######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_000189
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: ابن نجيم
#META# 010.AuthorNAME	:: زين الدين ابن نجيم الحنفي
#META# 011.AuthorBORN	:: 926ه
#META# 011.AuthorDIED	:: 970
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: البحر الرائق شرح كنز الدقائق
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنفي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 8
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: البحر الرائق
#META# 030.LibURI	:: JK_000189
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الثانية
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار المعرفة
#META# 044.EdPLACE	:: بيروت
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# | كتاب الإجارة
# لما فرغ من بيان تمليك الأعيان بغير عوض وهو الهبة شرع في بيان تمليك
~~المنافع بعوض وهو الإجارة وقدم الأول على الثاني لأن الأعيان مقدمة على
~~المنافع ولأن الأولى فيها عدم العوض والثانية فيها العوض والعدم مقدم على
~~الوجود
# ثم لعقد الإجارة مناسبة خاصة بفعل الصدقة من حيث أنهما يقعان لازمين
~~فلذلك أورد كتاب الإجارة متصلا بفعل الصدقة
# وقال صاحب العناية وإنما جمعها إشارة إلى أنها حقيقة وذات أفراد فإن لها
~~نوعين نوع يرد على الأعيان كاستئجار الدور والأراضي ونوع يرد على العمل
~~كاستئجار المحترفين للأعمال نحو الخياطة والقصارة اه
# وسيبين المؤلف أن المنفعة تارة تصير معلومة ببيان المدة وتارة تصير
~~معلومة بالتسمية وتارة تصير معلومة بالتعيين والإشارة
# ولو قال المؤلف كتاب الإيجار لكان أولى لأن الذي يعرف هو الإيجار الذي هو
~~بيع المنافع لا الإجارة التي هي الأجرة
# قال رحمه الله تعالى ( هي بيع منفعة معلومة بإجرة معلومة ) فقوله بيع جنس
~~يشمل بيع العين والمنفعة وهو وإن كان جنسا كما يكون مدخلا يكون مخرجا كما
~~تقرر في المعقولات فخرج به العارية لأنها تمليك المنافع والنكاح لأنه تمليك
~~البضع ليس بمنفعة
# وخرج بقوله منفعة بيع العين وقوله بإجرة معلومة تمام التعريف
# ولا يخفي أن بيع مصدر باع والمصدر هو المعنى القائم بالذات وجاز أن يراد
~~به اسم المفعول وهو المبيع وسواء أريد المصدر أو اسم المفعول لا يصلح ما
~~ذكر تعريفا للإيجاب لأن الإيجاب والقبول والارتباط غير المعنى المصدري واسم
~~المفعول فهذا تعريف ببعض الخواص ولو أراد التعريف بالحقيقة لقال هو عقد يرد
~~على بيع إلى آخره
# واحترز بذكر المعلوم عما إذا اشتمل العقد على بيع معلوم وأجرة معلومة
~~وشيء مجهول بأن استأجر عبدا مائة معلومة بأجرة معلومة وطعامه وكسوته وهذا
~~لا يجوز للجهالة كذا في الخلاصة
# وإنما لا يصح البيع من غير أن يملك الرقبة ولو ملك المنفعة PageV08P002
# قال في الذخيرة وقف على قوم معينين فأجرهم القيم الوقف جاز لأنهم لا حق
~~لهم في الرقبة وإنما حقهم ms0001 في الغلة فصاروا في حق الرقبة كالأجانب إلا أنه
~~يسقط حصة المستأجر لأنه لو أخذ منه يسترد له
# وفي القينة ( ( ( القنية ) ) ) لو أجر القيم نفسه للعمل في الوقف فعمل
~~يستحق الأجرة وبه يفتى ولو عمل من غير عقد يستحق الأجرة وعليه العمل
# والكلام في الإجارة في مواضع الأول في معناها لغة
# قيل هي بيع المنافع قال العيني وفيه نظر قال قاضي زاده قولهم الإجارة في
~~اللغة بيع المنافع قال الشارح العيني فيه نظر لأن الإجارة اسم للأجرة وهي
~~ما أعطيت من كراء الأجير كما صرحوا به
# قال قاضي زاده والنظر المذكور وارد لأن المذكور في كتب اللغة إنما هو
~~الإجارة التي هي اسم الأجرة والذي هو بيع المنافع الإيجار لا الأجرة
# قال العيني وتجوز أن تكون الإجارة مصدرا
# قال قاضي زاده ولم يسمع في اللغة أن الإجارة مصدر
# وفي المضمرات يقال أجره إذا أعطاه أجرته والأجرة ما يستحق على عمل الخير
~~ولهذا يدعي به يقال آجرك الله وعظم الله أجرك
# وفي كتاب العيني أجره مملوكي وآجره إيجارا فهو مؤجر
# وفي الأساس أجرني داره فاستأجرتها وهو مؤجر ولا يقال ( ( ( يقل ) ) )
~~مؤاجر فإنه خطأ وقبيح
# قال وليس آجر هذا فاعل بل هو أفعل اه
# وأما دليلها من الكتاب فهو قوله تعالى حكاية عن شعيب @QB@ على أن تأجرني
~~ثماني حجج @QE@ القصص 27 وشريعة من قبلنا شريعة لنا إذا قصها الله علينا من
~~غير إنكار
# ومن السنة قوله عليه الصلاة والسلام أعطوا الأجير أجرته قبل أن يجف عرقه
# ومن الإجماع فإن الأمة الأمة أجمعت على جوازها
# وسبب المشروعية الحاجة لأن كل إنسان لا يجد ما يشتري به العين فجوزت
~~للضرورة
# وأما ركنها فهو الإيجاب والقبول والارتباط بينهما
# وأما شرط جوازها فثلاثة أشياء أجر معلوم وعين معلوم وبدل معلوم
# ومحاسنها دفع الحاجة بقليل المنفعة
# وأما حكمها فوقوع الملك في البدلين ساعة فساعة
# وأما ألفاظها فتنعقد بلفظين ماضيين أو يعبر بأحدهما عن الماضي والآخر عن
~~المستقبل كقوله أجرتك وأعرتك منفعة داري سنة بكذا
# وتنعقد بالتعاطي كما ms0002 في البيع
# وفي التتارخانية وتنعقد الإجارة بغير لفظ كما لو استأجر دارا سنة فلما
~~انقضت المدة قال ربها للمستأجر فرغها لي اليوم وإلا فعليك كل شهر بألف درهم
~~فتجعل في قدر ما ينقل متاعه بأجرة المثل فإن سكن شهرا فهي بما قال المالك
~~إلى آخر ما ذكر
# وصفتها أنها عقد لازم
# وفي العناية ويثبت في الإجارة خيار الشرط والرؤية والعيب كما في البيع اه
# وأفاد المؤلف أن عقد الأجارة ينعقد بإقامة العين مقام المنفعة ولهذا لو
~~أضاف العقد إلى المنافع فلا تجوز بأن قال أجرتك منافع داري بكذا شهرا ( ( (
~~شهر ) ) ) وإنما يصح إضافته إلى العين
# والمراد من المنفعة أن تكون مقصودة من العين فلو استأجر ثيابا ليبسطها
~~ولا يجلس عليها ولا ينام أو دابة ليربطها في داره ويظن الناس أنها له أو
~~ليجعلها أجنبية ( ( ( جنيبة ) ) ) بين يديه أو آنية يضعها في بيته يتجمل
~~بها ولا يستعملها فالإجارة في جميع ذلك فاسدة ولا أجرة له لأن هذه المنفعة
~~غير مقصودة كذا في الخلاصة في الجنس الثالث من الدواب كما في البيع اه
# قال رحمه الله ( وما صح ثمنا صح أجرة ) لأن الأجرة ثمن المنفعة فتعتبر
~~بثمن المبيع ثم إن كانت الأجرة عينا جاز أن يكون كل عين بدلا عن المبيع ولا
~~ينعكس حتى صح أجرة ما لا يصح ثمنا كالمنفعة فإنها لا تصح ثمنا وتصح أجرة
~~إذا كانا مختلفي الجنس كما سيأتي
# وفي الجوهرة لو كان عبد بين اثنين فأجر أحدهما نصيبه من شريكه على أن
~~يخيط معه شهرا على أن يخدم الآخر في الشهر الثاني لم يجز من جهة أن
~~النصيبين في العبد الواحد متفقان في الصفقة ولو كان في العبدين جاز اه
# وإن كانت الأجرة دراهم أو دنانير لا بد من بيان القدر والصفة وأنه جيد أو
~~رديء وإن كانت النقود مختلفة انصرفت إلى غالب نقد البلد وإن كانت الأجرة
~~مكيلا أو موزونا يحتاج إلى بيان القدر والصفة ومكان الإيفاء
# هذا إذا كان له حمل ومؤنة عند الإمام وإلا ms0003 فلا يحتاج إلى بيان مكان
~~الإيفاء
# وإن كانت ثيابا أو عروضا فالشرط بيان القدر والأجل الصفة ( ( ( والصفة )
~~) ) لأنه لا يثبت في الذمة إلا بهذا
# هذا إذا لم يكن مشارا إليه
# وفي الهداية وما لا يصلح ثمنا يصلح أجرة أيضا كالأعيان التي ليست من ذوات
~~الأمثال كالحيوان والثياب مثلا فإنها إذا كانت معينة تصلح أجرة ولا تصلح
~~ثمنا كما إذا استأجر دارا بثوب معين فإنه لا يصلح ثمنا لما تقرر في كتاب
~~البيوع إذ الأموال ثلاثة ثمن محض كالدراهم والدنانير ومبيع محض كالأعيان
~~PageV08P003 التي ليست من ذوات الأمثال وما كان بينهما كالمكيل والموزون
# قال في العناية وفيه نظر لأن المقايضة بيع وليس فيها إلا العين من
~~الجانبين فإذا لم تصلح العين ثمنا كان بيعا بلا ثمن وهو باطل
# وأجيب بأن المراد بالثمن ما ثبت في الذمة وإذا كانت الأجرة فلسا فغلا أو
~~رخص قبل القبض فالأجرة الفلس لا غير وإن كسدت فعليه قيمة المنفعة كذا عن
~~أبي يوسف
# وكذا إذا كان الثمن مكيلا أو موزونا فانقطع عن أيدي الناس اه
# وأما إذا كانت حيوانا لا يجوز إلا إذا كان معينا
# قال رحمله ( ( ( رحمه ) ) ) الله ( والمنفعة تعلم ببيان المدة كالسكنى
~~والزراعة فتصح على مدة معلومة ) أي مدة كانت لأن المدة إذا كانت معلومة
~~كانت المنفعة معلومة فيجوز طالت المدة أو قصرت أو تأخرت بإن كانت مضافة أو
~~تقدمت بأن كانت متصلة بوقت العقد ولأن المنافع لا تصير معلومة إلا بضرب
~~المدة
# وقال بعضهم لا يجوز أن يضرب إلى مدة لا يعيش إليها عادة لأن الغالب
~~كالمتحقق في حق الأحكام فصار كالثابت بعد فلا تجوز وبه كان يفتي القاضي أبو
~~عصمة
# وبعض العلماء فيجوز ضرب المدة التي لا يعيش إلى مثلها ومنهم الخصاف
# قال في الخانية رجل قال لآخر أجرتك دابتي غدا بدرهم ثم أجرها اليوم وغدا
~~وبعد غد من غيره ثلاثة أيام فجاء الغد وأراد المستأجر الأول أن يفسخ
~~الإجارة الثانية اختلف أصحابنا في رواية يفسخ الإجارة الثانية وبه أخذ نصير
~~وفي ms0004 رواية ليس له أن يفسخ وبه أخذ الفقيه أو ( ( ( أبو ) ) ) جعفر والفقيه
~~أبو الليث وشمس الأئمة الحلواني وعليه الفتوى فيستوفي الأول مدته والثاني
~~ما بقي له
# وفي الولوالجية أجر داره إجارة مضافة بأن قال أجرتك داري مدة شوال وهما
~~في رمضان ثم باعها من آخر فالبيع موقوف على إجارة المستأجر
# وفي الخلاصة أجرتك داري غدا فللمؤجر بيعها اليوم وتنتقض الأجارة
# قال رحمه الله ( ولم تزد في الأوقاف على ثلاث سنين ) يعني لا يزاد على
~~هذه المدة خوفا من دعوى المستأجر أنها ملكه إذا تطاولت المدة
# وذكر بعضهم الحيلة في جواز الزيادة على ثلاث سنين أن يعقد عقودا كل عقد
~~على سنة ويكتب في الكتاب أن فلان بن فلان استأجر وقف كذا كذا سنة في كذا
~~كذا عقدا
# وذكر صدر الإسلام أن الحيلة فيه أن يرفع الأمر إلى الحاكم حتى يجيزه
# هذا إذا لم ينص الواقف على مدة فلو نص الواقف على مدة فهو على ما شرط
~~قصرت المدة أو طالت لأن شرط الواقف يراعي كذا نقله الشارح
# وفي الخانية وإن كان الواقف شرط أن لا يؤجر أكثر من سنة يجب مراعاة شرطه
~~لا يفتي بجواز هذه الإجارة أكثر من سنة
# زاد في الذخيرة إلا إذا كانت إجارتها أكثر من سنة أنفع للفقراء فحينئذ
~~تؤجر أكثر من سنة إن لم يشترط الواقف شيئا
# قال الفقيه أبو جعفر أجوزها في الثلاثة ولا أجوزها في أكثر من ذلك والصدر
~~الشهيد حسام الدين كان يقول يفتي في الضياع بالجواز في ثلاث سنين إلا إذا
~~كانت المصلحة في عدم الجواز وفي غير الضياع يفتى بعدم الجواز فيما زاد على
~~سنة إلا إذا كانت المصلحة في الجواز وهذا أمر يختلف باختلاف الزمان
~~والمواضع
# والمراد بعدم الجواز عدم الصحة وقيل تصح وتفسخ ذكره النسفي
# وإجارة الوقف ومال اليتيم لا يجوز إلا بأجر المثل فلو أجر بدون أجرة
~~المثل يلزم المستأجر تمام الأجرة وعليه الفتوى كذا في قاضيخان
# وإذا استأجر الوقف فرخصت الأجرة لا تفسخ الإجارة وإن زادت ms0005 أجرة مثلها بعد
~~مضي بعض المدة ذكر في فتاوي أهل سمرقند أنه لا يفسخ العقد وذكر في شرح
~~الطحاوي أنه يفسخ العقد ويحدد على ما زاد
# ولو كانت الأرض بحال لا يمكن فسخها بأن كانت مزروعة لم تحصد فمن وقت
~~الزيادة تجب إلى انتهاء المدة
# هذا إذا زادت عند الكل
# قال في شرح الطحاوي أما في الأملاك لا يفسخ العقد برخص أجرة المثل ولا
~~بزيادته باتفاق الروايات
# وفي التتارخانية في باب من يجب الأجر الجاري سئل عمن آجر منزلا لرجل
~~والمنزل وقف على الآخر وعلى أولاده فأنفق المستأجر في عمارة المنزل بأمر
~~المؤجر قال إن كان للمؤجر ولاية على الوقف كان على المستأجر أجرة مثله ولا
~~يرجع بما أنفق وإن لم يكن له ولاية على الوقف كان متطوعا ولا يرجع بشيء اه
# وقد وقعت حادثة الفتوى في واقف شرط في كتاب وقفه أن لا يؤاجر وقفه من
~~متجوه ( ( ( متجر ) ) ) ولا من ظالم ولا من حاكم فأجر الناظر الوقف منهم
# وعجلوا الأجرة قدر أجرة المثل هل يجوز هذا العقد لأن الواقف إنما منع
~~خوفا على الأجرة من الضياع وعدم حصول النفع للفقراء أو لا يجوز فأجيب
~~بالجواز أخذا من قول صاحب الوجيز إذا شرط الواقف مدة وإن كان نفع الفقراء
~~في غيره يخالف PageV08P004 شرط الواقف ويؤجره ( ( ( ويؤجر ) ) ) بخلافه
# قال رحمه الله ( أو بالتسمية كالاستئجار على صبغ الثوب وخياطته ) يعني
~~المنفعة تعلم بالتسمية فيما ذكر من الصبغ والخياطة كما ذكر المؤلف وكذلك
~~استئجار الدابة للحمل والركوب ولأنه إذا بين المصبوغ والصبغ وقدر ما يصبغ
~~به وجنسه وجنس الخياطة والمخيط ومن يركب على الدابة والقدر المحمول عليها
~~والمسافة صارت المنفعة معلومة بلا شبهة فصح العقد ومن هذا النوع الاستئجار
~~على العلم كالقصارة ونحوه وبه يعلم فساد إجارة دواب العلافين في ديارنا
~~لعدم بيان الوقت والموضع
# قال رحمه الله ( أو بالإشارة كالاستئجار على نقل هذا الطعام إلى كذا )
~~يعني تكون المنفعة معلومة بالإشارة كما ذكر لأنه إذاعلم المنقول والمكان
~~المنقول إليه صارت المنفعة معلومة ms0006 وهذا النوع قريب من النوع الأول
# قال رحمه الله ( والأجرة لا تملك بالعقد بل بالتعجيل أو بشرطه أو
~~بالاستيفاء أو بالتمكن منه ) يعني الأجرة لا تملك بنفس العقد سواء كانت
~~عينا أو دينا وإنما تملك بالتعجيل أو بشرطه أو باستيفاء المعقود عليه وهي
~~المنفعة أو بالتمكن من الاستيفاء بتسليم العين المستأجرة في المدة اه كلام
~~الشارح
# والظاهر من إطلاق الماتن والشارح أن الأجرة تملك بالتمكن من الاستيفاء في
~~المدة سواء استعلمها ( ( ( استعملها ) ) ) في المدة أو لا ويخالفه ما في
~~الخلاصة حيث قال استأجر دابة ليركبها إلى مكان كذا مثلا فحبسها في بيته لم
~~تجب الأجرة اه
# والظاهر من إطلاق المؤلف رحمه الله تعالى أن الأجرة تجب باستيفاء المنفعة
~~سواء كان ذلك في مدة الإجارة أو بعد مدة الإجارة وسواء استأجرها ليركبها في
~~المصر أو خارجه
# ويخالفه ما ذكره بعض العلماء حيث قال ولو ذكر مدة ومسافة فركبها إلى ذلك
~~المكان بعد مضي المدة لم تجب الأجرة اه
# وفي العتابية هذا إذا استأجرها ليركبها خارج المصر ولو كان ليركبها في
~~المصر وحبسها في بيته تجب الأجرة
# قال في المحيط والتمكن من الاستيفاء في غير المدة المضاف إليها لا يكفي
~~لوجوب الأجرة وكذا التمكن في غير المكان لا يكفي لوجوب الأجرة فلو قال رحمه
~~الله تعالى أو بالتمكن منه في المدة واستوفى لكان أولى
# وقال الإمام الشافعي تملك بنفس العقد ويجب تسليمها عند تسليم العين
~~المستأجرة لأنها عقد معاوضة
# ولنا أنه عقد معاوضة فيقتضي المساواة بينهما وذلك بتقابل البدلين في
~~الملك والتسليم وأحد البدلين وهو المنفعة لم يصر مملوكا بنفس العقد
~~لاستحالة ثبوت الملك في المعدوم
# ولو ملك الأجرة لملكها من غير بدل وهو ليس من قضية المعاوضة فتأخر الملك
~~فيه ضرورة جواز العقد لأن المنفعة عوض لا يبقى زمانين والمنفعة إنما جعلت
~~موجودة في حق الإيجاب والقبول وما ثبت للضرورة يتقدر بقدرها
# لا يقال لو لم يجعل المعدوم موجودا في حق العقد والأجرة لما جاز الإيجار
~~بالدين لأنا نقول إنما جاز ms0007 الإيجار بالدين لأن العقد لم ينعقد في حق
~~المنفعة فلم يصر دينا في المدة وإنما ينعقد في حق الارتباط وعند انعقاد
~~العقد وهو زمان حدوثها تصير هي مقبوضة فلا يكون دينا بدين أصلا
# ولو كان العقد ينعقد في حق المنفعة لما جازت الإجارة بالدين المؤجل أصلا
~~كما لا يجوز السلم به ولو جاز أن يجعل المعدوم كالمستوفي لجاز ذلك في السلم
~~أيضا
# وإذا عجلها أو اشترط تعجيلها فقد التزمه بنفسه وأبطل المساواة التي
~~اقتضاها العقد
# قال في العناية واعترض بأن شرط التعجيل فاسد لأنه يخالف مقتضى العقد وفيه
~~منفعة لأحد المتعاقدين وله مطالب فيفسد العقد
# والجواب أن كونه مخالفا إما أن يكون من حيث كونه إجارة أو من حيث كونه
~~معاوضة والأول مسلم وليس شرط التعجيل باعتباره
# والثاني ممنوع فإن تعجيل البدل واشتراطه لا يخالف من حيث المعاوضة
# وفي المحيط وحينئذ فللمؤجر حبس المنافع حتى يستوفي الأجرة ويطالبه بها
~~ويحبسه وحقه الفسخ أن الحاكم يعجل اه
# ولو أجر إجارة مضافة واشترط تعجيل الأجرة حيث يكون الشرط باطلا ولا يلزم
~~للحال شيء لأن امتناع وجوب الأجرة ليس بمقتضى العقد بل بالتصريح بالإضافة
~~إلى وقت في المستقبل والمضاف إلى وقت لا يكون موجودا قبل ذلك الوقت فلا
~~يتغير هذا المعنى بالشرط وفيما نحن فيه إنما لا يجب لاقتضاء العقد المساواة
~~وقد بطل بالتصريح لا يقال يصح الإبراء عن الأجرة بعد العقد ولو لم يملكها
~~لما صح
# وكذا يصح الارتهان والكفالة بها وهذا لو تزوج امرأة بسكنى داره سنة وسلم
~~ليس لها أن تمنع نفسها ولو لم تملك المنفعة لمنعت نفسها لأنا نقول لا يصح
~~الإبراء عن الثاني لعدم وجوبه كالمضاف بخلاف الدين المؤجل لأنه ثابت في
~~PageV08P005 الذمة فجاز الإبراء عنه
# والجواب على قول محمد أنه وجد سبيه ( ( ( سببه ) ) ) فجاز الإبراء عنه
~~كالإبراء عن القصاص بعد الجرح والرهن والكفالة للوثيقة فلا يشترط فيه حقيقة
~~الوجوب ألا ترى أنهما جائزان في البيع المشروط فيه الخيار وبالدين الموعود
~~وجازت الكفالة بالدرك
# وإنما لم يكن للمرأة ms0008 أن تحبس نفسها بعد تسليم الدار إليها لأنه أوفى ما
~~سمى لها برضاها
# وفي المحيط ولو وهب المؤجر أجرة رمضان هل يجوز قال محمد إن استأجره سنة
~~لا يجوز وإن استأجره مشاهرة يجوز إذا دخل رمضان ولا يجوز قبله
# وعن أبي يوسف لا يجوز إلا بعد مضي المدة ولو مضى من السنة نصفها ثم أبرأه
~~عن الجميع أو وهبها منه فإنه يبرأ عن الكل في قول محمد وعند أبي يوسف بريء
~~عن النصف ولا يبرى ( ( ( يبرأ ) ) ) عن النصف اه
# وعبر المؤلف بقوله لا تملك لأن لفظ محمد في الجامع الأجرة لا تملك بنفس
~~العقد
# قال صاحب النهاية الأجرة لا تجب بالعقد معناه لا يجب تسليمها وأداؤها
~~بمجرد العقد وليس بواضح لأن نفي وجوب التسليم لا يستلزم نفي الملك كالمبيع
~~فإنه يملكه المشتري بمجرد العقد ولا يجب تسليمه مالم يقبض الثمن والصواب أن
~~يقال معناه لا تمليك ( ( ( تملك ) ) ) لأن محمد ( ( ( محمدا ) ) ) ذكر في
~~الجامع الصغير أن الأجرة لا تملك وما لا يملك لا يجب إيقافه ( ( ( إيفاؤه )
~~) ) فإن قلت فإذا لم يستلزم نفي الوجوب نفي الملك كان أعم منه وذكر العام
~~وإرادة الخاص ليس بمجاز شائع لعدم دلالة الأعم على الأخص أصلا
# وقال صاحب الهداية الأجرة لا تجب بالعقد
# قال تاج الشريعة أي وجوب الأداء أما نفس الوجوب فيثبت بنفس العقد
# وقال صاحب الكفالة المراد نفس الوجوب لا وجوب الأداء وبيان ذلك إجمالا
~~وتفصيلا
# أما إجمالا فلأن الأجرة لو كانت عبدا فأعتقه المؤجر قبل وجود أحد المعاني
~~الثلاثة لا يعتق فلو كان نفس الوجوب ثابتا لصح الإعتاق كما في البيع اه
# وإذا لم يتملك بنفس العقد ليس له أن يطالبه بالأجرة
# وفي المحيط لو طالبه بالأجرة عينا وقبض جاز لتضمينه تعجيل الأجرة
# وقال أيضا وإذا لم يوجد أحد هذه الأمور يأخذ الأجرة يوما فيوما في العقار
~~وفي المسافات كل مرحلة
# وفي المنتقى رجل استأجر دابة بالكوفة إلى الري بدراهم أي النقدين يجب على
~~المستأجر قال نقر ( ( ( نقد ) ) ) الكوفة لأنه مكان العقد فينصرف ms0009 مطلق
~~الدراهم إلى المتعارف فيها
# وفي العتابية وإذا عجل الأجرة إلى ربها لا يملك الاسترداد ولو كانت
~~الأجرة عينا فأعارها ثم أودعها إلى رب الدار فهو كالتعجيل اه
# وفي شرح الطحاوي الأجرة لا تخلو إما أن تكون معجلة أو مؤجلة أو منجمة أو
~~مسكوتا عنها فإن كانت معجلة فإن له أن يتملكها وله أن يطالب بها وإن كانت
~~مؤجلة فليس له أن يطالب إلا بعد الأجل وإن كانت منجمة فله أن يطالب عند كل
~~نجم وإن كانت مسكوتا عنها تقدم بيان ذلك في العقار وفي المسافة إذا امتنع
~~من الحمل فيما بقي يجبر عليه اه
# بالمعنى
# وفي النفية ( ( ( النسفية ) ) ) استأجر حانوتا مدة معلومة بأجرة معلومة
~~وسكن فخرب الحانوت في بعض المدة وتعطل وكان يمكنه الانتقال فلم يفعل وسكن
~~المدة نلزمه جميع الأجرة ولو استأجره ليحمل هذا إلى موضع كذا فحمل نصف
~~الطريق وأعاده إلى مكانه الأول فلا أجر له استأجر دابة إلى مكة فلم يركبها
~~ومضى راجلا إن كان بغير عذر في الدابة فعليه الأجرة وإن كان لعذر في الدابة
~~لا أجر عليه
# طالبه بالأجرة بعدالمدة فقال قصرت في العمل فلك بعض الأجرة وقال لم أقصر
~~فله الأجرة كاملة
# استأجره ليحمل له العصير فحمله فإذا هو خمر قال أبو يوسف لا أجر له
# وقال محمد إن علم أنه خمر فلا أجر له وإن لم يعلم فله الأجر
# وفي الذخيرة من الفصل السابع والعشرين في الاختلاف لو اختلف المستأجر
~~والآجر بعد شهر والمتفاح ( ( ( والمفتاح ) ) ) مع المستأجر وقال لم أقدر
~~على فتحه وقال المؤجر بل قدرت على فتحه وسكنت ولا بينة لهما يحكم الحال وإن
~~أقاما بينة فالبينة بينة رب المنزل اه
# وفي القنية تسليم المفتاح في المصر مع التخلية قبض وفي السواد ليس بقبض
# وفي فتاوي الولوالجي ولو استأجر دارا على عبد بعينه ثم وهب العبد من
~~المستأجر قبل القبض وقال المستأجر قبلت كان ذلك إقالة
# ومراد المصنف الإجارة المنجزة لأن المضافة لا تملك الأجرة فيها بشرط
~~التعجيل
# وقوله أو بالاستيفاء ms0010 أو بالتمكن منه يعني يجب الاستيفاء ( ( ( بالاستيفاء
~~) ) ) للمنفعة أو بالتمكن وإن لم يستوف
# وفي الهداية وإذا قبض المستأجر الدار فعليه الأجرة وإن لم يسكن
# قال في النهاية وهذه مقيدة بقيود أحدها التمكن فإذا لم يتمكن بأن منعه
~~المالك أو الأجنبي أو سلم PageV08P006 الدار مشغولة بمتاعه لا تجب الأجرة
# الثاني أن تكون الإجارة صحيحة فإن كانت فاسدة فلا بد من حقيقة الانتفاع
# والثالث أن التمكن إنما يجب أن يكون في مكان العقد حتى لو استأجرها
~~للكوفة فسلمها في بغداد حين مضت المدة فلا أجر عليه
# والرابع أن يكون متمكنا من الاستيفاء في المدة لو ( ( ( فلو ) ) ) استأجر
~~دابة إلى الكوفة في هذا اليوم وذهب بعد مضي اليوم بالدابة ولم يركب لم يجب
~~الأجر لأنه إنما تمكن بعد مضي المدة
# وفي المحيط أمر رجلا أن يستأجر له دارا سنة كاملة فاستأجرها وتسلمها
~~الوكيل وسكنها هو سنة قال أبو يوسف لا أجر على المؤجر والأجرة على المأمور
# وقال محمد الأجر على الموكل لأن قبض وكيله كقبض نفسه والمأمور غاصب
~~للسكنى فلا يجب عليه أجر
# قال رحمه الله ( فإن غصبها غاصب منه سقطت الأجرة ) يعني إذا غصب العين
~~المستأجرة في جميع المدة غاصب سقطت الأجرة ولو في بعضها فبقدره لزوال
~~التمكن من الانتفاع وهو شرط لوجوب الأجرة كما بين
# وهل تنفسخ بالغصب قال صاحب الهداية تنفسخ
# وقال فخر الإسلام في فتاواه والفضلي لا ينفسخ ( ( ( تنفسخ ) ) )
# فإذا أراد المستأجر أن يسكن بقية المدة ليس للمؤجر منعه اه
# وفي قاضيخان أيضا جاء المغصوب منه إلى الغاصب وقال الدار داري إن لم تخرج
~~منها فهي عليك كل شهر بمائة درهم وقال محمد إن كان الغاصب منكر ( ( ( منكرا
~~) ) ) أو ( ( ( ويقول ) ) ) يقول ( ( ( الدار ) ) ) الدارلي ( ( ( لي ) ) )
~~ويسكن مدة فأقام المغصوب منه البينة أنها داره فقضى له بها لا أجر عليه وإن
~~كان مقرا يلزمه المسمى اه
# وفي الولوالجية رجل دفع ثوبا إلى قصار ليقصره بأجرة معلومة فجحد القصار
~~الثوب ثم جاء به مقصورا وأقر قال هذا على وجهين إن قصره قبل ms0011 الجحود له
~~الأجر وإن قصره بعد الجحود لا أجر له
# ولو كان صباغا والمسألة بحالها إن صبغه قبل الجحود فله الأجر وإن صبغه
~~بعده فرب الثوب بالخيار إن شاء أخذ الثوب وأعطاه قيمة ما زاد فيه وإن شاء
~~ترك الثوب وضمنه قيمة ثوب أبيض اه
# وفي التتارخانية رجل استأجر دابة إلى مكان معلوم فلما بلغ نصف المدة أنكر
~~الإجارة لزمه من الأجرة ما قبل الإنكار ولا يلزم ما بعده وهو قول الثاني
# وقال محمد لا تسقط عنه الأجرة بنفس الإنكار
# ولو كان عبدا والمسألة بحالها وقيمة العبد يوم العقد ألفان ويوم الجحود
~~ألف فهلك العبد في يده بعد ما مضت السنة فالأجرة لازمة وتجب كل الأجرة ويجب
~~عليه قيمة العبد وينبغي أن يكون هذا على قول محمد وعلى قول الثاني لما جحد
~~فقد أسقط الأجر
# وفي المحيط لو غرقت الأرض أو انقطع عنها الشرب أو مرض العبد سقط من الأجر
~~بقدره لفوات التمكن من الانتفاع في المدة ولو استأجر دارا سنة فلم يسلمها
~~الآجر حتى مضى شهر لم يكن لأحدهما الامتناع عن التسليم في الثاني لأن
~~الإجارة وإن كانت عقدا واحدا حقيقة لكنها عقود متفرقة مضافة إلى ما يوجد من
~~المنفعة
# ومن المشايخ من قال هذا إذا لم يكن في مدة الإجارة وقت يرغب في الإجارة
~~لأجله فإن كان وقت يرغب في الإجارة لأجله زيادة رغبة كحانوت في سوق رواجه
~~في بعض السنة أو دار بمكة تستأجر سنة لأجل الموسم فلم تسلم في الوقت الذي
~~يرغب لأجله فإنه يخير في بعض الباقي دفعا للضرر عنه اه
# قال رحمه الله ( ولرب الدار والأرض طلب الأجرة كل يوم وللجمال كل مرحلة )
~~يعني إذا وقعت الإجارة مطلقة ولم يتعرض فيها لوقت وجوب الإجرة فللمؤجر ما
~~ذكره
# والأصل فيه أن الإجارة معاوضة والملك في المنافع يمتنع ثبوته زمان العقد
~~فكذا الملك في الأجرة على ما بينا وكان الإمام أولا يقول في جميع أنواع
~~الإجارة لا تجب الأجرة حتى يستوفي المنفعة ثم رجع لما ذكر ms0012 هنا وكان القياس
~~أن تجب الأجرة ساعة فساعة إلا أنه يفضي إلى الحرج فتركناه لهذا
# وفي الخلاصة امرأة أجرت دارها من زوجها ثم أسكنها فيها لا تجب الأجرة ولو
~~استأجر دارا شهرا وسكن فيها مع صاحب الدار إلى آخر الشهر فقال المستأجر لا
~~أدفع الأجرة لعدم التخلية فعليه من الأجرة بقدر ما في يده لوجود التخلية
~~فيها اه
# ولو عبر بالفاء التفريعية لكان أولى ليفيد أنه متفرع على الاستيفاء
~~والتمكن
# قال رحمه الله ( وللخياط والقصار بعد الفراغ من عمله ) يعني إذا وقعت
~~الإجارة مطلقة عن وقت وجوب الأجرة فللعامل أن يطالب بعدما ذكر المؤلف
# وأطلق في قوله بعد الفراغ فأفاد أنه لا فرق بينهما إذا عمل في بيت نفسه
~~أو في بيت المسأتجر ( ( ( المستأجر ) ) ) كما ذكره صاحب الهداية وصاحب
~~التجريد وذكر في المبسوط والفوائد الظهيرية والذخيرة ومبسوط شيخ الإسلام
~~وشرح الجامع الصغير لفخر الإسلام وقاضيخان والتمرتاشي إذا خاط في
~~PageV08P007 بيت المستأجر تجب الأجرة له بحسابه حتى إذا سرق الثوب بعدما
~~خاط بعضه يستحق الأجرة بحسابه واستشهد في الأصل لهذا بما إذا استأجر إنسانا
~~ليبني له حائطا فبنى بعضه ثم انهدم فله أجر ما بنى فهذا يدل على أنه يستحق
~~الأجرة ببعض العمل إلا أن يشترط فيه التسليم إلى المستأجر
# ونقل هذا عن الكرخي وجزم به في غاية البيان فكان هو المذهب ففي سكنى
~~الدار وقطع المسافة صار مسلما له بمجرد تسليم الدار وقطع المسافة وفي
~~الخياطة ونحوها لا يكون مسلما إليه إلا إذا سلمه إلى صاحبه حقيقة وفي
~~الخياطة في منزل المستأجر يحصل التسليم بمجرد العمل إذ هو في منزله والمنزل
~~في يده فلا يحتاج إلى تسليم ليده
# ويعرف توزيع الأجرة بقول أهل الخبرة بها والخيط والأبرة على الخياط حيث
~~كان العرف ذلك
# قال رحمه الله ( وللخباز بعد إخراج الخبز من التنور ) يعني إذا أطلق
~~الأجرة ولم يبين وقتها فللخباز أن يطالب بها بعد إخراج الخبز من التنور
~~لأنه بأخراجه قد فرغ من عمله فيملك المطالبة كالخياط إذا فرغ من ms0013 العمل حتى
~~إذا خبزه في بيت المستأجر لأنه صار مسلما إليه بمجرد الإخراج فيستحق الأجرة
~~وإن كان في منزلة ( ( ( منزل ) ) ) الخباز لم يكن مسلما بمجرد الإخراج من
~~التنور فلا بد من التسليم إلى يده
# وفي المحيط استأجر دابة ليطحن عليها كل يوم عشرة أقفزة فوجدها لا تطيق
~~إلا خمسة فله الخيار وعليه الأجر بحساب ما عمل من الأيام ولا يحط من الأجر
~~شيئا لأن الإجارة وقعت على الوقت لا على العمل فلا توزع الأجرة على العمل
~~وفي المسئلة إشكال على قول الإمام لأنه إذا استأجر خبازا ليخبز له اليوم
~~بدرههم ( ( ( بدرهم ) ) ) يكون فاسدا
# والفرق أن مقدار العمل في باب الطحن في العرف والعادة لا يذكر لتعليق
~~العقد بالعمل وإنما يذكر لبيان قوة الدابة فبقيت الإجارة على الوقت وفي
~~الخبز يذكر مقدار العمل لتعليق العقد بالعمل لا لبيان قوة الخباز فيصير
~~العقد مجهولا فيفسد
# قال رحمه الله ( فإن أخرجه فاحترق فله الأجر ولا ضمان عليه ) يعني إذا
~~أخرج الخبز من التنور ثم احترق هذا إذا خبز في منزل المستأجر لأنه بمجرد
~~الإخراج صار مسلما ولا يجب عليه الضمان إذا هلك بعد ذلك بالإجماع لأنه هلك
~~بعد التسليم ولو احترق في التنور قبل الإخراج قال في النهاية يضمن لأنه
~~جناية يده وإن كان الخباز يخبز في منزل نفسه لا يستحق الأجر بالإخراج ولا
~~يجب عليه الضمان عند الإمام وعندهما يجب الضمان
# وإذا صار ضامنا فالمالك بالخيار إن شاء ضمنه دقيقا مثل دقيقه ولا أجر له
~~وإن شاء ضمنه قيمة الخبز وأعطاه الأجر ولا يجب عليه ضمان الحطب والملح لأن
~~ذلك صار مستهلكا قبل وجوب الضمان عليه وحين ما وجب عليه الضمان كان رمادا
# قال رحمه الله ( وللطباخ بعد الغرف ) يعني للطباخ أن يطالب بالأجرة بعد
~~الغرف لأن الغرف عليه وهذا إذا طبخ للوليمة أو للعرس فإن كان يطبخ قدرا
~~خاصا فليس عليه الغرف لأن العادة لم تجربه والمعتبر هو العرف
# وفي التاتارخانية ( ( ( التتارخانية ) ) ) وإن استأجر دابة للحمل ففي
~~الإكاف والجوالق يعتبر العرف ms0014 ولو للركوب ففي اللجام والسرج يعتبر العرف وفي
~~إدخال الطعام المنزل وإخراج الحمل يعتبر العرف وإحثاء التراب على القبر على
~~الحفار وحمل الثوب على القصار
# قال رحمه الله ( وللبان بعد الإقامة ) يعني إذا استأجره ليضرب له لبنا في
~~أرضه يستحق الأجرة إذا أقامه عند الإمام
# وقالا لا يستحق حتى يشرحه ( ( ( يشرجه ) ) ) لأن التشريج من تمام عمله
~~لأنه لا يؤمن عليه الفساد إلا به ولأنه هو الذي يتولاه عادة والمعتاد
~~كالمشروط وقولهما استحسان
# وللإمام أن العمل قد تم بالإقامة والانتفاع به ممكن
# وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا أفسده المطر ونحوه بعد الإقامة فعنده تجب
~~الأجرة وعندهما لا تجب
# هذا إذا لبن في أرض المستأجر لأنه يصير مسلما إليه بالإقامة أو بالتشريح
~~( ( ( بالتشريج ) ) ) على اختلاف الأصلين ولو لبن في أرض نفسه لا تستحق
~~الأجرة حتى يسلمه إليه
# وفي الجوهرة وفائدة الخلاف تظهر فيما إذا أتلف ( ( ( تلف ) ) ) اللبن قبل
~~التشريج فعند الإمام هلك من مال المستأجر وعندهما من مال الأجير
# والتشريج أن يركب بعضه على بعض بعد الجفاف
# قال رحمه الله ( ومن لعمله أثر في العين كالصباغ والقصار يحبسها للأجر )
~~يعني لمن ذكر أن يحبس العين إذا عمل حتى يستوفي الأجر لأن المعقود عليه وصف
~~في المحل فكان له حق الحبس لاستيفاء البدل كما في البيع
# قال في النهاية القصار إذا ظهر عمله باستعمال النشئاء ( ( ( النشا ) ) )
~~كان له حق الحبس وإن لم يكن لعمله إلا إزالة الدرن اختلفوا فيه والأصح أن
~~له الحبس على كل حال لأن البياض كان مستترا وقد ظهر بفعله PageV08P008 بعد
~~أن كان هالكا
# وقال زفر ليس له الحبس لأنه صار متصلا بملك الآخر كما لو أمر شخصا بأن
~~يزرع له أرضه ببذر من عنده قرضا فزرعها المأمور صار قابضا باتصاله بملكه
~~فصار كما إذا صبغ في بيت المستأجر
# قلنا اتصال العمل بالمحل ضرورة إقامة العمل فلم يكن راضيا بهذا الاتصال
~~من حيث أنه تسليم بل رضاه في تحقيق عمل الصبغ ونحوه من الأثر في المحل إذ
~~لا وجود للعمل ms0015 إلا به فكان مضطرا إليه وليس هذا كصبغه في بيت المستأجر لأن
~~العين في يد المستأجر فيكون راضيا بالتسليم لأنه كان يمكنه التحرز عنه بأن
~~يعمل في غير بيته
# وفي الخلاصة إلا إذا كانت الأجرة مؤجلة وقبل العمل فليس له الحبس اه
# والمراد بالأثر أن يكون الأثر متصلا بمحل العمل كالنشاء والصبغ وقبل أن
~~يرى ويعاين في محل العمل وثمرة الخلاف تظهر في كسر الحطب وحلق رأس العبد
~~فليس له الحبس على الأول وله الحبس على الثاني
# قال رحمه الله ( وإن حبس فضاع فلا ضمان عليه ولا أجر ) أما عدم الضمان
~~فلأن العين أمانة في يده وله حبس العين شرعا فلم يكن به متعديا فلا يجب
~~عليه الضمان ولا يجب الأجر لأن المعقود عليه هلك قبل التسليم وهويوجب سقوط
~~البدل كما في البيع وهو قول الإمام أحمد
# وعندهما يضمن العين لأنها كانت مضمومة ( ( ( مضمونة ) ) ) عليه قبل الحبس
~~فلا يسقط ذلك بالحبس وصاحب العين بالخيار إن شاء ضمنه قيمته غير معمول ولا
~~أجر له لأن العمل لم يسلم إليه وإن شاء ضمنه قيمته معمولا وله الأجر لأن
~~العمل صار مسلما إليه بتسليم بدله
# ولو أتلف الأجير الثوب ويتخير صاحب الثوب في التضمين كما تقدم
# وفي المضمرات فإن حبس العين من ليس له حق الحبس فهلكت ضمنها ضمان الغاصب
~~والمؤاجر يخير إن شاء ضمنه قيمتها معمولا وأعطاه الأجير أجرته وإن شاء ضمنه
~~قيمته غير معمول ولا يعطى الأجير اه
# وفي فتاوي أبي الليث نساج نسج ثوبا فجاء به ليأخذ الأجرة فقال له صاحب
~~الثوب إذهب به إلى منزلك فإذا فرغنا من الجمعة دفعت لك الأجرة فاختلس الثوب
~~من يد النساج في المزاحمة قال إن كان الحائك دفع الثوب لربه فدفعه للحائك
~~على وجه الرهن وهلك الثوب هلك بالأجرة وإن دفعه إليه على وجه الوديعة فهلك
~~هلك على الأمانة والأجر على حاله لأنه سلم العمل إلى صاحبه فيقرر عليه
~~الأجر
# وفي المنتقى حائك عمل ثوبا لآخر ( ( ( بالآخر ) ) ) فتعلق الأمر فيه
~~ليأخذه فأبى الحائك ms0016 أن يدفعه حتى يأخذ الأجرة فتخرق من يد صاحبه لا ضمان
~~على الحائك وإن تخرق من يدهما فعلى الحائك نصف ضمان الخرق اه
# وفي الخانية لو جاء الحائك بالثوب إلى صاحبه فقال له رب الثوب أمسك حتى
~~أفرغ من العمل وأعطيك الأجر فسرق منه لا يضمن اه
# وفي الخانية السمسار إذا باع شيئا من الثياب بأمر ربها وأمسك الثمن حتى
~~ينقد الأجرة فسرق منه الثمن لا يضمن اه
# وفي الحاوي رجل أقرض آخر دراهم فاستأجر منه داره مدة معلومة بأجرة معلومة
~~وجعل الأجر ببعض الدين قصاصا ومضت مدة الإجارة هل للمقرض أن يحبس العين بعد
~~انقضاء المدة قال ليس له المنع وفي السغناقي لو تزوج امرأة على سكني دار
~~سنة فسلم الدار إليها ليس لها أن تحبس نفسها عنه اه
# وفي الولوالجية إذا أجر داره سنة وعجل الأجرة ولم يسلم إلى المستأجر حتى
~~مات الآجر وانفسخ العقد لا يكون للمستأجر ولاية الحبس في الأجرة المعجلة
~~ولو كانت الإجارة فاسدة وفسخا العقد بسبب الفساد ليس للمستأجر أن يحبس
~~العين بالدين السابق
# وفي الخلاصة وفي الإجارة الفاسدة للمستأجر حق الحبس لاستيفاء الأجرة
~~المعجلة
# قال رحمه الله ( ومن لا أثر لعمله كالحمال والملاح لا يحبس للأجر ) يعني
~~ليس له أن يحبس للأجر لأن المعقود عليه نفس العمل وهو عرض يفنى ولا يتصور
~~بقاؤه واختلفوا في غسل الثوب حسب اختلافهم في القصار بلا نشاء كما تقدم وفي
~~شرح القدوري قال أبو يوسف في الحمال إذا طلب الأجرة ما بلغ المنزل قبل أن
~~يضعه ليس له ذلك اه
# وفي الفتاوي استأجر جمالا ليحمل له إلى بلدة كذا بكذا فحمله فقال له صاحب
~~الحمل ( ( ( الجمل ) ) ) امسكه عندك فهلك فلا ضمان عليه بلا خلاف
# قال رحمه الله ( ولا يستعمل غيره إن شرط عمله بنفسه ) يعني ليس للأجير أن
~~يستعمل غيره إذا شرط عليه أن يعمل بنفسه لأن المعقود عليه العمل من محل
~~معين فلا يقوم غيره مقامه كما إذا كان المعقود عليه المنفعة كما إذا استأجر
~~رجلا ms0017 للخدمة شهرا لا يقوم غيره مقامه في الخدمة ولا يستحق به الأجر
# قال رحمه الله ( وإن أطلق له أن يستأجر غيره ) لأن الواجب عليه عمل مطلق
~~في ذمته ويمكن الإيفاء بنفسه وبغيره PageV08P009 كالمأمور بقضاء الدين
# قال رحمه الله ( وإن استأجره ليجيء بعياله فمات بعضهم فجاء بمن بقي فله
~~الأجر بحسابه ) لأنه أوفى ببعض المعقود عليه فيستحق الأجر بحسابه
# قال الفقيه أبو جعفر الهندواني هذا إذا كانوا معلومين حتى يكون الأجر
~~مقابلا لجملتهم وإن كانوا غير معلومين يجب الأجر اه
# وفي الخلاصة وإذا كانوا غير معلومين فالإجارة فاسدة
# وفي النهاية نقلا عن الفضلى إذا استأجره في المصر ليحمل له الحنطة من
~~القرية فذهب فلم يجد الحنطة فعاد إن كان قال استأجرت منك من المصر حتى أحمل
~~الحنطة من القرية يجب نصف الأجر بالذهاب وإن قال استأجرت منك حتى أحمل
~~الحنطة من القرية لا يجب شيء لأن الإجارة على الحمل لا غير وفي الأول على
~~الذهاب والحمل وعزاه إلى الذخيرة
# وروى هشام عن محمد لا أجر ومثله في السفينة اه
# كلام الشارح
# وفي التتارخانية من باب ما يستحق الفارس استأجره ليحمل له كذا كذا من
~~المطمورة فذهب فلم يجد المطمورة استحق نصف الأجرة اه
# فظهر أنه لا فرق كما ذكره الشارح
# قال رحمه الله ( ولا أجر لحامل الكتاب للجواب ولا لحامل الطعام إن رده
~~للموت ) يعني إذا استأجره ليذهب بطعامه إلى فلان بمكة أو ليذهب بكتابه إليه
~~ويجيء بجوابه فذهب ووجد فلانا ميتا ورده فلا أجر له لأنه نقض المعقود عليه
~~بالرد فصار كأنه لم يفعل فلا يستحق الأجر
# وقال زفر له الأجر في الطعام لأن الأجرة بمقابلة حمل الطعام إلى مكة وقد
~~وفى بالمشروط عليه فاستحقت الأجرة وقال محمد له الأجر للذهاب في نقل الكتاب
~~لأنه أوفى ببعض المعقود عليه
# قلنا الأجرة مقابلة بالجواب والنقل ولم يوجد ولم يأت بالمعقود عليه فلا
~~أجر له كما لو نقض الخياط الخياطة بعد الفراغ من العمل فلو وجده غائبا فهو
~~كما لو وجده ميتا ms0018 لتعذر الوصول إليه ولو ترك الكتاب هناك ليوصله إليه أو
~~إلى ورثته فله الأجر في الذهاب لأنه أتى بأقصى ما في وسعه
# قال في المحيط لو استأجر رسولا ليبلغ رسالته إلى فلان ببغداد فلم يجد
~~فلانا وعاد فله الأجر لأن الأجر بقطع المسافة لأنه أتى بما في وسعه وأما
~~الاجتماع فليس في وسعه فلا يقابله الأجر
# وفي الخلاصة ولو استأجره ليبلغ الرسالة إلى فلان بالبصرة فذهب الرجل فلم
~~يجد المرسل إليه أو وجده لكن لم يبلغ الرسالة ورجع فله الأجر اه
# أقول لعله لم يبلغ الرسالة لعدم تمكنه من التبليغ فعذره
# قال في الخلاصة والفرق بين الرسالة والكتاب أن الرسالة قد تكون سرا لا
~~يرضى ( ( ( برضى ) ) ) المرسل أن يطلع عليها غيره أما الكتاب فمختوم
# قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني لا نسلم الفرق بل هما سواء في
~~الحكم اه
# وفي المحيط استأجر خياطا ليخيط قميصا فخاطه ففتقه رجل قبل أن يقبضه رب
~~الثوب فلا أجر له لأنه تلف قبل التسليم ولا يجبر الخياط على أن يعيده فإن
~~كان الخياط فتقه يجبر على عوده استأجر ملاحا لحمل طعام إلى موضع كذا فرد
~~السفينة إنسان فلا أجر للملاح وليس له أن يعيد السفينة وإن ردها الملاح
~~بنفسه لزمه الرد ولو استأجر سفينة مدة معلومة فانقضت المدة في أثناء البحر
~~تترك السفينة في يدة إلى بلوغ ذلك المكان ولو استأجر سفينة لحمل طعام إلى
~~موضع كذا فلما بلغت السفينة الموضع أو بعضه ردها الريح إلى الموضع الذي
~~اكتراها منه
# قال محمد إن كان صاحب الطعام معه فعليه الأجر كله أو بعضه بقدر ما بلغ
# وإن لم يكن صاحب الطعام معه فلا أجر عليه لأنه انتقض الحمل بالرد فلم
~~يستوف المعقود عليه وكذا لو اكترى بغلا إلى موضع كذا فلما سار بعض الطريق
~~جمع فرده إلى الموضع الذي خرج منه فعليه من الكراء بقدر ما سار لأنه صار
~~مستوفيا للمنفعة بنفسه فلا يسقط عنه البدل بعد التسليم
# قيد بقوله للجواب لأنه لو لم يشترط ms0019 الرد للجواب
# قال الحدادي ولو تركه حتى يوصله إليه حيث كان غائبا أو إلى قريبه حيث كان
~~ميتا استحق الأجر كاملا قال فلو شرط عليه الجواب فدفعه إليه فلم يقرأه حتى
~~عاد من غير جواب له الأجر كاملا لأنه أتى بما في وسعه ولو لم يجده أو وجده
~~ولم يدفع له بل رد الكتاب فلا أجر له ولو نسي الكتاب هناك لا يستحق أجرة
~~الذهاب اه
# والله تعالى أعلم
#
#
# | باب ما يجوز من الإجارة
# وما يكون خلافا فيها قال في النهاية لما ذكر مقدمات الإجارة ذكر في هذا
~~الباب ما هو المقصود منها وهو بيان ما يجوز من عقود الإجارة وما لا يجوز
# وفي غاية البيان لما فرغ من ذكر الإجارة وشرطها ووقت استحقاق الأجرة ذكر
~~ما يجوز من الإجارة بإطلاق اللفظ PageV08P010 وتقيده وذكر أيضا من الأفعال
~~ما يعد خلافا من الأجير للمؤجر وما لا يعد خلافا
# قال رحمه الله ( صح إجارة الدور والحوانيت بلا بيان ما يعمل فيها )
~~والقياس أن لا تجوز هذه الإجارة حتى يبين ما يعمل فيها لأن الدار تصلح
~~للسكنى ولغيرها وكذا الحوانيت تصلح لأشياء مختلفة فينبغي أن لا تجوز حتى
~~يبين ما يعمل فيها كاستئجار الأرض للزراعة والثياب للبس
# وجه الاستحسان أن العمل المتعارف فيها السكنى والمتعارف كالمشروط ولأن
~~إجارتها لا تختلف باختلاف العامل والعمل فجاز إجارتها مطلقا بخلاف الأراضي
~~والثياب لأنهما يختلفان وعبارة المؤلف أحسن من عبارة صاحب الهداية حيث زاد
~~للسكنى لسلامته عما أورد على هذا اللفظ
# قال تاج الشريعة قوله للسكنى صلة الدور والحوانيت لا صلة الاستئجار يعني
~~ويجوز استئجار الدور والحوانيت المعدة للسكنى لا أن يقول زمان العقد
~~استأجرت هذه الدار للسكنى لأنه لو نص على هذا وقت العقد لا يكون له أن يعمل
~~فيها غير السكنى اه
# كلامه
# قال صاحب غاية البيان ويجوز أن يتعلق قوله للسكنى بالاستئجار أي يجوز
~~استئجار الدور والجوانيت ( ( ( والحوانيت ) ) ) للسكنى وله أن يعمل فيها كل
~~شيء لا يوهن البناء ولا يفسده وهو الظاهر من كلام ms0020 القدوري اه
# وقول تاج الشريعة لو نص على السكنى ليس له أن يعمل غيرها كما سيأتي ليس
~~بظاهر لأنه لو عمل غيرها بما هو أنفع من المسكنى ( ( ( السكنى ) ) ) بأن
~~خزن فيها برا أو غيره يجوز لأن التقييد فيما لا يتفاوت لا يعتبر ولو استحق
~~المستأجر من يد المستأجر وقد هلك عنده وضمنه يرجع على الذي أجره ولا أجر
~~عليه فيما استعلمه ( ( ( استعمله ) ) ) لأن الأجرة والضمان لا يجتمعان
# قال رحمه الله ( وله أن يعمل فيها كل شيء ) لما ذكرنا من أنها لا تختلف
~~باختلاف العامل والعمل فجاز له أن يعمل فيها ما شاء عند الإطلاق وله أن
~~يسكن غيره معه أو ينفرد ولأن كثرة السكان لا يضر بها بل يزيد في عمارتها
~~لأن خراب المسكن بترك السكان وله أن يضع فيها ما بدا له حتى الحيوان وله أن
~~يعمل فيها ما بدا له من العمل كالوضوء والاغتسال وغسل الثياب وكسر الحطب
~~لأن ذلك كله من توابع السكنى
# وذكر في النهاية أنه لا يدخل الحيوان في عرفنا لأن المنازل ضيقة اه
# ويربطها على الباب فإن أجره صحن الدار ربطها في الصحن
# وليس للمؤجر أن يدخل دابته الدار بعدما أجرها ولو كان فيها بئر أو بالوعة
~~فسدت لا يجبر على إصلاحها ولو ينى ( ( ( بنى ) ) ) المستأجر التنور في
~~الدار المستأجرة فاحترق شيء من الدار لم يضمن كذا في الخلاصة
# وفي المحيط وله أن يربط الدابة إن كان في الدار سعة أما إن كانت ضيقة فلا
~~ولو استأجر دارا على أن يسكنها وحده فله أن يترك امرأته معه لأنه شرط لا
~~فائدة فيه اه
# وفي الخلاصة وإذا ربط الدابة فضربت إنسانا أو هدمت الحائط لم يضمن اه
# قال رحمه الله ( إلا أنه لا يسكن حدادا أو قصارا أو طحانا ) لأن في نصب
~~الرحى واستعمالها في هذه الأشياء ضرارا ( ( ( ضررا ) ) ) ظاهرا لأنه يوهن
~~البناء فيتقيد العقد وراءها دلالة
# والمراد بالرحى رحى الماء والثور وأما رحى اليد فلا يمنع منها لأنها لا
~~تضر بالبناء
# وفي الحدادي رحى ms0021 اليد إذا بنيت في الحائط يمنع منها وله أن يكسر فيها
~~الحطب الكسر المعتاد وله أن يطبخ فيها الطبخ المعتاد وإن زاد على العادة
~~بحيث يوهن البناء فليس له ذلك إلا برضا صاحب الدار وينبغي أن يكون الدق على
~~هذا التفصيل فظهر أن الحاصل كل ما يوهن البناء أو فيه ضرر ليس له أن يعمل
~~فيها إلا بإذن وكل ما لا ضرر فيه جاز بمطلق العقد واستحقه به
# ولم يتعرض المؤلف لبيان ما يجب عليه إذا فعل ذلك ونحن نبينه فلو أقعد
~~حدادا فهدم البناء بعمله وجب الضمان لأنه متعدي ولا أجر لأن الضمان والأجر
~~لا يجتمعان ولو لم ينهدم وجب عليه الأجر استحسانا والقياس أن لا يجب لأن
~~هذا العمل غير داخل تحت العقد
# ووجه الاستحسان أن المعقود عليه هو السكنى وفي الحدادة وأخواتها السكنى
~~وزيادة فيصير مستوفيا للمعقود عليه فيجب عليه الأجر بشرط السلامة فصار نظير
~~ما لو استأجر دابة ليحمل عليها قدرا معلوما فزاد عليها وسلمت الدابة فإنه
~~يجب عليه الأجر
# ولو اختلف المؤجر والمستأجر في اشتراط ذلك كان القول للمؤجر لأنه أنكر
~~الإجارة ولو أقاما البينة كانت بينة المستأجر أولى
# وفي الخلاصة ولو استأجر ليقعد قصارا فله أن يقعد حدادا إن كان ضررهما
~~واحدا
# وفي المحيط أو كان ضرر الحداد أقل وإن كان أكثر فليس له ذلك وكذلك الرحى
~~اه
# قيد بالدور لأن استئجار البناء وحده لا يجوز في ظاهر الرواية لأنه لا
~~ينتفع به وحده PageV08P011
# وفي القنية ويفتى بجواز استئجار البناء وحده إذا كان ينتفع به كالجدار
~~للسقف ولو أجره المستأجر من المؤجر لم يجز والأصح أن العقد ينفسخ بالإجارة
# قال رحمه الله ( والأراضي للزراعة أن بين ما يزرع فيها أو قال على أن
~~يزرع ما شاء ) يعني يجوز استئجار الأرض للزراعة إن بين ما يزرع فيها أو قال
~~على أن يزرع فيها ما يشاء لأن منفعة الأرض مختلفة باختلاف ما يزرع فيها
~~لأنه منه ما ينفع كالبرسيم في ديارنا وما يضر كالقمح مثلا فلا ms0022 بد من بيانه
~~أو يقول له ازرع فيها ما شئت كي لا يفضي إلى المنازعة
# ولو لم يبين ولم يقل له ازرع فيها ما شئت فسدت الإجارة للجهالة ولو زرعها
~~لا تعود صحيحة في القياس وفي الاستحسان يجب المسمى وتنقلب صحيحة لأن
~~المعقود صار صحيحا معلوما بالاستعمال وصار كما لو استأجر ثوبا ولم يبين
~~اللابس ثم ألبس إنسانا عادت صحيحة لما ذكرنا
# وفي القنية استأجر أرضا سنة على أن يزرع فيها ما شاء فله أن يزرع فيها
~~زرعين ربيعيا وخريفيا
# وفي الجوهرة ولا بأس باستئجار الأرض للزراعة قبل ريها إن كانت معتادة
~~للري في مثل هذه المدة لتي ( ( ( التي ) ) ) عقد الإجارة عليها وإن جاء من
~~الماء ما يزرع به البعض فالمستأجر بالخيار إن شاء نقض الإجارة كلها وإن شاء
~~لم ينقض وكان عليه من الأجر بحساب ما روي منها اه
# وفي القنية ولو استأجرها ولا يمكنه الزراعة في الحال لاحتياجها إلى السقي
~~وكري الأنهار أو مجيء الماء فإن كان بحال تمكنه الزراعة في مدة العقد جاز
~~وإلا فلا كما لو استأجرها في الشتاء تسعة أشهر ويمكنه ( ( ( ويمكن ) ) )
~~زراعتها في الشتاء جاز لما أمكن من المدة أما إذا لم يمكن الأنتفاع بها
~~أصلا بأن كانت سبخة فالإجارة فاسدة وفي مسألة الاستئجارها ( ( ( الاستئجار
~~) ) ) في الشتاء يكون الأجر مقابلا بكل المدة لا بما ينتفع به فحسب وقيل
~~بما ينتفع به اه
# واعلم أن الأرض لا ينحصر استثجارها ( ( ( استئجارها ) ) ) للزراعة
~~والبناء والغرس كما توهمه المتون فقد صرح في الهداية بأن الأرض تستأجر
~~للزراعة وغيرها
# وقال في غاية البيان أراد بغير الزراعة البناء والغرس وطبخ والآجر ( ( (
~~الآجر ) ) ) والخزف ونحو ذلك من سائر الانتفاعات بالأرض اه
# فإذا عرفت ذلك ظهر لك صحة الإجارات الواقعة في زماننا من أنه يستأجر
~~الأرض مقيلا ومراحا قاصدا بذلك إلزام الأجرة بالتمكن منها مطلقا سواء شملها
~~الماء وأمكن زراعتها أولا ولا شك في صحته لأنه لم يستأجرها للزراعة بخصوصها
~~حتى يكون عدم ريها عيبا تنفسخ به
# وفي الولوالجية استأجر أرضا ليلبن ms0023 فيها فالإجارة فاسدة ثم هي على وجهين
~~إن كان للتراب قيمة ضمن قيمته ويكون اللبن له وإن لم يكن له قيمة فلا شيء
~~عليه واللبن له وضمن نقصان الأرض إن نقصت
# وفي فتاوي قاريء الهداية إن إجارة الأرض المشغولة بزرع الغير إن كان
~~الزرع بحق بأن كان بأجرة لا يجوز أن يأجر ( ( ( يؤجر ) ) ) ما لم يستحصد
~~الزرع إلا أن يؤجرها مضافة إلى المستقبل وإن كان الزرع بغير مستند شرعي صحت
~~الإجارة لأن الزرع في هذه الصورة واجب القلع فإن المؤجر في هذه الصورة قادر
~~على تسليم ما أجره ويجبر صاحب الزرع على قلعه سواء أدرك أم لا لأنه لا حق
~~لصاحبه في إبقائه اه
# والدار المشغولة بمتاع الساكن الذي ليس بمستأجر تصح إجارتها وابتداء
~~المدة من حين تسليمها فارغة كذا في القنية
# وفي الخلاصة ولو أجر الأرض المزروعة ثم سلمه بعدما فرغ وحصد ينقلب جائزا
~~ولو قال المستأجر أجرت منك الأرض وهي فارغة وقال المؤجر لا بل هي مشغولة
~~بزرعي يحكم الحال كذا في المنتقي
# وفي فتاوي الفضلي القول قول الآجر اه
# وللمستأجر الشرب والطريق لأنه لا ينتفع بعقد الإجارة إلا بهما بخلاف
~~المبيع لأن المقصود ملك الرقبة لا الانتفاع ولهذا صح بيع الجحش الصغير
~~والأرض السبخة
# وفي شرح الطحاوي وإن أجر المستأجر بأكثر مما استأجر فإن كانت الأجرة من
~~جنس ما استأجر به ولم يزد في الدار شيئا لا تطيب له الزيادة ويتصدق بها فإن
~~زاد شيئا آخر طابت له الزيادة أو أجر بخلاف جنس ما استأجر به والكنس ليس
~~بزيادة
# قال رحمه الله ( وللبناء والغرس إن بين مدة ) يعني جاز استئجار الأرض
~~للبناء والغرس إن بين مدة لأن المنفعة معلومة والمدة معلومة فتصح كما لو
~~استأجرها للزراعة
# وفي المحيط دفع أرضه لرجل ليغرس أشجارا على أن تكون الأرض والشجر بينهما
~~نصفين لم يجز والشجر لرب الأرض وعليه قيمة الشجر وله أجر ما عمل ولا يؤمر
~~بقلعه وهذه إجارة فاسدة لأنه جعل أجرة ما يخرج من العمل وعلى رب ms0024 الأرض قيمة
~~الأشجار لأنه صار مستقرضا للأشجار منه وتقايضا لها حكما PageV08P012
~~واستقراض الأشجار لا يجوز فيكون قرضا فاسدا فيوجب الملك إذا اتصل به القبض
# وفي القنية من الوقف ولا يجوز استئجار السبيل ليبني به غرفة لنفسه إلا أن
~~يزيد في الأجرة ولا يضر بالبناء وإن كان لا يرغب المستأجر إلا على هذا
~~الوقف جاز من غير زيادة في الأجرة إذا قال القيم أو المالك أذنت له في
~~عمارتها فعمر بإذنه يرجع عليه وعلى الوقف
# هذا إذا كان يرجع نفعه إلى الوقف والمالك وإن كان يرجع إلى المستأجر وفيه
~~ضرر كالبالوعة والتنور فإنه لا يرجع إلا إذا شرط الرجوع
# قال رحمه الله ( فإن مضت المدة قلعهما وسلمها فارغة ) يعني إذامضت مدة
~~الإجارة قلع البناء والغرس وسلم الأرض إلى المؤجر فارغة لأن يجب عليه
~~تفريغها وتسليمها إلى صاحبها فارغة وذلك بقلعها في الحال لأنه ليس له غاية
~~تعلم بخلاف ما إذا كانت للزراعة وانقضت المدة والزرع لم يدرك حيث يترك على
~~حاله إلى الحصاد بأجر المثل لأن له غاية معلومة فأمكن مراعاة الجانبين
~~وبخلاف ما إذا مات أحد المتعاقدين في المدة والزرع لم يدرك بحيث يترك
~~بالأجرة على حاله إلى الحصاد وإن بطلت الإجارة فكان تركه بالمسمى وإبقاء
~~العقد على ما كان أولى من النقض وإعادته وبخلاف ما إذا غصب أرضا وزرعها حيث
~~يأمر ( ( ( يؤمر ) ) ) بالقلع وإن كان له نهاية لأن ابتداء فعله وقع ظلما
~~والظلم يجب إعدامه لا تقريره
# والقياس أن يقلع في الأمور كلها لأن الأرض ملكه فلا تؤجر بغير إذنه
# ووجه الاستحسان وهو الفرق بين البناء والغرس والزرع ما تقدم
# وفي القنية والخصاف استأجر أرضا وقفا ليبني فيها أو يغرس ثم مضت مدة
~~الإجارة فللمستأجر ( ( ( للمستأجر ) ) ) أن يستبقيها بأجرة المثل إذا لم
~~يكن في ذلك ضرر ولو أبى الموقوف عليه إلا القلع فليس له ذلك اه
# ومن هنا علم حكم الاستحكار وهذا وارد على إطلاق المؤلف
# وفي المحيط وإذا انقضت المدة وفي الأرض غراس أو رطبة يؤمر بالقلع لأنه ms0025
~~ليس لها نهاية
# قال رحمه الله ( إلا أن يغرم المؤجر قيمته مقلوعا ويتملكه ) يعني إذا مضت
~~المدة يجب عليه قلع البناء والغرس إلا أن يغرم المؤجر قيمة ذلك إلى آخره
# هذا إذا كانت الأرض تنتقص بالقلع لأن الواجب دفع الضرر عنهما فيدفع الضرر
~~عن صاحب الغرس والبناء بدفع القيمة له وعن صاحب الأرض بالتملك بالقيمة وإن
~~كانت لا تنتقص فليس له ذلك إلا برضا صاحبه لاستوائهما في ثبوت الملك وعدم
~~المرجح
# وليس لرب الأرض أن يتملك الغراس جبرا على صاحبه إذا لم يكن في قلعهما ضرر
~~فاحش
# قال رحمه الله ( أو يرضى بتركه فيكون البناء والغرس لهذا والأرض لهذا )
~~لأن الحق لرب الأرض فيترك ذلك بأجرة أو بغير أجرة فإن تركها عارية فله أن
~~يؤاجرها لأجنبي
# وفي القنية من الوقف بنى في الدار بغير إذن القيم ونزع البناء يضر بالوقف
~~يجبر القيم على دفع القيمة للباني ويجوز لمستأجر الوقف غرس الأشجار والكرم
~~بغير إذن إذا لم يكن يضر بأرض الوقف ويجوز للمتولي الإذن في أرض الوقف فيما
~~يزيد فيها خيرا قال رحمه الله ( والرطبة كالشجر ) وقد تقدم بيانه
# قال رحمه الله ( والزرع يترك بأجرة المثل إلى أن يدرك ) وقد تقدم بيانة
~~بخلاف موت أحدهما قبل إدراك الزرع فإنه يترك بالمسمى على حاله إلى الحصاد
~~والمستعير كالمستأجر
# وفي القنية والمراد بقول الفقهاء يترك بأجرة المثل إلى الحصاد بعقد أو
~~بقضاء فلا يجب الأجر إلا بأحدهما وهذا يجب حفظه اه
# قال رحمه الله ( والدابة للركوب والحمل والثوب للبس ) يعني يجوز استئجار
~~هذه الأشياء لما ذكر إذا عين الراكب والحمل أو أطلق لأن لها منافع معلومة
# قيد بالركوب ليحترز عما إذا استأجرها كما تقدم وباللبس ليحترز عما إذا
~~استأجر الثوب ليزين به دكانه كما تقدم
# وفي الذخيرة استأجر دابة ليحمل عليها حنطة من موضع كذا إلى منزله وكان
~~كلما رجع يركبها فعطبت الدابة قال أبو بكر الرازي يضمن لأنه استأجرها للحمل
~~دون الركوب فكان غاصبا بالركوب
# وقال الفقيه أبو الليث في الاستحسان لا ms0026 يضمن لأن العادة جرت بين الناس
~~بذلك فصار مأذونا فيه
# ثم شرع يبين أنها تارة تكون مطلقة وتارة تكون مقيدة
# قال رحمه الله ( فإن أطلق أركب وألبس من شاء ) يعني إذا أطلق له الركوب
~~واللبس جاز له أن يركب الدابة ويلبس الثوب من شاء والمراد بالإطلاق أن يقول
~~على أن تركب من تشاء وتلبس من تشاء اه
# كلام الشارح
# وفسر الإطلاق بهذا تاج الشريعة وصاحب العناية والغاية وفسر صاحب النهاية
~~والكفاية ومعراج الدراية الإطلاق بأن يقول استأجرتها للركوب ولم يزد عليه
~~أو اللبس ولم يزد عليه PageV08P013 اعلم أن استئجار الدابة والثوب على
~~ثلاثة أضرب الأول أن يقول عند العقد استأجرتها للركوب أو للبس ولم يزد عليه
# والثاني أن يزيد في قوله على أن أركب من أشاء وألبس من أشاء
# والثالث أن يقول على أن أركب أنا أو فلان أو ألبس أنا أو فلان
# ففي الوجه الأول يفسد العقد لأن الركوب واللبس مختلفان اختلافا فاحشا فإن
~~أركب شخصا ومضت المدة تنقلب صحيحة ويجب المسمى استحسانا لأنه ارتفع الموجب
~~للفساد وهو الجهالة ولا ضمان عليه إن هلكت لأنه غير متعد ( ( ( متعدد ) ) )
# وفي الوجه الثاني يصح العقد ويجب المسمى ويتعين أول من يركب سواء كان
~~المستأجر أو غيره لأنه تعين من الأصل فصار كأنه نص عليه ابتداء
# وفي الثالث ليس له أن يتعداه لأن التعيين مفيد فإذا تعدى صار ضامنا وحكم
~~الحمل حكم الركوب في جميع ما ذكرنا
# وفي قاضيخان استأجرت المرأة درعا لتلبسه ثلاثة أيام إن كان الثوب بدله
~~كان لها أن تلبسه في الأيام والليالي وإن كانت صيانة تلبسه في النهار وفي
~~أول الليل وآخره وليس لها أن تلبسه كل الليل فإن لبسته كل الليل وباتت فيه
~~حتى جاء النهار برئت من الضمان إن لم يتخرق اه
# وفي البقالي استؤجر ( ( ( استأجر ) ) ) دابة ليحمل عليها فحمل عليها رجلا
~~لا يضمن ولو استأجر دابة ليطحن عليها وما بين مقدار ما يعمل به فإنه يجوز
~~وله أن يعمل عليها مقدار ما تحمل
# وفي المحيط ms0027 ينعقد فاسدا فإذا عمل عليها مقدار ما يحمل يعود جائزا ويجب
~~المسمى استحسانا فظهر أن المشيئة في قوله ما شاء مقيدة بقدر حملها
# وفي المحيط استأجر ثوبا ليلبسه ليذهب إلى مكان كذا فلم يذهب إلى ذلك
~~الموضع ولبسه في غير ذلك الموضع يكون مخالفا ولا أجر عليه
# وقال الفقيه أبو الليث عندي أنه غير مخالف ويجب الأجر الأن هذا خلاف إلى
~~خير وليس هذا كمن استأجر دابة ليذهب إلى موضع كذا فركبها في المصر في
~~حوائجه فهو مخالف لأن الدابة لا يجوز إيجارها إلا إذا بين المكان وفي الثوب
~~لا يحتاج إلى بيان المكان اه
# وفي الخلاصة وإذا تكارى قوم مشاة ابلا على أن المكاري يحمل عليها من مرض
~~منهم أو من أغمى عليه منهم فهذا فاسد
# قال رحمه الله ( وإن قيد براكب ولابس فخالف ضمن ) يعني إذا عطبت لأن
~~التقييد مقيد فتعين فإذا خالف صار ضامنا بالتعدي لأن الناس يتفاوتون في
~~الركوب واللبس ولا أجر عليه لأن الأجر والضمان لا يجتمعان وكذا الأجرة عليه
~~إن سلم بخلاف ما إذا استأجر حانوتا وأقعد فيه قصارا أو حدادا حيث يجب الأجر
~~لأنه لما سلم تبين أنه لم يخالف كذا في غاية البيان
# واستفيد من كلامه أنه إذا قيد ليس له الإجارة والإعارة كما إذا عمم وليس
~~له الإيداع في الأول ولا ضرورة دون الثاني كذا في فصول العمادي
# كما إذا عمي الحمار في الطريق
# قال رحمه الله ( ومثله ما يختلف بالمستعمل ) يعني يضمن مثله في كل شيء
~~يختلف باختلاف المستعمل إذا كان مقيدا وخالف لما ذكرنا من المعنى
# قال رحمه الله ( وفيما لا يختلف بطل تقييده كما لو شرط سكنى واحد له أن
~~يسكن غيره ) يعني فيما لا يختلف باختلاف المستعمل كالدور للسكنى لا يعتبر
~~تقييده حتى إذا شرط سكنى واحد له أن يسكن غيره لأن التقييد لا يفيد لعدم
~~التفاوت وما يضر بالبناء كالحداد والقصار والطحان خارج كما مر
# والفسطاط كالدار عند محمد وعند أبي يوسف مثل اللبس لاختلاف الناس ms0028 في نصبه
~~وضرب أوتاده واختيار مكانه
# قال رحمه الله ( وإن سمى نوعا وقدرا ككرير ( ( ( ككر ) ) ) له حمل مثله
~~وأخف لا أضر كالملح ) يعنى لو سمى النوع والقدر فله أن يحمل على الدابة ما
~~هو مثله وأخف كما لو استأجر ليحمل هذه الحنطة وهي قدر معلوم فحمل مثل قدرها
~~وما هو أخف منه كالشعير والسمسم وليس له أن يحمل عليها ما هو أضر منه
~~كالملح لأن الرضا بالشيء يكون رضا بما هو مثله أو دونه عادة لا بما هو أضر
~~منه لأنه لا فائدة في إجازة كر حنطة ومنع كر شعير بل الشعير أخف منه فكان
~~أولى بالجواز حتى لو سمى قدرا من الحنطة فحمل عليها من الشعير مثله وزنا
~~ضمن لأن الشعير يأخذ من ظهر الدابة أكثر ما تأخذ الحنطة فصار كما لو حمل
~~عليها قربة ماء أو حطب كذا في النهاية
# وقال شيخ الإسلام في شرحه لا يضمن استحسانا
# وقال وهو الأصح لأن ضرر الشعير عند استوائهما في الوزن أخف من ضرر الحنطة
~~لأنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر مما تأخذ الحنطة فكان أخف عليها بالانبساط
~~وبه كان يفتي الصدر الشهيد ولو حمل عليها مثل وزنة حديدا أو ملحا يضمن لأنه
~~يجتمع في مكان واحد من ظهر الدابة فيضر بها أكثر وكذا لا يضمن إذا حمل
~~عليها مثل وزنها قطنا لأنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر وفيه حرارة PageV08P014
~~وما ذكرناه وجه الاستحسان
# والقياس أنه يضمن في الشعير ونحوه
# والحاصل أن الشيئين متى كان في كل واحد منهما ضرر فوق ضرر الآخر من وجه
~~لا يستفاد من الإذن في أحدهما الإذن في الآخر وإن كان هو أخف ضررا من وجه
~~آخر
# وفي الأصل إذا تكارى من رجلا إبلا مسماة بغير عينها إلى مكة فالإجارة
~~جائزة
# قال شيخ الإسلام ليس تفسير المسألة ما ذكرنا بل تفسيرها استأجر المكاري
~~على الحمل فالمقصود عليه الحمل في ذمة المكاري وأنه معلوم والإبل آلة
~~وجهالة الآلة لا توجب فساد الإجارة كما في الخياط والقصار وما ms0029 أشبهة
# واستدل على تفسير المسألة بما ذكر أنه لو استأجر عبدا للخدمة لا بعينه لا
~~يجوز
# قال الصدر الشهيد ونحن نفتي بالجواز كما ذكر في الكتاب من غير تأويل
# وفي الذخيرة استأجر دابة إلى كذا ودفع له الدابة لا يجبر رب الدابة أن
~~يرسل غلامه معها
# قال محمد يؤمر بأن يرسل غلامه معها
# قال شيخ الإسلام إن شاء لأنه لا يجبر عليه
# وفي الصيرفية استأجر دابة بعينها للحمل فحمل المكاري على غيرها لا يستحق
~~الأجرة ويكون متبرعا
# وفي الفتاوي تكارى دابة إلى موضع معلوم بأربعة دراهم على أن يرجع في يومه
~~فلم يرجع إلى خمسة أيام قال يجب درهمان أجرة الذهاب لأنه مخالف في الرجوع
# ولو استأجر دابة إلى مكة فهو على الذهاب وفي الغاية على الذهاب والرجوع
# وفي فتاوي ( 1 ) هو استأجر دابة ليحمل عليها مائة من الحنطة فمرضت فلم
~~تطق إلا خمسين فحمل عليها هل يرجع على المكاري بحصة ذلك قال القاضي بديع
~~الدين لا يرجع لأنه رضي بذلك
# وفي جامع الفتاوي استأجر دابة يوما وانتفع بها فأمسكها وقد ورم بطنها أو
~~اعتلت فتركت في الدار الذي هو فيها فماتت غرم
# وفي العتابية تكارى قوم مشاة إبلا على أن المكاري يحمل من مرض منهم أو من
~~أعيا منهم فالإجارة فاسدة
# وفي الأصل ولو شرطوا عليه أن يركب واحد منهم فيه ثم يركب الآخر وهكذا
~~فذلك جائز
# وفي الخلاصة تكاري على دخول عشرين يوما إلى موضع كذا فما دخل إلا في خمسة
~~وعشرين يوما قال يحط عنه من الأجرة بحساب ذلك ويستقيم على قول أبي يوسف
~~ومحمد اه
# وفي الخلاصة رجل اكترى إبلا للحج ثم اختلفوا في وقت الخروج فالقول في ذلك
~~قول من يريد الخروج في الوقت المعروف للخروج اه
# وفي المحيط تكارى دابة بغير عينها إلى موضع كذا لم يجز لأن هذا عقد واحد
~~والمعقود عليه في كل مجهول جهالة تؤدي إلى النزاع
# استأجر دابة إلى موضع كذا وضعفت قبل الوصول فعليه أن يأتي بغيرها لأن
~~العقد ms0030 لا ينفسخ في هذه الحالة وإن كانت بعينها فليس عليه أن يأتي بغيرها
~~فيفسخ العقد ولو استأجر رجل دابتين بعشرة صفقة واحدة ليحمل عليها عشرين
~~قفيزا فحمل على كل دابة عشرة يقسم الأجر على أجر مثل كل دابة اه
# قال رحمه الله ( وإن عطبت بالأرداف ضمن النصف ) يعني إذا استأجر دابة
~~فأردف عليها غيره ضمن نصف القيمة ولا يعتبر بالثقل لأن الدابة يعقرها
~~الراكب الخفيف ويخف عليها ركوب الثقيل لعلمه بالفروسية ولأن الآدمي غير
~~موزون فلا يمكن معرفته بالوزن فيتعلق الحكم بالعدد كالجناية في باب الجناية
# هذا إذا كانت الدابة تطيق حمل الأثنين وإن كانت لا تطيق ضمن جميع قيمتها
~~ذكره في الكافي
# قالوا هذا إذا كان الرديف يستمسك بنفسه وإن كان صغيرا لا يستمسك بنفسه
~~يضمن بقدر ثقله
# قال في النهاية قيد بالرديف احترازا عما إذا حمله على عاتقه فإنه يضمن
~~جميع القيمة لأن ثقله مع الذي حمله يجتمعان في مكان واحد فيكون أشق على
~~الدابة
# وقال الحدادي الرديف مثال وليس بقيد حتى لو جعل المستأجر نفسه رديفا
~~وغيره أصيلا فالحكم واحد
# وفي غاية البيان قيد بكونه رديفا لأنه لو أقعد الأجنبي في السرج صار
~~غاصبا ولم يجب عليه شيء من الأجرة
# قال قاضيخان استأجر دابة ليركبها إلى موضع كذا فحمل عليها صبيا صغيرا
~~فعطبت ضمن قيمتها كما لو حمل عليها حملا
# وأطلق في ضمان النصف فشمل ما إذا هلكت قبل الوصول أو بعده قال وعليه جميع
~~الاجرة إذا هلكت بعدما بلغ مقصده زنصف ( ( ( ونصف ) ) ) القيمة إذا هلكت
~~قبله
# وفي المحيط إذا عطبت بعد البلوغ من الركوب فعليه الأجر كاملا ونصف القيمة
~~كان الرديف أخف أو أثقل أما الأجرة فلأنه استوفى المعقود عليه وأما الضمان
~~فلأن التلف حصل بركوبهما ولم يبين من عليه الضمان فالمالك بالخيار إن شاء
~~ضمن الرديف وإن شاء ضمن المستأجر فإن ضمن المستأجر لا يرجع بما ضمن وإن ضمن
~~الرديف PageV08P015 يرجع إن كان مستأجرا وإلا فلا
# وفي الخانية فإذا أراد صاحب الدابة أن يضمن الرديف ms0031 نصف القيمة كان له ذلك
# وفي التتارخانية استأجر دابة ليحمل عليها عشرة أقفزة فأجرها من غيره فحمل
~~عليها عشرين فتلفت يخير المالك في التضمين إن شاء ضمن الثاني ويرجع على
~~الأول لأنه غره وإن ضمن الأول لا يرجع على الثاني اه
# وأقول ينبغي أن يفصل بأنه إن علم أنه مستأجر لما ذكر ينبغي أن لا يرجع
~~على الأول وإن علم أنه مالك أو لم يعلم ينبغي أن يرجع
# وأطلق المؤلف في الإرداف فشمل ما إذا أردف في كل المدة أو بعضها
# وفي المحيط استأجر دابة ذاهبا وراجعا بعلفها فركبها ذاهبا وحمل عليها
~~متاعا وأردف آخر راجعا فعليه أجرة مثلها في الذهاب لأن الأجارة وقعت فاسدة
~~لجهالة العلف وفي الرجوع ركبها اثنان فهلكت فعليه نصف القيمة ولما زاد من
~~الحمل ويعرف ذلك بالرجوع إلى أهل الخبرة
# وهذا إذا لم يركب على الحمل إما إذا ركب عليه يضمن جميع قيمتها لأنه
~~يحتمل ثقله وثقل الحمل عليها
# ولو استأجر محمل الولد معها فتلفت ضمن بقدر الولد وكذا لو ولدت الناقة
~~فحمل ولدها عليها
# وقيد بالعطب لأنها لو سلمت يجب عليه الأجر تماما
# قال رحمه الله ( وبالزيادة على الحمل المسمى ما زاد ) يعني إذا استأجر
~~دابة ليحمل عليها قدرا فحمل عليها أكثر منه فعطبت يضمن ما زاد بالثقل لأنها
~~هلكت بمأذون وغيره فانقسم عليهما
# هذا إذا كانت الدابة تطيق ذلك فلو كانت لا تطيق مثله يضمن جميع القيمة
~~لعدم الإذن فيه
# هذا إذا حمل المسمى وزاد عليه وإن حمل عليها غيره فهلكت وجب عليه جميع
~~القيمة لعدم الإذن
# قال الأكمل ونوقض بما إذا استأجر ثورا ليطحن عليه مقدارا فزاد فهلك يضمن
~~جميع القيمة وإن كانت الزيادة من جنسه وفرق بينهما بأن الطحن يكون شيئا
~~فشيئا فإذا طحن القدر المسمى فقد انتهى الإذن وبطحن غيره معه فقد تعدى
~~فيضمن جميع القيمة
# قيد بكونه زاد على المعتاد لأنه إن زاد على المسافة فهلكت يضمن جميع
~~القيمة لعدم الإذن في الزيادة
# وقيد بكونه حمل عليها لأن رب ms0032 الدابة لو كان هو الذي حمل عليها فلا ضمان
~~على المستأجر
# قال في الذخيرة استأجر دابة ليحمل عليها عشرة مخاتيم من الحنطة فجعل في
~~الجوالق عشرين من الحنطة وأمر المكاري أن يحمل هو عليها فحمل هو ولم يشاركه
~~المستكري فهلكت لا ضمان عليه أصلا ولو حمل ذلك عليها رب الدابة والمستكرى
~~جميعا ووضعاه على ظهر الدابة فهلكت الدابة ضمن المستكري ربع القيمة
# هذا إذا كان في جولق واحد ولو جعلها في جولقين وحمل كل واحد منهما جولقا
~~ووضعا على الدابة جميعا لا يضمن المستأجر شيئا ويجعل حمل المستأجر ما كان
~~مستحقا له بالعقد اه
# وفي الخلاصة هذا إذا حمل المستأجر أولا وإن حمل رب الدابة أولا ثم
~~المستأجر فهلكت ضمن نصف القيمة
# وفي الأصل إذا استأجر دابة ليركبها فلبس ( ( ( فليس ) ) ) من الثياب أكثر
~~مما كان يلبس وركب الدابة فهلكت إن لبس ما يلبس الناس فلا ضمان عليه وإن
~~لبس ما لا يلبسه الناس ضمن ما زاد بحسابه
# وفي الخانية استأجر دابة ليركبها إنسانا فأركبها امرأة بآلة أو رجلا بسرج
~~فهلكت لا ضمان عليه ولا على الراكب إلا أن يعلم أن مثل الدابة لا تطيق ذلك
~~فيضمن جميع القيمة
# وفي الأصل استأجر حمارا بسرج فأسرجه بسرج لا يسرج به مثله فهو ضامن مقدار
~~ما زاد باتفاق الروايات وإن كان أخف من الأول أو مثله فلا ضمان عليه
# هذا إذا كانت الدابة توكف بمثله وإن كانت لا توكف بمثله يضمن جميع القيمة
# وفي قاضيخان وإن تلفت فله الأجرة تماما ولو علم أنها تطيق فبلغ فله تمام
~~الأجرة وإذا هلكت يضمن ولا تجب الأجرة
# هذا إذا جعل الأقل والزيادة في جولق واحد ولو جعل الزيادة في جولق منفردة
~~وحملها ضمن القيمة
# وفي المحيط استأجر دابة ليحمل عليها امرأة فولدت فحمل ولدها معها عليها
~~يضمن بقدر الولد
# قال رحمه الله ( وبالضرب والكبح ) أي يضمن إذا هلكت منهما
# وفي المغرب الكبح ضرب الدابة باللجام وهو أن يجذبها إلى نفسه
# وهذا عند الإمام
# وقالا لا يضمن ms0033 إذا فعل فعلا معتادا لأن المطلق يدخل تحت المتعارف فكان
~~هالكا بالمأذون به
# وللإمام أن المتعارف مقيد بشرط السلامة لأن السوق يتحقق بدونه وإنما تضرب
~~للمبالغة وهذا بخلاف ما إذا ضرب العبد المستأجر للخدمة حيث يضمن بالإجماع
# والفرق لهما أنه يؤمر وينهى لفهمه فلا ضرورة إلى ضربه
# وظاهر ما في الهداية أن للمستأجر الضرب ولا إثم عليه
# وفي غاية البيان إن ضرب الدابة يكون متعديا ( ( ( معتديا ) ) ) للضمان
~~وفيها موجبا أن الإمام رجع إلى PageV08P016 قولهما
# وأما ضرب دابة نفسه فقال في القنية لا يضربها أصلا وإن كانت ملكه ثم قال
~~لا يخاصم ضارب الحيوان فيما يحتاج إليه للتأديب ويخاصم فيما زاد عليه وعلى
~~هذا الخلاف المذكور ضرب الأب أو الوصي للصغير إذا لم يجاوز ضرب مثله
~~للتأديب حيث تجب الدية والكفارة عنده وعندهما لا تجب الدية لأن الضرب
~~لإصلاح الصغير متعارف وفيه منفعة له فكان كضرب المعلم بل أولى بخلاف ضرب
~~الزوج لأنه لمنفعة نفسه فيشترط فيه السلامة
# وللإمام أن منفعة الصغير كالواقع له لقيام البعضية بينهما ألا ترى أن
~~الشهادة له جعلت كشهادته لنفسه وبخلاف ضرب المعلم بإذن الأب لأن الإذن من
~~الأب صحيح لما له من الولاية وإذا صح كان الأب معينا ولا ضمان على المعين
# وليس له أن يضرب أخيه الصغير على ترك الصلاة
# وأطلق في الضرب والكبح وهو محمول على ما إذا كان بغير إذن صاحبها ففي
~~التتارخانية استأجرها ليركبها فضربها فماتت
# فإن كان بإذن صاحبها وأصاب الموضع لا يضمن بالإجماع
# وفي العتابية فإن عنف في السير ضمن إجماعا والمعلم والمؤدب واستاذ الحرفة
~~يضمن بالضرب فإن كان بإذن ( ( ( يأذن ) ) ) لم يضمن اه
# وفي جامع الفصولين استأجر حمارا لحمل متاع ولم يكن صاحب المتاع معه فمرض
~~الحمار في الطريق فترك الحمار صاحبه وترك المتاع لم يضمن للضرورة والعذر
# قال رحمه الله ( ونزع السرج والإكاف أو الأسراج بما لا يسرج بمثله ) يعني
~~لو استأجر حمارا مسرجا فنزعه وأسرجه بسرج لا يسرج يمثله ( ( ( بمثله ) ) )
~~الحمير أو أوكفه بذلك فتلف يضمن ms0034 جميع القيمة لأن الإذن يتناول ما يسرج
~~يمثله ( ( ( بمثله ) ) ) دون ما لا يسرج بمثله فيكون متعديا فيضمن وإن أسرج
~~بسرج يسرج مثله به لا يضمن
# وقوله بما لا يسرج بمثله قيد بالسرج لا للإكاف لأنه يضمن مطلقا سواء كان
~~يوكف بمثله أو لا وهذا قول الإمام
# وقالا الإكاف كالسرج مطلقا لا يضمن إذا كان يوكف بمثله إلا إذا كان زائدا
~~على السرج الذي عليه فيضمن بقدر الزيادة كما في السرج لأنه هو والسرج ( ( (
~~والسراج ) ) ) سواء
# والجواب أن الجنس يختلف لأن الإكاف للحمل والسرج للركوب وكذا ينبسط
~~أحدهما على ظهر الدابة ما لا ينبسط الآخر فصار كاختلاف الحنطة والشعير
# قال في النهاية ذكر في الإجارة أنه يضمن بقدر ما زاد وهو قولهما فمن
~~المشايخ من قال ليس في المسألة روايتان عن الإمام ومنهم من قال عن الإمام
~~روايتان في رواية يضمن بقدر ما زاد وفي رواية يضمن جميع القيمة وهو الأصح
# وتكلموا في معنى قولهما يضمن بحسابه قال بعضهم إذا كان السرج يأخذ من ظهر
~~الدابة قدر شبرين والإكاف قدر أربعة أشبار فيضمن بحسابه وقيل يعتبر بالوزن
# قال قاضيخان وهذا إذا استأجر الحمار مسرجا فلو استأجره عريانا فالمسألة
~~على وجوه إن استأجره من البلد إلى البلد لا يضمن لأن الحمار لا يركب بينهما
~~إلا بسرج أو إكاف فإن استأجره ليركب في المصر فإن كان من ذوات المقامات
~~فكذلك فإنه من عادته أن لا يركب عريانا وإن كان من العوام الذين ( ( ( الذي
~~) ) ) يركبون في المصر عريانا ففعل يضمن اه
# أقول ينبغي أن يقال فيما إذا استأجر من القرية إلى القرية إن كان
~~المستأجر ممن جرت العادة أن يركب من القرية إلى القرية عريانا كما يشاهد في
~~ديارنا فإذا أسرجه يضمن وإلا فلا
# وفي المحيط استأجر حمارا بغير لجام فألجمه بلجام مثله لا يضمن لأن اللجام
~~وضع للحفظ فلا بد للراكب منه فيصير مأذونا للجام دلالة إلا إذا كان الحمار
~~لا يلجم بمثله اه
# وفي التتارخانية ولو هلكت المستأجرة عند المستأجر فاستحقها رجل ms0035 يضمن
~~المستأجر قيمة ذلك ويرجع على المؤجر كما ضمن اه
# قال رحمه الله ( وسلوك طريق غير ما عينه وتفاوتا ) يعني يجب الضمان إذا
~~عين للمكاري طريقا وسلك هو غيرها وكان بينهما تفاوت بأن كان المسلوك أوعر
~~أو أبعد أو أخوف بحيث لا يسلك لأن التقييد حينئذ مقيد فإذا خالف حينئذ فقد
~~تعدى فيضمن قيمته إن هلك وإن لم يهلك وبلغ فله الأجر استحسانا لارتفاع
~~الخلاف ولا يلزم اجتماع الضمان والأجرة لأنها في حالتين
# ونظيره العبد المحجور عليه إذا أجر نفسه فإن تلف في العمل يجب على
~~المستأجر الضمان وإن سلم يجب عليه الأجر وإن كان الطريق يسلكه الناس وهلك
~~المتاع فلا ضمان عليه لأن الظاهر فيما يسلكه الناس عدم التفاوت
# قال في الهداية والكافي هذا إذا لم يكن بين الطريقين تفاوت لأن عند عدم
~~التفاوت لا يصح التعيين لعدم الفائدة أما إذا كان بينهما تفاوت يضمن لصحة
~~التقييد فجعلاه كالطريق الذي لا يسلكه الناس
# فإن قلت ما الفرق بين هذا حيث إذا سلم PageV08P017 يجب الأجر وبين ما إذا
~~استأجر دابة لركوب معين
# فإن ركب غيره وسلمت حيث لا أجر عليه كما في الخلاصة والحدادي والفتاوي
~~العتابية قلت الفرق أنه هنا وافق من وجه لأن المقصود وصول المتاع إلى ذلك
~~المكان وهناك لم يحصل المقصود لأن المقصود ركوب المعين ولم يحصل ولا يخفي
~~أن قوله وتفاوتا ليس بقيد احترازي لأنه لو ذهب إلى مكان غير ما عينه يضمن
~~ولو كان أقرب
# قال في الينابيع استأجر دابة إلى موضع كذا فركبها إلى مكان أقرب منه
~~فعطبت ضمن قيمتها اه
# زاد في المحيط في باب الراعي ولو سلم فلا أجر له لأن رب طريق يفسد الدابة
~~السير فيها يوما لصعوبتها وطريق لا يفسد الدابة السير فيها شهرا لسهولتها
~~فاختلف جنس المنفعة فاستوفى جنس آخر فلا يجب الأجر
# فهذه رواية تخالف ما تقدم
# وفي الخلاصة ولو نزل وتهيأ له الارتحال فلم يرتحل حتى أفسد المطر المتاع
~~يضمن إلا إذا كان المطر عاما
# وفي الخلاصة ms0036 إذا أفسد المطر المتاع على ظهر الدابة أو سرق لا يضمن
# قال رحمه الله ( وحمله في البحر الكل وإن بلغ فله الأجر ) يعني لو عين
~~عليه أن يحمله في البر فحمله في البحر إن هلك القماش ضمن وإن سلم فله الأجر
# وفي الخلاصة ولو كان البحر يسلكه الناس ولهذا أطلقه المؤلف قال الأتقاني
~~السماع بلغ بالتشديد وقوله الكل عائد إلى المسائل التي تقدمت كلها من قوله
~~وبالضرب اه
# قال رحمه الله ( وبزرع رطبة وإذن بالبر ما نقص ) يعني إذا قيد عليه بأن
~~يزرع حنطة فزرع رطبة يجب عليه ضمان نقصان الأرض لأن الرطبة أكثر ضررا من
~~الحنطة لانتشاب عروقها فيها وكثرة الحاجة إلى سقيها فكان خلافا إلى شر
~~لاختلاف الجنس فيجب عليه النقصان بخلاف ما إذا استأجر دابة للركوب أو الحمل
~~فأردف غيره أو زاد حيث يجب عليه من الضمان بحسابه لأنه تلف بما هو مأذون
~~فيه وبما هو غير مأذون فيه
# قال رحمه الله ( ولا أجر ) يعني ولا يجب الأجر لأنه لما خالف صار غاصبا
~~واستوفى المنفعة بالغصب فلا تجب الأجرة لأن الضمان والأجرة لا يجتمعان وإن
~~زرع فيها ما هو أقل ضررا من الحنطة لا يجب الضمان وتجب الأجرة لأنه خلاف
~~إلى خير فلا يصير به غاصبا
# وأقول ينبغي أن يرجع قوله ولا أجر لجميع المسائل التي قيد فيها والتقييد
~~مقيد إذا خالف
# قال رحمه الله ( وبخياطة قباء وأمر بقميص فله قيمة ثوبه وله أخذ القباء
~~ودفع أجرة مثله ) يعني إذا أمره أن يخيط ثوبه قميصا فخاطه قباء فرب الثوب
~~بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوبه وإن شاء أخذه ودفع له أجرة مثله أي مثل
~~القباء
# القباء القرطف الذي يلبسه الأتراك مكان القميص وهو ذو طاق واحد
# قال ظهير الدين القميص إذا قد من قبل كان قباء طاق إذا خيط جانباه كان
~~قميصا
# قيد بالقباء لأنه لو خاطه غير قباء لا يثبت له خيار بل يضمنه القيمة حتما
~~وقيل له الخيار في الكل
# ووجه ما ذكر أنه قميص ms0037 من وجه لأنه يمكنه سده والانتفاع به انتفاع القميص
~~فصار موافقا من هذا الوجه وهو مخالف من حيث القطع فيخير كما ذكرنا
# وإذا أخذ القباء يدفع أجرة مثله لا يتجاوز به المسمى ولو خاطه قميصا
~~مخالفا لما وصفه له يخير فإذا أخذه فله أجر مثله لا يتجاوز به المسمى ولو
~~خاطه سراويل وقد أمره بالقباء يضمن من غير خيار للتفاوت في المنفعة والهيئة
~~وقيل يخير وهو الأصح لوجود الاتحاد في أصل المنفعة وهو الستر فصار كما لو
~~دفع لرجل نحاسا وأمره أن يضرب له شيئا من الأواني فضربه له بخلافه فإنه
~~يخير
# وفي التتارخانية إذا أمر إنسانا أن ينقش اسمه في خاتمه فغلط فنقش اسم
~~غيره ضمن الخاتم
# وفي الغياثية وإن شاء صاحب الخاتم أخذه وأعطاه مثل أجر عمله لا يزاد على
~~المسمى ولو دفع إلى نجار بابا وأمره أن ينقشه كذا ففعل غير ما أمره به فله
~~الخيار كما تقدم وإن وافق أمره إلا قليلا فلا
# وإن أجره أن يحمر له بيتا فخضر فالمالك بالخيار إن شاء أعطاه ما زادت
~~الخضرة فيه ولا أجر له وإن شاء ضمنه قيمته
# ولو دفع ثوبه إلى صباغ ليصبغه بزعفران فصبغه بغير ما سمى فصاحب الثوب
~~بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض وسلمه إليه وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه
~~أجرة مثل عمله لا يتجاوز به المسمى
# وفي الغياثية لو اختلف في كيفية الصبغ قبل العمل مخالفا ويفسخ العقد وإن
~~بعد العمل فالقول لرب الثوب
# ولو دفع إلى حائك عزلا ( ( ( غزلا ) ) ) لينسجه كذا فخالف فإما أن يكون
~~الخلاف من حيث القدر أو من حيث الصفة ولا يخلو إما أن يكون إلى زيادة أو
~~نقصان وفي الفصول كلها صاحب الثوب بالخيار إن شاء ترك الثوب وضمنه عزلا ( (
~~( غزلا ) ) ) وإن شاء ضمنه الثوب وأعطاه أجرة المثل إلا يتجاوز به المسمى
# وفي الخلاصة رجل دفع إلى PageV08P018 خياط ثوبا فقال اقطعه حتى يصل القدم
~~وكمه خمسة أشبار وعرضه كذا فجاء به ناقصا فإن كان قدر أصبع ونحوه ms0038 فليس
~~بنقصان وإن كان أكثر يضمنه
# ولو قال للخياط انظر إلى هذا الثوب إن كفاني قميصا أقطعه وخطه بدرهم
~~فقطعه ثم قال لا يكفيك يضمن الثوب ولو قال انظر يكفيني قيمصا ( ( ( قميصا )
~~) ) قال نعم قال اقطعه فقطعه ثم قال لا يكفيك لا يضمن والله أعلم
#
#
# | باب الإجارة الفاسدة
# لما فرغ من بيان الإجارة الصحيحة شرع في بيان الفاسدة وفي بيان ما يكون
~~مفسدا ولا يخفى أن ذكر الإجارة الفاسدة بعد صحيحها لا يحتاج إلى معذرة فهي
~~في محلها كما لا يخفى
# وعبر بالفاسد دون الباطل لكثرة فروعه وذكر خلاف ما ترجم له فكان عليه أن
~~يقول الفاسدة العقد المشتمل على منفعة لأحد المتعاقدين أو جهالة لأن الفقيه
~~نظير للأحكام والفاسد ما كان مشروعا بأصله دون وصفه
# وبين الفاسد والباطل فرق ههنا فالباطل ما ليس مشروعا أصلا وحكمه أن لا
~~يجب فيه بالاستعمال أجر بخلاف الفاسد فإنه يجب فيه بالاستعمال الأجر كذا في
~~الحقائق
# وفي جامع الفصولين بين البيع الفاسد والإجارة الفاسدة فرق فإن الفاسد من
~~البيع يملك بالقبض والفاسد من الإجارة لا يملك بالقبض حتى إذا قبضها
~~المستأجر لا يملكها ولو أجرها يجب أجر المثل ولا يكون غاصبا وليس للأول أن
~~ينقض هذا العقد كذا في الخلاصة
# قال رحمه الله ( يفسد الإجارة الشرط ) قال في المحيط كل جهالة تفسد البيع
~~تفسد الإجارة لأن الجهالة المتمكنة في البدل أو المبدل تفضي إلى المنازعة
~~وكل شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين يفضي إلى المنازعة
~~فيفسد الإجارة
# وفي الغياثية الفساد قد يكون لجهالة قدر العمل بأن لا يعين محل العمل وقد
~~يكون لجهالة قدر المنفعة بأن لا يبين المدة وقد يكون لجهالة البدل أو
~~المبدل وقد يكون لشرط فاسد مخالف لمقتضى العقد فالفاسد يجب فيه أجرة المثل
~~لا يزاد على المسمى إن سمى وإلا فأجر المثل بالغا ما بلغ وفي الباطل لا تجب
~~الأجرة والعين غير مضمونة في يد المستأجر سواء كانت صحيحة أو فاسدة أو
~~باطلة اه
# قال الشارح لأنها ms0039 بمنزلة البيع ألا ترى أنها تقال وتفسخ فتفسد بالشروط
# وفي الخلاصة رجل استأجر دارا شهرا بعشرة على أنه إن سكن فيها يوما فبعشرة
~~فسدت الإجارة وكذ لو استأجر دابة إلى بغداد على أنه إن حمل كذا فبأجرة كذا
~~وإن حمل كذا فبأجرة كذا وكذا لو استأجر أرضا على أنه إن زرع كذا فبإجرة كذا
~~اه
# وفي المحيط لو استأجر دارا بكذا على أن يعمرها فالإجارة فاسدة
# ولا يخفى أن المراد بالشرط الفاسد هو الذي لا يلايم ( ( ( يلائم ) ) )
~~العقد كما مر في البيع
# أما الشرط الملايم ( ( ( الملائم ) ) ) فإنه لا يفسد العقد
# وبهذا ظهر أن الإجارة الواقعة في مصر في الوقف في زماننا على أن المغارم
~~وكلفة الكاشف على المستأجر فاسدة كما لا يخفي
# قال رحمه الله ( وله أجر مثله لا يتجاوز به المسمى ) لا يخفي أن العقد
~~الفاسد في الإجارة له حكمان وجوب الدفع والضمان إذا انتفع ووجوب الدفع مقدم
~~على وجوب أجرة المثل فكان عليه أن يقدم الحكم المتقدم على المتأخر ولكن
~~اهتم بالضمان فقدمه وترك قيدا وهوأن يقول فإن انتفع فله الأجر
# وأشار بقوله لا يتجاوز به المسمى إلى أن الفساد ليس لجهالة المسمى أو
~~لعدم التسمية فلو كان الفساد لواحد منهما يجب أجر المثل بالغا ما بلغ وكذا
~~إذا كان بعضه معلوما وبعضه مجهولا مثل أن يسمى دابة أو ثوبا أو عشرة دراهم
# والظاهر من كلام الماتن والشارح أن الفساد إذا كان لغير جهالة المبدل لا
~~يجب أجر المثل بالغا ما بلغ بل لا يزاد على المسمى وليس كذلك لأنه إذا كان
~~البدل معلوما وفيه منفعة لأحد المتعاقدين يجب أجر المثل بالغا ما بلغ كذا
~~في قاضيخان وغيره
# قالوا لو استأجر حماما أو غيره بمال معلوم بشرط أن يرمه وكذا إذا استأجر
~~دارا بشرط أن لا يسكنها فالإجارة فاسدة ويجب عليه إن سكنها أجرة المثل
~~بالغا ما بلغ
# وقال زفر والشافعي يجب أجر المثل بالغا ما بلغ في الكل إذا كان الفساد
~~لجهالة البدل أو لعدم التسمية ولنا ms0040 أن المنافع غير متقومة بنفسها لأن
~~التقوم يستدعي سابقة الإحراز وما لا بقاء له لا يمكن إحرازه فلا يتقوم
~~وإنما يتقوم بالعقد الشرعي للضرورة فإذا فسدت الإجارة وجب أن لا تجب الأجرة
~~لعدم العقد الشرعي إلا أن الفاسد من كل عقد ملحق بصحيحه لكونه تبعا له
~~ضرورة فيكون له قيمة في قدر ما وجد فيه شبهة العقد وهو قدر المسمى فيجب فيه
~~المسمى بالغا ما بلغ وفيما زاد على المسمى لم يوجد فيه عقد ولا شبهة عقد
~~فلا يتقوم ويبقى على الأصل PageV08P019 قوله وله أجر الظاهر من قول المؤلف
~~وله أجر مثله أنه هو الواجب وليس كذلك
# قال جمهور الشارحين الواجب الإجارة في الفاسدة الأقل من أجرة المثل ومن
~~المسمى وهو في الذخيرة وفتاوي قاضيخان
# قال رحمه الله ( فإن أجر دارا كل شهر بدرهم صح في شهر واحد إلا أن يسمى
~~الكل ) لأن كلمة كل إذا دخلت على مجهول وأفراده غير معلومة انصرف إلى
~~الواحد لكونه معلوما وفسد في الباقي للجهالة كما إذا باع صبرة من طعام كل
~~قفيز بدرهم فإنه يجوز في قفيز واحد وهذا قول الإمام ومهما وافقاه في الشهور
~~وأجازاه ( ( ( وأجاز ) ) ) العقد في الكل في الصبرة
# والفرق لهما أن الشهور لا نهاية لها والصبرة متناهية فترتفع الجهالة
~~بالكيل وإذا تم الشهر الأول لكل واحد منهما نقض الإجارة بشرط حضور الآخر
~~وإن كان غائبا لا يجوز بالإجماع وقيل يجوز عند أبي يوسف
# قال تاج الشريعة لو كان فاسدا فيما بقي من الشهور لجاز الفسخ في الحال
~~قال قلت الإجارة من العقود المضافة وانعقاد الإجارة في أول الشهر فقيل
~~الانعقاد كيف تفسخ اه
# ولقائل أن يقول أنتم قررتم في الاجارة الصحيحة أنها تنعقد ساعة فساعة
~~وجاز الفسخ فيها بقدر ما بقي من المستقبل ينبغي أن يكون هنا كذلك
# واختلف المشايخ في كيفية الفسخ لكل واحد منهما في رأس الشهر لأن رأس
~~الشهر في الحقيقة عبارة عن الساعة التي يهل فيها الهلال ولا يمكن الفسخ بعد
~~ذلك لمضي وقت الخيار ms0041 والصحيح في هذا أحد الطرق الثلاث أن يقول الذي يريد
~~الفسخ قبل مضي الوقت فسخت الإجارة فيتوقف هذا الفسخ إلى انقضاء الشهر فإذا
~~انقضى الشهر وأهل الهلال عمل الفسخ حينئذ عمله ونفذ لأنه لا يجد نفاذا ( (
~~( نفادا ) ) ) في وقته لأن الفسخ إذا لم يجد نفاذا يتوقف إلى وقته وبه كان
~~يقول أبو النصر محمد بن سلام
# أو يقول الذي يريد الفسخ في هلال الشهر فسخت العقد رأس الشهر فينفسخ
~~العقد إذا هل الشهر أو يفسخ الذي يريد الفسخ في الليلة التي يهل الهلال في
~~يومها كذا في النهاية مختصرا
# وظاهر الرواية أن لكل واحد منهما الخيار في الليلة الأولى ويومها وبه
~~يفتى لأن في اعتبار الساعات حرجا بينا والمقصود هو الفسخ في رأس الشهر وهو
~~عبارة عن اليلة ( ( ( الليلة ) ) ) الأولى ويومها لأن محمدا قال لو حلف
~~ليقضي فلانا دينه في رأس الشهر فقضاه في الليلة التي يهل فيها الهلال
~~ويومها لم يحنث استحسانا
# وظاهر قوله صح في شهر واحد فالفساد ( ( ( الفساد ) ) ) في الباقي كما
~~تقدم
# قال في المحيط وهذا قول بعضهم والصحيح أن الإجارة كل شهر جائزة وإطلاق
~~محمد يدل على هذا فيجوز العقد في الشهر الأول والثاني والثالث
# وإنما يثبت خيار الفسخ لكل واحد منهما في أول الشهر الثاني لأن الإجارة
~~في الشهر الثاني مضافة إلى وقت في المستقبل ولكن ( ( ( ولكل ) ) ) واحد فسخ
~~الإجارة المضافة إلى وقت في المستقبل
# وقوله دارا مثال لأنه لو استأجر ثورا ليطحن عليه كل يوم بدرهم فالحكم
~~كذلك
# قال رحمه الله ( وكل شهر سكن ساعة منه صح فيه ) لأنه صار معلوما فتم
~~العقد فيه بتراضيهما وهو قول بعض المشايخ وهو القياس
# وعلى ما في الأصل إذا سكن يوما أو يومين صح وليس لواحد منهما الفسخ وهو
~~ظاهر الرواية على ما قدمنا
# ولو قدم أجرة شهر أو أكثر وقبض المعجل يوما لا يكون لكل واحد منهما الفسخ
~~فيما عجل لأن بالتقديم زالت الجهالة في ذلك القدر فصار كالمسمى في العقد
# قال في المحيط الإجارة الطويلة ms0042 التي تفعل ببخارى صورتها أنهم يؤجرون
~~الدار والأرض سنين مدة معلومة متوالية غير ثلاثة أيام في آخر كل سنة على أن
~~كلا منهما بالخيار في ثلاثة أيام من آخر كل سنة ويجعلون لكل سنة أجرة قليلة
~~ويجعلون بقية الأجرة للسنة الأخيرة الصحيح أن هذا العقد جائز لأن هذا ليس
~~بشرط الخيار في الإجارة بل استثناء ثلاثة أيام
# قال رحمه الله ( وإن استأجرها سنة صح وإن لم يسم أجرة كل شهر ) يعني إذا
~~بين الأجرة جملة جاز العقد لأن المنفعة صارت معلومة ببيان المدة والأجرة
~~معلومة وإن لم يبين القسط كل شهر فإذا صح وجب أن يقسم الأجرة على الشهور
~~على السواء ولا يعتبر تفاوت الأسعار باختلاف الزمان ولما كانت السنة منكرة
~~أفاد أن هذا المنكر يتعين بقرينة الحال
# قال رحمه الله ( وابتداء المدة وقت العقد ) يعني ابتداء أول مدة الإجارة
~~الوقت الذي يلي العقد لأن في مثله يتعين الزمان الذي يلي العقد كالأجل
~~واليمين لا يكلم فلانا شهرا
# ولأنه لو لم يتعين عقيب العقد لصارت مجهولة وبه تبطل الإجارة
# والظاهر من حالهما أنهما يعقدان العقد الصحيح فتعين عقيب العقد بخلاف
~~الصوم حيث لا يتعين ابتداؤه عقيب اليمين ولا عقيب النذر لأن PageV08P020
~~الأوقات في حقه ليست سواء فإنه لا يجوز في الليل ولا يصير شارعا فيه إلا
~~بالعزيمة فلا يتعين عقيب التسبب
# هذا إذا كان العقد مطلقا من غير تعيين المدة وإن بين مدة تعين ذلك وهو
~~ظاهر
# قال رحمه الله ( فإن كان حين يهل يعتبر بالأهلة وإلا فالأيام ) قال صاحب
~~النهاية بضم الياء وفتح الهاء على صيغة البناء للمفعول أي يبصر الهلال وقال
~~أراد به اليوم الأول اه
# قال ابن قاضي زاده وليس المراد بقوله اليوم الأول تفسير معنى حين يهل إذ
~~قد علم معناه من التفسير السابق قطعا بل مراده بذلك بيان أثر قوله حين يهل
# وليس المراد معناه الحقيقي بل المراد معناه العرفي وهو اليوم الأول من
~~الشهر اه
# يعني إذا وقع عقد الإجارة في ليلة الهلال أو ms0043 في يومها تعتبر المدة
~~بالأهلة وإن كان بعدما مضي شيء من الشهر يعتبر بالأيام وهو أن يعتبر كل شهر
~~ثلاثون يوما وهذا قول الإمام وهو رواية عن الثاني
# وقال محمد يعتبر الأول بالأيام ويكمل من الأخير ويبقى غيره على الأصل
~~وللإمام أنه لما تعذر اعتبار الشهر الأول بالأهلة فكذا البقية اه
# قال رحمه الله ( وصح أخذ أجرة الحمام ) لقوله صلى الله عليه وسلم ما رآه
~~المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن قال الأكمل وإنما ذكر هذه في الفاسدة مع
~~أنها جائزة لأن بعض العلماء خالف في ذلك قال الشارح وبعض العلماء كره
~~الحمام لما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه سماه شر بيت
# وقال عثمان إنه ببيت ( ( ( بيت ) ) ) الشيطان
# ومن العلماء من كرهه للنساء لا للرجال والصحيح أنه لا بأس بالحمامات
~~للرجال والنساء وفي الخلاصة استأجر حماما في قرية فوقع الجلاء في القرية
~~ونفر الناس سقطت الأجرة أو نفر بعض الناس لا تسقط
# وفي المحيط إذا كان حمام للرجال وحمام للنساء فأجرهما جميعا وسمي حماما
~~جاز استحسانا إذا كان باب الحمامين واحدا وإن كان لكل واحد باب على حدة لا
~~يجوز العقد اه
# وفي الخلاصة استأجر حماما ببدل على أن عليه الأجرة حال جريان الماء
~~وانقطاعه فالإجارة فاسدة
# وفي الخانية شيل الرماد والسرقين وتفريغ موضع البالوعة وغيرها على
~~المستأجر فإن شرط على المؤجر فسدت اه
# وقال في المحيط ولو امتلأ مسيل ماء الحمام فعلى المستأجر تفريغه ( ( (
~~تفريعه ) ) )
# ولو امتلأت البالوعة فعلى الآجر تفريغها والفرق أن تفريغ مسيل الماء يمكن
~~من غير نقض البناء وأما البالوعة فلا يمكن تفريغها بنفسه إلا بنقض شيء من
~~البناء ولا يملك المستأجر نقض شيء من البناء وإنما يملكه رب الأرض فجعل
~~تفريفه ( ( ( تفريغه ) ) ) عليه
# وفيه أيضا استأجر حمامين سنة فانهدم أحدهما قبل القبض فله ترك الباقي لأن
~~الصفقة تفرقت عليه قبل التمام بخلاف ما لو استأجر حماما سنة فلم يسلمه إلى
~~المستأجر حتى مضى شهران ولم ينتفع وامتنع المستأجر من القبض فإنه يجبر على
~~القبض ms0044 ولا يخير لأن الصفقة هنا تفرقت في حق المنافع فلا يوجب ثبوت الخيار
~~وهناك في القبض وإذا انهدم الحمام قبل القبض فله الخيار ولو انهدم أحد
~~الحمامين بعد القبض فالباقي لازم بحصته لأن الصفقة تفرقت بعد التمام
# استأجر حماما وعبدا ليقوم عليه فانهدم الحمام بعد قبضهما فله ترك العبد
~~لأنه عجز عن استعمال العبد فيما استأجره له
# وإن هلك العبد فليس له ترك الحمام لأن هلاك العبد لا يوجب خللا في منفعة
~~الحمام
# استأجر الحمام ودخل بنورة أو أخذه من رب الحمام يجوز استحسانا
# استأجر حماما بغير قدر واستأجر القدر من آخر فانكسر القدر بعد شهر فأجرة
~~الحمام لازمة دون أجرة القدر لأنه يمكنه أن يستأجر قدرا غيره ويستعمله في
~~الحمام استأجر حماما شهرا فعمل فيه من الشهر الثاني فلا أجر عليه في الشهر
~~الثاني وروي عن أصحابنا أن عليه أجرة الشهر الثاني للعرف
# قال رحمه الله ( والحجام ) أي جاز أخذ أجرة الحجام لما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام احتجم وأعطى أجرته وبه جرى التعارف بين الناس من لدن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا فانعقد إجماعا
# وقالت الظاهرية لايجوز لما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن عسب التيس
~~وكسب الحجام وقفيز الطحان
# قلنا هذا الحديث منسوخ لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال له رجل إن لي
~~عيالا وغلاما حجاما أفأطعم عيالي من كسبه قال نعم
# وإنما فسرنا الصحة بالجواز لأن العادة جارية هنا وفيما بعده لعدم جريان
~~عقد فيه
# قال رحمه الله ( لا أجرة عسب التيس ) يعني لا يجوز أخذ أجرة عسب التيس
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إن من السحت عسب التيس ومهر البغي
# ولأنه عمل لا يقدر عليه وهو الإحبال فلا يجوز أخذ الأجرة عليه ولا أخذ
~~المال بمقابلة الماء وهو نجس لا قيمة له فلا PageV08P021 يجوز
# والمراد هنا استئجار التيس لينزو على الغنم ويحبلها بأجر أما لو فعل ذلك
~~من غير أجر لا بأس به لأن به يبقى النسل
# وفي المحيط ومهر ms0045 البغي في الحديث وهو أن يؤاجر أمته على الزنا وما أخذه
~~من المهر فهو حرام عندهما وعند الإمام إن أخذه بغير عقد بأن زنى بأمته ثم
~~أعطاها شيئا فهو حرام لأنه أخذه بغير حق وإن استأجرها ليزني بها ثم أعطاها
~~مهرها أو ما شرط لها لا بأس بأخذه لأنه في إجارة فاسدة فيطيب له وإن كان
~~السبب حراما
# قال رحمه الله ( والأذان والحج والإمامة وتعليم القرآن والفقه ) يعني لا
~~يجوز استئجار هذه الأشياء
# وقال الإمام الشافعي يجوز لأنه استئجار على عمل غير متعين عليه وكونه
~~عبارة لا ينافي ذلك ألا ترى أنه يجوز الاستئجار على بناء المسجد وأداء
~~الزكاة وكتابة المصحف والفقه
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام اقرؤا ( ( ( اقرءوا ) ) ) القرآن ولا
~~تأكلوا به وقال عليه الصلاة والسلام لعثمان بن أبي وقاص لا تأخذ على الأذان
~~أجرا
# ولأن القربة تقع للعامل فلا يجوز أخذ الأجر على عمل وقع له كما في الصوم
~~والصلاة ولأن التعليم مما لا يقدر عليه المعلم إلا بمعنى من جهة المتعلم
~~فيكون ملتزما ما لا يقدر على تسليمه فلا يجوز بخلاف بناء المسجد وأداء
~~الزكاة وكتابة المصحف والفقه فإنه يقدر عليها الأجير وكذا الأجير يكون
~~للآمر لوقوع الفعل عنه نيابة ولهذا لا تشترط أهلية المأمور فيهما بل أهلية
~~الآمر حتى جاز أن يستأجر الكافر فيهما ولا يجوز فيما نحن فيه كذا قالوا
# وينتقض هذا بما ذكروا في باب الحج عن الغير أن الحج يقع عن الآمر وأن
~~للإنسان أن يجعل ثواب عمله لغيره
# قيد بأفعال الطاعة لأنه لو استأجره ليعلم ولده الكتابة أو النحو أو الطب
~~أو التعبير يجوز بالإتفاق كذا في التتارخانية
# وفي الكبرى تعليم الفرائض والحساب والوصايا بأجر يجوز
# وفي الذخيرة لو استأجره ليعلم ولده الشعر والأدب إذا بين له مدة جاز
~~ويستحق المسمى إذا سلم نفسه تعلم أو لم يتعلم وإذا لم يذكر له مدة فالعقد
~~فاسد ويستحق أجرة المثل إذا تعلم اه
# وفيها أيضا ويجوز الاستئجار على تعليم الصنعة والتجارة والهدم والبناء
~~والحفر ms0046 وأشباه ذلك فإذا أجره عبده لعلمه ( ( ( ليعلمه ) ) ) كذا على إعطاء
~~المولى شيئا معينا فهو جائز وإن شرط المعلم على المولى أن يعطيه في كل شهر
~~كذا ويقوم على غلامه في تعليم كذا فهو جائز وإذا لم يشترط كل واحد منهما
~~شيئا فلما فرغ وتعلم قال المعلم لي الأجرة على رب العبد كذا وقال سيد العبد
~~لي الأجرة على المعلم ينظر في ذلك إلى عرف تلك البلدة فإن كان سيد العبد هو
~~الذي يعطي فالأجرة عليه وإن كان المعلم هو الذي يعطي فالأجرة على المعلم اه
# قال رحمه الله ( والفتوى اليوم على جواز الاستئجار لتعليم القرآن ) وهذا
~~مذهب المتأخرين من مشايخ بلخ استحسنوا ذلك وقالوا بنى أصحابنا المتقدمون
~~الجواب على ما شاهدوا من قلة الحفاظ ورغبة الناس فيهم ولأن الحفاظ
~~والمعلمين كان لهم عطايا في بيت المال وافتقادات من المتعلمين في مجازات
~~التعليم من غير شرط وهذا الزمان قل ذلك واشتغل الحفاظ بمعائشهم فلو لم يفتح
~~لهم باب التعليم بالأجر لذهب القرآن فأفتوا بالجواز والأحكام تختلف باختلاف
~~الزمان وكان محمد ابن الفضل يفتي بأن الأجرة تجب ويحبس عليها
# وفي الخلاصة إذا أخذ المعلم من الصبي شيئا من المأكول أو دفع الصبي ذلك
~~إلى ولد المعلم لا يحل له بخلاف ثمن الحصر لأن ذلك تمليك من أب الصغير اه
# وفي الحاوي للكرابيسي إذا استأجره ليختم عنده القرآن ولم يسم له أجرا ليس
~~له أن يأخذ أقل من خمسة وأربعين درهما شرعا أما إذا سمى أجرا لزم ما سمى
~~لكن يأثم المستأجر إذا عقد على أقل من خمسة وأربعين درهما إلا أن يهب
~~المتسأجر ( ( ( المستأجر ) ) ) ما بقي من تمام القدر أو يشترط أن يكون ثواب
~~ما فوقه لنفسه فلا يأثم
# وكذا إذا قال اقرأ بقدر ما قدرت عليه فله من الأجر بقدر ما قرأ وهذا يجب
~~حفظه كما في المبسوط
# أقول وهذا في عرفهم أما في عرفنا فيجوز ذلك
# وفي الخلاصة رجل استأجر قوما يحملون جنازة ويغسلون ميتا إن كان في موضع
~~لا ms0047 يجد من يغسله غيرهم ولا من يحمله فلا أجر لهم وإن كان هناك غيرهم فلهم
~~الأجر اه
# وفي المحيط استأجر الإمام رجلا ليقتل مرتدا أو أسيرا أو لاستيفاء القصاص
~~في النفس لم يجز عندهما ولو استأجره لاستيفاء القصاص فيما دون النفس يجوز
~~ولو استأجر مصحفا ليقرأ فيه لم يجز وإن قرأ فيه فلا أجر عليه والقاضي
~~كالإمام
# لو استأجر القاضي رجلا ليقوم عليه في مجلس القضاء شهرا جاز ولو استأجر من
~~له القصاص رجلا ليقتص له فلا أجر له لا يجوز هذا العقد عند الأول والثاني
~~ويجوز عند الثالث
# وفي قاضيخان أهل الذمة إذا استأجروا ذميا ليصلي بهم PageV08P022 أو ليضرب
~~الناقوس لهم لا يجوز ولو استأجر المجوسي مسلما ليقيم له النار لا بأس به
~~لأن الانتفاع بالنار مباح اه
# وفي النهاية يعني يجوز الاستئجار على تعلم الفقه
# وفي الروضة وفي زماننا يجوز للإمام والمؤذن والمعلم أخذ الأجرة
# ومثله في الذخيرة
# ولا يجوز استئجار كتب الفقه والتفسير والحديث لعدم التعارف
# قال ابن قاضي زاده أقول وفيما ذكروا من وجه الاستحسان نظر قوي بيان ذلك
~~هو أن مقتضى الدليل الأول أنه لا يمكن تحقيق ماهية الإجارة وهي تمليك
~~المنافع بعوض في الإستئجار على تعليم القرآن ونظائره بناء على عدم القدرة
~~على تسليم ما التزمه المؤجر من المنفعة فكيف يصح استحسانا والاستحسان فرع
~~تحقق ماهية الإجارة كما لا يخفي وهذا محل تسكب فيه العبرات
# أقول والجواب أن الإجارة في تعلم القرآن والفقه على أمرين على التلقين
~~والتعليم
# ففي القياس نظروا إلى التعليم وجعلوا التلقين تابعا له فقالوا لا يمكن
# وفي الاستحسان نظروا إلى التلقين وجعلوا التعليم تابعا له فقالوا بالجواز
~~فاختلفت الجهة
# والأذان والإمامة دخلا تبعا فتدبره فإنه جيد
# وفي الظهيرية ومشايخ بلخ أفتوا بجواز ذلك إذا ضرب له مدة وعند عدم
~~الاستئجار أصلا يجب أجر المثل اه
# وفي الملتقط ولو امتنع أبو الصبي من دفع الوظيفة جبر عليه وحبس عليه اه
# قال رحمه الله ( ولا يجوز على الغناء والنوح والملاهي ) لأن المعصية ms0048 لا
~~يتصور استحقاقها بالعقدة ( ( ( بالعقد ) ) ) فلا يجب عليه الأجر ( ( (
~~الأجرة ) ) ) من غير أن يستحق عليه لأن المبادلة لا تكون إلا عند الاستحقاق
~~وإن أعطاه الأجر وقبضه لا يحل له ويجب عليه رده على صاحبه
# وفي المحيط من كتاب الاستحسان إذا أخذ المال من غير شرط يباح له
# وفي المحيط ذمي استأجر من مسلم أو ذمي بيعة يصلي فيها لم يجز لأن صلاة
~~الذمي معصية وإن كانت طاعة في زعمه ولو استأجر المسلم من المسلم مسجدا
~~ليصلي فيه لم يجز لأن المسجد لا يملك ولو استأجر ذمي دارا من مسلم فاتخذ
~~فيها مصلى لنفسه لم يمنع فإن جمع الجماعة وضرب الناقوس فلصاحبها منعه ولو
~~أراد بيع الخمر فيها فإن كان في السواد لا يمنع وأما في سواد خراسان فإنهم
~~يمنعون من ذلك لأن الغالب فيها المسلمون
# مسلم يشرب الخمر في داره ويجمع القوم يمنع من ذلك ولا يخرج من داره وكذا
~~الذمي لو استأجر مسلما ليرعى له الخنازير ويجوز عند الإمام خلافا لهما
# استأجر ذمي مسلما ليحمل له ميتا أو دما يجوز لأن نقل الميت والدم لإماطة
~~الأذى عن الناس مباح
# مات ميت من المشركين فاستأجروا مسلما ليحمله إلى بلدة أخرى قال أبو يوسف
~~لا أجر له
# وقال محمد إن علم الأجير أنها جيفة لا أجر له لأنه نقل ما لا يجوز له وإن
~~لم يعلم فله الأجر
# وفي الخانية الفتوى على قول محمد اه
# ولو استأجره لينقل الميت المشرك إلى المقبرة يجوز كذا في المحيط
# وفي المضمرات الغناء حرام في جميع الأديان وكذا إذا أوصى بما هو معصية
~~عندنا وعند أهل الكتاب لا يجوز وذكر منها الوصية للمغنيين والمغنيات
# وقال ظهير الدين من قال لمقرئي زماننا أحسنت عند قراءته يكفر
# وفي الكبرى رجل جمع المال وهو كان مطربا مغنيا هل يباح له ذلك إن كان من
~~غير شرط يباح له ذلك وإن كان بالشرط يرده على أصحابه
# وإن لم يعرف يتصدق به
# وفي العتابية وأما المعصية نحو أن يستأجر نائحة ms0049 أو مغنية أو لتعليم
~~الغناء وفي فتاوي أهل سمرقند استأجر رجلا لينحت له مزمارا أو طنبورا أو
~~بربطا ففعل يطيب له الأجر إلا أنه يأثم
# في الإعانة على المعصية ولو استأجر المسلم ليبني له بيعة أو كنيسة جاز
~~ويطيب له الأجر
# ولو استأجرة ( ( ( استأجرته ) ) ) امرأة ليكتب لها قرآنا أو غيره جاز
~~ويطيب له الأجر إذا بين الشرط وهو إعداد الخط وقدره ولو استأجر مسلما ليحمل
~~له خمرا ولم يقل لأشربه جازت الإجارة على قول الإمام خلافا لهما
# وفي المحيط السارق أو الغاصب لو استأجر رجلا يحمل المغصوب أو المسروق لم
~~يجز لأن نقل مال الغير معصية اه
# وفي شرح الكافي ولا يجوز الإجارة على شيء من الغناء واللهو والنوح
~~والمزامير والطبل ولا على الحداء وقراءة الشعر ولا غيره ولا أجر في ذلك
# هذا في الطبل إذا كان للهو أما إذا كان لغيره فلا بأس به كطبل القراءة
~~وطبل العرس
# وفي الأجناس ولا بأس أن يكون ليلة العرس دف يضرب به لشهرة العرس
# وفي الولوالجية رجل استأجر رجلا ليضرب الطبل إن كان للهو لا يجوز
# وإن كان للغزو والقافلة يجوز
# قال رحمه الله ( وفسد إجارة المشاع إلا من الشريك ) أطلق في قوله وفسد
~~إلى آخره فشمل مشاعا يحتمل القسمة أو لا يحتملها وهو قول الإمام
# وقالا يجوز بشرط بيان نصيبه وإن لم يبين لا يجوز في الصحيح
# لهما أن المشاع منفعة وتسليمه ممكن بالتخلية أو بالتهايؤ فصار كما إذا
~~استأجر PageV08P023 من شريكه أو من رجلين وكالشيوع الطارىء بأن مات أحد
~~المستأجرين وكالعارية وإذا جاز إعارة المشاع فأولى أن تجوز إجارته فإن
~~تأثير المشاع في منع التبرع أقوى من تأثيره في منع المعاوضة ألا ترى أن هبة
~~المشاع لا تجوز وبيع المشاع جائز
# وللإمام أن المقصود من الإجارة الانتفاع والانتفاع بالمشاع لا يمكن ولا
~~يتصور تسليمه بخلاف المبيع فإن المقصود فيه الملك ألا ترى أنه يجوز بيع
~~الجحش ونحوه ولا يجوز إجارته والتخلية اعتبرت تسليما في محل يتمكن من
~~الانتفاع وفي المشاع ms0050 لا يتمكن من الانتفاع ولا من القبض فيكف ( ( ( فكيف )
~~) ) يجعل تسليما ولا يعبتر ( ( ( يعتبر ) ) ) بالتهايؤ لأنه يستحق حكما
~~بملك المنفعة يصار إليه عند الحاجة إلى القسمة بعد الملك وبخلاف ما إذا
~~أجره من شريكه لأنه لا شيوع في حقه إذ الكل في يده ولا عبرة لاختلاف السبب
~~عند اتحاد الحاجة على أنه روي عن الإمام أنه لا يجوز لأن استيفاء المنفعة
~~التي تناولها العقد لا يتأتى إلا بعيرها ( ( ( بغيرها ) ) ) وهو منفعة نصيب
~~شريكه وذلك مفسد للعقد كمن استأجر أحد زوجي المقراض ( ( ( القراض ) ) )
~~لقرض الثياب وبخلاف ما لو أجر من رجلين لأن العقد أضيف إلى الكل ولا شيوع
~~فيه وإنما الشيوع يظهر لتفرق الملك فيما بينهما وفيما إذا مات أحدهما انفسخ
~~العقد في نصيبه وبقي في نصيب الآخر فطرأ الشيوع بعد القبض فلا يضر
# والعارية ليست بلازمة فلا يجب التسليم وعند التسليم جاز الانتفاع بجميعه
~~لوجود إذنه في ذلك فصار كله عارية ولا شيوع
# وفي المغنى الفتوى في إجارة المشاع على وقولهما ( ( ( قولهما ) ) )
# وقال ابن فرشة ( ( ( فرشتا ) ) ) الفتوى في إجارة المشاع على قول الإمام
~~وفي الخانية إجارة المشاع فيما يقسم وفيما لا يقسم فاسدة في قول الإمام
~~وعليه الفتوى اه
# وفي التهذيب وإذا سكن يجب أجر المثل على قول الإمام
# وفي التهذيب والشيوع الطارىء لا يفسدها إجماعا كما إذا أجر كلها ثم
~~تفاسخا في النصف أو مات أحدهما أو استحق بعضها يبقى في الباقي
# وفي الصغرى وطريق جوازها في المشاع أن يلحقها حكم لتصير متفقا عليها بعد
~~المرافعة أو بعد العقد فإذا مات أحد المؤجرين بطلت الأجارة في نصيبه وتبقى
~~في نصيب الحي صحيحة
# وفي الخانية فإن رضي وارث الميت وهو كبير أن يكون حصته على الإجارة ورضي
~~المستأجر جاز وإن كانت إجارة المشاع لكنها من الشريك
# وفي الغياثية
# رجلان أجرا دارهما من رجل جاز وإن فسخ أحدهما برضا المستأجر أو مات لا
~~تبطل في النصف الآخر
# وفي الأصل ولو استأجر علو منزل ليمر فيه إلى حجرته لم يجز في قول ms0051 الإمام
~~وعندهما يجوز
# قال الطواويسي ينبغي أن لا يجوز بالإجماع
# وفي النوازل إنه يجوز
# قال القاضي أبو علي النسفي وبه كان يفتي شيخنا
# وفي العتابية ولو كان البناء لرجل والعرصة لرجل آخر أجر صاحب البناء بناء
~~( ( ( بناءه ) ) ) من صاحب العرصة اختلف المشايخ فيه والفتوى على أنه يجوز
# وفي الخلاصة لو استأجر العرصة دون البناء يجوز
# وفي المحيط لو استأجر نخلا أو شجرا ليبسط عليه ثيابا أو يشهد ( ( ( يشد )
~~) ) بها الدابة ذكر القدوري أنه يجوز وذكر الكرخي في مختصره أنه لا يجوز
~~لأن هذه ليست منفعة مقصودة من الشجر
# ولو استأجر شاة ليحلب لبنها أو صوفها لا ينعقد
# وفي المحيط لو استأجر حائطا ليضع عليها جذعا أو يبني عليها سترة أو يضع
~~فيه وتدا لا يجوز والحائط اسم للبناء فقد استأجر ما لا ينتفع به فلا يجوز
~~إجارة البناء وحده ولو استأجر طريقا ليمر فيه لم يجز عند الإمام ويجوز
~~عندهما
# قال رحمه الله ( وصح استئجار الظئر بأجرة معلومة ) والقياس أن لا تصح
~~لأنها ترد على استهلاك عين وهو اللبن فصار كاستئجار البقرة والشاة لشرب
~~لبنها والبستان ليأكل ثمرته
# والاستحسان أنه يجوز ودليله قوله تعالى @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن
~~@QE@ الطلاق 6 والإجماع في ذلك وجرى التعامل به في الاعصار
# وتحقيقها عقد يرد على التربية واللبن تابع لها
# وقال بعضهم العقد يرد على اللبن والتربية والخدمة تابعة لها وإليه مال
~~شمس الأئمة
# وقال هو الأصح والأول أشبه بالفقه وأقرب إليه
# وقال في الكافي وهو الصحيح
# والظئر المرأة ذات اللبن سواء كانت مسلمة أو كافرة حرة أو أمة أو مدبرة
~~أو أم ولد أو مكاتبة كذا في قاضيخان
# وفي ابن فرشه ( ( ( فرشتا ) ) ) فلو عجزت المكاتبة وردت في الرق يحكم أبو
~~يوسف ببقاء العقد وأبطله محمد
# وفي المحيط وأجرت الأمة الفاجرة أو الكافرة نفسها ظئرا جاز لأن الإجارة
~~من التجارة ولو رضع الصبي جارية الظئر أو خادمها فلها الأجر كاملا لأن
~~الظئر بمنزلة الأجير المشترك ولو استأجرت الظئر ظئرا فارضعته فلها الأجر
~~استحسانا ms0052 ولو شرط عليها أن ترضع الصبي بنفسها فأرضعته بمن ذكر PageV08P024
~~فلها الأجر لأن اشتراط الرضاع عليها بنفسها لا يفيد
# ولو اختلفا فقال أهل الصغير أرضعتيه بلبن شاة فلا أجر لك وقالت أرضعته
~~بلبن آدمية فلي الأجر فالقول قولها مع يمينها لأن الظاهر يشهد لها وإن
~~أقاما البينة فالبينة بينتها لأنهامثبتة
# وإن شرطوا عليها ارضاع الصبي في منزل الأب فليس للظئران تخرج به منه لأن
~~الإرضاع في منزل الأب أجود للصبي وليس لهم أن يحبسوا الظئر في منزلهم إن لم
~~يشترطوا ذلك اه
# ولا يخفى أنه لا بد من أن تكون المدة معلومة ولهذا قال في التجريد ولا بد
~~أن تكون المدة معلومة وما جاز في استئجار العبد للخدمة جاز في الظئر وما
~~بطل هناك بطل هنا
# وفي الأصل وإذا جازت هذه الإجارة ينظر بعد ذلك إن شرط في عقد الإجارة
~~أنها ترضع الصبي في منزل الأب اعتبر ولو لم يكن هناك شرط ينظر للعرف إن
~~كانت ترضع في منزل الأب أو في منزلها يعمل به وإلا فلها الخيار إن شاءت
~~أرضعت الصبي في منزل الأب أو في منزلها اه
# قال الأكمل فإن قلت الظئر أجير خاص أو مشترك قلت هو أجير خاص يدل عليه
~~لفظ المبسوط قال لو ضاع الصبي من يدها أو وقع فمات أو سرق من حلي الصبي أو
~~ثيابه شيء لم تضمن الظئر لأنها بمنزلة الأجير الخاص
# وذكر في الذخيرة ما يدل على أنه كما يكون مشتركا يجوز أن يكون خاصا قال
~~لو أجرت نفسها لقوم غير الأول ولو لم يعلم الأول فأرضعت كلا منهما صح وتصير
~~المرضعة أمينة وهذه خيانة منها ولها الأجر كاملا في الفريقين وهذا يدل على
~~أنها تحتملهما معا فقلنا تجب الأجرة كاملا نظرا إلى أنها مشترك ويأثم نظرا
~~إلى أنها خاص
# قال رحمه الله ( وبطعامها وكسوتها ) وهذا عند الإمام
# وقالا لا يجوز وهو القياس
# وجه قولهما أن الأجرة مجهولة فصار كما إذا استأجرها للطبخ والخبز
~~والجهالة لا تفضي إلى المنازعة لأن العادة ms0053 جرت بالتوسعة عليها شفقة على
~~الأولاد بل يعطيها ما طلبت ويوافقها على مرادها والجهالة إنما تمنع إذا
~~أفضت إلى المنازعة
# أطلق في طعامها أو كسوتها فشمل ما إذا بين جنسها أو لم يبين
# قال الحدادي إذا لم يوصف ذلك فلها المتوسط
# وفي الخلاصة وإذا بين جنس الثياب أو صفتها وعرضها وبين كيل الطعام وصفته
~~جاز بالاتفاق اه
# وفي المحيط لو اشترطت طعامها وكسوتها عند ( ( ( عنده ) ) ) ستة أشهر وسمت
~~دراهم مسماة عند الفطام ولم تضف شيئا من ذلك جاز استحسانا عند الإمام
# وقالوا معنى تسميته الدراهم أن يجعل الأجرة دراهم ثم يدفع الطعام مكان
~~الدراهم فيكون معناه على التقدير سما بدل الدراهم طعاما وإذا بين كيل
~~الطعام وصفته جاز بالاتفاق سواء كان حالا أو مؤجلا
# ولا يشترط أن يذكر أجلا وفي الكسوة يشترط بيان الأجل لأنها لا تثبت
~~موصوفة في الذمة إلا مؤجلا كذا في الشارح وغيره
# ولم يذكر المؤلف لمن تجب عليه أجرة الظئر ونحن نبين ذلك قال في قاضيخان
~~استأجر ظئرا لترضع ولده شهورا فمات الأب فقال عم الصغير أرضعيه وأنا أعطيك
~~الأجر فأرضعته شهرا بعد ذلك قالوا إن لم يكن للصغير مال حين استأجرها كانت
~~الأجرة عليه من ماله وإذا مات بطلت فإذا قال العم ذلك بعد موته ولم يكن
~~وصيا كان ذلك على العم
# ولو كان للصغير مال حين استأجرها الأب لا تبطل الإجارة بموت الأب وإذا
~~امتنع الظئر من الرضاع والصغير لا يأخذ ثدي غيرها تخير على أن ترضعه بأجرة
~~مثلها
# قالوا هذا إذا عقدت بإذن الزوج وإذا عقدت بغير إذنه فللزوج منعها
# وإذا استأجر القاضي ظئرا لليتيم كان حسنا وإذا كان للرضيع أم وليس له مال
~~فأجرة أرضاعه على أقاربه بقدر ميراثهم منه ويجوز للأب أن يستأجر أمه لترضع
~~ولده وبنته وأخته اه
# قال رحمه الله ( ولا يمنع الزوج من وطئها ) لأنه حقه فلا يمكن المستأجر
~~من إبطاله ولهذا كان للزوج أن يفسخ هذا العقد إذا لم يعلم به سواء كان
~~يشينه إجارتها بأن كان ms0054 وجيها بين الناس أو لم يشنه وهو الأصح كما له أن
~~يمنعها من الخروج وأن يمنع الصبي من الدخول عليها لأن الإرضاع والسهر يذهب
~~جمالها فكان له أن يمنعها من ذلك كما يمنعها من الصيام تطوعا لكن إذا ثبتت
~~الزوجية بإقرارهما ليس لها أن تفسخ لأنهما لا يصدقان في حق المستأجر كما
~~إذا أقرت المنكوحة بالرق لا تصدق في حق بطلان النكاح وللمستأجر أن يمنع
~~زوجها من دخول بيته
# وفي الأصل إذا عقدت بغير إذن الزوج والزوج لا يشينه ذلك فليس له حق الفسخ
~~في الصحيح والمرأة إذا كانت من الإشراف وأجرت نفسها ظئرا فللأولياء حق
~~الفسخ لدفع العار عنهم
# وفي الظهيرية ولولي الصبي أن يمنع أقارب الظئر من المكث في منزله وأما
~~الزيارة ( ( ( الزيادة ) ) ) إذا كان يؤدي PageV08P025 ذلك إلى الإخلال
~~بالقيام بمصالح الصغير له حق المنع وإلا فلا
# قال رحمه الله ( فإن مرضت أو حبلت فسخت ) يعني إذا حبلت المرضعة أو مرضت
~~فتفسخ الإجارة لأن لبن الحبلى والمريضة يضر الصغير وهي أيضا يضرها الإرضاع
~~فكان لها ولهم الخيار
# ولو تقيأ الصبي لبنها لأهله الفسخ وكذا إذا كانت سارقة وكذا إذا كانت
~~فاجرة ظاهر فجورها بخلاف ما إذا كانت كافرة
# قال في النهاية ولا يبعد أن يقال عيب الفجور في هذا فوق عيب الكفر لأن
~~كفرها في اعتقادها ألا ترى أنه كان في نساء بعض الرسل كامرأتي نوح ولوط
~~عليهما الصلاة والسلام وما بغت امرأة نبي قط هكذا قال عليه الصلاة والسلام
# ولم يتزوج نبي فاجرة
# وكذا إذا كان الصبي لا يأخذ لبنها كان لهم أن يفسخوا ولها ذلك أيضا وكذا
~~إذا عيرت به
# ولو مات الصبي أو الظئر انقضت الإجارة
# وفي الخانية إذا ظهر الظئر كافرة أو زانية أو مجنونة أو حمقاء كان لهم
~~الفسخ
# وفي الأصل أرادوا سفرا وأبت الخروج فلهم الفسخ وكذا إذا كانت سيئة بذيئة
~~( ( ( بذية ) ) ) اللسان وكذا إذا أذاها أهله باللسان كان لها الفسخ وكذا
~~إذا كان ألفها الصبي ولم يأخذ لبن غيرها وهي تعير ms0055 بذلك كان لها الفسخ في
~~ظاهر الرواية وعن أبي يوسف ليس لها الفسخ
# قال شمس الأئمة الحلواني الاعتماد على رواية أبي يوسف
# وفي المحيط انتهت مدة إرضاع الظئر والصغير لا يأخذ إلا ثديها تبقى
~~الإجارة بأجرة المثل جبرا عليها لأن الإجارة كما لا تفسخ بالأعذار تبقى
~~بالأعذار
# ولو مات أبو الصغير لم تنقض الإجارة سواء كان للصغير مال أو لم يكن له
~~مال ولو استأجرها لترضع صبيين كل شهر بكذا فمات أحدهما سقط نصف الأجرة
~~لأنها لا يمكنها الوفاء بهذا فانفسخت الإجارة
# ولو استأجر ظئرين فمات أحدهما بقي العقد في أحدهما وانفسخ في الأخرى
~~بحصتها
# والفرق بين هذا وبين ما إذا مات أحد الصبيين أن في الظئر يقسم الأجر
~~عليهما باعتبار قيمته لأنهما متفاوتان في الإرضاع وفي الصبي الإيجار وقع
~~لهما واستحق كل واحد منهما نصف البدل وهو لبن الظئر فيجب المبدل عليهما
~~نصفان اه
# وفي المنتقى استأجر إمرأته لترضع ابنه من مال الصغير فهو جائز ولو استأجر
~~شاة لترضع ولده لا يجوز لأن لبن البهائم له قيمة فوقعت الإجارة عليه وهو
~~مجهول فلا يجوز بخلاف لبن المرأة لأنه لا قيمة له والإجارة على الخدمة
# ولو التقط صبيا فاستأجر له ظئرا حالا فالأجرة عليه وهو متطوع لأنه لا
~~ولاية له على الصبي اه
# قال رحمه الله ( وعليها إصلاح طعام الصبي ) لأن خدمة الصبي واجبة عليها
~~وهذا منه عرفا وهو معتبر فيما لا نص فيه وغسل ثيابه منه والطعام والثياب
~~على الوالد والدهن والريحان على ( ( ( أعلى ) ) ) الظئر كما هو عادة أهل
~~الكوفة وفي عرف ديارنا ما يعالج به الصبي على أهل ( ( ( أهله ) ) )
# وفي المضمرات والفتوى على أنه ليس على الظئر الدهن والريحان وطعام الصبي
~~على أهله إذا كان الصبي يأكل الطعام وعلى الظئر أن تهيئه له
# وفي الينابيع وعليها طبخه وعليها أن تمضغ الطعام للصبي ولا تأكل شيئا
~~يفسد لبنها وتضمن به
# قال رحمه الله ( فإن أرضعته بلبن شاة فلا أجر ) لأنها لم تأت بالواجب
~~عليها من العمل وهو الإرضاع وهذا ms0056 إيجار وليس بإرضاع
# قال في الصحاح الوجور الدواء يؤجر في وسط الفم أي يصب يقال له منه وجرت
~~الصبي وأوجر بمعنى واحد اه
# أقول لقائل أن يقول إن كان هذا إيجار ( ( ( إيجارا ) ) ) لا إرضاع ( ( (
~~إرضاعا ) ) ) فلا معنى لقول فإن أرضعته بل عليه أن يقول فإذا وجرته بدله
~~وإن كان إرضاع ( ( ( إرضاعا ) ) ) فكيف يقول الشارح هذا إيجار لا إرضاع
~~والجواب أن هذا من باب المشاكلة وهو ذكر الشيء بلفظ الشيء غيره لوقوعه في
~~صحبته كقوله قلت اطبخوا لي جبة وقميصا فذكر المؤلف الإيجار بلفظ الإرضاع
~~لوقوعه في صحبته
# قيد بلبن الشاة لأنها لو أرضعته بلبن خادمها أو جاريتها أو بلبن ظئر
~~استأجرتها بلا عقد فلها الأجرة كما تقدم
# قال رحمه الله ( ولو دفع غزلا لينسجه بنصفه أو استأجره ليحمل طعامه بقفيز
~~منه أو ليخبز له كذا اليوم بدرهم لم يجز ) لأنه في المسألة الأولى والثانية
~~جعل الأجرة بعض ما يخرج من عمله فيصير في معنى قفيز الطحان ولأن المستأجر
~~عاجز عن تسليم الأجرة لأنه بعض ما يخرج والقدرة على التسليم شرط لصحة العقد
~~وهو لا يقدر على ذلك بنفسه وإنما يقدر بغيره فلا يعد قادرا فإذا نسج أو عمل
~~فله أجر مثله لا يجاوز به المسمى بخلاف ما لو استأجره ليحمل له نصف هذا
~~الطعام بنصفه الآخر حيث لا يجب له شيء من الأجر لأن الأجير ملك فيه النصف
~~في الحال بالتعجيل فصار الطعام مشتركا بينهما في الحال PageV08P026 ومن حمل
~~طعاما مشتركا بينه وبين غيره لا يستحق الأجر
# هذا لأنه لا يعمل شيئا لشريكه عما لا يقع بعضه لنفسه فلا يستحق الأجر
~~هكذا قالوا
# قال الشارح وفيه إشكالان أحدهما أن الإجارة فاسدة والأجرة لا تملك إلا في
~~الصحيحة منها بالعقد سواء كانت عينا أو دينا على ما بينا فكيف تملك هنا من
~~غير تسليم ومن غير شرط التعجيل
# الثاني أنه قال ملكه في الحال وقوله لا يستحق الأجر ينافي الملك لأنه لا
~~يملك إذا ملك بطريق الإجارة فإذا لم يستحق فكيف ms0057 يملك وبأي سبب يملك والجواب
~~عن الأول أنه ملك هنا ب بالتعجيل والتسليم كما صرح هو به في تقريره وصرح به
~~صاحب النهاية ومعراج الدراية حيث قالا ودفع إليه
# والجواب عن الثاني أنه لا منافاة بين قوله ملكه في الحال وبين قوله لا
~~يستحق الأجرة ولا يجب لأن معنى ملكه في الحال يعني ابتداء بموجب العقد
~~وتسليم الأجر إلى الأجير بالتعجيل ومعنى لا يستحق الأجر لبطلان العقد قبل
~~العلم بعد أن ملك الأجر بالتسليم بسبب أنه صار شريكا في الطعام
# قال في النهاية لو قال احمل لي هذا الكر إلى بغداد بنصفه فإنه لا يكون
~~شريكا وتفسد الإجارة لأنه في معنى قفيز الطحان وللأجير أجر مثله إن وصل إلى
~~بغداد لا يتجاوز المسمى ومشايخ بلخ والنسفي جوزوا حمل الطعام ببعض المحمول
~~ونسج الثوب ببعض المنسوج لتعامل أهل بلادهم بذلك والقياس يترك بالتعامل كما
~~في الاستصناع ومشايخنا رحمهم الله لم يجوزوا ذلك وقالوا هذا التخصيص تعامل
~~أهل بلدة واحدة وبه لا يخص الأثر
# والحيلة في جوازه أن يشترطا قفيزا مطلقا فإذا عمل استحق الأجرة
# وفي الغياثية دفع إلى حائك ثوبا لينسجه بنصفه أو بثلثه أو ربعه فالإجارة
~~فاسدة عند علمائنا وبه أفتى الإمام السرخسي والسيد الإمام الشهيد
# ومشايخ بلخ يفتون بالجواز لعرف بلادهم
# وفي الظهيرية وبه أخذ الفقيه أبو الليث وشمس الأئمة الحلواني والقاضي أبو
~~علي النسفي اه
# وفي التتارخانية لو استأجر ثورا ليطحن له أردبا ببعض منه أو حمارا ليحمل
~~له أردبا ببعض منه فالإجارة فاسدة ولو استأجر حانوتا بنصف ما ربح فيه
~~فالإجارة فاسدة
# وفي المحيط لو استأجر حائكا لينسج هذا الثوب بنصفه على أن يزيد رطلا من
~~عنده فنسج وزاد فله أجر مثل عمله ويضمن صاحب الثوب للحياك رطلا من الغزل
# وأما الثالث وهو ما إذا استأجره ليخبز ( ( ( لينجز ) ) ) له طول النهار
~~بدرهم فلأن ذكر الوقت يوجب كون المعقود هو المنفعة وذكر العمل يوجب كون
~~العمل هو المعقود عليه ولا ترجيح لأحدهما على الآخر فإن وقع على المنفعة ms0058
~~استحق الأجر بمضي الوقت عمل أو لم يعمل وإن وقع على العمل لا يتسحق ( ( (
~~يستحق ) ) ) إلا بالعمل فيفسد العقد وهو قول الإمام
# وقالا العقد جائز ويكون العقد على العمل دون اليوم حتى إذا فرغ منه نصف
~~النهار فله الأجر وإن لم يعمل في اليوم فعليه أن يعمل في الغد وذكر اليوم
~~للتعجيل فصار كما إذا استأجره للعمل على أن يفرغ منه في هذا اليوم يجوز
~~بالإجماع
# والفرق للإمام هنا أن اليوم لم يذكر هنا إلا لإثبات صفة في العمل والصفة
~~تابعة للموصوف غير مقصودة بالذات وفي مسألة الكتاب ذكر اليوم قصدا
# وفي الغياثية لو استأجره ليخيط له هذا الثوب قميصا اليوم بدرهم لم يجز
~~عند الإمام
# ولو قال ليخيط ولم يذكر الوقت يجوز ولو قال ليخيطه قميصا ويفرغ في اليوم
~~جاز ولو قال بشرط أن يفرغ أو على أن يفرغ في اليوم لم يجز
# فإن قلت ورد في باب الراعي إذا جمع بين المدة والعمل يعتبر الأول
# قال في المحيط لو استأجره شهرا ليرعى غنمه بدرهم أوقع العقد على العمل
~~لما قدم ذكر العمل على الوقت والعلة التي اقتضت فساد العقد في مسألة الجمع
~~بين المدة والعمل فمقتضى النظر أن يفسد في الراعي كما في مسألة الكتاب
~~ويجوز في مسألة الكتاب كما جاز في مسألة الراعي ترجيحا للمقدم في الذكر
# وما الفارق بينهما أقول الفارق بينهما قال في الأصل والأصل عند الإمام
~~أنه إذا جمع بين الوقت والعمل إنما يفسد العقد إذا ذكر كل واحد منهما على
~~وجه لا يصلح أن يكون معقودا عليه لأن ذكر الوقت والعمل على وجه لا يجوز
~~إفراد العقد عليه لا يفسد العقد بيانه إذا استأجر رجلا يوما ليبني له بالجص
~~والآجر جاز بلا خلاف وإن جمع بين الوقت والعمل فكان ذكر البناء لبيان نوع
~~العمل وهذا العمل في هذه المسألة لا يجوز إفراد العقد عليه حتى لو ذكر
~~العمل على وجه يجوز إفراد العقد عليه فإن بين قدر البناء لا يجوز ذلك عند
~~الإمام ms0059 اه
# فعلى مسألة الخبز بين قدر المحل تفسد وفي مسألة الراعي لم يبين قدر الغنم
~~المرعى فلا يفسد والحمد لله الذي هدانا لهذا
# وعن محمد PageV08P027 إذا استأجره ليحمل له هذا اليوم ومعلوم أنه لا يمكن
~~حمله اليوم فهو على المحل دون الوقت اه
# قال رحمه الله ( وإن استأجر أرضا على أن يكر ( ( ( يكريها ) ) ) بها
~~ويزرعها أو يسقيها ويزرعها صح ) لأنه شرط يقتضيه العقد وهو ملائم له فلا
~~يفسد العقد
# قال رحمه الله ( وإن شرط أن يثنيها أو يكرى أنهارها أو يسرقنها أو يزرعها
~~بزراعة أرض أخرى ) لا يعين لا يجوز لأن أثر التثنية وكري الأنهار والسرقنة
~~يبقى بعد مضي عقد الإجارة فيكون عقد فيه نفع لصاحب الأرض وهو شرط لا يقتضيه
~~العقد فيفسد لأن مؤجر الأرض يصير مستأجرا منافع الأجر بعد مضي المدة فتصير
~~صفقة في صفقة فلا يجوز حتى لو كانت بحيث لا تبقى بأن كانت المدة طويلة لو
~~كان البيع لا يحصل إلا به لا يفسد اشتراطه لأنه مما يقتضيه العقد
# واختلفوا في التثنية قال بعضهم هو أن يردها مكروبة وقال بعضهم هو أن
~~يكربها ( ( ( يكريها ) ) ) مرتين
# وذكر شيخ الإسلام إذا اشترط على المستأجر أن يردها مكروبة بعد الإجارة
~~فالمسألة على وجهين إن قال صاحب الأرض أجرتك بكذا بأن تردها مكروبة بعد مضي
~~العقد فالعقد جائز وأما إذا قال أجرتك على أن تكربها ( ( ( تكريها ) ) )
~~بعد العقد ففي هذا الوجه العقد فاسد
# وإن أطلق الكراب ينصرف إلى ما بعد العقد ويصح العقد وأما إذا شرط أن يكري
~~أنهارها يفسد العقد ومن المشايخ من فرق بين الجداول والأنهار فقال اشتراط
~~كرى الجداول صحيح
# قال في الكافي الصحيح لا يفسد بهذا العقد بخلاف اشتراط كري الأنهار
# وأما إذا شرط عليه أن يسرقنها فلا يخلو إما أن يكون السرقين من عند
~~المستأجر فقد شرط عليه عينا هو مال فإن كان تبقى منفعته إلى العام الثاني
~~لا يفسد كذا في الأصل
# ومقتضى النظر أن يفصل فيها بأن يقال إن كان الأرض لا يظهر ms0060 ريعها إلا
~~بالسرقين فهو شرط ملائم للعقد فلا يفسد وإن كان يظهر ريعها من غير سرقنة
~~فهو شرط فيه منفعة لأحد المتعاقدين فيفسد وأما استئجار الأرض بأرض أخرى
~~ليزرعها الآخر يكون بيع الشيء بجنسه نسيئة وهوحرام كما عرف في موضعه
# قال رحمه الله ( لا كإجارة السكنى بالسكنى ) يعني لا يجوز إجارة السكنى
~~بالسكنى لأن الجنس بانفراده يحرم النسأ ( ( ( النساء ) ) ) وإليه أشار محمد
~~حين كتب له محمد بن سماعة لم لا يجوز إجارة سكنى دار بسكنى دار أخرى بقوله
~~في جوابه أطلت الفكرة وأصابتك الحيرة وجالست الحيارى أي فكان منك ذلة وما
~~علمت أن إجارة السكنى بالسكنى بالدين كبيع الدين بالدين بنسيئة
# قال صاحب العناية في هذا الاستدلال بحث من وجهين الأول أن النسا ( ( (
~~النساء ) ) ) ما يكون عن اشتراط أجل في العقد وتأخير المنفعة فيما نحن فيه
~~ليس كذلك
# والثاني أن النسا ( ( ( النساء ) ) ) إنما يتصور في مبادلة موجود في
~~الحال بما ليس كذلك
# وما نحن فيه ليس كذلك فإن كل واحد منهما ليس بموجود وإنما يحدثان شيئا
~~فشيئا
# وأجيب عن الأول بأنه لما أقدما على عقد يتأخر المعقود عليه فيه ويحدث
~~شيئا فشيئا كان ذلك أبلغ في وجوب التأخير من المشروط فلحق ( ( ( فالحق ) )
~~) به دلالة احتياطا عن شبهة الحرمة
# وعن الثاني بأن الذي لم تصحبه الباء تقام فيه العين مقام المنفعة ضرورة
~~تحقق المعقود عليه دون ما تصحبه لفقدانها فيه ولزم وجود أحدهما حكما وعدم
~~الآخر فيتحقق النسا ( ( ( النساء ) ) )
# وفي الشارح والأولى أن يقال إن الإجارة أجيزت على خلاف القياس للحاجة ولا
~~حاجة إلى استئجار المنفعة بمنفعة من جنسها ولو استوفى أحدهما المنفعة في
~~المسألة فعليه أجر المثل في ظاهر الرواية
# وذكر الكرخي عن أبي يوسف لا شيء عليه
# وجه ظاهر الرواية أنه استوفى المنفعة بعقد فاسد فيجب أجر المثل وعند
~~الشافعي يجوز هذا العقد اه
# قال رحمه الله ( وإن استأجره لحمل طعام بينهما فلا أجر له ) يعني لو
~~استأجر أحد الشريكين صاحبه لحمل طعام بينهما لا يستحق المسمى ولا أجر ms0061 المثل
~~لأن العقد ورد على ما لا يمكن تسليمه لأن المعقود عليه حمل النصف شائعا
~~وذلك غير متصور لأن الحمل فعل حسي لا يمكن وجوده في الشائع ولهذا يحرم وطء
~~الجارية المشتركة وضربها وإذا لم ينعقد لم يجب الأجر أصلا ولأنه ما من جزء
~~يحمله إلا وهو شريكه فيه بخلاف ما لو استأجر دارا مشتركة بينه وبين غيره
~~ليضع فيها الطعام حيث يجوز لأن المعقود عليه المنفعة ويستحق بتحقق تسليمها
~~بدون وضع الطعام وبخلاف العبد المشترك حيث يجوز استئجاره ليخيط له قميصا
~~لكن المعقود عليه إنما هو نصيب الأجر وهو أمر حكمي يمكن إيقاعه في الشائع
~~وبخلاف إجارة المشاع عند الإمام حيث يجب فيها أجر المثل لأن فساد العقد
~~للعجز عن التسليم وإذا سكن تبين عدمه
# وقال الإمام الشافعي PageV08P028 يجوز وفي العيون والكبرى كل شيء استأجره
~~أحدهما من صاحبه مما يكون العمل فيه لهما فإنه لا يجوز فإن عمل فلا أجر له
~~وذلك مثل الدابة يعني لو استأجر دابة مشتركة لحمل طعام بينهما فلا أجر له
# وكل شيء استأجره أحدهما من صاحبه مما لا يكون العمل فيه لهما فهو جائز
~~نحو الجوالق والسفينة والدار
# قال فخر الدين والفتوى على ما ذكر في العيون
# وفي النوادر استأجر رجلين ليحملا له هذه الحنطة إلى منزله بدرهم فحملها
~~أحدهما فله نصف الدرهم وهو متطوع إذا لم يكونا شريكين قبل العمل وكذا إذا
~~استأجرهما لبناء حائط أو حفر بئر فلو كانا شريكين في العمل يجب الأجر كله
~~ويكون بينهما
# وفي الأصل استأجر قوما ليحفروا له سردابا إجارة صحيحة فعملوا وتعاونوا في
~~العمل إن كان يسيرا قسم الأجر بينهما على عدد الرؤوس وإن كان فاحشا يقسم
~~على قدر العمل وإن لم يعمل أحدهما لمرض أو عذر سقطت حصته
# وفي الغياثية لرجل بيت على نهر فجاء آخر بحجر ومتاعها فوضعهما في البيت
~~واشتركا على أن يطحنا حبوب الناس فما حصل قسماه نصفين جاز وهو شركة التقبل
~~وليس للبيت والمتاع أجر
# قال رحمه الله ( كراهن استأجر الرهن ms0062 من المرتهن ) يعني لا يجوز استئجار
~~الشريك هنا كما لا يجوز في مسألة الراهن لأنه ملكه والمرتهن ليس لمالك ( (
~~( بمالك ) ) ) حتى يؤجره فلا يتأتى منه تمليك المنافع بعوض لأن التمليك من
~~غير المالك محال والراهن إنما يمكن من الانتفاع من حيث أنه ملكه ومن انتفع
~~بملك نفسه لا أجرة عليه
# قال رحمه الله ( ومن استأجر أرضا ولم يذكر أنه يزرعها أو أي شيء يزرعها
~~فزرعها فمضى الأجل فله المسمى ) لأن الأرض تؤجر للزراعة ولغيرها من البناء
~~والمراح ونصب الخيم وكذا ما يزرع فيها يختلف كما تقدم فلا يجوز العقد حتى
~~يبين ما يزرع ويبين جنسه
# وإذا زرع ومضى الأجل جاز استحسانا لأن الجهالة ارتفعت قبل تمامالعقد
~~فينقلب جائزا
# قال صاحب العناية في حل قوله قبل تمام العقد ينقض الحكم أقول لا يخفى على
~~ذي تأمل أن جعل العقد تاما ينقض الحكم مما لا تقبله الفطرة السليمة فإن
~~العقد ينفسخ من الأصل بنقض الحاكم إياه فيكيف ( ( ( فكيف ) ) ) يتصور أن
~~تتم به وتمام الشيء من أثر بقائه به والحق أن المراد بقوله قبل تمام العقد
~~قبل تمام مدة العقد
# قال في النهاية فإن قيل إذا ارتفعت الجهالة بمجرد الزراعة لم يرتفع ما هو
~~الموجب للفساد وهو احتمال أن يزرع فيها ما يضر بالأرض فكيف ينقلب إلى
~~الجواز بتحقق شيء احتماله مفسد للعقد ولأن المعقود عليه إذا كان مجهولا لا
~~يتعين إلا بتعيينهما صونا عن الإضرار بالآخر ولا ينفرد به أحدهما قلت الأصل
~~إجازة ( ( ( إجارة ) ) ) العقد عند انتفاء المانع لأن العقود تصح بقدر
~~الإمكان والمانع الذي فسد العقد باعتباره توقع المنازعة بينهما وعند
~~استيفاء المنافع يزول هذا اه
# وفي غاية البيان ويجب المسمى إذا لم يكن ذلك بعد نقض القاضي العقد اه
# وفي بعض النسخ قيل وهذا تحريف من الكاتب يعني إذا كان بعده فله أجر المثل
~~لا يقال هذه المسألة متكررة مع قوله والأرض للزراعة أن بين ما يزرع لأنا
~~نقول الأول باعتبار ما يصح من العقود وذكرها هنا باعتبار ما يفسد ms0063 من العقود
# قال الأكمل لا يقال هذه المسألة متكررة مع ما ذكره أول الباب لأن ذلك وضع
~~القدوري وهذا وضع ( ( ( موضع ) ) ) الجامع الصغير يشتمل على زيادة قوله فله
~~يشير إلى أنه انعقد فاسدا وزال الفساد بالزرع على ما فيه
# قال رحمه الله ( وإن استأجر حمارا إلى مكة ولم يسم ما يحمل فحمل ما يحمل
~~الناس فنفق لم يضمن ) لأن العين أمانة في يده وإن كانت الإجارة فاسدة لأن
~~الفاسد يعتبر بالصحيح لكونه مشروعا من وجه فلا يضمن ما لم يتعدى ( ( ( يتعد
~~) ) ) فإذا تعدى ضمن ولا أجر عليه
# قال رحمه الله ( وإن بلغ مكة فله المسمى ) لأن الفساد كان لجهالة ما يحمل
~~فإذا حمل عليه شيئا تعين ذلك فانقلب صحيحا لزوال الموجب للفساد
# ولو استأجر دابة وجحد الإجارة في أثناء الطريق وجب عليه أجر ما ركب قبل
~~الإنكار ولا يجب الأجر لما بعده عند أبي يوسف لأنه بالجحود صار غاصبا
~~والأجر والضمان لا يجتمعان
# وقال محمد يجب الأجر كله اه
# قال رحمه الله ( وإن تشاحا قبل الزرع والحمل نقضت الإجارة دفعا للفساد )
~~إذ الفساد باق قبل أن ترتفع الجهالة بالتعيين بالزرع والحمل
# فإن قلت حكم الإجارة الفاسدة نقضها قبل تمام المدة ووجوب الأجرة بعد
~~الاستعمال فكان ينبغي أن يقدم على وجوب الأجرة بعد الاستعمال قلنا قدم
~~الأجرة لكثرة وقوعها فتأمل
# ولا يخفى أن رفع الفاسد واجب سواء تشاحا أو لم يتشاحا فكان PageV08P029
~~عليه أن لا يقيده بذلك ولو قال وعليهما أن يرفعا العقد لكان أولى لأن رفعه
~~واجب عليهما تشاحا أو لا
# والله تعالى أعلم
#
#
# | باب ضمان الأجير
# لما فرغ من ذكر أنواع الإجارة صحيحها وفاسدها شرع في بيان الضمان لأنه من
~~جملة العوارض التي تترتب على عقد الإجارة فيحتاج إلى بيانها كذا في غاية
~~البيان
# ولا يخفى أن الأجير على ضربين خاص ومشترك فشرع المؤلف يبين ذلك ولا يخفى
~~أن معنى ضمان الأجير إثباتا ونفيا ولو لو لم يكن معناه ذلك بل معناه إثبات
~~الضمان فقط لزم أن لا يصح ms0064 عنوان الباب على قول الإمام أصلا لأنه لا ضمان
~~عنده على أحد من الأجير المشترك والخاص
# قال رحمه الله ( إلا ( ( ( الأجير ) ) ) ضمير المشترك من يعمل لغير واحد
~~) قال الأكمل والسؤال عن وجه تقديم المشترك على الخاص دوري اه
# يعني أن السؤال عن توجيه تقديم المشترك يتوجه على تقدير العكس فلا مرجح
~~سوى الاختيار
# قال صاحب النهاية فإن قلت تعريف المشترك بقوله من يعمل لغير واحد تعريف
~~يدل على عاقبته إلى الدور لأن هذا حكم لا يعرفه إلا من يعرف الأجير المشترك
~~ولو كان عارفا بالأجير المشترك لا يحتاج إلى هذا التعريف ولو لم يكن عارفا
~~به قبل ذلك لا يحصل له تعريف الأجير المشترك لأنه يحتاج إلى السؤال عمن لا
~~يستحق الأجر حتى يعلم من هو فلا بد للمعرف أن يقول هو الأجبر ( ( ( الأجير
~~) ) ) المشترك وهو عين الدور
# قلت نعم هو كذلك إلا أن هذا تعريف للخفي بما هو أشهر منه في مفهوم
~~المتعلمين أو هو تعريف لما لم يذكر بما قد سبق ذكره لأنه ذكر قبل هذا
~~استحقاق الأجير بالعمل بقوله أو باستيفاء المعقود عليه في باب الأجرة متى
~~تستحق فصار كأنه قال وما عرفته بأن الأجير هو الذ ( ( ( الذي ) ) ) يستحق
~~الأجر باستيفاء المعقود عليه فهو الأجير المشترك إلى هنا كلامه
# واعترض بأن الجواب فيه خلل من أوجه أما أولا فلأن قوله في أول الجواب نعم
~~كذلك اعتراف بلزوم الدور وما يستلزم الدور يتعين فساده ولا يمكن إصلاحه
# وأما ثانيا فلأن كون الأجير المشترك خفيا وما ذكره في التعريف أشهر منه
~~فممنوع ولو كان كذلك فأصح ( ( ( فما ) ) ) الجواب إذا سئل عمن يستحق الأجرة
~~حتى يعلم
# وأما ثالثا فلأن المذكور في باب الأجير حتى يستحق غير مختص بالأجير
~~المشترك
# قال الأكمل تعريف الأجير المشترك يستلزم الدور لأنا لا نعلم من يعمل لغير
~~واحد حتى يعرف الأجير المشترك فتكون معرفة المعرف موقوفة على معرفة المعرف
~~به وهو الدور
# وأجيب بأنه قد علم مما سبق متى يستحق الأجير بالعمل فلم تتوقف معرفته ms0065 على
~~معرفة المعرف
# وقال بعضهم الأجير المشترك من يعمل لغير واحد كالخياط والصباغ اه
# وبيان ذلك أن معنى الأجير المشترك من لا يجب عليه أن لا يختص بواحد عمل
~~لغيره أو لم يعمل ولا يشترط أن يكون عاملا لغير واحد بل إذا عمل لواحد فهو
~~مشترك إذا كان بحيث لا يمتنع ولا يبعد عليه أن يعمل لغير واحد
# قال الشارح والأولى أن يقال الأجير المشترك من يكون عقده واردا على عمل
~~معلوم ببيان محله ليسلم من النقض والخاص من يكون العقد واردا على منفعته
~~ولا تصير منافعه معلومة إلا بذكر المدة والمسافة ومنافعه معلومة في حكم
~~العين ففي المشترك المعقود عليه الوصف الذي يحدث في العين بفعله فلا يحتاج
~~إلى ذكر المدة ولا يمتنع عليه التقبل وحكم الأجير المشترك أن يتقبل العمل
~~لغير واحد والخاص لا يمكنه أن يعمل لغير واحد
# وفي الأصل ما معناه المشترك من يقع العقد على العمل المعلوم فيصح بدون
~~بيان المدة والإجارة على المدة لا تصح إلا ببيان نوع من العمل وإذا جمع بين
~~العمل والمدة يعتبر الأول
# فلو استأجر راعيا ليرعى له غنمه المعلومة بدرهم شهرا فهو أجير مشترك إلا
~~إذا صرح في آخر كلامه بما يدل على أنه خاص بأن قال لا يرعى غنم غيري
# وإذا ذكر المدة أولا نحو أن يستأجر راعيا شهرا يرعى غنمه المعلومة بدرهم
~~فهو أجير خاص إلا إذا صرح في آخر كلامه بما يدل على أنه مشترك بأن يقول أرع
~~غنمي وغنم غيري
# قال رحمه الله ( ولا يستحق الأجرة حتى يعمل كالقصار والصباغ والخياط
~~والنساج ) لأن الإجارة عقد معاوضة فيقتضي المساواة بينهما كما تقدم
# أقول لا يخفى أن هذا اختاره القدوري في تعريف المشترك ولم يزد عليه
# قال صاحب العناية وقيل قوله من لا يستحق الأجرة حتى يعمل مفرد ( ( (
~~مفردا ) ) ) والتعريف بالمفرد لا يصح عند عامة المحققين
# والحق أن يقال إنه من التعريفات اللفظية وفي العتابية المشترك
~~PageV08P030 الحمال والملاح والحائك والخائط والنداف والصباغ والقصار
~~والراعي والحجام والبزاغ والبناء ms0066 والحفار اه
# قال رحمه الله ( والمتاع في يده غير مضمون بالهلاك ) يعني لا يضمن ما ذكر
~~سواء هلك بسبب يمكن الاحتراز عنه كالسرقة أو بما لا يمكن كالحريق الغالب
~~والفارة المكابرة وهذا عند الإمام
# وقالا لا يضمن إذا هلك بما يمكن التحرز عنه لأن عليا وعمر ضمناه ولأن
~~المعقود عليه الحفظ وبما ذكر لم يوجد الحفظ التام كما في الوديعة إذا كانت
~~بأجر وكما إذا هلك بفعله
# ولأبي حنيفة أن القبض حصل بإذنه فلا يكون مصمونا ( ( ( مضمونا ) ) ) عليه
~~كالوديعة والعارية ولهذا لا يضمن فيما لا يمكن التحرز عنه كالموت والغصب
~~ولو كان مضمونا عليه لما اختلف الحال ولا نسلم أن المعقود عليه هو الحفظ بل
~~العمل والحفظ تبعا بخلاف الوديعة بأجرة لأن الحفظ وجب مقصودا وبخلاف ما إذا
~~تلف بعمله لأن العقد يقتضي سلامة المعقود عليه وهو العمل فإذا لم يكن سليما
~~ضمن وقد روي عن عمر وعلي أنهما كانا لا يضمنان الأجير المشترك وهو قول
~~إبراهيم النخعي فيتعارض عنهما الرواية فلا تلزم حجة
# وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ورد بأن الاختلاف موجود بين الصحابة وبين
~~أئمتنا رضي الله عنهم ومبنى الاختلاف أن عندهما الحفظ معقود عليه وما لا
~~يتوصل إلى الواجب إلا به يكون واجبا لوجوبه فيكون العقد واردا عليه وعنده
~~لا يكون واردا عليه وقد تقدم أن بقولهما يفتى في هذا الزمان لتغير أحوال
~~الناس وإن شرط الضمان على الأجير فإن كان فيما لا يمكن التحرز عنه لا يجوز
~~بالإجماع لأنه شرط لا يقتضيه العقد وإن كان قيما يمكن التحرز عنه يجوز
~~عندهما خلافا للإمام
# وفي الدراية أخذ الفقيه أبو الليث في الأجير المشترك بقول الإمام وبه
~~أفتى
# وفي المزارعة والمعاملة الفتوى على قولهما لمكان الضرورة
# وفي السراجية وأفتى بعضهم بالصلح على نصف القيمة فيما هلك في يد الأجير
~~المشترك فيما يمكن الاحتراز عنه في عمله وقيد بالهلاك ليحترز عن الخطأ قال
~~في المحيط دفع إلى قصار ثوبا ليقصره فجاء ليطلب ثوبه فدفع إليه القصار ثوبا
~~ظانا أنه ms0067 له فهو ضامن له وكل من أخذ شيئا على أنه له ولم يكن له فهو ضامن
~~ولو كان صاحب الثوب أرسل رجلا ليأخذ ثوبه فلا ضمان على الرسول وإن أخذ
~~الرسول الثوب بغيبة القصار فرب الثوب بالخيار إن شاء ضمن القصار أو الرسول
~~وأيهما ضمن لم يرجع على الآخر اه
# وفي المضمرات وإذا ضمن عندهما إن كان الهلاك قبل العمل ضمن قيمته غير
~~معمول ولا أجر عليه وإن كان بعد العمل فرب الثوب إن شاء ضمنه قيمته غير
~~معمول ولا أجر عليه وإن شاء أعطاه قيمته معمولا ويعطيه أجرته
# قال في شرح الطحاوي معناه يحط عنه قدر الأجرة ولو ادعى الرد على صاحبه
~~وصاحبه ينكر القول قول الأجير عند الإمام ولكن لا يصدق في دعوى الأجر
~~وعندهما القول قول صاحب الثوب
# قال رحمه الله ( وما تلف من عمله كتخريق الثوب من دقه وزلق الجمال انقطاع
~~( ( ( وانقطاع ) ) ) الحبل الذي يشد به الحمل وغرق السفينة من مدها مضمون )
~~هذا جواب المسائل كلها
# وقال الإمام الشافعي وزفر لا يضمن لأنه مأذون فيه فصار كالمعين للدقاق
~~والأمر المطلق ينتظم العمل بنوعيه المعيب والسليم ولا يمكن التحرز عن الدق
~~المعيب
# ولنا أن التلف حصل يفعل ( ( ( بفعل ) ) ) غير مأذون فيه هو السليم دون
~~غيره عرفا وعادة فيضمن
# وفي المحيط ولو تخرق لتقصيره في العمل ولعدم معرفته بالعمل يضمن عندنا
~~وعند زفر
# وقيد بقوله بعمله فشمل عمله بنفسه وعمل أجيره لأنه عمله حكما قال في
~~المحيط ثم الأجير لمشترك ( ( ( المشترك ) ) ) إنما يضمن ما تلف في يده
~~بشرائط ثلاثة الأول أن يكون في قدرته دفع ذلك الفساد فلو لم يكن له قدرة
~~على ذلك كما لو غرقت السفينة من موج أو ريح أو جبل صدمها لا ضمان على
~~الملاح
# الثاني أن يكون محمل ( ( ( محل ) ) ) العمل مسلما إليه بالتخلية فلو لم
~~يكن محل العمل مسلما إليه بأن كان رب المتاع في السفينة أو وكيله فانكسرت
~~السفينة بجذب الملاح لم يضمن
# وأما الثالث وهو أن يكون المضمون مما يجوز أن ms0068 يضمن بالعقد فلو استأجر
~~دابة لحمل عبد صغير أو كبير فلا ضمان على المكاري فيما عطب من سوقه أو قوده
# قال في المحيط لو تلف من فعل أجير القصار لا متعمدا فالضمان على القصار
~~لا على الأجير لأن التلف حصل من عمل القصارة ولو وطىء ثوبا فتخرق ينظر إن
~~كان يوطأ مثله لا ضمان عليه لأنه مأذون دلالة وإن كان لا يوطأ بأن كان
~~رقيقا ضمن
# ولو وقع من يده سراج فاحرق ثوبا من القصارة أو حمل شيئا فوقع PageV08P031
~~على ثوب القصارة فتخرق فالضمان على الأستاذ
# ولو استأجر رجلا ليخدمه فوقع شيء من يده من متاع البيت ففسد لا يضمن ولو
~~وقع الأجير على ثوب وديعة عند الأستاذ فتخرق ضمن الأجير لأنه ليس بمأذون
~~فيه
# وذكر في الأصيل ( ( ( الأصل ) ) ) انفلتت المدقة من يد الأجير فأصابت
~~شيئا فضمانه على القصار ولم يفصل بين ثوب القصارة وغيره ومشايخنا فصلوا
~~فقالوا إن وقع على ثوب الوديعة ابتداء وخرقة ضمن الأجير وإن وقع على ثوب
~~القصارة ابتداء يضمن الأستاذ دون الأجير لأنها انفلتت ابتداء على ثوب
~~الوديعة فهذا عمل غير مأذون فيه فيضمن فأما إذا انفلتت على ثوب القصارة
~~ابتداء فهو عمل مأذون فيه الأجير فيضمن الأستاذ وعلى هذا التفصيل إذا أصاب
~~آدميا وقالوا لو مشى الضيف على بساط المضيف فتخرق من مشيه لم يضمن لأنه
~~مأذون فيه وكذا لو نقلبت ( ( ( انقلبت ) ) ) الأواني فانكسرت بخلاف ما إذا
~~وطىء آنية من الأواني فأفسدها يضمنها لأنه ليس بمأذون فيه
# لو جفف القصار ثوبا على حبل فمرت حمولة فخرقته ( ( ( فحرقته ) ) )
~~فالضمان على الحمال
# والراعي إذا ساق الغنم فماتت أو وطىء بعضها بعضا فمات إن كان أجيرا
~~مشتركا ضمن وإن كان أجيرا خاصا فلا ضمان عليه ا ه مختصرا
# وقوله من دقه أي دقه حقيقة أو حكما كدق أجيره
# وقوله كزلق الحمال ( ( ( الجمال ) ) ) قال في الجامع الصغير استأجر حمالا
~~( ( ( جمالا ) ) ) ليحمل له كذا إلى موضع كذا فزلق الجمال في أثناء الطريق
~~إن حصل بجناية يده ضمن وإن حصل ms0069 بما لم يمكن الاحتراز عنه لا يضمن عند
~~الإمام وعندهما يضمن
# وفي الذخيرة هذا إذا تلف في وسط الطريق ولو زلقت رجله بعد ما انتهى إلى
~~المكان المشروط فله الأجر ولا ضمان عليه وهو قول محمد أخيرا وعلى قوله أولا
~~يضمن هنا أيضا
# وفي الولوالجية ولو مطرت السماء فأفسدت الحمل أو أصابته الشمس ففسد فلا
~~ضمان على قول الإمام وعند أبي يوسف يضمن
# وفي الأصل استأجر دابة ليحمل عليها شيئا فعثرت الدابة فوقع الحمل أو
~~المملوك لا يضمن المملوك ويضمن الحمل قالوا إنما يضمن المتاع إذا كان الصبي
~~لا يصلح لحفظ المتاع لأنه لو كان يصلح له لا يضمن المتاع ولو مر بالدابة
~~على قنطرة وفيها حجر أو ثقب فوقع فيه حمله فتلف يضمن
# وقيد بزلق الحمال ( ( ( الجمال ) ) ) المستأجر لأنه لو لم يستأجره
# قال في المحيط استأجر قدرا فلما فرغ حمله على حمار ( ( ( حماره ) ) )
~~فزلق رجل الحمار فوقع فانكسر القدر فإن كان الحمار يطيق حمل ذلك فلا ضمان
~~عليه وإن كان لا يطيق فإنه يضمن ا ه
# قوله وانقطاع الحبل الذي يشد به الحمل قال محمد في الأصل إذا انقطع حبل
~~الحمال ( ( ( الجمال ) ) ) وسقط الحمل وتلف ضمن
# قيد بقوله يشد به الحمل لأنه لو كان الحبل لصاحب المتاع لا يضمن
# قال في العناية ولو حمل بحبل صاحب المتاع فتلف لم يضمن
# وقال في الهداية وقطع الحبل من قلة اهتمامه فكان من صنعه
# ولقائل أن يقول تقدم أن الأجير المشترك لا يضمن ما تلف في يده إن كان
~~الهلاك بسبب يمكن الاحتراز وفرق بأن التقصير هنا في نفس العمل فيضمن وهناك
~~في نفس الحفظ فلا يضمن
# ولو قال رب المتاع للحمال احمله فحمله ( ( ( فحملاه ) ) ) فسقط لم يضمن
~~لأن التسليم إليه لم يتم ولو حمله ثم استعان في موضعه برب المتاع فوضعه
~~فتلف ضمن عند أبي يوسف ولم يضمن عند محمد ولو قال احمل أيهما شئت هذا بدرهم
~~وهذا بنصف درهم فحملهما فله نصف أجرهما ونصفهما إن هلكا ولو حمل أحدهما
~~أولا ms0070 فهو متطوع في الثاني ويضمنه إن هلك لأنه حمله بغير إذن
# ولو استأجره ليحمل له جلود ميتة فوقعها وأتلفها فلا أجر ولا ضمان لأنه
~~ليس بمال ولو استأجره ليحمل هذه الدراهم إلى فلان فأنفقها في نصف الطريق ثم
~~دفع مثلها إلى فلان فلا أجر له لأنه ملكها بأداء الضمان
# وفي الواقعات استأجره ليحمل كذا في طريق كذا فأخذ في طريق آخر تسلكه
~~الناس فتلف لم يضمن قوله وغرق السفينة من مدها
# أطلق في قوله من مدها فظاهره أنه يضمن سواء كان رب المتاع معه أو لم يكن
~~وليس كذلك
# قال في الأصل الملاح إذا أخذ الأجرة وغرقت السفينة في موج أو ريح أو مطر
~~أو فزع
# وفي الخانية أو من شيء وقع عليها أو من شيء ليس في وسعه دفعه فلا ضمان
~~عليه وإن حصل الغرق من أمر يمكن التحرز عنه فكذلك عند الإمام وعندهما يضمن
~~وإن حصل الغرق من مده وصاحب المتاع معه لم يضمن
# وفي الأصل وإن كان صاحب المتاع في السفينة أو وكيله وغرقت السفينة من مده
~~ومعالجته فلا ضمان إلا أن يخالف بأن يضع فيها شيئا أو يفعل فيها فعلا
~~متعمدا PageV08P032 الفساد وهذا بخلاف ما إذا أجرت الدابة فسقط المتاع فهلك
~~وصاحب المتاع معه فإن الأجير يضمن ا ه
# والمراد بالمد حبل السفينة التي تمد به
# وفي التتمة استأجر سفينة ليحمل عليها الأمتعة هذه فأدخل الملاح عليها
~~أمتعة أخرى بغير رضاه وغرقت وهي كانت تطيق ذلك لم يضمن الملاح ا ه
# قال رحمه الله ( ولا يضمن به بني آدم ) ممن غرق في السفينة أو سقط من
~~الدابة ولو كان بسوقه وقوده لأن الآدمي لا يضمن بالعقد وإنما يضمن بالجناية
~~وقيل هذا إذا كان كبيرا ممن يستمسك بنفسه ويركب وحده وإلا فهو كالمتاع
~~والصحيح أنه لا فرق
# قال رحمه الله ( وإن انكسر دن في الطريق ضمن الحمال قيمته في محل حمله
~~ولا أجر أوفي موضع الانكسار وأجره بحسابه ) أما الضمان فلأنه تلف بفعله لأن
~~الداخل تحت العقد ms0071 عمل غير مفسد والمفسد غير داخل فيضمن على ما بينا وأما
~~الخيار فلأنه إذا انكسر في الطريق شيء واحد تبين أنه وقع تعديا من الابتداء
~~من هذا الوجه وله وجه آخر وهو أن ابتداء الحمل حصل بأمره فلم يكن متعديا
~~وإنما صار تعديا عند الكسر فيميل إلى أي الجهتين شاء فإن مال إلى كونه
~~متعديا من الابتداء ضمنه قيمته ولا أجر له وإن مال إلى كونه مأذونا فيه في
~~الابتداء وإنما حصل التعدي عند الكسر ضمنه قيمته في موضع الكسر وأعطاه
~~الأجر بحسابه
# قال في شرح الطحاوي معناه أسقط قدر الأجرة هذا إذا انكسر بصنعه بأن زلق
~~وعثر فإن عثر بغير صنعه بأن زحمه الناس لا يضمن عند الإمام ولا أجر له
~~وعندهما يضمن قيمته في موضع ما انكسر ولا يخير لأن العين مضمونة عندهما على
~~ما بينا
# قال في التتارخانية هذا إذا انكسر الدن بجناية يده أما إذا حصل لا بجناية
~~يده فإن كان بأمر لا يمكن التحرز عنه لا ضمان عليه بالإجماع وإن هلك بأمر
~~يمكن التحرز عنه فكذلك عند الإمام وعندهما يجب الضمان وللمالك الخيار
# وقوله في الطريق قال في الذخيرة
# قيد احترازي فإذا انكسر الدن بعد ما انتهى به إلى بيته فله الأجر ولا
~~ضمان عليه وهذا قول محمد أخرا أما على قول أبي يوسف وهو قول محمد أولا يجب
~~أن يكون ضامنا ا ه
# وقد تقدم
# قال رحمه الله ( ولا يضمن حجام أو فصاد أو بزاغ لم يتعد الموضع المعتاد )
~~لأنه التزمه بالعقد فصار واجبا عليه والفعل الواجب لا يجامعه الضمان كما
~~إذا حد القاضي أو عزر ومات المضروب بذلك إلا إذا كان يمكنه التحرز عن ذلك
~~كدق الثوب فأمكن تقييده بالسليم بخلاف الفصد ونحوه فإنه ينبني على قوة
~~الطبع وضعفه ولا يعرف ذلك بنفسه ولا ما يحتمله الجرح فلا يمكن تقييده
~~بالسليم وهو غير الساري فسقط اعتباره إلا إذا جاوز المعتاد فيضمن الزائد
# وهذا كله إذا لم يهلك وإن هلك يضمن نصف دية النفس ms0072 لأنه هلك بمأذون وغير
~~مأذون فيضمن بحسابه حتى لو أن الختان قطع الحشفة وعهو عضو كامل يجب عليه
~~الدية كاملة وإن مات وجب نصف الدية وهي من أندر المسائل وأغربها حيث يجب
~~الأكثر بالبرء وبالهلاك الأقل
# وفي شرح الطحاوي لو قطع الحشفة فعليه القصاص ولو قطع بعض الحشفة فلا قصاص
~~عليه ولم يذكر ما يجب عليه
# وفي الصغرى تجب حكومة عدل
# وفي الخلاصة الكحال إذا صب الدواء في عين رجل فذهب ضوءه لم يضمن كالختان
~~إلا إذا غلط فإن قال رجلان إنه ليس بأهل وقال رجلان هو أهل لم يضمن فإن كان
~~في جانب الحكال ( ( ( الكحال ) ) ) واحد في جانب الآخر اثنان ضمن ولو قال
~~رجل للكحال داو بشرط أن لا يذهب بصره فذهب لم يضمن أمر رجلا أن يقلع سنة
~~فقلعه ثم اختلفا قال أمرتك أن تقلع غيره وقال الحجام أمرتني بقلع هذا القول
~~قول الآمر ا ه
# وفي الظهيرية ولو بزغ واختلفا فالقول للآمر ويضمن القالع أرش السن
# وفي الخلاصة ولو قلع ما أمره ولكن سن آخر متصل بهذا السن سقط ضمنه
# وظاهر عبارة المؤلف أن الضمان ينتفي بعدم المجاورة وذكر في الجامع الصغير
~~وحجامة العيد ( ( ( العبد ) ) ) بأمر المولى حتى إذا لم يكن بأمر المولى
~~يجب الضمان
# قال في الكافي عبارة المختصر ناطقة بعدم التجاوز وساكتة عن الإذن وعبارة
~~الجامع الصغير ناطقة بالإذن ساكتة عن التجاوز فصار ما نطق به هذا بيانا لما
~~سكت عنه الآخر ويستفاد بمجموع الروايتين اشتراط عدم التجاوز والإذن لعدم
~~وجوب الضمان حتى إذا عدم أحدهما أو كلامهما ( ( ( كلاهما ) ) ) يجب الضمان
~~ا ه
# قال رحمه الله ( والخاص يستحق الأجر بتسليم نفسه في المدة وإن لم يعمل
~~كمن استؤجر شهرا للخدمة أو لرعي الغنم ) يعني الأجير الخاص يستحق الأجر
~~بتسليم نفسه في المدة عمل أو لم يعمل
# قال الأكمل وما يرد PageV08P033 على تعريف الأجير المشترك يرد مثله على
~~تعريف الخاص ا ه
# وسمى الأجير خاصا وحده لأنه يختص بالواحد وليس له أن يعمل لغيره ولأن
~~منافعه ms0073 صارت مستحقة للغير والأحر ( ( ( والأجر ) ) ) مقابل بها فيستحقه ما
~~لم يمنع مانع من العمل كالمرض والمطر ونحو ذلك مما يمنع التمكن ولم يتعرض
~~المؤلف لما إذا عمل لمتعدد ونحن نبين ذلك
# قال في المحيط ولو أجر نفسه من غيره وعمل للأول والثاني استحق الأجر
~~كاملا على كل واحد منهما ولا يتصدق بشيء ويأثم ا ه
# قال صاحب الهداية والأجر مقابل بالمنافع ولهذا يستحق الأجر عليه وإن نقض
~~العمل
# قال صاحب النهاية نقض على البناء للمفعول بخلاف الأجير المشترك فإنه روي
~~عن محمد في خياط خاط ثوب رجل فنقضه رجل قبل أن يقبضه ( ( ( يقضيه ) ) ) رب
~~الثوب فلا أجر للخياط لأنه لم يسلم العمل إلى رب الثوب ولا يجبر الخياط أن
~~يعيد العمل لأنه لو أجير ( ( ( أجبر ) ) ) لكان بحكم العقد الذي وقع في ذلك
~~قد انتهى بتمام العمل وإن كان الخياط هو الذي نقض فعليه أن يعيد العمل لأنه
~~لما نقضه صار كأنه لم يحصل منه عمل ومثله الإسكافي والملاح حتى إذا أراد
~~الملاح رد السفينة منع من ذلك
# وإنما يكون أجيرا خاصا إذا شرط عليه أن لا يرعى لغيره أو ذكر المدة أولا
~~فإنه جعله خاصا بأول كلامه حيث ذكر المدة أولا
# وقوله لرعي غنمه يحتمل أن يكون لا يقاع العقد على العمل فيصير مشتركا
~~ويحتمل أن يكون لبيان نوع العمل فإن الإجارة على المدة لا تصح ما لم يبين
~~نوع العمل فلم يعتبر حكم الكلام الأول بالاحتمال
# ولو قدم ذكر العمل وأخر المدة بأن قال ارع غنمي بدرهم شهرا كان أجيرا
~~مشتركا لأنه جعله مشتركا بأول كلامه بإيقاع العقد على العمل
# وقوله شهرا يحتمل أن يكون لايقاع العقد على المدة فيكون خاصا ويحتمل أن
~~يكون لتقدير العمل في المدة فلا يتغير أول كلامه بالاحتمال ما لم يصرح
~~بخلافه
# وفي المحيط فإذا كان خاصا فماتت شاة أو أكلها سبع أو غرقت في نهر فلا
~~ضمان على الراعي لأنه أمين ولا ينقص من الأجر بحسابها لأن المعقود ( ( (
~~المقعود ) ) ) عليه تسليم نفسه وقد ms0074 وجد
# ولهذا لو سلم نفسه ولم يأمره بالرعي تجب الأجرة وهو يصدق فيما يدعيه من
~~الهلاك مع اليمين ولو سلم إلى الراعي عددا فأراد أن يزيد عليه والراعي
~~يطيقه فله ذلك استحسانا لأن المستحق عليه الرعي بقدر ما يطيق لا رعي أغنام
~~بعينها حتى قلنا في الظئر لو استأجرها لإرضاع صبي فأراد أن يرضع صبيا آخر
~~ليس له لأن العقد وقع على العمل وفيه زيادة عمل
# ولو كان الراعي أجيرا مشتركا لكان حكمه حكم الظئر لتعلق العقد بالمسمى
~~فلا يزيد عليه ويلزمه رعي الأولاد وما بيع منها سقط من الأجر بحسابه ولو
~~شرط عليه رعي الأولاد صح استحسانا لأن هذه الجهالة غير مفضية إلى المنازعة
# راع مشترك خلط الأغنام فالقول في التمييز للراعي مع يمينه إن جهل صاحبه
~~وإن جهل الراعي يضمن قيمة الكل لأن الخلط استهلاك شرط على المشترك أن يأتي
~~بعلامة الميت إن لم يأن ( ( ( يأت ) ) ) فهو ضامن وليس للراعي أن ينزي على
~~الغنم إلا بإذن مالكها فإن فعل فعطب ضمن لأن هذا ليس من الرعي فإن نزى ( (
~~( نزا ) ) ) الفحل بدون فعله لم يضمن عند الإمام وعندهمايضمن لأنه مما يمكن
~~الاحتراز عنه
# ندت واحدة فخاف على الباقي إن تبعها فلا ضمان عليه عند الإمام لأنه ترك
~~حفظها بعذر وعندهما يضمن
# ولو سرق غنم وهو نائم لم يضمن عند الإمام وعندهما يضمن
# ولو ذبح الراعي شاة خوفا عليها ضمن قيمتها يوم الذبح
# قال مشايخنا هذا إذا كان يرجى حياتها وإن كان لا يرجى لا يضمن لأنه مأذون
~~فيه في هذه الحالة
# عطب بعض الغنم فقال المالك شرطت عليك أن ترعى في مكان كذا غير هذا المكان
~~وقال الراعي شرطت هذا المكان فالقول قول المالك والبينة للراعي وهذا عند
~~الأمام
# وعندهما يضمن ولا يأخذ المصدق من الراعي فإن أخذ منه فلا ضمان لأنه ليس
~~في وسعه دفع السلطان والهلاك إذا كان بأمر لا يمكن التحرز عنه لا يضمن
~~بالإجماع جعل الأجر ( ( ( الأجرة ) ) ) لبنها وصوفها فالإجارة فاسدة
~~للجهالة في اللبن والصوف ms0075 والراعي ضامن لما أصاب من لبنها وصوفها
# ا ه مختصرا
# قال رحمه الله ( ولا يضمن ما تلف في يده أو بعمله ) أما الأول فلأن العين
~~أمانة في يده لأنه قبضها بإذن مالكها فلا يضمن بالإجماع وهذا ظاهر على قول
~~الإمام وكذا عندهما لأن تضمين الأجير المشترك كان نوع استحسان وقد تقدم
~~وجهه والأجير الخاص يعمل في بيت المستأجر ولا يقبل الأعمال من غيره أخذا (
~~( ( فأخذا ) ) ) فيه بالقياس
# وأما الثاني فلأن المنافع صارت مملوكة للمستأجر وأمره بالصرف إلى
~~PageV08P034 ملكه فصح وصار نائبا عنه وصار فعله منقولا إليه لأنه فعله
~~بنفسه ولأن البدل ليس بمقابلة العمل بدليل أنه يستحق الأجر وإن لم يعمل
~~وهذا لأن المبيع منفعته وهي سليمة وإنما الخرق في العمل الذي هو تسليم
~~المنفعة وذلك غير معقود عليه فلم يكن يضمن شيئا ما هو عليه فلا يشترط فيه
~~السلامة فلا يضمن ما تلف إلا إذا تعمد الفساد فيضمن بالتعدي كالمودع
# وفي المحيط وعلى هذا التفصيل أما في الضمان تلميذ القصار وأجيره سائر
~~الصنائع
# قال رحمه الله ( وصح ترديد الأجير بترديد العمل في الثوب نوعا وزمانا في
~~الأول ) يعني يجوز أن يجعل الأجر مترددا بين تسميتين ويجعل العمل مترددا في
~~الثوب بين نوعي العمل بأن يقول إن خطت فارسيا فبدرهم أو روميا فبدرهمين أو
~~صبغته بعصفر فبدرهم ويزعفران ( ( ( وبزعفران ) ) ) فبدرهمين
# أو يجعل العمل مترددا بين زمانين بأن يقول إن خطته اليوم فبدرهمين وإن
~~خطته غدا فبنصف درهم يجوز في الأول دون الثاني وهو معنى قوله وزمانا في
~~الأول
# ويجوز التردد بين ثلاثة أشياء ولا يجوز بين أكثر كما تقدم
# ولو قال المؤلف رحمه الله تعالى وصح ترديد الأجر بترديد العمل نوعا
~~وزمانا في الأول فيما دون الأربعة لكان أولى لأنه يفهم من الإطلاق أنه يصح
~~في أكثر من الأربعة وهذا خيار التعين إلا أنه لا بد في البيع من اشتراط
~~الخيار
# وفي الإجارة لا يشترط ذلك والفرق أن تحقيق الجهالة في البيع لا يرتفع إلا
~~بإثبات الخيار بخلاف الإجارة
# واستشكل ms0076 صاحب التسهيل هذا الفرق حيث قال أقول الجهالة التي في طرف الأجرة
~~ترتفع كما ذكر أما التي في طرف العين المستأجرة فهي ثابتة وتفضي إلى
~~المنازعة فينبغي أن لا يصح بدون شرط اليقين ا ه
# وهذا التفصيل في الزمان قول الإمام
# وقالا الشرطان جائزان
# وقال زفر الشرطان فاسدان لأن الخياطة شيء واحد وقد ذكر لمقابلته بدلان
~~فيكون مجهولا
# ولهما أن ذكر اليوم للتوقيت وغدا للتعليق فلا يجتمع في كل يوم تسميتان
~~وللإمام في الأول قال فارسيا وروميا فسمى نوعين معلومين من العمل وسمى لكل
~~منهما بدلا معلوما فيجوز للإمام أيضا إذا كان الترديد في الزمان إن ذكر
~~اليوم للتعجيل والعد ( ( ( والغد ) ) ) لللاضافة ( ( ( للإضافة ) ) )
~~والكلام لحقيقته حتى يقوم دليل المجاز وقد قام الدليل على إرادة المجاز في
~~ذكر اليوم وهو التعجيل لأن مرادهما الصحة وهو متعين في المجاز لأن تعين
~~العمل مع التوقيت مفسد فإن تعين العمل يوجب كونه أجيرا مشتركا وتعين الوقت
~~يوجب كونه خاصا وبينهما تفاوت فلا تجتمعان ( ( ( يجتمعان ) ) ) فتعين
~~المجاز كي لا يفسد فحملاه على التعجيل وفي الغد لم يقم الدليل على إرادة
~~المجاز بل قام الدليل على إرادة الحقيقة وهو الإضافة يعني في التعليق
~~فتركاه على حقيقته فإذا كان ذكر اليوم للتعجيل وذكر غد للإضافة لم يجتمع في
~~اليوم إلا نسبة واحد فلم يفسد فإذا خاطه اليوم فله الدراهم واجتمع في غد
~~تسميتان فوجب حمله على الإضافة وهذا يناقض ما قدمه من أنه إن كان العمل
~~أولا فالزمان لغو أو الزمان أولا فالعمل لغو فهو في الأول أجير مشترك وفي
~~الثاني أجير خاص فإذا خاطه في غد فله أجر مثله لا يزاد على نصف درهم بخلاف
~~الفارسية والرومية لأنهما عقدان مختلفان لم يجتمعا فافترقا
# ويشكل على ما علل به في اليوم والغد مسألة الراعي فإنها جمع فيها بين ذكر
~~الوقت والعمل وتصح الإجارة بالاتفاق ولا يحمل الوقت على غير معناه الحقيقي
~~في قول أحد بل يعتبر أجيرا مشتركا إن وقع ذكر العمل أولا وأجيرا وحده إن
~~وقع ms0077 ذكر الوقت أو لا كما ذكر في الذخيرة والمحيط
# قال صاحب الكافي وفي المسألة إشكال على قول الإمام حيث جعل ذكر اليوم
~~للتعجيل ههنا حتى أجاز العقد وفي مسألة الخياط جعله للتوقيت وأفسد العقد
# والجواب أن ذكر اليوم حقيقة للتوقيت فيحمل عليه حتى يقوم الدليل على
~~المجاز وهو نقصان الأجر بسبب التأخير فعدلنا عن الحقيقة ولم نعمم هناك وكان
~~التوقيت مرادا ففسد العقد
# وقوله ترديد الأجرة قيد اتفاقي لأنه لا فرق بين ترديد الأجرة ونفيها لما
~~قال في المحيط البرهاني لو قال إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلا
~~أجر لك قال محمد في الإملاء إن خاطه في اليوم الأول فله درهم وإن خاطه في
~~اليوم الثاني فله أجر مثله لا يزاد على درهم في قولهم جميعا لأن إسقاط
~~الأجر في اليوم الثاني لا ينفي وجوبه في اليوم الأول ونفي التسمية في اليوم
~~الأول لا ينفي أصل العقد فكان في اليوم الثاني عقد لا تسمية فيه فيجب أجر
~~المثل ا ه بلفظه
# وفي التتارخانية بعد أن ذكر هذا الفرع هذا إذا جمع بين الأمرين فلو أفرد
~~العقد على اليوم بأن قال إن خطته اليوم فلك درهم ولم يزد على هذا فخاطه في
~~الغد لم PageV08P035 يذكر محمد هذا في شيء من الكتب وكان الفقيه أبو بكر
~~البلخي يقول على قولهما يستحق أجر المثل إذا خاطه في غد
# وعلى قول الإمام لقائل أن يقول يجب ولقائل أن يقول لا يجب ذلك وإن يقول
~~هذا العقد هنا فاسد على قول الإمام لأنه جمع بين الوقت والعمل ولم تقم
~~قرينة على أنه أراد بالوقت التعجيل فما وجه القول بالصحة وفي العتابية إن
~~خطته اليوم فلك درهم وإن خطته في غد فلا شيء لك فسد العقد لأنه شرط القمار
~~وقيل يصح في اليوم ويفسد في الغد ولو قال ما خاطه اليوم فبحساب درهم وما
~~خاطه غدا فبحساب نصف درهم يفسد لأنه مجهول
# ولو قال ما خاطه من هذه الثياب روميا فبكذا وفارسيا فبكذا ms0078 يفسد للجهالة
~~وهذا التفصيل في صورة المتن هو المذكور في الجامع الصغير وحكى الفقيه عن
~~أبي القاسم الصفار ينبغي أن يفسد العقد في اليوم الغد ( ( ( والغد ) ) )
~~بلا خلاف فإن خاطه في الغد فله أجر مثله لا يزاد على درهم ولا ينقص من نصف
~~درهم وهذا يشير إلى أنه يجوز أن يزيد على نصف درهم وهو رواية الأصل
# وفي المسألة روايتان وصحح القدوري رواية ابن سماعة وهو الصحيح وهو
~~المذكور في المتن ولم يتعرض لما ( ( ( لماذا ) ) ) إذا خاط بعضه في اليوم
~~وبعضه في غد ونحن نبين ذلك قال في العناية ولو خاطه نصفه في اليوم ونصفه في
~~الغد يجب في اليوم نصف درهم وفي الغد أجرة مثله لا يزاد على نصف درهم ولا
~~ينقص عن ربع درهم
# وقوله زمانا في الأول قيد اتفاقي لأنه لو ردد في الأجرة كذلك
# وأطلق في قوله زمانا في الأول فشمل ما إذا قدم الأول وآخر الغد وقدم الغد
~~وأخر اليوم يصح العقد في الغد ويفسد في اليوم
# قال في الغياثية ولو بدى ( ( ( بدأ ) ) ) بالغد ثم اليوم فعند الإمام
~~الصحيح هو الأول
# وفي إجارة الأصل لو قال إن خطته اليوم فلك درهم وإن لم تفرع ( ( ( تفرغ )
~~) ) منه اليوم فلك نصف درهم ذكر الخلاف على نحو ما ذكر في المتن
# قال رحمه الله ( وفي الدكان والبيت والدابة مسافة وحملا ) يعني يجوز أن
~~يجعل الأجر مترددا في الدكان بأن يقول إن سكنت حدادا فبدرهمين وإن سكنت
~~عطار ( ( ( عطارا ) ) ) فبدرهم أو يتردد بين مسافتين في الدابة أو بين
~~حملين بأن يقول إن ذهب إلى بغداد بكذا وإلى الكوفة بكذا أو إن حملت قطنا
~~فبكذا وإن حملت حديدا فبكذا وهذا قول الإمام
# وعندهما لا تجوز هذه الإجارة
# لهما أن الأجرة والمنفعة مجهولتان لأن الأجر في الأجير الخاص يجب
~~بالتسليم من غير عمل ولا يدري أي العملين يقدر ولا أي التسميتين تجب وقت
~~التسليم بخلاف خياطة الرومية والفارسية لأن الإجارة لا تجب فيه إلا بالعمل
~~وبه ترفع الجهالة وبخلاف الترديد في ms0079 اليوم والغد لأنه عندهما كمسألة
~~الرومية أو الفارسية فلا يجب الأجر إلا بعد العمل فعند ذلك هو معلوم هذا هو
~~القاعدة
# فإن قلت فما الفرق على قولهما بين الترديد في العمل والزمان حيث جوزاها
~~ومعناه ( ( ( ومنعاه ) ) ) في البيت والدكان والإمام جوز هنا ومنع في
~~الزمان قلت قالا التفاوت في السكني فاحشة فمنعاه والإمام قال هو رضي بإدخال
~~الضرر على نفسه فأجازه وللإمام أنه خيره بين شيئين متغايرين وجعل لكل واحد
~~منهما أجرا معلوما فوجب أن يجوز كما في الرومية والفارسية والإجارة تعقد
~~للانتفاع فالظاهر أن يستوفي المنافع وعند الاستيفاء ترفع الجهالة بخلاف
~~الترديد في اليوم والغد على ما تقدم وهنا يجوز الترديد بين شيئين بأن يقول
~~أجرتك هذه الدار كل شهر بمائة أو هذه الدار بمائتين أو هذه الدار بثلاثمائة
~~ولا يجوز بين أكثر من ذلك لما تقدم
# وفي الكبرى واختلف المشايخ على قول الإمام في مسألة الدابة والدار إذا
~~سلم ولم يسكن ولم يحمل عليها ولم يركبها قال بعضهم يجب أقل الأجرين وهو
~~المقابل بأدنى العملين والزائد مشكوك فيه فلا يجب بالشك وقال بعضهم إذا وجد
~~التسليم ولم توجد المنفعة جعل التسليم لهما إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فيجب نصف آجر كل من الحداد والقصار ونصف أجر الحمل ونصف أجر الركوب
# وفي التتارخانية وذكر الكرخي من استأجر دابة من بغداد إلى البصرة بخمسة
~~وإلى الكوفة بعشرة فإن كانت المسافة إلى البصرة نصف المسافة إلى الكوفة
~~فالعقد جائز وإن كان أقل أو أكثر لا يجوز على قول محمد
# وقال الإمام يجوز
# وفي نوادر هشام عن محمد إذا قال لغيره إن حملت هذه الخشبة إلى موضع كذا
~~فبدرهم وإن حملت هذه الأخرى إلى موضع كذا فبدرهمين فحملهما إلى ذلك الموضع
~~فله درهمان وهو يخالف رواية ابن سماعة ا ه
# قال رحمه الله ( ولا يسافر بعبد استأجره للخدمة بلا شرط ) لأن مطلق العقد
~~تناول الخدمة في الإقامة وهو الأعم الأغلب وعليه عرف الناس PageV08P036
~~فانصرف إليه فلا يكون له أن ينقله إلى ms0080 خدمة السفر لأنه أشق ولأن مؤنة الرد
~~على المولى فيلحقه ضرر بذلك فلا يملكه إلا بإذنه بخلاف العبد الموصى بخدمته
~~حيث لا يتقيد بالحضر لأن مؤنة الرد عليه ولم يوجد العرف في حقه
# لا يقال لما ملك المنفعة ملك أن يسافر به كالمولى لأنا نقول المولى إنما
~~ملك ذلك لأنه ملك الرقبة
# قيد بقوله ولا يسافر فأفاد أن له أن يستعمل فيما دون السفر ففي المحيط
~~استأجر عبدا ليخدمه ولم يبين مكان الخدمة له أن يستخدمه بالكوفة دون خارج
~~الكوفة
# قال شمس الأئمة يعني لا يسافر بالعبد وله أن يخرجه إلى القرى وأفنية
~~المصر ويستخدمه إلى العشاء الأخيرة وليس له أن يضربه وله أن يكلفه أنواع
~~الخدمة ويخدم ضيفانه وامرأته
# وأطلق في قوله ولا يسافر وهو مقيد بما إذا لم يكن متهيئا للسفر وقد عرف
~~بذلك لأن المعروف كالمشروط
# ولو سافر به صار غاصبا ولا أجر عليه إن سلم لأن الضمان والأجر لا يجتمعان
# وفي المحيط لا يكلفه الخبز والطبخ والخياطة وعلف الدواب قال تفسيره أن
~~يعقده خياطا ليخيط للناس أو خبازا ليخبز للناس لأنه ليس من الخدمة بل من
~~التجارة وأما إذا خاط له وخبز له فله ذلك لأنه من أنواع الخدمة
# ولو دفع عبده إلى حائك ليعلمه النسخ ( ( ( النسج ) ) ) واشترط عليه أن
~~يحدقه في ثلاثة أشهر ولم يجز لأن التحديق ليس بعلم معلوم ولو أجر عبده سنة
~~فأعتق العبد في خلال السنة جاز عتقه والعبد بالخيار إن شار ( ( ( شاء ) ) )
~~أجاز العقد فيما بقي وله أجر ما بقي من السنة وإن شاء فسخ وليس للعبد أن
~~يقبض الأجرة إلا بوكالة من المولى فإن كان المولى قبض الأجرة معجلا فأعتق
~~العبد في خلال السنة فإن أجاز العبد العقد فيما بقي سلم ذلك للسيد ولو كان
~~العبد هو الذي أجر نفسه بإذن المولى ثم أعتق العبد فله الخيار كما تقدم إلا
~~أن العبد هو الذي يقبض الأجرة
# وفي الغيائية ( ( ( الغياثية ) ) ) وإن قبض المولى جميع الأجرة قبل عتقه
~~فذلك له إن لم ms0081 يكن على العبد دين وإن كان صرف إلى غرمائه والفضل له لأنه
~~كسب عبده
# وأفاد قوله استأجر عبدا أن كلا منهما ذكر لأنه لو استأجر أمة لا بد فيه
~~من تفصيل أو استأجر المرأة ذكر التخدمه ( ( ( لتخدمه ) ) ) لا بد فيه من
~~تفصيل أو استأجرت حرا لا بد فيه من تفصيل ولو أجر عبده سنة فأقام العبد
~~بينة أن مولاه أعتقه قبل الإجارة فالأجرة للعبد ولو قال العبد أنا حر وقد
~~فسخت الإجارة فلم يقم بينة ودفعه القاضي إلى مولاه فأجبر على العمل فأقام
~~بينة أنه حر وإن المولى أعتقه قبل الإجارة فلا أجر للعبد لأنه لو لم يقل
~~فسخت كان الأجر للعبد ولو كان غير بالغ وادعى العتق وقد أخره وقال فسخت ثم
~~عمل فالأجر للغلام اه مختصرا
# وفي التتارخانية ويكره للرجل أن يستأجر امرأة للخدمة حرة كانت أو أمة وإن
~~كان له عيال فلا بأس بذلك إذا كان ثقة وبه يفتي
# ولو استأجر الرجل امرأته للخدمة لا يجوز ولا أجر لها ولو لغسيل ( ( (
~~لغسل ) ) ) الثياب والخياطة يجوز
# ولو استأجرت المرأة زوجها للخدمة لا يجوز ولا أجر عليها لو خدم ولو
~~استأجر أباه للخدمة لا يجوز ولا أجر له لا فرق بين الكافر والمسلم
# ولو استأجر أباه لرعي غنمه يجوز ولو استأجر أمه أو جدته للخدمة لا يجوز
~~ولو خدم فله المسمى
# ولو استأجر عمه وهو أكبر منه أو أخاه وهو أكبر منه لا يجوز
# وفي فتاوي الفضلي لا يجوز إجارة المسلم نفسه من كافر في الخدمة وفيما غير
~~الخدمة يجوز
# وذكره في صلح الأصل ادعى على آخر دارا فصالحه على خدمة عبده سنة كان له
~~أن يخرج بالعبد إلى أهله
# قال شمس الأمة ( ( ( الأئمة ) ) ) الحلواني لم يرد بإخراجه إلى أهله
~~السفر وإنما أراد القرية وأفنية المصر
# وقال شمس الأئمة السرخسي له في مسألة الصلح أن يسافر بخلاف مسألة الإجارة
~~اه
# ويطلب الفرق
# قال رحمه الله ( ولا يأخذ المستأجر من عبد محجور عليه أجرا دفعه لعمله )
~~يعني لو استأجر رجل ms0082 عبدا محجورا عليه من نفسه فعمل وأعطاه الأجر ليس
~~للمستأجر أن يأخذ منه والقياس له أن يأخذه منه لأن عقد المحجور عليه لا
~~يجوز فيبقى عل ملك المستأجر لأنه بالاستعمال صار غاصبا له ولهذا يجب عليه
~~ضمان قيمته إذا هلك ومنافع المغصوب لا تضمن عندنا فيبقى المدفوع على ملكه
~~فله أن يسترده قياسا
# وفي الاستحسان لا يسترد لأن التصرف من العبد في هذه الحالة نافع على
~~تقدير السلامة صار على تقدير الهلاك والنافع مأذون فيه فيملكه العبد فيخرج
~~الأجر عن ملكه فبعد ما سلم تمحض نفعا في حق المولى لأنه إذا جاز تحصل
~~للمولى الأجر ولو لم يجز ضاعت منافع العبد فتعين القول بالجواز وصح قبض
~~العبد الأجرة فلا يسترد بخلاف ما إذا هلك العبد في حالة الاستعمال فإنه يجب
~~على المستأجر قيمته وإذا ضمن صار غاصبا من وقت الاستعمال PageV08P037 فيصير
~~مستوفيا منفعة عبد نفسه فلا يجب عليه الأجرة للصبي المحجور عليه إذا استأجر
~~نفسه وسلم فإن الأجرة له لأنه غير ممنوع عما ينفعه
# وفي النهاية الأجر الذي يجب في هاتين الصورتين هو أجر المثل فإن أعتقه
~~المولى في نصف المدة نفذت الإجارة ولا خيار للعبد وأجر ما مضى للمولى
~~والأجرة في المستقبل للعبد
# وفي قاضيخان الأب والجد ووصيهما إذا أجر عبدا ( ( ( عبد ) ) ) لصبي ( ( (
~~الصبي ) ) ) سنين ثم بلغ الغلام لم يكن له أن يفسخ والصبي إذا أجر نفسه
~~وسلم ثم بلغ له أن يفسخ الإجارة ا ه
# وفي المحيط المكاتب إذا أجر عبده ثم عجز المكاتب رد في الرق فالإجارة
~~باقية في قول أبي يوسف وقال محمد تنتقض ا ه
# وفي التتارخانية ولو أجر الرجل عبدا ثم استحق وأجاز المستحق الإجارة فإن
~~كانت الإجارة قبل استيفاء المنفعة جاز وكانت الإجرة للمالك وإن أجاز بعد
~~استيفاء المنفعة لم تعتبر الإجارة ولا أجر للعاقد وإن أجاز في بعض المدة
~~فالماضي له والباقي للمالك عند أبي يوسف
# وقال محمد أجرة ما مضى للغاصب وما بقي فهو للمالك ا ه
# قال رحمه الله ( ولا ms0083 يضمن غاصب العبد ما أكل من أجره ) معناه إذا غصب رجل
~~عبدا فأجر العبد نفسه فأخذ الغاصب من يد العبد الأجرة فأكلها فلا ضمان عليه
~~عند الإمام
# وقالا عليه ضمانه لأنه أتلف مال الغير بغير إذنه ولا تأويل له
# وللإمام أن الضمان إنما يجب بإتلاف مال محرز متقوم وهذا ليس بمحرز لأن
~~الإحراز يكون بيده أو بيد نائبه وهذا ليس في يده ولا يد نائبه لأن الغاصب
~~ليس بنائب عنه ولا العبد بل العبد وما في يده في يد الغاصب فلم يكن محرزا
~~فلا ضمان فصار نظير المال المسروق في يد السارق بعد القطع ولأن الأجرة بدل
~~المنفعة والبدل حكمه حكم المبدل ولو أتلف الغاصب المنفعة لا يضمن فكذا
~~بدلها وما تردد بين أصلين توفر فيه حظهما فرجحنا جانب المالك عند بقاء
~~الأجر في يده فقلنا المالك أحق به ورجحنا جانب الغاصب في حق الضمان وقلنا
~~لا ضمان عليه إذا أكل الأجرة بخلاف ولد المغصوب حيث يجب على الغاصب ضمانه
~~بالإتلاف تعديا لأنه ليس ببدل المنفعة بل هو جزء الأم فيضمنه بالتعدي كالأم
~~ولهذا لو استولدها الغاصب لا يكون الولد له ولو أجر العبد كان الأجر له
# قال رحمه الله ( ولو وجده ربه أخذه ) يعني لو وجد رب العبد ما في يد
~~العبد من الأجرة أخذه لأنه أخذ عين ماله ولا يلزم من بطلان التقوم بطلان
~~الملك كما في المسروق بعد القطع فإنه لم يبق متقوما حتى لا يضمن بالإتلاف
~~ويبقى الملك فيه حتى يأخذه المالك
# قال رحمه الله ( وصح قبض العبد أجره ) يعني لو قبض العبد الأجرة من
~~المستأجر جاز قبضه بالإجماع لأنه المباشر للعقد وحقوق العقد إليه فيصح
~~لكونه مأذونا في التصرف النافع وهذه مكررة مع قوله ولا يأخذ مستأجر من عبد
~~محجور إلى آخره لأنه أفاد صحة القبض ومنع الأخذ فهي تكرار بلا فائدة فتأمل
# قال رحمه الله ( ولو أجر عبده هذين الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة صح
~~والأول بأربعة ) لأنه لما قال أولا شهرا بأربعة انصرف ms0084 إلى ما يلي العقد
~~تحريا للصحة كما لو سكت عليه لأن الأوقات في حق الإجارة بمنزلة الأوقات في
~~حق اليمين أن لا يكلم فلانا لأن تنكرها مفسد فتعين عقبها فإذا انصرف الأول
~~إلى ما يليه انصرف الثاني تحريا للأخير لأنه أقرب الأوقات إليه فصار كما لو
~~صرح به
# قال تاج الشريعة فإن قلت هذا التعليل إنما يستقيم إذا أنكر الشهر وهنا
~~عرف بقوله هذين قلت رأيت في المبسوط وغيره استأجر عبدا شهرين شهرا بأربعة
~~وشهرا بخمسة فقال المستأجر استأجرت منك هذا العبد هذين الشهرين فينصرف قوله
~~هذين الشهرين إلى الشهرين المنكرين اه
# وقال صاحب العناية قيل مبنى هذا الكلام على أنه ذكر منكرا مجهولا
~~والمذكور في الكتاب ليس كذلك
# وأجيب بأن المذكور في الكتاب قول المستأجر واللام فيه للعهد لما في كلام
~~المؤجر من التنكير فكان الأولى أن يقول ولو قبل إجارة عبد إلى آخره فلو قال
~~ذلك لكان أولى وكان يسلم من الاعتراض فتأمل
# قال رحمه الله ( ولو اختلفا في اباق العبد ومرضه حكم الحال ) يعني لو
~~استأجر عبدا شهرا مثلا ثم قال المستأجر في آخر الشهر أبق أو مرض في المدة
~~وأنكر المولى ذلك أو أنكر استناده إلى أول المدة فقال أصابه قبل ن تأتيني
~~بساعة يحكم الحال فيكون القول قول من شهد له الحال مع يمينه لأن القول في
~~الدعاوي قول من يشهد له الظاهر ووجوده في الحال يدل على وجوده في الماضي
~~فيصلح الظاهر مرجحا وإن لم يصلح حجة كما إذا اختلفا في جريان ماء الطاحون
# وهذا إذا كان الظاهر يشهد PageV08P038 للمستأجر فظاهر لأنه لا إشكال فيه
~~لأنه ليس فيه إلا دفع الاستحقاق والظاهر يصلح له فإن كان يشهد للمؤجر ففيه
~~إشكال من حيث إنه يستحق الأجرة بالظاهر وهو لا يصلح للاستحقاق وجوابه أنه
~~يستحق بالسبب السابق وهو العقد وإنما الظاهر يشهد على بقائه واستمراره إلى
~~ذلك الوقت فلم يكن مستحقا بمجرد الظاهر وهذا لأنهما لما اتفقا على وجود سبب
~~الوجوب فقد أقر بالوجوب عليه وإذا ms0085 أنكره يكون متعرضا لنفيه فلا يقبل إلا
~~بحجة
# وعلى هذا لو أعتق جارية ولها ولد فقالت أعتقتني قبل ولادتي فهو حر وقال
~~المولى أعتقتها بعده فهو رقيق فالقول قول من الولد في يده لأن الظاهر يشهد
~~له وكذا لو باع نخلا فيه ثمرة واختلفا في الثمرة معها كان القول قول من في
~~يده الثمرة
# وهذا كله إذا اتفقا على قدر الأجرة واختلفا في الوجوب فلو اختلفا في قدر
~~الأجرة واتفقا في الوجوب قال في فتاوي قاضيخان ولو اختلفا في الأجر فقال
~~الصباغ عملته بدرهم وقال صاحب الثوب بدانقين فأيهما أقام البينة قبلت بينته
~~وإن أقاماها فبينة الصباغ وإن لم يكن لهما بينة ينظر ما زاد الصبغ في قيمة
~~الثوب فإن كان درهما أو أكثر يؤخذ بقول الصباغ فيعطى درهما بعد يمينه بالله
~~ما صبغه بدانقين وإن كان ما زاد الصبغ فيه أقل من دانقين كان القول قول رب
~~الثوب مع يمينه على ما ادعى الصباغ فإن كان يزيد في قيمة الثوب نصف درهم
~~يعطى لصباغ ( ( ( الصباغ ) ) ) نصف درهم مع يمينه كما تقدم وإن كان ينقص
~~الصبغ الثوب كان القول قول صاحب الثواب ( ( ( الثوب ) ) ) ا ه
# قال في المحيط وغيره وإذا اختلف شاهد ( ( ( شاهدا ) ) ) الأجرة في
~~مقدارها إن كانت الحاجة إلى القضاء بالعقد قبل استيفاء المعقود عليه
~~فالشهادة باطلة سواء كان يدعي أقل المالين أو أكثرهما فإن كانت الحاجة إلى
~~القضاء بالدين بأن وقع الاختلاف بعد الاستيفاء وقد تقدم
# ولو اختلفا في نفس المنفعة فشهد أحدهما بالركوب والآخر بالحمل أو قال
~~أحدهما بزعفران وقال الآخر بعصفر لم تقبل الشهادة
# هذا إن اتفقا على العين المؤجرة فلو اختلفا فيها قال في المحيط لو اختلفا
~~في العين المؤجرة بأن قال المؤجر أجرتك هذه الدابة وقال المستأجر بل هذه
~~يتحالفان ولو اختلفا في جنس الأجرة وأقاما البينة وكل بينة تثبت الزيادة
~~تقبل بينة كل فيما يدعيه ولو اختلفا في المسافة فقال أحدهما مثلا في ديارنا
~~إلى الخانكا وقال الآخر إلى بلبيس يتحالفان وأيهما أقام ms0086 البينة تقبل بينته
~~وإن أقاماها جميعا أخذ بينة رب البداية ( ( ( الدابة ) ) ) في إثبات الأجرة
~~وبينة ( ( ( وببينة ) ) ) المستأجر في إثبات زيادة المسافة
# قال رحمه الله ( والقول لرب الثوب في القميص والقباء والحمرة والصفرة
~~والأجر وعدمه ) يعني إذا اختلف رب الثوب والخياط في المخيط بأن قال رب
~~الثوب أمرتك أن تعمل قباء وقال الخياط قميصا أو في لون الصبغ بأن قال رب
~~الثوب أحمر وقال الصباغ أصفر أو في الأجرة بأن قال صاحب الثوب عملته بغير
~~أجرة وقال الصباغ بأجرة كان القول قول رب الثوب وظاهر العبارة أنه لا فرق
~~بين كون رب الثوب معروفا بلبس ما نفاه أو لا والذي يقتضيه النظر إن كان
~~معروفا بلبس ما نفاه أن يكون القول قول الخياط وإن لم يكن معروفا أو جهل
~~الحال يكون القول قول رب الثوب أما إذا اختلفا في الخياطة والصبغ فلأن
~~الإذن يستفاء ( ( ( يستفاد ) ) ) منه فهو أعلم بكيفيته لأنه إذا أنكر الإذن
~~أصلا كان القول قوله فكذا إذا أنكر وصفه لأن الوصف تابع للأصل لكنه يحلف
~~لأنه ادعى عليه شيئا لو أقر به لزمه فإذا أنكره يحلف فإذا حلف فالخياط ضامن
~~وصاحب الثوب ضمير ( ( ( مخير ) ) ) إن شاء ضمنه ثوبا غير معمول ولا أجر له
~~أو قيمته معمولا وله أجر مثله لا يجاوز به المسمى على ما بينا
# وعن محمد إنه يضمن ما زاد الصبغ فيه لا يقال هذه مكررة مع قوله ولو
~~اختلفا في الإجارة قبل الاستيفاء إلى آخره لأنا نقول هناك اتفقا على نوع
~~العمل واختلفا في الأجرة وهنا اتفقا على الأجرة واختلفا في نوع العمل فلا
~~تكرار وأما إذا اختلفا في الأجرة فلأن المستأجر ينكر تقوم عمله ووجوب الأجر
~~والصباغ يدعيه فكان القول للمنكر وهذا قول الإمام
# وقال الثاني إن كان الصابغ حريفا له أي معاملا له بأن كان يدفع إليه شيئا
~~للعمل ويقاطعه عليه فله الأجر وإلا فلا
# وقال محمد إن كان الصابغ معروفا بهذه الصنعة بالأجرة كان القول قوله وإلا
~~فلا لأنه لما فتح الدكان لذلك ms0087 جرى ذلك مجرى التنصيص عليه اعتبارا بظاهر
~~المقاصد
# وقولهما استحسان والقياس قول الإمام والفتوى على قول محمد فإن قلت هذه
~~متكررة مع قوله وبخياطة قباء وأمر بقميص فالجواب أن تلك باعتبار الضمان
~~وهذا باعتبار أن القول لرب الثوب عند الاختلاف فلا تكرار
# وفي التتارخانية ولو اختلف هو PageV08P039 والقصار في أجر الثوب فقال
~~القصار بربع درهم وقال رب الثوب عملته بقيراط فإن اختلفا قبل الشروع في
~~العمل تحالفا وترادا وإن كان بعد الفراغ من العمل فالقول قول رب الثوب ولم
~~يحكم مقدار ما زادت القصارة فيه اه
# والله أعلم
#
#
# | باب فسخ الإجازة
# ذكر الفسخ آخرا لأن فسخ العقد بعد وجوده لا محالة فناسب ذكره آخرا
# قال رحمه الله ( وتفسخ بالعيب ) أي تفسخ الإجارة بالعيب وظاهر قوله
# وظاهر قوله تفسخ أفاد أنها لا تتوقف على رضا الآخر ولا على القضاء وفي
~~التتارخانية وإذا تحقق العذر هل ينفسخ بنفسه أو يحتاج إلى الفسخ إشارات
~~الكتب متعارضة ففي بعضها ينفسخ بنفس العذروبه أخذ بعض المشايخ وفي عامتها
~~يحتاج إلى الفسخ وعليه عامة المشايخ وهو الصحيح وقيل العقد ينفسخ بدون
~~الرضا قيل هو الصحيح وبعض المشايخ قال إن كان العذر يمنع المضي ينفسخ بنفسه
~~ولا يحتاج إلى القضاء وإن كان لا يمنع المضي يحتاج إلى القضاء اه
# وفي الزيادات يرفع الأمر إلى القاضي ليفسخ الإجارة
# قال شمس الأئمة رواية الزيادات أصح كذا في الخلاصة
# وفي الجامع الصغير يشترط لصحة الفسخ الرضا أو القضاء اه
# وأطلق المؤلف في العيب وقال في البدائع هذا إذا كان العيب مما يضر
~~بالانتفاع بالمستأجر فإن كان لا يضر بالانتفاع به بقي العقد لازما ولا خيار
~~للمستأجر كالعبد المستأجر ذهبت إحدى عينيه وذلك لا يضر بالخدمة أو سقط شعره
~~أو سقط في الدار المستأجرة حائط لا ينتفع به في سكناها إلى آخره بخلاف ما
~~إذا كان العيب الحادث مما يضر بالانتفاع لأنه إذا كان يضر بالانتفاع
~~فالنقصان يرجع إلى المعقود عليه فأوجب له الخيار فله أن يفسخ ثم إنما يلي
~~الفسخ ms0088 إذا كان المؤجر حاضرا فإن كان غائبا فحدت ( ( ( فحدث ) ) ) بالمستأجر
~~ما يوجب حق الفسخ فليس للمستأجر أن يفسخ لأن فسخ العقد لا يجوز إلا بحضور
~~العاقدين أو من يقوم مقامهما فلو كان لا يضر بها فليس له الفسخ كالعبد
~~المستأجر إذا ذهب إحدى عينيه وهي لا تضر بالخدمة أو الدار إذا سقط منها
~~حائط لا ينتفع به في سكناها وإن كان يؤثر في السكني أو الخدمة كالعبد إذا
~~مرض أو الدابة إذا دبرت أو الدار فإذا سقط منها حائط ينتفع به في السكني
# ولو استأجر دارين فسقط من أحدهما حائط أو منع مانع من أحدهما أو وجد في
~~أحدهما عيب ينقص السكني فله أن يتركهما جميعا إذا كان عقد عليهما عقد ( ( (
~~عقدا ) ) ) واحد
# اه
# قال الشارح لأن العقد يقتضي سلامة البدل فإذا لم يسلم فات رضاه فله أن
~~فسخ ( ( ( يفسخ ) ) ) كما في البيع
# والمعقود عليه هنا المنافع وهي تحدث ساعة فساعة فما وجد من العيب يكون
~~حادثا قبل القبض في حق ما بقي من المنافع فيوجب خيار الفسخ فإذا فعل المؤجر
~~ما زال به العيب فلا خيار للمستأجر لأن الموجب للرد قد زال قبل الفسخ
~~والعقد يتجدد ساعة فساعة فلم يوجد فيما يأتي بعد فسقط اختيار الفسخ وإذا
~~استوفى المستأجر المنفعة مع العيب يلزمه جميع البدل
# وفي الظهيرية وذلك إما أن يكون من قبل أحد العاقدين أو من قبل المعقود
~~عليه
# وفي التجريد إما أن يمنع الانتفاع أو ينقص الانتفاع بالمنفعة
# ولما تنوع العيب إلى هذه الأنواع شرع يبين الأنواع
# قال ( ( ( فقال ) ) ) رحمه الله ( وخراب الدار وانقطاع ماء الضيغة ( ( (
~~الضيعة ) ) ) والرحى ) يعني تنفسخ الإجارة بهذه الأشياء ولو بين المؤجر
~~الدار وأراد المستأجر أن يسكنه في بقية المدة فليس له أن يمنعه من ذلك وكذا
~~ليس للمستأجر أن يمنع منه
# وفي النوادر بني المؤجر الدار كلها قبل الفسخ فللمستأجر أن يفسخ العقد إن
~~شاء وهو مخالف لما تقدم ولو انقطع ماء الرحى والبيت وبقي ما ينتفع به لغير
~~الطحن فعليه من ms0089 الأجر بحصته لأنه بقي شيء من المعقود عليه إذا ( ( ( فإذا )
~~) ) استوفاه لزمه حصته
# وقوله وخراب الدار إلى آخره يفيد أن الإجارة تنفسخ بهذه الأشياء
# وفي الذخيرة الإجارة في الرحى لا تنفسخ بانقطاع الماء
# وفي الخانية فإن بني الدار بعد الفسخ فليس للمستأجر أن يسكنها
# وفي التتارخانية والسفينة المستأجرة إذا نقضت وصارت ألواحا ثم أعيدت
~~سفينة أخرى لم يجز تسليمها للمستأجر اه
# ومثل انقطاع ماء الرحى انكسار الحجر
# وفي التتارخانية ولو استأجره ليزرع أرضه ببذره ثم بدا له أن لا يزرع كان
~~عذرا ولو استأج ( ( ( استأجر ) ) ) أرضا ليزرعها فغرقت أو تربت أو سبخت كان
~~ذلك عذرا في فسخها
# وفي الأصل استأجر أرضا ليزرعها شيئا سماه فزرعها ذلك وأصاب الزرع آفة
~~وذهب وفت ( ( ( وقت ) ) ) الزراعة لذلك الزرع فأراد أن يزرع ما هو أقل منه
~~ضررا أو مثله فله ذلك وإلا فسخت ولزمه ما مضى PageV08P040 من الأجرة
# قيد بانقطاع الرحى ليحترز عن النقصان في الرحا فإن كان النقصان فاحشا فله
~~حق الفسخ وإن كان غير فاحش فليس له حق الفسخ
# قال القدوري إذا صار الطحن أقل من نصف الحنطة أو لا فهو فاحش
# قال رحمه الله ( وتفسخ بموت أحد المتعاقدين إن عقدها لنفسه ) قال الشارح
~~وفيه إشارة إلى أنه لا يحتاج إلى حكم الحاكم ا ه
# والظاهر أن فيه إشارة إليه
# قال في المفيد والمزيد وقال بعضهم لا لكن يرفع الأمر إلى القاضي ويقضي
~~بالفسخ ولا يحتاج في ذلك إلى دعوى
# وللعلماء في ذلك طريقان أحدهما أن يرفع الأمر إلى القاضي بالفسخ
# الثانية أن يبيع العين المؤجرة ويحكم القاضي فيها بالصحة وانفساخ الأولى
~~وهي طريقة ما وراء النهر
# وقال الشافعي لا تبطل بموت أحدهما
# ولنا أن العقد ينعقد ساعة فساعة حسب حدوث المنفعة فإذا مات المؤجر انتقل
~~الملك إلى الوارث ومنفعته إليه والمنافع المستحقة بالعقد هي المملوكة
~~للمؤجر وقد فات بموته فتنفسخ
# قال في العتابية ونوقض بما إذا استأجر دابة إلى مكان معين فمات صاحب
~~الدابة وسط الطريق كان للمستأجر أن يركبها إلى ms0090 المكان المسمى وقد مات
~~أحدهما أو عقدها لنفسه
# وأجبت بأن ذلك للضرورة وأنه يخاف على نفسه وماله حيث لا يجدد ( ( ( يجد )
~~) ) دابة أخرى في وسط المفازة ولا يكون ثمة قاض يرفع الأمر إليه حتى قال
~~بعض مشايخنا إن وجد ثمة دابة أخرى يحمل عليها متاعه ينتقض أو وجد قاض ينتقض
~~ا ه
# وفي المحيط إذا مات رب الدابة نظر القاضي ما هو الأصلح للورثة إن رأى بيع
~~الجمل وحفظ الثمن أنفع للورثة فعل وإن رأى إبقاء الإجارة فإن كان بقية
~~فالأفضل الإبقاء وإن كان غير بقية والأفضل ( ( ( فالأفضل ) ) ) فسخها فإن
~~فسخها وأقام البينة أنه أوفاه الكراء رد عليه بحساب ما بقي ولو أنفق
~~المستأجر على الدابة شيئا لم يحسب له إلا إذا كان بإذن القاضي اه
# وفيه أيضا وإذا مات أحدهما وفي الأرض زرع يترك إلى الحصاد ويكون على
~~المستأجر أو على ورثته ما بقي من الأجر لأنها كما تفسخ بالأعذار تبقى
~~بالأعذار ا ه
# وأطلق في الموت فشمل الموت الحكمي كالارتداد وكذا في المحيط
# وفي الذخيرة وإذا سكن بعد الانفساخ بغير عقد فالأصح إن كانت معدة
~~للاشتغال تلزمه أجرة المثل وإلا فلا لأنه غاصب
# قال رحمه الله ( وإن عقدها لغيره لا كالوكيل والوصي والمتولي في الوقف )
~~يعني لا تفسخ بموت أحدهما إذا كان عقدها لغيره كما ذكرنا لبقاء المستحق
~~عليه والمستحق لو مات المعقود له بطلت لما ذكرنا
# وإذا مات أحد المستأجرين أو المؤجرين بطلت الإجارة في نصيبه وبقين ( ( (
~~وبقيت ) ) ) في نصيب الحي
# وقال زفر بطلت في نصيب الحي أيضا لأن الشيوع مانع من صحة الإجارة
# قلنا ذلك في الابتداء لا في البقاء لأنه يتسامح في البقاء ما لا يتسامح
~~في الابتداء
# وأطلق في الوكيل فشمل الوكيل بالإيجار والوكيل بالاستئجار
# قال في الذخيرة وأما الوكيل بالإستئجار إذا مات تبطل الإجارة لأن التوكيل
~~بالاستئجار توكيل شراء المنافع فيصير مشتريا لنفسه ثم يصير مؤجرا من الموكل
~~اه
# أقول لعل هذا إذا لم يسلم إلى الموكل أما لو سلم لا تبطل فتدبره ms0091
# وفي الظهيرية أمر رجلا أن يستأجر دارا بعينها سنة للموكل فاستأجرها
~~المأمور وتسلمها وأبى أن يدفعها للآمر حتى مضت السنة قال أبو يوسف لا أجر
~~عليه ولا على الآمر
# وقال محمد يجب الأجر على الآمر
# ولم يتعرض لما إذا قبض الناظر الأجرة معجلة أو غيره ثم مات فنقول إذا كان
~~الوقف أهليا والغلة للقابض فآجر وقبض الأجرة معجلة ثم مات قبل انتهاء المدة
~~ففي الفتاوي وغيرها للذي انتقل له الحق أن يأخذ من المستأجر أجرة ما آل
~~إليه بالموت فإن كان الميت ترك مالا رجع بذلك على ما له وإن لم يترك مالا
~~لا يرجع المستأجر بشيء وضاع عليه وإن كان الناظر في وقف غير أهلي فمات بعد
~~القبض قبل انتهاء المدة لا يضع ذلك عليه ويرجع على جهة الوقف وفي مال الميت
~~المتروك
# قال رحمه الله ( وتفسخ بخيار الشرط ) يعني إذا شرط المؤجر أو المستأجر
~~خيار الشرط أو شرط كل منهما خيار الشرط ثلاثة أيام فله أن يفسخ الإجارة به
~~عندنا
# وقال الإمام الشافعي لا يصح شرط الخيار في الإجارة لأن المستأجر لا يمكنه
~~رد المعقود عليه بكماله إن كان الخيار له وإن كان المشروط له الخيار المؤجر
~~لا يمكنه التسليم أيضا على الكمال لأن المنافع تحدث ساعة فساعة
# ولنا أنه عقد معاوضة ولا يجب قبضه في المجلس ويحتمل الفسخ بالإقالة فيجوز
~~شرط الخيار فيه كالبيع
# ولأن الخيار شرط في البيع للتروي فكذا في الإجارة لأنها تقع بغتة من غير
~~سابقة تأمل
# فيمكن أن يقع غير موافق فيحتاج إلى PageV08P041 الإقالة فيجوز اشتراط
~~الخيار فيها بخلاف النكاح لأنه ليس بمعاوضة فلا يصح شرط الخيار فيه وبخلاف
~~الصرف والسلم فلا يصح شرط الخيار فيهما لأنه يمنع تمام القبض المستحق
~~بالعقد والعقد فيهما موجب للقبض في المجلس وفوات بعض المعقود عليه لا يمنع
~~الرد بالعيب فكذا بخيار الشرط للضرورة بخلاف البيع لأنه يمكن فسخ البيع في
~~جميع المبيع فلا ضرورة ألا ترى أن المستأجر يجبر على القبض بعد مضي بعض
~~المدة من ms0092 غير شرط الخيار للضرورة وفي المبيع لا يجبر عليه بعد هلاك بعضه
~~لعدم الضرورة وقد تقدم في البيع أنه يشترط حضور الآخر في الفسخ وقد تقدم
~~الصحيح هناك
# قال رحمه الله ( وبخيار الرؤية ) أي وتفسخ بخيار الرؤية
# وقال الإمام الشافعي لا يجوز استئجار ما لم يره للجهالة قلت الجهالة إنما
~~تمنع الجواز إذا كانت مفضية للنزاع وهذه لا تفضي إليه لأنه إن لم يوافق
~~يرده ( ( ( برده ) ) ) فلا يمنع الجواز فإذا رآه ثبت له خيار الفسخ لأن
~~العقد لا يتم إلا بالرضا ولا رضا بدون العلم وقال عليه الصلاة والسلام من
~~اشترى ما لم يره فله الخيار إذا رآه ولأن الإجارة شراء المنافع فتناولها
~~الحديث
# قال رحمه الله ( وتفسخ بالعذر وهو عجز أحد العاقدين عن المضي في موجبه
~~إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق به كمن استأجر رجلا ليقلع ضرسه فسكن الوجع )
~~يعني تفسخ الإجارة بالعذر الذي هو العجز عن المضي في موجب العقد إلا بتحمل
~~ضرر زائد لم يستحق بالعقد أي بنفس العقد كمن استؤجر ( ( ( استأجر ) ) ) الخ
# وقال الإمام الشافعي لا تفسخ بالأعذار إلا بالعيب لأن المنافع عنده
~~بمنزلة الأعيان كما تقدم وقد فسر العذر في التجريد حيث قال والعذر أن يحدث
~~في العين ما يمنع الانتفاع به أو ينقض المنفعة
# وفسره في الهداية كما فسره المؤلف
# وفي المحيط وكل عذر يمنع المضي في موجبه شرعا كمن استأجر رجلا ليقع ( ( (
~~ليقلع ) ) ) ضرسه فسكن الوجع تنقض الإجارة من غير نقض لأنه لا فائدة في
~~بقائه فتنتقض ضرورة وكل عذر لا يمنع المضي في موجب العقد شرعا ولكن لا
~~يمكنه المضي إلا بضرر زائد يلزمه فإنه لا ينتقض إلا بالنقض
# وهل يكون قضاء القاضي والوصي شرطا في النقض ذكره في الزيادات وجعل قضاء
~~القاضي شرطا
# قال شمس الأئمة السرخسي هو الأصح
# وذكر في المبسوط والجامع الصغير أنه ليس بشرط وينفرد العاقد بالنقض وهو
~~الصحيح وقد تقدم الكلام عليه
# وفي الخلاصة وإن انهدم منزل المؤجر وليس له منزل آخر وأراد أن يسكن البيت ms0093
~~المؤجر ويفسخ الإجارة ليس له ذلك ولو استأجر دكانا ليبيع فيه ويشتري فأراد
~~أن يترك هذا العمل ويعمل غيره فهذا عذر اه
# وفي المحيط ذكر في فتاوي الأصل إن تهيأ له العلم الثاني على ذلك الدكان
~~ليس له النقض
# وفيها لو استأجر ليبيع الطعام ثم بدا له أن يأخذ في عمل آخر فهذا ليس
~~بعذر في الأصل
# وقال في الأصل إذا استأجر حانوتا ليبيع فيه الطعام ثم بدا له أن يعقد ( (
~~( يقعد ) ) ) في سوق الصيارف فهو عذر
# وفي التجريد لو أجر نفسه في عمل أو صناعة ثم بدا له أن يترك ذلك العمل
~~فإن كان ذلك العمل ليس من عمله وهو مما يعاب به كان له أن يفسخ اه
# ومن الأعذار الموجبة للفسخ شرعا لو استأجره ليقطع يده لأكلة فيها فبرىء (
~~( ( فبرئ ) ) ) منها
# وفي التتارخانية ولو استأجره للحجامة أو الفصد ثم بدا له أن لا يفعل كان
~~عذرا ولو امتنع الأجير عن العمل في هذه الحالة يجبر عليه
# قال رحمه الله ( أو ليطبخ له طعاما للوليمة فاختلعت منه ) يعني يجوز له
~~أن يفسخ العقد في هذه المسألة لأنه لا يمكنه المضي إلا بتحمل ضرر زائد لم
~~يستحق بالعقد ويلحق به ما لو استأجر ليطبخ له طعاما لقدوم الأمير أو الحاج
~~فلم يقدم الأمير والحاج
# وفي التتارخانية استأجر رجلا ليخيط له أو ليقطع قميصا أو يبني بيتا ثم
~~بدا له أن لا يفعل كان عذرا
# قال رحمه الله ( أو حانوتا ليتجر فيه فأفلس أو أجره ولزمه دين بعيان أو
~~بيان أو بإقرار ولا مال له غيره ) يعني لو استأجر حانوتا ليتجر فيه فأفلس
~~كان عذرا في الفسخ
# ولم يذكر الشارح الذي يتحقق به الإفلاس وسنذكر ذلك
# وقوله حانوتا مثال
# قال في الجامع الصغير استأجر الخياط غلاما ليخيط معه فأفلس الخياط أو مرض
~~وقام من السوق فهو عذر يفسخ به
# وتأويل المسألة إذا كان يخيط لنفسه أما إذا كان يخيط بأجر فرأس مال
~~الخياط الخيط والمخيط والمقراض فلا يتحقق الإفلاس فيه
# وقال ms0094 محمد في الخياط الذي يخيط لغيره بأجرة لا يتحقق إفلاسه إلا بأن تظهر
~~خيانته للناس فيمتنعون عن تسليم الثياب إليه اه
# فظاهره أن الإفلاس في التاجر بأن يظهر ذلك فيه فيمتنع الناس من معاملته
# قوله أو أجره ولزمه دين بعيان الخ يعني له أن PageV08P042 يفسخ في هذه
~~الحالة
# وإنما جمع بين هذه الأمور ليبين أنه لا فرق في ثبوت الدين بين العيان
~~والبيان والإقرار فإنه يلزم الدين في الكل فيحبس عليه ويلازم عليه كما تقرر
~~في كتاب الدعوى
# قال الشارح ويحصل الفسخ بالرفع إلى القاضي والقضاء به وقيل بيع أو لا
~~فيحصل الفسخ في ضمن البيع
# قال رحمه الله ( أو استأجر دابة للسفر فبدا له منه رأى لا للمكاري ) يعني
~~لو استأجر دابة ليسافر عليها ثم بدا له أن لا يسافر فهو عذر يفسخ به ولو
~~بدا للمكاري لا يعذر لأن المستأجر يلزمه ضرورة ومشقة وربما يفوته ما قصد
~~كالحج وطلب الغريم والمكاري لا يلزمه ذلك الضرر ولأنه يمكنه أن يقعد ويرسل
~~غيره وكذا لو مرض لما ذكرنا
# وروى الكرخي أنه عذر في حق المكاري لأنه لا يعرو عن ضرر ولأن غيره لا
~~يشفق على دوابه مثله
# وقوله دابة وبدا له منه مثال
# قال في الأصل استأجر عبدا ليخدمه في المصر ودارا يسكنها ثم بدا له السفر
~~فهو عذر له أن يفسخ به ولو بدا لرب العبد أو الدار فليس بعذر فلا يفسخ فإن
~~قال المؤجر للقاضي أنه لا يريد السفر وقال المستأجر أنا أريد السفر فالقاضي
~~يقول للمستأجر مع من تسافر فإن قال مع فلان وفلان فالقاضي يسألهما هل يخرج
~~معكم المستأجر وهل استعد للسفر فإن قالا نعم ثبت العذر وإن قالا لا فإن
~~القاضي يحلف المستأجر بالله إنك عزمت على السفر وإليه مال الكرخي والقدوري
~~فلو خرج من المصر ثم عاد يحلف بالله قد خرجت قاصدا للسفر الذي ذكرت كذا في
~~الخلاصة وغيرها
# وفي الخلاصة فإن لم يترك السفر ولكن وجد أرخص منها فهذا ليس بعذر ولو
~~اشترى ms0095 منزلا وأراد التحول فيها هذا ( ( ( فهذا ) ) ) ليس بعذر ولو اشترى
~~إبلا فهو عذر
# قال رحمه الله ( ولو أحرق حصائد أرض مستأجرة أو مستعارة فاحترق شيء في
~~أرض غيره لم يضمنه ) حصد الزرع جزه والحصائد جمع حصيدة وحصيد وهما الزرع
~~المحصود
# والمراد هنا ما يبقى من أصل الزرع في الأرض ولا يخفي أن هذه المسألة
~~حقهاأن تذكر في الجنايات ولهذا ذكر في الهداية مسائل منثورة
# وإنما لم يضمن لأن هذه الأشياء تسبب وشرط الضمان التعدي ولم يوجد فصار
~~كما لو حفر بئرا في ملك نفسه فتلف به إنسان بخلاف ما إذا رمى سهما في ملكه
~~فأصاب إنسانا حيث يضمن لأنه مباشر فلا يشترط فيه التعدي لأن المباشرة علة
~~فلا يبطل حكمها بعذر والسبب ليس بعلة فلا بد من التعدي ليلتحق بالعلة
~~وإحراق الحصائد في مثله مباح فلا يضاف التلف إليه
# قال شمس الأئمة السرخسي هذا إذا كانت الرياح غير مضطربة فلو كانت مضطربة
~~يضمن لأنه يعلم أنها لا تستقر فلا يعذر فيضمن
# وفي الخانية لو كانت الريح غير ساكنة يضمن استحسانا
# وذكر في النهاية معزيا إلى التمرتاشي لو وضع جمرة ( ( ( جمدة ) ) ) في
~~الطريق فأحرقت شيئا ضمن لأنه متعد بالوضع ولو رفعته الريح إلى شيء فأحرقته
~~لا يضمن لأن الريح نسخت فعله ولو أخرج الحداد الحديد من النار في مكانه
~~فوضعه على ما يطرق عليه وضربه بالمطرقة وخرج شرار النار إلى طريق العامة
~~وأحرق شيئا ضمن ولو لم يضربه ولكن أخرج الريح شيئا فأحرق شيئا لم يضمن
# ولو سقى أرضه سقيا لا تحتمله الأرض فتعدى إلى أرض غيره ضمن لأنه لم يكن
~~منتفعا بما فعله بل متعديا فقال خواهر زاده وشمس الأئمة السرخسي إذا أوقد (
~~( ( أوقدنا ) ) ) نارا عظيما ( ( ( عظيمة ) ) ) في أرضه بحيث لا تحتمله
~~وتعدى إلى زرع غيره وأفسده يضمن لا محالة اه
# وفي السفينة فرق أصحابنا بين الماء والنار فقال إذا أوقد نارا عظيمة في
~~أرض نفسه فتعدى فأحرق شيئا لا يضمن لأن النار من شأنها الخمود بخلاف ما إذا
~~ملأ ms0096 أرضه ماء بحيث لاتحتمله فإنه يضمن لأن الماء من شأنه السيلان
# وفي فتاوي أهل سمرقند أوقد في التنور نارا لا يحتمله فأحرق بيته وتعدى
~~إلى بيت جاره فأحرقه ضمن
# وفي فتاوي الفضلي رجل يمر في ملكه أو في ملك غيره بنار فوقعت شرارة من
~~ناره على ثوب إنسان فأحرقته ضمن
# وفي النوادر عن أبي يوسف إن من مر بالنار في موضع له المرور فهبت الريح
~~فأوقعت شرارة في مال إنسان لا يضمن وإن مر بها في موضع ليس له حق المرور
~~ينظر إن هبت بها الريح لا يضمن وإن وقعت منه شرارة ضمن
# وفي التتمة سألت والدي عن القصار يدق الثياب في حانوته وانهدم حائط جاره
~~هل يضمن فقال يضمن لأنه مباشر
# قال رحمه الله ( ولو أقعد خياط أو صباغ في حانوته من يطرح عليه العلم
~~بالنصف صح ) وهذا استحسان والقياس أن لا يصح وحق هذه المسألة أن تذكر في
~~كتاب الشركة ووجه الاستحسان أن هذه شركة الصنائع وليست بإجارة لأن تفسير
~~شركة الصنائع PageV08P043 أن يكون العمل عليهما وإن كان أحدهما متولي العمل
~~بحذاقته والآخر متولي القبول لوجاهته وإذا وجد ما له سبيل إلى الجواز وهو
~~متعارف يوجب القول بصحته فيكون العمل واجبا عليهما والأجر بينهما على ما
~~عرف في موضعه
# قال الشارح وقول صاحب الهداية هذه شركة الوجوه فيه نوع إشكال فإن شركة
~~الوجوه أن يشتركا على أن يشتريا بوجوههما ويبيعا وليس في هذه الشركة بيع
~~وشراء وإنما هي شركة صنائع
# قال في الغياثية شركة التقبيل هي أن يشتركا على أن يتقبل الأعمال وهنا
~~ليس كذلك بل هما اشتركا في الحاصل من الأجر وليست شركة صنائع
# وأجبت بأن الشركة في الخارج تقتضي الشركة في التقبيل فثبت فيه اقتقضاء (
~~( ( اقتضاء ) ) ) إذ ليس في كلامهما إلا تخصيص أحدهما بالتقبل والآخر
~~بالعمل وتخصيص الشيء بالذكر لا ينفي الحكم عما عداه فأثبتنا الشركة في
~~التقبل اقتضاء اه
# وفي التتارخانية دفع الآخر بقرة بالعلف ليكون الخارج بينهما نصفين
~~فالحادث كله لصاحب البقرة وعليه أجرة ms0097 مثل المدفوع إليه وثمن العلف ومثله لو
~~دفع الدجاجة إلى آخر بالنصف ولو دفع بذر العليق إلى امرأ ( ( ( امرأة ) ) )
~~بالنصف فقامت عليه حتى أدركت فالعليق لصاحب الذرو ( ( ( البذر ) ) ) على
~~صاحب البذر قيمة العلف وأجرة مثلها
# وفي فتاوي أبي الليث دفع إلى امرأة دود ( ( ( دودا ) ) ) التقوم ( ( (
~~لتقوم ) ) ) عليها بنفقتها على أن العليق بينهما نصفان فهو بمنزلة المضارب
~~وكل العليق لصاحب الدود وعليه أجر المثل وثمن الأوراق ولو غصب من آخر دود
~~القز وبيض الدجاج فأمسكه حتى خرج العليق والفرخ
# قال شمس الأئمة الحلواني إن خرج بنفسه فهو لصاحبه
# رجل له غريم في مصر آخر فقال لرجل اذهب إليه وطالبه بالدين وإذا قبضت فلك
~~عشرة ففعل فله أجر مثله اه
# ولقائل أن يقول هذه مكررة مع قوله فيما سبق وتقبل إن اشترك خياطان أو
~~خياط وصباغ قلنا ذكر هناك شركة لا الصنائع قصدا وهنا بين ما إذا وقع العقد
~~على شركة الصنائع ضمنا فبهذا الاعتبار لا تكرار
# قال رحمه الله ( ولو استأجر جملا ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة صح
~~وله المحمل المعتاد ) والقياس أن لا يجوز للجهالة وهو قول الإمام الشافعي
~~ووجه الاستحسان أن هذه الجهالة تزول بالصرف إلى المتعارف وله المتعارف من
~~الحمل والزاد والغطاء وغير ذلك مما هو معلوم عند أهل العرف لا يقال هذه
~~متكررة مع قوله وإن استأجر حمارا ولم يسم ما يحمل قلنا هناك لم يبين ما
~~يحمل فكانت الجهالة فاحشة وهنا بين ما يحمل فكانت يسيرة لأنه بين الحمل ولم
~~يبين قدره
# قال رحمه الله ( ورؤيته أحب ) يعني رؤية المكاري المحمل والراكب وما
~~يتبعهما أحب لأنه أبعد من الجهالة أقرب ( ( ( وأقرب ) ) ) للعلم لتحقق
~~الرضا
# قال رحمه الله ( ولمقدار زاد فأكل منه رد عوضه ) يعني إذا استأجر رجلا
~~ليحمل عليه مقدارا من الزاد فأكل منه في الطريق رد عوضه
# وقال بعض الشافعية لا يرد لأن عرف المسافرين أنهم يأكلون الزاد ولا يردون
~~والمطلق يحمل على المتعارف بخلاف الماء حيث يكون له الرد لأن العرف جرى
~~برده ms0098
# ولنا أنه استحق عليه حمل مقدار معلوم في جميع الطريق فله أن يستوفيه فصار
~~كالماء والعرف مشترك فإن بعض المسافرين يردون فلا يلزمنا عرف البعض أو يحمل
~~فعل من لا يرد على أنهم استغنوا فلا يلزم حجه ويرد بعضهم وهم المحتاجون
~~إليه
# قال رحمه الله ( وتصح الإجارة وفسخها ) لأن الإجارة تنعقد ساعة فساعة
~~وهذا معنى الإضافة وفسخها يعتبر بها كما إذا أضاف الإجارة إلى رمضان وهو في
~~شعبان وكذا إذا أضاف الفسخ إلى شوال وهو في رمضان
# وفي القنية إذا قال أجرتك هذه الدار غدا يجوز ولو قال إذا جاء غد قد
~~أجرتك هذه الدار باطل لأنه تعليق
# وقال أبو بكر تجوز في اللفظين ولا خطر في هذا في الأجارة وبه يفتي
# وعن ابن سماعة عن أبي يوسف أجرتك داري بكذا إذا هل كذا يجوز في الإجارة
~~ولا يجوز في البيع
# قال رحمه الله ( والمزارعة والمعاملة ) يعني وتصح المزارعة أيضا بالإضافة
~~إلى المستقبل كما إذا قال وهو في شعبان زارعتك أرضي من أول رمضان بكذا وتصح
~~أيضا المعاملة وهي المساقاة بأن قال ساقيتك بستاني من أول رمضان وهو في
~~شعبان بكذا لأن المزارعة والمعاملة إجارة فتعتبر بالإجارة
# قال رحمه الله ( والمضاربة والوكالة ) لأنهما من باب الإطلاق وكل ذلك
~~تجوز إضافته
# قال رحمه الله ( والكفالة ) لأنها التزام للمال ابتداء فتجوز إضافتها
~~وتعليقها بالشرط كالبذر لكن فيها تمليك المطالبة فلا يجوز تعليقها بالشرط
~~المطلق بل بالشرط المتعارف
# قال رحمه PageV08P044 الله ( والإيصاء والوصية ) والإيصاء إقامة الشخص
~~مقام نفسه والوصية هي التمليك وكلامهما ( ( ( وكلاهما ) ) ) مضاف إلى ما
~~بعد الموت لأنهما لا يكونان إلا مضافين إذ الإيصاء في الحال لا يتصور إلا
~~إذا جعل مجازا عن الوكالة
# قال رحمه الله ( والقضاء والإمارة ) يجوز تعليقهما بالشرط وإضافتهما إلى
~~الزمان لأنهما تولية وتفويض محض فجاز تعليقهما بالشرط والأصل في ذلك أنه
~~عليه الصلاة والسلام أمر زيد بن حارثة ثم قال إن قتل زيد فجعفر وإن قتل
~~جعفر فعبد الله ابن رواحة
# قال رحمه الله ( والطلاق والعتق والوقف ms0099 مضافا ) لا يخفي أن قوله مضافا
~~نصب على الحال وهو قيد للمذكورات كلها وتقدير الكلام ويصح كل واحد منها حال
~~كونه مضافا إلى الزمان المستقبل
# قال رحمه الله ( لا البيع وإجازته وفسخه والقسمة والشركة والهبة والنكاح
~~والرجعة والصلح عن مال وإبراء الدين ) يعني هذه الأشياء لا يجوز إضافتها
~~إلى الزمان المستقبل لأنها تمليك وقد أمكن تنجيزها للحال فلا حاجة إلى
~~الإضافة وقد تقدم والله تعالى أعلم
#
#
# | كتاب المكاتب
# قال في النهاية أورد الكتابة بعد عقد الإجارة لمناسبة إن كل واحد منها
~~عقد يستفاد منه المال بمقابلة ما ليس بمال على وجه يحتاج فيه إلى ذكر العوض
~~بالإيجاب والقبول بطريق الإصالة وبهذا وقع الاحتراز عن البيع والطلاق
~~والعتاق وهذا مستدرك لأنه يرد عليه أن يقال إنه وقع الاحتراز بهذا الذي
~~ذكره من غير تلك الأشياء الثلاثة أيضا فما معنى تخصيص تلك الثلاثة بالذكر
~~وقدم الإجارة لأن المنافع ثبت لها حكم المال لضرورة بخلاف الكتابة
# والكلام في المكاتب من أوجه الأول في معناها لغة
# الثاني في معناها شرعا
# والثالث في ركنها
# والرابع في شرط جوازها
# والخامس في دليلها
# والسادس في حكم حكمها
# والسابع في صفتها
# والثامن في حقيقتها
# والتاسع في سببها
# والعاشر في حكمها
# فهي لغة مشتقة من الكتب وهو الضم والجمع وسمي الخط كتابة لما فيه من ضم
~~الحروف بعضها إلى بعض وهو اسم مفعول من كاتب أو كتب كتابة ومكاتبة والمولى
~~مكاتب بكسر التاء
# وشرعا فهي جمع مخصوص وهو جمع حرية الرقيق في المال إلى حرية اليد في
~~الحال
# وركنها الإيجاب والقبول وارتباط أحدهما بالآخر
# وشرط جوازها قيام الرق وكون المسمى معلوما ودليلها من القرآن قوله تعالى
~~@QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@ النور 33 واختلف في الخير قيل هو أن
~~لا يضر بالمسلمين وقيل الوفاء والأمانة وقيل المال
# ومن الحديث قوله من كاتب عبدا على مائة أوقية فأداها إلا عشر أوقية فهو
~~عبد وصفتها أنه عقد مندوب إلهي ( ( ( إليه ) ) ) مع الصالح والطالح
# وحكمها انفكاك الحجر وثبوت حرية اليد وحكمها في ms0100 جانب المولى ثبوت حق
~~المطالبة بالبدل على ما وقع عليه
# وسببها رغبة المولى في بدل الكتابة عاجلا وفي ثواب العتق آجلا ورغبة
~~العبد في الحرية وأحكامها آجلا وعاجلا
# قال رحمه الله ( هي تحرير المملوك يدا في الحال ورقبة في المآل ) فقوله
~~تحرير جنس دخل فيه تحرير الرقبة وتحرير اليد فقوله يدا أخرج تحرير الرقبة
~~وأفاد أن له يدا معتبرة فلو كاتب صغيرا لا يعقل لم يجز كما سيأتي
# وقوله في الخال ( ( ( الحال ) ) ) يتعلق بيد وأخرج بقوله ورقبة في المآل
~~العتق المنجز والمعلق وهذا تعريف بالحكم ولو أردا ( ( ( أراد ) ) ) التعريف
~~بالحقيقة لقال هي عقد يرد على تحرير اليد
# وأما ألفاظها ففي الجامع الصغير قال لعبده قد جعلت عليك ألف درهم تؤديه
~~إلي نجوما أول النجم كذا وآخره كذا فإن أديت فأمنت ( ( ( فأنت ) ) ) حر وإن
~~عجزت كنت رقيقا فقبل فهو مكاتب
# وفي الينابيع قال لعبده أدالي ألف درهم كل مائة درهم إلى سنة وأنت حر
~~فقبل فهو مكاتب وإن عجز عن سنة وأدى في الشهر الأخير جاز في رواية أبي
~~سليمان وفي رواية أبي حفص ليس بمكاتب قال فخر الإسلام وهو الأصح فإن عجز
~~بطلت اه
# قال رحمه الله ( كاتب مملوكه ولو صغيرا يعقل بمال حال أو مؤجل أو منجم
~~وقبل صح ) أما جوازها مع الصغير فلأنه تصرف نافع والصغير الذي يعقل من أهل
~~التصرف النافع وأما جوازها بمال حال أو مؤجل أو منجم فلإطلاق الدليل الصادق
~~بالثلاث حالات ولأن البدل في الكتابة معقود به كالثمن في البيع والقدرة على
~~تسليم الثمن ليس بشرط لصحة العقد ألا ترى أن من ليس عنده شيء جاز أن يشتري
~~ما شاء بما شاء ولأن الكتابة عقد إرفاق فالظاهر أنه يسامحه ولا يضيق عليه
# قال في المبسوط كاتب عبدا صغيرا لا يعقل لم يجز فإن أدى عنه PageV08P045
~~أجنبي لم يعتق لأن الكتابة إيجاب وقبول وقبول من لا يعقل لا يصح
# ولو كاتب عن عبد لرجل رضيع وقبل عنه أجنبي آخر ورضي به المولى لم يجز وإن ms0101
~~أدى الولد الكتابة عتق استحسانا لا قياسا
# وجه الاستحسان أن الكتابة انعقدت بقبول من عقد الإيجاب إلا أنه لم يظهر
~~وجوب المال على العبد بهذه الكتابة في حق المطالبة نفيا للضرورة ولكن اعتبر
~~المال واجبا عليه في حق صحة الأداء من المتبرع لأنه لا ضرر عليه بل له
~~منفعة مختصة لأنه يعتق بغير مال يلزمه وذلك أن نقول أنتم قلتم لو وكل
~~مجنونا صح لأنه لما وكل في هذه الحالة صار راضيا بقبوله فينبغي أن يعتق
~~فيما إذا قبل الصغير الذي لا يعقل وأدى عنه الأجنبي
# وأطلق في قوله بمال ولم يقيده بالمعلوم قدرا وصفة ونوعا لأن الأصل أن
~~مبادلة ما ليس بمال بالمال كالنكاح والكتابة جهالة الجنس والقدر لا يمنع
~~صحته وجهالة وصفه لا يمنع صحة تسميته بيان ذلك لو كاتب عبده على مكيل أو
~~موزون جاز وله الوسط وعلى دابة وثوب لا يجوز حتى يبين الجنس لأن جهالة
~~الجنس متفاحشة فتمنع صحة التسمية وفي الأول جهالة وصف وهي لا تمنع صحة
~~التسمية ولو كاتبه على لؤلؤة أو دار ولم يعين لم يجز لأن جهالة الوصف هنا
~~متفاحشة بمنزلة جهالة الجنس ولو كاتبه على أن يخدمه شهرا جاز استحسانا ولو
~~كاتبه على أن يخدمه غيره يجوز لأن البدل يجوز للمولى وقد أقام غيه مقام
~~نفسه
# ولو كاتبه على ألف على أن يؤديها إلى غريم من غرمائه جاز ولو كاتبه على
~~ألف وخدمته سنة أو وصف جاز ولو كاتبه على ألف وخدمته أبدا فهي فاسدة ويعتق
~~بأداء قيمته دون خدمته
# وقوله عبده ليس بقيد قال في المحيط ولو كاتب نصف عبده جاز فنصفه مكاتب
~~ونصفه مأذون في التجارة وعتق بأداء نصفه وما وصل في يده من الكسب نصفه له
~~ونصفه للمولى ويسعى في نصف قيمته لأن الكتابة تقبل التجزي ( ( ( التجزؤ ) )
~~) لأن أحكامها قابلة للتجزي ( ( ( للتجزؤ ) ) ) اه
# وفي المبسوط كاتب عبده على ألف درهم منجمة على أن يؤدي مع كل نجم ثوبا قد
~~سمى جنسه أو على أن يؤدي مع كل ms0102 نجم عشرة دراهم ذلك ( ( ( فذلك ) ) ) جائز
~~بمنزلة ما لو كاتبه على كذا وكذا وقال على أن تؤدي مع كتابتك ألف درهم وإذا
~~ظهر أن جميع ذلك بدل الكتابة فإذا عجز عن شيء من بعد أحله ( ( ( أجله ) ) )
~~رد إلى الرق اه
# ولو كاتبه على ما في يده من الكسب في رواية كتاب الشراء يجوز وفي رواية
~~المكاتب لا يجوز
# ولو كانت ( ( ( كاتب ) ) ) على ألف درهم معينة جاز ويعتق بأداء غيرها
~~بخلاف ما لو قال له إن أديت إلي هذه الألف فأدى غيرها لا يعتق وإذا شرط في
~~الكتابة شرطا لا يقتضيه العقد لا يفسدها اه
# وفي المبسوط وإذا أدى إليه المال واستحق من يده فهو على الحرية ويرجع
~~عليه السيد ببدله اه
# ولو كاتب على ألف درهم عن نفسه وما له فهو جائز فإن كان في يده مال السيد
~~لم يدخل ويدخل كسبه من رقيق ومال وغير ذلك اه
# وفي الظهيرية لو كاتب عبده المأذون المديون ودينه يحيط برقبته فللغرماء
~~أن يردوا الكتابة كما لو باعه المولى ولو مات المكاتب عن وفاء وعليه دين
~~وله وصايا من تدبير وغيره بدىء ( ( ( بدأ ) ) ) من تركته بدين الأجانب ثم
~~بدين الموالي إن كان دين الكتابة وما بقي فهو ميراث وتبطل وصاياه
# قال رحمه الله ( وكذا لو قال جعلت عليك ألفا تؤديه نجوما أول النجم كذا
~~وآخره كذا فإذا أديت فأنت حر وإلا فقن ) يعني يصير مكاتبا بهذه ( ( ( بهده
~~) ) ) المقالة استحسانا والقياس أن لا يصير مكاتبا لأن النجوم فصول الأداء
~~وله أن يكاتب عبده على ما شاء من المال في أي مدة شاء
# وقوله بعد ذلك إن أديت فأنت حر تعليق العتق بأداء المال وهو لا يوجب
~~الكتابة
# وجه الاستحسان أن العبرة للمعاني دون الألفاظ كما تقرر
# وقد أتى بمعنى الكتابة هنا مفسرا فتنعقد به كما إذا أطلق الكتابة بل أولى
~~لأن المفسر أقوى
# وقوله فإن أديت فأنت حر لا بد منه لأن ما قبله يحتمل الكتابة ويحتمل
~~الضربة وبه يترجح جانب الكتابة
# وقوله وإلا ms0103 فأنت قن فضلة غير محتاج إليها كما لا يحتاج إليه في الكتابة
# وفي المحيط ولو كاتب على ألف وعبد مثله في الخياطة وهو خياط جاز استحسانا
~~ويجبر المولى على قبول الألف وعبد مثله في أصل الخياطة لا مثله في الخياطة
~~اه
# ولو قال إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فهو مكاتبة في رواية أبي سليمان
~~وفي رواية أبي حفص ليست بمكاتبة بل يكون إذنا اعتبارا بالتعليق بالأداء
~~بدفعة واحدة وهو الأصح
# وفي المبسوط ولو كاتب عبده على ألف يضمنها لرجل ( ( ( الرجل ) ) ) عن
~~سيده فالكتابة والضمان جائزان ولو ضمن عن سيده لغريم عليه مال على أن يؤدي
~~من الكتابة أو قبل الحوالة فهو جائز ولو كاتب على ألف إلى نجم ثم صالحه على
~~أن يحط بعضها PageV08P046 وبقبض ( ( ( ويقبض ) ) ) بعضها أو صالحه على شيء
~~فهو جائز
# وفيه أيضا ولو خص عليه التصرف في نوع دون نوع فالشرط باطل به لأنها لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة
# وفيه أيضا ولو كاتبه على ألف مؤجلة فصالحه على بعضه ويحط البعض جاز ولو
~~استأجر المولى مكاتبه سنة بما عليه للخدمة صحت الإجارة وعتق المكاتب للحال
~~ولو استحق بدل الكتابة من المولى رجع بمثله عليه اه
# قال رحمه الله ( فيخرج من يده ) يعني إذا صحت الكتابة يخرج المكاتب من
~~يده لأن موجب الكتابة مالكية في حق المكاتب ولهذا لا يكون للمولى منعه من
~~الخروج والسفر ولو شرط في الكتابة أن لا يخرج لا يصح لأن المقصود من
~~الكتابة التمكن من أداء المال وقد لا يتمكن من ذلك إلا بالخروج فيطلق له
~~الخروج
# قال في العناية أما الخروج من اليد فيحلق معنى الكتابة لغة وهي الضم فيضم
~~مالكية اليد الحاصلة له في الحال إلى مالكية الرقبة الحاصلة له في المآل
# فإن قيل ضم الشيء إلى الشيء يقتصي ( ( ( يقتضي ) ) ) وجودها ومالكية
~~النفس في الحال ليست بموجودة فكيف يتحقق بالضم أجيب بأن مالكية النفس قبل
~~الأداء ثابتة من وجه ولهذا إذا جنى المولى عليه وجب عليه الأرش ولو وطىء
~~المكاتبة ms0104 لزمه العقر اه
# قال رحمه الله ( دون ملكه ) يعني لا يخرج عن ملك المولى لقوله عليه
~~الصلاة والسلام هو قن ما بقي عليه درهمولأنه عقد معاوضة فيقتضي المساواة
~~فإذا تم للمولى الملك بالقبض تتم المالكية للعبد أيضا وتمام الملك لا يكون
~~إلا بالقبض ولو أعتقه المولى عتق بعتقه لبقاء ملكه وسقط عنه البدل لأنه
~~التزمه بمقابلة العتق وقد حصل له بدونه وفي المحيط
# ولو أبرأه المولى عن البدل عتق
# وفي المنتقي وقال الباني ولو وهب المولى الكتابة للمكاتب عتق قبل أو لم
~~يقبل لأن هبة الدين ممن عليه الدين صحيحة قبل أو لم يقبل فإن قال المكاتب
~~لا أقبل كانت المكاتبة دينا عليه وهو حر لأن هبة الدين ترتد بالرد والعتق
~~لا يرتد بالرد
# قال رحمه الله ( وغرم إن وطىء مكاتبته أو جنى عليها أو على ولدها أو أتلف
~~ما لها ) لأنها بعقد الكتابة خرجت من يد المولى وصار المولى كالأجنبي وصارت
~~أحق بنفسها وكسبها لتتوصل به إلى المقصود بالكتابة وهي حصول الحرية لها
~~والبدل للمولى ولولا ذلك لأتلف المولى ما في يدها فلم يحصل لها الغرض من
~~الكتابة
# ومنافع البضع ملحقه بالأجزاء فيجب عليه عوضه وهو العقر عند إتلافه بالوطء
~~وانتفى الحد للشبهة
# ولو قال فغرم إلى أخره بدل الواو لكان أولى لإفادة الفاء التفريع
# وفي المحيط ولو كاتبها على ألف على أن يطأها مدة الكتابة لم يجز لأنه
~~محظور عليه كما لو كاتبها على ألف ورطل من الخمر فإن أدت ألفا عتقت لأنه
~~يتعلق بأداء ما يصلح بدلا والوطء لا يصلح عوضا لا في حق الانعقاد ولا في حق
~~الاستحقاق وعليها فضل قيمتها في قول الآخر وهو قول محمد لأن المستحق في
~~العقد الفاسد قيمة المعقود عليه لا المسمى
# هذا إذا كان المؤدى أقل من قيمتها فإن كان أكثر من قيمتها فإنها لا ترجع
~~بالزيادة على المولى خلافا لزفر فإن وطئت ثم أدت ألفا فعليه عقرها لأن
~~العقد الفاسد ملحق بالصحيح
# فإن قيل الكتابة الفاسدة غير لازمة في ms0105 جانب المولى بل له الفسخ فلم لا
~~يجعل إقدامه على الوطء دليلا على الفسخ تنزيها له عن الوطء الحرام قلنا
~~اشتراط الوطء لنفسه في الكتابة تنصيص على أنه يطؤها مستوفيا لما شرطه عليها
~~فيكون نصا على تقرير العقد لا على فسخه وحاله دليل على الفسخ ولا قوام
~~للدلالة مع الصريح والنص حتى لو فسدت الكتابة بسبب آخر لا باشتراط الوطء
~~فيها ثم وطئها يجعل ذلك فسخا اه
# ولو جنى المكاتب على إنسان خطأ فإنه يسعى في الأقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية لتعذر الدفع فإن أعتقه المولى من غير علم بالجناية فعليه الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية فلو عجز ورد في الرق فحكمه كالرقيق كما علم في مكانه
# وإن جنى جناية خطأ قبل أن يحكم عليه بالجناية الأولى لا يجب عليه إلا
~~قيمة واحدة وإن حكم عليه بالجناية الأولى ثم جنى ثانيا فإنه يلزمه قيمة
~~أخرى أنه لما حكم عليه بالجناية الأولى فقد انتقلت الجناية من رقبته إلى
~~ذمته فصارت الثانية بمنزلة الجناية المبتدأة فرق بين هذا وبين ما إذا حفر
~~المكاتب بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها إنسان فوجب عليه أن يسعى في قيمته
~~يوم حفره فإذا وقع فيه آخر لا يلزمه أكثر من قيمة واحدة سواء حكم الحاكم
~~بالأولى أو لم يحكم
# ووجه الفرق أن هنا الجناية واحدة وهي حفر البئر بخلاف ما تقدم ولو سقط
~~حائطه المائل على إنسان بعد الإشهاد عليه بنقضه فقتل فعليه أن يسعى في
~~قميته ( ( ( قيمته ) ) ) وإذا وجد في دار المكاتب قتيل فعليه أن
~~PageV08P047 يسعى في قيمته إذا كانت قيمته أكثر من الدية فينقص منها عشرة
~~دراهم فإن جنى جناية عمدا بأن قتل إنسانا قتل به فإن جنى غير المكاتب عليه
~~فإن كان خطأ فالأرش له والأرش أرش العبيد أما كون أرشه له فلأن أجزأه ( ( (
~~أجزاءه ) ) ) فهو أحق بمنافعه وأما كون أرشه أرش العبيد فلأنه عبد ما بقي
~~عليه درهم كذا في البدائع مختصرا
# قال رحمه الله ( وإن كاتبه على خمر أو ms0106 خنزير ) شروع في الكتابة الفاسدة
~~بعد الصحيحة لأن الفاسدة تتلو ( ( ( تتلوا ) ) ) الصحيحة يعني لو كاتب
~~المسلم عبده المسلم أو الكافر في دار الإسلام على خمر أو خنزير فالكتابة
~~فاسدة لأن الخمر والخنزير ليس بمال في حق المسلم فلا يصلح عوضا فيفسد العقد
~~لأن تسمية ما ليس بمتقوم في حق ما يحتاج فيه إلى تسمية البدل توجب فساد
~~العقد كالبيع ولو أدى الخمر لا يعتق ولو أدى القيمة عتق اه
# والظاهر أن المسلم باشر فلو وكل ذميا في كتابة عبده المسلم على خمر أو
~~خنزير فالكتابة فاسدة لأنه لو كان كافرا وأسلم تفسد فإذا فسدت بالإسلام في
~~البقاء ففي الابتداء أولى
# ولو كاتب عبده الكافر على خمر أو خنزير فالظاهر أنها صحيحة ويعتق بأداء
~~ذلك ولا سعاية عليه أخذا من قولهم يملك أن يوكل فيما لا يملكه
# وقيدنا بقولنا على خمر أو خنزير لأنه لو كاتبه على ميتة أو دم فالكتابة
~~باطلة فإن أدى لا يعتق إلا إذا قال إن أديت إلي فأنت حر فيعتق لأجل اليمين
~~لا لأجل الكتابة كذا في شرح الطحاوي أيضا
# وفي المحيط لو كاتب على خمر أو خنزير عتق بأداء القيمة قبل إبطال القاضي
~~لأن الكتابة إذا فسدت لفساد التسمية لكونه ليس بمال انعقدت الكتابة على
~~القيمة فيتعلق العتق بأدائها اه
# وفي المنتقي لو كاتب على ألف ورطل من الخمر فهي فاسدة
# وفي المبسوط لو كاتبها على ألف على أن كل ولد تلده لك يد فهي فاسدة وإن
~~ولدت في الفاسدة ثم أدت عتق ولدها معها
# وفي شرح الطحاوي والفرق بين الجائزة والفاسدة أن في الفاسدة للمولى أن
~~يرده إلى الرق ويفسخ الكتابة بغير رضاه وفي الجائزة لا يفسخ إلا برضا العبد
~~وللعبد أن يفسخ في الجائزة والفاسد ( ( ( والفاسدة ) ) ) جميعا بغير رضا
~~المولى
# وفي المبسوط ولو كاتبه كتابة فاسدة ثم مات المولى فأدى المكاتب إلى ورثته
~~عتق استحسانا اه
# قيدنا بدار الإسلام لأن المسلم الذي كان في دار الإسلام لو دخل دار الحرب
~~فكاتب عبده المسلم ms0107 والكافر على خمر أو خنزير فالحكم كما لو كان في دار
~~الإسلام وكاتب من يعلم بالأحكام ولو تقديرا فلو أسلم في دار الحرب ولم
~~تبلغه الأحكام فكاتب على خمر أو خنزير فالظاهر أنها صحيحة ويعتق بأداء ذلك
~~ولا سعاية لأنه يعذر بالجهل في هذه الحالة
# قال رحمه الله ( أو على قيمته أو عين لغيره ) يعني الكتابة فاسدة إذا
~~كاتبه على قيمة نفسه أو على عين لغيره أما على قيمة نفسه فإنها مجهولة
~~القدر لأنها تختلف باختلاف المقومين وجنسها كذلك مجهول فصار كما لو كاتب
~~على ثوب أو دابة لأن الثوب والدابة أجناس مختلفة وما هو مجهول الجنس لا
~~يثبت في الذمة حتى في النكاح ولأن موجب الكتابة الفاسدة القيمة بالتنصيص
~~عليها ولا يقال لو كاتبه على عبده يجوز ويجب عليه عبد وسط أو قيمة ولو أبى
~~أخذ القيمة يجبر عليها ولو كانت الكتابة على القيمة فاسدة لما صح ذلك لأنا
~~نقول القيمة في مسألة الكتاب ثبت قصدا وفيما ذكرت ثبت ضمنا ويتسامح في
~~الضمني ما لم يتسامح في القصدي
# وفي المحيط وإن أدى القيمة عتق لأنها وإن فسدت يبقى تعليق العتق بالأداء
~~فمتى تصادقا في أن المؤدي قيمته ثبت ذلك بالتصادق وإن اختلفا فإن اتفق
~~اثنان من المقومين على شيء يجعل ذلك قيمة له وإن اختلفا فقوم أحدهما بألف
~~والآخر بالأكثر لا يعتق ما لم يؤد أقصى قيمته
# ولو كاتب أمة على حكمه أو حكمها لم يجز ولا يعتق بأداء قيمتها خلافا لزفر
# قوله أو على عين لغيره كالثوب والعبد وغيرهما من المكيل والموزون غير
~~النقدين والمراد به شيء يتعين بالتعيين حتى لو كاتب على دراهم أو دنانير
~~وهي لغيره تجوز الكتابة لأنها لا تتعين بالتعيين
# وعن الحسن تجوز الكتابة على مال الغير
# وجه ظاهر الرواية أن العين في المعاوضات معقود عليها والقدرة على تسليم
~~المعقود عليه شرط للصحة في العقود التي تحتمل الفسخ وتسليم تلك العين ليست
~~في قدرته فلا تصح تسميته بخلاف ما إذا كان البدل غير معين ms0108 لأنه معقود عليه
~~فلا يشترط القدرة عليه ولو أجاز صاحب العين ذلك روي عن محمد أنه لا يجوز
~~وهو ظاهر الرواية كذا في العتابية
# وعن الإمام أنه يجوز أجاز أو لم يجز غير أنه عند الإجارة يجب تسليم العين
~~وعند عدم الإجارة ( ( ( الإجازة ) ) ) يجب تسليم القيمة
# وروي الثاني عن الإمام أنه لو ملك PageV08P048 القيمة فأدى لم يعتق إلا
~~أن يكون قال له المولى إن أديت فأنت حر
# وذكر صاحب الإملاء أنه يعتق بالدفع قال المولى إن أديت إلي فأنت حر أو لم
~~يقل كما لو كاتب على خمر
# وجه ما ذكر عن الإمام أن العين لم يصر بدلا في هذا العقد بتسميته لأنه لا
~~يقدر على تسليمه فلا ينعقد بالعقد أصلا
# قال رحمه الله ( أو بمائة ليرد عليه سيده وصيفا فسد ) قوله فسد هذا خبر
~~لقوله وإن كاتب يعني لو كاتبه على مائة ليرد عليه سيده وصيفا فالكتابة
~~فاسدة على قول الإمام ومحمد
# وقال أبو يوسف الكتابة صحيحة وتقسم المائة على قيمة المكاتب والوصيف
~~الوسط فما أصاب الوصيفة ( ( ( الوصيف ) ) ) الوسط يسقط عنه ويكون مكاتبا
~~وتقسم المائة بما بقي لأن كل ما جاز إيراد العقد عليه جاز استثناؤه من
~~العقد والكتابة
# ولهما أن بدل الكتابة مجهول القدر فلا يصح كما إذا كاتبه على قيمة الوصيف
~~هذا لأن الأصل المذكور صحيح فيما إذا صح الاستثناء من غير أن يؤدي إلى فساد
~~العقد وهنا استثناء العبد من الدراهم غير صحيح لأن الوصيف لا يمكن استثناؤه
~~من الدنانير إلا باعتبار القيمة وتسمية القيمة تفسد العقد ولأن هذا عقد
~~يشتمل على الكتابة والبيع لأن ما كان من الدنانير بأداء الوصيف الذي يرده
~~المولى بيع وما كان بمقابلة رقبة المكاتب هو مكاتبة فيبطل لجهالة الثمن ( (
~~( المثمن ) ) ) والثمن فهو صفقة في صفقة فلا يجوز للنهي عنها وإذا كاتبه
~~على حيوان وبين جنسه كالعبد والفرس ولم يبين أنه تركي أو هندي ولا الوصف
~~أنه جيد أو رديء جازت الكتابة ويصرف إلى الوسط
# وقدر الإمام الوسط بما قيمته أربعون ms0109
# وقالا هو على قدر غلاء السعر ورخصه ولا ينظر في قيمة الوسط إلى قيمة
~~المكاتب ويجبر على قبول قيمته وإنما يصح العقد مع الجهالة لأنها يسيرة فصار
~~كما لو كاتب وجعل الأجل الحصاد ولقائل أن يقول مقتضى هذا التعليل أن لا تصح
~~الكتابة فيما إذا كاتبه على مائة على أن يرد عليه عبدا معينا لأن قيمة
~~المعين مجهولة جهالة فاحشة ولهذا لو كاتبه عليها لم يصح وقد صرحوا فيما إذا
~~شرط على أن يرد عليه عبدا معينا أن يصح بالاتفاق نقله في الكافي والدرر
~~والغرر وفي المبسوط ولو كاتبه على خمر أو خنزير فسد فإن أداه قبل أن
~~يترافعا إلى القاضي وقد قال له إن أديت فأنت حر ولم يقل فإنه يعتق وتلزمه
~~قيمة نفسه وإذا جاء المكاتب بالمال قبل حلول الأجل فأبى المولى أن يقبله
~~يجبر على القبول اه
# قال رحمه الله ( فإن أدى الخمر عتق ) لأن العقد ينعقد وإن كان فاسدا
~~فيعتق بالأداء يعني إذا كان قبل إبطال القاضي
# وفي العتابية فإن أدى الخمر والخنزير عتق
# وقال زفر لا يعتق إلا بأداء قيمة الخمر
# وأطلق في قوله يعتق فشمل ما إذا قال إن أديت فأنت حر أو لم يقل
# وعن أبي حنيفة يعتق إن قال إن أديت وإن لم يقل لا يعتق
# ونظيره ما إذا كاتبه على ميتة أو دم فإنه لا يعتق إلا في صورة التعليق
~~نصا وفي ظاهر الرواية يعتق بأداء الخمر وكذا الخنزير
# والفرق بين الخمر والخنزير والميتة والدم أن الخمر والخنزير مال في
~~الجملة والميتة والدم ليسا بمال أصلا عند أحد فلم ينعقد العقد أصلا فاعتبر
~~فيهما معنى الشرط لا غير ذلك بالتعليق
# قال ابن فرشته هذا إذا كان السيد مسلما لأن الكافر إذا كاتب عبده الكافر
~~ثم أسلم لا يعتق بأداء الخمر اتفاقا اه
# وفي شرح الطحاوي فإذا أسلم أو أسلم أحدهما يعتق بأداء القيمة ولا يعتق
~~بأداء الخمر
# والفرق بين المسلم والكافر حيث قلنا في المسلم العقد فاسد ويعتق بأداء
~~الخمر وفي ms0110 الكافر صحيح فأقول المسلم لا يعتق بأداء الخمر إذ المسلم لما كان
~~الخمر في حقه ليس بمال فالظاهر من حاله إرادته التعليق على الأداء فيعتق
~~الأداء ( ( ( بالأداء ) ) ) والكافر لما كان في حقه مالا فالظاهر انتفاء
~~التعليق في حقه بل إرادة العرض وبالإسلام انتفى كونه عرضا والتعليق منتف
~~فلا يعتق بأداء قيمة الخمر
# قال رحمه الله ( وسعى في قيمته ) يعني إذا عتق بأداء الخمر وجب عليه أن
~~يسعى في قميته ( ( ( قيمته ) ) ) لأنه وجب عليه رد رقبته لفساد العقد وقد
~~تعذر الرد للعتق فيجب عليه كما في البيع الفاسد إذا أعتق المشتري العبد أو
~~أتلفه قال رحمه الله ( ولم ينقص عن المسمى وزيد عليه ) هذه المسألة لا تعلق
~~لها بمسألة الخمر بل مسألة مبتدأة ومعناها كاتب عبده على ألف وخدمته أبدا
~~أو على ألف وهدية فالخدمة أبدا والهدية لا تصلح بدلا فالعقد فاسد فإذا أدى
~~الألف عتق فإن كان الألف قدر قيمته لم يبق للمولى عليه سبيل وإن كان قيمته
~~أكثر رجع عليه السيد بالزيادة وإن كانت الألف أكثر من قيمته فلا يعتق إلا
~~بدفعها ولو كاتبه على ألف ورطل من الخمر لا يعتق حتى يدفع الألف والرطل من
~~الخمر كذا في المحيط مختصرا
# قال الشارح لأنه عقد فاسد PageV08P049 فيجب عليه قيمته بالغة ما بلغت غير
~~أن المولى لم يرض أن يعتقه بأقل مما سمى فلا ينقص منه إن نقصت قميته ( ( (
~~قيمته ) ) ) عن المسمى والعبد يرضى بالزيادة حتى ينال شرف الحرية فيزاد
~~عليه إذا زادت قيمته لينال الشرف وفيما إذا كاتبه على قيمته يعتق بأدائها
~~لأنه هو البدل في الفاسد ذكرها أو لم يذكرها فأمكن اعتبار معنى العتق فيه
~~وأثر الجهالة في الفاسد لا في إبطال العقد بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب حيث
~~لا يعتق بأداء ثوب لأنه يختلف اختلافا فاحشا ولو أدى قيمة الثوب لا يعتق
~~إلا إذا علقه بأن قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر فيعتق بأداء الثوب لصريح
~~التعليق
# وفي التتارخانية ولو كاتبه على ثوب ولم يقل ms0111 هروي أو غيره فهي فاسدة
# وفي الولوالجية لو كاتبه على قيمة ثوب فهي فاسدة
# قال رحمه الله ( وصح على حيوان غير موصوف ) يعني يصح عقد الكتابة على
~~حيوان إذا بين جنسه لا نوعه وصفته
# لو قال وصح على حيوان بين نوعه كان أولى كما لا يخفى ولو قال وصح على عبد
~~كان أولى ولكن كان أخصر وينصرف إلى الوسط ويجبر المولى على قبول القيمة كما
~~يجبر على قبول العين لأن كل واحد منهما أصلا ولا يخفي أن اللفظ والوصف يجمع
~~أجناسا فالجهالة فاحشة كالحيوان والدابة والثوب فلا تصح الكتابة إن كان
~~يجمع أنواعا كالعبد فإنه يشمل الحبشي والهندي والتركي والأسود فتصح الكتابة
~~إذا ذكره فلذا فسرنا الحيوان بالعبد بقرينة قوله صح فظهر أن الجنس عندنا هو
~~المقول على كثيرين اختلف المقصود منهم والنوع المقول على كثيرين اتحد
~~المقصود منهم
# وفي التتارخانية الأصل أن جهالة الجنس تمنع صحة التسمية في العقود كلها
~~كان معاوضة مال بمال أو لم يكن وذلك كالثوب والدابة والحيوان وفي هذا لا
~~يعتق إذا دفع ثوبا أو دابة أو حيوانا وجهالة الوصف تمنع صحة التسمية في عقد
~~المعاوضة ولا تمنع صحة التسمية في عقد غير المعاوضة كالنكاح والكتابة وذلك
~~كعبد أو ثوب هروي
# انتهى بالمعنى
# وقال الإمام الشافعي لا يجوز في هذه الوجوه
# فإن قلت إذا كاتبه على قيمة نفسه أو قيمة العبد تفسد الكتابة وإذا كاتبه
~~على عبد تصح الكتابة فما الفرق قلنا الفرق بينهما أن الجهالة في القيمة
~~جهالة في القدر والجنس والوصف في الحال والجهالة في العبد جهالة في الوصف
~~دون القدر والجنس فخفت الجهالة ولو كاتبه على وصف أو عبد مؤجلا جاز
~~استحسانا لأن العبد يجب في الذمة بدلا عما ليس بمال كالنكاح ولو كاتبه على
~~ثوب وبين صفته فأتى بقيمته يجبر على القبول وقد تقدم أن الإمام قدر الوسط
~~بأربعين دينارا وقال أبو يوسف ومحمد على قدر غلاء السعر ورخصه ولا ينظر في
~~قيمة الوسط إلى قيمة المكاتب
# ولو قال وصح على ms0112 فرس لكان أولى ولم يحتج للتأويل
# قال رحمه الله ( أو كاتب كافر عبده الكافر على خمر ) يعني يصح هذا العقد
~~للآخر إذا سمى قدرا من الخمر معينا لأن الخمر عندهم مال متقوم كالعصير في
~~حق المسلم فيصح تسميته إذا كان معلوما
# واحترز بقوله عبده الكافر عن عبده المسلم فإنه يقع فاسدا وتجب القيمة على
~~ما بينا فيما إذا كان المولى مسلما
# أطلق في الكلام فشمل الذمي والمستأمن والحربي ولا فرق في الذمي بين أن
~~يكون في دارنا أو في دار الحرب حيث دخل غير مهاجر لأنه من أهل دارنا فتجري
~~عليه أحكامنا والمتسأمن ( ( ( والمستأمن ) ) ) ما دام في دارنا تجري عليه
~~أحكامنا
# وإنما محل النظر لو كاتب الحربي عبده المسلم في دار الحرب على خمر أو
~~خنزير فأدى ذلك فالظاهر أنه يعتق أخذا من قولهم لنا أن نحتال على مال
~~الحربي بأي وجه كان يرضاه ولا يخفى أن الخنزير هنا كالخمر في الحكم فيه
# قال رحمه الله ( وأي أسلم فله قيمة الخمر ) لأن المسلم ممنوع عن تمليك
~~الخمر وتملكه وفي تسليم عين الخمر تمليكها وتملكها إذا كان المولى يمكلها (
~~( ( يملكها ) ) ) قبل التسليم لكونها موصوفة في الذمة والقبض يرد على معين
~~فيكون غير ما ورد عليه العقد فيكون تمليكا من العبد وتملكا من المولى في
~~الحال عوضا عما في الذمة فلا يجوز في حق المسلم فعجز عن تسليم الخمر فوجب
~~المصير إلى القيمة لقيامها مقام المسمى والكتابة باقية على حالها بخلاف ما
~~إذا باع ذمي من ذمي بخمر ثم أسلم أحدهما قبل القبض حيث يفسد البيع عند
~~البعض لأن العقد يقع على ما يصلح بدلا ففي الكتابة تصلح القيمة بدلا فيما
~~إذا كاتبه على وصف أو نحوه ولهذا يجبر المولى على قبول القيمة والبيع لا
~~ينعقد على القيمة صحيحا أصلا فكذا لا يبقى عليها
# قيدنا أصل المسألة بأن الخمر غير معين لأنه لو كان الخمر معينا فقد ملكه
~~بمجرد العقد والتسليم نقل من يد إلى يد والمسلم غير ممنوع من وضع يده ms0113 على
~~الخمر ألا ترى أن المسلم إذا غصب خمرا من ذمي فأسلم الذمي فله أن يسترد
~~الخمر من PageV08P050 الغاصب ولا يمنع منه في هذه الحالة فإذا أسلم لا
~~ينتقل إلى القيمة وله الخمر لا غير
# قيد المسألة بالخمر ولم يتعرض للخنزير فنقول لو كاتبه على خنزير معين
~~ملكه بمجرد العقد فإذا أسلم أحدهما قبل القبض لا ينتقل إلى القيمة بل له
~~الخنزير المعين والمسلم لا يمنع من وضع يده عليه كما لو غصب الذمي خنزيرا
~~فأسلم فله أن يرده من يد الغاصب فلو كان الخنزير غير معين فأسلم أحدهما
~~ينتقل إلى قيمة نفس المكاتب أخذا من قولهم قيمة القيمي تقوم مقام عينه وهذا
~~من خواص هذا الكتاب والحمد لله الذي هدانا لهذا قال رحمه الله
# ( وعتق بقبضها ) يعني يعتق بقبض قيمة الخمر لأن الكتابة عقد معاوضة
~~وسلامة أحد العوضين لأحدهما توجب سلامة العوض للآخر وإذا أدى الخمر عتق
~~أيضا لتضمن الكتابة تعلق ( ( ( تعلقا ) ) ) بأداء الخمر كما إذا كاتب
~~المسلم عبده على خمر كما تقدم
# قال في الكافي هذا ذكره بعض المشايخ كالقاضي ظهير الدين الشيرازي ونجم
~~الدين الأفطسي والسرخسي والنيسابوري وفي شرح الجامع الصغير
# وفي شرح الطحاوي والتمرتاشي ولو أدى الخمر لا يعتق ولو أدى القيمة يعتق
~~لأن الكتابة انتقلت إلى القيمة ولم يبق الخمر بدلا في هذا العقد لأن العقد
~~صحيحا وقع صحيحا على الخمر ابتداء وبقي بعد الإسلام على قيمته صحيحا على
~~حاله فخرج الخمر عن كونه بدلا فيه ضرورة وبأداء غير البدل لا يعتق بخلاف
~~مسألة المسلم حيث يعتق بأداء الخمر لأن العقد فيه انعقد فاسدا فيعتق بأداء
~~البدل المشروط لما فيه من معنى التعليق ويضمن لمولاه قيمة نفسه وقد تقدم
~~فرق آخر
# وفرق في النهاية بفرق ثالث حيث قال فإن قلت ما الفرق بين هذا وبين ما إذا
~~كاتب المسلم عبده إلى الخمر ابتداء حيث يعتق العبد بأداء الخمر وإن وقع
~~العقد فاسدا وفيما نحن فيه هو ما إذا كاتب النصراني عبده الكافر على خمر ثم ms0114
~~أسلم أحدهما ثم أدى الخمر لا يعتق مع أن القياس ينبغي أن يعتق بأداء الخمر
~~بالطريق الأولى لأن العقد في الابتداه ( ( ( الابتداء ) ) ) تأكد انعقاده
~~على الخمر قلت الفرق بينهما هو أن الكتابة في عقد المسلم على الخمر انعقدت
~~مع الفساد فيعتق بأداء البدل المشروط لما فيه من معنى التعليق لما ذكرنا
~~ويكون عليه قيمة نفسه وأما ههنا فالكتابة انعقدت صحيحة على تقدير إذا بدل
~~يصح أداؤه وقامت القيم ( ( ( القيمة ) ) ) مقام الحجة ولم يوجد ههنا معنى
~~التعليق بأداء الخمر حتى تعتق بأداء الخمر إلى هذا أشار الإمام التمرتاشي
~~في الجامع الصغير اه
# والله تعالى أعلم
#
#
# | باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله
# وما لا يجوز الظاهر أن اكتفاء المصنف في عنوان هذ الباب بما يجوز للمكاتب
~~أن يفعله لكونه المقصود بالذات وإلا فقد ذكر في هذا الباب كثيرا ما لا يجوز
~~للمكاتب أن يفعله
# قال صاحب العناية لما ذكر أحكام الكتاب ( ( ( الكتابة ) ) ) الصحيحة
~~والفاسدة شرع في بيان ما يجوز للمكاتب وما لا يجوز فإن جواز التصرف ينبني
~~على العقد الصحيح اه
# قال رحمه الله ( للمكاتب البيع والشراء والسفر ) لأن مقصود السيد من
~~العقد الوصول إلى بدل الكتابة ومقصود العبد به الوصول إلى الحرية وذلك إنما
~~يحصل بالبيع والشراء وقد لا يتفقان في الحضر فاحتاج إلى السفر ويملك البيع
~~بالمحاباة لأن عادة التجار يفعلونه إظهارا للمسامحة واستجلابا لقلوب الناس
~~وقد يخابي ( ( ( يحابي ) ) ) في صفقة ليربح في أخرى
# وأفاد إطلاقه أنه يملك أن يبيع بالنقد والنسيئة والغبن الفاحش واليسير
~~عند الإمام وعندهما لا يملك بالغبن الفاحش كالعبد المأذون له ولو زاد في
~~الثمن أو حط بسبب عيب جاز ولو حط من غير عيب لا يجوز وشراء المكاتب وبيعه
~~من مولاه جائز
# وإذا اشترى شيئا من مال المضاربة ولا ربح فيه جاز ولا يبيع المولى ما
~~اشترى من مكاتبه مرابحة ما لم يبين لقيام شبهة الملك له فيه
# ولو أوصى بعين من ماله ثم عتق فأجاز الوصية جازت كذا في المحيط
# وفي المبسوط ولو باع ms0115 من مكاتبه درهما بدرهمين لا تجوز لأن هذا صريح الربا
~~والمكاتب في كسبه بمنزلة الحر والمكاتب في حق الشفعة فيما يستحقه أو استحق
~~عليه كالحر ا ه
# ولا يقال هذه الأحكام علمت من قوله خرج من يده دون ملكه فيكون تكرارا
~~لأنا نقول علمت هناك وإن رهن أو ارتهن أو أجرأ ( ( ( أجر ) ) ) واستأجر فهو
~~جائز ليس ( ( ( وليس ) ) ) له أن يقرض ضمنا لا تصريحا ما علم ضمنا لا يكون
~~مكررا فتأمله
# وفي المبسوط
# ولو زنى المكاتب أو سرق منه يجب القطع لأنه يخاطب ا ه
# قال رحمه الله ( وإن شرط أن لا يخرج من المصر ) أن هذه وصلية وهذا الكلام
~~متصل بما قبله يعني له أن يسافر وإن شرط المولى عليه أن لا يخرج من البلد
~~كما لو خص له نوعا من التصرف دون غيره PageV08P051 كان ذلك باطلا لأن هذه
~~الشروط مخالفة لما إقضتى ( ( ( اقتضى ) ) ) عقد الكتابة لأن مقتضاها فك حجر
~~اليد عفى وجه الاستمداد والاختصاص بنفسه ومنافع نفسه واكتسابه وأن لا يتحكم
~~عليه أحد ويحصل المال بأي وجه شاء فكانت هذه الشروط باطلة والسفر مظنة
~~تحصيل المال
# قال الله تعالى @QB@ وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله @QE@
~~المزمل 20 والكتابة لا تبطل بالشروط الفاسدة كما تقدم إلا إذا كان داخلا في
~~صلب العقد وهو أن يكون في البدل مثل أن يشترط خدمته أو مكاتبته على خمر أو
~~خنزير فيفسد العقد لأن الكتابة تشبه البيع من حيث إنها تحتمل الفسخ قبل
~~أداء البدل فيفسد العقد إذا وجد الشرط في صلب العقد وتشبه النكاح من حيث
~~إنها لاتحتمل الفسخ بعد الأداء لأنها مبادلة مال بمال في حق المولى ومبادلة
~~مال بغر ( ( ( بغير ) ) ) مال في حق العبد لأنه لا يملك نفسه فلا يفسد
~~العقد بالشروط إذ لم يكن في صلب العقد كما هنا
# قال في العتابية والتمكن في صلب العقد هو أن يدخل في أحد البدلين والذي
~~ليس في صلب العقد هو الذي ليس في بدل الكتابة ولا فيما يقابله وقد رد ms0116 عليه
~~بعض العلماء بأن قوله ولا فيما يقابله ممنوع فإن مقابلة فك الحجر وحرمة
~~المنع من الخروج تخصيص للفك والحرية فتأمل
# أقول ليس ذلك بشيء لأن كون المنع من الخروج تخصيصا للفك والحرية لا يقتضي
~~كونه داخلا فيها فإن تخصيص الشيء قد يكون بأمر خارج عنه أخص منه كما إذا
~~عرفنا الإنسان بالحيوان الضاحك فتأمل ا ه
# قال رحمه الله ( وتزويج أمته ) يعني للمكاتب أن يزوج الأمة لأنه من
~~الاكتساب فيملكه ضرورة بخلاف تزويج المكاتبة نفسها حيث لا يجوز لها وأن كان
~~فيه اكتساب لأن ملك المولى باق فيها فمنعها من الإستبداد بنفسها وفيه
~~تعيبها وربما يعجز فيبقى هذا العيب فيكون على المولى ضرر
# وليس مقصودها بتزويج نفسها المال وإنما هو التحصين والإعفاف بخلاف تزويج
~~أمتها فإن المقصود منه كسب المال فيجوز لها كما يجوز للأب والوصي بخلاف
~~العبد المأذون به في التجارة والمضارب والشريك لأنهم لا يملكون إلا ما يكون
~~من باب التجارة والتزويج ليس منها فلا يملكونه
# وبهذا التقرير ظهر الفرق بين تزويج المكاتبة نفسها حيث لا يجوز وإن كان
~~فيه اكتساب المهر ودفع النفقة كما في تزويج المكاتب أمة نفسه لأن العلة في
~~تزويج المكاتبة نفسها مركبة بما ذكرناه فتأمل
# قيد بالأمة لأن المكاتب لا يملك أن يزوج نفسه وولده لأنه ليس من التجارة
~~ولا فيه اكتساب مال بل فيه شغل رقبته بالمهر والنفقة
# وفي المحيط زوج عبده امرأة فأعتق فأجاز لم يجز لأن هذا العقد لا مجيز له
~~حال وقوعه لأن الكتابة توجب فك الحجر في الاكتساب وهذا ليس منها بخلاف ما
~~لو كفل مالا ثم أعتق نفذت كفالته وكذا لو وكل فعتق جاز وكذا لو أوصى لعبد
~~فأعتق فأجاز لأن هذه العقود لها مجيز حال وقوعها وإنما يمنع ظهورها في حق
~~غيره فسقط حق الغير بالعتق فظهر النفاذ مطلقا
# ولا تجوز هبة المكاتب وصدقته ووصيته وكفالته في الحال ولو أعتق ترد له
~~الهبة والصدقة لأنها وقعت فاسدة
# ولو دفع مضاربة أو أخذ مالا مضاربة جاز ms0117 ويجوز له شركة العنان لا المفاوضة
~~ويجوز إقرار المكاتب بالدين والعين والاستيفاء لأنه لا بد للتجار منه
# ولو أقر المكاتب على ولده المولود في الكتابة بجناية لم يجز إقراره لأنه
~~إقرار على غيره إن مات الولدوترك مالا كان ذلك لأبيه وأخر إقراره وصار هو
~~الخصم في الجناية لأنه ظهر المقر له في حقه بإقراره وكذا لو أقر على ولده
~~بدين لم يجز فإن اكتسب الولد مالا وأخذه الأب نفذ إقراره عليه في المال
~~مكاتب أو مأذون في يده أمة ادعى رجل أنها أم ولده أو مكاتبته فصدقه المكاتب
~~أو المأذون فيه جاز ويدفعها إليه وكذلك إن كان معها ولد دفعه إليه لأن
~~إقراره بالوديعة لغيره يصح ا ه
# قال رحمه الله ( قال رحمه الله ( وكتابة عبده ) يعني يملك المكاتب أن
~~يكاتب عبده لأن الكتابة عقد اكتساب للمال فيملكها كما يملك البيع وقد يكون
~~الكتابة أنفع من البيع إذ البيع يزيل الملك بنفسه والكتابة لا تزيل إلا بعد
~~وصول البدل فإذا جاز البيع فأولى أن تجوز الكتابة
# وقال الشافعي لا يملك لأن العقد لا يتضمن مثله ولأنه يؤول إلى العتق وليس
~~له أن يعتق على مال
# قلنا إنما ملكه على أن الكتابة بيع من نفس العبد وإنما لا يملك الإعتاق
~~على مال وتعليق العتق على أداء المال لأن فيه إثبات الحرية مقصودة
# وفي الزيادات رجل مجهول النسب اشترى عبدا فكاتبه فاشترى المكاتب أمة
~~فكاتبها ثم أقر المولى الأعلى المجهول النسب أنه عبد للمكاتب PageV08P052
~~فهي مكاتبة على حالها للمكاتب الأعلى والمكاتب الأعلى للمكاتب الأسفل لأنه
~~يصح إقراره على نفسه بالرق لأن حريته لم تثبت بدليل إلا أنه غير مصدق في حق
~~المكاتب لما فيه من إبطال حق المكاتب فبقي حرا في حق المكاتب مكاتبا للحر
~~لا لعبد مكاتبه وهذا كمجهولة النسب إذا أقرت بالرق لإنسان لم يبطل نكاحها
~~ويؤدي المكاتب الأعلى بدل الكتابة إلى المكاتب الأسفل لأن مجهول النسب لما
~~أقر بالرق لها صار هو وجميع أكسابه مملوكا لها وبدل الكتابة من ms0118 جملة أكسابه
~~ومتى صار مجهول النسب عبدا في حق هذا الحكم لا يبرأ المكاتب إلا بالأداء
~~إلى المكاتبة والمكاتبة تؤدي مكاتبتها إلى المكاتب الأعلى
# ثم المسألة لا تخلو إما أن يؤديا متعاقبا أو معا فإن أديا متعاقبا فأيهما
~~أدى أولا إلى صاحبه عتق ولا يكون ولاؤه لأحد لأن ما عداه إما عبد أو مكاتب
~~وهما ليسا من أهل الولاية وأيما ( ( ( وأيهما ) ) ) أدى آخرا عتق وولاؤه
~~للأول لأنه لما صار حرا صار أهلا للولاء وإن أديا معا عتقا ولا ولاء
~~لأحدهما على الآخر لأن عتق كل واحد منهما قرن بعتق صاحبه فلا يكون أحدهما
~~أهلا للولاء حال عتق صاحبه وإن عجز أحدهما صار مملوكا للآخر لأنه إن عجز
~~المكاتب صار مملوكا للمكاتبة لأنه من كسب مجهول النسب وإن عجزت المكاتبة
~~فقد صارت أمة للمتكاتب والمقر عبدهما فصارا جميعا للمكاتب وإن عجزا معا
~~عتقت المكاتبة وصار المجهول مع المكاتب عبدين لها لأن المكاتب أقر برقبته
~~لمجهول النسب ومجهول النسب أقر برقبته وجميع أكسابه للمكاتبة فقد صار
~~المكاتب مقرا برقبته للمكاتب والمكاتبة لما قبلت المكاتبة من المكاتب فقد
~~أقرت برقبتها للمكاتب فقد اجتمع إقرارها وإقرار المكاتب سابق على إقرار
~~مجهول النسب وآخر إلا قرارين ناسخ لأولهما لأن للآخر رد الأول ولم يوجد
~~الرد للثاني فصح فصار الاعتبار لإقرار مجهول النسب لأنه آخرهما وهذا كرجل
~~مجهول النسب أقر بأنه مملوك لعبد رجل وأقر مولى العبد وهو مجهول النسب أنه
~~مملوك لهذا المقر فهما جميعا مملوكان لعبد مجهول النسب أقر بالرق للمكاتبة
~~والمولى للمكاتبة وهو المكاتب أقر للمكاتب بالرق لمجهول النسب صارا مملوكين
~~للمكاتبة ا ه مختصرا
# قال رحمه الله ( والولاء له إن أدى بعد عتقه لأن الولاء لمن أعتق وعتيقة
~~المكاتب الأول وهو أهل للولاء عند عتق الثاني وكان ملكه تاما فيه عند ذلك
~~فثبت له ضرورة
# وفي شرح الطحاوي وإن أديا معا عتقا وثبت ولاؤهما من المولى
# وفي الأصل وإن عجز الأول ورد في الرق ولم يؤد الثاني مكاتبته بعد بقي
~~الثاني مكاتبا ms0119 على حاله ونظيره العبد المأذون له إذا أذن لعبده في التجارة
~~ثم حجر على الأول بقي الثاني يصير مملوكا للمولى على الحقيقة فلو أعتقه نفذ
~~عتقه ولو كان الأول لم يعجز ولكن مات قبل الأداء ولم يؤد الثاني مكاتبته
~~أيضا فهو على وجهين إن ترك الأول مالا كثيرا سوى ما على المكاتب الثاني وبه
~~وفاء ببدل الكتابة وفي هذا الوجه لا تنفسخ كتابته فيؤدي كتابته ويحكم
~~بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته وما بقي يكون لورثته الأحرار وإن لم يكن
~~له وارث فلمولاه ويؤدي الثاني مكاتبته إلى وارث المكاتب الأول وإذا أدى
~~وعتق كان ولاؤه لابن المكاتب حيث يرث ورثته المذكور
# الثاني إذا مات ولم يترك وفاء سوء ( ( ( سوى ) ) ) ما ترك على المكاتب
~~الثاني وهو لا يخلو من وجهين إن كان مكاتبة الثاني أقل من مكاتبة الأول ففي
~~هذا الوجه تنفسخ مكاتبة الأول ويكون عبدا ويبقى الثاني مكاتبا للمولى وإن
~~كان مكاتبة الثاني مثل مكاتبة الأول أو أكثر منه وهذا الوجه لا يخلو إما أن
~~حل مكاتبه الثاني وقت موت الأول فتنفسخ كتابة الأول فيؤدي الثاني إلى
~~المولى ويحكم بحرية الثاني للحال وبحرية الأول في آخر جزء من أجزاء حياته
~~وما بقي من مكاتبة الثان تكون لورثة المكاتب الأول إن كان له وارث حر ويكون
~~ولاء الثاني للمكاتب الأول لا لمولى المكاتب الأول وإن حل المكاتب للثاني
~~بعد موت المكاتب الأول إن كان له وارث وإن لم يطلب المولى الفسخ من القاضي
~~حتى حلت فالجواب فيه كالجواب فيما إذا مات الأول وقد حل ما على الثاني وإن
~~طلب من القاضي الفسخ تفسخ كتابة الأول فظهر قول المؤلف لو قال أو عتقا معا
~~بأداء مكاتبتهما لكان أولى ليفيد أن الولاء له في الحالتين
# وفي نوادر ابن سماعة عن محمد إذا مات الأول وقد حل ما على الثاني وقد ترك
~~وفاء إلا أنه دين على الناس ولم يخرج الدين حتى أدى الأسفل إلى الأعلى ينظر
~~في الولاء والميراث إلى يوم أدى ms0120 الكتابة ا ه
# وفي المحيط فإن مات الأول عن ابن ولم يترك PageV08P053 إلا ما على الثاني
~~ومات الثاني وترك ولدا مولودا في الكتابة يسعى فيما بقي على أبيه ويؤدي إلى
~~المولى من كتابة ( ( ( مكاتبة ) ) ) الأول فإن فضل شيء يكون لابن الأول
~~ويحكم بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته وعتق الولد الأول مع عتق أبيه
~~وولاء الثاني لابن الأول
# ولو اشترى المكاتب امرأته فكاتبها جاز لأنها مملوكة فإن ولدت فهو معها في
~~الكتابة ومع الأب أيضا بخلاف ما لو كاتب أمه وعبدا هو زوجها كتابة واحدة
~~فولدت فالولد يتبع الأم كالحر
# قال رحمه الله ( وإلا لسيده ) يعني إذا أدى الثاني قبل أن يعتق الأول كان
~~الولاء لسيد الأول لا للمكاتب لأنه يقدر جعل المكاتب معتقا لكونه رقيقا
~~فيلحقه فيه أقرب الناس إليه وهو مولاه كما لو اشترى العبد المأذون له شيئا
~~فإنه لا يملك لعدم الأهلية ويلحقه فيه مولاه لأنه أقرب الناس إليه ولو أدى
~~الأول بعد لا يتحول عتق المعتق إلى غيره بخلاف جر الولاء في ولد الجارية
~~فإن مولى الجارية هناك ليس بمعتق مباشرة بل تسببا باعتبار إعتاق الأصل وهي
~~الأم والأصل أن الحكم لا يضاف إلى السبب إلا عند تعذر الإضافة إلى العلة
~~والتعذر عند عدم عتق الأب وإذا أعتق زالت الضرورة فيحول الولاء إلى قوم
~~الأب وقال في المحيط وولاء العتاقة متى ثبت على أحد لا يحتمل النقل إلى
~~غيره كالنسب
# قال رحمه الله ( لا التزوج بلا إذن ) يعني لا يملك التزوج بلا إذن لأنه
~~يعيب نفسه لما فيه من شغل ذمته بالمهر والنفقة ولم يطلق له إلا عقود توصله
~~إلى تحصيل مقصوده وهو عقد فيه اكتساب مال على ما بينا
# ويملك التزوج بإذن المولى لأن الحجر لأجله لأن ملكه باق فيه فجاز
~~باتفاقهما لثبوت ملكه في رقبته
# وفي الخانية المكاتب لا يملك وطء أمته فإن وطئها ثم استحقت يؤاخذ المكاتب
~~بعقرها في الحال
# قال رحمه الله ( والهبة والتصدق إلا باليسير ) لأنه نوع تبرع وهو ليس ms0121 من
~~أهله إلا أن اليسير منه من ضرورات التجارة لأنه لا يجد بدا من ضيافة وإعارة
~~ليجتمع عليه المهاجرون فيملكه لأن من ملك شيئا ملك ما هو من ضروراته
~~وتوابعه ولا يهب بعرض لأنه تبرع ابتداء وكذا لا تجوز وصيته
# ولم يبين المؤلف رحمه الله تعالى مقدار اليسير وقال في الذخيرة إنه يتصدق
~~ويهب بقدر الفلس ورغيف وفضة أقل من درهم ويأخذ الضيافة اليسيرة ويهدي
~~الطعام المهيأ للأكل بقدر دانق ولو وهب أو أهدي درهما فصاعدا لا يجوز
# قال رحمه الله ( والتكفل والأقراض ) لأنهما تبرع وليسا من ضرورة التجارة
~~ولا من باب الاكتساب فلا يملكه ولا فرق في الكفالة بين المال والنفس بإذن
~~أو بغيره لأن الكل تبرع ولا يجوز كفالة المكاتب بمال أذن المولى فيها أو لا
~~وكذا الحوالة وكذا الكفالة بالنفس لأنها متى صحت تتعدى ضرورة إلى المال بأن
~~يعجز عن إحضاره فكان بمنزلة الكفالة بالمال وهو تبرع والمكاتب لا يملك
~~التبرع ويؤخذ منه بعد العتق كالعبد القن إذا كفل فإن كان صغيرا لم يؤخذ منه
~~بعد العتق لأن الكفالة وقعت باطلة فإن كفل بمال بإذن المولى لم يلتزم
~~المولى الكفالة ولو أدى المكاتب فعتق لزمته الكفالة كما تقدم وإن كفل عبده
~~لآخر رجع السيد على المكفول عنه إن كفل بأمره وبغير أمره بطل المال عنها
~~لأن المولى ملك ما في ذمة المكفول عنه لعجز المكاتب والكفيل أدى ما كفل به
~~رجع على الأصل إن كفل بأمره وبغير أمره لا يرجع ولو أدى المولى رجع أيضا
# قال رحمه الله تعالى ( واعتاق عبده ولو بمال وبيع نفسه منه ) لأنه ليس
~~بأهل للإعتاق لأنه لا يتصور إلا ممن يملك الرقبة فلا ينفذ عتقه ولو على مال
~~لأنه فيه إسقاط عن العبد بمقابلة دين في ذمة المفلس فلا يكون من باب
~~الاكتساب فلا يملكه وبيع العبد من نفسه إعتاق كما بينا فلا يملكه
# ( قال رحمه الله ( وتزويج عبده ) يعني لا يملك تزويج عبده وكذا لا يملك
~~أن يوكل به لأنه تعيب ms0122 له ونقص في المال لكونه شاغلا للرقبة بالمهر والنفقة
~~وليس هو من باب الاكتساب في شيء بخلاف تزويج الأمة على ما بينا
# قال رحمه الله ( والأب والوصي في رقيق الصغير كالمكاتب ) لأن الأب والوصي
~~كالمكاتب فيملكان ما يملكه المكاتب والأصل فيه أن من كان تصرفه عاما في
~~التجارة وغيرها يملك تزويج الأمة كالمكاتب والأب والجد والوصي والقاضي
~~وأمينه فكل من كان تصرفه خاصا بالتجارة كالمضارب والشريك والمأذون فلا يملك
~~تزويج الأمة لا الكتابة عند الأمام ومحمد
# وقال الثاني يملك تزويج الأمة لأن فيه منفعة على ما بينا
# وجوابه أنه ليس من باب التجارة فلا يملكه وجعل في النهاية شريك المفاوضة
~~كالمكاتب وجعله في الكافي كالمأذون له في التجارة ولكل PageV08P054 وجه
# قال الشارح جعله كالمأذون أشبه بالفقه
# قال رحمه الله ( ولا يملك مضارب وشريك شيئا منه ) يعني لا يملك تزويج
~~الأمة والكتابة لأنهما ليسا من التجارة وقد بيناه
# قال رحمه الله ( ولو اشترى أباه أو ابنه تكاتب عليه ) لما ذكر ما هو داخل
~~في الكتابة بطريق الأصالة وأنهاه شرع يذكر ما هو داخل بطريق التبع والتبع
~~يتلو الأصل وإنما يكاتب عليه لأن المكاتب يملك الكتابة وإن لم يملك العتق
~~فيجعل مكاتبا معه تخفيفا للصلة بقدر الإمكان لأنه لما تعذر الإعتاق صار
~~مكاتبا مثله للتعذر بخلاف الحر فإنه يملك الرقبة ولا تعذر في حقه فيعتق
~~عليه كما تقدم في بابه بيانه
# وذكر الابن والأب وقع اتفاقا لأن هذا الحكم لا يختص بهما بل جميع من له
~~قرابة الولادة يدخلون في كتابه تبعا له
# وأقواهم دخولا المولود في الكتابة يكون حكمه حكم أبيه حتى إذا مات أبوه
~~ولم يترك شيئا يسعى على نجوم أبيه والولد المشتري يؤدي البدل حالا والإيرد
~~( ( ( والإيراد ) ) ) في الرق وإنما كان كذلك لأن المولود في الكتابة
~~تبعيته ثابتة بالملك والبعضية الثابتة حقيقة وقت العقد بخلاف المشتري فإن
~~تبعيته ثابتة بالملك والبعضية فيهما حكما في حق العقد لا حقيقة في حقه لأنه
~~لا بعضية بينهما حقيقة بعد الانفصال
# قال الأكمل ms0123 وتقديم الأب في الذكر للتعظيم
# وأما في الترتيب فيقدم الابن على الأب سواء كان مولودا أو مشتري في
~~الكتابة والمولود مقدم على المشتري فالمولود يظهر حاله في الحياة وبعد
~~الممات كما تقدم والمشتري في حال الحياة فقط كما تقدم والأب يحرم بيعه حال
~~حياة ولده ولم يقبل منه البدل بعد موته حالا ولا مؤجلا ا ه
# وإنما قال تكاتب عليه ولم يقل صار مكاتبا لأنه لو صار مكاتبا لصار أصلا
~~ولقيت ( ( ( ولبقيت ) ) ) الكتابة بعد موت المكاتب الأصلي وليس كذلك بل إذا
~~مات المكاتب يباع الأب
# فإن قيل ما الفرق بين المشتري في الكتابة من الأولاد وبين ما إذا كاتبه
~~على نفسه وولده الصغير فإنه إذا عتق المشتري لم يسقط من البدل شيء وأما إذا
~~عتق الصغير الذي تكاتب عليه يسقط من البدل ما يخصه أجيب بأن المشتري تبع من
~~كل وجه فلا يعتبر به في أصل البدل لتقرره قبل دخوله في الكتابة بخلاف
~~الصغير فإنه مقصود بالعقد والبدل في مقابلته فسقط ما يخصه منه
# وفي الينابيع لو ملك الأجداد والجدات أو أولاد الاولاد تكاتب عليهم
# وفي الخلاصة ولو اشترى واحدا من أولاده وإن سفلوا أو واحدا من أجداده وإن
~~علوا تكاتب عليه
# قال رحمه الله ( ولو أخاه ونحوه لا ) يعني لو اشترى أخاه أو غيره من
~~محارمه لا يكاتب عليه عند الإمام
# وقالا يكاتب عليه لأن وجوب الصلة تشمل القرابة المحرمة للنكاح ولهذا يعتق
~~على الحر كل ذي رحم محرم منه وتجب نفقتهم عليه ولا يرجع فيما وهب لهم ولا
~~يقطع يده إذا سرق منهم إلى غير ذلك من الأحكام فكذا هذا الحكم
# وللإمام أن للمكاتب كسبا وليس له ملك حقيقة لوجود ما ينافيه وهو الرق
~~ولهذا لو اشترى أمة ولده لا يفسد نكاحه ويجوز دفع الزكاة إليه ولو وجد كنزا
~~والكسب يكفي للصلة في الأولاد ألا ترى أن القادر على الكسب يخاطب بنفقة
~~الولد والوالد ولا يكفي في غيرها حتى لا يخاطب الأخ بنفقة أخيه إلا إذا كان
~~موسرا ms0124 والدخول في الكتابة بطريق الصلة فتختص بقرابة الولاد ولأن هذه قرابة
~~تشبه بني الأعمام في حق بعض الأحكام كحل الحلية وجريان القصاص من الجانبين
~~وقبول الشهادة ودفع الزكاة إليه وتشبه الولاد في حق حرمة المناكحة ووجوب
~~النفقة وحرمة الجمع بين اثنين ممنهم ( ( ( منهن ) ) ) فألحقناها بالولاد في
~~العتق وبني الأعمام في الكتابة توفيرا على الشبهين حظهما والعمل على هذا
~~الوجه أولى من العمل على العكس
# وفي الذخيرة لو اشترى العم والعمة فالقياس أن يصيرا مثله في الكتابة وفي
~~الاستحسان لا يكاتب عليها ( ( ( عليهما ) ) ) ا ه
# قال رحمه الله ( ولو اشترى أم ولده معه لم يجز بيعها ) يعني لو اشترى
~~زوجته مع ولده منها لم يجز له بيعها لأن الولد لما دخل في الكتابة امتنع
~~بيعه لما ذكرنا فتتبعه أمه فامتنع بيعها لأنها تبع له ولا تدخل في كتابته
~~حتى لا يعتق بعتقه ولا ينفسخ النكاح لأنه لم يملكها وكذا المكاتبة إذا
~~اشترت زوجها غير أن لها أن يتبعه كيفما كان لأن الحرية لم تثبت من جهتها
~~على ما بينا
# قيد بقوله معه لأنه لو ملكها بدون الولد جاز له بيعها عند الإمام
# وقالا ليس له أن يبيعها لأنها أم ولده كالحر إذا اشترى أم ولده وحدها
~~بدونه وللإمام أن القياس أن يجوز البيع وإن كان معها الولد لأن كسب المكاتب
~~موقوف بين أن يؤدي فيكون للمكاتب وبين أن يعجز فيكون للمولى فلا يتعلق به
~~PageV08P055 ما لا يحتمل الفسخ وهو أمومية الولد إلا أن بيعها امتنع تبعا
~~للولد وما ثبت تبعا يثبت بشرائط المتبوع
# ولو ثبت بدون الولد لثبت ابتداء والقياس ينفيه ولا يخفي أن هذا في حال
~~الحياة
# وأما في حالة الموت قال في الينابيع فإذا مات المكاتب وقد اشتراها مع
~~ولدها فلا سعاية عليهما لكن إن أدى ما على المكاتب عند الموت عتقا وإذا لم
~~يكن معها ولد فقالت أنا أؤدي جميع المال حالا لم يقبل منها وللمولى بيعها
~~عند الإمام
# وفي نوادر بشر عن أبي يوسف مكاتب اشترى امرأته ms0125 فدخل بها وولدت ولدا بعد
~~الشراء فمات المكاتب عن غير وفاء فالولد يسعى فيما على أبيه
# وفي المضمرات وإذا مات الولد في حياة المكاتب ثم مات المكاتب فإن أدت بدل
~~الكتابة حين موته عتقت وإلا ردت في الرق ولا سعاية عليها
# وفي الهداية وإذا ولد له ولد من أمته دخل في كتابته فكان حكمه كحكمه
~~وكسبه له
# وفي الينابيع اشترى جارية فوطئها فجائت ( ( ( فجاءت ) ) ) بولد فاعترف به
~~ثم مات عنه فإن ترك معه أبوه ولدا آخر اشتركا في الكتابة
# قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى إذا مات المكاتب ليس للمولى بيعهم ولا
~~سعايتهم فإن أدى الولد المولود في الكتابة البدل عتق وعتقوا جميعا وإن عجز
~~رد في الرق وردوا في الرق إلا أن يقولوا نحن نؤدي المال الساعة فيقبل ذلك
~~منهم قبل قضاء القاضي لعجز المولود في الكتابة وإن أدى مال الكتابة
~~وللمكاتب مال كثير كان المتروك في قياس قول الإمام للمولود في الكتابة وفي
~~قياس قول زفر يرثون الجميع منه
# وفي الولوالجية ولدت مكاتبة ولدا فاشتريت ( ( ( فاشترت ) ) ) ولدا آخر ثم
~~ماتت يسعى المولود في الكتابة على النجوم وما كسبه الولد المشتري أخذه أخوه
~~فما أدى من كتابته وما بقي فهو بينهما نصفان وللمولود له أن يؤاجر المشتري
~~بأمر القاضي وإن لم يكن لها إلا المشتري أدى الكتابة حال موتها حالا وإلا
~~ردت في الرق في قول الإمام
# وقالا كسب كل واحد منهما له خاصة ويسعيان على النجوم وإن ترك الولد
~~المشتري دون المولود في الكتابة يسعى على نجومه على قولهما وعلى قول الإمام
~~إما أن يؤدي حالا أو يرد في الرق ا ه
# قال رحمه الله ( وإن ولد له ولد من أمته تكاتب عليه وكسبه له ) لأنه
~~بالدعوى ( ( ( بالدعوة ) ) ) ثبت النسب له فيتبعه في الكتابة وكان كسب
~~الولد له لأنه في حكم مملوكه فكان كسبه له وكذا لو ولدت المكاتبة ولدا دخل
~~في كتابتها كما سنذكره
# قال في العناية واعترض عليه بأن المكاتب لا يملك التسري فمن أين له ms0126 ولد
~~من الأمة حتى يدخل في الكتابة وأجيب بأن معنى قولنا لا يملك لا يحل له وطء
~~أمة لكن إن وطيء وادعى النسب ثبت
# قال في المبسوط جارية بين حر ومكاتب ولدت ولدا فادعاه المكاتب قال الولد
~~ولده والجاية ( ( ( والجارية ) ) ) أم ولده ويضمن نصف عقرها ونصف قيمتها
~~ولا يضمن من قيمة الولد شيئا لأن المكاتب كالحر ولا يضمن ولو ولدت المكاتبة
~~من زوجها دخل الولد في كتابتها لأن الأوصاف الغارة الشرعية في الأمهات
~~كالتدبير والاتسيلاد ( ( ( والاستيلاد ) ) ) والحرية والرق تسري إلى
~~الأولاد
# قيد بقوله تكاتب عليه ليفيد أن الأم لم تصر مكاتبة
# قال تاج الشريعة فإن قلت إذا ثبت للولد حقيقة الحرية يثبت للأم حقها وهنا
~~ثبت للولد حق الحرية فيسعى إن ثبت للأم حقها لانحطاط رتبتها عن الولد
# قلت للكتابة أحكام منها عدم جواز البيع فثبت للأم هذا الحكم دون الكتابة
~~لانحطاط رتبتها
# فإن قلت لم لا تصير مكاتبة تبعا للولد قلت لأن العقد ما ورد عليها واعترض
~~عليه بأن عدم ورود العقد عليها لا يقتضي أن لا تصير مكاتبة تبعا للولد
~~وإنما يقتضي أن لا تصير مكاتبة أصالة ألا ترى أنه لو اشترى أباه وابنه
~~تكاتب عليه وإن لم يرد العقد عليه فالصواب في الجواب الثاني عن السؤال أن
~~يقال إنها لا تصير مكاتبة تبعا للولد لانحطاط رتبتها عن الولد
# وفي الخانية المكاتب لا يمكل ( ( ( يملك ) ) ) وطء أمته فإن وطئها ثم
~~استحقت الأمة يؤاخذ المكاتب بعقرها في الحال
# وفي الزيادات مكاتبان بينهما جارية جاءت بولد فادعياه ثبت النسب منهما
~~ويصير الولد مكاتبا معهما فإذا أدى أحدهما ما عليه عتق لوجود شرط العتق في
~~حقه وعتق الجزء من الولد تبعا له وبقي نصيب الآخر مكاتبا للآخر عند الإمام
~~وعندهما إذا أدى أحدهما عتق فحين عتق نصيبه من الولد عتق نصيب الثاني من
~~الولد ولا ضمان على الولد ولا سعاية عليه وصارت الجارية كلها أم ولده وعليه
~~قيمة نصيب الآخر سواء كان موسرا أو معسرا لو قال المؤلف دخل في كتابته ms0127 ( (
~~( كاتبته ) ) ) كما سيأتي كان أولى من قوله تكاتب عليه لأن هذا أقوى دخولا
~~من المشتري في الكتابة لأنه يقوم مقامه ويسعى على نجومه والدخول يفيد قوة
~~على مكاتب قيده كما سيأتي
# قال رحمه PageV08P056 الله ( وإن زوج عبده من أمته وكاتبهما فولدت دخل في
~~كتابتها وكسبه لها ) لأن الولد يتبع الأم في الأوصاف الحكمية فكان مكاتبا
~~تبعا لها فكانت أحق بكسبه من الأب لأنه جزءها ( ( ( جزؤها ) ) ) فصار
~~كنفسها وهي نظير المسألة الأولى
# ولو قتل هذا الولد تكون قيمته للأم دون الأب لما ذكرنا بخلاف ما إذا قبلا
~~الكتابة على أنفسهما وعلى ولدهما الصغير فقتل الولد حيث تكون قيمته بينهما
~~ولا تكون الأم أحق به لأن دخوله في الكتابة هنا بالقبول عنه والقبول وجد
~~منهما فلا يكون أحدهماأولى من الآخر
# وفي بعض نسخ الهداية دخل في كتابتهما وكسبه لهما والأوجه دخل في كتابتهما
~~لأن فائدة الدخول هو الكسب كذا في العناية
# قال بعض الفضلاء فيه تأمل إذ يجوز أن يقال فائدته أن يعتق بعتقهما سواء
~~اكتسب أو لا
# قيل هذا ليس بشيء لأن المراد أن فائدة دخول الولد في كتابة الأب هو كون
~~الكسب له لا غير لأنه لا يتبع الأب في الرق والحرية فتأمل
# وعدل عن قوله تكاتب عليها إلى قوله دخل في كتابتها ليفيد أن هذا أقوى
~~حالا من المشتري في الكتابة لأنه لو مات المكاتب مفلسا سعى هذا في الكتابة
~~على نجومها
# قال رحمه الله ( مكاتب أو مأذون نكح بإذن حرة يزعمها ( ( ( بزعمها ) ) )
~~فولدت فاستحقت فولدها عبد ) يعني لو تزوج مكاتب أو عبد مأذون له في التجارة
~~حرة بزعمها بإذن المولى فولدت فاستحقت فالولد رقيق وليس له أن يأخذه
~~بالقيمة عند الإمام والثاني
# وقال الثالث ولدها حر بالقيمة يعطيها للمستحق في الحال إذا كان تزوج بإذن
~~المولى وإذا كان بغير إذنه يعطيها بعد العتق ثم يرجع هو بما ضمن من قيمة
~~الولد على الأمة المستحقة بعد العتق إذا كانت هي الغارة له وكذا إذا غره
~~عبد مأذون أو غير ms0128 مأذون له في التجارة أو مكاتب رجع عليه بعد العتق فلا
~~ينفذ في حق المولى وإن غره حر رجع عليه في الحال وكذا لو كان مكاتبا وكذا
~~حكم المهر فإن المستحق يرجع به في الحال إن كان التزوج بإذن المولى وإلا
~~فبعد الحرية وليس له أن يرجع على أحد بالمهر كما علم في موضعه وحكم الغرور
~~يثبت بالتزوج دون الإخبار بأنها حرة
# لمحمد أنه تزوجها رغبة لحرية الأولاد معتمدا على قولها وصار مغرورا كالحر
~~ولهما أنه مولود بين رقيقين فيكون رقيقا لأن الولد يتبع الأم في الرق
~~والحرية كما تقدم وترك هذا في الحر بإجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم
~~والعبد ليس في معنى الحر لأن حق المولى وهو المستحق في الحر مجبور بقيمة
~~واجبة في الحال وفي العبد بقيمة متأخرة إلى ما بعد العتق فتعذر الإلحاق
~~لعدم المساواة هكذا ذكروا هنا وهذا مشكل جدا لأن دين العبد إذا لزمه بسبب
~~أذن فيه المولى يظهر في حق المولى ويطالب به في الحال والمذكور ههنا أنه
~~تزوجها بإذن المولى وإنما يستقيم هذا إذا كان التزوج بغير إذن المولى فلأنه
~~لا يظهر الدين في حق المولى فلا يلزمه المهر ولا قيمة الولد في الحال ويشهد
~~لهذا المعنى ما سنذكره
# والجواب أن المكاتب ثبت له حرية اليد والمأذون فك السيد حجره فثبت له ما
~~يثبت للحر وأعطيناهما حكم الأحرار ولم يتضمن ما أذن فيه المولى النكاح ( (
~~( بالنكاح ) ) ) فتوقف صحة ذلك على إذنه لأنه التوقف للحل لا لأن يضمن ذلك
~~السيد لأنهما صار ( ( ( صارا ) ) ) فيه كالحر بخلاف مسألة البيع لأن إذن
~~السيد فيه تناول البيع ولو كان فاسدا فافترقا
# قيد بقوله بزعمها لأن المكاتب لو كان عالما بحال المرأة لا يصير معزورا (
~~( ( مغرورا ) ) ) بالإجماع
# قال رحمه الله ( وإن وطىء أمة بشراء فاستحقت أو بشراء فاسد فردت فالعقر
~~في المكاتبة ) كما لو اشترى المكاتب أمة شراء فاسدا فوطئها ثم ردها بحكم
~~الفساد على البائع وجب عليه العقر في الحال وكذا العبد المأذون له في
~~التجارة ms0129 لأن هذا من باب التجارة والتصرف تارة يقع صحيحا وتارة فاسدا
~~والكتابة والإذن ينتظمان البيع والشراء بنوعيهما فكانا مأذونين فيهما
~~كالوكيل بهما فيظهر في حق المولى فيؤاخذ به في الحال
# قال رحمه الله ( ولو بنكاح أخذ به مذ عتق ) يعني لو تزوج المكاتب امرأة
~~بغير إذن المولى فوطئها يؤاخذ بالعقر بعد العتق وكذا المأذون له في التجارة
~~لأن التزوج له ليس من الاكتساب ولا من التجارة لأن الكتابة كالكفالة فلا
~~يظهر في حق المولى فلا يؤاخذ به في الحال بخلاف الفصل الأول وبخلاف ( ( (
~~بخلاف ) ) ) ما إذا اشترى أمة فوطئها فاستحقت حيث يؤاخذ بالعقر في الحال
~~وفيما نحن فيه وجب العقر باعتبار شبهة النكاح وذلك ليس من التجارة في شيء
~~ولا من الكسب ولا يتناول الإذن ولا عقد الكتابة فيؤخر ما وجب فيه إلى ما
~~بعد العتق لعدم ولاية التزامه بهذه الطريق
# وفي الأصل إذا وقع المكاتب على امرأة كان PageV08P057 عليه الحد وهذا
~~ظاهر فإن ادعى شبهة فسقط عنه الحد فإذا سقط الحد وجب العقر كما في الحر ثم
~~أخذ ( ( ( يؤاخذ ) ) ) بهذا المهر في الحال ولا يتأخر إلى ما بعد العتق وإن
~~كانت مطاوعة لا يؤاخذ بالمهر للحال
# ونظير هذا ما قالوا في المجنون إذا وقع على امرأة فوطئها فإن كانت مكرهة
~~فإنه يجب عليه المهر وإن كانت مطاوعة لا يجب عليه المهر
# هذا إذا ادعى نكاحا وأنكرت فإن صدقته لا يؤاخذ بالمهر في الحال سواء كانت
~~مكرهة أو مطاوعة
#
# | فصل ذكر هذه المسائل في فصل على حدة
# لاختصاصها بأحكام تخالف ما سبق
# قال رحمه الله ( ولدت مكاتبة من سيدها مضت على كتابتها أو عجزت وهي أم
~~ولد ) لأن المولى لما ادعاه صارت أم ولد منه فتلقاها جهتا حرية عاجلة ببدل
~~وهي الكتابة وآجلة بغير بدل وهي أمومية الولد فتختار أيهما شاءت ولا يحتاج
~~إلى تصديقها لأنها مملوكة له رقبة بخلاف ما إذا ادعى ولد جارية المكاتبة
~~حيث لا يثبت نسبه من المولى إلا بتصديق المكاتبة لأنه لا ملك له حقيقة ms0130 في
~~ملك المكاتبة وإنما له حق الملك فيحتاج فيه إلى تصديقها فإذا مضت على
~~الكتابة أخذت عقرها من سيدها وإذا مات المولى عتقت بالاستيلاد وسقط عنها
~~مال الكتابة لأن العتق حصل لها بغير بدل بالاستيلاد
# وقال تاج الشريعة فإن قلت ينبغي أن لا يسقط عنها لأن الاكتساب تسلم لها
~~وكذا أولادها التي اشتراها بعد الكتابة وهذا آية بقاء الكتابة قلنا الكتابة
~~تشبه المعاوضة وبالنظر إلى ذلك لا يسقط البدل وتشبه الشرط وبالنظر إليه
~~يسقط
# قلنا بسلامة الاكتساب عملا بجهة المعاوضة وقلنا بسقوط البدل عملا بجهة
~~الشرط ورد بأنه قد تقرر مرارا أن العمل بالشبهين إنما يتصور فيما يمكن
~~الجمع بين الجهتين وهنا ليس كذلك لأن جهة كون الكتابة معاوضة تستلزم عدم
~~سقوط البدل وجهة كونه شرطا يستلزم السقوط والسقوط وعدمه متنافيان قطعا لا
~~يمكن اجتماعهما في محل واحد وتنافي اللازمين يوجب تنافي الملزومين فلا يمكن
~~اجتماعهما
# والصواب في الجواب أنه إنما سلم لها البدل لأن الكتابة انفسخت في حق
~~البدل وبقيت في حق الاكتساب والأولاد لأن الفسخ للنظر لهما والنظر فيما
~~ذكرناه وإن ماتت وتركت مالا يؤدي كتابتها منه وما بقي لولدها ميراثا لأنه
~~ثبت عتقها في آخر جزء من أجزاء حياتها وإن لم تترك مالا فلا سعاية على
~~الولد لأنه حر
# وإن ولدت ولدا آخر لم يثبت نسبه من غير دعوى لحرمة وطئها عليه وولد أم
~~الولد إنما يثبت نسبه من غير دعوى إذا كان وطؤها حلالا وإذا عجزت نفسها
~~وولدت بعد ذلك ولدا في مدة يمكن العلوق بعد التعجيز يثبت نسبه من غير دعوى
~~إلا إذا نفاه صريحا
# ولو لم يدع الولد الثاني وماتت من غير وفاء سعى هذا الولد في بدل الكتابة
~~لأنه مكاتب تبعا لها ولو مات المولى بعد ذلك عتق وبطل عنه السعاية لأنه
~~بمنزلة أم الولد
# وأطلق في قوله مكاتبة فشمل ما إذا كانت مفردة بالعقد أو مكاتبة مع أخرى
~~وما ذكره خاص بالأولى
# قال في المحيط رجل كاتب جاريتين مكاتبة واحدة ثم استولد ms0131 أحدهما فالولد حر
~~والأم مكاتبة كما كانت ولا خيار لها لأن الإستيلاد حصل في ملكه فعلق حرا
# وإنما قلنا لا خيار لها لأنه لا يمكن ردها إلى الرق بدون الأخرى ولو ولدت
~~إحداهما بنتا فاستولد المولى البنت صارت أم ولد له والولد حر بغير القيمة
~~وليس لها أن تعجز نفسها وتبطل الكتابة لأنها تابعة لأمها وإذا تعذر فسخ
~~الكتابة تصير أم ولد له اه
# فلو قال بعقد مفرد لسلم
# وفي المبسوط إذا ادعى المولى حبل المكاتبة فضرب إنسان بطنها بعد ذلك بيوم
~~فألقت جنينا ميتا فإن في الولد غرة لأبيه لأنه عتق بدعوته فكان ميراثا له
~~ولا ترث شيئا ولكنها تأخذ العقر إن اختارت المضي على المكاتبة اه
# فلو قال ولو ادعى حبلها فضرب آخر بطنها فألقت جنينا ميتا مضت إلى آخره
# لكان أولى لأنه يعلم حكم ما إذا ولدته فادعاه بالأولى
# وفي المبسوط أيضا ولدت مكاتبة من مولاها ثم أقر المولى أنها أمة لفلان لم
~~يصدق وإن صدقته في ذلك لأن حق أمومية الولد قد ثبت لها فلا يصدقان في
~~إبطالها
# فإن قال المدعي بعتها منك بألف ولم ينقد الثمن وقال المولى زوجتني والأمة
~~معروفة للمدعي فعلى المولى المهر لمستوفيه قصاصا من الثمن وليس عليه قيمة
~~في الأم ولا في الولد وإن لم تكن معروفة أنها للمدعي ضمن القيمة ألا ترى
~~أنه لو أنكر البيع لم يتمكن من استردادها فيضمن قيمتها بعد أن يحلف بالله
~~ما اشتراها منه بما يدعيه من الثمن اه
# وقيد بقوله مكاتبة من سيدها ليحترز عن أمة المكاتب فإن صدقه ثبت النسب
~~ويضمن قيمة PageV08P058 الولد وتعتبر قيمته يوم الولادة
# هذا إذا جاءت به لستة أشهر من حين اشتراها فلو جاءت به لأقل فادعاه
~~المولى لا تصح دعوته وكذا إذا اشترى المكاتب غلاما من السوق لا تصح دعوته
~~إلا بتصديق المكاتب عبد كاتبه وكاتب العبد أمة ثم ولدت المكاتبة ولدا
~~فادعاه مولى المكاتب فالمسألة على وجوه إما إن صدقاه ( ( ( يصدقاه ) ) ) في
~~ذلك أو كذباه ( ( ( يكذباه ) ) ) أو ms0132 صدقه أحدهما وكذبه الآخر فإن جاءت
~~بالولد لستة أشهر فأكثر فصدقاه في ذلك أو صدقه المكاتب ثبت النسب منه وإن
~~كذباه في ذلك أو كذبته المكاتبة لا يثبت النسب والعبرة هنا بتصديق المكاتبة
~~دون المكاتب والعبرة فيما تقدم لتصديق المكاتب دون المكاتبة ويجب العقر لها
# قال رحمه الله ( وإن كاتب أم ولده أو مدبره صح ) لأن ملكه ثابت في كل
~~واحد منهما وإن كانت أم الولد غير متقومة عند الإمام
# وعقد إثبات هذه المكاتبة لها بالبدل ولأن ملكه فيها محترم وإن لم يكن
~~متقوما عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى فكان أخذ العوض عنه كالقصاص وعقد
~~الكتابة ليرد على المملوك لحاجته إلى التوصل إلى ملك السيد في الحال
~~والحرية في المآل وأم الولد في هذا لغيرها ( ( ( كغيرها ) ) ) لأنها مملوكة
~~يدا ورقبة فإنها تملك ما يملكه المكاتب في الحال والمآل وكسبها للولي
# قال في الهداية ولا تنافي بينهما لأنها تلقاها ( ( ( تتلقاها ) ) ) جهتا
~~حرية
# قال صاحب الغياثية لا يقال أحدهما يقتضي العتق ببدل والآخر بلا بدل
~~والعتق لا يثبت لهما فكانا متنافيين لأنا نقول لا تنافي بينهما لكونهما
~~جهتي عتق تلقاها على سبيل البدل وعورض بأنه إن أراد الوحدة الشخصية فغير
~~مسلم كيف وفي العتق بالكتابة تسلم لها الاكساب وإن أراد النوعية فلا تنافي
# وفي المحيط ومن كاتب أم ولده على خدمتها أو رقبتها جاز فأراد بقوله على
~~خدمتها ورقبتها أن تصير أحق بخدمتها أو رقبتها بأن كاتبها بألف على أن تصير
~~أحق بخدمتها أو برقبتها فهو الصحيح لأن ذكر الخدمة بدون المدة لا يصح
# وكذا الرقبة لا يتصور أن تكون بدلا لأن الشيء الواحد لا يصلح أن يكون
~~بدلا ومبدلا ولو وطئها بعدما كاتبها يجب العقر لأن العقر والأرش بمنزلة
~~الكسب
# قال رحمه الله ( وعتقت مجانا بموته ) أي عتقت بموت المولى بغير شيء
~~يلزمها وسقط عنها بدل الكتابة لأنها عتقت بالاستيلاد وتسلم لها الأولاد
~~والاكساب لأنها عتقت وهي مكاتبة وملكه يمنع من ثبوت ملك الغير فصار فيه كما
~~إذا أعتقها المولى ms0133 في حال حياته ولئن انفسخت الكتابة في حقها بقيت الحرية
~~في حق الأولاد والأكساب لأن الفسخ للنظر والنظر فيما ذكرنا
# ولو أدت البدل قبل موت المولى عتقت بالكتابة كبقائها إلى وقت الأداء
~~وبالأداء تقرر ولا يبطل
# قال صاحب غاية البيان ولقائل أن يقول النظر في إيفاء حقها وحقها حصل لا
~~في إبطال حق الغير لأن الكسب حصل لها قبل موت المولى وكلامنا فيه ولم يعتق
~~قبل موت المولى بل حينئذ فينبغي أن يكون الكسب للمولى لا لها
# قال رحمه الله ( وسعي المدبر في ثلثي قيمته أو كل البدل بموته فقيرا )
~~يعني لو مات من كاتبه ( ( ( كتابة ) ) ) ولا مال له غيره فهو بالخيار أن
~~يسعى في ثلثي قيمته أو جميع بدل الكتابة وهذا عند الإمام
# وقال الثاني يسعى في الأقل منهما
# وقال الثالث يسعى في الأقل من ثلثي قيمته وثلثي بدل الكتابة فالخلاف في
~~الموضعين في الخيار وفي المقدار وأبو يوسف مع أبي حنيفة مع المقدار ومع
~~محمد في نفي الخيار والكلام في الخيار مبني على تجزىء ( ( ( تجزؤ ) ) )
~~الإعتاق وعدمه فعنده لما كان متجزئا بقي ما وراء الثلث عبدا وبقيت الكتابة
~~فيه كما كانت قبل عتق الثلث فتوجه لعتقه جهتان كتابة مؤجلة وسعاية معجلة
~~فيتخير للتفاوت بين الأمرين
# وعندهما العتق لا يتجزي لأنه عتق كله بعتق ثلثه فبطلت الكتابة فلم يثبت
~~الخيار والدليل ما مر في كتاب العتق
# واعترض عليه بأن الإعتاق لما لم يتجزأ عندهما لما عتق ثلثه عتق كله
~~فانفسخت الكتابة فوجبت السعاية في ثلثي قيمته لا غير
# وأجيب بأنا قد حكمنا بصحة الكتابة نظرا لها فيقبضاها كذلك فلربما يكون
~~لها أقل فيحصل النظر بوجوبه لها
# وأما المقدار فعندهما لا يسقط عنه من بدل الكتابة شيء وعند محمد يسقط عنه
~~ثلثه لأن الكتابة صادفت ثلثه وعتق ثلثه بالتدبير فيبطل ما بإزائه من البدل
# ولهما أن المال قوبل بما تصح مقابلته به وبما لا تصح فانصرف كله إلى ما
~~لا تصح والتدبير يوجب استحقاق ثلث رقبته لا محالة فلا يتصور ms0134 استحقاقه
~~بالكتابة وهذا بخلاف ما لو دبر مكاتبته لأن البدل هناك مقابل بكل الرقبة إن
~~لم PageV08P059 يستحق شيء من الرقبة عند الكتابة فإذا أعتق بعض الرقبة نفذ
~~ذلك بالتدبير وسقط حصته من بدل الكتابة بقدره أما هنا فالكتابة وقعت بعد
~~التدبير ومالية الثلث قد سقطت فكان البدل بأداء الثلثين ضرورة وليس هذا كما
~~إذا أدى في حياته لأن استحقاق الثلث قد سقط بالتدبير
# وفي المبسوط لو كاتب عبده المأذون المديون فللغرماء بعضها لأنها تضمنت
~~إبطال حقهم فإذا أخذ المولى الكتابة ثم علموا فلهم أخذها من المولى لأنه
~~كسب عبد مأذون مديون ( ( ( ومديون ) ) ) والغرماء أحق بإكسابه قبل الكتابة
~~فكذا بعدها بخلاف ما لو ضرب على عبده المأذون المديون ضريبة مال صح وما
~~يأخذ المولى من الضربية ( ( ( الضريبة ) ) ) مسلم له لأن الضربية ( ( (
~~الضريبة ) ) ) بدل المنفعة وللمولى أن يستوفي المنفعة بالاستخدام فكذا له
~~الضريبة بدلا عنه
# وإن بقي من دينهم شيء ضمن له المولى قيمته ويسعى في بقية دينهم ولا يرجع
~~المولى على العبد بما أدى وكذا لو قضى المولى دينهم جازت الكتابة ولم يرجع
~~على العبد بما أدى من دينهم
# أمة مأذونة في التجارة وعليها دين فولدت فكاتب السيد الولد وعتقه
~~فللغرماء رد الكتابة وفي العتق يضمن المولى قيمة الولد
# قال رحمه الله ( وإن دبر مكاتبه صح ) لأنه يملك تنجيز العتق فيملك
~~التعليق بشرط وهذا التصرف نافع له لاحتمال أن يموت المولى قبل أداء بدل
~~الكتابة فيعتق مجانا أو يعجز عن أداء بدل الكتابة فيبقى مدبرا
# قال رحمه الله ( وإن عجز بقي مدبر ( ( ( مدبرا ) ) ) الوجود ( ( ( لوجود
~~) ) ) السبب الموجب له ) قال رحمه الله ( وإلا سعى في ثلثي قيمته أو ثلثي
~~البدل بموته معسرا ) يعني إن لم يعجز ومات المولى معسرا فهو بالخيار بين أن
~~يسعي في ثلثي قيمته أو ثلثي بدل الكتابة عند الإمام
# وقالا يسعى في الأقل منهما فالخلاف في الخيار مبني على تجزي ( ( ( تجزؤ )
~~) ) الإعتاق وعدمه وقد مر بيانه
# وأما المقدار هنا فمتفق عليه لأن بدل الكتابة مقابل بكل الرقبة إن ms0135 لم
~~يستحق شيء من الحرية قبل ذلك فإذا عتق بعض الرقبة مجانا بعد ذلك سقطت حصته
~~من بدل الكتابة بخلاف ما إذا تقدم بالتدبير لأنه سلم له تدبير الثلثين
~~فيكون بدل الكتابة مقابلا لما لم يسلم وهو الثلث على ما بينا
# قوله ( وإن أعتق مكاتبه عتق ) لأن ملكه قائم فيه وهو الشرط لنفوذ العتق
# قال رحمه الله ( وسقط بدل الكتابة ) لأن التزمه ليحصل العتق وقد حصل
~~بدونه وكذا المولى كان يستحقه مقابلا بالتحرير وقد فات ذلك بالإعتاق مجانا
~~والكتابة وإن كانت لازمة من جانب المولى لكنها تفسخ بالتراضي بالإجماع وقد
~~وجد من المولى بالإقدام على العتق ومن العبد بحصول غرضه بلا عوض
# قال رحمه الله ( وإن كاتبه على ألف مؤجلة فصالحه على نصف حال صح )
~~والقياس أن لا يجوز لأنه اعتياض عن أجل وهو ليس بمال والدين مال ولهذا لا
~~يجوز مثله بين الحرين ولا في مكاتب الغير وإن لم يجز كان ربا وذلك في عقد
~~المعاوضة غير جائز وعقد المكاتبة عقد معاوضة لا ينتقض بالمهر والطلاق
~~المقابل وبالمال ( ( ( بالمال ) ) )
# وأجيب بأن ذلك على خلاف القياس بالنص وكذا أن تقول قوله والدين مال منقوض
~~بقوله لو حلف بأنه ليس له مال وله دين على ملي ( ( ( مليء ) ) ) أو معسر لم
~~يحنث إلا أن يقال ذلك في الأيمان فتأمل
# ووجه الاستحسان أن الأجل في حق المكاتب مال من وجه لأنه لا يقدر على
~~الأداء إلا به فأعطي له حكم المال وبدل الكتابة من وجه غير مال حتى لا تصح
~~الكفالة به فاعتدلا بخلاف العقد بين الحرين لأنه عقد من وجه فكان ربا ولأن
~~الصلح أمكن جعله فسخا للكتابة السابقة وتجديد العقد على خمس مائة حالة
# قال بعض الأفاضل في قوله الأجل في حق المكاتب مال فيه مناقشة ظاهرة إذ قد
~~سبق أن الاستقراض جائز وبهذا الاعتبار صحت الكتابة حالا
# وأقول هذه المناقشة إنما تظهر أن لو أرادوا نفي القدرة على الأداء إلا به
~~نفي القدرة الممكنة وهي أداء ما يتمكن به من ms0136 الأداء وأما إذا أرادوا بذلك
~~نفي القدرة الميسرة وهو ما يوجب اليسر على الأداء كما هو الظاهر فلا يكون
~~للمناقشة مجال لظهور أن اليسر على الأداء لا يكون إلا بالأجل فتأمل
# قال في المحيط ولو صالحه من الكتابة على عين جاز لأن بدل الكتابة منزلة (
~~( ( بمنزلة ) ) ) الثمن والاستبدال بالثمن قبل القبض جائز ولا يشترط قبضها
~~في المجلس كذا في المنتقى عن محمد لأنهما افترقا عن عين بدين
# ولو كاتبه على وصف أبيض فصالحه على وصفين أبيضين يدا بيد جاز لأنه صالحه
~~على دين بعين فيجوز ولو استأجر المولى مكاتبه بما عليه سنة يخدمه صحت
~~الإجارة وعتق العبد للحال لأن مولاه ملك بدل الكتابة بالتعجيل فبرئت ذمته
~~عنه فإن خدمه المكاتب شهرا ثم مات انقضت الإجارة وبرىء المكاتب من صحة ما
~~خدم PageV08P060 والباقي دين عليه اه
# فروع إذا اختلف المولى والعبد فقال العبد كاتبتني على ألف وقال على ألفين
~~أو اختلفا في جنس المال القول قول العبد مع يمينه وعلى المولى البينة وإذا
~~جعل القاضي القول قول العبد مع يمينه وألزمه المال وأقام المولى البينة بعد
~~ذلك على ألفين لزمه ألفان ويسعى فيهما وإن لم يقم البينة فأدى الألف وعتق
~~ثم أقامها بعد ذلك ففي الاستحسان عتق وعليه ألف أخرى
# وفي الظهيرية ولو أقاما البينة فالبينة بينة المولى لأنها تثبت الزيادة
~~لأن المكاتب إذا أدى مقدار ما أقام به البينة يعتق
# وفي الولوالجية ولو ادعى كتابة فاسدة والآخر جائزة فالقول قول من يدعي
~~الجائزة والبينة بينة من يدعي الفاسدة وفي الذخيرة إذا ادعى المكاتب أنها
~~وقعت فاسدة بأن قال كاتبتني على ألف ورطل خمر وأنكر المولى ذلك القول ( ( (
~~فالقول ) ) ) قول المولى ويلزم المكاتب الكتابة وكان ينبغي أن لا يقضي
~~بجواز الكتابة بقول الآمر لأن للمكاتب أن يعجز نفسه ويفسخ الكتابة ألا ترى
~~إلى ما ذكر في الشهادة إذا قام ( ( ( أقام ) ) ) المولى البينة على العبد
~~أنه كاتبه بألف وأنكر العبد ذلك فالقاضي لا يقضي بينة المولى وجواب ما ذكر
~~هنا محمول على ms0137 الرواية التي تقول إنه ليس للمكاتب أن يعجز نفسه من غير قضاء
~~القاضي
# قال رحمه الله ( مات مريض كاتب عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف ولم
~~تجز الورثة أدى ثلثي البدل حالا والباقي إلى أجله أورد رقيقا ) يعني المريض
~~إذا كاتب عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف درهم فمات المولى ولا مال له
~~غيره فإنه يؤدي ثلثي الألفين حالا والباقي إلى أجله أو يرد رقيقا وهذا عند
~~الإمام وأبي يوسف
# وقال محمد يؤدي ثلثي الألف حالا والباقي إلى أجله أو يرد رقيقا لأن
~~للمولى أن يترك الزيادة بأن يكاتبه على قيمته فكان له أن يؤخر الزيادة وهي
~~ألف درهم بطريق الأولى فصار كما لو خالع المريض امرأته على ألف إلى سنة جاز
~~وإن لم يكن له مال آخر فصار كله مؤجلا كما مر في باب الخلع
# ولهما أن جميع المسمى بدل الرقبة حتى جرى عليها أحكام الإبدال من الأخذ
~~بالشفعة وغيرها وحق الورثة متعلق بالمبدل كله فكذا بالبدل بخلاف الخلع لأن
~~البدل فيه لا يقابل المال وإن لم تتعلق الورثة بالمبدل فكذا لا تتعلق
~~بالبدل
# وحاصله أن المحاباة بالأجل فيعتبر في جميع الثمن وصية من الثلث عندهما
~~وعنده الأجل فيما زاد على القيمة يصح من رأس المال ويعتبر في قدر القيمة من
~~الثلث
# قيدنا وقيمته ألف لأنه لو كان بالعكس ففي العتابية وإن كاتبه على ألف إلى
~~سنة وقيمته ألفان ولم تجز الورثة أدى ثلث القيمة حالا أورد رقيقا في قولهم
~~جميعا لأن المحاباة في القدر وهو إسقاط ألف درهم والتأخير وهو تأجيله الألف
~~فلم يصح تصرفه في ثلثي القيمة لا في الإسقاط ولا في حق التأخير اه
# وفي المحيط مريض كاتب عبده على قدر قيمته فمات ولا مال غيره يقال عجل لي
~~ثلثي البدل والثلث مؤجلا كما هو فإن لم يفعل يرد في الرق
# وفيه أيضا لو كاتب عبده في الصحة ثم أقر في مرضه باستيفاء بدلها فصدق ( (
~~( صدق ) ) ) لأن حق الورثة لم يكن متعلقا بالعقد فصح ms0138 إقراره بالإستيفاء كما
~~لو باع أجنبيا في الصحة في ثم أقر باستيفاء الثمن في المرض ولو كان عليه
~~دين محيط لم يقبل في شيء ويعتق العبد بزعمه ويؤخذ بالكتابة ولو قال إن مت
~~فكاتبوا هذا العبد تصح الوصية لأنه يملك عتقه فيملك الإيصاء ومن كاتب عبده
~~في مرضه ولا مال له غيره فأجازه الورثة في حياتهم فلهم الإبقاء بعد موته
# ولو كاتب عبده في صحته على ألف وقيمته خمسمائة فأعتقه عند الموت ولم يقبض
~~شيئا حتى مات سعى في ثلثي قيمته عندهما وتبطل الكتابة
# وقال الإمام يسعى في ثلثي قيمته وإن شاء سعى في ثلثي ما عليه من الكتابة
~~فإن قبض المولى خمسمائة ثم أعتقه في مرضه فإن كان المقبوض هالكا لم يحسب له
~~شيء مما أدى وصار مال الكتابة ما بقي فيسعى في ثلثي كتابته لأن ثلثي كتابته
~~وثلثي ما بقي من كتابته سواء
# وعندهما يسعى في ثلث قيمته ولو أدى المكاتب المائة ثم أعتقه في مرضه سعى
~~في ثلثي المائة بالإجماع اه
# وفي شرح الطحاوي من أعتق مكاتبه وهو مريض ينظر إن كان يخرج من الثلث عتق
~~مجانا وإن كان لا يخرج من الثلث ولم تجز الورثة ينظر إلى ثلثي قيمته وإلى
~~ثلثي بدل الكتابة وله الخيار يسعى في أيهما شاء عند الإمام
# وظاهر قوله عبده ( ( ( عنده ) ) ) أن ملكه كامل له وإنما باشر العقد
~~بنفسه ليحترز عما إذا كان بين صحيح ومريض
# قال في المحيط وإن كان العبد بين رجلين مرض أحدهما وكاتبه الصحيح بإذنه
~~جاز وليس للوارث إبطاله وكذا إذا أذن له في القبض وقبض بدل الكتابة ثم مات
~~المريض لم يكن PageV08P061 للوارث أن يأخذ منه شيئا
# وفي الجامع مكاتب أقر لمولاه في صحته بألف درهم وقد كان المولى كاتبه على
~~ألف وأقر المكاتب في صحته لأجنبي بألف درهم فمرض المكاتب وفي يده ألف
~~فقضاها المولى من المكاتب فمات من ذلك المرض وليس له مال غيرها فالألف تقسم
~~بين المولى والأجنبي على ثلاثة أسهم سهمان للمولى وسهم ms0139 للأجنبي
# ولو أن المكاتب أدى الألف إلى المولى من الدين الذي أقر به ثم مات
~~فالأجنبي أحق بهذه الألف وبطل ديبن ( ( ( دين ) ) ) المولى ومكاتبته وإن
~~مات عن غير وفاء فرد في الرق ومات على ملك المولى ويبطل دين المولى وكتابته
~~ولو لم يقبض المولى الألف ومات وتركها فهي للأجنبي
# ولو ترك المكاتب ابنا ولد له في الكتابة فالأجنبي أحق بهذه الألف أيضا
~~ويبيع المولى ابن المكاتب بالدين والمكتابة ( ( ( والكتابة ) ) ) وإذا أدى
~~الابن الكتابة والدين لا ينقض القضاء للأجنبي
# ولو أن رجلا كاتب عبده على ألف درهم في صحته وأقرضه أجنبي ألف درهم ثم
~~مرض المكاتب وأقرضه المولى ألف درهم بمعاينة الشهود فسرقت من المكاتب وفي
~~يد المكاتب ألف درهم أخرى فقضاها المولى فالمولى أحق بها من الأجنبي بخلاف
~~ما لو اشترى المكاتب في مرضه عبدا من المولى بألف درهم ولرجل أجنبي على
~~المكاتب ألف فهلك العبد وفي يد المكاتب ألف درهم لا غير فقضاها المولى من
~~ثمن العبد فمات المكاتب من مرضه ذلك ولم يترك وفاء فما قبض المولى من ثمن
~~العبد لا يسلم للمولى وإن كان البيع وقبض الثمن بمعاينة الشهود فيسترد
~~الألف ويدفع إلى الأجنبي
# والفرق أن صورة القرض المماثلة ظاهرة فيقدم المولى ولم تظهر في صورة
~~البيع فقدم الأجنبي فتأمل
# وفيه أيضا كاتب عبده على ألفين وله ابنان حران وهما وارثاه فمرض المكاتب
~~وأقر لأحد الابنين بألف درهم وأقر للمولى بدين ألف درهم فمات وترك ألفي
~~درهم فامولى ( ( ( فالمولى ) ) ) أحق بالألفين يستوفي أحدهما من الكتابة
~~والأخرى من الدين فإن ترك أقل من الألفين يبدأ بدين الابن اه
# والفرق هو أنه إذا ترك ألفين أمكن تصوره بعد موته حرا نظرا إلى صورة
~~المؤدي وإن اختلف بوجه الدفع فقدم المولى لأنه عقد الكتابة على صورة ألفين
~~بخلاف ما إذا ترك الأقل لم يمكن ذلك فقدم الابن فتأمل
# قال رحمه الله ( وإن كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم تجز الورثة
~~أدى ثلثي القيمة حالا وإلا رد رقيقا ) وهذا ms0140 بالإجماع وقد تقدم بيانه
# قال رحمه الله ( حر كاتب عن عبد على ألف وأدى عتق وإن قبل العبد فهو
~~مكاتب ) اختلف الشارحون في صورتها قال بعضهم قال حر لمولى العبد كاتب عبدك
~~على ألف درهم على أني إن أديت لك ألفا فهو حر فكاتبه المولى على هذا يعتق
~~بأدائه بحكم الشرط فإذا قبل العبد صار مكاتبا يعني هذا العقد له جهتان نافذ
~~في حق ما ينتفع العبد وهو أن يعتق عند أداء الشرط وموقوف على إجازة من له
~~الإجازة فإذا قبله صار مكاتبا لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء
# وقال بعضهم صورتها أن يقول كاتب عبدك على ألف درهم ولم يقل على أني إن
~~أديت لك ألف درهم فهو حر فإذا أدى لا يعتق قياسا لأن العقد موقوف والموقوف
~~لا حكم له ولم يوجد التعليق وفي الاستحسان يعتق
# وجه الاستحسان أنه لا ضرر على العبد في عتقه بأداء الأجنبي ولا يرجع
~~الدافع على العبد لأنه حصل له مقصوده وهو عتق العبد وقيل يرجع على المولى
~~ويسترد ما أداه إن أداه بضمان لأن ضمانه كان باطلا كما لو ضمن في الصحيحة
~~فإنه يرجع بما أدى فهذا أولى وإن أداه بغير ضمان لا يرجع لأنه تبرع به
# هذا إذا أدى عنه بدل الكتابة كلها وإن أدى عنه البعض فله أن يرجع سواء
~~أداه بضمان أو بغير ضمان لأنه لم يحصل له غرضه وهو العتق فكان حكم الأداء
~~موقوفا فيرجع ولو أدى قبل إجازة العبدثم أجاز ليس له أن يرجع سواء أدى
~~البعض أو الكل إلا إذا أداه عن ضمان لأن الضمان فاسد فيرجع بحكم فساده
# فإن قيل ما الفرق بين هذا وبين البيع فإن بيع الفضولي لا يتوقف على إجازة
~~المجيز فيما له وفيما عليه وهنا لم يتوقف فيما له
# والجواب أن ما له هذا إسقاط محض ( ( ( محصن ) ) ) وهو لا يتوقف على
~~القبول
# وفي الشارح ولو قال العبد لا أقبل فأدى عنه الأجنبي الذي كاتب عنه لا
~~يجوز لأنه ارتد برده ms0141 ولو ضمن الرجل لم يلزمه شيء لأن الكفالة ببدل الكتابة
~~لا تجوز
# وفي المحيط ولو كان هذا العبد ابنا لهذا القائل وكذا لو كان ابن صغير
~~عبدا ( ( ( عبد ) ) ) لرجل ( ( ( الرجل ) ) ) واحد فكاتبه عن أبيه لم يجز
~~لأنه لا ولاية له على ابنه الصغير إذا كاتب عبدا للغير وإن أدى عتق العبد
~~في الفصول كلها لأنا اعتبرنا الكتابة نافذة في حق ما له
# وفي PageV08P062 التتارخانية رجل كاتب عبد الغير بأمر صاحب العبد على ألف
~~درهم ثم حط عنه خمسمائة فبلغ المولى فأجاز فالكتابة بخمسمائة ولو كان وهب
~~له الألف ثم بلغ المولى فأجاز فالهبة باطلة
# ولو أن رجلا كاتب عبد الغير بغير إذنه على ألف درهم فأدى العبد الألف
~~إليه ثم بلغ المولى فأجاز الكتابة جازت الكتابة ولا يجوز الدفع ولا يعتق
~~بذلك الدفع فإن أجاز المولى الكتابة والدفع فذلك جائز في قول أبي يوسف
~~ويعتق المكاتب بدفعه ولا تجوز إجازة القبض في قول الإمام وما اكتسبه بعد
~~الكتابة قبل الإجازة فذلك للمكاتب على كل حال اه
# وفي شرح الطحاوي ولو كان لرجل عبد غائب فخاطب رجل مولاه فقال كاتب عبدك
~~الغائب على ألف فهذا على وجهين إما أن يشترط الضمان أو لم يشترط أما إذا لم
~~يضمن فالكتابة جائزة ويتوقف على إجازة العبد فإن أجازه جاز ولزمه الألف وإن
~~رده بطل فلو أن هذا الرجل أدى قبل أن يجيز العبد وقبل أن يفسخ جاز وعتق
~~العبد وليس له أن يسترد ذلك في الاستحسان اه
# قال رحمه الله ( وإن كاتب الحاضر والغائب وقبل الحاضر صح ) يعني إذا كاتب
~~عبدين أحدهما حاضر والآخر غائب بأن قال العبد لمولاه كاتبني بألف عن نفسي
~~وعن فلان الغائب فكاتبهما فقبل الحاضر جاز
# وفي المحيط ولو كاتب عبدا حاضرا وآخر غائبا وقبل الحاضر جاز استحسانا اه
# فظهر أنه لا فرق في البداية بين أن تكون من السيد أو من العبد
# والقياس أن يصير الحاضر مكاتبا وحده لأنه عقد الكتابة على نفسه وعلى
~~الغائب فينفذ عليه ويتوقف ms0142 في حق الغائب على أجازته كما إذا باع ماله ومال
~~غيره أو كاتب عبده وعبد غيره وجه الاستحسان أن المولى خاطب الحاضر قصدا
~~وجعل الغائب تبعا له والكتابة على هذا الوجه مشروعة كالأمة إذا كوتبت دخل
~~في كتابتها ولدها المولود في الكتابة أو المشتري فيها أو المضموم إليها في
~~العقد تبعا لها حتى يعتقوا بأدائها وليس عليهم شيء من البدل ولأن هذا تعليق
~~العتق بأداء الحاضر والمولى ينفرد به في حق الغائب فينفذ من غير توقف ولا
~~قبول من الغائب كما لو كاتب الحاضر بألف ثم قال إن أديته إلي ففلان حر فإنه
~~يصح من غير قبول الحاضر فكذا هذا فإذا أمكن جعل الغائب تبعا استغنى عن شرط
~~رضاه وينفرد به الحاضر ويطالب الحاضر بكل البدل ولا عبرة بإجازة الغائب ولا
~~رده ولا يؤاخذ الغائب بالبدل ولا بشيء منه
# ولو اكتسب شيئا ليس للمولى أن يأخذه من يده ولو أبرأه المولى أو وهب له
~~مال الكتابة لا يصح لعدم وجوبه عليه ولو أبرأ الحاضر أو وهبه مال الكتابة
~~عتقا ولو أعتق الغائب سقط عن الحاضر حصته بخلاف الولد المولود في الكتابة
~~حيث لا يسقط عن الأم شيء من البدل بعتقه وكذا ولدها المشتري
# ولو أعتق الحاضر لم يعتق الغائب وسقط عن الحاضر حصته من البدل ويؤدي
~~الغائب حصته حالا أو يرد رقيقا لأن الأجل لم يثبت في حق الغائب
# وفي المحيط وإن مات الغائب لم يدفع عن الحاضر شيء
# وذكر عصام لا يبيع الغائب ما لم يعجز الحاضر اه
# قال رحمه الله تعالى ( وأيهما أدى عتقا ) أي أيهما أدى بدل الكتابة عتقا
~~لوجود شرط عتقهما ويجبر المولى على القبول أما إذا دفع الحاضر فلأن البدل
~~عليه وأما إذا دفع الغائب فلأنه ينال به شرف الحرية فيجبر المولى على
~~القبول لكونه مضطرا كما إذا أدى ولد المكاتبة فإنه يجبر على القبول وإن لم
~~يكن البدل عليه وكمعير الرهن إذا دفع الدين إلى المرتهن يجبر على القبول
~~لحاجته إلى استخلاص حقه وإن ms0143 لم يكن عليه دين
# وفي الميحط ولو كاتب عبدين كتابة واحدة فارتد أحدهما قيل لا يعتق الحي ما
~~لم يؤد جميع الكتابة كما لو مات أحدهما حتف أنفه أو قتل وإن ترك المقتول
~~كسبا في ردته أخذ المولى منه جميع البدل وعتقا لأن كسبه تعلق به حق الورثة
~~فلم يصر فيئا وإذا التحق بدار الحرب أخذ الحاضر بجميع البدل ويرجع على
~~المرتد بحصته إذا عاد
# قال رحمه الله ( ولا يرجع على صاحبه بشيء ) يعني لا يرجع واحد منهما بما
~~أدى من البدل على الآخر أما الحاضر فلأنه قضى دين نفسه وأما الغائب فلكونه
~~أدى بغير أمره وليس بمضطر فيه لأنه يطلب نفعا مبتدأ بخلاف معير الرهن فلأنه
~~مضطر من جهته قال في المحيط كاتب عبدين على ألف منجمة كتابة واحدة فزاد
~~أحدهما مائة درهم ولم يقبل الآخر الزيادة فإنه يلزم الزائد نصف الزيادة
~~ويكون عليه حالا ويعتقان بأداء الألف لأن الزيادة لم تلتحق بأصل العقد لأن
~~الكتابة المنجمة تعليق والتعليق لا يحتمل التغير PageV08P063 فإذا أدى
~~أحدهما لا يرجع بها على الآخر لأنه تبرع
# ولو زاد أحدهما مائة وضمها فالزيادة كلها عليه نصفها بالأصالة ونصفها
~~بالكفالة
# قال رحمه الله ( ولا يؤاخذ الغائب بشيء ) يعني لا يطالب المولى الغائب
~~ببدل الكتابة لأنه لا دين عليه لأنه لم يلتزم له بشيء وإنما دخل في الكتابة
~~تبعا فصار نظير ولد المكاتبة
# قال رحمه الله ( وقبوله لغو ) يعني قبول الغائب ورده لغو لأن الكتابة قد
~~نفذت وتمت من غير قبوله فلا يعتبر بعد ذلك قبوله لا رده كمن كفل دينا عن
~~غيره بغير أمره فبلغه فإجازته باطلة ولا يتغير حكمه حتى لو أدى لا يرجع
# قال رحمه الله ( وإن كاتب الأمة عن نفسها وعن ابنين صغيرين لها صح ) وهذا
~~استحسان والقياس أن لا يجوز وقد ذكرنا وجهه في مسألة الغائب لأن هذه مثلها
~~في جميع ما ذكرنا من الأحكام لما أن الأم والأب الرقيق لا ولاية له على
~~ولده فيكون دخول الوالد ( ( ( الولد ) ) ) في كتابتهما ms0144 بالشرط لا بالولاية
~~كدخول الغائب في كتابة الحاضر وقبول الأولاد وردهم لا يعتبر
# وفي المحيط كاتب عبده وامرأته على أنفسهما وأولادهما الصغار ثم إن إنسانا
~~قتل الولد فقيمته للأبوين ولو غاب الأب فأراد المولى استسعاء الولد في شيء
~~من الكتابة لم يكن له ذلك ولا سبيل للأبوين على كسب الولد لأنه مكاتب أصلا
~~بخلاف المولود في الكتابة لأنه دخل تبعا فكان كسبه تبعا
# ويدفع حصته عن الأبوين إن أعتقه السيد وإن مات الأبوين أدى حالا وإلا رد
~~في الرق إن وقعت الكتابة وهو كبير وإن وقعت وهو صغير يسعى على نجو مهما
~~فيثبت الأجل في حقه تبعا لهما ولا كذلك الكبير اه
# وذكر الأم مثال وليس بقيد
# قال في المحيط كاتب عبده على نفسه وولده الصغير جاز استحسانا وإن رد في
~~الرق رد الولد في الرق وإن مات الأب سعى الأولاد وإن كانوا صغارا عاجزين
~~ردوا في الرق لتحقق العجز عن الأداء فإن قالوا نسعى لا يلتفت إلى قولهم ولو
~~لم يعجزوا وسعى بعضهم وأدى لم يرجع على إخوته بشيء لأنه أدى عن أبيه لا عن
~~إخوته فإن ظهر للمكاتب مال لم يكن له أن يأخذ ما أدى لأنه أدى ما لم يكن
~~مطالبا بأدائه وللمولى أخذ كل واحد منهما بأداء جميع بدل الكتابة لأنه قائم
~~مقام أبيه وإن أعتق المولى بعضهم رفعت حصته عن الباقين ولو كانوا كبارا
~~فكاتبه على نفسه وعليهم بغير إذنهم وادي عتقوا ولا يرجع عليهم كما ذكرنا في
~~الصغار اه
# قال رحمه الله ( وأي أدى لم يرجع ) لما ذكرنا في مسألة الغاثب ( ( (
~~الغائب ) ) ) ولو أعتق الأم بقي عليهم من بدل الكتابة بحصتهم يؤدونها في
~~الحال بخلاف المولود في الكتابة والمشتري حيث يعتق بعتقها ويطالب المولى
~~الأم بالبدل دونهم ولو أعتقهم سقط عنها حصتهم وعليها الباقي على نجومها
~~وليس له أن يبيعهم ولو أبرأهم عن الدين أو وهبهم لا يصح ولها يصح ويعتقون
~~معها لما ذكرنا في كتابة الحاضر مع الغائب والله تعالى أعلم
#
#
# | باب كتابة ms0145 العبد المشترك
# لما فرغ من كتابة عبد غير مشترك شرع في كتابة العبد المشترك لأن الأصل
~~عدم الاشتراك قاله في غاية البيان
# وقال أكثر الشراح ذكر كتابة الأثنين بعد كتابة الواحد لأن الإثنين بعد
~~الواحد
# قال رحمه الله ( عبد لهما إذن أحدهما لصاحبه أن يكاتب حصته بألف ويقبض
~~بدل الكتابة فكاتب وقبض بعضه فعجز فالمقبوض للقابض ) يعني إذا كان العبد
~~بين اثنين إذن أحدهما لصاحبه إن يكاتب حظه
# وتعبير المؤلف بقوله لهما أولى من تعبير صاحب الهداية حيث قال بين رجلين
~~لأن المثنى يستوي فيه المذكر المؤنث ( ( ( والمؤنث ) ) ) فيشمل ما إذا كان
~~بين رجلين أو امرأتين أو رجل وامرأة
# وقال في العناية وفائدة الإذن أن لا يكون له حق الفسخ كما يكون له إذا لم
~~يأذن
# وفي الأصل وعامة المشايخ لم يشترطوا لصحة الفسخ القضاء ( ( ( بالقضاء ) )
~~) أو الرضا والإمام العلامة نجم الدين النسفي شرط له القضاء أو الرضا اه
# وهذا هو قول الإمام
# وقالا هو مكاتب لهما والمقبوض بينهما وأصله أن الكتابة تتجزى عند الإمام
~~وعندهما لا تتجزى كما ذكر في الاعتاق
# وفي الشارح وفائدة إذنه بالقبض أن ينقطع حقه فيما قبضه ويختص به القابض
~~لأن إذنه بالقبض إذن لعبده بالإداء إليه إلا إذا نهاه قبل الأداء فيصح نهيه
~~لأنه تبرع لم يتم بعد اه
# وجه قول الإمام أن المكاتب نصف كسبه له فإذا أذن للمكاتب أن يصرفه بدينه
~~صح إذنه وتم بقضاء دينه به فكان المقبوض للقابض فإن عجز المكاتب لا يرجع
~~الآذن بذلك وإن لم يحصل مقصوده وهو الحرية لأن المتبرع عليه هو العبد ولو
~~رجع يرجع على العبد والمولى PageV08P064 لا يستوجب على عبده دينا بخلاف ما
~~إذا تبرع شخص بقضاء الثمن ثم استحق أو هلك قبل القبض أو انفسخ البيع أو
~~تبرع بقضاء مهره وحصلت الفرقة من جهة المرأة حيث يرجع بالمهر والثمن لأن
~~ذمة البائع والمرأة صلحت لوجوب الدين المتبرع عليها فأمكن الرجوع
# ولو كان الشريك بالإذن مريضا وأدى من كسبه قبله صح من الثلث لأنه ms0146 تبرع
~~بعين ما له وفي الأول بالمنافع فالمتبرع بالمنافع يعتبر من جميع المال
~~وبالعين من الثلث
# وجه قولهما أن الإذن بكتابة نصيبه إذن بكتابة كله فإذا كاتبه صار كله
~~مكاتبا نصيبه بالأصالة ونصيب شريكه بالوكالة فهو مكاتب لهما والمقبوض
~~بينهما
# قيد بقوله إذن لأنه لو كاتبه بغير إذن شريكه صار نصيبه مكاتبا وللساكت أن
~~يفسخ بالإجماع قبل أن يؤدي بدل الكتابة دفعا للضرر عن نفسه بخلاف ما إذا
~~باع نصيبه حيث لا تفسخ لأنه لا ضرر فيه لأنه لم يخرج نصيبه من يده وبخلاف
~~العتق وتعليق العتق بالشرط حيث لا يفسخ لأنه لا يقبل الفسخ
# وفي العتابية اعترض بأن الكتابة إما أن يعتبر فيها معنى المعاوضة أو معنى
~~الإعتاق أو معنى تعليق العتق بأداء المال ولو وجد شيء من ذلك من أحد
~~الشريكين بغير إذن شريكه ليس للآخر ولاية الفسخ فمن أين ذلك في الكتابة
~~وأجيب بأن الكتابة ليست عينا لكل واحد منهما وإنما يشتمل عليها فيجوز أن
~~يكون فيها ولاية الفسخ لمعنى يوجبه وهو إلحاق الضرر ولو أدى بدل الكتابة
~~عتق نصيبه خاصة عند الإمام لما مر وللساكت أن يأخذ من الذي كاتبه نصف ما
~~قبض لأنه كسب عبد مشترك بينهما ثم ينظر إن كاتب كله بألف لم يرجع على
~~المكاتب بشيء مما أخذه منه شريكه لأنه مسلم له بدل نصيبه وإن كاتب نصيبه
~~فقط بألف رجع على المكاتب بما أخذه منه شريكه لأن الكل كان بدل نصيبه ولم
~~يسلم له بعضه فيرجع عليه به
# وعندهما بالأداء عتق كله ورجع الساكت على شريكه إن كان موسرا وإلا فعلى
~~العبد كما لو أعتقه وله أن يأخذ نصف ما بقي من الأكساب لأنه كسب عبد مشترك
~~ولو كاتبه الساكت بمائة دينار بعد الأول صار مكاتبا لهما
# أما عند الإمام فظاهرلأنها ( ( ( فظاهر ) ) ) تتجزى وأما عندهما فلأن
~~الساكت كان له أن يفسخ فإذا كاتبه كان فسخا منه في نصيبه وأيهما قبض شيئا
~~من بدل نصيبه لا يشاركه الآخر فيه وتعلق نصيب كل واحد ms0147 منهما بجميع بدل
~~الكتابة المسمى في كتابته فإن أدى لهما معا فالولاء لهما عندهم وإن قدم
~~أحدهما صار كمكاتبهما أعتقه أحدهما عتق نصيبه عند الإمام ويبقى نصيب صاحبه
~~مكاتبا ولا ضمان ولا سعاية إلا أن يعجز المكاتب فيخير الساكت بين تضمين
~~المعتق والإعتاق واستسعاء العبد إن كان المعتق موسرا وإن كان معسرا بين
~~الإعتاق الأستسعاء ( ( ( والاستسعاء ) ) )
# وعند الثاني يضمن المعتق إن كان موسرا ويستسعي العبد في نصف قيمته إن كان
~~معسرا وعند الثالث يضمن الأقل من قيمة نصيبه ومن بدل الكتابة في اليسار
~~ويسعى في الإعسار
# وإن كاتباه كتابة واحدة لا يعتق بإداء نصيب أحدهما إليه ويعتق بإعتاقه
~~وإبرائه وهبة نصيبه لأنه لم يبق له قبله حق فيكون حكمه حكم المسألة الأولى
~~في التضمين والسعاية والعتق والأختلاف فيها
# وباستيفاء نصيبه لم يبرأ لأن المقبوض حقهما ولهذا يرجع عليه شريكه به فلا
~~يعتق حتى يؤدي الكل وحكمه ظاهر وفي المحيط وإن كاتب نصيبه بغير إذن شريكه
~~فلم يعلم شريكه حتى كاتب نصيبه بإذن الأول ثم علم فليس له الفسخ لأن حق
~~الفسخ إنما يثبت للساكت لدفع الضرر عنه والضرر هنا يندفع بالفسخ لأنه يبقى
~~نصيبه مكاتبا وما يأخذه أحدهما بعد هذا يسلم له لا يشاركه صاحبه فيه ونصيب
~~كل واحد منهما مكاتب كتابة على حدة وإذا كاتب كله بإذن شريكه إلى أن قال
~~فوهب له نصف بدل الكتابة لم يعتق نصيبه ولو وهب جميع نصيبه عتق نصيبه
# والفرق أن بدل الكتابة دين واحد فمتى وهب النصف مطلقا ينصرف إلى النصف
~~شائعا من النصيبين فلا تقع البراءة للعبد عن جميع حصته وإنما تقع البراءة
~~عن نصف حصته ومتى وهب حصته وحصته لا تحتمل إلا نصيبه خاصة فيبرأ العبد عن
~~جميع حصته فيعتق بخلاف سائر الديون إذا وهب أحد الشريكين نصف الدين مطلقا
~~ينصرف إلى نصيبه لأن الدين ثمة وجب بإيجابه وبخلاف ما لو باع أحد الشريكين
~~جميع العبد ثم وهب النصف حيث ينصرف إلى نصيبه خاصة لأن إيجاب نصيب شريكه لم
~~يصح ms0148 في حقه فصار وجود PageV08P065 الإيجاب في نصيب شريكه وعدمه بمنزلة
~~واحدة اه
# قيد بقوله ويضمن لأنه لو لم يأذن بالقبض قال في التتارخانية كاتب نصيبه
~~بإذن شريكه ولم يأذن له بالقبض فعلى قول الإمام الجواب فيه كما إذا لم يأذن
~~له أن يكاتب نصيبه في جميع ما ذكرنا من الأحكام إلا في فصلين أحدهما لا
~~يكون للآذن تضمين المكاتب أن يفسخ الكتابة في نصيب المكاتب والثاني أنه متى
~~أدى عتق نصيب المكاتب
# وأما على قولهما فقد صار العبد مكاتبا بينهما اه
# قال رحمه الله ( أمة بينهما كاتباها فوطئها أحدهما فولدت فادعاه ثم وطىء
~~الآخر فولدت فادعاه فعجزت فهي أم ولد للأول ويغرم لشريكه نصف قيمتها ونصف
~~عقرها وضمن شريكه عقرها وقيمة الولد وهو ابنه ) وهذا قول الإمام
# وعندهما هي أم ولد للأول وهي مكاتبته كلها وعليه نصف قيمتها لشريكه عند
~~الثاني وعند الثالث الأقل من نصف القيمة ومن نصف ما بقي من بدل الكتابة ولا
~~يثبت نسب الولد الآخر من الآخر ولا يكون له الولد بالقيمة ويغرم العقر لها
~~وهذا الاختلاف مبني على تجزىء ( ( ( تجزؤ ) ) ) الاستيلاد في المكاتبة
~~فعنده يتجزىء وعندهما لا يتحزىء واستيلاد القنة لا يتجزىء بالإجماع
~~واستيلاد المدبرة يتجزىء بالإجماع فإذا عرف هذا فنقول عنده إذا ادعى أحدهما
~~الولد صحت دعوته في نصيبه وهي تكفي لصحة الاستيلاد وصار نصيب أم ولده له
~~ولم يتملك نصيب صاحبه فيبقى نصيب الآخر مكاتبا على حاله
# وقالا يتملك نصيب صاحبه وصارت كلها أم ولد له لأن الاستيلاد يجب تكميله
~~ما أمكن لكونه قابلا للنقل وقد أمكن هنا كما في الأمة المشتركة لأن الكتابة
~~تحتمل الفسخ والاستيلاد لا يحتمل فرجحنا الاستيلاد فكملناه وفسخنا الكتابة
~~في حق التمليك والكتابة تنفسخ فيما لا يتضرر به المكاتب وتبقى فيما وراءه
~~لهذا جاز عتقه في الكفارة بخلاف ما إذا استولد مدبرة مشتركة فإنه لا يكمل
~~ويقتصر على نصيبه لأنه لا يملك تمليكها إذ التدبير يمنع النقل
# وللإمام أن الاستيلاد يقبل التجزيء ( ( ( التجزؤ ) ) ) إذا وقع في محل لا ms0149
~~يقبل النقل كالمدبرة بين اثنين إذا استولدها أحدهما فإنه يتجزىء ويقتضي
~~الاستيلاد على نصيبه والكتابة عقد لازم كالتدبير فإذا جاءت بولد بعد ذلك
~~وادعاه الآخر ادعى ( ( ( ادعاء ) ) ) نسب وولديه ( ( ( وولد ) ) ) له نصفها
~~فتصح دعوته ويثبت نسبه منه فإذا عجزت بعد ذلك جعل كأن الكتابة لم تكن وتبين
~~به أن الأمة كلها أو ولد للأول لأن المقتضي للتكميل قائم والمانع من
~~التكميل الكتابة وقد زالت فيعمل المقتضي عمله من وقت وجوده فيضمن للآخر نصف
~~قيمتها لأنه يتملك نصيبه لتكميل الاستيلاد ونصف عقرها وضمن الآخر قيمة
~~الولد والولد حر بالقيمة لكونه وطيء أمة الغير فلزمه كمال العقر
# قال في العناية ينبغي أن لا يضمن شريكه قيمة الولد عند الإمام لأن حكم
~~الولد حكم أمه ولا قيمة لأم الولد عنده فكذا لابنها
# وأجيب بأن هذا على قولهما أما على قول الإمام فليس عليه ضمان قيمة الولد
~~وليس هذا الجواب بشيء ا ه
# ولا يخفي أن قوله فكاتباها ليس بقيد احترازي لأنه لو كاتبها أحدهما فولدت
~~فادعاه فالحكم كذلك عندهما
# قال في المحيط ولو كاتب نصيبه بغير إذن شريكه ثم علقت منه فهي أم ولد له
~~وهي مكاتبة على حالها عندهما لأن كلها صارت أم ولد له ويتملك نصيب شريكه
~~بالضمان لأن الكتابة لا تتجزىء عندهما فيضمن نصف قيمتها أو نصف عقرها
~~لشريكه ونصف عقرها لها
# واختلف على قول الإمام قيل لا يصير الكل أم ولد لأن الاستيلاد لم يفد حق
~~العتق في نصيب المستولد للحال فلا يضمن شيئا لشريكه ويضمن جميع العقر
~~للمكاتبة وقيل يصير الكل أم ولد له لأن الاستيلاد في نصيبه عامل للحال
~~لقيام ملكه فيه فيمتلكه المستولد فيضمن نصف قيمتها ونصف العقر لشريكه ونصفه
~~للمكاتبة ولو وطئها الذي لم يكاتب فعلقت به فهي أم ولده والمكاتبة جائزة
~~ولا يتملك نصيب المكاتب بالاستيلاد عنده
# وقيل ينبغي أن تنفسخ الكتابة بنفس الاستيلاد
# وعندهما يتملك نصيب صاحبه مكاتبة لأن كلها صار مكاتبا بكتابة الأول وصارت
~~كلها أم ولد ولو كاتبها بغير إذن شريكه ms0150 واكتسبت مالا وأدت فعتقت ثم اكتسبت
~~مالا ثم حضر غير المكاتب فله نصف كسبها قبل أداء البدل وكسبها بعد الأداء
~~لها
# وعندهما هي حرة فيكون لها وتأخذ نصف المؤدي من المكاتب
# ولو ولدت المكاتبة بنتا فولدت البنت ولدا فادعاه أحدهما صح الاستيلاد منه
~~فإن عجزت المكاتبة صارت البنت أم الولد للواطيء ( ( ( للواطئ ) ) ) ويضمن
~~لشريكه نصف قيمتها يوم علقت لأن بعجز الأم صارت قنة فيمتلكها المستولد من
~~وقت العلوق فإن لم تعجز PageV08P066 وأعتق الشريك الآخر البنت بعد العلوق
~~صح ولا سعاية عليها وولدها حر عند الإمام وعندهما إن أدت البنت عتقت ولا
~~ضمان ولا سعاية وإن عجزت البنت فالأم فالبنت كأم الولد بين شريكين أعتقها
~~أحدهما مكاتبة بينهما ولدت فأعتق أحدهما الولد عتق نصيبه وإن أعتق الأم عتق
~~نصفه الآخر تبعا للأم وإن عجزت فلشريكه في الولد الخيارات الثلاث
# مكاتبة بينهما ولدت بنتا فعلقت منهما ثم ماتا عتقت البنت وحدها والأم
~~مكاتبة على حالة ( ( ( حالها ) ) ) ولو كانت الأم هي التي ولدت منهما فماتا
~~عتقت ولدها وإن عجزت ثم ولدت منهما فالولد الأول رقيق لأن الكتابة انفسخت
~~بالعجز في حقهما وصارا قنين ثم صارت أم ولد والأول من فصل فلا يسري حق
~~الحرية ا ه
# قال رحمه الله ( وأي دفع العقر إلى المكاتبة صح ) يعني وأي دفع العقر إلى
~~المكاتبة جاز لأنه حقها حال قيام الكتابة فإذا عجزت ترده إلى المولى
# قال في العناية
# يعني إذا دفع قبل العجز وهذا قول الإمام وعندهما صارت أم ولد للأول ولزمه
~~كل المهر لأن الوطء في دار الإسلام لا يخلو عن الضمان الجائز أو الحد
~~الزاجر وانتفى الحد للشبهة فيجب العقر ولو عجزت فردت في الرق ترد إلى
~~المولى لظهور اختصاصه بها اه
# وفي المبسوط كاتب جاريته ثم مات عن ابنين فاستولدها أحدهما فهي بالخيار
~~إن شاءت عجزت نفسها وهي أم ولد له ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه وإن
~~شاءت مضت على كتابتها وأخذت عقرها وسقط الحد لشبهة حق الملك
# قال رحمه الله ( وإن ms0151 دبر الثاني ولم يطأها فعجزت بطل التدبير وهي أم ولد
~~للأول ) وهذا بالإجماع
# أما عندهما فلأن المستولد يملكها قبل العجز وأما عنده فلأنه بالعجز ظهر
~~أن كلها أم ولد للأول وأنه لم يكن له فيها ملك كما مر والملك شرط لصحة
~~التدبير بخلاف ثبوت النسب لأن الملك من حيث الظاهرب ( ( ( الظاهر ) ) ) كاف
~~ولهذا لو اشترى أمة فدبرها ثم استحقت بطل التدبير ولو استولدها فاستحقت لم
~~يبطل وكان الولد حرا بقيمته فكذا هنا وهي أم ولد للأول لأنه يملك نصيب
~~شريكه ويكمل الاستيلاد للإمكان
# قال رحمه الله ( وضمن لشريكه نصف قيمتها ) لأنه يملك نصفها بالاستيلاد
~~على ما بينا قبل ذلك
# قال رحمه الله ( ونصف عقرها ) لأنه وطىء جارية مشتركة بينهما فيجب عليه
~~العقر بحسابه وقد بيناه من قبل
# قال رحمه الله ( والولد للأول ) لأن دعواه قد صحت على ما مر وهذا
~~بالإجماع وهذا متكرر مع قوله وهي أم ولد
# وأجيب بأن ذلك في ذات الأمة وهذا في الأولاد فلا تكرار
# واعترض باختلاف الموضوع بأن هذا يوهم أن الثاني وطيء وادعى والموضوع
~~خلافه فلو قال وتم الاستيلاد للأول لسلم
# قال رحمه الله ( وإن كاتباها فحررها أحدهما موسرا فعجزت ضمن لشريكه نصف
~~قيمتها ورجع به عليها ) وهذا عند أبي حنيفة
# وقالا لا يرجع المعتق عليها ويستسعيها الساكت إن كان المعتق معسرا والأصل
~~في هذا أن الإعتاق لا يتجزيء عندهما والكتابة لا تمنع العتق فعتقت كلها
~~للحال وانفسخت الكتابة فالحكم عندهما ما تقدم
# ومن أصل الإمام أن العتق عنده يتجزيء فجاز إعتاق النصف فلا يؤثر الفساد
~~في نصيب الساكت فلا يضمن العتق قبل العجز لعدم ظهور أثر الإعتاق فيها فإذا
~~عجزت ظهر أثر العتق وكان للساكت الخيارات المذكورة في العتق وهي إن كان
~~موسرا فله أن يعتق أو يستسعي أو الضمان فإذا ضمن كان للمعتق أن يرجع على
~~العبد وإن كان المعتق معسرا كان له خيار العتق أو الاستسعاء على ما بينا في
~~العتق وعلى هذا الخلاف لو دبرها واستولدها فإذا عجزت ظهر أثرهما ms0152 فيضمن
~~قيمتها موسرا كان أو معسرا لأن هذا ضمان تملك
# وعندهما لا يتجزئان ( ( ( يتجزآن ) ) ) فصارت كلها أم الولد أو مدبرة
~~ويضمن لشريكه نصف قيمتها في الحال موسرا كان أو معسرا لأنه ضمان تملك فلا
~~يختلف بين اليسار والإعسار ويضمن العقر في الاستيلاد
# قال رحمه الله ( عبد لهما دبره أحدهما ثم حرره الآخر موسرا للمدبران يضمن
~~المعتق نصف قيمته ) وهذا عند الإمام
# ووجهه أن التدبير يتجزيء عنده فيقتصر التدبير على نصيب المدبر لكن يفسد
~~به نصيب الآخر فيثبت خيار التضمين أو الإعتاق أو الاستسعاء على ما عرف من
~~مذهبه فإذا أعتق لم يبق له خيار التضمين والاستسعاء فيقتصر على نصيبه لأنه
~~يتجزىء عنده لكن يفسد نصيب الآخر فله أن يضمنه نصيبه وله خيار العتق
~~والاستسعاء فإذا ضمنه يضمنه قيمة نصيبه مدبرا وقد عرف قيمة المدبر في بابه
~~وإذا ضمنه لا يتملكه بالضمان لأنه لا يقبل النقل من ملك إلى ملك كما إذا
~~غصب مدبرا وأبق PageV08P067 وضمن الغاصب قيمته فإنه لا يتملكه كذا هذا
# قيد بقوله ثم حرره الآخر فعلم أنه قن لأنه لو لم يكن قنا قال في المحيط
~~مكاتب بين رجلين دبر أحدهما صار الكل مدبرا له وهو مكاتب له عندهما ويمتلكه
~~( ( ( ويتملكه ) ) ) بالقيمة للشريك موسرا كان أو معسرا لأن التدبير لا
~~يتجزىء عندهما فتدبيره لا في نصيب شريكه فإذا تملكه يتملك بضمان القيمة
~~وضمان القيمة لا يختلف باختلاف اليسار وإلاعسار
# واختلفوا أنه يضمن قيمته مكاتبا أو قنا قيل يغرم نصف قيمته قنا لأنه
~~تنفسخ الكتابة في نصيب شريكه لأن فسخ الكتابة لا يتجزىء وقيل يضمن قيمته
~~مكاتبا لأن الفسخ إنما لايحتمل التجزيء ( ( ( يحتمل ) ) ) لضرورة تضاد
~~الأحكام في محل واحد وذلك لا يوجد هنا فإن الكل قد صار مدبرا من جهة المدبر
# وعند أبي حنيفة التدبير يتجزىء فيصير نصفه مدبرا فقد اجتمع في النصف سببا
~~الحرية الكتابة والتدبير وفي النصف سبب واحد وهو الكتابة فإذا أدى عتق فإن
~~مات المدبر عتق
# وعندهما في الكل اجتمعا سببا الحرية الكتابة والتدبير لأن ms0153 من قال تنفسخ
~~يقول بالفسخ في حق التملك لضرورة صحة التدبير فلا يظهر الفسخ في حق حكم آخر
~~وهو العتق بأداء بدل الكتابة ولا يخفي أن هذه المسألة تتكرر مع قوله عبد
~~لموسرين دبر أحدهما وحرر الآخر ومثل هذا لا يليق بهذا المختصر
# وأيضا محل هذه المسائل باب العتق فتدبره
# وفي المحيط أنت تكاتب بألف يا فلان ويا فلان فالكتابة والقبول للأول ولو
~~قال أنت تكايب ( ( ( تكاتب ) ) ) يا فلان وفلان بألف فالكتابة والقبول
~~للثاني
# قال رحمه الله ( وإن حرره أحدهما ثم دبره الآخر لا يضمن المعتق ) لأن
~~المدبر كان له الخيارات السابقة فإذا دبره لم يبق له خيار التضمين وبقي
~~خيار العتق والاستسعاء وهذا عند الأمام
# وعندهما تدبير الثاني باطل لأن الإعتاق لا يتجزىء عندهما فيعتق كله فلم
~~يصادف التدبير الملك ويضمن قيمته إن كان موسرا لأن هذا ضمان إعتاق فيختلف
~~بين اليسار والإعسار والله تعالى أعلم
#
#
# | باب موت المكاتب وعجزه
# وموت المولى تأخير باب أحكام هذه الأشياء ظاهر التناسب لأن هذه الأشياء
~~متأخرة عن عقد الكتابة فكذا بيان أحكامها
# قال رحمه الله ( مكاتب عجز عن نجم وله مال سيصل لم يعجزه الحاكم إلى ثلاث
~~أيام ) نظرا للجانبين والثلاثة هي المدة التي ضربت لإمهال الأعذار كإمهال
~~الخصم للدفع والمدين للقضاء فلا يزاد عليه
# قال صاحب العناية والمدين بالجر عطفا على كإمهال
# أقول هذا بحسب الظاهر غير صحيح قطعا لأنا لا نشك أن المديون معطوف على
~~الخصم والمعنى وكإمهال المديون لأجل القضاء ويقبل قوله في الإمهال بمجرد
~~قوله
# قال في البدائع فإن عجز عن نجم فإن كان له مال حاضر أو غائب بأن قال لي
~~مال على إنسان أو قال يجيء في القافلة يمهله القاضي إلى الثلاثة أيام إذ
~~انتظار المدة مندوب
# قال في البدائع ينتظر يومين أو ثلاثة استحسانا والواجب لا يجبر فيه ولا
~~يخفي أن النجم هو الطالع وسمي به الوقت المضروب ثم سمي به ما يؤدى من
~~الوظيفة
# قال رحمه الله ( وإلا عجزه وفسخها أو سيده برضاه ) يعني ms0154 إذا لم يكن له
~~مال سيصل في ثلاثة أيام فسخ القاضي الكتابة أو فسخ المولى برضا المكاتب
~~وهذا عند الإمام ومحمد
# وقال أبو يوسف لا يعجزه حتى يتوالا ( ( ( يتوالى ) ) ) عليه نجمان لقول
~~علي رضي الله تعالى عنه إذا تولى ( ( ( توالى ) ) ) على المكاتب نجمان يرد
~~في الرق
# والأمر فيما لا يدرك بالقياس كالخبر ولأنه عقد إرفاق حتى كان التأجيل فيه
~~سنة
# ولهما ما روي عن عمر رضي الله تعالى عنه فسخها بعجز المكاتب عن نجم ورده
~~إلى الرق
# والأثر فيه كالمرفوع
# وما رواه عن علي لا ينفي الفسخ إذا عجز عن نجم بل هو سكوت عنه
# وأفاد بقوله أو سيده برضاه أن الكتابة لازمة من جانب المولى غير لازمة من
~~جانب العبد فلو أراد العبد أن يعجز نفسه ويفسخ الكتابة وأبى المولى ذلك
~~فللعبد ذلك في الرواية الصحيحة والرواية الثانية أنها لازمة من جانب العبد
~~أيضا فليس له أن يفسخها بغير رضا المولى
# والمراد بقوله فسخها يعني الحاكم يحكم بعجزه لأنه واجب عند طلب المولى
~~وله ولاية ذلك وإن لم يرض العبد فلا بد من القضاء كالرد بالعيب
# وظاهر قوله مكاتب عجز عن نجم صادق بما إذا كاتبه وحده أو مع غيره وليس
~~كذلك بل هو خاص بما إذا كاتبه وحده
# قال في المحيط ولو كاتب عبدين كتابة واحدة فعجز أحدهما فرده القاضي في
~~الرق والقاضي لا يعلم بمكاتبة الآخر معه ثم أدى الآخر الكتابة عتقا جميعا
~~لأنه لم يصح رد الأول في الرق ما دام الآخر قادرا على أداء PageV08P068 بدل
~~الكتابة ولهذا لو علم القاضي بكتابة الآخر لا يرد حتى يجتمعا ولو كاتب
~~الموليان عبدا لهما كتابة واحدة فعجز لم يرد في الرق حتى يجتمع الموليان
~~لأنه إذا غاب أحدهما كان الفسخ في نصيب الآخر متعذرا ولو مات المولى عن
~~ورثة فلبعضهم الرد في الرق بقضاء وليس له ذلك بغير قضاء لأن بعض الورثة
~~ينتصب خصما عن الميت فيما له وفيما عليه
# وفي المحيط كاتب عبديه كتابة واحدة فارتد أحدهما ms0155 ولحق بدار الحرب فعجز
~~الحاضر لم يرده القاضي في الرق وإن رده لم يكن ردا للآخر حتى لو رجع مسلما
~~لم يرد ( ( ( يرده ) ) ) إلى مولاه فلو قال في كتابة واحدة لكان أولى ا ه
# قال رحمه الله ( وعاد أحكام الرق ) يعني إذا عجز عاد إلى أحكام الرق لأن
~~الكتابة قد انفسخت وفك الحجر كان لأجل عقد الكتابة فلا يبقى بدون العقد ولا
~~يخفي أن المؤلف قال وعاد أحكام الرق ولم يقل عاد إلى الرق لأنه فيه باق
# قال رحمه الله ( وما في يده لسيده ) لأنه ظهر أنه كسب عبده إذا كان
~~موقوفا عليه أو على المولى على تقدير الأداء كان له وعلى تقدير العجز كان
~~للمولى وقد تحقق العجز فكان لمولاه
# قال رحمه الله ( وإن مات وله مال لم تفسخ ) وهذا قول ابن مسعود وبه أخذ
~~علماؤنا
# وقال زيد بن ثابت تنفسخ الكتابة بموته وبه أخذ الإمام الشافعي
# له أن العقد لو بقي لبقي لتحصيل العتق بالأداء وقد تعذر إثباته فبطل وهذا
~~لأن العتق لا يخلوا إما أن يثبت العتق قبل الموت أو بعده مقتصرا أو مستندا
~~لا وجه إلى الأول لعدم شرطه وهو الأداء والشيء لا يسبق شرطه ولا إلى الثاني
~~لأن الميت ليس بمحل لنزول العتق عليه لأن العتق إثبات قوة الميت وهو لا
~~يتصور في المالكية بخلاف ما إذا مات المولى لأنه ليس بمعقود عليه بل عاقد
~~والعقد يبطل بموت المعقود عليه لا بموت العاقد ولأن المولى يصلح أن يكون
~~معتقا بعد الموت كما إذا قال أنت حر بعد موتي
# ولنا أن الكتابة عقد معاوضة لا تنفسخ بموت أحد المتعاقدين وهو المولى فلا
~~ينفسخ بموت الآخر وهو العبد كالبيع ولأن قضية المعاوضة المساواة فإذا بقي
~~العقد بعد موت المولى لحاجته إلى الولاء وغيره جاز أن يبقى بعد موت العبد
~~لحاجته إلى الحرية ليتوصل إلى حرية أولاده ولو مات عاجزا تفسخ الكتابة ولو
~~قذفه إنسان بعد الأداء يلزمه الحد وقيل الأداء لا يلزمه الحد لأن العتق ثبت
~~مستندا ms0156 إلى آخر جزء من أجزاء حياته فلا يظهر الاستناد في حق هذا الحكم
# قال رحمه الله ( وتؤدى كتابته من ماله ) يعني يؤدي من خلفه فيكون أداء
~~الخليفة كأدائه بنفسه
# فإن قيل الأداء فعل والاستناد يكون في أحكام الشريعة ( ( ( الشرعية ) ) )
~~قلنا نعم لكن فعل الثابت مضافا إلى حسي الثبوت وهذه الإضافة شرعية ألا ترى
~~أن من رمى صيدا فمات قبل أن يصيبه ثم أصابه صار مالكا له حتى يورث عنه
~~والمالك ليس بأهل لكن لما صح السيب ( ( ( السبب ) ) ) والملك يثبت بعد تمام
~~السبب وتمامه بالإضافة إليه وهو ليس أهلا له ثبت الملك من حين الإمكان وهو
~~آخر جزء من أجزاء حياته فكذا هنا
# وفي الأصل إذا مات المكاتب عن وفاء وعليه ديون لأجنبي سوى بدل الكتابة
~~وله مال يوفي وله وصايا يبدأ من تركته بدين الأجنبي ثم بدل الكتابة وتبطل
~~وصاياه وما بقي يقسم بين ورثته وإن لم يبق بعد قضاء الدين شيء يبدأ ببدل
~~الكتابة ولا يبدأ بالدين وإن لم يترك مالا إلا دينا على الناس فاستسعى
~~المولود في الكتابة فعجز يرد في الرق فإذا خرج الدين بعد ذلك فذلك للمولى ا
~~ه
# قال رحمه الله ( وحكم بعتقه في آخر حياته ) بأن يقام الترك الموجود منه
~~في آخر حياته مقام التخلية بين المال والمولى وهو الأداء المستحق عليه وما
~~بقي فهو لورثته
# قال في نوادر بشر عن الثاني مات مكاتب عن وفاء وله أولاد أمته فمات بعض
~~قبل الأداء فأدى ما عليه وبقي مال فهو ميراث ولا يرث الابن الميت وما تركه
~~الابن الميت فهو لأمه وإخوته ولو كان الولد معه في عقد الكتابة ثم مات بعد
~~أبيه ثم أديت الكتابة لم يرث أباه
# وفي نوارد ( ( ( نوادر ) ) ) ابن سماعة عن محمد مكاتب مات وترك ابنا ولد
~~( ( ( ولدا ) ) ) له في الكتابة وترك ألفي درهم دينا على الناس فاكتسب
~~الابن ألف درهم وأداها في كتابة أبيه ثم خرج دين الأب وله أخ فإن الألفين
~~ميراث بينهما ولا يرجع الابن بما أدى في ms0157 الألفين وإن لم يؤد الابن ذلك من
~~ماله فله أن يؤدي ذلك من مال الأب
# وفي المنتقى مكاتب مات وله دين على الناس وله مولود في الكتابة يسعى في
~~الكتابة على نجومها
# وله ابنان حران أيضا ثم مات أحد الابنين الحرين ثم خرج ما للمكاتب على
~~الناس فأديت من ذلك بدل الكتابة فالفاضل بين الولد الحر والمولود في
~~الكتابة ويرث الابن الحر أخاه PageV08P069 الذي مات بعد موت الأب والابن
~~المولود في الكتابة لا يرث من أخيه الذي مات بعد موت الأب
# وفي التاتارخانية ( ( ( التتارخانية ) ) ) مات الرجل عن مكاتبه وله ورثه
~~ذكور وأناث ثم مات المكاتب عن وفاء يؤدي من ذلك بدل الكتابة ويكون بين
~~الورثة الذكور والإناث وما فضل بعد ذلك وليس للمكاتب وارث فهو للذكور من
~~ورثة المولى دون الإناث
# وفي المحيط مات المكاتب عن وفاء يبديء ( ( ( يبدأ ) ) ) بالذين ( ( (
~~بالدين ) ) ) ثم ببدل الجناية ثم ببدل الكتابة ثم بمهر امرأة تزوجها بغير
~~إذن مولاه ثم الباقي ميراث بين أولاده الدين عتقوا بعتقه والذين كانوا
~~أحرارا قبله لأن الديون متى اجتمعت يبدىء ( ( ( يبدأ ) ) ) بالأقوى ودين
~~المداينة أقوى من دين الجناية لأنه عوض من كل وجه ودين الجناية عوض من وجه
~~لأن مبدله ليس بمال ولهذا لا يملك قبل القبض ودين الجناية أقوى من بدل
~~الكتابة لأنه لا يسقط بالعجز ودين الكتابة أقوى من دين المهر لأنه وجب بإذن
~~السيد والمهر وجب بعقد محجور عليه
# وإن مات عن وفاء دين المولى يبديء ( ( ( يبدأ ) ) ) بدين المولى ثم
~~بالكتابة والباقي ميراث فإن لم يوف بالدين والكتابة بدأ بالكتابة لأنه إذا
~~بدأ بها يموت حرا والولد المولود في الكتابة والولد المكاتب معه كتابة
~~واحدة سيأتي في الإرث لأنهما يعتقان معه في آخر جزء من أجزاء حياته فإن كان
~~الولد منفردا بالكتابة فأدى بعد موت الأب بعد قضاء مكاتبه الأب أو قبله لم
~~يرث لأنه كان عبدا يوم مات الأب فلم يعتق بعتقه وإنما عتق بعد موت أبيه
# كاتب عبدا مشتركا بغير إذن شريكه فمات العبد ms0158 وترك كسبا فقد مات عاجزا عند
~~الإمام لأن نصفه يصير مكاتبا فلا سبيل لواحد منهما على كسبه
# وعندهما كله مكاتب ويكون كل الكسب ملكا له فيؤدي من كسبه ويضمن المكاتب
~~نصف قيمته لشريكه ا ه
# قال رحمه الله ( وإن ترك ولدا ولد في كتابته ولا وفاء سعى كأبيه على
~~نجومه فإن أدى حكم بعتقه وعتق أبيه قبل موته ) وظاهر إطلاق المتن أنه لا
~~فرق بين ماإذا ولد في كتابته من أمته أو أمة الغير وظاهر العلة تقييده
~~بالأول لأن الولد دخل في كتابته وكسبه له فيخلفه في الأداء وصار أداؤه
~~كأداء أبيه فجعل كأنه ترك وفاء مع الولد
# والظاهر من قوله يسعى أن الولد المولود فيها لا بد أن يكون قادرا على
~~السعي وليس كذلك
# قال في الكافي لو كاتب أمته على أنه بالخيار ثلاثة أيام فولدت في مدة
~~الخيار وماتت وبقي الولد يبقي خياره وعقد الكتابة عند الإمام والثاني وله
~~أن يجيزها وإذا أجاز يسعى الولد على نجوم الأم وإذا أدى عتقت الأم في آخر
~~جزء من أجزاء حياته ( ( ( حياتها ) ) ) وعتق ولدها وهذا استحسان وعند
~~الثالث تبطل الكتابة ولا يصح إجازة المولى وهو القياس
# وفي المحيط ولو ترك أم ولده معها ولد لا تباع واستسعت في الكتابة على
~~نجوم المكاتب وإن لم يكن معها ولد باعها عند الإمام لأن حرية أو الولد لأجل
~~الولد فإذا لم يكن ولد تباع
# وعندهما لا تباع وتبؤدي ( ( ( وتؤدي ) ) ) بدل الكتابة بعد موت المكاتب
~~كما لو كان معها ولد
# ولو حل على أولاده المولودين في الكتابة نجم ولم يؤدوا وبعضهم غائب لم
~~يرد الحاضر في الرق حتى يرجع الغائب لأن الفسخ على الحاضر فسخ على الغائب
~~وقد تعذر في حق الغائب فتعذر في حق الحاضر أيضا
# وفي الولوالجية وإذا مات المكاتب عن ولد مولود في الكتابة وولد مشتري
~~معها فعندهما يسعيان في نجوم الأم فما اتصل في يد كل واحد منهما بعد موت
~~الأم فهو له خاصة وعند الإمام المولود يسعى على نجوم الأم ms0159 ويؤدي بدل
~~الكتابة وهو المطالب ويسعى الولد المشتري ويأخذ من كسبه ويؤجره بأمر القاضي
~~وما فضل يكون ميراثا عن الأم فيكون بينهما
# وفي الأصل الولد المولود في الكتابة يسعى في ديون الأب
# قال رحمه الله ( ولو ترك ولدا مشتري عجل البدل حالا أو رد رقيقا ) وظاهر
~~إطلاق المتن أنه لا فرق في المشتري بين أن يكون ولد بعد الكتابة أو قبلها
~~وسيأتي البيان وهذا عند الإمام
# وعندهما يسعى على نجومه كالمولود في الكتابة لأنه صار بمنزلته حتى جاز
~~للمولى إعتاقه كما يجوز إعتاق المكاتب بنفسه بخلاف سائر أكساب المكاتب فإنه
~~لا يملك إعتاقه
# وللإمام أن الأجل يثبت بالشرط في العقد فيثبت في حق من دخل تحت الكتابة
~~والمشتري لم يدخل تحت العقد لأنه لم يضف إليه العقد ولم يسر حكمه إليه
~~لكونه منفصلا وقت الكتابة وأورد عليه أنه قد مر في أول فصل المكاتب أن
~~المكاتب إذا اشترى أباه أو ابنه دخل في كتابته وأيضا لو لم يسر حكمه إليه
~~لما عتق عنده بأداء بدل الكتابة حالا
# وأجيب أن المراد بدخول الولد المشتري في كتابه أبيه ليس لسراية حكم عقد
~~الكتابة الذي جرى بين المكاتب ومولاه إليه بل يجعل المكاتب مكاتبا لولده
~~PageV08P070 باشترائه اياه تحقيقا للصلة وبأن عتق الولد المشتري عنده بأداء
~~بدل الكتابة حالا ليس لأجل السراية أيضا بل لضرورة المكاتب إذا ذاك بمنزلة
~~من مات عند وفاء وقد أفصح عنه في الكافي حيث قال وكان ينبغي أن يباع بعد
~~موته لفوات المتبوع ولكن إذا عجل وأعطى من ساعته صار كأنه مات عن وفاء
~~بخلاف المولود في الكتابة لأنه من مائه بعد الكتابة
# قال رحمه الله ( وإن اشترى ابنه فمات وترك وفاء ورثه ابنه ) لأنه لما أدى
~~بدل الكتابة حكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته فيتبعه ولده في ذلك
~~فيكونان حرين فظهر أنه مات حر عن ولد حر وقد بيناه
# قال رحمه الله ( وكذا لو كان هو وابنه مكاتبين كتابة واحدة ) لأنهما صارا
~~كشخص واحد فإذا حكم ms0160 بعتق أحدهما في وقت يعتق الآخر في ذلك الوقت ضرورة
~~اتحاد العقد على ما بيناه فيصير حرا مات عن ابن حر ولو مات المكاتب وترك
~~ثلاثة أولاد حر ومولود في الكتابة ومكاتب معه بعقد واحد ووصيا ترثه أولاد (
~~( ( أولاده ) ) ) لما ذكرناه وبينا ويملك الوصي بيع العروض دون العقار
~~والدراهم والدنانير لأن بيع العروض من باب الحفظ دون العقار والدراهم
~~والدنانير
# ولو مات الابن قبل أداء الكتابة لا يرثانه لأن أرثه ليس من حقوق كتابة
~~أبيه فلا يظهر الاستيلاد في حقه
# قال رحمه الله ( وإن ترك ولدا من حرة ودينا فيه وفاء بكاتبته ( ( (
~~بكتابته ) ) ) فجنى الولد فقضى به على عاقلة الأم لم يكن ذلك قضاء بعجز
~~المكاتب ) لأن القضاء بموجب الجناية على موالي الأم لأن المكاتب وإن ترك
~~مالا وهو الدين لا يحكم بعتقه إلا عند أداء بدل الكتابة فكانت الجناية
~~عليهم فإذا قضى به القاضي عليهم كان القضاء تقريرا للكتابة فتبقى الكتابة
~~على حالها فإذا أدى بعد ذلك بدل الكتابة عتق الكاتب ( ( ( المكاتب ) ) )
~~وظهر للابن ولاء في جانب الأب فينجر إليه ولاؤه
# ولأنه فرع ظهور العتق وكانوا مضطرين فيما علقوا ( ( ( عقلوا ) ) ) فلهم
~~الرجوع بذلك على موالي الأب ولا يرجعون بذلك على ولي الجناية
# قال رحمه الله ( وإن اختصم موالي الأم وموالي الأب في ولائه فقضى به
~~لموالي الأم فهو قضاء بالعجز ) لأنه إذا كانت الخصومة في نفس الولاء بأن
~~مات الولد بعد موت الأب قبل خروج الدين وقضى بميراثه لمولى الأم بطلت
~~الكتابة لأن القاضي يقضي بكون الولاء لمولى الأم لأن الخصومة وقعت في
~~الولاء ومن ضرورة القضاء فسخ الكتابة لأن الولاء من جانب الأم لا يثبت إلا
~~إذا تعذر إثباته من جانب الأب وإنما يتعذر بفسخ الكتابة لأنها لو كانت
~~باقية يمكن أن يثبت من جانبه بالأداء ولو خرج الدين بعد ذلك يكون لمولى
~~المكاتب ميراثا عن عبده لأن صيانة القضاء عن الانتقاض واجب بالإجماع وفسخ
~~الكتابة بعد موت المكاتب مختلف فيه فكان فسخ الكتابة أولى من نقض القضاء ms0161
~~لأن القضاء بالفعل لا ينفسخ وبالقضاء ظهر العجز مطلقا حتى لو ظهر مال مقدار
~~البدل وأخذه المولى لا يكون بدلا عن الكناية ( ( ( الكتابة ) ) ) بخلاف ما
~~قبل القضاء
# قال في المحيط وإذامات المكاتب عاجزا وترك ولدا حرا فظهر للمكاتب وديعة
~~أديت منها كتابته ولا يتحول ولاء الولد إلى مولي الأب لأن المودع أقر
~~بشيئين أقر بأنه ملك المكاتب وأقر أن ولاءه تحول فإقراره على نفسه صحيح
~~فيصدق فيه وإقراره بتحول الولاء إلى غيره لا يصدق فيه ألا ترى أن المولى لو
~~أقر أنه استوفى منه بدل الكتابة قبل موته لا يصدق في حق تحول الولاء إلى
~~موالي الأب فكذا هنا
# وأما إذا مات لا عن وفاء ولا ولد فاختلفوا في بقاء الكتابة قال الاسكافي
~~تنفسخ حتى لو تطوع له إنسان بأداء بدل الكتابة عنه لا تقبل منه
# وقال أبو الليث لا تنفسخ ما لم يقض القاضي بعجزه حتى لو تطوع إنسان عنه
~~قبل القضاء بالفسخ جاز ويحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته
# قال رحمه الله ( وما أدى المكاتب من الصدقات وعجز طاب لسيده ) لأن الملك
~~يتبدل وتبدل الملك كتبدل العين فصار كعين أخرى وإليه أشار النبي بقوله في
~~حق بربر ( ( ( بريرة ) ) ) هي لها صدقة ولنا هدية حين أهدي إليها وكانت
~~مكاتبة
# فإن قيل إن ملك الرقبة كان للمولى فكيف يتحقق تبدل الملك قلنا ملك الرقبة
~~مغلوبا في مقابلة ملك اليد حتى لو كان للمكاتب أن يمنع المولى من التصرف في
~~ملكه ولم يكن للمولى أن يمنع المكاتب من التصرف وبالعجز ينعكس الحال وليس
~~هذا إلا تبدل الملك للمولى ولئن كان فلا يسلم مثله بمنزلة تبدل العين فصار
~~كالفقير يموت عن صدقة أخذها يطيب ذلك لوارثه الغني لما ذكرنا وكذا إذا
~~استغنى الفقير يطيب له ما أخذ من الزكاة وكذا ابن السبيل إذا وصل إلى بلده
~~وفي يده مال من الصدقة لأن المحرم عليه ابتداء الأخذ لما فيه من الذل فلا
~~يرخص PageV08P071 من غير ضرورة
# ولو أباح الفقير للغني أو ms0162 الهاشمي عين ما أخذ من الزكاة لم يحل له لأن
~~الملك لم يتبدل ولك أن تقول المحرم ابتداء الأخذ إلى آخره
# فعلى هذا لو أباح الفقير للغني أو الهاشمي ينبغي أن يطيب له لأنه لم يوجد
~~منهما ابتداء الفعل المحرم المقترن بالإذلال
# قلنا إن لم يوجد منهما الأخذ من يد المتصدق وجد منهما الأخذ من يد الفقير
~~فقد تحقق في حقهما سبب الخبث ولك أن تقول ليس المحرم نفس الأخذ فقط بل نفس
~~الأخذ المقرون بالإذلال فينبغي أن لا يكون خبيثا ونظيره المشتري شراء فاسدا
~~لا يطيب بالإباحة ولو ملكه يطيب ولو عجز المكاتب قبل الأداء إلى المولى
~~يطيب للمولى عند محمد لأن المولي يملك ما في يده ملكا مبتدأ حتى تنتقض
~~إجارته وعند أبي يوسف لا يطيب له لأنه إذا عجز لا يملك المولى إكسابه ملكا
~~مبتدأ أو إنما له فيه نوع ملك فيتأكد بالعجز ولم يتجدد له ملك ولهذا لا
~~ينتقض إجارته بالعجز كما في العقد ( ( ( العبد ) ) ) المأذون إذا حجر عليه
~~والصحيح ( ( ( الصحيح ) ) ) أنه يطيب له بالإجماع لما ذكرنا أن المحرم
~~ابتداء الأخذ ولم يوجد من المولى الأخذ ا ه
# قال رحمه الله ( وإن جنى عبد فكاتبه سيده جاهلا بها فعجز دفع أو فدى )
~~يعني المولى بالخيار إن شاء دفع العبد وإن شاء فداه بالأرش لأنه لو كاتبه
~~وهو لا يعلم بالجناية لزمه قيمته لأنه لم يصر مختارا للفداء بالمكاتبة من
~~غير علم وقد امتنع الدفع بفعله من غير أن يصير مختارا للفداء فيجب عليه
~~الأقل من قيمته ومن الأرش كما إذا أعتقه أو دبره أو استولد الأمة أو باعه
~~بعد ما جنى من غير علم بها إلا أن المانع من الدفع على شرف الزوال فلم
~~ينتقل حق ولي الجناية من العبد إلى القيمة فإذا عجز زال المانع فيتخير بين
~~الدفع والفداء على القاعدة ا ه
# قال رحمه الله ( وكذا إن جنى مكاتب ولم يقض به فعجز ) حكمه كالأول لأنه
~~لما عجز صار قنا وجناية القن يخير فيها ms0163 المولى بين الدفع والفداء على ما
~~عرف وقبل أن يعجز يجب الأقل من قيمته ومن الأرش لأن دفعه متعذر وهو أحق
~~بكسبه من المولى وموجب الجناية عند تعذر الدفع يجب على من يكون له الكسب
~~ألا ترى أن جناية المدبر وأم الولد توجب على المولى الأقل من قيمته ومن
~~الأرش لما أنه أحق بكسبهما ولو جنى جناية بعد الحكم عليه بالأولى فهي
~~كالأولى
# وإذا اجتمعت الجنايات في وقت قبل القضاء لم يلزمه إلا قيمة واحدة كذا في
~~المبسوط
# وفيه وإذا جنى العبد المكاتب ثم عتق فهو على خياره وإن عجز فالخيار
~~للمولى وإن كان العبد وامرأته مكاتبين كتابة واحدة فولدت فقتله المولي
~~وقيمته أكثر من الكتابة فهو على المولي في ثلاث سنين أو قتل المكاتب فالمال
~~يجب في ثلاث سنين وإن كانت الكتابة قد حلت
# قال رحمه الله ( فإن قضى به عليه في كتابته فعجز فهو دين يباع فيه ) يعني
~~إذا قضى بموجب الجناية على المكاتب في حال كتابته وهو الأقل من قيمته ومن
~~الأرش فهو دين عليه يباع فيه لأن الحق انتقل من الرقبة إلى القيمة بالقضاء
~~وهذا عند علمائنا الثلاثة
# وقال زفر تجب عليه قيمته ولا يباع وهو قول أبي يوسف أولا لأن المانع من
~~الدفع وقت الجناية موجود وهو الكتابة فلا تتغير كجناية المدبر وأم الولد
# ولنا أن الأصل في جناية العبد الدفع وإنما يصار إلى القيمة عند تعذر
~~الدفع والمانع هنا متردد لاحتمال انفساخ الكتابة فلا يثبت الانتقال عن
~~الموجب الأصلي إلا بالقضاء والصلح عن الرضا وبالموت عن الوفاء وهو نظير
~~المغصوب إذا أبق لا يجب عليه القيمة إلا بالقضاء حتى لو رجع قبل القضاء
~~يكون لمولاه وإن رجع بعد القضاء يكون للغاصب وكذا المبيع إذا أبق قبل القبض
~~لا يبطل البيع إلا بالقضاء وكذا إذا قتل لأن القيمة تقوم مقامه بخلاف
~~المدبر وأم الولد لأنهما لا يقبلان الفسخ
# قال رحمه الله ( وإن مات السيد لم تنفسخ الكتابة ) لأنها حق العبد فلا
~~تبطل بموت السيد كالتدبير ms0164 وأم الولد والدين وكالأجل فيه إذا مات الطالب
~~ولأن الكتابة لا تقبل الانتقال إلى ملك الوارث فتبقى على حكم ملك المولى
# قال رحمه الله ( ويؤدي المال إلى الورثة على نجومه ) لأن النجوم حقه لأنه
~~أجل وهو حق المطلوب فلا يبطل بموت الطالب
# هذا إذا كاتبه وهو صحيح ولو كاتبه وهو مريض لا يصح تأجيله إلا من الثلث
~~وقد ذكرناه
# والوارث ينوب مناب المورث ويقوم مقامه فيكون قبضه بمنزلة قبض المورث ويقع
~~على ملكه ثم يصير الوارث قابضا عن نفسه فيملكه بالإرث كما في الدين
# وفي المحيط ولو أدى المكاتب بدل الكتابة إلى الورثة دون الوصي وعلى الميت
~~دين يحيط به أو لا يحيط به لا يعتق لأن حق القبض للموصى لا للوارث لأن
~~الوارث وإن ملك ما قبض إذا لم يكن الدين PageV08P072 مستغرقا وللوصي
~~والغرماء أن يقبض ملكهم بقدر الدين فلم يدفع الحق له لمن له حق القبض فلا
~~يبرأ عن بدل الكتابة كما لو دفع إلى أجنبي وإن أدى إلى الوصي عتق وإن لم
~~يكن في التركة دين لأنه قائم مقام الميت وإن لم يكن على الميت دين ودفع إلى
~~الورثة وتقاسموا جاز لأن لهم حق القبض وإن أدى إلى بعضهم لم يعتق ما لم يصل
~~إلى الكل بخلاف الدفع إلى الوصي يوجب العتق وصل إلى الورثة حقهم أم لا لأنه
~~ثابت عن الميت بالتفويض ولو أدى المكاتب إلى الغرماء وعليه دين محيط جاز
~~وعتق لأنه دفع الحق إلى من له حق القبض ولو أوصى المولى لإنسان بما على
~~المكاتب فدفع المكاتب إليه يعتق لأنه دفع الحق إلى مستحقه
# قال رحمه الله ( وإن حرروه عتق مجانا ) يعني لو أعتقه جميع الورثة عتق
~~والقياس أن لا يعتق لأنهم لم يملكوه
# وجه الاستحسان أن يجعل إبراء عن بدل الكتابة لأنه حقهم وقد جرى فيه الإرث
~~فيكون الإعتاق منهم إبراء وإقرارا بالاستيفاء فلم يبق عليه دين فيعتق
~~لبراءة ذمته كما إذا أبرأه المولى عن بدل الكتابة ويشترط أن يعتقوه في مجلس
~~واحد ms0165 حتى إذا أعتقه بعضهم في مجلس لم يعتق وقيل يعتق إذا أعتقه الباقون ما
~~لم يرجع الأول وهو رواية هشام عن محمد
# قال رحمه الله ( وإن حرره بعض لم ينفذ عتقه ) يعني لو أعتقه بعض الورثة
~~لا يعتق منه شيء لأنه لم يملكه ولا عتق فيما لم يملك ولا يملك أن يجعل
~~إبراء واستيفاء لأن إبراء البعض واستيفاءه لا يوجب عتقه لتعذر ثبوت العتق
~~من جهته ولا يبرأ من الدين أيضا لأن البراءة لم تثبت الاقتضاء فإذا بطل
~~المقتضي بظل ( ( ( بطل ) ) ) المقتضى ولو قبض واحد نصيب الكل بغير أمرهم لا
~~يعتق إلا إذا أجازوا قبضه أو قبض ما ( ( ( بأمرهم ) ) ) أمرهم
# وفي المحيط لو وهب أحدهم للمكاتب نصيبه في رقبته جاز ولا يعتق لأنه لو
~~أدى نصيبه لا يعتق فكذا إذا أبرأه عنه بالهبة فإن عجز رد رقيقا فنصيب
~~الواهب في رقبته ثابت لأنه عاد قنا فانفساخ ( ( ( بانفساخ ) ) ) الكتابة
~~فصار كله ميراثا لهم من المولى ألا ترى أنه إذا وهبه المولي بعض الكتابة (
~~( ( المكاتبة ) ) ) ثم عجز صار كله رقيقا للمولي فكذا هنا والله تعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
#
# | كتاب الولاء
# أورد كتاب الولاء عقب المكاتب لأن الولاء من آثار المكاتب لزوال ملك
~~الرقبة عند أداء بدل الكتابة وهو وإن كان من آثار العتق إلا أن موجبات
~~ترتيب الكتب السابقة ساقت المكاتب إلى هذا الموضع فوجب تأخير كتاب الولاء
~~عن كتاب المكاتب لئلا يتقدم الأثر على المؤثر
# والكلام فيه من وجوه الأول في اشتقاقه والثاني في بيان دليله والثالث في
~~سببه والرابع في معناه لغة والخامس في معناه عند الفقهاء والسادس في ركنه
~~والسابع في شرطه والثامن في حكمه
# أما الأول فهو مشتق من الولاء وهو القرب وهو حصول الثاني عقيب الأول من
~~غير فصل أو من الموالاة يقال ولي الشيء إذا حصل بعده من غير فصل وهو مفاعلة
~~من الولاية بالفتح وهو النصرة والمحبة ودليله قوله الولاء لمن أعتق وقوله
~~عليه الصلاة والسلام الولاء لحمة كلحمة النسب
# وسببه الإعتاق لأن ms0166 المولى أنعم على عبده بالإعتاق
# قال الشارح والأصح أن سببه العتق على ملكه لأنه يضاف إليه والإضافة دليل
~~الاختصاص ولأن من ورث قريبه عتق عليه وولاؤه له ولا إعتاق من جهته
# وأما معناه لغة وهو ( ( ( فهو ) ) ) عبارة عن المعاونة والنصرة أو عبارة
~~عن المواصلة والمصادقة وسمي الولي وليا لتناصره وتعاونه لحبيبه وصديقه
# وعند الفقهاء عبارة عن التناصر سواء كان بالإعتاق أو بعقد الموالاة ولهذا
~~قال في المبسوط والمطلوب بكل منهما التناصر كذا في النهاية
# وأورد عليه بأن المذكور في المبسوط يدل على كون التناصر غيرهما إلا
~~أنفسهما إذ لا يخفي على الفطن أن المطلوب بالشيء لا يكون نفسه بل يكون أمرا
~~مغايرا له
# قال في العناية وهو في عرف الفقهاء عبارة عن تناصر يوجب الإرث والعقل ا ه
# وأما ركنه فقوله أعتقته ( ( ( أعتقه ) ) ) أو ملك القريب أو عقدت
~~الموالاة ويشترط كون المعتق أهلا للولاء وهو أن يكون أهلا للإرث وهو كونه
~~حرا مسلما وأولاده يكونوا أهلا بالعصوبة لا بالقرابة
# وحكمه أن يعقل الجناية حال حياة معتقه والإرث منه بعد مماته
# قال رحمه الله ( الولاء لمن أعتق ولو بتدبير وكتابة واستيلاد وملك قريب )
~~لما روينا وهو بعمومه يتناول الكل لأن الرقيق هالك حكما ألا ترى أنه لا
~~يثبت في حقه كثير من الأحكام التي تختص بالأحياء نحو القضاء والشهادة
~~والملك في PageV08P073 الأموال وكثير من العبادات فكان الإعتاق احياء له
~~لثبوت أحكام الأحياء به كالأحياء بالإيلاد فيرث به كما يرث الأب ولده ولهذا
~~سمى ولاء نعمة لقوله تعالى @QB@ وإذ تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه
~~أمسك @QE@ الأحزاب 37 بالإعتاق والمرأة في هذا كالرجل
# وقوله الولاء لمن أعتق صادق بما إذاأعتق في دار الإسلام أو في دار الحرب
~~وخلى سبيله في دار الحرب أو لم يخل وليس كذلك لأنه إذا أعتق في دار الحرب
~~وخلاه لم يكن له عليه ولاء حتى إذا خرجا إلينا مسلمين لا يرثه ولم يكن له
~~عليه ولاء
# وعند أبي يوسف يرثه ويكون عليه له الولاء فلو قال ms0167 مسلما ولو رقيقا كافرا
~~في دارنا لكان أحسن
# ولو أدى المكاتب بعد موت المولى فعتق فولاؤه للمولى فيكون لعصبته الذكور
# وقوله لمن أعتق يعني ولو حكما فدخل العبد الموصى بعتقه وبشرائه وأعتقه
~~الوصي بعد موته فولاؤه لعصبة المولى وكذا مدبروه وأمهات أولاده بعد موته
~~ويكون ولاؤهم له
# وفي شرح الطحاوي إذا أمر غيره بإعتاق عبد فأعتق في حال حياته أو بعد
~~وفاته يكون عن الآمر والولاء له ولو قال لغيره أعتق عبدك عني على ألف درهم
~~فأعتق فالعتق يكون عن الآمر استحسانا والولاء له
# ولو قال أعتق عبدك عني ولم يذكر البدل فأعتق عتق عن المأمور والولاء له
~~في قولهما وفي قول أبي يوسف عن الآمر والولاء له
# ولو قال أعتق عبدك على ألف درهم ولم يقل عني فأعتق فإنه يتوقف على قبول
~~العبد فإن قبل في المجلس الذي علم به لزمه المال وإلا فلا والولاء يورث ا ه
# وشمل قوله لمن أعتق الذمي لأن الذمي أهلا ( ( ( أهل ) ) ) للولاء كالمسلم
# وفي المحيط حربي أعتق عبده فلا يخلو إما أن أعتقه في دار الحرب أو في دار
~~الإسلام فإن أعتقه في دار الحرب وكان العبد مسلما فولاؤه له لأنه لا يسترق
~~وإن كان كافرا فلا ولاء له عليه لأن الولاء نتيجة العتق وإعتاق الحربي عبده
~~المسلم يصح بالإجماع وعبده الكافر لا يصح عند الإمام ومحمد إذا لم يخل
~~سبيله وإن خلى سبيله صح العتق لكنه لم يتم العتق في حق زوال الرق وإن صح في
~~حق إزالة الملك لأن كون الحربي في داره سبب لرقه فإذا أعتق الحربي عبده
~~الكافر في دار الإسلام صح عتقه وكل معتق جرى عليه الرق بعد العتق انتقض به
~~ولاؤه
# حربي أعتق عبدا في دار الحرب ثم خرجا مسلمين للعبد أن يوالي من شاء لأن
~~العتق لم يصح
# مسلم مستأمن في دار الحرب أو أسلم هناك أعتق عبدا اشتراه هناك ثم أسلم
~~عبده لم يكن مولاه قياسا وله أن يوالي من شاء عندهما
# وقال أبو يوسف ms0168 أجعله مولاه استحسانا
# حربي اشترى عبدا في دار الإسلام فاعتقه ثم رجع فاسترق فاشتراه العبد
~~فأعتقه فولاء الأول للآخر وولاء الآخر للأول
# قال رحمه الله ( وشرط السائبة لغو ) يعني لو أعتق المولى عبده وشرط أن لا
~~يرثه كان الشرط لغوا لكونه مخالفا لحكم الشرع فيرثه كما في النسب إذا شرط
~~أن لا يرثه
# قال رحمه الله ( ولو أعتق حاملا من زوجها القن لا ينتقل ولاء الحمل عن
~~موالي الأم أبدا ) لأن الجنين عتق بعتق أمه وعتق أمه مقصود فكذا هو يعتق
~~مقصودا لأنه هو جزء الأم والمولى أوقع الإعتاق على جميع أجزائها وأورد أن
~~هذا مخالف لما ذكر في كتاب الإعتاق فإنهم هناك قالوا وإن أعتق حاملا عتق
~~حملها تبعا لها إذ هو متصل بها فأوردوا أنه يعتق تبعا لا قصدا وهذا مناف
~~لما ذكروه هنا والأصل في هذا قوله عليه الصلاة والسلام الولاء لمن أعتق
~~وإنما يعرف كون الحمل موجودا عند العتق بأن تلده لأقل من ستة أشهر من وقت
~~العتق وكذا إذا ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر والآخر لأكثر منه
~~وبينهما أقل من ستة أشهر لأنا تيقنا أن الأول كان موجودا عند العتق فإذا
~~تناول الإعتاق الأول تناول الآخر ضرورة وصار معتقا لهما والولاء لا ينتقل
~~من المعتق
# وقوله من زوجها القن مثال وكذا لو كان زوجها مكاتبا أو مدبرا
# وقوله من زوجها صادق بحال قيام النكاح أو بعده وما بعد النكاح لا يتأتى
~~فيه هذا التفصيل فكان عليه أن يقول ولو أعتق حاملا من زوجها القن حال قيامه
~~وجاءت به لأقل من ستة أشهر
# قال رحمه الله ( فإن ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر فولاؤه لمولى ( (
~~( لولي ) ) ) الأم ) لأن الولد جزؤها فيتبعها في الصفات الشرعية ألا ترى
~~أنه يتبعها في الحرية وغيرها فكذا الولاء عند تعذر جعله تبعا للأب لرقه
# وفي التتارخانية ولدت فقالت المرأة ولدت بعد عتقي بخمسة أشهر وولاؤه
~~لموالي الأم وقال الزوج بعد عتقك بستة أشهر فولاؤه لموالي فالقول قول الزوج ms0169
~~ا ه
# قال رحمه الله ( فإن أعتق العبد ) وهو الأب ( جر ولاء ابنه لمواليه ) لأن
~~موالي الأم لم يعتق الولد ههنا لحدوثه PageV08P074 بعد إعتاقها وإنما نسب
~~إليه تبعا للإمام لتعذر نسبته إلى الأب فإذا أعتق الأب أمكن نسبته إليه
~~فجعله تبعا له أولى من جعله تبعا للأم لأن الولاء كالنسب قال عليه الصلاة
~~والسلام الولاء لحمة كلحمة النسب والنسب إلى الآباء فكذا الولاء ينتقل إلى
~~موالي الأب إذا زال المانع كولد الملاعنة يثبت نسبه من قوم الأم فإذا أكذب
~~نفسه ينتقل إلى الأب لزوال المانع
# وفي الكافي قلتم الولاء كالنسب والنسب لا يقبل الفسخ بعد ثبوته فكذا
~~الولاء لا يقبل الفسخ بعد ثبوته قلنا لا ينفسخ ولكن حدث ولاء أولى منه فقدم
~~عليه كما تقول في الأخ إنه عصبة فإذا حدث من هو أولى منه كالابن لا تبطل
~~عصوبته ولكن يقدم عليه أورد هل إذا قلتم لم ينفسخ ولكن قدم عليه لزم أن يرث
~~مولي الأم عند انقطاع مولى الأب بعد انتقال الولاء عن مواليها إلى مواليه
~~ولم يرو عن أحد أنهم يرثون بعد انتقال الولاء عنهم
# هذا إذا لم تكن معتدة فإن كانت معتدة فجاءت بولد لأكثر من ستة أشهر من
~~وقت العتق ولأقل من سنتين من وقت الفراق لا ينتقل ولاؤه إلى موالي الأب
~~لأنه كان موجودا عند إعتاق الأم فصادفه ( ( ( فصادقه ) ) ) الإعتاق ضرورة
~~فلا ينتقل إلى موالي الأب
# وفي التتارخانية بخلاف ما إذا أعتق الأم حال قيام النكاح ثم جاءت بالولد
~~لستة أشهر فصاعدا وباقي المسألة بحالها كان ولاء الولد لموالي الأم وكذا
~~إذا كانت عن طلاق رجعي وقد جاءت بالولد لستة أشهر كان ولاء هذا الولد
~~لموالي الأم وهذا الذي ذكرناه إذا لم تقر بانقضاء العدة ثم جاءت بالولد
~~لأقل من ستة أشهر بعد الإقرار ولتمام السنتين منذ طلقها فإن ولاء الولد
~~لموالي الأم وإن جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها فإن ولاء الولد لمولى
~~الأب
# وفي الجامع الصغير إذا تزوجت معتقة بعبد فولدت أولادا ms0170 فجنى الأولاد
~~فعقلهم على موالي الام لأنهم عاقلة لأمهم ولهم فإن عتق الأب بعد ذلك جر
~~ولاء الأولاد على نفسه ولا يرجعون على عاقلة الأب بخلاف ولد الملاعنة إذا
~~عقل عنه قوم الأم ثم أكذب الملاعن نفسه حيث يرجعون على عاقلة الأب
# والفرق أن النسب من وقت العلوق لا من وقت الإكذاب وبالإكذاب تبين أن عقله
~~كان على قوم الأب وقد أجبر قوم الأم على الدفع فيرجعون عليهم
# وفي المولي حين عقل قوم الأم كان ثابتا لهم وإنما ثبت لقوم الأب مقصورا
~~على زمان الإعتاق فلا يرجعون به
# قال أسلمت كافرة على يد رجل فأعتقت عبدا فارتدت ولحقت بدار الحرب فسبي
~~أبوها فاشتراه رجل فأعتقه لم يجر ولاؤه ولاءها لأنها بمنزلة الميت ولو لم
~~ترتد والمسألة بحالة ( ( ( بحالها ) ) ) فولاء المرأة لمعتق العبد
# رجل مسلم أعتق مسلما فرجعا عن الإسلام فامتنعوا فأسلم العبد دون المولى
~~فولاء العبد لمولاه على حاله وإن كان له عشرة من المسلمين فعقله عليهم
~~وميراثه لهم وإن لم يكن فميراثه لبيت المال وعقله عليه وقيل عقله على نفسه
# قال رحمه الله ( عجمي تزوج معتقة فولدت فولاء ولدها لمواليها وإن كان له
~~ولاء الموالاة ) يعني وإن كان للإب ولاء الموالاة وهذا عند أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف حكم الأب حكم أبيه في الوجهين
# وقوله عجمي مثال بالنسبة إلى المولى
# وفي المحيط معتقة تزوجت برجل فلا يخلو من خمسة أوجه إما أن يكون عبدا أو
~~مكاتبا أو معتقا أو موليا لموالاة أو عربيا أو عجميا
# فإن كان عبدا أو مكاتبا فولاء ولدها لمولي الأم لأنه تعذر إثبات الولاء
~~من الأب لفقد الأهلية وألحق ولاؤه بالأم كنسب ولد الملاعنة وإن أعتق الأب
~~جر ولاء ولده إلى مواليه لأنه صار أهلا للولاء وزال المانع وإن كان معتقا
~~فولاء الولد لمولي الأب لأنه استوى الجانبان وترجح جانب الأبوة
# وإن كان مولي الموالاة فولدت منه فهو مولي لموالي الأم عندهما
# وقال أبو يوسف الولد مولي لموالي الأب
# لهما أن ولاء العتق أقوى ms0171 من موالي الموالاة لأن ولاء العتق لا يحتمل
~~الفسخ وولاء الموالاة يحتمل الفسخ فرجح الآكد الأقوى على الأضعف وإن كان
~~أعجميا وهي مسألة المتن قال إن كان العجمي له أب في الإسلام فعند أبي يوسف
~~ولاء الولد لموالي الأب
# واختلف المشايخ على قولهما قيل ولاؤه لموالي الأب عندهم جميعا
# وقيل لمولى الأم وهو الأصح ولا يجر الجد الولاء ا ه
# قيد بكونها معتقة لأن العجمي لو تزوج بعربية فولدت له ولدا فإنه ينسب إلى
~~قوم أبيه دون أمه
# وقيدنا بكون الزوج عجمي ( ( ( عجميا ) ) ) فإن العربي إذا تزوج معتقة فإن
~~ولده منها ينسب إلى قومه دونها
# وقيد القدوري بمعتقة العرب وأطلق المصنف وهو الصواب لأن ولاء العتق قوي
~~معتبر شرعا فلا يختلف بين أن يكون من العرب أو من العجم
# ولو كانا معتقين أو عجميين أو عربيين فالولد تابعا للأب PageV08P075
~~بالإجماع
# وثمرة الخلاف على ما ذكر المصنف تظهر فيما إذا مات الولد وترك عمته أو
~~غيرها من ذوي الأرحام ومعتق أمه أو عصبة معتقها كان المال لمعتق أمه
~~أوعصبتها عندهما وعند أبي يوسف يكون لذوي الأرحام لأن حكمه حكم أبيه
# وفي شرح الطحاوي امرأة بني همدان تزوجت برجل من بني أسد فولد منها فأعتقت
~~عبدا فالولاء يثبت منها وولدها يكون تبعا للأب من بني أسد فإذا ماتت ثم مات
~~المعتق فميراثه لابن المعتقة وهو من بني أسد وإن جنى جناية تكون على
~~عاقلتها من بني همدان فالميراث لبني أسد والعقل على بني همدان ويجوز مثل
~~هذا أن يكون الضمان على الغير والميراث للغير ألا ترى أن رجلين مثل الخال
~~وابن العم فنفقته على الخال وميراثه لابن العم ا ه
# وإذا علم أن العجمي الذي له أب في الإسلام ولاؤه لموالي الأم علم بطريق
~~الأولى إذا لم يكن له أب بالأولى
# قال رحمه الله ( والمعتق مقدم على ذوي الأرحام ومؤخر عن العصبة النسبية )
~~وكذا هو مقدم على الرد على ذوي السهام وهو آخر العصبات وهو قول علي رضي
~~الله عنه وبه أخذ ms0172 علماء الأمصار وكان ابن مسعود يقول بأنه مؤخر عن ذوي
~~الأرحام بقوله تعالى @QB@ وأولو ( ( ( وأولوا ) ) ) الأرحام بعضهم أولى
~~ببعض في كتاب الله @QE@ الأنفال 75 وقال عليه الصلاة والسلام للمعتق في
~~معتقه وإن مات ولم يدع وارثا كنت أنت عصبته ولنا ما روينا من حديث حمزة أنه
~~جعل لها النصف الباقي بعد فرض بنت معتقها حين مات عنها فعلم بقوله عليه
~~الصلاة والسلام ولم يدع وارثا بيعني وارثا وعصبته ( ( ( يعني ) ) )
# وفي المحيط أقام مسلم بينة عادلة أنه أعتقه وأنه مات مسلما لا وارث له
~~غيره فأقام الذمي شاهدين مسلمين أنه أعتقه وأنه مات كافرا لا وارث له غيره
~~فللمسلم نصف الميراث ونصف الميراث لأقرب الناس من المسلمين إلى الذمي
~~لاستوائهما في الحجة ولو شهدا أن الميت مولى فلان عتاقة لم يجز القضاء حتى
~~يقولوا إن هذا الحي أعتق هذا الميت وهو يملكه وهو وارثه لا يعلم له وارثا
~~غيره
# مات رجل وأخذ آخر ماله وادعى أنه وارثه لم يؤخذ منه المال لأنه يده ثابتة
~~على المال فإن خاصمه انسان طلب منه البينة لأنه يدعي استحقاق ما في يده
# ادعى أن أباه أعتقه فشهد ابنا أخيه لم تقبل لأنها شهادة للجد
# ادعى رجلان ولاءه بالعتق فأقاما البينة جعل الميراث بينهما لاستوائهما في
~~الحجة ولو قضى القاضي لأحدهما بالولاء والإرث ثم شهد آخران لآخر بمثله لا
~~تقبل إلا أن يشهدا ( ( ( يشهد ) ) ) أنه اشتراه من الأول قبل أن يعتقه
~~فيبطل القضاء للأول
# أقام أحدهما البينة على ولاء العتاقة والآخر على أنه حر الأصل أسلم على
~~يده ووالاه والغلام يدعيه فهو أولى
# ادعى رجل أن أباه أعتق فلانا الميت وآخر أن أباه أعتقه وأقرت بينة الميت
~~به فالإقرار باطل والشهادة جائزة ولو شهد للآخر ابن وبنتان فالولاء بينهما
# ادعى آخر أنه أعتق الميت وأقام البينة من في يده المال البينة على مثل
~~ذلك فالمال والولاء بينهما
# قال رحمه الله ( فإن مات المولى ثم المعتق فميراثه لأقرب عصبة المولى )
~~لأن الولاء يجر الإرث وإنما يثبت للعصبة ms0173 بطريق الخلافة فيقدم الأقرب
~~فالأقرب حتى لو ترك أبا مولاه وابن مولاه كان الولاء للابن ولو ترك جد
~~مولاه وأخا مولاه كان الولاء للجد لأنه أقرب في العصبة
# وفي الأول خلاف أبي يوسف فإنه يعطي الأب السدس والباقي للابن والثاني
~~خلاف من يرى توريث الإخوة مع الجد وكذا الولاء لابن المعتقة دون أخيها وعقل
~~جنايتها على أخيها لأنه من قوم أبيها لما روي أن علي بن أبي طالب والزبير
~~بن العوام اختصما إلى عثمان في معتق صفية بنت عبد المطلب حين مات فقال علي
~~مولى عمتي فأنا أحق بإرثه لأني أعقل عنها
# وقال الزبير هو مولى أمي فأنا أرثها فكذا أرث معتقها
# فقضى عثمان بالإرث للزبير وبالعقل على علي
# ولو ترك المعتق ابن مولاه وابن ابن مولاه كان الولاء للابن دون ابن الابن
~~لما روي عن عمر وعلي وابن مسعود أنهم قالوا الولاء للكبير أي لاكبر الأولاد
# والمراد أقربهم نسبا لا أكبرهم سنا
# ولو مات المعتق ولم يترك إلا ابنة المعتق فلا شيء لبنت المعتق في ظاهر
~~الرواية عن أصحابنا ويوضع ماله في بيت المال وبعض المشايخ كانوا يفتون
~~بالدفع إليها بطريق الإرث بل لأنها أقرب الناس إلى الميت وليس في زماننا
~~بيت مال منتظم
# ولو دفع إلى السلطان أو القاضي لا يصرفه إلى المستحق ظاهرا وكذا ما فضل
~~عن فرض الزوجين يرد عليهما وكذا ولد الابن والبنت من الرضاع يصرف إليهما
~~إذا لم يكن هناك أقرب منهما ذكر هذه المسائل في النهاية
# والذميون يتوارثون كالمسلمين لأنه أحد أسباب الإرث
# وفي المحيط مات المعتق عن ابنين فمات PageV08P076 أحدهما عن ابن والآخر
~~عن ابنين ثم مات المعتق فالميراث على عدد رؤوسهم لأنهم سواء في كونهم عصبة
~~الميت ولو أعتقت المرأة ثم ماتت عن زوج عبد وابن وبنت ثم مات المعتق
~~فميراثه لابن المعتقة لأنه عصبتها لا غير أعتق أمه ومات عن ابن والابن عن
~~أخ لأمه ثم ماتت المعتقة فالميراث للعصبة ولا شيء للأخ لأنه ليس بعصبة أخرى
# وفيه أيضا ارتد ms0174 ولحق بدار الحرب وله معتق فمات المعتق ورثه الرجال من
~~ورثته اه
# قال رحمه الله ( وليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو
~~كاتبن أو كاتب من كاتبن أو دبرن أو دبر من دبرن أو جر ولاء معتقهن أو معتق
~~معتقهن ) لقوله ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن الحديث يعني المرأة
~~تساوي الرجل في ولاء العتاقة النسبية بسبب إثبات القوة الحكمية للمعتق وهي
~~تساوي الرجل فيه كما أنها تساويه في ملك المال فينسب إليها كما ينسب إلى
~~الرجل ولهذا جعلت عصبة فيه كالرجل
# وفي الذخيرة ولو أن امرأة اشترت أباها حتى عتق عليها ثم مات الأب عن هذه
~~الابنة وبنت أخرى فالثلثان لهما يحكم ( ( ( بحكم ) ) ) الفرض والباقي
~~للمشترية بحكم الولاء ولو كان الأب بعدما عتق على بنتيه أعتق عبدا ثم مات
~~الأب ثم مات معتق الأب ويقيت ( ( ( وبقيت ) ) ) الابنة المشتراة كان
~~الميراث للمشتراة ويرث ابن المعتق من ولد المعتق اه
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل قال في الهداية في ولاء الموالاة
# أخر ولاء الموالاة عن ولاء العتاقة لأن ولاء العتاقة أقوى لأنه غير قابل
~~للتحول والانتقال في جميع الأحوال بخلاف ولاء الموالاة فإن للمولى أن ينتقل
~~قبل العقد ولأنه يوجد في ولاء العتاقة الإحياء الحكمي ولا يوجد في ولاء
~~الموالاة الإحياء أصلا ولأن ولاء العتاقة متفق عليه في أنه سبب للإرث ولأنه
~~مقدم على ذوي الأرحام
# والكلام فيه من وجوه الأول في دليله والثاني في ركنه والثالث في تفسيره
~~لغة وشرعا والرابع في شرطه والخامس في حكمه
# أما دليله فلقوله عليه الصلاة والسلام لمن سأله عمن أسلم على يد رجل فقال
~~هو أحق الناس بمحياه ومماته أي بميراثه
# وحديث تميم الداري أن رجلا أسلم على يد رجل ووالاه فقال عليه الصلاة
~~والسلام هو أخوك ومولاك تعقل عنه وترث منه
# وأما ركنه فقوله أنت مولاي على كذا
# وأما الولاء لغة فهو مشتق من الولي وهو القرب وحصول الثاني بعد الأول من
~~غير فصل ويسمى ولاء العتاقة وولاء ms0175 الموالاة وأما تفسيره شرعا على ما ذكر في
~~الذخيرة وغيرها هو أن يسلم رجل على يد رجل فيقول للذي أسلم على يده واليتك
~~على أني إن مت فميراثي لك وإن جنيت فعقلي عليك وعلى عاقلتك وقبل الآخر هذا
# قال في العناية والنهاية وأما شرطه فله ثلاث شرائط أحدها أن يكون مجهول
~~النسب بأن لا ينسب إلى شخص بل ينسب إلى غيره وأما نسبة غيره إليه فغير
~~مانعة
# والثاني أن لا يكون له ولاء عتاقة ولا ولاء الموالاة مع أحد وقد عقل عنه
# والثالث أن لا يكون عربيا اه
# وفي الكافي إنما تصح ولاية الموالاة بشرائط منها أن يشترط الإرث والعقل
# قال في العناية فإن قيل من شرط العقل عقل الأعلى أو حريته فإن موالاة
~~الصبي والعبد باطلة فكيف جعل الشرائط ثلاثة وأجيب بأن المذكور إنما هي
~~الشرائط العامة المحتاج إليها في كل واحد من الصور وأما ما ذكرت فإنه نادر
~~فلم يذكره
# وفي الشارح ولو ذكر الإرث من الجانبين كان كذلك لأنه يمكن أن يتوارثا
~~بخلاف ولاء العتاقة بحيث لا يرث إلا الأعلى ويدخل فيه الأولاد الصغار ومن
~~ويلد ( ( ( يولد ) ) ) بعد عتق الموالاة
# وفي البدائع ومن شرائط عقد الموالاة فمنها عقل العاقدين وحرية الأسفل
~~أيضا اه
# وفي المبسوط وإذا عقد العقد العبد عقد الموالاة بإذن مولاه كان عقده كعقد
~~مولاه فيكون الولاء للمولى اه
# وأما حكمه شرعا فالإرث والعقل عنه
# واعترض بأن الإرث والعقل شرط لصحة العقد فكيف يكون حكما والشرط متقدم
~~والحكم متأخر وأجيب بأنه يجوز أن يعتبر له حالتان فباعتبار التقديم شرطا
~~وباعتبار التأخير حكما
# قال رحمه الله ( أسلم رجل على يد رجل ووالاه على أن يرثه ويعقل عنه أو
~~على يد غيره ووالاه صح وعقله على مولاه وارثه له وإن لم يكن له وارث )
~~وقوله أسلم إلى آخره ظاهره أن حدوث الإسلام لا بد منه وأن الإسلام أيضا لا
~~بد منه لأنه موالاة مجهول الحال ولو لم يعلم حدوث إسلامه صحيحة ويصح موالاة
~~الذمي للمسلم فلو قال ms0176 غير عربي إلى آخره لكان أولى ليشمل المسلم والذمي ومن
~~أحدث الإسلام وغيره
# فإن قلت قال في المحيط ذمي من نصارى العرب ليس له أن يوالي غير قبيلته اه
~~PageV08P077 فهذا يدل على أن غير المجهول يصح معه عقد الموالاة قلنا لا
~~يقبل ذلك لأنه إنما قال ذلك لأن عقد الموالاة ثابت له مع قبيلته فأغناه
~~عنها مع الغير ولو عقد مع قبيلته كان فيه تحصيل الحاصل وهو محال
# وقال مالك والشافعي لا اعتبار بهذا أصلا وقد بين الدليل من الجانبين في
~~المطولات
# واعترض صاحب غاية البيان على وجوب اشتراط الإرث والعقل في صحة عقد
~~الموالاة حيث قال قال لحاكم ( ( ( الحاكم ) ) ) الشهيد إذا أسلم رجل على يد
~~رجل ووالاه فإنه يرثه ويعقل عنه وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وهذا
~~يدل على أن اشتراط الإرث والعقل ليس بشرط بل مجرد العقل كاف
# وأجيب بأن عدم وقوع التصريح بذكرهما بناء على ظهورهما فضمن عقد الموالاة
~~ذلك ولو لم يذكر
# وفي المحيط أسلمت ذمية فوالت رجلا ولها ولد صغير من ذمي لم يكن ولاء
~~ولدها لمولاها في قولهما وفي قياس قول الإمام يكون له
# أسلم رجل على أن يكون ولاؤه لأول ولد له لا يجوز لأن عقد الموالاة لا
~~يجوز تعليقه بالإخطار فلو قال إن واليتك إن فعلت كذا لم يصح وإن كان لمن
~~عقد عقد الموالاة ولد كبير فإذا أسلم ابنه الكبير على يد رجل ووالاه فولاؤه
~~له لأنه أولى بنفسه لانقطاع ولاية الأب وإن أسلم ولم يوال أحدا فولاؤه
~~موقوف بخلاف ولاء العتاقة فإن الولد الكبير يتبع الأب في ولاء العتاقة لأن
~~الكبير يستنصر من يوالي أبيه
# رجل والى رجلا ثم ولد له من امرأته ولد فوالت رجلا فولاء الولد لمولى
~~الأب وإذا والى رجلا وابنه الكبير رجلا كان كل واحد لمولاه ولا يجر بعضهم
~~بعضا فإن سبي ابنه وأعتق لم يجر ولاء أبيه فإن سبي أبوه وأعتق جر ولاء
~~الابن لأن الابن ينسب إلى الأب فكذا في الموالاة
# فإن ms0177 كان له ابن ابن والابن لم يسب لكن أسلم فوالاه رجل فسبي الجد فأعتق
~~لم يجر الجد ولاءه إلا أن يجر ولاء ابنه فينجر حتى لو كان الأسفل مواليا
~~حربيا والجد معتق ( ( ( معتقا ) ) ) لا يجر إلا أن يسلم الأوسط فيجره الجد
~~فينجر بجره
# أسلم الحربي ولم يوال أحدا ثم أعتق أبوه جر ولاءه ولو أسلم أبوه ووالى
~~رجلا لم يجر
# والى ذمي مسلما أو ذميا جاز وهو مولاه لأنه يجوز أن يكون للذمي على
~~المسلم ولاءه ( ( ( ولاء ) ) ) العتاقة فكذا ولاء الموالاة
# فإن قلت قال في المحيط ذمي والى مسلما فمات لم يرثه لأن الإرث باعتبار
~~التناصر والتناصر في غير القرب إنما هو بالدين فهذا يفد ( ( ( يفيد ) ) )
~~أن الموالاة لا تكون بين المسلم والذمي
# قلنا هي تكون بينهما لكن الإرث إنما يكون حيث لا مانع وحينئذ المانع هنا
~~وهو اختلاف الدين
# وإن أسلم على يد حربي ووالاه لم يذكره في الكتاب واختلفوا فيما إذا أعتق
~~الحربي عبده المسلم قيل يصح لأنه يجوز أن يكون للحربي على المسلم ولاء
~~العتاقة فكذا ولاء الموالاة وقيل لا يصح لأنه عقد المولاة ( ( ( الموالاة )
~~) ) مع الحربي للتناصر وقد نهينا عن ذلك بخلاف الذمي اه
# وفي المبسوط رجل اشترى من رجل عبدا ثم شهد أن البائع كان أعتقه فهو حر
~~وولاؤه موقوف إذا جحد البائع ذلك فإن صدقه البائع بعد ذلك ظهر أنه المولى
~~وكذا إن صدقه الورثة بعد موته
# وفي التتارخانية رجل من أهل الذمة أعتق عبدا فنقض الذمي العهد ولحق بدار
~~الحرب فأخذ واسترق فصار عبدا ( ( ( عبد ) ) ) لرجل ( ( ( الرجل ) ) ) وأراد
~~معتقه أن يوالي رجلا لم يكن له ذلك لأن مولى العتاقة لا يملك أن يوالي أحدا
~~فإن أعتق مولاه يوما من الدهر فإنه يرثه وإن جنى جناية عقل عن نفسه ولا
~~يعقل عنه مولاه هكذا ذكر في عامة الروايات
# وفي بعضها قال يرثه ويعقل عنه
# وإذا أقر الرجل بالولاء لآخر وصدقه يصير مولى له يعقل عنه ويرثه فإن كان
~~له أولاد كبار فكذبوا الأب فيما ms0178 أقر وقالوا أبونا مولى لفلان اخر وصدقهم
~~فلان في ذلك فهم مصدقون في حق أنفسهم وإن قال أعتقني فلان أو فلان وكل
~~منهما يدعي أنه المعتق لا يلزم العبد شيء وإن أقر بعد ذلك لأحدهما بعينه أو
~~لغيرهما يجوز إقراره على قولهما وعلى قول الإمام لا يجوز
# إذا أقر الرجل أنه مولى امرأة أعتقته فقالت المرأة لم أعتقك لكن أسلمت
~~على يدي وواليتني فهو مولاها فإذا أراد التحول عنها إلى غيرها ففي قياس قول
~~الإمام ليس له ذلك وفي قولهما له ذلك
# أقر أن فلانا أعتقه وأنكر فلان وقال ما أعتقتك ولا أعرفك فأقر المقر
~~لأنسان آخر لا يصح إقراره عند الإمام وعندهما يصح
# وفي المحيط ولا يجوز بيع ولاء الموالاة ولا ولاء العتق لأنه ليس بمال
# قال رحمه الله ( وهو آخر ذوي الأرحام ) إذا لم يكن له وارث غير ذوي
~~الأرحام فإرثه له وفي المحيط ولو ادعى رجل ولاء الموالاة وأقام البينة
~~وادعى آخر مثل ذلك وأقام البينة فالمتأخر أولى لأنه يحتمل الفسخ بخلاف ولاء
~~العتاقة اه
# قال رحمه الله ( وله أن يتحول منه إلى غيره بمحضر من الآخر ما لم يعقل
~~عنه ) لأن العقد PageV08P078 غير لازم كالوصية والوكالة ولكل واحد منهما أن
~~يفسخه بعلم الآخر فإن كان الآخر غائبا لا يملك فسخه وإن كان غير لازم لأن
~~العقد تم لهما كما في الشركة والمضاربة والوكالة ولا يعرى عن ضرر لأنه ربما
~~يموت الأسفل فيأخذ الأعلى ميراثه فيكون مضمونا عليه أو يعقل الأسفل عبيدا
~~على حسبان ( ( ( حسان ) ) ) أن عقل عبيده على المولى الأعلى فيجب عليه وحده
~~فيتضرر بذلك فلا يصح الفسخ إلا بمحضر من الآخر بخلاف ما إذا عقد الأسفل
~~الموالاة مع غير بغير محضر من الأول حتى يصح وينفسخ العقد الأول لأنه فسخ
~~حكمي فلا يشترط فيه العلم كما في الوكالة والمضاربة والشركة لأن الموالاة
~~كالنسب إذا ثبت من شخص ينافي كونه مع غيره فينفسخ ضرورة والمرأة في هذا
~~كالرجل
# وقوله ما لم يعقل عنه لأنه إذا عقل ms0179 عنه ليس له أن يتحول إلى غيره لتأكده
~~بتعلق حق الغير به لحصول المعقود به ولاتصال العصوبة ولأن ولاية التحول قبل
~~أن يعقل عنه باعتبار أنه عقد تبرع فإذا عقل عنه صار كالعوض في الهبة وكذا
~~لا يتحول ولده بعد ما تحمل الجناية عن أبيه وكذا إن عقل عن ولده لم يكن لكل
~~واحد منهما أن يتحول إلى غيره لأنهما كشخص واحد في حكم الولاء
# قال رحمه الله ( وليس للمعتق أن يوالي أحدا ) لأن ولاء العتاقة لازم لا
~~يحتمل النقض بعد ثبوته فلا ينفسخ ولا ينعقد معه لأنه لا ينقل لأن الإرث
~~بولاء العتاقة مقدم على الإرث بولاء الموالاة ألا ترى أن شخصا لو مات وترك
~~مولى عتقه ( ( ( عتاقته ) ) ) ومولى موالاته كان المال للمعتق
# قال في المبسوط ولو مات الأعلى ثم مات الأسفل فإنما يرثه المذكور من
~~أولاد الأعلى دون الإناث على نحو ما بينا في ولاء العتاقة
# قال رحمه الله ( ولو والت امرأة فولدت تبعها فيه ) يعني ولدت ولدا لا
~~يعرف له أب وكذا لو أقرت أنها مولاة فلان ومعها ولد صغير لا يعرف له أب صح
~~إقرارها على نفسها ويتبعها ولدها فيه وهذا عند الإمام
# وقالا لا يتبعها ولدها فيه في الصورتين وقد تقدم بيان ذلك
# ( فروع ) عبد لحربي خرج مستأمنا في تجارة لمولاه فأسلم يبيعه الإمام
~~ويمسك ثمنه على مولاه وكذا لو أسلم العبد في دار الحرب وخرج تاجرا لمولاه
~~لأنه لم يعتق عليه لما خرج بإذن المولى وإن خرج مراغما فهو حر ويوالي من
~~شاء إلا إذا عقل عنه بيت المال اه
# والله أعلم بالصواب
#
#
# | كتاب الإكراه
# أورد الإكراه عقيب ولاء الموالاة لأن في كل منهما تغير حال المخاطب من
~~الحزمة ( ( ( الحرمة ) ) ) إلى الحل فإن ولاء الموالاة يغير حال المخاطب
~~الذي هو المولى الأعلى من حرمة تناول مال المولى الأسفل بعد موته إلى حله
~~بالإرث فكذلك الإكراه يغير حال المخاطب الذي هو المكره من حرمة المباشرة
~~إلى حلها كذا في عامة المواضع
# والكلام فيه في مواضع ms0180 الأول في معناه لغة والثاني عند الفقهاء والثالث في
~~ركنه والرابع في دليله والخامس في شرطه والسادس في حكمه
# فهو في اللغة عبارة عن حمل إنسان على شيء يكره يقال أكرهت فلانا إكراها
~~أي حملته على أمر يكره ( ( ( يكرهه ) ) )
# وهو عند الفقهاء ما سيأتي
# وركنه اللفظ الذي يفيده ودليله من الكتاب قوله تعالى @QB@ إلا من أكره
~~@QE@ النحل 106 الآية
# ومن السنة ما ورد أن صفوان الطائي كان نائما مع امرأته وأخذت المرأة
~~سكينا وجلست على صدره وقالت لأذبحنك أو تطلقني فناشدها بالله فأبت فطلقها
~~ثلاثا فبلغ ذلك إلى النبي فقال لا إقالة في الطلاق
# وشرطه سيأتي في الكتاب
# وحكمه إذا حصل به إتلاف أن ينتقل إلى المكره فيما يصلح أن يكون آلة
~~للمكره ويجعل كأنه فعله بنفسه كما سيجيء
# والإكراه نوعان ملجىء ( ( ( ملجئ ) ) ) وغير ملجىء ( ( ( ملجئ ) ) )
# فالملجىء ( ( ( فالملجئ ) ) ) هو الكامل بما يخاف على نفسه أو عضوه فإنه
~~يعدم الرضا ويوجب الإلجاء ويفسد الاختيار
# وغير الملجيء ( ( ( الملجئ ) ) ) هو القاصر وهو أن يكره بما لا يخاف على
~~نفسه ولا على تلف عضو من أعضائه كالإكراه بالضرب الشديد أو القيد أو الحبس
~~فإنه يعدم الرضا ولا يوجب الإلجاء ولا يفسد الاختيار وهذا النوع من الإكراه
~~لا يؤثر إلا في تصرف يحتاج فيه إلى الرضا كالبيع والإجارة والإقرار والأول
~~يؤثر في الكل فيضاف فعله إلى المكره فيصير كأنه فعله والمكره آلة له فيكون
~~فعله بنفسه من غير إكراه أحد وذلك مثل الأقوال والأكل لأن الإنسان لا يأكل
~~بفم غيره ولا يتكلم بلسان غيره فلا يضاف إلى غير المتكلم والأكل إذا كان
~~فيه إتلاف فيضاف إليه من حيث إنه إتلاف بصلاحيته آلة له فيه حتى إذا أكره
~~على العتق يقع كأنه أوقعه باختياره ويكون الولاء له ويضاف إلى المكره من
~~حيث PageV08P079 الإتلاف فيرجع إليه بقيمته
# ثم اعلم أن الإكراه لا ينافي أهلية المكره ولا يوجب وضع الخطاب عنه يحال
~~( ( ( بحال ) ) ) لأن المكره مبتلى والاتبلاء ( ( ( والابتلاء ) ) ) يحقق
~~الخطاب والدليل عليه أن أفعاله مترددة بين فرض وحظرو ms0181 ( ( ( وحظر ) ) )
~~إباحة ( ( ( وإباحة ) ) ) ورخصة ويأثم تارة ويؤجر أخرى فيحرم عليه قتل
~~النفس وقطع الطرق والزنا ويفترض عليه أن يمنع من ذلك ويثاب عليه إن امتنع
~~ويباح له بالإكراه أكل الميتة وشرب الخمر ويرخص له بإجراء كلمة الكفر
~~وإتلاف مال الغير وإفساد الصوم والجناية على الإحرام وهذا دليل على أنه
~~مخاطب
# قال رحمه الله ( هو فعل يفعله الإنسان بغيره فيزول به الرضا ) زاد في
~~المبسوط أو يفسد به اختياره من غير أن تنعدم به الأهلية في حق المكره أو
~~يسقط عنه الخطاب
# وذكر في الإيضاح أن الإكراه فعل يوجد من المكره يحدث في المحل معنى يصير
~~به مدفوعا إلى الفعل الذي طلب منه
# وذكر في الوافي أنه عبارة عن تهديد غيره على ما هدد بمكروه على أمر بحيث
~~ينتفي به الرضا
# وقوله فيزول به الرضا أعم مع كونه مع فساد اختياره أو مع عدمه وهو إشارة
~~إلى نوعي الإكراه
# ثم إن الشائع في عامة الكتب من الأصول والفروع هو أن الإكراه نوعان
# وذكر فخر الإسلام البزدوي فقال الإكراه ثلاثة أنواع نوع يعدم الرضال ( (
~~( الرضا ) ) ) ويفسد الاختيار وهو الملجىء ( ( ( الملجئ ) ) ) ونوع يعدم
~~الرضا ولا يفسد الاختيار وهو الذي لا يلجىء ( ( ( يلجئ ) ) )
# وهو نوع آخر لا يعدم الرضا وهو أن يهدد يحبس ( ( ( بحبس ) ) ) أبيه أو
~~ابنه وولده وهذا النوع الثالث أخرجه المؤلف
# وذكر شيخ الإسلام في المبسوط أن القسم الثالث غير داخل في هذا المعنى
~~شرعا لعدم ترتب أحكام الإكراه عليه شرعا
# وذكر غيره أن القسم الثالث داخل في معنى الإكراه لغة
# وأطلق في الإنسان فشمل الصبي والمجنون والمعتوه كذا في قاضيخان
# وقال فيه أيضا ولو أكره الصبي أو المجنون أو المعتوه رجلا على قتل آخر
~~فقتله فالدية على عاقلة الصبي والمجنون والمعتوه في ثلاث سنين
# قال رحمه الله ( وشرطه قدرة المكره على تحقيق ما هدد به سلطانا كان أو
~~لصا أو خوف المكره وقوع ما هدد به ) يعني شرط الإكراه الذي هو فعل كما تقدم
~~لأن الإكراه اسم لفعل يفعله الإنسان بغيره ms0182 فينتفي به رضاه أو يفسد به
~~اختياره مع بقاء الأهلية ولا يتحقق ذلك إلا من القادر عنده خوف المكره لأنه
~~يصير به ملجأ ( ( ( ملجئا ) ) ) وبدون ذلك لا يصير ملجأ ( ( ( ملجئا ) ) )
~~وما روي عن الإمام أن الإكراه لا يتحقق إلا من السلطان فذلك محمول على ما
~~شهد في زمانه من أن القدرة والمنعة منحصرة في السلطان وفي زمانهما كان لكل
~~مفسد له قوة ومنعة لفساد الزمان فأفتيا على ما شهدا وبه يفتى لأنه ليس فيه
~~اختلاف يظهر في حق الحجة
# وفي المحيط وصفة المكره وهو أن يغلب على ظنه أنه يوقع ذلك به لو لم يفعل
~~ولو شك أنه لا يفعل ما توعد به لم يكن مكرها لأن غلبة الظن معتبرة عند فقد
~~الأدلة اه
# لا يقال الشرطية تنافي كون ذلك وصفا لأنا نقول لا منافاة لأن الشرطية
~~باعتبار الحاصل من الفاعل والوصف باعتبار الفاعل
# وفي الخانية إذا غاب المكره عن بصر المكره يزول الإكراه ونفس الأمر من
~~السلطان من غير تهديد إكراه
# وعندهما إن كان المأمور يعلم أنه لو لم يفعل ما أمر به يفعل فيه كذا كان
~~إكراها
# وفي العتابية وإذا أخذه واحد في الطريق لا يقدر فيه على غوث يكون إكراها
~~اه
# قال رحمه الله ( فلو أكره على بيع أو شراء أو إقرار أو إجارة بقتل أو ضرب
~~شديد أو حبس مديد خير بين أن يمضي البيع أو يفسخ ) ولما كان الإكراه تارة
~~يقع في حقوق العباد وأخرى في حقوق الله تعالى وحق العبد مقدم لحاجة العبد
~~إليه قدمه
# ولما كان الإكراه على نوعين ملجىء ( ( ( ملجئ ) ) ) وغير ملجىء ( ( (
~~ملجئ ) ) ) وكل منهما يفسد الرضا الذي هو شرط الصحة لهذه العقود فكذا ذكر
~~القتل والضرب ولما كان لا فرق بين أن يكره على بيع هذا أو بيع ولم يعين جاء
~~بالعبارة منكرة
# قيد بضرب شديد وحبس مديد لأنه لو قال أضربك سوطا أو سوطين أو أحبسك يوما
~~ويومين فإنه لا يكون إكراها
# قال في الميحط إلا إذا قال له لأضربنك ms0183 على رأسك أو عينك أو مذاكرك فإنه
~~يكون إكراها لأن مثل هذا إذا حصل في هذه الأعضاء قد يفضي إلى التلف
# وفي المحيط قال مشايخنا إلا إذا كان الرجل صاحب منصب يعلم أنه يتضرر بضرب
~~سوط أو حبس يوم فإنه يكون إكراها وقد يكون فيه ما يكون في الحبس من الإكراه
~~لما يجيء به من الاغتمام البين ومن الضرب ما يجد به الألم الشديد وليس في
~~ذلك حد لا يزاد عليه ولا ينقص منه لأنه يختلف باختلاف أحوال الناس فمنهم لا
~~يتضرر إلا بضرب شديد وحبس مديد ومنهم من يتضرر بأدنى شيء كالشرفاء والرؤساء
~~يتضررون بضرب سوط أو بفرك أذنه PageV08P080 لا سيما في ملأ من الناس أو
~~بحضرة السلطان
# وفي الخانية ولو أكره على بيع جارية ولم يعين فباع من إنسان كان فاسدا
~~والإكراه بحبس الوالدين والأولاد لا يعد إكراها لأنه ليس بإكراه ولا يعدم
~~الرضا بخلاف حبس نفسه
# وفي المحيط ولو أكره بحبس ابنه أو عبده على أن يبيع عبده أو يهبه ففعل
~~فهو إكراه استحسانا وكذا في الإقرار
# ووجهه أن الإنسان يتضرر بحبس ابنه أو عبده ألا ترى أنه لا يؤثر حبس نفسه
~~على حبس ولده
# فإن قلت بهذا نفى الأول قلنا لا فرق بين الوالدين والولد في وجه
~~الاستحسان وهو المعتمد كما لا فرق بينهما في وجه القياس
# وقوله خير بين أن يمضي أو يفسخ تقديره وإذا زال الإكراه إلى آخره دفعا
~~للضرر عن نفسه
# قال رحمه الله ( ويثبت به الملك عند القبض للفساد ) يعني يثبت بالشراء
~~الملك للمشتري لكونه كسائر البياعات الفاسدة
# وظاهر عبارة المصنف فساد البيع مطلقا والذي يظهر أن البيع إنما يكون
~~فاسدا إذا قال المكره تلفظت بالبيع طبق ما أردت ( ( ( أراد ) ) ) فإذا قال
~~أردت الإخبار به كاذبا أو قال أردت إنشاء البيع فهو بيع صحيح لا خيار فيه
~~ولا فساد أخذا من التفصيل في حالة العتق
# وقال زفر لا يثبت به الملك لأنه موقوف
# ولنا أن ركن البيع وهو الإيجاب والقبول صدر من ms0184 أهله مضافا إلى محله فيكون
~~مشروعا بأصله غير مشروع بوصفه فيفيد الملك بالقبض حتى لو قبضه وتصرف فيه
~~تصرفا لا يحتمل النقض كالإعتاق والتدبير جاز تصرفه وإنما لا تفسد بالإجارة
~~لأن المفسد يرتفع بها وهو عدم الرضا فصار كسائر البياعات لفساده
# وفي المحيط لو أكره على البيع بألف فباع بخمسمائة لم يجز وإن باع بأكثر
~~من الألف جاز لأن في الأول خالف مقصود المكره لأن مقصود المكره لحاق الضرر
~~بالمكره والبيع بخمسمائة أضربه من البيع بألف فكان الإكراه على البيع بألف
~~إكراها له على الأقل وفي الثاني خالف إلى غير رأي المكره لأنه اكتسب نفعا
~~لنفسه
# ولو باع بدنانير قيمتها ألف لم يجز لأن الدراهم والدنانير جعلا كجنس واحد
~~في التجارات عرضا ومقصودا ولو باعه بعرض أو بمكيل أو موزون بأقل من قيمته
~~جاز لأنه غير جنس ما أكره عليه أو أكره على بيع جائز فباع فاسدا لم يجز
~~فإذا هلك إن شاء ضمن المشتري أو المكره وعلى عكسه يكون رضا بالبيع
# والفرق أن المكره على البيع الفاسد متى باع جائزا فقد أتى بغير ما أكره
~~عليه لأن الجائز ضد الفاسد ويفيد من الأحكام ما لا يفيده الفاسد والمكره
~~على البيع الجائز متى باع فاسدا فقد أتى بما هو أنقص لأن الفاسد أنقص من
~~الجائز ولو أكره على البيع فوهب جاز لأنه غير جنس ما أكره عليه اه
# قال رحمه الله ( وقبض الثمن طوعا إجازة كالتسليم طائعا ) لأنهما دليل
~~الرضا وهو الشرط بخلاف ما إذا أكره على الهبة دون التسليم وسلم حيث لا يكون
~~إجازة ولو سلم طائعا لأن مقصود المكره ما يتعلق به الاستحقاق لا صورة العقد
~~والاستحقاق في البيع يتعلق بنفس العقد فلا يكون الإكراه به إكراها على
~~التسليم فيكون التسليم أو القبض عن اختيار دليل الإجازة وفي الهبة يقع
~~الاستحقاق فالقبض لا بمجرد الهبة فيكون الإكراه بها إكراها بالتسلم نظرا
~~إلى مقصود المكره ويعتبر ذلك في أصل الوضع لأن البيع وضع لإفادة الملك في
~~الأصل وإن كان ms0185 في الإكراه لا يفيدلكونه فاسدا والهبة لا تفيد الملك قبل
~~القبض بأصل الوضع وتفيده بعدها سواء كانت صحيحة أو فاسدة فينصرف الإكراه في
~~كل واحد منهما إلى ما يستحقه منه في أصل وضعه وإن قبض مكرها فليس ذلك
~~بإجازة وعليه رد الثمن إذا كان قائما في يده لفساد العقد وإن كان هالكا لا
~~يأخذ منه شيئا لأن الثمن كان أمانة في يد المكره لأنه أخذه بإذن المشتري لا
~~على سبيل التمليك فلا يجب الضمان
# وفي المحيط ومن هو مكره من المتعاقدين أو مشروط له شرط فاسد فله أن ينقض
~~العقد من غير رضا صاحبه ومن ليس بمكره ولا مشروط له شرط فاسد فليس له نقضه
~~إلا بالقضاء أو الرضا حتى لو أجاز الآخر العقد فنقض القاضي نفذ وألزمع ( (
~~( وألزم ) ) ) وإن كان كلاهما مكرها أو مشروطا له شرطا ( ( ( شرط ) ) )
~~فاسدا ( ( ( فاسد ) ) ) فلكل واحد منهما نقضه من غير قضاء ولا رضا لأنه قبل
~~القبض لا يفيد شيئا
# ولو باع المشتري المكره من آخر باعه الثاني من آخر حتى تداولته الأيدي
~~فله أن يفسخ العقود كلها وأي عقد جاز جازت العقود كلها إلا أنه لما أجاز
~~بعض العقود فقد زال الإكراه وصار طائعا راضيا فجاز العقد الأول فجازت
~~العقود ويأخذ هو الثمن من المشتري الأول ولو لم يجز لكن ضمن فإن ضمن الأول
~~نفذ الكل بتضمينه وإن ضمن غيره جازت البياعات التي بعده وبطل ما قبله
~~PageV08P081 والفرق بين الإجازة والتضمين أن البيع كان موجودا والمانع من
~~النفوذ حقه وقد زال بالإجازة وأما إذا ضمن لم يكن مسقطا حقه بخلاف ما إذا
~~أجاز أحد بيوع الفضولي حيث لا يجوز إلا الذي أجازه المالك ولا يجوز ما قبله
~~وما بعده لأن كل واحد منهم باع ملك غيره فلا يفيد الملك فعند الإجازة يملكه
~~من أجيز شراؤه وتبطل البقية فإن أعتق المشتري الثاني فللمكره أن يضمن أي
~~الثلاث شاء لأن كل واحد منهم أحدث سبب الضمان بإزالة يده عن ملكه
~~والمشتريان قبض كل واحد منهما ماله ms0186 بغير إذنه
# وفي الخانية لو أعتق المشتري الآخر قبل إجازة البيع جاز العتق على الذي
~~أعتقه فإن أجاز البائع البيع الأول بعد ذلك لا يصح إجازته
# وفي الخانية لو أعتق المشتري الأخير أو كان له الخيار إن شاء ضمن المشتري
~~الأول وإن شاء ضمن غيره فإن ضمن المشتري الأول جازت البياعات كلها وإن ضمن
~~غيرها يجوز كل بيع بعده ويبطل كل بيع كان قبله اه
# وفي قاضيخان ولو كان البائع مكرها والمشتري غير مكره فقال المشتري بعد
~~القبض نقضت البيع لا يصح ولو قال قبل القبض صح نقضه ولو كان المشتري مكرها
~~والبائع غير مكره فلكل واحد منهما النقض قبل القبض وبعد القبض يكون للمشتري
~~دون البائع
# قال رحمه الله ( وإن هلك المبيع في يد المشتري وهو غيره مكره والبائع
~~مكره ضمن قيمته للبائع ) لأنه قبضه بحكم عقد فاسد فكان مضمونا عليه بالقيمة
# قيد بقوله والمشتري غير مكره قال قاضيخان ولو كان المشتري مكرها دون
~~البائع فهلك المشتري عنده من غير تعد منه يهلك أمانة اه
# ولو قال ضمن بدله كان أولى لأنه يشمل المثلي والقيمي
# قال رحمه الله ( وللمكره أن يضمن المكره ) لأنه آلة له فيما يرجع إلى
~~الإتلاف وإن لم يكن له آلة في حق المتكلم لعدم الصلاحية لأن التكلم بلسان
~~الغير لا يمكن فصار كأنه دفع مال البائع إلى المشتري فيضمن أيهما شاء
~~كالغاصب وغاصب الغاصب فإن ضمن المكره رجع المكره على المشتري بالقيمة لأنه
~~بأداء الضمان ملكه فقام مقام المالك المكره فيكون مالكا له من وقت وجود
~~السبب بالاستناد ولو ضمن المشتري ثبت ملك المشتري فيه ولا يرجع على المكره
~~لأنه ملكه بالشراء والقبض غير أنه توقف نفوذه على سقوط حق المكره من الفسخ
~~فإذا ضمنه قيمته نفذ ملكه فيه كسائر البياعات الفاسدة
# قال رحمه الله ( وعلى أكل لحم خنزير وميتة ودم وشرب خمر حبس ( ( ( بحبس )
~~) ) أو ضرب أو قيد لم يحل وحل بقتل وقطع ) يعني لو أكره على هذه الأشياء
~~بما لا يخاف على نفسه ms0187 أو عضوه كالضرب لا يسعه أن يقدم عليه وبما يخاف يسعه
~~ذلك لأن حرمة هذه الأشياء مقيدة بحالة الاختيار وفي حالة الضرورة مبقات ( (
~~( مبقاة ) ) ) على أصل الحل لقوله تعالى @QB@ إلا ما اضطررتم إليه @QE@
~~الأنغام 119 فاستثنى حالة الاضطرار لأنه فيها مباح والاضطرار يحصل بالإكراه
~~الملجىء ( ( ( الملجئ ) ) ) وهو أن يخاف على نفسه أو عضوه ولا يحصل ذلك
~~بالضرب بالصوت ولا بالحبس حتى لو خاف ذلك منه وغلب على ظنه يباح له ذلك
# أقول في قوله يباح له ذلك إشكال قوي فإن المباح ما استوى طرفاه فعله
~~وتركه كما تقرر في علم الأصول وفيما نحن فيه إذا خيف على النفس أو على عضو
~~كان طرف العقل راجحا بل فرضا كما صرح به في لب الأصول من كون ذلك فرضا
~~فتأمل
# فلو قال بغير ما يخاف منه على تلف عضو أو نفسه لم يفترض وإلا افترض إلى
~~آخره لكان أولى
# وقدره بعضهم بأدنى الحد وهو أربعون سوطا فإن هدد به وسعه أن يقدم وإن هدد
~~بدونه لا يسعه لأنه ما دون ذلك مشروع بطريق التعزير
# قلنا لا وجه للتعزير بالرأي وأحوال الناس مختلفة فمنهم من يحمل ( ( (
~~يتحمل ) ) ) الضرب الشديد ومنهم من يموت بأدنى منه فلا طريق سوى الرجوع إلى
~~رأي المبتلى فإن غلب على ظنه أن تلف النفس أو العضو يحصل به وسعه وإلا فلا
~~وإذا قلنا لا يسعه شرب الخمر هل يحد أم لا قال في المحيط وإذا شرب الخمر لا
~~يحد لأن بأغلظ الإكراهين تثبت حقيقة إباحة الشرب حالة الضرورة وبأخفهما ثبت
~~شبهة الإباحة والشبهة كافية لدرء الحدود اه
# وفي المبسوط الإكراه على المعاصي أنواع نوع يرخص له فعله ويثاب على تركه
~~وقسم حرام فعله مأثوم على إتيانه وقسم يباح فعله ويأثم على تركه
# الأول الإكراه على إجراء كلمة الكفر وشتم محمد أو على ترك الصلاة أو كل
~~ما ثبت بالكتاب
# الثاني كما لو أكره بالقتل على أن يقتل مسلما أو يقطع عضوه أو يضربه ضربا
~~يخاف منه التلف أو يشتم ms0188 مسلما أو يؤذيه أو على الزنا
# والثالث لو أكره على الخمر وما ذكر معه
# قال رحمه الله ( وأثم بصبره ) يعني إذا أكره على ما تقدم بقتل وقطع فلم
~~يفعل حتى قتله أو قطع عضوا منه أثم PageV08P082 لأن التناول في هذه الحالة
~~مباح وإتلاف النفس أو العضو بالامتناع عن المباح حرام فيأثم إلا أنه إذا لم
~~يعلم الإباحة في هذه الحالة لا يأثم لأنه موضع الخفاء وقد دخله اختلاف
~~العلماء فلا يأثم كالجهل بالخطاب في دار الحرب أو في أول الإسلام في حق من
~~أسلم فيها
# وعن أبي يوسف لا يأثم مطلقا لأنه رخصة إذ الحرمة قائمة فيكون أخذا
~~بالعزيمة
# قلنا حالة الاضطرار مستثناة فلا يكون الامتناع عزيمة بل معصية
# قال في العناية فإن قيل إضافة الإثم إلى ترك المباح من باب فساد الوضع
~~وهو فاسد فالجواب أن المباح إنما يجوز تركه والإتيان به إذا لم يترتب عليه
~~محرم وههنا ترتب عليه محرم وههنا ترتب عليه قتل النفس المحرم فصار الترك
~~حراما لأن ما أفضى إلى الحرام حرام اه
# أقول والذي يظهر أن الإثم ليس على ترك المباح بل على ترك الفرض كما تقدم
~~تقريره اه
# قال في المحيط والأصل أن من ابتلى ببليتين يختار أهونهما أو ( ( (
~~وأيسرهما ) ) ) إيسرهما
# والمسائل على أربعة أوجه الأول لو أكره بقتل على أن يقطع يد نفسه فهو في
~~سعة من قطعها لأن القطع أهون من القتل لأن الظاهر أن القطع يقتصر ولا يسري
~~ولهذا يباح القطع عند الإكراه إذا خاف الهلاك على نفسه
# الثاني لو أكره على قتل نفسه لا يباح له
# الثالث لو أكره
# على إلقاء نفسه في النار أو في الماء أو من سطح إن كان لا يرجو الخلاص
~~والنجاة من ذلك يباح له وإلا فلا وذكر أن الإحراق بالنار أشد من السيف
# والرابع على إكراهه بالقتل بالسياط على قتل نفسه بالسيف يباح له القتل
~~بالسيف لأن القتل بالسياط أشد من القتل بالسيف
# قال رحمه الله ( وعلى الكفر وإتلاف مال المسلم بقتل وقطع ms0189 لا بغيرهما يرخص
~~) يعني لو أكره على كلمة الكفر وإتلاف مال إنسان بشيء يخاف على نفسه أو على
~~أعضائه كالقتل وقطع الأطراف يرخص له إجراء كلمة الكفر على لسانه وقلبه
~~مطمئن بالإيمان ولحديث عمار بن ياسر حين ابتلي به أنه عليه الصلاة والسلام
~~قال له كيف وجدت قلبك قال مطمئنا بالإيمان
# قال فإن عادوا فعد
# أي عد إلى الأطمانينة ( ( ( الطمأنينة ) ) ) ولأن بهذا الإظهار أنه لا
~~يفوت حقيقة الإيمان لأن التلفظ في هذه الحالة لا تدل على تبدل الاعتقاد
~~لقيام التصديق به فرخص له إحياء لنفسه
# وفي المحيط وغيره وهذه المسألة على ثلاثة أوجه أحدها أن يكون قلبه مطمئنا
~~ولم يخطر على باله شيء سوى ما أكره عليه
# والثاني أن يخطر بباله الخبر بالكفر عما مضى بالكذب بأن لم يكن كفر قط
~~فيما مضى وقال أردت الخبر عما مضى كاذبا ولم أرد كفرا مستقبلا فهذا يكفر
~~قضاء ولا يكفر ديانة
# الثالث أن يقول لم يخطر ببالي كفر في الماضي وأردت الكفر مستقبلا فهذا
~~يكفر قضاء وديانة اه
# وفي المحيط على هذا التفصيل أنه إذا أكره على أن يصلي للصليب أو يسجد ( (
~~( سجد ) ) )
# وفي الظهيرية لو أكره على أن يسجد للصليب فالمسألة على ثلاثة أوجه الأول
~~إذا خطر بباله أن يصلي لله تعالى لا للصليب وفي هذا الوجه لا يكفر في
~~القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى سواء كان مستقبل القبلة أو لم يكن
~~مستقبلا
# الثاني أن يقول لم أصل لله تعالى وصليت للصليب وفي هذا يكفر في القضاء
~~وفيما بينه وبين الله تعالى
# الثالث أن يقول لم يخطر ببالي وصليت للصليب مكرها في هذا لا يكفر في
~~القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى
# وفي الأصل لو أكره على شتم محمد فهي على ثلاثة أوجه الأول أن يقول لم
~~يخطر ببالي شيء وشتم محمدا مكرها وفي هذا لا يكفر قضاء ولا ديانة
# الثاني أن يقول خطر ببالي رجل من النصارى يقال له محمد فشتمته ولم أشتم
~~الرسول فهذا كالأول
# قال ms0190 الكرخي أطلق محمد في العبارة وحيث لم يقل من المسلمين لأن شتم
~~النصراني دون المسلم في الحرمة
# الثالث أن يقول خطر ببالي رجل من النصارى فيه فتركته وسميت الرسول وفي
~~هذا يكفر قضاء وديانة اه
# قال رحمه الله ( ويثاب بالصبر ) أي يكون مأجورا إن صبر ولم يظهر الكفر
~~حتى قتل لأن خبيبا صبر حتى صلب وسماه النبي سيد الشهداء وقال هو رفيقي في
~~الجنة
# ولأن الحرمة قائمة والامتناع عزيمة فإذا بذل نفسه لإعزاز الدين كان شهيدا
# ولا يقال الكفر مستثنى في حالة الإكراه فكيف يكون حراما في تلك الحالة
~~لأنا نقول الاستثناء راجع إلى العذاب لأن المذكور قبله دون الحرمة بخلاف
~~الخمر وأخواته فإن المذكور فيه الحرمة فينتفي في تلك الحالة وهنا لا تنتفي
~~فتبقى على حالها ولكن لو ترخص جاز
# واعترض عليه بأن إجراء كلمة الكفر أيضا مستثنى بقوله @QB@ إلا من أكره
~~وقلبه مطمئن بالإيمان @QE@ النحل 106 من قوله @QB@ من كفر بالله من بعد
~~إيمانه @QE@ النحل 106 فينبغي أن PageV08P083 يكون مباحا كأكل الميتة وشرب
~~الخمر
# وأجيب بأن في الآية تقديما وتأخيرا أو ( ( ( وتقديره ) ) ) تقديره من كفر
~~بالله من بعد إيمانه وشرح وبالكفر ( ( ( بالكفر ) ) ) صدرا فعليهم غضب من
~~الله ولهم عذاب عظيم إلا من أكره وقبله ( ( ( وقلبه ) ) ) مطمئن بالإيمان
~~فالله تعالى ما أباح أجراء كلمة الكفر على لسانهم حالة الإكراه وإنما دفع
~~عنهم العذاب والغضب وليس من ضرورة نفي الغضب وهو حكم الحرمة لأنه ليس من
~~ضرورة عدم الحكم عدم العلة فجاز أن يكون الغضب منتفيا مع قيام العلة
~~الموجبة للغضب وهو الحرمة فلم تثبت إباحة إجراء كلمة الكفر كذا في النهاية
~~وعزاه إلى مبسوط شيخ الإسلام اه
# قال رحمه الله ( وللمالك أن يضمن لمكره ) لأنه هو المتلف لما له والمكره
~~آلة له فيما يصلح آلة
# قال رحمه الله ( وعلى قتل غيره بقتل لا يرخص ) يعني لو أكره على قتل غيره
~~بالقتل لا يرخص له القتل لإحياء نفسه لأن دليل الرخصة خوف التلف والمكره
~~والمكره عليه سواء في ذلك فسقط ms0191 المكره ولأن قتل المسلم بغير حق مما لا
~~يستباح لضرورة ما فكذا بالإكراه وهذا لا نزاع فيه
# وأطلق في قوله غيره فشمل الحر والعبد وعبده وعبد غيره
# وفي المحيط لو أكره بقتله أن يقتل عبده أو يقطع يده لم يسعه ذلك فإن قتل
~~يأثم ويقتل المكره في القتل ويضمن نصف قيمته لأن دمه حرام بأصل الفطرة ولو
~~أكره بقتل على أن يقتل أباه أو ابنه فقتله لم يحرمه عن الميراث ولو كان
~~المكره أبا المقتول أو ابنه يحرم عن الميراث لأن المباشر للقتل هو المكره
~~ولو أكره بقتل على أن يضرب رجلا بحديدة فضربه وثنى بغير إكراه فمات قتلا
~~جميعا لأن إحدى الضربتين بغير إكراه فصارت منقولة إليه والأخرى منقولة إلى
~~المكره ولو كانت إحدى الضربتين بعصاة غرم عاقلة كل واحد منهما نصف الدية في
~~ثلاث سنين وإن كان الإكراه بحبس أو قيد فالضمان على الضارب قودا كان أو دية
~~لأن الإكراه بالحبس لا يعتبر إكراها في حق هذه الأحكام
# وفيه أيضا ولو أكره بقتل على أن يأمر رجلا بقتل عبده فقتله عمدا يقتل
~~القاتل لأن الإذن بالقتل لم يصح مع الإكراه ولأنه قول لا يؤثر فيه عدم
~~الرضا فيكون التلف مضافا إلى القتل دون الإذن بخلاف المأمور بالعتق حيث لا
~~يضمن لأن المأمور لا يملك الإعتاق إلا بالإذن فصار المعتق متلفا بسبب الإذن
~~فيصير التلف محالا إلى الإذن
# ولو أكره المولى بحبس أو قتل فقتله يضمن قيمته استحسانا ويقتص القاتل
~~قياسا
# وجه الاستحسان أن الإذن إذا فسد بالإكراه لفوات الرضا معتبر من وجه وفعل
~~المأذون كفعل الآذن فأورث شبهة فلم يجب القصاص فأوجبنا الدية صونا لدمه عن
~~الهدر ( ( ( الهدوء ) ) ) ولو أكره المولى بقتل على بيع عبده وتسليمه
~~والمشترى بالقتل على الشراء والقبض ثم أكره المشتري من على قتله بقتل
~~فللمولى أن يقتل المكره قياسا لأن المشتري مكره على القتل فصار فعله منقولا
~~إلى المكره ويضمن قيمته استحسانا لأن العبد مملوك للمشتري وللبائع فيه حق
~~الاسترداد فكان القصاص للبائع من ms0192 وجه وللمشتري من وجه فكان المستحق للقصاص
~~مجهولا فلا يكون لأحدهما حق استيفاء القصاص فأوجبنا القيمة على المكره في
~~ماله للبائع لأن للبائع حق الاسترداد وقد أبطل المشتري هذا الحق عليه
~~بالقتل بغير رضاه فلو أكره بحبس أو قيد على البيع والقبض والمشتري على
~~الشراء بقتل ثم أكره المشتري على قتله بقتل فقتله يضمن قيمته لمولاه ثم
~~يقتل المكره بالعبد قصاصا لأن المشتري طائع في القبض مكره في الشراء فملك
~~المشتري العبد بعقد فاسد فكان مضمونا عليه بالقيمة وقتله صار منقولا إلى
~~المكره فصار المكره قاتلا عبدا عمدا فيجب القصاص
# ولو أكره المشتري على الشراء بحبس وللبائع بقتل ثم أكره المشتري على
~~القتل بقتل فقتله فالولي بالخيار إن شاء ضمن المكره قيمة عبده وإن شاء ضمن
~~المشتري لأنه طائع في القبض وقد قتله المكره بقتل المشتري فيجب القصاص اه
# قوله بالقتل يشمل ما إذا صرح بذلك بأن قال إن لم تقتل قتلتك أو دل الحال
~~عليه بأن غلب على ظنه قتله ولم يصرح له بذلك لما في جامع الفتاوي لو قال له
~~اقتل فلانا أو غلب على ظنه القتل فقتله هو إكراه فإذا قتله يقتص من المكره
# قال رحمه الله ( وإن قتله إثم ) لأن الحرمة باقية لما ذكرنا وأثم
~~بمباشرته لأن الإثم يكون بذمته والمكره لا يصلح أن يكون آلة له في حقه وكذا
~~لو أكره على الزنا لا يرخص له لأن فيه قتل النفس بالضياع لأنه يجيء منه ولد
~~ليس له أب ولأن فيه إفساد الفراش بخلاف جانب المرأة حيث يرخص لها بالإكراه
~~الملجيء ( ( ( الملجئ ) ) ) لأن نسب الولد لا ينقطع فلم يكن في معنى القتل
~~في جانبها بخلاف الرجل ولهذا وجب الإكراه القاصر درء ( ( ( درءا ) ) ) الحد
~~( ( ( للحد ) ) ) في حقها دون الرجل
# قال رحمه الله ( ويقتص من PageV08P084 المكره فقط ) وهذا قول الإمام
~~ومحمد
# وقال زفر يجب القصاص على المكره دون المكره لأن القصاص يجب على القاتل
~~والقاتل هو المكره حقيقة لأنه المباشر ولهذا يتعلق الإثم به ولأن القتل فعل
~~حسي ms0193 وهذا لا يجزيء ( ( ( يجري ) ) ) فيه الاستناد لغير الفاعل
# وقال الشافعي يجب القصاص عليهما
# وقال أبو يوسف لا يجب القصاص على واحد منهما
# ولهما أنه محمول على القتل بطبعه إيثارا لحياة نفسه فيصير آلة لنفسه
~~للمكره فيما يصلح أن يكون آلة له وهو الإتلاف فيقتص منه بخلاف الإثم لأنه
~~باعتبار الجناية على ديته وهو لا يصلح أن يكون آلة له فيه فيأثم المكره
# قال في النهاية سواء كان الآمر بالغا عاقلا أو معتوها أو مجنونا أو صبيا
~~فالقود عليه وعزاه إلى المبسوط ونسبه شيخ الإسلام علاء الدين عبد العزيز
~~إلى السهو ونقل عن أبي اليسر في مبسوطه لو كان الآمر صبيا أو مجنونا لم يجب
~~القصاص لأن الفاعل في الحقيقة هو الصبي والمجنون وهو ليس بأهل للعقوبة كذا
~~في الأكمل
# وفي المحيط لو أكره على أن يقتل رجلا أو يكفر بالله تعالى وسعه الكفر دون
~~القتل لأن الكفر يرخص في حالة الاضطرار دون القتل فإنه لا يرخص بحال ولو
~~قتل ولم يكفر المكره دون القتل قياسا لأنه قتل نفسا مختارا طائعا ويضمن
~~الدية استحسانا في ماله في ثلاث سنين إن لم يكن عالما بأن الكفر يسعه يقتل
~~به وقيل لا يقتل به لأن الدليل المورث للشبهة قائم وهو حرمة الكفر ولو أكره
~~على أن يقتل أو يأكل الميتة أو يشرب الخمر فقيل ( ( ( فقتل ) ) ) يقتل ( (
~~( بقتل ) ) ) القاتل دون المكره لأن أكل الميتة وشرب الخمر يرخص حالة
~~الاضطرار
# قال رحمه الله ( وعلى إعتاق وطلاق ففعل وقع ) يعين ( ( ( يعني ) ) ) لو
~~أكره على إعتاق وطلاق فأعتق وطلق وقع العتق والطلاق لأن الإكراه لا ينافي
~~الأهلية على ما بينا وعدم صحة بعض الأحكام كالبيع والإجارة والأقارير لمعنى
~~راجع إلى التصرف وهو كونه يشترط فيه الرضا ومع الإكراه لا يوجد الرضا فأما
~~العتق والطلاق فلا يشترط فيهما الرضا فيقع ألا ترى أن العتق والطلاق يقعان
~~مع الهزل لعدم اشتراط الرضا فيهما بخلاف البيع وأخواته
# وفي المبسوط وكل تصرف يصح مع الهزل كالطلاق والعتاق والنكاح يصح مع
~~الإكراه ms0194 ولو أكره الرجل على الإكراه يصح فإن كان المسمى مثل مهر المثل أو
~~أقل جاز ولا يرجع على المكره بشيء لأنه عوضه مثل ما أخرج عنه وإن كان
~~المسمى أكثر من مهر المثل فالزيادة باطلة ويجب مقدار مهر المثل لأنه فات
~~الرضا في الزيادة بالإكراه
# وإن أكره المرأة على النكاح فلا شيء على المكره لأنه أتلف عليه منفعة
~~البضع ولا ضمان على متلف المنفعة ولأنه عوض المهر فلا يعد إزالة وإتلافا
~~فإن كان الزوج كفؤا والمهر مهر المثل جاز وإن كان أقل فالزوج بالخيار إن
~~شاء أتم لها مهر مثلها وإن شاء فارقها إن لم يدخل بها ولا شيء عليه وإن دخل
~~بها وهي مكرهة فلها مهر مثلها وإن دخل بها وهي طائعة فهو رضا منها بالمسمى
~~إلا أن يكون للمولى حق تكميل مهر مثلها عند الإمام خلافا لهما وإن فارقها
~~قبل الدخول لا مهر لها لأن الفرقة جاءت من قبلها
# وقيد بقوله على إعتاق لأنه لو أكره على العتق من إعتاق كما لو أكره على
~~شراء ذي رحم محرم منه فاشترى يعتق عليه كما سيأتي فإنه لا يرجع بشيء كذا لو
~~أكره على شراء من حلف بعتقه وكذا لو أكره على شراء أمة ولدت منه بالنكاح
~~فاشترى فعتقت عليه بشيء لأنه عتق من غير اعتاق
# قال رحمه الله ( ورجع بقيمته ) يعني يرجع المكره على المكره بقيمة العبد
~~لأن الإتلاف منسوب إليه والمكره آلة له فيه فيرجع بقيمة العبد عليه موسرا
~~كان أو معسرا لأن ضمان الإتلاف لا يختلف باليسار والإعسار بخلاف ضمان
~~الإعتاق على ما تقدم ولا سعاية على العبد لأن السعاية إنما تجب عليه للخروج
~~للحرية كما في معتق البعض أو لتعلق حق الغير به كعتق الراهن المرهون وهو
~~معسر أو عتق المريض عبده وعليه دين ولم يخرج من الثلث ولا يرجع المكره على
~~العبد بما ضمن لأنه ضمان وجب عليه بفعله فلا يرجع به على غيره
# وأطلق المؤلف في الرجوع وهو مقيد بما إذا قال أردت بقولي ms0195 عتقا مستقبلا (
~~( ( مستقلا ) ) ) كما طلب مني أو قال لم يخطر ببالي سوى الإتيان بمطلوبه
~~أما لو قال خطر ببالي الإخبار فأخبرته فيما مضى كاذبا وأردت ذلك لإنشاء
~~الحرية عتق العبد قضاء لا ديانة ولا يضمن المكره المكره شيئا لأنه عدل عما
~~أكره عليه فكان طائعا في الإقرار فلا يصدق في دعواه الإخبار كاذبا
# فإن قيل ينبغي أن لا يضمن المكره لأنه أتلف بعوض وهو الولاء والإتلاف
~~بعوض كلا إتلاف
# وأجيب بأن الولاء سببه العتق على ملك المولى فيكف ( ( ( فكيف ) ) )
~~PageV08P085 المكره معوضا ولكن لا يكون عوضا إلا إذا كان العوض مالا كما
~~إذا أكره على أكل طعام الغير فأكله فلا ضمان على المكره إذ عوضه ما هو في
~~حق حكم المال كما في منافع البضع والولاء ليس بمال لأنه بمنزلة النسب ألا
~~ترى أن شاهدي الولاء إذا رجعا لا يضمنان
# ورد هذا بما إذا أكره المولى على شراء ذي محرم رحم منه فعتق عليه فإن
~~المكره لا يرجع هناك بقيمة العبد على المكره لأنه حصل له عوض وهو صلة الرحم
~~كذا في البدائع
# ولا يخفي أن الرحم صلة ليست بمال كالولاء أما حقيقة فظاهر وأما حكما
~~فلأنه لم يقل به أحد كما قالوا في منافع البضع عند الدخول
# وفي المحيط ولو أكره على أن يعتق على أقل من قيمته على مائة وقيمته ألف
~~والعبد غير مكره يقع بتمام قيمته ثم إن شاء ضمن المكره قيمته ثم يرجع هو
~~على العبد بمائة السعاية لأنه بأداء الضمان قام مقام المولى وإن شاء المولى
~~ضمن المكره تسعمائة ثم يرجع بتسعمائة وأخذ من العبد مائة لأن السيد طائع في
~~التزام المال والمكره يتلف عليه تسعمائة بغير عوض فيأخذ منه
# ولو أكره على أن يعتق عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف ففعل فإن شاء
~~ضمن المكره قيمته للحال وهي ألف ويرجع المكره على العبد بألفين إلى سنة
~~ويتصدق بالفضل وإن شاء اختار العتق وكان له ألفان إلى سنة
# ولو أكره العبد على قبول العتق على ms0196 مال لم يلزمه شيء ويضمن للمكره لما
~~بينا
# عبد بين رجلين أكره أحدهما على عقته ( ( ( عتقه ) ) ) فأعتقه جاز والولاء
~~كله للمعتق عندهما فإن كان المكره موسرا ضمن قيمته بينهما وإن كان معسرا
~~ضمن نصف قيمته للمكره ويسعى العبد للآخر في نصف قيمته لأن المكره في حق
~~المكره متلف وفي حق الساكت بمنزلة العتق
# وعند الإمام يعتق نصيب المكره لا غير ولا ضمان على المكره للساكت وإن كان
~~موسرا فإن اختار الساكت تضمين شريكه فالولاء كله له وإن اختار الإعتاق أو
~~السعاية فالولاء بين الشريكين
# ولو قتل عبد رجلا وأكره على عتقه وهو يعلم بالجناية ضمن المكره قيمته
~~ويأخذها المولى فيدفعها إلى ولي الجناية لأنه مضطر في هذا الإعتاق ولو كان
~~الإكراه بحبس أو قيد بضمن ( ( ( يضمن ) ) ) المولى الجناية دون الدية ولا
~~يضمن المكره شيئا لأن هذا الإكراه لا يعد إكراها في حق إتلاف المال ويعتبر
~~إكراها في حق التزام المال
# ولو أكره على أن يعتق عبده عن رجل بألف درهم وقيمته ألف فأعتق وقبل
~~المعتق عنه طائعا فإن شاء ضمن المكره وإن شاء ضمن المعتق عنه فلو ضمن الأول
~~يرجع على المعتق عنه والولاء للمعتق
# وقال الكرخي ينبغي أن يقع العتق عن المعتق عنه لأنه بمعنى البيع وبيع
~~المكره قبل التسليم لا يفيد الملك
# وأجيب بأن الإكراه ورد على العتق لا على البيع الذي في ضمن طلب الإعتاق
~~ولو ورد على البيع إنما يرد ضمنا وتبعا والإكراه لا يؤثر فما ثبت ضمنا
~~وتبعا ويعتقد في الضمني بما لا يعتقد في القصدي
# ولو أكره بحبس تجب القيمة على المعتق عنه دون المكره ولو أكره المعتق
~~بالقتل والمعتق عنه بالحبس فالمعتق عنه غير مكره ولو كان الإكراه على عكس
~~هذا ضمن المكره قيمته للمولى ولم يضمن المعتق عنه شيئا والولي للمعتق عنه
~~لأن الإكراه بوعيد تلف صير الفاعل هو المكره والإعتاق وإن وجد في ملك
~~المعتق فقد أتلف المكره بالإعتاق عليه حق الاسترداد بغير رضا ( ( ( رضاه )
~~) ) ولو أكره على أن يدبر عبده ms0197 عنه بألف فدبر فالمولى بالخيار إن شاء ضمن
~~المكره قيمته قنا ورجع المكره على قابل التدبير بقميته ( ( ( بقيمته ) ) )
~~مدبرا وإن شاء ضمن القابل قيمته مدبرا ورجع على المكره بنقصان التدبير ولا
~~يرجع المكره به على القابل
# ولو أكره على الإعتاق بحبس أو قيد لم يضمن المكره شيئا ويضمن القابل
~~قيمته قنا لأن هذا الإكراه غير معتبر في حق إتلاف المال ولو أكره المولى
~~بالقتل والقابل بالحبس ضمن القابل قيمته قنا ولا يرجع على المكره بشيء فإن
~~ضمن المكره رجع ( ( ( ورجع ) ) ) به على القابل
# ولو وهب المولى من الكره ( ( ( المكره ) ) ) قيمته أو أبرأه منها كان
~~للمكره أن يرجع على القابل بقيمته ولو أكره المولى بحبس والقابل بوعيد تلف
~~فللمولى أن يضمن المكره ما نقص بالتدبير ويضمن القابل قيمته مدبرا لما عرف
# ولو أكره بقتل على أن يقبل من رجل عتق عبده على ألف وقيمته خمسمائة ورب
~~العبد طائع ففعل كان الولاء للقابل ولا ضمان عليه ولا على المكره لأن قبول
~~العتق عنه بألف يتضمن شراء وقبضا وإعتاقا والمشتري مكره في جميع ذلك
~~والمكره لا يضمن شيئا للمولى ولو أكره على أن يعتق نصف عبده فأعتق كله لم
~~يضمن عند الإمام وعندهما يضمن لأن عنده العتق يتجزىء وعندهما لا يتجزىء
~~فالإكراه PageV08P086 على إعتاق النصف إكراه على إعتاق الكل
# ولو أكره على أن يعتق كله فأعتق نصفه يضمن عندهما وعند الإمام يسعى في
~~نصف قيمته ويضمن المكره نصف قيمته اه
# مختصرا بتأمل
# هذا ما تقدم في البيع إذا أكره على بيع الكل فباع النصف كان مكرها حيث
~~عللوا بأن بيع النصف أشد ضررا من بيع الكل وإعتاق الكل أشد ضررا من عتق
~~النصف ويطلب الفرق
# قال رحمه الله ( ونصف المهران لم يطأ ) يعني لو أكره على أن يطلق امرأته
~~فطلقها قبل الوطء ضمن المكره نصف المهر لأن ما عليه كان على شرف السقوط
~~بوقوع الفرقة من جهتها بمعصية كالارتداد وتقبيل ابن الزوج وقد تأكد ذلك
~~بالطلاق فكان تقريرا بالمال فيضاف تقريره إلى المكره ms0198 وكان متلفا له فيرجع
~~به عليه
# أطلق في الرجوع وهو مقيد بما إذا قال أردت به الإنشاء في الحال كاطلب مني
~~أو قال أردت الإتيان بمطلوبه أما إذا قال أردت الإخبار كاذبا فيقع قضاء لا
~~ديانة ولا يضمن المكره شيئا لأنه عدل عما أكره عليه فكان طائعا في ذلك فلا
~~يصدق قضاء ولا يضمن المكره لأنه خالفه
# هذا إذا كان المهر مسمى وإن لم يكن مسمى فيه فيرجع عليه بما لزمه من
~~المتعة
# ولو أكره على أنه يعتق عبده أو يطلق امرأته ففعل رجع بالأقل من قيمة
~~العبد ومن نصف المهر لأن الضرر كان يندفع بالأقل ولو كان ذلك بعد الدخول لا
~~يجب على المكره شيء لأنه لم يتلف عليه شيئا
# ولو أكره على التوكيل بالطلاق أو العتاق فأوقع الوكيل وقع استحسانا
~~والقياس أن لا يصح التوكيل لأن الوكالة تبطل بالهزل فكذا مع الإكراه كالبيع
~~وأمثاله
# وجه الاستحسان أن الإكراه لا يمنع انعقاد البيع ولكن يوجب فساده فكذا
~~التوكيل ينعقد مع الإكراه والشروط الفاسدة لا تؤثر في الوكالة لأنها من
~~الاسقاطات ويرجع الموكل على المكره بما أتلف عليه ولا ضمان على الوكيل لأنه
~~لم يوجد منه إكراه
# ولو أكره على النذر صح ولزم لأنه لا يحتمل الفسخ فلا يعمل فيه الإكراه
~~ولا يرجع على المكره بما لزمه لأنه لا مطالب له في الدنيا وكذا اليمين
~~والظهار لا يعمل فيهما الإكراه لأنهما لا يحتملان الفسخ وسواء كان اليمين
~~على الطاعة أو على المعصية
# وكذا الرجعة والإيلاء والفيء فيه باللسان لأن الرجعة استدامة النكاح
~~فألحقت بالنكاح والإيلاء يمين فألحق باليمين
# ولو بانت بمضي أربعة أشهر ولم يكن دخل بها لزمه نصف المهر وليس له أن
~~يرجع به على المكره لأنه كان متمكنا من الفيء في المدة وكذا الخلع لأنه
~~طلاق
# ولو أكره على أن يجعل كل مملوك يملكه حرا في المستقبل ففعل ثم ملك مملوكا
~~عتق عليه ولا ضمان على المكره لأن العتق حصل باعتبار صنع من جهته
# وإن أكره على أن ms0199 يعلق عتق عبده بفعل لا بد له منه نحو أن يقول إن صليت
~~فعبدي حر أو أكلت أو شربت ثم فعل المكره هذه الأشياء عتق العبد وغرم المكره
~~قيمته لأنه لا بد له من هذه الأفعال وكان ملجأ ( ( ( ملجئا ) ) )
# ولو أكره على أن يكفر ففعل لم يرجع بذلك على الذي أكره لأنه أمره بالخروج
~~عن حق لزمه
# ولو أكره على عتق عبد عن كفارة ففعل عتق وعلى المكره قيمته لأنه لمن لم
~~يجب عليه أن يعتق عبدا معينا عن كفارة معينة فهو بالإكراه معتديا ( ( (
~~متعديا ) ) ) عليه ولا يجزيه عن الكفارة لأنه في معنى العتق بعوض
# ولو قال أنا أبرئه عن القيمة حتى يجزيء عن الكفارة لم يجز ذلك لأن العتق
~~نفذ غير مجزيء ( ( ( مجزئ ) ) ) عن الكفارة والموجود بعد ذلك إبراء عن
~~الدين وهو لا يتأدى به الكفارة
# ولو قال اعتقه ( ( ( أعتقته ) ) ) حين أكرهني وأنا أريد به عن الكفارة
~~ولو أعتقه بإكراه أجزأه عن الكفارة وليس له أن يرجع بقيمة العبد على المكره
# ولو أكره على الزنا فزنى يجب عليه الحد في قول الأمام أولا وهو قول زفر
~~ثم رجع وقال لا يجب عليه الحد إذا أكرهه السلطان وإن أكرهه غيره يجب
# وقالا لا يجب عليه الحد في الوجهين وهذا اختلاف عصر وزمان على ما بيناه
~~من قبل وفي موضع سقط الحد ووجب المهر سواء كانت مكرهة على الفعل أو أذنت له
~~بذلك
# أما الأول فظاهر لأنها لم ترض بسقوط حقها وأما الثاني فلأن إذنها لغو
~~لكونها محجورة عن ذلك شرعا
# قال رحمه الله ( وعلى الردة لم تبن امرأته ) يعني لو أكره على الردة
~~وأجرى كلمة الكفر على لسانه وقلبه مطمئن بالإيمان لم تبن امرأته لأنه لم
~~يكفر به
# ولو قال عند قوله على الردة لم يرخص ولو فعل لم تبن به امرأته لكان أولى
~~وأخرى ( ( ( وأحرى ) ) ) ولأن الكفر يتعلق بتبدل الاعتقاد ولم يتبدل
~~اعتقاده حيث كان قلبه مطمئنا بالإيمان حتى لو ادعت المرأة ذلك وأنكر كان
~~القول قوله استحسانا
# والقياس ms0200 أن يكون القول قولها حتى يفرق بينهما لأن كلمة الكفر PageV08P087
~~سبب لحصول البينونة بها فيستوي الطائع والمكره كلفظة الطلاق
# ووجه الاستحسان هذا اللفظ غير موضوع للفرقة وإنما تقع الفرقة باعتبار
~~تغير الاعتقاد والإكراه دليل على عدم التغير فلا تقع الفرقة ولهذا لا يحكم
~~عليه بالكفر بخلاف ما إذا أسلم مكرها حيث يحكم عليه بالإسلام لأنه وجد منه
~~أحد الركنين وفي الركن الآخر احتمال فرجحنا جانب الوجود احتياطا لأن
~~الإسلام يعلو ولا يعلى عليه ونظيره السكران فإن إسلامه يصح ولا تصح ردته
~~لعدم القصد
# هذا البيان ( ( ( لبيان ) ) ) الحكم أما فيما بينه وبين الله تعالى فإذا
~~لم يعتقد فليس بمؤمن
# وعدم إبانة الزوجية إذا قال لم يخطر ببالي شيء ونويت ما طلب مني وقلبي
~~مطمئن بالإيمان ولو قال نويت الأخبار باطلا ولم أنو ما أمرت به بانت امرأته
~~في الحكم لأنه مخالف لما طلب منه باعتبار الظاهر فلا يصدق أنه نوى ذلك في
~~حق المرأة
# ولو قال أردت ما طلب مني وقد خطر ببالي الخير على الباطل بانت امرأته
~~ديانة وقضاء لأنه كفر حقيقة
# والإكراه على الصلاة أو سب النبي في أمانة المرأة وعدمه على هذا التفصيل
~~ولو قال خطر ببالي أنه لوأكره العدو على كلمة الكفر لا جرى على لسانه وقلبه
~~مطمئن بالإيمان كفر
# قال رحمه الله ( وحرمة طرف الإنسان كحرمة نفسه ) حتى لو أكره على قطع يد
~~إنسان يقطع يده لا يرخص له ذلك فإن فعل ذلك يأثم ويجب القصاص على المكره لو
~~كان حرا ويضمن نصف القيمة لو كان رقيقا وهذا لا ينافيه ما نقله قاضيخان إذا
~~قال لرجل اقطع يد هذا وإلا قتلتك وسعه أن يقطع وإذا قطع كان على الآمر
~~القصاص على قول الإمام
# وفي التاتارخانية ( ( ( التتارخانية ) ) ) إذا قال إن لم تقطع ( ( ( يقطع
~~) ) ) يدك وإلا قطعتها لا يسعه أن يقطع يد نفسه ا ه
# فظهر بما نقلنا إذا كان أحدهما أغلظ من القطع وسعه وإن كان قطع بقطع لا
~~يسعه
# ولو أكره على قطع طرف نفسه حل ms0201 له قطعه بخلاف ما إذا أكره على قتل نفسه
~~حيث لا يحل له قتلها لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال في حق صاحب الظرف (
~~( ( الطرف ) ) ) حتى يحل له قطعها إذا أصابتها أكلة
# ولو أكره على أن يلقي نفسه في النار أو على الإلقاء من الجبل بالقتل وكان
~~الإلقاء بحيث لا ينجو ولكن فيه نوع تخفيف فله الخيار إن شاء فعل وإن شاء لم
~~يفعل عند الإمام فلو ألقى نفسه في النار فاحترق فعلى المكره القصاص وعندهما
~~لا يصبر ولا يفعل
# ولو قال له لتلقين نفسك من رأس الجبل أو لأقتلنك بالسيف فألقى نفسه فمات
~~فعند أبي حنيفة تجب الدية على عاقلة المكره لأنه لو باشر لا يجب عليه
~~القصاص لأنه قتل بالمثقل بل فيه الدية على العاقلة فكذا إذا أكره عليه
# وعند الثاني تجب الدية على المكره في ماله
# وعند محمد يجب القصاص
# ولو قال لآخر اقتلني تجب الدية في ماله في الصحيح
# ولو أكرهت المرأة على التزويج بمهر فيه غبن فاحش ثم زال الأكراه فرضيت
~~المرأة ولم يرض الولي فللولي الفراق عند أبي حنيفة أو يتم مهر المثل
# وقالا ليس له ذلك لأن المهر خالص حقها حتى تملك إسقاطه والله تعالى أعلم
~~بالصواب
#
#
# | باب الحجر
# أورد الحجر عقيب الإكراه لأن في كل واحد منهما سلب ولاية المختار عن
~~الجري على موجب الاختيار إلا أن الإكراه لما كان أقوى تأثيرا لأن فيه سلبها
~~عمن له اختيار صحيح وولاية كاملة بخلاف الحجر
# والحجر في اللغة المنع من قولك حجر عليه القاضي يحجر حجرا إذا منعه من
~~التصرف في ماله ولهذا سمي الحطيم حجرا لأنه منع من البيت ومنه قوله تعالى
~~@QB@ هل في ذلك قسم لذي حجر @QE@ الفجر 5 أي لذي عقل
# وفي الشرع عبارة عن مبيع مخصوص في حق شخص مخصوص وهو الصغير والرقيق
~~والمجنون وهذه الثلاثة سبب الحجر وألحق بهذه الثلاثة ثلاثة أخر المفتي
~~الماجن والطبيب الجاهلي والمكاري المفلس
# ومن محاسن الحجر أن فيه شفقة على خلق الله وهي أحد ms0202 طرفي الديانة والآخر
~~التعظيم لأمر الله وتحقيق ذلك أن الله تعالى خلق الورى وفرق بينهم في النهى
~~فجعل بعضهم أولي النهي والرأي ومنهم أعلام الهدى ومصابيح الدجى وبعضهم
~~مبتلى بأساليب الردى فيما يرجع إلى المعاملات كالمجنون والمعتوه والرقيق
~~والصغير وركب الله في البشر العقل والهوى وركب في الملائكة العقل دون الهوى
~~وركب في البهائم الهوى دون العقل فمن غلب عقله على هوائه كان من أفضل الخلق
~~ومن غلب هواه على عقله كان أردى من البهائم
# ودليله ما روي أنه عليه الصلاة والسلام حجر على معاذ وقسم ماله لغرمائه
~~ولأن تصرفه لا يشمل توفير النظر والمصلحة فلذا يحجر عليه
# قال رحمه الله ( هو منع عن التصرف قولا لا فعلا بصغر ورق PageV08P088
~~وجنون ) يعني يحجر عليه بهذه الأسباب المذكورة
# واعترض عليه بأن هذه العبارة تفيد حصر المنع في هذه الثلاثة لأن ذكر
~~الأفراد يفيده وليس كذلك بل يحجر على المفتي الماجن والطبيب الجاهل
~~والمكاري المفلس بالاتفاق والسفيه والمغفل والمديون على قولهما وعليه
~~الفتوى كما في البزازية فقوله في دليل التعريف بصغر إلى آخره تفسير زائد
~~وتقييد فاسد فالتعريف فيه قصور من حيث تقييد المطلق وأصل التعريف لمطلق
~~الحقيقة وهو لا يخلو إما إن أراد أن يعرف المنع المتفق عليه فعله ( ( (
~~فعليه ) ) ) أن يسقط الزيادة أو يزيد ( ( ( يريد ) ) ) ومجانة وجهل وإفلاس
~~ليكون سببا للمتفق عليه أو يقول بسبب يوجبه ولا يخفى أن الرق ليس سببا
~~للحجر في الحقيقة لأنه مكلف محتاج كامل الرأي والعقل وإنما حجر عليه لحق
~~المولى
# قوله لا فعلا أراد فعلا لم يتعلق به حكم يندريء بالشبهات أما إذا كان
~~الفعل يتعلق به حكم يندرىء بالشبهات فهو محجور عليه في حكم ذلك الذي يندرىء
~~بالشبهات كالصبي والمجنون إذا زنى أو قتل فهو محجور عليه بالنسبة لحكم
~~الزنا وهو الحد وبالنسبة بحكم القتل وهو القصاص كذا في الجوهرة
# وقوله قولا نكره في سياق الإثبات وهي تختص عندنا قالوا المراد بالأقوال
~~هنا ماتردد بين النفع والضرر كالبيع والشراء ويوجب الحجر من الأصل ms0203 بالإعدام
~~في حكم قول تمحض ضررا كالطلاق والعتاق في حق الصبي والمجنون دون العبد فإن
~~طلاقه يقع ولم يوجب الحجر فيما تمحض نفعا كقبول الهبة والهدية والصدقة
# قوله لا فعلا نكرة في سياق النفي فيعم ما تقدم ذكره
# فإن قيل الطلاق والعتاق والعفو عن القصاص واليمين والنذر كلها من الأقوال
~~المعتبرة في الشرع والقصد ليس بشرط لاعتبارها شرعا كما صرحوا به في مواضع
~~لا سيما في مباحث الهزل في الأصول فكيف حكمت بأنها عدم من الصبي والمجنون
~~مع أن القصد ليس بشرط في اعتبارها إذا صدرت مع تمام الأهلية وأجيب بأن من
~~ذكر له قصد وما يقصد وما ذكر ليس له قصد معتبر فافترق الحال ا ه
# قال رحمه الله ( فلا يصح تصرف صبي وعبد بلا إذن ولي وسيد ) لأن الصبي
~~عديم العقل إذا كان غير مميز وإن كان مميزا فعقله ناقص لعدم الاعتدال وهو
~~البلوغ فيحتمل فيه الضرر فلا يجوز إلا إذا أذن له المولى فيصح حينئذ لترجح
~~( ( ( لترجيح ) ) ) جانب المصلحة للمولى فإذا أذن له بعد ذلك فيتصرف
~~بأهليته إذاكان بالغا عاقلا وإن كان صغير ( ( ( صغيرا ) ) ) فبأهلية الولي
# وفي السراجية للصغير الذي لا يعقل البيع إذا باع أو اشترى فأجاز الولي لم
~~يصح ولو أذن القاضي للصبي بالتصرف صح تصرفه
# قال رحمه الله ( ولا يصح تصرف المجنون المغلوب بحال ) يعني لا يجوز تصرفه
~~بحال ولو أجازه الولي لأن صحة العبارة بالتمييز وهو لا تمييز له فصار كبيع
~~الطوطي وإن كان يجن تارة ويفيق أخرى فهو في حال إفاقته كالعاقل والمعتوه
~~كالصبي العاقل في تصرفاته وفي رفع التكليف عنه وهو الناقص العقل وقيل هو
~~المدهوش من غير جنون
# واختلفوا في تفسيره اختلافا كثيرا وأحسن ما قيل فيه هو من كان قليل الفهم
~~فاسد التدبير إلا أنه لا يضرب ولا يشتم كما يفعل المجنون
# قال رحمه الله ( ومن عقد منهم وهو يعقله يجيزه الولي أو يفسخه ) يعني من
~~عقد البيع والشراء من هؤلاء المحجورين وهو يعقله أي وهو يعقل أن البيع ms0204 سالب
~~والشراء جالب ويعلم الغبن الفاحش من اليسير ويقصد به تحصيل الربح والزيادة
~~فالولي بالخيار إن شاء أجازه وإن شاء رده
# فإن قيل هذا في البيع يستقيم وأما في الشراء فلا يستقيم لأنه لا يتوقف بل
~~ينفذ على المشتري
# قلنا إنما ينفذ على المشتري إذا وجد نفاذا كشراء الفضولي وهنا لم يجد
~~نفاذا لعدم الأهلية أو لتضرر المولى فيتوقف الكل
# قال في العناية الأقوال موجودة حسا ومشاهدة فإما لها شروط في اعتبارها
~~شرعا لقصد ( ( ( القصد ) ) ) دون العقل أجيب بوجهين أحدهما الأقوال
~~الموجودة حسا ليست عين مدلولها بل دلالات عليها ويمكن تخلف المدلول عن
~~دليله فيمكن أن يجعل الموجود بمنزلة المعدوم بخلاف الأفعال فإن الموجود
~~منها هو عينها فبعد ما وجدت لا يمكن أن تجعل غير موجودة
# الثاني القول قد يقع صدقا وكذبا ويقع جدا وهزلا فلا بد من القصد بخلاف
~~الفعل قال فإن قيل قوله تصرف صبي وعبد الخ يفيد أن عقدهما لا ينعقد وقوله
~~ومن عقد منهم وهو يعقله يجيزه الولي أو يفسخ يفيد أن ينعقد موقوفا وبينهما
~~منافاة فالجواب أن المراد بقوله لا يصح لا ينفذ وهو شائع في عبارة الفقهاء
# فإن قيل كان يمكنه أن يقول ومن عقد منهما بلفظ التثنية دون الجمع يعني
~~الصبي والعبد
# قلنا فهم من قوله المغلوب غير PageV08P089 المغلوب الذي بمنزلة الصبي
~~والعبد فلذا عبر بلفظ الجمع
# قال في العناية أراد الصبي والمجنون الذي هو يجن ويفيق فإنه بمنزلة الصبي
# قال ابن فرشته الولي هو القاضي والولي الذي يلي التجارة في مال الصبي
~~كالأب والجد والوصي ولا يجوز بإذن العم والأم والأخ ا ه
# وإذا رفع الأمر إلى القاضي لا يخلو إما أن يكون الثمن قائما أو هالكا ولا
~~يخلو إما أن يكون بيع رغبة أو غبينة وإذا رد المبيع والثمن قائم في يده رده
~~وإن كان المحجور استهلك الثمن ينظر إن استهلكه في النفقة وما يجوز له فإن
~~القاضي يعطى الدافع مثله وإن استهلكه فيما لا يحتاج إليه فإن صرفه في وجوه ms0205
~~الفساد يضمن المحجور مثله عند الثاني وعند محمد لا يضمن كذا في التتارخانية
# والظاهر أن الولي إذا علم بالبيع كالقاضي
# قال رحمه الله ( وإن أتلفوا شيئا ضمنوا ) لأنهم غير محجور عليهم في
~~الأفعال إذ لا يمكن أن يجعل القتل غير القتل والقطع غير القطع فاعتبر في
~~حقه فثبت عليه موجبه لتحقق السبب ووجود أهلية الوجوب وهي الذمة لأن الإنسان
~~يولد وله ذمة صالحة لوجوب الحق إلا أنه لا يطالب بالأداء إلا عند القدرة
~~كالمعسر لا يطالب بالدين إلا إذا أيسر وكالنائم لا يطالب بالأداء إلا إذا
~~استيقظ هكذا قاله الشارح فظاهره أن الوجوب يتأخر إلى البلوغ والعتق وفي
~~الحدادي يضمن كما يضمن الحر البالغ العاقل فظاهره أنه يضمن في الحال ويؤيده
~~ما قال في العناية جنين ابن يوم لو انقلب على قارورة إنسان فكسرها يجب عليه
~~الضمان في الحال ا ه
# فلو أن الصبي أو المجنون أو العبد استهلكوا مالا ضمنوا المال في الحال
# وفي التتارخانية إذا أودع صبيا أو عبدا مالا فاستهلكه لا يضمن الصبي ولا
~~العبد في الحال على قول محمد
# وقال أبو يوسف يضمن إلا أن العبد يؤاخذ بعد العتق والصبي يؤاخذ بعد زوال
~~الحجر لأنه لما أودعهم سلطهم عليه وفي الأول لم يسلطهم فيضمن في الحال
~~الصبي في ماله والعبد يدفعه المولى أو يفديه
# قال رحمه الله ( ولا ينفذ إقرار الصبي والمجنون ) لأن اعتبار الأقوال في
~~الشرع منوطة بالأهلية وهي معدومة فيهما حتى لو تعلق بإقرارهما حكم شرعي
~~كالحد لا يعتبر أيضا إلا من حيث إنه إتلاف فيجب الضمان لا يقال هذا علم من
~~قوله قولا لأنا نقول بطريق التضمين والتصريح أبلغ منه فلذا ذكره
# قال رحمه الله ( وينفذ إقرار العبد في حقه لا في حق مولاه فلو أقر بمال
~~لزمه بعد الحرية ) لأنه إقرار على غيره وهو المولى لما أنه وما في يده ملكه
~~وإقرار الرجل على غيره لا يقبل فإذا عتق زال المانع فتبيع به لوجوب سبب
~~الأهلية
# وظاهر لعبارة ( ( ( العبارة ) ) ) نفوذ الإقرار مطلقا ms0206 سواء سكت بعد ذلك
~~أو قال باطلا أو حقا ولذلك قال في المحيط ولو أقر باستهلاك وديعة ثم صلح
~~فصار أهلا للإقرار فأقر أنه استهلكها في حال فساده لم يضمن عند محمد بخلاف
~~ما لو أقر بقتل على هذا الوجه حيث يلزمه في ماله كما لو شوهد ذلك منه
# والفرق أن استهلاك الوديعة لم يثبت بمعاينة وبالبينة لم يصدق عند محمد
~~فكذا إذا ثبت بالإقرار والقتل لو صدر منه بالمعاينة وجبت الدية على العاقلة
~~وكذا إذا ثبت بالإقرار يجب في ماله
# ولو أقر لرجل بمال ثم صلح بأن صار أهلا وقال أقررت بها باطلا لم يلزمه
~~وإن قال كان حقا يلزمه وإن قال كان باطلا لم يوجد منه إقرار بعد الصلاح فلا
~~يلزمه وكذا الصبي المحجور عليه لو أقر أنه استهلك مال إنسان بغير إذنه ثم
~~قال بعد البلوغ كان حقا أو باطلا
# ولو قال لرجل بعد الصلاح أقرضني في حال فسادي ( ( ( فساد ) ) ) وقال
~~الآخر لا بل في صلاحك واستهلكتها فالقول قول رب المال إلا أن يقيم المحجور
~~البينة على ذلك
# والفرق أن في الأول أقر أن الاستهلاك وجد منه وادعى الإذن والتسليط وأنكر
~~رب المال ذلك لما قال أقرضتك فيكون القول قول المحجور عليه وعلى رب المال
~~البينة بخلاف الثانية
# قال رحمه الله ( ولو أقر بحد أو قود لزمه في الحال ) لأنه يبقى على أصل
~~الحرية في حقهما لأنهما من خواص الإنسانية وهو ليس بمملوك من جهة أنه آدمي
~~بل من جهة أنه مال ولهذا لا يصح إقرار المولى بهما عليه لأنه يبقى على أصل
~~الحرية في حقهما
# فإن قيل قال لا يملك العبد والمكاتب شيئا إلا الطلاق وشيئا نكرة في سياق
~~النهي فتعم فيقتضي أن لا يملك الإقرار بالحدود والقصاص قلنا لما بقي على
~~أصل الحرية في حقهما يكون إقراره بهما إقرارا بالحرية لا بالعبدية ولأن
~~قوله تعالى @QB@ بل الإنسان على نفسه بصيرة @QE@ القيامة 14 يقتضي أن يصح
~~إقراره فينفذ أو يقال إن النص يحمل أنه روي على ms0207 غير هذه الصورة دفعا
~~للتعارض
# قال رحمه الله ( لا بسفه ) يعني لا يحجر عليه بسبب السفة عند الإمام
# وقال أبو يوسف ومحمد PageV08P090 يحجر عليه
# للإمام ما روى ابن عمر أنه عليه الصلاة والسلام ذكر له رجل يخدع في البيع
~~فقال من بايعت فقل لا خلابة
# رواه البخاري ومسلم
# وفي رواية غيرهما قيل له احجر عليه ولأنه عاقل كامل العقل ألا ترى أنه
~~مطلق فلا يحجر عليه كالرشيد
# ولهما قوله تعالى @QB@ فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا
~~يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل @QE@ البقرة 282 وهذا نص في إثبات
~~الولاية على السفيه وما روي أنه عليه الصلاة والسلام حجر على معاذ في
~~الغياثية والمراد بالفساد هنا السفه وهو خفة تعتري الإنسان فتحمله على
~~العمل بخلاف موجب الشرع والعقل مع قيام العقل وقد غلب في عرف الفقهاء على
~~تبذير وإتلاف على خلاف مقتضى الشرع والعقل ا ه
# وفي الأصل والحجر بسبب الفساد والسفه فهو نوعان أحدهما لخفة في العقل
~~وكان سببه القلب لا يهتدي إلى التصرفات فيحجر عليه القاضي على قولهما
# والثاني أن يكون سفيها مضيعا لماله إما في الشر بأن يجمع أهل الشر
~~والفساد في داره ويطعمهم ويسقيهم ويصرف في النفقة ويفتح باب الجائزة
~~والعطاء عليهم أو في الخيرات بأن جميع ماله في بناء مسجد وأشباهه فيحجر
~~القاضي عند صاحبيه صيانة لما له
# واتفقا على أن الحجر عليه بالدين لا يثبت إلا بقضاء القاضي واختلفوا في
~~الحجر بسبب الفساد والسفه قال أبو يوسف لا يثبت إلا بقضاء القاضي
# وعندهما يثبت بنفس السفه ولا يتوقف على قضاء القاضي
# قال في المحيط القضاء بالحجر ليس بقضاء بل فتوى لعدم شرائط القضاء وهي
~~الدعوى والإنكار حتى لو وجد الدعوى والأنكار بأن وهب السفيه ماله من إنسان
~~وسلم إليه وصار فقيرا تجب نفقته على محارمه فيرفعوا أمرهم إلى القاضي
~~وأخبروه بأنه يفني ماله سفها وطلبوا منه الحجر عليه فالقاضي يحضر السفيه
~~والموهوب له فادعى عليه من وجبت عليه النفقة أن ms0208 ماله في يد هذا الرجل فأمره
~~برده عليه فقضى القاضي بالرد عليه يفسد قضاء ا ه
# وفي التهذيب وإذا وجد شرط الدعوى وقضاء القاضي صار متفقا عليه فلا تنفذ
~~تصرفاته بعد القضاء عندهما والإمام أيضا ا ه
# وفي المنتفي لو حجر عليه قاض فرفع ذلك إلى قاض آخر وأطلقه جاز إطلاقه لأن
~~الحجر من الأول فتوى لتقدم شرطه كما تقدم
# قال صاحب الهداية ولو قضى القاضي فنفس القضاء مختلف فيه فلا بد من إمضاء
~~قاض حتى آخر يلزم لأن الاختلاف إذا وقع في نفس القضاء لا يلزم ولا يصير
~~مجمعا عليه حتى يمضيه قاض آخر بخلاف ما إذا كان الاختلاف موجودا قبل القضاء
~~فإنه بالقضاء الأول وجد شرطه فيكون مجمعا عليه ا ه
# قال الشارح وفيه نظر فإن محمدا يقول بأنه يصير محجورا بنفس السفه قبل
~~قضاء القاضي
# وفي الأصل الحجر بسبب السفه يقارن الحجر بالدين من ثلاثة وجوه الأول أن
~~الحجر على السفيه لمعنى في ذاته أما الحجر بسبب الدين فلحق الغرماء
# الثاني المحجور عليه بسبب السفه إذا أعتق عبدا ووجب عليه السعاية فإذا
~~أدى لا يرجع به على المولى بعد زوال الحجر والمقضي عليه بالإفلاس إذا أعتق
~~عبدا بما في يده وجبت عليه السعاية فإذا أدى يرجع بما أدى على المولي بعد
~~زوال الحجر
# الثالث المحجور عليه بالدين يزول إقراره بعد زوال الحجر وكذا حال قيام
~~الحجر فيما يحدث في المال والمحجور عليه بالسفه لا يجوز إقراره لا في حال
~~الحجر ولا بعد زوال الحجر لا في المال القائم ولا الحادث
# وإذا صار السفيه مصلحا لماله هل يزول الحجر من غير قضاء القاضي فعند أبي
~~يوسف لا يزول إلا بالقضاء وعند محمد يزول من غير قضاء
# وفي نوادر هشام عن محمد السفيه المحجور إذا زوج ابنته الصغيرة أو أخاه
~~الصغير لم يجز
# وفي البزازية والفتوى على قولهما
# قال رحمه الله ( فإن بلغ غير رشيد لم يدفع له ماله حتى يبلغ خمسا وعشرين
~~سنة ونفذ تصرفه قبله ويدفع إليه ms0209 ماله إن بلغ المدة معسرا ) وهذا عند الإمام
~~وعندهما لا يرفع إليه حتى يؤنس منه الرشد ولا يجوز تصرفه فيه أبدا لقوله
~~تعالى @QB@ فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ النساء 6 علق
~~الدفع بوجود الرشد فلا يجوز قبله
# وللإمام قوله تعالى @QB@ وآتوا اليتامى أموالهم @QE@ النساء 2 والمراد
~~منه بعد البلوغ ولأن حال البلوغ قد لا يفارقه السفه باعتبار أثر الصباء
~~فقدرناه بخمس وعشرين سنة
# وما روي عن ابن عمر أنه قال ينتهي لب الرجل إذا بلغ خمسا وعشرين سنة
# وقد قال أهل الطبائع إذا بلغ خمسا وعشرين سنة فقد بلغ رشده لأنه بلغ سنا
~~يتصور أن يصير فيه جدا لأن أدنى ما يبلغ فيه الغلام اثنا عشر سنة فيولد له
~~ولد لستة أشهر ثم الولد يبلغ اثني عشر سنة فيولد له ولد لستة أشهر فقد صار
~~بذلك جدا
# والآية الثانية فيها تعليق الشرط والتعليق بالشرط لا يوجب العدم عند عدم
~~الشرط PageV08P091 على أصلنا على ما عرف في موضعه
# والتفريع لا يتأتى على قول الإمام ويتأتى على قولهما
# وإذا باع لا ينفذ بيعه وإن كان فيه مصلحة أجازه الحاكم لأنه مكلف عاقل
~~وينفذ فيهما يضره كالإعتاق والطلاق
# ولو باع قبل حجر القاضي عليه جاز عند أبي حنيفة لأن السفيه ليس بمحبوس
~~وإنما يستدل عليه بالعيون في تصرفاته وذلك يحتمل لأنه يجوز أن يكون للسفيه
~~ويجوز أن يكون حيلة عنه لاستجلاب قلوب المجاهدين فإذا تردد لا يثبت حكمه
~~إلا بقضاء القاضي بخلاف الجنون والصغر والعتة
# وعند محمد لا يجوز لأن علة الحجر السفه وقد تحقق في الحال فيترتب عليه
~~موجبه بغير قضاء كالصبا والجنون والعتة بخلاف الحجر بالدين لأنه لحق الغير
~~لأنه من طلبهم
# ولو قضى قاض في بيع سفيه بإبطال أو إجازة ثم رفع ذلك إلى قاض آخر لا يرى
~~ما يراه الأول فينبغي أن يجيز القضاء الأول فإذا أبطله ورفع إلى ثالث أبطل
~~قضاء الثاني لأن قضاء الأول قضاء فيما هو مختلف فيه فنفذ ( ( ( فينفذ ) ) )
~~قضاؤه بالإجماع ويصير متفقا ms0210 عليه والثاني قضاء بخلاف الإجماع فلا ينفذ ولو
~~كان الأول قضى بالحجر عليه ثم رجع وقضى بإطلاقه جاز قضاء الثاني لأن قضاء
~~الأول بالحجر كان أقوى وإذا أجاز القاضي بيع المفسد ولم ينه المشتري عن دفع
~~الثمن عليه يبرأ المشتري بالدفع إليه وإن نهاه فدفع لم يبرأ ويدفع الثمن
~~ثانيا
# وإذا قال المشتري أجزت بيعه ونهاه المشتري عن الدفع إليه فدفع قبل العلم
~~برىء وبعد العلم لا يبرأ كالوكيل إذا عزله الموكل بخلاف ما إذا أجاز بشرط
~~أن لا يدفع له الثمن لأنه لم يصر مأذونا بالدفع فإذا دفع لا يبرأ علم أو لم
~~يعلم
# وإذا أذن له القاضي أن يبيع ويشتري جاز بيعه وقبضه بخلاف الأب إذا أذن له
~~لا يصح إذنه لأنه بعد البلوغ انقطعت ولايته
# وإذا باع بما لا يتغابن فيه لا يجوز لأن المحاباة تبرع وبما يتغابن فيه
~~يجوز فلو قال القاضي لأهل السوق أجيز ما يثبت منه بالبينة ولا أجيز ما يثبت
~~منه بالإقرار يعمل بهذا التخصيص في حقه
# ولو أذن للصبي على هذا الوجه يصير مأذونا في الأنواع كلها ولو أذن له في
~~البر تعدى إلى سائر التجارات لأن التخصيص إنما يصلح إذا كان مفيدا أو إنما
~~يكون مفيدا إذا كان يحصل به صيانة المال وبهذا التخصيص لا يحصل
# ولو قال لأهل السوق أذنت له ولا أجيز من بيعه وشرائه إلا ما قامت عليه
~~البينة ولا أجيز إقراره فهو كما قال في الصبي والعبد المأذون له أجيز ما
~~أقيمت عليه البينة ولا أجيز إقراراهما ( ( ( إقرارهما ) ) ) يلزمهما
~~بالإقرار كالبينة
# والفرق أن المفسد في التخصيص يفيد صيانة المال فكان التخصيص مفيدا وفي
~~الصبي المصلح والعبد المصلح التخصيص غير مفيد لأنهما حافظان لمالهما فلم
~~يقدر محيط
# قال في التتارخانية ويثبت حكمه في النهي في حقه بخبر واحد سواء كان عدلا
~~أو غير عدل عندهما
# وعند الإمام لا يثبت حتى يخبره رجلان أو رجل وامرأتان ا ه
# وإذا بلغ رشيدا ثم صار سفيها فهو على هذا الخلاف وإذا ms0211 أعتق عبدا عندهما
# وقال الشافعي لا يعتق
# لنا أن كل كلام لا يؤثر فيه الهزل لا يؤثر فيه السفه
# وكل تصرف يؤثر فيه الهزل يؤثر السفه فيه كل تصرف يؤثر فيه الهزل يؤثر
~~السفه فيه
# قال في العناية وفيه بحث من أوجه الأول أن السفيه إذا حنث في يمينه وأعتق
~~رقبة لا ينفذه القاضي وكذا لو نذر بهدي أو غيره لم ينفذ
# فهذا مما لا يؤثر فيه الهزل وقد أثر فيه الحجر بالسفه
# والثاني أن الهازل إذا أعتق عبده عتق ولم يجب عليه سعاية والمحجور عليه
~~بخلافه
# والجواب عن الأول أن القضاء بالحجر عن التصرفات المالية فيما يرجع إلى
~~الإتلاف يستلزم عدم تنفيذ الكفارات والنذر لأن في تنفيذهما إضاعة المقصود
~~من الحجر ا ه
# وإذا نفذ عندهما فعلى العبد أن يسعى في قيمته عند محمد وهو الصحيح ولو
~~جوز في الظهار نفذ ويسعى العبد في قيمته وهو قول أبي يوسف أولا وفي قول أبي
~~يوسف الأخير وهو رواية عن محمد ليس عليه سعاية لأنه لو سعى يسعى لمعتقه
~~والمعتق لا يلزمه السعاية لحق معتقه بحال ما وإنما تلزمه السعاية لأجل
~~الغير
# ولو دبر جاز تدبيره عنده إلا أن المدبر لا تجب عليه السعاية ما دام
~~المولي حيا فإذا مات المولي ولم يؤنس منه الرشد سعى في قيمته مدبرا وإن
~~جاءت جاريته بولد فادعاه ثبت نسبه منه وكانت الأمة أم ولد له والولد حر
~~لأنه في إلحاقه بالمصلح في الاستيلاد توفير ( ( ( توفيرا ) ) ) النظر ( ( (
~~للنظر ) ) ) لاحتياجه إليه ويلحق هذا الحكم بالمريض المديون وتعتق من جميع
~~ماله بموته ولا تسعى ولا ولدها في شيء بخلاف ما إذا أعتقها من غير أن يدعي
~~الولد
# ولو لم يكن معها ولد فقال المحجور هذه أم ولدي كانت بمنزلة أو الولد لا
~~يقدر على بيعها فإذا مات المولى سعت في كل قيمتها بمنزلة المريض إذا قال
~~لأمته هذه أم ولدي وليس PageV08P092 معها ولد لأنها إذا كانت معها ولد
~~فثبوت نسب الولد بمنزلة الشاهد بخلاف ما إذا لم ms0212 يكن مها ( ( ( معها ) ) )
~~ولد لأنه شاهد معها
# وإن تزوج امرأة جاز النكاح لأنه لا يؤثر فيه الهزل فلا يؤثر فيه السفه
~~فإذا سمى لها مهرا جاز منه مقدار مهر مثلها وبطل الفضل وإذا طلقها قبل
~~الدخول وجب نصف مقدار مهر المثل من المسمى
# وكذا لو تزوج أربع نسوة أو تزوج كل يوم واحدة وطلقها
# وفي الأصل وللأب ووصيه أن يتصرف في مال السفيه بإذن القاضي وفي قاضيخان
~~سئل أبو بكر البلخي عن محجور وقف عليه ضيعة فقال وقفه باطل إلا أن يأذن له
~~القاضي
# وقال أبو القاسم لا يجوز وقفه وإذا أذن له القاضي ا ه
# قال في المحيط امرأة مسرفة سفيهة طلقها زوجها على مال وقبلت وقع الطلاق
~~رجعيا ولا يلزمها المال أصلا لأن السفيه محجور عن المال وإذا وقع بلفظ
~~الخلع وقع بائنا
# وفي المنتقي وإذا دفع الوصي إلى الوارث حين أدرك وهو فاسد فهو جائز وهو
~~بريء عن الضمان ويخرج الزكاة عن مال السفيه وينفق عليه وعلى ولده وعلى
~~زوجته ومن تجب النفقة من ذوي أرحامه من ماله لأن إحياء ولده وزوجته من
~~حوائجه الأصلية والإنفاق على ذوي الأرحام واجب عليه حقا لقريبه والسفه لا
~~يبطل حقوق الناس ولا حقوق الله تعالى إلا أن القاضي يدفع إليه قدر الزكاة
~~ليفرقها بنفسه على الفقراء لأن الواجب عليه الإيتاء وهو عبارة عن فعل يفعله
~~وهو عبادة ولا يحصل ذلك إلا بنيته ويدفع القاضي معه أمينا كيلا يصرفها إلى
~~غير المصرف ويسلم القاضي النفقة إلى أمينه ليصرفها إلى مستحقيها لأنه لا
~~يحتاج فيها إلي النية فاكتفي فيها بفعل الأمين
# وفي المحيط ولا يصدق أنه قريبه إلا ببينة إلا الوالد والولد والزوج
~~والمولى وكذا المرأة في سوى الولد لأن نفقة الوالدين والمولودين تجب بالنسب
~~وهو مصدق فيه ونفقة غيرهم تجب باعتبار القرابة والعسر والحاجة فلا يثبت
~~بالإقرار ( ( ( الإقرار ) ) )
# ولو حلف وحنث أو نذر نذرا من هدي أو صدقة أو ظاهر من امرأته يكفر عن
~~يمينه وغيرها بالصوم وإذا أراد حجة الإسلام ms0213 لا يمنع منها لأنها واجبة
~~بإيجاب الله تعالى ابتداء وليس له فيها صنع وفي الفرائض هو ملحق بالصلح إذ
~~لا تهمة فيها وكذا العمرة واجبة بإيجاب الله تعالى
# وإن اصطاد في إحرامه أو حلق أو فعل ما يجب به الصوم صام ولم يدفع فيه
~~مالا ولو رأى القاضي أن يأمر إذا ابتلي بأذى فحلق أو لبس أن يذبح أو يتصدق
~~عنه فلا بأس بذلك ولا يفعله الأمير بغير إذن القاضي وإن تطيب في إحرامه أو
~~فعل ما لا يجوز فيه الصوم فهذا لازم ولا يؤديه حتى يصلح لأنه بمنزلة العبد
~~عليه والعبد إذا أحرم بإذن مولاه فارتكب شيا من محظورات الإحرام فإن كان
~~جزاؤه بالصوم فإنه يصوم وإن كان بالمال يتأخر والكفارة في ذمته لا تدفع إلا
~~أن يصلح
# ولو جامع بعد الوقوف قبل الطواف يلزمه بدنة ويتأخر إلى أن يصلح ولو قضى
~~حجه إلا طواف الزيارة فرجع إلى أهله ولم يطف طواف الصدر لا يمنع نفقة
~~الرجوع للطواف وإن طاف جنبا ثم رجع لم تدفع إليه نفقة العود وعليه بدنة
~~بطوافه جنبا وشاة لطواف الصدر فإذا حصر ( ( ( حضر ) ) ) في حجة الإسلام
~~بسبب هدي ليتحلل به كالعبد المأذون لأنه لا صنع له فيه
# ولو أحرم بحجة تطوع دفع إليه من النفقة مقدار ما لو كان في منزله ويقال
~~له إن شئت فأخرج ماشيا إلا أن يكون القاضي وسع في النفقة فقال أنا أكري
~~بذلك الفضل وأنفق على نفسي فلا يمنع من ذلك لأنه ليس فيه إسراف وإذا مرض
~~يزاد في نفقته لزيادة الحاجة
# ولو حصر في حجة التطوع لا يبعث بهدي إلا أن يبلغ موضع الضرورة ولا يمنع
~~من القران ولا من المتعة أراد سوق هدي أو لا لأنه أخف في النفقة ولا يسلم
~~القاضي النفقة إليه بل يسلمها إلى ثقة لينفقها عليه في الطريق كيلا يبذر
~~ويسرف في النفقة
# وإن أوصى بوصايا في القرب وأبواب الخير جاز ذلك من ثلث ماله يعني إذا كان
~~له وارث استحسانا والقياس أن ms0214 لا تجوز وصيته كما لا تجوز تبرعاته
# وجه الاستحسان أن الحجر عليه لمعنى النظر له لكيلا ( ( ( لكي ) ) ) يتلف
~~ماله ويبقى كلا على غيره وذلك في حياته لا فيما ينفذ من الثلث بعد وفاته
~~حال استغنائه عنه
# هذا إذا كان الموصى به موافقا لوصايا أهل الخيرية والصلاح نحو الوصية
~~بالحج أو للمساكين أو بناء المساجد والأوقاف والقناظر ( ( ( والقناطر ) ) )
~~والجسور وأما إذا أوصى بغير القرب عندنا لا ينفذ
# قال محمد رحمه الله تعالى المحجور عليه بمنزل ( ( ( بمنزلة ) ) ) الصبي
~~إلا في أربعة أحدها أن تصرف الوصي في مال الصبي جائز وفي مال المحجور عليه
~~باطل
# الثاني إعتاق المحجور عليه وتدبيره وطلاقه ونكاحه جائز ومن مال الصبي لا
~~تجوز
# قال في المحيط PageV08P093 وإذا دبر عبده صح ولا يسعى في نقصان التدبير
~~ما دام حيا وإذا مات يسعى في قيمته مدبرا
# قال مشايخنا هذا إذا كان أهل الصلاح يعدون هذه الوصية إسرافا فإن كانوا
~~لا يعدونها إسرافا بل معهودا حسا ( ( ( حالا ) ) ) لا يسعى في قيمته إذا
~~كان يخرج من الثلث ا ه
# قال رحمه الله تعالى ( وفسق ) يعني لا حجر عليه بسبب فسق وهو معطوف على
~~قوله لا بسفه
# وقال الإمام الشافعي يحجر عليه بالفسق كالسفه زجرا له وعقوبة له
# وعندهما الحجر على السفيه صيانة لماله والفاسق مصلح لماله فيدخل تحت قوله
~~تعالى @QB@ فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ النساء 6 لأن
~~رشدا نكرة فتعم فتتناوله الآية إذ الرشد المذكور في الآية المراد به
~~الإصلاح في المال لا الدين لأن الكافر لا يحجر عليه والفسق الأصلي والطارىء
~~( ( ( والطارئ ) ) ) سواء
# قال رحمه الله ( وغفلة ) يعني لا يحجر على الغافل وهو ليس بمفسد ولا
~~يقصده لكن لا يهتدي إلى التصرفات الرابحة وهذا قول الإمام
# وقال أبو يوسف ومحمد والإمام الشافعي يحجر عليه كالسفيه صيانة لماله
~~ونظرا له لأن أهل منقذ طلبوا من النبي الحجر عليه فأقرهم على ذلك ولم ينكر
~~عليهم فدل على أنه مشروع
# قلنا الحديث دليل للإمام لأنه عليه الصلاة والسلام لم يجبهم لذلك ms0215 وإنما
~~قال قل لا خلابة الحديث
# ولو كان مشروعا لأجابهم إليه
# قال رحمه الله ( ودين وإن طلب غرماؤه ) يعني لا يحجر عليه بسبب الدين ولو
~~طلب غرماؤه الحجر عليه وهذا عند الإمام لأن في الحجر عليه إهدار أهليته
~~وإلحاقه بالبهائم وذلك ضرر عظيم فلا يجوز وعندهما يجوز عليه بسبب الدين
~~وعلى قولهما الفتوى كذا في قاضيخان من باب الحيطان
# وفي الكافي والكلام في الحجر بالدين في موضعين أحدهما أن يركبه دين
~~مستغرق لماله أو يزيد على أمواله وطلب الغرماء من القاضي أن يحجر فيحجر
~~عليه ويمنع من البيع والتصرف والإقرار حتى لا يضر بالغرماء وفي النوادر
~~مسألة الحجر بسبب الدين بناء على مسألة القضاء بالإفلاس والإفلاس عندهما
~~يتحقق في حال حياته فيمكن القاضي القضاء بالإفلاس
# وفي العناية وإذا قضى بالحجر بسبب الدين يختص بالمال الموجود في الحال
~~دون ما يحدث من الكسب أو غيره حتى لو تصرف في الحادث نفذ وإذا صح الحجر
~~بسبب الدين صار حال هذا المحجور عليه كحال مريض عليه ديون الصحة وكل تصرف
~~يؤدي إلى إبطال حق الغرماء فالحجر يؤثر فيه
# وفي التتارخانية يشترط علم المحجور عليه حتى يصير محجورا عليه
# وفي النوادر وإذا حبس الرجل في الدين ينبغي للقاضي أن يشهد أنه قد حجر
~~عليه في ماله حتى يقضي ديونه التي حبس فيها
# قال رحمه الله ( وحبس ليبيع ماله في دينه ) لأن قضاء الدين واجب عليه
~~والمماطلة ظلم فيحبسه الحاكم دفعا لظلمه وإيصالا للحق إلى مستحقه ولا يكون
~~ذلك إكراها على البيع لأن المقصود من الحبس الحمل على قضاء الدين بأي طريق
~~كان عند أبي حنيفة
# وقالا إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه حجر عليه القاضي وباع ماله إن
~~امتنع من بيعه وقسم ماله بين الغرماء ومنعه من تصرف يضر بالغرماء كالإقرار
~~وبيعه بأقل من قيمته لما روي أن معاذا ركبه دين فباع رسول الله ماله وقسم
~~ثمنه بين غرمائه بالحصص ولأن في الحجر عليه نظرا للغرماء لئلا يلحقهم الضرر
~~بالإقرار والتلجئة وهو أن يبيعه ms0216 من إنسان عظيم القدر لا يمكن الانتزاع منه
~~أو بالإقرار له ثم ينتفع به من جهته على ما كان ولأن البيع واجب عليه
~~لإيفاء دينه فإذا امتنع ناب القاضي منابه وإن كان معسرا لا يؤجره ليقضي من
~~أجرته دينه أو كانت امرأة لا يزوجها ليقضي دينها من مهرها وتحبس ليقضي
~~الدين من مهرها أو بأي طريق كان والفتوى على قولهما ا ه
# قال رحمه الله ( ولو ماله دراهم ودينه دراهم قضى بلا أمره ) وكذا إذا كان
~~كلاهما دنانير لأن للدائن أن يأخذه بيده إذا ظفر بجنس حقه فكان القاضي
~~معينا له
# قال رحمه الله ( ولو ماله دراهم وله دنانير أو بالعكس بيع من دينه ) وهذا
~~بالإجماع
# أما عندهما فظاهر وأما عند الإمام فاستحسان به
# والقياس أن لا يجوز للقاضي بيعه لما ذكرنا أن هذا الطريق غير متعين لقضاء
~~الدين فصار كالعروض
# وجه الاستحسان أنهما يتحدان جنسا في الثمنية والمالية ولذا يضم أحدهما
~~إلى الآخر في الزكاة يختلفان في الصور حقيقة وحكما
# أما حقيقة فظاهر وأم حكما فلأنه لا يجري بينهما ربا الفضل لاختلافهما
~~فبالنظر إلى الاتحاد يثبت للقاضي ولاية التصرف وبالنظر إلى الاختلاف يسكت
~~عن الدائن فله الأخذ عملا بالشبهين
# قال رحمه الله ( ولم يبع عرضه وعقاره ) وهذا عند الإمام وهو بإطلاقه صادق
~~بحال الحياة والموت PageV08P094 قال في الجوهرة وبيع ( ( ( ويبيع ) ) )
~~القاضي عرضه وعقاره بعد الموت بالإجماع
# وعندهما بيع ( ( ( يبيع ) ) ) القاضي ذلك وعليه الفتوى كذا في البزازية
~~فعندهما يبدأ القاضي ببيع النقود لأنها مفيدة للتقليب ولا ينتفع بعينها فإن
~~فضل شيء من الدين بيع العروض فيها لأنها مفيدة للتقليب والاسترباح فإن لم
~~يف ثمنها بالدين بيع العقار لأن العقار مفيد للنفي عادة فلا يبيعه إلا عند
~~الضرورة هذه الطريقة إحدى الروايتين عندهما وفي الرواية الأخرى عندهما يبدأ
~~القاضي ببيع ما يخشى عليه التوي من عروضه ثم مالا يخشى عليه التلف منه ثم
~~بيع ( ( ( يبيع ) ) ) العقار ويترك عليه دست ثياب من ثياب بدنه ويبيع
~~الباقي لأنه به كفاية
# وقيل يترك دستان ms0217 ( ( ( دستتين ) ) ) لأنه إذا غسل ثيابه لا بد من ثياب
~~يلبسها
# قالوا إذا كان للمديون ثياب يلبسها ويكتفي بدونها يبيع ثيابه ويقضي الدين
~~ببعض ثمنها ويشتري بما بقي ثوبا يلبسه لأن قضاء الدين فرض عليه فكان أولى
~~من التجمل
# وعلى هذا إذا كان له مسكن ويمكنه أن يجتزي بدون ذلك يبيع ذلك المسكن
~~ويوفي ببعض ثمنه الدين ويشتري بالباقي مسكنا يسكن فيه وعن هذا قال مشايخنا
~~يبيع مالا يحتاج إليه في الحال حتى يبيع اللبد في الصيف والنطع في الشتاء
# وإن أقر في حال حجره بمال لزمه ذلك بعد قضاء الدين بخلاف ما إذا استهلك
~~مالا لغيره وحيث يزاحم صاحب المال المستهلك أرباب الديون لأنه فعل حسي وهو
~~مشاهد ولذا لو قلنا لو كان سبب وجوب الدين الذي أقر به ثانيا عند القاضي
~~بعلمه أو بشهادة الشهود شارك الغرماء ولو استفاد مالا آخر بعد الحجر نفذ
~~إقراره فيه لأن حق الغرماء تعلق بالمال الموجود وقت الحجر دون الحادث وينفق
~~على المحجور وعلى زوجته وأولاده الصغار وذوي أرحامه من ماله لأن حاجته
~~الأصلية مقدمة على حق الغرماء
# وفي التتارخانية إذا غاب الزوج وطلبت زوجته من القاضي أن يبيع ببيع ( ( (
~~يبيع ) ) ) القاضي عندهما
# وفي الخانية ولو حجر القاضي على رجل وعليه ديون مختلفة فقضى المحجور دين
~~البعض يشاركه الباقون في ذلك ويقسم عليهم فإن كان المحجور أسرف في الطعام
~~والكسوة أمر ( ( ( أمره ) ) ) القاضي أن ينفق بالمعروف
# وفي الينابيع المحجور عليه إذا تزوج امرأة وزاد في مهر مثلها جاز في مهر
~~مثلها لأنه من الحوائج الأصلية
# وفي الذخيرة إذا باع القاضي مال المديون أو أمينه بالدين الذي ثبت عليه
~~ببينة أو إقرار وضاع الثمن أو استحق العين المعينة فالعهدة على من باع
~~لأجله لاا على القاضي وأمينه ا ه
# قال رحمه الله ( وإفلاس ) يعني لا يحجر عليه بسبب الإفلاس بل يحبس حتى
~~يظهر له مال فإن لم يظهر له أخرجه من الحبس وقد ذكرنا الحبس وما يحبس فيه
~~من الديون وكيفية الحبس وقدره وبدين ms0218 من يحبس والملازمة وصفتها في كتاب
~~القضاء
# وإذا أخرجه من الحبس لا يحول بينه وبين غرمائه بعد الإخراج بل يلازمونه
~~عند أبي حنيفة لقوله عليه الصلاة والسلام لصاحب الحق اليد واللسان أراد
~~باليد الملازمة وباللسان التقاضي
# ويأخذون فضل كسبه ويقسم بينهم بالحصص لاستواء حقوقهم في القوة
# ولو قدم البعض على البعض في القضاء جاز لأنه تصرف في خالص ملكه ولم يتعلق
~~لأحد حق في ماله وإنما حقه في ذمته فله أن يؤثر من يشاء من غرمائه ذكره في
~~النهاية
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا فلسه الحاكم حال بينه وبين غرمائه إلا أن يقيموا
~~البينة أن له مالا لقوله تعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@
~~البقرة 280 وقد ثبت عسرته فوجب انتظاره
# وفي الهداية قال محمد للمدعي أن يحبسه في بيته أو يتخذ حبسه وفي رواية
~~أخرى لرب الدين أن يلزم مديونه المعسر حيث أحب وإن كان الملزوم لا معيشة له
~~إلا من يده لم يكن له أن يمنعه من الذهاب والمجيء
# قال رحمه الله ( وإن أفلس مبتاع عين فبائعه أسوة الغرماء ) يعني لو اشترى
~~متاعا فأفلس والمتاع في يده فالذي باعه المتاع أسوة الغرماء فيه مراده بعد
~~قبض المشتري المتاع بإذن البائع وإن كان قبل القبض فللبائع أن يحبس المتاع
~~حتى يقبض الثمن وكذا إذا قبضه بغير إذن البائع كان له أن يسترده أو ( ( (
~~ويحبسه ) ) ) بحسبه بالثمن
# وقال الإمام الشافعي للبائع فسخ العقد وأخذ متاعه قبل القبض وبعده لما
~~أخرجه الأمام مسلم عن أبي هريرة قال عليه الصلاة والسلام من أدرك ماله
~~بعينه عند رجل أفلس أو عند إنسان قد أفلس فهو أحق به من غيره
# ولأن المشتري قد عجز عن تسليم إحدى بدلي العقد وهو الثمن فيثبت للبائع حق
~~الفسخ كما إذا عجز عن تسليم المبيع
# والجامع بينهما أنه عقد معاوضة فيقتضي المساواة وإنما قوله تعالى @QB@
~~وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@ البقرة 280 فاستحق النظر إلى الميسرة
~~بالآية
# فليس له المطالبة قبلها ولا فسخ PageV08P095 بدون ms0219 المطالبة بالثمن وهذا
~~لأن الدين صار مؤجلا إلى الميسرة بتأجيل الشارع وبالعجر ( ( ( وبالعجز ) )
~~) عن الدين المؤجل من المتعاقدين لا يجب له خيار الفسخ قبل مضي الأجل فكيف
~~يثبت ذلك في تأجيل الشارع وهو أقوى من تأجيلهما
# والجواب عن الحديث أنه قال من وجد ماله وهذا مال المشتري لا مال البائع
# وإنما يصلح أن يكون حجة أن لو قال فأصاب رجل عين مال قد كان باعه من الذي
~~وجده في يده ولم يقبض ثمنه فهو أحق به من كل الغرماء وهو نظير ما روي عن
~~سمرة أن عليه الصلاة والسلام قال من سرق ماله أو ضاع له متاع فوجده في يد
~~رجل بعينه فهو أحق به ويرجع المشتري على بائعه بالثمن رواه الطحاوي
# وقوله عقد معاوضة فيقتضي المساواة قلنا يقتضي التسوية بينهما في الملك
~~وهو لكل واحد منهما ولئن سلمنا أنه يفيد التسوية في القبض فقد بطل ذلك
~~بالتأجيل إلى الميسرة ولو قال ولو تسلم متاعا بإذن بائعه إلى آخره كان أولى
~~ولا ( ( ( ولإفادة ) ) ) فائدة شرط التسليم والإذن فتأمل والله تعالى أعلم
#
# | فصل في حد البلوغ
# البلوغ في الغة ( ( ( اللغة ) ) ) الوصول
# وفي الاصطلاح انتهاء حد الصغر
# ولما كان الصغر أحد أسباب الحجر وجب بيان النهاية بهذا الفصل
# قال رحمه الله ( بلوغ الغلام بالاحتلام والإحبال والانزال وإلا فحتى يتم
~~له ثمانية عشر سنة ) الحلم بالضم ما يراه النائم أما الاحتلام فلما روي عن
~~علي ابن أبي طالب قال حفظت من رسول الله لا يتم بعد احتلام ولا
#
# قوم ( ( ( صمات ) ) ) إلى الليل رواه أبو داود
# والحبل والإحبال لا يكون إلا مع الانزال
# وأما السن فلما روي عن ابن عمر قال عرضت على رسول الله يوم أحد وأنا ابن
~~أربع عشرة سنة فلم يجزني
# وعرضت عليه يوم الخندق وأنا ابن خمس عشرة سنة فأجازني
# فالظاهر أن عدم الإجازة لعدم البلوغ والإجازة للبلوغ وهذا قول أبي يوسف
~~ومحمد وهو قول الإمام الشافعي ورواية عن أبي حنيفة
# وعن الإمام في الغلام تسع عشرة سنة قيل المراد ms0220 أن يطعن في التاسع عشرة
~~فلا اختلاف بين الروايتين لأنه لا يتم ثمانية عشر سنة وإلا ويطعن في التاسع
~~عشرة وقيل فيه اختلاف الروايتين حقيقة لأنه ذكر في بعض النسخ حتى يستكمل
~~تسع عشرة سنة
# ولما كان الذكر أشرف قدم ما يتعلق به قال رحمه الله ( والجارية بالحيض
~~والاحتلام والحبل وإلا فحتى يتم لها سبع عشرة سنة ) أما الحيض فلأنه يكون
~~في أوان الحبل عادة فجعل ذلك علامة البلوغ وأما الحبل فلأنه دليل على
~~الإنزال لأن الولد يخلق من ماء الرجل والمرأة غير أن النساء نشوهن وإدراكهن
~~أسرع فزدنا سنة في حق الغلام لاشتمالها على الفصول الأربع التي منها ما
~~يوافق المزاج لا محالة فيقوي فيه
# قال رحمه الله ( ويفتى بالبلوغ فيهما بخمسة عشر سنة ) عند أبي يوسف ومحمد
~~وهذا ظاهر لا يحتاج إلى الشرح
# قال رحمه الله ( وأدنى المدة في حقه اثنتا عشرة سنة وفي حقها تسع سنين )
~~يعني لو ادعيا البلوغ في هذه المدة تقبل منهما ولا تقبل فيما دون ذلك لأن
~~الظاهر تكذيبه
# قال في العناية ثم قيل إنما يعتبر قوله بالبلوغ إذا بلغ اثنتي عشرة سنة
~~فأكثر وقد أشار إليه بقوله أدنى المدة وهذه المدة مذكورة في النهاية وغيرها
~~ولا يعرف إلا سماعا أو بالتتبع
# قال رحمه الله ( فإن راهقا وقالا قد بلغنا صدقا وأحكامهما أحكام البالغين
~~) يقال رهق من كذا أي دنا منه وصبي مراهق دنا من البلوغ لأنه أمر لا يوقف
~~عليه إلا من جهتهما فيقبل فيه قولهما كما يقبل قول المرأة في الحيض والله
~~تعالى أعلم
#
#
# | كتاب المأذون
# تأخير كتاب المأذون عقيب كتاب الحجر ظاهر لأن الإذن يقتضي سبق الحجر ولما
~~ترتب وجودا ترتب أيضا ذكرا للتناسب
# والكلام هنا من وجوه الأول في معناه لغة
# الثاني في دليل المشروعية
# الثالث في سببه
# الرابع في ركنه
# الخامس في شرطه
# السادس في تفسيره
# السابع في حكمه
# أما معناه لغة قال شيخ الإسلام خواهر زاده في مبسوطة الإذن هو الإطلاق
~~لغة لأنه ضد الحجر وهو المنع ms0221 فكان إطلاقا عن شيء إلى شيء كان ا ه
# وفي النهاية أما اللغة فالإذن في الشيء رفع المانع لمن هو محجور عنه
~~وإعلام بإطلاقه فيما حجر عليه من أذن له في الشيء اذنا
# وأبعد الإمام الزيلعى حيث قال والإذن في اللغة الإعلام ومنه الأذان وهو
~~الإعلام لأن الإذن من أذن في كذا إذا أباحه وأذان من أذن بكذا إذا أعلم
~~وبينهما فرق PageV08P096 وأما دليل المشروعية فهو قوله تعالى @QB@ وابتغوا
~~( ( ( ولتبتغوا ) ) ) من فضل ( ( ( فضله ) ) ) الله @QE@ الجمعة 10 وإذن
~~الصبي والعبد في التجارة ابتغاء من فضل الله
# وأما سبب المشروعية فهو الحاجة لأن الإنسان قد لا يتفرغ لذلك بنفسه لكثرة
~~اشتغاله فيحتاج أن يستعين بالعبد والصغير
# وأما ركنه فقول المولى لعبده أذنت لك في هذا
# وأما شرائطه ففي المحيط شرائط جوازه فولاية الإذن على المأذون حجرا
~~وإطلاقا منعا وإسقاطا كون ( ( ( وكون ) ) ) المأذون عاقلا مميزا عالما
~~عارفا بما يؤذن له وأن يعلم العبد بالإذن
# وفي السغنافي ( ( ( السغناقي ) ) ) دخل في قولنا من له ولاية الإذن في
~~التجارة المكاتب والمأذون والمضارب والشريك مفاوضة والأب والجد والقاضي
~~والولي ا ه
# وأما حكمه قال في غاية البيان فملك المأذون كل ما كان من قبيل التجارة
~~وتوابعها وعدم ملكه ما لم يكن كذلك وعزاه إلى التحفة
# وأبعد صاحب النهاية والإمام الزيلعي حيث قالا وأما حكمه فهو تفسيره
~~الشرعي لأن حكم الشيء ما يثبت به
# ولا يذهب على ذي مسكة أن ما يثبت بالشيء ويصير أثرا مرتبا عليه لا يصلح
~~أن يكون تفسيرا لذلك الشيء محمولا عليه بالمواطأة
# وأما تفسيره شرعا فهو ما أشار إليه قال رحمه الله ( هو فك الحجر وإسقاط
~~الحق ) لأن العبد أهل ( ( ( أهلا ) ) ) للتصرف بعد الرق لأن ركن التصرف
~~كلام معتبر شرعا من مميز ومحل التصرف ذمة صالحة لالتزام الحقوق وهما لا
~~يقومان بالرق لأنهما من كرامات البشر إلا أنه حجر عليه عن التصرف لحق
~~المولى لئلا يبطل حقه بتعلق الدين برقبته لضعف ذمة الرقيق فإذا أذن له
~~المولى فقد أسقط حقه فكان متصرفا بأهليته ms0222 الأصلية ولهذا لا يرجع على المولى
~~بما لحقه من العهدة
# أطلق في فك الحجر فشمل الكل والبعض
# وقال في المبسوط وإذا أذن أحد الشريكين لعبده في التجارة جاز في نصيبه
~~خاصة وليس للشريك الآخر أن يبطل الإذن وما لحقه من دين التجارة فهو على
~~نصيبه خاصة ولو لحقه دين التجارة وفي يده مال التجارة قضى من ذلك دينه
~~والباقي بينهما نصفين لأن حصل من كسب العبد
# ولو وهب له أو اكتسب قبل الإذن أو تصدق عليه أو بعد الإذن فهو بينهما
~~نصفين ولو اختلفا في الكسب الذي في يده فقال الآذن والعبد إنه استفاده
~~بالتجارة وقال الساكت إنه استفاده بالهبة فالقول قول الآذن والعبد ويصرفه
~~في دينه استحسانا لأن العبد هو الكاسب وهو أعلم بحال كسبه
# ولو استهلك مالا كان عليهما إذا ثبت بالبينة أو بالمعاينة ويتعلق بجميع
~~رقبته ولو أقر باستهلاك ما كان على الآذن خاصة
# ولو أذن رجل بنصف عبده كان مأذونا في كله لأن الإذن لا يتجزيء ولو أذن
~~أحد الشريكين ثم اشترى نصيب الآخر فتصرف وهو لا يعلم فالدين كله في النصف
~~الأول ولو علم بتصرفه ففي جميع الرقبة
# ولو أذن لعبد لا يملكه ثم ملكه فإنه لا يصير مأذونا ولو أخبر شريكه أهل
~~السوق أنه لا يرضى بإذن شريكه ثم رأي العبد يتصرف لم يصر مأذونا استحسانا
# قال أحدهما لشريكه ائذن لنصيبك فأذن له فهو مأذون كله لأن الإذن مما لا
~~يتجزىء فصار كأنه قال لصاحبه ائذن لجميع العبد
# قال في الكفاية إسقاط الحق وهو حق المولى في مالية الكسب والرقبة فإنه
~~ممتنع تعلق حق الغير بهما صونا لحق المولى وبالإذن أسقط حقه
# قال صاحب الإصلاح والإيضاح المراد بالحق ههنا حق المنع فلا ينافي كونه حق
~~المولى بل يقتضيه لأن حق المنع التعلق بالعبد وهو حق المولى لا حق غيره فإن
~~معنى حق المنع هو منع التصرف على أن تكون الإضافة بيانية ومعنى حق المولى
~~هو حق للمولى على أن تكون الإضافة بمعنى اللام وبيان ms0223 الحق الذي هو منع
~~العبد عن التصرف إنما يكون للمولى لا لغيره فكان حقا له قطعا
# وأما ثانيا فلأنه إن أراد بقوله لأن حق المولى لا يسقط بالإذن أنه لا
~~يسقط به أصلا ممنوع وإن أراد بذلك أنه لا يسقط به في الجملة كما إذا لم يحط
~~الدين بما في يده ورقبته فمسلم ذلك إلا أنه لا يجدي نفعا لأنه ليس المراد
~~بالإسقاط إسقاط ( ( ( إسقاطا ) ) ) بالكلية بل المراد إسقاطه في الجملة
# وأما اختصاص حق المولى بإذن العبد فلا يضر لأن المقصود بالذات في كتاب
~~المأذون بيان أذن العبد وأما بيان إذن الصبي فعلى سبيل التبعية ويجوز أن
~~يكون مدار ما ذكر في تفسير المأذون في الشرع على ما هو المقصود بالذات في
~~كتاب المأذون وهو إذن العبد
# ولقائل أن يقول إن أريد إسقاط الحق بجملته وفك الحجر برقبته فهو ممنوع
~~ولو كان كذلك تصح هبته وإقراضه ونحوهما من التبرعات وليس كذلك قطعا وإن
~~أراد أنه إسقاط وفك في الجملة فهو مسلم لكن لا يثبت به المدعي إذ لا يلزم
~~منه إسقاط وفك في جميع التصرفات حتى يكون مأذونا في جميعها
# قيل المراد إسقاط وفك في بعض معين PageV08P097 من التصرفات فلا يرد النقض
~~بالتبرعات فلو قال فك الحجر ومنع إسقاط في نوع لكان أولى فتأمل
# قال رحمه الله ( فلا يتوقت ( ( ( يتوقف ) ) ) ولا يتخصص ) يعني لا يتوقت
~~( ( ( يتوقف ) ) ) بزمان ولا مكان ولا يتخصص بنوع من أنواع التجارة عندنا
~~لما ذكرنا من تفسيره
# وقال الإمام الشافعي وزفر هو عبارة عن توكيل وإنابة فينفذ عندهما ويتخصص
~~وعندهما ( ( ( وعندنا ) ) ) يتصرف بأهلية نفسه وحق المولى قد أسقطه والساقط
~~لا يعود كما إذا رضي المستأجران يؤجر عبده من شخص بعينه دون غيره والإسقاط
~~لا يقبل التقييد دون غيره كالطلاق والعتاق
# ولو أسلم البائع المبيع إلى المشتري قبل نقد الثمن على أن يتصرف فيه نوعا
~~من التصرف دون غيره فإنه لا يعتبر تقييده لأنه إسقاط لحقه فلا يقبل التقييد
~~بخلاف إذن القاضي فإنه بمنزلة الوكيل ذكره قاضيخان في ms0224 فتاواه كذا ذكره
~~الشارح
# وفي المحيط يجوز الإذن للصبي العاقل في التجارة من الأب والقاضي ولا يجوز
~~تخصيصه بنوع دون نوع كالعبد لا يقال لو كان إسقاطا لما ملكه بهبة لأنا نقول
~~ليس بإسقاط في حق ما لم يوجد فيكون النهي امتناعا فيما لم يوجد
# لا يقال هو وليس بأهل لحكم التصرف وهو الملك فكيف يكون أهلا لنفس التصرف
~~والسبب غير مشروع لذاته بل لحكمه فإذا لم يترتب عليه حكمه لا يكون مشروعا
~~كطلاق الصبي لأنا نقول حكمه ملك اليد وهو أهل لذلك كالمكاتب
# قال في العناية وصحح المصنف كونه إسقاطا عندنا بقوله ولهذا لا يقبل
~~التأقيت ثم قال فإن قيل قوله فك الحجر وإسقاط الحق مذكور في حيز التعريف
~~قكيف ( ( ( فكيف ) ) ) جاز الاستدلال عليه وأجيب بوجهين أحدهما أن حكمه
~~الشرعي هو تعريفه فكان الاستدلال عليه ليس بالاستدلال ( ( ( باستدلال ) ) )
~~وإنما هو الصحيح للنقل بما يدل على أنه عندنا تعرف بذلك كما أشرنا إليه
# الثاني أن من حيث كونه حكما لا من حيث كونه تعريفا
# قال في المحيط فيبيع من المولي ويشتري منه ويطالبه بإيفاء الثمن على وجه
~~لو امتنع يحبس
# ولو قال أذنت لك في الخياطة أو الصباغة أو في عمل آخر فهو مأذون في جميع
~~الأوقات ما لم يحجر عليه ولو قال اتجر في البر ولا تتجر في البحر لا يصح
~~نهيه
# ولقائل أن يقول إن أريد بقوله فلا تخصيص بنوع دون نوع أنه لا يتخصص بذلك
# أطلقه ولم يقيده بنوع فهو يسلم لكن لا يجدي طائلا لأن ما نحن صورة التقيد
~~وإن أريد أنه لا يتخصص بنوع دون نوع وإن قيده بذلك فهو ممنوع كيف وهذا
~~يتوقف تمامه على أول المسألة هو أن يكون الإذن في نوع من التجارة اذنا في
~~جميعها فيؤدي إلى المصادرة على المطلوب
# قال صاحب العناية ونوقض بالإذن في النكاح رعاية الحجر وإسقاط الحق وإذا
~~أذن له أن يتزوج فلانة ليس له أن يتزوج غيرها
# وأجيب أن النكاح تصرف مملوك للمولى لأنه لا يجوز ms0225 إلا بولي والرق أخرج
~~العبد من أهل الولاية فلأن يجيزه المولى على النكاح مخصص بخلاف البيع
# والإذن على نوعين عام وخاص
# فالعام أن يقول لعبده أذنت لك في التجارة أو قال اتجر ولو قال أد الي
~~ألفا وأنت حر يصير مأذونا في التجارة وكذا لو قال اكتسب وأد ذلك
# وقوله أد ألفا وأنت حر بمنزلة ما إذا قال إن أديت ألفا فأنت حر لأن جواب
~~الأمر بالواو كالفاء بخلاف ما إذا قال أد ألفا أنت حر
# ولو أذن لعبده ولم يعلم العبد بالإذن ولا أحد من الناس فتصرف ثم علم لم
~~يجز لعدم علمه
# ولو قال لقوم بايعوه فبايعوه ولم يعلم العبد بذلك فهو مأذون
# وذكر في الزيادات لو قال لرجل بع عبدك هذا من ابني الصغير فباعه منه وقبل
~~الابن إن علم بأمر الأب جاز وإن لم يعلم لم يجز قبل الإذن على الروايتين
# والفرق بين الروايتين إن إذن الصبي توكيل وليس بإذن في التجارة لأنه فوض
~~إليه عقد واحد وبتفويض عقد واحد لا يثبت الأذن وفي مسألة المأذون إذن لا
~~توكيل لأنه فوض إليه عقودا متكررة فيجوز أن يثبت الإذن ضمنا للأمر
~~بالمبايعة في عقود متكررة بدون علمه وإن لم يثبت مقصودا بخلاف العقد الواحد
~~ولو لم يبايعه أحد منهم وبايعه من لم يأمره المولى لم يصر مأذونا لأن الإذن
~~إنما يثبت في ضمن أمره بالمبايعة
# ولو دفع له حمارا ليكريه ويبيع عليه صار مأذونا والإذن يصح تعليقه بلا
~~شرط وإضافته إلى الزمان كالطلاق والحجر والعزل لا يصح تعليقهما ولا
~~إضافتهما كالنكاح وأما الإذن الخاص فلا يكون به مأذونا كما لو أمره بشراء
~~ثوب للكسوة أو لحم للأكل لأن هذا استخدام فلا بد من فاصل بين الاستخدام
~~والتجارة وهو أن الأمر بعقد ( ( ( يعقد ) ) ) مرة بعد مرة استخدام والأمر
~~بعقود متعدده يعد تجارة لأنه يدل على أنه للربح
# ولما بين المؤلف الإذن الصريح شرع في الإذن دلالة ا ه
# قال رحمه الله ( ويثبت PageV08P098 بالسكوت بأن رأى عبده يبيع ويشتري ms0226 )
~~يثبت الإذن للعبد بسكوت المولى عندما يراه يبيع ويشتري ولم يتقدم قرينة
~~بنفيه
# ولا فرق بين ذلك أن يبيع عينا مملوكا للمولى أو لغيره بإذنه أو بغير إذنه
~~بيعا صحيحا أو ( ( ( وفاسدا ) ) ) فاسدا كذا في الهداية وغيرها
# وقال قاضيحان في فتاواه إن رآه يبيع عينا من أعيان المالك فسكت لم يكن
~~إذنا وكذا المرتهن إذا رأى الراهن يبيع فسكت لا يبطل الرهن
# وروى الطحاوي عن أصحابنا أنه رضا ويبطل الرهن كذا نقله الإمام الزيلعي
# وظاهر كلامه أنه فهم المخالفة بين كلام الهداية وقاضيخان وليس كذلك فقول
~~قاضيخان لا يصير إذنا أي في حق ذلك التصرف الذي صادفه السكوت ويصير إذنا
~~فيما بعده ويدل عليه ذكر المرتهن
# قال في البدائع والإذن بطريق الدلالة كما إذا رأى عبده يبيع ويشتري يصير
~~مأذونا في التجارة عندنا إلا في البيع الذي صادفه السكوت
# وقال محمد رحمه الله وهذا بمنزلة ما لو رأى المولى عبده المسلم يشتري
~~الخمر أو الخنزير فسكت يصير مأذونا في التجارة وإن كان لا يجوز هذا الشراء
~~فكذا هنا فكيف يجوز حمل كلام قاضيخان على خلاف ما ذكره محمد في الأصل وفي
~~المحيط البرهاني قال محمد في الأصل إذا نظر الرجل إلى عبده وهو يبيع ويشتري
~~ولم ينهه عن ذلك يصير العبد مأذونا في التجارة عند علمائنا الثلاثة وإذا
~~رأى عبده يبيع عينا من أعيان ماله يصير مأذونا في التجارة ولكن لا يجوز
~~بيعه مال المولى
# وفي قاضيخان إذن الصغير في التجارة وأبوه يأبى صح إذن القاضي إذا رأى
~~عبده يبيع ويشتري فسكت لم يكن إذنا ا ه
# فهم بعض أهل العصر أن سكوت القاضي إذا رأى عبده يبيع ويشتري لا يكون اذنا
~~بخلاف سكوت المولى كما فهم الإمام الزيلعي كما تقدم وليس كذلك بل المراد لا
~~يكون إذنا في الذي سكت عنده ويكون إذنا في الذي بعده كما تقدم ولو أمره
~~المولى أن يبيع متاع غيره يصير مأذوناولو رأى عبده يشتري شيئا ويبيع في
~~حانوته فسكت حتى باع متاعا كثيرا ms0227 من ذلك كان إذنا ولا ينفذ على المولى بيع
~~العبد ذلك المتاع
# ولو رأى المولى عبده يشتري شيئا بدراهم المولى أو ذنانيره ( ( ( دنانيره
~~) ) ) فلم ينهه يصير إذنا فإن كان هذا الثمن ( ( ( لثمن ) ) ) من مال
~~المولى كان للمولى أن يرده ولا يبطل البيع بالاسترداد ولو أن رجلا أجنبيا
~~دفع إلى عبده مالا ليبيعه فباعه والمولى يراه ولم ينهه كان إذنا ويجوز ذلك
~~البيع على صاحب المتاع
# واختلفوا في عهدة البيع قيل يرجع إلى الآمر وقيل إلى العبد
# وفي المحيط وإن لم يره المولي جاز البيع والعهدة عل صاحب المتاع لأن عهدة
~~العبد المحجور متى توكل عن غيره يكون على الموكل
# ولو اشترى عبدا على أنه بالخيار فرآه يتصرف فلم ينهه فإن لحقه دين فهو
~~نقض للبيع وإلا فلا وإن تم البيع فهو محجور عليه
# والفرق أن الإذن لا ينافي في خيار البائع لأن الإذن مع خيار البائع
~~يجتمعان ويفترقان فمن باع عبدا مأذونا على أنه بالخيار بقي العبد مأذونا له
~~في مدة الخيار فلم يكن إذن البائع منافيا خياره فبقي خياره وأما الإذن مع
~~خيار المشتري لا يجتمعان فإن من اشترى مأذونا على أنه بالخيار بطل الإذن
~~وإن أذن المشتري بالخياره ( ( ( بالخيار ) ) ) سقط خياره وإن كان العبد
~~اكتسب شيئا فهو للمشتري فإن اكتسب بعد القبض طاب وقبل القبض يتصدق به قيل
~~هذا قولهما وعند الإمام الكسب للبائع ا ه
# وقال الإمام الشافعي وزفر لا يثبت الإذن بسكوت المولى فيما ذكرنا لأن
~~السكوت يحتمل الرضا والرد فلا يثبت بالشك كما لو رأى أجنبيا يبيع ماله فسكت
~~ولم ينهه أو رأى القاضي الصبي والمعتوه ولم يكن لهما ولي أو عبدهما وكذا
~~إذا رأى العبد يتزوج أو الأمة تتزوج وكذا لو تلف مال غيره وهو ينظر لم يكن
~~ذلك إذنا
# قلنا هذه التصرفات مبنية على عادات الناس وقد جرت العادة أن من لا يرضى
~~بتصرف عبده ينهاه ويؤدبه ( ( ( ويؤيده ) ) ) فإذا سكت دل على رضاه به وصار
~~إذنا ل لأجل دفع الضرر فصار كسكوت النبي ms0228 عليه الصلاة والسلام عند أمر
~~يعاينه وكسكوت البكر والشفيع والمولى العديم عند ما يرى ما له يقسم بين
~~الغانمين بخلاف ما إذا أكره لأنا لو جعلناه إجازة حصل ضرر عظيم وبخلاف
~~القاضي فإنه لا حق له في مالهما فلا يكون سكوته إذنا فلا بد من التصريح
# قال في العناية فإن قيل عين هذا التصرف الذي يراه يبيع فيه غير صحيح فكيف
~~يصح غيره أجيب بأن الضرر في التصرف الذي يراه يبعه ( ( ( يبيعه ) ) ) محقق
~~بإزالة ملكه عن بائعه في الحال فلا يثبت وفي غيره ليس محققا لأن الدين قد
~~يلحقه وقد لا يلحقه فصح فيه النهي
# قيدنا بقولنا ولم يتقدم قرينة تنفيه قال في PageV08P099 المحيط لو قال
~~لأهل السوق إذا رأيتم عبدي هذا يتجر فإني لا آذن له ثم رآه يتجر فسكت لا
~~يصير مأذونا له لأنه متى أعلمهم بالنهي لم يصر مأذونا له بالسكوت ا ه
# ولو عبر بأن قال بعد السكوت لكان أولى
# قال رحمه الله ( فإن أذن له عاما لا بشراء شيء بعينه يبيع ويشتري ) وعبر
~~بالفاء دون الواو لأنها تقيد ( ( ( تفيد ) ) ) التفسير ولو قال فإن أذن
~~بعقود لا يعقد لكان أولى لأنه يفيد الإذن العام والخاص والفارق بينهما
~~ولأنه علم من الأول ضمنا لأنه إذا قال لعبده أذنت لك في التجارة يكون عاما
~~لأن التجارة اسم جنس محلى ( ( ( محلا ) ) ) بالألف واللام فكان عاما
~~فيتناول جميع الأعيان كما لو أعطى العبد ثوبا وأمره مولاه ببيعه كان إذنا
~~لأنه لا يمكن حمله على الاستخدام فإذا صار مأذونا له في جميع التجارات كان
~~له أن يبيع ويشتري وإن كان فيه غبن فاحش عند الأمام
# وقالا لا يجوز بما لا يتغابن فيه لأنه تبرع ولهذا لا يجوز من الأب والوصي
~~والقاضي ولأن المقصود من التجارة الاسترباح وهذه خاسرة
# وللإمام ( ( ( للإمام ) ) ) أن هذه تجارة لا تبرع لأنه وقع في ضمن عقد
~~التجارة والواقع في ضمن شيء له حكم ذلك الشيء بخلاف الأب والوصي والقاضي
~~لأن تصرفهم مقيد بالنظر ولأن البيع بالغبن الفاحش ms0229 من صنع التجارة لاستجلاب
~~قلوب الناس ليربحوا في صفقة أخرى وعلى هذا الخلاف بيع الصبي والمعتوه
~~المأذون لهما
# ولو مرض العبد المأذون له وحابا فيه يعتبر من جميع المال إذا لم يكن عليه
~~دين وإن كان عليه دين فمن جميع ما بقي بعد الدين لأن الاقتصار في الحر على
~~الثلث لأجل الورثة ولا وارث للعبد ولا يقال المولى بمنزلة الوارث لأنا نقول
~~رضي بسقوط الإذن فصار كالوارث إذا سقط حقه بخلاف غرمائه لأنهم لم يرضوا
~~بسقوط حقهم فلا ينفذ محاباته في حقهم وإن كان الدين محيطا بما في يده يقال
~~للمشتري أد جميع المحاباة وإلا فرد البيع كما في الحر
# هذا إذا كان المولى صحيحا وإن كان مريضا لا تصح محاباة العبد إلا من ثلث
~~مال المولى كتصرفات المولى بنفسه لأن المولى باستدامة الإذن بعد ما رضي
~~أقامه مقام نفسه فصار تصرفه كتصرف المولى والفاحش من المحاباة وغير الفاحش
~~فيه سواء فلا ينفذ الكل إلا من الثلث
# قال في المحيط لو اشترى المأذون عبدا شراء فاسدا فأغل عبده كانت الغلة له
~~ولا يتصدق بها ولو رده على بائعها رده مع الغلة ويتصدق البائع بها
# وقيل عند الإمام لا يرد الغلة لأن الأصل يكون عنده الكسب لمن كان له
~~الملك في الأصل وعندهما الكسب متى حدث قبل تقرر الملك يدور النماء بدوران
~~الأصل بخلاف تلك المسألة لأنه حين حدث الكسب في يد البائع لم يكن له حق
~~الملك وهو حق الاسترداد حتى يسدي الحق إلى الكسب
# والفرق بين البائع والمأذون وإن استفاد كل واحد منهما الكسب بملك خبيث أن
~~العبد ليس من أهل الصدقة فلا يتصدق والبائع من أهلها فيتصدق
# اشترى من العبد بيعا فاسدا ثم باعه من مضارب العبد جاز ولم يكن فسخا
~~للبيع الأول كما لو باع من أجنبي فلا يثبت النقص بالشك
# ولو باع جارية بعبد ودفع الجارية ولم يقبض العبد حتى حدث بها عيب فلا
~~يخلو إما أن تعيب قبل هلاك العبد أو بعده وكل وجه لا ms0230 يخلوا من ثلاثة أوجه
~~إما إن تعيب بآفة سماوية أو بفعل المشتري أو بفعل أجنبي أما إذا حدث بها
~~عيب بآفة سماوية بأن ذهبت عينها ثم هلك العبد فالمأذون بالخيار إن شاء قبض
~~جاريته ولا يتبع بنقصانها وإن شاء ضمنه قيمة جاريته يوم قبضها لأن الجارية
~~حين قبضت كانت مضمونة بالعبد لا بالقيمة لأن النقصان حدث في ملك صحيح
~~للمشتري والملك متى كان صحيحا كان مضمونا على القابض ضمان عقد وهو الثمن
~~والأوصاف لا تفرد بالعقد فلا تفرد بضمان العقد لأنه وجب على مشتري الجارية
~~رد الجارية كما قبض سليمة عن العيب وكان عليه رد قيمتها يوم قبضها لأنها
~~دخلت في ضمانه يوم القبض
# ولو هلك العبد ثم ذهبت عينها فإن أخذها ضمنه نصف قيمتها لأن العبد لما
~~هلك صارت الجارية مضمونة على مشتريها بالقيمة ولأن النقصان إنما حدث بعد
~~فساد الملك فيها لأن الملك قد فسد في الجارية بهلاك العبد والملك الفاسد
~~مضمون على القابض بالقبض لا بالعقد والأوصاف تفرد بالقبض فيفرد بضمان القبص
~~( ( ( القبض ) ) ) كما في الرهن والغصب
# وأما إذا تعيب بفعل المشتري بأن قطع يدها أو فقأ عينها فهو كما لو تعيب
~~بآفة سماوية في التضمين لأن المشتري جنى على ملكه وجناية المالك على مملوكه
~~هدر فلم يخلف بدلا فصار كأنه مات بآفة سماوية وإن تعينت ( ( ( تعيبت ) ) )
~~بفعل أجنبي بأن قطع يدها أو وطئها بشبهة فأخذ أرشها وعقرها PageV08P100 أو
~~ولدت من غير سيدها فإن كان قبل هلاك العبد لم يكن للعبد إلا قيمتها يوم
~~العقد لأنه لما هلك العبد فسد البيع في الجارية فوجب على مشتري الجارية
~~ردها للفساد وقد عجز عن ردها حكما لأنه حدث بعد القبض زيادة منفصلة من
~~الجارية في ملك صحيح ومثل هذه الزيادة تمنع انفساخ الملك في الأصل فإذا
~~تعذر فسخ البيع في الجارية صار المشتري عاجزا عن رده قيمتها
# وإن كان بعد هلاك العبد أخذ الجارية وعقرها وولدها وأرشها إن شاء من
~~المشتري وإن شاء من الجاني لأن الزيادة المنفصلة لا ms0231 تمنع انفساخ البيع في
~~ملك فاسد كما لو وقع البيع في الجارية فاسدا في الابتداء ثم حدث منها زيادة
~~منفصلة كان للبائع حق الاسترداد في الأصل فسرى ذلك الحق إلى الزوائد ثم إن
~~شاء ضمن المشتري لأن النقصان لو حدث بآفة سماوية كان له تضمينه فإذا حدث
~~بفعله أولى فإن شاء ضمن الجاني لأن الجاني صار جانيا على ملكه لإعادة
~~الجارية إلى قديم ملكه بالفسخ
# ولو حدث بها عيبان أحدهما قبل هلاك العبد والثاني بعد هلاكه فعلى هذا
~~القياس لأن العيبين لو حدثا قبل هلاك العبد يتخير المأذون حتى لو اختار أخذ
~~الجارية لا يكون له ضمان النقصان ولو حدثا بعد هلاك العبد متى أخذ الجارية
~~فله تضمين نقصان العيبين جميعا فإذا حدث أحدهما قبل هلاكه والآخر بعد هلاكه
~~كان لكل واحد منهما حكم نفسه
# هذا كله إذا تعيبت الجارية في يد مشتريها وأما إذا حدث فيها زيادة فلا
~~يخلو إما أن كانت الزيادة منفصلة كالولد والأرش أو كانت متصلة كالسمن
~~والجمال
# فإن كانت منفصلة فإن ولدت قبل هلاك العبد ثم مات العبد ينظر إن كان الولد
~~قائما ليس للمأذون أخذ الجارية لأن الزيادة المنفصلة الحادثة بعد القبض في
~~ملك صحيح تمنع انفساخ العقد في الأصل وإن هلك الولد والأرش كان للعبد أن
~~يأخذ الجارية ولا يتبعه بنقصان الولادة والجناية إن شاء وإن شاء ضمنه
~~قيمتها لأن المانع من انفساخ العقد قد ارتفع وهو الزيادة فصارت كأنها لم
~~تكن والنقصان قائم لأن الولادة في بنات آدم سبب النقصان وأنه عيب على كل
~~حال فله أن يضمنه قيمة الجارية
# ولو كان مكان الجارية شاة فنتجت في يده قبل هلاك العبد لم يكن للعبد خيار
~~ويأخذ الشاة لأنه لا نقصان لأن الولادة في البهائم ليست بعيب
# وإن هلكت الزيادة بفعل أجنبي فهو كما كان الولد قائما لأن الولد مات
~~وأخلف بدلا والفائت إلى خلف كالقائم حكما
# وإن هلكت بفعل المشتري بأن أعتق المشتري أو ولد الجارية ثم هلك العبد لم
~~يكن للمأذون ms0232 على الجارية سبيل لأن الولد يسلم للمشتري من وجه فإنه مولى له
~~يرث منه إذا مات ولم يكن له عصبة أقرب منه فيؤدي إلى الربا فلا يجوز فسخ
~~العيب في الجارية فإن مات الولد المعتق وترك ولدا كان للعبد أن يأخذ
~~الجارية إن شاء ولا يتبعه بنقصانها وكذلك إن ترك ولدا لا يخير ( ( ( يجيز )
~~) ) ولاؤه ( ( ( ولاءه ) ) ) المشتري بأن كان المعتق تزوج بأمة لرجل وحدث
~~منها ولد ثم أعتق مولى الأمة الولد لأن المانع من فسخ العقد في الجارية هو
~~الولد وقد زال هذا المانع بلا خلف وهذه الزيادة من خصائص مسائل هذا فيجب
~~حفظها
# وكذلك إذا قتل الولد المتشري ( ( ( المشتري ) ) ) فله الخيار بين الفسخ
~~والتضمين وهذا لا يشكل على الرواية التي قال بأن الولادة عيب لازم في بنات
~~آدم وذلك لأن القتل بمنزلة الموت لأن المقتول ميت بأجله ولو مات الولد في
~~يد مشتري الجارية يتخير المأذون فكذا هذا
# وإنما يشكل على الرواية التي قال بأن الولادة ليست بعيب إذا لم توجب
~~نقصانا لأن الولد مات ولم يخلف بدلا لأن المشتري جنى على ملكه الصحيح
~~وجناية المالك على ملكه هدر فصار كما لو مات الولد حتف أنفه
# والجواب عنه أن الولد مات وأخلف بدلا من دمه لأن جناية المشتري على الولد
~~إنما تكون ملاقيا ملكه ما دام ملكه في الجارية متقررا فأما إذا انفسخ ملكه
~~في الجارية بأن أخذ الجارية ولم يضمنه النقصان كانت الجناية على الولد
~~ملاقيا ملك المأذون من وجه لأن الولد تبع للجارية لأنه متولد ومتفرع عنها
~~ولهذا ملك بسبب ملك الجارية وانفساخ الملك في الأصل يوجب انفساخ الملك في
~~التبع فصار جانيا على ملك المأذون على هذا الاعتبار فيضمن قيمة الولد من
~~وجه فصح أن الولد مات وأخلف بدلا من وجه فيتخير وإن شاء أبرأه عن قيمة
~~الولد ويأخذ الجارية وإن شاء لم يبره وضمنه قيمة الجارية
# وأما إذا كانت الزيادة متصلة بأن ازدادت الجارية حسنا وجمالا أو ذهب
~~البياض الذي في عينها قبل هلاك العبد ms0233 أو بعده أخذها بزيادتها وقيل عند أبي
~~حنيفة وأبي PageV08P101 يوسف رحمهما الله تعالى لا يجوز استردادها قبل هلاك
~~الغلام لما عرف من اختلافهم في الصداق زاد في يده بعد القبض ثم طلقها قبل
~~الدخول لا يكون للزوج رد نصف الصداق إلا برضا المرأة عندهما وقيل هذا قولهم
~~جميعا فهما فرقا بين هذه المسألة ومسألة الصداق
# والفرق أن في الصداق حق المرأة في الزيادة ولو بطل فإنما يبطل قصدا
~~بإيقاع الزوج بالطلاق وهو لا يملك إبطال حقها قصدا فأما حق مشتري الجارية
~~في الزيادة لو بطل فإنما يبطل حكما لا بقصد المأذون لأن بطلان حقه في
~~الزيادة مضاف إلى موت الغلام وموت الغلام ما كان بصنع المأذون وقد ثبت حكما
~~للشيء وضرورة ثبوته وإن كان لا يثبت قصدا
# والأصح أن هذا على الخلاف لأنه ذكر بعد هذا أن العبد لو لم يمت لكن حدث
~~به عيب فرد العيب كان للمأذون أن يسترد الجارية وإن كانت الزيادة المنفصلة
~~حدثت قبل الرد فحق الرد وحق مشتري الجارية في الزيادة هذا لو بطل إنما يبطل
~~قصدا لأنه يبطل برد العبد ورد العبد كان بقصده وبين أن الرد بخيار الرؤية
~~والرد بالعيب قبل القبض بمنزلة الموت من حيث منع فسخ العقد لأن العقد ينفسخ
~~بهذا الرد كما ينفسخ بموت العبد قبل القبض
# ولو كان العبد المأذون باع بالخيار ثلاثة أيام في الذي اشتراه وولدت
~~الجارية في يد المشتري منه أو من غيره أو قطع يدها فإن رد العبد بخياره أخذ
~~الجارية وأرشها وعقرها وولدها لأن اشتراط الخيار في العبد اشتراط الخيار في
~~الجارية لأن الخيار إنما يشترط للفسخ ولا يمكنه فسخ العقد في أحد البدلين
~~دون الآخر فيكون اشتراط الخيار في أحد البدلين اشتراطا للخيار في الآخر
~~ولهذا لو أعتق مشتري الجارية بعد القبض لا ينفذ عتقها لأن للبائع خيار شرط
~~في الجارية والمشتري متى قبض المتشري ( ( ( المشترى ) ) ) وللبائع فيه خيار
~~شرط يكون المشتري مضمونا عليه بالقيمة ولو لم يقبض الجارية حتى أعتقها قبل
~~هلاك ms0234 العبد جاز عتقه فإن أعتقها بعد هلاك العبد لم يجز عتقه لأن قبل هلاك
~~العبد عتق ملك نفسه لأن البيع صحيح في الجارية وبعد هلاك العبد فسد البيع
~~في الجارية والبيع الفاسد قبل القبض لا يفيد الملك
# ولو قبض الجارية ووجد المأذون بالعبد المبيع عيبا قبل القبض أو بعده فرده
~~بقضاه ( ( ( بقضاء ) ) ) أو رضا أو خيار رؤية أو شرط ثم أعتق الجارية لم
~~يجز عتقه وكذا لو تقايلا انفسخ العيب من كل وجه فزالت الجارية عن ملكه فصار
~~معتقا ما لم يملك فإذا بهلاك العبد لا ينفسخ وإنما يفسد فمتى كانت الجارية
~~في يده صار معتقا ما يملكه فنفذ وقيل القبض لا يمكله ( ( ( يملكه ) ) ) فلا
~~ينفذ والله تعالى أعلم
# قال محمد في الأصل وإذا اشترى المأذون جارية بألف درهم وقبضها ووهب
~~البائع ثمنها من العبد وقبل العبد ذلك فهي جائزة
# وأراد بقوله قبل أي لم يرد
# وكذا لو وهب من المولى فإن باع العبد المأذون عبدا بجارية وقبض بائع
~~العبد الجارية ثم وهب العبد من المأذون ثم وجد المأذون بالجارية عيبا ليس
~~له أن يردها بالعيب عند علمائنا استحسانا فلو وهب المأذون العبد قبل أن
~~يقبض المأذون الجارية وقبل البائع فهو جائز وكان إقالة للبيع هكذا ذكر في
~~الكتاب
# قال الفقيه أبو بكر البلخي هذا قول الإمام ومحمد
# وعلى قول أبي يوسف لا يكون إقالة فإن لم يقبل المشتري الهبة فهبة العبد
~~باطلة ولو كان مشتري الجارية هو الذي وهب الجارية من المأذون قبل أن يقبضها
~~وقبلها المأذون فالهبة جائزة وكذا إذا وهب الجارية من مولى المؤذون ( ( (
~~المأذون ) ) ) قبل القبض أما إذا وهب الجارية من مولى المأذون قبل القبض
~~فأمره بالقبض فقبض هل تصح الهبة هذا على وجهين إما أن يكون على العبد دين
~~أو لا فإن لم يكن على العبد دين فالهبة جائزة ويكون إقالة للبيع أما إذا
~~كان على العبد دين فإنه لا تجوز الهبة ولا يكون إقالة حتى كان للعبد أن
~~يأخذ الغلام من المشتري
# قال رحمه ms0235 الله ( ويوكل بهما ) أي يجوز أن يوكل بالبيع والشراء لأنهما من
~~توابع الإجارة فلعله لا يتمكن من مباشرة الكل فيحتاج إلى المعين
# وأطلق في قوله يوكل فشمل ما إذا كان عليه دين أو لا كان الدين مستغرقا أو
~~لا وكل المولى أو غريم العبد مع أن الظاهر إذا لم يكن عليه دين لا يصح
~~توكيل المولى لأن المولى أصيل في التصرف ولا ينفذ توكيل غريم العبد لأنه
~~ربما يقبض لنفسه فيتضرر البقية فلو قال ويوكل غير غريم ومولى حيث لا دين
~~لكان أولى
# قال في المبسوط مسائل توكيل المأذون على وجوه أحدها في توكيل المأذون
# الثاني في توكيل غريم مولاه بالخصومة والثالث في توكيل الغريم
~~PageV08P102 عبدا ( ( ( عبد ) ) ) لمولى ( ( ( المولى ) ) ) المأذون في قبض
~~ما على المولى من الدين
# الأول وللعبد أن يوكل غيره بالبيع والشراء بنقد أو نسيئة لأنه من صنيع
~~التجار وإن وكل عبدا مأذونا حرا ببيع متاعه فباعه من رجل له على المأمور
~~دين صار قصاصا عندهما خلافا لأبي يوسف لأن عندهما الوكيل يملك إبراء
~~المشتري عن الثمن وعنده لا
# والوكيل مع الموكل إذا باعاه معا فبيع الموكل أولى
# الثاني إذا كان على العبد دين فوكل الغريم مولاه بقبضه لم يجز ولم يبرأ
~~العبد من الدين لأن المولى في قبض الدين من عبده عامل لنفسه
# والأصل أن العامل لنفسه لا يصلح أن يكون نائبا عن غيره
# وذكر في كتاب الوكالة أنه يصح قبضه فإن عاين الشهود قبضه رده إن كان
~~قائما وإن هلك لم يضمن لأن قبضه بإذن المديون والغريم
# الرابع في توكيل الشريك العبد والأجنبي المولى في دينهما فالأول للعبد
~~التاجر ولرجل آخر على رجل ألف درهم فوكل الشريك العبد بقبضه لم تجز الوكالة
~~وما قبضه يكون بينهما نصفين ولو هلك المقبوض في يده هلك من مالهما
# الثاني من الثالث إذا كان للمأذون ولشريكه على رجل ألف درهم مجحدها ( ( (
~~فجحدها ) ) ) فوكلا المولى بالخصومة مع غريمها جاز كما لو وكل المأذون
~~مولاه بالخصومة وإن أقر المولى في مجلس القاضي ms0236 بإيفاء الخصم لهما جاز
~~إقراره كان على العبد دين أو لا لأن إقرار الوكيل على الموكل بالخصومة على
~~مولكه ( ( ( موكله ) ) ) جائز
# ثم هل يرجع أحد الشريكين على صاحبه لا يخلو إما إن كذبا الوكيل في إقراره
~~أو صدقاه أو كذبه أحدهما وصدقه الآخر فإن صدقاه في إقراره فلا يرجع أحدهما
~~على صاحبه بشيء وكذا إن كذباه
# وإن صدقه أحدهما وادعى على العبد دينا رجع الشريك في رقبته بنصف حصته وإن
~~كان على دين لم يرجع على العبد ولا على مولاه حتى يقضي دينه فإن فضل فيصح
~~فيما يفضل عن دين الغريم
# وإن صدقه الشريك وكذبه العبد لم يرجع أحدهما على صاحبه بشيء سواء كان على
~~العبد دين أو لا
# ولو وكل الشريك العبد بالخصومة فأقر أن الشريك قد اسوفى ( ( ( استوفى ) )
~~) حقه بريء الغريم من نصف الدين ولا ضمان على العبد ويقبض العبد نصف الدين
~~ويكون بينه وبين شريكه
# ولو ادعى شريك العبد أن العبد قبض حقه فوكل العبد مولاه بخصومته أو بعض
~~غرمائه فأقر الوكيل باستيفاء العبد فللشريك أن يأخذ العبد بربع الدين ويرجع
~~على المديون بربعه وكذا لو أقر العبد بذلك
# وإذا وكل مأذونا يشتري له بالنسيئة لم تجز الوكالة ولو لم يذكر النسيئة
~~جاز استحسانا فإذا حل ( ( ( دخل ) ) ) الأجل يكون للبائع أن يأخذ الثمن من
~~العبد ثم يرجع العبد بما أدى على الموكل
# ولو كان الوكيل صبيا أو محجورا أو معتوها ثم أردك ( ( ( أدرك ) ) ) أو
~~أفاق لم تعد العهدة إليه لأنهما وقت العقد ليس من أهل العهدة بخلاف الوكيل
~~إذا جن فأفاق أو أسلم المرتد تعود العهدة عليهما لأنهما وقت العهدة من
~~أهلها
# الخامس لو كان على المولى دين لرجل فوكل عبده بقبض ذلك جاز فإن أقر بقبض
~~ذلك والهلاك في يده صدق لأن العبد فيما يقبض عامل لغيره لا لنفسه لرجل على
~~عبدين مأذونين في التجارة دين فوكل أحدهما بقبضه جازت الوكالة لأن العبد
~~يصلح وكيلا للأجنبي بقبض الدين من مولاه ولو أقر بقبضه صدق فيه مع ms0237 يمينه
~~وإن نكل عن اليمين لزمه ذلك
# على العبد دين فوكل الغريم ابن العبد أو أباه أو عبد أبيه أو مكاتبه فأقر
~~الوكيل بقبض ذلك صدق لأنه لو وكل عبده بذلك جاز فلو وكل ابنه بذلك لكان
~~أولى
# قال رحمه الله ( ويرهن ويسترهن ) لأنهما من توابع التجارة لأنهما إيفاء
~~واستيفاء ويتقرر ذلك بالهلاك
# قال في الأصل إذا كان على العبد دين فرهن به رهنا ووضعاه على مولاه وهلك
~~في يده لم يبطل دين الغريم وهلك الرهن من مال العبد لأن المولى لا يصلح
~~وكيلا بقبض الدين من عبده فكذا لا يصلح عبده ولو لحق المأذون دين فأراد أن
~~يرهن عبدا من بعض الغرماء فللباقين المنع لأن الرهن إيفاء حكما اه
# وأطلق قوله يرهن فشمل ما إذا كان عليه دين أو لا كان مستغرقا أو لا
# رهن عند المولى أو عند بعض الغرماء
# أما إذا لم يكن عليه دين لا يصح أن يرهن من المولى وكذا لو لم يكن عليه
~~دين لأنه إذا لم يصلح أن يكون عدلا لا يصلح أن يكون مرتهنا فلو رهن من بعض
~~الغرماء يتوقف كما ذكر في الأصل
# قال رحمه الله ( ويستأجر ويضارب ) لأنه من صنيع التجار فيجوز له المضاربة
~~أخذا ودفعا وكذا الإجارة بأن يؤجر غلمانه ويستأجر أحرارا وله أن يدفع الأرض
~~مزارعة ويأخذها ومساقاة لأن كل ذلك من عمل التجار قال عليه الصلاة السلام (
~~( ( والسلام ) ) ) الزارع تاجر ربه وله أن يشتري طعاما ويزرعه فيها ويستأجر
~~البيوت والحوانيت ويؤجرها لما فيه من تحصيل المال PageV08P103 ويشارك شركة
~~عنان ولا يشارك شركة مفاوضة لأنها تنعقد على الوكالة والكفالة والكفالة لا
~~تدلخ ( ( ( تدخل ) ) ) تحت الإذن فلو فعلا ذلك كانت عنانا لأن المفاوضة
~~عنان وزيادة فصحت بقدر ما يتملكه المأذون وهو الوكالة
# قال رحمه الله ( ويؤجر نفسه ) يعني المأذون يؤجر نفسه وقد قدمناه
# وقال الإمام الشافعي لا يملك ذلك لأن الإذن لم يتناول التصرف في نفسه
~~ولهذا لا يملك أن يبيع نفسه ولا أن يرهنها
# قلنا الإذن يتضمن اكتساب ms0238 المنافع والإجارة منه بخلاف البيع أو الرهن لأنه
~~يبطل الإذن
# قال رحمه الله ( ويقر بدين وغصب ووديعة ) لأن الإقرار من توابع التجارة
~~لأنه لو لم يصح إقراره لم يعامله أحد فلا بد من قبول إقراره فيما هو من باب
~~التجارة والإقرار بالدين منه وكذا بالغصب لأن ضمان الغصب ضمان معاوضة عندنا
~~لأنه يملك المغصوب بالضمان فكان من باب التجارة ومن باب المعاوضة وكذا لو
~~أقر به أحد المتعاوضين كان شريكه مطالبا به
# ولو اشترى جارية شراء فاسدا فأقر أنه وطئها يجب عليه العقر للحال لأن
~~لزومه باعتبار الشراء إذ لولاه لوجب الحد دون العقر بخلاف ما إذا أقر أنه
~~وطئها بالنكاح حيث لا يظهر وجوب العقر في الحال في حق المولى ويؤخذ به بعد
~~الحرية لأنه ليس من باب التجارة لأنه لا يجد بدا منه فكان من توابعها
~~ولوازمها
# وأطلق في قوله أقرو ( ( ( أقر ) ) ) ما بعده فشمل ما إذا أقر للمولى أو
~~لغيره
# وما إذا كان عليه دين أو لا وما إذا كان في صحته أو مرضه أو الأول وهو ما
~~إذا أقر للمولى
# قال في المبسوط إذا أقر المأذون بعين في يده لمولاه إن لم يكن عليه دين
~~جاز وكذا لعبد مولاه وإلا فلا لأن الإقرار لم يلاق حق أحد وقد يفيد المولى
~~فائدة إذا لحق للعبد دين لا يتعلق به حق الغرماء
# ولو أقر بدين لمولاه لا يجوز كان عليه دين أو لا لأن المولى لا يستحق
~~عليه دين ومثله لو أقر لعبد مولاه المحجور
# ولو أقر لعبد مولاه المأذون بدين إن كان على المقر له دين لا يصح إقراره
~~لأنه إقرار للمولى ولو أقر بألفين لمكاتب مولاه ولا دين عليه يصح كما لو
~~أقر للمولى ولو كان عليه دين لا يصح
# ولو أقر بالدين لمكاتب مولاه صح كان على المقر له دين لأن المكاتب يصح أن
~~يثبت له دين على مولاه فعلى عبد مولاه أولى
# ولو أقر لابن مولاه أو لأبيه بوديعة أو دين وعليه دين صدق ms0239 ولو أقر لابن
~~نفسه أو لأبيه أو لمكاتب أبيه لم يصح عليه دين أو لا عند الإمام
# وقالا يصح وبيان الدليل من الجانبين مذكور فيه وأما إذا أقر لغير المولى
~~فهو صحيح كان عليه دين أو لا
# قال في المحيط ولو صدقه مولاه في الاقتصاص بنكاح فاسد بدأ بدين الغرماء
~~فإن فضل شيء أخذه سيد الأمة من عقرها لأن ضمان العقر بمنزلة ضمان الجناية
~~وفي ضمان الجناية لا يصدق العبد في حق الغرماء كما لو أقر بقطع يد أو رجل
# ولو أقر بحرية الجارية التي في يده لا يصح لأنه لا يملك إنشاء حرية طارئة
~~للحال فلا يملك الإقرار بها ومتى أقر بحرية أصلية يصح لأن الحرية الأصلية
~~غير ثابتة بإقراره بل مضافة إلى الذات
# ولو اشترى عبدا من رجل وقبضه ثم أقر أن البائع أعتقه أو دبره أو استولدها
~~ولو أمة لم يصدق ويبعها لأنه أقر بحرية طارئة فإن صدقه البائع انتقض البيع
~~ويرد عليه الثمن لأن التصديق من البائع إقرار منه بإنشاء هذه الأشياء وهو
~~يملك إنشاء هذه التصرفات فيملك الإقرار بها ويصدق العبد في نقض البيع لأنه
~~يملك نقض البيع
# ولو قال باعها من فلان قبل أن يبيعها مني صدق ولا يرجع بالثمن على البائع
~~إلا أن يأبى اليمين أو يقيم عليه البينة أو يصدقه
# وذكر في الزيادات أنه لا يصح دعواه ولا تقبل بينته ولا يتسحلف ( ( (
~~يستحلف ) ) ) البائع إذا أنكر لأنه ينتاقض ( ( ( يتناقض ) ) )
# ولو أقر بألفين لأجنبي جاز إذا أقر مطلقا ويحمل على المعاوضة
# ولو باع المأذون عبده فقال المشتري إنه حر وصدقه المأذون لا يصدق ونفذ
~~عتقه على المشتري إذا أقر المأذون المديون أو غير المديون بدين كان عليه
~~وهو محجور من غصب أو وديعة استهلكها أو مضاربة أو عارية خالف فيها فإن كذبه
~~رب المال وقال هذا كله في حال إذنك لم يصدق العبد في شيء منه ولزمه كله وإن
~~صدقه رب المال لزمه الغصب خاصة لأن الغصب يوجب الضمان للحال بخلاف غيره
~~لأنه ms0240 أضاف الإقرار إلى حالة تمنعه
# ولو أذن له ثم حجر ثم أذن فإن كان عبدا أو صبيا حرا فقال استهلكه كله في
~~حال أذني الأول لزمه كله صدقه المقر له أو كذبه لأن الإقرار بهذه الأشياء
~~في الإذن معتبرة بالإذن الأول
# ولو حجر على عبده ولا مال في يده ثم أقر بعد ذلك كله أنه فعله في حال
~~إذنه لم يلزمه إلا بعد العتق لأنه محجور أقر على نفسه وإن أذن له مرة أخرى
~~سئل عما أقر به فإن قال كان حقا لزمه وإن قال كان باطلا تأخر حتى يعتق
~~ومثله PageV08P104 الصبي والمعتوه
# وأما إذا كان عليه دين أو في صحته أو مرضه فقد بيناه في ضمن التقرير
# وأما إذا أقر المأذون في مرض مولاه قال في المبسوط وهو على وجهين أحدهما
~~أن يقر العبد والثاني في إقرارهما
# فالأول إذا أقر العبد في مرض المولى وعلى المولى دين إن كان عليه دين
~~الصحة محيط ( ( ( محيطا ) ) ) بجميع ماله ورقبة العبد لا يصح إقرار العبد
~~وإن كان على المولى دين المرض صح إقراره
# ثم المسائل على أقسام أما الأول إذا كان على المولى دين الصحة ولا دين
~~على العبد أو على العبد ولا دين على المولى أو على كل واحد منهما دين
# الأول لو أقر المأذون في مرض مولاه بدين ولا دين عليه وعلى المولى دين
~~الصحة جعل كأن المولى أقر في مرضه ويبدأ بدين الصحة كإقرار المولى على نفسه
~~في هذه الحالة وإن لم يكن على المولى دين في صحته فتداين في مرضه تخلصا لأن
~~إقرار العبد بالدين صحيح في حق غرمائه وإن تضمن إبطال حقه
# الثاني لو كان على العبد دين ولا دين على المولى في صحته فإقرار العبد
~~بذلك صحيح لأن المأذون إنما يصير محجورا عليه في مرض سيده إذا كان على
~~السيد دين في الصحة يحيط بماله ورقبة العبد وما في يده فيصير العبد محجورا
~~حينئذ
# الثالث إذا كان على كل واحد منهما دين للصحة فأقر العبد بدين ms0241 في مرض
~~مولاه فلا يخلو إما أن يكون رقبة العبد وما في يده لا يفضل عن دينه أو يفضل
~~عن دينه ولا يفضل عن دين المولى أو يفضل عنهما فإن لم يفضل عن دينه لا يصح
~~إقراره لأن شغل ما في يده ورقبته يمنع صحة إقراره فإن فضل عن دينه وعلى
~~المولى دين الصحة يكون الفاضل لغرماء صحة المولى وأما إذا فضل عن دينهما
~~فإنه يصح إقراره في ذلك الفاضل ولو لم يكن على أحدهما دين فأقر المولى في
~~مرضه بألف على نفسه ثم أقر العبد بألف تحاصا في ثمن العبد ولو أقر العبد
~~أولا ثم المولى بدىء ( ( ( بدئ ) ) ) بدين العبد
# وفي المحيط قال أبو يوسف إذا أبق العبد المأذون أو حجر عليه أو باعه سيده
~~حل الدين الذي عليه مؤجلا وإن أعتقه لم يحل عليه الدين وكان إلى أجله لأن
~~بالعتق لم تنقطع ولاية التجارة بل استفادها
# قال رحمه الله ( ولا يتزوج ) لأنه ليس من باب التجارة ولأنه فيه ضرر على
~~المولى لوجوب المهر والنفقة في رقبته
# وفي المحيط حجر المأذون ولو اشترى المأذون أمة فتسري بها وولدت له ثبت
~~نسبه منه ولا يخرج الأمة وولدها من التجارة وكذا لو تزوج أمة بغير بينة
~~بإذن المولى لم تخرج الأمة وولدها من التجارة فإن كان النكاح ببينة خرجت من
~~التجارة
# قال الحاكم أبو الفضل يحتمل أن يكون هذا الجواب في أمة بأجرة اه
# قال رحمه الله ( ولا يزوج مملوكه ) أطلقه فشمل ما إذا كان عليه دين أو لا
~~زوجها من المولى ولا دين عليه أو من غيره
# وقال الثاني يزوج الأمة دون العبد لأن فيه تحصيل النفقة والمهر فأشبه
~~إجارتها ولهذا جاز للمكاتب ووصي الأب والأب
# ولهما أن الإذن يتناول التجارة والتزويج ليس منها ولهذا لا يملك تزويج
~~العبد بالاتفاق والأب والوصي تصرفهما بالنظر إلى الصغير وفي تزويج الأمة
~~النظر المذكور وعلى هذا الخلاف الصبي والمعتوه المأذون لهما والمضارب
~~والشريك عنانا ومفاوضة وما في الهداية من أن الأب والوصي على ms0242 هذا الخلاف
~~سبق قلم من الكاتب فإنه ذكر المسألة بنفسها في كتاب المكاتب مثل ما ذكرنا
~~ولم يذكر فيهما خلافا بل جعلهما كالمكاتب وكذا في عامة كتب أصحابنا
~~كالمبسوط ومختصر ( ( ( مختصر ) ) ) الكافي والتتمة
# قيدنا بقولنا زوجها من المولى ولا دين عليه لما قال في المنتقي اشترى
~~المأذون جارية ولا دين عليه فزوجها من المولى جاز وقد خرجت الجارية من
~~التجارة وليس له أن يبيعها ولا تباع للغرماء لو لحقه دين لأن المولى يملك
~~إكساب عبده وإن كان عليه دين لم يجز النكاح وله أن يبيعها ويبيع ولدها
~~لأنهما ملك للعبد وإن قضى دينه بعد التزويج فهو يمنزلة ( ( ( بمنزلة ) ) )
~~تزويجة ولا دين عليه اه
# قال رحمه الله ( ولا يكاتب ) لأنه ليس من باب التجارة إذ هي مبادلة المال
~~بالمال والبدل في الحال مقابل بفك الحجر فلم يكن من باب التجارة ولأن
~~الكتابة أقوى من الحجر لأن الكتابة توجب حرمة اليد في الحال وحرية الرقيق
~~في المآل والإذن لا يوجب شيئا من ذلك والشيء لا يتضمن ما هو فوقه إلا إذا
~~أجازه المولى ولم يكن على العبد دين لأن الامتناع لحقه فإن أجازه المولى
~~جاز
# وذكر في النهاية أنه إذا كان على العبد دين قليل أو كثير فكتابته باطلة
~~وإن أجازهما لأن قيام الدين يمنعه من ذلك قل أو كثر وهذا مشكل لأن الدين
~~إذا لم يكن مستغرقا لما في يده ورقبته لا يمنع الدخول في ملك المولى وإنما
~~الخلاف فيما إذا كان الدين مستغرقا فعند الإمام يمنع من دخوله في ملك
~~المولى وعندهما لا يمنع
# وإذا أدى المكاتب البدل إلى المولى قبل الإجازة ثم PageV08P105 أجاز
~~المولى لا يعتق ويسلم المقبوض للمولى لأنه كسب عبده
# قال رحمه الله ( ولا يعتق ) أطلقه فشمل ما إذا كان على مال أو لا لأنه
~~فوق الكتابة فكان أولى بالإمتناع وإن أجازه ( ( ( أجاز ) ) ) المولى ولم
~~يكن عليه مال دينا جاز وكأنه قبل العوض إليه إن كان العتق على مال فإن كان
~~عليه دين مستغرق لم ينفذ عند ms0243 الإمام وينفذ عندهما بناء على أنه يملك ما في
~~يده أم لا وقدمنا لو أقر بحرية طارئة أو أصلية فراجعه
# قال رحمه الله ( ولا يقرض ) لأن تبرع ابتداء وهو لا يملك وينبغي أن يقال
~~إذا كان درهما فصاعدا فأما ما دونه فيجوز أن يقرض كما في الهبة
# قال رحمه الله ( ولا يهب ) أطلقه فشمل ما إذا كان بعوض أو لا لأنه تبرع
~~ابتداء وانتهاء
# أطلق في منع الهبة فشمل ما قيمته درهم وما دونه
# وفي المحيط ولا يهب هذا إذا بلغت قيمته درهم ( ( ( درهما ) ) ) فصاعدا
~~ويجوز هبة ما دون الدرهم لأنه من صنيع التجارة لأنه لا بد للتجارة ( ( (
~~للتجار ) ) ) منه لعيرف ( ( ( ليعرف ) ) ) ويميل قلب الناس إليه اه
# قال رحمه الله ( ويهدي طعاما يسيرا ويضيف من يطعمه ) لأن التجار يحتاجون
~~إليه لاستجلاب قلوب المهاجرين وعن الثاني المحجور عليه إذا دفع إليه المولى
~~قوت يومه فدعى ( ( ( فدعا ) ) ) بعض رفقائه عليه فلا بأس به بخلاف ما إذا
~~دفع قوت شهر لأنهم إذا أكلوه يضر بحال المولى ولا يمكن أن يقدر الضيافة
~~بتقدير لأنه يختلف باختلاف الناس واختلاف المال ولا بأس للمرأة أن تتصدق من
~~بيت زوجها بالرغيف بدون إذن الزوج لأنه مأذون فيه عادة
# قال محمد ويتصدق المأذون بالرغيف ونحوه واستحسنوا ذلك في الطعام وفيما
~~إذا أعار رجلا دابة ليركبها أو ثوبا يلبسه لا بأس به
# ولم يذكر في الكتاب الضيافة اليسيرة وقدرها محمد بن سلمة البلخي فقال إن
~~كان مال التجارة عشرة آلاف فالضيافة عشرة دراهم وإن كان مال التجارة عشرة
~~فالضيافة بدانق كذا في المحيط
# قال رحمه الله ( ويحط من الثمن بعيب ) أطلقه فشمل ما إذا كان قدر العيب
~~أو أكثر أو أقل وهو مقيد بما إذا كان قدره فلو قال بقدره لكان أولى لأنه من
~~صنيع التجار
# وقيدنا بكون الحط أنظر له من قبول العيب بخلاف الحط من غير عيب أو الحط
~~أكثر من العادة لأنه تبرع محض بعد تمام العقد وهو ليس من صنيع التجار فلا
~~ضرورة إليه بخلاف ms0244 المحاباة ابتداء لأنه قد يحتاج إليه التاجر وله أن يؤجل
~~في دين وجب له لأنه من عادة التجار وفي المحيط فأما إذا كان المحطوط أكثر
~~مما يخص العيب من الثمن بحيث لا يتغابن في مثله هل يجوز لم يذكره في الكتاب
~~واختلفوا فيه فقيل يجوز عند الإمام وعندهما لا يجوز لأن الحط بمنزلة البيع
~~والشراء وهو لا يملكه بالغبن الفاحش عندهما وعنده يملكه
# وقيل لا يجوز بالإجماع لأن الحط ليس بتجارة اه
# أطلق في قوله فشمل قبل الحجر وبعده وأطلق العيب فشمل ما إذا أقر به أو
~~ثبت
# قال في المنتقى باع العبد المأذون عبدا في تجارته ثم حجر عليه مولاه ثم
~~وجد المشتري بالعبد عيبا فالخصم في الرد بالعيب هو العبد وإن أقر العبد
~~بالعيب لم يلزمه وإن نكل عن اليمين فقضى عليه جاز اه
# فإذا كان خصما ملك الحط
# وفي المحيط قال محمد في الأصل إذا باع العبد المأذون عينا واطلع المشتري
~~على عيب يحدث مثله وخاصم المأذون في ذلك فقبله من غير قضاء بلا يمين ولا
~~بينة فقبوله جائز ولو أن عبدا مأذونا باع من رجل جارية فقبضها المشتري فوجد
~~بها عيبا فرد القاضي الجارية على العبد وأخذ منه الثمن ثم إن العبد بعد وجد
~~بالجارية عيبا حدث عند المشتري ولم يعلم به العبد وقت الرد ولا علم القاضي
~~بذلك فالمأذون بالخيار إن شاء نقض البيع ورد الجارية على المشتري وأخذ منه
~~الثمن إلا مقدار العيب الذي كان عنده وإن شاء أجاز البيع وأمسك الجارية ولم
~~يرجع على المشتري بنقصان العيب اه
# ولو قال ويحط من العوض لكان أولى لأنه يشمل ما إذا باع سلعة بسلعة كان
~~يحط منه إذا كان مكيلا أو موزونا ومن القيمة إذا كان قيميا
# قال رحمه الله ( ودينه متعلق بقربته ( ( ( برقبته ) ) ) ) وهذا عندنا
# وقال الإمام الشافعي وزفر يتعلق بالكسب لا بالرقبة فلا تباع رقبته ويباع
~~كسبه بالإجماع
# ولنا أن هذا دين ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق برقبته كدين الاستهلاك
~~والمهر ونفقة ms0245 الزوجات
# وفي تعلقه ( ( ( تعليقه ) ) ) برقبته دفع الضرر عن الناس وحامل لهم على
~~المعاملة وبه يحصل مقصود المولى وتعلقه بكسبه لا ينافي تعليقه ( ( ( تعلقه
~~) ) ) برقبته فيتعلق بهما جميعا ويبدأ ببيع كسبه لأنه أهون على المولى مع
~~بقاء حق الغرماء
# قال في العناية فإن لم يكن له كسب تعلق الدين برقبته اه
# فلو قال المؤلف وديونه متعلقة بكسبه ورقبته لكان أولى وأكثر فائدة
~~PageV08P106 لأنه يفيد تأخر تعلقه بالرقبة عن الكسب إن كان ويفيد تعليقين
# قال في المحيط وإذا أخذ المولى شيئا من كسب عبده المأذون ثم لحقه دين سلم
~~لمولاه ما أخذه وإن كان عليه دين يوم أخذ قليلا أو كثيرا يسلم للمولى ما
~~أخذه ويظهر ذلك فيما إذا لحقه دين آخر يرد المولى جميع ما كان أخذه لأنا لو
~~جعلنا بعضه مشغولا بقدر الديون وجب على المولى رد قدر المشغول على الغريم
~~الأول فإذا أخذه كان للغريم الثاني أن يشاركه فيه إن كان دينهما سواء وكا (
~~( ( وكان ) ) ) للغريم الأول أن يرجع بما أخذه منه على السيد وإذا أخذ منه
~~ثانيا كان للغريم الآخر أن يشاركه ثم وثم إلى أن يأخذ منه جميع ما أخذ من
~~كسبه
# ولو أخذ المولى من المأذون ضريبة مثله وعليه دين سلمت للمولى استحسانا
~~لأن للمولى أن يستخدم المأذون لأن المنافع باقية على ملكه فإذا شرط عليه
~~غلة المثل فقد ترك عليه الخدمة عوضا عنها فكان ما أخذه عوضا بخلاف ما إذا
~~على غلة المثل لأنه أخذه بغير عوض عليه دين خمسمائة وفي يده عبد قيمته ألف
~~فأخذ مولاه ثم لحقه دين ألف ثم أراد إبراء الأول العبد عن دينه لم يسلم
~~للمولى ما أخذه أو لو أبرأه قبل لحوق الدين سلم للمولى ما أخذه كله وكان
~~كسبه فارغا عن الدين فملك المولى كسبه وخرج المأخوذ عن كونه كسب العبد
~~بخلاف ما إذا أبرأه قبل لحوق الدين فقد أبرأه بعدما تعلق به حق الغرماء
~~فصار مشغولا ولو لم يبرئه الأول ولكن قال لم يكن لي على العبد ms0246 دين قليل ولا
~~كثير بعدما لحقه الدين الثاني يسلم للمولى ما أخذه كله لأنه لما قال لم يكن
~~لي عليه دين وأقر بذلك كاذبا فقد كذب العبد في إقراره فبطل إقراره من الأصل
~~فظهر أنه لم يكن عليه دين فصح أخذ المولى وبالإبراء لم يظهر أنه لم يكن
~~عليه دين لأن الإبراء إسقاط بعد الوجوب فلم يصح أخذه ولو كان المولى صدق
~~عبده حيث ( ( ( حين ) ) ) أقر للأول بالدين ثم لحقه دين الثاني ثم قال
~~الأول لم يكن لي له عليه شيء لم يسلم للمولى ما قبض لأن المولى لما صدق
~~عبده في الدين فقد أقر أن ما أخذه كان مشتركا بين الأول والثاني فقد أقر
~~لرجلين بخلاف ما إذا صدق المولى الغريم في قوله لا دين وكذبه العبد لا يصح
~~إقرار العبد في حق ما في يد المولى لأنه إقرار بما ليس في يده
# وقوله وديونه متعلقة صادق بدين للمولى أو لابنه أو لأبيه أو لابن العبد
~~الحر أو لأبيه أو لأجنبي وقد قدمنا بيانه
# قال رحمه الله ( يباع فيه إن لم يفده السيد ) يعني إذا تعلق الدين برقبته
~~حيث لا كسب له يباع فيه رقبته دفعا للضرر عن الغرماء ولا يعجل القاضي بيعه
~~بل يتلوم لاحتمال أن يكون له مال يقدم أو دين بقبضه ( ( ( يقبضه ) ) ) فإذا
~~مضت مدة التلوم ولم يظهر له وجه باعه لأن القاضي نصب ناظرا للمسلمين
# ولم يقدر مدة التلوم قيل هو مفوض إلى رأي القاضي وقيل يقدر بثلاثة أيام
~~ولا يبيعه القاضي إلا بحضرة مولاه أو نائبه فإذا خرج العبد إلى مصر وتصرف
~~ولحقه ديون وفي يده أموال وقال أنا محجور علي وكذب الغرماء باع القاضي كسبه
~~استحسانا ولا يبيع رقبته حتى يحضر المولى كذا في المحيط
# قال في العناية فإن قيل فما وجه البيع على قول الإمام وهو لا يرى الحجر
~~على الحر العاقل بسبب الدين وبيع ( ( ( ويبيع ) ) ) القاضي العبد بغير رضا
~~مولاه حجر عليه أجيب بأن ذلك ليس بحجر عليه لأنه كان قبل ms0247 ذلك محجورا وأعيد
~~بيعه إذ لا يجوز للمولى أن يبيع العبد المأذون بغير رضا الغرماء وحجر
~~المحجور عليه متصور وقوله إن لم ( ( ( لمن ) ) ) يفده سيده إشارة إلى أن
~~البيع إنما يجوز إذا كان المولى حاضرا فأما إذا كان غائبا فإنه لا يبيع
~~العبد حتى يحضر المولى فإن الخصم في رقبة العبد هو المولى فلا يجوز بيعه
~~إلا بحضرة المولى أو نائبه بخلاف الكسب فإنه يباع بالدين وإن كان المولى
~~غائبا فإن الخصم فيه هو العبد فالشرط حضور العبد اه
# قال الشارح والمراد بالدين ما يظهر في حق المولى وأما ما لا يظهر في حقه
~~فلا يباع فيه ويطالبه المولى به بعد الحرية
# وفي المحيط ولا يجوز بيع العبد المأذون بأمر بعض الغرماء إلا برضا
~~الباقين أو يكون القاضي هو الذي باعه ويعزل نصيب الغائب عنهم لأن للمولى في
~~العبد حق ملك واللغرماء ( ( ( وللغرماء ) ) ) حق الاستسعاء فيباع ليصل
~~إليهم كمال حقهم وهذا الحق مفوت عليهم ببيع المولى فشرط إذنهم فيه اه
# وفيه أيضا وإذا ولدت المأذونة المديونة بعد لحوقها دين لزم الدين الولد
~~والأم ويباعان فيه لأن دين الأم حق ثبت في رقبتها فيسري إلى الولد وإن
~~لحقها بعد الولادة لا يباع الولد وهو للمولى لأن الدين إنما تعلق برقبتها
~~حال انفصاله فلا يتعلق بالولد وأما الهبة والكسب فيباعان في الدين وإن
~~استفادهما قبل الدين
# والفرق أن الكسب يتبع المكاتب حقيقة وحكما بكل حال لأنه حدث بكسبه وفعله
~~والولد يتبع الاتصال PageV08P107 ويصير أصلا حال الانفصال ولو كان عليها
~~ألف قبل الولادة وألف بعد الولادة فالولد للأول خاصة ولا يدفع الولد بجناية
~~الأم وإن ولدت بعد الجناية لأن موجب الجناية لا تجب في رقبة الجاني بل يخير
~~المولى بين الدفع والفداء والولد ليس بجان فلم يجب دفعه
# قال رحمه الله ( وقسم ثمنه بالحصص ) أي بين الغرماء لأن ديونهم متعلقة
~~لأن ديونهم متعلقة برقبته فيتحاصصون من الاستيفاء وفاء من البدل كما في
~~التركة وإن لم يكن بالثمن وفاء يضرب كل غريم في الثمن ms0248 بقدر حقه كالتركة إذا
~~ضافت ( ( ( ضاقت ) ) ) فإن فضل شيء من ديونه طولب به بعد الحرية ولا يباع
~~ثانيا كيلا يمتنع الناس عن شراء المأذون ودفعها للضرورة عن المشتري لأنه
~~لما لم يؤذن في التجارة فلم يكن راضيا ببيعه
# ولا يلزم ما لو اشتراه الإذن فإنه لا يباع ثانيا وإن كان راضيا للبيع لأن
~~الملك قد تبدل وتبدل الملك لا يبدل العين كذا في العناية
# قال في المبسوط الأصل أن دين العبد أقوى من دين المولى ولهذا يقدم دين
~~العبد على دين المولى في الإيفاء من رقبة العبد
# وهنا مسائل أحدها في دين الوارث على عبد الميت مع دين الميت
# والثاني في دين الميت ودين العبد الموصى له
# والثالث في هبة المريض عبده لرجل وللموهوب له على العبد دين
# الأول إذا هلك الرجل وعليه دين ألف درهم وترك ابنين وعبدا قيمته ألف لا
~~مال له غيره ولأحد الابنين على العبد خمسمائة يباع العبد ويستوفي الابن
~~دينه ثم يستوفي الأجنبي خمسمائة ثانية لأن دين الوارث دين العبد ودين
~~الأجنبي دين عى المولى ودين العبد متقدم على دين المولى وإن كان دين الميت
~~خمسمائة والمسألة بحالها يسقط نصف دين الابن ويستوفي نصفه أولا ثم يستوفي
~~الأجنبي دينه خمسمائة بقي مائتان وخمسون ثلثاها للابن المدين وثلثها للابن
~~الآخر لأن الدين غير محيط وصار العبد ميراثا بين الابنين وسقط نصف دين
~~الابن الذي في نصيبه لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا
# الثاني هلك عن دين خمسمائة وابنين وعبد قيمته ألف وأوصى لرجل له على
~~العبد دين خمسمائة بثلث ماله بطل ثلث الدين الموصى له ويستوفي ثلثيه
~~والأجنبي خمسمائة دينه لأن الدين غير محيط بالتركة ويملك الموصى له ثلث
~~دينه وبقي ثلث دينه في نصيب الورثة فيوفوا ذلك من قيمة العبد وهي ألف ثم
~~يأخذ الغريم كمال حقه خمسمائة والباقي بين الأجنبي والموصى له نصفان ولو
~~كان دين الميت ألف ( ( ( ألفا ) ) ) يستوفي الموصى له تمام دينه أولا ثم
~~غريم امليت ( ( ( الميت ) ) ) خمسمائة
# الثالث لو كان ms0249 له عبد وهبه في مرضه ممن له على العبد دين ألف درهم ولا
~~دين له غيره فإن أجازت الورثة سلم العبد كله له وسقط دينه وإن أبت ردت ثلثي
~~العبد بغير دينه وسلم له ثلثه
# وفي المبسوط شريكان أذنا لعبدهما في التجارة فلا يخلو إما أن يكونا
~~شريكين شركة ملك أو مفاوضة أو عنان فإن كانا شريكي ملك أذنا لعبدهما في
~~التجارة فأدانه كل واحد منهما مائة درهم وأدانه الأجنبي مائة فاشترى عبدا
~~فبيع العبد بمائة أو مات العبد عن مائة كان نصفها للأجنبي والنصف بينهما
~~فالإمام قال تعتبر القسمة في هذه المسائل على طريق العول وفيها القسمة
~~عندهما على طريق المنازعة وسيأتي بيان ذلك في كتاب الوصايا
# ولو كانا شريكين مفاوضة أو عنانا وبينهما عبد ليس من شركتهما فأدانه
~~أحدهما مائة من شركتهما وأجنبي مائة فبيع العبد بمائة فثلثاها للأجنبي
~~وثلثها بينهما عند الإمام لأن دين الأجنبي وجب كله ودين المولى ثبت نصفه
# وعندهما قيل يقسم كما قال الإمام وقيل يجب أن يقسم على ثمانية أسهم ثلاثة
~~أرباعها للأجنبي وربعها بين الموليين ويطلب بيان التعليل في المبسوط
# فإن كان العبد من شركتهما والمسألة بحالها فالمائة كلها للأجنبي لأن
~~الدين للشركة والعبد للشركة
# بينهما عبد مأذون فأدانه أحدهما مائة وأجنبي مائة وغاب الذي لم يدن وحضر
~~الأجنبي فإن نصيب الذي أدان في دينه ويؤاخذ كله للأجنبي ولا يباع نصيب
~~الغائب
# قال في المحيط وإذا شهد لمسلم مسلمان على عبد كافر تاجر بألف ومولاه مسلم
~~ولمسلم كافران بألف بيع العبد وبدىء ( ( ( وبدئ ) ) ) بدين الذي شهد له
~~المسلمان فإن بقي شيء كان للآخر
# وإنما بدىء ( ( ( بدئ ) ) ) بدين المسلم لأنه حجة في حق المولى والعبد
~~وحجة الثاني قاصرة لأنها حجة في حق العبد دون المولى ولو كان الأول كافرا
~~فإنهما يتحاصان ولو صدق أن العبد الذي شهد له الكافر اشتركا جميعا ولو شهد
~~لمسلم كافران ولكافر مسلمان تحاصا لأن بينة كل واحد منهما استوت في كونها
~~حجة في حق العبد ولو كان أرباب ms0250 الدين ثلاثة مسلمان وكافر فشهد للكافر
~~PageV08P108 مسلمان ولأحد المسلمين كافران وللآخر مسلمان بدىء ( ( ( بدئ )
~~) ) بدين المسلم الذي شهد له المسلمان وما بقي يستويان فيه لاستواء حجتهما
# عبد كافر مأذون له مولاه مسلم فأقام عليه مسلم أو كافر كافرين بدين ألف
~~كانت له فيسترد من المقضى له ويدفع إلى المسلم لأنهما لو اقترنا أو أقاما
~~معا قدمت حجة المسلم الذي شهد له مسلمان عليهما فكذا إذا تأخرت وإن كان
~~الثاني كافرا شارك المقضى له الأول
# ولو شهد لمسلم حربيان بدين ألف على عبد تاجر حربي دخل دارنا بأمان وشهد
~~لمسلم ذميان بدين ألف وشهد مسلمان بدين ألف فبيع العبد بألف يكون الحربي
~~والذمي نصفين ويأخذ المسلم نصف ما أخذ الحربي لأن البينة الحربية ليست بحجة
~~في حق المسلم والذمي أصلا فصار كأن المسلم لم يقم بينة في حقهما وبينة
~~الذمي حجة في حق المسلم من وجه دون وجه لأن الذمي منا دارا فلا بد من تقديم
~~الذمي على المسلم في الاستحقاق لزيادة حجته ثم المسلم مع الذمي استويا في
~~الحجة لأن بينة الحربي حجة في حق الحربي والبينة المسلمة حجة في حق المسلم
# ولو شهد لذمي حربيان وشهد لمسلم ذميان وشهد لحربي مسلمان كان الثمن
~~للحربي والمسلم ثم يشارك الذمي الحربي فيما خصه لأن شهادة المسلم للذمي حجة
~~في حق الحربي وشهادة الحربي للمسلم حجة في حق المسلم فقد استويا في الحجة
~~فيقضى بينهما نصفان ولا يدخل في نصيب المسلم
# ولو شهد المسلمان للذمي والذميان للحربي والحربيان للمسلم كان بين الذمي
~~والحربي نصفان ثم يأخذ المسلم نصف ما أخذه الحربي
# قال رحمه الله ( وما بقي طولب به بعد عتقه ) يعني ما بقي من الدين بعد
~~قسمة الثمن يطالب به بعد الحرية لأن الغرماء بالخيار إن شاؤا استسعوا العبد
~~وإن شاؤا باعوه لم يبق لهم تعلق به لأن من هو مخير بين شيئين أو أشياء
~~فاختار أحدهما بطل خياره في غيره ولما كان الإذن تارة يكون شائعا فلا يحجر
~~إلا بالحجر الشائع ms0251 وتارة يكون غير شائع فينجبر بالحجر غير الشائع
# قال رحمه الله ( ويحجر بحجر وإن علم به أكثر أهل سوقه ) وقال الشافعي
~~الحجر صحيح وإن لم يعلم به أحد من أهل سوقه
# ولنا أن حجره لو صح بدون علمهم لتضرروا به لأنه إذا اكتسب شيئا فالمولى
~~يأخذه فيتأخر حقهم إلى ما بعد العتق وهو موهوم لأنه قد يعتق وقد لا يعيق (
~~( ( يعتق ) ) )
# وقيد بالأكثر وهو الاستحسان لأن إعلام الكل متعذر أو متعسر
# ولو حجر عليه بحضرة الأقل لم يصر محجورا عليه حتى لو باعه من علم منه ومن
~~لم يعلم جاز البيع لأنه لما صار مأذونا له في حق من لم يعلم صار مأذونا له
~~في حق من علم أيضا لأن الإذن لا يتجزىء ويشترط علم العبد أيضا وبقي مأذونا
~~له حتى يعلم بالحجر
# وفي المحيط أصله أن الحجر الخاص لا يرد على الإذن العام ويرد على الإذن
~~الخاص بأن أذن له بمحضر رجل أو رجلين وثلاثة فحجر بمحضر هؤلاء يصح
# ولو رآه المولى يبيع ويشتري بعدما حجر عليه قبل أن يعلم العبد فلم ينهه
~~ثم علم العبد بالحجر يبقى مأذونا استحسانا
# ووجهه أن سكوت المولى إجازة حال رؤية عبده يبيع ويشتري يرفع ( ( ( برفع )
~~) ) الحجر الثابت فلأن يرفع الموقوف أولى
# ولو أرسل إليه صبيا يخبره بحجره أو كتب إليه صار محجورا لأن الرسالة
~~والكتابة من الغائب بمنزلة المشافهة من الحاضر سواء كان الرسول عدلا أو
~~فاسقا حرا أو عبدا
# وإن أخبره بالحجر رجل أو صبي من غير رسالة لم يكن حجر حتى يخبره رجلان أو
~~رجل عدل يعرفه العبد عند الإمام وعندهما يصير محجورا عليه كان المخبر حرا
~~أو عبدا عدلا أو فاسقا أو صبيا
# وفي الخانية فرق الإمام بين الإذن والحجر فعنده لا يثبت الحجر بخبر
~~الواحد إلا إذا كان عدلا أو اثنان ويثبت الإذن بقول الفضولي الواحد على كل
~~حال
# وذكر الشيخ خواهر زاده عن الفقيه أبي بكر البلخي أنه لا فرق بنيهما وإنما
~~يصير مأذونا إذا كان الخبر ms0252 صادقا عند العبد وكذا الحجر والفتوى على هذا
~~القول اه
# هذا إذا حضر المولى وصدقه فلو حضر ( ( ( حضرا ) ) ) المولى ( ( ( لمولى )
~~) ) وكذبه لا يصير محجورا عليه وإذا أذن العبد المأذون لعبده في التجارة ثم
~~حجر المولى على الأول إن كان عليه دين يحجر على الثاني ومثله لو مات الأول
~~وعليه دين وإن لم يكن على الأول دين لم يحجر على الثاني في الوجهين لأنه
~~متى كان على الأول دين لا يملك المولى إذن العبد الثاني وإن لم يكن عليه
~~دين فالمولى يملك أن يأذن للثاني فصار المولى آذنا للثاني حكما والمولى لو
~~أذن للثاني حقيقة ثم حجر على الأول لم يحجر على الثاني فكذا حكما ولم يجز
~~حجر المولى على مأذون مكاتبه وينحجر بموت المكاتب وعجزه
# ولو مات المكاتب عن ولد فأذن الولد للعبد في التجارة فإذنه باطل لأن
~~التركة ما دامت مشغولة لا يملكها الوارث فلو أدى بدل الكتابة من كسب
~~المأذون صح PageV08P109 الإذن وإن كان الإذن قبل مضي الدين لأنه تبين أنه
~~ملك من وقت الموت متى قضى الدين وأطلق في قوله ينحجر بحجره فشمل المنجز
~~والمعلق وهو صحيح في المنجز غير صحيح في المعلق
# قال في المحيط لو قال القاضي لرجل قد حجرت عليك إذا سفهت لم يكن حجرا
# وإذا قال لسفيه قد أطلقتك إذا صلحت جائز لأن الإذن والإطلاق إسقاط للحجر
~~وتعليق الإسقاط بالشرط جائز كالطلاق والعتاق وأما الحجر عزل وتعليق العزل
~~بالشرط لا يصح وروى ابن سماعة عن أبي يوسف ومحمد جاز الحجر كما جاز الإذن
~~لأن الحجر منع وتعليق المنع بالخطر جائز اه
# وفي المحيط في باب إقرار المأذون بعد الحجر وإذا حجر على المأذون وله
~~ديون على الناس كان الخصم فيها العبد حتى لو قبضها العبد بريء الغريم لأن
~~الحجر لا يعمل فيما ثبت للعبد قبل الحجر ولأن قبض الثمن من حقوق العقد ولو
~~مات العبد أو باعه فالخصم فيها هو المولى وإن كان على العبد دين لأن المولى
~~أقرب الناس إليه فإذا عجز ms0253 العبد عن قبض حقه والخصومة فيه يقوم المولى مقامه
~~كالوارث يقوم مقام المورث إلا أنه لا يقبض الدين إذا كان له دين عليه
# وإذا أقر العبد بعد الحجر عند القاضي بعيب لا يحدث مثله في متاع باعه حال
~~إذنه يرد عليه لا بإقرار لكن القاضي بوجود عقد البيع أو أقام المشتري
~~البينة وإن كان عيبا يحدث مثله لم يصدق العبد على الغرماء والخصم فيه هو
~~المولى يحال فيه على علمه
# والضمير في قوله بحجره يشمل السيد والأب والوصي والقاضي لأن الكل سواء في
~~العزل القصدي ولو زاد ضمير فيه ليرجع للإذن ولحوقه بدار الحرب العام وليفيد
~~الفرق بين العام في الحجر والخاص
# قال رحمه الله تعالى ( وبموت سيده وجنونه ولحوقه بدار الحرب مرتدا ) يعني
~~يصير محجورا عليه بهذه الأشياء علم العبد أو لم يعلم لأن الإذن غير لازم
~~وبما ذكر بطلت أهلية الآذن فينعزل وينحجر عليه لأنه حجر حكمي ولهذا يعتق
~~بما ذكر مدبروه وأمهات أولاده ويقسم ماله بين ورثته فصار محجورا في ضمن
~~بطلان الأهلية فلا يشترط علمه ولا علم أهل السوق أيضا
# قيد بلحوقه بدار الحرب والظاهر أنه قول الإمام وعندهما ينحجر بنفس
~~الارتداد لحق أو لا
# قال في المحيط وإن ارتد فتصرف ثم أسلم جاز تصرفه فإن قتل على ردته بطل
~~عند الإمام
# وقالا لا يبطل ولو كاتب أمة جاز بالإجماع
# وأفاد بتوسط الجنون بين الموت الحقيقي والحكمي أنه الجنون المطبق قال في
~~المحيط فإن كان يجن ويفيق فهو على إذنه لأن ولايته لا تزول بغير المطبق
~~الذي يستوعب السنة وموت الأب والوصي حجر على الصبي المأذون وعلى عبده وموت
~~القاضي وعزله لا يوجب عزل المأذون من جهته
# والفرق أن إذن القاضي قضاء من وجه لأن باعتبار ولايته القضاء لا باعتبار
~~ولاية الملك والنيابة فمن حيث إنه قاض لا يبطل بموته وعزله
# وأما إذن الأب فمن حيث النيابة فيبطل بهما وأذن القاضي الصبي جائز وإن
~~أبى أبوه أو وصيه وحجرهما عليه لا يصح لا في حياة القاضي ms0254 ولا في موته وإن
~~حجر عليه بعد عزله لا يصح حجره وإنما الحجر للقاضي الثاني فلو أذن الأب
~~لعبد ابنه الصغير ثم ملكه الأب فهو حجر عليه لأن الإذن صح باعتبار ملك
~~الابن فيزول بزواله
# وإذا أدرك الصغير فمأذون ( ( ( فما ) ) ) أبيه على إذنه ولو مات الأب
~~بعدما أدرك الابن فالعبد على إذنه ولو باع المولى العبد صار محجورا عليه
~~وإن لم يعلم أهل سوقه
# هذا إذا لم يكن عليه دين فإن كان عليه دين فباعه بغير إذن الغرماء لا
~~يصير محجورا عليه وهذا الحجر ثبت ضمنا للبيع وكذا لو زال عن ملكه بالهبة أو
~~غيرها فإن عاد إلى قديم ملكه بالرد بالعيب أو بالرجوع في الهبة لا يعود
~~الإذن بخلاف الوكيل إذا باع الموكل فيه ثم عاد إلى ملكه تعود الوكالة
# والفرق أو المعقصود ( ( ( المقصود ) ) ) من الإذن فك الحجر والحجر يسقط
~~والساقط لا يعود
# المقصود ( ( ( والمقصود ) ) ) من الوكالة بيع العين فجاز أن تعود الوكالة
~~كما عاد إليه
# ولو باعه مولاه بخمر أو خنزير فما لم يقبضه المشتري لا يصير محجورا عليه
~~وإن باعه بميتة أو دم فهو على إذنه وإن قبضه لأن البيع بهما لم ينعقد بخلاف
~~الخمر والخنزير ولو قبضه المشتري في البيع بخمر أو خنزير بمحضر البائع بغير
~~إذنه صار محجورا عليه ولو صرفا ( ( ( تصرفا ) ) ) ثم قبضه بغير إذن لم يصير
~~( ( ( يصر ) ) ) محجورا عليه
# ثم إيجاب البيع إذن بالقبض في المجلس دلالة وبعده لا يكون إذنا ولو أمره
~~بقبضه فقبضه بعدما تفرقا صار محجورا عليه وإن باعه بيعا صحيحا على أن
~~البائع بالخيار لا يصير محجورا عليه مالم يتم البيع
# وهل يصير محجورا عليه من وقت البيع أو من وقت الإجازة قال مشايخ بلخ يصير
~~محجورا عليه من وقت الإجازة وهو الأصح وإن كان الخيار للمشتري صار محجورا
~~عليه من وقت البيع لأن خيار المشتري لا يمنع PageV08P110 خروج الملك عن
~~البائع
# ولو أسقط لفظ سيده وذكر مكانه وموت غير القاضي أو أراد فيه كتاب الشبهة
~~لكان أولى وأسلم ms0255 لأنه يشمل السيد والأب والوصي وأخرج موت القاضي
# ولو قال المؤلف وجنون أحدهما ولحوقه بدار الحرب لكان أولى لأنه يفيد جنون
~~العبد ولحوقه بدار الحرب لأنه أكثر فائدة
# قال رحمه الله ( وإلاباق ) يعني بالإباق أيضا يصير محجورا عليه حكما علم
~~أهل السوق أو لا
# وقال زفر والشافعي لا يصير محجورا عليه بالإباق لأن الإباق لا ينافي
~~ابتداء الإذن ألا ترى أنه إذا أذن لعبده المحجور عليه الآبق صح وجازله أن
~~يتجر إذا بلغه فلان لا يمنع الإباق أولى وصار كما إذا غصب
# ولنا أن المولى لم يرض بتصرف عبده المتمرد عن طاعته عادة فصار ( ( (
~~فصارا ) ) ) محجورا عليه دلالة والحجر يثبت دلالة كالإذن والإباق يمنع
~~ابتداء الإذن عندنا ذكره شيخ الإسلام المعروف بخواهر زاده ولنا أن نمنع
~~ولئن سلمنا فالدلالة ساقطة لغيره مع التصريح بخلافها
# ولقائل أن يقول إذا لم يكن للدلالة اعتبار عند وجود التصريح بخلافه ينبغي
~~أن لا يصير الآبق محجورا عليه في الباقي أيضا لوجود التصريح من المولى
~~بالإذن في الابتداء فكان دلالة الحجر في البقاء مخالفة لدلالة التصريح
~~فينبغي أن لا تعتبر
# والجواب بأن وجود التصريح بالإذن في الابتداء لا يقتضي وجوده إلى حال
~~الإباق وإنما يعرف في البقاء باعتبار استصحاب الحال وهي حجة ضعيفة ولهذا
~~تكون دافعة لا مثبتة فيجوز أن تترجح الدلالة عليها وأما الغصب فإن كان
~~المولى يتمكن من أخذه بأن كان الغاصب مقرا بالغصب أو كان للمالك بينة يمكنه
~~أن ينزعه بها فيجوز أن يأذن ابتداء فكذا بقاء ولو عاد من الإباق فالصحيح أن
~~الإذن لا يعود
# قال في المحيط فإن قال المشتري لم يأبق ولكن بعثه المولى في حاجة وحجد (
~~( ( وجحد ) ) ) المولى فالقول للمشتري والبينة له أيضا لأن المشتري متمسك
~~بما هو ثابت في الأصل باتفاقهما والمولى ادعى أمرا عارضا فكان القول قول
~~المتمسك بالأصل
# وأما البينة فلأنها أكثر إثباتا لأنها تثبت جواز البيع وبينة المولى تنفي
~~جوازه والينة ( ( ( والبينة ) ) ) على المنفي لا تقبل
# ولو غصب رجل عبدا محجورا ولا إذن للمولى ms0256 وحلف الغاصب فتصرف العبد ومولاه
~~ساكت ثم قامت له بينة فاسترده لم يجز تصرف العبد ولا يصير مأذونا له لأن
~~سكوت المولى إذن حكمي ولو أذن له صريحا والغاصب جاحد ولا بينة له لا يصح
~~الإذن فالحكمي أولى
# وإن أسر العبد وأحرز بدار الحرب صار محجورا عليه وإن كان في دار الإسلام
~~فهو على إذنه
# وفي الخانية العبد المأذون إذا غصبه غاصب لم يذكره في الكتاب والصحيح أنه
~~لا يصير محجورا اه
# قال رحمه الله ( والاستيلاد ) يعني الأمة المأذون لها تصير محجورة
~~باستيلاد المولى لها
# وقال زفر لا تصير محجورا عليها به وهو القياس لأن المولى لو أذن لأم ولده
~~ابتداء يجوز فالنفي أولى وقد تقدم ما فيه
# وجه الاستحسان أن العادة جرت بتحصين أمهات الأولاد أنه لا يرضى بخروجها
~~واختلاطها بالرجال في المعاملة والتجارة ودليل الحجر كصريحه بخلاف ما لو
~~أذن لأم ولده صريحا كما تقدم ونظيره إذا قدم لآخر طعاما ليأكله حل له
~~التناول فإذا نهاه صريحا حرم عليه التناول لقوة الصريح
# قال في المنتقى رجل وطىء جارية عبده المأذون فجاءت بولد فإنه يأخذها
~~وعليه قيمتها لأن للمولى فيها حق الملك وذلك يكفي لصحة الاستيلاد كالأب إذا
~~وطىء جارية ابنه وادعاه فإن استحقها مستحق أخذها وعقرها وقيمة الولد ولا
~~يرجع المولى بالضرر لأنه ليس بشراء ولكن يرجع بقيمتها على عبده ولو وطىء
~~جارية عبده المأذون ولا دين عليه فإن استحقت رجع العبد على البائع بالثمن
~~وبقيمة الولد
# قال رحمه الله ( لا بالتدبير ) يعني المأذون لها لا تصير محجورا عليها
~~بالتدبير لأن العادة لم تجر بتحصين المدبرة ولم يوجد دليل الحجر فبقيت على
~~ما كانت إذ لا تنافي بين حكمي التدبير والإذن لأن حكم التدبير انعقاد حق
~~الحرية في الحال وحقيقة الحرية في المآل وحكم الإذن فك الحجر وحق الحرية لا
~~يمنع فك الحجر
# وفي الجامع الصغير للحسامي جارية أذن لها مولاها في التجارة فاستدانت
~~أكثر من قيمتها فدبرها المولى فهي مأذونة والمولى ضامن لقيمتها للغرماء ولو
~~وطئها فجاءت ms0257 بولد فادعاه حجر عليها ويضمن قيمتها للغرماء ا ه
# قال رحمه الله ( ويضمن بهما قيمتهما للغرماء ) يعني ضمن المولى بالتدبير
~~والاستيلاد قيمتها ( ( ( قيمتهما ) ) ) لأنه أتلف بالتدبير والاستلاد ( ( (
~~والاستيلاد ) ) ) تعلق حق الغرماء لأنه بفعله امتنع بيعها وبالبيع يقضي
~~حقهم
# قال في المحيط فإذا ضمن المولى القيمة لا سبيل لهم على العبد حتى يعتق
~~وإن شاؤا لم يضمنوا المولى PageV08P111 القيمة واستسعوا العبد في جميع
~~دينهم عليه دين لثلاثة لكل ألف اختار اثنان ضمان المولى فضمناه ثلثي قيمته
# واختار الثالث استسعاء العبد في جميع دينه جاز ولا يشارك أحدهما الآخر
~~فيما قبض بخلاف ما إذا كان الغريم واحدا فإذا اختار أحدهما بطل حقه في
~~الآخر كما تقدم
# وظاهر قوله وضمن أن يضمن القيمة مطلقا مع أن الضمان يتوقف على اختيار
~~الغرماء فلو زاد إن شاؤوا لكان أولى
# قال رحمه الله ( وإن أقر بما في يده بعد حجره صح ) وهذا عند الإمام سواء
~~أقر أنه أمانة عنده أم غصب أو أقر بدين قيقضيه ( ( ( فيقضيه ) ) ) منه
~~وقالا لا يصح إقراره وهو القياس لأن المصحح لإقراره الإذن وقد زال بالحجر
~~ويده عن إكسابه قد بطلت بالحجر لأن يد المحجور غير معتبرة فصار كما لو أخذه
~~المولى من يده بعد الحجر قبل إقراره أو ثبت حجره بالبيع وكان عليه دين
~~مستغرق لما في يده بعد الحجر قأقر ( ( ( فأقر ) ) ) بعده أو كان الذي في
~~يده من المال حصل بعد الحجر بالاحتطاب ونحوه ولهذا لا يصح إقراره في رقبته
~~بعد الحجر حتى لا تباع رقبته بالدين بالإجماع ولا يلزم على هذا عدم أخذ
~~المولى ما أودعه عبده الغائب المحجور عليه لأنه منع المولى من أخذه هناك
~~فيما إذا لم يعلم أنه كسب العبد فلو علم أنه كسب عبده كان له أن يأخذه
# ووجه الاستحسان أن المصحح للإقرار بعد الحجر هو اليد ولهذا لا يصح إقراره
~~قبل الحجر فيما أخذه المولى واليد باقية حقيقة وشرط بطلانها بالحجر فراغ ما
~~في يده من الاكساب عن حاجته وإقراره دليل على حاجته بخلاف ms0258 ما انتزعه المولى
~~من يده قبل الإقرار وبخلاف إقراره بعد ما باعه المولى من غيره لأنه بالدخول
~~في ملكه صار كعين أخرى ولما عرف أن تبدل الملك كتبدل العين وبخلاف ما إذا
~~كان عليه دين مستغرق لأن حق أصحاب الدين تعلق بما في يده فلا يقبل إقراره
~~في إبطال حقهم فيقدمون كالمريض إذا أقر وبخلاف رقبته فإنها ليست في يده
# وفي المحيط لو أقر بعد ما حجر عليه وكانت في يده ألف أخذها ( ( ( أخذه )
~~) ) مولاه فأقر أنها وديعة لفلان ثم عتق لم يلزمه شيء لأنه محجور أقر بعين
~~وليس في يده من كسب الإذن شيء فلا يصح إقراره ولو أقر أنها كانت غصبا في
~~يده لزمه إذا أعتق ولو لم يأخذ منه الوديعة ولكن كان عليه دين فقضاه لزمه
~~إذا عتق
# ولو حجر عليه وفي يده ألف فأقر بها لرجلين لأحدهما دين ألف وللآخر ألف
~~وديعة فلا يخلو إما أن يقربهما منفصلا أو متصلا وكل وجه إما أن يقر بالدين
~~أو لا ثم بالوديعة أو بالوديعة ثم بالدين فإن أقر بهما منفصلا بأن قال علي
~~ألف درهم وسكت ثم قال هذه الألف وديعة لفلان فعند الإمام الألف كلها للمقر
~~له بالدين لأنه لما أقر بالدين أولا تعلق بها حق صاحب الدين وصارت الألف
~~مشغولة بها فإقراره بالوديعة بعد ذلك يتضمن إبطال إقراره بالدين فلا يقبل
# وعندهما يكون بينهما
# وإن أقر بالوديعة أولا ثم بالدين فالألف كلها للمقر له بالوديعة وأما إذا
~~أقر بها متصلا بأن قال بادئا بالدين لفلان علي ألف دين وهذه الألف وديعة
~~لفلان تكون الألف بينهما نصفين ولو بدأ بالوديعة ثم بالدين فالألف كلها
~~لصاحب الوديعة عند الإمام
# بيان ذلك إذا أقر بالدين أولا ثم بالوديعة فالبيان وجد والمحل في ملكه صح
~~البيان منه فيتنصف الألف بينهما وهذا بيان بعين لا تقدير فيصرح ( ( ( فيصح
~~) ) ) موصولا لا مفصولا
# وإذا أقر بالوديعة أولا ثم بالدين فالبيان وجد والألف ليست في ملكه ولا
~~يتعلق حق المقر له بالدين بتلك الألف ms0259
# ولو ادعيا عليه فقال صدقتما كانت الألف بينهما نصفين عند الإمام وعندهما
~~الإقرار باطل ويؤخذ العبد بالدين بعد العتق
# ولو وهب رجل لعبد محجور ألفا فلم يأخذها المولى حتى استهلك لرجل آخر ألفا
~~ثم استهلك لرجل آخر ألفا كانت الألف للمولى والدينان في رقبته ولو استهلك
~~ألفا ثم وهب له الألف ثم لحقه دين آخر تصرف الهبة إلى الدين الأول وهو الذي
~~استهلكه دون الثاني لأن الدين الثاني لزمه وليس له كسب ولم يعين المؤلف
~~المقر له فشمل المولى
# وفي الأصل وإذا أقر العبد المأذون لمولاه إن أقر بالدين لم يصح إقراره
~~سواء كان يمكنه دين أو لا وإن أقر له بعين في يده إن كان عليه دين لا يصح
~~إقراره وإن لم يكن عليه دين صح إقراره
# وفي الذخيرة العبد المأذون إذا التقط لقيطا ولا يعرف ذلك إلا بقوله فقال
~~المولى كذبت بل هو عندي فالقول للمأذون لأنه إقرار على نفسه ألا ترى أنه لو
~~أقر بعين في يده لغير المولى صح إقراره وإن كذبه المولى في قوله
# قوله وإن أقر الخ صادق بما إذا لم يكن عليه دين مستغرق أو لا وصادق بما
~~في يده كسبه قبل الحجر أو بعده وصادق بما إذا ثبت الحجر بالبيع أو بغيره
~~وليس كذلك فلو قال وإن أقر غير مستغرق بعد حجره بما في يده قبله مع بقائه
~~PageV08P112 للآذن حق ( ( ( حقا ) ) ) فيخرج المستغرق فإن إقراره لا يصح
~~وبقولنا قبله يخرج ما حصل بعده وبقولنا مع بقائه يخرج ما إذا حجر عليه
~~بالبيع وأفاد أن الإقرار المذكور لا يتعلق به فيه لقوله بما في يده
# قال رحمه الله ( ولا يملك سيده ما في يده لو أحاط دينه بما في يده ورقبته
~~) وهذا عند الإمام
# وقالا يملك ذلك لأن ملك الرقبة سبب لملك كسب اليد واستغراقها بالدين لا
~~يوجب خروج المأذون عن ملكه ولهذا ملك وطء المأذونة فكذا كسبه الذي في يده
~~لأنه يتبع أصله فيكون مثله
# ولأبي حنيفة أن ملك المولى إنما يثبت ms0260 في ملك العبد التاجر عند فراغه عن
~~حاجته والمحيط خلافه عند مشغول بحاجته فلا يملك
# قال في العناية الدين لا يخلو إما أن يحيط بماله ورقبته أو لا يحيط أو
~~أحاط بماله دون رقبته أو برقبته دون ماله
# وأطلق في دين العبد فشمل ما إذا كان حالا أو مؤجلا
# وفي العتابية ولو باع المولى المأذون أو كسبه والدين مؤجل جاز ويضمن إذا
~~حل الأجل
# وفي المحيط عبد عليه دين إلى أجل فباعه مولاه جاز ونفذ لأن العبد ما به
~~حق الغريم ولا منفعة فإذا حل الأجل ضمن المولى قيمته
# وفيه أيضا ولا يجوز هبة مال عبده المأذون المديون وإن أجازه الغرماء لأنه
~~تعلق الدين بماليته ولو وهب عبده المأذون المديون ذكر في بعض الروايات أنه
~~لا يجوز وفي بعضها يجوز قيل ما ذكر أنه يجوز محمول على ما إذا لم يقض
~~المولى دينه أو لم تبره الغرماء
# وفيه أيضا وهب عبده المأذون المديون من رجل وعليه ألف حالة وألف مؤجلة
~~فلصاحب الحال أن ينقض البيع في الكل ولو عيب الموهوب له العبد ضمن المولى
~~لرب الدين نصف قيمته
# وظاهر قوله ولصاحب الحال النقض وما قبله أن الدين إذا كان مؤجلا ملك
~~المولى ولو كان الدين مستغرقا ولو قيد به لكان أولى
# قال رحمه الله ( وبطل تحريره عبدا من كسبه ) وهذا عند الأمام ولما كان
~~العتق أقوى نفاذا من غيره صرح به ليفيد أن تصرف المولى في غيره باطل
~~بالطريق الأولى
# وعندهما ينفذ عتقه وهو نظير المكاتب فإن المولى يملك رقبته حتى يعتق
~~بإعتاقه ولا يملك ما في يده من إكسابه حتى لا ينفذ إعتاقه فيه فإذا نفذ
~~عتقه في رقبه المأذون له عنده وعندهما فيه وفي كسبه يضمن للغرماء قيمته
~~لأنه أتلف بالإعتاق ما تعلق به حقهم وكذا لو أتلف المولى ما في يده من
~~العبيد بالقتل يضمن لما ذكرنا لكن يضمن قيمته للحال عندهما لأنه ملكه لتعلق
~~كسب العبد كذلك وعندهما ينفذ ويضمن حق الغير به وعنده في ثلاث ms0261 سنين لأنه
~~ضمان حياته لعدم ملكه
# ولو اشترى ذا رحم محرم من المولى لم يعتق عنده لعدم الملك وعندهما يعتق
~~ولو استولد جارية عبده المأذون له وعليه دين مستغرق وصارت أم ولد له ويضمن
~~قيمتها ولا يضمن عقرها ولا قيمة ولدها وهذا بإتفاق لأن عندهما ملكه ثابت
~~حقيقة وعنده صادف حق الملك ولهذا يجوز للمولى أن يتزوجها
# ولو أعتقها المولى وعلى العبد دين مستغرق ثم وطئها فولدت عتقت بالاستيلاد
~~وعليه العقر لها ويثبت نسب الولد منه عند أبي حنيفة لأن العتق توقف عنده
~~على أن ينفذ عند تملك الجارية ألا ترى أنه لو قضى دين الغرماء أو أبرأ
~~الغرماء العبد من ديونهم حتى ملك الجارية نفذ عتقه فكذا إذا ملك الجارية
~~بالاستيلاد
# ولو تزوج جارية عبده المأذون المديون لا يجوز ذكره في المحيط
# وذكر المولى مثال فإن العبد المأذون المديون إذا باعه المولى من غير إذن
~~الغرماء وأعتقه المشتري قبل قبضه ينفذ عتقه إن أجاز الغرماء البيع أو قضى
~~المولى دين الغرماء وإن أبرأ الغرماء العبد عن الدين ينفذ عتق المشتري فإن
~~أبى الغرماء أن يجيزوا البيع والمولى لم يقض ( ( ( يقبض ) ) ) دينه فإنه
~~يبطل عتقه ويباع العبد للغرماء بدينهم هكذا ذكر في الأصل مطلقا
# وهذا الجواب الذي قالوا لا يشكل على قول أبي حنيفة وأبي يوسف أما على قول
~~محمد رحمه الله تعالى فمنهم من قال لا يقف عتق المشتري على قول محمد ومنهم
~~من قال ما ذكر قولهم جميعا وعلى قول محمد يحتاج إلى الفرق بين هذا وبين
~~المشتري من الغاصب
# هذا إذا أعتق المشتري قبل القبل ( ( ( القبض ) ) ) وأما إذا قبض العبد ثم
~~أعتقه فإنه ينفذ عتقه وإذا تقدم عتق المشتري بعد القبض فالغرماء بعد هذا
~~بالخيار إن شاؤا أجاز ( ( ( أجازوا ) ) ) البيع وأخذوا الثمن وإن شاؤا
~~ضمنوه القيمة
# هذا إذا أجازوا بيع المولى وإن ضمنوا قيمته للمولى فبيع المولى ينفذ
~~ويسلم الثمن للمولى ولو كان المشتري باع العبد بعد ما قبضه أو وهبه وقبضه
~~الموهوب له ثم حضر الغرماء ms0262 وأجازوا بيع المولى ينفذ بيع المشتري وهبته من
~~غيره
# ولو قال المؤلف فيتوقف تحريره لكان أولى لأن غايته تصرف فضولي
# وقد أفاد في المحيط في مسألة الأمة المستولدة PageV08P113 أنه موقوف
~~فالعتق كذلك قال رحمه الله ( وإن لم يحط صح ) يعني وإن لم يحط الدين برقبته
~~وبما في يده جاز عتقه وهذا بالإجماع أما عندهما فظاهر وكذا عنده في قوله
~~الآخر وفي قوله الأول لا يملك فلا يصح إعتاقه لأن الدين يتعلق بكسبه وفي حق
~~التعلق لا فرق بين القليل والكثير كما في الرهن
# ووجه قول الآخر أن الشرط هو الفراغ وبعضه فارغ وبعضه مشغول فلا يجوز أن
~~يمنع الملك في الحال لأن شرط عدم الملك لم يوجد ولا يجوز أن يمنع بقدره لأن
~~البعض ليس بأولى من البعض الآخر كذا نقله الشارح
# وفي الهداية وإن لم يكن محيطا بماله جاز عتقه ولم يذكر رقبته وهذا هو
~~القسم الثالث من الأقسام التي ذكرناها
# قال في العناية وإذا لم يكن محيطا بماله ورقبته جاز عتق المولى عبدا من
~~كسبه
# قال في بيوع الجامع الصغير عن يعقوب في رجل أذن لعبده في التجارة فاشترى
~~عبدا يساوي ألفا وعلى الأول ألف دين فأعتق المولى العبد المشتري فعتقه جائز
~~وإن كان الدين ألفي درهم مثل قيمته لم يجز عتقه ا ه
# ولا يخفي أن إنفاذ العتق على قول الإمام فيما لو أحاط بكسبه إشكال لأن
~~حاصل مذهبه أنه ملك المولى بطريق الخلافة عند الفراغ وهذا ليس بفارغ فظهر
~~أن ذكر الرقبة لا فائدة فيه وأن المراد بالصحة النفاذ
# قال رحمه الله ( ولم يصح بيعه من السيد إلا بمثل القيمة ) لأنه لا تهمة
~~في البيع بمثل القيمة فيجوز وبأقل منه فيه تهمة فلا يجوز سواء كان النقصان
~~كثيرا أو قليلا
# والمراد بعدم الصحة عدم النفاذ لأجل الغرماء لأن حق الغرماء تعلق
~~بالمالية فليس له أن يبطل حقهم
# وقيد بالسيد لأنه لوحا بالأجنبي ( ( ( حابا ) ) ) عند الإمام جاز لأنه لا
~~تهمة فيه وبخلاف ما لو باع المريض عينا ms0263 من وارثه بمثل القيمة حيث لا يجوز
~~عند الإمام لأن المريض ممنوع من إيثار بعض الورثة بها وفي حق غيرهم ممنوع
~~عن إبطال المالية حتى كان له أن يبيع جميع ماله بمثل من القيمة وبأقل منه
~~إلى ثلثي القيمة إذا لم يكن عليه دين وهذا عند الإمام
# وعندهما إن باع من المولى جاز فاحشا كان الغبن أو يسيرا ولكن يخير بين أن
~~يزيل الغبن أو ينقض البيع لأن في المحاباة إبطال حق الغرماء في المالية
~~فيتضررون به بخلاف البيع من الأجنبي بالغبن اليسير حيث يجوز وبخلاف ( ( (
~~بخلاف ) ) ) ما إذا باع من الأجنبي بالكثير من المحاباة حيث لا يجوز أصلا
~~عندهما ومن المولى يجوز ويؤمر بإزالة المحاباة ولا يجوز من العبد المأذون
~~على أصلهما إلا بإذن المولى ولا إذن
# وفي الكافي وإن باعه من المولى بنقصان لم يجز فاحشا كان أو يسيرا ولكن
~~يخير المولى بين أن يزيل الغبن أو ينقض البيع وهذا قول بعض مشايخنا
# وقيل إن الصحيح أن قول الإمام في هذه كقولهما
# وفي المحيط قول الكل وقيل قولهما ولو استهلك المولى المبيع في هذه الحالة
~~لزمه تمام القيمة
# وفي التتارخانية برقم ومما يتصل بهذا الفصل إذا باع العبد المأذون بعض ما
~~في يده من تجارة أو اشترى شيئا ببعض المال من تجارة وحابا في ذلك وكان ذلك
~~في مرض المولى ثم مات المولى من مرضه ذلك فعلى قول أبي حنيفة البيع جائز
~~سواء حابا في البيع بما يتغابن الناس في مثله أو لا ما لم تجاوز ( ( (
~~تتجاوز ) ) ) المحاباة ثلث مال المولى فإذا جاوز ثلث مال المولى فإنه يخير
~~المشتري وإن شاء نقض البيع ولم يرد ما زاد على الثلث بخلاف ما لو كان
~~المولى صحيحا وحابا العبد بما يتغابن في مثله أو لا يتغابن الناس في مثله
~~فإنه يجوز عند أبي حنيفة كيفما كان جاوزت المحاباة ثلث المال أم لم يتجاوز
~~( ( ( تجاوز ) ) ) وهذا بخلاف المكاتب إذا باع أو اشترى وحابا في مرض موت
~~المولى فإنه يجوز إذا لم ms0264 يجاوز ثلث ماله فكذا العبد وهذا الذي ذكرنا كله
~~قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إن باع واشترى بما يتغابن
~~الناس في مثله فإنه يجوز ويسلم المشتري ولو باع واشترى وحابا بما لا يتغابن
~~الناس فيه لا يجوز البيع عندهما حتى إذا قال المشتري أنا أؤدي قدر المحاباة
~~ولا ينقض البيع لا يكون له ذلك على قولهما
# هذا الذي ذكرنا إذا لم يكن على العبد دين فأما إذا كان عليه دين يحيط
~~برقبة أو بما في يده أو لا يحيط فباع واشترى وحابا محاباة يسيرة أو فاحشة
~~فالجواب فيه عندهم جميعا كالجواب فيما إذا لم يكن على العبد دين
# قال الفقيه أبو بكر البلخي لا يوجد عن أصحابنا رواية في كتبهم أن
~~المحاباة اليسيرة في المريض إذا لم يكن عليه دين تعتبر من ثلث ماله إلا في
~~هذا الكتاب خاصة فهذه المسألة من خصائص هذا الكتاب ولو كان الدين على
~~المولى ولا دين على العبد فهذا على وجهين إما أن يكون محيطا بجميع مال
~~المولى أو لا يكون محيطا بجميع PageV08P114 ماله
# فإن كان محيطا بجميع ماله فباع العبد واشترى وحابا محاباة فاحشة ( ( (
~~فأحسه ) ) ) والمسألة على الخلاف يخير عند أبي حنيفة وعندهما لا يخير
~~المشتري
# وإن كان على المولى دين لا يحيط بجميع ماله فالبيع من المأذون جائز
~~بالمحاباة اليسيرة والفاحشة ويسلم ذلك المشتري إن لم تجاوز المحاباة ثلث
~~ماله بعد الدين وإن جاوز ثلث ماله بعد الدين يخير المشتري ويجعل بيع العبد
~~كبيع المولى وهذا عند أبي حنيفة وعندهما إن كانت المحاباة يسيرة يجوز البيع
~~والشراء ويسلم المشتري المحاباة إن لم يجاوز ثلث ماله بعد الدين وإن لم
~~تجاوز لم يسلم ويخير وإن كانت المحاباة فاحشة لا يخير المشتري عندهما
# ولو كان على المولى دين يحيط برقبة العبد وبما في يده وعلى العبد دين
~~كثير يحيط برقبة العبد وبما في يده فالمحاباة لا تسلم المشتري يسيرة كانت
~~أو فاحشة
# هذا الذي ms0265 ذكرنا إذا حابا المأذون فأما إذا حابا بعض ورثة المولى فإن باع
~~من بعض ورثة المولى وحابا وقد مات من مرضه ذلك كان البيع باطلا عند أبي
~~حنيفة ولا يخير الوارث وعندهما البيع جائز ويخير الوارث فيقال إن شئت نقضت
~~البيع وإن شئت بلغت الثمن تمام قيمته ولا يسلم له شيء من المحاباة
# وفي السغناقي وإن كان على المولى دين يحيط برقبة العبد وبما في يده ولا
~~مال له غيره فحابا في مرض المولى لم تجز محاباة العبد بشيء وقيل للمشتري إن
~~شئت أنقض البيع وإن شئت أدفع المحاباة كلها وإن لم يكن على المولى دين جاز
# وفي المحيط الصبي المأذون باع من أبيه بما يتغابن فيه جاز ولو باع الأب
~~ماله من ابنه بما يتغابن فيه جاز فأما بما لا يتغابن فيه الصحيح أنه لا
~~يجوز
# وفيه أيضا وإذا وكل العبد ببيع عبده فباعه من مولاه بأكثر من قيمته ثم
~~حجر على عبده فأقر الوكيل بالقبض لم يصدق ولو باعه للغرماء وأقر صدق
# والفرق أن إقرار العبد بقبض الثمن من مولاه لا يصح للتهمة ومن الغرماء
~~يصح لأنه لا تهمة فيه ا ه
# وقوله من سيده يصدق بما إذا باع لوكيل سيده أو لابن سيده الذي يشتري
~~للسيد فالظاهر أن الحكم كذلك بخلاف ما إذا كان يشتري الصغير لنفسه ولم أر
~~من نبه على ذلك وهذا التنبيه من خصائص ذلك الكتاب
# وأطلق في قوله من سيده فشمل ما إذا كان أصيلا أو وكيلا والظاهر فيما إذا
~~كان وكيلا الجواز بغير قيد
# قال في المنتقى ولو اشترى المولى من عبده شيئا لغيره بوكالة جاز الشراء
~~ولم يجز قبضه وإن صدقه الآمر في القبض فقبضه المولى فمات في يده ضمن الثمن
~~للعبد وبطل البيع على الآمر وكذا شراء رب المال من المضارب عبدا لغيره
~~بوكالة وقيمة العبد ألف ورأس المال ألف يجوز البيع ولم يجز قبضه
# قال رحمه الله ( وإن باع سيده منه بمثل قيمته أو أقل صح ) لأن المولى
~~أجنبي ms0266 عن كسب عبده إذا كان عليه دين كما هنا وهذا ظاهر الرواية وهو الصحيح
~~وقيل هذا بيع لا يجوز لأنه تعذر تجويزه لأنه لا بد للمبيع من ثمن والمولى
~~لا يستوجب دينا على عبده فصار بيعا بلا ثمن فلا يجوز
# وجه ظاهر الرواية أنه أمكن تجويزه بيعا من غير ثمن يجب على العبد للحال
~~بل يتأخر إلى وقت تسليم المبيع كما قلنا لو اشترى شيئا على أنه بالخيار
~~انعقد البيع ويتأخر وجوب الثمن إلى سقوط الخيار وكذا إذا قبض الثمن ثم سلم
~~المبيع يجب الثمن في ذمة العبد بعد المبيع ثم سقط عنه
# قيد بقوله بمثل القيمة أو أقل قال في المحيط ولو باع من عبده بأكثر من
~~قيمته فالمولى بالخيار إما أن يأخذ مقدار قيمته أو ينقض البيع لأنه رضي
~~بزوال ملكه عن البيع بالمسمى وإذا لم يسلم له المسمى كان له نقض البيع
# قال الشارح وقوله يؤمر بإزالة المحاباة يدل على أن البيع يقع جائزا يجوز
~~( ( ( ويجوز ) ) ) أن يكون على الروايتين عند أبي حنيفة على ما بينا
# وفي المحيط ولو أقرض المولى عبده المأذون المديون ألفا فالمولى أحق بها
~~وكذلك إن أودعه وديعة فاشترى العبد بها متاعا فالمولى أحق بالمتاع لأنه بدل
~~ماله والظاهر أن قوله من سيده مثال فلو باع وكيل سيده منه كان الحكم كذلك
# قال رحمه الله ( ويبطل الثمن لو سلم قبل قبضه ) أي لو سلم المولى المبيع
~~قبل قبض الثمن بطل الثمن فلا يطالب بشيء لأنه بتسليم المبيع سقط حقه في
~~الحبس ولا يجب له على عبده دين فخرج محاباة
# وفي الإبانة ولهذه المسألة زيادة ذكرها في المنتفي فقال عبد مأذون عليه
~~دين باع المولى منه ثوبا في يد المولى كان الثمن دينا للمولى على العبد في
~~الثوب يباع الثوب فيستوفي المولى دينه من ثمنه والفضل للغرماء وإن كان فيه
~~نقصان بطل ذلك القدر ا ه
# بخلاف ما إذا كان الثمن عرضا حيث يكون المولى أحق به من الغرماء لأنه
~~تعين بالعقد ( ( ( بالعقر ) ) ) فملكه ms0267 به عنده وعندهما تعلق PageV08P115
~~بعينه فكان أحق به من الغرماء إذ هو ليس بدين يجب في ذمة العبد ويجوز أن
~~يكون عين ملكه في يد عبده وهو أحق من الغرماء كما لو غصب العبد شيئا من
~~ماله أو ودع ماله عند عبده أو قبض المبيع بغير إذن المولى وبخلاف ما إذا
~~باع العبد من سيده فسلم إليه المبيع قبل قبض الثمن حيث لا يسقط الثمن لأنه
~~يجوز أن يثبت للعبد المأذون المديون دين على مولاه ألا ترى أنه لو استهلك
~~المولى شيئا من اكتساب عبده المأذون ضمن للعبد هذا جواب ظاهر الرواية
# وعن أبي يوسف أن للمولى أن يسترد المبيع إن كان قائما في يد العبد ويحبسه
~~حتى يستوفي الثمن إلا أن المولى لم يسقط حقه من العين إلا بشرط أن يسلم له
~~الثمن ولم يسلم فبقي حقه في العين على حاله فيتمكن من استرداده ما بقي
~~العين قائما في يده لأنه يجوز أن تكون العين المملوكة للمولى في يد عبده
~~فكذا يجوز أن يكون له ملك اليد فيه وأما بعد الاستهلاك فقد صار دينا فلا
~~يمكن ايجابه من عبده ا ه
# قال رحمه الله ( وله حبس المبيع بالثمن ) أي للمولى حبس المبيع حتى
~~يستوفي الثمن من العبد لأن البيع لا يزيل ملك اليد ما لم يصل إليه الثمن
~~فيبقى ملك اليد على ما كان عليه حتى يستوفي الثمن ولهذا كان أخص به من سائر
~~الغرماء ولأن للدين تعلقا بالعين لأنه يقابله ويسلم بسلامتها فكان له شبهة
~~بالعين المقابل له فيكون للمولى حق فيه لتعلق حقه بالعين ولهذا يستوجب بدل
~~الكتابة على المكاتب لما أنه مقابل برقبته مع أنه لا يجب له على عبده دين
~~بخلاف ما إذا سلم المولى المبيع أولا حيث يسقط دينه لذهاب تعلق حقه بالعين
~~فيصير الثمن دينا مطلقا فيسقط ا ه
# قال رحمه الله ( وصح إعتاقه ) أي جاز إعتاق المولى عبده المأذون المديون
~~المستغرق بالدين وهذا بالإجماع لقيام ملكه فيه وإنما الخلاف في أكسابه بعد ms0268
~~الاستغرق ( ( ( الاستغراق ) ) ) بالدين وقد تقدم بيانه
# وفي المحيط ولو دبر المأذون المديون صح فإن شاء الغرماء ضمنوا المولى
~~قيمته ولا سبيل لهم على العبد حتى يعتق فإذا أعتق ( ( ( عتق ) ) ) فلهم أن
~~يبيعوه بما بقي من دينهم رهن عبده المأذون المديون أو أجره وعليه دين إلى
~~أجل جاز وإذا حل الأجل ضمنوا المولى قيمته في الرهن دون الإجارة فإن بقيت
~~منها مدة فلهم أن يفسخوا الإجارة لأنها تفسخ بالأعذار بخلاف الرهن
# ولو باعه المولى ثم اشتراه أو استقاله ثم حل الأجل لم يكن لهم على العبد
~~سبيل وضمنوا المولى قيمته إلا أن يرده عليه بعيب بقضاء القاضي أو بخيار لأن
~~حقهم قد بطل عن رقبته بالبيع وبرىء العبد عن الدين والبيع بالتراضي بيع
~~جديد في حق ثالث
# قال رحمه الله ( وضمن قيمته لغرمائه ) يعني المولى يضمن قيمة المعتق
~~لغرمائه لأنه أتلف ما تعلق به حقهم بيعا واستيفاء من ثمنه ولا وجه لرد
~~العتق لأنه لا يقبل الفسخ فأوجب الضمان دفعا لضرر الغرماء بخلاف ما إذا كان
~~المأذون له مدبرا أو أم ولد حيث لا يجب الضمان بإعتاقهما لأن حق الغرماء لم
~~يتعلق برقبتهما استيفاء بالبيع فلم يكن المولى متلفا حقهم فلم يضمن شيئا
~~فلو قال ولو قنا لكان أولى
# وإن كان الدين أقل من القيمة ضمن قدر الدين لا غير وإن كان الدين أكثر من
~~القيمة ضمن قيمته بالغة ما بلغت لتعلق حقهم بماليته كما إذا أعتق الراهن
~~المرهون بخلاف ضمان الجناية على العبد بحيث لا يبلغ به دية الحر لأن القيمة
~~هناك بدل الآدمي من وجه فلا يبلغ به دية الحر وكذا لا يختلف بين ما إذا علم
~~المولى بالدين أو لم يعلم بمنزلة إتلاف مال الغير لما تعلق به حقهم وبخلاف
~~إعتاق العبد الجاني حيث يجب على المولى جميع الأرش إن كان إعتاقه بعد علمه
~~( ( ( عمله ) ) ) بالجناية لأنه الواجب فيها على المولى وهو يخير بين الدفع
~~والفداء فيكون مختارا للفداء بالإعتاق عالما أو لا كذلك هنا لأن المولى ليس ms0269
~~له شيء وإنما يضمن باعتبار تفويت حقهم كإتلاف مال الغير وذلك لا يختلف بين
~~العلم وعدمه وكذلك إذا كان الجاتي ( ( ( الجاني ) ) ) مدبرا أو أم ولد يجب
~~على المولي قيمته لعجزه عن دفعه بفعله من غير أن يصير مختارا وهنا لا يجب
~~لما بينا ا ه
# وقوله وضمن شمل ما إذا أعتق بإذن الغرماء فللغرماء أن يضمنوا مولاه
~~القيمة وليس هذا كعتق الراهن بإذن المرتهن وهو معتبر لأنه قد خرج من الراهن
~~بإذن المرتهن والمأذون المديون لا يبرأ من الدين بإذن الغرماء ا ه
# ولو قال لغرمائه تضمينه قيمته لكان أولى ليفيد أن الضمان باختيار الغرماء
~~اتباع المولى
# قال رحمه الله ( وطولب لغرمائه بعد عتقه ) يعني لغرمائه أن يطالبوه بعد
~~الحرية إن بقي من دينهم شيء ولم توف به القيمة لأن الدين مستقر في ذمته
~~لوجود سببه وعدم ما يسقطه والمولى PageV08P116 لا يلزمه إلا قدر ما أتلف
~~وهو القيمة والباقي عليه فيرجعون به عليه وإذا اختار ( ( ( اختاروا ) ) )
~~واتباع ( ( ( اتباع ) ) ) أحدهما لا يبرىء ( ( ( يبرأ ) ) ) الآخر كالكفيل
~~والأصيل بخلاف الغاصب مع غاصب الغاصب لأن هناك الضمان واجب على أحدهما وإذا
~~اختار تضمين أحدهما برىء الآخر ضرورة وهنا واجب على كل واحد منهما دين على
~~حدة
# وفي المحيط هذا إذا اختاروا الاتباع ولم يبرؤه ( ( ( يبرئوه ) ) ) من
~~الضمان فإذا اختاروا اتباع المولى وأبرؤه من الضمان لم يكن لهم عليه سبيل
# قال في المحيط وما قبضه أحدهم من العبد بعد العتق لا يشاركه فيه الباقون
~~وما قبضه أحدهم من القيمة التي على المولى يشاركه فيه الباقون لأن القيمة
~~وجبت لهم على المولى بسبب واحد وهو العتق والدين متى وجب بسبب واحد لجماعة
~~كان مشتركا بينهم
# قال رحمه الله ( وإن باعه سيده وغيبه المشتري ضمن الغرماء البائع قيمته )
~~قيد بالتغييب
# قال في العناية وإنما لم يكتف بمجرد البيع والشراء لأنه لا يضمن بهما بل
~~لا بد من التغييب
# وفيها أيضا معناه باعه بثمن لا يوفي ديونهم بدون إذن الغرماء والدين حال
~~ا ه
# فلو كان الثمن يوفي ms0270 بديونهم فلا ضمان وكذا لو كان بإذنهم وكذا لو كان
~~الدين مؤجلا فباعه المولى بأكثر من قيمته أو بأقل منهما جاز بيعه وليس لهم
~~حق المطالبة حتى يحل دينهم فإذا حل ضمنوا المولى قيمته
# وأفاد المؤلف أن البيع موقوف فيه كالبيع بخيار
# قال في المحيط ولو وهب عبده المأذون المديون ذكر في بعض الروايات أنه
~~يجوز وفي بعضها أنه لا يجوز قيل ماذكر أنه يجوز محمول على قضاء دينه أو
~~إبراء الغرماء وما قيل إنه لا يجوز محمول على ما قبل قضاء دينه
# وفي المحيط عبد عليه دين إلى أجل فباعه أو وهبه مولاه جاز وتعذر لأنه لا
~~حق للغريم في النقض لأن العبد ملك المولى ولم يتعلق حق الغريم به لا يدا
~~ولا منفعة ولا له حق استيفاء الدين من رقبته لأن الدين المؤجل غير مطالب
~~بإيفائه وإذا حل الدين ضمن المولى قيمته لأن بيع المولى وجد بعد وجود سبب
~~ثبوت حقه في المطالبة بالبيع أو الاستسعاء وفي الدين وإذا كان الدين واجبا
~~قبل البيع لكن تأخرت المطالبة بالأجل ولولا بيع المولى لثبت حقهم في رقبة
~~العبد وبسبب بيعه السابق عجزوا عن استيفاء حقهم من رقبة العبد فصار البيع
~~السابق مانع العبد عنهم للحال فيضمن قيمته لهم كالعبد إذا لحقته ديون ثم
~~دبره المولى فالمولى يضمن قيمته للغرماء
# هذا وإن رجع المولى في هبته لم يكن لهم على العبد سبيل لأن هبة المولى
~~لما نفذت ولم يكن للغرماء حق النقض كان بمنزلة ما نفذ بإذنهم وانتقل حقهم
~~من العبد إلى القيمة وإن أذن له مرة بعد ما رجع في الهبة فلزمه دين يباع
~~ويقسم ثمنه بين الآخرين دون الأولين لأن الثمن بدل الرقبة والرقبة بالإذن
~~الثاني صارت مشغولة بدين آخر خاصة لأنها فرغت عن شغل الأولين لأن المولى
~~ضمن القيمة للأولين فقد برىء العبد عن حقهم ما دام رقيقا لأنه وصل إليهم
~~بدل الرقبة فكانت الرقبة مشغولة بدين الآخر خاصة وكان ثمنها لهم خاصة
~~والقيمة للأولين خاصة فإن مات ms0271 المولى ولا مال له غير العبد بيع وبدىء ( ( (
~~وبدئ ) ) ) بدين الآخرين فإن فضل شيء كان للأولين لأن الثمن قام مقام
~~الرقبة وقد اجتمع فيه دين العبد وهو دين الآخرين ودين المولى وهو القيمة
~~للأولين فيقدم فيه دين العبد في القضاء وإن كان على المولى دين سوى ذلك ضرب
~~فيه غرماء المولى بدينهم وللأولين بقيمة العبد لأن الكل دين المولى وقد
~~اجتمع فيما بقي من الثمن وضاق عن إيفاء الكل فيضرب ( ( ( يضرب ) ) ) كل
~~واحد بحقه
# ولو وهب العبد وعليه ألف حالة وألف مؤجلة فلصاحب الدين الحال أن ينقضه في
~~الكل لأن حقه وإن كن في نصف الرقبة ولكن له حق النقض في الكل نفيا للضرر
~~عنه لأنه متى نقض في النصف شائعا يباع بدينه نصف العبد وثمن نصف العبد متى
~~بيع بانفراده أنقص من ثمن نصفه متى بيع جملة لأن الأشقاص لا تشتري بمثل ما
~~تشتري الأشخاص
# ولو غيبه ( ( ( عيبه ) ) ) الموهوب له ضمن المولى لصاحب الحالة نصف قيمته
~~لأن حقه في نصف العبد وبالتغييب عجز عن الوصول إلى حقه فإن لم يحل دين
~~الآخر حتى رجع في هبته باع له نصفه لأن برجوع المولى في الهبة عاد إلى قديم
~~ملكه
# ولو اعور قبل أن يضمن المولى ربع حصته لصاحب الأجل يباع نصفه في دينه لأن
~~نصفه تلف عند الموهوب له فإن العين من الآدمي نصفه ولو تلف كل العبد يضمن
~~له نصف القيمة فإذا تلف عنده نصفه بالأعوار ( ( ( بالاعورار ) ) ) يضمن له
~~ربع القيمة ويباع نصفه في دينه لأنه له النصف وإن اعور بعد ما رجع في هبته
~~لم يضمن المولى شيئا لصاحب PageV08P117 الأجل ويباع نصفه معورا لأن بالرجوع
~~عاد العبد إلى قديم ملكه فقد ارتفع السبب الموجب للضمان لأنه عاد حق الغريم
~~في البيع والاستسعاء كما كان ولهذا لو هلك الكل في يد الواهب بعد الرجوع لم
~~يضمن فكذا إذا هلك بعضه
# قال رحمه الله تعالى ( وإن رد عليه بعيب رجع بقيمته وحق الغرماء في العبد
~~) لأن سبب الضمان قد زال ms0272 وهو البيع والتسليم فصار كالغاصب إذا باع وسلم
~~وضمن القيمة ثم رد عليه بالعيب كان له أن يرد المغصوب على المالك ويرجع
~~عليه بالقيمة التي دفعها إليه
# هذا إذا رده عليه قبل القبض مطلقا أو بعده بقضاء لأنه فسخ من كل وجه وكذا
~~إذا رده عليه بخيار الرؤية أو الشرط وإن رده بعيب بعض القبض بغير قضاء فلا
~~سبيل للغرماء على العبد ولا للمولى على القيمة لأن الرد بالتراضي إقالة وهو
~~بيع في حق غيرهما وإن فضل من دينهم شيء رجعوا به على العبد بعد الحرية
# وفي المحيط إذا باع القاضي وهلك الثمن في يده ثم وجد المشتري به عيبا
~~فرده فباعه مرة أخرى وقضى المشتري ثمنه وكذا لو باعه مولاه بأمره إلا أن
~~الأمين لا يضمن النقصان والمولى يضمن النقصان ثم يرجع به على الغرماء لأن
~~المولي عليه عهدة
# ولو باعه مولاه وضمن قيمته للغرماء ثم وجد به عيبا فلم يرده عليهم ثم حدث
~~به عيب آخر رجع على البائع بنقصان العيب الأول من الثمن ولم يكن على البائع
~~شيء من تلك القيمة ولا يرجع بالنقصان على الغرماء وهذا قول الإمام
# وعندهما يرجع على الغرماء بحصة العيب وهذه فروع المسألة المذكورة في
~~الصلح وهي أن من اشترى عبدا فباعه من غيره ثم إن المشتري الثاني وجد فيه
~~عيبا فمات في يد ( ( ( يده ) ) ) رجع على بائعه بنقصان العيب ولا يرجع
~~بائعه على بائعه بذلك عند الإمام خلافا لهما
# وقيل هذا قولهما ( ( ( قولهم ) ) ) جميعا وهو الظاهر
# والفرق بين هذه ومسألة الصلح أنهم هنا الغرماء يقولون للمشتري إنك التزمت
~~هذه الغرامة بطيب من نفسك فإنك كنت ممكنا من رد العبد علينا فلا يلزمك هذا
~~النقصان فلما لم تفعل فقد التزمت هذه الغرامة
# ولو ادعى المشتري عيبا يحدث مثله فصالحه من دعواه مع المشتري على شيء ليس
~~له أن يرجع على بائعه لأنه رضي بالتزامه هذه الغرامة ا ه
# قال رحمه الله ( أو مشتريه ) وهو معطوف على البائع لأن كل واحد منهما
~~متعد ms0273 في حق الغرماء ( ( ( غرماء ) ) ) البائع لما ذكرنا والمشتري بالشراء
~~والقبض والتعييب
# قال رحمه الله ( أو أجازوا البيع وأخذوا الثمن ) أي الغرماء إن شاؤوا
~~أجازوا البيع وأخذوا ثمن العبد ولا يضمنوا آخذ القيمة لأن الحق لهم
~~والإجازة اللاحقة كالإذن السابق كما إذا باع الراهن الرهن ثم أجاز المرتهن
~~البيع بخلاف ما إذا كفل عن غيره بغير أمره ثم أجاز لأنهم وقعت غير موجبة
~~للرجوع فلا تنقلب موجبة له ولا كذلك ما نحن فيه فحاصله أن الغرماء يخيرون
~~بين ثلاثة أشياء إجازة البيع وتضمين أيهما شاؤوا ثم إن ضمنوا المشتري رجع
~~المشتري بالثمن على البائع لأن أخذ القيمة منه كأخذ العين وإن ضمنوا البائع
~~سلموا المبيع للمشتري ولزم البيع لزوال المانع وأيهما اختار تضمينه برىء
~~الآخر حتى لا يرجعوا عليه وإن تويت القيمة عند الذي اختاره لأن المخير بين
~~شيئين إذا اختار أحدهما تعين حقه فيه وليس له أن يختار الآخر ولو ظهر العبد
~~بعد ما اختاروا تضمين أحدهما ليس لهم عليه سبيل إن كان القاضي قضى لهم
~~بالقيمة ببينة أو باليمين لأن حقهم تحول إلى القيمة بالقضاء وإن قضى لهم
~~بالقيمة
# وإن شاؤا ردوهما وأخذوا العبد فيبيع لهم لأنه لم يصل إليهم كمال حقهم
~~بزعمهم وهو نظير المغصوب في ذلك كذا ذكره في النهاية وعزاه إلى المبسوط
# قال الشارح الحكم المذكور في المغصوب مشروط بأن تظهر العين وقيمتها أكثر
~~مما ضمن ولم يشترط هنا ذلك وإنما شرط أن تدعي الغرماء أكثر مما ضمن وإن
~~كمال حقهم لم يصل إليهم بزعمهم وبينهما تفاوت كثير لأن الدعوى قد تكون غير
~~مطابقة فيجوز أن تكون قيمته مثل ما ضمن أو أقل فلا يثبت لهم الخيار إذا ظهر
~~وقيمته أكثر مما ضمن فلا يكون المذكور هنا ملخصا ا ه
# ويجاب عنه أنه لما كانت السعاية بها يحصل لهم كمال ماله لم يظهر ما ذكره
~~الشارح وشرطوا دعواهم ولم يتعرضوا لحكم الثمن إذا ضاع
# وفي العناية ولو هلك الثمن في يد المولى وقد أجازوا الغرماء البيع ms0274 لا
~~ضمان عليه ولو أجاز بعض الغرماء البيع وضمن البعض جاز
# قال رحمه الله ( وإن باعه سيده وأعلم بالدين فللغرماء البيع ) لأن حقهم
~~تعلق به وهو حق الاستسعاء والاستيفاء من رقبته وفي كل منهما فائدة فالأول
~~تام مؤخر والثاني ناقص معجل PageV08P118 وبالبيع تفوت هذه الخيرة وكان لهم
~~رده وفائدة الإعلام بالدين سقوط خيار المشتري في الرد بعيب الدين حتى يلزم
~~البيع في حق المتعاقدين وإن لم يكن لازما في حق الغرماء
# هذا إذا كان الدين حالا وكان البيع من غير طلب الغرماء والثمن لا يوفي
~~بديونهم وإن كان دينهم مؤجلا فالبيع جائز لأنه باع ملكه وهو قادر على
~~تسليمه ولم يتعلق به حق لغيره لأن حق الغرماء يتأخر بخلاف الحال
# وفي النهاية زاد أو رضي الغرماء بالبيع فلا يكون لهم الرد وهذا بخلاف
~~الرهن بالدين المؤجل حيث لا يجوز له أن يبيعه لأن المرتهن ملك الرقبة فلا
~~يقدر على تسليمه ولا يد للغرماء في العبد المأذون ولا في كسبه وإذا لم يوجد
~~شيء مما ذكرنا من تأجيل الثمن وطلب الغرماء وفاء الثمن بالدين فالبيع موقوف
~~حتى يجوز بإجازة الغرماء وهي مسألة الكتاب على ما بينا
# لا وذكر محمد في الأصل أنه باطل واختلفوا في معناه فقال بعضهم معناه إنه
~~سيبطل لأن للغير حق ابطاله وقال بعضهم معناه إنه فاسد بدليل ما قال في
~~الأصل إنه إذا أعتقه المشتري بعد القبض أو دبره صح ذلك ويلزمه قيمته
# وفي العناية فإن قيل إذا باع المولى عبده الجاني بعد العلم بالجناية كان
~~مختارا الفداء فما باله ههنا لا يكون مختارا لقضاء الدين من ماله الجواب
~~بأن موجب الجناية الدفع على المولي فإذا تعذر عليه بالبيع طولب به لبقاء
~~الواجب عليه وأما الدين فهو واجب في ذمة العبد بحيث لا يسقط عنه بالبيع
~~والاعتاق حتى يؤخذ به بعد العتق فلما كان كذلك كان البيع من المولى بمنزلة
~~أن يقال أنا أقضي دينه وذلك عدة بالتبرع فلا يلزمه وفيه نظر لأن قوله أنا
~~أقضي دينه ms0275 ويحتمل الكفالة فلا يتعين عدة
# والجواب أن العدة أدنى الاحتمالين فيثبت به لأنه لا دليل على غيره وإذا
~~جنى العبد المأذون طولب المولى بالدفع أو الفداء لأن الخصم في رقبة العبد
~~المأذون هو المولي لأنها كسب المولى لا كسب المأذون ولهذا لو ادعى إنسان في
~~رقبته حقا ينتصب المولى خصما للمدعي لا للمأذون وكذا لاتباع رقبة المأذون
~~المديون إلا بحضرة المولي لعله يختار الفداء لأن الإذن للعبد لا يعجز الملك
~~( ( ( المالك ) ) ) عن الدفع لأنه باق على ملكه وكل تصرف أصابه المالك في
~~العبد فلا يعجزه عن الدفع لا يصير به مختارا لما بين في كتاب الجنايات
# وإن دفعه بالجناية فلحقه دين بيع في الدين ويرجع أصحاب الجناية بقيمته
~~على مولاه لأن حقهم ثبت في عبد فارغ عن الدين وإنما صار مشغولا من جهة
~~المولى بعد ثبوت حقهم فصار ضامنا بخلاف ما لو جنى العبد بعد لحوق الدين
~~ودفعه المولى إلى أصحاب الجناية ثم تبع العبد بعد الدفع بدين الغرماء لا
~~يرجع أصحاب الجناية على المولى بشيء لأنه وصل إليهم قدر حقهم فإن حقهم في
~~عبد مشغول بالدين يباع فيه وقد وصل إليهم كذلك وكذلك لو أذن له ولم يلحقه
~~دين حتى قتل رجلا خطأ ثم لحقه دين ألف درهم فدفع بالجناية وبيع في الدينين
~~رجع صاحب الجناية الأخيرة ( ( ( وجبره ) ) ) على مولاه بنصف قيمته ( ( (
~~قيمة ) ) ) حصته من الدين الباقي لأنه لو وجب الدينان قبل الجناية لا يرجع
~~أصحاب الجناية على المولى بشيء ولو وجب الدينان بين الجناية يرجع أصحاب
~~الجناية على المولى بجميع قيمة العبد وإذا وجب أحدهما قبل الجناية والآخر
~~بعدها كان لكل دين حكم نفسه أقر على عبده بجناية ثم بجناية دفع إليهما
~~نصفين ثم يرجع صاحب الجناية الأولى على المولى بنصف قيمته إذا تكاذبا
~~الأولياء لأن الإقرار بالجناية الثانية إقرار بتملك العبد من أولياء
~~الجناية وصحة تمليك العبد من أولياء الجناية لا يمنع صحة الإقرار بالجناية
~~الثانية وبالإقرار بالجناية لا يصير مختارا للفداء ولا ضامنا قيمة العبد
~~لأنه ms0276 لا يعجز عن الدفع ويمكنه دفع جميع العبد إلى أصحاب الجناية الأولى
# على عبده المأذون دين معروف أو أقر به المولى ثم أقر عليه بجناية لم يصدق
~~إلا أن يقضي دينه ولو كان عليه جناية معروفة وأقر المولى على عبده بالجناية
~~الثانية صح إقراره
# والفرق أن دين العبد يمنع المولى من تمليك العبد من غيره إلا برضا
~~الغرماء ألا ترى لو باعه أو وهبه كان لهم أن ينقضوا فكذا يمنع صحة الإقرار
~~بما يوجب تمليكه من غيره فأما جناية العبد لا تمنع المولى من تمليك العبد
~~من غيره ألا ترى لو باعه أو وهبه من غيره صح ولم يكن لولي الجناية نقضه
~~وفقهه أن دين العبد واجب في ذمة العبد لا في ذمة المولى وتعلق بماليته
~~والمالية في العبد والحق الثابت في العين عجز المالك من تمليكه من غيره لا
~~يتضمن إبطال حق الغير كحق المرتهن في الرهن فأما موجب جناية العبد تجب في
~~ذمة المولى وهو الدفع أو الفداء إلا أنه يتعلق بالعبد وهو PageV08P119 دفعه
~~ولا يتعلق بماليته وإذا كان موجب الجناية يتعلق بذمة المولى فلا يحجزه عن
~~التصرف فيه لأنه تصرف في محل خالص له لا حق للغير فيه إلا أنه إذا استهلكه
~~ضمن قيمته لأن العبد محل إقامة حقهم وهو الدفع فصار كنصاب الزكاة وجبت فيه
~~الزكاة ولا يحجر المالك عن التصرف فيه وإذا استهلكه ضمن فكذا هذا
# ولو قتل رجلا عمدا وعليه دين فصالح المولى على أن جعل العبد لأصحاب
~~الجناية بحقهم لم يجز وليس لهم أن يقتلوه وقد سقط القصاص ويباع في الدين
~~فإن فضل شيء كان لصاحب الجناية وإلا فلا شيء له على أحد أبدا لأن تملك
~~المولى العبد من ولي القصاص بالصلح لو صح يؤدي إلى إبطال حق الغرماء وفي
~~المحيط محجور اشترى ثوبا ولم يعلم مولاه بذلك حتى باع العبد ثم أجاز شراءه
~~لم يجز الشراء أبدا ولو باع ثوبا من رجل ثم إن المولى باع العبد وأجاز
~~البيع جاز لأن بيع ms0277 ( ( ( ببيع ) ) ) العبد لم يفسخ البيع الموقوف فالإجازة
~~صادفت عبدا موقوفا فصحت
# عبد محجور أدان رجلا فنهى مولاه من عليه الدين أن يدفع إلى العبد فقضى
~~الغريم عين ما أخذه بريء عند الإمام في الوجهين لأن الإدانة من المحجور
~~عليه موقوفة وحقوق العقد ترجع إلى العاقد في الثابت والموقوف جميعا كما في
~~الفضولين ( ( ( الفضولي ) ) ) إذا أدان ماله غيره فقضاه المديون برىء فكذا
~~هذا
# وفي المحيط عبد محجور عليه دين اكتسب دراهم بغير إذن السيد واشترى بها
~~ثوبا والسيد ينظر إليه فسكت صار العبد مأذونا في التجارة وللمولى أن يرجع
~~بالدراهم على البائع ويرجع البائع بالدراهم دينا على العبد
# محجور اشترى دارا وباعها ثم بلغ المولى فأجاز البيع والشراء قال يجوز
~~الشراء ولا يجوز البيع لأنه لما أجاز الشراء فقد ظهر ملك المولى باتا على
~~موقوف فأبطله
# وفي المحيط أسروا العبد المأذون وأحرزوه ثم ظهر المسلمون عليهم أخذه
~~مولاه بغير شيء قبل القسمة وبعدها بقيمته فإن كان جنى جناية وكان عليه دين
~~لزماه
# قال رحمه الله ( وإن غاب البائع فالمشتري ليس بخصم لهم ) يعني لو باع
~~المولى عبده المأذون المديون وقبض الثمن وتسلمه المشتري ثم غاب البائع لا
~~يكون المشتري خصما للغرماء إذا أنكر المشتري الدين وهذا عند الإمام ومحمد
# وقال أبو يوسف يكون المشتري خصما ويقضي لهم بدينهم وعلى هذا الخلاف إذا
~~اشترى دارا وهبها ( ( ( ووهبها ) ) ) وسلمها إليه ثم غاب المشتري والواهب
~~ثم حضر الشفيع فالموهوب له لا يكون خصما عندهما خلافا له هو يقول إن ذا
~~اليد يدعي الملك لنفسه في العين فيكون خصما فيها كما لو ادعى ملك العبد
# ولهما أن الدعوى تقتضي فسخ العقد وهو قائم بالبائع والمشتري فيكون الفسخ
~~قضاء على الغائب والحاضر ليس بخصم عنه بخلاف ما إذا ادعى الملك لأن صاحب
~~اليد يظهر في الانتهاء أنه كان غاصبا منهم والغاصب يكون خصما وبخلاف دعوى
~~الرهن لأن فيه فائدة لأن الرهن لا يباع
# ولو صدق المشتري في الدين كان للغرماء أن يردوا المبيع بالإجماع لأن
~~إقراره ms0278 حجة عليه فيفسخ بيعه إذا لم يوف الثمن بديونهم ولو كان البائع حاضرا
~~والمشتري غائبا فلا خصومة بينهم وبين البائع بالإجماع حتى يحضر المشتري لأن
~~الملك واليد للمشتري ولا يمكن وهو غائب إبطالهما لكن لهم أن يضمنوا البائع
~~قيمته لأنه صار ملزما بحقهم بالبيع والتسليم فإذا ضمنوه القيمة جاز البيع
~~وكان الثمن للبائع وإن اختاروا إجازة البيع أخذوا الثمن ولو قال إذا غاب
~~أحدهما فالحاضر ليس بخصم إذا أنكر لكان أولى
# قال رحمه الله ( ومن قدم مصرا وقال أنا عبد زيد فاشترى وباع لزمه كل شيء
~~من التجارة ) يعني يقبل قوله في الإذن في حق كسبه حتى تقضى بها ديونه
~~والمسألة على وجهين أحدهما أن يخبر أن المولى أذن له فيصدق استحسانا عدلا
~~كان أو غير عدل والقياس أن لا يصدق
# وجه الاستحسان أن الناس يعاملونه منغير اشتراط شيء من ذلك وإجماع
~~المسلمين حجة يخص بها الأثر ويترك بها القياس ولأن في ذلك ضرورة وبلوى فإن
~~الإذن لا بد منه لصحة تصرفه وإقامة الحجة عند كل عقد غير ممكن وما ضاق على
~~الناس أمره اتسع بحكمه وما عمت بليته اتسعت قضيته
# والثاني أن يبيع ويشتري ولا يخبر بشيء ففي الاستحسان يثبت إذنه لأن
~~الظاهر أنه مأذون لأن عقله ودينه يمنعه عن ارتكاب المحرم لأن الظاهر هو
~~الأصل فيعمل به فصح تصرفاته وإن لم يوف الكسب بالدين لا تباع رقبته لأنها
~~ملك المولى فلا يصدق فيه ولا يلزم من وجوب الدين عليه أن تباع فيه كما لو
~~كان المديون مدبرا أو أم ولد بخلاف الكسب
# فإن المولى لا يملكه
# وفي المحيط لو جاء بأمة فقال هذه أمتي فبايعوها فولدت ثم استحقت ضمن لهم
~~PageV08P120 قيمتها وقيمة أولادها ولا يضمن ما وهب لها وما اكتسب ويضمن
~~القيمة في كل يوم الاستحقاق لا يوم الغرور
# ولو قال لأهل السوق بايعوه ثم نهى واحدا أو اثنين عن مبايعته ثم استحق لم
~~يضمن لمن نهاه لأن التخصيص في الحجر عن المبايعة صحيح ولو دخل رجل بعبده ms0279 من
~~السوق وقال هذا عبدي وقد أذنت له في التجارة وقد لحقه دين ثم وجد حرا لم
~~يكن غارا ولو قال بايعوه ضمن لهم الأقل من القيمة ومن الدين
# والفرق أن الأمر بالمبايعة لا ينفك عن وجوب الدين والإذن ينفك
# ولو قال هذا عبدي فبايعوه وقد أذنت له في التجار ( ( ( التجارة ) ) ) ولو
~~لم يقل أذنت فهو غار
# ولو قال هذا مدبري قد أذنت له في التجارة فلحقه دين فاستحقه رجل لم يضمن
~~الذي غرهم شيئا
# ولو قال بايعوه في البر ضمن إذا بايعوه في كل نوع
# ولو قال أذنت له في التجارة لأقوام بأعيانهم فبايعوه وغيرهم فوجد حرا أو
~~مستحقا للغير ضمن لمن أمره خاصة
# فإن قلت قد تقدم أن العبد يباع في الدين إذا أذن له ولو لم يقل بايعوه
~~وهنا لا يضمن إلا إذا قال أذنت وبايعوه
# قلنا هذا ضمان غرور فلهذا ضمن لم ( ( ( لمن ) ) ) أمره خاصة قدر حصتهم
~~لأن الناس يتفاوتون في المعاملات
# ولو قال بايعوه ولم يقل إنه عبدي لم يكن غارا ولم يضمن لأحد شيئا ولو كان
~~الذي قال هذا عبدي صبيا أو مكاتبا أو مدبرا لا تجوز كفالته لم يضمن شيئا ا
~~ه
# وفيه لو قال هذا ابني وقد أذنت له في التجارة فبايعوه وقد كان ابن غيره
~~فهو غار لأنه أطمعهم أن ديونهم تجب في ذمة الصبي وتستوفي من ماله بسبب إذنه
~~وقد ظهر الأمر بخلافه ا ه
# قال رحمه الله ( فإن حضر وأقر بالإذن بيع وإلا فلا ) يعني إذا حضر المولي
~~وأقر بإذنه بيع في الدين لظهور الدين في حقه بإقراره وإن قال هو محجور عليه
~~كان القول قوله لتمسكه بالظاهر إلا إذا أثبت الغرماء الإذن منه بالبينة
~~كالثابت عيانا إذ هي مثبتة كاسمها
# قل رحمه الله ( وإن أذن للصبي أو المعتوه الذي يعقل البيع والشراء وليه
~~فهو في الشراء والبيع كالعبد المأذون له ) في جميع ما ذكرناه من الأحكام
~~فلا يتقيد بنوع من التجارات دون نوع ويكون مأذونا بالسكوت حين يراه ms0280 يبيع
~~ويشتري وصح إقراره بما في يده من كسبه ويجوز بيعه بالغبن الفاحش عند الإمام
~~خلافا لهما إلى غير ذلك من الأحكام التي ذكرها في العبد المأذون
# والمراد بكونه يعقل البيع أن يعلم أن البيع سالب للملك والشراء جالب وأن
~~يقصد به الربح ويعرف الغبن اليسير من الفاحش وقال لا تنفذ تصرفاته وبيان
~~الدليل من الجانب ( ( ( الجانبين ) ) ) بين مذكور في المطولات
# فإن قلت كيف يستقيم تعميم قوله أن ما ثبت في العبد من الأحكام يثبت في
~~الصبي المأذون مع التخلف في بعضها وهو أن المولى محجور عن التصرف في مال
~~الصبي وإن كان عليه دين محيط بماله والرواية في المبسوط قلت الجواب من
~~وجهين إن ما ذكره في الكتاب من التعميم في تصرفات العبد في ماله وتصرفات
~~الصبي في ماله لا في تصرف المولى وعدمه فلا يرد نقضا
# والثاني وهو الفرق المذكور في المبسوط إنما ملك الأب والوصي التصرف في
~~مال الصبي سواء كان عليه دين أو لا لأن دين الحرية في ذمته لا تعلق له
~~بماله بخلاف العبد فإن دينه يتعلق بماله
# والمراد بالولي ولي له التصرف في المال وهو أبوه أو وصي الأب ثم جده ثم
~~القاضي أو وصي القاضي وأما ما عدا الأصول من العصبة كالعم والأخ أو غيرهما
~~ووصيهم وصاحب الشرطة لا يصح إذنهم له لأنهم ليس لهم أن يتصرفوا في ماله
~~تجارة فكذا لا يملكون الإذن له فيها والأولون يملكون التصرف في ماله فكذا
~~يملكون الإذن له في التجارة وكذا للصبي والمعتوه أن يأذن لعبده أيضا لأن
~~الإذن في التجارة تجارة معنى وليس لابن المعتوه أن يأذن لأبيه المعتوه ولا
~~أن يتصرف في ماله وكذا إذا كان الابن مجنونا لأن ولاية التصرف في المال
~~للقريب لا تثبت إلا إذا كان المتصرف كامل الرأي ووصيهما قائم مقامهما فيكون
~~معتبرا بهما فيملك الإذن للصغير والمعتوه الذي بلغ معتوها وإذا بلغ رشيدا
~~ثم عته كان الفقيه أبو بكر البلخي رحمه الله يقول لا يصح الإذن له قياسا
~~وهو ms0281 قول أبي يوسف رحمه الله ويصح استحسانا وهو قول محمد رحمه الله تعالى
# وليس للصبي والمعتوه المأذون ولهما أن يتزوجا ولا يزوجا مماليكهما لأنه
~~ليس من باب التجارة إلا أن يأذن لهما المولى بالتزوج ( ( ( بالتزويج ) ) )
~~أو بتزويج الأمة لأن الولي يملك ذلك فيملك تفويضه إليهما بخلاف المولى فإنه
~~يملك تزويج عبده المأذون له فيملك العبد أيضا إذا فوض إليه وإن كان لا يملك
~~عند إطلاق الإذن
# فحاصله أن الصبي والمعتوه المأذون لهما كالعبد المأذون له في جميع ما
~~ذكرنا من PageV08P121 الأحكام إلا أن الولي لا يمنع من التصرف في مالهما
~~وإن كان عليهما دين ولا يقبل إقراره عليهما وإن لم يكن عليهما دين بخلاف
~~المولى
# والفرق أن إقرار المولى عليهما شهادة لأنه إقرار على غيره فلا يقبل
~~ودينهما غير متعلق بما لهما وإنما هو في الذمة لأنهما حران فكان للمولى
~~عليهما أن يتصرف فيهما بعد الدين كما كان قبله
# فإن قيل إذا لم يملك المولى الإقرار عليهما فكيف يملكانه وولايتهما
~~مستفادة منه قلنا لما انفك عنهما صار كما إذا انفك بالبلوغ فيقبل إقرارهما
~~على أنفسهما بخلاف المولى لأنه إقرار على غيره فلا يقبل على ما بينا
~~ولأنهما لو لم يقبل إقرارهما تمتنع الناس عن معاملتهما فلا يحصل المقصود
~~بالإذن فالجأت الضرورة إلى قبوله فيما هو من التجارة لأن التجارة فيها حتى
~~لو أقر بعين موروثة في ملكهما لا يقبل إقرارهما فيما روي عن أبي حنيفة لعدم
~~الحاجة إلى القبول لأنه ليس من باب التجارات وفي ظاهر الرواية يقبل لما
~~ذكرنا أن انفكاك حجره بالإذن كانفاكه ( ( ( كانفكاكه ) ) ) بالبلوغ والله
~~تعالى أعلم
#
# | فصل وغير الأب والجد لا يتولى
# طرفي عقد المعاوضة المالية لأن حقوق العقد ترجع إلى العاقد فيصير الواحد
~~طالبا مطالبا ومستلما ومتسلما وهكذا الحال
# وكذا الأب والجد قياسا وهو قول زفر رحمه الله ويجوز استحسانا وهو أن
~~لكمال شفقته قام مقام شخصين وعبارته مقام عبارتين ورأيه مقام رأيين فجعل
~~كأنه باعه منه وهو بالغ وهو يتحمل لحق الأبوة لحقوق العقد ms0282 نيابة عنه حتى
~~إذا بلغ الصغير كانت العهدة على الصغير وفيما إذا باع ما له لأجنبي فبلغ
~~الصغير كانت العهدة على الأب بطريق التحمل لا بحكم العقد لا يؤدي إلى
~~الاستحالة
# ولو اشترى مال ولده الصغير أو باع ما له منه بغبن يسير صح ويكفيه أن يقول
~~بعته منه أو اشتريته له لأن كلامه قائم مقام كلامين ولأن نفس القبول لا
~~يعتبر وإنما يعتبر الرضا ولهذا ينعقد بالتعاطي من غير إيجاب وقبول وقد وجدت
~~دلالة الرضا
# ولو وكل رجلا بأن يبيع عبده من ابنه الصغير أو يشتري عبده الصغير له ففعل
~~لا يصح العقد كمال ( ( ( لكمال ) ) ) هذه الشفقة فلا يمكن إلحاقه بالأب
~~فبقي على أصل القياس إلا إذا كان حاضرا
# وقيل إنه يجوز وتكون العهدة من جانب الابن على أبيه أو من جانب الأب على
~~الوكيل لأن تصرف الأب لنفسه فإنه مباح وللصغير فرض لأنه من باب النظر فيجعل
~~الأب متصرفا للصغير تحقيقا للنظر
# ولو وكل رجلا ببيع مال ولده فباع من موكله أو باع الوالد مال أحد ولديه
~~بمال الآخر أو أذن لهما فيه أو لعبديهما أو جعل لكل واحد منهما وكيلا ووصيا
~~صح ولو أذن لهما أو لعبديهما أو وصيهما فتبايعالم يجز لأنهما استفادا ولاية
~~التصرف عنه وهو لا يملك بنفسه فكذا الصبيان بخلاف ما لو أذن الأب لأنه لو
~~فعل بنفسه صح فإذا فعل بإذنه وصح بيع الوصي ما له من الصبي وشراؤه منه بشرط
~~نفع ظاهر وهو أن يبيع ما يساوي درهمين بدرهم وقيل ما يساوي ألفا بثمانمائة
~~وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وعندهما لا يجوز لما مر من الاستحالة
# وله أن الوصي مختار الأب ولكنه قاصر الشفقة فعند أبي حنيفة النظر يلحق
~~بالأب ويروى رجوع أبي يوسف رحمه الله إلى قول أبي حنيفة رحمه الله
# وفي الجامع الكبير وإن باع بمثل القمية ( ( ( القيمة ) ) ) أو بأقل من
~~قيمته بحيث يتغابن في مثله جاز
# وفي الخانية العبد والوصي إذا باع بغبن فاحش يجوز بيعه في ms0283 قول الإمام
# وفي جامع الفتاوى الأب إذا أذن لابنيه في التجارة ثم أمر رجلا ( ( (
~~رجلان ) ) ) أن يشتري من أحدهما شيئا للآخر لا يصح إذا كان هو المعبر عنهما
~~وإن عبر عن أحدهما والآخر عن نفسه جاز
# وفي الخانية وليس للصبي أن يزوج أمته في قول الإمام والثالث لا يزوج أمته
~~من عبده عند الكل
# وفي الذخيرة وإذا حجر عليه القاضي أو الأب أو الوصي صار محجورا وكذا إذا
~~مات الأب أو الوصي صار محجورا عليه وإذا أذن لعبده ابنه ثم مات الابن ورثه
~~الأب صار محجورا عليه
# وفي المحيط وإذا باع صبي محجور عبده بألف درهم وضمن رجل للمشتري الدرك ثم
~~دفع الثمن فاستحق العبد رجع المشتري بالثمن على الكفيل ولو دفع الثمن ثم
~~ضمن لم يرجع لأن الكفالة قبل قبض الثمن صحيحة وبعده فاسدة لأن الثمن بعد
~~قبض الصبي أمانة عنده لأنه قبضه بإذن المالك قال ادفع الثمن للصبي ليكون
~~أمانة عنده على أني ضامن لك فيصير مستقرضا للمال من المشتري ثم أمر بدفعه
~~إلى الصبي فينوب قبض الصبي عن قبض الضامن أولا ثم يصير قابضا لنفسه اه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
#
# | كتاب الغصب
# PageV08P122 أورد الغصب بعد الإذن في التجارة لوجهين أحدهما أن الغصب من
~~أنواع التجارة مآلا حتى صح إقرار المأذون به ولم يصح بدين المهر من أنواع
~~التجارة دون الثاني إذ المغصوب ما دام قائما بعينه لا يكون الغاصب مالكا
~~لرقبته فصار كالعبد المأذون فإنه غير مالك لرقبته وما في يده من مال
~~التجارة إلا أنه قدم الإذن في التجارة لأنه مشروع من كل وجه والغصب ليس
~~بمشروع كذا في النهاية
# ونظر في هذه المناسبة بأن الغصب عبارة عن إزالة اليد والإزالة ليست من
~~أنواع التجارة والذي أرى أن وجه المناسبة ما ذكره صاحب غاية البيان حيث قال
~~المأذون يتصرف في الشيء بالإذن الشرعي والغاصب يتصرف لا بالإذن الشرعي
~~فبينهما مناسبة المقابلة
# والكلام ( ( ( بالكلام ) ) ) في الغصب من وجوه الأول في معناه لغة
~~والثاني في ركنه والثالث في ms0284 شرطه والرابع في صفته والخامس في حكمه والسادس
~~في أنواعه والسابع في دليله والثامن في معناه عند الفقهاء فهو في اللغة
~~عبارة عن أخذ الشيء على وجه الغلبة والقهر سواء كان متقوما أو غيره
# يقال غصبت زوجة فلان وولده ويطلق على حمل الإنسان على فعل ما لا يرضاه (
~~( ( برضاه ) ) ) يقال غصبني فلان على فعال ( ( ( فعل ) ) ) كذا
# وركنه إزالة اليد المحقة وإثبات اليد المبطلة وشرطه ( ( ( شرطه ) ) ) كون
~~الغاصب قابلا للنقل وللتحويل وصفته أنه حرام محرم على الغاصب ذلك وحكمه
~~وجوب رد المغصوب إن كان قائما ومثله إن كان هالكا أو قيمته
# وأنواعه وهو على نوعين نوع يتعلق به المأثم وهو ما وقع عن علم أنه مال
~~الغير ونوع لا يتعلق به المأثم وهو ما وقع عن جهل كمن أتلف مال غيره وهو
~~يظن أنه له ودليله قوله تعالى @QB@ وكان وراءهم ملك يأخذ كل سفينة غصبا
~~@QE@ الكهف 79 ومعناه عند الفقهاء ما سيذكره المؤلف قال رحمه الله ( هو
~~إزالة اليد المحقة بإثبات اليد المبطلة في مال متقوم محترم قابل للنقل )
~~فقوله هو إزالة اليد المحقة إخرج زوائد المغصوب فإنها غير مضمونة لأنه ليس
~~فيها إزالة وكذا لو غصب دابة فتبعتها أخرى أو ولدها لا يضمن لعدم الإزالة
# وقوله في مال شمل المال المتقوم وغير المتقوم وبقوله محترم أخرج الخمر
~~والخنزير إذا كان لمسلم فإنه لا يكون غاصبا وبقوله محترم أخرج مال الحربي
~~فإنه غير محترم وقوله قابل للنقل أخرج العقار ولا يخفي أن هذا التعريف غير
~~جامع ولا مانع أما كونه غير جامع فإنه لا يشمل ما إذا قتل إنسان إنسانا في
~~معاركة وترك ماله ولم يأخذه فإنه يكون غاصبا إذ لم تزل يد المالك ولم تثبت
~~يده ولأنه لا يشمل ما إذا غصبها من يد المستأجر أو المستعير أو المرتهن أو
~~المودع أو غصب مال الوقف مع أنه لم تزل اليد المحقة
# وأفتى الإمام ظهير الدين أنه لا يضمن فإن الغاصب في هذه الحالة لم تزل
~~يده يد المالك هنا بناء ms0285 على عدم كونه في يده وقت الغصب وإزالة اليد فرع
~~تحققها فيزاد في التعريف وبعضه ولذا قال في المحيط البرهاني الغصب شرعا أخذ
~~مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يد المالك إن كان في يده أو
~~تقصير يده إن لم يكن في يده وأما كونه غير مانع فإنه يصدق على السرقة فيزاد
~~في التعريف على سبيل المجاهرة ولهذا ( ( ( ولذا ) ) ) قال في البدائع على
~~سبيل المجاهرة أخرج السرقة
# قال في الهداية بغير إذن المالك
# قال صاحب الإصلاح والإيضاح بغير إذن
# قال في شرحه وإنما لم يقل بإذن مالكه لأن كون المأخوذ ملكه ليس بشرط
~~لوجوب الضمان فإن الموقوف مضمون بالإتلاف وليس بمملوك أصلا صرح به في
~~البدائع
# قال رحمه الله ( والاستخدام والحمل على الدابة غصب ) لأنه باستخدام عبد
~~الغير أو الحمل على دابة الغير بغير إذن المالك أثبت فيه اليد المتصرفة ومن
~~ضرورة إثبات اليد إزالة يد المالك عنه فيتحقق الغصب فيضمن
# أطلق في الاستخدام فشمل ما إذا استخدمه في حاجة نفسه أو غيره وإنما يكون
~~غاصبا في الأول
# قال في فتاوي أهل سمرقند هذا إذا استعمله في أمر من أمور نفسه أما إذا
~~استعمله لا في أمر نفسه لا يصير غاصبا اه
# واستعمال عبد الغير غصب علم أنه للغير أو لم يعلم فلو جاءه ( ( ( جاء ) )
~~) وقال أنا حر فاستعمله كان غاصبا له
# وفي فتاوي أهل سمرقند إذا قال لعبد الغير ارق هذه الشجرة فات بالمشمش
~~لتأكل أنت فوقع من الشجرة فمات لم يضمن الآمر
# وفي السراجية وقيل يضمن
# ولو قال لآكل أنا وباقي المسألة بحالها يضمن
# وفي الخانية رجل أرسل غلاما صغيرا في حاجة بغير إذن أهله فرأى الغلام
~~غلمانا يلعبون فانتهى إليهم وارتقى شجرة فوقع ومات ضمن الذي أرسله لأنه
~~غاصب له بالاستعمال
# وفي الينابيع لو استخدم عبد غيره أو قاد دابته أو ساقها أو ركبها أو حمل
~~عليها شيئا بغير إذن المالك ضمن سواء عطبت في تلك الخدمة أو غيرها ولو أبق
~~العبد في حال ms0286 PageV08P123 الاستخدام ضمنه
# وفي أجناس الناطفي إذا استعمل العبد المشترك بغير إذن شريكه روي عن محمد
~~لا يصير غاصبا وروى هشام أنه يصير غاصبا نصيب صاحبه وفي الدابة يصير غاصبا
~~نصيب صاحبه بالحمل والركوب وفي الروايتين فظاهر عبارة المتن أنه يصير غاصبا
~~بنفس الحمل حولها عن مكانها أو لا
# قال في فتاوي أبي الليث ركب دابة بغير إذن مالكها ثم نزل عنها وتركها في
~~مكانها ذكر في آخر كتاب اللقطة أنه يضمن والصحيح أنه لا يضمن حتى يحولها
~~وفي الغياثية هو المختار وفي المنتقى لا ضمان عليه
# رجل تعدى على ظهر دابة ولم يحولها عن موضعها وجاء رجل آخر وعقرها فالضمان
~~على الذي عقرها
# وفي أجناس الناطفي رجل يكسر الحطب فجاء غلام وقال اعطني القدوم حتى أكسر
~~أنا مكانك فأبى صاحب الحطب فأخذ الغلام القدوم فكسر فضرب فوقع بعض المكسور
~~على عين الغلام لا يكون على صاحب الحطب شيء ولو وجه جارية إلى النخاس
~~ليبيعها فبعثتها امرأة النخاس في حاجتها فهربت فالضمان على المرأة
# وفي فتاوي أبي الليث جارية جاءت إلى النخاس وطلبت البيع ثم ذهبت ولا يدري
~~أين ذهبت وقال النخاس رددتها على مولاها فالقول له والمعنى أن النخاس لم
~~يأخذ الجارية ومعنى الرد أمرها بالذهاب إلى منزل السيد فلو أخذها النخاس أو
~~ذهب بها إلى منزل مولاها فلا يصدق في قوله رددتها فلو قال رحمه الله
~~وبالاستخدام له والحمل والتحويل لكان أولى لما علمت
# قال رحمه الله ( لا الجلوس على البساط ) لأن الجلوس على بساط الغير ليس
~~بتصرف فيه ولهذا لا يرجح به لمتعلق ( ( ( المتعلق ) ) ) به عند التنازع ما
~~لم يصر في يده والبسط فعل المالك فبقي أثر يد المالك فيه ما بقي فعله لعدم
~~ما يزيله من النقل والتحويل
# قال رحمه الله ( ويجب رد عينه في مكان غصبه ) لقوله عليه الصلاة والسلام
~~على اليد ما أخذت حتى ترد أي على صاحب اليد وقوله ( ( ( ولقوله ) ) ) عليه
~~الصلاة والسلام لا يحل لأحد أن يأخذ مال أخيه لاعبا ولا جادا وإن ms0287 أخذه
~~فليرده عليه والمعنى أنه لا يزيد ( ( ( يريد ) ) ) أن يأخذه سرقة ولكن يريد
~~إدخال الغيظ عليه ولأنه بالأخذ فوت عليه اليد وهي مقصودة لأن المالك يتوصل
~~بها إلى تحصيل ثمرات الملك من الانتفاع والتصرف ولهذا شرعت الكتابة والإذن
~~مع أنها لا تفيد سوى اليد فيجب عليه نسخ فعله دفعا للضرر عنه أتم ( ( (
~~وأتم ) ) ) وجوهه رد عينه في مكان غصبه لأن المال يختلف باختلاف الأماكن
~~ورد العين هو الموجب الأصلي لأنه أعدل ورد القيمة أو المثل مخلص فيصار إليه
~~عند تعذر رد العين ولهذا لو أتى بالمثل أو القيمة عند القدرة على العين لا
~~يعتد به ولو رد العين من غير علم المالك برىء منها ولو لم يكن هو الموجب
~~الأصلي لما برىء إلا إذا علم وقبضه كما في قبض المثل أو القيمة وقبل الموجب
~~الأصلي هو المثل أو القيمة ورد العين مخلص ولهذا لو أبرأه عن الضمان حين
~~قيام العين يصح حتى لا يجب عليه الضمان بالهلاك والإبراء عن العين لا يصح
# ولو كان للغاصب نصاب ينتقص به كما ينتقص بالدين فدل على أن الواجب المثل
~~أو القيمة ووجوب رده في مكان غصبه مقيد بما إذا لم يتعين بزيادة أو نقصان
~~كما سيأتي وكذلك يجب أداء القيمة في مكان غصبه ففي الخانية رجل غصب عبدا
~~حسن الصوت فتغير صوته عند الغاصب كان له النقصان ولو كان العبد مغنيا فنسي
~~ذلك عند الغاصب لا يضمن الغاصب وفي المنتقي غصب من آخر دواب بالكوفة
~~فالمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذها وإن شاء قيمتها بالكوفة قال وكذا الخادم
~~وكذا ما له حمل ومؤنة إلا الدراهم والدنانير فإنه يأخذها حيث وجدها وإن
~~اختلف السعر لأنها أثمان وليس له أن يأخذ القيمة
# وإن كان المغصوب مثليا وقد هلك في يد الغاصب فإن كان السعر في المكان
~~الذي التقيا فيه مثل السعر في مكان الغصب أو أكثر برىء برد المثل وإن كان
~~في المكان الذي التقيا فيه أو أقل فهو بالخيار إن شاء أخذ قيمة العين ms0288 حيث
~~غصبه وإن شاء انتظر
# وفي الخانية فإن كانت القمية ( ( ( القيمة ) ) ) في المكانين سواء كان
~~للمغصوب منه أن يطالبه بالثمن
# وفيها عن أبي يوسف رجل غصب حنطة بمكة وحملها إلى بغداد قال عليه قيمتها
~~بمكة ولو غصب غلاما بمكة فجاء به إلى بغداد فإن كان صاحبه من أهل مكة عليه
~~قيمته وإن كان من غير أهل مكة أخذ غلامه
# وفي الينابيع قال ابن سماعة سمعت أبا يوسف في رجل غصب عبدا فذهب به إلى
~~قرية فلقيه المغصوب منه فخاصمه فهي ( ( ( فهو ) ) ) بالخيار إن شاء أخذ
~~عبده بعينه وإن شاء أخذ قيمته يوم غصبه اه
# فلو زاد المؤلف ومكان غصبه حيث لا يتغير ولا يقل لكان PageV08P124 أولى
# قال رحمه الله ( أو مثله أن هلك وهو مثلي ) يعني يجب عليه مثل المغصوب إن
~~هلك عنده لقوله تعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى
~~عليكم @QE@ البقرة 194 ولأن حق المالك ثابت في الصورة والمعنى وقد أمكن
~~اعتبارهما بإيجاب المثل فكان أعدل وأتم فكان إيجابه أولى من القيمة
# وأطلق في المثل فشمل الناطف المبذر ( ( ( المبذور ) ) ) والدهن المربى
# وفي التتارخانية برقوم ومشايخنا استثنوا من الموزونات الناطف المبذر ( (
~~( المبذور ) ) ) والدهن المربى فقالوا الواجب القيمة فيهما
# وفي السير الكبير ومن أتلف على آخر جبنه فعليه قيمة الجبن مع أنه مثلي
~~موزون والمراد بالمثلي المكيل والموزون الذي ليس في تبعيضه ضرر والعدد
~~المتقارب والبيض والفلوس الرائجة وما أشبه ذلك من العددي الذي لا يتفاوت
# قال رحمه الله ( وإن انصرم المثلى فقيمته يوم الخصومة ) يعني إذا انقطع
~~المثلي عن أيدي الناس يجب على الغاصب قيمته يوم الخصومة وهذا قول الإمام
# وقال الثاني يوم الغصب
# وقال محمد يوم الانقطاع لأن المثل هو الواجب والقيمة إنما يصار إليها
~~للعجز عنه والعجز في يوم الانقطاع فيعتبر فيه وللثاني أن المثل لما انقطع
~~التحق بالقيمي وفيه يعتبر القيمة يوم الغصب
# وللإمام أن المثل هو الواجب بالغصب وهو باق في ذمته ما لم يقض القاضي
~~بالقيمة ولهذا لو صبر إلى أن يعود ms0289 المثل كان له ذلك وحد الانقطاع أن لا
~~يوجد في السوق الذي يباع فيه وإن كان يوجد في البيوت ذكره في النهاية
# وقال في النهاية فإن قلت ولم قدم قول أبي يوسف في التعليل ولم يوسطه كما
~~هو حقه قلت لعله أن يكون هو المختار لأنه أعدل الأقوال
# قال رحمه الله ( وما لا مثل له فقيمته يوم غصبه ) وهذا بالإجماع وهو
~~المذروع والحيوان والمعدودات المتفاوتة والوزني الذي يضره التبعيض لأنه
~~تعذر اعتبار المثل صورة ومعنى وهو الكامل فوجب اعتبار المثل معنى وهو
~~القيمة لأنها تقوم مقامه ويحصل بها مثله واسمها ينبىء عنه
# وقال الإمام مالك يضمن مثله صورة لما روي عن أنس رضي الله عنه قال كنت في
~~حجرة عائشة رضي الله عنها قبل أن يضرب الحجاب فأتى بقصعة من ثريد بعض
~~أزواجه عليه الصلاة والسلام فضربت عائشة القصعة بيدها فكسرتها وجاءت بقصعة
~~مثل تلك القصعة في يدها فاستحسن رسول الله ذلك منها الحديث
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام في عبد بين رجلين يعتق أحدهما نصيبه فإن
~~كان موسرا ضمن نصيب الآخر وإن كان معسرا سعى العبد في قيمة نصيب شريكه
# وهذا نص صريح في اعتبار القيمة فيما لا مثل له والآية شاهده لنا لأنه هو
~~المثل المتعارف بين الناس وفعل عائشة رضي الله تعالى عنها كان على طريق
~~المروءة ومكارم الأخلاف ( ( ( الأخلاق ) ) ) لا على طريق الواجب إذ كانت
~~القصعتان للنبي
# قال صاحب النهاية وتحقيقه أن معناه الشيء الذي لا يضمن بمثله من جنسه لأن
~~الذي لا مثل له في الحقيقة هو الله تعالى اه
# فعلى هذا كان على المؤلف رحمه الله تعالى أن يغير العبارة فيقول وما لا
~~مثل له من جنسه
# وأطلق في قوله يوم غصبه فشمل ما إذا زادت قيمته بعده أو نقصت أو استمرت
~~على حالة واحدة
# وفي شرح الطحاوي ولو غصب من رجل عبدا أو جارية ثمنها ألف درهم فازدادت
~~قيمته أو نقصت ثم هلك عنده ضمن قيمته يوم غصبه بالإجماع ولو لم يهلك ورده ms0290
~~على صاحبه فإن كان النقصان في القدر ضمن قيمة النقصان وإن كان النقصان في
~~السعر لا يضمن
# وشمل ما إذا هلك أو استهلكه بعد زيادة القيمة أو نقصانها أو استمرارها
~~على حالة واحدة وأما إذا هلك أو استهلكه في يد الغاصب أو المشتري من الغاصب
# وفي شرح الطحاوي ولو هلك بعد الزيادة نحو أن يبيعه ويسلمه إلى المشتري
~~فهلك في يد المشتري فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته يوم
~~الغصب وجاز البيع والثمن للغاصب وإن شاء ضمن المشتري قيمته وقت القبض وبطل
~~البيع ويرجع المشتري على الغاصب بالثمن ولو زادت قيمة العبد فقتله الغاصب
~~ضمن عاقلته قيمة العبد يوم الغصب زائدة في ثلاث سنين وليس له أن يضمن
~~الغاصب قيمته وقت التسليم على قول الإمام وفي قولهما له أن يضمن الغاصب
~~قيمته يوم الغصب حالا وإن شاء ضمن العاقلة قيمته يوم القتل زائدة في ثلاث
~~سنين
# ولو كان المغصوب حيوانا سوى بني آدم فقتله الغاصب بعد الزيادة عند الإمام
~~لا يضمن إلا قيمة ( ( ( قيمته ) ) ) يوم الغصب وعندهما المغصوب منه بالخيار
# وفي الفتاوي العتابية ولو زاد العبد ثم قتل نفسه لم يضمن الغاصب الزيادة
~~اه
# قال رحمه الله ( وإن ادعى هلاكه حبسه PageV08P125 الحاكم حتى يعلم أنه لو
~~بقي لأظهره ثم قضى عليه ببدله ) لأن حق المالك ثابت في العين فلا يقبل قوله
~~فيه حتى يغلب على ظنه أنه صادق فيما يقول كما إذا ادعى المديون الإفلاس
~~وليس لحبسه حد مقدر بل موكول إلى رأي القاضي كحبس الغريم بالدين ( ( (
~~الدين ) ) ) ولو ادعى الغاصب الهلاك عند صاحبه بعد الرد وعكس المالك وأقاما
~~البينة فبينة الغاصب أولى عند محمد لأنه تثبت الرد وهو عارض والبينة لمن
~~يدعي العوارض وعند أبي يوسف بينة المالك أولى لأنها تثبت وجوب الضمان
~~والآخر منكر والينة ( ( ( والبينة ) ) ) للإثبات
# وأطل ( ( ( وأطلق ) ) ) في قوله حبسه ومحله ما إذا لم يرض المالك بالقضاء
~~بالقيمة
# فإن قلت قال في الذخيرة إن الغاصب إذا عيب المغصوب فالقاضي يقضي بالقيمة
~~من غير تلوم ms0291 فما وجه قوله قيل في المسألة روايتان وقيل المذكور في الذخيرة
~~جواب الجواب والمذكور في الكتاب جواب الأصل كذا في العناية
# قال رحمه الله ( والغصب فيما ينقل ويحول ) لأنه إزالة يد المالك بإثبات
~~يد وذلك يتصور في المنقول قيل النقل ( ( ( والنقل ) ) ) والتحويل واحد وقيل
~~التحويل النقل من مكان والإثبات في مكان آخر والنقل يشتمل عليه بدون
~~الإثبات في مكان آخر
# المقصود ( ( ( والمقصود ) ) ) بيان تحقق الغصب فيما ينقل ويحول دون غيره
~~لا بيان مجرد تحققه في المنقول فالقصر معتبر في التركيب المذكور وأداة
~~القصر في هذا التركيب وتعريف المسند إليه بلام ( ( ( فاللام ) ) ) الجنس
~~يفيد قصر المسند إليه على السمند ( ( ( المسند ) ) ) كما صرحوا به في علم
~~الأدب ويتلوه نحو التوكل على الله والكرم في العرب والإمام من قريش
# قال رحمه الله ( فإن غصب عقارا وهلك في يده لم يضمنه ) وهذا عند الإمام
~~وأبي يوسف
# وقال محمد وزفر والشافعي يضمنه وهو قول أبي يوسف أولا
# وفي العيني ويفتى بقول محمد في عقار الوقف
# ولأن الغصب يتحقق بوصفين بإثبات اليد العادية وإزالة اليد المحقة وذلك
~~يمكنه في العقار لأن إثبات اليدين المتدافعتين على شيء واحد لا يمكن لتعذر
~~اجتماعهما فيه فإذا ثبت اليد العادية للغاصب انتفت اليد المحقة للمالك
~~ضرورة ولهذا يضمن العقار المودع بالجحود والإقرار به لغير المالك وبالرجوع
~~عن الشهادة بعد القضاء ولقوله عليه الصلاة والسلام من غصب شبرا من أرض طوقه
~~الله يوم القيامة من سبع أرضين
# ولنا أن الغاصب تصرف في المغصوب بإثبات يده وإزالة يد المالك ولا يكون
~~ذلك إلا بالنقل والعقار لا يمكن نقله وأقصى ما يكون فيه إخراج المالك منه
~~وذلك تصرف في المالك لا في العقار فلا يوجب الضمان ومسائل الوديعة على
~~الخلاف على الأصح فلا يزلمه ( ( ( يلزمه ) ) ) ولئن سلم فالضمان فيما ذكر
~~بترك الحفظ الملتزم
# وإطلاق لفظ الغصب عليه لا يدل على تحقق غصب موجب للضمان كإطلاق لفظ البيع
~~على بيع الحر لقوله عليه الصلاة والسلام من باع حرا الحديث
# لا يدل على تحقق ( ( ( تحقيق ms0292 ) ) ) بيع الحر وهذا لما عرف أن في لسان
~~الشسرع ( ( ( الشرع ) ) ) حقيقة ومجازا
# وفي هذا سؤال تقديره كيف جمع بين لفظ غصب وعدم الضمان مع أن الغصب موجب
~~للضمان وعلى هذا الخلاف لو باع العقار بعد الغصب وأقر بذلك وكذبه المشتري
~~لا يقبل إقراره في حق المشتري لأن ملكه ظاهر ولا يضمن البائع عندهما لأنه
~~لم يتلفه وإنما إتلافه مضاف إلى عجز المالك عن إقامة البينة
# وفي الكافي ولو غصب عقارا وهلك في يده بأن غلب السيل عليه فهلك تحت الماء
~~أو غصب دارا فهدمت بآفة سماوية أو سيل فذهب بالبناء ( ( ( البناء ) ) ) لم
~~يضمن عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد والشافعي وزفر وهو قول أبي يوسف أولا يضمن
# وفي البزازية والصحيح قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وفي الينابيع فإن حدثت هذه الأشياء بفعل أحد من الناس فضمانه على المتلف
~~عندهما وعند محمد هو مخير بين ضمان الغاصب والمتلف فإن ضمن الغاصب يرجع على
~~المتلف وإن حدثت هذه الأشياء بفعل الغاصب وسكناه فالمضان ( ( ( فالضمان ) )
~~) عليه بالإجماع
# وفي الكافي وعلى هذا أي على غصب العقار لا ينعقد موجبا للضمان إذا باع
~~دار الرجل وأدخلها المشتري في بنائه لم يضمن البائع عند أبي حنيفة وهو قول
~~أبي يوسف آخرا وعند محمد يضمن قيمتها ومعنى المسألة إذا باعها واعترف
~~بالغصب وكذبه المشتري كذا ذكره فخر الإسلام
# قال رحمه الله ( وما نقص بسكناه وزراعته ضمن النقصان كما في النقلي )
~~وهذا بالإجماع
# قال القدوري كما إذا انهدمت أو ضعف البناء كما لو عمل فيها حداد فانهدمت
~~أو ضعف البناء
# والفرق لهما أنه أتلفه بفعله كما لو نقل ترابه والعقار يضمن بالإتلاف ولا
~~يشترط لضمان الإتلاف أن يكون في يده ألا ترى أن الحر يضمن به بخلاف ضمان
~~الغصب حيث لا يضمن PageV08P126 إلا بالحصول في اليد فعلى هذا لو ركب دابة
~~الغير بغير إذنه ولم يسيرها حتى نزل ثم هلكت لم يضمن لعدم النقل وإن تلفت
~~بركوبه يضمن لوجود الإتلاف بفعله وهو نظير ما لو قعد على ms0293 بساط الغير بغير
~~إذنه
# وفي فتاوى أبي الليث غصب أرضا وزرعها ونبت فلصاحبها أن يأخذ الأرض ويأمر
~~الغاصب بقلع الزرع تفريغا لملكه فإن أبى أن يفعل فللمغصوب منه أن يفعل
# وفي الذخيرة وإن لم يحضر المالك حتى أدرك الزرع فالزرع للغاصب وللمالك أن
~~يرجع على الغاصب بنقصان الأرض بسبب الزراعة وإن حضر المالك والزرع لم ينبت
~~فإن شاء صاحب الأرض يتركها حتى ينبت الزرع ثم يأمر ( ( ( يأمره ) ) ) بقلع
~~الزرع وإن شاء أعطاه قيمة بذره لكن مبذورا في أرض غيره وهو أن تقوم الأرض
~~مبذورة وغير مبذورة فيضمن فضل ما بينهما والبذر له
# وفي العيون غصب من آخر أرضا وزرعها حنطة ثم اختصما وهي بذر لم تنبت بعد
~~فصاحب الأرض بالخيار إن شاء تركها حتى تنبت ثم يقول له اقلع زرعك ( ( (
~~ذرعك ) ) ) وإن شاء إعطاه ما زاد البذر فيه وطريق معرفة ذلك أن تقوم مبذورة
~~وغير مبذورة فيه فيضمن فضل ما بينهما
# وفي الحاوي وروي عن أبي يوسف أنه يقوم الأرض غير مبذور فيها وتقوم وهي
~~مبذور فيها بذر مستحق القلع فيضمن فضل ما بينهما وهو قيمة بذر مبذور في أرض
~~الغير فيضمن الفضل
# وفي الفتاوى غصب حنطة فزرعها تصدق بالفضل إلا على قول أبي يوسف
# وفي المنتقى للمعلى وفي نوادره عن أبي يوسف أرض بين رجلين زرعها أحدهما
~~بغير إذن شريكه فتراضيا على أن يعطي غير الزارع نصف البذر ويكون الزرع
~~بينهما نصفين قال إن كان ذلك منهما بعدما نبت الزرع فهو جائز وإن كان قبل
~~أن ينبت لا يجوز وإن كان الزرع قد نبت وأراد الذي لم يزرع أن يقلع الزرع
~~فإن الأرض تقسم بينهما نصفين فما أصاب الذي لم يزرع من الزرع فله ويضمن له
~~الزراع ( ( ( الزارع ) ) ) ما دخل أرضه من نقصان الزراعة
# وقوله بسكناه أو زراعته ليس بقيد فلو غصب عقارا وحبس عن صاحبه حتى نزت
~~أرضه أو أرضا حتى غلب عليها ما يمنع من الزراعة يضمن النقصان لظهور العيب
~~عنده كما لو غصب عبدا وسرق ما ms0294 في يده وهي حادثة الفتوى
# وأجاب الفقير عنها بما ذكر أخذا من مسألة العبد
# وفي الأسبيجابي رجل غصب أرضا فأجادها وأخذ غلتها أو زرع الأرض كرا فخرج
~~منه ثلاثة أكرار قال يأخذ رأس ماله الكر ويتصدق بالفضل ويضمن الغلة يضمن (
~~( ( ويضمن ) ) ) النقصان وهذا في قولهم جميعا
# وفي الكافي ويأخذ الغاصب رأس ماله أي البذر وما أنفق وما غرم من النقصان
~~ويتصدق بالفضل وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وعند الثاني لا يتصدق
# غصب تالة من أرض إنسان وزرعها في ناحية أخرى من تلك الأرض فكبرت التالة
~~وصارت شجرة فالشجرة للغارس وعليه قيمة التالة لصاحبها يوم غصبها ويأمر ( (
~~( ويؤمر ) ) ) الغارس بقلع الشجرة وكذلك لو غرس رجل تالة نفسه في أرض غيره
~~فلصاحب الأرض أن يأخذه بقلعها وإن كان القلع يضر الأرض أعطاه صاحب الأرض
~~قيمة شجرته مقلوعة كذا قيل وفي التتمة يوم يختصمان
# وعلى قياس مسألة الزرع الذي تقدم ذكرها يمكن أن يقال أعطاه صاحب الأرض
~~قيمة شجرة مستحقة القلع وفي التتمة سئل عمن غرس في أرض الغير غرسا فكبر هل
~~لصاحب الأرض أن يقول ادفع لك قيمته ولا تقلعه فقال لا إنما للغارس أن يقلعه
~~ويضمن النقصان إن ظهر في الأرض نقصان وإنما لصاحب الأرض الأمر بالقلع فحسب
~~وسئل عنها علي بن أحمد فقال للغارس قيمة الأغصان حين غرسها إذا كان في
~~قلعها ضرر بالأرض ولم يتعرض هل يضمن القيمة وقت الغرس أو وقت القلع
# وسئل الخجندي عمن غرس في أرض غيره فنبت هل للغارس أن يقلعها فقال له أن
~~يقلعها إن لم تنقص الأرض
# وفي الفتاوى رجل زرع أرض نفسه فجاء رجل وألقى بذره في تلك الأرض وقلب
~~الأرض قبل أن تنبت بذر صاحب الأرض أو لم يقلب وسقى الأرض حتى نبت البذر
~~فالنابت يكون للثاني عند أبي حنيفة ويكون على الثاني قيمة بذره ولكن مبذورا
~~في أرض نفسه فتقوم الأرض ولا بذر فيها وتقوم وبها بذره فيرجع بفضل ما
~~بينهما فإن جاء الزارع الأول وهو صاحب الأرض وألقى فيها ms0295 بذر نفسه مرة أخرى
~~وقلب الأرض قبل أن ينبت البذران أو لم يقلب وسقى الأرض فنبتت البذور كلها
~~فجميع ما نبت لصاحب الأرض وعليه للغاصب مثل بذره ولكن مبذورا في أرض غيره
~~وهكذا ذكر ولم يسمع الجواب
# والجواب المشبع أن الغاصب يضمن لصاحب الأرض قيمة بذره PageV08P127 مبذورا
~~في أرض نفسه ويضمن صاحب الأرض للغاصب قيمة البذرين لكن مبذورا في أرض الغير
# وهذا كله إذا لم يكن الزرع نابتا بها فأما إذا نبت زرع المالك فجاء رجل
~~وألقى بذره وسقى فإن لم يقلب حتى نبت الثاني فإن كان الزرع النابت إذا قلب
~~ينبت مرة أخرى فالجواب كما قلنا وإن كان لا ينبت مرة أخرى فما نبت فهو
~~للغاصب ويضمن الغاصب للمالك قيمة زرعه نابتا
# وفي الظهيرية سئل نصير رحمه الله عمن زرع أرض نفسه برا فجاء رجل وزرعها
~~شعيرا قال على صاحب الشعير قيمة بذره مبذورا روى ذلك محمد بن سماعة عن محمد
~~بن الحسين رحمه الله تعالى
# قال الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى هذا إذا رضي صاحب البذر وأما إذا
~~لم يرض فهو بالخيار إن شاء ترك حتى ينبت فإذا نبت يأخذه بالقلع وإن شاء
~~أبرأه عن الضمان فإذا استحصد الزرع وحصداه فهو بينهما على مقدار نصيبهما
# وسئل أبو جعفر عمن دفع كرما معاملة فأثمر الكرم أو كان الدافع وأهل داره
~~يدخلون الكرم ويأكلون منه ويحملون والعامل لا يدخل إلا قليلا هل على الدافع
~~ضمان قال إن أكلوا وحملوا بغير إذن الدافع فلا ضمان عليه والضمان على الذين
~~أكلوا وحملوا وإن كانوا أكلوا بإذنه فإن كانوا ممن تجب نفقتهم عليه فهو
~~ضامن نصيب العامل فصار كأنه هو الذي أكله وإن كانوا أخذوا بإذنه وهو ممن لا
~~تلزمه نفقتهم فلا ضمان عليه فصار كأنه دل على استهلاك مال الغير
# وسئل الشيخ عطاء بن حمزة رحمه الله تعالى عمن زرع أرض إنسان ببذر نفسه
~~بغير إذن صاحب الأرض هل لصاحب الأرض أن يطالب بحصة الأرض قال نعم إن جرى
~~العرف في ms0296 ذلك أنهم يزرعون الأرض بثلث الخارج أو ربعه أو نصفه أو شيء مقدر
~~شائع يجب ذلك القدر الذي جرى به العرف
# قيل له هل فيه رواية قال نعم رجل غصب أرضا وبنى فيها حائطا فجاء صاحب
~~الأرض وأخذ الأرض وأراد الغاصب أن يأخذ الحائط فإن كان الغاصب يبني الحائط
~~من تراب هذه الأرض ليس له النقض ويكون الحائط لصاحب الأرض فإن بنى الحائط
~~لا من تراب هذه الأرض فله النقض ولم يتعرض المؤلف لما إذا نقص في يده بغير
~~صنعه قال القدوري رحمه الله تعالى في كتابه غصب من آخر عبدا أو جارية فأبق
~~في يد الغاصب ولم يكن أبق قبل ذلك أو زنت أو سرقت ولم تكن فعلت ذلك قبل
~~فعلي الغاصب ما انتصت ( ( ( انتقصت ) ) ) بسبب السرقة والإباق وعيب الزنا
~~وكذلك ما حدث في يد الغاصب مما تنقص به القيمة من عور أو شلل أو ما أشبه
~~ذلك يكون مصمونا ( ( ( مضمونا ) ) ) فيقوم العبد صحيحا ويقوم وبه العيب
~~فيأخذه ويرجع بفضل ما بينهما
# وإن أصابه حمى في يد الغاصب أو أصابه بياض في عينه ثم رد على المولى ورد
~~معه الأرش ثم ذهبت الحمى وزال البياض فللغاصب أن يرجع على المولى بالأرش
# وفي شرح الطحاوي وإذا ولدت الجارية المغصوبة ولدا فالولد عندنا غير مضمون
~~وعند الشافعي مضمون
# ولو استهلكه الغاصب ضمن قيمته بالإجماع ويتخير بنقصان الولادة عندنا وعند
~~زفر لا يتخير
# وإذا حبلت عند الغاصب من الزنا فأراد ردها على المولى كذلك فإنه يردها مع
~~النقصان فينظر إلى أرش عيب الزنا وإلى ما نقصها الحبل فيضمن الأكثر من ذلك
~~ويدخل الأقل في الأكثر وهذا استحسان أخذ به أبو يوسف والقياس أن يضمن
~~الأمرين جميعا وهو قول محمد فإن ولدت في يد المالك وسلمت من الولادة
~~فالمروي عن أبي يوسف أنه ينظر إلى أرش الحبل وإلى أرش عيب الزنا فإن كان
~~عيب الزنا أكثر لا يرد شيئا وإن كان عيب الحبل أكثر رد الفضل من أرش عيب
~~الزنا
# وفي الينابيع فإن ms0297 حبلت من الزنا فولدت زال عيب الحبل بالولادة وبقي عيب
~~الزنا فإن كان عيب الزنا أكثر من عيب الحبل وقد غرم الغاصب عيب الحبل يجب
~~عليه أن يتم أرش عيب الزنا وإن كان عيب الحبل أكثر فقدار ( ( ( فمقدار ) )
~~) عيب الزنا يستحق وما زاد عليه زال
# وإن ماتت من الولادة وبقي ولدها ففي قول أبي حنيفة يضمن الغاصب جميع
~~قيمتها وعلى قولهما بضمن ( ( ( يضمن ) ) ) نقصان الحبل خاصة هكذا ( ( (
~~وهكذا ) ) ) ذكره القدوري
# وفي الخانية الجارية تقوم غير حامل ولا زانية وتقوم وهي حامل زانية فيرجع
~~بفضل ما بينهما
# وفي الخانية ولو ماتت في نفاسها ومات الولد أيضا كان على الغاصب قيمتها
~~في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ليس عليه إلا نقصان الحبل
# وفي الينابيع وكذا قطعت يدها في سرقة عند الغاصب أو ضربت فيما زنت عنده
~~فعند أبي حنيفة يضمن ما نقصها الزنا والضرب فيدخل الأقل في الأكثل ( ( (
~~الأكثر ) ) ) وفي السرقة يضمن نصف قيمتها وعندهما يضمن السرقة والزنا ولا
~~يضمن ما نقصها القطع والضرب
# ولو ماتت في الولادة PageV08P128 وبقي ولدها ضمن جميع قيمتها عند أبي
~~حنيفة يوم الغصب ولا جبر للنقصان بالولد عند أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف لا يضمن إلا ما نقصها الحبل وهو قول محمد
# ولو مات الولد ردها ورد معها ما نقصتها الولادة ولا شيء عليه بموت الولد
~~ولكن نقصت قيمة الجارية وقيمة الولد تصلح أن تكون جابرة لذلك النقصان لم
~~يضمن الغاصب شيئا
# قال رحمه الله ( وإن استغله تصدق بالغلة كما لو تصرف في المغصوب والوديعة
~~وربح ) أي استغل المغصوب بأن كان عبدا مثلا فأجره فنقصه الاستعمال وضمن
~~النقصان تصدق الغاصب بالغلة كما يتصدق بالربح فيما إذا تصرف في المغصوب أو
~~الوديعة بأن باعه وربح فيه لأن المنافع لا تقوم إلا بالعقد والعاقد هو
~~الغاصب فتكون الأجرة له بخلاف ما إذا غصب جارية وغصبها ووطئها الزوج فالعقر
~~للمالك دون الغاصب لأن العقر يجب باستيفاء منفعة البضع عند قيام الشبهة لا
~~بالعقد
# أما الأول وهو الاستعمال فالمذكور هنا ms0298 قولهما وهو التصدق وعند أبي يوسف
~~لا يتصدق به وقد ذكرنا الوجه في الجانبين في المسألة التي قبلها
# وكان ينبغي أن يتصدق بما زاد على ما ضمن عندهما لا بالغلة كلها كما في
~~المسألة الأولى ثم إنما يضمن الغاصب النقصان إذا كان النقصان في العين وكان
~~غير زيوف لأنه دخل جميع أجزائه في ضمانه فيجب عليه قيمة ما تعذر رده ما
~~أجزائه كلا أو بعضا بخلاف المبيع حيث لا يوجب النقصان الحادث فيه قبل القبض
~~إلا بالخيار ولا يوجب حط شيء من الثمن لأن الأوصاف لا تضمن بالعقد وتضمن
~~بالفعل وإن كان لتراجع السعر لا يضمن بعد أن رده في مكان الغصب لأن ذلك
~~لقلة الرغبات فيه لا لنقصان في العين بفوات جزء
# وإن كان ربويا لا يمكنه أن يضمنه النقصان مع استرداد العين لأنه يؤدي إلى
~~الربا إذ الجودة لا قيمة لها في الأموال الربوية ولكنه يخير بين أن يأخذه
~~ولا شيء له وبين أن يتركه على الغاصب ويضمنه مثله من الربويات أو قيمته
# ولك أن تقول عدم إمكان ذلك مسلم فيما إذا كان نقصان الربويات في الأوصاف
~~كما إذا غصب حنطة فعفنت في يده لأنه لا اعتبار للوصف عندنا وأما إذا كان
~~نقصانها في الأجزاء كما إذا غصب كيليا أو وزنيا فتلف بعض أجزائه فنقص فرده
~~كيلا أو وزنا فيكون لصاحب المال تضمين النقصان مع استراد ( ( ( استرداد ) )
~~) الباقي ولا يؤدي إلى الربا كما لا يخفي
# وفي العناية فسر الربويات بما إذا غصب حنطة فعفنت عنده أو إناء فضة
~~فانهشم في يده أقول في كون إناء الفضة من الربويات عندنا فيه نظر ظاهر
~~فإنهم صرحوا في شرح الهداية ومنهم صاحب العناية بأن الوزني الذي في تبعيضه
~~ضرر كالمصوغ من القمقم والعلث ليس هو بمثلي بل هو من ذوات القيم ولا شك أن
~~إناء الفضة منه فكيف مثل به ولاستغلال العبد المستعار بالايجار كاستغلال
~~المغصوب حتى يجب عليه ضمان النقصان ويتصدق بالغلة عندهما خلافا لأبي يوسف
~~والوجه قد بيناه
# ولو ms0299 هلك في يده بعدما استعلمه ( ( ( استعمله ) ) ) فضمنه المالك كان له
~~أن يستعين بالغلة في أداء الضمان لأن الخبث لأجل المالك فإذا أخذه المالك
~~لا يظهر الخبث في حقه ولهذا لو أسلم الغلة إليه مع العبد يباح له التناول
~~فيزول الخبث بالتسليم وتبرأ ذمته عن القيمة بقدره بخلاف ما إذا باعه الغاصب
~~بعدما استغله وهلك في يد المشتري وضمنه المالك قيمته ثم رجع المشتري على
~~الغاصب بالثمن حيث لا يكون للغاصب أن يستعين بالغلة في أداء الثمن إلى
~~المشتري لأن الخبث كان لحق المالك والمشتري ليس بمالك فلا يزول الخبث
~~بالأداء إليه فلا يؤديه إليه إلا إذا كان لا يجد غيره فيرجح هو على غيره من
~~الفقراء باعتبار أنه ملكه وهو محتاج إليه كما أن للملتقط أن يصرف الغلة على
~~نفسه إذا كان محتاجا ثم إذا أصاب ملا يتصدق بمثله إن كان غنيا وتعذر
~~الاستغلال وإن كان فقيرا فلا شيء عليه لما ذكرنا من ترجيحه على غيره من
~~الفقراء
# وأما الثاني وهو ما إذا تصرف في المغصوب أو الوديعة وربح فهو على وجوه
~~إما إن يكون مما يتعين بالتعيين ( ( ( بالتعين ) ) ) كالعرض أو لا يتعين
~~كالنقدين فإن كان مما يتعين لا يحل له التناول منه قبل ضمان القيمة وبعده
~~يحل إلا فيما زاد على قدر القيمة وهو الربح المذكور هنا فإنه لا يطيب له
~~ويتصدق به لأن العقد يتعلق فيما لا يتعين بالتعيين حتى تنفسخ بالهلاك قبل
~~القبض فتمكن الخبث فيه
# وإن كان مما لا يتعين فقد قال الكرخي إنه على أربعة أوجه إما إن أشار
~~ونقد منه أو أشار إليه ونقد من غيره أو أشار إلى غيره ونقد منه أو أطلق
~~إطلاقا ونقد منه وفي كل ذلك يطيب له إلا في الوجه الأول وهو ما إذا أشار
~~إليه ونقد منه PageV08P129 لأن الإشارة إليه لا تفيد التعيين فيستوي وجودها
~~وعدمها إلا إذا تأكدت بالنقد منهما
# وقال مشايخنا رحمهم الله تعالى لا يطيب له بكل حال وهو المختار وإطلاق
~~الجواب في الجامعين يدل ms0300 على ذلك
# ووجهه أنه بالنقد منه استفاد سلامة المشتري وبالإشارة استفاد جواز العقد
~~لتعلق العقد في حق الوصف والقدر فيثبت فيه شبهة الحرمة لمالكه بسبب خبيث
~~واختار بعضهم الفتوى على قول الكرخي في زماننا لكثرة الحرام
# وهذا كله على قولهما وعند أبي يوسف لا يتصدق بشيء منه والوجه ما بينا
# وهذا الاختلاف منهم فيما إذا صار بالتقلب من جنس ما ضمن بأن غصب دراهم
~~مثلا وصار في يده من ثمن المغصوب دراهم كان في يده من بدله بخلاف جنس ما
~~ضمن بأن غصب دراهم وفي يده من بدله طعام أو عروض لا يجب عليه التصدق
~~بالإجماع لأن الربح إنما يتعين عند اتحاد الجنس وما لم يصر بالتقلب من جنس
~~ما ضمن لا يظهر الربح ولو اشترى بثمن المبيع بيعا فاسدا شيئا وأشار إليه
~~ونقد منه يطيب الربح لأن الثمن صار ملكا بالقبض بتراضيهما ولأنه متى نقض
~~البيع واسترد الثمن يرد مثل الثمن لا عينه ولكن هذا لا يوجب بينهم الخبث في
~~التصرف للحال ولو اشترى بالدراهم المغصوبة طعاما حل التناول ولو اشترى
~~بالدراهم المغصوبة دنانير لم يجز له أن يتصرف في الدنانير لأن الدراهم لو
~~استحقت بعد ما افترقا انتقض البيع في الدنانير فوجب عليها ردها فأما البيع
~~في الطعام لا ينقض باستحقاق الدراهم لأنه يجب عليه رد مثلها لا عينها
# ولو اشترى بالثوب المغصوب جارية يحرم عليه أن يطأها حتى يدفع قيمة الثوب
~~إلى صاحبه لأن بالاستحقاق تبين أن البيع فاسد لأن البيع يتعلق بعين الثوب
# ولو اشترى بالدراهم المغصوبة جارية حل له وطؤها لأن البيع لا يتعين بتلك
~~الدراهم ولو تزوج بالثوب المغصوب جارية امرأة حل له وطؤها لأن النكاح لا
~~ينتقض باستحقاق المهر ولو أخذ المالك القيمة بقول الغاصب في الجارية
~~المغصوبة لم يحل له وطؤها واستخدامها ولا بيعها إلا إذا أعطاه قيمتها
~~بتمامها لأنها من غير رضا المالك ولهذا لا يملك الفسخ إن ظهرت مستحقة
# ولو اعتق الغاصب العبد بعد القضاء عليه بالقيمة الناقصة جاز عنده ms0301 وعليه
~~تمام القيمة كذا في المحيط مختصرا
# قال رحمه الله ( وملك بلا حل انتفاع قبل أداء الضمان بطحن وطبخ وشي وزرع
~~واتخاذ سيف أو أناء لغير الحجرين ) لأنه لو لم يملكه بذلك لحقه ضرر وكان
~~ظلما ( ( ( ظالما ) ) ) والظالم لا يظلم بل ينصف
# ثم الضابط فيه أنه متى تغيرت العين المغصوبة بفعل حتى زال اسمها وعظم
~~منافعها واختلطت بملك الغاصب حتى لا يمكن تميزها أصلازال ملك المغصوب منه
~~وملكها الغاصب وضمنها ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها
# قال في العناية وغيرها وقوله بطحن إلى آخره يعني بفعل الغاصب احترازا عما
~~إذا تغير بغير فعله مثل إن صار العنب زبيبا بنفسه أو خلا أو الرطب تمرا فإن
~~الغاصب لا يملكه والمالك فيه بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه وضمنه مثله
# وقوله زال اسمها يحترز عما إذا لم يزل اسمها كما لو ذبح الشاة فإنه يقال
~~شاة حية وشاة ( ( ( شاة ) ) ) مذبوحة
# وقوله عظم ( ( ( وعظم ) ) ) منافعها تأكيد ( ( ( تأكيدا ) ) ) يتناول
~~الحنطة إذا طحنها فإنه يزول بالطحن عظم منافعها كجعلها هريسة وكشكا ونشاء
~~وغير ذلك
# قال صاحب العناية وقوله وعظم منافعها تأكيد لقوله زال اسمها والظاهر أنه
~~تأسيس لا تأكيد لأنه احتراز عما إذا غصب شاة وذبحها فإنه لا يزول بالذبح
~~ملك مالكها كما سيأتي مصرحا به وما ذكره من الطحن وما بعده يحصل به ما
~~ذكرنا في الضابط فيملكها الغاصب إلا الذهب والفضة فإنه لا يمكله ( ( (
~~يملكه ) ) ) باتخاذهما أواني أو دراهم أو دنانير عند الإمام لأنها بهذا
~~الفعل لا يزول التمييز
# وقال الإمام الشافعي لا ينقطع حق المالك بما ذكر وهي رواية عن أبي يوسف
~~غير أنه إذا أختار أخذ العين لا يضمن النقصان في الربويات لأن الملك نعمة
~~فلا يحصل بالحرام وهو الغصب وصار كما وقعت الحنطة في الطاحونة وانطحنت بفعل
~~الماء أو الهواء من غير صنع أحد
# ولنا أنه لما ستهلك ( ( ( استهلك ) ) ) العين من وجه بالاستحالة حتى صار
~~له اسم آخر وقد أحدث فيه الصنعة وهي حق الغاصب وهي قائمة ms0302 من كل وجه فترجحت
~~لذلك والمحظور لغيره لا يمتنع أن يكون سببا لحكم شرعي ألا ترى أن الصلاة في
~~الأرض المغصوبة لا تجوز وتكون سببا لحصول الثواب الجزيل فما ظنك بالملك غير
~~أنه لا يجوز له الانتفاع بها قبل الأداء كي لا ينفتح باب الغصب ولقوله عليه
~~الصلاة والسلام في الشاة المذبوحة بغير إذن مالكها أطعموها الأسارى ولو لم
~~PageV08P130 يملكه لما قال ذلك
# والقياس أنه يجوز الانتفاع به وهو قول الحسن وزفر ورواية عن أبي حنيفة
~~ولهذا ينفذ تصرفه فيها كالتمليك للغير
# ووجه الاستحسان ما ذكرناه ونفاذ تصرفه لوجود الملك ألا ترى أن المشتري
~~شراء فاسدا ينفذ تصرفه فيه مع أنه لا يحل له الانتفاع به
# فإذا دفع المثل أو القيمة إليه وأخذه بحكم الحاكم أو تراضيا على مقدار حل
~~الانتفاع به لوجود الرضا من المغصوب منه لأن الحاكم لا يحكم إلا بطلبه
~~فحصلت المبادلة بالتراضي
# وقال أبو يوسف في الحنطة المزروعة والنواة المزروعة يجوز الانتفاع بها
~~قبل أداء الضمان لوجود الاستهلاك من كل وجه
# وقيد ( ( ( قيد ) ) ) بقوله واتخاذ سيف ليفيد أنه بعده صار يباع عددا لا
~~وزنا وهو إنما يملكه بما ذكر من الاتخاذ إذا كان يباع عددا
# وفي المحيط ولو غصب حديدا وصفرا فجعله إتاء ( ( ( إناء ) ) ) فإن ( ( (
~~فكان ) ) ) كان يباع وزنا لا ينقطع حق المالك كما في الفضة وإن كان يباع
~~عددا انقطع حق المالك لأنه لما أخرجه عن كونه موزونا يكون مستهلكا له من
~~وجه
# قال في شرح الطحاوي وقال شمس الأئمة الكرخي الصحيح أنه لا فرق بين الصفقة
~~أن يباع عددا أو وزنا
# ولو غصب فلوسا وضاع منها إناء ضمن الفلوس لأنه أخرجها عن كونها ثمنا
~~فيصير مستهلكا من وجه وقوله لغير الحجرين يعني أن الحجرين لو اتخذ مصاغا أو
~~حليا أو إناء أو ضربة دراهم أو دنانير فللمالك أن يأخذه ولا يعطيه شيئا عند
~~الإمام وعندهما هو للغاصب ويضمن مثله للمالك لأنه أحدث فيه صنعة متقومة
~~فصار كما لو غصب حديدا أو صفرا فضربه
# وللإمام ms0303 أن العين باقية من كل وجه ولم تهلك من وجه ما ألا ترى أن الاسم
~~لم يتغير ومعناه الثمنية وهو باق أيضا
# وكذا كونه موزونا باق أيضا حتى يجري فيه الربا
# وأطلق في الحجرين فشمل ما إذا صار بعد الاتخاذ أصلا أو تبعا
# قال في الميحط ولو غصب فضة أو دراهم فجعلها عروة أو قلادة لا أواني انقطع
~~حق المالك لأنه صار تبعا للأواني والتبعبة ( ( ( والتبعية ) ) ) استهلاك من
~~وجه اه
# وفي فتاوى سمرقند غصب من آخر طعاما فمضغه حتى صار بالمضغ مستهلكا فلما
~~ابتلعه كان حلالا في قول الإمام
# وقالا لا يكون حلالا إلا إذا أدى البدل
# وأنكر الشيخ الإمام نجم الدين النسفي هذه الرواية عن الإمام وقال الصحيح
~~أن قول الإمام كقولهما
# وفي الخانية وقولهما احتياط اه
# وفي المتقى عن أبي يوسف لو غصب أرضا وبنى فيها حوانيت ومسجدا وحماما فلا
~~بأس بالصلاة في ذلك المسجد وأما الحمام فلا يدخل ولا تستأجر الحوانيت
# وقال هشام أنا أكره الصلاة فيه حتى يطيب اربابه وأكره شراء المتاع من أرض
~~غصب أو حوانيت غصب اه
# وأشار المؤلف إلى أن التغيير بعدما وضع اليد في المثلي فلو كان قبله تجب
~~القيمة
# قال القدوري صب ماء في طعام ( ( ( الطعام ) ) ) فأفسده وزاد في كيله
~~فلصاحب الطعام أن يضمنه قيمته قبل أن يصب فيه الماء وليس له أن يضمنه مثله
~~وكذا لو صب ماء في دهن أو زيت لا يجوز أن يغرم مثل كيله قبل صب الماء لأنه
~~لم يكن منه غصب متقدم حتى لو غصب ثم صب الماء فعليه مثله اه
# وفي الذخيرة وإن باع رجل شيئا ثم إن البائع ( ( ( باع ) ) ) فعل بعض ما
~~وصفنا فكل شيء كان الغاصب فيه مستهلكا للعين ولم يكن للمغصوب منه أن يأخذه
~~فكذا ليس للمشتري أن يأخذه وكل شيء لم يكن الغاصب فيه مستهلكا وكان للمغصوب
~~منه أن يأخذه فللمشتري أن يأخذه اه
# وفي الفتاوى لو غصب حنطة فاتخذها كشكا فلصاحبها أخذها ورد ما زاد فيها من
~~اللبن واستشكله ms0304 بعض أهل العصر وهو الصحيح لأنه زال اسمها وعظم منافعها
~~وأجيب بأن المراد إذا سقى الحنطة اللبن من غير طحن أما إذا طحنها فقد ملكها
~~ويرد مثلها
# قال رحمه الله ( وبناء على ساجة ) يعني إذا بنى على الساجة زال ملك
~~مالكها عنها وأطلق في العبارة فشمل ما إذا كانت قيمة الساجة أكثر أو قيمة
~~البناء
# وقال في الذخيرة هذا فيما إذا كان قيمة البناء أكثر من قيمة الساجة
# وأما إذا كان قيمة الساجة أكثر من قيمة البناء فلا يملكها وله أخذها
~~والظاهر من التقييد بالبناء على الساجة أنه لو بنى على الأرض التي لا يتصور
~~غصبها لا يملكها
# وفي المضمرات ولو غصب أرضا وبنى فيها وقيمة البناء أكثر من قيمة الأرض لا
~~سبيل للمغصوب منه على الأرض ويضمن الغاصب قيمة أرضه وهكذا روي عن أبي
~~القاسم الدباسي وفي الحاوي غصب من آخر دارا أو أرضا وبنى فيها بناء أو زرع
~~فقلع صاحبها الزرع وهدم البناء لا يضمن بشرط أن لا يكسر خشب الغاصب ولا
~~آجره
# وفي الأصل غصب أرضا وبنى فيها فجاء صاحب الأرض وأخذ الأرض فأراد الغاصب
~~أن يأخذ الحائط فإن كان الغاصب بنى الحائط من تراب هذه الأرض PageV08P131
~~ليس له النقض والحائط لصاحب الأرض وإن بنى الحائط لا من تراب هذه الأرض فله
~~النقض وفي فتاوى سمرقند رجل بنى حائطا في كرم رجل من تراب كرمه بغير أمره
~~فإن لم يكن للتراب قيمة فهي لصاحب الأرض وإن كان للتراب قيمة فالحائط
~~للباني وعليه قيمة البناء اه
# ولم يذكر في الأصل ما إذا أراد الغاصب أن ينقض البناء ويرد الساجة هل يحل
~~له ذلك وهذا على وجهين إن كان القاضي قضى عليه بالقيمة لا يحل له ذلك وإن
~~نقض لم يستطع رد البناء وإن كان القاضي لم يقض عليه بالقيمة اختلف المشايخ
~~قال بعضهم لا يملك النقض وقال بعضهم لا يحل له لما فيه من تضييع المال من
~~غير فائدة
# وفي فتاوى النسفي سئل عمن غصب ساجة فأدخلها في ms0305 بنائه أو تالة فغرسها في
~~أرضه أو غصنا فوصله بشجرة فوهبها الغاصب من المغصوب يبرىء ( ( ( يبرأ ) ) )
~~عن الضمان بهذه الهبة قال نعم
# قيل ولو قال المغصوب منه للغاصب وهبت لك الساجة أو التالة أو الغصن قال
~~نعم
# قيل كيف وقد وهب المغصوب منه للغاصب ما لا يملكه الواهب لأن حقه قد انقطع
~~ووجب لضمان ( ( ( الضمان ) ) ) على الغاصب قال بلى وهذا في المعنى إبراء له
~~عن الضمان الواجب عليه بسبب هذه العين وفي الخانية كسر غصنا لرجل ضمن
~~النقصان ولو كان الكسر فاحشا بأن صار حطبا أو وتدا
# وفي الأصل غصب من آخر دارا ونقشها بعشرة آلاف ثم جاء رب الدار قيل له إن
~~شئت فخذ الدار وأعط الغاصب ما زاد فيها
# وفي الذخيرة مشتري الدار من الغاصب إذا هدمها وأدخلها في بنائه ثم حضر
~~المالك فإن كان البناء قليلا يتيسر رفعه برفعه ( ( ( يرفعه ) ) ) وبرده ( (
~~( ويرده ) ) ) على المالك وإن كان كثيرا يتعذر رفعه وإن شاء لا يرفعه بل
~~يتركه ويضمن المشتري قيمة البناء الأول
# وفي القدوري ولو غصب من آخر دار ( ( ( دارا ) ) ) وجصصها ثم ردها قيل
~~لصاحبها أعط ما زاد التجصيص فيها إلا أن يرضى صاحب الدار أن يأخذ الغاصب ما
~~جصصه
# قال هشام قلت لمحمد في رجل وثب على باب مقلوع ونقشه بالأصابع قال سبيله
~~سبيل الدار
# قلت وإن كان نقشه بالنقر وليس بالأصابع قال فهذا مال مستهلك بالباب وعليه
~~قيمته والباب له وكذا لو نقش إناء فضة بالنقر وذكر الكرخي أنه موضوع مسألة
~~الساجة إذا بنى الغاصب حول الساجة
# أما لو بنى على نفس الساجة لا يبطل ملك المالك بل ينقض وهو اختيار الفقيه
~~أبي جعفر الهندواني لأنه إذا بنى حولها لم يكن متعديا وإذا بنى عليها كان
~~متعديا والصحيح أن الجواب في الموضعين على حد واحد كذا في البدائع
# قوله ( ولو ذبح شاة أو خرق ثوبا فاحشا ضمن القيمة وسلم المغصوب أو ضمن
~~النقصان ) وكذا لو ذبح وقطع اليد أو الرجل لأن هذه الأشياء إتلاف من وجه
~~باعتبار ms0306 فوات بعض الأغراض من الحمل والدار والنسل وفوات بعض المنفعة في
~~الثوب فيخير بين تضمين جميع قيمته وتركه له وبين تضمين نقصانه وأخذه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنه ليس له أن يضمنه النقصان إذا أخذ
~~اللحم لأن الذبح والسلخ زيادة فيها لانقطاع احتمال الموت حتف أنفها وأمكن
~~الانتفع ( ( ( الانتفاع ) ) ) بلحمها يتعين والأول هو الظاهر لأنه نقصان
~~باعتبار فوات بعض الأغراض على ما بينا
# ولو كانت الدابة غير مأكولة اللحم يضمن قاطع الطرف جميع قيمتها لأنه
~~استهلاك من كل وجه بخلاف قطع الطرف لأنه بعد القطع صالح لجميع ما كان صالحا
~~قبله من الانتفاع ولا كذلك الدابة فإنها لا تصلح للحمل ولا للركوب بعد
~~القطع
# قيد التخيير بذبح الشاة وما يوكل لحمه احترازا عما لا يؤكل لحمه قال في
~~الخانية ولو ذبح حمار غيره فليس له أن يضمن ( ( ( يضمنه ) ) ) النقصان في
~~قول الإمام ولكن يضمنه جميع القيمة وعلى قول محمد له أن يمسك الحمار ويضمنه
~~النقصان وإن شاء ضمنه كل القيمة ولا يمسك الحمار وإن قتله قتلا فهو على
~~الخلاف السابق والاعتماد على قول الإمام
# ولو قطع يد حمار أو بغل أو قطع رجله أو فقأ عينه قال الإمام إن شاء سلم
~~الجسد وضمنه جميع القيمة وليس له أن يمسك الجسد ويضمنه النقصان
# وفي المنتقى هشام عن محمد رجل قطع يد حمار أو بغل أو رجله وكان لما بقي
~~منه قيمة فله أن يمسكه ويأخذ النقصان
# وفي النوازل إذا قطع أذن الدابة أو بعضه يضمن النقصان ولو قطع أذنيها
~~يضمن النقصان
# وعن شيخه رضي الله عنه إذا قطع ذنب حمار القاضي يضمن جميع قيمته وإن كان
~~لغيره يضمن النقصان اه
# أقول ويلحق بحمار القاضي حمار المفتي والعالم والأمير
# وفي التجريد والصحيح في الحد الفاصل بين الخرق الفاحش واليسير أن الخرق
~~الفاحش ما يفوت به بعض العين وبعض المنفعة واليسير مما لا يفوت به شيء من
~~المنفعة وإنما تفوت الجودة
# قال شمس الأئمة الحلواني القطع أنواع ثلاثة فاحش PageV08P132 غير ms0307 مستأصل
~~وهو ما بينا وقطع يسير وهو أن يقطع طرفا من أطراف الثوب ولا يثبت فيه
~~الخيار للمالك ولكن يضمنه النقصان وقطع فاحش مستأصل للثوب وهو أن يقطع
~~الثوب قطعا لا يصلح لما يراد منه ولا يرغب في شرائه فعن الإمام المالك
~~بالخيار إن شاء ترك المقطوع وضمنه القيمة وإن شاء أخذ المقطوع ولا شيء له
# وعندهما له أن يأخذ القيمة ويضمنه النقصان اه
# فظهر أن ما أطلقه المؤلف في الخرق الفاحش إنما يتأتى على قولهما لا على
~~قول الإمام وفي المنتقى بشر عن أبي يوسف غصب شاة فحلبها ضمن قيمة اللبن اه
# قال رحمه الله ( وفي الخرق اليسير ضمن نقصانه ) يعني مع أخذ عينه وليس له
~~غير ذلك لأن العين قائمة من كل وجه وإنما دخله عيب فنقص بذلك وكان له أن
~~يضمنه النقصان وقد بينا الفرق بين الفاحش واليسير
# وقال الشارح وختلفوا ( ( ( واختلفوا ) ) ) في الخرق اليسير والفاحش قيل
~~ما يوجب نقصان ربع القيمة فاحش وما دونه يسير وقيل ما ينقص به نصف القيمة
# والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين وجنس المنفعة ويبقى بعض العين
~~وبعض المنفعة واليسير مالا يفوت به شيء من المنفعة وإنما يدخل فيه نقصان في
~~المنفعة لأن الاستهلاك المطلق من كل وجه عبارة عن إتلاف جميع المنفعة
~~والاستهلاك من وجه عبارة عن تفويت بعض المنفعة والنقصان عبارة عن تفويت
~~المنافع مع بقائها وهو تفويت الجودة لا غير ولا عبرة بقيام أكثر المنافع
~~لأن الرجحان إنما يطلب إذا تعذر العمل بأحدهما ومتى أمكن العمل بهما لا يضر
~~الترجيح ولا يشتغل به
# قال شمس الأئمة السرخسي الحكم الذي ذكرناه في الخرق في الثوب إذا كان
~~فاحشا هو الحكم في كل عين من الأعيان إلا في الأموال الربوية فإن التعيب
~~فيها سوءا كان فاحشا أو يسيرا فالمالك فيهما يخير بين أن يمسك العين ولا
~~يرجع على الغاصب بشيء وبين أن يسلم العين ويضمنه مثله أو قيمته لأن تضمين
~~النقصان متعذر لأنه يؤدي إلى الربا
# هذا إذا ms0308 قطع الثوب ولم يجدد فيه صنعة وأما إذا جدد فيه صنعة فيأتي في
~~المتن
# وفي الأصل غصب ثوبا فعفن عنده أو أصفر أخذه المالك وما نقص منه إذا كان
~~النقصان يسيرا ولو فاحشا خير بين الأخذ والترك اه
# قال رحمه الله تعالى ( ولو غرس أو بنى في أرض الغير قلعا وردت ) أي قلع
~~البناء والغرس وردت الأرض إلى صاحبها لقوله عليه الصلاة والسلام ليس لعرق
~~ظالم حق أي ليس لذي عرق ظالم وصف العرق بصفة صاحبه وهو الظلم وهو من المجاز
~~كما يقال صائم نهاره وقائم ليله قال الله تعالى @QB@ فيها يفرق كل أمر حكيم
~~@QE@ الدخان 4 ولأن الأرض باقية على ملكه إذا لم تكن مستهلكة ولا مغصوبة
~~حقيقة ولم يوجد فيها شيء يوجب الملك للغاصب فيؤمر بتفريغها وردها إلى
~~مالكها كما إذا أشغل ( ( ( أشعل ) ) ) ظرف ( ( ( طرف ) ) ) غيره بالطعام
# هذا إذا كانت قيمة الساجة ( ( ( الساحة ) ) ) أكثر من قيمة البناء وإن
~~كانت قيمة البناء أكثر فللغاصب أن يضمن له قيمة الساجة ( ( ( الساحة ) ) )
~~ويأخذها ذكره في النهاية
# وعلى هذا لو بلعت دجاجة لؤلؤة ينظر أيهما أكثر قيمة فلصاحبه أن يأخذ
~~ويضمنه قيمة الأخرى
# وعلى هذا التفصيل لو أدخل فصيل غيره في داره وكبر فيها ولم يمكن إخراجه
~~إلا بهدم الحائط وعلى هذا التفصيل لو أدخل البقر رأسه في قدر من النحاس
~~فتعذر إخراجه وقد استوعبنا هذه المسألة بفروعها في مسألة نقصان الأرض فلا
~~نعيده
# وفي التتارخانية لو غصب حنطة فزرعها تصدق بالفضل اه
# قال رحمه الله ( فإن نقصت الأرض بالقلع ضمن له البناء والغرس مقلوعا
~~ويكونان له ) أي إذا كانت الأرض تنقص بالقلع كان لصاحب الأرض أن يضمن
~~للغاصب قيمة البناء والغرس مقلوعا ويكونان ( ( ( ويكون ) ) ) له لأن فيه
~~دفع الضرر عنهما فتعين فيه النظر لهما وإنما يضمن قيمتها مقلوعا لأنه مستحق
~~للقلع وليس له أن يستديم فيها فتعتبر قيمته في ذلك الوقت مقلوعا
# وكيفية معرفتها أنه يقوم الأرض وبها بناء أو شجر ويستحق قلعه أي أمر
~~بقلعه وتقوم وحدها ليس فيها بناء ms0309 ولا غرس فيضمن فضل ماب ينهما كذا قالوا
# وهذا ليس بضمان لقيمته مقلوعا بل هو ضمان لقيمته قائما مستحق القلع وإنما
~~يكون ضمانا لقيمته مقلوعا أن لو قدر البناء أو الغرس مقلوعا موضوعا في
~~الأرض بأن يقدر الغرس حطبا والبناء آجرا أو البناء حجارة مكومة على الأرض
~~فيقوم وحده من غير أن يضم إلى الأرض فيضمن له قيمة الحطب والحجارة المكومة
~~دون المبنية
# قال رحمه الله ( وإن صبغ أو لت السويق بسمن ضمنه قيمة ثوب أبيض ومثل
~~السويق أو أخذهما وغرم ما زاد الصبغ والسمن ) يعني إذا غصب ثوبا وصبغه أو
~~سويقا فلته بسمن فالمالك بالخيار PageV08P133 إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض
~~ومثل السويق وإن شاء أخذ المصبوغ والملتوت وغرم ما زاد الصبغ والسمن
# وقال الإمام الشافعي يؤمر الغاصب بقلع الصبغ بالغسل بقدر الإمكان ويسلمه
~~لصاحبه وإن انتقص قيمة الثوب بذلك فعليه ضمان النقصان بخلاف السمن لتعذر
~~التمييز
# ولنا أن الصبغ مال متقوم كالثوب وبجنايته لا يسقط تقوم ماله فيجب ضمانه
~~حقهما ما أمكن فكان صاحب الثوب أولى بالتخيير لأنه صاحب الأصل والآخر صاحب
~~وصف وهو قائم بالأصل وكذا السويق أصل والسمن تبع بخلاف البناء لأن التمييز
~~( ( ( التميز ) ) ) ممكن بالنقض وله وجود بعد النقض فأمكن إيصال حق كل واحد
~~منهما إليه والصبغ يتلاشى بالغسل فلا يمكن إيصاله إلى صاحبه وبخلاف ما إذا
~~انصبغ من غير فعل أحد كإلقاء الريح حيث لا يثبت فيه لرب الثوب الخيار بل
~~يؤمر صاحب الثوب بتملك الصبغ بقيمته وظاهر العبارة انحصار الحكم فيما ذكر
# وقال أبو عصمة في مسألة الغصب إن شاء رب الثوب باعه فيضرب كل واحد منهما
~~بقيمة ماله وهذا وجه حسن في وصول حق كل واحد منهما إلى صاحبه وتتأتى بغرامة
~~يضمن فيها مثل هذا فيما إذا كان انصبغ بنفسه أيضا
# والجواب في اللت كالجواب في الصبغ أنه يضمن مثل السويق وفي الصبغ قيمته
~~لأن السويق والسمن من ذوات الأمثال بخلاف الصبغ والثوب
# وقال في الكافي قال في المبسوط يضمن قيمة سويقه ms0310 لأنه يتفاوت القلي فلم
~~يكن مثليا كالخبز وما روي عن الإمام أنه إذا صبغ الثوب اسود فهو نقصان
~~وعندهما زيادة كالخمرة ( ( ( كالحمرة ) ) ) والصفرة راجع إلى اختلاف عصر
~~وزمان فإن بني أمية في زمانه كانوا يمنعون عن لبس السواد وفي زمانهما بنو
~~العباس كانوا يلبسون السواد ولا خلاف في الحقيقة ولهذا لم يتعرض في المختصر
~~للون الصبغ لأن من الثياب ما يزاد بالسواد ومنها ما ينقص والمعتبر هو
~~الزيادة والنقصان حقيقة فلو صبغه فنقصه الصبغ بأن كانت قيمته ثلاثين درهما
~~فرجعت بالصبغ إلى عشرين فعند محمد ينظر إلى ثوب يزيد فيه ذلك الصبغ فإن
~~كانت الزيادة خمسة يأخذ رب الثوب ثوبه وخمسة لان صاحب الثوب وجب له على
~~الغاصب ضمان نقصان قيمة ثوبه عشرة ووجب عليه للغاصب قيمة صبغة خمسة فالخمسة
~~بالخمسة قصاصا ويرجع عليه بما بقي من النقصان وهو خمسة رواه هشام عن محمد
~~قال الشارح وهو مشكل من حيث إن المغصوب منه لم يصل إليه المغصوب كله وإنما
~~وصل إليه بعضه وكان من حقه أن يطالب إلى تمام حقه فكيف يتوجه عليه الطلب
~~وهو لم ينتفع بالصبغ شيئا ولم يحصل به إلا تلف ماله وكيف يسقط عن الغاصب
~~بعض قيمة المغصوب بالإتلاف والإتلاف مقرر لوجوب جميع القيمة فكيف صار مسقطا
~~له هنا ولك أن تقول لا إشكال لأن الشارع ناظر إلى حق كل منهما فلو ألزمناه
~~أن يدفع العشرة ضاع مال الغاصب وهو الصبغ مجانا وذلك ظلم والظالم لا يظلم
~~فأوجبناها على رب الثوب فوصل إلى المغصوب منه كما ذكر كل حقه ما عليه وما
~~يقي ( ( ( بقي ) ) ) له وكون ( ( ( كون ) ) ) الإتلاف مقررا لا ينافي كونه
~~مسقطا لأن الإتلاف بالنظر إلى النقصان والإسقاط بالنظر إلى عين الصبغ فتأمل
# قال في المحيط ولو غصب صاحب الثوب عصفرا وصبغ به ثوبه فعليه مثله لأنه
~~مثلي ولو غصب من رجل ثوبا ومن آخر عصفرا ضمن مثل عصفره وخير رب الثوب كما
~~ذكرنا ولو غصب ثوبا وعصفرا من رجل واحد وصبغه به كان لربهما ms0311 أن يأخذه
~~مصبوغا وبرىء الغاصب من الضمان وإن شاء ضمنه قيمة ثوبه ومثل عصفره
# ولو كان العصفر لرجل والثوب لآخر فرضيا أن يأخذ الثوب مصبوغا كما لو كان
~~لواحد ليس لهما ذلك لأنه لما اختلف المالك كان خلط المالين استهلاكا من كل
~~وجه وإذا اتخذ المالك يكون الخلط استهلاكا من وجه دون وجه
# ولو صبغ الراهن الثوب بعصفر خرج عن الرهن وضمن قيمته ولو كان الثوب
~~والعصفر رهنا كان للمرتهن أن يضمنه قيمة الثوب ومثل عصفره وإن شاء رضي بأن
~~يكون الثوب المصبوغ رهنا في يده في المنتقي قال هشام سألت محمدا عن رجل غصب
~~من رجل ألف درهم وخلط بها دراهم من ماله قال مذهب أبي يوسف في هذا الباب أن
~~دراهم المخالط إذا كانت أكثر فهو مستهلك وضمن الدراهم المغصوب
# وإن كانت دراهم الخالط أقل فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمنه دراهمه وإن
~~شاء شاركه بالمخلوط بقدر دراهمه
# قلت فإن كانا سواء فما مذهب أبي يوسف قال لا أدري وأما في قولهما
~~فالمغصوب منه بالخيار PageV08P134 على كل حال إن شاء ضمن الغاصب دراهمه وإن
~~شاء كان شريكا فيهما
# وأفاد بقوله وإن صبغ أن ذلك حصل بصنعه فلو حصل بغير صنعه لا يكون الحكم
~~كذلك ولهذا روى هشام عن محمد فقال إذا كان مع رجل سويق ومع رجل آخر سمن أو
~~زيت فاصطدما فانصب زيت هذا أو سمنه في سويق هذا فإن صب السويق يضمن لصاحب
~~السمن أو الزيت مثل سمنه أو زيته لأن صاحب السويق استهلك سمن هذا ولم
~~يستهلك صاحب السمن سويق هذا أو سمنه في سويق هذا فإن صاحب السويق يضمن
~~لصاحب السمن ولأن هذا زيادة في السويق
# وإن كان مع أحدهما سويق ومع الآخر نورة فاصطدما فانصب سويق هذا في نورة
~~هذا فإن شاء صاحب السويق أخذ سويقه ناقصا وأعطى الآخر مثل النورة وإن شاء
~~ضمن صاحب النورة مثل كيل سويقه وسلم سويقه إليه أو ضمن صاحب السويق لصاحب
~~النورة مثل كيل نورته
# وفي الذخيرة ms0312 وإذا فعل ذلك غيرهما وذهب فليس لصاحب النورة على صاحب السويق
~~شيء والسويق لصاحب السويق
# وفي الخانية ولو اختلط نورة رجل بدقيق آخر بغير صنع أحد يباع المختلط
~~ويضرب لكل واحد منهما بقيمة نصيبه مختلطا لأن هذا نقصان حصل لا بفعل أحد
~~فليس أحدهما بإيجاب النقصان عليه بأولى من الآخر
# وفي جامع الجوامع صب رديئا على جيد ضمن مثل الجيد وإن كان قليلا وكان
~~شريكا بقدر ما صب من الجنس فيه
# وفي التجريد عن أبي يوسف قيمن ( ( ( فيمن ) ) ) صب طعاما على طعام إن كان
~~طعامه أكثر كان ضامنا وإن كان طعامه أقل لم يكن ضامنا ولم يصر مستهلكا
# وفي الخانية رجل جاء إلى خل إنسان وصب فيها خمرا وهما نصفان قال لصاحب
~~الخمر أن يأخذ نصف الخل وعن أبي القاسم رحمه الله تعالى رجل غصب خمرا
~~وجعلها في حبه وصب فيها خلا من عنده فصار الخمر خلا قال يكون الخمر للغاصب
~~قياسا
# وقال الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى قيل الخل يكون بينهما على قدر
~~حقهما لأنه صار كأنهما خلطا خلهما قال وبه نأخذ كذا في الأصل
# وفي المنتفى عند محمد رجل معه دراهم ينظر إليها فوقع بعضها في دراهم رجل
~~فاختلط كان ضامنا لها والله تعالى أعلم
#
# | فصل لما فرغ من بيان كيفية ما يوجب الملك للغاصب
# بالضمان شرع في ذكر مسائل تتصل بمسائل الغصب
# قال رحمه الله ( غيب المغصوب وضمن قيمته ملكه ) وقال الإمام الشافعي رحمه
~~الله لا يملكه لأن الغصب محظور فلا يكون سببا للملك كما في المدبر وهذا لأن
~~الملك مرغوب فيه فلا ينال بالمحرم لأنه منهي عنه لقوله تعالى @QB@ لا
~~تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ النساء
~~29 والغصب ليس فيه تراض
# ولنا أن المالك ملك بدل المغصوب رقبة ويدا فوجب أن يزول ملكه عن المبدل
~~إن كان يقبله دفعا للضرر عن الغاصب وتحقيقا للعدل حتى لا يجتمع البدل
~~والمبدل في ملك رجل واحد ولأن الفائت بفعل الغاصب هو اليد ms0313 دون الملك إذ
~~ملكه قائم في العين فلا يكون بدلا عن العين ولهذا قلنا لو كسر قلب غيره
~~وقضى القاضي عليه بالقيمة وأخذ القلب ثم افترقا قبل القبض لا يبطل القضاء
~~ولو كان بدلا عن العين لبطل كونه صرفا ولا تقول لو كان بدلا عما فات من
~~اليد مع بقاء العين في ملكه لكان إجحافا بالغاصب بإزالة ملكه وإثبات الملك
~~فيه للمغصوب منه بمقابلة عين في ملكه مع إمكان تحقيق العدل بينهما وهذا خلف
~~لأن هذا من ضرورة القضاء بقيمة العين زوال ( ( ( وزوال ) ) ) ملكه عنها
# والجواب عن الآية أن الرضا قد وجد منه لما طلب القيمة ولا يقال لو غصب
~~مدبرا وغيبته ( ( ( وغيبه ) ) ) لا يملكه لأنا نقول المدبر لا يقبل النقل
~~من ملك إلى آخر
# ولم يتعرض المؤلف لما إذا غاب المغصوب بغير صنع من الغاصب بأن كان عبدا
~~فأبق عنده فإنه إذا ضمن قيمته ملكه كما ذكر فلو قال غاب مكان غيب لكان أولى
~~لأنه إذا ملكه فيما إذا غاب بغير صنعه علم الحكم فيما إذا كان بصنعه بطريق
~~الأولى
# ولم يتعرض لما إذا غاب المغصوب منه وترك العين روى ابن سماعة عن محمد
~~للقاضي أن يأخذ المال من الغاصب والسارق إذا كان المالك غائبا ويحفظ عليه
~~فإن ضاع ثم خاصم صاحب المال فله أن يضمن الغاصب ولا يبرىء ( ( ( يبرأ ) ) )
~~بأخذ القاضي ا ه
# وفي الخانية غاب المغصوب منه فطلب الغاصب من القاضي أن يأذن له بالإنفاق
~~ليرجع بذلك على المالك لا يجيبه القاضي إلى ذلك والنفقة تكون على الغاصب
~~ولو قضى بالإنفاق على المغصوب منه لا يجب عليه PageV08P135 منه شيء وإن رأى
~~القاضي أن يبيع العبد أو الدابة ويمسك الثمن فلو فعل ذلك صح ا ه
# غصب جارية قيمتها ألف فغصبها منه آخر فأبقت الجارية يضمن الغاصب الثاني
~~للغاصب الأول لأن للأول أخذها لو كانت قائمة ليتمكن من ردها إلى المالك
~~فيبرأ عن الضمان فإن أخذ القيمة فلا سبيل للمالك عن الغاصب الثاني لأنه خرج
~~عن عهدة الضمان ms0314 يرد ( ( ( برد ) ) ) القيمة لأن رد القيمة حال عجزه عن رد
~~العين كرد العين فإن كانت القيمة قائمة عنده فللمالك أخذها لأنها نزلت
~~منزلة العين فإن كانت هالكة يلزمه الضمان لولي الجارية لأنه بمنزلة ما لو
~~استرد الجارية وهلكت عنده لأنه لا يخرج عن عهدة الضمان ما لم يردها إلى
~~المالك وإن كانت قيمتها ألفا عند الأول فقبضها الثاني وقيمتها ألفان فأبقت
~~من يد الثاني وأخذ الأول من الثاني الفي درهم وهلكت من يد الأول لم يكن
~~للمالك أن يضمن الأول ألفي درهم وإنما يضمنه قيمتها يوم الغصب ألف درهم لأن
~~الألف الثانية أمانة في يده لأنها حدثت بعد الغصب الأول والزيادة الحادثة
~~في يد الغاصب أمانة كالزيادة في عين المغصوب فإن ظهرت الجارية والقيمة في
~~الأول فالمولى بالخيار إن شاء أخذ الجارية وإن شاء أخذ القيمة وإن شاء ضمن
~~الأول قيمتها يوم غصبها منه
# أراد بالتضمين أن يأخذ القيمة من الأول برضاه فيكون بمنزلة المبيع منه
~~لأن الجارية لما عادت من الإباق فقد قدر الأول على رد المغصوب والغاصب ما
~~دام قادرا على رد المغصوب ليس للمالك أن يضمنه قيمته إلا برضاه والغاصب
~~الأول لما ضمن الثاني القيمة فقد ملك الجارية منه حكما فصار كما لو غصب
~~الجارية من الثاني بغير أمر المولي فيتوقف البيع على إجازته إن شاء رده
~~وأخذ الجارية وإن شاء أجازه وأخذ بدلها فإذا أخذ المولى الجارية رجع الثاني
~~على الأول بالقيمة لأنه بدل لم يسلم له كذا في المحيط
# قال رحمه الله ( والقول في القيمة للغاصب مع يمينه والبينة للمالك ) لأن
~~الغاصب منكر والمالك مدع ولو أقام الغاصب البينة لا تقبل لأنها تنفي
~~الزيادة والبينة على النفي لا تقبل ذكره في النهاية ثم قال وقال بعض
~~مشايخنا ينبغي أن تقبل بينة الغاصب ألا ترى أن المودع إذا ادعى رد الوديعة
~~يقبل وكان أبو علي النسفي يقول هذه المسألة عدت مشكلة
# ومن المشايخ من فرق بين هذه المسألة وبين مسألة الوديعة وهو الصحيح لأن
~~المودع ليس ms0315 عليه إلا اليمين وبإقامة البينة أسقطها فارتفعت الخصومة وأما
~~الغاصب فعليه اليمين والقيمة وبإقامة البينة لم يسقط إلا اليمين فلا يكون
~~في معنى المودع كذا في العناية
# قال رحمه الله ( وإن ظهر وقيمته أكثر وقد ضمنه بقول المالك أو ببينة أو
~~بنكول الغاصب فهو للغاصب ولا خيار للمالك ) لأنه رضي به وتم ملكه برضاه حيث
~~سلم له ما ادعاه ولم يتعرض كثير لقدر الزيادة
# وفي المجتبي لو ظهر وقد زادت قيمته دانقا فللمالك ما ذكر من الأحكام
# وقوله وقيمته أكثر قيد في هذه المسألة لا في التي بعدها كما سيأتي
# قال رحمه الله ( وإن ضمنه بيمين الغاصب ) فالمالك يمضي الضمان أو يأخذ
~~المغصوب ويرد العوض لعدم تمام رضاه بهذا القدر من الضمان
# وإنما أخذ دون القيمة لعدم الحجة لا للرضا به ولو ظهر المغصوب وقيمته مثل
~~ما ضمنه به أو أقل من هذه الصورة وهي ما إذا ضمنه بقول الغاصب مع يمنيه ( (
~~( يمينه ) ) )
# قال الكرخي رحمه الله لا خيار له لأنه توفر عليه مالية ملكه بكمالة وفي
~~ظاهر الرواية يثبت له الخيار وهو الأصح لأن ثبوت الخيار لفوات الرضا وقد
~~فات هنا حيث لم يحصل له ما يدعيه وله أن لا يبيع ماله إلا بثمن يختاره
~~ويرضى به وكان له الخيار ثم إذا اختار المالك أخذ العين فللغاصب أن يحبس
~~العين حتى يأخذ القيمة التي دفعها إليه لأنها مقابلة بالعين بخلاف المدبر
~~لأنه غير مقابل به بل بما فات من البدل على ما بينا
# قال في المحيط ولو اختلفا في عين المغصوب أو في صفته أو في قيمته وقت
~~الغصب فالقول للغاصب لأن المالك يدعي عليه زيادة مقدار أو زيادة ضمان وهو
~~منكر فيكون القول للمنكر
# ولو غصب من رجل ثوبا فضمن عنه رجل قيمته واختلفوا في القيمة فقال الكفيل
~~عشرة وقال الغاصب عشرون وقال المالك ثلاثون فالقول للكفيل ولا يصدق واحد
~~منهما عليه لأن المكفول له يدعي على الكفيل زيادة وهو ينكر والغاصب يدعي
~~زيادة عشرة وإقرار المقر يصح ms0316 في حقه ولا يصح في حق غيره فيلزمه عشرة أخرى
~~دون الكفيل ولو قال الغاصب رددت المغصوب عليه وقال المالك لا بل هلك عندك
~~فالقول للمالك لأنه أقر بسبب الوجوب ثم ادعى ما يبرئه فلا يصدق إلا بحجة
~~كما لو قال أخذت مالك PageV08P136 بإذنك أو أكلت مالك بإذنك وأنكر صاحب
~~المال الإذن
# ولو أقام الغاصب البينة أنه رد الدابة المغصوبة وأقام المالك البينة بأن
~~الدابة تعيبت من ركوبه أو أتلفها الغاصب ضمن الغاصب لأنه لا تناقض ولا
~~تنافي بين البينتين لجواز ردها إليه ثم ركبها بعد الرد وتعيبت من ركوبه
~~ويكون هذا غصبا مستأنفا فيعمل بالبينتين على هذا الوجه توفيقا وتلفيقا
~~بينهما
# ولو أقام الغاصب البينة أنه ردها ونفقت عنده وأقام المالك البينة أنها
~~أنفقت عند الغاصب ولم يشهدوا أنها نفقت من ركوبه لا ضمان عليه لأنا متى
~~جعلنا أن الغاصب ردها ثم نفقت بعد الرد فلا يثبت منه غصبا مستأنفا ولو أقام
~~المالك البينة أنه مات المغصوب عند الغاصب وأقام الغاصب البينة أنه مات عند
~~المالك فبينة الغاصب أولى لأن بينة المالك قامت على الموت لا على الغصب
~~لأنه ثابت بإقرار الغاصب والضمان يجب بالغصب لا بالموت فلا يفيد إقامة
~~البينة على الموت وبينة الغاصب مثبتة للرد لأنها مثبتة للموت في يد المالك
~~ويتعلق به الرد وكانت أولى
# ولو أشهد الغاصب بأنه مات في يد مولاه قبل الغصب لم تقبل هذه الشهادة لأن
~~موته في يد مولاه قبل الغصب لم يتعلق به حكم لأنه لا يفيد الرد وإنما يفيد
~~نفي الغصب وبينة المولى تثبت الغصب والضمان فكانت أولى
# وفي النوادر ولو أقام المالك البينة أنه كان يوم النحر بمكة فالضمان واجب
~~عى الغاصب لأنه كونه بمكة لا يتعلق به حكم فسقطت بينته وبينة المالك تثبت
~~الغصب والضمان
# رجل في يده جبة ادعى آخر أنه غصبها منه فأقر له بالظهارة وبالبطانة
~~فالقول قوله مع يمينه لأنه أقر بغصب أحدهما وأنكر غصب أحدهما ويضمن قيمة
~~الظهارة لأنه أحدث في الظهارة صفة ms0317 متقومة وهو التضريب على البطانة وقد
~~استهلكها من وجه لأن الظهارة صارت تابعة لملك الغاصب وهو الحشو والبطانة
~~لأنهما أكثر من الظهارة فيصير الأقل تابعا للأكثر صيانة لحق الغاصب كما في
~~الساحة يدخلها في بنائه
# قال رحمه الله ( وإن باع المغصوب فضمنه المالك نفذ بيعه وإن حرره ثم ضمنه
~~لا ) أي لو باع الغاصب المغصوب أو أعتقه ثم ضمنه المالك قيمته نفذ بيعه ولا
~~ينفذ عتقه
# وفرق ( ( ( والفرق ) ) ) بينهما أن ملك الغاصب ناقص لأنه يثبت مستندا أو
~~ضرورة وكل ذلك ثابت من وجه دون وجه ولهذا لا يظهر الملك في حق الأولاد
~~ويظهر في حق الإكساب لأن للولد أصلا من وجه قبل الانفصال وبعده أصل من كل
~~وجه والكسب تبع من كل وجه لكونه بدل المنفعة وهو نفع محض والملك الناقص
~~يكفي لنفوذ البيع دون العتق ألا ترى أن البيع ينفذ من المكاتب بل من
~~المأذون دون عتقهما ولا يشبه هذا عتق المشتري من الغاصب حيث ينفذ بإجازة
~~المالك البيع عند أبي حنيفة وأبي يوسف وكذا بضمان الغاصب القيمة في الأصح
~~لأن العتق ترتب على سبب ملك قام بنفسه موضوع له فينفذ العتق بنفوذ السبب
~~والدليل على أنه أقام أن الأشهاد يشترط في النكاح الموقوف عند العقد لا عند
~~الإجازة ولو لم يكن قام لاشترط عند الإجازة ولهذا لو تصارف الغاصبان
~~وتقابضا وافترقا وأجاز لمالكان ( ( ( المالكان ) ) ) بعد الافتراق جاز
~~الصرف وكذا البيع يملك عند الإجازة بزوائده المتصلة والمنفصلة ولو لم يكن
~~تاما بنفسه لما كان كذلك ولا يشترط قيام الثمن وقت الإجازة أو لو لم يكن
~~عالما بقيام المبيع بأن كان قد أبق العبد من يد المشتري ذكره في ظاهر
~~الرواية
# قيد بإعتاق الغاصب ثم يضمنه احترازا عن إعتاق المشتري من الغاصب ثم تضمين
~~الغاصب فإنه في رواية يصح وهو الأصح وفي رواية لا يصح كذا في العناية
# قال رحمه الله ( وزوائد المغصوب أمانة فتضمن بالتعدي ) أي بالمنع بعد طلب
~~المالك
# وقال الشافعي هي مضمونة على الغاصب ولا فرق بين ms0318 أن تكون الزيادة متصلة أو
~~منفصلة أو كانت بالعسر
# ولنا أن الغصب إزالة يد المالك عنه وإثبات يد الغاصب ولا يتحقق ذلك في
~~الزيادة لأنها لم تكن في يد المالك فلا تضمن إلا بالتعدي أو بالمنع عند
~~طلبه لأنه يصير متعديا به
# وإنما ضمن ولد الظبية التي أخرجها من الحرم فولدت لوجود المنع من الرد
~~لأن الرد واجب ( ( ( وجب ) ) ) عليه إلى الحرم لحق الشرع حتى لو ردها وهلكت
~~قبل تمكنه من الرد لا يضمن لعدم المنع على هذا أكثر مشايخنا
# ولو قلنا بوجوب الضمان مطلقا تمكن من الرد أو لم يتمكن فهو ضمان إتلاف
~~لأن الصيد كان في الحرم أمينا ببعده ( ( ( يبعده ) ) ) عن أيدي الناس وقد
~~فوت الأمن بإثبات اليد عليه فتحققت الجناية عليه لذلك ولهذا لو أخرج
~~PageV08P137 جماعة محرمون صيدا واحدا من الحرم يجب على كل واحد منهم جزاء
~~كامل ولو كان ضمان الغصب لوجب عليهم قيمة واحدة
# وفي العناية واعترض على الدليل بأنه يقتضي أن يضمن الولد إذا غصب الجارية
~~كاملا لأن اليد كانت ثابتة عليه وليس كذلك فإنه لا فرق بينه وبين ما إذا
~~غصبها غير حامل فحبلت في يده فولدت والرواية في الأسرار
# وأجيب بأن الحبل قبل الانفصال ليس بمال بل يعد عيبا في الأمة فلم يصدق
~~عليه إثبات اليد على مال الغير سلمنا ذلك لكن لإزالة ظاهرا
# وفي الكافي ولو باع الغاصب الأصل والزوائد وسلم والزيادة متصلة فإن كان
~~قائما أخذه صاحبه وإن كان هالكا فهو بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته يوم
~~الغصب وإن شاء ضمن المشتري قيمته يوم القبض وليس له أن يضمن البائع
# وفي العناية لو كفل إنسان عن الغاصب بغير أمره وأدى الضمان فالعبد له
# وفي الينابيع ولو أبق العبد من الغاصب فالجعل على المولى عند أبي يوسف
~~ولا يرجع به الغاصب
# وقال محمد يرجع على الغاصب ا ه
# قال رحمه الله ( وما نقصت الجارية بالولادة مضمون ويجبر بولدها ) يعني
~~إذا ولدت الجارية المغصوبة فنقصت بالولادة فهو مضمون على الغاصب ويجبر ms0319
~~بولدها إذا كان في قيمته وفاء بالنقصان وإن لم يكن يسقط بقدره
# وقال زفر والشافعي لا يجبر النقصان بالولد لأن الولد ملكه فكيف يجبر ملكه
~~فصار كولد الظبية المخرجة من الحرو ( ( ( الحرم ) ) ) وكما لو هلك الولد
~~قبل الرد أو هلكت الأم بالولادة أو غيرها من الأسباب
# ولنا أن سبب النقصان والزيادة واحد وهو الولادة لأنها أوجبت فوات جزء من
~~مالية الأم وجددت مالية الولد لأن الولد إنما صار مالا بالانفصال وقبله لا
~~يعتد به ألا ترى أنه لا يجوز التصرف فيه بيعا وهبة ونحوه فإذا صار مالا به
~~انعدم ظهور النقصان به فانتفى الضمان فصار كما إذا شهد الشهود بالبيع بمثل
~~القيمة أو أكثر ثم رجعوا عن الشهادة لا يضمنون لأنهم اختلفوا بالشهادة قدر
~~ما أتلفوا بها فلا يعد إتلافا لاتحاد السبب كذا هذا وكما إذا قطعت يده عند
~~الغاصب فرده مع أرش اليد فإنه يجبر نقصانه بالأرش لما ذكرنا من اتحاد السبب
~~لأن السبب الواحد لما أثر في الزيادة والنقصان كانت الزيادة خلفا عن
~~النقصان ولأن الواجب على الغاصب أن يرد ما غصب أو ماليته كما لو غصب من غير
~~نقصان فإن فعل ذلك بريء من الضمان ألا ترى أنه لو غصب جارية سمينة فرضت ( (
~~( فمرضت ) ) ) عنده وهزلت ثم تعافت وسمنت ثم عادت مثل ما كانت فردها لا
~~ضمان عليه ولو كان مطلق الفوات يوجب الضمان لضمن
# وكذا إذا سقط سن منها أو قلعه الغاصب فنبتت مكانه أخرى فردها سقط ضمانها
# وقولها ( ( ( وقولهما ) ) ) كيف يجبر ملكه بملكه قلنا ليس هذا جبرا في
~~الحقيقة وإنما هو اعتبار الملك منفصلا بعضه عن بعض بعد أن كان متحدا كما
~~إذا غصب نقرة فضة فقطعها فإنه يردها ولا شيء عليه غيرها إذا لم ينقص بالقطع
~~ولد ( ( ( وولد ) ) ) الظبية ممنوع فإن نقصانها يجبر بولدها عندنا فلا يرد
~~علينا
# وكذا إذا ماتت الأم ممنوعة في رواية عند أبي حنيفة فإنه روي عنه أن الأم
~~إذا ماتت وفي الولد وفاء بقيمتها بريء الغاصب برده عليه
# وفي ms0320 رواية عنه أنه يجبر بالولد قدر نقصان الولادة ويضمن ما زاد على ذلك
~~من قيمة الأم وفي ظاهر الرواية عليه قيمتها يوم الغصب
# وتخريجه أن الولادة ليست سببا لموت الأم إذ لا يفضي إليه غالبا فيكون
~~موتها بغير الولادة من العوارض وهي ترادف الأم وضيق المخرج فلم يتحد سبب
~~النقصان والزيادة وكلامنا فيما إذا اتحد وأما إذا مات الولد قبل الرد فلأنه
~~لم يحصل للمالك مالية المغصوب ولا بد منه لبراءة الغاصب والخصاء ليس بزيادة
~~لأنه غرض لبعض الفسقة ولذا لو غصب الخصي وهلك عنده لا تجب عليه قيمته خصيا
~~وإنما يجب عليه قيمته غير خصي
# وكذا لو رده الغاصب بعد ما خصاه لا يرجع على المالك بما زاده بالخصاء ولو
~~كانت الزيادة معتبرة لرجع عليه بالزيادة كما يرجع بما زاد الصبغ المصبوغ
~~كذا ذكروه وهذا يفيد أنه يجب عليه ضمان ما نقص بالخصاء مع رده وإن زادت
~~قيمته به وهو مشكل فإن الغاصب إذا خصاه وازدادت به لا يجب عيه ضمان ما فات
~~بالخصاء مع رد المخصي بل يجبر ( ( ( يخير ) ) ) المالك إن شاء ضمنه قيمته
~~يوم غصبه وترك المخصي للغاصب وإن شاء أخذه ولا شيء له غيره ذكره في النهاية
~~معزيا إلى التتمة وقاضيخان
# وكان الأقرب هنا أن يمنع فلا يلزمنا ولا اتحاد في السبب فيما عدا ذلك من
~~المسائل لأن سبب النقصان القطع والجزء وسبب الزيادة النمو وسبب النقصان
~~التعليم وسبب الزيادة الفطنة من العبد وفهمه
# أطلق في قوله وما نقصت PageV08P138 الجارية بالولادة فشمل ما إذا حبلت في
~~يد الغاصب من وجه حلال أو حرام وموضوع المسألة في الثاني فكان عليه أن يقيد
~~به
# أما الثاني فقال في المحيط ولو جعلت في يد الغاصب من زوج كان لها عند
~~المالك أو أحبلها المولي لا يضمن الغاصب لأن النقصان بسبب من جهة المولي
~~وهو إحباله أو تسليط الزوج عليها فصار كما لو قتلها في يد الغاصب
# ولو غصب جارية حاملا أو محمومة أو مجروحة فماتت في يده من ذلك ms0321 يضمن
~~قيمتها وبها ذلك العيب ولو همت ( ( ( حمت ) ) ) في يد الغاصب أو ابيضت
~~عيناها فردها فضمان النقصان على الغاصب فإن زال في يد المالك ما كان بها من
~~حمى أو بياض العين برد المالك على الغاصب النقصان فصار كما لو حلق شعر
~~إنسان وأخذ بدله ثم نبت
# ولو غصب جارية فولدت عند الغاصب ثم غصبها وولدها من الغاصب رجل آخر فضمن
~~المالك الغاصب الأول قيمة الأم فللغاصب أن يضمن الثاني قيمة الأم والولد
~~ويتصدق بقيمة الولد ولو ولدت في يد الغاصب فجحدها وولدها يضمن قيمتها يوم
~~غصبها وولدها يوم الجحود وفي المنتفى ولو حمت في يد الغاصب ثم ردها على
~~المولى فماتت من ذلك ضمنه المولى قيمة النقصان
# قال رحمه الله ( ولو زنى بمغصوبة فردت فماتت بالولادة ضمن قيمتها ولا
~~يضمن الحرة ) وهذا قول الإمام أبي حنيفة
# وقالا لا يضمن الأمة ويضمن نقصان الحبل لأن الرد قد صح مع الحبل والحبل
~~عيب فيجب عيله نقصان العيب وهلاكها بعد ذلك بسبب حادث عند المالك فلا يبطل
~~به الرد كما إذا حمت في يد الغاصب فردها وماتت في تلك الحمى أو زنت عند
~~الغاصب فردها وجلدت بعد الرد عند المالك وماتت من ذلك فإنه لا يضمن إلا
~~نقصان البيع
# وكذا إذا سلم البائع الجارية للمشتري حبلى ولم يعلم المشتري بالحبل وماتت
~~من الولادة لم يرجع المشتري على البائع بشيء من الثمن اتفاقا
# وللإمام أن يردها كما أخذها لأنه أخذها وليس فيها عيب التلف وردها وفيها
~~ذلك فلم يصح الرد فصار كما جنت جناية في يد الغاصب فعلت بها بعد الرد ودفعت
~~بها بعد الرد فإنه يرجع بقيمتها على الغاصب بخلاف الحرة فإنها لا تضمن
~~بالغصب وفي فصل الشراء الواجب التسليم وبموتها بالولادة لا ينعدم التسليم
~~وفي الغصب السلامة شرط لصحة الرد فما لم يرد مثل ما أخذ لا يعتد به فافترقا
~~على أنه ممنوع
# وفي فصل الحمى الموت يحصل بزوال القوي وأنه يزول بترادف الآلام فلم يكن
~~الموت حاصلا بسبب وجد في ms0322 يد الغاصب فيجب عليه ضمان قدر ما كان عنده دون
~~الزيادة
# أقول يرد عليهم في الظاهر أنهم جعلوا الولادة ها هنا سببا للهلاك وقد صرح
~~فيما مر بأنها ليست سببا للموت فكان بين الكلامين تدافع
# وفي المحيط ولو سرق ( ( ( سرقت ) ) ) عند الغاصب أو سرقت ( ( ( سرق ) ) )
~~العبد فرد فقطع عند المالك فعند الإمام يضمن الغاصب نصف القيمة وعندهما
~~يضمن نقصان السرقة
# قال رحمه الله ( ومنافع الغصب ) هذا معطوف على الحرة في قوله ولا يضمن
~~الغاصب منافع الغصب
# وقال الشافعي يضمن منافع الغصب لأنها مال متقوم مضمون بالعقد كالأعيان
# ولنا أنها حصلت على ملك الغاصب فحدوثها في يده إذ هي لم تكن حادثة في يد
~~المالك لأنها أعراض لا تبقى فيملكها دفعا للحاجة والإنسان لا يضمن ملك نفسه
# قال ابن قاضي زاده وهنا سؤال لم أر كثيرا من الشارحين تعرض له وهو أن
~~يقال لقائل أن يقول مقتضي هذا الدليل أن لا تجب الأجرة على المستأجر فيما
~~إذا حدت ( ( ( حدث ) ) ) المنافع في يده كما في استئجار الدور والأراضي
~~والدواب ونحوها لأن الإنسان كما لا يضمن ملكه لا يجب عليه الأجرة بمقابلة
~~ملكه مع أنه تجب عليه الأجرة بالإجماع
# وأجاب عنه في غاية البيان أن الأجرة عندنا لا تجب بمقابلة المنافع بل
~~بالتمكن منها من جهة المالك وهذا السؤال ساقط من أصله لأن الغاصب يزعم حدوث
~~المنافع على ملك نفسه والمستأجر يعتقد حدوثها على ملك المؤجر فافترقا
# وقوله بالإتلاف متعلق أيضا بالمنافع يعني وكذا منافع الغصب لا تضمن
~~بالإتلاف لأنه لا يخلو إما أن يرد عليها الإتلاف قبل وجودها أو حال وجودها
~~أو بعد وجودها وكل ذلك محال أما قبل وجودها فلأن إتلاف المعدوم لا يمكن
~~وأما حال وجودها فلأن الإتلاف إذا طرأ على الموجود رفعه فإذا قاربه منعه
~~وأما بعد وجودها فلأنها تنعدم كما وجدت فلا يتصور إتلاف المعدوم ولأنا لو
~~ضمناه المنافع لا يخلو إما أن يكون ( ( ( تكون ) ) ) مضمونة بمثلها من
~~المنافع لأنه لا قائل بذلك ولا بالدراهم لعدم المماثلة والمماثلة ms0323 شرط في
~~ضمان العدوان للآية
# قال صاحب العناية واعترض بما إذا أتلف ما يتسارع إليه الفساد فإنه
~~PageV08P139 يضمنه بالدراهم وهي لا تماثله فدل على أن المماثلة ليست
~~بمعتبرة لا يقال منافع الغصب مضمونة عندكم في الوقف ومال اليتيم وما كان
~~معدا للاستغلال وهذا التعليل جار فيه
# قلنا العلل على وفق القياس والقول بضمان المنافع فيما ذكر وجه الاستحسان
# قال رحمه الله ( وخمر المسلم وخنزيره بالإتلاف ) أي لا يضمنهما لأنهما
~~ليسا بمتقومين في حق المسلم وإنما يصير متقوما باعتبار دين المغصوب منه
~~بأنه متقوم أو بتعين ( ( ( يتعين ) ) ) بنفسه إلى التقوم
# وفي شرح الطحاوي لا يضمن سواء أتلفه مسلم أو ذمي
# قال رحمه الله ( ويضمن لو كانا لذمي ) يعني يضمن إذا أتلف خمرا ( ( ( خمر
~~) ) ) لذمي ( ( ( الذمي ) ) ) أو خنزيره
# وقال الأمام الشافعي لا يضمن لقوله عليه الصلاة والسلام فإذا قبلوا عبد (
~~( ( عقد ) ) ) الجزية فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما عليهم ولأن
~~حقهم لا يزيد على حق المسلم
# ولنا أن أمرنا أن نتركهم وما يدينون ولقول عمر لما سأل عما له ماذا يصنع
~~بما يمر به أهل الذمة من الخمور فقالوا نعشرها
# قال لا تفعلوا وولوهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها
# فلولا أنها متقومة وبيعها جائز لهم لما أمرهم بذلك من غير إنكار فكان
~~إجماعا
# وأورد على هذا الدليل في العناية فقال لم لا تتركهم ( ( ( نتركهم ) ) )
~~وما يدينون في بعض الأمور كإحداث بيعة وكنيسة وكركوب الخيل وحمل السلاح
~~فإنهم يمنعون منها ولأن الأمر باجتناب الرجس يتناول المسلم فبقي في حق
~~الكافر على ما كان بخلاف الميتة والدم لأن أحدا لا يعتقد تقومهما وبخلاف
~~الربا فإنه مستثنى من عقودهم لقوله عليه الصلاة والسلام ألا من أربى فليس
~~بيننا وبينه عهد وبخلاف العبد المرتد يكون للذمي فإنا نقتله لأنا ما ضمنا
~~لهم ترك التعرض لما فيه من الاستحقاق بالدين وبخلاف متروك التسمية عمدا
~~فإذا كان الذابح من المسلمين لأن ولاية السيف والمحاجة ثابتة فيمكن إلزامه
~~فلا يجب على متلفه الضمان وأما إذا أتلف المسلم خمر ms0324 الذمي تجب عليه قيمته
~~وإن كان مثليا لأن المسلم ممنوع من تملكه وتمليكه بخلاف الذمي إذا استهلك
~~خمر الذمي حيث يجب عليه مثله لقدرته عليه ولو أسلم الطالب بعد ما قضى عليه
~~بمثلها فلا شيء له على المطلوب لأن الخمر في حقه ليس بمتقوم فكان بإسلامه
~~مبرأ عما كان في ذمته من الخمر وكذا لو أسلما لأن في إسلامهما إسلام الطالب
# ولو أسلم المطلوب ثم أسلم الطالب بعده قال أبو يوسف لا يجب عليه شيء
# وقال محمد يجب عليه قيمة الخمر وهي رواية عن الإمام لأن الإسلام الطارىء
~~بعد تقرر السبب كالإسلام المقارن للسبب وهو لا يمنع وجوب قيمة الخمر على
~~المسلم ولأبي يوسف أن قبض الخمر المستحق في الذمة فقد تعذر استيفاؤه بسبب
~~الإسلام ولا يمكن إيجاب قيمتها أيضا لأنه ممنوع منها وصار كما لو كسر قلبا
~~لغيره ثم تلف المكسور في يد صاحبه ليس لصاحبه أن يضمن الكاسر شيئا لأن شرط
~~تضمين قيمته تمليك المكسور وذلك قد فات
# ودليله مذكور في المطولات
# وفي التتارخانية ولو أتلف موقودة ( ( ( موقوذة ) ) ) المجوسي مسلم الصحيح
~~أنه يضمنها
# ولم يتعرض الشارح لما يلزمه في إتلاف خنزير الذمي والظاهر أنه يضمن قيمته
~~كما لو كان شاة كما في موقوذة المجوسي أخذا من قولهم الخنزير في حقهم
~~كالشاة في حقنا والتفصيل المتقدم في الإسلام في خمر الذمي يجري كذلك في
~~خنزيره وقد قال الفقير هذا من غير أن يجد نقلا ثم ظفرت بالنقل
# وفي التتارخانية وإن كان الخمر والخنزير لذمي يجب على متلفهما سواء كان
~~المتلف مسلما أو ذميا غير أن المتلف إن كان ذميا فإنه يجب عليه مثل الخمر
~~وإن كان المتلف مسلما يجب عليه قيمة الخمر وفي الخنزير يجب عليهما القيمة
~~لأن الخنزير لا مثل له من جنسه
# وفي التتاخانية ( ( ( التتارخانية ) ) ) أو كسر بيضة أو جوزة فوجد داخلها
~~فاسدا فلا ضمان عليه وكذا لو كسر دراهم إنسان ثم ظهر أنها ستوقة فلا ضمان
~~عليه وإذا أفسد ( ( ( أفسدتا ) ) ) تأليف ( ( ( ليف ) ) ) حصر إنسان فإن
~~أمكن ms0325 إعادته كما كان أمرناه بها فصار كما لو غصب سلم إنسان وفرق سياهها وإن
~~لم يمكن الإعادة كما كان سلم المنقوض سياها وضمن قيمة الحصر صحيحا
# وفي أن العيون غصب من آخر عبدا قيمته خمسمائة فخصاه فصار يساوي ألفا نص
~~محمد أن صاحب الغلام بالخيار إن شاء ضمنه قيمته يوم خصائه وإن شاء أخذ
~~الغلام ولا شيء له
# وقال بعض مشايخنا يقوم الغلام بكم يشترى للعمل قبل الخصاء ويقوم بعد
~~الخصاء فيرجع بفضل ما بينهما
# قال الصدر الشهيد هشام ( ( ( حسام ) ) ) الدين وهذا خلاف ما حفظناه من
~~مشايخنا والمحفوظ المتقدم
# قال رحمه الله ( وإن غصب خمرا من مسلم فخلله أو جلد ميته ودبغ فللمالك
~~أخذهما ورد ما زاد الدباغ فيه ) يعني يأخذ الخل بغير شيء والجلد المدبوغ
~~يأخذه ويرد عليه ما زاد الدباغ فيه
# والمراد بالأول إذا خللها بالنقل من الشمس إلى الظل ومن الظل إلى الشمس
~~وبالثاني PageV08P140 إذا دبغه بماله قيمة كالعفص والقرظ ونحو ذلك
# والفرق أن التخليل مطهر لها بمنزلة غسل الثوب النجس فيبقى على ملك
~~المغصوب منه لأن المالية لا تثبت بفعله وبالدباغ اتصل بالجلد مال متقوم
~~كالصبغ في الثوب فلهذا يأخذ الخل بغير شيء ويأخذ الجلد ويعطي ما زاد الدباغ
~~فيه
# وطريق معرفته أن ينظر إلى قيمة الجلد غير مدبوغ وإلى قيمته مدبوغا فيضمن
~~ما فضل بينهما وللغاصب أن يحبسه حتى يستوفي حقه كحبس المبيع بالثمن والرهن
~~بالدين والعبد الآبق بالجعل
# وأطلق في التخليل فشمل ما إذا خللها بماله قيمة أو لا لكن قال في القدوري
~~أما لو ألقى فيها ملحا أو خلل بماله قيمة فعند الإمام يصير الخل ملكا
~~للغاصب ولا شيء عليه وعلى قولهما إن ألقى فيه الملح فللمالك أخذه ودفع ما
~~زاد فيه
# قالوا أن يعطيه مثل وزن الملح من الخل هكذا ذكروا وكأنهم اعتبروا الملح
~~مائعا
# وإن ألقى فيه الخل فهو بينهما وإن استهلكه ضمن الخل
# وإن غصب عصيرا فصار عنده خلا فله أن يضمنه مثله إن كان في حينه وقيمته إن
~~كان ms0326 في غير حينه ولو أراد رب العصير أن يأخذ القيمة الصحيح أنه ليس له ذلك
# وعن الثاني لو غصب عصيرا فصار عنده خمرا أو لبنا حليبا فصار عنده مخيضا (
~~( ( مخيطا ) ) ) أو عنبا فصار زبيبا فالمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذ ذلك
~~ولا شيء له غيره وإن شاء ضمنه مثله وسلم إليه
# وأطلق في الدباغ فشمل ما إذا دبغه بماله قيمة أو لا لكن قال في الأصل وإن
~~غصب جلد ميتة ودبغه فإن دبغه بما لا قيمة له فإنه يأخذه مجانا
# وفي الكافي فإن دبغه بماله قيمة له أخذه وأعطاء ما زاد الدباغ وأطلق في
~~الجلد فشمل ما إذا أخذه من منزل صاحبه أو أخذه من الطريق بعد ما ألقاه
~~صاحبه فيه لكن قال القدوري هذا إذا أخذه من منزلة أما إذا ألقى صاحبه
~~الميتة في الطريق وأخذها رجل ودبغها فليس له أن يأخذ الجلد
# وفي الذخيرة عن الثاني له أن يأخذ الجلد وإن ألقاه صاحبه في الطريق ولو
~~كان المدبوغ جلدا مذكى كان له ذلك
# قال مشايخنا لا يفرق بين جلد الميتة وجلد المذكى ذهب إليه الحاكم الشهيد
~~فالجواب في الميتة والمذكاة واحد
# قال رحمه الله ( وإن أتلفهما ضمن الخل فقط ) يعني لو أتلف الغاصب الخل
~~والجلد المدبوغ في يده قبل أن يردهما إلى صاحبهما ضمن الخل ولا يضمن الجلد
~~المدبوغ وهذا قول الإمام
# وقالا يضمن قيمة الجلد مدبوغا أيضا ويعطي ما زاد الدباغ فيه لأن ملكه باق
~~فيه ولهذا يأخذه وهو مال متقوم فيضمنه له مدبوغا بالاستهلاك
# وللإمام أن ماليته وتقويمه حصل ( ( ( حاصل ) ) ) بفعل الغاصب وفلعه ( ( (
~~وفعله ) ) ) متقوم لاستعماله مالا متقوما فيه ولذا كان له حبسه والجلد تبع
~~للملك وملكه باق فيه
# ثم قيل يضمن قيمة جلد مدبوغ ويعطي ما زاد الدباغ
# قال فخر الإسلام وغيره في شرح الجامع الصغير قولهما يعطي ما زاد الدباغ
~~فيه محمول على ما إذا قوم الجلد بالدراهم والدباغ بالدنانيرأما إذا قومهما
~~بالدراهم أو بالدنانير فيطرح عنه ذلك القدر ويؤخذ منه الباقي وهو قيمة ms0327 جلد
~~مذكى غير مدبوغ
# وفي الكافي وإن استهلكه يضمن قيمته طاهرا غير مدبوغ والجمهور على أنه
~~يضمن قيمته مدبوغا
# ولوجعل الجلد فروا أو جرابا أو زقا لم يكن للمغصوب منه عليه سبيل وإن
~~خللها بصب الخل فيها قيل يكون للغاصب بغير شيء عند أبي حنيفة سواء صارت خلا
~~من ساعتها أو بمرور الزمان عليها لأن خلط الخل استهلاك واستهلاك الخمر لا
~~يوجب الضمان
# وعندهما إن صارت خلا من ساعتها فكما قال أبو حنيفة أنه استهلاك وإن صارت
~~بمرور الزمان كان الخل بينهما على قدر حقوقهما كيلا
# وفي التتارخانية وإذا غصب ترابا فأو لبنة أو جعله آنية فإن كان له قيمة
~~فهو مثل الحنطة إذا طحن فإن لم يكن له قيمة فلا شيء عليه من الضمان
# وفي القدوري المغصوب منه يكون أسوة للغرماء في الثمن ولا يكون أخص بشيء
~~من ذلك
# وفي الذخيرة اتخذ كوزا من طين غيره كان الكوز له فإن قال رب الطين أنا
~~أمرته به فهو أحق به
# وفي نوادر ابن سماعة رجل هشم طشتا لغيره وهو مما يباع وزنا فربه بالخيار
~~إن شاء أمسك الطشت ولا شيء له وإن شاء دفعه وأخذ قيمته وكذا كل مصنوع
# قيد بقوله أتلفهما لأنهما لو هلكا لا يضمن بالإجماع والمجمع عليه لا
~~يحتاج إلى دليل لأن دليله الإجماع ولم يظهر لهذا الاختلاف في التقويم فائدة
~~عندي فإن قيمة جلد مدبوغ بعد أن يطرح عنه قدر ما زاد الدباغ فيه هي قيمة
~~جلد ذكي غير مدبوغ بعينها وقولهم لم ينظر إلى قيمته ذكيا غير مذبوح بعينها
~~وإلى قيمته مذبوحا فيضمن فضل ما بينهما صريح في ذلك فما فائدة الاختلاف
~~والمآل واحد ولهذا لو دبغه بما لا قيمة له يضمنه بالاستهلاك
# وفي السغناقي PageV08P141 ومن أتلف الشاة المذبوحة المتروكة التسمية عمدا
~~لا يضمن اه
# قال رحمه الله ( ومن كسر معزفا أو أراق سكرا أو منصفا ضمن ) وهذا قول
~~الإمام
# وقالا لا يضمنها لأنها معدة للمعصية فيسقط تقومها كالخمر ولأنه فعله بإذن
~~الشارع لقوله عليه ms0328 الصلاة والسلام بعثت لكسر المزامير وقتل الخنازير ولقوله
~~عليه الصلاة والسلام إذا رأى أحدكم منكرا فلينكره بيده فإن لم يستطع
~~فبلسانه فإن لم يستطع فبقلبه وذلك أضعف الإيمان والكسر هو الإنكار باليد
~~ولهذا لو فعله بإذن ولي الأمر وهو الإمام لا يضمن فبإذن الشارع أولى
# وللإمام أنه كسر ما لا ينتفع به من وجه آخر سوى اللهو فلا تبطل قيمته
~~لأجل اللهو كاستهلاك الأمة المغنية لأن الفساد مضاف إلى فعل الفاعل مختار
~~والأمر باليد فيما ذكر هو في حق الإمام وأعوانه لقدرتهم عليه وليس لغيرهم
~~إلا باللسان على أنه يحصل بدون الإتلاف كالأخذ ثم يضمن قيمتها صاحلة ( ( (
~~صالحة ) ) ) لغير اللهو كما في الأمة المغنية والكبش النطوح والحمام
~~الطيارة والديك المقاتل والعبد الخصي ويضمن قيمة السكر والمنصف لا المثل
~~لأن المسلم ممنوع من تملك عينه وإن جاز فعله بخلاف الصليب حيث يضمن قيمته
~~صليبا لأنه مال متقوم وقد أمرنا بتركهم وما يدينون
# قيل الخلاف في الدف والطبل الذان ( ( ( اللذان ) ) ) يضربان للهو أما
~~الدف والطبل اللذان يضربان في العرس والغزو فيضمن اتفاقا
# ولو شق زقا فيه خمر يضمن عندهما لإمكان الإراقة بدونه وعند أبي يوسف لا
~~يضمن لأنه قد لا تتيسر الإراقة إلا به
# وفي العيون يضمن قيمة الزق
# وذكر في النهاية أنه لا يضمن الدنان إلا إذا كسر بإذن الإمام والفتوى في
~~زماننا على قولهما لكثرة الفساد
# وذكر في النهاية عن الصدر الشهيد يهدم البيت على من اعتاد الفسوق وأنواع
~~الفساد وقالوا لا بأس بالهجوم على بيت المفسدين وقيل يراق العصير أيضا قبل
~~أن يتنبذ ويقذف بالزبد على من اعتاد الفسق وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~مر على نائحة في منزلها فضربها بالدرة حتى سقط خمارها قالوا يا أمير
~~المؤمنين قد سقط خمارها فقال لا حرمة لها
# وتكلموا في معنى قوله لا حرمة لها قيل معناه لما اشتغلت بالمحرم فقد
~~أسقطت حرمة نفسها
# وروي أن الفقيه أبا الليث البلخي خرج على بعض نهر فكان النساء على شاطئه
~~كاشفات ms0329 الرؤس والأذرع فقيل له كيف تفعل فقال لا حرمة لهن إنما الشك في
~~إيمانهن
# ثم الأمر بالمعروف فرض إن كان يغلب على ظنه أنه يقبل منه ولا يسعه تركه
~~ولو علم أنه يهان ويضرب ولا يصبر على ذلك أو تقع الفتن فتركه أفضل
# ولو علم أنه يصبر على ذلك ولا يصل إلى غيره ضرر فلا بأس به ولو علم أنهم
~~لا يقبلون ذلك منه ولا يخاف منهم ضرر فهو بالخيار والأمر أفضل
# وفي التتارخانية يضمن قيمته خشبا منحوتا
# وفي المنتقى يضمن قيمته ألواحا
# أحرق بابا منحوتا عليه تماثيل منقوشة يضمن قيمته غير منقوش بتماثيل فإن
~~كان صاحبه قطع رؤس التماثيل ضمن قيمته منقوشا بمنزلة منقوش شجر
# أحرق بساطا فيه تماثيل رجال ضمن قيمته مصورا
# هدم بيتا مصورا بأسباع وتماثيل الرجال والطير ضمن قيمة البيت والأسباع
~~غير مصور
# فإن قلت لماذا ضمن في الباب غير منقوش وفي البساط مصورا قلت لأن التصوير
~~في البساط بالصوف وهو مال في ذاته بخلاف الخشب
# قال رحمه الله ( وصح بيع هذه الأشياء ) وهذا قول الإمام
# وقالا لا يجوز بيع هذه الأشياء لأنها ليست بمال متقوم وجواز البيع ووجوب
~~الضمان مبنيان على المالية
# قال رحمه الله ( ومن غصب أم ولد أو مدبرة فمات ( ( ( فماتا ) ) ) ضمن
~~قيمة المدبرة لا أم الولد ) وهذا عند الإمام
# وقالا يضمن أم الولد أيضا لأنها متقومة عندهما كالمدبرة وقد ذكرناه
~~والدليل من الجانبين في كتاب العتق لا يقال قد علم مما ذكر المؤلف رحمه
~~الله تعالى في كتاب العتق أن أم الولد لا قيمة لها عند الإمام حيث قال وما
~~لام ولد تقوم فذكر أم الولد هنا لا فائدة له لأنا نقول بل فيه فائدة لأنه
~~ثمة بين الحكم فيما إذا أعتقها الشريك فربما يتوهم شخص أن الحكم في الغصب
~~يخالف ما تقدم فبين المؤلف رحمه الله أنه لا يخالف والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
#
#
# | كتاب الشفعة
# وجه مناسبة الشفعة بالغصب تملك الإنسان مال غيره بلا رضاه في كل منهما
~~والحق تقديمها عليه ms0330 لكونها مشروعة دونه ولكن توفر الحاجة إلى معرفته لكثرة
~~الأحكام المتعلقة به أوجبت تقديمه
# والكلام فيها من وجوه الأول في معناها لغة PageV08P142 والثاني شرعا
~~والثالث في بيان دليلها والرابع في بيان سببها والخامس في ركنها والسادس في
~~شرطها والسابع في حكمها وصفتها فهي لغة مأخوذة من الشفع الذي هو ضد الوتر
~~وشرعا ما يذكره المؤلف ودليلها ما روي أن عليه الصلاة والسلام قضى بالشفعة
~~في كل شركة لم تقسم ربعه أو حائطه ( ( ( حائط ) ) ) وقال عليه الصلاة
~~والسلام الجار أحق بشفعة جاره وسببها دفع الضرر الذي ينشأ من سوء المجاورة
~~على الدوام من حيث إيقاد النار وإعلاء الجدار وإثارة الغبار
# وركنها هو الأخذ من المشتري أو من البائع
# وشرطها كون المحل عقارا علوا كان أو سفلا مملوكا ببدل هو مال
# وأما حكمها فهو جواز طلب الشفعة عند تحقق سببها
# وصفتها أن الأخذ بها بمنزلة شراء مبتدأ حتى يثبت ما يثبت بالشراء نحو
~~الرد بخيار الرؤية والشرط
# قال رحمه الله ( هي تملك البقعة جبرا على المشتري بما قام عليه ) هذا في
~~الشرع وزاد بعضهم شركة أو جوار ( ( ( جوارا ) ) )
# فقوله تمليك جنس شمل تمليك العين والمنافع وقوله البقعة فصل أخرج به
~~تمليك المنافع
# وقوله جبرا أخرج به البيع فإنه يكون بالرضا وقوله بما قام عليه يعني
~~حقيقة أو حكما كما سيأتي في الخمر وغيره والمراد تمليك البقعة أو بعضها
~~ليشمل ما إذا اشتراها أحد شفعائها لها ففي التتارخانية اشترى الجار دارا
~~ولها جار آخر من جانب آخر وطلب الشفعة تقسم الدار بين الشتري ( ( ( المشتري
~~) ) ) والجار نصفين
# وفي التتارخانية وإنما تجب في الأراضي التي يملك رقابها حتى لا تجب في
~~الأراضي التي حازها الإمام لبيت المال وتدفع للناس مزارعة فصار لهم فيها
~~بناء وأشجار فإن بيع هذه الأراضي باطل وإنما تجب بحق الملك في الأراضي حتى
~~لو بيعت دار بجنبها دار الوقف فلا شفعة للوقف ولا يأخذها المتولي
# قال ابن قاضي ( ( ( القاضي ) ) ) زاده إذا كان حقيقة الشفعة التمليك لزم
~~أن لا يكون لقوله الشفعة ms0331 تثبت بعقد البيع وتستقر بالإشهاد صحة إذ الثبوت لا
~~يتصور بدون التحقق وحين عقد البيع والإشهاد لم يوجد الأخذ بالتراضي ولا
~~بقضاء القاضي ولم يوجد التمليك أيضا فعل ( ( ( فعلى ) ) ) تقدير أن تكون
~~الشفعة نفس ذلك التمليك كيف يتصور ثبوتها بعقد البيع واستقرارها بالإشهاد
# وأيضا قد صرحوا بأن حكم الشفعة جواز الطلب وثبوت الملك بالقضاء أو
~~بالتراضي فلو كان نفس التمليك لما صلح شيء من جواز طلب الشفعة وثبوت الملك
~~بالقضاء أو بالتراضي لأن يكون حكما للشفعة
# أما الأول فلأنه لا شك أن المقصود من طلب الشفعة إنما هو الوصول إلى ملك
~~المنفعة المشفوعة وعند حصول تملكها الذي هو الشفعة على الفرض المذكور لا
~~يبقى جواز طلب الشفعة ضرورة بطلان طلب الحاصل وحكم الشيء يقارنه أو يعقبه
~~فالأظهر عندي في تعريف الشفعة ما ذكره صاحب غاية البيان حيث قال ثم الشفعة
~~عبارة عن حق التملك في العقار لدفع ضرر الجوار اه
# والجواب أن المراد بالوجوب والاستقرار استقرار حق الأخذ لا نفسه وقولهم
~~حكم الشفعة جواز الطلب يعني حكم حق الأخذ فلا إيراد
# قال رحمه الله ( وتجب للخليط في نفس المبيع ) يعني تثبت للشريك في نفس
~~المبيع لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قضى بالشفعة في كل الشركة ( ( (
~~شركة ) ) ) لم تقسم ربعه واعترض بأن الحديث وإن دل على بعض المدعي وهو ثبوت
~~حق الشفعة للشريك الآخر إلا أنه يبقى بعضه الآخر وهو ثبوتها لغير الشريك
~~أيضا كالجار الملاصق لأن اللام في الشفعة المذكورة للجنس لعدم العهد وتعريف
~~المسند إليه بلام ( ( ( فاللام ) ) ) الجنس يفيد قصر المسند إليه على
~~المسند فاقتضى انتفاء حق الشفعة من غير الشريك كالجار
# والجواب أن ثبوت حق الشفعة للجار أفاده حديث آخر فظهر أن القصر غير حقيقي
# قال رحمه الله ( وتجب للخليط في نفس المبيع ثم في حق المبيع كالشرب
~~والطريق إن كان خاصا ( ( ( خاصم ) ) ) ثم للجار الملاصق ) يعني يثبت بعد
~~الأول للشريك في حق المبيع كالشرب والطريق أما الطريق فقد تقدم دليله وأما
~~الجار فلقوله عليه الصلاة والسلام ms0332 الجار أحق بشفعة جاره وإنما وجبت مرتبة
~~على الترتيب الذي ذكره هنا لأنها وجبت لدفع الضرر الدائم الذي يلحقه وكل ما
~~كان أكثر اتصالا كأن أخص ضررا وأشد فكان أحق بها لقوة الموجب لها فليس
~~للأضعف أن يأخذه مع وجود الأقوى إلا إذا ترك فله أن يأخذ إن شهد
# وقال الشافعي لا تجب للجار
# وقوله إن كان خاصا يعني الشرب والطريق وإن لم يكن خاصا لا يستحق به
~~الشفعة
# والطريق الخاص أن يكون غير نافذ وإن كان نافذا فليس بخاص وإن كانت سكة
~~غير نافذة ( ( ( نافذ ) ) ) يتشعب منها سكة غير نافذة فبيعت دار في السفلي
~~فلأهلها الشفعة لا غير وإن بيعت في العليا كان لهم وللعليا جميعا لأن في
~~العليا حقا PageV08P143 لأهل السكتبين ( ( ( السكتين ) ) ) حتى كان لهم
~~كلهم أن يمروا فيها وليس في السفلى حق لأهل العليا حتى لا يكون لهم أن
~~يمروا فيها ولا لهم فتح باب
# والشرب الخاص عند الإمام ومحمد أن يكون نهرا صغيرا لاتمر فيه السفن فإن
~~كانت تمر فيه السفن فليس بخاص فإذا بيعت أرض من الأراضي التي تسقى منه لا
~~يستحق أهل النهر الشفعة والجار أحق منهم بخلاف النهر الصغير وقيل إن كان
~~أهله يحصون فهو صغير وإن كانوا لا يحصون فهو كبير وعليه عامة المشايخ لكن
~~اختلفوا في حد ما يحصى وما لا يحصى فقدر ما يحصى بخمسمائه وقيل هو مفوض إلى
~~رأي المجتهدين في كل عصر فإن رأوه كثيرا كان كثيرا وإن رأوه قليلا كان
~~قليلا وهو أشبه الأقاويل بالفقة
# والجار الملاصق وهو الذي ظهر بيته إلى ظهر بيت هذا وبابه في سكة أخرى
# وفي شرح الطحاوي صورته دار فيها منازل وباب الدار إلى سكة وغير نافذة
~~وأبواب هذه المنازل إلى هذه الدار وكل منزل لرجل على حدة إلا منزلا منها
~~لرجلين ولهذا المنزل المشترك جار ملاصق على ظهره فباع أحد الشريكين نصيبه
~~فالشفعة أولا للذي لم يبع فإن أسلم ( ( ( سلم ) ) ) أو لم يطلب فالشفعة
~~لأرباب المنازل ولو لم يطلبوا وسلمها فالشفعة ms0333 لأهل السكة ويستوي في ذلك
~~الملاصق وغيره والجار الذي له الشفعة عندنا الملازق الذي داره لزيق الدار
~~الذي وقع فيها الشراء والجار الذي هو مؤخر عن الشريك هو أن لا يكون شريكه
~~في الأرض لا في الطريق والمسيل
# وفي المحيط سكة غير نافذة فيها عطف فإن كان مربعا فأهل العطف أولى بما
~~بيع فيه لأن المربع كالمنفصل ولهذا لهم أن ينصبوا الدرب في أعلاه وإن كان
~~العطف مدورا فالكل سواء لأن المدور كالمتصل
# وفي نوادر ابن هشام قال أبو يوسف المدور والمربع والمستطيل سواء
# درب غير نافذ في أسفله مسجد ظهره إلى الطريق الأعظم خطه الإمام فباع رجل
~~من أهل الدرب داره فلا شفعة لأهل الدرب إلا من جاورها وإن كان حول المسجد
~~بيوت تحول بينه وبين الطريق فالشفعة لكل أهل الدرب إلا من جاورها لأن
~~الإمام لما خط المسجد للطريق كان له أن يفتح إلى الطريق ويدخل الناس منه
~~إلى الصلاة وإمكان الفتح الآن كالفتح السابق
# وفي التتارخانية ولو كان المبيع بعضه يلازقه وبعضه لا يلازقه فالشفعة له
~~فيما يلازقه أرضا كان أو بستانا أو غيره
# ولم يتعرض المؤلف لما إذا كان شريكا في الطريق والآخر في المسيل من يقدم
# وفي التتارخانية وصاحب الطريق أولى بالشفعة من صاحب المسيل إذا لم يكن
~~المال مسيل الماء لكاله ( ( ( ملكا ) ) ) اه
# قال رحمه الله ( والشريك في خشبة وواضع الجذوع على الحائط جار ) لا يكون
~~شريكا لأن الشركة المعتبرة هي الشركة في العقار لا في المنقول والخشبة
~~منقولة وواضع الجذوع على الحائط لا يصير شريكا بل جار ملاصق لوجود اتصال
~~بقعة أحدهما ببقعة الآخر فيستحق الشفعة على أنه جار ملاصق ولا يرجح بذلك
~~على غيره من الجيران وكذا إذا كان بعض الجيران شريكا في الجدار لا يقدم على
~~غيره من الجيران لأن الشركة في البناء المجرد بدون الأرض لا يستحق به
~~الشفعة
# ولو كان البناء والأرض الذي عليها البناء مشتركا بنيهما كان هذا أولى
~~لأنه شريك في بعض المبيع ويتأتى ذلك فيما بينا ms0334 أولا على وجه الشركة ثم
~~تقسما ( ( ( تقسم ) ) ) الأرض غير موضع البناء فيبقى البناء وموضعه مشتركا
~~فهو شريك فيقدم على الجار هذا رواية وفي رواية هو والجار سواء في غير موضع
~~الجدار لأن الشفعة في غير موضع الجدار بالجوار وهو فيه سواء
# وفي الجامع الصغير الحسامي ولو كان خليطا من وجه كان مقدما على الجار
# وفي أدب القاضي للخصاف الجار الذي هو مؤخر عن الشريك في الطريق هو من لا
~~يكون شريكا في الأرض فلو كان شريكا في منزل في الدار أو بيت منها فبيعت
~~الدار كان هو أحق في المنزل لماذكرنا واستويا في البقعة في رواية لأنهم
~~كلهم جيران في حق البقعة
# ولو كان دار بين رجلين ولأحدهما ( ( ( لأحدهما ) ) ) فيها منزل مشترك
~~بينه وبين آخر غير شريكه في الدار فباعها كان الشريك في الدار أولى بشفعة
~~الدار لأنه شريك فيها
# والشريك في البئر أولى بالبئر لأنه شريك فيها والآخر جار وعلى هذا لو كان
~~سفل بين رجلين وعليه علو لأحدهما مشترك بينه وبين الآخر فباع هو السفل
~~والعلو كان العلو لشريكه في العلو والسفل لشريكه في السفل لأن كل واحد
~~منهما شريكه في نفس المبيع وجار في حق الآخر كذا في الشارح وغيره
# قال ابن قاضي زاده في هذا التمثيل قصور لأن المنزل عند الفقهاء دون الدار
~~وفوق البيت وأقله بيتان أو ثلاثة نص عليه في المغرب وقد تقدم ذلك في بيان
~~الحقوق فتمثيل الشريك PageV08P144 في المنزل بشركة في بيت يخالف ما تقدم
~~ولا ضرورة تدعو إليه اه
# والجواب أنه تقدم أن الفرق بين المنزل والبيت اصطلاح طائفة وعند طائفة
~~أخرى لا فرق فهذا على عدم الفرق فلا قصور
# وفي المحيط دار بيعت ولها بابان في زقاقين ينظر إن كانت في الأصل دارين
~~باب كل منهما في زقاق اشتراهما رجل واحد في رفع الحائط من بنيهما وصارت
~~دارا واحدة ولها باب فالشفعة لأهل الزقاقين في الدار جميعا على السواء فكان
~~العبرة للأصل دون العارض ونظير هذين الزقاقين إذا كان أسفله ms0335 زقاق إلى جانب
~~آخر فرفع الحائط من بينهما فصار الكل سكة واحدة كان لأهل كل زقاق الشفعة في
~~الذي يليهم خاصة ولا شفعة في الجانب الآخر
# قوم اقتسموا دارا ورفعوا طريقا بينهم فجعلوها نافذة ثم بنوا دورا وجعلوا
~~أبواب الدور مشارعة إلى سكة فباع بعضهم داره فالشفعة بينهم بالسواء لأن هذه
~~السكة وإن كانت نافذة فكأنها غير نافذة وإذا بيع السفل فلصاحب العلو الشفعة
~~فإن لم يأخذ حتى انهدم البناء أو كان مهدوما حين البيع فلا شفعة له عند
~~الثاني
# قال الثالث له الشفعة لأن الشفعة تستحق بسبب إقرار البناء وهو حق التعلي
~~وهو قائم
# ولأبي يوسف أن الشفعة إنما تجب بما هو مملوك له وهو البناء والهواء وحق
~~التعلي ليسا بمملوكين
# قال رحمه الله ( على عدد الرؤس بالبيع ) يعني تجب الشفعة بالبيع وتقسم
~~على عدد الرؤس إذا كانوا كثيرين
# والباء في قوله بالبيع تتعلق بتجب في قوله تجب للخليط معناه تجب الشفعة
~~لا بعقد البيع أي بعده لأنه سبب له لأن السبب هو الاتصال على ما بيناه
~~وأورد عليه أن مجيء الباء معنى ( ( ( بمعنى ) ) ) بعد لم يذكر في مشاهير
~~كتب العربية فالأظهر أن تكون الباء للمصاحبة والمقارنة فإنه كثير مذكور في
~~كتب العربية
# قال في العناية لو كان السبب هو الاتصال لجاز تسليمها قبل البيع لوجوده
~~بعد السبب كالإبراء بعد وجود الدين
# وأجيب بأن البيع شرط ولا وجود للمشروط بعده ورد بأنه لا اعتبار لوجود
~~الشرط بعد تحقق السبب
# وقال الشافعي على مقدار الأنصباء لأن الشفعة من مرافق الملك ألا ترى أنها
~~لتكميل المنفعة فأشبهت العلة والربح والولد والثمرة
# ولنا أنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو علة استحقاق الكل في حق كل واحد
~~منهم ولهذا لو انفرد واحد أخذ الكل والاستواء في العلة يوجب الاستواء في
~~الحكم ولا ترجيح بكثرة العلل بل بقوتها وما استشهد به من الولد وغيره متولد
~~من الملك فيستحق بقدر الملك بخلافه هنا
# ولو أسقط أحدهم حقه قبل القضاء فإن لمن بقي أن يأخذ الكل ms0336 لأن التشقيص
~~للمزاحمة وقد زال بخلاف ما إذا أسقط حقه بعد القضاء حيث لا يكون له أن يأخذ
~~نصيب الآخر لأنه بالقضاء قطع كل واحد منهما عن نصيب الآخر
# ولو كان بعضهم غائبا يقضي بالشعفة ( ( ( بالشفعة ) ) ) بين الحاضرين لأن
~~الغائب يحتمل أن لا يطلب فلا يؤخر بالشك وكذا لو كان الشريك غائبا فطلب
~~الحاضر يقضي بالشفعة لما ذكرنا ثم إذا حضر الغائب فطلب قضي له لتحقق طلبه
~~غير أن الغائب إذا كان يقاسم الحاضر لا يقضي له بالكل إذا أسقط الحاضر حقه
~~لتحقق انقطاع حقه عن الباقي بالقضاء وهو نظير ما إذا قضى للشريك ثم ترك ليس
~~للجار أن يأخذه لأنه بالقضاء للشريك انقطع حقه
# ولو أراد أخذ البعض وترك البعض فليس له ذلك إلا برضا المشتري ولو جعل بعض
~~الشفعاء نصيبه لبعض لا يصح ويسقط حقه لإعراضه ويقسم على عدد الرؤس ولو كان
~~أحد الشفعاء حاضرا والآخر غائبا وطلب الحاضر الشفعة في النصف على حساب أنه
~~يستحق في النصف بطلت شفعته لأنه يستحق الكل والقسمة للمزاحمة
# ولو كانا حاضرين وطلب كل واحد منهما النصف بطلت شفعتهما ولو طلب أحدهما
~~النصف والآخر الكل بطل حقه من طلب النصف وللآخر أن يأخذ الكل
# قال في المحيط ولو كانت دار بين ثلاثة لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللآخر
~~السدس فباع صاحب النصف نصيبه فإنه يقسم ما باع بين الشريكين نصفين لأنهما
~~استويا في علة الاستحقاق وهو الاتصال والضرر ولهذا لو كانت الدار بين اثنين
~~لأحدهما الأكثر وللآخر الأقل فإذا باع صاحب الكثير أخذ صاحب القليل كله ولو
~~كان باعتبار الملك لأخذ بقدر ملكه
# قال رحمه الله ( وتستقر بالإشهاد ) لأنها حق ضعيف يبطل بالإعراض فلا بد
~~من الإشهاد بعد طلب المواثبة للاستقرار ولأنه يحتاج إلى إثبات طلبه عند
~~القاضي ولا يمكنه ذلك إلا بالإشهاد نظرا إلى إثباته وهو أن الاحتياج إلى
~~إثباته إذا أنكر المشتري طلبه وأما PageV08P145 إذا لم ينكر فلا يحتاج فعلى
~~هذا ينبغي أن لا تبطل بترك الإشهاد إذا لم ينكر مع ms0337 أن الظاهر من كلامهم
~~بطلانها بترك ذلك مطلقا
# قلت وقت الإشهاد متقدم على وقت الخصومة ففي إنكار وقت الإشهاد إنكار
~~الخصم طلبه وعدم إنكاره غير معلوم فإذا ترك الإشهاد في ذلك الوقت لم تعلم
~~رغبته فيه بل يحتمل إعراضه فلذا تبطل الشفعة بترك الإشهاد مطلقا
# قال رحمه الله ( وتملك بالأخذ بالتراضي أو قضاء القاضي ) قوله أو قضاء
~~القاضي معطوف على الأخذ لا على التراضي لأنه بالقضاء ثبت الملك فيها قبل
~~الأخذ يعني يملك الدار بأحذ ( ( ( بأحد ) ) ) هذين الأمرين إما بالأخذ إذا
~~سلمها المشتري برضاه أو بحكم الحاكم من غير أخذ لأن ملك المشتري قد تم
~~بالشراء فلا يخرج عنه الشفيع إلا برضاه أو بحكم الحاكم لأن للحاكم ولاية
~~عامة إلا إن أخذ الشفعة بقضاء القاضي أحوط حتى كان للشفيع أن يمنع عن الأخذ
~~إذا سلم المشترى له بغير قضاء لأن في القضاء زيادة فائدة وهي صيرورة
~~الحادثة معلومة للقاضي وتبين ملكه له فإذا كانت تملك بأحد الأمرين لا يثبت
~~له فيها شيء من أحكام الملك قبله حتى لا تورث عنه إذا مات في هذه الحالة لا
~~يستحقها بالشفعة لعدم ملكه فيها والله تعالى أعلم
#
#
# | باب طلب الشفعة
# لما لم تثبت الشفعة بدون الطلب شرع في بيانه وكيفيته وتقسيمه زاد في
~~الهداية والخصومة فيها ووجهه لما كان للخصومة في الشفعة شأن مخصوص وتفاصيل
~~زائدة على سائد ( ( ( سائر ) ) ) الخصومات شرع في بيانها أيضا
# قال رحمه الله ( فإن علم الشفيع بالبيع أشهد في مجلسه على الطلب ) وهو
~~طلب المواثبة وسمي به لقوله عليه الصلاة والسلام الشفعة لمن واثبها ولا بد
~~منه لما بينا والشرط أن يطلب إذا علم على الفور من غير تأخير ولا سكوت لأن
~~سكوته بعد علمه يدل على رضاه بالمشتري فتبطل شفعته إذا كان بعد العلم
~~بالمشتري والثمن لأن السكوت إنما يكون دليل الرضا بالعلم بها فإذا أخبر
~~بحضرة شهود يشهدهم عليه وإن لم يكن بحضرته أحد يطلب من غيره إشهاد والإشهاد
~~لمخالفة الجحود والطلب لا بد منه كيلا يسقط ms0338 حقه فيما بينه وبين الله تعالى
~~ولتمكنه من الحلف إذا حلف ولئلا يكون معرضا عنها وراضيا وكون الطلب متصلا
~~يعني على الفور هذا عند عامة المشايخ
# وروى هشام عن محمد أن له التأمل إلى آخر المجلس كالمخير لأنه تملك ولا بد
~~من التأمل وهو اختيار الكرخي
# وبعض المشايخ
# وفي التجريد وهو أصح الروايتين
# وفي الفتاوي العتابية ولو سكت مكرها لا يبطل
# وكيفية الطلب على الصحيح أن يكون بلفظ الماضي أو المستقبل إذا كان لفظه
~~يفهم منه طلب الشفعة
# وفي الظهيرية شفعته لي كان ذلك طلبا
# ومن الناس من لو قال طلبت وأخذت بطلت شفعته لأن كلامه وقع كذا ( ( ( كذبا
~~) ) ) في الابتداء
# والصحيح أنه لا يبطل لأنه أنشأ عرفا
# ولو قال بعد ما بلغه الخبر الحمد لله أو لا حول ولا قوة إلا بالله العلي
~~العظيم أو سبحان الله تبطل شفعته على ما اختاره الكرخي لأن الأول حمد على
~~الخلاص والثاني تعجب والثالث لافتتاح الكلام ولا يدل شيء منها على الإعراض
# وكذا إذا قال من ابتاعها أو بكم بيعت لأنه يرغب فيها بثمن دون ثمن وكذا
~~لو قال خلص الله ولا يجب الطلب حتى يخبره رجلان عدلين أو واحد عدل أو رجل
~~وامرأتان لأنه فيه التزام من وجه فيشترط له أحد شطري الشهادة هذا قول
~~الإمام
# وعندهما يجب عليه الطلب إذا أخبره واحد حرا كان أو عبدا صغيرا كان أو
~~كبيرا إذا كان الخبر حقا ولو أخبر ( ( ( أخبره ) ) ) المشتري بنفسه يجب
~~عليه الطلب بالإجماع كيفما كان لأنه خصم والعدد والعدالة لا تعتبر في الخصم
# قال رحمه الله ( ثم على البائع لو في يده أو على المشتري أو عند العقار )
~~وهذا طلب التقرير وفيه طلب ثالث وهو طلب الأخذ ولا بد من هذه الثلاثة ولا
~~بد من الإشهاد في هذا لأنه يحتاج إليه لأثباته عند القاضي كما تقرر
# ولا يمكنه الإشهاد على طلب المواثبة ظاهرا حتى لو أمكنه ذلك وأشهد عند
~~طلب المواثبة بأن بلغه بحضرة الشهود والمشتري والبائع حاضر وكان ذلك ms0339 عند
~~العقار يكفيه ويقوم ذلك مقام الطلبين ذكره شيخ الإسلام
# وفي العناية ولو باع إلى أجل فاسد فعجل المشتري الثمن جاز البيع وثبتت
~~الشفعة وكذا إذا باع الأرض وفيها زرع وفي الخيار المؤبد والأجل إلى القطاف
~~جاز أخذه بالشفعة فإن لم يطلب بطلت
# وإذا اشترى رجل من أهل البغي دارا من رجل في عسكر أهل العدل فإن كان لا
~~يقدر أن يبعث وكيلا ولا يدخل بنفسه وهو على شفعته ولا يضره ترك طلب الإشهاد
~~وإن كان يقدر على ذلك PageV08P146 فلم يطلب طلب المواثبة بطلت شفعته
# وكيفية هذا الطلب أن ينهض من المكان الذي سمع فيه ويشهد على البائع إن
~~كان المبيع في يده أو على المشتري أو عند العقار فإذا فعل ذلك استقرت شفعته
# وإنما صح الإشهاد عند هؤلاء الثلاثة لأن المشتري والبائع خصم فيه بالملك
~~باليد ( ( ( وباليد ) ) ) وأما عند العقار فلتعلق الحق به ولا يكون البائع
~~خصما بعد تسليم المبيع إلى المشتري لعدم الملك واليد فلا يصح الإشهاد عليه
~~بعده هكذا ذكره القدوري والناطفي
# وذكر شيخ الإسلام أنه يصح استحسانا
# ومدة هذا الطلب مقدرة بالتمكين ( ( ( بالتمكن ) ) ) من الإشهاد مع القدرة
~~على أحد هؤلاء الثلاثة حتى لو تمكن ولم يطلب بطلت شفعته وإن قصد الأبعد من
~~هذه الثلاثة وترك الأقرب فإن كانوا جميعا في مصره جاز ( ( ( جازا ) ) )
~~استحسانا لأن نواحي المصر جعلت كناحية واحدة حكما كأنهم في مكان واحد ولو
~~كان بعضهم فيه والبعض في مصر آخر
# أو في الرستاق وقصد الأبعد وترك الذي في مصره بطلت شفعته قياسا واستحسانا
~~لتباين المكانين حقيقة وحكما وإن كان الشفيع غائبا يطلب طلب المواثبة حين
~~يعلم ثم يعذر في طلب التقدير بقدر المسافة إلى أحد هذه الثلاثة
# وصورة هذا الطلب أن يقول إن فلانا اشترى هذه الدار وأنا شفيعها وقد كنت
~~طلبت الشفعة وأطلبها الآن فاشهدوا على ذلك
# وعن أبي يوسف أنه يشترط تسمية المبيع وتحديده لأن طلبه غير معلوم لا يصح
~~فإذا لم يبين المطلوب لم تكن المطالبة لها اختصاص بالبيع فلم ms0340 يكن لها حكم
~~حتى يتبين المطلوب
# وأما الثالث وهو طلب الأخذ والتملك فلا بد منه أيضا لأنه لا يحكم له به
~~بدون طلبه ونبين كيفية هذا الطلب من قريب إن شاء الله تعالى
# وفي الهداية ويشترط الطلب عند سقوط الخيار في الصحيح فلو ترك الطلب قبله
~~لم تبطل شفعته
# وفي الخانية لو عجز عن طلب الإشهاد بأن كان البائع أو المشتري في البغاة
~~أو دار الحرب فإن أمكنه أن يوكل بالطلب أو يكتب كتابا به ولم يفعل بطلت
~~شفعته فإن لم يمكنه التوكيل والكتاب ( ( ( والكتابة ) ) ) لا تبطل
# وفي فتاوى أبي الليث إن كانت شفعته عند القاضي فطلب إلى السلطان الذي
~~يولى القضاة ( ( ( القضاء ) ) ) بطلت شفعته وإن كانت شفعته عند الباشاة
~~والسلطان وامتنع القاضي من إحضاره فهو على شفعته
# وفي النوادر إذا أراد أن يفتتح الصلاة بجماعة فلم يذهب للطلب بطلت شفعته
# وفي الأصل الشفيع إذا علم بالبيع نصف الليل ولم يقدر على الخروج للإشهاد
~~فإن أشهد حين أصبح صح وإن ترك الإشهاد حين أصبح بطلت
# اليهودي إذا علم يوم السبت وترك الطلب بطلت شفعته
# وفي فتاوي أهل سمرقند الشفيع بالجواز ( ( ( بالجوار ) ) ) إذا خاف أن
~~يطلب الشفعة والقاضي لا يراها فترك الطلب لا تبطل شفعته إذا اتفق البائع
~~والمشتري أن الشفيع علم بالشراء منه أياما ثم اختلفا بعد ذلك في الطلب فقال
~~الشفيع طلبت منذ علمت وقال المشتري ما طلبت القول قول المشتري
# وفي الظهيرية لو قال المشتري علمت قبل ذلك ولم تطلب فالقول قول الشفيع
# وفي نوادر أبي يوسف رحمه الله إذا قال الشفيع طلبت الشفعة حين علمت
~~فالقول قوله ولو قال علمت أمس وطلبت أو كان البيع أمس وطلبتها في ذلك الوقت
~~لم يصدق إلا ببينة وهكذا ذكر الخصاف في أدب القاضي حكى عن الشيخ عبد الواحد
~~الشيباني رضي الله تعالى عنه أنه قال إذا قال الشفيع علمت بالشراء وطلبت
~~طلب المواثبة لا يقبل بلا بينة منه لكن إذا قال بعد ذلك علمت منذ كذا وطلبت
~~لا يصدق على ms0341 الطلب
# ولو قال ما علمت إلا الساعة يكون كاذبا
# فالحيلة في ذلك أن يقول الإنسان ( ( ( لإنسان ) ) ) أخبرني بالشراء ثم
~~يقول الآن أخبرت فيكون صادقا وإن أخبر قبل ذلك كما في الصغيرة إذا بلغت في
~~نصف الليل واختارت نفسها وأرادت أن تشهد على ذلك تقول حضت الآن ولا تقول
~~حضت نصف الليل واخترت نفسي فإنها لا تصدق في اختيارها نفسها ولكن ( ( ( لكن
~~) ) ) تقول على نحو ما سبق وتكون صادقة في قولها الآن حضت
# وذكر محمد بن مقاتل في نوادره إن كان الشفيع قد طلب الشفعة من المشتري في
~~الوقت المتقدم ويخشى أنه إذا أقر بذلك يحتاج إلى البينة فقال أخبرت وأنا
~~أطلب الشفعة يسعه أن يقول ذلك ويحلف على ذلك ويستثني في يمينه وإن قال
~~الشفيع كنت طلبت الشفعة حين علمت بالبيع وأنكر المشتري ذلك وطلب الشفيع
~~يمين المشتري ذكر في الهاروني وأدب القاضي للخصاف أنه يحلف المشتري على نفي
~~العلم أنه ما طلب شفعته وأنه ما طلب ولم يذكر فيه خلافا
# وذكر الفقيه أنه قول أبي يوسف
# وقال محمد رحمه الله تعالى أحلفه على البنت ( ( ( البت ) ) ) بالله تعالى
~~ما طلبت شفعته حين بلغك الشراء PageV08P147 فإن قال المشتري للقاضي حلفه
~~بالله لقد طلب هذه الشفعة طلبا صحيحا ساعة علم بالشراء من غير تأخير حلفه
~~القاضي على ذلك وإن أقام المشتري بينة أن الشفيع علم بالبيع منذ زمان ولم
~~يطلب الشفعة وأقام الشفيع بينة أنه طلب الشفعة حين علم بالمبيع فالبينة
~~بينة الشفيع في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف البينة بينة المشتري
# وفي فتاوى أبي الليث رحمه الله تعالى المشتري إذا أنكر طلب الشفعة فالقول
~~قوله مع يمنيه ( ( ( يمينه ) ) ) فبعد ذلك ينظر عند سماع البيع يحلف على
~~العلم بالله ما تعلم أن الشفيع حين سمع البيع طلب الشفعة وإن أنكر طلبه عند
~~اللقاء يحلف على البتات في سماعه
# قال رحمه الله ( ثم لا تسقط بالتأخير ) يعني لا تسقط الشفعة بتأخير هذا
~~الطلب وهو طلب الأخذ بعد ما استقرت شفعته بالإشهاد وهذا ms0342 قول الإمام وأبي
~~يوسف في ظاهر الرواية
# وفي العيني الفتوى على قول الإمام
# وعن الثاني إذا ترك المخاصمة في مجلس من مجالس القاضي من غير عذر بطلت
~~شفعته
# وقال محمد إن أخر إلى شهر من غير عذر بطلت شفعته لتغير أحوال الناس في
~~قصد الإضرار بالغير ومحل الخلاف إذا أخر بغير عذر ولو كان بعذر من مرض أو
~~حبس ولم يمكنه التوكيل أو قاض لا يرى الشفعة بالجوار في بلدته لا تسقط
~~بالإجماع وإن طالت المدة لكونه لا يتمكن من الخصومة في مصره
# وجه قول الإمام أن حقه قد تقرر فلا يسقط بالتأخير بعد ذلك وما ذكره من
~~الضرر يمكن دفعه بأن يرفع المشتري الأمر إلى الحاكم فيؤمر الشفيع بالأخذ أو
~~الترك على أنه مشكل فيما إذا كان الشفيع غائبا حيث لا يسقط بالتأخير ولو
~~كان ضرورة تراعى لسقطت إذ لا فرق في الضرر بين أن يكون حاضرا أو غائبا وفي
~~الكافي لو لم يكن في البلدة قاض لا تبطل بالتأخير بالإجماع
# قال رحمه الله ( فإن طلب عند القاضي سأل المدعي عليه فإن أقر بملك ما
~~يشفع به أو نكل أو برهن الشفيع سأله عن الشراء فإن أقر أو نكل أو برهن
~~الشفيع قضى بها ) يغني ( ( ( يعني ) ) ) إذا تقدم الشفيع وادعى الشراء وطلب
~~الشفعة عند القاضي سأل القاضي المشتري عن الدار التي يشفع بها الشفيع هل هي
~~ملك الشفيع أم لا وإن أقر بأنها ملكه أو أنكر أو نكل عن اليمين أو أقام
~~الشفيع بينة أنها ملكه سأل القاضي المدعي عن الشراء فيقول له هل اشتريت أو
~~لا فإن أقر بأنه اشترى أو نكل عن اليمين أو أقام الشفيع بينة فقضى بالشفعة
~~لثبوته عنده وهذا هو طلب الأخذ الموعود به فذكر هنا سؤال القاضي المدعي
~~عليه عن ملك الشفيع أولا عقيب طلب الشفعة وليس كذلك بل القاضي يسأل أولا
~~المدعي قبل أن يقبل على المدعي عليه عن موضع الدار من مصر ومحلتها وحدودها
~~لأنه ادعى فيها حقا فلا بد أن ms0343 يكون معلوما لأن دعوى المجهول لا تصح فإن بين
~~ذلك سأله هل قبض المشتري الدار أو لا لأنه إذا لم يقبضها لم تصح دعواه على
~~المشتري حتى يحضر البائع فإذا بين ذلك سأله عن سبب شفعته وعن حدود ما يشفع
~~به لأن الناس يختلفون فيه فلعله ادعاه بسبب غير صحيح أو يكون محجوبا بغيره
~~فإن بين سببا صالحا ولم يكن محجوبا بغيره سأله متى علم وكيف صنع حين علم
~~لأنها تبطل بطول الزمان وبالإعراض وبما يدل عليه فلا بد من كشف ذلك وسأله
~~عن طلب التقرير كيف كان وعمن أشهد وهل كان الذي استشهد عنده أقرب من غيره
~~أو لا فإذا بين ذلك كله ولم يخل بشيء من شروطه تمت دعواه وأقبل على المدعي
~~عليه وسأل كما ذكر المؤلف فإذا عجز الشفيع عن البينة وطلب يمين المشتري
~~استحلفه القاضي بالله ما تعلم أنه مالك للذي ذكره مما يشفع به وهذا قول أبي
~~يوسف لأن الدار في يد غيره وعند محمد يحلف على البتات لأنه يدعي عليه
~~استحقاق الشفعة بهذا السبب وبعد ذلك سأل القاضي المدعي عليه فيقول هل
~~اشتريت أم لا فإن أنكر الشراء قال للشفيع أقم البينة أنه اشتراه لأن الشفعة
~~لا تجب إلا بالشراء فلا بد من إثباته بالحجة فإن عجز عن أقامة البينة وطلب
~~يمين المشتري استحلفه بالله ما اشترى أو بالله ما يستحق في هذه الدار شفعة
~~من الوجه الذي ذكره فهذا تحليف على الحاصل وهو قول الإمام ومحمد والأول على
~~السبب وهو قول أبي يوسف
# وإنما يحلف على البتات لأنه تحليف على فعل نفسه فإن نكل أو أقر أو أقام
~~الشفيع بينة قضى به لظهور الحق بالحجة وفي الجوهرة قال المدعي عليه هذه
~~الدار في يده ولكنها ليست ملكه قال الأول والثالث لا يقضى لهم حتى يقيم
~~البينة أنها ملكه
# وعن الثاني إذا أقر باليد كان القول قول الشفيع أنها ملكه
# قال رحمه الله ( ولا يلزم الشفيع احضار الثمن وقت PageV08P148 الدعوى )
~~بل يجوز له المنازعة ms0344 وإن لم يحضر الثمن إلى مجلس القاضي فإن قضى له بالشفعة
~~يأمره بإحضار الثمن وهو ظاهر الرواية
# وعن محمد أنه لا يقضى له بالشفعة حتى يحضر الثمن احترازا طلب الشفيع
~~الشفعة ورافعه إلى القاضي والقاضي يؤجله ثلاثة أيام لنقد الثمن فإن جاء به
~~إلى هذه المدة إلا أبطل شفعته
# وفي فتاوى أبي الليث الشفيع إذا طلب الشفعة فقال المشتري هات الدارهم وخذ
~~شفعتك فإن أمكنه احضار الدراهم في ثلاثة أيام وإلا بطلت شفعته
# قال الصدر الشهيد والمختار أنها لا تبطل
# وفي الحاوي أنها تبطل
# وفي جامع الفتاوي الفتوى اليوم على قول الحاوي ا ه
# ثم إذا قضى القاضي بالشفعة قبل إحضار الثمن فللمشتري أن يحبس العقار عنه
~~حتى يدفع الثمن إليه وينفذ القضاء عند القاضي محمد ولو أخر دفع الثمن بعد
~~ما قال له ادفع لا تبطل بالإجماع لتأكده بالقضاء بخلاف ماذا أخر قبل القضاء
~~بعد الإشهاد عند محمد حيث يبطل لعدم تأكده وفي الجوهرة فإن طلب تأجيلا في
~~الثمن يؤجله يوما أو يومين أو ثلاثا فإن سلم وإلا حبسه القاضي حتى يدفع
~~الثمن ولا ينقض القضاء بالشفعة
# وفي شرح الطحاوي اختصما إلى القاضي يؤجل الشفيع قدر ما يرى لإحضار الثمن
~~فإن أحضر في المدة قضى له وإلا بطلت شفعته كذا في الخلاصة
# وفي ابن فرشه ( ( ( فرشتا ) ) ) باع المشتري الدار أو وهبها من غيره ثم
~~غاب الأول فادعى الشفيع على الحاضر الذي هو المشتري الثاني أو الموهوب له
~~فأنكر الحاضر فأراد الشفيع إقامة البينة قال أبو يوسف هو خصمه فتقام البينة
~~عليه
# وقالا لا يكون خصما ولا تقام البينة عليه
# لهما أن القضاء على الغائب قصدا لا يجوز وفي جعله خصما إبطال حق الغائب
~~قصدا فلا يجوز بخلاف ما إذا صدقه لأن الإقرار حجة قاصرة فلا تعدو عن نفسه
# قال رحمه الله ( وخاصم البائع لو في يده ) يعني للشفيع أن يخاصم البائع
~~إذا كان المبيع في يده لأن له يدا محقة أصالة فكان خصما كالمالك بخلاف
~~المودع والمستعير ونحوهما لأن ms0345 يدهم ليست أصالة فلا يكون خصما
# قال رحمه الله ( ولا تسمع البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع بمشهده
~~والعهدة على البائع ) لأن الشفيع مقصوده أن يستحق الملك واليد فيقضي القاضي
~~بهما له فيشترط حضور البائع والمشتري للقضاء عليهما بهما لأن لأحدهما يدا
~~وللآخر ملكا فلا بد من اجتماعهما لأن القضاء على الغائب لا يجوز ولأن أخذه
~~من يد البائع يوجب فوات المبيع قبل القبض وفواته قبل القبض يوجب الفسخ
~~لكونه قبل تمامه كما إذا هلك قبل القبض ولا يجوز الفسخ عليهما إلا بحضرتهما
~~بخلاف ما بعد القبض حيث لا يشترط حضور البائع لأن العقد قد انتهى بالتسليم
~~وصار البائع أجنبيا عنهما
# ثم وجه هذا الفسخ المذكور هنا أن يجعل فسخا في حق الإضافة إلى المشتري
~~لأن البيع قد فات بالأخذ قبل القبض وهو يوجب الفسخ فقلنا بأنه انفسخ
~~بالإضافة إلى المشتري وبقي أصل العقد مضافا إلى الشفيع قائما مقام المشتري
~~كأن البائع باعه له وخاطبه بالإيجاب فجعل العقد متحولا إلى الشفيع فلم
~~ينفسخ أصله وإنما انفسخ إضافته إلى المشتري
# ونظيره في المحسوسات من رمى سهما إلى شخص فتقدم غيره فأصابه فالرمي بنفسه
~~لم ينقض وإنما انتقض التوجه إلى الأول بتخلل الثاني
# وهذا اختيار بعض المشايخ وهو المختار
# وقال بعض المشايخ تنتقل الدار من المشتري إلى الشفيع بعقد جديد
# ولو كان بطريق التحويل لم يكن للشفيع خيار الرؤية إذا كان المشتري رآها
~~ولما كان له الرد بالعيب إذا كان المشتري أبرأ البائع من ذلك العيب
# والجواب أن العقد يقتضي سلامة المعقود عليه للشفيع ولم يوجد من الشفيع ما
~~يبطل خيار الرؤية والعيب فله ذلك والمراد بالعهدة ضمان الثمن عند الاستحقاق
# وفي التتارخانية عن الثاني إذاكان المشتري نقد الثمن ولم يقبض الدار حتى
~~قضى القاضي للشفيع بالشفعة فينقد الشفيع الثمن للمشتري فالعهدة على المشتري
~~وإن كان لم ينقد الثمن ودفع الشفيع الثمن إلى البائع فالعهدة على البائع
# وإذا رد الشفيع الدار في هذه الصورة بعيب فرده على البائع أو على المشتري
~~بقضاء ms0346 فأراد المشتري أن يأخذ بشرائه صح له وإذا أراد البائع أن يردها على
~~المشتري بحكم ذلك الشراء فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها وإن شار ( ( ( شاء
~~) ) ) تركها
# وحكى في كتاب الشفيع شراء المشتري أولا ثم رتب عليه الأخذ بالشفعة
# قال رحمه الله ( والوكيل بالشراء خصم ما لم يسلم إلى الموكل ) لأن
~~الخصومة فيه من حقوق العقد وهي إلى العاقد أصيلا كان أو وكيلا ولهذا لو كان
~~البائع وكيلا كان للشفيع أن PageV08P149 يخاصمه ويأخذها منه بحضور المشتري
~~كما إذا كان البائع هو المالك إلا أنه إذا سلمها إلى الموكل لا يد للوكيل
~~ولا ملك له ولا يكون خصما بعده فصار كالبائع فإنه يكون خصما ما لم يسلمه
~~إلى المشتري فإذا سلمها إليه لم يبق له يد ولا ملك فيخرج من أن يكون خصما
~~غير أنه لا يشترط للقضاء حضور الموكل لأن الوكيل نائب عنه والأب والوصي
~~كالوكيل
# وظاهر العبارة أنه خصم ما لم يسلم أقام البينة على الوكالة أو لا أشهد
~~أنه اشتراها لفلان أو لا
# وفي جامع الفتاوى عن الثاني فيمن اشترى دارا فقال عند عقد البيع اشتريتها
~~لفلان وأشهد على ذلك ثم جاء الشفيع يطلبها فهو خصم إلا أن يقيم البينة أن
~~فلانا وكله فحينئذ لا يكون خصما
# وفي الأصل إذا قال المشتري قبل أن يخاصم في الشفعة اشتريت هذه لفلان
~~وسلمها إليه ثم حضر الشفيع فلا خصومة بينهما ولو أقر بذلك بعد ما خاصمه لم
~~يقبل منه ولو أقام البينة لم تقبل
# وفي المنتقى مثل ما في جامع الفتاوي
# وفي السراجية وكيل باع دارا وقبضها المشتري فوكل الشفيع البائع في أخذها
~~في الشفعة لم يصح
# وفي الكافي إذا كان البائع وكيل الغائب فللشفيع أخذها منه إذا كانت في
~~يده ولو سلمها إلى الموكل لا يطلب ولا يأخذها منه
# وفي فتاوى سمرقند إذا وكل رجلا ببيع داره فباعها بألف درهم ثم حط المشتري
~~مائة درهم وضمن ذلك الأمر فليس للشفيع أن يأخذها بالشفعة إلا بألف ا ه
# وفي التتارخانية لو ms0347 اشترى لغيره بغير أمره فهو خصم ما لم يسلم العين لمن
~~اشتراها له فلو قال المؤلف والمشتري لغيره خصم ما لم يسلم لكان أولى لأنه
~~يشمل الفضولي والأب والوصي ويفيد أن الوكالة ليست بقيد
# قال رحمه الله ( وللشفيع خيار الرؤية والعيب وإن شرط المشتري البراءة منه
~~) لأن الأخذ بالشفعة شراء من المشتري إن كان الأخذ بعد القبض وإن كان قبله
~~فهو من البائع ليحول الصفقة إليه فيثبت له الخيار إن كما إذا اشترى منهما
~~ولا يسقط خياره برؤية المشترى ولا تشترط البراءة منه لأن المشتري ليس بنائب
~~عن الشفيع فلا يعمل شرطه ورؤيته في حقه ا ه
# قال رحمه الله ( وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فالقول للمشتري )
~~لأن الشفيع يدعي عليه استحقاق الأخذ عند نقد الأقل والمشتري ينكر ذلك
~~والقول للمنكر مع يمينه ولا يتحالفان لأن التحالف عرف بالنص فيما إذا وجد
~~الإنكار من الجانبين والدعوى من الجانبين والمشتري لا يدعي على الشفيع شيئا
~~فلا يكون الشفيع منكرا فلا يكون في معنى ما ورد به النص فامتنع القياس ا ه
# وفيه نظر من وجوه الأول قوله لأن التحالف عرف بالنص فيما إذا وجد الإنكار
~~فيه ولا دعوى إلا من جانب واحد كما إذا اختلف المتبايعان بعد القبض كما
~~صرحوا به في كتاب الدعوى
# الثاني قوله فامتنع القياس لا يخفى أن امتناع القياس ههنا لا يتم المطلوب
~~فحق العبارة أن يقول فلا يلحق به ليعم القياس والدلالة
# وأطلق المؤلف رحمه الله فشمل ما إذا وقع الاختلاف قبل قبض الدارهم ونقد
~~الثمن أو بعدهما قبل التسليم إلى الشفيع أو بعده لكن في التتارخانية اشترى
~~دارا وقبضها ونقد الثمن ثم اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فالقول للمشتري
~~ا ه
# ولو قال في بدل الدار لكان أولى لأنه يشمل الثمن والعروض لأنه لا فرق
~~بينها إذا كان ثمن الدار دراهم أو عروضا كما أشار إلى ذلك في شرح الطحاوي
~~حيث قال اختلف الشفيع والمشتري في قيمة العروض الذي هو بدل الدار فالقول
~~قول ms0348 المشتري وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة المشتري أيضا
# وفي المنتقى رجل اشترى دارا وقبضها فجاء الشفيع يطالب الشفعة فقال
~~المشتري اشتريت بألفين وقال الشفيع بألف ولا بينة فحلف المشتري وأخذها
~~الشفيع بألفين ثم قدم شفيع آخر وأقام البينة على أنه اشتراها بألف فيأخذ
~~نصف الدار بخمسمائة ويرجع الشفيع الأول على المشتري بخمسمائة نصيب حصة لنصف
~~( ( ( النصف ) ) ) الذي أخذه الثاني ويقال للشفيع الأول أن شئت فأعد البينة
~~على المشتري من قبل النصف الذي في يدك وإلا فلا شيء لك ولو كان لهما شفيعان
~~فقال المشتري اشتريتها بألف وصدقة الشفيع في ذلك بألف ثم جاء الشفيع الثاني
~~وأقام البينئة ( ( ( البينة ) ) ) أنه اشتراها بخمسمائة فالشفيع الثاني
~~يأخذ من الشفيع الأول نصفها مائتين وخمسين ويرجع الشفيع الأول على المشتري
~~بخمسمائة
# وفي العتابية اشترى دارا فجاء الشفيع وأخذها من المشتري بقوله إنها بألف
~~درهم ثم وجد بينة أنه اشتراها بخمسمائة قبلت بينته ولو صدق المشتري أولا
~~فبينته على خلاف ذلك لا تقبل إذا وقع بعد تسليم المبيع إلى الشفيع
# قال في الحاوي سئل علي بن PageV08P150 أحمد تنازع في الثمن المشتري
~~والشفيع بعد ما سلم المشتري إلى الشفيع قال لا يأخذها إلا برضا المشتري وأن
~~يثبت ما قاله الشفيع ثم يأخذ بذلك
# وفي قاضيخان اشترى دارا بالكوفة بكر حنطة تغير عينه فخاصم الشفيع إلى
~~القاضي بمروان وقضى له بالشفعة ذكر في النوادر أنه إن كان قيمة الكوفي في
~~الموضعين سواء أعطاه الشفيع الكر حيث قضى له القاضي وإن كان القيمة متفاضلة
~~فإن كان الكر في الموضع الذي يريد الشفيع أن يعطيه أعلى القيمة فذلك إلى
~~الشفيع يعطيه حيث شاء وإن كان أرخص ورضي المشتري بذلك أعطاه الشفيع في
~~الموضع الذي يكون قيمته مثل قيمته في موضع الشراء ا ه
# قال رحمه الله ( وإن برهنا فللشفيع ) يعني ولو قاما فالبينة بينة الشفيع
~~وهذا قول الإمام ومحمد
# وقال أبو يوسف والشافعي البينة بينة المشتري لأنها تثبت الزيادة والبينة
~~المثبتة للزيادة أولى كما إذا اختلف المشتري والبائع والوكيل ms0349 بالشراء مع
~~الموكل في مقدار الثمن أو المشتري من العدو ومن المالك القديم في ثمن العبد
~~المأسور وأقاما البينة فالبينة بينة مثبت الزيادة
# فإن قلت البينة إنما تسمع من المدعي والمشتري لا يدعي على الشفيع شيئا
~~ولهذا لا يتحالفان بالاتفاق فلزم أن لا تصح بينته فضلا أن ترجح على بينة
~~الشفيع كما قال أبو يوسف قلت الجواب أن المشتري وإن كان مدعى عليه في
~~الحقيقة إلا أنه مدع صورة حيث يدعي زيادة الثمن ومن كان مدعيا صورة تسمع
~~بينته إذا أقامها كما في المودع إذا ادعى رد الوديعة وأقام عليه بينة على
~~ما عرف في محله وأما الحلف فلا يجب إلا على مدعي عليه حقيقة ولا يجب على من
~~كان مدعي عليه صورة ألا ترى المودع إذا ادعى رد الوديعة على المودع وعجز عن
~~إقامة البينة عليه وإنما يجب الحلف على المودع لكونه منكرا للضمان حقيقة
~~ولا يجب على المودع مع كونه في صورة المدعي عليه برد الوديعة
# ولهما أن بينة الشفيع أكثر إثباتا لأنها ملزمة للمشتري وبينة المشتري
~~ليست بملزمة للشفيع لتخيره بين الأخذ والترك ولأنه لا تنافي بين البينتين
~~في حق الشفيع لأنه أمكن أن يعمل بهما بأن ثبت العقدان فيأخذ المشتري بأيهما
~~شاء فلا يصار إلى الترجيح إلا عند تعذر العمل بهما وهو نظير ما إذا اختلف
~~المولى والعبد فقال المولى قلت لك إذا أديت إلى ألفين فأنت حر وقال العبد
~~قلت لي إذا أديت ألفا فأنت حر فأقاما البينة فالبينة بينة العبد إما لأنها
~~تلزمه أو لأنه لا تنافي ويثبت التعليقان ويعتق العبد بإعطاء أي المالين شاء
~~بخلاف المسائل المستشهد ( ( ( المسلم ) ) ) بها فإن كل واحدة من البينة
~~تلزمه حتى يخير كل منهما ولا يمكن الجمع بينهما حتى يأخذ بأيهما شاء لأن
~~العقد الثاني يكون فسخا للأول في حقهما فلما تعذر الجمع صرفا إلى الترجيح
~~بالزيادة وفيما نحن فيه لا يتعذر الجمع لأنه لا ينفسخ الأول بالعقد الثاني
~~في حق الشفيع فيأخذ بأي العقدين شاء ولهذا لو ms0350 باعه المشتري من غيره كان له
~~أن يأخذه بالبيع الثاني وإن شاء بالأول وأما الوكيل مع الموكل فقد روى ابن
~~سماعة عن محمد أن البينة بينة الموكل فلا يرد
# والفرق على الظاهر أن الوكيل مع الموكل كالبائع مع المشتري ولهذا يجري
~~التحالف بينهما وأما المالك القديم مع المشتري فقد ذكر في السير أن البينة
~~بينة المالك القديم ولا يرد ولئن سلمنا ففيها العمل بالبينتين غير ممكن لأن
~~البيع الأول ينفسخ بالثاني فوجد التعارض فصرنا إلى الترجيح بالزيادة
# فإن قلت ما وجه ظهور الفسخ في الملك القديم وعدم ظهوره في حق الفسخ وما
~~الفرق بينهما قلت حق الشفيع تعلق بالدار من وقت وجود البيع الأول وأما حق
~~المالك القديم فلم يتعلق بالعبد المأسور إلا بعد الإخراج إلى دار الإسلام
~~والإخراج إليها لم يكن إلا بالبيع الثاني فافترقا وهذا يجب حفظه هنا
# ولم يذكر المؤلف والشارح الاختلاف بينهما في نفس المبيع أو البيع ففي
~~المحيط قال المشتري اشتريت البناء ثم العرصة فلا شفعة لك في البناء وقال
~~الشفيع اشتريتهما جميعا فالقول للشفيع مع يمينه على العلم لأن المشتري يدعي
~~عليه سقوط الشفعة بعد ما أقر بثبوت حقه بالشراء وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة المشتري عند الثاني وعند الثالث البينة بينة الشفيع كما مر
# ولو قال المشتري باع لي الأرض ثم وهب لي البناء وقال الشفيع بل اشتريتهما
~~جميعا فالقول للمشتري ويأخذ المبيع بلا بناء إن بناه لأنه لم يقر بشراء
~~البناء أصلا
# ولو قال وهب هذا البيت بطريقه ثم باع مني بقية الدار وصدقه البائع وقال
~~الشفيع بل اشتريت الدار كلها فالبينة بطريقه للمشتري ويأخذ الشفيع بقية
~~الدار لأنه لم يقر بالشراء في ذلك البيت أصلا
# اشترى دارا وقبضها PageV08P151 فقال المشتري أحدثت فيها هذا البناء وكذبه
~~الشفيع فالقول للمشتري لأن المشتري لم يعترف بشراء البناء والبقعة للشفيع
~~وكذا الحرث والزرع فإن قال المشتري أحدثت فيها النخل أمس لم يصدق وكذا فيما
~~لا يحدث مثله من البناء لأنه ظهر كذبه بيقين
# ولو اشترى ms0351 دارين ولهما شفيع ملازق فقال المشتري اشتريت دارا بعد دار فأنا
~~شريك في الثانية وقال الشفيع بل اشتريتهما دفعة واحدة فلي فيهما الشفعة
~~فالقول قول الشفيع لأن المشتري أقر بالشراء ثم ادعى ما يسقط الشفعة فلا
~~يقبل قوله
# ولو قال المشتري اشتريت الجميع وقال الشفيع بل اشتريت نصفا فنصفا فالقول
~~للمشتري ويأخذ الشفيع الكل أو يدع
# وفي النوادر عن أبي يوسف تصادق البائع والمشتري إن البيع كان فاسدا وقال
~~الشفيع كان جائزا فالقول للشفيع كما لو اختلف المتعاقدان في الصحة والفساد
~~القول قول مدعي الصحة
# وهذا إذا ادعيا الفساد بأجل مجهول أو شرط فاسد أما إن ادعيا الفساد بأن
~~الثمن خمر أو خنزير فالقول قول مدعي الفساد وعلى قول الإمام ومحمد لا تجب
~~الشفعة اه
# وفي المتنقى لو اشتراها بألف درهم ورطل ( ( ( السلم ) ) ) من الخمر فهو
~~على هذا الاختلاف
# وفي فتاوى الفضلي رجلان تبايعا دارا فطلب الشفيع الشفعة بحضرتهما فقال
~~البائع كان البيع بيننا مواضعه وصدقه المشتري على ذلك لا يصدقان على الشفيع
~~إلا إذا كان الحال يدل عليه بأن كان المنزل كبيرا وبيع بثمن لا يباع به
~~مثله فحينئذ يكون القول قولهما ولا شفعة للشفيع اه
# قال رحمه الله ( ولو ادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أقل منه ولم يقبض
~~الثمن أخذها الشفيع بما قال البائع ) لأن الأمر كان كما قال البائع فالشفيع
~~يأخذها به وإن كان كما قال المشتري يكون حطا عن المشتري بدعواه الأقل وحط
~~البعض يظهر في حق الشفيع كما بينا ولأن تملك المشتري بإيجاب البائع فكان
~~القول قوله في مقدار الثمن ما دامت مطالبته باقية فيأخذها الشفيع
# ولو كان ما ادعاه البائع أكثر مما ادعاه المشتري تحالفا وأيهما نكل ظهر
~~أن الثمن ما يقوله الآخر فيأخذها الشفيع بذلك وإن فسخ القاضي العقد بينهما
~~يأخذ الشفيع بما يقوله البائع لأن الفسخ لا يوجب بطلان حق الشفيع ألا ترى
~~أن الدار إذا ردت على البائع بعيب لا يبطل حقه وإن كان الرد بقضاء
# قال رحمه الله ( وإن كان ms0352 قبض الثمن أخذها بما قال المشتري ) يعني لو كان
~~البائع قبض الثمن أخذها الشفيع بما قال المشتري إذا ثبت ذلك بالبينة أو
~~بيمينه على ما بينا لأن البائع بالاستيفاء خرج من البين والتحق بالأجانب
~~لانتهاء حكم العقد به فبقي الاختلاف بين الشفيع والمشتري والقول فيه
~~للمشتري ولو كان قبض الثمن غير ظاهر فقال البائع بعت الدار بألف وقبضت
~~الثمن يأخذها الشفيع بألف لأنه لما بدأ بالإقرار بالبيع تعلقت الشفعة به
~~لأنه إقرار بمقدار الثمن صحيح قبل قبض الثمن وبعده لا يصح والثمن غير مقبوض
~~ظاهرا لأن الأصل عدم القبض فيبقى حتى يوجد ما يبطله
# وبقوله بعد ذلك قبضت الثمن ويريد إبطال حق الشفيع لأنه إذا قبض الثمن
~~يخرج من البين فيكون أجنبيا فلا يقبل إقراره بمقدار الثمن على ما بينا فلا
~~يقبل قوله قبضت في حق الشفيع لأنه يريد بذلك أن يجعل نفسه أجنبيا حتى لا
~~يقبل قوله بمقداره فيرد عليه فيأخذها الشفيع بألف ولو بدأ بقبض الثمن قبل
~~بيان القدر بأن قال بعت الدار وقبضت الثمن وهو ألف درهم لم يلتفت إلى قوله
~~في مقدار الثمن لأنه لما بدأ بقبضه أولا خرج من البين فصار أجنبيا
# قال في النهاية نظيره ما إذا قال الموصي اشتريت مال الميت على غريمه فلان
~~وهو ألف درهم وقال الغريم بل كان علي ألفا درهم وقد أوفيتك جميع ذلك فالوصي
~~يضمن الألف ولا شيء له على الغريم ولو قال استوفيت منه ألف درهم وهو جميع
~~مال الميت عليه فقال الميت بل كان علي ألفا درهم وقد أوفيتك الكل فللوصي أن
~~يرجع عليه بألف درهم أخرى لأنه لما بين قوله في قبض الجميع صار أجنبيا فلا
~~يقبل قوله بين قبض القدر بعد ذلك وما لم يبين أنه قبض الجميع لا يكون
~~أجنبيا فيقبل قوله في بيان القدر
# وفي المحيط ولو هدم رجل بناء الدار فاختلفا الشفيع والمشتري في قيمة
~~البناء فالقول للمشتري مع يمينه ولو أقاما بينة فالبينة للمشتري على قياس
~~قوله وعلى قول محمد ms0353 بينة الشفيع أولى
# ولو استحق بعض الدار أو عرف فقال المشتري بنى نصفها وقال الشفيع ثلثها
~~فالقول للمشتري
# قال رحمه الله ( وحط البعض يظهر في حق الشفيع لا حط الكل والزيادة ) حتى
~~يأخذه بما بقي فلا يظهر حط الكل في حقه PageV08P152 ولا الزيادة على الثمن
~~بعد عقد البيع حتى لا تلزمه الزيادة ولا يسقط عنه شيء من الثمن فيأخذه
~~بجميع المسمى عند العقد لأن الحط لما التحق بأصل العقد صار الباقي هو الثمن
# ولا فرق في ذلك بين أن يكون الحط قبل أخذه بالشفعة أو بعده لوجود
~~الالتحاق في الصورتين فيرجع الشفيع على المشتري بالزيادة إن كان أوفاه
~~الثمن ولو حط بعض الثمن بعد تسليمه الشفعة كان له أن يأخذها بالباقي لأنه
~~تبين أن الثمن أقل فلا يصح تسليمه بخلاف حط الكل حيث لا يلتحق بأصل العقد
~~لأنه لو التحق به كان هبة أو بيعا بلا ثمن وهو فاسد فلا شفعة فيهما وكذلك
~~الزيادة تلتحق بأصل العقد وإنما لا تظهر في حق الشفيع لأنه استحق أخذها
~~بالمسمى قبل الزيادة فلا يملك إبطاله بالزيادة فلا يتغير العقد كما لا
~~يتغير بتجديد العقد لما يلحقه بذلك من الضرر
# قال في العناية حط بعض الثمن والزيادة يستوفيان في باب المرابحة دون
~~الشفعة لأن المرابحة ليس في التزام الزيادة إبطال حق مستحق بخلاف الشفعة
~~فإن في الزيادة إبطال حق ثبت للشفع ( ( ( للشفيع ) ) ) بأقلهما فظاهر عبارة
~~المؤلف أن الحط يصح لمن باشر العقد ولو وكيلا في حالة الصحة أو المرض كان
~~الشفيع وارثا أو لا
# وفي المحيط خلافه قال ولو وكل رجلا ببيع داره فباعها بألف ثم حط عن
~~المشتري مائة درهم وضمن ذلك للآمر ليس للشفيع أن يأخذها إلا بالألف لأن حط
~~الوكيل لا يلتحق بأصل العقد
# وفيه أيضا لو طلب الشفيع الشفعة فسلمها المشتري إليه ثم نقد المشتري
~~للبائع الثمن فوهب له البائع خمسة دراهم من الثمن وقد قبض المشتري من
~~الشفيع جميع الثمن فعلم الشفيع بالهبة فليس له أن يسترد شيئا لأن ms0354 الهبة
~~ليست بحط لأن الثمن صار عينا بالتسليم
# ولو وهب البائع خمس دراهم قبل قبض الثمن كان للشفيع أن يستردها منه لأنها
~~هبة الدين والثمن دين في ذمته ولو باع دارا بثلاثة آلاف وتقابضا فأخذها
~~ورثة البائع بالشفعة فحط البائع عن المشتري في مرضه ألفا فالحط باطل لأن
~~المشتري نزل منزل الشفيع لأن الحط يظهر في حقه فكان ( ( ( فكأنه ) ) )
~~وارثه
# ولو حط قبل الأخذ توقف على أخذ المشتري فإن أخذ بطل وإن ترك صح
# ولو لم يكن الوارث شفيعا ولكن أخذها من المشتري تولية أو مرابحة ثم حط عن
~~المشتري في مرض موته صح الحط ويحط المشتري عن الوارث ما حط عنه وحصته من
~~الربح في المرابحة لأن الحط وقع في بيع الأجنبي لا حق للوارث فيه
# باع دارا بمائة درهم وكر ( ( ( للمقر ) ) ) حنطة فأخذها الشفيع بهما ثم
~~حط البائع النقد فوجد البائع بالكر عيبا رده وأخذ مثله وللمشتري أن يعطيه
~~الكر الذي قبضه الشفيع
# وإن كان المشتري ولاها رجلا بمائة درهم وبمثل ذلك الكر فحط البائع وحط هو
~~عن الثاني ثم وجد البائع الأول بالكر عيبا فرده رجع بقيمة الدار على
~~المشتري الأول
# والفرق أن البيع وإن انفسخ يرد الكر في الموضعين إلا أنه تعذر في الأول
~~إيجاب قيمة الدار بأخذ الشفيع فأوجبنا الكر وفي التولية لم يتعذر فأوجبنا
~~قيمة الدار
# قال رحمه الله ( وإن اشترى دارا بعرض أو عقار أخذها الشفيع بقيمته ويمثله
~~( ( ( وبمثله ) ) ) لو مثليا ) لأن الشفعة يتملكها بمثل ما يملكها المشتري
~~به ثم المثل لا يخلو إما أن يكون مثلا له صورة ومعنى كالمكيل والموزون
~~والعددي المتقارب أو معنى لا صورة وهو ما عدا ذلك فيعتبر ذلك المثل كما في
~~ضمان العدوان فيأخذ به لأنه بدل لها ولهذا لو اشترى عقارا بعقار يأخذ كل
~~واحد منهما بقيمة الآخر وقدمنا لو اختلفا في قيمة العروض
# قال رحمه الله ( وبحال لو مؤجلا أو يصبر حتى يمضي الأجل فيأخذها ) يعني
~~يأخذها الشفيع من المشتري بثمن حال إذا كان الثمن ms0355 مؤجلا أو يصبر حتى يمضي
~~الأجل فيأخذها عند ذلك وليس له أن يأخذها في الحال بثمن مؤجل
# وقال زفر والشافعي ومالك له ذلك لأنه يأخذ بمثل ما أخذ المشتري بصفته
~~والأجل صفة الدين
# ولنا أن الأجل يثبت بالشرط وليس من لوازم العقد فاشتراطه في حق المشتري
~~لا يكون اشتراطا في حق الشفيع لتفاوت الناس فيه ولأن الأجل حق المطلوب
~~والدين حق الطالب ولهذا لو باع ما اشتراه بثمن مؤجل مرابحة أو تولية لا
~~يثبت الأجل من غير شرط ولو كان صفة له لثبت
# ثم إن أخذها من البائع بثمن حال سقط الثمن عن المشتري لتحول الصفقة إلى
~~الشفيع على ما بينا ورجع البائع على الشفيع وإن أخذها من المشتري رجع
~~البائع على المشتري بثمن مؤجل وإن اختار الانتظار كان له ذلك
# وقوله أو يصبر عن الأخذ أما الطلب فلا بد منه في الحال حتى لو سكت ولم
~~يطلب بطلت شفعته عند أبي حنيفة ومحمد وبه كان يقول أبو يوسف أولا ثم
~~PageV08P153 رجع عنه وقال لا تبطل شفعته بالتأخير إلى حلول الأجل
# قال رحمه الله ( وبمثل الخمر وقيمة الخنزيران كان الشفيع ذميا وبقيمتها
~~لو مسلما ) يعني إذا اشترى ذمي من ذمي عقارا بخمر أو خنزير فإن كان شفيعها
~~ذميا أخذها بمثل الخمر وقيمة الخنزير لأن هذا البيع بهذا الثمن صحيح فيما
~~بينهم فإذا صح رتب عليه أحكام البيع ومن جملة الأحكام وجوب الشفعة فيستحقه
~~ذميا كان أو مسلما غير أن الذمي لا يتعذر عليه تسلم ( ( ( تسليم ) ) )
~~الخمر فيأخذها به لأنه من ذوات الأمثال والمسلم لا يقدر على ذلك لكونه
~~ممنوعا من تمليكه وتملكه فيجب عليه قيمته كما ذكرنا في ضمان العدوان
~~الخنزير ( ( ( والخنزير ) ) ) من ذوات القيم فيجب عليهما قيمته ولا يقال
~~قيمة الخنزير تقوم مقام عينه لأنه قيمي فوجب أن يحرم على المسلم تمليكه
~~بخلاف قيمة الخمر على ما عرف في موضعه لأنا نقول إنما يحرم عليه إذاكانت
~~القيمة بدلا عن الخنزير وأما إذا كانت بدلا عن غيره فلا يحرم وههنا ms0356 بدل عن
~~الدار لا عن الخنزير وإنما الخنزير مقدر بقيمة بدل الدار فلا يحرم عليه
~~تمليكها فإن أسلم المشتري قبل الأخذ بالشفعة فإن الشفيع يأخذها بقيمة
~~الخنزير ولو كان شفيعها مسلما وذميا أخذ كل واحد منهما النصف بما ذكرنا من
~~قيمة الخنزير اعتبارا للبعض بالكل
# ولو أسلم الذمي صار حكمه حكم المسلم من الابتداء فيأخذها بقيمة الخنزير
~~والخنزير كما إذا كان الثمن مثليا فانقطع قبل الأخذ بالشفعة فإنه يأخذها
~~بقيمته للتعذر كذا هذا
# والمستأمن كالذمي في جميع ما ذكرنا من الأحكام لالتزامه أحكامنا مدة
~~مقامه في دارنا ولا فرق بين أن يكون المشتري دارا أو بيعة أو كنيسة فإن
~~الشفيع يأخذها بالشفعة لأن ملك الذمي فيها ثابت إذا كان يعتقد أن ملكه لا
~~يزول بجعله بيعة أو كنيسة وإن كان يعتقد أنه يزول فكذلك أيضا لأنه بالإقدام
~~على البيع صار معتقدا الجواز
# والذمي ( ( ( الذمي ) ) ) إذا أدان ( ( ( دان ) ) ) بديننا ينفذ تصرفه
~~على مقتضى ديننا وإن كان في دينهم لا يجوز ولهذا لو ترافعا إلينا نحكم
~~بديننا والمرتد لا شفعة له
# وطريق ( ( ( وبطريق ) ) ) معرفة قيمة الخمر والخنزير تقدم مرارا
# ولو أسلم أحد المتعاقدين والخمر غير مقبوض انتقض البيع لأن الإسلام يمنع
~~قبضها ولكن لا تبطل الشفعة لأنها وجبت بالبيع فلا تبطل ( ( ( يبطل ) ) )
~~بانتقاضه كما إذا اشترى دارا بعبد فهلك العبد قبل القبض فإن البيع ينتقض
~~بهلاكه ولكن لا تبطل الشفعة فيأخذها الشفيع بقيمة العبد
# قيد بكون الثمن خمرا أو خنزيرا لأنه لو كان ميتة أو دما فلا شفعة له لما
~~في الأصل اشترى نصراني من نصراني دارا بميتة أو دم فلا شفعة للشفيع اه
# ولم يتعرض المؤلف لما إذا صار خلا ثم أسلم البائع أو المشتري ثم استحق
~~نصف الدار وحضر الشفيع فيأخذ النصف بنصف الخمر ولا يأخذ بنصف الخل ثم يرجع
~~المشتري على البائع بنصف الخل إن كان قائما وإن كان هالكا رجع عليه بنصف
~~قيمة الخل
# وفي المبسوط باع المرتد دارا فمات أو قتل على الردة أو لحق بدار الحرب ms0357
~~بطل البيع ولا شفعة للشفيع
# وفي السغناقي ولو أسلم البائع قبل اللحوق بدار الحرب جاز البيع وللشفيع
~~الشفعة ولو كان الشفيع مرتدا فمات أو قتل على الردة أو لحق بدار الحرب فلا
~~شفعة لوارثه ولو كان المرتد لم يلحق بدار الحرب ثم بيعت الدار كان لوارثه
~~الشفعة
# وإن اشترى المستأمن دارا ولحق بدار الحرب فالشفيع على شفعته حتى يلقاه
~~وإن كان الشفيع هو الحربي ودخل دار الحرب بطلت شفعته وإن كان الشفيع مسلما
~~أو ذميا فدخل دار الحرب إن لم يعلم بالبيع فهو على شفعته وإن علم ودخل ولم
~~يطلب بطلت شفعته
# وإن اشترى المسلم دارا في دار الحرب وشفيعها مسلم ثم أسلم أهل الدار فلا
~~شفعة للشفيع وههنا أصل تنبني عليه هذه المسائل يجب العلم به وهو أن كل حكم
~~لا يفتقر إلى قضاء القاضي فدار الإسلام ودار الحرب في ذلك الحكم على حد
~~سواء وكل حكم مفتقر إلى قضاء القاضي لا يثبت ذلك في حق من كان من المسلمين
~~في دار الحرب بمباشرة ذلك الحكم في دار الحرب نظير الأول البيع والشراء
~~وصحة الاستيلاء ونقوذ ( ( ( ونفوذ ) ) ) العتق ووجوب الصوم والصلاة فإن هذه
~~الأحكام كلها من أحكام المسلمين وتجري على من كان في دار الحرب من المسلمين
# ونظير الثاني الزنا فإن المسلم إذا زنى في دار الحرب ثم دخل دار الإسلام
~~لا يقام عليه الحد
# قال رحمه الله ( وقيمة البناء والغرس لو بنى المشتري أو غرس أو كلف
~~قلعهما ) يعني إذابنى المشتري أو غرس في الأرض المشفوعة ثم قضى للشفيع
~~بالشفعة فالشفيع بالخيار إن شاء أخذها بالثمن وقيمة البناء والغرس مقلوعا
~~وإن شاء كلف المشتري قلعه فيأخذ الأرض فارغة
# وعن أبي يوسف PageV08P154 أنه لا يكلف بالقلع ولكنه بالخيار إن شاء أخذها
~~بالثمن وقيمة البناء والغرس وإن شاء ترك وبه قال الإمام الشافعي ومالك لأنه
~~ليس متعديا في البناء والغرس لثبوت ملكه فيه بالشراء فلا يعامل بأحكام
~~العدوان فصار كالموهوب له والمشتري شراء فاسدا عند الإمام وكما إذا زرعها
~~المشتري ms0358 فإن كل واحد منهم لا يكلف بالقلع لتصرفه في ملكه وهذا لأن ضرر
~~الشفيع بالزام قيمة البناء والغرس أهون من ضرر المشتري بالقلع لأن الشفيع
~~يحصل له بمقابلة الثمن عوضان وهو البناء والغرس فلا يعد ضررا ولم يحصل
~~للمشتري بمقابلة القلع شيء فكان الأول أهون فكان أولى بالتحمل
# ووجه ظاهر الرواية أنه بنى في محل تعلق به حق متأكد لغيره من غير تسليط
~~منه فينتقض كالراهن إذا بنى في المرهون ولهذا تنتقض جميع تصرفات المشتري
~~حتى الوقف والمسجد والمقبرة بخلاف الموهوب على قول أبي حنيفة والمشتري شراء
~~فاسدا لأنه فعل بتسليط من المالك ولهذا لا ينتقض تصرفهما
# وفي الزرع القياس أن يقلع إلا أننا استحسنا ولذا قلنا لا يقلع لأن له
~~نهاية وليس على الشفيع كبير ضرر بالتأخير لأنه يترك بأجرته
# فإن قلت الاسترداد عندهمابعد البناء فإن جواز الاسترداد ينافي أنه لا
~~يكلف القلع بل يقتضي القلع كما في الشفيع قلت يجوز أن يكون مراده بقوله
~~والمشتري شراء فسادا ( ( ( فاسدا ) ) ) احتجاج من أبي يوسف عن أبي حنيفة
~~بمذهب أبي حنيفة كما أفصح به صاحب غاية البيان وهذا بعيد والأوجه أن يقال
~~إن لأبي يوسف في البناء بعد الشراء الفاسد القول المذكور والثاني كما قال
~~الإمام ذكره في الإيضاح
# قيد بما ذكر احترازا عن الزخرفة
# وفي قاضيخان ولو اشترى الرجل دارا وزخرفها بالنقوش شيء كثير كان للشفيع
~~الخيار إن شاء أخذها وأعطاه ما زاد فيها وإن شاء ترك اه
# قال في المحيط لأن نقص صفته لا يمكن وفيه نظر لأن المشتري إذا بنى على
~~الدار المشفوعة كان للشفيع أن ينقض البناء ويأخذ الدار ويعطيه ما زاد فيها
# وأجيب بأن البناء إذا قلع له قيمة في الجملة بخلاف الزخرفة
# قوله أو بنى أو غرس مثال وليس بقيد لما في الميحط ولو أن المشتري زرعها
~~رطبة أو كرما يؤمر بقلعه كالبناء
# قول رحمه الله ( وإن قلعهما الشفيع فاستحقت رجع بالثمن فقط ) يعني أن
~~الشفيع إذا أخذ الأرض بالشفعة فبنى أو غرس ثم استحقت ms0359 فكلف المستحق الشفيع
~~بالقلع فقلع البناء والغرس رجع الشفيع على المشتري إن أخذها منه أو على
~~البائع إن أخذها منه بالثمن ولا يجرع ( ( ( يرجع ) ) ) بقيمة البناء والغرس
# وعن أبي يوسف أنه يرجع بذلك كالمشتري
# والفرق بينه وبين المشتري أن المشتري مغرور ومن جهة البائع ومسلط عليه من
~~جهته ولا غرور ولا تسليط للشفيع من جهة المشتري ولا البائع لأن الشفيع
~~أخذها منه جبرا ونظيره الجارية المأسورة إذا استردها المالك القديم من
~~مالكها الجديد بقيمتها أو بالثمن فاستولدها ثم استحقت من يده وضمن قيمة
~~الولد رجع عليه بما دفع له من القيمة أو الثمن ولا يرجع بقيمة الولد لأنه
~~لم يغره بخلاف ما لو كان مشتريا حيث يرجع بهما على البائع لأنه مغرور من
~~جهته
# قال رحمه الله ( وبكل الثمن ان خربت الدار وجف الشجر ) يعني لو اشترى
~~أرضا فيها بناء أو غرس فانهدم البناء من غير صنع أحد يأخذها الشفيع بكل
~~الثمن ولا يسقط من الثمن شيء لأنهما تابعان للأرض يدخلان في بيعها من غير
~~ذكر فلا يقابلها شيء من الثمن ولهذا يبيعها في هذه الحالة مرابحة من غير
~~بيان بخلاف ما إذا تلف بعض الأرض بغرق حيث يسقط من الثمن بحصته لأن الغالب
~~بعض الأصل
# هذا إذا انهدم البناء ولم يبق له نقض ولا من الشجر شيء من حطب أو خشب
~~وأما إذا بقي شيء من ذلك وأخذه المشتري فلا بد من سقوط بعض الثمن بحصته ذلك
~~لأنه عين مال قائم بقي يحبس عند المشتري فيكون له حصة من الثمن فيقسم الثمن
~~على قيمة الدرا ( ( ( الدار ) ) ) يوم العقد وعلى قيمة النقض يوم الأخذ
# قيد بقوله حق ( ( ( وجف ) ) ) الشجر ليخرج الثمر إذا هلك من غير صنع
# قال في التتارخانية ولو هلك الثمر من غير صنع أحد ولم يبق منه شيء سقط
~~حصته من الثمن بخلاف البناء وسيأتي ما يخالفه
# قال رحمه الله ( وبحصة العرصة إن نقض المشتري البناء ) يعني يأخذ الشفيع
~~العرصة بحصتهامن الثمن إن نقض المشتري البناء لأنه صار ms0360 مقصودا بالإتلاف
~~ويقابله شيء من الثمن فيقسم الثمن على قيمة الأرض والبناء يوم العقد ونقض
~~الأجنبي البناء كنقض المشتري
# وفي التتارخانية لو لم يهدم المشتري البناء ولكن باعه من غيره من غير
~~إرضاء ثم حضر الشفيع فله أن PageV08P155 ينقض البيع ويأخذ لكل ( ( ( الكل )
~~) ) وكذا النبات والنخل
# قال رحمه الله ( والنقض له ) يعني النقض للمشتري لأن الشفيع إنما كان
~~يأخذه بطريق التبعية للعرصة وقد زالت بالانفصال
# قال رحمه الله ( وبثمرها إن ابتاع أرضا ونخلا وثمرا أو أثمر في يده )
~~يعني يأخذها الشفيع مع ثمرها إن كان المشتري اشترى الأرض مع الثمر بأن شرطه
~~في البيع أو أثمر عند المشتري بعد الشراء لأن الثمر لا يدخل في البيع إلا
~~بالشرط بخلاف النخل
# والقياس أن لا يكون له أخذ الثمر لعدم التبعية كالمتاع الموضوع فيها
# وجه الاستحسان أن الاتصال خلقة صار تبعا من وجه ولا يتولد من البيع فيسري
~~إليه الحق الثابت في الأصل كالمبيعة إذا ولدت قبل القبض فإن المشتري يملك
~~الولد تبعا للأم كذا هنا
# وفي الخانية لو اشترى قرية فيها أشجار ونخل فقطع المشتري بعض الأشجار
~~وهدم بعض البناء فحضر الشفيع يأخذ الأرض وما لم يقطع من الأشجار وما لم
~~يهدم من البناء وليس له أن يأخذها بالشفعة ويقسم الثمن على قيمة البناء
~~والأرض فما أصاب البناء سقط وما أصاب العرصة يأخذها به وينقض ( ( ( وينقص )
~~) ) بناء المشتري الذي أحدثه وهذا القول ظاهر الرواية
# قال رحمه الله ( وإن جذه المشتري سقط حصته من الثمن ) يعني في الفصل
~~الأول وهو ما اشتراها بثمرها بالشرط فكان له فيسقط من الثمن بحصته وإن هلك
~~بآفة سماوية فكذلك لأنه لما دخل في البيع صار أصلا فسقط حصته من الثمن
~~بفواته
# وأما في الأصل الثاني فيأخذ الأرض والنخل بجميع الثمن لأن الثمن لم يكن
~~موجودا عند العقد فلا يقابله شيء من الثمن وكان أبو يوسف يقول أولا إنه يحط
~~من الثمن في الفصل الثاني لأن حال المشتري مع الشفيع كحال البائع مع
~~المشتري قبل القبض
# ولو ms0361 أكل البائع الثمر الحادث بعد القبض سقط حصته من الثمن فكذا هنا ثم
~~رجع إلى ما ذكر في الكتاب من أنه لا يسقط شيء من الثمن لأن الشفيع يأخذ بما
~~قام على المشتري وهو قائم عليه المبيع بدون الثمن بجميع الثمن بخلاف ما إذا
~~كانت موجودة عند العقد لأنه دخل في البيع قصدا وبخلاف الحادث عند البائع
~~قبل القبض لأنه حدث على ملك المشتري فيكون له حصة من الثمن بالاستهلاك وليس
~~للشفيع أن يأخذ الثمن بعد الجذاذ في الفصلين لزوال التبعية بالانفصال قبل
~~الأخذ والله تعالى أعلم
#
#
# | باب ما يجب فيه الشفعة
# وما لا يجب ذكر تفصيل ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب بعد ذكر نفس الوجوب
~~مجملا لأن التفصيل بعد الإجمال أوقع في النفس كذا في العناية
# قال رحمه الله ( إنما تجب الشفعة في عقار ملك بعوض هو مال ) قوله في عقار
~~يتناول ما يقسم وما لا يقسم
# وقال الشافعي لا تجب فيما لا يقسم كالبئر والرحا والحمام والنهر والطريق
~~وهذا مبني على أصل عنده وهو أن الشفعة تجب لدفع ضرر أجرة القسام عنده
~~وعندنا لدفع ضرر سوء العشرة
# واحترز بقوله بعوض عما إذا ملك بالهبة فإن الشفعة لا تجب فيها وقوله ( (
~~( وبقوله ) ) ) هو مال عما إذا ملك بعوض غير مال كالمهر والخلع والصلح عن
~~دم عمد والعتق فإن الشفعة لا تجب في هذه الأشياء على ما بينه قريبا والعقار
~~لغة الضيعة وقيل ما له أصل من دار وضيعة نقله الإمام الطرزي ( ( ( المطرزي
~~) ) )
# ونقل الشراح هنا العقار كل ما له أصل من دار وضيعة اه
# فهو مطابق للتفسير الثاني
# ونقل الجوهري في فصل العين من باب الراء العقار بالفتح الأرض والضياع
~~والنخل ومنه قولهم ما له دار ولا عقار والجمع ضياع
# وفي فصل الضاد من باب العين الضيعة العقار اه
# وفي كلامه اختلال لأنه فسر العقار أولا بما يشمل الأقسام الثلاثة الأرض
~~والضياع والنخل ثم فسر الضيعة بالعقار فلزم تفسير الأخص بالأعم كما ترى
# وفي المحيط ويدخل في ms0362 الحمام ما كان مركبا في بنيانه دون المنفصل كالقصعة
~~ويدخل في الرحا الحجر الأسفل دون الأعلى لأنه مبني في الأرض ولو اشترى أجمة
~~فيها قصب وسمك يوجد بلا صيد استحق الأجمة والقصب بالشفعة دون السمك لأنه
~~منقول والقصب يشعب في الأرض
# وفي التتارخانية وإنما تجب في الأراضي التي تملك رقابها حتى لا تجب في
~~الأراضي التي حازها الإمام للمسلمين يدفعها بزراعة وإنما تجب لحق الملك في
~~الأراضي حتى لو بيعت دار بجنبها دار الوقف فلا شفعة للواقف ولا للمتولي
~~لعدم الملك كذا في الميحط وغيره
# وفي السراجية رجل له دار في أرض الوقف فلا شفعة له ولو باع هو عمارته فلا
~~شفعة لجاره
# وفي التجريد ولو جعل داره PageV08P156 مسجدا وأفرزه وجعل بابه إلى الطريق
~~فبيعت دار إلى جنب المسجد لم يكن للواقف ولا للمتولي شفعة لعدم الملك
# وفي المحيط وغيره ما لا يجوز بيعه في العقارات كالأوقاف والحانوت المسبل
~~فلا شفعة في ذلك عند من يرى جواز الوقف
# وفي المبسوط لو اشترى أرضا فيها شجر صغار فأثمرت أو فيها زرع فأدرك
~~فللشفيع أن يأخذ ذلك بجميع الثمر لاتصاله بالأرض اه
# قال رحمه الله ( لا في عرض وفلك ) يعني لا تجب الشفعة في عرض وفلك
# وقال مالك تجب في السفينة لأنها تسكن كالعقار
# ولنا ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا شفعة إلا في ربع أو حائط
~~ولأن الأخذ بالشفعة ثبت على خلاف القياس فلا يجوز إلحاق المنقول به لأنه
~~ليس في معنى العقار وهذا الاستدلال فيه شيء فإن ظاهره حصر ثبوت الشفعة في
~~الربع والحائط فدل ذلك على انتفاء حق الشفعة في غيرهما ومن غيرهما العروض
~~والسفن فيرد عليه أن مقتضى الحصر أن لا تثبت الشفعة في عقار غير ربع وحائط
~~كضيعة خالية مثلا وليس كذلك قطعا فكيف يتمسك به قلت يمكن حمل القصر على
~~القصر الإضافي دون الحقيقي فالقصر بالنسبة إليهما لا بالنسبة إلى جميع
~~ماعداهما فتأمل
# قال في العناية الربع الدار والحائط البستان وأصله ماأحاط به ms0363 اه
# قال رحمه الله ( وبناء ونخل بيعا بلا عرصة ) لأنهما منقولان فلا تجب
~~فيهما إذا بيعا بلا أرض وإن بيعا معها تجب فيها الشفعة تبعا لها بخلاف
~~العلو حيث يستحق بالشفعة وتستحق به الشفعة على أنه مجاوره وذلك إذا لم يكن
~~طريقه غير طريق السفل وإن كان طريقهما واحدا يستحق بالطريق الشفعة على أنه
~~خليط في الحقوق
# قال رحمه الله ( ودار جعلت مهرا أو أجرة أو بدل خلع أو بدل صلح عن دم عمد
~~أو عوض عتق أو وهبت بلا عوض مشروط ) لأن الشارع لم يشرع التملك بالشفعة إلا
~~بما يملك به المشتري صورة ومعنى أو معنى بلا صورة ولا يمكن ذلك إذا تملك
~~العقار بهذه الأشياء لأنها ليست بأموال ولا مثل لها حتى يأخذها الشفيع
~~بمثلها فلم يمكن مراعاة شرط الشرع فيه وهو التملك بما يملك به المشتري فلم
~~يكن مشروعا
# وقال الإمام الشافعي تجب فيهما الشفعة فيأخذها بقيمتها عند تعذر الأخذ
~~بمثلها بخلاف الهبة بلا عوض لتعذر الأخذ بلا عوض إذ هو غير مشروع
# ولنا ما تقدم ولأن الشفيع يتملك بما يملك به المشتري من السبب لا بسبب
~~آخر وههنا لو أخذه كان يأخذه بسبب آخر
# ولو تزوجها بغير مهر ثم فرض لها عقارا مهرا لم يكن فيها الشفعة لأنه تعين
~~بمهر المثل وهو مقابل بالبضع بخلاف ما لو باعها العقار بمهر المثل أو
~~بالمسمى عند العقد ( ( ( العقار ) ) ) أو بعده حيث تجب فيه الشفعة لأنه
~~مبادلة مال بمال لأن ما أعطاه من العقار بدل عما في ذمته من المهر
# ولو تزوجها على دار على أن يرد عليه ألف درهم فلا شفعة في جميع الدار عند
~~الإمام
# وقالا تجب الشفعة في حصة الألف لأنه مبادلة مال بمال في حقه ولهذا ينعقد
~~بلفظ النكاح ولا يفسد بشرط النكاح وهو يقول معنى البيع فيه تابع فلا شفعة
~~في الأصل فكذا في البيع ألا ترى أن المضارب إذا كان رأس ماله ألفا فاتجر
~~وربح ألفا ثم اشترى بالألفين دارا في جوار رب ms0364 المال ثم باعها بألفين فإن رب
~~المال لا يستحق الشفعة في حصة المضارب تبعا لرأس المال لأن المضارب وكيل في
~~حقه وليس في بيع الوكيل شفعة وكذا في حق المضارب وهو البيع كذا في العتابية
# قوله جعلت الدار مهرا مثال
# قال في العتابية ولو قال صاحلتك ( ( ( صالحتك ) ) ) على أن تجعل هذه
~~الدار مهرا لك وأعطيتك هذه الدار مهرا فلا شفعة للشفيع فيها
# وقوله جعلت مهرا محترز عن البيع ولو باعها دارا بمهر مثلها أو صالحها على
~~دار أو صالحها من دعوى حق على دار ففيهما الشفعة والقول قول المصالح في
~~قيمة ذلك أو في قدره
# وفي السراجية صالح في دار ادعاه على مائة درهم وهوجاحد لا شفعة فيها فإن
~~أقام الشفيع البينة أنها التي ادعاها فله الشفعة
# وفي شرح الطحاوي رجل تزوج امرأة ولم يسم مهرا ثم دفع لها دارا مهرا فهو
~~على وجهين إن قال الزوج جعلتهامهرك فلا شفعة فيها وإن قال جعلتها بمهرك
~~ألفا ففيها الشفعة
# وفي المحيط لو خلع ( ( ( خالع ) ) ) امرأته على ذلك على أن ترد عليه ألفا
~~فهو كما لو تزوج على دار على أن ترد عليه ألفا كما تقدم
# وفيه أيضا أسلم دارا لرجل في مائة قفيز حنطة واستلم الدار فللشفيع أخذها
~~بالشفعة ولو افترقا قبل أن يقبض الدار بطل السلم ولا شفعة للشفيع اه
# وفي العتابية لا شفعة في دار هي بدل عن سكنى دار وخدمة عبد
# وقيد بقوله عن دم عمد احترازا عن الخطأ
# قال في المبسوط PageV08P157 ولو كان عن جناية خطأ تجب الشفعة لو صالح بها
~~عن جنايتين أحدهما عمدا والأخرى خطأ فلا شفعة فيها على قول الإمام وعندهما
~~تجب فيها الشفعة فيما يخص جناية الخطأ ولو صالح عن كفالة رجل بنفسه على دار
~~فلا شفعة فيها لأن هذا صلح باطل اه
# قيد يقوله ( ( ( بقوله ) ) ) بلا عوض مشروط لأنه لو شرط في العقد تجب
~~الشفعة ففي الخانية وهب دارا من إنسان بشرط أن يعوضه كذا فلا شفعة للشفيع
~~ما لم يتقابضا وبعد ms0365 التقابض تجب الشفعة بمثل العوض إن كان مثليا وإلا
~~فبقيمته إن كان قيميا
# وفي السغناقي وهب له عقارا من غير عوض مشروط في العقد ثم عوضه عن الدار
~~دارا فلا شفعة في الهبة ولا في العوض
# وفي الأصل لو وهب سقصا ( ( ( شقصا ) ) ) مسمى في دار غير محجور ولا مقسوم
~~على أن يعوضه كذا فهو باطل ولا شفعة للشفيع والجواب في الصدقة بألفاظها
~~والعطية نظير الجواب في الهبة وأما الوصية على هذا الشرط إذا قبل الوصي له
~~ثم مات فإنه تجب فيه الشفعة
# قال في الكتاب إذا قال أوصيت بداري لفلان بألف درهم فقال الموصى له قبلت
~~ثبت للشفيع الشفعة وإن قال أوصيت أن يوهب له على عوض ألف درهم فهو مثل
~~الهبة بالشرط
# وإن ادعى حقا على إنسان وصالحه المدعى عليه على الدار فللشفيع أن يأخذ
~~الدار بالشفعة كان الصلح عن إقرار أو انكار
# وفي الفتاوي العتابية والقول للمدعي في مقدار الدين في حق الشفيع وكذا لو
~~صالحه عن عيب على دار بعد القبض فالقول للمصالح في نقصان العيب
# ولو ادعى دارا في يد رجل وصالحه المدعى عليه على أن يعطيه المدعي دراهم
~~وترك الدار ينظر إن كان الصلح عن إنكار فلا شفعة للشفيع اه
# قال رحمه الله ( وإن بيعث ( ( ( بيعت ) ) ) بخيار البائع ) لأن خيار
~~البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه وبقاء ملكه يمنع وجوب الشفعة لأن شرط
~~وجوبها الخروج عن ملكه فإذا أسقط ( ( ( سقط ) ) ) الخيار أو سقط الخيار عند
~~سقوط الخيار ولأن البيع إنما صار سببا لإفادة الحكم في ذلك الوقت ووجوب
~~الشفعة تنبني على انقطاع حق الملك بالبيع وهو ينقطع حينئذ
# وإن اشترى بشرط الخيار وجبت الشفعة أما عندهما فظاهر لأن المشتري تملكها
~~وأما عنده فلخروجه عن ملك البائع ألا ترى أن البائع إذا أقر بالبيع وأنكر
~~المشتري تجب الشفعة فإذا أخذها الشفيع في الثالث لزم البيع لعجز المشتري عن
~~الرد ولا خيار للشفيع لأن خيار الشرط لا يثبت إلا بالشرط وهو كان للمشتري
~~دون الشفيع
# وإذا بيعت ms0366 دار بجنبها والخيار لأحدهما كان له الأخذ بالشفعة لأن البائع
~~لم يخرج المبيع عن ملكه إذا كان الخيار له ويلزم البيع لأن الأخذ بالشفعة
~~نقض منه للبيع وكذلك المشتري عندهما إن كان الخيار له لأن المبيع دخل في
~~ملكه عندهما لأنه يصير بالأخذ مختارا للبيع فيصير إجازة وتملك به المبيع
~~ولأنه صار أحق به من غيره وذلك يكفي لاستحقاق الشفعة كالمأذون له والمكاتب
~~إذا بيعت دار بجنب دراهما ( ( ( دارهما ) ) ) وكذا إذا اشترى دارا ولم يرها
~~فبيعت دار بجنبها كان له أن يأخذها بالشفعة لأن ملكه ( ( ( ملكها ) ) )
~~فيها ثابت وإذا أخذ المشفوعة لم يسقط خياره لأن خيار الرؤية لا يبطل بصريح
~~الإبطال فبدلالته أولى فإذا حضر شفيع الأولى وهي التي اشتراها المشتري كان
~~له أن يأخذها بالشفعة لأنه أولى بها من المشتري وليس له أن يأخذ الثانية
~~وهي التي أخذها المشتري بالشفعة إذا لم تكن متصلة بملكه لانعدام سبب الشفعة
~~في حقه واتصاله لا يفيد لعدم ملكه فيهاوقت بيع الأخرى وإن كانت متصلة بملكه
~~كان له أن يشاركه فيها بالشفعة فإذا جاء الشفيع الأول بعدما أخذ المشتري
~~الثاني بالشفعة كان لهذا الذي جاء أن يأخذها بالشفعة وليس له أن يأخذ
~~الثانية بالشفعة
# وفي التجريد ولو كان المشتري شرط الخيار لغيره فأجاز وهو شفيعها فله
~~الشفعة ولو باع عقار ( ( ( عقارا ) ) ) أو ( ( ( وشرط ) ) ) شرط الخيار
~~لغيره فأمضى ذلك الغير البيع وهو شفيعها فلا شفعة له
# وفي الفتاوى ولو باعه بخيار ثلاثة أيام ثم زاده ثلاثة أخرى يأخذها الشفيع
~~إذا انقضت المدة الأولى
# قال رحمه الله ( أو بيعت فاسدا ما لم يسقط حق الفسخ بشيء يسقطه كالبناء )
~~لأن البيع الفاسد بعد القبض لا يفيد الملك للمشتري فلا يثبت للشفيع فيه حق
~~مع بقاء ملكه وبعد القبض وإن كان يفيده لكنه ( ( ( لكن ) ) ) حق البائع باق
~~فيهاألا ترى أنه واجب الدفع لدفع الفساد ولهذا يحرم على المشتري التصرف فيه
~~وفي إثبات الحق له تقريره ( ( ( تقرير ) ) ) فلا يجوز وإذا سقط حق الفسخ
~~زال المانع من وجوب الشفعة ms0367 PageV08P158 فتجب
# وقوله بالبناء مثال لأنه ينقطع حق البائع بإخراج المشتري المبيع عن ملكه
~~بالبيع أو غيره على ما تقرر في البيع الفاسد فإذا أخرجه عن ملكه بالبيع كان
~~للشفيع أن يأخذها بأي البيعين
# فإن أخذها بالبيع الأول أخذها بالقيمة وإن أخذها بالبيع الثاني أخذها
~~بالثمن لأن البيع الثاني صحيح وإذا أخرجها عن ملكه بالهبة أو جعلها مهرا
~~وغير ذلك نقض تصرفه وأخذ بقيمته لما ذكرنا
# وإذا بيعت دار بجنبها قبل القبض فللبائع الشفعة في المبيع لبقاء ملكه
~~فيها وإن سلمها بعد الحكم له لا تبطل فإذا بيعت بعد القبض فاستردها بالبائع
~~( ( ( البائع ) ) ) منه قبل أن يقضي له بالشفعة بطلت شفعته لخروجها عن ملكه
~~قبل الأخذ فصار كما إذا باعها قبله وإذا استرها ( ( ( استردها ) ) ) بعد
~~الحكم له بقيت على ملكه لما ذكرنا
# وقيد بقوله بيعت فاسدا ليفيد أن الفساد ( ( ( الفاسد ) ) ) قارن العقد
~~واستمر بعده
# قيدنا ( ( ( قيدناه ) ) ) به لأن الفساد إذا كان بعد انعقاده صحيحا فحق
~~الشفعة على حاله كذا في العناية
# واعترض على هذا بأنه لم لا يجوز أن لا يثبت المفسد في حق الشفيع كي لا
~~يلزم تقرير الفساد وإذا ثبت في حق المشتري كما قلنا في خيار الشرط لا يثبت
~~في حق الشفيع وإن ثبت في حق المشتري وأجيب أن فساد البيع إنما يثبت لمعنى
~~راجع إلى العوض فلو أسقطنا العوض بقي بيع بلا عوض وهو فاسد أيضا والخيار
~~ثبت لمعنى خارج عن العوضين فلو أسقطنا الخيار بقي بيع بلا خيار وهو مشروع
# قال رحمه الله ( أو قسمت بين الشركاء ) يعني لو قسمت الدار بين الشركاء
~~لا تجب الشفعة لجارهم بالقسمة بينهم لأن القسمة فيها معنى الإفراز ولهذا
~~يجري فيها الخيار والشفعة لم تشرع إلا في المبادلة المطلقة وهي المبادلة من
~~كل وجه
# قال في العناية ولأنها لو وجبت لوجبت للقاسم لكونه جارا بعد استحقاق
~~الشفعة وهو غير صحيح لأن سببه الإفراز وهو متأخر وهو لا بد أن يكون متقدما
~~على زوال الملك القائم كما تقدم وكونه جارا متأخر ms0368
# وقول صاحب غاية البيان ولأنها لو وجبت لوجبت للقاسم لأنه شريك والشريك
~~أولى من الجار فيه نظر لأنه شريك قبل القسمة لا بعدها والكلام فيما بعدها
# قال رحمه الله ( أو سلمت شفعته ثم ردت بخيار رؤية أو شرط أو عيب بقضاء )
~~يعني إذا أسلم الشفيع الشفعة ثم ردت إلى البائع بخيار رؤية أو شرط كيفما
~~كان أو بيعت بقضاء القاضي لا تجب الشفعة فيها لأنه فسخ من كل وجه فلا يمكن
~~أن يجعل عقدا جديدا فعاد إليه قديم ملكه والشفعة تجب في الإنشاء لا في
~~الاستمرار ( ( ( استمرار ) ) ) والبقاء ( ( ( البقاء ) ) ) على ما كان ولا
~~فرق في ذلك بين أن يكون الفسخ قبل القبض أو بعده وفي الجامع الصغير ولا
~~شفعة في قسمة ولا خيار رؤية بالجر معناه لا شفعة في الرد بخيار رؤية وليس
~~معناه أن خيار الرؤية لا يثبت في القسمة لأن المذكور في كتاب القسمة أن
~~خيار الرؤة ( ( ( الرؤية ) ) ) يثبت في القسمة وخيار الشرط أيضا لأن ثبوتها
~~لخلل في الرضا بالعقد الذي لا ينعقد لازما إلا بالرضا والقسمة منه لما فيها
~~من معنى المبادلة والمبادلة أغلب في غير الكيلي والوزني فيجوز فيه خيار
~~الرؤية والشرط ولا يجوز في المكيل والموزون لأن الإقرار فيهما هو الغالب
# وقال في الكافي وصحح شمس الأئمة السرخسي أن خيار الرؤية لا يثبت في
~~القسمة سواء كانت بقضاء أو رضاء قاله المشايخ ( ( ( الشيخ ) ) )
# وقلنا لا فرق بين أن يكون الفسخ قبل القبض أو بعده كذا في العناية
# ولا عبرة بقول من قال المراد بعدالقبض لأنه لو كان هذا مرادا كان مناقضا
~~لقولهم في غير هذا المحل ولا فرق بين أن يكون قبل القبض أو بعده كذا في
~~العناية اه
# قال رحمه الله ( وتجب لو ردت بلا قضاء أو تقايلا ) يعني تجب الشفعة إن
~~ردها المشتري بعيب بغير قضاء أو تقايلا البيع
# وقال زفر لا تجب لأن شفعته بطلت بالتسليم والرد بالعيب بغير قضاء إقالة
~~والإقالة فسخ لقصدهما ذلك والعبرة بقصد العاقدين
# قلنا الإقالة سبب للملك ms0369 بتراضيهما كالبيع غير أنهما قصدا الفسخ فيصح فيما
~~لا يتضمن إبطال حق الغير لأن لهما ولاية على أنفسهما فيكون فسخا في حقهما
~~ولا ولاية لهما على غيرهما فيكون بيعا جديدا في حق الشفيع فيتجدد له به حق
~~الشفعة
# قال الشارح قال صاحب الهداية ومراده بالرد بالعيب الرد بعد القبض
# قال رحمه الله وهذا إنما يستقيم على قوله محمد لأن بيع العقار عنده قبل
~~القبض لا يجوز كما في المنقول وأما على قولهما يجوز بيعه قبل القبض فلا
~~يفيد القيد المذكور والله أعلم
#
#
# | باب ما تبطل به الشفعة
# لما كان بطلان الشيء يقتضي سابقه وجوده ذكر ما تبطل به الشفعة بعد ذكر ما
~~تثبت به الشفعة
# قال رحمه الله ( وتبطل PageV08P159 بترك المواثبة أو التقرير ) حين علم
~~مع القدرة عليه بأن لم يمنعه أحد ولم يكن في الصلاة لأنها تبطل بالإعراض
~~وترك الطلبين أو أحدهما مع القدرة إعراض على ما تقدم
# والأصل في هذا الباب أن تسليم الشفعة قبل البيع لا يصح وإن من ثبت له
~~الحق إذا أسقطه بعد ثبوته له سقط علم بثبوته له أو لم يعلم
# وتعبير المؤلف بترك الطلب أولى من تعبير صاحب الهداية بترك الإشهاد لأنه
~~يرد على صاحب الهداية أن الإشهاد ليس بشرط وترك ما ليس شرطا في الشيء لا
~~يبطله
# وفي المحيط لو سلم الشفعة للوكيل صح وسقطت ( ( ( وسقط ) ) ) ويصح تعليق
~~الإسقاطه ( ( ( الإسقاط ) ) ) بشرط ولو قال سلمت لك إن اشتريت لنفسك لم
~~تبطل إذا كان اشتراها لغيره ولو قال لأجنبي سلمت شفعة هذا سقطت شفعته لأنه
~~سلم مطلقا فصبرفناه ( ( ( فصرفناه ) ) ) إلى المشتري حملا لكلام العاقل على
~~الصحة
# ولو قال سلمت لك لا يصح لأن الأجنبي بمعزل عن هذا العقد ولو قال له أجنبي
~~سلم للمشتري فقال سلمت لك صح استحسانا كأنه قال سلمت الشفعة للمشتري
~~لشفاعتك
# قال رحمه الله ( وبالصلح عن شفعته على عوض وعليه رده ) يعني تبطل الشفعة
~~إذا صالح المشتري الشفيع على عوض وعلى الشفيع رد العوض لأن حق الشفيع ليس
~~بمقرر في ms0370 المحل وإنما هو مجرد حق التملك فلا يجوز أخذ العوض عنه ولا يتعلق
~~إسقاط ( ( ( إسقاطه ) ) ) بالجائز من الشرط فيما ( ( ( وفيما ) ) ) إذا قال
~~الشفيع أسقطت شفعتي فيما اشتريت على أن تسقط حصتك فيما اشتريت أو على أن لا
~~تطلب الثمن مني لكونه ملائما حتى لو تراضيا سقط حق كل واحد منهما ومع هذا
~~لا يتعلق إسقاط الشفعة بهذا الشرط بل يسقط بمجرد قوله أسقطت تحقق الشرط أو
~~لم يتحقق فأولى أن لا يتعلق بالشرط الفاسد وهو شرط الاعتياض عن حق ليس بمال
~~بل هو رشوة محضة فيصح الإسقاط ويبطل الشرط وكذا إذا باع شفعته بمال لما
~~بينا
# ونظير ما نحن فيه إذا قال للمخيرة اختاري بألف أو قال ألفين لامرأته
~~اختاري ترك الفسخ بألف فاختارت سقط الخيار ولا يثبت المال والكفالة بالنفس
~~في هذا بمنزلة الشفعة في رواية وفي أخرى لا تبطل الكفالة ولا يجب المال
# قال في شرح الجامع الكبير إذا لم يجب العوض يجب أن لا تبطل شفعته كما في
~~الكافلة ( ( ( الكفالة ) ) )
# والفرق أن حق الشفيع قد سقط بعوض معنى فإن الثمن سلم له والمكفول له لم
~~يرض بسقوط حقه عن الكفيل بغير عوض ولم يحصل له بعوض معنى فإن الثمن سلم له
~~عوضا أصلا فلا يسقط حقه في الكفالة اه
# قال الشارح والأصح أن الكفالة والشفعة يسقطان ولا يجب المال
# قيد بقوله صالح عن شفعته لأنه لو صالح على أخذ نصيب الدار بنصف الثمن
~~يجوز ولو صالح ( ( ( صح ) ) ) عن أخذ بيت بحصته من الثمن لا يجوز الصلح ولا
~~تسقط شفعته لأنه لم يوجد منه الإعراض غير أن الثمن مجهول ومثله من الجهالة
~~يمنع صحة البيع ابتداء والأخذ بالشفعة بيع
# وفي المبسوط ساوم الشفيع المشتري أو سأله أن يوليه إياها بذلك الثمن فقال
~~نعم فهو تسليم منه اه
# وفي المحيط وهذه على ثلاثة أوجه أحدها ما ذكره المؤلف
# الثاني أن يصالح على أن يأخذ نصف الدار بنصف الثمن أو ثلث الدار بثلث
~~الثمن فالصلح جائز لأنه أخذ بعوض معلوم ms0371 بثمن معلوم
# المسألة الثالثة أن يأخذ بعضها غير معلوم أو شيئا معلوما يبطل الصلح ولا
~~تبطل شفعته لأن هذا لا يدل على الإعراض
# وفي الجامع صالح أجنبي أن يسلم الشفعة على مال بطلت الشفعة بلا مال فإن
~~قال المصالح على أن تكون الشفعة لي لم تبطل الشفعة لأنه لم يسقط حقه بل
~~أقام الأجنبي مقام نفسه في طلب الشفعة
# وفي ابن فرشه ( ( ( فرشتا ) ) ) ولو استأجر الشفيع الدار أو أخذها منه
~~مزارعة أو معاملة مع علمه بالشراء بطلت شفعته اه
# والله تعالى أعلم
# قال رحمه الله ( وبموت الشفيع لا المشتري ) يعني بموت الشفيع قبل الأخذ
~~بعد الطلب أو قبله تبطل الشفعة ولا تورث عنه ولا تبطل بموت المشتري
# وقال الإمام الشافعي لا تبطل بموت الشفيع أيضا لأنه حق معتبر كالقصاص وحق
~~الرد بالعيب
# ولنا أنه مجرد حق وهو حق التمليك وأنه مجرد رأي وهو الصفقة فلا يورث عنه
~~بخلاف القصاص لأن من عليه القصاص صار كالمملوك لمن له القصاص ولهذا جاز له
~~أخذ العوض عنه وملك العين يبقى بعد الموت فأمكن إرثه بخلاف الشفعة لأنه
~~مجرد رأي ولهذا لا يجوز الإعتراض عنها ولأن ملك الشفيع فيما يأخذ به الشفعة
~~يشترط أن يكون باقيا من وقت البيع إلى وقت الأخذ بالشفعة ولم يوجد في حق
~~الميت وقت الأخذ ولا في حق الوارث وقت البيع فبطلت لأنها لا تستحق بالملك
~~الحادث بعد البيع ولا بالزائل بعد الأخذ وإنما لا تبطل بموت المشتري لأن
~~المستحق باق PageV08P160 ولم يتغير بسبب حقه وإنما حصل الانتقال إلى الوراث
~~( ( ( الورثة ) ) ) فصار كما إذا انتقل إلى غيره فيأخذها
# قيدنا قولنا ( ( ( بقولنا ) ) ) قبل الأخذ قال في العناية إذا مات بعد
~~قضاء القاضي له بالشفعة أو سلم المشتري الدار له فهي لورثته يأخذونها ولا
~~تباع الدار في دين المشتري لأن حق الشفيع مقدم على حق المشتري فإن باعها
~~القاضي أو وصيه في دين الميت فللشفيع أنه ينقضه كما لو باعها المشتري في
~~حياته لا يقال بيع القاضي حكم منه فكيف ينقض ms0372 لأنه قضاء منه مخالف للإجماع
~~اه
# قال رحمه الله ( وبيع ما يسفع ( ( ( يشفع ) ) ) به قبل القضاء بالشفعة )
~~يعني تبطل الشفعة ببيع الدار التي يشفع بها قبل الأخذ بالشفعة لأن سبب
~~استحقاقه قد زال قبل القضاء بالشفعة ولا فرق بين أن يكون عالما وقت بيع
~~الدار بشراء المشفوعة أو لم يكن عالما
# وكذا إبراء الغريم لأن كل ذلك إسقاط فلا يتوقف على العلم كالطلاق والعتاق
~~ألا ترى أنه لا يرتد برد المشتري ولو باع التي يشفع بها بشرط الخيار لا
~~تبطل شفعته ولو اشتراها الشفيع من المشتري بطلت شفعته لأنه بالإقدام على
~~الشراء أعرض عن الشفعة ولمن هو بعده من الشفعاء أو مثله أن يأخذها منه
~~بالشفعة بالعقد الأول وإن شاء بالثاني بخلاف ما إذا اشتراها ابتداء من غير
~~أن يثبت له فيها حق الأخذ لأن شراءها هناك لم يتضمن إعراضا اه
# قال رحمه الله ( ولا شفعة لمن باع أو بيع له ) يعني بيع له بالوكالة
~~والأصل فيه أن من باع أو بيع له فلا شفعة له ومن اشترى أو اشتري له كان له
~~الشفعة لأن الأخذ بالشفعة في الأول يلزم منه نقض ما تم من جهته وهو بالبيع
~~لأن البيع تمليك والأخذ تملك وبينهما منافاة وفي الثاني لا يلزم ذلك بل فيه
~~تقريره لأن الأخذ بالشفعة مثل الشراء ولا فرق بين أن يكون ذلك صدر من
~~الأصيل أو الوكيل حتى لا تكون له الشفعة في الأول ولا لموكله وفي الثاني
~~لهما ذلك فلو باع المضارب أو العبد المأذون العقار ليس للمولى ولا لرب
~~المال الأخذ بالشفعة ولو اشترياها كان لرب المال الشفعة لما ذكرنا
# وكذا للمولى إن كان على العبد دين وإن لم يكن عليه دين فلا فائدة بالأخذ
~~لأنه ملكه
# والمخير للعقد الذي باشره الفضولي كالموكل لما عرف
# وفائدة قوله أن المشتري لا تبطل شفعته إن شارك غيره من الشفعاء إن لم
~~يتقدموا عليه وإن تقدم هو على من هو بعده من الشفعاء فهي تسلم له عند ترك
~~غيره ms0373 من الشفعاء والبائع ليس له أن يطلب المبيع بالشفعة في دار أخرى غيرها
~~بلزقها لأنه لما باعها رغب عنها والأخذ رغبة فيها فتنافيا بخلاف المشتري
# وفي التجريد ومن باع دراهم وهو شفيعها فله الشفعة اه
# والظاهر أنه ومن اشترى دارا ولا يخفي أن قوله ولا شفعة لمن باع متكرر ( (
~~( متكررا ) ) ) مع قوله وبيع ما يشفع كما تقدم
# قال رحمه الله ( ولو شرط البائع الخيار لثالث فأجاز فهو كالبائع ) فإن
~~كان المشتري هو الذي فعل ذلك فأجاز فهو كالمشتري وقد بيناه
# قال رحمه الله ( أو ضمن الدرك عن البائع ) يعني إذا ضمن الشفيع الدرك عن
~~البائع فلا شفعة له لأن تمام المبيع إنما كان من جهته فليس له أن ينقض ما
~~تم من جهته وقد بينا ( ( ( بيناه ) ) )
# قال رحمه الله ( ومن ابتاع أو ابتيع له فله الشفعة ) وقد بينا وجهه فيما
~~تقدم
# وفي فتاوى الفضلي الوكيل بشراء الدار إذا قبض الدار وهي في يده يطلب
~~الشفيع منه ويأخذها منه فإن كان سلم الدار إلى الموكل يطلب من الموكل ويأخذ
~~منه ولا يطلب من الشفيع
# وفي جامع الفتاوي اشترى الوكيل فحضر الشفيع يأخذها من الوكيل ولا يلتفت
~~إلى حضرة الموكل ولو كان وكيلا بالبيع فباع فحضر الشفيع يأخذها من الشفيع
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى الوكيل ( ( ( والوكيل ) ) ) بالشراء لا
~~يملك الأخذ ا ه
# وفي الجامع دار لها شفيعان قال المشتري لأحدهما اشتريت الدار لك فصدقه لا
~~يبطل حقه وإن أقر بعد ذلك أنه لم يأمره لأنا تيقنا ثبوت الشفعة له بالشراء
~~سواء اشترى المشتري الدار لنفسه أو اشتراها للمقر له بأمره لأن من اشترى أو
~~اشترى له كان له الشفعة ولم يوجد منه ما يبطلها لأن تملكه الدار بالشراء
~~طلب منه للشفعة وزيادة ولأن من يطلب الشفعة يتملك الدار بالشفعة في الطلب
~~الثاني فإذا ملكها للحال قام ذلك منه مقام الطلب والزيادة
# ولو قال المشتري هذه الدار كلها كانت لك ولم تكن لي ولا للبائع أو قال
~~كنت اشتريتها قبل أو ms0374 قال البائع وهبها لك فصدقه بطلت شفعته ولو لم يصدقه
~~على ذلك للشفيع الأخذ فله أن يأخذ ( ( ( يأخذها ) ) ) كلها بالشفعة لأن
~~الشراء قد صح من حيث الظاهر وجبت الشفعة للشفيعين بعد ما ثبت لهما من حيث
~~الظاهر فبطل حق المصدق لتصديقه ولم يبطل حق المكذب لأنهما يصدقان عليه
# وفي النوادر ولو أقر الشفيع قبل القضاء له بالشفعة أن هذه PageV08P161
~~الدار لفلان الغائب وأنه لم يأمره بالبيع وقال المشتري بل هو للبائع لم
~~تبطل شفعته وكذلك لو قال البائع وكلني صاحبها بالبيع وقال الشفيع لم يأمره
~~صاحبها بالبيع فله الشفعة لأن قول الشفيع لا يصدق في حق المتبايعين فكان
~~المبيع محكوما بصحته في حقهما فجاز للشفيع أن يطالب بحقوقه وكذلك لو ادعى
~~هذه الدار رجل فشهد له هذا الشفيع فلم يعدل ثم باعها ذو اليد فللشفيع أن
~~يأخذها بالشفعة ذكره ابن سماعة
# ولو قال الشفيع هذه الدار لي فإن أقمت البينة وإلا أخذتها بالشفعة فلا
~~شفعة لأنه ادعى ملكها والشفعة للتملك ويمتنع أن يملك ما هو على ملكه
~~والشفعة حقه فلا يجوز أن يتملك بالعوض ما هو على ملكه ذكره ابن سماعة عن
~~أبي يوسف
# وفي المسائل المقتدمة ( ( ( المتقدمة ) ) ) اعترف بكون الشيء على ملك
~~غيره فجاز أن يتملكه بعوض هذا إذا علم أنه وكيل بالشراء فقد قدمنا حكمه
~~وأما إذا لم يعلم ذلك إلا بقوله وأنكر الشفيع الوكالة فهو خصم
# ولا فائدة في هذه الخصومة لأنا لو علمنا بالوكالة كان خصما لأن حقوق
~~العقد تتعلق به فكذا إذا لم تكن معلومة
# ولو قال المشتري قبل أن يخاصمه الشفيع اشتريت لفلان وسلم ثم حضر الشفيع
~~فلا خصومه بينه وبين المشتري لأن إقراره قبل الخصومة لفلان صحيح كما لو
~~كانت الوكالة معلومة ولو أقر بذلك بعد ما خاصمه الشفيع لم تسقط الخصومة عنه
~~لأنه صار خصما للشفيع وهو بهذا الإقرار يريد إسقاط حقه فلا يملكه
# ولو أقام بينة أنه قال قبل شرائه أنه وكيل فلان لم تقبل بينته لأنه يدفع
~~بهذه البينة الخصومة ms0375 عن نفسه وروى عن محمد أنه تقبل بينته لدفع الخصومة حتى
~~يحضر المقر له والوكيل بطلب الشفعة خصم لأن الأخذ بالشفعة يتضمن للشراء
~~والخصومة والوكيل بهما جائز إلا عند أبي حنيفة لأنه لا يصح إلا برضا الخصم
~~وعندهما جائز بغير رضا الخصم
# ولو طلب وكيل الشفيع فقال المشتري قد سلم الشفيع لا يقبل قوله وكذلك لو
~~أراد يمينه أنه لم يفرط في طلب الشفعة ولكن يؤمر بتسليم الدار إلى الوكيل
~~ثم يتبع الموكل ويستحلفه وصار كالوكيل بقبض الدين إذا ادعى المديون الإبراء
~~من الموكل فإنه يؤمر بدفع الدين للوكيل ثم يتبع الموكل ويستحلفه على ذلك
~~ولو سلم الوكيل الشفعة أو أقر بالتسليم عند القاضي جاز تسليمه لأن من ملك
~~الأخذ بالشفعة ملك التسليم كما في الأب والوصي ولا يجوز عند غير القاضي
~~عندهما
# وقال أبو يوسف يجوز بناء على أن الوكيل إذا أقر على موكله بالتسليم في
~~غير مجلس الحاكم ( ( ( الحكم ) ) ) يقبل لما يأتي في الوكالة للدار شفيعان
~~فوكلا رجلا فقال سلمت شفعة أحدهما ولم يبين أيهما هو وقال أطلب الآخر ليس
~~له ذلك حتى يبين لأن القاضي يحتاج إلى أن يقضي بالشفعة لأحدهما وبالتسليم
~~على الآخر ولا يمكنه ذلك إلا بعد البيان
# وكل الشفيع المشتري فأخذها ( ( ( فأخذهما ) ) ) لم يصح لأن الأخذ بالشفعة
~~شراء والواحد لا يصلح وكيلا بالشراء من الجانبين وكذلك لو وكل البائع
~~استحسانا لأنه يصير أخذا من نفسه فيؤدي إلى التضاد في الحقوق إن كان المبيع
~~في يده وبعد التسليم يصير ساعيا في نقض ما قدتم من جهته لأنه بأخذه ينفسخ
~~العقد بينه وبين المشتري ولا يجوز لأحد المتعاقدين السعي في نقض ما تم به
# وكله بأن يأخذ الشفعة بكذا وكان المشتري اشترى بأكثر لا يأخذ لأن الوكيل
~~بالشفعة وكيل بالشراء والوكيل بالشراء لا يملك الشراء بأكثر مما بين له
~~الموكل من الثمن وكذلك لو قال اشترها من فلان فاشتراها من غيره لا ينفذ
~~لأنه خالف فخاصمه في أخرى ليس له ذلك إلا إذا عمم في التوكيل ms0376 لأن الوكيل
~~بشراء دار بعينها لا يملك شراء دار أخرى
# لو طلب المشتري من الوكيل بطلب الشفعة أن يكف عنه مدة على أنه على خصومته
~~وشفعته جاز لأن الشفيع لو أخر وأمهل المشتري بعد الإشهاد بدون طلبه جاز
~~فكذا ( ( ( فكذلك ) ) ) بطلب وكيله ولا تبطل الشفعة بموت الوكيل وتبطل بموت
~~الموكل ولحاقه بدار الحرب مرتدا لأن الحق ثابت للموكل لا للوكيل
# وفي المنتقى ولو وكل رجلا بطلب له ( ( ( كل ) ) ) حق له وبالخصومة والقبض
~~ليس له أن يطلب شفعته لأن الشفعة شراء والوكيل بالخصومة لا يملك الشراء وكل
~~( ( ( وله ) ) ) أن يقبض شفعة قد قضى بها
# قال رحمه الله ( فإن قيل للشفيع أنها بيعت بألف فسلم ثم علم أنها بيعت
~~بأقل أو ببر أو شعير قيمته ألف أو أكثر فله الشفعة ) لأن تسليمه كان
~~لاستكثار الثمن أو لتعذر الجنس ظاهرا فإذا تبين له خلاف ذلك كان له الأخذ
~~للتيسير وعدم الرضا على تقدير أن الثمن غيره لأن الرغبة في الأخذ تختلف
~~باختلاف الثمن قدرا وجنسا فإذا سلم على بعض الوجوه لا يلزم منه التسليم في
~~الوجوه كلهاوكذا كل موزون أو مكيل أو عددي متفاوت بخلاف ما إذا علم أنها
~~بيعت بعروض قيمتها ألف PageV08P162 أو أكثر لأن الواجب فيه القيمة وهي
~~دراهم أو دنانير فلا يظهر فيه التيسير فلا يكون له الأخذ وكذا لو أخبر أن
~~الثمن عروض كالثياب والعبيد فظهر أنه مكيل أو موزون أو أخبر أن الثمن مكيل
~~أو موزون فظهر من خلاف جنسه من المكيل والموزون فهو على شفعته لما ذكرنا
~~وإن ظهر أنه جنس آخر من العروض قيمته مثل قيمة الذي بلغه أو ظهر أنه ذهب أو
~~فضة قدره مثل قيمة ذلك فلا شفعة له لعدم الفائدة لأن في غير المكيل
~~والموزون الواجب القيمة فلا يظهر التفاوت
# قال صاحب النهاية تقييده بقوله قيمته ألف أو أكثر غير مفيد فإنه لو كان
~~قيمته أقل من ألف فتسلمه باطل لإطلاق المبسوط والإيضاح حيث قالا ثم ظهر له
~~مكيل أو موزون فهو على ms0377 شفعته
# وأجيب بأنه مفيد لأنه إذا علم أن الشفعة لا تبطل إذا ظهر أنه أكثر علم
~~بطريق الأولى أنها لا تبطل إذا ظهر أنه أقل
# وفي المحيط ولو بلغه أن الثمن عبد فظهر أنه جارية ينظر إن كان قيمة
~~الجارية كقيمة العبد أو أكثر بطلت وإن كان أقل من قيمة العبد لا تبطل فهو
~~كما لو أخبر بالثمن ألف وظهر أقل
# ولو أخبر أن الثمن ألف درهم فسلم فإذا هو مائة دينار لم يذكره في الأصل
~~أيضا
# وذكر الكرخي ينظر إن كان قيمة الدنانير ألف درهم أو أكثر صح التسليم وهو
~~قول شيخ الإسلام كذا في التجريد
# وروي عن زفر له في الوجهين الشفعة وهو قول الإمام
# ولو أخبر أنه باع نصفها فسلم ثم علم أنه باع كلها فله الشفعة لأن من رغب
~~عن البعض لعيب الشركة لا يكون راغبا عن الكل وليس فيه عيب ولو أخبر أنه باع
~~الكل فسلم ثم علم أنه باع نصفها بطلت شفعته لأن من رغب عنها وليس بها عيب
~~الشركة كان راغبا عنها وبها عيب الشركة بالطريق الأولى
# قالوا وتأويلها أن يكون ثمن النصف ثمن الكل فلو أخبر أنه باع الكل بألف
~~ثم علم أنه باع النصف بخمسمائة فإنه يجب أن يكون على شفعته لأنه إذا رغب في
~~الأول لعجزه عن الألف فلا يكون راغبا عن الخمسمائة ولو أخبر أنها بيعت بألف
~~فسلم الشفيع الشفعة ثم حط البائع عن المشتري شيئا من الثمن وقبل الحط فله
~~الشفعة لأنه يلتحق بأصل العقد فصار كما لو أخبر أنها بيعت بألف فظهر أنها
~~بيعت بأقل منه ولو زاد البائع مشتري الدار عليها عبدا أو أمة بعد ما سلم
~~الشفيع الشفعة كان للشفيع أن يأخذ الدار بحصتها من الثمن لأنه تبين أن حصة
~~الدار من الثمن أقل ولو قضى القاضي له بالشفعة ولم يعلم بالثمن ثم علم فله
~~الخيار لأن رضاه بالأخذ إنما يتم إذا علم بالثمن ا ه
# وفي التجريد وغيره أخبر أن الثمن عبد أو جارية ms0378 فظهر أنه مكيل أو موزون
~~فهو على شفعته ا ه
# قال رحمه الله ( ولو بان أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف فلا شفعة له ) وهو
~~قول أبي يوسف
# وقد بينا المسألة بفروعها فيما تقدم
# وفي المحيط سلم الشفيع الشفعة فقال المشتري للبائع كان تلجئة لا يتجدد
~~شفعته لأنه بعد ما سلم لم يبق له حق فصح إقرارهما بأن البيع تلجئة فكان
~~فاسدا ولو ثبت معاينة أن البيع تلجئة لا يتجدد للشفيع حق الشفعة بخلاف ما
~~لو كان قبل التسلم لأن حق الشفيع ثبت من حيث الظاهر فإقرارهما يتضمن إبطال
~~حقه فلا يقبل تسلم الشفيع في هبة بعوض فظهر أنه بيع لم تعد الشفعة ولو سلم
~~في هبة بغير شرط العوض ثم تصادقا أنه كان بشرط العوض فله الشفعة
# وفي النوادر ولو سلم الشفعة ثم جعل المشتري للبائع خيار يوم جاز فإن نقض
~~البائع البيع في ذلك اليوم لا يتجدد للشفيع حق الشفعة رواه ابن سماعة عن
~~محمد وروي ابن سماعة عن أبي يوسف أن له الشفعة ا ه
# قال رحمه الله ( وإن قيل له أن المشتري فلان فسلم ثم ظهر أنه غيره فله
~~الشفعة ) لتفاوت الناس في الأخلاق فمنهم من يرغب في معاشرته ومنهم من يجتنب
~~مخافة شره فالتسليم في حق البعض لا يكون تسليما في حق غيره ولو علم أن
~~المشتري هو مع غيره كان له أن يأخذ نصيب غيره لأن التسليم لم يوجد في حقه
# قال محمد في الجامع الصغير ولو قال الشفيع سلمت الشفعة في هذه الدار إن
~~كنت اشتريتها لنفسك وقد اشتراها لغيره فهذا ليس بتسليم وذلك لأن الشفيع علق
~~التسليم بشرط وصح هذا التعليق لأن تسليم الشفعة إسقاط الحق كالطلاق فصح
~~تعليقه بالشرط ولا يترك إلا بعد وجوده
# قال صاحب العناية بعد ما نقل كلام محمد هذا
# وهذا كما ترى يناقض قوله ولا يتعلق إسقاطه بالشرط الجائز فبالفاسد أولى ا
~~ه
# وقد يجاب بأنه فرق بين شرط وشرط فما سبق كان من الشروط التي تدل على ms0379
~~الإعراض عن الشفعة والرضا بالجوار مطلقا وما ذكر هنا من الشروط التي لا تدل
~~على PageV08P163 الإعراض ولا على الرضا فتأمل
# قال رحمه الله ( وإن باعها إلا ذراعا في جانب الشفيع فلا شفعة له ) يعني
~~إذا باع الدار إلا مقدار ذراع في طول الحد الذي يلي الشفيع فلا شفعة له لأن
~~الاستحقاق بالجوار ولم يوجد الاتصال بالمبيع وكذا لو وهب هذا القدر للمشتري
~~لعدم الاتصال وهو حيلة
# وفي التتارخانية الحيلة في هذا الباب نوعان نوع لإسقاطه بعد الوجوب وذلك
~~بأن يقول للشفيع أنا أبيعها منك فقال الشفيع نعم فتبطل شفعته وهو مكروه
~~بالإجماع كذا ذكره شيخ الإسلام
# وذكره شمس الأئمة أنه لا يكره إذا لم يقصد المشتري الإضرار بالشفيع وفي
~~الينابيع قيل الاختلاف قبل المبيع أما بعده فمكروه بالإجماع وهو الأصح
# وفي العتابية ونوع منه يمنع وجوبه وقد اختلف المشايخ قالوا على قول أبي
~~يوسف وعلى قول محمد مكروه
# وفي الذخيرة ومنهم من قال في الشفعة لا تكره الحيلة لمنع وجوبها بلا خلاف
# وفي الخلاصة الحيلة لإبطال الشفعة إن كان قبل الوجوب لا بأس به سواء كان
~~الشفيع عدلا أو فاسقا فهو المختار
# وفي فتاوى الفضلي عن أبي بكر بن سعيد فقال الحيلة بعد المبيع مكروهة في
~~الأحوال كلها وقبل البيع إن كان الجار فاسقا يتأذى به فلا يكره وقيل يكره
~~في جميع الأحوال ا ه
# قال رحمه الله ( وإن ابتاع منهما سهما بثمن ثم ابتاع بقيمتها فالشفعة
~~للجار في السهم الأول فقط ) لأن الشفيع جار في السهم الأول والمشتري شريك
~~في السهم الثاني وهو مقدم على الجار ولو أراد الحيلة يشتري السهم الأول
~~بجميع الثمن إلا درهما والسهم الثاني بدرهم فلا يرغب الجار في أخذه لكثرة
~~الثمن وكذا في المسألة الأولى ما يأتي مثل هذه الحيلة بأن يبيع ما يلي
~~الجار بجميع الثمن إلا درهما ثم يشتري الباقي بدرهم فإن أخذه بالشفعة أخذ
~~قدر الذراع بجميع الثمن وليس له أن يأخذ الباقي بدرهم فإن أخذه بالشفعة أخذ
~~قدر الذراع بجميع ms0380 الثمن وليس له أن يأخذ الباقي لأنه ليس بجار فأيهما خاف
~~أن لا يوفي صاحبه شرط الخيار لنفسه وإن خافا شرط كل منهما الخيار لنفسه ثم
~~يخيران معا وإن خاف كل منهما إذا أجاز لا يجيز صاحبه وكل منهما وكيلا
~~ويشترط عليه أن يجيز بشرط أن يجيز صاحبه
# وفي الفتاوى ومن جملة ذلك أن يتصدق بطبقة معينة على المشتري من الدار
~~بطريقها ويسلمها إليه ثم يبيع الباقي منه فلا يكون للجار شفعه
# وفي الخانية أو المشتري يتصدق بمثل الثمن على البائع وهي والهبة سواء إلا
~~أن في الهبة من الأجنبي يملك الرجوع وفي الصدقة لا يملك الرجوع
# ومنها أن يهب جزأ شائعا ثم يترافعا إلى حاكم يرى هبة المشاع فيما يحتمل
~~القسمة فيحكم بجواز الهبة ثم يبيع بقيمة ( ( ( بقية ) ) ) الدار منه فيكون
~~الموهوب له مقدما على الجار ومن جملة ذلك أن يهب قدر ذراع من الجانب الذي
~~هو متصل بملك الجار ا ه
# قال رحمه الله ( وإن ابتاعها بثمن ثم دفع ثوبا عنه فالشفعة بالثمن لا
~~بالثوب ) لأن الثوب عوض عما في ذمة المشتري فيكون البائع مشتريا للثوب بعقد
~~آخر غير العقد الأول وهذه الحيلة تمنع الجار والشريك لأنه يبتاع العقار ( (
~~( العقد ) ) ) بأضعاف قيمته ويعطيه بها ثوبا قدر قيمة العقار غير أنه يخاف
~~أن يتضرر البائع بذلك لأنه لو استحقت الدار تبقى الدراهم كلها في ذمة
~~البائع لوجوبه عليه بالبيع وبراءته حصلت بطريق المقاصة بثمن العقار فإذا
~~استحق تبين أنه ليس عليه ثمن العقار فبطلت المقاصة فيجب على البائع الثمن
~~كله
# والحيلة فيه أن يدفع إليه بدل الدراهم الثمن الدنانير بقدر قيمه العقار
~~فيكون صرفا بما في ذمته من الدارهم ثم إذا استحق العقار تبين أن لا دين على
~~المشتري فيبطل الصرف للافتراق قبل القبض فيجب رد الدنانير لا غير والحيلة
~~الأولى تختص بالجوار وهذه لا وحيلة أخرى تعم الجار والشريك أن يشتريه
~~بأضعاف قيمته من الدراهم ثم يوفيه من الدراهم قدر قيمة العقار لا قدر قيمة
~~الدنانير مثلا ثم ms0381 يعطيه الدنانير بالباقي فيصير صرفا فيه فإذا استحق
~~المشفوع يرد ما قبض كله فغير الدنانير على أنه بدل عن العقار المستحق
~~والدينار لبطلان الصرف وإن كان الشفيع خليطا في نفس المبيع فأراد أن يبيعها
~~من أحدهم وتسقط الشفعة من الباقين فالحيلة فيه أن يجعل الثمن مجهولا
# والصبي والمجنون بمنزلة البالغ في هذه المسألة بعد أن يكون مثل القيمة أو
~~بنقصان يتغابن فيه وهذه حيلة عامة
# وذكر الخصاف حيلة لم يذكرها محمد وهو أن يدعي أن الدار لابن صغير له في
~~يد هذا الرجل ثم إن المدعي يدعي له مائة دينار ولا يقول إنها من مال ابنه
~~الصغير على أنه يسلم الذي في الدار فيجوز ولا شفعة فيها لأن الأب لم يأخذ
~~الدار بطريق المعاوضة ومن جملة الحيل أن يقر البائع بجزء معلوم من الدار
~~PageV08P164 للمشتري ثم يبيع الباقي منه
# ومن الحيل أن يوكل المشتري وكيلا بالشراء فيشتري الوكيل ويغيب ولا يكون
~~الموكل خصما للشفيع فهذا على قول محمد وعلى قول أبي يوسف يكون خصما له ا ه
# قال رحمه الله ( ولا تكره الحيلة لاسقاط الشفعة والزكاة ) هذا عند أبي
~~يوسف وعند محمد يكره لأن الشفعة وجبت لدفع الضرر وهو واجب وإلحاق الضرر به
~~حرام فكانت مكروهة ضرورة ولأبي يوسف أنه يحتاج لدفع الضرر عن نفسه والحيلة
~~لدفع الضرر عن نفسه مشروع وإن كان غيره يتضرر بذلك وقد قدمنا هذه المسألة
~~بفروعها
# قال في النهاية قيل هذا الاختلاف بينهم قبل الوجوب
# وأما بعده فمكروه بالإجماع
# ولقائل أن يقول إما أن يراد بالإجماع والاختلاف إجماع المجتهدين
~~واختلافهم في نفس المسألة أو يراد إجماع المشايخ واختلافهم في الرواية أيما
~~كان لا يخلو عن اضطراب لأن الاختلاف بين المجتهدين مقرر وبين المشايخ أيضا
~~مقرر
# قال رحمه الله ( وأخذ حظ البعض بتعدد المشتري لا بتعدد البائع ) يعني أن
~~المشتري إذا تعدد بأن اشترى جماعة عقارا والبائع واحد يتعدد الأخذ بالشفعة
~~بتعددهم حتى كان للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي وإن تعدد البائع
~~بأن باع ms0382 جماعة عقارا مشتركا بينهم والمشتري واحد لا يتعدد الأخذ بالشفعة
~~بتعددهم حتى لا يكون للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم دون بعض
# والفرق أن الشفيع في الوجه الثاني لو أخذ نصيب بعضهم تتفرق الصفقة على
~~المشتري فيتضرر بعيب الشركة وهي شرعت على خلاف القياس لدفع لضرر ( ( (
~~الضرر ) ) ) عن الشفيع فلا تشرع على وجه يتضرر المشتري ضررا زائدا على
~~الأخذ بالشفعة وفي الأول لا تتفرق الصفقة على أحد ولا فرق في هذا بين أن
~~يكون قبل القبض أو بعده في الصحيح إلا أن الشفيع إذا اختار الجميع لا يمكنه
~~أن يأخذ نصيب أحدهم إذا نقد حصته من الثمن حتى ينقد الجميع لئلا يؤدي إلى
~~تفريق اليد على البائع بمنزلة المشترين أنفسهم لأنه كواحد منهم وكما إذا
~~كان المشتري واحدا فنقد البعض من الثمن وسواء سمى لكل ثمنا أو سمى الكل
~~جملة لأن العبرة في هذا لاتحاد الصفقة لا لاتحاد الثمن واختلافه والعبرة في
~~التعدد والاتحاد للعاقد دون المالك حتى لو وكل واحد جماعة بالشراء فاشتروا
~~له عقارا واحدا بصفقة واحدة يتعدد وأخذه يتعدد وكان للشفيع أن يأخذ نصيب
~~أحدهم ولو وكل جماعة واحد ليس للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم لأن حقوق العقد
~~تتعلق بالعاقد وهو أصل فيه فيتحد ( ( ( فيتحدد ) ) ) باتحاده ويتعدد بتعدده
# قيدنا بقولنا لا فرق بين أن يكون الأخذ قبل القبض أو بعده في الصحيح وروى
~~الحسن عن الإمام أنه فصل فقال إن أخذ قبل القبض نصيب أحدهم ليس له ذلك
~~وبعده كان له ذلك لأنه قبل القبض يتضرر البائع بأخذ البعض منه بتفريق اليد
~~عليه وبعده لا يتضرر لأنه لم يبق له يد
# وجوابه أن له أن يحبس الجميع إلى أن يستوفي جميع الثمن فلا يؤدي إلى
~~تفريق اليد عليه وإذا اشترى الرجل دارين صفقة واحدة وشفيعها واحد فأراد أن
~~يأخذ أحدهما دون الآخر فليس له ذلك
# وفي فتاوى العتابية ولو كانا متلاصقين وشفيع أحدهما خاصة ولو كانا أرضين
~~أو قرية أو أرضها أو قريتين وأرضهما وهو شفيع ذلك كله ms0383 فإنما له أن يأخذ
~~جميع ذلك كله فإنما له أن يأخذ جميع ذلك أو يدعه سواء كانا متلاصقين أو في
~~مصرين أو قريتين بعد أن يكون ذلك صفقة
# وذكر شيخ الإسلام في شرحه أن له أن يأخذ الدار الذي هو شفيعها في ظاهر
~~الرواية
# ولو اشترى الدار بمتاع فيها صفقة واحدة فالشفيع يأخذ الدار مع المتاع أو
~~يدع الكل
# وذكر شمس الأئمة السرخسي في شرحه كان أبو حنيفة يقول أولا هذا ثم رجع
~~وقال يأخذ واحد منهما ثم رجع وقال يأخذ الذي هو شفيعها خاصة
# وفي الفتاوى العتابية ولو اشترى دارين ورفع الحائط من الدار الأخرى
~~وجعلها دارا واحدة أخذ الشفيع كلها وإن كان ذلك الباب بحاله لأنه دار لها
~~باباب ( ( ( بابان ) ) ) ولو فتح باب البيت التي اشتراها إلى داره وسد
~~الباب الأول وصار معروفا بهذا البيت معها أخذها بالشفعة
# قال رحمه الله ( وإن اشترى نصف دار غير مقسوم أخذ الشفيع حظ المشتري
~~بقيمته ) يعني لو اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسم المشتري البائع يأخذ
~~الشفيع نصيب المشتري الذي حصل له بقيمته وليس له أن ينقض القسمة سواء كانت
~~بقضاء أو تراض لأن القسمة من تمام القبض لما فيه من تكميل الانتفاع والشفيع
~~لا ينقض القبض ليجعل العهدة على البائع ولهذا لو باع أو أجر يطيب له الثمن
~~والأجرة وليس للشفيع PageV08P165 فيه ملك وإنما له حق الأخذ بالشفعة وذلك
~~لا يمنع نفوذ تصرفاته غير أنه ينقض تصرفا يبطل حقه لدفع الضرر عن نفسه ولا
~~ضرر في القسمة فيبقى على الأصل في حق البيع الأول وفي حق ماله حكمه وهو
~~القبض بجهته فظاهر عبارة الشارح أنه يأخذه سواء وقع في جانب الدار المشفوع
~~بها أو لا
# وفي التجريد عن الأمام أن الشفيع إنما يأخذ النصيب الذي أصاب المشتري إذا
~~وقع في جانب الدار المشفوع بها
# وفي واقعات الناطفي أن القسمة إذا كانت بحكم ففي نقض القسمة روايتان
# قال الصدر الشهيد في واقعاته والمختار لا نقض بخلاف ما إذا أخذ أحد
~~الشريكين ms0384 نصيبه من الدار المشتركة وقاسم المشتري الشريك الذي لا يبيع ( ( (
~~يبع ) ) ) حيث يكون للشفيع نقضه لأن العقد لم يقع من الذي قاسم فلم تكن
~~القسمة من تمام القبض الذي هو حكم البيع الأول بل هو تصرف بحكم الملك
~~فينقضه الشفيع كما ينقض بيعه وهبته وفي التجريد رجلان اشتريا دارا وهما
~~شفيعان ولهما شفيع ثالث اقتسماها ثم جاء الثالث فله أن ينقض القسمة سواء
~~اقتسماها بقضاء أو بغير قضاء ا ه
# وأما إذا لم يكن للشفيع نقض القسمة في مسألة الكتاب فيأخذ نصيب المشتري
~~في أي جانب كان لأنه استحقه بالشراء والمشتري لا يقدر على إبطاله فيأخذه
~~وهو قول أبي يوسف وإطلاق الكتاب يدل عليه
# وقدمنا قول الإمام وإطلاق الماتن صادق على ما إذا قاسم البائع أو غيره
~~وليس كذلك فلو زاد أو قاسم البائع لسلم من الاعتراض ا ه
# قال رحمه الله ( وللعبد المأذون الأخذ بالشفعة من سيده كعكسه ) يعني إذا
~~باع رجل دارا وللبائع عبد مأذون له في التجارة وعليه دين يحيط برقبته وماله
~~فللعبد أن يأخذ الدار بالشفعة وكذا عكسه وهو ما إذا كان العبد المأذون هو
~~البائع فلمولاه الأخذ بالشفعة لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وشراء
~~أحدهما من صاحبه جائز إذا كان على العبد دين لأنه يفيد ملك اليد للعبد لكون
~~المولى لا يملك ما في يد عبده المديون أو لكون العبد أحق به بخلاف ما إذا
~~لم يكن عليه دين والعبد بائع لأنه بيعه لمولاه ولا شفعة لمن يبيع له بخلاف
~~ما إذا اشترى لأنه ابتيع له وقد بينا أن من ابتاع أو ابتيع له لا تبطل
~~شفعتهولو قيد بالمديون لكان أولى
# قال رحمه الله ( وصح تسليمهم الشفعة من الأب والوصي والوكيل ) يعني أن
~~الحمل والصغير في استحقاق الشفعة كالكبير لاستوائهما في سببه فيقوم بالطلب
~~والأخذ والتسلم من يقوم مقامهما وهو الأب ثم وصيه ثم أب الأب ثم وصيه ثم
~~الوصي الذي نصبه القاضي فإن لم يكن أحد فهو على شفعته حتى يدرك وهذا قول
~~الأمام ms0385 وأبي يوسف
# وقال محمد وزفر هو على شفعته إذا بلع ( ( ( بلغ ) ) )
# وعلى هذا الخلاف بطلان الشفعة بسكوت الأب والوصي عند العلم بالشراء
~~للإمام محمد ( ( ( ومحمد ) ) ) وزفر أن هذا إبطال لحق الصبي فلا يصح كالعفو
~~عن القود وإعتاق عبده وإبراء عن يمينه ولأن تصرفهما نظري والنظر في الأخذ
~~يتعين ألا ترى أنه شرع لدفع الضرر فكان في إبطاله إلحاق الضرر به فلا يملك
# ولهما أن الأخذ بالشفعة في معنى التجارة بل هو عينها ألا ترى أنه مبادلة
~~المال بالمال وترك الأخذ بها ترك التجارة فيملكه كما يملك ترك التجارة
~~يوضحه أنه لو أخذه بالشفعة ثم باعه من ذلك الرجل بعينه جاز فكذا إذا سلمه
~~إليه بل أولى لأنه إذا أخذه ثم باعه من ذلك الرجل بعينه جاز كانت العهدة
~~على الصبي وفي الأول على البائع أو المشتري ولأن هذا تصرف دائر بين النفع
~~والضرر فيتحمل ( ( ( فيحتمل ) ) ) أن يكون الترك أنفع بايفاء الثمن على ملك
~~الصبي بخلاف العفو عن القود وما ذكر معه لأنه ضرر محض غير متردد ولأنه
~~إبطال بغير عوض
# هذا إذا بيعت بمثل قيمتها وإن بيعت بأكثر من قيمتها بما لا يتغابن الناس
~~في مثله قيل جاز التسليم بالإجماع لأن النظر متعين فيه وقيل لا يجوز
~~التسليم بالإجماع وهو الأصح لأنه لا يملك الأخذ فلا يملك التسليم كالأجنبي
~~وإن بيعت بأقل من قيمتها بمحاباة كثيرة فعند الإمام لا يصح تسليم الأب
~~والوصي ولا رواية عن أبي يوسف
# قال في النهاية ولما لم يصح التسليم على قول الإمام لا يصح على قول محمد
~~وزفر بالأولى ولو كان المشتري هو الأب لنفسه كان له أن يأخذه بالشفعة ما لم
~~يكن فيه ضرر ظاهر على الصغير وكذا لو اشترى لابنه الصغير كان له أن يأخذ (
~~( ( يأخذه ) ) ) بالشفعة ما لم يكن فيه ضرر ظاهر وهو أن لا يكون فيه غبن
~~فاحش فكذا في الأخذ والوصي كالأب في هذا إلا أنه يشترط في حقه أن يكون فيه
~~نفع بالصغير ظاهر حتى إذا كان بمثل ms0386 القيمة لا يجوز
# وكذا إذا باع من نفسه بمثل القيمة لا يجوز حتى يكون أكثر وفي الأب يجوز
~~إذا كان بمثل القيمة فيهما
# ثم كيفية طلبه أن يقول اشتريت وأخذت بالشفعة PageV08P166 متصلا ولو باع
~~كل واحد منهما مال الصغير أو مال نفسه ليس له أن يأخذه بالشفعة لا لنفسه
~~ولا للصغير لما ذكرنا أن من باع أو بيع له الخ
# وإن كان في الشراء غبن فاحش كان للصغير أن يطلب الشفعة
# إذا بلغ
# وفي الأصل الحمل فإن وضعت لأقل من ستة أشهر منذ وقع الشراء فإنه لا شفعة
~~لها إلا أن يكون أبوه مات قبل البيع ورث الحمل عنه حينئذ يستحق الشفعة وإن
~~جاءت بالولد لستة أشهر فصاعدا وفي السغناقي وإذا كانت الشفعة لكبير وصغير
~~وحمل وقد ثبت نسبه من الميت شركهم في الشفعة وإن جاءت لأكثر من ستة أشهر ا
~~ه
# وفي التتمة وإذا بيعت بأقل من قيمتها فتسليم الأب والوصي لا يصح والصغير
~~على شفعته إذا بلغ
# وفي الأصل إذا اشترى الأب لنفسه دارا وابنه الصغير شفيعها فلم يطلب
~~الشفيع للصغير حتى بلغ قياس قول أبي حنيفة لا شفعة للصغير أما الوصي فهو
~~على شفعته ويجب أن يكون الجواب في شراء الأب دارا وابنه الصغير شفيعها على
~~التفصيل إن لم يكن فيه ضرر فلو وقع بأكثر من القيمة بما يتغابن الناس فيه
~~لا يكون للصغير شفعة إذا بلغ وإن وقع شراء الأب بأكثر من القيمة بما لا
~~يتغابن الناس فيه كان للصغير الشفعة إذا بلغ ا ه
# قال رحمه الله ( والوكيل ) بالجر عطفا على الأب يعني الوكيل بالشراء
~~تسليم الشفعة منه صحيح والمراد بالوكيل ههنا الوكيل بطلب الشفعة
# وأما الوكيل بالشراء فتسليمه الشفعة صحيح بالإجماع وكذا سكوته إعراض
~~بالإجماع
# والوكيل بطلب الشفعة إنما يصح تسليمه في مجلس القاضي عند الإمام وعند أبي
~~يوسف يصح في مجلس القاضي وغيره وعند محمد وزفر لا يصح تسليمه أصلا لأنه أتى
~~بضد ماأمر به فصار كما لو وكله باستيفاء الدين فأبرأه منه ms0387
# ولهما أنه توكيل ( ( ( الوكيل ) ) ) بالشراء له لأن الأخذ بها شراء
~~والوكيل بالشراء له أن يشتري فله أن يترك الشفعة غير أن أبا يوسف يقول هو
~~وكيل مطلق فينفذ تصرفه مطقا ( ( ( مطلقا ) ) ) والإمام يقول الوكيل بطلب
~~الشفعة وكيل بالخصومة ولا تعتبر الخصومة في غير مجلس القاضي فلا يكون وكيلا
~~في غير مجلس الحاكم
# ولو أقر الوكيل بطلب الشفعة على موكله بأن سلم الشفعة جاز إقراره عليه
~~عند الإمام ومحمد إذا كان في مجلس القاضي وإن كان في غيره فلا يجوز إلا أنه
~~يخرج من الخصومة ا ه
# وقال أبو يوسف يجوز مطلقا
# وقال زفر لا يجوز مطلقا وقد قدمنا بعض هذه والله سبحانه وتعالى أعلم
#
#
# | كتاب القسمة
# مناسبة القسمة بالشفعة من حيث إن كلا منهما من نتائج النصيب الشائع لما
~~أن أقوى أسباب الشفعة الشركة فأحد الشركين ( ( ( الشريكين ) ) ) إذا أراد
~~الافتراق مع بقاء ملكه طلب القسمة ومع عدم البقاء باع فوجب عنده الشفعة
# وقدم الشفعة لأن بقاء ما كان على ما كان أصل
# وهنا يحتاج إلى معرفة شرعية القسمة وتفسيرها وركنها وشرطها وحكمها وسببها
~~ودليلها
# أما دليل المشروعية فهو قوله تعالى @QB@ ونبئهم أن الماء قسمة بينهم @QE@
~~القمر 28 وقوله تعالى @QB@ هذه ناقة لها شرب ولكم شرب يوم معلوم @QE@
~~الشعراء 155 ومن السنة ما روي أنه عليه الصلاة والسلام فتح خيبر وقسمها بين
~~الغانمين وعليه إجماع الأمة
# وأما تفسيرها لغة فهو عبارة عن الاقتسام كالقدرة للاقتدار والأسوة
~~للاتساء
# وأما شرعا فسيذكرها المؤلف
# وأما ركنها فالفعل الذي يقع به الإقرار
# وأما شرطها فمتاع لا تتبدل منفعته بالقسمة ولا يفوت
# وأما حكمها فتعين نصيب كل واحد منهما من نصيب الآخر ملكا وانتفاعا وسببها
~~طلب كل واحد من الشريكين الانتفاع بنصيبة على الخصوص
# وأما محاسنها أن أحد الشريكين يحصل له من صاحبه سوء الخلق وضيق الفطن
~~وقوة الرأس وليس له مخرج من هذه الأمور إلا الركون إلى الاقتسام
# وأما صفتها فهي واجبة على الحاكم عند طلب بعض الشركاء
# قال رحمه الله ( هي جمع نصيب شائع ms0388 في معين ) هذا معناه شرعا لأن ما من
~~جزء معين إلا وهو مشتمل على النصيبين فكان ما يقبضه كل وحد منهما نصفه ملكه
~~ونصفه ملك صاحبه فإذا وقعت القسمة صار حصة صاحبه فيما وقع في نصيبه عوضا
~~عما فاته في نصيب صاحبه
# قال رحمه الله ( وتشتمل على الأفراز والمبادلة وهو الظاهر في المثلى
~~فيأخذ حظه حال غيبة صاحبه وهي في غيره فلا يأخذ ) يعني القسمة تشتمل على
~~تمييز الحقوق والمبادلة والتمييز هو الظاهر من ذوات الأمثال حتى كان لأحد
~~الشريكين أن يأخذ نصيبه حال غيبة صاحبه والمبادلة هي الظاهر ( ( ( الظاهرة
~~) ) ) في غير المثلي كالثياب والعقار والحيوان حتى لا يأخذ نصيبه حال غيبة
~~صاحبه وإن كان معنى الإفراز ظاهرا في المثلي لأن ما يأخذ كل واحد منهما مثل
~~حقه صورة ومعنى فأمكن أن يجعل عين PageV08P167 حقه في القرض والصرف والسلم
~~لأنه لو كان مبادلة لما صح في القرض قبض للافتراق قبل أحد العوضين ولا في
~~الصرف والسلم لحرمة الاستبدال فيهما
# قال في النهاية فإن قلت ليس أن محمدا ذكر كتاب القسمة إذا كان وصي الذمي
~~مسلما في التركة خمور أنه يكره قسمتهما ولو كان الرجحان في هذه القسمة
~~للإفراز ينبغي أن يجوز من غير كراهية ( ( ( كراهة ) ) ) فإن الذمي إذا وكل
~~مسلما أن يقبض خمرا له جاز قبضها من غير كراهة
# قلت ذكر شمس الأئمة الحلواني إذا كان في التركة خمور لا يكر ( ( ( يكره )
~~) ) للوصي المسلم قسمتها لأن هذا إفراز محض ليس فيه شبهة المبادلة وإنما
~~تكره القسمة إذا كان مع الخمر الخنازير لأن القسمة حينئذ تكون مبادلة وغيره
~~من المشايخ قالوا لا بل يكره قسمة الخمور وحدها لأن العمل بالشبهين في قسمة
~~الخمور وحدها يمكن بإثبات الكراهة ومعنى الكراهة هنا هو ما بين الحلال
~~المطلق والحرام المحض وإنما كان معنى المبادلة في غير المثلي أظهر للتفاوت
~~فلا يمكن أن يجعل كأنه أخذ عين حقه لعدم المعادلة بينهما بيقين
# ولو اشترى دارا فاقتسماها لا يبيع أحدهما نصيبه مرابحة بعد القسمة ولك أن ms0389
~~تقول إن القسمة لا تعرى عن معنى الإفراز والمبادلة في جميع الصور سواء كانت
~~في ذوات الأمثال أو في غيره لأنها بالنظر إلى البعض إفراز بالنظر ( ( (
~~وبالنظر ) ) ) إلى البعض الآخر مبادلة وإذا كان كذلك فغاية الأمران البعض
~~الذي يأخذه كل منهما عوض مما في يد صاحبه وليس بمثل له بيقين فلم يتحقق
~~معنى الإفراز فبه بالنظر إلى طلك البعض فلا يلزم منه أن لا يتحقق الإفراز
~~فيه بالنظر إلى البعض الآخر وهو كونه بعض حقه في الجملة فثبتت المساواة بين
~~المبادلة والأفراز غير أن الظهور للمبادلة
# قال رحمه الله ( ويجبر في متحد الجنس عند طلب أحد الشركاء لا في غيره )
~~يعني إذا طلب بعض الشركاء القسمة يجبر الآبي على القسمة في متحد الجنس سواء
~~كان من ذوات الأمثال أو لا ولا يجبر في غير متحد الجنس كالغنم مع الإبل لما
~~بينا من المعنى
# وفي غاية البيان قال في الفتاوى الصغرى القسمة ثلاثة أنواع قسمة لا يجبر
~~الآبي عليها كقسمة الأجناس المختلفة وقسمة يجبر عليها الآبي كقسمة ذوات
~~الأمثال كالمكيل والموزون وقسمة يجبر الآبي في غير المثليات كالثياب من نوع
~~واحد والبقر والغنم
# والخيارات ثلاثة خيار شرط وخيار رؤية وخيار عيب
# ففي قسمة الأجناس المختلفة تثبت الخيارات الثلاث وفي قسمة ذوات الأمثال
~~كالمكيل يثبت خيار العيب دون خيار الشرط والرؤية فخيار الرؤية والعيب
~~يثبتان من غير شرط بخلاف خيار الشرط
# وفي قسمة الثياب من نوع واحد والبقر والغنم يثبت خيار العيب
# وهل يثبت خيار الرؤية على رواية أبي سليمان يثبت وهو الصحيح وعليه الفتوى
~~ويثبت فيه خيار العيب من غير خلاف ا ه
# وفي الذخيرة القاضي لا يقسم الأجناس المختلفة قسمة جمع إذا أبى بعض
~~الشركاء بأن كان بينهم إبل وغنم وطلب أحدهم من القاضي أن يجمع نصيبه في
~~الإبل والبقر والغنم فالقاضي لا يقسم على هذا الوجه وفي الجنس المتحد يقسم
~~قسمة جمع عند طلب البعض بأن كان بينهم غنم كثيرة أو إبل كثيرة وطلب أحدهم
~~من القاضي أن يجمع ms0390 نصيبه في طائفة منها فعل القاضي ذلك ا ه
# وفي النهاية اعترض على قوله يجبر بأن المبادلة معتبرة فيها فكيف يجبر
~~وأجيب بأنه يجبر لدفع الضرر عن غيره كالغريم يحبس حتى يباع ماله لبعض الدين
~~ولهدا ( ( ( ولهذا ) ) ) لا يثبت حكم الغرور فيها حتى لو أخذ أحدهما الدار
~~وبنى في نصيبه فاستحق الدار التي بنى فيها لا يرجع على صاحبه بقيمة بنائه
~~إذا نقض ا ه
# وظاهر العبارة صادق بطلب صاحب القليل والكثير وسيأتي تقييده
# قال رحمه الله ( وندب نصب قاسم رزقه في بيت المال ليقسم بلا أجر ) يعني
~~يستحب نصب قاسم ورزقه في بيت المال لأن القسمة من جنس القضاء من حيث إنه
~~يتم به قطع المنازعة فأشبه رزق القاضي ولأن منفعته تعود إلى العامة كمنفعة
~~القضاء والمقاتل والمفتي فتكون كفايته في بيت المال لأنه أعد لمصالحهم
~~كمنفعة هؤلاء
# وفي العتابية وغيرها وينصب القاضي قاسما ويجوز للقاضي أن يقسم بنفسه
~~ويأخذ على ذلك من المتقاسمين أجرة وهذا لأن القسمة ليست بقضاء على الحقيقة
~~حتى لا يفترض على القاضي مباشرتها وإنما الذي يفترض عليه جبر الآبي على
~~القسمة إلا أن لها شبها بالقضاء لأنها تستفاد منه ا ه
# قال رحمه الله ( وإلا نصب قاسما يقسم بأجرة بعد ( ( ( بعدد ) ) ) الرؤوس
~~) يعني إن لم ينصب قاسما رزقه في بيت المال نصبه وجعل رزقه على المتقاسمين
~~لأن النفع لهم على الخصوص وليس بقضاء حقيقة حتى جاز للقاضي أن يأخذ الأجرة
~~على القسمة وإن كان PageV08P168 لا يجوز له على القضاء ألا ترى أنه لا
~~يفترض عليه أن يقسم عليهم بالمباشرة ومباشرة القضاء فرض عليه ويقدر له
~~القاضي أجرة مثله كي لا يطمع في أموالهم ويتحكم بالزيادة والأفضل أن رزقه
~~من بيت المال لأنه أرفق وأبعد من التهمة
# وقوله بعدد الرؤوس يعني يجب عليهم الأجرة على عدد الرؤوس ولا يتفاوت
~~بتفاوت الأنصباء وهذا عند الإمام كما سيجيء بيانه عن قريب
# قال رحمه الله ( ويجب أن يكون عدلا أمينا عالما بالقسمة ) لأنه من جنس
~~عمل القضاء لأنه ms0391 لا بد من الاعتماد على قوله والقدرة على القسمة وذلك بما
~~ذكرنا
# قال تاج الشريعة ذكر الأمانة بعد العدالة وإن كانت من لوازمه لجواز أن
~~يكون غير ظاهر الأمانة ورد بهذا ما به يلزم من ظهور العدالة ظهور الأمانة
~~ورد عليه بأن المذكور العدالة لا ظهورها فاستلزم ( ( ( فاستلزام ) ) )
~~ظهورها ظهور الأمانة لا يقتضي استدراك ذكر الإمانة
# فإن قلت لا يجوز أن يراد بالعدالة ظهورها كما أريد الأمانة حتى يستغنى
~~بذكر العدالة عن ذكر الأمانة بالكلية قلت ظهور العدالة من لفظ العدالة غير
~~ظاهر لا يفهم من لفظها وحده بدون القرينة وإرادة ظهور الأمانة من لفظ
~~الأمانة الواقعة في الكتاب ابتداء ظاهر العدالة لا غنى عن ذكر الأمانة
# قال رحمه الله ( ولا يتعين قاسم واحد ) لأنه لو تعين لتحكم بالزيادة على
~~أجرة مثله ولهذا المعنى لا يجبرهم الحاكم على أن يستأجروه ولأن القسمة فيها
~~معنى المبادلة وهي تشبه القضاء على ما بينا ولا جبر فيهما ولو اصطلحوا
~~فاقتسموا جاز لما ذكرنا أنه فيها معنى المبادلة إلا إذا كان فيهم صغير لأن
~~تصرفهم عليه لا ينفذ ولا ولاية لهم عليه
# قال رحمه الله ( ولا يشترك القسام ) يعني يمنعهم القاضي من الاشتراك كي
~~لا يتضرر الناس لأن الأجرة تصير بذلك غالية لأنهم إذا اشتركوا يتواكلون
~~وعند عدم الاشتراك يتبادرون إليها خشية الفوات فيرخص الأجر بسبب ذلك
# والأجرة على عدد الرؤوس على قول الإمام
# وقالا على قدر الإنصباء لأنها مؤنة الملك فتتقدر بقدره كأجرة الكيال
~~والوزان وحافر البئر وحمل الطعام وغسل الثوب المشترك وكبناء الدار والجدار
~~لأن المقصود بالقسمة أن يتوصل كل واحد منهما إلى الانتفاع بنصيبه ومنفعة
~~صاحب الكثير أكثر فكانت مؤنة القسمة عليه أكثر
# وللإمام أن الأجرة بمقابلة التمييز وأنه لا يتفاوت وربما يصعب الحساب
~~بالنظر إلى القليل وقد ينعكس الأمر باعتبار المكسور فيتعذر اعتباره ألا ترى
~~أنه لا يتصور تمييز القليل من الكثير إلا بما يفعله فيهما فيتعلق الحكم
~~بأصل التمييز لأن عمل الإفراز واقع لهم جملة بخلاف ما ذكراه لأن ms0392 الأجرة
~~مقابلة بالعمل وهو يتفاوت فتتفاوت الأجرة بتفاوته
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الأجرة على الطالب للقسمة لأنه هو المنتفع
~~بالقسمة دون الآخر ا ه
# قال رحمه الله ( ولا يقسم العقاربين الورثة بإقرارهم حتى يبرهنوا على
~~الموت وعدد الورثة ) وهذا عند الإمام
# وقالا يقسم باعترافهم لأن اليد دليل الملك والإقرار دليل الصدق فصار
~~كالمنقول والعقار المشترى وهذا لأنه لا منكر لهم ولا بينة إلا على المنكر
~~فلا تفيد البينة بلا إنكار لكنه يذكر في كتاب القسمة أنه قسمه باعترافهم
~~ليقتصر عليه ولا يتعداه حتى لا تعتق أمهات أولاده ومدبره لعدم ثبوت موته
~~بخلاف ما إذا كانت القسمة بالبينة
# وللإمام أنها قضاء على الميت لأن التركة مبقاة على ملكه قبل القسمة ينفذ
~~فيها وصاياه بخلاف ما بعد القسمة وإذا كان قضاء على الميت فلا بد من البينة
~~وقد يمكن بأن يجعل أحدهم خصما عن الميت وغيره عن أنفسهم وأورد بأنه لا
~~أولوية لأحدهم أن يكون مدعيا والآخر أن يكون مدعى عليه فكلاهما مجهول ولا
~~قضاء مع الجهالة
# وأجيب بأن للقاضي ولاية التعين تحصيلا لمقصوده فترتفع الجهالة بتعينه
~~ولأن الوارث نائب عنه وإقرار الخصم لا يمنع من قبول البينة ألا ترى أنه لو
~~ادعى إنسان على الميت دينا فأقر به الوارث فأقام المدعي البينة تقبل لأنها
~~تثبت الدين على الورثة كلهم ويزاحم الغرماء ولا كذلك إذا كان ثبوته بإقرار
~~الوارث فإنه لا يثبت إلا في حصته خاصة وكذلك الجواب
# ولو قال مكان الوارث وصي بخلاف المنقول لأن في قسمته نظرا لأنه يخشى عليه
~~التلف وبخلاف العقار المشترى لأن البيع زال عن ملك البائع قبل القسمة فلم
~~تكن القسمة قضاء عن الغير
# قال رحمه الله ( ويقسم في المنقول والعقار المشترى ودعوى الملك ) يعني
~~يقسم في الموروث المنقول والعقار المشترى وفيما إذا ادعو ( ( ( ادعوا ) ) )
~~الملك ولم يذكروا كيفية انتقاله إليهم قسم بقولهم من غير إقامة بينة أما في
~~المنقول والعقار المشترى فلما بينا PageV08P169 من المعنى والعرف وأما إذا
~~ادعوا الملك ولم يذكروا كيفية ms0393 الإنتقال إليهم فلأنه ليس في القسمة قضاء على
~~الغير فإنهم لم يقروا بالملك لغيرهم ويكون مقتصرا عليهم فيجوز
# ثم قيل هذا قول الإمام وقيل قول الكل وهو الأصح ولفظ الجامع الصغير يفيد
~~أن لا يقسم حتى يقيموا البينة على الملك لاحتمال أن يكون الملك في يد غيرهم
~~ا ه
# قال رحمه الله ( ولو برهنا أن العقار في أيديهما لم يقسم حتى يبرهنا أنه
~~لهما ) يعني لو أقام رجلان بينة أن العقار في أيديهما لم يقسم حتى يبرهنا
~~وطلبا من القاضي أن يقسمه بينهما لا يقسمه بينهما حتى يقيما البينة بأن
~~العقار ملكهما لاحتمال أن يكون هو لغيرهما وهذه عبارة الجامع الصغير وما
~~تقدم رواية القدوري وكلاهما في دعوى الملك المطلق ومثل هذا لا يليق بهذا
~~المختصر
# قال رحمه الله ( ولو برهنا على الموت وعدد الورثة والدار في أيديهم ومعهم
~~وارث غائب أوصى قسم ونصب وكيل أو وصي يقبض نصيبه ) يعني يقبض الوكيل نصيب
~~الغائب والوصي نصيب الصغير لأن في نصبه نظرا للصغير والغائب إن حضر ولا بد
~~من إقامة البينة عند الإمام لما بينا لأن في هذه القسمة قضاء على الغائب
~~والصغير
# وعندهما يقسم بقوله لما ذكرنا ويشهد أنه قسمها باعتراف الحاضرين فإن
~~الصغير والغائب على حجته
# قال في العناية قولهم في أيديهم وقع سهو ( ( ( سهوا ) ) ) من الكاتب
~~والصحيح وأيديهما لأنه لو كان في أيديهم لكان في الغائب والصغير وسيأتي أنه
~~لا يقسم
# وأجيب بأنه أطلق الجمع وأراد به المثنى
# وفي الخانية هذا إذا كان العقار كله في يد الحاضرين فإن كانت الدار كلها
~~أو شيئا ( ( ( شيء ) ) ) منهما في يد الغائب أو الصغير وطلب هؤلاء من
~~القاضي القسمة فإنه لا يقسم حتى يحضرا أو يقيما البينة على الموت
# وفي الجامع انه لا يقسمه ولو أقاما البينة ما لم يحضرا ا ه
# وأفاد بقوله قسم أن القاضي فعل ذلك
# قال في المحيط فلو قسما بغير قضاء لم تجز القسمة إلا أن يحضر ( ( ( يحضرا
~~) ) ) فيجيز ( ( ( فيجيزا ) ) ) أو يبلغ فيجيز فإن مات الغائب ms0394 أو الصغير
~~فأجاز ورثته جاز عند الإمام
# وقال محمد لا يجوز لأنه مات من له الإجازة فبطلت
# وللإمام أنا لو أبطلنا القسمة بالموت احتجنا إلى إعادة مثلها فإجازتها
~~أولى ا ه
# وفيه أيضا ولو قسموا بأمر صاحب الشرطة لم يجز لأن القسمة لم تفوض إليه
~~لأنه فوض أليه أمر الجنايات ا ه
# قال رحمه الله ( ولو كانوا مشترين وغاب أحدهم أو كان العقار في يد الوارث
~~الغائب أو حضر وارث واحد لم يقسم ) يعني لا يقسم المال المشترك مع غيبة
~~بعضهم أما في الشراء فلأن الملك الثابت ملك جديد بسبب مباشرة ولهذا لا يرد
~~بالعيب على بائعه فلا يصلح الحاضر أن يكون خصما على الغائب بخلاف الإرث لأن
~~الملك الثابت فيه ملك خلافه حتى يرد بالعيب فيما اشتراه المورث ويصير
~~مغرورا بشراء المورث فانتصب أحدهما خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن
~~نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتخاصمين فيصح القضاء بقيام البينة على
~~خصمه
# وفي الشراء قامت على خصم غائب فلا يقبل
# وأما إذا كان العقار في يد الوارث الغائب فلأن القسمة قضاء على الغائب
~~بإخراج الشيء من يده من غير خصم عنه فلا يجوز وكذا إذا كان بعضه في يده
~~والباقي في يد الحاضر وكذا إذا كان في يد مودعه أو مستعيره أو في يد الصغير
~~لأن المودع والصغير ليسا بخصم ولا فرق في هذا بين إقامة البينة وعدمها في
~~الصحيح ا ه
# فإن قلت التعليل في قولهم إذا كان شيء منه في يد الصغير أو الغائب يكون
~~قضاء بإخراجه من يده لك أن تقول هذا يستقيم إذا كان كله أو كان البعض الذي
~~في يد الصغير أو الغائب زائدا على قدر حصته ما إذا كان قدر حصته من الدار
~~أو أقل فلا يظهر أن فيه قضاء على الصغير والغائب بإخراج شيء مما كان في يده
~~بل يلزم إبقاء ما كان في يده في صورة التساوي وزيادة شيء عليه فيما كان في
~~يد الحاضرين في صورة النقصان ا ms0395 ه
# وأما إذا حضر وارث واحد فلأنه لا يصلح أن يكون مخاصما ومخاصما فلا يصلح
~~أن يكون مقاسما ومقاسما فلا بد من حضور شخصين على ما بينا هذا هو ظاهر
~~الرواية
# وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن الغائب خصما وتقام البينة ولو حضر صغير
~~وكبير نصب وصيا عن الصغير وقسم إذا أقيمت البينة وكذا إذا حضر وارث وموصى
~~له بالثلث في الدار وطلب القسمة وأقاما البينة على الإرث والوصية يقسم لأن
~~الموصى له شريك في الدار فصار كواحد من الورثة فانتصب عن نفسه والوارث عن
~~الميت وبقية الورثة فصار كما إذا حضر وارثان ولو حضر الموصى له وحده لا
~~يقسم ذكره في الذخيرة
# وفي النهاية إنما ينصب القاضي وصيا عن الصغير إذا كان حاضرا بخلاف الغائب
# وفي المحيط ولو كانت PageV08P170 مشتركة بالشراء فجرى فيها الميراث بأن
~~مات واحد منهم لا يقسم إذا حضر البعض لأن الوارث لم يقم مقام المورث في
~~الشركة الأولى بالشراء فينظر في هذا إلى الشركة الأولى فإن كانت بالميراث
~~يقوم الثاني مقام الأول وإن كانت بالشراء لا يقوم
# ضيعه بين خمسة واحد صغير واثنان غائبان واثنان حاضران فاشترى رجل نصيب
~~أحد الحاضرين وطالب شريكه الحاضر بالقسمة عند القاضي وأخبراه عن القضية
~~فالقاضي يأمر شريكه بالقسمة وجعل وكيلا عن الغائبين والصغير لأن المشتري
~~قائم مقام البائع وكان للبائع أن يطالب شريكه فكذا من قام مقامه
# أرض بين رجلين فطلب أحدهما القسمة وقدمه إلى القاضي فأتى شريكه وقال بعت
~~نصيبي وأقام البينة على البائع لا تقبل البينة لدفع القسمة عنه لأنه يريد
~~إبطال حق القسمة بإثبات فعل نفسه بالبيع فلا يقدر على الإثبات ولو كان على
~~الميت دين لغائب غير مستغرق حبس القاضي قدر الدين وقسم الباقي لأن التركة
~~ملك للورثة إذا لم يكن الدين مستغرقا إلا أنه لا يقسم قدر الدين حتى لا
~~يحتاج إلى نقص ( ( ( نقض ) ) ) قضائه وإن كان الدين مستغرقا لا يقسم لأنهم
~~لا ملك لهم وفي التركة في هذه الحالة ا ه
# وفي ms0396 التجريد ولو بنى رجلان في أرض لرجل بإذنه ثم أرادا قسمة البناء
~~ومؤاجر ( ( ( ومؤاجرة ) ) ) الأرض غائب ( ( ( لغائب ) ) ) فلهما ذلك فإن
~~أبى أحدهما لم يجبر على القسمة
# وفي النوازل سئل أبو بكر عن قرية مشاع بين أهلها ربعها وقف وربعها مقبرة
~~ونصفها ملك يريدون أن يتخذوه مقبرة قال إن قسمت القرية كلها على مقدار كل
~~نصيب جازت وإن أرادوا أن يقتسموا موضعا منها لا يجوز
# وعن الحسن رجل اشترى من آخر نصف دار ثم قاسمه قبل أن يقبضها جازت القسمة
~~فإن استحق النصف الذي في يد المشتري بطل البيع فيه والمشتري بالخيار إن شاء
~~أخذ نصف ما في يد البائع بحصته من الثمن وإن شاء ترك
# وإن استحق نصف البائع بطل البيع فيه والمشتري بالخيار إن شاء أخذ النصف
~~من النصف الذي صار له بالحصة من الثمن وإن شاء ترك
# ولو لم يستحق شيئا حتى باع المشتري النصف الذي صار له ثم استحق النصف
~~الذي صار للمشتري يبطل البيع فيه وكان للمشتري أن يأخذ نصف ما باع البائع
~~ويبطل البيع في نصفه وكذا إن باع كل واحد منهما نصيبه ثم استحق أحد
~~النصيبين فالجواب فيه كالجواب فيما باع أحدهما وهذا كله على قياس قول أبي
~~يوسف وزفر رحمهما الله تعالى وبه أخذ الحسن قال وفي قول أبي حنيفة أي
~~النصفين استحق جاز البيع في الآخر وله أن يبيع من والذي ( ( ( الذي ) ) )
~~اشتراها منه قبل القبض ومن الأجنبي
# في المنتقي عن أبي يوسف إذا اشترى رجل من أحد الورثة بعض نصيبه ثم حضرا
~~يعني الوارث والمشتري وطلب ( ( ( وطلبا ) ) ) القسمة فالقاضي لا يقسم
~~بينهما حتى يحضر وارث آخر غير البائع
# ولو اشترى منه نصيبه ثم ورث البائع شيئا بعد ذلك أو اشترى لم يكن خصما
~~للمشتري في نصيبه الأول في الدار حتى يحضر وارث آخر غيره ولو حضر المشتري
~~من الوارث ووارث آخر وغاب الوارث والبائع وأقام المشتري البينة على شرائه
~~وقبضه وعلى الدار وعدد الورثة فإن هذا على وجهين أحدهما إن كانت ms0397 الدار في
~~أيدي الورثة ولم يقبض المشتري لم تقبل بينة المشتري على الشراء من الغائب
~~وإن كان المشتري قبض وسكن الدار معهم ثم طلب القسمة هو ووارث آخر غير
~~البائع فأقام البينة على ما ذكرنا فالقاضي يقسم الدار وكذلك إن طلبت الورثة
~~القسمة دون المشتري فالقاضي يقسم الدار بينهم بطلبهم ويجعل ( ( ( وجعل ) )
~~) نصيب الغائب في يد المشتري ولا يقضي بالشراء وإن لم يكن المشتري قبض
~~الدار عزل نصيب الوارث الغائب ولا يدفع إلى المشتري وإن كان المشتري هو
~~الذي طلب القسمة وأبى الورثة لم أقسم لأني لا أعلم ما لكل ولا أقبل بينة
~~على الشراء والبائع غائب
# وفيه أيضا عن أبي يوسف دار بين رجلين باع أحدهما نصيبه وهو مشاع من رجل
~~ثم إن المشتري أمر البائع أن يقاسم صاحب الدار ويقبض نصيبه فقاسمه لم تجز
~~القسمة وإذا كان بين رجلين دار ونصف دار اقتسما على أن يأخذ أحدهما الدار
~~ويأخذ الآخر نصف الدار جاز وإن كان الدار أقل قيمة من نصف الدار
# قال رحمه الله ( وقسم القاضي بطلب أحدهم لو انتفع كل بنصيبه ) لأن فيه
~~تكميل المنفعة إذا كان كل واحد منهم ينتفع بنصيبه بعد القسمة وكانت القسمة
~~حقا لهم فوجب على القاضي إجابتهم
# قال في العناية يعني يقسم جبرا ومراده إذا كان من جنس واحد لأن فيه معنى
~~الإقرار لتفاوت المقاصد
# قال رحمه الله ( وإن تضرر الكل لم يقسم إلا برضاهم ) وذلك PageV08P171
~~كما لو طلبوا قسمة البئر والرحى والحائط والحمام لأن القسمة لتكميل المنفعة
~~وفي قمسة ( ( ( قسمة ) ) ) هذا تفويت فيعود على موضعه بالنقص ولأن الطالب
~~للقسمة متعنت ويريد إدخال الضرر على غيره فلا يجبه ( ( ( يجيبه ) ) )
~~الحاكم إلى ذلك لأنه اشتغال بما لا يفيد بل بما يضر ويجوز بالتراضي لأن
~~الحق لهم وهم أعرف بحاجتهم لكن القاضي لا يباشر ذلك وإن طلبوه منه لأن
~~القاضي لا يشتغل بما لا فائدة فيه لا سيما إذا كان فيه إضرار وإضاعة مال
~~لأن ذلك حرام ولا يمنعهم ( ( ( يمنع ) ) ) منه
# اه
# كلام الشارح ms0398
# لكن ظاهر المتن أن القاضي يقسم عند رضاهم
# وفي الينابيع والذخيرة ذكر شيخ الإسلام أن القاضي لا يقسم وبعض المشايخ
~~قال يقسم فظهر أن في المسألة روايتين
# قال رحمه الله ( وإن انتفع البعض وتضرر البعض لقلة حظه قسم بطلب ذي
~~الكثير فقط ) يعني يقسم بطلب صاحب الكثير كذا ذكره صاحب الخصاف ووجهه أن
~~صاحب الكثير يطلب من القاضي أن يخصه بالانتفاع بملكه ويمنع غيره عن
~~الانتفاع بملكه وهذا منه طلب الحق والإنصاف فإن له أن يمنع غيره من
~~الانتفاع بملكه فوجب على القاضي أن يجيبه إلى ذلك ولا يعتبر ضرر الآخر لأنه
~~يريد أن ينتفع بملك غيره فلا يمكن من ذلك ولو طلب صاحب القليل مع أنه لا
~~ينتفع بحقه مع أنه متعنت في طلب القسمة فلا يشتغل القاضي بما لا يفيد
# وذكر الجصاص أنه إن طلب صاحب القليل قسم وإن طلب صاحب الكثير لا يقسم
~~وذكر الحاكم أيهم طلب القسمة يقسم القاضي
# والأصح ما ذكر الخصاف لأن القاضي يجب عليه إيصال الحق إلى مستحقه ولا
~~يلزمه أن يجيبهم إلى إضرار أنفسهم
# ولم يتعرض المؤلف لما إذا كان كل واحد منهم لا ينتفع قال في المبسوط بيت
~~بين رجلين أراد أحدهما القسمة وامتنع الآخر وهوصغير لا ينتفع به واحد منهما
~~لا يجيبهما القاضي إلى ذلك والأصح أنه لا يقسم إلا إذا طلب صاحب الكثير
~~خاصة ومنهم من صحح ماذكره الحاكم والأول أصح اه
# قال رحمه الله ( ويقسم العروض من جنس واحد ) لأن اعتبار المبادلة في
~~المنفعة المالية ممكن عند اتحاد الجنس لاتحاد المقصود فيه فيقع تمييزا
~~فيملك القاضي الإجبار عليهما
# قال رحمه الله ( ولا يقسم الجنسين والجواهر ) أما الجنسان فلعدم الاختلاط
~~بينهما فلا تقع القسمة تمييزا بل تقع معاوضة فيعمل التراضي دون جبر القاضي
~~ولهذا قيد بالتراضي
# وأما الجواهر فلأن جهالتها متفاحشة ألا ترى أنه لا يصلح غير المعين منها
~~عوضا عما ليس بمال كالنكاح والخلع
# وقيل لا يقسم الكبار منها لفحش التفاوت ويقسم الصغار لقلة التفاوت وقيل
~~إن اختلف ms0399 جنسهما لا يقسم وإن اتحد يقسم كسائر الأجناس
# وفي العتابية والقمقم والطشت المتخذة من صفر ملحقة مختلفة الجنس فلا
~~يقسمها جبرا وكذلك الأثواب المتخذة من القطن والكتان إذا اختلف بالصنعة
~~كالقباء والجبة والقميص كذلك وفي مختصر خواهر زاده ولا يقسم السرج ولا
~~الفرس ولا المصحف وفي التجريد لو أوصى لهما بصوف على ظهر غنم أو لبن في ضرع
~~أو بما في بطون الغنم لا يقسم قبل الجز والحلب والولادة
# وفي الخانية إذا كان بين رجلين ثوب مخيط لا يقسم القاضي بينهم ولو غير
~~مخيط فاقتسماها طولا أو عرضا جازت القسمة
# قال رحمه الله ( والرقيق والحمام والبئر والرحى إلا برضاهم ) أما الرقيق
~~فالمذكور هنا قول الأمام
# وعندهما يجوز لاتحاد الجنس والتفاوت في الجنس الواحد لا يمنع القسمة كما
~~في الإبل والغنم ولهذا يقسم الرقيق في الغنيمة بين الغانمين
# وللإمام أن التفاوت بينهما فاحش لتفاوت المعاني الباطلة كالدهن والكياسة
~~بخلاف سائر الحيوانات لأن الانتفاع بهما لا يختلف إلا شيئا يسيرا وذلك
~~مغتفر في القسمة ألا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان مختلفان ومن
~~الحيوانات جنس واحد فلا يجوز القياس وقسمة الغنائم تجري في الأجناس فلا
~~تلزم وهذا الخلاف فيما إذا كان الرقيق وحدهم وليس معهم شيء آخر من العروض
~~وهم ذكور فقط أو أناث فقط وأما إذا كانوا مختلطين بين الذكور والإناث لا
~~يقسم بالإجماع لأن الذكور والإناث من بني آدم جنسان لاختلاف المقاصد
# وإن كان مع الرقيق شيء آخر مما يقسم جازت القسمة في الرقيق تبعا لغيرهم
~~بالإجماع ويجبرهم القاضي بطلب البعض وكم من شيء يدخل تبعا وإن لم يجز دخوله
~~قصدا
# وأما الحمام والبئر والرحى فلما ذكر من إلحاق الضرر بالكل
# ولو اقتسما الحمام أو البئر بأنفسهم جاز ولكل واحد نوع منفعة بأن يتخذ
~~نصيبه من الحمام بيتا وإن طلبا جميعا القسمة من القاضي هل يقسم فيه روايتان
~~في رواية لا يقسم لأنها تضمنت PageV08P172 تفويت منفعة وليس للقاضي ذلك
~~لأنه يكون سفها يمكنه وفي رواية يقسم لأنهم رضوا ms0400 بذلك وإليه أشار في الكتاب
~~لأنه فيه نوع منفعة كذا في المحيط
# وفي التتارخانية وإذا كانت قناة أو بئر أو نهر وليس معه أرض فأراد بعض
~~الشركاء القسمة فإنها لا تقسم وإذا كانت أرض لها شرب قسم الأرض وترك الشرب
~~والقناة والبئر كالشركة
# وفي الخلاصة ولكل منهما شربة فإن كان يقدر كل واحد منهما أن يجعل أرضه
~~شربا من موضع آخر قسم ذلك كله فيما بينهم
# وفي الأصل لو كانت أنهارا وآبار ( ( ( وآبارا ) ) ) الأرض ( ( ( لأرض ) )
~~) مختلفة قسم الآبار والعيون والأراضي اه
# وفي النوادر ولو قسم البئر بالجبال جاز لأن التفاوت فيها قليل اه
# قال رحمه الله ( دور مشتركة أو دار وضيعة أو دار وحانوت قسم كل على حدة )
~~أما الدور المشتركة فالمذكور ههنا قول الإمام
# وقالا تقسم الدور بعضها في بعض إذا كانت في مصر واحد وكانت القسمة أصلح
~~لهم لأنهم جنس واحد نظرا إلى اتحاد الإسم والصورة وأصل السكنى جنسان نظرا
~~إلى اختلاف الأغراض وتفاوت السكنى
# وإذا قسم كل دار على حدة ربما يتضرر لقلة نصيبه
# وللإمام أن الدور أجناس مختلفة لاختلاف المقصود باعتبار المحال والجيران
~~والقرب من المسجد فكان اختلافا فاحشا فلا يمكن التعديل في القسمة فلا يجوز
~~جمع نصيب كل واحد في دار إلا بالتراضي والإبل والبقر والغنم يقسم كل جنس
~~منه بانفراده ولا يجمع بين الأجناس كماذكرنا بخلاف الدور والمنازل
~~المتلازقة ( ( ( المتلازمة ) ) ) كالبيوت والساحة كالدور لأنه بين البيت
~~والدار فأخذ حظه من كل واحد منهما
# والدور في مصرين لا تقسم بالإجماع وأما الدور والضيعة والدار والحانوت
~~فلاختلاف الجنس ذكره الخصاف
# وفي رواية الأصل ما يشير إلى أنه يجوز اه
# قال رحمه الله ( ويصور القاسم ما يقسمه ) أي يكتب على قرطاس ليمكنه حفظه
# قال في العناية يكتب أن نصيب فلان كذا وفلان كذ إن أرادوا رفع تلك
~~الكاغضة إلى القاضي ليتولى الإقراع بينهم بنفسه
# قال رحمه الله ( ويعد له ) أي يسويه على سهام القسمة ويروي ويعزله حتى
~~يقطعه بالقسمة عن غيره
# قال رحمه الله ( ويذرعه ويقوم البناء ms0401 ) لأن قدر الساحة يعرف بالذرع
~~والمالية بالتقويم ولا بد من معرفتها ليمكنه التسوية في المالية ولا بد من
~~ذرع الأرض وتقويم البناء
# قال رحمه الله ( ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه ) لأن القسمة تكميل المنفعة
~~وبه يكمل لأنه إذا لم يفرز يبقى نصيب بعضهم متعلقا بنصيب الآخر فلم يحصل
~~الانفصال من كل وجه وهذا بيان الأفضل فإذا لم يفرزه أو لم يمكن جاز
# قال رحمه الله ( ويلقب الأنصباء بالأول والثاني والثالث ويكتب أسماءهم
~~ويقرع فمن خرج اسمه أولا فله السهم الأول ومن خرج ثانيا فله السهم الثاني )
~~والقرعة لتطييب قلوبهم فلو أقسم ( ( ( قسم ) ) ) الإمام بلا قرعة جاز لأنه
~~في معنى القضاء فيملك الإلزام فيه
# وكيفيته أن ينظر إلى أقل الأنصباء فقدر ( ( ( فيقدر ) ) ) به آخر السهام
~~حتى إذا كان العقار بين ثلاث لأحدهم النصف وللآخر الثل ( ( ( الثلث ) ) )
~~وللآخر السدس جعلها أسداسا لأنه أقل الأنصباء فيكتب أسماء الشركاء في
~~بطاقات ويجعلها شبه البندقة ثم يخرجها حتى إذا نشفت ( ( ( انشقت ) ) ) وهي
~~مثل البندقة يدلكها ثم يجعلها في كمه أو وعاء ( ( ( وعي ) ) ) فيخرجها
~~واحدا بعد واحد فمن خرج اسمه أولا فله السهم الأول ومن خرج ثانيا فله السهم
~~الثاني ومن خرج ثالثا فله السهم الثالث إلى أن ينتهي إلى الأخير فإن خرج
~~أولا في المثال الذي ذكرناه اسم صاحب النصف فإن له ثلاثة أسداس من الجانب
~~الملقب بالأول وإن خرج ثانيا كان له كذلك من الجانب الذي يلي اللأول وإن
~~خرج ثالثا كان له كذلك من الجانب الذي يلي الثاني وعلى هذا كل واحد منهم
# لا يقال تعليق الإستحقاق بالقرعة قمار وهو حرام ولهذا لم يجز علماؤنا
~~استعمالها في دعوى النسب ودعوى الملك وتعين العتق والمطلقة لأنا نقول لا
~~يحصل الإتسحقاق ( ( ( الاستحقاق ) ) ) لأن الاستحقاق كان ثابتا قبله وكان
~~للقاضي ولاية الزام كل واحد منهم وإنما القمار على زعمهم اسم لما يستحقون
~~به ما لم يكن لهم قبل لا مثل هذه بل هذه مشروعة كما أخبر الله سبحانه
~~وتعالى عن يونس وزكريا عليهما ( ( ( عليهم ) ) ) الصلاة والسلام ms0402 كما قال
~~الله تعالى @QB@ إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل @QE@ آل عمران 44 الآية وقوله
~~تعالى @QB@ فساهم فكان من المدحضين @QE@ الصافات 141 الآية
# ولقائل أن يقول بين أول كلامهم وآخره تدافع لأنهم صرحوا أولا بأن مشروعية
~~استعمال القرعة هنا جواب استحسان والقياس يأبى ذلك وقالوا آخرا أن هذا ليس
~~بقمار وبينوا الفرق بينه وبين PageV08P173 القمار وذكروا له نظائر في
~~الكتاب والسنة فقد دل على أنه لا يأباه القياس أصلا بل هو يقتضيه القياس
~~أيضا فتدافعا اه
# قال رحمه الله ( ولا تدخل في القسمة الدراهم إلا برضاهم ) يعني جماعة في
~~أيديهم عقار فطلبوا القسمة وفي أحد الجانبين فضل عن الآخر فأراد أحدهم أن
~~يدفع عوضه من الدراهم والآخر لم يرض بذلك لم تدخل الدراهم في القسمة لأنه
~~لا شريك له فيها ويفوت به التعديل في القسمة لأن بعضهم يصل إلى عين المال
~~المتشرك ( ( ( المشترك ) ) ) في الحال ودراهم الآخر في الذمة فيخشى عليها
~~التوى وإذا كان أرض وبناء فعن الثاني أنه يقسم باعتبار القيمة لأنه يمكن
~~اعتبار التعديل فيه إلا بالتقويم لأن تعديل البناء لا يمكن إلا بالمساحة
~~والمساحة هي الأصل في الممسوحات ثم يرد من وقع البناء في نصيبه قيمة البناء
~~أو من كان أجود دراهم على الآخر فتدخل الدراهم في القسمة ضرورة كالأخ لا
~~ولاية له في المال ثم يملك تسمية الصداق ضرورة صحة التزويج
# وعن محمد أنه يرد على شريكه بمقابلة البناء ما يساويه من العرصة وإذا بقي
~~فضل ولم يمكن تحقيق التسوية فيه بأن لم تف العرصة بقيمة البناء فحينئذ ترد
~~الدارهم لأن الضرورة في هذا القدر فلا يترك الأصل وهو القسمة بالمساحة إلا
~~بالضرورة وهذا يوافق رواية الأصل
# وفي المحيط ولو رفع القسمة على أن يزيد أحدهما شيئا معلوما فلا يخلو إما
~~أن يكون المشروط دراهم أو دنانير أو مكيلا أو موزونا أو عروضا أو حيوانا
~~فإن كان المشروط دراهم معلومة جاز بأن كانت مشروطة لتعديل الأنصباء فيجوز
~~بالتراضي وإن كانت الزيادة مشروطة لتقع القسمة على المفاضلة فيكون ms0403 بيعا من
~~كل وجه وهو جائز بتراضيهما وإن كانت الزيادة مكيلا أو موزونا ولم يسم مكان
~~الإيفاء لم تجز عند الإمام وعندهما تجوز ويسلمها عند الدار كما في السلم
~~وإن كانت الزيادة عرضا يجوز السلم فيها كالثوب جاز مؤجلا ولا يجوز حالا وإن
~~كان عروضا لا يجوز السلم فيه وإن كان حيوانا بعينه جاز وبغير عينه لا يجوز
# ثلاثة بينهم دور صغرى وكبرى فأخذ أحدهم الكبرى على أن يرد على الآخرين
~~دراهم مسماة جاز وكذلك لو أخذ الكبرى بنصيبين والصغرى بنصيب جاز
# ولو اقتسموا الباب على أن من أصابه هذا رد ردهما ( ( ( درهما ) ) ) ومن
~~أصابه هذا رد درهمين جاز
# ولو اقتسموا الأراضي على أن من أصابه شجر ( ( ( شجرا ) ) ) ونبت في أرضه
~~فعليه بقيمته دراهم جاز ولو اقتسما على أن لأحدهما الصامت وللآخر العروض
~~والنحاس والدين على أنه إن بقي عليه شيء من الدين يرد عليه نصفه فالقسمة
~~فاسدة اه
# قال رحمه الله ( وإن قسم ولأحدهم مسيل أو طريق في ملك الآخر لم يشترط في
~~القسمة صرف عنه إن أمكن وإلا فسخت القسمة ) لأن المقصود من القسمة تكميل
~~المنفعة باختصاص كل بنصيبه وقطع أسباب تعلق حق الغير فإذا أمكن حصل المقصود
~~وإلا لم يحصل فتعين الفسخ والاستئناف لنفي ضرر الاختلاط بخلاف البيع حيث لا
~~يفسخ ولا يفسد فيما إذا لم يتمكن المشتري من الاستطراق ومن مسيل الطريق
~~الماء لأن المقصود ملك الرقبة ولا يشترط فيه الانتفاع في الحال ولا كذلك
~~القسمة
# ولو ذكر الحقوق في الوجه الأول وهو ما إذا أمكن صرفه عن الآخر بأن قال
~~هذا لك بحقوقه كان الجواب فيه مثل ما إذا لم يقل بحقوقه فيصرف عنه إن أمكن
~~كما تقدم إلا إذا قال خذ هذا بطريقه وشربه ومسيله فحينئذ لا يصرف عنه لأنه
~~أثبت له بأبلغ وجوه الإثبات بخلاف البيع إذا ذكر فيه الحقوق حيث يدخل فيه
~~ما كان من الطريق والمسيل فيدخل عند التنصيص
# واختفلوا ( ( ( واختلفوا ) ) ) في إدخال الطريق في القسمة بأن قال بعضهم
~~لا يقسم ms0404 الطريق بل يبقى مشتركا مثل ما كان قبل القسمة ينظر فيه الحاكم فإن
~~كان يستقيم أن يفتح كل في نصيبه قسم الحاكم من غير طريق يرفع لجماعتهم
~~تكميلا للمنفعة وتحقيقا للإقرار من كل وجه وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا
~~بين جماعتهم لتحقق تكيمل ( ( ( تكميل ) ) ) المنفعة فيما وراء الطريق
# ولو اختلفوا في مقدار عرضه يجعل على قدر عرض الباب بطوله أي ارتفاعه حتى
~~يخرج كل واحد منهم جناحا في نصيبه إن كان فوق الباب لا فيما دونه لأن باب
~~الدار طريق متفق عليه والمختلف فيه يرد إلى المتفق عليه وفي هذا القدير ( (
~~( القدر ) ) ) كفاية في الدخول
# ولو شرطوا أن يكون الطريق في الدار على التفاوت جاز وإن سهامهم في الدار
~~متساوية لأن القسمة على التفاوت بالتراضي في غير الأموال الربوية جائزة وإن
~~كان ذلك أرضا يرفع قدر ما يمر به نور ( ( ( ثور ) ) ) لوقوع الكفاية به في
~~المرور
# ولم يذكر PageV08P174 حكمه فيما إذا لم يكن له طريق وفي المحيط ولو
~~اقتسموا دارا فإذا لا طريق لأحدهم وقدر على أن يفتح في نصيبه طريقا يمر فيه
~~الرجل دون الحمولة جازت القسمة لأنها لم تتضمن تفويت منفعة وإن لم يقدر
~~ينظر إن لم يعلم أنه لا طريق له فالقسمة فاسدة وإن علم أنه لا طريق له جازت
~~القسمة لأنه رضي بهذه القسمة
# دار في سكة غير نافذة اقتسموها على أن يفتح كل واحد بابا إلى السكة جاز
~~ولا يمنعون منه لأنهم تصرفوا في خالص حقهم وهو الجدار ولا ضرر على غيرهم في
~~ذلك
# مقصورة بين قوم طريقها في دار الآخر فاقتسموها فليس لكل واحد أن يفتح
~~بابا من المقصورة إلى الدار وإنما لهم طريق على مقدار الباب ولا يكون لهم
~~حق المرور فيما سوى الطريق وإن كان بجنب المقصورة دار لهم وقعت في قسمة رجل
~~فأراد أحدهم أن يجعل الطريق إلى داره في هذه المقصورة لم يكن له ذلك
# طريق مشترك بين جماعة ليس لواحد منهم أن يفتح بابا لدار أخرى لا ms0405 حق لها
~~في هذه الطريق
# ولو اقتسموا قرية فأصاب أحدهم قراح والآخر كرم والآخر بيوت جاز بتراضيهم
~~وإذا اقتسما كرم ( ( ( كرما ) ) ) وفيه عنب وثمر ينظر إن قالا على أن النصف
~~لفلان بكل قليل وكثير وما فيه من الأعشاب والثمار فهي مقسومة وإلا فهي على
~~الشركة بينهما
# دار وفيها طريق لآخر لا يمنعها عن قسمتها ويترك طريقه على عرض الباب
~~العظمى فإن باعوا الدار والطريق برضاهم ضرب صاحب الدار على مثلي ثمن الطريق
~~وصاحب الممر بثلث الثمن لأن الطريق بينهم أثلاثا إذا لم يعلم قدر الأنصباء
~~فيكون الثمن بينهم أثلاثا وكذا إذا كان رقبة الطريق لإثنين وللآخر حق
~~المرور
# ومن مات منهم وتعددت ورثته اعتبر حقه كحق واحد وإن لم يعرف أن الدار
~~ميراث بينهم فالطريق على عدد الرؤوس وقسمة الطريق على عدد الرؤوس
# ولو كان فيهاطريق من ناحية وطريق لآخر من ناحية أخرى يعزل لهما طريق
~~واحدة والطريق الواحد يكفي للمرور
# ولو اقتسموا دارا وفيها كنيف شارع إلى الطريق أو ظلة لم يحسب في ذرع
~~الدار لأن الظلة والكنيف ليس لهما حق القرار على طريق العامة بل مستحق
~~النقض ومستحق النقض كالمنقوض ولكنهما يقومان على من وقعا ( ( ( وقع ) ) )
~~في حيزه ولا يحسبان في ذرعان الدار بعد قسمه الوالي وترك طريقا للعامة فرأى
~~الوالي بعد ذلك أن يعطي الطريق لواحد فينتفع بها ولا يضر بأهل الطريق جاز
~~إن كانت المدينة له وإن كانت للمسلمين لم يجز اه
# قال رحمه الله ( سفل له علو وسفل مجرد وعلو مجرد قوم كل على حدة وقسم
~~بالقيمة ) وهذا قول محمد وعليه الفتوى
# وقال الإمام والثاني يقسم بالذرع لأن القسمة بالذرع هي الأصل في المذروع
~~والكلام فيه والعبرة للتسوية في أصل السكنى كما في المرافق
# قال في العناية وصورتها علو مشترك بين رجلين وسفله لآخر وسفل مشترك
~~بينهما وعلو لآخر وبيت كامل مشترك بينهما والكل في دار واحد أو في دارين
# قيدنا بهذا لئلا يقال قسمة العلو مع السفل قسمة واحدة إذا كانت البيوت
~~متفرقة لا ms0406 يصح عند الإمام لمحمد أن السفل يصلح لما لا يصلح له العلو كالبئر
~~والاصطبل والسرداب وغيره فصار كالجنسين فلا يمكنه التعديل إلا بالقسمة
# وكيفية القسمة على قول الإمام ذراع سفل بذراعين من العلو
# وقال أبو يوسف ذراع بذراع قيل أجاب كل منهما على عادة أهل عصره وقيل هو
~~اختلاف حجة بينهم
# قال الإمام لصاحب السفل منافع كثيرة ولصاحب العلو منفعة واحدة وهي منفعة
~~السكنى
# وأبو يوسف قال هما سواء في الانتفاع
# وتفسير المسألة على قول الإمام أن يجعل بمقابلة مائة ذراع من العلو
~~المجرد ثلاثة وثلاثون وثلث ذراع من البيت الكامل فثلاثة وثلاثون وثلث لمن
~~العلو الكامل في مقابلة مثله من العلو المجرد وثلاثة وثلاثون وثلث من السفل
~~الكامل في مقابلة ست وستين وثلاثين ( ( ( وثلثين ) ) ) من العلو المجرد
~~فذلك تمام مائة ويجعل بمقابلة مائة ذراع من السفل المجرد ستة وستين ( ( (
~~وستون ) ) ) وثلثا ذراع من البيت الكامل لأن علوه مثل نصف سفله فستة وستون
~~وثلثان من سفل الكامل في ( ( ( بمقابلة ) ) ) مقابلة مثله من السفل المجرد
~~وستة وستون وثلثان من العلو الكامل في مقابلة ثلاثة وثلاثين وثلث ذراع من
~~السفل المجرد فذلك تمام مائة
# وتفسير قول الإمام أبي يوسف أن يجعل بمقابلة شيء من السفل المجرد أو من
~~العلو المجرد قدر نصفه من البيت الكامل
# ويقابل نصف العلو بنصف السفل لاستواء العلو والسفل عنده ويجعل بمقابلة
~~شيء من السفل المجرد قدره من العلو الجرد ( ( ( المجرد ) ) )
# وقال محمد يقسم على قيمة السفل والعلو فإن كان قيمتها على السواء يحسب
~~PageV08P175 ذراع بذراع وإن كان قسمة أحدهما أعلى من الآخر يحسب الذي قيمته
~~أعلى على النصف ذراع ( ( ( ذراعا ) ) ) بذراعين من الآخر حتى يستويا في
~~القسمة ( ( ( القيمة ) ) )
# وفي الذخيرة فإن قيل كيف يقسم العلو من السفل قسمة واحدة عند الإمام ومن
~~مذهبه أن البيوت المتفرقة لا تقسم قسمة واحدة إن لم تكن في دار واحدة قلنا
~~موضوع المسألة أنهما كانا في دار واحدة والبنيان في دار واحدة وإنما يقسم
~~عند الإمام رضي الله تعالى عنه وإن ms0407 كان في دارين بطريق التراضي فلهذا قيد
~~في النهاية بما سبق
# وعلم من قولهقوم كل على حدة أن البناء لا يقسم بالذراع قال وإن قسما دارا
~~فإنه يقسم العرصة بالذراع ويقسم البناء بالقيمة
# ثم هذا على ثلاثة أوجه فتارة يقسما الأرض نصفين ويشترطا أن من وقع البناء
~~في نصيبه يعطي لصاحبه نصف قيمة البناء وقيمة البناء معلومة أو اقتسموا ذلك
~~وقيمة البناء غير معلومة بأن اقتسموا الأرض ولم يقتسموا البناء فإن اقتسموا
~~الأرض وشرطا في البناء كما تقدم فيكون بيعا مشروطا في القسمة وهذا البيع من
~~ضرورات القسمة فيكون له حكم القسمة فيجوز وإن لم تعرف قسمة البناء واقتسموا
~~كذلك جاز استحسانا ويفسد قياسا لجهالة ثمن البناء
# وجه الاستحسان أن القسمة لاقت العرصة ولا جهالة فيها ومن وقع في نصيبه
~~يتملك على صاحب نصف البناء القيمة فيها ضرورة
# وإن اقتسما الأرض ولم يقتسما البناء جازت القسمة ثم يتملك من وقع البناء
~~في نصيبه نصف البناء فالقيمة لأنه لا وجه لإبقاء البناء مشتركا لأن صاحب
~~الأرض يتضرر به ولا وجه لدفع الضرر إلا بتملك الأرض وتملك بالبناء بالقيمة
~~لأنه أقل ضررا من تملك الأرض بالقيمة من غير رضا صاحبها كالغاصب إذا صبغ
~~الثوب يتملك صاحب الثوب الصبغ دون صاحب الصبغ كذا في المحيط
# هذا إذا اقتسما الأرض فلو وقع القسم في الأرض لواحد والبناء لآخر قال دار
~~بين رجلين فاقتسما على أن يأخذ أحدهما الأرض والآخر البناء ولا شيء له من
~~الأرض فهذا على ستة أوجه إذا شرطا في القسمة على أن من له البناء يكون
~~مشتريا نصيب صاحبه من البناء بما تركه على صاحبه من الأرض فإن سكتا عن
~~القلع أو شرطا ذلك جازت القسمة وإن شرطا الترك فالقسمة فاسدة كذا في الكافي
~~وفي الذخيرة يجب بأن يعلم أن الملك لا يقع لواحد من الشركاء بنفس القسمة بل
~~يتوقف ذلك على أحد معان إما القبض أو قضاء القاضي أو الفرقة اه
# وفي المحيط أرض ودار بين اثنين فأحدهماأخذ الدار والآخر ms0408 الأرض على أن يرد
~~صاحب الأرض عليه عبدا قيمته ألف وقيمة الدار ألف وقيمة الأرض ألفان فباع
~~صاحب الدار داره فاستحق علو بيت والبيت والعلو عشر الدار يرجع المشتري على
~~البائع بنصف عشر الدار ومسك الباقي فإن صاحب الدار يرجع بستة عشر درهما
~~وثلثي درهم من قيمة الأرض على صاحب الأرض عند الإمام
# وقال أبو يوسف يرجع بذلك في رقبتها
# قال رحمه الله ( ويقبل شهادة القاسمين أن اختلفوا ) يعني إذا أنكر بعض
~~الشركاء بعد القسمة استيفاء نصيبه فشهد القاسمان أنه استوفى نصيبه تقبل
~~شهادتهما سواء كانا من جهة القاضي أو غيره وهذا عند الإمام والثاني
# وقال محمد لا تقبل وهو قول الثاني أولا به ( ( ( وبه ) ) ) قال الشافعي
# وذكر الخصاف قول محمد مع قولهما لمحمد أنهما شهدا على فعل أنفسهما فلا
~~تقبل كمن علق عتق عبده على فعل فلان فشهد ذلك الغير على فعله
# ولهما أنهما شهدا على الاستيفاء والقبض وهو فعل غيرهما لأن فعلهما التميز
~~( ( ( التمييز ) ) ) لا غير ولا حاجة إلى الشهادة على التمييز
# وقال الطحاوي إن اقتسما الأجرة لا تقبل شهادتهما بالإجماع وإليه مال بعض
~~المشايخ لأنهما يدعيان إيفاء عمل استؤجر ( ( ( استؤجرا ) ) ) عليه فكانت
~~شهادة صورة ودعوى معنى فلا تقبل
# قلنا هنا لم يجرا بهذه الشهادة إلى أنفسهما نفعا لأن الاخصام يوافقاهما
~~على إيفاء العمل وهو التمييز وإنما الخلاف في الإستيفاء فانتهت التهمة ولو
~~شهد قاسم واحد لا تقبل شهادته لأن شهادة الفرد غير مقبولة ولو أمر القاضي
~~أمينه بدفع المال فيقبل قول الأمين في دفع الضمان عن نفسه ولا يقبل في
~~الزام الآخر إذا كان منكرا
# قال رحمه الله ( ولو ادعى أحدهم أن من نصيبه شيئا في يد صاحبه وقد أقر
~~بالاستيفاء لا يصدق إلا ببينة ) لأن القسمة من العقود اللازمة والمدعي
~~للغلط يدعي حق الفسخ لنفسه بعد تمامها فلا يقبل إلا بحجة وإن لم يقم ببينة
~~استحلف الشركاء لأنهم لو أقروا بذلك فإذا أنكروا حلفوا عليه
# ولقائل أن يقول لو صح هذا الدليل لوجب PageV08P176 تحليف المقر له ms0409 إذا
~~ادعى المقر أنه كذب في إقراره مع أنه لا يحلف عند الإمام ومحمد
# الجواب أن يقال أن هذا إذا أقر المقر له أن المقر كذب في إقراره فلو لم
~~يقر المقر له أنه كذب في إقراره لزمه ذلك ولا يظهر فيه أنه لو أنكر استحلف
~~كما لو قالوا فيما نحن فيه لا أنه إذا أنكر كان مصدقا في إقراره فافترقا
~~ومن حلف منهم لم يكن عليه سبيل ومن نكل عن اليمين جمع نصيبه مع نصيب الآخر
~~المدعي فيقسم على قدر حقوقهما فيه
# قالوا وينبغي أن لا يقبل دعواه أصلا لأنه متناقض وإليه أشار من بعد حيث
~~شرط التحالف إن لم يشهد على نفسه بالاستيفاء ويشير بذلك إلى أنه لو شهد على
~~نفسه بذلك لا يتحالفان لأن دعواه لم تصح للتناقض فإذا منع التحالف لعدم صحة
~~الدعوى للتناقض فكذا هنا
# قال صدر الشريعة في شرح الوقاية بعد أن نقل ما نقل صاحب الهداية وينبغي
~~إلى آخره
# وفي المبسوط وقاضيخان ما يؤيد هذا ا ه
# وقال وأما ما لا يوجب التحالف ويكون القول قول المدعى عليه مع يمينه وهو
~~ما إذا أقر كل واحد منهما بالاستيفاء ثم ادعى أحدهما على الآخر أنه غصب
~~شيئا من نصيبه إلى آخر ما ذكرناه أولا قال وهكذا المكيل والموزون
~~والمذروعات إلا أن يكون في المكيل والموزون متى ثبت الغلط بالبينة لا تعاد
~~القسمة بل يقسم الباقي على قدر حقهم لأنه لا ضرر في قسمة الباقي فأما في
~~الأشياء المتفاوتة تعاد للقسمة ولا يقسم الباقي
# وفي التجريد والأصل وأما دعوى الغلط في مقدار الواجب بالقسمة وهو نوعان
~~نوع يوجب التحالف ونوع لا يوجب التحالف فالذي يوجب التحالف أن يدعي أحدهما
~~غلطا في القسمة على وجه لا يكون مدعيا للغصب بدعوى الغلط كمائة شاة بين
~~رجلين اقتسماها ثم قال أحدهما لصاحبه صابك خمس وخمسون غلط ( ( ( غلطا ) ) )
~~وأنا خمس وأربعون ولم تقم لواحد منها بينة وهذا كله إذا لم يسبق منهما
~~إقرار بالاستيفاء أما إذا سبق منهما إقرار ms0410 بالاستيفاء لم تسمع إلا من حيث
~~دوعى ( ( ( دعوى ) ) ) الغصب وهي التي لا توجب التحالف ا ه
# قال رحمه الله ( وإن قال استوفيت وأخذت بعضه كان القول قول الخصم مع
~~اليمين ) لأن يدعي عليه الغصب وهو ينكر والقول قول المنكر قال ولو اقتسما
~~مائة شاة وقبضا ثم ادعى أحدهما على صاحبه أنك أخذت خمسة من نصيبي غلطا
~~وأنكر الآخر وقال اقتسمنا على أن يكون لي خمسة وخمسون ولك خمسة وأربعون
~~فالقول قوله مع يمينه لأن القسمة قد تمت ثم ادعى أحدهما على الآخر أنه أخذ
~~خمسة غلطا وأنكر الآخر فإن قامت بينة عمل بها وإلا استحلف المدعي عليه كذا
~~في المحيط ففي المسألة الأولى خو مدعي الأخذ بطريق الغصب وفي هذه الأخذ
~~بطريق الغلط فافترقا
# قال رحمه الله ( وإن لم يقر بالاستيفاء وادعى أن ذا حظه ولم يسلم إليه
~~وكذبه شريكه تحالفا وفسخت القسمة ) لأن الاختلاف فيما يحصل له بالقسمة فصار
~~نظير الاختلاف في البيع والثمن ا ه
# ولا ( ( ( ويخفى ) ) ) يخفى أنه يبدأ بيمين أيهما شاء
# ولقائل أن يقول التحالف في البيع فيما إذا كان قبل القبض على وفاق القياس
~~كما علم في محله وأما بعد القبض فمخالف للقياس لأن أحدهما لا يدعي على
~~الآخر شيئا حتى ينكره الآخر فيحلف عليه والآخر يدعي ولكنا عرفناه في البيع
~~بالنص وفيما نحن فيه بالتحالف مخالف للقياس لأن كلا منهما ليس مدعيا وهو
~~وارد في البيع بعد القبض على خلاف القياس وقد تقرر أن ما ورد على خلاف
~~القياس فغيره عليه لا يقاس ولا يمكن إلحاقه بطريق دلالة النص لأن القسمة
~~ليست في معنى البيع من وجه إذ فيها معنى الإقرار والمبادلة معا فليتأمل في
~~الجواب قال فإن أراد أحدهما القسمة بعد التحالف فليس له ذلك لأنه لا يمكن
~~لأنها لا تكون إلا بالقرعة وقد يقع نصيب أحدهما في جانب الآخر فيتضرر
# وقال في موضع آخر ولو أقام أحدهما بينة عمل بها ولو أقام بينة عمل
~~بالبينة التي هي أكثر إثباتا كذا في المحيط ms0411
# وقيد أيضا قسم القسام الدار فأعطى أحدهما ( ( ( أحدهم ) ) ) أكثر من حقه
~~غلطا وبنى فيها فإنهم يستقبلون القسمة فإن وقع البناء في قسم غيره دفع نقصه
~~ولا يرجع على القاسم بقيمة البناء ويرجعون عليه بالآجر الذي أخذه وإذا قسما
~~دورا وأخذ أحدهما دارا والآخر أخرى ثم ادعى أحدهما غلطا وجاء بالبينة فإنه
~~ينقص ( ( ( ينقض ) ) ) القسمة ا ه
# قال رحمه الله ( ولو ظهر غبن فاحش في القسمة تفسخ ) وهذا إذا كانت بقضاء
~~القاضي فظاهر لأن تصرفه مقيد بالعدل والنظر وأما إذا كان بالتراضي فقد قيل
~~لا يلتفت إلى قول مدعيه لأن دعوى الغبن لا تعتبر في البيع فكذا في القسمة
~~لوجود التراضي وفيه يفسخ هو PageV08P177 الصحيح ذكره في الكافي
# وفي العناية وهو الصحيح وعليه الفتوى
# وإذا اقتسما دارا وأصاب كل واحد منهما جانبا ( ( ( جانب ) ) ) وادعى
~~أحدهما بيتا في يد الآخر أنه مما أصابه بالقسمة وأنكر الآخر فعليه إقامة
~~البينة وإن أقاما البينة فبينة المدعي مقدمة لأنه الخارج وإن كان قبل
~~الإشهاد تحالفا وتفسخ ولو اختلفا في الحدود وأقاما البينة يقضي لكل واحد
~~منهما بالجزء الذي في يد صاحبه لأنه خارج فيه وبينة الخارج مقدمة وإن أقام
~~أحدهما بينة يقضي بها وإن لم يقم لواحد منهما بينة تحالفا وترادا كما في
~~البيع
# قال دعوى الغلط في القسمة نوعان ما يصح وما لا يصح
# ما يصح نوعان ما يوجب التحالف وما لا يوجب التحالف
# أما ما لا يصح وهو أن يدعي أحدهم الغلط في التقويم بغبن يسير وهو ما لا
~~يدخل تحت تقويم المقومين ولا تعاد القسمة به لأنه لا يمكن الاحتراز عنه
~~والذي يصح فيه الدعوى هو أن يدعي الغلط بغبن فاحش وهو مالا يدخل تحت تقويم
~~المقومين كذا في المحيط ا ه
# قال رحمه الله ( ولو استحق بعض شائع من حظه رجع بقسطه في حظ شريكه ولا
~~تفسخ القسمة ) وهذا عند الإمام وظاهر عبارة المؤلف أن هذا محتم لكن قال في
~~العناية إن شاء رجع بذلك إلى نصيب صاحبه وإن شاء رد ms0412 ما بقي واقتسما ثانيا
~~عند الإمام
# وقوله بقسطه يعني لو كان قيمة نصيبه ستمائة وقيمة الآخر مثله فاستحق نصف
~~ما في يده رجع بنصف النصف وهو الربع وهو مائة وخمسون
# وقال الثاني تفسخ كذا ذكر الاختلاف في الجزء الشائع في الأسرار وغيره قيد
~~بالشائع يحترز عن المعين
# وذكر القدوري إذا استحق بعض نصيب بعض أحدهما بعينه فالصحيح أن الاختلاف
~~في الشائع وفي استحقاق البعض المعين لا تفسخ ( ( ( تنفسخ ) ) ) بالإجماع
~~ولو استحق بعض شائع في الكل تفسخ بالإحماع ( ( ( بالإجماع ) ) ) فهذه ثلاثة
~~أوجه ومحمد مع الإمام فيما حكاه أبو حفص ومع الثاني فيما حكاه أبو سليمان
~~والأول أصح
# للثاني أن يأخذ بالاستحقاق ظهر شريك آخر والقسمة بدونه لا تصح فصار كما
~~لو استحق بعض الشائع في الكل بخلاف المعين لأن ما وراء المستحق بقي مقررا
~~على حاله ليس للغير فيه حق
# ولهما أن المقصود بالقسمة التميز والإفراز ولا ينعدم باستحقاق جزء شائع
~~من نصيب الواحد ولهذا جازت القسمة في الابتداء على هذا الوجه بأن كان البعض
~~المتقدم مشتركا بين ثلاثة نفر والبعض المؤخر بين اثنين فاقتسم الاثنان على
~~أن لأحدهما ما لهما من المقدم وللآخر المؤخر أو اقتسما على أن لأحدهما
~~مالهما من المقدم وبعض المؤخر مفرزا يجوز فكذا هذا بخلاف استحقاق الشائع في
~~الكل لأن معنى الإفراز والتميز لم يتحقق مع بقاء نصيب البعض
# ولو استحق نصيب أحدهم كله يرجع به على الشركاء لو باع بعضهم بفضل نصيبه
~~شائعا ثم استحق بعض ما بقي شائعا كان له أن يرجع على الشركاء بحسابه وسقط
~~خيار الفسخ ببيع البعض
# وعند أبي يوسف يرجع على ما في أيديهم بحسابه ويضمن حصتهم مما باع لأن
~~القسمة تنقلب فاسدة عنده والمقبوض بالفاسد مملوك وينفذ بيعه وهو مضمون
~~بالقيمة فيضمن لهم ولو قسم الورثة التركة ثم ظهر فيها دين محيط قيل للورثة
~~اقضوا دين الميت فإن قضوه صحت القسمة وإلا فسخت لأن الدين مقدم على الإرث
~~فيمتنع وقوع الملك لهم إلا إذا قضوا الدين أو أبرأهم الغرماء ms0413 فيصح لزوال
~~المانع ولو كان الدين مستغرقا فكذا الجواب إلا إذا بقي من التركة ما يفي
~~بالدين فحينئذ لا تفسخ ( ( ( تنفسخ ) ) ) لعدم الحاجة
# ولو ادعى أحد المتقاسمين للتركة دينا في التركة صح دعواه ولا تناقض لأن
~~الدين يتعلق بالذمة والقسمة تصادف الصورة ولو ادعى عيبا بأي سبب كان لم
~~تسمع دعواه لأن الإقدام على الشركة اعتراف بأن المقسوم مشترك
# قال ولو كان بينهما مائة شاة أخذ أحدهما أربعين قيمتها خمسمائة والآخر
~~ستين قيمتها خمسمائة فاستحقت شاة من الأربعين قيمتها عشرة فإنه يرجع بخمسة
~~دراهم في الستين ولا خيار له في نقض الإمام عند القسمة بخلاف الأرض وإن كان
~~بينهما أربعون قفيزا ثلاثون رديئة أخذها وعشرة جيدة أخذها الآخر لم يجز فإن
~~أخذ العشرة الجيدة وثوبا جاز لأن الزائد في مقابلة الثوب فإن استحق من
~~الثلاثين عشرة رجع عليه بنصف الثوب
# وفي الزيادات يرجع عليه بثلث الثوب وقفيز وثلثي قفيز قيل هذا قياس والأول
~~استحسان كذا في المحيط
# وفي المنتقى ويستوي في هذا الحكم ما إذا وقعت القسمة بالقضاء أو بالرضا ا
~~ه
# وفي السراجية داربين اثنين اقتسماها نصفين وبنى كل واحد في نصيبه ثم
~~استحقت لم يرجع واحد منهما على صاحبه بقيمة البناء
# وفي المحيط دار وأرض فيها القسمة فإذا بنى أحدهما أو غرس ثم استحق أحد
~~PageV08P178 النصيبين لم يرجع بقيمة البناء والغرس على الآخر لأنه لم يصر
~~مغرورا من جهته
# هذا إذا كانت القسمة لو امتنع أحدهما يجبر فلو كانت القسمة لو امتنع
~~أحدهما لم يجبر كقسمة الأجناس المختلفة يرجع بقيمة البناء عند الاستحقاق
~~لأن كل واحد منهما مغرور من جهة صاحبه لأنه ضمن له سلامة نصيبه
# وفي التجريد وكل قسمة وقعت باختيار القاضي أو باختيارهما على الوجه
~~المذكور ويخيرهما ( ( ( يخيرهما ) ) ) القاضي عليه إذا بنى أحدهما بناء أو
~~غرس ثم استحق أحد النصيبين لم يرجع بقيمة البناء والغرس على الآخر ا ه
# قال رحمه الله ( ولو تهايآ في سكنى دار أو دارين أو خدمة عبد أو عبدين أو
~~غلة ms0414 دار أو دارين صح ) يحتاج إلى تفسيرها لغة وشرعا وشرطها وصفتها ودليلها
~~وحكمها
# أما دليلها فقوله تعالى @QB@ هذه ناقة لها شرب ولكم شرب يوم معلوم @QE@
~~الشعراء 155 ومن السنة فما روي أنه عيله الصلاة والسلام قسم في غزوة بدر كل
~~بعير بين ثلاثة نفر وكانوا يتناوبون في الركوب
# واجتمعت الأمة على جوازها ولأن التهايؤ قسمة المنافع فيصار إليها لتكميل
~~المنفعة لتعذر الإجتماع على عين واحدة فكان التهايؤ هنا جمعا للمنافع في
~~زمان واحد
# وتفسيرها لغة فهي مأخوذة من التهيؤ وهو أن يهيء ( ( ( يهيئ ) ) ) كل واحد
~~منهما لصاحبه ما شرط له
# وفي الشارح هي مشتقة من الهيئة وهي الحالة الظاهرة للتهيؤ للشيء وإبدال
~~الهمزة ألفا فيها والتهايؤ تفاعل منها وهو أن يتوافقوا على أمر فيتراضوا به
# وحقيقته أن كلا منهم يرضى بهيئة واحدة ويختارها
# وأما تفسيرها شرعا فهي مبادلة معنى وليست بإقرار من كل وجه لأنها لا تجري
~~في المثليات كالمكيل والموزون وأم شرطها أن تكون العين يمكن الانتفاع بها
~~مع بقاء عينها
# وصفتها أنها واجبة إذا طلبها بعض الشركاء ولم يطلب الشريك الآخر قسمة
~~الأصل وقد يكون بالزمان
# وقد يكون بالمكان وتكلم العلماء فقالوا إن جرت في الجنس الواحد والمنفعة
~~متساوية أو تفاوتا تفاوتا يسيرا فهي إقرار وإن جرت في الجنس المختلف كالدار
~~والعبيد يعتبر مبادلة من كل وجه حتى لا يجوز من غير رضاهم
# وفي الكافي ولا يبطل التهايؤ بموت أحدهما ولا بموتهما ا ه
# ولو طلب أحد الشريكين القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي لأنه أبلغ ولو
~~وقع التهايؤ فيما يحتمل القسمة ثم طلب أحدهما القسمة يقسم ويبطل التهايؤ
~~لأنه أبلغ أما إذا تهايآ في سكنى دار واحدة على أن يسكن أحدهما بعضها
~~والآخر البعض أو أحدهما العلو والآخر السفل جازت لأن القسمة على هذا الوجه
~~جائزة فكذا التهايؤ وهو إقرار لا مبادلة لأنها لا تجوز في الجنس الواحد
~~الربا
# وقيل هو إقرار من وجه عارية من وجه
# ولا يخفى أن كلا القولين مشكل لأن كل واحد منهما يترك ms0415 ماله من المنفعة
~~فيما أخذه صاحبه بعوض وهو الانتفاع بنصيب صاحبه فكيف يتصور أن يكون إقرارا
~~في الكل أو عارية في البعض والعارية غير لازمة والمهايأة لازمة فإن قيل جمع
~~المنافع الشائعة في السن في بيت واحد محال لعدم جواز انتقال العرض من محل
~~إلى محل آخر فكيف يمكن القاضي ( ( ( للقاضي ) ) ) جمعها فالجواب أن المراد
~~ليس للقاضي أن يجمعها حقيقة حتى يتوجه ما ذكر بل المراد أن القاضي يعتبرهما
~~جميعا ضرورة ا ه
# والأوجه أنه إقرار من كل وجه في التهايؤ في المكان ولهذا لا يشترط
~~التأقيت وفي المهايأة في الزمان إقرار من كل وجه
# ولو أشغل أحدهما نصيبه جاز شرط في المهايأة أو لم يشترط لأنه يجوز
~~المهايأة في الاشتغال حال الانفراد فيجوز تبعا للمهايأة في السكني كذا في
~~المحيط
# ولو تهايآ في دارين جاز ويجبر لآبي ( ( ( الآبي ) ) ) عنها ويعتبر إفرازا
~~كالأعيان المتفاوتة فلو وضع أحدهما في داره شيئا أو ربط فيها دابة فعثر به
~~إنسان ومات لا يضمن ولو بنى أو حفر فيها بئرا ضمن لأن الأول من مرافق
~~السكني حتى يملكه المستعير فلا يكون متعديا في نصيب شريكه فلا يضمن وفي
~~البناء والحفر يكون متعديا في مقدار نصيب شريكه فيضمن ولا يضمن مقدار نصيبه
# ولو تهايآ في دارين على أن يسكن كل واحد منهما دارا أو يؤجرها وإن زادت
~~غلة أحدهما لا يشارك الآخر في الفضل
# والفرق أن في الدارين أمكن تصحيح قسمة المنفعة حقيقة ولو تهايأ في الزمان
~~في الخدمة عبدا جاز لأنها متعينة فيه لتعذر التهايؤ في المكان والبيت
~~الصغير كالعبد
# ولو اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان والمكان في محل يحتملهما يأمرهم
~~القاضي بالاتفاق فإن اختاروا من حيث الزمان يقرع في البداية تطييبا
~~لقلوبهما ( ( ( لمعمره ) ) ) ونفيا للتهمة عن نفسه ولو تهايآ في عبدين على
~~الخدمة جاز أما عندهم ( ( ( عندهما ) ) ) فظاهر لأن قسمة الرقيق جائزة
~~عندهما PageV08P179 فكذا المنفعة
# وأما عند الإمام فروي عنه أنها لا تجوز إلا بالتراضي لأن قسمة الرقيق لا
~~يجري فيها الجبر ms0416 عنده فكذا المهاياة
# والأصح أن القاضي يهايؤ ( ( ( يهايئ ) ) ) بينهما جبرا بطلب أحدهما لأن
~~المنافع من حيث الخدمة قلما تتفاوت بخلاف أعيان الرقيق لأنها تتفاوت تفاوتا
~~فاحشا على ما بينا ولو تهايآ على أن نفقة كل عبد على من يخدمه جاز استحسانا
~~لأن العادة جرت بالتسامح فيها بخلاف كسوة المماليك لأنها لا تسامح فيها
~~عادة وقيد بقوله خدمة عبد لأنه لا يجوز التهايؤ في غلة عبد واحد كذا في
~~المحيط
# وقيد بقوله خدمة عبدين لأنهما لو تهايآ في غلتهما لم يجز عند الإمام
~~وعندهما يجوز إذا استوت الغلتان
# لهما أن تفاوت العبدين في الغلة يسير فيجوز عند الاستواء بخلاف العبد
~~الواحد فإنها فاحشة فإن العبد المستأجرة ( ( ( المستأجر ) ) ) في الشهر
~~الأول لا يستأجر في الشهر الثاني بمثل ما استؤجر في الأول بل بزيادة
# وفي السراجية تحل بين شريكين اقتسما على أن يأخذ كل واحد منهما طائفة
~~ويثمرها جاز ا ه
# وفي المنتقى جاريتان بين رجلين تهايآ على أن ترضع هذه ابن هذه سنتين
~~وترضع هذه ابن هذه سنتين جاز قالوا ولا يشبه هذا لبن البقر والإبل وعلل
~~فقال ألبان الإنسان لا قيمة لها ولا تقسم وألبان البهائم تقسم ولها قيمة
# وفي الخانية رجلان تواضعا في بقرة على أن تكون عند كل واحد منهما خمسة
~~عشر يوما يحلب لبنها كان باطلا ولا يحل فضل اللبن لأحدهما وإن جعله صاحبه
~~في حل لأن هذا هبة المشاع فيما يقسم إلا أن يكون صاحب الفضل استهلك الفضل
~~فإذا جعله صاحبه في حل كان إبراء عن الضمان فيجوز أما حال قيام الفضل يكون
~~هبة أو إبراء عن العين وهو باطل
# وفي الكافي غنم بين اثنين واتفقا على أن يأخذ كل واحد منهما طائفة يرعاها
~~وينتفع بألبانها لم يجز والحيلة أن يبيع حصته من الآخر ثم يشتري كلها بعد
~~مضي نوبته أو ينتفع باللبن بالوزن المعلوم ا ه
# وفي الكافي ولو تهايآ في مملوكين استخداما فمات أحدهما أو أبق انتقضت
~~المهايأة بخلاف ما إذا استخدمه شهرا إلا ثلاثة ms0417 أيام لو أبق فيه ثلاثة أيام
~~فإنه ينتقض ولو أبق أحد الخادمين في خدمة من شرط له الخادم أو انهدم الحائط
~~فلا ضمان عليه ا ه
# ولو ولدت منه صارت أم ولد وانقضت المهايأة كذا في المحيط
# ولو كان بينهما عبد وأمة فتهايآ فيهما صح ذلك كذا في الأصل
# والتهايؤ في الركوب في دابة واحدة لا يجوز عند الإمام وعندهما يجوز وظاهر
~~عبارة المؤلف أنه يشترط لصحة التهايؤ اتحاد المنفعة وفي المحيط ما يخالفه
~~قال في المحيط ولو تهايآ في دار ومملوك على أن يسكن هذا الدار سنة والآخر
~~يخدمه العبد سنة جاز استحسانا ا ه
# قال رحمه الله ( وفي غلة عبد وعبدين أو بغل وبغلين أو ركوب بغل أو بغلين
~~أو ثمر شجرة أو لبن شاة لا ) يعني لا يجوز في هذه الأشياء التهايؤ
# أما في عبد واحد أو بغل واحد فيجوز فلان النصيبين يتعاقبان في الاستيفاء
~~فالظاهر التغير في الحيوان فتفوت المعادلة بخلاف التهايؤ في استغلال دار
~~واحدة حيث يجوز في ظاهر الرواية وقد مر بيانه
# ولو زادت غلة الدار في نوبة أحدهما يشتركان في الزيادة تحقيقا للمساواة
~~بخلاف التهايؤ في المنافع فتعتبر المعادلة فيها إلا في الغلة وبخلاف ما لو
~~تهايآ في الاستغلال في الدارين وفضلت غلة أحدهما حيث لا يشتركان لأن معنى
~~الإقرار راجح في الدارين فلا تعتبر الغلة وأما لو تهايآ في استغلال عبدين
~~أو بغلين فالمذكور هنا قول الإمام وعندهما يجوز لإمكان المعادلة فيها
# وللإمام أن التهايؤ في الخدمة جوز للضرورة لعدم إمكان قسمتها ولا ضرورة
~~في الغلة لأنه يمكن قسمتها لأنه عين مال ولأنه يتغير بالاستغلال بخلاف
~~الدارين لأن الظاهر عدم التغير في العقار
# وجملة مسائل التهايؤ اثنى ( ( ( اثنا ) ) ) عشر مسألة ففي استخدام عبد
~~جائز بالاتفاق وكذا في استخدام العبدين على الأصح وفي استغلال عبد واحد لا
~~يجوز بالاتفاق وكذا في غلتها وكذا في سكنى دارين وفي غلتهما خلاف والأظهر
~~أنه يجوز بالاتفاق وفي ركوب بغل أو بغلين على الخلاف ولا يجوز في ms0418 استغلال
~~عبد واحد بالاتفاق وفي بغلين على الخلاف أما التهايؤ في ثمر شجرة أو لبن
~~غنم فإنها أعيان باقية ترد عليهما القسمة عند حصولها فلا حاجة إلى التهايؤ
~~لأن التهايؤ في المنافع ضرورة بخلاف لبن بني آدم حيث يجوز التهايؤ فيه كما
~~تقدم وتقدم بيان الحيلة في ذلك قال ولم يذكر في الكتاب المهايأة على لبس
~~الثوبين قال بعض مشايخنا لا يجوز عند الإمام خلافا لهما لأن الناس يتفاوتون
~~في اللبس تفاوتا فاحشا كذا في المحيط
# لو كان عبدان بين رجلين غاب أحدهما فجاء أجنبي وقاسم الشريك وأخذا ( ( (
~~وأخذ ) ) ) عبدا للغائب فقدم الغائب PageV08P180 وأجاز فمات العبد في يد
~~الأجنبي ضمان عليه وإن مات قبل الإجارة ( ( ( الإجازة ) ) ) بطلت القسمة
~~وللغائب نصف العبد الباقي وإن شاء ضمن حصته في الميت لشريكه أو للأجنبي
~~القبض كذا في الأصل
# ( فروع ) قال في نوادر بن رستم إذا كان لأحدهما شجرة أغصانها مطلة على
~~قسمة الآخر فله أن يطالبه بقطع أغصانه رواه عن محمد
# وروي عن ابن سماعة عن محمد ليس له ذلك
# وفي الذخيرة وبه يفتى
# وإذا أراد أحدهما أن يرفع بناءه ويسد الريح والشمس على الآخر قال نصر بن
~~يحيى وأبو القاسم الصفار لصاحبه أن يمنع من ذلك
# وقال في الفتاوي ليس له منعه وعليه الفتوى
# وإذا أراد أن يجعل داره طاحونا أو مدقا للقصارين لم يجز له ولو تنور ( (
~~( تنورا ) ) ) صغيرا جاز والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
#
# | كتاب المزارعة
# لما كان الخارج من الأرض في عقد المزارعة من أنواع ما يقع فيه القسمة ذكر
~~المزارعة عقب القسمة فهي لغة مفاعلة من الزراعة وشريعة ما ذكر المؤلف
~~وسببها سبب المعاملات وركنها الأيجاب والقبول وشرائط جوازها كون الأرض
~~صالحة للزراعة وكون رب الأرض والمزارع من أهل العقد وبيان المدة فلو ذكر
~~مدة لا يخرج الزرع فيها لم تجز المزارعة
# وصفتها أنها فاسدة عند الإمام جائزة عندهما ودليلها ما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام دفع الأرض لأهل خيبر مزارعة
# قال رحمه الله ( هي عقد على الزرع ms0419 ببعض الخارج ) فقوله عقد جنس وقوله على
~~الزرع يشمل المزروع حقيقة وهو الملقى في الأرض قبل الإدراك قاله خواهر زاده
~~أو باعتبار ما يؤول إليه بأن كانت فارغة
# وقوله ببعض الخارج فصل أخرج سائر العقود والمساقاة لأنها عقد على بعض
~~الثمرة
# وأطلق في العقد فشمل مع الأجنبي أو الشريك قال في فتاوي الفضلي أرض بين
~~رجلين دفعها أحدهما للآخر مزارعة على أن الخارج ثلثه للدافع وثلثان للعامل
~~جاز في أصح الروايتين ا ه
# قال رحمه الله ( وتصح بشرط صلاحية الأرض للزراعة وأهلية العاقدين وبيان
~~المدة ورب البذر وجنسه وحظ الآخر والتخلية بين الأرض والعامل والشركة في
~~الخارج ) وهذا قول الثاني والثالث
# وقال الإمام لا تجوز المزارعة
# لهما ما روى أنه عليه الصلاة والسلام دفع الأرض مزارعة لأهل خيبر على نصف
~~ما خرج منها من ثمر أو زرع ولأنها عقد شركة بمال من أحد الشريكين وعمل من
~~الآخر فتجوز اعتبارا بالمضاربة والجامع دفع الحاجة فإن صاحب المال قد لا
~~يهتدي إلى العمل والمهتدي إليه قد لا يجد المال فمست الحاجة إلى انعقاد هذا
~~العقد
# وللإمام ما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن الخابرة ( ( ( المخابرة )
~~) ) وهي المزارعة بالثلث والربع والذي ورد في خيبر هو خراج مقاسمة لا يقال
~~هذا مخالف لما تقدم في باب العشر والخراج من أن أرض العرب كلها عشرية لأنا
~~نقول أرض خيبر ليست من أرض العرب لأنها لا يقر فيها على الكفر
# فإن قلت هم يهود قلنا خيبر ليست داخلا في حدود أرض العرب وإذا فسدت
~~المزارعة عنده يجب على صاحب البذر أجرة مثل الأرض أو العمل والغلة له لأنها
~~نماء ملكه
# قال في العناية وهذا منقوض بمن غصب بذر آخر وزرعه في أرض فإن الزرع له
~~وإن كان نماء ملك صاحب البذر ( ( ( البذور ) ) )
# وأجيب بأن الغاصب عامل لنفسه باختياره وتحصيله فكان إضافة الحادث إلى
~~عمله أولى والمزارع عامل بأمر غيره فجعل الامر مضافا إلى الآمر اه
# ولقائل أن يقول السؤال غير وارد والجواب غير صحيح أما ms0420 أولا فقد تقرر أن
~~الغاصب ملك البذر بالمزارعة فالبذر نماء ملك الغاضب ( ( ( الغاصب ) ) ) فلا
~~إبرد والجواب لم يصادف محلا وقالوا الفتوى اليوم على قولهما لحاجة الناس
~~إليها وللتعامل والقياس يترك بمثل هذا والنص ورد نص بخلافه فيعمل به لأنه
~~هو الظاهر عندهما
# ثم شرط في المختصر لجوازهاعندهما أن تكون الأرض صالحة للزراعة لأن
~~المقصود لا يحصل بدونه وأن يكون رب الأرض والمزارع من أهل العقد لأن العقد
~~لا يصح إلا من الأهل وأن يبين المدة لأنه عقد على منافع الأرض أو العامل
~~وهي تعرف
# ويشترط أن تكون المدة قدر ما يتمكن فيها من المزارعة ( ( ( الزراعة ) ) )
~~أو أكثر وأن لا يكون ( ( ( تكون ) ) ) قدر من لايعيش إليه مثلها ( ( (
~~مثلهما ) ) ) أو أحدهما غالبا
# وعند محمد بن سلمة لا يشترط بيان المدة ويقع على سنة واحدة وفي الخانية
~~قال المشايخ يشترط بيان الوقت وتكون الزراعة على أول سنة والفتوى على بيان
~~المدة وإن بقي بعد تمام السنة ما يمكن فيه الزراعة لا تبقى الزراعة
~~PageV08P181 وفي العتابية ولو ذكر مدة أن يخرج فإن خرج ظهر أنه صحيح وإلا
~~فلا وأن يبين من عليه البذر لأن المعقود وهو منافع العامل أو منافع الأرض
~~ولا يعرف إلا ببيان من عليه البذر وأن يبين جنس البذر لأن الأجرة منه فلا
~~بد من بيان جنس الأجرة
# وفي الذخيرة
# وفي الاستحسان بيان ما يزرع في الأرض ليس بشرط فوض الرأي إلى المزارع أو
~~لم يفوض بعد أن ينص على المزارعة لأن ذلك يصير معلوما بأعلام الأرض ومثله
~~في الخانية
# وإن بين نصيب من لا بذر من جهته وهو المراد بالأجر لأنه أجرة عمله وأرضه
~~فلا بد أن يكون معلوما وأن يخلي بين الأرض والعامل لأنه بذلك يتمكن من
~~العمل وعمل رب الأرض مع العامل لا يصح
# وأن يكون الخارج مشتركا بينهما لأنه هو المقصود بها فتنعقد إجارة في
~~الابتداء وتقع شركة في الانتهاء ولهذا لو شرط لأحدهما قفيزا مسماة فسدت
~~لأنه يؤدي إلى قطع الشركة في البعض المسمى أو في ms0421 الكل أو لم تخرج الأرض
~~أكثر من ذلك وكذا إذا شرط أن يدفع قدر بذره لما ذكرنا بخلاف ما إذا شرط أن
~~يرفع عشر الخارج أو ثلثه والباقي بينهما لأنه يؤدي إلى قطع الشركة وهو يحصل
~~أن يكون حيلة للوصول إلى رفع البذر
# وقيدنا بقولنا ببعض الخارج لأنه إذا كان الخارج كله لواحد منهما فليست
~~بمزارعة قال رب الأرض لمزارع ( ( ( للمزارع ) ) ) ازرع أرضي ببذرك على أن
~~الخارج كله لي فهذا الشرط جائز ويصير العامل مقترضا للبذر من رب الأرض
~~ويكون العامل معينا له
# وفي العتابية ازرع لي في أرضك ببذرك جاز ولو لم يقل لي والمسألة بحالها
~~لم يجز
# وقال عيسى بن أبان يجب أن يكون كالأول ولو قال في المسألة على أن الخارج
~~نصفين جاز
# قال رحمه الله ( وأن تكون الأرض والبذر لواحد والعمل والبقر لآخر أو تكون
~~الأرض لواحد والباقي لآخر أو يكون العمل لواحد والباقي لآخر ) وهذه الجمل
~~من جملة الشروط وإنما كان كذلك لأن من جوزها إنما جوزها على أنها إجازة ( (
~~( إجارة ) ) ) ففي الصورة الأولى يكون صاحب البذر ( ( ( البذور ) ) )
~~والأرض مسأجرا ( ( ( مستأجرا ) ) ) للعامل والبقر تبع ( ( ( تبعا ) ) ) له
~~لاتحاد المنفعة لأن البقر آلة له فصاركمن استأجر خياطا ليخيط له قميصا
~~بإبرة من عنده أو صباغا ليصبغ له بصبغ من عنده ولآخر ( ( ( والآخر ) ) )
~~يقابل عمله دون الآلة له فيجوز
# والأصل فيها أن صاحب البذر هو المستأجر فتخرج المسائل على هذا كما رأيت
~~وفي الصورة الثانية يكون صاحب البذر مستأجرا للعامل وحده بلا بقر بأجرة
~~معلومة من الخارج فيجوز كما إذا استأجر خياطا لخيطه ( ( ( ليخيط ) ) ) له
~~قميصا بأجرة بإبرة من عند صاحب الثوب أو طنا أو بالنظير تمر له من المستأجر
# قال في العتابية الأصل أن المزارعة تنعقد إجارة وتتم شركة على منفعة
~~الأرض والعامل إما في الأرض فأثر عبد الله بن عمر وتعامل الناس وأما في
~~العامل ففعل رسول الله صلى الله عليه وسلم مع أهل خيبر وتعامل الناس اه
# وفي الفتاوى دفع الزرع المدرك مزارعة بالنصف للحفظ ms0422 لا يجوز وفي غير
~~المدرك يجوز كذا ذكره شيخ الاسلام خواهر زاده اه
# قال رحمه الله ( فإن كانت الأرض والبقر لواحد والعمل والبذر لآخر ان كان
~~لأحدهما والباقي لآخر أو كان البذر والبقر لواحد والباقي لآخر ) سيأتي
~~الخبر
# لما بين شروط الجواز في المزارعة شرع يبين الشروط المفسدة لها
# أما الأول وهو ما إذا كانت الأرض والبقر لواحد والعمل والبذر لآخر فلأن
~~صاحب البذر استأجر الأرض واشترط البقر على صاحب الأرض ففسدت لأن البقر لا
~~يمكن أن يجعل تبعا لللأرض ( ( ( للأرض ) ) ) لأن منفعة البقر الشق ومنفعه
~~الأرض الانبات وبينهما اختلاف وشرط التبعية الاتحاد
# وروي في الأمالى عنأبي يوسف أنها جائزة
# وفي الخانية والفتوى على الأول
# وأما الثاني وهو ما إذا كان البذر لواحد والباقي لآخر وهو العمل والبقر
~~والأرض فلأن العامل أجير ولا يمكن أن تكون الأرض تبعا له لاختلاف منفعتهما
~~ووجه ما تقدم وعن أبي يوسف أنه جائز وفي الخانية لو كانوا أربعة البقر من
~~واحد والبذر من واحد والأرض من واحد والعمل من واحد فهي فاسدة
# وفي الشرح ( ( ( شرح ) ) ) الطحاوي لو دفع البذر لمزارعه ليزرعه المزارع
~~في أرضه على أن الخارج بينهما لا يجوز
# والحيلة أن يأخذ أرضه ثم يستعين صاحب البذر بصاحب الأرض في العمل فيجوز
# وفي النوازل رجل له أرض أراد أن يأخذ بذرا من الأرض حتى يزرعه في أرضه
~~ويكون الزرع بنهما فالحيلة في ذلك أن يشتري نصف البذر بثمن معلوم ثم يقول
~~له ازرعها بالبذر وهذه الحيلة تجري في كل صورة وقعت فاسدة اه
# وأما الثالث وهو ما إذا كان البذر والبقر لواحد والباقي لآخر وهو العمل
~~والأرض فلما ذكرنا أن الأرض لا يمكن جعلها PageV08P182 تبعا لعمله لاختلاف
~~المنافع ففسدت المزارعة
# قال الشارح وهنا وجه آخر لم يذكره في الكتاب وهو أن يكون البقر من واحد
~~والباقي من اخر قالوا هذا فاسد وينبغي أن يجوز بالقياس على العامل وحده أو
~~على الأرض وحدها
# والجواب عنه أن القياس أن لا تجوز المزارعة وإنما تركناه بالأثر ms0423 وفي هذا
~~لم يرد أثر اه
# قال ولو دفع أرضا على أن يزرع ببذر الزارع وبقره ويعمل معه ثالث والخارج
~~أثلاث فالعقد فاسد بينهما وبين أجنبي جائز بينهما ولرب الأرض من العامل
~~ببعض الخارج فلو كان المزارع الأول مالكا لمنفعة الأرض بالاستئجار فصار كما
~~لو كانت الأرض مملوكة ودفعها إلى العامل على أن يعمل معه لا يجوز لفوات
~~التخلية بين الأرض والمزارع وفسادها في حق الثاني لا يوجب فساد المزارعة في
~~حق الأول لأن المزارعة الثانية غير مشروطة في الأول والعطف لا يقتضي
~~الاشتراط فإن كانت الثانية مشروطة في الأول بأن قال على أن يعمل الثاني معه
~~بالثلث هل تجوز ( ( ( تجور ) ) ) المزارعة في حق الأول قال بعض المشايخ
~~تفسد لأن الثانية صارت مشروطة لرب الأرض فإنه لا منفعة له في عمل الثاني مع
~~الأول ولو كان البذر من رب الأرض والمسألة بحالها صحت في حق الكل لأنه
~~استأجر العاملين ببعض الخارج وذلك جائز كذا في المحيط
# ولو دفع أرضه إلى رجل ليزرعها على أن الخارج بينهما نصفان ( ( ( نصفين )
~~) ) فالمسألة على وجهين الأول أن يكون البذر من قبل العامل
# الثاني أن يكون من قبل صاحب الأرض
# وعلى كل وجه يكون على ثلاثة أوجه إما أن يسكتا على شرط البقر أو شرط
~~البقر على العامل أو على رب الأرض فإن سكتا فالبقر على العامل كان البذر
~~منه أو من صاحب الأرض لأن البقر آلة للعمل وإن شرطا البقر على صاحب الأرض
~~فإن كان البذر من قبله يجوز وإن كان من قبل الآخر فسدت كذا في الظهيرية
# وفي العتابية ولو قال رب الأرض ازرع لي أرضي ببذرك على أن يكون الخارج
~~كله لك فهذا فاسد والخارج لرب الأرض وللزارع على رب الأرض مثل بذره وأجر
~~مثل عمله
# ولو قال رب الأرض ازرع أرضي ببذرك على أن يكون الخارج كله لك فهذا جائز
~~ويكون الخارج لصاحب البذر ( ( ( البذور ) ) ) ويكون صاحب الأرض معيرا له
~~أرضه وفيها أيضا لو دفع البذر إلى رجل وقال ازرع على ms0424 أن الخارج لك أو لي أو
~~نصفين فهو فاسد اه
# قال رحمه الله ( أو اشترطا لاحدهما قفزانا مسماة أو ما على الماذيانات
~~والسواقي أو أن يرفع رب البذر بذرة أو يرفع من الخارج الخراج والباقي
~~بينهما بينهما فسدت ) يعني لو شرطا لأحدهما قفزانا معلومة تفسد لأنه يؤدي
~~إلى قطع الشركة في المسمى كما تقدم أو مطلقا لاحتمال ما يخرج إلا هو
# والمراد بأحدهما هو أو من يعود نفعه إليه بالشرط
# هذا إذا شرط ( ( ( شرطا ) ) ) لأحدهما فلو شرطا لغيرهما قالوا ولو شرطا
~~بعض الخارج لعبد أحدهما فلا يخلو إما أن يكون مشروطا لمن يملك رب الأرض
~~وللعامل كسبه كالغائب والقريب وكل قسم على وجهين إما أن يكون البذر من قبل
~~رب الأرض أو من قبل المزارع أما القسم الأول ولو دفع أرضا أو بذرا على أن
~~ثلث الخارج لرب الأرض وثلثه لعبده وثلثه للعامل جاز وشرط ( ( ( وشرطا ) ) )
~~عمل العبد أو لم يشترطا لأن ما شرطا للعبد شرط لسيده وإن شرط عمل العبد
~~فالمشروط للعبد حتى يقضي منه ديونه والمولى ممنوع من أخذه فكان العبد
~~كالأجنبي فإن البذر من المزارع فإن شرطا ثلث الخارج لعبد رب الأرض
~~فالمزارعة جائزة إذا لم يكن على العبد دين ولم يشترط عمل العبد والمشروط
~~للعبد مشروط لمولاه وإن شرطا عمل العبد لمولاه وإن شرطا عمل العبد ولادين
~~عليه فالمزارعة فاسدة في ظاهر الرواية وإن كان على العبد دين ولم يشترط عمل
~~العبد فالمزارعة جائزة وإن شرطا عمل العبد مع ذلك فالمزارعة فاسدة في ظاهر
~~الرواية وأما إذا شرطا الثلث لمكاتب أحدهما أو قريبة أو لأجنبي فإن كان
~~البذر من قبل رب الأرض إن شرط عمله جاز وقد تقدم بيانه
# هذا إذا شرطا قفزانافإذا شرطا كله قال فلو شرط الخارج كله لأحدهما فإن
~~كان البذر من قبل رب الأرض جاز والخارج كله للمشروط له فيكون العامل متبرعا
~~بعمله وإن شرطاه للعامل ( ( ( لتعامل ) ) ) جاز ويكون رب الأرض أعاره أرضه
~~واستقرض بذره فإن كان البذر من المزارع وشرطا جميع ms0425 الخارج لأحدهما فهو على
~~أربعة أوجه الأول أن يقول ازرع أرضي ببذرك فيكون الخارج كله لي فهو فاسد
~~والخارج كله لرب البذر وعليه أجر مثل الأرض
# الثاني أن يقول كله لك والمسألة بحالها جاز وصار معيرا أرضه منه
# الثالث أن يقول ازرع أرضي ببذرك PageV08P183 على الخارج بيننا نصفان
~~والبذر قرض على رب الأرض
# والرابع أن يقول ازرع أرضي ببذرك على أن يكون كله لك فهي فاسدة والخارج
~~كله لرب الأرض وصار مستقرضا للبذر وكذا في المحيط
# وأما إذا شرطا لأحدهما ما على الماذيانات وهي مجرى الماء والسواقي أو
~~يدفع رب البذر بذره أو يدفع الخراج فلأنه يؤدي إلى قطع الشركة في البعض أو
~~الكل وشرط صحتها أن يكون الخارج مشتركا بينهما
# والمراد بالخراج الخراج الموظف نصفا أو ثلثا أو نحو ذلك أما الجزء الشائع
~~فلا يفسد اشتراطه لأنه لا يؤدي إلى قطع الشركة وهي حيلة لدفع قدر بذره
# ولو شرطا لأحدهما التبن وللآخر الحب فسدت لاحتمال أن يصيب الزرع آفة فلا
~~يخرج إلا التبن فلو شرطا الحب نصفين ولم يتعرض ( ( ( يتعرضا ) ) ) للتبن
~~صحت لأنه هو المقصود والتبن نصفان
# ولو شرطا الحب نصفين والتبن لرب الأرض صحت لأنه شرط لا يخالفه العقد لأنه
~~نماء ملكه ولو شرطا التبن للعامل فسد فلأنه شرط مخالف لمقتضى العقد فربما
~~يؤدي إلى قطع الشركة بأن يصيب الزرع آفة فلا ينعقد الحب ولا يخرج إلا التبن
~~قال والعشر عليهما عندهما وعند الإمام على صاحب الأرض فإن لم يأخذ الإمام
~~العشر فهو لصاحب ( ( ( صاحب ) ) ) الأرض عند الإمام وعندهما لهما
# ولو قال صاحب الأرض للعامل لا أدري ما يأخذ الإمام العشر أو النصف لأن
~~النصف لي بعدما يأخذ جازت عندهما كذا في المحيط قال رحمه الله ( فإن صحت
~~فالخارج على الشرط ) لصحة الالتزام
# قال في المحيط وأما الزيادة والحط في المزارعة والمعاملة فالأفضل ( ( (
~~فالأصل ) ) ) إن كان المعقود عليه بحال يجوز ابتداء المزارعة والمعاملة
~~جازت الزيادة فيهما وإذا أدى أحدهما الآخر في الخارج فإن كان حال الزيادة
~~قبل الاستحصاد ms0426 وعظم التناهي تجوز الزيادة لأنه يجوز ابتداء العقد ما دام
~~قابلا للزيادة وإلا فلا والحط جائز في الحالين حال قبول الزيادة وبعدها
~~لأنه إسقاط
# ولو باع الأرض المدفوعة مزارعة أو معاملة فالبيع موقوف على إجازة المزارع
~~والعامل فإن يجز تبقى ( ( ( تبق ) ) ) إلى انتهاء المزارعة والمعاملة ويخير
~~المشتري إن شاء انتظر أو فسخ
# ولم يتعرض المؤلف لما إذا وقع في العقد أو علق ونحن نبين ذلك قال وفيه
~~أيضا لو دفع الأرض والبذر سنة على أن يزرعها بغير كراب فللعامل ربع الخارج
~~وإن كربها فثلثه وإن كرب وبنى فنصفه جاز ما شرطاه وكذا لو كان البذر من جهة
~~المزارع القسم الثاني دفع الأرض على أن يزرعها حنطة فالخارج كذا وإن زرعها
~~شعيرا فكذا وإن زرعها سمسما فكذا فهذا على أربعة أوجه أما إن قال ازرعها أو
~~زرعت فيها أو زرعت منها أو زرعت بعضا منها فالمزارعة في الأولين جائزة لأنه
~~خيره بين العقود الثلاثة فإن زرع شيئا من الأصناف الثلاثة فالخارج على ما
~~شرطاه ولو قال ما زرعت منها أو بعضا منها فالمزارعة فاسدة لأنه إن زرع
~~البعض حنطة والبعض شعيرا وسمسما فذلك البعض مجهول ولو كان البذر من قبل
~~العامل وشرطا إن زرعها حنطة فبينهما نصفان وإن زرعها شعيرا فذلك للعامل جاز
~~استحسانا وهو في الأول مزارعة وفي الثاني إعارة الأرض
# ثم ذكر محمد التخيير بين ثلاثة ولم يذكر هل يجوز التخيير في أكثر من ذلك
~~روى هشام أنه لا يجوز
# القسم الثالث دفع الأرض على أن زرعها ببذره في أول جماد ( ( ( جمادى ) )
~~) الأولى فالخارج نصفان وإن أخر فالثلث للمزارع فالشرطان جائزان عندهما
~~وبيان الدليل يطلب فيه اه
# قال رحمه الله ( فإن لم يخرج شيء فلا شيء للعامل ) لأنها إما اجارة أو
~~شركة فإن كانت اجازة ( ( ( إجارة ) ) ) فالواجب في العقد الصحيح منها
~~المسمى وهو معدوم فلا يستحق غيره وإن كانت شركة فالشركة في الخارج دون غيره
~~فلا يستحق غيره بخلاف ما إذا فسدت المزارعة ولم تخرج الأرض حيث يستحق أجر ms0427
~~المثل في المدة وعدم الخروج لا يمنع وجوبه
# قال في العناية واستشكل بمن استأجر أرضا بعين ففعل الأجير وهلكت العين
~~قبل التسليم فإنه على المستأجر أجرة المثل فليكن هذا مثله لأن المزارعة قد
~~صحت والأجر مسمى وهلك الأجر
# وأجيب بأن الأجر ههنا هلك بعد التسليم لأن المزارع قبض البذر الذي يتفرع
~~منه الخارج حتى ( ( ( وقبض ) ) ) يكون ( ( ( الأصل ) ) ) قبضه ( ( ( قبض )
~~) ) لفروعه والآخر المعين إلى الأجر لا يجب للآخر شيء فكذا هنا
# ولقائل أن يقول هذا الجواب غير مستقيم في صورة استئجار الأرض فإن رب
~~الأرض لا يقبض البذر الذي يتفرع منه الخارج حتى يكون قبضه قبضا لفرعه
# قال رحمه الله ( ومن أبى عن المضى أجبر الأرب البذر ) لأنها انعقدت اجارة
~~والإجارة عقد لازم غير أنها تنفسخ بالعذر فإن امتنع صاحب البذر عن المضي
~~فيها كان معذورا لأنه لا يمكنه المضي إلا باتلاف ماله وهو إلقاء البذر على
~~PageV08P184 الأرض ولا يدري هل يخرج أم لا فصار نظير ما لو استأجره لهدم
~~داره ثم امتنع وإن امتنع العامل أجبر على العمل وإن امتنع رب البذر والأرض
~~من قبله بعدما كرب الأرض فلا شيء له في عمل الكراب في القضاء لأن عمله إنما
~~يتقوم بالعقد وقد فوته بجزء من الخارج فلا خارج ويلزمه فيما بينه وبين الله
~~تعالى أجر مثله له كيلا يكون مغرورا من جهته لأنه يتضرر به وهو مدفوع
~~فيكتفي بإرضائه بأن يوفيه أجر مثله
# قال رحمه الله ( وتبطل بموت أحدهما ) لأنها إجارة وهي تبطل بموت أحد
~~المتعاقدين إذا عقدها لنفسه وقد بيناه في الاجارة وهذاالاطلاق جواب القياس
# وفي الاستحسان إذا مات وقد نبت الزرع يبقى عقد الاجارة حتى يحصد الزرع ثم
~~يبطل في الباقي لأن في ابقائه هذه المدة مراعاة الحقين فيعمل العامل أو
~~وارثه على حالة فإذا حصد يقسم على ما شرطاه ولا ضرورة في الباقي
# ولو مات رب الأرض قبل الزرع بعدما كرب الأرض وحفر الأنهار انتقضت
~~المزارعة لأنه ليس في ذلك إتلاف مال على الزارع ولا شيء للعامل ms0428 بمقابلة
~~العمل لأنه يقوم بالخارج ولا خارج ولا يجب شيء بخلاف المسألة الأولى حيث
~~يقضى بإرضائه لأنه مغرور من جهته باختياره وإذا كان على رب الأرض دين ولم
~~يقدر على قضائه إلا ببيع الأرض فسخت المزارعة قبل الزرع وبيعت بالدين ولا
~~شيء للعامل عليه في الكرب وحفر الأنهار
# ولو نبت الزرع ولم يحصد لم بيع ( ( ( يبع ) ) ) الأرض بالدين حتى يستحصد
~~الزرع لأن في البيع إبطال حق المزارع والتأخير أهون من الإبطال ويخرجه
~~القاضي من الحبس إن كان حبسه به لأنه لم يمنع بيع الأرض لم يكن مماطلا
~~والحبس جزاء المماطلة
# وفي الذخيرة ولو مات رب الأرض بعد الزرع قبل النبات هل تبقى المزارعة قال
~~بعضهم تبقى
# وقال بعضهم لا تبقى فتفسخ
# وفيها أيضا وهل يحتاج في فسخ المزارعة إلى قضاء القاضي قيل وفي رواية
~~الزيادات يحتاج إلى القضاء والرضا وفي رواية كتاب المزارعة لا يحتاج إلى
~~القضاء أو الرضا اه
# ولو مات المزارع والزرع بقل فلورثته القيام عليه حتى يدرك صيانه لحقهم
~~فإن أبوا على ذلك لم يجيروا ( ( ( يجبروا ) ) ) لأنهم لم يلتزموا بالعقد
~~ذلك ورب الأرض بالخيار إن شاء أعطى قيمة نصيبهم وإن شاء قلع وإن شاء أنفق
~~عليه حتى يستحصد ويرجع بحصة الزارع في النفقة فيه كذا في المحيط
# قال رحمه الله ( فإن مضت المدة والزرع لم يدرك فعلى الزارع أجر مثل أرضه
~~حتى يدرك ) يعني يجب على العامل أجر مثل أرض الآخر حتى يستحصد وظاهر
~~العبارة أنه يجب عليه جميع الأجرة وليس كذلك فلو قال في نصيبه لكان أولى
~~وأسلم لأن العقد قد انتهى بمضي المدة وفي القلع ضرر فبقيتاه ( ( ( فبقيناه
~~) ) ) بأجر المثل إلى أن يستحصد فيجب على غير صاحب الأرض بحصته من الأجرة
~~لأنه استوفى منفعة الأرض بقدره بخلاف ما لو مات قبل ادراك الزرع حيث يترك
~~إلى الحصاد ولا يجب على المزارع شيء لأنا أبقينا عقد الأجارة هنا استحسانا
~~فأمكن استمرار العامل على ما كان من العمل أما هنا لا يمكن إلا بانقضاء
~~المدة فتعين ( ( ( فيتعين ms0429 ) ) ) ايجاب أجر المثل بالإيفاء وكان العمل ونفقة
~~الزرع وموته بالحفظ وكري الأنهار عليهما بخلاف ما إذا مات قبل الإدراك حيث
~~يكون الكل على العامل
# ولو أنفق أحدهما على الزرع بغير أمر القاضي وبغير أمر صاحبه فهو متطوع
~~لأنه لا ولاية له عليه وهو غير مضطر إلى ذلك لأنه يمكنه أن ينفق بأمر
~~القاضي فصار نظير ترميم الدار المشترك
# ولو أراد رب الأرض أن يأخذ الزرع بقلا ليس له لما فيه من الاضطرار ( ( (
~~الإضرار ) ) ) بالآخر ولو أراد الزارع أن يأخذه بقلا قيل لصاحب الأرض اقلع
~~الزرع إن شئت فيكون بينكما أو اعطه قيمة نصيبه أو أنفق أنت على الزرع وارجع
~~عليه بما أنفقت عليه دفعا للضرر عنه قال ولا يضمن المزارع أجر مثل الأرض
~~لأنه لما رضي بإبطال حقه لم تبق الاجارة بينهما
# ولو غاب المزارع بعد ما زرع فأنفق رب الأرض إلى الأدراك بأمر القاضي رجع
~~ولا سبيل للزارع على الزرع حتى يعطيه النفقة كلها لأن الزارع لو كان حاضرا
~~كان الكل عليه فكذا لوغاب
# ولو اختلفا في النفقة فالقول قول الزارع مع يمينه لأنه ينكر وإذا انقضت
~~المدة قبل الإدراك فمن أنفق منهما بغير رإذن ( ( ( إذن ) ) ) القاضي فهو
~~متطوع وإن أنفق بأمر القاضي رجع بنصف ما أنفق
# زرع المزارع ونبت فاستحقت الأرض للمستحق القلع لأنه ظهر أنهما غاصبان ثم
~~الزارع إن شاء ضمن الدافع نصف قيمة الزرع نابتا وإن شاء قلع معه وإن استحقت
~~مكروبة قبل الزرع لا شيء للعامل
# هذا إذا كان البذر من جهة العامل فإن كان البذر من جهة رب الأرض لم يذكره
~~محمد
# وقالوا ينظر إن كان الاستحقاق قبل الزراعة فلا شيء PageV08P185 للعامل
~~وإن استحقت بعد الزراعة إن شاء قلع معه وإن شاء رجع على الدافع قيل بأجرة
~~مثل عمله كما لو دفع نحلا معاملة ثم استحق يرجع عليه بأجر مثل عمله
# وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني يرجع عليه بقيمة نصيبه من الزرع فلو أجار
~~( ( ( أجاز ) ) ) المستحق المزارعة هل يصح قالوا إن كان البذر من ms0430 جهة رب
~~الأرض لا تصح لأن العقد لم يرد على المستحق وإن كان البذر من جهة العامل
~~تصح إجارته قبل الزراعة وبعدها فلا تصح كذا في المحيط
# قال رحمه الله ( ونفقة الزرع عليهما بقدر حقوقها ( ( ( حقوقهما ) ) )
~~كاجرة الحصاد والرفاع والدياس والتذرية ) تجب عليهما نفقة الزرع على قدر
~~ملكها ( ( ( ملكهما ) ) ) بعد انقضاء مدة المزارعة كما يجب عليهما أجرة
~~الحصاد والرفاع والدياسة والتذرية مطلقا من غير قيد بانقضاء مدة المزارعة
~~أما نفقة الزرع بعد انقضاء المدة فلما بينا وأما وجوب الحصاد دوما ذكر فلأن
~~عقد المزارعة يوجب على العامل عملا يحتاج إليه إلى انتهاء الزرع ليزداد
~~الزرع بذلك فيبقى ذلك باشتراك بينهما يجب ( ( ( فيجب ) ) ) عليهماقال رحمه
~~الله ( فإن شرطاه على العامل فسدت ) يعني شرطا العمل الذي يكون بعد انتهاء
~~الزرع كالحصاد وما ذكرناه على العامل أو النفقة فسدت لأنه شرط لا يقتضيه
~~العقد
# وإنما قلنا ذلك لأن العقد يقتضي عمل المزارع وهذه الأشياء ليست من أفعال
~~المزارعة فكانت أجنبية فيكون شرطها مفسدا كشرط الحمل والطحن على العامل
# قال في الذخيرة وهو ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أنها تصح مع اشتراط ذلك
~~على العامل ومشايخ بلخ كانوا يفتون بهذه الرواية ويزيدون على هذا ويقولون
~~ويجوز شرط التنقية والحمل إلى منزله على العامل لأن المزارعة على هذه
~~الشروط متعاملة بين الناس وبجوز ( ( ( ويجوز ) ) ) ترك القياس بالتعامل
~~واختار شمس الأئمة رواية أبي يوسف وقال وهو الأصح في ديارنا
# ولو شرط الجذاذ على العامل والحصاد على غير العامل لا يجوز الإجماع ( ( (
~~بالإجماع ) ) ) لعدم التعامل ولو أراد فصل الفصيل أوجد التمر بسرا أو
~~التقاطه الرطب كان ذلك كله عليهما
# وفي الأصل وإذا أدرك الباذنجان أو البطيخ فالتقاط ذلك عليهما والحمل
~~والبيع عليهما وكذا الحصاد عليهما اه
# وفي التتارخانية وكل عمل يزيد في الزرع ولا بد للمزارع منه يجب على
~~المزارع شرط عليه ذلك أو لم يشرط عليه ذلك كالسفر وغيره اه
# والله أعلم
#
#
# | كتاب المساقاة
# قال في غاية البيان كان من حق الوضع أن يقدم كتاب المساقاة ms0431 على كتاب
~~المزارعة لأن المساقاة جائزة بلا خلاف ولهذا قدم الطحاوي في مختصره كتاب
~~المساقاة على كتاب المزارعة إلا أن المزارعة لما كانت كثيرة الوقوع في عامة
~~البلاد كانت الحاجة إليها أكثر من المساقاة فقدمت على المساقاة اه
# ولك أن تقول وجه المناسبة أن في كل منهما دفعا إلا أن في المزارعة دفع
~~الأرض وهي الأصل وفي المساقاة المقصود دفع الأشجار وهي فرع فقدم الأصل وهو
~~دفع الأرض
# وهي في اللغة مفاعلة من السقي وسبب جوازها حاجة الناس إليها
# وركنها الإيجاب والقبول والارتباط ودليلها ما تقدم في المزارعة وشرطها
~~كون العاقد والساقي من أهل العقد وشرط صحتها كون الثمرة تزيد بالعمل وصفتها
~~أنها جائزة وحكمها وجوب الشركة في الخارج وعند الفقهاء ما سنذكره
# قال رحمه الله ( هي معاقدة دفع الأشجار إلى من يعمل فيها على أن الثمرة
~~بنيهما ) فقوله معاقدة جنس وقوله دفع الأشجار أخرج البيع لأنه عقد تمليك
~~العين لا دفعها وقوله إلى من يعمل فيها أخرج الإجارة لأنها وإن كانت فيها
~~دفع للانتفاع لا ليعمل فيها
# وقوله على أن الثمرة بينهما أخرج المزارعة
# وأطلق من يعمل فشمل الشريك وغيره ولو زاد الأجنبي ليعمل فيها الخ لكان
~~أولى لأنه لو دفع أحدهما للآخر وهما مالكان لا يصح
# قال في فتاوي الفضلي إذا كان النخل بين اثنين فدفع أحدهما لصاحبه معاملة
~~على أن يقوم عليه ويسقيه ومهما خرج فهو بينهما أثلاثا ثلثه للدافع وثلثاه
~~للعامل فهذه المعاملة فاسدة ولو كان مكانها مزارعة بأن كانت أرض بين اثنين
~~ودفعها أحدهما لصاحبه مزارعة على أن الخارج ثلثه للدافع وثلثاه للعامل جاز
~~على أصح الروايتين اه
# قال رحمه الله ( وهي كالمزارعة ) يعني لا يجوز عند الإمام ويجوز عندهما
~~وشرطها عندهما شروط المزارعة في جميع ماذكرنا إلا في أربعة أشياء أحدها إذا
~~امتنع أحدهمايجبر لأنه لا ضرر عيه في المضي بخلاف المزارعة على ما تقدم
# الثاني إذا انقضت المدة تترك بلا أجرة على ما تبين بخلاف المزارعة
# الثالث إذا استحق النخل PageV08P186 يرجع العامل بأجرة ms0432 مثله والزارع
~~بقيمة الزرع
# والرابع في بيان المدة فإذا لم يبين المدة فيها يجوز ( ( ( فيجوز ) ) )
~~استحسانا لأن التيقن وقت إدراك الثمرة معلوم وقل ما يتفاوت فيه فيدخل ما هو
~~المتيقن به وإدراك البذر في أصول الرطبة في هذا بمنزلة إدراك الثمار لأن
~~لها نهاية معلومة فلا يشترط فيها بيان المدة بخلاف الزرع لأن ابتداءه يختلف
~~والانتهاء ينبني عليه فتدخله الجهالة الفاحشة وبخلاف ما إذا دفع إليه غرسا
~~قد نبت ولم يثمر بعد معاملة حيث لا يجوز إلا ببيان المدة لأنه يتفاوت بقوة
~~الأرض وضعفها تفاوتا فاحشا فلا يمكن صرفه إلى أول ثمر يخرج منه وبخلاف ما
~~إذا دفع نخلا أو أصولا ( ( ( أصول ) ) ) رطبة على أن يقيم عليها حتى يذهب
~~أصولها ونبتها لأنه لا يعلم متى ينقطع النخل أو الرطب لأن الرطب ثمر ما
~~دامت أصولها فتكون مجهولة فتفسد المساقاة
# وكذا إذا أطلق في الرطبة ولم يرد في قوله حتى يذهب بخلاف ما إذا أطلق في
~~النخل حيث يجوز وينصرف إلى أول ثمرة تخرج منه
# والفرق أن ثمر النخل لإدراكه وقت معلوم فينصرف إليه ولا يعرف في الرطبة
~~أول جزء منه حتى لو عرف جاز لعدم الجهالة
# ولو أطلق في النخل ولم يثمر في تلك السنة انقطعت المعاملة فيها لانتهاء
~~مدتها فإن سمى فيها مدة يعلم أن الثمرة لا تخرج في المدة فسدت المساقاة
~~لفوات المقصود وهو الشركة في الثمار وإن ذكرا مدة يحتمل الطلوع فيها جازت
~~لعدم التيقن بفوات المقصود
# ثم إن خرج في الوقت المسمى فهو على الشركة لصحة العقد وإن تأخر فللعامل
~~أجر مثله لفساد العقد لأنه تبين الخطأ في المدة فصار كما لو علم ذلك ابتداء
~~بخلاف ما إذا لم يخرج أصلا لأن الذهاب بآفة سماوية فلا يتبين أن العقد كان
~~فاسدا فبقي العقد صحيحا ولا شيء لكل واحد منهما على صاحبه
# وفي الخلاصة وإن ذكرا مدة قد يخرج وقد لا يخرج فهي موقوفة إن أخرجت في
~~المدة صحت وإن لم تخرج فسدت
# وهذا إذا خرجت في ms0433 المدة المضروبة ما يرغب في مثله فإن أخرجت في شيء لا
~~يرغب في مثله فهي فاسدة اه
# وفي المحيط ولو دفع إليه رطبه ثابتة في الأرض وقد انتهى جوازها لكن بذرها
~~لم يخرج ليقوم ليخرج البذر على أن البذر بينهما نصفان ولم يسميا وقتا جاز
~~لأنه جعل الأجرة بعض ما يخرج من عمله ولو شرطا أن الرطبة بينهما نصفان لم
~~تجز لأنه استأجره ببعض ما أوجد قبل عمله مقصودا
# وفي جامع الفتاوي ولو دفع أرضا معاملة خمسمائة سنة لم يجز وإن شرط مائة
~~سنة وهو ابن عشرين سنة جاز وإن كان أكثر من عشرين سنة لم يجز اه
# قال رحمه الله ( وتصح في الكرم والشجر والرطب وأصول الباذنجان ) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى في الجديد لا تجوز إلا في الكرم والنخل
# ولنا ما روي عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر على
~~ما يخرج من ثمر
# وهذا مطلق فلا يجوز قصره على بعض الأشجار دون بعض لأنه تقييد فلا يجوز
~~بالرأي
# وفي فتاوي أبي الليث دفع كرما معاملة وفيه أشجار لا تحتاج إلى عمل سوى
~~الحفظ فإن كان بحال لو لم تحفظ يذهب ثمرها قبل الإدراك لا تجوز المعاملة في
~~تلك الأشجار ولا نصيب للعامل فيها
# وفي التجريد رجل دفع نخلا إلى رجلين معاملة على أن لأحدهم السدس وللآخر
~~النصف ولرب الأرض الثلث فهي جائزة ولو شرط ( ( ( شرطوا ) ) ) الصاحب ( ( (
~~لصاحب ) ) ) النخل الثلث وللآخر الثلثين وللثالث أجر مائة على العامل فهذا
~~فاسد والخارج كله لرب النخل ويرجع العامل الذي شرط له الثلثين ( ( (
~~الثلثان ) ) ) على رب النخل ولرب النخل الثلثان وللثالث الثلث فهي جائزة
# وفي جامع الفتاوي لو دفع إلى رجلين جاز عند أبي يوسف ولا يجوز عند الإمام
# وفي شرح الطحاوي ولو أن رجلا دفع أرضه معاملة على أن يغرس العامل فيها
~~أغراسا والغراس يكون بينهما فهذا يجوز فإذا انقضت المدة فلرب الأرض أن
~~يطالبه بقلع الأشجار وليس له أن يتملكها بغير رضا المستأجر إذا لم ms0434 يضر
~~القلع بالأرض فإن كان يضرها ضررا فاحشا فله أن يتملكها بغير رضاه
# وفي الفتاوي العتابية إذا دفع أرضه للغرس ( ( ( للغراس ) ) ) على أن
~~الغراس بينهما فإن كان الغراس من جانب صاحب الأرض فغرس فالغراس ( ( (
~~الغراس ) ) ) كله لصاحب الأرض وإن كان للعامل وقال له اغرسها فالغراس لصاحب
~~الأرض وللعامل عليه قيمتها اه
# وفي فتاوي أبي الليث لو غرس حافتي نهر فقال رجل غرست لي لأنك كنت خادمي
~~وفي عيالي وقال الغارس لنفسي فإن عرف أن الغارس كان وقت الغراس في عياله
~~يعمل له مثل هذا العمل فالشجر له وإن لم يعرف ذلك فللغارس ذلك اه
# قال رحمه الله ( فإن دفع نخلافيه ( ( ( نخلا ) ) ) ثمرة مساقاة والثمر
~~يزيد بالعمل صحت PageV08P187 وإن انتهت لا كالمزارعة ) لأن العامل لا يستحق
~~إلا بالعمل ولا أثر للعمل بعد التناهي فلو جاز بعدالإدراك لا يستحق إلا بلا
~~عمل ولم يرد به الشرع ولا يجوز الحاقه بما قبل التناهي لأن جوازه قبل
~~التناهي للحاجة على خلاف القياس ولا حاجة إلى مثله فبقي على الأصل
# قال رحمه الله ( فإذا فسدت فللعامل أجر مثله ) لأنها في معنى الإجارة
~~كالمزارعة إذا فسدت وقد تقدم بيانه
# قال رحمه الله ( وتبطل بالموت ) لأنها في معنى الإجارة كالمزارعة فإن مات
~~رب الأرض والخارج بسرا ( ( ( بسر ) ) ) فللعامل أن يقوم عليه كما كان يقوم
~~عليه قبل ذلك إلا أن تدرك الثمرة وليس لورثته أن يمنعوه من ذلك استحسانا
~~كما في المزارعة لأن في منعه إلحقا ( ( ( إلحاق ) ) ) الضرر به فيبقي العقد
~~دفعا للضرر عنه ولا ضرر على الورثة
# ولو التزم العامل الضرر يخير ورثة الآخر بين أن يقسموا البسر على الشرط
~~وبين أن يعطوه قيمة نصيبه من البسر وبين أن ينفقوا على البسر حتى يدرك
~~فيرجعون على المعامل ( ( ( العامل ) ) ) بحصته من الثمر لأنه ليس له إلحاق
~~الضرر به كما في المزارعة هكذا ذكر صاحب الهداية وغيره
# وفي رجوعه في حصته إشكال وكان ينبغي أن يرجعو ( ( ( يرجعوا ) ) ) عليه
~~بجميعه لأن العامل إنما يستحق بالعمل وكان العمل كله عليه ولهذا ms0435 إذ اختار
~~المضي أو لم يمت صاحبه كان العمل كله عليه فلو رجعوا عليه بحصته فقط يؤدي
~~إلى أن العمل يجب عليهما حتى يستحق المؤنة بحصته فقط وهذا خلف لأنه يؤدي
~~إلى استحقاق العامل بلا عمل في عمل بعض المدة وهذا الإشكال وارد في
~~المزارعة أيضا كذا في الشارح
# وأجاب بعض الأفاضل بأن المعنى يرجعون في حصة العامل بجميع ما أنفقوا لا
~~بحصته كما فهمه فيرد على هذا المجيب أن المنقول في الكافي للعلامة النسفي
# وفي الحاكم الشهيد ما نص عبارته ويرجعون بنصف نفقتهم في حصة العامل كما
~~في المزارعة اه
# فحمله غير صحيح
# ونقل ( ( ( نقل ) ) ) في التتارخانية في فصل الموت في المزارعة إذا أنفق
~~ورثة رب الأرض بأمر القاضي يرجعون على المزارع بجميع النفقة مقدرا بالحصة
~~وإذا أنفق رب الأرض بإذن القاضي يرجع بنصف النفقة اه
# ولا يخفى أن المعاملة والمزارعة من باب واحد فما قاله الشارح ظهر منقولا
# ولو مات العامل فلورثته أن يقيموا عليه وليس لرب الأرض أن يمنعهم من ذلك
~~لأن فيه النظر من الجانبين فإذا أرادوا أن يضربوه يسيرا ( ( ( بسرا ) ) )
~~كان صاحب الأرض بين الخيارات الثلاث التي ذكرناها وإن ماتا جميعا فالخيار
~~لورثة العامل لقيامهم مقامه وهذا خيار في حق مالي وهو ترك الثمار على
~~الأشجار إلى وقت الإدراك فيورث بخلاف خيار الشرط فإن أبي ( ( ( أبوا ) ) )
~~ورثة العامل أن يقيموا عليه كان الخيار في ذلك لورثة رب الأرض على ما ذكرنا
~~وإذا انقضت مدة العامل وكان الخارج بسرا أخضر فهو كالمزارعة إذا انقضت
~~مدتها فللعامل ( ( ( للعامل ) ) ) أن يقيم عليها إلى أن تنتهي الثمار كما
~~أن ذلك للمزارع لكن هنا لا يجب على العامل أجرة حصته إلا أن يدرك لأن الشجر
~~لا يجوز استئجاره بخلاف المزارعة حيث يجب على المزارع أجر مثل الأرض إلى أن
~~يدرك الزرع لأن الأرض يجوز استئجارها
# وكذا العمل كله على العامل هنا وفي المزارعة عليهما لأنه لما وجب أجر مثل
~~الأرض بعد انتهاء المدة في المزارعة لا يستحق العمل عليه كما ms0436 كان يستحق قبل
~~انتهائها
# قال رحمه الله ( وتفسخ بالعذر كالمزارعة ) بأن يكون العامل سارقا أو
~~مريضا لا يقدر على العمل لأنها في معنى الإجارة وقد بينا أنها تفسخ
~~بالأعذار وكونه سارقا عذر ظاهر لأنه يسرق الثمر والسعف ويحلق ( ( ( ويلحق )
~~) ) الآخر الضرر ولو أراد العامل ترك العمل في الصحيح وقيل يمكن وقيل لا
~~يمكن بالإتفاق
# قال أصله أن المزارعة لازمة من جهة من لا بذر منه غير لازمة من جهة رب
~~البذر ثم مسائله على ثلاثة أقسام قسم في الموت وقسم في فسخ العقد من قبله
~~بالدين وقسم في انقضاء المدة
# وإذا أراد رب الأرض أن يفسخ العقد وليس من قبله البذر قبل العمل ليس له
~~ذلك إلا أن يكون عليه دين لا وفاء إلا منه فإن باعها بالدين لم يكن عليه من
~~نفقة العامل شيء في حفر الأنهار وإصلاحها لأن المنافع لا تتقوم إلا بالعقد
~~أو شبهه ولم يوجد ذلك ومتى كان البذر من قبله بأن يكون مستأجرا للأرض فإن
~~نبت الزرع لا يباع حتى يستحصد لكن القاضي يخرجه من الحبس ولا يحول بينه
~~وبين الغرماء لأن في البيع إبطال حق العامل وفي ترك البيع تأخير حق رب
~~الدين والتأخير أهون من الإبطال فلو زرع ولم ينبت فقد اختلفوا فيه قيل
~~لصاحب الأرض بيعها بالدين لأنه ليس للزرع في الأرض حق قائم لأن إلقاء البذر
~~استهلاك وقيل ليس له البيع لأن القاء البذر من الاستتماء ( ( ( الاستنماء )
~~) ) وليس باستهلاك PageV08P188 وأما القسم الثاني وهو ما لو دفعها إليه
~~ثلاث سنين ثم مات رب الأرض في الأولى قبل الحصاد يبقى الزرع حتى يستحصد
~~استحسانا فإذا حصد ينفسخ في السنتين الباقيتين ولو مات قبل الزرع بطلت
~~المزارعة فإن مات بعد الزراعة قبل النبات اختلفوا فيه على نحو ما ذكرنا في
~~الدين ولو مات المزارع والزرع بقل فقد قدمنا بيانه وهذه فروع ذكرناها
~~تتميما للفائدة
# ولو دفع أرضا بيضاء على أن يغرس فيها نخلا وشجرا على أن ما خرج من شجر أو
~~نخل فهو بينهما ms0437 نصفان ( ( ( نصفين ) ) ) وعلى أن الأرض بينهما نصفين فهذا
~~فاسد فإن فعل فما خرج من الأرض فجميعه لرب الأرض وللغارس أجر مثل عمله
# دفع أرضا على أن يغرسها المدفوع إليه لنفسه ما بدا له ويزرعها من عنده ما
~~بدا له على أن الخارج نصفان بينهما وللعامل على رب الأرض مائة درهم فهو
~~فاسد
# والخارج للغارس ولرب الأرض أجر أرضه ولو كان البذر والغراس من رب الأرض
~~على أن يغرس ويبذرهما ( ( ( ويبذرها ) ) ) بهما والخارج نصفان بينهما ولرب
~~الأرض على العامل مائة درهم فهو فاسد والخارج لرب الأرض وللعامل أجر مثله
~~وتوجيهه يطلب من المحيط
# واشتراط العمل في المعاملة والمزارعة على أقسام أحدها أن يشترط ( ( (
~~يشترطا ) ) ) البعض على العامل وسكتا عن الباقي أو شرطا بعضه على الدافع
~~وسكتا عن الباقي أو شرطا بعضه على الدافع وبعضه على العامل وكل قسم على
~~قسمين الأول لو شرطا البعض على العامل وسكتا عن الباقي فإن كان المسكوت عنه
~~لا يخرج من ذلك شيء إلا به أو يخرج شيء لا يرغب في مثله فالمعاملة فاسدة
~~والثاني لو شرطا ( ( ( شرط ) ) ) على نفسه السقي والحفظ لا غير فالمزارعة
~~فاسدة إلا إذا علم أن السقي لا يزيد فيه
# الثالث لو شرط السقي على رب النخل والحفظ والتلقيح على العامل لم يجز
~~والزارعة ( ( ( والمزارعة ) ) ) كالمعاملة في هذه الأحكام إذا كان البذر من
~~رب الأرض وتوجيهه يطلب من المحيط
# وأما المزارعة إذا شرط فيها المعاملة فالمعاملة متى شرطت في المزارعة بأن
~~دفع أرضا فيها نخل على أن يزرعها من بذره بالنصف وعلى أن يعمل في النخل
~~ويسقيه ويلحقه بالنصف فإنه ينظر إن كان البذر من قبل العامل فسدت
~~لأنهماعقدان اشترط أحدهما في الآخر وإن كان البذر من قبل رب الأرض جاز لأنه
~~عقد واحد لأنه استأجره ليعمل في أرضه ونخله وتوجيهه يطلب من المحيط
# وأما لو دفع المزارع أو العامل الأرض أو النخل لغيره مزارعة أو معاملة
~~فهي على وجهين إما أن يكون البذر من قبل رب الأرض وفي هذا لا يملك ms0438 أن يدفع
~~الأرض مزارعة أو معاملة إلا أن يأذن له رب البذر في ذلك أو يقول له اعمل
~~برأيك ولكن له أن يستأجر أجيرا من ماله لإقامة عمل المزارعة وإن قال رب
~~البذر اعمل لله تعالى برأيك جاز له أن يدفعها لغيره مزارعة وإذا لم يأذن له
~~ولم يقل اعمل برأيك فدفعها لغيره مزارعة فصار مخالفا غاصبا وبطلت المزارعة
~~بينه وبين رب الأرض ولرب الأرض أن يضمن أيهما شاء أجرة الأرض فإذا ضمن
~~الأول لم يرجع على صاحبه وإن ضمن الثاني رجع على الأول لأنه مغرور من جهته
~~كذا في الفتاوي الكبرى
# وأمالو أذن له رب الأرض أو قال له اعمل برأيك فدفعها جاز وإن كان رب
~~الأرض شرط للمزارع النصف فدفعها للثاني بالنصف فمهما ( ( ( فما ) ) ) خرج
~~منها فنصفه لرب الأرض ونصفه للمزارع الثاني وإن شرط المزارع الأول للثاني
~~الربع وللأول الربع وحكمهما حكم المضاربة
# وفي فتاوي الخلاصة وإن كان البذر من قبل العامل له أن يدفع إلى آخر
~~مزارعة وإن لم يأذن له رب الأرض أصلا ولو دفع صار الزارع الأول مؤجرا ما
~~إذا استأجره إجارة فاسدة صار الأول مستأجرا للمزارع الثاني ببعض الخارج
~~ويعمل في الأرض اه
# وفي المحيط إذا عمل صاحب الأرض مع العامل بأمره أو بغير أمره فهو على
~~قسمين أما أن يكون البذر من قبل رب الأرض أو من قبل العامل فلو كان من قبل
~~رب الأرض بأن دفع أرضه وبذره مزارعة بالنصف فزرع العامل وسقى فلما نبت قام
~~عليه رب الأرض حتى استحصد بغير أمر العامل فالخارج على الشرط ورب الأرض
~~متطوع بعمله كما لو قام عليه أجنبي ولو بذر المزارع ولم ينبت ولم يسقه
~~فسقاه رب الأرض وقام عليه حتى استحصد فالخارج لرب الأرض قياسا وفي
~~الاستحسان على الشروط ورب الأرض متطوع كما لو قام عليه أجنبي ولو لم يزرع
~~العامل حتى زرعه رب الأرض وسقاه ثم قام عليه المزارع حتى استحصد فالخارج
~~لرب الأرض والمزارع متطوع وإن بذره رب الأرض بغير إذن ms0439 الزارع ولم يسقه ولم
~~ينبت فسقاه المزارع وقام عليه حتى استحصد فالخارج على الشرط
# القسم الثاني لو كان البذر من قبل المزارع فبذر ولم يسقه PageV08P189 ولم
~~ينبت فقام عليه رب الأرض حتى استحصد فالخارج بينهما وكذا لو بذره رب الأرض
~~ولم ينبت ولم يسقه حتى قام عليه المزارع فالخارج على الشرط ولو كان رب
~~الأرض سقاه حتى نبت ثم قام عليه المزارع وسقاه فهو لرب الأرض ويضمن البذر
~~لربه والمزارع متطوع في سقيه وما عملته ( ( ( علمته ) ) ) من الجواب في
~~المزارعة فهو الجواب في المعاملة كذا في المحيط
# وأما لو اختلفا في المزارعة أو المعاملة فلا يخلو إما أن يختلفا في العقد
~~أو الشروط ( ( ( الشرط ) ) ) أو في جواز العقد وفساده فلو اتفقا على جواز
~~واختلفا في المشروط والبذر من قبل رب الأرض إن كان قبل المزارعة وأقاما
~~بينة فبينة الزارع أولى لأنها أكثر إثباتا وإن لم تقم لأحدهما بينة تحالفا
~~وترادا وإن اختلفا بعد الزراعة والنبات فالقول لرب الأرض مع يمينه والبينة
~~للآخر وإن كان البذر من قبل العامل فالقول له والبينة للآخر بعد عقد
~~المزارعة وقبلها يتحالفان وبديء ( ( ( وبدئ ) ) ) بيمين رب الأرض وأما لو
~~اختلفا في الجواز والفساد فهو على ثلاثة أوجه إما إن اختلفا قبل الزراعة
~~فالقول لمدعي الفساد وإن اخلتفا ( ( ( اختلفا ) ) ) بعد الزراعة القول ( (
~~( فالقول ) ) ) لصاحب البذر
# هذا إذا كان البذر من قبل العامل فإن كان من قبل رب الأرض فاختلفا فالقول
~~للعامل والبينة لرب الأرض سواء اختلفا قبل الزرع أو بعده وأما لو اختلفت
~~ورثتهما بعد موتهما فإما أن يختلفا في مقدار الأنصباء والبذر من قبل العامل
~~فالقول لورثة صاحب الأرض والبينة للآخر وإن كان البذر من رب الأرض فالقول
~~لورثة صاحب البذر والبينة للآخر وإن أقاما معا بينة فبينة صاحب البذر أولى
~~وإن اختلفا في صاحب البذر كان القول قول ورثة المزارع والبينة للآخر وإن
~~اختلفا في البذر وفي شروط ( ( ( شرط ) ) ) وأقاما بينة فالبينة بينة رب
~~الأرض
# ولو مات المزارع بعد الاستحصاد ولم يدر ما فعل ms0440 بحصة المزارع فضمان حصة
~~المزارع في ماله لأنه مات مجهلا للوديعة ولو مات العامل بعدما انتهت الثمرة
~~فلم يوجد في النخل شيء إن علم خروج الثمرة ضمن حصة الآخر وإلا فلا كذا في
~~المحيط
# وتفاصيله تطلب منه اه
# والله تعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
#
# | كتاب الذبائح
# قال جمهور الشراح المناسبة بين المزارعة والذبائح كونها إتلافا في الحال
~~للانتفاع في المآل فإن المزارعة إتلاف الحب في الأرض للانتفاع بما ينبت
~~منها والذبح إتلاف الحيوان بإزهاق روحه للانتفاع به بعد ذلك
# قيل هذا إنما يقتضي تعقيب المزارعة بالذبائح دون تعقيب المساقاة وأجيب
~~بأن المساقاة كالمزارعة في غالب الأحكام فكانت المناسبة المذكورة بين
~~المزارعة والذبائح لدخول المساقاة في المزارعة ضمنا فاكتفي بذلك
# ويحتاج إلى معرفة تفسير الذكاة لغة وشرعا وركنها وشرط جوازها وحكمها
# أما تفسيرها لغة فهي إما مشتقة من الحدة يقال سراج ذكي إذا كان يراه في
~~غاية الحدة ويقال فلان ذكي إذا كان سريع الفهم والإدراك لحدة خاطره وفهمه
~~ويقال مسك ذكي إذا كان طيب الرائحة يقوم منه الريح
# وإما مشتقة من الطهارة قال عليه الصلاة والسلام دباغ الأديم ذكاة أي
~~طهارته وقال ذكاة الأرض يبسها أي طهارتها وكلا المعنيين موجود في الذكاة
~~فإن فيها حدة من حيث إنها مسرعة إلى الموت وتطهر الحيوان عن الدماء
~~المسفوحات ( ( ( المسفوحة ) ) ) والرطوبات السائلة النجسة
# وأما ركنها فهو القطع والجرح
# وأما شرطها فأربعة آلة قاطعة جارحة والثاني كون الذبح ممن له ملة حقيقة
~~كالمسلم أو ادعاء كالكافر والثالث كون المحل من المحللات إما من كل وجه
~~كمأكول اللحم أو من وجه كغيره وهو ما يباح الانتفاع بجلده وشعره والرابع
~~التسمية عندنا لما سيأتي
# وأما حكمها فطهارة المذبوح وحل أكله إن كان من المأكولات وطهارة عينه
~~للانتفاع إذا كان لا يؤكل كذا في المحيط
# وأما شرعا فهو قوله والذبح إلى آخره
# وترجم بالذبائح والظاهر أنه أراد بالذبائح الذبح الذي هو الذكاة والمؤلف
~~أبقاه على ظاهره فلذا قال ( هي جمع ذبيحة وهي اسم لما يذبح ) يعني ms0441 الذبائح
~~جمع ذبيحة والذبيحة اسم للشيء المذبوح ولا يخفى أن المناسب أن يترجم بالذبح
~~لأنه فعل والمكلف إنما يبحث عن الأفعال أولا بالذات لا عن الأعيان إلا
~~بطريق التبع
# وقوله جمع ذبيحة الأولى تركه لأن الفقية لا يبحث عن الإفراد والجمع وإنما
~~يبحث عن الأحكام
# قال رحمه الله ( والذبح قطع الأوداج ) لقوله عليه الصلاة والسلام أفر
~~الأوداج بما شئت والمراد الحلقوم والمريء والودجان وإنما عبر عنه بالأوداج
~~تغليبا وبه يحل PageV08P190 المذبوح لقوله تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم @QE@
~~المائدة 3 ولأن المحرم هو الدم المسفوح وبالذبح يقع التمييز بينه وبين
~~اللحم فيطهر به إن كان غير مأكول
# ويقال ذكاء السن بالمد لنهاية الشباب وذكاة النار بالقصر لتمام اشتعالها
~~وهي اختيارية واضطرارية فالأول الجرح ما بين اللبة واللحيين والثاني الجرح
~~في أي موضع كان من البدن وهذا كالبدل عن الأول لأنه لا يصار إليه إلا عند
~~العجز عن الأول وإنما كان كذلك لأن الأول أبلغ في إخراج الدم من الثاني فلا
~~يترك إلا بالعجز عنه ويكتفى بالثاني للضرورة لأن التكليف بحسب الوسع
# وذهب العراقيون من مشايخنا إلى أن الذبح محظور عقلا لما فيه من إيلام
~~الحيوان ولكن الشرع أحلة
# قال شمس الأئمة السرخسي في المبسوط وهذا عندي باطل لأنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يتناول اللحم قبل البعثة ولا يظن به أنه كان يأكل ذبائح
~~المشركين لذبحهم بأسماء آلهتهم فعرفنا أنه كان يصطاد ويذبح بنفسه وما كان
~~يفعل ما هو المحظور عقلا كالكذب والظلم والسفه
# قال رحمه الله ( وحل ذبيحة مسلم وكتابي ) لقوله تعالى @QB@ وطعام الذين
~~أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ المائدة 5 والمراد به ذبائحهم لأن مطلق الطعام
~~غير المذكى يحل من أي كافر ولا يشترط أن يكون من أهل الكتاب ولا فرق في
~~الكتابي بين أن يكون ذميا أو حربيا ويشترط أن لا يذكر فيه غير الله تعالى
~~حتى لو ذكر الكتابي المسيح أو عزيرا لا يحل لقوله تعالى @QB@ وما أهل به
~~لغير الله @QE@ البقرة 173 وهو كالمسلم في ذلك فإنه لو أهل ms0442 به لغير الله لا
~~يحل
# قال في العناية الكتابي إذا أتى بالذبيحة مذبوحة أكلنا فلو ذبح بالحضور
~~فلا بد من الشرط وهو أن لا يذكر عليها غير اسم الله
# ولا فرق في الذابح بين أن يكون صبيا أو مجنونا
# قال في النهاية المراد بالمجنون المعتوه لأن المجنون لا قصد له ولا بد من
~~التسمية وهي القصد وهو أن يعقلها
# قال رحمه الله ( وصبي وامرأة وأخرس وأقلف ) يعني تحل ذبيحة هؤلاء
# والمراد بالصبي الذي يعقل التسمية ويضبط وإن لم يكن كذلك لا يحل لأن
~~التسمية على الذبيحة شرط النص ( ( ( بالنص ) ) ) وذلك بالعقد وصحة العقد
~~بالمعرفة
# والضبط هو أن يعلم شرائط الذبح من فري الأوداج والتسمية
# والمعتوه كالصبي إذا كان صابطا ( ( ( ضابطا ) ) ) والقلفة ولا الفراسة لا
~~تحل بذلك فيحل والأخرس عاجز عن الذكر فيكون معذورا وتقوم الملة مقامه
~~كالناسي بل أولى لأنه ألزم
# قال رحمه الله ( لا مجوسي ووثني ومرتد ومحرم وتارك التسمية عمدا ) يعني
~~لا تحل ذبيحة هؤلاء أما المجوسي فلقوله عليه الصلاة والسلام سنوا بهم سنة
~~أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم لأنه ( ( ( ولأنه ) ) ) ليس
~~له دين سماوي فانعدم التوحيد اعتقادا ودعوى
# والوثني كالمجوسي فيما ذكرنا لأنه مشرك مثله وأما المرتد فلأنه لا يقر
~~على ما انتقل إليه ولهذا لا يجوز نكاح ( ( ( نكاحه ) ) ) بخلاف اليهودي إذا
~~تنصر وبالعكس أو تنصر المجوسي أو تهود لأنه يقر على ما انتقل إليه عندنا
~~فتؤكل ذبيحته
# ولو تمجس اليهودي لا تؤكل ذبيحته ولا فرق في المرتد بين أن يرتد إلى دين
~~اليهودية أو النصرانية أو إلى غير ذلك كذا في شرح الطحاوي والمتولد بين
~~الكتابي والمجوسي يعتبر كتابيا
# وأما المحرم فالمراد به في حق الصيد لأن ذبيحته في حث الصيد لا تؤكل لأن
~~فعله فيه غير مشروع وكذا الحلال في حق صيد الحرم وكذا الكتابي لو ذبح صيدا
~~في الحرم لا يحل أكله
# وأما تارك التسمية عمدا فلقوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم
~~الله عليه @QE@ الأنعام 121 ولقوله عليه الصلاة ms0443 والسلام إذا أرسلت كلبك
~~المعلم وذكرت اسم الله فكل الحديث
# وقال الشافعي تؤكل
# قيدنا بقولنا عمدا لأنه لو ترك التسمية ناسيا يحل أكلها وهو مذهب علي
~~وابن عباس
# وقال أبو يوسف والمشايخ إن متروك التسمية عمدا لا يسوغ فيه الاجتهاد حتى
~~لو قضى القاضي بجواز بيعه لا ينفذ قضاؤه لكونه مخالفا للإجماع
# ولو ذبح شاتين فسمى على الأولى دون الثانية تحل الأولى دون الثانية ولو
~~رمى سهما إلى صيود فأثخن الكل يكفيه تسمية واحدة وإن حصل بها ذكاة صيود
~~كثيرة فأما ذبح الشاة الثانية فلا بد له من تسمية ثانية حتى لو أضجع شاتين
~~إحداهما على الأخرى وذبحهما بحديدة يحلان بتسمية واحدة ولو أضجع شاة
~~ليذبحها ثم ألقى تلك السكين وأخذ سكينا أخرى لا بأس به بخلاف ما لو أخذ
~~سهما وسمى فوضع ذلك ورفع آخر ولم يسم لم يحل أكله لأن التسمية في الذكاة
~~الاختيارية مشروعة على الذبح لا على آلته والذبيحة لم تتغير وفي الذكاة
~~الاضطرارية التسمية على الآلة لا على الذبيحة والآلة قد تغيرت
# وعن أبي يوسف ولو أضجع شاة وسمى فأرسلها وأخذ غيرها وذبحها بتلك التسمية
~~لم تجز ولو رمى إلى صيد فأصاب آخر يحل لما بينا
# سمى واشتغل بآخر إن كان قليلا كما لو كلم PageV08P191 إنسانا أو شرب ماء
~~يحل وإن كان طويلا فلا لأن إيقاع الذبح متصل بالتسمية بحيث لا يتخلل بينهما
~~شيء ولا يمكن إلا بجرح فأقيم المجلس مقام الإتصال والعمل القليل لا يقطع
~~المجلس فيكون مذبوحا على التسمية والكثير يقطع فيفصل بينهما فيكون مذبوحا
~~بغير تسمية
# ولو قال بسم الله جاز نوى أو لم ينو لأنه صريح في التسمية وظاهر حاله يدل
~~على أنه أراد به التسمية على الذبيحة فيقع عنها ما لم يوجد منه الصرف عنها
~~حتى لو أراد به التسمية على غيره كمن قال الله أكبر وأراد به إجابة الأذان
~~لا افتتاح الصلاة ولم يصر شارعا فيها
# ولو سبح أو حمد الله أو كبر يريد به التسمية على الذبيحة تحل ms0444 وإلا فلا
~~لأن هذه الألفاظ كناية عن التسمية والكناية إنما تقوم مقام الصريح بالنية
# ولو قال بسم الله بغير هاء الله إن أراد به التسمية يحل وإلا فلا لأن
~~العرب قد تحذف حرفا ترخيما كذا في المحيط
# وفي التتمة رجل ذبح للضيف شاة فذكر اسم الله عليها فقال يحل أكله ولو ذبح
~~لأجل قدوم الأمير أو قدوم واحد من العظماء وذكر اسم الله يحرم أكله لأنه
~~ذبحها لأجله تعظيما له
# وفي جامع الفتاوي ذبح شاة مجوسي لأجل بيت نارهم أو ذبح كافر لآلهتهم لا
~~تؤكل ذبيحتهم ولا فرق في الذابح بين أن يكون ذكرا أو أنثى حرا أو عبدا صبيا
~~أو بالغا ناطقا أو أخرس أو أقلف اه
# قال رحمه الله ( وحل لو ناسيا ) يعني حل المذكى لو ترك التسمية ناسيا
# وقال مالك رحمه الله تعالى لا تحل لما ذكرنا من الدليل لأنه لا فصل فيه
# قلنا إن النسيان مرفوع الحكم بقوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان ( 1 ) وفي اعتباره حرج والحرج مرفوع بالنص والنص غير مجرى
~~على إطلاقه لأنه لو أريد به مطلقا لما جرت المحاججة بين السلف وارتفع
~~الخلاف بينهم وإقامة الملة مقام التسمية في حق الناسي لأنه معذور لا يدل
~~على إقامتها في حق العامد لعدم عذره ولا يقال الآية مجملة لأنه لا يدري هل
~~أريد به حالة الذبح أو حالة الطبخ أو حالة الأكل لأنا نقول أجمع السلف على
~~أن المراد بها حالة الذبح فتكون مفسرة فتم الاحتجاج بها
# ثم التسمية في ذكاة الاختيار يشترط أن تكون عند الذبح قاصدا التسمية على
~~الذبيحة
# وفي الينابيع ولو سمى بالفارسية جاز
# وفي الأصل ولو ذبح الشاة وسمى فهو على ثلاثة أوجه إن لم يكن له نية أو
~~أراد التسمية على الذبيحة وفي هذين الوجهين يجوز وإن أراد غير التسمية على
~~الذبيحة لا يجوز
# وفي الحاوي سئل أبو القاسم عمن قال بسم الله ولم يذكر الهاء قال لا يجوز
# وقال الفقيه إن لم يقصد ترك الهاء ms0445 يجوز اه
# قال رحمه الله ( وكره أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره وأن يقول عند الذبح
~~اللهم تقبل من فلان وإن قال قبل التسمية والإضجاع جاز ) وهذا النوع على
~~ثلاثة أوجه أحدها أن يذكره موصولا من غير عطف فيكره ولا تحرم الذبيحة مثل
~~أن يقول بسم الله محمد رسول الله بالرفع لأن اسم الرسول غير مذكور على سبيل
~~العطف فيكون مبتدأ لكن يكره لوجود الوصل صورة وإن قال بالخفض لا يحل ذكره
~~في النوادر
# وقال بعضهم هذا إذا كان يعرف النحو والأوجه أن لا يعتبر الإعراب بل يجزم
~~( ( ( يحرم ) ) ) مطلقا ومن هذا النوع أن يقول اللهم تقبل من فلان لأن
~~الشركة لم توجد ولم يكن الذبح واقعا عليه ولكن يكره لما ذكرنا
# والثاني أن يكون موصولا على سبيل العطف والشركة نحو أن يقول باسم الله
~~واسم فلان أو باسم الله ومحمد بالجر تحرم الذبيحة لأنه أهل به لغير الله
~~لقوله تعالى @QB@ وما أهل به لغير الله @QE@ البقرة 173 ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام موطنان لا أذكر فيهما عند العطاس والذبح ولو رفع المعطوف على اسم
~~الله يحل لأنه مبتدأ
# واختلفوا في النصب قيل يكره فيهما بالاتفاق لوجود الوصل صورة
# الثالث أن يقول مفصولا عنه صورة ومعنى بأن يقول قبل أن يضجع الشاة ألا
~~قبل التسمية أو بعد الذبح اللهم تقبل هذا مني أو من فلان وهذا لا يكره لما
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال بعد الذبح اللهم تقبل هذا من أمة
~~محمد صلى الله عليه وسلم ممن شهد لك بالوحدانية ولي بالبلاغ وكان عليه
~~الصلاة والسلام يقول إذا أراد الذبح اللهم هذا منك ولك إن صلاتي ونسكي الخ
# والشرط هو الذكر الخالص حتى لو قال اللهم اغفر لي واكتفى لا يحل لأنه
~~دعاء وسؤال
# ولو قال الحمد صلى ( ( ( لله ) ) ) الله عليه وسلم أو سبحان الله وأراد
~~به التسمية حل ولو عطس عند الذبح وقال الحمد صلى ( ( ( لله ) ) ) الله عليه
~~وسلم لا يحل في الأصح لأنه أراد ms0446 بذلك الحمد على النعمة دون التسمية
# وذكر الحلواني أن المستحب أن يقول باسم الله الله أكبر ثلاثا
# وفي النوازل إذا قال بسم الله ومحمد بالخفض قال بعضهم على قياس ما روي عن
~~محمد في باب الصلاة تحرم الذبيحة وكذا لو قال بسم الله وصلى الله على سيدنا
~~ومحمد بالواو PageV08P192 لو قال بغير واو حلت الذبيحة ولكن يكره
# وفي خزانة الفقه رجلان ذبحا صيدا وسمى أحدهما وترك الآخر التسمية لم يحرم
~~أكله
# وفي الذخيرة والينابيع ولو ذبح شاة فسمى ثم ذبح أخرى فظن أن التسمية
~~الأولى تجزيه عنها لم تؤكل
# وفي الحاوي جمع العصافير فذبح واحدة وسمى وذبح أخرى على أثره بتلك
~~التسمية لا تؤكل ولو أمر السكين عليهم بتسمية واحدة جاز
# وفي شرح الطحاوي وذبيحة أهل الكتاب إنما تؤكل إذا أتى بها مذبوحة وإن ذبح
~~بين يديك فإن سمى الله تعالى لا بأس يأكلها ( ( ( بأكلها ) ) ) وكذا إذا لم
~~يسمع منه شيء وإن سمى باسم ( ( ( بسم ) ) ) المسيح وسمعه منه فلا يؤكل
# وفي جامع الجوامع من اشترى لحما وعلم أنه ذبيحة مجوسي وأراد الرد فقال
~~البائع الذابح مسلم لا يرد ويحل أكله مع الكراهية
# وفيه عن أبي يوسف ذئب أخذ حلقوم شاة وأوداجها فذبحها فأكلها إذا كانت
~~تضطرب إذا سمى تحل ولو انفلتت الشاة أو البقرة ( ( ( البقر ) ) ) من يده
~~وقامت من مضجعها ثم أعادها إلى مضجعها اكتفى بتلك التسمية وإن ذبح الذابح
~~وسمى صاحب الأضحية أو غيره لم يجز اه
# قال رحمه الله ( والذبح بين الحلقة واللبة ) بفتح اللام وتشديد الباء
~~الموحدة وفي الجامع الصغير لا بأس بالذبح في الحلق كله وأعلاه وأسفله
~~والأصل فيه ما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال الذكاة في الحلق ولأنه مجمع
~~مجرى النفس ومجرى الطعام ومجرى العروق فيحصل بقطعه المقصود على أبلغ الوجوه
~~وهو أنهار الدم
# والتقييد بالحلق واللبة يفيد أنه لو ذبح أعلى من الحلقوم أو أسفل منه
~~يحرم لأنه أهل في غير محل الذكاة ذكره في الواقعات
# وفي فتاوي السمرقندي ونقل في النهاية عن ms0447 الإمام الرستغفني رحمه الله
~~تعالى سئل عمن ذبح شاة فبقيت عقدة الحلقوم مما يلي الصدر وكان يحب ( ( (
~~يجب ) ) ) أن يبقى غير ما يلي الرأس أيؤكل أم لا قال هذا قول العوام من
~~الناس وليس هذا بمعتبر ويجوز أكلها سواء كانت العقدة مما يلي الصدر أو مما
~~يلي الرأس قال لأن المعتبر عندنا قطع الأوداج وقد وجد وذكر أن شيخه كان
~~يفتي به وهذا مشكل فإنه لم يوجد فيه قطع الحلقوم ولا المريء وأصحابنا رضي
~~الله عنهم وإن شرطوا قطع الأكثر فلا بد من قطع أحدهما عند الكل
# وإذا بقي شيء من عقدة الحلقوم مما يلي الرأس لم يحصل قطع واحد منهما فلا
~~يؤكل بالإجماع
# وفي الواقعات لو قطع الأعلى أو الأسفل ثم علم بها فقطع مرة أخرى الحلقوم
~~من قبل أن يموت ينظر فإن قطع بتمامه لا يحل لأن موته بالأول أسرع منه
~~بالقطع الثاني وإلا حل
# وذكر في فتاوي أهل سمرقند قصاب ذبح شاة في ليلة مظلمة فقطع أعلى من
~~الحلقوم أو أسفل منه يحرم أكلها اه
# قال رحمه الله ( والمذبح المريء والحلقوم والودجان ) لما روي عنه عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال أفر الأوداج بما شئت وهي عروق الحلق في المذبح
~~والمريء مجرى الطعام والشراب والحلقوم مجرى النفس والمراد بالأوداج كلها
~~وأطلق عليه تغليبا
# وإنما قلنا ذلك لأن المقصود يحصل بقطعهن وهو إزهاق الروح وإخراج الدم
~~لأنه بقطع المريء والحلقوم يحصل الإزهاق وبقطع الودجين يحصل إنهار الدم
# ولو قطع الأوداج وهي العروق من غير قطع المريء والحلقوم لا يموت فضلا عن
~~التوجه فلا بد من قطعهما ليحصل التوجه ولا بد من قطع الودجين أو أحدهما
~~ليحصل إنهار الدم
# وفي المحيط والمريء وهو مجرى النفس والودجان مجرى الدم والحلقوم مجرى
~~الطعام والشراب
# ولو خر عنق شاة بسيف من قبل الأوداج وسمى يحل لأنه أتى بالذكاة وزيادة
~~وقد أساء لأنه جاوز النخاع اه
# قال رحمه الله ( وقطع الثلاث كاف ) والاكتفاء بالثلاث مطلقا هو قول
~~الإمام وقول أبي يوسف أولا وعن أبي ms0448 يوسف أنه يشترط قطع الحلقوم والمريء
~~واحد الودجين وعن محمد لا بد من قطع الأكثر من كل واحد من هذه الأربعة
~~وأجمعوا أنه يكتفي بقطع الأكثر من هذه العروق الأربعة فأما الحلقوم والمريء
~~فمخالفان للأوداج ولك ( ( ( وكل ) ) ) واحد منهما مخالف للآخر فلا بد من
~~قطعهم وأبو حنيفة يقول الأكثر يقوم مقام الكل
# وفي التتمة سئل أبو علي عن انتزاع السبع رأس الشاة وفيها حياة هل تحل
~~بالذكاة وإن كانت تتحرك قال رحمه الله ( ولو بظفر وقرن وعظم وسن منزوع
~~وليطة ومروة وما أنهر الدم إلا سنا وظفرا قائمين ) يعني يكفي في الحل بما
~~ذكر لقوله عليه الصلاة السلام ( ( ( والسلام ) ) ) كل ما أنهر الدم وأفرى
~~الأوداج ولقوله عليه الصلاة والسلام أفر الأوداج بما شئت وما روي من المنع
~~في الظفر والسن محمول على غير المشروع فإن الحبشة كانوا يفعلون ذلك إظهارا
~~للجلد والمشروع آلة جارحة فيحصل به المقصود وهو إنهار الدم
# والليطة القصب الفارسي والمروة الحجر الذي له حد والدليل PageV08P193 على
~~جواز الذبح بهما ما روي عن عدي بن حاتم قال قلت يا رسول الله نجد الصيد
~~وليس معنا سكين إلا المروة وسقبة ( ( ( وشقة ) ) ) العصا فقال عليه الصلاة
~~والسلام أفر الأوداج بما شئت واذكر اسم الله
# رواه البخاري
# والظفر والسن المنزوع آلة جارحة بخلاف غير المنزوع لأن الذبح به يكون
~~بالثقل لا بالآلة اه
# قال رحمه الله ( وندب حد شفرته ) لقوله عليه الصلاة إن الله كتب الإحسان
~~على كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد
~~أحدكم شفرته وليرح ذبيحته رواه مسلم وغيره
# ويكره أن يضجعها ثم يحد الشفرة لقوله عليه الصلاة والسلام لمن أضجع الشاة
~~وهو يحد شفرته لقد أردت أن تميتها موتتين هلا حددتها قبل أن تضجعها الحديث
# والآلة على ضربين قاطعة وغير قاطعة والقاطعة على ضربين حادة وكليلة
~~فالحادة اختيارية وضرورية فالحادة يجوز الذبح بها من غير كراهة والكليلة
~~يجوز الذبح بها ويكره لما مر من الإبطاء في الإراقة كذا في المحيط
# قال رحمه الله ms0449 ( وكره النخع وقطع الرأس والذبح من القفاء ) النخع هو أن
~~يصل إلى النخاع وهو خيط أبيض في جوف عظم الرقبة وهو بالفتح والضم لغة فيه
# قال في النهاية ومن قال هو عرق أبيض فقد سها
# واعترضه صاحب العناية أن من سمى بما ذكر لم يغلط لأن أهل اللغة ذكروه
~~بلفظ الخيط وإنما كره لنهيه عليه الصلاة والسلام عن أن ننح ( ( ( ننخع ) )
~~) الشاة إذا ذبحت وتفسيره ما ذكرنا
# وقيل أن يمد رأسها حتى يظهر مذبحها وقيل أن يكسر رقبتها قبل أن تسكن من
~~الاضطراب وكل ذلك مكروه
# وفي قطع الرأس زيادة تعذيب فيكره ويكره أن يجر ما يريد ذبحه وأن يسلخ قبل
~~أن يبرد ويؤكل في جميع ذلك لأن الكراهة لمعنى زائد وهو زيادة الألم فلا
~~يوجب الحرمة
# ويكره أن يذبحها موجهة لغير القبلة لمخالفة السنة في توجيهها لغير ( ( (
~~للقبلة ) ) ) القبلة وتؤكل وفي الذبح من القفا زيادة ألم فيكره ويحل لما
~~ذكرنا إذا بقيت حية حتى يقطع العروق لتحقق الموت بالذكاة وإن ماتت قبل قطع
~~العروق لا تؤكل لوجود الموت بما ليس بذكاة
# قال رحمه الله ( وذبح صيد استأنس وجرح نعم توحش أو تردى في بئر ) الواو
~~عاطفة على قوله وحل ذبيحة مسلم وذبح صيد يعني وحل أكل صيد استأنس بالذبح
~~وهو الذكاة الاختيارية لقدرته عليها وحل أكل نعم توحش أو تردى بالجرح لعجزه
~~عن الذكاة الاختيارية
# هذا إذ علم أنه مات من الجرح وإن علم أنه لم يمت من الجرح لم يؤكل فإن
~~أشكل ذلك أكل لأن الظاهر الموت به وكذا الدجاجة إذا تعلقت على شجرة وخاف
~~موتها صارت ذكاتها بالجرح
# وفي الكتاب أطلق فيما توحش من النعم وكذا فيما تردى فشمل ما إذا كان في
~~المصر والصحراء وعن محمد أن الشاة إذا ندت في المصر لا تحل بالعقر وإن ندت
~~في الصحراء تحل بالعقر لتحقق العجز عن الذكاة الاختيارية وفي البقر والإبل
~~يتحقق العجز سواء ندت في المصر أو في الصحراء فتحل بالعقر
# والصائل كالناد إذا كان لا يقدر ms0450 على أخذه حتى لو قتله المصول عليه وهو
~~يريد ذكاته وسمى حل أكله خلافا لمالك
# ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام كان في سفر فند بعير من الإبل ولم
~~يكن معهم حبل فرماه رجل منهم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن لهذه
~~البهائم أوابد كأوابد الوحش فما فعل منها فافعلوا به هكذا
# رواه البخاري ومسلم
# ولأنه قد تحقق العجز عن الذكاة الاختيارية فصار إلى البدل
# وفي النوازل لو أن بقرة تعسر عليها الولادة فأدخل صاحبها يده وذبح الولد
~~حل أكله وإن جرحها في غير موضع الذبح إذا كان لا يقدر على ذبحه يحل وإن كان
~~يقدر لا يحل اه
# وفي المحيط فإن أصاب قرنه أو ظفره أو حافره فإن أدماه ووصل للحم حل أكله
~~وإلا فلا لأن الذكاة تصرف في محل الحياة وإن أبان عنه غير الرأس فمات يؤكل
~~كله إلا ما أبان من الحي فهو ميت ولا يظهر فيه حكم الذكاة ولا كذلك إذا بان
~~الرأس لأنه لا يتصور حياة الجسد مع إبانة الرأس
# وإن تعلق منه جلدة فإن كان يلتئم ويتدبل ( ( ( ويتبدل ) ) ) لو تركه حل
~~أكله وإلا فهو مبان ولو قطع الصيد نصفين طولا وعرضا حل ولو أبان طائفة من
~~الناس البدن إن كان أقل من النصف لا يحل المبان وإن كان النصف يصح ( ( (
~~يحل ) ) ) كلاهما اه
# قال رحمه الله ( وسن نحر الإبل وذبح البقر والغنم وكره عكسه وحل ) وإنما
~~كان هذا الفعل مسنونا لأنه هو المنقول عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# قال الله تعالى @QB@ إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة @QE@ البقرة 67 وقال
~~تعالى @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ الكوثر 2 قالوا المراد نحر الجزور وفي
~~البقر والغنم الذبح أيسر وفي الإبل النحر أيسر وإنما كره العكس لترك السنة
# والنحر قطع العروق في أسفل العنق عند الصدر والذبح قطع العروق من أعلى
~~PageV08P194 العنق تحت اللحيين
# وفي الجامع الصغير والسنة في النحر أن ينحر قائما
# وفي الشاة والبقر أن تذبح مضطجعة اه
# وفيه أيضا ولا ms0451 بأس بالذبح في الحلق كله أسفله وأوسطه وأعلاه لأن ما بين
~~اللبة واللحيين وهو الحلق ولأن كله مجتمع العروق فصار حكم الكل واحدا
# فإن قلت هذا ينافي في ما تقدم من التقييد قلنا لا لأن النحر في أسفله
# قال رحمه الله ( ولم يذك جنين يذكاة ( ( ( بذكاة ) ) ) أمه ) يعني لا
~~يصير الجنين مذكى بذكاة أمه حتى لا يحل أكله بذكاتها وهذا عند الإمام زفر (
~~( ( وزفر ) ) ) والحسن رحمهما الله تعالى
# وقال أبو يوسف ومحمد وجماعة أخر ( ( ( أخرى ) ) ) إذا تم خلقه حل أكله
~~بذكاتها لقوله عليه الصلاة والسلام ذكاة الجنين ذكاة أمه ( 1 ) ولقوله عليه
~~الصلاة والسلام لما قيل له إنا ننحر الناقة ونذبح الشاة وفي بطنها الجنين
~~أنلقيه أم نأكله قال كله إن شئت فإن ذكاته ذكاة أمه
# ولأنه جزء من أمه حقيقة لكونه متصلا بها وحكما ( ( ( حكما ) ) ) حتى يدخل
~~في الأحكام الواردة على الأم من البيع والهبة والعتق
# وللإمام قوله تعالى @QB@ إنما حرم عليكم الميتة @QE@ البقرة 173 وهو اسم
~~لحيوان مات من غير ذكاة والجنين ات ( ( ( مات ) ) ) حتف أنفه فيحرم بالكتاب
# ويكره ذبح الشاة إذا تقارب ولادتها لأنه يضيع ما في بطنها
# الدجاجة إذا تعلقت فرماها وأصابها ينظر إن كان لا يهتدي إلى منزله حل
~~أكله لأنه عجز عن الذكاة الاختيارية وإن كان يهتدي ذكر الفقيه أبو الليث إن
~~أصاب المذبح حل وإن أصاب غيره فعندمحمد لا يحل وعن غيره يحل اه
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل فيما يحل ولا يحل
# لما ذكر أحكام الذبائح شرع في تفصيل المأكول منها وغير المأكول إذ
~~المقصود الأصل ( ( ( الأصلي ) ) ) من شرع الذبائح التوصل إلى الأكل وقدم
~~الذبح لأنه وسيلة الشيء تقدم ( ( ( فتقدم ) ) ) عليه في الذكر
# قال رحمه الله ( ولا يؤكل ذو ناب ولا مخلب من سبع وطير ) يعني لا يحل أكل
~~ذي ناب من سباع البهائم وذي مخلب من سباع الطير لما روى ابن عباس رضى الله
~~تعالى عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل ذي ناب ومخلب من سبع
~~وطير
# رواه ms0452 مسلم والجماعة
# والسباع جمع سبع وهو كل مختطف منتهب جارح قاتل عادة والمراد بذي المخلب
~~ما له مخلب هو سلاح وهو مفعل من الخلب وهو مزق الجلد ويعلم بذلك أن المراد
~~بذي مخلب هو سباع الطير لأن كل ماله مخلب وهو الظفر كما أريد به في ذي ناب
~~من سباع الهبائم ( ( ( البهائم ) ) ) لا كل ما له ناب ولأن طبيعة هذه
~~الأشياء مذمومة شرعا فيخشى أن يتولد من لحمها شيء من طباعها فيحرم إكراما
~~لنبي ( ( ( لبني ) ) ) آدم وهو نظير ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال لا ترضع لكم الحمقاء فإن اللبن يغذي ويدخل في الحديث الضبع والثعلب لأن
~~لهما نابا وما روي أنه عليه الصلاة والسلام أباح أكلها محمول على الابتداء
# ويدخل فيه الفيل أيضا لأنه ذو ناب ولليربوع ( ( ( واليربوع ) ) ) وابن
~~عرس من سباع الهوام والرخمة والبغاث لأنهما يأكلان الجيف
# والرخم جمع رخمة وهو طائر أبقع يشبه النسر في الخلقة يقال له الأنوف
# والبغاث طائر ( ( ( مائل ) ) ) إلى الغبرة دون الرخم بطيء الطيران كذا في
~~الصحاح
# قال والسباع الأسد والذئب والنمر والفهد والثعلب والضبع والكلب والفيل
~~والقرد واليربوع وابن عرس والنسور الأهلي والبري ومن الطير الصقر والباز
~~والعقاب والنسر والشاهين اه
# قال رحمه الله ( وحل غراب الزرع ) لأنه يأكل الحب وليس من سباع الطير ولا
~~من الخبائث
# قال رحمه الله ( لا الأبقع الذي يأكل الجيف والضبع والضب والزنبور
~~والسلحفاة والحشرات والحمر الأهلية والبغل ) يعني هذه الأشياء لا تؤكل أما
~~الغراب الأبقع فلأنه يأكل الجيف فصار كسباع الطير
# والغراب ثلاثة أنواع نوع يأكل الجيف فحسب فإنه لا يؤكل ونوع يأكل الحب
~~فحسب فإنه يؤكل ونوع يخلط بينهما وهو أيضا يؤكل عند الإمام وهو العقعق لأنه
~~يأكل الدجاج
# وعن أبي يوسف أنه يكره أكله لأنه غالب أكله الجيف والأول أصح
# قال في النهاية ذكر في بعض المواضع أن الخفاش يؤكل وذكر في بعضها أنه لا
~~يؤكل لأن له نابا
# وأما الضبع فلما روينا وبينا ولأنه يأكل الجيف فيكون لحمه خبيثا
# وأما الضب ms0453 والزنبور والسلحفاة والحشرات فلأنها من الخبائث وقد قال تعالى
~~@QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ الأعراف 157 وما روي من الإباحة محمول على
~~ما قبل التحريم ثم حرم الخبائث لأنه لم يكن محرما في الابتداء إلا ثلاثة
~~أشياء على ما قال ( ( ( قاله ) ) ) الله تعالى @QB@ قل لا أجد فيما أوحي
~~إلي محرما @QE@ الأنعام 145 إلى آخر الآية
# ثم حرم بعد ذلك أشياء
# وأما الحمر الأهلية فلما روى البخاري رحمه الله تعالى حرم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لحوم الحمر الأهلية
# وأما البغل فلأنه من نسل الحمار فكان كأصله حتى لو كانت أمه فرسا فعلى
~~الخلاف المعروف في الخيل لأن المعتبر PageV08P195 هو الأم
# قال رحمه الله ( وحل الأرنب ) لأنه عليه الصلاة والسلام أمر أصحابه أن
~~يأكلوه حين أهدى إليه مشويا
# رواه أحمد والنسائي
# ولأنه ليس من السباع ولا يأكل الجيف فأشبه الظبي
# قال رحمه الله ( وذبح ما لا يؤكل لحمه يطهر لحمه وجلده إلا الآدمي
~~والخنزير ) وقال الشافعي رحمه الله تعالى الذكاة لا تؤثر في جميع ذلك لأن
~~أثر الذكاة في إباحة اللحم أصل وفي طهارته وطهارة الجلد تبع ولا تبع بدون (
~~( ( دون ) ) ) الأصل فصار نظير ذبح المجوس
# ولنا أن الذكاة مؤثرة في إزالة الرطوبات النجسة فإذا زالت طهرت كما في
~~الدباغ وهذا الحكم مقصود في الجلد كالتناول في اللحم وفعل المجوسي غير معتد
~~به فلا بد من الدباغ وكما يطهر لحمه شحمه أيضا حتى لو وقع في الماء القليل
~~لا يفسده
# وهل يجوز الانتفاع به لغير الأكل قيل لا يجوز اعتبارا بالأكل وقيل يجوز
~~كالزيت إذا خالطه شحم الميتة والزيت غالب فإنه ينتفع به في غير الأكل
# والخنزير لا يؤثر فيه الدباغ لنجاستة والآدمي لكرامته وفي روايتة ( ( (
~~رواية ) ) ) لا يطهر بالذكاة لحم ما لا يؤكل لحمه والجلد يطهر هو الصحيح
~~وقد مر في كتاب الطهارة اه
# قال رحمه الله ( ولا يؤكل مائي السمك غير طاف ) وقال مالك رحمه الله
~~تعالى يؤكل جميع حيوان الماء واستثنى بعضهم الخنزير والسباع والكلب والآدمي
~~وعن الشافعي رحمه ms0454 الله تعالى أباح ذلك كله
# وقال صاحب الهداية والخلاف في الأكل والبيع واحد وينبغي أن يجوز بيعه
~~بالإجماع لطهارته
# لهم قوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر @QE@ المائدة 96 من غير فصل ولأنه
~~لا دم في هذه الأشياء لأن الدموي لا يسكن الماء والمحرم هو الدم فأشبه
~~السمك
# وروى جابر أنهم أصابهم جوع شديد في الغزو فألقى البحر حوتا ميتا يقال له
~~العنير ( ( ( العنبر ) ) ) فأكلنا منه نصف شهر قال فلما قدمنا المدينة وذكر
~~ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال كلوا رزقا أخرجه الله لكم أطعمونا
~~إن كان معكم الحديث
# ولنا قوله تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ الأعراف 157 وهذا منها
# قال في النهاية إن كراهة الخبائث تحريمية وما سوى السمك حبيث ( ( ( خبيث
~~) ) )
# ونهى عليه الصلاة والسلام عن دواء اتخذ فيه الضفدع ونهى عن بيع السرطان
# والميتة المذكورة فيما تلي محمولة على حالة الاضطرار وهو مباح فيما لا
~~يحل أكله والميتة والمذكاة فيهما سواء وقوله عليه الصلاة والسلام أحل لنا
~~ميتتان السمك والجراد ودمان الكبد والطحال لا دليل لهم في هذا الحديث لأن
~~بالميتة ما ألقاه البحر حتى يكون موته مضافا إلى البحر ولا يتناول ما مات
~~فيه بمرض أو نحوه
# وأما الطافي فيكره أكله لقول جابر أنه عليه الصلاة والسلام قال ما نضب
~~عنه الماء فكلوا وما طفا فلا تأكلوه وهو حجة على مالك في إباحة الطافي
~~فالأصل في هذا ما عرف سبب موته كلفظ البحر أو يحبسه في مكان كالحظيرة
~~الصغيرة بحيث يمكن أخذه من غير حيلة أو ابتلاع سمكة أو بقتل طير الماء
~~إياها أو إجماد الماء عليها حل أكلها لأن سبب موتها معلوم
# ولو ماتت من شدة حر الماء أو برده أو انحسر الماء عن بعضه ومات روى هشام
~~عن محمد إن كان رأسه على الماء لا يؤكل وإن كان ذنبه في الماء ورأسه انحسر
~~عنه الماء أكل لأن خروج رأسه من الماء سبب لموته فكان معلوما بخلاف خروج
~~ذنبه فحاصله أن الشرط فيه أن يعلم سبب ms0455 موته حتى لو أبان عضوا يضره فإنه
~~يؤكل ويؤكل العضو أيضا
# قال رحمه الله ( وحل بلا ذكاة كالجراد ) يعني يحل السمك بلا ذكاة كالجراد
~~لما روينا
# قال رحمه الله ( ولو ذبح شاة فتحركت أو خرج الدم حلت والألم يدر حياته )
~~لأن الحياة أو خروج الدم لا يكونان إلا من الحي لأن الميت لا يتحرك ولا
~~يخرج منه الدم فيكون وجودهما أو وجود أحدهما دليل الحياة فيحل وعدمهما
~~علامة الموت فلا يحل
# وذكر محمد بن مقاتل إن خرج الدم ولم تتحرك لا تحل لأن الدم لا يجمد عند
~~الموت فيجوز بخروج الدم وهذا سيأتي في المنخنقة والمتردية والنطيحة والتي
~~بقر الذئب بطنها لأن ذكاة هذه الأشياء تحلل وإن كانت حياته خفية في ظاهر
~~الرواية لقوله تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم @QE@ المائدة ( ( ( وعن ) ) ) 3
~~وعنأبي حنيفة رحمه الله تعالى أنها تحل إذا كانت بحال تعيش يوما لولا
~~الذكاة
# وعن الثاني إن كان لا يعيش مثلها لا تحل
# وعن محمد إن كانت بحال يعيش فوق ما يعيش المذبوح حل وإلا فلا
# ولو ذبح شاة مريضة ولم يتحرك منها إلا فرهها قال محمد بن سلمة إن فتحت
~~فاها لا تؤكل وإن ضمته تؤكل وإن فتحت عينها لا تؤكل وإن ضمت عينها أكلت وإن
~~مدت رجلها لا تؤكل وإن ضمتها تؤكل وإن قام شعرها تؤكل وإن نام لا تؤكل وهذا
~~صحيح لأن الحيوان يسترخي بالموت ففتح الفم والعين ومد الرجل ونوم الشعر
~~علامة الموت لأنها استرخاء وضم الفم وتغميض العين PageV08P196 وقبض الرجل
~~وقيام الشعر ليس باسترخاء بل حركات تختص بالحي فتدل على الحياة
# وفي السراجية إذا شق الذئب بطن الشاة ولم يبق فيها من الحياة إلا بقدر ما
~~يبقى في المذبوح بعد الذبح فذبحت حلت وعليه الفتوى ا ه
# ولو ذبحت شاة على سطح فوقعت فماتت تحل لأنها صارت مذكاة بقطع محل الذكاة
~~كذا في المحيط
# وفيه أيضا إذا شق الذئب بطن الشاة إن كان فيها حياة مستقرة حلت بالإجماع
~~وإلا لا سواء عاش أو لم ms0456 يعش عند الإمام وهو الصحيح وعليه الفتوى ا ه
# قال رحمه الله ( وإن علم حياته وإن لم تتحرك ولم يخرج الدم ) يعني إذا
~~علم حياة الشاة وقت الذبح حلت بالذكاة تحركت أو لا خرج منها دم أو لا كذا
~~في المحيط والله تعالى أعلم بالصواب
#
#
# | كتاب الأضحية
# أورده عقب الذبائح لأنها ذبيحة خاصة والذبائح عام والخاص بعد العام وتعقب
~~بأنهم إن أرادوا أن الخاص بعد العام في الوجود فهو ممنوع لأنه تقرر أن لا
~~وجود للعام إلا في ضمن الخاص وإن أرادوا في التعقل فهو إنما يكون إذا كان
~~العام ذاتيا للخاص وكان الخاص معقولا كما عرف وكون الأمر كذلك فيما نحن فيه
~~ممنوع
# ويمكن أن يقال تميز الذاتي من العرضي إنما يتعسر في الحقائق النفسانية
~~وأما في الأمور الوضيعة ( ( ( الوضعية ) ) ) والاعتبارية كما نحن فيه فكل
~~من اعتبر داخلا في مفهوم شيء يكون ذاتيا له ويكون تصور ذلك الشيء تصورا له
~~بالكلية ولا شك أن معنى الذبح داخل في معنى الأضحية فتوقف تعقلها على تعقل
~~معنى الذبح فيتم التعريف على اختيار الشق الثاني
# وهو في اللغة كما في النهاية شاة نحرها تذبح في يوم الأضحية
# ولا يخالفه ما في القاموس والصحاح من أنها شاة من غير لفظ نحرها لأن لفظ
~~النحر مراد بدليل الأضحية
# وتجمع على أضاحي بالتشديد ويقال أضحية ( ( ( ضحية ) ) ) وضحايا كهدية
~~وهدايا
# ويقال أضحاة وتجمع على أضحى
# وعند الفقهاء كما في النهاية اسم لحيوان مخصوص وهي الشاة فصاعدا من هذه
~~الأنواع الأربعة
# والجذع من الضأن تذبح بنية القربة في يوم مخصوص ا ه
# ولها شرائط وجوب وشرائط أداء وصفة فالأول كونه مقيما موسرا من أهل
~~الأمصار والقرى والبوادي والإسلام شرط وأما البلوغ والعقل فليسا بشرط حتى
~~لو كان للصغير والمجنون مال فإنه يضحي عنه أبوه
# وأما شرائط آدابها ( ( ( أدائها ) ) ) فمنها الوقت في حق المصري بعد صلاة
~~الإمام والمعتبر مكان الأضحية لا مكان المضحي
# وسببها طلوع فجر يوم النحر وركنها ذبح ما يجوز ذبحه وسيأتي الكلام في
~~صفتها
# واعلم ms0457 أن القربة المالية نوعان نوع بطريق التمليك كالصدقات ونوع بطريق
~~الإتلاف كالإعتاق والأضحية وفي الأضحية اجتمع المعنيان فإنه يتقرب بإراقة
~~الدم وهو إتلاف ثم بالتصدق باللحم فيكون تمليكا ا ه
# قال رحمه الله ( تجب على حر مسلم موسر مقيم على نفسه لا عن طفله شاة أو
~~سبع بدنة فجر يوم النحر إلى آخر أيامه ) يعني صفتها أنها واجبة وعن أبي
~~يوسف أنها سنة
# وذكر الطحاوي أنها سنة على قول أبي يوسف ومحمد وهو قولالشافعي لهم قوله
~~صلى الله عليه وسلم إذا رأيتم هلال ذي الحجة وأراد أحدكم أن يضحي فليمسك عن
~~شعره وأظفاره ( 1 ) رواه مسلم وجماعة أخر ( ( ( أخرى ) ) )
# والتعليق بالإرادة ينافي الوجوب ولأنها لو كانت واجبة على المقيم لوجبت
~~على المسافر كالزكاة وصدقة الفطر لأنهما لا يختلفان بالعبادة المالية
# ودليل الوجوب قوله صلى الله عليه وسلم من وجد سعة ولم يضح فلا يقربن
~~مصلانا ( 2 ) رواه أحمد وابن ماجه
# ومثل هذا الوعيد لا يلحق بترك غير الواجب ولأنه عليه الصلاة والسلام أمر
~~بإعادتها من قوله من ضحى قبل الصلاة فليعد الأضحية ( 3 ) وإنما لا تجب على
~~المسافر لأن أداءها مختص بأسباب تشق على المسافر وتفوت بمضي الوقت فلا يجب
~~عليه شيء لدفع الحرج عنه كالجمعة بخلاف الزكاة وصدقة الفطر لأنهما لا
~~يفوتان بمضي الزمان فلا يخرج
# وأما العتيرة فذبيحة تذبح في رجب يتقرب بها أهل الجاهلية والإسلام في
~~الصدر الأول ثم نسخ في الإسلام كذا في الأصل
# وفي المحيط لو اشترى الفقير شاة فضحى بها ثم أيسر في آخر أيام النحر قيل
~~عليه أن يعيدها وقيل لا
# ولو افتقر في أيام النحر سقطت عنه كذا لو مات ولو بعدها لم تسقط كذا في
~~المحيط
# قيد بالحر لأنه عبادة مالية فلا تجب على العبد لأنه لا يملك ولو ملك
~~وبالإسلام لأنها عبادة والكافر ليس بأهل لها وباليسار لأنها لا تجب إلا على
~~القادر وهو الغني دون الفقير
# ومقداره PageV08P197 مقدار ما تجب فيه صدقة الفطر وقد مر بيانه
# قال في العناية ms0458 أخذا من النهاية وهي واجبة بالقدرة الممكنة بدليل أن
~~الموسر إذا اشترى شاة للأضحية في أول يوم النحر ولم يضح حتى مضت أيام النحر
~~ثم افتقر كان عليه أن يتصدق بعينها أو بقيمتها ولا تسقط عنه الأضحية فلو
~~كانت بالقدرة الميسرة لكان دوامها شرطا كما في الزكاة والعشر والخراج حيث
~~يسقط بهلاك النصاب والخارج واصطلام الزرع آفة لا يقال أدنى ما يتمكن به
~~المرء من إقامتها تملك قيمة ما يصلح للأضحية ولم يجب ( ( ( تجب ) ) ) إلا
~~بملك النصاب فدل أن وجوبها بالقدرة الميسرة لأن اشتراط النصاب لا ينافي
~~وجوبها بالممكنة كما في صدقة الفطر وهذا لأنها وظيفة مالية نظرا إلى شرطها
~~وهو والحرية ( ( ( الحرية ) ) ) فيشترط فيها الغنى كما في صدقة الفطر لا
~~يقال لو كان كذلك لوجب التمليك وليس كذلك لأن القرب ( ( ( القربة ) ) )
~~المالية قد تحصل بالإتلاف كالإعتاق والمضحي إذا تصدق باللحم فقد حصل
~~النوعان أعني التمليك والإتلاف بإراقة الدم وإن لم يتصدق حصل الأخير إلى
~~هنا لفظ العناية
# وفي المحيط لو زكى نصابه ثم مر عليه أيام النحر ونصابه ناقص عليه الأضحية
~~ولا يعد فقيرا بأداء الزكاة في هذ السنة لأن قدر المؤدى يعد قائما شرعا ولو
~~انتقص في أيام النحر بغير الزكاة سقطت عنه الأضحية لأن المؤدى لا يعد قائما
~~حكما فيعد فقيرا
# وقوله عن نفسه لأنه أصل في الوجوب عليه وقوله لا عن طفله يعني لا يجب
~~عليه عن أولاده الصغار لأنها عبادة محضة بخلاف صدقة الفطر والأول ظاهر
~~الرواية
# وإن كان للصغير مال يضحي عنه أبوه من ماله أو وصيه من ماله عند أبي حنيفة
# وقال محمد وزفر والشافعي رحمه ( ( ( رحمهم ) ) ) الله تعالى من مال الأب
~~لأن الإراقة إتلاف والأب لا يملكه في مال الصغير كالإعتاق والأصح أنه يضحي
~~من ماله ويأكل منه ما أمكن ويبتاع بما بقي ما ينتفع بعينه كذا ذكره صاحب
~~الهداية
# وفي الكافي الأصح أنه لا يجب ذلك وليس للأب أن يفعله من مال الصغير
# وقوله شاة أو سبع بدنة بيان للقدر الواجب ms0459 والقياس أن لا يجوز إلا البدنة
~~كلها إلا عن واحد لأن الإراقة قربة لا تتجزىء إلا أنا تركناه بالأثر وهو ما
~~روي عن جابر رضي الله تعالى عنه قال نحرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~البقرة عن سبعة والبدنة عن سبعة ولا نص في الشاة فبقي على أصل القياس وتجوز
~~عن ستة أو خمسة أو أربعة أو ثلاثة ذكره في الأصل لأنه لما جاز عن سبعة فما
~~دونها أولى
# ولا يجوز عن ثمانية لعدم النقل فيه وكذا إذا كان نصيب أحدهم أقل من سبع
~~بدنة لا يجوز عن الكل لأن بعضه إذا خرج عن كونه قربة خرج كله ويجوز عن
~~اثنين نصفا في الأصح وإذا جاز عن الشركة يقسم اللحم بالوزن لأنه موزون
# وإذا قسموا جزافا لا يجوز إلا إذا كان معه شيء آخر من الأركاع ( ( (
~~الأكارع ) ) ) والجلد كالبيع لأن القسمة فيها معنى المبادلة
# ولو اشترى بقرة يريد أن يضحي ثم اشترك فيها معه ستة أجزأه استحسانا
~~والقياس لا يجزيء وهو قول زفر لأنه أعدها قربة فيمتنع بيعها
# وجه الاستحسان أنه قد يجد بقرة سمينة وقد لا يظفر بالشركاء وقت الشراء
~~فيشتريها ثم يطلب الشركاء ولو لم يجز ذلك لحرجوا وهو مدفوع شرعا والأحسن أن
~~يفعل ذلك قبل الشراء وعن الإمام مثل قوله زفر
# قال القدوري الواجب على مراتب بعضها آكد من بعض ووجوب سجدة التلاوة آكد
~~من وجوب صدقة الفطر وصدقة الفطر وجوبها آكد من وجوب الأضحية
# وفي الخانية الموسر في ظاهر الرواية من له مائتا درهم أو عشرون دينارا أو
~~ما بلغ ذلك سوى سكنه ومتاعه ومركبه وخادمه الذي في حاجته
# وفي الأصل ولو جاء يوم الأضحية ولا مال ثم استفاد مائتي درهم ولا دين
~~عليه فعليه الأضحية
# ولو كان له عقار ملك قيمة العقار مائة درهم والزعفراني والفقيه علي
~~الرازي اعتبر ( ( ( اعتبرا ) ) ) القيمة وأوجبا الأضحية
# ولو كان له أرض يدخل عليه منها قوت السنة فعليه الأضحية حيث كان القوت
~~يكفيه ويكفي عياله وإن كان لا ms0460 يكفيه فهو معسر
# وإن كان العقار وقفا ينظر إن وجب له في أيام النحر قدر مائتي درهم فعليه
~~الأضحية وإلا فلا
# رواه ابن سماعة عن محمد عن الإمام
# وعنه أنه لا يجب إذا زاد على مائتين
# والمرأة تعتبر موسرة بالمهر إذ الزوج مليا عندهما وعند الإمام لا تعتبر
~~ملية بذلك
# وإن كان خباز عنده حنطة قيمتها مائتا درهم فعليه الأضحية وإن كان عنده
~~مصحف قيمته مائتا درهم وهو ممن يحسن القراءة فيه فلا أضحية عليه سواء كان
~~يقرأ فيه أو لا يقرأ فيه وإن كان لا يحسن أن لا يقرأ فيه فعليه الأضحية
# وفي الكافي عن الحسن عن الإمام يجب عليه أن يضحي عن ولده وولد ولده الذي
~~لا أب له والفتوى على أنه لا يجب عليه
# وذكر PageV08P198 الصدر الشهيد في شرح الأضاحي عن الزعفراني فيما إذا ضحى
~~الأب عن الصغير من ماله فعلى قول محمد وزفر يجب الضمان عليه وعلى قول
~~الإمام أبي يوسف لا يضمن ومثله الوصي
# وفي الينابيع والمعتوه والمجنون بمنزلة الصبي والذي يجن ويفيق كالصحيح
~~ولو كان المجنون موسرا يضحي عنه وليه من ماله في الروايات المشهورة وروي أن
~~الأضحية قبل أن يضحي بها لا تجب في مال المجنون
# وفي المنتقى اشترى شاة ليضحي بها فمات في أيام الأضحية قبل أن يضحي بها
~~فله أن يبيعها ومن كان غائبا عن ماله في أيام الأضحية فهو فقير ولا يخفى أن
~~الأضحية تصير واجبة بالنذر فلو قال كلاما نفسيا لله علي أن أضحي ( ( ( يضحي
~~) ) ) بهذه الشاة ولم يذكر بلسانه شيئا فاشترى شاة بنية الأضحية إن كان
~~المشتري غنيا لا تصير واجبة باتفاق الروايات فله أن يبيعها ويشتري غيرها
~~وإن كان فقيرا ذكر شيخ الإسلام خواهر زاده في ظاهر الرواية تصير واجبة بنفس
~~الشراء وروى الزعفراني عن أصحابنا لا تصير واجبة
# وأشار إليه شمس الأئمة السرخسي في شرحه وإليه مال شمس الأئمة الحلواني في
~~شرحه وقال إنه ظاهر الرواية
# ولو صرح بلسانه والمسألة بحالها تصير واجبة بشراء نية الأضحية ms0461 إن كان
~~المشتري فقيرا
# وفي الخانية اشترى شاة للأضحية ثم باعها واشترى أخرى في أيام النحر فهذا
~~على وجوه ثلاثة الأول اشترى شاة ينوي بها الأضحية لا تصير أضحية ما لم
~~يوجبها بلسانه وبه أخذ أبو يوسف وبعض المتأخرين
# وفي الكبرى قال إن فعلت كذا فلله علي أن أضحي لا يكون يميتا ( ( ( يمينا
~~) ) )
# رجل اشترى أضحيته ( ( ( أضحية ) ) ) وأوجبها فضلت ثم اشترى أخرى فأوجبها
~~ثم وجد الأولى إن كان أوجب الثانية بلسانه فعليه أن يضحي بهما وإن أوجبها
~~بدلا عن الأولى فعليه أن يذبح أيهما شاء ولم يفصل بين الفقير والغني وفي
~~فتاوي أهل سمرقند الفقير إذا أوجب شاة على نفسه هل يحل له أن يأكل منها قال
~~بديع الدين نعم
# وقال القاضي برهان الدين لا يحل
# وفي فتاوي أهل سمرقند الفقير إذا اشترى شاة للأضحية فسرقت فاشترى مكانها
~~ثم وجد الأولى فعليه أن يضحي بهما ولو ضلت فليس عليه أن يشتري أخرى مكانها
~~وإن كان غنيا فعليه أن يشتري أخرى مكانها
# وفي الواقعات له مائتا درهم فاشترى بعشرين درهما أضحية يوم الثلاث ( ( (
~~الثلاثاء ) ) ) وهلكت يوم الأربعاء وجاء يوم الخميس الأضحى ليس عليه أن
~~يضحي لفقره يوم الأضحى
# وفي الفتاوي العتابية إذا انتقص نصابه يوم الأضحى سقط عنه الزكاة
# وعن ابن سلام وكل رجلين أن يشتري كل منهما أضحية فاشتريا يجب عليه أن
~~يضحي بهما
# وفي المحيط ولو اشترى شاتين للأضحية فضاعت إحداهما فضحى بالثانية ثم
~~وجدها في أيام النحر فلا شيء عليه لأنه لم يتعين أحدهما وأيهما ضحى بها فهي
~~المعينة ولو ضحى الفقير ثم أيسر أعاد
# وفي رواية وإذا اشترى شاة للأضحية ثم باعها جاز البيع
# وفي الأصل رجل أوجب على نفسه عشر أضاح قالوا لا يلزمه إلا شاتان
# قال الصدر الشهيد في واقعاته والظاهر أنه يجب الكل
# وفي الظهيرية والصحيح أنه يجب الكل
# وفي الحاوي ولو اشترى شاة ولم يرد أن يضحي بها بل للتجارة ثم نوى أن يضحي
~~بها ومضى أيام النحر لا يجب عليه أن يتصدق ms0462 بها
# وعن محمد بن سلمة لو ضحى بشاتين لا تكون الأضحية إلا واحدة
# وفي المحيط الأصح أن تكون الأضحية بهما
# وعن الحسن عن أبي حنيفة لا بأس بالأضحية بالشاة أو بالشاتين
# قال الفقيه وبه نأخذ
# وفي الأصل الناذر لا يأكل مما نذره ولو أكل فعليه قيمة ما أكل
# وفي أضاحي الزعفراني إن قال لله علي أن أضحي بشاة في أيام النحر فإن كان
~~موسرا فعليه أن يضحي بشاتين إلا أن يعين بالإيجاب ما يجب عليه فإن كان
~~فقيرا فعليه شاة
# وفي السراجية إذا قال لله علي أن أضحي بشاة فضحى ببدنة أو ببقرة جاز ا ه
# وفي الشارح إذا نذر وأراد بها الواجب عليه لا يلزمه غيرها وإن أراد
~~الواجب بسبب الغنى يلزمه غيرها ا ه
# قال رحمه الله ( ولا يذبح مصري قبل الصلاة وذبح غيره ) يعني لا يجوز لأهل
~~المصر أن يذبحوا الأضحية قبل أن يصلوا صلاة العيد ويجوز لأهل القرى
~~والبادية أن يذبحوا بعد صلاة الفجر قبل أن يصلي الإمام صلاة العيد والأصل
~~في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم من ذبح قبل صلاة الإمام فليعد ذبيحته ومن
~~ذبح بعد صلاة الإمام فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين قال صاحب النهاية هذا
~~يشير إلى ما ذكر في المبسوط حيث قال لا يجزيه لعدم الشرط لا لعدم الوقت
# وقال عليه الصلاة والسلام أول نسكنا في هذا اليوم الصلاة ثم الأضحية وهذا
~~ظاهر في حق من عليه الصلاة فبقي غيره على الأصل فيذبح بعد طلوع الفجر وهو
~~PageV08P199 حجة على الشافعي ومالك في نفيهما الجواز بعد صلاة العيد قبل
~~نحر الإمام
# والمعتبر في ذلك مكان الأضحية حتى لو كانت في السواد والمضحي في المصر
~~يحوز كما انشق الفجر وفي العكس لا يجوز إلا بعد الصلاة
# وحيلة المصري إذا أراد التعجيل أن يبعث بها إلى خارج المصر في موضع يجوز
~~للمسافر أن يقصر فيضحي فيه كما طلع الفجر لأن وقتها من طلوع الفجر وإنما
~~أخرت في حق المصر لما ذكرنا ولأنها تشبه ms0463 الزكاة فيعتبر في الأداء مكان
~~المحل وهو المال لامكان الفاعل بخلاف صدقة الفطر حيث يعتبر فيها مكان
~~الفاعل لأنها تتعلق بالذمة والمال ليس بمحل لها
# ولو ضحى بعدما صلى أهل المسجد قبل أن يصلي أهل الجبانة أجزأه استحسانا
~~لأنها صلاة معتبرة ولو ذبح بعدما قعد الإمام قدر التشهد قبل أن يسلم لم يجز
~~خلافا للحسن
# وفي المراد لو ضحى بعد أن تشهد قبل أن يسلم الإمام جازت الأضحية
# وفي العتابية وهو الأصح من غير إساءة
# وفي غيره وهو المختار
# ولو ضحى بعد أن يتشهد الإمام لم يجز عندنا
# وفي رواية جاز وقد أساء والأول أصح
# وفي الأجناس لو صلى الإمام صلاة العيد على غير طهارة لم يعلموا حتى عاد
~~وذبح الناس جاز عن أضحيتهم ولو علموا قبل أن يتفرقوا تعاد الأضحية وقيل لا
~~تعاد والأول هو المختار والمأخوذ به ومتى علم الإمام ذلك ونادى بالصلاة
~~ليعيدها فمن ذبح قبل أن يعلم ذلك الإمام أجزأه ومن ذبح بعد العلم قبل
~~الزوال لا يجوز وإن ذبح بعد الزوال جاز ولو لم يصل الإمام صلاة العيد في
~~اليوم الأول أخروا الأضحية إلى الزوال ثم ذبحوا ولا تجزيهم التضحية إذا لم
~~يصل الإمام إلا بعد الزوال وكذا في اليوم الثاني الحكم كالأول كذا في
~~المحيط
# وذكر فيه أيضا أن التضحية في الغد تجوز قبل الصلاة لأنه فات وقت الصلاة
~~بزوال الشمس في اليوم الأول والصلاة في الغد تقع قضاء لا أداء فلا يظهر هذا
~~في حق الأضحية
# وقال هكذا ذكر القدوري في شرحه
# ولو صلى ثم تبين أنه صلى بغير طهارة تعاد الصلاة دون الأضحية ولو وقع أنه
~~في بلد فتنة ولم يبق فيها وال ( ( ( والي ) ) ) ليصلي بهم العيد فضحوا بعد
~~طلوع الفجر أجزأهم ولو شهدوا عند الإمام أنه يوم العيد فضحى بعد الصلاة ثم
~~انكشف أنه يوم عرفة أجزأهم الصلاة والتضحية لأنه لا يمكن الاحتراز عن مثل
~~هذا
# ووقتها ثلاثة أيام أولها أفضلها ويجوز الذبح في لياليها إلا أنه يكره
~~لاحتمال الغلط في ms0464 الظلمة
# وأيام النحر ثلاثة
# وأيام التشريق ثلاثة والكل تمضي بمضي أربعة أيام أولها نحر لا غير وآخرها
~~تشريق لا غير والمتوسطان نحر وتشريق
# والتضحية فيها أفضل من التصدق بثمنها لأنها تقع واجبة إن كان غنيا وسنة
~~إن كان فقيرا
# والتصدق بالثمن تطوع محض فكانت هي أفضل لأنها تفوت بفوات أيامها ولو لم
~~يضح حتى مضت أيامها وكان غنيا وحب ( ( ( وجب ) ) ) عليه أن يتصدق بالقيمة
~~سواء اشتراها أو لم يشترها
# وإن كان فقيرا فإن كان اشتراها وجب عليه التصدق بها ولو ذبح بعد الزوال
~~يوم عرفة وهو يرى أنه يوم عرفة ثم ظهر أنه يوم النحر يجزيه وفي سائر
~~الأوقات جعل الليل سابقا ( ( ( السابق ) ) ) على النهار إلا في يوم عرفة
~~فهي متأخرة عنها وليلة النحر الأول هي ليلة النحر الثاني وليلة النحر
~~الثاني هي ليلة النحر الثالث وليلة النحر الثالث هي ليلة الفجر الثالث عشر
~~حتى يجوز الذبح فيها قبل طلوع الفجر كذا في المحيط
# وفي النوازل الإمام إذا صلى العيد يوم عرفة وضحى الناس فهذا على وجهين
~~أما إن شهد عند ( ( ( عنده ) ) ) الشهود أولا بأنه يوم النحر ففي الأول
~~تجوز الصلاة والأضحية
# وفي الثاني لا تجوز
# ولو شكوا في يوم النحر فصلى بهم الإمام وضحوا ثم علموا في الغد أنه يوم
~~عرفة فإنه عليه إعادة الصلاة والأضحية جميعا
# وفي العتابية شهدوا بعد الزوال أنه يوم النحر ضحوا وإن شهدوا قبل الزوال
~~لم يجز إلا إذا زالت
# وفي التجريد لو صلى ولم يخطب جاز الذبح
# وفي الكبرى مصري وكل وكيلا بأنه يذبح شاة له وخرج إلى السواد فأخرج
~~الوكيل الأضحية إلى موضع لا يعد من المصر وذبحها هناك فإن كان الموكل في
~~السواد جازت الأضحية وإن كان عاد إلى المصر وعلم الوكيل بقدومه لم تجز
~~الأضحية عن الموكل بلا خلاف وإن لم يعلم بعود الموكل إلى المصر فكذا عن
~~محمد وعند أبي يوسف يجوز وهو المختار ا ه
# وفي المحيط ولو ذبح بعد ما صلى أهل الجبانة قبل أن يصلي أهل ms0465 المسجد يجوز
~~قياسا واستحسانا ا ه
# قال رحمه الله ( ويضحي بالجماء ) التي لا قرن لها يعني خلقة لأن القرن لا
~~يتعلق به مقصود وكذا مكسورة القرن بل أولى
# قال رحمه الله ( والخصي ) وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى هو أولى لأن
~~لحمه أطيب وقد صح أنه عليه الصلاة والسلام ضحى بكبشين أملحين موجوأين ( ( (
~~موجوءين ) ) )
# الأملح الذي فيه ملحة PageV08P200 وهو البياض الذي فيه شعيرات سود وهو من
~~لون الملح والموجوء المخصي من الوجء وهو أن يضرب عروق الخصية بشيء
# وفي المحيط وتجوز ( ( ( تجوز ) ) ) الجرباء وفي وتجوزالحاوي ( ( ( الحاوي
~~) ) ) الجرباء إذا كانت سمينة ا ه
# قال رحمه الله ( والتولاء ) وهي المجنونة لأنه يخل بالمقصود إذا كانت
~~تعتلف فإن كانت سمينة ولم يتلف جلدها جاز لأنه لا يخل بالمقصود قال ولا
~~يجوز بالهتماء التي لا أسنان لها إن كانت لا تعتلف وإن كانت تعتلف جاز وهو
~~الصحيح ولا الجلالة التي تأكل العذراء ( ( ( العذرة ) ) ) ولا تأكل غيرها
~~ولا مقطوعة الضرع ولا التي لا تستطيع أن ترضع ولدها ولا التي يبس ضرعها ولا
~~مقطوعة الأنف والذنب والطرف كذا في المحيط
# قال رحمه الله ( لا بالعمياء والعوراء والعجفاء والعرجاء ) أي التي لا
~~تمشي إلى المنسك أي إلى المذبح لما روي عن البراء بن عازب أنه عليه الصلاة
~~والسلام قالأربع لا تجوز في الأضاحي العوراء البين عورها والمريضة البين
~~مرضها والعجفار ( ( ( والعجفاء ) ) ) البين ضلعها والكسيرة التي لا تنقى
~~رواه أبو داود والنسائي وجماعة أخر وصححه الترمذي
# وفي الحاوي قال مشايخنا العرجاء التي تمشي بثلاثة قوائم وتجافي الرابع عن
~~الأرض لا تجوز الأضحية بها وإن كانت تضع الرابع على الأرض وتستعين به إلا
~~أنها تتمايل مع ذلك وتضعه وضعا خفيفا يجوز وإن كانت ترفعه رفعا أو تحمل
~~المنكسر لا تجوز
# وفي الخانية وكذا الحولاء التي في عينها حول ولا تجوز المنفسخة العين وهي
~~التي غارت عينها ا ه
# قال رحمه الله ( ومقطوعة أكثر الأذان أو الذنب أو العين أو الألية ) لقول
~~علي رضي الله تعالى عنه أمرنا رسول الله ms0466 صلى الله عليه وسلم أن نستشرف
~~العين والأذن وأن لا نضحي بمقابلة ولا مدابرة ولا شرقاء ولا خرقاء
# رواه أبو داود والنسائي وغيرهما وصححه والترمذي ( ( ( الترمذي ) ) )
# المقابلة قطع من مقدم ذنبها والمدابرة قطع من مؤخر أذنها والشرقاء أن
~~يكون الخرق في أذنها طويلا والخرقاء أن يكون عرضا إن بقي أكثر الأذن جاز
~~وكذا أكثر الذنب لأن للأكثر حكم الكل بقاء وذهابا وهذا لأن العيب اليسير لا
~~يمكن التحرز عنه فجعل عفوا
# وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الثلث إذا ذهب وبقي الثلثان يجوز وإن
~~ذهب أكثر من الثلث لا يجوز لأن الثلث تنفذ فيه الوصية من غير إجازة الورثة
~~فاعتبر قليلا وفيما زاد لا ينفذ إلا برضاهم فاعتبر كثيرا ويروى عنه الربع
~~لأنه يحكي حكاية الكل
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا بقي أكثر من النصف أجزأه اعتبارا للحقيقية ( ( (
~~للحقيقة ) ) ) وهو اختيار أبي الليث
# وقال أبو يوسف أخبرت بقولي أبا حنيفة فقال قولي هو قولك
# قيل هو رجوع إلى قول أبي يوسف وقيل معناه قولي قريب من قولك
# وفي كون النصف مانعا روايتان عنهما وتأويل ما روينا إذا كان بعض الآذان
~~مقطوعا على اختلاف الروايتين ( ( ( الروايتان ) ) ) لأن مجرد الرد الشق من
~~غير ذهاب شيء من الأذن لا يمنع ثم في معرفة مقدار الذاهب والباقي يتيسر في
~~غير العين وفي العين قال تسد عينها المعيبة بعد أن جاعت ( ( ( جاءت ) ) )
~~ثم يقرب إليها العلف قليلا قليلا فإذا رأته في موضع علم ذلك الموضع ثم تسد
~~عينها الصحيحة ويقرب العلف إليها شيئا فشيئا حتى إذا رأته من مكان علم عليه
~~ثم ينظر ما بينهما من التفاوت فإن كان نصفا أو ثلثا أو غير ذلك فالذاهب هو
~~ذلك القدر
# وفي الشرح ولو أوجب الفقير على نفسه أضحية بغير عينها فاشترى أضحية صحيحة
~~ثم تعيبت عنده فضحى بها لا يسقط عنه الواجب لأنه وجب عليه أضحية كاملة
~~بالنية من غير تعيين كالموسر ولو كانت معينة وقت الشراء جاز ذبحها لما
~~ذكرنا ولو أضجعها ليذبحها في ms0467 يوم النحر فاضطربت فانكسرت رجلها فذبحها
~~أجزأته استحسانا ولو بقيت في هذه الحالة فانقلبت ثم أخذها من فورها وكذا
~~بعد فورها عند محمد خلافا لأبي يوسف
# وفي الخانية عشرة من الرجال اشتروا من رجل عشرة شياه جملة واحدة فضارب (
~~( ( فصارت ) ) ) العشرة شركة بينهم فأخذ كل واحد منهم شاة وضحى بها عن نفسه
~~جاز فإذا ظهر منها شاة عوراء وأنكر كل واحد من الشركاء أن تكون العوراء له
~~لا تجوز أضحيتهم ا ه
# قال رحمه الله ( والأضحية من الإبل والبقر والغنم ) لأن جواز التضحية
~~بهذه الأشياء عرفت شرعا بالنص عل خلاف القياس فيقتصر على ما ورد وتجوز
~~بالجاموس لأنه نوع من البقر بخلاف بقر الوحش حيث لا تجوز الأضحية به لأن
~~جوازها عرف بالشرع وفي البقر الأهلي دون الوحشي والقياس ممتنع وفي المتولد
~~منها تعتبر الأم وكذا في حق المحل تعتبر الأم ا ه
# قال رحمه الله ( وجاز الثني من الكل والجذع من الضان ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا جذعة من الضأن ( 1 )
~~راوه ( ( ( رواه ) ) ) البخاري ومسلم وأحمد وجماعة أخر PageV08P201 وقال
~~عليه الصلاة والسلام نعمت الأضحية الجذع من الضأن رواه أحمد
# وقال عليه الصلاة والسلام يجوز الجذع من الضأن أضحية رواه أحمد وابن ماجه
# وقالوا هذا إذا كان الجذع عظيما بحيث لو خلط بالثنيات ليشتبه على
~~الناظرين والجذع من الضأن ما تمت له ستة أشهر عند الفقهاء وذكر الزعفراني
~~أنه ابن سبعة أشهر
# والثنى من الضأن والمعز ابن سنة ومن البقر ابن سنتين ومن الابل ابن خمس
~~سنين وفي المغرب الجذع من البهائم قيل الثني إلا أنه من الإبل قبل السنة
~~الخامسة ومن البقر والشاة في السنة الثانية ومن الخيل في الرابعة
# وعن الزهري الجذع من المعز لسنة
# ومن الضأن لثمانية أشهر وفي الظهيرية ولو أن رجلين ضحيا بعشر من الغنم
~~بينهما لم تجز ولو اشترك سبعة نفر في خمس بقرات جاز وإن اشترك ثمانية نفر
~~في سبع بقرات لم يجز وكذا عشرة ms0468 وأكثر ا ه
# قال رحمه الله ( وإن مات أحد السبعة وقال الورثة اذبحوا عنه وعنكم صح وإن
~~كان شريك الستة نصرانيا ) ومريد اللحم لم تجز عن واحد منهم أو ووجه الفرق
~~أن البقرة ( ( ( البقر ) ) ) تجوز عن سبعة بشرط قصد الكل القربة واختلاف
~~الجهات فيما لا يضر كالقران والمتعة والأضحية لإيجاد المقصود وهو القربة
~~وقد وجد هذا الشرط في الوجه الأول لأن الأضحية من الغير عرفت قربة لأنه صلى
~~الله عليه وسلم ضحى عن أمته ولم توجد القربة في الوجه الثاني لأن النصراني
~~ليس من أهلها ولو اشترك اثنان في بقرة أو بعير لا يجوز في الأضحية لأنه
~~يكون لواحد منهم ثلاثة أسهم ونصف والنصف لا يجوز في الأضحية والأصح أنه
~~يجوز لأن النصف يصير قربة بطريق التبع لغيره
# شاتان بين رجلين ذبحاهما عن نسكهما أجزأهما بخلاف العبدين بين اثنين
~~أعتقاهما عن كفارتيهما لا يجوز لأن في الشاتين أمكن جمع كل واحد منهما في
~~شاة ولا كذلك الرقيق
# اشترك ثلاثة في بقرة لواحد ثلاثة أسباعها ومات وترك ابنا وبنتا صغارا
~~وترك ستمائة درهم مع حصة البقرة فضحى الوصي عنهم بحصة الميت من البقرة لا
~~يجوز عنه لأن نصيب البنت لحم لأنها فقيرة أصابها من ميراث الأب أقل من
~~مائتي درهم ولو اشترك خمسة في بقرة فأشرك أربعة منهم رجلا في البقرة تجوز
~~الأضحية عنهم لأن الشركاء أربعة لكل واحد منهم خمسة فتصير الأربعة عشرين
~~وقد جعلوا من أنصبائهم أربعة والأربعة من عشرين أكثر من السبع ولو كانوا
~~ستة فأشرك خمسة واحدا وأبى الواحد لم تجز أضحيتهم لأن نصيبه أقل من السبع
~~لأن أصل حسابه ستة وثلاثون كل واحد ستة فيكون للخمسة ثلاثون وقد جعلوها ستة
~~لكل واحد خمسة وخمسة من ستة وثلاثين أقل من السبع كذا في المحيط
# وكذا قصد اللحم من المسلم ينافيها وإذا لم يقع البعض قربة خرج الكل من أن
~~يكون قربة لأن الإراقة لا تتجزأ وهذا استحسان
# والقياس أن لا تجوز وهو رواية عن أبي يوسف لأنه ms0469 تبرع بالإتلاف فلا يتجوز
~~( ( ( تجوز ) ) ) عن غيره كالإعتاق عن الميت
# قلنا القربة تقع عن الميت كالتصدق لما روينا بخلاف الإعتاق لأن فيه إلزام
~~الولاء للميت ولو كان بعض الشركاء صغيرا أو أم ولد بأن ضحى عن الصغير أبوه
~~أو عن أم الولد ( ( ( ولده ) ) ) مولاها ولم يجب عليهما جاز لأن كلها وقعت
~~قربة ولو ذبحوها بغير إذن الورثة فيما إذا مات أحدهم لا تجزيهم لأن بعضها
~~لم يقع قربة بخلاف ما تقدم لوجود الإذن من الورثة
# وفي فتاوي أبي الليث إذا ضحى بشاة عن غيره بأمره أو بغير أمره لا يجوز
~~ولو ضحى ببدنة عن نفسه وعن أولاده فإن كانوا صغارا أجزأه وأجزأهم وإن كانوا
~~كبارا فإن فعل ذلك بأمرهم فكذلك وإن كان بغير أمرهم لم يجز على قولهم وعن
~~أبي يوسف أنه يجوز استحسانا وفي الكبرى لو ضحى عن الميت بغير أمره لا يجوز
~~وهو المختار وفي رواية تجوز
# واختلفوا هل الأضحية عن الميت أفضل أو التصدق أفضل ذهب بعضهم إلى أن
~~التصدق أفضل وذهب بعضهم إلى أن الأضحية أفضل
# وفي الظهيرية رجل اشترى أضحية شراء فاسدا فذبحها عن أضحيته جاز والبائع
~~بالخيار إن شاء ضمنه قيمتها حية وإن شاء استردها ولا شيء على المضحي ويتصدق
~~بقيمتها مذبوحة
# وفي الخانية اشترى سبع بقرة فنوى بعضهم الأضحية عن نفسه في هذه السنة
~~ونوى بقيتهم عن السنة الماضية قالوا تجوز الأضحية عن هذا الواحد ونية
~~أصحابه عن السنة الماضية باطلة وصاروا متطوعين
# قيدنا بالسبعة لأنهم لو كانوا ثمانية لم تجز عن الواحد منهم كما تقدم
# وفي أضاحي الزعفراني اشترى ثلاثة بقرة على أن يدفع أحدهم ثلاثة دنانير
~~والآخر أربعة والآخر دينارا على أن تكون البقرة بينهم على قدر رأسه ( ( (
~~رأس ) ) ) مالهم فضحوا بها لم تجز ولو كانت البقرة أو البدنة بين اثنين
~~PageV08P202 فضحيا بها اختلف المشايخ قال بعضهم يجوز وبه أخذ الفقيه أبو
~~الليث والصدر الشهيد ا ه
# قال رحمه الله ( ويأكل من لحم الأضحية ويؤكل ويدخر ) لما روي أنه عليه
~~الصلاة ms0470 والسلام نهى عن أكل لحم الضحايا بعد ثلاثة ثم قال كلوا وتزودوا
~~وادخروا
# رواه مسلم وأحمد
# والنصوص فيه كثيرة وعليه إجماع الأمة ولأنه لما جاز أن يأكل منه وهو غني
~~فأولى أن يجوز له إطعام غيره وإن كان غنيا
# قال رحمه الله ( وندب أن لا ينقص الصدقة من الثلث ) لأن الجهات ثلاثة
~~الإطعام والأكل والادخار لما روينا ولقوله تعالى @QB@ وأطعموا القانع
~~والمعتر @QE@ الحج 36 أي السائل والمعترض ( ( ( والمتعرض ) ) ) للسؤال
~~فانقسم عليه أثلاثا وهذا في الأضحية الواجبة والسنة سواء
# ولك أن تقول الأمر لمطلق الوجوب عند أكثر العلماء كما تقرر في علم الأصول
# والظاهر من قوله واطعموا وجوب الإطعام والمدعى استحبابه فليتأمل في
~~الجواب
# وإذا لم تكن واجبة وإنما وجبت بالنذر فليس لصاحبها أن يأكل منها شيئا ولا
~~أن يطعم غيره من الأغنياء سواء كان الناذر غنيا أو فقيرا لأن سبيلها التصدق
~~وليس للمتصدق أن يأكل من صدقته ولا أن يطعم الأغنياء
# وفي الظهيرية اشترى شاة للأضحية وهو فقير فضحى بها ثم أيسر في أيام النحر
~~قال بعضهم عليه غيرها وقال بعضهم ليس عليه غيرها وبه تأخذ
# في العتابية وهو المختار
# ولو أوصى بأن يضحى عنه ولم يسم ينصرف إلى الشاة
# أوصى بأن يشترى بماله أضحية ولم تجز الورثة فالوصية جائزة في الثلث
~~ويشتري به شاة يضحي بها ولو أوصى بأن يشتري بقرة بعشرين درهما ويضحي ولم
~~يبلغ ثلث ماله ذلك فإنه يشتري بقدر ما بلغ وكذا لو لم يعين قدرا يشتري بقدر
~~الثلث ا ه
# قال رحمه الله ( ويتصدق بجلدها أو يعمل منه نحو غربال أو جراب ) لأنه جزء
~~منها وكان له التصدق والانتفاع به ألا ترى أن له أن يأكل لحمها ولا بأس بأن
~~يشتري به ما ينتفع بعينه مع بقائه استحسانا وذلك مثل ما ذكرنا لأن للبدل
~~حكم المبدل ولا يشتري به ما لا ينتفع به إلا بعد الاستهلاك نحو اللحم
~~والطعام ولا يبيعه بالدراهم لينفق الدراهم على نفسه وعياله والمعنى فيه أنه
~~لا يتصدق على قصد التمول ms0471 واللحم بمنزلة الجلد في الصحيح فلا يبيعه بما لا
~~ينتفع به إلا بعد الاستهلاك ولو باعها بالدراهم ليتصدق بها جاز لأنه قربة
~~كالتصدق بالجلد واللحم وقوله عليه الصلاة والسلام من باع جلد أضحيته فلا
~~أضحية له يفيد كراهية البيع وأما البيع فجائز لوجود الملك والقدرة على
~~التسليم
# قال رحمه الله ( ولا يعطي أجرة الجزار منها شيئا ) والنهي عنه نهي عن
~~البيع لأنه في معنى البيع لأنه يأخذه بمقابلة عمله فصار معاوضة كالبيع
# ويكره أن يجز صوفها قبل الذبح فينتفع به لأنه التزم إقامة القربة بجميع
~~أجزائها بخلاف ما بعد الذبح لأن القربة قد أقيمت بها والانتفاع بعدها مطلق
~~له
# ويكره بيع لبنها كما في الصوف ومن أصحابنا من أجاز الانتفاع به يعني
~~بلبنها وصوفها لأن الواجب في حقه في الذمة فلا يتعين
# ويكره ركوب الدابة واستعمالها ولو اكتسب مالا من لبنها يتصدق بمثل ذلك
~~وذكر محمد في النوادر ولا يشتري بالجلد الخل والزيت فلو ماتت أضحيته فحلب
~~لبنها وجز صوفها وسلخ جلدها فله ذلك ولا يتصدق بشيء كذا في المحيط
# وفي التتمة سئل علي بن أحمد عن رجل دفع لحم الأضحية عن زكاة ماله هل تسقط
~~عنه الأضحية قال نعم
# وسئل الوبري عن هذا فقال يقع الموقع ولكنه يأثم
# وسئل علي أيضا لو كان لرجل دين على مقر هل تحل له الزكاة فقيل له هل عليه
~~أضحية قال لا لأن ماله مستقرض لم يصل إليه
# وسئل أيضا عن رجل له ديون مؤجلة أو غير مؤجلة على رجل وهو مقر حتى جاء
~~يوم النحر وليس في يده شيء وعليه شراء الأضحية هل عليه أن يستقرض ويشتري
~~أضحية فقال لا
# قيل له هل يجب على رب الدين أن يسأل المديون إذا غلب على ظنه أنه لو سأله
~~أعطاه ثمن الأضحية وإن كان مؤجلا قال نعم
# وفي مجموع النوازل أربعة نفر اشترى كل واحد منهم شاة ولبنها وسمنها واحد
~~فحبسوها في بيت فلما أصبحوا وجدوا واحدة منها ميتة ولا يدري لمن هي فإنها ms0472
~~تباع هذه الأغنام جملة ويشتري بقيمتها أربع شياه لكل واحد منهم شاة ثم يوكل
~~كل واحد منهم صاحبه بذبح كل واحدة منها ويحلل كل واحد منهم صاحبه لتجوز عن
~~الأضحية ا ه
# قال رحمه الله ( وندب أن يذبح بيده إن علم ذلك ) لأن الأولى في القرب أن
~~يتولاها الإنسان بنفسه وإن أمر به غيره فلا يضر لأنه عليه الصلاة والسلام
~~ساق مائة بدنة فنحر بيده نيفا وستين ثم أعطى الحرية ( ( ( الحربة ) ) )
~~عليا فنحر الباقي وإن كان لا يحسن ذلك فالأحسن أن يستعين بغيره كيلا يجعلها
~~ميتة ولكن PageV08P203 ينبغي أن يشهدها بنفسه لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لفاطمة رضي الله عنها قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة من دمها
~~كل ذنبه ( ( ( ذنب ) ) )
# وفي فتاوي الفضلي شاة ندت وتوحشت فرماها صاحبها ونوى الأضحية فأصابها
~~أجزأه عن الأضحية
# وفي الذخيرة وكله أن يشتري له كبشا أقرن أعين للأضحية فاشترى كبشا ليس
~~بأقرن ولا أعين لم يلزم الآمر ا ه
# قال رحمه الله ( وكره ذبح الكتابي ) لأنه قربة وهو ليس من أهلها ولو أمره
~~فذبح جاز لأنه من أهل الذكاة والقربة أقيمت بإنابته بخلاف ما إذا أمر
~~المجوسي لأنه ليس من أهل الذكاة فكان فسادا لا تقربا
# قال رحمه الله ( ولو غلطا وذبح كل أضحية صاحبه صح ولا يضمنان ) وهذا
~~استحسان والقياس أنه لا تجوز الأضحية ويضمن كل واحد منهما لصاحبه وهو قول
~~زفر رحمه الله تعالى لأنه متعد بالذبح بغير أمره فيضمن كما إذا ذبح شاة
~~اشتراها القصاب والتضحية قربة فلا تتأدى بنية غيره
# وجه الاستحسان أنها تعينت للذبح لتعينها بالأضحية حتى وجب عليه أن يضحي
~~بها بعينها في أيام النحر ويكره أن يبدل بها غيرها فصار المالك مستعينا بمن
~~يكون أهلا للذبح فصار مأذونا له دلالة لأنها تفوت بمضي هذه الأيام ويخاف أن
~~يعجز عن إقامتها لعارض يعتريه فصار كما إذا ذبح شاة وشد القصاب رجليها وكيف
~~لا يأذن له وفيه مسارعة إلى الخير وتحقيق ما عينه ولا يبالي بفوات مباشرته ms0473
~~وشهوده لحصول ما هو أعظم من ذلك وهو ما بيناه فيصير اذنا دلالة وهو كالصوم
~~ومن هذا الجنس مسائل استحسانية لأصحابنا ذكرناها في الإحرام عن الغير
# ثم إذا جاز ذلك عنهما يأخذ كل واحد منهما أضحيته إن كانت باقية ولا يضمنه
~~لأنه وكيله فإن كان كل واحد منهما أكل ما ذبحه تحلل كل واحد منهما صاحبه
~~فيجزئه لأنه لو أطعمه الكل في الابتداء يجوز وإن كان غنيا فكذا له أن يحلل
~~في الانتهاء وإن تشاحا كان لكل واحد منهما أن يضمن صاحبه قيمة لحمه ثم
~~يتصدق بتلك القيمة لأنه بدل عن اللحم فصار كما لو باع أضحية غيره كان الحكم
~~ما ذكرناه
# وذكر في المحيط مطلقا من غير قيد فقال ذبح أضحية غيره بلا أمره جاز
~~استحسانا ولا يضمن لأنه في العرف لا يتولى صاحب الأضحية ذبحها بنفسه بل
~~يفوض إلى غيره فصار مأذونا دلالة كالقصاب إذا شد رجل شاة للذبح فذبحها
~~إنسان بغير أمره لا يضمن ولو باع أضحية واشترى بثمنها غيرها فإن كان الثاني
~~أنقص من الأول تصدق بالفضل ولو غصب شاة وضحى بها جاز عن أضحيته لأنه ملكها
~~بالغصب السابق بخلاف ما لو كانت وديعة لأنه يضمنها بالذبح فلم يثبت له
~~الملك إلا بعده
# ولو ذبح أضحية غيره بغير أمره عن نفسه فإن ضمنه المالك فيمتها ( ( (
~~قيمتها ) ) ) تجوز عن الذابح دون المالك لأنه ظهر أن الإراقة حصلت على ملكه
~~على ما بينا في المغصوبة وإن أخذها مذبوحة أجزأت المالك عن التضحية لأنه قد
~~نواها فلا يضره ذبحها غيره على ما بينا
# وفي فتاوي أهوار رجلان ربطا أضحيتهما في مربط ثم غلط ( ( ( غلطا ) ) )
~~فتنازعا في واحدة كل منهما مدعيها ولا يدعي الأخرى يقضي بالتي ( ( ( بالذي
~~) ) ) تنازعا فيها بينهما نصفين ولا تجوز الأضحية عنهما بهما
# وقال بعضهم تجوز عنهما جميعا
# والصحيح الأول والذي لم يتنازعا فيها لبيت المال لأنها مال ضائع ولو كانت
~~إبلا وبقرا جازت الأضحية عنهما جميعا وإذا ربطوا ثلاثة أضحية ( ( ( أضاحي )
~~) ) في رباط واحد ثم وجدا ms0474 ( ( ( وجدوا ) ) ) بواحد عيبا يمنع جواز الأضحية
~~وأنكر كل واحد منهم أن تكون له المعيبة وتنازعوا في الأخريين فالمعيبة لبيت
~~المال لأنهامال ضائع ويقضى بينهم بالأخريين أثلاثا ا ه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
#
# | كتاب الكراهية
# أورد كتاب الكراهية بعد الأضحية لأن عامة مسائل كل واحد منهما لم يخل من
~~أصل أو فرع يرد فيه الكراهة ألا ترى أن الأضحية في ليالي أيام النحر مكروهة
~~وكذا في التصرف في الأضحية يجز ( ( ( بجز ) ) ) صوفها وحلب لبنها وكذا ذبح
~~الكتابي وغيره ( ( ( وغير ) ) ) ذلك كما أن الأمر في كتاب الكراهية لذلك
# وترجم المؤلف بالكراهية لأن بيان المكروه أهم من غيره لوجوب الاحتراز عنه
~~وترجم محمد في الأصل بالاستحسان لما فيه مما استحسنه الشارع وقبحه
# وترجم القدوري في مختصره بالحظر والإباحة لما فيه مما منع عنه الشارع
~~وأباحه
# والكراهية مصدر كره لشيء ( ( ( الشيء ) ) ) كرها وكراهة وكراهية
# قال في الميزان هي ضد المحبة والرضا قال الله تعالى @QB@ وعسى أن تكرهوا
~~شيئا وهو خير لكم @QE@ البقرة الخ
# فالمكروه خلاف المندوب والمحبوب لغة وليس PageV08P204 بضد الإرادة كما
~~توهمه الشارح وجعل الكراهة ضد الإرادة بل هو كما تقدم لك عن الميزان لأن
~~الله تعالى يريد الكفر المعاصي ( ( ( والمعاصي ) ) ) ولا يحبهما كما قرر في
~~علم الكلام
# وهي في الشريعة ما سيذكره المؤلف
# قال رحمه الله ( المكروه إلى الحرام أقرب ) ونص محمد أن كل مكروه حرام
~~وإنما لم يطلق عليه لفط ( ( ( لفظ ) ) ) الحرام لأنه لم يجد فيه نصا قطعيا
~~فكان نسبة المكروه إلى الحرام عند محمد كنسبة الواجب إلى الفرض
# وعن الإمام وأبي يوسف أنه إلى الحرام أقرب وهذا الحد للمكروه كراهة تحريم
~~وأما المكروه كراهة تنزيه فإلى الحلال أقرب هذا خلاصة ما ذكروه في الكتب
~~المعتبرة
# ولبعض المتأخرين كلمات هنا طويلة الذيل لا حاصل لها تركناها عمدا
# وذكر في الفتاوي السراجية في هذا الكتاب بابا في مسائل الاعتقاديات وقدمه
~~وهو أولى بالذكر والتقديم قال الإيمان هو الإقرار باللسان والاعتقاد
~~بالجنان وذلك أن يقروا بوحدانية الله تعالى وصفاته الأزلية وبجميع ما جاء ms0475
~~من عنده من كتب ويعتقد بقلبه ذلك
# والإقرار باللسان شرط في حق القادر على النطق على ظاهر الجواب
# وقيل الإيمان هو الاعتقاد بالقلب والإيمان بالتفاصيل ليس بواجب بل إذا
~~آمن بالجملة كفى
# والإيمان لا يزيد ولا ينقص لأن الإيمان عندنا ليس من الأعمال إيمان
~~اليائس غير مقبول وتوبة اليائس مقبولة الإيمان غير مخلوق عند أئمة بخارى
~~وعند أئمة سمرقند مخلوق وقيل لا خلاف بينهم في الحقيقة لأن أئمة بخارى
~~قالوا الإيمان هداية الرب لعبده إلى معرفته وذلك غير مخلوق وأئمة سمرقند
~~قالوا الإيمان فعل العبد وأنه مخلوق وعن هذا تعرف جواب من سأل أن الإيمان
~~عطائي أو كسبي
# أيمان المقلد صحيح وهو الذي اعتقد جميع أركان الإسلام بلا دليل
# وفي جامع الجوامع قال أبو القاسم من تعلم في الصغر آمنت بالله وملائكته
~~وكتبه ورسله واليوم الآخر والقدر خيره وشره من الله تعالى وتعلم أنه إيمان
~~لكن لا يحسن تعبره ( ( ( تعبيره ) ) ) لا يحكم بإسلامه
# وقال أبو الليث إن سأل فارسيا فقال هذا عرفت يحكم بإسلامه قال وإن كان لا
~~يحسن أن يعبر وإلا يعرض عليه الإسلام
# وفي النوازل قال الفقيه إذا كان الرجل لا يحسن العبارة وهو بحال لو سئل
~~بالفارسية يعرف أن الله واحد وأن الأنبياء رسل الله عز وجل وأن الساعة آتية
~~لا ريب فيها وأن الله يبعث من في القبور ويقول كنت عرفت أن الأمر هكذا كان
~~هذا مؤمنا وإن كان لا يحسن أن يعبر عنه وإذا سئل عن هذا قال لا أعلم بذلك
~~فلا دين له ويعرض عليه الإسلام فإن أسلم وكانت له امرأة يجدد نكاحها وفي
~~السراجية المؤمن لا يخرج عن الإيمان بارتكاب الكبيرة وإذا مات بغير توبة
~~فهو في مشيئة الله تعالى إن شاء غفر له وإن شاء عذبه بقدر جنايته أو أقل ثم
~~يدخله الجنة
# والقرآن ( ( ( القرآن ) ) ) كلام الله تعالى غير مخلوق ولا محدث والمكتوب
~~في المصاحف دال على كلام الله تعالى وأنه مخلوق
# رؤية الله تعالى في الآخرة حق يراه أهل الجنة في ms0476 الآخر ( ( ( الآخرة ) )
~~) بلا كيفية ولا تشبيه ولا محازاة أما رؤية الله تعالى في المنام أكثرهم
~~قالوا لا تجوز والسكوت في هذا الباب أحوط
# القدر خيره وشره من الله تعالى بمشيئته وإرادته القديمة إلا أن المعاصي
~~ليست برضا الله تعالى
# وفي الحاوي وعن أبي سلمة الفقيه أنه قال هذه عشرة مسائل التي وجدت عليها
~~مشايخ السلف من أهل الهداية والجماعة من آمن بها كان منهم ومن لم يؤمن بها
~~فهو صاحب هوى وبدعة ثم عد هذه العشرة وقال قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد
~~بن أحمد القاضي إن الله تعالى خلق أفعال العباد وأفعالهم بقضاء الله تعالى
~~ومشيئته وأن الله تعالى خالق لم يزل وأن الله تعالى له علم موصوف في الأزل
~~وأن الله تعالى يفعل ما يشاء ويحكم ما يريد إذا كان أصلح للعباد أو لم يكن
~~لا يسأل عما يفعل وهو ( ( ( وهم ) ) ) يسألون وأن شفاعة محمد حق لأهل
~~الكبائر من أمته وأن عذاب القبر حق وأنه يرجى من الله تعالى أن يعطي العباد
~~ما يسألونه من دعائهم
# وفي السراجية صفات الله تعالى قديمة كلها من غير تفصيل بين صفات الذات
~~وصفات الفعل وأنها قائمة بذات الله تعالى لا هو ولا غيره كالواحد من العشرة
~~والله تعالى ليس بجسم ولا جوهر ولا عرض ولا حال بمكان ثم إن الله تعالى
~~موصوف بصفات الكمال ويوصف بأن له يدا وعينا ولكن لا كالأيدي ولا كالأعين
~~ولا يشتغل بالكيفية
# وهل يجوز وصف الله تعالى بهذين الصفتين بالفارسية قال اليسد ( ( ( السيد
~~) ) ) الإمام أبو شجاع باليد يجوز وبالعين لا
# وفي الحاوي قال بعض السلف الجملة الصحيحة أن يقول العبد عند الإمكان مع
~~التسمية آمنت بجميع ما جاء به رسول الله على معنى ما أراد به رسول
~~PageV08P205 الله صلى الله عليه وسلم والجنة والنار لا يفنيان عند أهل
~~السنة والجماعة وفي الحاوي سئل أبو حنيفة عمن قيل له أمؤمن أنت عند الله
~~فقال عندي أني عند الله مؤمن
# وذكر بعض المناظرين من المتكلمين أن الذي يجب ms0477 على الإنسان أحد الأمرين
~~إما أن يقبل على تحصيل هذا الفن حتى يبلغ منه في غاية فيصير إلى حدة ( ( (
~~حد ) ) ) من يصلح للمناظرة والمحاجة أو يلزم الذي قد اجتمع عليه أهل الملة
~~ويجتنب المعصية والحمية لغير الدين ويؤدي فرائض الله تعالى
# والجمل التي ذكرناها أن الله تعالى واحد لا شريك له ولا مثيل له ولا شبيه
~~له وأنه لم يزل قبل المكان والزمان وقبل العرش والهواء وقبل ما خلق من ذلك
~~موجودا وأنه القديم وما سواه محدث وأنه العادل في قضائه الصادق في أخباره
~~ولا يجب ( ( ( يحب ) ) ) الفساد ولا يرضى لعباده الكفر وأنه لا يكلفهم ما
~~لا يطيقون وأنه حكيم وحسن في جميع أفعاله في كل ما خلق وقضى وقدر وأنه يريد
~~بهم اليسر ولا يريد بهم العسر أنه إنما بعث إليهم المرسلين وأنزل عليهم
~~الكتب ليذكر ما وقع في سابق علمه أنه يذكر ويخشى ويلزم الحجة على من علم
~~منه أنه لا يؤمن ويأبى وأن الخيرة فيما قضاه الله وقدره وأنه يقضي بالحق
~~وأن الرضا بقضائه واجب والتسليم لأمره لازم وأن ما شاء الله كان وما لم يشأ
~~لم يكن وأن ما قضى فهو ماض في خلقه وما قدر فهو لازم لهم وأن تأويل ذلك هو
~~تأويل المسلمين وأنه لا مرد له وأن أمره نافذ في خلقه دأبهم الحاجة إليه في
~~أداء ما كلفهم به وهو غني عنه لا يضره بذله ولا ينفعه منعه وأنه ما خلق
~~الخلق من الجن والإنس إلا ليعبدوه وأنه يضل من يشاء ويهدي من شاء ( ( (
~~يشاء ) ) ) وأن إضلاله لي كإضلال الذي علم به الشيطان وحزبه وأنه يضل
~~الظالمين ولا يضل الفاسقين
# وفي السراجية نبينا أكرم الخلق وأفضلهم ومعراجه إلى العرش إلى ما أكرمه
~~الله تعالى ورؤية الجنة والنار حق ورسالة الرسل لا تبطل بموتهمورسل بني آدم
~~أفضل من جملة الملائكة وعوام بني آدم من الأتقياء أفضل من عوام الملائكة
~~وخواص الملائكة أفضل من عوام بني آدم
# كرامة الأولياء حق والولي لا يكون أفضل من ms0478 النبي وشفاعة الأنبياء
~~والصالحين لبعض العصاة من المسلمين حق وأفضل الخليقة من هذه الأمة أبو بكر
~~بن أبي قحافة التيمي ( ( ( التميمي ) ) ) ثم عمر بن الخطاب العدوي ثم عثمان
~~بن عفان الأموي ثم علي بن أبي طالب الهاشمي رضوان الله تعالى عليهم أجمعين
# الشرط أن يكون الخليفة قرشيا ولا يشترط أن يكون هاشميا
# العدالة ليست شرطا لحصة ( ( ( لصحة ) ) ) الإمامة والإمارة والقضاة ( ( (
~~والقضاء ) ) ) إنما هي شرط الأولوية
# والعلم ( ( ( العلم ) ) ) أفضل من العقل عندنا خلافا للمعتزلة
# أهل الجنة آمنون عن العزل غير آمنين من خوف الجدال
# أطفال المشركين قيل هم في الجنة وقيل هم في النار وأبو حنيفة توقف فيهم
# وقال الشيخ الإمام الرضي إن ولد الكافر كافر
# الكلام في الروح قال بعضهم يجوز وقال بعضهم لا يجوز ثم قيل هي الحياة
~~وقيل هي عرض وقيل إنها ( ( ( إنه ) ) ) جسم لطيف وهي ريح مخصوص
# سؤال منكر ونكير حق وسؤالهما الأنبياء قيل بهذه العبارة على ماذا تركتم
~~أمتكم
# وفي بستان الفقيه باب ما جاء في ذكر الحفظة قال الفقيه اختلف الفقهاء في
~~أمر الحفظة الكرام الكتابين ( ( ( الكاتبين ) ) ) قال بعضهم يكتبون جميع
~~أقوال بني آدم وأفعالهم وقال بعضهم لا يكتبون إلا ما فيه أجر أو إثم
# ثم قال بعضهم يكتبون الجميع فإذا صعدوا السماء حذفوا ما لا أجر فيه ولا
~~إثم وقال هو معنى قوله تعالى @QB@ يمحو ( ( ( يمحوا ) ) ) الله ما يشاء
~~ويثبت @QE@ الرعد قال ابن جريج هما ملكان أحدهما عن يمينه والآخر عن شماله
~~فالذي عن يمينه يكتب بغير شهادة صاحبه والذي عن يساره لا يكتب إلا بشهادة
~~منه إن قعد قعد الحفظة واحد عن يمينه والآخر عن يساره وإن مشى فأحدهما
~~أمامه والآخر خلفه وإن نام فأحدهما عند رأسه والآخر عند رجليه
# وقال بعضهم أربعة اثنان بالنهار واثنان بالليل والخامس لا يفارقه ليلا
~~ولا نهارا
# واختلف الناس في الكفرة قال بعضهم عليهم حفظة وقال بعضهم لا يكون عليهم
~~حفظة لأن أمرهم فرط وعليهم واحد
# قال الفقيه لا يؤخذ بهذا القول والآية نزلت بذكر الحفظة في ms0479 شأن الكفار
# تتمة سئل ( ( ( سأل ) ) ) بعضهم هل على الصبي حفظة يكتبون له فقال رفع
~~القلم عن ثلاث
# قيل له هل يكون معذورا بترك النظر قيل استكمال المدة التي يتعلق بها
~~أحكام الشرع فقال إن كمل شرائط تكليفه قبل البلوغ وخطر بباله الخوف من ترك
~~النظر لا يعذر
# وفي السراجية عذاب القبر للكافرين أو لبعض العصاة حق يؤمن به ولا يشتغل
~~بكيفيته
# ومما يتصل به فصل يشتمل على السنة والجماعة المضمرات وروي عن علي بن أبي
~~PageV08P206 طالب رضي الله تعالى عنه أنه قال المؤمن إذا أوجب السنة
~~والجماعة استجاب الله دعاءه وقضى حوائجه وغفر له الذنوب جميعا وكتب له
~~براءة من النار وبراءة من النفاق
# وفي خبر عبد الله بن عمر عن النبي أنه قال من كان على السنة والجماعة
~~استجاب الله دعاءه وكتب له بكل خطوة يخطوها عشر حسنات ورفع له عشر درجات
~~فقيل له يا رسول الله متى يعلم الرجل أنه من أهل السنة والجماعة فقال إذا
~~وجد في نفسه عشرة أشياء فهو على السنة الجماعة ( ( ( والجماعة ) ) ) أن
~~يصلي الصلوات الخمس بالجماعة ولا يذكر أحدا من الصحابة بسوء وينقصه ولا
~~يخرج على السلطان بالسيف ولا يشك في إيمانه ويؤمن بالقدر خيره وشره من الله
~~تعالى ولا يجادل في دين الله تعالى ولا يكفر أحدا من أهل التوحيد بذنب ولا
~~يدع الصلاة على من مات من أهل القبلة ويرى المسح على الخفين جائزا في السفر
~~والحضر ويصلي خلف كل إمام بر أو فاجر
# وفي الحاوي من أهل النسة ( ( ( السنة ) ) ) والجماعة من فيه عشرة أشياء
~~الأول أن لا يقول شيئا في الله تعالى لا يليق بصفاته
# والثاني يقر بأن القرآن كلام الله تعالى وليس بمخلوق
# والثالث ( ( ( الثالث ) ) ) يرى الجمعة والعيدين خلف كل بر وفاجر
# والرابع يرى القدر خيره وشره من الله تعالى
# والخامس يرى المسح على الخفين جائزا
# والسادس لا يخرج على الأمير بالسيف
# والسابع يفضل أبا بكر وعمر وعثمان وعليا على سائر الصحابة
# والثامن لا يكفر أحدا من أهل القبلة ms0480 بذنب
# والتاسع يصلي على من مات من أهل القبلة
# العاشر ( ( ( والعاشر ) ) ) يرى الجماعة رحمة والفرقة عذابا
# قال صاحب الكشاف في هذا الفصل شروط وزيادات لأصحابنا يجب أن تراعى
# وسئل أبو النصر الدبوسي عن معنى قوله عليه الصلاة والسلام كل مولود يولد
~~على الفطرة ( 1 ) قال أي يولد على دلالة الخلقة على معنى أن الله تعالى
~~خلقه على خلقة لو نظر إليها وتفكر فيها على حسب ما يجب لدلته على ربوبيته
~~ووحدانيته
# ومعنى قوله يهودانه أي ينقلانه إلى حكم اليهودية وأحوالها بالتلقين لكونه
~~في أيديهم لذلك ظهر العلم في المسألتين خلفا عن سلف أن الولد يكون تابعا
~~للوالدين من غير من أن يكون منه كفر أو إسلام على الحقيقة
# وسئل أبو النصر الدبوسي فقيل ما معنى الأخبار التي رويت عن النبي وروي في
~~بعضها صلوا خلف كل بر وفاجر وفي بعضها القدرية مجوس هذه الأمة إن مرضوا فلا
~~تعودوهم وإن ماتوا فلا تتشيعوا ( ( ( تشيعوا ) ) ) جنائزهم ( 2 ) وفي بعضها
~~إن أمتي ستفترق على كذا وكذا كلهم في النار إلا واحدة ( 3 ) فقال المشايخ
~~إن من شرائط السنة والجماعة أن لا يكفر أحدا من أهل القبلة
# وسئل بعضهم عن الفاجر والبر فقال الفاجر هو الفاسق من أهل الإسلام
# والبر هو العدل من أهل الإسلام وقد جاء مفسرا عن رسول الله قال لا يخرج
~~أحد من أهل الإسلام بذنب وذكر افتراق الأديان بالأهواء فمن كان من أهل
~~الإسلام فالصلاة خلفه جائزة وإن كان يعمل الكبائر
# وأهل الأهواء على ضربين منهم من يخرج عن الإسلام ومنهم من لا يخرج
# فمن خرج عن الإسلام لا تجوز الصلاة خلفه وقد سبق الكلام فيه مستوفا ( ( (
~~مستوفى ) ) ) في تتمة كلمات الكفر في آخر كلمات الكفر في آخر كتاب السير
~~وفي باب الجماعة ومن لا يخرج منه فالصلاة خلفه جائزة ومن خرج من الإسلام
~~فهو في النار خالد ومن لم يخرج منه فهو في جملة أهل المشيئة قال الله تعالى
~~@QB@ إن الله لا يغفر أن يشرك به ويغفر ما دون ms0481 ذلك لمن يشاء @QE@ النساء 48
~~وأما ما جاء في حق أهل الأهواء أنهم لا يعادون ولا تشيع جنائزهم فهذا تغليظ
~~وتشديد كان في الزمان الأول حيث كان المسلمون أمة واحدة في عهد أبي بكر
~~وعمر وعثمان وعلي رضي الله تعالى عنهم أجمعين ولما قتل عثمان وقعت الفرقة
~~وظهرت الأهواء وغلبت الأحزاب أهل الأهواء ولم يمكن ( ( ( يكن ) ) ) إمضاء
~~الأمر على السبيل الأول وقد كانوا يجالسون علي بن أبي طالب رضي الله عنه
~~ويزاحمون وكذا العلماء والفقهاء من بعده إلى يومنا هذا والدليل على ذلك ما
~~جاء أن شهادة أهل الأهواء جائزة وسئل أبو بكر القاضي عن الرجل هل يعلم أنه
~~على مذهب أهل السنة والجماعة فقال إذا رجع علمه إلى كتاب الله وإلى ما قاله
~~السلف الصالح فهو على مذهب السنة والجماعة
#
# | فصل في الأكل والشرب
# قدم فصل الأكل والشرب على غيره لأن الاحتياج إلى بيان مسائله أهم من غيره
# قال رحمه الله ( كره لبن الأتان ) لأن اللبن يتولد من اللحم فصار مثله
~~وكذا لبن الخيل يكره عند الإمام كلحمه عنده واختلف في كراهة لحم الخيل
~~عندهما كذا في فتاوي قاضيخان
# ولا تؤكل الجلالة ولا يشرب لبنها لأنه عليه الصلاة والسلام نهى
~~PageV08P207 عن أكلها وشرب لبنها
# والجلالة هي التي تعتاد أكل الجيف ولا تخلط فيكون لحمها منتنا ولو حبست
~~حتى يزول النتن حلت
# ولم يقدر لذلك مدة ( ( ( المدة ) ) ) في الأصل وقدر في النوادر بشهر وقيل
~~بأربعين يوما في الإبل وبعشرين يوما في البقر وبعشرة أيام في الشاة وثلاثة
~~أيام في الدجاجة
# والتي تخلط بأن تتناول النجاسة والجيف وتتناول غيرها على وجه لا يظهر أثر
~~ذلك في لحمها فلا بأس بحلها ولهذا يحل أكل جذع تغذي بلبن الخنزير لأن لحمه
~~لا يتغير وما تغدى ( ( ( تغذى ) ) ) به يصير مستهلكا لا يبقى له أثر ولهذا
~~قالوا لا بأس بأكل الدجاج لأنها تخلط ولا يتغير لحمه وما روي أن الدجاج
~~يحبس ثلاثة أيام ثم يذبح ذلك ( ( ( فذلك ) ) ) على وجه القربة لا على أنه
~~شرط
# وفي ms0482 المحيط ولا بأس بأكل شعير يوجد في بعر الإبل والشاة فيغسل ويؤكل وإن
~~في أحشاء البقر وروث الفرس لا يؤكل لأن البعر صلب فلا تتداخل النجاسة في
~~أجزاء الشعير والحنطة
# ولا بأس بأكل دود الزيتون قبل أن تتفخ ( ( ( تنفخ ) ) ) فيه الروح لأن
~~إسم ( ( ( إثم ) ) ) الميت إنما يطلق على من له روح
# ويكره دفع الجهد من السقاية وحمله إلى المنزل لأنه وضع للشرب لا للحمل
~~والحطب الذي يوجد في الماء إن كان لا قيمة له فهو حلال لأنه مأذون في أخذه
~~وإن كان له قيمة فلا
# ولا بأس بمضع ( ( ( بمضغ ) ) ) العلك للنساء لأن سنهن أضعف من سن الرجال
~~فأقيم العلك لهن مقام السواك ولا بأس للنساء بخضاب اليد والرجل ما لم يكن
~~خضاب فيه تماثيل ويكره للرجال والصبيان لأن ذلك تزين وهو مباح للنساء دون
~~الرجال
# ولا بأس بخضاب الرأس واللحية بالحناء والوشمة للرجال والنساء لأن ذلك سبب
~~لزيادة الرغبة والمحبة بين الزوجين
# ويجوز رفع الثمار من نهر جار وأكلها وإن كثر لأنه مما يفسد الماء إذا ترك
~~فيكون مأذونا بالرفع دلالة
# رجل نثر السكر فوقع في حجر رجل فأخذه رجل آخر منه إن كان فتح حجره ليقع
~~فيه السكر لا يجوز لأنه أحرزه وإلا فيجوز لأنه ما أحرزه ونظيره رجل وضع
~~طشتا على سطح فاجتمع فيه ماء المطر فجاء رجل ورفعه إن كان وضعه صاحبه لذلك
~~فهو له وإن لم يضعه لذلك فهو للرافع لأنه لم يحرزه
# وفي الظهيرية وإن أكل أكثر من حاجته ليتقايأ ( ( ( ليتقيأ ) ) ) قال
~~الحسن البصري رأيت أنس بن مالك يأكل ألوانا من الطعام ويكثر ثم يتقايأ ( (
~~( يتقيأ ) ) ) وينفع ذلك وهو المذهب عند أصحابنا
# روي عن بعض الأطباء أنه قيل له هل يجد الطبيب في كتاب الله دليل تطب ( (
~~( تطبب ) ) ) قال نعم قد جمع الله الطب في هذه الآية وهو قوله @QB@ وكلوا
~~واشربوا ولا تسرفوا @QE@ الأعراف 31 يعني الإسراف في الأكل والشرب هو الذي
~~منه الأمراض
# وقيل كان الرجل قليل الأكل كان أصح جسما وأجود حفظا وأذكى ms0483 فهما وأقل نوما
~~وأخف نفسا
# ذكرمحمد كل واحد منهما من إفساد الطعام قال ومن الإفساد الإسراف في
~~الطعام وهوأنواع فمن ذلك أن يأكل فوق الشبع فهو حرام
# وفي الينابيع وإذا أكل الرجل فوق الشبع فهوحرام في كل مأكول
# ومن المتأخرين من استثنى حالة ما إذا كان له غرض صحيح في الأكل فوق الشبع
~~فيحنئذ ( ( ( فحينئذ ) ) ) لا بأس به فإن أتاه ضيف بعدما أكل قدر حاجته
~~فليأكل لأجله حتى لا يخجل أو يريد صوم الغد فليتناول فوق الشبع
# ومن الإسراف في الطعام الإسراف في المباحات والألوان فذلك منهي عنه إلا
~~عند الحاجة بأن يمل من ناحية واحدة فليستكثر من المباحات ليستوفي من أي لون
~~شاء فيحصل له مقدار ما يتقوى به على الطاعة وكذلك إذا كان من قصده أن يدعو
~~الأضياف قوما بعد قوم إلى أن يأتوا إلى آخر الطعام فلا بأس بالاستكثار في
~~هذه الصورة
# ومن الإسراف أن يأكل وسط الخبر ( ( ( الخبز ) ) ) ويدع حواشيه ويأكل ما
~~انتفخ من الخبز كما يفعله بعض الجهال ويزعمون أن ذلك ألذ ولكن هذا إذا كان
~~لا يأكل غيره ما ترك من حواشيه فأما إذا كان غيره يتناول ذلك فلا بأس بذلك
~~كما لا بأس أن يتناول رغيفا دون رغيف
# ومن الإسراف التمسح بالخبز
# وفي الذخيرة ومن الإسراف مسح السكين والأصبع بالخبز عند الفراغ من الأكل
~~من غير أن يأكل ما يتمسح فيه فأما إذا أكل فلا بأس به
# وفي التتمة سئل عمن مسح اليد على ثيابه فقال لا يجوز
# وسئل عن مسح اليد بدستار ورق فقال لا يجوز
# وفي الكافي ولا بأس بخرقة الوضوء والمخاط
# وفي الجامع الصغير وتكره الخرقة التي تحمل ويمسح بها العرق إلا إذا كان
~~شيئا لا قيمة له وكذا الخرقة التي يمخط بها وكذا التي يمسح بها الوضوء
# وإنما يكره إذا فعل ذلك للتكبر أما من فعل ذلك للحاجة فلا يكره ومن
~~الإسراف إذا سقط من يده لقمة أن يتركها بل ينبغي أن يبدأ بتلك اللقمة
~~وينبغي أن لا ينتظر ms0484 الإدام إذا حضر الخبز ويأخذ في الأكل قبل أن يأتي
~~الإدام
# ويتسحب ( ( ( ويستحب ) ) ) غسل اليدين قبل الطعام فإن فيه بركة
# وفي البرهانية والسنة أن يغسل الأيدي قبل الطعام وبعده PageV08P208 وفي
~~واقعات الناطفي الأدب في غسل الأيدي قبل الطعام أن يبدأ بالشبان ثم بالشيوخ
~~وإذا غسل لا يمسح بالمنديل لكن يترك ليجف ليكون أثر الغسل باقيا وقت الأكل
# والأدب في الغسل بعد الطعام أن يبدأ بالشيوخ ويمسح بالمنديل ليكون أثر
~~الطعام زائلا بالكلية
# وفي التتمة سئل والدي عن غسل الفم للأكل هل هو سنة كغسل اليد فقال لا
~~وإذا غسل يده للأكل بنخالة أو غسل رأسه بذلك وأحرقها إن لم يكن فيها شيء من
~~الدقيق وهي نخالة تعلف بها الدواب فلا بأس
# وفي الذخيرة وفي نوادر هشام سألت محمدا عن غسل اليدين بالدقيق بعد الطعام
~~هل هو مثل الغسل بالأشنان فأخبرني أن أبا حنيفة وأبا يوسف لم يريا بأسا
~~لتوارث الناس ذلك من غير نكير
# وفي الخانية ويكره للجنب رجلا كان أو امرأة أن يأكل طعاما وشرابا قبل غسل
~~اليدين والفم ولا يكره ذلك للحائض ويستحب تطهير الفم من جميع المواضع
~~وينبغي أن يصب من الآنية على يده بنفسه ولا يستعين بغيره في وضوء حكي ذلك
~~عن مشايخنا رحمهم الله تعالى في أنه قال هذا كالوضوء ولا يستعين بغيره في
~~وضوء ولا يأكل طعاما حارا به ورد الأثر
# ولا يشم الطعام فإن ذلك عمل البهائم ولا ينفخ في الطعام والشراب ومن
~~السنة أن لا يأكل الطعام من وسطه ويأكل من ابتداء الأكل ومن السنة لحس
~~القصعة وأن يلعق أصابعه قبل أن يمسحها بالمنديل وتركه من أثر العجم
~~والجبابرة
# وفي الخلاصة ومن السنة لعق القصعة
# وفي البرهانية رجل أكل الخبز مع أهله واجتمع كسيرات الخبز ولا يشتهي
~~أكلها فله أن يطعمه الدجاجة والشاة والهرة وهو الأفضل ولا ينبغي أن يلقيه
~~في النهر والطريق إلا إذا وضع لأجل النمل ليأكل النمل فحينئذ يجوز هكذا فعل
~~بعض السلف
# ومن السنة أن يأكل ما سقط ms0485 من المائدة ومن السنة أن يبدأ بالملح ويختم
~~بالملح
# وفي السراجية الأكل على الطريق مكروه وأكل الميتة حالة المخمصة قدر ما
~~يدفع به الهلاك عن نفسه لا بأس به ولا بأس بطعام المجوسي إلا الذبيحة
# رجل قال من تناول من مالي فهو مباح فتناول رجل من غير أن يعلم إباحته جاز
~~ولا ينبغي للناس أن يأكلوا من طعام الظلمة وليقبح والأمر ( ( ( الأمر ) ) )
~~عليهم زجرهم ( ( ( وزجرهم ) ) ) عما يرتكبونه وإن كان يحل طعامهم
# أكل دود القز قبل أن ينفخ فيه الروح لا بأس به
# وفي الخانية الجدى إذا ربي بلبن الأتان قال ابن المبارك يكره أكله
# وأخبرني رجل عن الحسن أنه قال إذا ربي الجدي بلبن الخنزير لا بأس به فقال
~~معناه إذا اعتلف أياما فهو بعد ذلك كالجلالة
# وبول ما لا يؤكل لحمه عند أبي حنيفة وأبي يوسف لا يجوز التداوي به وعند
~~محمد يجوز التداوي وغيره
# وذكر في عيون المسائل إذا مر الرجل بالثمار في أيام الصيف وأراد أن
~~يتناول منها الثمار الساقطة تحت الأشجار فإن كان ذلك في المصر لا يسعه
~~التناول إلا إذا علم أن صاحبها قد أباح إما نصا أو دلالة أو عادة وإذا كان
~~في القيظ فإن كان من الثمار التي تبقى مثل الجوز وغيره لا يسعه الأخذ إلا
~~إذا علم الإذن
# وفي الغياثية هو المختار
# وإن كان من الثمار التي لا تبقى اختلفوا فيه قال الصدر الشهيد والمختار
~~أنه لا بأس بالتناول ما لم يتبين النهي إما صريحا أو عادة
# وفي العتابية والمختار أنه لا يأكل منهما ما لم يعلم أن صاحبها رضي بذلك
~~وإن كان ذلك في الوسواس التي يقال لها بالفارسية هراسية فإن كان من الثمار
~~التي لا تبقى فالمختار أنه لا بأس بالأكل ما لم يتبين النهي
# وفي جامع الجوامع ولا يحل حمل شيء منه وأما إذا كان الثمار على الأشجار
~~فالأفضل أن لا يؤخذ في موضع ما إلا أن يأذن أو يكون موضع كثير الثمار يعلم
~~أنه لا يشق عليه أكل ms0486 ذلك فيسعه الأكل ولا يسعه الحمل
# وأما أوراق الأشجار إذا سقط على الطريق في أيام العيلق ( ( ( العليق ) )
~~) وأخذ إنسان شيئا من ذلك بغير إذن صاحب الشجر فإن كان هذا ورق شجر ينتفع
~~بورقه نحو التوت وما أشبه ذلك ليس له أن يأخذ وإن أخذ بضمن ( ( ( يضمن ) )
~~) وإن كان لا ينتفع به له أن يأخذ وإن أخذ لا يضمن
# وفي الفتاوي الخلاصية ولو مر بسوق العامدين فوجد فيه سكرا لا يسعه أن
~~يتناول منه ولو أن قوما اشتروا فلاة من أرز فقالوا من أطهر الفلاة فعليه أن
~~يشتري منه فيأكله فأطهر واحد واشترى ما أوجبوه عليه يكره للكل لأن فيه
~~تعليقا بالشرط وفي الخانية شجرة في مقبرة قالوا إن كانت نابتة في الأرض قبل
~~أن يجعلها مقبرة فمالك الأرض أحق بها يصنع بها ما شاء وإن كانت الأرض مواتا
~~ولا مالك لها فجعلها أهل تلك المحلة أو القرية مقبرة فإن الشجرة موضعها ( (
~~( وموضعها ) ) ) من الأرض على ما كان حكمها في القديم وإن نبتت الشجرة
~~بعدما جعلت مقبرة فإن كان الغارس معلوما كانت له PageV08P209 وينبغي أن
~~يتصدق بثمن ثمرها
# وإن كانت الشجرة نبتت بنفسها فحكمها يكون للقاضي إن رأى قلعها أو إبقاءها
~~على المقبرة فعل
# رفع الكمثري من نهر جار ورفع التفاح وأكلها جائز وإن كثر وفي الجوز الذي
~~يلعب به الصبيان يوم العيد لا بأس بأكله إذا لم يكن الأكل على وجه القمار
~~وفي الظهيرية وهو المختار
# وفي الخلاصة والأكل مكشوف الرأس والأكل يوم الأضحى قبل الصلاة فيه
~~روايتان والمختار أنه لا يكره وأكل الطين مكروه
# وفي فتاوي أبي الليث ذكر شمس الأئمة إذا كان يخاف على نفسه من أكل الطين
~~بأن كان يورث علة لا يباح له أكل الطين وكذا كل ( ( ( أكل ) ) ) شيء أكله
~~يورث ذلك إن كان يتناول منه قليلا ويفعل أحيانا لا بأس به
# وأكل الطين البحاري لا بأس به ما لم يسرف وكراهة أكله لا لحرمته بل لأنه
~~يهيج الدم والمرأة إذا اعتادت أكل الطين تمنع من ms0487 ذلك إذا كان يوجب النقصان
~~في جمالها
# ولا بأس بأكل الفالوذج والأطعمة النفيسة عن ( ( ( وعن ) ) ) النبي أنه
~~أكل الرطب مع البطيخ وأكل عمر رضي الله عنه البطيخ مع السكر
# وفي التتمة وضع الملح على القرطاس ووضعه على الخبز يجوز وتعليق الخبز
~~بالخوان مكروه ويكره وضع الخبز تحت القصة ( ( ( القصعة ) ) ) وكان الشيخ
~~ظهر ( ( ( ظهير ) ) ) الدين المرغيناني لا يفتي بالكراهة في وضع المملحة
~~على الخبز ولا مسح السكين بالخبز والأصبع ومن المشايخ من أفتى بالكراهة
# وفي التتمة سئل أبو يوسف بن محمد والحسن ابن علي عن مريض قال له طبيب لا
~~بد لك من أكل لحم الخنزير حتى يدفع عنك العلة قالا لا يحل له أكله
# وقيل هو يفرق الأمر بينهما إذا أمره بأكله أو جعله في داره فقالا لا
# قيل ولو كان الحلال أكثر قالا وقياس الإفتاء في شرب الخمر للتداوي أنه
~~يجوز في لحم الخنزير
# وسئلالحسن بن علي عن أكل الحية والقنفذ أو أكل الدواء الذي فيه الحية إذا
~~أشار الطبيب الحاذق بأنه يدفع العلة هل يحل أكله قال لا
# وسئل علي ابن أحمد عن خبز الخبز على نوعين نوع للجواري ونوع لنفسه ويأكل
~~ما يجعل لنفسه هل يأثم قال يكره له ذلك
# وسئل عن سؤر الهرة إذا عجن فيه الدقيق وخبز هل يكره أكله قال لا
# وسئل عن الخبز إذا عجن بالحليب قال لا يكره ولا بأس به
# وعن قطع اللحم بالسكين قال لا بأس به
# وسئل عن عرق الآدمي ونخامته ودمعه إذا وقع في المرقة أو في الماء هل يأكل
~~المرقة ويشرب الماء قال نعم ما لم يغلب ويصير مستقذرا طبعا
# وسئل عن سن الآدمي إذا طحن في الحنطة فالمنصوص عليه أن لا يؤكل وهل تدفن
~~الحنطة أو تأكلها البهائم قال لا تأكلها البهائم
# وسئل عن الفأرة تأكل الحنطة هل يجوز أكلها قال نعم لأجل الضرورة
# وسئلأبو الفضل عن إشعال التنور بأخثاء ( ( ( بأحشاء ) ) ) البقر هل يجوز
~~إذا خبز بها الخبز قال يجوز أكل ذلك الخبز
# وسئل أبو حامد ms0488 عن شعل التنور بأرواث الحمر هل يخبز بها قال يكره ولو رش
~~عليه ماء بطلت الكراهة وعليه عرف أهل العراق ورماده طاهر
# وفي العتابية يكره الأكل والشرب متكئا أو واضعا شماله على يمينه أو
~~مستندا
# ولا يسقي أباه الكافر خمرا ولا يناوله القدح ويأخذه منه ولا يذهب به إلى
~~البيعة ويرده منها ويوقد تحت قدره إذا لم يكن فيه ميتة
# وفي النوازل قالمحمد بن مقاتل البطنة بطنتان أحدهما أن يتعمد الرجل السمن
~~وعظم البطن فإن هذا مكروه فأما من رزقه الله بطنا عظيما وكان ذلك خلقا من
~~غير أن يتعمد السمن فلا شيء عليه
# قال الفقيه التأويل في الخبز ( ( ( الخبر ) ) ) الذي ورد عن النبي إن
~~الله يبغض الحبر السمين معناه إذا تعمد السمن أما إذا خلقه الله سمينا فهو
~~غير داخل في الخبر اه
# وفي السراجية ويكره أن يلبس الرجل ثوبا فيه كتابة بذهب وفضة روي أنه
~~قولأبي يوسف وعلى قياس قول الإمام لا يكره فلا بأس بلبسه اه
# قال رحمه الله ( والأكل والشرب والإدهان والتطيب في إناء ذهب وفضة للرجال
~~والنساء ) لما روي حذيفة أنه قال سمعت رسول الله يقول لا تلبسوا الحرير ولا
~~الديباج ولا تشربوا في آنية الذهب والفضة ولا تأكلوا في صحافها وإنها لهم
~~في الدنيا ولكم في الآخرة ( 1 ) رواه البخاري ومسلم وأحمد
# وروي عن أم سلمة عن النبي قالإن الذي يشرب في إناء الفضة إنما يجرجر في
~~بطنه نار جهنم ( 2 ) فإذا ثبت في الشرب فالأكل كذلك والتطيب لاستوائهم في
~~الاستعمال فيكون الوارد فيها يكون واردا فيما هو في معناها دلالة ولأنها
~~تنعم بتنعم المترفهين والمسرفين وتشبه بهم وقد قال الله تعالى فيهم @QB@
~~أذهبتم طيباتكم في حياتكم الدنيا @QE@ الأحقاف 20 وقال عليه الصلاة والسلام
~~من تشبه بقوم فهو منهم ( 3 ) والمراد بقوله كره كراهة التحريم PageV08P210
~~ويستوي فيه الرجال والنساء لإطلاق ما روينا وكذا الأكل بمعلقة ( ( ( بملعقة
~~) ) ) الذهب والفضة والاكتحال بميلها وما أشبه ذلك من الاستعمالات
# ومعنى يجرجر يردد من جرجر الفحل إذا ردد صوته ms0489 في حنجرته
# قال في النهاية قيل صورة الإدهان المحرم هو أن يأخذ آنية الذهب أو الفضة
~~ويصب الدهن على الرأس أما إذا أدخل يده وأخذ الدهن ثم يصب على الرأس لا
~~يكره وعزاه إلى الذخيرة
# وظاهر عبارة النهاية حيث عبر بقيل أنه ضعيف قال في الجامع الصغير قالوا
~~وهذا إذا كان يصب من الآنية على رأسه أم بدنه أما إذا أدخل يده في الإناء
~~وأخرج منها الدهن ثم استعمل فلا يكره اه
# وهو يفيد صحته قال في العتابية وأرى أنه مخالف لما ذكره المصنف في
~~المكحلة والميل ولا بد أن ينفصل عنها حين الاكتحال ومع ذلك فقد ذكر في
~~المحرمات
# واعترض صاحب التسهيل على ما قيل في صورة الإدهان وهو يقتضي أنه لا يكره
~~إذا أخذ الطعام من آنية الذهب والفضة بملعقة ثم أكل منها وكذا إذا أخذ بيده
~~ثم أكل منها
# وأجاب عنه صاحب الدرر والغرر بما يصلح جوابا عماأورده صاحب العناية قال
~~حيث قال بعد ذكر الاعتراض أقول منشؤه الغفلة عن معنى عبارة المشايخ وعدم
~~الوقوف على مرادهم أما الأول فلأن من في قولهم من إناء ذهب ابتدائية وأما
~~الثالث فلأن مرادهم أن الأدوات المصنوعة من المحرمات إنما يحرم استعمالها
~~فيما صنعت له بحسب متعارف الناس فإن الأواني الكبيرة المصوغة ( ( (
~~المصنوعة ) ) ) من الذهب والفضة لأجل أكل الطعام إنما يحرم استعمالها إذا
~~أكل منها باليد أو الملعقة وأما إذا أخذ منها ووضع على موضع مباح فأكل منه
~~لم يحرم لانتفاء ابتداء الاستعمال منها وكذا الأواني الصغيرة المصنوعة لأجل
~~الإدهان ونحوه إنما يحرم استعمالها إذا أخذت وصب منها الدهن على الرأس
~~لأنها صنعت لأجل الإدهان منها بذلك الوجه
# وأما إذا أدخل يده وأخذ الدهن وصبه على الرأس من اليد فلا يكره لانتفاء
~~ابتداء الاستعمال منها فظهر أن مرادهم أن يكون ابتداء الاستعمال المتعارف
~~من ذلك على العرف المحرم ا ه
# وأورد عليه بأن الموجود في عبارة المتقدمين كالجامع الصغير والمحيط
~~والذخيرة وإنما وقف كله في عبارة بعض المتأخرين
# والثاني ( ( ( والثالث ms0490 ) ) ) أن العرف المتعارف فيه التناول باليد
~~المعرفة ( ( ( والمعرفة ) ) ) فيما ذكره لا تصلح فارقا
# وفي الفتاوي الغياثية ويكره أن يدهن رأسه بدهن من إناء فضة وكذا إذا صب
~~الدهن على رأسه ثم مسح رأسه أو لحيته
# وفي الغالية لا بأس به ولا يصب الغالية على الرأس من الدهن
# وفي المنتقى يكره أن يستجمر بمجمر ذهب أو فضة وهو مروي عن الإمام وأبي
~~يوسف
# وفي السراجية ويكره أن يكتب بقلم ذهب أو فضة أو دواه كذلك
# قال رحمه الله ( لا من رصاص وزجاج وبلور وعقيق ) يعني لا تكره الأواني من
~~هذه الأشياء
# وقال الإمام الشافعي تكره لأنها في معنى الذهب والفضة
# قلنا لا نسلم ذلك ( ( ( بذلك ) ) ) ولأن عادتهم لم تجز ( ( ( تجر ) ) )
~~بالتفاخر بغير الذهب والفضة فلم تكن هذه الأشياء في معناها ( ( ( معناهما )
~~) ) فامتنع الإلحاق بهما
# ويجوز استعمال الأواني من الصفر لما روي عند عبد الله بن يزيد قال أتانا
~~رسول الله فأخرجنا له ماء في تور من صفر فتوضأ
# رواه البخاري وأبو داود وغيرهما
# ويستدل به على إباحة غير الذهب والفضة لأنه في معناه بل عينه
# قال رحمه الله ( وحل الشرب في إناء مفضض والركوب على سرج مفضض والجلوس
~~على كرسي مفضض ويتقي موضع الفضة ) يعني يتقي موضعها بالفم وقيل بالفهم ( (
~~( بالفم ) ) ) واليد في الأخذ والشرب وفي السرج والكرسي موضع الجلوس وكذا
~~الإناء المضبب بالذهب والفضة وكذا الكرسي المضبب بهما وكذلك إذا جعل ذلك في
~~نصل السيف والسكين أو في قبضتهما ولم يضع يده في موضع الذهب والفضة وكذا
~~إذا جعل ذلك في المسجد أو حلقة للمرأة أو جعل المصحف مذهبا أو مفضضا وكذا
~~اللجام والركاب المفضض وهذا كله عند الإمام
# وقال أبو يوسف يكره ذلك كله
# وقولمحمد ( ( ( وقول ) ) ) يروى ( ( ( محمد ) ) ) مع الإمام ويروي ( ( (
~~وروي ) ) ) مع الثاني وهذا الخلاف فيما إذا كان يخلص وأما المموه الذي لا
~~يخلص فلا بأس به بالإجماع لأنه مستهلك فلا عبرة به
# قال الشارح للثاني ما روي عن ابن عمر عن النبي أنه قال من شرب من ms0491 إناء
~~ذهب أو فضة أو إناء فيه شيء من ذلك فإنما يجرجر في بطنه نار جهنم رواه
~~الدارقطني
# ورد عليه بعض ( ( ( بعضهم ) ) ) حيث قال ( ( ( قالوا ) ) ) لو ثبت ( ( (
~~ثبتت ) ) ) هذه الزيادة كان حجة قاطعة على الإمام لكن لم نجده في رواية
~~البخاري وغيره إلا خاليا عن هذه الزيادة ا ه
# أقول عدم وجدان تلك PageV08P211 الزيادة فيما ذكر لا يدل على عدم وجودها
~~في رواية أخرى لم ير محلها مع أن هذا القائل من فرسان ميدان علم الحديث
~~فليتأمل
# وللإمام ما روي من الإخبار مطلقا من غير قيد بشيء ولما روي عن أنس أن قدح
~~رسول الله كان فيه ضبة فضة ولأن الاستعمال هو القصد للجزء الذي يلاقي العضو
~~وما سواه تبع له في الاستعمال فلا يكره فصار كالجبة المكفوفة بالحرير
~~والعلم في الثوب ومسمار الذهب في الخاتم كالعمامة ( ( ( وكالعمامة ) ) )
~~المعلمة بالذهب
# وروي أن هذه المسألة وقعت في مجلس أبي جعفر الدوانقي والإمام حاضر وأئمة
~~عصره حاضرون فقالت الأئمة يكره والإمام ساكت فقيل له ما تقول قال إن وضع
~~فمه في موضع الفضة يكره وإلا فلا
# قيل له من أين لك قال أرأيت لو كان في أصبغه ( ( ( أصبعه ) ) ) خاتم فضة
~~فشرب من كفه يكره ذلك فوقفت ( ( ( فوقف ) ) ) الكل وتعجب ابن جعفر من جوابه
# وفي نوادر هشام في قارورة ذهب أو فضة يصب منها الدهن على رأسه والأشنان
~~أكرهه ولا أكره الغالية وفرق بينهما بأن في الغالية يدخل الإنسان يده فإذا
~~أخرجه إلى الكف لم يكن استعمالا فأما الدهن فإنه يستعمل ولا يشد الأسنان
~~بالذهب
# ولو جدع أنفه لا يتخذ أنفا من ذهب ويتخذه من الفضة عند الإمام وعند
~~الثالث يتخذ من الذهب لما روي عن عرفجة أنه أصيب أنفه فاتخذ أنفا من الفضة
~~فأنتن فأمر النبي عليه الصلاة والسلام بأن يتخذ أنفا من الذهب ولأن الفضة
~~والذهب مستويان في الحرمة
# وإذا سقطت ثنيته فإنه يكره أن يعيدها ويشدها بذهب أو فضة ولكن يأخذ سن
~~شاة مذكاة فيجعلها مكانها عند الإمام
# وقال أبو ms0492 يوسف يشدها بالذهب والفضة في مكانها كذا في المحيط مع بيان
~~الدليل ا ه
# وفي العتابية وسلاسل الخيل من الفضة فيها الخلاف المتقدم ا ه
# قال رحمه الله ( ويقبل قول الكافر في الحل والحرمة ) قال الشارح وهذا سهو
~~لأن الحل والحرمة من الديانات ولا يقبل قول الكافر في الديانات وإنما يقبل
~~قوله في المعاملات خاصة للضرورة لأن خبره صحيح لصدوره عن عقل ودين يعتقد
~~فيه حرمة الكذب والحاجة ماسة إلى قبول قوله لكثرة وقوع المعاملات ا ه
# أقول إن أصل عبارة المؤلف في الحل والحرمة لضمني ( ( ( الضمني ) ) )
~~فأسقط بعض الكتبة لفظ الضمني فشاع ذلك واشتهر حتى إذا كان خادم كافر أو
~~أجير مجوسي فأرسله ليشتري له لحما فقال اشتريت من يهودي أو نصراني أو مسلم
~~وسعه أكله وإن قال اشتريت من مجوسي لا يسعه فعله لأنه لما قبل قوله في حق
~~الشراء منه لزم قبوله في حق الحل والحرمة ضرورة لما ذكرنا وإن كان لا يقبل
~~قوله فيه قصدا بأن قال حلال أو هذا حرام ألا ترى أن بيع الشرب وحده لا يجوز
~~وتبعا للأرض يجوز وكم من شيء يصح ضمنا وإن لم يصح قصدا كذا صرحوا به قاطبة
~~ولو قال اشتريته من غير المسلم والكتابي فإنه يقبل قوله في ذلك ويتضمن حرمة
~~ما اشتراه كما صرحوا به أيضا
# قال رحمه الله ( والمملوك والصبي في الهدية والإذن ) والأصل أن المعاملات
~~يقبل فيها خبر كل مميز حرا كان أو عبدا مسلما كان أو كافرا صغيرا كان أو
~~كبيرا لعموم الضرورة الداعية إلى ذلك وإلى سقوط اشتراط العدالة فإن الإنسان
~~قلما يجد المستجمع لشرائط العدالة ولا دليل مع السامع يعمل به سوى الخبر
~~فلو لم يقبل خبره لامتنع باب المعاملات ووقعوا في حرج عظيم وبابه مفتوح
~~ولأن المعاملات ليس فيها إلزام واشتراط العدالة للإلزام فلا معنى لاشتراطها
~~فيها فاشترط فيها التمييز لا غير فإذا قبل فيها قول المميز وكان في ضمن
~~قبوله فيها قبوله في الديانات يقبل قوله في الديانات ضمنا لما ms0493 ذكرنا حتى
~~إذا قال المميز أهدى إليك فلان هذه الجارية أو بعثني مولاي بها إليك وسعه
~~الأخذ والاستعمال حتى جاز له الوطء بذلك لأن الديانات دخلت تبعا للمعاملات
~~كما تقدم بخلاف الديانات المقصودة لأنه لا يكثر وقوعها كالمعاملات ولا حرج
~~في اشتراط العدالة ولا حاجة إلى قبول قول الفاسق لأنه متهم فيها وكذا
~~الكافر والصغير لأنهما متهمان فيها
# وأطلق في الهدية والإذن فشمل ما إذا أخبر بإهداء المولى نفسه أو غيره بأن
~~يقول أهداني إليك سيدي وشمل أيضا ما إذا أخبر المملوك بإهداء الجواري
~~والمتاع وغيره كذا في الهداية وغيرها
# وفي المحيط والمعتوه كالصبي ا ه
# قال في الهداية وفي الإذن بأن جعل المولى عبده مأذونا له في التجارة قال
~~لو أن رجلا قد علم أن جارية لرجل يدعيها رجل فرآها في يد رجل آخر يبيعها
~~فقال الذي في يده الجارية قد كانت كما قلت إلا أنها لي وصدقه في ذلك وكان
~~مسلما ثقة فلا بأس بأن PageV08P212 يشتريها منه
# وفي الخانية ولا تقبل هدية ولا صدقة حتى يتحرى فإن وقع في قلبه أنه صادق
~~يقبل منه وإن لم يقع تحريه على شيء من ذلك بقي ما كان على ما كان وإن كان
~~وقع تحريه على أنه كاذب لا يقبل منه
# قال في التلويح قيل ذكر فخر الإسلام أن خبر المميز غير ( ( ( الغير ) ) )
~~العدل يقبل في الوكالة والهدايا من غير تحر وفي موضع آخر أنه يشترط التحري
~~وهو المذكور من كلام السرخسي ومحمد فقيل يجوز أن يكون المذكور في كتاب
~~الاستحسان تفسير الهدية فيشترط ويجوز أن يشترط استحسانا ويجوز أن يكون في
~~المسألة روايتان
# قال رحمه الله ( والفاسق في المعاملات لا في الديانات ) يعني يقبل قول
~~الفاسق فيما ذكر لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ
~~فتبينوا @QE@ الحجرات ( ( ( والتبين ) ) ) 6 التبيين التثبت وهو طلب البيان
~~وذلك بالتحري وطلب الصدق في خبره لأن الفاسق قد يكون ذا مروءة فيستنكف عن
~~الكذب وقد يكون ذا خسة لا يبالي عن الكذب ms0494 فوجب طلب التحري فإن وقع تحريه
~~على أنه صادق يقبل قوله وإلا فلا والأحوط والأوثق أن يريقه ويتيمم
# وفي المحيط ولو أخبر بذلك فاسق أو من لا تعرف عدالته فإن غلب على ظنه
~~صدقه قد يسمع قوله وإلا فلا ا ه
# ولا يقبل قول الذمي
# وفي الخانية أي لأن الكافر يعتقد أن المسلم على دين باطل فيقصد الإضرار
~~به للعداوة فترجح ( ( ( فيرجح ) ) ) الكذب في خبره فلا يجب التحري بل يستحب
~~لأن احتمال الصدق قائم بخلاف ما لو أخبره فاسق فإن التحري يجب لاستواء
~~الصدق والكذب فيه كذا في المحيط
# قال الشارح ولا يقبل في الديانات قول المستور في ظاهر الرواية وعن أبي
~~حنيفة أنه يقبل
# ويقبل في الديانات قول العبد والإماء إذا كانوا عدولا لترجح جانب الصدق
~~في خبرهم والوكالة من المعاملات والإذن في التجارة من المعاملات وكل شيء
~~ليس فيه الزام ولا ما يدل على النزاع فهو من المعاملات فإن كان فيه شيء من
~~ذلك لا يقبل فيه خبر الواحد
# ومن الديانات الحل والحرمة إذا لم يكن فيه زوال ملك قال السغناقي لا يقبل
~~خبر العدل في الديانات إذا كان فيه زوال ملك حتى لو أخبر رجل عدل أو امرأة
~~الزوجين بأنهما ارتضعا على فلانة لا يقبل بل لا بد من الشهادة ا ه
# فإن قلت لماذا اشترط في قبول خبر العدل عدم زوال الملك ولم يشترط ذلك في
~~قبول خبر الصبي والمملوك حتى لو قال الصبي أو العبد سيدي أهدى اليك هذه
~~الجارية قبل قوله وفيه زوال الملك مع أن العبد أدنى حالا من الحر العدل
~~قلنا لأن ملكة للرقبة أدنى حالا من ملك النكاح بدليل اشتراط الشهادة في ملك
~~النكاح دون ملك الرقبة فلهذا اشترط في خبر الحر ما ذكر دون خبر الصبي فتأمل
~~ا ه
# وحاصله أن الخبر أنواع أحدها خبر الرسول فيما ليس فيه عقوبة فيشترط فيه
~~العدالة لا غير
# والثاني خبره فيما فيه عقوبة فهو كالأول عند الثاني وهو اختيار الجصاص
~~خلافا لأبي الحسن ms0495 الكرخي حيث يشترط فيه الثواب عنده وشهر رمضان من القسم
~~الأول
# والثالث حقوق العباد فيما فيه إلزام من وجه دون وجه فيشرط ( ( ( فيشترط )
~~) ) فيه إحدى شرطي الشهادة إما العدد أو العدالة خلافا لهما حيث يقبل فيها
~~خبر كل مميز
# والرابع العلامات وقد بينا حكمها ا ه
# وفي التتارخانية وشرط أن يكون الخبر ( ( ( المخبر ) ) ) عدلا مسلما
~~والحاكم الشهيد ذكر في المختصر العدالة ولم يذكر الإسلام وتبين بما ذكر
~~الحال وأن ذكر الإسلام اتفاقي وليس بشرط ا ه
# قال رحمه الله ( ولو أخبر مسلم ثقة حرا أو عبدا ذكرا أو أنثى أنه ( ( (
~~أنها ) ) ) ذبيحة مجوسي وقال الباقون بل حلال وهم عدول أخذ بقولهم ) وكذا
~~لو أخبره عدلان الصدق يترجح بزيادة العدد في المخبر بخلاف الشهادة فإن
~~كانوا متهمين أخذ بقول الواحد لأنه لا يجوز إبطال خبر العدل يخبرهم ( ( (
~~بخبرهم ) ) ) وإن كان فيهم واحد عدل يتحرى كما لو أخبره عدلان أحدهما بالحل
~~والآخر بالحرمة يجب ترجيح أحدهما بالتحري وإن لم يكن له رأي واستويا عنده
~~فلا بأس بأن يأكل بخلاف ما إذا روى أحدهما خبرا بحرمة وروى أحدهما بحل ترجح
~~الحرمة على الحل بجعل الحرمة ناسخا
# ولو أخبره اثنان بالحل وواحد بالحرمة فلا بأس بأكله ولو أخبره حران بحرمة
~~وعبدان بحل يترجح خبر الحرين بالحرمة ولو أخبره حران عدلان يحل ( ( ( بحل )
~~) ) وأربعة عبيد بحرمة أو رجل بحل وامرأتان بحرمة ترجح بالذكورية والحرية
# ومن اشترى جارية فأخبره مسلم ثقة أنها حرة الأصل أو أخته من الرضاع فله
~~أن يطأها وإن تنزه فهو حسن لأن شهادة الوحد ( ( ( الواحد ) ) ) لا تبطل
~~الملك ولا توجب حرمة الرضاع
# ولو ملك طعاما أو جارية بسبب فشهد مسلم ثقة أن المملك غصبه من فلان تنزه
~~عن أكلها ووطئها ولو أخبره عدل أنه ( ( ( أنها ) ) ) ذبيحة مجوسي وأخبره
~~القصاب بأنه ( ( ( بأنها ) ) ) ذبيحة مسلم PageV08P213 والقصاب عدل تنزه عن
~~ذلك ولو فعل لا شيء عليه
# ولو عرف جارية لزيد ورآها في يد غيره لم يسعه أن يشتريها ما لم يعرف أنها
~~ملك الذي في ms0496 يده أو مأذون في بيعها
# رجل تزوج امرأة ولم يدخل بها فغاب عنها وأخبره ثقة حرا أو عبدا أو محدودا
~~في قذف أنها ارتدت عن الإسلام وسعه أن يتزوج أربعة سواها إذا كان أكبر رأيه
~~أنه صادق وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لا يتزوج إلا ثلاثا
# امرأة غاب عنها زوجها فأخبرها مسلم ثقة بأنه مات أو طلقها ثلاثا وكان
~~غيره ثقة أو أتاها كتاب بالطلاق ولا تدري أهو كتابه أو لا إلا أن أكبر
~~رأيها أنه حق فلا بأس أن تعتد وتتزوج ولو أخبرها رجل أن أصل النكاح كان
~~فاسدا أن تتزوج بقوله وإن كان ثقة
# ولو شهدا للمرأة أن زوجها طلقها ثلاثا أو مات وهي تجحد ثم ماتا أو غابا
~~قبل الشهادة عند القاضي لم يسع المرأة أن تقيم معه ولا أن تمكنه من نفسها
~~ولا أن تتزوج بغيره وكذا إذا سمعت الطلاق منه وهو يجحد فحلفه القاضي وردها
~~إليه لم يسعها المقام عنده ولا أن تعتد وتتزوج بغيره ولو شهد عند الأمة
~~عدلان أن مولاها أعتقها وهو يجحد تمنعه من القربان وغيره كذا في المحيط
~~مختصرا
# قال رحمه الله ( ومن دعي إلى وليمة وثمة لعب وغناء يقعد ويأكل ) يعني إذا
~~أحدث ( ( ( حدث ) ) ) اللعب والغناء بعد حضوره يقعد ويأكل ولا يترك ولا
~~يخرج ولا يخفي أن قوله وثم ( ( ( وثمة ) ) ) إلى آخره جملة حالية عن نائب
~~فاعل دعي فيفيد وجود ذلك حال الدعوة فلو قال فحضر لعب لكان أولى فتأمل
# وعللوا ذلك بأن إجابة الدعوة سنة لقوله عليه الصلاة والسلام من لم يجب
~~الدعوة فقد عصى أبا القاسم ( 1 ) فلا يتركها لما اقترن بها من البدعة كصلاة
~~الجنازة لأجل النائحة فإن قدر على المنع منع من غيره
# قال في العناية أخذا من النهاية قيل عليه أنه قياس السنة على الفرض وهو
~~غير مستقيم فإنه لا يلزم من تحمل المحذور لأجل الفرض تحمله لأجل السنة
# أجيب بأنها سنة في قوة الواجب لورود الوعيد على تركها لقوله فقد عصى أبا
~~القاسم ms0497 الحديث
# فأورد على أن هذا بأنهم أرادوا بقولهم في قوة الواجب مثل الواجب في
~~الأحكام فهو مشكل لوجوب الفرق بينهما في الأحكام بأن تارك الواجب يستحق
~~العقوبة بالنار وتارك السنة لا يستحقها بل حرمان الشفاعة وإن أرادوا ( ( (
~~أرادا ) ) ) بأنها في قوة الواجب مجرد بيان تأكيد السنة فلا يجدي نفعا
# وأجيب بأن إجابة الدعوة وإن كانت سنة عندنا ابتداء إلا أنها تنقلب إلى
~~الواجب بقاء بعد الحضور حيث يلزمه حق الدعوة بالتزامه فصار نظير الصلاة
~~النافلة تنتقل إلى الواجب بل إلى الفرض بالتزامه بالمشروع أشار إليه صاحب
~~الهداية فيكون قوله كصلاة الجنازة قياس واجب على واجب
# وبيان تقريب الدليل ببيان الدعوة على ثلاثة أوجه الأول إذا دعي إلى وليمة
~~أو طعام ولم يكن ثمة شيء من البدع أصلا والثاني إذا دعى إلى ذلك ولم يذكر
~~حين الدعوة أن ثمة شيء من البدع أصلا ولم يعلمه المدعو قبل الحضور ولكن هجم
~~عليه الثالث ( ( ( والثالث ) ) ) إذا دعى إلى ذلك وذكر إن ثمة شيء من البدع
~~فعلمه المدعو قبل الحضور ففي الوجهين الأولين كانت الدعوى ( ( ( الدعوة ) )
~~) على وجه السنة فلا تكون الإجابة لازمة للمدعو ا ه
# وهذا كله بعد الحضور ولو علم قبل الحضور لا يقبله
# ولقائل أن يقول الحديث المذكور يشمل ما بعد الحضور وما قبله لأنه قد تقرر
~~في الأصول أن المعرف بالألف واللام إذا لم تكن للعهد الخارجي فهو للاستغراق
~~فيعم كل دعوة وقد يجاب عنه بأنه وإن كان عاما من حيث اللفظ فهو مخصوص
~~بالنصوص الدالة على وجوب الاجتناب عن اقتراب تلك البدع ا ه
# فإن كان ممن يقتدى به فلم يقدر على منعهم خرج ولم يقعد لأن في ذلك شين
~~الدين وفتح باب المعصية على المسلمين وما حكي أن الإمام وقع له ذلك كان قبل
~~أن يصير قدوة
# وإن كان ذلك على المائدة فلا يقعد وإن كان هناك لعب وغناء قبل أن يحضر
~~فلا يحضر لأنه لا يلزمه الإجابة إلا إذا كان هناك منكر لما روي عن علي قال ms0498
~~صنعت للنبي طعاما فدعوته له فحضر فرأى في البيت تصاوير فرجع
# وعنابن عمر قال نهى النبي عن مطعمين عن الجلوس على مائدة يشرب عليها
~~الخمر وأن يأكل وهو منسطح
# رواه أبو داود
# ودلت المسألة على أن الملاهي كلها حرام حتى التغني بضرب القصب قال عليه
~~الصلاة والسلام ليكونن من أمتي أقوام يستحلون الحر والحرير والخمر والمعازف
~~( 2 ) أخرجه البخاري
# وفي لفظ آخر ليشربن اناس من أمتي الخمر يسمونها بغير اسمها يعزف على
~~رؤوسهم بالمعازف والمغنيات يخسف الله بهم الأرض ويجعل منهم القرد ( ( (
~~القردة ) ) ) والخنازير ( 3 ) واختلفوا في التغني المجرد قال بعضهم إنه
~~حرام مطلقا والاستماع إليه معصية لإطلاق PageV08P214 الحديث وهو اختيار شيخ
~~الإسلام ومنهم من قال لا بأس به ليستفيد به فهم المعاني والفصاحة وفهم ( (
~~( ومنهم ) ) ) من جوز التغني لدفع الوحشة إذا كان وحده ولا يكون على سبيل
~~اللهو وإليه ذهب شمس الأئمة السرخسي لأنه روى ذلك عن بعض الصحابة
# ولو كان في الشعر حكم أو قصة لا يكره
# وكذا لو كان فيه ذكر امرأة غير معينة وكذا لو كانت معينة وهي ميتة ولو
~~كانت حية يكره كذا في الشارح
# وفي المحيط ويكره اللعب بالشطرنج والنرد والأربعة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام كل لعب حرام إلا ملاعبة الرجل زوجته وقوسه وفرسه لأنه يصد عن الجمع
~~والجماعات وسبب للوقوع في فواحش الكلام وغيره
# واستماع صوت الملاهي حرام كالضرب بالقصب وغيره قال عليه الصلاة والسلام
~~استماع الملاهي معصية والجلوس عليها فسق والتلذذ بها كفر وهذا خرج على وجه
~~التشديد لا أنه يكفر
# وعن الحسن بن زياد لا بأس بأن يكون في العرس دف يضرب به ليشتهر ويعلن
~~النكاح
# وسئلأبو يوسف أيكره للمرأة أن تضرب في غير فسق للصبي قال لا أكره
# ولا تركب امرأة مسلمة على السرج لقوله عليه الصلاة والسلام لعن الله
~~الفروج على السروج هذا إذا ركبت متلهية أم متزيتة ( ( ( متزينة ) ) ) لتعرض
~~نفسها على الرجال فإن ركبت لحاجة كالجهاد والحج فلا بأس به
# رجل أظهر الفسق في داره فللإمام أن يتقدم ms0499 عليه فإن لم يمتنع فالإمام
~~بالخيار إنشاء ضربه أسواطا وإن شاء أخرجه من داره لأن الكل يصلح للتعزير
# قال أبو يوسف في داره يسمع مزامير ومعازف أدخل عليهم بغير إذنهم لا أمنع
~~الناس عن إقامة هذا الفرض ولو رأى منكرا وهو ممن يرتكب هذا المنكر له أن
~~ينهي عنه لأن الواجب عليه ترك المنكر والنهي عن المنكر فإذا ترك أحدهما لا
~~يترك الآخر ا ه
# وفي الذخيرة وغيرها لا بأس بضرب الدف في العرس والوليمة والأعياد
# وكذا لا بأس بالغناء في العرس والوليمة والأعياد حيث لا فسق
# وفي الخلاصة وعن عمر أنه أحرق بيت الخمار
# وعن الإمام الزاهد الصفار أنه أمر بتخريب دار الفسق بسبب الفسق
# وفي الظهيرية لا بأس بالمزاح بعد أن لا يتكلم بكلام فيه مأثم ويقصد به
~~إضحاك جلسائه
# وفي الجامع الصغير للعتابي وكل لعب غير الشطرنج فهو حرام
# وفي الحاوي سئل عمن رأى رجلا سرق مال إنسان قال إن كان لا يخاف الظلم منه
~~يخبر به وإن كان يخاف ترك
# وفي الظهيرية الأمر بالمعروف باليد على الآمر أو باللسان على العلماء
~~وبالقلب على عوام الناس وهو اختيار الزندويسي
# وفي الخانية رجل دعاه الأمير فسأله عن أشياء إن تكلم بما يوافق الحق لا
~~يرضيه فإنه لا ينبغي له أن يتكلم بما يخالف الحق وهذا إذا كان لا يخاف
~~القتل على نفسه ولا إتلاف عضوه ولا يخاف على ماله وإذا خاف ذلك منه فإنه لا
~~بأس به ا ه
# والله أعلم
#
# | فصل في اللبس
# لما ذكر مقدمات مسائل الكراهية ذكر ما يتوارد على الإنسان مما يحتاج إليه
~~فقدم فصل الأكل والشرب لأن احتياج الإنسان إلى الأكل والشرب أشد من احتياجه
~~إلى النظر لتحقق الأول
# وفي جميع الأوقات دون الثاني ا ه
# قال رحمه الله ( حرم للرجل لا للمرأة لبس الحرير الإ قدر أربع أصابع )
~~يعني يحرم على الرجل لا على المرأة لبس الحرير واللام تأتي بمعنى على قال
~~الله تعالى @QB@ وإن أسأتم فلها @QE@ أي فعليها
# وإنما حرم لبس ms0500 الحرير على الرجال دون النساء لما روى أبو موسى الأشعري إن
~~النبي قال أحل الذهب والحرير للإناث من أمتي وحرم على ذكورها رواه أحمد
~~والنسائي والترمذي وصححه
# ولما روي عنه عليه الصلاة والسلام قال من لبس الحرير في الدنيا لم يلبسه
~~في الآخرة إلا أن اليسير معفو عنه وهو مقدار أربع أصابع لما روى أحمد ومسلم
~~البخاري ( ( ( والبخاري ) ) ) نهى عن لبس الحرير إلا موضع أصبعين أو ثلاثة
~~أو أربع الحديث
# قال رحمه الله ( وحل توسده وافتراشه ) يعني للرجال والنساء وهذا عند
~~الإمام
# وقال مالك يكره له ذلك كذا في الجامع الصغير وذكر القدوري قول أبي يوسف
~~مع محمد وذكره أبو الليث مع أبي حنيفة
# لمحمد ما روي عن أبي حنيفة ( ( ( حذيفة ) ) ) أنه عليه الصلاة والسلام
~~نهى عن لبس الحرير والديباج وأن يجلس عيله
# رواه البخاري
# وقال سعد بن أبي وقاص لئن أتكيء ( ( ( أتكئ ) ) ) على جمر الغضا أحب إلى
~~من أن اتكيء ( ( ( أتكئ ) ) ) على مرافق الحرير
# وللإمام ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام جلس على مرقعة من حرير ولأن
~~القليل من الملبوس يباح فكذا القليل هنا ولأن النوم والافتراش والتوسد
~~إهانة ولأن المحرم اللبس والافتراش والنوم علة الجلوس وجعله ستارة وتعليقه
~~وجعله بيتا ليس عرفا فلا يحرم PageV08P215 ولا يكره تكة الحرير وتكة
~~الديباج
# ولو جعل الحرير بيتا أو علقه قال الإمام لا يكره
# وقال محمد يكره كذا في المحيط
# قال الشراح يعني الرجل والمرأة جميعا في هذا الحكم يعني في عدم كراهة
~~توسده إلى آخر ( ( ( آخره ) ) ) أو كراهته عند محمد ا ه
# ولك أن تقول تعميم قول أبي يوسف رحمه الله في الكراهة للنساء مشكل فإن
~~قوله عليه الصلاة والسلام حلال لإناثهم يعم التوسد والافتراش والجلوس
~~والستارة وجعله بيتا كيف ( ( ( فكيف ) ) ) يتركان العمل بعموم هذا الحديث
~~فليتأمل
# وقد يجاب بأن الحل للنساء لأجل التزين للرجال وترغيب الرجل فيها وفي
~~وطئها وتحسينها في منظره فالعلة النقلية منظور فيها إلى هذه العقلية
~~والدليل على ذلك تحريمه على الرجل والحل للنساء والعلة العقلية ms0501 لم توجد في
~~التوسد وغيره فلهذا قالا يكره ذلك للنساء فتأمل
# وفي النصاب ويكره اتخاذ الخلخال في رجل الصغير ا ه
# قال رحمه الله ( ولبس ما سداه حرير ولحمته قطن أو خز ) يعني حل للرجال
~~لبس هذا لأن الصحابة رضي الله عنهم كانوا يلبسون الخز وهو اسم للمسدي
~~بالحرير ولأن الثوب لا يصير ثوبا إلا بالنسج والنسج باللحمة فكانت هي
~~المعتبرة أو تقول لا يكون ثوبا إلا بهما فتكون العلة ذات وجهين فيعتبر التي
~~تظهر في المنظر وهي اللحمة فتكون العبرة لما يظهر دون ما يخفي
# والديباج لغة وعرفا ما كان كله حريرا قال في المغرب الديباج الذي سداه
~~ولحمته ابريسم قال في النهاية وغيرها وجوه هذه المسألة ثلاثة الأول ما يكون
~~كله حريرا وهو الديباج لا يجوز لبسه في غير الحرب بالاتفاق وأما في الحرب
~~فعند الإمام لا يجوز وعندهما يجوز
# والثاني ما يكون سداه حريرا ولحمته غيره ولا بأس به بالحرب وغيره
# والثالث عكس الثاني وهو مباح في الحرب دون غيره كما سيأتي والخز وبردابة
~~تخرج من البحر يؤخذ وينسج ( ( ( وينسخ ) ) )
# قال رحمه الله ( وعكسه حل في الحرب فقط ) يعني ولو عكس المذكور وهو أن
~~تكون لحمته حريرا وسداه غيره وهو لا يجوز إلا في الحرب لما ذكرنا أن العبرة
~~باللحمة ولا يجوز لبس الحرير الخالص في الحرب عند الإمام وعندهما يجوز لما
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام رخص في لبس الحرير الخالص في الحرب ورخص في
~~لبس الخز والديباج في الحرب فلأن فيه ضرورة لأن الخالص منه أرفع لعدة
~~السلاح وأهيب في عين العدو وليريعه ( ( ( ليريعه ) ) )
# وللإمام إطلاق النصوص الواردة في النهي عن لبس الحرير من غير تفصيل
~~والضرورة اندفعت بالمخلوط فلا حاجة إلى الخالص
# وقال أبو يوسف أكره ثوب القز يكون بين الظهارة والبطانة ولا رأى ( ( (
~~أرى ) ) ) محشو القز لأن الحشو غير ملبوس فلا يكون ثوبا قال هذا الجواز في
~~الحرب إذا كان الثوب صفيقا يجيء منه بأس إلى ارتهاب العدو في الحرب وأما
~~إذا كان ms0502 رقيقا لا يجيء منه الارتهاب للعدو فإنه يكره بالإجماع ولو جعل
~~ظهارة أو بطانة فهو مكروه لأن كليهما مقصود وتقدم لو جعل محشوا كذا في
~~المحيط
# وفي التتارخانية وإنما يكره اللبس إذا لم تقع الحاجة في لبس فلو كان به
~~جرب أو حكة كثيرا ولا يجد غيره لا يكره لبسه
# وفي السراجية ويكره أن يلبس الذكور ( ( ( الذكورة ) ) ) قلنسوة الحرير
~~ويكره لبس الثوب المعصفر
# وفي المنتقى عن الإمام يكره للرجال أن يلبسوا الثوب المصبوغ بالعصفر أو
~~الورس أو الزعفران
# وفي الذخيرة عن محمد النهي عن لبس المعصفر قيل المراد به أن يلبس المعصفر
~~ليحبب نفسه للنساء وورد وإياكم والأحمر فإنه زي الشيطان ولا يكره اللبد
~~الأحمر للسرج
# وفي الذخيرة وسئل عن الزينة والتجمل في الزينة فقال ورد عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه خرج وعليه رداء قيمتها أربعة آلاف درهم فقال إذا أنعم الله على
~~العبد بنعمة يجب أن يظهر أثرها عليه ( 1 ) قال الإمام بالجواز
# وفي الخلاصة لا بأس بلبس الثياب الجميلة إذا كان لا ينكر عليه فيه ولا
~~بأس بجمع المال من الحلال إذا كان لا يضيع الفرائض ولا يمنع حقوق الله
~~تعالى
# وفي التتمة إرخاء الستر في البيوت مكروه
# وفي الظهيرية يجوز للإنسان أن يبسط في بيته ما شاء من الثياب المتخذة من
~~الصوف والقطن والكتان المصبوغة وغير المصبوغة والمنقشة وغير المنقشة وله أن
~~يستر الجدار باللبد وغيره ويجوز أن يبسط ما فيه صورة
# وفي الفتاوى العتابية ويكره أن يتخذ للجواري ثيابا كالرجل ويتخذ لهن
~~ثيابا كثياب النساء ويكره للرجال السراويل التي تقع على ظهر القدم
# وفي الملتقط ولا بأس بجلود النمر وسائر السباع
# وفي الإبانة يجوز لبس النعل المسمر بالمسامير الحديد
# وفي الذخيرة الثوب المتنجس بنجاسة تمنع جواز الصلاة هل يجوز للبسه في غير
~~الصلاة عن أبي يوسف لا يجوز لبسه في غير الصلاة بلا ضرورة
# قال رحمه الله ( ولا يتحلى الرجل بالذهب والفضة إلا بالخاتم والمنطقة
~~وحلية السيف من الفضة ) لما PageV08P216 روينا غير أن الخاتم وما ذكر ms0503
~~مستثنى تحقيقا لمعنى النموذج والفضة لأنهما من جنس واحد وكان للنبي خاتم من
~~فضة وكان في يده إلى أن توفى ثم في يد أبي بكر إلى أن توفى ثم في يدعمر إلى
~~أن توفي ثم في يدعثمان إلى أن وقع في البئر فأنفق مالا عظيما في طلبه فلم
~~يجده ووقع الخلاف بين الصحابة والتشويش من ذلك الوقت إلى أن استشهد
# والسنة في حق الرجل أن يجعل الخاتم في باطن كفه وفي حق المرأة أن تجعله
~~في ظاهر كفها لأنها تزين به دون الرجل
# ولا بأس بالتختم بالفضة إذا كان له حاجة إليه كالقاضي والسلطان ولغير ذلك
~~مكروه لما روي أنه عليه الصلاة والسلام رأى في يد رجل خاتما أصفر فقال مالي
~~أجد منك رائحة الأصنام
# ورأى في يد آخر خاتم حديد فقال مالي أرى عليك حلية أهل النار
# وروي عن ابن عمر أن رجلا جلس إلى النبي وعليه خاتم ذهب فأعرض عنه
# والتختم بالذهب حرام ومن الناس من أطلق التختم بحجر يقال له يشب لأنه ليس
~~بحجر إذ ليس له ثقل الحجر والحلقة هي معتبرة لأن قوام الخاتم بها
# ولا يعتبر بالفص لأنه يجوز من الحجر والأولى أن لا يتختم إذا كان لا
~~يحتاج إليه
# ولا بأس بمسمار الذهب يجعل في حجر الفص يعني في ثقبه لأنه تابع كالعلم
~~فلا يعد لابسا ولا يزيد وزنه على مثقال لقوله عليه الصلاة والسلام اتخذه من
~~ورق ولا تزده على مثقال ورد النص بجواز التختم بالعقيق وقال عليه الصلاة
~~والسلامتختموا بالعقيق فإنه مبارك الحديث
# وفي الحاوي ولا بأس أن يتخذ الرجل خاتم فضة فإن جعل فصه من عقيق أو ياقوت
~~أو فيروزج أو زمرد فلا بأس به وإن نقش عليه اسمه أو اسم أبيه أم اسما ( ( (
~~اسم ) ) ) من أسماء الله فلا بأس به ولا ينبغي أن ينقش عليه تماثيل من طير
~~أو هوام الأرض ولا بأس بأن يشرب من كفه وفي خنصره خاتم ذهب ولا بأس بمسمار
~~الذهب يجعل في الفضة وفي الينابيع ms0504 كان يتختم باليمين وأبو بكر وعمر بالشمال
~~وفي الفتاوى وينبغي أن يلبس الخاتم في خنصره اليسرى دون سائر أصابعه ولا
~~ينبغي أن يخضب يد الصغير أو رجله
# قال رحمه الله ( والأفضل لغير السلطان والقاضي ترك التختم وحرم التختم
~~بالحجر والحديد والصفر والذهب وحل مسمار الذهب يجعل في حجر الفص ) وقد تقدم
~~بيانه
# قال رحمه الله ( وشد السن بالفضة ) يعني يحل شد السن المتحرك بالفضة ولا
~~يحل بالذهب وقال محمد يحل بالذهب أيضا وقدمنا بيان ذلك
# قال رحمه الله ( وكره إلباس ذهب وحرير صبيا ) لأن التحريم لما ثبت في حق
~~الذكور وحرم اللبس حرم الإلباس كالخمر لما حرم شربها حرم سقيها للصبي
# قال رحمه الله ( كالخرقة لوضوء أو مخاط والرتم ) يعني لا تكره الخرقة
~~لوضوء ولا الرتم
# وفي الجامع الصغير يكره حمل الخرقة التي يمسح بها العرق لأنها بدعة ولم
~~يكن النبي يفعل ذلك ولا أحد من الصحابة ولا من التابعين وإنما كانوا
~~يتمسحون بأرديتهم ( ( ( أرديتهم ) ) ) وفيها نوع تجبر والصحيح أنه لا يكره
~~والرتم ( ( ( الرتم ) ) ) لأن عامة المسلمين قد استعملوا في عامة البلدان
~~مناديل للوضوء والخرق لمسح العرق والمخاط ولحمل شيء يحتاج إليه وما رآه
~~المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن حتى لو حملها لغير حاجة يكره
# والرتم هو الرتيمة وهي الخيط للتذكر ليعقد في الأصابع وكذا الرتمة فقيل
~~الرتم ضرب من الشجر
# وقال معناه كان الرجل إذا خرج إلى سفر عمد إلى هذه الشجرة فعقد بعض
~~أغصانها ببعض فإذا رجع وأصابه بتلك الحالة قال لم تخن امرأتي وإن أصابه قد
~~انحل قال خانتني
# ثم الرتيمة قد تشبه بالتميمة على بعض الناس وهو خيط كان يربط في العنق أو
~~في اليد في الجاهلية لدفع المضرة عن أنفسهم
# وذكر في حدود الإيمان أنه كفر
# والرتيمة مباح لأنها تربط للتذكير عند النسيان وقد ورد أنه عليه الصلاة
~~والسلام أمر بعض أصحابه بها وتعلق غرض صحيح فلا يكره بخلاف التميمة فإنه
~~عليه الصلاة والسلام قال فيها أن الرقي والتمائم والنودة ( ( ( والتولة ) )
~~) شركة ( ( ( شرك ) ) ) على ms0505 ما يجيء إن شاء الله تعالى
#
# | فصل في النظر واللمس
# ولما أنهى الكلام على مسائل اللبس وقدمه لشدة الاحتياج إليه ذكر بعده
~~مسائل النظر لأنها أكثر وقوعا من مسائر ( ( ( مسائل ) ) ) الاستبراء فلذا
~~قدمها
# ومسائل النظر أقسام أربعة نظر الرجل إلى المرأة ونظر المرأة إلى الرجل
~~ونظر الرجل إلى الرجل ونظر المرأة إلى المرأة
# والقسم الأول منها على أربعة أقسام نظر الرجل إلى الأجنبية ونظره إلى
~~زوجته وأمته ونظره إلى ذوات محارمه ونظره إلى أمة الغير
# والدليل على جواز النظر ما روي أن أسماء بنت أبي بكر PageV08P217 دخلت
~~على رسول الله وعليها ثياب رقاق فأعرض عنها رسول الله وقال يا أسماء إن
~~المرأة إذا بلغت المحيض لم يصلح أن يرى منها إلا هذا وهذا وأشار إلى وجهه
~~وكفيه
# قال رحمه الله ( لا ينظر إلى غير وجه الحرة وكفيها ) قال الشارح وهذا
~~الكلام فيه خلل لأنه يؤدي إلى أنه لا ينظر إلى شيء من الأشياء إلا إلى وجه
~~الحرة وكفيها فيكون تحريضا إلى النظر إلى هذين العضوين وإلى ترك النظر إلى
~~كل شيء سواهما اه
# ولا يخفى على متأمل عدم هذا الخلل لأن حرف إلى بدل عن من الابتدائية التي
~~إلى غايتها فهو في قوة المنطوق فالتقدير لا يجوز له النظر من المرأة إلى
~~غير الوجه وكفيها فقد أفاد منع النظر منها غير الوجه وكفيها إلا التحريض
~~فتدبره
# واستدل الشارح على جواز النظر إلى ما ذكر بقوله تعالى @QB@ ولا يبدين
~~زينتهن إلا ما ظهر منها @QE@ النور 31 قال علي وابن عباس ما ظهر منها الكحل
~~والخاتم لا الوجه كله والكف فلا يفيد المدعي فتأمل
# والأصل في هذا أن المرأة عورة مستورة لقوله عليه الصلاة والسلام المرأة
~~عورة مستورة إلا ما استثناه الشرع وهما عضوان ولأن المرأة لا بد لها من
~~الخروج للمعاملة مع الأجانب فلا بد لها من إبداء الوجه لتعرف فتطالب بالثمن
~~ويرد عليها بالعيب ولا بد من إبداء الكف للأخذ والعطاء وهذا يفيد أن القدم
~~لا يجوز النظر إليه وعن ms0506 الإمام أنه يجوز ولا ضرورة في إبداء القدم فهو عورة
~~في حق النظر وليس بعورة في حق الصلاة كذا في المحيط
# وعن الثاني يجوز النظر إلى ذراعيها أيضا لأنه يبدو منها عادة وما عدا هذه
~~الأعضاء لا يجوز النظر إليها لقوله عليه الصلاة والسلام من نظر إلى محاسن
~~امرأة أجنبية عن شهوة صب في عينيه الآنك يوم القيامة
# الحديث
# وهو الرصاص المذاب
# وقالوا ولا بأس بالتأمل في جسدها وعليه ( ( ( وعليها ) ) ) ثياب ما لم
~~يكن ثوب بيان حجمها فلا ينظر إليه حينئذ لقوله عليه الصلاة والسلام من تأمل
~~خلف امرأة من ورائها ( ( ( وراء ) ) ) ثيابها حتى تبين له حجم عظامها لم
~~يرح رائحة الجنة وإذا كان الثوب لا يصف عظامها فالنظر إلى الثوب دون عظامها
~~فصار كما لو نظر إلى خيمة فيها فلا بأس به
# قيدنا بالنظر لأنه يكره له أن يمس الوجه والكف من الأجنبية كذا في
~~قاضيخان
# وشمل كلامه الحر المسلم البالغ والرقيق البالغ والصبي المراهق والكافر
~~كذا في الغياثية
# وفيها ولا بأس بالنظر إلى شعر الكافرة
# اه
# قال رحمه الله ( ولا ينظر من اشتهى إلى وجهها إلا الحاكم والشاهد وينظر
~~الطبيب إلى موضع مرضها ) والأصل أنه لا يجوز أن ينظر إلى وجه الأجنبية
~~بشهوة لما روينا إلا للضرورة إذا تيقن بالشهوة أوشك فيها وفي نظر من ذكرنا
~~مع الشهوة ضرورة فيجوز وكذا نظر الحاقن والحاقنة فيجوز وكذا نظر الخاتن إذا
~~أراد أن يداوي مع الختان وكذا يجوز النظر للهزال الفاحش لأنه امارة البرص
# ويجب على القاضي والشاهد أن يقصد أداء الشهادة والحكم لا قضاء الشهوة
~~تحرزا عن القبح بقدر الإمكان
# هذا وقت الأداء وأما وقت التحمل فلا يجوز أن ينظر إليها مع الشهوة لأنه
~~يوجد غيره مما لا يشتهي فلا حاجة إليه
# قال في الغياثية واختلف المشايخ فيما إذا دعي إلى التحمل وهو يعلم أنه
~~إذا نظر إليها يشتهي فمنهم من جوز ذلك بشرط أن يقصد تحمل الشهادة لاقضاء
~~الشهوة والأصح أنه لا يجوز زله ذلك
# قال بعض شراح ms0507 الهداية وقد تنور هذا إباحة النظر إلى العورة الغليظة عند
~~الزنا لإقامة الشهادة عليه ولا يقال الشاهد مخير هنا بين حسنتين إقامة الحد
~~والتحرز عن التملك وهو أفضل فإذا كان أفضل فكيف جاز النظر لإقامة الشهادة
~~لأنا نقول الضرورة والحاجة محققة في النظر إلى العورة الغليظة عند التحمل
~~بالنسبة لإرادة إقامة الحد وإن لم تكن الضرورة والحاجة محققة بالنظر إلى
~~الستر فالإباحة بالنظر إلى الأول فإن قلت لماذا جاز لشاهد الزنا النظر عند
~~التحمل ولو اشتهى ولم يجز لغيره وقت التحمل قلنا إنما جاز لة لأن مقصوده
~~إقامة الشهادة فلهذه الضرورة جاز قالوا لأنه يوجد غيره ممن لا يشتهي
# فإن قيل يمكن هنا أيضا أن يوجد غيره ممن لايشتهي قلنا لو طلب غيره ممن لا
~~يشتهي لفرغ من فعل الزنا فلهذا اجاز ( ( ( جاز ) ) ) هنا ولو اشتهى فتدبره
# والطبيب إنما يجوز له ذلك إذا لم يوجد امرأة طبيبة فلو وجدت فلا يجوز له
~~أن ينظر لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف
# وينبغي للطبيب أن يعلم امرأة إن أمكن وإن لم يكن ستر كل عضو منها سوى
~~موضع الوجع ثم ينظر ويغض بصره ( ( ( ببصره ) ) ) عن غير ذلك الموضع إن
~~استطاع لأن ما ثبت للضرورة يتقدر بقدرهما ( ( ( بقدرها ) ) ) وإذا أراد أن
~~يتزوج امرأة فلا بأس أن ينظر إليها وإن خاف أن PageV08P218 يشتهي لقوله
~~عليه الصلاة والسلام انظر إليها لأنه أحرى أن يدوم بينكما ولا يجوز له أن
~~يمس وجهها ولا كفها وإن أمن الشهوة لوجود المحرم ولانعدام الضرورة وقال
~~عليه الصلاة والسلام من مس كف امرأة ليس له فيها سبيل وضع على كفه جمر يوم
~~القيامة قال في التتارخانية أصاب امرأة قرحة في موضع لا يحل للرجل النظر
~~إليه فإن لم يوجد امرأة تداويها ولم يقدر أن يعلم امرأة تداويها يستر منها
~~كل شيء إلا موضع القرحة ويغض بصره ما أمكن ويداويها
# وفي المحيط أيضا ويجوز للمرأة إذا كانت تولد أخرى أن تنظر إلى فرجها وأن
~~تمس فرجها اه
# وقيد واجواز ( ( ( وقيدوا ) ) ) النظر ms0508 دون المس عند إرادة الزوج إذا كانت
~~شابة تشتهي وأما إذا كانت عجوزا لا تشتهي فلا بأس بمصافحتها ومس بدنها
~~لانعدام خوف الفتنة
# وعن أبي بكر رضي الله عنه أنه كان يصافح العجائز فإذا كان شيخا يأمن على
~~نفسه وعليها يحل له المصافحة وإن كان لا يأمن عليها ولا على نفسه لا تحل له
~~مصافحتها لما فيه من التعريض للفتنة
# فحاصله أنه يشترط لجواز المس أن كانا ( ( ( يكونا ) ) ) كبيرين مأمونين
~~في رواية وفي أخرى يكفي أن يكون أحدهما مأمونا كبيرا لأن أحدهما إذا كان لا
~~يشتهي لا يكون اللمس سببا للوقوع في الفتنة كالصغير
# ووجه الأولى أن الشاب إذا كان لا يشتهي بمس العجوز فالعجوز تشتهي الشاب
~~لأنها علمت بملاذ الجماع فيؤدي إلى الانتهاء من أحد الجانين ( ( ( الجانبين
~~) ) ) وهو حرام بخلاف ما إذا كان أحدهما صغيرا لأنه لا يؤدي إلى الانتهاء
~~من الجانبين لأن الكبير لايشتهي بمس الصغير ولهذا إذا مات صغير أو صغيرة
~~تغسله المرأة والرجل ما لم تبلغ حد الشهوة وكذا يجوز النظر إلى الصغير
~~والصغيرة والمس إذا كان لا يشتهي
# قال رحمه الله ( وينظر الرجل إلى الرجل إلا العورة ) وهي ما بين السرة
~~والركبة والسرة ليست من العورة والركبة منها وإنما لم ينبه المؤلف هنا لما
~~قدم في كتاب الوضوء وقد بينا الدليل هناك
# وحكم العورة في الركبة أخف منه في الفخذ وفي الفخذ أخف منه في السرة حتى
~~ينكر عليه في كشف الركبة برفق وفي الفخذ بعنف وفي السرة بضرب
# وفي التتمة وإلابانة كان أبو حنيفة لايرى بأسا بنظر الحمامي إلى عورة
~~الرجل وفي الكافي وعظم الساق ليس بعورة
# وفي الذخيرة وما جاز النظر إليه جاز مسه
# قال محمد بن مقاتل لا بأس أن يتولى صاحب الحمام عورة إنسان بيده عند
~~التنور إذا كان يغض بصره
# قال الفقيه وهذه في حال الضرورة لا في غيرها وينبغي لكل إنسان أن يتولى
~~عورته بنفسه عند التنور
# وفي التتمة البيت الصغير في الحمام يدخله الرجل يحلق عانته هل يحل ms0509 له أن
~~يكون فيه عريانا حتى يعصر إزارة فقال في المدة اليسيرة يجوز
# وقال أبو الفضل لايأس به
# وقال غيره يأثم به وقالوا كشف العورة في بيت بغير حاجة فقالوا يكره اه
# قال رحمه الله ( والمرأة للمرأة والرجل للرجل ) وهذا هو القسم الرابع من
~~التقسيمات ومعناه المرأة للمرأة والرجل للرجل يعني نظر المرأة إلى المرأة
~~كنظر الرجل ألى الرجل حتى يجوز للمرأة أن تنظر منها إلى ما يجوز للرجل أن
~~ينظر إليه من الرجل إذا أمنت الشهوة والفتن لأن ما ليس بعورة لا يختلف فيه
~~الرجال والنساء فكان لها أن تنظر منه ما ليس بعورة وإن كان في قلبها شهوة
~~أو أكبر رأيها أنها تشتهي أو شكت في ذلك يستحب لها أن تغض بصرها ولو كان
~~الرجل هو الناظر إلى ما يجوز له منها كالوجه والكف لا ينظر إليه حتما مع
~~الخوف لأنه محرم عليه
# والفرق أن الشهوة عليهن أغلب وهي كالمتحقق حكما فإذا اشتهى الرجل كانت
~~الشهوة موجودة من الجانبين وإذا اشتهت لم توجد إلا منها فكانت من جانب واحد
~~والموجود من الجانبين أقوى في الإفضاء إلى الوقوع وإنما جاز ما ذكرنا
~~للمجانسبة ( ( ( للمجانسة ) ) ) وانعدام الشهوة غالبا كما في نظر الرجل إلى
~~الرجل وكذا الضرورة قد تحققت فيما بينهن
# وعن الإمام أن تنظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل إلى محارمه فلا يجوز
~~لها أن تنظر إلى الظهر والبطن في هذه الرواية بخلاف نظرها إلى الرجل لأن
~~الرجل يحتاج إلى زيادة الانكشاف وفي الرواية الأولى يجوز وهو الأصح ما جاز
~~للرجل أن ينظر إليه من الرجل جاز مسه لأنه ليس بعورة ولا يخاف منه الفتنة
# قال في النهاية وهذا دليل على أنهن لا يمنعن دخول الحمام لأن العرف ظاهر
~~به في جميع البلدان وبناء الحمامات للنساء وحاجة النساء إلى الحمام فوق
~~حاجة الرجال لأن المقصود من دخوله الزينة والمرأة إلى هذا أحوط من الرجال
~~ويمكن للرجل دخول الأنهار والحياض والمرأة لا تتمكن من ذلك غالبا اه
# وحكي أن الإمام دخل ms0510 PageV08P219 الحمام فرأى رجلا مكشوف العورة يقال له
~~بطرطا وكان رجلا متكلما فغض أبو حنيفة بصره فقال له العاصي مذ كم أعمى الله
~~بصرك قال مذ هتك الله سترك اه
# وفي الكافي وعظم الساق ليس بعورة اه
# قال رحمه الله ( وينظر الرجل إلى فرج امته وزوجته ) يعني عن شهوة وغير
~~شهوة قال عليه الصلاة والسلام غض بصرك إلا عن زوجتك وأمتك وما روي عن عائشة
~~قالت كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم في إناء واحد
# ولأنه يجوز له المس والغشيان فالنظر أولى إلا أن الأولى أن لا ينظر كل
~~منهما إلى عورة صاحبه لقوله عليه الصلاة والسلام إذا أتى أحدكم زوجته
~~فليستتر ما استطاع ولا يتجرد ان تجرد البعير لأن النظر إلى العورة يورث
~~النسيان وكان ابن عمر يقول الأولى النظر إلى عورة زوجته عند الجماع ليكون
~~أبلغ في تحصيل معنى اللذة
# وعن أبي يوسف سألت الإمام عن الرجل يمس فرج أمته أو هي تمس فرجه ليحرك
~~آلته أليس بذلك بأس قال أرجو أن يعظم الأجر
# والمراد بالأمة التي يحل وطؤها وأما إذا كانت لا تحل كأمته المجوسية أو
~~المشركة أو أخته رضاعا أو أم امرأته أو بنتها فلا يحل له النظر إلى فرجها
# وفي الينابيع ولا يحل له أن يأتي زوجته في الدبر إلا عند أصحاب الظاهر
~~وهو خلاف الإجماع قال رحمه الله ( ووجه محرمه ورأسها فصدرها وساقاها ( ( (
~~وساقها ) ) ) وعضدها لا إلى ظهرها وبطنها وفخذها ) يعني يجوز النظر إلى وجه
~~محرمه إلى آخره ولا يجوز إلى ظهرها إلى آخر ما ذكر
# والأصل فيه قوله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن أو آبائهن
~~@QE@ النور 31 الآية
# ولم يرد به نفس الزينة لأن النظر إلى عين الزينة مباح مطلقاولكن ( ( (
~~مطلقا ) ) ) المرادموضع ( ( ( ولكن ) ) ) الزينة فالرأس موضع التاج والشعور
~~والوجه موضع الكحل والعنق والصدر موضع القلادة والأذن موضع القرط والعضد
~~موضع الدملج والساعد موضع السوار والكف موضع الخاتم والخضاب والساق موضع
~~الخلخال والقدم موضع الخضاب بخلاف الظهر والبطن والفخذ لأنها ليست ms0511 بمواضع
~~الزينة ولأن البعض يدخل على البعض من غير استئذان ولا احتشام والمرأة تكون
~~في بيتها في ثياب بذله ولا تكون مستورة عادة فلو أمرت بالستر من محارمها
~~لحرجت حرجا عظيما والشهوة فيهن منعدمة من المحارم بخلاف الأجنبي والمحرم
~~نكاحها على التأييد ( ( ( التأبيد ) ) ) بنسب ولا سبب كالرضاع والمصاهرة
~~وإن كان بالزنا وقيل إن كانت حرمة المصاهرة ثابتة بالزنا لا يجوز له النظر
~~إلى ما ذكر كالأجنبي لأن الحرمة في حقه بطريق العقوبة لا بطريق النعمة فلا
~~يظهر فيما ذكرنا الأول ( ( ( والأول ) ) ) أصح اعتبارا للحقيقة
# ولك أن تقول الأنسب أن لا يذكر الفخذ هنا لأنه علم عدم جواز نظر المحرم
~~إلى هذا من عدم جواز نظر الرجل إلى الرجل فيه بطريق الأولى لأن نظر الجنس
~~إلى خلاف الجنس فيه أغلظ
# فإن قلت المقصود من ذكر الفخذ بيان الواقع والتصريح بما علم مما تقدم
~~التزاما قلت إن كان هذا هو المراد فالأنسب أن يذكر الركبة بدل الفخذ لأن
~~حكم العورة في الركبة أخف منه في الفخذ وفي الفخذ أخف منه في السوأة فبذكر
~~الفخذ لا يعلم حكم الركبة بكونها أخف وإما بذكر الركبة فيعلم حكم الفخذ
~~والسوأة بالأولى لأنهما أقوى منها في حرمة النظر
# واستدل الشارح وصاحب النهاية والمجتبى على الحل والحرمة لملابسة الآية
~~التقدير واعترض بأن الآية إنما تدل على الحل لا الحرمة والأولى كما في
~~البدائع الاستدلال بقوله تعالى @QB@ قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم @QE@
~~النور 30 إلا أنه رخص للمحارم النظر إلى موضع الزينة الظاهرة والباطنة
~~بقوله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن @QE@ الآية
# واعترض بعض المتأخرين على الدليل العقلي وهو قولنا يدخل من غير استئذان
~~لما ذكرنا في البدائع أن المحارم لا تدخل ( ( ( يدخل ) ) ) عليهن من غير
~~استئذان ربما كانت مكشوفة العورة فيقع بصره عليها فيكره له ذلك وهذا غفلة
~~منه لأن المراد أن لا يجب عليه الاشتئذان ( ( ( الاستئذان ) ) ) لا الندب
# قال في البدائع لا يحل للرجل أن يدخل بيت غيره من غير استئذان وإن كان من
~~محارمه فلا يدخل من ms0512 غير استئذان إلا أن الأمر في الاستئذان على المحارم
~~أيسر وأسهل فتخلص ( ( ( فتلخص ) ) ) من عبارته أن الدخول في بيت الأجنبي من
~~غير استئذان حرام وفي بيت محارمه من غير استئذان مكروه والله الموفق
# ثم قال تاج الشريعة فإن قلت إذا جاز الدخول من غير استئذان فعلى هذا
~~ينبغي أن لا يقطع إذا سرق من بيت أمه من الرضاع لجواز ما ذكرنا لنقصان
~~الحرز في حقه قلت لا يقطع عند البعض وأما جواز الدخول عليها من غير استئذان
~~ممنوع ذكره خواهر زاده أن المحارم من حيث PageV08P220 الرضاع لا يكون لهم
~~الدخول عليها من غير استئذان ولهذا يقطعون بسرقة بعضهم من بعض اه كلامه
# ولك أن تقول ليس هذا الجواب بتمام ( ( ( بتام ) ) ) أما كونه لا يقطع عند
~~البعض فهو قول أبي يوسف وعلى قولهما يقطع وهو المختار بظاهر الرواية وقد
~~تقدم السارق في باب السرقة لأن الحرز في حقهم كامل اه
# قال رحمه الله ( ويمس ما يحل له النظر إليه ) يعني يجوز أن يمس ما حل له
~~النظر إليه من محارمه ومن الرجل لا من الأجنبية لتحقق الحاجة إلى ذلك من
~~المسافرة والمخالطة وكان عليه الصلاة والسلام يقبل رأس فاطمة ويقول أجد
~~منها ريح الجنة وقالمن قبل رأس أمه فكانما قبل عتبه الجنة ولا بأس بالخلوة
~~معها لقوله عليه الصلاة والسلام لا يخلون رجل بأمرأة ليس منها سبيل فإن
~~ثالثهما الشيطان والمراد إذا لم تكن محرما لأن المحرم بسبيل منها إلا إذا
~~خاف على نفسه أو عليها الشهوة فحينئذ لا يمسها ولا ينظر إليها ولا يخلو بها
~~لقوله عليه الصلاة والسلام العينان يزنيان وزناها ( ( ( وزناهما ) ) )
~~النظر واليدان يزنيان وزناهما البطش والرجلان يزنيان وزناهما المشي والفرج
~~يصدق ذلك أو يكذبه فكان في كل واحد منها زنا والزنا محرم بجميع أنواعه
~~وحرمه الزنا بالمحارم أشد وأغلظ فيجتنب الكل
# ولا بأس بالمسافرة بهن لقوله عليه الصلاة والسلام لا تسافر المرأة فوق
~~ثلاثة أيام إلا بزوج أو محرم وإن احتاجت إلى الإركاب والإنزال فلا بأس أن ms0513
~~يمسها من وراء ثيابها ويأخذ ظهرها وبطنها من وراء إذا أمنا الشهوة وإن خاف
~~عليها أو على نفسه أو ظنا أو شكا فليجتنب ذلك بجهده فإن أمكنها الركوب
~~بنفسها بتمتنع ( ( ( تمتنع ) ) ) من ذلك أصلا وإن لم يمكنها تتلفف بالثياب
~~كي لا تصل حرارة عضوها إلى عضوه وإن لم تجد الثياب فليدفع عن نفسه بقدر
~~الإمكان
# ولا بأس بأن يدخل على الزوجين محارمهما ( ( ( محارمها ) ) ) وهما في
~~الفراش من غير وطء باسئذان ( ( ( باستئذان ) ) ) وكذا الخادم حين يخلو
~~الرجل بأهله وكذا الأمة ويكره أن يأخذها بيده ويدخلها ويعلم الناس أنه
~~يريدها اه
# فروع قال في الجامع الصغير ويكره تقبيل غيره ومعانقته ولا بأس بالمصافحة
~~لما روي أنه عليه الصلاة والسلام سئل أيقبل بعضنا بعضا قال لا
# قالوا ويعانق بعضنا بعضا قال لا
# قالوا أيصافح بعضنا بعضا قال نعم
# قال مشايخنا إن كان يأمن على نفسه من الشهوة وقصد البر والإكرام وتعظيم
~~المسلم فلا بأس به والحديث محمول على هذا التفصيل المصافحة سنة قديمة
~~متوارثة
# وفي النوادر وتقبيل يد العالم والسلطان العادل لا بأس به لما روي عن
~~سفيان أنه قال تقبيل يد العالم والسلطان العادل سنة
# وفي جامع الجوامع ولا بأس أن تمس الأمة الرجل وتغمزه وتدهنه ما لم يشته
~~إلا ما بين السرة والركبة
# وفي التتارخانية ولم يذكرمحمد في شيء من الكتب الخلوة والمسافرة بإماء
~~الغير وقد اختلفوا فيه فمنهم من قال لا يحل وإليه مال الحاكم الشهيد ومنهم
~~من قال يحل وبه قال الإمام شمس الأئمة السرخسي والذين قالوا بالحل اختلفوا
~~فميا بينهم بعضهم قال ليس له أن يعالجها في النزول والركوب وبعضهم قال له
~~ذلك إن أمن على نفسه الشهوة عليها
# وفي الغياثية والغلام الذي بلغ الشهوة كالبالغ والكافر كالمسلم هذا الذي
~~ذكرناه إذا كانت شابة فإن كانت عجوزا قال في التتارخانية فإن كانت عجوزا لا
~~تشتهي فلا بأس بمصافحتها ومس يدها وأن تغمز رجله وكذا إذا كان شيخا يأمن
~~على نفسه وعليها
# وفي الغياثية ولا بأس أن يعانقها من ms0514 وراء الثياب إلا أنت تكون ثيابها
~~رقيقة تصل حرارة بدنها إليه وفيما إذا كان الماس هو المرأة قال إن كانت ممن
~~لا يجامع مثلها ولا يجامع مثله فلا بأس بالمصافحة فليتأمل عند الفتوى فإن
~~كانت صغيرة لا تشتهي أو لا يشتهي مثلها فلا بأس بالنظر إليها ومسها
# قال رحمه الله ( وأمة ( ( ( أمة ) ) ) غيره كمحرمه ) لأنها تحتاج ألى
~~الخروج لحوائج مولاها في ثياب بذلة وحالها مع جميع الرجال كحال المرأة مع
~~محارمها كان ( ( ( وكان ) ) ) عمر رضي الله عنه إذا رأى أمة متقنعة ( ( (
~~مقنعة ) ) ) علاها بالدرة وقال ألقي عنك الخمار أتتشبهين بالحرائر يا دفار
# واعترض كيف عزرها على الستر الذي هو جائز والتعزير إنما يكون على ارتكاب
~~المحظورات والمحرمات وأجيب بأنه إنما فعل ذلك لأن الفساق إذا تعرضوا
~~للحرائر كان ذلك أشد فسادا والتعرض للإماء دون ذلك في الفساد ففعل ذلك لئلا
~~يجب الأول فيكون فيه تقليل الفساد
# قال في المحيط ويحل للأمة النظر إلى الرجل الأجنبي إلى كل شيء منه ومسه
~~وغمزه ما خلا تحت السرة إلى الركبة اه
# ولا يجوز أن ينظر إلى بطنها وظهرها كالمحارم خلافا لمحمد بن مقاتل فإنه
~~يقول بالجواز
# قال رحمه الله ( وله مس ذلك PageV08P221 إذا أراد الشراء وإن اشتهى )
~~يعني جاز له أن يمس كل موضع يجوز له أن ينظر إليه كالصدر والساق والذراع
~~والرأس ويقلب شعرها إذا أراد الشراء وإن خاف على الشراء فيباح له النظر
~~والمس للضرورة وهو إرادة الشراء
# وفي الشارح أمة الرجل تكبس رجل زوجها ويخلو بها ولا يمنع من ذلك أحد وأم
~~الولد والمدبرة والمكاتبة كالأمة لقيام الرق فيهن ووجود الحاجة والمستسعاة
~~كالمكاتبة عند الإمام
# قال رحمه الله ( ولا تعرض الأمة إذا بلغت في إزار واحد ) يعني إذا أراد
~~أن يعرض أمته للبيع فلا يعرضها في إزار واحد إذا كانت بالغة
# والمراد بالإزار ما يستر ما بين السرة إلى الركبة لأن ظهرها وبطنها عورة
~~ولا يجوز كشفها والتي بلغت حد الشهوة فهي كالبالغة لا تعرض في إزار واحد
~~روي ذلك ms0515 عنمحمد لوجود الاشتهاء
# قال رحمه الله ( والخصي والمجبوب والمخنث كالفحل ) لقوله تعالى @QB@ قل
~~للمؤمنين يغضوا من أبصارهم @QE@ النور 30 وهم ذكور فيدخلون تحت الخطاب
~~العام
# وقالتطعائشة ( ( ( وقالت ) ) ) الخصي مثله ولا يبيح ما كان حراما قبله
~~ولأن الخصي ذكر يشتهي ويجامع وهو أشد جماعا لأن آلته لا تفتر فصار كالفحل
~~والمجبوب ذكر يشتهي ويسحق وينزل
# قال بعض المتأخرين يسحق بفتح الياء ويسحق بضمها قالالعيني أي ينزل الماء
~~وحكمه كأحكام الرجال في كل شيء وقطع تلك الآلة كقطع عضو منه فلا يبيح شيئا
~~كان حراما
# وإن كان المجبوب قد جف ماؤه فقد رخص له بعض أصحابنا الاختلاط مع النساء
~~لوقوع الأمن من الفتنة قال الله تعالى @QB@ التابعين غير أولي الإربة من
~~الرجال @QE@ النور 31 فقيل هو المجبوب الذي قد جف ماؤه والأصل ( ( ( والأصح
~~) ) ) أنه لا يحل له لعموم النصوص وكذا المخنث وهو الذي يأتي الرديء من
~~الأفعال لا يحل له بالاتفاق لأنه كغيره من الفساق فيبعد عن النساء
# وإن كان مخنثا بأقواله وأفعاله متكسرا في أعضائه ولينا في لسانه وهو لا
~~يشتهي النساء فقد رخص له بعض مشايخنا الاختلاط بالنساء
# وفي الإبانة الأصح أنه لا يحل له
# وقالوا الأبله الذي لا يدري ما يصنع بالنساء وإنما همه بطنه يرخص له
~~الخلوة بالنساء والأصح له المنع
# ولا بأس بدخول الخصي على النساء ما لم يبلغ حد الحلم وهو خمسة ( ( ( خمس
~~) ) ) عشر سنة
# قال رحمه الله ( وعبدها كالأجنبي من الرجال ) حتى لا يجوز لها أن تبدي
~~زينتها له إلا ما يجوز أن تبديه للأجنبي ولا يحل له أن ينظر من سيدته إلا
~~ما يجوز له أن ينظر إليه من الأجنبية
# قال الإمام مالك والشافعي نظره إليها كنظر الرجل إلى محارمه لقوله تعالى
~~@QB@ أو ما ملكت أيمانكم @QE@ النساء 3 ولنا أنه محل غير محرم ولا زوج
~~والشهوة متحققة والحاجة قاصرة لأنه يعمل خارج البيت والآية واردة في الإماء
# قال سعيد بن جبير وسعيد بن المسيب والحسن لا يغرنكم سورة النور فإنها
~~واردة في الإناث لا ms0516 في الذكور ولهذا لا يجوز لها أن تسافر معه لأنه أجنبي
~~عنها
# وفي المحيط والعبد في النظر إلى سيدته التي لا قرابة بينة وبينها بمنزلة
~~الرجل الأجنبي سواء كان العبد خصيا أو مجبوبا أو فحلا
# وفي قاضيخان وللعبد أن يدخل على سيدته بغير إذنها بالإجماع
# قال رحمه الله ( ويعزل عن أمته بلا إذنها وعن زوجته بإذنها ) يعني لو
~~وطيء أمته فله إذا أراد الإنزال أن ينزل خارج فرجها بغير إذنها أما الزوجة
~~فليس له ذلك إلا بإذنها لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن العزل عن الحرة
~~إلا بإذنها ولأن الحرة لها حق في الوطء حتى كان لها المطالبة به قضاء
~~لشهوتها وتحصيلا للولد ولهذا تخير في الجب والعنة ولاحق للأمة في الوطء
~~والعزل لما ذكرنا
# ولو كانت تحته أمة غيره فقد ذكرنا حكمه في النكاح
# لا يقال هذه مكررة مع قوله في النكاح وإلاذن في العزل لسيد الأمة لأنا
~~نقول ذاك في الأمة المتزوجة وهذا في الأمة الموطوءة بملك اليمين
# لا يقال حق المرأة في أصل قضاء الشهوة لا في وصف الكمال وهو الإنزال ألا
~~ترى أن من الرجال من يجامع ولا ماء له ينزله في فرجها ولا يكون لها حق
~~الخصومة معه فيما ذكر لعدم الصنع من الرجل أما ههنا إذا كان له ماء فله
~~الصنع في العزل فلها أن تطالبه بذلك والله تعالى أعلم
#
# | فصل في الاستبراء وغيره
# قال الشارح أخر الاستبراء لأنه احتراز عن ملك مقيد والمقيد بعد المطلق
# وقال بعض الفضلاء فإن قلت أين الاحتراز عن الوطء المطلق فيما سبق قلت فهم
~~ذلك بطريق الدلالة أو الإشارة فإنه يضمن اللمس فالنهي عن المسمى نهى عنه
~~فلذا عنوا به الوطء فتأمل اه
# أقول لا السؤال شيء ولا الجواب
# أما الأول فلأنهم ما قالوا لأن الاحتراز من الوطء المطلق فيما سبق بل
~~مرادهم أن الوطء المقيد نفسه بعد الوطء المطلق نفسه فأخر ما يتعلق بالوطء
~~PageV08P222 المقيد وهو الاستبراء عما يتعلق بالوطء المطلق وانتفاء المقيد
~~لا يستلزم انتفاء المطلق ms0517 كما لا يخفى فإنه يتصور أن يكون الاحتراز عن الوطء
~~المقيد بعد الاحتراز عن الوطء المطلق وأما تحقق المقيد فيستلزم تحقق المطلق
~~في ضمنه فيصح أن يقال الوطء المقيد بعد الوطء المطلق بناء على أن المركب
~~بعد المفرد كما صرح به في النهاية ومعراج الدراية
# وأما الثاني فلأن بناءه على أن يكون المراد أن الاحتراز عن المقيد بعد
~~الاحتراز عن المطلق وقد عرفت ما فيه
# وأيضا لا معنى لقوله فلهذا عنوا به الوطء لأن النهي عن المس إذا كان نهيا
~~عن الوطء وكان العنوان بالمس عنوانا بالوطء أيضا فكان ينبغي أن لا يعنون (
~~( ( يعنوا ) ) ) الفصل السابق بالوطء استقلالا كما لم يذكر فيه النهي عن
~~الوطء استقلالا
# ثم أقول الظاهر أن مرادهم بالوطء المطلق المذكور فيما تقدم في مسألة
~~العزل المذكورة ( ( ( المذكور ) ) ) قبيل فصل الاستبراء فإن العزل أن يطأ
~~الرجل فإذا قرب الإنزال فينزل خارج الفرج وإن مرادهم بالوطء المقيد ههنا ما
~~قيد بزمان الوطء فإن الاستبراء مقيد بالزمان كما ستعرفه وفي العزل مطلق عنه
~~فإن المراد بالوطء المذكور في عنوان الفصل السابق أيضا ما في ضمن تلك
~~المسألة كما نبهت عليه في صدر ذلك الفصل
# فروع تتعلق بالنساء رجل له امرأة لا تصلي يطلقها حتى لا يصحب امرأة لا
~~تصلي فإن لم يكن له ما يعطي مهرها فالأولى أن لا يطلقها
# قال الإمام أبو جعفر الكبير صاحب محمد بن الحسن لأن ألقي الله ومهرها في
~~عنقي أحب إلي من أن أطأ امرأة لا تصلي
# غمز الأعضاء في الحمام من غير ضرورة مكروه
# وفي الذخيرة وفي مجموع النوازل أنه يباح ذلك فيما فوق السرة ودون الركبة
~~ويباح فيما بينهما وبعض مشايخنا قالوا لا بأس بذلك بشرطين أحدهما أن لا
~~يغسل الخادم لحيته لأن فيه إهانة صاحب اللحية ولا يعمز ( ( ( يغمز ) ) )
~~رجله لأن فيه إهانة بالخادم
# قال الفقيه أبو جعفر سمعت الشيخ الإمام أبا بكر يقول لا بأس بأن يغمز
~~الرجل إلى الساق ( ( ( السارق ) ) ) ويكره أن يغمز الفخذ ويمسه من وراء
~~الثوب ms0518 وكان الإمام أبو بكر يقول لا بأس بأن يغمز الرجل رحل والديه ولا يغمز
~~فخذ والديه
# وفي السراجية ولا بأس أن يغمز الأجنبية الرجل فوق الثياب إذا لم يكن فيه
~~خوف الفتنة
# وفي التتمة وسئل الخجندي عمن له أم هل يجوز له أن يغمز بطنها وظهرها من
~~رواء ( ( ( وراء ) ) ) الثياب قال إن أمسكه يعتقد حرمته كالخمر يمسكه
~~المسلم للمسلم لا يكره وإن أمسك يعتقد الإباحة كما لو أمسك للكافر يكره
# سئل أنس بن أنس عن قوم أرادوا الخروج على سلطانهم لجوره هل يحل لهم ذلك
~~فأجاب وقال إن كانوا اثني عشر ألفا وكلمتهم واحدة يسعهم ذلك وإن كانواأقل
~~من ذلك لا يسعهم ذلك
# وسئل الفقيه أبو بكر عن قراءة القرآن أهو أفضل للفقيه أم دراسة الفقه قال
~~حكي عن الفقيه أبي مطيع أنه قال النظر في كتب أصحابنا من غير سماع أفضل من
~~قيام ليلة
# وفي النوازل عن أبي عاصم أنه قال طلب الأحاديث حرفة المفاليس يعني به إذا
~~طلب الحديث ولم يطلب فقها
# وفي النسفية اجتمع قوم يوما من الأتراك والأمراء وغيرهم في مواضع ( ( (
~~موضع ) ) ) الفساد فنهاهم شيخ الإسلام عن المنكر فلم ينزجروا فاستدعى
~~المحتسب وقوما من باب السيد الإمام الأجل ليعرفوهم وليريقوا خمورهم فذهبوا
~~مع جماعة من الفقهاء فظفروا ببعض الخمور فأراقوها وجعلوا الملح في بعض
~~الدنان للتخلل فأخبر الشيخ بذلك فقال لا تدعوا واكسروا الدنان كلها وأريقوا
~~ما بقي
# وإن جعلوا الملح فيها قال وقد ذكر في عيون المسائل من أراق خمور المسلمين
~~وكسر دنانهم وشق زقاقهم إذا ظهر فيما بين المسلمين بطريق الأمر بالمعروف
~~فلا ضمان عليه
# وسئل عن قوم من اليهود اشتروا دارا وبستانا من دور المسلمين في مصر
~~واتخذوها مقبرة هل يمنعون من ذلك فقال لا لأنهم ملكوها فيفعلون ما شاؤوا
~~كالمسلمين
# وقد صحت الرواية في المبسوط أن صاحب الدار لو رفع بناء فمنع جاءه ( ( (
~~جاره ) ) ) الشمس أو الريح أو نقب جداره أو فتح أبوابا لم يمنع من ذلك وإن
~~لحق جاره نوع ضرر ms0519 لأنه لم يتصرف إلا في ملك نفسه
# وسئل عن دارين لرجلين سطح أحدهما أعلى من الآخر ومسيل ماء العليا على
~~الأخرى فأراد صاحب سطح السفلي أن يرفع سطحه ألا يبني على سطحه علوا هل يحل
~~له ذلك قال نعم وفي التتمة سألت أبا حامد عن رجل له ضيعة أرضها مرتفعة هل
~~يجوز له أن يسد النهر يوما أو بعض يوم بغير رضا الأسافل حتى يسقيها قال نعم
# وسئل عن الرجل يبني على حائط نفسه بناء أزيد مما كان هل لجاره أن يمنعه
~~قال لا وإن بلغ عنان السماء
# وسئل أبو الفضل عمن يأخذ خراج القرية عن حفر النهر العظيم فيحفرونه
~~بأمسحتهم من غير أن يصرف شيئا من الخراج إلى الحفر وهناك من الأقوياء
~~PageV08P223 من لا يحفر ولا يبعث أحدا هل له أن يسقي منها أم لا قال يمنع
~~من الماء
# الاستبراء لغة طلب البراءة مطلقا سواء كان في الفروج أو في غيرها
# وفي الشرع طلب براءة رحم المرأة المملوكة
# وصفته أنه واجب وسبب وجوبه ملك الأمة ودليله قوله عليه الصلاة والسلام في
~~سبايا أوطاس إلا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحيالى حتى يستبرئن
~~بحيضة وهو يفيد وجوب الاستبراء
# وأما حكمه فهو التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه المحترمة اه
# قال رحمه الله ( من ملك أمة حرم عليه وطؤها ولمسها والنظر إلى فرجها
~~بشهوة حتى يستبرئها ) لقوله عليه الصلاة والسلام في سبايا أوطاس ألا لا
~~توطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة ( 1 ) وهذا يفيد وجوب
~~الاستبراء بسبب إحداث الملك واليد لأنه هو الموجود في هذه الصورة وهذا لأن
~~الحكمة فيه التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه المحترمة عن اختلاط الأنساب
~~والاشتباه والولد عن الهلاك لأن من لا نسب له هالك لعدم من يربيه ومن ينفق
~~عليه
# قال صاحب الإيضاح والإصلاح يرد عليه أنهم ينكرون انعلاق الولد الواحد من
~~ماءين لعدم إمكان الاختلاط بينهما فكيف يقول حكمه الاستبراء وأجيب بأن
~~المنفي الاختلاط حقيقة والذي بنوا عليه هنا ms0520 الاختلاط حكما وهو أن يبين
~~الولد من أي ماء هو
# قال تاج الشريعة وإنما قيدنا بالماء المحترم وإن كان الحكم في غير الماء
~~المحترم كذلك كالحامل من الزنا حملا لحال المسلم على الصلاح
# وتعبير المؤلف بملك أولى من تعبير صاحب الهداية بالشراء لعموم الملك
~~والشراء من أسباب الملك كما سيأتي
# وأقول في إطلاق قوله ملك نظر لأن من ملك جارية وهو زوجها لا يجب عليه
~~الاستبراء أو كانت تحت غيره بنكاح ولكن طلقها زوجها بعد أن استبرأها وقبضها
~~لم يلزمه الاستبراء في شيء من هذه الصور فكان المناسب أن يخرج هذه الصورة
~~ولما كان السبب إحداث ملك الرقبة المؤكد باليد نفذ الحكم إلى سائر أسباب
~~الملك من الشراء والهبة والصدقة والميراث والخلع والكتابة وغير ذلك حتى يجب
~~على المشتري من مال الصبي ومن المرأة والمملوكة ومن لا يحل له وطؤها وكذا
~~إن كانت المشتراة بكرا لم توطأ لتحقق السبب المذكور وإدارة الحكم على
~~الأسباب دون الحكم لعدم الإطلاع عليها لحقائقها
# ولا يعتد بالحيضة التي اشتراها في أثنائها ولا بالحيضة التي حاضتها بعد
~~الشراء قبل القبض ولا بالولادة التي ولدتها بعد الأسباب قبل القبض خلافا
~~لأبي يوسف وكذا لا يعتد بالحيضة التي حاضتها قبل الإجازة في بيع الفضولي
~~وإن كانت في يد المشتري ولا يعتد بالحيضة التي بعد القبض في الشراء الفاسد
~~قبل أن يشتريها صحيحا وتجب إذا اشترى نصيب شريكه من جارية مشتركة بينهما
~~لأن السبب قد تم في ذلك الوقت والحكم يضاف إلى تمام العلة
# ويعتد بالحيضة التي حاضتها وهي مجوسية أو مكاتبة بأن كاتبها بعد الشراء
~~ثم أسلمت المجوسية أو عجزت المكاتبة لوجودها بعد السبب وهذا استحداث الملك
~~واليد ولا يجب الاستبراء إذا رجعت الآبقة أو ردت المغصوبة أو المستأجرة أو
~~فكت المرهونة لانعدام السبب وهو استحداث الملك واليد
# وفي الأكمل هنا إذا أبقت في دار الإسلام ثم رجعت فإن أبقت في دار الحرب
~~ثم عادت إلى مولاها بوجه من الوجوه فكذا عند الإمام وعندهما يجب الاستبراء
~~لأنهم ms0521 يملكونها
# ولو أقال البائع المشتري قبل القبض لا يجب على البائع الاستبراء وكان أبو
~~حنيفة يقول أولا بالوجوب ثم رجع وقال لا يجب وهو قولهما لأن الإقالة فسخ في
~~الأصل فصار كأنه لم يكن
# ولو اشترى من عبده المأذون له بعدما حاضت عند العبد فإن لم يكن على العبد
~~دين اعتد بتلك الحيضة لأنها دخلت في ملك المولى من وقت الشراء وإن كان عليه
~~دين مستغرق فكذلك عندهما وعند الإمام لا يعتد بتلك الحيضة بناء على أن
~~المولى لا يملكه وقد تقدم
# ولو باع جارية على أنه بالخيار وقبضها ثم أبطل البيع في مدة الخيار لا
~~يلزمه الاستبراء إن كان المشتري لم يطأ وإن كان قد وطيء فعليه الاستبراء
# ولو زوجها بعد الشراء فطلقها الزوج قبل الدخول لا يلزمه الاستبراء في
~~ظاهر الرواية ولو زوجها قبل الاستبراء بعد القبض فالمختار أنه يجب
# وإذا حرم الوطء قبل الاستبراء حرم الدواعي أيضا لأنها تفضي إلى الوطء أو
~~يحتمل وقوعه في غير الملك
# قال في العناية واستشكل حيث تعدى الحكم من الأصل وهي المسة إلى الفرع وهو
~~غيرها حتى حرمت الدواعي في المسة دونها وأجيب بأن ذلك باعتبار اقتضاء
~~الدليل المفيد لذلك وهو الرغبة في المشتراة دون غيرها والاستبراء في الحامل
~~بوضع الحمل كما تقدم في الحديث وفي الاستبراء في PageV08P224 ذوات الأشهر
~~بالشهر لأنه قائم في حقهن مقام الحيض فإن حاضت في أثناء الشهر بطل
~~الاستبراء بالشهر وتستبريء ( ( ( وتستبرئ ) ) ) بالحيضة لأنها صارت قادرة
~~على الأصل فإذا ارتفع حيضها يتركها حتى إذا تبين أنها ليست بحامل واقعها
~~وليس فيه تقدير في ظاهر الرواية وقيل يتبين بشهرين أو بثلاث وعن محمد
~~بأربعة أشهر وعشرة أيام
# قال في الخلاصة وعليه عمل الناس الآن
# وفي الأكمل والأصح أنه يتركها شهرين أو ثلاثة
# وعن محمد يتركها شهرين وخمسة أيام ولا بأس بالاحتيال في إسقاط الاستبراء
~~عند أبي يوسف خلافا لمحمد وقد بينا ذلك في كتاب الشفعة
# والمأخوذ به قول أبي يوسف فيما إذا علم أن البائع لم يقربها ms0522 في طهرها ذلك
~~ويؤخذ بقول محمد فيما إذا قربها
# والحيلة إذا لم تكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها قبل الشراء ثم يشتريها
~~ويقبضها هكذا ذكره في الهداية
# قال الشارح وهذا لا يفيد إذا كان القبض بعد الشراء لأنه بالشراء ينفسخ
~~النكاح فيجب الاستبراء بالقبض بحكم الشراء وإنما يفيد لو كان القبض قبل
~~الشراء لكيلا ( ( ( لكي ) ) ) يوجد القبض بحكم الشراء بعد فساد النكاح
# وقال ظهير الدين وعندي يشترط أن يدخل بها قبل الشراء لأن ملك النكاح يفسد
~~عند الشراء سابقا على الشراء ضرورة أن ملك النكاح لا يجامع ملك اليمين فلم
~~تكن عند الشراء منكوحة ولا معتدة بخلاف ما إذا دخل بها بعد الشراء لأنها
~~تبقى معتدة منه بعد فساد النكاح فلا يلزمه الاستبراء ذكره قاضيخان في
~~فتاواه
# ولو كان تحته حرة فالحيلة أن يتزوجها البائع قبل الشراء أو المشتري قبل
~~القبض ممن يثق به أو يزوجها بشرط أن يكون أمرها بيده ثم يشتريها ويقبضها ثم
~~يطلقها الزوج لأنه عند وجود السبب وهو استحداث الملك المؤكد بالقبض لم يكن
~~فرجها حلالا له فلا يجب عليه الاستبراء وإن دخل بعد ذلك لأن العبرة لأوان
~~السبب
# قال في الأكمل في هذه الصورة هذا إذا طلقها الزوج بعد القبض لأنه لو
~~طلقها قبل القبض كان على المشتري الاستبراء إذا قبضها في أظهر الروايتين اه
# قال رحمه الله ( له أمتان أختان قبلهما بشهوة حرم وطء واحد منهما ودواعيه
~~حتى يحرم فرج الأخرى بملك أو نكاح أو عتق ) قال الشارح ولو قال حرمتا حتى
~~يحرم فرج إحداهما كان أحسن لأنهما يحرمان عليه لا أحدهما فحسب اه
# ولا يخفى أن أحد الدائر بين الشيئين أو أشياء يفيد حرمتهما لا حرمة
~~أحدهما فحسب كما توهم الشارح
# قال في العناية وهذه على ثلاثة أوجه إما أن يقبلهما أو لا يقبلهما أو
~~يقبل أحدهما فإن لم يقبلهما أصلا كان له أن يقبل أو يطأ أيهما شاء سواء
~~اشتراهما معا أو متعاقبا وإن قبل أحدهما كان له أن يقبل المقبلة وأن ms0523 يطأها
~~دون الأخرى وإن قبلهما بشهوة فهي مسألة المتن
# قيد بقوله بشهوة لأنها إذا لم تكن بشهوة لا تكون معتبرة أصلا وإنما حرمتا
~~لأن الجمع بينهما نكاحا وطء ( ( ( ووطئا ) ) ) لا يجوز لإطلاق قوله تعالى
~~@QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ النساء 23 والمراد به الجمع بينهما على
~~ما ذكرنا ولا يعارضه قوله تعالى @QB@ أو ما ملكت أيمانكم @QE@ النساء 3 لأن
~~الترجيح للمحرم روي ذلك عن علي قال احلتهما آية وحرمتهما آية والمحرم مقدم
# وكذا يحرم الجمع بينهما في الدواعي لأن الدواعي للوطء بمنزلة الوطء لأن
~~النص مطلق فيتناولهما
# ومسهما بشهوة أو النظر إلى فرجها كتقبيلها حتى يحرما عليه إلا إذا حرم
~~فرج أحدهما لما ذكرنا لزوال الجمع لتحريم فرج أحدهما عليه
# وتمليك البعض كتمليك الكل وإعتاق البعض كإعتاق الكل
# أما عندهما فظاهر لأنه لا يتجزئ وكذا عند الإمام وإن كان يتجزىء لكنه
~~يحرم الوطء وكتابة أحدهما كإعتاقهما لأن فرجها يحرم بالكتابة ورهن أحدهما
~~وإجارتها وتدبيرها لا تحل الأخرى لأن فرجها لا تحرم بهذه الأشياء
# قال تاج الشريعة فإن قلت الأصل في الدلائل الجمع فأمكن هنا بأن يحمل قوله
~~وإن تجمعوا على النكاح أو ما ملكت أيمانكم على ملك اليمين قلت المعنى الذي
~~يحرم الجميع ( ( ( الجمع ) ) ) بين الأختين نكاحا وجد ههنا وهو قطيعة الرحم
~~فيثبت الحكم وقوله يملك ( ( ( بملك ) ) ) أراد به التمليك بأن يملك رقبتها
~~من إنسان بأي سبب من أسباب الملك كالبيع والهبة والصدقة والصلح والخلع
~~والمهر
# وأراد بقوله أو نكاح النكاح الصحيح فإذا زوج أحدهما نكاحا فاسدا لا تحل
~~له الأخرى لأن فرجها لم يصر حراما عليه بهذا العقد إلا إذا دخل بها الزوج
~~فلم يصر ( ( ( يصرحا ) ) ) جامعا ( ( ( معا ) ) ) بوطء الأخرى ولا بوطء
~~الموطوءة وكل امرأتين لا يجوز الجمع بينهما نكاحا بمنزلة الأجنبي
# قال رحمه الله ( وكره تقبيل الرجل ومعانقته في إزار واحد ) ولو كان على
~~قميص جاز كالمصافحة
# وفي الجامع الصغير يكره تقبيل الرجل الرجل أو يده أو يعانقه
# وذكر الطحاوي أن هذا عند أبي حنيفة PageV08P225 ومحمد
# وقال أبو يوسف ms0524 لا بأس بالتقبيل والمعانقة لما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام قبل جعفر ( ( ( جعفرا ) ) ) حين قدم من الحبشة وعنابن عباس رضي
~~الله عنهما قال أول من عانق إبراهيم خليل الرحمن كان بمكة فقدم ذو القرنين
~~إليها فقيل له بهذه البلدة خليل الرحمن فنزل ذو القرنين ومشى إلى إبراهيم
~~الخليل فسلم عليه إبراهيم واعتنقه فكان أول من عانق
# ولهما ما روي عن أنس قال قلنا يا رسول الله أينحني بعضنا لبعض قال لا
# قلنا أيعانق بعضنا بعضا قال لا
# قلنا أيصافح بعضنا بعضا قال نعم
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن المكامعة وهي التقبيل
# وما روي بخلافه منسوخ به وقال الخلاف فيما إذا لم يكن عليهما غير الإزار
~~وإن كان عليهما قميص أوجبة فلا بأس به بالإجماع وهو الذي اختاره الشيخ في
~~المختصر
# والشيخ الإمام أبو منصور الماتريدي وفق بين الأحاديث فقال المكروه من
~~المعانقة ما كان على وجه الشهوة وما كان على وجه المبرة والكرامة فجائز
# ورخص السرخسي وبعض المتأخرين في تقبيل يد العالم المتورع والزاهد على وجه
~~التبرك وقد تقدم وما يفعله الجهال من تقبيل يد نفسه إذا لقي غيره فمكروه
~~وما يفعله من السجود بين يدي السلطان فحرام والفاعل والراضي به آثمان لأنه
~~أشبه بعبدة الأوثان وذكر الصدر الشهيد أنه لا يكفر بهذا السجود لأنه يريد
~~به التحية
# وقال شمس الأئمة السرخسي السجود لغير الله على وجه التعظيم كفر
# وذكر الفقيه أبو الليث التقبيل على خمسة أوجه قبلة الرحمة كقبلة الوالد
~~لولده وقبلة التحية كتقبيل المؤمنين بعضهم لبعض وقبلة الشفقة كقبلة الولد
~~لوالديه وقبلة المودة كقبلة الرجل أخاه على الجبهة وقبلة الشهوة كقبلة
~~الرجل امرأته وأمته
# وزاد بعضهم قبلة الديانة كقبلة الحجر الأسود
# وأما القيام للغير فقد جاء في الحديث أنه عليه الصلاة والسلام خرج متكأ (
~~( ( متكئا ) ) ) على عصا فقمنا له فقال عليه الصلاة والسلام لا تقوموا كما
~~تقوم الأعاجم يعظم بعضهم بعضا
# وعن الشيخ أبي قاسم كان إذا دخل عليه أحد من الأغنياء يقوم له ولا يقوم ms0525
~~للفقراء وطلبة العلم ققيل ( ( ( فقيل ) ) ) له في ذلك فقال إن الأغنياء
~~يتوقعون مني التعظيم فلو تركت تعظيمهم يتضررون والفقراء وطلبة العلم لا
~~يطمعون مني في ذلك وإنما يطمعون في رد السلام والكلام في العلم
# ولا بأس بالمصافحة لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال من صافح أخاه
~~المسلم وحرك يده في يده تناثرت ذنوبه وفي حديث آخر ما من مسلمين التقيا
~~فتصافحا إلا غفر لهما قبل أن يتفرقا ( 1 ) ولا بأس بمصافحة العجوز التي لا
~~تشتهى ولا يمس الرجل المرأة وهما شابان سواء كانت الصغيرة ماسة أو البالغ
~~ماسا اه
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل في البيع
# قدم فصل البيع عن فصل الأكل والشرب واللمس والوطء لأن أثر تلك الأفعال
~~متصل ببدن الإنسان وما كان أكثر اتصالا ( ( ( اتصال ) ) ) كان أحق بالتقديم
# قال رحمه الله ( كره بيع العذرة لا السرقين ) لأن المسلمين يتمولون
~~السرقين وانتفعوا به في سائر البلاد والأمصار من غير نكير فإنهم يلقونه في
~~الأراضي لاستكثار الريع بخلاف العذرة لأن العادة لم تجر بالانتفاع بها إلا
~~مخلوطة برماد أو تراب غالب عليها فحينئذ يجوز بيعها
# والصحيح عن الإمام أن الانتفاع بالعذرة الخالصة جائز بغلبة يجوز بيع
~~الخالصة
# وفي المحيط رجل يبيع ويشتري على الطريق فأراد إنسان أن يشتري منه شيئا
~~فإن لم يكن في قعوده ضرر بالناس وسعه أن يقعد في الطريق ويشتري منه وإن كان
~~فيه ضرر يكره له أن يشتري منه وهو المختار لأنه يكون معينا له على الإثم
~~والعدوان
# صبي جاء إلى سوق بخبز أو بلبس أو بعدس فلا بأس بأن يبيع منه البصل والثوم
~~وغير ذلك لأنه مأذون فيه عادة ويكره أن يبيع منه الجوز والفستق حتى نسأله
~~هل أذن له بذلك أبوه أم لا لأنه غير مأذون في ذلك عادة
# وفيه وأما المغني والنائحة والقوال
# إذا أخذ المال هل يباح له
# إن كان من غير شرط يباح لأنه أعطاه المال عن طوع من غير عقد
# وإن كان من عقد لا يباح له لأنه أجر على ms0526 المعصية ا ه
# وفي السراجية يكره بيع الغلام الأمرد ممن عرف باللواطة
# رجل اشترى عبدا مجوسيا فأبى أن يسلم وقال إن بعتني من مسلم قتلت نفسي جاز
~~له أن يبيعه من المجوسي ولا بأس بأن يبيع الزنار من النصارى والقلنسوة من
~~اليهود
# وفي جامع الجوامع عن الثاني باع ثورا من المجوسي لينحره ( ( ( لينحروه )
~~) ) في عيدهم يقتلوه بالعصا لا بأس به
# وفي التتمة سئل علي بن أحمد أهل بلده زادوا في موازينهم فيما يوزن بزيادة
~~فوق الزيادة في سائر البلدان وبعضهم يوافق وبعضهم لا يوافق أتحل لهم تلك
~~الزيادة فقال لا
# قالوا ولو أنفق ( ( ( اتفق ) ) ) الكل PageV08P226 على ذلك قال لا
# وفي السراجية رجل اشترى لحما أو سمكا أو شيئا من الثمار فذهب المشتري
~~ليأتي بالثمن وأبطأ فخشي البائع أن يفسد فإنه يبيعه من غيره ويحل شراء ذلك
~~منه وإذا مرض الرجل فاشترى له ابنه أو ولده جاز ا ه
# قال رحمه الله ( وله شراء أمة زيد قال بكر وكلني زيد ببيعها ) يعني أن
~~جارية لإنسان فرآها في يد آخر يبيعها فقال له وكلني مولاها بالبيع حل له أن
~~يشتريها منه ويطأ لأنه أخبره بخير ( ( ( بخبر ) ) ) صحيح لا منازع له فيه
~~وقول الواحد في المعاملات مقبول كما تقدم وكذا إذا قال اشتريتها منه أو
~~وهبني أو تصدق علي فله الشراء
# ولا فرق بين أن يعلم أنها له أو لم يعلم لأن خبره هو المعتمد عليه إذا
~~كان ثقة فإن كان المخبر غير ثقة فيما إذا ادعى الملك أو غيره فإن كان أكبر
~~رأيه أنه صادق وسعه الشراء على ما تقدم وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لا
~~يتعرض لشيء من ذلك لأن أكبر رأيه يقوم مقام اليقين وإن لم يخبره صاحب اليد
~~من الوكالة وانتقال الملك إليه فإن كان يعرف أنها لغيره لا يشتري حتى يعرف
~~أن الملك انتقل إليه لأن يد الأول دليل الملك فإن كان لا يعرف أنها لغيره
~~وسعه أن يشتريها
# وإن كان ذو اليد فاسقا إلا أن مثله ms0527 لا يملك مثلها كدرة في يد كناس فحينئذ
~~يستحب له أن يتنزه عنها لو اشتراها مع ذلك صح لاعتماده على الشرعي وهو اليد
# وإن كان الذي أتاه بها عبدا فإنه لا يقبلها ولا يشتريها حتى يسأل لأن
~~المملوك لا ملك له فيعلم أن الملك فيها لغيرة فلو قال له أذنني مولاي في
~~بيعها وهو ثقة قبل قوله
# قال صاحب العناية فإن قبل قوله وهو ثقة يناقض قوله يقبل على أي صفة
# وأجيب بأن معنى قوله ثقة أن يكون ممن يعتمد على كلامه وإن كان فاسقا
~~لجواز أن لا يكذب لمروءته ولوجاهته
# بقي أن يقال مما ذكر هنا أن عدالة المخبر في المعاملات غير لازمة ولا بد
~~في قبول قوله إذا كان غير عدل أن يكون أكبر رأي السامع أنه صادق وقد مر في
~~أول هذا الكتاب أن يقبل في المعاملات خبر الفاسق مطلقا ولا يقبل في
~~الديانات قول الفاسق ولا المستور إلا إذا كان أكبر رأي السامع أنه صادق فما
~~ذكر هنا مخالف لما تقدم لأن الذي اعتبر في الديانات دون المعاملات اعتبر
~~هنا في المعاملات أيضا
# والجواب أن خبر الفاسق إنما يقبل في الديانات إذا حصل بعد التحري وفي
~~المعاملات ذكر فخر الإسلام خبر العدل يقبل فيها من غير تحرر ( ( ( تحر ) )
~~) وهو المذكور في الجامع الصغير وفي موضع آخر يشترط فيها التحري وهو
~~المذكور في كتاب الاستحسان فيشترط التحري في المعاملات استحسانا ولا يشترط
~~التحري فيها رخصة فما ذكر في أوله لبيان الرخصة وهو عدم التحري وما ذكر هنا
~~بيان الاستحسان كما في التلويح
# قال في الخانية فلو لم يقل صاحب اليد وكلني ولكن قال قد كان ظلمني وغصبني
~~الجارية فأخذتها منه لا ينبغي له أن يشتريها منه وإن كان عدلا
# وفي الخزانة وإن قال كان غصبها مني فلان فارتجعتها منه بلا رضا ( ( (
~~رضاء ) ) ) ولا قضاء لا يصدق وكذا إذا قال قضى القاضي لي بالجارية فأخذها
~~منه ودفعها لي فلا بأس أن يشتريها منه إن كان عدلا وإن قال ms0528 قضى بها القاضي
~~فجحدني قضاءه فأخذتها فلا ينبغي له أن يشتريها منه ولو كان عدلا
# وفي الخانية قال اشتريت هذه الجارية من فلان ونقدته الثمن ثم جحد البائع
~~البيع فأخذتها منه لا ينبغي له أن يقبل قوله
# وفي فتاوي العتابية ولو لم يذكر الجحود على الشراء منه ينبغي له أن يقبل
~~قوله إذا كان عدلا وإن كان المخبر على الجحود فاسقا يعتبر فيه أكبر رأيه
~~كما تقدم
# وفي الفتاوي الغياثية ولو ورثه أو أبيح له فأخبره عدل بأنه غصبه وكذبه ذو
~~اليد فهو متهم فيجوز له أن يشتريها
# قال محمد هذا إذا لم يجيء التشاجر والتجاحد من الذي كان يملك فإن جاءت
~~المشاجرة والإنكار من المالك لا يقبل خبر المخبر سواء كان فاسقا أو عدلا
# ولو شهد شاهدان عدلان عند البيع أن مولاها قد أمر البائع ببيعها فاشتراها
~~بقولهما ونقد الثمن وقبضها وحضر مولاها فأنكر الوكالة كان المشتري في سعة
~~من إمساكها
# وفي الخانية وكان له أن يتصدق بها حتى يخاصمه المولى إلى القاضي بخلاف ما
~~لو كان المخبر واحدا قال إلا أن يكون خاصم عند القاضي وقضى القاضي بالملك
~~فإن استحلف المالك على الوكالة فإنه لا يسعه إمساكها ما لم يجدد الشاهدان
~~الشهادة على الوكالة بين يدي القاضي حتى يقضي القاضي بالوكالة
# وفي الخزانة خمسة أشياء لا يقبل قول الواحد فيها إذا اشترى شيئا فأخبره
~~رجل أنه لغير البائع وباعه بغير أمره لا يصدقه وجاز تصرفه فيه وإذا تزوج
~~فأخبره رجل أنها أخته من الرضاع ويتنزه عنها وإذا اشترى طعاما شراء فأخبره
~~ثقة أنه حرام أو غصبه البائع لا يصدق في الغصب ويصدق في الحرام
# رأى رجلا قتل ولدا له بالسيف PageV08P227 وجحد قتله لا يصدق ووسع من عاين
~~ذلك أن يعينه على قتله
# قال محمد ولو أن رجلا تزوج امرأة فلم يدخل بها حتى غاب عنها فأخبره مخبر
~~أنها قد ارتدت عن الإسلام والعياذ بالله تعالى فإن كان المخبر بذلك عدلا
# وفي الفتاوي الغياثية وهو حر أو مملوك أو ms0529 محدود في قذف
# وسعه أن يصدقه وأن يتزوج بأختها أو أربع سواها وإن كان فاسقا تحرى في ذلك
# وفي الخانية وإن لم يكن المخبر ثقة وفي البزازية فإن كان أكبر رأيه أنه
~~صادق فكذلك وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم يتزوج أكثر من ثلاث هكذا ذكر
~~المسألة في كتاب الاستحسان وتلك المسألة في السير الكبير أنه لا يسعه أن
~~يتزوج بأختها وأربع سواها ما لم يشهد عنده رجلان أو رجل وامرأتان
# وذكر شيخ الإسلام في شرح كتاب الاستحسان اختلاف الروايتين في رواية ولم
~~يذكر ردة المرأة وذكر شمس الأئمة السرخسي اختلاف الروايتين ردة الرجل لا
~~يثبت ( ( ( تثبت ) ) ) عند المرأة إلا بشهادة رجلين أو شهادة رجل وامرأتين
~~على رواية السير الكبير
# ردة المرأة تثبت عند الزوج بخبر الواحد باتفاق الروايات
# قال شمس الأئمة الحلواني والصحيح أن في المسألة روايتين على رواية السير
~~لا يثبت ردة المرأة عند الزوج ولا ردة الزوج عند المرأة إلا بشهادة رجلين
~~أو رجل وامرأتين
# وفي الذخيرة ثم فرق على رواية كتاب الاستحسان بينهما ( ( ( بينما ) ) )
~~إذا أخبر عن ردتهما قبل النكاح فقال إذا قال للزوج تزوجتها وهي مرتدة لا
~~يسعه أن يأخذ بقوله وإن كان عدلا وإذا أخبر عن ردتها بعد النكاح وسعه أن
~~يصدقه فيما قال ويتزوج بأختها وأربع سواها وكذلك لو أن رجلا تزوج جارية
~~رضيعة ثم غاب عنها فأتاه رجل وأخبره أنها أمه أو بنته أو أخته أو رضيعة
~~امرأته الصغيرة فإن كان المخبر عدلا وسعه أن يصدقه ويتزوج بأختها وأربع
~~سواها وإن كان فاسقا يتحرى في ذلك
# قال في الهداية لأن القاطع طاريء ( ( ( طارئ ) ) ) والإقدام الأول لا يدل
~~على إقدامه فلم يثبت المنازع
# اعترض عليه بأنه إن قبل خبر الواحد في إفساد النكاح بعد الصحة من هذا
~~الوجه فوجه آخر فيه يوجب عدم القبول
# وأجيب بأن ذلك إذا كان ثابتا بدليل موجب ودليل ملك الزوج فيها في الحال
~~ليس بدليل موجب بل باستصحاب الحال وخبر الواحد أقوى من استصحاب الحال
# وأجيب بأنه ms0530 إذا تضمن إبطال الملك الثابت قال شيخ الإسلام رواية السير
~~تحتاج إلى الفرق بين الرضاع وبين الردة وإن لم يقل هكذا ولكنه قال كنت
~~تزوجتها يوم تزوجتها وهي أختك من الرضاعة فإنه لا يسعه أن يتزوج أختها ولا
~~أربعا سواها إن كان المخبر عدلا وإذا غاب الرجل عن امرأته فأتاها مسلم عدل
~~وأخبرها أن زوجها طلقها ثلاثا أو مات عنها فلها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر
~~وإن كان المخبر فاسقا يتحرى
# وفي الفتاوي الغياثية وكذلك إذا جاءها كتاب بطلاق أو موت وغلب في ظنها
~~ذلك
# وفي فتاوي أبي الليث إذا شهد شاهدان عند المرأة بالطلاق فإن كان الزوج
~~غائبا وسعها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر وإن كان حاضرا ليس لها أن تمكن نفسها
~~من زوجها وكذلك إن سمعته طلقها وجحد الزوج ذلك وحلف فردها القاضي عليه لم
~~يسعها المقام معه وينبغي لها أن تفتدي بمالها وتهرب منه وإن لم تقدر على
~~ذلك قتلته وإذا هربت منه لم يسعها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر
# قال شمس الأئمة السرخسي ليس لها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر جواب القاضي أما
~~فيما بينها وبين الله تعالى فلها أن تتزوج بعد ما اعتدت ا ه
# ثم إذا أخبرها عدل مسلم أنه مات زوجها كذا إنما تعتمد خبره إذا قال
~~عاينته ميتا وقال شهدت جنازته أما إذا قال أخبرني مخبر لا يعتمد على خبره
# وإن أخبر واحد بموته ورجلان آخران أخبر ( ( ( أخبرا ) ) ) بحياته فإن كان
~~الذي أخبرها بموته قال عاينته ميتا وشاهدت جنازته يحل لها أن تتزوج وإن كان
~~اللذان أخبرا بحياته ذكرا أنهما رأياه حيا فقولهما أولى
# وفي السراجية إن كان عدلا
# وفيه لو شهد اثنان بموته وقتله وشهد آخران أنه حي فشهادة الموت أولى ولو
~~أن امرأة قالت لرجل إن زوجي طلقني ثلاثا وانقضت عدتي فإن كانت عدلة وسعه أن
~~يتزوجها وإن كانت فاسقة تحرى وعمل بما وقعت تحريته عليه
# ولو أخبرها أن أصل نكاحها فاسد وأن زوجها أخوها من الرضاعة أو كان مرتدا ms0531
~~فإنه لا يسعها أن تقبل وتتزوج بزوج آخر وإن كان المخبر عدلا قال محمد إنما
~~هو بمنزلة رجل في يده جارية يدعي أنها رقيقته وهي تقر بالملك فوجدها في يد
~~رجل وقد علم بحالها فأراد شراءها فسأله عنها فقال الجارية جاريتي وقد كان
~~الذي يدعي الجارية كانت في يده كاذبا فيما ادعى من ملكها لا ينبغي لهذا
~~الرجل أن يشتريها منه وإن كان عدلا
# ولو قال كنت اشتريتها منه وسعه أن يشتريها منه وكذلك PageV08P228 جارية
~~في يد رجل يدعي أنها جاريته وهي صغيرة لا تعبر عن نفسها بجحود ولا إقرار
~~فكبرت فلقيها ( ( ( فلقاها ) ) ) رجل وقد علم بذلك في بلد آخر فأراد أن
~~يتزوجها فقالت له أنا حرة الأصل ولم أكن أمة للذي كنت في يده فلهذا لا يسعه
~~أن يتزوجها ولو قالت كنت أمة للذي كنت في يده فأعتقني وسعه أن يتزوجها إن
~~كانت خالية
# وفي الخانية إن كانت ثقة أو وقع في قلبه أنها صادقة لا بأس أن يتزوجها
~~ولو أن حرة تزوجت رجلا ثم أتت غيره وقالت إن نكاحي الأول كان فاسدا أو
~~الزوج على غير الإسلام لا ينبغي لهذا الرجل أن يصدقها ولا أن يتزوجها ولو
~~قالت إن زوجي طلقني بعد ذلك أو قالت ارتد عن الإسلام فبنت منه وسعه أن
~~يصدقها وأن يتزوجها إذا كانت عدلة ا ه
# قال رحمه الله ( وكره لرب الدين أخذ ثمن خمر باعها مسلم لا كافر ) يعني
~~إذا كان لشخص مسلم دين على مسلم فباع الذي عليه الدين خمرا وأخذ ثمنها وقضى
~~الدين لا يحل للمدين أن يأخذ ذلك بدينه وإن كان البائع كافرا جاز له أن
~~يأخذ
# والفرق أن البيع في الوجه الأول باطل فلم يملك البائع الثمن وهو باق على
~~ملك المشتري فلا يحل له أن يأخذ مال الغير بغير رضاه والبيع في الوجه
~~الثاني صحيح فملك البائع الثمن لأن الخمر مال متقوم في حق الكافر فجاز له
~~الأخذ بخلاف المسلم
# وفي النهاية عن محمد هذا إذا كان القضاء ms0532 والاقتضاء بالرضا فإن كان بقضاء
~~القاضي فقضى عليه بهذا الثمن ولم يعلم القاضي بكونه ثمن خمر يطيب له ذلك
~~بقضائه
# واستشكل بالإمام ( ( ( الإمام ) ) ) الزيلعي حيث قال إنه مال الغير فكيف
~~يطيب له بقضاء القاضي ومحمد لا يرى نفوذ قضاء القاضي باطنا وإنما ينفذ عنده
~~ظاهرا
# ولو مات مسلم وترك ثمن خمر باعها لا يحل لورثته أن يأخذوا ذلك لأنه
~~كالمغصوب
# قال في النهاية قال بعض مشايخنا كسب المغنية كالمغصوب لم يحل لأحد أخذه
# قالوا وعلى هذا لو مات رجل وكسبه من ثمن الباذق والظلم أو أخذ الرشوة
~~تعود الورثة ولا يأخذون منه شيئا وهو الأولى لهم ويردونه على أربابه إن
~~عرفوهم وإلا يتصدقوا به لأن سبيل الكسب الخبيث التصدق إذا تعذر الرد
# وظاهر هذا أن المعتبر اعتقاد البائع سواء باعه من مسلم أو كافر فإن كان
~~البائع مسلما لا يملك ذلك الثمن
# اشتراه منه مسلم أو كافر
# وإن كان كافرا ملك الثمن سواء اشتراه منه مسلم أو كافر ا ه
# فإن قيل هذا ظاهر إذا باع الخمر المسلم للمسلم أو الكافر للكافر وأما إذا
~~باع المسلم للكافر أو الكافر للمسلم فلم لم يقبل اعتقاد الكافر فنقول
~~بالجواز أو باعتقاد المسلم فنقول بعدم الجواز قلنا الأصح ترجيح المحرم
# قال رحمه الله ( واحتكار قوت الآدميين والبهائم في بلد لم يضر بأهلها )
~~يعني يكره الاحتكار في بلد يضر بأهلها لقوله عليه الصلاة والسلام الجالب
~~مرزوق والمحتكر ملعون ( 1 ) ولأنه تعلق به حق العامة وفي الامتناع عن البيع
~~ابطال حقهم وتضييق الأمر عليهم فيكره
# هذا إذا كانت البلدة صغيرة يضر ذلك بأهلها أما إذا كانت كبيرة فلا يكره
~~لأنه حابس ملكه
# وتخصيص الاحتكال ( ( ( الاحتكار ) ) ) بالأقوات قول الإمام والثالث
# وقال أبو يوسف كل ما يضر العامة فهو احتكار بالأقوات كان أو ثيابا أو
~~دراهم أو دنانير اعتبارا لحقيقة الضرر لأنه هو المؤثر في الكراهة وهما
~~اعتبر ( ( ( اعتبرا ) ) ) الحبس المتعارف وهو الحاصل في الأقوات في المدة
~~فإذا قصرت لا يكون احتكارا لعدم الضرر إذا طالت يكون ms0533 مكروها
# ثم قيل هو مقدر بأربعين ليلة لقوله عليه الصلاة والسلام من احتكر طعاما
~~أربعين ليلة فهو بريء من الله والله بريء منه ( 2 ) وقيل بالشهر لأن ما
~~دونه قليل عاجل وهو ما فوقه كثير آجل ويقع التفاوت في المأثم بين أن يتربص
~~العسرة وبين أن يتربص القحط والعياذ بالله
# وقيل المدة المذكورة للمراقبة ( ( ( للمعاقبة ) ) ) في الدنيا وأما الأثم
~~فيحصل وإن قلت المدة
# فحاصله أن التجارة في الطعام غير محمودة
# وفي المحيط الاحتكار على وجوه أحدها حرام وهو أن يشتري في المصر طعاما
~~ويمتنع عن بيعه عند الحاجة إليه ولو اشترى طعاما في غير المصر ونقله إلى
~~المصر وحبسه قال الإمام لا بأس به لأن حق العامة إنما يتعلق بما جمع من
~~المصر أو جلب من فنائه
# وقال الثاني بكره ( ( ( يكره ) ) ) وقال محمد كل بقعة يمتد منها إلى
~~المصر في العادة فهي بمنزلة فناء المصر يحرم الاحتكار منه وهذا في غاية
~~الاحتياط ا ه
# قال رحمه الله ( لا غلة ضيعته وما جلبه من بلد آخر ) يعني لا يكره احتكار
~~غلة أرضه وما جلبه من بلد آخر لأنه خالص حقه فلم يتعلق به حق العامة فلا
~~يكون احتكارا ألا ترى أن له أن لا يزرع ولا يجلب فكذا له أن لا يبيع
# وهذا في المجلوب قول الإمام خاصة فإن حق العامة لا يتعلق بما جلب فصار
~~كغلة ضيعته والجامع تعلق حق العامة به وقدمنا قول محمد وقول أبي
~~PageV08P229 يوسف عن المحيط ا ه
# قال رحمه الله ( ولا يسعر السلطان إلا أن يتعدى أرباب الطعام عن القيمة
~~تعديا فاحشا ) لقوله عليه الصلاة والسلام لا تسعروا فإن الله هو المسعر
~~القابض الباسط الرازق ( 1 ) ولأن الثمن حق البائع وكان إليه تقديره فلا
~~ينبغي للإمام أن يتعرض لحقه إلا إذا كان أرباب الطعام يحتكرون على المسلمين
~~ويتعدون في القيمة تعديا فاحشا وعجز السلطان عن منعه إلا بالتعسير ( ( (
~~بالتسعير ) ) ) بمشاورة أهل الرأي والنظر فإذا فعل ذلك على رجل فتعدى وباع
~~بثمن فوقه أجازه القاضي وهذا ms0534 لا يشكل على قول الإمام لأنه لا يرى الحجر على
~~الحر وكذا عندهما إلا أن يكون الحجر على قوم بأعيانهم
# وينبغي للقاضي وللسلطان أن لا يعجل بعقوبة من باع فوق ما سعر بل يعظه
~~ويزجره وإن رفع إليه ثانيا فعل به كذلك وهدده وإن رفع إليه ثالثا حبسه
~~وعزره حتى يمتنع عنه ويمتنع الضرر عن الناس
# وفي العتابي ولو باع شيئا بثمن زائد على ما قدره الإمام فليس على الإمام
~~أن ينقضه
# والغبن الفاحش هو أن يبيعه بضعف قيمته وإذا امتنع أرباب الطعام عن بيعه
~~لا يبيعه القاضي أو السلطان عند الإمام وعندهما يبيع بناء على أنه لا يرى
~~الحجر على الحر البالغ العاقل وهما يريانه
# امتنع المحتكر من بيع الطعام للإمام أن يبيعه عليه عندهم جميعا على مسألة
~~الحجر وقيل يبيع بالإجماع لأنه اجتمع ضرر عام وضرر خاص فيقدم دفع الضرر
~~العام كما بينا في كتاب الحجر قال في المحيط قال بعض مشايخنا إذا امتنع
~~المحتكر عن بيع الطعام يبيعه الإمام عليه عندهم جميعا ا ه
# ومن باع منهم بما قدره الإمام صح لأنه غير مكره على البيع كذا في الهداية
~~وفي المحيط إن كان البائع يخاف إذا زاد في الثمن على ما قدره أو نقص في
~~البيع يضربه الإمام أو من يقوم مقامه لا يحل للمشتري ذلك لأنه في معنى
~~المكره والحيلة في ذلك أن يقول تبيعني بما تحب
# ولو اصطلح أهل بلدة على سعر الخبز واللحم وشاع ذلك عندهم فاشترى منهم رجل
~~خبزا بدرهم أو لحما بدرهم وأعطاه البائع ناقصا والمشتري لا يعرف ذلك كان له
~~أن يرجع بالنقصان إذا عرفه لأن المعروف كالمشروط وإن كان من غير أهل تلك
~~البلد كان له أن يرجع بالنقصان في الخبز دون اللحم لأن سعر الخبز يظهر عادة
~~في البلدان وسعر اللحم لا يظهر إلا نادرا فيكون شارطا في الخبز مقدارا
~~معينا دون اللحم
# ولو خاف الإمام على أهل مصر الهلاك أخذ الطعام من المحتكرين وفرقه فإذا
~~وجدوه ردوا مثله ms0535 وليس هذا من باب الحجر وإنما ومن باب دفع الضرر عنهم كما
~~في حال المخمصة ذكره في شرح المختار
# قال رحمه الله ( وجاز بيع العصير من خمار ) لأن المعصية لا تقوم بعينه بل
~~بعد تغيره بخلاف بيع السلاح من أهل الفتنة لأن المعصية تقوم بعينه فيكون
~~إعانة لهم وتسببا وقد نهينا عن التعاون على العدوان والمعصية ولأن العصير
~~يصلح للأشياء كلها جائزة شرعا فيكون الفساد إلى اختياره
# وبيع المكعب المفضض للرجال إذا علم أنه يشتريه ليلبسه يكره لأنه إعانة له
~~على لبس الحرام ولو أن اسكافيا أمره إنسان أن يتخذ له خفا على زي المجوس أو
~~الفسقة أو خياطا أمره إنسان أن يخيط له قميصا على زي الفساق يكره له أن
~~يفعل ذلك كذا في المحيط
# قال رحمه الله ( وإجارة بيت ليتخذ بيت نار أو بيعة أو كنيسة أو يباع فيه
~~خمر بالسواد ) يعني جاز إجارة البيت لكافر ليتخذ معبدا أو بيت نار للمجوس
~~أو يباع فيه خمر في السواد وهذا قول الإمام
# وقالا يكره كل ذلك لقوله تعالى @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى ولا
~~تعاونوا على الإثم والعدوان @QE@ المائدة 2 وله أن الإجارة على منفعة البيت
~~ولهذا تجب الأجرة بمجرد التسليم ولا معصية فيه وإنما المعصية بفعل المستأجر
~~وهو مختار فيه فقطع نسبة ذلك إلى المؤجر وصار كبيع الجارية لمن لا يستبرئها
~~أو يأتيها في دبرها أو بيع الغلام ممن يلوط به والدليل عليه أنه لو أجره
~~للسكنى جاز ولا بد فيه من عبادته
# وإنما قيده بالسواد لأنهم لا يمكنون من ذلك في الأمصار ولا يمكنون من
~~إظهار بيع الخمر والخنزير في الأمصار لظهور شعائر الإسلام فلا يعارض بظهور
~~شعائر الكفر قالوا في هذا سواد الكوفة لأن غالب أهلها أهل ذمة وأما في
~~غيرها فيها شعائر الإسلام ظاهرة فلا يمكنون فيها في الأصح
# وفي التتارخانية مسلم له امرأة من أهل الذمة ليس له أن يمنعها من شرب
~~الخمر وله أن يمنعها من إدخال الخمر بيته ولا يجبرها على الغسل من ms0536 الجناية
~~( ( ( الجنابة ) ) )
# وفي كتاب الخراج لأبي يوسف المسلم يأمر جاريته الكتابية بالغسل من
~~الجنابة ويجبرها على ذلك قالوا يجب أن تكون المرأة الكتابية على هذا القياس
~~أيضا
# قال القدوري في النصرانية تحت المسلم PageV08P230 لا تنصب في بيته صليبا
~~وتصلي في بيته حيث شاءت ومن سأل من أهل الذمة المسلم طريق البيعة لا ينبغي
~~له أن يدله عليها ا ه
# قال رحمه الله تعالى ( وحمل خمر الذمي بأجر ) يعني جاز ذلك وهذا عند
~~الإمام
# وقالا يكره لأنه عليه الصلاة والسلام لعن في الخمر عشرة وعد منها حاملها
# وله أن الإجارة على الحمل وهو ليس بمعصية وإنما المعصية بفعل فاعل مختار
~~فصار كمن استأجره لعصره ( ( ( لعصر ) ) ) خمر العنب وقطفه
# والحديث يحمل على الحمل المقرون بقصد المعصية وعلى هذا الخلاف إذا أجر
~~دابة ليحمل عليها الخمر أو نفسه ليرعى له الخنازير فإنه يطيب له الأجرة ( (
~~( الأجر ) ) ) عنده وعندهما يكره
# وفي التتارخانية ولو أجر المسلم نفسه لذمي ليعمل في الكنيسة فلا بأس به
# وفي الذخيرة إذا دخل يهودي الحمام هل يباح للخادم المسلم أن يخدمه قال إن
~~خدمه طمعا في فلوسه فلا بأس به وإن خدمه تعظيما له ينظر إن فعل ذلك ليميل
~~قلبه إلى الإسلام فلا بأس به وإن فعله تعظيما له كره ذلك وعلى هذا إذا دخل
~~ذمي على مسلم فقام له طمعا في إسلامه فلا بأس به وإن قام له تعظيما له كره
~~له ذلك
# قال رحمه الله ( وبيع بناء بيوت مكة أو أراضيها ) يعني يجوز ذلك أما
~~البناء فظاهر لأنه ملك لبنائه ألا ترى أنه لو بنى في المستأجر أو الوقف جاز
~~البناء وكان له ملكا له وأما بيع أراضيها فالمذكور هنا قول أبي يوسف ومحمد
~~وهو إحدى الروايتين عن الإمام لأن أراضيها مملوكة لأهلها لظهور التصرف
~~والاختصاص ولقوله عليه الصلاة والسلام هل ترك لنا عقيل من رباع الحديث
# فيه دليل على أن أراضيها تملك وتقبل الانتقال من ملك إلى ملك وقد تعارف
~~الناس ذلك من أول الإسلام إلى الآن ms0537 من غير نكير وهو من أقوى الحجج
# وقال الإمام لا يجوز بيع أراضيها لقوله عليه الصلاة والسلام إن الله حرم
~~مكة وحرم بيع أراضيها وإجارتها ولأنه وقف الخليل عليه الصلاة والسلام ولأن
~~الأراضي بمكة كانت تدعى في زمن النبي والخليفتين من بعده بالسوائب من احتاج
~~إليها سكنها ومن استغنى عنها تركها
# قال الشارح ومن وضع عند بقال درهما يأخذ منه ما شاء كره له ذلك لأنه إذا
~~ملكه الدرهم فقد أقرضه إياه وقد شرط أن يأخذ منه من القبول وغيرها ما شاء
~~وله في ذلك بقاء الدرهم وكفايته للحاجات ولو كان في يده لخرج من ساعته ولم
~~يبق فصار في معنى قرض جر نفعا وهو منهي عنه وينبغي أن يودعه عنده ثم يأخذ
~~منه شيئا فشيئا وإن ضاع فلا شيء عليه لأن الوديعة أمانة ا ه
# قال رحمه الله ( وتعشير المصحف ونقطه ) يعني يجوز لأن القراءة والآية
~~توقيفية ليس للرأي فيها مدخل فالتعشير حفظ الآيات والنقط الإعراب فكانا
~~حسنين ولأن العجمي الذي لا يحفظ القرآن لا يقدر على القراءة إلا بالنقط
~~فكان حسنا وما روي عن ابن مسعود من قوله جرد ( ( ( جردوا ) ) ) والقرآن ( (
~~( القرآن ) ) ) فذلك في زمانهم لأنهم كانوا ينقلونه عن النبي كما أنزل
# وعلى هذا لا بأس بكتابة أسامي السور وعد الآي وإن كان محزبا فهو حسن وكم
~~من شيء يختلف باختلاف الزمان والمكان
# وفي العتابية ويكره التعاشير وهو كتابة لعلامة عشر منتهى عشر آيات ا ه
# قال رحمه الله ( وتحليته ) يعني ويجوز تحلية المصحف لما فيه من تعظيمه
~~كما في نقش المسجد وزينته وقد تقدم في بابه
# قال رحمه الله ( ودخول ذمي مسجدا ) يعني جاز إدخال الذمي جميع المساجد
~~عندنا
# وقال مالك يكره في كل المساجد
# وقال الشافعي يكره في المسجد الحرام لقوله تعالى @QB@ إنما المشركون نجس
~~فلا يقربوا المسجد الحرام @QE@ التوبة 28 ولأن الكافر لا يخلو عن النجاسة
~~والجنابة فوجب تنزيه المسجد عنه
# ولنا أنه عليه الصلاة والسلام أنزل وفد ثقيف في المسجد وضرب لهم خيمة في ms0538
~~المسجد فقال الصحابة المشركون نجس
# فقال عليه الصلاة والسلام ليس على الأرض من نجاستهم شيء وإنما نجاستهم
~~على أنفسهم
# والنجاسة المذكورة في الآية الخبث فاعتقادهم لأن كل خبيث رجس وهو النجس
~~والمراد بالمنع في الآية منعهم عن الطواف ولما أعلا الله كلمة الإسلام
~~منعهم من الدخول للطواف
# والتعميم المذكور ههنا هو المذكور في الجامع الصغير وذكره الكرخي في
~~مختصره وذكر محمد في السير الكبير أنهم يمنعون من دخول المسجد الحرام
# فإن قلت الدليل ليس بنص في المسألة لأن المذكور دخول الذمي والدليل يفيد
~~جواز دخول الذمي بالأولى فأفاد المطلوب وزيادة بالنص وظهر أن يقول المؤلف
~~ذمي مثال وليس بقيد ولهذا عبر محمد في كتبه بلفظ الكافر ليفيد العموم
# وفي الذخيرة إذا قال الكافر من أهل الحرب أو من أهل الذمة علمني القرآن
~~فلا بأس بأن يعلمه ويفقهه في الدين
# قال القاضي علي PageV08P231 السفدي ( ( ( السغدي ) ) ) إلا أنه لا يمس
~~المصحف فإن اغتسل ثم مسه فلا بأس به
# وعلم من هذه المسألة أن المسلم الطاهر من الجنابة إذا اعتاد المرور في
~~المسجد لينظر ما فيه من العبادة أو قرآن أوذكر أو ليذكره بالصلاة لا يأثم
~~ولا يفسق
# وقولهم معتاد المرور يأثم ويفسق محمول على ما إذا اعتاد ذلك من غير
~~استحلال الدخول أو جعله طريقا من غير ضرورة والدليل على هذا التفصيل وصفه
~~بالإثم والفسق اه
# قال محمد رحمه الله تعالى يكره الأكل والشرب في أواني المشركين قبل الغسل
~~ومع هذا لو أكل أو شرب فيها جاز إذا لم يعلم بنجاسة الأواني وإذا علم حرم
~~ذلك عليه قبل الغسل والصلاة في ثيابهم على هذا التفصيل
# ولا بأس بطعام اليهود والنصارى من أهل الحرب ولا فرق بين أن يكونوا بني
~~إسرائيل أو من نصارى العرب ولا بأس بطعام المجوس كلها إلا الذبيحة
# وفي التتمة يكره للمسلم دخول البيعة والكنيسة لأنها مجمع الشياطين اه
# قال رحمه الله ( وعيادته ) يعني تجوز عيادة الذمي المريض لما روي أن
~~يهوديا مرض بجوار النبي فقال قواموا ( ( ( قوموا ) ) ) بنا ms0539 نعود جارنا
~~اليودي ( ( ( اليهودي ) ) ) فقاموا ودخل النبي وقعد عند رأسه وقال له قل
~~أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله فنظر المريض إلى أبيه فقال
~~أجبه
# فنطق بالشهادة فقال الحمد لله الذي أنقذ بي نسمة من النار الحديث
# ولأن العيادة نوع من البر وهي من محاسن الإسلام فلا بأس بها
# ويرد السلام على الذمي ولا يزده على قوله وعليك لأنه عليه الصلاة والسلام
~~لم يزده على ذلك
# ولا يبدؤه بالسلام لأن فيه تعظيما له فإن كان له إليه حاجة فلا بأس
~~ببداءته
# ولا يدعو له بالمغفرة ويدعو له بالهدى ولو دعاله بطول العمر قيل يجوز لأن
~~فيه نفعا للمسلمين بالجزية وقيل لا يجوز وعلى هذا الدعاء بالعافية
# وهذا إذا كان من أهل الكتاب ولو كان مجوسيا لا يعوده لأنه أبعد عن
~~الإسلام وقيل يعوده لأن فيه إظهار محاسن الإسلام وترغيبه فيه
# واختلفوا في عيادة الفاسق والأصح أنه لا بأس به لأنه مسلم والعيادة في حق
~~المسلمين
# وإذا مات الكافر قيل لوالده أو لقريبه في تعزيته أخلف الله عليك خيرا منه
~~وأصلحك ورزقك ولدا مسلما لأن الجزية تطهر
# ويقول في تعزية المسلم أعظم الله أجرك وأحسن عزاءك ورحم ميتك وأكثر عددك
# وفي النوازل ولا بأس بأن يصل الرجل المسلم المشرك قريبا كان أو بعيدا
~~محاربا كان أو ذميا
# وأراد بالمحارب المستأمن فأما إذا كان غير مستأمن فلا ينبغي له أن يصله
~~بشيء
# وفي الذخيرة إذا كان حربيا في دار الحرب وكان الحال حال صلح فلا بأس بأن
~~يصله
# واختلفوا هل يكره لنا أن نقبل هدية المشرك أو لا نقبل ذكر فيه قولان
# وفي فتاوي أهل سمرقند مسلم دعاه نصراني إلى داره ضيفا حل له أن يذهب معه
# وفي النوازل المجوسي أو النصراني إذا دعا رجلا إلى طعام تكره الإجابة وإن
~~قال اشتريت اللحم من السوق فإن كان الداعي يهوديا فلا بأس
# قال رحمه الله ( وخصى البهائم ) يعني يجوز لأنه عليه الصلاة والسلام ضحى
~~بكبشين أملحين موجو ( ( ( موجوءين ) ) ) أين ms0540 والموجوء هو الخصي ولأن لحمه
~~يطيب به ويترك النكاح فكان حسنا
# ولك أن تقول الدليل لا يفيد جواز الفعل وإنما يفيد جواز التضحية به ولا
~~يلزم من جواز التضحية جواز الفعل والجواب أن البهائم كانت تكثر في زمنه
~~فتكوى بالنار لأجل المنفعة للمالك فكذا يجوز هذا الفعل لتعود المنفعة
~~للمالك
# وفي الصحاح جمع خصي هو خصا بكسر الخاء والرجل خصي وخصية اه
# قال العيني والخصيان بضم الخاء جمع خصي
# وفي المحيط أن الأصل إيصال الألم إلى الحيوان لمصلحة تعود إلى الحيوان
~~يجوز ولا بأس بكي البهائم للعلامة ويكره كسب الخصي من بني آدم
# وقتل النملة قيل لا بأس به مطلقا
# وقيل إن بدأت بالأذى فلا بأس به وإن لم تبتدىء ( ( ( تبتدئ ) ) ) يكره
~~وهو المختار ويكره إلقاؤها في الماء
# وقتل القملة يجوز بكل حال
# قرية فيها كلاب كثيرة ولأهل القرية منها ضرر يؤمر أرباب الكلاب بأن
~~يقتلوا كلابهم لأن دفع الضرر واجب وإن أبوا ألزمهم القاضي
# ولا ينبغي أن يتخذ في بيته كلبا إلا كلب الحراسة
# الهرة إذا كانت مؤذية يذبحها بالسكين ويكره ضربها وفرك أذنها اه
# وأطلق المؤلف في البهائم فشمل الخيل
# وفي الخانية ويكره خصي الفرس
# وذكر شمس الأئمة في شرحه أن خصي الفرس حرام اه
# وفي الخانية لا بأس بثقب أذن الطفل اه
# وفي النوازل يقلم الظفر يوم الجمعة لقوله عليه الصلاة والسلام من قلم
~~أظافيره يوم الجمعة أعاذه الله من البلاء إلى الجمعة الأخرى وزيادة ثلاثة
~~أيام ولو قلم أظافيره أو جز شعره يجب PageV08P232 أن يدفن وإن رماه فلا بأس
~~به وإن رماه في الكنيف أو المغتسل فهو مكروه وفي الفتاوي العتابية يدفن
~~أربعة الظفر والشعر وخرقة الحيض والدم
# وينبغي للرجل أن يأخذ من شاربه حتى يوازي الطرف العليا من الشفة ويصير
~~مثل الحاجب
# وهذا كله إذا لم يكن في دار الحرب فإن كان في دار الحرب يندب تطويل
~~الأظفار ويندب تطويل الشعر ليكون أهيب في عين العدو
# وفي التتمة حلق شعر صدره وظهره فيه ترك الأدب ms0541
# وفي الملتقط يقبض على لحيته فإن زاد على قبضه جزه ولا بأس إذا طالت لحيته
~~أن يأخذ من أطرافها
# وفي المضمرات ولا بأس بأن يأخذ الحاجبين وشعر وجهه ما لم يشبه المخنث
# وفي الذخيرة ولا بأس للرجل أن يحلق وسط رأسه ويرسل شعره من غير أن يفتله
~~فإن فتله فهو مكروه لأنه يشبه بعض الكفرة
# وإذا حلقت المرأة شعر رأسها فإن كان لوجع أصابها فلا بأس به وإن حلقت
~~تشبها ( ( ( تشبه ) ) ) الرجال فهو مكروه
# وإذا وصلت شعرها بشعر غيرها فهو مكروه واختلفوا في جواز الصلاة منها في
~~هذه والمختار أنه يجوز
# وإن لم يكن للعبد شعر في لحيته فلا بأس للتجار أن يشعروا على جبهته لأنه
~~يوجب زيادة في القيمة
# وفي جامع الجوامع حلق العانة بيده وإن حلق الحجام جاز إذا غض بصره ويجوز
~~للمرأة أن تلقي الأذى عن وجهها اه
# وفي النوادر امرأة حامل اعترض الولد في بطنها ولا يمكن إلا بقطعه أرباعا
~~ولو لم يفعل ذلك يخاف على أمه من الموت فإن كان الولد ميتا في البطن فلا
~~بأس به وإن كان حيا لا يجوز لأن إحياء نفس بقتل نفس أخرى لم يرد في الشرع
# امرأة حامل ماتت فاضطرب الولد في بطنها فإن كان أكبر رأيه أنه حي يشق
~~بطنها لأن ذلك تسبب في إحياء نفس محترمة بترك تعظيم الميت فالإحياء أولى
~~ويشق بطنها من الجانب الأيسر ولو لم يشق بطنها حتى دفنت ورؤيت ( ( ( ورئيت
~~) ) ) في المنام أنها قالت ولدت لا ينبش القبر لأن الظاهر أنها ولدت ولدا
~~ميتا
# امرأة عالجت في إسقاط ولدها لا تأثم ما لم يستبن شيء من خلقه
# وعن محمد رجل ابتلع درة أو دنانير لآخر فمات المبتلع ولم يترك مالا فعليه
~~القيمة ولا يشق بطنه لأنه لا يجوز إبطال حرمة الميت لأجل الأموال ولا كذلك
~~المسألة المتقدمة
# ونقل الجرجاني شق بطنه للحال لأن حق الآدمي مقدم على حق الله تعالى إن
~~كان حرمة الميت حقا لله تعالى وإن كان حق الميت فحق الآدمي ms0542 الحي مقدم على
~~حق الميت لاحتياج الحي إلى حقه
# نعامة ابتلعت لؤلؤة للغير أو دخل قرن شاة في قدر الباقلاني وتعذر إخراجه
~~ينظر إلى أيهما أكثر قيمة فيقدم على غيره ولذا لو دخلت دابة في دار ولا
~~يمكن إخراجها إلا بهدم الدار ينظر إلى أيهما أكثر قيمة فيقدم على غيره
~~فيهدم الآخر أو تذبح
# ولا بأس بإلقاء النيلق في الشمس لتموت الديدان التي فيه لأن فيه منفعة
~~الناس
# قال محمد في السير الكبير لا بأس بالتداوي بالعظم إذا كان عظم شاة أو بقر
~~أو بعير أو فرس أو غيره من الدواب إلا عظم الخنزير والآدمي فإنه لا يمكن
~~التداوي بهما
# ولا فرق فيما يجوز بين أن تكون ذكيا أو ميتا رطبا أو يابسا
# وفي الذخيرة رجل سقط سنة فأخذ سن الكلب فوضعه في موضع سنة فثبتت لا يجوز
~~ولا يقطع ولو أعاد سنه ثانيا وثبت قال ينظر إن كان يمكن قلع سن الكب ( ( (
~~الكلب ) ) ) بغير ضرر يقلع وإن كان لا يمكن إلا بضرر لا يقلع
# في التتمة يتخذ الدواء من الضفدع ولو أكلت المرأة شيئا لسمن نفسها لزوجها
~~لا بأس به
# وفي النوازل مرض الرجل فقال له الطبيب أخرج الدم فلم يخرجه حتى مات لا
~~يكون مأجورا ولو ترك الدواء حتى مات لا يأثم
# وفي الخلاصة صام وهو غير قادر على الصيام حتى مات أثم
# وفي الخانية جامع ولم يأكل وهو قادر على الأكل كان آثما
# فرض عليه أن يأكل مقدار قوته
# التداوي بالخمر إذا أخبره طبيب حاذق أن الشفاء فيه جاز فصار حلالا وخرج
~~عن قوله لم يجعل الله شفاء أمتي فيما حرم عليهم لأنه صار كالمضطر
# وفي النوازل رجل أدخل المرارة في أصابعه للتداوي قال أبو حنيفة يكره
# وقال أبو يوسف يجوز
# والفقيه أبو الليث اختار قول أبي يوسف
# وفي الخانية وعلى هذا الخلاف شرب بول ما يؤكل لحمه للتداوي
# وفي النوازل العجين إذا وضع على الجرح للتداوي وعرف أن التداوي به لا بأس
~~به
# وفي السراجية وتعليق ms0543 الحجاب لا بأس به وينزعه عند الخلاء والقربان وأفتى
~~بعضهم بأن هذا فعل العوام والجهال
# الاكتحال في يوم عاشوراء لا بأس به
# ضرب الدفاف على الأبواب أيام النيروز لا يحل بل هو مكروه
# وفي الغياثية الحجامة بعد نصف الشهر حسن نافع جدا ويكره قبل نصف الشهر
# وفي فتاوي أهل سمرقند إذا عزل الرجل عن امرأته PageV08P233 بغير رضاها في
~~هذا الزمن لخوف سوء الولد لا بأس به
# قال رحمه الله ( وانزاء الحمير على الخيل ) لأنه عليه الصلاة والسلام ركب
~~البغل واقتناه ولو حرم لما فعل ولأن فيه فتح بابه وما ورد فيه من النهي كان
~~لأجل تكثير الخيل ولا يخفى أن الدليل لا يفيد المدعي لأن غايته أن يفيد
~~جواز الركوب ولا يلزم منه جواز الإنزاء والجواب لما كان هذا الفعل في زمنه
~~ظاهرا والظاهر أنه بلغه ولم ينه عنه دل على الجواز
# قال رحمه الله ( وقبول هدية العبد التاجر وأجابة دعوته واستعارة دابته
~~وكره كسوته الثوب وهديته النقدين ) يعني يجوز قبول هديته إلى آخر ما ذكر
~~ويكره كسوته الثوب وهديته النقدين وهذا هو الاستحسان
# والقياس أن لا يجوز الكل لأنه تبرع والعبد ليس من أهله لكن جوز ما ذكر
~~لتعامل الناس به وقبوله هدية سلمان الفارسي قبل عتقه وقبل هدية بربرة ( ( (
~~بريرة ) ) ) وقال هو لها صدقة ولنا هدية
# لا يقال هذا الحكم قد علم مما ذكر في كتاب المأذون لأنا نقول هو كذلك لكن
~~ذكر هنا بطريق الاستطراد لأن هذا محل بيان ما يجوز وما يكره
# ويكره للمقرض أن يقبل هدية من أقرضه إذا كانت مشروطة في القرض أو يعلم
~~أنما أهداها لأجل القرض ولو لم يكن مشروطا ولم يعلم أنه لأجل الدين لم يكره
# وأما هدايا الأمراء في زماننا
# قال الشيخ محمد بن الفضل ترد على أربابها
# وقال الإمام أبو بكر محمد بن حامد توضع في بيت المال
# وذكر محمد بن الفضل أن المذهب وضعها في بيت المال لكن تركت ذلك خوفا أن
~~يصرفها الأمراء إلى شهوات ولهوات وكان ms0544 الشيخ أبو القاسم الحكيم يقبل هدية
~~السلطان ويأخذها فقيل له أيحل أن نقبل هديته قال إن خلطتها بدراهم أخر فلا
~~بأس به وإن كان غير المغصوب من غير خلط لم يجز
# وفي النوازل إذا ناول لقمة من الطعام لغيره يعتبر في ذلك تعامل الناس فإن
~~علم أن رب الطعام يرضى بذلك حل وإن علم أنه لا يرضى بذلك حرم
# وفي الخلاصة لو ناول الخادم الذي على رأس المائدة جاز وأما رفع الطعام من
~~بيته لمكان آخر فلا يحل إلا أن يأذن له صاحب الطعام في ذلك
# ويستحب للضيف أن يجلس حيث يجلس ويرضى بما قدم له وأن لا يقوم إلا بإذن
~~صاحب البيت وأن يدعو له إذا خرج من بيته ولا يكثر صاحب المنزل السكوت عن
~~الأضياف ويستحب أن يخدم الضيف بنفسه لما روي عن قصة إبراهيم عليه السلام
# وفي الخانية لأب الصغير أن يهدي لمعلمه شيئا في الأعياد ويستحب أن يأكل
~~ما سقط من المائدة
# قال رحمه الله ( واستخدام الخصي ) أي يكره استخدامه لأن فيه تحريض الناس
~~على الخصي وهو مثلة وحرام وقد نهى عنه النبي وقدمنا شيئا من أحكامه في
~~الكلام على خصي البهائم
# قال رحمه الله ( والدعاء بمعقد العز من عرشك ) وفيها عبارتان بمعقد
~~وبمقعد فالأولى من العقد والثانية من القعود ( ( ( العقود ) ) ) تعالى الله
~~عن ذلك علوا كبيرا فإنه يوهم أن عزه متعلق بالعرش والعرش حادث وما تعلق به
~~يكون حادثا ضرورة والله سبحانه وتعالى عال عن صفات الحدوث بل عزه قديم
# وأورد عليه بعض المتأخرين أن حدوث تعلق صفته تعالى بشيء حادث لا يوجب
~~حدوث تلك الصفة لعدم توقفها على ذلك التعلق فإن صفة العز ثابتة لها أزلا
~~وأبدا وعدم تعلقه بالعرش الحادث قبل خلفه ( ( ( خلعه ) ) ) لا يستلزم
~~انتفاء عزه ولا نقصان ( ( ( نقصانا ) ) ) فيه كما أن تعلق كمال قدرته في
~~هذا العالم العجيب الصنع قبل خلقه لا يوجب عدم قدرته أو نقصا فيه
# وبالجملة التعلقات الحادثة بظاهر الصفات لا مبادى لها ولك أن تجيب عن ذلك ms0545
~~بأن مشايخنا إنما هربوا عنه ليس إلا لإيهام مطلق تعلق عزه بالمحدث إذ قد
~~تقرر في أصول الدين أن طهور ( ( ( ظهور ) ) ) المحدثات كلها وبروزها من
~~العدم إلى دائرة الوجود بحسب تعلق إرادة الله وقدرته بذلك والحدوث إنما هو
~~في التعلقات دون أصل الصفات وإنما مرادهم بما هربوا عنه إيهام تعلق عز الله
~~تعالى بالمحدث تعلقا خاصا وهو أن يكون ذلك المحدث مبتدأ أو منشأ لعزة الله
~~تعالى كما يوهم كلمة من في عرشه ولا شك أن التعلق بالمحدث على الوجه الخاص
~~المذكور غير متصور في عزة الله تعالى ولا في صفة من صفات الله تعالى أصلا
# قالأبو يوسف لا بأس أن يقول ذلك في دعائه وبه أخذ الفقيه أبو الليث لأنه
~~ورد أنه عليه الصلاة والسلام كان يقول أسألك بمقعد العز من عرشك
# والاحتياط الامتناع عن ذلك لكونه خبرا ( ( ( خبر ) ) ) واحدا واحدا ( ( (
~~مخالف ) ) ) مخالفا للقطعي
# رجل ذكر الله في مجلس الفسق وأراد بذلك أن يشتغل بالتسبيح عما هم فيه فهو
~~أحسن وأفضل
# وفي الخلاصة ويثاب كمن سبح الله تعالى في السوق وأراد بذلك أن
~~PageV08P234 الناس يشتغلون بأمر الدنيا وهو يشتغل بالتسبيح
# ولو فتح التاجر السلعة فصلى على النبي وأراد بذلك إعلام المشتري جودة
~~ثوبه فذلك مكروه بخلاف العالم إذا قال في علمه صلوا على النبي أو قال قاريء
~~القوم كبروا حيث يثاب وفي الخلاصة الفقيه هل يصلي صلاة التسبيح قال ذلك
~~طاعة العامة
# قيل له فلان الفقيه يصليها قال هو عندي من العامة
# وفي الغياثية وردت الأخبار بتفضيل بعض السور والآيات على بعض كآية الكرسي
~~ونحوها واختلفوا في معنى الأفضل قال بعض إن ثواب قراءتها أفضل
# وقيل بأنها للقلب أيقظ وهذا أقرب إلى الصواب
# والأفضل أن لا يفضل بعض القرآن على بعض
# كره بعض المشايخ التصدق على الذي يقرأ القرآن في الأسواق زجرا له
~~والتسبيح والتهليل من الذي يسأل في الأسواق نظير القرآن
# ويكره التصدق على الذي يسأل الناس في المساجد زجرا له ويكره أن يقرأ
~~القرآن في المخرج والمغتسل ms0546 والحمام موضع ( ( ( وموضع ) ) ) النجاسات وفي
~~المسلخ والمذبح إلا حرفا
# وفي النوازل قراءة القرآن عند المقابر إذا أخفاها لا يكره
# وإن جهر بها يكره والشيخمحمد بن إبراهيم قال لا بأس أن يقرأ سورة الملك
~~على المقابر سواء أخفاها أو جهر بها أما غيرها فلا يقرؤها لورود الآثار
~~بسورة الملك
# وعن أبي بكر وابن أبي سعيد يستحب زيادة ( ( ( زيارة ) ) ) القبر وقراءة
~~سورة الإخلاص سبع مرات فإن كان الميت غير مغفور له غفر له وإن كان مغفورا
~~له غفر لهذا القاريء ووهبت ذنوبه للميت
# وفي التتارخانية رجل مات فأجلس وارثه رجلا على قبره يقرأ القرآن قال
~~بعضهم يكره والمختار أنه لا يكره والأشبه أنه ينتفع الميت
# وفي الخانية إن قراءة القرآن عند القبور إن نوى أن يؤانسهم بصوته يقرأ
~~وإن لم يقصد ذلك فالله سبحانه وتعالى يسمع القرآن حيث كان قوم يقرؤون ( ( (
~~يقرءون ) ) ) القرآن في المصاحف أو رجل دخل عليه واحد فقام له فإن كان
~~عالما أو أباه أو استاذه الذي علمه القرآن جاز أن يقوم له وغير ذلك لا يجوز
# وفي فتاوي أهواز لا بأس بأن يقرأ القرآن إذا وضع جنبه على الأرض وينبغي
~~أن يضم رجليه عند القراءة وأن يخرج رأسه إذا غطى رأسه باللحاف وإذا قرأ آية
~~أو سورة فعليه أن يستعيذ بالله وأن يتبع ذلك بالبسملة قبل القراءة
# وفي فتاوي أهل سمرقند إذا كان يقرأ القرآن فسمع المؤذن أنه يرد عليه
~~بقلبه وعنمحمد أنه يمضي إلى قراءته ولا يلتفت إليه
# وفي التتمة سئل ( ( ( سأل ) ) ) الخجندي عن إمام يقرأ مع جماعة كل غداة
~~بعد فراغ صلاته جاهرا آية الكرسي وشهد الله وآخر سورة البقرة هل يجوز ذلك
~~قال يجوز وافضل ( ( ( والأفضل ) ) ) الإخفاء
# قال السغناقي ابن الحنفية قال الدعاء أربعة دعاء رغبة ودعاء رهبة ودعاء
~~تضرع ودعاء خفية
# ففي دعاء الرغبة يجعل بطون كفيه إلى السماء وفي دعاء الرهبة يجعل ظهورها
~~إلى وجهه كالمستغيث من الشيء وفي دعاء التضرع يعقد الخنصر والبنصر ويحلق
~~الإبهام والوسطى ويشير بالسبابة وفي دعاء الخفية يفعل ms0547 ما يفعل المرء في
~~نفسه
# وفي التتمة لا يقول الرجل استفغر ( ( ( أستغفر ) ) ) الله وأتوب إليه
~~ولكن يقول استغفر الله وأسأله التوبة
# قال أبو جعفر الطحاوي لا بأس به
# وفي الفتاوي الغياثية وما جاء في الحديث اتقوا دعوة المظلوم وإن كان
~~كافرا والمراد والله أعلم كافر النعمة لا كافر الديانة
# قال الصدر الشهيد وهو الصحيح
# وفيها قال أبو نصر الدبوسي وعليه الفتوى
# ولو أراد أن يصلي ويقرأ القرآن وخاف أن يدخل عليه الرياء لا يترك الصلاة
~~والقراءة لأجل ذلك
# وكذا في جميع الفرائض وفي التتارخانية وإذا سال الدم من الأنف فكتب
~~الفاتحة بالدم على الفم والوجه جاز للاستشفاء والمعالجة ولو أراد أن يكتب
~~ذلك بالبول لم ينقل ذلك عن المتقدمين وقيل لا بأس به إذا علم به الشفاء
# قال رحمه الله ( وبحق فلان ) يعني لا يجوز أن يقول بحق فلان عليك وكذا
~~بحق أنبيائك وأوليائك ورسلك والبيت والمشعر الحرام لأنه لا حق للمخلوق على
~~الخالق وإنما يخص برحمته من يشاء من غير وجوب عليه ولو قال رجل لغيره بحق
~~الله أو بالله افعل كذا لا يجب عليه أن يأتي بذلك شرعا ويستحب أن يأتي بذلك
# وفي التتارخانية وجاء في الآثار ما يدل على جواز ذلك
# قال رحمه الله ( واللعب بالشطرنج والنرد وكل لهو ) يعني لا يجوز ذلك
~~لقوله عليه الصلاة والسلام كل لعب ابن آدم حرام إلا ثلاثا ملاعبة الرجل
~~أهله وتأديبه لفرسه ومناضلته لقوسه ( 1 ) وأباح الشافعي الشطرنج من غير
~~قمار ولا إخلال بالواجبات لأنه يذكي الأفهام والحجة عليه ما روينا
~~والأحاديث الواردة في ذلك هي كثيرة شهيرة فتركنا ذكرها لشهرتها
# وفي المحيط ويكره اللعب بالشطرنج PageV08P235 والنرد والأربعة عشر لأنها
~~لعب اليهود ويكره استماع صوت اللهو والضرب به والواجب على الإنسان أن يجتهد
~~ما أمكن حتى لا يسمع ولا بأس بضرب الدف في العرس
# وسئل أبو يوسف عن الدف في غير العرس بأن تضرب المرأة في غير فسق للصبي
~~قال لا بأس بذلك
# وفي الذخيرة لا بأس بالغناء في الأعياد ms0548
# وفي السراجية وقراءة الأشعار إذا لم يكن فيه ذكر الفسق والغلام لا يكره
# وفي الكافي مستأجر الدار إذا ظهر منه الفسق بأن يجمع الناس على شرب الخمر
~~يمنع فإذا لم يمتنع يخرج
# ولم ير الإمام رحمه الله بالسلام عليه بأسا ليشغله عما هو فيه وكره أبو
~~يوسف السلام تحقيرا له اه
# رجل يدعوه الأمير فيسأله عن أشياء فيتكلم بما يوافق الحق يناله منه
~~المكروه لا ينبغي له أن يتكلم إلا بالحق إلا أن يخاف القتل أو إتلاف عضو
~~وأن يأخذ ماله
# ولو مر على قوم وفيهم أهل الذمة أو كافر قال بعضهم يقول السلام على من
~~اتبع الهدى والصحيح أنه يقول السلام عليكم وينوي المسلمين في قلبه
# وفي التتارخانية إذا استقبل المسلم أخاه فسلم عليه يخرج من ذنوبه كيوم
~~ولدته أمه وفي النوازل إذا أتى بيت غيره لا يدخل حتى يؤذن له فإن أذن له
~~يدخل ويسلم عليه
# ورد السلام واجب واختلفوا في أيهماأفضل ( ( ( أيهما ) ) ) الباديء ( ( (
~~أفضل ) ) ) أو الراد الراد أكثر أجرا والأفضل أن يأتي بالواو بأن يقول
~~وعليكم السلام ورحمه الله وبركاته
# وفي فتاوي أهواز السلام سنة على الراكب للراجل في طريق عام أو مفازة فإذا
~~التقيا فأفضلهما الأسبق بالسلام فإذا التقى الرجل بالمرأة يبدأ الرجل
~~بالسلام وإن بدأت فيرد عليها السلام إن كانت عجوزا فبلسانه وإن كانت شابة
~~فبالإشارة
# قالالفقيه أبو الليث إذا دخل الفقيه على غيره ولم يسلم أثموا
# وفي الغياثية يكره السلام بالسبابة والسنة أن يسلم عليهم بلفظ الجمع ولو
~~كان المسلم عليه واحدا واختلفوا في السلام على الصبيان قال بعضهم لا يسلم
~~وهو قولالحسن وقال بعضهم يسلم هو الأفضل وبه أخذ الفقيه أبو الليث وإذا رد
~~واحد من القوم السلام سقط عن الباقين
# وفي الصيرفية ولو مر على المقابر يقول السلام عليكم أنتم لنا سلف ونحن
~~لكم تبع اه
# وفي الخانية ويكره أن يسلم على من هو في الخلاء ولا يرد عليه السلام
# وكذا الآكل والقارىء ( ( ( والقارئ ) ) ) والمشتغل بالعلم
# وكذا في الحمام إن كان مكشوف ms0549 العورة
# وقال البقالي إذا قال لآخر أقريء ( ( ( أقرئ ) ) ) فلانا عني السلام يجب
~~عليه أن يفعل
# تشميت العاطس إذا كان خارج الصلاة السنة في حق العاطس أن يقول الحمد لله
~~رب العالمين أو على كل حال ولمن حضر أن يقول يرحمك الله فيرد عليه العاطس
~~فيقول يغفر الله لك أو يهديك
# وإذا عطست المرأة فلا بأس بتشميتها إلا أن تكون شابة وإذا عطس الرجل
~~فشمتته المرأة فإن كانت عجوزا يرد عليها وإن كانت شابة يرد في قلبه والجواب
~~في هذا كالجواب في السلام
# قال رحمه الله ( وجعل الراية في عنق العبد ) أي لا يجوز ذلك ( ( ( لك ) )
~~)
# قال الشارح وصورته أن يجعل في عنقه طوقا مسمرا بمسمار عظيم يمنعه أن يحول
~~رأسه وهو معتاد بين الظلمة وهو حرام لأن عقوبة الكافر تحرم كالإحراق بالنار
~~وقال عليه الصلاة والسلام كل محدث بدعة وكل بدعة ضلالة وكل ضلالة في النار
~~( 1 )
# قال في العيون رجل اغتاب أهل قرية لم تكن غيبة حتى يسمي قوما بأعيانهم
# وفي فتاوي أهل سمرقند ذكر مساوي ( ( ( مساوئ ) ) ) أخيه المسلم على وجه
~~الاهتمام به ليس بغيبة وعلى وجه النقص يكون غيبة وإذا كان الرجل يصلي ويؤذي
~~الناس بيده ولسانه لا غيبة في ذكر ما فيه وإذا أعلم السلطان ليزجره فلا إثم
~~عليه
# واختلف أصحابنا في معنى قوله لا حسد إلا في اثنتين رجل آتاه الله تعالى
~~مالا فهو ينفقه في طاعة الله ورجل آتاه الله علما فهو يعلم الناس ويقضي به
~~( 2 )
# قال شيخ الإسلام ظاهر الحديث
# إباحة الحسد في هذين الأمرين لأنه استثناء من المحرم فيكون مباحا
# وقال غيره الحسد حرام في هذين كما هو حرام في غيرهما وإنما معنى الحديث
~~لو كان الحسد جائزا لجاز في هذين الأمرين ومعنى الحسد المذموم أن يرى على
~~غيره نعمة فيتمنى زوال تلك النعمة عن ذلك الغير وتمني ذلك لنفسه أما لو
~~تمنى لنفسه مثلها لا يكون حسدا بل يسمى غبطه ا ه
# وفي النهاية الراية علامة أنه آبق ولا بأس به ms0550 في زماننا لغلبة الإباق
~~خصوصا في الهنود وكان في زمانهم مكروها لقلة الإباق ا ه
# وفي السراجية ويكره أن يغل يديه ولو كان الرجل يقوم ويوزع المظالم من
~~الإمام بالعدل والإنصاف كان مأجورا وإن خاف الرجل PageV08P236 على نفسه لا
~~بأس به
# قال رحمه الله ( وحل قيده ) يعني جاز قيد العبد احترازا من الإباق
~~والتمرد وهو سنة المسلمين في الفساق
# قال رحمه الله ( والحقنة ) يعني تجوز للتداوي وجاز أن يظهر إلى ذلك
~~الموضع للضرورة لقوله لكل داء دواء وإذا أصبت دواء لداء بريء بإذن الله
~~تعالى ( 1 ) رواه مسلم وأحمد
# وقال عليه الصلاة والسلام لكل داء دواء إلا الهرم فإنه لا دواء له ( 2 )
~~وراه ( ( ( رواه ) ) ) الترمذي وصححه
# ومن الناس من كره التداوي لما روي ابن عباس أن النبي قال يدخل من أمتي
~~سبعون ألفا الجنة بغير حساب وهم الذين لا يسترقون ولا يتطيرون ولا يكتوون
~~وعلى ربهم يتوكلون ( 3 ) رواه البخاري
# ولنا ما قدمنا من الأحاديث
# ولا جناح على من يتداوى إذا كان يعتقد أن الشافعي ( ( ( الشافي ) ) ) هو
~~الله تعالى وما ورد من النهي عن الدواء إذا كان يعتقد أن الشفاء من الدواء
~~وهو محل الكراهة
# قال الشارح ونحن نقول لا يجوز لمثل هذا التداوي ولا فرق بين الرجل المرأة
~~( ( ( والمرأة ) ) )
# وإنما يجوز التداوي بالأشياء الطاهرة ولا يجوز بالنجس كالخمر وغيره كما
~~قدمنا والتداوي لا يمنع التوكل
# ولا بأس بالرقيا ( ( ( بالرقى ) ) ) لأنه عليه الصلاة والسلام كان يفعله
~~وما روي من النهي كان محمولا على رقي الجاهلية لأنهم كانوا يرقون بألفاظ
~~كفر وما رواه ابن مسعود أنه عليه الصلاة والسلام قال الرقي والتمائم
~~والتؤدة ( ( ( والتولة ) ) ) شرك ( 4 ) محمول على ما ذكرنا
# قال الأصمعي التؤدة ( ( ( التولة ) ) ) ضرب من السحر يحبب المرأة إلى
~~زوجها
# وعن عائشة رضي الله تعالى عنها كان النبي إذا مرض أحد من أهله تفث ( ( (
~~نفث ) ) ) عليه بالمعوذتين فلما مرض المرض الذي مات فيه جعلت أنفث عليه
~~وأمس جسده بيده لأنه أبرك من يدي
# قال رحمه الله ( ورزق القاضي ) يعني ms0551 وحل رزق القاضي من بيت المال لأنه
~~بيت المال أعد لمصالح المسلمين ورزق القاضي منهم لأنه حبس نفسه لنفع
~~المسلمين
# وفرض النبي لعلي لما بعثه إلى اليمن وكذا الخلفاء من بعده
# هذا إذا كان بيت المال جمع من حل فإن جمع من حرام وباطل لم يحل لأنه مال
~~الغير يجب رده على أربابه
# ثم إذا كان القاضي محتاجا فله أن يأخذ ليتوصل إلى إقامة حقوق المسلمين
~~لأنه لو اشتغل بالكسب لما تفرغ لذلك وإن كان غنيا فله أن يأخذ أيضا وهو
~~الأصح لما ذكرنا من العلة ونظرا لمن يأتي بعده من المحتاجين ولأن رزق
~~القاضي إذا قطع في زمان يقطع الولاة ( ( ( الولادة ) ) ) بعد ذلك لمن يتولى
~~بعده
# هذا إذا أعطوه من غير شرط فلو أعطاه بالشرط كان معاقدة وإجارة لا يحل
~~أخذه لأن القضاء طاعة فلا يجوز أخذ الأجر عليه كسائر الطاعات ا ه
# ولك أن تقول يجوز أخذ الأجرة عليه كما قالوا الفتوى على جواز أخذ أجرة
~~على تعليم القرآن وغيره كما تقدم في كتاب الإجارة ولا يقال هذا مكرر مع قول
~~المؤلف وكفاية القضاة في باب الجزية لأنا نقول ذلك باعتبار ما يجوز للإمام
~~دفعه وهذا باعتبار ما يجوز للقاضي تناوله فلا تكرار
# قال الشارح وتسميته رزقا يدل على أنه يأخذ منه مقدار كفايته وعيلته وليس
~~له أن يأخذ أزيد من ذلك
# وقد جرى الرسم بالإعطاء في أول السنة لأن الخراج كان يؤخذ في أول السنة
~~وهو يعطي منه وفي زماننا يؤخذ الخراج في آخر السنة والمأخوذ عن السنة
~~الماضية في الصحيح وعليه الفتوى
# ولو أخذ الرزق في أول السنة ثم عزل قبل مضي السنة رد ما بقي من السنة
~~وقيل هو على الخلاف في الزوجة على ما بينا ا ه
# قال رحمه الله ( وسفر الأمة وأم الولد بلا محرم ) يعني يجوز لهما السفر
~~بغير محرم لأن الأمة بمنزلة المحرم لسائر الرجال فيما يرجع إلى النظر والمس
~~على ما بينا وأم الولد والمكاتبة والمدبرة كالأمة لقيام الرق فيهم ms0552 ( ( (
~~فيهن ) ) ) وكذا معتقة البعض عند الإمام لأنها كالمكاتبة عنده
# وفي الكافي قالوا هذا في زمانهم لغلبة أهل الصلاح أما في زماننا فلا يجوز
~~لغلبة أهل الفساد ومثله في النهاية معزيا إلى شيخ الإسلام
# قال رحمه الله ( وشراء ما لا بد للصغير منه وبيعه للعم والأم والملتقط لو
~~في حجرهم ) يعني يجوز لهؤلاء الثلاثة أن يشتروا للصغير ويبيعوا ما لا بد
~~منه وذلك مثل النفقة والكسوة ولأنه لو لم يكن لهم ذلك لتضرر الصغير وهو
~~ممنوع وأصله أن التصرفات على الصغير على ثلاثة أقسام نفع محض فيملكه كل
~~واحد هو في عياله وليا كان أو أجنبيا كالهبة والصدقة ويملكه الصبي بنفسه
~~إذا كان مميزا ونوع هو ضرر محض كالعتاق والطلاق فلا يملكه عليه أحد ونوع
~~متردد بين النفع والضرر مثل البيع والإجارة للاسترباح فلا يملكه إلا الأب
~~والجد ووصيهما سواء كان PageV08P237 الصغير في أيديهم أو لم يكن لأنهم
~~يتصرفون عليه بحكم الولاية هكذا في الكافي
# واستئجار الظئر من النوع الأول وفيه نوع رابع وهو الإنكاح فيجوز لكل عصبة
~~ولذوي الأرحام عند عدم العصبات وقد تقدم بيان ذلك في كتاب النكاح
# قال في الهداية وإنما يجوز للملتقط أن يقبض الهبة للصغير إذا كان لا أب
~~له
# قال في النهاية قوله لا أب له ليس بشرط لازم في حق هذا الحكم لأنه ذكر في
~~كتاب الهبة في صغيرة لها زوج هي عنده يعولها ولها أب فوهب لها جاز ولزوجها
~~( ( ( لزوجها ) ) ) أن يقبض الهبة لقيام ولايته عليها بالعول فثبت أن الأب
~~ليس بلازم كذا ذكره فخر الإسلام
# وإنما هو قيد اتفاقي ولك أن تقول إن قول الكل ليس بصحيح إذا الثابت في
~~كتاب الهبة إنما هو ليس بلازم في جواز قبض زوج الصغير ( ( ( الصغيرة ) ) )
~~الهبة لها إذا كانت عنده يعولها لتفويض الأب ذلك له لا أن عدم الأب ليس
~~بلازم مطلقا فيما نحن فيه وهو جواز قبض الملتقط الهبة والصدقة لتحقق الفرق
~~بين زوج الصغيرة الذي فوض له الأب أمرها وبين غيره فلا يملكون ms0553 ذلك إلا بعد
~~موت الأب
# وقال بعض المتأخرين المراد بقول صاحب الهداية لا أب له يعني أبا معروفا
~~وإن كان له أب في قيد الحياة فالحق عندي أن قوله لا أب له قيد احترازي عن
~~اللقيط إذا كان له أب حاضر لا يجوز للملتقط أن يقبض الهبة للصغير ا ه
# قال رحمه الله ( وتؤجره أمه فقط ) معناه أن الصغير لا يؤجره أحد من هؤلاء
~~الثلاثة إلا الأم فإنها تؤجره إذا كان في حجرها ولا يملكه هؤلاء وهي رواية
~~الجامع لاصغير ( ( ( الصغير ) ) )
# وفي رواية القدوري يجوز أن يؤجره الملتقط ويسلمه في صناعة فجعله من النوع
~~الأول وهذا أقرب فلو أجر الصبي نفسه لا يجوز لأنه مشوب بالضرر إلا إذا فرغ
~~من العمل لأنه نفع محض بعد الفراغ فيجب المسمى وهو نظير العبد المحجور إذا
~~أجر نفسه وقد ذكرناه من قبل فإن كان الصغير في يد العم فأجرته أمه يجوز
~~لأنه من الحفظ وهو قول أبي يوسف
# وقال محمد لا يجوز ا ه
# والله تعالى أعلم
#
#
# | كتاب إحياء الموات
# مناسبة هذا الكتاب بكتاب الكراهية يجوز أن يكون من حيث إن هذا الكتاب
~~مشتمل على ما يكره وما لا يكره ويكفي فيها أدنى المناسبة
# والكلام هنا في وجوه الأول في معناه لغة
# والثاني في معناه شرعا
# والثالث في شرطه
# والرابع في سببه
# والخامس في دليله
# والسادس في حكمه
# أما دليله فقوله عليه الصلاة والسلام من أحياء ( ( ( أحيا ) ) ) أرضا
~~ميتة فهي له ( 1 ) معناه لغة قال في الصحاح والموت ( ( ( والموات ) ) )
~~بالفتح ما لا روح فيه والموات أيضا الأرض التي لا مالك لها من الآدميين
# وفي القاموس الموات كغراب وسحاب ما لا روح فيه والأرض لا ملك ( ( ( مالك
~~) ) ) لها من الآدميين ا ه
# وشرعا ما سيأتي في عبارة المؤلف
# وسبب المشروعية تعلق البناء المقرر على الوجه الأكمل وشرطه سيأتي في حكم
~~تملك المحيي ما أحياه
# قال رحمه الله ( هي أرض تعذر زراعتها لانقطاع الماء عنها أو لغلبته عليها
~~غير مملوكة بعيدة من العامر ) فقوله هي ms0554 أرض بمنزلة الجنس يشمل ماتعذر وغيره
~~وقوله تعذر أخرج غيره فلا يكون مواتا وقوله لانقطاع الماء عنها أو غلبته (
~~( ( لغلبته ) ) ) عليها بيان السبب ( ( ( لسبب ) ) ) التعذر وقوله غير
~~مملوكة أخرج ما كان كذلك وهو مملوك فلا يكون مواتا وقوله بعيدة عن العامر
~~أخرج القريبة فلا تكون مواتا
# قال الشارح وهذا تفسير لموات الأرض
# وإنما سميت مواتا إذا كانت بهذه الصفة لبطلان الانتفاع بها تشبيها بالميت
# قال الشارح وأما تفسير الحياة فظاهر
# قال في العناية والإحياء شرعا أن يكرب الأرض ويسقيها فإن كربها ولم يسقها
~~أو سقاها ولم يكربها فليس بإحياء وفي الكافي لو فعل أحدهما يكون إحياء
# وعنأبي يوسف الإحياء البناء والغراس أو لكرب ( ( ( الكرب ) ) ) أو السقي
# وعن محمد الكرب الإحياء
# وفي الغيائية ( ( ( الغياثية ) ) ) عن محمد الكرب ليس بإحياء إلا أن
~~يبذرها
# وعن شمس الأئمة الأحياء أن يجعلها صالحة للزارعة ( ( ( للزراعة ) ) )
# وفي الخانية لو بنى في بعض أرض الموات أو زرع فيها كان ذلك إحياء لذلك
~~البعض دون غيره إلا أن يكون ما عمر أكثر من النصف في قول أبي يوسف
# وقال محمد إذا كان الموات في وسط الإحياء يكون إحياء للكل ا ه
# والإحياء لغة الإنبات سواء كان بفعل فاعل من شراء وغير ذلك ولا يقال
~~لماذا عرف المؤلف الموات دون الإحياء والمناسب أن يعرفهما معا لأنا نقول
~~أراد بيان الأكمل وإنما ترك تعريف الإحياء
# قال الشارح لأنه ظاهر
# وقوله غيره مملوكه يعني في دار الإسلام لأن الميت الإطلاق ينصرف إلى
~~الكامل وكماله بأن PageV08P238 لا يكون مملوكا لأحد لأنها إذا كانت مملوكة
~~لمسلم أو ذمي كان ملكه باقيا لعدم ما يزيله فلا يكون مواتا فإذا عرف المالك
~~فهي له وإن لم يعرف كانت لقطة يتصرف فيها الإمام كما يتصرف في اللقطة ولو
~~ظهر لها مالك بعد ذلك أخذها وضمن من زرعها إن نقصت بالزراعة وإلا فلا شيء
~~عليه وقولالقدوري فما كان منها عاديا مراده بالعادي قدم خرابه كأنه منسوب
~~إلى عاد لخراب عهدهم
# وجعل المملوك في دار الإسلام إذا لم ms0555 يعرف له مالك من الموات لأن حكمه
~~كالموات لأنه لا يعرف له مالك بعينه وليس هو مواتا حقيقة على ما بينا
# وقوله بعيدة عن العامر هو قولأبي يوسف والبعيدة أن تكون بحيث لو وقف
~~إنسان في أقصى العامر وصاح بأعلى صوته لم يسمع منه فهو موات وإن كان يسمع
~~فليس بموات لأنه أهل العامر يحتاجون إليه لرعي مواشيهم وطرح حصائدهم فلم
~~يكن انتفاعهم به منقطعا
# وعند محمد يعتبر حقيقة الانتفاع حتى لا يجوز إحياء ما ينتفع به أهل
~~القرية وإن كان بعيدا ويجوز إحياء ما لا ينتفعون به وإن كان قريبا وشمس
~~الأئمة اعتمد قول أبي يوسف وفي التتارخانية إذا عرف أنها كانت مملوكة في
~~الأول ولم يعرف مالكها الآن قال القاصي ( ( ( القاضي ) ) ) أبو علي السغدي
~~عن استاذه الحكم إنه يجوز للإمام أن يدفعها إلى رجل ويأذن له في الإحياء
~~فتصير لمن أحياها
# وفي نوادر هشام إذا كان بها آثار عمارة من بناء وبئر ولا يعرف مالكها
~~الآن لا يسع لأحد أن يحييها أو يمتلكها ( ( ( يتملكها ) ) ) أو يأخذ منها
~~ترابا
# وفي رسالة أبي يوسف لهارون الرشيد هي لمن أحياها وليس للإمام أن يخرجها
~~من يده وعليه فيها الخراج
# وروى هشام عن محمد في الكفور الخربة والأماكن الخربة إذا رفع الرجل منها
~~التراب وألقاه في أرضه قال إذا كان القصور والخراب تعرف أنه من بناء قبل
~~الإسلام فهي بمنزلة الموات لا بأس بذلك وإن خربت بعد الإسلام وكان لها
~~أرباب لكن لا يعرفون لا يسع لأحد أن يأخذ منها شيئا لأنها بمنزلة دورهم ا ه
# قال رحمه الله ( ومن أحياها بإذن الإمام ملكها ) وهذا قول الإمام
# وقالا يملك من أحيا ولا يشترط فيه إذن الأمام لقوله من أحيا أرضا ليست
~~لأحد فهو أحق بها رواه البخاري ومسلم
# ولأنه مباح سبقت إليه يده كالاحتطاب والاصطياد
# وللإمام قوله ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه فإن قلت اعتبر عموم هذا
~~الحديث يلزم أن لا يملك أحد شيئا من الأملاك بغير إذن الإمام ms0556 مع أن الظاهر
~~خلافه كالبيع وغيره
# قلت عمومه غير معتبر بل هو مختص بما يحتاج فيه إلى رأي الإمام وما نحن
~~فيه من ذلك
# فإن قلت كون ما نحن فيه يحتاج إلى إذن الإمام هو أول المسألة فيلزم
~~المصادرة ولأن هذه الأراضي كانت في أيدي الكفار فصارت في أيدي المسلمين
~~فكانت فيئا ولا يختص أحد بالفيء بدون إذن الإمام كالغنائم بخلاف المستشهد
~~به فلم يكن فيئا وإذا أحياها فهي له خراجيه أو عشرية على ما بينا في السير
~~وبينا الخلاف فيه
# قال في الهداية ملكها خراجية أو عشرية قال والواجب فيها العشر لأن ابتداء
~~وظيفة المسلم بالخراج إلا إذا استقاها بماء الخراجي لأنه حينئذ يكون فيها
~~الخراج على اختلاف الماء ولو تركها بعد الإحياء وزرعها غيره قيل الثاني أحق
~~بها لأن الأول ملك استغلالها دون رقبتها والأصح أن الأول أحق بها لأنه ملك
~~رقبتها بالإحياء فلا تخرج عن ملكه بالترك
# ولو أحيا أرضا مواتا ثم أحاط الإحياء بجوانبها الأربعة أربعة نفذ على
~~التعاقب تعين طريق الأول في الأرض الرابعة في المروي عن محمد لأنه لما أحيا
~~الجوانب الثلاثة تعين الجانب الرابع للاستطراق
# وفي الظهيرية فإن جاء أربعة معا ولم يتقدم أحدهما ( ( ( أحدهم ) ) )
~~وأحيا كل واحد منهم جانبا منها وأحاطوا بالأربعة جوانب معا فله أن يستطرق
~~من أي أرض شاء إذا كانوا أحيوا جوانبها الأربعة معا هكذا قال والدي ا ه
# ويملك الذمي بالإحياء كالمسلم لأنهما لا يختلفان في سبب الملك
# قال تاج الشريعة فإن قلت ما رواه عام خص منه الحطب والحشيش وما روياه لم
~~يخص فيكون العمل به أولى قلت ما ذكر لبيان أنه لا يجوز الإفتيات على رأي
~~الإمام والحشيش والحطب لا يحتاج فيهما إلى رأي الإمام فلم يتناولهما عموم
~~الحديث فلم يصر مخصوصا والأرض مما يحتاج فيها إلى رأي الإمام لأنها صارت من
~~الغنائم بإيجاف الخيل وإرضاع الكلاب كسائر الأموال فكان ما قلنا أولى
# وفي الخانية في كتاب الزكاة ذكر الناطقي ( ( ( الناطفي ) ) ) القاضي في
~~ولايته بمنزلة الإمام ms0557 في ذلك ا ه
# قال رحمه الله ( وإن حجر لا ) يعني وإن حجر الأرض لا يملكها به
# واختلف في كون التحجير يفيد PageV08P239 التمليك فمنهم من قال يفيد ملكا
~~مؤقتا إلى ثلاث سنين ومنهم من قال لا يفيد ملكا وهو مختار المصنف وهو الصحح
~~( ( ( الصحيح ) ) )
# وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا جاء إنسان آخر قبل مضي ثلاث سنين وأحياها
~~فإنه يملكها على الثاني ولا يملكه على الأول
# وجه الأول قول عمر رضي الله تعالى عنه ليس للمحجر ( ( ( للمحتجر ) ) ) حق
~~بعد ثلاث سنين نفي الحق بعد ثلاث سنين فيكون له الحق في ثلاث سنين
# وجه الثاني أن الإحياء جعلها صالحة للزراعة
# والتحجر للإعلام مشتق من الحجر وهو المنع بوضع حجر أو بحصاد ما فيها من
~~الحشيش والشوك أو بإحراق ما فيها من الشوك وكل ذلك لا يفيد الملك فبقيت
~~مباحة على حالها لكنه هو أولى بها ولا تؤخذ إلا بعد مضي ثلاث سنين فإذا لم
~~يعمرها أخذها منه ودفعها إلى غيرها لأنه إنما كان دفعها إليه ليعمرها فتحصل
~~المنفعة للمسلمين بالعشر أو الخراج فإذا لم يحصل المقصود فلا فائدة في
~~تركها في يده نظير الاستباح ( ( ( الاستباحة ) ) ) وهو بناء السبيل وحفر
~~المعدن في هذا الحكم
# فإن قلت إذا كان الدفع لأجل العشر أو الخراج فيقتضي هذا الدليل أن للإمام
~~أن يأخذها ويدفعها إلى غيره بعد الإحياء أيضا إذا كان لم يزرعها تحصيلا
~~لمنفعة المسلمين بالعشر أو الخراج قلنا قد ملكها بالإحياء دون التحجر
~~والإمام لا يملك أن يدفع مملوك أحد إلى غيره لانتفاع المسلمين ويقدر أن
~~يدفع غير المملوك إليه لذلك فافترقا
# وفي المحيط إذا حفر فيها بئرا أو ساق إلها ( ( ( إليها ) ) ) ماء فقد
~~أحياها زرع أو لم يزرع ولو حفر فيها أنهارا لم يكن إحياء إلا أن يجري فيها
~~ولو حفر فيها ولم يبلغ الماء لم يكن إحياء ويكون تحجيرا ا ه
# وقناة ( ( ( قناة ) ) ) بين رجلين أحيا أحدهما أرضا ميتة ليس له أن
~~يسقيها من القناة أو يجعل شربه منها لأن هذه الأرض ms0558 ليس فيها حق في هذا
~~الشرب فليس له ذلك بغير إذن شريكه فإذا حفر رجلان بنفقتهما بئرا في الأرض (
~~( ( أرض ) ) ) موات على أن يكون البئر لأحدهما والحريم للآخر لم يجز
~~للاصطلاح على غير موجب الشرع فإن الشرع جعل الحريم تبعا للبئر ليتمكن صاحب
~~البئر من الانتفاع وكان الحريم لمالك البئر فإن كان البئر لواحد فالحريم له
~~وإن كان البئر بينهما فالحريم بينهما ولو شرطا على أن يكون البئر لواحد
~~والحريم له
# وإن كان البئر بينهما على أن ينفق أحدهما أكثر ولا يرجع به فالشرط باطل
~~ويرجع بالزائد لأن الشركة تقتضي المساواة في الأصل والنفقة
# وفي الغياثية لو أقطع الإمام رجلا أرضا فتركها ثلاث سنين لا يعمر فيها
~~بطل الانتفاع ا ه
# قال رحمه الله ( ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر ) لتحقق حاجتهم إليه
~~تحقيقا عند محمد وتقديرا عند أبي يوسف على ما تقدم فصار كالنهر والطريق
~~ولهذا قالوا لا يملك الأمام أن يقطع ما لا غني للمسلمين عنه كالملح والآبار
~~يستسقي منها الناس ا ه
# قال رحمه الله ( ومن حفر بئرا في موات فله حريمها أربعون ذرعا ( ( (
~~ذراعا ) ) ) من كل جانب ) لقوله من حفر بئرا فله ما حولها أربعون ذراعا
~~عطنا لماشيته ( 1 )
# ولأن حافر البئر لا يتمكن من الانتفاع بالبئر إلا بما حولها
# ولو غرس شجرا في أرض الموات هل يستحق لها حريم لم يذكر ( ( ( يذكره ) ) )
~~محمد في الأصل
# وقال مشايخنا لها حريم بقدر خمسة أذرع حتى لم يكن لغيره أن يغرس فيها
~~شجرة وللأول منعه
# وقدر الشارع حريم البئر بأربعين ذراعا ثم قيل الأربعون من الجوانب
~~الأربعة من كل جانب عشرة أذرع لأن ظاهر اللفظ بجميع الجوانب الأربعة
~~والصحيح أن المراد أربعون ذراعا من كل أذرع من كل جانب فيتقدر بأربعين كيلا
~~يتعطل عليه المصالح ولا فرق في ذلك بين أن تكون البئر للعطن أو للناضح عند
~~أبي حنيفة
# وعندهما إن كان للعطن فأربعون ذراعا وإن كان للناضح فحريمها ستون ذراعا
~~لقوله حريم العين خمسمائة ذراع وحريم ms0559 بئر العطن أربعون ذراعا وحريم بئر
~~الناضح ستون ذراعا ( 2 ) ولأن استحقاق الحريم باعتبار الحاجة وحاجة بئر
~~الناضح أكثر لأنه يحتاج إلى موضع يسير فيه الناضح وهو البعير وقد يطول
~~الرشا وفي بئر العطن يستسقي ( ( ( يستقي ) ) ) بيده ولا بد من التفاوت
~~بينهما
# وله ما روينا من غير فصل ومن أصله العام المتفق على قبوله والعمل به يرجح
~~على الخالص المختلف في قبوله والعمل به
# وبهذا قوله عليه الصلاة والسلام ما أخرجته الأرض ففيه العشر على قوله
~~وليس فيما دون خمسة أوسق صدقة لا يقال المراد بذكر العطن ساقية عطنا
~~للمناسبة لأنا نقول ذكر العطن فيه للتغليب لا للتقييد ولأنه يستسقي من بئر
~~العطن بالناضح باليد فاستوت الحاجة فيهما ولأنه يمكن أن يدبر ( ( ( يدير )
~~) ) البعير حول البعير فلا يحتاج إلى PageV08P240 الزيادة
# والتقدير بالأربعين قول الإمام وعندهما بقدر ستين ذراعا وبه يفتى
# وفي الينابيع ومن احتاج إلى أكثر من ذلك يزاد عليه ا ه
# قال رحمه الله ( وحريم العين خمسمائة ذراع ) لما روينا ولأن العين تستخرج
~~للزارعة ( ( ( للزراعة ) ) ) فلا بد من وطن يستقر فيه الماء ومن موضع يجري
~~فيه إلى الزراعة وقدر الشارع بخمسمائة ولا مدخل للرأي في المقادير ثم قيل
~~الخمسمائة من الجوانب الأربعة من كل حانب ( ( ( جانب ) ) ) مائة وخمسون
~~ذراعا والأصح أن الخمسمائة ذراع من كل جانب والذراع هو المكسر وهو ست قبضات
~~وكان وذاع ( ( ( ذراع ) ) ) الملك سبع قبضات فكسر منه قبضة
# وفي الكافي قيل إن التقدير في البئر والعين بما ذكرنا لصلابتهما وفي
~~أرضينا ( ( ( أراضينا ) ) ) يزاد على ذلك لرخاوة الأرض كيلا يتحول الماء
~~إلى الثانية فتعطل الإولى
# قال رحمه الله ( ومن حفر في حريمها يمنع منه ) لأنه صار ملكا لصاحب البئر
~~ضرورة لتمكنه من الانتفاع فكان الحافر متعديا بالحفر في ملك غيره فإذا حفر
~~كان للأول أن يمنعه لما ذكرنا والحفر ليس بقيد
# قال في الخانية ولو بنى الثاني في حريم الأول كان له يمنعه ولو أراد
~~الأول أن يأخذ الثاني بحفره كان له ذلك لأنه أتلف ملكه بالحفر ms0560
# ثم اختلفوا فيما يؤاخذ به قيل بكسبه لأنه أزاله بتعديه كما لو وضع شيئا
~~في ملك غيره وقيل يضمنه النقصان ويكنس الأول ما حفره بنفسه كما إذا هدم
~~جدار غيره كان لصاحبه أن يؤاخذه بقيمته لا ببناء الجدار وهو الصحيح
# وفي العناية طريق معرفة النقصان أن يقوم الأول قبل حفر الثاني وبعده
~~فيضمن نقصان ما بينهما وما عطب في البئر الأول فلا ضمان عليه لأنه غير متعد
~~في حفره أما إذا كان بإذن الإمام فظاهر وكذا إذا كان بغير إذنه عندهما وأما
~~عنده فيجعل الحفر تحجيرا وله ذلك بغير إذن الإمام وإن لم يثبت له الملك إلا
~~بإذنه وما عطب في الثانية فهو مضمون على الثاني لأنه متعد في حفره في ملك
~~غيره ولو حفر الثاني بئرا في منتهى حريم الأول بإذن الإمام فذهب ماء البئر
~~الأولى وتحول إلى الثانية فلا شيء عليه لأنه غير متعد في ذلك والماء الذي
~~تحت الأرض غير مملوك لأحد فلا يكون له المحاصصة ( ( ( المحاصة ) ) ) بسببه
~~كمن بنى حانوتا في جنب حانوت غيره فكسد الأول بسببه وللثاني في الحريم من
~~الجوانب الثلاثة دون الأول بسبق ملك الأول فيه
# قال رحمه الله ( وللقناة حريم بقدر ما يصلحه ) والقناة مجرى الماء تحت
~~الأرض ولم يقدر حريمه بشيء يمكن ضبطه وعن محمد هو بمنزلة البئر في استحقاق
~~الحريم وقيل هذا قولهما وعند الإمام لا حريم له ما لم يظهر على وجه الأرض
~~لأنه نهر في الحقيقة فتعتبر بالنهر قالوا عند ظهور الماء بمنزلة عين فوارة
~~فيقدر حريمها بخمسمائة ذراع ا ه
# قال رحمه الله ( وما عدل عنه الفرات ولم يحتمل عوده إليه فهو موات ) لأنه
~~ليس في ملك أحد وجاز إحياؤه إذا لم يكن حريما لعامر
# قال رحمه الله ( وإن احتمل عوده إليه لا ) يعني لا يكون مواتا لتعلق حق
~~العامة فيه على تقدير رجوع الماء إليه لأن الماء حقهم لحاجتهم إليه ا ه
# قال رحمه الله ( ولا حريم للنهر ) وهذا قول الإمام
# وقالا له حريم من الجانبين ms0561 لأن استحقاق الحريم للحاجة وصاحب النهر يحتاج
~~إليه كصاحب البئر والعين لأنه يحتاج إلى الشيء على حافتي النهر ليجري الماء
~~إذا حبس بشيء وقع فيه إذ لا يمكنه المشي في وسط الماء وكذا يحتاج إلى موضع
~~يلقي عليه الطين عند الكرب
# وفي الكبرى والفتوى على قول أبي يوسف
# وهذا إذا حفر النهر في أرض الموات
# وفي الكافي ومن كان له نهر في أرض غيره فليس له حريم عند الإمام إلا أن
~~يقيم البينة على ذلك
# وقالا له مشاة ( ( ( ممشاة ) ) ) النهر ويمشي عليها ويلقي عليها طينه
# وفي السراجية قال حسام الدين والصحيح أنه يستحق الحريم
# وفي الفتاوي نهران بين قريتين وقع الاختلاف في حريمهما فما كان مشغولا
~~بتراب أحد النهرين فهو في أيدي أهل ذلك النهر والقول في ذلك القدر لهم فلا
~~يصدق الآخرون إلا ببينة وما كان بين النهرين ولم يكن مشغولا بتراب أحدهما
~~فهو بين أهل القريتين إلا أن يقيم أحدهما البينة أنه له خاصة
# قال الشارح دليل الأمام أن استحقاق الحريم في البئر والعين ثبت نصا بخلاف
~~القياس فلا يلحق بهما ما ليس في معناهما ألا ترى أن من بنى قصرا في الصحراء
~~لا يستحق حريما وإن كان يحتاج إليه لإلقاء الكناسة لأنه يمكن الانتفاع
~~بالقصر دون الحريم
# وفي الجامع الصغير نهر لرجل إلى جنبه مسناة وأرض لآخر والمسناة في يد
~~أحدهما فإن لم يكن لأحدهما غرس ولا طين ملقى فادعى صاحب الأرض المسناة
~~وادعاه صاحب النهر أيضا فهي لصاحب الأرض عند الإمام
# وقالا هي لصاحب PageV08P241 النهر جرى الملقى عليه طينه وغير فلك فينكشف
~~بهذا اللفظ موضع الخلاف وهو أن يكون الحريم موازيا للأرض لا فصل بينهما وأن
~~لا يكون الحريم مشغولا بحق أخدهما معينا معلوما وإن كان فيه أشجار ولا يدري
~~من غرسها فهو على الخلاف أيضا وكذا قبل إلقاء الطين على الخلاف والصحيح أنه
~~لصاحب النهر ما لم يفحش
# ثم إذا كان الحريم لأحدهما أيهما كان لا يمنع الآخر من الانتفاع على وجه
~~لا يبطل حق ms0562 مالكه كالمرور فيه وإلقاء الطين ونحو ذلك مما جرت به العادة ولا
~~يغرس فيه إلا المالك لأنه لا يبطل حقه
# قال الفقيه أبو جعفر أخذ بقوله في الغرس وبقولهما في إلقاء الطين
# ثم عند أبي يوسف حريمه قدر نصف بطن النهر من كل جانب وهو اختيار الحاوي
~~وعند محمد مقدار بطن النهر من كل جانب وهو اختيار الكرخي
# وذكر في كشف الغوامض أن الخلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه في نهر كبير لا
~~يحتاج فيه إلى الكري في كل حين أما الأنهار الصغار يحتاج فيه إلى كربها ( (
~~( كريها ) ) ) في كل وقت فلها حريم بالاتفاق ا ه
# ( مسائل الشرب ) لما فرغ من ذكر إحياء الموات ذكر ما يتعلق به من مسائل
~~الشرب لأن إحياء الموات يحتاج إليه
# وقدم فصل المياه على غيره لأن المقصود هو الماء لا يقال إذا كان الشرب
~~مما يحتاج إليه إحياء الموات كان اللائق تقديم مسائل الشرب على مسائل احياء
~~الموات قلنا لأصالته وكثرة فروعه يستحق التقديم على الشرب
# قال في المحيط يحتاج إلى معرفة مشروعية حق الشرب وتفسيره لغة وشرعا وركنه
~~وشرطه وحكمه
# أما مشروعيته فلقوله إذا بلغ الوادي الكعبين لم يكن لأهل الأعلى أن
~~يحبسوه عن أهل الأسفل وأما تفسيره لغة فهو عبارة عن النصيب من الماء لقوله
~~تعالى @QB@ كل شرب محتضر @QE@ القمر 28 أراد بالشرب النصيب من الماء ولقوله
~~تعالى @QB@ لها شرب @QE@ الشعراء 155 أي ينصيب ( ( ( نصيب ) ) )
# وفي الشرع النصيب من الماء للأراضي لا لغيرها
# وأما ركنه فهو الماء لأن الشرب يقوم به
# وأما شرط حله أن يكون ذا حظ من الشرب
# وأما حكمه فالإرواء لأن حكم الشيء ما يفعل لأجله وإنما شرب الأرض لتروي ا
~~ه
# قال رحمه الله ( وهو نصيب الماء ) قال الشارح أي الشرب بالكسر هو النصيب
~~والماء والصواب هو النصيب من الماء ولك أن تقول ما ذكره المؤلف المعنى
~~اللغوي وهو لا يليق ذكره في المتون
# قال رحمه الله ( الأنهار العظام كدجلة الفرات ( ( ( والفرات ) ) ) غير
~~مملوكة ولكل أن يستقي أرضه ويتوضأ ms0563 به ويشرب وينصب الرحا عليه ويكرى نهرا
~~منها إلى أرضه إن لم يضر بالعامة ) لقوله عليه الصلاة والسلام الناس شركاء
~~في ثلاث
# في الماء والنار والكلأ ( 1 ) ولأن هذه الأنهار ليس لأحذ ( ( ( لأحد ) )
~~) فيها يد على الخصوص لأن قهر الماء يمنع قهر غيره فلا يكون محرزا في الملك
~~بالإحراز فإذا لم يكن مملوكا كان مشتركا
# والمراد بالماء في الحديث ما ليس بمحرز فإن المحرز قد ملكه فخرج عن كونه
~~مباحا كالصيد إذاأحرزه لا يجوز لأحد أن ينتفع به إلا بإذنه
# وشرط لجواز الانتفاع أن لا يضر بالعامة فإن كان ضر بالعامة فإن كان يضر
~~بالعامة ليس له الكري ونصب الرحا لأن الانتفاع بالمباح لا يجوز إلا إذا كان
~~لا يضر بالعامة كالشمس والقمر والهواء
# والمراد بالكلأ الحشيش الذي ينبت بنفسه من غير أن ينبته أحد ومن غير أن
~~يزرعه ويسقيه فيملكه من قطعه وأحرزه وإن كان في أرض غيره
# والمراد بالنار الاستضاءة بنورها والاصطلاء بها وإلايقاد من لهبها فليس
~~لأحد أن يمنع من ذلك
# إذا كان في الصحراء بخلاف ما لو أراد أن يأخذ جمرة لأنه ملكه ويتضرر بذلك
~~فكان له منعه كسائر أملاكه ا ه
# قال رحمه الله ( وفي الأنهار المملوكة والآبار والحياض لكل شربه وسقي
~~دوابه لا أرضه وإن خيف تخريب النهر لكثرة البقور يمنع ) وإنما كان له حق
~~الشرب وسقي الدواب لما روينا ولأن الأنهار والآبار والحياض لم توضع للإحراز
~~والمباح لا يملك إلا بالإحراز ولكن المسافر لا يمكنه أن يأخذ ما يوصله إلى
~~مقصده فيحتاج أن يأخذ مما يمر عليه مما ذكر ما يحتاج إليه لنفسه ودوابه
~~وصاحبه فلو منع من ذلك لحقه ضرر عظيم وهو مدفوع شرعا بخلاف سقي الأراضي حيث
~~يمنع وإن لم يكن فيه ضرر لأن في إباحة ذلك إبطال حق صاحب الأنهار إذ لا
~~نهاية لذلك فتذهب منفعة صاحب الأنهار فيلحقه بذلك ضرر بخلاف سقي الدواب
~~لأنه مثله لا يلحقه به ضرر حتى لو تحقق فيه الضرر يمنع وهو المراد بقوله
~~وإن ms0564 خيف تخريب النهر لكثرة البقور لأن الحق لصاحبه على الخصوص وإنما أثبتنا
~~ما ذكرنا لغيره للضرورة فلا معنى لإبقائه على وجه يضر بصاحبه
# قال في PageV08P242 الهداية ولهم الشرب وإن شربوا الماء كله ا ه
# وفي المحيط ولو أراد صاحب الأرض أن يغرف بالجرة فلصاحب الملك أن يمنعه من
~~الدخول وإن لم يقال لصاحب الملك إما أن يعطيه ( ( ( تعطيه ) ) ) الماء وإما
~~أن تمكنه من الدخول بشرط أن لا يكسرها في النهر
# قالوا هذا إذا كان في أرض مملوكه فأما إذا حفر في أرض موات لم يكن لصاحب
~~النهر منعه من الدخول إذا كان لا يكسر مسناة النهر لأن الأرض كانت مشتركة
~~بين الناس كافة فأما إذا أحياها إنسان لم تنقطع الشركة في الدخول لأهل
~~الشفعة ويجوز أن تكون رقبة الشي ( ( ( الشيء ) ) ) لإنسان وللآخر فيه حق
~~الدخول ا ه
# وفيه أيضا رجل له ماء يجري إلى ري مزرعته فيجيء رجل ويسقي دوابه حتى ينفذ
~~الماء كله هل لصاحب النهر أن يمنعه ليس له ذلك ا ه
# قال رحمه الله ( والمحرز في الكوز والحب ( ( ( والجب ) ) ) لا ينتفع فيه
~~إلا بإذن صاحبه ) لأنه ملكه بالإحراز فكان أحق به كالصيد إذا أخذه لكن ( (
~~( لكنه ) ) ) فيه شبهة الشركة لظاهر ما روينا فيعمل فيما يسقط بالشبهة ولو
~~سرق الماء في موضع يعز فيه الماء وهو يساوي نصابا لا يقطع
# واعترض عليه بأنه على هذا ينبغي أن لا يقطع في شيء من الأشياء كلها لأن
~~قوله تعالى @QB@ هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا @QE@ البقرة 29 يورث
~~الشبهة بهذا الطريق
# وأجيب بأن العمل بالحديث يوافق قوله تعالى هو الذي خلق لكم ما في الأرض
~~جميعا ولا يلزم من العمل به إبطال الكتاب خلاف ( ( ( بخلاف ) ) ) قوله
~~تعالى هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا فإن العمل به على الإطلاق يبطل
~~العمل بقوله تعالى @QB@ الزانية والزاني @QE@ النور 2 @QB@ والسارق
~~والسارقة @QE@ المائدة 38 وغير ذلك فدل على أن المراد به غير ما دل عليه
~~الخصوصيات كذا في العناية
# واعترض ms0565 بأنه وإن لم يلزم من العمل بالحديث إبطال الكتاب لكن يلزم به
~~إبطال دليل شرعي آخر فإنكم حكمتم بأن الماء المحرز في الأواني يصير مملوكا
~~بالإحراز وينقطع حق الغير عنه وهو حكم شرعي لا بد له من دليل شرعي لا محالة
~~فلو عملنا بالحديث المذكور على الإطلاق لزم إبطال ذلك الدليل الشرعي فدل
~~على أن المراد بالحديث المذكور غير ما دل عليه بخصوص الدليل الشرعي الدال
~~على أن الماء المحرز في الأواني ملك مخصوص لمحرزه ولو كانت البئر أو الحوض
~~أو النهر في ملك رجل فله أن يمنع من يريد الشفعة من الدخول وقد قدمنا عن
~~المحيط بتفاصيله وحكم الكلأ حكم الماء على التفاصيل المتقدمة
# ولو منع رب المنهر ( ( ( النهر ) ) ) من يريد الماء وهو يخاف على نفسه أو
~~على دابته العطش فإنه له أن يقاتله بالسلاح لأثر عمر ولأنه قصد إتلافه
# وإن كان الماء محرزا في الأواني فليس للذي يخاف العطش أن يقاتل بالسلاح
# وله أن يقاتله بغير السلاح إذا كان فيه فضل عن صاحبه فصار نظير الطعام
~~حالة المخمصة
# وفي الكافي قيل في البئر ونحوه والأولى أن يقاتله بغير السلاح لأنه ارتكب
~~معصية فصار بمنزلة التعزير هذا يشير إلى أن له أن يقاتله بالسلاح حيث جعل
~~الأولى أن لا يقاتله به وأهل الشفعة بأن كانوا يشربون الماء كله بأن كان
~~نهرا صغيرا وفيما يرد عليه من المواشي كثرة ينقطع الماء اختلفوا فيه قال
~~بعضهم ليس لربه أن يمنع وأكثرهم على أن له أن يمنع لأنه يلحقه الضرر بذلك
~~فصار كسقي الأرض
# وله أن يأخذ منه الماء للوضوء وغسل الثياب في الأصح وقيل ينقلهما في
~~النهر
# ولو أراد أن يسقي شجرا أو خضرا في داره فحمل الماء إليه بالجرة كان له
~~ذلك
# وقال بعض أئمة بخارى ليس له ذلك إلا بإذن صاحب النهر والأول أصح لأن
~~الناس يتوسعون في ذلك
# وليس له أن يسقي نخله وشجره وأرضه من نهر غيره إلا بإذن صاحبه وله أن
~~يمنع من ذلك
# فالحاصل المياه ms0566 ثلاثة الأنهار العظام التي لا تدخل في ملك أحد ولأنهار (
~~( ( والأنهار ) ) ) التي هي مملوكة وما صار في الأواني وقد ذكرنا حكم كل
~~واحد بتوفيق الله تعالى
# قال رحمه الله ( وكري نهر غير مملوك من بيت المال ) لأن ذلك لمصلحة
~~العامة وبيت المال معد لها
# قال في الهداية ويصرف ذلك من الجزية والخراج دون العشر والصدقات لأن
~~الثاني للفقراء ولأول ( ( ( والأول ) ) ) للنوائب
# قال رحمه الله ( فإن لم يكن فيه شيء يجبر الناس على كربه ( ( ( كريه ) )
~~) ) يعني إذا لم يكن في بيت المال شيء أجبر الإمام الناس على كربه ( ( (
~~كريه ) ) ) لأن الإمام نصب ناظرا وفي تركه ضرر عظيم على الناس وقلما يتفق
~~العوام علي المصالح باختيارهم فيجبرهم عليه لما روي أن عمر أجبر في مثل هذا
~~فكلموه فقال لو تركتم لبعتم أولادكم إلا أنه يخرج للكري من كان يطيق الكري
~~منهم ويجعل مؤنه ( ( ( مؤنته ) ) ) على الأغنياء الذي لا يطيقون الكري
~~بأنفسهم
# قال في الهداية فإن أراد أن يحصص النهر خوف الانتشاف وفيه ضرر عظيم
~~يجبرهم على ذلك ا ه
# قال رحمه الله ( وكرى ما هو مملوك على أهله PageV08P243 ويجبر الآبي على
~~كربه ( ( ( كريه ) ) ) ) لأنه منفعة لهم على الخصوص فتكون مؤنته عليهم ولأن
~~الغرم بالغنم ومن أبى منهم يجبر وقيل إن كان خاصا لا يجبر
# والفاصل بين الخاص والعام أن ما يستحق به الشفعة خاص وما لا يستحق به
~~الشفعة عام
# وبيان الفرق أنه إذا كان عاما فيه دفع ضرر عام فيجبر الآبي بخلاف الخاص
~~وفي الضرر الخاص يمكن الدفع بأن يرفع الأمر إلى القاضي فينفق ويرجع على
~~المتمتع ( ( ( الممتنع ) ) ) بحصتهوبه أخذ الفقيه أبو جعفر وصار كزرع بين
~~شريكين امتنع أحدهما من الانفاق فلصاحبه أن ينفق عيه بأمر القاضي ويرجع
~~عليه بما أنفق فكذا هذا كذا في المحيط بخلاف ما إذا كان عاما لا يمكن
~~الرجوع لكبرهم فيجبر الممتنع ولا يقال في كراء النهر الخاص إحياء له حقوق
~~أهل الشفعة فيكون في تركه ضرر عام لأنا نقول لا جبر لأجل أهل الشفعة ألا ms0567
~~ترى أن أهل النهر لو امتنعوا عن كربه ( ( ( كريه ) ) ) لا يجبرهم في ظاهر
~~الرواية لأنهم امتنعوا عن عمارة أراضيهم
# ولو كان حق أهل الشفعة معتبرا لا جبر
# وفي التتارخانية معناه أن ينقلوا نصيب الآبي من الشرب مقدار ما بيلغ ( (
~~( يبلغ ) ) ) قيمة ما أنفق
# قال رحمه الله ( ومؤنة كرى النهر المشترك عليهم من أعلاه فإذا جاوز أرض
~~رجل بريء ) وهذا عند الإمام
# وقالا المؤنة عليهم جميعا من أول النهر إلى آخره بالحصص لأن كل واحد منهم
~~ينتفع بالأسفل كما ينتفع بالأعلى لأنه يحتاج إلى مسيل الفاضل من الماء فإنه
~~إذا سد عليه فاض الماء إلى أرضه فيفسد زرعه ولأن كل واحد منهم ينتفع بالنهر
~~من أوله إلى أسفله
# وفي الخانية الفتوى على قول الإمام
# واختلف أئمتنا في الطريق الخاص إذا احتاج الإصلاح قيل هو على هذا
~~الاختلاف عند الإمام عليه المؤنة إلى أن يجاوز أرضه وعندهما من أوله إلى
~~آخره قال الهندواني ورأيت في بعض الكتب إذا انتهى إلى دار رجل يدفع له مؤنة
~~الإصلاح بالإجماع فيحتاج إلى الفرق بين الطريق والنهر
# والفرق أن صاحب الدار لا يحتاج إلى النظر فيما جاوز داره بوجه من الوجوه
~~بخلاف صاحب الأرض
# وللإمام أن مؤنة الكرب على من ينتفع به ويسقي منه أرضه فإذا جاوز أرضه
~~بريء فلا يلزم شيء في مؤنة ما بقي ألا ترى أن من له الحق يسيل الماء على
~~سطح جاره لا يلزمه شيء من عمارته باعتبار مسيل الماء فيه ولأنه يتمكن من
~~دفع الضرر عنه بسد فوة ( ( ( فوهة ) ) ) النهر من أعلاه إذا استغنى عنه
# وزعم بعضهم أن الكرب إذا انتهى إلى فوه ( ( ( فوهة ) ) ) أرضه من النهر
~~فليس عليه شيء من المؤنة والأصح أنه يمكنه مؤنة الكرب إلى أن يجاوز أرضه
~~لأن له أن يأخذ الفوه ( ( ( شربه ) ) ) من أي موضع شاء من أرضه من أعلاها
~~أو أسفلها
# قال رحمه الله ( ولا كراء على أهل الشفعة ) لأنهم لا يحصون
# قوله لا يحصون لأن أهل الدنيا كلهم لهم حق الشفعة ومؤنة الكرى ms0568 لا تجب على
~~قوم لا يحصون
# ولأن المراد من حفر الأنهار ونحوها سقي الأراضي وأهل الشفعة اتباع
~~والمؤنة تجب على الأصول دون الاتباع ولهذا لا يستحقون به الشفعة
# قال رحمه الله ( وتصح دعوى الشرب بغير أرض ) وهذا استحسان
# والقياس أن لا يصح لأن شرط صحة الدعوى إعلام المدعي به في الدعوى
~~والشهادة والشرب مجهول جهالة لا تقبل الإعلام ولأنه يطلب من القاضي أن يقضي
~~له بالمدعي به إذا ثبت دعواه بالبينة والشرب لا يحتمل التملك ( ( ( التمليك
~~) ) ) بدون الأرض فلا يستمع القاضي فيه الدعوى والخصومة كالخمر في حق
~~المسلمين
# وجه الاستحسان أن الشرب مرغوب فيه ويمكن أن يملكه بغير الأرض بالإرث
~~والوصية وقد تباع الأرض ويبقى الشرب وحده فإذا استولى عليه رجل ظلما كان له
~~أن يرفع يده عنه بإثبات حقه بالبينة
# رجل له أرض وللآخر نهر يجري فيها فأراد رب الأرض أن يمنع النهر أن يجري
~~في أرضه لم يكن له ذلك ويترك على حاله لأن موضع النهر في يد رب النهر وعند
~~الاختلاف القول قوله في أنه ملكه فإذا لم يكن في يده ولم يكن جاريا فيها
~~فعليه البينة أن هذا النهر له وأن مجراه في هذه الأرض بسوقه ( ( ( يسوقه )
~~) ) إلى أرض له ليسقيها فيقضي له لإثباته بالحجة ملك الرقبة إذا كانت
~~الدعوى فيه أو حق الآخر في إثبات المجرى من غير دعوى الملك وهذا نصيب الماء
~~في كل نهر أو مجرى على سطح أو الميزاب أو المشي في دار غيره فالحكم فيه
~~كالشرب كما قدمنا ا ه
# قال رحمه الله ( نهر بين قوم اختصموا في الشرب فهو بينهم على قدر أراضيهم
~~) لأن المقصود بالشرب سقي الأرض والحاجة إلى ذلك تختلف بقلة الأراضي
~~وكثرتها والظاهر أن حق كل واحد مقدار أراضيه ( ( ( أرضه ) ) ) بخلاف الطريق
~~إذا اختلف فيه الشركاء حيث يستوون في ملك رقبة الطريق
# ولا يعتبر في ذلك سعة الدار وضيقها لأن المقصود PageV08P244 الاستطراق
~~وذاك لا يختلف باختلاف الدار لا يقال استويا في إثبات اليد على النهر فوجب
~~أن ms0569 يستويا في الاستحقاق لأنا نقول الماء لا يمكن إثبات اليد عليه حقيقة ولا
~~يمكن إحرازه وإنما ذلك بالانتفاع به
# والظاهر أن الانتفاع متفاوت بتفاوت الأرض فتتفاوت الأجزاء في ضمن
~~الانتفاع فيكون كل واحد منهما بحسب ذلك وليس لأحدهما ( ( ( لأحدهم ) ) ) أن
~~يسكر النهر على الأسفل ولكن يشرب حصته لأن في السكر إحداث شيء لم يكن في
~~وسط النهر ورقبة النهر مشترك بينهم فلا يجوز لأحدهم أن يفعل ذلك بغير إذن
~~الشركاء فإن تراضوا على أن الأعلى يسكر النهر حتى يشرب بحصته واصطلحوا أن
~~يسكر كل واحد في نوبته جاز لأن المانع حقهم وقد زال ذلك بتراضيهم ولكن إن
~~أمكنهم أن يسكر بلوح أو باب فليس له أن يسكر ذلك بالطين والتراب لأن به
~~ضررا بالشركاء ولو كان الماء في النهر بحيث لا يجري إلى أرض كل واحد منهم
~~إلا بالسكر فإنه يبدأ بالأعلى حتى يروي ثم بالذي بعده كذلك وليس لأهل
~~الأعلى أن يمنعوه من أهل الأسفل ا ه
# قال رحمه الله ( وليس لأحدهم أن يشتق ( ( ( يشق ) ) ) نهرا أو ينصب عليه
~~رحى أو دالية أو جسرا أو يوسع النهر أو يقسم بالأيام وقد وقعت القسمة
~~بالكوى أو يسوق نصيبه إلى أرض له أخرى ليس لها فيه شرب بلا رضاهم ) لأن في
~~شق النهر ونصب الرحا كسر صفة النهر المشترك وشغل المشترك بالبناء بغير إذن
~~الشركاء لا يجوز إلا أن يكون الرحا لا تضر بالنهر ولا بالماء ويكون موضعها
~~في أرض صاحبها فيجوز لأن ما يحدثه من البناء في خالص ملكه وبسبب الرحا لا
~~ينقص الماء والمانع من فعل ذلك الإضرار بالشركاء ولم يوجد
# وبالقنطرة والجسر اشغال الموضع المشترك بغير إذن الشركاء فلا يجوز
# والدالية جذع طويل يركب تركيب مداق الأرز في رأسه مغرفة كبيرة ليسقي بها
# وقيل هو الدولاب والسانية للبعير يسقي عليها من البئر
# والجسر اسم لما يوضع ويرفع مما يكون بين الألواح وغيره
# والقنطرة ما يتخذ من الآجر والحجر
# والكوى ( ( ( والكوة ) ) ) نقب ( ( ( ثقب ) ) ) البيت والجمع كوى
# وإذا كان نهر ms0570 خاص لرجل يأخذ من نهر بين القوم فإذا أراد أن يقنطر عليه أو
~~يسده من جانبيه كان له ذلك لأنه يتصرف في خالص ملكه برفع بنائه وإن كان
~~يزيد في أخذ الماء كان للشركاء منعه
# وإنما لا يكون له أن يوسع النهر لأن فيه كسر صفته ويزيد على مقدار حقه في
~~أخذ الماء وهذا ظاهر فيما إذا لم تكن القسمة بالكري وكذا إن كانت بالكري
~~لأنه إذا وسع النهر يحبس ( ( ( يخس ) ) ) الماء في ذلك الموضع فيدخل في
~~ملكه أكثر مما كان له أو لا وكذا إذا أراد أن يؤخر النهر فيجعلها في أربعة
~~أذراع ( ( ( أذرع ) ) ) من النهر لأنه يحبس الماء فيه فيزداد دخول الماء
~~فيه وليس له ذلك إلا بإذن الشركاء بخلاف ما إذا أراد أن يسفل كواه أو يرفعه
~~من حيث العمق في مكانه حيث يكون له ذلك في الصحيح لأن قسمة الماء في الأصل
~~وقع باعتبار سعة الكوى وضيقها من غير اعتبار السفل والرفع في العمق هو
~~العادة فلا يؤدي إلى غير ( ( ( تغير ) ) ) موضع القسمة فلا يمنع
# وإنما لم يكن له أن يقسم بالأيام بعدما وقعت القسمة بالكوى لأن القديم
~~يترك على حاله لظهور أن الحق فيه ولو كان لكل واحد منهم كوى مسماة في نهر
~~خاص لم يكن لواحد منهم أن يزيد كوة وإن كان لا يضر بأهله لأن الشركة خاصة
~~بخلاف ما إذا كان الكوى في النهر الأعظم لأن لكل واحد منهم أن يشق نهرا منه
~~ابتدا ( ( ( ابتداء ) ) ) فالكوى بطريق الأولى
# وإنما لم يكن له أن يسوق شربه إلى أرض أخرى ليس لها فيه شرب لأنه إذا فعل
~~ذلك يخشى أن يدعي حق الشرب لها من هذا النهر مع الأولى إذا تقادم العهد
~~ويستدل على ذلك بالحفر وإجراء الماء فيه إليها
# وكذا لو أراد أن يسوق شربه إلى أرض الأولى حتى ينتهي إلى الأخرى لأنه
~~يسوق زيادة على حقه إذ الأرض الأولى تشرب الماء قبل أن يسقي الأخرى وهو
~~نظير طريق مشترك أراد أحدهم أن يفتح ms0571 فيه بابا إلى دار أخرى ساكنها غير ساكن
~~هذه الدار مفتحها ( ( ( ففتحها ) ) ) في هذا الطريق بخلاف ما إذاكان ساكن
~~الدارين واحدا حيث لا يمنع لأن المارة لا تزداد وله حق المرور ويتصر ( ( (
~~ويتصرف ) ) ) في خالص ملكه وهو الجدار بالرفع
# ولو أراد الأعلى من الشريكين في النهر الخاص وفيه كوة بينهما أن يسد
~~بعضهما ( ( ( بعضها ) ) ) دفعا لفيض الماء عن أرضه لكيلا ( ( ( لكي ) ) )
~~ينز ليس له ذلك لما فيه من الإضرار بالأخرى وكذا إذا أراد أن يقسم النهر
~~مناصفة لأن القسمة في الكوة تقدمت إلا أن يتراضيا لأن الحق وبعد لهما الرضا
~~لصاحب السفل أن ينقض ذلك وكذا لورثته من بعده لأنه إعارة للشرب لا مبادلة
~~لأن مبادلة الشرب بالشرب باطلة
# وكذا إجارة الشرب لا تجوز PageV08P245 فتعينت الإعارة فيرجع فيها وكذا
~~ورثته في أي وقت شاؤوا لأن الإعارة غير لازمة ا ه
# قال رحمه الله ( ويورث الشرب ويوصي بالانتفاع بعينه ولا يباع ولا يوهب )
~~لأن الورثة خلف الميت يقومون مقامه وجاز أن يقوموا مقامه فيما لا يجوز
~~تمليكه كالمعاوضات والتبرعات كالدين والقصاص والخمر وكذا الشرب والوصية أخت
~~الميراث فكانت مثله بخلاف البيع والهبة والصدقة والوصية بذلك حيث لا تجوز (
~~( ( تجور ) ) ) للغرور والجهالة ولعدم الملك فيه للحال لأنه ليس بمال متقوم
~~حتى لو أتلف شرب إنسان بأن سقى أرضه من شرب غيره لا يضمن على رواية الأصل
~~وكذا لا يصلح مسمى في النكاح ولا في الخلع ولا في الصلح عن دم العمد وهذه
~~العقود صحيحة ولا تبطل بهذا الشرط فيها ويجب على الزوج مهر المثل على
~~المرأة رد ما أخذت من المهر وعلى القاتل الدية
# وكذا لا يصلح بدلا في دعوى حق وللمدعي أن يرجع في دعواه
# وذكر صاحب الهداية في البيع الفاسد أن الشرب يجوز بيعه تبعا للأرض باتفاق
~~الروايات ومفردا في رواية وهو اختيار مشايخ بلخ لأنه حظ في الماء ولهذا
~~يضمن بالإتلاف وله قسط من الثمن
# قال صاحب الخلاصة رجل له نوبة ماء في يوم معين في الأسبوع فجاء رجل ms0572 فسقى
~~أرضه في نوبته ذكر الإمام علي البزدوي أن غاصب الماء يكون ضامنا وذكر في
~~الأصل أنه لا يكون ضامنا
# وفي الفتاوي الصغرى رجل أتلف شرب رجل بأن سقى أرضه بشرب غيره قال
~~الإمامعلي البزدوي يضمن
# وقال الإمام خواهر زاده لا يضمن وعليه الفتوى
# فتوهم بعضهم أن صاحب الهداية تناقض حيث قال هنا لا يضمن إن سقى من شرب
~~غيره وقال هناك ولهذا يضمن بالإتلاف وليس كذلك بل ما ذكر في كتاب البيوع
~~على رواية مشايخ بلخ وما ذكر ههنا على رواية الأصل
# قال الشارح لو مات وعليه ديون لا يباع الشرب بدون الأرض على رواية الأصل
~~فإن لم يكن للشرب أرض قيل يجمع الماء في نوبة في حوض فيباع إلى أن يقضى
~~الدين من ذلك وقيل ينظر الإمام إلى أرض لا شرب لها فيضم هذا الشرب إليها
~~فيبيعها برضا صاحبها ثم ينظر إلى قيمة الأرض بدون الشرب وإلى قيمتها معه
~~فيصرف تفاوت ما بينهما من الثمن إلى قضاء دين الميت
# والسبيل في معرفة قيمة الشرب إذا أراد قسمة الثمن على قيمتهما أن يقوم
~~الشرب على تقدير ان لو كان يجوز بيعه وهو نظير ما قال بعضهم في العقر
~~الواجب بشبهة ينظر إلى هذه المرأة بكم كانت تستأجر للزنا فذلك القدر هو
~~عقدها في الوطء بالشبهة وإن لم يجد اشترى على تركة الميت أرضا بغير شرب ثم
~~يضم إلى هذا الشرب فيبيعها فيؤدي من الثمن قيمة الأرض المشتراة والفاضل
~~للغرماء
# قال رحمه الله ( ولو ملأ أرضه ماء فنزت أرض جاره أو غرقت لم يضمن ) لأنه
~~متسبب وليس بمتعد
# فلا يضمن لأن شرط وجوب الضمان في السبب أن يكون متعديا ألا ترى أن من حفر
~~بئرا في أرض لا يضمن ما عطب فيه وإن حفر في الطريق يضمن
# وإنما قلنا إنه ليس بمتعد لأن له أن يملأ أرضه ويسقيه قالوا هذا إذا سقى
~~أرضه سقيا معتادا بأن سقاها قدر ما تحتمله عادة أما إذا سقاها سقيا لا
~~تحتمله أرضه فيضمن وهو ms0573 نظير ما لو أوقد نارا في داره فاحترق دار جاره فإن
~~كان أوقدها مثل العادة لم يضمن وإن كان بخلاف العادة يضمن وكان الشيخ
~~إسماعيل الزاهد يقول إنما لم يضمن بالسقي المعتاد إذا كان محقا فيه بأن سقى
~~أرضه في نوبته مقدار حقه وأما إذا سقاها في غير توبته ( ( ( نوبته ) ) ) أو
~~في توبته ( ( ( نوبته ) ) ) زيادة على حقه فيضمن لوجود التعدي في السبب اه
# والله أعلم
#
#
# | كتاب الأشربة
# ذكر الأشربة بعد الشرب لأنهما شعبتا عرف واحد لفظا ومعنى فاللفظي هو
~~الشرب مصدر شرب والعرف المعنوي هو معنى لفظ الشرب الذي هو مصدر شرب فإن كلا
~~منهما مشتق من ذلك المصدر
# ولا بد في الأشتقاق من التناسب بين المشتق والمشتق منه في اللفظ والمعنى
# قال في العناية ومن محاسن ذكر الأشربة بيان حرمتها إذ الشبهة في حسن
~~تحريم ما يزيل العقل الذي يحصل به معرفة شكر المنعم
# فإن قيل لماذا حل للأمم السابقة مع احتياجهم إلى العقل أجيب بأن السكر
~~حرام في جميع الأديان وحرم شرب القليل من الخمر علينا كرامة من الله علينا
~~لئلا يؤدي إلى المحظور بأن يدعو القليل إلى الكثير ونحن مشهود لنا بالخيرية
# فإن قيل هلا حرمت علينا النبيذ والداعي المذكور موجود أجيب بأن
~~PageV08P246 الشهادة بالخيرية لم تكن إذا ذاك وإنما يتدرج الضارى لئلا
~~يتعداه من الإسلام كذا في العناية بأن ينفر من الإسلام اه
# وأضيف هذا الكتاب إلى الأشربة والحال أن الأشربة جمع شراب وهو اسم في
~~اللغة لكل ما يشرب من المائعات حراما كان أو حلالا
# وفي استعمال أهل الشرع اسم لما هو حرام منه وكان مسكرا لما في هذا الكتاب
~~من بيان حكم الأشربة كما سمى كتاب الحدود لما فيه من بيان حكم الحدود
# وفي التلويح وفي أوائل القسم الثاني أن إضافة الحل والحرمة إلى الأعيان
~~حقيقة لا مجاز ولا يخفي أنه يحتاج إلى تفسير الأشربة لغة وشرعا وقد تقدم
~~وإلى بيان الأعيان التي تتخذ منها الأشربة وأسمائها وسيأتي بيان ذلك اه
# قال رحمه الله ms0574 ( الشراب ما يسكر ) هذا في إصلاح ( ( ( اصطلاح ) ) )
~~الفقهاء لقوله عليه الصلاة والسلام كل مسكر حرام ( 1 ) وهذا معناه قال رحمه
~~الله ( والمحرم منها أربعة الخمر وهي النيء من ماء العنب إذا غلا ( ( ( غلى
~~) ) ) واشتد وقذف بالزبد وحرم قليلها وكثيرها ) وقال بعضهم كل مسكر خمر
~~لقوله عليه الصلاة والسلام كل مسكر خمر ( 1 ) رواه مسلم
# ولقوله عليه الصلاة والسلام الخمر من هاتين النخلة والعنبة ( 2 ) رواه
~~مسلم وأبو داود
# ولأنها سميت خمرا لمخامرة العقل وكل مسكر يخامر العقل
# ولنا إجماع أهل اللغة على حقيقته في النيء من ماء العنب وتسمية غيرها
~~بالخمر مجازا وعليه يحمل الحديث المتقدم كذا في الشارح وفيه نظر لأنه نقل
~~في القاموس الخمر ما يسكر من عصير العنب أو عام قال والعموم أصح
# وأيضا الحديث محمول على بيان الحكم لأنه عليه الصلاة والسلام بعث لبيان
~~الأحكام لا لبيان الحقيقة اللغوية
# والتعريف المذكور للخمر هو قول الإمام وعندهما إذا اشتد صار خمرا ولا
~~يشترط فيه القذف بالزبد لأن اللذة تحصل به وهو المؤثر في إيقاع العداوة
~~والصد عن الصلاة وله أن الغليان بداية الشدة وكماله بقذف بالزبد ( ( (
~~الزبد ) ) )
# والكلام فيه في مواضع أحدهما ( ( ( أحدها ) ) ) في بيان ماهيته والثاني
~~وقت ثبوت هذا الإسم وقد تقدما والثالث أن عينه حرام غير معلول بالسكر بخلاف
~~غيره من الأشربة فإنه معلول بالسكر ومن الناس من يقول غير المسكر منها ليس
~~بحرام كغيره من الأشربة فإنه معلول بالسكر لأن الفساد لا يحصل إلا به وهذا
~~كفر لأنه مخالف الكتاب والسنة الإجماع ( ( ( والإجماع ) ) )
# والرابع أنها نجسة العين نجاسة غليظة كالبول والغائط
# والخامس أن مستحلها يكفر لإنكاره الدليل القطعي
# والسادس سقوط تقويمها في حق المسلم حتى لا يضمن متلفها السابع لا يجوز
~~بيعها لقوله صلى الله عليه وسلم إن الذي حرم شربها حرم بيعها ( 3 ) رواه
~~مسلم
# والثامن أنه يحد شاربها وإن لم يسكر
# والتاسع أن الطبخ لا يؤثر فيها لأنه لا يمنع من ثبوت الحرمة لا لرفعها
~~بعد ثبوتها
# والعاشر جواز تخليلها ( ( ( تحليلها ) ) ) على ms0575 ما يجيء من قريب إن شاء
~~الله تعالى
# وفي الكافي ولا يحل أن يستقيه ( ( ( يسقيه ) ) ) ذميا أو صبيا أو دابة
# وفي الخانية ويكره الاكتحال بالخمر وأن يجعله في السعوط
# وفي الأصل لو عجن الدقيق بالخمر كره أكله والحنطة إذا وقعت في الخمر يكره
~~أكلها قبل الغسل ولو انتفخت الحنطة في الخمر قال محمد لا تطهر قبل الغسل
# وقال أبو يوسف تغسل ثلاثة مرات وتجفف في كل مرة فتطهر وعلى هذا الخلاف
~~إذا طبخ اللحم في الخمر فهو على هذا الخلاف
# وفي الخلاصة لو طبخ الخمر بالماء والماء أقل أو سواء يحد شاربه وإن كان
~~الماء أكثر لا يحد إلا إذا ( ( ( ذا ) ) ) سكر
# وفي الكافي واختلفوا في سقوط ماليتها والصحيح أنها مال اه
# قال رحمه الله ( والطلاء وهو العصير أن طبخ حتى ذهب أقل من ثلثيه ) وهذا
~~النوع الثاني
# قال في المحيط الطلاء اسم للمثلث وهو ما طبخ من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه
~~وبقي ثلثه وصار مسكرا وهو الصواب وإنما سمي طلاء لقول عمر ما أشبه هذا
~~بطلاء البعير وهو النفط الذي يطلى به البعير إذا كان أجرب
# ونجاسته قيل مغلظة وقيل مخففة وهو ظاهر الرواية
# وإن طبخ حتى ذهب أكثر من نصف ( ( ( نصفه ) ) ) فحكمه حكم الباذق والمنصف
~~في ظاهر الرواية
# وفي الظهيرية ويجوز بيع الباذق والمنصف والمسكر ونقيع الزبيب ويضمن
~~متلفهم في قول الإمام خلافا لهما والفتوى على قولهما اه
# وفي الينابيع الطلاء ما يطبخ من عصير العنب في نار أو شمس حتى ذهب ثلثاه
~~وبقي ثلثه وهو عصير محض فإن كان فيه شيء من الماء حتى ذهب ثلثاه بقي
~~المجموع من الماء والعصير اه
# وفي الهداية ويسمى الطلاء بالباذق ( ( ( الباذق ) ) ) أيضا سواء كان
~~الذاهب قليلا أو كثيرا والمنصف ما ذهب نصفه وبقي نصفه وكل ذلك حرام اه
# وعندنا إذا غلا ( ( ( غلى ) ) ) واشتد بالزبد وإذا اشتد ولم يقذف بالزبد
~~فهو على الخلاف بين الإمام وصاحبيه كما تقدم
# قال رحمه الله ( والسكر وهو النيء من ماء الرطب ) وهذا هو النوع ms0576 الثالث
~~من الأشربة المحرمة PageV08P247 مشتق من سكرت الريح إذا سكنت وإنما يحرم
~~إذا قذفت بالزبد وقبله حلال
# وقال شريك بن عبد الله
# وهو حلال وإذا قذف بالزبد لقوله تعالى @QB@ تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا
~~@QE@ النحل 67 امتن علينا به والامتنان لا يكون بالمحرم ولنا ما روينا
~~والآية محمولة على الابتداء حين كانت الأشربة مباحة وقيل أريد بها التوبيخ
~~ومعناها والله أعلم تتخذون منه سكرا وتدعونه رزقا حسنا
# والثاني الفضيخ وهو النيء من البسر المذنب إذا غلا ( ( ( غلى ) ) ) واشتد
~~وقذف بالزبد فإنه اسم مشتق من الفضخ وهو الكسر يقال انفضخ سنام البعير أي
~~انكسر من الحمل فلما كان البسر ينكسر لاستخراج الماء منه سمي الماء
~~المستخرج بعد الفضخ كذا في المحيط
# قال رحمه الله ( ونقيع الزبيب وهو النيء من ماء الزبيب ) وهو الرابع من
~~الأشرية ( ( ( الأشربة ) ) ) المحرمة إذا اشتد لما قدمنا
# ثم حرمة هذه الأشياء دون حرمة الخمر حتى لا يكفر مستحلها ولا يجب الحد
~~بشربها ونجاستها خفيفة ويضمن متلفها عند الإمام على ما بينا في الغصب وعن
~~أبي يوسف يجوز بيعها إذا كان الذاهب بالطبخ أكثر من النصف
# ولقائل أن يقول من هذه الأشربة نقيع التمر وهو السكر وقد استدللنا على
~~حرمته بإجماع الصحابة وقد تقررت ( ( ( تقرر ) ) ) أن الإجماع دليل قطعي
~~فيكفر مستحلها فكيف قلتم لا يكفر مستحلها ويجاب بأنه قد يكون نقل الإجماع
~~بطريق الآحاد فلا يفيد القطع والمنقول في حرمة السكر من هذا القبيل
# وفي المحيط ونقيع الزبيب نوعان وهو أن ينقع الزبيب في الماء حتى خرجت
~~حلاوته إلى الماء ثم اشتد وغلا ( ( ( وغلى ) ) ) وقذف بالزبد والثاني وهو
~~النيء من ماء العنب إذا طبخ أدنى طبخة وغلا ( ( ( وغلى ) ) ) واشتد
# وفي الخانية نقيع الزبيب ما دام حلوا يحل شربه وإن غلا ( ( ( غلى ) ) )
~~واشتد وقذف بالزبد يحرم قليله وكثيره وهو قول محمد وبه أخذ الفقيه أبو
~~الليث
# وفي السراجية وإذا أراد الرجل إن يشرب النبيذ أو يشرب السكر فأول قدح منه
~~حرام والنفوذ حرام والمشي إليه حرام
# قال رحمه الله ms0577 ( والكل حرام إذا غلا ( ( ( غلى ) ) ) واشتد وحرمتها دون
~~حرمة الخمر فلا يكفر مستحلها بخلاف الخمر ) وقد بينا أحكامها فيما تقدم
# قال رحمه الله ( والحلال منها أربعة نبيذ التمر والزبيب إذا طبخ أدنى
~~طبخة وإن اشتد إذا شرب ما لا يسكر بلا لهو وطرب ) يعني هذيان وهذا المعنى
~~ما رواه مسلم نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن التمر والزبيب أن يخلط
~~بينهما ما في الانتباذ الحديث إلى أن قال من شربه منكم فليشربه زبيبا أو
~~تمرا فردا أو بسرا فردا وهذا محمول على المطبوخ منه لأن غير المطبوخ منه
~~حرام بالإجماع
# قال رحمه الله ( والخليطان ) وهو أن يجمع بين التمر والزبيب في الماء
~~ويشرب ذلك وهو حلو يعني حلالا لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت
~~كنا ننتبذ لرسول الله صلى الله عليه وسلم القبضة من التمر والقبضة من
~~الزبيب ثم نصب عليه الماء فننبذه غدوة فيشربه عشية وعشية فيشربه غدوة
# قال رحمه الله ( وينبذ العسل والتين والبر والشعير ) يعني هو حلال لقوله
~~صلى الله عليه وسلم الخمر من هاتين الشجرتين يعني العنب والنخل
# ولا يشترط فيه الطبخ لأن قليله لا يفضي إلى كثيره كيفما كان
# قال رحمه الله ( والمثلث ) وهذا هو الرابع وهو ما طبخ من ماء العنب حتى
~~ذهب ثلثاه وبقي ثلثه والقول بالحل في هذه الأربعة قول الإمام والثاني
# وقال محمد كل ما يسكر كثيره قليله حرام لقوله صلى الله عليه وسلم كل مسكر
~~خمر وكل خمر حرام رواه مسلم
# فعلى قولهم لا يحد شاربه وإذا سكر منه وطلق لا يقع طلاقه بمنزلة النائم
~~وذاهب العقل بالبنج ولبن الرماك وعلى قول محمد لكثرة الفساد فيحد الشارب
~~إذا سكر من هذه الأنبذة المذكورة والمتخذ من لبن الرماك لا يحل شربه
# وفي الهداية الأصح أنه يحد على قولهما إذا سكر في هذه الأنبذة المذكورة
~~اعتبارا للخمر
# وفي المجتبى على قول محمد إذا شرب من هذه الأشربة ولم يسكر يعزر تعزيرا
~~شديدا اه
# المثلث إذا صب عليه ms0578 الماء وطبخ فحكمه حكم المثلث لأن صب الماء فيه لا
~~يزيده إلا ضعفا بخلاف ما إذا صب الماء على العصير ثم طبخ حتى يذهب ثلثا
~~الكل لأن الماء يذهب أولا للطافته أو يذهب منهما ولا يدري أيهما ذهب أكثر
~~فيحتمل الذاهب من العصير أقل من ثلثه
# ولو طبخ العنب قبل العصير اكتفى بأدنى طبخة في رواية عن الإمام وفي رواية
~~لا يحل ما لم يذهب ثلثاه بالطبخ لأن العصير موجود فيه من غير تعمير فصار
~~كما لو طبخ فيه بعد العصير
# لو جمع بين العنب والثمر ( ( ( والتمر ) ) ) أو بين العنب والزبيب فطبخ
~~لا يحل حتى يذهب ثلثاه لأن التمر والزبيب وإن كان يكتفى فيه بأدنى طبخه
~~فعصير العنب لا بد أن يذهب ثلثاه فيعتبر جانب العنب احتياطا PageV08P248
~~للحرمة
# وكذا إذا جمع بين عصير العنب ونقيع التمر لما قلنا ولو طبخ نقيع التمر أو
~~نقيع الزبيب أدنى طبخة ثم نقع فيه تمرا أو زبيبا إن كان ما نقع فيه شيئا ما
~~يسيرا لا يتخذ النبيذ من مثله فلا بأس به وإن كان يتخذ النبيذ من مثله لا
~~يحل كما إذا صب في المطبوخ قدح من نقيع والمعنى تغليب جهة الحرمة ولا حد في
~~شربه لأن التحريم للاحتياط والاحتياط في الحد في دريئه ( ( ( درئه ) ) )
# ولو طبخ الخمر أو غيره بعد الاشتداد حتى ذهب ثلثاه لم يحل لأن الحرمة قد
~~تقرر ( ( ( تقررت ) ) ) فلا ترتفع بالطبخ
# وفي الظهيرية الفضيخ الشراب المتخذ من التمر فإذا أفضح ( ( ( أفضخ ) ) )
~~التمر وقذف ثم ينقع في الماء حتى تخرج حلاوته ثم يترك حتى يشتد فإذا اشتد
~~حرم
# وفي التهذيب عن الثاني والثالث البسر المذنب إذا طبخ أدنى طبخة فإذا حلي
~~يحل شربه بلا خلاف
# فإذا اشتد فحكمه كالمثلث
# وفي الجامع السكران الذي يحد هو الذي لا يعقل مطلقا قليلا كان أو كثيرا
~~ولا يعرف الرجل من المرأة ولا الأرض من السماء عند الإمام وفي شربه الأصل
~~إذا ذهب عقله وكان كلامه مخبطا يعتبر الغالب وإن كان النصف مستقيما والنصف ms0579
~~غير مستقيم لا يقام عليه الحد
# وفي القدوري إذا غلب عليه الماء حتى زال طعمها وريحها فلا حد في شربها
# وفيه أيضا عن الثاني إذا بل في الخمر خبزا فأكل الخبز إذا كان الطعم يوجد
~~حد وإن كان لا يرى أثرها في الخبز لا وإذا شرب الخمر لضرورة مخافة العطش
~~فشرب مقدار ما يرويه فسكر فلا حد وإن ادعى الإكراه لم يصدق لأن الإكراه لا
~~يتحقق إلا بالبينة اه
# تصرفات السكران كلها نافذة إلا الردة والإقرار بالحدود الخالصة اه
# قال رحمه الله ( وحل الانتباذ في الدباء والحنتم والمزفت والنقير ) قوله
~~( ( ( لقوله ) ) ) عليه الصلاة والسلام كنت نهيتكم عن الأشربة في ظروف ألا
~~فاشربوا في كل وعاء غير أنكم لا تشربوا مسكرا ( 1 ) رواه مسلم وأحمد
~~وغيرهما
# ولأن الظرف لا يحل حراما ولا يحرم حلالا
# والدباء هو القرع والنقير هو أصل النخلة ينقر نقرا وينسج نسجا والمزفت
~~وهو النقير والحنتم الجرار الخضر
# قيل الحنتم الجرار الحمر
# ثم إن انتبذ في هذه الأوعية قبل استعمالها في الخمر فلا إشكال في حله
~~وطهارته وإن استعمل فيها الخمر ثم انتبذ فيها ينظر إن كان الوعاء عتيقا
~~يطهر بغسله ثلاث مرات وإن كان جديدا لا يطهر عند محمد وعند أبي يوسف يغسل
~~ثلاثا ويجفف في كل مرة بعد مرة أخرى حتى إذا خرج الماء صافيا غير متغير
~~لونا أو طعما أو ريحا حكم بطهارته اه
# قال رحمه الله ( وخل الخمر سواء خللت أو تخللت ) يعني خل الخمر فلا فرق
~~في ذلك بين أن يتخلل بنفسه أو تخلل بإلقاء شيء فيه كالملح أو الخل أو النقل
~~من الظل إلى الشمس أو بإيقاد النار بالقرب منها خلافا للشافعي إذا تخلل ( (
~~( تخللت ) ) ) بالقاء شيء فيها كالملح
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام نعم الإدم الخل ( 2 ) مطلقا فيتناول جميع
~~صورها ولأن بالتخليل إزالة الوصف المفسد وثبات صفة الصلاح كالذبائح
~~فالتخليل أولى لما فيه من إحراز مال يصير حلالا ثم فعل ذلك غير حكمه من
~~الحرمة إلى الحل ومن النجاسة إلى ms0580 الطهارة ألا ترى أن ظرفها كان طاهرا تنجس
~~بها فإذا طهر بالتخليل طهر جميع أجزائه وأجزاء إنائه هو الصحيح
# وقيل لا يطهر لأنه تنجس بإهانة الخمر ولم يوجد ما يوجب طهارته فيبقى على
~~ما كان
# ولو غسل بالخل فتخلل من ساعته طهر للاسحتالة ( ( ( للاستحالة ) ) ) وكذا
~~إذا صب منه الخمر ثم مليء ( ( ( ملئ ) ) ) خلا يطهر في الحال
# وفي المحيط ولو كان الخل فيه حموضة غالبة وطعم المرارة فإنه لا يحل ما لم
~~تزل من كل وجه وعندهما يحل واعتبر الغالب منها
# ولو صب في المرقة خمر فطبخ لم يحل لأنه تنجس قبل الطبخ فلايحل بالطبخ ولا
~~يحد شاربه لأنه شرب المرق النجس ولو عجن الدقيق بالخمر صار نجسا
# قال رحمه الله ( وكره شرب دردي الخمر والامتشاط به ) لأن فيه أجزاء الخمر
~~فكان حراما نجسا والانتفاع بمثله حرام ولهذا لا يجوز أن يداوي به جرحا ولا
~~أن يسقي ذميا ولا صبيا والوبال على من سقاه وكذا لا يسقيه الدواب وقيل لا
~~يحمل الخمر إلى من يفسدها ويصيرها خلا ويحمل ما يفسدها إلى الخمر كما لا
~~يحمل الميتة إلى الكلب وكذا الدردي في الخل فلا بأس به لأنه يصير خلا لكنه
~~يباح حمل الخمر إليه لا عكسه
# قال رحمه الله ( ولا يحد شاربه إلا إذا سكر ) يعني لا يحد شارب دردي
~~الخمر إلا إذا سكر
# وقال الشافعي يحد شاربه سكر أو لم يسكر لأن الحد يجب في الخمر بشرب قطرة
~~وفي الدردي قطرات
# قلنا وجوب الحد للزجر فيما ترغب النفس فيه وتميل إليه والنفس لا ترغب في
~~شرب الدردي ولا تميل إليه فكان ناقصا فأشبه غير الخمر من الأشربة فلا حد (
~~( ( يحد ) ) ) ما لم يسكر ودردي الخمر هو التفل
# ويكره PageV08P249 الاحتقان بالخمر واقطاره في الإحليل لأنه انتفاع
~~بالنجس المحرم وتقدم الكلام فيما إذا أخبر به طبيب حاذق
# وفي المحيط ولو سقى شاة خمرا لا يكره لحمها ولبنها لأن الخمر وإن كانت
~~باقية في معدتها فلم يختلط بلحمها وإن استحالت الخمر لحما فيجوز كما ms0581 لو
~~استحالت خلا إلا إذا سقاها كثيرا بحيث يؤثر في رائحتها الخمر فإنه يكره
~~لحمها
#
# | فصل في طبخ العصير
# الأصل فيه أن ما ذهب بغليانه بالنار وقذفه بالزبد لا يعتقد ( ( ( يعتد )
~~) ) به حتى يذهب ثلثاه فيجل ( ( ( فيحل ) ) ) الثلث الباقي بعده ولو صب فيه
~~الماء قبل الطبخ ثم طبخ بماء ينظر إن كان الماء أسرع ذهابا للطافته ولرقته
~~يعتبر ذهاب ثلثيه بعد الماء الذي صب فيه كله وبعد ذهاب الزبد فيحل الثلث
~~الباقي من العصير وإن كانا يذهبان معا فيطبخ حتى يذهب ثلثا الجميع بعد ذهاب
~~الزبد فيحل ثلث الباقي لذهاب الثلثين وبقاء الثلث ماء وعصيرا
# ولو طبخ العصير فذهب أقل من الثلث ثم أهرق لثلثين ( ( ( الثلثين ) ) )
~~وبقي الثلث ماء وعصيرا ولو طبخ العصير فذهب أقل من الثلث ثم أهرق بعضه لا
~~يحل الباقي حتى يذهب ثلثاه بالطبخ
# وطريق معرفته أن يؤخذ ثلث الجميع فيضرب به في الباقي ثم يقسم الخارج على
~~ما بقي بعد ذهاب ما نقص منه بالطبخ قبل أن ينصب منه شيء فما أصاب الواحد
~~بالقسمة فذاك القدر هو الحلال ويطبخ الباقي إلى أن يبقى قدره فيحل مثاله
~~إثنا عشر رطلا من العصير طبخ حتى ذهب أربعة أرطال ثم أهرق رطلين يؤخذ ثلث
~~العصير كله وهو أربعة فيضرب فيما بقي بعد الأنصاب ( ( ( الانصباب ) ) ) وهو
~~ستة فيصير أربعة وعشرين فيقسمه على ما بقي بعد ذهاب ما ذهب منه بالطبخ قبل
~~أن يهراق ( ( ( يهرق ) ) ) منه وذلك ثمانية فيصيب كل واحد منهم ثلاثة فيكون
~~ذلك القدر هو الحلال فيطبخ الباقي إلى أن يبقى قدره فيحل
# وإن شئت قسمت ما ذهب بالبطبخ ( ( ( بالطبخ ) ) ) على المنصب وعلى ما بقي
~~بعد الأنصباب فما أصاب المنصب يجعل مع المنصب كأنه لم يكن وكان جميع العصير
~~هو الباقي وما أصابه من الذاهب بالطبخ فقد ذهب منه ذلك القدر فيطبخ حتى
~~يذهب إلى تمام الثلثين
# وإن شئت قلتإن الباقي بعد الطبخ قبل الأنصباب بعضه حلال وهو قدر ثلث
~~المجموع فإذا أهريق بعضه أهريق من الحلال بحسابه فيطبخ ms0582 الباقي حتى يبقى قدر
~~ما فيه من الحلال
# وفي المحيط عن أبي يوسف طبخ ثم ألقى فيه تمرا فغلى قال ما ألقى فيه لو
~~نبذه على حدة كان منه نبيذا فلا خير فيه لأن هذا مطبوخ ويعتبر وإن كان
~~يسيرا لا ينتبذ منه لا يعتد به لأنه لا يحد فيه الشارب لانفراده ولو صب قدح
~~في خابية مطبوخ أفسده
# وعن الإمام إذا وضع في الشمس حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه فلا بأس به فهو
~~بمنزلة طبخه بالنار وكذا إذا ملأ الخابية بالخردل وخلط فيها العصير ومضى
~~على ذلك مدة ولم يشتد ولم يسكر فلا بأس به في قول أصحابنا
# ولو طبخ عصيرا حتى ذهب ثلثه وتكره ( ( ( وتركه ) ) ) حتى يرد ( ( ( برد )
~~) ) ثم أعاد الطبخ حتى ذهب نصف ما بقي فإذا أعاد الطبخ قبل أن يغلي وتغير
~~عن حالة العصير فلا بأس به لأن الطبخ وجد قبل ثبوت الحرمة بالغليان والشدة
~~وإن عاد بعد أن غلى وتغير فلا خير فيه لأن طبخة وجد بعد ثبوت الحرمة فلا
~~ينتفع به اه
#
#
# | كتاب الصيد
# قال في العناية مناسبة كتاب الصيد بكتاب الأشربة من حيث إن كل واحد من
~~الأشربة والصيد يورث السرور إلا أنه قدم الأشربة لحرمتها اعتبارا بالاحتراز
~~عنها اه
# قال في المحيط يحتاج إلى معرفة إباحة الصيد وتفسيره لغة وشرعا وركنه وشرط
~~إباحته ودليلها وحكم مشروعيته
# أما دليل الإباحة من الكتاب قوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر @QE@
~~المائدة 96 @QB@ وإذا حللتم فاصطادوا @QE@ المائدة 2 وأما تفسيره لغة
~~فالصيد هو الإصطياد ويطلق على ما يصاد مجازا إطلاقا لاسم المصدر على
~~المفعول وهو المتوحش الممتنع بأصل الخلقة عن الآدمي مأكولا كان أو غير
~~مأكول
# والذي يظهر أنه عند الفقهاء الإرسال بشروطه لأخذ ما هو مباح من الحيوان
~~المتوحش الممتنع عن الآدمي بأصل خلقته
# وأما ركنه فهو على الأخذ بشروطه
# وأما شرطه المتعلق بالصيد فكون الصيد غير آمن بالإحرام والحرم وغير مملوك
# وأما حكمه فصيرورة المأخوذ ملكا للآخذ
# قال رحمه الله ( هو الاصطياد ) قال الشارح ms0583 أي الصيد هو الاصطياد في اللغة
~~اه
# ولا يخفى أن هذا لا يناسب أن يذكر في المتن فلا ينبغي أن يذكرها
# قال رحمه الله ( ويحل بالكلب المعلم والفهد والبازي وسائر الجوارح
~~المعلمة ) يعني يحل الاصطياد بهذه الأشياء وبغيرها من الجوارح كالشاهين
~~والباشق والعقاب والصقر
# وفي الجامع الصغير وكل شيء علمته PageV08P250 من ذي ناب من السباع وذي
~~مخلب من الطير فلا بأس بصيده ولا خير فيما سوى ذلك إلا أن تدرك ذكاته
~~فتذكيه
# قال في العناية وإنماأورد هذه الرواية لأن رواية القدوري تدل على الإثبات
~~والنفي جميعا اه
# واعترض بأنهم قد صرحوا في النهاية وغيرها بأن تخصيص الشيء بالذكر في
~~الرواية يدل على نفي الحكم عما عداه بالاتفاق فرواية القدوري تدل على إثبات
~~الصيد بما ذكرنا ونفي جوازه بما سواه فلم يتم ما ذكره والأصل فيه قوله
~~تعالى @QB@ أحل لكم الطيبات وما علمتم من الجوارح @QE@ المائدة 4 والجوارح
~~الكواسب والجرح الكسب
# وقيل هي أن تكون جارحة بنابها ومخلبها حقيقة
# ومعنى مكلبين معلمين الاصطياد ولأنه اجتمع في الحيوان الصائد ما يوجب أن
~~يكون آلة للذبح وهو كونه جارحا قاطعا بطبعه غير عاقل كالسكين وما يمنع أن
~~يكون آلة للذبح وهو كونه مختارا في فعله كالآدمي
# والشرع جعل التعليم فيه بترك الأكل فيجري على موجب اختيار صاحبه فيعمل له
~~لا لنفسه فيصير آلة محضة لصاحبه كالسكين
# واسم الكلب يقع على كل سبع حتى الأسد واستثنى الثاني من الجواز اصطياد
~~السبع والدب لأنهما لا يعملان لغيرهما الأسد لعلو همته والدب لخساسته كذا
~~في الهداية
# وذكر في النهاية الذئب بدل الدب ولأن التعلم يعرف بترك الأكل وهما لا
~~يأكلان الصيد في الحال فلا يمكن الاستدلال بترك الأكل على التعليم حتى لو
~~تصور التعليم منهما وعرف ذلك جاز ذكره في النهاية
# وألحق بعضهم الحدأة بهما لخساستها
# والخنزير مستثنى من ذلك لأنه نجس العين
# وفي المحيط قالوا لا يجوز الاصطياد بالأسد والذئب لأن الأسد لا يعمل
~~لغيره وإنمايعمل لنفسه والذئب مثله أيضا
# قال في الخلاصة وإنما يحل ms0584 الصيد بخمسة عشر شرطا خمسة في الصائد وهو أن
~~يكون من أهل الذكاة وأن يوجد منه الإرسال ولا يشاركه في الإرسال من لا يحل
~~صيده
# وأن لا يترك التسمية عمدا ولا يشتغل بين الإرسال والأخذ بعمل
# وخمسة في الكلب منها أن يكون معلما وأن يذهب على سنن الإرسال وأن لا
~~يشاركه في الأخذ من لا يحل صيده وأن يقتله جرحا وأن لا يأكل منه
# وخمسة في الصيد منها أن لا يكون متقويا بأنيابه أو بمخلبه وأن لا يكون من
~~الحشرات وأن لا يكون من بنات الماء سوى السمك وأن يمنع نفسه بجناحة أو
~~مخلبه وأن يموت بهذا قبل أن يصل إلى ذبحه اه
# وذكر صاحب النهاية والعناية وغاية البيان نقلا عن الخلاصة واعترض بأن
~~قوله وإن يموت قبل أن يصل إلى ذبحه مستدرك بعد قوله وإن يقتله جرحا
# وأجيب بأن لا استدراك لأن الشرط الذي أريد بقوله وأن يقتله جرحا ليس مجرد
~~قتله بل قتله جرحا والمقصود منه الاحتراز عن قتله خنقا
# والشرط الذي أريد بقولهوأن يموت بهذا قبل أن يصل إلى ذبحه لجواز أن يقتله
~~الكلب جرحا بعد أن يصل المرسل إلى ذبحه فحينئذ لا يحل أكله فلا بد من بيان
~~الشرط الآخر أيضا على الاستقلال
# قال صاحب العناية فيما نقله صاحب الخلاصة تسامح لأن هذا شرط الاصطياد
~~للأكل بالكلب لا غيره على أنه لو انتقى بعضه لم يحرم كما لو اشتغل بعمل
~~غيره لكن أدركه حيا فذبحه وكذا لو لم يمت بهذا لكن ذبحه فإنه صيد وهو حلال
~~اه
# وأجيب بأن هذه الشروط في الصيد المحض وهو الذي لم يدركه حيا أما الذي
~~أدركه فذكاه بالذكاة الاختيارية فليس صيدا محضا بل يلحق به اه
# والراد بقول صاحب العناية شرط الاصطياد أي حال الاصطياد وفي التعبير بما
~~يدل على ظهور المراد لا يبالي بمثله
# قال رحمه الله ( ولا بد من التعليم ) لقوله تعالى @QB@ وما علمتم من
~~الجوارح مكلبين تعلمونهن @QE@ المائدة 4 ولقوله عليه الصلاة والسلام لأبي
~~ثعلبة ما صدت ms0585 بكلبك المعلم فذكرت اسم الله عليه فكل وما صدت بكلبك غير
~~الملعم ( ( ( المعلم ) ) ) فأدركت ذكاته فكل
# رواه البخاري ومسلم وأحمد
# ولذا لا بد أن يكون المرسل أهلا للذكاة بأن يكون مسلما أو كتابيا ويعقل
~~التسمية ويضبط على نحو ما ذكرنا في الذبائح
# قال رحمه الله ( وإذا ( ( ( وذا ) ) ) ترك ( ( ( بترك ) ) ) الأكل ثلاثا
~~في الكلب وبالرجوع إذا دعوته في البازي ) أي التعليم في الكلب يكون بترك
~~الأكل ثلاث مرات وفي البازي في الرجوع إذا دعي
# روي ذلك عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما
# ولأن بدن الكلب يحتمل الضرب فيمكن ضربه حتى يترك الأكل وبدن البازي لا
~~يحتمل الضرب فلا يمكن تحقيق هذا الشرط فيه فاكتفى بغيره مما يدل على
~~التعليم ولأن آية التعليم ترك ما هو مألوفه عادة وعادة البازي التوحش
~~والاستنفاد وعادة الكلب الانتهاب والاستلاب لائتلافه بالناس فإذا ترك كل
~~واحد منهما مألوفة دل على تعليمه وانتهاء علمه
# وهذا الفرق PageV08P251 لا يتأتى إلا في الكلب خاصة لأنه هو الألوف دون
~~غيره من ذوات الأنياب فإنها ليست بألوفة
# والفرق الأول يتأتى في الكل لأن بدن كل ذي ناب يحتمل الضرب فأمكن تعليمه
~~بالضرب إلى أن يترك الأكل
# قال صاحب النهاية وهذا الفرق لا يتأتى في الفهد والنمر فإنه متوحش كالباز
# ثم الحكم فيه للكلب سواء فالمعتمد هو الأول كذا في المبسوط
# وأجيب بأن الكلب في اللغة يقع على كل سبع وليس المراد مما ذكره المؤلف
~~الكلب المعهود بل الكلب بالمعنى اللغوي فلهذا استووا فيما يقع به التعليم
~~وإنما شرط ترك الأكل ثلاث مرات وهو قولهما ورواية عن أبي حنيفة رضي الله
~~تعالى عنه لأن عمله ( ( ( علمه ) ) ) يعرف بتكرار التجارب والامتحان هو مدة
~~ضربت لذلك كما في قصة السيد موسى وكما في شرط الخيار وكذا قال إذا استأذن
~~أحدكم ثلاثا فلم يؤذن له فليرجع
# وعن الإمام أنه لم يثبت التعليم ما لم يغلب على ظنه أنه قد تعلم ولا يقدر
~~بشيء لأن المقادير تعرف بالنص لا بالاجتهاد لا نص هنا فيفوض إلى ms0586 رأي
~~المبتلى كما هو عادته
# ثم إذا ترك الأكل ثلاثا لا يحل الأول ولا الثاني على قول من قال بالثلاث
~~وكذا الثالث عندهما لأنه لا يصير معلما إلا بعد تمام الثلاث وقبله غير معلم
# قال رحمه الله ( ولا بد من التسمية عند الإرسال ومن الجرح في أي موضع كان
~~من أعضائه ) أما التسمية لقوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله
~~عليه @QE@ ولقوله فإذا ذكرت الله تعالى عليه وجرح فكل وأطلق في قوله ولا بد
~~من التسمية فشمل ما إذا كان المرمي إليه يحتاج إلى التسمية أو لا كالسمك
~~وقد شرط في الأول دون الثاني حتى لو رمى إلى السمك وترك التسمية عمدا فأصاب
~~يحل أكله فلو قال في صيد البر لكان أولى وسيأتي عن قاضيخان
# ولا بد أن يكون المسمي يعقل التسمية فلا يأكل ( ( ( يؤكل ) ) ) صيد صبي
~~ومجنون إذا كانا لا يعقلان التسمية أما إذا كانا يعقلانها أكل
# ويأكل ( ( ( ويؤكل ) ) ) صيد الأخرس والكتابي لأن الملة تكفي عن التلفظ
~~عند العجز
# ولو سمى النصراني باسم المسيح لم يؤكل والصابئة إن أقروا بكتابي وإن ( (
~~( ونبي ) ) ) يؤكل صيدهم وإلا فلا
# وظاهر عبارة المؤلف الاكتفاء بالجرح سالما أولا لكن قال في المحيط إن
~~جرحه لم يدمه اختلفوا فيه قيل لا يحل وقيل يحل وقيل إن كانت الجراحة صغيرة
~~لا يحل إذا لم يرم وإن كانت كبيرة يحل
# وأما الجرح فالمذكور هنا ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه لا
~~يشترط رواه الحسن عنهما وهو قول الشعبي لقوله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن
~~عليكم @QE@ المائدة 4 مطلقا من غير قيد بالجرح فمن شرطه فقد زاد على النص
~~وهو نسخ ما عرف في موضعه وكذا ما روينا من حديث عدي وثعلبة يدل على ذلك
~~لأنه مطلق فيجري على إطلاقه وإلا ( ( ( والإلزام ) ) ) لزم نسخة بالرأي وهو
~~لا يجوز
# الظاهر قوله تعالى وما علمتم من الجوارح وهو يشير إلى ما قلنا ولأن
~~المقصود إخراج الدم المسفوح وهو يخرج بالجرح عادة ولا يختلف عنه إلا نادرا
~~فأقيم ms0587 الجرح مقامه كما في الذكاة الاختيارية والرمي بالسهم لأنه ( ( (
~~ولأنه ) ) ) إذا لم يجرحه صار موقوذه وهي محرمة بالنص وما تلي مطلق وكذا ما
~~روي فحملناه على المفيد ( ( ( المقيد ) ) ) لاتحاد الواقعة
# وإنما لم يحمل المطلق على المقيد فيما إذا اختلفت الحوادث أو كان التقييد
~~والإطلاق من جهة السبب وأما إذا كان من جهة الحكم والحادثة واحدة فيحمل
~~عليه
# ولو سمى حالة الإرسال فقتل الكل حلت ولو قتل الكل واحدا بعد واحد حل
~~بخلاف ما إذا ذبح شاتين بتسمية فإنه لا يحل
# والفرق أن الحل في باب الصيد يحصل بالإرسال فتشترط التسمية وقت الإرسال
~~والإرسال وجد وقت تسمية واحدة كما لو رمى سهما إلى صيد فنفذ وأصاب صيدا آخر
~~بخلاف ما لو ذبح شاة أخرى لأن الثانية صارت مذبوحة بفعل غير الأول فلا بد
~~من تسمية أخرى ولو اضجع شاتين وذبحها ( ( ( وذبحهما ) ) ) بتسمية واحدة حلا
# قال رحمه الله ( فإن أكل منه البازي أكل وإن أكل منه الكلب أو الفهد لا )
~~وقال مالك والشافعي في القديم يؤكل وإن أكل منه الكلب كالبازي لما روي عن
~~عبد الله بن عمر أن ثعلبة قال يا رسول الله إن لي كلابا مكلبة فأفتني في
~~صيدها فقال إن كانت لك كلاب مكلبة فكل ما أمسكت عليك الحديث
# إلى أن قال للنبي وإن أكل منه قال عليه الصلاة والسلام وإن أكل منه
# وفعل الكلب إنما صار ذكاة لعلمه وبالأكل لا يعود جاهلا فصار كالبازي
# ولنا ما روينا من حديث عمر بن عدي وقوله تعالى @QB@ وما أكل السبع إلا ما
~~ذكيتم @QE@ المائدة 3 وقوله عليه الصلاة والسلام إذا أرسلت كلابك المعلمة
~~وذكرت اسم الله تعالى فكل ما أمسكن عليك إلا أن يأكل الكلب فلاتا كل ( ( (
~~تأكل ) ) ) فإني PageV08P252 أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه رواه البخاري
~~ومسلم
# وعن ابن عباس أنه قال قال رسول الله إذا أرسلت كلبك المعلم فأكل من الصيد
~~فلا تأكل فإنما أمسكه على نفسه وإذا أرسلته فقتل ولم يأكل فكل أمسك على
~~صاحبه رواه أحمد ms0588
# ومرويها ( ( ( ومرويهما ) ) ) غريب فلا يعارض الصحيح المشهور ولئن صح
~~فالمحرم أولى على ما عرف في موضوعه ( ( ( موضعه ) ) )
# والفرق بين البازي والكلب قد بيناه
# ولو صاد الكلب صيودا ولم يأكل منها شيئا ثم أكل من صيد بعد ذلك لا يؤكل
~~من الذي أكل منه لأن أكله علامة جهله ولا مما يصيده بعده حتى يصير معلما
~~على الاختلاف الذي بيناه في الابتداء
# وأما الصيود التي أخذها من قبل فيما ( ( ( فما ) ) ) أكل منه لا تظهر
~~الحرمة عندأبي حنيفة رحمه الله
# وعندهما لا يحرم لأن الأكل لا يدل على جهله لأن الحرفة قد تنسى وقد يشتد
~~عليه الجوع فيأكل مع عمله ( ( ( علمه ) ) ) ولأن ما أحرزه قد أمضى الحكم
~~فيه الاجتهاد ( ( ( بالاجتهاد ) ) ) فلا يتنقض ( ( ( ينتقض ) ) ) باجتهاد
~~مثله لأن المقصود قد حصل بالأول بخلاف غير المحرز لأن المقصود لم يحصل فيه
~~من كل وجه لبقاء الصيدية فيه من وجه لعدم الاحتراز فيحرم احتياطا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن أكله آية جهله من الابتداء لأن الحرفة لا
~~ينسى أصلها فبالأكل تبين أن تركه الأكل كان بسبب الشبع لا للتعلم وقد تبدل
~~الاجتهاد قبل حصول المقصود لأن المقصود يحصل بالأكل فصار كتبدل اجتهاد
~~القاضي قبل القضاء ولأن عمله ( ( ( علمه ) ) ) لا يثبت إلا ظاهرا فبقي جهله
~~موهوما والموهوم في باب الصيد يلحق بالمتحقق احتياطا ما أمكن والإمكان في
~~حق القائم جميعا دون الفائت
# قال بعض المشايخ إنما تحرم تلك الصيود عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا
~~كان العهد قريبا أما إذا تطاول العهد بأن أتى عليه شهرا ( ( ( شهر ) ) )
~~وأكثر وصاحبه قد قدر تلك الصيود لا تحرم تلك الصيود في قولهم جميعا لأن في
~~المدة الطويلة يتحقق النسيان فلا يعلم أنه لم يكن معلما في الماضي من
~~الزمان وفي المدة القصيرة لا يتحقق النسيان فيظهر أنه لم يكن معلما حين
~~اصطياد تلك الصيود فتحرم تلك الصيود
# وقال شمس الأئمة السرخسي الصحيح أن الخلاف في الفصلين ولو أن صقرا فر من
~~صاحبه فمكث حينا ثم رجع إلى صاحبه فأرسله ms0589 فصاد لا يؤكل صيده لأنه ترك ما
~~صار به معلما فيحكم بجهله كالكلب إذا أكل من الصيد فيبقى حكمه كحكم الكلب
~~فيما ذكرنا
# ولو شرب الكلب من دم الصيد ولم يأكل من لحمه شيئا أكل لأنه ممسك عليه
~~وهذا من غاية عمله ( ( ( علمه ) ) ) حيث شرب ما لا يصلح لصاحبه وأمسك عليه
~~ما يصلح له
# ولو أخذ الصائد الصيد من الكلب وقطع له منه قطعة وألقاها إليه فأكلها
~~يؤكل ما بقي لأنه أمسك على صاحبه وسلمه إليه وأكله بعد ذلك مما ألقى إليه
~~صاحبه لا يضره لأنه لم يؤكل ( ( ( يأكل ) ) ) من الصيد وهو عادة الصيادين
~~فصار كما إذا ألقى إليه طعاما آخر
# وكذا إذا خطف الكلب منه وأكله لأنه لم يؤكل ( ( ( يأكل ) ) ) من الصيد إذ
~~لم يبق صيدا في هذه الحالة والشرط ترك الأكل من الصيد وقد وجد فصار كما إذا
~~افترس شاة بخلاف ما إذا فعل ذلك قبل أن يحرزه المالك لبقاء جهة الصيدية
~~وسيأتي الفرق فيه
# ولو نهش الصيد فقطع منه بعضه ( ( ( بضعة ) ) ) فأكلها ثم أدرك الصيد
~~فقتلته ( ( ( فقتله ) ) ) ولم يأكل منه لم يؤكل لأنه صيد كلب جاهل حيث أكل
~~من الصيد ولو ألقى ما نهشه واتبع الصيد فقتله ولم يأكل منه حتى أخذه صاحبه
~~ثم ذهب إلى تلك البضعة فأكلها يؤكل الصيد لو أكل من نفس الصيد في هذه
~~الحالة لا يضره فإذا أكل ما بان منه وهو لا يحل لصاحبه أولى بخلاف الوجه
~~الأول لأنه أكل في حالة الاصطياد فتبين بهذا أنه جاهل ممسك على نفسه ولأن
~~نهش البضعة قد يكون ليأكلها وقد يكون حالة الاصطياد ليضعفه بالقطع منه
~~ليتمكن منه فإن أكلها قبل الأخذ يدل على الوجه الأول وبعده على الوجه
~~الثاني
# وفي الهداية ولو أخذ المرسل الصيد ووثب الكلب على الصيد فأخذ من الصيد
~~وأكل يؤكل الصيد لأنه ما أكل من الصيد والشرط ترك الأكل من الصيد قال في
~~النهاية وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا أكل منه بعد ما قتله فإن
~~يحرم ms0590 لأن الصيد كما خرج من الصيدية بإذن صاحبه جاز أن يخرج عن الصيدية
~~بقتله
# وأجيب بأنه إذا لم يتعرض بالأكل حتى أخذه صاحبه دل على أنه ممسك على
~~صاحبه وانتهاشه منه يدل على جهله وأما إذا أكل بعد قتله قبل أن يأخذه صاحبه
~~دل على أنه ممسك على نفسه فدل على جهله فلهذا حرم
# واعترض أيضا بأن عبارة المؤلف شاملة PageV08P253 للصورتين فيما إذا وجد
~~افتراقه في الحكم واجيب بما تقدم
# وفي المحيط وإن قتله فأخذه صاحبه ثم وثب عليه فأنهش منه قطعة أو رمى
~~صاحبه بها إليه يؤكل الصيد ولو أكل قبل أن يأخذه صاحبه يكره أكله اه
# ثم الإرسال على أقسام الاول يجب أن يكون الإرسال على صيد ولو أرسل على ما
~~ليس بصيد من الإبل والبقر والغنم والأهل فأصاب صيدا لا يحل أكله لأن
~~الإرسال على ما ليس بصيد لا يكون ذكاة شرعا ولو سمع حسا وظنه فارسل ملبه (
~~( ( كلبه ) ) ) فأصاب صيدا ثم تبين أن المسموع حس آدمي أو ما ليس بصيد لم
~~يؤكل وكذا لو سمع حسا ولم يعلم أنه حس صيد أو غيره
# ولو ظنه حس صيد غير مأكول أو مأكولا ( ( ( مأكول ) ) ) فأصاب صيدا آخر
~~يحل أكله فلو أرسل كلبه على صيد بعينه وهو غير مأكول فأصاب غيره يحل أكله
~~لأن تعيين الصيد غير معتبر في الإرسال
# ولو سمع حسا فظن أنه حس آدمي فأرسل كلبه فإذا هو صيد يحل أكله لأن تعيين
~~الصيد غير معتبر
# وفي المنتقى ولو رمى ظبيا أو طيرا فأصاب غيره وذهب المرمي إليه ولم يعلم
~~أنه متوحش أو مستأنس أكل الصيد لأن الأصل في الصيد التوحش فتمسكوا بالأصل
# وقال محمد لو ظن حين رآه أنه صيد ثم تحول رأيه أنه ليس بصيد يحل الصيد
~~لأن الأول عندنا صيد بحكم الأصل حتى يعلم أنه غير صيد ولو رمى إلى بعير ناد
~~أو غير ناد لم يؤكل حتى يعلم أنه ناد لأن الأصل في البعير الألفة
~~والاستئناس
# ولو رمى إلى ظبي مربوط وظن ms0591 أنه صيد فأصاب ظبيا آخر لم يؤكل وكذا لو أرسل
~~كلبه على صيد موثق في يده فصادف غيره لم يؤكل ولو أرسل فهذا ( ( ( فهدا ) )
~~) على فيل وأصاب ظبيا لم يؤكل ولو رمى سمكا أوجرا فأصاب صيدا فعن أبي يوسف
~~في رواية لا يؤكل لأن السمك والجراد لا تقع عليه الذكاة وفي رواية يؤكل لأن
~~المرمى إليه صيد
# والقسم الثاني أن يكون فور الإرسال باقيا كما سيأتي
# ومن شرائط الإرسال أن لا يوجد بعد الإرسال بول ولا أكل فإن وجد وطال قطع
~~الإرسال حتى لو قتله لا يحل أكله
# وفي الروضة ولو حبس الكلب على صدر الصيد طويلا ثم أمر به آخر فأخذه وقتله
~~لم يؤكل لأنه انقطع فور الإرسال
# وفي الغياثية ولو أرسل كلبين فأخذه أحدهما وقتله الآخر يحل أكله
# والقسم الثالث أن يلحقه المرسل أومن يقوم مقامة قبل انقطاع الكلب كما
~~سيأتي
# قال رحمه الله ( وإن أدركه حيا ذكاه ) لقوله عليه الصلاة والسلام لعدي
~~إذا أرسلت كلبك فاذكر اسم الله تعالى عليه فإن أمسك عليك وأدركته حيا
~~فاذبحه ( 1 ) رواه البخاري ومسلم
# ولأنه قدر على هذا الأصل قبل حصول المقصود بالبدل إذا المقصود هو الحل
~~والباز والسهم في هذا كالكلب
# وفي المحيط فإذا أدركه حيا لم يحل إلا بالذبح قدر على الذكاة أو لم يقدر
~~لفقد الآلة وضيق الوقت بأن كان في آخر الرمق
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف إذا لم يقدر على التمكن كما ذكرنا يحل وهو
~~اختيار لبعض المشايخ لأنه إذا لم يتمكن لم يقدر على الأصل
# وذكر الكرخي في مختصره لو أدركه ولم يأخذه فإن كان في وقت أمكنه ذبحه لم
~~يأكل ( ( ( يؤكل ) ) ) وإن كان لا يمكنه ذبحه بعد أخذه أكل لأن اليد لم
~~تثبت على الذبح والتمكن من الذبح لم يوجد والله أعلم وسيأتي بيانه
# قال رحمه الله ( وإن لم يذكه حتى مات أو خنقه الكلب ولم يجرحه أو شاركه
~~كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب لم يذكر اسم الله عليه عمدا حرم ms0592 ) وأما
~~إذا لم يذكه فلأنه لما أدركه حينا ( ( ( حيا ) ) ) صار ذكاته ذكاة الاختيار
~~لما روينا وبينا من المعنى فبتركه يصير ميتة وهذا إذا تمكن من ذبحه أما إذا
~~وقع في يده ولم يتمكن من ذبحه وفيه من الحياة قدر ما يكون في المذبوح بأن
~~يقد بطنه ونحو ذلك ولم يبق إلا مضطربا اضطراب المذبوح فحلال لأن هذا القدر
~~من الحياة لا يعتبر فكان ميتا حكما ألا ترى أنه لو وقع في الماء وهو بهذه
~~الحالة لا يحرم كما إذا وقع بعد موته لأن موته لا يضاف إليه والميت ليس
~~محلا للذكاة
# وذكر الصدر الشهيد أن هذا بالإجماع وقيل هذا قولهما
# وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يحل إلا إذا أذكاه ( ( ( ذكاه ) ) )
~~بناء على أن الحياة الخفية معتبرة عنده وعندهما غير معتبرة حتى حلت
~~المتردية والنطيحة والموقوذة ونحوها بالذكاة إذا كان فيها حياة وإن كانت
~~خفية عنده وعندهما غير معتبرة حتى حلت المتردية والنطيحة والموقوذة ونحوها
~~بالذكاة إذا كان فيها حياة وإن كانت خفية عنده وعندهما لا تحل إلا إذا كانت
~~حياتها بينه وذلك بأن تبقى فوق ما يبقى المذبوح عند محمد وعند أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى أن تكون بحال يعيش مثلها فيكون موتها مضافا إلى الذكاة
~~والسهم مثله
# وإن كان فيه من الحياة فوق ما يكون في المذبوح فكذلك في رواية عن أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لأنه
~~لم يقدر يقدر الأصل فصار كالمتيمم إذا رأى الماء PageV08P254 ولم يقدر على
~~استعماله ولا يؤكل في ظاهر الرواية لأنه قادر حكما لثبوت يده عليه وهو قائم
~~مقام التمكن من الذبح إذ لا يمكن اعتبار الذبح بعينه حقيقة لأن الناس
~~يختلفون فيه على حسب تفاوتهم في الكياسة والهداية في أول ( ( ( أمر ) ) )
~~الذبح ولا يمكن ضبطه فأدير الحكم على ثبوت اليد لأنه هو المشاهد المعاين
~~فلا يحل الأكل إلا بالذكاة سواء كانت حياته خفية أو بينة لجرح المعلم أو
~~غيره من السباع وعليه الفتوى ms0593 لقوله تعالى @QB@ وما أكل السبع إلا ما ذكيتم
~~@QE@ المائدة 3 استثناه مطلقا من غير تفصيل فيتناول كل حي مطلقا
# وكذا قوله عليه الصلاة والسلام لعدي فإذا أمسك عليك فأدركته حيا فاذبحه
~~مطلق فيتناول كل حي مطلقا والحديث صحيح رواه البخاري ومسلم وأحمد
# وفصل الشافعي رحمه الله تعالى تفصيلا آخر غير ما ذكرنا فقال إن لم يتمكن
~~من الذبح لفقد الآلة لم يؤكل لأن التقصير من جهته وإن كان لضيق الوقت أكل
~~لعدم التقصير والحجة عليه ما تلونا وما روينا
# وأما إذا خنقه الكلب ولم يجرحه فلما بيننا ( ( ( بينا ) ) ) عند قوله لا
~~بد من التعليم والتسمية والجرح وذكرنا اختلاف الرواية
# والكسر كالخنق حتى لا يعتد به لأنه لا يفضي إلى خروج الدم
# وأما إذا شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب لم يذكر اسم الله تعالى
~~عليه عمدا فلما روينا عن عدي بن حاتم رضي الله تعالى عنه أنه قال قلت يا
~~رسول الله إني أرسل كلبي فأسمي قال إذا أرسلت كلبك وسميت فأخذ فقتل فكل فإن
~~أكل منه فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه قلت إني أرسل كلبي فأجد معه كلبا آخر
~~غيره لا أدري أيهما أخذ فقال لا تأكل فإنما سميت على كلبك
# فإن وجدت مع كلبك كلبا غيره وقد قتل فلانا كل ( ( ( تأكل ) ) ) لأنك لا
~~تدري أيهما قتله
# رواهما البخاري ومسلم وأحمد رحمهم الله تعالى
# وهذا صحيح فيكون حجة على مالك والشافعي في قوله القديم لأنه لا يحرم بأكل
~~الكلب الصيد وعلى الشافعي في متروك التسمية عمدا أيضا ولأنه اجتمع فيه
~~المبيح والمحرم فيغلب فيه جهة الحرمة لقوله عليه الصلاة والسلام ما اجتمع
~~الحلال والحرام إلا وقد غلب الحرام الحلال وإن الحرام واجب الترك والحلال
~~جائز الترك فكان الاحتياط في الترك
# ولو رده عليه الكلب ولم يجرحه معه ومات بجرحه الأول يكره أكله لوجود
~~المعاونة في الأخذ وفقدها في الجرح
# ثم قيل الكراهة كراهة تنزيه لأن الأول لما انفرد بالجرح والأخذ غلب جانب
~~الحل فصار حلالا ms0594 وأوجب إعانة غير المعلم الكراهة دون الحرمة
# وقيل كراهة تحريم وهو اختيار الحلواني لوجود المشاركة من وجه بخلاف ما
~~إذا رده عليه المجوسي نفسه حيث لا يحرم ولا يكره لأن فعل المجوسي ليس من
~~جنس فعل الكلب فلم تتحقق المشاركة من وجه ولو لم يرد الكلب الثاني عليه لكن
~~اشتد على الأول فاشتد الأول على الصيد بسببه فأخذه فقتله فلا بأس بأكله لأن
~~فعل الثاني أثر في الكلب الأول حتى ازداد طلبا ولم يؤثر في الصيد فكان تبعا
~~لفعله لأنه بناه عليه فلا يضاف الحكم إلى التبع بخلاف ما إذا رده عليه لأنه
~~لم يصر تبعا فيضاف إليهما
# ولو رده سبع أو ذو مخلب من الطير مما يجوز أن يعلم فيصاد به فهو كما لو
~~رده عليه الكلب فيما ذكرنا لوجود المجانسة في الفعل بخلاف ما إذا رده عليه
~~ما لا يجوز الاصطياد به كالجمل والبقر
# والبازي في ذلك كالكلب في جميع ما ذكرنا من الأحكام
# وفي الفتاوى العتابية حلال رمى صيدا فأصابه في الحل ومات في الحرم أو
~~رماه في الحرم وأصابه في الحل ومات في الحل لا يحل وعليه الجزاء في الوجه
~~الثاني دون الأول وكذا إذا أرسل كلبه في الحرم وقتله خارج الحرم لا يحل
~~وعليه الجزاء
# وفي الذخيرة يجب أن يعلم من رمى سهما إلى صيد أن العبرة في حق الملك لوقت
~~إلإصابة وفي حق الأكل لوقت الرمي هذا هو المذكورة ( ( ( المذكور ) ) ) في
~~عامة الكتب ولهذا قلنا المسلم إذا رمى سهما إلى صيد ثم ارتد والعياذ بالله
~~تعالى ثم أصابه السهم حل تناوله والمرتد إذا رمى إلى صيد أسلم ثم أصابه لا
~~يحل تناوله
# قال رحمه الله ( وإن أرسل مسلم كلبه فزجره مجوسي قوله فانزجر حل ولو
~~أرسله مجوسى فزجره مسلم فانزجر حرم ) والمراد بالزجر الإغراء يالصياح ( ( (
~~بالصياح ) ) ) عليه وبالانزجار يحصل زيادة الطلب للصيد كذا في الهداية
# وأطلق في قوله فزجره مجوسي إلى آخر ( ( ( آخره ) ) ) فشمل ما إذا زجره في
~~حال طلبه أو بعد وقوفه فانزجر ms0595 والمراد الأول
# وذكر شمس الأئمة في شرح كتاب الصيد فيما إذا أرسل مسلم كلبه فزجره مجوسي
~~إنما يحل إذا زجره المجوسي في ذهابه أما إذا وقف الكلب عن سنن الإرسال ثم
~~زجره مجوسي بعد ذلك فانزجر لا يؤكل
# والفرق أن إرسال المسلم قد صح وصيحه المجوسي لا تفسده لأنه تقوية للإرسال
~~PageV08P255 وتحريض للكلب وليس بابتداء إرسال منه فلا ينقطع الإرسال بالزجر
~~فبقي صحيحا فأما الإرسال من المجوسي فإنه وقع فاسدا فلا ينقلب صحيحا بالزجر
~~وكذا إذا أرسل وترك التسمية عمدا فزجره مسلم وسمى لم يحل
# ولو وجدت التسمية من المرسل فزجره من لم يسم حل وكذا المسلم إذا ذبح فأمر
~~المجوسي السكين بعد الذبح لم يحرم ولو ذبح المجوسي وأمر المسلم بعده لم يحل
~~لما ذكرنا أن أصل الفعل متى وقع صحيحا لا ينقلب فاسدا ومتى وقع فاسدا لا
~~ينقلب صحيحا وكذا محرم دل حلالا على الصيد فقتله يحل له نص عليه في
~~الزيادات لأن ذبحه حصل بفعل الحلال لا بدلالة المحرم
# ونص في المنتقى عن أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أنه لا يحل لحديث
~~قتادة حين قال رسول الله صلى هل أعنتم هل أشرتم فقالوا لا
# فقال إذن فكلوا
# علق الإباحة بعدم إلاعانة وفي الدلالة نوع إعانة
# ولو أرسل مسلم كلبه فرد عليه الصيد كلب غير معلم أو معلم لم يرسله أحد
~~ولم يزجره بعد انبعاثه وأخذه الأول وقتله لم يؤكل وقدمنا ما فيه من الخلاف
# ولو لم يرد عليه ولكن اشتد عليه بأن كان يتبع أثر المرسل حتى قتله الأول
~~حل أكله لأن فعل الثاني أثر في الكلب المرسل لا في الصيد فصار فعله تبعا
~~لفعل المرسل فانضاف الأخذ إلى المرسل لا إلى المحرض والمشد بخلاف ما لو رده
~~عليه لأن فعله أثر في الصيد لا في الكلب فصار الأخذ مضافا إليهما
# مجوسي أرسل ثم أسلم فاصطاد كلبه لم يؤكل وكذلك لو زجره بعد الإسلام
~~فانزجر لزجره ولو كان مسلما حالة الإرسال فصار مرتدا حالة الأخذ يحل ms0596 لأن
~~المعتبر وقت الإرسال والرمي لا حالة الأخذ لأن الإرسال والرمي فعل الذكاة
~~بمنزله الذبح فيعتبر إسلامه وتمجسه وردته عند الذبح لا عند زهوق الروح فكذا
~~هنا يعتبر إسلامه وكفره وقت الإرسال والرمي لا بعده
# وفي النوادر ولو ضرب الكلب الصيد فرقده ثم ضربه ثانية فقتله أكل
# وكذا لو أرسل كلبين فضر به أحدهما فرقده ثم ضربه الآخر فقتله أكل وكذا لو
~~أرسل رجلان كل واحد كلبه فرقده أحدهما وقتله الآخر فإنه يؤكل والصيد لصاحب
~~الأول لأن جرح الكلب بعد الجرح فصار كأن القتل حصل بفعل واحد إلا أن الأول
~~لما أخرجه من أن يكون صيدا صار ملكا لصاحبه فلا يزيل ملكه الثاني
# وفي الأصل ومن شرائط الإرسال أن يكون المرسل محرما وأن لا يموت في الحرم
~~حتى لا يجوز أكل صيد الحرم ولا ما اصطاده الحلال في الحرم وذكر زجر المجوسي
~~ليفيد زجر المحرم لأنه أولى
# قال في الذخيرة الحلال إذا أرسل كلبه على الصيد فزجره المحرم فانزجر حل
~~أكله
# وفي السراجية إن على المحرم الجزاء والله أعلم
# قال رحمه الله ( وإن لم يرسله أحد فزجره مسلم فانزجرحل ) وهذا استحسان
# والقياس أن لا يحل لأن الإرسال جعل ذكاة عند الاضطرار للضرورة فإذا لم
~~يوجد الإرسال انعدم الذكاة حقيقة وحكما ولا يحل والزجر بناء عليه ولا يعتبر
~~على ما بينا
# ووجه الاستحسان أن الزجر عند عدم الإرسال يجعل إرسالا لأن انزجاره عقيب
~~زجره دليل طاعته فيجب اعتباره فيحل إذ ليس في اعتباره إبطال السبب بخلاف
~~الفصل الأول ولا يقال الزجر دون الانفلات لأنه بناء عليه فلا يرتفع
~~الانفلات فصار مثل الفصل الأول
# والجامع أن الزاجر فيهما بناء على الأول لأنا نقول الزجر إن كان دون
~~الانفلات من هذا الوجه فهو فوقه من وجه آخر من حيث إنه فعل المكلف واستويا
~~فنسخ الانفلات لأن آخر المثلين يصح ( ( ( يصلح ) ) ) ناسخا للأول كما في
~~نسخ الأحكام بخلاف الفصل الأول لأن الزجر لا ينافي الإرسال بوجه من الوجوه
~~لأن كل واحد منهما فعل المكلف ms0597 والزجر بناء على الإرسال فكان دونه من كل وجه
~~فلا يرتفع به والبازي كالكلب فيما ذكرنا
# ولو أرسل كلبه المعلم على صيد معين فأخذ غيره وهو على سننه حل
# وقال مالك رحمه الله تعالى لا يحل أخذه بغير إرسال إذا الإرسال يختص
~~بالمشاور ( ( ( بالمشار ) ) ) والتسمية وقعت عليه فلا تتحول إلى غيره فصار
~~كما لو أضجع شاة وسمى عليها وخلاها فذبح غيرها بتلك التسمية
# وقال ابن أبي ليلى يتعين الصيد بالعيين ( ( ( بالتعيين ) ) ) مثل قول
~~مالك حتى لا يحل غيره بذلك الإرسال
# ولو أرسل من غير تعيين يحل ما أصابه خلافا لمالك وهذا بناء على أن
~~التعيين شرط عند مالك وعنده ليس بشرط ولكن إذا عين يتعين وعندنا التعيين
~~ليس بشرط ولا يتعين بالتعيين لأن شرط ما يقدر عليه المكلف أن لا يكلف ما لا
~~يقدر عليه والذي في وسعه إيجاد الإرسال دون التعيين لأنه لا يمكنه أن يعلم
~~البازي والكلب على وجه لا يأخذ إلا ما عينه له ولأن التعيين غير مقيد ( ( (
~~مفيد ) ) ) في حقه ولا في الكلب فإن الصيود كلها فيما يرجع إلى مقصوده
~~PageV08P256 سواء وكذا في حق الكلب لأن قصده أخذ كل صيد تمكن من صيده بخلاف
~~ما استشهد به مالك لأن التعيين في الشاة ممكن وكذا غرضه متعلق بمعين فتعلق
~~( ( ( فتتعلق ) ) ) التسمية هنا بالضجع بالذبح وفيما نحن فيه بالآلة
# ومن أرسل فهدا فكمن حتى يتمكن من الصيد ثم أخذ الصيد فقتله لأن ذلك عادة
~~له يحتال لأخذه لاستراحته فلا ينقطع به فور الإرسال وكيف ينقطع وقصد صاحبه
~~يتحقق بذلك وعد ذلك منه في الخصال الحميدة
# قال الحلواني للفهد خصال حميدة فينبغي لكل عاقل أن يأخذ ذلك منه منها أن
~~يكمن للصيد حتى يتمكن منه وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يجاهر عدوه بالخلاف
~~ولكن يطلب الفرصة حتى يتمكن منه فيحصل مقصودة من غير إتعاب نفسه
# ومنها أنه لا يعدو خلف صاحبه حتى يريه خلفه وهو يقول هو المحتاج إلي فلا
~~أذل وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يذل نفسه فيما ms0598 يفعل لغيره
# ومنها أنه لا يتعلم بالضرب ولكن يضرب الكلب بين يديه إذا أكل من الصيد
~~فيتعلم بذلك وهكذا ينبغي للعاقل أن يتعظ بغيره كما قيل السعيد من اتعظ
~~بغيره
# ومنها أن لا يتناول الخبيث من اللحم وإنما يطلب من صاحبه اللحم الطيب
~~وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يتناول إلا الطيب
# ومنها أن يثب أثلاثا أو خمسا فإن لم يتمكن من أخذه تركه ويقول لا أقتل
~~نفسي فيما أعمل لغيري وهكذا ينبغي للعاقل
# وكذا الكلب إذا اعتاد الاختفاء لا ينقطع فور الإرسال لما بينا في الفهد
~~وينقطع الإرسال بمكثه طويلا إذا لم يكن ذلك حيلة منه للأخذ وإنما هو
~~استراحة بخلاف ما تقدم
# ولو أرسل بازه المعلم على صيد فوقع على شيء ثم اتبع الصيد فأخذه وقتله
~~يؤكل إذا لم يمكث زمانا طويلا للاستراحة وإنما مكث ساعة طويلة للتمكن ولو
~~أن بازيا معلما أخذ صيدا فقتله ولا يدري أرسله إنسان أو لا يؤكل لوقوع الشك
~~في الإرسال ولا تثبت الإباحة بدونه ولكن إن كان مرسلا فهو مال الغير فلا
~~يجوز تناوله إلا بإذن صاحبه
# قال رحمه الله ( وإن رمى وسمى وجرح أكل ) لما فرغ من بيان حكم الآلة
~~الحيوانية شرع في بيان حكم الآلة الجمادية فتقديم الأول ظاهر يعني إذا رمى
~~آلة ( ( ( بآلة ) ) ) جارحة وسمى إلى صيد فأصابه وجرحه يؤكل إذا جرح لقوله
~~لعدي بن حاتم إذا رميت سهمك فاذكر اسم الله تعالى عليه فإن وجدته قد قتل
~~فكل إلا أن تجده قد وقع في ماء فإنه ( ( ( فإنك ) ) ) لا تدري الماء قتله
~~أو سهمك ( 1 ) رواه البخاري ومسلم وأحمد رحمهم الله تعالى
# وشرط لما روي عن إبراهيم عن عدي بن حاتم قال قال رسول الله إذا رميت
~~فسميت فجرحت فكل وإن لم تخرق فلا تأكل من المعراض إلا ما ذكيت ولا تأكل من
~~البندقة إلا ما ذكيت ( 2 ) رواه أحمد
# ولا فرق في ذلك بين أن يصيب المرمى بنفسه أو غيره من الصيد كما في إرسال
~~الكلب على ما بينا ms0599
# وفي إطلاق قوله في المختصر فإن رمى وسمى وجرح أكل إشارة إليه حيث لم يعني
~~( ( ( يعين ) ) ) المرمى ولا المصاب حتى يدخل تحته ما إذا سمع حسا وظنه
~~صيدا فرماه فأصاب صيدا غير ما سمع حسه ثم تبين أنه حس صيد يحل أكله سواء
~~كان الصيد المسموع حسه مأكولا أو غيره بعد أن كان المصاب مأكولا لأنه وقع
~~اصطيادا مع قصده ذلك
# وعنأبي يوسف رحمه الله تعالى أنه خص من ذلك الخنزير لغلظ حرمته ألا ترى
~~أنه لا تثبت الإباحة فيه في شيء منه بخلاف السباع لأنه يورث في جلده
# وزفر رحمه الله تعالى خص منها ما لا يؤكل لحمه لأن الاصطياد لا يفيد
~~الإباحة فيه
# ووجه الظاهر أن اسم الاصطياد لا يختص بالمأكول فيكون داخلا تحت قوله
~~تعالى @QB@ وإذا حللتم فاصطادوا @QE@ المائدة 2 فكان اصطياده مباحا وإباحة
~~التناول ترجع إلى المحل فتثبت بقدر ما يقبلها لحما أو جلدا وقد لا تثبت
~~بالكلية إذا لم يقبلها المحل وإذا وقع اصطيادا صار كأنه رمى إلى صيد فأصاب
~~غيره وأن تبين أنه حس جراد أو سمك ذكر في النهاية معزيا إلى المعنى ( ( (
~~المغني ) ) ) أن المصاب لا يؤكل لأن الذكاة لا تقع عليهما فلا يكون الفعل
~~ذكاة وأورد على صاحب الهداية أنه حس صيد يحتاج في حل أكله إلى الذبح أو
~~الجرح
# وقال صاحب الهداية في آخر هذه المسألة ولو رمى إلى سمك أو جراد وأصاب
~~صيدا يحل في رواية عن أبي يوسف لأنه صيد وفي رواية أخرى عنه أنه لا يحل
~~لأنه لا ذكاة فيهما فكان يمكنه أن يخرج ما ذكره صاحب الهداية على رواية
~~الحل فلا يرد عليه ما أورده ولا يحتاج إلى زيادة ذلك القيد الذي ذكره
# وفي فتاوي قاضيخان لو رمى إلى جراد أو سمك وترك التسمية فأصاب طائرا أو
~~صيدا آخر فقتله حل أكله وعن أبي يوسف روايتان والصحيح أنه يؤكل وهذا أوضح
~~من الكل فلا يرد عليه PageV08P257 أصلا
# وإن تبين أن المسموع حسه آدمي أو حيوان أهلي أو ms0600 ظبي مستأنس أو موثق لا
~~يحل المصاب لأن الفعل لم يقع اصطيادا ولا يقوم مقام الذكاة
# ولو رمى إلى الطائر فأصاب غيره من الصيود أو فر الطائر ولا يدري أهو وحشي
~~أم لا حل المصاب لأن الظاهر فيه التوحش بخلاف ما لو رمى إلى بعير فأصاب
~~صيدا ولا يدري أهو ناد أم لا حيث لا يحل المصاب لأن الأصل فيه الاستئناس
~~فيحكم على كل واحد منهما بظاهر حاله
# ولو أصاب المسموع حسه وقد ظنه آدميا فتبين أنه صيد حل لأنه لا عبرة بظنه
~~مع تعينه صيدا ذكره في الهداية
# وقال في المنتقى إذا سمع حسابا ( ( ( حسا ) ) ) بالليل فظن أنه إنسان أو
~~دابة أو حية فرماه فإذا ذاك الذي سمع حسه صيد فأصاب سهمه ذلك الصيد الذي
~~سمع حسه أو أصاب صيدا آخر فقتله لا يؤكل لأنه رماه وهو لا يدري الصيد ثم
~~قال ولا يحل الصيد إلا بوجهين أن يرميه وهو يريد الصيد وأن يكون الذي أراد
~~( ( ( أراده ) ) ) وسمع حسه ورمى إليه صيدا سواء كان مما يؤكل أو لا وهذا
~~يناقض بما ذكره في الهداية وهذا أوجه لأن الرمي إلى الآدمي ونحوه ليس
~~باصطياد فلا يمكن اعتباره
# ولو أصاب صيدا وما ذكره صاحب الهداية يناقض ما ذكره هو بنفسه أيضا من
~~قوله وإن تبين أنه حس آدمي لا يحل المصاب وعلى اقتضاء ما ذكره هناك أنه يحل
~~لأن المصاب صيد كما في هذه المسألة بل أولى لأن مقصوده فيها صيد
# وفرق بينهما في النهاية بفرق غير مخلص فلا حاجة إلى ذكره
# وقال فيه ولو رمى إلى آدمي أو بقر ونحوه وسمى فأصاب صيدا مأكولا لا رواية
~~لهذا في الأصل ولأبي يوسف رحمه الله تعالى فيه قولان في قول يحل وفي قول لا
~~يحل
# فيحمل ما ذكره صاحب الهداية على رواية أبي يوسف فيه فيستقيم ولا حاجة إلى
~~الفرق ولو لم يتبين صاحب الحس ما هو لا يحل تناول ما أصابه لاحتمال أن يكون
~~المسموع حسه غير صيد فلا يحل المصاب ms0601 بالشك
# والبازي والفهد في جميع ما ذكرنا كالكلب
# قال رحمه الله ( وإن أدركه حيا ذكاه وإن لم يذكه حرم ) لما روينا وبينا
~~في الكلب من المعنى لأن كل واحد منهما ذكاة اضطرارا فيكون الوارد في أحدهما
~~واردا في الآخر دلالة لاستوائهما من كل وجه
# قال رحمه الله ( وإن وقع سهم بصيد فتحامل وغاب وهو في طلبه حل وإن قعد عن
~~طلبه ثم أصابه ميتا لا ) يعني يحرم أكله لقوله عليه الصلاة والسلام لأبي
~~ثعلبة إذا رميت سهمك فغاب ثلاثة أيام وأدركته فكله ما لم ينتن ( 1 ) رواه
~~مسلم وأحمد وأبو داود والنسائي
# وورد أنه عليه الصلاة والسلام كره أكل الصيد إذا غاب عن الرامي وقال لعل
~~هوام الأرض قتلته
# فيحمل هذا على ما إذا قعد عن طلبه
# والأول على ما إذا لم يقعد ولأنه يحتمل أن يموت بسبب آخر فيعبر ( ( (
~~فيعتبر ) ) ) فيما يمكن التحرز عنه لأن الموهوم في المحرمات كالمتحقق وسقط
~~اعتباره فيما لا يمكن التحرز عنه للضرورة لأن الاعتبار فيه يؤدي إلى سد باب
~~الاصطياد وهذا لأن الاصطياد يكون في الصحراء بين الأشجار عادة ولا يمكنه أن
~~يقتله في موضعه من غير انتقال وتوار عن عينه غالبا فيعذر ما لم يقعد عن
~~طلبه للضرورة لعدم إمكان التحرز عنه ولا يعذر فيما إذا قعد عن طلبه لأن
~~الاحتراز عن مثله ممكن فلا ضرورة إليه فيحرم وهو القياس في الكل إلا أنا
~~تركناه للضرورة فما لا يمكن التحرز عنه وبقي على الأصل فيما يمكن
# وجعل قاضيخان في فتاواه من شروط حل الصيد أن لا يتوارى عن بصره وقالا لأن
~~الغالب إذا غاب الصيد عن بصره ربما يكون موت الصيد بسبب آخر فلا يحل لقول
~~ابن عباس رضي الله تعالى عنهما PageV08P258 كل ما أصميت ودع ما أنميت
~~والإصماء ما رأيته والإنماء ما توارى عنك
# وهذا نص على أن الصيد يحرم بالتواري وإن لم يقعد عن طلبه وإليه أشار صاحب
~~الهداية أيضا بقوله والذي روايناه ( ( ( رويناه ) ) ) حجة على مالك رحمه
~~الله تعالى في ms0602 قوله إن ما توارى عنه إذا لم يبت ليلة لا يحل عندنا وإن لم
~~يقعد عن طلبه فيكون مناقضا لقوله في أول المسألة وإذا وقع السهم بالصيد
~~فتحامل حتى غاب عنه ولم يزل في طلبه حتى أصابه ميتا أكل وإن قعد عن طلبه ثم
~~أصابه ميتا لم يؤكل فبنى الأمر على الطلب وعدمه لا على التواري وعدمه وعلى
~~هذا التركيب فقهاء أصحابنا رحمهم الله تعالى
# ولو حمل ما ذكره على ما إذا قعد عن طلبه كان يستقيم ولم يتناقض ولكنه
~~خلاف الظاهر وما رويناه ( ( ( روينا ) ) ) من الحديث يبيح ما غاب عنه وبات
~~ليالي فيكون حجة على من منع ذلك
# قال الزيلعي في شرح الكنزر ( ( ( الكنز ) ) ) وجعل قاضيخان في فتاواه من
~~شروط حل الصيد أن لا يتوارى عن بصره فقال لأنه إذا غاب عن بصره بما ( ( (
~~ربما ) ) ) يكون موت الصيد بسبب آخر فلا يحل لقول ابن عباس رضي الله عنهما
~~كل ما أصميت ودع ما أنميت والإصماء ما رأيته والإنماء ما توارى عنك
# وهذا نص على أن الصيد يحرم بالتواري وإن لم يقعد عن طلبه ا ه
# أقول ليس الأمر كما زعمه الزيلعي فإن الإمام قاضيخان لم يجعل في فتاواه
~~من شرط حل الصيد عدم التواري عن بصره وعدم القعود عن طلبه حيث قال والسابع
~~يعني الشرط السابع أن لا يتوارى عن بصره ولا يقعد عن طلبه فيكون في طلبه
~~ولا يشتغل بعمل آخر حتى يجده لأنه إذا غاب عن بصره ربما يكون موت الصيد
~~بسبب آخر فلا يحل لقول ابن عباس رضي الله عنهما كل ما أصميت ودع ما أنميت
~~والإصماء ما رأيت والإنماء ما توارى عنك ا ه
# ولا شك أن قوله والسابع أن لا يتوارى عن بصره ولا يقعد عن طلبه نص على أن
~~الصيد لا يحرم بمجرد التواري عن بصره والقعود عن طلبه معا
# وأما قوله لأنه إذا غاب عن بصره وقعد عن طلبه بقرينة سياق كلامه وأما إذا
~~لم يقعد عن طلبه فيعذر فيه للضرورة لعدم ms0603 إمكان التحرز عن تواري الصيد عن
~~بصر الرامي فكان في اعتبار عدم التواري مطلقا حرج عظيم وهو مدفوع بالنص وقد
~~أشار إليه المصنف بقوله إلا أنا اسقطنا اعتباره ما دام في طلبه ضرورة أن لا
~~يعرى الاصطياد عنه ولا ضرورة فيما إذا قعد عن طلبه لإمكان التحرز عن قرار
~~يكون بسبب عمله
# وذكر في الشروح ( ( ( الشرح ) ) ) والكافي أنه مر بالروحاء على حمار وحشي
~~عقير فتبادر أصحابه إليه فقال دعوه فسيأتي صاحبه فجاء رجل فقال هذه رميتي
~~وأنا في طلبها وقد جعلتها لك فأمر رسول الله أبا بكر رضي الله تعالى عنه
~~فقسمها بين الرفاق
# وإن وجد به جراحة سوى جراحة سهمه لا يحل لقوله عليه الصلاة والسلام لعدي
~~إذا رميت بسهمك فاذكر اسم الله عليه فإن غاب عنك يوما لم تجد فيه إلا أثر
~~سهمك فكل إن شئت وإن وجدته غريقا في الماء فلا تأكل
# رواه مسلم والنسائي
# وفي رواية أنه عليه الصلاة والسلام قال إذا وجدت سهمك ولم تجد فيه أثر
~~غيره وعلمت أن سهمك قتله فكله
# رواه أحمد والنسائي
# وفي رواية أن عليا رضي الله تعالى عنه قال قلت يا رسول الله أرمي في
~~الصيد فأجد فيه سهمي من الغد قال إذ علمت أن سهمك قتله ولم تر فيه أثر سبع
~~فكل
# رواه الترمذي وصححه
# ولأنه محتمل تحققت فيه الأمارة فيجوز بخلاف ما إذا كان بلا أمارة على ما
~~بينا
# وحكم إرسال الكلب والبازي في جميع ما ذكرنا من الأحكام كالرمي
# قال رحمه الله ( ولو رمى صيدا فوقع في ماء أو على سطح أو جبل ثم تردى منه
~~إلى الأرض حرم ) لقوله تعالى @QB@ والمتردية @QE@ المائدة 3 ولما روينا
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام لعدي إذا رميت سهمك فاذكر اسم الله تعالى عليه
~~فإن وجدته قتل فكل إلا أن تجده قد وقع في ماء فإنك لا تدري الماء قتلته ( (
~~( قتله ) ) ) أو سهمك
# رواه البخاري ومسلم وأحمد
# ولقوله عليه الصلاة والسلام لعدي إذا رميت سهمك فكل وإذا وقع في الماء
~~فلا ms0604 تأكل رواه البخاري وأحمد
# ولأنه احتمل موته بغيره لأن هذه الأشياء مهلكة ويمكن الاحتراز عنها فتحرم
~~بخلاف ما إذا كان لا يمكن التحرز عنه فهذا هو الحكم في المحتمل في هذا
~~الباب وهذا فيما إذا كان فيه حياة مستقرة يحرم بالاتفاق لأن موته يضاف إلى
~~غير الرمي وإن كانت حياته دون ذلك فهو على هذا الاختلاف الذي مر ذكره في
~~إرسال الكلب
# ولو رمى إلى الصيد فأمال الريح السهم يمينا أو يسارا أو عدل عن سننه
~~وأصاب صيدا لم يؤكل لأن حكم الرمي قد انقطع بالعدول
# وعن أبي يوسف أن حكم الرمي لا يقطع بالتغيير عن سننه ولو أصاب السهم
~~حائطا أو صخرة فرجع للصيد وقتله لم يؤكل ولو حدد عودا وطوله كالسهم ورمى به
~~فأصاب بحده وخرق يؤكل وإلا فلا
# ولو رمى إلى صيد سهما فأصاب سهما موضوعا فرفعه فأصاب صيدا فقتله بخرق
~~وجرح يؤكل لأن المرفوع إنما ارتفع بقوة السهم الأول فيكون نفوذه بواسطة
~~الأول ألا ترى أنه لو أصاب آدميا وقتله يجب القصاص على الرامي
# ولو رمى بمعراض أو حجر أو بندقة وأصاب سهما ورفعه وأصاب السهم الصيد
~~فقتله حل ( ( ( يحل ) ) ) لو رمى سهما فعدل به الريح عن سننه يمينا أو
~~يسارا أو أصاب حائطا فعدل عن سننه ثم استقام ومر على سننه فأصاب الصيد
~~وجرحه فلا بأس به ولا عبرة بهذه الزيادة بعد الاستقامة على سننه كذا في
~~المحيط
# وفي الذخيرة ولو أن الريح أمالته يمينا أو يسارا أو أماما فردته عن سننه
~~لا إلى ورائه لم يكن بأكله بأس وإذا رمى مسلم صيدا بسهم وسمى ثم رمى مجوسي
~~فأصاب سهمه سهم المسلم فانحرف يمنة ويسرة إلا أنه في سننه ذلك وأصاب الصيد
~~وقتله فالصيد للمسلم ولكن لا ينبغي أن يأكله PageV08P259 ولو رمى حلال سهما
~~إلى صيد ثم رمى محرم فأصاب سهم المحرم سهم الحلال وزاد في قوته حتى أصاب
~~الصيد فإنه لا يحل أكله
# وإرسال البازي كإرسال الكلب
# ولو رمى رجل صيدا بسهم وسمى ثم ms0605 إن رجلا آخر رمى ذلك الصيد بسهم فسمى
~~فأصاب سهم الثاني الأول وأمضاه حتى أصاب الصيد وجرحه وقتله فالمسألة على
~~وجهين إن كان السهم الأول بحال يعلم أنه يبلغ الصيد بدون السهم الثاني إلا
~~أن الثاني زاد في قوته فالصيد للأول ولم يذكر في الكتاب ما إذا كان لا يدري
~~بأن الأول هل يبلغ الصيد لو لا الثاني
# قال مشايخنا وينبغي أن يكون الصيد للأول ويحل تناول هذا الصيد على كل حال
# ولو كان الرامي الثاني مجوسيا فأصاب سهمه سهم المسلم فإن علم أن سهم
~~المسلم لا يصيب الصيد لولا سهم المجوسي فالصيد للمجوسي ولا يحل تناوله ولو
~~علم أن سهم المسلم يصيب الصيد إلا أن سهم المجوسي زاد في قوته فالصيد
~~للمسلم ويحل تناوله فأصابه سهم المسلم وقتله فالمسألة على وجهين إن كان سهم
~~المجوسي وقع على الأرض حتى رماه المسلم لم يحل أكله إلا أن يدركه المسلم
~~ويذكيه فحينئذ يحل لأنهم أعانوه على الرمي دون حقيقة الذكاة ولم يعتبر
~~بالرمي مع وجود حقيقة الذكاة وإن وقعت سهام المجوسي على الأرض ثم رماه
~~المسلم بعد ذلك وباقي المسألة بحالها حل أكله
# وكذلك المجوس ( ( ( المجوسي ) ) ) إن أرسلوا كلابهم إلى صيد فأقبل الصيد
~~هاربا فرماه المسلم فقتله أو أرسل كلبه إليه فأصابه الكلب فقتله إن كان رمي
~~المسلم أو إرساله الكلب بعد رجوع كلاب المجوسي يحل وإن كان حال اتباع
~~كلابهم لا يحل
# وكذا لو أرسل المجوسي صقرا له أو بازيا له فهوى الصيد إلى الأرض هاربا
~~فرماه المسلم فقتله فإن كان رمي المسلم وإرساله حال اتباع صقر المجوسي
~~وبازيه لا يحل وإن كان بعد الرجوع حل
# وكذا لو اتبع الصيد كلب غير معلم فأقبل الصيد فارا منه فرماه المسلم بسهم
~~فهو على التفصيل الذي قلنا
# قال رحمه الله ( وإن وقع على الأرض ابتداء حل ) لأنه لا يمكنه التحرز عنه
~~فسقط اعتباره لئلا ينسد بابه على ما بيناه ( ( ( بينا ) ) ) بخلاف ما إذا
~~أمكن التحرز عنه لأن اعتباره لا يؤدي إلى سد ms0606 بابه وإلى اعتباره لا يؤدي إلى
~~الجرح فأمكن ترجيح المحرم عند التعارض على ما هو الأصل في الشرع
# ولو وقع على حبل ( ( ( جبل ) ) ) أو سطح أو آجرة موضوعة فاستقر ولم يترد
~~حل لأن وقوعه على هذه الأشياء كوقوعه على الأرض ابتداء ولأنه لا يمكن
~~الاحتراز عنه فسقط اعتباره بخلاف ما إذا وقع على شجر أو حائط أو آجرة ثم
~~وقع على الأرض أو رماه وهو على جبل فتردي منه إلى الأرض أو رماه فوقع على
~~رمح منصوب أو قصبة قائمة أو على حرف آجرة حيث يحرم لاحتمال أن أحد هذه
~~الأشياء قتله بحده أو بترديته وهو ممكن الاحتراز عنه
# وقال في المنتقي لو رمى صيدا فوقع عى صخرة فانفلق رأسه أو انشق بطنه لم
~~يؤكل لاحتمل ( ( ( لاحتمال ) ) ) موته بسبب آخر
# قال الحاكم أبو الفضل رحمه الله تعالى وهذا خلاف إطلاق الجواب المذكور في
~~الأصل فيما عدا هذا المفسر لأن حصول الموت بانفلاق الرأس وانشقاق البطن
~~ظاهر وبالرمي موهوم فيتردد فالظاهر أولى بالاعتبار من الموهوم فيحرم بخلاف
~~ما إذا لم ينشق ولم ينفلق لأن موته بالرمي هو الظاهر فلا يحرم ولا يحمل
~~إطلاق الجواب في الأصل عليه وحمل السرخسي ما ذكر في المنتقى على ما إذا
~~أصابه حد الصخرة فانشق كذلك وحمل المذكور في الأصل على أنه إذا لم يصبه من
~~الصخرة إلا ما يصيبه من الأرض أو وقع عليه فحمل كذلك فكلا التأويلين صحيح
~~ومعناهما واحد لأن كلا منهما يحمل ما ذكره في الأصل على ما إذا مات بالرمي
~~وما ذكره في المنتقى على ما إذا مات بغيره وفي لفظ المنتقي إشارة إليه ألا
~~ترى أنه قال لاحتمال الموت بسبب آخر أي غير الرمي وهذا يرجع إلى اختلاف
~~اللفظ دون المعنى ولا يبالى به
# وإن كان الطير المرمي مائيا فإن لم تنغمس الجراحة في الماء أكل وإن
~~انغمست لا تؤكل لاحتمال الموت به دون الرمي لأنه يشرب الجرح الماء فيسبب
~~زيادة الألم فصار كما إذا أصابه السهم
# قال رحمه الله ms0607 ( وما قتله المعراض بعرضه أو البندقة حرم ) لما رويناه ( (
~~( روينا ) ) ) من حديث إبراهيم ولما روي أن عدي بن حاتم قال للنبي إني أرمي
~~الصيد بالمعراض فأصيب فقال إذا رميت بالمعراض فخزقت فكله وإن أصابه بعرضه
~~فلا تأكله
# رواه البخاري ومسلم وأحمد
# ولما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهي عن الحذف ( ( ( الخذف ) ) ) وقال
~~إنها لا تصيد ولكنها تكسر العظم وتفقأ العين
# رواه البخاري ومسلم PageV08P260 وأحمد
# ولأن الجرح لا بد منه لما بينا من قبل والبندقة لا تجرح وكذا عرض المعراض
~~والمعراض سهم لا ريش ولا نصل له وإنما هو حديد الرأس سمي الحديد معراضا
~~لأنه يذهب معترضا وتارة يصيب بعرضه وتارة يصيب بحده
# وإن رماه بالسكين أو السيف فإن أصابه بحده أكل وإلا فلا وإن رماه بحجر
~~فإن كان ثقيلا لا يؤكل
# إن جرح لاحتمال أنه قتله بثقله وإن كان الحجر خفيفا وله حد وجرح لتيقن
~~الموت بالحجر حينئذ
# ولو جعل الحجر طويلا كالسهم وهو خفيف وبه حده ورمى به صيدا فإن جرح حل
~~لقتله بجرحه ولو رماه بمروة حديدة فلم يبضع بضعا لا يحل لأنه قتله دقا وكذا
~~إذا رماه بها فقطع أوداجه وأبان رأسه لأن العروق قد تنقطع بالثقل فيقع الشك
~~ويحتمل أنه مات قبل قطع الأوداج
# ولو رماه بعود مثل العصا ونحوه لا يحل لأنه قتله ثقلا لا جرحا إلا إذا
~~كان له حد بضع بضعا فيكون كالسيف والرمح
# والأصل في جنس هذه المسائل أن الموت إذا حصل بالجرح يتعين حل وزإن حصل
~~بالثقل أو شك فيه فلا يحل حتما أو احتياطا
# وإن جرحه فمات كان الجرح مدميا حل بالاتفاق وإن كان غير مدم اختلفوا فيه
~~قيل لا يحل لانعدام معنى الذكاة وهو إخراج الدم النجس وشرط النبي إخراج
~~الدم بقوله انهرم ( ( ( أنهر ) ) ) الدم بما شئت ( 1 ) رواه أحمد وأبو داود
~~وغيرهما
# وقيل يحل لإتيانه ما في وسعه وهو الجرح وإخراج الدم ليس من وسعه فلا يكون
~~مكلفا به لأن الدم قد ينحبس بقتله أو لضيق المنفذ بين ms0608 العروق وقد قدمنا
# وإن ذبح الشاة ولم يخرج منها الدم قيل يحل أكلها وقيل لا يحل فالأول
~~قولأبي بكر الإسكاف والثاني قول إسماعيل الصفار ووجه القولين دخل فيما
~~ذكرنا
# وإن أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه فإن أدماه حل وإلا فلا وهذا يؤيد قول
~~من يشترط خروج الدم
# قال رحمه الله ( وإن رمى صيدا فقطع عضوا منه أكل الصيد لا العضو ) وقال
~~الشافعي رضي الله تعالى عنه أكل إن مات الصيد منه لأنه مبان بذكاة الاضطرار
~~فيحل كالمبان بذكاة الاختيار بخلاف ما إذا لم يمت ما أبين بالذكاة
# ولنا قوله عليه الصلا ( ( ( الصلاة ) ) ) والسلام ما قطع من بهيمة وهي
~~حية فما قطع منها فهو ميتة رواه ابن ماجه
# ذكر الحي مطلقا فينصرف إلى الحي حقيقة وحكما العضو ( ( ( والعضو ) ) )
~~المبان بهذه الصفة لأن المبان منه حي حقيقة لقيام الحياة فيه وكذا حكما
~~لأنه يتوهم سلامته بعد هذه الجراحة ولهذا اعتبر هذا القدر من الحياة حتى لو
~~وقع في الماء وفيه هذا القدر من الحياة يحرم بخلاف ما إذا أبين بذكاة
~~الاختيار لأن المبان منه ميت حكما ألا ترى أنه لو وقع في هذه الحالة في
~~الماء أو تردى من الجبل لا يحرم لأن موته قد حصل بالإبانة حكما فلا يضاف
~~إلى غيره وإن كان حصل بذلك حقيقة أقول المقدمة القائلة إن المطلق ينصرف إلى
~~الكامل شائعة في ألسنة الفقهاء وكتب أصحابنا لكنها مخالفة في الظاهر لما
~~تقرر في أصول أئمتنا من أن المطلق يجري على اطلاقه كما أن المقيد يجري على
~~تقييده فتأمل في التوفيق
# وفي الأصل رجل أرسل كلبه على صيد فأخطأ ثم عرض له صيد آخر فقتله يؤكل وإن
~~فاته الصيد فرجع وعرض له صيد آخر في رجوعه فقتله لا يؤكل
# وقوله أبين بالذكاة قلنا حال وقوعه لم تقع ذاكة ( ( ( ذكاة ) ) ) لقيام
~~الحياة في الثاني حقيقة وحكما على ما بينا وإنما تقع ذكاة عند موته وفي ذلك
~~الوقت لا يظهر في المبان لعدم الحياة فيه لزواله بالانفصال فصار الأصل ms0609 فيه
~~أن المبان من الحي حقيقة وحكما لا يجوز والمبان من الحي صورة لا حكما بدليل
~~ما ذكرنا من الأحكام من أنه لا يؤثر فيه وقوعه في النهر في هذه الحالة يحل
~~أكله في هذه الحالة وإن كان يكره لما فيها من زيادة الإيلام بقطع لحمه ولا
~~كذلك المبان منه بالاصطياد لأنه حي حقيقة وحكما حتى لا يثبت له شيء من هذه
~~الأحكام
# قال رحمه الله ( وإن قطعه أثلاثا والأكثر مما يلي العجز ( ( ( العجر ) )
~~) أكل كله ) لأن المبان منه حي صورة لا حكما إذ لا يتوهم سلامته وبقاؤه حيا
~~بعد هذه الجراحة فوقع ذكاة في الحال فحل أكله كما إذا أبين رأسه في الذكاة
~~الاختيارية وكذا إذا قد نصفين ما ذكرنا بخلاف ما إذا قطع يدا أو رجلا أو
~~فخذا أو ثلثه مما يلي القوائم أو أقل من نصف الرأس حيث يحرم المبان ويحل
~~المبان منه لأنه يتوهم بقاء الحياة في الباقي وإن ضرب عنق شاة فأبان رأسها
~~تحل لقطع الأوداج ويكره لما فيه من زيادة الألم بإبلاغه النخاع وإن ضربها
~~من قبل القفا إن ماتت قبل قطع الأوداج لا تحل وإن لم تمت حتى قطع الأوداج
~~حلت
# ولو ضرب صيدا فقطع يده أو رجله ولم ينفصل حتى مات إن كان يتوهم التئامه
~~واندماله حل أكله لأنه بمنزلة سائر أجزائه وإن كان لا يتوهم بأن يبقى معلقا
~~PageV08P261 بجلده حل ما سواه دونه لوجود الإبانة معنى والعبرة للمعاني
# قال رحمه الله ( وحرم صيد المجوسي والوثني والمرتد ) لأنهم ليسوا من أهل
~~الذكاة حالة الاختيار فكذا حالة الاضطرار وكذا المحرم لأنه ليس من أهل ذكاة
~~الاختيار في حق الصيد فلا يكون من أهل ذكاة الاضطرار فيه ويؤكل صيد الكتابي
~~لأنه من أهل الذكاة اختيارا فكذا اضطرارا
# قال رحمه الله ( وإن رمى صيدا فلم يثخنه فرماه الثاني فقتله فهو للثاني
~~وحل ) لأنه هو الآخد ( ( ( الآخذ ) ) ) له وقال عليه الصلاة والسلام الصيد
~~لمن أخذه وإنما حل لأنه لما لم يخرج بالأول من حيز الامتناع كان ms0610 ذكاته ذكاة
~~الاضطر ( ( ( الاضطرار ) ) ) وهو الجرح في أي موضع كان وقد وجد
# قال رحمه الله ( وإن أثخنه فللأول وحرم ) لأنه لما أثخنه الأول قد خرج من
~~حيز الامتناع صار قادرا على ذكاته الاختيارية فوجب عليه ذكاته لما روينا
~~ولم يذكه وصار الثاني قاتلا له فيحرم وهو لو ترك ذكاته مع القدرة عليه يحرم
~~فبالقتل أولى أن يحرم بخلاف الوجه الأول
# وهذا إذا كان بحال يسلم من الأول لأن موته يضاف إلى الثاني أما إذا كان
~~الرمي الأول بحال لا يسلم منه الصيد بأن لا يبقى فيه من الحياة إلا بقدر ما
~~يبقى من المذبوح كما إذا أبان رأسه يحل لأن موته لا يضاف إلى الرمي الثاني
~~فلا اعتبار لوجوده لكونه ميتا حكما ولهذا لو وقع في الماء في هذه الحالة لا
~~يحرم كوقوعه بعد موته ولو كان الرمي الأول بحال لا يعيش به الصيد لكن حياته
~~فوق حياة المذبوح بأن كان يبقى يوما أو دونه فعند أبي يوسف لا يحرم بالرمية
~~الثانية لأن هذا القدر من الحياة لا يعتبر عنده وعند محمد يحرم لأن هذا
~~القدر من الحياة يعتبر عنده فصار حكمه كحكم ما إذا كان الأول يسلم منه فلا
~~يحل
# قال رحمه الله ( وضمن الثاني للأول قيمته غير ما نقصته جراحته ) أي ضمن
~~جميع قيمة الصيد غير ما نقصته جراحته الأولى لأنه أتلف صيدا مملوكا للغير
~~لأنه ملكه بالإثخان فيلزم قيمة ما أتلفه وقيمته وقت إتلافه كان ناقصا
~~بجراحة الأول فيلزم ذلك لأن قيمة الملتف ( ( ( المتلف ) ) ) تعتبر وقت
~~الإتلاف فصار كما لو أتلف عبدا مريضا أو شاة مجروحة فإنه يلزمه قيمته
~~متقوما بالمرض أو الجرح
# وقال صاحب الهداية وغيره تأويله إذا علم أن القتل حصل بالثاني فإن كان
~~الأول بحال يسلم منه والثاني بحال لا يسلم منه ليكون القتل كله مضافا إلى
~~الثاني وقد قتل حيوانا كالأول ( ( ( مملوكا ) ) ) منقوصا بالجراحة فلا
~~يضمنه كاملا وإن علم أن الموت حصل من الجراحتين أو لا يدري قال صاحب
~~الهداية قال في الزيادات ms0611 يضمن الثاني ما نقصته جراحته ثم يضمن نصف قيمته
~~مجروحا بجراحتين ثم يضمن نصف قيمته لحما
# أما الأول وهو ما نقصته جراحته فلأنه جرح حيوانا مملوكا للغير وقد نقصته
~~فيضمنه أولا وأما الثاني وهو ضمان نصف قيمته حيا فلأن الموت حصل بالجراحتين
~~فيكون هو متلفا نصفه وهو مملوك لغيره فيضمن نصف قيمته مجروحا لجراحتين ( (
~~( بالجراحتين ) ) ) لأن الأولى ما كانت بصنعه يعني الجراحة الأولى ما كانت
~~بصنع الثاني فلا يضمنها والثانية ضمنها مرة فلا يضمنها ثانية أي الجراحة
~~الثانية ومراده ما نقص بجراحته ضمنها مرة وهو ما ضمنه من النقصان بجراحته
~~أولا
# وأما الثالث وهو ضمان نصف اللحم فلأن بالرمية الأولى صار بحال يحل بذكاة
~~الاختيار لولا رمي الثاني فهذا بالرمي الثاني أفسد عليه نصف اللحم فيضمنه
~~ولايضمن نصف القيمة لآخر لأنه ضمنه من حيث ضمن نصف قيمته حيا فدخل ضمان
~~اللحم
# وهذا يوهم أن بين المسألتين فرقا أعني بين ما إذا حصل القتل بالثاني وحده
~~أو بهما وليس كذلك بل لا فرق بينهما لأنه في الموضعين يضمن الثاني جميع
~~قيمته غير ما نقصته جراحة الأول إلا أنه بين المسألة الأولى جميع الحاصل
~~وفي الثانية بين طريق الضمان نقل ذلك عن قاضيخان أي عدم الفرق بين
~~المسألتين بيانه أن الرامي الأول إذا رمى صيدا يساوي عشرة فنقصه درهمين ثم
~~رماه الثاني فنقصه درهمين ثم مات فعلى الطريق ( ( ( الطريقة ) ) ) الأولى
~~يضمن الثاني ثمانية ويسقط عنه من قيمته درهمان لأن ذلك تلف بجرح الأول وهو
~~المراد بقوله غير ما نقصته جراحته
# وعلى الطريقة الثانية يضمن درهمين أولا لأن ذلك القدر من النقصان حصل
~~بفعله وهو المراد بقوله في الزيادات يضمن الثاني ما نقصته جراحته بقي من
~~قيمته ستة فيضمن نصفها وهو ثلاثة دراهم وهو النمراد ( ( ( المراد ) ) )
~~بقوله ثم يضمن نصف قيمته مجروحا بجراحتين يعني به نصف قيمته حيا
# ثم إذا مات يضمن النصف الآخر بعد الموت وإن كان تفويت اللحم فيه موجودا
~~بقتله لأنه ضمن ذلك النصف حيا فلو ضمنه بعد الموت كان ms0612 يتكرر الضمان بأن
~~يضمن قيمته حيا ثم يضمن قيمته لحما بعد الموت وهذا PageV08P262 لا يجوز
# وهذا إذا كانت حياته خفية بقدر المذبوح فلا يضمن الثاني ويوكل لأن موته
~~لا يضاف إلى الثاني ولهذا لو وقع في الماء في هذه الحالة لا يحرم وقد كرناه
~~( ( ( ذكرناه ) ) ) من قبل وعنه وقع الاحتراز بقوله فإن علم أن الموت حصل
~~من الجراحتين أو لا يدري
# ولو رمياه معا فأصابه أحدهما قبل الآخر فأثخنه ثم أصابه الآخر أو رماه
~~أحدهما أولا ثم رماه الثاني قبل أن يصيبه الأول أو بعد ما أصابه قبل أن
~~يثخنه فأصابه الأول فأثخنه أو أثخنه ثم أصابه الثاني فقتله فهو للأول ويؤكل
# وقال زفر لا يحل أكله لأنه حال إصابة الثاني غير ممتنع فلا يحل بذكاة
~~الاضطرار فصار كما إذا رماه الثاني بعد ما أثخنه الأول
# قلنا عند رمي الثاني هو صيد ممتنع فوقع رميه ذكاة ولهذا تشترط التسمية
~~عند الرمي فكذا الامتناع يعتبر عنده إلا أن الملك يثبت للأول لأن سهمه
~~أخرجه عن حيز الامتناع فملكه به قبل أن يقتل بسهم الثاني فحاصله أن المعتبر
~~في حق الحل والضمان وقت الرمي لأن الرمي إلى صيد مباح فلا ينعقد سببا لوجوب
~~الضمان فلا ينقلب موجبا بعد ذلك وهو ذكاة فيحل المصاب لأن الحل يحصل بفعله
~~وفعله هو الرمي والإرسال فيعتبر وقته وفي حق الملك يعتبر وقت الإثخان لأنه
~~به يثبت الملك وزفر يعتبر وقت الإثخان فيهما
# ولو رمياه معا وأصاباه معا فمات منهما فهو بينهما لاستوائهما في السبب
~~والبازي والكلب في هذا كالسهم حتى يملكه بإثخانه ولا يعتبر إمساكه بدون
~~الإثخان حتى لو أرسل بازيه فأمسك الصيد بمخلبه ولم يثخنه وأرسل الآخر بازيه
~~فقتل ذلك الصيد فإن الصيد الثاني ( ( ( للثاني ) ) ) وحل لأن يد البازي
~~الأول ليست يدا حافظة لتقام مقام يد المالك أما القتل فهو إتلاف والبازي من
~~أهل الإتلاف فينقل إلى صاحبه
# ولو رمى سهما فأصاب الصيد فأثخنه ثم رماه ثانيا فقتله حرم لما بينا
# قال رحمه الله ( وحل ms0613 اصطياد ما يؤكل لحمه وما لا يؤكل ) لقوله تعالى @QB@
~~وإذا حللتم فاصطادوا @QE@ المائدة 2 مطلقا من غير قيد بالمأكول إذا الصيد
~~لا يختص بالمأكول
# قال الشاعر صيد الملوك أرانب وثعالب وإذا ركبت فصيدك الأبطال ولأن
~~الاصطياد سبب الانتفاع بجلده أو ريشه أو شعره أو لاستدفاع شره وكل ذلك
~~مشروع والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
#
# | كتاب الرهن
# وجه مناسبة كتاب الرهن لكتاب الصيد من حيث إن كل واحد من الرهن والصيد
~~سبب لتحصيل المال
# والكلام في الرهن يقع في مواضع الأول في معناه لغة
# والثاني في دليله
# والثالث في ركنه
# والرابع في شرط لزومه
# والخامس في شرط جوازه والسادس في حكمه
# والسابع في سببه
# والثامن في صفته
# والتاسع في معناه عند الفقهاء
# والعاشر في محاسنه
# أما معناه لغة فهو عبارة عن الحبس بأي شيء كان
# قال الله تعالى @QB@ كل نفس بما كسبت رهينة @QE@ المدثر 38 أي محبوسة بما
~~كسبت من المعاصي
# يقال رهنت الشيء وارتهنته والجمع رهن ورهون ورهان والرهن المرهون تسمية
~~بالصدر ( ( ( بالمصدر ) ) )
# وأما دليله فقوله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ البقرة 283 أمر بأخذ
~~الرهن وقبضه حال المداينة
# وأما ركنه فهو الإيجاب وهو قول الراهن رهنت عندك هذا الشيء بمالك علي من
~~الدين أو خذه والقبول شرط له لأن الرهن عقد تبرع لأنه لم يستوجب الرهن
~~بذاته شيئا والتبرع يتم بالإيجاب من غير قبول حتى لو حلف لا يرهن فرهن ولم
~~يقبل الآخر يحنث
# وأما الرابع وهو شرط اللزوم وهو القبض
# وأما الخامس وهو شرط الجواز فكونه مقسوما مفرزا فارغا عن الشغل بحق الغير
~~وأن يكون الرهن بحيث يمكن الاستيفاء منه كالدين حتى لا يصح الرهن بما ليس
~~بمال كالحدود والقصاص والعتق
# وأما حكمه فملك المرتهن المرهون في حق الحبس حتى يكون أحق بإمساكه إلى
~~وقت ايفاء الدين في حال الحياة وأما إذا مات الراهن فهو أحق به من سائر
~~الغرماء فيستوفي منه دينه وما فضل فهو للغرماء
# وأما سببه فهو الحاجة إليه لأن الإنسان قد لا يجد من لا يقرضه ms0614 مجانا من
~~غير رهن أو يصبر عليه بغير رهن
# وأما صفته قال عامة العلماء بأن الرهن مضمون على المرتهن كما سيأتي بيانه
# وأما التاسع وهو تفسيره شرعا فسيتكلم عليه المؤلف
# وأما العاشر وهو محاسنه فهو فك عسرة الطلب عن الراهن ووثوق قلب المرتهن
~~بما يحصل ماله ولو ارتهن على أنه إن ضاع بغير شيء وأجاز الرهن وبطل الشرط
~~لأنه تغيير لعقد موضوع بحكم مشروع وتبديل المشروع لا يجوز والمقبوض بحكم
~~الرهن الفاسد مضمون
# وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى PageV08P263 لو رهن نصف
~~دار وسلم الدار إلى المرتهن وهلكت لم يذهب من الدين شيء وهكذا ذكر في نوادر
~~هشام عنمحمد رحمهما الله تعالى أنه في الرهن الفاسد لا يذهب بهلاكه الدين
# وفي الجامع الكبير لو اشترى مسلم خمرا ورهن بثمنه رهنا فضاع الرهن عنده
~~لا يضمن لأنه رهن باطل في الأول ينعقد فاسدا والله أعلم
# وسيأتي له مزيد بيان عند قوله مضمون بأقل من قيمته
# وفي الكبرى لو شرط عليه أن يضمن الفضل عن الدين فالشرط باطل
# قال رحمه الله ( هو حبس شيء بحق يمكن استيفاؤه منه كالدين ) وهذا حده في
~~الشرع كذا قال الشارح وقال قوله كالدين إشارة إلى أن الرهن لا يجوز إلا
~~بالدين لأنه هو حق أمكن استيفاؤه ومن الدين لعدم تعيينه وأما العين فلا
~~يمكن استيفاؤها من الرهن ولا يجوز الرهن بها إذا كانت مضمونة بنفسها
~~كالمغصوب والمهر ويدل ( ( ( وبدل ) ) ) الخلع وبدل الصلح عن دم العمد لأن
~~الموجب الأصلي فيها المثل أو القيمة ورد العين لا مخلص على ما عليه الجمهور
~~ولهذا تصح الكفالة به والإبراء عن قيمته
# ويمتنع وجوب الذكاة عمن هو في يده وماله بقدر القيمة
# ولو كان الواجب هو العين لما ثبتت هذه الأحكام
# وعند البعض وإن كان الموجب الأصلي رد العين ورد القيمة مخلص فلا يجب
~~الضمان إلا بعد الهلاك بالقبض السابق ولهذا تعتبر قيمته بالقبض فيكون رهنا
~~لوجود سبب وجوبه فيصح كما هو في الكفالة بخلاف الأعيان الأمانة ا ms0615 ه
# فإن قيل هذا التعريف للرهن التام أو اللازم وإلا ففي انعقاد الرهن لا
~~يلزم الحبس بل ذلك بالقبض
# أجيب بأن المراد أنه يتحقق بانعقاد معنى الرهن معنى جعل الشيء محبوسا بحق
~~إلا أن الشارع جعل للعاقد الرجوع عنه ما لم يقبض المرتهن الرهن فقبل القبض
~~يوجد معنى الحبس ولكن لا يلزم ذلك إلا بالقبض والمأخوذ في التعريف المذكور
~~في الكتاب للمرتهن إنما هو نفس الحبس لا لزومه فيصدق هذا التعريف على الرهن
~~قبل تمامه ولزومه أيضا
# لو قال هو عقد يرد على معنى حبس العين بحق يمكن استيفاؤه منه لكان أولى
# وقولنا على معنى حبس إلى آخره لأن العقد لا يوجب حقيقة الحبس لأنها
~~بالقبض بل يوجب نفس الحبس وقول الإمام الزيلعي أن قوله كالدين إشارة إلى أن
~~الرهن لا يجوز إلا بالدين لأنه هو الحق الممكن استيفاؤه من الرهن لعدم
~~تعيينه
# قلنا المتبادر إليه من الكافي أنه يجوز الرهن بغير الدين أيضا كما ذكرت
~~أمثاله
# وقوله شيء صادق على ما لو عين ذلك أو لا
# وعلى ما إذا كان على كل الدين أو بعضه وعلى ما إذا قبض الدين أو لا
# قال قاضيخان رجل دفع إلى رجل ثوبين وقال خذ أيهما شئت بالمائة التي علي
~~فأخذهما فضاعا ( ( ( ونحلت ) ) ) في يده قال الثالث لا يذهب من الدين شيء
~~وجعله بمنزلة رجل عليه عشرون درهما يدفع المديون إلى الطالب مائة وقال خذ
~~منها عشرين بدينك فضاعت المائة قبل أن يأخذ منها عشرين ضاعت من مال المديون
~~والدين على حاله ولو قال خذ أحدهما رهنا بدينك فأخذهما فضاعا ( ( ( ونحلت )
~~) ) في يده وقيمتهما سواء قال الثالث يذهب نصف قيمة كل واحد منهما بالدين
~~إن كان مثل الدين رجل عليه مائة فأعطى الدائن ثوبا وقال خذ هذا ببعض حقك
~~فقبضه وهلك يهلك بقيمته قال أبو يوسف لما شاء المرتهن أخذ الرهن ولم يدفع
~~شيئا فضاع في يده
# قال أبو يوسف عليه قيمة الرهن أقرض آخر خمسين درهما فقال المقرض لا يكفيك
~~هذا القدر ms0616 ولكن أبعث لك ما يكفيك فبعث فدفع إليه فضاع في يده فعلى المرتهن
~~الأقل من قيمة الرهن ومن الخمسين
# واشتراط خيار الشرط ثلاث أيام في الرهن غير جائز في المرتهن لأنه يملك
~~فسخه من غير خيار الشرط فلا فائدة في اشتراطه وللراهن جائز لأنه يحتاج إلى
~~الخيار فيه وهو في معنى البيع فيصح إثبات الخيار له فيه كذا في الأصل
# قال رحمه الله ( ولزم بإيجاب وقبول ويتم بقبضه محوزا مفرغا مميزا ) وهذا
~~سهو فإن الرهن لا يلزم بالإيجاب والقبول لأنه تبرع ولكنه ينعقد بهما ويتم
~~بالقبض فيلزم به
# قال في العناية ركن الرهن الإيجاب وهو قول الراهن رهنت والقبول وهو قول
~~المرتهن قبلت ثم علل بأنه عقد والعقد ينعقد بهما لو ( ( ( وأورد ) ) ) أورد
~~عليه بأن صاحب المحيط صرح بأنه عقد تبرع يتم بالإيجاب فقط هو قول غالب
~~المشايخ
# وقال الإماممالك رضي الله تعالى عنه يلزم بالإيجاب والقبول كالبيع
~~والإجارة
# وقوله محوزا مفرغا مميزا احترز بالأول عن المشاع وبالثاني عن المشغول
~~وبالثالث عن المتصل إذا قبضه كذلك ثم هذا بيان الرهن بالقول وسنبين ما يصير
~~رهنا بالفعل
# قال رحمه الله ( والتخلية فيه وفي البيع قبض ) قال PageV08P264 الشارح
~~والصواب أن التخلية تسليم لأنه عبارة عن رفع الموانع عن القبض وهو المسلم
~~دون المتسلم والقبض فعل المتسلم لأنه اكتفى بالتخلية لأنه غاية ما يقدر
~~عليه والقبض فعل لغيره فلا يكلف به وهو ظاهر الرواية وعن الثاني أن في
~~المنقول لا بد من النقل والأول أصح والقياس على الغصب باطل لأن قبض الرهن
~~مشروع فيشبه البيع فاكتفى بالتخلية والغصب ليس بمشروع فلا حاجة إلى ثبوت
~~بدون قبض حقيقة وهو النقل ووضع اليد ولا يرد النقص ( ( ( النقض ) ) )
~~بالصرف لأنه لا بد فيه من القبض حقيقة لأنه ورد على خلاف القياس
# قال رحمه الله ( وله أن يرجع عن الرهن ما لم يقبضه المرتهن ) لما ذكرنا
~~أنه متبرع ولا لزوم على المتبرع ما لم يسلم بالكلية ( ( ( بالكتابة ) ) )
~~وفيه خلاف مالك
# واختلفوا في القبض قال الشيخ الإمام المعروف ms0617 بخواهر زاده الرهن قبل القبض
~~جائز غير لازم وإنما يصير لازما في حق الرهن بالقبض ا ه
# وإنما يصير لازما في حق المرتهن بالدفع وقبض الراهن الدارهم فلو قال
~~ولهما أن يرجعا ما لم يتقابضا لكان أولى لأنه في حكم الراهن والمرتهن ولا
~~يقال قوله وله أن يرجع المفيد أن عقد الرهن تبرع في حق الراهن ينافيه ما
~~نقل في المحيط وغيره رهن عنده دابتين على مائة فدفع له دابة وقبض منه خمسين
~~وطلب المرتهن الدابة الأخرى وامتنع من قرض الخمسين الباقية يجبر الراهن على
~~قرض الخمسين لأن الرهن لازم من جانب الراهن فما شرط عليه يجبر على دفعه غير
~~لازم فلا يجبر على دفعه ا ه
# لأنا نقول هو تبرع في حق الراهن قبل دفع شيء من الرهن فلا منافاة
# ولم يتعرض المؤلف رحمه الله تعالى للراهن بالفعل وسنذكر ذلك تتميما
~~للفائدة
# قال في الذخيرة من كان له دين على رجل فتقاضاه فلم يقضه فرفع العمامة على
~~رأس المديون رهنا بدينه وأعطاه منديلا صغيرا يكفيه على رأسه وقال حضر ( ( (
~~أحضر ) ) ) ديني لأردها عليك فذهب الرجل وجاء بدينه بعد أيام وقد هلكت
~~العمامة قال هلكت بالدين
# وفي السراجية إذا أخذ عمامة المديون بغير رضاه لتكون رهنا لم تكن رهنا بل
~~غصبا
# روى ابن سماعة عن أبي يوسف رجل اشترى من رجل جارية بألف درهم وأبى البائع
~~أن يدفعها إليه حتى يقبض الثمن وقال المشتري لا أدفع لك الثمن حتى أقبضها
~~فاتفقا على وضع الثمن على يد عدل حتى يقبض الثمن يدفعها إليه فوضع رهنا
~~بالثمن فهلك هلك من مال البائع
# وفي الفتاوي الكبرى رهن عبدا بكر حنطة فمات العبد فظهر أن الكر ليس على
~~الراهن فعلى المرتهن قبض كر دون العبد
# وفي التتمة رجل عليه ثمن عين اشتراها دنانير فدفع للبائع صرة فيها دنانير
~~فقال خذ هذه الصرة حتى أنقد ( ( ( أنفذ ) ) ) لك الثمن ثم هلكت تهلك من مال
~~البائع قال قلت تهلك هلاك الرهن أم هلاك الثمن قال هلاك الثمن ms0618 فإن ظهر أن
~~دينه أجود لا يرجع بالجودة في قول الإمام ومحمد ( ( ( محمد ) ) ) حيث كانا
~~في الوزن سواء
# قال رحمه الله ( وهو مضمون بأقل من قيمته ومن الدين فلو هلك وقيمته مثل
~~الدين صار مستوفيا دينه وإن كان أكثر من دينه فالفضل أمانة وبقدر الدين صار
~~مستوفيا دينه وإن كان أقل صار مستوفيا بقدر دينه ويرجع المرتهن وبالفضل ( (
~~( بالفضل ) ) ) ) وقال الإمام الشافعي رضي الله تعالى عنه الرهن كله أمانة
~~فلا يسقط شيء من الدين بهلاكه
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام للمرتهن الذي هلك عنده الفرس ذهب حقه
~~وقوله عليه الصلاة والسلام إذا هلك الرهن هلك الدين وأمامعناه
# وأجمع الصحابة والتابعون على ذلك وبيان الدليلين من الجانبين في المطولات
# وفي الكافي بيانه إذا رهن ثوبا قيمته عشرة بعشرة فهلك عند المرتهن يسقط
~~دينه وإن كان قيمة الثوب خمسة يرجع المرتهن على الراهن بخمسة أخرى وإن كانت
~~قيمته خمسة عشر فالفضل أمانة عندنا
# وفي الينابيع الرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين وفائدة هذا تظهر في
~~مسائل منها إذا رهن عبدا بألف درهم وقيمته ألفان فأبق فرده رجل من مسيرة
~~ثلاثة أيام فإن الجعل على الراهن وعلى المرتهن نصفان لأن العبد نصفه مضمون
~~بالدين ونصفه أمانة فيكون الجعل بينهما بالحصص
# ومنها مداواة الأمراض والجروح لأنه ينقسم ذلك على المضمون وعلى الأمانة
~~بالحصص وما أصاب المضمون فعلى المرتهن وأما أصاب الأمانة فعلى الراهن
# ولو قال وهو مضمون بالأقل من قيمة المضمون ومن الدين لكان أولى ليشمل ما
~~إذا كان قيمة المرهون أكثر من الدين في الأصل والباطل من الرهن ما لا يكون
~~منعقدا أصلا كالباطل من البيع والفاسد ما يكون منعقدا لكن بوصف الفساد
~~والمقابل به يكون مالا مضمونا وفي كل موضع لم يكن الرهن مالا ولم يكن
~~PageV08P265 المقابل به مضمونا لا ينعقد الرهن أصلا وهو الباطل وتعتبر قيمة
~~الرهن يوم القبض
# ولم يذكر المؤلف أحكام غلبة الماء على الأرض المرهونة قال في المحيط أرض
~~مرهونة غلب عليها الماء بمنزلة العبد إذا أبق ms0619 لأنها ربما ينزل عنها الماء
~~فتكون الأرض منتفعا بها فلا يسقط الدين لاحتمال العود كالآبق
# ولو رهن عبدا حلال الدم أو سرق عند الراهن فقطع عند المرتهن فذاك من ضمان
~~الراهن ولم يذهب من الدين شيء وبقي مرتهنا بجميع الدين عند الإمام وعندهما
~~السرقة عيب ويقوم سارقا وحلال الدم وغير سارق وغير حلال الدم فيسقط من
~~الدين مقدار ( ( ( بمقدار ) ) ) قيمته حلال الدم والقطع ويكون رهنا بحصة
~~قيمته كذلك ولو وجب عليه حد القذف أو الزنا عند المرتهن أو دخله عيب فيسقط
~~من الدين بقدره
# رهن ثوبا يساوي خمسة دراهم ومثال ذهب يساوي عشرة بخمسة دراهم فهلك الذهب
~~ولبس الثوب حتى انخرق ضمن قيمة الثوب بحسب ( ( ( يحسب ) ) ) ماله من ذلك
~~درهم وثلثان لأنه ذهب بإذهاب الذهب ثلثا الدين وذلك ثلاثة دراهم وثلث درهم
~~لأن بإزاء الذهب ثلث ( ( ( ثلثي ) ) ) الدين وبإزاء الثوب ثلثه فإذا ذهب
~~الذهب واستهلك الثوب يذهب بإذهاب الثوب ثلث الدين ويضمن مثقال الذهب فيكون
~~رهنا عنده بثلاثة دراهم وثلث
# وذكر المؤلف رحمه الله تعالى حكم هلاك العين المرهونة في يد المرتهن ولم
~~يذكر حكم نقصانها قال في الخلاصة إذا نقصت العين المرهونة في يد المرتهن إن
~~كان النقصان في عينها سقط من الدين بقدره ا ه
# ولم يتعرض لما إذا كان بالدين رهنان ( ( ( رهنا ) ) ) من جهتين مختلفتين
~~قال قاضيخان رجل عليه دين لآخر وبه كفيل فأخذ الطالب من الكفيل رهنا ومن
~~الأصيل رهنا وأحدهما بعد الآخر وبكل واحد وفاء بالدين فهلك أحد الرهنين عند
~~المرتهن قال زفر رحمه الله تعالى أيهما هلك يهلك بكل الدين
# وقال الإمام أبو يوسف رحمه الله تعالى إذا هلك الرهن الثاني فإن كان
~~الراهن علم بالرهن الأول فإن الثاني يهلك بنصف الدين وإن لم يعلم بذلك يهلك
~~بجميع الدين
# وذكر في كتاب الرهن أن الثاني يهلك بنصف الدين ولم يذكر العلم والجهل وهو
~~الصحيح لأن كل واحد منهما يطالب بجميع الدين فيجعل الرهن الثاني زيادة في
~~الرهن الأول فإن كانت قيمتهما سواء قسم الدين ms0620 عليهما فالثاني إذا هلك يهلك
~~بنصف الدين وقد قالوا لو شرط إذا ضاع يكون مجانا فالشرط باطل ويهلك بالدين
# ولم يتعرض لما إذا هلك في يد المرتهن بعد أن أبرأه الراهن أو وهبه الدين
~~أو أحاله قال في الخلاصة لو أبرأه عن الدين أو أخاله به أو وهبه له والعبد
~~في يد المرتهن فهلك في يده من غير أن يمنعه لا يضمن استحسانا وهو قول
~~أصحابنا الثلاثة بخلاف ما لو أبرأ ( ( ( أبرأه ) ) ) الراهن فيما بقي من
~~الدين ثم هلك الرهن في يد المرتهن وجب عليه رد ما قبض ولو تصادقا على أن لا
~~دين يبقى مضمونا ولو أحال المرتهن الراهن بالرهن على إنسان عنده الرهن ثم
~~مات العبد المرهون قبل أن يرده فيه
# وتبطل الحوالة
# وفي المبسوط مسائله على فصول أحدها في هلاك الرهن قبل الإبراء والثاني في
~~هلاكه بعد الاستيفاء والثالث في هلاكه بعد فسخ الرهن وإقالته والرابع في
~~هلاكه بعد استعماله
# قال رحمه الله ( وهب المرتهن الدين من الراهن أو أبرأه عنه فهلك الرهن
~~عنده من غير منع يضمن المرتهن ) قياسا وهو قول زفر ولا يضمن استحسانا ولو
~~منعه حتى هلك ضمن قيمته اتفاقا ووجه القياس أن الرهن صار مضمونا على
~~المرتهن بالقبض واليد لأن به يصير مستوفيا للدين ويده على الرهن يد استيفاء
~~للدين ويتقرر ذلك بالهلاك وصار كأنه استوفى ثم أبرأه فيبقى مضمونا عليه
~~لبقاء اليد والقبض فكذا هذا
# وجه الاستحسان أن الضمان قد ارتفع قبل تقرر حكمه ووجوبه لأن ضمان الرهن
~~إنما يجب إما بحقيقة الرهن أو بجهته وقد ارتفع العقد والجهة بسقوط الدين
~~فانتفى الضمان وذلك لأن قيام الدين ودوامه بشرط بقاء الرهن لأن الرهن شرح (
~~( ( شرع ) ) ) توثيقا وتوكيدا للدين وبعد سقوطه لا يتصور توثيقه وتوكيده
~~فلا فائدة في بقاء الرهن فلا يبقى فانحل الضمان لارتفاع مناطه فبقيت العين
~~أمانة في يده بخلاف الاستيفاء لأن الاستيفاء يتقرر بالدين ولا يسقط أصلا
~~ولهذا صحت الهبة والإبراء بعد الاستيفاء حتى يلزمه در ( ( ( رد ) ) ) ما
~~استوفاه ولا ms0621 تصح الهبة والإبراء بعد هبة الدين وإبرائه
# ولو أخذت المرأة رهنا بصداقها ثم طلقها الزوج قبل الدخول بها ( ( ( بهل )
~~) ) ثم هلك الرهن هلك بنصف الصداق لأن الصداق قد سقط فصار كالبراءة عن
~~الدين ولو قبض المرتهن حقه ثم هلك الرهن عنده ولم يمنعه من قبضه وقيمته مثل
~~الدين رد ما قبض لأن الدين لم يسقط PageV08P266 لاستيفاء من وجه في حق بعض
~~الأحكام وإن سقط في حق المطالبة لما بينا فصار مستوفيا ما قبض بعدما ( ( (
~~بعده ) ) ) استوفاه مرة حكما بالهلاك فيلزمه رد ما قبض آخرا
# ولو كان الدين طعاما قرضا فاشتراه من هوعليه بدراهم ودفعها إلى المرتهن
~~ثم هلك الرهن فعلى المرتهن رد مثل ذلك الطعام وتبين بهذه المسألة أن
~~المرتهن يصير مستوفيا وقت الهلاك دون القبض لأنه لو صار مستوفيا من وقت
~~القبض لما جاز البيع لأنه ليس في ذمة الراهن شيء
# قضى أجنبي دين المرتهن تطوعا ثم هلك الرهن في يد المرتهن رد برد المال
~~على المتطوع لأنه استوفى الدين من الراهن بالهلاك بعدما استوفاه من المتطوع
~~فيجب عليه ذلك كما إذا استوفاه من الغريم ثم هلك الرهن
# تصادق الراهن والمرتهن أن لا دين بعد أن اتفقا أنه ألف وهلك الرهن فعلى
~~المرتهن أن يرد الألف لأن الرهن حين هلك كان مضمونا بالدين لأنهما لم
~~يتصادقا أن لا دين قبل الهلاك فصار المرتهن مستوفيا للدين حكما بالهلاك
~~فصار كما لو استوفاه حقيقة ولو تصادقا أن لا دين قبل الهلاك اختلف المشايخ
~~فيه قيل يملك أمانة لأن الرهن حصل بدين مضمون يتوهم وجوبه فصار الرهن
~~مضمونا بدين مظنون فإذا زال التوهم بالتصادق على أن لا دين يزول الضمان كما
~~لو زال بالإبراء والهبة
# وقيل يضمن لأنه توهم وجوب الدين لم يزل تصادقهما على أن لا دين لأن
~~تصادقهما على عدم الدين لا يمنعهما عن التصادق على الوجوب بعد ذلك لجواز أن
~~يتذكرا بعد ما تصادقا أنه كان عليه دين وإن بقي توهم الوجوب بقي مضمونا
~~عليه لأن ما به يثبت ms0622 الضمان وهو توهم الاقتراض منه في الثاني بامتناعه
~~الاقتراض لم يزل الجواز ( ( ( لجواز ) ) ) أن يكون أقرضه بعد ذلك فيكون
~~مضمونا عليه
# وكذلك لو أخذ عبدا على أن يقرضه ألفا ثم هلك العبد فإن كانت قيمته أقل من
~~ألف ضمن قيمته لأنه بجهة الرهن مقبوض فصار كالمقبوض بحقيقة الرهن لأن
~~المقبوض على جهة الشيء كالمقبوض على سوم الشراء
# ولو أسلم في طعام وأخذ به رهنا ثم تفاسخا العقد كان له أن يحبس الرهن حتى
~~يقبض يرأس ( ( ( برأس ) ) ) المال لأن رأس المال يدل على المسلم فيه فظهر
~~أن الرهن في حق البدل فإن هلك الرهن في يده هلك بالطعام لأنه كان مضمونا
~~بالطعام وبالفسخ لم يسقط الطعام أصلا ما لم يصل إليه رأس المال فبقي مضمونا
~~به كما كان بخلاف ما لو أبرأه عن الدين لأن هناك سقط الضمان أصلا لسقوط
~~الدين أصلا
# ولو اشترى عبدا ثم تقابضا ثم تفاسخا كان للمشتري أن يحبس المبيع حتى
~~يستوفي الثمن لأنه عند الفسخ نزل منزلة البائع وكذلك لو أسلم المبيع وأخذ
~~بالثمن رهنا ثم تقايلا كان له أن يحبس الرهن حتى يقبض المبيع فإن هلك الرهن
~~في يده هلك بالثمن على ما بينا أسلم خمسمائة في طعام فرهن به عبدا يساوي
~~الطعام وقبضه ثم صالح على رأس المال فالقياس أن لا يقبض الراهن العبد ورأس
~~المال دين عليه
# وفي الاستحسان يجعل رهنا بدينه ويكون مضمونا
# وجه القياس أن رأس المال غير المسلم فيه حقيقة وحكما لأنه ليس ببدل عن
~~الطعام لأن الطعام وجب بالعقد ورأس المال وجب بالإقالة وهما ضدان فما وجب
~~بأحدهما لا يعتبر بدلا عن الآخر فالرهن بالطعام لا يكون رهنا
# وجه الاستحسان رأس المال بدل عن المسلم فيه قائم مقامه لأنه كان بدلا له
~~في العقد وبالإقالة والصلح لما سقط حقه في المسلم فيه عاد حقه إلى بدله
~~لأنه وإن كان دينا حادثا لكن لما قام مقام المسلم إثباتا وإسقاطا فالرهن
~~بالمسلم فيه يكون رهنا بما قام مقامه كالرهن بالمغصوب رهن ms0623 بقيمته لأنها
~~قائمة مقامه فإذا استوفى رأس المال ثم هلك عنده العبد من غير صنع يعطيه
~~المرتهن مثل الطعام الذي كان له على المسلم إليه ويأخذ منه رأس المال
# أقرض رجلا كر حنطة وارتهن منه ثوبا قيمته أو صالحه من عليه الحنطة على كر
~~شعير بعينه ويصير الثوب رهنا بالشعير فإذا هلك يهلك مضمونا بالحنطة لأنه
~~برىء عن الحنطة فصار كما لو برىء بالإيفاء ويجوز أن يكون الشيء رهنا ولا
~~يكون مضمونا كزوائد الرهن يكون محبوسا ولا يكون مضمونا وذلك لأن الرهن
~~استيفاء حكمي والاستيفاء الحكمي لا يربو على الاستيفاء الحقيقي
# ولو استوفى المسلم فيه حقيقة ثم تقايلا السلم صحت الإقالة ويرد عليه
~~طعاما مثله ويأخذ رأس ماله فكذا إذا اصطلحا يعد الاستيفاء الحكمي
# وفي مسألة القرض لو صالحه على الشعير بعدما استوفى الحنطة حقيقة لم يجز
~~الصالح ( ( ( الصلح ) ) ) لأنه لو صالحه على دين وليس عليه ذلك الدين لا
~~يصح أصلا فكذا إذا اصطلحا بعد الاستيفاء الحكمي
# ولو وهب له رأس المال بعد الصلح ثم هلك العبد عليه طعام مثله لأن الإقالة
~~لم PageV08P267 تبطل بهبة رأس المال لأن الإقالة في السلم لا تقبل البطلان
~~ففي الرهن مضمونا في المسلم ( ( ( السلم ) ) ) فيه وذكر مسألته في الصرف
# الثانية اشترى ألف درهم بمائة دينار وقبض الألف فقبض بالمائة الدينار
~~رهنا يساويها ثم تفرقا فسد البيع لأن الإفتراق قبل قبض الدنانير فصارت
~~الدراهم مقبوضة في يد مشتريها بحكم صرف فاسد وليس له أخذ الرهن حتى يرد
~~الألف فإن هلك الرهن عنده رجع صاحبه عليه بمائة دينار والمرتهن بالألف لأن
~~الدراهم بدل عن الدنانير والرهن بالشيء يكون رهنا به وببدله فيكون محبوسا
~~بالدنانير مضمونا بالدراهم فإذا هلك الرهن صار مستوفيا للدنانير بحكم صرف
~~فاسد فكان على المرتهن رد الدنانير وعلى الراهن رد الدراهم فإن لم يفترقا
~~حتى ضاع الرهن فهو بالمائة الدينار لأنه صار مستوفيا للدناينر ( ( (
~~للدنانير ) ) ) في المجلس حكما بهلاك الرهن فيصير كما لو استوفى حقيقة فكان
~~الصرف جائزا
# ولو ادعى على آخر فأنكره ms0624 فصالحه على خمسمائة فأعطاه به رهنا وهلك الرهن
~~ثم اتفقا على أن لا دين يجبره على قضاء خمسمائة درهم للمرتهن لو أخذ الرهم
~~( ( ( الرهن ) ) ) بدين ثابت من حيث الظاهر بدليل أن القاضي بعد الصلح قبل
~~التصادق أن لا دين يجبره على قضاء خمسمائة درهم والرهن بدين ثابت مضمون على
~~المرتهن لأن الرهن المقبوض بجهة القرض مضمون مع أن الذدين ( ( ( الدين ) )
~~) غير ثابت فالرهن بدين ثابت ظاهر ( ( ( ظاهرا ) ) ) أولا يكون مضمونا لأن
~~الرهن ملك ( ( ( يملك ) ) ) فس حق ملك اليد والحبس بإزاء ما عليه من الدين
~~والراهن لم يرض بقليله مجانا بل رهن بشرط العوض وهو سقوط الدين بإزائه
# ولو كانت الدعوى في وديعة فقال المودع رددتها ثم اصطلحا على خمسمائة وأخذ
~~بها رهنا فهلك ثم تصادقا أنه ردها فالرهن غير مضمون عند أبي يوسف وهي
~~كالمسألة التي قبلها
# ولو ادعى صاحب الوديعة استهلاكا ولم يدع المودع شيئا حتى صالحه ثم رهنه
~~فهلك الرهن ثم اتفقا على الهلاك هلك الرهن مضمونا بلا خلاف
# وذكر محمد رحمه الله رجوع أبي يوسف رحمه الله عن هذا القول إلى قول محمد
~~رحمهما الله تعالى وهو الصحيح وهذا بناء على أن هذا الصلح لا يجوز في قوله
~~أولا وفي قوله الآخر يجوز وهو قول محمد
# وجه قوله الأول أن البراءة عن الضمان تثبت بقول المودع كان الصلح باطلا
~~ووجه قوله الآخر مذكور فيه وقوله مضمون
# قال في العناية قيل ذكر مضمون للتأكيد وقيل احترازا ( ( ( احتراز ) ) )
~~عن دين يجب كالرهن بالدرك وهو ضمان الدرك عند استحقاق المبيع
# ولم يتعرض المؤلف لمسألة القلب قال في المبسوط رهن قلب فضة على أن يقرضه
~~درهما فهلك قبل أن يقرضه يعطيه درهما لأنه مقبوض على جهة ( ( ( وجهة ) ) )
~~الرهن والمقبوض بجهة الرهن كالمقبوض على حقيقة الرهن كالمقبوض على سوم
~~الشراء
# قال على أن أقرضه شيئا ولم يسم شيئا فهلك يعطيه ما شاء لأنه بالهلاك صار
~~مستوفيا شيئا فصار كأنه عند الهلاك
# قال وجب لفلان علي شيء ولو قال امسكه رهنا بنفقة تعطيها ms0625 إياه لأنه يصير
~~مستوفيا مالا مجهولا بالهلاك ولو قال أمسكه رهنا بدراهم بلزمه ( ( ( يلزمه
~~) ) ) ثلاثة لأن أقل الجمع ثلاثة كما لو قال لفلان علي دراهم
# وفي المنتقي ولو رهنه رهنا على أن يقرضه ولم يسم القرض قال يعطيه المرتهن
~~ما شاء فإن قال أعطيك فلسا ( ( ( فلما ) ) ) قال محمد رحمه الله تعالى لا
~~أستحسن أقل من درهم لأنه مقبوض على سوم الرهن ولا تسمية في القرض فلا يمكن
~~اعتبار قيمته إذ لا تقدير في القرض فيعطيه ما شاء لأن الإبهام جاء من قبله
~~ولا يصدق في أقل من درهم لأن العادة لم تجر في اقتراض أقل من درهم وهذه
~~المسألة المذكورة في عيون مسائل لأبي الليث أيضا
# وذكر المعلى عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى لو قال رجل اقرضني وخذ هذا
~~الرهن ولم يسم القرض فأخذ الرهن فضاع ولم يقرضه قال عليه قيمة الرهن
# ولو رهن ثوبا فقال أمسكه بعشرين درهما فهلك الثوب عند المرتهن قبل أن
~~يعطيه شيئا فعليه قيمة الثوب إلا أن تجاوز قيمته عشرين لأن الرهن مضمون
~~بأقل من قيمته ومن الدين
# رهن دابتين على أن يقرضه مائة وقيمة أحدهما خمسون والأخرى ثلاثون فقبض
~~وقبض التي قيمتها خمسون فهلكت برد خمسين لأنه مضمون بالقيمة لا بالمسمى
~~كالمقبوض بجهة البيع فإن بدا له أن يأخذ الأخرى ويقرضه له ذلك ولا يجبر على
~~القرض لأن الرهن لازم من في جانب الراهن فما شرط على الراهن في الرهن يكون
~~لازما وفي حق المرتهن غير لازم فاشرطه ( ( ( فما ) ) ) على المرتهن لا يكون
~~لازما والقبرض ( ( ( والقرض ) ) ) مشروط على المرتهن فيكون لازما في حقه
# ولو هلكت إحداهما عند الراهن واختلفا في قيمة التي هلكت PageV08P268 عند
~~المرتهن فالقول للمرتهن لأن الراهن يدعي على المرتهن زيادة ضمان وهو ينكر
~~فإن بقيت إحداهما ينظر إلى قيمة الباقي فتظهر قيمة الهالك فلا يلتفت إلى
~~اختلافهما لأنه أمكن معرفة ما وقع التنازع فيه لا من جهتهما
# ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى رجل رهن رجلا ثوبا فقال له ms0626 إن لم
~~أعطك كذا وكذا فهو بيع لك بما لك علي قال لا يجوز وقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا يعلق الرهن هو هذا
# ولو رهن الغاصب بالمغصوب رهنا والمغصوب قائم في يده وهو مقر به ثم رده
~~على المغصوب منه ثم ( ( ( وهلك ) ) ) هلك الرهن عند المرتهن فالمغصوب منه
~~ضامن الأقل من قيمة المغصوب وقيمة الرهن لأن أخذه على جهة الضمان وليس يكون
~~المغصوب دينا يدفع به رهنا ولكنه لما رهنه صار رهنا وإن لم يكن صحيحا
# ولو أختلف الراهن والمرتهن في قمية ( ( ( قيمة ) ) ) الرهن بعد هلاكه
~~فالقول للمرتهن والبينة للراهن لأن الراهن يدعي عليه زيادة وهو ينكر فكانت
~~بينته أكثر إثباتا
# ادعى عبدا في يد غيره أنه عبده رهنه من فلان وقبضه فلان وذو اليد يقول هو
~~عبد لي يقضى للمدعي لأن ذا اليد انتصب خصما للمدعي لأنه ادعى الملك لنفسه
~~ويوضع على يدي عدل حتى يحضر الغائب بخلاف ما لو أقر بالملك للغائب فقد أقر
~~أنه ليس له حق الإمساك لأنه يتصور أن يكون ممسكا لملك الغير بحكم النيابة
# ولو ادعى المرتهن هذا والرهن غائب يدفع إليه إذا قال غصبه ذو اليد
~~وأخذتها مني بعارية أو إجارة لأنه ادعى فعلا على ذي اليد وأنكر ذو اليد
~~فينصب خصما له فلو لم يدع على ذي اليد الإخذ من يده لا يدفع إليه لأنه لم
~~ينبت ( ( ( يثبت ) ) ) الأخذ من يده كما لو ادعى عينا في يد إنسان أنها
~~ملكه اغتصبها منه وأقام ذو اليد البينة على أنها وديعة عند ( ( ( عنده ) )
~~) لفلان تقبل بينة المدعي لأنه ادعى فعلا عليه فانتصب خصما له فإن لم يدع
~~الأخذ من يده لا تقبل بينته ولا ينتصب خصما فكذا هذا
# أقر المرتهن أن في يده رهنا قيمته ألف ثم جاء بما يساوي مائة فقال لم
~~أرهنك هذا فالقول له إذا تراجع سعر ما يساوي ألفا إلى مائة فالقول للمرتهن
~~لأنه إذا عرف تغيير السعر فالظاهر ( ( ( الظاهر ) ) ) شاهد للمرتهن
# ولو قال رهنتك وهو مسلم وقال المرتهن وهو ms0627 كافر فالقول للمرتهن والبينة
~~الراهن ( ( ( للراهن ) ) ) وكذلك القصاص والسرقة لأن الراهن يدعي عليه
~~الإيفاء أو زيادة الإيفاء وهو ينكر فيكون القول له
# قال المرتهن أخذت المال ورددت الرهن وأنكر الراهن الرد فالبينة للراهن
~~لأن بينة الرهن تثبت الضمان على المرتهن لأن ضمان الرهن والاستيفاء لم يكن
~~ثابتا بالقبض السابق لأن قبض الرهن قلب الهلاك كان استيفاء في حق الحبس لا
~~في حق ملك الغير وبالهلاك يصير قبض الاستيفاء في حق ملك الغير فلم يكن ضمان
~~الاستيفاء ثابتا قبل الهلاك فكانت بينته مثبتة الضمان وبينة الراهن نافية
~~فكانت المثبتة أولى بخلاف ما لو أقام الغاصب البينة على رد المغصوب وأقام
~~المالك البينة على الهلاك فبينة الغاصب أولى لأن ضمان الرد كان واجبا
~~بالغصب السابق لأنه أوجب رد العين حال قيامها ورد القيمة حال هلاكها فبينة
~~الغاصب مثبتة البراءة عن الضمان وبينة المالك نافية للبراءة فكانت المثبتة
~~أولى
# دفع إلى آخر قلبا ليرهنه له عند رجل بعشرة ووزن القلب عشرون فأمسكه
~~فأعطاه عشرة من عنده وقال رهنته ولم يقل رهنته عند آخر فهلك القلب فإن
~~تصادقا يرجع بالعشرة وكان أمينا في القلب وإن تجاحدا فقال أقررت بأنك رهبته
~~( ( ( رهنته ) ) ) فلا شيء له يقبل قوله بعد أن يحلف ما يعلم أنه أمسكه لأن
~~الوكيل أقر أولا أنه رهنه فإذا قال لم أرهن فكأنه قال كذبت فيما أقررت به
~~فأنكر المقر له فيكون القول للمقر له كما في سائر الأقارير فلا يرجع
~~بالعشرة لأنه يثبت الرهن وقد هلك فصار الآمر موفيا العشرة بهلاك الرهن
# وإنما يستحلف لأن المقر ادعى ما بحتمله ( ( ( يحتمله ) ) ) إقراره لأنه
~~يحتمل أنه لم يرهن غيره ورهنه من نفسه فلم يصر مناقضا إلا أنه خلاف الظاهر
~~فإذا طلب يمين المقر له يستحلف كما لو أقر بالبيع ثم قال كان تلجئة أو كان
~~فيه خيار شرط فإن قال الآمر للوكيل أقررت أنك رهنته ثم أقررت أنك لم ترهنه
~~فناقضت فأنت ضامن فله أن يضمنه قيمة القلب من الذهب ويضمن له العشرة طعن ms0628
~~عيسى وقال الأوجه ضمان القيمة لأنهما لو تصادقا أنه لم يرهنه لا يضمن فكذلك
~~إذا تصادقا أنه رهنه فإنه لا يضمن بالإرهان ولا يتركه
# والجواب أنه يضمن بجحود الأمانة لأنه ثبت جحوده بالإقرارين لأنه لما قال
~~رهنته فقد أقر أنه لم يكن في يده لأن الرهن لا يتم إلا بالتسليم فلما قال
~~لم أرهنه صار قائلا أنه كان PageV08P269 عندي وفي يدي وهذا هو معنى الجحود
~~ومن جحد أمانة في يده ضمنها وصار كالمودع إذا قال ليس عندي ثم قال كان عندي
~~ضمن فكذا هذا
# قال رحمه الله ( وله أن يطالب الراهن بدينه ويحبسه به ) أي للمرتهن أن
~~يطالب الراهن بدينه وبحبسه به وإن كان بعد الرهن في يده لأن حقه باق والرهن
~~لزيادة الصيانة فلا تمتنع المطالبة وكذا لا يمتنع الحبس به لأنه جزاء الظلم
~~وهو المماطلة على ما بيناه في القضاء مفصلا
# وقال الكرخي في مختصره وللمرتهن مطالبة الراهن بدينه إذا كان مالا ولا
~~يمنعه الارتهان به من ذلك ولا كون الرهن في يده وكذلك إذا كان مؤجلا وحل
~~فإنه لا يمنع حبسه كذا في العيني على الهداية قال رحمه الله ( ويؤمر
~~المرتهن بإحضار رهنه والراهن بإداء دينه أولا ) أي إذا طلب المرتهن دينه
~~يؤمر بإحضار الرهن أولا ليعلم أنه باق ولأنه قبض الرهن قبل الاستيفاء ولا
~~يجوز أنه يقبض ماله مع قيام يد الاستيفاء لأنه يؤدي إلى تكرار الاستيفاء
~~على اعتبار الهلاك في يد المرتهن وهو يحتمل ولو قال بإحضار رهنه لو في يده
~~لكان أولى ليخرج ما إذا كان في يد عدل فإنه لا يؤمر بإحضاره كما سنبين وإذا
~~أحضر المرتهن الرهن أمر الراهن بتسليم الدين أولا وهو المراد بقوله والراهن
~~بإداء دينه أولا ليتعين حق المرتهن في الدين كما تعين حق الراهن في حق
~~الرهن تحقيقا للتسوية بينهما كما في تسليم المبيع والثمن يحضر البائع
~~المبيع ثم يسلم المشتري الثمن الأول لما ذكرنا
# وإن طالبه بالدين في غير البلد الذي وقع العقد فيه فإن كان الرهن ms0629 لا حمل
~~له ولا مؤنة فكذلك الجواب لأن الأماكن كلها في حقه كبقعة واحدة في حق
~~التسليم ولهذا لا يشترط فيه بيان مكان الإيفاء فيه في باب السلم بالإجماع
~~وإن كان له حمل ومؤنة فيستوفي دينه ولا يكلف إحضار الرهن لأن الواجب عليه
~~التسليم بالتخلية دون النقل لأنه يتضرر به زيادة ضرر لم تلزمه في العقد
# ولو باع الرهن لا يكلف المشتري إحضار الرهن لأنه لا قدرة له عليه لأن
~~بيعه بأمر الراهن صحيح ( ( ( الصحيح ) ) ) وصار الرهن دينا فصار كأنه رهنه
~~الراهن وهو دين
# ولو قبض الثمن يكلف إحضاره لقيام البدل مقام المبدل والذي يقبض الثمن هو
~~البائع مرتهنا كان أو عدلا لأنه هو العاقد وحقوق العقد ترجع إليه ويكلف
~~إحضار الرهن باستيفاء كل الدين يكلف باستيفاء نجم قد حل إذا ادعى الراهن
~~هلاكه لاحتمال الهلاك بخلاف ما إذا لم يدع الراهن هلاكه لأنه لا فائدة في
~~إحضاره مع إقراره
# وهذا بخلاف ما إذا قتل رجل خطأ العبد الرهن حتى قضى بالقيمة على عاقلته
~~في ثلاث سنين حيث لا يجبر الراهن وفيما تقدم صار دينا بفعله ولا بد من
~~إحضار جميع القيمة لأنه يقوم مقام العين لكونها بدلا عنها
# ولو وضع الرهن على يد عدل وأذن بالإيداع ففعل ثم جاء المرتهن فطلب دينه
~~لا يكلف إحضاره لأنه لم يؤتمن عليه حيث وضع على يد ( ( ( يده ) ) ) غيره
~~فلم يكن تسليمه في قدرته وكذا لو وضعه العدل في يد من في عياله وغاب وطلب
~~المرتهن دينه والذي في يده الرهن يقر بالوديعة من العدل ويقول لا أدري لمن
~~هو يجبر الراهن على قضاء الدين لأن إحضار الرهن ليس على المرتهن لأنه لم
~~يقبض وكذا إذا غاب العدل ولا يدري أين هو لما قلنا بخلاف ما إذا جحد الذي
~~أودعه العدل الرهن بأن قال هو مالي حيث لا يرجع المرتهن على الراهن بشيء
~~حتى يثبت أنه رهن لأنه لما جحد فقد توى المال والتوي على المرتهن فتحقق
~~الاستيفاء فلا يملك المطالبة به
# وفي ms0630 الفتاوي الغياثية ولو رهن الذمي خمرا عند مسلم كان مضمونا عليه
~~بالدين اه
# وفي الينابيع لو تزوج امرأة على دراهم أو دنانير بعينها وأخذ بها رهنا لم
~~يصح عندنا خلافا لزفر
# قال رحمه الله ( فإن كان الرهن في يد المرتهن لا يمكنه من البيع حتى يقبض
~~الدين ) أي لو أراد الراهن أن يبيع الرهن لكي يقضي بثمنه الدين لا يجبر
~~المرتهن أن يمكنه من البيع حتى يقبض الدين لأن حكم الرهن الحبس الدائم إلى
~~أن يقضي الدين لا القضاء من ثمنه على ما بينا من قبل فلو قضاه البعض فله أن
~~يحبس كل الرهن حتى يستوفي البقية كما في حبس المبيع
# قال رحمه الله ( فإذا قضى سلم الرهن ) أي إذا قضى الراهن جميع الدين سلم
~~المرتهن الرهن إليه لزوال المانع من التسليم لوصول حق المرتهن إليه فلو هلك
~~الرهن بعد قضاء الدين قبل تسليمه إلى الراهن استرد الراهن ما قضاه من الدين
~~لأنه تبين بالهلاك أنه صار مستوفيا من وقت القبض السابق فكان الثاني
~~استيفاء بعد استيفاء فيجب رده
# وهذا لأنه بإيفاء الدين لا ينفسخ الرهن حتى يرده إلى صاحبه فيكون مضمونا
~~على حاله بعد قضاء الدين ما لم PageV08P270 يسلمه إلى الراهن أو يبرئه
~~المرتهن عن الدين وكذا لو فسخا الرهن لا ينفسخ ما دام في يده حتى كان
~~للمرتهن أن يمنعه بعد الفسخ حتى يستوفي دينه
# ولو هلك بعد الفسخ يكون كما لو هلك قبله فيكون هالكا بدينه بخلاف ما إذا
~~هلك بعد الإبراء حيث لا يضمن استحسانا لأنه لم يبق رهنا لأن بقاءه رهنا
~~بأمرين بالقبض والدين فإذا مات أحدهما لم يبق رهنا وقد قدمناه مفصلا
# قال رحمه الله ( ولا ينتفع المرتهن بالرهن استخداما وسكنى ولبسا وإجارة
~~وإعارة ) لأن الرهن يقتضي الحبس إلى أن يستوفي دينه دون الانتفاع فلا يجوز
~~الانتفاع إلا بتسليط منه وإن فعل كان متعديا ولا يبطل الرهن بالتعدي
# قال في المبسوط وليس للمرتهن أن ينتفع بالمرهون إلا بإذن الراهن فإذا أذن
~~له جاز أن ms0631 يفعل ما أذن له فيه ولو فعل من غير إذن صار ضامنا بحكم الرهن
~~بحكم وقابضا الغصب
# وإن ترك الاستعمال عاد لكونه رهنا ولو استعمل الرهن بإذن المرتهن فإن هلك
~~حالة الانتفاع لم يسقط من الدين شيء لأنه بالإذن صار مقبوضا بحكم العارية
~~وإن خالف وهلك في حال الاستعمال يضمن ضمان الغصب
# وفي المنتقي لو أودع المرتهن المرهون بإذنه وهلك في يد المودع لم يسقط
~~الدين كما لو أعاره من غيره بإذن الراهن فقد خرج من ضمان المرتهن وله أن
~~يسترده ( ( ( يستره ) ) ) لأن الرهن عقد قائم ولكن حكمه وهو الضمان مرتفع
~~في زمان الإيداع لما بينا
# ولو أجره من أجنبي سنة بغير إذن الراهن وانقضت السنة ثم أجاز الراهن
~~الإجارة لم تصح لأن الإجارة لاقت عقدا منتفيا مفسوخا وللمرتهن أن يأخذها
~~حتى يصر ( ( ( يصير ) ) ) رهنا كما كان وإن أجاز بعد مضي ستة أشهر جاز ونصف
~~الأجر ( ( ( الأجرة ) ) ) للمرتهن يتصدق به ونصفها للراهن وليس للمرتهن أن
~~يعيدها في الرهن كما بينا
# وذكر أبو الليث في العيون ولو أعار المرتهن من الراهن ثم مات الراهن فإنه
~~يرجع إلى المرتهن ولا يكون أسوة الغرماء لأن الرهن لم ينفسخ بالإعارة فيكون
~~الرهن في يد المستعير لكونه في يد المعير فكان مقبوضا له وبالموت انفسخت
~~الإعارة فعادت يد المرتهن كما كانت
# ولو ارتهن جارية ثم أعارها الراهن فولدت عند الراهن ثم ماتت فللمرتهن أن
~~يعيد الولد بحصته لأن الرهن لم ينتقض بإعارة الرهن من الراهن فيسري إلى
~~الولد والله تعالى أعلم
# وفي المنتقي وإذا كان الرهن ثوبا فأذن له الراهن في لبسه يوما ثم جاء به
~~متخرقا فقال المرتهن تخرق من لبسه من ذلك اليوم فقال الراهن لم يتخرق من
~~لبسك ولم تلبسه فالقول قول الراهن لأن المرتهن ادعى البراءة عن الضمان
~~لاستعمال الثوب بإذن الراهن وهو ينكر فيكون القول له فإذا أقر الراهن أنه
~~لبسه في ذلك اليوم وتخرق قبل لبسه أو بعده فالقول قول المرتهن أنه تخرق من
~~لبسه والبينة بينة الراهن لأن ms0632 الظاهر شاهد للمرتهن لأن فعله وهو اللبس سبب
~~التخرق ظاهرا وغير موهوم فيه في حال التخرق في السبب الظاهر دون الموهوم
~~والله تعالى أعلم
# ولم يتعرض المؤلف للسعر بالعين المرهونة ولا لما إذا أعير الرهن للمرتهن
~~قال في الغياثية وللمرتهن أن يسافر بالرهن إذا كان له حمل ومؤنة أو لم يكن
# وعن محمد أنه كالوديعة رهن المرتهن وارتهانه موقوف ولو رهن عبدا مريضا
~~فقتل فالدين على حاله خلافا لهما وكذا إذا قتل قصاصا بعمد أو بسرقة ويصدق
~~المرتهن أنه كان هكذا ولو احترق النخل ذهب بحصته
# وفي الخانية رهن عبدا ( ( ( عبد ) ) ) وغاب ثم إن المرتهن وجد العبد حرا
~~فإن كان العبد أقر بالرق عند الرهن لم يرجع المرتهن بدينه عليه
# أخذت المرأة بصداقها المسمى رهنا يساوي صداقها ثم وهبت صداقها من الزوج
~~أو أبرأته كان عليها رد الرهن إلى الزوج فإن هلك الرهن عندها يهلك بغير شيء
~~ولو اختلعت المرأة من زوجها بعدما وهبت مهرها كان عليها رد الرهن ولا يبطل
~~الرهن بموت الراهن ولا بموت المرتهن ولا بموتهما ( ( ( بموتها ) ) ) وبقي
~~الرهن رهنا عند الورثة وسيأتي له مزيد بيان
# قال رحمه الله ( ويحفظ بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي في عياله ) معناه
~~أن يكون الولد أيضا في عياله لأن عينه أمانة على ما بينا فصار كالوديعة
~~وأجيره الخاص كولده الذي في عياله وهو الذي استأجره مشاهرة أو مساهنة ( ( (
~~مسانهة ) ) ) والمعتبر فيه المساكنة ولا عبرة بالنفقة حتى إن المرأة لو
~~دفعته إلى زوجها لا تضمن
# قال في المنتقي الأصل أن المرتهن أو المستأجر متى أمسك العين للحفظ لا
~~يضمن ومتى أمسكها للاستعمال يضمن فالحد الفاصل بينهما هو أنه متى أمسك
~~الشيء في موضع لا يمسك فيه إلا للاستعمال والانتفاع في ذلك الموضع فهو
~~استعمال وإذا أمسكه في موضع لا يمسكه فيه الاستعمال ( ( ( للاستعمال ) ) )
~~فهو حفظ فلى ( ( ( فعلى ) ) ) هذا قالوا إذا تسورت بالخلخال أو تخلخلت
~~PageV08P271 بالسوار أو تعمم بالقميص أو وضع العمامة على العاتق فهذا كله
~~حفظ وليس باستعمال لأن الاستعمال للإمساك في ms0633 موضع لا يمسك للاستعمال فكان
~~الإمساك للحفظ
# وإذا تسور بالسوار وما أشبهه ( ( ( أشبه ) ) ) ضمن لأن الإمساك وجد في
~~موضع للاستعمال فكان اسعمالا ( ( ( استعمالا ) ) ) وحفظا
# وروي عن محمد رحمه الله تعالى الرهن إذا كان خاتما فتختم به في الخنصر
~~اليمنى يضمن لأن من الناس من يتختم في يمينه للزينة وإن تختم فوق خاتم في
~~ذلك الأصبح ( ( ( الإصبع ) ) ) لا يضمن
# قيل لمحمد إن الناس يستعملون خاتمين في خنصر واحد قال إنما يستعملونه
~~للختم لا للزينة
# قال مشايخنا وهذا في بلادهم وأما في بلادنا فقد يستعملون الثاني للزينة
~~قال مشايخنا فيجب أن يضمن وإن تختم في أصبع غير الخنصر لا يضمن لأنه لا
~~يستعمل كذلك قط استعمال الزينة
# قال بعض مشايخنا إذاتختم وجعل الفص مما يلي الكف لم يضمن وكان حفظا لا
~~استعمالا
# الوكيل يقبض الدين إذاأخذالرهن ممن عليه الدين فضاع عنده أو الوصي إذا
~~أخذ رهنا من غريم للميت بدين عليه والورثة كبار فضاع عنده قال محمد رحمه
~~الله تعالى لا ضمان عليه لأنه لم يل الإقراض والأداء وإنما قبضه على أن
~~يكون أمينا فيه لصاحب الدين
# قال رحمه الله ( وضمن بحفظه بغيره وبإيداعه وتعديه قيمته ) لما بينا أن
~~عينه وديعة والوديعة تضمن بهذه الأشياء لكونه متعديا بها فيضمن جميع قيمته
~~كالمغصوب
# وهل يضمن للمودع الثاني فهو على الخلاف الذي بيناه في مودع المودع في
~~كتاب الوديعة
# ثم إن قضى القاضي بالقيمة من جنس الدين يلتقيان قصاصا بمجرد القضاء إذا
~~كان الدين حالا فلا يطالب كل واحد منهما صاحبه إلا بالفضل وإن كان مؤجلا
~~يضمن المرتهن قيمته ويكون رهنا عنده لأنه بدل الرهن فيكون له حكم أصله فإذا
~~حل الأجل أخذه بدينه وإن قضى بالقيمة من خلاف جنس الدين كان رهنا عنده إلى
~~أن يقضيه دينه لأنه بدل الرهن فأخذ حكمه
# ولو رهن خاتما عند امرأة فجعلت خاتما فوق خاتم تضمن لأن النساء يلبسن
~~كذلك فيكون من باب الاستعمال بغير إذن المالك وكذا الطيلسان إن لبسه لبسا
~~معتادا ضمن ولو وضعه على ms0634 عنقه لم يضمن
# وفي الواقعات رجل رهن عند رجل خاتما وقال للمرتهن تختم به إن أمره أن
~~يتختم به في الخنصر فهلك في حال التختم بهلك ( ( ( يهلك ) ) ) بالدين لأنه
~~أمر بالحفظ لا بالاستعمال
# وفي الذخيرة هو الصحيح
# ولو رهنه سيفين فتلقدهما ( ( ( فتقلدهما ) ) ) ضمن قال فخر الدين والفتوى
~~على أنه يضمن وفي الثلاثة لايضمن لأن العادة جرت بين الشجعان بتقليد
~~السيفين في الحرب دون الثلاثة
# وفي المحيط ولو باع المرتهن زوائد الرهن بغير إذن الراهن أو القاضي لم
~~يجز بيعه ويضمن قيمته وإن خاف تلفه فجذ الثمار وحلب اللبن جاز استحسانا
~~لأنه نوع من الحفظ فإن خاف تلفه عنده فأمسكه يرفع الأمر إلى القاضي حتى
~~يبيعه أو يأذن له في البيع إن كان المالك غائبا وإن كان حاضرا يرجع إليه
~~ولو كان المرتهن بعيدا من القاضي والمالك وخاف التلف فباعه بنفسه لم يضمن
~~هكذا روي عن محمد لأنه مأذون له في مثل هذه الحالة في البيع دلالة وليس
~~للمرتهن ولا للراهن أن يزرع الأرض ولا أن يؤجرها لأنه ليس له الانتفاع
~~بالرهن
# قال رحمه الله ( وأجرة بيت الحفظ وحافظه على المرتهن وأجرة راعيه ونفقته
~~والخراج على الراهن ) والأصل فيه أن ما يحتاج إليه لمصلحة الرهن لنفسه
~~وتبقيته فهو على الراهن سواء كان في فصل أو لم يكن لأن العين باقية على
~~ملكه وكذا منافعه مملوكة له فيكون أصلا وتبقيته عليه لما أنه مؤنة ملكه كما
~~في الوديعة وذلك مثل النفقة من مأكله ومشربه وأجرة الراعي مثله لأنه علف
~~البهائم ومن هذا الجنس كسوة الرقيق وأجرة ظئر ولد الرهن وكري النهر وكسر
~~النهر وسقي البساتين وتلقيح نخيله وجذاذها والقيام بمصالحه
# وفي النوازل أبى الراهن أن ينفق على الرهن فالقاضي يأمر الرتهن ( ( (
~~المرتهن ) ) ) بالنفقة فإذاقبض الدين فللمرتهن أن يحبسه على النفقة فإن هلك
~~في هذه الحالة فالنفقة ( ( ( والنفقة ) ) ) على الراهن وكل ما كان لحفظه أو
~~لرده إلى يد المرتهن أو لرد جزء منه كمداواة الجرح فهو على المرتهن مثل
~~أجرة الحافظ لأن الإمساك ms0635 حق له والحفظ واجب عليه فتكون مؤنته عليه وكذلك
~~أجرة البيت التي يحفظ فيه الرهن
# وعنأبي يوسف أن أجرة المأوى على الراهن بمنزلة النفقة ومن هذا القسم جعل
~~الآبق إذا كان كله مضمونا لأن يد الاستيفاء كانت ثابتة على المحل ويحتاج
~~إلى إعادة يد الاستيفاء ليرده على المالك فكانت من مؤنة الرد فتكون عليه
# وإن كان بعضه أمانة فيقدر المضمون على المرتهن وحصة PageV08P272 الأمانة
~~على الراهن ولأن الرد لإعادة اليد ويده في الزيادة يد المالك إذ هو كالمودع
~~فيها فتكون على المالك بخلاف أجرة البيت الذي يحفظ فيه الرهن فإن كلها تجب
~~على المرتهن كيفما كان لأن وجوبها لأجل الحبس وحق الحبس ثابت له في الكل
# وأما الجعل فلأجل الضمان فيتقدر بقدره والمداواة والفداء من الجناية
~~ينقسم على المضمون والأمانة والخراج على الراهن لأنه مؤنة الملك والعشر
~~فيما يخرج مقدم على حق المرتهن لتعلقه بالعين ولا يبطل الرهن به في الباقي
~~لأن وجوبه لا ينافي ملكه ألا ترى أنه لو باع الخارج كله في غير الرهن قبل
~~أداء العشر يجوز فكذا له أن يخرج بدل العشر من مال آخر وإن كان ملكه ثابتا
~~فيه بقي رهنا على حاله بخلاف استحقاق جزء شائع من الرهن حيث يبطل الرهن في
~~الباقي لأنه تبين بالاستحقاق أنه لا يملك قدر المستحق فكان الرهن شائعا من
~~الابتداء وتبين أن الرهن كان باطلا ولا كذلك وجوب العشر لأن وجوبه لا ينافي
~~ملك الراهن لا فيه ولا في غيره
# ثم إذا خرج منه العشر خرج ذلك الجزء عن ملكه في الوقت فلم يوجب شيوعا في
~~الباقي لا طارئا ولا مقارنا وما أداه أحدهما مما يجب على الآخر بغير أمر
~~القاضي فهو متطوع كما إذا قضى دين غيره بغير أمره وإن كان بأمر القاضي
~~وجعله دينا على الآخر رجع عليه وبمجرد أمر القاضي من غير تصريح بجعله ( ( (
~~يجعله ) ) ) دينا عليه لا يرجع عليه إذا كان صاحبه حاضرا وإن كان بأمر
~~القاضي لأنه يمكنه أن يرفع الأمر إلى القاضي ms0636 فيأمر صاحبه بذلك
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يرجع في الوجهين وهو فرع مسألة الحجر لأن
~~القاضي لا يلي على الحاضر ولا ينفذ أمره عليه
# وفي المحيط والعشر والخراج على الراهن اه
# ولم يذكر المؤلف الدعوى والشهادة في الرهن ودعوى الرجلين الرهن أو أحدهما
# قال في المبسوط مسائله على فصول فصل في اختلافهما في الرهن وفصل في
~~اختلاف الشاهدين في النطق وفصل في شهادة الراهنين والمرتهنين بالمرهون
~~لغيره وفصل في إقامة الواحد البينة على رجلين في الرهن
# قال الراهن رهنتك هذه العين وقبضتها مني وأقام البينة والعين قائمة في يد
~~المرتهن وهو ينكر أو قال بل رهنتني عينا أخرى فأقاما البينة تقبل بينة
~~المرتهن والقول له ولا تقبل بينة الراهن لأن بينة المرتهن تثبت الحق لنفسه
~~( ( ( نفسه ) ) ) وبينة الراهن تثبت الحق لغيره وهو ملك اليد والحبس وبينة
~~من يثبت الحق لنفسه أولى ولأنه لا فائدة في قبول بينة الراهن لأن المترهن (
~~( ( المرتهن ) ) ) رد ذلك فإن الرهن غير لازم
# وإذا كانت العين هالكة فالبينة للراهن إذا كان ما يدعيه الراهن أكثر لأن
~~بينته تثبت زيادة
# أقام الراهن البينة أنه رهنه عبدا بألف يساوي ألفين وقبضه وأنكر المرتهن
~~يضمن قيمته كلها النصف يسقط بدينه ويؤخذ بالنصف لأنه جحده فصار ضامنا
~~بالجحود كالمودع جحد الوديعة يصير ضامنا للوديعة وكذلك إن سكت المرتهن ولم
~~يقر ولم يجحد لأن السكوت جحود حكما ألا ترى لو أخر شيئا فسكت يسمع عليه كما
~~لو جحد
# ولو قال المرتهن تساوي خمسمائة لا يسمع قوله لأنه خلاف ما قامت عليه ولو
~~قال المرتهن رهنتني هذين الثوبين وقال الراهن أحدهما بعينه فالقول للراهن
~~والبينة للمرتهن لأن المرتهن يدعي عليه زيادة رهن وهو ينكر الرهن
# رهن عبدا والدين ألف فذهب عين العبد وهو يساوي ألفا فقال الراهن كانت هذه
~~قيمته يوم رهنتك فقد ذهب نصف حقك وقال المرتهن بل كانت خمسمائة يومئذ
~~وإزدادت من بعد فالقول للراهن والبينة له أيضا لأن القيمة للحال ألف فيكون
~~الحال شاهدا للماضي كمن استأجر ms0637 طاحونة واختلفا في جريان الماء وانقطاعه
~~يحكم الحال فكذا الراهن بينته تثبت أكثر القيمتين وبينة المرتهن تنفي فكانت
~~المثبتة أولى
# وإذا أنكر المرتهن الرهن فشهدت إحداهما أنه رهنه بألف والأخرى بألفين لا
~~تقبل لأن الدين بهذه الأشياء لم يثبت عند أبي حنيفة رحمه الله لأن اختلاف
~~الشاهدين في المشهود به يمنع قبول الشهادة عنده وإذا لم يثبت الدين لم يثبت
~~الرهن لأن صحته منوطة بالدين
# وعندهما هو رهن بالأقل لأنه يثبت دين ألف بهذه الشهادة عندها إذا كان
~~المدعي يدعي أكثر المالين
# ادعى الراهن الرهن بمائة وخمسين وهي قيمته وشهد أحدهما بذلك والآخر بمائة
~~وقال المرتهن عليه مائة وخمسون وهذا رهن بمائة منها فالقول للمرتهن والبينة
~~للراهن لأنه يثبت الدين وهومائة وخمسون لتصادقهما عليه لا بالبينة وتصادقا
~~أن العين رهن بمائة فصار رهنا بمائة بتصادقهما على ذلك إلا أن بينة الراهن
~~أكثر إثباتا لأنه يثبت زيادة إيفاء على PageV08P273 المرتهن أقام البينة
~~أنه استودعه وهوأقام البينة أنه ارتهنه تقبل بينة المرتهن لأن الرهن جاء
~~لازما وفيه ضمان ولا لزوم ولا ضمان في الوديعة فكانت بينة الراهن أثر ( ( (
~~أكثر ) ) ) إثباتا ولأنه أمكن العمل بالبينتين بأن يجعل كأنه أودعه ثم رهنه
~~لأنه الرهن يرد على الإيداع وأما الإيداع لا يرد على الرهن إلا برضا
~~المرتهن
# الراهن أقام البينة على الرهن والآخر على البيع جعل بيعا لأن البيع لازم
~~من الجانبين والرهن غير لازم من جانب المرتهن والبيع يوجب الملك للحال
~~والرهن لا فكانت بينة البيع أكثر إثباتا ولأنه أمكن العلم بالبينتين بأن
~~تجعل كأنه رهن أولا ثم باع لأن البيع يرد على الرهن والرهن لا يرد على
~~البيع وكذلك لو ادعى المرتهن الهبة والقبض يؤخذ ببينة الهبة لأن الهبة توجب
~~الملك للحال كالبيع
# ادعى الشراء والقبض والآخر ادعى الرهن والقبض يحكم بالشراء إذا كان في يد
~~الراهن فإن علم يتقدم ( ( ( بتقدم ) ) ) الرهن جعل رهنا لأن للمرتهن قبضا
~~معاينا ولا ينقض بالشك كما لوادعيا الشراء من واحد ولأحدهما قبض معاين
~~وأقاما البينة فصاحب القبض ms0638 أولى
# ولو شهد الراهنان بأن المرهون عليهما وفي إبطال حق المرتهن عن الرهن نفع
~~لهما في الجملة فتمكنت الشبهة في شهادتهما فلا تقبل ولأن هذه الشهادة في
~~معنى الإقرار لأنهما يشهدان على أنفسهما لأنهما يسعيان في نقض عقد قديم
~~وشهادة الإنسان على نفسه إقرار فهذا إقرار يتضمن إبطال حق المرتهن فلا يصح
~~في حق المرتهن كما لو أقر صريحا
# ولو شهد المرتهنان تقبل لأنهما لا يجران إلى أنفسهما مغنما ولا يدفعان
~~مغرما بل يضران بأنفسهما متى كان الرهن قائما وإن كان هالكا لا تقبل
~~شهادتهما لأنهما يمنعان عن أنفسهما مغرما لأن بهلاك الرهن سقط الدين وبريء
~~الراهن عن الدين ظاهرا ومتى قبلت شهادتهما لم يصح الرهن فلا يسقط حقهما
# باع رجلان متاعا بألف درهم من رجل على أن يرهنهما عبدا بعينه ثم شهدا أن
~~العبد لرجل وقالا نرضى أن يكون دينا بالرهن تقبل شهادتهما لأنهما يشهدان
~~على أنفسها ( ( ( أنفسهما ) ) ) بإبطال حقهما في الحبس ولا يجران إلى
~~أنفسهما مغنما ولا يدفعان مغرما ولا يسعيان في نقض عقد ولو طلبا لا تقبل
~~لأنهما يشهدان لأنفسهما برهن ويسعيان في نقض عقد تم بينهما وليس لهما النقض
# ادعيا على رجل أن كل واحد له الرهن فهي على قسمين أما إذا كان الرهن في
~~يد أحدهما أو في أيديهما أو في يد الراهن والدعوى منهما حال حياة الراهن أو
~~بعد وفاته وقد أرخا ذلك كله أو لم يؤرخا فإن كان الرهن في يد أحدهما ولم
~~يؤرخا فهو أولى لأنه قد ترجحت بينة ذي اليد باليد لأن يده تدل على أنه سبق
~~ارتهانه ولأن يده صحيحة من حيث الظاهر فلا يجوز نقضها إلا أن يعلم بطلانها
~~كما لو ادعيا الشراء من واحد والمبيع في يد أحدهما فإن أرخا يقضى لأسبقهما
~~تاريخا لأن البينة التي آخرهما تراخيا ( ( ( تاريخا ) ) ) غير مقبولة لأنها
~~قامت على رهن فاسد وكان الذي هو أسبق انفرد بإقامة البينة وإن لم يؤرخا لا
~~يقضي لهما قياسا وبه نأخذ
# وفي الاستحسان لكل واحد نصفه بنصف ms0639 حقه لأن رهن كل واحد منهما نبذ بينتهما
~~معا فصح الرهن فصار العبد محسوبا ( ( ( محبوسا ) ) ) بحق كل واحد منهما على
~~الكمال
# هذا كله في حال حياة الراهن فأما بعد وفاته لو أقام كل واحد البينة على
~~ارتهانه منه يقضى لكل واحد بنصفه رهنا بنصف حقه يباع فيه عندهما وما بقي
~~للغرماء
# وقالأبو يوسف لا يقضي لهما بشيء وهو قول الغرماء بالحصص قياسا لأن القضاء
~~بالرهن منهما قضاء برهن مشاع وأنه باطل كما في حالة الحياة
# لهما أن القصد مطلوب بحكمه لا بعينه لأنه شرع ليكون وسيلة وذريعة إلى
~~حكمه وحكمه الرهن بعد الموت في حق هذا الحكم بخلاف حال الحياة لأن ثمة
~~المقصود من الرهن هو ملك اليد والحبس ولا يملك اثنان اليد والحبس في المشاع
~~دائما فلا يمكن القضاء بالرهن
# وأما القسم الثاني لو ادعيا الرهن من اثنين فأقام كل واحد البينة على
~~الارتهان من آخر والرهن في يد أحدهما فلا يخلو إما أن يكون الراهنان غائبين
~~أو كانا حاضرين أو أحدهما حاضر والآخر غائب فإن كانا غائبين فذو اليد إولى
~~وإن كان الخارج أسبق تاريخا لأن بينة الخارج لا تسمع لأنها لم تقم على خصم
~~لأن ذا اليد أثبتت بينته كونها رهنا في حق ما في يده والمرتهن لا ينتصب
~~خصما على المالك كالمودع فكان الشيء رهنا في يد ذي اليد كما يدعيه فإن كان
~~الراهنان حاضرين فالخارج أولى لأن كل PageV08P274 واحد من الراهنين ينتصب
~~خصما لصاحبه لأنه يدعي أنه ملكه ورهنه من المدعي ويجعل إقامته البينة من
~~المرتهنين وهما يحتاجان إلى إثبات ملك الراهنين ليصح رهنهما يمنزلة ( ( (
~~بمنزلة ) ) ) ما لو أقام الراهنان البينة على الملك المطلق والشيء في يد
~~أحدهما كان الخارج أولى فكذا هذا
# وإن كان راهن الخارج حاضرا وراهن ذي اليد غائبا فذو اليد أولى لأن
~~المرتهن لا ينتصب خصما لمن يدعي ملكا في الرهن كالمودع فبينة الخارج قامت
~~لا على خصم وإن كان راهن ذي اليد حاضرا وراهن الخارج غائبا فكذلك طعن عيسى
~~رحمه ms0640 الله تعالى وقال حضرة راهن ذي اليد تكفي للقضاء للخارج لأن راهن ذي
~~اليد انتصب خصما للخارج لأنه يدعي الملك لنفسه والرهن من ذي اليد والخارج
~~مرتهن والمرتهن بمنزلة المودع والمودع ينتصب خصما فيما يستحق لصاحبه لأنه
~~من باب الحفظ كما لو ادعى إنسان على المودع أن ما في يده من الوديعة لفلان
~~آخر غائب أودعه إياه وأقام البينة على ذلك تقبل فكذا هذا
# والجواب عنه أن المرتهن كما يثبت الملك لراهنه يدعي دينا وهو غائب وليس
~~عنه خصم حاضر فلا تقبل بينته على إثبات الدين فلا تقبل على إثبات الرهن
~~أيضا لأن الرهن لا يصح بدون الدين بخلاف المودع لأنه لم يدع على مودعه شيئا
~~بل يدعي الملك له فينتصب خصما في إثبات الملك له
# ولو ادعى واحد على رجلين الرهن وأقام البينة على أحدهما أنه رهنه المتاع
~~ويجحدان الرهن يستخلف ( ( ( يستحلف ) ) ) من لم يقم عليه البينة فإن حلف رد
~~الرهن عليهما لأنه لم يثبت الرهن في حقه فلا يقضي به في نصيب الآخر لأنه لا
~~يكون قبضا بالرهن في نصف مشاع وذلك لا يجوز فإن نكل ثبت عليهما على الناكل
~~بالنكول وعلى الآخر بالبينة وإن كان المرتهن اثنين والراهن واحد فأقام
~~أحدهما البينة أني ارتهنت وصاحبي بمائة وأنكر الراهن والمرتهن الآخر الرهن
~~يرد على الراهن عند أبي يوسف وعند محمد يقضي به رهنا ويجعل في يد المتهن (
~~( ( المرتهن ) ) ) الذي أقام البينة وعلى يد عدل فإن قضى الراهن المرتهن
~~المقيم البينة فله أخذ الرهن فإن هلك الرهن ذهب نصيبه لا نصيب الجاحد ولا
~~رواية عن أبي حنيفة رحمه الله فيه لمحمد أنه لا يمكن المدعي إثبات الرهن
~~على الراهن إلا بعد إثباته على صاحبه لأن الرهن من اثنين لا يصح إلا
~~بقبولهما جميعا فكان الرهن من صاحبه سببا لثبوت الرهن في حقه ومن أنكر سبب
~~ثبوت حق إنسان ينتصب خصما له فقامت البينة على خصمه كما لو ادعى عينا في يد
~~إنسان أنه اشتراها من فلان الغائب تقبل بينته ms0641 على ذلك ومتى ثبت الرهن منهما
~~يوضع في نوبة الجاحد على يد عدل لأن الرهن في حق الجاحد غير ثابت في حق
~~المدعي والراهن ما رضي بحفظ المدعي وحده
# ولأبي يوسف رحمه الله أن ما يدعيه على صاحبه ليس سببا لثبوت حقه بل هو
~~شرط لثبوت حقه لا قول صاحبه فلا يمكنه إثبات قول صاحبه وهو جاحد كما لو
~~ادعيا رهنا ( ( ( هنا ) ) ) فمن اثنين وهو في يد أحدهما وراهن ذي اليد حاضر
~~لا تقبل بينة الخارج على إثبات الرهن على الغائب كما بينا فكذا هذا والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
#
# | باب ما يجوز ارتهانه
# والارتهان به وما لا يجوز لما ذكر مقدمات مسائل الرهن ذكر في هذا الباب
~~تفصيل ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز إذا لتفصيل ( ( ( التفصيل
~~) ) ) إنما يكون يعد الإجمال
# قال رحمه الله ( ولا يجوز رهن المشاع ) يعني لا يصح رهن الماشع ( ( (
~~المشاع ) ) ) فظاهره أنه لا فرق بين ما يحتمل القسمة وما لا يحتمل القسمة
# قال صاحب العناية رهن المشاع قابل القسمة وغيره فاسد يتعلق به الضمان إذا
~~قبض وقيل باطل لا يتعلق به الضمان وليس بصحيح لأن الباطل منه فيما إذا لم
~~يكن الرهن مالا لم يكن المقابل به مضمونا وما نحن فيه ليس كذلك بناء على أن
~~القبض شرط تمام العقد لا شرط جوازه
# وقال الإمام الشافعي رضي الله عنه يجوز لأن موجبه عنده بيعه والمشاع لا
~~يمتنع بيعه
# ولنا أن موجبه ثبوت يد الاستيفاء واستحقاق الحبس الدائم ولا يتصور الحبس
~~الدائم في المشاع لأنه يبطل بالمهايأة قبضه كأنه رهنه يوما ويوما لا ولهذا
~~يستوي فيه ما يقبل القسمة وما لا يقبلها بخلاف الهبة حيث تجوز فيما لا
~~يحتمل القسمة لأن موجبها الملك ولا يمتنع بالشيوع ولا يجوز من شريكه أيضا
~~لأن ثبوت اليد في المشاع لا يتصور ولأنه لو جاز لأمسكه يوما بحكم الرهن
~~ويوما بحكم الملك فيصير كأنه PageV08P275 رهنه يوما ويوما لا بخلاف الإجارة
~~حيث تجوز في المشاع من ms0642 الشريك لأن حكمها التمكن من الانتفاع لا الحبس
~~والشريك متمكن من ذلك والشيوع الطاريء يمنع بقاء الرهن في رواية الأصل وعن
~~أبي يوسف لا يمنع لأن حكم البقاء أسهل من الابتداه ( ( ( الابتداء ) ) )
~~فأشبه الهبة
# وجه الأول أن الامتناع لعدم المحلية وفي مثله يستوي الابتداء والبقاء
~~كالحرية في باب النكاح بخلاف الهبة لأن المشاع لا يمنع حكمها وهو الملك
~~والمنع في الاتبداء ( ( ( الابتداء ) ) ) لنفي الغرامة على ما عرف ولا حاجة
~~إلى اعتباره في حالة البقاء ولهذا يصح الرجوع في بعض الموهوب ولا يصح الفسخ
~~في بعض المرهون
# قال في المحيط ولا يجوز ما هو مشغول بحق الغير ولو رهن عبدا نصفه بستمائة
~~ونصفه بخمسمائة لم يجزلأنه لما سمى النصف بدلا على حدته صار صفقتين كأنه
~~رهن كل نصف بصفقة في الابتداء فوقع شائعا فلا يجوز وهذا يفيد أن المانع هو
~~الإشاعة في العقد لظاهر قوله فيصير تفريعا إلى آخره مع أن المانع الإشاعة
~~عند القبض فلو قال ولا يجوز رهن المشاع عقدا وقبضا لكان أولى
# ولو رهن قلبا وزنه عشرون درهما بعشرة دراهم فكسره فإنه يضمن نصف القلب
~~ويصير شركة بينهمابصورة الشيوع الطاريء
# قال رحمه الله ( ولا الثمرة على النخل دونها ولا زرع في الأرض دونها ولا
~~نخل في الأرض دونها ) لأن القبض شرط في الرهن على ما بينا ولا يمكن قبض
~~المتصل وحده فصار في معنى المشاع
# وعن أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه أن رهن الأرض دون الشجر جائز لأن الشجر
~~اسم للنبات فيكون استثناء الأشجار بمواضعها بخلاف ما إذا رهن الدار دون
~~البناء لأن البناء اسم للمبنى فتكون الأرض جميعا رهنا وهي مشغولة بملك
~~الراهن ولو رهن النخل بمواضعها جاز لأنه رهن الأرض بما فيها من النخل وذلك
~~جائز ومجاورة ما ليس برهن لا يمنع الصحة
# ويدخل في رهن الأرض النخل والتمر على النخل والزرع والرطبة والبناء
~~والغرس لأنه تابع لاتصاله فيدخل تبعا تصحيحا للعقد بخلاف البيع حيث لا تدخل
~~هذه في بيع الأرض سوى النخل لأن بيع ms0643 الأرض بدون هذه الأشياء جائز فلا حاجة
~~إلى إدخالها في البيع من غير ذكر وبخلاف المتاع الموضوع بها حيث لا يدخل في
~~الرهن من غير ذكر لأنه ليس بتابع لها ولهذا لو باعها بكل قليل أو كثير هو
~~فيها أو منها لا يدخل المتاع وهذه الأشياء تدخل وكذا تدخل هذه الأشياء في
~~رهن الدار والقرية لما ذكرنا
# ولو استحق بعضه إن كان الباقي يجوز ابتداء الرهن عليه وأخذه جاز وذلك بأن
~~يكون المستحق موضعا معينا لأن رهنه ابتداء يجوز فكذا بقاء وإن كان الباقي
~~لا يجوز ابتداء الرهن عليه بأن استحق جزأ شائعا أو ما هو في معنى الشائع
~~كالتمر ونحوه بطل لأنه تبين بالاستحقاق أن الرهن وقع باطلا ويمنع التسليم
~~كون الراهن أو متاعه في الدار المرهونة حتى إذا رهن دارا وهو فيها وقال
~~سملتها ( ( ( سلمتها ) ) ) إليه ( ( ( إليك ) ) ) لا يتم الرهن حتى يقول
~~بعدما خرج من الدار سلمتها إليك لأن التسليم الأول وهو فيها وقع باطلا
~~لشغلها به ولا بد من تجديد التسليم بعد الخروج منها كما إذا سلمها ومتاعه
~~فيها ويمنع تسليم الدابة المرهونة الحمل الذي عليها فلا يتم حتى يلقى الحمل
~~بخلاف ما إذا رهن الحمل دونها حتى يكون رهنا إذا دفع الدابة إليه لأن الدار
~~مشغولة فصار كما إذا رهن متاعا في دار أو في وعاء دون الدار والوعاء بخلاف
~~ما إذا رهن سرجا على دابة أو لجماما ( ( ( لجاما ) ) ) في رأسها ودفع
~~الدابة مع السرج واللجام حيث لا يكون رهنا حتى ينزعه منها ثم يسلمه إليه
~~لأنه من توابع الدابة بمنزلة الثمرة للنخل حتى قالوا يدخل في رهن الدابة من
~~غير ذكر
# وفي التتمة سئل ( ( ( سأل ) ) ) علي بن أحمد عن رجل عمر عمارة على أرض
~~السلطان كحانوت أو غيره ورهنه وسلم للمرتهن أخذ الأجرة قال لا يصح ولا يطيب
~~للمرتهن
# قال وفي المحيط ولو رهن النخل والشجر والكرم بمواضعها من الأرض جاز لأونه
~~يمكن قبضها بما فيها بالتخليفة ( ( ( بالتخلية ) ) ) قيد بقوله دونها لأنه
~~لو لم يقل ms0644 دونها لصح الرهن في الكل ولو قال رهنتك هذه الأرض أو هذه الدار
~~يدخل في الرهن كل ما كان متصلا بالمرهون من البناء والشجر والثمر والزرع
~~والرطبة لأن الرهن لا يجوز بدون ما يصل به فكان إطلاق العقد ينصرف إلى ما
~~فيه تصحيحه فيدخل في الرهن تبعا تحريا للجواز
# ولو رهن الدار بما فيها صح إذا خلى بينه وبين الدار بما فيها ويصير الكل
~~رهنا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله سئل عن رهن عشرة من الكرد وقبضها
~~المرتهن ثم تبين أنه كان واحدة مسبلة وأخرى مشاعة بين الراهن وغيره كيف
~~يبقى الرهن في البواقي من الكرد الفارغة فقال في البواقي في الرهن صحيح
~~PageV08P276 والله أعلم حتى لو باع هذه الكردة الفارغة لا يجوز من غير
~~إجازة المرتهن حتى يقضي بالدين
# وسئل علي بن أحمد والخجندي عن الرجل استأجر دارا صحيحة وسلمها فارغة ثم
~~إن المؤجر رهنها من المستأجرة ( ( ( المستأجر ) ) ) بقدر معلوم هل يصح هذا
~~الرهن وهل تبقى الإجارة قال علي بن أحمد تصير رهنا مع وجود القبض
# قالالخجندي صح الرهن وانفسخ ( ( ( وانفسخت ) ) ) الإجارة
# وعن أبي حامد رجل دفع لرجل رهنا على ثمانمائة فدفع له ثلاثيمائة ( ( (
~~ثلاثمائة ) ) ) بعد أن قبض الرهن وامتنع من دفع الباقي قال يكون رهنا بهذا
~~القدر
# وسئل أبو يوسف عن الدار المرهونة إذا غصبت من انسان وأتلف منها جزأ
~~أوكلها يضمن ذلك المرتهن قال يضمن
# وكذا ذكر ذلك الحلواني في شرحه
# وسئل الخجندي عن رجل رهن عند آخر وكفلت زوجته لرب الدين بإذن الزوج فطالب
~~رب الدين الكفيل بإيفاء الذين ( ( ( الدين ) ) ) فحبسه القاضي وعجز عن
~~أدائه هل للقاضي أن يبيع الرهن قال على قول الإمام لا وعلى قولهما نعم
# وسئل أبو الفضل عن رجل رهن عند آخر دارا إلى سنة بدين على الراهن وقبض
~~الدار هل يكون التأجيل مفسدا للرهن قال إن كان الأجل في الرهن فسد وإن كان
~~في الدين لا يفسد
# وهكذا في الإيضاح سئل عن المرتهن إذا مات وورثته يعرفون بالرهن ( ( (
~~الرهن ms0645 ) ) ) ولا يعرفون الراهن ويطلبون الخروج عن العهدة هل يكون حكمه حكم
~~اللقطة قال يحفظ حتى يظهر المالك
# وفي التجريد لو رهن عبدين أو ثوبين ولم يسم لكل واحد شيئا من الدين يقسم
~~الدين على قيمة تلك الأشياء فما أصاب كل واحد وهو مضمون بأقل من قيمته ومما
~~يسمى ( ( ( سمي ) ) ) أو رهن شاتين بثلاثين أحدهما بعشرة والأخرى بعشرين
~~ولم يبين أيهما لم يجز لأن بسبب هذه الجهالة تقع بينهما منازعة عند الهلاك
~~فإنه إذا هلكت إحداهما لا يدري لا يسقط من الدين بأداء عشرة أو عشرين
~~فيتنازعان في ذهاب الدين بهلاكها فلو بين فهلك إحداهما سقط من الدين بقدرها
~~لأنه لما بينحصة كل واحد منهما من الدين انقطعت المنازعة
# وفي المنتقي ولو قال رهنتك النخل بأصوله جاز إذا سمى بأصوله وإن لم يسم
~~بأصوله لم يجز لأنه لا يقول إلا بأصوله فلا يمكن تسليمه بدونه وذكر الفقيه
~~أبو الليث روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في رجل رهن عند رجل
~~جارية لها زوج فالرهن جائز لأن النكاح لا يوجب نقصا في الرق والمالية وليس
~~للمرتهن منع الزوج من غشيانها لأنه رهنها وهي مشغولة بحق الزوج وحق المرتهن
~~لا يتعلق بمنافع البضع فحق الزوج فيها لا يفسد الرهن فإن وطئها الزوج فماتت
~~من ذلك سقط الدين لأن الوطء من الزوج ليس بجناية فأشبه الموت من المرض
# قال أبو يوسف رحمه الله تعالى ولو رهن جارية لا زوج لها فزوجها الراهن
~~برضى المرتهن فهذا مثل الأول ولو زوجها بغير رضا المرتهن جاز النكاح لقيام
~~ملكه قيها وللمرتهن أن يمنعه من غشيانها لأن النكاح لم يعقد برضاه وثبوت
~~حقه من الحبس سابق على تعلق حق الزوج غشيها فالمهر رهن معها وإن لم يغشها
~~لم يكن المهر رهنا معها لأن له أن يمنعه من الوطء فإن مات ( ( ( ماتت ) ) )
~~من غشيانها فإن شاء المرتهن ضمن الراهن وإن شاء ضمن الزوج فإن ضمن الزوج
~~يرجع على المولى إن كتم الرهن عنه لأنه هو الذي ms0646 أوقعه فيه وإن لم يكن كتمه
~~عنه لا يرجع
# ابن سماعة عن أبي يوسف رحمه الله رجل أعتق ما في بطن جاريته ثم رهنها
~~المولى فالرهن جائز لأنها مملوكة لمولاه وإن ولدت فنقصتها الولادة لم يذهب
~~من الدين شيء بنقصان الولادة لأنه إذا رهنها وهي حامل والحمل لا بد له من
~~الولادة والولادة لا تنفك عن النقصان عادة فهذا النقصان حصل بسبب في يد
~~الراهن فلا يكون مضمونا على المرتهن ولو كان عليه دينار فدفع إليه دينارين
~~فقال خذ أحدهما قضاء يكون لك فضاعا قبل أن يأخذ فدينه على حاله وهو مؤتمن
~~لأنه لا يتصور الاقتضاء والاستيفاء إلا بعد القبض وقبض المجهول لا يتصور
~~ولو قال آخذهما قضاء لك كان قبضا له بدينه ولا يشبه هذا الرهن
# قال رحمه الله ( ولا بالأمانات وبالدرك وبالمبيع ) أي لا يجوز الرهن بهذه
~~الأشياء أما بالأمانات كالوديعة والعارية والمضاربة ومال الشركة فلأن الرهن
~~مضمون بما رهن به لكونه استيفاء فلا بد من ضمان المرهون به ليقع الرهن
~~مضمونا ويتحقق استيفاؤه من الرهن والأمانات ليست بمضمونة ولا يمكن
~~استيفاؤها من عينها حال بقائها وعدم وجوب الضمان بعد هلاكها فصار كالعبد
~~الجاني والعبد المأذون له في التجارة والشفعة غير مضمونة على المشتري بخلاف
~~الأعيان المضمونة كالمغصوب وبدل الخلع والمهر وبدل الصلح عن دم العمد حيث
~~يصح الرهن بها لأن الوجوب فيها PageV08P277 يتقدر إذ الواجب فيها القيمة
~~والعين مخلص على ما عليه الجمهور وللقيمة فيها شبهة الوجوب على ما قاله
~~البعض فيكون رهنا بما تعذر وجوبه وسببه
# وأما الدرك فلأن الرهن استيفاء ولا استيفاء قبل الوجوب لأن معنى الدرك
~~ضمان الثمن عند استحقاق المبيع فما لا يستحق لا يجب على البائع رد الثمن
~~وكذا بعد الاستحقاق حتى يحكم برد الثمن ويفسخ البيع لاحتمال أن يجيز
~~المستحق البيع بخلاف الكفالة به حيث تجوز لأن الكفالة يجوز تعلقها ( ( (
~~تعليقها ) ) ) بشرط ملائم على ما عرف في موضعه لأنها التزام المطالبة
~~والتزام الأفعال معلقا أو مضافا إلى المال جائز كما في ms0647 الصوم والصلاة وليس
~~فيها شيء من معنى التمليك ولا كذلك الرهن فإنه استيفاء فيكون تمليكا
~~والتمليكات بأسرها لا يجوز تعليقها ولا إضافتها فافترقا
# ولو قبض الرهن بالدرك قبل الوجوب بالاستحقاق فهلك عند المشتري يهلك أمانة
~~لأنه لا عقد حينئذ فوقع باطلا بخلاف الرهن بالدين الموعود وهو أن يقول
~~رهنتك هذا بألف لتقرضني وهلك في يد المرتهن حيث يهلك ما سمى من المال لأن
~~الوعود ( ( ( الموعود ) ) ) جعل كالموجود باعتبار الحاجة بل جعل موجودا
~~اقتضاء لأن الرهن استيفاء والاستيفاء لا يسبق الوجوب بل يتلوه ولا بد من
~~سبق الوجود ليكون الاستيفاء مسببا ( ( ( متسببا ) ) ) عليه ولأنه مقبوض
~~بجهة الرهن الذي يصح على اعتبار وجوده فيعطى له حكمه كالمقبوض على سوم
~~الشراء فيكون مضمونا عليه بالأقل مما سمى ومن قيمة الرهن إذا سمى قدر
~~الموعود وإن لم يسم قدره بأن رهنه على أن يعطيه شيئا فهلك الرهن في يده
~~يعطي المرتهن الراهن ما شاه ( ( ( شاء ) ) ) لأنه بالهلاك صار مستوفيا شيئا
~~فيكون بيانه إليه كما لو أقر بذلك
# وعن أبي يوسف لو قال أقرضني وخذ هذا رهنا ولم يسم شيئا وهلك يضمن قيمة
~~الرهن بخلاف المقبوض على سوم السشراء ( ( ( الشراء ) ) ) حيث يجب على
~~القابض جميع قيمته لأنه مضمون بنفسه كالبيع الفاسد والمغصوب فلا يتقدر
~~بغيره ولا كذلك الرهن فإنه مضمون بغيه ( ( ( بغيره ) ) ) وهو الدين فيكون
~~مقدرا به وروى المعلي عن أبي يوسف أنه تجب قيمة الرهن في الدين الموعود
~~بالغة ما بلغت كالمقبوض على سوم الشراء وأما بالبيع ( ( ( بالمبيع ) ) )
~~فلأنه مضمون بغيره لأنه مضمون بالثمن حتى إذا هلك ذهب بالثمن فلا يجب على
~~البائع والرهن
# ولا يجوز إلا بأعيان ( ( ( بالأعيان ) ) ) المضمونة بنفسها ولا يجوز
~~بالأعيان المضمونة بغيرها كالرهن وإن هلك الرهن بالمبيع ذهب بغير شيء لأنه
~~اعتبار الباطل فلا يجب على المشتري شيء
# قال رحمه الله ( وإنما يصح بدين ولو موعودا ) ولا يصح بغيره وقد بينا
~~المعنى فيه وهو أن الرهن استيفاء والاستيفاء يتحقق في الواجب وهو الدين ثم
~~وجوب الدين ظاهرا يكفي لصحة الرهن ms0648 ولا يشترط وجوبه حقيقة لما ذكرنا
# قال في الهداية فإذا هلك الرهن الموعود ( ( ( بالموعود ) ) ) هلك بما
~~يسمى من المال قال في غاية البيان فيه تسامح لأنه يهلك بالأقل من قيمته
~~ومما سمى له من القرض ألا ترى إلى ما قال الإمام الأسبيجابي في شرح الطحاوي
~~لو أخذ الرهن بشرط أن يقرضه كذا فهلك في يده قبل أن يقرضه هلك بالأقل من
~~قيمته ومما سمى له من القرض
# قال تاج تاج الشريعة في شرح قول المصنف حيث قال هلك بما سمى ( ( ( يسمي )
~~) ) من المال بمقابلته هذا إذا ساوى الرهن الدين قيمة وإنما أطلق جريا على
~~العادة إذا الظاهر أن يساوي الرهن الدين ا ه
# واقتفي أثره صاحب العناية
# أقول فيه قصور بين فإن ما ذكر في الكتاب كما يتمشى فيما إذا ساوى قيمة
~~الرهن أكثر من ذلك الدين فلا حاجة لتخصيصه بصورة لمساواة ( ( ( المساواة )
~~) ) فالحق أن يقال في البيان هذا إذا ساوى قيمة الرهن ما سمى له من القرض
~~أو كانت قيمته أكثر من ذلك وأما إذا كانت قيمة الرهن أقل من ذلك فيهلك
~~بقيمة الرهن إذا قد ( ( ( فسد ) ) ) تقدر ( ( ( تقرر ) ) ) فيما مر أن
~~الرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين ولكن المصنف ذكر هنا قوله حيث يهلك
~~بماسمى له من الدين في صورة الإطلاق جريا على ما هو الظاهر الغالب من كون
~~قيمة الرهن مساوية للدين أو أكثر من ذلك
# قال الفقيه أبو الليث في الفتاوي رجل دخل المدينة ونزل خانا فقال صاحب
~~الخان لا ينزل هنا أحد ما لم يعط شيئا فدفع إليه ثيابه فهلكت عنده إن رهنها
~~من قبل الأجرة فالرهن بما فيه وإن أخذها منه لأنه ظنه سارقا فخشي منه يضمن
~~صاحب الخان كذا قال عصام بن يوسف
# قال الفقيه أبو الليث وعندي أنه لا يضمن لأنه لم يكن مكرها بالدفع إليه
# ولو رهن ثوبا فقال أمسكه بعشرين درهما فهلك الثوب عند المرتهن قبل أن
~~يعطيه شيئا فعليه قيمة الثوب إلا أن يجاوز قيمته عشرين لأن الرهن ms0649 مضمون
~~بالأقل من قيمته ومن الرهن
# رهن دابتين على أن يقرضه مائة وقيمة إحداهما PageV08P278 خمسون والأخرى
~~ثلاثون فقبض ما قيمتها خمسون فهلكت يرد خمسين لأن مضمون بالقيمة لا بالمسمى
~~كالمقبوض بجهة البيع فإن بدا له أن يأخذ الأخرى له ذلك ولا يجبر على القرض
~~لأن الرهن لازم في جانب الراهن فما شرط على الراهن في الرهن يكون لازما وفي
~~حق المرتهن فيه لا يكون لازما والقرض مشروط على المرتهن فلا يكون لازما في
~~حقه
# ولو نفقت الأخرى عند الرهن واختلف في قيمة التي هلكت عند المرتهن فالقول
~~للمرتهن لأن الراهن يدعي على المرتهن زيادة ضمان وهو ينكر وإن نفقت إحداهما
~~ينظر إلى قيمة الباقي فتظهر قيمة الهالك فلا يلتفت إلى اختلافهما لأنه أمكن
~~معرفة ما وقع التنازع فيه لا من جهتهما
# ابن رستم عنمحمد رحمهما الله تعالى رجل رهن رجلا ثوبا فقال له إن لم أعطك
~~إلى كذا وكذا فهو بيع لك بمالك علي قال لا يجوز وقوله عليه الصلاة والسلام
~~لا يعلق الرهن هو هذا
# ولو رهن الغاصب بالمغصوب رهنا والمغصوب منه ضمن الأقل من قيمة المغصوب
~~وقيمة الرهن لأنه أخذه على جهة الضمان وليس يكون المغصوب دينا يدفع به رهنا
~~ولكنه لما رهنه صار رهنا وإن لم يكن صحيحا
# قال رحمه الله ( وبرأس مال السلم وثمن الصرف والمسلم فيه ) أي يجوز الرهن
~~بهذه الأشياء
# وقال زفر لا يجوز لأن حكمه الاستيفاء وذلك بالاستبدال والاستبدال حرام في
~~بدل الصرف والسلم
# ولنا لأنه استيثاق من الوجه الذي بينا وهو المقصود بالرهن وإنما يصير
~~مستوفيا بالمالية لا بالعين ولهذا تكون عينه أمانة في يده حتى تجب نفقته
~~حيا وكفنه ميتا على الراهن ولو كان مستوفيا به لوجب على الراهن وهما من حيث
~~المالية جنس واحد فيجوز استيفاء لا مبادلة
# قال في المحيط ولو اشترى عبدا ثم تقابضا ثم تفاسخا كان للمشتري أن يحبس
~~المبيع حتى يستوفي الثمن لأن الفسخ نزل منزلة البيع وكذلك لو سلم المبيع
~~وأخذ بالرهن رهنا ثم تقايلا ms0650 كان له أن يحبس الرهن حتى يقبض المبيع فإن هلك
~~الرهن في يده هلك بالثمن على ما بينا
# أسلم خمسمائة في طعام فرهن منه عبدا يساوي الطعام وقبضه ثم صالح على رأس
~~المال فالقياس أن لا يقبض الراهن العبد ورأس المال دين عليه
# وفي الاستحسان يجعل رهنا بدينه ولا يكون مضمونا
# وجه القياس أن رأس المال غير المسلم فيه حقيقة وحكما لأنه ليس ببدل عن
~~الطعام لأن الطعام وجب بالعقد ورأس المال وجب بالإقالة وهما ضدان فما وجب
~~بأحدهما لا يعتبر بدلا عن الآخر فالرهن بالطعام لا يكون رهنا به
# وجه الاستحسان أن رأس المال بدل عن المسلم في قائم مقامه لأنه كان بدلا
~~له في العقد وبالإقالة والصلح لما أسقط حقه في المسلم فيه عاد حقه إلى بدله
~~لأنه وإن كان دينا حادثا لكن لما قام مقام المسلم فيه عاد حقه إلى بدله
~~لأنه وإن كان إثباتا وإسقاطا فالرهن بالمسلم فيه يكون رهنا بما قام مقامه
~~كالرهن ( ( ( الرهن ) ) ) بالمغصوب رهن بقيمته لأنها قائمة مقامه فإن ( ( (
~~فمن ) ) ) استوفي رأس المال ثم هلك عنده العبد من غير صنع ( ( ( صنيع ) ) )
~~يعطيه المرتهن مثل الطعام الذي كان على المسلم إليه ويأخذ منه رأس ماله
# أقرض رجلا كر حنطة وارتهن منه ثوبا قيمة الكر وصالحه من عليه الحنطة على
~~كر شعير بعينه يصير الثوب رهنا بالشعير فإذا هلك يهلك مضمونا بالحنطة لأنه
~~بريء عن الحنطة فصار كما لو بريء بالإيفاء ويجوز أن يكون الرهن رهنا ولا
~~يكون مضمونا كزوائد الرهن يكون محبوسا ولا يكون مضمونا وذلك لأن الرهن
~~استيفاء حكمي والاستيفاء الحكمي لا يربو على الاستيفاء الحقيقي
# ولو استوفى المسلم فيه حقيقة ثم تقايلا السلم صحت الإقالة ويرد عليه
~~طعاما ويأخذ رأس ماله فكذا إذا اصطلحا بعد الاستيفاء الحكمي
# وذكر مسألة في الصرف إنسان اشترى ألف درهم بمائة دينار وقبض الألف فأعطاه
~~بالمائة الدينار رهنا يساويها ثم تفرقا فسد البيع لأن الافتراق قبل قبض
~~الدنانير فصارت الدراهم مقبوضة في يد مشتريها بحكم صرف فاسد ms0651 وليس له أخذ
~~الرهن حتى يرد الألف فإن هلك الرهن عنده رجع صاحبه عليه بمائة دينار
~~والمرتهن بالألف لأن الدراهم بدل عن الدنانير والرهن بالشيء يكون رهنا به
~~وببدله فيكون محبوسا لدنانير ( ( ( بالدنانير ) ) ) مضمونا بالدراهم فإذا
~~هلك الرهن صار مستوفيا للدنانير في صرف فاسد فكان على المرتهن رد الدنانير
~~على الراهن الدارهم فإن لم يتفرقا ( ( ( يفترقا ) ) ) حتى ضاع الرهن فهو
~~بالمائة الدنانير لأنه صار مستوفيا للدنانير في المجلس حكما بهلاك الرهن
~~فيصير كما لو استوفى حقيقة فكان الصرف جائزا
# قال رحمه الله ( فإن هلك صار مستوفيا ) لوجود القبض واتحاد الجنس من حيث
~~PageV08P279 المالية وهو المضمون فيه
# هذا إذا هلك الرهن قبل الافتراق وإن افترقا قبل الهلاك بطل الصرف والسلم
~~لفوات القبض حقيقة وحكما
# هذا إذا كان رهنا ببدل الصرف أو برأس مال السلم وإن كان رهنا بالمسلم فيه
~~لا يبطل بالافتراق لأن قبضه لا يجب في المجلس ثم إن هلك قبل الافتراق يصير
~~مستوفيا لدينه حكما فتم السلم كما إذا كان رهنا برأس المال أو بدل الصرف
~~وهلك قبل الافتراق يصير مستوفيا لدينه فتم الصرف والسلم لو تفاسخا السلم
~~وبالمسلم فيه رهن يكون ذلك رهنا برأس المال استحسانا حتى يحبسه به
# والقياس أن لا يحبسه به لأنه دين آخر وجب بسبب آخر وهو القبض والمسلم فيه
~~وجب بالعقد فلا يكون الرهن بأحدهما رهنا بالآخر كما لو كان عليه دينان
~~دراهم ودنانير وأحدهما ( ( ( وبأحدهما ) ) ) رهن فقضاه الذي به الرهن أو
~~أبرأه منه ليس له حبسه بالدين الآخر
# وجه الاستحسان أنه ارتهن بحقه الواجب بسبب العقد الذي جرى بينهما وهو
~~المسلم فيه عند عدم الفسخ ورأس المال عند الفسخ فيكون محبوسا به لأنه بدله
~~فقام مقامه إذا الرهن بالشيء يكون رهنا ببدله كما إذا ارتهن بالمغصوب فهلك
~~المغصوب صار رهنا بقيمته
# ولو هلك الرهن بعد التفاسخ يهلك بالمسلم فيه لأنه رنه ( ( ( رهنه ) ) )
~~به وإن كان محبوسا بغيره كمن باع عبدا وسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم
~~تقابلا البيع له أن يحبسه لأخذ ms0652 المبيع لأنه بدل الثمن ولو هلك المرهون يهلك
~~بالثمن لأنه مرهون به وكذا لو اشترى عبدا شراء فاسدا وأدى قيمته كان
~~للمشتري أن يحبس المبيع عند الفسخ ليستوفي الثمن ثم إذا هلك المبيع يهلك
~~بقيمته فكذا هذا
# ثم إذا هلك الرهن بالمسلم فيه في مسألتنا يجب على رب السلم أن يدفع مثل
~~المسلم فيه إلى المسلم إليه ويأخذ رأس المال لأن الرهن مضمون وقد بقي حكم
~~الرهن إلى أن يهلك فصار رب المال ( ( ( السلم ) ) ) بهلاك الرهن مستوفيا
~~للمسلم فيه ولو استوفاه حقيقة ثم تقايلا واستوفاه بعد الإقالة لزمه رد
~~المستوفي واسترداد رأس المال فكذا هنا وهذا لأن الإقالة في باب السلم لا
~~تحتمل الفسخ بعد ثبوتها فبهلاك الرهن لا تبطل وقد تقدم
# قال رحمه الله ( وللأب إن يرهن بدين عليه عبد الطفلة ( ( ( لطفله ) ) ) )
~~أي لولده الصغير لأنه يملك إيداعه وهذا نظر منه في حق الصبي لأن قيام
~~المرتهن بحفظه ما بلغ مخافة الغرامة ولو هلك يهلك مضمونا والوديعة والوصي
~~في هذا كالأب لما بينا
# وعن أبي يوسف وزفر أنهما لا يملكان ذل وهو القياس لأن الرهن إيفاء حكما
~~فلا يملكانه كالإيفاء حقيقة
# وجه الاستحسان وهو الظاهر أن في حقيقة الإيفاء إزالة ملك الصغير من غير
~~عوض مقابلة بدين وفي الرهن نصيب ( ( ( نصب ) ) ) حافظا لمال الصغير في
~~الحال مع بقاء ملكه فيه فافترقا وإذا جاز الرهن يصير المرتهن مستوفيا دينه
~~عند هلاكه حكما ويصير الأب والوصي موفيا لدينه ويضمنان ذلك القدر للصغير
# وذكر في النهاية معزيا إلى التمرتاشي وهو إلى الكاكي أن قيمة الرهن إذا
~~كانت أكثر من الدين يضمن الأب بقدر الدين والوصي بقدر القيمة لأن للأب أن
~~ينتفع بمال الصبي ولا كذلك لوصي ( ( ( الوصي ) ) ) ثم قال وذكر في الذخيرة
~~والمغني التسوية بينهما في الحكم وقال لا يضمنان الفضل لأنه أمانة وهو
~~وديعة عند المرتهن ولهما ولاية الإيداع وكذا لو سلطا المرتهن على البيع
~~لأنه توكيل على بيعه وهما يملكانه ثم إذا أخذ المرتهن الثمن بدينه وجب
~~عليهما مثله لأنهما ms0653 أوفيا دينهما بماله وأصل هذه المسألة البيع فإن الأب
~~والوصي إذا باع مال الصغير من غريم نفسه تقع المقاصة ويضمنه للصبي عندهما
~~وعند أبي يوسف لا تقع المقاصة فيأخد ( ( ( فيأخذ ) ) ) البائع الثمن من
~~المشتري للصغير ويأخد ( ( ( ويأخذ ) ) ) المشتري دينه من البائع وعلى هذا
~~الخلاف الوكيل بالبيع إذا باعه من غريم نفسه تقع المقاصة بنفسه ( ( ( بنفس
~~) ) ) البيع عندهما ويضمن الوكيل المال للموكل وعنده لا يقع وإذا كان من
~~أصله لا يملك قضاء دين نفسه بمال الصبي بطريق البيع فكذا لا يملك بطريق
~~الرهن وعندهما لما ملك بطريق البيع فكذا لا يملك بطريق الرهن أيضا لأن
~~الرهن نظير البيع من حيث وجود المبادلة لوجوب الضمان على المرتهن كوجوب
~~الثمن على المشتري وإذا كان للأب أو لابنه الصغير أو لعبده المأذون له في
~~التجارة ولا دين عليه دين على ابن له صغير فرهن الأب متاع ابنه الصغير من
~~ابنه الصغير أو من عبده التاجر جاز لأن الأب لوجود شفقته نزل منزلة شخصين
~~وأقيمت عبارته مقام عبارتين كما في بيعه مال الصغير من نفسه
# ولو فعل الوصي ذلك والمسألة بحالها لا يجوز لأنه وكيل محض والأصل أن
~~الواحد لا يتولى طرفي العقد في الرهن ولا البيع لكنا تركنا ذلك في الأب لما
~~ذكرنا وليس الوصي كالأب فإن PageV08P280 شفقته قاصرة فلا يعدل عن الحقيقة
~~والرهن من ابنه الصغير ومن عبده التاجر بمنزلة الرهن من نفسه فلا يجوز
~~بخلاف ابنه الكبير وأبيه وعبده الذي عليه دين حيث يجوز رهنه منهم لأنه
~~أجنبي عنهم إذ لا ولاية له عليهم بخلاف الوكيل بالبيع حيث لا يجوز بيعه
~~لأنه متهم فيهم ولا تهمة في الرهن لأن له حكما واحدا وهو أن يكون مضمونا
~~بالأقل من قيمته ومن الدين وذلك لا يختلف بين الأجنبي والقريب
# ولو رهن الوصي مال اليتيم عند الأجنبي بتجارة ( ( ( بنجارة ) ) ) بأسرها
~~أو رهن اليتيم بدين لزمه بالتجارة صح لأن الصلح له التجارة تمييز ( ( (
~~تمييزا ) ) ) الماله ( ( ( لماله ) ) ) فلا يجد بدا من الرهن لأنه إيفاء
~~واستيفاء ولو رهن ms0654 الأب متاع الصغير فبلغ الابن ومات الأب فليس للابن أن
~~يسترده حتى يقضي الدين لأن تصرف الأب عليه نافذ لازم له بمنزلة تصرفه بنفسه
~~بعد البلوغ ولو كان على الأب دين لرجل فرهن به مال الصغير فقضاه الابن بعد
~~البلوغ رجع به في مال الأب لأنه مضطر إليه لحاجة الانتفاع بماله فأشبه معير
~~الرهن وكذلك إذا هلك قبل أن يفتكه لأن الأب يصير قاضيا دينه به
# ولو رهن الأب مال الصغير بدين على نفسه وبدين الصغير جاز لاشتماله على
~~أمرين جائزين لأن كل ما جاز أن يثبت لكل واحد من أجزاء المركب جاز أن يثبت
~~للكل دون العكس هكذا قال في العناية
# أقول في هذه الكلية منع ظاهر ألا ترى أن إنسانا أو فرسا يطيق أن يحمل كل
~~واحد من أجزاء البيت المركب من الأحجار والأشجار مثلا ولا يطيق تحمل الكل
~~قطعا وأن رجلا شجاعا يطيق مقاتلة كل واحد من آحاد العسكر على الانفراد ولا
~~يطيق مقاتلة مجموع العكسر ( ( ( العسكر ) ) ) معا وهذا في الأمور الخارجية
~~وأما ما في الأحكام الشرعية فكما أن يجوز للرجل أن يجامع كل واحدة من
~~الأختين منفردة عن الأخرى بملك نكاح أو ملك يمين ولا يجوز أن يجامعهما معا
~~ثم حكمه في حصة دين الأب كحكمه فيما لو كان كله رهنا بدين الأب وكذلك لك
~~الوصي والجد أب الأب
# ولو رهن الوصي متاعا لليتيم في دين استدانه عليه وقبضه المرتهن ثم
~~استعاره الوصي لحاجة اليتيم فضاع في يد الوصي هلك من مال اليتيم لأن فعل
~~الوصي كفعله بنفسه بعد البلوغ لأنه استعار ( ( ( استعير ) ) ) لحاجة الصغير
~~فلا يكون متعديا بذلك ولو هلك الرهن في يد الوصي لا يسقط من الدين شيء
~~لخروجه عن ضمان المرتهن بالاسترداد والوصي هو الذي يطالب له على ما كان
# ولو استعاره لحاجة نفسه ضمنه للصغير لأنه متنعد ( ( ( متعد ) ) ) فيه
~~لعدم ولاية الاستعمال في حاجة نفسه
# ولو غصبه الوصي بعد ما رهنه فاستعمله في حاجة نفسه حتى هلك عنده ضمن
~~قيمته لأنه متعد ms0655 في حق المرتهن بالغصب والاستعمال في حاجة نفسه فيقضي بضمان
~~الدين فإن فضل شيء من القدر المضمون كان لليتيم لأنه بدل ملكه وإن لم يف
~~بالدين يقضي من مال اليتيم لأن الدين عليه وإنما يضمن الوصي بقدر ما تعدى
~~فيه وإن كان الدين مؤجلا فالقيمة رهن فإذا حل كان على ما ذكرنا
# ولو أنه غصبه واستعمله لحاجة الصغير ضمنه لحق المرتهن لا لحق الصغير لأن
~~استعماله في حاجة الصغير ليس يتعدد في حقه
# وكذا الأخذ لأن له ولاية أخذ مال اليتيم ولهذا إذا أقر الأب أو الوصي
~~بغصب مال الصغير لا يلزمه شيء لأنه لا يتصور غصبه لمال اليتيم لمال أن له
~~ولاية الأخذ فإذا هلك في يده يضمن للمرتهن فيأخذه بدينه إن كان قد حل ويرجع
~~الوصي على الصغير لأنه ليس بمتعد في حقه بل هو عامل له وإن كان له يحل يكون
~~رهنا عند المرتهن
# ثم إذا حل الدين يأخذه به ويرجع الوصي على الصبي لما ذكرنا
# قال في المحيط رهن الوارث الكبير شيئا من التركة وليس على الميت دين جاز
~~لأنه يجوز بيعه فيجوز رهنه وإن رد عليه سلعة باعها الميت بعيب فهلكت في
~~أيديهم ولا مال له غير المرهون فالرهن جائز وصيا كان أو وارثا ويرجع به
~~الوصي على اليتيم لأن الدين إنما وجب على الميت بعد الرد ولم يكن واجبا عند
~~الرهن فصح الرهن فلا يبطل حق المرتهن للحقوق ( ( ( للحوق ) ) ) الدين في
~~التركة بسبب الرد لكن الراهن ضامن لقيمة الرهن لأنه وجب قضاء الدين من ذلك
~~المال ولكنه عجز عن القضاء بسبب رهنه بدينه فصار كالمتلف له فلزمه قيمته
~~كرهن حق صاحب الدين وهو محل قضائه إلا أنه إن كان وصيا يرجع على الصغير
~~لأنه كان عاملا له وقد لحقه ضمان بسبب عمله
# وكذلك لو زوج الميت أمته وأخذ مهرها فأعتقها الوارث بعد موته قبل الدخول
~~بها فاختارت نفسها وصار المهر دينا في مال الميت جاز الرهن لأن هذا الدين
~~ثبت على الميت بعد الرهن ms0656 لأنه ثبت ببطلان النكاح بعد الرهن عند الاختيار
~~وإلابن ضامن له لأنه PageV08P281 بالإعتاق أتلف حق الغريم وهو الزوج
# ولو استحق عبدا ( ( ( عبد ) ) ) ابتاعه الميت فرجع المشتري في ميراث
~~الميت بالدين لم يجز الرهن لأنه ظهر أن الرهن وقع وعلى الميت دين لأنه ظهر
~~أن ما قبض الميت من الثمن كتن دينا عليه للمشتري لأنه لم يجب له على
~~المشتري مثل ذلك
# قال رحمه الله ( وصح رهن الحجرين والمكيل والموزون ) والمراد ( ( (
~~المراد ) ) ) بالحجرين الذهب والفضة وإنما جاز رهن هذه الأشياء لإمكان
~~الاستيفاء منها فكانت محلا للرهن
# وفي المبسوط إذا كان الرهن مثل الدين كيلا أو وزنا أو أكثر قيمة ( ( (
~~وقيمته ) ) ) مثل قيمته أو كثر ( ( ( أكثر ) ) ) ذهب بما فيه لأنه صار
~~مستوفيا لمثل حقه وإن كان أقل قيمة منه لم يذهب بالدين ويضمن المرتهن مثله
~~ويأخذ منه دينه وكذلك إذا فسد
# ولو رهنه كحنطة ( ( ( كر ) ) ) يساوي مائة بكر دقيق يساوي مائة فضاع
~~الدقيق دفع المرتهن مثله ولم يذهب بالحنطة لأنه أقل كيلا منها وكذلك إذا
~~فسد أو رهنه كرا جيدا بكرين رديئين والرهن يساوي كرا ونصفا منها فهلك قال
~~زفر رحمه الله تعالى يذهب بكر رديء لأنه لا عبرة بالوجود ( ( ( بالجودة ) )
~~) في أموال الربا فصار الكر الجيد رهنا بكرين رديئين نصفه بهذا ونصه ( ( (
~~ونصفه ) ) ) بذاك
# وقال أبو يوسف إن شاء ضمنه مثلي كره وأعطاه الدين وإن شاء صير الكر بأجد
~~( ( ( بأحد ) ) ) الكرين وأعطاه الباقي لأن الجودة في أموال الربا لها قيمة
~~في غير عقود المعاوضات والرهن عقد استيفاء لا معاوضة حقيقية ( ( ( حقيقة )
~~) ) فصار كمن له الجياد إذا استوفى الرديء ومن له الرديء إذا استوفى الجياد
~~وهلك له أن برد المقبوض ويستوفي حقه منه فهذا على ذلك
# وقال محمد رحمه الله رجل رهن رجلا كرا من طعام قيمته ثلاثمائة درهم بكرين
~~قيمتهما مائتان فأصاب الكر الرهن كان منه مائة مضمونة وما نقصه مائة وكيله
~~واف على حاله فعلى المرتهن كر يساوي مائتي درهم وخمسين درهما لأن الكر
~~الرهن كان منه مائة مضمونة بأحد ms0657 كري الدين وكانت إحدى هاتين المائتين
~~مضمونة بأحد كري الدين والمائة الأخرى ليست بمضمونة فكان في الرهن فضل
~~مائتين في الجودة وقيمتها ثلاثمائة فمائة منها مضمونة والمئة ( ( ( والمائة
~~) ) ) الأخرى أمانة فلما أصابه بالنقص من جودته مائة جعلنا نصفها من
~~الأمانة ونصفها من الضمان فسقط عنه حصة الأمانة وهي خمسون درهما وغرم حصة
~~الضمان وهي كر يساوي مائتين وخمسين
# ولو هلك نصفه ثم أصاب النصف الثاني ماء فصار يساوي مائة ونقصه الماء
~~خمسين درهما يغرم المرتهن كراء ( ( ( كرا ) ) ) قيمته مائتين وخمسة وعشرين
~~لأن النصف الهالك كانت قيمته بمائة وخمسين أثلاثا ثلثه أمانة وثلثاه مضمون
~~فبطل على المرتهن حصة الأمانة ووجب عليه نصف كر يساوي مائة فكان المضمون
~~نصفه
# وأما النصف الثاني لما نقصه الماء خمسين من الجودة كانت هذه الخمسون
~~نصفها أمانة ونصفها مضمونة فبطلت عنه حصة الأمانة خمسة وعشرون ولزمه نصف كر
~~يساوي مائة وخمسة وعشرين
# قال رحمه الله ( فإن رهنت بجنسها وهلكت بمثلها من الدين ولا عبرة للجودة
~~) لأنها لا قيمة لها عند المقابلة بالجنس في الأموال الربوية وهذا على
~~إطلاقه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنه يصير مستوفيا عنده إذا هلك
~~باعتبار والوزن ( ( ( الوزن ) ) ) قلت قيمته أو كثرت لما ذكرنا
# وعندهما أن لم يكن في اعتبار الوزن إضرارا ( ( ( إضرار ) ) ) باحدهما بأن
~~كانت قيمته ( ( ( قيمة ) ) ) الرهن مثل وزنه فكذلك وإن كان فيه الحاق ضرر
~~بأحدهما بأن كانت قيمته أكثر من وزنه أو أقل ضمن المرتهن قيمته من خلاف
~~جنسه لينتقض قبض الرهن ثم يجعل الضمان رهنا مكانه ويملك المرتهن الهالك
~~بالضمان لأنا لو اعتبرنا الوزن وحده من غير اعتبار صفته من جودة أو رداءة
~~وأسقطنا القيمة فيه أضررنا بأحدهما ولو اعتبرنا قيمته ( ( ( القيمة ) ) )
~~وجعلناه مستوفيا باعتبارهما أدى إلى الربا فتعين ما ذكرنا وأبو حنيفة رحمه
~~الله تعالى يقول إن الجودة ساقطة عند المقابلة بالجنس في الأموال الربوية
~~واستيفاء الرديء بالجيد أو بالعكس جائز عند التراضي به هنا ولهذا يحتاج إلى
~~نقضه ولا يمكن نقضه بإيجاب الضمان عليه لعدم ms0658 المطالبة ولأن الإنسان لا يضمن
~~ملك نفسه فتعذر التضمين لتعذر النقض وقيل هذه فروع ما إذا استوفى زيوفا
~~مكان الجياد ثم علم مكان الزيافة وهي معروفة وقيل لا يصح البناء لأن محمدا
~~فيها مع أبي حنيفة في المشهور عنه وفي هذه مع أبي يوسف
# وقال قاضيخان إن البناء صحيح لأن عيسى بن أبان قال قول محمد أولا كقول
~~أبي حنيفة وآخر ( ( ( وآخرا ) ) ) كقول أبي يوسف ولئن مع أبي حنيفة فالفرق
~~له أن الزيوف في تلك المسألة قبضه استيفاء لحقه وقد تم بهلاكه والرهن قبضه
~~ليستوفي من نقض القبض وقد أمكن التضمن ( ( ( التضمين ) ) )
# قال في PageV08P282 المبسوط الأصل فيه أبي يوسف رحمه الله تعالى أن
~~الصباغة والجودة معتبرة بنفسها غير تابعة للوزن في حق الضمان بل يعتبر
~~حكمها حكم الوزن ولا يجعل تبعا للوزن إذا لم يؤد إلى الربا لأنه مال متقوم
~~بنصيبة حقا للعباد ألا ترى أنه لو أوصى المريض بقلب وزنه عشرة وقيمته
~~بصياغته خمسة عشر وثلث ماله عشرة فإن يكن في ملكه إلا هذا القلب وخمسة عشر
~~دينارا تصح الوصية بوزن القلب كما لو كان وزن القلب خمسة عشر فقد ألحق
~~الصياغة والجودة بالوزن في الوصية وكذلك في الرهن فمتى حصل النقصان يكون
~~النقصان شائعا في الأمانة المضمون ( ( ( والمضمون ) ) ) فما كان في الأمانة
~~ذهب مجانا وما كان في المضمون صمن ( ( ( ضمن ) ) ) القيمة ويملك الرهن
~~بقدره
# والأصل عند محمد رحمه الله تعالى أن الصياغة تابعة للوزن غير معتبرة
~~بنفسها في حق المداينات والمعاملات وهي معتبرة في المتلفات والمضمونات ثم
~~ننظر إن كان في الوزن وقيمته وفاء بالدين وزيادة يصرف الدين إلى الوزن
~~والأمانة إلى الصياغة وإن لم يكن في الوزن وفاء بالدين وفي قيمته وفاء
~~بالصياغة وجودته تضم إلى الوزن من قيمة الصياغة لأن الصياغة تابعة للوزن
~~وهي بانفرادها لا تصلح لقضاء الدين فكان صرف الدين إلى الوزن أولى من صرفه
~~إلى الضمان إلا عند الضرورة فإن لم يكن في الوزن وفاء بالدين وكان صرف
~~الدين إلى الوزن من قيمة ms0659 الصياغة لأن الصياغة تابعة للوزن وهي بانفرادها لا
~~تصلح لقضاء الدين فكان صرف الدين إلى الوزن فإنه يتم قدر الدين من الصياغة
~~لأنه يجوز أن يجعل البيع أصلا عند الضرورة
# والأصل عندأبي حنيفة رضي الله تعالى عنه أن العبرة للوزن دون الصياغة
~~والجودة لأن الوزن أصل والصياغة تبع له لأنها صفة قائمة بالعين والصفة
~~تابعة لللأصل ( ( ( للأصل ) ) ) فتعتبر تبعا للوزن إلا إذا تعذر أن تجعل
~~تبعا للوزن لم تعتبر تبع ( ( ( تبعا ) ) ) والحق بالوزن كما في مسألة
~~الوصية لأنا لو جعلنا الصياغة تبعا للوزن يصير موصيا بأكثر من ثلث ماله
~~وإنه لا يجوز فلهذه الضرورة لا تعتبر تابعة للوزن وفي حالة الهلاك الوزن
~~مضمون بالدين لا بالقيمة فكذلك الصياغة تكون مضمونة بالدين وفي حالة
~~الإنكار الوزن مضمون بالقيمة تبعا للأصل لئلا يصير التبع مخالفا للأصل
# ثم المسائل على ثلاثة فصول فصل فيما إذا كان الوزن والدين سواء فصل ( ( (
~~وفصل ) ) ) فيما إذا كان الوزن أقل من الدين وفصل فيما إذا كان الوزن أكثر
~~من الدين
# وكل فصل ينقسم إلى قسمين إلى حالة هلاك وإلى حالة انكسار والقسم الأول
~~على ثلاثة أوجه إما أن تكون القيمة مثل الوزن أو أقل أو أكثر وكل قسم من
~~الآخرين على خمسة أوجه إما أن تكون القيمة مثل الوزن أو أكثر أو أقل كما
~~نبين فصار الكل ثمانية وعشرين وجها
# الفصل الأول رهن قلب فضة وزنه عشرة وقيمته عشرة بعشرة فهلك عند المرتهن
~~هلك بالدين بالاتفاق لأنه مثله وزنا وجودة فتم الاستيفاء بالهلاك وإن انكسر
~~فإن شاء الراهن أخذ المكسور وقضى جميع الدين وإن شاء ضمن جميع قيمته من
~~الذهب فكانت رهنا مكانه عندهما وعند محمد رحمه الله تعالى إن شاء الراهن
~~تملك الرهن بالدين وإن شاء أدى الدين وأخذ الرهن لمحمد رحمه الله تعالى إن
~~قبض الرهن لم ينعقد موجبا لقيمته ( ( ( لقيمة ) ) ) العين لأنه صدر عن إذن
~~المالك لا عن تعد فلا يصلح مناطا لضمان القيمة والعقد موجب الضمان للرهن
~~لأنه به يصير مستوفيا للدين عند ms0660 الهلاك فلزمه ضمان الرهن فمتى تعذر إيجاب
~~القيمة لزمه ضمان الدين فجعلته بالدين إلا إذا كان يؤدي إلى الربا أو إلى
~~الإضرار بأحدهما وقد أنعم هنا بهلاكهما ( ( ( بهلاكها ) ) ) فجعلته بالدين
# ولهما أنه لا وجه إلى أن يملك المرتهن الرهن ولكن المرتهن بالقبض يصير
~~مستوفيا لمالية العين عند الهلاك فكان ضمان الراهن ضمان الاستيفاء ولا يمكن
~~جعله مستوفيا باعتبار الفائت بالانكسار لأن الفائت هو الجودة دون القدر
~~والاستيفاء إنما يتحقق من القدر دون الجودة ولا يمكن جعله مستوفيا باعتبار
~~القائم لأنه لا يمكن جعل المكسور ملكا للراهن وضمان الرهن لا يوجب الملك في
~~العين فدعت الضرورة إلى أن يجعل مضمونا بالقيمة لأن تملك الأعيان بقيمتها
~~مشروع وهذا تفقه وهو أن الراهن إنما رضي بقبضه بشرط ضمان الرهن فإذا تعذر
~~إثباته لعدم رضاه بقبضه فصار كالقلب المغضوب ( ( ( المغصوب ) ) ) إذا انكسر
~~يكون مضمونا بالقيمة فكذا هذا فأما إذا كانت قيمته أقل من الوزن إن هلك
~~يهلك بالدين عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يغرم قيمته من الذهب
~~ويرجع بدينه فهما اعتبرا PageV08P283 القيمة والجودة لا الوزن لأن في
~~اعتبار الوزن وإقساط ( ( ( وإسقاط ) ) ) الجودة اضرارا بالراهن ( ( (
~~بالرهن ) ) ) ولا يجوز الإضرار لصاحب المال بإبطال حقه عن الجودة وفي جعله
~~مستوفيا لدينه بقدر قيمة القلب معنى الربا وهو استيفاء عشرة بثمانية فإذا
~~تعذر جعله مستوفيا ضمن قيمته من خلاف جنسه وأبو حنيفة رحمه الله تعالى
~~اعتبر الوزن والموزون في جميع الديون فصار مستوفيا لدينه بالهلاك ولا يؤدي
~~إلى إضرار بالمرتهن بغير رضاه لأنه قبل الرهن مع علمه أن من حكم الرهن أنه
~~يصير مستوفيا للدين بهلاكه وصار راضيا باستيفاء جميع الدين بالهلاك متى
~~تساويا في الوزن
# وإن كان القلب من قيمة دينه لأن المساواة في أموال الربا معتبرة من حيث
~~القدر والوزن لا من حيث القيمة والجودة وإن انكسر ضمن قيمته عندهم جميعا
# أما عندهما فظاهر وأما عند محمد فلأنا لو جعلناه بالدين يؤدي إلى الإضرار
# وأما إذا كانت قيمته أكثر من الوزن وهلك يهلك بالدين ms0661 عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وعند محمد أيضا لأن في الوزن والقيمة وفاء بالدين فصار بالهلاك
~~مستوفيا لدينه وفي الزيادة أمينا
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى خمسة أسداس مضمونة وسدسه أمانة لأن عنده
~~الصياغة معتبرة ومتقومة إذا لم يؤد إلى الربا فصار كان الراهن ( ( ( الرهن
~~) ) ) اثنا عشر وزنا فساغ الضمان ولأمانة ( ( ( والأمانة ) ) ) فيهما فصير
~~( ( ( فيصير ) ) ) بقدر الدين مضمونا
# وأما إذا انكسر إن انتقض بالانكسار قيمة القلب من العشرة بأن صارت تسعة
~~أو ثمانية ضمن قيمته عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن العبرة للوزن ( ( (
~~بالوزن ) ) ) عنده وليس في الوزن من وفاء بالدين فلا يمكن إيجاب ضمان الرهن
~~فأوجبنا القيمة
# وعند أبي حنيفة ( ( ( يوسف ) ) ) رحمه الله تعالى ضمن خمسة أسداسه لأن
~~عنده الصياغة معتبرة فتكون قيمة الرهن أكثر من الدين وذلك اثنا عشر فيكون
~~بقدر الدين مضمونا والزيادة أمانة وعند محمد رحمه رحمه الله تعالى إن شاء
~~جعله بجميع الدين وإن شاء افتكه بجمعية ( ( ( بجميعه ) ) ) لأنه مضمون
~~بالدين حالة الهلاك فيكون مضمونا بالدين حالة الانكسار كما بينا
# وإن لم تنقض قيمة القلب من العشرة بأن كانت قيمته بعد الانكسار عشرة
~~فالمرتهن يضمن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعند أبي يوسف رحمه الله يضمن
~~خمسة أسداس القلب وعند محمد رحمه الله تعالى يضمن قدر وزنه لأن الوزن في
~~القيمة وفاء بالدين فلم يصير ( ( ( يصر ) ) ) مستوفيا شيئا من المضمون
~~فيكون مضمونا بالدين حالة الإنكسار والوزن مضمون بالقيمة فتصير الصياغة
~~كذلك مضمونة بالقيمة تبعا للوزن وعند أبي يوسف كلاهما مضمون بالقيمة أصلا
~~فيكون بعض الرهن مضمونا والبعض أمانة فيشيع الضمان فيهما
# الفصل الثاني لو كان وزن القلب ثمانية والدين عشرة فهو على خمسة أوجه إما
~~إن كانت قيمته مثل وزنه أو أقل من وزنه سبعة أو أكثر من وزنه وأقل من الدين
~~تسعة أو مثل الدين عشرة أو أكثر من الدين اثنى عشرة وكل وجه لا يخلو إما إن
~~هلك أو انكسر فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى في فصول ( ( ( الفصول ms0662 ) ) )
~~كلها الهلاك بثمانية ويرجع على الرهن ( ( ( الراهن ) ) ) بدرهمين والانكسار
~~بالقيمة وفاء وفي الانكسار تعذر إيجاب ضمان الرهن لما بينا وأوجبنا ضمان
~~القيمة فأما عندهما إن كانت قيمته مثل وزنه يهلك بما فيه ويرجع المرتهن على
~~الراهن بدرهمين بالإجماع وإن انكسر ضمن قيمته عند أبي يوسف وعند محمد له
~~خيار التمليك بالدين والإفتاك ( ( ( والافتكاك ) ) ) لما بينا
# وإن كانت قيمته تسعة فعندهما يغرم قيمته من الذهب ويرجع بدينه لأن القيمة
~~معتبرة عندهما مع الوزن فالوزن إن كان يفي بثمانية والقيمة لا تفي بثمانية
~~فيخير المرتهن إن شاء رضي بهلاك الرهن بما فيه ثمانية وإن شاء غرم قيمته
~~تسعة ورجع عليه بدينه وإن انكسر ضمن قيمته اتفاقا
# أما عندهما فظاهر وأما عند محمد فلأنه لا يمكن ترك القلب عليه بثمانية من
~~الدين لأنه إذا ترك بثمانية يتضرر به المرتهن لأن قيمة الرهن لا تفي
~~بثمانية وإن ترك بسبعة من جنسه يؤدي إلى الربا لأنه يصير مستوفيا ثمانية
~~بسبعة وإن تعذر تركه عنده
# وإن كانت قيمته أكثر من وزنه وأقل من الدين بأن كانت تسعة وهلك يهلك
~~بوزنه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يغرم قيمته ويرجع بدينه لما
~~بينا
# وإن انكسر ضمن قيمته بالإجماع وإن كانت قيمته أكثر من وزنه ووزنه مثل
~~الدين بأن كانت قيمته عشرة هلك يضمن قيمته من خلاف جنسه احترازا عن الربا
~~والضرر وإن انكسر فالراهن بالخيار إن شاء أفتكه بجميع الدين وإن شاء ضمنه
~~قيمته من خلاف جنسه مثل قول أبي حنيفة رحمه الله للتعذر
# وعند محمد PageV08P284 وإن كانت قيمته أكثر من وزن اثني عشر فعند أبي
~~يوسف رحمه الله إن هلك يغرم خمسة أسداسه ويرجع بدينه لأن الصياغة عنده
~~بمنزله الوزن ولو كان الوزن اثني عشر يضمن خمسة أسداسه وهو عشرة فكذا هذا
# وعند محمد رحمه الله تعالى إن هلك ضمن قدر الدين بخمسة أسداس القلب لأن
~~قدر الدرهمين من قيمة الصياغة أما عنده فلأنه يزيد على الوزن والدين جميعا
~~ولا ضمان للمالك في الأمانة وإن ms0663 انكسر انتقص بالانكسار مقدار الزيادة على
~~العشرة فلا ضمان
# وإن نقص أكثر من فضل الجودة على الدين وذلك أكثر من درهمين فالراهن
~~بالخيار إن شاء أفتكه بجميع الدين وأخذ المكسور وإن شاء ترك عليه بقيمته
~~مضمونا من الذهب غير درهمين من الصياغة أربعة ووزن الرهن لا يفي بالدين
~~فيضمن من قيمة الصياغة ما يتم به الدين وذلك درهمان فصار قدر درهمين من
~~الصياغة مضمونا مع الوزن وقدر درهمين أمانة فيترك القلب عليه بقيمته غير
~~درهمين ولا يترك بالدين لأنه يؤدي إلى الربا لأنه يصير مستوفيا ثمانية
~~بعشرة
# وإن جعل مستوفيا ثمانية تضرر به الراهن فأوجبنا عليه القيمة من الذهب
~~تحرزا عن الربا ونفيا للضرر عن الرهن
# الفصل الثالث ولو كان الدين عشرة والقلب خمسة عشر فهذا على خمسة أوجه إما
~~إن كانت قيمته مثل وزنه أو أكثر من وزنه أم أقل من وزنه أو أكثر من الدين
~~أحد عشر أو مثل الدين عشرة أو أقل من الدين ثمانية وكل وجه لا يخلو إما إن
~~هلك أو انكسر فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى في الفصول كلها إن هلك يهلك
~~بما فيه وإن انكسر فاختار الراهن الترك يترك عليه بخمسة أسداس قيمته من
~~الذهب وعندهما إن كانت قيمته مثل الوزن إن هلك ذهب ثلثاه بالدين والانكسار
~~بالقيمة لأن المضمون بالرهن قدر ثلثيه وثلثة أمانة وبالإنكسار يضمن قيمة
~~المضمون لأن عنده كان الهلاك والإنكسار بالدين لأنه أمكن جعله بالدين
~~وتمليكه متى كان وزن ثلثيه مقيمته ( ( ( وقيمته ) ) ) مثل الدين رهنا
~~بالصياغة لم تزدد قيمته على الوزن فلا عبرة للصياغة والعبدة ( ( ( والعبرة
~~) ) ) للوزن بعضه مضمون أمانة فإذا نقص من قيمته بالانكسار وقع التغير في
~~بعض المضمون فيخير ( ( ( فيتخير ) ) ) وإن كان قيمته أكثر من وزنه يجوز أن
~~تكون القيمة عشرين فإن هلك هلك ثلثاه بالدين عندهم جميعا لأن بثلثيه وفاء
~~بالدين وزنا وقيمته ويهلك ثلثه أمانة وإن انكسر ضمن ثلثيه عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأن المضمون من القلب عشرة والصياغة تبع للوزن فتصير ms0664
~~الصياغة أيضا مضمونة تبعا للوزن ويبقى الثلث أمانة عنده وعند أبي يوسف يضمن
~~نصفه لأن الصياغة عنده بمنزله الوزن وقيمتها خمسة ووزن القلب خمسة عشر فصار
~~كان وزن القلب عشرين فيترك نصف القلب عليه بنصف قيمته وعند محمد رحمه الله
~~تعالى ينظر إن كان نقص خمسة أو أقل لم تعتبر ويجير ( ( ( ويجبر ) ) )
~~الراهن على الانفكاك وإن نقص أكثر من خمسة للراهن أن يسلم للمرتهن الرهن
~~بدينه والباقي له لأن عنده القيمة زادت على الوزن فهي قيمة الصياغة وهي
~~أمانة لأن الأمانة تصرف إلى الصياغة متى ازدادت قيمته على وزنه والفائت قدر
~~الأمانة وبقي الدين بحالة فيجبر الراهن على الفكاك ومتى انقضت قيمته على
~~الوزن فقد تغير ما هو المضمون فيتخير الراهن فإن اختار الترك يترك ثلثه
~~بالدين لأنه مهما تملكه بالدين لا يملك بالقيمة عنده وإن كانت القيمة أقل
~~من وزنه أو أكثر من الدين بأن يكون اثني عشر إن هلك يهلك ثلثاه بالدين عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن بالوزن وفاء بالدين وزيادة والزيادة أمانة
~~وعندهما يغرم عن القلب خمسة اسداسه والأظهر أن يضمن منه قدر الدين لأن قدر
~~الدين مضمون عليه وذلك ثلثا القلب لأن عندهما العبرة للوزن والقيمة جميعا
~~وبالوزن والقيمة وفاء بالدين زيادة ( ( ( وزيادة ) ) ) والمضمون من الدين
~~عشرة والزيادة أمانة
# وإن انكسر ضمن عند أبي حنيفة رحمه الله ما يساوي عشرة منه لأن عنده
~~العبرة للوزن لا للقيمة وقدر المضمون من الوزن عشرة وعندهما أن اختار الترك
~~يترك عليه عشرة أجزاء من اثني عشر جزأ من القلب باعتبار القيمة لا باعتبار
~~الوزن لأن عندهما القيمة معتبرة مع الوزن
# وإن كانت القيمة مثل الدين إن هلك يهلك بما فيه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وعندهما يضمن بتخيير لأن عندهما القيمة معتبرة مع الوزن ولا وفاء بالقيمة
~~بقدر المضمون من الرهن وهي عشرة لأن قيمة العشرة من الرهن أقل من عشرة
~~الدين فيتخر ( ( ( فيتخير ) ) ) إن شاء جعله هالكا بما فيه وإن شاء ضمنه
~~قيمته عشرة من الذهب ms0665 فيكون PageV08P285 رهنا عنده ويكون دينه على حالة نفيا
~~للضرر عن نفسه
# وإن انكسر ضمن مقدار ثلثي القيمة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لما عرف
~~وعندهما يضمن قيمته لأن القيمة معتبرة مع الوزن عندهما وقيمته عشرة فيترك
~~جميع القلب عليه بعشرة
# وإن كانت قيمته أقل من الدين بأن كانت ثمانية إن هلك يهلك بثلثي الدين
~~والباقي يهلك أمانة عنده لأن عنده العبرة للوزن لا للقيمة وفي الوزن وفاء
~~بالدين وزيادة وعندهما يغرم قيمته ويرجع بدنه ( ( ( بدينه ) ) ) لأن عندهما
~~القيمة معتبرة مع الوزن وفي الزيادة إن كان وفاء بالدين فلا وفاء بالقيمة
~~وله أن يضمن قيمة القلب ثمانية فتكون رهنا عنده
# وإن انكسر ضمن ثلثي قيمته عنده لما عرف وعندهما الكل لما عرف رهن عشرة
~~دراهم بيضا لها صرف وفضل بعشرة سود تهلك بالسود عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله إن كانت قيمتها خمسة عشر سودا فقد ضمن ثلثيه
~~وثلثه أمانة كما إذا ارتهن قلبا وزنه مثل الدين وقيمته أكثر منه
#
# | فصل ارتهن قلب فضة
# وزنه خمسون بكر سلم أو أقرض ( ( ( قرض ) ) ) وقيمته من الدين سواء فإن
~~هلك ذهب بما فيه لأنه بقيمته وفاء بالدين وإن انكسر فعلى ما وصفنا من رهن
~~قلب وزنه عشرة بدينار وقيمته سواء فانكسر لأن الرهن من خلاف جنس الدين في
~~المسألتين وثمة يغرم المرتهن قيمته من الذهب فيكون رهنا بالدين والقلب له
# وعند محمد رحمه الله تعالى يترك عليه بالدين فكذا هذا خاتم من فضة وزنه
~~درهم وفيه يساوي تسعة فرهنه بعشرة فهلك الخاتم فهو بما فيه عليه أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى لأن تسعة من الدين بإزاء الفص ودرهما بإزاء الحلقة فتسقط
~~تسعة بهلاك الفص وسقط درهم بهلاك الحلقة لأن عنده العبرة للوزن لا للقيمة
~~وهما في الوزن سواء وكذلك عندهما إذا كانت قيمته ( ( ( قيمة ) ) ) الحلقة
~~درهما أو أكثر لأن الحلقة والدين بمقابلته في الوزن والقيمة سواء
# وإن كانت قيمة الحلقة أقل من درهم فإنه يسقط من الدين ms0666 تسعة بهلاك الفص
~~وللمرتهن خيار في الحلقة لأن العبرة عندهما للوزن والقيمة جميعا وهنا إذا
~~كان بالوزن وفاء فلا وفاء للقيمة
# ولو هلك بما فيه من غير خيار لتضرر المرتهن بذلك كما إذا رهن قلبا وزنه
~~عشرة بعشرة وقيمته ثمانية وقد هلك يخير المرتهن عندهما فكذا هذا
# رهنه قلب فضة بعشرة على لأنه إن لم يجيء بالعشرة إلى شهر فهو بيع فالرهن
~~جائز والشرط باطل لأنه علق البيع الخطر ( ( ( بالخطر ) ) ) وتعليق التمليك
~~بالخطر لا يجوز ولم يعلق الرهن بالخطر إلا أنه شرطا فاسدا والرهن لا يبطل
~~بالشروط الفاسدة
# ارتهن بعشرة دراهم فلوسا تساويها فهلكت فهي بما فيها وإن انكسرت ذهب من
~~الدين بحسابه لأن الفلوس لم تكن من مال الربا لأنها لم تكن موزونة بل هي
~~عددية والجودة متقومة معتبرة في غير أموال الربا ألا ترى أن من غصب من آخر
~~فلوسا فانكسرت عنده فللمالك أن يضمنه النقصان ولا يجير ( ( ( يخير ) ) )
~~الراهن لأنه سقط بعض الدين بسبب فوت الجودة فلا معنى للتخيير بخلاف القلب
~~لأنه لم يسقط شيء من الدين بالانكسار إذا بقي الوزن على حاله فوجب تخيير
~~الراهن نفيا للضرر عنه وإن كسدت فالدين بحالة لأنه لم يفت شيء من العين
~~بالاكساد ( ( ( بالكساد ) ) ) لا الجودة ولا العين إنما تغير السعر وتغير
~~السعر لا عبرة به
# ارتهن طستا بدراهم وفيه وفاء وفضل فهلك فهو بما فيه وإن انكسر فما كان
~~منه لا يوزن نقص بحسابه لأن للجودة قيمة في غير أموال الربا وما كان يوزن
~~إن شاء أخذه مكسورا وإن ( ( ( وأعطاه ) ) ) أعطاه الدراهم وإن شاء ضمنه
~~قيمته مصوغا من الذهب وكان ذلك للمرتهن ويأخذ الراهن القيمة وأعطاه دينه
~~عندهما وعند محمد يترك بالدين كما في القلب والله تعالى أعلم
# قال رحمه الله ( ومن باع عبدا على أن يرهن المشتري بالثمن شيئا بعينيه (
~~( ( بعينه ) ) ) فامتنع لم يجبر وللبائع فسخ البيع إلا أن يدفع المشتري
~~الثمن حالا أو قيمة الرهن رهنا ) وهذا استحسان
# والقياس أن لا يجوز هذا البيع بهذا الشرط وعلى ms0667 هذا القياس والاستحسان إذا
~~باعه شيئا على أن يعطيه كفيلا حاضرا في المجلس فقبل الكفيل لأنه شرط لا
~~يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحدهما ومثله مفسد ( ( ( مفسدة ) ) ) للبيع ولأنه
~~صفقة في صفقتين وهو منهي عنه
# وجه الاستحسان أنه شرط ملائم للعقد لأن الرهن للاستيثاق وكذا الكفالة
~~والاستيثاق يلائم العقد فإذا كان الكفيل حاضرا في المجلس وقبل اعتبر فيه
~~المعنى وهو الملايمة فصح العقد وإذا لم يكن الرهن ولا الكفيل معينا أو كان
~~الكفيل غائبا حتى افترقا لم يبقى ( ( ( يبق ) ) ) معنى الكفالة والرهن
~~للجاهلة ( ( ( للجهالة ) ) ) فكان الاعتبار لعينه فيفسد
# ولو كان الكفيل غائبا فحضر في المجلس وقبل صح
# وكذا لو لم يكن الرهن معينا فاتفقا PageV08P286 على تعيين الرهن في
~~المجلس أو نقد المشتري الثمن حالا جاز البيع وبعد المجلس لا يجوز
# قوله فامتنع لم يجبر أي امتنع المشتري عن تسليم الرهن لم يجبر على تسليمه
# وقال زفر رحمه الله تعالى يجبر لأنه صار بالشرط حقا من حقوقه كالوكالة
~~المشروطة في عقد الرهن
# قلت عقد الرهن تبرع ولا جبر على المتبرع كالواهب غير أن للبائع الخيار إن
~~شاء رضي بترك الرهن وإن شاء فسخ البيع لأنه وصف مرغوب فيه فواته يوجب
~~الخيار كسلامة المبيع عن العيب في البيع إلا أن يدفع المشتري الثمن حالا
~~لحصول المقصود أو يدفع قيمة الرهن رهنا لأن المقصود من الرهن المشروط يحصل
~~بقيمته
# قال رحمه الله ( وإن قال للبائع امسك هذا الثوب حتى أعطيك الثمن فهو رهن
~~) وقال زفر لا يكون رهنا ومثله عن ( ( ( أبو ) ) ) أبي يوسف لأن قولهامسك
~~ويحتمل ( ( ( أمسك ) ) ) الرهن ويحتمل الايداع والثاني أقلهما فيقضي بثبوته
~~بخلاف ما إذا قال امسكه بدينك أو بمالك علي لأنه لما قابله بالدين فقد عين
~~الرهن
# ولنا أنه أتى بما ينيء عن معنى الرهن وهو الحبس إلى ايفاء الثمن والعبرة
~~في العقود للمعاني حتى كانت الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة والحوالة بشرط
~~عدم براءة المحيل كفالة ألا ترى أنه لو قال ملكتك هذا بكذا يكون بيعا
~~للتصريح بموجب البيع كأنه ms0668 قال له بعتك بكذا
# وأطلق في قوله هذا فشمل الثوب المبيع وغيره إذ لا فرق أن يكون ذلك ذلك
~~الثوب هو المشتري أو لم يكن بعد أن كان بعد القبض لأن المبيع بعد القبض
~~يصلح أن يكون رهنا بثمنه حتى يثبت فيه جكم ( ( ( حكم ) ) ) الرهن بخلاف ما
~~إذا كان قبل القبض لأنه محبوس بالثمن وضمانه بخلاف ضمان الرهن فلا يكون
~~مضمونا بضمانين مختلفين لاستحالة اجتماعهما حتى لو قال له امسك المبيع حتى
~~أعطيك الثمن قبل القبض فهلك انفسخ البيع
# ولو كان المبيع شيئا يفسد بالمكث كاللحم والجمد فأبطأ المشتري وخاف
~~البائع عليه التلف جاز للبائع أن يبيعه ووسع المشتري أن يشتريه ويتصدق
~~البائع بالزائد إن باعه بأزيد من الثمن الأول لأن فيه شبهة
# وفي المنتقى رجل له على رجل دين فأعطاه ثوبا فقال امسك هذا حتى أعطيك
~~مالك علي قال أبو حنيفة رحمه الله هو رهن لأنه أتى بمعنى الرهن وهو الإمساك
~~والحبس لأجل ايفاء الدين واعطائه
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يكون وديعة لا رهنا لأن الإمساك محتمل قد
~~يكون للرهن وقد يكون للوديعة فيحمل على الوديعة لأنها أقل وهي متيقنة
~~والرهن مشكوك فيه فإن قال امسك هذا بمالك أو قال امسك هذا رهنا حتى أعطيك
~~مالك فهو رهن بالإجماع ولو قال امسك هذا الألف يحقك ( ( ( بحقك ) ) ) واشهد
~~لي بالقبض فهذا اقتضاء لأن الأخذ والقبض بالدين لا يكون الالجهة الاقتضاء
~~والاستيفاء
# ولو قال امسكها حتى آتيك بحقك فهذا رهن لأنه أمره بالإمساك للإيفاء وذلك
~~لا يكون إلا بجهة الرهن ولو قضاه الراهن مائة ثم قال خذها رهنا بما كان
~~فيها من زيف أو ستوق فهو رهن بالشوق ( ( ( بالستوق ) ) ) لا بالزيوف لأن
~~الزيوف يقع بها الاستيفاء وبالستوق لا
# رجل رهن رجلا متاعا بألف درهم فقال المرتهن للراهن هات لي فقال ارهنه
~~بمالك فرهنه بتسعمائة انفسخ الرهن الأول وانعقد الثاني فكذا هذا كما لو كان
~~ابتاعه بألف ثم باعه بسبعمائة انفسخ الأول وانعقد الثاني
# قال رحمه الله ( ولو رهن عبدين ms0669 بألف لا يأخذ أحدهما بقضاء حصته كالمبيع )
~~قيد بقولهبألف فأفاد أنه لم يفصل حصة كل واحد منهما فإن سمى لكل واحد منهما
~~شيئا من الدين الذي رهنه به فكذلك الجواب في رواية الأصل لأن العقد متحد
~~فلا يتفرق بالتسمية كالبيع
# وفي الزيادات له أن يقبض أحدهما إذا أدى ما سمى له لأن التفرق يثبت في
~~الرهن بتسمية حصة كل واحد منهما لأن قبول العقد في أحدهما لا يكون شرطا
~~لصحة العقد في الآخر حتى إذا قبل في أحدهما صح فيه بخلاف ( ( ( خلاف ) ) )
~~البيع لأن العقد فيه يتعدد بتفصيل الثمن ولهذا لو قبل البيع في أحدهما دون
~~الآخر بطل البيع في الكل لأن البائع يتضرر بتفريق الصفقة عليه لما أن
~~العادة قد جرت بضم الرديء إلى الجيد في البيع فيلحقه الضرر بالتفريق ولا
~~كذلك الرهن لأن لاراهن ( ( ( الراهن ) ) ) لا يتضرر بالتفريق ولهذا لا يبطل
~~به وهذه الرواية هي الأصح
# وقيد بالألف لأنه لو رهن عبدين أحدهما بكذا ولآخر ( ( ( والآخر ) ) )
~~بكذا ولم يبين لم يجز هكذا في الفتاوى الغياثية قال رحمه الله ( ولو رهن
~~عينا عند رجلين صح ) سواء كانا شريكين في الدين أو لم يكونا شريكين فيه
~~ويكون جميع العين رهنا عند كل واحد منهما لأن الرهن أضيف إلى كل العين في
~~العين في صفقة واحدة ولا يكون شائعا باعتبار تعدد المستحق لأن موجبه جعله
~~محبوسا بدين كل PageV08P287 واحد منهما إذا لا تضايق في استحقاق الحبس
~~ولهذا لو رهن لا ينقسم على أجزاء الدين بل يكون كله محبوسا بكل الدين وبكل
~~جزء من أجزائة فلا شيوع
# قال صاحب العناية أخذ ( ( ( أخذا ) ) ) من النهاية قيل هو منقوض بما إذا
~~باع من رجلين أو وهب من رجلين على قول أبي يوسف ومحمد فإن العقد فيهما أضيف
~~إلى جميع الدين في صفقة واحدة وفيه الشيوع حتى كان المبيع والمرهون بينهما
~~نصفين كما لو نص على المناصقة ( ( ( المناصفة ) ) )
# والجواب أن إضافة العقد إلى اثنين توجب الشيوع فيما يكون العقد مفيدا
~~للملك كالهبة والبيع فإن العين ms0670 الواحدة لا يمكن أن تكون مملوكة لشخصين على
~~الكمال فتجعل شائعة فتنقسم عليهما للجواز والرهن غير مفيد للملك وإنما يفيد
~~الاحتباس ويجوز أن تكون العين الواحدة محتسبة ( ( ( محتبسة ) ) ) لحقين على
~~الكمال فيمتنع الشيوع فيه تحريا للجواز لكون القبض لا بد منه في الرهن
~~والشيوع يمنع عنه إلى هنا كلامه
# أقول بخلاف الهبة من رجلين حيث لا يجوز عند الإمام لأن العين تنقسم
~~عليهما الاستحالة ( ( ( لاستحالة ) ) ) ثبوت الملك لكل واحد منهما في الكل
~~فيثبت الشيوع ضرورة وقد تقدم بيانه في كتاب الهبة وكل واحد منهما في نوبته
~~كالعدل في حق الآخر
# هذا إذا كان ممالا يتجز أظاهر وإن كان مما يتجزىء وجب أن يحبس كل واحد
~~منهما النصف فإن دفع أحدهما كله إلى الآخر وجب أن يضمن الدافع عند الإمام
~~خلافا لهما وفي المبسوط مسائلة على فصول الأول في رهن رجلين من واحد
~~والثاني في ارتهان الرجلين من واحد الثالث ( ( ( والثالث ) ) ) في التفاسخ
~~فصل في رهن رجلين بدين عليهما رجلا رهنا وأخذه جاز لأن قبض المرتهن يتحقق
~~في الكل من غير شيوع وتفرق أملاكهما يوجب شيوعها في الرهن
# فإنه يجوز أن يكون ملك الغير مرهونا بدين الغير كما لو استعار شيئا فرهنه
~~لأنهما لما رهنا جملة فقد رضيا يكون ( ( ( بكون ) ) ) كله رهنا لكل واحد
~~منهما بدينه لأنهما قصدا صحة الرهن ولن يصح إلا بأن يجعل كل واحد منهما
~~راهنا كله بدينه تصحيحا للرهن لأنه يحتال لتصحيح العقد ما أمكن وهذا ممكن
~~ألا ترى أن من رهن عبدا آخر بإذنه بألف صار راهنا كله بكل درهم مثلا حتى لو
~~قضى كل الدين إلا درهما بقي كل العبد رهنا بذلك الدرهم فكذا هذا ويعتبر
~~اتحاد صفقة الرهن واختلافهما ولا يعتبر اختلاف الدينين واتفاقهما حتى لو
~~رهن بدينه عينا في صفقتين لم يجز لاختلاف صفقة الرهن فيمكن الشيوع في كل
~~صفقة
# ولو مات أحد الراهنين فورثه الآخر فالرهن على حالة لأن الوارث يقوم مقام
~~الموروث في حقوقه وأملاكه والرهن لا يبطل بموت الراهن ولا ms0671 بموت المرتهن
~~فيبقى الرهن على حاله
# ومن رهن مالين بدين واحد وقيمة المالين سواء صار كل واحد منهما رهنا بنصف
~~الدين فلو ارتهن رجلان من رجل رهنا والدينان مختلفان أو لما ( ( ( المالان
~~) ) ) لأن كانا مختلفين جاز ولكل واحد منهما قدر دينه فيما بينهما لأن
~~الدين أضيف إلى كل العبد ولا شيوع فيه كأنه رهن لكل منهما ولم يرهن البعض
~~من هذا والبعض من هذا وموجبه صيرورته محبوسا بالدين وهذا مما يقابل الوصف
~~بالتجزي فصار محبوسا لكل واحد منهما بكماله فيمسك هذا يوما والآخر يوما
~~وصار كل واحد منهما في اليوم الذي يمسك كالعدل في حق الآخر فإذا هلك صار كل
~~واحد منهما مستوفيا بقدر حصته لأن الاستفيفاء ( ( ( الاستيفاء ) ) ) مما
~~يقبل الوصف بالتجزي ولو قضى الراهن دين أحدهما ليس له أخذ شيء من الرهن
~~ولللآخر ( ( ( وللآخر ) ) ) أن يمسكه كله حتى هذا يستوفي دينه لأن العين
~~صارت محبوسة لكل واحد بكماله والعين الواحدة تجوز أن تصير كلها محبوسة بحق
~~هذا وعلى هذا لو اشترى رجلان شيئا واحدا وأدى أحدهما حصته لم يكن له أن
~~يقضيه شيئا وللبائع أن يحبسه كله حتى يستوفي ما على الآخر فإن هلك عنده بعد
~~ما قضى دينه يسترد ما أعطاه لما ذكرنا
# ولو تفاسخ الراهن والمرتهن فما لم يقبضه فما لم يقبضه الراهن فهو رهن
~~يمسكه المرتهن لأن نقض الرهن لا يصح إلا ينقض ( ( ( بنقض ) ) ) القبض
~~كالرهن لا يصح إلا بالقبض لأن نقض الشيء ضد العقد حكما ولو بد ( ( ( بدا )
~~) ) للراهن أن يتركه فللمرتهن أن يرده لأن الرهن غير لازم في حق المرتهن
# رهن اثنان لم يكن لأحدهما أن يسترده بدون الآخر لأن أحدهما متى انفرد
~~بالرد أبطل حق الآخر فإن حق الآخر بقي في النصف شائعا والرهن في نصف شائع
~~باطل وإنما جعل الرهن منهما رهنا من كل واحد منهما على الكمال ضرورة تصحيح
~~العقد تحريا للجواز والضرورة في تصحيح العقد في تصحيح الفسخ فيعتبر الفسخ
~~متجزئا فمتى انفرد أحدهما PageV08P288 بالفسخ يبقى في حق الآخر الرهن ms0672 في
~~جزء شائع وكان في نقضه نقض الرهن في الكل فلا يملكه
# ولو نقض أحد شريكي المفاوضة جاز لأن تصرف أحدهما كتصرفهما حتى يكون رهن
~~أحدهما كرهنهما حتى فكذا انقض ( ( ( نقض ) ) ) أحدهما كنقصها ( ( ( كنقضهما
~~) ) ) ولا يملكه أحد شريكي العنان لأنه ليس تصرف أحدهما كنصرهما ( ( (
~~كتصرفهما ) ) ) حتى لا يجعل رهن أحدهما كرهنها ( ( ( كرهنهما ) ) ) فإن
~~نقضه وقبضه وهلك عنده ولم يباشر العقد بإذن شريكه كان المرتهن ضامنا حصة من
~~لم يتقض ( ( ( ينقض ) ) ) ويرجع بدينه عليهما وبنصف القيمة التي ضمن على
~~الذي قبض منه الرهن
# طعن عيسى فقال لا يرجع على المرتهن بما ضمن على القابض إلا إذا ادعى
~~الوكالة من صاحبه ودفع إليه المرتهن من غير تصديق
# قيل الجواب عنه بأن عقد الشركة بينهما من حيث الظاهر يصير بمنزله دعوى
~~الوكالة فإن قيام الشركة بينهما خلل ظاهر لأن لكل ( ( ( كل ) ) ) واحد
~~منهما حق النقض على صاحبه فصار المرتهن مغرورا من جهته اعتمادا منه على أن
~~أحد ( ( ( لأحد ) ) ) الشريكين النقض لقيام الشركة بينهما فيرجع بذلك وقيل
~~تأويله إذا قال وكلني صاحبي بقبض نصيبه وكذبه المرتهن أو لم يكذبه ولم
~~يصدقه كذا في المستودع
# وذكر الفقيه أبو الليث في العيون رجلان لكل واحد منهما ألف درهم على رجل
~~فارتهنا منه أرضا بدينهما وقبضاها ثم قال أحدهما إن المال الذي لنا على
~~فلان باطل والأرض في أيدينا تلجئة قال الفقيه أبو الليث وأبو يوسف رحمه
~~الله بطل الرهن لأن الدينين وإن اختلفا ولكن الرهن بهما واحد فإذا اعترف
~~أحدهما ببطلان الدين والرهن بطل الرهن أصلا
# وقال محمد الله تعالى لا يبطل الرهن ويبرأ من حصته من الدين والرهن بحاله
~~لأن الدينين مختلفان والرهن إنما يصح بهما حقا لهما فإقراره يصح مبطلا لحق
~~نفسه دون حق شريكه فبطل حق المقر في الدين والرهن وبقي حق الآخر فيهما على
~~حاله
# الجامع لرجل على رجلين دين على أحدهما ألف درهم وعلى الأخر مائة دينار
~~قيمتها ألف وخمسمائة فرهن عبدا يساوي ألفين وهلك العبد صار كل واحد منهما
~~موفيا ms0673 أربعة أخماس دينه ويرجع من عليه الدراهم على الآخر بأربعين درهما
~~ويرجع عليه الآخر بأربعمائة درهم ولا تصح المقاصة إلا برضاهما لأن الرهن
~~أقل من الدين والدين ألفان وخمسمائة والرهن ألفان فإذا هلك ذهب من الدين
~~قدر قيمته وذلك ألفان وبقي خمسمائة وألفان أربعة أخماس الدين فصار كل واحد
~~منهما بالهلاك قابضا أربعة أخماس دينه وذلك ثمانمائة نصفه من نصيبه من
~~العبد ونصفه من نصيب صاحبه لما ذكرنا أن كل واحد من الراهنين صار راهنا
~~جميع العبد بدينه فصار من عليه الدراهم قاضيا ثمانمائة درهم نصفها من مال
~~صاحبه وذلك أربعمائة فيرجع عليه صاحبه بذلك لأن من قضي دين غيره بأمره فله
~~أن يرجع بما قضي عليه والمقاصة لا تصح من الجنسين المختلفين إلا أن يتقاصا
~~ويخرج على هذا الأصل ولو كان الدين ثلاثة آلاف على أحدهم ألف وخمسمائة وعلى
~~الآخر ألف وعلى الثالث خمسمائة فرهنوا بذلك عبدا بينهما أثلاثا وقيمته
~~ألفان فهلك في يده صار كل واحد منهما قاضيا ثلثي دينه وبقي عليه ثلثه إلا
~~أن كل واحد منهما صار قاضيا ثلثي دينه ثلث ذلك من نصيبه وثلثه من نصيب
~~صاحبه فيرجعان على القاضي بما قضى دينه من نصيبهما على نحو ما ذكرنا والله
~~اعلم
# قال رحمه الله ( والمضمون على حصة دينه ) لأن كل واحد منهما يصير مستوفيا
~~بالهلاك وليس أحدهما بأولى من الآخر فينقسم عليها ( ( ( عليهما ) ) ) لأن
~~الاستيفاء مما يقبل التجزي قال في العناية
# أخذ ( ( ( أخذا ) ) ) من النهاية اعترض عليه بأن المرتهن الذي استوفى حقه
~~انتهى مقصود ( ( ( مقصوده ) ) ) من الرهن وهو كونه وسيلة إلى الاستيفاء
~~الحقيقي بالاستيفاء الحكمي فينبغي أن يكون الرهن في الآخر من كل وجه من غير
~~نيابة عن صاحبه وذلك يقتضي أن لا يسترد الراهن ما قضاه إلى الأول من الدين
~~عند الهلاك لكنه يسترده
# وأجيب بأن ارتهان كل واحد منهما باق ما لم يصل الرهن إلى الراهن كما
~~ذكرنا فكان كل واحد منهما مستوفيا دينه من نصف مالية الرهن فإن فيه وفاء
~~بدينهما فتبين ms0674 أن القابض استوفى حقه مرتين فعليه رد ما قبضه ثانيا اه
# قال رحمه الله ( فإن قضى دين أحدهما فالكل رهن عند الآخر ) وكان كله
~~محبوسا بكل جزء من أجزاء الدين فلا يكون له استرداد شيء منه ما دام شيء من
~~الدين باقيا كما إذا كان المرتهن واحدا وكالبائع إذا أدى حصة بعض المبيع
~~فإذا رهن PageV08P289 رجلان بدين عليهما رجلا رهنا واحدا فهو جائز والرهن
~~بكل الدين وللمرتهن أن يمسكه حتى يستوفي جميع الدين لأن قبض الرهن يحصل في
~~الكل من غير شيوع فصار نظير البائع هما ( ( ( وهما ) ) ) نظير المشتريين
# قال رحمه الله ( وبطل بينة كل واحد منهما على رجل أنه رهنه عبده وقبضه )
~~معناه أن رجلا في يده عبد وأقام رجلان بينة أنه رهنه العبد الذي في يده فهو
~~باطل لأن كل واحد منهما أثبتت بينته أنه رهنه كل العبد ولا يتصور ذلك لأن
~~العبد الواحد يستحيل أن يكون كله رهنا لهذا وكله رهنا لذاك في حالة واحدة
~~فيمتنع القضاء به لأحدهما العدم ( ( ( لعدم ) ) ) الأولوية ولا وجه إلى
~~القضاء بالنصف لأنه يؤدي إلى الشيوع فتعذر العمل بالبينتين فتهاترتا ولا
~~يمكن أن يقدر كأنهما ارتهناه معا استحسانا لجهالة التاريخ لأن ذلك يؤدي إلى
~~العمل بخلاف ما اقتضاء ( ( ( اقتضاه ) ) ) الحجة لأن كلا منهما أثبت بينته
~~( ( ( ببينته ) ) ) حسا يكون وسيلة إلى تملك شطر بالاستيفاء فلا يكون عملا
~~على وفق الحجة فكان العمل بالقياس أولى لقوة أثره المستتر وهو أن كل واحد
~~منهما أثبت الحق ببينته على حدة ولم يرض بمزاحه ( ( ( بمزاحمة ) ) ) الآخر
# قال في العناية وهو أحد الوجوه في هذه المسألة وجملتها أن العبد إما أن
~~يكون في أيديهما أو لا أو في يد واحد منهما فإن كان في يد أحدهما فهو أولى
~~به لأن تمكنه من القبض دليل سبق عنده كما في الشراء كما تقدم إلا أن يقيم
~~الآخر بينة أنه الأول فإنه صريح في السبق وهو يفوق الدلالة وإن يكن في يد
~~واحد منهما فهو والمذكور ( ( ( المذكور ) ) ) في الكتاب أولا وكلامه ms0675 فيه
~~واضح وإن كان في أيديهما فإن علم الأول منهما فهو أولى وإن لم يعلم فهو
~~مسئلة الكتاب على ما ذكر من القياس والاستحسان
# قال محمد في الأصل وبه أي بالقياس ( ( ( القياس ) ) ) نأخذ ووجهه ما ذكر
~~في الكتاب ا ه
# أقول بخلاف ما إذا ارتهنا جملة لأن العقد فيه من جانب الراهن واحد وهنا
~~أثبت كل واحد منهما عقدا آخر والرهن بعقدين مختلفين لا يجوز بخلاف ما لو
~~كان ذلك بعد موت الراهن على ما تبين من الفرق فإذا وقع باطلا فإذا هلك يهلك
~~أمانة لأن الباطل لاحكم له
# هذا إذا لم يؤرخا فإذا أرخا كان صاحب التاريخ الأقدم أولى لأنه اثبته في
~~وقت لا ينازعه فيه أحد كذا إذا كان الرهن في يد أحدهما كان صاحب اليد أولى
~~لأن تمكنه من القبض دليل على سبقه كدعوى نكاح امرأة أو شراء عين من واحد
~~وقد تقدم لها مزيد بيان مع جوابهما
# قال رحمه الله ( ولو مات راهنه والعبد في أيديهما وبرهن كل واحد على ما
~~وصفنا كان في يد كل واحد منهما نصفه رهنا بحقه ) وهذا استحسان وهو قول أبي
~~حنيفة ومحمد في القياس هذا باطل وهو قول أبي يوسف لأن المقصود من الرهن
~~الحبس لللاستيفاء ( ( ( للاستيفاء ) ) ) وهو الحكم الأصلي لعقد الرهن فيكون
~~الحكم به حكما بعقد الرهن إذ لا يثبت الحكم بدون علته وأنه باطل بالشيوع
~~كما في حال الحياة والحبس في الشائع لا يقبله وبعد الموت الاستيفاء بالبيع
~~من ثمنه والشائع يقبله فصار كما لو ادعى رجلان نكاح امرأة وادعت أختان أو
~~خمس نسوة النكاح على رجل فإن البينتين يتهاترتان في حالة الحياة وقبلناها
~~بعد الممات لأنا حكمنا في حالة الموت بثبوت ملك ( ( ( مالك ) ) ) المال وهو
~~يقبل الشركة والانقسام
# وقوله والعبد في أيديهما وقع اتفاقا حتى لو لم يكن العبد في أيديهما
~~وأثبت كل واحد فيه الرهن والقبض كان الحكم كذلك ولهذا لم يذكر اليد في
~~المسألة الأولى فلو تركه هنا لكان أولى والله تعالى أعلم
#
#
# | باب الرهن ms0676 يوضع على يد عدل
# لما فرغ من الأحكام الراجعة إلى نفس الراهن والمرتهن ذكر هذا الباب
~~الأحكام الراجعة إلى ما بينهما وهو العدل لما أن حكم النائب أبدا يقفو حكم
~~الأصيل
# ثم إن المراد بالعدل هنا من رضي الراهن والمرتهن بوضع الرهن في يده
# وزاد عليه صاحب النهاية والعناية قيدا آخر حيث قالا ورضيا ببيعه الرهن
~~عند حلول الأجل
# أقول لعل هذه الزيادة منهما بناء على ما هو الجاري بين الناس فيما هو
~~الغالب والإفرضاهما ببيعه الرهن عند حلول الإجل ليس بأمر لازم في معنى
~~العدل وعن هذا قال الحاكم الشهيد في الكافي ليس للعدل بيع الرهن ما لم يسلط
~~عليه لأنه مأثور بالحفظ فقط اه
# قال رحمه الله ( وضعنا ( ( ( وضعا ) ) ) الرهن على يدي عدل صح ) ولم يبين
~~المؤلف العدل الذي يصح وضع الرهن على يده والذي لا يصح
# قال في الغياثية لو شرط المأذون أن يكون رهنه عند ( ( ( عنده ) ) ) مولاه
~~لم يجز مديونا كان أو غير مديون
# ولو شرط المولى أن يكون رهنه عند عبده المأذون أو المكاتب جاز ولو شرط
~~أحد شريكي المفاوضة أو العنان أو المضارب أو رب PageV08P290 المال أن يكون
~~عند الشريك الآخر أو عند المضارب أو رب المال لم يجز
# ولو اشترى لابنه الصغير وشرط في الرهن بالثمن أن يكون عند الأب لم يجز
~~ولو أعطاه الكفيل رهنا وشرط أن يكون عند الأصيل أو العكس جاز
# ولو كان الرهن في يد عدل غائب أودعه عند من في عياله فإنه يطالبه ( ( (
~~يطالب ) ) ) بالدين إلا أن ينكر الإيداع أو يدعى لنفسه وإن كان لا يدري أين
~~هو حلف المرتهن على العلم بالهلاك ويأخذ دينه ولو كان الرهن في يد عدلين
~~سيأتي بيانه
# ولم يعرف المؤلف العدل قالوا في تعريفه هو الذي يقدر على البيع والايفاء
~~الاستيفاء ( ( ( والاستيفاء ) ) ) مسلما كان أو ذميا أو حربيا مستأمنا ما
~~دام في دارنا فلو كان العدل غير عاقل فموضع الرهن على يديه لم يكن رهنا
~~لأنه لم يصح منه البيع والايفاء والاستيفاء ms0677 فلغا العقد عن الفائدة كذا في
~~المحيط
# وسيأتي لو كان العدل عبدا محجورا أو صبيا
# وقال زفر وابن أبي ليلى لا يصح الوضع عند العدل لأن يد العدل يد المالك
~~ولهذا يرجع إليه إذا استحق الرهن بعد الهلاك وبعدما ضمن العدل قيمته بما
~~ضمن المستحق فانعدم القبض
# ولنا أن يده يد المالك في الحفظ لكون العين أمانة وفي حق المالية يد
~~المرتهن لأن يده ضمان والمضمون هو المالية فنزل منزله شخصين لتحقق ما قصداه
~~لأن كلا منهما أمره فصارت يده كيدهما ولهذا لا يكون لأحدهما أن يأخذ منه
~~على الخصوص
# ولو كانت يده يد أحدهما على الخصوص كان له أن يسترده منه ويجوز أن يجعل
~~اليد الواحدة في حكم يدين ألا ترى أن الساعي جعلت يده كيد الفقير وكيد صاحب
~~المال حتى إذا هلكت الزكاة في يده أجزأته
# ولو قدم الزكاة قبل الحول فانتقض المال وتم الحول على التناقض يتم النصاب
~~بما في يد الساعي كأنه في يد المالك فتجب عليه الزكاة ولا يملك استرداده
~~ولو لم يجعل كأنه في يد المالك لم يتم النصاب ولو لم يجعل يده كيد الفقير
~~لملك استرداده وإنما يرجع العدل على المالك بما ضمن للمستحق لأن هذا الضمان
~~ضمان الغصب وذلك يتحقق بالنقل والتحويل ووجد ذلك من الراهن ولم يوجد من
~~المرتهن فلا يجب عليه بخلاف ما إذا أنفق ( ( ( اتفق ) ) ) البائع والمشتري
~~على وضع المبيع في يد عدل حيث تكون يد البائع فحسب لأن في جعله نائبا عن
~~المشتري يعتبر موجوبا ( ( ( موجبا ) ) ) للعقد فإن موجب عقد المبيع أن تكون
~~يد البائع على المبيع يد نفسه في حق العين والمالية جميعا لأنه ليس بنائب
~~عن المشتري بوجه ما
# وإذا كان في جعله نائبا عنهما يعتبر حكم البيع اعتبر نائبا عن البائع لأن
~~اليد كانت له في الأصل ولا كذلك الرهن لأن عينه أمانة في يده بل في يد
~~المرتهن أيضا ( ( ( وأيضا ) ) ) والمالية هي المضمونة وهي في حق المرتهن
~~فأمكن أن يقوم شخص واحد مقامها ( ( ( مقامهما ms0678 ) ) ) لاختلاف حقهما فيه وعدم
~~تعيين موجبة
# قال رحمه الله ( ولا يأخذه أحدهما منه ) أي من العدل لأنه تعلق به حقها (
~~( ( حقهما ) ) ) لأن حق الراهن تعلق بالحفظ بيده وأمانته وحق المرتهن في
~~الاستيفاء فلا يملك كل واحد منهما إبطال حق الآخر ولو شرطا أن يقبضه
~~المرتهن ثم جعلاه على يدي عدل جاز لأن ما جاز للعدل أن يقوم مقام المرتهن
~~في الابتداء فكذلك في البقاء
# ولو دفع العدل الرهن إلى الراهن أو المرتهن يضمن لأنه متى دفع إلى
~~المرتهن فقد دفع الأمانة بغير إذنه كما لو دفع إلى أجنبي ومتى دفع إلى
~~الراهن فقد أبطل ملك اليد والحبس على المرتهن فإنه يثبت له ملك اليد والحبس
~~بقبض العدل وإبطال ملك السيد كإبطال ملك العين في ايجاب الضمان فإن من أتلف
~~الرهن يضمن للمرتهن كما يضمن للراهن وإن قبضا القيمة من العدل وجعلاها رهنا
~~في يد العدل ثم قضى الراهن دين المرتهن فأراد أن يأخذ القيمة من العدل ينظر
~~إن كان العدل ضمن بدفع الرهن إلى الراهن ليس له ذلك لأنه وصل إليه حقه
~~فتبقى القيمة للعدل وإن كان ضمن بدفع الرهن إلى المرتهن والراهن أخذ القيمة
~~منه لأنه لو كان الرهن قائما بعينه في يده بعد قضاء الدين فللراهن أخذه
~~وكذلك أخذ بدله
# ثم العدل هل يرجع بقيمة ( ( ( بالقيمة ) ) ) على المرتهن ينظر إن كان دفع
~~الرهن إليه على وجه العارية والوديعة لا يرجع بقيمة ما دفع إليه إن كان هلك
~~الرهن في يد المرتهن إن العدل لما ملك القيمة فقد ملك الرهن بالضمان فصار
~~معيرا ومودعا ملكه فإن دفع إليه رهنا بأن قال خذ هذا رهنك خذه فاحسبه ( ( (
~~فاحبسه ) ) ) يرجع العدل عليه بالقيمة لو هلك في يده لأنه ملكه بأداء
~~الضمان وقد دفع إلى المرتهن بجهة مضمونة وهي الرهن فصار كما لو دفعه إليه
~~على سوم القرض والبيع وهذه التعريفات ذكرها الفقيه أبو جعفر الهنداوي ( ( (
~~الهندواني ) ) ) PageV08P291 رحمه الله تعالى
# ولو كان العدل رجلين والرهن مالا يقسم فوضعاه عند أحدهما جاز ولم ms0679 يضمنا
~~لأن اجتماعهما على حفظ جميع الرهن في الأوقات كلها وهو لا يقسم متعذر فلم
~~يبق إمكان الحفظ إلا بالتهايؤ ومطلق الأمر بالحفظ يتصرف إلى حفظ يمكن
~~بدلاله إحالة الأمر وذلك بالتهايؤ والثابت دلالة كالثابت نصا فجعل الدفع
~~إلى أحدهما بإذن المالك فلم يضمنا
# وإن كان مما يقسم يضمن القابض بالإجماع ويضمن الدافع عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى خلافا لهما على ما عرف في الوديعة
# قال رحمه الله ( ويهلك في ضمان المرتهن ) لأن يده في حق المالية يد
~~المرتهن والمالية هي المضمونة ولو دفع العدل الرهن إلى أحدهما ضمن لأنه
~~مودع الراهن في حق العين ومودع المرتهن في حق المالية وكل منهما أجنبي عن
~~الآخر والمودع يضمن بالدفع إلى الاجنبي وإذا ضمن العدل قيمة الرهن بالتعدي
~~فيه إما بإتلافه أو بدفعه إلى أحدهما وأتلفه المدفوع ( ( ( المودع ) ) )
~~إليه لا يقدر العدل أن يجعل القيمة رهنا في يده لأن القيمة واجبة عليه فلو
~~جعلها رهنا في يد ( ( ( يده ) ) ) يصير قاضيا ومقتضيا وبيتهما ( ( (
~~وبينهما ) ) ) تناف ولكن يأخذانها منه ويجعلانها رهنا عنده أو عند غيره
~~فيجوز فإن تعذر اجتماعهما يرفع أحدهما الأمر إلى القاضي ليفعل ذلك فإن جعل
~~القيمة رهنا برأيهما أو برأي القاضي عند العدل الأول أو عند غيره ثم قضى
~~الراهن الدين فقد تقدم بيانه
# قال رحمه الله ( فإن وكل الراهن المرتهن أو العدل أو غيرهما ببيعه عند
~~حول الدين صح ) لأن الراهن مالك فله أن يوكل من شاء من الأهل ببيع ماله
~~مطلقا ومنجزا لأن الوكالة يجوز تعليقها بالشرط لكونها من الإسقاطات لأن
~~المانع من التصرف حق المالك وبالتسليط على بيعه أسقط حقة والإسقاطات يجوز
~~تعليقها بالشروط
# ولو أمر ببيعه صغيرا لا يعقل فباعه بعد ما بلغ لا يصح عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى
# وقالا يصح لقدرته عليه عند الامتثال هو يقول إن أمره يقع باطلا لعدم
~~القدرة وقت الأمر فلا ينقلب جائزا
# قال رحمه الله ( فإن شرطت في عقد الرهن لم ينعزل بعزله وبموت الراهن
~~والمرتهن ) لأن الوكالة ms0680 لما شرطت في عقد الرهن صارت وصفا من أوصافه وحقا من
~~حقوقة الا ترى أنها الزيادة الوثيقة فلزم بلزوم أصله ولا يتعلق به حق
~~المرتهن وفي العزل إبطال حقه وصار كالوكالة بالخصومة بطلب المدعي ولو وكله
~~بالبيع مطلقا حتى ملك البيع بالنقد والنسيئة ثم نهاه عن البيع بالنسيئة لم
~~يعمل نهيه لأنه لازم بأصله فكذا بوصفه وكذا لا ينعزل بالعزل الحكمي لموت
~~الموكل وارتداده ولحوقه بدار الحرب لأن الرهن لا يبطل بموته ولو بطل إنما
~~يبطل لحق الورثة وحق المرتهن مقدم عليه كما يقدم على حق الراهن بخلاف
~~الوكالة المفردة حيث تبطل بالموت وينعزل بعزل الوكيل لما عرف في موضعه وهذه
~~الوكالة بخلاف المفردة من وجوه منها ما ذكرنا ومنها أن الوكيل هنا إذا
~~امتنع عن البيع يجبر عليه بخلاف الوكالة المفردة ومنها أن هذا يبيع الولد
~~والأرش بخلاف المفردة ومنها إن ارهن ( ( ( الرهن ) ) ) إذا كان عبدا وقتله
~~عبد خطأ فدفع القاتل بالجناية كان لهذا الوكيل أن يبيعه بخلاف المفردة
~~ومنها أنه إذا باع بخلاف جنس الدين كان له أن يصرفه إلى جنس الدين بخلاف
~~الوكيل المفردة وإنما لم ينعزل بعزل المرتهن لأنه لم يوكله فكان أجنبيا عنه
~~بالنسبة إلى الوكالة
# وهذا إذا عزله الموكل لا ينعزل فبعزل غيره أولى أن لا ينعزل
# وقيد المؤلف بقوله شرطت في عقد الرهن فلو كانت بعد عقد الرهن ذكر الكرخي
~~في مختصره للراهن أن يعزله وينعزل بموته لأن التوكيل بالبيع وقع منفردا عن
~~الرهن
# وإنما جعلناها من توابع الرهن لكونها مشروطة فيه فإذا لم تشترط في الرهن
~~اعتبرت وكالة مبتدأة وروي عن أبي يوسف أنه لا ينعزل وهو اختيار بعض مشايخنا
~~لأن المشروط بعد الرهن التحق بالعقد لأن اشتراط البيع حتى يوفي دينه من
~~ثمنه زيادة إيفاء وتأكيد شرط في الرهن لأنه يثبت في الرهن إيفاء حكمي
~~وباشتراط البيع فيه ثبت أيضا حقيقي وكان اشتراط زيادة أيضا والزيادة في
~~المعقود عليه تلتحق بأصل العقد وصار كالمشروط فيه ابتداء وكالزيادة في
~~الثمن
# ولو مات ms0681 العدل بطلت الوكالة حتى لو أوصى ببيعه لم يجز والرهن على حاله
~~لأن الراهن رضي ببيعه ولم يرض ببيع غيره وقد وقع العجز عن البيع بنفسه
~~ونائبه فبطلت الوكالة ضرورة والرهن لا يبطل لأن العدل نائب عن الراهن
~~والمرتهن في الإمساك والحفظ والرهن لا يبطل بموتهما فبموت نائبهما أولى
# ولو اجتمع الراهن والمرتهن على وضعه على PageV08P292 يدي عدل آخر وقد مات
~~الأول أو على يدي المرتهن جاز لأن الحق لهما فإن اختلفا وضعه القاضي على
~~يدي عدل وإن شاء على يدي المرتهن لأنه ليس للراهن والمرتهن حق في الإمساك
~~والحفظ فينصب القاضي عدلا آخر يمسكه ويحفظه نائبا عنهما لأن القاضي نصب
~~لإيفاء حقوق الناس وإذا علم القاضي أن المرتهن يتهم العدل في العدالة لم
~~يضعه على يديه وإن كره الراهن لأنه لما كان له ولاية الوضع على يدي عدل آخر
~~مع إباء الراهن فكذا له ولاية الوضع على يدي المرتهن فأما إذا أراد أن يضعه
~~على يدي الراهن ذكر في بعض الروايات ليس له ذلك لأنه لا يفيد لأن المقصود
~~من الرهن الاستيفاء وذلك بأن يضجر الراهن بإمساك الرهن عنه فيسارع في قضاء
~~دينه وذلك لا يحصل متى كان الرهن في يده فيكون الوضع في يده اشتغالا بما لا
~~يفيد
# وذكر في بعض الروايات له ذلك لأن الضجر لم يثبت من كل وجه لأن العين وإن
~~كانت في يده لكن بقي ممنوعا عن الانتفاع به فالحجر عن الانتفاع مما يضجره
~~وبإزاء ما فات من الضجر حصل للمرتهن منفعة أخرى وهو أنه متى هلك في يد
~~الراهن لا يسقط من دينه كما لو أعاره منه وهلك في يده ولذا لو جعلاه على يد
~~عدل أو سلطا رجلا آخر على بيعه وسلم الثمن إلى المرتهن أو سلط المرتهن على
~~بيعه جاز وليس له فسخه وعزله لما بينا
# ولو عزلا العدل سلطا غيره أو لم يسلطا جاز لأنهما لو اتفقا على فسخ الرهن
~~جاز فكذا على ما شرط فيه ومن التسليط على البيع ms0682 المرتهن لو قبضه وجعل
~~الراهن مسلطا على بيعه جاز لأن الرهن أوجب حكمه وهو الحبس دائما حين قبضه
~~المرتهن فإذا فات القبض والحبس بعد ذلك فيتصور عوده في كل زمان لأن للمرتهن
~~حق استرداده ولا يقبطل ( ( ( يبطل ) ) ) عقد الرهن لأن فوات حكم العقد على
~~وجه يتوهم ويرجى عوده لا يوجب بطلان العقد كما لو أعار من الرهن ( ( (
~~الراهن ) ) )
# وهذا إذا شرطا بعد الرهن فأما إذا شرطا في الرهن أن يكون العدل هو الراهن
~~لا يصح الرهن وإن قبضه المرتهن لأنه شرط في الرهن أن يكون الرهن عنده ساعة
~~فلا يجوز كما لو قال يوما ويوما لا
# ارتهن دارا وسلط الراهن رجلا على بيعها وإيفاء الثمن ولم يقبضها المرتهن
~~لم يكن رهنا لعدم قبضه بنفسه ولا بنائبه وبيع العدل إياها جائز بالوكالة
~~والثمن يدفع إلى الراهن فإن دفعه إلى المرتهن لم يضمن وينعزل العدل بموت
~~الراهن والرهن أسوة الغرماء لأن الرهن لم يصح فلم يتعلق حق المرتهن بالثمن
~~إلا أنه أمره بالبيع وبقضاء الدين من الثمن والمأمور بقضاء الدين إن شاء
~~دفع إى الآمر وإن شاء دفع إلى الغريم ويكون هذا وكيلا محضا حتى لا يجبر
~~العبد على البيع وينعزل بموت الآمر لأنه شرط البيع في رهن غير لازم فلا
~~يكون البيع لازما
# ولو قتل العبد المرهون عبد العدل المسلط على بيعه أو فقأ عينه عبد فدفع (
~~( ( دفع ) ) ) مكانه فهو مسلط على بيعه بمنزلة الأول لأن العبد المدفوع صار
~~رهنا لأن حق المرتهن كان ثابتا في الأول والبدل قائم مقام الأول فثبتت
~~ولايته في الثاني حسب ثبوت ولايته في الأول بخلاف الوكيل المفرد لأنه ما
~~ثبت له حق بيع الأصل حتى يسري إلى بدله
# ولو كان العدل عبدا محجورا أو غير محجورا ( ( ( محجور ) ) ) أو صبيا
~~عاقلا مأذونا وغير مأذون جاز ولا تلزمهما العهدة إلا بإذن المولى والولي
~~لأنهما لا يؤاخذان ( ( ( يؤخذان ) ) ) بضمان الأقوال إلا بإذن المولى
~~والولي
# قال رحمه الله ( وتبطل بموت الوكيل حتى لا يقوم وارثه ولا وصيه مقامه )
~~لأن ms0683 الوكالة لا يجري فيها الإرث ولأن الموكل رضي برأيه لا برأي غيره
# وعن أبي يوسف أنه إن وصى الوكيل يملك بيعه لأن الوكالة لازمة فيملك الوصي
~~كالمضارب إذا مات والمالية عروض يملك وصي المضارب بيعها لما أنه لازم بعد
~~ما صار عروضا
# قلنا الوكالة حق على الوكيل فلا تورث عنه لأن الإرث يجري في حق له لا في
~~حق عليه فوجب القول ببطلانه ( ( ( ببطلانها ) ) ) لا بخلاف المضاربة لأنها
~~حق المضارب فيورث عنه فتقوم الورثة مقامه فيه ولأن المضارب له ولاية
~~التوكيل في حياته فجاز أن يقوم وصيه مقامه بعد وفاته كالأب في مال الصغير
~~والوكيل ليس له حق التوكيل في حياته فلا يقوم غيره مقامه بعد موته
# ولو أوصى لرجل ببيعه لم يصح إلا إذا كان مشروطا له في الوكالة فيصح لأنه
~~لازم بوضعه
# وفي الذخيرة لو مات العدل بطل التسليط
# وفي السراجية العدل المسلط على البيع إذا باع البعض بطل الرهن في الباقي
~~وإذا باع العدل الرهن ووقع الاختلاف بين الراهن والمرتهن والعدل في مقدار
~~الثمن فقال العدل بعت بمائة فأعطيتها المرتهن وقال المرتهن باعه بخمسين
~~فالقول للمرتهن مع يمينه كذا في الخانية وإن أقام البينة فالبينة بينة
~~الراهن وإذا كان العدل مسلطا على PageV08P293 البيع إذا حل الأجل فقال
~~المرتهن كان الأجل إلى شهر رمضان وقد دخل شهر رمضان وقال الراهن إلى شوال
~~فالقول قول الراهن في وقت حلول الأجل القول قول المرتهن وإذا باع العدل
~~بالنسيئة جاز البيع من غير تفصيل كذا في الأصل
# وفي غيره إذا باع بنسيئة غير معهودة بأن باع إلى عشر سنين ينبغي أن لا
~~تجوز عندهما
# وقال القاضي أبو علي النسفي إن تقدم من الراهن ما يدل على البيع بالنقد
~~بأن قال المرتهن يطالبني بدينه ويؤذيني فبعه حتى أوفيه فباعه بالنسيئة لا
~~يجوز بمنزلة ما لو قال بعه فإني محتاج إلى النفقة
# وفي الذخيرة لو كان المرتهن هو العدل فقال له الراهن بعه واستوف دينك من
~~ثمنه فباعه بالنسيئة يجوز ( ( ( فيجوز ) ) ) كيفما كان ms0684
# وقال شمس الأئمة السرخسي لو لحق العدل جنون يقع الإياس من إفاقته فينعزل
~~وإن كان يرجى إفاقته لا ينعزل حتى إذا عاد عقله إليه له أن يبيع وإن باع في
~~حال جنونه لا يصح والعدل في حق العين كالمودع فما جاز للمودع جاز للعدل
# ولا يملك أن يسافر بالرهن إذا كانت الطريق مخيفة وإذا كان الطريق آمنا
~~وقيد بالمصر لا يملك السفر وفي الغياثية إذا مات المرتهن يبيع العدل العين
~~المرهونة بحضرة الورثة ولو باع العدل ثم رد عليه بعيب رجع به على الراهن
~~إلا أن يكون الرد عليه بإقراره بعيب جاز إن يحدث في المدة
# وفو صدقه الراهن بالعيب في يده يرجع به عليه ولو اختار العدل أحدهما
~~فأفلس ليس له أن يرجع على الآخر
# ولو قال المرتهن كان قيمته يوم الرهن كذا ثم ادعى النقصان لم يصدق ولا
~~يرجع بالنقصان إلا إذا كان تراجع السعر في تلك المدة معروفا ولو قال العدل
~~بعت وقبضت الثمن وهلك عندي أو دفعته لك صدق عليه
# وفي الخانية رهن شيئا بدين مؤجل وسلط العدل على بيعه إذا حل الأجل فلم
~~يقبض العدل الرهن حتى حل الدين فالرهن باطل والوكالة بالبيع باقية ولو رهن
~~شيئا بدين مؤجل وسلط العدل على البيع مطلقا ولم يقل عند حلول أجل الدين
~~فللعدل أن يبيعه بعد ذلك
# وفي المنتقى والذخيرة بشر عن أبي يوسف زهن ( ( ( رهن ) ) ) من آخر عبدا
~~ووضعاه على يد عدل وغاب الراهن فقال المرتهن أمرك ببيعه وقال العدل لم
~~يأمرني ببيعه قال لا أقبل بينة المرتهن عليه
# وفي الإملائيات العدل أوصى إلى رجل ببيع الرهن لم يجز إلا أن يكون الراهن
~~قال له في أصل الوكالة وكلتك ببيع الرهن وأجزت لك ما صنعته فحينئذ يجوز
~~لوصيه بيعه ولا يجوز للوصي أن يوصي إلى ثالث
# روى الحسن عن أبي حنيفة أن وصي العدل يقوم مقام العدل في البيع وروى ابن
~~مالك عنأبي يوسف إن وصي العدل يقوم مقام العدل في البيع بمنزلة المضارب
~~بموت ( ( ( يموت ms0685 ) ) ) والمال عروض فإن وصيه يقوم مقامه في البيع
# قال الحاكم أبو الفضل هذا الجواب خلاف جواب الأصل شرح الطحاوي فإن سلط
~~العدل على البيع وأداء الثمن منه جاز بيعه عند أبي حنيفة فيما عز وهان وبأي
~~ثمن كان من قبيل المطلق بالبيع فإن باعه بجنس الدين فإنه يقضي دينه من
~~الثمن وإن باعه بخلاف جنس الدين فإنه يبيع الثمن بجنس الدين ويقضي دين
~~المرتهن
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يبيعه بالدراهم والدنانير بمثل
~~قيمته أو أقل بقدر ما يتغابن الناس فيه فإن باعه بجنس الدين قضى به الدين
~~وإن باعه بخلاف جنسه صرفه بجنس الدين وقضى الدين
# وذكر في الأصل إذا كان المرتهن مسلطا على البيع فأقام بينته أنه باع
~~بسبعين وأقام الراهن ببينته ( ( ( بينته ) ) ) أنه مات في يد المرتهن أخذ
~~ببينة المرتهن
# وقال أبو يوسف يؤخذ ببينة الراهن ولما ظهر أن العدل وكيل عبر عنه بلفظ
~~الوكيل
# قال رحمه الله ( فإن حل الأجل وغاب الراهن أجبر الوكيل على بيعه كالوكيل
~~بالخصومة من جهة المطلوب إذا غاب موكله أجبر عليها ) لأن الوكالة بالشرط في
~~عقد الرهن صارت وصفا من أوصاف الرهن فلزمت كلزومه ولأن حق المرتهن تعلق
~~بالبيع وفي الانتفاع إبطال حقه فيجبر عليه كما في الوكيل بالخصومة إذا غاب
~~موكله والجامع بينهما ( ( ( بينها ) ) ) أن في الانتفاع فيهما إبطال حقهما
~~بخلاف الوكيل بالبيع لأن للموكل أن يبيع بنفسه ولا يبطل حقه أما المدعي فلا
~~يقدر على الدعوى على الغائب والمرتهن لا يملك البيع بنفسه
# وقوله وغاب الراهن يظهر أنه قيد في جبر العدل على البيع وليس كذلك
# قال في المحيط ولو أبى العدل البيع وقد سلط عليه يجبره القاضي على بيعه
~~لأن الوكالة صارت حق المرتهن حتى لو أراد العدل استرداد الرهن للراهن حتى
~~يبطل الإيفاء منع من ذلك
# والعدل يفارق الوكيل المفرد بالبيع في أربعة أشياء قدمنا ثلاثة منها
~~والرابع العدل يملك المصارفة بالثمن إذا باع العين بخلاف PageV08P294 جنس
~~الدين بخلاف الوكيل المفرد لأن العدل مأمور بقضاء ms0686 الدين فيملك المصارفة
~~بالثمن من جنس الدين حتى يملك إيفاء الدين كما لو قال لآخر اقض ديتي ( ( (
~~ديني ) ) ) من داري كان مأمورا ببيع الدار وبإيفاء الدين من ثمنها
# وكل العدل ببيع الرهن وكيلا فباع جاز إن كان حاضرا وإن كان غائبا لم يجز
~~إلا أن يجيزه بعد البيع كما في الوكيل المفرد على ما مر وكذلك لو قدر العدل
~~للوكيل ثمنا جاز مطلقا وقيل هو على التفصيل الذي ذكرنا وقيل فيه روايتان في
~~رواية الوكالة أنه لا يجوز إلا أن يبيع بحضرته أو بإجازته وفي رواية الكتاب
~~يجوز مطلقا لأن هذا بيع حضره رأي الأول لأن الرأي إنما يحتاج إليه من الأول
~~لتقدير الثمن لأن ثمن الشيء لا يعرف إلا بالرأي ( ( ( برأي ) ) ) فإذا قدر
~~الأول الثمن وقد باع الثاني بذلك المقدار فقد حضر رأي الأول وإن لم ينعقد
~~بعبارته والشرط أن يكون برأيه ونطقه فصار كما لو باع بحضرته
# وجه رواية الوكالة أن هذا بيع لم يحضره الأول لأن رأي الأول بالثمن الذي
~~قدر تعلق بعدم العلم برغبة المشتري في الزيادة في ثمن المبيع وبعدم زيادة
~~رواج السلعة لأن الأول متى علم من المشتري الرغبة في المبيع بالزيادة على
~~الثمن المذكور لا يجبره في ذلك فيكون في ذلك احتمال فلا يثبت رأي الأول
~~بالشك والاحتمال بخلاف ما لو أجاز فإن الثاني لا يصير مؤتمنا حال غيبة
~~الأول ضرورة صحة الإجازة فإنه لا بد من الحكم بصحة الإجازة إذا حصلت
~~الإجازة ممن يملك الإنشاء وائتمان الأجنبي يثبت حالة الضرورة كالمودع إذا
~~دفع الوديعة إلى الأجنبي حالة الخوف والفرق جاز وفي غير هؤلاء لو صار
~~الثاني مؤتمنا فإنما يصير مؤتمنا ضرورة صحة التوكيل ولا ضرورة إلى الحكم
~~بصحة التوكيل لأنه ليس إنشاء عقد ولا إجارة وائتمان الأجنبي من غير ضرورة
~~لا يجوز فكانت هذه الرواية أصح
# باعه أجنبي فأجازه الراهن والمرتهن وأبى العدل ولو أجاز أحدهما دون الآخر
~~لم يجز لأن الحق لهما لا يعدوهما لأن الملك للراهن والحق للمرتهن فيشترط
~~اجتماعهما ms0687 على الإجازة فإذا أجاز أجاز وكان ذلك إخراجا للعدل عن الوكالة
~~وتوكيلا للآخر بالبيع ولهما ذلك كما لو كان للراهن أرض خراج أو عشر وأخذ
~~الخراج والعشر من الراهن لا يرجع في ثمنه لأن الراهن صار قاضيا حقا واجبا
~~عليه فلا يرجع به في حال تعلق به حق غيره وإن أخذ ذلك من الثمرة أو الغلة
~~لا يبطل شيئا من الرهن لأن هلاك الزيادة من العين لا يسقط شيئا من الثمن
~~ويكون ذلك محسوبا على الراهن ولأنه لو لم يستحق شيئا من العين فإن لصاحب
~~الأرض أن يعطي الخراج من مال آخر فلم يصر شيء من الدين مستحقا إلا إذا أخذه
~~السلطان بغير حق فإنه يسقط من الدين بقدره لأنه غصب منه فصار كما لو هلك
~~بعض الرهن في يده
# ولو كان الراهن مفلسا والرهن في يد العدل فاستحق العبد فدفع العدل البدل
~~وأبقاه في يده يبيعه ويستوفي ثمنه وهو أحق به من المرتهن لأن حقهما تعلق
~~بالعبد في وقت واحد لأن حق المرتهن فيما تحول من العبد إلى ثمنه بالبيع
~~وإنما يتعلق بالعبد ثانيا بعد الرد وحق العدل تعلق بالعبد في هذا الوقت فقد
~~استوفيا الحقين في وقت تعلق الحق ترجح دين العدل لتعلقه بالعبد لأنه وجب
~~بسبب هذا العبد ودين المرتهن لم يجب بسبب هذا العبد فصار العدل أولى كدين
~~العبد مع دين المولى فيكون دين العبد أحق وصار كما لو دفع العدل الثمن إلى
~~المرتهن ثم رد عليه بالعيب فيسترد الثمن منه فكذا هذا باع العدل بيعا فاسدا
~~لا يضمن كالوكيل المفرد
# ومعنى الإجبار أن يحبسه القاضي أياما ليبيع فإن لج بعد الحبس أياما
~~فالقاضي يبيعه عليه وهذا على أصلهما ظاهر وأما على أصل أبي حنيفة فكذلك عند
~~البعض لأنه تعين جهة لقضاء الدين ولأن بيع الرهن صار مستحقا للمرتهن بخلاف
~~سائر المواضع
# وقيل لا يبيع القاضي عنده كما لا يبيع المديون عنده لقضاء الدين ثم إذا
~~أجبر على البيع وباع لا يفسد هذا البيع بهذا الإجبار ms0688 لأن الإجبار وقع على
~~قضاء الدين بأي طريق شاء حتى لو قضاه بغيره صح وإنما البيع طريق من طرقه
~~ولأنه إجبار لحق وبمثله لا يكون مكرها فلا يفسد إجباره به
# ولو لم يكن التوكيل مشروطا في عقد الرهن وإنما شرطاه بعده قيل لا يجبر
~~لأن التوكيل لم يصر وصفا من أوصاف الرهن فكانت مفردة كسائر الوكالات وقيل
~~يجبر كي يؤدي حقه وهذا أصح حتى روي عن أبي يوسف أن الجواب في الفصلين واحد
~~في أنه يجبر على القول قضاء وذكر محمد في الجامع الصغير والأصل الإجبار
~~مطلقا من غير تفصيل من أن تكون الوكالة مشروطة فيه يدل على ذلك فلو باع
~~العدل خرج من أن يكون رهنا PageV08P295 والثمن قائم مقامه فيكون رهنا مكانه
~~وأن يقبضه بعد لقيامه مقام ما كان مقبوضا بجهة الرهن فإذا نوى ( ( ( توى )
~~) ) كان من مال المرتهن لبقاء عقد الرهن في الثمن لقيامه مقام المبيع
~~المرهون وكذلك إذا قتل العبد الرهن وغرم القاتل قيمته لأن المالك يستحقه من
~~حيث المالية وإن كان بدل الدم فأخذ حكم ضمان المال في حق المستحق فبقي عقد
~~الرهن فيه وكذلك لو قتله عبده فدفع به لكونه قائما مقام الأول لحما ودما
~~فيكون رهنا مكانه
# قال رحمه الله ( وإن باعه العدل وأوفى مرتهنه ثمنه فاستحق الرهن وضمن
~~فالعدل يضمن الراهن قيمته أو المرتهن ثمنه ) وكشف هذا أن المرهون المبيع
~~إذا استحق إما أن يكون قائما أو هالكا ففي الوجه الثاني المستحق بالخيار إن
~~شاء ضمن الراهن لأنه غاصب في حقه بالأخذ أو التسليم وإن شاء ضمن العدل لأنه
~~متعد مثله بالبيع والتسليم فصار غاصبا بذلك فإذا ضمن الرهن نفذ البيع وصح
~~الاقتضاء لأن الراهن قد تملكه بأداء الضمان مستندا إلى وقت الغصب فتبين أنه
~~أمره ببيع ملك نفسه وإن ضمن المستحق العدل نفذ البيع أيضا لأن العدل ملكه
~~بأداء الضمان ثم هو بالخيار إن شاء رجع على الراهن بالقيمة لأنه وكيل من
~~جهته عامل له فيه فيرجع عليه بما لحقه من العهدة ms0689 بالغرر من جهته ونفذ البيع
~~لأن الرهن لما كان مدار الضمان عليه وضمنه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه
~~أمره ببيع ملكه فصح اقتضاء المرتهن فلا يرجع على الراهن بدينه وإن شاء
~~العدل رجع على المرتهن بالثمن لأنه تبين أن الثمن أخذه بغير حق لأن العدل
~~ملك العبد بأداء الضمن ( ( ( الضمان ) ) ) واستقر ملكه فيه ولم ينتقل إلى
~~الراهن على تقدير أن لا يرجع على الراهن بما ضمن لأنه المباشر فصار الثمن
~~له لأنه بدل ملكه وإنما أداه إلى المرتهن على حساب أن المبيع ملك الراهن
~~فإذا تبين أنه ملكه لم يكن راضيا به فله أن يرجع به عليه
# وفي الوجه الأول وهو ما إذا كان قائما في يد المشتري فللمستحق أن يأخذه
~~من يده لأنه وجد عين ملكه ثم إن للمشتري أن يرجع على العدل بالثمن لأنه
~~العاقد فتتعلق به حقوق العقد وهذا من حقوقه حيث وجب بالبيع
# وإنما دفعه المشتري إليه ليسلم له المبيع ولم يسلم ثم إذا ضمن العدل
~~الثمن للمشتري كان بالخيار إن شاء رجع على الراهن بالقيمة لأنه هو الذي
~~أدخله في هذه العهدة فيجب عليه تخليصة وإذا رجع عليه صح الرهن وسلم له
~~المقبوض وبرىء الراهن من الدين وإن شاء العدل رجع على المرتهن لأن البيع
~~انتقض بالاستحقاق فبطل الثمن وقد قبضه ثمنا فيجب عليه رده ونقض قبض المرتهن
~~ضرورة فإذا دفعه إلى العدل عاد حقه في الدين على الراهن كما كان فيرجع به
~~عليه
# ولو أن المشتري سلم الثمن بنفسه إلى المرتهن لم يرجع على العدل به لأن
~~العدل في البيع عامل راهن ( ( ( للراهن ) ) ) وإنما يرجع عليه إذا قبض ولم
~~يقبض منه شيئا فبقي ضمان الثمن على المرتهن والدين على الراهن على حاله
# ولو كان التوكيل بعد عقد الرهن غير مشروط في العقد فالحق ( ( ( فما ) ) )
~~العدل من العهدة يرجع به على الراهن قبض المرتهن الثمن أو لم يقبض لأنه لم
~~يتعلق بهذا التوكيل حق المرتهن فلا يرجع عليه كما في الوكالة المفردة عن
~~الراهن إذا ms0690 باع الوكيل ودفع الثمن إلى من أمره الموكل ثم لحقه عهدة لا يرجع
~~على القابض بخلاف الوكالة المشروطة في العقد لأنه تعلق بها حق المرتهن
~~فيكون البيع لحقه كذا ذكره الكرخي
# وهذا يؤيد قول من لا يرى جبر هذا الوكيل على البيع
# وقال شمس الأئمة السرخسي هو ظاهر الرواية لأن رضا المرتهن بالرهن بدون
~~التوكيل قد تم فصار التوكيل مستأنفا في ضمن عقد الرهن فكان منفصلا عنه
~~ضرورة على أن فخر الإسلام وشيخ الإسلام قالا قول من يرى جبر هذا الوكيل أصح
~~لإطلاق محمد في الجامع الصغير والأصل ما بيناه فتكون الوكالة غير المشورطة
~~( ( ( المشروطة ) ) ) في العقد كالمشروطة فيه في جميع ما ذكرنا من الأحكام
~~هناك
# ولم يتعرض المؤلف رحمه الله تعالى لرهن المكاتب والمأذون والمضارب وأحد
~~الشريكين ففي المبسوط المكاتب كالحر في الرهن والارتهان ورهن العبد التاجر
~~وارتهانه جائز
# ورهن المضارب على أقسام إما أن يكون رب المال أمره بالاستدانة ولم يأمره
~~بالرهن أو بالعكس أو أمره بهما فإن أمره بالاستدانة فالرهن جائز
# وتفسير الاستدانة أن يشتري بالنسيئة على المضاربة ولم يبق من رأس المال
~~شيء فإن صار مال المضاربة كله عروضا فإذا بقي شيء من رأس المال لا يكون
~~مستدينا على المضاربة ويجوز على وجه الشركة لا على وجه المضاربة ولا يستدين
~~من قبل أن يقبض رأس المال وإذا رهن به PageV08P296 شيئا من مال المضاربة
~~بأمر رب المال جاز وإن لم يأمره رب المال بالاستدانة لا يجوز وإن أمره
~~بالاستدانة ولم يأمره بالرهن فالاستدانة جائزة والرهن فاسد في نصيب
~~المضاربة ( ( ( المضارب ) ) ) لأنه رهن مال المضاربة عن مال نفسه وإذا فسد
~~في نصيبه فسد في الكل وإن أمره بالرهن ولم يأمره بالاستدانة فالاستدانة
~~تلزم المضارب خاصة والرهن يكون جائزا ورهن أحد شريكي المفاوضة بدين جناية
~~جائز وهو ضامن وليس لشريكه أن ينقض وأحد شريكي العنان إذا رهن متاعا من
~~الشركة فهو على قسمين إما أن رهن أو ارتهن وكل قسم لا يخلو من ثلاثة أوجه
~~إما إن رهن بدين ms0691 عليها فإن اشتركا على أن يعمل كل واحد منهما برأي نفسه
~~فرهن أحدهما وارتهانه جائز على صاحبه في الأمول ( ( ( الأمور ) ) ) كلها
~~وإن اشتركا على أن يعملا معا وأن يبيعا معا أو متفرقا إن ولى الإدانة بنفسه
~~يجوز رهنه على صاحبه لأن له أن يقضي هذا الدين من مال الشركة لأنه هو
~~المطالب بهذا الدين وإذا أدان صاحبه أو أدانهما جميعا في نصيب صاحبه لأنه
~~رهن نصيب صاحبه بدين صاحبه بغير إذنه وإذا لم يجز في نصيب صاحبه لا يجوز في
~~نصيبه لأن نصيبه مشاع ويضمن نصيب صاحبه إن هلك
# وهذا كله إذا كان الشريك راهنا وإذا رهن أحدهما بدين لهما ولم يشتركا في
~~الشركة أن يعمل كل واحد منهما برأيه إن ولي هو الاستدانة بنفسه يجوز
~~ارتهانه لأنه ملك استيفاء هذا الدين لأنه وجب بعقده فيملك الارتهان به لأنه
~~استيفاء حكما وإن ولي الإدانة صاحبه أو وليا الإدانة بأنفسهما لا يجوز في
~~نصيب صاحبه لأنه لا يملك استيفاء نصيب صاحبه فلا يملك الارتهان لنفسه وإن
~~لم يجز في نصيب صاحبه لا يجوز في نصيبه أيضا لأنه مشاع
# وإن هلك المرتهن ذهب حصته من الدين ويرجع شريكه بحصته على المطلوب وإن
~~شاء رجع بها على صاحبه لأن الرهن الفاسد في حق إفادة الأحكام ملحق بالصحيح
~~فصار المرتهن مستوفيا الدين فصار مستوفيا نصيب صاحبه بغير إذنه بالهلاك
~~فصار كما استوفي حقه والدين واجب بإدانة صاحبه فلصاحبه أخذ نصف الدين منه
~~وإن شاء أخذ من المطلوب فكذا هذا فإذا أخذ من المطلوب يرجع المطلوب على
~~المرتهن بنصف قيمة الرهن
# طعن عيسى وقال وجب أن لا يرجع لأن المرتهن أجنبي في نصيب صاحبه ولهذا لا
~~يبرأ المطلوب من حصة صاحبه فصار كما لو دفع الغريم رهنا إلى الأجنبي ( ( (
~~أجنبي ) ) ) آخر ليجيز صاحب الدين ولم يجز وقد هلك في يده لم يضمن فكذا هذا
# والجواب عنه أن المرتهن صار مستوفيا نصيب نفسه وصح استيفاؤه واستوفى نصيب
~~صاحبه بغير إذنه فصار مضمونا عليه لأنا لو جعلناه ms0692 أمانة في يده كان لصاحبه
~~أن يشاركه فيما استوفاه لنفسه وإذا شاركه فيه وأخذ منه كان للقابض أن يرجع
~~فيما كان أمانة في يده ابتداء فإذا أخذ ذلك كان لشريكه أن يأخذ منه نصف ذلك
~~بنصف ما بقي ثم وثم إلى أن لا يبقى شيء في يده أمانة فمتى جعلنا نصيب شريكه
~~أمانة في يده ابتداء احتجنا إلى أن نجعله مضمونا عليه انتهاء فجعلناه
~~مضمونا في الابتداء قصرا للمسافة ولا كذلك الأجنبي أخذها رهنا بدين لهما
~~فقال شريكه لم نأخذه رهنا وقال الآخر أخذت وهلك فإن كان هو المتولي للبيع
~~فالقول له وإن كان وليه الآخر لم يصدق إلا إن أذن كل واحد لصاحبه أن يعمل
~~برأيه في الرهن لأن الارتهان بمنزلة الاستيفاء في نصيب صاحبه فلا يملك
~~الارتهان به إلا بإذن صاحبه
# كفل عن الرجل بدين وارتهن من المكفول عنه وقبض جاز لأنه ثبت على الموكل (
~~( ( المكفول ) ) ) عنه للكفيل دين والرهن يجوز بدين مؤجل
# افترق الشريكان ثم هلك الرهن في يد أحدهما وقال أخذته بديني ودينك قبل
~~الافتراق وقال الآخر أخذته بعد الافتراق فإن كان هو أدان ( ( ( أذن ) ) )
~~وأخذه في الشركة أو بعدها جاز عليهما لأنه حكى أمرا يملك استيفاءه للحال
~~فإنه لو ارتهن للحال جاز ويصدق فما حكى وإن كان الآخر أدانه أو أدانا جميعا
~~فعلى البينة أنه أخذه من الشركة لأنه حكى أمرا لا يملك استيفاءه للحال فإنه
~~لو ارتهن به للحال لا يجوز فلا يصدق فيما حكى إلا ببينة كالوكيل بالبيع بعد
~~العزل إذا قال كنت بعت وكذبه الموكل
# فضولي أخذ بدين الآخر رهنا لا يكون مضمونا على الآخذ لأنه دفع إليه
~~المطلوب ليكون عدلا في الرهن لأنه لم يخبره أن صاحب الدين وكله بذلك
~~الأجنبي أخذ الرهن لغيره لا لنفسه فلا يكون مضمونا عليه حتى لو قال الأجنبي
~~الفضولي وكلني بأخذ الرهن وكذبه الراهن فيما ادعى يضمن قيمته للراهن لأنه
~~لما كذبه لم تثبت الوكالة في زعمهما فصار القابض مطالبا برده لأن ما دفعه
~~إليه ms0693 PageV08P297 للأمانة كالوكيل بقبض الوديعة إذا كذبه المودع فله أن
~~يرجع عليه فكذا هذا
# لو صدقه الراهن في الوكالة لم يرجع على الوكيل بشيء لأن الوكالة تثبت في
~~زعم الكل وقبض الوكيل كقبضه فيكون المطالب إذ ذاك هو الموكل فقد أبرأه بذلك
~~عن الضمان
# قال رحمه الله ( وإن مات الرهن عند المرتهن فاستحق وضمن الراهن قيمته مات
~~بالدين وإن ضمن المرتهن رجع على الراهن بالقيمة وبدينه ) والأصل فيه أن
~~العبد المرهون إذا هلك في يد المرتهن ثم استحقه رجل كان المستحق بالخيار إن
~~شاء ضمن الراهن وإن شاء ضمن المرتهن لأن كل واحد منهما متعد في حقه الراهن
~~بالأخذ والتسليم والمرتهن بالقبض والتسليم فإن ضمن الراهن صار المرتهن
~~مستوفيا لدينه بهلاك الرهن لأن الراهن ملكه بأداء الضمان مسندا إلى ما قبل
~~التسليم فتبين أنه رهن ملك نفسه ثم صار المرتهن مستوفيا بهلاكه وإن ضمن
~~المرتهن يرجع بما ضمن من القيمة وبدينه على الراهن أما بالقيمة فلأنه مغرور
~~من جهة الراهن وأما بالدين فلأنه انتقض قضاؤه فيعود حقه كما كان
# فإن قيل لما كان قرار الضمان على الراهن برجوع المرتهن عليه والملك في
~~المضمون ثبت لمن عليه قرار الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه فصار كما إذا ضمن
~~المستحق ابتداء قلنا هذا طعن أبي حازم القاضي
# والجواب عنه أن المرتهن يرجع على الراهن بسبب الغرور والغرور بالتسليم
~~للمترهن ( ( ( للمرتهن ) ) ) ويملك الراهن العين من ذلك الوقت وعقد الرهن
~~كان سابقا عليه فلم يبين أنه رهن ملك نفسه بل رهن ملكا لغيره فلا يكون
~~المرتهن مستوفيا بملك العين ولأن الراهن يملك العين بالتلقي من المرتهن لأن
~~المرتهن يملك أولا بأداء الضمان ثم ينتقل إلى الراهن كما في الوكيل بالشراء
~~كأن المشتري اشتراه من المستحق
# وإنما كان كذلك لأن لمرتهن ( ( ( المرتهن ) ) ) غاصب في حق المستحق فإذا
~~ضمن يملك المضمون ضرورة لكيلا ( ( ( لكي ) ) ) يجتمع البدلان في ملك واحد
~~ثم الراهن يتلقاه فيكون ملكه بعده وعقد الرهن سابق عليه فتبين أنه رهن ملك
~~غيره فلا يكون المرتهن ms0694 مستوفيا بالهلاك بخلاف المسألة الأولى وهو ما إذا
~~ضمن المستحق الراهن ابتداء لأنه يضمنه منه باعتبار القبض السابق على الرهن
~~فيستند الملك إليه فتبين أنه رهن ملك نفسه فيكون المرتهن مستوفيا والله
~~أعلم
#
#
# | باب التصرف في الرهن والجناية
# عليه وجنايته على غيره لما كان التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته
~~على غير متأخرا طبعا عن كونه رهنا أخره وضعا ليوافق الوضع الطبع
# قال رحمه الله ( ويتوقف بيع الرهن على إجازة مرتهنه أو قضاء دينه )
~~اختلفت عبارة محمد رحمه الله تعالى في هذه المسألة قال في موضع بيع المرهون
~~فاسد وفي موضع جائز والصحيح أنه جائز موقوف وقوله فاسد محمول على إذا لم
~~يجز المرتهن فإن القاضي يفسده إذا خوصم إليه وطلب المشتري تسليمه وقوله
~~وقوله جائز بمعنى نافذ محمول على ما إذا أجاز وسلمه
# وفي الجامع باع الراهن الرهن فالبيع باطل قيل معناه سيبطل وعن أبي يوسف
~~ينفذ سواء علم المرتهن بالبيع أو لا وإنما يتوقف لأنه تعلق به حق المرتهن
~~وفي بقائه إبطال حقه فلا ينفذ إلا بإجازته أو بقضاء الراهن الدين لزوال
~~المعنى وهو تعلق حق المرتهن
# أراد بالبيع ما هو مثله مما تعلق بنفاده ( ( ( بنفاذه ) ) ) إبطال حق
~~المرتهن في الحبس بخلاف ما لو زوجها الراهن فإنه ينفذ ولا يتوقف على إجازة
~~المرتهن لأن للمرتهن أن يحبسها عن الزوج كما أن للمولى ذلك
# وقولهم في التعليل إنه تعلق به إلى آخره أقول في تمام هذا التعليل من
~~القدر نظر فإنه ينتقض بما إذا أعتق الراهن عبد الرهن ينفذ عتقه كما سيأتي
~~في الكتاب مع جريان هذا التعليل هناك أيضا فالوجه في التعليل ههنا أن يقال
~~لانعدام القذرة ( ( ( القدرة ) ) ) على التسليم لتعلق حق الغير به وهو
~~المرتهن فيتوقف على إجازته ألا ترى أن المصنف إنما فصل بين هذه المسألة
~~ومسألة الإعتاق بانعدام القدرة على التسليم حيث قال في آخر تعليل مسألة
~~الإعتاق من قبل أصحابنا وامتناع النفاذ في البيع الهبة ( ( ( والهبة ) ) )
~~لانعدام القذر ( ( ( القدرة ) ) ) على التسليم فتدبر قوله وامتنتاع ms0695 ( ( (
~~وامتناع ) ) ) النفاذ بالبيع والهبة لانعدام القدرة على التسليم لأن يد
~~المرتهن مانعة عن التسليم والبيع كما يفتقر إلى الملك يفتقر إلى القدرة على
~~التسليم فإذا انعقد البيع بإجازة المرتهن انتقل حقه إلى الثمن فيكون محبوسا
~~بالدين
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن المرتهن إن شرط أن يكون الثمن رهنا عند
~~الإجازة كان رهنا وإلا فلا لأنه لأنه بالإجازة نفذ البيع وملك الراهن الثمن
~~وأن ماله أخذه فملكه PageV08P298 بسبب جديد فلا يصير رهنا إلا بالشرط كما
~~إذا أجره الراهن فأجاز المرتهن الإجارة لا تصير الأجرة رهنا إلا بالشرط
# وجه ظاهر الرواية وهو الصحيح أن الثمن قائم مقام ما يتعلق به حقه وهو بدل
~~ما تعلق به حقه ومحل لحقه لأن حقه تعلق بماله وللبدل حكم المبدل فوجب
~~انتقال حقه إليه كالعبد المديون إذا بيع برضا الغرماء ينتقل حقهم إلى البدل
~~من غير شرط لما ذكرنا ولا يسقط حقهم بالكلية لعدم رضاهم بذلك ظاهرا ( ( (
~~ظاهر ) ) ) والرضا بالبيع لا يدل على الرضا لسقوط الحق رأسا فيبقى الحق على
~~غيره بخلاف ما ذكر لأن الأجرة ليست ببدل حقه وبخلاف ما إذا باع العين
~~المستأجرة فأجاز المستأجر البيع حيث لا ينتقل ( ( ( ينقل ) ) ) حقه إلى
~~الثمن لأنه ليس ببدل العين ونحقه ( ( ( وحقه ) ) ) في العين فافترقا وإن لم
~~يجز المرتهن البيع وفسخه انفسخ في رواية ابن سماعة عنمحمد حتى إذا أفتكه
~~الراهن لا سبيل للمشتري عليه لأن الحق الثابت للمرتهن بمنزلة الملك فصار
~~كالمالك فله أن يجيز وله أن يفسخ وفي أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه
# وفي المختصر إشارة إليه حيث قال توقف على إجازة المرتهن أو قضاء دينه جعل
~~الإجارة ( ( ( الإجازة ) ) ) إليه دون الفسخ وجعله متوقفا على قضاء الدين
~~وهذا دليل على أن فسخه لا ينفذ
# ووجه الامتناع لحقه كيلا يتضرر والتوقف لا يضرر ( ( ( يضره ) ) ) لأن حقه
~~في الحبس لا يبطل بمجرد الانعقاد من غير نفوذ فبقي متوقفا على المشتري ثم
~~إن المشتري بالخياء ( ( ( بالخيار ) ) ) إن شاء صبر حتى يفتك الراهن الرهن
~~إذ العجز على ms0696 شرف الزوال وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي وللقاضي أن يفسخ
~~العقد لفوات القدرة على التسليم لأن ولاية الفسخ له لا إلى المشتري والبائع
~~وهو الراهن وصار كالعبد المبيع إذا أبق قبل القبض فإن المشتري بالخيار إن
~~شاء صبر حتى يرجع وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي والإجارة مثل الرهن حتى لا
~~ينفذ بيع المؤجر
# ولو باعه الراهن من رجل ثم باعه من آخر قبل أن يجيز المرتهن فالثاني
~~موقوف أيضا على إجازته لأن الأول لم ينفذ والموقوف لا يمنع توقف الثاني
~~فأيهما أجاز لزم ذلك وبطل الآخر
# ولو باعه الراهن ثم أجره أو رهنه أو وهبه من غيره فأجاز المرتهن الإجارة
~~أو الرهن أو الهبة جاز البيع الأول دون هذه العقود
# والفرق أن المرتهن له منفعة في البيع لأن حقه يتحول إلى الثمن على ما
~~بينا وقد يكون أحد العقدين أنفع من الآخر فيعتبر تعيينه لتعلق الفائدة به
# أما هذه العقود فلا منفعة له فيها لأن حقه لا ينقل إلى الآخر لما بينا
# ولا بد له من الرهن والهبة فكان إجازته اسقاطا لحقه فزا لا لمانع فنفذ
~~البيع كما لو باع المؤجر العين المستأجرة من اثنين فأجاز المستأجر البيع
~~الثاني نفذ الأول لأنه لا نفع له في البيع إذ لا ينقل حقه إلى البدل على ما
~~بينا فكان إجازته اسقاطا لحقه فنفذ الأول لزوال المانع
# وهذا إذا تعلق بالعين المرتهنة حق للغير بحق باشره الراهن وأما لو تعلق
~~بإقراره قال في المحيط هذا على قسمين أحدهما في إقرار الراهن بالمرهون
~~للغير والثاني في إقرار المرتهن أنه لغير الراهن
# أما القسم الأول رهن عبدا بألف ثم قال هو لفلان لم يصدق لأن إقراره يتضمن
~~إبطال حق المرتهن وأنه يحتمل النقض والإبطال فلم يصح في حق المرتهن كالبيع
~~والإجارة ثم المقر له إن شاء أدى المال وقبض الرهن لأن عدم صحة الإقرار لحق
~~المرتهن فإذا زال حقه صح الإقرار كما في البيع فكما أن للمشتري أن يقضي
~~الدين ويأخذ المبيع فكذا ms0697 هذا ويرجع بما قضى على الراهن لأنه قضى دينه وهو
~~مضطر فيه لإحياء حقه فإنه لا يصل إلى ملكه إلا بقضاء الدين وكان كالمعير
~~للرهن يرجع به على المستعير فكذا هذا
# وإن شاء ضمن الراهن قيمة العبد لأن الراهن زعم أنه ملكه رهنه بماله وسلمه
~~بغير أمره وقد عجز عن رده إليه للحال لحق المرتهن فيضمن قيمته وللمقر أن
~~يستحلف ( ( ( يستخلف ) ) ) المرتهن على علمه لأنه ادعى عليه معنى لو أقر به
~~لزمه فإن أنكر استحلف عليه وإن لم يؤدي ( ( ( يؤد ) ) ) المال وأعتق العبد
~~جاز عتقه لأن الراهن والمرتهن تصادقا على عتق العبد لأن الراهن زعم أنه ملك
~~المقر له وإعتاق المالك نافذ
# والمرتهن زعم أنه كان ملك الراهن لا المقر له إلا أنه لما أقر له فقد
~~سلطه على إعتاقه بإقراره كما لو وكله بالإعتاق
# ثم المسألة عل أربعة أوجه إما أن يكون المقر له والراهن موسرين أو معسرين
~~أو أحدهما موسر والآخر معسر والدين في ذلك كله حال أو مؤجل فإن كان ( ( (
~~كانا ) ) ) موسرين والدين حال فالمرتهن فيه بالخيار إن شاء أخذ الدين من
~~الراهن وإن شاء ضمن المعتق القيمة ويكون رهنا وكان يجب أن لا يكون للمرتهن
~~تضمين المعتق على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لأن من زعم المرتهن
~~أنه ليس بمالك PageV08P299 وإنما جاز عتقه بتسليط الراهن لأنه لما أقر
~~بالملك فقد سلطه على الإعتاق فصار كما لو سلطه على الإعتاق بالوكالة فإن
~~الراهن لو وكل وكيلا بإعتاق المشتري قبل القبض ونقد الثمن فأعتقه الوكيل لا
~~يضمن الوكيل عندهما فيضمن أن يكون هذا على ذلك الخلاف إذ لا فرق بينهما ثم
~~المعتق يرجع بما ضمن على الراهن للحال لأنه لو كان العبد قائما كان له
~~تضمين الراهن لما أحدث في ماله من الارتهان وتسليم ماله بغير أمره فصار
~~غاصبا في حقه وصار ما أخذه المرتهن من المعتق ملكا للراهن لما ضمن ذلك
~~للمعتق بخلاف المعير إذا أعتق العبد وهو معسر والدين مؤجل فضمنه المرتهن لا
~~يرجع ms0698 به على المستعير حتى يحل الدين لأنه إنما يرجع باعتبار أنه قضى دينه
~~وهو مضطر فيه وقد قضى دينه المؤجل فلا يرجع بالمعجل فإذا كانا معسرين
~~والدين حال يسعى العبد للمرتهن ويرجع على الراهن دون المعتق لأن في زعم
~~العبد أنه لا رجوع له على المعتق لأن في زعمه أن المعتق لم يصر متلفا حق
~~المرتهن بالإعتاق لأن الراهن لم يصح لأن الراهن رهن بغير أمره وكذلك إذا
~~كان الدين مؤجلا
# وإن كان المعتق موسرا والراهن معسرا والدين حال أو مؤجل فللمرتهن أن
~~يستسعى العبد لأن العتق حصل بتسليط الراهن فكان الراهن أعتقه بنفسه وهو
~~معسر وإن شاء ضمن المعتق لأنه بمنزلة الوكيل عنه بالإعتاق ويرجع المعتق على
~~الراهن لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه والعبد يرجع على الراهن دون المعتق وإن
~~كان المعتق معسرا والراهن موسرا والدين حال فالراهن يأخذ بقضاء دينه فإنه (
~~( ( فإذا ) ) ) قضى الدين خرج المرتهن من الوسط فهذا رجل أعتق عبدا كله له
~~فارغا عاريا عن حق الغير فلا شيء على العبد وإن كان الذين ( ( ( الدين ) )
~~) مؤجلا فالمرتهن بالخيار إن شاء ضمن الراهن لأنه هو المسلط على العتق
~~فكأنه وكل المقر له بإعتاقه وإن شاء استسعى العبد والعبد يرجع على الراهن
~~لأنه أوفى الدين لا على المعتق لما بينا
# وأما القسم الثاني فهو على وجهين إما أن أقر المرتهن برقبة الرهن لرجل أو
~~أقر بدين في رقبته وكل وجه لا يخلو من ثلاثة أوجه إما أن يفتكه الراهن أو
~~يهلك الرهن أو يباع الرهن بالدين فإن أقر برقبته لرجل وقال الرهن لفلان
~~اغتصبه الراهن فإن افتكه الراهن فلا سبيل للمقر على العبد ولا على ما أخذه
~~المرتهن لأن إقرار المرتهن لا يصح في حق الراهن لأنه إقرار على الغير وما
~~أخذه ليس بدلا عن الرهن بل هو دينه استوفاه وإن كان هلك في يد المرتهن ضمن
~~جميع قيمته للمقر له وبطل دينه لأنه لما أن الراهن اغتصبه من فلان ورهنه
~~منه فقد زعم أنه مودع الغاصب ms0699 أو غاصب الغاصب وأياما كان فهو غاصب بخلاف ما
~~لو أفتكه لأنه رده إلى يد من أخذه منه فيبرأ عن الضمان ويبطل دينه لأن
~~إقراره في حق الراهن لم يصح فصح الرهن في حقه
# وأما إذا بيع العبد أما الراهن أو العدل وأخذ المرتهن الثمن فإن أجاز
~~المقر له البيع أخذه من المرتهن وإن لم يجز فلا لأن من زعم المرتهن أن
~~العبد للمقر له وقد بيع بغير إذنه فيكون موقوفا على إجازته فإن أجاز يكون
~~ثمن عبد ( ( ( عبده ) ) ) وإن لم يجز فليس بثمن عبده ولا سبيل له عليه وإن
~~أقر بدين عليه لرجل إن أفتكه الراهن وأخذ منه العبد فلا ضمان على المرتهن
~~لأنه رد العبد إلى من أخذ منه فإن هلك في يده يرجع المقر له على المرتهن
~~بدينه لا غير
# ولم يفصل في الكتاب بين ما إذا وجب دين المقر له قبل الرهن أو بعده وقيل
~~هذا إذا وجب دينه قبل الرهن وإن وحب ( ( ( وجب ) ) ) بعده فلا شيء للمقر له
~~على المرتهن لأن بالهلاك استوفى دينه من مالية العبد فإذا كان الدين واجبا
~~قبل رهنه تبين أنه استوفى دينه ومالية العبد دين على العبد وجب استيفاؤه
~~ودين العبد مقدم على دين المولى فأما إذا وجب الدين بعد رهنه فحينئذ صار
~~مستوفيا دينه من ماليته ليس في مالية العبد دين وجب استيفاؤه فصح الاستيفاء
# وأما إذا بيع العبد في الدين فللمقر له أن يأخذ الثمن من المرتهن أجاز
~~البيع أو لم يجز لأن البيع ههنا جائز لأنه ملك للمقر له في العبد وإذا جاز
~~البيع يقوم الثمن مقامه
# ومن زعم المرتهن أن المقر له أحق بثمن العبد منه لأن دينه دين العبد ودين
~~المولى ودين العبد مقدم على دين المولى فيدفعه إليه
# قال رحمه الله ( ونفذ عتقه ) أي نفذ عتق الراهن وهو قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى وفي قول آخر لا ينفذ موسرا كان أو معسرا لأن في تنفيذه إبطال حق
~~المرتهن
# ولنا أن العتق صدر من أهله ms0700 مضافا إلى محله وهو ملكه ووجب بنفاذه ولا يلغو
~~تصرفه لعدم إذن المرتهن كما إذا أعتق المبيع قبل القبض أو PageV08P300
~~الآبق أو المغصوب وإذا زال ملك الراهن عن رقبته بإعتاقه يزول ملك المرتهن
~~لأنه بناء عليه كإعتاق العبد المشترك بل أولى لأن ملك الرقبة أقوى من ملك
~~اليد فإذا لم يمتنع ( ( ( يمنع ) ) ) الأعلى فالأدنى أولى أن لا يمنعه ولا
~~يلزمنا إعتاق الوارث العبد الموصى برقبته إذا لم يكن له مال آخر حيث إنه لا
~~ينفذ مع أنه أعتق ملكه لأنا نقول يعتق عند الثاني والثالث في الحال
# وعند الإمام يؤخر إلى أداء السعاية على ما عرف في إعتاق العبد المشترك
~~ولم يكن إعتاقه لغوا وهو ههنا جعله لغوا
# ولا يقال المرهون كالخارج عن ملك الراهن بدليل أن المولى إذا أتلفه يجب
~~عليه ضمانه فكذا لا ينفذ عتقه لأنه خرج عن ملكه لأنا نقول وجوب الضمان عليه
~~باعتبار أنه إذا أتلف المالية المشغولة بحق المرتهن كالمولى يتلف عبده
~~المأذون له فإنه يضمن قيمته للغرماء مع بقاء ملكه فيه من كل وجه ولهذا ينفذ
~~تصرفه فيه
# ولو قال المؤلف ونفذ تدبيره لكان أولى إذا علم نفاذ التدبير من الراهن
~~والتدبير أدنى حالا من الاستيلاد علم نفاذ الاستيلاء ( ( ( الاستيلاد ) ) )
~~والإعتاق من باب أولى
# قال في المبسوط إعتاق الراهن وتدبيره واستيلاده ينفذ ويضمن القيمة ويكون
~~رهنا مكانه إن كان موسرا ثم إن كان المال حالا اقتضاه من القيمة وإن كان
~~الراهن معسرا فللراهن استسعاء المدبر وأم الولد في جميع الدين والمعتق في
~~قيمته ثم يرجع المعتق بما أدى على المولى
# قال رحمه الله ( وطولب بدينه لو حالا ) يعني أذا كان الدين حالا طالب
~~المرتهن الراهن بعد العتق بالدين إذا كان موسرا لأنه إذا طولب بالرهن كان
~~له أن يأخذه بدينه إذا كان من جنس حقه فيكون إيفاء واستيفاء فلا فائدة
# قال رحمه الله ( ولو مؤجلا أخذ قبيمة ( ( ( قيمة ) ) ) العبد وجعلت رهنا
~~مكانه ) يعني لو كان الدين مؤجلا يؤخذ من المعتق قيمة العبد وتجعل رهنا ms0701
~~مكان العبد إذا كان موسرا لأن سبب الضمان قد تحقق وفي التضمين فائدة وهي
~~حصول الاستيثاق من الوجه الذي بيناه ويحبسها إلى حلول الأجل فإذا حل اقتضاه
~~بحقه إذا كان بجنسه لأن للغريم أن يستوفي حقه من مال غريمه إذا ظفر بجنس
~~حقه وإن كان فيه فضل رده لانتهاء حكم الرهن بالاستيفاء وإن كان أقل من حقه
~~رجع بالزيادة لعدم ما يسقطه
# قال رحمه الله ( ولو معسرا سعى العبد في الإقل من قيمته ومن الدين ) لأن
~~حق المرتهن كان متعلقا به فإذا تعذر الرجوع على المعتق لعسرته رجع عليه
~~لأنه هو المنتفع بهذا العتق كما في عتق أحدالشريكين العبد المشترك لأن
~~الضمان بالجراح ( ( ( بالخراج ) ) ) والغرم بالغنم
# وظاهر عبارة المؤلف أنه يسعى في الأقل من الشيئين المذكورين والمنقول في
~~غيره أنه يسعى في الأقل من ثلاثة أشياء
# قال في الجامع أصله أن الراهن إذا أعتق المرهون وهو معسر ينظر إلى ثلاثة
~~أشياء إلى قيمته يوم العتق وإلى ما كان مضمونا بالدين وإلى ما كان محبوسا
~~به فإنه يسعى في الأقل من هذه الأشياء
# أما القيمة فلأنه أحبس بالعتق من حق المرتهن هذا القدر فلا تلزمه السعاية
~~إلا في هذا القدر كالعبد المشترك إذا أعتقه أحدهما وهو معسر وأما المضمون
~~بالدين إذا كان أقل لأن العبد مضمون بقدر الدين بالعتق وما يحدث بالزيادة
~~المتصلة بعد القبض لم تصر مضمونة وهذا لأن السعاية في حق الزيادة فإن كانت
~~محبوسة بالدين فلا يمكن ايجاب السعاية على العبد في حق الزيادة وإن كان
~~المحبوس أقل من المضمون ومن قيمته يسعى بقدره بأن رهن عبدا بألف قيمته ألف
~~فأدى الراهن تسعمائة من الرهن ثم أعتقه وهو معسر يسعى العبد في مائة فإن
~~كان مضمونا بألف حتى لو هلك يهلك بألف لأنه محبوس بمائة فكان له أن يفتك
~~بقدر مائة فكان العبد مضمونا بمائة من حيث اعتبار حالة الإعتاق
# رهن عبدا يساوي ألفا بألف فصار يساوي خمسمائة بتراجع السعر ثم أعتقه
~~الراهن وهو معسر يسعى العبد في ms0702 خمسمائة لا غير ولو كان المعتق موسرا ضمن
~~الألف كلها لأن السعاية هنا أقل من الأشياء الثلاثة لأن السعاية خمسمائة
~~والعبد مضمون بالدين وذلك لأنه لو هلك يهلك بألف فإذا انتقص سعره وهو محبوس
~~بألف فإن الراهن ما لم يؤد الألف لم يفتك الرهن ثم يقضي بالسعاية الدين وإن
~~كان من جنس حقه وكان الدين حالا فإن لم يكن من جنس حقه صرفه من جنس حقه كما
~~تقدم وإن كان الدين مؤجلا جعلت السعاية رهنا فإذا حل الأجل قضى به الدين
~~على نحو ما ذكرنا
# وفي الأصل إن كان مكان الإعتاق تدبير فالجواب فيه كالجواب في الإعتاق إلا
~~في فصلين أحدهما أن في فصل الإعتاق إن كان الراهن موسرا فالعبد يسعى في
~~الأقل من ثلاثة أشياء وفي PageV08P301 التدبير يسعى في جميع الدين بالغا ما
~~بلغ
# الثاني أن في التدبير بما سعى وأدى على المولى
# وفي الينابيع ولو دبره إن كان الدين حالا سعى في الدين بالغا ما بلغ وإن
~~كان مؤجلا سعى في قميته ( ( ( قيمته ) ) ) فتكون رهنا مكانه وفي المحيط رهن
~~جارية تساوي ألفا بألفين فصارت إلى ألفين بزيادة السعر وولدت ولدا يساوي
~~ألفا يفتكها بألفين لأنها لو لم تزد لا يفتكها إلا بألفين فإن زادت أولى
~~وإذا هلكت هلكت بألفين لأن قيمتها يوم العقد ألف والزيادة المتصلة لم يرد
~~عليها عقد ولا قبض مقصود فكان وجودها وعدمها بمنزلة
# وإن أعتقها المولى وهو معسر سعت في الألف وكذلك لو أعتقها سعيا في الألف
~~ورجعا بذلك على المولى ورجع المرتهن ببقية دينه لأن الراهن لما أعتقهما صار
~~بإعتاق الولد قابضا للولد حكما كالمشتري إذا أعتق المبيع قبل القبض فيقسم
~~الدين عليهما فيسعيان في الألف لأنها أقل من قيمتها ( ( ( قيمتهما ) ) )
~~يوم العتق ورجعا بذلك على المولى لأنهما أديا دينه من خالص ملكهما لأنهما
~~يسعيان وهما حران ومن أدى دين الغير من خالص ملكه وهو مجبر عليه فعليه
~~الرجوع على من عليه الدين إذا لم يسلم له العوض ولم يسلم للعبد ما كان ms0703
~~للمرتهن من حق الحبس في العبد لأنه لا يحتمل النقل
# وإذا رهن أمة قيمتها ألف بألف فجاءت بولد يساوي ألفا فادعاه الراهن وهو
~~موسر ضمن المال لإتلاف حق المرتهن بالدعوى وإن كان معسرا سعت الأمة في نصف
~~المال والولد في نصفه لأن في حالة الإعسار لا يجب إلا السعاية وكل واحد
~~منهما صار أصلا الأم بالاستيلاد والولد بالإعتاق لأنه بالإعتاق صار مشتريا
~~الولد فيصير الولد أصلا في الرهن كالأم لأن الولد لما حدث سرى إليه ما كان
~~في الأم من حق الحبس فصار مرهونا كالأم فإن لم يؤد الولد حتى ماتت الأم قبل
~~أن يفرغ من السعاية يسعى في الأقل من قيمته ونصف الدين ولا يزاد عليه شيء
~~بموت الأم لأن الولد حدث قبل وجود السعاية على الأم فلا يكون تبعا لها في
~~السعاية
# ولو زوج الراهن الأمة المرهونة جاز ولا يقر بها الزوج إلا إذا زوجها قبل
~~الرهن لأن النكاح لا يتضمن إبطال حق المرتهن لأن المرتهن لم يستحق منافعها
~~ولا ضرر على المرتهن في نفاذ النكاح فنفذ وغشيان الزوج يتضمن إبطال حقه في
~~الحبس لأنه يستحق حبسها فصار كالمالك في حق الحبس فله منعه عن الوطء وحبسها
~~عنه بخلاف ما قبل الرهن لأن الزوج ملك غشيانها قبل الرهن لأنه استحق منافع
~~بضعها مطلقا لا يتمكن المرتهن من إبطال حقه في القربان فإن وطئها فولدت
~~وماتت ضمن الراهن قيمتها لأنه سلط الزوج على إتلاف حق المرتهن لأنه بالنكاح
~~سلطه على الوطء فيجعل وطء الزوج كوطء الراهن لأنه حصل بتسليطه ولو وطئها
~~الراهن صار مستردا للرهن ولهذا لو زوج الأمة المبيعة قبل القبض صار المشتري
~~قابضا لها فصار كأن التلف حصل في يد الراهن فيضمن
# ولو زوجها ثم رهن فوطئها الزوج ثم ماتت كانت من مال المرتهن استحسانا لا
~~قياسا لأن الوطء حصل بتسليط الراهن فيصير وطؤه كوطء المولى ولهذا يهلك على
~~الراهن إذا زوجها بعد الرهن
# وجه الاستحسان أن الراهن لم يسلطه على إتلاف حق المرتهن لأنه حين زوجها ms0704
~~لم يكن حق المرتهن ثابتا فيها بل سلطه على إتلاف حق نفسه فلا يجعل وطؤه
~~كوطء الراهن ولأن الراهن سلطه على الوطء قبل الرهن وبالوطء قبل الرهن لا
~~يصير متلفا حقه لأن به لا يصير مستردا للرهن
# وإذا رهن أمة بألف وقيمتها خمسمائة فكاتبها المولى فللمرتهن فسخها لأن
~~الكتابة تتضمن إبطال حق المرتهن لأن المكاتب لم يصلح رهنا لأنه لو أدى بدل
~~الكتابة عتق ويبطل الرهن وكذلك لو نفذت الكتابة يبطل الرهن لأنه لا يمكنه
~~البيع والكتابة مما تحتمل الفسخ فتنفسخ فلو لم يكاتبها ولكن دبرها فسعت في
~~قيمتها ثم ماتت عن بنت تساوي خمسمائة فعلى ولدها أن يسعى في خمسمائة لأنه
~~يسري ما فيها من الدين إلى التي ولدتها أمتى ولدت فيصير مدبرا تبعا للأصل
~~فإن سعت البنت في مائة ثم ولدت بنتا ثم ماتت البنت الأولى وقيمة الأولى
~~والسفلى سواء تسعى السفلى في الباقي كله لأنه يسري ما فيها إلى ولدها كما
~~يجري من الجدة إلى الوسطى
# رهن أمتين قيمة كل واحد ألف فدبرها المولى ثم ماتت إحداهما سعت الباقية
~~في نصف الدين ويضمن المولى نصفه لأنها ماتت بعدما خرجت من الرهن بالتدبير
~~ولا يتحول شيء من دين الميتة إلى الباقية لأن الباقية لم تكن متولدة من
~~الميتة والميتة في السعاية كانت محتملة على المولى فإذا ماتت قبل استيفاء
~~السعاية فقد تعذر استيفاء حقه من جهة المحتمل وهو الكفيل فيطالب من الأصيل
~~فإن ولدت هذه الباقية ثم ماتت يسعى PageV08P302 الولد فيما على أمه وسواء
~~كانت قيمة الأم أقل أو أكثر لأنها ولدت بمثل حالها مدبرة فيسري ما فيها إلى
~~ولدها
# ولو كانت قبل التدبير ثم دبرهما جميعا سعت في مائتين وخمسين إن كانت
~~قيمتها مثل قيمة الأم لأن الولد قبل التدبير صار رهنا فانقسم ما في الأم من
~~الدين عليهما نصفين على سبيل التوفيق إن ورد على الولد قبض الرهن بقي كذلك
~~منقسما وإن لم يرد عليه قبض بطل الانقسام وظهر أن الدين كله كان بإزاء الأم
~~وهنا ms0705 ورد على الراهن قبض على الولد لما ذكرنا لأن التدبير من المشتري قبل
~~القبض يصير به قابضا
# رهن أمة بألف وقيمتها ألف فولدت ولدا يساوي ألفا فماتت الأم ثم دبر البنت
~~عليها السعاية في خمسمائة لأنه ورد على الميت قبض الراهن فإنه بالتدبير صار
~~قابضا للولد فظهر أن الدين كان منقسما عليهما نصفين فإن ولدت البنت بنتا
~~وماتت البنت الأولى سعت السفلى في خمسمائة وإن كانت قيمتها مائة لأن السفلى
~~ولد المستسعاة فسرى ما في أمها إليها
# ولدت الأمة المرهونة بنتا ثم ولدت البنت بنتا وقيمة كل واحدة ألف ثم
~~دبرهن جميعا ثم ماتت الأم والبنت الأولى فعلى السفلى السعاية في نصف الدين
# وعن عيسى بن أبان قال ينبغي أن تسعى في ثلثي الدين لأنه قد كان قابضا
~~للوسطى بالتدبير لأن التدبير قبض وصار بإزاء كل واحدة منهن ثلث الدين كما
~~لو رهنهن جميعا ثم دبرهن وهو معسر وقد ماتت بنتان قبل السعاية تسعى الباقية
~~في ثلثي الدين فكذا هذا
# والجواب عنه أن التدبير ليس بقبض حقيقة ولكن اعتبر قبضا حكما بحكم
~~الإتلاف كالإعتاق وإنما يعتبر قبضا حكما متى لم يكن في اعتباره قبضا ضرر
~~على المرتهن وهنا في اعتباره قبضا ضرر بالمرتهن لأنه يؤدي إلى إبطال حقه
~~بالسعاية لأنه متى لم يعتبر قبضا كان للمرتهن أن يستسعي السفلى في نصف
~~الدين ومتى اعتبر قبضا يستسعيها في جزء واحد من أحد عشر جزأ من الدين فلا
~~يعتبر قابضا دفعا للضرر عنه فصار كأن الوسطى ماتت قبل التدبير فيصير بإزاء
~~السفلى نصف الدين بخلاف المسألة المتقدمة لأنا لو اعتبرنا التدبير قبضا
~~ينتفع به المرتهن ولا يتضرر به لأن السفلى تسعى في جميع ما وجب على الوسطى
~~ومتى لم يعتبر قبضا تسعى في جزء من أحد عشر حزأ من الدين وكذلك لو دبر
~~السفلى بعدما ماتت الأم والجدة لأنه لا يحتسب بالوسطى إذا ماتت قبل التدبير
~~فكأنها لم تكن ولدت الجدة إلا ولدا واحدا ثم دبر الولد ولدت أمة الرهن ولدا
~~يساوي ms0706 ألفا فثم دبرها فعلى كل واحد منهما سعاية في خمسمائة لما عرف
# وإن ماتت البنت سعت الأم في الألف كلها
# طعن عيسى وقال بالتدبير يقرر الضمان فيه ولا يعود إلى الأم
# والجواب أن التدبير متى اعتبر قبضا لا يتضرر به المرتهن بل ينتفع به لأنه
~~متى اعتبر قبضا تهلك الأم بخمسمائة ويسعى في خمسمائة ومتى لم يعتبر قبضا
~~تهلك الأم بجميع الدين فيعتبر قبضا فيكون مقبوضا بالتدبير فصار كأنه رهنهما
~~ثم دبرهما
# رهن أمة تساوي ألفا بألف إلى أجل فولدت ولدا يساوي ألفا فدبر المولى
~~الولد وهو موسر ضمن قيمته ويكون رهنا مع الأم فإن كان معسرا يسعى الولد في
~~خمسمائة لأن المولى جان في التدبير أتلف حق المرتهن وحق المرتهن في الحبس
~~كان ثابتا في الكل فضمن قيمته وأما المدبر غير جان فيسعى بقدر حق المرتهن
~~في الولد وهو خمسمائة لا بقدر قيمته لتظهر مزية غير الجاني على الجاني فإن
~~مات قبل السعاية كانت الأم رهنا بالألف وإن هلكت الأم تهلك بنصف الدين وعند
~~عيسى تسعى في خمسمائة
# والصحيح جواب الكتاب لأن الولد صار محبوسا في الرهن لأنه بالتدبير صار
~~مقبوضا لأنه لا ضرر في صيرورته مقبوضا محبوسا بالرهن على المرتهن بل فيه
~~منفعة فإنه لا يسقط بهلاك أحدهما إلا نصف الدين فصار كأنه رهنهما ثم أخذهما
~~وهو معسر ثم ماتت إحداهما صارت الباقية رهنا بالألف ولو ماتت الباقية تموت
~~بخمسمائة فكذا هذا
# وفي الفتاوي الغياثية ولو استولدها أو دبرها لا يحبس بالدين ويضمن إن كان
~~موسرا وبيعت في الدين إن كان معسرا ولا يستسعي الولد إن كانت الدعوى قبل
~~الانفصال
# فإن قال هو قضاء من دينك جاز وإن كانت قبل الحلول سعى في قيمته
# ولو رهنا عبدا فأعتقه أحد الراهنين وهو موسر ضمن نصف قيمته لشريكه ونصفه
~~للمرتهن ويؤدي الشريك ذلك إلى المرتهن وإن كان معسرا سعى العبد في الدين
~~ورجع بنصفه على المعتق وكذا المعسر الراهن إذا أعتقه ضمن قيمته ورجع على
~~الراهن أو على المعتق ثم ms0707 رجع هو على الراهن
# ولو انتقص سعره فأعتقه الراهن ضمن قيمته يوم أعتق ولو PageV08P303 كان
~~زادت قيمته ضمن قيمته يوم الرهن وإن كان معسرا فالسعاية كذلك وكذا لو ولدت
~~الأمة فأعتقها الراهن سعى في قيمة الأم يوم الرهن وإن كان الدين أكثر في
~~التدبير يسعى ( ( ( سعى ) ) ) في الدين
# قال رحمه الله ( ويرجع به على سيده ) يعني إذا سعى العبد وأدى يرجع العبد
~~بالسعاية على سيده إذا أيسر لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه ولم يكن متبرعا
~~فصار كمعير الرهن بخلاف العبد المستسعى إذا كان بين الشريكين وأعتق أحدهما
~~نصيبه والمعتق معسر وسعى في نصيب الآخر وأدى بحيث لا يرجع لأنه يؤدي ضمانا
~~واجبا عليه لأنه يسعى في تكميل العتق عندهما ولتحصيل العتق عند الإمام وهنا
~~يسعى في ضمان على عسرة بعد تمام إعتاقه فافترقا فالإمام أوجب السعاية في
~~العبد المشترك في حالتي اليسار والإعسار وفي العبد المرهون في حالة الإعسار
~~فقط لأن الثابت للمرتهن حق الملك والثابت للشريك حقيقة الملك وحق الملك
~~أدنى من حقيقته فوجبت السعاية فيه في حالة واحدة وهي حالة الضرورة وفي
~~الأعلى في الحالتين إظهارا للتفاوت بينهما بخلاف المبيع إذا أعتقه المشتري
~~قبل القبض حيث لا يسعى للبائع في الرواية الظاهرة وفي المرهون يسعى لأن حق
~~البائع في الحبس ضغيف ( ( ( ضعيف ) ) ) لأن العبد لا يملكه في الأجرة ولا
~~يستوفي من عينه وهذا يبطل حقه في الحبس بالإعارة من المشتري والمرتهن
~~وينقلب حقه ملكا ( ( ( ملكه ) ) ) ولا يبطل حقه بالإعارة
# ولو أقر المولى برهن عبده بأن قال رهنت عبدي هذا من فلان فكذبه العبد ثم
~~أعتقه تجب السعاية عندنا خلافا لزفر ثم إن كان الراهن موسرا ضمن قيمته على
~~التفصيل المتقدم وإن كان معسرا سعى كما تقدم ولو أعتق الراهن العبد الذي
~~دبره أو الأمة التي استولدها لم يسعيا إلا بقدر القيمة سواء أعتق الراهن
~~العبد الذي دبره أو الأمة التي استولدها لم يسعيا إلا بقدر القيمة سواء
~~أعتقه بعد القضاء عليهما أو قبله لأن كسبهما بعد العتق ms0708 ملكهما وما أديا قبل
~~العتق لا يرجعان به على المولى لأنه مال المولى وما أدياه بعد العتق يرجعان
~~به
# ولو أقر المولى على عبده بدين الاستهلاك وهو ينكره سعى في قيمته مذ عتق
~~لأنه لا ولاية له على ماليته فيصح بقدر المالية ولو قتله عبد قيمته مائة ثم
~~دفع به ثم أعتقه سعى في المائة لقيامه مقام الأول
# قال رحمه الله ( واتلاف الرهن كإعتاقه ) يعني أنه إذا أتلفه وهوموسر
~~والدين حال أدى القيمة في الحال وإن كان مؤجلا أدى القيمة وجعلت رهنا مكانه
~~حتى يحل الدين
# قال رحمه الله ( وإن أتلفه أجنبي فالمرتهن يضمنه قيمته وتكون رهنا عنده )
~~يعني أن المرتهن هو الخصم في تضمينه قيمته فتكون رهنا عنده لأنه أحق بعين
~~الرهن حال قيامه فكذا في استرداد ما قام مقامه والواجب في هذا المستهلك
~~قيمته يوم هلك باستهلاكه بخلاف ضمان المرتهن وقد تقدم بيانه حتى لو كانت
~~قيمته يوم الاستهلاك خمسمائة ويوم الارتهان ألفا غرم خمسمائة وكانت رهنا
~~وسقط من الدين خمسمائة لأن المعبر ( ( ( المعتبر ) ) ) في ضمان المرتهن
~~الرهن يوم قبضه
# ولو استهلك المرتهن الرهن والدين مؤجل ضمن قيمته لأنه أتلف مال الغير
~~وكانت رهنا في يده حتى يحل الأجل ولو حل الدين والمضمون من جنس حقه استوفى
~~المرتهن دينه منه ويرد الفضل على الراهن إذا كان هناك فضل وإن كان دينه
~~أكثر وقد كانت قيمته يوم الرهن قدر الدين وقد رجعت قيمته إلى خمسمائة وقد
~~كانت يوم القبض ألفا ضمن بالاستهلاك خمسمائة وسقط من الدين خمسمائة كذا في
~~الهداية
# قال الشارح وهو مشكل فإن النقصان بتراجع السعر إذا لم يكن مضمونا عليه
~~ولا معتبرا فكيف يسقط من الدين خمسمائة ومثل هذا الاستشكال نقله صاحب
~~العناية وأجاب بأن العين قد تغيرت بالاستهلاك فصارت لا تحتمل العود إلى
~~القيمة الأولى بتراجع السعر ولو كانت باقية ترجع على ما كانت باقية عليه
~~بخلاف ما إذا لم تتغير العين وهي باقية على حالها وقد تراجع السعر لأن
~~العين التي قبضها بحالها فلا ms0709 يرجع شيء من الدين بتراجع السعر كذا في
~~العناية
# فأفاد أن ما في الخلاصة من قوله وأما حكم النقصان ينظر إن كان من حيث
~~العين يوجب سقوط الدين بقدر النقصان وإن كان من حيث السعر لا يوجب سقوط شيء
~~من الدين عند أصحابنا الثلاثة محمول على ما إذا كانت العين باقية وهذا من
~~خصائص هذا الكتاب
# قال رحمه الله ( وخرج من ضمانه باعارته من راهنه ) يعني إذا أعرا ( ( (
~~أعار ) ) ) المرتهن الرهن من الراهن يخرج من ضمان المرتهن لأن الضمان كان
~~باعتبار قبضه وقد انتقض بالرد إلى صاحبه فيرتفع بالضمان
# قال رحمه الله ( ولو PageV08P304 هلك في يد الراهن هلك مجانا ) لارتفاع
~~القبض الموجب للضمان على ما بيناه
# وفي الفتاوي الغياثية لو قضى الراهن دين المرتهن ثم هلك الرهن في العارية
~~في يد المرتهن رد ما قبض
# قال رحمه الله ( وبرجوعه ( ( ( برجوعه ) ) ) عاد ضمانه ) يعني برجوع
~~الرهن إلى يد المرتهن عاد الضمان حتى يذهب الدين بهلاكه لعود القبض الموجب
~~للمضمان ( ( ( للضمان ) ) ) وللمرتهن أن يسترده إلى يده لأن عقد الرهن باق
~~إلا في حق الضمان في تلك الحالة ولو مات الراهن قبل أن يسترده كان المرتهن
~~أحق به من سائر غرمائه لأن يد العارية ليس ( ( ( ليست ) ) ) بلازمة والضمان
~~ليست من لوازم الرهن لأنه قد ينفك عنه ألا ترى أن ولد الرهن رهن وليس
~~بمضمون
# قال رحمه الله ( ولو أعاره أحدهما أجنبيا بإذن الآخر سقط الضمان ) لما
~~بينا
# قال رحمه الله ( ولكل أن يرده رهنا ) يعين ( ( ( يعني ) ) ) لكل واحد من
~~الراهن والمرتهن حق في الرهن فله أن يرده رهنا مكانه لبقاء عقد الرهن على
~~ما بينا بخلاف ما إذا أجره أحدهما أو باعه أو وهبه من المرتهن أو من
~~الأجنبي قبل أن يرهنه ثانيا حيث لا يعود رهنا إلا بعقد جديد
# ولو مات الراهن كان المرتهن أسوة الغرماء لأن هذه التصرفات تبطل الرهن
~~بخلاف العارية والإيداع لأنهما غير لازمين ولو أذن الراهن المرتهن
~~بالاستعمال أو الإعارة للعمل فهلك الرهن قبل أن يأخذ في العمل ms0710 هلك بالدين
~~لبقاء عقد الرهن وكذا إن هلك بعد الفراغ من العلم لارتفاع يد الأمانة ولو
~~هلك في حالة العمل هلك أمانة ولو اختلفا فيوقت الهلاك فادعى المرتهن أنه
~~هلك في حالة العمل وادعى الراهن أنه هلك قبل الفراغ من العمل كان القول قول
~~المرتهن لأنه ينكر والبينة بينة الراهن لأنه مدع
# قال رحمه الله ( ولو استعار ثوبا ليرهنه صح ) لأنه متبرع بإثبات ملك اليد
~~فيعتبر التبرع بإثبات ملك العين واليد ويجوز أن ينفصل ملك اليد عن ملك
~~العين ثبوتا للمرتهن كما ينفصل لحق البيع زوالا لأن البيع يزيل الملك دون
~~اليد فيكون رهنا بما رهنه قليلا كان أو كثيرا حيث أطلق له
# قال في المبسوط مسائله على فصول أحدها في كيفية الإعارة والثاني في
~~اختلافهما في الهلاك والنقصان والثالث في ضمانه بهما
#
# | فصل فإذا أعار ثوبا ليرهنه
# فلا يخلو إما إن لم يسم له شيئا أو سمى له مالا أو عين له متاعا أو شخصا
~~فإن أعار ثوبا ليرهنه وعين له مكانا أو شخصا ولم يسم ما يرهنه به فله أن
~~يرهن بأي قدر وبأي نوع شاء لأنه طلب منه قضاء دينه من هذا المال مطلقا لأن
~~الرهن إيفاء واستيفاء حكما ولو طلب منه قضاء دينه من ماله جاز فكذا هذا
~~والاستعارة وجدت مطلقة فقد رضي المعير بأن يرهن بما شاء كما لو استعار من
~~رجل دابة ولم يسم ما يعمل بها فله أن يركب ويركب غيره ويحمل عليها فكذا هذا
# وإذا سمى مالا فمقدورا ( ( ( مقدورا ) ) ) فرهن بأقل أو أكثر فإن كانت
~~قيمتهما ( ( ( قيمتها ) ) ) سواء أو أكثر فرهنه بأقل مما سمى فيتضرر به
~~المعير فإن بعضه يكون أمانة عند المرتهن وهو لم يرض بذلك بل طلب أن يجعل
~~كله مضمونا وأما إذا رهنه بأكثر فلأنه قد يحتاج المعير إلى الفكاك ليصير
~~إلى ملكه وربما يتعسر عليه الفكاك متى زادت على المسمى لأنه قد لا يجد
~~الزيادة على المسمى فيتضرر به وهو قد رضي بضمان قليل ولم يرض بقضاء دين ms0711
~~كثير فصار مخالفا
# وإن كانت قيمة الثوب أقل من المسمى بأن أعار ثوبا ليرهنه بعشرة وقيمته
~~تسعة فإن رهن بقدر قيمته تسعة لا يضمن وأما إذا رهنه بجنس آخر ضمن في
~~الفصول كلها لأن مقصوده من تسمية الدراهم أن يرجع عليه بالدراهم متى هلك
~~الثوب ومتى رهن بالطعام لا يمكنه الرجوع عليه بالدراهم ولأنه ربما يحتاج
~~إلى انفكاك وربما يتيسر له الفكاك بالدراهم ويتعسر عليه الفكاك بالطعام
~~فيلحقه زيادة ضرر
# وأما إذا أعاره ليرهنه من إنسان بعينه وفرهنه ( ( ( فرهنه ) ) ) من غيره
~~ضمن لأنه ربما يحتاج إلى أن يقضي دينه لاستخلاص ملكه والناس يتفاوتون في
~~القضاء والاقتضاء فكذلك في الحفظ والأمانة فالرضا بحفظ زيد لا يكون رضا
~~بحفظ عمرو فالخلاف يخلفه زيادة ضرر
# ولو أعاره ليرهنه بالكوفة فرهنه بالبصرة ضمن لأن البلدان والأمكنة
~~متفاوتة في الحفظ والصيانة ولأنه يخاف خطر الطريق متى نقل ولأنه قد يتيسر
~~له الفكاك في المكان المشروط ويتعسر عليه الفكاك في غيره وإذا اختلفا في
~~الهلاك أو النقصان قبل اللاسترداد ( ( ( الاسترداد ) ) ) من المرتهن أو
~~بعده فالقول للمستعير والبينة للمعير لأنه يدعي قضاء دينه من ماله
~~والمستعير ينكر فإن ادعى الراهن أن المستعير استرد الرهن قبل الافتكاك
~~وصدقه المرتهن يصدق الراهن لأن الراهن والمرتهن تصادقا على فسخ الرهن
~~والرهن عقد جرى بينهما PageV08P305 فيكون والقول ( ( ( القول ) ) ) قولهما
~~أنهما فسخا ذلك كما في المتبايعين لأن المعير ادعى أنه قضى دينه من ماله
~~وأنكر الراهن فيكون القول قوله ويرجع المعير على الراهن بقدر ما يذهب عنه
~~بالدين لأنه قد صار قاضيا دينه من ماله بهذا القدر بأمره فإذا هلك عند
~~المستعير قبل الرهن أو بعدالفكاك لا يضمن لأن المستعير إنما يضمن العارية
~~بأحد أمرين إما بالخلاف أو بأن يقضي دينه منه ولم يوجد أحدهما فأما ( ( (
~~وإما ) ) ) لا يضمن بالقبض والدفع إلى المرتهن لأنه حصل بإذن المالك
# قضى الراهن دينه وبعث وكيلا يقبض العبد فهلك في يد الوكيل ضمن المستعير
~~إلا أن يكون من عياله كالمودع
# وهذه تدل على أن المستعير ليس ms0712 له أن يودع من ليس في عياله وإن كان له أن
~~يعير من ليس في عياله وفي الحالين دفع الأمانة إلى من ليس في عياله وذلك
~~لأن الدفع إلى الأجنبي في العاية ( ( ( العارية ) ) ) إنما حصل بإذن المالك
~~لأن المعير ملك المنفعة بالإعارة ومن ملك المنفعة بغير بدل لم يملك المنفعة
~~بالوديعة ليحصل له الإذن تبعا لتملك المنفعة
# رهن المستعار بألف وقيمته ألف ولم يقبض المال فهلك في يد المرتهن فعلى
~~الراهن ألف للمعير وعلى المرتهن مثل المسمى هو ألف للراهن لأن المقبوض على
~~سوم الرهن مضمون على القابض كالمقبوض بحقيقة الرهن فضمن المرتهن مثل المسمى
~~وهو ألف للراهن وما أخذ من المرتهن بدل العبد فيكون لمالك العبد من حيث إنه
~~بدل ملكه لا من حيث إنه قضى دينه من ماله فإنه لم يكن عليه دين للمرتهن
# استعار من رجلين متاعا للرهن ثم قضى نصف المال وقال هذا عن نصيب فلان
~~يكون عنهما لأن كل جزء من أجزاء الرهن محبوس بجميع الدين إذ لو جعلنا كل
~~جزء محبوسا ببعض الدين يمكن الشيوع في الرهن وأنه يوجب بطلان الرهن فلا
~~يمكن أن يجعل البعض محبوسا ببعض الدين فلهذا لو قضى كان ما قضى عن جميع
~~العبد
# رهن المستعار بألف وقيمته ألف فقضى الدين وهلك في يد المرتهن فالمرتهن
~~ضامن في الألف يردها على مولى العبد ولا ضمان للمعير على الراهن وفي رواية
~~أبي حفص ردها على الراهن وردها الراهن على المعير وهو الصحيح لأن المعير
~~صار قاضيا دينه بهلاك الراهن من وقت الارتهان لأنه صار مستوفيا للدين في حق
~~ملك اليد والحبس من وقت القبض فظهر أنه استوفى منه الألف وليس عليه دين ولم
~~يكن له حق الاستيفاء فوجب على المرتهن ردها على الراهن لأنه استوفاها منه
~~ثم يردها على مولى العبد لأنه قضى دينه من ماله بأمره
# قبض دابة عارية ليرهنها فركبها ثم رهنها ثم قضى المال ولم يقبض الرهن حتى
~~هلكت عند المرتهن لا ضمان على الراهن لأن المستعير للرهن ms0713 مودع خالف بالركوب
~~وقد عاد إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان
# وفي الجامع أصله أن القاضي نصب لإيفاء الحقوق المحترمة إلى أربابها لا
~~لإبطالها وإهدارها
# مات المعير والمستعير لم يكن للورثة للاسترداد ( ( ( الاسترداد ) ) ) لأن
~~فيه إزالة يده وإبطال حقه ولو كان على المعير دين ولا مال له سواه وفيه فضل
~~عن دين المستعير لم يبع حتى يجتمع الغرماء والورثة لأن أباهم يكون مفيدا
~~لأنه متى لم يبع الرهن ربما يقضي المستعير دين نفسه أو يبرئه المرتهن عن
~~دينه فيسلم الرهن لهم فيبيعون ويقضون حق غريم المعير ويبقى الفضل لهم ولو
~~بيع بغير رضاهم ربما لا يصل إليهم شيء أو يصل إليهم أقل مما يصل إليه إذا
~~باعوا بعد قضاء المستعير دينه فكان أباهم مفيدا فيكون معتبرا وإن لم يكن
~~فيه وفاء بالدين لم يبع إلا أن يشاء المرتهن
# قال رحمه الله ( ولو عين قدرا أو جنسا أو بلدا فخالف ضمن المعير المستعير
~~أو المرتهن ) أي لو عين المعير قدر ما يرهنه به أو جنسه أو البلد الذي
~~يرهنه فيه فخالف كان المعير بالخيار إن شاء ضمن المستعير قيمته
# وإن شاء ضمن المرتهن لأن كل واحد منهما متعد في حقه فصار الراهن كالغاصب
~~والمرتهن كغاصب الغاصب وإنما كان كذلك لأن التقييد مفيد وهو نفي الزيادة
~~لأن غرضه الاحتباس بما تيسر أداؤه وبقي النقصان أيضا لأن غرضه أن يصير
~~مستوفيا للأكثر بمقابلته عند الهلاك ليرجع عليه بالكثير والنقصان يمنع من
~~ذلك فيكون متعديا فيضمن إلا إذا عين له أكثر من قيمته فرهنه بأقل من ذلك
~~بمثل قيمته أو أكثر لا يضمن لأنه خلاف إلى خير لأن غرضه من الرجوع عليه
~~بأكثر حاصل بذلك مع تيسير أدائه لأنه لم يرجع إلا بقدر القيمة لأن
~~الاستيفاء لم يقع إلا به فتعييبه أكثر من قيمته غير مفيد في حقه قبل ( ( (
~~بل ) ) ) فيه ضرر عليه لتعسر أدائه وكذلك التقييد بالجنس والشخص والبلد لأن
~~كل ذلك مفيد لتيسير بعض الأجناس في التحصيل PageV08P306 دون البعض وتفاوت
~~الأشخاص والبلدان في ms0714 الحفظ والإعانة فيضمن بالخالفة ( ( ( بالمخالفة ) ) )
~~فلو قال ضمن حيث كان التقييد مفيدا لكان أولى لأن الإطلاق غير مستقيم فإذا
~~ضمن المستعير ثم عقد الرهن بينه وبين المرتهن لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين
~~أنه رهن ملك نفسه وإنضمن المرتهن رجع المرتهن بما ضمن وبالدين على الراهن
~~على ما بيناه في الاستحقاق وقد تقدم له مزيد بيان فراجعه
# قال رحمه الله ( وإن وافق وهلك عند المرتهن صار مستوفيا ووجب مثله للمعير
~~على المستعير ) لأن قبض الرهن قبض استيفاء وبالهلاك يتم الاستيفاء فيسقط
~~الدين عن الراهن ويضمن للمعير قيمته لأنه قضى بذلك القدر دينه إن كان كله
~~مضمونا وإلا يضمن قدر المضمون والباقي أمانة وهذا ظاهر وكذا لو نقصت قيمته
~~( ( ( قيمة ) ) ) الرهن بعيب أصابه يذهب من الدين بحسابه ويرجع المعير بذلك
~~على الراهن لما ذكرنا
# وقول المؤلف ووجب مثله ليس بظاهر لأن الثوب من القيمي لا من المثلي وقول
~~ملا ( ( ( منلا ) ) ) مسكين أي وجب مثل الدين للمعير على المستعير كلام
~~فاسد لأن الواجب للمعير على المستعير هنا قيمة الثوب ولو قال وجب بدله لكان
~~أولى والله أعلم
# قال رحمه الله ( ولو افتكه المعير لا يمتنع المرتهن إن قضى دينه ) لأن
~~المعير غير متبرع بقضاء الدين لا فيه من تخليص ملكه ولهذا يرجع على الراهن
~~بما أدى الدين
# وقوله لا يمتنع محله إذا رهنه وحده فلو رهن ما استعاره مع شيء آخر لم
~~يأخذه المعير إلا أن يقضي جميع الدين فإذا قضى يأخذ ملكه لا غير
# قيدنا بكون المعير قضى الدين لأن الأجنبي إذا قضى الدين فللمرتهن أن
~~يمنعه لأنه متبرع وليس بساع في خلاص ملكه
# وفي النهاية إذا افتكه بأكثر من قيمته بأن كان الدين المرهون به أكثر لا
~~يرجع بالزيادة على قيمته وهو مشكل لأن المعير مضطر إلى دفع الزيادة لخلاصة
~~( ( ( لخلاص ) ) ) حقه فكيف يمنع من الرجوع مع وجود التضرر
# وأجاب في النهاية قال قلنا الضمان إنما وجب على المستعير باعتبار إيفاء
~~الدين من ملكه فكان الرجوع بقدر مايتعلق به الإيفاء فعلى ms0715 الشارح أن يعزى له
~~الجواب والسؤال وتقدم بيان ما لو اختلفا في وقت الهلاك أو اختلفا في مقدار
~~ما أمره به فراجعه
# ولو كانت العارية عبدا فعتقه المعير نفذ إعتاقه لأنه يملك رقبته والمرتهن
~~بالخيار إن شاء رجع بالدين على الراهن لأنه يستوفي حقه وإن شاء ضمن المعير
~~القيمة لأن حقه قد تعلق برقبة العبد وقد أتلفه بالإعتاق
# ولو استعار عبدا أو دابة ليرهنه فاستعمله قبل أن يرهنه ثم رهنه جاز لأنه
~~لما رهنه أزال التعدي وقد برئت ذمته عن ضمان الغصب لأنه أمين خالف ثم عاد
~~إلى الوفاق فصار فحكمه ( ( ( حكمه ) ) ) حكم الرهن وقد هلك عند الراهن بعد
~~الاسترداد ولا يضمن لما ذكرنا أنه أمين وحكمه حكم الوديعة عنده لا حكم
~~العارية لأنها حكم العارية بإنفكاك فصارت يده يد المالك لكونه عاملا للمالك
~~لتحصيل مقصوده وهو الرجوع عند الهلاك بخلاف المستعير لأن يده يد نفسه وإذا
~~تعدى لا يبرأ من الضمان حتى يوصله إلى يد المالك على هذا عامة المشايخ
~~واختاره صاحب الهداية واختاره شمس الأئمة الكرخي واختاره شمس الأئمة أنه
~~يبرأ
# وقال شيخ الإسلام إنه يبرأ المستعير إذا زال التعدي كالوديعة واستدل عليه
~~هو بمسألة المستعير مفلسا وأراد المعير البيع وأبى الراهن من بيعه بيع بغير
~~رضاه لأن له في الحبس منفعة فلعل المعير قد يحتاج إلى الرهن فيخلصه
~~بالإيفاء أو تزداد قيمته بتغير السعر فيستوفي منه حقه
# وقوله ولو افتكه المعير لا يمتنع إلى آخره صادق بما إذا كانت قيمته قدر
~~الدين أو أكثر أو أقل
# وقال صاحب الهداية ولو كانت قيمته مثل الدين فأراد المعير أن يفتكه جبرا
~~عن الراهن لم يكن للمرتهن إذاقضى دينه أن يمتنع
# اعلم أن قوله جبرا عن الراهن في اثناء هذه المسألة من تعلقات هذا الكتاب
~~وكان لفظ محمد بدل هذا في هذه المسألة حين أعسر الراهن كما ذكر شمس الأئمة
~~السرخسي وفخر الإسلام البزدوي وقد نبه عليه تاج الشريعة وصاحب الكفاية وعن
~~هذا قال بعضهم لعل قول المصنف جبرا عن ms0716 الراهن تصحيف عن قول محمد حين أعسر
~~الراهن وقع من الكاتب والقاريء ( ( ( والقارئ ) ) )
# وقال صاحب معراج الدراية معنى قوله جبرا عن الراهن بغير رضاه ويوافق
~~تقرير صاحب الكافي هذه المسألة حيث قال ولو كانت قيمته مثل الدين فأراد
~~المعير أن يفتكه جبرا بغير رضا الراهن ليس للمرتهن أن يمتنع إذا قضى دينه
# قال صاحب الكفاية معنى قوله فأراد المعير أن يفتكه جبرا عن الراهن أراد
~~أن يفتكه نيابة عن الراهن جبرا عن المرتهن
# وقال PageV08P307 صاحب العناية قوله افتكه جبرا عن الراهن قيل معناه من
~~غير رضاه وليس بظاهر وقيل نيابة ولعله من الجبران يعني جبرانا لما فات عن
~~الرهن من القضاء بنفسه اه
# أقول فيه كلام أما أولا فلأن ما اختاره من المعنى لا يتمشى فيما إذا أراد
~~أن يفتكه قبل حلول أجل دين الراهن إذا لم يفت عن الراهن بإزاء ذاك القضاء
~~بنفسه لعدم مجيء أوانه حتى يكون افتكاك المعير الرهن هناك بقضاء دين الراهن
~~جبرانا لما فات عنه من القضاء بنفسه مع أن تلك الصورة أيضا داخلة في جواب
~~هذه المسألة كما لا يخفي
# وأما ثانيا فلأنه لم يسمع في العربية جبر عنه سواء كان من الجبر بمعنى
~~القهر أو من الجبر بمعنى الجبران
# ومحل الإغلاق في تركيب المصنف إنما هو كلمة عن الداخلة على الرهن لا لكون
~~الجبر بمعنى القهر إذ هو متحقق في مسألتنا بالنظر إلى المرتهن وعلى المعنى
~~الذي اختاره لا يظهر لكلمة عن متعلق إلا أن يصار إلى تقدير لما فات جملة
~~وجعله كلمة عن متعلقة بلفظ فإن ( ( ( فات ) ) ) المندرج في ذلك ولا يخفي
~~بعده جدا فكيف يرتكب مع حصول المقصود منه بتقدير متعلق كلمة عن نيابة وحده
~~كما فعله صاحب الكفاية وظهر مما قدمناه أن قول صاحب الهداية مثل الدين قيد
~~اتفاقي لا احترازي
# قال رحمه الله ( وجناية الراهن والمرتهن على الرهن مضمونة ) لأن حق كل
~~واحد منهما يحترم ( ( ( محترم ) ) ) فيجب عليه ضمان ما أتلف على صاحبه لأن
~~الراهن مالك وقد تعدى عليه ms0717 المرتهن فيضمنه والمرتهن حقه لازم محترم وتعلق
~~مثله بالمال فيجعل المالك كالأجنبي في حق الضمان كالعبد الموصى بخدمته إذا
~~أتلفه الورثة ضمنوا قيمته ليشتري به عبدا يقوم مقام الأول ولهذا يمنع
~~المريض من التبرع بأكثر من الثلث ثم المرتهن يأخذ الضمان بدينه إن كان من
~~جنس دينه وكان الدين حالا وإن كان مؤجلا يحبسه بالدين فإذا حل بدينه إن كان
~~من جنس حقه وإلا حبسه بدينه حتى يستوفي دينه
# ولو يتعرض المؤلف لما إذا جنى الرهن على الحر الأجنبي قال في المبسوط
~~العبد الرهن قتل رجلا خطأ فهذا لا يخلو إما إن كانت قيمته مثل الدين أو أقل
~~أو أكثر فإن كانت قيمته مثل الدين فالراهن والمرتهن يخاطبان بالدفع أو
~~الفداء لأن لأحدهما حقيقة ملك وللآخر حق يضاهي حقيقة الملك فانتصبا خصما
~~فاشترط اجتماعهما في خطاب الدفع أو الفداء فإن دفعاه بطل الدين لأن العبد
~~زال عن ملك الراهن بسبب كان في يد المرتهن وفي ضمانه فصار كما لو مات حتف
~~أنفه فيتقرر الاستيفاء فإن اختار أحدهما الدفع وأبى الآخر لا يدفع لأنه إن
~~اختار الراهن الدفع فقد رام إزالة ملك الراهن بغير رضاه فيمنع من ذلك وإن
~~اختار الفداء بالفداء ( ( ( فالفداء ) ) ) كله على المرتهن لأن الفداء لدفع
~~الهلاك عن العبد وأحيا به حقه لتطهيره عن الجناية كاتخاذ الدواء لدفع
~~الهلاك وثمن الدواء عليه لأن الهلاك عليه فكذلك الفداء وصار كالعبد المغصوب
~~إذا جنى فالجناية على الغصب ( ( ( الغاصب ) ) ) لأن الهلاك عليه فكذا هذا
~~ولا يرجع بالفداء على الراهن لأنه قضى حقا واجبا عليه
# وإن فداه الراهن كان قضاء بالدين إن بلغ الفداء كل الدين ولا يبقى رهنا
~~وإن بلغ بعضه فبقدره لأنه غير متبرع في الفداء لأن فيه استصلاح ملكه
~~واستخلاص حقه فإن العبد مشغول بالجناية والعبد يظهر عن الجناية ويحيى ملكه
~~والمالك لا يوصف بالتبرع في اصلاح ملكه وإحيائه فقد قضى واجبا على المرتهن
~~وهومضطر فيه فكان له الرجوع عليه كمن إعاره عند رهنه بدينه ثم قضى المعير
~~دين ms0718 المستعير يرجع بما قضى على المستعير لأنه يحتاج إلى تخليص ملكه فيطهره
~~عن شغل الرهن فكذا هذا فإن هلك في يد المرتهن بعدما فداه الراهن يرد على
~~الراهن الفداء لأن الرهن برىء ( ( ( بريء ) ) ) عن الدين بالإيفاء لأنه صار
~~موفيا دينه بالفداء
# قال بعض مشايخنا إنه يرد الألف المستوفاة بهلاك الرهن وما وجد بعد الألف
~~لم يستند إلى وقت الرهن لأن للفداء حكم الجناية والجناية فعل حقيقي لا
~~يحتمل النقص ( ( ( النقض ) ) ) والإسناد لا يظهر في حق التصرفات التي لا
~~تحتمل النقص ( ( ( النقض ) ) ) فاحتمل فاقتصر الاستيفاء بالهلاك على الحال
~~وإن كان الاستيفاء بالهلاك آخرهما فيرد ما استوفاه آخرا وصار كما لو رهن
~~بالمهر أو ببد ( ( ( ببدل ) ) ) الخلع ثم استوفى المرتهن دينه ثم هلك الرهن
~~في يده يرد ما قبض لأن قضاء المهر يحتمل النقض
# وإن كان سبب وجوب الدين لا يحتمل النقض وهو النكاح والخلع فكذا هذا كله
~~إذا اختار الفداء أو الدفع فإن اختار أحدهما الفداء والآخر الدفع فالفداء
~~أولى لأن الذي اختار الدفع متعنت فيه أما الراهن فلأن في الدفع إبطال حق
~~المرتهن في الحبس ولا يزول ملكه عن العبد ويزول ملكه عن الفداء إلى خلف
~~فإنه يرجع به على المرتهن PageV08P308 فكان الفداء له أنفع من الدفع
~~والمرتهن بالدفع قصد إلحاق الضرر بالراهن من غير نفع يحصل له لأن دينه يسقط
~~في الحالين وفي الدفع إزالة ملك الراهن وفي الفداء إبقاؤه على ملكه فكان
~~متعنتا ولا عبرة لاختيار المتعنت
# هذا كله إذا كانت قيمة الرهن مثل الدين أو أقل فإن كانت أكثر بأن كانت
~~قيمة العبد ألفين والدين ألف فإن اختار الفداء فالفداء عليهما نصفين لأن
~~نصفه مضمون على المرتهن ونصفه أمانة عنده فيقدر الضمان على المرتهن وتقدر
~~الأمانة على الراهن اعتبارا للبعض بالكل فإن فداه الراهن فهو متبرع إن كان
~~الراهن حاضرا وإن كان غائبا يرجع على الراهن بنصفه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وعندهما لا يرجع في الحالين لأنه قضى دينا عن غيره بغير أمره وهو غير ms0719
~~مضطر فيه لأن الراهن يجبر على فداء النصف متى أجاز المرتهن الفداء ولا يصلح
~~ملكه ولا يحيى حقه لأنه لا ملك له في العبد ولا حق له في نصف الأمانة ولا
~~كذلك الراهن
# وله أن للمرتهن في نصف الأمانة حق الحبس والإمساك إن لم يكن مضمونا عليه
~~وهو محتاج إلى إحياء حقه وإصلاحه وفي الفداء إحياء حقه من وجه فإن يصل إلى
~~حقه بإمساكه فيكون محتاجا إلى الفداء فلا يوصف بالتبرع فيحتاج إلى الفداء
~~ولو فداه الراهن والمترهن ( ( ( والمرتهن ) ) ) غائب لم يكن متطوعا اتفاقا
~~وخرج عن الرهن لأنه يصلح ملك نفسه ويحيى حقه والمالك في إصلاح ملكه لا يكون
~~متبرعا إلا أن يشاء المرتهن أن يؤدي نصف الفداء
# ولو دفعه الراهن فللمرتهن إن حضر أن يبطل دفعه ويفديه لأنه لا ينفرد
~~أحدهما بالدفع لما بينا وإذا رهن عبدا قيمته ألف بألف ففقأ عيني عبد قيمته
~~ألف فدفع به وأخذ الأعمى فهورهن بألف عدن أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد يدفع العبد بجنايته والعبد المدفوع يقوم صحيحا أو ( ( ( وأعمى
~~) ) ) أعمى فيبطل من الرهن بقدره إن كان ثلثان فيبطل ثلثا الدين ويصير
~~الأعمى رهنا بما بقي من الدين وإن شاء الراهن سلمه للمرتهن بما بقي من
~~الدين وإن شاء أخذه بما بقي وهذا بناء على أن عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى الجثة العمياء تقوم مقام الصحيح ( ( ( الصحيحة ) ) ) لحما ودما وكذلك
~~تقوم مقام القيمة لزوما وحتما حتى لا يكون صاحب ( ( ( لصاحب ) ) ) الجثة
~~العمياء أن يمسك الجثة ويضمن النقصان فيصير كأن التامة في يد المرتهن إلا
~~أنه انتقصت قيمته بتراجع السعر فيبقى بجميع الدين
# وعند محمد رحمه الله تعالى قيمة الجثة العمياء لا تقوم مقام الجثة
~~والعينين جميعا ولا تكون بدلا عنهما حتى إن له أن يمسك الجثة ويرجع بقيمة
~~النقصان فكذلك العبد الجاني يكون بعضه بإزاء الجثة وبعضه بإزاء العينين فما
~~كان بإزاء العينين فات لا إلى بدل وما كان بإزاء فات إلى بدله فسقط ما كان
~~بإزاء العينين ويبقى ما كان ms0720 بإزاء العينين ويبقى ما كان بإزاء الجثة
# وعند أبي يوسف كذلك القيمة بإزاء الجثة والعنينين ( ( ( والعينين ) ) )
~~متى اختار المفقوء عينه ( ( ( عينيه ) ) ) إمساك الجثة وتضمين النقصان فأما
~~إذا اختار دفع الجثة وأخذ الجاني فالجاني كله يكون بدلا عن العينين لا عن
~~الجثة لأن الجاني إنما وجب دفعه بسبب الجناية فيقوم مقام الفائت بالجناية
~~والفائت بالجثة العينان لا الجثة وكان كما لو فقا عينا واحدة وأخذ نصف قيمة
~~المفقوء كان المأخوذ بدلا عن الفائت فكذا إذا فقا العينين إلا أن بدل
~~العينين بدل جميع الرقبة كما في الحر والأصل أن توفر على المالك بدل ملكه
~~فإنه يزال المبدل عن ملكه حتى لا يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد وقد تعذر
~~إزالة العين عن ملك المفقوءة لفواتها عن ملكه فجعلنا الجثة قائمة مقام
~~العينين والمدفوع كان بإزاء العينين فصار الرهن فائتا إلى خلف وإن كان أقل
~~قيمة فيبقى بجميع الدين
# عبد الرهن أتلف متاعا لرجل يباع فيه فإن بقي من ثمنه شيء فهو رهن لأنه
~~بدل بعض الرهن فيقوم مقام المبدل كأرش طرفه فإن بقي شيء فهو للمرتهن لأنه
~~بالبيع صار كلها ( ( ( كالهالك ) ) ) لك في حقه فصار مستوفيا ومتملكا له
~~فيكون الثمن بدل ملكه فيكون له
# ولم يتعرض المؤلف لمسائل جناية الرهن بالحفر وفي المبسوط رهن عبدا بألف
~~فحفر العبد عند المرتهن بئرا في الطريق ثم افتك الرهن وأخذ العبد فهو على
~~أربعة أوجه إما إن وقع فيها دابة ثم دابة أوقع فيها إنسان ثم إنسان أو وقع
~~فيها إنسان ثم دابة فإن وقع فيها دابة وتلفت وهي تساوي ألفا فالعبد يباع في
~~الدين إلا أن يفديه المولى لأن العبد أتلف الدابة بالحفر والعبد إذا أتلف
~~مال إنسان يقال لمولاه إما أن تبيع العبد أو تقضي دينه فإن باع العبد بألف
~~وأخذها صاحب الدابة يرجع الراهن على المرتهن بالدين الذي قضاءه ( ( ( قضاه
~~) ) ) فإن العبد تلف في ضمان المرتهن لأنه زال عن ملك المولى بسبب تحقق في
~~ملك المرتهن فيعتبر كما لو زال عن ms0721 ملكه بالموت في يد المرتهن وقد استوفى
~~PageV08P309 دينه قبل ذلك فيرجع الراهن عليه بما قبضه بحقيقة الاستيفاء
~~وصار كالعبد المغصوب إذا حفر في يد الغاصب بئرا في الطريق ثم رده على مولاه
~~ثم تلف في البئر ادبة ( ( ( دابة ) ) ) فالحكم كما وصفنا فكذا هذا
# وإن وقع في البئر دابة أخرى قيمتها ألف شارك صاحب الدابة الأولى ويأخذ
~~نصف ما أخذه لأنه يصير متلفا الدابتين بالحفر من وقت تسببا لأنه لا فعل له
~~سوى الحفر فكان سبب تلف الدابتين الحفر فصار متلفا الدابتين معا فصارت
~~قيمتهما دينا على العبد ولا يرجع المولى على الراهن بشيء لأن حقه في ثمن
~~العبد واكتسابه وما أخذه الراهن من المرتهن ليس ثمن العبد ولا كسبه
# وأما إذا تلف ( ( ( أتلف ) ) ) فيها إنسان فدفع العبد به رجع الراهن على
~~المرتهن بما قضاه من الدين لأن العبد تلف بسبب كان في يده فيصير مستوفيا
~~الدين من وقت الرهن وقد استوفى مرة أخرى قبل ذلك فيلزمه رد أحد الديتين فإن
~~تلف فيها إنسان آخر بعدما دفع العبد فولي الثاني يشارك الأول في العبد لما
~~بينا فإذا وقع فيها دابة فبيع العبد وصرف ثمنه إلى صاحبها ثم وقع إنسان
~~فمات فدمه هدر وكان يجب أن ينقض البيع ثم يدفع إلى ولي الجناية ثم يباع
~~بدين العبد
# والجواب عنه أن نقض البيع لا يفيد لأنا لو نقضناه احتجنا إلى اعادة مثله
~~ثانيا فيكون اشتغالا من القاضي بما لا يفيد والقاضي لا يشتغل بما لا يفيد
# وأما إذا وقع فيها آدمي ومات فدفع العبد بالجناية ثم وقع فيها دابة فيقال
~~لولي القتيل إما أن تبيع العبد أو تقضي الدين لأن الجنايتين استندتا إلى
~~وقت الحفر فكأنهما وقعا معا فيدفع العبد إلى ولي الجناية ويخير بين البيع
~~والفداء فكذا هذا
# ويمكن أن يقال ينبغي أن يعلم أولا أن العبد إذا جنى إما أن تكون جنايته
~~على آدمي أو غيره من مال حيوان أو غيره ويختلف الحكم
# قال محمد في الأصل إذا جنى العبد على ms0722 آدمي جناية موجبة للمال فمولاه
~~بالخيار إن شاء دفعه بها وإن شاء فداه بدفع أرشها
# وفرق بين جنايته على آدمي وجنايته على المال ففي الجناية على الآدمي يخير
~~المولى بين الدفع والفداء وفي جنايته على مال الغير يخير المولى بين البيع
~~ودفع الثمن وبين فدائه ففي حفر البئر في الطريق مثلا إذا وقع فيها دابة
~~مثلا فتلفت فباع المولى العبد ودفع ثمنه في الجناية لرب الدابة ثم تلفت
~~فيها دابة أخرى يتبع رب الدابة الثانية رب الدابة الأولى لأن المولى لما
~~باعه ودفع ثمنه فقد فعل ما هو الواجب عليه وخرج من العهدة فلما وقع الآدمي
~~ثانيا فقد هدر دمه لتعذر الطلب على المالك بعد خروجه من العهدة وثمنه قام
~~مقام مخلص العبد للمشتري وفي المسألة الثانية لما دفعه بعينه لولي الجناية
~~الأولى ثم وقع في البئر إنسان آخر والعبد بعينه باق في ملك صاحب الجناية
~~الأولى وقد تجدد عليه جناية بوقوع الثاني فيه وتلف بسبب حفره السابق وقد
~~دفع بعينه للأول فيخاطب مالكه وفي الجناية الأولى بما هو الأصل من الدفع (
~~( ( الدافع ) ) ) أو الفداء ويتجه قوله لأن الجنايتين استندتا إلى وقت
~~الحفر إلى آخره هذا وقد يجاب بأنا لا نسلم أنه لا يهدر دمه لما ذكرنا في
~~المبسوط في جناية العبد في الحفر لو حفر عبد بئرا في الطريق فأعتق فأوقع
~~فيه رجل فمات فعلى المولى قيمته لجنايته في ملكه ثم قال فإن وقع فيها آخر
~~اشتركا في القيمة لأنه بالإعتاق أتلف رقبة واحدة فعليه قيمة واحدة فهي
~~بينهما فإن وقع فيها العبد نفسه فوارثه يشارك الأول في لك ( ( ( ملك ) ) )
~~يملك ( ( ( القيمة ) ) ) القمية لأن العبد بعد العتق طهر ( ( ( ظهر ) ) )
~~في تلك الجناية وصار كغيره من الأجانب
# وعن محمد أن دمه هدر والأصل أن العبد لو حفر بئرا في الطريق ثم أعتق ثم
~~وقع فيها فمات فدمه هدر لأنه كجان على نفسه
# وظاهر الرواية أن على المولى قيمته لورثته لما ذكرنا أنه لما عتق طهر ( (
~~( ظهر ) ) ) من الجناية
# عبدان حفرا ms0723 بئرا في الطريق فوقع فيهاعبد الرهن فدفعا به ثم وقع أحدهما
~~فيها فمات بطل نصف الدين وهدر دمه لأنهما قاما مقام العبد الأول وأخذا حكم
~~الأول ولو وقع العبد الأول في البئر وذهب نصفه بأن ذهبت عينه أو شلت يده
~~وسقط نصف الدين فكذا هذا
# قال رحمه الله ( وجناية الرهن عليهما وعلى مالهما هدر ) ولا يخفى أن هذا
~~الإطلاق غير ظاهر
# ولو قال المؤلف وجنايته على الرهن الموجبة للمال وعلى ما له هدر وعلى
~~المرتهن فيما دون النفس أو في ما له هدر كان أولى لأن الجناية على الراهن
~~الموجبة للقصاص معتبرة في النفس والأطراف فيما توجبه وعلى المرتهن في النفس
~~الموجبة للقصاص معتبرة ومحل كونها هدرا في حق المرتهن حيث لا فضل في قيمته
~~عند الإمام
# قال الشارح أطلق الجواب والمراد جناية لا توجب القصاص وإن كانت توجبه
~~معتبرة حتى يجب عليه القصاص أما المرتهن فظاهر لأنه أجنبي عنه PageV08P310
~~وكذا المولى لأنه كالأجنبي عنه في حق الدم إذا لم يدخل في ملكه لا من حيث
~~المالية ألا ترى أن إقرار المولى عليه بالجناية الموجبة للقصاص باطل وإقرار
~~العبد بها جائز والإقرار بالمال على عكسه فإذا لم يكن في ملكه من ذلك الوجه
~~صار أجنبيا عنه بخلاف مايوجب المال لأن ماليته ملك المولى ويستحق المرتهن
~~فلا فائدة في اعتبارها إذ تحصيل الحاصل محال بخلاف جناية المغصوب على
~~المغصوب منه حيث تعتبر عند أبي حنيفة لأن الملك عند أداء الضمان يثبت
~~للغاصب مستندا حتى يكون الكفن على الغاصب فكانت كجنايته على غير ملكه
~~فاعتبرت
# وهذا الحكم فيها فيما إذا كانت جناية الرهن موجبة للدين على العبد لا دفع
~~الرقبة بأن كانت على غير الآدمي في النفس خطأ أو فيما دونها فكذلك عند أبي
~~حينفة
# وقالا إن كانت جنايته على الراهن فكذلك وإن كانت على المرتهن فمعتبرة لأن
~~في اعتبارها فائدة تملك رقبة العبد والمرتهن غير مالك حقيقة فكانت جناية
~~المرتهن عليه جناية على غير المالك غير أنها سقطت لعدم الفائدة في ms0724 جناية لا
~~توجب دفع العبد لما ذكرنا وهذه أفادت ملك رقبة العبد وإن كان دينه يسقط
~~بذلك لأنه قد يختار ملك رقبة العبد وربما يكون بقاء الدين أنفع له فيختار
~~أيهما شاء ثم إذا اختار أخذه ووافقه الراهن على ذلك بطل الرهن بسقوط الدين
~~بهلاكه لأنه دفعه بالجناية يوجب هلاكه على الراهن فيسقط به الدين ولهذا لو
~~جنى على الأجنبي فدفع بها سقط الدين وإن لم يدفع بالجناية فهو رهن على حاله
# ولأبي حنيفة أن هذه الجناية لو اعتبرناها للمرتهن كان عليه التطهير من
~~الجناية لأنها حصلت في ضمانه فلا تفيد وجوب الضمان مع وجوب التخليص عليه
~~وهذا الاختلاف نظير الاختلاف في العبد المغصوب فإن جنايته على الغاصب لا
~~تعتبر عنده وعندهما تعتبر
# وما ذكرا من الفائدة غير ظاهر لأن أخذ العبد بالجناية لا يكون إلا
~~باختيار المالك
# وفي رواية عن أبي حنيفة إذا كانت قيمة الرهن أكثر من الدين فإن كانت
~~جنايته على المرتهن معتبرة بحسابها لأن الزائد أمانة فصار كجناية العبد
~~المودع
# قيد بقوله عليهما لأن جنايته على أولادهما معتبرة فلو جنى الرهن على ابن
~~الراهن أو على ابن المرتهن فهي معتبرة في الصحيح حتى يدفع بها أو يفيد ( (
~~( يفدى ) ) ) وإن كانت على المال فيباع كما إذا جنى على الأجنبي إذ هو
~~أجنبي كسائر الأملاك
# هذا ولم يتعرض المؤلف لبقية الجناية التي تكون هدر ( ( ( هدرا ) ) ) أو
~~لجناية بعض الرهن على بعض قال في المبسوط أصله أن جناية المشغول على
~~المشغول هدر لكن يسقط الدين في المجنى بقدره وجناية المشغول على الفارغ
~~والفارغ على الفارغ وجناية الفارغ على المشغول معتبرة وينتقل ما في المشغول
~~من الدين إلى الفارغ فيصير رهنا مكانه لأن الجناية إنما تعتبر لحق المرتهن
~~في المجني عليه لا لحق الراهن لأن كلاهما ملكه واعتبار الجناية لحق المرتهن
~~لا يفيد إلا في جناية الفارغ على المشغول لأنها إنما تعتبر ليشتغل الجاني
~~بما كان من المجني عليه وهو الحبس وهذا ثابت قبل الجناية فإن الجاني كان
~~محبوسا بالدين ms0725 الذي كان المجني عليه محبوسا به ولهذا جناية الفارغ على
~~الفارغ هدر لأنه لا شغل فيها بحق الحبس
# وإذا لم يفد اعتبارها صار كأنه فات بآفة سماوية فإن جناية الفارغ ( ( (
~~الفراغ ) ) ) على المشغول تفيد لأن الدين تحول إليه من المجني عليه فقام
~~مقامه
# ثم المسائل على فصول أحدها في الجناية على الرهن
# والثاني في جناية ولد الرهن
# والثالث في جناية الرهن المستعار
# وإذا ارتهن دابتين فأتلفت إحداهما الأخرى ذهب من الدين بحسابها بخلاف ما
~~لو كان الرهن عبدين فقتل أحدهما الآخر يتحول بين المقتول إلى القاتل لأن
~~جناية العجماء جبار لقوله عليه الصلاة والسلام جرح العجماء جبار فكان قتل
~~إحداهما الأخرى بمنزلة موتها حتف أنفها
# وأما جناية الرقيق على الرقيق فمعتبرة حتى يجب القصاص أو يجب الدفع أو
~~الفداء فقام القاتل مقام المقتول فيتحول دين المقتول إلى القاتل ثم بأي قدر
~~يتحول إليه سيأتي
# ارتهن عبدين فلا يخلو إما إن ارتهنهما في صفقة واحدة أو في صفقتين فإن
~~ارتهنهما في صفقة بألف وقيمة كل واحد منهما ألف فقتل أحدهما صاحبه فالباقي
~~رهن بتسعمائة وخمسين لأن كل واحد منهما نصفه مشغول ونصفه فارغ فالنصف
~~الفارغ من العبد المقتول تلف بجناية الفارغ على المشغول وبجناية الفارع ( (
~~( الفارغ ) ) ) على الفارغ وذلك كله هدر والنصف من النصف المشغول تلف
~~بجناية المشغول على المشغول وذلك هدر فصار كأنه رهن بسبعمائة وخمسين ولو لم
~~يقتله ولكن فقأ عينه فلا يخلو إما PageV08P311 أن يكون فقأ عين الآخر لا
~~غير أو فقأ كل واحد عين الآخر متعاقبا أو معا فإن فقأ أحدهما عين الآخر لا
~~غير كان الفاقىء رهنا بستمائة وخمسة وعشرين والآخر بمائتين وخمسين ولا
~~يفتكهما إلا جميعا وأما المفقوءة عينه لأنه كان رهنا بخمسمائة والفايقىء (
~~( ( والفاقئ ) ) ) بالفقء أتلف منه نصفه لأن العين من الآدمي نصفه ونصفه
~~فارغ ونصفه مشغول فيبقى نصف الدين بإزاء النصف القائم والجناية على النصف
~~الفارغ من العين هدر لأنه تلف بجناية الفارغ على الفارغ أو بجناية المشغول
~~على الفارغ وهذا كله هدر ms0726 والجناية على نصف المشغول هدر لأن نصف نصفه تالف (
~~( ( تلف ) ) ) بجناية المشغول لأن الفاقىء نصفه مشغول ونصفه فارغ وجناية
~~المشغول على المشغول هدر فيسقط ما بإزائه من الدين وذلك مائة وخمسة وعشرون
~~والجناية على نصف نصف المشغول معتبر ( ( ( معتبرة ) ) ) لأنه تلف بجناية
~~الفارغ على المشغول فتحول ما بإزائه من الدين إلى القائل ( ( ( القاتل ) )
~~) وذلك مائة وخمسة وعشرون والجناية على نصف نصف المشغول معتبرة لأنه تلف
~~بجناية الفارغ على المشغول فتحول ما بإزائه من الدين إلى القاتل وذلك مائة
~~خمسة ( ( ( وخمسة ) ) ) وعشرون فبقي دين المفقوءة عينه مائة وخمسة وعشرين
~~فكان رهنا وتحول من دينه إلى الفاقىء قدر ربعه مائة وخمسة وعشرين ( ( (
~~وعشرون ) ) ) فكان الفاقىء رهنا بستمائة وخمسة وعشرين وسقط من دين المفقوءة
~~عينه قدر ربعه وذلك مائة وخمسة وعشرون ولا يفتكهما إلا جميعا لأن الرهن
~~واحد
# ولو أن المفقوءة عينه فقأ عين الفاقىء الأول ثلاثمائة واثني ( ( ( واثنا
~~) ) ) عشر ونصف والفاقىء ( ( ( والفاقئ ) ) ) الآخر يكون رهنا بأربعمائة
~~وستة وربع لأن الفاقىء الآخر أتلف نصف الفاقىء الأول وبقي نصفه فيبقى نصف
~~الدين بإزاء نضق ( ( ( نصف ) ) ) الباقي وذلك ثلاثمائة واثنا عشر ونصف لأن
~~الجناية على النصف الفارغ هدر وعلى نصف نصف المشغول أيضا هدر يسقط ما
~~بإزائه من الدين وذلك ربعه وهو مائة وستة وخمسون وعلى نصف نصف المشغول
~~معتبرة لما مضى فتحول ما بإزائه من الدين إلى الفاقىء الآخر هو ربعه وذلك
~~مائة وستة وخمسون بقي الفاقىء الأول بأربعمائة وستة وربع
# ولو فقأ كل واحد منهما عين الآخر بقي الفاقىء الأول رهنا بثلاثمائة واثني
~~عشر ونصف صار ( ( ( وصار ) ) ) الفاقىء الثاني رهنا بأربعمائة وستة وربع
~~ولو فقأ كل أحد منهما عين الآخر معا ذهب من الدين ربعه وبقي كل واحد ثلاثة
~~أرباع خمسمائة لأن الأصغر لما فقأ عين الأكثر ( ( ( الأكبر ) ) ) فقد أتلف
~~منه نصفه فيبقى نصف نصف الدين بإزاء النصف الباقي والنصف التالف من الأكبر
~~نصفه فارغ ونصفه مشغول والجناية على النصف الفارغ هدر والجناية على نصف
~~النصف المشغول هدر فسقط ما بإزائه من الدين ms0727 وذلك ربعه والجناية على نصف
~~النصف المشغول معتبرة فيتحول ما بإزائه إلى الأصغر وذلك ربعه وسقط من دين
~~الأصغر ربعه أيضا لأن الجناية على نصف النصف المشغول هدر فسقط ما بإزائه من
~~الدين
# فالحاصل أنه بقي من دينه مائتان وخمسون وتحول إليه من دين الأكبر ربعه
~~رهنا بثلاثة أرباع خمسمائة وأما إذا ارتهن عبدين كل واحد بخمسمائة بصفقة
~~على حدة فقتل أحدهما صاحبه فإن لم يكن فيهما فضل عن الدين روي عن أبي حنيفة
~~رحمه الله أنه يسقط ما في المجني عليه لأنه لا فائدة في الدفع للمرتهن
~~وهدرت الجناية فإن كان فيهما فضل يخير الراهن والمرتهن إن شاء جعلا القاتل
~~مكان المقتول وبطل ما في المقتول من الدين وإن شاء أفديا القاتل بقيمة
~~المقتول وغرم كل واحد خمسمائة فكانت القيمة رهنا مكان المقتول
# والقاتل رهن بحاله لأن المقتول كله تلف بجناية الفارغ لأن الصفقة متى
~~تفرقت فالحق المتعلق بأحدهما لا يتعلق بالآخر فكان كل واحد منهما فارغا عن
~~الآخر ولهذا لو قضى دين أحدهما كان له أن يفتكه وجناية المشغول على الفارغ
~~معتبرة فصار كما لو جنى أحدهما على عبد لأجنبي يخير الراهن والمرتهن بين
~~الدفع والداء فكذا هذا
# وإن اختار الفداء معتبرة فصار كما لو جنى أحدهما على عبد لأجنبي يخير
~~الراهن والمرتهن بين الدفع والفداء فكذا هذا
# وإن اختار الفداء غرم كل واحد خمسمائة لأن نصف القاتل مضمون على المرتهن
~~وعبده أمانة عنده فكان الفداء عليهما اعتبارا للبعض بالكل وإن كان فقأ
~~أحدهما عين الآخر فقيل لهما ادفعاه أو افدياه بأرش عليه ( ( ( عين ) ) )
~~الآخر لأن إتلاف البعض يعتبر بإتلاف الكل وفي إتلاف الكل يخير فكذا في
~~إتلاف البعض فإن دفعه بطل ما فيه من الدين وإن فدياه كان الفداء عليهما
~~نصفين رهنا مع المفقوءة عينه
# ولو قال المرتهن لا أفدي وادع الرهن على حاله له ذلك والمفقوءة عينه ذهب
~~نصف باقية لأن هذه الجناية إنما تعتبر لحق المرتهن لا لحق الراهن لأنه
~~PageV08P312 لو طلب الجناية ودفع الجاني ms0728 سقط نصف الدين ولو ترك الجناية
~~يسقط ربع الدين فكان في طلب الجناية ضرر بالمرتهن فإذا رضي بإبطال حقه فله
~~ذلك ويسقط اعتبار الجناية ولو قال الراهن افديه وقال المرتهن لا أفديه
~~للراهن أن يفديه بأرش الجناية كلها لأنه محتاج إلى الفداء ليخلص عبد الرهن
~~عند الجناية فإن فداه يكن له نصف ذلك عما على المرتهن في العبد الجاني
~~ويبطل في حقه من العبد الجاني نصفه لأن الرهن مضطر إلى الفداء يحيي ملكه
~~والإنسان فيما يحيى ملكه لا يكون متبرعا فيكون له حق الرجوع عليه وللمرتهن
~~عليه مثله فيلتقيان قصاصا فيصير مؤديا دين القاتل يخرج ( ( ( فيخرج ) ) )
~~القاتل من الرهن وإن أبى الراهن الفداء وقال المرتهن أفدي وفدي يكون متطوعا
~~فيه إذا كان الراهن حاضرا لأن بقدر المضمون أدى عن نفسه وبقدر الأمانة أدى
~~عن الراهن وهو غير مضطر فيه لأنه غير محي ( ( ( مجيء ) ) ) ملكه فيكون
~~متبرعا
# وإن كان الراهن غائبا كان على الراهن نصف الفداء دينا قيل هذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يكون متبرعا كان الراهن حاضرا أو غائبا لما
~~يأتي
# ولو قتل العبد المرهون نفسه أو فقأ عينه فلا شيء عليه كما لو مات لأن
~~جناية الإنسان على نفسه هدر لما تبين إذا كان الرهن أمتين قيمة كل واحدة
~~ألف فولدت كل واحدة تساوي ألفا والدين ألف فقتلت إحدى البنتين صاحبتها لم
~~يبطل من الدين شيء والباقي رهن بألف كلها لأن الدين لم ينقسم عليهما وإلى
~~ولديهما أربعا ( ( ( أرباعا ) ) ) على سبيل الترقب والانتظار لأن يمتها ( (
~~( قيمتهما ) ) ) على السواء فصارت كل واحدة فارغة وربعها مشغول بالدين لأن
~~قيمة كل واحدة مثل الدين والمقتولة ثلاثة أرباعها فارغة وربعها مشغول
~~والجناية على ثلاثة أرباعها هدر لأنه تلف بجناية الفارغ على الفارغ وبجناية
~~المشغول على الفارغ إلا أنه لا يسقط ما بإزائه من الدين ولكن يلحق باقيها
~~لأن بفوات الدين يتحول ما فيه من الدين إلى الأم والجناية على ثلاثة أرباع
~~ربع المشغول معتبرة لأنه تلف بجناية الفارغ على المشغول ms0729 فتحول ما بإزائه من
~~الدين على القاتلة فصارت القاتلة رهنا بسبعمائة وخمسين
# وأما القائلة ( ( ( القاتلة ) ) ) كانت رهنا بمائتين وخمسين وذلك كله ألف
~~إن ماتت أم المقتولة بقيت القاتلة وأمها بسبعمائة وسبعة وثمانين وصنف ( ( (
~~ونصف ) ) ) لحقها من الجناية وافتكلها ( ( ( وافتكها ) ) ) بذلك
# أمة مرهونة بألف وقيمتها ألف فولدت ولدا يساوي ألفا فجنى الولد فدفع بها
~~لم تبطل ( ( ( يبطل ) ) ) من الدين شيء لأن دفع الولد بمنزلة الهلاك ولو
~~هلك الولد لا يسقط شيء من الدين فكذا هذا
# وإن فقأت الأم عيني البنت فدفعت الأم وأخذت البنت فهي رهن بألف كاملة لأن
~~الأم إن ماتت مات ( ( ( ماتت ) ) ) بجميع الألف عندهما وعند محمد رحمه الله
~~تعالى يسقط من الدين بقدر نقصان العين لأن عنده في الجثة العمياء إذا اختار
~~مولى الفاقىء الدفع وأخذ الجثة له ذلك وليس لمولى المفقوءة إمساك الجثة
~~يضمن ( ( ( ويضمن ) ) ) النقصان وكذلك عند أبي يوسف رحمه الله تعالى إذا
~~اختار مولى المفقوءة دفع الجثة وأخذ الفاقىء فالرهن كله فات إلى خلف فيقوم
~~الخلف مقامه وعند محمد رحمه الله تعالى لمولى المفقوءة إمساك الجثة ويضمن
~~النقصان ويضمن ( ( ( وكان ) ) ) الفاقىء بدلا عن الجثة وعن العينين جميعا
~~فما بإزاء العينين من الرهن قد بطل لأن العينين لم تصر ملكا للراهن ولا وصل
~~إلى المرتهن فكان الرهن بقدر الجثة فائتا بخلف فيكون رهنا به فإن فقأت الأم
~~بعد ذلك عيني البنت فدفعت وأخذت الأم عمياء ففي القياس تكون رهنا بجميع
~~المال لأن البنت قامت مقام الأم بالدفع كما قامت الأم مقام البنت بالدفع في
~~جميع الرهن
# وفي الاستحسان يعود الرهن الأول على حاله ويذهب منه بحساب ما نقص من
~~العينين لأن الأم كانت أصلا في الرهن والبنت جعلت بدلا عنها وتبعا لها فإذا
~~دفعت الأم بالبنت فقد وقعت القدرة على الأصل قبل حصول المقصود بالبلد ( ( (
~~بالبدل ) ) ) لأن المقصود من الرهن الإيفاء ولم يوجد الإيفاء فسقط اعتبار
~~البدل فبقيت الأم أصلا في الرهن كما كانت قبل الدفع لا بدلا عن البنت فكانت
~~أصلا ولو ذهبت عيناه يسقط ms0730 من الدين بحساب العمياء فكذا هذا لأن البنت لما
~~جعلت بدلا وتبعها ( ( ( وتبعا ) ) ) للأم في الرهن فلو قامت الأم مقام
~~البنت يكون في هذا المتبوع تبعا لتبعيته وهذا خلاف موضوع الشرع فلا تقوم
~~الأم مقام البنت بل تبقى أصلا وتبقى رهنا كما كانت رهن أمة تساوي ألفا بألف
~~فولدت ولدين كل واحد يساوي ألفا فجنى أحدهما فدفع ثم فقأت الأم عينه فدفعت
~~الأم وأخذ الولد مكانها فالولدان بألف وهذا عندهما لأن الابن الأعمى يقوم
~~PageV08P313 مقام الأم والأم مع الابن الصحيح كأنها رهنا بجميع الدين وكذلك
~~الابنان
# وعند محمد رحمه الله تعالى يسقط مع الدين بقدر نقصان الأعمى فإن مات
~~الأعمى ذهب نصف الدين فإن جنى الولد الباقي على الأم فدفع وأخذ عاد الرهن
~~إلى حاله الأول وذهب من الدين بحساب ما ذهب من الأم استحسانا
# وفي القياس يكون بما كان من الولد لما بينا
# رهن أمتين تساوي كل واحدة ألفا فولدت كل واحدة ولدا يساوي ألفا ثم إن أحد
~~الولدين قتل أمه لم يلحقه من الجناية شيء وكان رهنا بمائتين وخمسين وذهبت
~~الأم بما فيها مائتين وخمسين لأن جناية ولد الرهن على الأم هدر لأنه تبع
~~للأم وفي حق الرهن لأن عقد الرهن لم يرد عليه وإنما صار رهنا تبعا للأم
~~فصار كسائر أطرافها وجنايتها على طرفها هدر فسقط ما فيها فكذا هذا
# ولو أن الأم قتلت ولدها عاد نصيبه إليها لأن جنايتها على ولدها إن كانت
~~مهدرة صار كأن الولد مات حتف أنفه ويخلف ما فيه إلى أمه ولو لم يكن كذلك
~~لكن أحد الولدين قتل الولد الآخر كانت أم المتقول ( ( ( المقتول ) ) )
~~وثلاثة أثمان القاتل رهنا بخمسمائة وخمسة أثمان القاتل وأمه رهن بخمسمائة
~~قال والصواب أن يقال بأن ثمن القاتل ونصف ثمنه مع أم المقتول رهنا بخمسمائة
~~وستة أثمان القاتل وصنف ( ( ( ونصف ) ) ) أم القاتل بخمسمائة لأن الدين
~~انقسم بينهم أرباعا لاستواء قيمتهم فصار بإزاء كل واحد منهم مائتان وخمسون
~~وثلاثة أرباع المقتول فارغ عن الدين لأن قيمته ألف وربعه ms0731 مشغول والقاتل
~~كذلك والجناية على ثلاثة أرباع الفارغ هدر والجناية عل ربع الربع المشغول
~~هدر لأنه تلف بجناية المشغول على المشغول فيتحول ما بإزائه إلى أم المقتول
~~وذلك اثنان وستون ونصف والجناية على ثلاثة أرباع هذا الربع معتبرة لأنه تلف
~~بجناية الفارغ على المشغول فيتحول ما بإزائه إلى القاتل وذلك مائة وسبعة
~~وثمانون ونصف وذلك ثلاثة أرباع مائتين وخمسين فصار ما في المقتول وهو
~~مائتان وخمسون على أربعة أسهم فصار الألف على ستة أسهم وقد تحول ثلاثة منها
~~إلى القاتل وثلاثة من ستة عشر يكون ثمنه ونصف ثمنه والباقي ستة أثمان ونصف
~~ثمنه فإن مات القاتل لم يسقط من الدين شيء لأنه بهلاك ولد الرهن لا يسقط
~~شيء فإن لم يمت وماتت أمه ذهب ربع الدين لأنه كان بإزائها ربع الدين ولو لم
~~تمت أمه ولكن ماتت أم المقتول ذهب من الدين خمسة أثمان خمسمائة أربعة
~~أثمانها دين نفسها وهو مائتان وخمسون وثمنها بسبب ( ( ( سبب ) ) ) الجناية
~~على ولدها وبقي القاتل رهنا بسبعة أثمان خمسمائة أربعة أثمان دين نفسها
~~وذلك مائتان وخمسون وثلاثة أثمان تحول إليه من دين المقتول وذلك مائة وسبعة
~~وثمانون ونصف وخمسون ومائتان في عتق أمه فيفتكهم به الراهن
# رهن عبدا وأمة بألف قيمة كل واحد ألف ولدت الجارية ولدا يساوي ألفا فجنى
~~الولد ودفع به ثم فقأ الولد عيني العبد وأخذ مكانه فيكون مع الأم رهنا
~~بجميع الدين لأن الولد قام مقام العبد لأنه الرهن فإن نكله واخلف بدلا لأنه
~~فات العبد وأخذ بإزائه بدلا صحيح العينين فقد فات كل الرهن إلى خلف فيقوم
~~مقام الأصل في الرهن فإن قتل الولد أمه أو الأم الولد فالقاتل رهن بسبعمائة
~~وخمسين لأن كل واحد منهما رهن بخمسمائة فيكون نصفه فارغا ونصفه مشغولا
~~والجناية على النصف الفارغ وعلى نصف النصف المشغول هدر فسقط ما بإزائه من
~~الدين وذلك مائتان وخمسون والجناية على نصف النصف المشغول معتبرة فيتحول ما
~~بإزائه من الدين إلى القاتل فيصير القاتل أيهما كان رهنا بسبعمائة وخمسين ms0732
# ولو جاء العبد الأعمى فقتل القاتل ودفع به كان رهنا بسبعمائة وخمسين وهذا
~~قياس
# وفي الاستحسان يسقط من الدين يقدر ( ( ( بقدر ) ) ) نقصان العينين وقد مر
~~فيما تقدم
# وإذا استعار من رجلين عبدين قيمة كل واحد ألف فرهنهما بألف ففقأ أحدهما
~~عين الآخر ثم المفقوءة عينه فقأ عين الفاقىء فهنا أحكام ثلاثة حكم بين
~~المستعير والمرتهن وحم ( ( ( وحكم ) ) ) فيما بين المستعير والمعيرين وحكم
~~فيما بين المعيرين
# أما الحكم فيما بين المستعير والمرتهن فنقول إن كل عبد نصفه فارغ ونصفه
~~مشغول فلما فقأ عين الأكبر الأصغر فقد أتلف نصفه لأن العين من الآدمي نصفه
~~فالجناية على النصف الفارغ وعلى النصف المشغول هدر لما بينا فسقط ما بإزائه
~~من الدين وذلك مائة وخمسة وعشرون والجناية على نصف النصف المشغول معتبرة
~~لأنه تلف بجناية الفارغ على المشغول فيتحول ما بإزائه من الدين إلى القاتل
~~وذلك مائة وخمسة وعشرون فبقي الأصغر رهنا بمائتين وخمسين فصار الأكبر رهنا
~~بستمائة PageV08P314 وخمسة وعشرين ثم لما فقأ الأصغر عين الأكبر فقد أتلف
~~نصف الأكبر وبإزاء نصفه ثلاثمائة واثني ( ( ( واثنا ) ) ) عشر ونصف فسقط
~~نصف ذلك وذلك مائة وستة وخمسون وربع ويتحول نصف الآخر وذلك ربع الأصغر فبقي
~~الأكبر رهنا بثلاثمائة واثني عشر ونصف وصار الأصغر رهنا بأربعمائة وستة
~~وربع فيكون جملة ذلك سبعمائة وثمانية عشر وثلاثة أرباع وسقط مائتان واحد (
~~( ( وواحد ) ) ) وثمانون وربع
# وأما الحكم فيما بين المعير والمستعير فالمستعير يفتك العبد بسبعمائة
~~وثمانية عشر درهما وثلاثة أرباع درهم وعليه أيضا لولي العبد المفقوءة عينه
~~أولا مائة وخمسة وعشرون ولولي العبد المفقوءة عينه آخرا مائة وستة وخمسون
~~وربع لأن كل واحد من الموليين صار قاضيا دينه من عبده هذا القدر
# وأمال الحكم فيما بين المعيرين وهو أن يقال لمولى ( ( ( للمولى ) ) )
~~العبد الأكبر ادفع ثلاثة أرباع عبدك إلى الثاني وافده بثلاثة أرباع أرش
~~الفاقىء الآخر لأنه وصل إليه ربع أرش العين من جهة المستعير لأنه وصل إليه
~~من جهة المستعير مائة وخمسة وعشرون وذلك ربع أرش العين لأن أرش العين
~~الواحدة ms0733 خمسمائة متى كانت قيمة العبد ألفا ولم يصل إليه ثلاثة أرباع أرض (
~~( ( أرش ) ) ) العين فإن فدى يقال المولى ( ( ( لمولى ) ) ) الأصغر ادفع من
~~عبدك ثلاثة أخماسه وثلاثة أثمان خمسه ونصف ثمن خمسة أو افده بمثل ذلك من
~~أرش العين لأنه وصل إلى مولى الأكبر من جهة المستعير مائة وستة وخمسون وربع
~~أرض ( ( ( أرش ) ) ) العين وأبعة ( ( ( وأربعة ) ) ) أثمان أخماسه ونصف ثمن
~~خمس فإذا دفع أو فدى فقد برىء من حي فظهر كل عبدين جناتين ( ( ( بجنايتين )
~~) ) وعشر ولا يرجع واحد على صاحبه بشيء
# قال رحمه الله ( ولو رهن عبدا يساوي ألفا بألف ورجعت قيمته إلى مائة
~~فقتله رجل خطأ وغرم مائة وحل الأجل فالمرتهن يقبض المائة قضاء لحقه ولا
~~يرجع على الراهن بشيء ) أصله أن النقصان من حيث السعر لا يوجب سقوط الدين
~~عندنا وقد قدمنا ما فيه من التفصيل خلافا لزفر وهو يقول إن المالية قد
~~انتقصت فأشبه انتقاص العين
# ولنا أن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس وذلك غير معتبر في المبيع
~~حتى إذا حصل في المبيع قبل القبض لا يثبت للمشتري الخيار ولو حصل في الغصب
~~لا يوجب على الغاصب ضمان ما نقص بالسعر عند رد العين المغصوبة بخلاف نقصان
~~العين على ما تقدم
# وإذا قتله حر غرم قيمته يوم الإتلاف لأن القيمة تعتبر يوم الإتلاف لأن
~~المولى استحقه بسبب المالية بحق المرته ( ( ( المرتهن ) ) ) يتعلق بالمالية
~~فكذا فيما قام مقامه
# ثم لا يرجع على الراهن بشيء لأن يد الراهن يد استيفاء من الابتداء أو
~~نقول ( ( ( يقول ) ) ) لا يمكن أن يجعل مستويا ( ( ( مستوفيا ) ) ) للألف
~~بمائة لأنه يؤدي إلى الربا فيصير مستوفيا المائة وبقي تسعمائة في العين
~~فإذا هلكت يصير مستوفيا لتسعمائة بالهلاك بخلاف ما إذا كان من غير قتل أحد
~~لأنه يصير مستوفيا للكل بالعبد ولا يؤدي إلى الربا لاختلاف الجنس بخلاف
~~المسألة الأولى لأنا لو جلعناه ( ( ( جعلناه ) ) ) مستوفيا للألف بمائة
~~يؤدي إلى الربا فجعلناه مستوفيا تسعمائة بالعبد الهالك وهو المقتول والمائة
~~بالمائة
# قال رحمه الله ( ولو باعه بمائة بأمره ms0734 قبض المائة قضاء من حقه ورجع
~~بتسعمائة ) أي لو باع المرتهن العبد الذي يساوي ألفا بمائة بأمر الراهن
~~وكان رهنا بألف قبض المرتهن تلك المائة التي هي الثمن قضاء لحقه ورجع على
~~الراهن بتسعمائة لأنه لما باعه بإذن الراهن صار كأنه ( ( ( كأن ) ) ) الرهن
~~استرده وباعه بنفسه ولو كان كذلك بطل الرهن وبقي الدين إلا بقدر ما استوفاه
~~فكذا هنا
# هذا فيما إذا نقصت قيمته بتغيير السعي ( ( ( السعر ) ) ) فجنى عليه وأما
~~إذا زاد ثلث قيمته بتغيير السعر فجنى عليه أو مات بالسراية أو جنى المرهونة
~~ولدها أو اعور المرهون أو زال عوره فجنى عليه فنذكر ذكل تتميما للفائد ( (
~~( للفائدة ) ) )
# قال في المبسوط عبد مرهون صارت قيمته ألفين فصار كما لو غصبه غاصب يضمن
~~ألفين فكذا هذا فإن أدى ألفا وتوى ألف كان المرتهن أولى بها لأن القيمة
~~الأصلية كانت ألفا ثم زادت ألفا أخرى فكانت هذه الألف الزائدة تبعا للألف
~~الأصلية حيث وجدت بسبب وجودها فإذا ورد الهلاك يصرف إلى التابع لا إلى
~~الأصل التابع ( ( ( والتابع ) ) ) جميعا لأن فيه إلحاق التابع بالأصل ولا
~~يجوز ذلك ولا يمكن صرفه إلى الأصل دون التابع لأنه لا يمكن إيفاء التابع
~~دون الأصل ولأن فيه ترجيح التابع على الأصل وذلك ممتنع فصرفنا الهلاك إلى
~~التابع ضرورة تحقيقا للتبعية كما في المضاربة يصرف الهلاك إلى الربح
# وإن كانت قيمته في الأصل ألفين فما يخرج من قيمته بين الراهن والمرتهن
~~نصفين وما توى بينهما لأن كل واحد منهما أصل بنفسه فما توى يتوى على الحقين
~~وما PageV08P315 يخرج يخرج على الحقين
# عبد مرهون بألف وقيمته ألف فقتله عبدان فدفعا به فهما جميعا رهن بألف
~~لأنهما قاما مقام الأول فيكون حكمهما كالأول فيتكون ( ( ( فتكون ) ) )
~~جناية أحدهما إلى صاحبه كجناية الأول على نفسه وذلك هدر وغير معتبر ويجعل
~~التألف كالتالف بلا جناية بآفة سماوية
# عبدان رهنا بألف يساوي كل واحد خمسمائة فصار كل واحد يساوي ألفا ثم قتل
~~أحدهما صاحبه كان الباقي رهنا بسبعمائة ( ( ( وبسبعمائة ) ) ) وخمسين لأن
~~كل واحد منهما ms0735 نصفه فارغ ونصفه مشغول في هذه الحالة ولو كانت قيمة كل واحد
~~منهما ألفا يوم الارتهان يصير القاتل رهنا بسبعمائة وخمسين فكذا إذا كانت
~~قيمة كل واحد منهما ألفا يوم الجناية إذ المعنى بجمعهما ( ( ( يجمعهما ) )
~~) لما بينا
# ولو قتل كل واحد منهما عبدا فدفع به وقيمة المدفوع قليلة أو كثيرة ثم قتل
~~أحد المدفوعين صاحبه فالحكم فيه كذلك لأنهما قاما مقام الأصلين فكان
~~الأصلين قائمين فازدادت قيمتهما ثم قتل أحدهما صاحبه لأن حكم البدل لا
~~يخالف حكم الأصل
# وفي المنتقي رجل قطع يد أمة انسان قيمتها ألف ثم رهنها المولى بخمسمائة
~~وهي قيمتها فولدت ولدا يساوي خمسمائة ولم تنقصها الولادة شيئا ثم ماتت من
~~الجناية فإن شاء المولى حاسب المرتهن فيذهب من الدين بحساب ذلك ولا شيء له
~~على الجاني وإن شاء أخذ من الجاني قيمتها يوم قطع يدها وهي ألف ويرجع
~~الجاني على المرتهن بقيمتها مقطوعة وذلك خمسمائة لأنها ماتت في ضمان
~~المرتهن فتكون مضمونة عليه لأن رهن المجني عليه يقطع حكم السراية ويرجع
~~المرتهن على الراهن بما ضمن وهو خمسمائة لأن الرهن انتقض في الأم بالهلاك
# ويرجع أيضا عليه بحصة الأم من الدين وذلك خمسمائة ويبقى للمرتهن على
~~الراهن مائتان وخمسون حصة الولد فإن مات الولد بطل الرهن فيه ورجع المرتهن
~~بهذه المائتين وخمسين على الراهن لأن الدين كله عاد إلى الأم
# ذكر ابن سماعة عن أبي يوسف رجل رهن رجلا كرا من شعير وغلاما وبرذونا كل
~~واحد يساوي مائة بمائة درهم وقبض المرتهن فأقضم الغلام البرذون الشعير فإن
~~ثلث كل واحد منهم رهن بثلث المائة لأن المائة مقسومة على ثلاثة وقيمتها
~~مستوية فيصيب كل واحد ثلث ( ( ( ثلثه ) ) ) والثلثان للراهن فجناية ثلث
~~العبد على الثلث من الرهن هدر لأن جناية الرهن على الرهن مهدرة وجناية ثلثي
~~العبد معتبرة فتكون في عنق العبد لأن جناية عبد الراهن على حق المرتهن
~~فتكون مضمونة عليه فبقي البرذون ثلاثة اتساع المائة وسقط تسعة وهي ثلثها
~~وفي العبد ثلاثة اتساع المائة وهي ثلثها ms0736 وفي الشعير ثلاثة اتساع المائة وهي
~~ثلثها فجناية العبد على تسع واحد هدر لأنه جناية الرهن على الراهن فيلزم
~~التسعان لأن جناية ثلثيه جناية غير الرهن على الرهن فيكون ما بقي ثلاثة
~~اتساع المائة وسقط تسعه ولو كان البرذون ضرب الغلام ففقأ عينه يذهب نصف ثلث
~~الدين وهو تسع ونصف ثم أقضم الغلام البرذون الشعير فيلزمه أيضا من جنايته (
~~( ( جناية ) ) ) في الشعير تسعان فيكون في العبد ثلاثة اتساع ونصف وفي
~~البرذون ثلاثة أتساع فيكون جملته ستة أتساع
# وفي الجامع مسائلة على فصول مختلفة أحدها في هلاك المرهون بسراية الجناية
~~الواقعة في يد الراهن والثاني في الجناية على المرهونة وولدها والثالث في
~~إعوار المرهونة وفي رهن العوار ثم انجلاء البياض
# أصله أن رهن المجني عليه يقطع حكم السراية ويبرىء ( ( ( ويبرئ ) ) )
~~الجاني عن ضمانها كالبيع لأنه تعذر إيجاب ضمان السراية على البائع لأن
~~السراية حصلت في ملك المشتري وتعذر إيجابه على المشتري في الانتهاء فتصير
~~الجناية مخالفة للجناية والنهاية مباينة عن البداية وذلك لا يجوز والرهن
~~كالبيع لأن المرتهن ملك المرهون عند الهلاك بالدين فيتبدل الملك عند الهلاك
~~فالبراءة عن ضمان السراية إنما تحصل عند الهلاك لا قبله حتى إن الراهن لو
~~أفتك الرهن قبل السراية ثم سرى ضمن الجاني جميع بدل الرهن لا بدل الطرف
# قطع يد جارية قيمتها خمسمائة وغرم القاطع لنفسه خمسمائة للراهن حالا ولا
~~يغرم بالسراية لأن الجاني بالرهن بريء عن ضمان السراية لأنها حصلت في ملك
~~المرتهن فبقي عليه أرش اليد وتجب في ماله حالة كضمان إتلاف المال لأن أطراف
~~العبد ملحقة بالأموال فإتلافها يوجب ضمان المال والمرتهن بالهلاك يصير
~~مستوفيا لدينه بقدر خمسمائة فسقط ذلك
# ولو ماتت بعدما ولدت ولدا يساوي خمسمائة فولدها رهن بمائتين وخمسين فيدفع
~~إلى المرتهن فيكون رهنا في يده مع الولد لأن الدين انقسم على الأم والولد
~~نصفين لاستواء قيمتهما للحال وبقية قيمة الولد خمسمائة إلى ( ( ( وإلى ) )
~~) وقت الفكاك فتحول PageV08P316 نصف الدين إليه وذهب نصفه بذهاب الأم فإذا
~~ماتت الأم بعدما تحول ms0737 نصف الدين إلى الولد ظهر أن الدين كان في نصف الجارية
~~عند قضاء واقتضاء وإيفاء واستيفاء وفي نصفها عقد وديعة وأمانة لأنه ظهر أن
~~نصفها كان مضمونا ونصفها أمانة وعقد الرهن يوجب البراءة عن ضمان السراية
~~وعقد الأمانة يوجب على القاطع ضمان نصف السراية وذلك خمسمائة وضمان نصف
~~الجناية وهي القطع وذلك مائتان وخمسون فيكون جملته سبعمائة وخمسين
# وروي عن محمد رحمه الله تعالى أن خمسمائة من ذلك على عاقلة الجاني مؤجلا
~~في ثلاث سنين ومائتين وخمسين تجب في ماله لأن خمسمائة ضمان نصف النصف لأنه
~~لم يهدر نصف السراية وضمان النفس تجب على العاقلة مؤجلا ومائتان وخمسون
~~ضمان المال وضمان المال يجب في ماله حالا ويدفع مائتين وخمسين إلى المرتهن
~~لأن هذا بدل نصف نفس الجارية ونصفها كان محبوسا في يد المرتهن وإن كان
~~أمانة فكذلك بدلها يدفع إليه حتى يكون محبوسا عنده مع الولد فإن هلك
~~المائتان والخمسون في يد المرتهن هلكت بغير شيء لأنها كانت بدلا كما كانت
~~أمانة في يده وللبدل حكم المبدل فيهلك أمانة فإن هلك الولد بعد ذلك يرد
~~المرتهن المائتين والخمسين على الراهن والراهن على القاطع لأن الولد لما
~~هلك قبل الفكاك تبين أنا أخطأنا في القسمة حتى قسمنا الدين عليهما نصفين
~~لأنه ظهر أن الدين كله كان بإزاء لازم حين لم يبق وقت الفكاك فقد هلكت الأم
~~بجميع الدين وظهر أن المرتهن قبض مائتين وخمسين من الرهن بغير حق وظهر أن
~~القاطع كان بريئا عن السراية كلها وإنما كان عليه أرش اليد خمسمائة لا غير
~~وقد أخذ منه الراهن مائتين وخمسين بغير حق فيرد ذلك عليه أصلا أن الدين متى
~~قسم على الأم والولد للحال ينظر إن بقيت قيمته غير منتقصة إلى وقت الفكاك
~~لا تعاد القسمة يوم الفكاك وإن انتقضت ( ( ( انتقصت ) ) ) قيمته تعاد
~~القسمة لأنه ظهر الخطأ في القسمة لأنه وجب تقسيم الدين على قيمة الولد يوم
~~الفكاك لأن الأم تعتبر يوم الرهن وقيمة الولد تعتبر يوم الفكاك لما بينا
# ثم ms0738 المسائل على أربعة أقسام الأول رهن جارية بألف تساوي ألفا فولدت ولدا
~~يساوي خمسمائة فقتلها عبد يساوي ألفا ثم ذهب عينه يفتكه الراهن بأربعة
~~اتساع الألف لأن العبد دفع بإزاء الأم والولد جميعا فيقسم العبد المدفوع
~~عليهما باعتبار قيمتهما أثلاثا لأن قيمة الأم ضعف قيمة الولد فإذا ذهب عين
~~العبد فقد ذهبت ( ( ( ذهب ) ) ) نصف بدل الولد ولا يذهب من الدين شيء
# الثانية رهن جارية بألف تساوي ألفا فولدت ولدا قيمته ألف فقتلت الأم
~~جارية قيمتها مائة فدفعت فولدت المدفوعة ولدا يساوي ألفا ثم اعورت الأم ذهب
~~من الدين جزء من أربعة وأربعين جزء وروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى يذهب
~~سدس الدين ويفتكه بخمسة أسداس
# وجه ظاهر الرواية أن قيمة المدفوعة إنما تعتبر يوم الدفع لأنها إنما دخلت
~~في ضمانه بالدفع وقيمتها يوم الدفع مائة وقد اندفع الدين إلى المقتولة
~~وولدها لاستواء قيمتها فتحول نصف ما في المقتولة من الدين إلى ولدها وبقي
~~نصف الدين فيها
# ثم المدفوعة لما قامت مقام المرهونة تحول ما في المرهونة من الدين وهو
~~خمسمائة على أحد عشر جزء لأن قيمة المدفوعة مائة يوم الدفع وقيمة ولدها ألف
~~يوم الفكاك فصار كل مائة سهما فصار الدين مقسوما على أحد عشر فصار بإزاء
~~المدفوعة سهم فإذا اعورت ذهب نصفها فذهب نصف ما بإزائها من الدين وذلك نصف
~~سهم فانكسر الحساب فأضرب اثنين في أصل نصف الفريضة وذلك أحد عشر فصار اثنين
~~وعشرين بإزاء الولد عشرون جزأ وبإزاء الأم جحزآن ( ( ( جزءان ) ) ) فإذا
~~صار نصف الدين اثنين وعشرين صار النصف الآخر كذلك فصار الكل أربعة وأربعين
~~جزءا اثنان وعشرون بإزاء ولد المرهونة وعشرون بإزاء ولد المدفوعة وسهما ( (
~~( وسهمان ) ) ) بإزاء المدفوعة وسقط سهم بذهاب نصفها بالعور فيبقى ثلاثة
~~وأربعون جزأ فيفتكه بذلك
# ولو لم تعور الأم القاتلة حتى قتلهم جميعا عبد قيمته ألف فدفع بهم ثم
~~اعور العبد فالراهن يفتكه بخمسة أسهم من ستة وعشرين ما يخص القاتلة سهم
~~ونصف عشر وما يخص ولدها خمسة لأن العبد المدفوع ms0739 قام مقامهم وصاروا كأنهم
~~أحياء معنى ولم ينتقص من قيمتهم شيء وإن انتقص سعرهم لأن العبد صار مدفوعا
~~بألفي درهم ومائة لأنه دفع بهم وقيمتهم ألفان ومائة فانقسم العبد على
~~الألفين ومائة على أحد وعشرين سهما كل مائة سهم من ذلك بإزاء القاتلة وعشرة
~~بإزاء ولدها وعشرة بإزاء ولد المقتولة فلما ذهب عين العبد فقد ذهب من
~~PageV08P317 الدين نصفه فذهب نصف بدل كل واحد منهما خمسة أسهم فظهر أنا
~~أخطأنا في القسمة لأنه لم يبق قيمة الولد المقتول إلى يوم الفكاك انتقص
~~خمسمائة فتستأنف القسمة فيقسم الدين على قيمة المقتول يوم الرهن وعلى
~~الباقي من قيمة ولدها يوم الفكاك وذلك خمسة فيقسم الدين على ستة وعشرين
~~سهما لأن كل ألف صار على أحد وعشرين جزءا لما صار العبد على أحد وعشرين
~~جزءا وقيمة المقتولة ألف فيجعل أحدا وعشرين وقيمة ولدها خمسة فيصير ستة
~~وعشرين أحد وعشرون بإزاء المقتولة وخمسة بإزاء ولدها فتحول ما بإزاء
~~المقتولة إلى القاتلة لأنها قامت مقامهم ثم المحول إلى القاتلة انقسم عليها
~~وعلى ولدها على تسعة أسهم وعشر سهم لأن قيمة القاتلة يوم الدفع مائة ومائة
~~مثل عشر قيمة المقتول وذلك سهمان وعشر سهم لأن قيمة المقتولة صارت على أحد
~~وعشرين جزأ فتكون مائة من ذلك سهمان وعشر سهم وما بقي من قيمة ولدها خمسة
~~أسهم فتصير جملته سبعة أسهم وعشر سهم سهمان وعشر حصة القاتلة وخمسة أسهم
~~بدل ولدها فإذا ذهب عين العبد ذهب نصف حصتها وذلك سهم ونصف وعشر سهم من أحد
~~وعشرين فيبقى عشرون غير نصف عشر سهم فيفتكه الراهن بهذا
# والثالثة جارية مرهونة بألف وهي قيمتها قطعت يدها جارية قيمتها خمسمائة
~~فدفعت بها ثم ولدت كل واحدة ولدا يساوي خمسمائة فقتلهم جميعا عبد ودفع بهم
~~فذهب عينه افتكه بسبعة وعشرين من خمسة وأربعين من الدين وإن شئت قلت يفتكه
~~بثلاثة أخماس الدين
# وتخريجه أن القاطعة لما دفعت قامت مقام يد المقطوعة وكان في يد المقطوعة
~~قبل القطع نصف الدين لأن اليد من ms0740 الآدمي نصفه فيتحول نصف الدين إلى القاطعة
~~وإن قامت قيمة القاطعة عن خمسمائة لأنها قامت مقام اليد المقطوعة وصار كأن
~~يد المقطوعة قائمة إلا أنه تراجع سعرها وبقي في المقطوعة يدها نصف الدين
~~فلما ولدت كل واحدة من الجاريتين ولدا يساوي خمسمائة انقسم في كل واحدة
~~منهما من الدين عليهما وعلى ولدهما نصفين لاستواء قيمتهما فصار في كل واحد
~~منهم ربع الدين وذلك مائتان وخمسون فلما قتلهم جميعا عبد يساوي ألفا ودفع
~~بهم قام ربع كل واحد من العبد مقام كل واحد منهم لأن قيمتهم متساوية لأن
~~قيمة كل واحد منهم يوم دفع العبد خمسمائة فصار كأن الأربعة كلهم أحياء ولم
~~ينتقص منهم شيء بدنا وانتقص سعرا فلما ذهب عين العبد فقد ذهب من بدل كل
~~واحد منهم نصفه إلا أنه لا يذهب بذهاب نصف بدل كل واحدة من الجاريتين نصف
~~ما بإزائها من الدين فظهر أنا أخطأنا في القسمة لأنه ظهر أنه لم يبق قيمة
~~ولد كل واحدة منهما خمسمائة إلى وقت الفكاك بل بقي قدر مائة وخمسة وعشرين
~~لما ذهب من بدل كل واحد من الولدين نصفه وبقي نصفه وهو مائة وخمسة وعشرون
~~فتستأنف القسمة فيقسم جميع الدين على قيمة الجارية المقطوعة يوم الرهن وذلك
~~ألف وعلى قيمة ولدها ويوم ( ( ( يوم ) ) ) الفكاك وذلك مائة وخمسة وعشرون
~~فيجعل أقل المالين وهو خمسة وعشرون سهما فصارت قيمة الجارية ثمانية أسهم
~~وقيمة ولدها سهم فصارت تسعة فيجعل الدين على تسعة أسهم فيصير بإزاء الولد
~~سهم وبإزاء ( ( ( بإزاء ) ) ) الأم وهي ثمانية اتساع الدين ثم تقسم ثمانية
~~اتساع الدين على المقطوعة والقاطعة نصفين ثم يقسم نصف القاطعة وذلك أربعة
~~اتساع الدين على قيمتها وهي خمسمائة يوم الرهن وعلى قيمة بدل ولدها يوم
~~الفكاك وذلك مائة وخمسة وعشرون سهما وقسمة أربعة على خمسة لا يستقيم فاضرب
~~أصل فريضة المقطوعة وولدها وذلك تسعة في خمسة فيصير خمسة وأربعين للمقطوعة
~~أربعون ولولدها خمسة ثم تحول نصف أربعين إلى القاطعة وهو عشرون ثم تقسم
~~عشرون على القاطعة ms0741 وولدها على خمسة أسهم بإزاء ولدها وذلك أربعة وأربعة
~~أخماسه بإزاء القاطعة وذلك ستة عشر فإذا ذهب عين العبد فقد ذهب من كل واحد
~~منهما نصفه وكان بإزاء المقطوعة عشرون سهما من الدين فسقط عشرة وكان بإزاء
~~القاطعة ستة عشر فسقط ثمانية وكان الساقط من الدين ثمانية عشر والباقي سبعة
~~وعشرون فيفتك العبد بذلك وثمانية عشر خمسا جميع الدين كل خمس تسعة من خمسة
~~وأربعين وسبعة وعشرين ثلاثة أخماسه
# والرابعة جارية مرهونة بألف هي قيمتها فولدت ولدا يساوي ألفا ثم قتلت
~~الأم جارية تساوي مائة فدفعت ثم ولدت المدفوعة ولدا يساوي ألفا ثم قتلت
~~المدفوعة جارية قيمتها ألف فدفعت بهم فولدت ولدا يساوي ألفا ثم ماتت الأم
~~قسم الدين على أحد وثلاثين فما PageV08P318 أصاب عشرة فهو بحصة الولد الأول
~~من الولد الحي يؤديه الراهن وما أصاب أحدا وعشرين قسم على اثني عشر وعشر
~~سهم فما أصاب عشرة فهو حصة الولد الثاني يؤديه الراهن وما أصاب سهما وعشرا
~~بطل ( ( ( أبطل ) ) ) عن الراهن نصفه وأدى نصفه وتخريجه أن الدين يقسم على
~~المقتولة الأولى وولدها نصفين لاستواء قيمتهما وعلى ولدها أحد عشر لأن قيمة
~~القاتلة مائة وقيمة ولدها ألف كل مائة سهم وإذا صار نصف دين القاتلة على
~~أحد عشر صار نصف دين ولد المقتولة كذلك فصار كل الدين اثنين وعشرين سهما ثم
~~القاتلة الثانية لما قتلت القاتلة الأولى وولديهما فقد قام مقامهم وقيمتهم
~~ألفان ومائة قيمة كل واحد ألف وقيمة القاتلة الأولى مائة فجعلنا كل مائة
~~سهما فصارت إحدى وعشرين سهما فصارت قاتلة الثانية إحدى وعشرين سهما بدل كل
~~الولدين عشرة أسهم وبدل أسهامهم ثم يجعل ولد القاتلة الثانية على أحد
~~وعشرين سهما فالأم لاستواء قيمتهما لأن ولدها متولد عن بدل الأشخاص الثلاثة
~~والمتفرع والمتولد عن ملك إنسان يكون ملكا له فصار بدل كل واحد من الولدين
~~عشرين جزأ عشرة من القاتلة الأخيرة وعشرة من ولدها وبدل أمها سهمان فإذا
~~ماتت القاتلة الثانية فقد ذهب نصف بدلهم فإذا ذهب نصف بدل الولدين ms0742 ظهر أنا
~~أخطأنا في القسمة فتستأنف القسمة فيقسم الدين مستأنفا على قيمة المقتولة
~~الأولى وعلى ألف يوم الرهن صارت منقسمة على أحد وعشرين سهما وعلى قيمة ما
~~بقي من بدل ولدها يوم الفكاك وذلك عشرة فيكون مبلغ جميعه أحد ( ( ( أحدا )
~~) ) وثلاثين سهما عشرة حصة الولد وأحد وعشرون حصة الأم ثم تقسم حصة
~~المقتولة الأولى على قيمة القاتلة الأولى وعلى قيمة ولدها على اثني عشر
~~سهما وعشر سهم قيمة القاتلة الأولى مائة وقيمة المقتولة الأولى صار ( ( (
~~صارت ) ) ) على أحد وعشرين سهما فعشر منها يكون سهمان ( ( ( سهمين ) ) )
~~وعشر سهم وبدل ولدها من القاتلة الأخيرة عشرة أسهم من أحد وعشرين سهما فلذا
~~يقسم دين القاتلة الأولى عليها وعلى ولدها على اثني عشر سهما وعشر سهمان
~~وعشر حصة القاتلة وعشرة أسهم حصة ولدها ثم يقسم حصة القاتلة الأولى وهي
~~سهمان وعشر سهم على بدلها وهو جزآن ( ( ( جزءان ) ) ) أحدهما في القاتلة
~~الأخيرة وعلى ولدها على السواء وإذا كانت جارية بإحدى عينيها بياض مرهونة
~~بألف وهي قيمتها فذهبت العين الأخرى وصارت تساوي مائتين ذهب من الدين أربعة
~~أخماسه فإن ذهب البياض عن العين الأولى لم يعد شيء من الدين لأنها زيادة
~~متصلة حدثت بعد الرهن فلا تكون مضمونة فإن ضرب رجل هذه العين فصارت بيضاء
~~غرم ثمانمائة ويفتك الراهن الجارية الأرش بخمسة اتساع الدين فإن عميت
~~الجارية بعد ذلك بأن ذهبت العين التي كانت صحيحة بعد الرهن فالعمى يوجب
~~نقصان ثمانمائة من قيمتها وقد ذهب عن أربعة أخماسها فذهب أربعة أخماس الدين
~~ويبقى خمسة ويبقى أيضا حصة الأرش أربعة أخماس الدين كذلك الباقي من الدين
~~خمسة أسهم من تسعة فيفتك الرهن خمسة اتساع
# رجل رهن جارية بأحد عينيها بياض قيمتها ألف بألف فذهب البياض وصارت
~~قيمتها ألفين ثم ابيضت الصحيحة وعادت قيمتها إلى ألف فعند أبي يوسف ومحمد
~~ينظر إلى ما كان ينقص هذا البياض ولو كان البياض على حاله فإن نقص أربعة
~~أخماس القيمة بطل أربعة أخماس الدين وبيان تعليل كل المسائل ينظر في
~~المبسوط ms0743
# قال رحمه الله ( فإن قتله عبد قيمته مائة فدفعه به افتكه بكل الدين )
~~وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد هو بالخيار إن شاء افتكه بجميع الدين وإن شاء دفع العبد
~~المدفوع إلى المرتهن بدينه ولاشيء عليه غيره
# وقال زفر يصير رهنا بمائة وسقط من الدين بقدر الغاية
# قلنا إن العبد الثاني قام مقام الأول لحما ودما ولو كان الأول قائما
~~وانتقص السعر لا ينقص ( ( ( ينتقص ) ) ) الدين وهي على الخلاف
# ولمحمد أن المرهون تغير في ضمان المرتهن فيخير الراهن كالبيع والمغصوب
~~إذا كان قيمة كل واحد منهما ألف وقتل كل واحد منهما عبدا قيمته مائة أن كل
~~واحد من المشتري والمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذ القاتل ولا شيء له غيره
~~وإن شاء فسخ المشتري البيع ورجع المغصوب منه بقيمة العبد ولهما أن التغيير
~~لم يظهر في نفس العبد لقيام الثاني مقام الأول لحما ودما لا يجوز تمليكه من
~~المرتهن بغير رضاه وعلى هذا الخلاف لو تراجع سعره حتى صار يساوي مائة ثم
~~قتل عبدا يساوي مائة فدفع به
# قال رحمه الله ( وإن PageV08P319 مات الراهن باع وصيه الرهن وقضى الدين )
~~لأن الوصي قائم مقام الموصي وكان له أن يبيع الرهن فكذا الوصية
# قال رحمه الله ( فإن لم يكن وصى نصب القاضي له وصيا وأمر ببيعه ) وفعل
~~ذلك إلى القاضي لأن القاضي نصب ناظرا لحقوق المسلمين إذا عجزوا عن النظر
~~لأنفسهم وقد تعين النظر في نصيب الوصي ليؤدي ما عليه لغيره ويستوفي حقوقه
~~من غيره ولو كان على الميت دين فرهن الوصي بعض التركة عند غريم له من
~~غرمائه لم يجز وللآخر ( ( ( وللآخرين ) ) ) أن يردوه لأنه إيثار لبعض
~~الغرماء بالإيفاء الحكمي فأشبهه الإيثار بالإيفاء الحقيقي والجامع ما في كل
~~واحد منهما من إبطال حق غيره من الغرماء ألا ترى أن الميت بنفسه لا يملك
~~ذلك بمرض موته فكذا من قام مقامه
# وإن قضى دينهم قبل أن يردوه جاز لزوال المانع ووصول حقهم ولو لم يكن
~~للميت غريم آخر جاز الرهن ms0744 اعتبارا بالإيفاء الحقيقي وبيع في دينه لأنه يباع
~~فيه قبل الرهن فكذا بعده وإذا ارتهن الوصي بدين للميت على رجل جاز لأنه
~~استيفاء فيملكه وله أن يبيعه والله أعلم
#
# | فصل هذا الفصل بمنزلة المتفرقة المذكورة في أواخر الكتب
# فلذا أخره استدراكا لما فاته فيما سبق
# قال رحمه الله ( رهن عصيرا قيمته عشرة بعشرة فتخمر ثم تخلل وهو يساوي
~~عشرة فهو رهن بعشرة ) يعني إذا رهن عند مسلم عصيرا إلى آخرها قالوا ما كان
~~محلا للبيع بقاء يكون محلا للرهن بقاء كما أن ما يكون محلا للبيع ابتداء
~~يكون محلا للرهن ابتداء والخمر محل للبيع بقاء وإن لم يكن محلا له ابتداء
# أقول لقائل أن يقول لو كان مدار مسألتنا المذكورة على هذا القدر من
~~التعليل لما ظهر فائدة قوله ثم صار خلا في وضع مسألة بل كان يكفي أن يقال
~~ومن رهن عصيرا بعشرة فتخمر فهو رهن بعشرة لكفاية التعليل المذكور بعينه في
~~إثبات هذا المعنى العام فتأمل
# قال صاحب العناية ولقائل أن يقول ما يرجح ( ( ( يرجع ) ) ) إلى المحل
~~فالابتداء والبقاء فيه سواء فما بال هذا تخلف عن ذلك الأصل وقال ويمكن أن
~~يجاب عنه بأنه كذلك فيما يكون المحل باقيا وههنا يتبدل المحل حكما بتبدل
~~الوصف فكذلك تخلف عن ذلك الأصل ا ه
# أقول قوله ثم تخلل وهي تساوي عشرة يشير إلى أن المعتبر فيه في الزيادة
~~والنقصان القمية ( ( ( القيمة ) ) ) وليس كذلك بل المعتبر القدر لأن العصير
~~والخل من المقدرات لأنه إما مكيل أو موزون وفيها نقصان القيمة لا يوجب سقوط
~~شيء من ذلك الدين كمافي انكسار القلب وإنما يوجب الخيار على ما ذكرنا لأن
~~الغاية فيه مجرد الوصف وفوات كل شيء من الوصف في المكيل كما مر والموزون لا
~~يوجب سقوط شيء من الدين بإجماع بين أصحابنا فيكون الحكم فيه أنه إن نقص شيء
~~من القدر سقط بقدره شيء من الدين وإلا فلا
# وأشار بقوله ثم تخلل إلى أن المرهون عنده مسلم والراهن فلو كان ذميا قال
~~في ms0745 المبسوط رهن ذمي من ذمي خمرا فصارت خلا لا ينقص من قيمته بقدره ويبقى
~~رهنا لأن بالتغيير من وصف المرارة إلى الحموضة نقصت المالية عندهم ومقومها
~~مع بقاء العين بحالها وبتبدل الصفة لا يبطل الرهن كما لو كان الرهن قلبا
~~فانكسر وبقي الوزن على حاله ثم عندهما يتخير الراهن إن شاء افتكه بجميع
~~الدين وأخذه وإن شاء ضمنه خمرا مثل خمره فيصير الخل ملكا للمرتهن
# وعند محمد رحمه الله تعالى إن شاء افتكه بجميع الدين وإن شاء جعله بالدين
~~كما في مسألة القلب إذا انكسر كما مر بيانه
# وقيدنا بقولنا رهن مسلم عصيرا لأن رهن الكافر الخمر عند مسلم أو رهن
~~المسلم الخمر عند كافر باطل قال ارتهن المسلم من كافر خمرا فصار خلا في
~~الرهن باطل ويكون الخل أمانة في يده للراهن وهو بالخيار إن شاء أخذه قضاء
~~دينه وإن شاء يدع الخل بدينه إن كانت قيمة الخل يوم الرهن كالدين لأن
~~المسلم يجوز أن يضمن الخمر بالرهن لأنه سبب ضمان والمضمون متى نصب في يد
~~الضمين يخير من له الضمان كما لو غصب المسلم خنرا ( ( ( خمرا ) ) ) من ذمي
~~فصارت خلأ في يده يخير الذمي لأن الخمر عند أهل الذمة يصلح لمنافع مالا
~~يصلح الخل ولا وجه فصار الخمر كالهالك من وجه وليس له أن يضمن المرتهن خمرا
~~مثل خمره لأن المسلم منهي عن تمليك الخمر ولا وجه أن يترك الخل عليه ويضمن
~~النقصان لأنه يؤدي إلى الربا ولا ( ( ( والأوجه ) ) ) وجه أن يأخذ الخل
~~ويضمن الدين كله لأنه يتضرر به فقلنا بأنه يجعله بالدين ليدفع الضرر عنه
~~وليس فيه ضرر على المرتهن فكذا هذا فإذا وجبت قيمة الخمر للراهن على
~~المرتهن فله عليه مثل ذلك فيلتقيان قصاصا
# ولو ارتهن الكافر خمرا من مسلم لا يجوز ويكون أمانة في يد المرتهن لأن
~~الخمر لا يصير مضمونا على الكافر المسلم وإن قبضها بجهة الضمان كما في
~~الغصب PageV08P320 والإتلاف
# ارتهن مسلم من مسلم عصيرا فصار خمرا فللمرتهن تخليلها وتكون رهنا ويبطل
~~من ms0746 الدين بحساب ما نقص يعني من الكيل والوزن بقذف الزبد لأن من التخليل
~~إحياء حق المرتهن وإصلاح الفاسد فله ذلك وفي إبقاء العقد بعد التخمير فائدة
~~لجواز التخليل فيبقى كالعصير إذا تخمر قبل القبض يبقى البيع فكذاهذا والدين
~~يسقط بانتقاص الرهن لأنه احتبس عنده بعض الرهن ولا ينقص بانتقاص القيمة كما
~~إذا تغير السعر وقيدنا بذكر العصير في المسلم قال وإن كان الراهن كافرا
~~يأخذ الخمر والدين عليه وليس للمرتهن أن يخلها ( ( ( يخللها ) ) ) فإن
~~خللها ضمن قيمتها يوم خلل ورجع بدينه بخلاف ما لو كان الراهن مسلما فخللها
~~لم يضمن
# والفرق أن هناك لا ضرر على الراهن في إبقاء عقد الرهن إلى ما بعد التخمير
~~بل له فيه منفعة لأن ماله يصير متقوما بالتخليل ولم يصر المرتهن متلفا
~~لماله بل إضرار بالراهن لأن لأهل الذمة رغائب في الخمر ما ليس مثلها في
~~العصير وهو لم يرض بكون الخمر رهنا فلو بقينا عقد الرهن بعد تغيير ملكه في
~~حقه يؤدي إلى الضرر به لأن الخمر بالعصير جنسان مختلفان في حق أهل الذمة
~~وهو لم يعقد الرهن على الخمر وإنما عقد على العصير فلا يبقى العقد فيكون
~~للراهن أخذ الخمر من المرتهن فإن خللها يضمن قيمتها لأنه أتلف الخمر
~~بالتخليل على الذمي لما بينا والله أعلم
# رهن ذمي من ذمي جلد ميتة فدبغه المرتهن لم يكن رهنا وإخذه الراهن وأعطاه
~~أجرة الدباغة إن كان له قيمة لأن جلد الميتة ليس بمال عند أحد فلم ينعقد
~~العقد لفوات المحل فلا يعود جائزا بحدوث المحلية من بعد كما لو رهن من مسلم
~~خمرا فصارت خلا فإذا دبغه بشيء له قيمة بقي أثره في الجلد فيكون له على
~~صاحب الجلد قيمة ما زاد الدباغ فيه كمن صبغ ثوب انسان بصبغة فصاحب الثوب
~~يأخذه بقيمة ما زاد الصبغ فيه فكذا هذا
# رهن ذمي من ذمي خمرا ثم أسلم لم يبق رهنا أي لم يبق مضمونا فإن خللها
~~وتخللت فهي رهن لأن الخمر لا تصلح أن تكون ms0747 مضمونة لمعنى يتوهم زواله فإذا
~~زال العارض بأن صارت خلا يكون رهنا على حاله لأن في إبقاء الرهن فائدة
~~وينبغي أن يكون للمرتهن ولاية الحبس للتخلل
# قال رحمه الله ( ولورهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فماتت فدبغ جلدها وهو
~~يساوي درهما فهو رهن بدرهم ) لأن الرهن يتعذر بالهلاك وإذا أحيا بعض المحل
~~يعود الحكم بقدره بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها
~~حيث لا يعود البيع بقدره لأن البيع ينفسخ بالهلاك قبل القبض فدبغ جلدها حيث
~~لا يعود صحيحا وأما الرهن فيتعذر الهلاك ( ( ( بالهلاك ) ) ) ومن المشايخ
~~من يقول بعود البيع
# وقوله وهو يساوي درهما ظاهره أنه يعتبر في القيمة حال الدباغ وكذا قوله
~~فهو رهن بدرهم قالوا هذا إذا كانت قيمة الجلد يوم الرهن درهما وإن كانت
~~قيمته يوم الرهن درهمين كان الجلد رهنا بدرهمين ويعرف ذلك بالتقويم وأن
~~تقوم الشاة المرهونة غير مسلوخة ثم تقوم مسلوخة فالتفاوت بينهما هو قيمة
~~الجلد
# هذا إذا كانت الشاة كلها مضمونة وإن كان بعضها أمانة بأن كانت قيمتها
~~أكثر من الدين يكون الجلد أيضا بعضه أمانة بحسابه فيكون رهنا بحصته من
~~الدين قالوا هذا إذا دبغه المرتهن بشيء لا قيمة له وإن دبغه بشيء له قيمة
~~كان للمرتهن حق حبسه بما زاد الدباغ فيه كما لو غصب جلد ميتة ودبغه بشيء له
~~قيمة ثم قيل يبطل الرهن فيه حتى إذا أدى الراهن ما زاد الدباغ فيه أخذه
~~وليس له أن يحبسه بالدين لأنه لما حبسه بالدين الثاني فصار به محبوسا حكما
~~خرج من أن يكون رهنا بالأول حكما كما إذا رهنه حقيقة بأن رهن الرهن بدين
~~آخر غير ما كان محبوسا به فإنه يخرج عن الأول ويكون رهنا بالثاني فكذا هذا
# وقيل لا يبطل لأن الشيء إنما يبطل بما هو فوقه أو مثله ولا يبطل بما هو
~~دونه كالمبيع بألف إذا باعه ثانيا منه بأقل أو بأكثر يبطل لأنه مثله ولا
~~يبطل بالإجارة والرهن لأن الثاني دون الأول لأنه إنما يستحق ms0748 حبس الجلد
~~بالمائة التي اتصلت بالجلد بحكم الدباغ وتلك المالية تبع للجدل ( ( ( للجلد
~~) ) ) لأنها وصف له والوصف دائما يتبع الأصل فالرهن الأول رهن بما هو أصل
~~بنفسه وليس بتبع لغيره وهو الدين فيكون أقوى من الثاني فلم يرتفع الأول
~~بالثاني
# قال في المبسوط وإن كانت قيمتها أكثر من الدين بأن كانت عشرين والدين
~~عشرة ينظر إن كان الجلد يساوي درهما والباقي تسعة عشر فالجلد رهن بنصف درهم
~~وإن كانت قيمتها أقل من الدين بأن كانت تساوي خمسة والجلد درهما واللحم
~~أربعة سقط من الدين أربعة وبقي الجلد رهنا بستة لأن بالهلاك سقط خمسة من
~~PageV08P321 الدين مقدار قيمة الرهن وبقي الدين خمسة فإذا دفع الجلد فقد
~~أحيا خمس الرهن فعاد خمس الدين الذي كان بإزائه وهو درهم وسقط أربعة التي
~~بإزاء اللحم لأنه لم يزل التوى عن اللحم وكان الباقي من الدين ستة فصار
~~الجلد مرهونا بستة مضمونا بدرهم لأن كل جزء من أجزاء الشاة مرهون بجميع
~~الدين مضمون بمقدار قيمته فكذا الجلد
# هذا إذا دبغ بشيء لا قيمة له فإن دبغ بشيء له قيمة فإنه يستحق المرتهن
~~الحبس بما زاد الدباغ فيه كالغصب فإذا استحق الحبس بدين آخر حادث هل يبطل
~~الرهن الأول قال الفقيه أبو جعفر الهندواني رحمه الله تعالى لقائل أن يقول
~~يبطل الرهن الأول في حق الجلد ويصير الجلد رهنا بما زاد الدباغ فيه كما لو
~~رهن الراهن هذه العين بدين حادث ولقائل أن يقول يبقى الرهن الأول ويصير
~~محبوسا بقيمة الدباغ حتى لا يكون للراهن أن يفتكه ما لم يرد ما بإزائه من
~~الدين وقيمة الدباغ
# قال في المنتقى روى هشام عن محمد رهن أجنبي بدين آخر وهو ألف عبدا بغير
~~أمر المطلوب ثم أجنبي آخر رهنه عبدا آخر بغير أمر المطلوب فهو جائز والأول
~~رهن بألف والثاني رهن بخمسمائة لأن الأول تبع بالرهن ولا رهن بالدين فيكون
~~رهنا بجميع الدين والثاني رهن وبالدين رهن فلا يصير رهنا إلا بخمسمائة
# وذكر الحسن عن أبي حنيفة إذا ms0749 أبق العبد الرهن ثم وجد بطل من الدين بقدر
~~نقصان الآبق لأنه بالإباق صار معيبا فإنه لا يشتري بعد الإباق بمثل ما
~~يشتري قبله قال رحمه الله ( وإنماء الرهن كالولد والتمر ( ( ( والثمر ) ) )
~~واللبن والصوف للراهن ) لأنه متولد من ملكه
# قال رحمه الله ( وهو رهن مع الأصل ) وهو تبع له والرهن حق متأكد لازم
~~يسري إلى الولد ألا ترى أن الراهن لا يملك به إبطاله بخلاف ولد الجارية حيث
~~لا يسري حكم الجناية إلى الولد ولا يتبع أمه فيه لأنه فيها غير متأكد حتى
~~ينفرد المالك بإبطاله بالفداء بخلاف ولد المستأجرة والكفيلة والمغصوبة وولد
~~الموصي بخدمتها لأن المستأجر حقه في المنفعة دون العين وفي الكفالة الحق
~~يثبت في الذمة والولد لا يتولد من الذمة وفي الغصب إثبات اليد العادية
~~بإزالة اليد المحقة وهو معدوم في الولد ولا يمكن إثباته فيه تبعا لأنه فعل
~~حسي والتبعية لا تجري في الأوصاف الشرعية وفي الجارية الموصى بخدمتها
~~المستحق له الخدمة وهي منفعة الأم والولد غير صالح لها قبل الانفصال فلا
~~يكون تبعا وبعده لا ينقلب موجبا أيضا بعد أن انعقد غير موجب
# قال رحمه الله ( ويهلك مجانا ) أي إذا هلك النماء يهلك مجانا بغير شيء
~~لأن الاتباع لا قسط لها مما يتقابل بالأصل لأنها لم تدخل تحت العقد مقصودا
# قال رحمه الله ( وإن هلك الأصل وبقي النماء فك بحصته ) يعني إذا هلك
~~الأصل وهو الرهن وبقي النماء وهو الولد يفتك الولد بحصته من الدين لأنه صار
~~مقصودا بالفكاك
# والنماء إذا صار مقصودا بالفكاك يكون له قسط كولد المبيع لا حصة له من
~~الثمن ثم إذا صار مقصودا بالقبض صار له حصة حتى لو هلكت الأم قبل القبض
~~وبقي الولد كان للمشتري أن يأخذه بحصته من الثمن ولو هلك قبل القبض لا يسقط
~~شيء من الثمن
# قال رحمه الله ( ويقسم الدين على قيمته يوم الفكاك وقيمة الأصل يوم القبض
~~وسقط من الدين حصة الأصل وفك النماء بحصته ) لأن الولد صار له حصة بالفكاك
~~والأم دخلت ms0750 في الضمان من وقت القبض فيعتبر قيمة كل واحد منهما في وقت
~~اعتباره ولهذا لو هلك الولد بعد هلاك أمه قبل الفكاك هلك بغير شيء فيعلم
~~بذلك أنه لا يقابله شيء من الدين إلا عند الفكاك
# ولو أذن الراهن للمرتهن في أكل زوائد الرهن بأن قال مهما زاد فكله فلا
~~ضمان عليه ولا يسقط شيء من الرهن لأنه أتلفه بإذن الراهن وهذه إباحة
~~والإطلاق يجوز تعليقه بالشرط والخطر بخلاف التمليك وإن لم يفتك الرهن حتى
~~هلك في يد المرتهن قسم الدين على قيمة الزيادة التي أكلها المرتهن وعليه
~~قيمة الأصل فما أصاب الأصل سقط وما أصاب الزيادة أخذه المرتهن من الراهن
~~لأن الزيادة تلفت على ملك الراهن بفعل المرتهن بتسليط منه فصار كأن الراهن
~~أخذه وأتلفه ويكون مضمونا عليه فكان له الدين هكذا ذكره في الهداية والكافي
# وفي فتاوي قاضيخان والمحيط وعزاه إلى الجامع ولو نقصت قيمة الأم بتغير
~~السعر فصارت تساوي خمسمائة أو زادت فصارت تساوي ألفين والولد على حاله
~~يساوي ألفا فالدين بينهما نصفان ولا يتغير عما كان وإن كانت الأم على حالها
~~وانتقصت قيمة الولد بعيب دخله أو بتغير السعر فصارت خمسمائة فالدين بينهما
~~أثلاثا ثلثان في الأم والثلث في الولد ولو زادت قيمة الولد فصار يساوي
~~ألفين PageV08P322 فثلثا الدين في الولد والثلث في الأم حتى لو هلكت الأم
~~بقي الولد بثلثي الدين
# ولو ولدت الأم ولدا وقيمتهما سواء ثم اعورت الأم بعد الولادة أو قبلها
~~ذهب من الدين ربعه وهو مائتان وخمسون لأن الدين ينقسم عليهما نصفين فيذهب
~~نصف ما كان فيها من الدين
# وفي المنتقي رهن أرضا ونخلا بدين قيمة كل واحد خمسمائة فاحترق النخل ونبت
~~في الأرض نخل آخر يساوي خمسمائة قال يذهب من الدين نصفه باحتراق النخل وما
~~نبت فهو زيادة في الأرض بمنزلة رجل رهن أمتين فماتت إحداهما ثم ولدت
~~الباقية جارية بألف فقتلتها أمة تساوي مائة فدفعت بها ثم ولدت ولدا يساوي
~~ألفا فالدين بينهما نصفان لأن الأمة الأولى على حالها ms0751 والزيادة في الرهن
~~حكمها حكم الأصل محبوسة مضمونة كالأصل لأنها تلحق بأصل العقد وصارت
~~كالموجودة في العقد كما في زوائد المبيع
# ويقسم الدين على قيمة الأصل يوم القبض وعلى قيمة الزيادة يوم قبضت فإن
~~كانت قيمة الأصل وقيمة الزيادة يوم قبضت خمسمائة انقسم الدين عليهما أثلاثا
~~لأن الضمان إنما يجب بالقبض فتعتبر قيمة كل واحد منهما يوم القبض فإن نقص
~~الرهن في يده ثم زاد آخر قسم ما بقي من الدين على قيمة الباقي وقيمة
~~الزيادة يوم قبضت مثاله إذا رهن عبدا يساوي ألفا بألف فاعور ثم زاده رهنا
~~آخر قسم ما بقي من الدين على قيمة الباقي وهو العبد الأعور وعلى قيمة العبد
~~الزائد أثلاثا ثلثه بإزاء العبد القديم وثلثاه بإزاء العبد الزائد بخلاف ما
~~إذا ولدت الأمة المرهونة بعدما اعورت ولدا يساوي ألفا فإنه يقسم الدين على
~~قيمتها يوم القبض وعلى قيمة الولد يوم الفكاك نصفين ثم ما أصاب الأم سقط
~~نصفه بالإعورار فبقي الأم والولد بثلاثة أرباع الدين
# والفرق أن ثمنية الولد تتفرع عنها فيسري إليه حكم الأصل تبعا كأن الولد
~~متصلا بها فيعتبر في القسمة قيمة الأم يوم القبض لأن التحكم في الزيادة ثبت
~~( ( ( تثبت ) ) ) أصلا لا بطريق السعاية والتبعية فيعتبر في القسمة قدر
~~الباقي من الدين وقت الزيادة وكذلك لو قضى الراهن المرتهن خمسمائة فتكون
~~الزيادة رهنا بثلثي خمسمائة في النصف الباقي من العبد القديم
# وفي المنتقي رجل رهن عند رجل دينارا بعشرة دراهم ثم زاده الراهن دينارا
~~آخر وزاده المرتهن خمسة دراهم على أن يكون الديناران رهنا بالخمسة عشر
~~لأنهما جعلاهما كذلك
# وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى الدينار الأول وثلثا الدينار الثاني يكون
~~رهنا بالعشرة الأولى ويكون ثلث الدينار الثاني رهنا بنصف الخمسة ويكون نصفه
~~الثاني دينا عليه بلا رهن لأن عنده الزيادة في دين الرهن غير جائزة فتكون
~~الزيادة في الدين ابتداء إيجابا للدين فلا يكون الدينار الأول رهنا بالخمسة
~~الزائدة ويكون قد جعلا الدينار الزائد رهنا بالعشرة الأولى والخمسة الزائدة
~~فصار ms0752 ثلثا الدينار الأول وثلث الدينار الثاني ولم يصح رهن ثلث الدينار
~~الأول بها فصح الرهن في نصفها وبطل في نصفها
# الزيادات أصله أن الدين يقسم على الأمة المرهونة وولدها المولود في الرهن
~~بشرط بقاء الولد إلى وقت الفكاك لأن الولد وإن صار مرهونا ولكن لا يسقط له
~~من الدين شيء ما لم يصر مقصودا وإنما يصير مقصودا وقت الفكاك لأنه يرد عليه
~~القبض الذي له شبهة بالعقد
# مسائله على فصول أحدها في الأمة المرهونة إذا ولدت ثم زيد في الرهن
# والثاني في إحدى الأمتين المرهونتين إذا ولدتا ثم زيد في الرهن
# والثالث في الجارية المرهونة إذا اعورت ثم زيد في الرهن
# ولو رهن جارية بألف تساوي ألفا فولدت ما يساوي ألفا ثم ماتت الأمة فزاد
~~الرهن ولدا يساوي ألفا افتكهما من المرتهن بنصف الدين لأن الدين انقسم
~~عليهما نصفين لاستوائهما في القيمة ثم حصة الأم وهي خمسمائة قد سقطت
~~بهلاكها وصار الولد أصلا في الرهن بشرط بقائه إلى وقت الفكاك فدخلت الزيادة
~~عليه وانقسمت الخمسمائة الباقية على العبد الزائد والولد نصفين وإن مات
~~الولد استرد العبد بلا شيء لأنه لما هلك الولد صار كأنه لم يملك أصلا فتبين
~~أنه لا قسط له من الدين لأنه لم يبق إلى وقت الفكاك فتبين أن كل الدين ساقط
~~بهلاك الأم وأنه زاد العبد وليس هناك دين قائم فكانت الزيادة باطلة فكان له
~~أن يسترده بغير شيء ولو لم يمت ولكنه زاد حتى صار يساوي ألفين يفتك الأول
~~والعبد بثلثي الدين لأن في انقسام الدين إنما تعتبر قيمة الولد وقت الفكاك
~~وقيمة الأم وقت العقد ألف فانقسم الدين أثلاثا فسقط ثلثه بهلاك الأم وبقي
~~ثلثاه تبعا للولد
# ولو نقص فصار يساوي خمسمائة افتكه بثلث الدين لأنه تبين أنه سقط بهلاك
~~الأم ثلثا الدين انقسم عليهما أثلاثا بإزاء الولد لأن قيمته PageV08P323
~~يوم الفكاك ثلث قيمة الأم وقت العقد ولو نمت الأم وزاد العبد ففيه نصف
~~الدين وفي الأم وولدها نصفه لأن الجارية لما كانت قائمة ms0753 كان الولد تبعا لها
~~في الرهن فما لم يظهر نصيب الأصل لا يعتبر التبع في الانقسام لأن التبع
~~يدخل مع الأصل في الانقسام فانقسم الدين على الجارية وعلى العبد الزائد
~~نصفين بخلاف ما إذا ماتت الجارية ثم زيد الولد لأن الولد صار أصلا في الرهن
~~بفوات الأصل لأن اتباع القائم للهلاك لا يتصور فلا بد من أن يجعل أصلا
~~فاعتبرناه في الانقسام أصلا فانقسم ما بقي من الدين على الولد والعبد
~~الزيادة
# رهن جارية تساوي ألفا بألف فقضاه من الدين خمسمائة ثم زاد عبدا يساوي
~~ألفا فالعبد رهن بثلثي الخمسمائة الباقية لأن الزيادة في الرهن إنما تصح في
~~حق القائم من الدين دون الساقط لأن الرهن استيفاء وإيفاء الساقط والمتوفي
~~لا يتصور والقائم من الدين خمسمائة فيقسم على قيمة العبد وعلى نصف قيمة
~~الجارية لأن نصفها بقي مشغولا بالخمسمائة المستوفاة مضمونا بها ( ( (
~~ونابها ) ) ) فإن استيفاء الدين لا يخرج الرهن من أن يكون مضمونا حتى لو
~~هلك الرهن في يد المرتهن يسترد الراهن المستوفي فانقسمت الخمسمائة الباقية
~~أثلاثا ثلثاه في العبد الزيادة فإن وجد المرتهن ما اقتضاه ستوقه فالعبد
~~والجارية رهن بألف لأن الستوقة ليست من جنس حقه فبقبضها لا يصير مقتضيا
~~ومستوفيا فتبين أن جميع الدين كان قائما حتى زاده العبد وإن وجده زيوفا أو
~~مستحقا فرده فالجارية رهن بألف والعبد رهن معها بخمسمائة وليس للراهن أخذ
~~الجارية بخمسمائة حتى يؤدي الألف وإن أدى خمسمائة فله أن يأخذ العبد لأن
~~الزيوف من جنس حقه إلا أن به عيبا ووجود العيب لا يبدل جنسه كما في الصرف
~~والسلم فصار مقتضيا ومستوفيا لا مستبدلا فحين زاد العبد كان القائم من
~~الدين خمسمائة فصار العبد زيادة قيمة فانقسمت الخمسمائة عليها والرد بعيب
~~الزيادة ينقص القبض من الأصل ولكن لم يتبين أنه لم يكن قابضا ألا ترى أن
~~عتق المكاتب لا يبطل برد المولى المال بعيب الزيافة فلهذا كان العبد زيادة
~~في الخمسمائة خاصة
# رهن جاريتين بألف تساوي كل واحدة ألفا وزاده عبد فولدت ms0754 إحداهما ولدا
~~يساوي ألفا ثم ماتت الأم ثم مات العبد يموت خمسمائة وخمسة وعشرون لأن نصف
~~الألف يسقط بهلاك إحدى الجاريتين لأن قيمتها ألف وذلك لأن الألف انقسم
~~عليها وعلى ولدها نصفين فسقط بهلاكها حصتها وهي خمسمائة وبقي الولد
~~بخمسمائة وفي الجارية الباقية ألف والعبد الزائد يدخل ثلثاه مع الجارية
~~الباقية وثلثه مع الولد لأن الولد صار أصلا لفوات متبوعه فدخل في الخمسمائة
~~التي في الولد فيقسم ذلك على قيمة الولد وهي ألف وعلى ثلث قيمة العبد وذلك
~~ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فاجعل هذا القدر بينهما فتكون قيمة الولد
~~ثلاثة أسهم وانقسمت الخمسمائة أرباعا ربعها في ثلث العبد الزائد وثلثة ( (
~~( وثلاثة ) ) ) أرباعها في الولد
# وأما الألف التي في الجارية الباقي ( ( ( الباقية ) ) ) انقسمت على
~~قيمتها وهي ألف وعلى قيمة ثلثي العبد الزيادة وذلك ستمائة وستة وستون
~~وثلثان فاجعل التفاوت بين الأقل والأكثر بينهما وذلك ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث فصار ثلثا العبد الزائد سهمان ( ( ( سهمين ) ) ) والجارية
~~الباقية ثلاثة أسهم فيكون كله خمسة أسهم فانقسمت الألف عليهما أخماسا وذلك
~~أربعمائة في ثلثي العبد الزائد وثلاثة أخماسه وذلك ستمائة في الجارية
~~الباقية فصار جملة ما في العبد خمسمائة وخمسة وعشرون ( ( ( وعشرين ) ) )
# ولو لم يمت العبد ومات الولد فالعبد والأمة الباقية بالألف لأنه لما مات
~~الولد صار كأنه لم يكن وتبين أنه سقط بموت أمه ما كان فيها وذلك ألف وبقي
~~العبد الزائد مع الجارية الباقية رهنا بألف ولو لم يمت الولد وماتت الجارية
~~الباقية تموت بستمائة لأن قيمتها ستمائة وإن مات العبد بعدها يموت بخمسمائة
~~وخمسة وعشرين لأن ذلك قيمته وإن لم يمت إلا الجارية الأولى وبلغت قيمة
~~الولد ألفين فإنهم جميعا بألفين وثلث ألف ونه يعتبر في الانقسام قيمة الولد
~~يوم الفكاك ويبقى ألفان فانقسم ما كان في أمه على قيمة الأم يوم العقد وعلى
~~قيمة الولد يوم الفكاك أثلاثا سقط بموت أمه ثلثاه وذلك ألف بقي ألف وثلث
~~ألف فصاروا رهنا بما بقي فإن مات العبد مات بأربعمائة وستة وتسعين وتسع لأن ms0755
~~العبد كان زيادة في القائم من الدين فدخل على الولد والجارية القائمة
~~أخمساسا ( ( ( أخماسا ) ) ) خمساه مع الولد وقيمة ذلك أربعمائة وثلاثة
~~أخماسه مع الجارية وقيمة ذلك ستمائة ثم انقسم ما في الولد PageV08P324 وذلك
~~ثلثا الألف على قيمة الولد وهي ألفان وعلى خمسي العبد الزائد وذلك أربعمائة
~~فاجعل مقداره أربعمائة سهم فصار قيمة الولد خمسة أسهم فانقسم ذلك بينهما
~~أسداسا سدسه وهو مائة واحد عشر درهما وتسع في خمس العبد وخسمة ( ( ( وخمسة
~~) ) ) أسداسه وذلك خمسمائة وخمسة وخمسون وخمسة أتساع حصة الولد وانقسم ما
~~في الجارية الباقية على قيمتها وهي ألف وعلى قيمة ثلاثة أخماس العبد وذلك
~~ستمائة فاجعل كل مائتين سهما فصارت الجارية الباقية خمسة أسهم وثلاثة أخماس
~~العبد ثلاثة أسهم فصار كله ثمانية أسهم يكون لكل سهم مائة وخمسة وعشرون
~~وتسع يكون أربعمائة وستة وثمانين وتسعا
# فإن ماتت الجارية فحصل في ثلاثة أخماس العبد ثلاثمائة وهمسة ( ( ( وخمسة
~~) ) ) وسبعون إذا ضممته إلى مائة وإحدى وعشرين وتسع يكون أربعمائة وستة
~~وثمانين وتسع ( ( ( وتسعا ) ) ) فإن ماتت الجارية والعبد بقي الولد
~~بخمسمائة وخمسة وخمسين وخمسة أتساع لأن ذلك حصته من الدينين وإن ماتت
~~الجارية ماتت بخمسمائة وستة وعشرين
# وفي المبسوط أصله أن الولد الحادث والمرهونة بعد العور يجعلان كالموجود
~~قبل العور حتى يعود بسببه بعض ما كان ساقطا من الدين ومسائله على أنواع
~~أحدها في الزيادة بعد العور
# والثاني في الزيادة بعد قضاء بعض المال
# والأول رهن جارية تساوي ألفا بألف فاعورت فزاد الراهن جارية تساوي
~~خمسمائة فولدت الجارية العوراء ولدا يساوي ألفا ثم ماتت الجارية الزائدة
~~يفتك الجارية العوراء وولدها ( ( ( ولدها ) ) ) بتسعة وثلاثين جزأ من
~~ثمانين جزأ ونذهب ( ( ( وتذهب ) ) ) الجارية الزائدة بأحد وعشرين من ثمانين
~~لأنه جعل هذا الولد الحادث بعد الإعورار كالحادث قبل الإعورار فنقسم ( ( (
~~فانقسم ) ) ) جميع الدين عليهما نصفين فلما اعورت سقط بالإعورار نصف ما
~~فيهاوذلك مائتان وخسمون ( ( ( وخمسون ) ) ) وبقي سبعمائة وخمسون وهذا معنى
~~قوله بعود ( ( ( يعود ) ) ) بعدما سقط فلما زادت زيادة تساوي خمسمائة صارت
~~هذه الزيادة في القائم من الدين ms0756 فانقسمت الجارية الزائدة أثلاثا ثلث صار
~~مضموما إلى نصف الولد وثلث صار مضموما إلى العوراء ثم باقي نصف الولد وهو
~~مائتان وخمسون انقسم على قيمة الولد وثلث الزائدة الوجه الثاني لو لم تعور
~~الجارية وقضى الراهن خمسمائة ثم زاد جارية تساوي خمسمائة ثم ولدت الجارية
~~الأولى ولدا يساوي ألفا فالجارية الزائدة رهن بمائتين وخمسين لا تزيد ولا
~~تنقص سواء كانت ولدت بعد الزيادة أو قبلها والباقي من الدين وذلك خمسمائة
~~يقسم على قمية ( ( ( قيمة ) ) ) الجارية الزائدة وعلى نصف الجارية الأولى
~~فانقسم عليهمانصفين وولدها تبع لها وبيان التعليل يؤخذ من المبسوط
# قال رحمه الله ( وتصح الزيادة في الرهن لا في الدين ) يعني لو زاد على
~~الرهن رهنا آخر جاز استحسانا خلافا لزفر والزيادة في الدين لا تصح عندهما
# وقال أبو بوسف ( ( ( يوسف ) ) ) رحمه الله تعالى تجوزالزيادة في الدين
~~أيضا ويجوز أن يكون للمرتهن على الراهن دين آخر فيجعل الرهن رهنا بهما
# ولأبي يوسف رحمه الله تعالى أن هذه الزيادة تصير بعض الرهن رهنا بالزيادة
~~وهو دين حادث مع بقاء القبض في الأصل وهذا تصرف في الرهن لا في الدين ولهما
~~ولاية التصرف فيكون مشروعا تصحيحا لتصرفهما
# ولهما أن الراهن تصرف في الرهن لا في الدين ولو صحت الزيادة في الدين
~~تصير زيادة في الرهن تبعا فينقلب المتبوع تابعا وفيه تغيير المشروع وتبديل
~~الموضوع وهو باطل
# وفي العناية ولو قال زدتك هذا العبد مع الأم قسم الدين على قيمة الأم يوم
~~العقد وعلى قيمة الزيادة يوم القبض فما أصاب الأم قسم عليها وعلى ولدها لأن
~~الزيادة دخلت مع الأم فإن ماتت الأم بعد الزيادة ذهب ما كان فيها وبقي
~~الولد والزيادة بما فيها فلا يبطل الحكم بالزيادة ولو مات الولد بعد
~~الزيادة ذهب بغير شيء
# وفي العناية أيضا ولو قال زدتك هذا رهنا مع الولد جاز العقد ويكون رهنا
~~مع الولد دون الأم فينظر إلى قيمة الولد يوم الفكاك وإلى قيمة الأم يوم
~~العقد فما أصاب الولد قسم على قيمته يوم الفكاك ms0757 وقيمة العبد يوم قبضه لأنه
~~دخل في ضمانه بالقبض فإن مات بعد الزيادة بطلت لأنه إذا هلك خرج من العقد
~~وصار كأن لم يكن فيبطل الحكم في الزيادة
# والمراد بقوله أن الزيادة في الدين لا تصح أن رهنا لا يكون رهنا بالزيادة
# وأما نفس زيادة الدين على الدين فصحيحة لأن الاستدانة بعد الاستدانة قبل
~~قضاء الدين الأول جائز إجماعا وإذا صحت الزيادة في الرهن ثم قبضت قسم الدين
~~على قيمتها يوم قبضها وعلى قيمة الأول يوم قبضه
# وظاهر عبارة إطلاق المؤلف زيادة الدين شرط في مقابلتها رهنا أولا
~~والمنقول التفصيل قال في المبسوط رهنه عبدا قيمته PageV08P325 ألف بخمسمائة
~~ثم زاده المرتهن بخمسمائة على إن زاده الراهن أمة لعبد ( ( ( العبد ) ) )
~~الرهن ( ( ( بالرهن ) ) ) بالدين كله فالأمة نصفها رهن مع العبد بخمسمائة
~~عندهما قال أبو يوسف هما رهن بالألف
# رهنه عبدا قيمته خمسمائة بخمسمائة من الدين والدين ألف ثم زاده أمة
~~قيمتها ألف بالألف كله فولدت ولدا قيمته خمسمائة ثم مات العبد والأمة بقي
~~ولدها بثلث الخمسمائة التي كان العبد رهنها بها وبثلث الخمسمائة الأخرى
~~الدين ألف رهنه ( ( ( فرهنه ) ) ) أمة بخمسمائة منها قيمتها ألف ثم رهنه
~~بالألف كله أمة تساوي خمسمائة فولدت كل واحدة ولدا قيمته مثل قيمة الأم
~~فالأولى وولدها ونصف الثاني ونصف ولدها رهن بخمسمائة والأمه القديمة فإن
~~ماتت الأمة الزائدة ذهب ربع الخمسمائة الباقية وخمسون من الخمسمائة الأولى
~~وبقي نصف ولدها رهنا بثلاثة أرباع الخمسمائة الباقية
# رجل له على آخر ألف فرهنه بخمسمائة منها أمة تساوي مائتين ثم زاده أمة
~~تساوي ثمان مائة درهم فهما رهن بالمال كله فولدت كل واحدة ولدا قيمته مثل
~~قيمة أمه ثم ماتت الأولى ذهب من الخمسمائة الأولى ثلثها ومن الخمسمائة
~~الأخيرة خمسها وبيان الدليل والتعليل يطلب من المطولات
# قال رحمه الله ( ومن رهن عبد بألف فدفع عبد آخر رهنا مكان الأول وقيمة كل
~~ألف فالأول رهن حتى يرده إلى الراهن والمرتهن من الآخر أمين حتى يجعله مكان
~~الأول ) لأن الأول دخل في ضمانه بالقبض ms0758 والدين وهما باقيان فلا يخرج عن
~~الضمان إلا برفعهما وإذا دخل بقي الأول في ضمانه ولا يدخل الثاني في ضمانه
~~لأنهما رضيا بأحدهما فإذا رد الأول دخل الثاني في ضمانه
# ثم قيل يشترط تجديد العقد فيه لأن قبض الأمانة لا ينوب عن قبض الضمان
~~وقيل لا يشترط لأن الراهن تبرع وعينه أمانة على ما عرف وقبض الأمانة يوب (
~~( ( ينوب ) ) ) عن قبض الأمانة
# ولو أبرأ المرتهن الراهن عن الدين أو وهبه منه ثم هلك الرهن في يد
~~المرتهن هلك بغير شيء استحسانا خلافا لزفر وقد مر
# وإذا اشترى بالدين عينا أو صالح من الدين على عين أو حال ( ( ( أحال ) )
~~) الراهن المرتهن بالدين على غيره ثم هلك الرهن بطلت الحوالة وهلك بالدين
~~وبطل الشراء والصلح وإذا تصادقا على أن لا دين ثم هلك يهلك بالدين لتوهم
~~وجوب الدين بالتصادق فتكون الجهة باقية
# وفي الكافي ذكر شمس الأئمة في المبسوط إذا تصادقا على أن لا دين بقي ضمان
~~الرهن إذا كان تصادقهما بعد هلاك الرهن لأن الدين كان واجبا ظاهرا وظهوره
~~يكفي لضمان الرهن وأما إذا تصادقا قبله يبقى الدين من الأصل وضمان الرهن لا
~~يبقى بدون الرهن
# وذكر الاسبيجابي أنهما إذا تصادقا قبل الهلاك ثم هلك الرهن اختلف مشايخنا
~~فيه والصواب أنه لا يهلك مضمونا
# رجل دفع مهر امرأة غيره تطوعا ( ( ( متطوعا ) ) ) فطلقت المرأة قبل الوطء
~~رجع المتطوع بنصف ما أدى وكذا لو اشترى عبدا وتطوع رجل بأداء ثمنه ثم رد
~~العبد بعيب رجع المتطوع بما أدى عنهما فصار كأدائهما بإذنهما قلنا أنه إذا
~~قضى بأمرها ( ( ( بأمرهما ) ) ) رجع عليها بما أدى فملكاه بالضمان وهنا لم
~~يملكاه فيبقى على ملك المتطوع والله تعالى أعلم
#
#
# | كتاب الجنايات
# أورد الجنايات عقيب الرهن لأن كل واحد منهما للوقاية والصيانة فإن الرهن
~~وثيقة لصيانة المال وحكم الجناية لصيانة النفس ألا ترى إلى قوله تعالى @QB@
~~ولكم في القصاص حياة @QE@ البقرة 179 ولما كان المال وسيلة لبقاء النفس قدم
~~الرهن على الجنايات بناء على تقدم الوسائل على المقاصد كذا ms0759 في أكثر الشروح
# قال في غاية البيان ولكن قدم الرهن لأنه مشروع بالكتاب والسنة بخلاف
~~الجناية لأنها محظورة فإنها عبارة عما ليس للإنسان فعله ا ه
# أقول هذا ليس بشيء لأن المقصود بالبيان في كتاب الجنايات إنما هو أحكام
~~الجنايات دون أنفسها ولا شك أن أحكامها مشروعة ثابتة بالكتابة ( ( (
~~بالكتاب ) ) ) والسنة
# أيضا ( ( ( وأيضا ) ) ) فلا معنى لتأخيرها من هذه الحيثية ثم إن الجناية
~~في اللغة اسم لما تجنيه من شيء أي تكسبه وهي في الأصل مصدر جنى عليه شرا
~~جناية وهو عام في كل ما يقبح ويسوء إلا أنه في الشرع خص بفعل محرم حل
~~بالنفوس والأطراف والأول يسمى قتلا وهو فعل من العباد تزول به الحياة
~~والثاني يسمى قطعا وجرحا هذا زبدة ما في الكتاب والشروح
# الكلام في الجناية من أوجه للأول في معرفة مشروعيتها
# والثاني في سبب وجوبها
# والثالث في تفسيرها لغة
# والرابع في تفسيرها عند الفقهاء
# والخامس في ركنها
# والسادس في شرطها
# والسابع في حكمها
# أما الأول فهو معرفة مشروعيتها لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا كتب
~~عليكم القصاص @QE@ البقرة 178 الآية
# وقوله العمد قود والقتل عدوان ( 1 ) وسبب PageV08P326 مشروعية القصاص رفع
~~الفساد في الأرض
# وأما معناها لغة فهي في اللغة اسم لما يجنيه المرء من شر وما اكتسبه
~~تسمية للمصدر من جنى عليه شرا وهو عام إلا أنه خص بما يحرم من الفعل وأصله
~~من جنى التمر ( ( ( الثمر ) ) ) وهو أخذه من الشجرة وأما في الشرع فهو اسم
~~لفعل محرم شرعا سواء كان من مال أو نفس
# لكنه في عرف الفقهاء يراد به عند إطلاقه اسم الجناية الواقعة في النفس
~~والأطراف من الآدمي والجناية الواقعة في المال تسمى غصبا والجناية الواقعة
~~من المحرم أو في الحرم على الصيد جناية المحرم
# وأما ركنه فهو القتل وهو فعل مضاف إلى العباد تزول به الحياة بمجرد
~~العادة
# وأما شرطه فالمماثلة والمعادلة في الاستيفاء لأن المماثلة مشروطة في
~~أجزية السيآت ( ( ( السيئات ) ) ) وضمان العدوانات لقوله تعالى @QB@ ومن
~~جاء بالسيئة فلا يجزى إلا مثلها ms0760 @QE@ الأنعام 160 ولأن في إيجاب الناقض
~~بخسا بحق المظلوم وفي إيجاب الزيادة جور على الظالم والبخس ( ( ( والنجس )
~~) ) غير مشروع والحيف حدام ( ( ( حرام ) ) ) فكان الأنصاف والانتصاف في
~~إيجاب المماثلة إلا أنه سقط اعتبار المماثلة في محال الأفعال في الأنفس في
~~نوع ضرورة وهو أن قتل الواحد بطريق الاجتماع غالب وجودا ويظهر من الأفراد
~~نادرا وقوعها فقتل الجماعة بالواحد ولو اعتبرنا المماثلة في محل الأفعال
~~لأدى إلى فتح باب العدوان وسد باب القصاص وأية فائدة في شرع القصاص فسقط
~~اعتبار المماثلة في الأنفس للضرورة وبقيت المماثلة في الأطراف معتبرة فإن
~~الاجتماع ( ( ( الإجماع ) ) ) على إتلاف الطرف ليس بغالب بل هو نادر
# وأما حكمه فهو وجوب القصاص والدية والاثم
# قال محمد رحمه الله تعالى القتل على ثلاثة أوجه عمد وخطأ وشبه عمد
# فالعمد هو أن يتعمد ضربه بسلاح وما يجري مجراه مما له حد يقطع ويجرح لأن
~~العمد والقصد مما لا يوقف عليه ولكن الضرب بآلة جارحة قابلة قاطعة دليل على
~~القتل فيقام مقام العمد ثم آلة القتل على ضربين آلة السلاح وغير السلاح
# أما السلاح فكل آلة جارحة كالسيف والسكين ونحوهما فيقتل به وهو عمد محض
~~ولو قتله بحديد لا حد له نحو أن يضربه بعمود أو بصنجة حديد أو نحاس أو صفر
~~فعلى رواية الطحاوي يكون عمدا محضا لأن الحديد إذا لم يجرح يكون عمدا لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا قود إلا من حديد والحديد أصل في القتل به وأنه
~~منصوص عليه في إيجاب القود به والحكم في المنصوص عليه يتعلق بعين النص لا
~~بالمعنى والنص الوارد في الحديد والسيف يكون واردا فيما هو في معناه في
~~الاستعمال دلالة والنحاس يستعمل منه السلاح كما يستعمل من الحديد فيكون
~~الحكم فيه ثابتا بدلالة النص لا بعينه
# ولو ضربه بصنجة رصاص لا يكون عمدا لأنه لا يستعمل منه استعمال الحديد وهو
~~السلاح وأما غير السلاح كالليطة والمروة والرمح الذي لا سنان فيه ونحوه إذا
~~جرحه فهو عمد محض لأنه إذا فرق الأجزاء عمل عمل ms0761 السيف لأنه حصل ما هو
~~المقصود من الحديد بما هو معتاد له فلا تكون شبهة العمد اعتبار قصور الآلة
~~ولهذا قال إذا أحرق رجلا بالنار يقتل به لأن النار تفرق الأجزاء وتبعضها
~~وتعمل عمل الحديد
# وأما شبه العمد وهو القتل بآلة لم توضع له ولم يحصل به الموت غالبا مثل
~~السوط الصغير والعصا الصغيرة ونحوه فأما القتل بالعصا الكبير وبكل آلة
~~مثقلة يحصل بها الموت غالبا لكنها غير جارحة قاطعة بل هي مدققة مكسرة وهو
~~شبه العمد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى خلافا لهم لما يأتي
# وأما الخطأ وهو ما لو تعمد شبها فيصيب آدميا أو يقصده فيظنه صيدا أو
~~حربيا فإذا هو مسلم ونوع ما هو ملحق بالخطأ كالنائم إذا انقلب على إنسان
~~فقتله وكذا القتل بطريق التسبب كحفر البئر ووضع الحجر في الطريق الممر لأنه
~~إذا تسبب للقتل صار كالموقع والدافع ولما لم يقصد القتل هو كالخطأ في الحكم
~~ولا يكون فيما دون النفس شبه العمد لأن ما دون النفس لا يختص إتلافه بآلة
~~دون آلة بل يختص بآلة جارحة قاطعة فأما القتل يختص بآلات بعضها جارحة قاطعة
~~وبعضها لا يختلف حكم النفس باختلاف الآلات وأما حكمها فسيأتي
# ولا يخفي أن القتل على خمسة أوجه عمد وخطأ وشبه عمد وأما أجرى مجرى الخطأ
~~والقتل بسبب
# قال صاحب النهاية وجه الانحصار في هذه الخمسة هو أن القتل إذا صدر عن
~~إنسان لا يخلو إما إن حصل بسلاح أو بغير سلاح إن حصل بسلاح إما أن يكون به
~~قصد القتل أولا فإن كان فهو عدوان وإن لم يكن فهو خطأ
# وإن لم يكن بسلاح فلا يخلو إما أن يكون جاريا مجرى الخطأ أولا فإن كان
~~فهو شبه العمد وإن لم يكن فلا يخلو إما أن يكون معه قصد التأديب أو الضرب
~~أولا فإن كان فهو شبه العمد وإن لم يكن فلا يخلو إما أن يكون جاريا مجرى
~~الخطأ أو فإن كان فهو الخطأ وإن لم PageV08P327 يكن فهو القتل بسبب ms0762 وبهذا
~~الاختصار يعرف تفسير كل واحد منها ا ه
# أقول فيه خلل أما أولا فلأنه جعل القتل خطأ مخصوصا بما حصل بسلاح وليس
~~كذلك إذ لا شك أن القتل الخطأ كما يكون بسلاح يكون أيضا بما ليس بسلاح
~~كالحجر العظيم والخشبة العظيمة
# وأما ثانيا فلأن قوله وإن لم يكن جاريا مجرى الخطأ فهو القتل بسبب ليس
~~بتام لأن ما لا يكون جاريا مجرى الخطأ لا يلزم أن يكون القتل بسبب ألبتة بل
~~يحوز أن يكون القتل بخظأ ( ( ( بخطإ ) ) ) محض أيضا فلا يتم الحصر في القتل
~~بسبب ولما تنبه صاحب العناية لما في وجه الحصر الذي ذكره صاحب النهاية من
~~القصور قال في بيان قول المصنف القتل علس خمسة أوجه وذلك أنا استقربنا ( (
~~( استقرينا ) ) ) فوجدنا ما يتعلق به شيء من الأحكام المذكورة أحد هذه
~~الأوجه المذكورة ونقل ما ذكر صاحب النهاية من وجه الحصر فقال وضعفه وركاكته
~~ظاهران من غير تفصيل وبيان والمراد بيان قتل يتعلق به الأحكام
# قال جمهور الشراح إنما قيد به لأن أنواع القتل من حيث هو قتل من غير نظر
~~إلى ضمان القتل وعدم ضمانه أكثر من خمسة أوجه كقتل المرتد والقتل قصاصا
~~والقتل رجما والقتل يقطع ( ( ( بقطع ) ) ) الطريق وقتل الحربي حتى قال
~~بعضهم ونظير هذا ما قاله محمد رحمه الله تعالى في كتاب الأيمان الأيمان
~~ثلاثة ولم يرد جنس الأيمان لأنها أكثر من ثلاثة يميت ( ( ( يمين ) ) )
~~بالله تعالى ويمين بالطلاق ويمين بالعتاق والحج والعمرة إنما أراد بذلك
~~الإيمان بالله تعالى ا ه
# قال قاضيخان أقول فيما قالوا نظر إذا الظاهر أن شيئا من أنواع القتل لا
~~يخرج عن الأوجه الخمسة المذكور ( ( ( المذكورة ) ) ) في الكتاب بل يدخل كل
~~من ذلك واحد من تلك الأوجه فإن ما ذكره من قتل المرتد وقتل الحربي والقتل
~~قصاصا أو رجما أو بقطع الطريق يكون قتلا عمدا إن تعمد القاتل ضرب المقتول
~~بسلاح وما أجرى مجرى السلاح ويكون شبه عمدان تعمد ضربه بما ليس بسلاح ولا
~~ما أجرى مجرى السلاح ويكون خطأ ms0763 إن لم يكن بطريق التعمد بل كان بطريق الخطأ
~~إل غير ذلك من الأوجه المذكورة
# وإنما تكون تلك الأنواع المباحة من القتل خارجة عن الأحكام المذكورة لهذه
~~الأوجه الخمسة فلا معنى للقول بأن أنواع القتل أكثر من خمسة
# فإن قلت كيف يتصور خروج تلك الأنواع من الأحكام للأوجه الخمسة للقتل إلا
~~من نفسه ( ( ( نفس ) ) ) هذه الأوجه وحكم الشيء ما يترتب عليه ويلزمه قلت
~~قد يكون ترتب الحكم على شيء مشروطا بشرط ألا ترى أنهم جعلوا وجوب القود من
~~أحكام القتل العمد مع أنه له شروط كثيرة منها كون القاتل عاقلا بالغا إذ لا
~~يجب القود على الصبي والمجنون أصلا
# ومنها أن لا يكون المقتول جزء القاتل حتى لو قتل الأب ولده عمدا لا يجب
~~عليه القصاص
# وكذا لو قتلت الأم ولدها
# وكذا الجد والجدة
# ومنها أن لا يكون المقتول ملك القاتل حتى لا يقتل المولى بعبده
# ومنها كون المقتول معصوم الدم مطلقا فلا يقتل مسلم ولا ذمي بالكافر
~~الحربي ولا بالمرتد لعدم العصمة أصلا ولا بالمستأمن في ظاهر الرواية لأن
~~عصمته ما ثبتت مطلقة بل مؤقتة إلى غاية مقامه في دار الإسلام صرح بذلك كل
~~ما في عامة المعتبرات فكذا كون القتل بغير حق شرطا لترتيب كل من الأحكام
~~المذكورة للأوجه الخمسة من القتل وليس شيء مما ذكروا من الأحكام من هذه
~~الأنواع المذكورة لها بناء على أن انتفاء شرط تلك الأحكام وهو كون القتيل (
~~( ( القتل ) ) ) معصوم الدم وكون القتل بغير حق لا يقدح في شيء فالأظهر أن
~~مراد المصنف بقوله والمراد بيان قتل يتعلق به الأحكام هو التنبيه على أن
~~المقصود بالبيان في كتاب الجنايات أنما هو أحوال بغير حق إذ هو الذي يكون
~~من الجنايات ويترتب عليه أحكامها دون أحوال مطلق القتل وإن كان الأوجه
~~الخمسة المذكورة تتناول كل ذلك
# قال رحمه الله ( موجب القتل عمدا وهم ما تعمد ضربه بسلاح ونحوه في تفريق
~~الأجزاء كالمحدد من الحجر والخشب والنار الاثم والقود عينا ) أي القتل
~~الموصوف بهذه الصفة ms0764 يوجب الإثم والقصاص متعين
# قال السغناقي القتل فعل يضاف إلى العباد تزول به الحياة
# وفي المنتقي ذكر ما يعرف به العمد من غيره
# قال محمد رجل تعمد أن يضرب يد رجل أو شيئا منه بالسيف فأخطأ فأصاب عنقه
~~وأبان رأسه فهو عمد ولو أراد أن يضرب يد رجل أو شيئا منه بالسيف فأخطأ
~~فأصاب عنق غيره فهو خطأ لأنه أصاب غير ما تعمد وفي الأول أصاب ما تعمد لأنه
~~قصد إتلاف طرف ذلك الرجل
# ولو رمى قلنسوة على رأسه فأصاب عنق غيره فهو خطأ وكذلك لو قصد ضرب
~~القلنسوة فأصابه السيف فهو خطأ
# ولو رمى رجلا فأصاب حائطا ثم رجع السهم فأصاب الرجل فهو خطأ لأنه أخطأ في
~~أصابه الحائط ورجوع السهم مبني PageV08P328 على إصابة الحائط لا على الرمي
~~السابق لأنه آخر السببين والحكم يضاف إلى آخر السببين وجودا وقد تخلل بين
~~الرمي والإصابة الأخيرة إصابة الحائط فقطع حكم الإصابة الأخيرة على الرمي
~~السابق
# ولو لف ثوبا فضرب به رأس إنسان فشجه موضحة فهو عمد سواء اقتصر على الشجة
~~أو مات لأنه أصاب ما تعمد به وقد علمت ( ( ( عملت ) ) ) الآلام عملها أثرت
~~في الظاهر والباطن جميعا وقد مات من غير أن يجرح قال صار خطأ
# وقال محمد في الديات رجل ضرب رجلا بسيف بغمده فخرق السيف الغمدة ( ( (
~~الغمد ) ) ) فقتلة قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا قود عليه
# وقال محمد إن كان الغمد يقتل لو ضرب به وحده يقتل لأن الغمد لا يقصد به
~~إلا الضرب إذا كان يقتل به وهو قاصد إلى القتل وقد أصاب المقتل فوجب القصاص
# لأبي حنيفة أنه أصاب الضرب دون القتل لأن الغمد لا يقصد به الضرب عادة
~~فصورة الخظأ ( ( ( الخطإ ) ) ) هو أن يصيب خلاف ما قصد وروى أبو يوسف عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله تعالى رجل ضرب رجلا بإبرة أو بشيء يشبه الإبرة تعمدا
~~فقتله فلا قود عليه وإن ضربه بمسلة أو نحوها فعليه القود لأن الإبرة مما لا
~~يقصد بها القتل عادة وإن ms0765 كانت الآلة جارحة لأن آلة الخياطة دون القتل فإذا
~~تمكنت فيه شبهة عدم العمدية امتنع وجوب ما لا يجامع فأما المسلة فهي آلة
~~جارحة يقصد بها القتل وفي رواية أخرى عنه أنه إن غرز بالإبرة في المقتل
~~فعليه القود وإلا فلا لأن غرز الإبرة في المقتل يقصد به القتل لا التأديب
# وفي الفتاوي الكبرى ضرب بحديد أو ذهب أو فضة أو شبهه أو نحاس أو رصاص أو
~~صفر فجرحه ومات أنه يقتل وإن رماه بصنجة ألف درهم فجرحه أو لم يجرحه فمات
~~منه قتل ولو ضرب بعصا رأسها مضبب بالحديد وقد أصاب الحديد حتى جرحه أو أزهق
~~سائر جسده أو ضربه بقفة حديد أو شبهة أو بقدر حديد فمات منه قتل وهذا كله
~~على قياس ظاهر الرواية على ما بينا
# ولو ضربه بعصا من خشب قاد معه أو بحجر غيره ممدود لا يقتل وإن كان ممدودا
~~حتى جرحه يقتل
# وعن أبي حنيفة في المجرد لو ألقى رجلا في الماء ثم أخرج وبه رمق فمكث
~~أياما حتى مات يقتل به وإن كان يجيء ويذهب حتى مات لم يقتل
# ولو قمط رجلا وألقاه في البحر فغرق تجب الدية ولو سبح سباحة ثم غرق لا
~~دية عليه لأنه غرق بعجزه وفي الأول نظير ( ( ( نظر ) ) ) جيد
# وفي الفتاوي الكبرى ما يجب القصاص في سبب دون سبب لف ثوبا فضرب به رأس
~~رجل فشجه موضحا وجب القصاص ولو مات لا يجب القصاص ولو مات من ذلك يجب
~~القصاص وما يجب في سببه ومسببه إن شجه موضحة بحديد فيها قصاص وإن مات منها
~~يجب القصاص وعلى عكسه ما لا يجب في سبب ولا في مسببه أن يجرحه بخشبة عظيمة
~~فلا يجب القصاص ولو مات كذلك
# وفي الأجناس وما ليس بسلاح فيما دون النفس عمد واعترض بأن قوله موجب هذا
~~أثر العمد والأثر متأخر
# وفصل بين المبتدأ وهو قوله موجبه وخبره وهو قوله الاثم ( ( ( والإثم ) )
~~) بأجنبي وهو قوله أن يتعمد الضمير جاز أن يرجع إلى المضاف وأن ms0766 يرجع إلى
~~المضاف إليه
# والضمير إذا احتمل فسد المعنى على أحد الاحتمالين فيتعين الإظهار بأن
~~يقول العمد أن يتعمد
# وعبر بقوله موجبه دون أن يقول حكمه وأثره ليفيد أن صفته الوجوب وقد يجاب
~~بأن المقصود الأحكام لا الحقائق فكذا قدم الحكم على التعريف وهذا فصل بغير
~~أجنبي فلا يضر والضمير يرجع إلى الأقرب وهو القتل لأنه محل للتعمد فلا فساد
# قوله ضربه أي ضرب المقتول قالوا فيخرج العمد فيما دون النفس
# قوله ضربه أي ضرب المقتول قاله قاضي زاده أقول برد على المقتول في
~~المنتقي كما نقله في المحيط إذا تعمد أن يضرب يد رجل فأخطأ فأصاب عنق ذلك
~~الرجل فأبان رأسه وقتله فهو عمد وفيه القود وإن أصاب عنق غيره فهو خطأ
# ووجه الورود أنه لم يتعمد القتل بل تعمد ضرب اليد وجرى عمدا فظهر أن
~~الشرط ولو للقطع لا لتقييد القتل كما قالوا أما اشتراط العمد فلأن الجناية
~~لا تتحقق دونها ولا بد منها ليترتب عليها العقوبة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان الحديث
# وأما اشتراط السلاح فلأن العمد هو القصد وهو فعل قد لا يوقف عليه لأنه
~~أمر يخفي فأقيم استعمال الآلة القاتلة غالبا مقامه وظاهر هذا أنه إذا قتل
~~بهذه الآلة ثم قال لم أقصد قتله لم يقبل منه والمنقول أنه لا يقبل منه
# قال في المجرد قتلت فلانا بسيفي ثم قال إنما أردت غيره فأصابته دريء ( (
~~( درئ ) ) ) عنه القصاص ولا يخفي عدم الورود لأنه قال ضربه لا أن يتعمد
~~قتله لأن الشرط تعمد للضرب لا تعمد للقتل بدليل تعمد قطع اليد
# أقول فيه بحث وهو أن هذا القدر من التعليل يشكل بما إذا استعمل إلا ( ( (
~~الآلة ) ) ) آلة PageV08P329 القاتلة في القتل الخطأ كما إذا رمى شخصا بسهم
~~أو ضربه بسيف يظنه صيدا فإذا هو آدمي أو يظنه حربيا فإذا هو مسلم وهذا في
~~نوع الخطأ في القصد وكذا إذا رمى عرضا بآلة قاتلة فأصاب آدميا وهذا في نوع
~~الخطأ في الفعل فإن استعمال ms0767 الآلة القاتلة الذي جعل دليلا على القصد قد
~~تحقق هناك أيضا مع أنه ليس بعمد بل هو خطأ محض على ما نصبوا ( ( ( نصوا ) )
~~) عليه قاطبة
# فإن قلت المراد باستعمال الآلة القاتلة في التعليل المذكور استعمالها
~~لضرب المقتول لا استعمالها فيه أيضا لضرب المقتول لكن الخطأ في وصف المقتول
# فإن قلت المراد استعمالها لضرب المقتول من حيث إنه آدمي لا استعمالها
~~لضربه مطلقا وفي نوع الخطأ في القصد لم يتحقق الحيثية المذكورة قلت كون
~~الاستعمال من هذه الحيثية أمر مضمر راجع إلى النية والقصد فلا يوقف عليه
~~كما لا يوقف على العمد فلا بد من دليل آخر خارجي فتدبر
# وذكر قاضيخان أنه لا يشترط الجرح في الحديد وما يشبه الحديد من النحاس
~~غيره ( ( ( وغيره ) ) ) في ظاهر الرواية ( ( ( الراوية ) ) ) وأما الأثم
~~فلقوله تعالى @QB@ ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها @QE@
~~النساء 93 الآية
# أقول القائل ( ( ( لقائل ) ) ) أن يقول الدليل خاص والمدعي عام لأن إيجاب
~~القتل المؤثم والقود لا ينفك عن لزوم الماثم والآية المذكورة مخصوصة بقتل
~~المؤمن اللهم إلا أن يقال الآية المذكورة وإن أفادت المأثم في قتل المؤمن
~~عمدا فقط بعبارتها إلا أنها تفيد المأثم في قتل الذمي أيضا بدلا بناء على
~~ثبوت العصمة بين المسلم والذمي نظرا إلى التكليف أو الدار كما سيأتي تفصيله
# فإن قيل بقي خصوص الدليل مع عموم المدعي من جهة أخرى وهي أن المذهب عند
~~أهل السنة والجماعة أن المؤمن لا يخلد في النار وإن ارتكب كبيرة ولم يثبت
~~والظاهر أن المراد بمن يقتل في الآية المذكورة وهو المستحل بدلالة خالدا
~~فيها فكان القتل بدون الاستحلال خارجا عن مدلول الآية
# قلنا لا نسلم ظهور كون المراد بمن يقتل في الآية المذكورة هو المستحل
~~لجواز أن يكون المراد بالخلود المذكور فيها هو المكث الطويل كما ذكر في
~~التفاسير فلا ينافي التعميم مذهب أهل السنة والجماعة ولئن سلم كون المراد
~~بذلك هو المستحل كما ذكر في الكتب الكلامية وفي التفاسير أيضال ( ( ( أيضا
~~) ) ) ففي الآية دلالة على عظم ms0768 تلك الجناية وتحقق الإثم في قتل المؤمن عمدا
~~بدون الاستحلال أيضا وإلا لما لزم من استحلاله الخلود في النار
# وأما القود فلقوله عليه الصلاة والسلام العمد قود ولقوله تعالى @QB@ كتب
~~عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر @QE@ البقرة 178 الآية
# إلا أنه يتقيد بوصف العمد لقوله عليه الصلاة والسلام العمد قود أي موجبه
~~يعني أن ظاهر الآية يوجب القود بالقصاص أينما يوجد القتل ولا يفصل بين
~~العمد والخطأ إلا أنه تقيد بوصف العمدية بالحديث المشهور الذي تلقته الأمة
~~بالقبول وهو قوله العمد قود أي موجبه قود كذا في الشروح
# قال صاحب الكفاية بعد ذلك لا يقال إن قوله عليه الصلاة والسلام العمد قود
~~لا يوجب التقييد لأنه تخصيص بالذكر فلا يدل علي نفي ما عداه لأنا نقول لو
~~لم يوجب هذا الخبر تقييد الآية لم يكن القود موجب العمد فقط فلا يكون لذكر
~~لفظ العمد فائدة ا ه
# أقول سؤال ظاهر الورود وينبغي أن يخطر ببال كل ذي فطرة سليمة ولكن لم أر
~~أحدا سواه حول ( ( ( حاول ) ) ) ذكره
# وأما جوابه فمنظور فيه عندي لجواز أن يكون سئل النبي عن حكم العمد فقط
~~بأن كانت الجناية قتل العمد فصار قوله عليه الصلاة والسلام العمد قود جوابا
~~عن سؤالهم ففائدة ذكر لفظ العمد حينئذ تطبيق الجواب للسؤال ومع هذا
~~الاحتمال كيف يتعين تقييد كتاب الله بالحديث المزبور
# قال رحمه الله ( إلا أن يعفوا ( ( ( يعفون ) ) ) ) يعني يجب القصاص إلا
~~أن يعفو الأولياء فيسقط القصاص بعفوهم ولا يجب شيء
# هذا إذا كان العفو بغير بدل وإن كان ببدل يجب المشروط ويتعين بالصلح لا
~~بالقتل
# قال الإمام الشافعي رحمه الله تعالى الواجب أحدهما لا بعينه ويتعين
~~باختيار الولي
# ولنا ما تلونا وروينا من قوله عليه الصلاة والسلام العمد قود فيقتضي أن
~~جنس العمد وجود القود لا للمال ومن جعله موجبا للمال فقد زاد عليه وهو لا
~~يجوز وإلى هذا المعنى أشار ابن عباس رضي الله عنهما بقوله العمد قود لا مال
~~فيه ولأن المال لا يصلح ms0769 موجبا لعدم المماثلة بينه وبين الآدمي صورة ومعنى
~~إذ الآدمي خلق مكرما ليتحمل التكليف ويشتغل بالطاعة وليكون خليفة الله
~~تعالى في الأرض
# والمال خلق لإقامة مصالحه ومبتذلا له في حوائجه فلا يصلح جابرا وقائما
~~مقامه والقصاص يصلح للمماثلة صورة لأنه قتل بقود وكذا معنى لأن المقصود
~~بالقتل الانتقام والثاني PageV08P330 فيه كالأول ولهذا سمي قصاصا وبه تحصل
~~منفعة الأحياء بكونه زاجرا فلا يكون موجبا للمال ولهذا يضاف ما يوجب من
~~المال في قتل العمد إلى الصلح ألا ترى إلى قوله عليه الصلاة والسلام لا
~~تعقل العاقلة عمدا ولا صلحا ولو كان عمدا موجبا للمال لم أضافه إلى الصلح
# والمراد بما روي ثبوت الخيار للمولى عند إعطاء القاتل الدية وتخييره لا
~~ينافي رضا الآخر في غير الواجب وهذا كما يقال للدائن خذ بدينك إن شئت دراهم
~~وإن شئت دنانير وإن شئت عروضا
# ومعناه أن لا يأخذ غير حقه إلا برضا المدين وهذا شائع في الكلام ألا ترى
~~إلى قوله عليه الصلاة والسلام لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك أي لا تأخذ إلا
~~سلمك عند المضي في العقد ولا تأخذ إلا رأس مالك عند التفاسخ فخيره ومعلوم
~~أنه لا يأخذ رأس ماله إلا برضا الآخر لأن الفسخ لا يتم إلا باتفاقهم فإذا
~~كان المراد بالحديث ذلك أو احتمله لا يبقى حجة والذي يدلك على ذلك ما روي
~~عن ابن عباس رضي الله عنهما إنه قال كان القصاص في بني اسرائيل ولم تكن
~~الدية فانزل الله هذه الآية @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر
~~@QE@ إلى قوله @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء @QE@ البقرة 178 والعفو في أن
~~يقبل الدية في العمد ذلك تخفيف من ربكم فيما كان كتب على من كان قبلكم
~~فأخبر أن بني اسرائيل لم تكن فيهم دية أي كان ذلك حراما عليهم أخذه عوضا عن
~~الآدمي ويتركوه فخفف الله تعالى عن هذه الأمة ونسخ ذلك بقوله تعالى فمن عفى
~~له من أخيه شيء الآية
# ونبه النبي عن هذه الجهة ms0770 بل بينها بقوله من قتل له قتيل فهو بالخيار بين
~~أن يقتص أو يعفو ويأخذ الدية التي أبيحت لهذه الأمة وجعل لهم أخذها إذا
~~أعطوها
# وعن أنس بن مالك أن عمه الربيع لطمت جارية فكسرت ثنيتها فقال عليه الصلاة
~~والسلام حين اختصموا إليه كتب الله القصاص
# ولم يخير ولو كان المال واجبا به لخير إذ من وجب له أخذ شيئين على الخيار
~~لا يحكم له بأحدهما معينا وإنما يحكم بأن يختار أيهما شاء والذي يحققه أن
~~الولي إن عفا عن القصاص قبل اختيار القصاص صح عفوه ولو لم يكن هو الواجب
~~بالقتل ما صح عفوه قبل تعينه واختيار ( ( ( واختياره ) ) ) إذ العفو عن
~~الشيء قبل وجوبه باطل فإن كان القصاص هو الواجب الأصلي لا ينفرد الولي
~~بالعدول عنه إلى المال بدلا عنه لأنه معاوضة ولا يجبر أحد على المعاوضة كما
~~في سائل ( ( ( سائر ) ) ) الحقوق ولهذا لو ترك المولى القصاص بمال آخر غير
~~الدية كالدار ونحوه ( ( ( ونحوها ) ) ) من الأعيان لا يجبر القاتل على
~~الدفع وإن فيه إحياء نفسه ولا نسلم أن المضطر الذي ذكره يجبر على الشراء
~~بحيث يدخل
# في ملكه من غير رضاه وإنما نقول يأثم إذا ترك الشراء مع القدرة عليه ومات
~~وكذا نقول هنا أيضا يأثم
# ثم إذا لم يخلص نفسه مع القدرة عليه وقوله الآدمي ( ( ( والآدمي ) ) ) قد
~~يضمن بالمال كما في الخطأ قلنا وجوب الضمان في الخطأ ضرورة صون الدم عن
~~الإهدار باعتبار أنه مثل له وهذا لأنه لما تعذر العقوبة وهو القصاص لعدم
~~الجناية صيراليه لصون الدم عن الإهدر ( ( ( الإهدار ) ) ) ولولا ذلك لتخلط
~~كثير من الناس وأدى إلى التفاني ولأن النفس محترمة فلا تسقط حرمتها بعذر
~~الخاطيء ( ( ( الخاطئ ) ) ) كما في المال فيجب المال صيانة لها عن الإهدار
~~ولا يقال وجوب القصاص لا ينافي وجوب المال ولا العدول إليه من غير رضا
~~الجاني ألا ترى أن رجلا لو قطع يد رجل وهي صحيحة ويد القاطع شلاء فالمقطوع
~~يده بالخيار إن شاء أخذ الأرش وإن شاء قطع يده الشلاء ms0771
# وكذا لو عفا أحد الأولياء بطل حق الباقين في القصاص ووجب لهم الدية ولو
~~أنه وجب بالجناية لما وجب بغير رضاهم لأنا نقول إنما كان لهم ذلك لتعذر
~~استيفاء حقهم كاملا
# قال رحمه الله ( لا الكفارة ) أي لا تجب الكفارة بقتل العمد
# قال الشافعي رحمه الله تعالى تجب اعتبارا بالخطأ بل أولى لأنها شرعت تمحو
~~الإثم وهو في العمد أكثر فكان ادعى إلى ايجابها
# ولنا أن الكفارة دائرة بين العبادة والعقوبة فلا بد من أن يكون سببها
~~أيضا دائرا بين الخطر ( ( ( الحظر ) ) ) والإباحة لتعلق العبادة بالمباح
~~والعقوبة المحظور ( ( ( بالمحظور ) ) ) وقتل العمد كبيرة محض فلا تناط به
~~كسائر الكبائر مثل الزنا والسرقة والربا
# قال تاج الشريعة فإن قلت يشكل بكفارة قتل صيد المحرم فإنه كبيرة محضة ومع
~~هذا تجب فيه الكفارة قلت هو جناية على المحل ولهذا لو اشترك رجلان في قتل
~~صيد الحرم يلزم جزاء واحد ولو كان جناية الفعل لوجب جزآن ( ( ( جزاءان ) )
~~) والجناية على المحل يستوي فيها العمل والخطأ ا ه
# أقول في الجواب بحث أما أولا فلأنه لا يدفع السؤال المذكور لأن مورده
~~مضمون الدليل المزبور وهو الكفارة لا تناط بما هو كبيرة محضة لا أصل المدعي
~~وهو أنه لا كفارة في القتل العمد فإذا سلم كون قتل صيد الحرم كبيرة محضة
~~يلزم أن PageV08P331 يشكل الدليل المزبور به سواء كان في جناية الفعل أو
~~جناية المحل وكون الجناية على المحل يستوي فيها العمد والخطأ إنما يفيد لو
~~ورد السؤال على أصل المدعي فإنه يمكن الجواب عنه حينئذ بأن ما قلناه في
~~جناية الفعل دون جناية المحل وقتل صيد الحرم من قبيل الثانية دون الأولى
# وأما ثانيا فلأنه قد تقرر في كتب أصول الفقه أن الكفارة جزاء الفعل من كل
~~الوجوه لا جزاء المحل أصلا فلو كان قتل صيد الحرم جناية على المحل لا جناية
~~الفعل لزم أن لا تصلح الكفارة لكون الكفارة جزاء الفعل من كل الوجوه لا
~~جزاء المحل أصلا ولا يمكن قياسه على الخطأ لأنه دونه ms0772 في الإثم فشرعه لدفع
~~الأدنى لا يدل على دفع الأعلى ولأن في قتل العمد وعيدا محكما ولا يمكن أن
~~يقال يرتفع المأثم فيه بالكفارة مع وجود الشدة في الوعيد بنص قاطع لا شبهة
~~فيه ومن ادعى ذلك كان محكما فيه بلا دليل ولأن الكفارة من المقدورات فلا
~~يجوز إثباتها بالقياس على ما عرف في موضعه ولأن قوله تعالى فجزاؤه جهنم
~~الآية
# كل موجبه إذ هو مذكور في سياق الجزاء للشرط فتكون الزيادة عليه نسخا ولا
~~يجوز بالرأي
# قال رحمه الله ( وشبهه وهوان يتعمد ضربه بغير ما ذكر الإثم والكفارة على
~~القاتل ودية مغلظة على العاقلة لا القود ) أي موجب القتل شبه العمد الإثم
~~والكفارة على القاتل والدية المغلظة على العاقلة ولا يوجب القصاص
# وقوله وهو أن يتعمد ضربه بغير ما ذكر أي بغير ما ذكرفي العمد هو المحدد
~~وغيره هو الذي لا حد له من الأدلة وكالحجر والعصا وكل شيء ليس له حد يفرق
~~الأجزاء وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي شرح الطحاوي شبه العمد عند الإمام تعمد الضرب بما ليس بسلاح ولا هو
~~في معنى السلاح في تفريق الأجزاء
# قال محمد ويكون قصده الضرب والتأديب
# وقالا إذا ضربه بحجر عظيم أو بخشبة عظيمة فهو عمد وشبه العمد أن يتعمد
~~ضربه بما لا يقتل به غالبا
# ولهما أن معنى العمدية يتقاصر باستعمال آلة لا تقتل غالبا لأنه يقصد به
~~التأديب وأما التي تقتل غالبا كالسيف فكان عمدا فوجب القود ألا ترى أنه
~~عليه الصلاة والسلام رض بين حجرين رأس يهودي رض ( ( ( ورض ) ) ) رأس صبي
~~بين حجرين وكذا قتل المرأة التي قتلت امرأة بمسطح وهو عمود الفسطاط
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى قوله عليه الصلاة والسلام ألا أن قتيل خطأ
~~العمد قتيل السوط والعصا والحجر وفيه دية مغلظة مائة من الإبل منها أربعون
~~خلفة في بطونها أولادها وبإطلاقه يتناول العصا الكبير والكلام في مثلها
~~ولأن قضية القتل أمر مبطن لا يعرف إلا بدليل وهو استعمال الآلة القاتلة على
~~ما ms0773 بينا وهذه الآلة لا تصلح دليلا على قصد القتل لأنها غير موضوعة له ولا
~~مستعملة فيه إذ لا يمكن القتل بها على غفلة منه ولا يقع القتل بها غالبا
~~فقدمت العمدية كذلك فصار كالعصا الصغير وهذا لأن ما يوجب القصاص وهو الآلة
~~المحدودة لا يختلف بين الصغير منهما والكبير لأن الكل صالح للقتل لتخريب
~~البنية ظاهرا وباطنا فكذا ما لا يوجب القصاص وجب أن يسوي بين الصغير
~~والكبير منه حتى لا يوجب الكل القصاص لأنه غير معد للقتل ولا صالح له لعدم
~~نقض البنية ظاهرا وكان في قصد القتل شك لما فيه من القصور والقصاص نهاية في
~~العقوبة فلا يجب مع الشك وما روياه رض اليهودي يحتمل أن النبي علم أن
~~اليهودي كان قاطع الطريق إذا قتل بسوط أو عصا أو غيره بأي شيء كان يقتل به
~~حدا ويحتمل أنه جعله كقاطع الطريق لكونه ساعيا في الأرض بالفساد فقتله حدا
~~كما يقتل قاطع الطريق فإن ذلك جائز أن يلحق به على ما بينا في قاطع الطريق
# وأما حديث المرأة فقال عبيد بن فضيلة عن المغيرة بن شعبة إن امرأتين ضربت
~~إحداهما الأخرى بعمود الفسطاط فقتلتها فقضى رسول الله بالدية على عصبة
~~القاتلة وقضى فيما في بطنها بغرة فقال الأعرابي أغرم ممن لا طعم ولا شرب
~~ولا صاح فاستهل ومثل ذلك باطل ( ( ( يطل ) ) ) فقال أسجع كسجع الأعرابي ( (
~~( الأعراب ) ) )
# وفي رواية قال هذا من إخوان الكهان من أجل سجعه
# فعلم بذلك أن ما روياه غير صحيح والذي يدل على ذلك حمل ابن مالك على
~~زعمهم فإنهم قالوا قال حمل ابن مالك كنت بين بنتي امرأتي فضربت إحداهما
~~الأخرى بمسطح فقتلتها وجنينها فقضى رسول الله في جنينها بغرة وأن تقتل به
~~هكذا رووه
# وقال ابن المسيب عن أبي سليمة ( ( ( سلمة ) ) ) عن أبي هريرة اقتتلت
~~امرأتان من هذيل فضربت أحدهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فاختصموا
~~إلى رسول الله فقضى أن دية جنينها عبد وقضى بدية المرأة على PageV08P332
~~عاقلتها وورثها ولدها فقال حمل ms0774 ابن مالك بن النابغة يا رسول الله أغرم ممن
~~لا شرب ولا أكل ولا نطق ولا استهل ومثل ذلك باطل ( ( ( يطل ) ) ) فقال عليه
~~الصلاة والسلام هذا من إخوان الكهان
# وهذا هو المشهور عن حمل ابن مالك فكيف يصح أن يتصور عنه خلاف ذلك ثم لا
~~فرق عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى بين أن يموت بضربة واحدة وبين أن يوالي
~~عليه ضربات حتى مات كل ذلك شبه عمد لا يوجب القصاص واختلفوا على قولهما في
~~الموالاة
# وقال الإمام الشافعي رحمه الله تعالى يصير عمدا بها فوجب القصاص
# ولو ألقاه من جبل أو سبطح ( ( ( سطح ) ) ) أو غرقه في الماء أو خقنه ( (
~~( خنقه ) ) ) حتى مات كان ذلك شبه عمد عنده وعندهما عمد وإنما كان آثما في
~~شبه العمد لأنه ارتكب محرما في دينه قاصدا له وإنما وجبت الكفارة به لأنه
~~خطأ من وجه فيدخل تحت النص على الخطأ
# أقول المتبادر من قوله لدخوله تحت الخطأ أن هذه الكفارة إنما وجبت في شبه
~~العمد باعتبار الدخول
# فإن قلت يرد عليه أن تعين الكفارة لدفع الذنب الأدنى بالشرع لا تعينها
~~كما قالوا في العمد إذ لا شك أن شبه العمد أعلى ذنبا من الخطأ المحض فإن
~~الجاني في شبه العمد قد قصد الضرب وفي الخطأ لم يقصد الضرب
# وقد يجاب بأن ذنب شبه العمد دائر بين الأدنى والأعلى فإلحاقه بالأدنى
~~أولى طلبا للتخفيف فلذا وجبت فيه الكفارة
# وذكر صاحب الهداية أن صاحب الإيضاح قال في الإيضاح وجدت في كتب أصحابنا
~~أن اكفارة ( ( ( الكفارة ) ) ) في شبه العمد لا تجب على قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى فإن الإثم كامل وتناهيه يمنع شرع الكفارة لأن ذلك من باب
~~التخفيف
# وجوابه على الظاهر أن يقول إنه إثم الضرب لأنه قصده لا إثم القتل لأنه لم
~~يصدقه وهذه الكفارة تجب بالقتل وهو فيه مخطىء ( ( ( مخطئ ) ) ) ولا تجب
~~بالضرب ألا ترى أنها لا تجب بالضرب بدون القتل وبعكسه تجب فكذا عند
~~اجتماعهما يضاف الوجوب إلى القتل دون الضرب
# وأما ms0775 وجوب الدية فلما روينا وإنما وجبت على العاقلة لأنه خطأ من وجه على
~~ما بينا فيكون معذورا فيتحقق التخفيف كذلك ولأنها تجب بنفس القتل فتجب على
~~العاقلة كما في الخطأ ولهذا أوجبها عمر رضي الله عنه في ثلاث سنين
# ويتعلق بهذا القتل حرمان الميراث كالخطأ بل أولى لأنه جزاء القتل وهو
~~أولى بالمجازاة لوجود القصد منه إلى الفعل فحاصله أنه كالخطأ إلا في حق
~~الإثم وصفة التغليظ في الدية على ما تبين من بعد إن شاء الله
# قال رحمه الله ( والخطأ وهو أن يرمي شخصا ظنه صيدا أو حربيا فإذا هو مسلم
~~أو عرضا فأصاب آدميا وما جرى بمجراه كالنائم إذا انقلب على رجل فقتله
~~الكفارة والدية على العاقلة ) قوله وهو أن يرمي شخصا إلى آخره تفسير لنفس
~~الخطأ فإنه على نوعين خطأ في القصد وخطأ في الفعل
# وقد تبين ( ( ( بين ) ) ) النوعين بقوله وهو أن يرمي شخصا ظنه صيدا أو
~~حربيا فإذا هو مسلم تفسير للخطأ في القصد لا في الفعل حيث أصاب ما رمى
~~وإنما أخطأ في القصد أي الظن حيث ظن المسلم حربيا والآدمي صيدا
# وقوله أو عرضا فأصاب آدميا هذا بيان للخطأ في افعل ( ( ( الفعل ) ) ) دون
~~القصد فيكون معذورا
# أقول في عبارة الشارح والمصنف هنا تسامح فإنه قال في تفسير الخطأ في
~~القصد وهو أن يرمي شخصا يظنه صيدا إلى آخره
# وقال في تفسير الخطأ في الفعل وهو أن يرمي عرضا فيصيب آدميا
# ولا يخفي أن كل واحد من نوعي الخطأ غير منحصر فيما ذكره في تفسيره بل
~~الذي ذكره في تفسير كل واحد منهما جزء من جزئياته فكان أخص منه جدا فلم
~~يصلح لأن يكون تفسيرا له فكان الظاهر أن يقال في كل واحد منهما وهو نحو أن
~~يرمي إشارة إلى العموم كما تداركه صاحب الوقاية حيث قال وفي الخطأ قصدا
~~كرميه مسلما ظنه صيدا أو حربيا وفعلا ( ( ( فعلا ) ) ) كرميه عرضا فأصاب
~~آدميا ا ه
# ثم إن صدر الشريعة قال في شرح الوقاية الخطأ ضربان خطأ ms0776 في القصد وخطأ في
~~الفعل
# فالخطأ الذي في الفعل إن يقصد فعلا فيصدر منه فعل آخر كما إذا رمى الغرض
~~فأخطأ فأصاب غيره هذا هو الخطإ في الفعل
# وأما الخطأ في القصد هو أن لا يكون الخطأ في الفعل وإنما يكون الخطأ في
~~قصده فإن قصد بهذا الفعل حربيا لكن أخطأ في ذلك القصد وهو الغرض حيث لم يكن
~~قصده ا ه
# ورد عليه صاحب الإصلاح والإيضاح حيث قال الخطأ في الفعل أن لا يصدر عنه
~~الفعل الذي قصده بل فعل آخر وليس كذلك فإنه إذا رمى عرضا فأصابه ثم رجع عنه
~~أو تجاوز إلى ما وراءه فأصاب رجلا يتحقق الخطأ في الفعل والشرط المذكور
~~ههنا مفقود في الصورتين
# ثم إنه أخطأ من وجه آخر حيث اعتبر القصد فيه وذلك غير لازم فإذا سقط من
~~يده خشبة أو PageV08P333 لبنة فقتل رجلا يتحقق الخطأ في الفعل ولا قصد فيه
~~ا ه
# وقول المؤلف عرضا هذا معطوف على قيد وظاهره أن الرمي معتبر في الخطأ في
~~الفعل وليس كذلك فإنه لو سقط منه خشبة أو لبنة فقتل رجلا هذا خطأ في الفعل
~~ولا رمي
# وقوله كنائم انقلب على رجل تفسير لما جرى مجرى الخطأ لأن هذا ليس بخطأ
~~حقيقة ولما وجد فعله حقيقة وجب عليه ما أتلفه كفعل الطفل فجعله كاخطأ ( ( (
~~كالخطإ ) ) ) لأنه محذور ( ( ( معذور ) ) ) كالمخطيء ( ( ( كالمخطئ ) ) )
~~وإنما كان حكم المخطيء ما ذكره لقوله تعالى فيه @QB@ فتحرير رقبة مؤمنة
~~ودية مسلمة إلى أهله @QE@ النساء 92 وقد قضى به عمر رضي الله تعالى عنه في
~~ثلاث سنين بمحضر في الصحابة من غير نكير فقصار ( ( ( فصار ) ) ) إجماعا
# قال رحمه الله ( والقتل بسبب كحافر البئر وواضع الحجر في غير ملكه الدية
~~على العاقلة لا الكفارة ) أي موجب القتل بسبب الدية على العاقلة لا الكفارة
~~أما وجوب الدية فلأنه سبب التلف وهو متعد فيه بالحفر فجعل كالدافع الملقى
~~فيه فتجب في الدية صيانة للأنفس فتكون على العاقلة لأن القتل بهذا الطريق
~~دون القتل بالخطأ فيكون معذورا ms0777 فتجب عى العاقلة تخفيفا كما في الخطأ بل
~~أولى لعدم القتل منه مباشرة ولهذا لا تجب الكفارة فيه
# وفي الأصل لو كان على دابة فوطيء ( ( ( فوطئ ) ) ) دابته إنسان فقتله
# وفي الينابيع أو سقط من سطح على إنسان فقتله
# هذا كله قتل خطأ ومباشرة
# وفي شرح الطحاوي والكفارة تحرير رقبة في حق القادر وصيام شهرين متتابعين
~~في حق غير القادر
# ولو أفطر يوما يجب الاستئناف ولا يجوز إلا بنية من الليل ولا إطعام فيه
~~فتعتبر القدرة وقت الأداء لا وقت الوجوب ا ه
# قال رحمه الله ( والكل يوجب حرمان الإرث إلا هذا ) أي كل نوع من أنواع
~~القتل التي تقدم من عمد وشبهه وخطأ وماأجرى مجراه يوجب حرمان الإرث إلا
~~القتل بسبب فإنه لا يوجب ذلك كما لا يوجب الكفارة
# وقال الشافعي هو ملحق بالخطأ في أحكامه
# قال رحمه الله ( وشبه العمد في النفس عمد فيما سواها ) لأن إتلاف ما دون
~~النفس لا يختص بآلة دون آلة فلا يتصور فيه شبه العمد بخلاف النفس على ما
~~بينا والذي يدلك على هذا ما روي عن أنس ابن مالك أن عمة الربيع لطمت جارية
~~فكسرت ثنيتها فطلبوا اليهم العفو فأبوا زالأرش ( ( ( والأرش ) ) ) فأبوا
~~إلا القصاص واختصموا إلى رسول الله فأمر رسول الله إلا القصاص ( ( ( الله )
~~) ) فقال أنس بن النضر أتكسر ثنية الربيع والذي بعثك بالحق نبيا لا تكسر
~~ثنيتها فقال النبي يا أنس كتاب الله القصاص فرضي القوم فعفوا فقال رسول
~~الله إن من عباد الله من لو أقسم على الله لأبره
# ووجه دلالته على ما نحن فيه أننا علمنا أن اللطمة لو أتت على النفس لا
~~توجب القصاص ورأيناها فيما دون النفس قد أوجبته بحكه ( ( ( بحكمه ) ) )
~~عليه الصلاة والسلام فثبت بذلك أن ما كان من النفس شبه عمد فهو عمد فيما
~~دونها ولا يتصور أن يكون شبه عمد والله أعلم
#
#
# | باب ما يوجب القصاص
# وما لا يوجبه لما فرغ من بيان أنواع القتل شرع في تفصيل ما يجب ( ( (
~~يوجب ) ) ) القصاص من القتل ms0778 وما لا يوجبه في باب على حدة
# قال رحمه الله ( يجب القصاص بقتل كل محقون الدم على التأبيد عمدا ) لما
~~بينا وشرط أن يكون المقتول محقون الدم على التأبيد ليدفع شبه ( ( ( شبهة )
~~) ) الإباحة عنه لأن القصاص نهاية في العقوبة فيستدعي الكمال في الجناية
~~فلا يجب مع الشبهة واحترز بذلك عن المستأمن فإنه غير محقون الدم على
~~التأبيد
# قال في العناية وفيه البحث من أوجه الأول أن العفو مندوب إليه وذلك ينافي
~~وصف القصاص بالوجوب
# الثاني أن حقن الدم على التأبيد غير متصور لأن غاية ما يتصور منه أن يكون
~~للمسلم في دار الإسلام وهو يزول بالارتداد والعياذ بالله تعالى
# الثالث أنه منقوض بمسلم قتل ابنه المسلم فإنها موجودة فيه ولا قصاص
# الرابع أن قيد التأبيد لثبوت المساواة وإذا قتل المسأمن ( ( ( المستأمن )
~~) ) مسلما وجب القصاص ولا مساواة
# والجواب عن الأول أن المراد بالوجود ثبوت الاستيفاء ولا منافاة بينه وبين
~~العفو
# وعن الثاني أن المراد بالحقن على التأبيد ما هو بحسب الأصل والارتداد
~~عارض لا يعتبر ورجوع الحربي أصل لا عارض
# وعن الثالث بأن القصاص ثابت لكنه انقلب لشبهة الأبوة
# وعن الرابع بأن التفاوت إلى نقصان غير مانع عن الاستيفاء بخلاف العكس
# وفي الكافي القصاص واجب بقتل كل محقون الدم على التأبيد وليس بينهما شبهة
~~الملك ولا شبهة الحرية يعني به PageV08P334 ليس المقتول بولده ولا هو عبده
~~ولا له عليه شيء من الرق ويقتل فإن كان القاتل سليما والمقتول به مغمى عليه
~~أو مبرسما أو مقطوعا أو أعمى أو مقطوع الجوارح أو أشل الجوارح أو كان صبيا
~~أو مجنونا فإنه يقتل به
# وفي العيون ضرب رجلا بسيف في غمده فخرق السيف الغمد وقتله قال أبو حنيفة
~~لا قصاص عليه
# وقال محمد إن كان الغمد لو ضرب به وحده قتل قتل به
# وفي الكبرى والفتوى على قول أبي حنيفة
# قال محمد في الجامع الصغير إذا حمى التنور فألقى فيها إنسانا أو ألقاه
~~فيما لا يستطيع الخروج منه فأحرقته النار يجب القصاص فوضع المسألة ms0779 يصير إلى
~~أن الإحماء يكفي وإن لم يكن فيه نار قال البقالي في فتاواه هو الصحيح
# وفي البقالي إذا ألقاه في النار ثم أخرج ( ( ( أخرجه ) ) ) وبه رمق فبقي
~~أياما مريضا من ذلك حتى مات قتل به وإن كان يجيء ويذهب
# وفي الخانية فمكث أياما لم يزل صاحب فراش وإن كان يجيء ويذهب فلا
# وفي الجامع الصغير أيضا وذكر شيخ الإسلام في شرح ديات الأصل إن غرق
~~إنسانا بالماء إن كان الماء قليلا لا يقبل منه غالبا ويرجى منه النجاة في
~~الغالب فمات من ذلك فهو خطأ العمد عندهم جميعا فأما إذا كان الماء عظيما إن
~~كان بحيث يمكنه النجاة منه بالسباحة بأن كان غير مشدود ولا مثقل وهو يحسن
~~السباحة فمات فإنه يكون خطأ العمد وإن كان بحيث لا يمكنه النجاة فعلى قول
~~أبي حنيفة هو خطأ العمد فلا قصاص وعلى قولهما هو عمد منحض ( ( ( محض ) ) )
~~ويجب القصاص
# وفي الخانية ولو ألقاه في الماء فغرق من ساعته لا قصاص في قول أبي حنيفة
~~وفي قول صاحبيه يجب القصاص
# وفي المنتقي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رمى رجلا من سفينة في بحر أو في
~~دجلة أو غر ( ( ( غرق ) ) ) كما وقع فعلى عاقلته الدية وإن كان حين ألقاه
~~سبح ساعة ثم غرق فلا دية فيه
# ولو ألقاه من سطح أو جبل أو ألقاه في بئر فعلى قول أبي حنيفة هذا خطأ
~~العمد أما على قولهما إن كان موضعا يرجى منه النجاة غالبا فهو خطأ وإن كان
~~لا ترجى منه النجاة غالبا فهو عمد محض يجب القصاص به عندهما وفي الخلاصة لو
~~جرح رجلا جراحة لا يتوهم معها النجاة وجرح آخر جراحة أخرى فالقاتل هو الذي
~~جرحه جراحة لا يتوهم معها النجاة هذا إذا كانت الجراحتان متعاقبتين فإن
~~كانتا معا وكلاهما قاتلة يقتلان بهوكذلك لو جرح رجلا جراحة لا يتوهم معها
~~النجاة
# هذا إذا كانت الجراحتان متعاقبتين فإن كانتا معا وكلاهما قاتلة يقتلان به
~~وكذلك لو جرح رجلا جراحتين والآخر جراحة واحدة ms0780 كلا منها قاتلة إذا جرح رجل
~~( ( ( رجلا ) ) ) حتى مات فعلى قول أبي حنيفة لا قصاص عليه ولكن إن اعتاد
~~ذلك فالإمام يقتله حد ( ( ( حدا ) ) ) وهو نظير الساحر إذا تاب وأمنا على
~~قولهما إن دام على الخنق حتى مات فعليه القصاص كما لو قتله بحجر عظيم أو
~~خشبة عظيمة
# وإن كان ترك الخنق قبل الموت ثم مات بعد ذلك فإنه ينظر إن دام على الخنق
~~مقدارا لا يموت الإنسان منه غالبا فلا قصاص
# وفي الظهيرية ولو قمط رجلا ثم أغلى له ماء في قدر يثخنه حتى صار كأنه نار
~~( ( ( نارا ) ) ) وألقاه في الماء فسلخ فمات قتل به وإن كان الماء حارا لا
~~يغلي غليا شديدا فألقاه فيه ثم مكث ساعة ثم مات وقد سقط جلده قتل به وإلا
~~فلا وإن هو أخرج من القدر في هذه الوجوه وقد انسلخ فمات من ساعته أو يومه
~~أو مكث أياما يخاف عليه من ذلك قتل به وإن عاش حتى يجيء ويذهب ومات من ذلك
~~لم يقتل عليه ( ( ( وعليه ) ) ) الدية وهذا قياس قول أبي حنيفة
# ولو ألقاه في ماء بارد في يوم شات فمات ساعة ألقاه فعليه الدية وكذلك لو
~~أخذه فجعله في سطح في يوم شديد البرد فلم يزل حتى مات من البرد وكذلك لو
~~قمطه ( ( ( قطه ) ) ) فجعله في الثلج ولو أن رجلا قمط رجلا أو صبيا ثم وضعه
~~في الشمس فلم يخلص حتى مات من حر الشمس فعليه الدية ولو أن رجلا أدخل رجلا
~~في بيت وأدخل معه سبعا وأغلق عليه الباب وأخذ الرجل السبع فقتله لم يقتل به
~~ولا شيء عليه وكذا لو نهشته حية أو سعته ( ( ( لسعته ) ) ) عقرب وكذا لو
~~قمط صبيا فألقاه في الشمس أو في يوم بارد حتى مات على عاقلته الدية
# ولو ضرب إنسانا ضربة لا أثر لها في نفس لا يضمن شيئا نص الإمام السرخسي
# في مجموع النوازل رجل صاح بآخر فجاءه فمات من صحيته ( ( ( صيحته ) ) )
~~تجب فيه الدية ولو سلخ جلد وجهه ففيه الدية وإذا سقا ms0781 ( ( ( سقى ) ) ) رجلا
~~سما فمات من ذلك فهو على ثلاثة أوجه إما أن يكون أوجره على كره أو كراهة (
~~( ( أكرهه ) ) ) على شربه حتى شرب أو ناوله وشربه من غير أن يكرهه عليه
# فإن أوجره إيجارا أو ناوله وأكرهه على شربه حتى شرب فلا قصاص وعلى عاقلته
~~الدية
# وفي الذخيرة ذكر المسألة في الأصل مطلقا من غير خلاف ولم يفصل بين ما إذا
~~كان مقدرا يقتل مثله غالبا أو لا يقتل وهذا الجواب لا يشكل على قول أبي
~~حنيفة وذلك لأن القتل حصل يحال ( ( ( بحال ) ) ) لا يخرج PageV08P335 لا من
~~حيث الحقيقة ولا من حيث الاعتبار فكان خطأ العمد على مذهبه وأما على قول
~~أبي يوسف ومحمد فمن مشايخنا من قال الجواب عندهما على التفصيل إن كان ما
~~أوجره من السم مقدار ما يقتل مثله غالبا كان عمدا محضا وإن كان قدرا لا
~~يقتل مثله غالبا فإنه يكون خطأ العمد ومن مشايخنا من قال بأنه على قولهم
~~جميعا يكون خطأ العمد سواء كان مما يقتل مثله غالبا أو لا يقتل وكان كمن
~~أوجر رجلا سقمونيا لا تحتمله النفوس فمات لا يكون عمدا محضا
# وإذا تناوله فشرب من غير أن ( ( ( إكراه ) ) ) أكره لم يكن عليه قصاص ولا
~~دية سواء علم الشارب بكونه سما أو لم يعلم
# وفي الخانية لا قصاص عليه ولا دية لأنه شرب باختياره إلا أن الدافع خدعه
~~فلا يجب عليه إلا التعزير والاستغفار
# ومن دفع سكينا إلى رجل فقتل به نفسه لم يكن على الدافع شيء
# وفي فتاوي الخلاصة ادخل نائما أو مغمى عليه أو صبيا في بيته فسقط عليه
~~البيت ضمن في الصبي والمعتوه دون النائم إن أدخل إنسانا في بيت حتى مات
~~جوعا أو عطشا لا يضمن شيئا عند أبي حنيفة وعندهما تجب الدية
# وفي الكبرى إذا طين على آخر بيتا حتى مات جوعا أو عطشا لم يضمن شيئا في
~~قول أبي حنيفة
# وقالا عليه الدية
# وفي الخانية قال محمد يعاقب الرجل وعلى عاقلته الدية
# وفي الظهيرية ولو أن ms0782 رجلا أخذ رجلا فقيده وحبسه حتى مات جوعا قال محمد
~~أوجعه عقوبة والدية على عاقلته
# والفتوى على قول أبي حنيفة أنه لا شيء عليه
# وفي المنتفي سئل محمد عن رجل ألقى رجلا حيا في قبر ومات قال فيه دية
# وفي الذخيرة يقاد فيه لأنه قتله عمدا
# وفي الكبرى ولو ألقاه حيا في قبر يقتل به لأنه قتله عمدا وهذا قول محمد
~~والفتوى أنه على عاقلته الدية
# وفي الظهيرية والفتوى على قول أبي حنيفة
# وفي المجرد روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة فلان قتله بحديدة أو قال
~~بالسيف ثم قال إنما أردت غيره فأصابته دريء ( ( ( درئ ) ) ) عنه القتل
# وفي المنتقي إذا قال الرجل قتلنا فلانا بأسيافنا متعمدين ثم قال كان معي
~~غيري لم يصدق وقتل به ولو قال قتله ( ( ( قتلت ) ) ) فلانا متعمدا بحديدة
~~فلما أخذ بذلك قال كنت يومئذ غلاما لم يصدق وقتل به ولو قال ضربت فلانا
~~بالسيف متعمدا ثم قال لا أدري مات منها أم لا ولكنه مات وقال الولي مات من
~~ضربتك فالقول قول القاتل وعليه نصف الدية
# وفي المنتقي إذا قطع حلقوم الرجل وبقي شيء قليل من الحلقوم وفيه الروح
~~فقتله رجل آخر فلا قود عليه لأن هذا ميتولو مات ابنه بعد ذلك وهو على تلك
~~الحالة ورثه ابنه ولم يرث هو من ابنه
# وفي الظهيرية رجل نائم وهو صحيح فذبحه إنسان وقال ذبحته وهو ميت فإنه
~~يقتل به قياسا وفي الاستحسان تجب الدية
# ولو شق بطن رجل وخرج أمعاءه كلها وسقطت على الأرض إلا أنه صحيح بعد فقتله
~~رجل فلا قود عليه
# وفي الخانية رجل عدا على رجل فشق بطنه وأخرج أمعاءه ثم ضرب رجل عنقه
~~بالسيف عمدا فالقاتل هو الذي ضرب العنق عمدا وإن كان خطأ تجب الدية وعلى
~~الذي شق البطن ثلث الدية وإن كان نفذ إلى الجانب الآخر يجب ثلثا الدية
~~لأنهما حاشيتان في كل منهما ثلث الدية
# هذا إذا كان مما يعيش بعد الشق يوما أو بعض يوم فإن كان الشق ms0783 بحال لا
~~يتوهم معه وجود الحياة ولم يبق معه إلا اضطراب الموت فالقاتل هو الذي شق
~~البطن فيقتص في العمد وتجب الدية في الخطأ
# ولو قت ( ( ( قتل ) ) ) رجلا وهو في النزع فقتل القاتل به وإن كان يعمل (
~~( ( يعلم ) ) ) أنه لا يعيش وسيأتي شيء من هذا الجنس
# وفي فصل متفرقات الأسبيجابي إذا شهد الشهود أنه ضربه فلم يزل صاحب فراش
~~حتى مات فإن كان عمدا فعليه القصاص
# وفي الجناية رجل جرح رجلا جراحة وآخر جراحة عمدا ثم صالح المجروح أحدهما
~~عن الجرح وما يحدث منه على ما ( ( ( مال ) ) ) ثم مات منهما جميعا عليه نصف
~~الدية لوليه
# قال رحمه الله ( وقتل ( ( ( ويقتل ) ) ) الحر بالحر وبالعبد ) وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا يقتل الحر بالعبد لقوله تعالى @QB@ الحر بالحر
~~والعبد بالعبد @QE@ البقرة 178 فهذا يقتضي مقابلة الجنس بالجنس ومن ضرورة
~~المقابلة أن لا يقتل الحر بالعبد ولأن القصاص يقتضي المساواة ولا مساواة
~~بينهما إذ الحر مالك والعبد مملوك والمالكية أمارة القدرة والمملوكية أمارة
~~العجز
# ولنا العمومات نحو قوله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس
~~@QE@ المائدة 45 وقوله تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى @QE@ البقرة
~~178 وقوله عليه الصلاة والسلام العمد قود ولا يعارض بما تلي لأن فيه مقابلة
~~مقيدة وفيما تلونا مقابلة مطلقا فلا يحمل على المقيد على أن مقابلة الحر
~~بالحر لا تنافي الحر بالعبد لأنه ليس فيه إلا ذلك لبعض ما شمله العموم على
~~موافقة حكمه وذلك لا يوجب تخصيص ما بقي ألا ترى أنه قابل الأنثى بالأنثى
~~دليل على جريان القصاص PageV08P336 بين الحرة والأمة وفائدة هذه المقابلة
~~في الآية على ما قال ابن عباس رضي الله عنهما كانت بين النصير ( ( ( بني )
~~) ) وبني قريظة مقابلة وكانوا ( ( ( وكان ) ) ) بنوا ( ( ( بنو ) ) ) قريظة
~~أقل منهم عددا وكان بنوا ( ( ( بنو ) ) ) النضير أشرف عندهم فتراضوا على أن
~~العبد من بني النضير بمقابلة الحر من بني قريظة والأنثى منهم بمقابلة الذكر
~~من بني قريظة فأنزل الله تعالى الآية ردا عليهم وبيانا على أن الجنس يقتل
~~بجنسه ms0784 على اختلاف مواضعتهم من القبيلتين جميعا فكانت اللام لتعريف العهد لا
~~لتعريف الجنس ولأنهما مستويان في العصمة إذ هي بالدين عنده وبالدار عندنا
~~وهي المعتبرة فيجري القصاص بينهما حسما لمادة الفساد وتحقيقا لمعنى الزجر
~~ولو اعتبرت المساواة في غير العصمة في النفس لما جرى القصاص بين الذكر
~~والأنثى والقصاص يجب باعتبار أنه آدمي ولم يدخل في الملك من هذا الوجه بل
~~هو منفي على أصل الحرية من هذا الوجه ولهذا يقتل العبد بالعبد وكذا يقتل
~~العبد بالحر ولو كان مالا لما قتل
# وكذلك عجزه وموته وبقاء أثر كفره حكمي فلا يؤثر ذلك في سقوط العصمة ولا
~~يؤثر شبهة ولو أورث شبهة لما جرى القصاص بين العبيد بعضهم ببعض
# ووجوب القصاص في الأطراف يعتمد المساواة في الجزء المبان بعد المساواة في
~~العصمة ولهذا لا تقطع الصحيح ( ( ( الصحيحة ) ) ) بالشلاء وفي النفس لا
~~يشترط ذلك حتى يقتل الصحيح بالزمن والمفلوج ولا مساواة بين أطلافا ( ( (
~~أطراف ) ) ) الحر والعبد لا في العصمة فأظهر ( ( ( فأظهرن ) ) ) أن أثر
~~الرق فيها دون النفس لما أن العبد من حيث النفس آدمي مكلف خلق معصوما
# قال رحمه الله ( والمسلم بالذمي ) يعني يقتل المسلم بالذمي
# وقال الشافعي لا يقتل به لما أخرجه علي بن أبي طالب عن رسول الله أنه قال
~~لا يقتل مسلم بكافر ولا ذو عهد في عهده ( 1 ) الحديث
# ولنا ما تلونا من كتاب الله وما روينا من السنة فإنه بإطلاقه يتناوله وقد
~~صح عن عبد الرحمن ابن سلمة ومحمد بن المنكذر ( ( ( المنكدر ) ) ) أن رسول
~~الله أتى برجل من المسلمين قد قتل معاهدا من أهل الذمة فأمر به فضرب عنقه
~~فقال أنا أولى من وافي بذمته والقصاص يعتمد العصمة على ما بينا في العبد
~~وقد وجدت نظرا إلى الدار وإلى التكليف ولأن شرط التكليف القدرة على ما كلف
~~به ولا يتمكن من إقامة ما كلف به إلا يدفع ( ( ( بدفع ) ) ) أسباب الهلاك
~~عنه وذلك بأن يكون محرم التعرض ولا نسلم أن الكفر مبيح بنفسه بلا ( ( ( بل
~~) ) ) بواسطة الحراب ألا ms0785 ترى أن من لا يقاتل منهم لا يحل قتله كالشيخ
~~الفاني وقد اندفع الحراب بعقد الذمة فكان معصوما بلا شبهة ولهذا يقتل الذمي
~~بالذمي ولو كان في عصمته خلل لما قتل الذمي بالذمي كما لا يقتل المستأمن
~~بالمستأمن وقد قال علي رضي الله عنه إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم
~~كدمائنا وأموالهم كأموالنا
# وذلك بأن تكون معصومة بلا شبهة كالمسلم ولهذا يقطع المسلم بسرقة مال
~~الذمي ولو كانت في عصمته شبهة لما قطع كما لا يقطع في سرقة مال المستأمن
~~لأن المال تبع للنفس وأمر المال أهون من النفس فلما قطع بسرقته كان أولى أن
~~يقتل بقتله لأن أمر النفس أعظم من المال ألا ترى أن العبد لا يقطع بسرقة
~~مال مولاه ويقتل بقتل مولاه لما ذكرنا والذي يدلك على ما قلنا أن الذمي لو
~~قتل ذميا ثم أسلم القاتل قبل أن يقتل قتل به فعلم أن المراد به الحربي إذ
~~هو لا يقتل به مسلم ولا ذمي ولا يقال معناه لا يقتل ذو عهد مطلقا أي لا يحل
~~قتله فيكون ابتداء كلام لأنا نقول هذا لا يستقيم لوجهين أحدهما أن ذا عهد
~~مفرد وقد عطف على جملة فيأخذ الحكم منها لأن المعطوف الناقص يأخذ الحكم من
~~المعطوف عليه التام كما يقال قام زيد وعمرو أو يقال قتل زيد بعمرو وخالد أي
~~كلهما ( ( ( كلاهما ) ) ) قام أو قتل ولا يجوزأن يقدر له خبر آخر والظاهر
~~أن المعنى يأبى ذلك لأن المراد بسوق الكلام الأول نفي القتل قصاصا لا نفي
~~مطلق القتل فكذا الثاني تحقيقا للعطف إذ لا يجوز ذلك ألبتة في المفرد ألا
~~ترى إلى قوله تعالى @QB@ وما يستوي الأعمى والبصير @QE@ فاطر 19 أن المنفي
~~الاستواء في البصر العمى ( ( ( والعمى ) ) ) لا في كل وصف ولهذا أجرى
~~القصاص بينهما لاستوائهما في العصمة وكذا نقصان حال الكافر بكفره لا يزيل
~~عصمته فلا عبرة به كسائر الأوصاف الناقصة كالشلل والأنوثة ولا نسلم أن كفره
~~مبيح للقتل بلا ( ( ( بل ) ) ) حرابة هو المبيح وقد ذكرناه غيره مرة ms0786 بخلاف
~~ما ذكر من الملك والأخت من الرضاع فإنه مبيح للوطء وإنما امتنع في الأخت
~~المذكورة بعارض فأورث شبهة
# قال رحمه الله ( ولا يقتلان بمستأمن ) أي لا يقتل المسلم ولا الذمي بحربي
~~دخل دارنا بأمان لأن دمه ليس بمحقون على التأبيد فانعدمت المساواة وكذا
~~كفره باعث على الحراب لقصده الرجوع PageV08P337 إلى دار الحرب ويقتل
~~المستأمن بالمستأمن قياسا لوجود المساواة بينهما ولا يقتل استحسانا لوجود
~~المبيح
# قال رحمه الله ( والرجل بالمرأة والكبير بالصغير والصحيح بالأعمى والزمن
~~وناقص الأطراف وبالمجنون ) يعني يقتل الرجل الصحيح بهؤلاء وهو معطوف على ما
~~تقدم من قوله وقتل ( ( ( ويقتل ) ) ) الحر بالحر الخ لا على ما يليه من
~~قوله ولا يقتلان بمستأمن وإنما جرى القصاص بينهم لوجود المساواة بينهم في
~~العصمة والمساواة فيها هي المعبرة ( ( ( المعتبرة ) ) ) في هذا الباب ولو
~~اعتبرت فيما وراءها لا نسد باب القصاص ولظهر الفتن
# قال رحمه الله ( والولد بالوالد ) لما تلونا وروينا من العمومات ولما
~~ذكرنا من المعاني
# قال رحمه الله ( ولا يقتل الرجل بالولد ) لقوله عليه الصلاة السلام ( ( (
~~والسلام ) ) ) لا يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده ( 1 ) ولأن الوالد لا
~~يقتل ولده غالبا لو فور شفقته فيكون ذلك شبهة في سقوط القصاص ولأن الأب لا
~~يستحق العقوبة بولده لأن سبب لأحيائه فمن المحال أن يكون الولد سببا
~~لإفنائه ولهذا لا يقتله إذا وجده في صف المشركين مقاتلا أو زانيا وهو محصن
~~وهذا لأن القصاص يستحقه الوارث بسبب انعقد للميت خلافه ولو قتل به كان
~~القاتل هو الابن نيابة وطولب بالفرق بين هذا وبين من زنى بابنته وهومحصن
~~فإنه يرجم
# أجيب بأن الرجم حق الله على الخصوص بخلاف القصاص لا يقال فيجب أن يحد إذا
~~زنى بجارية ابنه لأنا نقول ثبت له حق الملك بقوله عليه الصلاة والسلام أنت
~~ومالك لأبيك ( 2 )
# قال رحمه الله ( والأم والجد والجدة كالأب ) سواء كان من جهة الأب أو من
~~جهة الأم لأنه جزؤهم فالنص الوارد في الأب يكون واردا فيهم دلالة فكانت
~~الشبهة شاملة للجميع في ms0787 جميع صور القتل
# وقال مالك رحمه الله تعالى إن قتله ضربا بالسيف فلا قصاص عليه لاحتمال
~~أنه قصد تأديبه وإن كان ذبحه ذبحا فعليه القصاص لأنه عمد لا شبهة فيه ولا
~~تأويل بل جناية الأب أغلظ لأن فيه قطع الرحم فصار كمن زنى بابنته حيث يرجم
~~كما لو زنى بالأجنبية
# والحجة عليه ما روينا وما بينا وليس هذا كالزنا ببنته لأن الأب لوفور
~~شفقته يجتنب ما يضر ولده بل يتحمل الضرر عنه حتى يسلم ولده فهذا هو العادة
~~الفاشية بين الناس فلا يتوهم أن يقصد قتل ولده فإن وجد ما يدل على ذلك فهو
~~من العوارض النادرة فلا يتغير بذلك القواعد الشرعية ألا ترى أن السفر
~~المشقة غالبا كان له أن يترخص برخصة المسافرين فلا يتغير ذلك بما يتفق فيه
~~لبعضهم من الراحة ولا كذلك الزنا
# قال رحمه الله ( وبعبده ومدبره ومكاتبه وبعبد ولده وبعبد ملك بعضه ) يعني
~~لا يقتل بهؤلاء لما روينا ولأنه لو وجب القصاص لوجب له كما إذا قتله غيره
~~ولا يجوز له أن يجوب ( ( ( يوجب ) ) ) على نفسه عقوبة
# وكذا لا يستوجب ولده القصاص عليه لما بينا والقصاص لا يتجزىء فيسقط في
~~البعض لأجل أنه ملك البعض فيسقط في الكل لعدم التجزيء ( ( ( التجزؤ ) ) )
# قال رحمه الله ( وإن ورث قصاصا على أبيه سقط ) لما ذكرنا أن الابن لا
~~يستوجب العقوبة على أبيه وصورة المسألة فيما إذا قتل الأب أخ امرأته ثم
~~ماتت امرأته قبل أن يقتص به فإن ابنه يرث القصاص الذي لها على أبيه فسقط
~~لما ذكرنا كما إذا قتل امرأته وليس لها ابن إلا أنها ( ( ( ابنها ) ) ) منه
~~فيسقط القصاص قال رحمه الله ( وإنما يقتص بالسيف ) وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى يقتص بمثل ما قتل إن قتله بفعل مشروع وإن قبله ( ( ( قتله ) ) ) بغير
~~فعل مشروع كلواطة يتخذ له خشبة ويفعل به كما فعل
# ولنا ما رواه سفيان من قوله عليه الصلاة والسلام لا قود إلا بالسيف ( 3 )
~~وهو نص على نفي استيفاء القود بغير السيف فكيف يلحق ms0788 به دلالة ما كان سلاحا
~~من غير السيف وهل يتصور أنه يدل كلام واحد على نفي شي ( ( ( شيء ) ) )
~~وإثباته معا والحق أن يكون المراد بالسيف في الحديث المزبور السلاح مطلقا
~~بطريق الكناية ( ( ( الكتابة ) ) ) كما أشار إليه المصنف بقوله والمراد به
~~السلاح
# وصرح به صاحب الكافي والكفاية حيث قالا ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لا
~~قود إلا بالسيف ( 3 ) والمراد بالسيف السلاح هكذا فهمت الصحابة رضي الله
~~تعالى عنهم
# وقال في النهاية فإن قيل يحتمل أن يكون المراد من الحديث لا قود يجب إلا
~~بالسيف لا أن يكون معناه لا قود يستوفي إلا بالسيف قلنا
# القود اسم لقعل ( ( ( لفعل ) ) ) هو جزاء القتل دون ما يجب شرعا وإن حمل
~~عليه كان مجازا ولأن القود قد يجب بغير السيف كالقتل بالنار والإبرة فلم
~~يمكن حمله عليه لوجود وجوب القود بدون القتل بالسيف وإنما السيف مخصوص
~~بالاستيفاء اه
# وما رواه كان مشروعا ثم نسخ كما نسخت المثلة أو يكون اليهودي ساعيا في
~~الأرض بالفساد فيقتل كما يراه الإمام ليكون أردع وهذا هو الظاهر ولأن
~~اليهودي كان أخذ المال PageV08P338 ألا ترى إلى ما روي في الخبر عن أنس بن
~~مالك أنه قال عدا يهودي على جارية فأخذها بما معها الحديث
# وهذا شأن قطاع الطريق وهذا يقتل بأي شاء الإمام ويؤيد هذا المعنى ما روي
~~أنه عليه الصلاة والسلام قتل اليهودي بخلاف ما كان قتل به الجارية
# والاستيفاء إما أن يكون بحكم الإرث أو الملك أو بحكم السلطنة والولاية
~~والمستحق للقصاص والدية الورثة مثل ما يستحق ما له على فرائض الله تعالى
~~يدخل في ذلك الزوج والزوجة والوارث يقوم مقام المورث في استحقاق كل ما كان
~~له من الأملاك والحقوق إلا أن الدية تجب حقا للميت ابتداء حتى نقضي ( ( (
~~تقضى ) ) ) منها ديونه وننفذ ( ( ( وتنفذ ) ) ) وصاياه ثم تثبت للورثة
~~بطريق الخلافة والوراثة عند أبي حينفة رضي الله عنه حتى لو أقام واحد من
~~الورثة البينة على القصاص لا بملك ( ( ( يملك ) ) ) أن يقتص وحده ولا ينفرد
~~أحدهم بالأستيفاء ms0789 وكذلك ليس للسلطان استيفاؤه مع الكبير عنده خلافا لهما
~~حجتهم أن ملك القصاص ثابت في المحل للكل بدليل أنهم يملكون الاعتياض والعفو
~~عنه ويستوفي بحكم الملك عن الاختيار ولو مات أحدهم يورث نصيبه وهذه فوائد
~~الملك وثمراته وملك الصغير معصوم محترم وأثر العصمة أن لا يقدر أحد على
~~إبطاله إلا بعوض له إذا استيفاؤه معجلا منجزا يكون منتظما دافعا للمفسدة
~~وهي صون القود وحفظه عن نظيره فالفوات إليها إما بجهة الغيبة أو بجهة الموت
~~فإن مدة الصبا مدة مديدة والموت في هذه المدة المديدة غير نادر وتغيب ( ( (
~~وتغييب ) ) ) القاتل نفسه على وجه لا يضلع ( ( ( يطلع ) ) ) أحد عليه مخافة
~~على نفسه غالب وليس بنادر
# قال رحمه الله ( مكاتب قتل عمد ( ( ( عمدا ) ) ) أو ( ( ( وترك ) ) ) ترك
~~وفاء ووارثه سيده فقط أو لم يترك وفاء وله وارث يقتص ) أما الأول وهو ما
~~إذا ترك وفاء ولا وارث له سوى المال فالمذكور هنا هو قولهما وعن محمد رحمه
~~الله تعالى لا يجب القصاص لأن سبب الاستحقاق قد اختلف ولأن المولى يستحقه
~~بالولاية بأن مات حرا أو بالملك إن مات عبدا فاشتبه الحال فلا يستحق لأن
~~اختلاف السبب كاختلاف المستحق فيسقط أصلا كما إذا كان له وارث غير المولى
~~فصار كما لو قال لغيره يعني ( ( ( بعني ) ) ) هذه الجارية بكذا وقال المولى
~~زوجتها منك لا يحل له وطؤها لاختلاف الحكم
# ولهما أن المولى هو المستحق للقصاص على التقديرين بيقين وهو معلوم فلا
~~يضر مجرد اختلاف السبب لأن السبب لا يراد لذاته وإنمايراد لحكمه وقد حصل
~~بخلاف المستشهد به لاختلاف حكم السببين ولا يدري بأيهما يحكم فلا يثبت الحل
~~بدون تعيين السبب
# وأما الثاني وهو ما إذا لم يترك وفاء له وراث ( ( ( وارث ) ) ) غير
~~المولى فلأنه مات رقيقا لانفساخ الكتابة بموته لا عن وفاء فظهر أنه قتل
~~عبدا عمدا فيكون القصاص للمولى بخلاف معتق البعض إذا قتل ولم يترك وفاء له
~~حيث لا يجب القصاص لأن العتق في البعض لا يفسخ بموته عاجزا ولأن الاختلاف
~~في أنه يعتق ms0790 كله أو بعضه ظاهر فأشبه المستحق فأورث ذلك شبهة كالمكاتب إذا
~~قتل عن وفاء
# أقول فيه نظر لأنه قد مر من قبل أن أصل أبي حينفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~هو أن اختلاف السبب الذي لا يفضي إلى منازعة ولا إلى الاختلاف الحكم لا
~~يبالي به ولهذا كان للمولى القصاص عندهما فيما إذا قتل المكاتب عمدا وليس
~~له وراث ( ( ( وارث ) ) ) سوى المال وترك وفاء فكيف يتم تعليل عدم وجوب
~~القصاص عند أبي حنيفة في مسألة معتق البعض إذا مات عاجزا بأن المولى يستحق
~~القصاص في بعضه بالولاية وفي بعضه بالملك فلا يثبت له الاستحقاق بسببين
~~مختلفين ولا إفضاء إلى المنازعة على مقتضى هذا التعليل ولا إلى الاختلاف في
~~الحكم فمن أين لا يثبت له الاستحقاق عنده بمجرد اختلاف السبب ثم أقول لعل
~~المراد بقولهم بخلاف معتق العبض ( ( ( البعض ) ) ) إذا مات ولم يترك وفاء
~~فأما إذا كان له وارث غير المولى يرشد إليه ذكر مخالف هذه المسألة في حيز
~~قوله وإن لم يترك وفاء وله ورثة أحرار إلى آخره فيحنئذ ( ( ( فحينئذ ) ) )
~~يصح تتميم ماحمله المصنف في تعليله بقوله لأن العتق في البعض لا ينفسخ
~~بالعجز بأن يقال فالمولى يستحق القصاص
# في البعض المملوك بالملك والوارث يستحقه في البعض المعتق بالإرث فيكون
~~السببان راجعين إلى الشخصين فيبالي باختلافهما للإفضاء إلى المنازعة نأمل (
~~( ( تأمل ) ) ) تقف
# واشتراط الوارث وقع اتفاقا فإنه إذا لم يكن له وراث ( ( ( وارث ) ) )
~~أيضا الحكم كذلك لموته رقيقا وذكر ذلك لينبه على أنه لا فرق بين أن يكون له
~~وارث أو لم يكن بخلاف المسألة الأولى
# قال رحمه الله ( وإن ترك وفاء ووارثا لا ) أي لا يقتص وهذا بالإجماع وإن
~~اجتمع PageV08P339 المولى والوراث ( ( ( والوارث ) ) ) لاشتباه من له الحق
~~لأنه إن مات حرا كما قال على وابن مسعود رضي الله عنهم ( ( ( عنهما ) ) )
~~فالقصاص للوارث وإن مات عبدا كما قال زيد بن ثابت رضي الله عنه فالقصاص
~~للمولى
# قال ابن قاضي زاده على عبارة الهداية أقول أطلق الوارث ههنا ولم يفيده (
~~( ( يقيده ms0791 ) ) ) بالحر وقيده في الصورة الآتية حيث قال وإن لم يترك وفاء
~~وله ورثة أحرار وكان الأولى أن يعكس الأمر فإنه إذا كان الوارث ههنا رقيقا
~~فالظاهر أنه يجب القصاص للمولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف لكون حق الاستيفاء
~~للمولى خاصة إذ لا ولاية للأرقاء على استيفاء القصاص فلم يشتبه من له الحق
~~ههنا وأما إذا كانت الورثة أرقاء في الصورة السابقة فيجب القصاص للمولى
~~وحده في قولهم جميعا كما إذا كانت ورثته أحرارا لأنه مات عبدا في تلك
~~الصورة والتقييد بالأحرار يشعر بكون الحكم في الأرقاء خلاف ذلك على أن
~~مفهوم المخالفة معتبر عندنا أيضا في الروايات كما صرحوا به
# فإن الوارث بالحر بل لا وجه له لإشعاره بكون الرقيق أيضا وراثا ( ( (
~~وارثا ) ) ) قلت المراد بالوارث هنا من كان من شأنه أن يرن ( ( ( يرث ) ) )
~~والرقيق كذلك لأنه يرث عند زوال الرق لا من يرث بالفعل فيحتمل التقييد
~~بالحرية وإلا يلزم أن لا يتم تقييد الورثة بالأحرار في الصورة الآتية أيضا
~~مع أنها قيدت بها في الكتاب بل في أصل الجامع الصغير للإمام الرباني
# قال رحمه الله ( وإن قتل عبد الرهن لا يقتص حتى يجتمع الراهن والمرتهن )
~~لأن الراهن لا يليه لما فيه من إبطال حق المرتهن في الدين لأنه لو قتل
~~القاتل لبطل حق المرتهن في الدين لهلاك الرهن بلا بدل وليس للراهن أن
~~يستوفي تصرفا يؤدي إلى بطلان حق الغير
# وذكر في العيون والجامع الصغير لفخر الإسلام أنه لا يثبت لهما القصاص وإن
~~اجتمعا فجعلاه كالمكاتب الذي ترك وفاء وارثا ولكن الفرق بينهما ظاهر فإن
~~المرتهن لا يستحق القصاص لأنه لا ملك له ولا وفاء فلا يشبه من له الحق
~~بخلاف المكاتب على ما بينا
# وفي العيون العبد المرهون إذا قتل عمدا فإن اجتمعا على القصاص فلهما أن
~~يقتصا في قوله أبي حنيفة وأبي يوسف ويكون المستوفي هو الراهن
# وقال محمد وزفر لا قصاص وعلى القاتل القيمة
# وفي الينابيع روى هشام عن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يؤخذ من ms0792 القاتل قيمته
~~ويكون رهنا مكانه
# وروى ابن الوليد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنهما إذا اتفقا على القصاص
~~وقيمته أقل من الدين أو مثله فلهما ذلك وإن اختلفا فلهما قيمته وتكون رهنا
~~مكانه
# ثم على قول أبي يوسف إذا اجتمعا على القصاص سقط الدين على المرتهن في
~~الرواية الظاهرة وإن اجتمعا على أخذ القيمة يرجع المرتهن على الراهن بدينه
~~كالعبد الموصى بخدمته
# ولو قال المؤلف وإن قتل عبد فيه حقان تمامان ( ( ( تامان ) ) ) لا يقتص
~~حتى يجتمعا لكان أولى وأخصر أما كونه أولى فلأنه يشمل العبد الموصى برقبته
~~لإنسان وبخدمته لآخر وغيره
# وقولنا حقان ليفيد أنه إذا كانا مالكين فلا بد من اجتماعهما
# وكونه أخصر أظهر
# وقولنا تامان ليخرج العبد المبيع المقتول قبل القبض كما سيأتي
# وفي فتاوي الفضلي الموصى به إذا قتل قبل أن يقبل الموصى له الوصية فلا
~~قصاص للوارث ولا للموصى له إن اتفقا أنه مات قبل قبول الموصى له ثم بعد ذلك
~~ينظر إن قبل الموصى له الوصية رجع على القاتل بقيمته ولا ترجع الورثة بذلك
~~والموصى برقبته لرجل وبخدمته لآخر إذا قتل عمدا فلا قصاص فيه إلا أن يجتمعا
# وفي الكبرى إن اتفقا بطل حق صاحب الخدمة ويستوفيه صاحب الرقبة وإن لم يرض
~~صاحب الخدمة فإنه تجب القيمة على القاتل ويشتري بها عبدا آخر ويكون حاله
~~مثل حال الأول
# وفي القدوري قال أبو يوسف العبد الممهور إذا قتل قبل قبض المرأة وبدل
~~الخلع إذا قتل قبل قبض الزوج وبدل الصلح عن دم العمد إذا قتل في يد الغاصب
~~عمدا فإن شاء المالك اقتص من القاتل وإن شاء ضمن الغاصب قيمة عبده ثم يرجع
~~الغاصب على القاتل
# وإن قتل العبد المبيع قبل القبض فالقصاص للمشتري إن أجاز البيع لأنه
~~المالك وإن نقص فللبائع لأن البيع ارتفع وظهر أنه المالك وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى
# وفي العيون وفي فتاوي الفضلي العبد المبيع إذا قتل قبل القبض عمدا يخير
~~المشتري بين المضي والرد فإن اختار المضي ms0793 فله أن يقتص ولكن لا يكون له
~~الاستيفاء إلا بعد نقد الثمن فقد جوزوا إجازة البيع بعد الموت هنا ولو رد
~~المشتري المبيع للبائع أن يقتص في قوله أبي حنيفة وإذا أدى الثمن قال أبو
~~يوسف لا يقتص البائع
# وعند PageV08P340 محمد تجب القيمة في الوجهين لاشتباه المستحق
# وفي نوادر ابن سماعة عن محمد رجل قطع يد عبد رجل أو شجه رجل ثم إن المولى
~~باعه ثم رد عليه بعيب بقضاء قاض أو وهبه المولى من إنسان ثم رجع في الهبة
~~بقضاء أو بغير ( ( ( بغيره ) ) ) ثم مات العبد من الجناية فإن مولى العبد
~~يرجع على الجاني بجميع قيمته
# وفي نوادر بشر عن أبي يوسف لو أن أمة قطعت يدها خطأ وباها ( ( ( وباعها )
~~) ) المولى من إنسان على أنه بالخيار وردت على المولى فماتت عنده من القطع
~~فعلى القاطع قيمتها تامة وإن كان القطع عمدا رأت ( ( ( درأت ) ) ) القصاص
~~استحسانا
# وفي نوادر داود بن رشيد عن محمد عبد قطع رجل يده ثم مات ثم اختلف القاطع
~~والمولى وفي قيمته يوم القطع فقال القاطع كانت قيمته يوم القطع ألفي درهم
~~فالقول قول القاطع فإن غرم ذلك أو لم يغرم حتى تلفت اليد ومات فعلى قاطع
~~اليد وعاقتله ( ( ( وعاقلته ) ) ) الدية وأما النفس فلا يصدق واحد منهما
~~عليه فيغرم القاتل قيمة النفس يوم تلفت ويكون على العاقلة ألف وخمسمائة
~~منها أرش اليد
# رجل فقأ عينين ( ( ( عيني ) ) ) عبد وقطع الآخر رجله أو يده فيريء ( ( (
~~فبرئ ) ) ) وكانت الجناية عنهما معا فعليهما قيمته أثلاثا ويأخذان العبد
~~فيكون بينهما على قدر ذلك وكذلك لو كانت جراحة من اثنين معا جراحة هذا في
~~عضو وجراحة هذا في عضو يستغرق ذلك القيمة كلها فإنه يدفعه إليهما ويغرمان
~~القيمة على قدر أرش جنايتهما ويكون بينهما على ذلك
# وإن مات منهما والجناية خطأ فعلى كل واحد منهما أرش جراحته على حدة من
~~قيمة عبد صحيح ومات بقي من النفس عليهما نصفان وإن علم أن إحدى الجراحتين
~~قبل الأخرى وقد مات منهما فعلى الجارح الأول أرش ms0794 جراحته من قيمته صحيحا
~~وعلى الجارح الثاني أرش جراحته من قيمته مجروحا الجراحة الأولى وما بقي من
~~قيمته فعليهما نصفان
# وإن بريء منهما والجراحة الأخرى تستغرق القيمة والأولى تستغرق القيمة
~~فعلى الأول أرش جراحته وعلى الثاني أرش جراحته
# وفي نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف رجل حمل على عبد رجل مختوما ورجل آخر
~~حمل عليه مختومين وكان بغير إذن المولى فمات من ذلك كله فعلى صاحب المختوم
~~ثلث القيمة وعلى صاحب المختومين ثلثا القيمة وهو قول أبي حينفة
# وفي نوادر هشام عن أبي يوسف رجل قتل رجلا فجاء رجل وادعى أنه عبده وأقام
~~البينة وشهدوا أنه كان عبده فأعتقه وهو حر اليوم فإن كان له وارث قضى
~~لوارثه بالقصاص في العمد وبالدية في الخطأ وإن لم يكن له وراث ( ( ( وارث )
~~) ) فلمولاه قيمته في الخطأ والعمد
# وفي الذخيرة عبد مقطوع اليد جاء إنسان وقطع رجله إن قطع من هذا الجانب
~~فعلى القاطع نقصان قيمة العبد المقطوعة يده وإن قطعها من الجانب الآخر
~~فعليه نصف قيمة العبد المقطوع يده
# وفي مختصر الكافي وعلى هذا البائع إذا قطع يد العبد المبيع قبل التسليم
~~إلى المشتري فيسقط نصف الثمن ولو كان العبد مقطوع اليد فقطع البائع يده
~~الثانية قبل التسليم يغرم النقصان ويسقط من المشتري بقدره من الثمن حتى لو
~~انتقض ثلث لسقط ثلث الثمن وكذلك لو كان مكان قطع اليد فقء العين
# وفي الظهيرية ولو كان العبد مقطوع اليد فقطع إنسان يده الأخرى كان على
~~قاطع اليد الثانية نقصان قيمته مقطوع اليد
# قال رحمه الله ( ولأبي المعتوه القود والصلح لا العفو بقتل وليه ) يعني
~~إذا قتل رجل قريبا للمعتوه فلو لي المعتوه استيفاء القصاص وله أن يصالح لأن
~~له تمام الشفقة والرأفة وله ولاية على المعتوه فقام مقامه ولأن في الصلح
~~منفعة المعتوه
# قال جمهور الشراح هذا إذا صالحا على مثل الدية أما إذا صالحا على أقل من
~~الدية لم يجز ويجب كمال الدية ولنا فيه نظر لأن لفظ محمد في الجامع الصغير ms0795
~~مطلق حيث جوز صلح أبي المعتوه عن ( ( ( وعن ) ) ) دم قريبه مطلقا لأنه قال
~~وله أن يصالح من غير قيد بقدر الدية فينبغي أن يجوز الصلح على أقل من الدية
~~عملا بإطلاقه
# وإنما جاز صلحه على المال لأنه أنفع للمعتوه من القصاص فإذا جاز استيفاء
~~القصاص فالصلح أولى والنفع يحصل بالقليل والكثير ألا ترى أن الكرخي قال في
~~مختصره وإذا وجب لرجل على رجل قصاص في نفس أو فيما دونها فصالح صاحب الحق
~~من ذلك على مال فذلك جائز قليلا كان المال أو كثيرا كان ذلك دون دية النفس
~~أو أرش الجراحة أو أكثر إلى هنا لفظ صاحب العناية
# أقول نظره ساقط جدا فإن لأصحاب التخريج من المشايخ صرف إطلاق كلام
~~المجتهد إلى التقييد إذا اقتضاه الفقه كما صرحوابه وله نظائر كثيرة في
~~مسائل الفقه والله تعالى أعلم
# أما القتل فلأن القصاص شرع للتشفي ودرك الثأر وكل ذلك راجع إلى
~~PageV08P341 النفس بولايته ولاية على نفسه فيليه كالإنكاح بخلاف الأخ
~~وأمثاله حيث لا يكون لهم استيفاء قصاص وجب للمعتوه لأن الأب لو فور شفقته
~~جعل التشفي الحاصل للابن ولهذا يعد ضرر ولده ضرا على نفسه وأما العفو فلا
~~يصح لأنه إبطال لحقه بلا عوض ولا مصلحة فلا يجوز وكذلك إن قطعت يد المعتوه
~~عمدا لما بينا
# والوصي كالأب في جميع ما ذكرنا إلا في القتل فإنه لا يقتل لأن القتل من
~~باب الولاية على النفس حتى لا يملك تزويجه ويدخل تحت هذا الإطلاق الصلح عن
~~النفس واستيفاء القصاص في الطرف إذا لم يسر القود في النفس
# وذكر في كتاب الصلح أن الوصي أن يملك الصلح في النفس لأنه فيها بمنزلة
~~الاستيفاء وهو لا يملك الاستيفاء
# وجه المذكور هنا وهو المذكور في الجامع الصغير أن المقصود من الصلح المال
~~والوصي يتولى التصرف فيه كما لو يتولى الأب بخلاف القصاص لأن القصد التشفي
~~وهو مختص بالأب ولا يملك العفو لأن الأب لا يملكه في النفس لأن المقصود
~~متحد وهو التشفي وفي الاستحسان يملكه لأن ms0796 الأطراف يسلك فيها مسلك الأموال
~~لأنها خلقت وقاية للأنفس كالمال فكان استيفاؤه وبمنزلة ( ( ( بمنزلة ) ) )
~~التصرف فيه
# والقاضي بمنزلة الأب فيه في الصحيح ألا ترى أن من قتل ولا ولي له يستوفيه
~~السلطان والقاضي بمنزلته فيه وهذا أولى والصبي كالمعتوه ولما عرف في موضعه
# قال رحمه الله ( والقاضي كالأب والوصي يصالح فقط والصبي كالمعتوه ) يعني
~~أن القاضي يملك استيفاء القصاص في الصغير الذي لا ولي له وهو قول المتأخرين
~~من أصحابنا
# وذكر الناطقي ( ( ( الناطفي ) ) ) أنه لا يملك والوصي يملك الصلح ولا
~~يملك استيفاء القصاص
# هذا الكلام فيما إذا كان المجني عليه مولى الصغير أو المعتوه فلو جنى
~~صغير أو مجنون على نفس أو طرف وأراد الأب أن يصالح عن ذلك فله ذلك
# وقوله والوصي يصالح فقط هذا إذا كان القصاص في النفس وأما إذا كان في
~~الأطراف ففي رواية الأصل ليس له ذلك وعلى رواية الجامع الصغير له ذلك
# وذكر شيخ الإسلام أنه يملك ذلك على وجه الاستحسان
# وقوله والصبي كالمعتوه يعني ولي الصبي يملك ما قدمناه في أن ولي المعتوه
~~يملكه
# وفي العيون إذا ثبت القتل عليه ثم جنى القاتل قالمحمد في القياس يقتل وفي
~~الاستحسان تؤخذ منه الدية
# قالرحمه الله ( وللكبارالقود قبل كبر الصغار ) يعني إذا كان القصاص
~~مشتركا بأن قتل رجل وله أولاد كبار وصغار فللكبار أن يعتلو ( ( ( يقتلوا )
~~) ) القاتل قبل أن يبلغ الصغار وهذا عند أبي حنيفة
# وقالا ليس لهم ذلك حتى يبلغ الصغار لأن القصاص مشترك بينهم ولأن الكبار
~~ليس لهم ولاية على الصغار حتى يستوفوا حقهم فتعين التأخير كما لو كان الكل
~~كبارا وفيهم كبير غائب أو كان أحد الوليين غائبا في العبد المشترك بخلاف ما
~~إذا عفا الكبير حيث صح عفوه وإن بطل حق الصغير في القصاص فإنه بطل بعوض
~~فجعل كلا بطلان
# ولأبي حنيفة ما روى أن عبد الرحمن بن ملجم حين قتل عليا قتل به وكان في
~~أولاد علي صغار وكان بمحضر من الصحابة من غير نكير فحل محل الإجماع ولهذا
~~لو ms0797 استوفى بعض الأولياء القتل بنفسه لا يضمن شيء ولو لم يكن له ذلك اضمن (
~~( ( لضمن ) ) ) كما لو قتل من وجب عليه القصاص أجنبي فافترقا وبخلاف ما إذا
~~كان بين الموليين وأحدهما صغي ( ( ( صغير ) ) ) رلأن سبب الملك أو الولاء
~~وهو غير مكامل ( ( ( متكامل ) ) ) وفي مسألتنا القرابة وهي متكاملة
# قال الشارح ولأنه حق لا يتجزى لأنه سببه وهي القرابة لا تتجزى
# أقول في تمام الاستدلال بعدم تجزي ( ( ( تجزؤ ) ) ) سبب القصاص وهو
~~القرابة على عدم تجزأ ( ( ( تجزؤ ) ) ) القصاص نفسه فيه خفاء لأن العقل لا
~~يجد محذورا في كون السبب بسيطا والمسبب مركبا كيف والظاهر أن القرابة التي
~~لا تتجزى كما أنها سبب لاستحقاق القصاص في القتل العمد كذلك هي سبب أيضا
~~لاستحقاق الدية في القتل الخطأ مع أنه لا شك أن الدية تتجزى لأنها مال
~~والمال يتجزىء بلا ريب فالأظهر في بيان كون القصاص حقا لا يتجزى ما ذكر في
~~الكافي ومعراج الدراية تقرير دليل الإمامين وهو أن القتل غير متجزئ ثم إن
~~بعض الفضلاء طعن في قولهم ههنا أن سبب القصاص هو القرابة حيث قال كيف يكون
~~سببه القرابة وهو يثبت للزوج والزوجة اه
# أقول نعم السبب للزوج والزوجة هو الزوجية وفي العتق والمعتقة هو الولاء
~~دون القرابة إلا أن الظاهر أن قولهم ههنا وهو القرابة إما بناء على التغليب
~~لكون ( ( ( ليكون ) ) ) أولياء القتل في الأكثر قرابة وإما بناء على أنهم
~~أرادوا بالقربة ( ( ( بالقرابة ) ) ) ههنا الاتصال الموجب للإرث دون حقيقة
~~القرابة فيعم الكل
# وقيدنا محل الخلاف بكون القصاص بين الأخوين فلو كان بين الأب PageV08P342
~~والأولاد الصغار أو بين ( ( ( بيت ) ) ) الجد والأولاد الصغار فللأب والجد
~~أن يستوفي القصاص بالإجماع وفي الجامع هذه المسألة على وجهين إما أن يكون
~~القتل عمدا أو خطأ فإن كان خطأ فإن كان الشريك الكبير أبا الصغير كان له أن
~~يستوفس ( ( ( يستوفي ) ) ) جميع الدية حصة نفسه بحكم الملك وحصة الصغير
~~بحكم الولاية وإن كان الشريك الكبير أخا أو عما ولم يك وصيا للصغير الكبير
~~يستوفي حصة نفسه ولا يستوفي ms0798 حصة الصغير وإن كان القتل عمدا إن كان الشريك
~~الكبير أبا كان له أن يستوفي القصاص بالإجماع وإن كان الشريك الكبير أجنبيا
~~بأن قتل عبد وهو مشترك بين أجنبيين أحدهما صغير والآخر كبير ليس للأجنبي أن
~~يستوفي القصاص بالإجماع
# وفي المنتقي إلا أن يكون الصغير ابنا فيستوفي حينئذ وإن كان الشريك
~~الكبير أخا أو عما فعلى قول أبي حنيفة له أن يستوفي القصاص قبل بلوغ الصغير
~~وعلى قولهما ليس له ذلك حتى يبلغ الصغير وعلى هذا الاختلاف إذا كان الشريك
~~الكبير معتوها أو مجنونا والكبير أخو المعتوه أو عمه وأراد السلطان أن
~~يستوفي حصة الصغير مع الكبير لا شك أن على قول أبي حنيفة له ذلك وأما على
~~قولهما ليس له ذلك
# وأجمعوا على أن القصاص إذا كان كله للصغير ليس للأخ الكبير ولاية
~~الاستيفاء والعبد المشترك بين صغير وكبير إذا قتل عمدا حتى وجب القصاص
~~فأراد الكبير أن يستوفي القصاص بعض مشايخنا قال إنه على الخلاف وبعضهم قال
~~لا يستوفيه الكبير بالإجماع
# رجل له عبد أن قتل أحدهما الآخر عمدا فللولى أن يستوفي القصاص من القاتل
~~ذكره محمد في آخر إعتاق الأصل في باب جناية الرقيق
# قال رحمه الله ( وإن قتله بمر يقتص أن أصابه الحديد وإلا لا كالخنق
~~والتغريق ) هذا إذا أصابه بحد الحديد من غير خلاف وإن أصابه بظهرها أو
~~بالعود لا كالخنق والتغريق فهو على الخلاف الذي ذكرناه في أول الباب
# والمرعود في طرفها حديدة قال العيني المر بفتح الميم وتشديد الراء وهو
~~خشبة طويلة في رأسها حديدة عريضة من فوقها خشبة عريضة يضع الرجل رجله عليها
~~ويحفر بها الأرض وبالفارسية تسمى بيل قال
# رحمه الله ( ومن جرح رجلا عمدا فصار فراش حتى مات يقتص ) يعني إذا جرح
~~إنسان آخر فصار المجروح صاحب الفراش ( ( ( فراش ) ) ) حتى مات وإنه يقتص من
~~الجارح لأن الجرح سبب ظاهر لموته فيحال الموت عليه ما لم يوجد ما يقطعه كحز
~~الرقبة أو البرء منه
# قال رحمه الله ( وإن مات بفعل نفسه ms0799 وزيد وأسد وحية ضمن زيد نصف الدية )
~~لأن فعل الأسد والحية جنس واحد لكونه هدرا في الدنيا والآخرة وفعله بنفس (
~~( ( بنفسه ) ) ) جنس آخر لكونه هدرا في الدنيا معتبرا في الآخرة حتى يأثم
~~به وفعل زيد معتبر في الدنيا والآخرة فصارت ثلاثة أجناس هدر مطلقا ومعتبر
~~مطلقا ومعتبر من وجه دون وجه وهو فعله بنفسه فيكون الثابت فعلا واحدا فيجب
~~على زيد ثلث الدية ثم إن كان فعل زيد عمدا تجب عليه الدية في ماله وإلا
~~فعلى العاقلة لما عرف في موضعه
# وفي المبسوط وغيره المشاركة في القتل لا يخلوا إما أن يشارك القاتل من لا
~~يكون فعله مضمونا أويشاركه من يكون فعله مضمونا فإن شاركه من لا يكون فعله
~~مضمونا كالسبع والبهيمة والحربي والمرتد أو جرح انسان نفسه ثم جرحه آخر أو
~~قطع الإمام يد السارق في سرقة ثم قطع آخر يده أو جرحه ومات فلا قصاص على
~~القاتل بالإجماع وإن شاركه من يكون فعله مضمونا كالخاطىء ( ( ( كالخاطئ ) )
~~) والصبي والمجنون فلا قصاص على واحد منهما ولو كان مكان العمد خطأ تجب دية
~~واحدة ولو جرحه رجلان عامدا ثم مات أحد الجارحين ثم مات المجروح أو رمى
~~رجلان إلى آخر فمات أحدهما ثم أصاب السهمان فمات من ذلك هل يجب القصاص على
~~الحي قال بعضهم يجب لأن فعل كل واحد منهما موجب
# وقال بعضهم لا يجب لأن فعل أحدهما إنما ينعقد موجبا بعد الإصابة فلا
~~ينعقد أحدهما موجبا بانفراده
# رجلان قتلا رجلا أحدهما بالسيف والآخر بالعصا ( ( ( بالعصابة ) ) ) يقضي
~~بالدية على عاقله صاحب العصا والقصاص على صاحب السيف
# وفي المبسوط أصله أن النفس متى تلفت بجنايات ووجب المال فإنه ينظر إن
~~تلفت بجنايات بني آدم فالعبرة فيها بعدد الجاني ولا عبرة بعدد الجنايات في
~~حق الضمان حتى لو جرح واحد عشر جراحات خطأ وجرحه آخر واحدة خطأ بالدية ( (
~~( فالدية ) ) ) عليهما نصفان لأن فعل الإنسان في نفسه معتبر لأنه لا ينقلب
~~عن حكمه في الدنيا وهو القصاص والدية أو إلا ثم في الآخرة ms0800 فاعتبر عدد
~~الجاني لا عدد الجنايات لأن كل جناية تصلح أن تكون سبب الموت لو انفردت
~~والعلة PageV08P343 لا تترجح بالزيادة من جنسها فاعتبر الكل جناية واحدة
~~وإذا تلفت بجنايات البهائم وبجنايات بني آدم فلا عبرة بعدد الجنايات لأن
~~فعل البهائم هدر أصلا لأنه لا يناط به حكم ما فاعتبر جنايات البهائم كلها
~~كجناية واحدة لأن حكم الكل واحد وهو الهدر وهذا كرجل به جروح ودماميل قاتله
~~فجرحه رجل آخر فمات من الكل يضمن الجارح نصف الدية وبرفع ( ( ( ويرفع ) ) )
~~النصف ويسقط عنه اعتبار عدد الدماميل لأنها مهدرة
# ولو قطع رجل يده ولصاحبه حجر فشجه وعقره كلب فكسر رجله وافترسه سبع فعلى
~~القاطع نصف الدية لأن النفس تلفت بجنايات أربع واحدة فصار كأنها تلفت
~~بجنايتين إحداهما معتبرة والأخرى مهدرة
# ولو قطع يده رجل وجرحه آخر وجرح هو أيضا نفسه وافترسه سبع ضمن القاطع ربع
~~الدية والجارح ربعها لأن النفس تلفت بجنايات أربعة ثنتان منها من بني آدم
~~وهو ( ( ( وهما ) ) ) معتبرتان وواحدة من غير بني آدم وهي مهدرة فقد تلفت
~~بجناية كل واحد من الأجنبين ( ( ( الأجنبيين ) ) ) ربعه وقد سبق بيانه
# قال رحمه الله ( ومن أشهر على المسلمين سيفا وجب قتله ) ولا شيء بقتله
~~لقوله عليه الصلاة والسلام من شهر على المسلمين سيفا فقد أبطل دمه ولأن دفع
~~الضرر واجب فوجب عليهم قتله إذا لم يكن دفعه إلا به ولا يجب على القاتل شيء
~~لأنه صار باغيا بذلك وكذا إذا أشهر على رجل سلاحا فقتله أو قتله غيره دفعا
~~عنه فلا يجب بقتله شيء لما بينا ولا يختلف بين أن يكون بالليل أو بالنهار
~~في المصر أو خارج المصر لأنه لا يلحقه الغوث بالليل ولا في خارج المصر فكان
~~له دفعة بالقتل بخلاف ما إذا كان في المصر نهارا
# وفي النوادر يغسل ويصلي عليه وعن الثاني يغسل ولا يصلي عليه
# قال رحمه الله ( ومن شهر على رجل سلاحا ليلا أو نهارا في المصر أو غيره
~~أو شهر عليه عصا ليلا أو نهارا في غيره ms0801 فقتله المشهور عليه فلا شيء عليه )
~~لما بينا من المنقول والمعقول
# قال رحمه الله ( ومن شهر عصا نهارا في مصر فقتله المشهور عليه قتل به )
~~لأن العصا خفيفة والغوث غير منقطع في المصر فكان بالقتل معتديا وهذا عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى ظاهر لأنه ليس كالسلاح عنده وقيل عندهما يحتمل
~~أن يكون على الخلاف المذكور في العمد لأنه كالسلاح عندهما حتى يجب القصاص
~~بالقتل به وقد بيناه وقيل هذا في الزمان المتقدم أما اليوم إذا شهر عليه
~~العصا في مصر وقتله لا شيء عليه لأن الناس تركوا الإغاثة والغوث
# قال رحمه الله ( وإن شهر المجنون على غيره سلاحا فقتله المشهور عليه عمدا
~~تجب الدية ) وعلى هذا الصبي والدابة
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى لا تجب الدية في الصبي والمجنون
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجب الضمان في الكل لأنه قتله دافعا عن
~~نفسه فصار كالبالغ العاقل وهذا لأنه يصير محمولا على قتله فعله ( ( ( بفعله
~~) ) ) كان قال له اقتلني وإلا قتلتك وكون الدابة مملوكة للغير لا تأثير له
~~في وجوب الضمان كالعبد إذا شهر سيفا على رجل فقتله فإنه لا يجب الضمان فكذا
~~هذا فصار كالعبد إذا صال على الحر فقتله
# ولأبي يوسف إن فعل الصبي والمجنون معتبر أصلا حتى لا يعتبر في حق وجوب
~~الضمان لأن جناية العجماء جبار وكذا عصمتها لحقها وعصمة الدابة لحق المالك
~~فكان فعلهما مسقطا لحقهما لعصمتهما فلا يضمنان ويضمن الدابة بخلاف الصيد
~~إذا صال على المحرم أو صيد الحرم على الحلال لأن الشارع أذن في قتله ولم
~~يوجب علينا تحمل أذاه ألا ترى أن الخمس الفواسق أباح قتلها مطلقا لتوهم
~~الأذى منها فما ظنك إذا تحقق الأذى ومالك الدابة لم يأذن فيجب الضمان وكذا
~~عصمة عبد الغير لحق نفسه وفعله محظور فتسقط به عصمته
# ولنا أن الفعل من هذه الأشياء غير متصف بالحرمة فلم يقع بغيا فلا تسقط
~~العصمة به لعدم الاختيار الصحيح ولهذا يجب القصاص على الصبي والمجنون
~~بقتلهما فإذا لم ms0802 تسقط كان قضيته أن يجب القصاص لأنه قتل نفسا معصومة إلا
~~أنه لا يجب القصاص لوجود المبيح وهو دفع الشر فتجب الدية
# قال رحمه الله تعالى ( ولو ضربه الشاهر فانصرف فقتله الآخر قتل القاتل )
~~معناه إذا شهر رجل على رجل سلاحا فضربه الشاهر فانصرف ثم إن المضروب وهو
~~المشهور عليه ضرب الضارب وهو الشاهر فقتله فعليه القصاص لأن الشاهر لما
~~انصرف بعد الضرب عاد معصوما مثل ما كان لأن حل دمه كان باعتبار شهره وضربه
~~فإذا رجع على وجه لا يريد ضربة ثانيا اندفع شره فلا حاجة إلى قتله لارتفاع
~~شره بدونه فعادت عصمته فإذا قتله بعد ذلك فقد قتل رجلا معصوما ظلما فيجب
~~عليه القصاص
# قال رحمه الله ( ومن دخل عليه غيره PageV08P344 ليلا فاخرج السرقة فاتبعه
~~فقتله فلا شيء عليه ) لقوله عليه الصلاة والسلام قاتل دون مالك أي لأجل
~~مالك ولأن له أن يمنعه بالقتل ابتداء فكذا له أن يسترده ( ( ( يسترد ) ) )
~~به انتهاء إذا لم يقدر على أخذه منه ولو علم أنه لو صاح عليه يطرح ماله
~~فقتله مع ذلك يجب عليه القصاص لأن قتله بغير حق وهو بمنزلة المغصوب منه إذا
~~قتل الغاصب حيث يجب عليه القصاص لأنه يقدر على دفعه بالاستعانة بالمسلمين
~~والقاضي فلا تسقط عصمته بخلاف السارق والذي لا يندفع بالصياح والله تعالى
~~أعلم
#
#
# | باب القصاص
# فيما دون النفس لما فرع ( ( ( فرغ ) ) ) من بيان القصاص فيما دون النفس
~~شرع في بيان القصاص فيما دون النفس لأن الجزء يتبع الكل
# قال رحمه الله تعالى ( يقتص بقطع اليد من المفصل وإن كانت يد القاطع أكبر
~~وكذا الرجل وما رن الأنف والأذن ) لقوله تعالى @QB@ والجروح قصاص @QE@
~~المائدة 45 أي ذو قصاص لقوله تعالى @QB@ والسن بالسن @QE@ المائدة 45
~~والقصاص يبني ( ( ( ينبني ) ) ) على المماثلة فكل ما أمكن فيه رعاية
~~المماثلة ( ( ( للمماثلة ) ) ) يجب فيه القصاص وما لا فلا
# وقد أمكن في هذه الأشياء التي ذكرناها ولا عبرة بكبر العضو لأنه لا يوجب
~~التفاوت في المنفعة وإذا قلنا أن المدار عن التساوي في ms0803 المنفعة فلا تقطع
~~اليمنى باليسرى ولا الصحيحة بالشلاء ولا يد المرأة بيد الرجل ولا يد الحر
~~بيد العبد
# وقيد بقوله من المفصل لأنه لو قطع ذلك من غير المفصل لا قصاص فيه
# وفي النوادر روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه إذا قطع شحمه
~~اذنه يقتص منه وإن قطع نصف إذنه وكان يقدر أن يقتص مثل ذلك اقتص منه لأن
~~شحمه الأذن لها حد معلوم ولللأذن ( ( ( وللأذن ) ) ) مفاصل معلومة فإذا قطع
~~منها شيء يعلم أن القطع من أي المفصل أمكن القصاص وكذلك إذا قطع غضروف
~~الأذن قطعا يستطاع فيه القصاص اقتص منه يعمل ذلك بحديدة أو بغير حديدة
# وإن جذب أذنه فانتزع شحمته لا قصاص فيه وعليه الأرش في ماله وإن كان أذن
~~القاطع سكا أي صغيرة الخلقة وأذن المقطوع صحيحة كبيرة كان بالخيار إن شاء
~~ضمنه نصف الدية وإن شاء قطعها على صغرها
# وكذلك لو كانت أذن القاطع مقطوعة أو خرماء أو مشقوقة كان المقطوع بالخيار
~~وإن كانت الناقصة هي المقطوعة كان له حكومة عدل لا قصاص فيه
# وفي نوادر ابن سماعة عن محمد ولو قطع المارن وهو أرنبه الأنف ففيها
~~القصاص وإن قطع من أصله لا قصاص عليه لأنه عظم وليس بمفصل ولا قصاص في
~~العظم
# قال أبو حنيفة لو قطع ذكره من أصله أو من الحشفة منه لأنه أمكن استيفاؤه
~~وعلى سبيل المساواة إذ له حد معلوم فأشبه اليد من الكوع
# قال رحمه الله ( والعين ذهب ضوءها وهي قائمة وإن قلعها لا والسن وإن
~~تفاوتا وكل شجة تتحقق فيها الممائلة ( ( ( المماثلة ) ) ) ) لقوله تعالى
~~@QB@ والعين بالعين @QE@ المائدة 45 يعني لو ضرب العين فأذهب ضوءها وهي
~~قائمة يجب القصاص لأنه أمكن بأن تحمى لها المرآة وتجعل ( ( ( ويجعل ) ) )
~~على وجهه قطن رطب وتشد عينه الأخرى ثم تقرب المرآة من عينه بخلاف ما إذا
~~انقلعت حيث لا يقتص منه لعدم إمكان رعاية المماثلة وكانت هذه الحادثة وقعت
~~في زمن عثمان رضي الله عنه فشارو ( ( ( فشاور ) ) ) الصحابة فقال علي رضي ms0804
~~الله تعالى عنه يجب القصاص فبين إمكان الاستيفاء بالطريق التي ذكرناها
# ثم هنا لم يعتبر الكبر والصغر حتى أجرى القصاص في الكل بأستيفاء الكل
~~واعتبر بالشجة في الرأس إذا كانت استوعبت رأس ذلك المشجوج وهي لم تستوعبه
~~رأس الشاج فأثبت للمشجوع ( ( ( للمشجوج ) ) ) الخيار إن شاء اقتص وأخذ بقدر
~~شجته وإن شاء أخذ أرش ذلك لأن ما لحقه من الشين أكثر لأن الشجة المستوعبة
~~لما بين قرينه ( ( ( قرنيه ) ) ) أكثر شيأ ( ( ( شينا ) ) ) من الشجة التي
~~لم تستوعب ما بين قرينه ( ( ( قرنيه ) ) ) بخلاف قطع العضو فإن الشين فيه
~~لا يختلف وكذا منفعته لا تختلف فلم يمكن إلا القصاص لوجود المساواة فيه من
~~كل وجه وإذا قلعت لا يجب حيث لا يمكن المماثلة إذ لا قدرة لنا أن نفعل به
~~كما فعل من غير زيادة ولا نقصان فلهذا لا يجب القصاص
# وفي الهداية ولو قلع السن من أصله يقلع الثاني تماثلا
# قال صاحب الكافي وعامة شراح الكتاب في هذا المقام ولو قلع السن من أصله
~~لا يقلع سنه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة فربما تفسد به المماثلة ولكن تبرد
~~بالمبرد إلى موضع أصل السن وعزاه الشارح إلى المبسوط
# أقول أسلوب تحريرهم ههنا محل تعجب فإن أحدا منهم لم يتعرض لما ذكر في
~~الكتاب لا بالرد ولا بالقبول بل ذكروا المسألة على خلاف ما ذكر في الكتاب
~~وكان من دأب الشراح PageV08P345 التعرض لما في الكتاب إما بالقبول وإما
~~بالرد فكأنهم لم يروا أصلا نعم القول الذي نقلته ههنا عن المصنف غير مذكور
~~في بعض النسخ لكنه واقع في كثير من النسخ ليس بمثابة أن لا يطلع عليه أحد
~~من الشرائع كيف وقد أخذه صاحب الوقاية فذكره في متنه حيث قال ولا وقود ( (
~~( قود ) ) ) في عظم إلا في السن فتقلع إن قلعت وتبرد إن كسرت
# وكان ما أخذه متن الوقاية هو الهداية كما صرح به صاحبه وكذا ذكره في كثير
~~من المتون ثم إن التحقيق ههنا هو أنه إذا قلع سن غيره هل يقلع سنه قصاصا أم ms0805
~~يبرد بالمبرد إلى أن ينتهي إلى اللحم فيه روايتان كما أفصح عنه في المحيط
~~البرهاني حيث قال إن كانت الجناية بكسر بعض السن يؤخذ من سن الكاسر بالمبرد
~~مقدار ما كسر من سن الآخر وهذا بالاتفاق وإن كانت الجناية بقلع سن ذكر
~~القدوري أنه لا يقلع سن القالع ولكن يبرد سن القالع بالمبرد إلى أن ينتهي
~~إلى اللحم ويسقط الباقي وإليه مال شمس الائمة السرخسي
# وذكر شيخ الإسلام في شرحه أنه يقلع سن القلع ( ( ( القالع ) ) ) وإليه
~~أشار محمد في الجامع الصغير حيث ذكر بلفظ النزع والنزع والقلع واحد
# وفي الزيادات نص على القلع إلى هنا لفظ المحيط
# وأما الشفتان ففي كل واحدة منهما نصف الدية إن كان خطأ وأما إذا كان عمدا
~~فذكر الطحاوي في شرحه عن الإمام إذا قطع شفة رجل السفلى أو العليا وكان
~~يستطاع أن يقتص منه بقدر ما فعل يجب القصاص وإن قطع بعضه لا يجب ويقتص
~~العليا بالعليا والسفلى بالسفلى
# وقوله والسن إن تفاوتت يعني يجب قطع السن بالسن إذا أمكنت المماثلة
# وإن تفاوتا في الصغر والكبر وإلا فلا وفي المنتقى إذا أراد أن يقلع سن
~~آخر مظلما ( ( ( ظلما ) ) ) فله أن يقتله إذا كان في موضع لا يغيثه الناس
# وفي الذخيرة ومن أراد أن يبرد سن آخر فليس له أن يقتله وإن كان لا يغاث
# وفي الأصل ينبغي أن يؤخذ الضرس بالضرس والثنية بالثنية والناب بالناب ولا
~~يؤخذ الأعلى بالأسفل بل بالأعلى
# وفي الخلاصة الحاصل أن النزع مشروع والأخذ بالمبرد احتياط
# وفي الجامع الصغير وإذ كسر سن انسان وسن الكاسر أكبر يقتص منه وكذلك في
~~القلع ولا قصاص في السن الزائدة وإنما فيها حكومة عدل وإذا كسر سن انسان
~~والسن المكسورة مثل ربع سن الكاسر يقتص منه ولا يكون على قدر الصغر والكبر
~~بل يكون على قدر ما كسره من السن
# وفي الحاوي فإن كان سن المنزوع أطول وأعظم لم يكن له إلا القصاص وإن كسر
~~إن كان مستويا يمكن استيفاء القصاص منه بمبرد وإن ms0806 لم يكن مستويا ولا يسطتاع
~~( ( ( يستطاع ) ) ) أن يقتص كان عليه أرشه وفي الخلاصة وإن كسر ثلثا ليس
~~بمستو بحيث لا يستطاع أن يقتص منه فعليه أرش ذلك في كل سن خمس من الإبل أو
~~من البقر
# وفي المنتقي إذا كسر من سن رجل طائفة منها انتظر بها حولا فإذا تم الحول
~~ولم يكمل فعليه القصاص تبرد بالمبرد ويطلب لذلك طبيب عالم أو يقال لها
~~قيمتها كم ذهب منها فإن قال ذهب منها النصف يبرد من سن القالع النصف
# وفيه أيضا إذا كسر من رجل بعضها وسقط ما بقي فإن أبا يوسف كان يقول يجب
~~القصاص
# وفي القدورى لا قصاص في المشهور وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة إذا نزع
~~الرجل سن رجل فنبت نصفها فعليه نصف أرشها ولا قصاص في ذلك فإن نبتت بيضاء
~~تامة ثم نزعها آخر ينتظر بها سنة فإن نبتت وإلا اقتص منه ولا شيء على الأول
# وقال ابن أبي مالك قال أبو يوسف يجب عليه فإن نبتت صفراء فعليه حكومة عدل
# وقال ابن سماعة في السن إذا نزعت ينتظر بها سنة فإن لم تنبت اقتص منه
# وفي جامع الفتاوى في الاملاء يقتص من ساعته وإن نبتت صفراء ففيها حكومة
~~عدل
# وروى ابن مالك عن أبي حنيفة في السن إذا نزعت ينتظر بها البرد ثم يقتص من
~~الجاني
# وفي شرح الطحاوي إذا كسر بعض سن انسان عمدا ثم اسود الباقي بذلك أو احمرت
~~أو اخضرت أو دخلها عيب بوجه من الوجوه فلا قصاص ويجب الأرش في مال الجاني
~~وبهذه الرواية تبين أن ما ذكره القاضي الإمام صدر الاسلام والصدر الشهيد في
~~الجامع الصغير فإذا كسر بعض سن إنسان واسود الباقي يجب فيها حكومة عدل ليس
~~بصحيح
# ولو قال المجني عليه أنا أستوفي القصاص في المكسور واترك ما أسود ليس له
~~ذلك وإذا ضرب سن انسان فتحرك ينتظر فيه حولا فإن احمر أو اخضر أو اسود تجب
~~الدية كاملة في مال الجاني وإن اصفر اختلف المشايخ فيه ms0807 هكذا ذكر شبخ ( ( (
~~شيخ ) ) ) الاسلام في شرحه
# قال بعضهم يجب كمال أرش السن كما في الأسود والأحمر
# وقال بعضهم يجب حكومة عدل
# وذكر PageV08P346 شيخ الإسلام أحمد الطواويسي في شرحه أن في هذا الفصل
~~اختلاف الروايات روى ( ( ( وروى ) ) ) عن أبي يوسف أنه يلزمه كمال الأرش
~~كما في الأسود وعن محمد أنه قال ينظر في ذلك فإن كان يلحقه من الشين بسبب
~~الاصفرار ما يلحقه من الشين بسبب الاسوداد يلزمه كمال الأرش وإلا فيقدر
~~الشين
# وعن أبي خنيفة أنه يلزمه حكومة عدل
# وذكرالقدوري أن هشاما روى عن محمد عن أبي حنيفة أن سن الحر إذا اصفرت فلا
~~شيء وإن كان عبدا ففيه حكومة عدل وعن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن فيه الحكومة
~~وروي عن أبي مالك عن أبي يوسف أن الصفرة إذا اشتدت حتى صارت كالخضرة ففيها
~~كمال الأرش وإن كانت دون ذلك ففيها الحكومة
# ثم إن محمدا أوجب كمال الأرش باسوداد السن ولم يفصل بين أن يكون السن من
~~الأضراس التي لا ترى أو من القوارض التي ترى قالوا ويجب أن يكون الجواب
~~فيها على التفصيل إن كان السن من الأضراس التي لا ترى إن فاتت منفعة المضغ
~~بالأسوداد يجب الأرش كاملا وإن لم تفت متفعة ( ( ( منفعة ) ) ) المضغ يجب
~~فيه حكومة عدل وإن كان السن قائمة من القوارض التي ترى وتظهر من الأسنان
~~فيجب كمال الأرش بلاسوداد ( ( ( بالاسوداد ) ) ) وإن تفت منفعته
# وفي الينابيع ولو ضرب سن انسان فتحركت سنة الأخرى فجاء للقاضي ليظهر أثر
~~فعله فإن أجله القاضي حولا وقد سقطت سنة فاختلفا قبل السنة فقال المضروب من
~~ضربك وقال الضارب لا بل من ضرب رجل آخر فالقول للمضروب وإن جاء بعد السنة
~~واختلفا فالقول ( ( ( القول ) ) ) للضارب ولو لم تسقط لا شيء على الضارب
# وعن أبي يوسف أنه تجب حكومة عدل في الألم وفي شرح الطحاوي ومن ضرب رجلا
~~حتى سقط أسنانه كلها وهي اثنان وثلاثون سنا منها عشرون أضراس وأربعة أنياب
~~وأربع ثنايا وأربع ضواحك فإن عليه دية وثلاثة ms0808 أخماس الدية وهي من الدراهم
~~ستة عشر ألفا في السنة الأولى ثلثا الدية ثلث من الدية الكاملة وثلث من
~~ثلاثة أخماس الدية وفي السنة الثانية ثلث الدية وفي السنة الثالثة وهي ما
~~بقي من الدية والثلاثة أخماس
# وإذا قلع الرجل سن رجل خطأ ثم نبتت فلا شيء على القالع عند علمائنا وروى
~~عنهما في النوادر أنه يجب الأرش والصحيح ما قلنا لأن القياس يأبى وجوب
~~الأرش بالقلع وإن لم تنبت لأن المتلف ليس بمال ولكنا تركنا القياس بالنص
~~وإنما أوجب النص الأرش إذا لم تنبت مكانه أخرى فإذا نبتت مكانه أخرى يقع
~~على أصل القياس فإذا نبتت أخرى سوداء بقي الأرش على حاله
# وإذا نزع سن رجل عمدا أو انتزع المنزوع سنه سن النازع ثم نبتت سن الأول
~~فعلى الأول أرش سن الثاني ولو نبت معوجا يجب حكومة عدل وإن نبتت سوداء جعل
~~كأنها لم تنبت
# وفي الكافي ولو قلع سن غيره فردها صاحبها إلى مكانها ونبت عليها اللحم
~~فعلى القالع كمال الأرش
# وقال الشافعي في قول عليه الضمان بخلاف ما لو قطع شجرة رجل فنبتت مكانها
~~أخرى حيث لا يسقط الضمان
# السغنافي ( ( ( السغناقي ) ) ) ذكر في المبسوط ولو قلع سن رجل فنبتت كما
~~كانت فلا شيء عليه في ظاهر الرواية ويرجع على الجاني بقدر ما يحتاج إليه من
~~ثمن الدواء وأجرة الأطباء وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول لا يجب شيء
# وفي الينابيع وقال أبو يوسف لو نبتت سن البالغ بعد القلع لا يسقط الأرش
~~بل تلزمه الدية كاملة بخلاف سن الصبي
# وقال أبو حنيفة لا شيء في سن الصبي
# وقال أبو يوسف فيها حكومة عدل وإذا لم تنبت يجب فيها الأرش كاملا وإذا
~~قلع الرجل ثنية رجل عمدا واقتص له من ثنية القالع ثم نبتت ثنيته لم يكن
~~للمقتص له أن يقلع تلك الثنية التي نبتت ثانيا ومثله لو نبتت ثنية المقتص
~~له ولم تنبت ثنية المقتص منه غرم المقتص للمقتص منه أرش ثنيته
# قال في الاصل إذا قلع ms0809 الرجل سن رجل فأخذ المقلوع سنه وأثبتها في مكانها
~~فثبتت فقد كان القلع خطأ فعلى القالع أرش السن كاملا
# قال شيخ الاسلام وهذا إذا لم يعد إلى حالته الأولى بعد الثبات في المنفعة
~~والجمال والغالب أن لا يعود إلى تلك الحالة وإذا تصور عود الجمال والمنفعة
~~وبالإثبات ( ( ( بالإثبات ) ) ) لم يكن على القالع شيء كما لو نبتت السن
~~المقلوع ( ( ( المقلوعة ) ) )
# قال في الأصل إذا نزع ثنية رجل وثنية الجاني سوداء فامجني ( ( ( فالمجني
~~) ) ) عليه بالخيار وعلى نحو ما ذكرنا في مسئلة العين وتفريع هذه المسألة
~~على نحو تفريع مسئلة العين
# وفي السنغاقي ( ( ( السغناقي ) ) ) عن أبي يوسف فيما إذا قلع سن رجل بالغ
~~ثم نبت مكانها أخرى يجب حكومة العدل لمكان الألم فيقوم وبه هذا الألم فيجب
~~ما انتقض ( ( ( انتقص ) ) ) منه بسبب الألم من القيمة
# ولو نزع ثنية رجل وثنية النازع سوداء فلم PageV08P347 يتخير المجني عليه
~~شيئا حتى سقطت السن السوداء ونبتت مكانها أخرى صحيحة فقد بطل حق المجني
~~عليه
# وفي الكافي وكذا إذا لم يكن للقالع ثنية حين قلع ثم نبتت فلا قصاص له وله
~~الأرش ولو قلع رجل ثنية رجل وثنية القلع ( ( ( القالع ) ) ) مقلوعة فنبتت
~~ثنيته بعد القلع فلا قصاص فيه وللمقلوع ثنيته أرشها
# وفي المجرد عن أبي حنيفة إذا نزع سن إنسان ينبغي للقاضي أن يأخذ ضمينا من
~~النازع ثم يؤجله سنة من النزع فإذا مضت سنة ولم تنبت اقتص منه وعلى هذا إذا
~~ضرب إنسان إنسانا وأسود السن فقال الضارب إنما اسودت من ضربة حدثت فيها بعد
~~ضربتي فالقول للمضروب استحسانا هكذا ذكر المسألة في الأصل وهكذا روى ابن
~~سماعة عنأبي يوسف
# وفي المنتقى في الباب الأول من الجنايات رواية الحسن عن أبي حنيفة في عين
~~هذه الصورة أن القول قول الضارب وليس هذا في شيء من الجنايات إلا في السن
~~للأثر
# وفي النوازل سئل عن جل ضرب على وجه رجل فتناثرت أسنانه كلها قال يجب لكل
~~سن دية خمسمائة
# قال الفقيه إن كانت جملتها اثنين وثلاثين يجب ( ( ( ويجب ms0810 ) ) ) عليه ستة
~~عشر ألفا وإن كانت أسنانه ثلاثين فعليه خمسة عشر ألفا ولو كانت ثمانية
~~وعشرين فعليه أربعة عشر ألفا
# وفي السراجية في سن الرجل خمسمائة وفي سن المرأة نصف ذلك
# وفي الفتاوى أمره بنزع سنه ثم اختلفا فقال الآمر أمرتك بغير هذا فإنه قال
~~القول قول الآمر مع يمينه فإذا حلف فأرش السن على عاقله المأمور أو في ماله
~~لا رواية في هذا
# وفي المنتقى قالوا وليس في نفس الآدمي شيء من الأعضاء ديته زائدة على دية
~~النفس إلا الأسنان
# رجلان قاما في اللعب ليتضار ( ( ( ليتضاربا ) ) ) بابا ( ( ( بالوكز ) )
~~) لو كز يعني ( مسه درن حابرل ) فركب أحدهما الآخر وكسر سنه فعلى الضارب
~~القصاص ولكن بالشرائط التي قلنا لأن هذا عمد والمسئلة ( ( ( والمسألة ) ) )
~~كانت واقعة الفتوى على هذا
# وفي الظهيرية ولو قال كل واحد منهما ( درن ) فوكز أحدهما صاحبه لا شيء
~~عليه وهو الصحيح بمنزلة قوله اقطع يدي فقطعها وإذا قلع سن صبي وآخر حولا
~~فمات الصبي قبل تمام الحول فلا شيء على الجاني في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف فيه حكومة عدل وفي الكبرى قال فيه حكومة عدل وإذا ضرب سن
~~رجل فاسود سن الرجل ثم جاء آخر فنزعها فعلى الأول تمام أرشها
# وفي الخانية خمسمائة وعلى الثاني حكومة عدل وإذا نزع سن رجل وسن الثاني
~~سوداء أو صفراء أو حمراء أو خضراء والنزع كان عمدا يخير المجني عليه إن شاء
~~اقتص منه وإن شاء ضمنه أرش سنه خمسمائة
# وإن كان المعيوب سن المجني عليه فله حكومة عدل ولا يقتص سنه لسنه
# وفي الخانية ولو ضرب سن إنسان فاسودت وسن الجاني سوداء أو حمراء أو خضراء
~~أو صفراء كان المجني عليه بالخيار إن شاء ضمنه وإن شاء استوفى القصاص ناقصا
# وفي الكبرى ولو نزع سن رجل فنبت نصفها فعليه نصف أرشها وإن نبتت صفراء
~~ففيها حكومة عدل
# قال رحمه الله ( ولا قصاص في عظم ) لقوله عليه الصلاة والسلام لا قصاص في
~~العظم وقال عمر وابن مسعود لا قصاص في ms0811 عظم إلا في السن
# وهذا هو المراد بالحديث وبموضوع صاحب العتاب ( ( ( الكتاب ) ) ) ولأن
~~القصاص يبني ( ( ( ينبني ) ) ) عن المساواة وقد تعذر اعتبارها في غير السن
# واختلف الأطباء في السن هل هو عظم أو طرف عصب يابس فمنهم من ينكر أنه عظم
~~لأنه يحدث وينمو بعد تمام الخلقة ويلين بالخل فعلى هذا لا يحتاج إلى الفرق
~~بينه وبين سائر العظام لأنه ليس بعظم فلعل صاحب الكتاب ترك السن لذلك لأنه
~~لم يدخل تحت الاسم ولذا لم يستثنه في الحديث ولئن قلنا بأنه عظم فالفرق
~~بينه وبين سائر العظام أن المساواة فيه ممكنة بأن يبرد بالمبرد بقدر ما كسر
~~منه وكذلك إن قلع سنه فإنه لا يقلع سنه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة فيه
~~فلربما تفسد به وإنما يبرد بالمبرد إلى موضع أصلب ( ( ( أصل ) ) ) السن كذا
~~ذكره في النهاية معزيا إلى الذخيرة والمبسوط
# قال رحمه الله ( وطرفى رجل وامرأة وحر وعبد وعبدين ) أي لا قصاص في الطرف
~~بين الرجل والمرأة
# قوله ( ( ( فقوله ) ) ) وطرف رجل وامرأة إلى آخره فإن قيل سلمنا وجود
~~التفاوت في القيمة في الأطراف وأنه يمنع الاستيفاء لكن المعقول منه منع
~~استيفاء الأكمل بالأنقص دون العكس فإن الشلاء نقطع ( ( ( تقطع ) ) )
~~بالصحيحة وأنتم لا تقطعون يد المرأة بيد الرجل ولا يد عبد بحر
# والجواب أنا قد ذكرنا أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال لأنها خلقت وقاية
~~للأنفس كالمال فالواجب أن يعتبر التفاوت المالي شائعا مطلقا والشلل ليس منه
~~فيعتبر مانعا من جهتة ( ( ( جهة ) ) ) الأكمل كذا في العناية
# ولا مماثلة بين طرفي الذكر والأنثى للتفاوت وبينهما في القيمة
~~PageV08P348 بتقسيم الشارع ولا بين الحر والعبد ولا بين العبدين للتفاوت في
~~القيمة وإن تساويا فيها بالظن فصار شبهة منع القصاص
# فإن قيل إن استقام عدم المماثلة في الحر والعبد لم يستقم بين العبدين
~~لإمكان تساوي قيمتها ( ( ( قيمتهما ) ) ) بتقويم المقومين أجيب بأن التساوي
~~إنما يكون بالحزر والظن والمماثلة المشروطة شرعا لا تثبت بذلك كالمماثلة في
~~الأموال الربوية بخلاف طرفي الحر ( ( ( الحرين ) ) ) بن لأن استوائهما ( (
~~( استواءهما ) ) ) متقين ( ( ( متيقن ms0812 ) ) ) بتقويم الشرع وبخلاف الأنفس لأن
~~الخلاف فيها متعلق بإزهاق الروح ولا تفاوت فيه
# قال صاحب الكفاية فإن قيل قوله تعالى @QB@ والعين بالعين والأنف بالأنف
~~والأذن بالأذن @QE@ المائدة 45 مطلق يتناول موضع النزاع فيكون حجة عليكم
~~قلنا قد خص منه الحربي والمستأمن والعام إذا خص منه شيء يجوز تخصيصه بخبر
~~الواحد فحصصناه ( ( ( فخصصناه ) ) ) بما روى عن عمران بن حصين أنه قال قطع
~~عبد لقوم فقراء أذن عبد لقوم أغنياء فاختصموا إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فلم يقض بالقصاص اه
# أقول فيه نظر أما أولا فلأنه قد نقرر ( ( ( تقرر ) ) ) في علم الأحوال (
~~( ( الأصول ) ) ) أن النص العام إذا خص منه شيء بكلام مستقل موصول به يكون
~~ذلك العام المخصص منه البعض ظنيا في الباقي فيجوز تخصيصه بخبر الواحد وأما
~~إذا خرج من النص العام شيء مما هو مفصول عنه غير موصول به فلا يكون ذلك
~~ظنيا في الباقي بل يكون باقيا على حالته الأولى ولا شك أن مخرج الحربي
~~والمستأمن من الآية المذكورة ليس بكلام موصول بها فتكون باقية على قطيعتها
~~( ( ( قطعيتها ) ) ) الأصلية فلا يجوز تخصيصها بخبر الواحد وقد مر منا غير
~~مرة نظير هذا النظر في محاله
# وأما ثانيا فلأن حديث عمران بن حصين إنما يفيد عدم جريان القصاص في
~~الأطراف بين العبدين ولا يفيد عدم جريانه فيما بين الرجل والمرأة ولا بين
~~الحر والعبد فبقي الاعتراض بإطلاق الآية المذكورة في هاتين الصورتين ولم
~~يتم الجواب
# قال رحمه الله ( وطرف الكافر والمسلم سيان ) أي مثلان فيجري القصاص
~~بينهما للتساوي في الأرش
# وقال الشافعي لا يجري لما ذكرنا من أصله
# قال رحمه الله ( وقطع يد من نصف ساعد وجائفة برئء منها ولسان وذكر إلا أن
~~تقطع الجشفة ( ( ( الحشفة ) ) ) ) أي لا قصاص في هذه الأشياء لعدم المماثلة
~~فيها لأن في القطع من نصف الساعد كسرالعظم ويتعذر التساوي فيها إذا لا ضابط
~~له وفي الجائفة البرء نادر فلا يمكن أن يخرج الثاني جائفة على وجه يبرأ منه
~~فيكون إهلاكا فلا يجوز والذكر للسان ms0813 ( ( ( واللسان ) ) ) ينقبضان وينبسطان
~~فلا يمكن اعتبار المماثلة فيهما إلا أن يقطع من الحشفة لأن موضع القطع
~~معلوم فيصار إليه
# وعن أبي يوسف أنه إذا قطع من أصلها ( ( ( أصلهما ) ) ) يجب بخلاف ما إذا
~~قطع بعضها لتعذر اعتبار المماثلة فيه
# قال في الينابيع إذا قطع اليد من العضو والرجل من الفخذ فعندهما فيه
~~الدية وما فوق الكتف والقدم ففيه حكومة عدل وعند أبي يوسف ما فوق الكعب
~~والقدم مع الأصابع
# وفي الخلاصة دية اليد تجب مؤجلة في سنتين ثلثاها في السنة الأولى والباقي
~~في السنة الثانية وإذا كسر يد عبد رجل أو رجله لا يجب في الحال شيء ولو قطع
~~أصبعا زائدة وفي يده مثلها لا قصاص بالإجماع
# وقال أبو حنيفة في الاقطعين والأشلين إنه لا قصاص هو قول أبي يوسف في
~~رواية الحسن عنه وكذلك مقطوع الإبهام أو الأصابع كلها إذا قطع إنسان يده
~~فلا قصاص في قول أبي حنيفة أنه لا قصاص فيه وفيه حكومة عدل
# ولو كسر عظما من ساعد أو ساق أو غيره ففيه حكومة عدل وفي ثدي المرأة دية
~~كاملة ولا ذكر له في الكتب
# وفي كسر الصلب دية كاملة إن منعه عن الجماع وأحد به فأما إذا لم يحد به
~~ولم يمنعه من الجماع فهذا على نوعين إما أن يبقى للجراحة أثر ففيه حكومة
~~عدل ولم يجب كمال الدية وأما إذا لم يبق لها أثر لم يجب فيه شيء وقد مر هذا
~~فيما تقدم
# وفي الظهيرية وكذا صدر المرأة إذا انكسر وانقطع الماء منه ففيه الدية وفي
~~الصلب إذا دق لكن يقدر على الجماع ففيه حكومة عدل وإن لم يقدر وصار أحدب
~~فدية كاملة وإن عاد إلى حبله ولم ينقص ولكن فيه أثر الضرب ففيه حكومة عدل
~~وإن لم يقدر وصار أحدب فدية كاملة وإن عاد إلى حبلة ولم ينقص ولكن فيه أثر
~~الضرب ففيه حكومة عدل وإن لم يكن فيه أثر فلا شيء فيه في قول أبي حنيفة
~~وعندهما تجب أجرة الطبيب وفي الذكر كمال ms0814 الدية وفي ذكر الخصي حكومة عدل
~~سواء كان يتحرك أو لا يقدر الخصي على الوطء أو لا يقدر على هذا الخلاف ذكر
~~العنين
# وأما ذكر الشيخ الكبير إن كان يتحرك ولا يقدر على الوطء فالجواب فيه
~~كالجواب في ذكر الخصي وذكر العنين
# وفي التهذيب وفي ذكر الخصي والعينين ( ( ( والعنين ) ) ) حكومة عدل وهو
~~ما يرى القاضي بمشورة أهل البصيرة وقيل يقوم أن لو كان عبدا محبوبا ( ( (
~~مجبوبا ) ) ) وغيره فتجب PageV08P349 نسبة النقصان من ديته كما لو نقص عشر
~~القيمة يجب عشر الدية والأول أصح
# وفي التجريد المرأة إذا أفضاها فصارت لا تستمسك البول والغائط أو أحدهما
~~ففيه دية كاملة وفي الإثنين كمال الدية
# وإذا قطع الحشفة يجب كمال الدية فإن قطع باقي الذكر فإن كان قبل تخلل
~~البرء تجب دية كاملة ويجعل كأنه قطع الذكر بدفعة واحدة وإن تخلل بينهما برء
~~فيجب كمال الدية في الحشفة وحكومة العدل في الباقي
# وإذا قطع الذكر والإثنين ( ( ( والأنثيين ) ) ) من الرجل الصحيح خطأ إن
~~بدأ بقطع الذكر ففيه ديتان
# وفي التجريد وكذا إنما قطعها من جانب واحد
# ولو بدأ بقطع الإثنين ثم بالذكر ففي الاثنتين الدية كاملة وفي الذكر
~~حكومة عدل وإن قطعهما من جانب الفخذ كعا ( ( ( معا ) ) ) فعليه ديتان
# وفي التحفة وفي الإثنين إذا قطعهما مع الذكر جملة واحدة في حالة واحدة
~~يجب عليه ديتان دية بإزاء الذكر ودية بإزاء الاثنيين
# وإذا قطع الذكر أولا ثم الإثنين يجب ديتان أيضا لأن بقطع منفعة الاثنيين
~~وهي إمساك المني فأما إذا قطع الأثنيين أولا ثم الذكر تجب الدية بقطع
~~الأثنيين وتجب بقطع الذكر حكومة العدل وفي الإليتين إذا قطعتا خطأ كمال
~~الدية
# وفي الظهيرية وفي أحدهما نصف الدية
# وفي المنتقي عن محمد إذا قطع إحدى أنثييه وانقطع ماؤه دية ونصف قال ولا
~~نعلم ذهاب الماء إلا باقرار الجاني فإذا قطع الباقي من إحدى الأثنيين يجب
~~نصف الدية
# ولم يذكر في الكتاب الحكم في العمد والطاهر ( ( ( والظاهر ) ) ) الأنثيين
~~أنه يجب فيه القصاص حالة العمد وفي الرجلين كمال الدية ms0815 في الخطأ وفي أحدهما
~~نصف الدية وفي كل أصبع من أصابع الرجلين عشر الدية وفي الرجل ( ( ( الرجلين
~~) ) ) في العمد القصاص إذا قطع من مفصل القدم أو من مفصل الركبة ومن مفصل
~~الركبة أو من مفصل الورك وإن قطعت من غير المفصل لا يجب القصاص
# وفي الذخيرة وكذلك الحكم في أصابع الرجلين إن قطعت من المفصل عمدا يجب
~~القصاص وإذا قطع الرجل خطأ من نصف الساق تجب الدية لأجل القدم وحكومة العدل
~~فيما وراء القدم والكلام فيه نظير الكلام في اليد إذا قطعت من نصف الساعد
# وإن كسر فخذه فبرأت ( ( ( فبرئت ) ) ) واستقامت فلا شيء عليه وفي قول أبي
~~يوسف حكومة عدل وذكر أبو سليمان عن محمد في كتاب الخراج قال أبو حنيفة ما
~~انكسر من إنسان يدا أو رجلا أو غير ذلك وبرىء وعاد كهيئته فليس فيه عقل وإن
~~كان فيه نقص بأن نقص بأن برىء العظم وبقي فيه ورم ففيه من عقله بحساب ما
~~نقص وكذلك في الجزاحة ( ( ( الجراحة ) ) ) الجسد إذا برأ وعاد كهيئة ( ( (
~~كهيئته ) ) ) فليس فيه شيء
# ولو كان في شيء ذلك من شلل ففيه حكومة عدل إلا الجائفة فإن فيها ثلث دية
~~النفس وإذا طعن برمح أو غيره في دبره وصار لا يستمسك الطعام في جوفه ففيه
~~الدية وإذا ضرب فسلسل بوله وصار بحال لا يستمسكه ففيه الدية وإذا ضرب فقطع
~~فرج امرأة وصارت يحال ( ( ( بحال ) ) ) لا يمكن جماعها ففيه الدية
# وفي الينابيع وكذا لو قطع فرجها من الجانبين حتى وصل إلى العظم وإن قطع
~~أحدهما ففيه نصف الدية
# وفي فتاوى سمر قند فإن جامع امرأة لا يجامع مثلها فماتت فعلى عاقلته
~~ديتها
# وفي جنايات المنتقي إذا جامع امرأة فأقضاها ( ( ( فأفضاها ) ) ) حتى لا
~~تستمسك البول فلا شيء عليه وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف إن كانت لا تستمسك البول فعليه الدية في ماله وإن كانت
~~تستمسك فعليه ثلث الدية وفي الكبرى وإن كانت بحيث تستمسك ففيها ثلث الدية
~~وفي فتاوى الخلاصة رجل جامع صغيرة لا يجامع ms0816 مثلها فماتت فإن كانت أجنبية
~~فالدية على العاقلة وإن كانت منكوحته فالدية على العاقلة والمهر على الزوج
~~ولو أزال بكارة امرأة بالحجر أو غيره يجب المهر
# وفي الينابيع وإن زني بها مطاوعة وأفضاها فلا شيء عليه عندهما
# وقال أبو يوسف تجب الدية على عاقلته
# وفي الينابيع وإذا ضرب امرأة فأقضاها ( ( ( فأفضاها ) ) ) وصارت بحيث لا
~~تستمسك فإن كانت بكرا يجب جميع الدية ولا يجب المهر عندهما
# وقال محمد رحمه الله يجمع بينهما
# وفي التجريد وقال أبو يوسف وإذا وطيء امرأة بشبهة فأفضاها وصارت لا
~~تستمسك البول تجب الدية ولا مهر لها
# وقال محمد لها المهر والدية
# ولو دق فخذها أو يدها من الوطء فأرش ذلك في ماله لأنه قد يقع على جسدها
~~وفي المجامع يتعمد ذلك فهذا منه عمد
# وعن أبي يوسف عن محمد رجل جامع امرأة ومثلها يجامع فمماتت ( ( ( فماتت )
~~) ) من ذلك فلا شيء عليه
# وقال أبو يوسف إذا جامع امرأة فذهب منها عين أو أفضاها إن ماتت فهو ضامن
# وقال محمد يضمن في هذا أكله ( ( ( كله ) ) ) إلا الإفضاء والقتل في
~~الجماع وهو قول أبي حنيفة فيما حكي عن هشام عن محمد قال وهو قول أبي يوسف
# وعن الفقيه أبي نصر الدبوسي إذا دفع أجنبية فوقعت وذهبت عذرتها
~~PageV08P350 فعلى الدافع مهر مثلها والتعزير
# وعن الشيخ الإمام أبي حفص الكبير سئل عمن دفع امرأة فذهبت عذرتها ثم
~~طلقها قبل الدخول بها كان عليه نصف المهر في قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين
~~عن أبي يوسف عليه جميع المهر
# بكر دفعت بكرا أخرى فزالت عذرتها قال محمد على الدافعة مهر مثل الأخرى
# قال رحمه الله ( وخسير ( ( ( وخير ) ) ) بين الأرش والقود إن كان القاطع
~~أشل أو ناقص الاصابع أو كان رأس الشاج أكبر ) قيد بحالة القطع فجعلها قيدا
~~في التخيير لأنها لو تغيرت بعد القطع لا يخير كما سيأتي بيانه
# وأطلق في الشلاء فشمل ما إذا كان ينتفع بها أو لا فلو قيد في الشلاء فقال
~~شلاء ينتفع بها لكان أولى كما سنبينه أيضا ms0817
# أما الأول فهو ما إذا كانت يد القاطع شلاء أو ناقصة الأصابع ويد المقطوع
~~صحيحة كاملة الأصابع فلأن استيفاء حقه متعذر فيخير بين أن يتجوز بدون حقه
~~في القطع وبين أن يأخذ الأرش كاملا ثم إذا استوفى القصاص سقط حقه في
~~الزيادة
# وقال الشافعي يضمنه النقصان لأنه قدر على استيفاء البعض فيستوفي ما قدر
~~عليه وما تعذرا ( ( ( تعذر ) ) ) استيفاؤه يضمنه
# ولنا أن الباقي وصف فلا يضمن بانفراده فصار كما لو تجوز بالردىء ( ( (
~~بالرديء ) ) ) مكان الجيد ولو سقطت يده المعيبة قبل اختيار المجني عليه بطل
~~حقه ولا شيء له عليه فإن حقه تعين في القصاص لما مر أن موجب العمد القود
~~عينا وحقه ثابت فيه قبل اختياره بخلاف ما إذا قطعت بقود أو سرقة حيث يجب
~~عليه الأرش
# وقال الشافعي يجب عليه الأرش في الموضعين لأنه لما تعذر استيفاء الحق طهر
~~( ( ( ظهر ) ) ) أنه كان مستحقا عليه بخلاف النفس إذا وجبت على القاتل فقتل
~~بجناية أخرى حيث لا يضمن
# وأما الثاني وهو ما إذا كانت رأس الشاج أكبر بأن كانت استوعبت ما بين
~~قرني المشجوج وفي استيفاء ما بين قرني الشاج زيادة على ما فعل وفي استيفاء
~~قدر حقه لا يلحق الشاج من الشين مثل ما يلحق المشجوج فيتخير ثم لو اختار
~~القود يبدأ من أي الجانبين شاء لأنه حقه في ذلك المحل فكان له أن يتخير ولو
~~كانت رأس المشجوج أكبر تخير أيضا لتقرير الاستيفاء كملا
# وفي السراجية ولا يقطع الإبهام بالسبابة ولا بالوسطى
# والحاصل أنه لا يؤخذ شيء من الأعضاء إلا بمثله من القاطع
# قال محمد في الأصل وإذا قطع الرجل يد آخر وفيها ظفر سوداء يجب القصاص وإن
~~لم يكن ظفر يد القاطع مسودا لأن الإسوداد لا يوجب نقصانا في منفعة اليد وهي
~~البطش ألا ترى أنه لو قطع إنسان يده خطأ كان على عاقلة القاطع نصف الدية
~~وإذا لم يكن للاسوداد في الظفر أثر في نقصان دية اليد صار وجود هذا العيب
~~وعدمه بمنزلة اليد الشلاء وإن كان ms0818 نقصانا يوهن في البطش حتى يجب بقطعها
~~حكومة عدل لا نصف الدية كان بمنزلة اليد الشلاء واليد لصحيحة ( ( ( الصحيحة
~~) ) ) لا تقطع بالشلاء
# وإذا قطع الرجل يد رجل عمدا ويد القاطع ناقصة فهذا على وجهين إما أن تكون
~~ناقصة من حيث الصفة بأن كانت شلاء أو كانت ناقصة من حيث الأصابع بأن كانت
~~ناقصة أصبع أو إصبعين فإن كان النقصان من حيث الصفة فالمقطوع يده بالخيار
~~فإن اختار القطع فلا شيء له مع القطع عندهم جميعا وإن شاء لم يقطع واحد يده
~~حتى يصل إليه بدل حقه على الكمال من ماله وكان الشهيد برهان الائمة يقول
~~إنما يثبت الخيار للمقطوعة يده في هذه الصورة إذا كانت اليد الشلاء مما
~~ينتفع بها مع ذلك فأما إذا كانت غير منتفع بها فهي ليست بمحل القصاص فلا
~~يخير المجني عليه حينئذ بل له دية صحيحة كما لو لم يكن القاطع ( ( ( للقاطع
~~) ) ) يد أصلا وبه يفتي وتفريع المسألة بعد هذا على حسب ما ذكرنا في العين
~~والسن الكبرى وكذا لو كان القاطع صحيح اليد عند القطع فشلت يده بعد ذلك لا
~~خيار للمجني عليه بين القصاص والأرش بل يقطع الشلاء أو يترك ولا شيء له وإن
~~كانت ناقصة فهذا على وجهين إن كان النقصان حاصلا لا بفعل أحد وإن كانت
~~ناقصة من حيث القدر فكذلك يتخير فإن اختار القطع فلا شيء له على القاطع
# وقال الشافعي رحمه الله أخذ منه أرض ( ( ( أرش ) ) ) ما كان فائتا من
~~الأصابع
# هذا إذا كانت ناقصة وقت القطع فأما إذا نتقصت ( ( ( انتقصت ) ) ) بعد
~~القطع فهذا على وجهين إن كان النقصان حاصلا لا بفعل أحد بأن سقط أصبح ( ( (
~~أصبع ) ) ) من أصابعه بآفة سماوية الجواب فيه كالجواب فيما إذا كانت ناقصة
~~وقت القطع وكل جواب عرفته ثم فهو الجواب هنا وإن كان بفعل أحد بأن قطع
~~أصبعا من أصابعه ظلما أو قطع القاطع أصبعا أو قضى به حقا واجبا عليه
~~فالجواب فهي كالجواب في اليد هكذا ذكر شيخ الإسلام في شرحه
# فهذا ms0819 إشارة إلى أن للمقطوع يده الخيار في الفصول PageV08P351 كلها غير أن
~~النقصان إذا كان بآفة سماوية واختار قطع اليد لا شيء له من الأرش عنده وذكر
~~شمس الأئمة الحلواني في شرحه أنه إن قطع أصبعه بقصاص وجب عليه في الأصبح (
~~( ( الأصبع ) ) ) فللمقطوعة يده الخيار وإن قطع يده ظلما فلا خيار للقطاع (
~~( ( للقاطع ) ) ) وليس له إلا القصاص
# وأشار إلى الفرق فقال إذاقطع أصبعه قصاصا فقد قضى بها حقا مستحقا عليه
~~فيصير متلفا بعد حق صاحب الحق فيكون له الخيار ولا كذلك ما إذا قطع يده
~~ظلما وهذا الفرق إشارة إلى أنها لو سقطت بآفة سماوية فلا خيار له
# ذكر الشيخ أحمد الطواويسي في شرحه أنها إذا قطعت بقصاص فله الخيار وإذا
~~قطعت ظلما أو بآفة سماوية فلا خيار له
# هذا إذا كانت يد القاطع قائمة وقت القاطع ( ( ( القطع ) ) ) فأما إذا
~~كانت فائتة وقت القطع بأن قطع يمين رجل ولا يمين للقاطع فحق المقطوع في
~~الأرش في ماله لأنه لا يجد عين حقه وكان له بدل حقه وإن كانت يد القاطع
~~قائمة وقت القطع ثم فاتت بعد ذلك فهذا على وجهين إما إن فاتت لا بفعله بأن
~~فاتت بآفة سماوية بأن وقعت فيها أكلة فسقطت أو قطعها إنسان ظلما أو فاتت من
~~جهته بأن قضى حقا واجبا وإن أتلفه بنفسه بأن قطع يمينه فإن فاتت بعد القطع
~~لا بفعله فإنه يبطل حق المقطوع يده وذلك لأن حق المقطوع يده في العين فيفوت
~~حقه بفوات العين كالعبد الجاني إذا هلك وكمال الزكاة إذا هلك ولا يضمن
~~القاطع يده وإذا قطع المفصل الأعلى من أصبع رجل عمدا أو اقتص منه ثم قطع
~~أحدهما بعد ذلك يد صاحبه عمدا فلا قصاص بينهما
# وفي النوازل مقطوع الإبهام من يده اليمنى إذا قطع ساعد مثله لا قصاص وقال
~~محمد إذا قطع الرجل أصبع رجل من المفصل ثم قطع يد آخر وبدأ باليد ثم قطع
~~الأصبع وذلك كله في يد واحد بأن كان في اليمنى وفي اليسرى وحضر ms0820 صاحب الأصبع
~~والمقطوعة يده وطلبا من القاضي القصاص فإن القاضي يقطع أولا لصاحب الأصبع
~~ثم يخير صاحب اليد فإن شاء قطع الثاني لجهته ولا شيء له من أرش الأصبع وإن
~~شاء لم يقطع يده وكان له دية اليد في ماله فرق بين هذا وبين ما إذا قطع
~~يمنى رجلين ثم جار ( ( ( جاءا ) ) ) أو طلبا حقهما من القاضي فإن القاضي لا
~~يبدأ بأحدهما بل يقضي لهما بالقصاص في يمينه ودية في ماله هذا الذي ذكرنا
~~إذا كان صاحب الأصبع وصاحب اليد حاضرين فأما إذا كان أحدهما حاضرا والآخر
~~غائبا فإن كان الحاضر صاحب الأصبع فلا يقطع الأصبع له وإن كان الحاضر صاحب
~~اليد فإنه يقطع له وإذا جاء صاحب الأصبع بعد ذلك فإنه يأخذ أرش الأصبع من
~~ماله
# ولو قطع رجل أصبع رجل من المفصل الأعلى ثم آخر قطع من المفصل الأوسط ثم
~~آخر قطع أصبعا أخرى من المفصل السفلى وذلك كله في أصبع واحد
# هذا على وجهين إما أن يكون صاحب الأصابع حضورا أو بعضهم غائبا فإن كان
~~الكل حضورا وطلبوا من القاضي حقهم فإن القاضي قطع ( ( ( يقطع ) ) ) من
~~المفصل الأوعلى حق صاحب الأعلى لصاحب المفصل الأعلى وإن كان صاحب الأسفل
~~والأوسط ثابتا في الأعلى لأنهما لا حق لهما في قطع المفصل الأعلى إلا على
~~سبيل الشركة لأن القاطع لم يضع السكين على المفصل من أصابعهما وإنما وضع
~~على صاحب المفصل الأعلى من كل وجه ثم خير صاحب المفصل وإنما وضع على صاحب
~~المفصل الأوسط من كل وجه لأن حقه كان في مفصلين لأن الفائت منفصلان فبفوات
~~أحدهما يتخير كما خير صاحب اليد بعدما قطعنا الأصبع لصاحب الأصبع فإن شاء
~~قطع من القاطع مفصله الوسطى ولا شيء له من دية الأصبع وإن شاء لم يقطع
~~وضمنه ثلث دية الأصبع لأنه فوت عليه من أصبع مفصلين فيضمن ثلث دي ( ( ( دية
~~) ) ) الأصبع
# وإن حضر أحدهم وغاب الآخران فإن كان الحاضر صاحب المفصل الأعلى يقطع فإن
~~قطع المفصل الأعلى له ثم حضر الآخران ms0821 فإنهما يخبران ( ( ( يخيران ) ) ) على
~~الوجه الذي ذكرنا فإن اختار القطع لم يضمن لأحد منهما شيئا وإن قطع كف رجل
~~من مفصل ثم قطع الآخر مرفقة وكانا حاضرين فإنه يبدأ بحق صاحب الكف
# وفي الكافي قطع يمين رجلين فقطع أحدهما إبهامه وقطع الآخر كفه فعلى قاطع
~~اليدين خمسة آلاف درهم لقاطع الإبهام أربعة آلاف ولقاطع الكف ألف درهم وإن
~~بدأ الأجنبي فقطع أصبعا من أصابع القاطع ثم قطع أحد صاحبي القصاص بعد ذلك
~~أصبعا من أصابع اليدين ثم عاد الأجنبي فقطع أصبعا من أصابع القاطع ثم أن
~~الذي لم يقطع شيئا من أصابع القاطع قطع الكف وعليها أصبع فإن القاضي يقضي
~~على القاطع بدية يديه وأخذ ربعها للذي أخذ الكف وثلاثة أرباع للذي قطع
~~الأصبع ولا يجعل PageV08P352 الأصبع الذي قطعه الأجنبي قبل قطع أحد صاحبي
~~القصاص قائما حكما فإن اجتمع اصحب ( ( ( صاحب ) ) ) القصاص على قطع الكف مع
~~الأصبعين فالدية المأخوذة تقسم بينهم لقاطع الأصبع والآخر الخمسة إتمامها
# وفي الجامع الصغير رجل قطع يد رجل من المفصل وليس في الكف إلا أصبع واحد
~~ففيه عشر الدين ( ( ( الدية ) ) ) فإن كان فيه أصبعان فالخمس ولا شيء في
~~الكف
# وقالا ينظر إلى أرش الأصبع بالكف فيكون عليه الأكثر ويدخل القليل في
~~الكثير
# سئل أبو يوسف ومحمد عن رجل قطع يد رجل خطأ ثم قطع رجله من خلاف خطأ ماذا
~~يجب عليه فقالا يجب عليه دية كاملة لكل عضو نصفها
# وفي الجامع الصغير الحاسمي ( ( ( الحسامي ) ) ) رجل قطعت يده فاقتص له من
~~اليد ثم مات يقتل المقتص منه وعن أبي يوسف أنه لا يقتص
#
# | فصل لما كان تصور الصلح بعد تصور الجناية
# أتبع الصلح ذلك في فصل على حدة
# قال رحمه الله ( وإن صولح على مال وجب حالا وسقط القود ) يعني إذا صالح
~~القاتل أولياء المقتول على مال عن القصاص سقط القصاص ووجب المال حالا قليلا
~~كان المال أو كثيرا لقوله تعالى @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء @QE@ البقرة
~~178 الآية
# ولقوله عليه الصلاة والسلام أولياء المقتول ms0822 بين خيرتين أن يأخذوا المال
~~أو يقتلوا القاتل بخلاف حق القذف فإنه حق الله تعالى فلا يجري فيه العفو
~~ولا التعويض
# وبخلاف ما إذا كان القليل خطأ حيث لا يجوز بأكثر من الدية لأنه دين ثابت
~~في الذمة فيكون أخذ أكثر منها ربا
# وإنما وجب حالا لأنه دين وجب بالعقود ( ( ( بالعقد ) ) ) والأصل في مثله
~~الحلول كالثمن والمهر بخلاف الدية لأنها لم تجب بالعقد وإنما وجبت بسقوط
~~القود ولأنه موجب العقد ولأنه لم يرض ببذل المال إلا مقابلا به فيوفر عليه
~~مقصوده وهو الحال
# وقوله وإن صولح الخ أطلق في العبارة فشمل ما إذا كان المقتول متعددا
~~والقاتل واحدا قبل القضاء بالقصاص أو بعده والإطلاق في محل التقييد لا
~~ينبغي فلو قال وإن صالح في واحد قبل القضاء بالقصاص أو بعده إلى آخره كان
~~أولى لأن في قولنا في واحد يخرج ما إذا كان المقتول متعددا والقاتل واحدا
~~قبل القضاء بالقصاص أوبعده والإطلاق في محل التقييد لا ينبغي فلو قال وإن
~~صالح في واحد أو حصل العفو وبقولنا قبل القضاء أو بعده يفيد أنه إذا كان
~~المقتول واحدا فالعفو يسقط القصاص قبل القضاء وبعده بخلاف ما إذا كان
~~المقتول متعددا على تفصيل يأتي بيانه
# قال رحمه الله ( وتنصف أن أمر الحر القاتل وسيد القاتل رجلا بالصلح عن
~~دمهما على ألف ففعل ) معناه لو كان القاتل حرا وعبدا فأمر الحر القاتل
~~ومولى العبد رجلا بأن يصالح عن دمهما على ألف رهم ( ( ( درهم ) ) ) ففعل
~~المأمور فالألف على الحر والعبد نصفان لأنه مقابل بالقصاص وهو عليهما على
~~السواء فيقسم بدله عليهما بالسواء ولأن الألف وجبت بالعقد وهو مضاف إليهما
~~فينصف موجبه وهو الألف عليهما
# قال رحمه الله ( فإن صالح أحد الأولياء من حظه على عوض أو عفا فلمن بقي
~~حظه من الدية ) لأن كل واحد منهم متمكن من التصرف في نصيبه استيفاء وإسقاطا
~~بالعفو وبالصلح لأنه يتصرف في خالص حقه فينفذ عفوه وصلحه فسقط به حقه من
~~القصاص ومن ضرورية سقوط حقه سقوط حق ms0823 الباقين أيضا فيه لأنه لا يتجزئ ألا
~~ترى أنه لا يتجزىء ثبوتا فكذا سقوطا
# وفي عبارة المصنف قصور من وجهين الأول أنه يقال صالح عن كذا
# وذكر في الكتاب كلمة من الثاني قوله من نصيبه يوهم تجزىء ( ( ( تجزؤ ) )
~~) القصاص وقد قدمنا أنه لا يتجزئ قال الشارح بخلا ( ( ( بخلاف ) ) ) فما لو
~~قتل رجلين فعفا أولياء أحدهما حيث يكون لأولياء الآخر قتله لأن الواجب فيه
~~قصاصان لاختلاف القاتل والمقتول فسقط ( ( ( فسقوط ) ) ) أحدهما لا يسقط
~~الآخر ألا ترى أنهما يفترقان ثبوتا وكذا بقاء بخلاف ما نحن فيه فإذا سقط
~~انقلب نصيب من لم يعف مالا لأنه تعذر استيفاؤه فيجب المال كما في الخطأ فإن
~~سقوط القصاص فيه لمعنى في القتل وهو كونه مخطأ ( ( ( مخطئا ) ) ) ولا يجب
~~للعافي شيء لأنه أسقط حقه المتعين بفعله ورضاه بلا عوض بخلاف شركائه لعدم
~~ذلك منهم فينقلب نصيبهم مالا والورثة في ذلك كلهم سواء
# قال مالك والشافعي لا حق للزوجين في القصاص ولا في الدية لأن في الوراثة
~~خلافه وهي بالنسب دون السبب لانقطاعه بالموت
# وقال ابن أبي ليلى لا يثبت حقهما في القصاص لأن سبب استحقاقهما العقد
~~والقصاص لا يستحق بالعقد ألا ترى أن الوصي لا يثبت له حق في القصاص لأن
~~المقصود في القصاص التشفي والانتفاع وذلك يختص به الأقارب الذين ينصر بعضهم
~~بعضاولهذا لا يكون أحدهما عاقلة الآخر لعدم التناصر
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام من ترك مالا أو حقا فلورثته ( 1 ) الحديث
# والقصاص حقه فيكون PageV08P353 لجميعهم كالمال وأمر عليه الصلاة والسلام
~~بتوريث امرأة أسيم الضبابي من دية زوجها أسيم ولأن القصاص حق يجري فيه
~~الإرث حتى إذا قتل وله ابنان فمات أحدهما عن ابن كان القصاص بين الابن وبين
~~ابن الابن فيثبت كسائر الورثة والزوجية تبقى بعد الموت حكما كما في حق
~~الإرث أو يثبت الإرث مستندا إلى سببه وهو الجرح وكانعلى رضي الله عنه يقسم
~~الدية على من أحرز الميراث
# والدية حكمها حكم سائر الأموال ولهذا لو أوصى بثلث ماله تدخل الدية فيه ms0824
~~والقصاص بدل النفس كالدية فيورث كسائر أمواله ولهذا لو انقلبت مالا فيقضي (
~~( ( يقضى ) ) ) به دينه وتنفذ به وصاياة
# واستحقاق الإرث بالزوجية كاستحقاقه بالقرابة لا بالعقد ألا ترى أنه لا
~~يرتد بالرد بخلاف الوصية ولهذا يتبين أن الاستحقاق ليس بالعقد بل بالعقد
~~ولا يلزم من عدم التناصر وعدم العقل عدم الإرث للقصاص ألا ترى أن النساء من
~~الأقارب لا يعقلن ويرثن القصاص والدية أقرب منه إذا المرأة لا تعقل عنها
~~أبناؤها الكبار ويرثونها
# قال رحمه الله ( ويقتل الجمع بالمفرد ) لما روي أن سبعة من أهل صنعاء
~~قتلوا واحدا فقتلهم عمر به وقال لو تمالآ عليه أهل صنعاء لقتلتهم
# ولأن القتل بطريق التغالب والقصاص شرع حكمه للزجر فيجعل كل واحد منهم
~~كالمنفرد به فيجري القصاص عليهم جميعا تحقيقا لمعنى الإحياء ولولا ذلك لسد
~~باب القصاص وفتح باب يغلب لا فيما يندر
# قال صاحب النهاية هذا جواب الاستحسان
# وفي القياس لا يلزمهم القصاص لأن المعتبر في القصاص المساواة لما في
~~الزيادة من الظلم على المتعدي وفي النقصان من البخس بحق المتعدي ( ( (
~~المعتدى ) ) ) عليه ولا مساواة بين العشرة والواحد في شيء هذا يعلم ببداهة
~~العقل فالواحد من العشرة يكون مثلا للواحد فكيف تكون العشرة مثلا للواحد
~~وأيد هذا القياس قوله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس @QE@
~~المائدة 45 وذلك ينفي مقابلة النفوس بنفس ولكن ترك هذا القياس بما روي أن
~~سبعة من أهل صنعاء قتلوا رجلا فقضى عمر رضي الله عنه بالقصاص عليهم وقال لو
~~تمالآ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به
# انتهى كلامه
# أقول فيه بحث لأنه صرح بأن هذا القياس مقيد بقوله تعالى @QB@ وكتبنا
~~عليهم فيها أن النفس بالنفس @QE@ المائدة 45 وقال في بيانه وذلك ينفي
~~مقابلة النفوس بنفس فعلى ذلك يلزم من ترك هذا القياس ترك العمل بمدلول
~~الآية المذكورة وذا لا يجوز بما روي عن عمر رضي الله عنه لأن عمر إن كان
~~منفردا في قضائه وقوله المزبورين فظاهر لأن قول صحابي واد وفعله لا يصلحان
~~للمعارضة لكتاب الله تعالى ms0825 فضلا عن الرجحان عليه وإن انضم إليه إجماع
~~الصحابة حيث كانوا متوافرين ولم ينكر عليه أحد منهم فحل محل الإجماع كما
~~صرح به في العناية وغيرها فكذلك إذ قد تقرر في أصول الفقه أن الإجماع لا
~~يكون ناسخا للكتاب ولا السنة كما لا يكون القياس ناسخا لشيء منهما فالحق في
~~أسلوب تحرير هذا المقام أن لا يتعرض لحديث كون الآية المذكورة مؤيدة لما هو
~~مقتضى القياس في هذه المسألة وأن يبين عدم المنافاة بين مدلول تلك الآية
~~وبين جواب الاستحسان ههنا وسيجيء منا الكلام في التوفيق بينهما بعيد القول
~~إن شاء الله تعالى
# قالوا القتل بطريق التغالب غالب والقصاص شرع لحكمه الزجر فيجب تحقيقا
~~لحكمه الإحياء
# قال صاحب العناية لقائل أن يقول ما ذكرت ( ( ( ذكرتم ) ) ) من المقتول إن
~~لم يكن قياسا على مجمع عليه لا يكون معتبرا في الشرع وإن كان فلا يربو عن
~~القياس المقتضى لعدمه المؤيد بقوله تعالى أن النفس بالنفس
# والجواب أنه قياس سائر أبواب العقوبات المرتبة على ما يوجب الفساد من
~~أفعال العباد ويربو على ذلك بوقة ( ( ( بقوة ) ) ) الباطن وهو إحياء كلمة
~~الإحياء وقوله تعالى أن النفس بالنفس لا ينافيه لأنهم في إزهاق الروح الغير
~~المتجزيء ( ( ( المتجزئ ) ) ) عن مجموعهم وجعلهم كشخص واحد
# اه كلامه
# أقول فيه نظر لأن جعل الأشخاص المتعددة الذوات في الحقيقة شخصا واحدا
~~بمجرد صدور إزهاق الروح الغير المتجزيء ( ( ( المتجزئ ) ) ) عن مجموعهم
~~وجعلهم متساوين كشخص واحد بحيث يتحقق بين ذلك الشخص الواحد وبين هؤلاء
~~لجماعة ( ( ( الجماعة ) ) ) مماثلة معتبرة في القصاص بعيد جدا عن مساعدة
~~العقل والنقل وأيضا ينافي هذا ما سيأتي في تعليل المسألة الآتية من أن
~~الأصل أن كل واحد منهم قاتل بوصف الكمال الصادر منهم بهذا الاعتبار فثلاث
~~متعددة على عدد رؤسهم فحصلت المماثلة المعتبرة في القصاص PageV08P354 @QB@
~~والأنف بالأنف @QE@ المائدة 45 ونحوهما
# وأما أنه هل تحقق المماثلة المعتبرة في القصاص عند تعذر النفس في جانب
~~القاتل والمقتول وإنما يستفاد ذلك من دليل آخر ألا ترى أن العين اليمنى لا
~~تقتص بالعين ms0826 اليسرى وكذا العكس مع أن قوله تعالى والعين بالعين لا يدل عليه
~~نظرا إلى ظاهر إطلاقه بل إنما يستفاد ذلك من دليل آخر فكذا هنا تبصر
# قال رحمه الله ( والفرد بالجمع اكتفاء ) يعني إذا قتل واحد جماعة يقتل
~~بهم يعني إذا حضر الأولياء وطلبوا يقتل بهم
# وقال الإمام الشافعي رحمه الله تعالى يقتل بالأول فقط
# لونا ( ( ( ولنا ) ) ) أنه لو قتل كل واحد منهم بوصف الكمال فيقتل بهم
~~لحصول التماثل
# وفي الحاوي قتل رجلا فقيل له لم قتلت فلانا فقال قد كان ذلك كله مكتوبا
~~في اللوح المحفوظ ثم قال آخر لم قتلت غلامي فقال قتلت عدوي يقتل
# وفي المحيط وإذا قتل واحد رجلين يقتص بهما ولا يغرم الدية لأن بقتله صار
~~كل واحد منهما مستوفيا حقه على الكمال لأن حق كل واحد منهما في عدم الحياة
~~وبقتل الواحد حصل لهما إعدام الحياة معنى لما بينا
# وإن حضر أحدهما والآخر غائب كان للحاصر ( ( ( للحاضر ) ) ) أن يستوفي
~~القصاص لأن كل واحد في إتلاف كل النفس واستيفاء البعض لمكان المزاحمة ولا
~~مزاحمة هنا لأن حق الحاضر قد ظهر عند القاضي وحق الغائب لم يظهر وصار كأحد
~~الشفيعين إذا حضر فقضى له بالجميع فكذا هذا
# ولو كان قطع اليدين لهما فقطع لأحدهما والمسألة بحالها فللآخر دية يده
~~بخلاف القصاص بالنفس إذا قضى لأحدهما وقتله لم يجب للآخر شيء لأن فوات حقه
~~في الاستيفاء يكون سببا لقصور في المحل فإنهما إذا اجتمعا واستوفيا صار كل
~~واحد منهما مستوفيا حقه على الكمال فلا تجب معه الدية وإما في الطرف فوات
~~حقه بسبب قصور في المحل لا يضر عن إيفاء حق كل واحد منهما فيجب الضمان
# ولو عفا أحدهما قبل القضاء بالقصاص أو الدية بطل حقه واقتص للآخر لأن
~~المزاحمة قد انقطعت بالعفو فبقي حق الآخر في الكل وإن عفا بعد القضاء
~~بالقصاص وصالح ولي المقتول فالدية بينهما فلو قتل وقطع اليد من آخر وأخذ
~~الدية فللساكت دية اليد عند محمد
# وقالا للساكت أن يقطع اليد على ms0827 أن لهما حق استيفاء القصاص في يد واحدة
~~واستيفاء دية واحدة ولا قصاص مع وجود الموافقة والملائمة ( ( ( والملاءمة )
~~) ) وانعدام المنازعة والمشاجرة ولكنه أقصى ما يجب لهما وهو أن يجتمعا على
~~القطع وأخذ الدية بينهما فصار الحال بعد القضاء كالحال قبله
# ولو أخذ الدية عن اليد ثم عفا أحدهما يكون للآخر نصف الدية لأنهما لما
~~قبضا الدية فقد ملكاها ومن ضرورة ثبوت الملك في المستوفي أن لا يبقى الحق
~~في اليد فسقط حق كل واحد منهما في نصف اليد كيلا يجتمع البدل والمبدل في
~~ملك واحد فلا يتمكن من استيفاء كل اليد بدون نصيب العافي فبطل حقه في
~~القصاص فامتنع القطع لأن موجبه الدية في نصيبه كما إذا كان خطأ ولو أخذ ( (
~~( أخذا ) ) ) الدية ( ( ( بالدية ) ) ) كفيلا ثم عفا أحدهما فللآخر القصاص
~~لأن الكفالة توقيف
# قال رحمه الله ( فإن حضر واحد قتل وسقط حق البقية ) كموت القاتل حتف أنفه
~~لفوات محل الاستيفاء فصار كموت العبد الجاني وفيه خلاف الإمام الشافعي لأن
~~الواجب عنده أحدهما على ما بينا فإن فات أحدهما قضى الآخر لفوات المحل وقد
~~قدمناه
# قال رحمه الله ( ولا يقطع يد رجلين بيد ) معناه إذا قطع رجلان يد رجل فلا
~~قصاص على واحد منهما
# وقال الإمام الشافعي تقطع أيديهما ومحل الخلاف فيما أخذ سكينا واحدا من
~~جانب وأمراها على يده حتى انقطعت هو يعتبرها بالأنفس لأن الأطراف تابعة لها
~~وملحقة بها فأخذت حمها ( ( ( حكمها ) ) ) بخلاف ما إذا أمر أحدهما السكين
~~من جانب والآخر من جانب حتى التقت السكينان في الوسط وبانت اليد حيث لا يجب
~~القصاص فيه على واحد منهما لأنه لم يوجد من كل واحد منهما إمرار السلاح على
~~بعض العضو
# ولنا أن كل واحد منهما قاطع للبعض لأن ما انقطع بقوة أحدهما أن يقطع بقوة
~~الآخر فلا يجوز أن يقطع الكل بالبعض والأثنين بالواحد لانعدام المساواة
~~فصار كما إذا أمرها كل واحد من جانب الآخر بخلاف النفس فإن شرط فيه
~~المساواة في العصمة لا غير وفي الطرق ( ( ( الطرف ) ) ) يعتبر ms0828 المساواة في
~~النفع والقيمة ولهذا الانقطع PageV08P355 الصحيحة بالشلاء النفس ( ( (
~~والنفس ) ) ) السالمة من العيوب تقتل بالمفلوج والمسلول وكذا الإثنان
~~بالواد ( ( ( بالواحد ) ) ) فلا يصح القياس على النفس ولأن زهوق الروح لا
~~يتجزىء فأضيف إلى كل واحد كلا وقطع العضو يتجزىء ألا ترى أنه يمكن أن يقطع
~~البعض ويترك الباقي وفي القتل لا يمكن ذلك ولهذا لو أمر أحدهما السكين على
~~قفاه والآخر على حلقه حتى التقتا في الوسط ومات منهما يجب القصاص وفي اليد
~~لا يجب ولأن القتل بطريق الاجماع غالب مخالفة الغوث لا في القطع لأنه يحتاج
~~إلى مقدمات بطيئة فيلحقه الغوث بسببها كالنداء ونقول ( ( ( ويقول ) ) ) ثبت
~~وجوب القصاص في النفس والاجتماع على خلاف القياس والطرف ليس مثلها فلا يحلق
~~( ( ( يلحق ) ) ) بها
# وقوله رجلان مثال وليس بقيد قال في التجريد إذا قطع رجلان يدي رجل فلا
~~قصاص عليهما وعليهما الدية وكذا ما زاد على هذا العدد في هذا الحكم سواء
# وقال محمد رحمه الله في الزيادات رجل قطع المفصل الأعلى من أصبع رجل وبرأ
~~منه ثم عاد وقطع الثاني أيضا ثم اختصما إلى القاضي فالقاضي يقضي على القاطع
~~بالقصاص في المفصل الثاني
# هذا الذي ذكرنا إذا قطع المفصل الأعلى وبريء ثم عاد وقطع المفصل الثاني
~~فإنه يقطع أصبع القاطع من المفصل الأسفل ويجعل كأنه قطع المفصلين بدفعة
~~واحدة فمن مشايخنا من قال ما ذكر ههنا قولهما أما على قول أبي حينفة رحمه
~~الله للمقطوع مفصلاه أن يقطع المفصل الأعلى ثم الأسفل ومنهم من قال هذا قول
~~الكل ولو قطع المفصل الأعلى واقتص من القاطع ثم عاد وقطع المفصل الثاني
~~وبريء يجب لوجود المساواة فرق بين هذا وبين رجلين مقطوعي الأصابع قطع
~~أحدهما كف صاحبه لا يقطع كف القاطع
# أقول فيه نظر لأن المساواة ممكنة فينبغي أن يقطع لإمكانها فتدبره وكذا
~~إذا كان مقطوع الكف قطع أحدهما زند صاحبه لا يقطع زند القاطع
# ولو قطع من أصبع رجل نصف مفصل وكسر وبريء ثم قطع ما بقي من المفصل وبريء
~~فلا قصاص عليه ms0829 في شيء من ذلك أما في النصف الأول فلحلول الجناية في العظم
~~وأما في النصف الثاني فلعدم المساواة لأن أصبع القاطع حال ما قطع الثاني من
~~المفصل صحيحة والأصبع المقطوعة من نصف المفصل ناقصة ولو لم يحل بينهما بريء
~~( ( ( برء ) ) ) يجب القصاص في المفصل وجعل كأنه قطع المفصل بدفعه واحدة
~~وكذلك لو قطع الأصابع من رجل وعاد وقطع الكف إن لم يحل بنيهما برء يجب
~~القصاص في يد كأنه قطع الكل دفعة واحدة وإن حال بينهما برء يجب القصاص في
~~الأصابع وحكومة عدل في الكف وكذا إذا قطع حشفة إنسان خطأ ثم عاد وقطع باقي
~~الذكر إن كان قبل تخلل البرء تجب دية واحدة وإن كان تخلل بينهما برء يجب
~~كمال الدية في الحشفة وحكومة عدل في الباقي
# ولو قطع المفصل الأعلى من أصبع رجل فقبل البرء قطع النصف من المفصل
~~الثاني ثم بريء القصاص وجعل كأنه من الابتداء قطع النصف من المفصل الثاني
~~وهناك لا يجب القصاص بل يجب الأرش فهذا ذلك ولو برأ من القطع الأول ثم قطع
~~النصف من المفصل الثاني يجب القصاص في المفصل الأعلى لوجود الشرط ويجب نصف
~~الأرش في الثاني
# وفي الظهيرية ولو قطع آخر كفه ثم قطع آخر مرفقه فمات فإن كان عمدا فقصاص
~~النفس على الثاني ودية القاطع على الأول وهذا قول علمائنا الثلاثة
# وقال زفر إن كان عمدا وإن كان خطأ ولم يتخلل البرء فدية النفس عليهما
# وإن قطع أصبع رجل عمدا ثم قطع آخر كفه خطأ فمات يقتص من قاطع الأصبع وعلى
~~عاقلة الآخر دية النفس
# وقال زفر لا يقتص ولكل واحد منهما نصف الدية وإذا ضرب رجل على يد رجل
~~فشلت اليد فعليه دية كاملة
# وفي النوازل وسئل شداد عن رجل قطع رأس أصبع رجل من مفصله قال يقتص منه
~~فإن اقتص منه ثم قطع أحدهما يد صاحبه فقال ليس بينهما قصاص
# وفي العيون رجل قطع أصبع رجل خطأ فجاء آخر وقطع كفه عمدا فمات منها جميعا
~~في قول ms0830 الإمام لا يجب القصاص وعلى كل واحد منهما نصف الدية وبه قال الإمام
~~الشافعي رحمه الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله يقطع من الكف وعلى عاقلة
~~الذي قطع الأصبع دية الأصبع
# وفي شرح الطحاوي ومن قطع يد مرتد فأسلم فمات فلا شيء على القاطع
# ولو قطع يده وهو مسلم فارتد فمات فعليله ( ( ( فعليه ) ) ) دية اليد لا
~~غيره ولو رجع إلى الإسلام ثم مات فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف عليه دية
~~النفس وفي قول محمد عليه دية اليد
# وكذلك لو لحق بدار الحرب ولم يقض القاضي بلحوقه ثم عاد مسلما فمات تجب
~~دية اليد لا غير
# وفي شرح الطحاوي PageV08P356 ومن قطع من رجل يدا أو رجلا أو أصبعا أو
~~نملة ( ( ( أنملة ) ) ) من أصبع أو ما سوى ذلك مفصلا من المفصل عمدا فعليه
~~القصاص بعد البرء من الجناية ولا قصاص عليه قبل ذلك وإذا قطع رجل يد آخر
~~عمدا فإن كان القاطع والمقطوع حرين مسلمين أو كتابين ( ( ( كتابيين ) ) )
~~أو أحدهما مسلم والآخر كتابي يجري القصاص بينهما أو كانا امرأتين حرتين
~~مسلمتين أو أحدهما ( ( ( إحداهما ) ) ) مسلمة والأخرى كتابية أو كانتا
~~ذميتين يجب القصاص
# ولو كانا عبدين أو أحدهما عبد والآخر حر أو أحدهما ذكر والآخر أنثى فلا
~~قصاص بينهما والأرض ( ( ( والأرش ) ) ) في ماله حالا
# وهذا كله بيان حكم العمد رجعنا إلى بيان حكم الخطأ فنقول وبالله التوفيق
~~اليدين إذا قطعتا خطأ الدية لفوات جنس المنفعة على الكمال وفي أحدهما نصف
~~الدية ولا تفضل اليمن ( ( ( اليمين ) ) ) على الشمال وإن كانت اليمين أكثر
~~بطشا من الشمال لأن العبرة في الجنايات لجنس المنفعة لا للزيادة وفي اليد
~~إذا قطعت من نصف الساعد دية اليد وحكومة عدل فيما وراء الكف وهو قول الحنفي
~~والشافعي روى صاحب الأمالي عن أبي يوسف أنه لا يجب في الساعد شيء وهو قول
~~زفر ومالك وسفيان والثوري وكذلك على هذا الاختلاف إذا قطع اليد من المرفق
~~أو المنكب فإنه يجب في الكف دية اليد وحكومة العدل فيما وراء الكف
# وعنأبي ms0831 يوسف ومن تابعه في المسألة الأولى أنه يجب دية اليد لا غير
~~والصحيح قولأبي حنيفة
# وفي الظهيرية ولو قطع رجل ثلاثة أصابع من كف رجل خطأ ثم قطع آخر أصبعين
~~ثم شلت الكف من الجراحتين فعلى الأول دية ما قطع
# وعلى الثاني دية ما قطع ما بقي من الكف بعد الأصابع فهو نصفان فما يصيب
~~صاحب الأكثر دخل أرش الأقل في الأكثر وأما النصف الآخر إن كان الآخر قطع
~~أصبعين فعليه خمسا دية الأصل ( ( ( للأصل ) ) ) وهو عشر الدية وفي الأنملة
~~حكومة عدل
# والظفر إذا نبت كما كان لا شيء فيه وإن بنت ( ( ( نبت ) ) ) على عيب
~~فحكومة دون الأوى
# وفي الينابيع إذا قطع اليد من العضد والرجل من الفخد ( ( ( الفخذ ) ) )
~~فعندهما فيه الدية وما فوق الكف والقدم ففيه حكومة عدل وعند أبي يوسف ما
~~فوق الكعب إلى القدم تبع للأصابع
# وإذا كسر يد عبد رجل أو رجل ( ( ( رجله ) ) ) لا يجب في الحال شيء
# وفي الكافي ولو قطع اليد وفيها ثلاث أصابع فعليه ثلاثة أخماس دية اليد
~~ولا شيء في الكف بالإجماع وقاطع يد لا كف له فلا قصاص عليه في الساعد
# وقال أبو يوسف إذا كانا سواء اقتص منه وعلى هذا الاختلاف إذا قطع كف رجل
~~وفيها أصبع زائدة وفي يد القاطع أصبع زائدة ولو قطع أصبعا زائدا في يده
~~مثلها لا قصاص بالإجماع
# وقال أبو حنيفة في الأقطعين والأشلين إنه لا قصاص وهو قول أبي يوسف في
~~رواية الحسن عنه وذلك ( ( ( وكذلك ) ) ) مقطوع الإبهام والأصبع كلها إذا
~~قطع يد أشل فلا قصاق ( ( ( قصاص ) ) ) في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وفي الخانية لو قطع أظافر اليدين أو الرجلين روى الحسن عن أبي حنيفة أنه
~~لا قصاص فيه وفيه حكومة عدل ولو كسر عظما من ساعد أو ساق أو ترقوة أو غيره
~~فقيه ( ( ( ففيه ) ) ) حكومة عدل
# قال رحمه الله ( وضمنا ديتها ) أي ضمن القاطعان دية المقطوع لأن التلف
~~حصل بفعلهما فيجب عليهما نصف الدية على كل واحد منهما الربع فتجب في مالهما ms0832
~~لأن العاقلة لا تتحمل العمد
# قال رحمه الله ( وأن قطع واحد يميني رجلين فلهما قطع يمينه ونصف الدية )
~~يعني إذا حضرا معا سواء كان القطع جملة واحدة أو على التعاقب
# وقال الشافعي إن قطعهما على التعاقب يقطع للأول منهما ويغرم أرش اليد
~~للثاني
# ولنا أن المساواة في سبب الاستحقاق يوجب ( ( ( ويوجب ) ) ) المساواة في
~~الاستحقاق ولا عبرة في التقدم والتأخر كالغريمين في الشركة
# وهذا لأن حق كل واحد منهما ثابت في كل اليد لتقرر السبب في حق كل واحد
~~منهما وهو القطع
# وكونه مشغولا يحق ( ( ( بحق ) ) ) الأول لا يمنع تقرر السبب في حق الثاني
~~ولهذا لو كان القاطع لهما عبدا استويا في استحقاق رقبته ولو ان يمنع بالأول
~~لما شاركه الثاني بخلاف الرهن لأنه استيفاء حكما فلا يثبت للثاني بعد ما
~~ثبت للأول كالاستيفاء حقيقة فإذا لم يمنع الأول بثبوت حق الثاني فيها
~~استويا فيها يقطع لهما إذا حضرا معا لعدم الأولوية ويقضي لهما بنصف الدية
~~يقسمانه نصفين لاستوائهما فيه بخلاف ما إذا كان القصاص في النفس حيث يكتفي
~~فيه بالقتل لهما ولا يقضي لهما بالدية لما بينا من الفرق فيما تقدم وقد ( (
~~( وقدمنا ) ) ) مثاله مزيد بيان فارجع إليه
# قال رحمه الله ( وإن حضر واحد فقطع يده له فللآخر عليه نصف الدية ) لأن
~~للحاضر أن PageV08P357 يستوفي حقه ولا يجب عليه التأخير حتى يحضر الآخر
~~ثبوت حقه بيقين وحق الآخر مترد ( ( ( متردد ) ) ) لاحتمال أن لا يطلب أو
~~يعفو مجانا أو صلحا فصار كأحد الشفيعين إذا حضر والآخر غائب حيث يقضي له
~~بالشفعة في الكل لما قلنا
# ثم إذا حضر الآخر بعد ما قطعت للآخر وطلب يقضي له بالدية لأن يده وفاؤها
~~حق مستحق عليه فيضمنها لسلامتها له
# ولو قضى بالقصاص بينهما ثم عفا أحدهما قبل استيفاء الدية فللآخر القود
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد له الأرش لأن القصاص بالقضاء أثبت
~~الشركة بينهما فعاد حق كل واحد منهما إلى البعض فإذا عفا أحدما فقد منع
~~الآخر من استيفاء الكل
# ولهما أن ms0833 الإمضاء من القضاء في العقوبات فالعفو قبله كالعفو قبل القضاء
~~ولو قطع أحدهما يد القاطع من المرفق سقط القصاص لذهاب اليد التي فيها
~~القصاص بالقطع ظلما ولا ينقلب مالا كما كما إذا قطعها أجنبي أو سقطت بآفة
~~سماوية ولهما نصف الدية على حالها لأنها واجبة قبل قطعهما ( ( ( قطعها ) )
~~) ولا تسقط بالقطع ظلما ثم القاطع الأول بالخيار إن شاء قطع ذراع القاطع
~~وإن شاء ضمنه دية اليد وحكومة عدل في قطع الذراع إلى المرفق لأن يد القاطع
~~كانت مقطوعة من الكف حين قطع القاطع الأول من المرفق فكانت كالشلاء وعلى
~~هذا لو كان المقطوع يده واحدا فقطع القاطع من المرفق سقط حقه في القصاص
~~ووجب عليه القصاص وللمقطوع من المرفق الخيار إن شاء قطع من المرفق وإن نشاء
~~( ( ( شاء ) ) ) أخذ الأرش لما ذكرنا وقدمنا له مزيد بيان
# قال رحمه الله ( قال رحمه الله ( وإن أقر عبد بقتل عمد يقتص منه )
~~وقالزفر رحمه الله لا يصح إقراره لأنه يؤدي إلى إبطال المولى فصار كالإقرار
~~بالقتل خطأ أو بالمال
# ولنا أنه غير متهم في مثله لكونه يلحقه الضرر به فيصح ولأن العبد يبقى
~~على أصل الحرية في حق الدم عملا بآدميته ألا ترى أن إقرار المولى عليه
~~بالحدود والقصاص لا يجوز فإذا صح لزمه إبطال حق المولى ضرورة وذلك لا يضر
~~وكم من شيء يصح ضمنا وإن كان لايصح قصدا بخلاف الإقرار بالمال لأنه إقرا (
~~( ( إقرار ) ) ) على المولى بإبطال قصدا لأن موجبه بيع العبد أو الاسيتيفاء
~~( ( ( الاستيفاء ) ) ) وكذا إقراره بالقتل خطأ لأن موجبه دفع العبد أو
~~الفداء على المولى ولا يجب على العيد ( ( ( العبد ) ) ) شيء ولا يصح سواء
~~كان العبد محجورا عليه أو مأذونا له في التجارة لأنه باطل
# قال رحمه الله ( وإن رمى رجلا عمدا فنفذ السهم منه إلى آخر يقتص للأول
~~وللثاني الدية ) لأن الأول عمد والثاني أحد نوعي الخطأ وهو الخطأ في الفعل
~~فكأنه رمى إلى حربي وأصاب مسلما والفعل الواحد يتعدد بتعدد أثره والله
~~تعالى أعلم
#
# | فصل لما فرغ ms0834 من ذكر حكم الجناية الواحدة
# شرع في ذكر الجنايات المتعددة لأن الاثنين بعد الواحد
# قال رحمه الله ( ومن قطع يد رجل ثم قتله أخذ بالأمرين ولو عمدين أو
~~مختلفين أو خطئين ( ( ( خطأين ) ) ) تخلل بينهما برء أو لا إلا في خطئين (
~~( ( خطأين ) ) ) لم يتخلل بينهما برء فتجب دية واحدة كمن ضرب رجلا مائة سوط
~~فبريء ( ( ( فبرئ ) ) ) من تسعين ومات من عشرة ) يعني إذا قطع يده ثم قتله
~~يجب عليه موجب القطع وموجب القتل إن كانا عمدين أو أحدهما عمد والآخر خطأ
~~أو كانا خطئين ( ( ( خطأين ) ) ) وتخلل بينهما برء وفي خطئين ( ( ( خطأين )
~~) ) لم يتخلل بينهما برء فتجب عليه دية واحدة فحاصله أن الكل لا يتداخل إلا
~~في خطئين ( ( ( خطأين ) ) ) فإنهما يتداخلان فيجب فيهما دية واحدة إذا لم
~~يتخلل بينهما برء وإن تخلل بينهما برء لا يتداخلان
# أما الأول وهو ما إذا كانا عمدين فالمذكور قول أبي حنيفة وعندهما
~~يتداخلان فيقتل حدا ولا يقطع يده لأن الجمع بينهما ممكن لتجانس الفعلين
~~وعدم تخلل البرء بينهما فصار كالخطاين وهذا لأن الجمع بين الجراحات واجب ما
~~أمكن لأن القتل يقع بضربات غالبا واعتبار كل ضربة على حدتها يؤدي إلى الحرج
~~( ( ( الجرح ) ) ) فيجمع تيسيرا إلا أن لا يمكن بأن يختلف حكم الفعلين
~~كالعمد والخطأ أو يتخلل البرء بينهما لأن البرء قاطع للسراية فلا يمكن أن
~~يجعل الثاني تتميما للأول فيعتبر على حاله وأمكن ذلك قبل البرء فصار كسراية
~~الأول
# وله أن الجمع متعذر لأن حز الرقبة يمنع سراية القطع كالبرء حتىء ( ( (
~~حتى ) ) ) لو صدر من شخصين وجب عى كل واحد منهما القصاص فكذا إذا كان من
~~شخص واحد فتقطع أولا يده ثم يقتلوه إن شاؤوا وإن شاؤا قتلواه ( ( ( قتلوه )
~~) ) من غير قطع لأن القصاص يعتمد المساواة في الفعل وذلك بأن يكون القتل
~~بالقتل والقطع بالقطع واستيفاء القطع بالقتل متعذر لاختلافهما حقيقة وحكما
~~ولأن المماثلة صورة ومعنى يكون باستيفائهما وبالاكتفاء بالقتل PageV08P358
~~لم توجد المماثلة إلا معنى فلا يصار إليه مع القدرة على المماثلة صورة
~~ومعنى فيخير الولي ms0835 بخلاف ما إذا مات من السراية لأن الفعل واحد وبخلاف ما
~~إذا كان ( ( ( كانا ) ) ) خطأين لأن الموجب فيه الدية وهو بدل المحل
~~والمقتول واحد ألا ترى أن عشرة لو قتلوا واحدا خطأ يجب عليهم دية واحدة
~~لاتحاد المحل وإن تعدد الفعل ولو قتلوه به جميعا لأن القصاص جزاء الفعل هو
~~متعدد وإن اتحد ولأن أرش اليد لو وجب كان يجب عليه عند الجزاء لأنه وقت
~~استحكام أثر الفعل ولا سبيل إليه لأنه حينئذ تجب دية النفس بالجزاء فيجتمع
~~وجوب بدل الجزاء والكل في حالة واحدة وهو محال ولو وجب ذلك لوجب بقتل النفس
~~الواحد ديات كثيرة للأطراف لأنها تتلف بتلف النفس أما القتل والقطع فقصاصان
~~فأمكن اجتماعهما وبخلاف ما إذا قطع وسرى حيث يكتفي بالقطع لاتحاد الفعل
# وأما الثاني وهو ما إذا كانا مختلفين بأن كان أحدهما خطأ والآخر عمدا
# والثالث وهو ما إذا كانا خطأين وتحلل ( ( ( وتخلل ) ) ) بينما برء فلأن
~~الجمع غير ممكن فيهما لاختلاف حكم الفعلين في الأول ولتخلل البرء في الثاني
~~وهو قاطع للسراية فيعطي لكل فعل حكم نفسه
# وقوله لا في خطأين لم يتخلل بينهما برء فتجب دية واحدة وهذا إخراج من
~~قوله آخذ ( ( ( وأخذ ) ) ) بالأمرين أي موجبي فعله إلا في هذه الصورة
~~فإنهما يتداخلان لا يؤخذ إلا بالقتل فيجب فيه دية النفس لا غير وقد بينا
~~وجهه في أثناء البحث
# وقوله كمن ضرب رجلا مائة سوط فبريء ( ( ( فبرئ ) ) ) ومن تسعين ومات من
~~عشرة يعني تجب فيه دية واحدة كما إذا كان القطع والقتل خطأين ولم يتخلل
~~بينهما برء وإنما كان كذلك لأن الضربات التي برأ منها ولم يبق لها أثر سقط
~~أرشها لزوال الشين وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وعن أبي يوسف وفيها حكومة عدل
# وعن محمد أنه يجب فيها أجرة الطبيب وثمن الأدوية وستأتي المسألة بأدلتها
~~في فصل الشجاج إن شاء الله تعالى
# ولو بقي لها أثر بعد البرء يجب موجبه مع دية النفس بالإجماع لأن الأرش
~~يجب باعتبار الشين في النفس ms0836 وهو ببقاء الأثر ولو قطع أصبعه أو يده ثم قطع
~~الآخر ما بقي من اليد فمات كان القصاص على الثاني في النفس دون الأول ويقطع
~~أصابع الأول أو يده
# وقال زفر والشافعي يقتلان
# ولهما ( ( ( لهما ) ) ) أن زوال الحياة مضاف إلى القطعين لأنه اتصل الموت
~~بهما قبل البرء وزال أثربهما ( ( ( أثرهما ) ) ) وليس أحدهما بإضافة
~~الإزهاق إليه أولى من الآخر فأصنف ( ( ( فأضيف ) ) ) إليهما كما لو قطع كل
~~واحد منهما يدا على حدة قبل البرء
# ولنا أن زوال الحياة ألم الثاني غير قطع الأول فصار زوال الحياة مضافا
~~إلى القطع الثاني فصار الثاني قتلا دون الأول بخلاف ما لو قطع كل واحد يدا
~~على حدة أو أصبعا على حدة لأن محل قطع الأول قائم وقت الموت فيتصور منه
~~حدوث زيادة الألم فحصل بألم حدث القطعين فصار الموت مضافا إليهما وإذا قطع
~~المفصل الأعلى من أصبع رجل فبريء ( ( ( فبرئ ) ) ) ولم يقتص حتى قطع مفصلا
~~آخر من تلك الأصبع يقطع له المفصل الأعلى دون الأسفل وعليه أرش من الأسفل
~~لأن القصاص مبناه على المساواة وحال قطع الثاني لا يمكن المساواة لسلامة
~~أصبع القاطع وفوات مفصل المقطوع ولأن أصبع القاطع وإن كانت مستحقة بالقصاص
~~ولكن ملك القصاص ملك ضرورة لا يثبت إلا عند الاستيفاء فقتله يكون مقصودا به
~~مملوكية صاحبه ولهذا لو قلنا لو قطعت يد من عليه القصاص إن كان عمدا يجب
~~القصاص إن كان خطأ يجب الأرش له لا لمن له القصاص لأنه لم توجد المساواة
~~حال قطع الثاني وكذلك لو أبرأ الثاني ثم قطع المفصل الثالث ولم لم يكن
~~القطعين بريء ووجب له القصاص في كل الأصابع
# بقطعها من أصلها مرة واحدة لأنه لم يتخلل بين القطعين برء وجعلنا كلا
~~الفعلين جناية واحدة كأنه قطع ابتداء من المفصل الثاني بفعل واحد
# وفي المبسوط أصله أن تعذر استيفاء القصاص لتعذر القتل أنه متى جاء من قبل
~~القاتل فصار إلى المال اعتبارا بالخطأ فإن هناك امتنع استيفاء القصاص بمعنى
~~من جهة القاتل وهو الخطأ فإذا ms0837 تعذر صيانة الاستيفاء القصاص من قبل من له
~~الحق لا يصار إلى المال لأن الشرع غير حقه في القصاص لكن هو الذي فوته وفرط
~~بإتيان ما أعجزه فأهدره فلم يبق مستحقا للنظر وإذا أقر القاتل بالخطأ وادعى
~~الولي العمد لم يقتص ولزمه الدية استحسانا
# وقال زفر لا يلزمه شيء قياسا لأن ما أقربه لم يثبت لأنه كذبه المدعي في
~~إقراره بمقتضي دعواه القصاص وصار كما لو أقر القاتل بالعمد وادعى الولي
~~الخطأ لا يلزمه شيء فكذا هذا
# ولنا أنهما تصادقا على القتل إلا أنه تعذر استيفاء القصاص بمعنى من قبل
~~PageV08P359 القاتل وهو دعوى الخطأ فتجب الدية صونا لدمه عن الهدر
# ولأن في زعم الولي أن القصاص هو الواجب إلا إنه لما أقر بالخطأ فقد أقر
~~بالمال وللولي ترك القصاص وأخذ المال ولم يكن به صريحا فيكون له أخذ المال
# ولو أقر بالعمد وادعى الولي الخطأ بطل حقه لا تعذر استيفاء القصاص جاء من
~~قبل من له الحق الزيادات ولو ادعى الولي العمد على رجلين فقال أحدهما أنا
~~قطعت يده عمدا وهذا الآخر قطع رجله عمدا وأنكر الآخر الجناية قال يقتص من
~~المقر لأنهما تصادقا على وجوب القود ولو لم تتمكن الشبهة فيه حين أنكر
~~الآخر الجناية لأنه يمكن الشبهة إنما يكون باختلاط الموجب وغير الموجب في
~~المحل وذلك لا يتصور قبل وجوب الجناية من الآخر
# وإذا ادعى الولي الخطأ فلا شيء على المقر لأنه لما أنكر الآخر الجناية
~~صار كالعدم فبطل عدواه ( ( ( دعواه ) ) ) الخطأ وإقرار القاتل بالعمد في
~~هذا لا يجب شيء
# وإن مات رجل من قطع يده ورجله فقال رجل قطعت يده عمدا وقال قطع عمرو رجله
~~عمدا فقال الولي بل أنت قطعتهما يجب القصاص عليه لأنهما تصادقا عل وجوب
~~القصاص والشركة لم تثبت لعدم دعواه وفإن قال الولي لا أدري من قطع رجله فلا
~~شيء على قاطع اليد لأن قاطع الرجل مجهول يجز أن يكون خاطئا أو صبيا أو
~~مجنونا فتعذر إيجاب القصاص وتعذر استيفاء القصاص جاء من ms0838 قبل من له الحق فإن
~~جهل قاطع الرجل جهل قاطع اليد فلا يجب المال
# ولو قال الولي بعد ذلك فلان قطع رجله عمدا وأنكر فلان ليس له أن يقتل
~~المقر قياسا وله أن يقتله استحسانا لأن الولد لا يعرف قاتل أبيه عند كثرتهم
~~فيعتذر ( ( ( فيعذر ) ) ) في التناقض
# وعبر المؤلف بمن التي لفظها مفرد ومعناه جمع لأنه لا فرق في الحكم بين ما
~~إذا كان الفاعل مفردا أو متعددا
# قال رحمه الله ( فإن عفا المقطوع عن القطع فمات ضمن القاطع الدية ولو عفا
~~عن القطع وما يحدث منه أو عن الجناية لا فالخطأ من الثلث والعمد من كل
~~المال ) يعني لو قطع يد رجل عمدا أو أخطأ ( ( ( خطأ ) ) ) فقال المقطوع
~~عفوت عن القطع فمات ضمن القاطع في العمد الدية بخلاف ما لو قال عفوت عن
~~الجناية كما سيأتي
# وأطلق المؤلف في قوله والخطأ من ثلث المال ولم يفرق بين ما إذا كان
~~العافي يخرج ويجيء أو كان لا يخرج سيأتي بيانه
# وقوله بإطلاقه قول الإمام
# وفي الجامع الصغير رجل قطع يد رجل ظلما عمدا فعفا المقطوع يده عن القطع
~~ثم سرى إلى النفس ومات أو شج إنسان موضحة عمدا فعفا المشجوج رأسه عن الشجة
~~ثم سرى إلى النفس ومات يجب أن يعلم بأن هنا مسألتين أحدهما ( ( ( إحداهما )
~~) ) في العمد والأخرى في الخطأ
# وكل مسألة على وجوه إما أن يقول المقطوعة يده عفوتك عن الجناية أو يقول
~~عفوتك عن القطع وما يحدث منه فإن كانت الجناية عمدا فقال المقطوعة يده أو
~~قال المشجوجة رأسه عفوتك عن الجناية صح العفو وبريء من القطع أو الشجة أو
~~ممات ( ( ( مات ) ) ) حتى لا يجب شيء في الحالين ثم تصح البراءة عن جميع
~~المال سواء برأ أو مات
# وإن قال عفوتك عن القطع ولم يقل وما يحدث من القطع أو قال عفوتك عن الشجة
~~ولم يقل وما يحدث منها صح العفو عندهم جميعا فلو مات تجب الدية
# قال أبو حنيفة مع أن العفو باطل والقصاص أن يجب ms0839 على المعفو عنه القصاص
~~إلا أني أستحسن وجوب الدية في ماله
# قال أبو يوسف ومحمد بأن العفو عنه جائز ولا شيء على المعفو عنه لا القصاص
~~ولا الدية
# وهذا الذي ذكرنا إذا كانت الجناية عمدا فإذا كانت خطأ إن عفا عن الجناية
~~أو عن القطع وما يحدث منه صح العفو سواء بريء أو ( ( ( ومات ) ) ) مات إلا
~~أنه إن عفا في حال يخرج ويجيء ويذهب بعد الجناية وأنه على قول بعض المشايخ
~~يعتبر من جميع ماله
# وذكر في المنتقي في هذه الصورة أنه يعتبر من ثلث المال وإن عفا عن القطع
~~إن اقتصر عن القطع إن برأ صح العفو بلا خلاف من جميع المال وإن صار قاتلا
~~فعلى قول أبي حنيفة العفو باطل وكان على عاقلة القاتل الدية وعندهما العفو
~~جائز كما لو عفا عن القطع وعما يحدث منه إلا إنه إن عفا في حالة حكم الصحة
~~بأن كان يذهب ويجيء يصح من جميع المال وعلى قياس رواية المنتقي من ثلث
~~المال وإن عفا في حال حكم المرض بأن صار صاحب فراش يعتبر من ثلث المال
# ولو قال عفوت عن الجناية أو عن القاطع وما يحدث منه كان عفوا عند دية
~~النفس بالإجماع حتء ( ( ( حتى ) ) ) إذا مات سقط كل الدية فيه غير أنه
~~يعتير ( ( ( يعتبر ) ) ) من الثلث في الخطأ لأن موجبه المال وقد تعلق به حق
~~الورثة فيعتبر من الثلث كسائر أمواله بخلاف ما إذا كان عمدا حيث يصح من
~~جميع المال لأن موجبه القصاص ولم يتعلق بحق الورثة لأنه PageV08P360 ليس
~~بمال
# قال في العناية فيه بحث وهو أن القصاص موروث بالاتفاق فكيف لم يتعلق به
~~حق الورثة ثم قال والجواب عنه أن المصنف نفي تعلق حق الورثة به لا كونه
~~موروثا ولا تنافي بينهما لأن حق الورثة إنما يثبت بطريق الخلافة وحكم الخلف
~~لا يثبت مع وجود الأصل
# والقياس في المال أيضا أن لا يثبت فيه تعلق حق الورثة إلا بعد موت المورث
~~لكن ثبت ذلك شرعا بقوله عليه الصلاة ms0840 والسلام لأن تدع ورثتك أغنياء خير من
~~أن تدعهم عالة يتكففون الناس وتركهم أغنياء إنما يتحقق بتعلق حقهم بما
~~يتعلق به التصرف فيه والقصاص ليس بمال فلا يتعلق به لكنه موروث ا ه
# أقول في تقرير البحث المذكور خلل فاحش وفي تحرير الجواب المزبور التزام
~~ذلك أما الأول فلأنه سيجيء في أول باب الشهادة في القتل أن القصاص ثبت
~~لورثة القتيل ابتداء لا بطريق الوراثة منه كالدين والدية فقوله أن القصاص
~~موروث بالاتفاق كذب صريح وقد مر نظير هذا من صاحب العناية في الفصل السابق
~~وثبت بطلانه هناك أيضا فتذكر
# وأما الثاني فلأنه لم يقع التعرض فيه لكونه ( ( ( لكون ) ) ) القصاص غير
~~موروث من المقتول عند إمامنا الأعظم بل سبق الكلام على وجه يشعر بكونه
~~موروثا بالاتفاق ألا ترى إى قوله في خاتمته والقصاص ليس بمال فلا يتعلق به
~~لكونه موروثا
# وفي المحيط ويكون هذا وصية للعاقلة سواء كان القاتل واحدا منهم أو لم يكن
~~لأن الوصية للقاتل إذا لم تصح للعاقلة كمن أوصى لحي وميت فالوصية كلها للحي
~~ا ه
# وظهر هنا من قول صاحب المحيط وصية للعاقلة فساد ما اعترض به من الوصية
~~للقاتل لا تصح ومن أن القاتل كواحد من العاقلة فكيف جازت ( ( ( جاءت ) ) )
~~الوصية له بجميع الثلث فتأمل
# ويظهر من أن القول بأنه وصية أنه لو لم يكن له مال في العمد تسعى العاقلة
~~في ثلثي الدية وفي الخطأ إن خرجت الدية من الثلث فلا سعاية ولو لم تخرج من
~~الثلث يسقط بقدر ما يخرج وتسعى العاقلة في البقية كما سيأتي في نظائره في
~~كتاب الوصايا وهذا من خصائص هذا الكتاب
# قال رحمه الله ( وإن قطعت امرأة يد رجل عمدا أو تزوجها على اليد ثم مات
~~فلها مهر مثلها والدية في مثلها ( ( ( مالها ) ) ) وعلى عاقلتها لو خطأ )
~~يعني لو تزوج امرأة على قطعها يده عمدا فمات الزوج منه فلما ( ( ( فلها ) )
~~) مهر مثلها والدية في مالها وعلى عاقلتها لو خطأ وهذا قول الإمام
# ولم يفصل المؤلف بين ما ms0841 إذا مات قبل الدخول أو بعده لكن في قوله مهر
~~المثل يشير إلى أنه بعد الدخول
# وفي الكافي إما أن يكون القطع عمدا أو خطأ وكل مسألة على ثلاثة أوجه إما
~~أن تزوجها على القطع أو على القطع وما يحدث منه أو على الجناية وقد بريء من
~~ذلك أو مات فإن كان القطع عمدا وبريء من ذلك صحت التسمية وصار أرش اليد
~~مهرها ( ( ( مهرا ) ) ) لها عندهم جميعا
# قال الشارح فإذا كان القطع عمدا فهدا ( ( ( فهذا ) ) ) تزوج على القصاص
~~في الطرف وهو ليس بمال على تقدير الاستيفاء وعلى تقدير وعلى تقدير السقوط
~~أولا فإذا لم يصلح مالا لا يصلح مهرا فيجب لها مهر المثل إذا مات ولا يجب
~~القصاص لا يقال لا يجري القصاص بين الرجل والمرأة في الأطراف فكيف يكون
~~تزويجا عليه لأنا نقول الموجب الأصلي في العمد القصاص وإنما سقط للتعذر ثم
~~تجب عليه الدية فإذا سرى تبين أنه قتل ولم يتناوله العفو فتجب لدية ( ( (
~~الدية ) ) ) لعدم العفو عن النفس وذلك في مالها لأن العاقلة لا تتحمل العمد
# ا ه
# قال في النهاية فإن قلت لم لم يجب القصاص ههنا على المرأة مع أن القطع
~~كان عمدا وهي قتل من الابتداء فإذا مات ظهر أن الموجب الأصلي هو القصاص
~~ولما لم يصلح القصاص مهرا صار كأنه تزوج ولم يذكر شيئا وفيه القصاص فكذا
~~ههنا
# قلت نعم كذلك إلا أنه لما جعل القصاص مهرا جعل ولاية استيفاء القصاص
~~للمرأة ولو استوفت القصاص تستوفيه من نفسها وهو محال ولما سقط القصاص بقي
~~النكاح بلا تسمية فيجب مهر المثل كما إذا لم يسم ابتداء ا ه
# ولو تزوجها على موجب القطع جاز فإن طلقها بعد الدخول بها أو مات عليها
~~سلم لها جميع الأرش وإن طلقها قبل الدخول بها سلم لها من ذلك ألفان
~~وخمسمائة ورد على الزوج ألفان وخمسمائة لأنه تزوجها في الحاصل على خمسة
~~آلاف فإن طلقها قبل الدخول بها يسلم لها نصف ذلك ويلزمها أن ترد النصف على
~~الزوج ms0842
# هذا إذا أبريء ( ( ( أبرئ ) ) ) من القطع وإن مات من ذلك فالتسمية باطلة
~~عندهم جميعا ولها مهر مثلها
# وقيد بقوله مهر مثلها المفيد أنه بعد الدخول لا قبل الدخول فلها المتعة
~~ثم القياس أن لا تجب عليها الدية في قول أبي حنيفة وفي الاستحسان تجب الدية
~~في PageV08P361 مالها وعلى قولهما صح العفو ولم يكن عليها لا قصاص ولا دية
~~لو مات
# هذا إذا تزوجها على القطع قيد بذكر اليد فقط لأنه إذا تزوجها على القطع
~~وما يحدث منه إن بريء من ذلك صار أرش يده مهرا لها عندهم جميعا ويسلم لها
~~ذلكوإن كان أكثر من مهرها ( ( ( مهر ) ) ) مثلها وإن مات من ذلك بطلت
~~التسمية وكان لها مهر مثلها وسقط القصاص مجانا بغير شيء ولا ميراث لها من
~~زوجها لأنها قاتلته وعليها عدة المتوفي عنها زوجها
# وقيد بقوله عمدا لأنها إذا كانت الجناية خطأ وقد تزوجها على القطع إن
~~بريء من ذلك صار أرش يده مهرا لها فإن دخل بها أو مات عنها سلم لها جميع
~~ذلك وسقط عن العاقلة وإن طلقها قبل الدخول بها سلم لها نصف ذلك وذلك ألفان
~~وخمسمائة وتؤدي العاقلة ألفين وخمسمائة إلى زوجها فأما إذا مات من ذلك بطلت
~~التسمية في قول أبي حنيفة وكان لها مهر مثلها وعلى عاقلتها دية الزوج
~~وعندهما تصح التسمية وتصير دية الزوج مهرا لها فأما إذا تزوجها على القطع
~~وما يحدث أو على الجناية إن بريء من ذلك صار أرش يده مهرا لها وإن مات ثم
~~ينظر إلى مهر مثلها وإلى الدية فإن كان مهر المثل مثل الدية لا شك أن الكل
~~يسلم لها سواء تزوجها بعد القطع في حال ما يجيء ويذهب أو بعد ما صار صاحب
~~فراش
# وإن كان مهر مثلها أقل من الدية فإن كان تزوجها في حال يجيء ويذهب أو بعد
~~ما صار صاحب فراش
# وإن كان مهر مثلها أقل من الدية فإن كان تزوجها في حال يجيء ويذهب فالكل
~~يسلم لها وإن كانت الزيادة إلى تمام ms0843 الدية تخرج من ثلث مال الزوج وتعتبر
~~الزيادة على مهر مثلها وصية للعاقلة وإن كانت لا تخرج الزيادة على مهرها (
~~( ( مهر ) ) ) مثلها من ثلث ماله فيقدر ما يخرج من الثلث يسقط عن العاقلة
~~ويعتبر ذلك وصية لهم
# هذا إذا لم يطلقها الزوح ( ( ( الزوج ) ) ) قبل موته حتى مات فإن طلقها
~~قبل موتها ( ( ( موته ) ) ) قبل الدخول بها سلم لها من ذلك خمسة آلاف مهر
~~مثلها وصية للعاقلة ويسقط عن العاقلة وإن كان مهر مثلها أقل من خمسة آلاف
~~إن كانت الزيادة على غير مهر مثلها إلى تمام خمسة آلاف يخرج من ثلث ماله
~~فكذا يسقط عن العاقلة خمسة ألاف وإن كان لا يخرج فبقدر ما يخرج من الثلث
~~مقدار مهر مثلها يسقط عن العاقلة ويردون الباقي إلى ورثة الزوج وكذلك إن
~~تزوجها على الجناية فالجواب فيه من أوله إلى آخره كالجواب فيما إذا تزوجها
~~على القطع وما يحدث به اسماعيل بن عمار عن أبي يوسف في رجل قتل عمدا وله
~~وليان فصالح واحد ( ( ( أحد ) ) ) وليتي القاتل عن جميع الدين على خمسين
~~ألفا فللذي صالح خمسة وعشرون ألفا والآخر الباقي وهذا إذا تزوجها المقطوع
~~يده فلو تزوجها وليه قال امرأة قتلت رجلا خطأ فتزوجت ولي المقتول على الدية
~~التي وجبت على العاقلة فذلك جائز والعاقلة برأت ( ( ( برئت ) ) ) فإن طلقها
~~قبل الدخول بها رجع على العاقلة بنصف الدية
# رجل شج رجلا موضحة عمدا أو صالحه المشجوج عن الموضحة وما يحدث منها على
~~مال مسمى قبضه ثم شجه رجل آخر موضحة عمدا ومات من الموضحتين فعلى الآخر
~~القصاص ولا شيء على الأول وكذلك لو كان الصلح مع الأول بعد ما شجه الآخر
~~قال أبو الفضل فقد استحسن في موضع آخر من هذا الكتاب أن له القصاص على
~~الآخر إذا كان شجه بعد صلح الأول
# رجل شج رجلا موضحة عمدا وصالحه عنها وما يحدث عنها على عشرة آلاف درهم
~~وقبضها ثم شجه آخر خطأ ومات منها فعلى الثاني خمسة آلاف درهم عل عاقلته
~~ويرجع الأول في ms0844 ماله ( ( ( مال ) ) ) المقتول بخمسة آلاف درهم وإن كانت
~~الشجتان عمدا جاز ( ( ( جازا ) ) ) إعطاء الأول وقتل الآخر الأسبيجابي جامع
~~الفتاوي
# وعن أبي يوسف في جامع ( ( ( جامعه ) ) ) إذا صالح الشاج من موضحة الخطأ
~~على خمسمائة درهم ثم مات منها يحط عن العاقلة الثلث وبطل الصلح ويرجع الشاج
~~بما دفع
# وفي الكبرى وهذا الجواب على قولهما خاصة أما على قول أبي حنيفة فالصلح (
~~( ( والصلح ) ) ) والعفو عن الشجة لا يتناول ما يحدث منها فإذا مات المشجوج
~~ها هنا صار وجود الصلح كعدمه عنده ولو انعدم الصلح عنده فالدية على عاقة (
~~( ( عاقلة ) ) ) الشالج ( ( ( الشاج ) ) ) كذا هنا
# وفي الظهيرية وإن وقع الصلح على خمسة عشر ألفا بعد قضاء القاضي بعشرة
~~آلاف فهذا الصلح باطل لما فيه من الزيادة على الدية وإن كان المقضي به مائة
~~من الإبل فاصطلحا على مائة وخمسين إن وقع اصلح ( ( ( الصلح ) ) ) نسيئة لا
~~شك أنه لا يجوز وإن كان يدا بيد إن كان الإبل بأعيانها ثم اصطلحوا على مائة
~~وخمسين من الإبل بأعيانها كان ذلك جائزا هذا إذا وقع الصلح على أكثر من
~~النوع الذي وقع به القضاء أما إذا وقع الصلح على أقل مما وقع به القضاء
~~فإنه يجوز حالا ونسيئة وإذا اصطلحا على خلاف جنس ما وقع به القضاء وقد
~~صالحه على أكثر مما قضى به فإنه يجوز
# هذا PageV08P362 الذي ذكرنا إذا اصطلحا بعد القضاء أو الرضا أما إذا
~~اصطلحا قبل القضاء إن كان المصالح عليه أكثر من الدية فإنه لا يجوز
# ابن سماعة عن محمد في رجل جرحه رجلان جراحة عمدا فقضى بالقصاص على أحدهما
~~ثم مات من الجراحتين قال لورثته أن يقتلوا الآخر ولو جرحه رجل جراحة عمدا
~~وعفا عنه ثم جرحه آخر عمدا فلم يعف حتى مات منهما فلا قود على الثاني
# وسئل أبو سلمة عن جماعة كانوا يرمون على كل كلب عقور فأخطأ واحد منهم
~~فأصاب صغيرة فماتت وعرف أن هذا سهم فلان ولكن لم يشهد أحد أنه رماه فلان
~~فصالح صاحب السهم على كرم ثم ms0845 طلب المصالح رد الصلح قال إن كان يعلم أن
~~المصالح هو الذي جرحها وأن الصبية ماتت من تلك الجراحة فالصلح ماض فإن علم
~~أن الجارج ( ( ( الجارح ) ) ) صاحب السهم ولكن استغاثت الصغيرة بأبيها
~~فلطمها أبوها فسقطت وماتت ولم يدر أنها ماتت من اللطمة أو من الرمي قال فإن
~~كان الصلح من الأب بإذن سائر الورثة فالصلح جائز والبدل لسائر الورثة ولا
~~ميراث للأب وإن كان الميراث بغير إذنهم فالصلح باطل
# وفي نوادر هشام قال سألت محمدا عند قلع سن صبي أو حلق رأس امرأة فصالح
~~الجاني أبا الصبي والمرأة على دراهم ونبت الشعر أو السن فأخبر أن أبا حنيفة
~~يرد الدراهم قال وكذلك أقول وكذلك قول محمد قال وكذلك إن كان هذا كسر يده
~~فصالحه عنها ثم جبرت ( ( ( جبرا ) ) ) وصحت قال نم ( ( ( نعم ) ) )
# قلت فإن زعم صاحب اليد أن يده قد ضعفت وليست كما كانت قال أمر من ينظر
~~إليها فإنه لا يكاد يخفي
# قال رحمه الله ( وإن تزوجها على اليد وما يحدث منها أو على الجناية فمات
~~منه فلها مهر المثل ) كما لو تزوجها على خمر أو خنزير وقد تقدم
# قال رحمه الله ( ولا شيء عليها ) لأنه رضي بسقوط القصاص على أنه يصير
~~مهرا وهو لا يصير مهرا فسقط أصلا فصرا ( ( ( فصار ) ) ) كما إذا سقط القصار
~~( ( ( القصاص ) ) ) بشرط أن لا يصير مالا فإنه يسقط مجانا وقد تقدم
# قال رحمه الله ( ولو خطأ رفع عن العاقلة مهر مثلها ولهم ثلث ما ترك وصية
~~) لأن التزوج على اليد وما يحدث منها أو على الجناية تزوج على موجبها
~~وموجبها هنا الدية وهي تصلح مهرا فصحت التسمية إلا أنه يقدر مهر مثلها
~~يعتبر من جميع المال لأنه ليس فيه محاباة والمريض لا يجر ( ( ( يجبر ) ) )
~~عليه من التزوج لأنه من الحوائج الأصلية فينفذ قدر مهر مثلها من جميع المال
~~وما زاد على ذلك من الثلث لأنه تبرع والدية على عاقلتها وقد صارت مهرا
~~فيسقط كلها عنهم إن كان مهر مثلها مثل الدية أو أكثر ولا ms0846 يرجع عليهم بشيء
~~لأنهم كانوا يتحملون عنها بسبب جنايتها فإذا صار ذلك ملكا لها يسقط عنهم
~~أصلا فلا يغرمون لها وإن كان مهر مثلها أقل من الدية سقط عنهم أيضا لأنه
~~وصيته لهم فيصح لأنهم أجانب وإن كان لا يخرج من الثلث سقط عنهم قدر الثلث
~~وأدوا الزيادة إلى الولي لأن الوصية لا نفاذ لها إلا من الثلث
# ثم قيل لا يسقط قدر نصيب القاتل لأن الوصية للقاتل لا تصح والأصح أنه
~~يسقط كله لأنه أوصى لمن تجوز له الوصية فهو كن ( ( ( كمن ) ) ) أوصى لحي
~~وميت فإن الوصية كلها تكون للحي ولأنه لو لم يسقط نصيبه لكان ذلك القدر هو
~~الواجب بالقتل فتتحمله العاقلة عنه فينقسم أيضا فيلزم مثل ذلك عن نصيبه منه
~~أيضا ثم هكذا وهكذا إلى أن لا يبقى منه شيء فلو أبطلنا الوصية في صحته
~~ابتداء لزمنا تصحيحها انتهاء فصححناها ابتداء قصر ( ( ( قصرا ) ) ) للمسافة
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله كذلك الجواب فيما إذا تزوجها على اليد
~~أيضا لأن العفو عن اليد عفو عما يحدث منه عندهما فصار الجواب في الفصلين
~~واحدا
# وأقول ( ( ( أقول ) ) ) في عبارة المصنف احتمال آخر وهو أنه يجوز أن يكون
~~معناها وللعاقلة ثلث ما ترك الميت وصية فيشمل الدية وغيرها ولو قال المؤلف
~~ولو خطأ دفع عن العاقلة مهر مثلها والباقي وصية فإن خرج من الثلث سقط وإلا
~~فثلث المال لكان أولى وقول المؤلف رفع إلى آخره فأفاد أن مهر المثل أقل من
~~الدية كما بيناه
# قال رحمه الله ( ولو قطع يده فاقتص له فمات الأول قتل به ) يعني رجل قطع
~~يد رجل فاقتص له فمات المقطوع الأول قتل المقطوع الثاني به وهو القاطع
~~الأول قصاصا لأنه تبين أن الجناية كانت قتلا عمدا من الأول واستيفاء الحق
~~الأول لا يوجب سقوط حقه في القتل لأن من له القصاص في النفس إذا قطع طرف من
~~عليه القصاص ثم قتله لا يجب عليه شيء إلا أنه مسيء ألا ترى أنه لو أحرقه
~~بالنار لا يجب ms0847 عليه شيء غير الإساءة فإذا بقي له فيه القصاص فلو ارثه أن
~~يقوم مقامه
# وعن أبي يوسف أنه يسقط حقه في القصاص لأن إقدامه على القطع دليل على أنه
~~أبرأه عن غيره قلنا إنما قدم عليه على ظن أنه حقه فيه PageV08P363 لا حق له
~~في غيره وبعد السراية تبين أن حقه في القول ( ( ( القود ) ) ) فلم يكن
~~مبرئا عنه بدون علمه
# قيد بقوله الأول لأنه لو مات المقتص منه وهو المقطوع قصاصا من القطع
~~فديته على عاقلة المقتص له عند أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي لا شيء عليه لأنه استوفى حقه وهو القطع
~~فيسقط حكم سرايته إذا لامتناع ( ( ( الامتناع ) ) ) عن السراية خارج عن
~~وسعه فلا يتقيد بشرط السلامة كيلا ينسد باب القصاص فصار كالإمام وإذا قطع
~~يد السارق فسرى إلى النفس ومات كالنزاع والفصاد والحجام والختان وكما لو
~~قال لغيره اقطع يدي فقطعهما ( ( ( فقطعها ) ) ) ومات وهذا لأن السراية تبع
~~لابتداء الجناية فلا يتصور أن يكون ابتداء الفعل غير مضمون وسرايته مضمونة
# ولأبي حنيفة أن حقه في القطع والموجود قتل حتى لو قطع ظلما كان قتلا فلم
~~يكن مستوفيا حقه فيضمن وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فوجبت
~~الدية بخلاف ما ذكروا من المسائل لأن إقامة الحد واجب على الإمام
# قال رحمه الله ( وإن قطع يد القاتل وعفا ضمن القاتل دية اليد ) وهذا عند
~~الإمام
# قال في الكافي ولا فرق بين ما إذا قضى له بالقصاص أو لا
# وعندهما لا شيء عليه يعني لو قتل إنسان آخر عمدا فقطع ولي المقتول يد
~~القاتل وعفا ضمن الدية
# أطلق فشمل ماإذا كان قتل فقط أو قتل وقطع وما إذا مات من القطع أو برأ
~~وليس كذلك
# فلو قال المؤلف في قتل فقط لكان أولى لأنه علم ما تقدم لو قطع وقتل له
~~فعلهما ولو قال دية اليد لو برأ لكان أولى لأنه محل الخلاف لهما أنه قطع
~~يدا من نفس لو أتلفها لا يضمن كما لو قطع يد مرتد ms0848 ثم أسلم ثم سرى وهذا لأنه
~~استحق إتلافه بجميع أجزائه إذ الأجزاء تبع للنفس فبطل حقه بالعفو فيما بقي
~~لا فيما استوفاه
# ولهذا لو لم يعف لا يجب عليه ضمان اليد وكذا إذا عفا ثم سرى لا يضمن
~~والقطع الساري أفحش من المقتصر أو قطع وما عفاه ( ( ( عفا ) ) ) وما سرى ثم
~~جز رقبته قبل البرء وبعد ( ( ( وبعده ) ) ) فصار كما لو كان له قصاص في
~~اليد فقطع أصابعه ثم عفا عن اليد فإنه لا يضمن أرش الأصابع الأصابع من الكف
~~كالأطراف من النفس
# ولأبي حنيفة أنه استوفي غير حقه فيضمن وهذا لأن حقه في القتل لا في القطع
~~وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة إذ كان له أن يتلف الطرف
~~تبعا للنفسه ( ( ( للنفس ) ) ) وإذا سقط القود وجبت الدية
# وإنما لم يضمن في الحال لاحتمال أن يصير قتلا بالسراية فيظهر أنه استوفى
~~حقه وحقه في الطرف ثبت ضرورة ثبوت القتل وهذه الضرورة عند الاستيفاء لا
~~قبله فإذا وجد الاستيفاء ظهر حقه في الأطراف تبعا وإذا لم يستوف لم يظهر
~~حقه في الطرف لا أصلا ولا تبعا فتبين أنه استوفى غير حقه فأما إذا لم يعف
~~فإنما لم يضمن لمانع وهو قيام الحق في النفس لاستحالته أن يملك قتله وتكون
~~أطرافه مضمونة عليه فإن زال المانع بالعفو ظهر حكم السبب
# وإذا سرى فهو استيفاء للقتل فتبين أن العفو كان بعد الاستيفاء
# ولو قطع وما عفا وبرأ فهو على الخلاف في الصحيح ولو قطع ثم حزر ( ( ( حز
~~) ) ) قبته ( ( ( رقبته ) ) ) قبل البرء فهو استيفاء لأن القطع انعقد على
~~وجه يحتمل السراية وكان حز رقبته تتميما لما انعقد له القطع فلا يضمن حتى
~~لو حز رقبته بعد البرء فهو على الخلاف في الصحيح على أنا لا نسلم ظهور حقه
~~عند الاستيفاء في التواقع وإنما دخلت في النفس لعدم إمكان التحرز عن
~~إتلافها والأصابع تابع قياما والكف تابع لها عرضا لأن منفعة البطش تقوم
~~بالأصابع بخلاف الطرف فإنه تابع للنفس من كل وجه والله ms0849 أعلم
#
#
# | باب الشهادة
# في القتل لما كانت الشهادة في القتل أمرا متعلقا بالقتل أوردها بعد ذكر
~~حكم القتل لأن ما يتعلق بالشيء يكون أدنى درجة من ذلك الشيء
# قال رحمه الله ( ولا يقيد حاضر بحجته إذا أخوه غاب عن خصومته فإن بعد لا
~~بد من إعادته ليقتلا ولو خطأ أو دينا لا ) يعني إذا قتل رجل وله وليان
~~بالغان عاقلان أحدهما حاضر والآخر غائب فأقام الحاضر بينة على القتل لا
~~يقتل قصاصا فإن عاد الغائب فليس لهما أن يقتلا بتلك البينة بل لا بد لهما
~~من إعادة البينة للقتل عند الإمام
# وقالا لا يعيد ولو كان القتل خطأ أو دينا لا يعيدها بالإجماع وأجمعوا على
~~أن القاتل يحبس إذا أقام الحاضر البينة لأنه صار متهما بالقتل والمتهم يحبس
~~وأجمعوا على أنه لا يقضي بالقصاص ما لم يحضر الغائب لأن المقصود والقصاص (
~~( ( القصاص ) ) ) والحاضر لا يتمكن من الاستيفاء بالإجماع بخلاف ما إذا كان
~~خطأ أو دينا فإنه يتمكن من استيفاء نصيبه في غيبة الآخر فلم PageV08P364
~~تجب إعادتها بعد والوارث ينتصب خصما عن نفسه وعن شركائه فيما يدعي للميت
~~وعلى الميت
# ولأبي حنيفة أن القصاص غير موروث لأنه يثبت بعد الموت للتشفي ودرك الثأر
~~والميت ليس من أهله وإنما يبت ( ( ( يثبت ) ) ) للورثة ابتداء بطريق
~~الخلافة بسبب انعقد للميت أي يقومون مقامه فيستحق به ابتداء من غير أن يثبت
~~للميت كالعبد يقبل الهدية يقع الملك فيها للمولى ابتداء بطريق الخلافة عنه
# وإنما كان كذلك لأن القصاص ملك الفعل في المحل بعد موت المجروح ولا يتصور
~~الفعل من الميت لهذا ( ( ( ولهذا ) ) ) صح عفو الورثة قبل موت المجروح
~~وإنما صح عفو المجروح لأن السبب انعقد له وفي قوله تعالى @QB@ ومن قتل
~~مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@ الإسراء 33 نص على أن القصاص يثبت
~~للوارث ابتداء بخلاف الدية والدين لأن الميت أهل لملك المال ولهذا لو نصب
~~شبكة وتعلق بها صيد بعد موته يملكه وأصل الاختلاف راجع إلى أن استيفاه ( (
~~( استيفاء ) ) ) القصاص حق الورثة عنده وحق ms0850 الميت عندهما فإذا كان القصاص
~~يثبت حقا للورثة عنده ابتداء لا ينتصب أحدهم خصما عن الآخر في إثبات حقهم
~~بغير وكالة منه ( ( ( منهم ) ) ) وبإقامة الحاضر البينة لا يثبت القصاص في
~~حق الغائب فيعيدها ( ( ( فيفيدها ) ) ) بعد حضور ( ( ( حضوره ) ) ) ليتمكن
~~من الاستيفاء ولا يلزمه أن القصاص إذا انقلب ما لا يصير حقا للميت لأنه إذا
~~انقلب مالا صار صالحا لقضاء حوائجه فصار مفيدا بخلاف القصاص ولا يصح
~~الاستدلال بصحة عفو المورث لأنه إنما يصح في جواب الاستحسان لوجود سببه على
~~ما بينا وهو الاستدلال معارض بعفو الوارث فإنه يجوز أيضا قبل موت المورث
~~بعد الجرح استحسانا لوجود السبب فلولا أن الحق يثبت فيها له ابتداء لما صح
~~عفوه
# أقول فيه بحث لأن ما تمسكا به لا ينهض حجة على أبي حنيفة رحمه الله وما
~~تمسك به وينهض ( ( ( ينهض ) ) ) حجة عليهما فكيف يتحقق التدافع وذلك أن
~~القصاص وإن كان حقا للوارث عنده باعتبار ثبوته للوارث بناء على القصاص لا
~~يثبت إلا بعد الموت والميت ليس من أهل أن يثبت له هذا الحق لأنه شرع للتشفي
~~ودرك الثأر والميت ليس بأهل لذلك لكنه حق للمورث أيضا عنده باعتبار انعقاد
~~سببه الذي هو الجناية في حق المورث وقد صرح به كثير من أصحاب الشروح فأبو
~~حنيفة رحمه الله راعى فيما نحن فيه جهة كون القصاص حقا للوارث فقال باشتراط
~~إعادة البينة إذا حضر الغائب احتيالا للدرء وقال بصحة العفو منه أيضا
~~احتيالا للدرء أيضا وأما عندهما فالقصاص حق ثابت للمورث ابتداء من كل
~~الوجوه ثم ينتقل بعد موته إلى الوارث بطريق الوراثة كسائر أملاكه فيتجه
~~عليهما المؤاخذة بصحة العفو من الوارث حال حياة الموروث ( ( ( المورث ) ) )
~~بالإجماع فتدبر
# قال رحمه الله ( فإن أثبت القاتل عفو الغائب لم يعد ) معناه أن القاتل لو
~~أقام بينة أن الغائب قد عفا عنه كان الحاضر خصما وسقط القصاص ولا تعاد
~~البينة لو حضر لأنه ادعى حقا على الحاضر وهو سقوط حقه في القصاص وانقلاب
~~نصيبه مالا ولا يتمكن من إثباته ms0851 إلا بإثبات العفو من الغائب فانتصب الحاضر
~~خصما عن الغائب في الإثبات عليه بالبينة فإذا قضى عليه صار الغائب مقتضيا
~~عليه تبعا له
# قال رحمه الله ( وكذا لو قتل عبدهما وأحدهما غائب ) أي لو كان عبد بين
~~رجلين فقتل عمدا واحد الموليين غائب فحكمه مثل ما ذكرنا أحد في الوليين حتى
~~يقتل بينة أقامها الحاضر من غير إعادة بعد عود الغائب ولو أقام القاتل
~~البينة أن الغائب قد عفا فالشاهد خصم ويسقط القصاص لما بينا فحاصله أن هذه
~~المسألة مثل الأولى في جميع ما ذكرنا إلا أنه إذا كان القتل عمدا أو خطأ لا
~~يكون الحاضر خصما عن الغائب بالإجماع والفرق لهما في الكل
# ولأبي حنيفة في الخطأ
# أن أحد الورثة خصم عن الباقين على ما بينا ولا كذلك أحد الموليين على ما
~~عرف في موضعه وقدمنا له مزيد بيان عند ذكر الكبير والصغير فارجع إليه
# قال رحمه الله ( وإن شهد وليان بعفو ثالثهما لغت ) أي إذا كان أولياء
~~المقتول ثلاثة فشهد اثنان منهم على الثالث أنه عفا فشهادتهما باطلة لأنهما
~~يجران لأنفسهما نفعا وهو انقلاب القود مالا وهو عفو منهما وزعمهما معتبر في
~~حق أنفسهما إطلاق في قوله بعفو ثالثهما فشمل ما إذا كان في العمد والخطأ
# وقيد في المحيط الخطأ حيث قال فشهادتهما جائزة في الخطأ إذا لم يقبضا
~~نصيبهما ا ه
# وإنما قيد به لأنهما إذا قبضا نصيبهم ( ( ( نصيبهما ) ) ) لم يحتاجا إلى
~~إثبات عفو الغائب لأن العفو حصل منهما وهو قيد حسن لا بد منه ولو قيد به
~~المؤلف لكان PageV08P365 أولى
# وذكر في المبسوط في كتاب الصلح والمأذون في دين بين ثلاثة شهد اثنان على
~~الثالث أنه أبرأ عن نصيبه لا تقبل لأن شهادتهما تجر لأنفسهما نفعا ( ( (
~~مغنما ) ) ) لأن شهادتهما تقطع شركة المشهود عليه في الباقي من الدين فلا
~~تقبل كما لو شهد أنه أبرأه عن نصيبه بعد ما قبضا نصيبهما
# وجه هذه الرواية التي ذكرها المؤلف أنهما بشهادتهما لا يثبتان لأنفسهما
~~حق المشاركة للمشهود عليه لأنهما ms0852 لم يقبضا شيئا من الدين ولا حولا نصيبهما
~~مالا
# وإنما منعت ثبوت المشاركة للمشهود عليه متى قبضا نصيبهما والشاهد يملك
~~المنع ولا يملك الإبطال وإذا شهد شاهدان بالعفو على الخطأ فقضي به ثم رجعا
~~ضمنا ما أتلفاه نصفين لأنهما أبطلا على المشهود عليه دينا مؤجلا فيضمنان
~~لذلك
# شهد شاهدان على ولي الدم أنه أخر القاتل اليوم إلى الليل على جعل معلوم
~~لم يكن عفوا ولا مال له لأن تأخير الحق لا يقتضي سقوطه فكذا تأجيل القتل لا
~~يقتضي سقوطه والمال باطل لأنه لو وجب عوضا عن الأجل والاعتياض عن الأجل
~~باطل
# ولو شهد ( ( ( شهدا ) ) ) على أنه أخذ الجعل على أن يعفو عنه يوما كان
~~صلحا لأنه عفا عن القصاص يوما والعفو لا يقبل التأقيت فصح العفو وبطل
~~التأقيت وصار كما لو طلق امرأته وأعتق عبده على ألف إلى الليل جاز الصلح
~~وبطل التأقيت فكذا هذا
# وقوله على أن يعفو ولم يخرج مخرج العدة وإنما يراد به الإخبار كالرجل
~~يقول للمرأة تزوجتك على ألف درهم فقبلت فهو نكاح فكان المراد منه الإيجاب
~~فكذا هذا
# قال رحمه الله ( فإن صدقهما القاتل فالدية لهم اثلاثا ) أي صدقهما القاتل
~~دون الولي المشهود عليه لأن تصديقه لهما إقرار لهما بثلثي الدية ويلزمه
~~لأنهم كانوا يزعمون أن نصيب الولي المشهود عليه قد سقط بعفوه وهو ينكر فلا
~~يقبل قولهم عليه فوجب عليه كل الدية وللمنكر ثلثها
# قال رحمه الله ( وإن كذبهما فلا شيء لهما وللآخر ثلث الدية ) أي إن
~~كذبهما القاتل أيضا بعد أن كذبهما الولي المشهود عليه بالعفو فلا شيء
~~للوليين الشاهدين لأن شهادتهما عليه إقرار ببطلان حقهما عليه في القصاص فصح
~~إقرارهما في حق أنفسهما وإن ادعيا انقلابهما مالا فلا يصدقا في دعواهما إلا
~~ببينة وللولي المشهود عليه ثلث الدية لأن شهادتهما عليه بالعفو وهو ينكر
~~بمنزلة إقرارهما بالعفو فينقلب نصيبهما مالا
# وفي النهاية وإن كذبهما المشهود عليه يجب على القاتل فية ( ( ( دية ) ) )
~~كاملة بينهم اثلاثا فجعل الضمير فاعل كذبهما المشهود عليه لا القاتل ms0853
# قال الشارح وإن صدقهما الولي المشهود عليه وحده دون القاتل ضمن القاتل
~~ثلث الدية للولي المشهود عليه لأنه أقر له بذلك
# فإن قيل كيف له الثلث وهو قد أقر أنه لا يستحق على القاتل شيئا بدعواه
~~العفو قلنا ارتد إقراره بتكذيب القاتل إياه فوجب له ثلث الدية عليه
# وفي الجامع الصغير كان هذا الثلث للشاهدين لا للمشهود عليه وهو الأصح لأن
~~المشهود عليه يزعم أنه قد عفا أو لا شيء له وللشاهدين على القاتل ثلث الدية
~~دينا في ذمته والذي في يده وهو ثلث الدية مال القاتل وهو من جنس حقهما
~~فيصرف إليهما لإقراره لهما بذلك كمن قال لفلان علي ألف درهم فقال المقر له
~~ليس ذلك لي وإنما هو لفلان فإنه يصرف إليه فكذا هنا وهذا كله استسحان ( ( (
~~استحسان ) ) )
# والقياس أن لا يلزم القاتل شيء لأن ما ادعاه الشاهدان على القاتل لم يثبت
~~لإنكاره
# وما أقر به القاتل للمشهود عليه قد بطل بإقراره بالعفو لكونه تكذيبا له
# وجوابه أن القائل بتكذيب الشاهدين قد أقر للمشهود عليه بثلث الدية لزعمه
~~أن القصاص قد سقط بشهادتهما كما إذا عفا والمقر له لم يكذب القاتل حقيقة بل
~~أضاف الوجوب إلى غيره فجعل الواجب للشاهدين وفي مثله لا يرتد الإقرار كمن
~~قال لفلان علي كذا فقال المقر له ليس لي ولكنه لفلان على ما بينا
# قيد المؤلف بقوله ولو شهد اثنان وإن كان الحكم في الواحد كذلك لأنه إذا
~~علم أن شهادة الاثنين باطلة علم ببطلان شهادة الواحد الفرد من با ( ( ( باب
~~) ) ) أولى
# ولم يتعرض لما إذا شهدا معا أو متعاقبا ونحن نذكر ذلك ونذكر شهادة الفرد
~~تتميما للفائد ( ( ( للفائدة ) ) )
# وقال في المبسوط له وليان اثنان فشهد أحدهما على صاحبه أنه عفا فهو على
~~قسمين إما أن يشهد أحدهما على صاحبه بالعفو أو يشهد كل واحد منهما على
~~صاحبه بالعفو
# أما القسم الأول فهو على خمسة أوجه إما أن يصدقه صاحبه والقاتل جميعا أو
~~كذباه أو كذبه صاحبه وصدقه القاتل أو على عكسه ms0854 أو سكتا جميعا فالعفو واقع
~~في المفصول ( ( ( الفصول ) ) ) كلها لأن الشاهد متى أقر بعفو صاحبه فقد أقر
~~بسقوط القصاص في نصيبه وإذا سقط يسقط في نصيب PageV08P366 الآخر كما لو عفا
~~الشاهد عن نصيبه
# وأما الدية إن تصادقا فاللشاهد ( ( ( فللشاهد ) ) ) نصف الدية لأن الثابت
~~بالتصادق والموافقة كالثابت بالمعاينة وإن كذباه فلا شيء للشاهد ويجب للآخر
~~نصف الدية لأنه لما شهد بالعفو فقد أقر ببطلان حقه في القصاص فصح وادعى
~~انقلاب نصيب نفسه مالا فلم يصدق ويحول نصيب الآخر مالا لأن تعذر استيفاء
~~القصاص في نصيبه من جهة غيره لأن سقوط القصاص مضاف إلى شهادة بالعفو فكان
~~بمنزلة العفو منه وإن كذبه صاحبه وصدقه القاتل ضمن الدية بينهما لأنه لما
~~صدقه فقد أقر له بنصف الدية فلزمه وادعى بطلان حق المشهود عليه بالعفو فلم
~~يصدق نصيب الساكت مالا لأن في زعم الشاهد ( ( ( الشاهدين ) ) ) أن نصيبه
~~تحول مالا بعفو صاحبه والقاتل صدقه فيه فوجب له نصف الدية على القاتل وفي
~~نصيب صاحبه لم يسقط من جهته لأنه لم يثبت عفوه في حقه لتكذيبه وإنما سقط
~~بإقرارا ( ( ( بإقرار ) ) ) الشاهد فينقلب نصيبه مالا
# وإن كذبه القاتل وصدقه صاحبه ضمن نصف الدية للمشهود عليه ولا يضمن للشاهد
~~شيئا
# وقال زفر لا شيء لهما لأن الغفو ( ( ( العفو ) ) ) ثبت في حقهما
~~بتصادقهما ولم يثبت في حق القاتل لتكذيبه فسقط نصيب الشاهد ولم يجب لتكذيب
~~نصف الدية فيبرأ القاتل
# ولنا أن القاتل لما أكذب الشاهد في الشهادة بالعفو فقد كذبه فيما ادعى
~~عليه من نصف الدية وأقر للمشهود عليه بنصف الدية في ماله لأنه زعم أن نصيب
~~المشهود عليه إنما سقط لمعنى جاء من قبل الشاهد لا من جهته فإنه أنكر عفو
~~المشهود عليه والمشهود عليه لما صدق الشاهد في شهادته فقد أقر بذلك المال
~~للشاهد والمقر له بالمال إذا قال للمقر ما أقررت به ليس لي وإنما هو لفلان
~~كان المقر به لفلان كمن أقر بمائة لزيد فقال زيد هي لعمر ( ( ( لعمرو ) ) )
~~وصارت ( ( ( صارت ) ) ) المائة لعمرو فكذا هذا ms0855
# وأما القسم الثاني لو شهد كل واحد منهما على صاحبه بالعفو فلا يخلو إما
~~أن يشهدا معا أو متعاقبا فإن شهدا معا إن كذبهما القاتل بطل حقهما لأن كل
~~واحد منهما أقر بسقوط القصاص في نصيبه نصف الدية وأنه وجب له على القاتل
~~لأن كل واحد منهما زغم ( ( ( زعم ) ) ) أن حق العافي في القصاص قد سقط
~~وانقلب نصيبه مالا فصح إقرارهما بسقوط القصاص لأنهما لا يتهمان في حقهما
~~ولم يصح بالمال على القاتل لأنه دعوى والدعوى لا تثبت إلا بحجة وكذلك إن
~~صدقهما القاتل لأنه متى صدق أحدهما في عواه ( ( ( دعواه ) ) ) فقد كذب
~~الآخر في دعواه من المال لأن العافي لا يجب له شيء فقد تعارض التصديق
~~والتكذيب بالشك فصار كأنه سكت
# وإن صدقهما على التعاقب فلهما دية كاملة لأنه صدق الأول في دعواه المال
~~فقد كذب الثاني في دعواه المال فإذا صدق الثاني بعد ذلك فقد صدقه بعدما
~~كذبه والتصديق بعد التكذيب جائز وبتصديق الثاني إن صار مكذبا فيما ادعاه
~~إلا أنه كذبه بعدما نفذ حكم التصديق بالسكوت عليه وكان التكذيب منه رجوعا
~~عن إقراره فلم يصح
# وأما إذا شهد متعاقبا فإن كذبهما القاتل فللشاهد آخرا نصف الدية ولا شيء
~~للأول لأن القاتل لما كذب الأول فقد زعم أن للثاني نصف الدية ولم يثبت عفوه
~~ولم يوجد منه تكذيب القاتل في إقراره فوجب له نصف الدية والأول قد أقر
~~بسقوط القصاص في نصيبه بنصف دية وجبت له على القاتل وقد كذبه القاتل في ذلك
~~فلم يثبت وكذبه إن صدقهما معا فلا شيء للأول وللثاني نصف الدية لأنه تعارض
~~التصديق والتكذيب منه في حق كل واحد منهما فتساقطا فصار كأنه سكت ولو سكت
~~يجب للثاني نصف الدية ولا يبطل بتكذيب القاتل لأن تكذيب القاتل باطل في حق
~~الثاني وإن صدقه الثاني وكذبه الأول فللثاني نصف الدية ولا شيء للأول لأنه
~~ثبت عفو الأول في حق القاتل بتصديق الثاني في شهادته ولم يثبت عفو الثاني
~~بتكذيب الأول في شهادته
# ولو عفا ms0856 أحد الوليين وعلم الآخر أن القتل حرام عليه فقتل عليه القصاص وله
~~نصف الدية في مال القاتل لأن قتله تمحض حراما وإن لم يعلم بالحرمة فعليه
~~الدية في ماله علم بالعفو أو لم يعلم لأنه اشتبه عليه لأن ظنه استند إلى
~~دليل يوجب الإشتباه وهو القياس على سائر الحقوق المشتركة بين اثنين إذا
~~أبرأ أحدهما لا يبطل حق الآخر فكانت ظنا في موضع الاشتباه فأورث شبهة لسقوط
~~القصاص ولهذا اشتبه على عمر رضي الله عنه مع جلالة قدره في العلم حيث شاور
~~ابن مسعود في ذلك على ما ذكرنا
# قال رحمه الله ( وأن أشهدا أنه ضربه فلم يزل صاحب فراش حتى مات يقتص )
~~لأن الثابت بالبينة كالثابت معاينة وفي ذلك القصاص على ما عرف والشهادة على
~~قتل العمد يتحقق على هذا الوجه لأنه إذا كان مخطئا لا يحل لهم أن يظلقوه (
~~( ( يطلقوه ) ) ) PageV08P367 بل يقولون قصد غيره فأصابه لأن الموت بسبب
~~الضرب إنمايعرف إذا صار بالضرب صاحب فراش وأقام على ذلك حتى مات
# قال الشارح وتأويله إن شهدوا ( ( ( أشهدوا ) ) ) أنه ضربه بشيء جارح أقول
~~قال في الكفاية إنما أوله لتكون المسألة مجمعا عليها
# قال في معراج الدراية الإطلاق في الجامع الصغير إن كان قولهما فهو مجرى
~~على إطلاقه وإن كان قول الكل فتأويله أن تكون الآلة جارحة
# قال جمهور الشراح فإن قيل الشهود شهدوا على الضرب بشيء جارح ولكن الضرب
~~به قد يكون خطأ فيكف ( ( ( فكيف ) ) ) يثبت القود مع أنهم لم يشهدوا أنه
~~كان عمدا قلنا لما شهدوا أنه ضربه وإنما يشهدون أنه قصد غيره فأصابه وقالوا
~~كذلك ذكره شيخ الإسلام خواهر زاده
# قال رحمه الله ( وإن اختلفا شاهد القتل في الزمان أو المكان أو فميا وقع
~~به القتل أو قال أحدهما قتله بعصا وقال الآخر لم ندر بماذا قتله بطلت ) ولو
~~قال المؤلف ولو شهد أربعة بقتل واختلفوا في الزمان أو المكان أو فيما وقع
~~به القتل أو قالا قتله بعصا وقال الآخر لم ندر بماذا قتله بطلت لكان أولى ms0857
~~لأنه إذا علم ببطلان شهادة المثنى عند الاختلاف علم بطلان شهادة الفرد من
~~باب أولى لأن القتل لا يتكرر فالقتل في زمان أو في مكان غير القتل في مكان
~~آخر أو في زمان آخر وكذا القتل بآلة غير القتل بآلة أخرى وتختلف الأحكام
~~باختلاف الآلة فكان على كل قتل شهادة فرد فلم تقتل ( ( ( تقبل ) ) ) ولأن
~~اتفاق الشاهدين شرط للقبول ولم يوجد ولأن القاضي يقضي بكذب أحدهما لاستحالة
~~اجتماع ما ذكرنا فلا تقبل بمثله
# وكذا لو كمل النصاب في كل واحد منهما لتيقن القاضي بكذب أحد الفريقين دون
~~الآخر حيث يقبل الكامل منهما لعدم المعارض
# أطلق في المكان وهو مقيد بالكبير قال شيخ الإسلام خواهر زاده في شرح ديات
~~الأصل إنهما إذا اختلفا في المكان والمكانان ( ( ( يتسامح ) ) ) متقاربان
~~كبيت صغير فشهد أحدهما أنه رآه قتله في هذا الجانب وشهد الآخر أنه قتله في
~~الجانب الآخر فإنه تقبل الشهادة استحسانا وكذلك لو اختلفا في الآلة
# وفي الأسبيجابي كما إذا كان قال أحدهما قتله بالسيف وقال الآخر قتله
~~بالقصاص
# وقيدنا بما ذكر لأنهما لو اختلفا في القاتل لا تقبل كما سيأتي
# واعلم بأن الكلام في الآلة على فصول أحدها أن يتفقا على الآلة بأن شهدا
~~أنه قتله عمدا بالسيف أو قتله بالعصا فإن شهدا أنه قتله بالسيف إن ذكرا صفة
~~التعمد بأن قالا قتله عمدا بالسيف فإنه تقبل شهادتهما ويقضى عليه بالقصاص
~~ولو قالا قتله بالسيف خطأ تقبل شهادتهما ويقضى بالدية على العاقلة وإن سكتا
~~عن ذكر صفة العمد والخطأ فهذا وما لو ذكرا صفة العمد سواء وإن قالا لا ندري
~~قتله عمدا أو خطأ فإنه تقبل هذه الشهادة ويقضى بالدية في مال القاتل وهذا
~~الذي ذكرنا أن الشهادة مقبولة جواب الاستحسان والقياس أن لا تقبل هذه
~~الشهادة
# وإن شهدا أنه قتله بالعصا إن كان العصا صغيرا لا تقتل مثله غالبا فإنه
~~تقبل الشهادة ويقضى بالدية عندهما ( ( ( عندهم ) ) ) جميعا كما لو ثبت
~~معاينة سواء شهدا بالعمد أو بالخطأ أو ( ( ( وأطلقا ) ) ) أطلقا وإن كان ms0858
~~العصا كبيرا تقتل مثله غالبا فعلى قول أبي حنيفة الجواب عنه كالجواب فيما
~~لو شهدوا أنه قتله بالسيف وأما إذا بين أحدهما الآلة وقال الآخر لا أدري
~~بماذا قتله فلأن المطلق يغاير المقيد لأنه معدوم والمقيد موجود فاختلفا
# وكذا أيضا حكمهما مختلف فإن من قال قتله بعصا يوجب الدية على العاقلة ومن
~~قال لا أعلم بماذا قتله على القاتل فاختلف المشهود به فبطلت وهو المراد
~~بقوله وقال أحدهما قتله بعصا وقال الآخر لم ندر بماذا قتله
# وكذا لو شهد أحدهما بالقتل معاينة والآخر على إقرار القاتل بذلك كان
~~باطلا لاختلاف المشهود به فإن شهد أحدهما بالقتل معاينة والآخر على إقرار
~~القاتل بذلك كان باطلا لاختلاف المشهود به فإن أحدهما فعل يوجب القصاص
~~والآخر الدية
# قال رحمه الله ( وإن شهدا أنه قتله وقالا لا ندري بماذا قتله ) يعني بأي
~~شيء قتله وجب عليه الدية في ماله استحسانا والقياس أن لا تقبل هذه الشهادة
~~أصلا لأنهما شهدا بقتل مجهول لأن الآلة إذا جهلت ( ( ( تقوم ) ) ) فقد جهل
~~القتل لأن القتل يختلف حكمه باختلاف الآلة فيكون هذا غفلة من الشهود
# وجه الاستحسان أنهما شهدا بقتل مطلق والمطلق ليس بمجهول لإمكان العمل به
~~فيجب أقل موجبه وهو الدية فلا يحمل قولهما لا ندري على الغفلة بل يحمل على
~~أنهما سعيا للدرء المندوب إليه في العقوبات استحسانا للظن ومثل ذلك سائغ
~~شرعا لأن الشرع أطلق الكذب في إصلاح PageV08P368 ذات البين على ما قاله
~~عليه الصلاة والسلام ليس بكذاب من أصلح بين اثنين فقال خيرا أو انمى خيرا
~~فهذا مثله أو أحق منه فحمل ( ( ( فيحمل ) ) ) عليه فلا يثبت جهلهما أو
~~اختلافهما بالشك
# وإنما وجبت الدية في ماله دون العاقلة لأن المطلق يحمل على الكمال فلا
~~يثبت الخطأ بالشك
# وقال محمد رحمه الله رجل قتل وله وليان لا وراث ( ( ( وارث ) ) ) له
~~غيرهما فأقام أحدهما وهو عبد الله بينة على صاحبه وهو زيد أنه قتله عمدا
~~وأقام زيد على أجنبي بينة أنه قتله عمدا قبلت البينتان عند أبي حينفة ms0859 رحمه
~~الله وعلى الولي المشهود عليه وهو زيد نصف الدية في ماله لصاحبه وعلى
~~المشهود عليه الأجنبي نصف الدية في ماله لصاحبه وإن كان القتل خطأ فعلى
~~عاقلة كل واحد منهما نصف الدية
# وقال أبو يوسف ومحمد بينة الابن على أخيه أولى ويقضى له على الأخ المشهود
~~عليه بالقود إن كان عمدا وإن كان خطأ فله الدية على عاقلته وبطلت بينة
~~الابن المشهودعليه بالقود
# واختلف المشايخ في الميراث قال بعضهم الميراث بينهما أرباعا ثلاثة أرباع
~~لعبد الله وربعه لزيد
# وقال بعضهم الميراث بينهما نصفان وهو الأصح
# ولو أقام كل واحد منهما البينة على صاحبه أنه قتل أباهما عمدا أو خطأ
~~فعلى قول أبي يوسف ومحمد تهاترت البينتان ولا تجب الدية والميراث بينهما
~~وأما على قول أبي حينفة يقضى لكل واحد منهما على صاحبه بنصف الدية إن كان
~~القتل عمدا ويتقاصان وإن كان خطأ فعلى عاقلة كل منهما الدية ولو كان البنون
~~ثلاثة فأقام عبد الله على زيد بينة أنه قتل الأب وأقام محمد وزيد على عبد
~~الله أنه قتل الأب فهنا تقبل البينتان بالاتفاق ولا يجب القصاص على واحد
~~منهم بالاتفاق ثم على قول أبي حنيفة رحمه الله يقضي لكل واحد منهم على
~~صاحبه بثلث الدية في ماله إن كان عمدا وعلى عاقلته إن كان خطأ ويكون
~~الميراث بينهم أثلاثا وأما على قول أبي يوسف ومحمد يقضى لكل واحد منهم على
~~صاحبه بنصف الدية
# ولو أقام عبد الله البينة على زيد وعمر ( ( ( وعمرو ) ) ) وأنهما ( ( (
~~أنهما ) ) ) قتلا أباهم عمدا أو خطأ وأقام زيد وعمرو البينة على عبد الله
~~أنه قتل أباهم عمدا أو خطأتها ( ( ( خطأ ) ) ) ترت ( ( ( تهاترت ) ) )
~~البينتان عندهما وانتصف الوراثة بينهما أثلاثا كما لو لم توجد إقامة البينة
~~فإما على قول أبي حنيفة يقضي لعبد الله على زيد وعمر ( ( ( وعمرو ) ) )
~~وبنصف ( ( ( بنصف ) ) ) الدية في مالهما إن كان عمدا وعلى عاقلتهما إن كان
~~خطأ ففي مال عبد الله وإن كان خطأ فعلى عاقلته والميراث يكون نصفه لعبد
~~الله ونصفه لزيد وعمرو ms0860
# ولو أقام عمرو على زيد البينة أنه قتل أباهم ولم يقم واحد منهما البينة
~~على عبد الله فإن يقال لعبد الله ما تقول في هذا وإنما وجب السؤال لعبد
~~الله لأنه صاحب حق في هذا الدم إذ هو ليس بقاتل فعد هذه المسألة على ثلاثة
~~أوجه إما أن يدعي عبد الله على أحدهما بعينه أو لم يدع على واحد منهما بأن
~~قال لم يقتله واحد منهما أو ادعى عليهما بأن قال هما قتلاه فإن ادعى القتل
~~على واحد بعينه وهو عمر وفعلى ( ( ( فعلى ) ) ) قياس أبي حنيفة يقضى على
~~عمر وبثلاثة ( ( ( بثلاثة ) ) ) أرباع الدية ويكون ذلك بينه وبين عبد الله
~~نصفين فإن كان القتل عمدا ففي مال عمرو وإن كان خطأ فعلى عاقلة عمرو ويقضى
~~لعمر ( ( ( لعمرو ) ) ) وعلى زيد بربع الدية ويكون ذلك في مال زيد إن كان
~~عمدا وإن كان خطأ فعلى عاقتله ( ( ( عاقلته ) ) )
# وأما الميراث فنصفه لعبد الله ونصفه لزيد وعمرو وأما على قول أبي يوسف
~~ومحمد يقضي لعبد الله على عمر وبالقود ( ( ( بالقود ) ) ) إن كان عمدا
~~ويقضى بالدية على عاقلة عمر وإن كان خطأ ويكون ذلك بين عبد الله وزيد نصفين
~~ويكون الميراث بينهما نصفين أيضا
# وإن لم يدع عبد الله القتل على واحد منهما بأن قال لم يقتله واحد ففي
~~قياس قول أبي حينفة يقضى لعمرو على زيد بربع الدية إن كان عمدا ففي ما له
~~وإن كان خطأ فعلى عاقتله ( ( ( عاقلته ) ) ) ولا شيء لعبد الله من الدية
~~ويكن ( ( ( ويكون ) ) ) الميراث أثلاثا
# وعند أبي يوسف ومحمد لا يقضى ها هنا بشيء لا بالدية ولا بالقصاص
# وإن ادعى القتل عليهما بأن قال قتلتماه فعلى قول أبي حينفة لا يقضى لعبد
~~الله بشيء من الدية وأما الميراث فنصفه لعبد الله ونصفه لهما أما على قول
~~أبي يوسف ومحمد فقدتها ( ( ( فقد ) ) ) ترت ( ( ( تهاترت ) ) ) بينة كل
~~واحد منهما على صاحبه ولا بينة لعبد الله على ما يدعي فلا يقضى بشيء من
~~الدية والميراث يكون بينهم أثلاثا
# ولو ترك المقتول أخا وابنا ms0861 فأقام الأخر ( ( ( الأخ ) ) ) البينة على
~~الابن أنه قتل الأب وأقام الابن البنية ( ( ( البينة ) ) ) على الأخ أنه هو
~~الذي قتل الأب كانت بينة الابن أولى بخلاف ما إذا كانا ابنين حيث يقضي هناك
~~بنصف الدية على قول أبي حنيفة وههنا بينة الابن أولى ولم يذكر الخلاف
# ولو ترك المقتول ابنين وأخا فأقام كل واحد من الابنين البينة على صاحبه
~~بالقتل وصدق الأخ أحدهما أو صدقهما كان التصديق من PageV08P369 الأخ والعدم
~~بمنزلة واحدة فإن أقام الأخ بينة أنهما قتلاه بعد أن أقام كل واحد من
~~الابنين البينة على صاحبه أنه هو القاتل فعلى قول أبي يوسف مع محمد البينة
~~بينة الأخ ويكون الميراث له ويقتل الابنين إن كان القتل عمدا وإن كان خطأ
~~فعلى عاقلتهما الدية
# ولم يذكر قول أبي حنيفة رحمه الله في هذه المسألة وينبغي أن يكون عنده أن
~~لا تقبل بينة الأخ
# وإن ترك ثلاث بنين فأقام اثنين منهم على الثالث أنه قتل أباهم وأقام
~~الثالث بينة بذلك على الأجنبي فعلى قول أبي يوسف ومحمد بينة الابنين أولى
~~فيقضي القاضي بالقصاص على الثالث للآخرين إن كان عمدا وبالدي ( ( ( وبالدية
~~) ) ) على عاقلته إن كان خطأ ولا يرث الابن المشهود عليه ويكون الميراث بين
~~الابنين على بينة لثالث ( ( ( الثالث ) ) ) فيقضى للاثنين على الثالث بثلثي
~~الدية إن كان عمدا ففي ماله وإن كان خطأ فعلى عاقلته ويقضي للثالث على
~~الأجنبي بثلث الدية ويكون الميراث بينهم أثلاثا
# وإذا قتل الرجل وترك ثلاثا فأقام الأكبر بينة على الأوسط أنه قتل الأب
~~وأقام الأوسط بينة على الأصغر بذلك وأقام الأصغر بينة على الأجنبي بذلك ففي
~~قياس قول أبي حنيفة رحمه الله يقضي لكل واحد منهم على الذي أقام عليه
~~البينة بثلث الدية وأما على قول أبي يوسف ومحمد يقضى للأكبر على الأوسط
~~بنصف الدية وللأوسط على الأصغر بنصف الدية ولا يقضي للأصغر على الأجنبي
~~بشيء
# قال رحمه الله ( وإن أقر كل واحد منهم أنه قتله وقال الولى قتلاه جميعا
~~له قتلهما ولو كان مكان الإقرار ms0862 شهادة لغت ) يعني لو أقر رجلان كل واحد
~~منهما أنه قتل زيد ( ( ( زيدا ) ) ) منفرادا ( ( ( منفردا ) ) ) فقال الولي
~~قتلاه جميعا له قتلهما وإن شهد اثنان على رجل أنه قتله وشهد آخران على آخر
~~أنه قتله بطلت الشهادة والفرق بينهما أن كل واحد من الإقرار والشهادة يثبت
~~أن كل القتل وجد من المقر والمشهود عليه ومقتضاه أن يجب القصاص عليه وحده
~~لأن معنى قوله أنا قتلته انفردت بقتله وكذا قول الشهود قتله فلان يوجب
~~انفراده بالقتل وقول الولي قتلهما تكذيب له حيث ادعى اشتراكهما في القتل
~~فكأنه قال لم ينفرد ( ( ( يفرد ) ) ) أحد ( ( ( أحدكما ) ) ) كما ( ( (
~~بقتله ) ) ) يقتله بل شاركه الآخر وهذا القدر من التكذيب يمنع صحة قبول
~~الشهادة لادعائه فسقهم به دون الإقرار لأن فسق المقر لا يمنع صحة الإقرار
# ولو قال في الإقرار صدقتما ليس له أن يقتل واحدا منهما لأن تصديق كل واحد
~~منهما تكذيب للآخر لأن كل واحد منهما يدعي الانفراد بالقتل بتصديقه فوجب
~~ذلك فصار كأنه قال لكل واحد منهما قتلت وحدك ولم يشاركك فيه أحد فيكون مقرا
~~بأن الآخر لم يقتله بخلاف الأول وهو ما إذا قال قتلتماه تصديق لهما
# قلنا هو تصديق ضمني والضمني يتسامح فيه ما لا يتسامح في القصدي وهو قوله
~~صدقتما ولو أقر رجل أنه قتله وقامت البينة على الآخر أنه قتله وقال الولي
~~قتله كلاكما كان له أن يقتل المقردون المشهود عليه لأن فيه تكذيبا البعض (
~~( ( لبعض ) ) ) موجبه على ما مر
# وعلى هذا لو قال لأحد المقرين صدقت أنت قتلت وحدك كان له أن يقتله لأنهما
~~تصادقا على وجوب القتل عليه وحده وكذا إذا قال الأحد ( ( ( لأحد ) ) )
~~المشهود عليهما أنت قتلته كان له أن يقتله لعدم تكذيب المشهود له وإنما كذب
~~الآخرين وكذلك الحكم في الخطأ في جميع ما ذكرنا
# وفي الأصل ادعى الولي العمد أو الخطأ وصدق المدعى عليه أو كذب ويدخل فيه
~~اختلاف الشاهدين الأصل أن تعذر استيفاء القصاص بعد ظهور القتل إن كان لمعنى
~~من جهة الولي لا تجب الدية ms0863 وإن كان لمعنى من جهة القاتل تجب الدية استحسانا
~~فإنه يخرج على الأصل الذي قلنا فرع على ما إذا ادعى الولي الخطأ وأقر
~~القاتل بالعمد فقال لو صدق الولي بعد ذلك القاتل وقال إنك قتلته عمدا فله
~~الدية على القاتل بالعمد
# وعن أبي يوسف في نوادر ابن سماعة إذا ادعى الولي الخطأ وأقر القاتل
~~بالعمد فعلى القاتل الدية
# وقال محمد رحمهما الله في الزيادات ادعى رجل على رجلين أنهم ( ( ( أنهما
~~) ) ) قتلا وليه عمدا بحديدة فله عليهما القصاص فقال أحدهما صدقت وقال
~~الآخر ضربته أنا خطأ بالعصا فإنه يقضي لولي القتل عليهما بالدية في ما لهما
~~في ثلاثة سنين وهذا الذي ذكرناه استحسان والقياس أن لا يقضي عليهما بشيء
# ولو ادعى الولي العمد عليهما وصدقه أحدهما في ذلك وأنكر الآخر القتل فلا
~~شيء على المقر
# وفي الخانية ولو ادعى الخطأ عليهما وأقر أحدهما بالعمد وجحد الآخر فلم
~~يقض بشيء ولو ادعى العمد عليهما فأقر أحدهما وجحد الآخر القتل قتل المقر
# ولو أقر أحدهما بالعمد والآخر بالخطأ وأنكر شركة الخاطيء ( ( ( الخاطئ )
~~) ) قتل العامد ولو قال رجل لرجل قتلت أنا وفلان وليك عمدا وقال فلان
~~قتلناه خطأ وقال PageV08P370 الولي للمقر بالعمد أنت قتلته وحدك عمدا فإن
~~للولي أن يقتل المقر وإن ادعى الولي الخطأ في هذه الصورة لا يجب شيء
# رجل القطع ( ( ( قطع ) ) ) يده ورجله ومات منهما فقال رجل قطعت يده عمدا
~~وفلان قطع رجله ومات من ذلك وقال الولي لا بل أنت قطعت ذلك كله عمدا فإن
~~للولي أن يقتله وإن قال لا أدري من قطع رجله لا يكون له أن يقطع المقر وإن
~~أزال الولي الجهالة بعد ذلك
# وقال زفر إذا بين صح بيانه حتى كان له أن يقتل المقر قال مشايخنا
# وهذا إذا بين الولي قبل أن يقضي القاضي ببطلان حقه في القصاص قبل المقر
~~حيث قال لا أدري من قطع رجله فأما إذا قضى بذلك ثم بين لا يصح بيانه ولا
~~يكون له أن يقتل المقر
# وفي نوادر بشر ms0864 عن أبي يوسف رجل قال لرجل أنا قتلت وليك عمدا فصدقه وقتله
~~ثم جاء آخر وقال أنا الذي قتلته وحدي وصدقه فعليه دية الذي قتله وله على
~~الآخر الدية
# قال محمد رحمه الله في الزيادات ادعى رجل على رجلين أنهما قتلا وليه عمدا
~~بالسيف وقضى له عليهما بالقصاص فأقر أحدهما بالقتل وأقام آخر شاهدين على
~~الآخر أنه قتله وحده عمدا كان للمدعي أن يقتل المقر مكان العمد وليس له أن
~~يقتل المشهود عليه وبطلت شهادة شاهدين ( ( ( الشاهدين ) ) ) ولو كان مكان
~~قتل العمد قتل الخطأ وباقي المسألة بحالها لا شيء على المشهود عليه من
~~الدية وعى المقر نصف الدية وإن أقر بالكل
# وفيها أيضا رجل قتل مقطوع اليدين وادعى وليه أن فلانا قطع يده اليمنى
~~عمدا وفلان قطع يده اليسرى عمدا ومات منهما فقال المدعى عليه أنا قطعت يده
~~اليسرى عمدا ولا أدري من قطع يده اليسرى عمدا ومات منهما فقال المدعى عليه
~~أنا قطعت يده اليسرى عمدا ولا أدري من قطع يده اليمنى إلا أني أعلم أن
~~اليمنى قطعت عمدا ومات من القطع وقال المدعى عليه قطعت اليد اليسرى ومات
~~منها خاصة لا شيء على المقر ولو قال الولي قطع فلان يده اليسرى عمدا ولا
~~أدري من قطع اليمنى إلا أني أعلم أن اليمنى قطعت عمد ( ( ( عمدا ) ) ) فمات
~~منهما فلا قود عليه وعليه نصف الدية استحسانا
# والقياس أن لا يلزمه شيء من الدية
# وفيها أيضا رجل ادعى على رجل أنه شج وليه موضحة عمدا ومات منها وجحد
~~المدعى عليه ذلك فجاء المدعي بشاهدين فشهدا بالموضحة وبالموت منها كما
~~ادعاه المدعي وشهد الآخر بالموضحة والبرء قبلت شهادتهما على الموضحة وقضى
~~بالقصاص في الموضحة فمن مشايخنا من قال ما ذكره من الجواب قول أبي يوسف
~~ومحمد ( ( ( ومحمدا ) ) ) أما على قول أبي حنيفة رحمه الله ينبغي أن لا
~~تقبل هذه الشهادة ولا يقضى بشيء ومنهم من قال لا بل هذا قول الكل
# ولو ادعى الموضحة والبرء منها وشهد أحد الشهدين ( ( ( الشاهدين ) ) )
~~بالموضحة والبرء ms0865 والآخر بالسراية لا تقبل الشهادة ولو ادعى الولي أنه مات
~~منها وجاء بشاهدين شهد أحدهما كما ادعاه المدعي وشهد الآخر أنه برىء ( ( (
~~بريء ) ) ) من ذلك قبلت الشهادة على الشجة وقضى بأرشها في مال الجاني وذلك
~~( ( ( وكذلك ) ) ) لو كان الميت عند رجل فاعدى ( ( ( فادعى ) ) ) مولاه أن
~~الشاج شجه موضحة عمدا ومات منهما وأن له عليه القود وجاء بشاهدين فشهد
~~أحدهما كما ادعى المدعى وشهد الآخر أنه برىء منها فالقاضي يقضي بأرض ( ( (
~~بأرش ) ) ) الشحة ( ( ( الشجة ) ) ) في مال الجاني والله أعلم
#
#
# | باب في بيان اعتبار حالة القتل
# لما كانت الأحوال صفات لذواتها ذكرها بعد القتل وما يتعلق به
# قال رحمه الله ( المعتبر حالة الرمي ) في حق الحل والضمان عند ذلك
# قال رحمه الله ( فتجب الدية بردة المرمي إليه قبل الوصول ) يعني لو رمى
~~رجل رجلا مسلما فارتد المرمي إليه والعياذ بالله قبل وصول السهم إليه ثم
~~وقع به السهم تجب على الرامي الدية وهذا عند الإمام
# وقالا لا شيء عليه لأن التلف حصل في محل لا عصمة له لأنه بارتداده أسقط
~~تقوم نفسه فصار مبرئا للرامي عن موجبه كما لو أبرأه في هذه الحالة
# وللإمام أن الضمان يجب بفعله وهو الرمي لأنه هو الذي يدخل تحت قدرته دون
~~الإصابة ولا فعل له أصلا بعده فيصير قاتلا بالرمي ألا ترى أنه لو رمى إلى
~~صيد وهو مسلم ثم ارتد والعياذ بالله تعالى فأصاب السهم الصيد وهو مرتد
~~فجرحه ومات بالجرح حل أكله وكذلك لو كفر بعد الرمي قبل الإصابة جاز تكفيره
~~وكان القياس أن يجب القصاص لما ذكرنا لكنه سقط بالشبهة
# قال في النهاية وقولهما أنه بالارتداد صار مبرئا له عن ضمان الجناية غير
~~صحيح لأن اعتقاده ( ( ( اعتقاد ) ) ) المرتد أن الردة لا تبطل التقوم فكيف
~~يصير مبرئا عن ضمان الجناية غير صحيح كذا في الجامع الصغير لقاضيخان
~~والتمرتاشي والمحبوبي
# قال رحمه الله ( لا بإسلامه ) أي لا يجب شيء بإسلام المرمي إليه بأن رمى
~~إلى حربي أو مرتد PageV08P371 فأسلم قبل الإصابة ثم أصابه بعدما أسلم ms0866 وهذا
~~بالإجماع لأن الرمي لم ينعقد موجبا للضمان لعدم تقوم المحل لأن المرتد
~~والحربي لا عصمة لدمهما
# قال رحمه الله ( والقيمة بعتقه ) يعني لو رمى إلى عبد فأعتقه المولى بعد
~~الرمي قبل الإصابة فأصابه السهم فمات لزم الرامي القيمة عند الإمام
# وقالمحمد له فضل ما بين قيمته مرميا وغير مرمي لأن العتق قطع السراية
~~وإذا انقطعت بقي مجرد الرمي وهي جناية تنتقص بها قيمة المرمي إليه بالإضافة
~~إلى ما قبل الرمي فيجب عليه ذلك حتى لو كانت قيمته ألف درهم قبل الرمي
~~وثمانمائة بعده لزمه مائتان لأن العتق قاطع للسراية ألا ترى أن من قطع يد
~~عبد ثم عتقه ( ( ( أعتقه ) ) ) مولاه ثم مات منه لا يجب عليه إلا أرش اليد
~~مع النقصان الذي نقصه القطع إلى العتق وهو بنفس الرمي فصار جانيا عليه لأن
~~يوجب النقصان
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الرمي ( ( ( الرامي ) ) ) يصير قاتلا له من وقت
~~الرمي وهو مملوك في تلك الحالة بخلاف القطع والجرح لأن كل واحد منهما إتلاف
~~لبعض المحل والإتلاف يوجب الضمان للمولى لأنه ورد على محل مملوك له ثم إذا
~~سرى لا يوجب شيئا لأنه لو أوجب شيئا لوجب للعبد لا للمولى لانقطاع حق
~~المولى عنه وظهور حقه فيه فيصير النهاية مخافة ( ( ( مخالفة ) ) ) للبدية
~~فصار ذلك كتبدل المحل وعند تبدل المحل لا تتبدل السراية فكذا هنا
# أما الرمي فقبل الإصابة به ليس بإتلاف شيء منه لأنه لا أثر له في المحل
~~وإنما قلت فيه الرغبات فلا يجب فيه الضمان قبل الاتصال بالمحل وعند الاتصال
~~بالمحل يستند الوجوب إلى وقت الانعقاد فلا تخالف النهاية البداية فتجب
~~قيمته للولى ( ( ( للمولى ) ) )
# وقال زفر رحمه الله عليه الدية لأن الرمي إنما صار علة عند الإصابة إذ
~~الاتلاف لا يصير علة من غير تلف يتصل به وقت ( ( ( ووقت ) ) ) التلف المتلف
~~حر فتجب ديته وأبو يوسف مع أبي حنيفة فيه
# والفرق له بين هذا وبين ما تقدم من مسألة الاتداد ( ( ( الارتداد ) ) )
~~أنه اعترض على الرمي ما يوجب عصمة المحل فيما ms0867 تقدم فحصل ذلك بمنزلة الإبراء
~~أما هنا اعترض على الرمي بما يؤكد عصمة المحل وهو الإعتاق فلا تبطل به
~~الجناية
# قال رحمه الله ( ولا يضمن الرامي برجوع شاهد الرجم بعد الرمي ) معناه إذا
~~قضي القاضي برجم رجل فرماه رجل ثم رجع أحد الشهود بعد الرمي قبل الإصابة
~~ووقع عليه الحجر فلا شيء على الرامي لما أن المعتبر حالة الرمي وهو مباح
~~الدم
# قال رحمه الله ( وحل الصيد بردة الرامي لا بإسلامه ) معناه إذا رمى مسلم
~~صيدا فارتد قبل وقوع السهم بالصيد حل أكله ولو رماه وهو مجوسي فأسلم قبل
~~الوقوع لا يحل لأن المعتبر حالة الرمي في حق الحل والحرمة إذ الرمي هو
~~الذكاة لأنه فعله ويدخل تحت قدرته لا الإصابة فتعتبر الأهلية وعدمها عنده
# قال رحمه الله ( ووجب الجزاء بحله لا بإحرامه ) أي لو رمى المحرم صيدا
~~فحل قبل الإصابة ثم أصاب وجب عليه الجزاء وإن رماه وهو حلال فأحرم قبل
~~الإصابة فوقع الصيد وهو محرم لا يجب عليه الجزاء لأن الجزاء يجب بالتعدي
~~وهو الرمي في حالة الإحرام ووجد ذلك في الأول دون الثاني والأصل في مسائل
~~هذا الكتاب أن يعتبر وقت الرمي بالاتفاق وإنما عدل أبو يوسف ومحمد عن ذلك
~~فيما إذا رمى إلى مسلم فارتد والعياذ بالله قبل الإصابة باعتبار أنه صار
~~مبرئا له على ما بينا في أول هذا الفصل والله تعالى أعلم بالصواب
#
#
# | كتاب الديات
# قال في العناية ذكر الديات بعد الجنايات ظاهر المناسبة لما أن الدية أحد
~~موجبي الجنابة ( ( ( الجناية ) ) ) في الآدمي صيانة له عن القصاص لكن
~~القصاص أشد جناية فلذا قدمه
# والكلام فيها من وجوه الأول في دليل مشروعيتها والثاني في معناها لغة
~~والثالث في معناها عند الفقهاء والرابع في سبب وجوبها والخامس في فائدتها
~~والسادس في ركنها والسابع في شرطها والثامن في حكمها
# أما دليل المشروعية فقوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @QE@ النساء 92 الآية
# وأما معناها في اللغة فالدية مصدر ودية ( ( ( ودى ) ) ) القاتل ms0868 المقتول
~~أعطى ديته وأعطى لوليه المال الذي هو بدل النفس ثم قيل لذلك المال الدية
~~تسمية بالمصدر كذا في المغرب
# قال في القاموس الدية حق للقتيل جمعها ديات
# وفي الصحاح وديت القتيل أديه دية إذا أعطيت ديته
# وأما معناها شرعا فالدية عبارة عما يؤدي وقد صار هذا الإسم علما على بدل
~~النفوس دون غيرها وهو الأرش
# وأما سبب وجوبها فالخطأ فإن الآدمي لما خلق في الأصل معصوم النفس
~~PageV08P372 محقون الدم مضمونا عن الهدر فيجب صون حقه عن البطلان
# وأما الخامس وهو فائدتها فهو دفع الفساد وإطفاء نار ولي المقتول
# وأما ركنها فهو الأداء والإيتاء
# وأما شرط وجوبها فكون المقتول معصوم الدم متقوما بعصمة الدار ومنعة
~~الإسلام حتى لو أسلم الحربي في دار الحرب ولم يهاجر إلينا فقتل لا تجب
~~الدية
# وأما حكمها فتمحيض ذنب التقصير بالتفكير ( ( ( بالتكفير ) ) )
# وفي المبسوط يحتاج إلى بيان كيفية وجوب الدية وكيفية مقدارها
# أما كيفية وجوب الدية ففي نفس الحر تجب دية كاملة يستوي فيها الصغير
~~والكبير والوضيع والشريف والمسلم والذمي
# وقال الشافعي رحمه الله دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم وفي
~~المجوس ثمانمائة والصحيح قولنا لما روي أن النبي قضى بدية المستأمنين
~~اللذين قتلهما عمرو ( ( ( عمر ) ) ) ابن ( ( ( وابن ) ) ) أبي أمية كدية
~~حرين مسلمين
# وعن الزهري أنه قال قضى أبو بكر وعمر في دية الذمي بمثل دية المسلم
# ولأنهما يستويان في العصمة والحرية ولهذا قال علي رضي الله عنه إنما
~~بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كذمائنا ( ( ( كدمائنا ) ) ) وأموالهم كأموالنا
~~ونقص الكفر يؤثر في أحكام العقائد فيستويان في الدية
# قال في الكافي الدية المال الذي هو بدل النفس والأرش اسم للواجب على ما
~~دون النفس اه
# أقول الظاهر من هذه المذكورات كلها أن تكون الدية مختصة بما هو بدل النفس
~~وينافيه ما سيجيء في الفصل الآتي من أن في المارن الدية وفي اللسان الدية
~~وفي الذكر الدية وفي اللحية الدية وفي شعر الرأس الدية وفي الحاجبين الدية
~~وفي العينين الدية وفي اليدين الدية وفي الرجلين الدية إلى غير ms0869 ذلك من
~~المسائل التي أطلقت الدية فيها على ما هو بدل ما دون النفس
# وكذا ما ورد في الحديث وهو ما روى سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن النبي
~~قال في النفس وفي اللسان الدية وفي المارن وهكذا هو الكتاب الذي كتبه رسول
~~الله لعمرو بن حزم رضي الله عنه كما سيأتي فالأظهر في تفسير الدية ما ذكره
~~صاحب العناية آخرا فإنه بعد أن ذكر مثل ذلك في المغرب وعامة الشروح قال
~~والدية اسم لضمان يجب بمقابلة الآدمي أو طوق ( ( ( طرف ) ) ) منه سمى بها
~~لأنه يؤدي عادة لأنه قل ما يجري فيه العفو لعظم حرمة الآدمي اه
# ولما كان المقصود من الفقه بيان الأحكام لا بيان الحقائق ترك المؤلف بيان
~~الحقيقة وشرع يبين أنواعها
# قال رحمه الله ( دية شبه العمد مائة من الإبل أرباعا من بنت مخاض إلى
~~جذعة ) يعني خمس وعشرون بنت مخاض وخمس وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون جذعة
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد والشافعي ثلاثون حقة وثلاثون حذعة ( ( ( جذعة ) ) ) وأربعون
~~ثنية في بطونها أولادها لقوله عليه الصلاة والسلام ألا إن قتيل الخطأ العمد
~~بالسوط والعصا والحجر وفيه دية مغلظة مائة من الإبل أربعون منها ثنية إلى
~~بازل عامها كلهن خلفة ولأنه لا خلاف أن التغليظ فيه واجب لشبهه بالعمد
~~ومعنى التغليظ بتحقق ( ( ( يتحقق ) ) ) بإيجاب شيء لا يجب في الخطأ
# ولهما أن النبي قضى في الدية بمائة من الإبل أرباعا ومعلوم أنه لم يرد به
~~الخطأ لأنه تجب فيه أخماسا فعلم أن المراد به شبه العمد ولأنه لا خلاف بين
~~الأمة أن الدية مقدرة ( ( ( مقدر ) ) ) بمائة من الإبل
# قال عليه الصلاة والسلام في نفس المؤمن مائة من الإبل واختلفوا في صفة
~~التغليظ فذهب ابن مسعود رضي الله عنه إلى أنها أرباع مثل مذهبنا ومذهب علي
~~رضي الله عنه أنها أثلاث ثلاث وثلاثون حقه وثلاث وثلاثون جذعة وأربعة
~~وثلاثون خلفة
# قال رحمه الله ( ولا تتغلظ الدية إلا في الإبل ) لأن الشرع ورد به وعليه
~~الإجماع ms0870 والمقدرات لا تعرف إلا سماعا إذ لا مدخل للرأي فيها فلم تتغلظ
~~بغيره حتى لو قضى به القاضي لا ينفذ قضاؤه لعدم التوقيف بالتقدير بغير
~~الإبل
# قال رحمه الله ( وفي الخطأ مائة من الإبل أخماسا ) أي دية الخطأ مائة من
~~الإبل أخماسا ابن مخاض الخ
# أي عشرون ابن مخاض وعشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون حقة وعشرون
~~جذعة
# فإذا كانت أخماسا يكون من كل نوع من هذه أنواع ( ( ( الأنواع ) ) ) عشرين
~~لما روى ابن مسعود رضي الله عنه ابن النبي قال في دية الخطأ عشرون حقة
~~وعشرون حذعة ( ( ( جذعة ) ) ) وعشرون بنت مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون بنت
~~مخاض رواه أبو داود والترمذي وأحمد وغيرهم
# والشافعي أخذ بمذهبنا غير أنه قال يجب عشرون ابن لبون مكان ابن مخاض
~~والحجة عليه ما روينا ولأن PageV08P373 ما قلناه أخف لاقامة ابن المخاض
~~مقام ابن لبون فكان لبون أليق بحال المخطىء ولأن الشرع جعل ابن اللبون
~~بمنزلة بنت المخاض في الزكاة حيث أخذه مكانها فإيجاب العشرين منه مع
~~العشرين من بنت المخاض كإيجاب أربعين بنت مخاض وذلك لا يليق بل لا يجوز
~~لعدم التغاير وذلك لأنه عليه الصلاة والسلام لم يرد بتغيير أسنان الإبل إلا
~~التخفيف ولا يتحقق فيه التخفيف فلا يجوز
# قال رحمه الله ( أو ألف دينار أو عشرة آلاف درهم ) وقال مالك والشافعي
~~رحمهما الله تعالى الدية اثنا عشر ألف درهم لما رويا عن ابن عباس أن رجلا
~~قتل فجعل النبي ديته اثني عشر ألفا
# رواه أبو داود والترمذي
# ولأنه لا خلاف أنها من الدنانير ألف دينار وكانت قيمة الدينار على عهد
~~رسول الله اثني عشر درهما
# ولنا ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي قضى بالدية في قتيل
~~بعشرة آلاف درهم
# وما قلنا أولى للتيقين ( ( ( للتيقن ) ) ) به لأنه أقل أو يحمل على ما
~~روياه على وزن خمسة وما رويناه على وزن ستة وهكذا كانت دراهمهم من زمان
~~النبي ثلاثة الواحد منها وزن عشرة أي العشرة منه وزن عشرة دنانير ms0871 وهو قدر
~~الدينار والثاني وزن ستة أي العشرة منه وزن ستة إلى آخر ما تقدم في كتاب
~~الزكاة
# فجمع عمر رضي الله عنه بين الثلاثة فخلط فجعله ثلاثة دراهم فصار ثلث
~~المجموع درهما فكشف هذا أن الدينار عشرون قيراطا فوق العشرة يكون مثله
~~عشرون قيراطا ضرورة استوائهما ووزن الستة يكون نصف الدينار وعشرة فيكون
~~اثني عشر قيراطا وزن الخمسة يكون صنف ( ( ( نصف ) ) ) الدينار فيكون عشرة
~~قراريط فيكون المجموع اثنين واربعين قيراطا فإن جعلتها أثلاثا صار كل ثلث
~~أربعة عشر قيراطا وهو الذي كان عليه دراهمهم
# فإذا حمل ما رواه الشافعي على وزن خمسة وما رويناه على وزن ستة استويا
# والذي يرجح مذهبنا ما روي أن الواجب في الجنين خمسمائة درهم وهو عشر دية
~~الأم عنده سواء كان ذكرا أو أنثى وعندنا عشر دية النفس إن كان أنثى ونصف
~~العشر إن كان ذكرا فعلم بذلك أن دية الأم خمسة ألاف ودية الرجل ضعف ذلك وهو
~~عشرة آلاف ولأنا أجمعنا أنها من الذهب ألف دينار والدينار مقوم في الشرع
~~بعشرة دراهم ألا ترى أن نصاب الفضة في الزكاة مقدر بمائتي درهم ونصاب الذهب
~~فيها بعشرين دينارا فيكون غنيا بهذا القدر من كل واحد منهما إذا الزكاة لا
~~تجب إلا على الغني فيعلم بذلك علما ضروريا أن الدينار مقدر بعشرة دراهم
# ثم الخيار في هذه الأنواع الثلاثة إلى القاتل لأنه هو الذي يجب عليه
~~فيكون الخيار إليه كما في كفارة اليمين ولا تثبت الدية إلا إن هذه الأنواع
~~الثلاثة عند أبي حنيفة رحمه الله
# وقالا يجب منها ومن البقر مائتا بقرة ومن الغنم ألفا ( ( ( ألف ) ) ) شاة
~~ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان لما روي عن جابر رضي الله عنه أن النبي
~~فرض في الدية على أهل الإبل مائة من الإبل وعلى أهل البقر مائتي بقرة وعلى
~~أهل هذه الشياه ألفي شاة وعلى أهل الحلل مائتي حلة
# رواه أبو داود
# وكان عمر رضي الله عنه يقضي بذلك على أهل كل مال كما ذكرنا ms0872
# وكل حلة ثوبان إزار ورداء وهو المختار
# وفي النهاية قيل في زماننا قميص وسراويل
# وله أن التقدير إنما يستقيم بشيء معلوم المالية وهذه الأشياء مجهولة
~~المالية ولهذا لا يقدر بها ضمان المتلفات والتقدير بالإبل عرف بالآثار
~~المشهورة ولم يوجد ذلك في غيرها فلا يعدل عن القياس والآثار التي وردت فيها
~~تحتمل القضاء فيها بطريق الصلح فلا يلزم حجة
# وذكر في المعاقل أنه لو صالح على الزيادة على مائتي حلة أن مائتي بقرة لا
~~يجوز وتأويله أنه قولهما
# قال رحمه الله ( وكفارتهما ما ذكر في النص ) أي كفارة القتل خطأ وشبه
~~العمد هو الذي ذكر في القرآن وهو الإهعتاق ( ( ( الإعتاق ) ) ) والصوم على
~~الترتيب متتابعا كما ذكر في النص قال الله تعالى @QB@ فتحرير رقبة مؤمنة
~~@QE@ وشبه العمد خطأ في حق القتل وإن كان عمدا في حق الضرب فتتناولهما
~~الآية
# ولا يختلفان فيه لعدم النقل باختلاف ( ( ( بالاختلاف ) ) ) بخلاف الدية
~~حيث تجب في شبه العمد مغلظة لوجود التوفيق في التغليظ في شبه العمد دون
~~الخطأ والمقادير لاتجب إلا سماعا
# قال رحمه الله ( ولا يجوز الإطعام والجنين ) لأن الإطعام لم يرد به النص
~~والمقادير لم تعرف إلا سماعا ولأن المذكور كل الواجب أما في الجواب أو
~~لكونه كل المذكور والجنين لم تعرف حياته ولا سلامته فلا يجوز ولأنه
~~PageV08P374 عضو من وجه فلا يدخل تحت مطلق النص
# قال رحمه الله ( ويجوز الرضيع لو أحد أبويه مسلما ) لأنه مسلم تبع له
~~والظاهر سلامة أطرافه على ما عليه الحيلة ولا يقال كيف اكتفى هذا بالظاهر
~~في سلامة أطرافه حتى جاز التكفير ولم يكتف بالظاهر في حد وجوب الضمان
~~بإتلاف أطرافه لأنا نقول الحاجة في التكفير إلى دفع الواجب والظاهر يصلح
~~حجة للدافع والحاجة في الإتلاف إلى دفع الضمان وهو لا يصلح حجة فيه ولأنه
~~يظهر حال الأطراف فيما بعد التكفير إذا عاش ولا كذلك الإتلاف فافترقا
# قال رحمه الله ( ودية المرأة على النصف من دية الرجل في النفس وفيما
~~دونها ) روي ذلك عنعلي موقوفا ومرفوعا
# وقالالشافعي الثالث ( ( ( الشافعي ms0873 ) ) ) وما دون الثلث لا يتنصف لما روي
~~عن سعيد بن المسيب أنه السنة
# وقال الشافعي السنة إذا أطلقت يراد به سنة النبي
# ولنا ما روينا وما رواه أن كبار الصحابة أفتوا بخلافه ولو كان سنة النبي
~~لما خالفوه
# وقوله سنة محمول على أنه سنة زيد لأنه لم يرو إلا عنه موقوفا ولأنه هذا
~~يؤدي إلى المحال وهو أما إذا كان ألمها أشد ومصابها أكبر أن يقل أرشها
~~بيانه أنه لو قطع أصبع منها يجب عشر من الإبل وإذا قطع أصبعان يجب عشرون
~~وإذا قطع ثلاثة يجب ثلاثون لأنها تساوي الرجل فيه على زعمه لكونه ما دون
~~الثلث ولو قطع أربعة يجب عشرون للتنصيف فيما هو أكثر من الثلث فقطع الرابعة
~~لا يوجب شيئا بل يسقط ما وجب بقطع الثالث ( ( ( الثالثة ) ) ) وحكمة الشارع
~~تنافي ذلك فلا تجوز نسبته إليه لأن من المحال أن تكون الجناية لا توجب شيئا
~~شرعا وأقبح منه أن تسقط ما وجب لغيرها وهذا مما تحيله العقلاء بالبديهة
~~ولأن الشافعي يعتبر الأطراف بالأنفس وتركه هنا حيث نصف دية النفس ولم ينصف
~~دية الأطراف إلا إذا زاد على الثلث
# قال رحمه الله ( ودية المسلم والذمي سواء ) لما روي عن ابن عباس أن النبي
~~قضى في مستأمن قتله عمرو بن أمية الضمري بمائة من الإبل وقال عليه الصلاة
~~والسلام ودية كل ذي عهد في عهده ألف دينار
# وعن الزهري أن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما كانا يجعلان دية الذمي مثل
~~دية المسلم
# وقالعلي رضي الله عنه إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم
~~كأموالنا وفي ظاهر قوله تعالى @QB@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية
~~مسلمة إلى أهله @QE@ النساء 92 دلالة عليه لأن المراد منه ظاهر ما هو
~~المراد من قوله تعالى في قتل المؤمن ودية مسلمة إلى أهله لأنهم معصومون
~~متقومون لإحرازهم أنفسهم بالدار فوجب أن يكونوا ملحقين بالمسلمين إذ يجب
~~بقتلهم ما يجب بقتلهم أن لو كانوا مسلمين ألا ترى أن أموالهم لما كانت
~~معصومة متقومة ms0874 يجب بإتلافها ما يجب بإتلاف مال المسلم فإذا كان هذا في
~~أموالهم فما ظنك في أنفسهم ولا يقال إن نقص الكفر فوق نقص الأنوثة والرق
~~فوجب أن تنقص ( ( ( تنتقص ) ) ) ديته به كما تنتقص بالأنوثة والرق ولأن
~~الرق أتر ( ( ( أثر ) ) ) الكفر فإذا انتقص بأثره فأولى أن ينتقص به لأنا
~~نقول نقصان دية المرأة والعبد لا باعتبار نقصان الأنوثة والرق بل باعتبار
~~نقصان صفة المالكية فإن المرأة لا تملك النكاح والعبد لا يملك المال والحر
~~الذكر يملكهما ولهذا زادت قيمته ونقصت قيمتهما والكافر يساوي المسلم في هذا
~~المعنى فوجب أن يكون بدله كبدله والمستأمن ديته مثل دية الذمي في الصحيح
~~لما روينا
#
# | فصل لما فرغ من بيان دية النفس شرع يذكر ما يلحق بها
# فيها
# قال رحمه الله ( في النفس والمارن ) يعني تجب الدية في كل واحد منهما
# قال محمد رحمه الله وفي الأنف الدية وفي المارن الدية والمارن مالان من
~~الأنف
# في الذخيرة فيه حكومة عدل
# وفي الأصل وإذا قطع أنف رجل وذهب شمه تجب دية كاملة
# وفي الظهيرية وبه يفتى
# وعن محمد أنه تجب حكومة العدل
# وفي الكافي ولو قطع المارن مع القصبة لا يزاد على دية واحدة
# وطريق معرفة ذهاب الشم أن يوضع بين يديه ماله رائحة كريهة فإن نفر عن ذلك
~~علم أنه لم يذهب شمه
# وفي المنتقي إذا جنى عليه فصار لا يستنثر من أنفه ولكن يستنثر من فمه
~~فعليه حكومة عدل
# وفي شرح الطحاوي إذا قطع المارن ثم الأنف فإن كان قبل البرء تجب دية
~~واحدة وإن كان بعد البرء تجب الدية في المارن وحكومة العدل في الباقي
# وفي جنايات الحسن إذا كان أنف القاطع أصفر كان المقطوع أنفه بالخيار إن
~~شاء قطع أنفه وإن شاء أخذ أرشه فإن كان في أنف القاطع نقصان من شيء أصابه
~~أو كان أخشم لا يجد الريح فكذلك الجواب
# وفي الحاوي أخشم يعني أصغر أوأخرق
# فالمقطوع أنفه بالخيار إن شاء قطع أنف PageV08P375 القاطع وإن شاء ضمنه
~~دية الأنف
# وفي الكبرى ms0875 لو قطع الأنف من أصل العظم اقتص منه ومعناه ما يليه المارن
~~فإنه قال لو ضرب أنفه فوق العظم فانكسر العظم وتدغدغ اللحم حتى ذهب بالأنف
~~لم يكن فيه قصاص
# وعن محمد أنه لو قطع المارن وهي أرنبته يقتص منه وإن قطع من أصله فلا
~~قصاص عليه لأنه عظم وليس بمفصل
# والجواب أما السن فقد قيل إنه ليس بعظم وإنما هو عصب ينعقد ولو كان عظما
~~لنبت إذا كسر بخلاف سائر العظام ومراد محمد العظام الذي لا ينتقص على حسب
~~المراد إلا أنه سامح وأوجز في اللفظ
# في القدوري في الأنف المقطوعة أرنبته حكومة عدل
# وفي الأصل إذا انكسر أنف إنسان ففيه حكومة عدل وإذا قطع كل المارن عمدا
~~يجب القصاص وإذا قطع بعضه لا يجب القصاص وإذا قطع بعض عصبة الأنف لا يجب
~~القصاص بالاتفاق وإذا قطع كل الأنف لا يجب القصاص وعند أبي يوسف يجب هكذا
~~ذكره الكرخي
# قال القوري ( ( ( القدوري ) ) ) أراد بقوله إذا قطع كل الأنف يجب الفاضل
~~عن قول أبي يوسف في المارن أما عصبة الأنف عظم ولا قصاص في العظم بالإجماع
~~وقدمنا ذلك بتفاصيله
# قال رحمه الله ( وفي اللسان والذكر والحشفة ) يعين ( ( ( يعني ) ) )
~~الدية
# أما اللسان قال محمد في الأصل وفي اللسان الدية يريد به حالة الخطأ وإذا
~~قطع بعض اللسان إن منعه عن الكلام ففيه كمال الدية وأما إذا منعه عن بعض
~~الكلام دون البعض فإنه تجب الدية بقدر ما فات إن كان الفائت إن كان الفائت
~~نصفا يجب نصف الدية وإن كان ربعا يجب ربع الدية
# وكيف نعرف مقدار الفائت من الباقي اختلف المشايخ المتأخرون قال بعضهم
~~يعرف بالتهجي بحروف المعجم التي عليها مدار كلام العرب وهي ثمانية وعشرون
~~حرفا فإن أمكنه التكلم بنصف الحروف أربعة عشر وعجز عن النصف علم أن الفائت
~~نصف الكلام فتجب نصف الدية وإن أمكنه التكلم بثلاثة أرباع منها وذلك أحد
~~وعشرون كان الفائت هو الربع فيجب ربع الدية وإن أمكنه التكلم بربعها وهو
~~سبعة كان الفائت ثلاثة ms0876 أرباعه فيلزمه ثلاثة أرباع الدية
# والأصل في هذا روي أن رجلا قطع طرف لسانه في زمن علي رضي الله عنه فأمره
~~أن يقرأ ألف ( ( ( أ ) ) ) ب ت ث فما قرأ حرفا أسقط الدية بقدر ذلك وما لم
~~يقرأه أوجب الدية بحساب ذلك
# وقال بعضهم لا يهجي بجميع حروف المعجم وإنما يتهجى بالحروف المتعلقة
~~باللسان اللازمة فإن لم يمكنه التهجي بالنصف كان الفائت نصفا فيلزمه نصف
~~الدية وإن أمكنه التكلم بالثلث يلزمه ثلثا الدية قالوا والأول أصح اه
# وفي التجريد المعتبر الحروف التي تتعلق باللسان فالهوائية والحلقية
~~والشفوية لا تدخل في القسمة
# وفي السغناقي الحروف التي تتعلق باللسان وهي الألف والتاء الثاء ( ( (
~~والثاء ) ) ) والجيم والدال والذال والراء والزاي والسين والشين والصاد
~~والضاد والطاء والظاء واللام والنون والياء
# فإن لم يمكنه إتيان بحرف منها يلزمه حصته من الدية
# فأما الهوائية والحلقية والشفوية فلا تدخل في القسمة
# فالشفوية الباء والميم والواو
# والحلقية الهاء والعين والغين والحاء والخاء والقاف
# وهذا كله في لسان البالغ والكلام في لسان الصبي يأتي بعد هذا إن شاء الله
~~تعالى
# وإذا قطع لسان غيره عمدا ذكر في الأصل أنه لا قصاص بقطع البعض أو قطع
~~الكل وعن أبي يوسف أنه إذا قطع الكل ففيه القصاص
# وفي شرح الطحاوي وإذا قطع اللسان أن لا قصاص فيه بالإجماع
# وفي العيون قال أبو حنيفة في اللسان إذا أمكن القصاص يقتص
# وفي الظهيرية والفتوى على لا قصاص في اللسان لأنه لا يمكن اعتبار
~~المماثلة فيه لأنه ينقبض وينبسط
# وفي الواقعات لا قصاص في اللسان وإن قطع من وسط اللسان أو من طرفه فإن
~~ادعى ذهاب الكلام يشتغل عنه حتى يسمع كلامه أو لا يسمع وفي لسان الأخرس
~~حكومة عدل
# وأطلق المؤلف في وجوب الدية في الذكر ولم يفرق بين شاب وشيخ ولا بين مريض
~~وصحيح ولا بين ذكر خصي وعنين ولا بد من بيان ذلك
# ولو قال ويقطع ذكر يفوت به الإيلاج لكان أولى
# وفي المحيط وفي ذكر الخصي والعنين حكومة عدل
# وعن ms0877 الشافعي كمال الدية
# قلنا ذكر الخصي والعنين لا يتصور منه الإيلاج بنفسه فلا تجب فيه دية وفي
~~ذكر المريض دية كاملة لأنه بزوال المرض يعود إلى قوته الكاملة وفي ذكر
~~الشيخ الكبير إن كان لا يتحرك ولا قدرة له على الوطء حكومة عدل وإن كان
~~يتحرك ويقدر على الوطء دية كاملة وفي قطع الذكر المقطوع الحشفة حكومة عدل
# وفي التجريد وفي الأنثيين كاملة كمال الدية
# وفيه أيضا وفي قطع الحشفة دية كاملة فإن جاء بعد ذلك وقطع باقي الذكر قبل
~~PageV08P376 تخلل برء تجب دية واحدة كاملة ويجعل كأنه قطع الذكر بدفعة
~~واحدة وإن تخلل بينهما برء يجب كمال الدية في الحشفة وحكومة العدل في
~~الباقي وإذا قطع الذكر والأنثيين من الرجل الصحيح خطأ إن بدأ بقطع الذكر
~~ففيه ديتان
# وفي التجريد وكذا إذا قطعهما من جانب واحد معا ففيه ديتان
# وفي التحفة وفي الأنثيين إذا قطعهما مع الذكر جملة مرة واحدة في حالة
~~واحدة يجب عليه ديتان دية بإزاء الذكر ودية بإزاء الإنثيين وإن قطع الذكر
~~أولا ثم الأنثيين يجب ديتان أيضا لأن بقطع الذكر تفوت منفعة الأنثيين وهي
~~إمساك المني فأما إذا قطع الأنثيين أولا ثم الذكر تجب الدية بقطع الأنثيين
~~ويجب بقطع الذكر حكومة العدل وفي الأنثيين إذا قطعهما خطأ كمال الدية
# وفي الظهيرية وفي أحدهما نصف الدية وقد قدمناه
# وفي المنتقي عن محمد إذا قطع إحدى أنثييه فانقطع ماؤه دية ونصف ولا يعلم
~~ذهاب الماء إلا بإقرار الجاني فإن قطع الباقي من إحدى الأنثيين يجب نصف
~~الدية ولم يذكر في الكتاب أنه إذا قطع الأنثيين عمدا هل يجب القصاص والظاهر
~~أنه يجب فيهما القصاص حال ( ( ( حالة ) ) ) العمد إن قطع الحشفة كلها عمدا
~~ففيها القصاص وإن قطع بعضها فلا قصاص فيه ولو قطع الذكر كله ذكر في الأصل
~~أنه ينقبض وينبسط فلا يمكن استيفاء القصاص فيه وصار كاللسان وعن أبو يوسف
~~أنه يجب القصاص
# قال رحمه الله ( وفي العقل والسمع والبصر والشم والذوق ) يعني تجب في كل
~~واحد ms0878 منهما دية كاملة
# أما العقل فلأن بذهابه تذهب منافع الأعضاء كلها لأن أفعال المجنون تجري
~~مجرى أفعال البهائم وأما السمع فلأنه بفواته يفوت جنس المنفعة على الكمال
~~وهو منفعة الاستماع وأما الشم فلأن بفواته يفوت إدراك الروائح الطيبة
~~والتفرقة بين الرائحة الطيبة والخبيثة وأما الذوق فلأن بفواته يفوت إدراك
~~الحلاوة والمرارة والحموضة وقد روي عن عمر رضي الله عنه قضى لرجل على رجل
~~بأربع ديات بضربة واحدة وقعت على رأسه ذهب بها عقله وسمعه وبصره وكلامه
# وقال أبو يوسف لا يعرف الذهاب والقول قول الجاني لأنه المنكر ولا يلزمه
~~شيء إلا إذا صدقه أو نكل عن اليمين
# وقيل ذهاب البصر تعرفه الأطباء فيكون فيه قول رجلين عدلين منهم حجة فيه
# وقيل يستقبل به الشمس مفتوح العينين فإذا دمعت عينه علم أنها باقية وإلا
~~فلا
# وقيل يلقي بين يديه حية فإن هرب منها علم أنها لم تذهب وإن لم يهرب فهي
~~ذاهبة وطريق معرفة ذهاب السمع أن يغافل ثم ينادي فإن أجاب علم أنه لم يذهب
~~وإلا فهو ذاهب وروي إسماعيل بن حماد أن امرأة ادعت أنها لا تسمع وتطارشت في
~~مجلس حكمه فاشتغل بالقضاء عن النظر إليها ثم قال لها فجأة غطي عورتك
# فاضطربت وتسارعت إلى جمع ثيابها فظهر كذبها
# قال رحمه الله ( واللحية إن لم تنبت وشعر الرأس والعينين والأذنين
~~والحاجبين وثدي ( ( ( وثديي ) ) ) المرأة الدية وفي كل واحد من هذه الأشياء
~~نصف الدية وفي أجفان العينين الدية وفي أحدهما ربع الدية ) يعني إذا حلق
~~اللحية أو شعر الرأس ولم ينبت في كل واحد منهما دية كاملة لأنه أزال جمالا
~~على الكمال
# وقال مالك الشافعي ( ( ( والشافعي ) ) ) لا تجب فيها الدية وتجب فيها
~~حكومة عدل لأن ذلك زيادة في الآدمي ولهذا ينمو بعد كمال الخلقة ولهدا ( ( (
~~ولهذا ) ) ) تحلق الرأس واللحية وبعضها في بعض البلاد فلا تتعلق به الدية
~~كشعر الصدر والساق إذ لا تتعلق به منفعة ولهذا لا تجب في شعر العبيد نقصان
~~القيمة
# ولنا قول علي رضي الله عنه في ms0879 الرأس إذا حلق ولم ينبت الدية كاملة
~~والموقوف في هذا كالمرفوع لأنه من المقادير فلا يهتدي إليه بالرأي لأن
~~اللحية في أوانها جمال فيلزمه كمال الدية كما لو قطع الأذنين الشاخصين
~~والدليل على أنه جمال قوله عليه الصلاة والسلام إن لله ملائكة تسبيحهم
~~سبحان من زين الرجال باللحاء والنساء بالقدود والذوائب بخلاف شعر الصدر
~~والساق لأنه لا يتعلق به الجمال
# وأما شعر العبد فقد روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب عليه كمال القيمة فلا
~~يلزمنا
# والجواب عن الظاهر أن المقصود من العبد الاستخدام دون الجمال وهو لا يفوت
~~بالحلق بخلاف الحر لأن المقصود منه في حقه الجمال فيجب بفواته كمال الدية
# وفي الشارب حكومة عدل في الصحيح لأنه تابع للحية فصار طرفا من أطراف
~~اللحية
# واختلفوا في لحية الكوسج والظاهر أنه إن كان في ذقنه شعرات معدودة فليس
~~في حلقها شيء لأن وجودها يشينه ولا يزينه وإن كان أكثر من ذلك كان على الخد
~~والذقن جميعا ولكنه غير متصل ففيه حكومة عدل لأنه فيه بعض الجمال وإن كان
~~متصلا ففيه كمال الدية لأنه ليس بكوسج PageV08P377 وفي لحيته كمال جمال
~~وهذا كله إذا انسد المنبت فإن نبت حتى استوى كما كان لا يجب شيء لأنه لم
~~يبق لفعل الجاني أثر في البدن ولكنه يؤدب على ذلك لارتكابه المحرم وإن نبت
~~أبيض فقد ذكر في النوادر أنه لا يلزمه شيء عند أبي حنيفة في الحر لأن
~~الجمال يزداد ببياض الشعر في اللحية وعندهما تجب حكومة عدل لأن البياض
~~يشينه في غير أوانه فتجب حكومة عدل باعتباره
# وفي العبد تجب حكومة عدل عندهم لأنه تنتقص به قيمته
# ويستوي العمد والخطأ في حلق الشعر لأن القصاص لا يجب فيه لأنه عقوبة فلا
~~يثبت فيها قياسا وإذا ثبت نصا أو دلالة والنص إنما ورد في النفس والجراحات
~~ويؤجل فيه سنة فإن لم ينبت فيها وجبت الدية ويستوي فيها الصغير والكبير
~~والذكر الأنثى ( ( ( والأنثى ) ) )
# فإن مات قبل تمام السنة ولم ينبت فلا شيء عليه
# أما ms0880 ما يكون مزودجا ( ( ( مزدوجا ) ) ) في الأعضاء كالعينين واليدين ففي
~~قطعهما كمال الدية وفي قطع أحدهما نصف الدية وأصل ذلك ما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال في العينين الدية وفي أحدهما نصف الدية وفي الرجلين
~~الدية وفي أحدهما نصف الدية ولأن تفويت اثنين منها تفويت المنفعة أو تفويت
~~الجمال على الكمال
# وفي تفويت الرجلين تفويت منفعة المشي
# وفي تفويت الأنثيين تفويت منفعة الإمناء وتالنسل ( ( ( والنسل ) ) )
# وفي ثديي المرأة تفويت منفعة الإرضاع بخلاف ثديي الرجل لأنه ليس فيه
~~تفويت المنفعة ولا الجمال على الكمال فيجب فيه حكومة عدل
# وفي حلمتي المرأة كمال الدية وفي أحدهما نصف الدية لفوات منفعة الإرضاع
~~وإمساك الصبي لأنها إذا لم يكن لها حلمة يتعذر على الصبي الالتقام عند
~~الإرضاع
# وقال مالك والشافعي يجب في الحاجبين حكومة عدل بناء على أصلهما لأنهما لا
~~يريان وجوب الدية في الشعر وعندنا يجب فيهما الدية لتفويت الجمال على
~~الكمال
# وأما ما يكون من الأعضاء أربعا فهو أشفار العينين ففيها الدية إذا قطعها
~~ولم تنبت وفي أحدهما ربع الدية لأنها يتعلق بها الجمال على الكمال ويتعلق
~~بها دفع الأذى والقذر عن العين وتفويت ذلك ينقص البصر ويورث العمى فإذا وجب
~~في الكل الدية وهي أربعة وجب في الواحد منها ربع الدية
# وفي الأنثيين ( ( ( الاثنين ) ) ) نصف الدية
# وفي الثلاث ثلاث أرباع الدية
# وقال محمد في أشفار العينين الدية كاملة إذا لم تنبت فأراد به الشعر لأن
~~الشعر هو الذي ينبت دون الجفون وأيهما أريد كان مستقيما لأن في كل واحد من
~~الشعر دية كاملة فلا يختل المعنى
# ولو قطع الجفون بأهدابها تجب دية واحدة لأن الأشفار مع الجفون كشيء واحد
~~كالمارن مع القصبة والموضحة مع الشعر وأما ما يكون من الأعضاء أعشارا
~~كالأصابع ففي القطع ( ( ( قطع ) ) ) اليدين أو الرجلين كل الدية
# وفي قطع واحد منها عشر الدية وفي قطع الجفون التي شعر فيها حكومة عدل
# وإذا كان الجاني على الأهداب واحدا وعلى الجفون واحد آخر كان على الذي
~~جنى على الأهداب تمام ms0881 الدية
# وعلى الذي جنى على الجفون حكومة عدل
# وفي الظهيرية ولو حلق نصف اللحية فلم تنبت وحلق ربع الرأس أو نصف الرأس
~~تجب نصف الدية لأنه ما زال الجمال على الكمال لأن الشين إنما يكمل بفوات
~~الكل
# وقال بعضهم يجب كمال الدية لأن نصف الحلق لا يبقى زينة فتفوت الزينة
~~بالكلية بفوات نصف اللحية ففيه كمال الدية كما لو قطع الشارب
# وفي لحية العبد حكومة عدل وهو الصحيح لأن المقصود من العبد الخدمة
~~كالجمال لأن لحية العبد جمال من حيث إنه آدمي نقصان من حيث إنه مال لأنه
~~مما يوجب نقصانا في المالية فإنه لا يساوي غير الملتحي في الجمال فلو ( ( (
~~فلم ) ) ) يوجد إزالة الجمال على الكمال
# وروي عن الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنه تجب كمال الدية لا القيمة لأن
~~الجمال في حقه مقصود أيضا
# وإن نبت مكانها أخرى مثل الأولى فلا شيء فيها كما في السن
# فإن كانت الأولى سوداء فنبتت مكانها بيضاء ذكر في النوادر أن عند أبي
~~حنيفة في الحر لا يجب شيء وفي العبد حكومة عدل لأن البياض في الشعر مما
~~ينقص من قيمة العبد لأن البياض في غير وقته عيب وشين
# قال رحمه الله ( وفي كل أصبع من أصابع اليد أو الرجل عشر الدية وما فيها
~~ثلاث مفاصل ففي أحدها ثلث الدية ونصفها لو فيها مفصلان ) يعني ما يكون من
~~الأعضاء أعشارا كالأصابع ففي كل أصبع عشر الدية ولو قطع أصابع اليدين أو
~~رجلين ( ( ( الرجلين ) ) ) فعليه كل الدية لقوله عليه الصلاة والسلام وفي
~~كل أصبع عشرة من الإبل وفي قطع الكل تفويت منفعة المشي أو البطش وفيه دية
~~كاملة وهي عشرة فتقسم الدية عليها
# والأصابع كلها سواء لإطلاق ما روينا
# ولأن الكل سواء في أصل المنفعة PageV08P378 فلا تعتبر الزيادة
# أما ما فيها ثلاثة مفاصل ففي أحدها ثلث دية الأصبع لأنها ثلثها وما فيها
~~مفصلان كالإبهام ففي أحدهما نصف دية الأصبع لأنه نصفها وهو نصير ( ( ( نظير
~~) ) ) انقسام دية اليد على الأصابع وهو المراد بقوله ms0882 في المختصر وما فيها
~~ثلاثة مفاصل ففي أحدها ثلث دية الأصبع ونصفها لو فيها مفصلان
# وإذا قطع الرجل أذن الرجل خطأ فأثبتها المقطوعة أذنه في مكانها فتبثت ( (
~~( فثبتت ) ) ) فعلى القاطع أرش الأذن كاملا
# قال الشيخ أحمد الطواويسي هذا الجواب غير صحيح لأن الأذن لا يتصور
~~إثباتها بالاحتيال وإنما تثبت باتصال العروق فإذا ثبتت فالظاهر أنه اتصل
~~العروق وزالت الجناية فيزول موجبها
# وفي الكبرى وإن جذب أذنه فانتزع شحمته فعليه الأرش في ماله دون القصاص
~~لتعذر مراعاة التساوي في القصاص وعن أبي حنيفة فيمن قطع أذن عبد أو أنفه
~~فعليه ما نقصه
# قال رحمه الله ( وفي كل سن خمس من الإبل أو خمسمائة درهم ) يعني في كل سن
~~نصف عشر الدية وهو خمس من الإبل أو خمسمائة درهم لقوله عليه الصلاة والسلام
~~وفي كل سن خمس من الإبل والأسنان والأضراس سواء وهي كلها سواء لإطلاق ما
~~روينا
# ولما روي في بعض طرقه والإسنان كلها لأن الكل في أصل المنفعة سواء فلا
~~يعتبر التفاوت فيه كالأيدي والأصابع
# ولئن كان في بعضها زيادة منفعة ففي الآخر زيادة الجمال فاستويا فزادت دية
~~هذا الطرف على دية النفس ثلاثة أخماس الدية لأن الإنسان له اثنان وثلاثون
~~سنا عشرون ضرسا وأربعة أنياب وأربع ثنايا وأربع ضواحك فإذا وجب في الواحدة
~~نصف عشر الدية يجب في الكل دية وثلاثة أخماس الدية وذلك ستة عشر ألف درهم
~~هذا إذاكان خطأ وأما إن كان عمدا ففيه القصاص وقد بيناه من قبل قولهم
~~والأسنان والأضراس سواء
# قال في العناية قالوا فيه نظر والصواب أن يقال والأسنان كلها سواء ويقال
~~والأنياب والأضراس كلها سواء لأن السن اسم جنس يدخل تحته اثنان وثلاثون
~~أربع منها ثنايا وهي لأسنان ( ( ( الأسنان ) ) ) المتقدمة اثنان فوق واثنان
~~أسفل ومثلها رباعيات وهي ما يلي الثنايا ومثلها أنياب تلي الرباعيات ومثلها
~~ضواحك تلي الأنياب
# واثني عشر سنا تسمى بالطواحين من كل جانب ثلاث فوق
# وثلاث أسفل
# وبعدها سن وهو آخر الأسنان يسمى ضرس الحلم لأنه ينبت بعد البلوغ ms0883 وقت كمال
~~العقل فلا يصح أن يقال الأسنان والأضراس سواء لعوده إلى معنى أن يقال
~~الأسنان وبعضها سواء ا ه
# أقول في هذا النظر مبالغة مردودة حيث قيل في أوله والصواب أن يقال وفيه
~~إشارة إلى أن ما في الكتاب خطأ وقال في آخره فلا يصح أن يقال الأسنان
~~والأضراس سواء وفيه تصريح بعدم صحة ما في الكتاب مع أن تصحيحه على طريق
~~التمام فإن عطف الخاص على العام طريقة معروفة قد ذكرت مرتبة في علم البلاغة
~~وله أمثلة كثيرة في التنزيل قوله تعالى @QB@ حافظوا على الصلوات والصلاة
~~الوسطى @QE@ البقرة 238 ومنها قوله تعالى @QB@ من كان عدوا لله وملائكته
~~ورسله وجبريل وميكال @QE@ البقرة 98 فجاز أن يكون ما نحن فيه من قبيل ذلك
~~ويعود حاصل معناه إلى أنه يقال الأضراس وما عداها من الأسنان سواء فإنه إذا
~~عطف الخاص على العام يراد بالمعطوف عليه ما عدا المعطوف من أفراد العام كما
~~صرحوا به فلا يلزم المحذوف
# ثم إن قوله أو يقال والأنياب والأضراس كلها سواء مثل ما ذكر في الإيراد
~~على ما في الكتاب فلا معنى لأن يكون ذلك صوابا دون ما في الكتاب نعم الأظهر
~~في إفادة المراد ههنا أن يقال والأسنان كلها سواء على ما جاء به لفظ الحديث
~~أو أن يقال في الأضراس والثنايا كلها سواء بالجمع بين النوعين كما ذكر في
~~المبسوط
# قال رحمه الله ( وكل عضو ذهب منفعته ففيه دية كيد شلت وعين ذهب ضوءها )
~~أي إذا ضرب عضوا فذهب نفعه بضربه ففيه دية كاملة كما إذا ضرب يده فشلت به
~~أو عينه فذهب ضوءها لأن وجوب الدية يتعلق بتفويت جنس المنفعة فإذا زالت
~~منفعته كلها وجب عليه أرش موجبه كله ولا عبرة للصورة بدون المنفعة لكونها
~~تابعة فلا يكون لها حصة من الأرش إلا إذا تجردت عند الإتلاف بأن أتلف عضوا
~~ذهب منفعته فحينئذ يجب فيه حكومة عدل إن لم يكن فيه جمال كاليد الشلاء أو
~~أرشه كاملا إن كان فيه جمال كالأذن الشاخصة ms0884 فلا يلزم من اعتبار الصورة
~~والجمال عند انفراده عن المنفعة اعتبارها ( ( ( اعتبارهما ) ) ) معا بل
~~يكون تبعا لها فيكون المنظر إليه هي المنفعة فقط عند الإجماع ( ( (
~~الاجتماع ) ) ) وكم من شيء يكون تبعا لغيره عند الإتلاف فلا يكون له أرش
# ثم إذا انفرد عند الإتلاف يكون له أرش ألا ترى أن PageV08P379 زالت
~~الحدوبة فلا شيء عليه لزوالها لا عن أثر ولو بقي أثر الضربة ففيه حكومة عدل
~~لبقاء الشين ببقاء أثرها والله أعلم
#
# | فصل في الشجاج
# الشجاج عشرة الخارصة وهي التي تخرص الجلد أي تخدشه ولا تخرج الدم مأخوذة
~~من خرص القصار الثوب إذا شقه في الدق
# والدامعة بالعين المهملة مأخوذة من الدمع سميت بها لأن الدم يخرج منها
~~بقدر الدمع من القلة وقيل لأن عينه ( ( ( عينيه ) ) ) تدمع بسبب ألم يحصل
~~له منها
# وفي المحيط الدامعة هي التي يخرج منها ما يشبه الدمع مأخوذة من دمع العين
~~والدامية وهي التي يسيل منها الدم
# وذكر المرغيناني أن الدامية هي التي تدمي من غير أن يسيل منها دم هو
~~الصحيح يروى عن أبي عبيد والدامعة وهي التي يسيل منها الدم كدمع العين
# ومن قال أن صاحبها تدمع عيناه من الألم فقد أبعد والباضعة وهي التي تبضع
~~الجلد أي تقطعه مأخوذة من البضع وهو الشق والقطع ومنه مبضع الفصاد
# أقول في تفسير الباضعة بما ذكره الشارح فتور وإن تابعه صاحب الكافي وكثير
~~من المتأخرين فيه لأن قطع الجلد متحقق في الصورة الأولى منها لا سيما في
~~الدامعة والدامية إذا الظاهر أن شيئا من إظهار الدم وأصالته لا يتصور بدون
~~قطع الجلد وقد صرح الشراح بتحقق قطع الجلد في كل الأنواع العشرة للشجة فكان
~~التفسير المذكور شاملا للكل غير مختص بالباضعة فالظاهر في تفسير الباضعة هو
~~ما ذكر في المحيط والبدائع حيث قال في المحيط ثم الباضعة وهي تبضع اللحم أي
~~تقطعه
# وقال في البدائع والباضعة هي التي تبضع اللحم أي تقطعه ا ه
# ويعضد ذلك ما وقع في معتبرات كتب اللغة قال في المغرب وفي ms0885 الشجاج الباضعة
~~وهي التي جرحت الجلد وشقت اللحم ا ه
# وقال في الصحاح الباضعة الشجة التي تقطع الجلد وتشق اللحم وتدمي إلا أنها
~~لا تسيل الدم
# وقال في القاموس والباضعة الشجة التي تقطع الجلد وتشق اللحم شقا خفيفا
~~وتدمي إلا أنها لا تسيل الدم ا ه
# لا يقال فعلى هذا يلزم تشبيه الباضعة بالمتلاحمة فإنهم قالوا والمتلاحمة
~~هي التي تأخذ في اللحم وهذا في المآل غير ما نقلته عن المحيط والبدائع في
~~تفسير الباضعة لأنا نقول من فسر الباضعة بما قلنا من المعنى الظاهر لا يقول
~~بتفسير المتلاحمة بما ذكر حتى يلزم الاشتباه بل يزيد عليه قيدا وعن هذا قال
~~في المحيط ثم الباضعة وهي التي تبضع اللحم أي تقطعه
# قال شيخ الإسلام ولا تنزع شيئا من اللحم
# ثم المتلاحمة وهي التي تقطع اللحم وتنزع شيئا من اللحم إلى هنا لفظ
~~المحيط
# وقال في البدائع والباضعة وهي التي تبضع اللحم أي تقطعه والمتلاحمة هي
~~التي تذهب في اللحم أكثر مما تذهب الباضعة فيه
# وقال في المغرب والمتلاحمة من الشجاج هي التي تشق اللحم دون العظم ثم
~~تتلاحم بعد شقها أي تتلاءم ا ه
# وقال في الصحاح والمتلاحمة الشجة التي أخذت في اللحم دون العظم ثم تتلاحم
~~ولم تبلغ السمحاق ا ه
# وقال في القاموس وشجة متلاحمة أخذت فيه ولم تبلغ السمحاق والمتلاحمة ( (
~~( والمتلاحم ) ) ) وهي التي تأخذ في اللحم كله ثم تتلاحم بعد ذلك أي تلتئم
~~وتتلاصق سميت بذلك تفاؤلا على ما يؤل إليه
# وروي عن محمد أن المتلاحمة قبل الباضعة لأن المتلاحمة من قولهم التحم
~~الشيآن ( ( ( الشيئان ) ) ) إذا اتصل أحدهما بالآخر فالمتلاحمة هي التي
~~تظهر اللحم ولا تقطعه والباضعة بعدها لأنها تقطعه
# وفي ظاهر الرواية والمتلاحمة تعمل في قطع أكثر اللحم وهي بعد الباضعة
# وقال الأزهري الأوجه أن يقال المتلاحمة أي القاطعة للحم والاختلاف الذي
~~وجد في الشجاج راجع إلى مأخذ الاشتقاق لا إلى الحكم
# والسمحاق وهي التي تصل إلى السمحاق وهي الجلدة الرقيقة التي بين اللحم
~~وعظم الرأس والموضحة ms0886 وهي التي توضح العظم أي تبينه والهاشمة وهي التي تهشم
~~العظم والمنقلة وهي التي تنقل العظم بعد الكسر أي تحوله والآمة وهي التي
~~تصل إلى أم الدماغ وأم الدماغ هي الجلدة الرقيقة التي تجمع الدماغ وبعد
~~الآمة شجة تسمى الدامغة بالغبن ( ( ( بالغين ) ) ) المعجمة وهي التي تصل
~~إلى الدماغ لم يذكرها محمد لأن النفس لا تبقى بعدها عادة فتكون قتلا ولا
~~تكون من الشجاج والكلام في الشجاج ولذا لم يذكر الخارصة والدامغة لأنها لا
~~يبقى لها في الغالب أثر
# PageV08P380 هذه الشجاج تختص بالرأس والوجه وما كان في غيرهما يسمى جراحة
~~فهذا هو الحقيقة والحكم يترتب على الحقيقة فلا يجب بالجراحة ما يجب بالشجة
~~من المقدار لأن التقدير بالنقل وهو إنما ورد في الشجاع ( ( ( الشجاج ) ) )
~~وهي تختص بالرأس والوجه فخص الحكم المقدم بها ولا يجوز إلحاق الجراحة بها
~~دلالة ولا قياسا لأنها ليست في معناها في الشين لأن الوجه والرأس يظهران في
~~الغالب وغيرهما مستور غالبا لا يظهر
# واختلفوا في اللحيين فعندهما في الوجه فيتحقق الشجاج فيهما فيجب فيها
~~موجبها خلافا لما يقول مالك رحمه الله فإنه يقول إنهما ليسا من الوجه لأن
~~المواجهة لا تقع بهما ونحن نقول هما متصلان بالوجه من غير فاصل ويتحقق معنى
~~المواجهة فصار ( ( ( فصارا ) ) ) كالذقن لأنهما تحتها
# وقال شيخ الإسلام ويجب أن يفرض غسلهما في الوضوء لأنهما من الوجه حقيقة
~~إلا أنا تركناهما للإجماع ولا إجماع هنا فبقينا العيرة ( ( ( العبرة ) ) )
~~للحقيقة
# وفي المبسوط الشجاج في الرأس والوجه أحد عشر أولها الخارصة وهي تشق الجلد
~~مأخوذة من قولهم خرص القصار الثوب إذا شقه من الدق ثم الدامعة وهي التي
~~يخرج منها ما يشبه الدمع مأخوذة من دمع العين
# ولم يذكرها محمد لأنها لم يبق لها أثر في الغالب ثم الدامية وهي التي
~~يخرج منها الدم ثم الباضعة وهي التي تبضع اللحم ثم المتلاحمة وعن محمد أنه
~~جعل المتلاحمة قبل الباضعة خلافا لأبي يوسف وتفسيرها عند أبي يوسف التي
~~تقشر الجلد وتجمع اللحم في موضع الجراحة ولا تقطعه ms0887 مأخوذة من التحام يقال
~~التحم الجيشان إذا اجتمعا
# ثم السمحاق وهي التي تصل إلى جلدة رقيقة فوق العظم تسمى السمحاق ثم
~~الموضحة وهي التي توضح العظم واللحم ثم الهاشمة وهي التي تهشم العظم ثم
~~المنقلة التي يخرج منها العظم لأنها تكسر العظم وتنقله عن موضعه ثم الآمة
~~التي تصل إلى أم الرأس وهي الجلدة التي فوق الدماغ ثم الدامغة التي تخرق
~~الجلد وتصل إلى الدماغ ولم يذكرها محمد لأن الإنسان لا يعيش معها
# وأما أحكامها فإن كانت هذه الشجاج عمدا ففي الموضحة القصاص لأن السكين
~~ينتهي إلى العظم ولا يخاف منه الهلاك غالبا فيجب القصاص لقوله تعالى @QB@
~~والجروح قصاص @QE@ المائدة 5 وذكر الكرخي عنه أنه ليس في شيء من الشجاج إلا
~~في القصاص والموضحة
# وليس لهذه الشجاج أروش مقدرة وموجب هذه الشجاج لا يتحمله العاقلة فإن
~~كانت هذه الشجاج خطأ ففيما قبل الموضحة حكومة عدل لأنه ليس لها أرش مقدر
~~وفي الموضحة خمس من الإبل وفي الهاشمة عشر من الإبل وفي المنقلة خمسة عشرة
~~وفي الآمة ثلث الدية هكذا روي عن النبي أنه كتب إلى حزم حين بعثه إلى
~~اليمين ( ( ( اليمن ) ) ) وذكر فيه أن في النفس مائة من الإبل وفي الأنف
~~الدية وفي الشفتين الدية وفي اللسان الدية وفي العينين الدية وفي الصلب
~~الدية وفي الذكر الدية وفي الأنثيين الدية وفي الرجل نصف الدية وفي الآمة
~~ثلث الدية وفي الجائفة ثلث الدية وفي المنقلة خمس عشرة من الإبل وفي
~~الموضحة خمس من الإبل هكذا رواه علي بن أبي طالب رضي الله عنه
# وفي النوادر رجل أصلع ذهب شعره شجه إنسان موضحة عمدا قال محمد لا يقتص
~~وعليه الأرش لأنه أقل من موضحة لأن المساواة معتبرة في تناول الأطراف ولا
~~مساواة لأن الموضحة في أحدهما مؤثرة في الجلد واللحم فتعذر مراعاة المساواة
~~وصار كصحيح اليد إذا قطع يد الأشل لا يقطع فكذا هذا وإن قال الشاج ( ( (
~~الشارح ) ) ) رضيت أن يقتص مني ليس له ذلك لأن الجناية إذا لم توجب القصاص
~~لا ms0888 يوجب الاستيفاء بالرضا وإن كان الشاج أيضا أصلع عليه القصاص لأن اعتبار
~~المساواة ممكن فصار كالأشل إذا قطع يد الأشل وإن لم يبق للجراحة أثر فعند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف لا شيء عليه وعند محمد يلزمه قدر ما أنفق عليه إلى أن
~~يبرأ لأنه بجنايته اضطر إلى الإنفاق على الجراحة خوفا من السراية فكان
~~الزوال مضافا إلى جنايته
# لهما أنه كان مختارا في الإنفاق ولم يكن مضطرا فيه لأن لحوق السراية لا
~~يثبت الاضطرار لأن السراية موهومة فلا يثبت الاضطرار بالوهم والارتياب فلم
~~يصر مفوتا لشيء من المال ولا من المنفعة والجمال فلا يضمن كما لو لطمه
~~فآلمه
# قال رحمه الله ( وفي الموضحة نصف عشر الدية وفي الهاشمة عشرها وفي
~~المنقلة عشر ونصف عشر وفي الآمة والجائفة ثلثها فإن نفذ من الجائفة فثلثاها
~~) لما روي وقد قدمناه ولأنها إذا نفذت صارت جائفتين فيجب في كل واحدة منهما
~~الثلث وهو يكون في الرأس والبطن
# وقوله جائفة قال في الإيضاح الجائفة ما يصل إلى الجوف من الصدر والبطن
~~والظهر والجنب وما PageV08P381 وصل من الرقبة إلى الموضع الذي وصل إليه
~~الشراب وما فوق ذلك فليس بجائفة
# قال في النهاية ومعراج الدراية بعد نقل ذلك فعلى هذا ذكر الجائفة هنا في
~~مسائل الشجاج وقع اتفاقا وكذا في العناية نقلا عن النهاية أقول نعم على ما
~~ذكر في الإيضاح يكون الأمر كذلك إلا أن غيره تداركه قال فيما بعد وقالوا
~~الجائفة تختص بالجوف وجوف الرأس أو جوف البطن يعني أنها لما تناولت ما في
~~جوف الرأس أيضا كانت من الشجاع ( ( ( الشجاج ) ) ) فيما إذا وقعت في الرأس
~~فتدخل في فصل ( ( ( مسائل ) ) ) الشجاج باعتبار ذلك فلا يكون ذكرها في
~~مسائل ( ( ( فصل ) ) ) الشجاج فيما وقع اتفاقا بخلاف سائر الشجاج فإنه حيث
~~لا يكون إلا في الرأس والوجه وقيل لا تتحقق الجائفة فيما فوق الحلق
# قال رحمه الله ( وفي الخارصة والدامعة والدامية والباضعة والمتلاحمة
~~والسمحاق حكومة عدل ) لأن هذه ليس فيها أرش مقدر من جهة الشرع ولا يمكن
~~إهدارها ms0889 فيجب فيها حكومة عدل وهو مأثور عن إبراهيم النخعي وعمر بن عبد
~~العزيز
# واختلفوا في تفسير هذه الحكومة قال الطحاوي تفسيرها أن يقوم مملوكا بدون
~~هذا الأثر ثم يقوم وبه هذا الأثر ثم ينطر ( ( ( ينظر ) ) ) إلى تفاوت ما
~~بينهما فإن كان ثلث عشر القيمة مثلا يجب ثلث عشر الدية وإن كان ربع عشر
~~القيمة يجب ربع عشر الدية
# وقال الكرخي ينظركم مقدار هذه الشجة من الموضحة فيجب بقدر ذلك من نصف عشر
~~الدية لأن ما لا نص فيه يرد إلى المنصوص عليه وكان الكرخي رحمه الله يقول
~~ما ذكره الطحاوي ليس بصحيح لأنه اعتبر ذلك الطريق فربما يكون نقصان القيمة
~~أكثر من نصف الدية فيؤدي إلى أن يوجب في هذه الشجاج وهو دون الموضحة أكثر
~~مما أوجبه الشرع في الموضحة وأنه محال بل الصحيح الاعتبار بالمقدار
# وقال الصدر الشهيد ينظر المفتي في هذا إن أمكنه الفتوى بالثاني بأن كانت
~~الجناية في الرأس والوجه يفتي بالثاني وإن لم يتيسر عليه ذلك يفتي بالقول
~~الأول لأنه الأيسر قال وكان المرغيناني يفتي به
# وقال في المحيط والأصح أنه ينظركم مقدار هذه الشجة من أقل شجة لها أرش
~~مقدر فإن كان مقداره مثل نصف شجة لها أرش أو ثلثها وجب نصف أو ثلث أرش تلك
~~الشجة وأن ربعا فربع ذكره بعد ذكر القولين فكأنه جعله قولا ثالثا والأشبه
~~أن يكون هذا تفسيرا لقول الكرخي
# وقال شيخ الإسلام وقول الكرخي أصح لأن عليا اعتبره بهذا الطريق فيمن قطع
~~طرف لسانه على ما بيناه
# قال رحمه الله ( ولا قصاص في غير الموضحة ) لأنه لا يمكن اعتبار المساواة
~~فيه لأن ما دون الموضحة ليس له حد ينتهي إليه السكين وما فوقها كسر العظم
~~ولا قصاص فيه لقوله عليه الصلاة والسلام لا قصاص في العظم وهو رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رحمه الله
# وفي ظاهر الرواية يجب القصاص فيما دون الموضحة ذكرهمحمد رحمه الله في
~~الأصل وهو الأصح لأنه ممكن فيه اعتبار المساواة فيه إذ ليس فيه كسر ms0890 العظم
~~ولا خوف التلف فيستر قدرها اعتبارا ثم يتخذ حديدة بقدر ذلك فيقطع بها مقدار
~~ما قطع فيتحقق استيفاء القصاص بذلك وفي الموضحة القصاص إن كانت عمدا لما
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام قضى بالقصاص في الموضحة لأن المساواة فيها
~~ممكنة بانتهاء السكين إلى العظم فيتحقق استيفاء القصاص
# قال رحمه الله ( وفي أصابع اليد نصف الدية ) أي أصابع اليد الواحدة لأن
~~في كل أصبع عشرة من الإبل لما روينا فيكون في الخمسة خمسون ضرورة وهو النصف
~~ولأن بقطع الأصابع تفوت منفعة البطش وهو الموجب على ما مر
# أقول لقائل أن يقول لمن ذكر فيما مر أن في كل أصبع من أصابع اليدين
~~والرجلين عشر الدية كان ذكر هذه المسألة هنا مستدركا إذ لا شك أن خمسة
~~أعشار الدية نصف الدية وعلم قطعا مما مر أن في أصابع اليد الواحدة وهي خمس
~~أصابع نصف الدية ولو لم يكن الاستلزام والاقتضاء في حصول العلم بمثله بل
~~كان لا بد فيه من التصريح بها للزم أن يذكر أيضا أن في الأصبعين عشري الدية
~~وفي ثلاث أصابع ثلاثة أعشار الدية وفي أربعة أصابع أربعة أعشار الدية إلى
~~غير ذلك من المسائل المتروك ذكرها صراحة في الكتاب
# ويمكن الجواب عنه بأن ذكر هذه المسألة هنا ليس ببيان نفسها أصالة حتى
~~يتوهم الاستدراك بل ليكون ذكرها توطئة للمسألة المعاقبة إياها وهي قوله فإن
~~قطعها مع الكف ففيه أيضا نصف الدية فالمقصود في البيان هنا أن قطع الأصابع
~~وحدها وقطعها مع الكف سيان في الحكم وعن هذا قال في الوقاية في هذا المقام
~~وفي أصابع PageV08P382 يد بلا كف ومعها نصف الدية
# قال رحمه الله ( ولو مع الكف ) هذا متصل بما قبله أي في أصابع اليد نصف
~~الدية وإن قطعها مع الكف ولا يزيد الأرش بسبب الكف لأن الكف سبب للأصابع في
~~حق البطش فإن قوة البطش بها وقال عليه الصلاة والسلام في اليدين الدية وفي
~~أحدهما نصف الدية واليد اسم لجارحة يقع بها البطش لأن اسم اليد ms0891 يدل على
~~القدرة والقوة والبطش يقع بالأصابع والكف فيجب فيها دية واحدة لأن منفعتها
~~جنس واحد فيكون الكف تبعا للأصابع
# قال رحمه الله ( ومع نصف الساعد نصف الدية وحكومة ) عدل نصف الدية في
~~الكف والأصابع والحكومة في نصف الساعد وهو قول أبي حنيفة ومحمد وهو رواية
~~عن أبي يوسف وعند ( ( ( وعنه ) ) ) ما زاد على الأصابع من اليدين والرجلين
~~من أصل الساعد والفخذ هو تبع فلا يزيد على الدية لأن الشارع أوجب في
~~الواحدة منهما نصف الدية واليد اسم لهذه الجارحة إلى المنكب والرجل إلى
~~الفخذ فلا يزيد على تقدير الشارع ولأن الساعد ليس له أرش مقدر فيه كالكف
# ووجه الظاهر أن اليد اسم لآلة باطشة ووجوب الأرش باعتبار منفعة البطش
~~وكذا في الأرش ولا يقع البطش بالساعد أصلا ولا تبعا فلا يدخل في أرشه
# وقال بعض الشراح ولهما أن اليد آلة باطشة والبطش يتعلق بالكف والأصابع
~~دون الذراع
# أقول لقائل أن يقول الظاهر من هذا الكلام أن يكون لكل واحد من الكف
~~والأصابع مدخل في البطش ومدلول قوله فيما قبل ولأن الكف تبع للأصابع لأن
~~البطش بها أن يكون الباطش هو الأصابع لا غير فبين كلاميه في الموضعين نوع
~~تدافع وكان صاحب الكافي تفطن له حيث غير تحريره ههنا فقال لهما ( ( ( لها )
~~) ) أن أرش اليد إنما يجب باعتبار أنه آلة باطشة والأصل في البطش الأصابع
~~والكف تبع لها أما الساعد فلا يتبعها لأنه غير متصل بها فلم يجعل تبعا لها
~~في حق التضمين ا ه
# ثم أقول يمكن التوفيق بين كلاميه أيضا بنوع عناية وهو أن يقدر المضاف في
~~قوله فيما قبل لأن البطش بها فلا ينافي أن يكون بالكف أيضا بطش في الجملة
~~بالتبعية فيرتفع التدافع ولأنه لو جعل تبعا لا يخلو إما أن يجعل تبعا
~~للأصابع أو الكف ولا وجه إلى الأول لوقوع الفصل بينهما بالكف ولا إلى
~~الثاني لأن الكف تبع للأصابع ولا تبع للتبع ولا نسلم اليد اسم لهذه الجارحة
~~إلى المنكب بل هي اسم إلى ms0892 الزند إذا ذكرت في موضع القطع بدليل آية السرقة
# قال رحمه الله ( وفي قطع الكف وفيها أصبع أو اصبعان عشرها أو خمسها ولا
~~شيء في الكف ) أي إذا كان في الكف أصبع أو أصبعان فقطعهما يجب عشر الدية في
~~الأصبع الواحدة وخمسها في أصبعين ولا يجب في الكف شيء وهذا عند أبي حنيفة
# وقالا ينظر إلى أرش الكف وإلى أرش ما فيها من الأصابع فيجب أكثرها ويدخل
~~القليل في الكثير لأن الجمع بين الأرشين متعذر إجماعا لأن الكل شيء واحد
~~لأن ضمان الأصابع هو ضمان الكف وضمان الكف فيه ضمان الأصبع وكذا إهدار
~~أحدهما متعذر أيضا لأن كل واحد منهما أصل من وجه أما الكف فلأن الأصابع
~~قائمة به وأما الأصابع فلأنها هي الأصل في منفعة البطش فإذا كان واحد منهما
~~أصلا من وجه ورجخنا ( ( ( ورجحنا ) ) ) بالكثرة كما قلنا فيمن شج رأس إنسان
~~وتناثر بعض شعر رأسه يدخل القليل في الكثير
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الأصابع أصل حقيقة لأن منفعة اليد وهي البطش
~~والقبض والبسط قائمة بها وكذا حكما لأنه عليه الصلاة والسلام جعل اليد
~~بمقابلة الأصابع حيث أوجب في اليد نصف الدية ثم جعل في كل أصبع عشرا من
~~الإبل ومن ضرورته أن تكون كلها بمقابلة الأصابع دون الكف والأصل أولى
~~بالاعتبار وإن قل ولا يظهر التتابع بمقابلة الأصل فلا يعارض حتى يصار إلى
~~الترجيح بالكثرة ولئن تعارضا فالترجيح بالأصل حقيقة وحكما أولى من الترجيح
~~بالكثرة ألا ترى أن الصغار إذا اختلطت مع الكبار تجب فيها الزكاة تبعا وإن
~~كان الصغار أكثر ترجيحا للأصل بخلاف ما استشهد به من الشجة لأن أحدهما ليس
~~بتبع للآخر وروى الحسن عنه أن الباقي إذا كان دون الأصبع يعتبر أكثرهما
~~إرشادا لأن أرش ما دون الأصبع غير منصوص عليه وإنما يثبت باعتباره بالمنصوص
~~عليه بنوع اجتهاد وكونه أصلا باعتبار النص فإذا لم يرد النص بأرش مفصل ولا
~~مفصلين اعتبرنا فيه الكثرة والأول أصح لأن أرشه ثبت بالإجماع وهو كالنص ولو
~~لم يبق ms0893 في الكف PageV08P383 أصبع غير منصوص عليه يجب عليه حكومة عدل لا
~~يبلغ بها أرش الأصابع ولا يجب فيه الأرش بالإجماع لأن الأصابع أصل على ما
~~بينا وللأكثر حكم الكل فاستتبعت الكف كما إذا كانت كلها قائمة
# قوله وفي قطع الكف الخ لا يخفي أنه مكرر مع قوله وفي كل اصبع عشر الدية
~~وقوله ولا شيء في الكف الخ لا يخفي أنه مكرر مع قوله ولو مع الكف لأنه إذا
~~علم أن الكف لا شيء فيه مع كل الأصابع علم بالأولى مع بعضها
# قال رحمه الله ( وفي الأصبع الزائدة وعين الصبي وذكره ولسانه إن لم يعرف
~~صحته بنظر وحركة وكلام حكومة ) عدل
# أما الأصبع الزائدة فلأنها جزء الآدمي ي فيجب الأرش فيها تشريفا له وإن
~~لم يكن فيها نفع ولا زينة كما في السن الزائدة ولا يجب فيها القصاص وإن كان
~~المقطوع أصبعا زائدة ولأن المساواة شرط لوجوب القصاص في الطرف ولم يعلم
~~تساويهما إلا بالظن فصار كالعبد يقطع طرف العبد فإن تعذر القصاص للشبهة وجب
~~أرشها وليس لها أرش مقدر في الشرع فيجب فيها حكومة عدل بخلاف لحية الكوسج
~~حيث لا يجب فيها شيء لأن اللحية لا يبقى فيها أثر الحلق فلا يلحقه الشين بل
~~ببقاء الشعرات يلحقه ذلك فيكون نظير من قلم ظفر غيره بغير إذنه وفي قطع
~~الأصبع الزائدة يبقى أثر ويشينه ذلك فيجب الأرش
# وأما عين الصبي وذكره ولسانه فلأن المقصود من هذه الأشياء المنفعة فإذا
~~لم يعلم صحتها لا يجب أرشها كاملا بالشك بخلاف المارن والأذن الشاخصة لأن
~~المقصود منها الجمال وقد فوته
# وتعرف الصحة باللسان في الكلام وفي الذكر بالحركة وفي العين بما يستدل به
~~على الرؤية وهو المراد بقوله إن لم تعرف صحته بنظر وحركة كلام ( ( ( وكلام
~~) ) ) فيكون بعد معرفة صحة ذلك حكمه حكم البالغ في الخطأ والعمد إذا ثبت
~~ذلك بالبينة أو بإقرار الجاني فإن أنكر ولم يقم به بينة فالقول قول الجاني
~~وكذا إذا قال لا أعرف صحته لا يجب عليه الأرش ms0894 كاملا إلا بالبينة وقال
~~الشافعي تجب الدية كاملة كيفما كان لأن الغالب فيه الصحة فأشبه الأذن
~~والمارن
# قلنا الظاهر لا يصلح للاستحقاق وإنما يصلح للدفع وحاجتنا الاستحقاق وقد
~~ذكرنا الفرق بين هذه الأشياء وبين الأذن والأنف
# قال رحمه الله ( ومن شج رجلا موضحة فذهب عقله أو شعر رأسه دخل أرش
~~الموضحة في الدية ) فصار كما إذا أوضحه فمات لأن تفويت العقل يبطل منفعة
~~جميع الأعضاء
# قيد بالموضحة لأنه لو قطع يده فذهب عقله لا يدخل كما سيأتي
# أقول فيه نظر إذ لو كان فوات العقل بمنزلة الموت وكان هذا مدار دخول أرش
~~الموضحة في الدية لما تم ما سبق في فصل فيما دون النفس من أنه روي أن عمر
~~رضي الله عنه قضى بأربع ديات في ضربة واحدة ذهب فيها العقل والكلام والسمع
~~والبصر فإنهم صرحوا بأنه لو مات من الشجة لم يكن فيه إلا دية واحدة فيتأمل
# وأرش الموضحة يجب بفوات حزء ( ( ( جزء ) ) ) من الشعر حتى لو لم ينبت تجب
~~الدية بفوات كل الشعر
# قال صاحب النهاية أي لو نبت الشعر والتأمت الشجة فصار كما كان لا يجب شيء
~~فثبت بهذا أن وجوب أرش الموضحة بسبب فوات الشعر ا ه
# وقال صاحب العناية قوله وأرش الموضحة تجب بفوات جزء من الشعر لبيان
~~الجزئية
# قوله حتى لو نبت يعني الشعر يسقط يعني أرش الموضحة لبيان أن الأرش يجب
~~بالفوات كذا في النهاية وليس بمفتقر إليه لكونه معلوما ا ه
# أقول إن قوله وليس بمفتقر إليه لكونه معلوما ليس بشيء إذ لا ريب أن كون
~~وجوب أرش الموضحة بفوات جزء من الشعر لا بمجرد تفريق الاتصال والإيلام
~~الشديد أمر خفي جدا غير معلوم بدون البيان والإعلام إذاكان الظاهر المتبادر
~~مما ذكره في فصل الشجاج إذ لا يشترط في وجوب أرش الموضحة فوات جزء من الشعر
~~بالكلية بأن لا ينبت من بعد أصلا فإنهم قالوا الموضحة من الشجاج هي التي
~~توضح العظم أي تبينه ثم بينوا حكمها بأنه القصاص إن كانت عمدا ms0895 ونصف عشر
~~الدية إن كانت خطأ ولا شك أن اسم الموضحة وحدها المذكورة يتحققان فيما نبت
~~فيه الشعر أيضا فكان اشتراط أن لا ينبت الشعر بعد البرء أصلا في وجوب أرشها
~~أمرا خفيا محتاجا إلى البيان بل إلى البرهان ولهذا قالوا وأرش الموضحة يجب
~~بفوات جزء من الشعر حتى لو نبت يسقط
# وقال في الكافي وأرش الموضحة باعتبار ذهاب الشعر ولهذا لو نبت الشعر على
~~ذلك الموضع واستوى لا يجب شيء
# وقال في المبسوط وجوب أرش الموضحة باعتبار ذهاب الشعر بدليل أنه لو نبت
~~الشعر على ذلك الموضع فاستوى كما كان لا يجب شيء إلى غير ذلك من البيانات
~~الواقعة من الثقات وقد PageV08P384 تعلقا بسبب واحد وهو فوات الشعر فيدخل
~~الجزء في الجملة فصار كما إذا قطع أصبع رجل فشلت يده كلها فحاصله أن
~~الجناية متى وقعت على عضو وأتلفت شيئين وأرش أحدهما أكثر دخل الأقل فيه ولا
~~فرق في هذا بين أن تكون الجناية عمدا أو خطأ فإن وقعت على عضوين لا يدخل
~~ويجب لكل واحد منهما أرشه سواء كان عمدا أو خطأ عند أبي حنيفة لسقوط القصاص
~~به عنده وعندهما يجب للأول القصاص إن كان عمدا وأمكن الاستيفاء وإلا فكما
~~قال أبو حنيفة
# وقال زفر لا يدخل أرش الأعضاء بعضها ( ( ( بعضهما ) ) ) في بعض لأن كلا
~~منهما جناية فيما دون النفس فلا يتداخلان كسائر الجنايات وجوابه ما بيناه
# وفي المبسوط أصله أن الجنايات متى وقعت على عضو واحد أتلفت ( ( ( وأتلفت
~~) ) ) شيئين وأرش أحدهما أكثر فإنه يدخل فيه الأقل في الأكثر أصله في
~~الموضحة متى كانت في الرأس لا بد أن يتناثر الشعر مقدار الموضحة وتناثر
~~الشعر مقدار الموضحة يوجب الأرش والنبي أوجب في الموضحة خمسا من الإبل ولم
~~يوجب في تناثر الشعر شيئا فعلم أن أرش ما تناثر من الشعر وهو أقل من أرش
~~الموضحة دخل في أرش الموضحة وكذلك إن كانت الجناية على عضو واحد وأتلفت
~~شيئين أحدهما يوجب القصاص والآخر يوجب المال فإنه يجب المال
# وأصله الخاطيء ms0896 ( ( ( الخاطئ ) ) ) مع العامد متى اشتركا في قتل واحد يجب
~~المال وإن وقعت الجناية على عضوين أحدهما يوجب القود والآخر يوجب المال إن
~~كان خطأ لا يدخل أرش الأقل في الأكثر لأنه لم يكن في معنى ما ورد به النص
~~على قضية القياس وإن كان عمدا يجب المال عند أبي حنيفة وعندهما القصاص لما
~~يأتي
# ولو شجه موضحة فذهب شعر رأسه فلم ينبت غرم الدية ويدخل فيها أرش الموضحة
~~لأن الجناية وقعت على عضو واحد لأن الجناية وقعت على الرأس والشعر بالرأس
~~ولو ذهب بعض الشعر دخل الأقل في الأكثر وكذلك لو كانت الموضحة في الحاجب
~~وقد ذهب شعر الحاجب
# ولو ذهب سمعه وبصره فلو يخلو إن كانت الشجة خطأ أو عمدا فإن كانت خطأ لا
~~يدخل أرش الموضحة في دية السمع والبصر بل يجب كلاهما وروي عن أبي يوسف في
~~النوادر أنه قال يدخل أرش الشجة في دية السمع ولا يدخل في دية البصر لأن
~~محل السمع الأذنان والأذنان من الرأس حكما لقوله عليه الصلاة والسلام
~~الأذنان من الرأس فصارت الجناية واقعة على عضو واحد وأتلفت شيئين فيدخل
~~الأقل في الأكثر
# وجه ظاهر الرواية أن الجناية وقعت على عضوين لأن الأذنين ليستا من الرأس
~~حقيقة وحكما ولكنهما جعلا من الرأس في حق حكم كل الأحكام حتى لو اقتصر على
~~المسح على الأذنين لم يجز عن مسح الرأس فيتيقن أن الأذنين مع الرأس عضوان
~~مختلفان متباينان في حق الجناية فلا يدخل أرش أحدهما في الآخر وإن ذهب عقله
~~بالشجة يدخل أرش الموضحة في دية العقل خلافا لزفر والشافعي والحسن لأن
~~الجناية وقعت على عضوين مختلفين فإن محل الشجة الرأس ومحل العقل الصدر فكان
~~كالسمع والبصر
# والصحيح قولنا لأن الجناية وقعت على عضو واحد معنى لأن العقل وإن كان
~~نورا وجوهرا مضيئا في الصدر يبصر به الإنسان عواقب الأمور وحسن الأشياء
~~وقبحها إلا أن الدماغ كالفتيلة لهذا النور يقوي ويضعف بقوة الدماغ وضعفه
~~ويزول ويذهب بفساد الدماغ فإن كان العقل بهذا الاعتبار ms0897 لتعلقه بالدماغ بقاء
~~وذهابا فكانت الجناية واقعة على عضو واحد وقد أتلفت شيئين فيدخل الأقل في
~~الأكثر وأما البصر فإنه ينظر إليه أهل العلم فإن قالوا بذهابه وجبت الدية
~~وإن قالوا لا ندري تعتبر الدعوى والإنكار والقول قول الضارب لأنه منكر
# وأما الشم فيختبر بالرائحة الكريهة المنتنة فإن ظهر فيه تغير علم أنه
~~كاذب
# هذا كله إذا كان خطأ فإن كانت الشجة موضحة عمدا فذهب سمعه وبصره أو قطع
~~أصبعا فتلفت الأخرى بجنبها أو قطع اليمنى ( ( ( اليمين ) ) ) فشلت اليسرى
~~تجب دية السمع والبصر ويجب أرش الأصبعين واليدين في ماله ولا يقتص عند أبي
~~حنيفة وعندهما يقتص في الشجة والقطع ويغرم دية أخرى في ماله
# ولو شجه موضحة فصارت منقلة أو كسر بعض سنة فاسود ما بقي أو قطع مفصلا فشل
~~ما بقي ضمن الأرش عندهما ولا يقتص لهما أنهما لاقتا محلين متباينين فإن
~~الفعل لا يعرف إلا بالأثر فيتقدر بتقدر الأثر ألا ترى أن من رمى إلى أنسان
~~فأصابه ونفذ منه فأصاب آخر فإنه يجب القصاص للأول والدية للثاني وكذا إذا
~~قطع أصبعا فاضطرب السكين فأصاب أصبعا أخرى خطأ يقتص في الأولى ويجب
~~PageV08P385 الأرش في الثانية
# وإذا صارت الجناية بمنزلة الجنايتين ثم تعذرت الشبهة في أحدهما إلى
~~الأخرى له أن السراية لا تنفصل إلى الجناية لأن أثر الجناية لا ينفصل عنها
~~فيكون الفعل معدا له أثرأن في محلين في شخص واحد ويتصور سراية الجناية إلى
~~جميع البدن فيتصور سرايتها فإذا لم يكن آخر الفعل موجبا للقصاص لا يكون
~~أوله موجبا بخلاف المستشهد بهما لأن أحدهما ليس من سراية الأخرى لأنه لا
~~يتصور سراية الفعل من شخص إلى شخص فاختلف الفعل باختلاف المحلين في شخصين
# ولو قطع أصبعا فسقطت أخرى إلى جنبها لم يجب القصاص فيهما عند أبي حنيفة
~~لما بينا وعند أبي يوسف يجب في الأولى دون الثانية وعند محمد وجب القصاص
~~فيهما رواه ابن سماعة لأن سراية الفعل تنسب إلى الفاعل ويجب الفعل مباشرا
~~للسراية فصار كما لو باشر ms0898 اسقاطهما وكما لو سرى إلى النفس
# قال رحمه الله ( وإن ذهب سمعه أو بصره أو كلامه لا ) أي لو شجه موضحة
~~فذهب أحد هذه الأشياء بها لا يدخل أرش الموضحة في أرش أحد هذه الأشياء وهذا
~~عند أبي حنيفة ومحمد سواء كانت عمدا أو خطأ
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمه الله يدخل أرش الموضحة في دية السمع
~~والكلام ولا يدخل في دية البصر لأنه ظاهر فلا يلحق بالعقل فلا يدخل فيه أرش
~~الموضحة وأما السمع والكلام فباطنان فيلحقان بالعقل فيدخل فيهما أرش
~~الموضحة كما يدخل في أرش العقل وقد قدمناه بفروعه
# ولهما أن كل واحد من هذه المنافع أصل بنفسها فيتعدد حكم الجناية بتعددها
~~ولا يدخل بعضها في بعض لأن العبرة لتعدد أثر الفعل لا لاتحاد الفعل بخلاف
~~العقل لأن منفعته تعود إلى كل الأعضاء إذ لا ينتفع بالأعضاء بدونه فصار
~~كالنفس
# قال في معراج الدراية قال الهندواني كنا نفرق بهذا الفرق حتى رأيت ما
~~ينقضه وهو أنه لو قطع يده فذهب عقله أن عليه دية العقل وأرش اليد بلا خلاف
~~من أحد ولو كان زوال العقل كزوال الروح لما وجب أرش اليد كما لو مات
# والصحيح من الفرق أن الجناية وقعت على عضو واحد في العقل ووقعت في السمع
~~والبصر على عضوين فلا يدخل اه
# أقول كما ينتقض الفرق المذكور في الكتاب بالمسألة التي ذكرها الهندواني
~~كذلك ينتقض ما عده صحيحا من الفرق بتلك المسألة عضوا مغايرا لعضو اليد
~~فتكون الجناية فيها واقعة على العضوين بذلك الاعتبار فلم يعتبر العقل في
~~مسألة الشجة أيضا عضوا مغايرا لمحل الشجة حتى تكون هذه المسألة أيضا بذلك
~~الاعتبار من قبيل ما لو وقعت الجناية على عضوين فلا يدخل الأرش في الدية
~~كما في السمع والبصر
# وبالجملة ما عده الهندواني صحيحا من الفرق هنا لا يخلو عن الانتقاض منه
~~أيضا فتأمل أو نقول ذهاب العقل في معنى تبديل النفس وإلحاقه بالبهائم فيكون
~~بمنزلة الموت ولا كذلك سائر الأعضاء أو نقول إن العقل ms0899 ليس له موضع يشار
~~إليه فصار كالروح للجسد
# وقال الحسن أرش الموضحة بخلاف الموضحة مع الشعر والحجة على ما بينا
# قال بعض الشراح ووجه الثاني أن السمع والكلام مبطن
# قال صاحب العناية قيل يريد به الكلام النفسي بحيث لا ترتسم فيه المعاني
~~ولا يقدر على نظم التكلم فإن كان المراد ذلك كان الفرق بينه وبين ذهاب
~~السمع العقل ( ( ( والعقل ) ) ) عسرا جدا وإن كان المراد به التكلم بالحروف
~~والأصوات ففي جعله مبطنا نظر اه
# أقول يمكن أن يقال المراد به هو الثاني والمراد بكون السمع والكلام
~~مبطنين كون محلهما مستورا غائبا عن الحس ( ( ( الحسن ) ) ) بخلاف البصر فإن
~~محله ظاهر مشاهد فيندفع النظر كما ترى
# قال رحمه الله ( ولو شجه موضحة فذهبت عيناه أو قطع أصبعا فشلت أخرى أو
~~قطع المفصل الأعلى فشل ما بقي أو كل اليد أو كسر نصف سنة فاسود ما بقي فلا
~~قود ) وهذا كله قول أبي حنيفة مطلقا
# وقالا يجب القصاص في الموضحة والدية في العينين فيما إذا شجه موضحة فذهبت
~~عيناه وكذا إذا قطع أصبعا فشلت أخرى بجنبها يقتص للأولى ويجب الأرش للأخرى
~~وعنده لما لم يجب القصاص في العضوين يجب أرش كل واحد منهما كاملا وإن كان
~~عضوا واحدا كقطع الأصبع من المفصل الأعلى فشل ما بقي منها يكتفي بأرش واحد
~~إن لم ينتقع ( ( ( ينتفع ) ) ) بما بقي وإن كان ينتقع ( ( ( ينتفع ) ) ) به
~~يجب دية المقطوع وتجب حكومة عدل في الباقي بالإجماع وكذا إذا كسر نصف السن
~~واسود ما بقي أو اصفر أو احمر يجب السن كله بالإجماع
# ولو قال اقطع المفصل الأعلى واترك ما بقي أو قال اكسر القدر المكسور من
~~السن واترك الباقي لم يكن له ذلك لأن الفعل في نفسه لم يقع موجبا للقود
~~فصار كما إذا شجه منقلة فقال PageV08P386 أشجه موضحة وأترك الباقي ليس له
~~ذلك
# والأصل عنده أن الفعل الواحد إذا أوجب مالا في البعض سقط القصاص سواء
~~كانا عضوين أو عضوا واحدا لا يجب لهما
# وفي الخلاصة إن الفعل في ms0900 محلين مختلفين فيكون جنايتين لأن الفعل يتعدد
~~بتعدد أثره فصار كجنايتين مبتدأتين فالشبهة في أحدهما لا يتعدى إلى الآخر
# ولأبي حنيفة أن الجزاء بالمثل والجرح الأول سار وليس وسعه الساري فيسقط
~~القصاص ويجب المال والدليل على أنه سار إن فعله أثر في نفس واحدة والسراية
~~عبارة عن إيلام يتعاقب عن الجناية على البدن ويتحقق ذلك في موضعين منهما
~~كما يتحقق في الأطراف مع النفس بأن مات من الجناية بخلاف نفسين فإن الفعل
~~في النفس الثانية مباشرة على حدة ليس بسراية الأولى أو نقول إن ذهاب البصر
~~ونحوه جعل بطريق التسبب فإن الفعل باق على اسمه لم يتغير والأصل في سراية
~~الأفعال أن لا يبقى الأول بعد حدوث السراية كالقطع إذا سرى إلى النفس صار
~~قتلا فلم يبق قطعا وههنا الشجة أو القطع لم ينعدم بذهاب البصر ونحوه فكان
~~الفعل الأول تسببا إلى فوات البصر ونحوه بمنزلة حفر البئر والتسبب لا يوجب
~~القصاص
# وعن محمد رحمه الله في المسألة الأولى وهي ما إذا اشجه ( ( ( شجه ) ) )
~~موضحة فذهب بصره أنه يجب القصاص منهما رواية ابن سماعة عنه ووجهه أن سراية
~~الفعل انتسب إلى فاعله شرعا حتى يجعل الفاعل مباشرا للسراية فيؤخذ به كمالو
~~سرى إلى النفس فإنه يجب ويعتبر قتلا بطريق المباشرة بخلاف ما لو قطع أصبعا
~~فشلت بجنبها أخرى أو شجه موضحة فذهب عقله أو كلامه لا يجب القصاص في السمع
~~والكلام والشلل لعدم الإمكان وفي البصر يجب لإمكان الاستيفاء ألا ترى أنه
~~لو أذهبه وحده بفعل مقصود منه يجب القصاص في البصر دون الشلل والسمع
~~والكلام فافترقا
# ولو كسر بعض السن فسقطت ففيها القصاص على رواية ابن سماعة وعلى الرواية
~~المشهورة لا قصاص فيها ولو شجه فأوضحه ثم شجه أخرى فأوضحه فتكاملتا حتى
~~صارتا شيئا واحدا فلا قصاص فيهما كما في المشهور على رواية ابن سماعة عن
~~محمد يجب القصاص والوجه فيهما ما بيناه
# قال رحمه الله ( وإن قلع سنة فنبت مكانها أخرى سقط الأرش ) وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه ms0901 الله
# وقالا عليه الأرش كاملا لأن الجناية وقعت موجبة له والتي نبتت نعمة
~~مبتدأة من الله تعالى فصار كما لو أتلف مال إنسان فحصل للمتلف عليه مال آخر
~~ولهذا يستأني حولا بالإجماع أي يؤجل سنة بالإجماع
# وذكر في التتمة أن سن البالغ إذا سقط ينتظر حتى يبرأ موضع السن لا الحول
~~هو الصحيح لأن نبات سن البالغ نادر فلا يفيد التأجيل إلا أن قبل البرء لا
~~يقتص ولا يؤخذ الأرش لأنه لا يدري عاقبته اه
# قال صاحب العناية بعد نقل ذلك اجمالا ذلك ( ( ( وذلك ) ) ) ليس بظاهر
~~وإنما الظاهر ما قالوه لأن الحول يشتمل على الفصول الأربعة ولها تأثير فيما
~~يتعلق ببدن الإنسان فكل فصل منها يوافق مزاج المجني عليه فيؤثر في إنباته
~~قال ولكن قوله بالإجماع فيه نظر لأنه قال في الذخيرة وبعض مشايخنا قال
~~الاستيناء ( ( ( الاستيفاء ) ) ) حولا من فصل القلع في البالغ والصغير
~~جميعا لقوله عليه الصلاة والسلام في الجراحات كلها يستأني حولا وهو كما ترى
~~ينافي الإجماع
# قال رحمه الله ( وإن أقيد فنبتت سن الأول تجب الدية ) معناه إذا قلع سن
~~رجل فأقيد أي اقتص من القالع ثم نبت سن الأول المقتص له يجب على المقتص له
~~أرش سن المقتص منه لأنه تبين أنه استوفى بغير حق لأن الموجب فساد المنبت
~~ولم يفسد حيث نبت مكانها أخرى فانعدمت الجناية ولهذا يستأني حولا
# وينبغي أن ينظر الناس في ذلك القصاص خوفا من مثله إلا أن في اعتبار ذلك
~~تضييع الحقوق فاكتفينا بالحول لأنه ينبت فيه ظاهرا على تقدير عدم الفساد
~~فإذا مضى الحول ولم تنبت فيه قضينا بالقصاص ثم إذا تبين أنا أخطأنا فيه كان
~~الاستيفاء بغير حق إلا أن القصاص سقط للشبهة فيجب المال
# ولو ضرب سن إنسان فتحركت يستأني حولا ليظهر فعله فإن سقطت سنة واختلفا
~~قبل الحول فالقول للمضروب لتيقن التأجيل بخلاف ما لو شجه موضحة ثم جاء وقد
~~صارت منقلة حيث يكون القول للضارب لأن الموضحة لا تورث المنقلة والتحريك
~~يورث السقوط
# ولو اختلفا بعد ms0902 القول كان القول للضارب لأنه منكر وقصد مضى الأجل الذي
~~ضرب للثاني ولو لم يسقط فلا شيء للضارب وإن اختلفا في حصول الاسوداد بضربه
~~فالقول قول الضارب قياسا لأنه هو المنكر ولا يلزم من الضرب الاسوداد فصار
~~إنكاره له كإنكاره أصل الفعل
# وفي الاستحسان القول قول المضروب PageV08P387 لأن ما يظهر عقيب فعل من
~~الأثر يحال على الفعل لأنه هو السبب الظاهر إلا أن يقيم الضارب البينة أنه
~~بغيره
# قال رحمه الله ( وإن شج رجلا فالتحم ولم يبق له أثر أو ضرب فجرح فبرأ
~~وذهب أثره فلا أرش ) وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله عليه أرش الألم وهو حكومة عدل لأن الشين الموجب
~~إن زال فالألم الحاصل لم يزل
# وقال محمد رحمه الله عليه أجرة الطبيب لأن ذلك أثر فعله فكان له أخذ ذلك
~~من ماله واعطاؤه الطبيب وفي شرح الطحاوي فسر قول أبي يوسف عليه أرش الألم
~~بأجرة الطبيب والمداواة فعلى هذا الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الموجب هو الشين الذي يلحقه بفعله وزوال منفعته
~~وقد زال ذلك بزوال أثره والمنافع لا تتقوم إلا بالعقد كالإجارة والمضاربة
~~الصحيحين أو ما يشبه العقد كالفاسد منهما ولم يوجد شيء من ذلك في حق الجاني
~~فلا يلزم الغرامة وكذلك مجرد الألم لا يوجب شيئا لأنه لا قيمة له بمجرد
~~الألم ألا ترى أن من ضرب إنسانا ضربا مؤلما من غير جرح لا يجب عليه شيء من
~~الأرش وكذا لأن لو شتمه شتما يؤلم نفسه لا يضمن شيئا
# قال رحمه الله ( ولا قود بجرح حتى يبرأ ) وقال الشافعي رحمه الله يقتص
~~منه في الحال لأن الموجب قد تحقق فلا يؤخر كما في القصاص في النفس
# ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى أن يقتص من جرح حتى يبرأ صاحبه
# رواه أحمد والدار قطني
# ولأن الجراحات يعتبر فيها مآلهما لاحتمال أن تسري إلى النفس فيظهر أنه
~~قتل فلا يعلم أنه جرح إلا بالبرء فيستقر ms0903 به
# قال رحمه الله ( وكل عمد سقط فيه قوده لشبهة كقتل الأب ابنه عمدا ففيه
~~دية في مال القاتل وكذا ما وجب صلحا أو اعترافا أو لم يكن نصف العشر ) أي
~~نصف عشر الدية لما روي عن ابن عباس موقوفا ومرفوعا لا تعقل العاقلة عمدا
~~ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا ولأن العاقلة تتحمل عن القاتل تخفيفا عنه
~~وذلك يليق بالمخطيء ( ( ( بالمخطئ ) ) ) لأنه معذور دون المتعمد لأنه يوجب
~~التغليظ والذي وجب بالصلح إنما وجب بعقده والعاقلة لا تتحمل ما يجب العقد (
~~( ( بالعقد ) ) ) وإنما تتحمل ما يجب بالقتل وكذا ما لزمه بالإقرار لا
~~تتحمله العاقلة لأن له ولاية على نفسه دون عاقلته فيلزمه دونهم
# وإنما لا تتحمل أقل من نصف عشر الدية لأنه لا يؤدي إلى الإجحاف
~~والاستئصال بالجاني والتأجيل تحرزا عنه فلا حاجة إليه ثم الكل يجب مؤجلا
~~إلى ثلاث سنين إلا ما وجب بالصلح فإنه يجب حالا لأنه واجب بالعقد فيكون
~~حالا بخلاف غيره وما دونه أرش الموضحة يجب في سنة لا ما دون ثلث الدية
~~والثلث وما دونه يجب في سنة
# وقال الشافعي رحمه الله ما وجب بقتل الأب ابنه يجب حالا لأن القصاص سقط
~~شرعا إلى بدل فيكون ذلك البدل حالا كسائر المتلفات
# ولنا أن المتلف ليس بمال وما ليس بمال لا يضمن بالمال أصلا لأنه ليس
~~بقيمة إذ لا تقوم مقامه وقيمة الشيء ما يقوم مقامه وإنما عرفنا تقومه
~~بالمال بالشرع والشرع إنما قومه بدية مؤجلة إلى ثلاث سنين وإيجاب المال
~~حالا زيادة على ما أوجبه الشرع وصفا كما لا يجوز إيجاب الزيادة على ما
~~أوجبه الشرع قدرا
# قال رحمه الله ( وعمد الصبي والمجنون خطأ وديته على عاقلته ولا تكفير فيه
~~ولا حرمان فيه ) أي عن الميراث والمعتوه كالصبي
# وقال الشافعي رحمه الله عمده عمد فتجب الدية في ماله لأن العمد هو القصد
~~وهو ضد الخطأ فمن يتحقق منه الخطأ يتحقق منه العمد ولهذا يؤدب ويعزر وكان
~~ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة لأنهم ms0904 ليسوا من أهل العقوبة فيجب
~~عليهم موجبه الآخر وهو المال لأنهم أهل لوجوبه عليهم فصار نظير السرقة
~~فإنهم إذا سرقوا لا يقطع أيديهم ويجب عليهم ضمان المال المسروق لما قلنا
~~ولهذا وجب عليهم التكفير بالمال لأنه أهل لفوات المالية دون الصوم لعدم
~~الخطاب وكذا يحرم الميراث عنده بالقتل
# ولنا أن مجنونا صال على رجل بسيف فضربه فرفع ذلك إلى علي رضي الله عنه
~~فجعل عقله على عاقلته بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم وقال عمده وخطؤه سواء
# ولأن الصبي مظنة المرحمة قال عليه الصلاة والسلام من لم يرحم صغيرنا ولم
~~يوقر كبيرنا فليس مناوالعاقل ( ( ( منا ) ) ) المخطيء ( ( ( والعاقل ) ) )
~~لما استحق التخفيف حتى وجبت الدية على عاقلته فهؤلاء أولى بهذا التخفيف
~~فيجب على العاقلة إذا كان الواجب قدر نصف العشر أو أكثر بخلاف ما دونه لأنه
~~يسلك به مسلك الأموال كما في البالغ العاقل لأنه لم يتحقق العمد منه لأنه
~~عبارة عن القصد وهو يترتب على العلم والعلم بالعقل
# وهؤلاء عدموا العقل فكيف يتحقق منهم القصد وصاروا كالنائم وحرمان الإرث
~~عقوبة وهم PageV08P388 ليسوا من أهلها والكفارة كاسمها ساترة ولا ذنب لهم
~~تستره لأنهم مرفوع عنهم القلم ولأن الكفارة دائرة بين العبارة ( ( (
~~العبادة ) ) ) والعقوبة يعني أن فيها معنى العبادة ومعنى العقوبة ولا يجب
~~عليهم عبادة ولا عقوبة وكذا سبب الكفارة تكون دائرة بين الحظر والإباحة
~~لكون العقوبة متعلقة بالحظر وفعلهم لا يوصف بالجناية لأنها اسم لفعل محظور
~~وكل ذلك ينبىء عن الخطاب وهم ليسوا بمخاطبين فكيف تجب عليهم الكفارة والله
~~أعلم
#
# | فصل في الجنين
# لما ذكر أحكام الجناية المتعلقة بالآدمي شرع في بيان أحكامها المعلقة ( (
~~( المتعلقة ) ) ) بالآدمي من وجه دون وجه وهو الجنين بيان ذلك ما ذكر شمس
~~الأئمة السرخسي في أصوله أن الجنين ما دام مجتنا في البطن ليس له ذمة صالحة
~~لوجوب لكونه في حكم جزء من الأم لكنه منفرد بالحياة بعد الا أن يكون نفسا
~~له ذمة فباعتبار هذا الوجه يكون أهلا الحق له من عتق أو إرث أو نسب ms0905 أو وصية
~~وباعتبار الوجه الأول لا يكون أهلا لوجوب الحق عليه فأما بعدما يولد فله
~~ذمة صالحة ولهذا لو انقلب على مال إنسان أتلفه يكون ضامنا له ويلزمه مهر
~~امرأته بعقد الولي
# جنين على وزن فعيل بمعنى مفعول وهي مجنون أي مستور من جنه إذا ستره من
~~باب طلب والجنين اسم للولد في بطن أمه ما دام فيه والجمع أجنة فإذا ولد
~~يسمى وليدا ثم رضيعا إلى غير ذلك
# قال رحمه الله ( ضرب بطن امرأة فالقت جنينا ميتا تجب غرة نصف عشر الدية )
~~الغرة الخيار غرة المال خياره كالفرس والبعير البخت والعبد والأمة ألفا
~~درهم وقيل إنما سمي ما يجب في الجنين غرة لأنه أول مقدار ظهر في باب الدية
~~وغرة الشيء أوله كما سمي أول الشهر غرة وسمي وجه الإنسان غرة لأنه أول شيء
~~يظهر منه
# والمراد بنصف عشر الدية دية الرجل لو كان الجنين ذكرا وفي الأنثى دية عشر
~~المرأة وكل منهما خمسمائة درهم ولهذا لم يبين في المختصر أنه ذكر أو أنثى
~~لأن دية المرأة نصف دية الرجل فالعشر من ديتها قدر نصف العشر من دية الرجل
# والقياس أن لا يجب شيء من الجنين لأنه لم يتحقق جناية الظاهر ( ( (
~~والظاهر ) ) ) لا يصلح حجة للاستحقاق ولهذا لا يجب في جنين البهيمة
~~الإنقصان الأم إن نقصت وإلا فلا يجب شيء والقياس أن لا يجب كمال الدية لأنه
~~يضربه ( ( ( بضربه ) ) ) منع حدوث الحياة فيه فيكون بذلك كالمزهق للروح
~~ولهذا المعنى وجبت قيمة ولد المغرور فإنه منع من حدوث الرق فيه وكذلك وجب
~~على المحرم قيمة بيض الصيد في كسره وجه الاستحسان ما روي أن امرأة من هذيل
~~ضربت بطن امرأة بحجر فقتلتها وما في بطنها فاختصموا إلى رسول الله فقضى أن
~~دية جنينها غرة عبد أو أمة قيمته خمسمائة كذا وجدته بخط شيخي
# وفي المنتقي رجل ضرب بطن امرأته فألقت جنينا حيا ثم مات ثم ألقت جنينا
~~ميتا ثم ماتت الأم بعد ذلك وللرجل الضارب بنت من غير هذه المرأة ms0906 وليس له
~~ولد من هذه التي ولدت ولها إخوة من أبيها وأمها فعلى عاقلة الأب دية الولد
~~الذي وقع حيا ثم مات ترث من ذلك أمه السدس وما بقي فلأخت هذا الولد من أبيه
~~وعلى والده كفارتان في الولد الواقع حيا وكفارة في أمه الولد ( ( ( والولد
~~) ) ) الذي سقط ميتا ففيه غرة على عاقلة الأب خمسمائة ويكون للأم من ذلك
~~السدس أيضا وما بقي فلأخت هذا الولد من أبيه أيضا فلو كان الرجل ضرب بطنها
~~بالسيف عمدا فقطع البطن ووقع أحد الولدين حيا وبه جراحة السيف ثم مات ووقع
~~الآخر ميتا وبه جراحة السيف أيضا ثم ماتت الأم من ذلك فعلى الرجل القود في
~~الأم على عاقلته دية الولد الحي وغرة الجنين الميت
# قال محمد في الجامع الصغير وأطلق في قوله امرأة قال في السراجية فشمل
~~الحرة مسلمة كانت أو كافرة ويكون بدل الجنين بين الورثة
# وفي الكافي هذا إذا تبين خلقه أو بعض خلقه
# وفي شرح الطحاوي أو كانت أمة علقت من سيدها والكفارة في الجنين تجب في
~~سنة واحدة
# وفي شرح الطحاوي ولو ألقت جنينين تجب غرتان وإن كان أحدهما خرج حيا ثم
~~مات والآخر خرج ميتا تجب غرة ودية وعلى الضارب الكفارة وإن ماتت الأم ثم
~~خرج الجنينان تجب دية الأم وحدها إلا إذا خرج الجنينان ثم ماتا تجب عليه
~~ثلاث ديات
# فاعتبر على هذا القياس
# وإن كان في بطنها جنينان فخرج أحدهما قبل موت الأم وخرج الآخر بعد موت
~~الأم وهما ميتان تجب الغرة في الذي خرج قبل موت الأم ولا يرث من دية أمه
~~شيئا وترث الأم من ديته والجنين الآخر وهو الذي خرج بعد موت أمه لا يرث من
~~أحد ولا يورث عنه قال وإن كان الذي خرج بعد موت الأم خرج حيا ثم مات
~~PageV08P389 ففيه الدية كاملة
# وفي شرح الطحاوي ولو خرج الولد حيا ثم مات تجب ديتان قال ويرث هذا الجنين
~~من دية أمه
# وهل يرث هذا الجنين الأول وهو الذي خرج ميتا ms0907 قبل موت الأم ينظر إن كان
~~الآخر حيا لا يرث
# وإن لم يكن حيا يرث
# قال رحمه الله ( وإن ألقته حيا فمات فدية ) أي تجب دية كاملة لأنه أتلف
~~آدميا خطأ أو شبه عمد فتجب فيه الدية كاملة
# قال رحمه الله ( فإن القت ميتا فماتت الأم فدية وغرة ) لما روينا ولأنهما
~~جنايتان فيجب فيهما موجبهما وهذا لما عرف أن الفعل يتعدد بتعدد أثره ( ( (
~~دائره ) ) ) فصار كما إذا رمى فأصاب شخصا ونفذت منه إلى آخر فقتله فإنه يجب
~~عليه ديتان إن كان خطأ وإن كان الأول عمدا يجب القصاص في الأول وفي الثاني
~~الدية
# قال رحمه الله ( وإن ماتت فالقتة ميتا فدية فقط ) وقال الشافعي تجب الغرة
~~مع الدية لأن الجنين مات بضربته ظاهرا فصار كما إذا ألقته ميتا وهي بالحياة
# ولنا أن موت الأم سبب لموته ظاهرا لأن حياته بحياتها وتنفسه بتنفسها
~~فيتحقق بموتها فلا يكون في معنى ما ورد به النص إذ الاحتمال فيه أقل فلا
~~يجب شيء بالشك وإن ألقته حيا بعدما ماتت تجب ديتان دية الأم ودية الولد
~~لأنه كما إذا ألقته حيا وماتت
# قال رحمه الله ( وما يجب فيه يورث عنه ولا يرث الضارب فلو ضرب بطن امرأته
~~فألقت ابنه ميتا على ( ( ( فعلى ) ) ) عاقلة الأب غرة ولا يرث منها ) وإنما
~~يورث لأنه نفس من وجه على ما بينا والغرة بدله فيرثها وارثه ولا يرث الضارب
~~من الغرة شيئا لأنه قاتل مباشرة ظلما ولا ميراث للقاتل بهذه الصفة
# قال رحمه الله ( وفي جنين الأمة لو ذكرا نصف عشر قيمته لو كان حيا وعشر
~~قيمته لو أنثى ) وقال الشافعي يجب فيه عشر قيمة الأم لأنه جزء من وجه وضمان
~~الأجزاء يومئذ بمقدارها من الأصل ولهذا وجب في جنين الحرة عشر ديتها
~~بالإجماع وهو الغرة
# لنا ( ( ( ولنا ) ) ) أنه بدل نفسه فلا يقدر بغيره إذ لا نظير له في
~~الشرع والدليل على أنه بدل نفسه أن الأمة أجمعت على أنه لا يشترط فيه نقصان
~~الأصل ولو كان ضمان الطرف لما ms0908 وجب إلا عند نقصان الأصل
# ويؤيد ذلك أن ما يجب في جنين الحرة موروث ولو كان بدل الطرف لما ورث
~~والحر والعبد لا يختلفان في ضمان الطرف لأنه لا يورث وإنما يختلفان في ضمان
~~النفس لو كان ضمان الطرف لما روث ( ( ( ورث ) ) ) في الحر فإذا ثبت أنه
~~ضمان النفس كان دية مقدرة بنفس الجنين لا بنفس غيره كما في سائر المضمونات
~~ولا نسلم أن الغرة مقدرة بدية الأم بل بدية نفس الجنين إذ لو كان حيا تجب
~~نصف عشر ديته إن كان ذكرا وعشر ديته إن كان أنثى فكذا في جنين الأمة يجب
~~بتلك النسبة من قيمته لأن كل ما كان بقدر دية الحر فهو مقدر من قيمة العبد
~~فيجب نصف عشر قيمته إن كان ذكرا وعشر قيمته إن كان أنثى
# هذا دية الحر إذا كان الجنين من غير مولاها ومن غير مغرور وأما إذا كان
~~من أحدهما ففيه الغرة المذكورة في جنين الحرة ذكرا كان أو أنثى كما تقدم
# وفي نوادر ابن سماعة رجل قال لأمته الحبلى أحد الولدين اللذين في بطنك حر
~~فضرب إنسان بطنها فألقت جنينين ميتين غلام وجارية قال على الجاني غرة وذلك
~~خمسمائة وعليه أيضا في الغلام ربع عشر قيمته لو كان حيا وعليه في الجارية
~~نصف خمسمائة ونصف عشر قيمتها
# وفي العيون هشام عن وأبي يوسف في رجل اشترى أمة حاملا فلم يقبضهاحتى أعتق
~~ما في بطنها ثم ضرب إنسان بطنها فألقت غلاما ميتا فالمشتري بالخيار إن شاء
~~أخذ الأمة بجميع الثمن واتبع الجاني بأرش الجنين أرش حر فيكون له الفضل
~~طيبا وإن شاء فسخ البيع في الأمة ولزمه الولد بحصته من الثمن
# ولو كان للجنين أب حركان أرش الجنين لوالده في الوجهين جميعا ولا شيء
~~للمشتري
# وفي التتمة وسئل يوسف بن محمد البلالي عن رجل زنى بجارية الغير فأحبلها
~~ثم احتال هو وامرأته فأسقطا الحمل من الجارية وماتت الجارية بذلك السبب ما
~~الحكم في ذلك وما يجب عليهما فقال أما الجارية فإنه يجب ms0909 عليه ضمانها إذا
~~ماتت بذلك السبب وفي الحمل الغرة إن كان ميتا وإن سقط وهو حي ثم مات فإنه
~~يجب قيمته وإن كان الحمل ماء ودما فإنه لا يجب فيه شيء
# وفي المنتقى قال أبو حنيفة وأبو يوسف إذا ضرب الرجل بطن امرأته فألقت
~~جنينا ميتا فلا كفارة عليه ولا يرث منه وإن ألقت جنينا ميتا قد استبان من
~~خلقه شيء ثم ماتت هي من تلك الضربة ثم ألقت جنينا حيا ومات ففي الأول الغرة
~~وفي الأم الدية وفي الجنين الثاني الدية كاملة
# وفي النسفية سئل عن مختلفة ( ( ( مختلعة ) ) ) حامل مضت عدتها بإسقاط
~~الولد هل للزوج أن يخاصمها في هذا الحمل فقال إن أسقطته بفعلها وجب عليها
~~للزوج غرة قيمتها PageV08P390 خمسمائة درهم نقرة خالصة ولا يسقط شيء من ذلك
~~لميراثها لأنها قاتلة فلا ترث
# وسئل أبو القاسم عن امرأة شربت الدواء فألقت جنينها ميتا أو حملت حملا
~~ثقيلا فألقت جنينا ميتا أن على عاقلتها خمسمائة درهم في سنة واحدة لوارث
~~الحلم ( ( ( الحمل ) ) ) أبا كان أو غيره وإن لم يكن لها عاقلة فهي في
~~مالها في سنة
# وفي الحاوي وذلك لزوجها لأنه هو الوارث قاله يوسف بن عيسى
# وفي جامع الفتاوي ولو لم يعلم أنه ذكر أو أنثى يؤخذ بالمتيقن كالخنثى
~~المشكل ضاع الجنين ولا يمكنها تقويمه باعتبار قيمته وهيآته ( ( ( وهيئاته )
~~) ) ووقع التنازع في قيمته القول للضارب لأنه المنكر كما لو قتل عبدا خطأ
~~ووقع التنازع في قمته ( ( ( قيمته ) ) ) وعجز القاضي عن تقويمه باعتبار
~~حاله كان القول للضارب كذا في شرح الهداية للعيني
# قال رحمه الله ( فإن حرره سيده بعد ضربه فالقته فمات ففيه قيمته حيا )
~~ولا تجب الدية وإن كان بعد العتق لأن الوجوب بالضرب والضرب صادفه وهو رقيق
~~فتجب قيمته حيا لأنه صار قاتلا له وهو حي فاعتبرنا حالتي السبب والتلف
~~فأوجبنا عليه القيمة باعتبار حالتي السبب وهو الضرب لأنه رقيق حنيئذ ( ( (
~~حينئذ ) ) ) وأوجبنا عليه جميع قيمته باعتبار حالة التلف كأنه ضربه في
~~الحال وكان ينبغي أن يجب ما ms0910 نقص بضربه إلى أن يوجد العتق كما لو قطع يد عبد
~~أو جرحه فأعتقه المولى ثم مات يجب عليه أرش اليد والجرح وما نقص من قيمته
~~إلى العتق لأن العتق يقطع السراية لكن اعتبر فيه الحالتان فجعل كأن الضرب
~~لم يوجد في حق الجنين لأن المقصود بالضرب الأم فأوجبنا القيمة دون الدية
~~لأنه صار قاتلا له بالضرب الأول فصار كما لو رمى عبدا فأعتقه المولى ثم وقع
~~عليه السهم فمات فإنه تجب عليه القيمة للمولى لأن الرمي ليس بجناية ما لم
~~يتصل بالمحل فلا يجب فيه شيء بدون الاتصال بخلاف القطع والجرح لأنه جناية
~~في الحال والعتق يقطع السراية ومع هذا تجب القيمة دون الدية لأنه يصير
~~قاتلا له من وقت الرمي لأنه الفعل المملوك له
# وقال فخر الإسلام قال بعض مشايخنا معنى قوله ضمن أي الدية وقوله ولا تجب
~~الدية ليس هو في الجامع الصغير
# ووجه أن الضرب وقع على الأم فلم يعتبر جناية في الجنين إلا بعد الانفصال
~~حيا ولذلك لم تنقطع سرايته بخلاف من جرح فأعتقه مولاه
# قال بعضهم بل المراد به حقيقة القيمة لأن الجناية قد تمت منه لكن لا
~~يعتبر في حق الجنين مقصودا إلا بعد الانفصال فأشبه الرمي الذي تم من الرامي
~~ولا يعتبر في حق المرمي إليه إلا بعد الإصابة
# وقيل هذا عندهما وعند محمد تجب قيمته ما بين كونه مضروبا إلى كونه غير
~~مضروب لأن القطع قاطع السراية
# وقيد بقوله بعد ضربه لأنه لو حرره قبل الضرب فألقته حيا فالواجب الدية
~~على قولهما وعلى قول الإمام تجب قيمته ما بين كونه مضروبا إلى كونه غير
~~مضروب واختلف المشايخ لمن يكون هذا المقدار قال بعضهم لورثة هذا الجنين
# وقال بعضهم للمولى كذا في التتارخانية
# قال رحمه الله ( ولا كفارة في الجنين ) وقال الشافعي رحمه الله تجب
~~الكفارة لأنه نفس من وجه فتجب احتياطا لما فيها من العبادة
# ولنا أن الكفارة فيها معنى العقوبة لأنها شرعت زاجرة وفيها معنى العبادة
~~لأنها تتأدى بالصوم وقد ms0911 عرف وجوبها في النفس المطلقة فلا تتعداها لأن
~~العقوبة لا يجري فيها القياس وقول الشافعي فيه تناقض لأنه يعتبره جزأ حتى
~~أوجب عليه عشر قيمة الأم وههنا اعتبره نفسا حتى أوجب فيه الكفارة ونحن
~~اعتبرنا ( ( ( اعتبرناه ) ) ) جزأ من وجه ولهذا لم يجب فيه كل البدل فكذا
~~لا تجب فيه الكفارة لأن الأعضاء لا كفارة فيها إلا إذا تبرع بها هو لأنه
~~ارتكب محظورا فإذا تقرب بها إلى الله تعالى كان أفضل ويستغفر الله تعالى
~~مما صنع من الجريمة العظيمة
# والجنين الذي استبان بعض خلقه في جميع ما ذكرنا من الأحكام كالتام لإطلاق
~~ما روينا ولأنه ولد في حق الأحكام كأمومية الولد وانقضاء العدة به والنفاس
~~وغير ذلك فكذا في حق هذا الحكم ولأنه يتميز من العلقة والدم فلا بد منه
# قال رحمه الله ( وإن شربت دواء لتطرحه أو عالجت فرجها حتى أسقطته ضمن
~~عاقلتها الغرة إن فعلت بلا إذن ) لأنها ألقته متعدية فيجب عليها ضمانه
~~وتتحمل عنها العاقلة لما بينا ولا ترث هي من الغرة شيئا لأنها قاتلته بغير
~~حق والقاتل لا يرث بخلاف ما إذا فعلت ذلك بإذن الزوج حيث لا تجب الغرة لعدم
~~التعدي
# ولو فعلت أم الولد ذلك بنفسها حتى أسقطت فلا شيء عليها الاستحالة ( ( (
~~لاستحالة ) ) ) وجوب الدين على المملوك لسيده ولو استحقت وجب للمولى غرة
~~لأنه تبين أنه ليس بمالك لهما وأنه مغرور وولد المغرور حر الأصل وهي متعدية
~~بذلك الفعل فصارت قاتلة للجنين فتجب الغرة له ويقال للمستحق إن شئت سلم
~~الجارية وإن شئت PageV08P391 أفدها لأنه الحكم في جناية المملوك
# وفي جامع الفتاوي وفي نوادر رستم امرأة شربت دواء لتسقط ولدها عمدا فألقت
~~جنينا حيا ثم مات فعلى العاقلة ولا ترث منه شيئا وعليها الكفارة وإن ألقت
~~جنينا ميتا فعلى عاقلتها غرة ولا ترث منه شيئا وعليها الكفارة وقال أبو بكر
~~في هذه الصورة إنها إذا اسقطت سقطا ليس عليها إلا التوبة والاستغفار وإن
~~كان جنينا فعليها غرة وتأويله إذا شربت دواء يوجب سقوط الولد ms0912 وتعمدت ذلك
# وفي المنتقي رواية مجهولة امرأة شربت دواء فأسقطت وكانت شربت لغير ذلك
~~يعني لغير إسقاط الولد فعليها الغرة ولا كفارة عليها في قول أبي حنيفة
~~ومحمد ولا ترثه
# وقال بعضهم عليها الكفارة وهذا الجواب من زيادات الحاوي
# وفي المنتقى سئل أبو بكر عن حامل أرادت أن تلقي العلقة لغلبة الدم قال
~~يسأل أهل الطب عن ذلك إن قالوا يضر بالحمل لا تفعل إن قالوا لا يضر تفعل
~~وكذا الحجامة والفصد
# قال الفقيه وسمعت ممن يعرف ذلك الأمر قال لا ينبغي لها أن تفعل ما لم
~~يتحرك الولد فإذا تحرك فلا بأس بالحجامة ما لم تقرب الولادة فإذا قريت ( (
~~( قربت ) ) ) فلا يفعل
# وأما الفصد فالامتناع في حال الحبل أفضل لأنه يخاف على الولد إلا أن يدخل
~~الأم ضرر بين في تركه
# وفي فتاوي النسفي سئل عن مختلعة وهي حامل احتالت لإسقاط العدة بإسقاط
~~الولد قال إن سقط بفعلها وجب عليها الغرة ويكون ذلك للزوج
# وفي الحاوي وهي لا ترث منه لأنها قاتلة
# قال الأب إذا ضرب ابنه الصغير تأديبا فعطب من ذلك ينظر إن ضربه حيث لا
~~يضرب للتأديب فعليه الدية والكفارة عند أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد لا شيء عليه
# وفي نوادر بشر عن أبي يوسف أن عليه كفارة وعلى هذا الخلاف الوصي إذا ضرب
~~الصغير تأديبا
# وفي الكبرى وإن كان ضربه المعلم في الموضع المعتاد فمات لا يضمن هو ولا
~~الأب ولا الوصي في قولهم جميعا وكذا المؤدب الذي يعلمه الكتابة إذا ضربه
~~بإذن والده لا ضمان عليه وعليه الكفارة في قولهما
# وهذا إذا كان ضربه المعلم في موضع معتاد وفي رواية مجهولة لا كفارة
~~عليهما والفتوى على الأول
# والزوج إذا ضرب زوجته حيث تضرب للتأديب مثل ما تضرب حال نشوزها يضمن
~~بالإجماع والأب والوصي إذا سلما الصغير إلى معلم يعلمه القرآن أو علما آخر
~~فضربه المعلم للتعليم فلا ضمان على المعلم ولا على الأب والوصي
# وفي المنتقي عن أبي حنيفة أبي ( ( ( وأبي ) ) ) يوسف أن عليه ms0913 الكفارة وإن
~~ضربه حيث لا يضرب أو فوق ضرب التعليم فالمعلم ضامن
# قال هشام في نوادره قلت لمحمد إن لم يكن الأب قال له في أمر الضرب شيئا
~~قال يضمن المعلم
# وفي رواية في بعض النسخ أن ضرب الصغير إنما يضمن على قول أبي حنيفة إذا
~~كان للتأديب أما إذا ضربه لتعليم القرآن لا يضمن كالمعلم فإذا لا فرق بين
~~ضرب المعلم بإذن الأب وبين ضرب الأب إذا كان للتعليم
# وذكر شمس الأئمة الحلواني في شرح كتاب الإجارات أن في ضرب الأب ابنه وفي
~~ضرب الزوج زوجته روايتين عن محمد في رواية يضمن وفي رواية لا يضمن
# أما الوالدة إذا ضربت ولدها الصغير للتأديب فلا شك أنها تضمن على قول أبي
~~حنيفة وقد اختلف المشايخ فيه على قولهما قال بعضهم لا تضمن وقال بعضهم هي
~~ضامنة لأن الضرب تصرف في النفس وليس لها ولاية التصرف في النفس أصلا
# وفي كتاب العلل للزوج أن يضرب امرأته على ترك الصلاة وللأب أن يضرب ابنه
~~على ترك الصلاة وذكر مسألة المعلم إذا ضرب الصغير بإذن الأب على الاتفاق
~~قال نحو ما ذكرنا قال محمد ثمة وهذا عندنا
# وفي العيون إذا قال لرجلين اضربا مملوكي هذا مائة سوط فليس لأحدهما أن
~~يضربه المائة كلها فإن ضربه أحدهما تسعة وتسعين وضربه الآخر سوطا واحدا ففي
~~القياس يضمن ضارب الأكثر وفي رواية لا يضمن وهو نظير ما لو قال لامرأتيه إن
~~أكلتما هذا الخبر ( ( ( الخبز ) ) ) فأنتما طالقتان فأكلتاه وإن أكلت
~~إحداهما عامته والأخرى بقيته لا تطلق استحسانا
# وفي الكبرى المحترف إذا ضرب التلميذ فمات إن كان ضربه بأمر أبيه أو وصيه
~~لا يضمن إذا كان في الموضع المعتاد لو ضرب امرأته على المضجع أو في أدب
~~فماتت يضمن إجماعا وعليه الكفارة هما فرقا بينها وبين الأب فإن ضرب الأب
~~لمنفعة الابن وضرب المرأة لمنفعة الزوج
# وفي السراجية رجل ضرب رجلا سياطا فجرحه فبرأ منه فعليه أرش الضرب إن بقي
~~أثر الضرب وإن لم يبق لا يجب ms0914 عليه شيء سوى التعزير
# وقال أبو يوسف تجب حكومة عدل
# وقال محمد أجرة الطبيب وثمن الأدوية
# وفي الجامع الصغير الخامسة وهذا إذا جرح ابتداء فأما إذا لم يجرح في
~~الابتداء لا يجب PageV08P392 بالاتفاق
# وفي المنتقى رجل قتل عمدا وله أخ معروف فأقر أخوه بابن المقتول وادعى ذلك
~~الابن وهو كبير فإن للمقر به القود
# وقال أبو الفضل هذا الجواب خلاف ما في الالأصل ( ( ( الأصل ) ) )
# وفي نوادر هشام عن أبي يوسف رجل ادعى أنه عبده وأقام البينة وشهد الشهود
~~أنه كان عبده فأعتقه وهو حر اليوم فإن كان له وارث قضى لوارثه بالقصاص في
~~العمد وبالدية في الخطأ وإن لم يكن له وارث فلمولاه قيمته في العمد الخطأ (
~~( ( والخطأ ) ) ) وفي نوادر ابن سماعة قال سمعت أبا يوسف يقول في رجل في
~~يده صبي صغير فقطع الرجل يد الصبي عمدا ثم قال القاطع هو عبدك وقال الذي في
~~يده هو ابني لا أصدقه على ذلك ولو قال هذه المقالة قبل موت المجني عليه
~~فعلى الجاني القود
# وفي المنتقي رجل جرح فقال فلان قتلني ثم أقام وارثه بينة على رجل آخر أنه
~~قتله قبلت بينته
# وذكر بعد ذلك هذه المسألة عن أبي يوسف رجل قال فلان جرحني فأقام ابن له
~~بينة على ابن له آخر أنه جرحه خطأ فإني أقبل البينة على الابن وأحرمه عن
~~الميراث بذلك
# فلما أجزنا ذلك في الميراث جعلنا الدية على عاقلته
# قال هشام سمعت محمدا يقول في رجل أدخل نائما أو مغمى عليه في بيته فسقط
~~البيت عليه قال لا يضمن إلا في المعتوه والصبي
# وفي المنتقي رجل فقأ عيني عبد وقطع الآخر رجله أو يده فبرأ وكانت الجناية
~~منهما معا فعليهما قيمته أثلاثا ويأخذان العبد فيكون بينهما على قدر ذلك
~~وكذلك كل جارحة من اثنين معا جراحة هذا هو عضو وجراحة الآخر في عضو تستغرق
~~ذلك القيمة كلها فإنه يدفعه إليهما ويغرمان قيمته على قدر أرش جراحتهما
~~ويكون بينهما على ذلك وإن مات منهما والجراحة خطأ فعلى ms0915 كل واحد منهما فعلى
~~الجارح الأول أرش جراحته من قيمته مجروحا بالجراحة الأولى وما بقي من قيمته
~~فعليهما نصفان وإن برأ منهما والجراحة الأخيرة تستغرق القيمة والجراحة
~~الأولى لا تستغرق فعلى الأول أرش جراحته وعلى الثاني قيمته مجروحا بالجرح
~~الأول ويدفع العبد إليه وإن كانت الجراحة الأولى هي التي تستغرق القيمة
~~فعلى الجارح الثاني أرش جراحته
# ومن أمسك رجلا حتى جاء آخر وقتله عمدا أو خطأ فلا شيء على الممسك عندنا
~~وعلى القاتل القصاص في العمد والدية في الخطأ وهي مسألة كتاب الديات وعلى
~~هذا من أمسك رجلا حتى جاء آخر وأخذ دراهمه فضمان الدراهم على الآخذ عندنا
~~لا على الممسك
# وفي الخانية لو وطىء جارية إنسان بشبهة أو أزال بكارتها فعلى قول أبي
~~يوسف ومحمد ينظر إلى مهر مثلها فيزاد إلى نقصان بكارتها إن كان أكثر يجب
~~ذلك ويدخل الأقل في الأكثر
# ولو أن صبيا زنى في صبية وأذهب عذرتها كان عليه المهر بإزالة البكارة لو
~~كانت المرأة بالغة مستكرهة وإن كانت مطاوعة لا يجب المهر لأنه لو وجب على
~~الصبي كان لولي الصبي أن يرجع بذلك عليها كما لو أمر صبيا بشيء يلحقه ضمانه
~~كان لولي الصغير أن يرجع على الآمر فلا يفيد تضمين الصغير
# ولو أن امرأة بالغة غصبها فزنى بها وأذهب عذرتها بأمرها كان على الصبي
~~مهرها لأن أمر الأمة لم يصح في حق مولى الأمة
# حريق وقع في محلة فهدم رجل دار بغير بغير أم ( ( ( أمر ) ) ) صاحبه وبغير
~~أمر السلطان حتى ينقطع عن داره ضمن ولم يأثم
# ابن سماعة عن محمد حر معه سيف وعبد معه عصا فالتقيا وضرب كل واحد منهما
~~صاحبه حتى قتله وماتا ولا يدري أيهما بدأ بالضرب فليس على ورثة الحر ولا
~~على مولى العبد شيء وإن كان السيف بيد العبد والعصا بيد الحر فعلى عاقلة
~~الحر نصف قيمة العبد ولا شيء لورثة الحر على مولى العبد وإن كان بيد كل
~~واحد منهما عصار ( ( ( عصا ) ) ) وضرب كل واحد منهما الآخر وشجه ms0916 موضحة ثم
~~ماتا ولا يدري من الذي بدأ بالضرب فعلى عاقلة الحر قيمة العبد صحيحا لمولاه
~~ثم يقال لمولاه ادفع من ذلك قيمة الشجة إلى ولي الحر وهذا استحسان والقياس
~~أن لا يكون له شيء منه
# بشر بن الوليد عن أبي يوسف في رجل ضرب كل واحد منهما صاحبه هذا بالسيف
~~وهذا معه عصا فماتا ولا يدري أيهما بدأ قال على صاحب العصا نصف دية صاحب
~~السيف على عاقلته وليس لصاحب العصا شيء وإذا جرح الرجل عمدا بالسيف فأشهد
~~المجروح بالسيف على نفسه أن فلانا لم يجرحه ثم مات المجروح من ذلك هل يصح
~~هذا الإشهاد قالوا هذا على وجهين إما أن تكون جراحة فلان معروفة عند القاضي
~~وعند الناس أو غير معروفة فإن لم تكن معروفة كان الإشهاد صحيحا
# وفي الذخيرة وإن أقام الورثة بينة بعد ذلك على أن فلانا جرحه لم تقبل هذه
~~البينة
# وفي التجريد ولو أمر رجل عشرة رجال أن يضرب كل واحد منهم عبده سوطا
~~ففعلوا ثم إن آخر ضرب سوطا ولم يأمره فمات العبد من ذلك كله فعلى
~~PageV08P393 الذي لم يؤمر أرش ما نقص بضربه مضروبا عشرة أسواط وعليه أيضا
~~جزء من أحد عشر جزأ من قيمته مضروبا أحد عشر سوطا
# ولو أن المولى ضربه بيده عشرة أسواط ثم ضربه هذا الرجل سوطا ومات فعليه
~~نقصان سوطه ونصف قيمته مضروبا أحد عشر سوطا
# وفي الجامع الصغير عن محمد فيمن اجتمع عليه الصبيان أو المجانين يريدون
~~قتله
# وفي الحاوي أو أخذ ماله ولا يقدر على دفعهم إلا بالقتل قال ليس له أن
~~يقتلهم ولو قتل تجب عليه الدية
# قال المعلى قلت لمحمد إن صاحبنا يقول بالضمان وعنى أنه أبو مطيع قال
~~المعلى كنت في الطواف فإذا محمد بن الحسن فقال يا خراساني القول ما قال
~~صاحبكم
# قال الشيخ وبه يفتى
# وكان نصير يقضي بالضمان في الصبي والمجنون والبهيمة إذا قتله الرجل دافعا
# وكان الفقيه أبو بكر يفتي بعدم الضمان
# قال الفقيه أبو الليث هذا القول ms0917 يخالف ما قيل في الروايات الظاهرة
# وفي فتاوي الذخيرة أمة الرجل إذا ارتدت والعياذ بالله تعالى فقتلها رجل
~~فلا شيء على القاتل هكذا ذكر محمد
# وفي غيرها أن على القاتل قيمتها
# وفي النسفية سئل عمن سعى فيه إلى السلطان وأخذ من الرجل مالا ظلما هل
~~يضمن للساعي قال نعم
# وروي هذا عن زفر وأخذ به كثير من مشايخنا لما فيه من المصلحة
# فتاوي الخلاصة من سعى برجل إلى سلطان ( ( ( السلطان ) ) ) حتى غرمه لا
~~يخلو من ثلاثة أوجه أحدها إن كانت السعاية بحق بأن كان يؤذيه ولا يمكنه دفع
~~الأذى إلا بالرفع إلى السلطان أو كان فاسقا لا يمتنع عن الفسق بالأمر
~~بالمعروف وفي مثل هذا لا يضمن الساعي
# الثاني أن يقول إن فلانا وجد كنزا أو لقطة وظهر أنه كاذب ضمن إلا إذا كان
~~السلطان عادلا لا يغرم بمثل هذه السعايات أو قد يغرم وقد لا يغرم لا يضمن
~~الساعي
# الثالث إذا وقع في قلبه أن فلانا يجيء إلى امرأته فرفع إلى السلطان فغرمه
~~السلطان ثم ظهر كذبه فعندهما لا يضمن الساعي وعند محمد يضمن
# وقال صدر الإسلام في كتاب اللقطة والفتوى على قول محمد لغلبة السعاية في
~~زماننا
# وقيل سواء قال صدقا أو كذبا إن لم يكن محتسبا وليس للسلطان حق الأخذ على
~~قياس قول محمد إذا أمر الأعوان بأخذ المال باعتبار الظاهر لا يجب واعتبار
~~السعاية يجب أما إذا لم يأمر الأعوان ولكن أراه بيته وأخذ من بيته شيئا لا
~~يضمن
# وقال الشيخ الإمام لا يضمن الجاني مطلقا
# قال الفقيه أبو الليث الساعي لا يضمن أيضا والمشايخ المتأخرون منهم
~~القاضي الإمام علي السغدي والحاكم عبد الرحمن وغيرهما أفتوا بوجوب الضمان
~~على الساعي هكذا اختار الصدر الشهيد وهو أصح
# ولو قال عند السلطان إن لفلان قوسا جيدا أو جارية حسناء والسلطان يأخذ
~~فأخذ يضمن ولو كان الساعي عبدا يطلب بعد العتق ولو اشترى شيئا فقيل له
~~اشتريت بثمن غال فسغى ( ( ( فسعى ) ) ) عند ظالم وأخذه إن كان قال صدقا لا ms0918
~~يضمن
# وإن كان كذبا يضمن
# وقال في الجامع الصغير قال أبو نصر الدبوسي فيمن قطع يد عبده أو قتله إن
~~عليه التعزير
# وفي الفتاوي عن خلف قال سألت أسد بن عمرو عمن ضربه بيده أو رجله ومات منه
~~قال هذا شبه العمد
# وفي المنتقى عن محمد قال في رجل قصد أن يضرب آخر بالسيف فأخذ المضروب
~~السيف من يده فقطع السيد ( ( ( السيف ) ) ) أصابع الآخر قال إن كان من غير
~~المفصل فعلى الجاذب الدية وإن كان من المفصل فعليه القصاص
# وفي المنتقي رجل قتل عمدا وله ابنان وامرأة فعفت المرأة عن الدم ثم إن
~~أحد الابنين
# قتل القاتل وهو يعلم العفو فعليه الدية في ماله في ثلاث سنين يدفع عنه من
~~ذلك ما كان له على قاتل الأب وأما إذا قتل أحدهما أبا عمدا وقتل الآخر أمه
~~عمدا فللأول أن يقتل الثاني بالأم ويسقط القصاص عن الأب لأن القصاص الأول
~~لما قتل صار القصاص موروثا بين الابن الآخر وبين الأم للأم من ذلك الثمن
~~فإن قتل الآخر الأم صار الثمن الذي ورثته الأم من الأب ميراث الأول فسقط
~~ضرورة
# وإذا جنى على مكاتب إنسان ثم دبره مولاه لانهدار السراية بل تكون السراية
~~مضمونة على الجاني بعد التدبير
# ولو كاتبه أو أعتقه هدرت السراية أيضا وإذا جنى على مكاتب إنسان ثم أدى
~~المكاتب فعتق ثم مات المكاتب من تلك الجناية فعلى الجاني قيمة المكاتب لا
~~الدية وإن مات حرا
# وقال في المنتقي رجل شهد له رجلان أنه قتل ابن هذا فلان ( ( ( فلانا ) )
~~) وشهد آخران لهذا الرجل أيضا أنه قتل ابن هذا فلانا وسميا ابنا آخر له غير
~~الذي سمياه الأولان وزكى الفريق الأول ولم يزك الفريق الثاني فدفع المشهود
~~عليه على المشهود له ليقتله فقال المشهود له أنا أقتلك يا ( ( ( بابني ) )
~~) بني الذي لم تزك الشهود على قتله ولا أقتلك بابني الذي ذكر ( ( ( زكي ) )
~~) الشهود على قتله ثم قتله فلا شيء عليه وإن قال لم يقتل PageV08P394 ابني
~~الذي زكى الشهود على قتله ms0919 وإنما قتل ابن آخر لي فقتله كان عليه الدية
~~استحسانا
# وفي القياس عليه القتل
# وفي المنتقي قال محمد في نصراني عليه نصرانيان أنه قتل ابن هذا النصراني
~~عمدا فقضى عليه بالقصاص ودفع إليه ليقتله فأسلم فإني أدرأ عنه القتل وأجعل
~~عليه الدية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة في مسلم قطع يد عبد النصراني عمدا فأقام العبد
~~بينة على النصراني أن مولاه كان أعتقه قبل أن يقطع هذا المسلم يده قبلت
~~شهادتهم على العتق ولا يقضي له بالقصاص وله نصف القيمة والله تعالى أعلم
~~بالصواب
#
#
# | باب ما يحدث الرجل في الطريق
# لما فرغ من بيان أحكام القتل مباشرة شرع في بيان أحكامه تسببا وقدم الأول
~~لكونه أصلا لأنه قتل بلا واسطة ولكنه ( ( ( ولكونه ) ) ) أكثر وقوعا فكان
~~أمس حاجة إلى معرفة أحكامه
# قال رحمه الله ( ومن أخرج إلى طريق العامة كنيفا أو ميزابا أو جرصنا أو
~~دكانا فلكل نزعه ) أي لكل أحد من أهل المرور الخصومة مطالبة بالنقص ( ( (
~~بالنقض ) ) ) كالمسلم البالغ العاقل الحر وكالذمي لأن لكل منهم المرور
~~بنفسه وبدوابه فتكون له الخصومة بنفسه كما في الملك المشترك بخلاف العبيد
~~والصبيان المحجور عليهم حيث لا يؤمر بالهدم بمطالبتهم لأن مخاصمة المحجور
~~عليهم لا تعتبر في ماله بخلاف الذمي هذا إذا بنى لنفسه
# قيد بما ذكر ليحترز عما إذا بنى للمسلمين كالمسجد ونحوه فلا ينتقض كذا
~~روي عن محمد رحمه الله
# وقال إسماعيل الصفار إنما ينقض بخصومته إذا لم يكن له مثل ذلك فإن كان له
~~مثله لا يلتفت إلى خصومته لأنه لو أراد به إزالة الضرر عن الناس لبدأ بنفسه
~~وحيث لم يزل ما في قدرته علم أنه متعنت
# قال في العناية الكنيف المستراح والميزاب والجرصن قيل هو البرج
# وقال فخر الإسلام جذع يخرجه الإنسان من الحائط ليبني عليه
# ثم الكلام في هذه المسألة في ثلاثة مواضع أحدهما ( ( ( أحدها ) ) ) في
~~أنه هل يحل له إحداثه في الطريق أم لا
# والثاني في الخصومة في منعه من الإحداث فيه ورفعه بعده
# والثالث في ضمان ms0920 ما تلف بهذه الأشياء
# أم الإحداث فقال شمس الأئمة إن كان الإحداث يضر بأهل الطريق فليس له أن
~~يحدث ذلك وإن كان لا يضر بأحد لسعة الطريق جاز له إحداثه فيه ما لم يمنع
~~منه لأن الانتفاع في الطريق بغير أن يضر بأحد جائز فكذا ما هو مثله فيلحق
~~به إذا احتاج إليه فإذا أضر بالمار لا يحل لقوله عليه الصلاة والسلام لا
~~ضرر ولا ضرار في الإسلام وهذا نظير من عليه الدين فإنه لا يسعه التأخير إذا
~~طالبه فلو لم يطالبه جاز له تأخيره
# وعلى هذا القعود في الطريق للبيع والشراء يجوز إن لم يضر بأحد وأن أضر لم
~~يجز لما قلنا
# وأما الخصومة فيه فقال أبو حنيفة لكل واحد من عرض الناس أن يمنعه من
~~الوضع وأن يكلفه الرفع بعد الوضع سواء كان فيه ضرر ( ( ( ضررا ) ) ) ولم
~~يكن إذا وضع بغير إذن الإمام لافتياته على رأيه لأن التدبير في أمور العامة
~~إلى الإمام
# والعرض ( ( ( العرض ) ) ) بالضم الناحية والمراد واحد من الناس
# وعلى قول أبي يوسف لكل واحد أن يمنعه من ذلك وعلى قول محمد ليس لأحد أن
~~يمنعه قبل الوضع ولا بعده إذا لم يكن فيه ضرر الناس لأنه مأذون له في
~~إحداثه شرعا ألا ترى أنه يجوز له ذلك إن لم يمنعه أحد والمانع منه متعنت
~~فلا يمكن من ذلك فصار كما لو أذن له الإمام بل أولى لأن إذن الشارع أحرى
~~ولاية وأقوى كالمرور حتى لا يجوز لأحد أن يمنعه
# وجوابه أن هذا انتفاع بما لم توضع له الطريق فكان لهم منعه وإن كان جائزا
~~في نفسه بخلاف المرور فيه لأنه انتفاع بما وضع له فلا يكون لأحد منعه
# قال رحمه الله ( وله التصرف في النافذ إلا إذا أضر ) أي له أن يتصرف
~~بإحداث الجرصن وغيره مما تقدم ذكره في الطريق النافذ إذا لم يضر بالعامة
~~معناه إذا لم يمنعه أحد وقد ذكرناه
# والخلاف الذي فيه فلا نعيده
# قال رحمه الله ( وفي غيره لا يتصرف فيه ms0921 إلا بإذنهم ) أي في غير النافذ من
~~الطريق لا يتصرف أحد بإحداث ما ذكرنا إلا بإذن أهله لأن الطريق التي ليست
~~بنافذة مملوكة لأهلها فهم فيها شركاء ولهذا يستحقون بها الشفعة والتصرف في
~~الملك المشترك من الوجه الذي لم يوضع له لا يملك إلا بإذن الكل أضربهم أو
~~لم يضر بخلاف النافذ لأنه ليس لأحد فيه ملك فيجوز الانتفاع به ما لم يضر
~~بأحد ولأنه إذا كان حق العامة فيتعذر الوصول إلى إذن الكل فجعل كل واحد
~~كأنه هو المالك وحده في حق الانتفاع ما لم يضر بأحذ ( ( ( بأحد ) ) ) ولا
~~كذلك غير النافذ لأن الوصول إلى ارضائهم ممكن فيبقى على PageV08P395 شركته
~~حقيقة وحكما
# وفي المنتقي إنما يؤمر برفع هذه الأشياء إذا علم حدوثها فلو كانت قديمة
~~فليس لأحد حق الرفع وإن لم يدر حال هذه الأشياء تجعل قديمة وهذا هو الأصل
# قال رحمه الله ( فإن مات أحد بسقوطها فديته على عاقلته كما لو حفر بئرا
~~في طريق أو وضع حجرا فتلف به إنسان ) أي إذا مات إنسان بسقوط ما ذكره من
~~كنيف أو ميزاب أو جرصن فديته على عاقلة من أخرجه إلى الطريق لأنه تسبب
~~للهلاك متعديا في إحداث ما تضرر به المارة بإشغال هواء الطريق به أو بإحداث
~~ما يحول بينهم وبين الطريق وكذا إذا عثر بنقضه إنسان
# ولو عثر بما أحدث به هو رجل فوقع على آخر فماتا فديتهما على عاقلة من
~~إحدثه لأن الواقع كالمدفوع على الآخر ولو سقط الميزاب فأصاب ما كان في
~~الداخل رجلا فقتله فلا ضمان على أحد لأنه وضع ذلك في ملكه فلا يكون متعديا
~~فيه
# وإن أصابه ما كان خارجا فيه يضمن وإن لم يعلم أخرجا ( ( ( أخارجا ) ) )
~~أم دخلا ( ( ( داخلا ) ) ) لأنه إن كان خارجا ضمن وإن كان داخلا لا يضمن
~~ففي القياس لا يضمن بالشك لأن فراغ ذمته ثابت بيقين وفي الشغل شك وفي
~~الاستحسان يضمن النصف لأنه في حال يضمن الكل وفي حال لا يضمن شيئا فيضمن
~~النصف ولا يقال ينبغي ms0922 أن يضمن ثلاثة أرباع الدية لأنه يضمن في حالة النصف
~~وهو ماإذا أصابه الطرفان فيتنصف ( ( ( فينتصف ) ) ) فيكون مع النصف الأول
~~ثلاثة أرباع لأن أحوال الإصابة حالة واحدة فلا تتعدد الاستحالة ( ( (
~~لاستحالة ) ) ) اجتماعهما بخلاف حالة الجرحين
# ولو أشرع جناحا إلى الطريق ثم باع الكل فأصاب الجناح رجلا فقتله أو وضع
~~خشبة في الطريق ثم باع الخشبة وتركها المشتري حتى عطب بها إنسان فالضمان
~~على البائع لأن فعله لم ينفسخ بزوال ملكه وهو الموجب بخلاف الحائط المسائل
~~( ( ( المائل ) ) ) إذا باعه بعد الإشهاد عليه ثم سقط في ملك المشتري على
~~إنسان حيث لا يضمن البائع ولا المشتري لأن المشتري لم يشهد عليه وهو شرط
~~الحائط المائل وفي حق البائع قد بطل الإشهادة ( ( ( الإشهاد ) ) ) الأول
~~لأن الملك شرط لصحة الإشهاد فيبطل بخروجه عن ملكه لأنه لا يتمكن من نقض ملك
~~الغير وفيما نحن فيه إنما يضمن بإشغال الطريق لا باعتبار الملك والإشغال
~~باق بعد البيع ألا ترى أن ذلك الإشغال لو حصل من غير مالك كالمستأجر أو
~~المعير أو الغاصب يضمن وفي الحائط لا يضمن غيرا لمالك ( ( ( المالك ) ) )
# ولو استأجر رب الدار الفعلة لإخراج الجناح أو الظلة فوقع قبل أن يفرغوا
~~من العمل فقتل إنسانا فالضمان عليهم لأن التلف بفعلهم لأن العمل لا يكون
~~مسلما إلى رب الدار قبل فراغهم منه فانقلب فعلهم قتلا حتى وجبت عليهم
~~الكفارة ويحرمون من الإرث بخلاف ما تقدم من المسائل من إخراج الجناح أو
~~الميزاب أو الكنيف إلى الطريق فقتل إنسانا بسقوطه حيث لا تجب فيه الكفارة
~~ولا يحرم الإرث لأنه تسبب وهنا مباشرة والقتل ( ( ( القتل ) ) ) غير داخل
~~في عقده فلم يستند فعلهم إليه فاقتصر عليهم
# قال شيخ الإسلام رحمه الله تعالى هذا على وجوه إما إن قال لهم ابنوا لي
~~جناحا على فناء داري فإنه ملكي ولي منه حق إشراع الجناح إليه من القديم ولم
~~تعلم الفعلة ثم ظهر بخلاف ما قال ثم سقط فأصاب شيئا فالضمان على الآجر
~~ويرجون ( ( ( ويرجعون ) ) ) بالضمان على الآمر قياسا واستحسانا
# سواء ms0923 سقط قبل الفراغ من العمل أو بعده لأن الضمان وجب على الفاعل بأمر
~~الآمر فكان له أن يرجع به عليه كما لو استأجر شخصا ليذبح له شاة ثم استحقت
~~الشاة بعد الذبح كان للمستحق أن يضمن الذابح ويرجع الذابح به على الآمر
~~فكذا هذا
# وأما إذا قال لهم اشترعوا ( ( ( اشرعوا ) ) ) لي جناحا على فناء داري
~~وأخبرهم أنه ليس له حق الشرع في القديم أو لم يخبرهم حتى بنوا ثم سقط فأتلف
~~شيئا إن سقط قبل الفراغ من العمل فالضمان عليهم ولم يرجعوا به على الآمر
~~قياسا وإن سقط بعد الفراغ من العمل فكذلك في جواب القياس لأن المستأجر
~~أمرهم بما لا يملك مباشرته بنفسه وقد علموا فساد أمره فلم يحكم بالضمان على
~~المستأجر كما لو استأجر رجلا ليذبح شاة جاز ( ( ( جار ) ) ) له وأعلمه فذبح
~~ثم ضمن الذابح للجار لم يرجع به على الآمر وكذا لو استأجرهم ليبنوا له بيتا
~~في وسط الطريق ثم سقط وأتلف شيئا لم يرجعوا به على الآمر
# وفي الاستحسان يكون الضمان على الآمر لأن هذا الأمر صحيح من حيث إنه لا
~~يجوز بيعه فمن حيث إن الأمر صحيح يكون إقرار الضمان على الآمر بعد الفراغ
~~من العمل ( ( ( الفعل ) ) ) ومن ( ( ( ومنه ) ) ) حيث إنه فاسد يكون الضمان
~~على العامل قبل الفراغ من العمل عملا بها وإظهار شبهة الصحة بعد الفراغ من
~~العلم أولى من إظهاره قبل الفراغ لأن أمر الآمر إنما لا يصلح من حيث إنه لا
~~يملك الانتفاع بفناء داره وإنما حصل له ذلك بعد الفراغ PageV08P396 من
~~العمل
# قوله كما لوحفر بئرا في طريق فتلف به إنسان أي القتل بسقوط الميزاب ونحوه
~~كالقتل بحفر البئر ووضع الحجر في الطريق لأن كل واحد منهما قتل بسبب حتى لا
~~تجب فيه الكفارة ولا يحرم الميزاب ( ( ( الميراث ) ) ) فيكون حكمه كحكمه
~~فيما ذكرناه
# قوله حفر إلى آخره حفر بئرا في الطريق فجاء آخر وحفر طائفة في أسفلها ثم
~~وقع فيها إنسان ومات في القياس يضمن الأول وبه أخذ محمد وفي الاستحسان ms0924 يجب
~~الضمان عليهما أثلاثا
# ولو حفر بئرا ثم جاء آخر ووسع رأسها فسقط فيها إنسان ومات كان الضمان
~~عليهما أثلاثا قالوا تأويل المسألة أن الثاني وسع رأسها بحيث يعلم الناس أن
~~الواقع إنما وقع في موضع بعضه من حفر الأول وبعضه من حفر الثاني أما إذا
~~وسع الثاني رأسها بحيث إنه إنما وقع في موضع حفر الثاني كان الضمان على
~~الثاني وإن لم يدر فالضمان عليهما
# قاضيخان قوله حفر إلى آخره سقط إنسان فقال الحافر إنه ألقى نفسه وكذبه
~~الورثة في ذلك كان القول قول الحافر في قول أبي يوسف أخرا وهو قول محمد لأن
~~الظاهر أن البصير يرى موضع قدميه وإن كان الظاهر أن الإنسان لا يوقع نفسه
~~إلا إذا وقعت له شدة فلا يجب الضمان بالشك
# قوله حفر بئرا في الطريق ثم كساها بالتراب أو بخضر أو بما هو من جنس
~~الأرض يضمن الأول ولو غطى رأسها وجاء آخر ورفع الغطاء فوقع فيها إنسان ضمن
~~الأول وقال قاضيخان قيد بقوله فتلف فيه فلو لم يمت من ذلك بل مات جوعا أو
~~عطشا أو غما هل يضمن الحافر لم يذكر محمد هذا وقد ذكر أبو يوسف في الإملاء
~~خلافا فقال على قول أبي حنيفة لا يضمن الحافر إذا مات جوعا فالجواب كما قال
~~أبو حنيفة فأما إذا مات غما فإنه يضمن الحافر
# وفي الكبرى والتفوى ( ( ( والفتوى ) ) ) على قول أبي حنيفة رحمه الله
# وفي الذخيرة وقال محمد يضمن في الحالتين
# هذا إذا كان الحفر في طريق المسلمين فأما إذا كان الحفر في فناء داره
~~فوقع فيه إنسان فمات هل يضمن إن كان الفناء لغيره يكون ضامنا وأما إذا حفر
~~في ملكه أو كان له حق الحفر في القديم فكذا الجواب لا يضمن وإن لم يكن ملكا
~~له ولكن كان لجماعة المسلمين أو كان شركا بأن كان في سكة غير نافذة فإنه
~~يضمن
# قال في المنتقي فناء دار الرجل ما كان في داره يحتاج إليه وإن كان في عرض
~~سكته أو ms0925 أعرض منها فأما إذا أمر رجلا أن يحفر له بئرا في أصل حائط جاره
~~وفنائه فهذا كله فناء الآمر وفناء جاره الذي هو فناء له فهو فناؤهما وإن
~~كانت السكة غير نافذة فأمر بالحفر في موضع ليس له فيه منفعة ولا تحتاج ( (
~~( يحتاج ) ) ) إليه الدار وهذا ليس بفنائه وإذا أوقع إنسان نفسه في البئر
~~فلا ضمان على الحافر
# شرح الطحاوي ومن حفر بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها دابة أو إنسان فتلف
~~فالضمان على الحافر ولو جاء إنسان فدفعه وألقاه في البئر وهلك فالضمان على
~~الدافع دون الحافر
# وفي الخانية رجل حفر بئرا في ملكه ثم سقط إنسان فقتل الساقط ذلك الإنسان
~~أو الدابة كان الساقط ضامنا دية أو قيمة من كان فيها وإن كان البئر في
~~الطريق كان الضمان على حافر البئر فإذا حفر في ملك نفسه فسقوطه لا يكون
~~ضامنا إلى الحافر وكان تلف السقوط عليه مضافا إلى الساقط
# وإذا حفر الرجل بئرا في طريق المسلمين ثم آخر حفر طائقة ( ( ( طائفة ) )
~~) أخرى في أسفلها ثم وقع إنسان ومات فإنه ينبغي في القياس أن يضمن الأول
~~وبه أخذ محمد واختلف المشايخ في جواب الاستحسان فمنهم من قال جواب
~~الاستحسان أن يكون الضمان على الأول والثاني ومنهم من قال جواب الاستحسان
~~أن يكون الضمان على الثاني خاصة إلا أن أصحابنا أخذوا بالقياس وكان كمن حفر
~~بئرا على قارعة الطريق فجاء إنسان ووضع في البئر سلاحا ثم جاء إنسان ووقع
~~على السلاح ومات من ذلك فإن الضمان على الحافر
# وسئل بعضهم عمن حفر في صحراء قرية التي هي لأهل القرية وهي مبيت دوابهم
~~حفيرة يضع فيها الحنطة والشعير بغير إذن الباقين فجاء رجل وأوقد في الحفيرة
~~نارا كستها وذلك أيضا بغير إذن الباقين فوقع فيها حمار فاحترق بالنار
~~فالضمان على من يجب فقال على الحافر
# قال وهذا قياس ما نقل عن أصحابنا في كتاب الديات أن من حفر بئرا على
~~قارعة الطريق وألقى رجل فيها حجرا بعدما وقع في البئر رجل ms0926 فأصابه الحجر
~~الذي في البئر فمات أن الدية على الحافر ومثله لو وضع رجل حجرا على الأرض
~~بقرب البئر فتعقل فيها إنسان ووقع فهلك فالدية على من وضع الحجر كأنه ألقاه
~~في البئر فمات ولو كان كذلك كان الضمان على الدافع
# وكذلك ههنا هذا إذا وضع الحجر واضع فأما إذا لم يضعه أحد ولكن كان الحجر
~~راسخا فتعقل به إنسان ووقع في البئر ومات فالضمان على الحافر لأنه متعد في
~~التسبب وكان بمنزلة PageV08P397 الماشي إذا وقع في البئر ولم يعلم بالبئر
~~فالضمان على الحافر وإن كان الماشي دافعا نفسه في البئر وأنه مباشر والحافر
~~متسبب
# وفي الظهيرية وإن كان الحجر لم يضعه أحد لكنه حميل السيل جاء به فالضمان
~~على الحافر ومن هذا الجنس ما ذكر في المنتقي رجل حفر بئرا على قارعة الطريق
~~فجاء إنسان وزلق بما ( ( ( بماء ) ) ) صبه رجل آخر على الطريق ووقع في
~~البئر ومات فالضمان على الذي صب الماء فإن كان الماء ماء السماء فعلى صاحب
~~البئر وإذا حفر الرجل بئرا في طريق مكة في الفيافي والمفازات في غير ممر
~~الناس فوقع فيه إنسان فإنه لا ضمان له وهذا بخلاف ما لو حفر في الطريق فإنه
~~يصير ضامنا فإذا حفر بئرا على قارعة الطريقة ( ( ( الطريق ) ) ) فوقع إنسان
~~فسلم من الوقعة وطلب الخروج منها فتعلق حتى إذا كان في وسطها سقط وعطب فلا
~~ضمان
# ولو مشى في أسفلها فعطب بصخرة فيها فإن كانت الصخرة في موضعها من الأرض
~~فلا ضمان وإن كان صاحب البئر قلعها من موضعها ووضعها في ناحية البئر فعلى
~~صاحب البئر هكذا ذكر في المنتقي
# شرح الطحاوي وإذا حفر الرجل بئرا في الطريق فسقط فيه رجل فتعلق به آخر
~~وتعلق الثاني بثالث وسقطوا جميعا وماتوا جميعا فهو على ثلاثة أوجه إن ماتوا
~~من وقوعهم ولم يقع بعضهم على بعض أو من وقوعهم ووقع بعضهم على بعض وقد علم
~~كيفية الموت أو لم يعلم كيف ماتوا فإن ماتوا من وقوعهم ولم يقع بعضهم على
~~بعض ms0927 فدية الأول على الحافر لأنه كالدافع ودية الثاني على الأول لأن الثاني
~~مباشر ودية الثالث على الثاني وإذا خرجوا أحياء وأخبروا عن حالهم ثم ماتوا
~~فموت الأول على سبعة أوجه أما إن مات من وقوعه لا غير فديته على الحافر وإن
~~مات من وقوع الثاني عليه فديته هدر لأنه قاتل لنفسه بجره وإن مات من وقوع
~~الثالث عليه فديته على الثاني لأنه هو جر الثالث وإن مات من وقوع الثاني
~~والثالث فنصف ديته هدر ونصفها على الثاني وإن مات من وقوعه ووقوع الثالث
~~عليه فالنصف على الحافر والنصف على الثاني وإن مات من وقوعه ووقوع الثاني
~~والثالث فالثلث هدر لأنه قتل نفسه بجر الثاني عليه والثلث على الحافر لأنه
~~كالدافع والثالث ( ( ( والثلث ) ) ) على الثاني بجر الثالث مباشرة وأما
~~الحكم في الثاني فإن مات بوقوع والثالث ( ( ( الثالث ) ) ) عليه فديته هدر
~~لأنه جره إلى نفسه وإن مات من وقوع الأول عليه فديته على الأول لأنه صار
~~كالدافع للثاني في البئر وإن مات من وقوع الأول والثالث معا فنصف ديته هدر
~~لجره الثالث إلى نفسه ونصفها على عاقلة الأول لجره الأول وإيقاعه في البئر
~~وأما دية الثالث فعلى الثاني لجر الثاني له
# هذا إذا كان يدري حال وقوعهم فأما إذا كان لا يدري فلا يخلو إما أن يكون
~~بعضهم على بعض أو وجدوا متفرقين فإن كانوا متفرقين فدية الثالث على الثاني
~~ودية الثاني على الأول ودية الثالث على الثاني وهو قول محمد رحمه الله
~~تعالى وفي قول آخر لم يبين محمد قائله في الأصل ويقال هو قول أبي يوسف وهو
~~الاستحسان أن دية الأول أثلاثا ثلث على صاحب البئر وثلث على الثاني لأنه جر
~~الثالث عليه وثلث هدر لأنه الأول هو الذي جر الثاني ودية الثاني نصفان نصف
~~على الأول لأنه هو الذي جره ونصف هدر لأنه جر الثالث إلى نفسه ودية الثالث
~~على الثاني
# عبد حفر بئرا على قارعة الطريق فجاء إنسان ووقع فيها فعفا عنه الولي ثم
~~وقع فيها آخر فعلى ms0928 المولى أن يدفع كله أو يفديه في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد يدفع إليه نصف لأنهما وقعا معا فعفا عنه أحد الوليين
# رجل مات وترك دارا وعليه من الدين ما يستغرق قيمتها فحفر فيها ورثته فهو
~~ضامن لنقصان الحفر للغرماء فإن وقع فيها إنسان فعليه ضمان ذلك على عاقلته
# وفي المنتقي محمد عن أبي يوسف في عبد حفر بئرا ثم أعتقه مولاه ثم وقع
~~العبد المعتق في البئر ومات قال على المولى قيمته لورثته
# قال محمد لا أرى عليه شيى ولو أعتقه المولى أولا ثم حفر ووقع فيها فلا
~~شيء على المولى بلا خلاف
# وفي نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف مكاتب حفر بئرا في الطريق ثم قتل إنسانا
~~فقضى عليه بقيمته ثم وقع في البئر إنسان ومات قال يشارك الساقط في البئر
~~الذي أخذ القيمة فيها قال وكذلك المدبر
# قال وإذا جاء ولي الساقط في البئر فأخذ الذي أخذ قيمة المدبر من مولاه لم
~~يكن بينه وبينه خصومة ولا أقبل بينة عليه وإنما أقبل بينة على مولى المدبر
~~فإذا زكت كذا في المولى يرجع على الذي أخذ القيمة بنصفها
# وفي التجريد ولو كان الحافر مدبرا أو أم ولد وقضى على المولى بقيمة واحدة
~~تعتبر القيمة يوم الحفر ولا يعتبر بزيادة القيمة ونقصانها وأما المكاتب
~~فتلزمه الجنايات وتعتبر قيمته يوم الحفر
# ولو كان الحافر عبدا PageV08P398 فالجنايات كلها في رقبته ويخاطب المولى
~~بالدفع أو الفداء بجميع الأروش فإن أعتقه المولى بعد الحفر قبل الوقوع ثم
~~لحقته الجنايات فعلى المولى قيمته يوم عتق يشترك فيها أصحاب الجنايات التي
~~كانت بعد العتق وقبله يضرب في ذلك كل واحد بقدر أرش جنياته ( ( ( جنايته )
~~) ) ولو لم يعتق ولكن وقع واحد ومات فيدفع به ثم وقع ثان وثالث فيشتركوا مع
~~المدفوع إليه الأول في رقبته بقدر حقوقهم
# ولو أن عبدا قتل إنسانا ودفعه المولى به ثم وقع إنسان في بئر كان حفرها
~~العبد قبل ذلك عند الدافع فالعبد يدفع نصفه إلى ولي الساقط في ms0929 البئر أو
~~يفديه بالدية ولو عفا ولي الساقط في البئر لم يدفع إلى المولى شيء من العبد
~~ولا خصومة في هذه المسألة بين المولى الأول وإنما يخاصم الذي في يده العبد
# وفي الخانية ولو أن رجلا حفر بئرا في سوق العامة أو بنى فيه دكانا فعطب
~~به شيء فإن فعل ذلك بأذن الإمام لا يكون ضامنا وبغير إذنه يكون ضامنا كما
~~لو أوقف دابته في السوق في موضع معد للدابة فأوقف الدابة في ذلك الموضع إن
~~عينوا ذلك الموضع بإذن السلطان فعطب لا يكون ضامنا
# وإن لم يكن بإذن السلطان كان ضامنا لأن السلطان إذا أذن بذلك يخرج ذلك
~~الموضع عن أن يكون طريقا فتعين لإيقاف الدواب وبغير إذن السلطان لا يخرج من
~~أن يكون طريقا
# ولو أن مدبرا حفر بئرا في الطريق ثم أعتقه المولى أو مات المولى حتى عتق
~~المدبر بموته ثم أوقع نفسه كان للمشتري قيمته على البائع وكذا لو كان
~~المدبر عبدا وأعتقه المولى وقد ذكر هذه المسألة على الخلاف بين أبي يوسف
~~ومحمد وإذا حفر الرجل نهرا في غير ملكه فأكسر ( ( ( فأكثر ) ) ) من ذلك
~~النهر ماء يغرق أرضا أو قرية كان ضامنا ولو كان في ملكه فلا ضمان
# رجل سقى أرضه من نهر العامة وكان على نهر العامة أنها ( ( ( أنهار ) ) )
~~صغار مفتوحة فوهاتها ودخل الماء في الأنهار الصغار وفسد بذلك أرض قوم
# قال شيخ الإسلام الأجل ظهير الدين يكون ضامنا لأنه أجرى الماء فيها
# قال رحمه الله ( ولو بهيمة فضمانها في ماله ) أي لو كان الهالك في البئر
~~أو بسقوط الجرصن بهيمة يكون ضمانها في ماله لأن العاقلة لا تتحمل ضمان
~~المال وإبقاء الميزاب واتخاذ الطين في الطريق بمنزلة إلقاء الحجر والخشبة
~~لأن كل واحد من ذلك مسبب بطريق من التعدي بخلاف ما إذا كان في ملكه لعدم
~~التعدي وبخلاف ما إذا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان حيث لم يضمن لأنه
~~ليس بمتعد فيه لأنه لم يحدث فيه شيئا وإنما قصد إماطة الأذى عن ms0930 الطريق حتى
~~لو جمع الكناسة في الطريق فعطب بها إنسان ضمن لوجود التعدي بشغله الطريق
# ولو وضع حجرا فنجاه ( ( ( فنحاه ) ) ) غيره عن موضعه فتلف به نفس أو مال
~~كان ضمانه على من نجاه ( ( ( نحاه ) ) ) لأن فعل الأول قد انتسخ وكذا إذا
~~صب الماء في الطريق أورش أو توضأ فعطب به نفس أو مال يضمن لأنه متعد فيه
~~بخلاف ما إذا فعل ذلك في سكة غير نافذة وهو من أهلها أو قعد فيه أو وضع
~~خشبة أو متاعة لأن الكل واحد من أهله أن يفعل ذلك لكونه من ضرورات السكن
~~كما في الدار المشتركة بخلاف الحفر لأنه ليس من ضرورات السكن فيضمن ما عطب
~~به كالدار المشتركة غير أنه لا يضمن في السكة ما نقص بالحفر وفي الدار
~~المشتركة يضمن لأن لشريكه ملكا حقيقة في الدار حتى يبيع نصيبه ويقسم بخلاف
~~السكة قالوا هذا إذا رش ماء كثيرا بحيث يزلق منه عادة وأما إذا لم يجاوز
~~المعتاد لا يضمن
# ولو تعمد المرور في موضع الصب مع علمه به لا يضمن الراش لأنه هو الذي
~~خاطر بنفسه فصار كمن وثب في الطريق من جانب إلى جانب فوقع فيها بخلاف ما
~~إذا كان بغير علمه بأن كان ليلا أو أعمى وقيل يضمن مع العلم أيضا إذا رش
~~جميع الطريق لأنه مضطر إلى المرور فيه وكذا الحكم في الخشبة الموضوعة في
~~الطريق في جميع أجزاء الطريق أو بعضه ولو رش فناء حانوت بإذن صاحبه فضمان
~~ما عطب على الآمر استحسانا
# قال رحمه الله ( ومن جعل بالوعة في طريق بأمر السلطان أو في ملكه أو وضع
~~خشبة فيها ) أي في الطريق ( أو قنطرة بلا إذن الإمام فتعمد الرجل المرور
~~عليها لم يضمن ) أما بناء البالوعة بأمر الأمام أو في ملكه ووضع الخشبة
~~فلأنه ليس بمتعد وأما بناء القنطرة فلأن الباني فوت حقا على غيره فإن
~~التدبير في وضع القنطرة من حيث تعيين المكان للإمام فكانت جناية بهذا
~~الاعتبار فتعمد رجل المرور عليها لم يضمن ووضع ms0931 الخشبة والقنطرة وإن وجد
~~التعدي منه فيهما لكن تعمده المرور عليهما يسقط النسبة إلى الواضع لأن
~~الواضع متسبب والمار مباشر فصار هو صاحب علة فلا PageV08P399 يعتبر التسبب
~~معه وقد بيناه فيما مضى
# وإن استأجر أجراء يحفرون له في غير فنائه فضمانه على المستأجر ولا شيء
~~على الآجر إن لم يعلموا أنه في غير فنائه لأن أمره قد صح إذا لم يعلموا
~~فنقل فعلهم إلى الآمر لأنهم مغرورون من جهته فصار كما إذا أمر أجيرا بذبح
~~هذه الشاة فذبحها ثم ظهر أن الشاة لغيره يضمن المأمور ويرجع به على الآمر
~~لكونه مغرورا من جهته وهنا يجب الضمان على المستأجر ابتداء لأن كل واحد
~~منهما متسبب والأجير غير متعد والمستأجر متعد فترجح جانبه فإن علموا بذلك
~~فالضمان على الآجر لأن أمره لم يصح لأنه لا يملك أن يفعل بنفسه ولا غرور من
~~جهته لعلمهم بذلك فبقي الفعل مضافا إليهم ولو قال لهم هذا فنائي وليس لي حق
~~الحفر فيه فحفروا فمات فيه إنسان فالضمان على الأجراء قياسا لأنهم علموا
~~بفساد الأمر فلم يغرهم
# وفي الإستحسان الضمان على المستأجر لأن كونه فناء لهم بمنزلة كونه مملوكا
~~له لانطلاق يده بالتصرف فيه من إلقاء الطين والحطب وربط الدابة والركوب
~~وبناء الدكان فكان آمرا بالحفر في ملكه ظاهرا بالنظر إلى ما ذكرنا فكذا
~~ينقل إليه
# وقال شيخ الإسلام إذا كان الطريق معروفا أنه للعامة ضمنوا سواء قال لهم
~~أو لا وإذا استأجر الرجل أجيرا ليحفر له بئرا فحفر له الأجير ووقع فيها
~~إنسان ومات فهذا على وجهين الأول أن يستأجر الأجير ليحفر له بئرا في الطريق
~~فإنه على وجهين الأول أن يكون طريقا معروفا لعامة المسلمين يعرفه كل أحد
~~وفي هذا الوجه يجب الضمان على الأخير ( ( ( الأجير ) ) ) سواء علمه
~~المستأجر بذلك أو لم يعلمه
# وإن كان الطريق لعامة المسلمين إلا أنه طريق غير مشهور فإن أعلم المستأجر
~~الأجير بأن هذا الطريق لعامة المسلمين فكذا الجواب أيضا فأما إذا لم يعلم
~~فالضمان على الآمر لا على ms0932 الأجير وهذا بخلاف ما لو استأجر أجيرا ( ( ( أجير
~~) ) ) لذبح ( ( ( الذبح ) ) ) فذبحها ثم علم أن الشاة لغير الآمر فإن
~~الضمان على الأجير أعمله ( ( ( أعلمه ) ) ) المستأجر بأن الشاة لغيره أو لم
~~يعلمه ثم يرجع إذا لم يعلم
# الوجه الثاني إذا استأجره ليحفر له بئرا في الفناء وقد تقدم بيانه وفي
~~الفتاوى الخلاصة ( ( ( والخلاصة ) ) ) إذا استأجر رجلا ليبني له أو ليحدث
~~له شيئا في الطريق أو يخرج حائطا فما عطب به من نفس أو مال فذلك على
~~المستأجر دون الأجير استحسانا إلا إذا سقط من يده لبن فأصاب إنسانا فقتله
~~تجب الدية على عاقلة الذي سقط من يده وعليه الكفارة وفي السغناقي من حفر
~~بئرا على قارعة الطريق فجاء آخر وخاطر بنفسه ووثب من أحد الجانبين إلى
~~الجانب الآخر ووقع فيه ومات لم يضمن الحافر شيئا
# وفي المنتقي رجل جاء بقوم إلى طريق من طرق المسلمين وقال احفروا إلى ( (
~~( لي ) ) ) هنا بئرا أو قال ابنوا لي هنا ولم يقل غيره فإن ضمان ما عطب به
~~من ذلك على الآمر دون الفاعل ذكر المسألة مطلقا وتأويلها ما إذا لم يكن
~~الطريق مشهورا لعامة المسلمين ولم يعلمه المستأجر بذلك كما ذكر شيخ الإسلام
~~وذكر عقيب هذه المسألة رجل جاء لقوم وقال احفروا في هذا الطريق بئرا ولم
~~يقل لي ولم يقل أستأجر على ذلك وظنوا أنه الآمر وكذلك لو أدخلهم دارا وقال
~~لهم احفروا فيها فحفروا ظنوا ( ( ( وظنوا ) ) ) أنها دار الآمر فهو على أن
~~يقول إن استأجرهم على ذلك
# وذكر بعد هذا بشر بن الوليد عن أبي يوسف رجل استأجر رجلا فحفر له في غير
~~فنائه فالضمان في رقبة العبد علم العبد بذلك أم لا
# ولو استأجر مكاتبا أو عبدا محجورا عليه لحفر بئر فوقعت البئر عليهما
~~وماتا فالضمان على المستأجر في الحر لا في المكاتب ويضمن قيمة العبد لمولاه
~~فإذا أخذ القيمة دفع المولى القيمة إلى ورثة الحر والمكاتب فيضرب ورثة الحر
~~في قيمته بثلث الدية وورثة المكاتب بثلث قيمة المكاتب ثم يرجع المالك ms0933 على
~~المستأجر بقيمة العبد مرة فيسلم له وللمستأجر أن يرجع على عاقلة الحر بثلث
~~قيمة العبد ويأخذ أولياء المكاتب من الحر ثلث قيمة المكاتب ثم يؤخذ من
~~المكاتب مقدار قيمته فيكون بين ورثة الحر والمستأجر يضرب ورثة الحر بثلث
~~ديته والمستأجر بثلث قيمة العبد
# قال رحمه الله ( ومن حمل شيئا في الطريق فسقط على إنسان ضمن ) سواء تلف
~~بالوقوع أو بالعثرة به بعد الوقوع لأن حمل المتاع في الطريق على رأسه أو
~~على ظهره مباح له لكنه مقيد بشرط السلامة بمنزلة الرمي إلى الهدف أو الصيد
# قال رحمه الله ( فلو كان رداء قد لبسه فسقط لا ) أي لو كان المحمول رداء
~~قد لبسه فسقط على إنسان فعطب به لا يضمن والفرق بينه وبين الشيء المحمول أن
~~الحامل يقصد حفظه فلا يخرج بالتقييد بوصف الصلاة ( ( ( السلامة ) ) )
~~واللابس يقصد حفظ ما يلبسه فيخرج بالتقييد بوصف السلامة فجعل في حقه مباحا
~~مطلقا
# وعن PageV08P400 محمد إذا لبس زيادة على قدر الحاجة وما لا يلبس عادة
~~كاللبد والجوالق والدرع من الحديد في غير الحرب ضمن لأنه لا ضرورة إلى لبسه
~~وسقوط الضمان باعتبارهما العموم ( ( ( لعموم ) ) ) البلوى
# قال رحمه الله ( مسجد لعشيرة فعلق رجل منهم قنديلا أو جعل فيها بوارى أو
~~حصاة فعطب به رجل لم يضمن وإن كان من غيرهم ضمن ) وهذا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله
# وقالا لا يضمن في الوجهين لأن هذه قربة يثاب عليها الفاعل فصار كأهل
~~المسجد وكما لو كان بإذنهم وهذا لأن بسط الحصير وتعليق القنديل من باب
~~التمكين من إقامة الصلاة فيه فيكون من باب التعاون على البر والتقوى فيستوي
~~فيه أهل المسجد وغيرهم
# وله أن التدبير فيما يتعلق بالمسجد لأهله دون غيرهم كنصب الإمام واختار
~~المتولي رفع بابه وإغلاقه وتكرار الجماعة حتى لا يعتد بمن سبقهم في حق
~~الكراهة وبعدهم يكره فكان فعلهم مباحا مطلقا من غير قيد بشرط السلامة وفعل
~~غيرهم مقيد بها وقضية القربة لا تنافي الغرامة إذا أخطأ الطريق كما إذا
~~انفرد بالشهادة على الزنا ms0934 وكما إذا وقف على الطريق لإماطة الأذى ولدفع
~~المظالم فعثر به غيره يؤجر على ذلك ويغرم والطريق فيه الاستئذان من أهله
# وقال الحلواني أكثر المشايخ أخذوا بقولهما وعليه الفتوى
# وعن ابن سلام باني المسجد أولى بالعمارة والقوم أولى بنصب الإمام والمؤذن
# وعنالاسكافي أن الباني أحق به
# قال أبو الليث وبه نأخذ إلا أن ينصب شخصا والقوم يرون من هو أصلح لذلك
# وفي الجامع الصغير أو حصيرا
# وفي الذخيرة أو حفر بئرا فعطب به إنسان لا شيء عليه وإن كان الحافر من
~~غير العشيرة ضمن ذلك كله هذا هو لفظ هذا الكتاب
# وفي الأصل يقول وإذا احتفر أهل المسجد في مسجدهم بئرا لماء المطر أو
~~علقوا فيه قناديل أو جعلوا فيه حبا يصب فيه الماء أو طرحوا فيه حصا أو
~~ركبوا فيه بابا فلا ضمان عليهم فيمن عطب بذلك فأما إذا أحدث هذه الأشياء من
~~هو من غير أهل المحلة فعطب به إنسان فهذا على وجهين إما أن يفعلوا بغير إذن
~~أهل المحلة إن أحدثوا شيئا أو حفروا بئرا فعطب فيها إنسان فإنهم يضمنون
~~بالإجماع فأما إذا وضعوا حيا ( ( ( حبا ) ) ) ليشربوا منه منه الماء أو
~~بسطوا حصيرا أو علقوا قناديل بغير إذن أهل المحلة فتعقل إنسان بالحصير فعطب
~~أو وقع القنديل وأحرق ثوب إنسان أو أفسده قال أبو حنيفة إنهم يضمنون
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يضمنون
# قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني وأكثر مشايخنا أخذوا بقو لهما في
~~هذه المسألة وعليه الفتوى
# قال فيه أيضا إذا قعد الرجل في المسجد لحديث أو نام فيه أو قام فيه بغير
~~الصلاة أو مر فيه ما ( ( ( مار ) ) ) لحاجة من الحوائج فعثر به إنسان فمات
~~قال أبو حنيفة رحمه الله بأنه ضامن وقال أبو يوسف ومحمد بأنه لا ضمان عليه
~~إلا أن يمشي فيه على إنسان فأما إذا قعد لعبادة بأن كان ينتظر الصلاة أو
~~كان قعد للتدريس وتعليم القضاء وللاعتكاف أو قعد لذكر الله تعالى وتسبيحه
~~وقراءة القرآن فعثر به إنسان فمات هل ms0935 يضمن على قول أبي حنيفة لا رواية لهذ
~~( ( ( لهذا ) ) ) في الكتاب والمشايخ المتأخرون اختلفوا فيه فمنهم من يقول
~~يضمن عند أبي حنيفة وإليه ذهب أبو بكر الرازي وقال بعضهم لا يضمن وإليه ذهب
~~أبو عبد الله الجرجاني
# فأما إذا كان يصلي فعثر به إنسان فلا ضمان عليه سواء كان يصلي الفرض أو
~~التطوع السغناقي
# قال الفقيه أبو جعفر سمعت أبا بكر البلخي يقول إن جلس القراءة ( ( (
~~لقراءة ) ) ) القرآن معتكفا في المسجد لا يضمن عندهم جميعا
# وذكر فخر الإسلام والصدر الشهيد في الجامع الصغير إن جلس للحديث فعطب به
~~رجل يضمن بالإجماع لأنه غير مباح له الذخيرة
# وفي المنتقي رواية مجهولة وإذا فرش الرجل فرشا ( ( ( فراشا ) ) ) في
~~المسجد ونام عليه فعثر رجل بالنائم فلا ضمان ولو عثر بالفراش فهو ضامن
# وفيه أيضا رواية مجهولة إذا بنى مسجدا في طريق المسلمين بغير أمر السلطان
~~فعطب بحائطه فهو ضامن في قول أبي حنيفة وكذلك في قولأبي يوسف إذا كان في
~~طريق الأمصار حيث يكون تضييقا أو اضرارا وإن كان في الصحراء بحيث لا يضر
~~بالطريق غير أنه في أفنية المصر فلا ضمان عليه استحسانا ولو أن رجلا أخرج
~~من داره مسجدا وبنى كان أولى الناس من أهل المحلة وغيرهم بإصلاحه والإسراج
~~وليس لأحد أن يشركه فيه بإذنه
# وعن أبي يوسف برواية بشر عن أبي حنيفة لأهل المسجد أن يهدموا مسجدهم
~~ويهدموا بناءه وليس لغيرهم أن يفعل ذلك إلا برضاهم
# قال محمد في الجامع الصغير في رجل جعل قنطرة على نهر بغير إذن الإمام فمر
~~عليها رجل متعمدا فوقع فعطب فلا ضمان عليه هكذا ذكر المسألة هنا
# واعلم أن هذه PageV08P401 المسألة على وجهين أما إذا كان النهر مملوكا له
~~أو لم يكن مملوكا فلو كان مملوكا له فلا ضمان وإن صار مسببا للتلف لأنه غير
~~متعد في هذ السبب وإن لم يكن النهر مملوكا له فهذا على وجهين إن كان نهرا
~~خاصا لأقوام مخصوصين فلا ضمان عليه إن كان تعمد المرور عليها وإن لم ms0936 يتعمد
~~المرور عليها
# وفي الكافي بأن كان أعمى أو مر ليلا فهو ضامن وصار الجواب فيه كالجواب
~~فيما إذا حفر بئرا في ملك إنسان فوقع فيها إنسان أما إذا كان نهرا عاما
~~لجماعة مسلمين وقد فعل ذلك بغير إذن الإمام فالجواب فيه كالجواب فيما لو
~~نصب جسرا أو قنطرة على نهر خاص لأقوام معينين هكذا ذكر في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف قي غير رواية بشر إلا إذا كان النهر عاما لجماعة مسلمين
~~فإنه لا ضمان على واضع القنطرة والجسر سواء علم الماشي عليه فانخرق به فمات
~~إن تعمد المرور عليها لا ضمان على واضع القنطرة وإن لم يعلم المار به ضمن
~~كمن نصب خشبة في طريق فمر به كان ضامنا قالوا إن كانت الخشبة الموضوعة
~~صغيرة بحيث لا يوطأ على مثلها لا يضمن واضعها لأن الوطء على هذه مثل الخشبة
~~بمنزلة تعمد الزلق
# وإن كانت الخشبة كبيرة يوطأ على مثلها يضمن واضعها
# هذا إذا كان النهر خاصا لأقوام مخصوصين فإن كان النهر لعامة المسلمين في
~~ظاهر الرواية يكون ضامنا وعن أبي يوسف أنه يكون ضامنا
# قال التمرتاشي لو ضاق المسجد بأهله لهم أن يمنعوا من ليس من أهله من
~~الصلاة
# وفي العيني على الهداية ولا يمتنع أن يكون المسجد لعامة المسلمين ويختص
~~أهله بتدبيره ألا ترى أن رسول الله أخذ مفاتيح الكعبة من بني شيبة فأمره
~~الله تعالى أن يردها إليهم بقوله تعالى @QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا
~~الأمانات إلى أهلها @QE@ النساء 58
# قال رحمه الله ( وإن جلس فيه ) أي في المسجد ( رجل منهم فعطب به آخر ضمن
~~أن كان في غير وقت الصلاة وإن كان فيها لا ) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
# وقالا لا يضمن على كل حال وقد تقدم بيان ذلك لهما أن المساجد بنيت للصلاة
~~والذكر قال الله تعالى @QB@ في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه @QE@
~~النور 36 وقال تعالى @QB@ وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ البقرة 187 فإذا
~~بنيت لها لا يمكنه أداء ms0937 الصلاة مع الجماعة إلا باستنظارها فكان الجلوس فيه
~~من ضرورتها فيباح له ولأن المنتظر للصلاة في الصلاة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام المنتظر للصلاة في الصلاة ما دام ينتظرها وتعليم الفقه وقراءة
~~القرآن عبادة كالذكر
# وله أن المسجد بني للصلاة وغيرها من العبادة تبع بدليل أن المسجد إذا ضاق
~~على المصلي كان له أن يزعج القاعد عن موضعه حتى يصلي فيه وإن كان القاعد
~~مشتغلا بذكر الله تعالى أو بالتدريس أو معتكفا وليس لأحد أن يزعج المصلي من
~~مكانه الذي سبق إليه لما أنه بنى لها واسمه يدل عليه لأن المسجد اسم لموضع
~~السجود وفي العادة أيضا لا يعرف بناء المسجد إلا للصلاة فإذا كان كذلك فلا
~~بد من إظهار التفاوت بينهما فكان الكون فيه في حق الصلاة مباحا مطلقا من
~~غير تقييد بشرط السلامة وفي حق غيرها مقيد بشرط السلامة ليظهر التفاوت بين
~~الأصل وبين التبع ولا يبعد أن يكون الفعل قربة مقيدا بشرط السلامة ألا ترى
~~أن من وقف في الطريق لاصلاح ذات البين قربة في نفسه ومع هذا مقيد بالسلامة
~~في الصحيح
# وذكر صدر الأسلام أن الأظهر ما قالاه لأن الجلوس من ضرورة الصلاة فيكون
~~ملحقا بها لأن ما ثبت ضرورة لشيء يكون حكمه كحكمه
# وفي العيني على الهداية وبه أخذ مشايخنا
# وفي الذخيرة بقولهما يفتي
# وذكر شمس الأئمة أن الصحيح من مذهب أبي حنيفة أن الجالس لانتظار الصلاة
~~لا يضمن وإنما الخلاف في عمل لا يكون له اختصاص بالمسجد كقراءة القرآن ودرس
~~الفقه والحديث والله أعلم
#
# | فصل وفي الحائط المائل
# لما ذكر رحمه الله تعالى أحكام القتل الذي يتعلق بالإنسان مباشرة وتسببا
~~شرع في بيان أحكام القتل الذي يتعلق بالجماد وهو الحائط المائل وكان من
~~حقها أن تؤخر عن مسائل جميع الحيوانات تقديما للحيوان على الجماد إلا أن
~~الحائط المائل لما ناسب الجرصن والروشن والجناح والكنيف وغيرها ألحق مسائلة
~~بها ولهذا عبر بلفظ الفصل لا بلفظ الباب كذا في النهاية وغيرها
# قال رحمه الله ( حائط مال إلى ms0938 طريق العامة ضمن ربه ما تلف به من نفس أو
~~مال إن طالب بنقضه مسلم أو ذمي ولم ينقضه في مدة يقدر على نقضه ) وهذا
~~استحسان
# والقياس أن لا يضمن وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لأنه لم يوجد منه
~~صنع هو فعل ولا مباشرة علة ولا مباشرة PageV08P402 شرط أو سبب والضمان
~~باعتبار ذلك فصار كما إذا لم يشهد عليه وبطل نقضه منه
# ووجه الاستحسان ما روي عن علي وعن شريح والنخعي وغيرهم من أئمة التابعين
~~ما قلناه ولأن الحائط لما مال فقد أشغل هواء الطريق بملكه ورفعه في قدرته
~~فإذا طولب برفعه لزمه ذلك فإذا امتنع مع التمكن منه صار متعديا فيلزمه
~~موجبه ولأن الضرر الخاص يجب تحمله لدفع الضرر العام كالكفار إذا تترسوا
~~بالمسلمين ثم ما تلف به من النفوس تحمله العاقلة لئلا يؤدي إلى الإجحاف
# وقال محمد لا تتحمل العاقلة حتى يشهد الشهود على ثلاثة أشياء على التقدم
~~في النقض وعلى أنه مات بالسقوط عليه وعلى أن الدار لفلان وما تلف به من
~~الأموال فضمانه عليه لأن العاقلة لا تتحمل المال والشرط الطلب للنقض منه
~~دون الإشهاد وإنما ذكر الإشهاد ليتمكن من إثباته عند الجحود أو جحود
~~العاقلة فكان من باب الاحتياط ويصح ( ( ( ويفتح ) ) ) الطلب بكل لفظ يفهم
~~منه طلب النقض من أن يقول حائطك هذه مخوف أو مائل فاهدمه حتى لا يسقط وكذلك
~~لو قال اشهدوا أني تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا يصح أيضا
# ولو قال ينبغي لك أن تهدمه فليس هذا بطلب ولا إشهاد ويشترط أن يكون طلب
~~التفريغ إلى من له ولاية النقض كالمالك والأب والجد والوصي في ملك الصغير
~~والعبد التاجر كان عليه دين أو لا وإلى الراهن في الدار المرهونة لأن
~~القادر على الهدم وإلى المكاتب ثم إن تلف حال بقاء الكتابة تجب عليه قيمته
~~لتعذر الدفع وبعد العتق على عاقلة المولى وبعد الحجر لا يجب على أحد لعدم
~~قدرة المكاتب ولعد ( ( ( ولعدم ) ) ) الإشهاد على المولى ولو تقدم إلى ms0939 من
~~يسكن أو للمرتهن أو للمولى لا يعتبر حتى لو سقط وأتلف شيئا لا يضمن الساكن
~~ولا المالك ويشترط دوام القدرة إلى وقت السقوط حتى لو خرج عن ملكه بالبيع
~~بعد الإشهاد بريء عن الضمان لعدم قدرته على النقض ولا يصح الإشهاد قبل أن
~~يميل لانعدام سببه
# وسوى في المختصر بين أن يطالب بالنقض مسلم أو ذمي لأن حق المرور للكل
~~بخلاف العبيد والصبيان لعدم قدرتهم على النقض إلا إذا أذن لهم المولى في
~~الخصومة فحينئذ جاز طلبهم وإشهادهم لأنهم التحقوا بالبالغ ثم بعد الإشهاد
~~تكون الخصومة عند سلطان أو نائبه
# ولو جن بعد الإشهاد مطبقا أو ارتد ولحق فقضى القاضي به ثم عاد مسلما ورد
~~عليه الدار ثم سقط الحائط بعد ذلك وأتلف إنسانا كان هدرا وكذا لو أفاق
~~المجنون وكذا إذا ردت عليه بعيب أو خيار شرط أو خيار رؤية لا يجب الضمان
~~إلا بإشهاد مستقبل ولو كان بعض الحائط صحيحا وبعضه واه فأشهد عليه فسقط
~~الواهي وغير الواهي وقتل إنسانا يضمن صاحب الحائط إلا أن يكون الحائط طويلا
~~بحيث وهي بعضه ولم يوه البعض فحينئذ يضمن ما أصاب الواهي ولا يضمن ما أصابه
~~الذي لم يوه لأنه إذا كان كذلك صار بمنزلة حائطين أحدهما صحيح والآخر مائل
~~وأشهد عليهم فلم يسقط المائل وسقط الصحيح فيكون هدرا
# وفيه أيضا اللقيط له حائط مائل وأشهد عليه فسقط الحائط وأتلف إنسانا كان
~~دية القتيل في بيت المال لأن ميراثه يكون لبيت المال وكذا الكافر إذا أسلم
# وإذا كان الرجل على حائط له والحائط مائل أو غير مائل فسقط الرجل بالحائط
~~من غير فعله وأصاب إنسانا فقتله كان ضامنا لما هلك بالحائط إن كان أشهد
~~عليه في نقضه ولا ضمان عليه فيما سواه
# وإن كان هو الذي سقط من أعلى الحائط على إنسان من غير أن يسقط به الحائط
~~وقتل أنسانا كان هو ضامنا دية المقتول وإن مات الساقط بمن كان في الطريق
~~فإن كان يمشي في الطريق فلا ضمان عليه ms0940 لأنه غير متعد في المشي وإن كان
~~واقفا في الطريق قائما أو قاعدا كانت دية الساقط عليه
# قيد بقوله طولب بنقضه لأنه لو سقط وأتلف قبل أن يطالب بنقضه لا يضمن
# وفي شرح الطحاوي ولو أنكرت العاقلة أن تكون الدار له لا عقل عليهم ولا
~~يضمن حتى يشهدوا على التقويم عليه وعلى أنه مات من سقوط الحائط عليه وأن
~~الدار له فإذا أنكرت العاقلة واحدا من هذه الأشياء الثلاثة فلا تعقل ولو
~~أقر رب الدار بهذا الأشهاد الثلاثة تلزم في ماله ولا تجب على العاقلة
# وفي المنتقي رجل ادعى دارا في يد رجل وفيها حائط مائل يخاف سقوطه من الذي
~~يقدم إليه فيه ويشهد عليه بعد بينة المدعي قال يؤخذ الذي في يده الدار
~~بنقضه ويشهد عليه بميله وهو بمنزلة دار ادعاها وأقام البينة لم يترك البينة
~~فإنه يتقدم بنقضه الذي في يده ثم زكيت البينة ضمن تقدم له القيمة
# قال في الجامع الصغير أشهد عليه في PageV08P403 حائط مائل له فذهب يطلب
~~من يهدمه وكان في ذلك حتى سقط الحائط لا يضمن شيئا
# وفيه أيضا رجل أشهد عليه في حائط مائل إلى دار رجل فسأل صاحب الحائط
~~المائل من القاضي أن يؤجله يومين أو ثلاثة أو ما أشبه ذلك ففعل القاضي ذلك
~~ثم سقط الحائط وأتلف شيئا كان الضمان واجبا على صاحب الحائط ولو وجد
~~التأجيل من صاحب الدار فوقع الحائط في مدة التأجيل وأفسد شيئا لا يجب
~~الضمان ولو سقط الحائط بعد مدة التأجيل كان ضامنا
# وفيه أيضا رجل أشهد عليه في حائط مائل في الطريق الأعظم وطلب صاحب الحائط
~~من القاضي أن يؤجله يوما أو يومين أو ثلاثة ففعل القاضي ذلك ثم سقط الحائط
~~المائل فأتلف شيئا كان الضمان واجبا وكذلك في هذه المسألة ولو لم يؤخره
~~القاضي ولكن أخره الذي أشهد عليه لا يصح لا في حق غيره ولا في حق نفسه
# وفي نوادر ابن رستم مسجد مائل حائطه فأشهد على الذي بناه
# فإن وقع ذلك على ms0941 رجل فقتله فالدية على العاقلة
# ولو أشرع المكاتب كنيفا أو جناحا من حائط مائل إلى طريق المسلمين ثم أدى
~~الكتابة وعتق ثم وقع ذلك على إنسان فقتله كان على المكاتب الأقل من دية
~~المقتول ومن قيمته يوم الإشراع
# قال في الكتاب لو أن رجلا أعتقه مولاه لعتاقة رجل وأبو ( ( ( وأبوه ) ) )
~~عبد أشهد عليه في حائط مائل فلم ينقضه حتى عتق الأب ثم سقط الحائط وقتل
~~إنسانا فديته على عاقلة الأب ولو سقط قبل عتق الأب فالدية على عاقلة الأم
~~بمثله
# ولو أشرع كنيفا ثم عتق أبوه ثم وقع الكنيف على إنسان وقتله فالدية على
~~عاقلة الأم
# رجل أشهد عليه في حائط مائل فسقط في الطريق وعثر رجل بنقض الحائط ومات
~~فديته على عاقلة صاحب الحائط وهذا قول محمد
# وفي شرح الطحاوي ولو أشهد على حائط فسقط فما سقط بنقضه فإنه يضمن في قول
~~أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف ما تلف بالنقض لا يضمن إلا إذا اشهد على النقض
# ولو سقط الحائط على رجل فقتله أو عثر رجل بنقض الحائط ومات ثم عثر رجل
~~بالقتيل فلا ضمان عليه ولا على عاقلة صاحب الحائط ولو كان مكان الحائط جناح
~~أخرجه إلى الطريق فوقع على الطريق فعثر إنسان بنقضه فمات وعثر رجل آخر
~~بالقتيل ومات أيضا فدية القتيلين جميعا على صاحب الجناح
# حائط مائل لرجل أشهد عليه في الحائط ثم إن صاحب الحائط وضع جرة لغيره على
~~الحائط فسقط الحائط ورميت الجرة وأصابت إنسانا فقتلته فدية المقتول على
~~صاحب الحائط ولو عثر بالجرة وبنقضها أحد فلا ضمان على أحد
# ولو باع الدار بيد الإشهاد عليه في الحائط ثم رد المشتري الدار بخيار
~~رؤية أو بخيار رؤية أو بخيار شرط أو بخيار عيب بقضاء القاضي
# وفي الخانية وغيره ثم سقط الحائط على إنسان وقتله فإنه لا ضمان عليه
# وفي الخانية إلا بإشهاد مستقبل بعد الرد ولو كان الخيار للبائع ثم سقط
~~الحائط وأتلف شيئا كان ضامنا لأن خيار البائع لا يبطل ولاية الإصلاح ms0942 فلا
~~يبطل الإشهاد ولو أسقط البائع خياره وأوجب البيع بطل الإشهاد لأنه أزال
~~الحائط عن ملكه وفي اخراخ ( ( ( إخراج ) ) ) الكنيف والجناح والميزاب لا
~~يبطل الضمان بشيء من هذه الأشياء
# وفي الكافي لا ضمان على المشتري لأنه لم يشهد عليه في الهدم فإذا أشهد
~~على المشتري بعد شرائه فهو ضامن
# وفي شرح الطحاوي ولو مال إلى سكة غير نافذة فالخصومة إلى واحد من أهل
~~السكة ولو مال إلى دار جاره فالخصومة إلى صاحب تلك الدار وإن مستعيرا أو
~~مستأجرا فالإشهاد إلى السكان وليس إلى غيرهم
# قال رحمه الله ( وإن بناه مائلا ابتداء ضمن ما تلف بسقوطه بلا طلب ) لأنه
~~تعدى بالبناء فصار كاشراع الجناح ووضع الحجر وحفر البئر في الطريق
# أطلق المؤلف في الميلان ولم يفرق بين يسيره وفاحشه
# وفي المنتقي إن كان يسيرا وقت البناء لا يضمن لأن الجدار لا يخلو عن يسير
~~الميلان وإن كان فاحشا يضمن وإن كان لم يتقدم أحد يطلب منه النقض ولو شغل
~~الطريق بأن أخرج جذعا فيها فهو على التفصيل ومن المشايخ من لا يفصل في
~~الجذع ولا في الميلان
# وفي المنتقي قال محمد حائط مائل تقدم إلى صاحبه فيه فلم يهدمه حتى ألقته
~~الريح فهو ضامن وليس هذا كحجر وضعه إنسان على الطريق وقلبه الريح من موضع
~~إلى موضع فعثر به إنسان فإنه لا يضمن
# وإذا أقرت العاقلة أن الدار له ضمنوا الدية كما لو أقر بجناية خطأ وصدقته
~~العاقلة في ذلك وكذلك الجناح والميزاب يشرعه الرجل من داره في الطريق فوقع
~~على إنسان ومات وأنكرت العاقلة أن تكون الدار له وقالوا وإنما أمر رب الدار
~~بإخراج الجناح فلا ضمان عليهم إلا أن تقام البينة أن الدار PageV08P404 له
~~وذلك لأن إخراج الجناح من الدار التي في يده إنما يوجب الضمان على العاقلة
~~إذا أخرج ( ( ( أخرجه ) ) ) من داره إلى الطريق لا بالبينة ولا بإقرار
~~العاقلة كأن أقر رب الدار له وكذبته العاقلة لا يعقل
# وفي قاضيخان رجل تقدم إليه في حائط مائل له فلم ms0943 ينقضه حتى وقع على حائط
~~جاره وهدمه فهو ضامن لحائط الجار ويكون ربها بالخيار إن شاء ضمنه قيمة
~~حائطه والنقض له وإن شاء أخذ النقض وضمنه النقضان ( ( ( النقصان ) ) ) ولو
~~أراد أن يجبره على البناء كما كان ليس له ذلك
# وفي الكافي وما تلف بوقوع الأول والثاني فعلى مالك الأول ولم يذكر محمد
~~رحمه الله قيمة الحائط حكي عن الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني قال تقوم
~~الدار وحيطانها محيطة بها وكذلك قال في المنتقي أنا أرسل دابته في زرع غيره
~~وأفسد ضمن قيمة الزرع وطريق معرفة قيمته أن تقوم الأرض مع الزرع الثابت
~~فيضمن حصة الزرع وإذا ضمن قيمة حائطه كان النقض للضامن فلو جاء إنسان وعثر
~~بنقض الحائط فالضمان على عاقلته المتقدم عليه وهذا على قول محمد وإن عثر
~~بنقض الحائط الثاني قيل يضمن صاحب الحائط الأول ولو أن الحائط الأول حين
~~وقع على الحائط الثاني وهدمه وقع الحائط الثاني على رجل وقتله لا ضمان على
~~صاحب الحائط الثاني وإنما الضمان على عاقلة صاحب الحائط الأول
# قال رحمه الله ( وإن مال إلى دار رجل فالطلب إلى ربها ) لأن الحق له على
~~الخصوص وإذا كان يسكنها غيره كان له أن يطالبه لأن له المطالبة بإزالة ما
~~شغل هواها
# قال رحمه الله ( فإن أجله أو أبرأه صح ) بخلاف الطريق إن أجله صاحب الدار
~~أو أبرأه جاز تأجيله وأبرأه ( ( ( وإبراؤه ) ) ) حتى لو سقط في الإبراء
~~وقبل مضي المدة في التأجيل لا يضمن لأن الحق له على ما ذكرناه بخلاف ما إذا
~~مال للطريق العام فأجله القاضي أو من أشهد عليه أو أبرأه لا يصح التأجيل
~~والإبراء لما ذكرنا
# وقوله إلى دار رجل مثال وليس بقيد حتى لو مال العلو إلى الأسفل أو الأسفل
~~إلى العلو فالحكم كذلك كذا في قاضيخان
# قال رحمه الله ( حائط بين خمسة أشهد على أحدهم فسقط على رجل ضمن خمسة ( (
~~( خمس ) ) ) الدية دار بين ثلاثة حفر أحدهم فيها بئرا أو بنى حائطا فعطب به
~~رجل ضمن ثلثي الدية ) وهذا ms0944 عند الأمام
# وقالا يضمن النصف في الصورتين لأن التلف بنصيب من أشهد عليه يعتبر وبنصيب
~~من لم يشهد عليه هدر وفي الحفر باعتبار ملكه غير متعد باعتبار ملك شريكه
~~متعد وكانا قسمين فانقسما نصفين عليهما
# وللإمام أن الموت حصل بعلة واحدة وهي القتل فيضاف التلف إلى العلة
~~الواحدة ثم يقسم على أربابها بقدر الملك
# فإن قيل الواحد من الشركاء لا يقدر أن يهدم شيئا من الحائط فكيف يصح
~~تقدمه إليه قلنا إن لم يتمكن من هدم نصيبه يتمكن من اصلاحه بالمرافعة إلى
~~الحاكم وبه يحصل الغرض وهو إزالة الضرر
# وفي المحيط قال يقدر على هدم نصيبه بحكم الحاكم ومطالبة الباقين بالنقض
~~فيكون قادرا على النقض بهذا الطريق
# ولم يذكر الفرق للإمام بين المسألتين حيث يضمن خمس الدية وفي الحائط
~~ويضمن ثلث ( ( ( ثلثي ) ) ) الدية فيما إذا حفر وبنى في دار
# والفرق بينهما أن كل حجر وضعه أو حفره فهو متعد في ثلثي الوضع والحفر
~~وليس متعديا في الثلث فلهذا يضمن الثلثين
# وقوله حائط بين خمسة ودار بين ثلاثة مثال وليس بقيد
# وفي الظهيرية والحائط إذا كان مشتركا بين اثنين فأشهد على أحدهما فهو
~~بمنزلة ما لو أشهد على أحد الورثة
# وفي المنتقي رجل مات وترك دارا وعليه من الدين ما يستغرق قيمتها وفيها
~~حائط مائل إلى الطريق ولا وارث للميت غير هذا الابن فالتقدم في حائطه إليه
~~وإن كان لا يملكها فإن وقع التقدم بعد التقدم إليه كانت الدية على عاقلة
~~الأب دون عاقلة الابن فإن كان الحائط المائل بين خمسة نفر أخماسا وتقدم إلى
~~أحدهم بالنقص ( ( ( بالنقض ) ) ) ثم سقط على إنسان فإنه يضمن المتقدم إليه
~~خمس الدية ويجب على عاقلته ويهدر أربعة أخماس وهو حصة شركائه وهو قول أبي
~~حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد بأن الشريك الحاضر المتقدم إليه يضمن نصف الدية فتجب
~~ذلك على عاقلته ويهدر النصف ذكر المسألة في الجامع الصغير على هذا الوجه
~~وذكر هذه المسألة في الأصل ولم يذكر فيها خلافا
# قال في الجامع الصغير أيضا ms0945 إذا كانت الدار بين ثلاثة نفر حفر أحدهم في
~~هذه الدار المشتركة بئرا ووقع فيها إنسان ومات قال على عاقلة الحافر عند
~~أبي حنيفة ثلث دية المقتول وعلى قول أبي يوسف ومحمد يجب على الحافر نصف
~~الدية وهذه المسألة مذكورة في الأصل من غير خلاف والخلاف في هاتين
~~المسألتين من PageV08P405 خصائص الجامع الصغير
# وفي السغناقي وإذا وضع الرجل على حائطه شيئا فوقع ذلك الشيء فأصاب إنسانا
~~فلا ضمان عليه فيه لأنه وضعه على ملكه وهو لا يكون متعديا فيما يحدثه في
~~ملكه
# سواء كان الحائط مائلا أو غير مائل
# وفي المنتقي ولو أن رجلا بنى حائطا مائلا بين رجلين اثلاثا تقدم إلى صاحب
~~الثلث فيه ثم سقط على رجل وقتله صرعا فعليه ثلث الدية بلا خلاف
# وهو بمنزلة حمار حمل عليه إنسان عشرة أقفزة وحمل الآخر عليه خمسة أقفزه
~~وكل ذلك بغير إذن المولى فمات الحمار من ذلك تجب القيمة اثلاثا وهو بمنزلة
~~رجل أخذ بنفس إنسان وأخذ آخر بنفسه الآخر فمات المأخوذ من ذلك وهناك يجب
~~الضمان كذا هنا
# هذا إذا وقع الحائط على حر ولو وقع الحائط على عبد إن قتله غما فإن قيمته
~~عليهما أثلاثا وإن جرحته الحائط ومات العبد من الجراحة فالجراحة عليهما
~~أثلاثا والنفس عليهما نصفين فإن جره ( ( ( جرحه ) ) ) الحائط ثم مات من
~~الغم والجراحة فإن الجراحة عليهما اثلاثا نصف ما بقي من النفس وهو حصة الغم
~~بينهما أثلاثا أيضا والنصف الآخر وهو حصة الجراحة بينهما نصفين
# عن أبي حنيفة في حائط مائل لرجلين أشهد عليهما وحائط مائل لرجل أشهد عليه
~~سقطا على إنسان فقتلاه فنصف الدية على الرجل الذي له الحائط ونصف الدية على
~~رجلين
# وروى الحسن بن زيادة ( ( ( زياد ) ) ) فسقطا على الرجلين فماتا فالدية
~~عليهما مطلقا
# وقال أبو يوسف ومحمد إن مات من جرح جرحه الحائط فالدية عليهم أثلاثا وإن
~~مات من ثقلهما فالدية عليهما نصفين ولا يضمن إذا لم يكن متعديا فأما إذا
~~وضع في ملكه عرضا حتى خرج طرفه منه إلى ms0946 الطريق إن سقط فأصاب الطرف الخارج
~~منه شيئا فإنه يضمن كان ( ( ( وكان ) ) ) الجواب فيه كالجواب في اخراج
~~الميزاب وكذلك لو كان الحائط مائلا وكان ممكن وضع الجذع عليه طولا حتى لم
~~يخرج شيء منه إلى الطريق ثم سقط ذلك الجذع على إنسان ومات فإنه لا يضمن
~~هكذا ذكر في الكتاب وأطلق الجواب اطلاقا
# ومن مشايخنا من قال هذا إذا كان الحائط مائلا إلى الطريق ميلا يسيرا غير
~~فاحش فأما إذا مال ميلا فاحشا فإنه يضمن وذلك لأن الميلان إذا كان غير فاحش
~~بحيث يوجب ( ( ( يوجد ) ) ) ذلك القدر وقت البناء يكون وجوده وعدمه بمنزلة
~~لأن الجدار قلما يخلو عن قليل ميلان يكون له إلى الطريق فإما إذا كانا ميلا
~~فاحشا بحيث يحترز منه عند البناء في الأصل فإنه يضمن إذا سقط ذلك على إنسان
~~إن لم يتقدم إليه بالرفع لأنه متى وضع الجذع طولا على الحائط المائل فيعتبر
~~بما لو شغل الهواء بغر ( ( ( بغير ) ) ) واسطة ولو شغل هواء الطريق بواسطة
~~بأن أخرج الجذع عن الحائط فسقط فأصاب إنسانا كذا هذا
# ومنهم من قال الجواب فيه كما أطلقه محمد لا يضمن في الحالين ( ( (
~~الحالتين ) ) ) ولو كان الوضع بعد ما تقدم إليه في الحائط ثم سقط الجذع
~~فأصاب إنسانا يقول بأنه يضمن كذا في المنتقي والله تعالى أعلم
#
#
# | باب جناية البهيمة
# والجناية عليها وغير ذلك لما فرغ رحمه الله تعالى من بيان أحكام جناية
~~الإنسان شرع في بيان جناية البهيمة ولا شك في تقدم جناية الإنسان على
~~البهيمة كذا في النهاية ويرد عليه أنه لم يفرغ من بيان جناية الإنسان مطلقا
~~بل بقي منها جناية المملوك ولا شك أنه من الإنسان فيقدم على البهيمة وكان
~~من حقه أن يقدم على جناية البهيمة كذا في غاية البيان
# قال رحمه الله ( ضمن الراكب ما أوطأت دابته بيد ورجل أو رأس أو كدمت أو
~~خبطت أو صدمت لا ما نفجت ( ( ( نفحت ) ) ) برجل أو ذنب إلا إذا أوقفها في
~~الطريق ) والأصل في هذا الباب أن المرور في ms0947 طريق المسلمين مباح بشرط
~~السلامة لأنه تصرف في حقه وفي حق غيره من وجه لكونه مشتركا بين كل الناس إذ
~~الإباحة مقيدة بالسلامة والاحتراز عن الإيطاء والكدم والصدم والخبط ممكن
~~لأنه ليس من ضرورة السير وقيدناه بشرط السلامة وفي العيني على الهداية
~~الكدم بمقدم الإنسان والخبط باليد والصدم هو أن تطلب الشيء بجسدك ولا يمكن
~~الاحتراز عن النفحة أيضا لأنه يمكن الاحتراز عن الإيفاق ( ( ( الإيقاف ) )
~~) وهو المراد بقوله إذا إذا أوقفها في الطريق أطلق فيما ذكره وهو مقيد بأن
~~يكون في غير ملكه أما إذا كان في ملكه لا يضمن إلا في الإيطاء وهو راكبها
~~لأنه فعل منه مباشرة حتى يحرم به عن الميراث وتجب عليه الكفارة بشرط التعدي
~~فصار كحفر البئر وفي المباشرة لا يشترط ذلك وإن كان ذلك في ملك غيره فإن
~~كان غيره تسبب فيه بإذن مالكه فهو كما لو كان في ملكه فإن كان PageV08P406
~~بغير إذن مالكه فإن دخلت الدابة من غير أن يدخلها مالكها ولم يكن معها لم
~~يضمن شيئا فإن أدخلها هو ضمن الجميع سواء كان معها أو لم يكن معها لوجود
~~التعدي بالإدخال في ملك الغير والملك المشترك كملكه الخاص به فيما ذكرنا من
~~الأحكام والمسجد كالطريق فيما ذكرناه من الأحكام ولو جعل الإمام موضعا
~~لوقوف الدواب عند باب المسجد فلا ضمان فيما يحدث من الوقوف فيه وكذا إيفاق
~~( ( ( إيقاف ) ) ) الدواب في سوق الدواب لأنه مأذون فيه من جهة السلطان
~~وكذا إذا أوقفها في طريق متسعة لا يضر وقوفها بالناس فلا يحتاج فيه إلى إذن
~~الإمام بخلاف ما إذا كانت غير متسعة
# وفي الخلاصة دابة مربوطة في غير ملكه فإن ذهب وحل الرباط فقد زالت
~~الجناية فما عطب به من ذلك فهو هدر فلو جالت الدابة في رباطها فما أصاب
~~شيئا وأتلفه فهو مضمون سواء ضربت بيدها أو برجلها أو برأسها فلو ربطها في
~~مكان فذهبت إلى مكان آخر فما أصابت في ذلك المكان فهو هدر
# وفيها أيضا الراكب إذا كانت الدابة تسير ms0948 به فنخسها رجل فألقت الراكب إن
~~كان الراكب أذن له في النخس لا يجب على الناخس شيء وإن كان بغير إذنه ضمن
~~الدية وإن ضربت الناخس فمات فدمه هدر وإن أصابت رجلا آخر بالذنب أو الرجل
~~أو كيفما أصابت إن كان بغير إذن الراكب فالضمان على الناخس وإن كان بإذنه
~~فالضمان عليهما إلا في النفحة بالرجل أو الذنب فإنه جبار إلا إذا كان
~~الراكب واقفا بغير ملكه فأمر رجلا فنخسها فنفحت برجلها فالضمان عليهما وإن
~~كان بغير إذنه فالضمان على الناخس ولا كفارة عليه فيما نفحت برجلها
# قال عامة الشراح نفحت الدابة إذا ضربت بحافرها
# قال في النهاية ومثل هذا في الصحاح والمغرب واقتفى أثره صاحب الكفاية
~~ومعراج الدراية
# أقول كون المذكور في الصحاح كذا ممنوع إذا لم يعتبر فيه كون الضرب بحد
~~الحافر بل قال فيه ونفحت الناقة ضربت برجلها ثم أقول بقي إشكال في عبارة
~~الكتاب وهو أن الذي يظهر مما ذكر في كتب اللغة ومما ذكره الشراح ههنا أن لا
~~تكون النفحة إلا بالرجل فيلزم أن لا يصح قوله ولا يضمن بالنفحة ما نفحت
~~برجلها أو ذنبها لأنه يقتضي أن تكون النفحة بالذنب أيضا بل يلزم أيضا
~~استدراك قوله برجلها لأن الضرب بالرجل كان داخلا في مفهوم النفحة لا يقال
~~ذكر الرجل محمول على التأكيد وذكر الذنب على التحديد لأنا نقول اعتبار
~~التأكيد والتحديد معا بالنظر إلى كلمة واحدة في موضع واحد متعذر للتنافي
~~بينهما كما لا يخفي على الفطن بل التأويل الصحيح أن تحمل النفحة المذكور (
~~( ( المذكورة ) ) ) في عبارة الكتاب على مطلق الجمع بطريق عموم المجاز فيصح
~~ذكر الرجل والذنب كليهما بلا إشكال فتأمل
# قال رحمه الله ( وإن أصابت بيدها أو رجلها حصاة أو نواة أو أثار غبارا أو
~~حجرا صغيرا ففقأ عينا لم يضمن ولو كبيرا ضمن ) لأن التحرز عن الحجارة
~~الصغار والغبار متعذر لأن سير الدابة لا يخلو عنه وعن الكبار من الحجارة
~~ممكن وإنما يكون ذلك عادة من قلة هداية الراكب فيضمن
# وفي ms0949 الذخيرة قيل لو عنف الدابة فأثارت حجرا صغيرا أو كبيرا يضمن
# وفي الظهيرية لو أوقف دابة في طريق المسلمين ولم يربطها فسارت إلى مكان
~~آخر وأتلفت شيئا فلا ضمان على صاحبها كذا في الكبرى
# وكل بهيمة من سبع أو غيره فهو ضامن ما لم يتغير عن حاله وإذا سار الرجل
~~على دابته في الطريق فضربها وكبحها باللجام فضربت برجلها أو بذنبها لم يكن
~~عليه شيء
# وفي السغناقي ومن هذا الجنس ما قالوا فيمن ساق دابة عليها وقر من الحنطة
~~فأتلفت شيئا من الطريق نفسا أو مالا فهو على وجوه إما أن قال السائق أو
~~القائد أو الراكب اليك فإن سمع هذه المقالة ولم يذهب فهو على وجهين إما إن
~~لم يبرح من مكانه مع القدرة على المكان أو لم يجد مكانا آخر ليذهب فمكث في
~~مكانه ذلك حتى تخرق ثيابه ففي هذا الوجه الأول لا يضمن صاحب الدابة وفي
~~الوجه الثاني يضمن وإن لم يقل إليك ركب الدابة ضمن
# وفي الفتاوي رجل ساق حمارا عليه وقر حطب فقال السائق بالفارسية ( كوسيت
~~أو يرثة ) فلم يسمع الواقف حتى أصابه الحطب فخرق ثوبه أو سمع لكن لم يتهيأ
~~له أن ينتحي ( ( ( يتنحى ) ) ) عن الطريق لقصر المدة ضمن وإن سمع وتهيأ ولم
~~ينتقل لا يضمن ونظير هذا من أقام حمارا على الطريق وعليه ثياب فجاء راكب
~~وكرشلا وخرق الثياب إن كان الراكب يبصر الحمار وأرسون يضمن وإن لم يبصر
~~ينبغي أن لا يضمنوا
# الثياب على الطريق فجعل الناس يمرون عليه وهم لا يبصرون لا يضمن وكذا رجل
~~جلس على الطريق فوقع عليه إنسان فلم يرده PageV08P407 فمات الجالس لا يضمن
~~ثم الذي ساق الحمار إذا كان لا ينادي يا رب أي لو شئت حتى تعلق الحطب بثوب
~~رجل فتخرق يضمن إن مشى الحمار إلى صاحب الثوب وإن مشى إلى الحمار وهو يراه
~~أو لم يتباعد عليه لا يضمن
# ولو وثب من نخسه على رجل فقتله أو وطئت رجلا فقتلته فالضمان على الناخس
~~دون الراكب ms0950
# وفي الكافي فديته على عاقلة الناخس كذا في الذخيرة
# قال رحمه الله ( فإن راثت أو بالت في الطريق لم يضمن ما عطب به إن أوقفها
~~لذلك وإن أوقفها لغيره ضمن ) لأن سير الدابة لا يخلو عن روث وبول فلا يمكنه
~~التحرز عنه فلا يضمن ما تلف به فيما إذا راثت أو بالت وهي تسير وكذا إذا
~~أوقفها لذلك لأن من الدواب من لا يفعل ذلك إلا واقفا وهو المراد بقوله وإن
~~أوقفها لغيره فبالت أو راثت فعطب به إنسان ضمن لأنه متعد في الإيقاف إذ هو
~~ليس من ضروريات السير وهو أكثر ضررا أيضا من السير لكونه أدوم منه فلا يلحق
~~به وهو المراد بقوله وإن أوقفها لذلك وإن أوقفها لغيره ضمن
# وفي المنتقي رجل واقف على دابته في الطريق فأمر رجلا أن ينخس دابته
~~فنخسها فقتلت رجلا فدية الرجل الأجنبي على الناخس والراكب جميعا ودم الآمر
~~بالنخس هدر ولو سارت عن موضعها ثمن نفحت من فور النخس فالضمان على الناخس
~~دون الراكب ولو لم تسر ونفحت الناخس ورجلا آخر وقتلتهما ( ( ( وقتلهما ) )
~~) فدية الأجنبي على الناخس والراكب ونصف دية الناخس على الراكب ولو لم
~~يوقفها الراكب على الطريق ولكن حرنت فوقفت فنخسها هو وغيره لتسير فنفحت
~~إنسانا فلا شيء عليهما
# وفيه أيضا رجل اكترى من آخر دابة ليذهب عليها في حاجة له فاتبعه صاحبها
~~فله أن يسوقها فإن وقف الراكب في الطريق على أهل مجلس فحرنت فنخسها صاحب
~~الدابة أو ضربها أو ساقها فنفحت الدابة وهي واقفة فقتلت إنسانا فالضمان على
~~الراكب والسائق جميعا
# وفيه أيضا صبي ركب دابة بأمر أبيه ثم إن الصبي الراكب أمر صبيا فنخسها
~~فالقول فيه إذا كان مأذونا كالقول في الكبير وإن كان لم يؤذن له في ذلك
~~فأمر صبيا حتى نخسها فسارت ونفحت من النخسة فعلى الناخس الضمان ولا شيء على
~~الراكب وإن أمر بذلك ووطئت إنسانا فقتلته وكان سيرها من النخسة فالدية على
~~عاقلة الناخس ولا يرجعون بذلك على عاقلة الراكب
# وفيه أيضا ms0951 رجل ركب دابة رجل قد أوقفها ربها في الطريق وربطها وغاب فأمر
~~رب الدابة رجلا حتى نخسها فنفحت رجلا أو نفحت الآمر فديته على الناخس وإن
~~كان الآمر أوقفها في الطريق ثم أمر رجلا حتى نخسها فقتلت رجلا فديته على
~~الآمر والناخس نصفين
# رجل أذن رجلا أن يدخل داره وهو راكب فدخلها راكبا فوطئت دابته على شيء
~~كان ضامنا له إن كان سائقا أو قائدا فلا ضمان
# أدخل بعيرا برجله ( ( ( برحله ) ) ) فوقع عليه المتعلم فقتله فقد اختلف
~~المشايخ فمنهم من قال لا ضمان على صاحب المتعلم وقال بعضهم إن أدخل صاحب
~~المتعلم بغير إذن صاحب الدار فعليه الضمان وإن كان دخلها بإذنه فلا ضمان
~~وبه أخذ الفقيه أبو الليث وعليه الفتوى
# وفي فتاوي الخلاصة ولو كان البعير غير متعلم فحكمه حكم متعلم
# وفي الفتاوي ربط حماره في أرضه ليأكل علفا فجاء حمار رجل فعقره فجعله
~~معيوبا عيبا فاحشا قال لا يرجع بنقصان العيب على صاحب الحمار
# قلت قال القاضي بديع الدين إن كان صاحبه معه يضمن وإلا فلا يضمن
# قال رحمه الله ( وما ضمنه الراكب ضمن السائق والقائد ) أي كل شيء يضمنه
~~الراكب يضمنان لأنهما سببان كالراكب في غير الايطاء فيجب عليهما الضمان
~~بالتعدي فيه كالراكب
# وقوله وما ضمنه الراكب ضمنه السائق والقائد يطرد وينعكس في الصحيح
# وذكر القدوري أن السائق يضمن النفحة بالرجل لأنه بمرأى عينه فيمكنه
~~الاحتراز عنها مع السير وغائبة عن بصر الراكب والقائد فلا يمكنهما الاحتراز
~~عنها بخلاف الكدم والصدم
# وقال الشافعي رحمه الله يضمنون كلهم النفحة والحجة عليه ما ذكرنا
# وقوله عليه الصلاة والسلام الرجل جبار ومعناه النفحة بالرجل
# قال رحمه الله ( وعلى الراكب الكفارة لا عليهما ) أي لا على السائق
~~والقائد ومراده في الإيطاء لأن الراكب مباشر فيه لأن التلف بثقله وثقل
~~دابته تبع فإن سير الدابة مضاف إليه وهي العلة وهما مسببان لأنه لا يتصل
~~منهما شيء بالمحل وكذلك الراكب في غير الإيطاء والكفارة حكم المباشرة لا
~~حكم التسبب
# وكذا يتعلق بالإيطاء في ms0952 حق الراكب حرمان الميراث والوصية دون السائق
~~والقائد لأنه يختص بالمباشر
# ولو كان سائق وراكب قيل لا يضمن السائق ما فعلت الدابة PageV08P408 لأن
~~الراكب مباشر فيه كما ذكرنا والسائق مسبب والإضافة إلى المباشرة أولى وقيل
~~الضمان عليهما لأن كل ذلك سبب الضمان ألا ترى أن محمدا رحمه الله ذكر في
~~الأصل أن الراكب إذا أمر إنسانا فنخس المأمور الدابة ووطئت إنسانا كان
~~الضمان عليهما فاشتركا في الضمان والناخس سائق والآمر راكب فتبين بهذا
~~أنهما مستويان والصحيح لما ذكرنا
# والجواب عما ذكر في الأصل أن المسبب إنما يضمن مع المباشرة إذا كان السبب
~~شيئا لا يعمل بانفراده في الإتلاف كالحفر مع الإلقاء فإن الحفر لا يعمل
~~شيئا بدون الإلقاء
# وأما إذا كان السبب يعمل بانفراده في الإتلاف فيشتركان وهذا منه
# وفي الأصل يقول رجل قاد قطارا من الإبل في طريق المسلمين فما وطيء أول
~~القطار وآخر ( ( ( وآخره ) ) ) مالا أو رجلا فقتله فالقائد ضامن ولا كفارة
~~وإن كان معه سائق يسوق الأبل إن أنه تارة يتقدم وتارة يتأخر فإنهما يشتركان
~~في الضمان وإلا كان معهما ثالث يسوق الإبل وسط القطار فما أصاب مما خلف هذا
~~الذي في وسط القطار أو مما قبله فضمان ذلك عليهم أثلاثا يريد به إذا كان
~~هذا الذي يمشي في وسط القطار ولا يمشي في جانب القطار ولا يأخذ بزمام بعير
~~يقود ما خلفه لأنه سائق لوسط القطار فيكون سائقا للكل بحكم اتصال الأزمة
~~فأما إذا كان الذي في وسط القطار آخذا بزمام يقود ما خلفه ولا يسوق ما قبله
~~فما أصاب مما خلف هذا الذي في هذا القطار فضمان ذلك على القائد الأول ولا
~~شيء فيه على هذا الذي في وسط القطار لأنه ليس بقائد لما قبله ولا سائق حتى
~~لو كان سائقا له يشارك الأول في الضمان كذا في المغني
# وفي الينابيع وإن كان السائق في وسط القطار فما أصاب من خلفه أو بين يديه
~~فهو عليهما
# وإن كانوا ثلاثة نفر أحدهم في مقدم القطار والآخر ms0953 في مؤخر القطار والثالث
~~في وسط القطار فإن كان الذي في الوسط والمؤخر يسوقان والمقدم يقود القطار
~~فما عطب بما أمام الذي في الوسط فذلك كله على القائد وما تلف مما هو خلفه
~~فهو كله على القائد ولا شيء على المؤخر إلا أن يكون سائقا وإن كانوا يسوقون
~~فالضمان عليهم جميعا
# السغناقي ولو كان الرجل راكبا وسط القطار على بعيره ولا يسوق منها شيئا
~~لم يضمن ما تعيب الإبل التي بين يديه لأنه ليس بسائق لما بين يديه وهو معهم
~~في الضمان مما أصاب البعير الذي هو عليه أو ما خلفه
# وقال بعض المتأخرين هذا الذي ذكر إذا كان زمام ما خلفه بيده يقوده وأما
~~إذا كان نائما على بعيره أو قاعدا فلا ضمان عليه في ذلك فهو في حق ما خلفه
~~بمنزلة المتاع الموضوع على البعير
# الظهيرية ولو أن رجلا يقود قطارا وآخر من خلف القطار يسوقه وعلى الإبل في
~~المحال نيام أو غير نيام فوطيء ( ( ( فوطئ ) ) ) بعير منها إنسان ( ( (
~~إنسانا ) ) ) فقتله فالدية على عاقلة القائد والسائق والراكبين الذين قدام
~~البعير على عواقلهم على عدد رؤوسهم والكفارة على راكب البعير الذي وطيء
~~خاصة لأنه بمنزلة المباشر
# قال في المنتقي إذا قاد الرجل قطارا وخلفه سائق وأمامه راكب فوطيء ( ( (
~~فوطئ ) ) ) الراكب إنسانا فالدية عليهم أثلاثا وكذلك إذا وطيء بعير مما خلف
~~الراكب إنسانا وإن كان وطيء بغير أمام فهو على القائد والسائق نصفين ولا
~~شيء على الراكب
# وذكر في المنتقي مسألة القطار بعد هذا في صورة أخرى وأوجب الضمان على
~~القائد وعلى من كان قدام البعير الذي أوطأ من الركبان قال وليس على من خلفه
~~من الركبان شيء ألا أن يكون إنسانا مؤجرا ويسوق فيكون عليه وعلى السائق
~~الذي خلفه يشتركون جميعا فيه
# الخانية رجل يقود دابة فسقط شيء مما يحمل على الإبل على إنسان أو سقط سرج
~~الدابة أو لجامها على أنسان فقتله أو سقط ذلك في الطريق فعثر به إنسان ومات
~~يضمن القائد وإن كان معه سائق كان ms0954 الضمان عليهما
# القاضي وسئل أيضا عن صاحب زرع سلم الحمار إلى المزارع فربط الدابة عليه
~~وشد الحمار في الدالية بأمره فانقطع خيط من خيوطها فوقع الحمار في حفرة
~~الدالية فعطب الحمار هل يجب الضمان على المزارع فقال لا
# قال محمد في الجامع الصغير رجل قاد قطارا في طريق المسلمين ولم يعلم به
~~فأصاب ذلك البعير إنسانا فضمانه عى القائد دون الرابط وإن كان كل منهما
~~سببا للإتلاف فهل يرجع على عاقلة الرابط قال لا يرجع وإن لم يعلم
# ولم يفصل محمد في الجامع الصغير بين ما إذا ربط البعير بالقطار والقطار
~~يسير وفي بعض كتب النوادر إن القطار إن كان يسير حالة الربط فقادها القائد
~~بعد الربط لا يرجع القائد على عاقلة الرابط علم القائد بربطه أو لم يعلم
~~فإن كان القطار يسير حالة الربط فالقائد يرجع PageV08P409 على عاقلة الرابط
~~إذا لم يعلم بربطه
# وفي المنتقي وإذا سار الرجل على دابة وخلفه رديف وخلف الدابة سائق
~~وأمامها قائد فوطئت إنسانا فالدية عليهم أرباعا وعلى الراكب والرديف
~~الكفارة وإذا سار الرجل على دابته في الطريق فعثرت بحجر وضعه رجل أو بد كان
~~بناه رجل أو بما ( ( ( بماء ) ) ) صبه رجل فوقعت على إنسان وأتلفته فالضمان
~~على الذي وضع الحجر وبنى الدكان وصب الماء لأنه مسبب الإتلاف وهو متعد في
~~هذا السبب ولا ضمان على الراكب وفي الكفارة إذا أرسل كلبا أو دابة أو طيرا
~~فأصاب في فوره شيئا ضمن في الدابة دون الكلب والطير
# وفي الصغرى الطحاوي وعن أبي يوسف أنه يضمن الكل كذا في الجامع الصغير
# قال رحمه الله ( ولو اصطدم فارسان أو ماشيان فماتا ضمن عاقلة كل دية
~~الآخر ) وقال زفر والشافعي رحمه الله تعالى يجب على عاقلة كل واحد نصف دية
~~الآخر وروي ذلك عن علي رضي الله عنه لأن كل واحد منهما مات بفعله وفعل
~~صاحبه فيعتبر نصفه ويهدر النصف كما إذا كان الاصطدام عمدا وجرح كل واحد
~~منهما نفسه وصاحبه أو حفرا على قارعة الطريق بئرا فانهدم ms0955 عليهما أو وقفا
~~فيه يجب على كل واحد منهما النصف فكذا هذا
# ولنا أن قتل كل واحد منهما مضاف إلى فعل صاحبه لأن فعله في نفسه مباح
~~كالمشي في الطريق فلا يعتبر في حق الضمان بالنسبة إلى نفسه لأنه مباح مطلقا
~~في حق نفسه ولو اعتبر ذلك لوجب نصف الدية فيما إذا وقع في بئر في قارعة
~~الطريق لأنه لو لا مشيه وثقله في نفسه لما هوى في البئر وفعل صاحبه وإن كان
~~مباحا لكنه مقيد بشرط السلامة في حق غيره فيكون سببا للضمان عند وجود التلف
~~به وروي عن علي رضي الله عنه أنه أوجب كل الدية على عاقلة كل واحد منهما
~~فتعارضت روايتان فرجحنا ما ذكرنا ويحتمل ما روي عنه أنه أوجب كل الدية على
~~الخطأ توفيقا بينهما
# وأما ما استشهدا به من الاصطدام وجرح كل منهما نفسه وصاحبه وحفر البئر في
~~الطريق فعلى كل واحد محظور مطلقا فيعتبر في حق نفسه أيضا فيكون قاتلا لنفسه
~~وهذا الحكم الذي ذكرناه في العمد والخطأ في الحرين
# ولو كانا عبدين هدر الدم لأن المولى فيه غير مختار للفداء ولو كان أحدهما
~~حرا والآخر عبدا يجب على عاقلة الحر قيمة العبد كلها في الخطأ ونصفها في
~~العبد فيأخذها ورثة الحر المقتول ويبطل ما زاد عليه لعدم الخلف وهذا عند
~~أبي حنيفة ومحمد لأن قيمة العبد المقتول تجب على العاقلة على أصلهما لأنه
~~ضمان الآدمي وإذا تجاذب رجلان حبلا فانقطع الحبل فسقطا أو ماتا ينظر فإن
~~وقعا على القفا لا تجب لهما دية لأن كل واحد منهما مات بقوة نفسه وأن وقعا
~~على الوجه وجب على عاقلة كل واحد منهما دية الآخر وإن قطع إنسان الحبل
~~بينهما فوقع كل واحد منهما على القفا فديتهما على عاقلة القاطع وكذا على
~~هذا سائر الضمانات وقد قدمنا شيئا من هذا عند قوله ولو رب ( ( ( ضرب ) ) )
~~بطن امرأته فراجعه
# قال في النهاية وفي تقييد الفارسين في الكتاب بقوله وإذا اصطدم الفارسان
~~ليست زيادة قائدة ( ( ( فائدة ) ) ) فإن ms0956 الحكم في اصطدام الماشيين وموتهما
~~بذلك كذلك ذكره في المبسوط سوى أن موت المصطدمين في الغالب إنما يكون في
~~الفارسين ا ه
# وقال في العناية آخذا في النهاية حكم الماشيين حكم الفارسين لكن لما كان
~~موت المصطدمين غالبا في الفارسين خصهما بالذكر ا ه
# وقال في معراج الدراية وكذا الحكم إذا اصطدم الماشيان والتقييد بالفارسين
~~اتفاقي أو بحسب الغالب ا ه
# وتبعه الشارح العيني
# أقول عجيب من هؤلاء الشراح مثل هذه التعسفات مع كون وجه التقييد
~~بالفارسين بينا لأن الباب الذي عرفته باب جناية البهيمة والجناية عليها ولا
~~يخفي أن اصطدام الماشيين ليس من ذلك في شيء فكان خارجا عن مسائل هذا الباب
# رجل وجد في زرعه في الليل ثورين فظن أنهما لأهل القرية فبانا أنهما
~~لغيرهم فأراد أن يدخلهما فدخل واحد وفر آخر فتبعه ولم يقدر عليه فجاء صاحبه
~~يضمنه
# قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل إن كان نيته عند الأخذ أن يمنعه
~~من صاحبه يضمن وإن كان نيته أن يرد إلا أنه لم يقدر لم يضمن فقيل إن كان
~~ذلك بالنهار قال إن كان لغير أهل القرية كان لقطة فإن ترك الإشهاد مع
~~القدرة عليه يضمن وإن لم يجد شهودا يكون عذرا وإن كان لأهل القرية فكما
~~أخرجه يكون ضامنا
# وقال القاضي علي السغدي وإن وجد في زرعه دابة فساقها بقدر ما يخرجها عن
~~ملكه لأن يكون ضامنا فإذا ساق وزاد وراء ذلك القدر PageV08P410 يصير غاصبا
~~بالسوق والصحيح ما قاله القاضي علي السغدي
# عبدان التقيا ومع كل واحد عصا فأضربا ( ( ( فضربا ) ) ) وبرئا خير مولى
~~كل واحد منهما بالآخر ولا يتراجعان بشيء سوى ذلك لأن كل واحد منهما ملك
~~عبده من صاحبه ولا يفيد التراجع لأنه لو رجع أحدهما لرجع الآخر لأن حق كل
~~واحد منهما ثبت في رقبة كاملة فما يأخذ أحدهما من صاحبه فذاك بدل الآخر
~~وتعلق به حقه فلا يفيد الرجوع وإن اختار الفداء فدى كل واحد بجميع أرش
~~جنايته لأنهما لما ضربا معا ms0957 فقد جنى كل واحد منهما على عبد صحيح فتعلق حق
~~كل واحد من الموليين بعبد صحيح فيجب بدل عبد صحيح وإن سبق أحدهما بالضربة
~~خير المولى مولى الباديء لأن البداية من مولى اللاحق لا تفيد لأن حق اللاحق
~~في عبد صحيح كامل الرقبة فإذا دفع إلى الباديء عبدا مشجوجا كان للأحق أن
~~يسترد منه ثانيا لأنه يقول عبدك شج عبدي وهو صحيح ودفعت إلى عبدك بدل تلك
~~الشجة فيكون لي والبداية من مولى الباديء بالدفع مفيدة لأن حق الباديء ثبت
~~في عبد مشجوج فمتى دفعه مشجوجا لا يكون له أن يسترده فكان دفعه مفيدا فإن
~~دفعه فالعبد للمدفوع إليه ولا شيء للدافع لأنه لو رجع الباديء بشيء كان
~~للمدفوع إليه أن يرجع عليه ثانيا لأن حقه في رقبة عبد صحيح فلا يفيد رجوع
~~الباديء وإن فداه خير مولى اللاحق بين الدفع والفداء لأنه ظهر عند الباديء
~~عن الجناية بالفداء وصار كأنه لم يجن
# وإن جنى عليه العبد اللاحق فإن مات الباديء كانت قيمته في عنق الثاني
~~يدفع بها أو الفداء فإن فداه بقيمة الميت رجع في تلك القيمة بأرش جراحته
~~عبدا لأن بالفداء أظهر عبد اللاحق ( ( ( للاحق ) ) ) عن الجناية وصار كأنه
~~لم يجن وإنا جنى عليه الباديء والباديء ( ( ( والبادئ ) ) ) وإن مات
~~فالقيمة قامت مقامه لأنه حق قائم مقامه
# وإن دفعه رجع بأرش شجة عبده في عنقه ويخير المدفوع إليه بين الدفع
~~والفداء لأن المدفوع قام مقام الميت الشاج وإن مات العبد القاتل خير مولى
~~العبد البادئ وإن فداه أو دفع بطل حقه في شجه عبده لأنه حين شج اللاحق
~~الباديء كان اللاحق مشجوجا فثبت حقه مولى الباديء في عبد مشجوج فثبت فيما
~~وراء الشجة فمات لا إلى خلف لما مات العبد القاتل فبطل حق مولى البادىء في
~~شجة عبده
# ولو مات البادي من شيء آخر سوى الجناية وبقي اللاحق خير مولى الباديء
~~ويقال له إن شئت فاعف عن مولى اللاحق ولا سبيل لواحد منهما على الآخر وإن
~~شئت ادفع أرش ms0958 شجة اللاحق وطالبه بحقك وإن دفع إلى صاحبه أرش عبده يرجع بأرش
~~جناية عبده فيدفع مولى اللاحق عبده بها أو يفديه
# أما المفهوم فلأن مولى الباديء بجنايته إذا دفع كان لمولى اللاحق أن
~~يطالبه بأرش شجة عبده وكان لمولى الباديء أن يدفع إليه العبد المدفوع ثانيا
~~إليه عن حقه فلا يفيده الدفع وإنما دفع أرش شجة اللاحق لأنه متى دفع أرش
~~عبد اللاحق فقد طهر الباديء عن الجناية وصار كأنه لم يجن وإنما جنى عليه
~~العبد اللاحق فيخاطب مولى اللاحق بالدفع والفداء وأي ذلك اختار لا يبقى
~~لواحد منهما على صاحبه سبيل لأنه وصل إلى كل واحد منهما حقه
# وإن أبى مولى الباديء أن يدفع الأرش فلا شيء له في عتق الآخر فإن مولى
~~الباديء كان مخيرا بين العفو وبين دفع الأرش والمطالبة شجة لعبده فإذا
~~امتنع من دفع الأرش صار مختارا للعفو وصار كأنه قال عفوتك عن حقي فيبطل حقه
# ولو مات اللاحق وبقي الباديء خير مولاه فإن دفعه بطل حقه وإن فداه بأرش
~~عبده في الفداء لأن الباديء طاهر عن الجناية لعفو وأحدهما عن جناية ( ( (
~~جنايته ) ) ) نصف العبد ولا يزداد حقه فكذا هذا
# قال رحمه الله ( ولو ساق دابة فوقع السرج على رجل فقتله ضمن ) يعني إذا
~~ساق دابة ولها سرج فوقع السرج على رجل فقتله ضمن عاقلته الدية وقد قدمناها
~~بفروعها
# قال رحمه الله ( وإن قاد قطارا فوطىء ( ( ( فوطئ ) ) ) بعير إنسانا ضمن
~~عاقلة القائد الدية ) لأن القائد عليه حفظ القطار كالسائق وقد أمكنه التحرز
~~عنه فصار متعديا بالتقصير فيه والتسبب بلفظ التعدي سبب للضمان غيره أن ضمان
~~النفس على العاقلة وضمان المال عليه في ماله
# رجل له مزرعة فأكلها جمل غير فأخذه وحبسه في الأصطبل ثم وجد الجمل مكسور
~~الرجل كيف الحكم بينهما في ذلك فقال إن لم يكسر رجله في حبسه قالوا لا ضمان
~~عليه وقد قالوا الضمان عليه ما لم يسلمه إلى صاحبه والرأي فيه إلى القاضي
# قال رحمه الله ( وإن كان معه سائق فعليهما ms0959 ) أي إذا كان مع القائد سائق
~~تجب على عاقلتهما الضمان لاستوائهما في التسبب لأن قائد الواحد قائد الكل
~~وكذا PageV08P411 سائقه لاتصال اللازمة أما البعير الذي هو راكبه فهو ضامن
~~لما أصابه فيجب عليه وعلى القائد غير ما أصابه بالإبطاء ( ( ( بالإيطاء ) )
~~) فإن ذلك ضمانه على الراكب وحده لأنه جعل فيه مباشرا حتى جرت عليه أحكام
~~المباشرة على ما بيناه
# قال رحمه الله ( وإن ربط بعيرا على قطار رجع على عاقلة القائد بدية ما
~~تلف به على عاقلة الرابط ) أي إذا ربط رجل بعيرا على قطار والقائد لذلك
~~القطار لا يعلم فوطيء ( ( ( فوطئ ) ) ) البعير المربوط إنسانا فقتله فعلى
~~عاقلة القائد ديته لأنه يمكنه أن يصون قطاره عن ربط غيره به فإذا ترك
~~صيانته صار متعديا بالتقصير وهو متسبب وفيه الدية على العاقلة كما في قتل
~~الخطأ ثم يرجعون بها على عاقلة الرابط لأنه هو الذي أوقعهم فيه وإنما لا
~~يجب الضمان على القائد والرابط ابتداء مع أن كل واحد منهما متسبب لأن القود
~~بمنزلة المباشرة بالنسبة إلى الربط لاتصال التلف به دون الربط فيجب فيه
~~الضمان وحده ثم يرجع به عليه
# قالوا هذا إذا ربط والقطار يسير لأن الرابط ( ( ( الربط ) ) ) أمر بالقود
~~دلالة وإذا لم يعلم لا يمكنه التحفظ عنه ولكن جهلة لا ينفي وجوب الضمان
~~عليه لتحقق الإتلاف منه وإنما ينفي الإثم فيكون قرار الضمان على الرابط
~~وأما إذا ربط والإبل واقفة ضمنها عاقلة القائد ولا يرجعون على عاقلة الرابط
~~بما لحقهم من الضمان لأن القائد رضي بذلك والتلف قد اتصل بفعله فلا يرجع به
~~وهو القياس فيما إذا لم يعلم لأن الجهل لا ينافي التسبب ولا الضمان إلا أنا
~~استحسنا الرجوع لما ذكرنا
# وفي الجامع الصغير رجل قاد قطارا في طريق المسلمين فجاء بعير آخر وربطه
~~والقائد لا يعلم به أو علم فأصاب ذلك البعير إنسانا فضمانه على القائد دون
~~الرابط وإن كان كل واحد منهما متسببا للإتلاف
# وهل يرجع على عاقلة الرابط إن علم لا يرجع وإن لم يعلم ms0960 يرجع
# ولم يفصل محمد رحمه الله في الجامع الصغير بين ما إذا ربط البعير بالقطار
~~والقطار يسير
# وفي بعض كتب النوادر وإن كان القطار لا يسير حالة الربط فقادها القائد
~~بعد الربط لا يرجع القائد على عاقلة الرابط علم القائد بربطه أو لم يعلم
# وإن كان القطار يسير حالة الربط فالقائد يرجع على عاقلة الرابط إذا لم
~~يعلم بربطه
# وفي المنتقي وإذا سار الرجل على دابته وخلفه رديف وخلف الدابة سائق
~~وأمامها قائد فوطئت إنسانا فالدية عليهم أرباعا وعلى الراكب والرديف
~~الكفارة وإذا سار الرجل على دابته في الطريق فعثرت بحجر وضعه رجل أو قد كان
~~بناه رجل أو بماء قد صبه رجل فوقعت على إنسان وأتلفته فالضمان على الذي وضع
~~الحجر في المكان أو صب الماء لأنه مسبب في هذا الإتلاف وهو متعد في هذا
~~السبب ولا ضمان على الراكب
# قالوا ولو نخس الدابة رجل فوطئت إنسانا فالضمان عليهما إن وطئت في فور
~~النخس لأن الموت حصل بثقل الراكب وفعل الناخس فيكون مضافا إليهما
# أقول ولقائل أن يقول الراكب مباشر فيما أتلفت بالوطء لحصول التلف بثقله
~~وثقل الدابة جميعا كما صرحوا به والناخس مسبب كما مر في الكتاب وإذا اجتمع
~~المباشر والمسبب فالإضافة إلى المباشر أولى كما صرحوا به لا سيما في مسألة
~~الراكب والسائق فما بالهم صرحوا هنا بإضافة الفعل إلى الراكب والناخس معا
~~وحكموا بوجوب الدية عليهما جميعا فتدبره
# قال رحمه الله ( ومن أرسل بهيمة وكان سائقها فما أصابت في فورها ضمن )
~~يعني إذا أرسل إنسان بهيمة وساقها فكل شيء أصابته في فورها فإنه يضمنه
# قال رحمه الله ( وإن أرسل طيرا أو كلبا ولم يكن سائقا أو انفلتت دابته
~~فأصابت مالا أو آدميا ليلا أو نهارا لا يضمن ) أي في هذه الصور ( ( (
~~الصورة ) ) ) كلها أما الطير فلأن بدنه لا يحتمل السوق فصار وجود السوق
~~وعدمه سواء فلا يضمن مطلقا بخلاف الدابة فإن بدنها يحمل السوق فيعتبر فيها
~~السوق ومن ثم قالوا ولو أرسل بازيا في الحرم فقتل ms0961 لا يضمن المرسل وأما
~~الكلب فلأنه وإن كان يحتمل السوق لكنه لم يوجد منه السوق حقيقة بأن يمشي
~~خلفه ولا حكما بأن يصيب على فور الإرسال والتعدي يكون بالسوق لكنه فلا يضمن
~~وهذا لأن الأصل أن الفعل الاختياري يضاف إلى فعل صاحبه ولا يجوز إضافته إلى
~~غيره لأنا تركنا ذلك في فعل البهيمة فأضفناه إليه استحسانا صيانة للأنفس
~~والأموال وإذا لم يوجد منه السوق بقي على الأصل ولا يجوز إضافته إليه لعدم
~~الفعل منه مباشرة وتسببا بخلاف ما إذا أرسل الكلب على صيد حيث يؤكل ما
~~أصابه وإن لم يكن سائقا له حقيقة ولا حكما لأن الحاجة مست إلى الاصطياد به
~~فأضيف إلى المرسل ما دام الكلب في تلك الجهة ولم يفتر عنها إذ لا طريق
~~للاصطياد سواه وهذا لأن PageV08P412 الاصطياد به مشروع ولو شرط السوق
~~لاستدبابه وهو مفتوح فأضيف إليه ولو غاب عن بصره مع الصيد ولا حاجة إليه في
~~حق ضمان العدوان فبقي على الأصل فكان مضافا إلى الكلب لأنه مختار في فعله
~~ولا يصلح نائبا عن المرسل فلا يضاف فعله إلى غيره
# وقله ( ( ( وقوله ) ) ) سائقا قيد في الكلب دون الطير وقيد في الدابة
~~بالانفلات لأنه لو أرسلها يضمن
# وفي المبسوط إذا أرسل دابة في طريق المسلمين فما أصابت في فورها فالمرسل
~~ضمن ( ( ( ضامن ) ) ) لأن سيرها مضاف إليه ما دامت تسير على سننها ( ( (
~~سنتها ) ) ) ولو انعطفت عنه يمنة أو يسرة انقطع حكم الإرسال إلا إذا لم يكن
~~له طريق آخر سواه وكذا إذا وقفت ثم سارت أي ينقطع حكم الإرسال بالوقفة أيضا
~~كما ينقطع بالعطفة بخلاف ما إذا وقف الكلب بعد الإرسال في الاصطياد ثم سار
~~فأخذ الصيد لأن تلك الوقفة تحقق مقصود المرسل لتمكنه من الصيد وهذه تنافي
~~مقصود المرسل لأن مقصوده السير فينقطع به حكم الإرسال وبخلاف ما إذا أرسله
~~إلى صيد فأصاب نفسا أو مالا في فوره حيث لا يضمن من أرسله وفي إرسال
~~البهيمة في الطريق يضمن لأنه شغل الطريق تعديا فيضمن ما تولد ms0962 منه وأما
~~الإرسال للاصطياد فمباح ولا ينسب بوصف التعدي كذا ذكره في النهاية
# وظاهره سواء كان سائقا لها أو لا
# وذكر قاضيخان ولو أن رجلا أرسل بهيمة وكان سائقا لها ضمن ما أصابت في
~~فورها وكذا لو أرسل كلبه وكان سائقا له يضمن ما أتلف ولو لم يكن سائقا لا
~~يضمن
# وكذا لو أشلى كلبه على رجل فعقره أو مزق ثيابه لا يضمن إلا أن يسوقه وقيل
~~إذا أرسل كلبه وهو لا يمشي خلفه فعقر إنسانا أو أتلف غيره إن لم يكن معلما
~~لا يضمن لأن غير المعلم يذهب بطبع نفسه وإن كان معلما ضمن إن مر على الوجه
~~الذي أرسله لأنه ذهب بإرسال صاحبه أما إذا أخذ يمنة أو يسرة فلا يضمن لأنه
~~مال عن سنن الإرسال إلا إذا كان خلفه
# ولو أشلى كلبه حتى عض رجلا لا يضمن كما لو أرسل بازياف ( ( ( بازيا ) ) )
~~وعن أبي يوسف يضمن سواء كان يسوقه أو يقوده أو لا يقوده ولا يسوقه كما لو
~~أرسل البهيمة
# وعند محمد أنه إن كان سائقا أو قائدا يضمن وإلا فلا وبه أخذ الطحاوي
~~والفقيه أبو الليث كان يفتي بقول أبي يوسف وفي الزيادات أشار إلى ذلك وعليه
~~الفتوى
# وفي الخلاصة ولو كان لرجل كلب عقور يؤذي من مر به فلأهل البلدان يقتلوه
~~وإن أتلف شيئا على صاحبه الضمان إن كان تقدم إليه قبل الإتلاف وإلا فلا شيء
~~عليه كالحائط المائل
# ولو أن رجلا طرح رجلا قدام سبع فقتله السبع فليس على الطارح شيء إلا
~~التعزير والحبس حتى يتوب وإنما قلنا بعدم الضمان في انفلات البهيمة لقوله
~~على الصلاة والسلام العجماء جبار ( 1 ) أي فعلها هدر
# وقال محمد المنفلتة وهذا صحيح ظاهر ولأن الفعل مقتصر عليها وغير مضاف إلى
~~صاحبها لعدم ما يوجب النسبة إليه من الركوب وأخواته
# وفي الخانية رجل بعث غلاما صغيرا في حاجة نفسه بغير إذن أهل الصغير فرأى
~~الغلام علمانا ( ( ( غلمانا ) ) ) صغارا يلعبون فانتهى إليهم وارتقى ومات
~~ضمن الذي أرسله في حاجته ولو ms0963 أن عبدا حمل صبيا على دابة فوقع الصبي منها
~~ومات فدية الصبي تكون في عتق العبد يدفعه المولى أو يفديه وإن كان العبد مع
~~الصبي على الدابة فسارا عليها ووطئت الدابة إنسانا ومات فعلى عاقلة الصبي
~~نصف الدية وفي عنق ( ( ( عتق ) ) ) العبد نصفها
# ولو أن حرا كبيرا حمل عبدا صغيرا على دابة ومثله يضرب الدابة ويستمسك
~~عليها ثم أمره أن يسير عليها فوطيء ( ( ( فوطئ ) ) ) إنسانا فكذلك تكون في
~~عنق العبد فيأمر ( ( ( فيؤمر ) ) ) مولى العبد بالدفع أو الفداء ثم يرجع
~~مولى العبد على الآمر لأنه باستعمال عبدالغير يصير غاصبا فإذا لحقه غرم
~~يرجع بذلك على الغاصب
# وفي الفتاوي أمر جلا ( ( ( رجلا ) ) ) بكسر الحطب فأعطى غلاما الفاس فقال
~~اعطني الأجرة لأكسر فأبى فكس ( ( ( فكسر ) ) ) بغير إذنه فوقع الحطب على
~~عين الغلام وذهب عينه اتفق مشايخنا أنه لا يكون على صاحب الحطب شيء
# وفي التتمة سئل أبو الفضل عن صغيرين كانا يلعبان فأوقع أحدهما صاحبه إلى
~~الأرض فانكسر عظم فخذه هل يجب على أقاربه شيء فقال إذا كان بحال لا يمكنه
~~المشي بها فنصف الدية خمسمائة دينار على أقارب الصبي من جهة الأب
# قال رحمه الله ( وفي فقء عين شاة لقصاب ضمن النقصان ) لأن المقصود من
~~الشاة اللحم فلا يعتبر فيها إلا النقصان
# قال رحمه الله ( وفي عين بدنة الجزار والحمار والفرس ربع القيمة ) وقال
~~الشافعي رحمه الله ليس فيه إلا النقصان أيضا اعتبارا بالشاة
# ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام قضى في عين الدابة بربع القيمة
# قال في العناية PageV08P413 فإن قيل يجوز أن يكون قضاء رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام فيما يؤكل فالجواب أن الشيء الذي أوجب ذلك في غير المأكول
~~من اللحم والركوب والزينة والجمال والعمل موجود في مأكول اللحم فيلحق به اه
# ولأن فيها مقاصد سوى اللحم كالركوب وللزينة ( ( ( والزينة ) ) ) واللحم
~~والعمل فمن هذا الوجه يشبه الآدمي وقد تمسك بغيره كالأكل ومن هذا الوجه
~~يشبه المأكولات فعملنا ( ( ( فعلمنا ) ) ) بالشبهين بشبه الآدمي في إيجاب
~~الربع وبالشبه الآخر في نفي النصف ms0964 ولأنه إنما يمكن إقامة العمل فيها بأربعة
~~أعين عيناها وعينا الفاعل لها فصارت كأنها ذات أعين أربع فيجب الربع بفوات
~~أحدها
# وإن فقأ عينيها ( ( ( عينها ) ) ) فصاحبها بالخيار إن شاء تركها على
~~الفاقيء وضمنه القيمة وإن شاء أمسكها وضمنه النقصان لأن المعمول به النص
~~وهو ورد في عين واحدة فيقتصر عليه
# وفي العناية وإنما قال بدنة ليشمل البقر والإبل فإن الحكم فيها واحد وهو
~~ربع القيمة
# وفي العيني على الهداية وفي فقء عين بدنة الجزار بفتح الجيم وهو ما اتخذ
~~للنحر يقع على الذكور ( ( ( الذكر ) ) ) والأنثى كذا في الطحاوي
# والجزر القطع وجزر الجزور نحرها والجزار هو الذي ينحر البقرة اه
# والله أعلم
#
#
# | باب جناية المملوك
# والجناية عليه لما فرغ رحمه الله من بيان حكم جناية المالك وهو الحر
~~والجناية عليه شرع في بيان أحكام جناية المملوك وهو العبد وأخره لانحطاط
~~رتبه العبد عن رتبه الحر كذا في الشروح
# أقول فيه شيء وهو أن لقائل أن يقول لما وقع الفراغ من بيان أحكام جناية
~~الحر على الحر مطلقا بقي منه بيان حكم جناية الحر على العبد فالأظهر أن
~~يقال لما فرغ من بيان جناية الحر على الحر شرع في بيان جناية المملوك
~~والجناية عليه ولما كان فيه تعلق الملك بالمملوك ألبتة من جانب أخره
~~لانحطاط رتبة المملوك عن المالك ثم قال صاحب العناية لا يقال العبد لا يكون
~~أدنى منزلة من البهيمة فيكف ( ( ( فكيف ) ) ) أخر باب جنايته عن باب جناية
~~البهيمة لأن جناية البهيمة كانت باعتبار الراكب والسائق أو القائد وهم ملاك
~~اه
# أقول فيه أيضا شيء إذ لقائل أن يقول إن أراد جناية البهيمة كانت باعتبار
~~الراكب أو السائق أو القائد فهو ممنوع فإن جنايتها بطريق النفحة برجلها أو
~~ذنبها وهي تسير لا يكون باعتبار أحد منهم وإلا لوجب عليهم الضمان في تلك
~~الصورة وليس كذلك كما عرف في بابها وكذا الحال فيما إذا أصابت بيدها أو
~~رجلها حصاة أو نواة أو أثارت غبارا أو حجرا صغيرا فقأ عين إنسان أو ms0965 أفسد
~~ثوبه وكذا إذا انفلتت فأصابت مالا أو آدميا ليلا أو نهارا كما عرف كل ذلك
~~أيضا في بابها
# وإن أراد أن جنايتها قد تكون باعتبار أحد منهم فهو مسلم ولكن لا يتم به
~~تمام التعريف ( ( ( التعرف ) ) )
# ويمكن أن يقال الصور التي لا يجب فيها من فعل البهيمة ضمان على أحد بل
~~يكون فعلها هدرا مما لا يترتب عليه حكم من أحكام الجناية في الشرع
# وإنما ذكرت في بابها استطرادا وبناء الكلام هنا على ماله حكم من لأحكام (
~~( ( الأحكام ) ) ) الشرعية فيتم التعريف
# قال رحمه الله ( جناية المملوك لا توجب إلا دفعا واحد لو محلالها وإلا
~~قيمة واحدة ) أي جناية العبد لا توجب إلا دفع رقبته إذا كان محلا للدفع إذا
~~كان قنا وهو الذي لم ينعقد له شيء من أسباب الحرية كالتدبير وأمومية الولد
~~والكتابة سواء كانت الجناية واحدة أو أكثر لا توجب إلا دفع رقبته إذا كانت
~~الجناية في النفس موجبة للمال وإلا فقيمة واحدة إن لم يكن محلا للدفع بأن
~~انعقد له شيء مما ذكرنا يوجب جنايته قيمة واحدة ولا يزيد عليها وإن تكررت
~~الجناية
# وفي القن إذا جنى بعد الفداء يؤمر ( ( ( تؤمر ) ) ) بالدفع أو الفداء
~~بخلاف المدبر وأختيه فإنه لا يوجب إلا قيمة واحدة على ما بيناه في أثناء
~~المسائل
# والكلام في جناية المدبر وأم الولد من وجوه الأول في جنايته على مولا ( (
~~( مولاه ) ) )
# والثاني في سعايته
# والثالث في جناية المدبر
# والرابع في جناية المدبر في يد الغاصب ودية جناية المدبر نفسا وما دونها
~~على مولاه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية فإن كانت القيمة مثل الدية أو
~~أكثر غرم مثل الدية إلا عشرة دراهم ويضمن قيمته يوم جنى وقيمة المدبر ثلثا
~~قيمته كما تقدم وهو إذا جنى جنايات أو جناية واحدة لا توجب إلا قيمة واحدة
~~ولو مات المدبر بعد الجناية بلا فصل ولم تنقص قيمته لم يسقط عن المولى شيء
~~من قيمة العبد
# ولو قتل مدبر رجلا خطأ وقيمته ألف ثم صارت قيمته ألفين فقتل ms0966 آخر خطأ
~~فالألف درهم للثاني وتحاصا في القيمة الأولى وهي ألف درهم فلو دفع المولى
~~القيمة للأول بغير قضاء غرم للثاني ألف درهم واتبع الأول PageV08P414 في
~~نصف القيمة وإن دفع بقضاء لا يغرم شيئا اتفاقا
# ولو قتل المدبر مولاه خطأ سعى في قيمته ولو جنى مدبر بعد موت المولى ولم
~~يخرج من الثلث سعى في قيمته كالمكاتب إذا قتل مولاه خطأ سعى في قيمته وإن
~~خرج من الثلث كانت على العاقلة اتفاقا
# ومدبر ذمي في ذلك كله كمدبر مسلم وكذا مدبر حربي مستأمن ما دام في دار
~~الإسلام معه فلو دبره في دار الإسلام ثم رجع به إلى دار الحرب فسبي عتق
~~المدبر ولا يعزم ( ( ( يغرم ) ) ) ما جنى بعدما سبى ويعتق المدبر بموت
~~المولى حكما كما يعتق بموته حقيقة
# ولو جنى الحر على المدبر فهو كما لوجنى الحر على القن فلو قتله فعلى
~~عاقلته الدية ولو قطع يده فعليه نصف قيمته
# مدبر قتل رجلا خطأ فدفع المولى القيمة ثم قتل آخر خطأ فإن شاء الثاني تبع
~~الأول بنصف القيمة وإن شاء أخذ من المولى نصف القيمة ويرجع به المولى على
~~الأول عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا يغرم المولى شيئا
# مدبر حفر بئرا فمات فيها رجل فدفع المولى قيمته وهي ألف بقضاء ثم مات ولي
~~الجناية وترك ألفا وعليه ألفان دينا لرجلين لكل ألف ووقع في البئر آخر فمات
~~فالألف الذي تركه ولي الجناية الأولى يقسم بين الغرماء وبين ولي الجناية
~~الثانية على خمسة أسهم للغرماء أربعة وله سهم لأنه لما وقع في البئر ظهر أن
~~نصف قيمة المدبر وذلك خمسمائة دين لولي الجناية الثانية على ولي الجناية
~~الأولى فظهر أن القيمة مشتركة بينهما تقسم على ما ذكرناه
# عبد لرجل شجه رجل موضحة ثم دبره ثم شجه موضحة أخرى ثم كاتبه ثم شجه موضحة
~~ثالثة ثم أدى الكتابة فعتق ثم شجه موضحة رابعة فمات من ذلك فهاهنا حكم
~~الشجاج وحكم النفس أما حكم الشجاج فالأولى يضمن الشاج نصف عشر ms0967 قيمته وهو
~~عبد صحيح وأما حكم الشجة الثالثة فإنه يضمن نصف عشر قيمته وهو مدبر مكاتب
~~مشجوج شجتين وأما حكم الشجة الرابعة فإنه يضمن ثلث الدية ولا يضمن الأرش
~~وأما حكم النفس فلا شيء على الشاج بسراية الشجة الأولى والثانية لأن
~~سرايتهما منقطعة عن الجناية بالعتق والكتابة ويضمن للشجة الثالثة ثلث قيمته
~~وهو مدبر مكاتب مشجوج بأربع شجات ولا يضمن ثلث الدية وإن مات حرا لأن
~~ابتداء الشجة لاقى الكتابة وإنما يضمن ثلث قيمته لأربعها لأن الجناية
~~الأولى والثانية حكمهما واحد والشجة الرابعة لاقته وهو حر وموجبها الدية
~~فبان بهذا واتضح أن النفس إنما تلفت معنى واعتبارا بثلاث جنايات ثلثها
~~بالجناية الأولى وقد هدرت سرايتها وثلثها بالجناية الثالثة وسرايتها معتبرة
~~فيضمن ثلث قيمته مشجوحا ( ( ( مشجوجا ) ) ) بأربع شجاج لأن ثلاث شجاج منها
~~ضمنها مرة فلا يضمن مرة أخرى وما تلف بالشجة الرابعة يكون مضمونا على الشاج
~~بالشجة الثالثة لأنه مات وهو منقوص بأربع شجات كذا في المحيط مع اختصار
# وفي الذخيرة أم الولد إذا جنت جناية خطأ فالجواب فيها كالجواب في المدبر
~~على التفصيل المتقدم اه
# قال رحمه الله ( جنى عبد خطأ دفعه بالجناية فيملكه أو فداه بأرشها ) أي
~~إذا جنى العبد خطأ فمولاه بالخيار إن شاء دفعه إلى ولي الجناية فإن دفعه
~~ملكه ولي الجناية وإن شاء فداه بأرشها
# وقوله خطأ يحترز به من العمد وهذا التقييد إنما يفيد إذا كانت الجناية
~~على النفس لأنها إن كانت عمدا توجب القصاص وأما إذا كانت على الأطراف لا
~~يفيد التقييد به إذا لا يجري القصاص فيها بين العبيد وبين الأحرار والعبيد
# وقال الشافعي رحمه الله جناية العبد تتعلق برقبته يباع فيها إلا أن يقضى
~~المولى الأرش
# وثمرة الخلاف تظهر في اتباع الجاني عنده وعندنا لا يتبع لا في حالة الرق
~~ولا بعد الحرية والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم فعن ابن عباس
~~مثل مذهبنا وعن عمر وعلي مثل مذهبه له أن الأصل في موجب الجناية أن يجب على
~~الجاني لأنه المتعدي ms0968 قال الله تعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه
~~بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ البقرة 194 إلا أن العاقلة تتحمل عنه ولا عاقلة
~~للعبد فيجب في ذمته كما في الذمي ويتعلق برقبته ويباع فيه كما في الجناية
~~على المال
# ولنا أن المستحق بالجناية على النفوس نفس الجاني إذا أمكن إلا أن استحقاق
~~النفس قد يكون بطريق الإتلاف عقوبة وقد يكون بطريق التملك والعبد من أهل أن
~~يستحق نفسه بالطريقين فتصير نفسه مستحقة للمجني عليه صيانة عن الهدر إلا أن
~~يختار المولى الفداء فيكون له ذلك لأنه ليس فيه إبطال حق المجني عليه بل
~~مقصود المجني يحصل بذلك بخلاف إتلاف المال فإنه لا يستحق به نفس الجاني
~~أبدا ولأن الأصل في موجب الجناية خطأ أن يتباعد عن الجاني لكونه معذورا
~~ولكون الخطأ مرفوعا شرعا ويتعلق بأقرب الناس إليه تخفيفا عن المخطيء وتوقيا
~~عن الإجحاف PageV08P415 إلا أن عاقلة العبد مولاه لأن العبد يستنصر به
~~وباعتبار النصرة تتحمل العاقلة حتى تجب الدية على أهل الديوان فيجب ضمان
~~جنايته على المولى بخلاف الذمي فإنهم لا يتناصرون فيما بينهم فلا عاقلة لهم
~~فيجب في ذمته صيانة عن الهدر وبخلاف الجناية على المال لأن العاقلة لا تعقل
~~المال إلا أن المولى يخير بين الدفع والفداء لأنه واحد
# واختلف في الموجب الأصلي قال التمرتاشي الصحيح أن الأصل هو الدية أو
~~الأرش لكن للمولى أن يختار الدفع وفي إثبات الخيرة نوع تخفيف في حقه كيلا
~~يستأصل فيخير لأن التخيير مفيد
# وقال غيره الواجب الأصلي هو الدفع في الصحيح ولهذا يسقط الواجب بموت
~~العبد الجاني قبل الاختيار لفوات محل الواجب وإن كان له حق النقل إلى
~~الفداء كما في مال الزكاة عند أبي يوسف ومحمد فإن الواجب جزء من النصاب وله
~~النقل إلى القيمة فكذا هذا بخلاف الجاني الحر في الخطأ حيث لا يبطل الموجب
~~بموته لأنه لا يتعلق به الواجب استيفاء فصار كالعبد في صدقة الفطر
# وإذا اختار الدفع يلزمه حالا لأنه عين فلا يجوز التأجيل في الأعيان وإن
~~كان ms0969 مقدرا بغيره وهو المتلف ولهذا سمى فداء وأيهما اختار فعله فلا شيء لولي
~~الجناية غيره
# أما الدفع فلأن حقه متعلق به فإذا خلى بينه وبين الرقبة سقط حق المطالبة
~~عنه وأما الفداء فلأنه لا حق له إلا الأرش فإذا أوفاه حقه سلم العبد له
~~وكذا إذا اختار أحدهما ولم يفعل أو فعل ولم يخيره قولا سقط حق المولى في
~~الآخر لأن المقصود تعيين المحل حتى يتمكن من الاستيفاء والتعيين يحصل
~~بالقول كما يحصل بالفعل بخلاف كفارة اليمين حيث لم تتعين إلا بالفعل لأن
~~المقصود في حقوق الله تعالى الفعل والمحل تابع لضرورة وجوده ولا فرق بين أن
~~يكون المولى قادرا على الأرش أو لم يكن قادرا عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه
~~اختار أصل حقهم فبطل حقهم في العبد لأن ولاية التعيين للمولى لا للأولياء
# وقالا لا يصح اختياره الفداء إذا كان مفلسا إلا برضا الأولياء لأن العبد
~~صار حقا للأولياء حتى لا يضمنه المولى بالإتلاف فلا يملك إبطال حقهم إلا
~~برضاهم أو بوصول البدل إليهم وهو الدية وإن لم يختر شيئا حتى مات العبد بطل
~~حق المجنى عليه لفوات محل حقه بخلاف ما إذا مات بعد اختياره الفداء حيث لم
~~يبراء ( ( ( يبرأ ) ) ) المولى لتحول الحق من رقبة العبد إلى ذمة المولى
# قال في المحيط ولو جنى عبد على جماعة فدفع إليهم فكان مقسوما بينهم وإن
~~شاء المولى أمسكه وغرم الجنايات لأن تعلق حق الأول لا يمنع تعلق حق الباقين
~~وللمولى أن يفدي بعضهم ويدفع إلى بعض مقدار ما تعلق به حقه بخلاف ما لو قتل
~~العبد رجلا خطأ وله وليان فاختار المولى الفداء لأحدهما أو الدفع إلا الآخر
~~لم يكن له ذلك لأن ثمة الحق متحد يجب للمقتول أولا ثم ينتقل إلى الورثة
~~بطريق الخلافة عنه وهذا موجب الجناية المتحدة وهنا الجنايات مختلفة وللمولى
~~خيار الدفع أو الفداء فملك تعيين أحد الموجبين في كل جناية
# ولو قتل إنسانا وفقأ عين آخر وقطع يده دفع العبد لأن الاستحقاق بقدر الحق ms0970
~~وحق المقتول في كل العبد وحق المفقوأة ( ( ( المفقوءة ) ) ) عينه في نصفه
~~وكذلك المقطوع يده وكذلك إذا شج ثلاثة شجاج ( ( ( شجاجا ) ) ) مختلفة دفع
~~إليهم وقسم بينهم بقدر جناياتهم
# ولو جنى العبد جنايات فغصبه إنسان وجنى في يد الغاصب جنايات فمات في يده
~~فالقيمة تقسم بين أصحاب الجنايات كما تقسم الرقبة ولا خيار للمولى فيه لأن
~~القسمة تعينت واجبا وهي أقل من أن يكون امساكها مفيدا وإن كان الفداء أكثر
~~من القيمة
# ولو قتل العبد الجاني عبد الرجل ( ( ( لرجل ) ) ) آخر فخير مولى العبد
~~بين الدفع والفداء فإن فداه بقية ( ( ( بقيمة ) ) ) المقتول قسمت القيمة
~~بين أولياء الجناية الأولى على قدر حقوقهم لأن القيمة قائمة مقامه ولو دفعه
~~إلى مولى المقتول خير مولى المقتول في المدفوع بين الدفع والفداء فإن فداه
~~بقيمة المقتول قسمت القيمة بين أولياء الجناية الأولى على قدر حقوقهم لأن
~~الثاني قائم مقام الأول فكأنه هو ولو كان حيا قائما يخير المولى فكذا فيمن
~~قام مقامه
# وكذا لو قطع عبد يد الجاني فدفع به خير مولى العبد المقطوع بين الدفع
~~والفداء لأن العبد الثاني قائم مقام الأول وكان حق ولي المقتول متعلقا
~~بجميع أجزائه فيظهر حقه في بدل الجزء ولو لم يظهر حقه في بدل الكل
# ولو اكتسب العبد الجاني أو ولدت الأمة الجانية لم يدفع الكسب والولد معها
~~لأن الملك ثبت لمولى الجانية ( ( ( الجناية ) ) ) بالدفع لا قبله فكان
~~الدفع تمليكا للعبد فإذا اقتصر الملك على حالة الدفع لم يظهر في حق الكسب
~~والولد بخلاف الأرش فإنه بدل الجزء فكان حق الدفع متعلقا بذلك الجزء فيظهر
~~استحقاق الأصل في حق البدل أمة قطعت يد رجل ثم ولدت فقتلها الولد خير
~~المولى فإن شاء دفع الولد وإن PageV08P416 شاء دفع فداه بالأقل من دية اليد
~~ومن قيمة الأم لأن جناية المملوك على مملوك مولاه معتبرة إذا تعلق حق الغير
~~به لأن الحق بمنزلة الحقيقة في حق إيجاب الضمان وقد تعلق بالأم حق المقطوعة
~~يده فكانت جناية الولد عليها معتبرة قضاء لحق صاحب الحق ms0971
# وأما الجاني ( ( ( الجناية ) ) ) على أطراف العبد قال أبو حنيفة وكل شيء
~~من الحر فيه الدية يجب في العبد القيمة وكل شيء من الحرفية نصف الدية ففيه
~~من العبد نصف القيمة إلا إذا كانت قيمته عشرة ألاف وأكثر ينقص عشرة أو خمسة
~~ففي رواية المبسوط والجامع أنه يجب أرش مقدر فيما دون النفس وعندهما يقوم
~~صحيحا ويقوم منقوصا بالجناية فيجب فضل ما بين القيمتين وهو رواية أبي يوسف
~~عن أبي حنيفة لهما أن ضمان أطراف العبيد ضمان أموال لأن أطراف العبيد
~~معتبرة بالأموال لأنها خلقت حربا للنفس ولهذا لا يجب ضمانها على العاقلة
~~وضمان الأموال مقدر بقدر النقصان
# وله أن الأطراف من جملة النفوس حقيقة لأن النفس مركبة من الأطراف وفي
~~إتلافها إتلاف النفس وفي استكمالها كمال النفس لكن فيها معنى المالية
~~باعتبار أنها خلقت لمانع النفس ومصالحها فيجب اعتبارها فلا يجوز اخلاء
~~النفسية عن أطراف البعيد ( ( ( العبيد ) ) ) بالكلية وباعتبار النفسية فيها
~~يجب أن يكون بدلا مقدرا كالأطراف وباعتبار معنى المالية فيها أوجبنا ضمانها
~~على الجاني دون العاقلة لأن النص ورد بإيجاب الضمان على العاقلة في النفوس
~~المطلقة ولم يوجد فأما تقرير الضمان بما هو ملحق بالنفوس ملائم للأصل ألا
~~ترى أن ضمان عين البقر والفرس مقدر بربع قيمته فصار العبد أولى أن يكون
~~مقدرا
# ولو قطع رجل يد عبد قيمته ألف ثم بعد القطع صارت قيمته ألفا كما كانت قبل
~~القطع ثم قطع رجل آخر رجله من خلاف ثم مات منها ضمن الأول ستمائة وخمسة
~~وعشرين والآخر سبعمائة وخمسين لأن الأول قطع يده وقيمته ألف فغرم خمسمائة
~~لأن اليد من الآدمي نصفه وبقيت قيمة النصف الآخر خمسمائة وإذا زادت خمسمائة
~~أخرى صارت ألفا فهذه الزيادات لا تعتبر في حق قاطع اليد لأنها لم تكن
~~موجودة وقت القطع وإنما حدثت بعده فبقي في حق قاطع اليد قيمة الباقي
~~خمسمائة ثم قاطع الرجل أتلف النصف الباقي وذلك مائتان وخمسون بقيت مائتان
~~وخمسون تلفت بسراية جنايتهما فيجب على قاطع اليد نصف ذلك وذلك ms0972 مائة وخسمة (
~~( ( وخمسة ) ) ) وعشرون وقاطع الرجل حين قطع رجله كانت قيمة العبد ألفا ضمن
~~نصفه وهو خمسمائة وبقي خمسمائة في حقه وقد تلفت بسراية جنايتين فضمن نصفه
~~وذلك مائتان وخمسون يضم ذلك إلى خمسمائة فتصير سبعمائة وخمسين ولو صار
~~يساوي ألفين وهو أقطع فعلى قاطع الرجل ألف وخمسمائة لأن الزيادة في حق قاطع
~~اليد غير معتبرة فصار وجودها وعدمها بمنزلة فعليه ستمائة وخمسة وعشرون كما
~~وصفنا فأما قاطع الرجل بالقطع أتلف نصفه فضمن قيمته وهي ألف وألف تلف
~~بسراية الجنايتين يغرم نصفه وهو خمسمائة فيضم خمسمائة إلى الألف فيكون ألفا
~~وخمسمائة وفي النوازل روى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة رحمه الله رجل قطع
~~أذن عبد أو أنفه أو حلق لحيته فلم تنبت فعليه ما نقصه وروي محمد عن أبي
~~حنيفة أن عليه للمولى قيمته تامة إن دفع إليه العبد
# وجه رواية الحسن أن الفائت من العبد معتبر من حيث المالية وبفوات الجمال
~~تقل رغبات الناس فتنتقص المالية فيضمن النقصان
# وجه رواية محمد أن ما يجب بتفويته من الحر كمال الدية فيجب بتفويته من
~~العبد كمال القيمة في اليدين والرجلين لأن دية أطراف العبد مقدرة لما بينا
# رجل فقأ عيني عبد ثم قطع آخر يده كان على الفاقيء ما نقصه وعلى القاطع
~~نصف قيمته مفقوء العينين استحسانا والقياس أن لا شيء على الفاقيء على أصل
~~أبي حنيقة لأن عنده ليس للمولى إمساك المفقوء وتضمين النقصان وإنما له كمال
~~القيمة وتمليك الجثة منه وبالقطع الطاريء على المفقوء امتنع تضمين القيمة
~~فيقدر إيجاب الضمان عليه
# وجه الاستحسان أن الجناية تقررت موجبة للضمان قبل القطع فلا يجوز تعطيل
~~السبب عن الحكم وإهدار الجناية فيغرم النقصان صونا للذمة عن الهدر والبطلان
# وروى الحسن عن أبي حنيفة في عبد قتل رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما ثم
~~قتل آخر خطأ فاختار الدفع فإنه يدفع أرباعا ثلاثة أرباعه لولي الخطأ وربعه
~~لولي العمد الذي لم يعف وهو قولهما
# وروي أبو يوسف عن أبي حنيفة يدفع إليهما ms0973 أثلاثا ثلثاه لصاحب الخطأ وثلث
~~لصاحب العمد
# وقال زفر رحمه الله يدفع نصفه إلى ولي الخطأ وربعه إلى ولي العمد ويبقى
~~ربعه للمولى
# ولزفر رحمه PageV08P417 الله أن حق الوليين متعلق بالعين وبعفو أحدهما
~~سقط حقه وانتقل حق الآخر إلى الرقة ( ( ( الرقبة ) ) ) أو الفداء في النصف
~~وحق ولي الخطأ في الكل لأنه لا يشاركه غيره فيه وحق الولي بالعفو عاد إلى
~~الربع فيكون الربع له بقي ثلاثة أرباعه بينهما على قدر حقهما
# وجه رواية الحسن أنه إذا عفا أحد ولي العمد ففي حق الآخر المزاحمة في
~~الربع لأنه تعلق حق ولي الخطأ بالنصف لا بالكل فبقي حق غير الفاقيء فيه
~~الربع فانتقل إلى الرقبة أو الفداء فيكون الباقي بينهما أرباعا
# وجه رواية أبي يوسف وهو الأصح أنه إذا عفا أحد ولي العمد بقي حق الآخر في
~~النصف لأن حقهما قد تعلق بالكل لأن تعلق الأول لا يمنع تعلق الثانية إلا أن
~~بالعفو فرغ نصف الرقبة عن حكم الجناية الأولى فبقي حق الأول متعلقا بالنصف
~~وحق الثاني في الكل فيكون المدفوع بينهما أثلاثا
# هشام عن محمد قال مملوك قتل مملوكا لرجل خطأ ثم قتل أخا مولاه وليس لأخي
~~مولاه وارث غيره فإنه يدفع نصف العبد كله إلى مولى العبد أو يفديه والنصف
~~الباقي للمولى لأن حق أخي المولى تعلق برقبة الجاني بعدما تعلق به حق
~~المولى فتقع المزاحمة بينهما فيكون بينهما نصفين وإذا انتقل النصف إلى
~~المولى بالإرث سقط بعد الوجوب لأن المولى لا يستوجب على عبده شيئا فبقي حق
~~الأول في النصف فإن قتل أخا مولاه أولا ثم قتل مملوك رجل خطأ فإنه يدفع
~~العبد كله إلى مولى العبد المقتول أو يفديه لأنه لما انتقل الحق إلى المولى
~~بالإرث سقط عنه وإذا جنى على الثاني ولا يزاحمه الأول فقد تعلق حق ولي
~~الجناية الثانية من غير مزاحمة وإن كان لأخي مولاه بنت وقد قتله العبد أولا
~~فإنه يضمن ثلاثة أرباع العبد لمولى العبد المقتول وربعه للبنت لأن حق ولي
~~الجناية الثانية ms0974 تعلق بالنصف وتعلق حق الوارثين بالنصف إلا أنه سقط حق
~~المولى عن الربع وبقي حق البنت في الربع فإن كانت الضربتان معا وليس له بنت
~~فالعبد بينهما نصفان لأن الجنايتين افترقتا فلم تصادف إحداهما محلا فارغا
# قال أبو حنيفة رجل فقأ عيني عبد فمات العبد من غير الفقء فلا شيء على
~~الفاقيء وإن لم يمت ولكنه قتله إنسان لزم الفاقيء النقصان لأن الضمان ضمان
~~تفويت المالية والقتل تفويت المال والموت حكم المالية ولا يفوتها
# وقال محمد رحمه الله يضمن النقصان في الوجهين لأن الجناية تحققت في
~~الحالين فانعقدت موجبة للضمان
# قال في الهداية والمولى عاقلته
# قال بعض الأفاضل ليس هذا مخالفا حيث لا تعقل العواقل عمدا ولا عبدا اه
# وأجيب بأن المراد المولى كالعاقلة اه
# قال في العناية لا يقضى على المولى بشيء حتى يبرأ المجنى أو يتم أمره لأن
~~القضاء قبله قضاء بالمجهول وهولا يجوز
# وفي المنتقي إذا قتل العبد رجلا خطأ فقال المولى أفدي نصفه وأدفع نصفه
~~فهذا اختيار منه للعبد وعليه دية كاملة
# قال رحمه الله ( فإن فداه فجنى فهي كالأولى فإن جنى جنايتين دفعه بهما
~~أفداه بأرشهما ) لأنه لما ظهر حكم الجناية الأولى بالفداء جعل كأنه لم يجن
~~من قبل وهذه ابتداء جناية ولو جنى قبل أن تختار في الأولى شيى أو جنى
~~جنايتين دفع دفعة واحدة ولو جنايات قيل لمولاه إما أن تدفعه أو تفديه بأرش
~~كل واحدة من الجنايات لأن تعلق الأولى برقبته لا يمنع تعلق الثانية بها
~~كالمديون لأقوام أو لواحد ألا ترى أن ملك المولى لا يمنع تعلق الجناية فحق
~~المجني عليه أولى أن لا يمنع بخلاف الرهن حيث لا يتعلق به حق غيره من
~~الغرماء والفرق أن الرهن إيفاء واستيفاء حكما فصار كالاستيفاء حقيقة فأما
~~الجناية فليس فيها إلا تعلق الحق لولي الأولى وذلك لا يمنع تعلق حق آخر به
~~ثم إذا دفعه إليهم اقتسموه على قدر حقوقهم وحق كل واحد منهم أرش جنايته
# قال رحمه الله ( فإن أعتقه غير عالم ms0975 بالجناية ضمن الأقل من قيمته ومن
~~الأرش ) يعين ( ( ( يعني ) ) ) لو أعتق الجاني ولم يعلم بها ضمن الأقل من
~~القيمة ومن الأرش وإذا جرح العبد رجلا فاختار المولى الفداء ثم مات المجروح
~~خير مرة أخرى عند محمد استحسانا وعند أبي يوسف عليه الدية ولا يخير قياسا
# وهي من المسائل التي رجع فيها أبو يوسف رحمه الله من الاستحسان إلى
~~القياس ولو أعتقه وهو يعلم ثم مات المجروح كان مختارا للدية إن كان خطأ وجه
~~القياس أنه اختار أرش الجراحة فيكون اختيارا لأرشها ما يحدث ويتولد عنها
~~كالعفو عن الجراحة ويكون عفوا عنها وعما يحدث منها لأن السراية لا تنفك عن
~~الجناية فيكون اختيار الأصل اختيارا للتبع المتولد منه ضرورة لأنه صار
~~قاتلا بتلك الجراحة فظهر أنه اختار إمساك العبد بعد القتل وهو عالم بالقتل
~~كما لو أعتق العبد بعد الجراحة
# وجه الاستحسان PageV08P418 أن المولى إنما اختار إمساك العبد بمال قليل
~~على حساب أن الجراحة لا تسري فبعد الموت لو لزمه لزمه حكم الاختيار بمال
~~كثير وهو دية واختيار الإنسان إمساك العبد بمال قليل لا يكون اختيارا منه
~~بأداء مال كثير لأنه غير راض به فلو لزمه تضرر به فوجب أن لا يلزمه حكم
~~الاختيار بالدية بخلاف ما لو أعتقه بعد الجراحة ثم مات لأنه لم ينص على
~~اختيار العبد بمال قليل بل اختار إمساك العبد مطلقا
# قتل عبد رجلا عمدا وله ولي واحد فطلب الفداء فاختار المولى الفداء عن نصف
~~العبد يصير مختارا للفداء عن الكل لأن في التفريق ضررا عليه فلا يتمكن
~~المولى من ذلك فصار مختارا للفداء عن الكل ضرورة وإن كان له وليان فاختار
~~الفداء في نصيب أحدهما يصير مختارا للفداء في حق الآخر في عامة الروايات
~~لأن المستحق لموجب الجناية هو الميت لأن الجناية وردت على حقه وأمكن إثبات
~~الملك لموجب الجناية لأن بعد الموت تبقى التركة على حكم الملك ولهذا لا
~~تنفذ وصاياه وتقضى منها ديونه فوقع الملك للميت أولا ثم انتقل إلى الوارث
~~وكان المستحق ms0976 لموجب الجناية هذا فيصير مختارا للفداء من الكل ضرورة
# وفي رواية كتاب الدر لا يصير مختارا لأن الملك في موجب الجناية يثبت
~~للمولى ابتداء لأن الميت ليس بأهل للملك فكان المستحق للجناية اثنين
~~فالتفريق لا يلتحق ( ( ( يلحق ) ) ) بأحدهما ضرر ( ( ( ضررا ) ) ) لم يكن
~~مستحقا عليه
# وفي قتل الخطأ لوكان الولي واحدا فاختار الفداء في النصف يكون اختيارا
~~للفداء في حق الآخر ما دام العبد قائما لأن حقهما ثبت في العبد متفرقا
~~مشتركا
# وإذا مات العبد قبل أن يدفع النصف إلى الآخر يصير مختارا للفداء لأن الحق
~~ثبت للمقتول ولو صالح أحدهما على نصف العبد خير المولى والولي المدفوع إليه
~~بين أن يدفعا نصف العبد إلى الثاني أو يفديا لأن الجناية انقلبت مالا
~~والعبد في ملكهما فيعتبر بما لو لو جنى جناية خطأ والعبد ملكهما يخير بين
~~الدفع والفداء فكذا هذا لأن العبد فرغ من نصف الجناية بالصلح وبقي مشغولا
~~بالنصف فثبت لهما الخيار في النصف
# وإن صالح أحدهما عن جميع العبد قيل للشريك ادفع نصفه إلى أخيك أو أفده
~~لأنه انتقل الملك إليه ونصفه مشغول بالجناية ولو قتلت أمة رجلا عمدا وله
~~وليان فصالح المولى أحدهما على ولدها صار مختارا للفداء في نصيب الآخر
~~فيفديه بنصف الدية
# وذكر في كتاب الدرر لا يصير مختارا للفداء
# ولو صالح أحدهما في ثلث الأمة كان الثاني له خيار أن يدفعه أو يفديه
# وفي الجامع والدرر لا يكون منه اختيارا ( ( ( اختيار ) ) )
# وجه ( ( ( أوجه ) ) ) هذه الرواية أنه سوى بين الدفع والفداء في البعض
~~وذلك لأن الملك يقع للميت أولا ثم ينتقل إلى الوارث لما بينا فكان ملك
~~الميت أصلا وملك الوارث بناء عليه فيكون المستحق للجناية واحدا فاختيار
~~الدفع والفداء في البعض يكون اختيارا في الكل لئلا يتفرق الملك على المستحق
# وجه رواية الصلح وهو الفرق بين الدفع والفداء أن الإنسان قد يضطر إلى أن
~~يخرج بعض العبد عن ملكه لكي يعيد الزائل إلى ملكه في الثاني وإذا وجد ثمن
~~فلا يكون اختيار دفع النصف اختيار ms0977 دفع النصف الآخر دلالة فأما اختيار بعض
~~الفداء يدل على اختيار إمساك الأمة في ملكه لرغبة لإمساكها المنافع تحصل له
~~منها لا تحصل له من غيرها وتلك المنافع تحصل من كلها لا من بعضها فاختيار
~~إمساك الأمة يدل على اختيار الفداء ضرورة اختيار الصلح أن يقول المولى
~~اخترت الفداء أو الدلالة كما لو تصرف فيه بالبيع أو بالهبة أو بالصدقة أو
~~بالعتق أو بالتدبير أو بالكتابة أو بعيب كفقء العين والجراحة وقطع اليد
# وأما في الرهن والإجارة والنكاح كما لو تزوج منه امرأة وكانت أمة فتزوجها
~~فهذا لا يكون اختيارا في ظاهر الرواية
# وذكر الطحاوي أنه يصير مختارا
# ولو أن العبد مات قبل أن يختار المولى شيئا بطلت الجناية عمدا كانت أو
~~خطأ ولا يؤخذ المولى بشيئا ( ( ( بشيء ) ) ) فإن لم يمت ولكن قتله مولاه
~~فإنه يصير مختارا للأرش فإن لم يقتله مولاه ولكن أجنبي فإن كان عمدا بطلت
~~الجناية وللمولى أن يقتص وإن كان خطأ يأخذ القيمة ثم يدفع تلك القيمة إلى
~~أولياء الجناية حتى لو تصرف في تلك القيمة لا يصير مختارا للأرش
# وكذلك لو قتله عبد فخير الولي بين الدفع والفداء ويدفع إلى ولي الجناية
~~ولو دفع العبد إلى مولى العبد المقتول قام مقامه لحما ودما كأنه هو فيخير
~~المولى بالفداء حتى لو تصرف في العبد المدفوع بالبيع أوبالعتق أو نحوه فإنه
~~يصير مختارا للفداء ولو لم يقتله عبد الأجنبي ولكنه قتله عبد آخر لمولاه
~~فإنه يخير المولى بين الدفع والفداء بقيمة العبد المقتول فإن PageV08P419
~~دفعه العبد إليه سلم لهم وإن اختار الفداء يفدى بقيمة العبد المقتول
# ولو قطع الأجنبي يد هذا وفقأ عينه أو جراحة فيخير العبد الأجنبي فإن دفع
~~أو فداه بالأرش فإنه يقال لمولى العبد المفقوءة عينه ادفع عبدك هذا إلى ولي
~~الجناية أو افده وقيد الضمان في العتق يكون للقتل خطأ لأنه لو كان عمدا
~~فأعتق لا يلزمه شيء ولو كان العبد قتل رجلا عمدا ووجب القصاص فأعتقه مولاه
~~فلا يلزم المولى شيء ولو ms0978 كان للمقتول ولدان فعفا أحدهما بطل حقه وانقلب
~~نصيب الآخر مالا فله أن يستسعى العبد في نصف قيمته ولا يجب على المولى نصف
~~القيمة
# هذا إذا جنى فقط فلو جنى وأتلف مالا قال ولو كان العبد استهلك مالا فوجب
~~عليه وقتل آخر خطأ فحضر أصحاب الديون وأولياء الجناية معا فإنه يخير المولى
~~بين الدفع والفداء فإن ظهرت رقبة العبد عن الجناية فبعد ذلك يباع في الدين
~~إلا إذا قضى السيد الدين وإن اختارالدفع دفعه إلى أولياء الجناية ثم
~~يتبعونه في دينهم
# وإن حضر أصحاب الديون أولا فباع المولى العبد في دينهم بغير أمر القاضي
~~فإنه ينظر إن كان عالما بالجناية صار مختارا للفداء وإن كان غير عالم
~~بالجناية يلزمه الأقل من قيمته ومن الدين
# وإن كان الدفع للقاضي فإن كان القاضي غير عالم بالجناية فباع العبد في
~~الدين لم تبطل الجناية وإن كان القاضي يعلم بالجناية فباعه في الدين بطلت
~~الجناية
# وفي الذخيرة وفي الأصل إذا جنى جناية وخير المولى بين الدفع والفداء
~~فاختار نصف العبد واختار الفداء في نصفه الآخر فهذه المسألة على وجوه أحدها
~~أن يكون ولي الجناية واحدا بأن قتل العبد رجلا خطأ وله ولد واحد والقتل خطأ
~~وفي هذا الوجه إذا اختار المولى الفداء في نصف العبد يصير مختارا للفداء في
~~الكل لذلك وإذا اختار نصف العبد يصير مختارا لدفع الكل وهذا باتفاق
~~الروايات
# والثاني أن يكون المقتول اثنين بأن قتل العبد رجلين خطأ ولكل واحد ( ( (
~~أحد ) ) ) منهما ابن واختار المولى الفداء في أحدهما أو الدفع فإنه يبقى
~~على اختياره في حق الآخر وهذا باتفاق الروايات أيضا
# الثالث إذا كان المقتول واحدا وله وليان فاختار المولى الفداء في حق
~~الآخر ففي عامة الروايات يكون مختارا للفداء وفي كتاب الدرر لا يكون مختارا
~~للفداء والأصل في هذه المسألة أن المولى متى أحدث في العبد تصرفا يعجزه عن
~~الدفع وهو غير عالم بالجناية يصير مختارا وإذا أحدث تصرفا لا يعجزه عن
~~الدفع لا يصير مختارا
# وإن كان عالما ms0979 بالجناية فإذا ثبت هذا الأصل فنقول الإعتاق تصرف يعجزه عن
~~الدفع لأن إعتاقه نافذ وبعد العتق لا يمكنه الدفع فإذا أعتق مع العلم
~~بالجناية يكون مختارا للفداء ولو كانت أمة فوطئها فهذا ليس باختيار للفداء
~~عند علمائنا الثلاثة
# وقال زفر رحمه الله يكون مختارا للفداء
# وكذلك إذا تزوجها لا يكون مختارا للفداء
# وفي الظهيرية إلا إذا أحبلها
# وفي التهذيب ولو كانت أمة فتزوجها لا يصير مختارا للفداء وكذلك إذا وطئها
~~لا يكون مختارا للفداء إلا إذا كانت بكرا أو علقت
# وذكر في المنتفي عن أبي يوسف في مسألة الوطء ثلاث روايات قال في رواية
~~الوطء لا يكون مختارا للفداء وإن كانت الجارية بكرا وهذه روياة ( ( ( رواية
~~) ) ) هشام وفي رواية الحسن عن أبي مالك إن كان الوطء نقصها فهو اختيار
~~للفداء وإن لم ينقصها فليس باختيار وبه كان يقول أبو حنيفة
# وعن أبي يوسف رواية أخرى أن الوطء اختيار للفداء على كل حال
# وفي الذخيرة وذكر في عتاق الأصل أنه يكون اختيارا للفداء فإن استخدمها لا
~~يكون اختيارا للفداء
# وفي السغناقي حتى لو عطبت في الخدمة لا ضمان عليه وكذا لو كان عليه دين
~~فاستخدمه المولى لم يضمن الفداء
# وفي السراجية المولى إذا أذن العبد الجاني في التجارة ولحقه دين لم يصيره
~~مختارا للفداء
# وفيه أيضا عبد قتل حرا خطأ ثم قتله رجل آخر خطأ فأخذ المولى قيمته من
~~قاتله لم يكن مختارا ويضمن مثلها لمولى الحر
# السغناقي ولو ضربه ضربا أثر فيه الضرب حتي صار مهزولا وقلت قيمته ببقاء
~~أثر الضرب فهو مختار إذا كان عالما بالجناية وإذا ضربه وهو غير عالم
~~بالجناية كان عليه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية إلا أن يرضى ولي الدم أن
~~يأخذه ناقصا ولا ضمان على المولى
# ولو ضرب المولى عنيه ( ( ( عينه ) ) ) فابيضت وهو غير عالم به ثم ذهب
~~البياض لا يكون مختارا للفداء بل يدفع ويفدي ولو خوصم في حالة البياض فضمنه
~~القاضي الدية ثم زال البياض فالقضاء نافذ فلا يرد
# وأطلق في ms0980 العتق والضمان فشمل ما إذا أعتقه بإذن ولي المجني عليه أو لا
# وفي نوادر ابن سماعة إذا أعتقه المولى بإذن ولي الجناية فهو اختيار
~~للفداء وعليه الدية
# وفي الإملاء عن محمد رحمه الله إن PageV08P420 إجازة بيع العبد بعد
~~جنايته في يده ليس باختيار للفداء في قول أبي يوسف ومحمد ويقال للمشتري
~~ادفع أو رد
# وفي التجريد وأطلق في العتق فشمل ما إذا أعتق أو أمر به قال ولو أمر
~~المولى المجني عليه بإعتاقه فأعتقه صار المولى مختارا
# عبد بين رجلين جنى جنايتين فشهد أحد الموليين على صاحبه أنه أعتقه لم تجز
~~شهادته عليه ولو بالغا حين شهد بهذا فعليه نصف الدية وعلى الآخر نصف القيمة
# وفيه رجل ورث عبدا أو اشتراه فجنى جناية وزعم المولى بعد جنايته أن الذي
~~باعه إياه كان أعتقه قبل البيع أو أن أباه كان أعتقه فإنه مختار للفداء
~~بهذا القول
# وفي الجامع الصغير إذا قال لعبده إذا قتلت فلانا أو أدميته أو شججته أو
~~ضربته فأنت حر يصير مختارا للفداء
# وفي الكافي يكون على المولى دية القتيل عند علمائنا الثلاثة
# وفي الكافي وقال زفر لا يصير مختارا للفداء وعليه قيمة العبد
# قال الشيخ الإمام خواهر زاده هذا إذا علق العتق بضرب يوجب الضمان حتى
~~يكون المولى يخير بين الدفع والفداء وأما إذا علق العتق بضرب يوجب القصاص
~~بأن قال إن ضربت فلانا بالسيف فأنت حر فإنه لا يلزم المولى شيء لا القيمة
~~ولا الفداء
# وفيه رجل أذن لعبده في التجارة فلحقه دين ألف درهم وقيمته ألف وجنى جناية
~~فأعتقه المولى وهو لا يعلم فإن عليه قيمتين
# قتل العبد المرهون رجلا خطأ وقيمته مثل الدين فللمرتهن أن يفدي وليس له
~~أن يدفع فإن قال لا أفدي كان للراهن أن يدفع بالجناية فإن أعتقه كان مختارا
~~للفداء
# وفي الكافي ولو أقر مولى الجناية بعد العلم بالجناية أن العبد لهذا فهو
~~اختيار للفداء عند زفر وعندنا لا يكون مختارا
# وفي السغناقي ولو أن عبدا في يد رجل جنى ms0981 جناية فقال ولي الجناية هو عبدك
~~وقال الرجل هو وديعة عندي لفلان أو عارية أو إجارة أو رهن فإن أقام على ذلك
~~بينة أجزت الأمر فيه وإن لم يقم خوطب بالدفع أو الفداء
# وقال زفر مختار الدية بمجرد قوله إنه لفلان فإن فداه ثم قدم الغائب أخذه
~~عبده بغير شيء وإن كان دفعه فالغائب بالخيار إن شاء أمضى ذلك وإن شاء أخذ
~~العبد ودفع الأرش
# وفي المنتقي عبد قتل قتيلا وقامت عليه البينة بذلك ثم أقر المولى أنه قتل
~~قتيلا آخر فإنه يؤمر بدفعه إليهما نصفين ثم يضمن نصف قيمته لصاحب البينة
# الحسن بن زياد عن أبي يوسف رجل أقر أن عبده قتل رجلا خطأ ثم أقر عليه
~~أيضا برجل آخر أنه قتله خطأ يقال للمولى ادفع عبدك للأول خاصة أو افده فإن
~~دفعه فلا شيء للآخر وإن فداه من الأول قيل له ادفع إلى الآخر نصيبه أو افده
~~بنصف الدية
# وروي ابن مالك أنه يقال للمولى ادفعه إليهما نصفين فإن دفعه غرم الأول
~~نصف قيمته وإن قال أنا أفديه من الآخر دفعه كله إلى الأول فإن قال أفديه من
~~الأول دفع نصفه إلى الآخر وهو قول زفر
# وذكر العباس بن الوليد عنه أنه إذا دفع نصفه إلى الثاني فهو مختار الدية
~~من الأول
# رجل في يديه عبد لا يدري أنه له أن لغيره لم يدع صاحب اليد أنه له ولم
~~يسمع من العبد إقراره أنه عبد صاحب اليد إلا أنه يقر بأنه عبد فجنى هذا
~~العبد جناية وثبت ذلك بالبينة أو بإقرار صاحب اليد ثم إن صاحب اليد أقر أنه
~~عبد رجل وصدقه المقر له بذلك وكذبه في الجناية فإن كانت الجناية بينة قيل
~~للمقر له ادفع أو افده وإن كانت الجناية بإقرار الذي كان العبد في يده أخذ
~~المقر له العبد وبطلت ( ( ( بطلت ) ) ) الجناية ولم يكن على المقر من
~~الجناية شيء
# وفيه أيضا عبد قطع يد رجل خطأ فبرأت فدفعه مولاه بجنايته ثم انتقض الجرح
~~فمات منه قال ms0982 يدفع قيمة عبده
# وفي العيون الحسن بن زياد عن أبي حنيفة في عبد قطع أصبع رجل خطأ ففداه
~~المولى بألف ثم مات المقطوع أصبعه كان ذلك الفداء باطلا وكان عليه تمام
~~الدية إن كان الفداء بغير قضاء القاضي وصار بمنزلة من أعتق وهو يعلم
# وفي الكافي رجل قطع يد رجل عمدا فصالح المقطوعة يده على عبد ودفع إليه
~~فأعتقه المقطوع يده ثم مات من ذلك فالعبد صلح بالجناية وإن لم يعتقه رد على
~~مولاه وقيل للأولياء إما أن تقتلوه وأما أن تعفوا
# وفي النوادر عبد جنى فأقر ابن السيد أنه حر فمات السيد فورثه هذا الابن
~~فهو حر وعلى الابن الدية
# جارية جنت وهي حامل فأعتق السيد ما في بطنها وهو يعلم بالجناية صار
~~مختارا قبل أن تضع ولو لم يكن عالما بالجناية فإن حضر الطالب قبل الوضع خير
~~إن شاء ضمن المولى قيمتها حاملا وإن شاء أخذها حاملا بجنايتها وكان ولدها
~~حرا وإن حضر بعد ما ولدت خير المولى إن شاء دفع وإن شاء فدى ولا سبيل على
~~الولد
# وفي نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف إذا أعتق الرجل ما في PageV08P421 بطن
~~جاريته ثم جنت جناية فدفعها بالجناية جاز
# وفي العيون أيضا باع جارية فولدت عند المشتري لأقل من ستة أشهر فجنى على
~~الولد ثم ادعاه البائع وهو يعلم بالجناية فعليه الدية لأصحاب الجناية في
~~قول أبي يوسف
# وقال زفر رحمه الله تعالى عليه القيمة دون الدية والفتوى على قول أبي
~~يوسف
# وفيه أيضا جارية بين رجلين فولدت ولدها فإن ادعاه أحدهما وهو عالم
~~بالجناية قال أبو يوسف الدية عليه وإن لم يعلم قال زفر إذا علم فعليه نصف
~~القيمة
# وفي العيون جارية بين رجلين جاءت بولد فجنى الولد جناية فادعاه أحدهما
~~فإن علم بالجناية فعليه نصف الدية وإن لم يعلم فعليه نصف القيمة وهذا قول
~~زفر
# وقال أبو يوسف عليه نصف الدية علم أو لم يعلم
# قال لعبديه أحد كما حر ثم جنى أحدهما ثم صرف المولى العتق ms0983 إليه قال أبو
~~يوسف إن علم بالجناية فعليه الدية
# وقال زفر عليه القيمة
# وفي الظهيرية ولو جنى كل واحد منهما بعد الايجاب ثم بين العتق في أحدهما
~~عتق ولزمه الأقل من قيمته ومن الدية وبقي الآخر ملكا له يقال ادفعه أو افده
~~بالدية ولا يصير مختارا للفداء ولكن لو كانت جناية أحدهما قطع يد رجل
~~وجناية الآخر نفس لا يختلف الجواب
# وفي التجريد قال أبو يوسف إذا غصب رجل عبدا فقتل عنده قتيلا خطأ ورده على
~~مولاه فقتل عنده قتيلا ودفعه المولى بالجنايتين رجع الولي على الغاصب بنصف
~~القيمة وذفع ( ( ( ودفع ) ) ) إلى ولي الجناية الأولى ثم برجع ( ( ( يرجع )
~~) ) به على الغاصب فيسلم له
# وقال محمد وزفر يأخذ نصف القيمة فيسلم له ولا يدفعها إلى ولى الجناية
# عبد جنى فأوصى المولى بعتقه في مرضه فأعتقه الوارث أو الوصي فإن الوصي
~~عالما بالجناية فعليه الدية قدر قيمته من جميع المال والزيادة من الثلث وإن
~~لم يكن عالما بها تجب القيمة في مال الميت في قول زفر ولم يذكر أن الذي
~~أعتق هل يضمن وماذا يضمن
# وقال أبو يوسف إن علم الذي أعتقه بالجناية فعليه الدية
# قال الفقيه أبو الليث أن يكون هذا قول أبي يوسف الأول أما على قياس قوله
~~الآخر ينبغي أن يكون قوله مثل قول زفر كما قال في آخر كتاب البيوع لو اشترى
~~عبدا ولم ينقد الثمن حتى وكل وكيلا بعتقه فأعتقه الوكيل لا ضمان على الوكيل
~~في قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد
# وهكذا روي عن أبي حنيفة رحمه الله
# هذا إذا كانت الوصية بالعتق بعد ما جنى أما إذا أوصى بعتقه قبل الجناية
~~ثم جنى فمات الموصي فأعتقه الوصى وهو يعلم بالجناية فهو ضامن للجناية وإن
~~لم يعلم فهو ضامن من القيمة ولا يرجع على الورثة
# إذا وكل رجلين بعتق عبده ثم إن العبد جنى جناية ثم أعتقه الوكيل وهو يعلم
~~بالجناية فالمولى ضامن لقيمة العبد إن لم يكن عالما بالجناية
# وفي المنتقي وفي نوادر ابن ms0984 سماعة عنمحمد إذا أوصى بعتق عبده ثم مات وقد
~~كان أوصى إلى رجل فجنى العبد جناية بعد موت الموصي ثم أعتقه الوصي وهو يعلم
~~بالجناية فهو مختار الدية في ماله وإن لم يعلم فعليه القيمة
# وفي الظهيرية ولو قال لعبديه وقيمة كل واحد منهما ألف أحدكما حر ثم قتل
~~أحدهماإنسانا خطأ ثم مات المولى قبل البيان وهو عالم بالجناية عتق من كل
~~واحد منهما سش نصفه ويسعى في نصف قيمته ويجب على المولى قيمة العبد الجاني
~~فيستوفي من جميع تركته ولا يصير مختارا للفداء بالموت من غير بيان واحد من
~~العبدين
# وفي التجريد ولو قتل العبد المغصوب في يد الغاصب ومات وقد كان جنى قبل
~~الغصب جنايات فالقيمة لأصحاب الجنايات ولا خيار للمولى في ذلك ولا يجوز
~~إقرار العبد المأذون والمحجور عليه بالجناية ولا يسعى بعد العتق ولو أقر
~~بعد العتق أنه كان جنى في حالة الرق لم يلزمه شيء ولو قتل العبد قتيلا خطأ
~~ثم قطعت يد العبد ثم آخر خطأ فارش يده يسلم لأولياء الجناية الأولى ثم
~~يدفعه العبد فيكون بين ولي الجنايتين ولو اختلف المولى
# وولي الجناية فادعى المولى أن قتل ( ( ( القتل ) ) ) كان قبل الجناية
~~وادعى ولي الجناية أنه كان بعدها فالقول قول الولي
# ولو شج انسانا موضحة وقيمته ألف ثم قال قتل آخر وقيمته ألفان فإن المولى
~~يدفع بينهما على أحد وعشرين سهما لصاحب الموضحة سهم وعشرون لولي القتيل
# وكذلك لو كان عمي بعد القتل قبل الشجة وما يحدث من الزيادة والنقصان فهو
~~على الشركة
# وفي العيون إذا أوصى بعتق عبد له فجنى العبد جناية أرشادهم ( ( ( أرشها )
~~) ) فقالت الورثة بعد موت الموصى لانفدي فلهم ذلك
# فإذا تركوا الفداء يدفع بالجناية وتبطل بالوصية إلا أن يؤدي العبد من غير
~~ما اكتسبه بأن يقول للإنسان أدعني درهما ففعل يصح ويصير ذلك الدرهم دينا
~~على العبد يطالب به إذا اعتق ( ( ( عتق ) ) )
# قال رحمه الله ( ولو عالما بها لزمه الارش كبيعه وتعليق عتقه بقتل فلان
~~ورميه وشجه إن PageV08P422 فعل ذلك ms0985 ) يعني أعتق عبده عالما بالجناية صار
~~مختارا للفداء بهذا العتق لأن الإعتاق يمنع من الدفع فلإقدام ( ( (
~~فالإقدام ) ) ) عليه اختيار فإذا أعتقه وهو يعلم بالجناية صار مختارا
~~للفداء لما قلنا وهو المراد بقوله كبيعه يعني لو باعه عالما بالجناية وعلى
~~هذين الوجهين الهبة والتدبير والاستيلاد لأن كل واحد منهما يمنع من الدفع
~~لزوال الملك والتمليك به بخلاف الإقرار لغيره بالعبد الجاني على رواية
~~الأصل لأنه لا يسقط به حق ولي الجناية فإن المقر له يخاطب بالدفع إليه وليس
~~فيه نقل الملك لأن الإقرار ليس بتمليك من جهة المقر وإنما إظهار الحق
~~فيحتمل أن لم يكون صادقا بذلك فإذا لم يصر مختارا لا يلزمه الفداء وتندفع
~~الخصومة عنه إن أقام بينة أنه للمقر له وإن لم تقم فيقال له إما أن تفديه
~~أو تدفعه فإن فداه صار متطوعا بالفداء حتى لا يرجع به على المقر له إذا حضر
~~وصدقه أنه له وإن دفعه كان المقر له بالخيار إذا حضر إن شاء أجاز دفعه وإن
~~شاء فداه
# ولا فرق في هذا المعنى بين أن تكون الجناية في النفس ( ( ( نفس ) ) ) أو
~~في الأطراف لأن الكل موجب للفداء فلا يختلف وكذا لا فرق في البيع بين أن
~~يكون بتا وبين أن يكون فيه خيار المشتري لأن الكل يزيل الملك بخلاف ما إذا
~~كان الخيار للبائع ثم نقضه أو العرض على البيع لأن الملك لم يزل به ولا
~~يقال المشتري بالخيار إذا باع بشرط الخيار له يصير مختارا لللإجازة ( ( (
~~للإجازة ) ) ) به فوجب هنا أن يكون مختارا للفداء لأنا نقول لو لم يكن
~~المشتري مختارا للزم منه ملك غيره وهنا لا يلزم ولأنه يلزم في البيع بيع
~~الغرر هنا ( ( ( وهنا ) ) ) لا يلزم
# ولو باعه بيعا فاسدا لم يصير ( ( ( يصر ) ) ) مختارا للفداء حتى يسلمه
~~لأن الملك لا يزول إلا به بخلاف الكتابة الفاسدة حيث يكون مختارا للفداء
~~بها لأن حكم الكتابة تعلق العتق بأداء المال وفك الحجر عن العبد في الحال
~~وهو ثابت بنفس الكتابة ولا كذلك البيع ms0986 الفاسد لأن حكمه وهو الملك لا يثبت
~~إلا بالقبض
# ولو كانت الكتابة صحيحة ثم عجز كان له أن يدفعه بالجناية فإن كان ذلك قبل
~~أن يقضي عليه بالقيمة وبعدها لا يدفعه لتقرر القيمة بالقضاء
# ولو باعه من المجني عليه كان مختارا للفداء بخلاف ما إذا وهبه منه لأن
~~المستحق له أخذه بغير عوض وهو متحقق في الهبة دون البيع واعتاق المجني عليه
~~بأمر المولى بمنزلة إعتاق المولى فيما ذكرنا لأن فعل المأمور به ينتقل إلى
~~الآمر
# ولو ضربه فنقصه كان مختارا بعد العلم لأنه جنس جزء منه فإن أزال النقصان
~~قبل القضاء بالقيمة كان له أن يدفعه بها الزوال ( ( ( لزوال ) ) ) المانع
~~من الدفع قبل استقرار القيمة ويصير مختارا بالإجارة والرهن في رواية كتاب
~~الإعتاق لأنهما الازمان ( ( ( لازمان ) ) ) فيكون محدثا فيه ما يعجز عن
~~الدفع والأظهر أنه لا يصير مختارا بهما للفداء لأنه لم يعجزه عن الدفع لأن
~~له أن يفسخ الإجازة والرهن لحق المجني لتعلق حقه بعين العبد سابقا على
~~حقهما فيفسخان صونا لحقه عن البطلان وكذا لا يصير مختارا بالإذن في التجارة
~~وإن ركبه دين لأن الإذن لا يفوت الدفع ولا ينقض ( ( ( ينقص ) ) ) الرقبة
~~إلا أن لمولى الجناية أن يمتنع من القبول لأن الدين لحقه من جهة المولى
~~بعدما تعلق به حقه فلزم المولى قيمته
# ولو جنى جنايتين فعلم بأحدهما دون الأخرى وتصرف به تصرفا يصير به تصرفا
~~مختارا للفداء فيما علم وفيما لا يعلم يلزمه حصته من قيمة العبد
# وقوله كبيعه وتعليق عتقه بقتل فلان أو رمية وشجه إن فعل ذلك أي يصير
~~مختارا ببيعه بعد العلم بها وبتعليق عتقه بما ذكرنا من القتل والرمي والشج
~~يصير مختارا كما يصير مختارا بالإعتاق بعد الإعلام بها وإنما يصير مختارا
~~بالتعليق عند علمائنا الثلاثة
# وقال زفر لا يصير مختارا كما لا يصير مختارا بالإعتاق بعد الإعلام بها
~~وإنما يصير مختارا بما ذكرنا لأن أوان تكلمه به لا جناية من العبد ولا علم
~~للمولى بما سيؤجد بعد وبعد الجناية لم يوجد ms0987 منه فعل يصير به مختارا ألا ترى
~~أنه لو علق الطلاق أو العتاق بالشرط ثم حلف أن لا يطلق أو لا يعتق ثم وجد
~~الشرط وثبت العتق والطلاق لا يحنث بذلك في يمينه فكذا هذا ولنا أنه علق
~~الإعتاق بالجناية والمعلق بالشرط ينزل عند وجود الشرط كالمنجز عنده فصار
~~كما إذا أعتقه بعد الجناية ألا ترى أن من قال لامرأته إذا دخلت الدار
~~فوالله لا أقربك أربعة أشهر يصير ابتداء إلا يلاء من وقت الدخول وكذا إن
~~قال لها إذا مرضت فأنت طالق ثلاثا ومات من ذلك يصير فارا لأنه يصير مطلقا
~~بعد الدخول ووجود المرض بخلاف ما أورده لأن غرضه طلاق أو عتاق يمكنه
~~الامتناع عنه فلا يدخل تحته ما لا يمكنه الامتناع عنه ولأنه حرصه على
~~مباشرة الشرط بتعليق أقوى الدواعي إلى القتل والظاهر أنه يفعله وهذا دلالة
~~الاختيار
# هذا إذا علقه بجناية توجب المال PageV08P423 كالخطأ وشبه العمد وإن علقه
~~بجناية توجب القصاص بأن قال له إن ضربته بالسيف فأنت حر فلا يجب على المولى
~~شيء بالاتفاق لأنه لا فرق بين العبد والحر في القصاص فلم يكن المولى مفوتا
~~حق ولي الجناية بالعتق
# وبكل قتل تجب الكفارة فيه يصير المولى مختارا كالقتل بالمباشرة وإن لم
~~تجب الكفارة فيه لا يصير مختارا وهو القتل تسببا كما لو وقع في بئر حفرها
~~المولى لأن القتل تسببا ليس بقتل حقيقة لأن القتل فعل في الحر ويؤثر في
~~إزهاق الروح والتسبب ليس بفعل في الحر لأنه لم يوصل إلا إلى الدية ولهذا لم
~~يجب القصاص ولا يحرم الإرث فلم يصر مستملكا ( ( ( متملكا ) ) ) للعبد
~~وبالقتل مباشرة صار مستدعيا للعمد في كل موضع صار متلفا للعبد يضمن الفداء
~~لما بينا
# ولو أخبره عبده بالجناية فاعتقه المولى وقال لم أصدقه فعند أبي حنيفة
~~رحمه الله لا يضمن ما لم يخبره رجل حر عدل وعندهما يضمن الدية وإن كان
~~المخبر فاسقا أو كافرا وقد مرت في الوكالة والشفعة
# ولو به لغيره فهو على قسمين إما أن ms0988 أقر بالجناية أولا ثم بالملك أو على
~~عكسه وكل قسم لا يخلوا إما أن كان الملك في العبد معروفا للمقر أو كان
~~مجهولا
# أما القسم الأول لو أقربا ( ( ( أقر ) ) ) بالجناية ثم بالملك لغيره
~~والملك في العبد معروف للمقر فإن صدقة المقر له في الملك والجناية جميعا
~~يقال للمقر له ادفع العبد أو فده ( ( ( افده ) ) ) لأنه صح الإقرار لأن حق
~~المجني عليه لا يمنع نفوذ تصرف المولى لأن حقه في الدافع أو الفداء وهو باق
~~بعد الاقرار والثابت بالإقرار كالثابت بالبينة العادلة ومتى ظهر الملك
~~للمقر له بالإقرار ظهر أن الجناية صدرت من ملكه وإن كان كذبه فيها لا يكون
~~المقر مختارا للفداء خلافا لزفر له أن صحة الإقرار لا تتوقف على تصديق
~~المقر له ولهذا لو مات المقر قبل التصديق يصير المقربه ميراثا لورثته فقد
~~زال العبد عن ملكه بنفس الإقرار وهو عالم بالجناية فيصير مختارا
# ولنا أن صحة الإقرار لا توجب على التصديق والبطلان يتوقف على التكذيب
~~وإذا اتصل به التكذيب بطل من الأصل فلو صدقه في الملك وكذبه في الجناية صار
~~المقر مختارا للفداء لأن الإقرار بالجناية على العبد صادف ملكه في العبد
~~فصح ثم إذا أقر بالملك لغيره وصدقه المقر له صار مزيلا للعبد عن ملكه فصار
~~كما لو باعه أو وهبه
# وأما القسم الثاني لو أقر بالملك أولا ثم بالجناية إن صدقه فيهما فالخصم
~~هو المقر له وإن كذبه فيهما فالخصم هو المقر وإن صدقه في الملك وكذبه في
~~الجناية هدرت الجناية لأنه لما صدقه المقر في الملك ظهر أن اقراره بجناية
~~العبد صادق فلا يصح إقراره بالجناية متى كذبه المقر له فلم تثبت الجناية
~~وكذلك إن كان العبد مجهولا لا يدري أنه للمقر أم لغيره فأقر بالجناية أولا
~~ثم بالملك أو بالملك أولا ثم بالجناية لأن الملك ثابت للمقر بظاهر اليد لا
~~يستند إلى دليل والملك الثابت بظاهر اليد لا يصلح حجة للاستحقاق واختيار
~~الفداء فلم يصر مختارا للفداء بخلاف ما لو كان الملك له ms0989 معروفا لأن ملكه
~~ثابت مستند إلى دليل سوى ظاهر اليد فصلح حجة لاثبات ما لم يكن ولو قال كنت
~~بعته من فلان قبل الجناية وصدقه فلان يخير المشتري بين الدفع والفداء لأنه
~~ثبت الملك بتصادقهما
# قال رحمه الله ( عبد قطع يد حر عمدا ودفع إليه فحرره فمات من اليد فالعبد
~~صلح بالجناية وإن لم يحرره رد على سيده ويقاد ) لأنه إذا لم يعتقه وسرى ظهر
~~أن الصلح كان باطلا لأن الصلح وقع على المال وهو العبد ( ( ( لعبد ) ) ) عن
~~دية اليد لأن القصاص لا يجري بين الحر والعبد في الأطراف وبالسراية ظهر أن
~~دية اليد غير واجبة وأن الواجب هو القود فصار الصلح باطلا لأن الصلح لا بد
~~له من مصالح عنه والمصالح عنه المال ولم يوجد فبطل الصلح والباطل لا يورث
~~شبهة كما لو وطىء مطلقته ثلاثا في عدتها مع العلم بحرمتها عليه فإنه لا
~~يصير شبهة في درء الحد فكذا هذا فوجب القصاص
# أقول فيه بحث وهو أنه إذا أراد أن البطلان لا يورث الشبهة فيما إذا علم
~~بطلانه كما هو الظاهر مما ذكره في نظيره حيث قال فيه مع العلم بحرمتها عليه
~~فهو مسلم لكن لا يجدي نفعا ههنا لأن الدافع لم يعلم أن القطع يسري فيكون
~~موجبه القود بل ظن أن لا يسري وكان موجبة المال وإن أراد أن الباطل لا يورث
~~الشبهة وإن لم يعلم بطلانه فهو ممنوع ألا ترى أنه إذا وطىء المطلقة ثلاثا
~~في عدتها ولم يعلم يحرمتها ( ( ( بحرمتها ) ) ) عليه بل ظن أنها تحل له
~~فإنه يورث الشبهة فيدرء ( ( ( فيدرأ ) ) ) الحد كما صرحوا به في كتاب
~~الحدود ويفهم أيضا ههنا من قوله مع العلم بحرمتها عليه
# وأما إذا أعتقه فقد قصد صحة الإعتاق ضرورة لأن العاقل يقصد تصحيح تصرفه
~~ولا صحة له إلا بالصلح عن الجناية وما يحدث منها ابتداء ولهذا لو نص عليه
~~ورضي به جاز فكان مصالحا عن الجناية وما يحدث منها على العبد مقتضى الاقدام
~~على الإعتاق PageV08P424 والمولى أيضا مصالحا لجامعه ms0990 ( ( ( معه ) ) ) على
~~هذا الوجه راضيا به لأنه لما رضي بكون العبد عوضا عن القليل كان راضيا
~~بكونه عوضا عن الكثير فإذا أعتقه صح الصلح في ضمن الإعتاق ابتداء وإذا لم
~~يعتقه لم يوجد الصلح ابتداء والصلح الأول وقع باطلا فيرد العبد إلى المولى
~~والأولياء بالخيار إن شاؤا عفوا عنه وإن شاؤا قتلوه
# وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير رجل قطع يد رجل عمدا فصالح المقطوع يده
~~على عبده ( ( ( عبد ) ) ) ودفعه إليه فأعتقه المقطوع يده ثم مات من ذلك
~~فالعبد صلح بالجناية وإن لم يعتقد ( ( ( يعتقه ) ) ) رد على مولاه وقيل
~~لللأولياء ( ( ( للأولياء ) ) ) إما أن تقتلوه أو تعفوا عنه والوجه ما
~~بيناه فاتحد الحكم والعلة واختلفا صورة ثم هذه المسألة وهي مسألة الصلح ترد
~~إشكالا على قول أبي حنيفة فيما إذا عفا عن اليد ثم سرى إلى النفس ومات حيث
~~يبطل العفو ولا يجب القصاص هناك وفي هذه المسألة قال يبطل الصلح ويجب
~~القصاص فيما إذا لم يعتق العبد وإن أعتقه فالصلح باق على حاله فالجواب أما
~~إذا لم يعتقه فقد قيل ما ذكر في مسألة الصلح جواب القياس وما ذكر في مسألة
~~الصلح جواب الاستحسان فيكونان على القياس والاستحسان
# وقيل بالفرق بينهما ووجهه أن الصلح عن الجناية على مال يقرر الجناية ولا
~~يبطلها لأن الصلح عن الجناية استيفاء للجناية معنى باستيفاء بدلها ولهذا
~~تعينت الجناية وتوفر عليه عقوبتها وهو القصاص أقول يرد عليه أنه إن أريد
~~بقولهم الصلح لا يبطل الجناية بل يقررها أن الصلح لا يسقط موجب الجناية بل
~~يبقيه على حاله فهو ممنوع كيفما كان وقد صرحوا في صدر كتاب الجنايات بأن
~~موجب القتل العمد القود إلا أن يعفو الأولياء أو يصالحوا فقد جعلوا الصلح
~~كالعفو وفي إسقاط موجب الجنايات وإن أريد بذلك أن الصلح لا ينافي ثبوت موجب
~~الجناية في الأصل بل يقرر ذلك حيث وقع الصلح عنه على مال وإن سقوطه بعد
~~تحقق الصلح فهو مسلم لكن لا يتم حينئذ قولهم فإذا لم تبطل الجناية لم يمنع ms0991
~~العقوبة إذا لا يلزم من عدم بطلان الجناية بمعنى ثبوتها في الأصل عدم
~~امتناع العقوبة بعد تحقق الصلح عنها كما هو الحال فيما نحن فيه بل لا يتم
~~حينئذ الفرق رأسا بين صورتي الغد ( ( ( الغدر ) ) ) والصلح والعفو أيضا لا
~~ينافي ثبوت موجب الجناية في الأصل قبل العفو كما لا يخفي
# وأما العفو فهو معدم للجناية والعفو عن القطع وإن بطل بالسراية إلى النفس
~~لكن بقيت شبهته لوجود صورة العفو وهي كافية لدرء الحد وأما إذا أعتقه
~~فجوابه هو الفرق الذي ذكرناه أن العتق يحصل صلحا ابتداء بخلاف العفو وعلى
~~قولهما أيضا يرد في الصورتين لأنهما كانا يجعلان العفو عن القطع عفوا عما
~~يحدث منه وفي الصلح لم يجعلا كذلك بل أوجبا القصاص عليه إذا لم يعتقه
~~وجعلاه صلحا مبتدأ إذا أعتقه وقد قدمنا مسائل سراية الجرح فلا نعيدها والله
~~أعلم
# قال رحمه الله جنى ماذون مديون خطأ فحرره سيده بلا علم عليه قيمتان قيمة
~~لرب الدين وقيمة لولي الجناية ) لأنه أتلف حقين كل واحد منهما مضمون بكل
~~القيمة على الانفراد الدفع على الأولياء والبيع على الغرماء فكذا عند
~~الاجتماع ويمكن الجمع بين الحقين أيضا من الرقبة الواحدة بأن يدفع إلى ولي
~~الجناية أولا ثم يباع للغرماء فيضمنهما بالتفويت بخلاف ما إذا أتلفه أجنبي
~~والمسألة بحالها حيث يجب عليه قيمة واحدة للمولى بحكم الملك في رقبته فلا
~~يظهر حق الفريقين بالنسبة إلى ملك المالك لأنه دون الملك فصار كأنه ليس فيه
~~حق ثم الغريم أحق بتمليك القيمة لأنها مالية العبد والغريم مقدم في المالية
~~على ولي الجنابة ( ( ( الجناية ) ) ) لأن الواجب أن يدفع إليه ثم يباع
~~للغريم فكان مقدما معنى والقيمة هي فتسلم ( ( ( المعنى ) ) ) إليه وفي
~~الفصل الأول كان التعارض بين الحقين وهما متساويان فيضمنهما فيظهران
# وقيد بعدم العلم لأنه لو أعتقه وهو عالم بالجناية كان عليه الدية إذا
~~كانت الجناية في النفس لأوليائه وقيمة العبد لصاحب الدين لأن الإعتاق بعد
~~العلم موجب الأرش والأصل أن العبد إذا جتى ( ( ( جنى ) ) ) وعليه دين ms0992 خير
~~المولى بين الدفع إلى ولي الجناية والفداء فإن اختار الدفع إلى ولي الجناية
~~دفع ثم يباع في الدين فإن فضل شيء فهو لولي الجناية لأنه بدل ملكه وإلا فلا
~~شيء له وإن بدأ بالدفع جمعا بين الحقين لأنه أمكن بيعه بعد الدفع ولو بدأ
~~ببيعه ( ( ( بيعه ) ) ) في الدين لا يمكن دفعه بالجناية لأنه لم يوجد في يد
~~المشتري جناية ولا يقال لا فائدة في الدفع إذا كان يباع عليه لأنا نقول
~~فائدته ثبوت استخلاص العبد لأن ولي الجناية ثبت له حق الاستخلاص وللإنسان
~~أغراض في العين فإذا كان الواجب هو الدفع فلو أن للمولى دفعة إلى ولي
~~الجناية بغير قضاء لا يضمن استحسانا لأنه فعل عين ما يفعله PageV08P425
~~القاضي وفي القياس يضمن قيمته لوجود التمليك كما لو باعه أو وهبه ولو دفعه
~~إلى أصحاب الدين صار مختارا للفداء كما لو باعه لأنه ليس بواجب عليه بل
~~الواجب عليه الدفع الجناية ( ( ( بالجناية ) ) ) أولا
# ولو أن القاضي باعه في الدين ببينة قامت عليه ثم حضر ولي الجناية ولم
~~يفضل من الثمن شيء سقط حقه لأن القاضي لا تلزمه العهدة فيما فعل ولو فسخ
~~البيع ودفع إلى ولي الجناية لا حتيج إلى بيعه ثانيا لما ذكرنا فلا فائدة في
~~الفسخ وقد قررنا هذه المسألة بفروعها
# قال رحمه الله ( ماذونة مديونة ولدت بيعت مع ولدها في الدين وإن جنت
~~فولدت لم يدفع الولد له ) والفرق إن الدين متعلق برقبتها لأن الدين عليها
~~وهو وصف لها حكمي فسرى إلى الولد لأن الصفات الشرعية الثابتة في الأصل تسري
~~إلى الفروع كالملك والرق والحرية وأما الدفع في الجناية فواجب في ذمة
~~المولى لا في ذمتها وإنما يلاقيها أثر الفعل الحقيقي وهو الدفع وقبل الدفع
~~كانت رقبتها خالية عن حق الجناية فكذلك لا يجري القصاص على الأولاد ولا
~~الحد لأنهما فعلان محسوسان كالدفع ولا يبيعها فيه
# فإن قيل إذا كان الدين عليهما فلماذا يضمن المولى إذا أعتقها والإنسان
~~إذا أتلف المديون لا يضمن شيئا قلنا وجوب الضمان ms0993 باعتبار تفويت ما تعلق به
~~حقهم استيفاء لا باعتبار وجوب الدين على المولى ألا ترى أنه يضمن القيمة
~~لاغير ولو كان باعتبار الوجوب عليه يضمن كل الدين كالعبد الجاني إذا أعتقه
~~الولى ( ( ( المولى ) ) ) بعد العلم بالجناية ولهذا يتبع الغريم بالفاضل
~~العبد المديون بعد العتق ولو كان على المولى لما أتبعه كالعبد الجاني ولا
~~يرد علينا وجوب دفع الأرش معها إذا جنى عليها قبل الدفع وأخذ المولى الأرش
~~لأن الأرش بدل جزئها وهو ولي الجناية متعلق بجميع أجزائها فإذا فات جزء
~~منها وأخلف بدلا تعلق به حقه كما إذا قتلت وأخلفت بدلا اعتبارا للجزء بالكل
~~بخلاف الولد
# وقوله مأذونة ولدت شرط السراية إلى الولد أن تكون الولادة بعد لحوق الدين
~~لأنها إذا ولدت ثم لحقها الدين لا يتعلق حق الغرماء بالولد بخلاف الاكتساب
~~حيث يتعلق حق الغرماء بما كسبت قبل الدين وبعده لأن لها يدا معتبرة في
~~الكسب حتى لو نازعها فيه أحد كانت هي الخصم فيه فباعتبار اليد كانت هي أحق
~~به من سيدها لقضاء دينها بخلاف الولد فإنه إنما يستحق بالسراية وذلك قبل
~~الانقضاء لا بعده كولد المكاتبة وولد أم الولد والمدبرة وكولد الأضحية
~~لأنها حقوق مستقرة في الرقبة حتى صار صاحبها ممنوعا عن التصرف
# وإذا جنى العبد جناية ثم أذن له المولى في التجارة فلحقه دين دفع بجنايته
~~فإن الدائن يتبعه فإذا بيع لهم رجع أولياء الجناية على المولى بقيمة العبد
~~وكذلك لو أقر عليه بدين ثم دفعه بجنايته في دينه ورجع أولياء الجناية
~~بقيمته على المولى وذكر بعد هذا إذا وجب الدين على العبد ببينة ثم أقر
~~المولى عليه بجنايته خطأ بيع العبد في الدين ولم يلتفت إلى الجناية
# وفيه أيضا رجل في يده عبد لا يدري أنه له أو لغيره ولم يدع صاحب اليد أنه
~~له ولم يسمع من العبد إقرار أنه عبد صاحب اليد إلا أنه يقر بأنه عبد فجنى
~~هذا العبد جناية وثبت ذلك بالبينة أو بإقرار صاحب اليد ثم إن صاحب اليد أقر ms0994
~~أنه لرجل وصدقه المقر له بذلك وكذبه في الجناية فإن كانت الجناية ببينة قيل
~~للمقر له ادفع أوافده وإن كانت الجناية باقرار الذي كان العبد في يده أخذ
~~المقر له العبد وبطلت الجناية ولم يكن على المقر من الجناية شيء وقد
~~قدمناها بغير هذه العبارة
# قال رحمه الله ( عبد زعم رجل أن سيده حرره وقتل وليه خطأ لا شيء له عليه
~~) معناه إذا كان العبد لرجل فزعم رجل أن مولاه أعتقه فقتل العبد خطأ ولي
~~ذلك الرجل الذي زعم أن مولاه أعتقه وليه فلا شيء له لأنه لما زعم أن مولاه
~~أعتقه فقد أقر أنه لا يستحق على المولى دفع العبد ولا الفداء بالأرش وإنما
~~يستحق الدية عليه وعلى العاقلة لأنه حر فيصدق في حق نفسه فيسقط الدفع
~~والفداء عن المولى ولا يصدق في دعواه الدية عليهم إلا بحجة
# وقال في النهاية وضع المسألة فيما إذا جنى جناية ثم أقر المجني عليه أنه
~~حرره قبل الدفع وجعل في الكتاب الإقرار بالحرية قبل الجناية وهما لا
~~يتفاوتان وكذا إذا أقر المجني عليه بعد الدفع إليه أنه حر لأنه ملكه بالدفع
~~وقد أقر له بحريته فيعتق عليه بإقراره وصار نظير من اشترى عبدا ثم أقر
~~بتحريره مولاه قبل الدفع
# وفي الأصل جعل المسألة على ثلاث أوجه أما إن أقر ولي الجناية أن العبد حر
~~الأصل أو أقر أنه حر أو أقر أن مولاه أعتقه فإن أقر أنه حر الأصل فلا ضمان
~~لولي الجناية لا على العبد ولا على المولى وكذلك الجواب إذا أقر أنه حر
~~PageV08P426 أو أقر أن مولاه أعتقه فأما إذا أقر أنه أعتقه فإن أقر به قبل
~~الجناية فالجواب كالجواب فيما إذا أقر أنه حر الأصل وإن أقر أنه أعتقه بعد
~~الجناية فقد أقر ببراءة العبد وادعى على المولى الفداء إن ادعى أنه أعتقه
~~وهو عالم بالجناية وإن ادعى أنه لم يكن عالما ادعى على المولى ضمان القيمة
~~وأنكر المولى ما ادعى عليه من ضمان الفداء أو القيمة فيكون القول ms0995 قول
~~المولى مع يمينه وعلى ولي الجناية إقامة البينة وفي المسألتين الأوليين لا
~~يدع ( ( ( يدعي ) ) ) على المولى ضمانا فلا يكون بين ولي الجناية وبين
~~المولى خصومة ويكون العبد على حاله
# هذا إذا كان الإقرار من ولي الجناية قبل الدفع فأما إذا كان الإقرار من
~~ولي الجناية وبين المولى خصومة ويكون المولى بعد الدفع إليه أقر أنه حر
~~الأصل أو أقر أنه حر لم يكن له على المولى سبيل ولا على العبد إلا أن العبد
~~يعتق ولا يكون لأحد على العبد ولاء وإن أقر أنه كان أعتقه قبل الجناية فإنه
~~يحكم بحرية العبد لأنه أقر بحريته والعبد في ملكه ويكون ولاؤه موقوفا لأنه
~~لمولى العبد ومولى العبد يبرء ( ( ( يبرأ ) ) ) من ذلك وأقر بأنه لولي
~~الجناية فإن زعم أنه أعتق من جهته فيكون ولاؤه موقوفا
# قال رحمه الله ( قال معتق لرجل قتلت أخاك خطأ وأنا عبد وقال بعد العتق
~~فالقول للعبد ) معناه إذا أعتق العبد ثم قال لرجل بعد العتق قتلت أخاك ( (
~~( أخوك ) ) ) خطأ وأنا عبد وقال الرجل قتلته وأنت حر فالقول قول العبد لأنه
~~منكر للضمان لما أنه أسند إلى العتق حالة معهودة منافية للضمان إذ الكلام
~~فيما إذا كان رقه معروفا والوجوب في جناية العبد على المولى دفعا أو فداء
~~فصار كما إذا قال البالغ العاقل طلقت امرأتي وأنا صبي أو بعت داري وأنا صبي
~~وقال طلقت امرأتي وأنا مجنون وقد كان جنونه معروفا كان القول قوله لما
~~ذكرنا
# وقد اتفقوا على أصلين أحدهما أن الانتساب إلى عادة معهودة متنافية للضمان
~~توجب سقوط المقر به والآخر أن من أقر بسبب الضمان ثم ادعى ما يبرئه لا يسمع
~~منه إلا بحجة
# فإن قيل إن العبد قد ادعى تاريخا سابقا في إقراره والمقر له منكر فينبغي
~~أن يكون القول قوله وأجيب بأن اعتبار التاريخ للترجيح بعد الوجوب كأن قال
~~لها قطعت يدك لأصله وهنا هو منكر لأصله فصار كمن يقول لعبده أعتقتك قبل أن
~~تخلق أو قبل أن أخلق
# قال رحمه الله ms0996 ( وإن قال لها قطعت يدك وأنت أمتي وقالت بعد العتق فالقول
~~لها وكذا كل ما أخذ منها إلا الجماع والغلة ) وهذا عندهما
# وقال محمد لا يضمن إلا شيئا قائما بعينه يؤمر برده عليها لأنه منكر وجوب
~~الضمان لإسناد الفعل إلى حالة معهودة منافيه له كما في المسألة الأولى وكما
~~في الوطء والغلة وفي القائم أقر للضمان حيث اعترف بالأخذ منها ثم ادعى
~~التملك عليها وهي تنكر والقول قول المنكر ولهذا يؤمر بالرد عليهما
# ولهما أنه أقر بسبب ظاهر ثم ادعى ما يبرئه فلا يكون القول قوله كما إذا
~~قال لغيره أذهبت عينك اليمنى وعيني اليمنى صحيحة ثم فقئت فقال المقر لا بل
~~أذهبتها وعينك اليمنى مفقوءة كان القول قول المقر له
# وهذا إذا لم يسنده إلى حالة منافية للضمان لأنه لا يضمن يدها إذا قطعها
~~وهي مديونة بخلاف الوطء والغلة لأن وطء المولى أمته المديونة لا يوجب العقر
~~وإذا أخذه من غلتها أو إن كانت مديونة لا يوجب الضمان عليه فحصل الإسناد
~~إلى حالة معهودة منافية للضمان في حقها أي في حق الغلة والوطء وعلى هذا
~~الخلاف لو قال رجل لرجل حربي أسلم أخذت مالك وأنت حربي فقال بل أخذته بعد
~~ما أسلمت
# وفي العناية ومثلها مسألة الحربي وصورتها مسلم دخل دار الحرب بأمان فأخذ
~~مال حربي ثم أسلم الحربي ثم خرجا إلينا فقال المسلم أخذت منك وأنت حربي
~~وقال الحربي الذي أسلم أخذت مني وأنا مسلم فالقول للحربي على الخلاف
~~المتقدم ا ( ( ( أهو ) ) ) ه
# وعلى هذا الاختلاف إذا قال أخذت منك ألف درهم من كسبك وأنت عبدي وقال
~~العبد لا بل أخذته بعد العتق وعلى هذا الخلاف ما إذا أسلم الحربي أو صار
~~ذميا فقال له رجل مسلم قطعت يدك وأنت حربي وأخذت كذا وكذا وأنت حربي في دار
~~الحرب وقال الحربي لا بل فعلت بعد ما أسلمت أو قال بعد ما صرت إلى دار
~~الإسلام فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف القول قول الحربي والمسلم ضامن وعلى
~~قول ms0997 محمد وزفر القول قول المسلم ولا ضمان عليه
# وإذا أسلم الحربي فقال لرجل مسلم قطعت يدك وأنا حربي في دار الحرب وقال
~~المسلم فعلت ما فعلت وأنت في دار الإسلام وذكر في كتاب الإقرار من الأصل
~~أنه على هذا الخلاف وأجمعوا على أنه إذا قال لجاريته بعد ما عتقها وطئتك
~~قبل العتق وقالت الجارية لا بعد العتق أن القول قول PageV08P427 المولى ولا
~~ضمان عليه وأجمعوا على أن من أعتق عبدا له فقال العبد لرجل آخر قطعت يدك
~~وأنا عبد وقال ذلك الرجل لا بل بعد ما أعتقت أن القول قول المقر ولا ضمان
~~عليه
# قال رحمه الله ( عبد محجور أمر صبيا حرا بقتل رجل فقتله فديته على عاقلة
~~الصبي ) لأن الصبي هو المباشر للقتل وعمده وخطؤة سواء تجب على عاقلته ولا
~~شيء على العبد الآمر وكذا الحكم إذا أمره بذلك صبي والأصل أن الأمر بما لا
~~يملكه الآمر إذا لم يعلم المأمور بفساد الأمر صحيح في حق الآمر والمأمور
~~حتى يثبت للمأمور والرجوع ( ( ( الرجوع ) ) ) عن الأمر إذا لحقه غرم في ذلك
~~بيان ذلك أمر رجلا بأن يذبح هذه الشاة وهي لجاره ولم يعلم المأمور بذلك
~~فإنه يصح الأمر في حقهما حتى إذا ضمن الذابح للجار قيمة الشاة يرجع بها على
~~الآمر فإن علم أن الشاة لغيره وهو حر بالغ لا يصح الأمر حتى لا يرجع بما
~~لحقه من مغرم لأنه لم يصر عاملا للآمر وإن كان المأمور صبيا يصح الأمر سواء
~~كان عالما بفساد الآمر حتى لا يرجع بما لحقه من مغرم أو لا لنقصان عقل
~~ويلحق به المجنون وأما مسألتنا فالأصل أن الصبي مؤاخذ بضمان الأفعال دون
~~الأقوال فيما يتنوع إلى صحيح وفاسد أما صحة فعله فلصدوره من أهله في محله
# النوادر أمر صبيا بقتل دابة أو بمزق ثوب أو بأكل طعام لغيره فالضمان على
~~الصبي في ماله ويرجع بذلك على الآخر ( ( ( الآمر ) ) ) ولو أمر الصبي بالغا
~~ففعل لم يضمن الصبي ولو أمر الحر البالغ بذلك فالضمان على الفاعل ms0998
# وفي المحيط لو قال اقتل ابني أو اقطع يده أو اقتل أخي فقتله اقتص من
~~القاتل قياسا وتجب الدية استحسانا ولا رجوع لعاقلة الصبي على الصبي الآمر
~~أبدا ويرجعون على العبد الآمر بعد العتق لأن عدم الاعتبار كان لحق المولى
~~لا بنقصان أهلية العبد وقد زال حق المولى بالإعتاق بخلاف الصبي لأنه قاصر
~~الأهلية
# وفي شرح الزيادات لا ترجع العاقلة على العبد أيضا أبدا لأن هذا ضمان
~~جناية وهو على المولى لا على العبد وقد تعذر إيجابه على المولى لما كان على
~~العبد الحجر وهذا أوفق للقواعد ألا ترى أن العبد إذا أقر بعد العتق بالقتل
~~قبله لا يجب عليه شيء لكونه أسنده إلى حالة منافية للضمان على ما بينا قبل
~~هذا ولهذا لو حفر العبد بئرا فأعتقه مولاه ثم وقع فيها إنسان فهلك لا يجب
~~على العبد شيء وإنما يوجب على المولى فيجب عليه قيمة واحدة ولو مات فيها
~~ألف نفس فيقسموها بالحصص
# قال رحمه الله ( وكذا إن أمر عبدا ) معناه أن يكون الآمر عبدا والمأمور
~~أيضا عبدا محجورا عليهما فيخاطب مولى القاتل بالدفع أو الفداء ولا رجوع له
~~على الآمر في الحال ويرجع بعد العتق بالأقل من الفداء وقيمة العبد لأنه غير
~~مضطر في دفع الزيادة وعلى قياس ما ذكره العتابي لا يجب عليه شيء لما بينا
# وهذا إذا كان القتل خطأ وكذا إذا كان عمدا والعبد القاتل صغيرا لأن عمده
~~خطأ على ما بينا وأما إذا كان كبيرا يجب القصاص لأنه من أهل العقوبة
# ولو أمر رجل حر صبيا حرا فالدية على عاقلة الصبي لأنه المباشر ثم ترجع
~~العاقلة على عاقلة الصبي لأنه المتسبب إذ لو لا أمره لما قتل لضعف فيه
# ولا يقال كيف تعقل عاقلة الرجل ما لزم بسبب القتل فينبغي أن يكون
~~كالإقرار لأنا نقول هذا قول لا يحتمل الكذب وهو تسبب فيعلقه بخلاف الإقرار
~~بالقتل لأنه يحتمل الكذب فلا تعقله العاقلة
# ولو كان المأمور عبدا محجورا عليه كبيرا أو صغيرا يخير المولى بين ms0999 الدفع
~~والفداء وأيهما اختار يرجع بالأقل على الآمر في ماله لأن الآمر صار غاصبا
~~للعبد بالأمر كما إذا استخدمه وضمان الغصب في ماله لا على العاقلة
# وإن كان المأمور حرا بالغا عاقلا فعلى عاقلته الدية ولا ترجع العاقلة على
~~الآمر بحال لأن أمره لم يصح ولا يؤثر وهو أيضا يأمر مثله لا سيما في الدم
~~وأن كان الآمر عبدا مأذونا له في التجارة كبيرا كان أو صغيرا والمأمور عبدا
~~محجورا عليه أو مأذونا يخير مولى المأمورين ( ( ( المأمور ) ) ) الدفع
~~والفداء وأيهما فعل يرجع على العبد المأذون له لأن هذا ضمان غصب وأنه من
~~جنس ضمان التجارة لأنه يؤدي إلى تملك المضمون بأداء الضمان والمأذون له
~~يؤخذ بضمان التجارة بخلاف ما إذا كان المأمور حرا حيث لا ترجع عاقلة
~~المأمور على الآمر في الحال ولا بعد الحرية لعدم تحقق الغصب في الحر
# ولو كان المأمور صبيا حرا مأذونا له في التجارة فحكمه حكم العبد المأذون
~~له حتى يرجع عليه فيما إذا كان المأمور عبدا لتحقق الغصب فيه ويكون ذلك في
~~ماله دون العاقلة لأنه ليس بضمان جناية وإنما هو ضمان تجارة ولا يرجع عليه
~~إذا كان المأمور حرا لعدم تصور الغصب فيه فصار الصبي الآمر في حقه كالصبي
~~المحجور PageV08P428 ولو كان الآمر مكاتبا صغيرا كان أو كبيرا والمأمور صبي
~~حر تجب الدية على عاقلة الصبي وترجع العاقلة على المكاتب بالأقل من قيمته
~~ومن الدين لأن هذا حكم جناية المكاتب بخلاف القن فإن حكم جنايته على المولى
~~فيجب عليه إن أمكن والإسقاط على ما بينا
# وإن عجز المكاتب بعد ما قضى القاضي عليه بالقيمة تباع رقبته إلا أن يفدي
~~المولى بديتهم والقياس أن يبطل حكم جنايته وهو قول أبي حنيفة لأنه بالعجز
~~صار قنا وأمره لا يصلح وهما يقولان لما قضى عليه بالقيمة صار دينا عليه
~~وتقرر فلا يسقط حتى لو عجز قبل القضاء عليه بالقيمة بطل حكم جنايته لأن حكم
~~جنايته إنما يصير دينا عليه بالقضاء ولم يوجد وإن عجز بعد ما ms1000 أدى كل القيمة
~~لا يبطل وإن كان المأمور عبدا يخير مولاه بين الدفع أو الفداء ثم يرجع على
~~المكاتب بقيمة المأمور إلا إذا كانت قيمته أكثر من الدية فنقص عشرة دراهم
# بقي إشكال وهو أن يقال إن هذا ضمان الغصب ففيه يضمن قيمته بالغة ما بلغت
~~فكيف ينقص عشرة دراهم كضمان الجناية فجوابه هذا الغصب لكن يحصل بسبب
~~الجناية فاعتبر بها في حق التقدير
# وإن عجز المكاتب فمولى المأمور ويطلب ( ( ( يطالب ) ) ) مولى المكاتب
~~ببيعه لأن ضمان الغصب لا يسقط بعجز المكاتب وإن أعتق المولى المكاتب
~~فالمأمور بالخيار إن شاء رجع بجميع قيمة المأمور على المعتق وبالفضل على
~~المعتق لأنه ضمان غصب فلا يبطل بالإعتاق وإن شاء رجع على المولى بقدر قيمة
~~المعتق إلى تمام قيمة المأمور
# وإن كان المأمور مكاتبا يجب على المأمور ضمان قيمة نفسه ولا يرجع به على
~~الآمر لأنه تعذر أن يجعل ضمان غصب لأن المكاتب حر من وجه فلا يكون محلا
~~للغصب صغيرا كان أو كبيرا لأن المكاتب الصغير ملحق بالكبير فصار كالحر
~~البالغ العاقل إن كان مأمورا
# قيد بقوله عجز لأنه لو جنى قبل العجز لا يباع بل يخير المولى
# قال في المحيط مكاتب جنى جنايات أو واحدة كان على المولى الأقل من قيمته
~~ومن أرش الجنايات لأن المكاتب مملوك رقبة حر يدا مطلقا وتصرفا فباعتبار أنه
~~مملوك رقبة تكون جنايته على المولى وباعتبار أنه حر يدا وكسبا يجب أن يكون
~~موجب جنايته عليه على أن إكسابه حق له وقد تعذر دفعه بموجب الجناية فيجب
~~عليه الأقل من القيمة ومن الأرش وإن تكررت الجنايات قبل القضاء لزمه قيمة
~~واحدة ولو جنى فقضى عليه ثم جنى أخرى يقضي عليه بقيمة أخرى خلافا لأبي يوسف
# ولو قتل رجلا ولم يقض عليه حتى عجز وعليه دين دفع بالجناية ثم يباع في
~~الدين وإن فداه بيع بالدين ولو مات عن مال قضى في ماله بالجناية ثم
~~بالكتابة ثم بالإرث لأنه مات عن وفاء فلا تنفسخ الكتابة وإن كان عليه ms1001 دين
~~وجناية فقضى عليه بالجناية فالدين والجناية سواء لأن الجناية صارت دينا
~~بالقضاء وإن لم يقض بالجناية فحكم ما تقدم
# مكاتبة جنت ثم ولدت ولم يقض دفعت وحدها ولو قضى عليها ثم ولدت بيعت فإن
~~وفى ثمنها بالجناية وإلا بيع ولدها لأن الولد المولود في الكتابة حكمه حكم
~~أمه
# ولو كاتب نصف أمته فجنى أحدهما على صاحبه لزم الجاني الأقل من قيمته ومن
~~نصف الجناية وجناية عبد المكاتب كجناية عبد الحر ولو جنى المكاتب على مولاه
~~أو على عبد مولاه أو على قيمته ومن نصف الجناية وجناية عبد المكاتب كجناية
~~عبد الحر ولو جنى المكاتب على مولاه أو على عبد مولاه أو على ابن مولاه
~~كانت الجناية عليهم كالجناية على غيرهم لأن جناية المكاتب عليهما معتبرة
~~وإذا كان مكاتب بين اثنين يعتير ( ( ( يعتبر ) ) ) كل نصف منه على حدة في
~~الأحكام المتقدمة بناء على أن الكتابة تتجزىء
# ولو كانت أمة مشتركة فكاتبها أحدهما بغير إذن شريكه فولدت وكاتب الآخر
~~نصيبه من الولد ثم جنى الولد على الأم أو الأم عليه لزم كل واحد منهما
~~ثلاثة أرباع قيمة المقتول عند الإمام ولو أقر المكاتب بالجناية
# المبسوط أصله أن المكاتب في حق جناية توجب المال بمنزلة الحر لأنه
~~استيجاب المال على نفسه والمكاتب من أهل استيجاب المال على نفسه بخلاف
~~العبد لو أقر بجناية توجب المال لا يصح لأن موحبها ( ( ( موجبها ) ) ) يجب
~~على مولاه فجعل مقرا على مولاه فلم يصح
# وإذا أقر المكاتب بجناية عمدا أو خطأ لزمه لأنه في حق الجناية ملحق بالحر
~~ولو قضى عليه بجناية خطأ ثم عجز هدر موجبه عند أبي حنيفة وعندهما يؤخذ
~~ويباع فيها بناء على أن المكاتب لو أقر بجناية موجبة للمال لا يؤاخذ به ولو
~~عجز عنده وصار دينا عليه أو لا
# وعندهما يؤخذ به إذا صار دينا عليه بالقضاء
# ولو أعتق ضمن قضى بها أو لا وكذلك لو صالح ولي العمد وقد أقر به ثم عجز
~~هدرت عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يباع ms1002 فيه لأن القصاص بعد الصلح صار
~~موجبا للمال وأصل الجناية ثبت بإقراره
# ومن أقر بجناية PageV08P429 موجبة للمال لا يؤاخذ به بعد العجز عند أبي
~~حنيفة وعندهما يؤاخذ به إذا صار دينا عليه بالصلح
# ولو أقر الولد على أمه بجناية لم يثبت فإن ماتت الأم لزمه الأقل من الدين
~~والكتابة لأن الفاضل من الدين الموروث يكون له فيقدر الفضل من دينه جعل
~~مقرا على نفسه وصار كالحر إذا أقر على مورثه بدين ثم مات المورث وعليه دين
~~صح الإقرار بالفاضل من دينه فكذا هذا
# وإذا عجز بعد ذلك لم يلزمه لأنه صار قنا إن كان أدى ثم عجز لا يسترد من
~~المقر له لأن إقراره بذلك قد صح
# ولو أقرت الأم على ابنها بجناية ثم قتل الابن خطأ وأخذت قيمته قضى بما
~~أقرت في القيمة لأن بدل الولد يكون للأم ككسبه فصارت مقرة على نفسها وكذلك
~~لو أقرت على ابنها بدين وفي يده مال ولا دين عليه جاز إقرارها بالدين في
~~كسبه لأن كسب ولدها لها فصارت مقرة على نفسها
# عبد بين رجلين فقأ العبد عين أحدهما ثم جرحه ثم كات ( ( ( كاتب ) ) )
~~المفقوءة عينه نصيبه منه ثم جرحه جرحا آخر فمات منها سعى المكاتب في الأقل
~~من نصف القيمة وربع الدية وعلى المولى الذي لم يكاتب نصف قيمة العبد لورثة
~~المقتول لأنه قتل بجنايتين لأنه جنى عليه قبل الكتابة وبعدها فما تلف
~~بالجناية قبل الكتابة وهو الربع هدر لأنه جناية عبد على مولاه وما تلف
~~بالجناية بعد الكتابة وهوالربع معتبرة لأنه جناية مكاتب على مولاه فيضمن
~~المكاتب الأقل من نصف قيمته ومن ربع الدية لأنه لما هدرت بالجناية قبل
~~الكتابة صار كأنه جنى نصف المكاتب على ربع مولاه لا غير
# وأما نصف الساكت فلأنه قتل الحر بجنايتين لأنه جنى عليه قبل الكتابة
~~بعدها فما تلف بالجناية قبل الكتابة وهو الربع هدر لأنه جناية عبد الغير
~~على أجنبي فضمن الساكت نصف القيمة ما لم يصل إليه نصيبه بضمان أو سعاية لأن
~~قيمة ms1003 نصيبه بالكتابة وجبت على المكاتب حال حياته فما لم يصل إليه حقه من
~~تركته لا يلزمه أيضا نصف القيمة
# عبد بين رجلين فجنى على أحدهما ثم باع الآخر نصف نصيبه من المجني عليه
~~وهو يعلم بالجناية ثم جنى عليه بجناية أخرى ثم أن الذي باع نصفه اشترى
~~الربع وكاتب المجني عليه نصيبه منه ثم جنى عليه ثلاث جنايات ثم أدى الكتابة
~~فعتق ثم مات المولى من الجنايات فعلى المكاتب بجنايته وهو مكاتب الأقل من
~~نصف قيمة العبد ومن سدس وربع سدس الدية لأن نصف المكاتب قيل نصف الحر بثلاث
~~جنايات جنايتان قبل الكتابة وهما مهدرتان لأنهما جناية عبد على مولاه
~~وجناية بعد الكتابة وهي معتبرة لأنها جناية المكاتب على مولاه فالمهدرتان
~~صارتا كجناية واحدة لأن حكمهما واحد فبقيت جنايتان أحدهما مهدرة والأخرى
~~معتبرة فيضمن المكاتب ربع الدية
# وأما نصف الساكت فربعه المبيع قبل ربع الحر بثلاث جنايات جناية قبل البيع
~~وهي معتبرة لأنها جناية مملوك على مولاه وجناية بعد الكتابة وهي معتبرة
~~لأنها جناية مملوك على أجنبي فسهمان من هذا الربع مضمون وسهم مهدرة وصار كل
~~ربع على ثلاثة أسهم والكل على اثني عشر والربع الذي لم يبعه قبل ربع الحر
~~بثلاث جنايات جناية قبل البيع وقد تلف بها سهم من الحر وقد صار المولى
~~مختارا لذلك السهم من الدية بالبيع وجناية بعد البيع وجناية بعد الكتابة
~~وهما معتبرتان لأنهما جناية مملوك على أجنبي فهاتان الجنايتان حكمهما واحد
~~فيعتبران كجناية واحدة فصار كأن هذا الربع جنى جنايتين فصار المولى مختارا
~~لسهمين ونصف من النصف الذي للساكت فيكون سدسا وربع سدس من اثني عشر ولم يصر
~~مختارا لسهمين ونصف ونصف سهم ونصف ( ( ( نصف ) ) ) من الربع وسهمان من
~~الربع الذي باعه وهو هدر نصف سدس الدية وذلك سهم من اثني عشر
# ولو قطع يد رجل ثم باعه أحدهما من صاحبه وهو يعلم ثم اشتراه فقطع يد آخر
~~وفقأ عين الأول فماتا قبل للمشتري ادفع نصفك إليهما نصفين أو افده بعشرة
~~آلاف بينهما ms1004 وقيل للبائع افد الأول بربع الدية أو ادفع نصفك إليهما أثلاثا
~~ثلثه للأول وثلثه للثاني أو افده من الأول بربع الدية ومن الثاني بنصف لأن
~~النصف الذي لم يبع قبل نصف كل واحد منهما إلا أن نصف أحدهما بجنايتين
~~والأخرى بجناية واحدة وكلاهما معتبرتان فيخاطب بالدفع أو الفداء والنصف
~~الذي باع قبل نصف كل واحد منهما إلا أن نصف أحدهما بجنايتين بجناية قبل
~~البيع وهي القطع وقدر صار مختارا للبيع الذي تلف بهذه الجناية بالبيع فعليه
~~ربع الدية وبجناية بعد البيع وهي الفقؤ ( ( ( الفقء ) ) ) ولم يصر مختارا
~~لما تلف بهذه الجناية فتيقن في نصيبه ربع دية أحدهما ونصف PageV08P430 دية
~~الآخر فيدفع نصيبه إليهما أثلاثا أو الفداء كذا في المحيط
# قال رحمه الله ( عبد قتل رجلين عمدا ولكل وليان فعفا أحد وليي كل منهما
~~دفع سيده نصفه إلى الآخرين أو فداه بالدية ) أي للمولى الخيار إن شاء دفع
~~نصف العبد إلى الذي لم يعف من ولي القتيلين وإن شاء فداه بدية كاملة لأن كل
~~واحد من القتيلين يجب له قصاص كامل على حدة فإذا سقط القصاص وجب أن ينقلب
~~كله مالا وذلك ديتان فيجب على المولى عشرون ألفا ودفع العبد غير أن نصيب
~~العافين سقط مجانا فانقلب نصيب الساكتين مالا وذلك دية كل واحد منهما نصف
~~الدية أو دفع نصف العبد لهما فيخير المولى بينهما كذا ذكر الشارح
# قال في المحيط عبدان التقيا ومع كل واحد عصا فاضطربا وبرئا دفع مولى كل
~~واحد بالآخر ولا يرجعان بشيء سوى ذلك لأن كل واحد منهما ملك عبده من صاحبه
~~ولا يفيد التراجع لأنه لو رجع أحدهما لرجع الآخر لأن حق كل واحد منهما ثبت
~~في رقبة كاملة فما يأخذ أحدهما من صاحبه فذاك بدل آخر وتعلق به حقه فلا
~~يفيد الرجوع وإن اختار الفداء فدى كل واحد بجميع أرش جنايته لأنهما لما
~~اضطربا معا فقد جنى كل واحد منهما على عبد صحيح فتعلق حق كل واحد من
~~الموليين بعبد صحيح فيجب بدل عبد ms1005 صحيح وإن سبق أحدهما بالضربة خير مولى
~~البادىء لأن البداية من مولى اللاحق لا تفيد لأن حق اللاحق في عبد صحيح
~~كامل الرقبة فإذا دفع إلى الباديء عبده مشجوجا كان للاحق أن يسترده منه
~~فكان دفعه مفيدا فإن دفعه فالعبد للمدفوع إليه ولا شيء للدافع لأنه لو رجع
~~البادىء بشيء كان للمدفوع إليه أن يرجع عليه ثانيا لأن حقه في رقبة عبد
~~صحيح فلا يفيد رجوع البادىء وإن فداه خير مولى ( ( ( المولى ) ) ) اللاحق
~~بين الدفع والفداء لأنه برىء عبد البادىء عن الجناية بالفداء وصار كأنه لم
~~يجن وإن جنى عليه العبد اللاحق فإن مات البادىء كانت قيمته في عنق الثاني
~~يدفع بها أو يفدي فإن فداه بقيمة الميت يرجع في تلك القيمة بأرش جراحة عبد
~~وصار كأنه لم يجن وإنما جنى عليه الباديء والباديء ( ( ( والبادئ ) ) ) إن
~~مات فالقيمة قائمة مقامه لأنه حي قائم وإن دفعه رجع بأرش شجة عبده في عنقه
~~ويخير المدفوع إليه بين الدفع والفداء لأن المدفوع قام مقام الميت الشاج
# وإن مات العبد القاتل خير مولى العبد الباديء فإن فداه أو دفع بطل حقه في
~~شجته لأنه حين شج اللاحق البادىء كان اللاحق مشجوجا فثبت حق المولى ( ( (
~~مولى ) ) ) الباديء في شجة عبده
# ولو مات البادىء من شيء آخر سوى الجناية وبقي اللاحق خير المولى ويقال له
~~إذا شئت ادفع واعف عن مولى اللاحق ولا سبيل لواحد منهما على الآخر وإن شئت
~~ادفع أرش شجة اللاحق وطالبه فإن دفع إلى صاحبه أرش عبده يرجع بأرش جناية
~~عبده فيدفع مولى اللاحق عبده أو يفده أما العفو فلأنه مولى الباديء بجنايته
~~وإذا دفع كان لمولى اللاحق أن يطالبه بأرش شجة عبده وكان لمولى الباديء أن
~~يدفع إليه العبد المدفوع ثانيا ليبرأ عن حقه فلا يفيد الدفع
# وإنما دفع أرش شجة اللاحق لأنه متى دفع أرش عبد اللاحق فقد طهر الباديء
~~عن الجناية وصار كأنه لم يجن وإنما جنى عليه العبد اللاحق فيخاطب مولى
~~اللاحق بالدفع أو الفداء وأي ذلك اختار ms1006 لا يبقى لواحد منهما على صاحبه سبيل
~~لأنه وصل إلى كل واحد منهما حقه وإن أبى مولى الباديء أن يدفع الأرش فلا
~~تعلق له في عنق الحر لأن مولى البادىء كان مخيرا بين العفو وبين دفع الأرش
~~والمطالبة بشجة عبده فإذا امتنع من دفع الأرش صار مختارا للعفو وصار كأنه
~~قال عفوتك عن حقي فبطل حقه
# ولو مات اللاحق وبقي الباديء خير مولاه
# فإن دفعه بطل حقه وإن فداه بأرش فداه عبده وفي الفداء لأن الباديء طهر عن
~~الجناية فلا يكون لمولى اللاحق أن يسترجع منه الأرش ثانيا
# فأما الدفع لم يظهر عن الجناية فبقي حق مولى اللاحق متعلقا بما فات
~~بالشجة من العبد الباديء والعبد المدفوع بدله فيتعلق حقه ببدله فلو رجع
~~مولى الباديء بأرش شجته كان لمولى اللاحق أن يسترجع منه لأن حقه كان متعلقا
~~بالفائت من الفائت الباديء فلا يفيد الرجوع
# ولو برئا ثم قتل البادىء اللاحق جريحا كان في عنق البادىء أرش اللاحق
~~وقيمته ويخير بين دفعه وفدائه فإن دفعه فلا شيء له لما بينا وأن فداه فداه
~~بأرش الشجة وقيمة المقتول لأن الباديء شج اللاحق ثم قتله مشجوجا فيلزمه أرش
~~الشجة وقيمته مشجوجا متى اختار الفداء ويسلم أرش الشجة ( ( ( شجة ) ) )
~~المقتول لمولاه خاصة ويكون أرش شجة الحي في هذه القيمة PageV08P431 يأخذ
~~مولاه منها وما بقي لمولى المقتول لأن حق مولى الباديء إنما يثبت في حق
~~اللاحق وهو مشجوج لأنه حين جنى على الباديء وهو مشجوج فيأخذ من قيمته
~~مشجوجا أرش شجة الباديء فإن فضل منه شيء يكون لمولى اللاحق لأنه بدل عبده
~~وقد فرغ عن حق الغير
# ولو قتل الباديء اللاحق فإن لم يطلب ولي المقتول الجناية لم يكن لأحدهما
~~على صاحبه شيء لأن مولى المقتول يخير بين العفو والفداء بأرش الشجة الثانية
~~وإن طلب الجناية بدأ عنه بأرش الحي ثم خير مولى الحي بين أن يدفع عبده أو
~~يفديه بقيمة المقتول ويسلم ذلك لولي المقتول لأن العبد اللاحق قبل الباديء
~~مشجوجا فيخير مولاه بين ms1007 دفعه وفدائه بقيمته مشجوجا وأي ذلك فعل لا يبقى
~~لأحدهما على صاحبه سبيل لأنه وصل إلى كل واحد منهما
# حقه
# ولو قتل أحدهما صاحبه بعدما برئا ولا يعلم الباديء بالشجة خير مولى
~~القاتل لأنه تعذرت البداءة بالباديء ( ( ( بالبادئ ) ) ) للجهالة ولو تعذرت
~~البداءة بسبب موت البادي تعذر القتل فكذا هذا فإن دفع عبده كان له نصف أرش
~~شجة المقتول وعلى قيمته مشجوجا فيأخذ الذي دفعه من حصته قيمته مشجوجا من
~~العبد المدفوع أو يفديه لأن القاتل بالدفع قام مقام المقتول لحما ودما فصار
~~كان المقتول بقي حيا لمولاه ( ( ( لولاه ) ) ) يرجع بنصف أرش شجة عبده متى
~~اختار الدفع فكذا إذا دفع بدله
# وأن اختار مولى القاتل فداه بقيمة المقتول صحيحا لأن القاتل هو الباديء
~~بالشجة
# شج عبدا صحيحا ثم قتله فعليه قيمة عبد صحيح وإن كان القاتل هو اللاحق فقد
~~شج البادي وهو صحيح ثم قتله كان المولى القاتل أن يفدي عبده بقيمة المقتول
~~صحيحا ويرجع بأرش الشجة في الفداء بعد ما يدفع إلى مولى العبد المقتول نصف
~~أرش شجته لأن القيمة قامت مقام المقتول
# ولو كان المقتول حيا وقد شج كل واحد منهما صاحبه ولا يعلم الباديء منهما
~~يرجع كل واحد منهما فيما دفع إلى صاحبه بنصف أرش شجة عبده والمدفوع إليه
~~يتخير بين الفداء وبين ما يخص نصف أرش الشجة من العبد المدفوع إليه فكذا
~~تركته
# قال رحمه الله ( وإن قتل أحدهما عمدا والآخر خطأ فعفا أحد وليي العمد فدى
~~بالدية لولي الخطأ وبنصفها لأحد وليي العمد ) لأن حقهما في الدية عشر آلاف
~~وحق وليي العمد في القصاص فإن عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا وهو نصف
~~الدية خمسة آلاف فإذا فداه بخمسة عشر ألف درهم عشرة آلاف لولي الخطأ وخمسة
~~آلاف لغير العافي من ولي العمد وإن دفعه إليهم أثلاثا ثلثاه لولي ( ( (
~~لوليي ) ) ) الخطأ وثلثه للساكت من ولي العمد بطريق العمد لأن حقهم في
~~الدية كذلك فيضرب وليا الخطأ بعشرة آلاف ويضرب غير العافي من ولي العمد
~~بخمسة ألاف ms1008 وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يدفعه أرباعا بطريق المنازعة ثلاثة
~~أرباعه لولي ( ( ( لوليي ) ) ) الخطأ وربعه لغير العافي من ولي العمد لأن
~~نصفه سلم لولي ( ( ( لوليي ) ) ) الخطأ بلا منازعة فاستوت منازعتهم في
~~النصف الآخر فينتصف
# فإن قيل ينبغي أن يسلم للمولى ربع العبد في هذه المسألة وهي نصيب العافي
~~من ولي العمد ويدفع ثلاثة أرباعه إليهم تقسم بينهم على قدر حقوقهم كما سلم
~~له الصنف ( ( ( النصف ) ) ) وهو نصيب العافين قلنا لا يمكن ذلك هنا لأن
~~لولي ( ( ( لوليي ) ) ) الخطأ استحقاق كله ولم يسقط من حقهما شيء وهذا لأن
~~حق كل واحد من الفريقين تعلق بكل الرقبة في المسألتين غير أنه لما عفا ولي
~~كل قتيل سقط حق العافين على الرقبة في المسألة الأولى وخلى نصيبهما منه عن
~~حقهما وصار ذلك للمولى وهو النصف بخلاف ما نحن فيه فإن حق ولي الخطأ ثابت
~~في الكل على حاله وكانت الرقبة كلها مستحقة لهما والنصف لغير العافي من ولي
~~العمد فلهذا افترقا فيقسمونها كلها على قدر حقوقهم بطريق العول والمنازعة
~~ولهذه المسألة نظائر ذكرناها في كتاب الدعوى من هذا الكتاب بأصولها الذي
~~نشأ منها الخلاف بتوفيق الله تعالى فلا نعيدها
# ولم يتعرض المؤلف لما إذا جنى القن على الغاصب ونحن نذكر ذلك تتميما
~~للفائدة
# قال في الجامع الصغير غصب عبدا فقتل عند الغاصب عمدا رجلا ثم رده إلى
~~مولاه فقتل عنده رجلا آخر خطأ واختار المولى دفعه بالجنايتين فإنه يكون
~~بينهما نصفين ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف قيمة العبد ويدفعه إلى ولي
~~الجناية الأولى ثم يرجع به على الغاصب في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد وزفر يرجع ذلك إلى ولي الجناية الأولى ولو كان العبد جنى عند
~~المولى أولا ثم عند الغاصب ثم رد الغاصب العبد على المولى ودفعه المولى
~~بالجنايتين جميعا رجع المولى على الغاصب بنصف قيمة العبد ويدفعها إلى ولي
~~القتيل ولا يرجع PageV08P432 بذلك مرة أخرى على الغاصب في قولهم جميعا
# أما دفعها ms1009 إلى ولي القتيلين فيكون بينهما نصفين ثم يرجع المولى على
~~الغاصب بنصف قيمة العبد ويدفعها إلى ولي القتيل وكذلك لو كان مكان العبد
~~مدبر كان الجواب فيه كالجواب في العبد من الوفاق والخلاف وصورته رجل غصب
~~مدبر رجل وقد كان المدبر قتل قتيلا خطأ عند المولى فقتل قتيلا آخر عند
~~الغاصب فرد الغاصب المدبر على المولى فعلى المولى قيمة المدبر بين ولي
~~القتيلين نصفين ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف قيمة المدبر ولا يرجع بجميع
~~قيمة المدبر فإذا رجع المولى على الغاصب بنصف القيمة فإن لولي القتيل الأول
~~أن يأخذ ذلك من المولى عندهم جميعا ولو كان جنى أولا عند الغاصب وجنى ثانيا
~~عند المولى وحصر المولى قيمته ورجع على الغاصب بنصف قيمته هل يسلم ذلك
~~للمولى فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول لا يسلم وعلى قول زفر يسلم قال
~~في الأصل وإذا غصب الرجل عبدا من رجل فقتل عنده قتيلا خطأ ثم اجتمع المولى
~~وأولياء القتيل فإن العبد يرد على مولاه وإذا رد عليه العبد يقال له جنى
~~وهو بمحل الدفع فتخير فإن دفع أو فداه رجع على الغاصب بالأقل من قيمة العبد
~~ومن الأرش وإن كان زاد عند الغاصب زيادة متصلة واختار الدفع فإنه يدفع
~~العبد مع الزيادة سواء حدثت الزيادة قبل الجناية أو بعدها ثم لا يرجع
~~المولى على الغاصب بقيمة الزيادة وإن استحقت الزيادة بسبب أحدثه العبد عند
~~الغاصب ولو هلكت الزيادة من حيث القيمة لا يضمنها الغاصب
# هذا إذا زاد العبد في يد الغاصب فإن اعور العبد في يد الغاصب وقد جنى
~~عنده جناية فهو على وجهين إما إن اعور بعد الجنايتين أو قبل فإن اعور بعد
~~الجناية
# وقد اختار المولى الدفع فإنه يدفعها إلى ولي الجناية ثم يرجع المولى على
~~الغاصب ثانيا بنصف قيمة العبد صحيحا حين جنى وكل له قيمة العبد وإن اعور
~~قبل الجناية واختار المولى الدفع فإنه يدفع العبد اعور ثم يرجع بقيمة العبد
~~صحيحا على الغاصب فإذا أخذ ذلك ms1010 سلم له ولم يكن لولي الجناية أن يأخذ منه
~~شيئا
# العبد المغصوب إذا جنى على مولاه جناية موجبة للمال بأن قتله خطأ أو جنى
~~على رقيقه خطأ أو على ماله بأن أتلف شيئا من ملكه قال أبو حنيفة إنه تعتبر
~~جنايته حتى يضمن الغاصب قيمة العبد المغصوب لمولاه إلا أن يكون الأرش أو
~~قيمة العبد المتلف أقل من قيمة العبد المغصوب
# وقال أبو يوسف ومحمد بأن جناية المغصوب على مولاه وعلى رقيقه وعلى ماله
~~هدر فأما العبد المرهون إذا جنى على الراهن أو على ماله هل تعتبر جنايته
~~قالوا ذكر هذه المسألة في كتاب الرهن وقال تهدر جنايته ولم يذكر فيه خلافا
~~إلا أن المشايخ قالوا ما ذكر في كتاب الرهن أنه يهدر على قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى فأما على قول أبي حنيفة تعتبر على الراهن بقدر الدين كما تعتبر
~~جناية المغصوب هنا على الغاصب وعلى رقيقه
# هذا إذا جنى المغصوب على مولاه أو على مال مولاه فأما إذا جنى على الغاصب
~~أو على رقيق الغاصب فجنايته موجبة للمال
# قال أبو حنيفة إنه لا يعتبر فيكون هدرا حتى لا يخاطب مولى العبد بالدفع
~~أو الفداء وكذلك على هذا الاختلاف للعبد المرهون إذا جنى جناية على المرتهن
~~أو على ماله فعلى قول أبي حنيفة لا تعتبر الجناية بقدر الدين وقال أبو يوسف
~~ومحمد بأن يعتبر الحر والعبدان إذا تضاربا وتشاجا ( ( ( وتشاحا ) ) )
# وفي المبسوط حرجنى على عبد وجنى العبد على رجل آخر وعلى الجاني فاختار
~~مولاه الدفع ثم اختلفا فقال المولى جنى على عبدي أولا فأرشه لي ودية
~~المدفوع إليه فالقول للمولى مع يمينه لأن الحر المجني عليه لما ادعى أن
~~البادىء بالجناية هو العبد فقد ادعى على المولى شيئين العبد وأرش العبد مع
~~اختيار دفع العبد إليه لأنه ادعى أن حقه ثبت في عبد صحيح اليدين لأن العبد
~~لما بدأ بقطع يد الحر كانت يداه صحيحة فإذا تعلق حقه بيد العبد تعلق بيد (
~~( ( ببدلها ) ) ) لها أيضا والمولى أقر له ms1011 بالعبد وأنكر الأرش فيكون القول
~~له فصار كما لو تصادقا على أن الباديء في الجناية هو الحر لأن الثابت بقول
~~من جعل له شرعا كالثابت بالتصادق ومتى تصادقا أن الباديء بالجناية هو الحر
~~يضمن نصف قيمة العبد والمولى يخير بين الدفع والفداء وله أن يدفع العبد دون
~~الأرش لأن حق المجني عليه تعلق بعبد مقطوع اليد فأما مقطوع اليد فلا يتعلق
~~ببدلها وهو الأرش وأن تصادقا أنهما لا يعلمان الباديء منهما بالجناية ضمن
~~الحرالجاني قيمة العبد والمولى إن اختار الدفع يدفع العبد ونصف أرش يده لأن
~~كل واحد منهما يجوز أن يكون بادئا بالجناية ويجوز أن يكون لاحقا فإن كان
~~الحر هو الباديء فليس على المولى PageV08P433 إلا دفع العبد وإن كان العبد
~~هو الباديء فعلى المولى دفع العبد مع أرش يده فللحر أرش اليد في حالة وليس
~~له ذلك في حالة فيجب أن يصرف الأرش
# حر وعبد التقيا ومع كل واحد منهما عصا واضطربا فشج كل واحد صاحبه ثم
~~اختلف مولى العبد والحر في البداءة فالقول للمولى أن الحر بدأ وعليه أرش
~~جنايته على العبد للمولى ثم يدفع العبد بجنايته أو يفديه لأن الحر أقر بأرش
~~يد الجناية ( ( ( بالجناية ) ) ) لأنه ادعى الإبراء متى اختار المولى دفع
~~العبد إليه وأنكر المولى فيكون القول له
# ولو كان مع العبد سيف ومع الحر عصا فمات العبد وبرأ الحر واختلفا كان
~~القول للمولى وقيمة العبد على عاقلة الحر يسلم المولى من مقدار ما نقصه
~~الحر من قيمته إلى يوم ضرب العبد الحر والباقي قمة ( ( ( قيمة ) ) ) أرش
~~جنايته على الحر فإن فضل شيء فهو للمولى لأن الحر قتل بعصا فيكون قتيل خطأ
~~العمد فيجب قيمته على عاقلة الحر والقيمة قامت مقام العبد كأن العبد حي
~~فيأخذ المولى قدر ما انتقص بجناية الحر ويأخذ الحر من الباقي أرش جراحته
~~فإن فضل شيء منه فهو للمولى لأنه بدل عبده وقد فرغ العبد عن حق الغير وإن
~~انتقص الباقي لا يكون على المولى شيء كما لو دفع العبد ms1012 وقيمته أقل من أرش
~~الجراحة
# ولو كان السيف مع الحر ومع العبد عصا فمات العبد وبرأ الحر ولا يدري
~~أيهما بدأ بالجناية فللمولى أن يقتل الحر ويبطل حق الحر لأن الحر قتل
~~بالسيف عمدا فوجب القود فقد مات العبد ولم يخلف بدلا فيبطل حق الحر وكذلك
~~لو كان العبد هو الذي بدأ بالجناية لأنه لا يتصور تملك العبد بسبب بعد ما
~~مات
# ولو كان مع كل واحد منهما عصا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة وبرئا
~~واتفقوا أنهم لا يعلمون الباديء من هو خير المولى فإن دفع العبد يرجع على
~~الحر بنصف أرش عبده لأن الحر إن كان هو البادىء بالجناية يجب عليه جميع أرش
~~عبده وإن كان اللاحق فهو لا يجب عليه شيء فيجب نصفه وإن شاء فداه بجميع أرش
~~الحر ورجع على الحر بجميع أرش عبده لأنه يجب على الحر جميع أرش العبد تقدمت
~~جنايته أو تأخرت فإن كانا سواء اتفقا وإن كان أحدهما أقل فالأقل بمثله يصير
~~قصاصا ويرد الفضل على صاحبه
# قال رحمه الله ( عبدهما قتل قريبهما فعفا أحدهما بطل الكل ) معناه إن كان
~~عبد بين رجلين فقتل قريبا لهما كأمهما أو أخيهما ( ( ( أخوهما ) ) ) فعفا
~~أحدهما بطل الجميع ولا يستحق غير العافي منهما شيئا من العبد غير نصيبه
~~الذي كان له من قبل وكذا إذا كان العبد لقريب لهما أو لمعتقهما فقتل مولاه
~~فورثاه ( ( ( فرثاه ) ) ) بطل الكل هذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف يدفع
~~الذي عفا نصف نصيبه إلى الآخر إن شاء وإن شاء فداه بربع الدية لأن حق
~~القصاص ثبت لهما في العبد على الشيوع لأن الملك لا ينافي استحقاق القصاص
~~عليه للمولى فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر وهو النصف مالا غير أنه شائع
~~في كل العبد فيكون نصفه في نصيبه ونصفه في نصيب صاحبه فما أصاب نصيبه سقط
~~لأن والمولى ( ( ( المولى ) ) ) لا يستوجب على عبده مالا وما أصاب نصيب
~~صاحبه ثبت وهو نصف النصف وهو الربع فيدفع نصف نصيبه أو يفديه بربع ms1013 الدية
# ولأبي حنيفة أن ما يجب من المال يكون حق المولى لأنه بدل دمه ولهذا يقضى
~~منه ديونه وتنفذ منه وصاياه ثم الورثة يخلفونه فيه عند الفراغ من حاجته
~~والمولى لا يستوجب على عبده مالا فلا تخلفه الورثة فيه ولأن القصاص لما صار
~~مالا صار بمعنى الخطأ وفيه لا يجب شيء فكذا ما هو في معنى ذلك
# وفي الكافي ومن قتل وليه عمدا فقطع يد قاتله ثم عفا وقد قضى له بالقصاص
~~أو لم يقض فعلى قاطع اليد دية عند أبي حنيفة
# وقالا لا شيء عليه
# وكذا إذا عفا ثم سرى لا يضمن شيئا والقطع الساري أفحش من المقتصر وصار
~~كما لو كان له قصاص في اليد فقطع أصابعه ثم عفا عن اليد فإنه لا يضمن أرش
~~الأصابع والأصابع والكف كأطراف النفس
# ولو قطع وما عفا ثم برأ فهو على الخلاف في الصحيح ولو قطع ثم حرز ( ( (
~~حز ) ) ) رقبته قبل البرء فهو على استيفاء قتل يضمن حتى لو حز رقبته بعد
~~البرء فهو على الخلاف في الصحيح
# شج رجلا موضحة عمدا فعفا عنها وما يحدث منها ثم شجه شجة أخرى عمدا فلم
~~يعف عنه ( ( ( عنها ) ) ) فعلى الجاني الدية كاملة في ثلاث سنين إذا مات
~~منها جميعا من قبل أنه عفا عن الأولى بطل عنه القصاص وصارت الثانية مالا
~~وصارت الأولى أيضا مالا ولم يجز له العفو لأنه لا وصية له وروى الحسن ابن
~~زياد عن أبي يوسف في مثل هذه الصورة أن على الجاني الدية
# رجل قتل عمدا وقضى لوليه بالقصاص على القاتل فأمر الولي رجلا بقتله ثم
~~إنه طلب من الولي أن يعفو عن القاتل فعفا عنه فقتله المأمور وهو لا يعلم
~~بالعفو قال عليه الدية PageV08P434 ويرجع بذلك على الآمر
# امرأة قتلت رجلا خطأ فتزوجها ولي المقتول على الدية التي وجبت على
~~العاقلة فذلك جائز والعاقلة برآء فإن طلقها قبل الدخول بها رجع على العاقلة
~~بنصف الدية
# رجل شج رجلا موضحة عمدا ومات من الموضحتين فعلى الآخر القصاص ولا ms1014 شيء على
~~الأول وكذلك لو كان الصلح مع الأول بعد ما شجه الآخر قال أبو الفضل فقد
~~استحسن في موضع آخر من هذا الكتاب أنه له القصاص على الآخر إذا كان شجه بعد
~~صلح الأول
# رجل شج رجلا موضحة عمدا وصالحه عنها وما يحدث منها على عشرة آلاف درهم
~~وقبضها ثم شجه آخر خطأ ومات منها فعلى الثاني خمسة آلاف درهم على عاقلته
~~ويرجع الأول في مال المقتول بخمسة آلاف درهم على عاقلته وإن كانت الشجتان
~~عمدا جاز إعطاء الأول وقتل الآخر والله أعلم
#
# | فصل لما فرغ من بيان أحكام جناية العبد شرع في بيان أحكام الجناية
# على العبد وقدم الأول ترجيحا لجانب الفاعلية كذا في العناية وهوحق الأداء
# وقال في النهاية وغاية البيان إنما قدم جناية العبيد على الجناية عليهم
~~لأن الفاعل قبل المفعول وجودا فكذا ترتيبا
# أقول فيه بحث لأنه إن أريد أن ذات الفاعل قبل ذات المفعول وجودا فهو
~~ممنوع إذ يجوز أن يكون وجود ذات المفعول قبل وجود ذات الفاعل بمدة طويلة
~~مثلا يجوز أن يكون عمر المجني عليه سبعين سنة أو أكثر وعمر الجاني عشرين
~~سنة أو أقل وإن أريد فاعلية الفاعل قبل معقولية ( ( ( مفعولية ) ) )
~~المفعول وجودا فهو أيضا ممنوع لأن الفاعلية والمفعولية يوجدان معا في آن
~~واحد وهو أن تعلق الفعل المتعدي بالمفعول بوقوعه عليه وقبل ذلك لا يتصف
~~الفاعل بالفاعلية ولا المفعول بالمفعولية وكل ذلك بوقوعه عليه ليس خاف على
~~العارف الفطن بالقواعد والله أعلم
# قال رحمه الله ( عبد قتل خطأ تجب قيمته ونقص عشرة لو كانت عشرة آلاف أو
~~أكثر وفي الأمة عشرة من خمسة آلاف وفي المغصوب تجب قيمته بالغة ما بلغت )
~~وهذا عند أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف والشافعي في القن تجب قيمته بالغة ما بلغت
# وفي الغصب تجب قيمته بالغة ما بلغت بالإجماع لما روي عن عمر وعلي وابن
~~عمر رضي الله عنهم أنهم أوجبوا في قتل العبد قيمته بالغة ما بلغت لأن
~~الضمان بدل المالية ولهذا يجب ms1015 للمولى وهو لا يملك إلا من حيث المالية ولو
~~كان بدل الدم لكان للعبد إذ هو في حق الدم مبقي على أصل الحرية فعلم أنه
~~بدل المالية ولهذا لو قتل العبد المبيع قبل القبض يبقى عقد البيع وبقاؤه
~~ببقاء المالية أصلا أو بدلا في حال قيامه أو هلاكه فصار كسائر الأموال
~~وكقليل القيمة والغصب ولأن ضمان المال بالمال أصل وضمان ما ليس بمال بالمال
~~خلاف الأصل ومهما أمكن إيجاب الضمان على موافقة القياس لا يصار إلى إيجابه
~~بخلاف الأصل قال القدوري في كتابه التقرير قال أبو يوسف إذا قتل المبيع في
~~يد البائع فاختار المشتري إجازة البيع كان له القصاص وكذا إن اختار فسخ
~~البيع كان للبائع القصاص وهذا حفطي ( ( ( حفظي ) ) ) عن أبي حنيفة
# قال أبو يوسف ليس للبائع القصاص
# وروى ابن زياد عنه لا قصاص للمشتري أيضا
# ولأبي حنيفة قوله تعالى @QB@ ودية مسلمة @QE@ النساء 92 أوجبها مطلقا من
~~غير فصل بين أن يكون حرا أو عبدا والدية اسم للواجب بمقابلة الآدمية وهو
~~آدمي فيدخل تحت النص وهذا لأن المذكور في الآية حكمان الدية والكفارة
# والعبد داخل فيها في حق الكفارة بالإجماع لكونه آدميا فكذا في الدية لأنه
~~آدمي ولهذا يجب القصاص بقتله بالإجماع ويكون مكلفا ولولا أنه آدمي لما وجب
~~القصاص وكان كسائر الأموال ولأنه لما كان فيه معنى المالية والآدمية وجب
~~اعتبار أعلاهما وهي الآدمية عند تعذر الجمع بينهما بإهدار الأدنى وهي
~~المالية لأن الآدمية أسبق والرق عارض بواسطة الاستنكاف فكان اعتبار ما هو
~~الأصل أولى ألا ترى أن القصاص يجب بقتله عمدا بهذا الاعتبار والمتلف في
~~حالة العمد والخطأ واحد فإذا اعتبر في إحدى حالتي القتل آدميا وجب أن يعتبر
~~في الحالة الأخرى كذلك إذا لشيء ( ( ( الشيء ) ) ) الواحد لا يتبدل جنسه
~~باختلاف حالة اتلافه وهذا أولى من العكس لأن في العكس إهدار آدميته وإلحاقه
~~بالبهائم والجماد وما رويا من الأثر معارض بأثر ابن مسعود وهو محمول على
~~الغصب وضمان الغصب بمقابلة المالية لأنه لا تعارض لها إذ ms1016 الغصب لا يرد إلا
~~على المال وبقاء العقد لا يعتمد المالية وإنما يعتمد الفائدة ألا ترى أنه
~~يبقى بعد قتله PageV08P435 عمدا أيضا وإن لم يكن القصاص مالا ولا بدلا عن
~~المالية في قليل القيمة الواجب بمقابلة الآدمية إلا أنه لا سمع فيه فقدرناه
~~بقيمته رأيا بخلاف كثير القيمة لأن فيه قول ابن مسعود لا يبلغ بقيمة العبد
~~دية الحر وينقص منه عشرة دراهم والأثر في المقدرات كالخبر إذ لا يعرف إلا
~~سماعا ولأن آدميته أنقص ويكون بدلها أقل كالمرأة والجنين ألا ترى أنه لما
~~كان أنقص نصفت النعم والعقوبات في حقه اظهار ( ( ( إظهارا ) ) ) الانحطاط (
~~( ( لانحطاط ) ) ) رتبته فكذا في هذا وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب في
~~الأمة خمسة آلاف درهم إلا خمسة لأن دية الأنثى نصف الذكر فيكون الناقص عن
~~دية الأنثى نصف الناقص عن دية الذكر كما في الأطراف والأول أظهر لأن أقل
~~مال له خطر في الشرع عشرة كنصاب السرقة والمهر وما دونه لا يعتبر بخلاف
~~الأطراف لأنه بعض الدية فينقص من كل جزء بحسابه ولو نقص من كل جزء عشرة لما
~~وجب أصلا
# ولم يتعرض المؤلف لمسائل الضرب ونحن نذكرها تكميلا للفائدة
# قال في الجامع مسائل الضرب على ثلاثة فصول أحدها في ضرب المولى عبده
~~والثاني في أمر أحد الشريكين بضرب العبد المشترك والثالث في ضرب الشريك أو
~~أجنبي أصله العبرة في الجنايات لتعدد الجاني لا لتعدد الجناية لأن النفس
~~تبرأ من جراحات كثيرة وتموت من جراحات قليلة ولهذا سقط اعتبار طولها وعرضها
~~وعمقها
# أمر رجلا أن يضرب عبده سوطين فضربه ثلاثة وضربه المولى سوطا ثم ضربه
~~أجنبي سوطا ثم مات من ذلك كله فعلى عاقلة المأمور بالسوطين أرش السوط
~~الثالث مضروبا وهو سدس قيمته مضروبا أربعة أسواط وعلى عاقلة الأجنبي أرش
~~السوط الخامس مضروبا أربعة أسواط وهو ثلث قيمته مضروبا بأربعة أسواط ويبطل
~~ما سوى ذلك لأن المأمور ضربه ثلاثة أسواط اثنان منها هدر مع السراية للإذن
~~والثالث معتبر لأنه ضرب بغير إذن فيضمن أرشه ms1017 مضمونا بهما والرابع هدر لأن
~~جناية المولى على مملوكه هدر والخامس معتبر فيضمن الأجنبي أرشه منقوصا
~~بأربعة أسواط وإذا مات العبد من هذه فقد مات من خمس جنايات فانقسم تلف
~~التلف على الجنايات فيقسم عليها لأن العبرة لعدد الجاني لا لعدد الجنايات
~~فانقسم عليهما أثلاثا ثلث على الأجنبي وثلثاه تلف بجناية المأمور الأول
~~فانقسم هذا الثلث نصفين نصفه هدر ونصفه معتبر والأصل الثاني أن الجناية على
~~المماليك متى أتلفت نفسا أو عضوا وأفضى إلى الموت فتحمله العاقلة لأنه ضمان
~~دم وضمان الدم تتحمله العاقلة وإن اقتصرت على ما دون النفس يجب ضمانه في
~~مال الجاني
# عبد بين رجلين قال أحدهما أضربه سوطا فإن زدت فهو حر فضربه ثلاثة فمات من
~~ذلك كله فعلى الضارب نصف أرش السوطين منقوصا سوطا في ماله وعلى المعتق
~~لشريكه إن كان موسرا نصف قيمته مضروبا سوطين وعلى الضارب أرش السوط الثالث
~~مضروبا سوطين ونصف قيمته مضروبا ثلاثة أسواط فيكون ذلك على عاقلته
~~فليستوفها أولياء العبد أو يأخذ المعتق من ذلك ما غرم ويكون الباقي لورثة
~~العبد لأن السوط الأول كله هدر لأن نصفه في ملكه ونصفه لاقى ملك شريكه
~~ولكنه بإذنه والسوط الثاني نصفه هدر ونصفه معتبر لأن نصفه لا ( ( ( لاقى )
~~) ) في ملكه ونصفه لا ( ( ( لاقى ) ) ) في ملك شريكه بغير إذنه فيضمن أرش
~~السوط الثاني مضروبا سوطا في ما له لشريكه لأن سرايته انقطعت لما أعتقه
~~فاقتصرت الجناية على ما دون النفس فتجب في مال الجاني وصار العبد كله ملكا
~~للمعتق بالضمان لأن المعتق بالضمان يملك نصيب الضارب عند أبي حنيفة ويصير
~~مكاتبا له لأنه يوقف عتق هذا النصف على أداء السعاية إليه فالسوط الثالث
~~لاقى مكاتب غيره فيكون معتبرا كله فيضمن الضارب جميع ما نقصه الوسط ( ( (
~~السوط ) ) ) الثالث مضروبا سوطين لأن السوط الثالث حل به وهو منقوص سوطين
~~فلما مات العبد فقد مات من ثلاث جنايات إلا أن الجنايتين الأوليين كجناية
~~واحدة لاتفاق حكمها واتحاده وانهدرت سرايتهما والجناية الثالثة معتبرة
~~بأصلها وسرايتها وإن عتق ms1018 العبد بعد ذلك لأن إعتاق المكاتب لا يقطع السراية
~~لما بينا فصارت النفس تالفة بجنايتين إحداهما معتبرة والأخرى مهدرة فيهدر
~~نصف قيمته ويضمن الضارب نصف قيمته مضروبا ثلاثة أسواط لأنه مات منقوصا
~~ثلاثة أسواط فإن ظفر المعتق بما له كان له أن يأخذ من ماله ما ضمن لشريكه
~~كما له ورثة وللحالف لأن ولاءه له ولم يباشر قتله وإنما أمر بقتله فيكون
~~مسببا لقتله والمتسبب للقتل لا يحرم عن الإرث
# وإن كان المعتق معسرا فلا ضمان عليه PageV08P436 وعلى الضارب الضمان كما
~~وصفنا ويكون نصفه في ماله ونصفه على العاقلة فيأخذ الضارب من ذلك نصف قيمة
~~العبد مضروبا سوطين فإن بقي شيء فلورثة العبد لأن الحالف متى كان معسرا لا
~~يكون للضارب تضمين الحالف وإنما له استسعاء نصيبه فبقي نصيب الضارب على
~~ملكه وصار نصيبه مكاتبا له لأنه توقف عتق نصيبه على أداء السعاية إليه
~~ونصيب المعتق صار حرا مولى له وكان السوط الأول هدرا والسوط الثاني نصفه
~~هدر ونصفه معتبر لما بينا والسوط الثالث كله معتبر لأن نصفه مكاتب للضارب
~~ونصفه لمولى الحالف وقد مات العبد بجنايتين إحداهما معتبرة والأخرى مهدرة
# فكان على الضارب نصف قيمة العبد مضروبا بثلاثة أسواط نصفه على العاقلة
~~لأن نصفه مكاتب ونصفه معتق الحالف وموجب جنايته على مكاتب نفسه في ماله
~~وموجب جنايته على معتق غيره على عاقلته ويكون ذلك كسب المكاتب فيستوفي
~~الضارب منه مقدار نصف قيمته مضروبا سوطين لأنه يأخذ من ماله مال جنايته
~~لأنه صار دينا عليه فيأخذ ( ( ( فيؤخذ ) ) ) أيضا من تركته بعد وفاته
# ولو كانت المسألة بحالها ثم ضربه الآمر سوطا ثم ضربه الأجنبي سوطا ومات
~~من ذلك كله فعلى المأمور نصف أرش السوط الثاني مضروبا سوطا في ماله لشريكه
~~وعلى عاقله المأمور إن كان المعتق موسرا أرش السوط الثالث مضروبا سوطين وهو
~~سدس قيمته مضروبا خمسة أسواط في ماله وعلى عاقلة الأجنبي أرش السوط الخامس
~~مضروبا أربعة أسواط وهو ثلث قيمته مضروبا خمسة أسواط لأن السوط الأول كله
~~هدر والسوط ms1019 الثاني نصفه معتبر لأنه نصفه لاقى ملك شريكه بغير إذنه فيغرم
~~الضارب نصف أرش في ماله لشريكه وسراية الجنايتين مهدرة لأن الحالف أعتق
~~نصيبه بعد السوط الثاني وهو مسر ( ( ( موسر ) ) ) فكان للضارب أن يضمن قيمة
~~نصيبه مضروبا سوطين وصار نصيب الضارب ملكا للحالف بالضمان وصار مكاتبا له
~~والسوط الثالث معتبر كله لأنه لاقى شخصا نصفه معتق مكاتب له والجناية على
~~المعتق والمكاتب معتبرة والسوط الرابع من المولى أيضا معتبر لأنه لاقى شخصا
~~نصفه مولى للآمر ونصفه مكاتب له وجناية الإنسان على مولاه ومكاتبه معتبرة
~~فيغرم الآمر ما نقصه السوط الرابع منقوصا ثلاثة أسواط والسوط الخامس من
~~الأجنبي معتبر فيغرم أرش ما نقصه مضروبا أربعة أسواط وإذا مات العبد من ذلك
~~كله يغرم الضارب سدس قيمته مضروبا خمسة أسواط لأنه قتل النفس ثلاثة فقد
~~تلفت النفس بجنايات الضارب وهي ثلاثة أسواط إلا أن السوطين الأولين حكمهما
~~واحد فإن سرايتهما مهدرة فتجعل جناية واحدة والسوط الثالث بأصله وسرايته
~~معتبرة فهذا الثلث تلف بجنايتين إحداهما معتبرة والأخرى مهدرة
# فيغرم نصف الثلث وذلك سدس الكل ويجب على عاقلته لأنه جنى على معتق ومكاتب
~~غيره ويضمن الآمر نصف قيمته مضروبا خمسة أسواط في ماله لأنه جنى على
~~المكاتب نفسه لأنه لم يظهر لعتق نصيبه أثر في حكم من أحكام الحرية فكان
~~الكل مكاتبا له حكما واعتبارا على عاقلة الأجنبي ثلث قيمته مضروبا خمسة
~~أسواط لأنه جنى على مكاتب غيره ومولى غيره يكون من عاقلة الأجنبي ومن الآمر
~~ومن المأمور للعبد لأنه كسب العبد ويأخذ المأمور من الآمر بذلك من مال
~~العبد لأن هذا أرش له على العبد وما بقي في ماله فلعصبة المولى الآمر إن لم
~~يكن للعبد عصبة لأن الولاء لهما إلا أن الآمر باشر قتله بغير حق محرم عن
~~الميراث فيجعل كالميت فيكون ما بقي لأقرب عصيات ( ( ( عصبات ) ) ) الآمر
# وقال في النهاية هذا بخلاف ظاهر الرواية لأنه ذكر في المبسوط ففي طرف
~~المملوك تعتبر بأطراف الحر من الدية إلى آخره
# فإن قيل عند ms1020 الإمام يدفع إليه العبد ويأخذ قيمته في قطع الأطراف فأي
~~تقدير على قوله فالجواب أن التقدير على قوله فيما إذا جنى عليه آخر بقطع يد
~~أو رجل فسرى فيه إلى النفس أو فوت جنس المنفعة في عدم التقدير والدفع في
~~غيره وقيل يضمن في الأطراف بحسابه بالغة ما بلغت ولا ينقص منه شيء لأن
~~الأطراف يسلك فيها مسلك الأموال وهذا يؤدي إلى أمر شنيع وهو أن ما يجب في
~~الأطراف أكثر مما يجب في النفوس بأن كانت قيمته مثلا مائة ألف فإنه بقطع
~~يده يجب خمسون ألفا ويقتله ( ( ( وبقتله ) ) ) يجب عشرة آلاف إلا عشرة
# قال رحمه الله ( قطع يد عبد فحرره سيده فمات منه وله ورثة غيره لا يقتص
~~وإلا اقتص منه ) وإنما لا يقتص في الأول لاشتباه من له الحق لأن القصاص يجب
~~عند الموت مستند إلى وقت الجرح فعلى اعتبار حالة الجرح PageV08P437 يكون
~~الحق للمولى وعلى اعتبار الحالة الثانية يكون للورثة فتحقق الاشتباه فتعذر
~~فلا تجب على وجه يستوفي إذ الكلام فيما إذا كان للعبد ورثة أخرى سوى المولى
~~واجتماعهما لا يزيل الاشتباه لأن الملك يثبت لكل واحد منهما في إحدى
~~الحالتين ولا يثبت على الدوام فيها فلا يكون الاجتماع مقيدا
# ولا يقال يأذن كل واحد منهما لصاحبه لأن الإذن إنما يصح إذا كان الآذن
~~يملك ذلك بخلاف العبد الموصى برقبته لرجل وبخدمته لآخر وكل واحد منهما دائم
~~فصار ( ( ( فصارا ) ) ) بمنزلة الشريكين فيه فلا يفرد أحدهما دون الآخر لما
~~فيه من إبطال حق الآخر فيتصل باجتماعهما للرضا ببطلان حقه
# وأما في الثاني وهو ما إذا لم يكن له ورثة غير المولى فهو قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف
# وقال محمد رحمه الله لا يجب القصاص فيه أيضا لأن سبب الولاية قد اختلف
~~لأن الملك على اعتبار العتق والولاء على اعتبار حالة الموت فنزل اختلاف
~~السبب منزلة اختلاف المستحق فيما لا يثبت مع الشبهة أو فيما يحتاط فيه فصار
~~كما إذا قال لآخر بعتني هذه الجارية وقال لا بل زوجتها ms1021 منك لا يحل له وطؤها
~~لما قلنا بخلاف ما إذا أقر لرجل بألف درهم من القرض وقال المقر له من ثمن
~~مبيع فإنه يقضي له عليه بألف وإن اختلف السبب لأن الأموال تثبت بالشبهة فلا
~~يبالي باختلاف السبب عند اتحاد الحكم ولأن الإعتاق قاطع للسراية وبانقطاعها
~~يبقى الجرح بلا سراية والسراية بلا قطع فيمتنع القصاص
# ولهما أنهما تيقنا ثبوت الولاية للمولى فيستوفيه وهذا لأن المقضى له
~~معلوم والحكم متحد فأمكن الإيجاب والاستيفاء لاتحاد المستوفي والمستوفي منه
~~ولا معتبر باختلاف السبب بعد ذلك كمسألة الإقرار بخلاف الفصل الأول لأن
~~المقضى له مجهول وبخلاف مسألة الجارية لأن الحكم مختلف لأن ملك اليمين
~~يغاير ملك النكاح في الحكم لأن النكاح يثبت الحل مقصودا وملك اليمين لا
~~يثبته مقصودا وقد لا يثبت الحل أصلا ولأن ما ادعى كل واحد منهما من السبب
~~للحل انتفى بانكار الآخر فبقي بلا سبب فلا يثبت الحل بدونه إذ لا يجري فيه
~~البدل بخلاف ما نحن فيه لأن السبب موجود بيقين ولا منكر له فلم يوجد ما
~~يبطله ولا ما يحتمل الإبطال فأمكن استيفاؤه والإعتاق لا يقطع السراية لذاته
~~بل الاشتباه من له الحق وذلك إذا كان له وارث آخر غير المولى على ما بينا
~~أو في الأطراف أو في القتل خطأ لأن العبد لا يصلح مالكا للمال فعلى اعتبار
~~حالة الجرح يكون الحق للمولى وعلى اعتبار حالة الموت أو زيادة الجرح في
~~الحالة الثانية يكون للعبد حتى تقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه فحصل الاشتباه
~~فيمن له الحق فسقط ما حدث بعد الحرية من ذلك الجرح
# وأما القتل عمدا فموجبه القصاص فلا اشتباه فيه إذا لم يكن له وارث سوى
~~المولى لأنه على اعتبار أن يكون الحق للعبد فالمولى هو الذي يتولاه فلا
~~اشتباه فيمن له الحق فالحاصل من هذا كله أن من قطع يد عبد غيره فأعتقه
~~المولى ثم مات لا يزيد على أربع لأنه إما إن قطع عمدا أو خطأ فإن كان الأول
~~فإما أن يكون للعبد ms1022 وارث سوى المولى أو لم يكن فإن كان يقطع الإعتاق
~~السراية بالاتفاق فلا يجب القصاص لجهالة المقضى له والمقضى به وإن لم يكن
~~لا يقطعها عندهما خلافا لمحمد
# وإن كان الثاني فالإعتاق لا يقطعها فحاصله أنهم أجمعوا في الخطأ وفي
~~العمد فيما إذا كان له وارث آخر أن الإعتاق يقطع السراية فلا يجب إلا أرش
~~القطع وما ينقص بذلك إلا الإعتاق ويسقط الدية والقصاص وكذا في القطع إذا لم
~~يمت منه لا يجب عليه سوى أرش القطع وما نقص إلى الإعتاق ولا يجب عليه ما
~~حدث من النقصان بعد الإعتاق بالإجماع فعلم بذلك أن كل موضع لا يجب فيه
~~القصاص يجب فيه أرش القطع وما نقصه إلى الإعتاق ولا يجب عليه الدية وما نقص
~~منه بعد الإعتاق
# قال رحمه الله ( قال أحدكما حر فشجا فبين في أحدهما فارشهما للسيد ) يعني
~~إذا قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا فبين في أحدهما العتق بعد الشج فأرشهما
~~للمولى لأن العتق غير نازل في المعين فالشجة تصادف المعين فبقيا مملوكين في
~~حق الشجة ولو قتلهما رجل واحد في وقت واحد معا تجب دية حر وقيمة عبد والفرق
~~أن البيان إنشاء من وجه وإظهار من وجه على ما عرف وبعد الشجة بقي محلا
~~للبيان فاعتبر إنشاء في حق المحل وبعد الموت لم يبق محلا للبيان فاعتر ( (
~~( فاعتبر ) ) ) إظهارا محضا فإذا قتلهما رجل واحد معا فأحدهما حر يجب عليه
~~دية حر وقيمة عبد فيكون الكل نصفين بين المولى والورثة لعدم الأولوية وإن
~~اختلفت قيمتهما يجب نصف قيمة كل واحد منهما ودية حر فيقسم مثل الأول بخلاف
~~ما إذا قتلهما على PageV08P438 التعاقب حيث تجب عليه قيمة الأول لمولاه
~~ودية الثاني للورثة وبخلاف ما إذا قتل كل واحد منهما رجلا معا تجب قيمة
~~المملوكين لأنا لم نتيقن بقتل كل واحد منهما حرا وكل منهما ينكر ذلك لأن
~~القياس يأبى ثبوت العتق في المجهول لأنه لا يفيد فائدته
# وإنما صححناه ضرورة صحة التصرف وأثبتنا له ولاية لنقل ( ( ( النقل ) ) )
~~من ms1023 المجهول إلى المعلوم فيقدر بقدر الضرورة وهي النفس دون الأطراف والدية
~~فبقي مملوكا في حقهما فتجب القيمة فيهما فيكون نصفين بين المولى والورثة
~~فيأخذ هو نصف كل واحد منهما ويترك النصف لورثته لأن موجب العتق ثابت في
~~أحدهما في حق المولى فلا بدل له فوزع ذلك عليهما نصفين وإن قتلاهما على
~~التعاقب فعلى قاتل الأول قيمته للمولى لتعينه للرق وعلى قاتل الثاني ديته
~~لورثته لتعينه للعتق بعد موت الأول
# وإن كان لا يدري أيهما قتل أولا فعلى كل واحد منهما قيمته وللمولى من كل
~~واحد منهما نصف القيمة كالأول لعدم أولوية أحدهما بالتقدم
# وفي الجامع الصغير وإذا قال الرجل لعبدين له في صحته أحدكما حر ثم إن
~~أحدهما قتل رجلا خطأ فالقاضي يجبر المولى على البيان فإن أوقع العتق على
~~غير الجاني خير في الثاني بين الدفع والفداء وإن أوقع العتق على الجاني صار
~~مختارا للفداء في الجاني فرق بين هذا وبين ما إذا باع عبدا على أنه بالخيار
~~ثلاثة أيام فجنى العبد في يد البائع جناية موجبة للمولى في مدة الخيار بأن
~~قتل رجلا خطأ فأجاز البائع البيع فيه مع العلم بالجناية لم يصر مختارا
~~للفداء وإن أعجز نفسه عن الدفع مع العلم بالجناية
# وكذا إذا كان الخيار للمشتري فجنى العبد في مدة الخيار ثم رد المشتري
~~العبد لا يكون مختارا للفداء وإن عجز نفسه عن الدفع بسبب الرد بالجناية
# ولو كان كل واحد من العبدين قتل رجلا خطأ بعد العتق المبهم ثم أوقع
~~المولى العتق على أحدهما بعينه يخير بين الدفع والفداء في العبد الأخير
~~وعليه قيمة العبد الذي أوقع فيه العتق لولي الجناية يريد إذا كانت قيمته
~~أقل من الدية ولم يصر مختارا للفداء بصرف العتق إلى الجاني فرق بين هذا
~~وبين ما لو طلق إحد ( ( ( إحدى ) ) ) امرأتيه في صحته ثلاثا ثم مرض مرض
~~الموت فأجبر على البيان فأوقع ذلك على أحدهما فإنه يصير فارا وإن كان مضطرا
~~إلى البيان وكذلك لو كانت جناية أحد العبدين قطع ms1024 يد وجناية الآخر قتل نفس
~~خطأ كان الجواب كما قلنا
# ولو قال في صحته لعبدين قيمة كل واحد منهما ألف أحدكما حر ثم قتل أحدهما
~~رجلا خطأ ثم مات المولى قبل البيان عتق من كل واحد منهما نصفه وسعى كل واحد
~~منهما في نصف قيمته وللمجني عليه في مال المولى قيمة الجاني يريد به إذا
~~كانت قيمته أقل من الأرش ويصير من جميع ما له ولا يصير المولى مختارا
~~للفداء
# ولو كان كل واحد من العبدين قتل رجلا خطأ والمسألة بحالها سعى كل واحد من
~~العبدين في نصف قيمته ولكل واحد من المجني عليهما في مال المولى قيمة العبد
~~الذي جنى عليه ولم يصر المولى مختارا للفداء
# هذا الذي ذكرناه كله إذا أوقع المولى العتق المبهم على أحد عبديه قبل
~~الجناية أما إذا كان إيقاع العتق المبهم بعد الجناية فقال رجل له عبدان
~~قيمة كل واحد منهما ألف فقتل أحدهما قتيلا خطأ ثم قال المولى في صحته
~~أحدكما حر وهو عالم بالجناية ثم مات المولى قبل البيان عتق من كل واحد
~~منهما نصفه وسعى كل واحد منهما في نصف قيمته ويصير المولى مختارا للفداء في
~~الجاني ثم إذا صار مختارا للفداء فمقدار القيمة معتبر من جميع المال وإذا
~~جنى كل واحد من العبدين جناية والمسألة بحالها سعيا على الوجه الذي وصفناه
~~وصار مختارا للفداء في الجنايتين ولكن تجب دية واحد في مال المولى وقيمة
~~العبدين ويكون ذلك من جميع المال وما زاد على القيمة إلى تمام الدية يعتبر
~~من ثلث المال وتكون الجنايتان نصفين إذ ليس أحدهما أولى من الآخر
# قال في الجامع الصغير رجل له عبدان سالم ورابع فقتل سالم رجلا خطأ في صحة
~~المولى فقال المولى أحدكما حر ثم قتل رابع رجلا آخر في صحة المولى ثم مات
~~المولى قبل البيان عتق من كل واحد منهما نصفه وسعى كل واحد منهما في نصف
~~قيمته ولزم المولى الفداء في قتل سالم وهذا منه اختيار للفداء إلا أن فداء
~~سالم ms1025 في الدية يعتبر من جميع المال وما زاد على ذلك إلى تمام الدية يعتبر
~~من الثلث ولا يلزمه الفداء في قتل رابع ولو أن المولى لم يقل ما ذكر ولكن
~~المولى أوقع العتق على سالم صار مختارا للفداء في قتل سالم وإن أوقع المولى
~~العتق على رابع لم يصر مختارا
# قال رحمه الله ( فقأ عيني عبد دفع سيده عبده وأخذ PageV08P439 قيمته أو
~~أمسكه ولا يأخذ النقصان ) أي إذا فقأ رجل عيني عبد فالمولى بالخيار إن شاء
~~دفع العبد المفقوء إلى الفاقيء وأخذ قيمته كاملا وإن شاء أمسكه ولا شيء له
~~وهذا عند أبي حنيفة
# وقالا إن شاء أمسك العبد وأخذ ما أنفقه وإن شاء دفع العبد وأخذ قيمته
# وقال الشافعي يضمنه كل القيمة ويمسك الجثة لأنه يجعل الضمان مقابلا
~~بالفائت فبقي الباقي على ملكه كما إذا قطع إحدى يديه وفقأ إحدى عينيه ونحن
~~نقول المالية قائمة في الذوات وهي معتبرة في حق الأطراف فصار اعتبار
~~المالية في الذوات دون الأطراف ساقطا بل المالية تعبر ( ( ( تعتبر ) ) ) في
~~الأطراف أيضا بل اعتبار المالية في الأطراف أولى لأنها يسلك بها مسالك
~~الأموال فإذا كانت المالية معتبرة وقد وجد أيضا إتلاف النفس من وجه بتفويت
~~جنس المنفعة وهذا الضمان مقدر بقيمة الكل فوجب أن يتملك الجثة دفعا للضرر
~~عنه ورعاية للمالية بخلاف ما إذا فقأ عيني حر لأنه ليس فيه معنى المالية
~~وبخلاف عيني المدبر لأنه لا يقبل النقل من ملك إلى ملك وفي قطع إحدى اليدين
~~وفقء إحدى العينين لم يوجد تفويت جنس المنفعة فإذا ثبت هذا جئنا إلى تعليل
~~مذهب الفريقين
# لهما أن العبد في حكم الجناية على أطرافه بمنزلة المال حتى لا يجب القود
~~فيها ولا تتحملها العاقلة وتجب قيمته بالغة ما بلغت فكان معتبرا بالمال
~~فإذا كان معتبرا به وجب تخيير المولى على الوجه الذي قلناه كما في سائر
~~الأموال فإن خرق ثوب الغير خرقا فاحشا يوجب تخيير المالك إن شاء دفع الثوب
~~وضمن قيمته وإن شاء مسكه ( ( ( أمسكه ) ) ) وضمنه ms1026 النقصان
# وله أن المالية وإن كانت معتبرة في الذات والآدمية أيضا غير مهدرة فيه
~~وفي الأطراف ألا ترى أن عبدا لو قطع يد عبد آخر يؤمر مولاه بالدفع أو
~~الفداء وهذا من أحكام الآدمية لأن موجب الجناية على المال أن تباع ( ( (
~~تابع ) ) ) رقبته فيها ثم من أحكام الآدمية أن لا ينقسم الضمان على الجزء
~~الفائت والقائم بل يكون بإزاء الفائت لا غير ولا يتملك الجثة ومن أحكام
~~المالية أن ينقسم على الجزء الفائت والقائم ويتملك الجثة فوفرنا على
~~الشبهين حظهما فقلنا بأنه لا ينقسم اعبارا ( ( ( اعتبارا ) ) ) للآدمية
~~ويتملك الجثة اعتبارا للمالية وهذا أولى مما قالاه إذ فيما قالاه اعتبار
~~جانب المالية فقط وهو أدنى وإهدار جانب الآدمية وهو أعلى ومما قاله الشافعي
~~أيضا لأن فيه اعتبار الآدمية فقط والشيء إذا أشبه شيئين يوفر عليه حظهما
# قال رحمه الله ( جنى مدبر أو أم ولد ضمن السيد الأقل من القيمة ومن الأرش
~~) لما روي عن أبي عبيدة بن الجراح رضي الله عنه أنه قضى بجناية المدبر على
~~المولى بمحضر من الصحابة من غير نكير وكان يومئذ أميرا بالشام فكان إجماعا
~~ولأن المولى صار مانعا ما ذكرنا
# قال القدوري في التقريب قال أبو يوسف يضمن المولى قيمة المدبر وأم الولد
~~بالجناية مدبرا
# وقال زفر يضمن قيمته عبدا
# الكرخي في مختصره وجناية المدبر على سيده وفي ماله هدر بالتدبير وكذا
~~بالاستيلاد وإنما يصر ( ( ( يصير ) ) ) مختارا للفداء لعدم علمه بما يحدث
~~فصار كما إذا فعل بعد الجناية وهو لا يعلم
# وإنما يجب الأقل من القيمة ومن الأرش لأنه لاحق لولي الجناية في أكثر من
~~الأرش ولا منع من المولى في أكثر من العين وقيمتها تقوم مقامها ولا يخير في
~~الأكثر أو الأقل لأنه لا يفيده في جنس واحد لاختياره الأقل بخلاف ما إذا
~~كان الجاني قنا حيث يخير المولى بين الدفع والفداء ولا يجب الأقل لأن فيه
~~فائدة لاختلاف الجنس لأن من الناس من يختار دفع العين ومنهم من يختار دفع
~~الفداء على ما هو ms1027 الأيسر عنده أو يبقى ما اختاره على ملكه ويخرج الآخر عن
~~ملكه
# ثم الأصل فيه أن جنايات المدبر ( ( ( المدبرة ) ) ) لا توجب إلا قيمة
~~واحدة وإن كثرت لأنه لا يمنع منه إلا رقبة واحدة ولأن دفع القيمة فيه كدفع
~~العين في القن ودفع العين لا يتكرر فكذا ما قام مقامها ويتضاربون بالحصص في
~~القيمة وتعتبر قيمته في حق كل واحد منهم في حال الجناية عليه لأنه يستحقه
~~في ذلك الوقت حتى لو قتل رجلا وقيمته ألف ثم قتل آخر وقيمته الفان ثم قتل
~~آخر وقيمته خمسمائة يجب على المولى ألفا درهم لأنه جنى على الوسط وقيمته
~~ألفان فيكون المولى ( ( ( للمولى ) ) ) الأوسط ألف منها لا يشاركه فيه أحد
~~لأن ولي الأول لا حق له فيما زاد على الألف وإنما حقه في قيمته يوم جنى على
~~وليه وهو ألف درهم وكذلك الثالث لا حق له فيما زاد على الخمسمائة لما ذكرنا
~~ثم يعطى خمسمائة فتنقسم بين الأول والأوسط فيضرب الأول بجميع حقه وهو عشرة
~~آلاف درهم ويضرب الأوسط بما بقي من حقه وهو عشرة آلاف درهم إلى آخره
~~PageV08P440 لأنا ننتظر إلى دية المقتول وما وصل منها وما تأخر منها يضرب
~~له بعشرة آلاف درهم إلى آخره
# قال في المحيط مدبر قتل رجلا وقيمته ألف درهم ثم صارت قيمته ألفين فقتل
~~آخر خطأ فالألف درهم للثاني وتحاصا في الألف الأولى في المرتهن
# قال رحمه الله ( فإن دفع القيمة بقضاء فجنى أخرى شارك الثاني الأول )
~~يعني إذا دفع المولى القيمة لولي الجناية الأولى بقضاء القاضي ثم جناية
~~أخرى بعد ذلك فلا شيء على المولى لأن جناياته كلها لا توجب إلا قيمة واحدة
~~ولا تعدي من المولى بدفعها إلى ولي الجناية الأولى لأنه مجبور عليه بالقضاء
~~فيتبع ولي الجناية الثانية ولي الأولى فيشاركه فيها ويقتسماها على قدر
~~حقهما على ما ذكرنا
# قال رحمه الله ( ولو بغير قضاء اتبع السيد أو ولى الجناية ) أي لو دفع
~~المولى القيمة إلى ولي الجناية الأولى بغير قضاء كان ولي الجناية ms1028 الثانية
~~بالخيار إن شاء اتبع المولى بحصته من القيمة وإن شاء اتبع ولي الجناية
~~الأولى وهذا عند أبي حنيفة
# وقالا لا شيء على الولي لأنه فعل عين ما يفعله القاضي ولا تعدي منه
~~بتسليمه إلى الأول لأنه حين دفع الحق إلى مستحقه لم تكن الجناية الثانية
~~موجودة ولا علم له بما يحدث حتى يجعل متعديا
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن جنايات المدبر توجب قيمة واحدة وهم شركاء
~~فيها والجناية المتأخرة كالمقارنة حكما ولهذا يشتركون فيها كلهم جميعا ثم
~~إذا دفعها إلى الأول باختياره صار متعديا في حق الثاني لأن حصته وجبت عليه
~~وليس له ولاية عليه فإذا لم ينفذ دفع المولى في حق الثاني فالثاني بالخيار
~~إن شاء تبع الأول لأنه قبض حقه ظلما فصار به ضامنا فيأخذه منه وإن شاء اتبع
~~المولى لأنه دفع حقه بغير إذنه فإذا أخذ منه رجع المولى على الأول بما ضمن
~~للثاني وهو حصته لأنه قبضه بغير حق فيسترده منه وهذا لأنه لا يجب عليه إلا
~~قيمة واحدة فلو لم يكن له حق الرجوع لكان الواجب عليه أكثر من القيمة ولأن
~~الثاني مقارنة من وجه حتى يشاركه ومتأخرة من وجه في حق اعتبار القيمة
~~فيعتبر مقارنة في حق التضمين أيضا كيلا يبطل حق ولي الثانية
# وإذا أعتق المدبر وقد جنى جناية لم يلزمه إلا قيمة واحدة لما ذكرنا وسواء
~~أعتقه بعد العلم بالجناية أو قبله لأن حق المولى لم يتعلق بالعبد فلم يكن
~~مفوتا بالإعتاق وأم الولد كالمدبر وإذا أقر المدبر وأم الولد بجناية توجب
~~المال لم يجز إقراره وجنايته على المولى لا على نفسه وإقراره على المولى
~~غير نافذ بخلاف ما إذا كانت الجناية موجبة للقود بأن أقر بالقتل عمدا حيث
~~يصح إقراره فيقتل به لأن إقراره على نفسه فينفذ عليه لعدم التهمة
#
#
# | باب غصب العبد
# والمدبر والصبي والجناية في ذلك قال في النهاية لما ذكر حكم المدبر في
~~الجناية ذكر في هذا الباب ما يرد عليه وما يرد منه وذكر حكم ms1029 ما يلحق به ا ه
# وقال في غاية البيان لما ذكر جناية العبد والمدبر ذكر في هذا الباب
~~جنايتهما مع غصبهما لأن المفرد قبل المركب ثم جر كلامه إلى بيان حكم غصب
~~الصبي ا ه
# وتبعه العيني
# أقول هذا أشبه الوجوه المذكورة وإن أمكن التقرير ( ( ( التقرب ) ) )
~~بأحسن منه تدبر
# قال رحمه الله ( قطع يد عبده فغصبه رجل ومات منه ضمن قيمته اقطع وإن قطع
~~يده في يد الغاصب فمات منه برىء ) لأن الغصب يوجب ضمان ما غصب ففي المسألة
~~الأولى لما قطعه المولى نقصت قيمته بالقطع فيجب على الغاصب قيمته أقطع وفي
~~الثاني حين قطع المولى العبد في يد الغاصب صار مستردا له لاستيلائه عليه
~~وبريء الغاصب من ضمانه لوصول ملكه إلى يده
# قال صاحب الهداية في الفرق بين المسألتين إن الغصب قاطع للسراية لأن سبب
~~الملك كالبيع فيصير كأنه هلك بآفة سماوية فتجب قيمته أقطع ولو لم يوجد
~~القاطع في الفصل الثاني فكانت السراية مضافة إلى البداية فصار المولى متلفا
~~فيصير مستردا وهذا مشكل لأن السراية إنما تنقطع باعتبار تبدل الملك لاختلاف
~~المستحقين والغصب ليس بسبب للملك وضعا والغاصب لا يملك إلا بأداء الضمان
~~ضرورة كيلا يجتمع البدلان في ملك واحد وذلك بعد ملك المولى البدل ولم يوجد
~~تحقيقه أن معنى قولهم بقطع السراية أن ما حصل من التلف بالسراية يكون هدرا
~~إلا أن تسبب ذلك إلى غير الجاني
# واعترض عليه الإمام قاضيخان بأن هذا يخالف مذهبنا فإن الغصب لا يقطع
~~السراية ما لم يملك البدل على الغاصب بقضاء أو رضا لأن السراية أو رضا لأن
~~السراية إنما تنقطع به باعتبار تبدل الملك وإنما يتبدل الملك به إذا ملك
~~البدل على الغاصب وهو قيمة العبد أقطع أما قبله فلا يضمن
# وفي رهن الجامع الصغير في الباب الثاني من جناياته إنما يضمن PageV08P441
~~الغاصب هنا قيمة العبد لأن السراية وإن لم تنقطع بالغصب وردت على مال متقوم
~~فوجب سبب الضمان فلا يبرأ عنه الغاصب إلا إذا ارتفع الغصب والشيء إنما
~~يرتفع ms1030 بما هو فوقه أو مثله ويد الغاصب ثابتة على المغصوب حقيقة وحكما ويد
~~المولى ثابتة عليه حكما باعتبار السراية لا حقيقة لأن بعد الغصب لم تثبت
~~يده على العبد حقيقة والثابت حكما دون الثابت حقيقة وحكما فلم يرتفع الغصب
~~باتصال السراية فقصر عليه الضمان
# قال صاحب العناية فيه نظر لأنا لا نسلم أن يد الغاصب عليه ثابتة حكما فإن
~~يد المولى ثابتة عليه حكما ولا يثبت على الشيء الواحد يدان حكميان بكمالهما
# أقول نظره ساقط إذ لا وجه لمنع ثبوت يد الغاصب عليه حكما فإن معنى ثبوت
~~اليد على الشيء حكما أن يترتب على تلك اليد حكما من الأحكام وقد ترتب على
~~يد الغاصب فيما نحن فيه وجوب الضمان بالإجماع وأما يد منعه فليس بتام أيضا
~~إذ لا محذور في أن يثبت على الشيء الواحد يدان حكميان أن بكمالهما من جهتين
~~مختلفتين وهنا كذلك فإن ثبوت يد المولى على العبد المغصوب منه حكما باعتبار
~~سراية القطع الذي صدر منه وثبوت يد الغاصب عليه حكما باعتبار ثبوت يده عليه
~~حقيقة فاختلفت الجهتان
# قال رحمه الله ( غصب محجور مثله فمات في يده ضمن ) يعني إذا غصب عبد
~~محجور عليه عبدا محجورا عليه فمات المغصوب في يد الغاصب ضمنه لأن المحجور
~~عليه مؤاخذ بأفعاله وهذا منها فيضمن
# قال رحمه الله ( مدبر جنى عند غاصبه ثم عند سيده ضمن قيمته لهما ) أي لو
~~غصب رجل مدبرا فجنى عنده جناية ثم رده على مولاه فجنى عنده جناية أخرى ضمن
~~المولى القيمة لولي الجنايتين فتكون بينهما نصفين لأن موجب جناية المدبر
~~وإن كثرت قيمته واحدة فيجب ذلك على الملك للمولى لأنه هو الذي أعجز نفسه عن
~~الدفع بالتدبير السابق من غير أن يصير مختارا للفداء كما في القن إذا أعتقه
~~بعد الجنايات من غير أن يعلمها وإنما كانت القيمة بينهما نصفين لاستوائهما
~~في السبب
# قال رحمه الله ( ورجع بنصف قيمته على الغاصب ) أي رجع المولى بنصف ما ضمن
~~من قيمة المدبر على الغاصب للتعدي لأنه ضمن ms1031 القيمة بالجنايتين نصفها بسبب
~~كان يمتد للغاصب والنصف الآخر بسبب عنده فيرجع عليه بسبب لحقه من جهة
~~الغاصب فصار كأنه لم يرد نصف العبد لأن رد المستحق بسبب وجد وعبده عند
~~الغاصب كلا رد
# قال رحمه الله ( ورده للأول ) أي دفع المولى نصف القيمة الذي أخذه من
~~الغاصب إلى ولي الجناية الأولى وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# قالوا ولهما ( ( ( لهما ) ) ) أن حق الأول في جميع القيمة لأنه حين جنى
~~في حقه لا يزاحمه أحد وإنما انتقص باعتبار مزاحمة الثاني إلى آخره
# قال في العناية واعترض بأن الثانية مقارنة للأولى حكما فكيف يكون الحق
~~للأول في جميع القيمة وأجيب بأن المقارنة جعلت حكما في حق الضمان لا غير
~~والأولى مقدمة حقيقة وقد انعقدت موجبة لكل القيمة من غير مزاحمة وأمكن
~~توفير موجبها فلا يمتنع بلا مانع
# أقول في الجواب بحث لأنا لا نسلم أن المقارنة جعلت حكما في حق التضمين لا
~~غير بل جعلت حكما أيضا في حق مشاركة ولي الجناية الثانية لولي الجناية
~~الأولى كما أرشد إليه قول صاحب الهداية في الفصل السابق لأن الثانية مقارنة
~~حكما من وجه ولهذا يشارك ولي الجناية ا ه
# فإذا جعلت المقارنة حكما في حق مشاركته وفي الجناية الثانية أيضا كان ولي
~~الجناية الثانية مزاحما لولي الجناية الأولى في الاستحقاق ( ( ( استحقاق )
~~) ) جميع القيمة فكيف يأخذ ولي الجناية الأولى وحده كل القيمة مع مزاحمة
~~الأولى الثانية له في استحقاقه إياه وإن كان الاعتبار لتقدم الأولى حقيقة
~~دون المقارنة الحكمية ينبغي أن لا يستحق ولي الثانية شيئا من قيمة المدبر
~~وليس الأمر كذلك بالإجماع فليتأمل في جواب الشافعي
# وقال محمد رحمه الله لا يدفعها إليه لأن الذي يرجع به المولى على الغاصب
~~عوض ما سلم لولي الجناية الأولى لأنه إنما يرجع على الغاصب فلا يدفع إليه
~~كيلا يؤدي إلى اجتماع البدل والمبدل في ملك رجل وكيلا ( ( ( وكي ) ) )
~~يتكرر الاستحقاق
# وقوله عوض ما سلم إلي ولي الجناية الأولى قلنا هو كذلك لكن ذلك في حق
~~المولى ms1032 والغاصب لأن ما أخذه المولى من الغاصب عوض المدفوع إلى ولي الجناية
~~الأولى وأما في حق المجني عليه فهو عوض ما لم يسلم له ومثله جائز كالذمي
~~إذا باع خمرا وقضى دين مسلم يجوز له أخذه لأن تلك الدراهم ثمن الخمر في حق
~~الذمي وبدل الدين في حق المسلم
# قوله ودفع إلى الأول فإن قلت هذا يناقض قوله أولا جناية العبد لا توجب
~~إلا دفعا واحدا لو محلا أو قيمة واحدة وهنا PageV08P442 أوجبت قيمة ونصفا
~~أو دفع العبد ونصف القيمة للأول فالجواب أن الكلام الأول فيما إذا تعددت
~~الجناية في يد شخص واحد من غير غصب ورد يكون جامعا لها فلهذا تجب قيمة
~~واحدة أو دفع واحد وهنا لما كانت عند شخصين لم يمكن جمعها فلها حكمان وإن
~~كانت في يد واحد لكن بعد غصب ورد كما سيأتي في قوله ورده
# قال رحمه الله ( ثم يرجح ( ( ( رجع ) ) ) به على الغاصب ) أي يرجع المولى
~~بذلك الذي دفعه إلى ولي الجناية الأولى ثانيا على الغاصب عندهما لأنه استحق
~~من يده بسبب كان في يد الغاصب فيرجع عليه بذلك فصار كأنه لم يرد ولم يضمن
~~له شيئا إذا لم يبق شيء من العبد أو من بدله في يده
# قال رحمه الله ( وبعكسه لا يرجع به ثانيا ) أي بعكس ما ذكره لا يرجع غاصب
~~المولى على الغاصب بالقيمة ثانيا وصورته أن المدبر جنى عند مولاه أولا
~~فغصبه رجل فجنى عنده جناية أخرى ثم رده على المولى ضمن قيمته لولي
~~الجنايتين فيكون بينهما نصفين ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف القيمة لأنه
~~استحق عليه بسبب كان في يد الغاصب فيدفعه إلى ولي الجناية الأولى بالإجماع
# أما عندهما فظاهر لما بينا وأما عند محمد فإنه يمتنع الدفع إلي ولي
~~الجناية الأولى في المسألة الأولى كيلا يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد
~~على ما بينا وهنا لا يلزم ذلك لأن ما أخذه من الغصب عوض ما دفع إلى ولي
~~الجناية الثانية فإذا دفعه إلى ولي الأولى لا ms1033 يجتمع البدلان في ملك واحد
~~وفي الأول يجتمع لأنه عوض ما أخذه هو بنفسه ثم إذا أدفعه ( ( ( دفعه ) ) )
~~إلي ولي الأولى لا يرجع به على الغاصب بالإجماع وهو المراد بقوله وبعكسه لا
~~يرجع ثانيا لأن المولى لما لم يدفع ما أخذه من الغاصب إلى ولي الأولى سلم
~~له ما أخذه من الغاصب فلم يتصور الرجوع عليه وهنا لم يسلم له بالإجماع ومع
~~هذا لا يرجع على الغاصب بالإجماع بما دفعه ثانيا لأن الذي دفعه المولى إلى
~~ولي الجناية الأولى ثانيا هنا بسبب جناية وجدت عنده فلا يرجع به على أحد
~~بخلاف المسألة الأولى عندهما لأن دفع المولى ثانيا إلى ولي الجناية الأولى
~~فيها بسبب جناية وجدت عند الغاصب فيرجع عليه هنا كما ذكرنا
# قال رحمه الله ( والقن كالمدبر غير أن المولى يدفع العبد هنا وثمة القيمة
~~) أي العبد القن فيما ذكرنا كالمدبر ولا فرق بينهما إلا أن المولى يدفع
~~القن وفي المدبر القيمة حتى إذا غصب رجل عبدا فجنى في يده ثم رده على
~~المولى فجنى عنده جناية أخرى فإن المولى يدفعه إلى الأول ثم يرجع على
~~الغاصب عندهما وعند محمد لا يدفع ما أخذه من الغاصب إلى الأول بل يسلم له
~~فلا يتصور الرجوع على الغاصب ثانيا على ما ذكرنا في المدبر وإن جنى عند
~~المولى أولا ثم غصبه فجنى في يده ثم رده إلى المولى دفعه إلى ولي الجنايتين
~~نصفين ثم يرجع بنصف قيمته على الغاصب لما ذكرنا
# قال رحمه الله ( مدبر جنى عند غاصبه فرده فغصبه أخرى فجنى فعلى سيده
~~قيمته لهما ) أي إذا غصب رجل مدبرا فجنى عنده جناية فرده على المولى ثم
~~غصبه ثانيا فجنى عنده جناية أخرى فعلى المولى قيمته بين ولي الجنايتين
~~نصفين لأن منعه بالتدبير فوجب عليه قيمته على ما بينا
# قال رحمه الله ( ورجع بقيمته على الغاصب ) لأن الجنايتين كانتا في يد
~~الغاصب فاستحق كل بسبب كان في يده فرجع عليه بالكل بخلاف المسائل المتقدمة
~~فإن هناك ( ( ( هنالك ) ) ) استحق النصف بسبب ms1034 كان عنده والنصف بسبب كان في
~~يد المالك فيرجع بالنصف لذلك
# قال رحمه الله ( ودفع نصفها إلى الأول ) أي دفع المولى نصف القيمة
~~المأخوذة من الغاصب ثانيا إلى ولي الجناية الأولى لأنه استحق كل القيمة
~~لعدم المزاحمة عند وجود جنايته وإنما انتقص حقه بحكم المزاحمة من بعد
# قال رحمه الله ( ورجع بذلك النصف على الغاصب ) أي يرجع المولى بالنصف
~~الذي دفعه ثانيا إلى ولي الجناية الأولى على الغاصب لأن ولي الجناية الأولى
~~استحق هذا النصف ثانيا بسبب كان في يد الغاصب فيرجع عليه به ويسلم الباقي
~~له ولا يدفعه إلى ولي الجناية الأولى لأنه استوفى حقه في حقه ولا إلى ولي
~~الثانية لأنه لا حق له إلا في النصف لسبق حق الأول عليه وقد وصل ذلك إليه
~~وهذا لأن الثاني يستحق النصف لوجود المزاحمة وقت جنايته والمزاحمة موجودة
~~فبقي على ما كان بخلاف ولي الأولى لأنه استحق الكل وقت الجناية وإنما رجع
~~حقه إلى النصف للمزاحمة قالوا وكلما وجد شيئا من بدل العبد أخذه حتى يستوفي
~~حقه ثم قيل هذه المسألة على الخلاف كالأولى وقيل على الاتفاق والفرق لمحمد
~~أن الذي يرجع به ولي الجناية الأولى عوض ما سلم له في المسألة PageV08P443
~~الأولى لأن الثانية كانت في يد المالك فلو دفع إليه ثانيا تكرر الاستحقاق
~~وأما في هذه المسألة فيمكن أن يجعله عوضا عن الجناية الثانية لأنها كانت في
~~يد الغاصب فلا يؤدي إلى ما ذكرنا
# وفي المبسوط وإذا غصب رجل عبدا وجارية فقتل كل واحد رجلا خطأ ثم قتل
~~العبد الجارية ورد العبد فإنه يرد معه قيمة الجارية فيدفعها المولى إلي ولي
~~قتيل الجارية ويرجع بها على الغاصب لأن قيمة الجارية استحقت من يد المولى
~~بسبب كان عند الغاصب عند أبي حنيفة رحمه الله
# وعندهما لا يرجع وإن اختار الدفع دفع العبد كله إلى ولي قتيل العبد فدفع
~~في قياس قول أبي حنيفة ويرجع بقيمته على الغاصب وعندهما يدفعه إلى ولي قتيل
~~العبد وإلى الغاصب على أحد عشر سهما ms1035 إذا كانت قيمة الجارية ألف درهم سهم
~~للغاصب وعشرة لولي قتيل العبد ثم يرجع المولى على الغاصب بقيمة العبد فيدفع
~~منها إلى ولي قتيله جزأ من أحد عشر جزأ ثم يرحع ( ( ( يرجع ) ) ) بذلك على
~~الغاصب
# وهذا بناء على أن الغاصب لما ملك الجارية بالضمان من يوم الغصب ظهر أن
~~العبد قتل جارية مملوكة وجناية المغصوب على الغاصب وعلى ماله هدر عنده
~~وعندهما معتبرة لما تبين فعنده لما هدرت جناية العبد على الجارية بقي في
~~رقبته جناية واحدة وهو دم الحر فيدفع كله إلى ولي دم الحر ويفديه كله إليه
~~وهو مضطر في الدفع والفداء وقد استحق العبد من يده بسبب كان في يد الغاصب
~~وضمانه فيرجع بقيمته عليه وعندهما لما كانت جناية العبد على الجارية عشرة
~~آلاف وحق الغاصب في قيمة الجارية ألف درهم فيقسم العبد بينهما على أحد عشر
~~ويرجع بقيمته على الغاصب لأن جميع العبد استحق من يد المولى بجناية كانت في
~~ضمان الغاصب بخلاف الفداء لأنه وجب للغاصب على المولى قيمة الجارية لأن
~~جناية عبده على جارية الغاصب معتبرة عندهما وللمولى على الغاصب قيمة العبد
~~فوقعت المقاصصة لأنهما اتفقا جنسا ومقدار دية الحر مع قيمة العبد مختلفان
~~جنسا وقدرا فلا يتقاصان
# ولو كان الغاصب معسرا وقال ولي الجناية انتظر يساره دفع العبد إلى ولي
~~قتيله أو فداه ويرجع بقيمته على الغاصب إذا أيسر وبقيمة الجارية مرتين
~~واحدة يدفعها إلى ولي قتيلها وواحدة تسلم له وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى
# عندهما ( ( ( وعندهما ) ) ) يدفع من العبد عشرة أجزاء من أحد عشر جزأ إلى
~~ولي قتيله فإذا أيسر الغاصب دفع إليه الجزء الثاني لجواز أن يؤدي الغاصب
~~قيمة الجارية فيثبت له حق في العبد على قولهما فمتى دفع جميع العبد إلى ولي
~~قتيل العبد يبطل حق الغاصب في العبد متى أدى قيمة الجارية فيوقف جزأ ( ( (
~~جزء ) ) ) من أحد عشر جزأ مما عليه وإن قال ولي قتيلها أضرب بقيمة الجارية
~~في الغلام دفع إليهما على أحد عشر لأن نصفه ms1036 لا في رقبة العبد للحال وحق
~~الغاصب غير ثابت للحال وفي الثاني عسى يثبت وعسى لا يثبت ثم يرجع بقيمتها
~~فيدفع إلى ولي قتيلهما تماما لأن حقه كان ثابتا في جميع العبد وقد وصل إليه
~~عشرة أجزاء من العبد ولم يصل إليه جزء واحد وفي يد المولى بدله فكان له أن
~~يأخذ ذلك منه ثم يرجع على الغاصب بمثل ذلك لما بينا ولولي قتيل الجارية أن
~~يأخذ من المولى عشرة أجزاء من قيمتها في رواية لأنه وصل إليه بدل جميع
~~الجارية لأن العبد قام مقام الجارية وإذا كانت قيمته أقل من قيمة الجارية
~~لأن قليل القيمة إذا قتل كثير القيمة ودفع به قام مقام جميعه فإذا قام
~~العبد مقام جميع الجارية فصار كأنه وصل إليه جميع الجارية بخلاف ولي قتيل
~~العبد لأن حقه كان في جميع العبد ولم يتحول إلى بدله وقد وصل إليه بعض
~~العبد فكان له أن يأخذ بدل ما لم يصل إليه من العبد
# ولو قتل العبد المغصوب الغاصب هدر دمه وكذلك العبد المرهون إذا قتل
~~المرتهن عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يعتبر حتى يؤمر المولى بالدفع أو
~~الفداء لهما أن في اعتبار جنايته فائدة لأن الغاصب ملكه بالدفع بالقيمة
~~ويملك عبد الغير بالقيمة مفيدا كما لو اشترى منه وبالفداء يملك دية نفسه
~~وهي أكثر من القيمة ظاهرا فيحصل للغاصب زيادة على القيمة فدل على أن في
~~اعتبار هذه الجارية فائدة فوجب اعتبارها والله أعلم
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن المولى متى أخذ الضمان من الغاصب يملك
~~الغاصب العبد مستندا إلى وقت الغصب وظاهره أن الجناية ظهرت من المملوك على
~~مالكه وجناية المملوك على مالكه هدر لأن المولى لا يستوجب على مملوكه شيئا
~~وجناية المغصوب على مولاه معتبرة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى خلافا لهما
~~لما مر في الرهن PageV08P444 قال رحمه الله ( غصب صبيا حرا فمات في يده
~~فجأة أو بحمى لم يضمن وإن مات بصاعقة أو نهش حية فديته على عاقلة الغاصب )
~~وهذا ms1037 استحسان والقياس أن لا يضمن في الوجهين وهو قول زفر والشافعي رحمهما
~~الله تعالى لأن الغصب في الحر لا يتحقق ألا ترى أنه لا يتحقق في المكاتب
~~وإن كان صغيرا لكونه حرا يدا مع أنه رقيق رقبة فالحر يدا ورقبة أولى أن لا
~~يضمن به
# وجه الاستحسان أن هذا ضمان إتلاف لا ضمان غصب والصبي يضمن بالاتلاف وهذا
~~لأن نقله إلى أرض مسبعة أو إلى مكان الصواعق إتلاف منه تسببا وهو متعد فيه
~~بتفويت يد الحافظ وهو المولى فيضمن وهذا لأن الحيات والسباع والصواعق لا
~~تكون في كل مكان فأمكن حفظه عنده فإذا نقله إليه وهو متعد فيه فقد أزال حفظ
~~المولى عنده متعديا فيضاف إليه لأن شرط العلة بمنزلة العلة إذا كان تعديا
~~كالحفر في الطريق بخلاف الموت فجأة أو بحمى فإن ذلك لا يختلف باختلاف
~~الأماكن حتى لو نقله إلى مكان تغلب فيه الحمى والأمراض يقول إنه يضمن وتجب
~~الدية على العاقلة لكونه قتلا تسببا بخلاف المكاتب لأنه في يد نفسه وإن كان
~~صغيرا فهو يلحق بالكبير ( ( ( بالكثير ) ) ) ألا ترى أنه لا يزوج إلا برضاه
~~كالبالغ والحر الصغير يزوجه وليه بدون رضاه فإذا أخرجه من يد المولى فمات
~~مما يمكن التحرز عنه يضمن والمكاتب لا يعجز عن حفظ نفسه فلا يضمن بالغصب
~~كالحر الكبير حتى لو لم يمكنه من حفظ نفسه فلا يضمن بالغصب ما صنع من قيد
~~ونحوه يضمن المكاتب وكالحر الكبير أيضا كما يضمن الصغير لأنه حينئذ يكون
~~التلف مضافا إلى الغاصب بتقصير حفظه
# قال رحمه الله ( كصبي أودع عبدا فقتله وإن أودع طعاما وأكله لم يضمن ) أي
~~يضمن عاقلة الغاصب كما يضمن عاقلة الصبي إذا قتل عبدا أودع عنده وهذا الفرق
~~بين العبد المودع والطعام المودع هو قول أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى يضمن الصبي المودع في الوجهين
~~وعلى هذا لو أودع العبد المحجور عليه مالا فاستهلكه لا يؤخذ بالضمان في
~~الحال عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ويؤخذ به ms1038 بعد العتق وعند أبي يوسف
~~والشافعي رحمهما الله تعالى يؤخذ به في الحال وعلى هذا الخلاف الإقرار في
~~العبد والوصي ( ( ( والصبي ) ) ) وكذا الإعارة فيهما
# ثم أن محمدا رحمه الله شرط في الجامع أن يكون الصبي عاقلا
# وفي الجامع الكبير وضع المسألة في الصبي الذي عمره اثني عشر سنة وذلك
~~دليل عل أن غير العاقل يضمن بالاتفاق ولأن التسليط غير معتبر فيه وفعله
~~معتبر لأبي يوسف والشافعي رحمهم الله تعالى إذا أتلف مالا متقوما معصوما
~~حقا للمالك فيجب عليه ضمانه كما إذ كان الوديعة عبدا أو كان الصبي مأذونا
~~له في التجارة وفي الحفظ من جهة الولي وكما إذا أتلف غير ما في يده ولم يكن
~~معصوما لثبوت ولاية الاستهلاك فيه
# ولهما أنه أتلف مالا غير معصوم فلا يؤاخذ بضمانه كما لو أتلفه بإذنه
~~ورضاه
# وهذا لأن العصمة تثبت حقا له وقد فوتها على نفسه حيث وضعه في يد غير
~~مانعة فلا يبقى معصوما إلا إذا أقام غيره مقام نفسه في الحفظ ولا إقامة هنا
~~لأنه لا ولاية له على الصبي حتى يلزمه ولا ولاية للصبي على نفسه حتى يلتزم
~~بخلاف المأذون له لأن له ولاية على نفسه كالبالغ وبخلاف ما إذا كانت
~~الوديعة عبدا لأن عصمته لحق نفسه إذ هو مبقى على أصل الحرية في حق الدم
~~فكانت عصمته لحق نفسه لا للمالك لأن عصمة المالك إنما تعتبر فيما له ولاية
~~استهلاك حتى يمكن غيره من الاستهلاك بالتسليط وليس للمولى ولاية استهلاك
~~عبده فلا يقدر أن يمكن غيره من ذلك فلا يعتبر تسليطه فيضمن الصبي باستهلاكه
~~بخلاف سائر الأموال
# قال في العناية وإذا استهلك الصبي ينظر إن كان مأذونا في التجارة وإن كان
~~محجورا عليه لكنه قبل الوديعة بإذن وليه ضمن بالإجماع إن كان محجورا عليه
~~وقبلها بغير أمر وليه فلا ضمان عليه عند الإمام ومحمد في الحال ولا بد
~~الإنزال وقال أبو يوسف يضمن في الحال
# وأجمعوا على أنه لو استهلك مال الغير من غير أن يكون عنده وديعة ms1039 يضمن في
~~الحال وهو تقسيم حسن ا ه
#
#
# | باب القسامة
# لما كان أمر القتيل يؤول إلى القسامة فيما إذا لم يعلم قاتله ذكرها هنا
~~في باب على حدة في آخر الديات
# والكلام في القسامة من وجوه الأول في معناها لغة
# والثاني في معناها شرعا
# والثالث في ركنها
# والرابع في شرطها
# والخامس في صفتها
# والسادس في دليلها
# اعلم أن القسامة في اللغة اسم وضع موضع الأقسام كذا في عامة الشروح أخذا
~~من المغرب
# وقال في PageV08P445 معراج الدراية
# القسامة لغة مصدر أقسم كما لا يخفي على من له دراية بعلم الأدب
# وأما في علم الشريعة فهي أيمان يقسم بها أهل محلة أو دار أو غير ذلك وجد
~~فيها قتيل به أثر يقول كل منهم والله ما قتلته ولا علمت له قاتلا كذا في
~~العناية
# قال في النهاية وأما تفسيرها شرعا فما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال
~~في القتيل الذي يوجد في المحلة أو دار رجل في المصر إن كان جراحة أو أثر
~~ضرب أو أثر خنق ولا يعلم قاتله يقسم خمسون رجلا من أهل المحلة كل منهم يقول
~~بالله ما قتلته ولا علمت له قاتلا ا ه
# أقول ما ذكر في النهاية إنما هو مسألة القسامة شرعا فإن التفسير من قبيل
~~التصورات وما ذكر فيها تصديق من قبيل الشرطيات كما ترى نعم يمكن أن يؤخذ
~~منه تفسير القسامة شرعا بتدقيق النظر لكنه في موضع بيان معنى القسامة شرعا
~~في أول الباب تعسف خارج عن سنن الطريق
# وأما ركنها فهو أنه يجري من أن يقسم هذه الكلمات التي يقسم بها على لسانه
~~ثم قال في النهاية وأما شرطها فهو أن يكون المقسم رجلا بالغا عاقلا حرا
~~فلذلك لم يدخل في القسامة المرأة والصبي والمجنون والعبد وأن يكون في الميت
~~الموجود أثر القتل وأما لو وجد ميتا لا أثر به فلا قسامة ولا دية ومن شرطها
~~أيضا تكميل اليمين بالخمسين ا ه
# وفي غاية البيان أيضا كذلك
# ومن شروطها أيضا أن ms1040 لا يعلم قاتله فإن علم فلا قسامة فيه ولكن يجب القصاص
~~فيه أو الدية كما تقدم
# ومنها أن يكون القتيل من بني آدم فلا قسامة في بهيمة وجدت في محلة قوم
~~ومنها الدعوى من أولياء القتيل لأن القسامة يمين واليمين لا تجب بدون
~~الدعوى كما في سائر الدعاوي ومنها إنكار المدعي عليه لأن اليمين وظيفة
~~المنكر ومنها المطالبة في القسامة لأن اليمين حق المدعي وحق الإنسان يوفي
~~عند طلبه كما في سائر الأموال ومنها أن يكون الموضع الذي وجد فيه القتيل
~~ملكا لأحد أو في يد أحد فإن لم يكن ملكا لأخد ( ( ( لأحد ) ) ) ولا في يد
~~أحد أصلا فلا قسامه فيه ولا دية في قن أو مدبر أو أم ولد أو مكاتب أو مأذون
~~وجد مقتولا في دار مولاه نص في البدائع على هاتيك الشروط كلها بالوجه الذي
~~ذكرناه مع زيادة تفصيل وأورد على اشتراط الحرية إذا وجد قتيل في دار مكاتب
~~فعليه القسامة
# إذا حلف يجب الأقل من قيمته ومن الدية نص عليه في البدائع
# وأجيب بأن المكاتب حر يدا وإن لم يكن حرا رقبة كما صرحوا به في الباب
~~السابق فوجد فيه الحرية في الجملة فجاز اشتراطنا الحرية في القسامة مطلقا
~~بناء على ذلك لكن لا يخفي ما فيه
# وأما صفتها فهي وجوب الأيمان
# وأما دليلها فالأحاديث المشهورة وإجماع الأمة
# وأما سببها فوجود القتيل في المحلة وما في معناه
# قال رحمه الله ( قتيل وجد في محلة لم يدر قاتله حلف خمسون رجلا منهم
~~يتخيرهم الولي بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا ) هذا على سبيل الحكاية
~~عن الجميع وأما عند الحلف فيحلف كل واحد منهم بالله ما قتلته ولا علمت له
~~قاتلا لجواز أنه قتله وحده فيجري على يمينه ما قلنا يعني جميعا ولا يعكس
~~لأنه إذا قتله مع غيره كان قاتلا له
# وقال الشافعي رحمه الله إذا كان هناك لوث استحلف الأولياء خمسين يمينا
~~ويقضى لهم بالدية على المدعى عليه عمدا كانت الدعوى أو خطأ
# وقال مالك ms1041 رحمه الله يقضى بالقود إذا كانت الدعوى في القتل العمد وهو أحد
~~قولي الشافعي واللوث عندهما أن يكون هناك علامة القتل على واحد بعينه أو
~~ظاهر يشهد للمدعي من عداوة ظاهرة أو يشهد عدل أو جماعة غير عدول أن أهل
~~المحلة قتلوه وإن لم يكن ثم لوث استحلف المدعى عليهم فإن حلفوا لا دية
~~عليهم وإن أبوا أن يحلفوا حلف المدعي واستحق ما ادعاه
# لنا قوله لو أعطى الناس بدعواهم الحديث
# وقوله البينة على المدعى واليمين على من أنكر ولا فرق في ذلك بين الدم
~~والأموال على ظاهر الأحاديث وما روي في قتيل وجد بين قوم قال يستحلف خمسين
~~رجلا منهم فهو كقول المؤلف قتيل خرج مخرج الغالب
# قال في العناية جرح رجل في قبيلة ولم يعلم جارحه فإما أن يصير صاحب فراش
~~أو يكون صحيحا بحيث يذهب ويجيء فإن كان الثاني فلا ضمان بالاتفاق وإن كان
~~الأول ففيه القسامة والدية على القبيلة عند الإمام وعند الثاني لا شيء فيه
~~اه
# وأطلق في القتيل فشمل الخطأ والعمد والدعوى بذلك قال في الأصل وإذا وجد
~~قتيل في محلة قوم وادعى ولي القتيل القتل عمدا أو خطأ فهذا على ثلاثة أوجه
~~إما أن يدعي ولي القتيل على واحد من أهل المحلة أنه هو الذي قتله وليه فإن
~~ادعى على جميع أهل المحلة أنهم قتلوا وليه عمدا أو خطأ وادعى على واحد من
~~غير أهل المحلة أنه هو PageV08P446 الذي قتله وليه عمدا أو خطأ وأنكر أهل
~~المحلة فإنه يحلف خمسون رجلا منهم كل واحد بالله ما قتلته ولا علمت له
~~قاتلا فإن حلفوا غرموا الدية وإن نكلوا فإنه يحبسهم حتى يحلفهم
# وفي الذخيرة هذا الحبس بدعوى العمد وإن كان يدعي الخطأ فإذا نكلوا عن
~~اليمين يقضى عليهم بالدية اه
# وقوله يتخيرهم الولي يعني يختار الصالحين دون الطالحين ولو من أهل الذمة
~~وإن كان القتيل مدبرا أو مكاتبا وجبت القسامة وقيمته في ثلاث سنين لأن
~~العبد بمنزلة الأحرار في حق الدماء وروي عن أبي ms1042 يوسف أنه لا شيء فيه لأنه
~~في حكم الأموال عنده ولا قسامة في الجنين لأنه ناقص الخلقة اه
# قال رحمه الله ( وإن حلفوا فعلى أهل المحلة الدية ولا يحلف الولي ) وقال
~~الشافعي رحمه الله يحلف وقد تقدم
# ودليلنا قوله يحلف خمسون رجلا منكم بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا
~~ثم أغرموا الدية فقال الحالف يا رسول الله يحلف ويغرم فقال نعم الحديث
# هذا إذا ادعى عليهم لا بأعيانهم القتل عمدا أو خطأ لأن المدعى عليهم لا
~~يميزون عن الباقين ولو ادعى على البعض بأعيانهم القتل عمدا أو خطأ فكذلك
~~الجواب وإطلاق الكتاب يدل على ذلك
# وعن أبي يوسف في غير رواية الأصول أن القسامة والدية تسقط عن الباقين من
~~أهل المحلة ويقال للولي ألك بينة فإن قال لا يستحلف المدعى عليه يمينا
~~واحدة
# وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة مثله
# ووجهه أن القياس يأباه لاحتمال وجود القتل من غيرهم وفي الاستحسان تجب
~~القسامة والدية على أهل المحلة والنصوص لم تفرق بين دعوى ودعوى فيجاب
~~بإطلاق النصوص لا بالقياس بخلاف ما إذا ادعى على واحد من غيرهم لأنه ليس
~~فيه نص فلو أوجبناهما بالقياس وهو ممتنع ثم إن حلف بريء وإن نكل ففي دعوى
~~المال يثبت وفي دعوى القصاص فهو على الاختلاف الذي ذكرناه في كتاب الدعوى
# قال رحمه الله ( وإن لم يتم العدد كرر الحلف عليهم ليتم خمسين يمينا )
~~لأن الخمسين وجبت بالنص فيجب تمامه ما أمكن ولا يشترط فيه الوقوف على
~~الفائدة فيما يثبت بالنصف ( ( ( بالنص ) ) ) وقد روي عن عمر رضي الله عنه
~~أن قضى بالدية وروي عن شريح والنخعي مثل ذلك ولأن فيه استعظاما لأمر الدم
~~فيتكمل وتكرار اليمين من واحد على سبيل الوجوب ممكن شرعا كما في كلمات
~~اللعان وإن كان العدد كاملا فأراد الولي أن يكرر على أحدهم فليس له ذلك لأن
~~المصير إلى التكرار ضرورة الإكمال وقد كمل
# قال رحمه الله ( ولا قسامة على صبي ومجنون وامرأة وعبد ) لأنهم ليسوا من
~~أهل النصرة وإنما ms1043 هم أتباع والنصرة لا تقوم بالاتباع واليمين على أهل
~~النصرة ولأن الصبي والمجنون ليسا من أهل القول الصحيح واليمين قول قوله
~~وامرأة وعبد لأنهما ليسا من أهل النصرة واليمين على أهلها
# أقول يشكل إطلاق هذا بقول أبي حنيفة ومحمد في مسألة وهي أنه لو وجد قتيل
~~في قرية لامرأة فعند أبي حينفة ومحمد عليها القسامة تكرر عليها الأيمان
~~والدية على عاقلتها وأما عند أبي يوسف القسامة أيضا على العاقلة
# قال رحمه الله ( ولا قسامة ولا دية في ميت لا أثر به أو يسيل دم من فمه
~~أو أنفه أو دبره بخلاف عينه وأذنه ) لأن القسامة تجب في القتيل وهذا ليس
~~بقتيل وإنما مات حتف أنفه وفي مثله لا قسامة ولا غرامة لأن الغرامة تتبع
~~فعل العبد والقسامة لاحتمال القتل منهم فلا بد من أثر يكون بالميت يستدل به
~~على أنه قتيل بخلاف ما إذا خرج دمه من عينه وأذنه لأنه لا يخرج عادة إلا من
~~كثرة الضرب فيكون قتيلا ظاهرا فتجري عليه أحكامه وهو المراد بقوله بخلاف
~~عينه وأذنه
# ولو وجد بدن القتيل كله أو أكثر من نصفه أو النصف ومعه الرأس في ملحة ( (
~~( محلة ) ) ) فعلى أهلها القسامة والدية وإن وجد نصفه مشقوقا بالطول أو وجد
~~أقل من النصف وكان معه الرأس أو لم يكن فلا شيء عليهم لأن هذا حكم عرف
~~بالنص وقد ورد به في البدن ولكن للأكثر حكم الكل فأجرينا عليه أحكامه
~~تعظيما للآدمي والأقل ليس معناه فلا يلحق به وإلا لو اعبترناه ( ( (
~~اعتبرناه ) ) ) لاجتمعت الديات والقسامات بمقابلة شخص واحد بأن توجد أطرافه
~~في القرى مفرقة وهو غير مشروع وينبني على هذا صلاة الجنازة لأنها لا تتكرر
~~كالقسامة والدية
# قال الشارح ولو وجد فيهم جنين أو سقط ليس به أثر الضرب لا شيء على أهل
~~المحلة لأنه لا يفوق الكبير حالا وإن كان به أثر الضرب وهو تام الخلق وجبت
~~القسامة والدية عليهم لأن الظهر ( ( ( الظاهر ) ) ) أن تام الخلق ينفصل حيا
~~إلى آخره
# أقول في تحرير هذه ms1044 المسألة فتور من وجوه الأول أن الجنين على ما صرحوا به
~~في عامة كتب اللغة الولد مات دام في البطن فكيف يتصور أنه يوجد فيهم
~~PageV08P447 جنين وحده وهو في بطن أمه وأما وجوده مع أمه بمعزل عما نحن فيه
~~لكون الحكم هناك للأم دون الجنين
# والثاني أن ذكر الجنين يغني عن ذكر السقط لأن السقط على ما صرح به في كتب
~~اللغة الولد الذي يسقط قبل تمامه والجنين يعم تام الخلق وغير تامة
# والثالث أن قوله ليس به أثر الضرب غير كاف في جواب المسألة إذ لا بد فيه
~~من أن يكون به أثر الجراحة والخنق كما تقرر فيما سبق فلاقتصار ( ( (
~~فالاقتصار ) ) ) هنا على نفي أثر الضرب تقصير
# والأظهر أن يقال ولو وجد فيهم ولد صغير ساقط ليس فيه أثر القتل فلا شيء
~~عليهم فتدبر
# قوله وإن كان به أثر الضرب وهو تام الخلق وجبت القسامة والدية عليهم لأن
~~الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا
# فإن قيل الظاهر يصلح للدفع دون الاستحقاق ولهذا قلنا في عين الصبي ولسانه
~~وذكره إذا لم يعلم صحته حكومة عدل عندنا وإن كان الظاهر سلامتها
# أجيب بأنه إنما لم يجب في الأطراف قبل أن يعلم صحتها ما يجب في السليمة
~~لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال وليس تعظيم كتعظيم النفس فلم يجب فيها
~~قبل العلم بالصحة قصاص أو دية بخلاف الجنين فإنه نفس من وجه عضو من وجه
~~فإذا انفصل تام الخلق وبه أثر الضرب وجب فيه القسامة والدية تعظيما للنفوس
~~لأن الظاهر أنه قتيل لوجود دلالة القتل وهو الأثر إذا الظاهر هو حال تام
~~الخلق أن ينفصل حيا وأما إذا وجد ميتا ولا ثر ( ( ( أثر ) ) ) به لا يجب
~~فيه شيء فكذا هذا
# قال جمهور الشراح ورد صاحب العناية جوابهم المزبور حيث قال بعد ذكر
~~السؤال والجواب وهذا كما ترى مع تطويله لم يرد السؤال وربما قواه لأن
~~الظاهر إذا لم يكن حجة للاستحقاق في الأموال وما سلك به مسلكها فلأن يكون
~~فيما هو أعظم ms1045 خطرا أولى انتهى
# ولأن الجنين نفس فاعتبرنا جهة النفس إن انفصل حيا فيستدل عليه بتمام
~~الخلق وعضو من وجه فاعتبرنا جهة العضو إن انفصل ميتا فيستدل عليه بنقصان
~~الخلق
# قال رحمه الله ( قتيل على دابة ومعها سائق أو قائد أو راكب فديته على
~~عاقلته ) دون أهل المحلة لأنه في يده فصار كما إذا كان في داره وإن اجتمع
~~فيها السائق والقائد والراكب كانت الدية عليهم جميعا لأن القتيل في أيديهم
~~دون أهل المحلة فصار كما إذا وجد في دارهم ولا يشترط أن يكونوا ماليكن ( (
~~( مالكين ) ) ) للدابة بخلاف الدار
# والفرق أن تدبير الدابة إليهم وإن لم يكونوا مالكين لها وتدبير الدار إلى
~~ماكلها ( ( ( مالكها ) ) ) وإن لم يكن ساكنا فيها
# وقيل القسامة والدية على مالك الدابة فعلى هذا أن لا فرق بينهما ( ( (
~~بينها ) ) ) وبين الدار
# وعن أبي يوسف أنه لا يجب على السائق إلا إذا كان يسوقها مختفيا لأن
~~الإنسان قد ينقل قريبه الميت من مكان إلى مكان للدفن وأما إذا كان على وجه
~~الخفية فالظاهر أنه هو الذي قتله
# وإن لم يكن مع الدابة أحد فالدية والقسامة على أهل المحلة الذين وجد فيهم
~~القتيل على الدابة لأن وجوده وحده على الدابة كوجوده في الموضع الذي فيه
~~الدابة
# وفي شرح الطحاوي أو كان الرجل يحمله على ظهره فهو كالذي مع الدابة
# وظاهر عبارة المؤلف أنه لا فرق بين أن يكون المالك معروفا أو لا
# وفي شرح الطحاوي فالقسامة والدية عليهم هكذا ذكر محمد ولم يفصل بين ما
~~إذا كان للدابة مالك وبين ما إذا لم يكن بل أطلق الجواب ومن مشايخنا من قال
~~هذا إذا لم يكن للدابة مالك معروف وإنما يعرف ذلك القائد والسائق فأما إذا
~~كان مالك الدابة معروفا فإنما تجب القسامة والدية على ملك ( ( ( مالك ) ) )
~~الدابة نظير هذا ما قال محمد في كتاب العتاق إن الرجل إذ استولد جارية في
~~يده ثم أقر أنها لفلان إن كان المقر له مالكا معروفا لهذه الجارية صدق
~~المستولد ولم تصر أم ولده ms1046 وإن لم يكن المقر له مالكا معروفا لم يصدق لأنها
~~صارت أم ولد له من حيث الظاهر فكذلك هنا
# ومن المشايخ من قال سواء كان للدابة مالك معروف أو لم يكن فإن القسامة
~~تجب على الذي في يده الدابة والدية على عاقلته ولو وقعت المنازعة بين أهل
~~المحلة وبين السائق كان القول قول السائق أن الدابة دابته
# قال رحمه الله ( مرت دابة عليها قتيل بين قريتين فعلى أقربهما ) لما روي
~~أنه أمر في قتيل وجد بين قريتين بأن يذرع فوجد أحدهما أقرب بشبر فقضى عليهم
~~بالقسامة قيل هذا محمول على ما إذا كانوا بحيث يسمع منهم الصوت وأما إذا
~~كانوا بحيث لا يسمع منهم الصوت فلا شيء عليهم لأنهم إذا كانوا بحيث لا يسمع
~~منهم الصوت لا يمكنهم الغوث وهذا قول الكرخي رحمه الله تعالى
# وعبارة الماتن ظاهرها الإطلاق وأما إذا وجد في فلاة في أرض فإن كانت ملكا
~~لإنسان فهما على المالك وإن لم تكن ملكا لأحد فإن كانت يسمع منها الصوت
~~PageV08P448 من مصر من الأمصار فعليهم القسامة وإن كان لا يسمع فإن كان
~~للمسلمين فيها منفعة للاحتطاب والكلأ فالدية في بيت المال وإن انقطعت عنها
~~منفعة المسلمين فدمه هدر فظهر أن قوله على أقربها إذا لم تكن الأرض ملكا
~~لأحد كما قال إذا كان يسمع منها الصوت من المصر وهو أحد القولين في
~~القريتين إذا وجد قتيل بينهما
# وقوله بين قريتين مثال وكذا لو وجد بين قبيلتين أو بين محلتين
# قال في المحيط أما إذا وجد في فلاة مباح فإن وجد في خيمة أو فسطاط
~~فالقسامة على مالكها والدية على من يسكنها لأنها في يده كما في الدار وإن
~~كان خارجا عنها فعلى القبيلة التي وجد فيها القتيل لأنهم لما نزلوا قبائل
~~في أماكن مختلفة صارت الأمكنة بمنزلة المحال المختلفة في المقر ألا ترى أنه
~~ليس لغيرهم إزعاجهم عن هذا المكان
# ولو وجد بين القبيلتين فعلى أقربهما فإن استويا فعليهما كما لو وجد بين
~~المحلتين وبين القريتين
# هذا ms1047 إذا نزلوا بين قبائل متفرقين فإن نزلوا جملة مختلطين ووجد القتيل
~~خارج الخيام فعلى أهل العسكر كلهم لأنهم لما نزلوا جملة صارت الأمكنة كلها
~~بمنزلة محلة واحدة لأن الأمكنة كلها منسوبة إلى جميع العسكر لا إلى البعض
~~وإن كان العسكر في أرض رجل فالقسامة والدية عليه لأن العكسر ( ( ( العسكر )
~~) ) في هذا المكان بمنزلة السكان والقسامة والدية على الملاك دون السكان
~~بالإجماع وهما سويا بين هذه وبين الدار وأبو يوسف رحمه الله تعالى فرق فإن
~~عنده في الدار تجب على السكان دون الملاك والفرق أن العسكر نزلوا في هذا
~~المكان للانتقال والارتحال لا للقرار وما لا قرار له وجوده وعدمه بمنزلة
~~فأما السكان في الدار للقرار لا للإنتقال والفرار فلا بد من اعتباره
# وإن كان أهل العسكر فذ ( ( ( قد ) ) ) لقوا عدوهم فلا قسامة ولا دية لأن
~~الظاهر أنه قتل العدو
# ولوجرح في محلة أو قبيلة فحمل مجروحا ومات في محلة أخرى من تلك الجراحة
~~فالقسامة والدية على أهل المحلة التي جرح فيها لأن القتل حقيقة وجد في
~~المحلة الأولى دون الأخرى
# رجل جرح وحمله إنسان من أهله فمكث يوما أو يومين ثم مات لم يضمن الحامل
~~عند أبي يوسف وفي قياس أبي حنيفة يضمن وهذا بناء على ما إذا جرح في قبيلة
~~ثم مات في أهل قبيلة أخرى لأن يده بمنزلة المحلة فصار وجوده مجروحا في يده
~~كوجوده في محلته
# قال رحمه الله ( وإن وجد في دار إنسان فعليه القسامة والدية على عاقلته )
~~لأن الدار في يده وتصرفه ولا يدخل السكان في القسامة مع المالك عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف هي عليهم جميعا لأن ولا ية التدبير تكون بالسكنى كما تكون
~~بالملك
# ولنا أن الملاك هم المختصون بنصرة المنفعة عادة دون السكان ولأن تمليك
~~الملاك ألزم وقرارهم أدوم وكانت ولاية التدبير إليهم فتحقق التقصير منهم
# وفي الأصل وإذا وجد القتيل في الدار تجب القسامة على صاحب الدار والدية
~~على عاقلة الدار يعني أهل الخطة
# وفي الذخيرة باتفاق ms1048 الروايات
# وكذا ذكر محمد في هذه المسألة في الأصل وذكر في موضع آخر من الأصل أن
~~القسامة والدية على قوم صاحب الدار فاتفقت الروايات أن الدية على قومه
~~واختلفت الروايات في القسامة ذكر في بعض الروايات إنما تكون على المشتري
~~خاصة وذكر في بعض الروايات أنها تكون على عاقلة المشتري وحكي عن الكرخي أنه
~~وفق بين الروايتين قال إنها تجب عليه خاصة إذا كان قومه غيبا ومعنى الرواية
~~التي قال إنها تكون عليه وعلى قومه أن يكون قومه حضورا حتى لو لم يوجد منهم
~~في المحلة ثم وجد قتيل في سكة من سككهم أي في مسجد من مساجدهم وفيها سكان
~~ومشترون فإن القسامة على المشتري وهذا الذي ذكر قول أبي حنيفة ومحمد فأما
~~في قول أبي يوسف في إحدى الروايتين عنه تجب القسامة والدية على السكان لا
~~على المشترين الذي هم ملاك وفي الرواية الثانية يقول تجب على المشتري
~~والسكان
# وفي الذخيرة وجد قتيل في دار فقال صاحب الدار أنا قتلته لأنه أراد أخذ
~~مالي وعلى المقتول سيما السراق وهو مبهم فعن أبي حنيفة أنه لا شيء على صاحب
~~الدار وفي موضع آخر قال إن عليه الدية لا القصاص وإن لم يقر صاحب الدار
~~بقتله لا نقتله وتقسم الدية على العاقلة
# وفي الينابيع رجل وجد قتيلا فادعى ولي الجناية على رجل أنه قتله وكان
~~بينه وبين المقتول عداوة ظاهرة فإن أنكر المدعى عليه فقال الولي أحلف أنك
~~قتلته وآخذ منك الجناية أي الدية فإنه ليس للقاضي أن يفعل ذلك عندنا
# وقوله دار إنسان مثال وكذا لو وجد في حانوت والكرم والأرض في الحكم كما
~~ذكرنا في الدار
# وفي المحيط وإذا وجد قتيل في محلة خربة ليس فيها أحد PageV08P449 وبقربها
~~محلة عامرة فيها أناس كثيرة تجب القسامة والدية على أهل المحلة العامرة
~~لأنها أقرب الأماكن إليها ولو وجد في دار من لا تقبل شهادته له أو امرأة في
~~دار زوجها تجب فيها القسامة والدية ولا يحرم الإرث لأنه حكم بأنه قتله ms1049 حكما
~~بترك الحفظ
# ولو وجد القتيل في دار امرأة كرر عليها اليمين خمسين مرة والدية على
~~عاقلتها وهو قول محمد وعند أبي يوسف على أقرب القبائل
# قال في المحيط رجلان كانا في بيت ليس معهما ثالث فوجد أحدهما مذبوحا قال
~~أبو يوسف يضمن الآخر الدية لأن الظاهر أنه لا يقتل نفسه وإنما قتله الآخر
# وقال محمد لا حكم لأنه يحتمل أن الآخر قتل نفسه وأن الآخر قتله فلا أضمنه
~~بالشك ولو أن دارا مغلقة ليس فيها أحد ووجد فيها قتيل فالقسامة والدية على
~~عاقلة رب الدار
# قال رحمه الله ( وهي على أهل الخطة دون السكان والمشترين ) هذا قول
~~الإمام ومحمد وأهل الخطة ثم ( ( ( هم ) ) ) الذين خط لهم الإمام الأرض بخطه
# وقال أبو يوسف الكل مشترك لأن الضمان إنما يجب بترك الحفظ ممن له ولاية
~~الحفظ وهم في ذلك سواء فكذا في ترك الحفظ فصار كالدار المشتركة بين واحد من
~~أهل الخطة وبين المشتري ولو كان للخطة تأثير في التقديم لما شاركهم المشتري
# ولهما أن صاحب الخطة هو المختص بنصرة البقعة في العرف وكذا في الحفظ ولأن
~~صاحب الخطة أصيل والمشتري دخيل وولاية الحفظ على الأصيل دون الدخيل وفي
~~الدار المشتركة ولاية تدبيرها إلى المالك مطلقا بخلاف القرية والمحلة
~~والدار فإنه إذا وجد قتيل في دار مشتركة بين مشتر وصاحب خطة فإنهما يستويان
~~في القسامة والدية بالإجماع وفي المحلة أوجب القسامة والدية على أهل الخطة
~~دون المشترين مع أن كل واحد منهم لو انفرد كانت القسامة عليه والدية على
~~عاقلته
# والفرق أن العرف جار بأن تدبير المحلة لأهلها دون المشتري منه وتدبير
~~الدار للمشتري ولو قال وهما على أهل الخطة لكان أولى لأن الضمير يرجع لأقرب
~~مذكور وهو الدية وقدمنا أنه لا فرق بينهما في الحكم متأخرا ( ( ( متأخر ) )
~~)
# قال رحمه الله ( فإن لم يبق واحد منهم فعلى المشترين ) يعني إن لم يبق
~~واحد من أهل الخطة فعلى المشترين لأن الولاية انتقلت إليهم لزوال من
~~يزاحمهم ثم إذا وجد في دار إنسان ms1050 تدخل العاقلة في القسامة إن كانوا حاضرين
~~عندهما وعند أبي يوسف لا تدخل لأن رب الدار أخص به من غيره فلا يشاركه غيره
~~فيها كأهل المحلة لا يشاركهم فيها عواقلهم فصاروا كما إذا كانوا غائبين
# ولهما أنهم في الحضور لزمتهم نصرة البقعة كما يلزم صاحب الدار فيشاركونه
~~في القسامة وقد بينا أن هذا قول الكرخي
# قال رحمه الله ( ولو وجد في دار مشتركة على التفاوت فهي على عدد الرؤس )
~~أي إذا وجد القتيل في دار مشتركة بين جماعة انصباؤهم فيها متفاضلة بأن كانت
~~بين ثلاثة مثلا لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللثالث السدس تقسم الدية
~~والقسامة على عدد رؤسهم ولا يعتبر بتفاوت الأنصباء لأن صاحب القليل يزاحم
~~صاحب الكثير في التدبير فكانوا سواء في الحفظ والتقصير فيكون على عدد الرؤس
~~بمنزلة الشفعة
# وفي الجامع الصغير دار نصفها لرجل وعشرها لآخر ولآخر ما بقي فوجد فيها
~~قتيل فهي على عدد رؤس الرجال دون تفاوت الملك حتى إن القتيل إذا وجد في دار
~~بين اثنين أثلاثا فالدية تجب بينهما نصفين وكذا دار بين بكر وزيد أثلاثا
~~فوجد فيها قتيل فالدية على عاقلتهم أثلاثا وهذا الذي ذكرنا قول محمد رواه
~~عن أبي حنيفة
# وروي عن أبي يوسف بخلاف هذا فإنه قال على عدد الملك
# ولو وجد قتيل بين قريتين فالدية على أهل القريتين على السواء ولا ينظر
~~إلى عدد أهل القريتين وكذلك قال أبو يوسف في دار بين تميمي وبين أربعة من
~~همدان وجد فيها قتيل فالدية بينهما نصفين وعند محمد تجب الدية أخماسا
# وإذا وجد قتيل بين قريتين وهو في القرب إليهما على السواء ووجد في إحدى
~~القريتين أناس كثيرة وفي الأخرى أقل من ذلك فالدية في القريتين نصفين بلا
~~خلاف
# وقال أبو يوسف في قتيل وجد بين ثلاث دور دار لتميمي وداران لهمدان وهو في
~~القرب منهما جميعا على السواء فالدية نصفان واعتبر القبيلة دون القرب
# وإذا وجد القتيل في دار بين ثلاثة تفر ( ( ( نفر ) ) ) فالقسامة على
~~عواقلهم جميعا أثلاثا وتمام الخمسين ms1051 على العواقل وكذا لو وجد في المسجد أو
~~المحلة فالمعتبر عدد القبائل والقبائل هنا ثلاث فالدية أثلاث ولهذا قلنا
~~بأن أهل الديوان إذا جمعهم ديوان واحد وقاتل واحد منهم كان على أهل ديوانه
~~لا على أهله وعشيرته
# قال رحمه الله ( وإن بيع فلم يقبض PageV08P450 فهي على عاقلة البائع وفي
~~الخيار على ذي اليد ) أي إذا بيعت الدار ولم يقبضها المشتري ووجد فيها قتيل
~~فضمانه على عاقلة البائع وإن كان في البيع خيار لأحدهما فهو على عقالة ( (
~~( عاقلة ) ) ) الذي في يده وهذا عند أبي حنيفة
# وقالا إذا لم يكن فيه خيار فهو على عاقلة المشتري وإن كان فيه خيار فهو
~~على عاقلة الذي يصير له لأنه إنما نزل قاتلا باعتبار التقصير في الحفظ فلا
~~يجب إلا على من له ولاية الحفظ والولاية تستفاد بالملك ولهذا لو كانت الدار
~~وديعة تجب الدية على صاحب الدار دون المودع والملك للمشتري قبل القبض في
~~البيع البات وفي الذي شرط فيه الخيار يعتبر قرار الملك كما في صدقة الفطر
# ولأبي حنيفة أن القدرة على الحفظ باليد دون الملك أر ( ( ( ألا ) ) ) ترى
~~أنه يقدر على الحفظ باليد دون الملك ولا يقدر بالملك بدون اليد في الدار
~~المغصوبة وفي البيع البات اليد للبائع قبل القبض وكذا فيما فيه الخيار
~~لأحدهما لأنه دون البات
# ولو كان المبيع في يد المشتري والخيار له فهو أخص الناس به تصرفا وإذا
~~كان الخيار للبائع فهو في يده مضمون عليه بالقيمة كالمغصوب فيعتبر يده إذ
~~بها يقدر على الحفظ بخلاف صدقة الفطر فإنها تجب على المالك لا على الضامن
~~وهذه ضمان جناية فتجب على الضامن لأن ضمان الجناية لا يشترط فيه الملك ألا
~~ترى أن الغاصب يجب عليه ضمان جناية العبد المغصوب ولا ملك بخلاف ما إذا
~~كانت الدار في يده وديعة لأن هذا الضمان ضمان ترك الحفظ وهو إنما يجب على
~~من كان قادرا على الحفظ وهو من له يد أصالة لا يد نيابة ويد المودع يد
~~نيابة وكذا المستعير والمرتهن ms1052 وكذا الغاصب لأن يده يد أمانة لأن العقار لا
~~يضمن بالغصب عندنا ذكره في الهداية ( ( ( البداية ) ) ) والنهاية لا يدل
~~على أن الضمان على الغاصب
# فإن قلت لو جنى العبد في البيع البات قبل القبض يخير المشتري بين الرد
~~وإمضائه وهنا لا يخير والفرق أن الدار لا يستحقها بوجود القتيل فيها بخلاف
~~العبد لأنه يصير مستحقا بالجناية
# وفي مختصر خواهر زاده وإن وجد في دار يتامى المسلمين فالقسامة والدية على
~~عاقلة اليتامى والأصل أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى يعتبر لوجود الدية على
~~العاقلة اليد الحقيقية لأنها تثبت القدرة على الحفظ هما ( ( ( وهما ) ) )
~~يعتبران الملك
# قال رحمه الله ( ولا تعقل عاقلة حتى تشهد الشهود أنها لذي اليد ) أي إذا
~~كانت دار في يد رجل فوجد فيها قتيل لا تعقله عاقلته حتى تشهد الشهود أنها
~~لصاحب اليد لأن ملك صاحب اليد لا بد منه حتى تعقل عاقلته عنه واليد وإن
~~كانت تدل على الملك ولكنها محتملة فلا تكفي إلا بإيجاب الضمان على العاقلة
~~كما لا يخفى للاستحقاق وتصلح للدفع وقد عرف في موضعه
# قال صاحب العناية ولا يختلج في وهمك صورة تناقض بعدم الاكتفاء باليد مع
~~وما تقدم أن الاعتبار عند أبي حنيفة رضي الله عنه لليد لأن اليد المعتبرة
~~عنده هي التي تكون بالأصالة لكن كيف يتم على أصله التعليل الذي ذكره المصنف
~~بقوله لأنه لا بد من الملك لصاحب اليد حتى تعقل العواقل عنه وهل لا يناقض
~~هذا ما مر من أن الاعتبار عند أبي حنيفة لليد دون الملك كما في المسألة
~~المتقدمة آنفا فإن الملك هناك للمشتري مع أن الدية عنده على عاقلة البائع
~~لكونه صاحب اليد قبل القبض كما مر تفصيله قال صاحب العناية ولا يلزم أبا
~~حنيفة أن يعتبر اليد في استحقاق الدية كما قال في الدار المبيعة في يد
~~البائع يوجد فيها تقيل ( ( ( قتيل ) ) ) لأن الدية تجب على عاقلة البائع
~~لأنه يعتبر يد المالك لا مجرد اليد فلم تثبت هنا يد المالك إلا بالبينة اه
# وذكر ms1053 في معراج الدراية ما يوافقه حيث قال وفي جامع كربيسي اعتبر أبو
~~حنيفة رضي الله عنه مجرد اليد في المسألة المتقدمة وهناك لا يثبت ذلك إلا
~~بالبينة فلا يرد نقضا عليه اه
# أقول هذا التوجيه مشكل لأن الملك في المسألة المتقدمة كان للمشتري لا
~~محالة وعن هذا نشأ النزاع بين أبي حنيفة رحمه الله وصاحبيه في تلك المسألة
~~إذ لو كان الملك أيضا للبائع لما صار محل الخلاف وإقامة الحجة من الجانبين
~~على ما مر بيانه فإذا كان الملك هنا للمشتري فيكف ( ( ( فكيف ) ) ) يتحقق
~~البائع أن ذاك يد المالك إذ ثبوت يد الملك له يقتضي ثبوت نفس الملك أيضا له
~~فيلزم أن يجتمع على الدار المبيعة في حالة واحدة ملكان وهما ملك البائع
~~وملك المشتري وهو محال وإن أريد بيد الملك غير معناه الظاهر أي اليد التي
~~كانت لصاحبها ملكا في الأصل وإن زال ذلك الملك في الحال بالبيع فما معنى
~~اعتبار مثل ذلك الأصل المزيل في ترتب الحكم الشرعي عليه في الحال وهي ( ( (
~~وهل ) ) ) يليق أن يعد ذلك أصلا لإمامنا الأعظم فعليك بالتأمل الصادق
# وظاهر إطلاق المصنف أنه لا فرق بين ما إذا أنكر العواقل PageV08P451 أن
~~الدار له وأقروا بها
# قال فخر الإسلام البزدوي قصد بهذا الكلام إذا أنكر العواقل كون الدار له
~~وقالوا هي وجيعة في يده فالقول لهم إلا أن يقيموا بينة على الملك كذا في
~~العيني على الهداية
# ولا فرق في ذلك بين أن يكون القتيل الموجود فيها صاحب الدار أو غيره عند
~~الإمام رحمه الله تعالى
# قال رحمه الله ( وفي الفلك على من فيها من الركاب والملاحين ) لأنه في
~~أيديهم فيستوي المالك وغيره في الدار فيه وعلى هذا قول أبي يوسف ظاهر لأن
~~عنده يستوي المالك والساكن في الدار والفرق لهما أن الفلك ينقل ويحول فيكون
~~في اليد حقيقة بخلاف العقار فإنه لا ينقل ولا يحول
# وفي المحيط وقيل يجب على سكان السفينة دون مالكها لأن السفينة تحت يد
~~الساكن دون المالك
# وفي شرح الطحاوي ms1054 إنما تجب على راكب السفينة إذا لم يكن لها مالك معروف
~~وإن كان لها مالك معروف فعلى مالك السفينة ومنهم من يقول على الراكب مطلقا
~~وإطلاق محمد في النوازل الجواب على هذا
# قال رحمه الله ( وفي مسجد محلة لهم وفي الجامع والشارع لإقسامة والدية
~~على بيت المال ) للعامة لا يختص به واحد منهم والقسامة لنفي تهمة القتل
~~وذلك لا يتحقق في حق الكل فديته تكون في بيت المال لأنه مال العامة وكذلك
~~الجسور العامة والسوق العامة التي تكون في الشوارع لأن التدبير في هذا كله
~~إلى الإمام لأنه نائب المسلمين لا إلى أهل السوق
# وقال في النهاية أراد به أن يكون السوق الأعظم نائبا عن المحال وأما
~~الأسواق التي في المحال فهي محفوظة بحفظ أهل المحلة فتكون القسامة والدية
~~على أهل المحلة وكذا في السوق النائي عن المحال إذا كان لها سكان أو كان
~~لأحد فيها دار مملوكة وأما كون القسامة والدية عليهم لأنه يلزمهم الحفظ
~~بخلاف الأسواق المملوكة لأهلها أو التي في المحال والمساجد التي فيها حيث
~~يجب الضمان فيها على أهل المحلة أو على المالك على الاختلاف الذي بينا
~~لأنها محفوظة بحفظ أربابها أوبحفظ أهل المحلة
# وفي المنتقي إذا وجد قتيل في صف من السوق فإن كان أهل ذلك الصف يبيتون في
~~حوانيتهم فدية القتيل عليهم وإن كانوا لا يبيتون فيها فالدية على الذين لهم
~~ملك الحوانيت
# ولو وجد في السجن فديته على بيت المال عندهما وغند ( ( ( وعند ) ) ) أبي
~~يوسف على أهله وهي مبنية على مسألة السكان والملاك
# قال رحمه الله ( ويهدر لو في برية أو وسط الفرات ) لأن الفرات ليس في يد
~~أحد ولا في ملكه إذا كان يمر به الماء بخلاف ما إذا كان النهر صغيرا بحيث
~~يستحق ربه الشفعة حيث يكون ضمانه على أهله لقيام يدهم عليه وكذا البرية لا
~~يد لأحد فيها ولا ملك فيهدر ما وجد فيها من القتل حتى لو كانت البرية
~~مملوكة لأحد أو كانت قريبة من القرية بحيث يسمع منه ms1055 الصوت تجب على المالك
~~وعلى أهل القرية لما بينا
# ولو وجد القتيل في المسجد الحرام من غير زحام الناس في المسجد أو بعرفة
~~فالدية على بيت المال من غير قسامة هذه الجملة في المتقي
# وفيه أيضا وكل قتيل يوجد في المسجد الجامع ولا يدري من قتله أو قتله رجل
~~من المسلمين ولكن لا يدري من هو أو زحمه الناس يوم الجمعة فقتلوه ولا يدري
~~من هو فهو على بيت المال وإذا وجد في المسجد لقبيلة فهو على أقرب الدور منه
~~إن كان لا يعلم الذي اشتراه وبناه وإن كان يعلم الذي اشترى المسجد وبناه
~~كان على عاقلته القسامة والدية وإن كان في درب غير نافذ أو مصلاه واحد كان
~~على عاقلة أصحاب الدور الذي في الدرب
# وفيه أيضا وإذا وجد القتيل في قبيلة فيها عدة مساجد فهو على القبيلة كلها
~~وإذا لم يكن قبيلة فهو على أصحاب المحلة وأهل كل مسجد محلة
# وفي السغناقي وإذا وجد القتيل في وقف المسجد فهو كوجوده في المسجد الجامع
~~كان الدية في بيت المال وإن كان الوقف على قوم معلومين فالدية والقسامة
~~عليهم وكذلك المحسوب للعامة
# وفي المنتقي إذا وجد قتيل على الجسر أو على القنطرة فذلك على بيت المال
# وذكر الكرخي وشيخ الإسلام وإن النهر العظيم إذا كان انصباب مائة في دار
~~الإسلام تجب الدية في بيت المال لأنه في أيدي المسلمين بخلاف ما إذا كان
~~موضع انصباب مائة في دار الحرب لأنه يحتمل أن يكون قتيل أهل الحرب فيهدر
# قال رحمه الله ( ولو محتبسا بالشاطىء ( ( ( بالشاطئ ) ) ) فعلى أقرب
~~القرى ) أي لو كان القتيل محتبسا بالشاطىء ( ( ( بالشاطئ ) ) ) فعلى أقرب
~~القرى في ذلك الموضع لأن الشط في أيديهم يستقون منه ويوردون دوابهم فكانوا
~~أخص بنصرته
# وفي شرح الطحاوي وإن كان الشط ملكا لأحد فإن كان ملكا خاصا فهو كالدار
~~وإن كان ملكا عاما فهو كالمحلة PageV08P452 فأما إذا كان نهرا صغيرا انحدر
~~من الفرات أو نحوه لأقوام معروفين فإنه تجب القسامة على أصحاب النهر والدية ms1056
~~على عاقلتهم
# وفي الكافي والنهر الصغير ما يستحق بالشركة فيه الشفعة وإلا فهو عظيم
~~كالفرات وجيحون
# ولم يتعرض المؤلف لما إذا وجد في بيت من ثبتت له بعض الحرية
# وفي الخانية ولوجد المكاتب قتيلا في دار اشتراها لا يجب فيه شيء في قولهم
~~جميعا وفي المكاتب سوى أبو حنيفة أيضا بين ما إذا وجد قتيلا في داره وبين
~~ما إذا وجد غيره قتيلا إلا أنه إذاوجد غيره قتيلا لا تجب الدية على العاقلة
~~لأنه لا عاقلة للمكاتب وإنما تجب عليه لأن عاقلته نفسه ولو وجد جميع أهل
~~المحلة فلا تجب الدية على عواقلهم وتسقط القسامة
# وذكر في المنتقى عن ابن أبي مالك عن أبي حنيفة أن من وجد قتيلا في دار
~~نفسه فليس فيه قسامة ولا دية
# وروى الحسن ابن زياد عن أبي يوسف أنه قال على سكان القبيلة وعلى عاقلة
~~المقتول دية
# قالوا وهو قول أبي حنيفة فرواية ابن أبي مالك تخالف رواية الأصول
# وفي الذخيرة وفي شرح شيخ الإسلام إذا وجد قتيل في محلة وزعم أهل المحلة
~~أن رجلا منهم قتله ولم يدع ولي القتيل على واحد منهم بعينه لم تسقط عنهم
~~القسامة والدية ورواية الحسن بن زياد إذا وجد العبد أو المكاتب أو المدبر
~~أو أم الولد الذي سعى في بعض قيمته قتيلا في محلة فعليهم القسامة وتجب
~~القيمة على عواقل أهل المحلة في ثلاث سنين وقد روي عن أبي يوسف أنه لا يجب
~~عليهم شيء في العبد والمكاتب والمدبر وأم الولد وهذا يجعل كجناية على
~~البهائم ولهذا قال بأنه تجب قيمته بالغة ما بلغت إذا كان خطأ وإذا كان عمدا
~~يجب القصاص
# وأما معتق البعض فإنه تجب فيه القسامة والدية عندهم جميعا لأنه بمنزلة
~~الحر عند أبي يوسف ومحمد والحر إذا وجد قتيلا في محلة فإنه تجب على أهل
~~المحلة القسامة والدية وعند أبي حنيفة هو بمنزلة المكاتب في الحكم إذا وجد
~~قتيلا في محلة عنده
# هذا وفي شرح الطحاوي ولو وجد القتيل في دار المكاتب ms1057 فإنه تكرر عليه
~~الأيمان فإن حلف يجب عليه الأقل من قيمته ومن الدية إلا عشرة لأن المكاتب
~~عاقلة نفسه
# وفي التجريد والأعمى والمحدود في القذف والكافر القسامة عليهم وإذا وجد
~~العبد قتيلا في دار مولاه فلا شيء فيه لأن المولى صار قاتلا له حكما بملك
~~الدار فيعتبر بما لو باشر ولو باشر لم يكن على المولى شيء فكذا هذا قالوا
~~وهذا إذا لم يكن على العبد دين فأما إذا كان على العبد دين فإنه يضمن
~~المولى الأقل من قيمته ومن الدين
# وقد نص محمد على هذا التفصيل في كتاب المأذون
# قال رحمه الله ( وإن التقى قوم بالسيوف فاجلوا عن قتيل فعلى أهل المحلة
~~القسامة والدية إلا أن يدعي الولي على أولئك أو على معين منهم ) لأن القتيل
~~بين أظهرهم والحفظ عليهم فتكون القسامة والدية عليهم إلا إذا أبرأهم الولي
~~بدعوى القتيل على واحد منهم بعينه فيبرأ أهل المحلة ولا يثبت على عاقلته
~~إلا بحجة على ما بينا
# وقوله على معين منهم إن أريد به الواحد من أهل المحلة ليستقيم على قول
~~أبي يوسف لأن أهل المحلة يبرؤن ( ( ( يبرءون ) ) ) بدعوى الولي على واحد
~~منهم معين وهو القياس وعندهما لا يبرؤن ( ( ( يبرءون ) ) ) وهو استحسان
~~وبينان ( ( ( وبيناه ) ) ) في أوائل الباب فلا يستقيم
# وإن أريد به واحد من الذين التقوا بالسيوف ويستقيم بالإجماع
# وقال أبو جعفر في كشف الغوامض هذا إذا كان الفريقان غير متناولين اقتتلو
~~( ( ( اقتتلوا ) ) ) عصبة وإن كانوا مشركين أو خوارج فلا شيء فيه ويجعل ذلك
~~من إصابة العدو
# وإذا كان القتال بين المسلمين والمشركين في دار الإسلام ولا يدري القاتل
~~يرجح حال قتلى المشركين حملا لأمر المسلمين على الصلاح في أنهم لا يتركون
~~المسلمين في مثل ذلك الحال ويقتلون المسلمين فإن قيل الظاهر أن قاتله من
~~غير المحلة وأنه من خصمائه قلنا قد تعذر الوقوف على قاتله حقيقة فيتعلق
~~الحكم بالسبب الظاهر وهو وجوده قتيلا في محلتهم كذا في النهاية والعناية
# أقول يرد على هذا الجواب أن يقال ما بالكم ( ( ( بالحكم ms1058 ) ) ) تجعلون هذا
~~الظاهر وهو وجوده قتيلا في محلتهم موجبا لاستحقاق القسامة والدية على أهل
~~المحلة ولا يجعلون ذلك الظاهر وهو كون قاتله خصماءه ( ( ( خصماؤه ) ) ) من
~~غير أهل المحلة دفعا للقسامة والدية عن أهل المحلة مع أن الأصل الشائع أن
~~يكون الظاهر حجة للدفع دون الاستحقاق فالأظهر في الجواب أن يقال الظاهر لا
~~يكون حجة للاستحقاق فبقي حال القتل مشكلا فأوجبنا القسامة والدية على أهل
~~المحلة لورود النص بإضافة القتيل إليهم عند الإشكال فكان العمل بما ورد فيه
~~النص أولى وسيأتي مثل هذا عن قريب إن شاء الله تعالى
# قال في الهداية وإن كان القوم لقوا قتالا PageV08P453 ووجد قتيل بين
~~أظهرهم فلا قسامة ولا دية لأن الظاهر أن قتله كان هدرا يحوج إلى ذكر الفرق
~~بين هذا وبين ما إذا اقتتل المسلمون عصبية في محلة فأجلوا عن قتيل فإن
~~عليهم القسامة والدية كما مر أنفا
# وقالوا في الفرق إن القتال إذا كان بين المسلمين والمشركين في مكان في
~~دار الإسلام ولا يدري أن القاتل من أيهما يرجح جانب احتمال قتل المشركين
~~حملا لأمر المسلمين على الصلاح
# في أنهم لا يتركون الكفار في مثل ذلك الحال ويقتلون ( ( ( يقتلون ) ) )
~~المسلمين وأما في المسلمين من الطرفين فليس ثمة جهه الحمل على الصلاح حيث
~~كان الفريقان مسلمين فبقي حال القتل مشكلا فأوجبنا القسامة والدية على أهل
~~ذلك المكان لورود النص بإضافة القتل إليهم عند الإشكال وكان العمل بما ورد
~~به النص أولى عند الاحتمال من العلم بالذي لم يكن كذلك اه
# وقال بعض الفضلاء طعنا في المصير إلى الفرق المذكور إنه ظاهر فإن الظاهر
~~هنا حجة للدفع عن المسلمين فيصلح حجة وثمة لو كان حجة لكان حجة للاستحقاق
~~وذلك غير جائز فيجب على أهل المحلة للنص اه
# أقول ليس هذا الفرقي ( ( ( الفرق ) ) ) بتمام فضلا عن كونه ظاهرا إذا لا
~~نسلم أن الظاهر ثمة لو كان حجة لكان حجة للاستحقاق بل يجوز أن يكون حجة
~~لدفع القسامة والدية على أهل المحلة ولا يكون حجة للاستحقاق على ms1059 المسلمين
~~الذين اقتتلوا عصبة ( ( ( عصبية ) ) ) في ذلك المحل فيلزم أن يكون هدرا فلا
~~بد من تمام الفرق بين المسألتين من المصير إلى ما ذكره المشايخ من البيان
~~ونقله صاحب العناية كما تحققته
# قال رحمه الله ( وإن قال المستحلف قتله زيد حلف بالله ما قتلته ولا عرفت
~~له قاتلا غير زيد ) لأنه لما أقر بالقتل على واحد صار مستثنيا عن اليمين
~~وبقي حكم من سواه على حاله فيحلف عليه فلا يقبل عليه قول المستحلف أنه قتله
~~لأنه يريد بذلك إسقاط الخصومة عن نفسه فلا يقبل ويحلف على ما ذكرنا
# وفي النهاية هذا قول محمد وأما على قول أبي يوسف فلا يحلف على العلم لأنه
~~قد عرف القاتل واعترف به فلا حاجة إليه ومحمد يقول بجواز أنه عرف أن له
~~قاتلا آخر معه قال رحمه الله ( وبطل شهادة بعض أهل المحلة على قتل غيرهم أو
~~واحد منهم ) وهذا عند أبي حنيفة
# وقالا تقبل شهادتهم إذا شهدوا على غيرهم لأن الولي لما ادعى القتل على
~~غيرهم تبين أنهم ليسوا بخصماء
# غاية الأمر أنهم كانوا عرضية أنهم يصيرون خصماء ( ( ( خصما ) ) )
~~بمنزلتهم قابلين للتقصير الصادر منهم فلا تقبل شهادتهم وإن خرجوا من
~~الخصومة فحاصله أن من صار خصما في حادثة لا تقبل شهادته فيها ومن كان
~~بعرضية أن يصير خصما ولم ينتصب خصما بعد تقبل شهادته وهذان أصلان متفق
~~عليهما غير أنهما يجعلان أهل المحلة ممن له عرضية أن يصير خصما وهويجعلهم
~~ممن انتصب خصما وعلى هذين الأصلين يتخرج كثير من المسائل فمن جنس الأول
~~الوكيل بالخصومة إذا خاصم عند الحاكم ثم عزل لا تقبل شهادته والشفيع إذا
~~طلب الشفعة ثم تركها لا تقبل شهادته بالبيع
# ومن جنس الثاني الوكيل إذا لم يخاصم والشفيع إذا لم يطلب تقبل شهادتهما
# ولو ادعى الولي على رجل بعينه من أهل المحلة وشهد شاهدان من أهلها عليه
~~لم تقبل شهادتهما عليه لأن الخصومة قائمة مع الكل والشاهد يقطعها عن نفسه
~~فكان متهما فلا تقبل شهادتهما
# قال المتأخرون من أصحابنا ms1060 المرأة تدخل مع العاقلة في التحمل لأنا نراها
~~قاتلة فيجب عليها وهو مختار الطحاوي وهو الأصح فصار كما إذا باشرت القتل
~~بنفسها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
#
# | كتاب المعاقل
# قال في النهاية لما كان موجب القتل الخطأ وما في معناه الدية على العاقلة
~~لم يكن بد من معرفتها ومعرفة أحكامها فذكرها في هذا الباب
# ورده صاحب المعراج وقال وجه المناسبة إنما هو لما فرغ من بيان القتل
~~الخطأ وتوابعه شرع في بيان من تجب عليه الدية إذ لا بد من معرفتها
# قال رحمه الله ( هي جمع معقلة وهي الدية ) أي المعاقل جمع معقلة بالضم
~~والمعقلة الدية وتسمى عقلا لأنها تعقل الدماء من أن تسفك أي تمسكها يقال
~~عقل البعير عقلا إذا شده بالعقال ومنه العقل لأنه يمنع صاحبه من المقاتل
# أقول هكذا وقع العنوان في عامة المعتبرات لكن كان ينبغي أن يذكر العواقل
~~بدل المعاقل لأن المعاقل جمع معقلة وهي الدية كما صرح به المصنف وغيره
~~فيصير المعنى كتاب الديات وهذا مع كونه مؤديا إلى التكرار ليس بتام في نفسه
~~لأن بيان أقسام الديات وأحكامها قد مر مستوفى في كتاب الديات والمقصود
~~بالبيان PageV08P454 هنا بيان من تجب عليهم الدية بتفاصيل أنواعهم وأحكامهم
~~وهم العاقلة فالمناسبة في العنوان ذكر العواقل لأنها جمع العاقلة
# والكلام هنا من وجوه الأول في تفسيرها لغة
# والثاني في تفسيرها شرعا
# والثالث في كيفية وجوب الدية
# والرابع في بيان مدة الواجب
# والخامس فيما تتحمله العاقلة
# والسادس فيمن يحول على الدية من عاقلة إلى عاقلة
# والسابع في عاقلة مولى الموالاة وسيأتي بيان ذلك إن شاء الله تعالى
# قال في المبسوط فيه فصول أحدها في معرفة العاقلة
# والثاني في كيفية وجوب الدية عليه
# والثالث في بيان مدة الواجب
# والرابع فيما تتحمله العاقلة وما لا تتحمله العاقلة
# والخامس فيمن يحول الدية من عاقلة إلى عاقلة
# والسادس في عاقلة مولى الموالاة
# أما تفسيرها لغة فالعاقلة اسم مشتق من العقل وهو المنع ولهذا يقال لما
~~يعقل به البعير عقالا لأنه يمنعه من ms1061 النفور ومنه سمي اللب عقلا لأنه مما
~~يمنع الإنسان عما يضره فذلك عاقلة الإنسان وهم أهل نصرته ممن يمنعونه من
~~قتل من ليس له قتله
# وأما العاقلة والعقل هو الدية وجمعه المعاقل ومنه العاقلة وهم الذين
~~يتحملون العقل هو الدية
# وأما العاقلة شرعا فهم أهل الديوان من المقاتلة وأهل الديوان الذين لهم
~~رزق في بيت المال وكتب أسماؤهم في الديوان ومن لا ديوان له فعاقلته من عصبة
~~النسب لا على أهل الديوان
# وعند الشافعي رضي الله عنه العقل على عصبته من النسب لا على أهل الديوان
# وذكر الطحاوي من أصحابنا أنها تجب في مال القاتل لأن وجوب العقل على
~~العاقلة عرف بخلاف القياس لأن مؤاخذة غير الجاني بالجاني مما يأباه القياس
~~والشرع إنما أوجب على أهل الديوان أو على العشيرة فبقي على ما عداهما على
~~قضية القياس
# ومن ليس له ديوان ولا عشيرة قيل يعتبر المحال ونصرة القلوب فالأقرب وقيل
~~تجب في ماله وقيل تجب في مال بيت المال وكذلك اللقيط على هذا الخلاف
# ولا تعقل مدينة عن مدينة وتعقل مدينة عن قراها لأن العقل إنما بني على
~~التناصر والتعاون وأهل كل مصر ينتصرون بأهل ديوان مصرهم ولا ينتصرون بديوان
~~أهل مصر آخر وأهل كل مصر ينتصرون بأهل سوادهم وقراهم وإن كان يعبد ( ( (
~~بعيد ) ) ) المنزل منهم لأن البادية بادية واحدة فكانوا كأهل الديوان في
~~مصر واحد يتعاونون على أهل المصر وإن بعدت منازلهم والباديتان إذا اختلفتا
~~كانتا بمنزلة مصرين وعاقلة المعتق قبيلة مولاه ومولى الموالاة يعقل عنه
~~مولاه وقبيلته
# قال رحمه الله ( كل دية وجبت بنفس القتل على العاقلة ) والعاقلة الجماعة
~~الذين يعقلون العقل وهو الدية يقال وديت القتيل إذا أعطيت ديته وعقلت عن
~~القاتل أي أديت عنه ما لزمه من الدية وقد ذكرنا الدية وأنواعها في كتاب
~~الديات
# وأما وجوبها على العاقلة فالأصل فيه ما صح عن النبي أنه قضى بدية المرأة
~~المقتولة ودية جنينها على عصبة العاقلة فقال أبو القاتلة المقضى عليه يا
~~رسول الله كيف أغرم من ms1062 لا صاح ولا استهل ولا شرب ولا أكل ومثل ذلك ضلال
~~فقال عليه الصلاة والسلام هذا من الكهان
# ولأن النفس محرمة فلا وجه إلى إهدارها ولا إيجاب على المخطىء لأنه معذور
~~فرفع عنه الخطأ وفي إيجاب الكل عليه عقوبة لما فيه من إجحافه واستئصاله
~~فيضم إليه العاقلة تحقيقا للتخفيف فكانوا أولى بالضم
# وقوله كل دية وجبت بنفس القتل يحترز به عما ينقلب مالا بالصح ( ( (
~~بالصلح ) ) ) أو بالشبهة لأن العدو يوجب العقوبة فلا يستحق التخفيف فلا
~~تتحمل عنه العاقلة
# وفي مبسوط شيخ الإسلام طعن بعض وقال لا جناية من العاقلة ووجوب الدية
~~باعتبارها فتكون في مال القاتل يؤيد ذلك قوله تعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر
~~أخرى @QE@ الأنعام 164 ألا ترى أن من أتلف دابة يضمنها في ماله فكذا إيجاب
~~الدية
# قلنا إيجاب الدية على العاقلة مشهور ثبت بالأحاديث المشهورة وعليه عمل
~~الصحابة ومن بعدهم يتراد به على كتاب الله تعالى
# قال رحمه الله ( وهي أهل الديوان إن كان القاتل منهم ) تؤخذ من عطاياهم
~~في ثلاث سنين
# وأهل الديوان هم الجيش الذين كتبت أسماؤهم في الديوان وهذا عندنا
# وقال الشافعي على أهل العشيرة لما روينا وكان كذلك إلى أيام عمر رضي الله
~~عنه ولا نسخ بعد النبي فيبقى على ما كان ولأنها صلة والأقارب أولى بها
~~كالإرث والنفقات
# ولنا أقضية عمر رضي الله عنه فإنه لما دون الدواوين جعل الدية على أهل
~~الديوان بمحضر من الصحابة من غير نكير منهم وليس ذلك بنسخ بل هو تقرير معنى
~~لأنه كان على أهل النصرة وقد كانت بأنواع PageV08P455 بالحلف والولاء
~~والعدو وفي عهد عمر رضي الله عنه قد صارت بالديوان فجعل على أهلها اتباعا
~~للمعنى ولهذا قالوا لو كان اليوم يتناصرون بالحرف فعاقلتهم أهل الحرفة وإن
~~كانوا بالحلف فأهله والدية صلة كما قال لكن إيجابها فيما هو صله وهو العطار
~~( ( ( العطايا ) ) ) أولا من إيجابها في أصول أموالهم لأنه أحق وما تحملت
~~العاقلة إلا للتخفيف والتقدير بثلاث سنين مروي عن النبي ومحكي عن عمر رضي
~~الله ms1063 عنه اه
# قال رحمه الله ( فإن خرجت العطايا في أكثر من ثلاث سنين أو أقل أخذ منها
~~) لحصول المقصود لأن المقصود التخفيف وقد حصل
# أقول فيه بحث وهوأن القياس كان يأبى إيجاب المال بمقابلة النفس المحترمة
~~لعدم المماثلة بينهما إلا أن الشرع ورد بذلك كما صرحوا به والشرع إنما ورد
~~بإيجابه مؤجلا بثلاث سنين فإنه المروي عن النبي وهو المحكي عن عمر رضي الله
~~عنه كما مر آنفا فينبغي أن يختص التأجيل بثلاث سنين إذ تقرر عندهم أن الشرع
~~الوارد على خلاف القياس يختص بما ورد به وسيجيء نظير هذا في الكتاب في
~~تعليل أن ما وجب على القاتل في ماله كما إذا قتل الأب ابنه عمدا ليس بحال
~~عندنا بل مؤجلا بثلاث سنين فتأمل هل يمكن دفعه وهذا إذا كانت العطايا
~~للسنين المستقبلة حتى لو اجتمعت في السنين الماضية قبل القضاء بالدية ثم
~~خرجت بعد القضاء لا يؤخذ منها لأن الوجوب بالقضاء ولو خرجت عطايا ثلاث سنين
~~مستقبلة في سنة واحدة يؤخذ منها كل الدية لأنها بعد الوجوب إذ الوجوب
~~بالقضاء وقد حصل المقصود بذلك وهو التخفيف وإذا كان الواجب ثلث الدية أو
~~أقل يجب في سنة واحدة وإذا كان أكثر منه يجب في سنتين إلى تمام الثلثين ثم
~~إذاكان أكثر منه إلى تمام الدية تجب في ثلاث سنين لأن جمع الدية في ثلاث
~~سنين فيكون كل ثلث في سنة ضرورة والواجب على القاتل كالواجب على العاقلة
~~حتى تجب في ثلاث سنين وذلك مثل الأب إذا قتل ابنه عمدا إذا انقلب القصاص
~~مالا
# ولو قتل عشرة رجلا واحدا خطأ فعلى عاقلة كل واحد منهم عشر الدية في ثلاث
~~سنين اعتبارا للجزء بالكل وهو بدل النفس فيؤجل كل جزء من أجزائه بثلاث سنين
# وأول المدة يعتبر من وقت القضاء بالدية لأن الواجب الأصلي هو الدية
~~والنقل إلى القيمة بالقضاء فتعتبر قيمته من ذلك الوقت
# قال رحمه الله ( وإن لم يكن ديوانا فعلى عاقلته ) لما روينا ولأن نصرته
~~بهم وهي المعتبرة ms1064 في الباب
# قال رحمه الله ( وتقسم عليهم في ثلاث سنين لا يؤخذ من كل في كل سنة إلا
~~درهم أو درهم وثلث ولم يزد على كل واحد من كل الدية في ثلاث سنين على أربعة
~~) وذكر القدوري لا يزاد الواحد على أربعة دراهم في كل سنة وينقص منها
~~والأول أصح فإن محمدا نص على أنه لا يزاد على كل واحد من جميع الدية في
~~ثلاث سنين على ثلاثة أو أربعة فلا يؤخذ من كل واحد في كل سنة إلا درهم وثلث
~~كما ذكرنا هنا لأن معنى التخفيف مراعي فيه
# قال رحمه الله ( فإن لم تتسع القبيلة لذلك ضم إليها أقرب القبائل نسبا
~~على ترتيب العصبات ) لتحقق معنى التخفيف
# واختلفوا في أبي القاتل وأبنائه قيل يدخلون لقربهم وقيل لا يدخلون لأن
~~الضم ينفي الحرج حتى لا يصيب كل واحد أكثر من أربعة وهذا المعنى إنما يستحق
~~عند الكثرة والأبناء والآباء لا يكثرون
# قالوا هذا في حق العرب لأنهم حفظوا أنسابهم فأمكن إيجابهم على أقرب
~~القبائل وأما العجم فقد ضيعوا أنسابهم فلا يمكن ذلك في حقهم فإذا لم يمكن
~~فقد اختلفوا فيه فقال بعضهم يعتبر بالمحال والقرية ( ( ( والقربة ) ) )
~~الأقرب فالأقرب وقال بعضهم رأي يفوض ذلك إلى الإمام لأنه هو العالم به وهذا
~~كله عندنا وعند الإمام الشافعي يجب على كل واحد نصف دينار فيستوي بين الكل
~~لأنه كله صلة فيعتبر بالزكاة
# ولو كانت عاقلته أصحاب الرزق يقضي بالدية في أرزاقهم في ثلاث سنين في كل
~~سنة الثلث يؤخذ كلما خرج رزق ثلث الدية بمنزلة العطايا وإن كان يخرج في كل
~~سنة وأرزاق في كل شهر فرضت الدية في الأعطية دون الأرزاق لأن الأخذ من
~~الأعطية أيسر لهم والأخذ من الأرزاق يؤدي إلى الإضرار بهم إذ الأرزاق
~~لكفاية الوقت ويتضررون بالأداء منه والأعطية ليكونوا مؤتلفين في الديوان
~~قائمين بالنصرة فتيسر عليهم الأداء منه
# قال رحمه الله ( والقاتل كأحدهم ) أي كواحد من العاقلة فلا معنى لإخراجه
~~ومؤاخذة غيره به
# وقال الشافعي رضي الله عنه ms1065 لا يجب على القاتل شيء من الدية لأنه معذور
~~ولهذا لا يجب عليه الكل فكذا البعض إذ الجزء لا يخالف الكل
# قلنا ايجاب الكل إجحاف به ولا كذلك إيجاب البعض ولأنها تجب بالنصرة ولا
~~ينصر نفسه مثل PageV08P456 ما ينصر غيره بل أشد فكان أولى بالايجاب عليه
~~فإذا كان المخطىء معذورا فالبريء منه أولى قال الله تعالى @QB@ ولا تزر
~~وازرة وزر أخرى @QE@
# ( الانعام 164 ) قال رحمه الله ( وعاقلة المعتق قبيلة مولاه ) إذ نصرته
~~بهم واسمها ينبي عنها يؤيد ذلك قوله مولى القوم منهم
# قال رحمه الله ( ويعقل عن مولى الموالاة مولاه وقبيلته ) ومولى الموالاة
~~هو الحليف فيعقل عنه مولاه الذي عاقده وعاقله مولاه وهو المراد بقوله
~~وقبيلته أي قبيلة مولاه الذي عاقده لأنه المعروف به فأشبه مولى العتاقة
# قال رحمه الله ( ولا تعقل عاقلة جناية العبد ) ولا العمد وما لزم صلحا
~~واعترافا لما روينا ولأنه لا ينتصر بالعبد والإقرار والصلح لا يلزمان
~~العاقلة لقصور ولايته عنهم
# قال رحمه الله ( إلا أن يصدقوه في الإقرار ) لأن التصديق إقرار منهم
~~فتلزمهم بإقرارهم بأن لهم ولاية على أنفسهم والامتناع كان لحقهم وقد زال أو
~~تقوم البينة لأن ما ثبت بالبينة كالمشاهدة لأنها كاسمها مبينة وتقبل البينة
~~هنا مع الاقرار وإن كانت لا تعتبر معه لأنها تثبت ما ليس بثابت باقرار
~~المدعى عليه وهو الوجوب على العاقلة ثم ما ثبت بالإقرار يجب مؤجلا وما ثبت
~~بالصلح حال إلا إذا شرط التأجيل في الصلح وقد عرف في موضعه
# ولو أقر بالقتل خطأ فلم يرتفعوا إلى الحاكم إلا بعد سنين فقضي عليه
~~بالدية في ماله في ثلاث سنين كان أول المدة من يوم قضي عليه لأن التأجيل من
~~وقت القضاء في الثابت بالبينة فكذا في الثابت بالإقرار أولى لأنه أضعف
# ولو تصادق القاتل وأولياء المقتول على أن قاضي بلد كذا قضى بالدية على
~~عاقلته بالبينة وكذبتهما العاقلة فلا شيء على العاقلة لأن تصادقهما لا يكون
~~حجة عليهم ولم يكن عليه شيء في ماله لأن الدية بتصادقهما تقررت ms1066 على العاقلة
~~بالقضاء وتصادقهما حجة في حقهما فلا يلزم إلا حصته بخلاف الأول حيث تجب
~~جميع الدية على المقر لأنه لم يوجد التصديق من الولي بالقضاء بالدية على
~~العاقلة وقد وجد هنا فافترقا
# قال رحمه الله ( وإن جنى حر على عبد خطأ فهي على عاقلته ) يعني إذا قتله
~~لأن العاقلة لا تتحمل أطراف العبد
# وقال الشافعي لا تتحمل النفس أيضا بل يجب في مال القاتل
# ولنا أنه آدمي فتتحمله العاقلة كالحر وهذا لأن ما يجب بقتله دية وهي بدل
~~الآدمي لا المال على ما بيناه من قبل فكانت على العاقلة بخلاف ما دون النفس
~~لأنه يسلك به مسلك الأموال والمراد بالحديث قوله صلى الله عليه وسلم لا
~~تعقل العاقلة عمدا عبدا ولا جناية أي لا تعقل العاقلة جناية عمدا ولا جناية
~~عبد ونحن نقول به لأن جنايته توجب دفعة إلا أن يفدية المولى
# قال أصحابنا ليس على المرأة والذرية ممن له حظ في الديوان عقل لقول عمر
~~رضي الله عنه لا يعقل مع العواقل صبي ولا امرأة
# ولأن العقل إنما يجب على أهل النصرة والناس لا يتناصرون بالصبيان والنساء
~~ولهذا لا يوضع عليهم ما هو خلف عن النصرة وهو الجزية وعلى هذا لو كان
~~القاتل صبيا أو امرأة لا شيء عليهما من الدية وهذا صحيح فيما إذا قتله
~~غيرهما وأما إذا باشرا القتل بأنفسهما فالصحيح أنهما يشاركان العاقلة وكذا
~~المجنون إذا قتل فالصحيح أن يكون كواحد من العاقلة
# والحاصل أن الاستنصار بالديوان أظهر فلا يظهر معه حكم النصرة بالقرابة
~~والولاء وقرب السكني والعدو ( ( ( والعد ) ) ) الحلف ( ( ( والحلف ) ) )
~~وبعد الديوان ( ( ( ديوان ) ) ) النصرة بالنسب على ما بينا وعلى هذا يخرج
~~كثيرا من مسائل المعاقل
# أخوان ديوان أحدهما بالبصرة وديوان الثاني بالكوفة لا يعقل أحدهما عن
~~صاحبه إنما يعقل عنه أهل ديوانه ومن جنى جناية من أهل البصرة وليس له في
~~أهل الديوان عطاء وأهل البادية أقرب إليه نسبا ومسكنه المصر عقل عنه أهل
~~الديوان من ذلك المصر ولم يشترط أن يكون بينه وبين ms1067 أهل الديوان قرابة لأن
~~أهل الديوان هم الذين يدرؤن ( ( ( يدرءون ) ) ) عن أهل المصر ويقومون
~~بنصرتهم ويدفعون عنهم ولا يخصون بالنصرة أهل العطاء فقط بل ينصرون أهل
~~المصر كلهم
# وقيل إذا لم يكونوا قريبا له لا يعقلونه وإنما يعقلون إذا كانوا قريبا له
~~وله في البادية أقرب منهم نسبا لأن الوجوب بحكم القرابة وأهل مصر أقرب منهم
~~فكانت القدرة على أهل النصرة لهم فصار نظير مسألة الغيبة المنقطعة في
~~الإنكاح
# ولو كان البدوي نازلا في المصر لا مسكن له فيه لا يعقله أهل المصر النازل
~~فيهم لأنه لا يستنصر بهم وإن كان لأهل الذمة عواقل معروفة يتعاقلون بها
~~فقتل أحدهم قتيلا فديته على عاقلته بمنزلة المسلم لأنهم التزموا أحكام
~~الإسلام في المعاملات سيما في المعاني العاصمة عن الإضرار ومعنى التناصر
~~موجود في حقهم فإن لم تكن عاقلة PageV08P457 معروفة فديته في ماله في ثلاث
~~سنين من يوم يقضى بها عليه كما في حق المسلم لأنا بينا أن الوجوب على
~~القاتل وإنما تتحول عنه إلى العاقلة إذا وجدت فإن لم توجد بقي عليه بمنزلة
~~مسلمين تاجرين في دار الحرب قتل أحدهما صاحبه فيقضي بالدية في ماله لأن أهل
~~دار الاسلام لا يعقلون عنه لأن تمكنه من القتل ليس بنصرتهم ولا يعقل عاقل
~~كافر عن مسلم ولا مسلم عن كافر لعدم التناصر والكفار يتعاقلون فيما بينهم
~~وإن اختلفت مللهم لأن الكفر كله ملة واحدة
# قالوا هذا إذا لم تكن المعادات بينهم ظاهرة أما إذا كانت ظاهرة كاليهود
~~والنصارى ينبغي أن لا يعقل بعضهم بعضا وهذا عند أبي يوسف لا ( ( ( لانقطاع
~~) ) ) نقاطع التناصر بينهم
# ولو كان العاقل من أهل الكوفة وله بهاء ( ( ( بها ) ) ) عطاء وحمول
~~ديوانه إلى البصرة ثم إذا رفع إلى القاضي فإنه يقضي بالدية على عاقلته من
~~أهل البصرة
# وقال زفر يقضي على عاقلته من الكوفة وهم أهل الكوفة فصار كما لو حول بعد
~~القضاء
# ولنا أن الدية إنما تجب بالقضاء على ما ذكرنا أن الواجب هو المثل بالقضاء
~~( ( ( وبالقضاء ) ) ) ينقل إلى المال ms1068 بخلاف ما إذا حول بعد القضاء لأن
~~الوجوب قد تقرر بالقضاء فلا ينتقل بعد ذلك لأن حصة القاتل تؤخذ من عطائه
~~بالبصرة لأنها تؤخذ من العطاء وعطاؤه بالبصرة بخلاف ما إذا نقلت العاقلة
~~بعد القضاء عليهم حيث يضم اليهم أقرب القبائل في النسب لأن في النقل إبطال
~~الحكم الأول فلا يجوز بحال وفي الضم تكثير المتحملين فيما قضى به عليهم
~~فكان فيه تقرير الحكم الأول لا إبطاله
# وعلى هذا لو كان القاتل مسكنه بالكوفة وليس له عطاء بها فلم يقض عليهم
~~حتى استوطن البصرة قضى على أهل البصرة بالدية ولو كان قضى بها على أهل
~~الكوفة فلم ينتقل اليهم وكذا البدوي إذا لحق بالديوان بعد القتل قبل قضاء
~~القاضي يقضي بالدية على أهل الديوان وبعد القضاء على عاقلته فالدية لا
~~تتحول عنهم بخلاف ما إذا كان قوم من أهل البادية فقضى عليهم بالدية في
~~أموالهم في ثلاث سنين ثم جعلهم الإمام في العطاء حيث تصير الدية في عطاياهم
~~ولو كان قضى بها في أول مرة لأنه ليس له نقض القضاء الأول لأنه قضى بها في
~~أموالهم وأعطاهم أموالهم غير أن الدية تقضى من أيسر الأموال إذ الأداء من
~~العطاء أيسر إذا صاروا من أهل العطاء إلا إذا لم يكن مال العطاء من جنس ما
~~قضى به عليهم بأن كان القضاء بالإبل والعطاء دراهم فحينئذ لا يتحول إلى
~~الدراهم لما فيه من إبطال القضاء الأول لكن تقضى الإبل من مال العطايا بأن
~~يشتري به لأنه أيسر
# قال علماؤنا رحمهم الله تعالى إن القاتل إذا لم يكن له عاقلة والدية في
~~بيت المال إذا كان القاتل مسلما لأن جماعة المسلمين هم أهل نصرته وليس
~~بعضهم أخص من البعض بذلك ولهذا إذا مات فميراثه لبيت المال فكذا ما يلزمه
~~من الغرامة يلزم بيت المال
# وعن أبي حنيفة رواية شاذة أنها تجب الدية في ماله
# وابن الملاعنة تعقل عنه عاقلة أمه لأن نسبه ثابت منها دون الأب فإذا عقلت
~~عنه ثم ادعاه الأب رجعت ms1069 عاقلة الأم بما أدت على عاقلة الأب في ثلاث سنين من
~~يوم قضى لهم بالرجوع عليهم لأنه تبين أن الدية كانت وجبت عليهم لأنه
~~بالدعوى ظهر أن النسب كان ثابتا منه من الأصل فقوم الأم يحملون ما كان
~~واجبا على قوم الأب فيرجعون بها عليهم لأنهم مضطرون في ذلك وكذا إذا مات
~~المكاتب عن وفاء وله ولد مسلم حر فلم يؤد كتابته حتى جنى ابنه وعقل عنه قوم
~~أمه ثم أديت الكتابة ترجع عاقلة الأم على عاقلة الأب لأنه إذا أدى الكتابة
~~يتحول ولاؤه إلى قوم أبيه من وقت تثبيت ( ( ( تثبت ) ) ) الحرية للأب وهو
~~آخر جزء من أجزاء حياته فتبين أن قوم الأم عقلوا عنهم فيرجعون عليهم
# وكذا رجل أمر صبيا بقتل رجل فقتله فضمنت عاقلة الصبي الدية رجعت بها على
~~عاقلة الآمر ان كان الأمر ثبت بالبينة وفي مال الأمر إن كان ثبت بإقراره في
~~ثلاث سنين من يوم يقضى بها على الآمر أو على عاقلته لأن الدية تجب مؤجلة
~~بطريق التيسير عليهم فكذا الرجوع بها تحقيقا للمماثلة
# ثم مسائل العاقلة من هذا الجنس كثيرة وأجوبتها مختلفة والضابط الذي يرد
~~كل جنس إلى أصله أن يقال إن حال القاتل أن تبدل حكما بسبب حادث فانتقل ولاء
~~إلى ولاء لم تنتقل جنايته عن الأول قضى بها أو لم يقض وذلك كالولد المولود
~~بين حرة وعبد إذا جنى ثم أعتق العبد لا يجر ولاء الولد إلى قومه ولا تتحول
~~الجناية عن عاقلة الأم قضى بها أو لم يقض
# وكذا لو حفر هذا الغلام بئرا ثم أعتق أبوه ثم وقع فيها إنسان يقضى بالدية
~~على عاقلة الأم لأن العبرة بحالة الحفر ومن نظيره حربي أسلم ووالى رجلا
~~فجنى ثم أعتق أبوه جر ولاء ( ( ( ولاؤه ) ) ) لأن ولاء العتاقة أقوى
~~وجنايته على عاقلة من والاه لأن PageV08P458 العبرة لوقت الجناية وتحول
~~الولاء بسبب حادث فلا يعتبر في حق تلك الجناية فلا يتبدل وإن لم يتبدل حال
~~القاتل ولكن ظهرت حالة خفيت فيه توحلت ( ( ( تحولت ) ) ) الجناية ms1070 إلى
~~الأخرى وقع القضاء بها أو لم يقع وذلك مثل دعوة ولد الملاعنه وولد المكاتب
~~إذا مات المكاتب عن وفاء وأمر الرجل الصبي بالجناية
# ولو لم يتبدل حال الجاني ولم يظهر فيه الحالة الحقيقية ولكن العاقلة
~~تبدلت كان الاعتبار في ذلك الوقت القضاء لا غير فإن قضى بها على الأول لم
~~تنتقل إلى الثاني وإلا قضى بها على الثانية وذلك مثل أن يكون من ديوان أهل
~~الكوفة ثم جعل من ديوان أهل البصرة فإن لم يكن فيه شيء مما ذكرنا لكن لحق
~~العاقلة زيادة أو نقصان اشتركوا في حكم الجناية قبل القضاء وبعده إلا فيما
~~سبق آداؤه فمن أحكم هذا الفصل وتأمل فيه أمكنه تخريج المسائل ورد كل واقعة
~~من النظائر والأضداد إلى أصلها
# قال بعض الفضلاء هذا مخالف لما سبق في أول باب جناية المملوك أن أهل
~~الذمة لا يتعاقلون فيما بينهم وجوابه أن ذلك مبني على الغالب ا ه
# أقول يأبى هذا الجواب قول المصنف هنا فلا عاقلة بعد قوله أنهم لا يتعقلون
~~( ( ( يتعاقلون ) ) ) فيما بينهم لأن النكرة المنفية تفيد العموم على ما
~~عرف فالأولى في الجواب أن يقال المراد هناك نفي الوقوع أي لم يقع التعاقل
~~فيما بينهم والمراد هنا بيان الجواز أي لو وقع التعاقل فيما بينهم جاز ولا
~~يضره اختلاف مللهم فتبصر والله تعالى أعلم
#
#
# | كتاب الوصايا
# قال الشراح إيراد كتاب الوصايا في آخر بالكتاب ( ( ( الكتاب ) ) ) ظاهر
~~المناسبة إذ آخر الأحوال في الآدمي في الدنيا الموت والوصية معاملة وقت
~~الموت
# أقول برد عليه أن كتاب الوصايا ليس بمورود في آخر هذا الكتاب وإنما
~~المورود في آخرة كتاب الخنثى كما ترى نعم أن كثير ( ( ( كثيرا ) ) ) من
~~أصحاب التصانيف أوردوه في آخر كتبهم لكن الكلام في شرح هذا الكتاب ويمكن
~~الجواب من قبل الشراح حمل الآخر في قولهم في آخر الكتاب على الإضافي فإن
~~آخره الحقيقي وإن كتاب الخنثى إلا أن كتاب الوصايا أيضا آخره بالإضافة إلى
~~ما قبله حيث كان في قرب آخره الحقيقي ومن هذا ms1071 ترى القوم يقولون وقع هذا في
~~أوائل كذا أو أواخره فإن صيغته ( ( ( صيغة ) ) ) الجمع لا تتمشى في الأول
~~الحقيقي والآخر الحقيقي وإنما المخلص في ذلك تعميم الأول والآخر الحقيقي (
~~( ( للحقيقي ) ) ) والإضافي
# والكلام في الوصية من وجوه الأول في تفسيرها لغة
# والثاني في تفسيرها شرعا
# والثالث في سبب المشروعية
# والرابع في ركنها
# والخامس في شرطها
# والسادس في صفتها
# والسابع في حكمها
# والثامن في دليل مشروعيتها
# أما الوصية في اللغة فهي اسم بمعنى المصدر الذي هو التوصية ومنه قوله
~~تعالى @QB@ حين الوصية @QE@ المائدة 106 ثم سمى الموصى به وصية ومنه قوله
~~تعالى @QB@ من بعد وصية توصون بها @QE@ النساء 12 وفي الشريعة الوصية تمليك
~~مضاف لما بعد الموت بطريق التبرع سواء كانت ذلك في الأعيان أو في المنافع
~~كذا في عامة الشروح
# أقول وهذا التعريف ليس بجامع لأنه لا يشمل حقوق الله تعالى والدين الذي
~~في ذمته ولو قال المؤلف هي طلب براءة ذمته من حقوق الله تعالى والعباد ما
~~لم يصلهما أو تمليك إلى الآخره ( ( ( آخره ) ) ) لكان أولى
# لا يقال إدخال أو في الحدود الحقيقية ولا تعدد فيها لأنا نقول إذا أريد
~~تعريف الحقيقة في ضمن الأفراد جاز ذلك كما تقرر
# قال بعض المتأخرين ثم الوصية والتوصية وكذا الإيصاء في اللغة طلب فعل من
~~غيره ليفعله في غيبته حال حياته أو بعد وفاته
# وفي الشريعة تمليك مضاف إلى ما بعد الموت على سبيل التبرع عينا كان أو
~~منفعة هذا هو التعريف المذكور في عامة الكتب
# وذكر في الإيضاح أن الوصية هي ما أوجبه الإنسان في ماله بعد موته أو في
~~مرض موته والوصية بهذا المعنى هي المحكوم عليها بأنها مستحبة غير واجبة وأن
~~القياس يأبى جوازها فعلى هذا يكون بعض المسائل مثل مسألة حقوق الله تعالى
~~وحقوق العباد والمسائل المتعلقة بالوصي مذكورة في كتاب الوصايا بطريق
~~التطفل لكن التحقيق أن هذه الألفاظ كما أنها موضوعة في الشرع للمعنى
~~المذكور موضوعه فيه أيضا لطلب شيء من غيره ليفعله بعد مماته فقد نقل هذا ms1072 عن
~~شيخ الإسلام خواهر زاده لكن يشترط استعمال لفظ الإيصاء باللام في المعنى
~~الأول وبإلى في المعنى الثاني فحينئذ يكون ذكر المسائل المذكورة على أنها
~~من فروع المعنى الثاني لا على سبيل التطفل إلى هنا لفظه
# ثم إن سبب الوصية سبب سائر التبرعات وهو إرادة تحصيل الذكر الحسن في
~~الدنيا ووصول الدرجات العالية في العقبى PageV08P459 وأما شرائطها فكون
~~الموصي أهلا للتبرع وأن لا يكون مديونا وكون الموصى له حيا وقت الوصية وإن
~~لم يكن مولودا حتى إذا أوصى للجنين إذا كان موجودا حيا عند الوصية تصح وإلا
~~فلا
# وإنما تعرف حياته في ذلك الوقت بأن ولدته قبل سنة ( ( ( ستة ) ) ) أشهر
~~حيا
# وكونه أجنبيا حتى إن الوصية للوارث لا تجوز إلا بإجازة الورثة وأن لا
~~يكون قاتلا وكون الموصى به شيئا قابلا للتمليك من الغير بعقد من العقود حال
~~حيات ( ( ( حياة ) ) ) الموصي سواء كان موجودا في الحال أو معدوما
# وأن يكون أيضا الموصى به بقدر الثلث حتى إنها لا تصح فيما زاد على الثلث
~~كذا في النهاية
# وفي العناية أيضا بطريق الإجمال
# وفي الأصل ومن شروطها كون الموصي أهلا للتبرع فلا تصح من صبي ولا عبد
# وأقول فيه قصور بلا خلل أما أولا فلأنه جعل من شرائطها أن لا يكون الموصي
~~مديونا بدون التقييد بأن يكون الدين مستغرقا لتركته والشرط عدم هذا الدين
~~المقيد لا عدم الدين المطلق كما صرح به في البدائع وغيره
# وأما ثانيا فلأنه جعل من شرائطها كون الموصي له حيا وقت الوصية والشرط
~~كونه موجودا وقت الوصية لا كونه حيا ألا ترى أنهم جعلوا الدليل عليه
~~الولادة قبل ستة أشهر حيا وتلك إنما تدل على وجود الجنين وقت الوصية لا على
~~حياته في ذلك الوقت كما لا يخفى على العارف بأحوال الجنين في الرحم وبأقل
~~مدة الحمل وعن هذا كان المذكور في عامة المعتبرات عند بيان هذا الشرط أن
~~يكون الموصى له موجودا وقت الوصية بدون ذكر قيد الحياة أصلا
# وأما ثالثا فلأنه جعل من شرائطها أن ms1073 يكون الموصى به مقدار الثلث لا زائدا
~~عليه وهو ليس بسديد على إطلاقه فإن الموصي إذا ترك ورثه فإنما لا تصح وصيته
~~بما زاد على الثلث إن لم تجز الورثة وإن أجازوه صحت وصيته به
# وأما إذا لم يترك وارثا فتصح وصيته بما زاد على الثلث حتى بجميع ماله
~~عندنا كما تقرر في موضعه فلا بد من التقييد مرتين مرة بأن يكون له وارث
~~وأخرى بأن لا يجيزه الوارث والله أعلم
# وأما ركنها فقوله أوصيت بكذا
# وأما صفتها فقد ذكرها المؤلف
# وأما حكمها فالموصى له يملك المال بالقبض
# وأما سبب مشروعيتها فقوله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@
~~النساء 12 قال رحمه الله وهي مستحبة يعني الوصية مستحبة
# أقول الحكم بالاستحباب على الوصية مطلقا لا يناسب ما سيأتي من التفصيل في
~~الكتاب من أن الوصية بالثلث للأجنبي جائزة بدون الثلث مستحبة إن كانت
~~الورثة أغنياء أو يستغنون بنصيبهم وإن كانوا فقراء لا يستغنون بما يرثون
~~فترك الوصية أولى وأنها لا تجوز للوارث والقاتل فكان الظاهر أن يقال الوصية
~~غير واجبة بل هي مستحبة أو جائزة اللهم إلا أن يوجه ( ( ( يوجبه ) ) ) قوله
~~وهي مستحبة بأن المراد به أن غاية أمرها الاستحباب دون الوجوب لا أنها
~~مستحبة على الإطلاق فكأنه قال إنها لا تصل إلى مرتبة الوجوب بل قصارى أمرها
~~الاستحباب لكن يرد عليه النقض بالوصية لحقوق الله تعالى كالصلاة والزكاة
~~والصوم والحج التي فرط فيها
# والظاهر أنها واجبة كما صرح به الإمام الزيلعي في التبيين
# قال في العناية أخذا من النهاية فقوله غير واجبة رد لقول من يقول إن
~~الوصية للوالدين والأقربين إذا كانوا ممن لا يرثون فرض ولقول من يقول
~~الوصية واجبة على كل أحد ممن له مروأة ( ( ( مروءة ) ) ) ويسار لقوله تعالى
~~@QB@ كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين
~~@QE@ البقرة 180 والمكتوب علينا فرض ولما لم يفهم الاستحباب من نفي الوجوب
~~لجواز الإباحة قال الشارح هذا إذا لم يكن عليه حق مستحق لله ms1074 وإن كان عليه
~~حق مستحق لله كالزكاة والصوم أو الحج أو الصلاة التي فرط فيها فهي واجبة
~~والقياس يأبى جوازها لأنها تمليك مضاف إلى حال زوال الملك ولو أضافه إلى
~~حال قيامه بأن قال ملكتك غدا كان باطلا فهذا أولى إلا أن الشارع أجازة
~~لحاجة الناس إليها لأن الانسان مغرور إلى بأمله مقصر في عمله فإذا عرض له
~~عارض وخاف الهلاك يحتاج إلى تلافي ما فاته من التقصير بماله على وجه لو
~~تحقق ما كان مخالفة يحصل مقصوده وقد يبقى الملك بعد الموت باعتبار الحاجة
~~كما يبقى في قدر التجهيز والدين وقد نطق بها الكتاب وهو قوله تعالى @QB@ من
~~بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ والسنة وهو قوله عليه الصلاة والسلام إن
~~الله قد تصدق عليكم بثلث أموالكم عند وفاتكم زيادة في حسناتكم ليجعلها لكم
~~زيادة في أعمالكم وعليه إجماع الأمة
# ثم تصح الوصية للأجنبي بالثلث من غير إجازة الوارث ولا تجوز بما زاد على
~~الثلث لما روي عن سعد ابن أبي وقاص أنه قال جاءني رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يعودني من PageV08P460 وجع اشتد بي فقلت يا رسول الله قد بلغ بي من
~~الوجع ما ترى وأنا ذو مال ولا يرثني إلا ابنة لي افأتصدق بثلثي مالي قال لا
# قال قلت فالشطر يا رسول الله قال لا
# قال قلت فالثلث قال فالثلث والثلث كثير إنك إن تذر ورثتك أغنياء خير لك
~~من إن تذرهم عالة يتكففون الناس
# ولأن حق الورثة تعلق بماله لانعقاد سبب الزوال إليهم وهو استغناؤه ( ( (
~~استغناؤهم ) ) ) عن المال إلا أن الشرع لم يظهر في حق الأجانب بقدر الثلث
~~ليتدارك تقصيره وأظهره في حق الورثة لأن الظاهر أنه لا يتصدق به عليهم
~~تحرزا عما يتفق لهم من التأذي بالايثار وقد جاء في الحديث أنه عليه الصلاة
~~والسلام قال الحيف في الوصية من أكبر الكبائر وفسروه بالزيادة على الثلث
~~وبالوصية للوارث
# وقوله مستحبة الخ الأفضل لمن كان قليل المال أن لا يوصي بشيء والأفضل لمن
~~كان له ms1075 مال كثير أن يوصي بما لا معصية فيه
# وقدر الأغنياء عند الإمام إذا ترك لكل واحد من الورثة أربعة آلاف دون
~~الوصية وعن الإمام الفضل عشرة آلاف
# وفي الموصي الذي أراد أن يوصي ينبغي أن يبدأ بالواجبات فإن لم يكن عليه
~~شيء من الواجبات بدأ بالقرابة فإن كانوا أغنياء فالجيران
# وفي الفتاوى عامل السلطان أوصى بأن يعطي للفقراء كذا كذا من ماله قال أبو
~~القاسم إن علم بأنه مال غيره لا يحل أخذه وإن علم أنه مختلط بمال غيره جاز
~~أخذه وإن لم يعلم لا يجوز حتى يتبين أنه ماله
# قال الفقيه أبو الليث الجواز قول أبي حنيفة لأنه ملكه بالخلط وعلى قولهما
~~لا يجوز
# وفي الخانية إذا أوصى أن ينفق على فرس فلان جاز وهي وصية لصاحب الفرس
# قال رحمه الله ( ولا تصح بما زاد على الثلث ) فهذه العبارة أولى من عبارة
~~الهداية حيث قال ولا تجوز لأنه يلزم من عدم الصحة عدم الجواز ولا يلزم من
~~عدم الجواز عدم الصحة والمراد بعدم الصحة عدم النفاذ حتى لا ينفذ بل يتوقف
~~على الإجازة كما سيأتي إن شاء الله تعالى
# قال بعض المتأخرين يعني لا يجوز بما زاد على الثلث حتى لا يجوز في حق
~~الفاضل على الثلث بل في حق الثلث فقط لا أنه لا تجوز هذه الوصية أصلا
# فإن قلت كيف جاز استعمال اللفظ في بعض مدلولاته دون بعض وبأي وجه أمكن
~~ذلك قلت يجعله في حكم وصايا متعددة بأن يجعل قوله أوصيت لفلان بثلثي مالي
~~في قوة قوله أوصيت له بثلثه دون الزائد والوصية تارة تكون منجزة وتارة
~~معلقة بشرط فيجب أن يعلم بأن تعلق الوصية بالشرط جائز
# وفي نوادر بشر عن أبي يوسف في الإملاء إذا أوصى بثلثه لرجل على أن يحج
~~عنه فهذا جائز إن قبل ذلك الموصى له
# ابن سماعة عن أبي يوسف إذا قال في وصيته ينفق على فلان كذا والموصى له
~~غائب أو مات الموصي وهو غائب فهو بمنزلة رد الوصية ولا ms1076 شيء له وكذلك إن قدم
~~فسلم ( ( ( فلم ) ) ) يقبل وإن قدم وقبل فله ما مضى
# قال أبو يوسف رجل أوصل ( ( ( أوصى ) ) ) بثلث ماله لرجل وقال أن أبي فهو
~~لفلان فمات الموصى له الأول أو لم يأب فالثلث للأول ولو أبى كان للآخر لو
~~قال ثلثي وصية لفلان فإن لم يشأ ذلك فلفلان فهو مثل الأول ولو قال ثلثي
~~وصية لفلان إن شاء وإن أبى فهو لفلان فمات الموصى له قبل أن يتكلم بشيء
~~فالثلث مردود على الورثة
# ابن سماعة عن محمد رجل أوصى لرجل بوصية وقال إن لم يقبل فلان ما أوصيت له
~~به أو قال إن رد فلان ما أوصيت به فهو لفلان فإذا الموصى له الأول حيا أو
~~كان حيا فمات قبل الموصي ولم يعمل ( ( ( يعلم ) ) ) بالوصية قال هي للثاني
~~كلها إن أسلمت جاريتي هذه فأعتقوها فباعوها قبل أن تسلم ثم أسلمت بعد مضي
~~البيع صح ولا ترد
# قال أبو حنيفة إذا قال أوصيت أن يخدم عبدي فلانا سنة ثم هو لفلان فقال
~~فلان لا أقبل الوصية قال يخدم الورثة سنة ثم الموصي له ولا تبطل وصيته
~~للثاني بأباء الأول الخدمة
# قال أعطوه فلانا بعد السنة فإن مات فلان خدم تمام السنة للورثة ثم يدفع
~~إلى الموصى له بعد تمام السنة
# وقال أبو حنيفة هذه وصية فيها يمين وليست المسألة الأولى كهذه إبراهيم بن
~~رستم عن محمد قال أرضي التي في موضع كذا وغلامي فلان لأم ولده فيصير ميراثا
~~منها
# ابن سماعة عن أبي يوسف أوصى أن ينفق على أم ولده ما قامت على ولدها وقال
~~إن تزوجت فلا شيء لها فتزوجت وطلقها زوجها فرجعت إلى ولدها لم يرد عليها ما
~~كان أوصى به لها وقد بطل ذلك وكذلك إن خرجت من بلادها إلى بلاد أخرى ولو
~~خرجت من دارها أو جاء منها شيء يعرف أنها قد تركتهم ولم تقم عليهم فلا هذه
~~الدار لك على أن تصح ( ( ( تحج ) ) ) في سبيل الله أو قال هذه الدابة لك
~~على أن ms1077 تغزوا عليها في سبيل الله قال هي له وله أن يصنع بها ما شاء
# عن أبي يوسف رجل أوصى بثلث ماله PageV08P461 لرجل وشرط عليه أن يقضي دينه
~~معناه شرط الموصي على الموصى له أن يقضي دين الموصي فهذا على وجوه إن كان
~~الدين مجهولا أو كان معلوما إلا أن الثلث مجهول فالوصية باطلة وإن كان
~~الدين معلوما والثلث معلوما فإن لم يكن في الثلث ذهب ولا فضة فهو جائز ويجب
~~له الثلث بالدين إذا قبل كما يجب في البيع وإن كان في الثلث دراهم إن كان
~~أكثر من الدين فإن هذا لا يجوز من قبيل أن هذا بيع دراهم بدراهم وفضل عروض
~~سوى ذلك وإن كانت الدراهم التي في الثلث أقل من الدين جاز فإن قبض الثلث
~~ساعة يموت أو قبض الدراهم التي في الثلث ساعة يموت وقضى الدين ساعته انتقص
~~ذلك في الدراهم ما يخصه وجاز في العروض
# أوصى بألف درهم على أن يقضي عنه فلانا خمسمائة لا يجوز ولو قال على أن
~~يقضي فلانا منها خمسمائة جاز العلاء في نوادر هشام عن أبي يوسف إذا قال إذا
~~مت وهذان العبدان في ملكي فهما وصية لفلان فمات أحد العبدين ثم مات الموصي
~~والثاني في ملكه فالوصية باطلة ولو قال إن مت وفلان حيان فهذا العبد وصية
~~لهما فمات أحدهما قبل موت الموصي فإن الثاني منهما يعطي نصف العبد
# قال وإذا أوصى رجل لأمته أن تعتق على أن تتزوج ثم مات الموصي فقالت الأمة
~~لا أتزوج فإنها تعتق ويجب أن يعلم بأن الموصي متى علق عتق مملوكه بشيء بعد
~~موته فإنه لا يخلو من وجهين أن يعلقه على فعل غير مؤقت بأن قال هي حرة إن
~~ثبتت على الإسلام بعد موتي أو أوصى أن يعتقوها بعد موته على أن لا تتزوج أو
~~قال هي حرة بعد موتي إن لم تتزوج أو علق عتقه على فعل مؤقت بأن قال إن مكثت
~~مع ولدي شهرا فهي حرة أو قال أعتقوه إن لم ms1078 يتزوج شهرا
# فإن علق عتقه بالثبات على فعل غير مؤقت حال حياته بأن قال لمملوكه حال
~~حياته إن ثبت مع ولدي أو في هذه الدار شهرا فأنت حرة فثبتت ساعة عتقت وكذا
~~إذا علق عتقه بالثبات على فعل غير مؤقت بأن أوصى بأن يعتقوها على أن لا
~~تتزوج أو قال إن لم تتزوج إذا قالت بعد موت المولى لا أتزوج فإنها تعتق إذا
~~كانت تخرج من ثلث ماله هكذا وقع في بعض النسخ
# وفي بعض النسخ إذا لم تتزوج يوما أو أقل وأكثر فإن الوصية لها صحيحة فإن
~~تزوجت بعد ذلك صح نكاحها ولا يبطل عتقها ووصيتها ولا يلزمها السعاية في شيء
~~للورثة وهذا قول علمائنا الثلاثة
# قال أوصى لأم ولده بألف درهم على أن تتزوج أو قال إن لم تتزوج إن قالت لا
~~أتزوج بعد موت الموصي فإنه يعطي لها وصيتها فإن تزوجت بعد ذلك لا يسترد
~~الألف منها
# ولو قال ما لم تتزوج شهرا فهو على ما قال لا تستحق وصيتها ما لم تترك
~~التزوج شهرا وإذا تزوجت قبل مضي الشهر تبطل وصيتها
# أوصى لها بألف درهم على أن تثبت مع ولدها فمكثت مع ولدها ساعة استحقت
~~الوصية
# قال وإذا أوصى لرجل بخادمه على أن يقيم مع ابنته ومع ابنته ومع ابنه حتى
~~يستغنيا ثم هي حرة فهذا على وجهين فأما كانا كبيرين أو كانا صغيرين فإن
~~كانا كبيرين فإنها تخدم الابنة حتى تتزوج وتخدم الابن حتى يتأهل أو يجد ما
~~يشتري به خادما يخدمه فيستغني عن خدمتها وإن كان ( ( ( كانا ) ) ) صغيرين
~~تخدمهما حتى يبلغا وإن مات أحدهما أو ماتا جميعا قبل أن يستغنيا فإن
~~الجارية لا تعتق وتبطل الوصية
# قال إذا أوصى لها بالعتق على أن تتزوج فلانا بعينه فقالت أفعل تعتق من
~~ثلثه وبعد هذا إذا أبت أن تزوج نفسها من فلان وفلان أجنبي لا شيء عليها
# قال ولو أوصى بعتق عبد له أن لا يفارق وارثه أبدا وعليه دين يحيط به
~~وبطلت وصيته وبيع في ms1079 الدين
# ولم يتعرض المؤلف لبيان ما يدخل في الوصية بطريق التبع وما لا يدخل
# قال محمد الولد والكسب إذا ولدا قبل موت الموصي فإنهما لا يدخلان تحت
~~الوصية
# سواء كانا يخرجان من الثلث أو لا يخرجان
# فأما إذا حدث الولد والكسب بعد موت الموصي إن حدثا يوم القسمة والتسليم
~~لا يدخلان تحت الوصية ولا يسلمان للموصى له بحكم الوصية حتى لا يعتبر فيها
~~الثلث والثلثان فأما إذا حدث الولد والكسب قبل قبول الموصى له قبل القسمة
~~والتسليم هل يصير موصى به حتى يعتبر خروجه من الثلث أو لا يجعل موصى به حتى
~~لا يكون للموصى له من غير اعتبار الثلث لم يذكر محمد هذا في شيء من الكتب
~~نصا وقد اختلف فيه المشايخ المتأخرون ذكر القدوري أنه لا يصير موصى به حتى
~~لا يعتبر خروجه من الثلث وكان للموصى له من جميع المال كما لو حدث بعد
~~القسمة والتسليم ومشايخنا قالوا بأنه يصير موصى به حتى لا يعتبر خروجه من
~~الثلث كما لو وجد قبل القبول
# وفي نوادر إبراهيم عن محمد فيمن أوصى لرجل بحائط فهو بأرضه PageV08P462
~~كله وصية ولو أوصى بنخلة فهو على النخلة دون الأرض قال إنما تسمى نخلة وهي
~~مقطوعة وهذا في عرفهم وفي عرفنا تسمى نخلة وهي قائمة أيضا فعليه تدخل أرضها
# في نوادر المعلي عن أبي يوسف أوصى لرجل بنخل كثير أو نخلة واحدة أو وهب
~~أو تصدق أو باع فله ما على ظهر الأرض ولو أوصى له بكرم أو بستان أو جمة فله
~~ذلك بأصله ولا يشبهه هذه النخلة وذكر المعلي عن أبي يوسف إذا أوصى ينخلة (
~~( ( بنخلة ) ) ) لإنسان ولآخر بثمرها فالوصية جائزة والنخل للموصي له
~~بالنخل بأصله وأرضه
# وفي نوادر ابن سماعة عن محمد إذا أوصى بزق زيت فهو على الزق دون الزيت
~~ولو قال بزق الزيت فهو على الزق وحده ولو بسفينة الطعام فهو على السفينة
~~وكذلك على هذه الوجوه في رواية الماء وقوصرة التمر
# ولو أوصى لأحد بميزان فهو على العمود ms1080 والكفتين والخيوط ولا يدخل فيه
~~السجات ( ( ( السنجات ) ) ) والغلاف وهذا إذا كان بغير عينه وأما إذا كان
~~بعينه دخل فيه
# وقال أبو يوسف إذا أوصى لرجل بالميزان فله الكفتان والعمود ولا يمكن له
~~السنجات وأما القبان فهو له برمانته وكفته
# وذكر الحسن بن زياد في كتاب الاختلاف عن أبي يوسف إذا أوصى لرجل بسيف فله
~~النصل دون الجفن وهو قول أبي حنيفة
# وعنه أن له السيف مع جفنه ورواية ابن سماعة موافقة لرواية الأصل
# ولو أوصى بمصحف وله إذا أوصى غلاف فله المصحف دون الغلاف في قول أبي
~~حنيفة
# وفي البقالي له بقبة تركية فهو له بالآلة فلو أوصى بحملة ( ( ( بخملة ) )
~~) فله الكسوة دون العيدان وفيه أيضا أبي يوسف أوصى لرجل بسرج فكل شيء علق
~~به وحرز فيه فهو له ولا يكون له غيره
# وذكر الحسن في كتاب الاختلاف عن أبي يوسف في الوصية بالسرج أن له
~~الدرفتين ( ( ( الدوفتين ) ) ) والركابين والمرة لا يكون للعبد ( ( ( لليد
~~) ) ) والرفادة والصنقة
# وذكر إبراهيم عن محمد في رجل مات فأعتق عبده قال له كسوته ومنطقته
# قال محمد هي وصية عبد الله بن المبارك لغلامه
# وفي نوارد ( ( ( نوادر ) ) ) بشر عن أبي يوسف أوصى لرجل بشاة من غنمه ولم
~~يقل من غنمي هذه فأعطى الورثة الموصى له شاة قد ولدت بعد موت المولى ( ( (
~~الموصي ) ) ) قال لا يتبعها ولدها
# ولو قال أوصيت لفلان بشاة من غنمي هذه فأعطوه شاة قد ولدت بعد موت الموصى
~~ولدا قال يتبعها ولدها
# ولو استهلك الوارث الولد قبل أن يعطي الشاة فلا ضمان عليه وكذلك لو أوصى
~~له بنخلة بأصلها ولم يقل من نخلي هذا فهي مثل الشاة التي أوصى بها ويعطونه
~~أي نخلة شاؤوا دون ثمرتها التي أثمرتها في حياة الموصي أو بعد وفاته وإن
~~كانوا استهلكوا ذلك فلا ضمان عليهم
# وما ( ( ( ومما ) ) ) يتصل بهذا الفصل ما إذا أوصى أن تعتق جاريته هذه
~~بعد موته ومات فقبل أن تعتق ولدت ولدا فهي مع ولدها يخرجان من الثلث عتقت
~~الجارية ولم يعتق الولد وكذا ms1081 لو أوصى بأن يكاتب ( ( ( تكاتب ) ) ) هذه
~~الجارية بعد موته أو أوصى أن تباع هي من نفسها أو تعتق على مال فولدت ولدا
~~بعد موت الموصى لا تنفذ الوصية في الولد
# ولو أوصى أن يتصدق بجاريته هذه على المساكين أو على فلان أو توهب من فلان
~~فولدت ولدا بعد موته فتنفذ الوصية في الولد كما تنفذ في الجارية ولو أوصى
~~بأن تباع جاريته هذه من فلان بألف درهم فولدت ولدا بعد موت الموصي بيعت هي
~~ولا يباع ولدها
# ولو أوصى بأن تباع جاريته هذه ويتصدق بثمنها على المساكين أو على فلان
~~فولدت الجارية بعد موته ولدا فإنه تنفذ الوصية في الولد ولو أوصى بأن تباع
~~جاريته هذه من فلان بألف درهم فجاء عبد وقتلها فدفع بها أو قطع يدها فدفع
~~بيدها أو وطئها وطأ ( ( ( وطئا ) ) ) بشبهة حتى غرم العقر فإنه لا يباع
~~العبد المدفوع ولا الأرش ولا العقر فبعد ذلك ينظر إن كانت قد قتلت بطلت
~~الوصية لفقدان محلها وإن كانت قد قطعت يدها بيعت من الموصى له بنصف الثمن
~~إن شاء ولو وطئت وهي ثيب لم ينقصها الوطء لا يحط شيء من الثمن وكذلك إذا
~~تلفت عينها أو يدها بآفة سماوية بيعت بجميع الثمن المشتري إلا إذا صارت
~~إليه أصلا فصار له حصته من الثمن ولو أوصى بأن تباع جاريته هذه من فلان
~~بألف درهم ويتصدق بثمنها على المساكين فآبى فلان البيع بطلت الوصيتان جميعا
~~وكذلك لو قتلت الجارية بعد موت الموصي وغرم القاتل قيمتها بطلت الوصيتان
~~وكذلك لو أوصى أن تكاتب جاريته ويتصدق ببدل الكتابة أو تباع من نفسها
~~ويتصدق بثمنها على المساكين فولدت بعد موته ولدا بيعت هي وحدها ولم يبع
~~معها ولدها وأما بيان الألفاظ التي تكون وصية والتي لا تكون وصية روى ابن
~~سماعة في نوادره عن محمد إذا قال الرجل أشهدوا أني أوصيت PageV08P463 لفلان
~~بألف درهم وأوصيت أن لفلان في مالي ألف درهم فالألف الأولى وصية الأخرى ( (
~~( والأخرى ) ) ) إقرار
# والفرق أن أوصيت لما دخلت على ms1082 أن المصدرية تستعمل بمعنى ذكرت ولهذا كان
~~إقرارا بخلاف الأولى فإنها على بابها
# وفي الأصل إذا قال في وصيته سدس داري لفلان وأبي ( ( ( وإني ) ) ) أجيز
~~ذلك يكون وصية ولو قال سدس في داري لفلان وإني أجيز ذلك يكون وصية ولو قال
~~لفلان سدس في داري فإنه يكون إقرارا وعلى هذا إذا قال الرجل لفلان درهم من
~~مالي يكون وصية استحسانا وإن كان في ذكر وصيته إذا قال في مالي كان إقرارا
~~وإذا قال عبدي هذا لفلان وداري هذه لفلان ولم يقل وصية ولا كان في ذكر وصيه
~~ولا بعد موتي كانت هبة قياسا واستحسانا وإن قبضها في حال حياته صح وإن لم
~~يقبضها حتى مات فهو باطل وإن ذكرها في خلال الوصية ذكر الشيخ الإمام الزاهد
~~أحمد الطواويسي في شرح وصايا الأصل القياس أن يكون هذا وصية وفي الاستحسان
~~لا يكون وصية
# وإذا قال أوصيت أن يوهب لفلان سدس داري بعد موتي كان ذلك وصية عملا بقوله
~~بعد موتي فالهبة بعد الموت هي الوية ( ( ( الوصية ) ) ) فتصح مع الشيوع ولا
~~يشترط قبضه في حيات ( ( ( حياة ) ) ) الموصي
# ولو قال ثلثي مالي لفلان أو قال سدس مالي لفلان ثم مات قبل أن يقبض
~~فالقياس أن يكون هذا باطلا وفي الاستحسان يكون وصية جائزة وتأويله إذا قال
~~ذلك في خلال الوصايا يكون وصية ظاهرة فصار كأنه قال ثلث مالي وصية لفلان
~~ولو قال هكذا فإنه جائز وإن كان قبل القبض وكذلك إذا قال بعد موتي لأنه لما
~~قال بعد موتي فإنه نص على الوصية بخلاف ما إذا قال في صحته ثلث مالي لفلان
~~لأنه لم يصرح بالوصية ولا ذكرها في خلال الوصايا ولا إضافة إلى ما بعد
~~الموت فلا يجعل وصية بل يجعل هبة لو ذكرها في خلال الوصايا أو إضافة إلى ما
~~بعد الموت وكان ذلك في حال الصحة يكون وصية
# والحاصل لا فرق بين حالة الصحة وحالة المرض وروى محمد عن أبي يوسف وعن
~~أبي حنيفة في رجل قال في مرضه أو ms1083 في صحته إن حدث لي حادث فلفلان كذا هذا
~~وصية وكذلك لو قال لفلان ألف درهم من ثلثي فهذا وصية وإن لم يذكر فيها
~~الموت ولو قال لفلان ألف درهم من ثلث مالي أو قال من نصف مالي أو قال من
~~ربع مالي فهو باطل وفي الخانية قال ذلك في صحته أو مرضه إلا أن يكون عند
~~ذكر الوصية
# وفي فتاوى الليث مريض قال أخرجوا ألف درهم من مالي أو قال أخرجوا ألف
~~درهم ولم يزد على هذا ثم مات فإن قال ذلك في ذكر الوصية جاز
# وفي الخانية ويصرف إلى الفقراء رجل حضرته الوفاة فقال له رجل ألا توصي
~~فقال قد أوصيت بثلث مالي ولم يزد عليه حتى مات يدفع كل السدس للفقراء
# وفي الخانية مريض قالوا له لم لا توصي فقال قد أوصيت بأن يخرج من ثلث
~~مالي ألفان فيتصدق بألف على المساكين ولم يزد على ذلك حتى مات فإذا ثلث
~~ماله ألفان
# قال الشيخ الإمام أبو القاسم يتصدق بالألف
# ولو قال المريض أوصيت أن يخرج ثلث مالي ولم يزد عليه قال بتصدق ( ( (
~~يتصدق ) ) ) بجميع الثلث على الفقراء
# وفي المنتقي إذا قال إن مت من مرضي هذا فأمتي هذه حرة وما كان في يدها
~~فهو عليها صدقة قال أرى ذلك جائزا على وجه الصدقة وما كان في يدها يوم مات
~~وعليه البينة أن هذا كان في يدها يوم مات ولو قال إن مت من مرضي هذا
~~فغلماني أحرار ويعطي فلان من مالي كذا وكذا ويحج عني ثم برأ مرضه ثم مرض
~~ثانيا وقال للشهود الذين أشهدهم على الوصية الأولى أو لغيرهم اشهدوا أني
~~على الوصية الأولى قال محمد أما في القياس هذا باطل لأنه قد بطلت وصيته
~~الأولى حين صح من مرضه ذلك لكنا نستحسن فنجيز ذلك منه ويتحاصون في الثلث
~~وعلى هذا القياس والاستحسان إذا قال أوصيت لعبد ابنه بمائة درهم وللمساكين
~~بمائة درهم ثم قال إن مت من مرضي هذا فغلماني أحرار ثم برأ ثم مرض ms1084 ثانيا
# ولو قال إن لم أبرأ من مرضي وزاد في فتاوي الفضلي أو قال بالفارسية الدين
~~الدين يتمارى من أبدأ يأرين يتمارى ممن مر فحينئذ إذا برأ تبطل وصيته
# وفي الظهيرية ومجموع النوازل رجل قال لآخر في وصيته بالفارسية يتمارى دار
~~( ( ( دارد ) ) ) في ربدان مرابصين من فقد جعله وصيا في تركته وكذا لو قال
~~معدهم وممر يأمرهم وما يجري مجراه
# ول قال المريض عمر كان من وريد من تحول بعد أن مات أو قال مرور بدان من
~~أصابع فمات قال يصير وصية امرأة أوصت بأشياء وقال في ذلك حر لسان من أما
~~وكان بها هندان قال من هل تصح هذه الوصية وماذا يعطي قال هذه وصية لمن ليس
~~هو من جملة أربابها والتقدير في هذا ذلك PageV08P464 لما يخاطبه بذلك يعطي
~~ما لها أقرباؤها وقد يبطل اسم التذكرة
# الخانية مريض أوصى بوصايا يأثم برأ من مرضه ذلك وعاش سنين ثم مرض فوصاياه
~~ثابتة إن لم يقل إن مت من مرضي هذا أو قال إن لم أبرأ من مرضي هذا فقد
~~أوصيت بكذا أو قال بالفارسية الدمن ارين سماري غير من حينئذ ( ( ( فحينئذ )
~~) ) إذ برأ بطلت وصيته
# ولو قال أبرأت غرماني ( ( ( غرمائي ) ) ) ولم يسمهم ولم ينو أحدا منهم
~~بقلبه قال أبو القاسم روى ابن مقاتل عن أصحابنا أنهم لا يبرؤن ( ( ( يبرئون
~~) ) )
# رجل ( ( ( رجلا ) ) ) له دين على رجل فقال المديون إذا مت فأنت بريء من
~~ذلك الدين قال أبو القاسم يجوز ويكون وصية من الطالب للمطلوب
# وفي النوازل سئل عن رجل كان له على رجل دين فقال له إذا مت فأنت بريء من
~~ذلك الدين قال لا يبرى ( ( ( يبرأ ) ) ) هو مخاطرة
# وهو بمنزلة قوله إن دخلت الدار فأنت بريء مما عليك
# وفي المنتقى إذا قال الرجل ضعوا ثلثي حين ( ( ( حيث ) ) ) أمر الله تعالى
~~يرد إلى الورثة
# وفي الخلاصة ولو قال ثلث مالي حيثما يرى الناس أو حيثما يرى المسلمون قيل
~~في عرفنا ليست بوصية
# وفي العيون إذا قال انظروا إلى كل ما يجوز ms1085 لي أن يوي ( ( ( يوصى ) ) ) به
~~فأعطوه فهذا على الثلث
# ولو قال انظروا ما يجوز لي أن أوصي به فأعطوه فالأمر إلى الورثة لأنه
~~يجوز أن يوصي بدرهم وبأكثر
# وقوله ما يجوز لي كذا ذكرهما ههنا ومراده إذا كانت الورثة كبارا كلهم أما
~~إذا كان فيهم صغير أو من في معناه يجعل في حقه كان الموصي أوصى بدرهم لا
~~غير لأنه هو المتيقن
# وسئل أبو نصر عمن قال إدفعوا هذه الدراهم أو هذه الثياب إلى فلان ولم يقل
~~هي له قال إن هذا باطل لأن هذا ليس بوصية
# وسئل أبو نصر الدبوسي عمن قال في وصيته ثلث مالي وقف ولم يزد على هذا قال
~~إن كان ماله نقدا يعني دراهم أو دنانير وما أشبه ذلك فهذا القول منه باطل
~~وصار كقوله هذه الدراهم وقف وإن كان ماله ضياعا ونحوه صار وقفا على الفقراء
# وفي الظهيرية وقد قيل الفتوى على أنه لا يجوز ما لم يبين جهة الوقف
# ولو أوصى رجل أن ما وجد مكتوبا من وصية والدي ولم أكن نفذتها تنفذ أو أقر
~~بذلك على نفسه إقرارا في مرضه قالوا هذه وصية إن صدقته الورثة بتصديقهم وإن
~~كذبوه كان من الثلث بخلاف الدين
# وفي الخانية بخلاف الدين الذي لا طالب له إلا الله تعالى وكان حكمه حكم
~~الزكاة والكفارات
# وسئل محمد بن مقاتل عمن أوصى أن يعطي للناس ألف درهم قال الوصية باطلة
~~ولو قال تصدقوا بألف درهم فهو جائز ويعطي للفقراء
# وفي الخلاصة لو قال لعبده أنت لله لا يعتق وقال محمد الوصية جائزة وتصرف
~~إلى وجوه البر
# وفي الخانية وفي مسألة العتق إن أراد به العتق عتق وإن أراد به أنه لله
~~لا يلزمه شيء والوصية تارة تكون بالألفاظ وتارة تكون بالإشارة المفهمة
# قال في فتاوي أبي الليث مريض أوصى وهو لا يقدر على الكلام لضعفه فأشار
~~برأسه يعلم منه أنه يعتمد قال ابن مقاتل تجوز وصيته عندي ولا تجوز عند
~~أصحابنا وكان الفقيه أبو الليث يقول إذا فهم ms1086 منه الإشارة يجوز
# وفي فتاوي أبي الليث إذا كتب وصيته ثم قال أنفذوا وما في هذا الكتاب تنفذ
~~وصيته هكذا ذكر في كتاب الشهادات قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل
~~هو باطل لأن هذا يكون للأغنياء والفقراء جميعا ولو قال ست ورمران ( ( (
~~ورمر ) ) ) مرروان كسد كانت الوصية جائزة لأن هذا اللفظ يراد به القربة
# وقال الإمام علي بن الحسن السغدي قوله وإن كسد ليس من لساننا فلا أعرف
~~هذا وإذا قريء ( ( ( قرئ ) ) ) صك الوصية على رجل فقيل له أهو كذا فأشار
~~برأسه نعم يجوز ذلك على ما تقدم
# قال رحمه الله ( والجحود لا يكون رجوعا ) يعني لو جحد الوصية فإنه لا
~~يكون رجوعا وليس هذا كجحود الموكل الوكالة وجحود أحد الشريكين وجحود المودع
~~الوديعة المستأجرين ( ( ( والمستأجرين ) ) ) فعلى رواية الجامع لا يكون
~~فسخا وعلى رواية المبسوط يكون فسخا
# وجه روايه الجامع أن الجحود كذب حقيقة فإنه قال أنا لم أوص ويحتمل الفسخ
~~مجازا لأنهما يتفقان في المعنى الخاص لأن الفسخ رفع العقد من الأصل والجحود
~~الكذب لا يكون رجوعا وإن أراد الفسخ يجعل فسخا لا كذبا صونا لكلام العاقل
~~عن الكذب والفساد وحملا لأمره على الصحة والسداد لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لا تظنن بكلمة خرجت من أحد شرا أو ( ( ( وأنت ) ) ) أنت تجد لها من الخير
~~محلا فلا يجعل جحود الموصي فسخا منه لأنه ممن يتعود بالفسخ وسيأتي تمامه إن
~~شاء الله تعالى
# قال أبو يوسف لو أوصى لرجلين ثم رجع عن إحدى الوصيتين ولم يبين أيتهما
~~تلك حتى مات فللوارث أن يبطل أيتهما شاء ويمضي الأخرى فإن كان الوارث صغيرا
~~فأبوا ( ( ( فأبو ) ) ) الوصي وإن لم يكن PageV08P465 له وصي فالحاكم
# ولو أوصى بأرض ثم حفرها فهذا رجوع وإن زرع فيها إنسانا ( ( ( إنسان ) ) )
~~فهو رجوع وإن زرعها حنطة فليس برجوع لأن حفر الكرم وغرس الأشجار للاستدامة
~~والاستقرار
# ولم يتعرض المؤلف للرجوع عن بعض الوصية ونحن نذكر ذلك تتميما للفائدة
# قال في المبسوط ولو قال أوصيت بهذه الألف لفلان فقد أوصيت لفلان ms1087 منها
~~بمائة فليس هذا برجوع فالمائة بينهما نصفان تسعمائة للأول لأن عطف الوصية
~~الثانية على الأولى في المائة والعطف يقتضي الاشتراك مع المعطوف عليه فيما
~~عطف وإنما عطف في المائة فيوجب الاشتراك بينهما في المائة
# ولو قال قد أوصيت لفلان وفلان بألف إلا بمائة لأحدهما فالمائة لهذا
~~والتسعمائة للأول منهما وكذا هذا في الإقرار وقد مرت في الإقرار
# ولو أوصى لرجل بثلث ماله ثم قال قد أوصيت لفلان بما أحب من ثلثه فإن أحب
~~الثلث كله كان الثلث بينهما نصفين وإن أحب كله إلا درهما ضرب له بالثلث إلا
~~درهما لأنه فوض إلى الأول إرادة الوصية للثاني فما أراده الأول وأحبه يكون
~~للثاني إلا إذا أراد كله يكون الثلث بينهما كما لو أوصى بالثلث لهذا فيكون
~~الثلث بينهما نصفين لما يأتي فكذا هذا
# ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان فهو لفلان كان رجوعا لأن اللفظ يدل
~~على قطع الشركة بخلاف ما إذا أوصى به لرجل ثم أوصى به لآخر لأن المحل يحتمل
~~الشركة واللفظ صالح لها وكذا إذا قال بها فهو لفلان وارثي يكون رجوعا عن
~~الأول ويكون وصية لوارث ( ( ( للوارث ) ) ) وحكمه أنه يجوز إن أجازته
~~الورثة ولو كان فلان الآخر ميتا حين أوصى فالوصية الأولى على حالها لأن
~~الوصية الأولى إنما تبطل ضرورة كونها للثاني فلم تكن فبقي الأول على حاله
~~ولو كان فلان حين قال ذلك حيا ثم مات قبل موت الموصي فهو للوارث لبطلان
~~الوصية الأولى بالرجوع والثانية بالموت وقد تقدم بعض هذه المسائل فراجعه
#
#
# | باب الوصية بثلث المال
# لما كان أقضى ( ( ( أقصى ) ) ) ما يدور عليه مسائل الوصايا عند عدم إجازة
~~الورثة ثلث المال ذكر تلك المسائل التي تتعلق بها في هذا الباب بعد ذكر
~~مقدمات هذا الكتاب كذا في النهاية والغاية
# قال رحمه الله ( أوصى لهذا بثلث ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة
~~فثلثه لهما ) أي إذا لم تجز الورثة الوصيتين كان الثلث بينهما لأن ثلث
~~المال يضيق عن حقهما إذ لا يزاد عليه ms1088 عند عدم الإجازة وقد تساويا في سبب
~~الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق والمحل يقبل الشركة فيكون الثلث بينهما
~~نصفين لاستواء حقهما ولم يوجد ما يدل على الرجوع عن الأول ولو أوصى لرجل
~~بسيف قيمته مائة درهم ولآخر بسدس ماله وليس له سوى السيف خمسمائة ( ( (
~~وخمسمائة ) ) ) درهم نقدا وعروضها فما فضل على سدس السيف فهو لصاحبه والسدس
~~بينه وبين صاحب السدس نصفان ولصاحب السدس سدس الخمسائة ( ( ( الخمسمائة ) )
~~) عند أبي حنيفة
# وعندهما السيف بينهما على سبعة لصاحب السدس سبعة
# وأما تخريج أبي حنيفة فلأن القسمة في السيف عنده على سبيل المنازعة لأنه
~~عين شائع فلا يكون ملحقا بالميراث فنقول اجتمع في السيف وصيتان وصية بالثلث
~~ووصية بالسدس فاجعل السيف على ستة أسهم ولا منازعة لصاحب السدس فيما زاد
~~فيه وذلك خمسة أسهم تسلم للموصى له بلا منازعة وبقي ( ( ( بقي ) ) ) سهم
~~استوت منازعتهم ( ( ( منازعتهما ) ) ) فيه فيكون بينهما نصفين فإن كسره
~~بالنصف فأضعف حتى يزول الكسر
# فأما التخريج لهما فلأن القسمة عندهما على سبيل العول والمضاربة فيضرب
~~الموصى له بالكل بستة ويضرب الموصى له بالسدس بسهم فصار السيف على سبعة
# ولو أوصى بثلث ماله لآخر مع هذا ولم تجز الورثة فصاحب السدس في الثلث
~~بسدس خمسمائة وثلث سدس السيف وصاحب السيف بخمسة أسداس السيف إلا سدس سبعة
~~عند أبي حنيفة لأنه اجتمع في السيف ثلاث وصايا وصية بالكل ووصية بالثلث
~~ووصية بالسدس فاجعل السيف على ستة فلا منازعة لأحد فيما زاد على الثلث وذلك
~~أربعة فسلم لصاحب السيف بقي سهمان لا منارعة ( ( ( منازعة ) ) ) لصاحب
~~السدس فيما زاد على سهم واحد يدعيه صاحب السيف وصاحب الثلث فيكون بينهما
~~نصفين فانكسر الحساب بالنصف فأضعف حتى يزول الكسر فصار السيف على اثنتي ( (
~~( اثني ) ) ) عشر لصاحب السيف أربعة ونصف ضعيفة ( ( ( ضعفية ) ) ) فصار
~~تسعة ولصاحب الثلث نصف سهم ضعيفة ( ( ( ضعفية ) ) ) بقي سهمان استوت منازعة
~~الكل فيهما فيكون بينهم أثلاثا فانكسر بالأثلاث فاضرب اثني عشر في ثلاثة
~~فيصير ستة وثلاثين PageV08P466 لصاحب السيف سبعة صارت مضروبة في ثلاثة فصار
~~له ثلاثة والمنكسر ms1089 سهمان ضربتهما في ثلاثة فصارت ستة يستقيم بينهم لكل واحد
~~سهمان ثم اجعل كل مائة من الخمسمائة على ستة وثلاثين لأن القيمة في السيف
~~مائة وقد صار على ستة وثلاثين فاضرب خمسة في ستة وثلاثين فصار مائة وثمانين
~~فإن أجازت الورثة فلصاحب الثلث ثلثه وذلك ستون ولصاحب السدس سدسه وذلك
~~ثلاثون فلصاحب السيف سبعه وذلك ستة وثلاثون فصار سهام الوصايا مائة وستة
~~عشر فإن لم تجز الورثة يجعل الثلث على قدر سهام الوصايا وذلك مائة وستة عشر
~~وجميع المال ثلثمائه وثمانية وسبعون والسبعة سدسه يكون ثلاثة وستين فيدفع
~~إليهم من الثلث مثل ما كان يدفع عند الإجازة من جميع المال فيدفع إلى صاحب
~~السيف ستة وثلاثين وإلى صاحب الثلث ستين وإلى صاحب السدس ثلاثين فحصل سهام
~~الوصايا مائة وستة مثل ثلث المال
# وأما عندهما يقسم على سهام العول والمضاربة فيضرب صاحب السيف بالسيف كله
~~وذلك ستة وصاحب الثلث بالثلث وذلك سهمان وصاحب السدس بسدس السيف وذلك سهم
~~فصار السيف على تسعة ولما صار السيف وقيمته مائة على تسعة أسهم صار كل مائة
~~من الخمسمائة على سبعة فيصير خمسة وأربعين وإن أجازت الورثة فلصاحب الثلث
~~ثلثه وذلك خمسة عشر ولصاحب السدس سدسه وذلك سبعة ونصف فإن كسر السيف فأضعفه
~~فصار سبعين وأضعف السيف وذلك تسعة فيصير ثمانية عشر فضم ذلك تسعون فصار
~~جميع المال مائة وثمانية لصاحب الثلث خمسة عشر أضعفناه فصار له ثلاثون
~~ولصاحب السدس سبع ونصف أضعفناه فصار خمسة عشر ولصاحب السيف تسعة أضعفناه
~~صار ثمانية عشر لو زادت سهام الوصايا على الثلث فهي لهم إن أجازه الورثة
~~فإن لم يجيزوا يقسم الثلث بينهم على قدر أنصبائهم لا على قدر سهام الوصايا
~~فيضرب كل واحد في الثلث بجميع حقه والوصايا سدس وثلث وسدس أيضا لأن السيف
~~سدس جميع المال لأن قيمته مائة وجميع المال ستمائة فيصير ثلث المال أربعة
~~سدسان وثلث وذلك سهمان فيصير جميع المال اثني عشر سهما لصاحب الثلث سهمان
~~سدس في السيف وخمسة أسداسها في باقي ms1090 المال فانكسر بالأسداس فاضرب أصل
~~الفريضة وذلك اثني عشر في ستة فيصير اثنين وسبعين كان لصاحب السيف سهم في
~~ستة فصار ستة كله في السيف وكان لصاحب الثلث سهمان ضربناهما في ستة صار
~~اثني عشر سدسه في السيف وذلك سهمان والباقي في المال فكان لصاحب السدس سهم
~~ضربته في ستة وهي له سهم في السيف وخمسة أسهم في باقي المال فبلغت سهام
~~الوصايا أربعة وعشرين وذلك ثلث جميع المال
# قال رحمه الله ( وإن أوصى لآخر بسدس ماله فالثلث بينهما أثلاثا ) معناه
~~مع الوصية الأولى وهي الوصية بثلث ماله لأن كل واحد منهما يستحق بسبب صحيح
~~شرعي فضاق الثلث عن حقهما إذ لا مزيد للوصية على الثلث فيقسمان الثلث على
~~قدر حقهما فيجعل السدس بينهما لأنه الأقل فصار ثلاثة أسهم لصاحب السدس سهم
~~واحد ولصاحب الثلث سهمان
# قال رحمه الله ( وإن أوصى لأحدهما بجميع ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز
~~الورثة فثلثه بينهما نصفان ) وهذا عند أبي حنيفة
# قال رحمه الله ( ولا يضرب الموصى له بأكثر من الثلث إلا في المحاباة
~~والسعاية والدراهم المرسلة ) عنده وعندهما الثلث بينهما أرباعا بينهم سهم
~~لصاحب الثلث وثلاثة أسهم لصاحب الجميع وقد بيناه فيضرب الموصى له بما زاد
~~على الثلث لأن الموصي قصد شيئين الاستحقاق والتفصيل
# وامتنع الاستحقاق لحق الورثة ولا مانع من التفصيل فيثبت كما في السعاية
~~وأختيها
# ولأبي حنيفة أن الوصية بما زاد على الثلث وقعت بغير مشروع عند عدم
~~الإجازة من الورثة إذ لا يتصور نفاذها بحال فتبطل أصلا ولا يعتبر الباطل
~~والتفصيل ثبت في ضمن الاستحقاق فيبطل ببطلان الاستحقاق كالمحاباة الثابتة
~~في ضمن البيع فتبطل ببطلان البيع بخلاف الوصية بالدراهم المرسلة وأختيها
~~لأن لها نفاذا في الجملة بدون إجازة الورثة بأن كان في المال سعة فيعتبر
~~فيها التفاصل ( ( ( التفاضل ) ) ) فيضرب كل واحد منهم بجميع حقه لكونه
~~مشروعا ولاحتمال أن يصل كل واحد منهم إلى جميع حقه بأن يظهر له مال فيخرج
~~الكل من الثلث
# وقال في الهداية وهذا بخلاف ما إذا ms1091 أوصى بعين من تركته قيمتها تزيد على
~~الثلث فإنه يضرب بالثلث وإن احتمل أن يزيد المال فيخرج من الثلث لأن هناك
~~PageV08P467 الحق يتعلق بعين التركة بدليل أنها لو هلكت التركة واستفاد
~~مالا آخر تبطل الوصية وفي الدارهم المرسلة لو هلكت الدراهم تنفذ ( ( (
~~تنعقد ) ) ) فيما يستفاد فلم يكن متعلقا بعين ما تعلق به حق الورثة وهذا
~~ينتقض بالمحاباة فإنها تعلقت بالعين مثله ومع هذا يضرب بما زاد على الثلث
# وقول المؤلف إلا في المحاباة أي في ثلاث مسائل أحدها المحاباة والثانية
~~السعاية
# والثالثة الدراهم المرسلة أي المطلقة
# وعندهما الثلث بينهما أرباعا سهم لصاحب الثلث وثلاثة أسهم لصاحب الجميع
~~فيضرب الموصى له بما زاد على الثلث لأن الوصية أخت الميراث والوارث يضرب
~~بكل حقه في التركة فكذا هذا وبه قالت الثلاثة
# وله أن الموصى له يضرب بما يستحقه وهو لا يستحق ما وراء الثلاث إلا
~~بإجازة الورثة ولم توجد بخلاف الدراهم المرسلة وأختيها لأن لها نفاذا في
~~الجملة بدون إجازة الورثة بأن كان في المال سعة فيعتبر فيها التفاضل فيضرب
~~كل واحد منهم بجميع حقه لكونه مشروعا
# صورة المحاباة أن يكون عبدان قيمة أحدهما ألف ومائة وقيمة الآخر ستمائة
~~وأوصى بأن يباع واحد منهما بمائة درهم لفلان ولآخر بمائة لفلان آخر فقد
~~حصلت المحاباة لأحدهما بألف درهم والآخر بخمسمائة فإن خرج ذلك من ثلث المال
~~أو أجازت الورثة جاز ذلك
# وإن لم يكن له مال غيرهما أو لم تجز الورثة جاز محاباتهما بقدر الثلث
~~فيكون الثلث بينهما أثلاثا يضرب الموصى له بالألف بحسب وصيته وهي الألف
~~والموصى له الآخر بحسب وصيته وهي خمسمائة فلو كان هذا كسائر الوصايا وجب أن
~~لا يضرب الموصى له بألف على قياس قوله بأكثر من خمسمائة وستة وستين وثلثي
~~درهم لأن عنده الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب إلا بالثلث وهذا ثلث ماله
# صورة السعاية أن يوصي بعتق هذين العبدين قيمة أحدهما ألف وقيمة الآخر
~~ألفان ولا مال له غيرهما فإن أجازت الورثة يعتقان معا وإن ms1092 لم تجز الورثة
~~يعتقان من ثلث المال وثلث ماله ألف الثلث الذي قيمته ألف فيعتق منه هذا
~~القدر مجانا وهو ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون والثلث الذي قيمته ألفان في ألف
~~وخمسمائة ثلاثة أرباع قيمته لأنه حينئذ لا يضرب الذي قيمته ألفان إلا بألف
~~فوجب أن يكون بينهما نصفان
# صورة الدراهم المرسلة أن يوصي لأحدهما بألف ولآخر بألفين وثلث ماله ألف
~~ولم تجز الورثة يكون الثلث بينهما أثلاثا يضرب كل واحد منهما بقدر حصته
~~فللموصى له بالألف ثلثه ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث درهم وللموصى له
~~بألفين صفقة ستمائة وستة وستون وثلثا درهم وكان قياس أصل أبي حنيفة أن يكون
~~الألف بينهما نصفين كذا في العيني
# قال في المبسوط فصل في البيع في الثلث وهو على نوعين بيع لا محاباة فيه
~~والثاني بيع فيه محاباة وإذا ترك عبدا لا غير وقيمته ألف وقد أوصى أن يباع
~~من فلان بألف ثم أوصى به فهو على ثلاثة أوجه أما إن أوصى بالعين أو بالمال
~~أو بالثلث فإن أوصى به بعينه بعد ذلك أو قبله لآخر فلم تجز الورثة أو أجازت
~~ولم يجز صاحبه فللموصى له بالرقبة سدس العبد ويباع ما بقي من الآخر بخمسة
~~أسداس الألف فيكون للورثة
# قيل هذا قولهما وعند أبي حنيفة نصف سدس العبد للموصى له بالرقبة ويباع
~~خمسة أسداسه ونصف سدسه من الآخر بقيمته فيكون للورثة فتخريجهما أن حقهما في
~~الثلث قد استويا في حق الوصايا عندهما لأنه أوصى لكل واحد منهما بكل العبد
~~لأحدهما بالبيع وللآخر بالرقبة فيجعل الثلث بينهما نصفين وإذا صار الثلث
~~على سهمين صار الكل على ستة أسهم يسلم للموصي له بالرقبة نصف الثلث وذلك
~~سدس الكل ويباع الباقي من الموصى له بالبيع ويكون الثمن كله للورثة لا حق
~~لصاحب الرقبة فيه لأن الوصية بالرقبة وصية بالعين ألا ترى أنه لو هلكت
~~العين بعد موت الموصي بطلت الوصية
# والتخريج لأبي حنيفة أن للموصى له بالرقبة جزء من اثني عشر جزء من الرقبة
~~لأن وصية صاحب الرقبة فيما ms1093 زاد على الثلث تبطل ضربا واستحقاقا عنده فيضرب
~~هو في الثلث بقدر الثلث وللموصي له بالبيع يضرب بجميع الرقبة وذلك ثلاثة
~~لأن شيئا من وصيته لا يبطل بعد إجازة الورثة فصار الثلث على أربعة والعبد
~~كله على اثني عشر سهما يسلم لصاحب الرقبة سهم من ثلاثة وذلك جزء من اثني
~~عشر جزءا ويباع الباقي بأحد عشر جزء من الألف
# وقيل المذكور في الكتاب قول الكل وأن أجازوا ورضي بذلك صاحب البيع يضرب
~~كل واحد بكمال وصيته فيقسم نصفين نصفه لصاحب الرقبة ونصفه يباع من الآخر
~~فيكون ثمنه بين الورثة لأن حقيهما قد استويا عند إجازة الورثة فتساويا
~~PageV08P468 ضربا واستحقاقا
# وقيل عند أبي حنيفة على أربعة أوجه والوجه الثاني لو أوصى أن يباع العبد
~~من رجل بألف وأوصى بجميع ماله لآخر فهذا كالمسألة الأولى في قول أبي حنيفة
~~إلا أن صاحب الجميع يأخذ سدس الألف من الورثة من جملة الثمن مع أخذه من سدس
~~الرقبة وفي المسألة الأولى ليس له من الثمن شيء لأنه أوصى له بالمال هنا
~~والثمن لمالك الرقبة فيجوز تنفيذ ثمنه في الثمن وهناك أوصى له بالعين وهي
~~الرقبة والثمن غير فلا يمكن تكميل وصيته من الثمن وإن أجازوا بيع نصف العبد
~~ثم أخذ صاحب الجميع ثمنه فلا شيء للورثة
# وقيل عند أبي حنيفة إن لم يجيزوا فمن اثني عشر كما في المسألة الأولى
~~فهما مرا على أصلهما
# وعلى قول أبي يوسف ينبغي أن يباع العبد كله من الموصى له بالبيع بألف ثم
~~يعطي الموصى له بالمال ثلث الثمن لأن هذا أمكن تنفيذ الوصيتين لاختلاف محل
~~حقهما لأن حق أحدهما في الرقبة وحق الآخر في مطلق المال والثمن مال كالرقبة
~~فتنفذ كلاهما
# لهما لما مات الموصى جاء أولا تنفيذ الوصية ومحل ذلك ماله والرقبة ماله
~~فتنفذ فيها ولا يجوز التأخير إذ في التأخير توهم الإبطال بهلاك الموصي به
# والوجه الثالث لو أوصى أن يباع من فلان بألف وأوصى بثلث ماله لآخر فقول
~~محمد كقول أبي حنيفة في هذا ms1094 يأخذ صاحب الثلث جزء من اثني عشر جزءا من
~~الرقبة ويباع الباقي من الموصى له بالبيع يأخذ أحد عشر جزء من الألف إلا أن
~~صاحب الثلث يأخذ من الثمن تمام الثلث ثم موصى له بثلث ماله والثمن ماله
# وعند أبي يوسف يباع الكل من الموصى له بالبيع ويعطي من الثلث الثمن إلى
~~صاحبه
# ولو أوصى بالعبد إلى رجل وقيمته ألف وأوصى أن يباع من آخر بمائة درهم
~~فعند أبي حنيفة نصف السدس من العبد للموصى له به ويباع الباقي من صاحب
~~البيع من ثلثي قيمة العبد فيسلم للورثة لأن عنده يصير الثلث على أربعة أسهم
~~لصاحب الرقبة ربع السدس وهو جزء من اثني عشر جزء ويباع الباقي من صاحب
~~البيع بثلثي قيمة العبد بثلث قيمته وذلك ستمائة وستة وستون وثلثان فيسلم
~~ذلك للورثة لأنهما وصيتان وصية بالبيع ووصية بالمحاباة في الثمن لأن الوصية
~~بالمحاباة إنما تنفذ من الثلث فينظر إلى ما بقي من الثلث بعد ما أخذ صاحب
~~الرقبة وذلك ثلاثة أجزاء فيسلم ذلك المقدار له وما بقي وهو ثلث المال حق
~~الورثة
# وعنده الوصية بالمحاباة مقدمة على سائر الوصايا ولكن محاباة منفذة تثبت
~~في ضمن عقد لازم لا يملك الموصي الرجوع عنها وهذا وصية بمحاباة غير منفذة
# وعند محمد لصاحب الرقبة سدس العبد ويباع الباقي بثلثي الألف لأن حقهما في
~~الثلث على السواء فيضرب كل واحد منهما بجميع حقه فيكون الثلث بينهما نصفين
~~نصفه لصاحب الرقبة نصفه ( ( ( ونصفه ) ) ) يباع من صاحب البيع بثلثي القيمة
~~فإن كان أوصى بجميع ماله لرجل وأن يباع من أخر بمائة ولم تجز الورثة فقياس
~~قول أبي حنيفة أن يكون للموصى له جميع المال ثلث العبد ويباع ما بقي وهو
~~أحد عشر جزءا من اثني عشر جزء بمائتي سهم وثلث وبمائتين ( ( ( وبمائتي ) )
~~) سهم وربع من أربعمائة أو سبعة عشر سهما من قيمة العبد يأخذ الموصى له
~~بالمال خمسة أسهم وربع سهم من الثمن تمام وصيته ومائتان وثمانية وسبعون
~~للورثة
# وعند محمد سدس العبد للموصى له ms1095 بالمال ويباع خمسة أسداسه من الآخر سبعة
~~وعشرين من اثنين وأربعين من قيمة العبد سهم للموصى له بالمال تمام وصيته
~~وثمانية وعشرون للورثة وهذه المسألة ملقبة بالعروس لحسن تخريجها ووضوح
~~طريقها
# أما تخريجها لمحمد أن حق الموصي في الثلث على السواء فيسلم للموصي له
~~بالمال نصف الثلث وهو سدس العبد ويباع خمسة أسداسه من الآخر بسبعة وعشرين
~~من اثنين وأربعين من قيمة العبد إذ هاتان ( ( ( هذان ) ) ) وصيتان وصية
~~بجميع المال ووصية بالمحاباة لصاحب البيع تسعمائة ( ( ( بسبعمائة ) ) ) إلا
~~أنه قد بطل من وصيته سدسه وذلك مائة وخمسون من تسعمائة لأن سدس الرقبة صار
~~مستحقا للموصى له بالمال بوصيته فبطلت فيه الوصية بالبيع والوصية بالمحاباة
~~في ضمن الوصية بالبيع فتبطل ببطلانها ألا ترى أن الموصى له بالبيع لو قال
~~لا أريد الشراء وأريد المحاباة لا يكون له ذلك فبقيت الوصية في سبعمائة
~~وخمسين وهو يضرب بالثلث بهذا القدر في الآخر يضرب بجميع المال وذلك القدر
~~لأنه وإن أخذ سدس المال وكفى ولكن يضرب بجميع المال لتيقن مقدار حقه فيحسب
~~عليه ما أخذ ( ( ( أخذه ) ) ) من الرقبة وهو السدس ويعطي له ما بقي فصار
~~حقه في أربعة أسهم وحق الموصى له بالبيع في ثلاثة أسهم PageV08P469 كل سهم
~~مائتان وخمسون فتكون جملته سبعة فصار الثلث على سبعة صار الكل إحدى ( ( (
~~أحدا ) ) ) وعشرين فحق صاحب المال أربعة وقد سلم له ثلاثة ونصف هو سدس
~~العبد بقتي ( ( ( بقي ) ) ) له نصف سهم إلى تمام حقه وحق الورثة في أربعة
~~عشر فظهر أن خمسة أسداس العبد تباع من صاحب البيع بأربعة عشر سهما سهم تمام
~~حقه فقد نفذنا وصية المحاباة في ثلاثة فتكون الجملة على سبعة والباقي
~~للورثة وهو أربعة فاستقام الثلث والثلثان ومحمد أخرجه على ضعف ذلك تحرزا
# وأما تخريج أبي يوسف أنا يباع جميع العبد من الموصى له بالبيع بثمانية
~~وأربعين سهما من سبعة وخمسين سهما من قيمة العبد لأنه اجتمع ها هنا وصيتان
~~وصية بالألف ووصية بالمحاباة بتسعمائة فاجعل كل مائة سهما فيصير حق أحدهما
~~عشر ms1096 وحق الآخر تسعة فتكون جملته تسعة عشر سهما فهذا سهام الثلث فتكون
~~الجملة سبعة وخمسين لصاحب المحاباة تسعة أسهم فيباع العبد بما بقي وذلك
~~ثمانية وأربعون فيعطي لصاحب المال عشرة وللورثة ثمانية وثلاثين فاستقام
~~الثلث والثلثان
# وأما تخريج أبي حنيفة وهو أن هنا وصيتين وصية بالألف فبقي حقه في ثلث
~~الألف ويبطل من وصية المحاباة سهم وذلك خمسة وسبعون لأنه بطل الوصية بالبيع
~~في نصف سدس الرقبة لاستحقاق الموصي بالمال لما بينا في حقه في ثمانمائة
~~وخمسة وعشرين فخمسة وعشرون ربع ماله
# وقد انكسر ذلك بالأرباع وحق صاحب المال في ثلث الألف وذلك ثلثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث فقد انكسر بالأثلاث فاضرب ثلاثة في أربعة فيكون اثني عشر ثم
~~اجعل كل مائة على اثني عشر كل سهم ثمانية دراهم وثلث درهم فصار حق صاحب
~~المال أربعين سهما وحق صاحب البيع تسعة وتسعين سهما فيكون كل المال
~~أربعمائة وسبعة عشر سهما فحق صاحب المال أربعون سهما وصل إليه من ذلك أربعة
~~وثلاثون وثلاثة أرباع سهم لأنه وصل إليه من العبد نصف سدسه وذلك جزء من
~~اثني عشر جزء فصار العبد على أربعمائة وأربعة عشر سهما جزء من اثني عشر جزء
~~منه يكون أربعة وثلاثين وثلاثة أرباع سهم بقي إلى تمام حقه خمسة أسهم وربع
~~سهم وحق الورثة مائتان وثمانية وسبعون
# وإذا أوصى أن يباع من الرجل بألف وهي قيمته ولآخر بثلث ماله قال أبو يوسف
~~لا شيء لصاحب الثلث من الرقبة ويباع العبد فيكون له ثلث ثمنه وقد ذكرنا هذا
~~فيما أوصى لرجل بجميع ماله وقولهما في هذا معروف
# قال رحمه الله ( وبنصيب ابنه بطل وبمثل نصيب ابنه صح ) أي الوصية بنصيب
~~ابنه باطلة والوصية بمثل نصيب ابنه صحيحة
# وقال زفر كلتاهما صحيحة لأن الجميع ماله في الحال وذكر نصيب الابن
~~للتقدير به ولأنه يجوز أنه حذف المضاف وأقام المضاف إليه مقامه فقوله أوصيت
~~بنصيب ابني أي بمثل نصيبه ومثله شائع لغة قال الله تعالى @QB@ واسأل القرية
~~@QE@ يوسف 82 أي أهلها
# ولنا ms1097 أن نصيب الابن ما يصيبه بعد الموت فكان وصية بمال الغير بخلاف ما
~~إذا أوصى بمثل نصيب ابنه لأن مثل الشيء غيره وإنما يجوز حذف المضاف إذا كان
~~هناك ما يدل عليه كما في الآية لأن السؤال يدل على المسؤول ( ( ( المسئول )
~~) ) وهو الأهل ولم يوجد هنا ما يدل على المحذوف فلا يجوز
# وفي الأصل الوصية بنصيب الابن أو بمثل نصيب الابن إن لم تجز الورثة لم
~~يجزأ ( ( ( يجز ) ) ) ويجز بعضهم
# وقال محمد رجل هلك وترك أما وأبا أوصى ( ( ( وأوصى ) ) ) لرجل بنصيب بنت
~~لو كانت فالوصية من سبعة عشر منها الموصى له خمسة أسهم وللأم سهمان وللأب
~~عشرة أسهم قال ولو ترك ابنا فأوصى بنصيب ابن آخر لو كان وأجازت الورثة
~~الوصية فالفريضة من خمسة عشر للموصي سبعة أسهم وللابن سبعة وكذلك إذا أوصى
~~بمثل نصيب ابنه لو كان الجواب كما قلنا
# وفي شرح الطحاوي قال ومن أوصى لرجل بمثل نصيب ابنه فهذا لا يخلو إما أن
~~كان أوصى له بمثل نصيب ابنه أو بنصيب ابنه كان له ابن أو لم يكن ابن أو
~~ابنه فلو كان وليس له ابن ولا ابنه فإنه تجوز الوصية فإن كان أكثر من الثلث
~~فيحتاج إلى إجازة الورثة فإن كان ثلثا أو أقل جازت من غير إجازة نحو ما إذا
~~أوصى بمثل نصيب ابنه وله ابن واحد صار موصيا له بنصف المال ولو كان له
~~ابنان يكون بينهما نصفين كذلك ههنا يكون المال بينهما نصفين نصف للابن ونصف
~~للموصى له إن أجاز الابن وإن لم يجز الابن فللموصى له الثلث وإن كان له
~~ابنان فإنه يكون للموصى له ثلث المال ولا PageV08P470 يحتاج إلى الإجازة
# ولو أوصى بمثل نصيب ابنه وله ابنة واحدة فإنه يكون للموصى له نصف المال
~~إن أجازت الابنة وإن لم تجز فله الثلث
# ولو كانت له ابنتان والمسألة بحالها فيكون للموصى له ثلث المال ولو أوصى
~~بنصيب ابن لو كان فالجواب فيه كما لو أوصى بمثل نصيب ابنه
# قال وإذا هلك الرجل ms1098 وترك أخا وأختا وأوصى لرجل بنصيب ابن لو كان فأجاز
~~فللموصى له جميع المال ولا شيء للأخ والأخت ولو أوصى بمثل نصيب ابن لو كان
~~للموصى له نصف المال إن أجاز وإن لم يجز فللموصى له ثلث المال إن أجاز أو
~~لم يجز
# روى بشر عن أبي يوسف وفي الأمالي هلك وترك ابنين وأوصى لرجل بنصف ماله
~~ولآخر بمثل نصيب أحد الابنين ولم تجز الورثة قال الثلث بين الموصى لهما
~~يضرب فيها صاحب النصف بنصف المال والآخر بتسع المال فإن أجاز الابنان
~~وصيتهما يأخذ صاحب النصف تمام النصف أربعة ونصفا من تسعة وصاحب مثل النصيب
~~يأخذ سهمين من تسعة ويبقى للابنين تسعان ونصف
# ولو كان أوصى لرجل بنصيب أحد الابنين وأوصى لآخر بمثل نصيب الآخر وأجاز
~~الابنان كان لهما نصف المال وللابنين النصف ولو لم يجيزا فالثلث بينهما
~~نصفان وإن أجاز أحدهما دون الآخر فللذي أجاز الربع اعتبارا لوجود الإحازة (
~~( ( الإجازة ) ) ) وللذي لم يجز الثلث
# قال وإذا هلك الرجل وترك أبا وابنا وأوصى لرجل بمثل نصيب ابنه أو بنصيب
~~ابن لو كان وأجاز فللموصى له خمسة من أحد عشر وللأب سهم وللابن خمسة وإن لم
~~يجيزا فللموصى له الثلث أولا والباقي بين الأب والابن أسداسا
# وإن أجاز أحدهم دون الآخر وذكر في الكتاب أنه ينظر إلى حال الإجازة وحال
~~عدم الإجازة فالفريضة عند الإجازة من أحد عشر للموصى له خمسة وعند عدم
~~الإجازة الفريضة من تسعة للموصى له ثلثه فيضرب أحد الفريضتين في الأخرى
~~فيصير تسعة وتسعين فعند عدم الإجازة للموصى له الثلث ثلاثة وثلاثون وللأب
~~سدس وما بقي أحد عشر وللابن خمسة من أحد عشر وللابن خمسة أسداس وما بقي
~~خمسة وخمسون وعند الإجازة للموصى له خمسة من أحد عشر مضروبا في تسعة فيكون
~~خمسة وأربعين وللأب سهم مضروبا في تسعة فيكون تسعة فتفاوت ما بين الحالتين
~~في حق الموصى له اثنا عشر سهما من ذلك من نصيب الأب وذلك من تسعة إلى أحد
~~عشر وعشرة من نصيب الابن ms1099 وذلك من خمسة وأربعين إلى خمسة وخمسين فإذا أجاز
~~ولو قال أوصيت بثلث مالي للمسجد جاز عند محمد
# وقال أبو يوسف لا يجوز إلا أن يقول ينفق على المسجد
# وفي الخانية ولو أوصى بثلث ماله للمسجد وعين ( ( ( عين ) ) ) المسجد أو
~~لم يعين فهي باطلة في قول أبي يوسف جائزة في قول محمد
# ولو أوصى بأن ينفق ثلثه على المسجد جاز في قولهم
# وفي النوازل إذا أوصى لأرباب المسجد المعين وعمارته وفي ثمن آجر وجبس
~~وغيره فيما احتيج إليه وما كان فيه مصلحة جاز ولو بجنب هذا المسجد نهر يجري
~~ماؤه بالمسجد ففسد النهر ولم يصل إلى المحلة جاز أن ينفقوا منها في ذلك عند
~~تبين الضرر
# وفي العيون عن محمد إذا قال ثلث مالي للكعبة جاز ويعطي مساكين مكة ولو
~~قال لثغور فلان فالقياس أن يبطل وفي الاستحسان يجوز
# الظهيرية ولو قال لبيت المقدس جاز وينفق عليه
# وفي سراجه قيل هذا في عرفهم ولو أوصى بثلث ماله يسرج به في المسجد يجوز
~~ولو أوصى بثلث ما له للسراج لا يجوز وهو نظير مالو أوصى بدرهم لشاة فلان أو
~~يرذون ( ( ( برذون ) ) ) فلان فإنه لا يجوز
# ولو أوصى بثلث ماله ليعلف به دواب فلان يجوز ونظيره لو أوصى بثلث ماله في
~~أكفان فقراء المسلمين يجوز ولو أوصى بثلث ماله لموتى الفقراء لا يجوز فلو
~~أوصى بمثل نصيب أحدهما وثلث أو ربع ما بقي ودرهم للآخر وصورة المسألة رجل
~~مات وترك ثلاث بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم ودرهم وثلث وربع ما بقي من الثلث
~~فيجعل ثلث المال سهاما ولو أحاط بالنصيب سهما ( ( ( سهم ) ) ) وبالدراهم
~~سهما ( ( ( سهم ) ) ) لأنه متى كان في الوصية درهم يجعل لكل سهم درهم حتى
~~يصير الحساب كله جنسا واحدا فإذا ذهب إثنان من أربعة عشر يبقى إثنا ( ( (
~~اثني ) ) ) عشر فأعط بالثلث سهمين وبربعه سبعة يبقى خمسة فأعط بالدرهم
~~الأخر ( ( ( الأخير ) ) ) سهما يبقى أربعة فهذه فاضلة عن سهام الوصايا ترد
~~إلى الرثة ( ( ( الورثة ) ) ) فرده إلى ثلث المال فيصير أربعة وثلاثين
~~وحاجتنا ms1100 إلى ستة لأنا لو أعطينا بالنصيب سهمين فيجب أن يكون نصيب الابنين
~~ستة والخطأ الثاني وقع بزيادة مائة وعشرين والأول بزيادة تسعة وعشرين فاضرب
~~الثلث الأول في الثاني وهو ثمانية وعشرون يصير أربعمائة وخمسة وثلاثين ثم
~~اطرح PageV08P471 الأقل من الأكثر يبقى ثلاثة وأربعون فهذا هو الثلث وإذا
~~اردت معرفة النصيب فاضرب النصيب الأول وهو سهم في المقطع الثاني وهو ثمانية
~~وعشرون فيصير ثمانية وخمسين ثم اطرح الأكثر من الأقل يبقى ثلاثون فظهر عند
~~النصيب ثلاثون وثلث المال ثلاثة وأربعون فيعطي بالنصيب من الثلث ثلاثين
~~يبقى ثلاثة عشر فيعطي بالدراهم سهم ( ( ( سهما ) ) ) يبقى اثنا ( ( ( اثني
~~) ) ) عشر سهما فيعطي ثلث ما بقي وربعه سبعة بقي خمسة فيعطي من الدرهم
~~الأخر سهم يبقى أربعة فرده الأربعة إلى ثلثي المال وبيان تعليله في المحيط
# وأما لو أوصى بمثل نصيب الابن إلا ثلث ما بقي من الثلث صورتها ترك ثلاث
~~بنين وأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب
~~فالفريضة تسعة وثلاثون والثلث ثلاثة عشر والنصيب بعد الابنين شبهة وبيان
~~تخريجه في المحيط
# وأما لو قال في المسألة المتقدمة إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد الوصية
~~فأصل الفريضة ماذكرنا في الفصل الأول
# وأما لو قال في صورة المسألة إلا ثلث ما بقي مطلقا قال عامة مشايخنا عن
~~أبي يوسف والحسن بن زياد يخرج كما خرجتا ( ( ( خرجنا ) ) ) في الفصل الأول
# قال محمد يخرج على الفصل الثاني وما بمثل نصيب الابن الأمثل نصيب الآخر
~~فلو مات عن ابن واحد وأوصى لرجل بمثل نصيبه إلا بمثل نصيب آخر لو كان له
~~الثلث أجاز الابن أو لم يجز وإن ترك ابنين وأوصى بمثل نصيبه إلا مثل نصيب
~~آخر لو كان له الثلث أجاز الابن أو لم يجز وإن ترك ابنين وأوصى بمثل نصيب
~~أحدهما لرجل إلا مثل نصيب الواحد لو كان أو أوصى لآخر بثلث ما يبقى من
~~الثلث فالقسمة خمسة عشر سهمان لصاحب النصيب وسهم لصاحب ثلث ما يبقى ولكل
~~ابن ست ms1101 وتخريجه في المحيط
# قال رحمه الله ( فإن كان له ابنان فله الثلث والقياس أن يكون له النصف
~~عند إجازة الورثة ) لأنه أوصى له بمثل نصيب ابنه لكل واحد منهما النصف
# وجه الأول أنه قصد أن يجعله مثل ابنه إلا أن يزيد نصيبه على نصيب ابنه
~~وذلك بأن يجعل الموصى له كأحدهم
# قال رحمه الله ( ويسهم ( ( ( وبسهم ) ) ) أو جزء من ماله فالبيان إلى
~~الورثة ) أي إذا أوصى بسهم أو جزء من ماله كان بيان ذلك إلى الورثة فيقال
~~لهم اعطوه ما شئتم لأنه مجهول يتناول القليل والكثير والوصية لا تمتنع
~~بالجهالة والورثة قائمون مقام الموصي فكان إليهم بيانه
# سوى هنا بين السهم والجزء وهو اختيار بعض المشايخ والمروي عن أبي حنيفة
~~أن السهم عبارة عن السدس نقل ذلك عن ابن مسعود وعن إياس ابن معاذ
# وقال في الجامع الصغير له أخس سهام الورثة إلا أن يكون أقل من السدس
~~فحينئذ يعطى له السدس
# وقال في الأصل له أخس سهام الورثة إلا أن يكون أكثر من السدس فلا يزاد
~~عليه جعل السهم يمنع النقصان
# وذكر في الهداية أنه يمنع الزيادة ثم قال في تعليقه إنه يذكر ويراد به
~~السدس ويذكر ويراد به سهم من سهام الورثة لأن السهم يراد به نصيب أحد
~~الورثة عرفا لا سيما في الوصية فيصرف إليه وهذا في عرفهم وأما في عرفنا فهو
~~الذي ذكرناه أولا
# قوله ويجزىء ( ( ( ويجزئ ) ) ) قال صاحب التسهيل أقول دلت هذه المسألة
~~على أن أحدا لو أقر بمجهول كقوله لفلان على دين ولم يبين قدره فمات فجملا (
~~( ( مجهلا ) ) ) تجبر ورثته على البيان وكذا لو أقيم البينة على إقراره
~~بمجهول ينبغي أن تقبل وتجبر ورثته على البيان اه
# ورد عليه بعض المتأخرين حيث قال بعد نقل ذلك قلت ما ذكره قياس مع الفارق
~~لأن الإقرار ولو بمجهول يوجب تعلق الغير به من وقت الإقرار فيجبر المقر على
~~بيانه بطلب المقر له فإذا فات الخبر في حياته بوفاته سقط سيما إذا كان
~~بتقصير من المقر له ms1102 فلم تنب عنه ورثته بخلاف الوصية بمجهول لعدم ثبوت حق
~~الغير إلا بعد موت الموصي فقبل موته لا يجبر على بيانه وبعد موته تعلق الحق
~~بتركته ولا يمكن جبره فيجبر من يقوم مقامه أحياء لحق ثابت
# قال رحمه الله ( قال سدس مالي لفلان ثم قال ثلث م ( ( ( مالي ) ) ) لي له
~~له ثلث ماله ) لأن الثلث متضمن للسدس فيدخل فيه فلا يتناول أكثر من الثلث
# قال رحمه الله ( وإن قال سدس مالي لفلان ثم قال سدس ما لي له له السدس )
~~يعني سدسا واحدا سواء قال ذلك في مجلس واحد أو في مجلسين لأن السدس ذكر
~~معرفا بالإضافة إلى المال والمعرف إذا أعيد معرفا كان الثاني عين الأول
~~وهكذا قال ابن عباس رضي الله عنهما في قوله تعالى @QB@ فإن مع العسر يسرا
~~إن مع العسر يسرا @QE@ الشرح 5 و 6 لن يغلب عسر يسرين وفي الهداية ولو قال
~~ثلث مالي لفلان وسدس مالي له وأجازت الورثة فله ثلث المال ويدخل السدس
~~PageV08P472 فيه لأن الكلام الثاني يحتمل أنه أراد به زيادة الثلث على
~~الأول حتى يتم له السدس ويحتمل أنه أراد به إيجاب ثلث على السدس حتى يصير
~~المجموع نصفا وعند الاحتمال لا يثبت له إلا القدر المتيقن فيجعل السدس
~~داخلا في السدس حملا لكلامه على المتيقن هذا هو المذكور في الشروح
# قال بعض المتأخرين بعد ذكر الدليل على هذا المنوال هكذا قالوا وهذا كما
~~ترى حمل الكلام على أحد محتمليه ولك أن تقول لما كان الكلام محتملا
~~للمعنيين وكان القدر الثابت به يتعين على الاحتمالين الثلث قلنا ما يثبت به
~~من الوصية لأن المتيقن ثبوت الثلث بمجموع الاحتمالين لا بأولهما إلى هنا
~~كلامه
# قال رحمه الله ( وإن أوصى بثلث دراهمه أو غنمه وهلك ثلثاه له ما بقي ) أي
~~إذا وصى ( ( ( أوصى ) ) ) بثلث دراهمه أو بثلث غنمه وهلك ثلثا ذلك وبقي
~~ثلثه وهو يخرج من ثلث ما بقي من ماله فله جميع ما بقي من الدراهم والغنم
# وقال زفر له ثلث ما ms1103 بقي من ذلك النوع لأن كل واحد منهما شركة بينهما
~~والمال المشترك يهلك ما هلك منه على الشركة ويبقى الباقي كذلك فصار كما إذا
~~أوصى به أجناسا مختلفة
# ولنا أن حق بعضهم يمكن جمعه في البعض الباقي فصار كما إذا أوصى بدرهم أو
~~بعشرة دراهم أو بعشرة رؤوس من الغنم فهلك ذلك الجنس كله إلا القدر المسمى
~~فإنه يأخذه إذا كان يخرج من ثلث بقية ماله بخلاف الأجناس المختلفة فإنه لا
~~يمكن الجمع فيها جبرا فكذا تقديما والمال المشترك إنما يهلك الهالك منه على
~~الشركة أو لو استوى الحقان أما إذا كان أحدهما مقدما على الآخر فالهالك
~~يصرف إلى المؤخر كما إذا كان في التركة ديون ووصايا وورثة ثم هلك بعض
~~التركة فإن الهالك يصرف إلى المؤخر وهو الوصية والإرث لأن الدين مقدم
~~عليهما وهنا الوصية مقدمة على الإرث لقوله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها
~~أو دين @QE@ النساء 12 فيصرف الهلاك إلى الإرث تقديما للوصية على وجه لا
~~ينقص حق الورثة على الثلثين مع جميع التركة لأنه لا يسلم للموصى له شيء حتى
~~يسلم للورثة ضعف ذلك
# وكذا إذا هلك البعض في المضاربة يصرف الهلاك للربح لأن رأس المال مقدم
~~على ما عرف في موضعه الأصل في هذا الباب أن يحتاج إلى معرفة الوصية المقيدة
~~والمطلقة والعين والدين كما سبكه المؤلف وأنواع الوصية بهما وأحكامها
# قال أبو يوسف العين الدراهم والدنانير دون التبر والحلي والعروض والثياب
~~والدين كل شيء يكون واجبا في الذمة من ذهب أو فضة أو حنطة ونحو ذلك لأن
~~العين عند الإطلاق ينصرف للذهب والفضة ( ( ( والفضية ) ) ) المضروبين وأما
~~غيرهما فيسمى في اللغة عروضا وسلعة وحليا وصياغة
# وأما أنواع الوصية بهما فالوصية نوعان مرسلة ومقيدة
# فالمرسلة أن يوصي بجزء شائع من ماله نحو أن يوصي بثلث ماله وربعه
~~والمقيدة أن يوصي بثلث مال بعينه بأن يوصي بثلث دراهمه أو دفانيره ( ( (
~~دنانيره ) ) ) أو بثلث الغنم فالوصية المقيدة حكمها أن يكون حقه مقدما على
~~حق الورثة وعلى حق الوصية ms1104 المرسلة ولو هلك شيء منها قبل القسمة يصرف الهلاك
~~إلى الورثة لا إلى الموصى له حيث كانت الوصايا تخرج من ثلث مال الميت بأن
~~كان له مال آخر يعطى للموصى له كل الموصى به لأنه قيدها بنوع من المال
~~فتقيد بذلك النوع ولهذا لا يزداد حقه بزيادة مال الميت وكذا لا ينقص
~~بنقصانه لأن حقه لم يثبت شائعا في جميع التركة فكان حقه مقدما على حق
~~الورثة لقوله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ النساء 12 فصار
~~الهلاك مصروفا إلى المؤخر حقه لا إلى المقدم لأنه ما لم يفضل عن الوصية لا
~~يصير حقا للورثة وإنما حكم الوصية المرسلة فهو أن صاحبها بمنزلة واحد من
~~الورثة لأن حقه ثبت شائعا في جميع التركة حتى يزاد حقه بزيادة المال وينقص
~~بنقصانه كحق الورثة فصارت التركة كالمشتركة بينه وبين الورثة فما توى من
~~شيء من التركة يتوى على الشركة وما بقب ( ( ( بقي ) ) ) يبقى على الشركة
~~فكان وراثا ( ( ( وارثا ) ) ) حكما ومعنى وموصى له اسما والعبرة للحكم
~~والمعنى ولهذا لو اجتمع في التركة وصية مقيدة ووصية مرسلة تقدم الوصية
~~المقيدة ثم تقاسم الوصية المرسلة مع الورثة على قدر حقوقهم
# وأما ما يتعلق بمسائل الهلاك والاستحقاق فلو أوصى لرجل بثلث ما له فما
~~هلك أو استحق فهو على الحقين لأن الوصية مطلقة مرسلة لأنه أضاف الوصية إلى
~~جميع ماله على العموم والشيوع فيكون له ثلث كل شيء من ماله فكان شريكا في
~~التركة بمنزلة أحد الورثة فما هلك يهلك على الشركة فإن أوصى بثلث الدراهم
~~وثلث الدنانير ثم هلك عشرون دينارا بعد موت الموصى أو قبل موته كان له ثلث
~~ما بقي PageV08P473 نصفه من الدراهم ونصفه من الدناينر ( ( ( الدنانير ) )
~~) لأن هذه وصية مقدمة لأنه أوصى له بثلث دراهمه ودنانيره فقد قيد الوصية
~~بنوع مال مخصوص ولم يضفها إلى مال مرسل فكانت وصية مقيدة فتعلق بذلك المال
~~بقاء وبطلانا
# ولو كان أوصى بسدس الدراهم وسدس الدنانير أخذ السدس كله من الباقي لأن
~~الهلاك مصروف ms1105 إلى حق الورثة فيبقى حق الموصى له في سدس جميع المال وذلك
~~خمسة دنانير كما كان قبل الهلاك فكان له خمسة دنانير من العشرة الباقية إذ
~~أصله ثلاثون وخمسون درهما من الدنانير وكذلك الإبل والبقر على هذا
# وإذا مات عن ألف وعبد قيمته ألف وأوصى أن يعتق عبده ولرجل بثلث ماله
~~ولآخر بسدس ماله فالثلث بينهم على أحد عشر للعبد ستة ولصاحب الثلث أربعة
~~ولآخر واحد ففي هذه المسألة يقسم على سبيل العول والمضاربة لا على سبيل
~~المنازعة بالإجماع لأن المنازعة لا تتحقق ههنا لأنه لا يجتمع في رقبة العبد
~~وصبتان ( ( ( وصيتان ) ) ) لأن حق الموصى له بالثلث في السعاية لا في
~~الرقبة لأن الموصى له بثلث مال مطلقة بمنزلة أحد الورثة وحق الورثة في
~~السعاية إذا كان العبد موصى بعتقه لأنهم لا يمكلون ( ( ( يملكون ) ) )
~~العبد الموصى بعتقه وإن كان لا يخرج من الثلث لأنه معتق البعض ومعتق البعض
~~لا يملك وكذلك الموصى له بالثلث مرسلا
# وإذا لم يثبت حقه في رقبة العبد فلا تنازع في العبد فيقسم على سبيل العول
~~والمضاربة لا على سبيل المنازعة والوجه فيه أن يحتاج إلى فريضة لها نصف
~~وثلث وسدس لأن العبد موصى له بنصف ماله لأن ماله ألفان ألف وعبد قيمته ألف
~~ولآخر ثلث ماله ولآخر سدس ماله وأقل حساب يخرج منه هذه السهام اثنا عشر
~~فنصفه ستة وثلثه أربعة وسدسه سهم فيكون كله أحد عشر فإذا صار الثلث على أحد
~~عشر فصار الجميع ثلاثة وثلاثين فللعبد من ثلث المال ستة والعبد من جمع ( (
~~( جميع ) ) ) المال نصفه وذلك ستة عشر ونصف فيعتق منه ستة أجزاء ويسعى في
~~عشرة ونصف سهم وللموصى له سدس جزء واحد من أحد عشر من الثلث ويبقى اثنان
~~وعشرون ضعف ذلك للورثة فقد استقام الثلث والثلثان
# ولو استحق نصف العبد وضاع نصف الألف فالثلث على ستة ثلاثة للعبد وسهمان
~~لصاحب الثلث وسهم لصاحب السدس لأنه لما استحق نصف العبد انتقصت نصف وصية
~~العبد فبقيت ( ( ( فبقي ) ) ) وصيته في ثلاثة أسهم ولما ms1106 ضاع نصف الألف
~~انتقص نصف وصية الموصى له بالثلث وهو سهمان لأنها ضاعت عليه وعلى الورثة
~~لأنه بمنزلة أحد الورثة ووصية صاحب السدس باقية على حالها في سهم واحد لأن
~~وصيته مقيدة بألف فصار الهلاك مصروفا إلى الورثة لأن وصيته تخرج من ثلث
~~ماله إذا كان سدس الألف بعينها فلما ضاع نصفها انقلب ثلثه سدس ما بقي لأن
~~سدس الكل ثلث النصف وإذا صار ثلث المال ستة صار الجميع ثمانية عشر ونصفه
~~تسعة فيعتق من العبد ثلاثة أجزاء من تسعة ويسعى في ستة فيضم ذلك إلى النصف
~~الآخر فيصير كله خمسة عشر للموصى له بالسدس سهم من تسعة من الخمسمائة
~~الباقية يبقى أربعة عشر فيبقى المال على أربعة عشر سهمان لصاحب الثلث واثنا
~~عشر للورثة
# وخرج ( ( ( وخرجه ) ) ) محمد على سبعة لأن بين نصيب صاحب الثلث وبين
~~الورثة موافقة بالنصف فإن نصيب صاحب الثلث سهمان ونصيب الورثة اثنا عشر
~~وبين العبد والدين موافقة بالنصف فاختصر نصيب كل واحد على نصفه فصارب ( ( (
~~فصار ) ) ) سبعة
# قال رحمه الله ( ولو رقيقا أو ثيابا أو دورا له ثلث ما بقي ) أي إذا أوصى
~~بثلث رقيقه أو ثيابه أو بثلث دوره فهلك ثلثا ذلك وبقي الثلث وهو يخرج من
~~ثلث ما بقي من ماله كان له ثلث الباقي كما قال زفر لأن الجنس مختلف فلا
~~يمكن جمعه بخلاف الأول على ما بينا
# قالوا هذا إذا كانت الثياب من أجناس مختلفة وإن كانت من جنس واحد فهي
~~بمنزلة الدراهم وكذا كل مكيل أو موزون كالدراهم لما بينا
# وقيل هذا قول أبي حنيفة في الرقيق والدور لأنه لا يرى الجبر على المقاسمة
~~فيهما
# وقليل هذا قول الكل لأن الجميع إنما يتحقق بقضاء القاضي عن اجتهاد عندهما
~~ولا يتحقق بدون القضاء بل يتعذر ولا قضاء هنا فلم يتحقق الجمع إجماعا
~~والأشبه أن يكون على الخلاف لأن كل ما أمكن جمعه بدون القضاء أمكن جمعه
~~تقديرا وهذا هو الفقه في هذا الباب ألا ترى أنه أمكن الجمع بدون القضاء
~~عندهما ms1107 فيما إذا كانت الوصية بثلث الدراهم أو الغنم على ما بينا
# قال رحمه الله ( وبألف وله عين ودين فإن خرج الألف من ثلث العين دفع إليه
~~) أي إذا أوصى بألف درهم وله عين ودين فإن خرج من ثلث العين دفع
~~PageV08P474 إليه لأن إيفاء حق كل واحد ممكن من غير بخس بأحد
# قال في المبسوط أصل المسألة متى كانت التركة بعضها قائم وبعضها غير قائم
~~تقسم القائمة بين الورثة والموصى له على السهام التي تقسم لو كانت كلها
~~قائمة اعتبارا للبعض بالكل ثم ما أصاب المديون من العين القائمة من التركة
~~جعل قصاصا بما عليه إذا كان ما عليه مثل حقه في العين أو أكثر فإن كان أقل
~~فبقدره
# وهذا إذا كانت التركة من جنس الدين وإن كانت من خلاف جنسه بأن كانت عروضا
~~والدين دراهم أو دنانير فعن رواية الوصايا أنه يجعل نصيبه قصاصا بما عليه
~~وهو القياس
# وفي رواية هذا الكتاب يحتبس عنه من العين حتى يوفي ما عليه استحسانا فإن
~~لم يوف وطلب صاحب الدين من القاضي أن يبيع نصيبه ببيع ( ( ( يبيع ) ) )
~~القاضي ويقضى من ثمنه دينا
# ثم المسائل مشتملة على فصول فصل في الوصية بالسهام في العين والدين وفصل
~~في الوصية بالدراهم والسهام معينة وفصل بالوصية بالدراهم والعروض
# رجل مات وترك ابنين ومائة درهم عينا ومائة دينار على أحد ابنيه وأوصى
~~لرجل بالثل ( ( ( بالثلث ) ) ) كان له نصف العين والنصف لغير المدين لأن
~~العين تقسم بينهم أثلاثا ثلثه للموصى له وثلثه لمن لا دين عليه وثلثه للدين
~~إلا أن المدين لا يعطيه نصيبه لأن ما عليه أكثر مما له والتركة من جنس
~~الدين فيحسب ما له قصاصا بما عليه لأن ما عليه أكثر مما له والتركة من جنس
~~الدين فإن ما يخص الابن المدين ذهب بحصته مما عليه ستة وستون وثلثان ويؤدي
~~ثلاثة وثلاثين وثلث ( ( ( وثلثا ) ) ) بين الابن غير المدين والموصى له
~~نصفين لأن حقهما سيان
# ولو أوصى بربع العين والدين كان له نصف العين لأن جميع مال ms1108 الميت مائتا
~~درهم للموصى له ربعه وذلك خمسون يبقى مائة وخمسون لكل ابن خمسة وسبعون إلا
~~أنه لا يعطى للمدين شيء من العين بل يطرح عنه نصيبه من الدين لأنه لا فائدة
~~في ذلك فيطرح مما عليه نصيبه وذلك خمسة وسبعون ويؤدي ما بقي عليه وهو خمسة
~~وعشرون ويقسم ذلك مع المائة العين بين الموصى له وبين غير المدين على خمسة
~~أسهم سهمان للموصى له وذلك خمسة وثلاثة أخماس ( ( ( أخماسه ) ) ) للابن
~~الذي لا دين عليه ويبرأ المدين عن مثلها وفرق ( ( ( فرق ) ) ) بين الوصية
~~بخمس مطلق وبين الوصية بخمس مقيد والفرق أن الوصية بالعين والدين وصية
~~مقيدة والموصى له المقيد يضرب بجميع وصيته يوم الموت إذا كانت وصيته تخرج
~~من ثلث ما له لما بينا وهذا وصيته تخرج من ثلث ماله لأن وصيته من العين
~~والدين أربعون درهما منهما وقد خرج من العين قدر وصيته وزيادة فيأخذ وصيته
~~من العين وذلك أربعون
# وأما الموصى له المطلق يضرب في المال بقدر عشر ماله في العين
# ولو أوصى لرجل بربع ماله ولآخر بثلث ماله كان نصف العين بينهما على
~~ثمانية لصاحب الربع أربعة وأربعة لصاحب الثلث لأن أصل الفريضة من ثلاثة إذا
~~لم تجز الورثة سهم الموصى له بقي سهمان بين الاثنين نصفين لكل واحد سهم لأن
~~ما يصيب المدين من العين يطرح لأن ما عليه أكثر مما له وأقسم المائة العين
~~بين الابن غير المدين وبين الموصى لهما نصفين لكل واحد خمسون ويحسب للابن
~~المدين ما عليه خمسون مثلما حصل للابن غير المدين ( ( ( الابن ) ) ) فصار
~~العين من مال الميت حقيقة وحكما مائة وخمسين مئة ( ( ( مائة ) ) ) عين
~~حقيقة وخمسون عين حكما وهو قدر ما استوفاه الابن المدين وبقي على المدين
~~خمسون ناويا ما دام معتبرا فلا بد من مال الميت ثم ما أصاب الموصى له من
~~نصف العين يقسم بينهما على سبعة لأن أقل حساب له ثلث وربع اثنا عشر فحق
~~الموصى له بالثلث في أربعة وحق الموصى له بالربع في ثلاثة فصار ms1109 جميع ذلك
~~سبعة فاقسم الثلث على سبعة أربعة لصاحب الثلث وثلاثة لصاحب الربع فإن أيسر
~~الابن المدين وقدر على الأداء اعتبر المال كله فيكون بين الورثة والموصى
~~لهما أثلاثا ثم مال الموصى لهما بينهما على سبعة لأنه لما أيسر ظهر أن مال
~~الميت كان مائتين فيكون ثلث ماله ستة وستين وثلاثين فيقسم دين الموصى لهما
~~على سبعة كما وصفنا وإذا كان له مائة درهم عينا ودينا على امرأته ثم مات
~~وترك امرأته وابنه وأوصى بثلث ماله لرجل قسم العين بين الابن والموصى له
~~على أحد عشر للموصى له أربعة فإن قدرت المرأة على الأداء كان للموصى له ثلث
~~كل المال ستة وستون وثلثان للمرأة ( ( ( وللمرأة ) ) ) ثمن الباقي ستة عشر
~~وثلثان تؤدي الفضل فإذا أدت قسم بين الابن والموصى له على أحد عشر
# قال رحمه الله ( وإلا فثلث العين وكلما خرج شيء من الدين له ثلثه حتى
~~يستوفي PageV08P475 الألف ) أي إن لم يخرج الألف من ثلث العين دفع إلى
~~الموصى له ثلث العين ثم كلما أخرج شيء من الدين دفع إليه ثلثه حتى يستوفي
~~حقه وهو الألف لأن الموصى له شريك الوارث في الحقيقة ألا ترى أنه لا يسلم
~~له شيء حتى يسلم للورثة ضعفه وفي تخصيصه بالعين بخس في الورثة لأن العين
~~مقدمة على الدين ولأن الدين ليس بمال في مطلق الحال ولهذا لو حلف أنه لا
~~مال له وله دين على الناس لا يحنث وإنما يصير مالا عند الاستيفاء وباعتباره
~~تتناوله الوصية فيعتد ( ( ( فيعتدل ) ) ) النظر بقسمة كل واحد منهما من
~~الدين والعين أثلاثا هذا إذا أوصى لواحد فلو أوصى لاثنين قال في الأصل في
~~الوصية بالدين والعين والثياب والمتاع والسلاح والذهب والفضة والحديد وما
~~أشبه ذلك ذكر في فتاوي الفضل إذا كان رجل أوصى بثلث ما له الدين لرجل
~~والآخر بثلث ماله العين والعين والدين مائة اقتسما ثلث مائة العين نصفين
~~فإن خرج من الدين خمسون ضم إلى العين وكان ثلث ( ( ( ثلثه ) ) ) جميع ذلك
~~بينهما على خمسة أسهم
# ولو ms1110 أوصى بثلث العين لرجل وبثلث العين لرجل آخر والدين لآخر ولم يخرج من
~~الدين شيء من الدين اقتسما ثلث ذلك خمسون درهما بينهما أثلاثا في قول أبي
~~يوسف ومحمد وأما على قول أبي حنيفة الثلث بينهما في هذه المسألة على خمسة
~~أيضا
# وإذا كان لرجل مائة درهم عينا ومائة درهم دينا على أجنبي فأوصى الرجل
~~بثلث ماله لرجل فإنه يأخذ ثلث العين
# ذكر في فتاوي الفضل أن من أوصى بدين له على رجل أن يصرف على وجوه البر
~~تعلقت الوصية بالدين فإن وهب بعض الدين لمديونه بعد ذلك تبطل الوصية بقدر
~~ما وهب كأنه رجوع عن وصيته بذلك القدر
# قال البقالي وتدخل الحنطة في الدين قال هو ويدخل في الوصية بالعين
~~الدراهم والدنانير
# قال رحمه الله ( وبثلثه لزيد وعمرو وهو ميت فلزيد كله ) أي إذا أوصى لزيد
~~وعمرو بثلث ماله وعمرو ميت فالثلث كله لزيد لأن الميت ليس بأهل للوصية فلا
~~يشارك الحي الذي هو أهل كما إذا أوصى لزيد وجدار ( ( ( بجدار ) ) )
# وعن أبي يوسف أنه إذا لم يعلم بموته كان له نصف الثلث لأن الوصية عنده
~~صحيحة لعمرو فلم يوص للحي إلا بنصف الثلث بخلاف ما إذا علم بموته لأن
~~الوصية لعمرو لم تصح فكان راضيا بكل الثلث للحي
# هذا إذا كان المزاحم معدوما من الأصل أما إذا خرج المزاحم بعد صحة
~~الإيجاب يخرج بحصته ولا يسلم للآخر كل الثلث لأن الوصية صحت لهما وتثبت
~~الشركة بينهما فبطلان حق أحدهما بعد ذلك لا يوجب زيادة حق الآخر مثاله إذا
~~قال ثلث مالي لفلان ولفلان ابن عبد الله إن مت وهو فقير فمات الموصي وفلان
~~ابن عبد الله غني كان لفلان نصف الثلث وكذا لو قال ثلث مالي لفلان إن كان
~~عبد الله في البيت ولم يكن عبد الله في البيت كان لفلان نصف الثلث لأن
~~بطلان استحقاقه لفقد شرطه لا يوجب الزيادة في حق الآخر ومتى لم يدخل في
~~الوصية لفقد الأهلية كان الكل للآخر وقد قمدناه في بعض ms1111 هذه المسائل
# وفي الزيادات أصله أن الوصية متى أضيفت إلى شخصين معينين إن كانا أهلا
~~للاستحقاق كان الثلث بينهما لأن الإيجاب لهما قد صح لوجود الأهلية فيهما
~~عند الإيجاب وإن انعدمت أهلية أحدهما عن الاستحقاق بالموت فتثبت المزاحمة
~~في الإيجاب بسبب إيجاب النصف لكل واحد منهما كما لو أوصى بالثلث لأجنبي
~~ولوارثة لم يكن للأجنبي إلا نصف الثلث وإن لم يثبت الاستحقاق لصحة الإيجاب
~~لهما لوجود الأهلية فيهما وإن لم يكن أحدهما أهلا للاستحقاق عند الإيجاب
~~كان الثلث كله للأهل كما لو أوصى بالثلث لفلان ولحائط
# ولو قال أوصيت بثلث مالي بين فلان وفلان وأحدهما ميت فنصف الثلث للآخر
~~وكذلك لو قال بين فلان وبين هذا وأشار إلى حائط ونحوه لأن كلمة بين تقتضي
~~الاشتراك أو التنصيف ألا ترى أنه لو قال ثلث مالي بين فلان وفلان وسكت لم
~~يكن له إلا نصف الثلث وكلمة بين ملفوظ سواء كانا حيين أو أحدهما حي والآخر
~~ميت فكان الاشتراك بموجب اللفظ لا بحكم المزاحمة في المحل بخلاف ما لو قال
~~ثلث مالي لفلان وفلان وأحدهما ميت لأن الاشتراك والتنصيف هنا بحكم المزاحمة
~~لا بموجب اللفظ لأن اللفظ يقتضي الإفراد بالكل لما بينا
# ولو قال ثلث مالي لفلان ولعقبه ثم مات الموصي فالثلث كله لفلان والوصية
~~لعقبه باطلة لأنه جمع بين الموجود والمعدوم في الإيجاب لأن عقب فلان من
~~يخلفه بعد موته فلا يتصور له عقب في حياته واتسحقاقه ( ( ( واستحقاقه ) ) )
~~الوصية حال حياة الموصى له والعقب معدوم والإيجاب للمعدوم لا يصح
# ولو قال لفلان ولولد عبد الله فالثلث كله لفلان لأن الوصية لولد عبد الله
~~إنما تتناول ولده PageV08P476 عند موت الموصي لا عند الإيصاء لأنه أرسل
~~الموصى له
# ولو أرسل الموصى به فقال ثلث مالي لفلان فينصرف إلى ثلث ماله يوم موت
~~الموصي لا يوم الوصية فكذلك الموصى له ولا ولد لعبد الله يوم موت الموصى
~~فلا يصح إيجاب الوصية له فصار كأنه أوصى لفلان لا غير
# وتحقيقه أن العين تعرف بالإشارة إليها ms1112 لا بالصفة فلم يشترط الوصف لتناول
~~الإيجاب وغيره والدين إنما يعرف بصفته وإنما يتناول الإيجاب إذا وجد فيه
~~تلك الصفة عند موت الموصي فلم توجد الصفة فلم يتناوله الإيجاب فكان الثلث
~~للآخر
# وكذلك لو قال ثلث مالي لفلان إن مت وهو حر ولفلان بن فلان فإن مات وهو حر
~~فالثلث بينهما وإن مات قبل موته كان للثاني النصف لا غير لما قلنا
# ولو قال ثلث مالي لفلان ولمن افتقر من ولد فلان ثم مات الموصي وولد فلان
~~كلهم أغنياء فالثلث كله لفلان لأنه ضم إلى فلان شخصا موصوفا بأنه فقير وما
~~أشار إلى العين فيكون مرسلا لا معينا فتتعين فيه حال الموت ولا وقت الإيصاء
# وقوله لمن افتقر يتناول من احتاج بعد أن كان غنيا دون من كان فقيرا من
~~الأصل لأن هذا اللفظ إنما يستعمل فيمن احتاج بعد الغناء وفي المبرة معه
~~زيادة ثواب وقد ندب الشرع إليه لقوله عليه الصلاة والسلام اكرموا ثلاثة
~~عزيز قوم ذل وغنيا افتقرو ( ( ( افتقر ) ) ) عالما ( ( ( وعالما ) ) ) بين
~~جهال فيجوز أن يكون للموصي قصد بالتخصيص هذه الزيادة
# ولو أوصى لامرأته بأحد العبدين وللأجنبي بالآخر كان للأجنبي ثلثا عبده
~~يبدأ به أربعة من ستة فصار كل عبد على ستة وكلاهما اثنا عشر وللمرأة ربع ما
~~بقي من العبدين سهمان من ثمانية بالميراث سهم ونصف من عبدهما ونصف سهم من
~~الأجنبي يبقى لهما من وصيتها أربعة ونصف ويبقى للأجنبي من وصيته اثنان
~~فيضرب كل واحد بذلك في الستة الباقية فإذا أردت تصحيح الفريضة جعلت كل عبد
~~مائة وستة وخمسين سهما لأن الباقي للمرأة أربعة وللأجنبي سهمان فيكون ستة
~~ونصفا فانكسر بالنصف فأضعف ليزول الكسر فصار ثلاثة عشر فإذا صار نصف المال
~~على ثلاثة عشر صار الكل ستة وعشرين فاضرب أصل الحساب وذلك اثنا عشر في ستة
~~وعشرين فيصير ثلاثمائة وخمسين يأخذ الموصى له مائة وأربعة والباقي للمرأة
~~بوصيتها وميراثها لأن الأجنبي بأخذ أولا ثلثي عبده وذلك مائة وأربعة اسهم
~~تأخذ ( ( ( وتأخذ ) ) ) المرأة ربع ما بقي وذلك ms1113 اثنان وخمسون بقي مائة
~~وخسمة ( ( ( وخمسة ) ) ) وستون سهما يقسم بينهم على ثلاثة سهما تسعة اسهم
~~من ذلك وذلك ثلاثمائة وثمانية وأربعون للأجنبي من عبده الموصى به له فإذا
~~ضمت ( ( ( ضممت ) ) ) ذلك إلى مائة واربعة صار كله ( ( ( كل ) ) ) مائتين
~~واثنين وخمسين
# أصله أن الوصية للقاتل بمنزلة الوصية للوراث ( ( ( للوارث ) ) ) حتى لا
~~تجوز إلا بإجازة الورثة عند أبي حنيفة وعندهما لا تجوز أصلا لما يأتي في
~~بابه
# وإذا أوصى بماله كله لقاتله ولا وراث ( ( ( وارث ) ) ) له وبكله لأجنبي
~~قيل للأجنبي ثلث المال والثلث للقاتل لأن ثلثي المال صار مستحقا للأجنبي
~~بوصية قوية والمستحق بالوصية القوية تبطل فيه الوصية الضعيفة ضربا
~~واستحقاقا يبقى ثلث المال استوت وصيتهما فيه لأن وصيتهما فيما زاد على
~~الثلث ضعيفة حتى لا تنفذ ( ( ( تنفذا ) ) ) بالإجازة ( ( ( بإجازة ) ) )
~~الوراث فإذا تساويا في الوصية تساويا في القسمة
# وإذا ماتت امرأة وتركت زوجها وأوصت لأجنبي بثلث مالها ولقاتلها بمالها
~~للزوج ثلثاه والثلث الباقي بين الأجنبي والقاتل أثلاثا عند محمد للقاتل منه
~~سهمان ويكون المال كله من تسعة للأجنبي أولا ثلاثة وللزوج ثلاث للأجنبي سهم
~~وللقائل ( ( ( وللقاتل ) ) ) سهمان وعند محمد الباقي بينهما نصفين لأن عنده
~~القاتل لا يضرب بما صار مستحقا للزوج بالميراث وإنما يضرب ما بقي وهو الثلث
~~وللأجنبي كذلك فصار الثلث بينهما نصفين والقسمة من ستة للأجنبي النصف ثلاثة
~~وللزوج سهمان وللقاتل سهم وعند أبي يوسف لا تجوز الوصية للقاتل أبدا وإن لم
~~يكن وارث وتبين أنها إذا لم يكن لها وارث غير الزوج جاز إقرارها لأن المانع
~~من صحة إقرار المريض لوارثه حق سائر الورثة حتى لو صدقوه كان الإقرار صحيحا
~~وقد فقد المانع هذا الانعدام ( ( ( لانعدام ) ) ) الوارث لها فصح إقرارها
# وإذا قتلها زوجها وأجنبي عمدا ثم عفت عنهما فأوصت للأجنبي بنصف مالها
~~جازت الوصية ولا ميراث للزوج لأنه قاتلها والقتل العمد يحرم عن الميراث فقد
~~التحقت بمن لا وارث لها أصلا فجازت الوصية للقاتل لأن المانع من جواز
~~الوصية وجود الوارث ولا وارث لها ففقد المانع
# قال رحمه الله ms1114 ( ولو قال بين زيد وعمر ( ( ( وعمرو ) ) ) ولزيد ( ( (
~~لزيد ) ) ) نصفه ) أي إذا قالت ثلث مالي بين زيد وعمرو وعمرو ميت كان لزيد
~~نصف الثلث لأن كلمة بين توجب PageV08P477 التنصيف فلا يتكامل لعدم المزاحمة
~~بخلاف ما إذا قال لفلان وفلان فبان أحدهما ميتا حيث يكون للحي كل الثلث لأن
~~الجملة الأولى كلام يقتضي الاختصاص بالحكم لأن العطف يقتضي المشاركة في
~~الحكم المذكور والمكذور ( ( ( والمذكور ) ) ) وصية بكل الثلث والتصنيف ( (
~~( والتنصيف ) ) ) بكل المزاحمة فإن زالت المزاحمة تكامل ألا ترى أن من قال
~~ثلث مالي لفلان وسكت كان له جميع الثلث ولو قال ثلث مالي بين فلان وسكت لم
~~يستحق الثلث كله بل نصفه ألا ترى إلى قوله تعالى @QB@ ونبئهم أن الماء قسمة
~~بينهم @QE@ القمر 28 اقتضى أن يكون النصف بدليل قوله تعالى @QB@ لها شرب
~~ولكم شرب يوم معلوم @QE@ الشعراء 155 قال رحمه الله ( وبثلثه له ولا مال له
~~له ثلث ما يملكه عند الموت ) لأن الوصية عقد الاستخلاف مضاف إلى ما بعد
~~الموت ويثبت حكمه بعده فيشترط وجود المال عند الموت سواء اكتسبه بعد الوصية
~~أو قبلها بعد أن لم يكن الموصى به عينا أو عينا معينا وأما إذا أوصى بعين
~~أو بنوع من ماله كثلث غنمه فهلكت قبل موته فتبطل الوصية لأنها تعلقت بالعين
~~فتبطل بفواتها قبل الموت حتى لو اكتسب غنما أخرى أو عينا أخرى بعد ذلك لا
~~يتعلق حق الموصى له بذلك ولم يكن له غنم عند الوصية فاستفادها ثم مات
~~فالصحيح أن الوصية تصح لأنها لو كانت بلفظ المال تصح فكذا إذا كانت بلفظ
~~نوعه لأن المعتبر وجوده عند الموت لا غيره
# ولو قال له شاة من مالي وليس له غنم يعطى له قيمة شاة لأنه لما أضاف
~~الشاة إلى المال علمنا أن مراده الوصية بمالية الشاة إذ ماليتها توجد في
~~مطلق المال ألا ترى إلى قوله عليه الصلاة والسلام في خمس من الإبل السائمة
~~شاة وعين الشاة لم توجد في الإبل وإنما توجد في ماليتها
# ولو أوصى بشاة ولم ms1115 يضفها إلى ماله ولا غنم قيل لا تصح لأن المصحح إضافتها
~~إلى المال وبدون الإضافة إلى المال تعتبر صورة الشاة ومعناها وقيل تصح لأنه
~~لما ذكر الشاة وليس في ملكه شاة علم أن مراده المالية
# ولو قال شاة من غنمي ولا غنم له فالوصية باطلة لأنه لما أضافها إلى الغنم
~~علمنا أن مراده عين الشاة حيث جعلها جزء من الغنم بخلاف ما إذا أضافها إلى
~~المال وعلى هذا خرج كل نوع من أنواع المال كالبقر والثوب ونحوها اعلم أنه
~~وقع في عبارة الوقاية ولا شاة له موضع ولا غنم له الواقع في عبارة الهداية
~~في وضع هذه المسألة فقال صدر الشريعة في شرحه للوقاية واعلم أنه قال في
~~الهداية ولا غنم له وقال في المتن ولا شاة له وبينهما فرق لأن الشاة فرد من
~~الغنم وإذا لم يكن له شاة لا يكون له غنم لكن إذا لم يكن له غنم لا يزلم (
~~( ( يلزم ) ) ) إن لا يكون له شاة لاحتمال أن يكون له واحدة لا كثير فعبارة
~~الهداية تتناول صورتين ما إذا لم يكن له شاة أصلا وما يكون له شاة لا غنم
~~له في الصورتين تبطل الوصية وعبارة المتن لم تتناول إلا الصورة الأولى ولم
~~يعلم منها الحكم في الصورة الثانية فعبارة الهداية أشمل وأحوط اه كلامه
# ورد عليه صاحب الإصلاح والإيضاح حيث قال في شرحه إنما قال ولا شاة ولم
~~يقل ولا غنم له كما قال صاحب الهداية لأن الشاة فرد من الغنم فإذا لم يكن
~~له شاة لا يكون له غنم بدون العكس والشرط عدم الجنس لا عدم الجمع حتى لو
~~وجد الفرد تصح الوصية يفصح عن ذلك قول الحاكم الشهيد في الكافي ولو قال شاة
~~من غنمي أو قفيز من حنطتي فإن الحنطة اسم جنس لا اسم جمع اه
# وقال في حاشيته أخطأ هذا صدر الشريعة حيث قال تبطل الوصية في الصورتين اه
# وقصد بعض المتأخرين أن يجب ( ( ( يجيب ) ) ) عنه بعدما نقل كلام صدر
~~الشريعة واعترض عليه ms1116 بعض الأفاضل بما حاصله أن عبارة الوقاية هي الصواب وأن
~~الحكم في وجود الفرد صحة الوصية وزعم أن الشرط عدم الجنس لا عدم الجمع
# قلت بعد تسليم أن الغنم جمع أو اسم جمع لا اسم جنس وإن بقي الغنم كما وقع
~~في عبارة الهداية وعامة الكتب هو الصواب وأنه لا تصح الوصية بوجود شاة
~~واحدة لأن الشرط عدم الجمع لا عدم الجنس كما زعمه المعترض لأنه أوصى بشاة
~~عن غنمه فإذا لم يكن له غنم بل فرد لم يتحقق شاة من غنمه فتبطل الوصية فهذا
~~هو السر في تعميم الغنم دون الشاة إلى هنا كلامه
# قال رحمه الله ( وبثلثه لأمهات أولاده وهن ثلاث وللفقراء والمساكين
~~وأمهات أولاده ثلاث يقسم الثلث أخماسا فلهن ثلاثة أسهم ولكل طائفة من
~~المساكين والفقراء سهم ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد يقسم أسباعا لأن المذكور لفظ الجمع وأدناه في الميراث اثنان
~~قال الله تعالى @QB@ فإن كان له إخوة فلأمه السدس @QE@ النساء 11 @QB@ وقال
~~@QE@ وإن كن نساء فوق اثنتين @QB@ النساء @QE@ الآية والمراد بالإثنتين
~~اثنان فكان من كل طائفة اثنان وأمهات الأولاد ثلاثة فكان المجموع سبعة
~~فيقسم أسباعا
# قلنا اسم الجنس المحلى PageV08P478 بالألف واللام يتناول الأدنى مع
~~احتمال الكل كالمفرد المحلى بهما لأنه يراد بهما الجنس إذا لم يكن ثم معهود
~~قال الله تعالى @QB@ لا يحل لك النساء من بعد @QE@ الأحزاب 52 وقال الله
~~تعالى @QB@ وجعلنا من الماء كل شيء حي @QE@ الأنبياء 30 ولا يحتمل ما
~~بينهما فتعين الأدنى لتعذر إرادة الكل ولهذا لو حلف لا يشتري العبد يحنث
~~بواحد فيتناول من كل فريق واحدا وأمهات الأولاد ثلاثة فتبلغ السهام خمسة
~~وليس فيما تلي زادة ( ( ( زيادة ) ) ) على ما ذكر لأن المذكور في الإثنين
~~نكرة وكلامنا في المعرفة حتى لو كان فيما نحن فيه منكرا قلنا كما قال ثم
~~هذه الوصية تكون لأمهات أولاده اللاتي يعتقن بموته دون اللاتي عتقن في
~~حياته من أمهات الأولاد لأن الإسم لهن في العرف واللاتي عتقن حال حياته
~~موال لا ms1117 أمهات أولاده وإنما تصرف إليهن الوصية عند عدم أولئك لعدم من يكون
~~أولى منهن بهذا الإسم ولا يقال إن الوصية لمملوكه بماله لا تجوز لأن العبد
~~لا يملك شيئا وإنما يجوز له الوصية بالعتق أو برقبته لكونه عتقا فوجب أن
~~يكون لأمهات أولاده اللاتي يعتقن حال حياته لأنا نقول القياس أن لا تجوز
~~الوصية لهن لأنها لو جازت لهن لكنه حال تزول ( ( ( نزول ) ) ) العتق بهن
~~لكون العتق والتمليك معلقا بالموت والتعليق يقع عليهن وهن إماء فكذا تملكهن
~~يقع وهن إماء وهو لا يجوز إلا أذا ( ( ( أنا ) ) ) جوزناه استحسانا لأن
~~الوصية مضافة إلى ما بعد عتقهن لا حال حلول العتق بهن بدلالة حال الموصي
~~لأن الظاهر من حاله أن يقصد بإيصائه وصية صحيحة لإباطلة والصحيحة هي
~~المضافة إلى ما بعد عتقهن كذا في عامة الشروح وعزاه جماعة من الشراح إلى
~~الذخيرة ولعل الإمام قاضيخان والإمام المحبوبي عن هذا فقالا أما جواز
~~الوصية لأمهات أولاده فلأن أوان ثبوت الوصية وعملها بعد الموت وهن حرائر
~~بعد الموت فتجوز الوصية لهن كما ذكره صاحب النهاية نقلا عنهما
# ثم قال في العناية فإن قيل الوصية بثلث المال لعبده جائزة ولا يعتق بعد
~~موته وأم الولد ليست أقل حالا منه فكيف لم تصح لها الوصية قياسا وأجيب بأن
~~الوصية بثلث المال للعبد إنما جازت لتناوله ثلث رقبته فكانت وصية برقبة
~~إعتاقا وهو يصح منجزا ومضافا بخلاف أم الولد فإن الوصية ليست إعتاقا لأنها
~~تعتق بموت المولى وإن لم يكن ثمة وصية أصلا
# ولقائل أن يقول الوصية بثلث المال إما أن صادفتها بعد موت المولى وهي حرة
~~أو أمة فإن كان الأول فلا وجه لنفي القياس وإن كان الثاني فكذلك لأنها
~~كالعبد الموصى له بثلث المال
# والجواب أنها ليست كالعبد لأن عتقها لا بد وأن يكون بموت المولى فلو كان
~~بالوصية أيضا توراد ( ( ( توارد ) ) ) علتان مستقلتان على ملعول ( ( (
~~معلول ) ) ) واحد بالشخص وهو ثلث رقبتها وذلك باطل إلى هنا لفظ العناية
# وفي نوادر بشر عن أبي يوسف ولو ms1118 أوصى بثلث ماله لمواليه ولم يذكر أمهات
~~الأولاد دخلت أمهات الأولاد في الوصية
# وظاهر قوله وهن ثلاثة أنهن لو كن ثنتين يقسم المال على أربعة لهن
# ولو أوصى لأمهات أولاده بألف ولمواليه بألف وله أمهات أولاد عتقن في
~~حياته ومواليات اعتبر كل فريق على حدة ولو أوصى بثلث ماله لمواليه ولم يذكر
~~أمهات الأولاد دخلت أمهات الأولاد في الوصية وظاهر قوله مهن ( ( ( وهن ) )
~~) ثلاثة أنهن لو كن ثنتين يقسم المال على أربعة لهن ولو أوصى لأولاد رسول
~~الله والعلوية والشيعة ومحب أولاد رسول الله والفقهاء والعلماء أصحاب
~~الحديث سئل الفقيه أبو جعفر عن رجل أوصى لأولاد رسول الله فذكر أبو نصر بن
~~يحيى كان يقول الوصية لأولاد الحسن والحسين ولا يكون لغيرهما فأما العلوية
~~فهل يدخلون في هذه الوصية لأنه كان للحسن رضي الله عنه بنت زوجت من ولد عمر
~~رضي الله عنهم
# وإذا أوصى للعلوية فقد حكي عن الفقيه أبي جعفر أنه لا يجوز لأنهم لا
~~يحصون وليس في هذا الإسم ما ينبىء عن الفقر والحاجة
# ولو أوصى لفقهاء العلوية يجوز وعلى هذا الوصية للفقهاء لا تجوز ولو أوصى
~~لفقرائهم تجوز
# وقد حكي عن بعض مشايخنا أن الوقف على معلم في المسجد يعلم الصبيان فيه
~~يجوز لأن عامتهم الفقراء والفقراء فيهم الغالب فصار الحكم لغلبة الفقر
~~كالمشروط
# وقال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني كان القاضي الإمام يقول على هذا
~~القياس إذا أوصى لطلبة علم كورة أو لطلبة علم كذا يجوز
# ولو أعطى الوصي واحدا من فقراء الطلبة أو من فقراء العلوية جاز عند أبي
~~يوسف وعند محمد لا يجوز إلا إذا صرف إلى اثنين منهم فصاعدا
# وإذا أوصى للشيعة ومحتى ( ( ( ومحبي ) ) ) آل محمد المقيمين ببلدة كذا
~~فاعلم بأن في الحقيقة كل مسلم شيعة ومحب لآل رسول الله ولا يصح في ديانتهم
~~إلا ذلك وأما ما وقع عليه ممن أراد به الموصي فمراده الذي ينصرفون بالميل
~~إليهم وصاروا موسومين بذلك دون غيرهم فقد قبل PageV08P479 الوصية باطلة
~~فأما إذا كانوا لا ms1119 يحصون فيكون للفقراء استحسانا على قياس مسألة اليتامى
# وقال الفقيه أبو جعفر ولم يكن في بلدنا أحد يسمى فقيها غير أبي بكر
~~الأعمش شيخنا وقد اختار أبوبكر الفارسي وبذل مالا كثيرا لطلبة العلم حتى
~~تادوه ( ( ( نادوه ) ) ) في مجلس أيها الفقيه
# وإذا أوصى لأهل العلم ببلدة كذا فإنه يدخل فيه أهل الفقه وأهل الحديث ولا
~~يدخل فيه من يتعلم الحكمة
# وفي الخانية وهل يدخل فيه من يتعلم الحكم وهل يدخل فيه المتكلمون لا ذكر
~~فيه
# وعن أبي القاسم فعلى قياس هذه المسألة لا يدخل في الوصية المتكلمون
# وإذا أوصى بثلث ماله لفقراء طلبة العلم من أصحاب الحديث الذين يختلفون
~~إلى مدرسة منسوبة في كورة كذا لا يدخل متعلموا ( ( ( متعلمو ) ) ) الفقه
~~إذا لم يكونوا من جملة أصحاب الحديث ويتناول من يقرأ الأحاديث ويسمع ويكون
~~في طلب ذلك سواء كان شافعي المذهب أو حنفي المذهب أو غير ذلك ومن كان شافعي
~~المذهب إلا أنه لا يقرأ الأحاديث ولا يسمع ولا يكون في طلب ذلك لا يتناوله
~~اسم أصحاب الحديث
# قال رحمه الله ( وبثلثه لزيد وللمساكين لزيد نصفه ولهم نصفه ) أي إذا
~~أوصى بثلث ماله لزيد والمساكين كان لزيد النصف وللمساكين النصف وهذا عندهما
~~وعند محمد ثلثه لفن ( ( ( لفلان ) ) ) وثلثاه للمساكين وقد بينا مأخذ كل
~~واحد من الفريقين
# قال رحمه الله ( وبمائة لرجل وبمائة لآخر فقال لآخر اشركتك معهما ) له
~~ثلث مالكل منهما وبأربعمائة له وبمائتين لآخر فقال لآخر أشركتك معهما له
~~نصف ما لكل واحد منهما يعني إذا أوصى لرجل بمائة درهم ولآخر بمائة ثم قال
~~لآخر قد أشركتك معهما فله ثلث كل مائة
# ولو أوصى لرجل بأربعمائة درهم ولآخر بمائتين ثم قال لآخر قد أشركتك معهما
~~كان له نصف ما لكل واحد منهما لأن الشركة للمساواة لغة ولهذا حمل قوله
~~تعالى @QB@ فهم شركاء في الثلث @QE@ على المساواة وقد أمكن إثبات المساواة
~~بين الكل في الأول لاستواء المالين فيأخذ هو من كل واحد منهما ثلث المائة
~~فتم له ثلثا المائة ويأخذ من كل ms1120 واحد منهما ثلثي المائة ولا يمكن المساواة
~~بين الكل في الثانية لتفاوت المالين فحملناه على مساواة الثالث مع كل واحد
~~منهما بما سماه له فيأخذ النصف من كل واحد من المالين
# ولو أوصى لرجل بجارية ولآخر بجارية أخرى ثم قال لآخر أشركتك معهما فإن
~~كانت قيمة الجاريتين متفاوتة له نصف كل واحدة منهما بالإجماع وإن كانت
~~قيمتهما على السواء فله ثلث كل واحدة منهما عندهما وعند أبي حنيفة له نصف
~~كل واحدة منهما بناء على أنه لا يرى قسمة الرقيق فيكونان كجنسين مختلفين
~~وهما يريانها فصار كالدراهم المتساوية
# ولو أوصى لرجل بثلث ماله ثم قال لآخر أشركتك أو أدخلتك أو جعلتك معه
~~فالثلث بينهما لما ذكرنا
# قال صاحب العناية وما ذكره المؤلف استحسان والقياس له نصف كل مائة لأن
~~لفظ الاشتراك يقتضي التسوية عند الإطلاق قال الله تعالى @QB@ فهم شركاء في
~~الثلث @QE@ وقد أشرك الثالث فيما أوصى به لكل واحد منهما في استحقاق المائة
~~وذلك يوجب أن يكون له نصف كل مائة
# وجه الاستحسان أنه أثبت الشركة بينهم وهي تقتضي المساواة وإنما ثبتت
~~المساواة إذا لم يؤخذ من كل واحد منهما نصف المائة فعلم بهذا أنه شركة
~~معهما جملة واحدة فلا يعتبر باشراكه إياه مع كل واحد منهما متفرقا اه
# قال رحمه الله ( وإن قال لورثته لفلان علي دين فصدقوه فإنه يصدق إلى
~~الثلث ) وهذا استحسان والقياس أن لا يصدق لأن الإقرار بالمجهول وإن كان
~~صحيحا لا يحكم به إلا بالبيان
# وقوله فصدقوه مخالف للشرع لأن المدعي لا يصدق إلا بحجة فتعذر جعله إقرارا
~~مطلقا فلا يعتبر فصار كمن قال كل من ادعى علي شيء فأعطوه فإنه باطل لكونه
~~مخالفا للشرع إلا أن يقول إن رأى الموصي أن يعطيه فحينئذ يجوز من الثلث
# وجه الاستحسان أنا نعلم قصده تقديمه على الورثة وقد أمكن تنفيذ قصده
~~بطريق الوصية وقد يحتاج إليه من يعلم بأصل الحق عليه دون مقداره فيسعى في
~~تفريغ ذمته فيجعل وصية جعل التقدير فيها إلى الموصى له كأنه ms1121 قال لهم إذا
~~جاءكم فلان وادعى شيئا فأعطوه من مالي ما شاء فهذه معتبرة فكذا هذا فيصدق
~~إلى الثلث
# قال رحمه الله ( فإن أوصى بوصايا ) أي مع ذلك قوله ( عزل الثلث لاصحاب
~~الوصايا والثلثان للورثة وقيل لك ( ( ( لكل ) ) ) صدقوه فيما شئتم وما بقي
~~من الثلث فللوصايا ) أي لأصحاب الوصايا لا يشاركهم فيه صاحب الدين وإنما
~~عزل الثلث والثلثان لأن الوصايا حقوق معلومة في الثلث والميراث معلوم في
~~الثلثين وهذا ليس PageV08P480 بدين معلوم ولا وصية معلومة فلا يزاحم
~~المعلوم وقدمنا عزل المعلوم وفي الإقرار فائدة أخرى وهي أن أحد الفريقين قد
~~يكون أعرف بمقدار هذا الحق وما يتعلق به وربما يختلفون في الفضل إذا ادعاه
~~الخصم فإذا أقر فقد علمنا أن في التركة دينا شائعا في جميع التركة فيؤمر
~~أصحاب الوصايا والورثة ببيانه فإذا بينوا شيئا أخذ أصحاب الوصايا بثلث ما
~~أقروا به والورثة بثلثي ما أقروا به لأن إقرار كل فريق نافذ في حق نفسه
~~فتلزمه بحصته وإن ادعى المقر له أكثر من ذلك حلف كل فريق على نفي العلم
~~لأنه تحليف على فعل الغير
# قال الشارح قال العبد الضعيف الراجي عفو ربه الكريم هذا مشكل من حيث إن
~~الورثة كانوا يصدقونه إلى الثلث ولا يلزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث لأن
~~أصحاب الوصايا أخذوا الثلث على تقدير أن تكون الوصايا تستغرق الثلث كله ولم
~~يبق في أيديهم من الثلث شيء فوجب أن لا يلزمهم تصديقه
# قال صاحب العناية حاصله أنه تصرف بشبه ( ( ( يشبه ) ) ) الإقرار لفظا
~~ويشبه الوصية تنفيذا فباعتبار شبه الوصية لا يصدق في الزيادة على الثلث
# وباعتبار شبه الإقرار يجعل شائعا في الأثلاث ولا يخصص بالثلث الذي لأصحاب
~~الوصايا عملا بالشبهين وقد سبقه تاج الشريعة إلى بيان حاصل هذا المقام بهذا
~~الوجه
# أقول فيه كلام وهو أن العمل بمجموع الشبهين إن كان أمرا واجبا فكيف يصلح
~~ذلك تعليلا كما هو الظاهر المعروف فما بالهم لم يعلموا ( ( ( يعملوا ) ) )
~~بشبهة ( ( ( بشبه ) ) ) الإقرار في هذا التصرف إذا لم يوص بوصايا ms1122 غير ذلك
~~كما تقدم بل جعلوه وصية جعل التقدير فيها إلى الموصى له كما إذا قال إذا
~~جاءكم فلان وادعى شيئا فأعطوه من مالي ولم يعتبروا ( ( ( يعتبر ) ) ) شبه (
~~( ( وأشبه ) ) ) الإقرار قط حيث لم يجعلوا له حكما أصلا في تلك الصورة وإن
~~لم يكن ذلك أمرا واجبا فيكف ( ( ( فكيف ) ) ) يصلح ذلك تعليلا لجواب هذه
~~المسألة في هذه الصورة واعترض عليه بعض الفضلاء بوجه آخر حيث قال فيه بحثا
~~فإنه لا يؤخذ بقوله في هذه الصورة لا في الثلث ولا في أقل منه بل يؤخذ بقول
~~الورثة وأصحاب الوصايا فتأمل اه
# وقصد بعض المتأخرين أن يجيب عنه فقال في الحاشية بعد نقل ذلك قلت بعد
~~تسليم ذلك أن عدم التصديق في الزيادة على الثلث لا يوجب التصديق في الثلث
~~فالمعنى لا يصدق في صورة دعوى الزيادة بل يؤخذ بقولهم فلا اعتبار فتأمل اه
# قال رحمه الله ( ولاجنبى ووارثه له نصف الوصية وبطل وصيته للوارث ) أي
~~إذا أوصى لأجنبي ووارثه كان لللأجنبي ( ( ( للأجنبي ) ) ) نصف الوصية وبطلت
~~للوارث لأنه أوصى بما يملك وبما لا يملك فصح فيما يملك وبطل في الآخر بخلاف
~~ما إذا أوصى لحي وميت حيث يكون الكل للحي لأن الميت ليس بأهل للوصية فلا
~~تصح وبخلاف الوارث فإنه من أهلها ولهذا تصح باجازة الورثة فافترقا
# وعلى هذا إذا أوصى للقاتل والأجنبي وهذا بخلاف ما إذا أقر بعين أو دين
~~لوارثه ولأجنبي حيث لا تصح في حق الأجنبي أيضا لأن الوصية إنشاء تصرف وهو
~~تمليك مبتدأ لهما والشركة تثبت حكما للتمليك فتصح في حق من يستحقه دون
~~الآخر لأن بطلان التمليك لأحدهما لا يوجب بطلان التمليك من الآخر
# أما الاقرار بها اخبارا عن الكائن ( ( ( كائن ) ) ) وقد أخبر بوصف الشركة
~~في الماضي ولا وجه إلى اثباته بدون هذا الوصف لأنه خلاف ما أخبر به ولا إلى
~~اثبات هذا الوصف لأنه يصير الوارث فيه شريكا ولأنه لو قبض الأجنبي شيئا كان
~~للوارث أن يشاركه فيه فيبطل في ذلك القدر فلا يكون مفيدا
# قال في ms1123 النهاية قال التمرتاشي هذا إذا تصادقا أما إذا أنكر الأجنبي شركة
~~الوارث أو أنكر الوارث شركة الأجنبي فإنه يصح إقراره في صحة الأجنبي عند
~~محمد لأن الوارث مقر ببطلان حقه وبطلان حق شريكه فيبطل في حقه ولا يبطل في
~~حق الآخر وعندهما يبطل في الكل لأن حق الوارث لم يتميزعن حق الأجنبي وإنما
~~أوجبه مشتركا بينهما كما بينا
# وفي المبسوط مسائله على فصول أحدها في الوصية لأجنبي ولوارثه والثاني في
~~الوصية للأجنبي مع أحد الزوجين والثالث في الوصية للأجنبي وللقاتل والرابع
~~في الوصية بالبيع من الوارث أو من الأجنبي
# رجل أوصى لأجنبي ولوارثه فللأجنبي نصف الوصية لأن الايصاء ابتداء إيجاب
# وقد أضيف إلى ما لا يملكه وإلى ما يملكه فيصح فيما يملكه ويبطل فيما لا
~~يملكه ولم يبطل هذا ببطلان الآخر لأن الشركة بينهما في حكم الايجاب وببطلان
~~بعض الحكم لا يبطل الايجاب بخلاف ما لو أقر المريض لأجنبي ولوارثه في كلام
~~واحد حيث يبطل الكل عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن الاشتراك هناك يخبر عنه
~~لأن الإقرار PageV08P481 اخبار عن كائن سابق والخبر بناء على المخبر به
~~فكان المخبر به العلة والخبر بمنزلة الحكم للعلة فإذا لم يثبت المخبر
~~المخبر عنه وهو الاشتراك لم يثبت حكمه وهو الخبر
# أصله أن الوارث إذا كان بحال لا يحوز جميع الميراث فالوصية بمقدار الثلث
~~لللأجنبي ( ( ( للأجنبي ) ) ) مقدمة في التنفيذ في حق هذا الوارث وفيما زاد
~~على الثلث مؤخرة فإن الوصية بالثلث تقع نافذة من غير إجازة فكانت وصية قوية
~~مستحكمة فتكون في التنفيذ مقدمة والوصية بما زاد على الثلث واهية ضعيفة
~~لأنها لا تجوز إلا بالإجازة لتعلق حق الورثة به فكانت مؤخرة عن حق الورثة
~~لأن حقهم متأكد فإذا وصل إلى الوارث حقه صار كمن لا وارث له فتنفذ وصيته
~~فيه
# والثاني أن من لا وارث له تصح وصيته بجميع المال الموجود المطلق وهي
~~مالكيته وأهليته
# امرأة ماتت عن زوج وأوصت بنصف مالها لأجنبي جاز للزوج ( ( ( وللزوج ) ) )
~~الثلث وهو نصف الثلثين وللموصى له ms1124 النصف يبقى سدس لبيت المال لأن وصية
~~الأجنبي بقدر الثلث وصية مؤكدة فكانت في التنفيذ مقدمة فصار الثلث مستحقا
~~بالوصية فيبطل الإرث فيه فيبقى تركتها ثلثي المال فللزوج نصف ذلك وهو ثلث
~~الكل يبقى ثلث آخر وليس له مستحق بالميراث فتنفذ فيه الوصية في ثلثه وذلك
~~سدس فوصل له نصف المال وبقي سدس لا وصية ولا وارث فيه فيصرف إلى بيت المال
# وكذلك لو مات الرجل عن امرأته وأوصى بماله كله لأجنبي ولم تجز الوصية
~~فللمرأة السدس وخمسة أسداسه للموصى له لأن الثلث صار مستحقا بالوصية بقيت
~~التركة بثلثي المال فللمرأة ربع ذلك والباقي للموصى له لأن الوصية مقدمة
~~على بيت المال
# ولو ماتت عن زوج وأوصت لقاتلها بالنصف يأخذ الزوج النصف أولا وللقاتل
~~النصف الآخر وهي وصية ضعيفة لأنه بمنزلة الوارث فيقدم الميراث عليها فيستحق
~~الزوج أولا نصف المال بالإرث والنصف الباقي فارغ عن حق الورثة فتنفذ الوصية
~~فيه للقاتل كما تنفذ الوصية للقاتل في تركة من لا وارث له
# ولو تركت عبدين قيمتهما سواء وأوصت بأحدهما لزوجها فله العبدان بالإرث
~~والوصية لأنه مستحق لما فضل عن فرضه فيكون عاريا عن حق الغير فصحت الوصية
~~لفقد المانع أصله أن الوصية للوارث بالثلث بمنزلة الوصية للأجنبي بما زاد
~~على الثلث حتى لا تنفذ كل واحدة منهما إلا بإجازة الورثة لأنها صادفت محلا
~~تعلق به حق بعض الورثة فيتوقف على اجازتهم
# قال رحمه الله ( وبثياب متفاوتة لثلاثة فضاع ثوب ولم يدر أي والوارث يقول
~~لكل هلك حقك بطلت ) أي إذا أوصى بثلاثة ثياب متفاوتة وهي جيد ووسط ورديء
~~لثلاثة أنفار لكل واحد منهم بثوب فضاع منها ثوب ولا يدري أيهم والوارث يجحد
~~ذلك بأن يقول لكل واحد منهم هلك حقك أو حق أحدكم ولا يدري من هو الهالك فلا
~~أدفع إليكم شيئا بطلت الوصية لأن المستحق مجهول وجهالته تمنع صحة القضاء
~~وتحصيل غرض الموصي فيبطل كما إذا أوصى لأحد الرجلين
# وقول المؤلف والوارث يقول إلى آخره ومعنى حجودهم ( ( ( جحودهم ) ) ) أن
~~يقول ms1125 الوارث لكل واحد منهما الثوب الذي هو حقك قد هلك أقول في ظاهر تعبير
~~المؤلف ههنا فساد لأن هلاك كل واحد منهم إنما يتصور فيما إذا ضاعت الأثواب
~~الثلاثة معا والغرض في وضع المسألة أن ضياع ثوب واحد منه غير معلوم بخصوصه
~~فكيف يصح أن يقول الوارث لكل واحد منهم الثوب الذي هو حقك قد هلك فإنه كذب
~~ظاهر لا ينبغي أن يسمع أصلا فضلا عن أن يترتب عليه حكم شرعي بل قوله لواحد
~~منهم الثوب الذي هو حقك قد هلك يقضي ( ( ( يقتضي ) ) ) الاعتراف بكون
~~الثوبين الباقيين لصاحبه والأولى في التعبير ما ذكر في الجامع الصغير سيما
~~للصدر الشهيد والإمام قاضيخان وهو أن المراد بجحود الوارث أن يقول حق واحد
~~منكم بطل ولا ندري من بطل حقه ومن بقي حقه فلا نسلم إليكم شيئا والذي يمكن
~~في توجيه كلام المصنف أن يكون مراده معنى جحوده أن يقول الوارث لكل واحد
~~بعينه الثوب الذي قد هلك يحتمل أن يكون حقك فكأنه سامح في العبارة بناء على
~~ظهور والمراد ( ( ( المراد ) ) ) ووافقه صاحب الكافي في هذه العبارة مع
~~ظهور كما لها
# قال رحمه الله ( إلا إن يسلموا ما بقي ) أي إلا أن يسلم الورثة ما بقي من
~~الثياب فحينئذ تصح الوصية لأنها كانت صحيحة في الأصل وإنما بطلت بجهالة
~~طارئة مانعة من التسليم فإذا سلموا الباقي زال المانع فعادت صحيحة كما كانت
~~فتقسم بينهم قال رحمه الله ( فلذى الجيد ثلثاه ولذى الرديء ثلثاه ولذى
~~الوسط ثلث كل ) أي لصاحب الجيد ثلثا الثوب الجيد ولصاحب الرديء يعطى
~~PageV08P482 ثلثا الثوب الرديء ولصاحب الوسط ثلث كل واحد منهما فيصيب كل
~~واحد منهم ثلثا ثوب لأن الاثنين إذا قسما على ثلاثة أصحاب ( ( ( أصاب ) ) )
~~كل واحد منهما الثلثان وإنما أعطى لصاحب الوسط ثلث كل واحد منهم وللآخرين
~~الثلثين من ثوب واحد لأن صاحب الجيد لا حق له الرديء بيقين لأنه إنما يكون
~~هو الرديء أو الوسط ولا حق له فيهما واحتمل أن يكون حقه في الرديء بأن كان ms1126
~~الهالك هو الجيد أو الوسط واحتمل أن يكون له فيه حق بأن يكون الهالك أجود
~~ويحتمل أن يكون في الرديء بأن يكون الهالك أراد ( ( ( أردأ ) ) ) أو ( ( (
~~ويحتمل ) ) ) يحتمل أن يكون له فيهما حق بأن كان الهالك هو الوسط فإذا كان
~~كذلك أعطى كل واحد منهم حقه من محل يحتمل أن يكون هو له لأن التسوية بإبطال
~~حق كل واحد منهم إليه وهم في احتمال بقاء حقه وبطلانه سواء وفيما قلنا
~~إيصال حق كل واحد منهم بقدر الإمكان وتحصيل غرض الموصي من التفضيل فكان
~~متعينا
# وفي العيون إذا أوصى لرجل بثياب جيدة فله ما يلبس من الجباب والقمص
~~والأردية والطيلسان والسراويلات والأكسية ولا يكون له شيء من القلانس
~~والخفاف والجوارب
# وفي الخانية فإن ذلك ليس من الثياب
# وفي فتاوى الفضلي قال بالفارسية حامه من هر ( ( ( هروشيد ) ) ) وشيد ( (
~~( وبدر ) ) ) وبدرويشان ( ( ( ويشان ) ) ) وهيد فهذا في عرفنا يقع على جميع
~~ثياب بدنه إلا الخف فإنه يبعد أن يراد بهذا اللفظ في عرفنا الخف ويدخل في
~~الوصية بالثوب الديباج وغيره مما يلبس عادة من كساء أوفرو هكذا ذكر في
~~السير
# ولا يدخل فيه البساط والستر وكذا العمامة والقلنسوة ولا تدخل ذكره في
~~السير
# وقد قيل إذا كانت العمامة طويلة يجيء منها ثوب كامل تدخل تحت الوصية
# وفي فتاوى أهل سمرقند إذا أوصى بمتاع بدنه يدخل تحت الوصية القلنسوة
~~والخف واللحاف والدثار والفراش لأنه يصون بهذه الأشياء بدنه عن الحر والبرد
~~والأذى
# وفي السير إن اسم المتاع في العادة يقع على ما يلبسه الناس ويبسط وعلى
~~هذا يدخل في الوصية بالمتاع الثياب والفراش والقمص
# والستر هل يدخل فيها أولا فقد اختلف المشايخ أشار محمد في السير إلى أنه
~~يدخل
# وإذا أوصى لرجل بفرس بسلاحه سأل أبو يوسف أهو على سلاح الرجل أو على سلاح
~~الفرس على سلاح الرجل
# قال البقالي في فتاويه وأدنى ما يكون من السلاح سيف وترس ورمح وقرص
# ولو أوصى له بذهب أو فضة وللموصي سيف محلى بذهب أو فضة كانت الحلية له ms1127
~~وبعد هذا ينظر إن لم يكن في نزع الحلية ضرر فاحش ينزع الحلية من السيف
~~وتعطى للموصى له وإن كان في نزعها ضرر فاحش ينظر إلى قيمة الحلية وإلى قيمة
~~السيف فإن كانت قيمة السيف أكثر تخير الورثة إن شاؤا أعطوا الموصى له قيمة
~~الحلية مصوغا من خلاف جنسها وصار السيف مع الحلية لهم وإن كانت قيمة الحلية
~~أكثر يخير الموصى له إن شاء أعطى وأخذ السيف وإن شاء أخذ القيمة وإن كانت
~~قيمتها ( ( ( قيمتهما ) ) ) على السواء كان الخيار للورثة
# ولو أوصى لرجل بفرو وللموصي جبة بطانتها ثوب فرو وظهارتها ثوب فرو كان
~~للموصي له الثوب والآخر للورثة ولو أوصى بجبة حرير وله جبة وبطانتها حرير
~~دخلت تحت الوصية إن كانت الظهارة حريرا والبطانة حريرا كذلك الجواب وإن
~~كانت البطانة حريرا فلا شيء له
# ولو أوصى له بذهب وله ثوب ديباج منسوج من ذهب فإن كان الذهب مثلا ( ( (
~~مثل ) ) ) الثوب مثل الغزل فليس له شيء إن كان الذهب فيه شيء جرى كان ذلك
~~للموصى له وما رواء ( ( ( وراء ) ) ) ذلك للورثة فيباع الثوب ويقسم الثمن
~~على قيمة الذهب وما سواه فما أصاب الذهب فهو للموصى له
# ولو أوصى له بحلي دخل تحتها الخاتم من الذهب وهل يدخل تحتها الخاتم من
~~الفضة فإن كان من الخواتم التي تستعملها الرجال دون النساء لا يدخل
# وهل يدخل فيه اللؤلؤ والياقوت والزبرجد فإن كان مركبا في شيء من الذهب
~~والفضة يدخل بالاتفاق وإن لم يكن مركبا فعلى قول أبي حنيفة لا يدخل لأنه
~~ليس بحلي وعلى قولهما يدخل
# أصل المسالة إذا حلفت المرأة لا تلبس حليا ولبست عقد اللؤلؤ لا يخالطه
~~ذهب ولا فضة لا تحنث في يمينها عند أبي حنيفة وعندهما تحنث ولو لبست عقد
~~لؤلؤ مركب من ذهب وفضة تحنث في يمينها الإجماع ( ( ( بالإجماع ) ) )
# ولو أوصى له بحديد وله سرج ركاباه من حديد نزع الركابان وأعطيا للموصى له
~~والباقي للورثة وفي المنتقى إذا أعتق عبدا له وقال كسوته له فله خفاه
~~وقلنسوته وقميصه ms1128 وسراويله وإزاره ولا يدخل PageV08P483 فيه منطقته ولا سيفه
~~وإن قال له متاعه دخل السيف والمنطقة أيضا وهي وصية عبد الله بن المبارك
~~لغلامه
# قال رحمه الله ( وببيت عين من دار مشتركة وقسم ووقع في حظه فهو للموصى له
~~والامثل ذرعه ) معناه إذا كانت الدار مشتركة بين اثنين فأوصى أحدهما ببيت
~~بعينه لرجل فإن الدار تقسم فإن وقع البيت في نصيب الموصي فهو للموصى له وإن
~~وقع في نصيب البيت الآخر للموصى ( ( ( فللموصى ) ) ) له مثل ذرع البيت وهذا
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وقال محمد رحمه الله له نصف البيت إن وقع في نصيب الموصي وإن وقع في نصيب
~~الآخر كان له مثل ذرع نصف البيت لأنه أوصى بملكه وبملك غيره لأن الدار كلها
~~مشتركة فتنفذ في ملكه ويتوقف الباقي على إجازة صاحبه ثم إذا ملكه بعد ذلك
~~فالقسمة التي هي مبادلة لا تنفذ الوصية السابقة كما إذا أوصى بملك الغير ثم
~~اشتراه ثم أصابه بالقسمة عين البيت كان للموصي له نصفه لأنه عين ما أوصى به
~~وإن وقع في نصيب صاحبه كان مثل نصف البيت لأنه يجب تنفيذها في البدل عند
~~تعذر تنفيذها في عين ما أوصى به وإن وقع في نصيب صاحبه كان مثل نصف البيت
~~لأنه يجب تنفيذها في البدل عند تعذر تنفيذها في عين الموصي به كالجارية
~~الموصي بها إذا قتلت تنفذ الوصية في بدلها بخلاف ما إذا بيع العبد الموصي
~~به حيث لا تتعلق الوصية بثمنه لأن الوصية تبطل بالإقدام على البيع على ما
~~بينا في مسائل الرجوع عن الوصية ولا تبطل بالقسمة
# ولهما أنه إذا أوصى بما يستقر ملكه فيه بالقسمة لأنه يقصد الإيصاء بما
~~يمكن الانتفاع به على الكمال ظاهرا وذلك يكون بالقسمة لأن الانتفاع بالمشاع
~~فاصر ( ( ( قاصر ) ) ) وقد استقر ملكه في جميع البيت إذا وقع في نصيبه
~~فتنفذ الوصية فيه ومعنى المبادلة في القسمة تابع وإنما المقصود الإقرار
~~تكميلا للمنفعة ولهذا يجبر على القسمة فيه
# قال صاحب النهاية في بحث ms1129 وهو أنه قال في كتاب القسمة والإقرار هو الظاهر
~~في المكيلات والموزونات ومعنى المبادلة هو ظاهر ( ( ( الظاهر ) ) ) في
~~الحيوانات والعروض وما نحن فيه من العروض فكيف كانت المبادلة فيه تابعة
~~وأجيب بأنه قال هناك بعد قوله ومعنى المبادلة هو الظاهر في العروض إلا أنها
~~إذا كانت من جنس واحد أجبر القاضي على القسمة عند طلب أحد الشركاء وما نحن
~~فيه كذلك فكان معنى المبادلة فيه تابعا كما ذكر ههنا لأن الجبر لا يجري في
~~المبادلة ويكون معنى قوله هناك ومعنى المبادلة هو الظاهر في الحيوانات
~~والعروض إذا لم تكن من جنس واحد وإلى هذا أشار بقوله وإنما الإقرار تكميلا
~~ولا تبطل الوصية إذا وقع البيت كله في نصيب شريكه ولو كانت مبادلة لبطلت
~~كما لو باع الموصى به فعلى اعتبار الإقرار صار كأن البيت كله في نصيب شريكه
~~ولو كانت مبادلة كله ملكه من الابتداء
# وإذا وقع في نصيب الآخر تنفذ في قدر ذرعان البيت جميعه من الذي وقع في
~~نصيب الموصى لأنه عوضه ومراد الموصي من ذكر البيت تقديره به غير أنا نقول
~~يتعين البيت إذا وقع البيت في نصيبه جمعا بين الجهتين التقدير والتمليك
~~وإذا وقع في نصيب الآخر عملنا بالتقدير أو نقول إنه أراد التقدير على
~~اعتبار وقوع البيت في نصيب شريكه وأراد التمليك على اعتبار وقوعه في نصيبه
~~ولا يبعد أن يكون لكلام واحد جهتان باعتبارين ألا ترى أن لكلام واحد جهتين
~~فيمن علق بأول ولد تلده أمته طلاق امرأته وعتق ذلك الولد فيتقيد في حق
~~العتق بالولد الحي لا في حق الطلاق ثم إذا وقع البيت في نصيب غير الموصي
~~والدار مائة ذراع والبيت عشرة أذرع يقسم نصيب الموصى بين الموصى له والورثة
~~على عشرة أسهم عند محمد تسعة للورثة وسهم للموصى له فيضرب الموصى له بنصف
~~البيت وهو خمسة أذرع وهم بنصف الدار إلا نصف البيت الذي صار له وهم خمسة
~~وأربعون ذراعا ونصيب البيت من الدار خمسون ذراعا فيجعل كل خمسة منها سهما ms1130
~~فصار عشرة أسهم وعندهما تقسم على خمسة أسهم لأن الموصى له يضرب بجميع البيت
~~وهو عشرة أذرع وهم بنصف كله إلا البيت الموصى به وهو أربعون ذراعا فيجعل كل
~~عشرة أذرع سهما فصار المجموع خمسة أسهم سهم للموصي له وأربعة لهم
# قال رحمه الله ( والاقرار مثلها ) أي الإقرار ببيت معين من دار مشتركة
~~مثل الوصية به حيث يؤمر بتسليم كله إن وقع البيت في نصيب المقر عندهما وإن
~~وقع في نصيب الآخر يؤمر بتسليم مثله
# وعند محمد يؤمر بتسليم النصف أو قدر النصف وقيل محمد معهما في الإقرار
# والفرق له على هذه الرواية أن الإقرار بملك الغير صحيح حتى إن من أقر
~~بملك الغير لغيره ثم تملكه يؤمر بالتسليم إلى المقر له والوصية PageV08P484
~~بملك الغير لا تصح حتى لو ملكت بوجه من الوجوه ثم مات لا تنفذ فيه الوصية
# قال في الأصل الإقرار بالوصية من الوارث والشهادة عليها وإقرار الوارث
~~بالدين والوديعة والشركة قال وإذا أقر الوارث أن أباه أوصى بالثلث لفلان
~~وشهدت الشهود أنه أوصى بالثلث لآخر كان الثلث كله للمشهود له ولا يكون للذي
~~أقر له الوارث من الثلث شيء ولا يضمن الوارث للمقر له شيئا إذا هلك المال
~~في يده قبل الدفع أو دفع إلى المشهود له بقضاء قاض أو بغير قضاء
# قال وإذا أقر الوارث أن أباه أوصى بالثلث لفلان ثم قال بعد ذلك بل أوصى
~~به لفلان أو قال أوصى به لفلان لا بل لفلان فإنه يكون للأول في الوجهين
~~جميعا ولا يضمن الوارث شيئا للثاني إذا هلكت التركة في يده قبل الدفع للأول
~~بقضاء وإن دفع للأول بغير قضاء قاض صار ضامنا للثاني
# ثم إن محمدا فرق بين هذا وبين الإقرار بالوديعة قال إذا أقر الرجل أن هذا
~~العبد وديعة لفلان ثم قال لا بل لفلان ودفع العبد إلى الأول بقضاء قاض أو
~~بغير قضاء فإنه يضمن للثاني قيمة العبد في الحالين ومنها لو دفع الوارث
~~الثلث إلى الأول بقضاء قاض فإنه لا يضمن ms1131 للثاني عندهم جميعا
# وهذا الذي ذكرنا كله إذا كان الإقرار للثاني منفصلا عن الأول فأما إذا
~~كان متصلا كان الثلث بينهما نصفين ونظير هذا الإقرار بالوديعة لو أقر أن
~~هذا العبد عنده وديعة لفلان وفلان أو قال وديعة عنده ولفلان ( ( ( لفلان )
~~) ) آخر متصلا كان العبد بينهما نصفين كأنه قال هذا العبد وديعة عندي لفلان
~~ثم قال لا بل لفلان فإن العبد كله للأول فكذا هذا قال وإذا أقر الوارث
~~بوصية ألف درهم بعينها ثم أقر ذلك بعد بالثلث لآخر ثم رفع ذلك إلى القاضي
~~فإنه يدفع الألف إلى الأول وكان الجواب فيه كالجواب فيما إذا أقر بالثلث
~~لآخر ثم رفع ذلك إلى القاضي فإنه يدفع الألف إلى الأول ثم أقر بعد ذلك
~~للثاني فإن الثلث كله يدفع للأول ولا يكون للثاني فيه شيء كذلك هذا الجواب
~~فيما لو أقر بوصية بغير عينها والجواب فيما لو أقر بألف بعينها لأن الوصايا
~~تنفذ من الثلث فصار الثلث كله مستحقا للأول بالإقرار الأول وكان الجواب
~~فيما لو أقر بألف
# قال محمد في الجامع في الرجل يموت ويترك وارثين وألفي درهم فيأخذ كل واحد
~~منهما ألفا فغاب أحدهما وأقر الحاضر لرجل أن الميت أوصى له بثلث أخذ المقر
~~له من الحاضر ثلث ما في يده فرق بين هذا وبين ما إذا أقر الحاضر بدين له
~~فإنه يأخذ كل ذلك من نصيبه وإن أقر أحدهما بوديعة بعينها وذلك في نصيبه
~~وكذبه الآخر فإنه يؤخذ ذلك كله من المقر وإن أقر بوديعة مجهولة يستوفي الكل
~~من نصيبه
# ولو أقر أحدهما بشركة بينه وبين الآخر وكذبه الآخر صح في نصيبه ويقسم ما
~~في يده بين المقر والمقر له ولا يأخذ المقر له من الجاحد شيئا لأن إقرار كل
~~مقر يصح في حقه ولا يصح في حق غيره ونظير هذا ما قالوا في رجل مات وترك
~~بنتين وأقرب ( ( ( وأقرت ) ) ) إحدى البنتين بأخ مجهول وكذبتها البنت
~~الأخرى فإن الأخ المقر له يأخذ من نصيب البنت المقرة وفي الكافي ابنان ms1132
~~اقتسما تركه الأب ألفا ثم أقر أحدهما الرجل ( ( ( لرجل ) ) ) أن لأب ( ( (
~~الأب ) ) ) أوصى له بثلث ماله فالمقر يعطيه ثلث ما في يده استحسانا
# وقال زفر يعطيه نصف ما في يده قياسا ولو كان البنون ثلاثة والتركة ثلاثة
~~آلاف فاقسموها ( ( ( فاقتسموها ) ) ) فجاء رجل وادعى أن الميت أوصى له بثلث
~~ماله مصدقه ( ( ( وصدقه ) ) ) واحد منهم فإنه يعطيه عند زفر ثلاثا اخماس ما
~~في يده وعندنا يعطيه ثلث ما في يده
# قال رحمه الله ( وبألف عين من مال آخر فأجاز رب المال بعد موت الموصى
~~ودفعه صح وله المنع بعد الاجازة ) أي إذا اوصى لرجل بألف درهم بعينها من
~~مال غيره فأجاز صاحب المال بعد موت الموصي ودفعه ( ( ( ودفع ) ) ) إليه جاز
~~وله الامتناع من التسليم بعد الاجازة لأنه تبرع بمال الغير فيتوقف على
~~إجازة صاحبه فإن أجاز كان منه هذا إبتداء تبرع فله أن يمتنع من التسليم
~~كسائر التبرعات بخلاف ما إذا أوصى بالزيادة على الثلث أو للقاتل أو للوارث
~~فأجازتها الورثة حيث لا يكون لهم أن يمنعوا من التسليم لأن الوصية في نفسها
~~صحيحة لمصادفتها ملكه وإنما امتنع لحق الورثة فإذا اجازوها سقط حقهم فتنفذ
~~من جهة الموصى على ما بيناه من قبل كذا ذكر الشارح
# قال رحمه الله ( وصح اقرار أحد الابنين بعد القسمة بوصية أبيه في ثلث
~~نصيبه ) معناه إذا قسم الابنان تركة أبيهما وهي ألف درهم مثلا ثم أقر
~~أحدهما لرجل أن أباه أوصى له بثلث ماله فإن المقر يعطيه ثلث ما في يده وهذا
~~استحسان والقياس يعطيه نصف ما في يده وهو قول زفر لأن إقراره بالثلث له
~~تضمن إقراره بمساواته إياه والتسوية في إعطاء النصف ليبقى له النصف فصار
~~PageV08P485 كما إذا أقر أحدهما بأخ ثالث لهما وهذا لأن ما أخذه المنكر
~~كالهالك فيهلك عليهما
# وجه الاستحسان أنه أقر له بثلث شائع في جميع الشركة ( ( ( التركة ) ) )
~~وهي في أيديهما فيكون مقرا له بثلث ما في يده وبثلث ما في يد أخيه فيقبل
~~إقراره في حق نفسه ولا يقبل ms1133 في حق أخيه لعدم الولاية عليه فيعطيه ثلث ما في
~~يده ولأنه لو أخذ منه نصف ما في يده أدى إلى محظور وهو أن الابن الآخر ربما
~~يقربه فيأخذ نصف ما في يده فيأخذ نصف التركة فيزداد نصيبه على الثلث وهو
~~خلف
# وقيدنا بالوصية ليحرز ( ( ( ليحترز ) ) ) عن الدين قال بخلاف ما إذا أقر
~~أحدهما بالدين على أبيهما حيث يأخذ صاحب الدين المقر له جميع ما في يد
~~المقر حتى يستوفي دينه ولا شيء للمقر إن لم يفضل منه شيء لأن الدين مقدم
~~على الميراث فيكون مقرا بتقديمه ( ( ( بتقدمه ) ) ) عليه فيقدم عليه ولا
~~كذلك الوصية لأن الموصى له شريك للورثة فلا يأخذ شيئا إلا إذا سلم للوارث
~~ضعف ذلك ولا نسلم أنه أقر له بالمساواة بل أقر له بثلث التركة وإنما حصلت
~~المساواة باتفاق الحال ولهذا لو لم يكن له أخ فأقر له بالوصية لا يزيد حقه
~~على الثلث ولو كان مقرا بالمساواة لمساواة حالة الانفراد أيضا بخلاف ما إذا
~~أقر بأخ ثالث وكذبه أخوه حيث يكون ما في يد المقر بينهما نصفين لأنه أقر له
~~بالمساواة فيساويه مطلقا ولهذا لو كان وحده أيضا ساواه فيكون ما أخذه
~~المنكر هالكا عليهما اه
# كلام الشارح
# وهذا حيث لا بينة وأما إذا كان إقرار وبينة قال في المبسوط أقر أن فلانا
~~أوصى لفلان بالثلث وقامت البينة لآخر يدفع إليه ولا يضمن الوارث شيئا لأن
~~الشهادة حجة على الكافة والإقرار حجة قاصرة على المقر وليس بحجة في حق
~~المشهود له فثبتت وصية المشهود له في حق المقر له ولم تثبت وصية المقر له
~~في حق المشهود له فيكون هو أولى باستحقاق الثلث من المقر له كما لو أقر ذو
~~اليد بالدار لرجل وأقام الآخر البينة على أنها ملكه يقضي بها للمشهود له
~~فكذا هذا
# قال رحمه الله ( وبأمة فولدت بعد موته وخرجا من ثلثه فهما له وإلا أخذ
~~منها ثم منه ) أي إذا أوصى لرجل بجارية فولدت بعد موت الموصي ولدا وكلاهما
~~يخرجان من ms1134 جميع الثلث فهما للموصى له لأن الأم دخلت في الوصية أصالة والولد
~~تابع حين كان متصلا بها وعبارته صادقة بما إذا ولدت قبل القبول والقسمة فلو
~~قال فولدت بعدهما إلى آخره لكان أولى لأنها إذا ولدت قبل القسمة والتركة
~~مبقاة على ملك الميت قبلها حتى يقضي منها ديونه وتنفذ وصاياه دخل ولدها في
~~الوصية فيكونان للموصي له وإن لم يخرجا من الثلث ضرب الموصى له بالثلث وأخذ
~~ما يخصه من الأم أولا فإن فضل شيء أخذه من الولد وهذا عند أبي حنيفة
~~وعندهما يعطي له الثلث منهما بالحصص
# قال الشارح وعبارة المؤلف صادقة بما إذا حدثت قبل القبول أو بعده
# قال في المبسوط أصله أن التركة قبل القسمة مبقاة على حكم الميت حتى إن
~~الزيادة الحادثة قبل القسمة تعد من مال الميت حتى يقضي دينه وتنفذ وصاياه
~~لأن الموصى له والورثة تتملك والوصية من جهة الميت فيعتبر بما لو ملك المال
~~من غيره بالبيع أو بالنكاح والزوائد الحادثة من المبيع والمهر قبل القبض
~~حادثة على ملك المالك حتى يصير لها حصة من الثمن بالقبض لأن ما يملك يكون
~~مبقى عل ملك المملك فكذا هذا
# وظاهر قوله قبل القسمة أنها بعد القسمة ليست بمبقاة فتكون الزوائد للموصى
~~له
# ثم المسائل ( ( ( السائل ) ) ) على فصلين أحدهما في الزيادة والثاني في
~~النقصان
# والزيادة الحادثة من الموصى به كالولد والغلة والكسب والأرش بعد موت
~~الموصي قبل قبول الموصى له الوصية يصير موصى بها حتى تعتبر من الثلث لأنها
~~حدثت بعد انعقاد سبب الملك للموصى له في الأصل فإذا حدثت بسبب الملك فيه
~~إلى وقت الموت تدخل تحت الوصية كالمبيعة إذا ولدت في مدة الخيار واختار من
~~له الخيار البيع فتصير الزيادة مبيعة حتى تصير لها حصة من الثمن فأما إذا
~~حدثت قبل الموصى له قبل القسمة هل يصير موصى بها لم يذكره محمد وذكر
~~القدوري أنه لا يصير موصى بها حتى كانت للموصى له من جميع المال كما لو
~~حدثت بعد القسمة لأن الزيادة حدثت ms1135 بعد ملك الموصى له وبعد تأكد ملكه لأنه
~~ملك الرقبة وتصرف فيه جميعا فصار كالزيادة الحادثة من المبيعة بعد القبض
# وقال مشايخنا يصير موصى بها حتى يعتبر خروجها من الثلث لأنها حدثت بعد
~~الملك قبل تأكد الملك في الأصل لأن ملكه لم يتأكد ولم يتقرر بعد لأنه لو
~~هلك ثلث التركة وصارت الحادثة بحيث لا تخرج من ثلث ماله يكون ( ( ( تكون )
~~) ) من الحادثة بقدر ثلث الباقي فصار كالزيادة الممهورة الحادثة قبل القبض
~~تصير مهرا حتى تسقط PageV08P486 بالطلاق قبل الدخول وقد ملكت الرقبة
~~والتصرف جميعا لأن ملكها غير متأكد قبل القبض حتى لو هلك هلك على الزوج لا
~~عليها ثم الحق الكسب الولد ( ( ( بالولد ) ) ) في الوصية وفي البيع لم
~~يلحقه بالولد لأن الكسب بدل المنفعة والمنفعة يجوز أن تملك بالوصية مقصودا
~~فكذلك بذلها ( ( ( بدلها ) ) ) أيضا بخلاف البيع فلم يمكن أن يجعل الكسب
~~مبيعا مقصودا بحكم الوارد بالبيع لأن القبض يرد عليه مقصودا لهما أن
~~الزيادة متى حدثت قبل القبض تصير موصى بها حكما
# ولأبي حنيفة أن الحادث قبل القبض صار مقصودا لكنه تبعا لا أصلا وهذا
~~لبيان ( ( ( البيان ) ) ) أنها كانت باقية على ملك الميت فلو تصرف فيه
~~الوارث صح
# قال فيه أيضا رجل له أمة قيمتها ثلثمائة ( ( ( ثلاثمائة ) ) ) درهم ولا
~~مال له غيرها فأوصى بها لرجل ثم مات فباعها الوارث بغير محضر من الموصى له
~~فولدت في يد المشتري ولدا قيمته ثلثمائة درهم ثم جاء الموصى له فلم يجز
~~الموصى له البيع سلم للمشتري ثلثي الجارية وثلثي الولد وللموصى له ثلث
~~الجارية وثلث الولد لأن الجارية مشتركة بين الورثة بين ( ( ( وبين ) ) )
~~الموصى له وبيع أحد الشريكين لا ينفذ إلا في نصيبه فنفذ البيع في حصة
~~الورثة وهو ثلث الجارية ولم ينفذ في حصة الموصى له وهو ثلثها فسلم له ثلث
~~الجارية والزيادة حدثت بعد نفاذ التصرف الذي حكم القسمة والقبض فيكون ثلثا
~~الولد بعد نفاذ البيع نفذ على ملك المشتري فلا يعد من مال الميت وثلثه حدث
~~على ملك الميت فيكون ms1136 ذلك من مال الميت فصار مال الميت يوم القسمة ثلثي
~~الجارية قيمتها مائتا درهم ولو كانت ازدادت في مدتها فصارت قيمتها ستمائة
~~فثلثاها سالم للمشتري وثلثها للموصى له وثلث ثلثها للورثة لأن مال الميت
~~أربعمائة لأن البيع نافذ في ثلثي الجارية فحدثت ثلثا الزيادة على ملك
~~المشتري فبقي مال الميت قيمتها ثلاثمائة وثلث الزيادة قيمته مائة فصار مال
~~الميت قيمته أربعمائة فيكون ثلثها للموصى له وذلك مائة وثلاثة وثلاثون وثلث
~~وثلثمائة من أصل الجارية وثلاثة وثلاثون من الزيادة لأن قيمة ثلثي الجارية
~~مائتان فيكون ثلثها مائة وثلاثة وثلاثين وثلث ثلثها للورثة ستة وثلاثون
~~وثلث
# ولو أن الجارية نقصت حتى صارت تساوي مائة أخذ الموصى له ثلثها ويرجع على
~~الورثة من قيمتها بأربعة وأربعين وأربعة أتساع درهم تمام ثلث المال لأن
~~الجارية مشتركة بين المشتري والموصي له ثلثاها للمشتري وثلثها للموصي له
~~فما ضاع على الحصتين وما بقي بقي على الحصتين فللموصي له ثلث الجارية قيمته
~~ثلاثة وثلاثون وثلث لأن المال وحق الموصى له يعتبير ( ( ( يعتبر ) ) ) يوم
~~القسمة وقد انتقص من قيمة الجارية ثلثاها فذهب ثلثا حقه وقيمتها في حق
~~الورثة تعتبر يوم البيع لأنه استهلكها الوارث بالبيع فتعتبر قيمتها يوم
~~الاستهلاك ويوم البيع كانت قيمة ثلثي الجارية مائتي درهم فصار مال الميت
~~مائتين وثلاثة وثلاثين وثلث ( ( ( وثلثا ) ) ) فللموصى له ثلث ذلك وهو سبعة
~~وسبعون وسبعة أتساع درهم قبل الورثة ولم يجعل للموصي أن ينقض البيع فيما
~~بقي من حقه لأنه يؤدي إلى الدور لأن ما نقص فيه كأنه لم يبعه الورثة وإذا
~~هلك شيء منه هلك من مال الميت فيحتاج إلى أن ينقص وصيته عن ذلك وإذا انتقصت
~~بعد البيع بدر ( ( ( بقدر ) ) ) ما انتقصت وصيته فإذا نفذ البيع عاد حق
~~الموصى له واحتجت إلى النقص فيؤدي إلى ما لا يتناهى وسهم الدور ساقط فلم
~~يكن حق البعض في الابتداء كيلا يؤدي إلى الدور
# رجل أوصى لرجل بشاة من غنمه وقد لحقت الأولاد بالأمهات بعد موته فللورثة
~~أن يعطوه شاة بدون ms1137 ولدها وإن قال شاة من غنمي سلموا معها ولدها وما حلب ( (
~~( جلب ) ) ) من لبنها وجزء ( ( ( وجزءا ) ) ) من صوفها إن كان قائما وما
~~كان مستهلكا من ذلك فلا يضمونه لأن الوصية تناولت شاة من قطيع معين فتدخل
~~زوائدها تحت الوصية ولذلك لو أوصى بنخلة ولم يقل من نخلي هذه يعطونه نخلة
~~دون ثمرتها وإن قال من نخلي هذه وقد أثمرت بعد موته تبعها الثمر
# هذا إذا أوصى بمعين فلو أوصى بأحدهما قال فيه أيضا ولو أوصى بإحدى هاتين
~~الأمتين فولدت إحداهما أعطاه الورثة أيتهما شاؤوا فلو أعطوا التي ولدت
~~تبعها ولدها ولو قال قد أوصيت بجارية من جواري هؤلاء أو قال بشاة من غنمي
~~هذه فولدت في حياة الموصي فأراد الورثة بعد موته أن يعطوه من الأولاد لم
~~يكن لهم ذلك وإن أعطوه جارية أو شاة أو نخلة تبعها ثمرها ولا يتبعها
~~أولادها وثمرتها الحادثة قبل موت الموصي لأنه إنما وجب له ذلك بالوصية بعد
~~الموت وبعد الموت الإيجاب لا يتناول الزوائد الحادثة قبل الموت فإن هلكت
~~الأمهات إلا واحدة بعد موت الموصي كان حقه في هذه الواحدة وإن لم يبق شيء
~~من PageV08P487 الأمهات دفعوا إليه الأموال
# قال رحمه الله ( ولابنه الكافر أو الرقيق في مرضه فاسلم الابن أو أعتق
~~قبل موت الأب ثم مات بطل كالهبة وإقراره ) أي إذا أوصى لابنه الكافر أو
~~لابنه الرقيق في مرضه فأسلم الابن أو عتق قبل موت الأب ثم مات من ذلك المرض
~~بطلت الوصية له كما تبطل الهبة له والإقرار له بالدين أما الوصية فلأن
~~المعتبر فيها حالة الموت وهو وارث فيها فلا تجوز له والهبة حكمها مثل
~~الوصية لما عرف في موضعه وأما الإقرار فإن كان الابن كافرا فلا إشكال فيه
~~لأن الإقرار وقع لنفسه وهو وارث بسبب كان ثابتا عند الإقرار وهو البنوة
~~فيمتنع لما فيه من تهمة إيثار البعض فكان كالوصية فصار كما إذا كان له ابن
~~وأقر لأخيه في مرضه ثم مات الابن قبل أبيه وورثه أخوه المقر له ms1138 فإن كان
~~الإقرار له يكون باطلا لما ذكرنا كذا في هذا بخلاف ما إذا أقر لامرأة في
~~مرضه ثم تزوجها حيث لا يبطل الإقرار لها لأنها صارت وارثة بسبب حادث
~~والإقرار يلزمه بنفسه وهي أجنبية حال صدوره فيلزم لعدم المانع من ذلك
~~ويعتبر من جميع المال بخلاف الوصية لها لأنها ايجاب عند الموت وهي وارثة
~~فلهذا اتحد الحكم فيها ( ( ( فيهما ) ) ) في الوصية وافترقا في الإقرار حتى
~~كانت الزوجة قائمة عند الإقرار وهي غير وارثة فإن كانت نصرانية أو أمة ثم
~~أسلمت قبل موته أو أعتقت لا يصح الإقرار لها لقيام السبب حال صدوره
# وإن كان الابن عبدا فإن كان عليه دين لا يصح إقراره له لأن الإقرار وقع
~~له وهو وارث عند الموت فتبطل كالوصية وإن لم بيكن ( ( ( يكن ) ) ) عليه دين
~~صح الإقرار لأنه وقع للمولى إذ العبد لا يملك وقيل الهبة له جائزة لأنها
~~تمليك في الحال وهو لا يملك فيقع للمولى وهو أجنبي فيجوز بخلاف الوصية
~~لأنها إيجاب عند الموت وهو وارث عنده فيمتنع
# وفي عامة الروايات هي في المرض كالوصية فيه لأنها وإن كانت منجزة صورة
~~فهي كالمضاف إلى ما بعد الموت حكما لأن حكمها يتقرر عند الموت ألا ترى أنها
~~تبطل بالدين المستغرق ولا تجوز بما زاد على الثلث والمكاتب كالحر لأن
~~الإقرار والهبة يقع له وهو وارث عند الموت فلا يجوز كالوصية كذا ذكر الشارح
# قال رحمه الله ( والمقعد والمفلوج والأشل والمسلول إن تطاول ذلك ولم يخف
~~منه الموت فهبته من كل المال ) لأنه إذا تقادم العهد صار من طبعه كالعمى
~~والعرج وهذا لأن المانع من التصرف مرض الموت ومرض الموت لا يكون سببا للموت
~~غالبا وإنما يكون سببا للموت إذا كان بحيث يزداد حالا فحالا إلى أن يكون
~~آخره الموت وأما إذا استحكم وصار بحيث لا يزداد ولا يخاف منه الموت لا يكون
~~سببا آخره الموت كالعمى ونحوه ولهذا لا يستقل بالتداوي
# قال رحمه الله ( وإلا فمن الثلث ) أي إن لم يتطاول يعتبر تصرفه ms1139 من الثلث
~~إذا كان صاحب فراش ومات منه في أيامه لأنه من ابتدائه يخاف منه الموت ولهدا
~~( ( ( ولهذا ) ) ) يتداوى فيكون من مرض الموت وإن صار صاحب فراش بعد
~~التطاول فهو كمرض حادث به حتى تعتبر تبرعاته من الثلث كذا ذكر الشارح والله
~~تعالى أعلم
#
#
# | باب العتق في المرض والوصية
# بالعتق لما كان الإعتاق في المرض من أنواع الوصية وكان له أحكام مخصوصة
~~أفرده بباب على حدة وأخرجه عن صريح الوصية لأن الصريح هو الأصل
# قال رحمه الله ( تحريره في مرضه ) يعني يكون وصية فإن خرج من الثلث لا
~~سعاية عليه وسيأتي حكم ذلك إن شاء الله تعالى
# أطلق في كونه وصية فشمل ما إذا عجل البدل أو بعضه فمات السيد أو مات
~~العبد قبل السيد وترك مالا وما إذا أعتق على مال أو لا
# قال في المبسوط مسائله تشتمل على فصول احداها في تعجيل المعتق السعاية
~~إلى مولاه والثاني في ترك السعاية بعد موته والثالث في تعجيل بعض السعاية
~~في حياته وترك السعاية بعد موته
# وإذا أعتق عبدا في مرضه قيمته ثلثمائة فعجل العبد لمولاه مائتي درهم
~~فأنفقها ثم مات ولا مال له غيرها يسعى في ثلثي المائة الباقية وسلم له ثلث
~~المائة وهو حر لأن العتق في مرض الموت وصية في الوصايا يعتبر مال الميت يوم
~~القسمة لا يوم الوصية والموت ومال الميت يوم القسمة مائة درهم لأنه لما عجل
~~ثلثي السعاية في حياة المولى صح التعجيل لأنه عجل بعد وجود سبب الوجوب لأن
~~السعاية تجب عليه بعد الموت لكن بالسبب السابق وهو العتق وتعجيل الحكم بعد
~~وجود سبب الوجوب جائزة كتعجيل الزكاة وغيرها فصار المعجل ملكا للمولى وقد
~~أنفقها في حياته PageV08P488 في حاجته والوصايا تنفذ عما يفضل عن جاجته ( (
~~( حاجته ) ) ) الحالية والفاضل عن حاجته يوم القسمة مائة درهم وقد أوصى
~~للعبد بجميع المائة فيكون له ثلث المائة الباقية ولو عجل قيمته كلها
~~فأنفقها لم يسع في شيء لأنه أدى قيمة نفسه مرة بعد ما صار مكاتبا عند أبي ms1140
~~حنيفة وحرا مديونا عندهما فلا يلزمه أخرى كالمكاتب الحقيقي إذا ادى بدل
~~الكتابة مرة يعتق فكذا هذا
# ولو عجل شيئا واكتسب العبد ألف درهم ثم مات العبد وترك بنتا ومولاه ثم
~~مات السيد فللمولى من الألف خمسمائة وعشرون وسعاية العبد من ذلك أربعون
~~وميراثه أربعمائة وثمانون والباقي للبنت ولو عجل للمولى قيمته كلها فأنفقها
~~المولى والمسألة بحالها فللبنت من تلك الألف ستمائة ولوارث المولى أربعمائة
~~ولو اكتسب العبد ومات عن ثلثمائة ( ( ( ثلاثمائة ) ) ) وترك بنتا وخمسون
~~درهما وسبع دراهم وللمرأة أربعة عشر درهما وسبع درهم ( ( ( دراهم ) ) )
# ولو ترك بنتين وامرأة ومولاه والمسألة بحالها قسمت الثلاثمائة على سبعة
~~وستين للمولى من ذلك ثلاثة وأربعون سعاية وخمسة ميراثا وللبنين ( ( (
~~وللبنتين ) ) ) ستة عشر وللمرأة ثلاثة
# وإذا أعتق في مرضه عبدا قيمته ثلاثمائة ثم اكتسب العبد ثلاثمائة ثم مات
~~وترك بنتا ثم مات المولى وله أيضا ثلاثمائة وصية فمن ذلك مائتان وأربعون
~~للمولى من ذلك مائة وعشرون من إرثه وللبنت مائة وعشرون وتخريجه لأبي حنيفة
~~في المحيط
# ولو عجل مائة إلى المولى فأكلها ثم مات وترك ثلاثمائة وبنتا ومولاه
~~فللمولى من ذلك مائة درهم بالسعاية ومائة بالميراث ولو أعتق عبدين في المرض
~~قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة لا مال له غيرهما فمات أحدهما وترك ألف درهم
~~اكتسبها بعد العتق ولا وارث له غير المولى سعى الحي في أربعين درهما وكانت
~~للمولى مع الألف الذي تركه الميت لأن ماله ألف وثلاثمائة متروكة عن الميت
~~وثلاثمائة قيمة الحي
# ولو أوصى بستمائة لما أعتق العبدين في مرضه وستمائة أكثر من ثلث ماله
~~فإذا لم تجز الورثة يجعل ماله على ثلاثة أسهم سهم للعبدين بالوصية بينهما
~~نصفين فانكسر فأضعف فصار ستة للمولى أربعة للعبد ( ( ( وللعبد ) ) ) سهمان
~~وتخريجه يطلب في المحيط
# قال الشارح إن حكم التحرير حكم الوصية يعتبر من الثلث ومزاحمة أصحاب
~~الوصايا في التصرف لا حقيقة الوصية
# قال رحمه الله ( ومحاباته ) يعني في مرضه وصية تعتبر من الثلث
# قال في المحيط والمحاباة في المرض وصية
# وأطلق المحاباة فشمل ms1141 ما إذا كان في نكاح أو بيع أصله أن الوصية عقد إرث
~~صحيحة لأن منافع البضع عند الدخول متقومة
# وإذا تزوج المريض امرأة على مائة درهم ولا مال له غيرها ومهر مثلها خمسون
~~درهما ثم ماتت المرأة ثم مات الزوج كان وصيتها ثلاثة وثلاثين درهما وثلثا
# وتخريجه أن مال الزوح ( ( ( الزوج ) ) ) لما حابى به وهو خمسون وما ورث
~~منها وذلك نصف مهر مثلها خمسة وعشرون فصار مال الزوج خمسة وسبعين فيجعل ذلك
~~على ثلاثة أسهم سهم للمرأة يعود نصفه إلى الزوج بالميراث فانسكر ( ( (
~~فانكسر ) ) ) فأضعف فصار ستة سهمان للمرأة يعود سهم من نصيبها إلى الزوج
~~بالميراث وهذا هو السهم الدائر فيطرح من نصيب الزوج يبقى له ثلاثة وللمرأة
~~سهمان فيصير مال الزوج في الآخرة على خمسة وسبعين خمساها للمرأة الثلث وذلك
~~ثلاثون من خمسة وسبعين فلها ثلاثون درهما بالوصية من مائة ويرد عشرون على
~~ورثة الزوج نقصا للوصية بالمحاباة ثم يضم ثلاثون إلى مهر مثلها وذلك خمسون
~~فصار ثمانين للزوج نصفه وذلك أربعون وينقص أربعون وثم ما أصاب الزوج من
~~أربعين يضم إلى ما أخذه بنقص الوصية وذلك عشرون فصار له ستون وقد نفذنا
~~الوصية في ثلاثين فاستقام الثلث والثلثان
# وأما تخريج أبي يوسف أن مال الزوج لما حابى به وذلك خمسون فيكون لها ثلث
~~المحاباة وذلك ستة عشر وثلثان ولا يعتبر ماله بما يرث منها لما بينا في
~~الباب المتقدم ثم يضم ستة عشر وثلثين إلى مهر مثلها وذلك خمسون فيصير ستة
~~وستين وثلثين للزوج نصف ذلك بالميراث وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث فهذا مال
~~استفاده الزوج بالميراث فيجعل على ثلاثة أسهم سهم للمرأة فيعود نصفه إلى
~~الزوج بالميراث فانكسر فأضعف صار ستة للمرأة سهمان فيعود منها سهم إلى
~~الزوج فهذا هو السهم الدائر فاطرحه من نصيب الزوج يبقى له ثلاثة وللمرأة
~~سهمان وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث على خمسة خمساه للمرأة وذلك ثلاثة عشر وثلث
~~درهم يضم ذلك إلى ستة عشر فصار ثلاثين
# وأما تخريج محمد بأن للمرأة ثلث المحاباة ms1142 وذلك ستة عشر وثلثان يضم ذلك
~~إلى مهر مثلها وذلك خمسون فصار ستة PageV08P489 وستين وثلثا درهم فيجعل ذلك
~~على سهمين سهم للزوج فقد مات الزوج عن سهم للمرأة ثلث ذلك بالوصية فانكسر
~~بالثلث فاضرب سهمين في ثلاثة فصار ستة للزوج ثلاثة وللمرأة سهم فصار المال
~~وهو ستة وستون وثلثان على خمسة خمس ذلك للمرأة وذلك ثلاثة عشر وثلث يضم إلى
~~ما أعطينا لها في الابتداء وذلك ستة عشر وثلثان فصار وصيتها ثلاثين
# قال رحمه الله ( وهبته وصية ) يعني حكمها حكم الوصية أي إذا وهب المريض
~~في مرضه يكون حكمه حكم الوصية
# أطلق في الهبة فشمل ما إذا عادت للمريض أو لم تعد وللأجنبي وللوارث
# قال في المنتقى وهب المريض لرجل أمة وقيمتها ثلاثمائة ولا مال له غيرها
~~فباعها الموهوب له للواهب وهو صحيح بمائة درهم ولم يقبض المائة ثم مات
~~الواهب من مرضه والجارية تسلم لورثة الواهب ويأخذون من الموهوب له ثلاثة
~~وثلاثين درهما وثلثا لأنه حين باعها إياه كان كأنه قد استملك الجارية وصارت
~~قيمتها دينا عليه وهي ثلثمائة فكانت هذه الثلاثمائة زيادة في مال الميت
~~فصار ماله ستمائة إلا أن عليه دين مائة درهم فصار ماله الذي تجوز فيه وصيته
~~خمسمائة درهم فللموهوب له ثلثها وذلك مائة وستة وستون وثلثان فيكون ذلك
~~وصيلة ( ( ( وصية ) ) ) له من قيمة الأمة يبقى عليه مائة وثلاثة وثلاثون
~~وثلث وقد كان له على الواهب مائة دينا يبقى عليه ثلاثة وثلاثون وثلث
# ولو وهب المريض أمة قيمتها ستمائة درهم فباعها الموهوب له من الواهب
~~بمائتي درهم ثم ماتا جميعا ولا مال لواحد منهما غيرها فإن الجارية تباع
~~وتدفع المائتين إلى ورثته لأن الهبة قد نفذت من الثلث فينفذ بيعه من الواهب
~~في الثلث لأن بيع المريض لا يجوز إلا بمثل قيمته وقيمته ثلثها مائة درهم
~~فيرد ذلك القدر من ثمنها إلى تركة الموهوب له
# مريض وهب عبده لرجل وعليه دين محيط بقيمته ولا مال له غيرها فأعتقه
~~الموهوب له قبل موت المريض جاز عتقه ms1143 لأنه أعتق ما يملكه وإن أعتقه بعد موته
~~لم يجز عتقه لأنه تعلق حق الغريم به بيعا واستيفاء وصار مستغرقا بدينه
~~فانقضت الهبة من الأصل وعاد إلى قديم ملكه فظهر أنه أعتق مالا يملكه
# قال محمد مريض أقر لعبد رجل أنه ابنه ثم مات قال أبو يوسف إن صدقه السيد
~~في حياة المريض ورثه لأنه ثبت نسبه منه بتصادقهما فإن صدقه بعد موته لا
~~يرثه لأن إقراره قد بطل بموته
# وذكر الحسن بن زياد عن أبي يوسف في مريض له ابن معروف وهو عبد لرجل فأقر
~~المريض أن المولى قد أعتق ابنه قال إن صدقه في حياته ورثه إذا مات وإن صدقه
~~بعد موته لم يرثه لما بينا
# ولو وهب أحد الزوجين لصاحبه في المرض أصله أن أجوبتهم لمسائل الباب متفقة
~~وتخاريجهم لها مختلفة فأبو حنيفة اعتبر جميع مال الموصي في القسمة وطرح
~~السهم الدائر من جملة المال لأن الدور يقع بسبب المال المستفاد بالميراث
~~وأنه لو لم يرث منها شيئا بأن كان عليها دين مستغرق لجميع ماله لم يقع
~~الدور ومحمد اعتبر القسمة في المال الموصى به وطرح السهم الدائر من المال
~~المستفاد بالوصية لأن الدور يقع من ذلك فإنه لو لم يستفد شيئا بالوصية بأن
~~كان على الزوج دين مستغرق يقع الدور والصحيح ما قاله أبو حنيفة لأن الوصية
~~للمرأة والمرأة للزوج من وصيتها إنما توزع من مال الزوج لا من مالها فكان
~~العمل من ماله فكان طرح السهم الدائر من نصيبه أولى
# ثم المسائل على فصول أحدها في هبة الزوج لامرأته في مرضه والثاني في هبته
~~في مرضه لامرأته ووصيته لأجنبي والثالث في هبة كل واحد من الزوجين لصاحبه
# وإذا وهب لامرأته في مرضه مائة درهم لا مال له غيرها وماتت ومات وتركت
~~عصبة للزوج لورثة الزوج ستون ببعض الهبة وجازت في أربعين للزوج من ذلك عشرة
~~بميراثه ولعصبتها عشرون لأنها لما ماتت قبل موت الزوج صارت أجنبية ولم تبق
~~وارثة قبل موت الزوج فصحت الهبة لها ms1144 فلم تبطل الهبة لها وإن كانت الهبة
~~المنفذة وصية والوصية تبطل موت ( ( ( بموت ) ) ) الموصى له قبل موت الموصي
~~لأنها هبة حقيقية حتى ملكها الموهوب له في الحال وصية حكما حتى تنفذ من
~~الثلث والهبة لا تبطل بموت الموهوب له قبل موت الواهب بعد ما تمت بالقبض
~~وباعتبار أنها وصية تنفذ من الثلث عملا بالشبهين ولا يجوز إبطالها بالشك
~~بعد صحتها
# ثم تخريجه لأبي حنيفة وهو أن جميع المال للزوج المائة الموهوبة فيجعل على
~~ثلاثة أسهم لحاجتين لأجل الوصية للمرأة وذلك سهم وسهمان للزوج ماتت المرأة
~~عن سهم فيكون ميراثا بين زوجها وعصبتها نصفين وقد انكسر بالنصف فأضعف فصار
~~ستة فصار للزوج أربعة ولها سهمان PageV08P490 فيعود إلى الزوج سهم بالميراث
~~منها وهو السهم الدائر فاطرحه من نصيب الزوج فكان نصيبه أربعة فبقي له ثلاث
~~ولها سهمان فصار جميع مال الزوج على خمسة خمسا المائة وذلك أربعون لها
~~بالوصية وللزوح ( ( ( وللزوج ) ) ) ثلاثة أخماسها ستون ثم يعود إلى الزوج
~~نصف حصتها بالميراث فصار للزوج ثمانون ولعصبتها عشرون
# وأما تخريج أبي يوسف وهو أن مال الزوج ما يرث منها لا جميع ما وهب منها
~~لأن هذه هبة منفذة ولهذا لا تبطل بموتها قبل موت الزوج فيعتبر بما لو وهبها
~~في الصحة ثم ماتت والزوج وارثها يعتبر مال الزوج ما ورث منها لا جميع
~~الموهوب فكذا هذا وقد ورث الزوج منها ستة عشر درهما وثلثي درهم لأن لها ثلث
~~المائة ثلاثة وثلاثين وثلث فيكون للزوج نصفه وذلك ستة عشر درهما وثلثان ثم
~~لها خمسا ستة عشر بعد طرح السهم الدائر من الوجه الذي بينا وذلك ستة دراهم
~~وثلثان يضم إلى ما أعطينا لها في الابتداء وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث فصار
~~لها أربعون ثم يرث الزوج منها عشرين فيصير لورثة الزوج ثمانون
# وأما تخريج محمد بأن لها ثلث المائة وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث فيجعل ذلك
~~المال على سهمين لحاجتك إلى النصف للزوج بالميراث فيكون لها ثلث ذلك السهم
~~بالوصية فانكسر بالثلث فاضرب أصل الفريضة وذلك سهمان ms1145 في ثلاثة فصار ستة
~~فاطرح السهم الدائر من جميع السهام فصار خمسة فلها خمسي ثلاثة وثلاثين وثلث
~~وذلك ستة دراهم وثلثان فصار لها أربعون وللورثة ثمانون ولو كان لها مائة
~~أخرى والمسألة بحالها فإنه يرد إلى ورثة الزوج عشرون درهما ببطلان الهبة
~~وأربعون درهما بالميراث وتخريجه أن مال الزوج مائتا درهم وخمسون درهما
~~وللمرأة بالوصية خمسا ذلك بعد طرح السهم الدائر وذلك مائة ثم يعود إلى
~~الزوج نصفها بالميراث وذلك خمسون فصار للزوج مائتان وقد نفذنا الوصية في
~~مائة فاستقام الثلث والثلثان
# ولو كان للمرأة مائتا درهم ثم سوى ذلك ولا مال للزوج سوى ما وهب والمسألة
~~بحالها جازت الهبة في ستين وتخريجه أن مال الزوج يوم القسمة مائة وخمسون
~~المائة الموهوبة به وخمسون ميراثا فيجعل ذلك على ثلاثة للمرأة سهم وللزوج
~~سهمان ثم سهم المرأة يصير ميراثا بين زوجها وعصبتها فانكسر بالنصف فضعف
~~فصار لها سهمان ثم عاد إلى الزوج سهم بالميراث فصار في يد الزوج خمسة
~~فالسهم الخامس هو الدائر فاطرحه من نصيب الزوج بقي نصيبه ثلاثة وبقي حق
~~المرأتين سهمين فصار مال الزوج على خمسة فلها خمساه وذلك ستون ويرد أربعون
~~إلى الزوج فصار في يد الزوج تسعون ثم يعود نصف ما صار لها بالوصية إلى
~~الزوج وذلك ثلاثون فصار للزوج مائة وعشرون وقد نفذت الوصية في ستين فاستقام
~~الثلث والثلثان
# ولو كان على أحدهما دين قضى دينه أولا ثم ما فضل ينفذ التبرع في ثلثه وهب
~~لامرأته في مرضه مئة ( ( ( مائة ) ) ) لا مال له غيرها وعليه دين خمسون ثم
~~ماتت المرأة قبله أخذ رب الدين خمسين وجازت وصيتها في عشرين يعود نصفه إلى
~~الزوج بالميراث فيكون لورثة الزوج أربعون ولورثتها عشرة لأن الوصية تنفذ من
~~المال الفارغ عن الدين وخمسون درهما من مال الزوج مشغول بالدين فيجعل
~~كالهالك ويعتبر ماله الفارغ خمسون وقد أوصى بذلك كله فتنفذ الوصية من الثلث
~~ولها خمسا خمسين بعد طرح السهم الدائر على ما بينا وذلك عشرون فلها عشرون
~~بالوصية وترد ms1146 ثلاثين على ورثة الزوج ثم يعود نصف ما صار لها بالوصية من
~~الزوج وبالميراث وذلك عشر فصار له أربعون وقد نفذنا الوصية في عشرين
# ولو وهب لها ثمانين درهما وكان عليها عشرة دينا كانت وصيتها ثلاثين درهما
~~وتخريجه أن مال الزوج خمسة وسبعون لأن دين المرأة نصفه على الزوج لأن قدر
~~ما يصير للمرأة بالوصية كان ملكا للزوج ويعود إلى ملكه بالميراث فصار
~~كالقائم في ملكه لما عاد إليه مثله فكذا هذا ونصف الدين من ذلك المال فكان
~~نصف الدين على الزوج معنى واعتبارا وذلك خمسة والمشغول بالدين كالهالك في
~~حق تنفيذ الوصية فيبقى مال الزوج خمسة وسبعين فيجعل ذلك على ثلاثة أسهم سهم
~~لها يعود نصفه إلى الزوج بالميراث فانكسر فأضعف ستة سهمان للمرأة وأربعة
~~للزوج ثم يعود سهم من سهمي المرأة إلى الزوج بالميراث فيصير له خمسة فالسهم
~~الخامس هو السهم الدائر فاطرح من نصيب الزوج فصار ماله على خمسة أسهم خمساه
~~للمرأة وذلك ثلاثون يقضي من ذلك دينها عشرة يبقى عشرون فارغا عن الدين
~~والوصية فيعود نصف ذلك إلى الزوج بالميراث وذلك عشرة فصار لها ستون
# ولو وهب لها مائة وعليها عشرة دراهم والمسألة بحالها فلها PageV08P491
~~ثمانون وثلثان بالوصية وتخريجه على ما ذكرنا
# ولو وهب لها مائة درهم وأوصى لرجل بثلث ماله قسمت المائة على أحد عشر
~~سهما سهمان للمرأة وسهمان للموصى له وسبعة لورثة الزوج في قول أبي حنيفة ثم
~~يرث الزوج منهما سهما فيكون لورثته ثمانية أسهم
# وعلى قولهما تقسم على أحد وعشرين لها ستة وللموصى له سهمان ثم ترجع منها
~~ثلاثة إلى الزوج بالإرث
# وتخريجه لأبي حنيفة وهو أنه اجتمع في مال الزوج وصيتان وصية للمرأة ووصية
~~للآخر بالثلث ولم تجز الورثة فيجعل ثلث المال بينهما نصفين لأن عنده الموصي
~~له بأكثر من الثلث لا يضرب إلا بالثلث فصار كأنه أوصى كل ( ( ( لكل ) ) )
~~واحد منهما بالثلث فيقسم على طريق العول لا على سبيل المنازعة لأن هذه
~~الوصية بمعنى الميراث لأن حق كل واحد منهما ms1147 شائع في كل التركة فاجعل ثلث
~~المال على سهمين لحاجتك إلى النصف فصار حقه في سبعة وبقي حق الموصى لهما في
~~أربعة كما كان فصار مال الزوج في الآخرة على أحد عشر ثم يعود سهم من سهام
~~المرأة إلى الزوج بالميراث فيصير لورثة الزوج ثمانية وقد نفذنا الوصية في
~~أربعة وبقي لعصبة المرأة سهم وللموصى له بالثلث سهمان
# وأما تخريجهما أن من أصلهما أن الموصى له بالجمع ( ( ( بالجميع ) ) )
~~يضرب في الثلث بجميع حقه والموصى له بالثلث فتضرب المرأة بثلاثة أسهم
~~وللأجنبي بسهم فصار الثلث على أربعة وصار الجميع على اثني عشر لورثة الزوج
~~ثمانية وللموصى لهما أربعة للمرأة من ذلك ستة وللأجنبي سهمان فقد ماتت
~~المرأة عن سبعة فيعود نصفها إلى الزوج بالميراث وهو ثلاثة ونصف وهذا مال
~~استفاده الزوج لم تنفذ فيه الوصية فيصير بين الموصى لهما وبين ورثة الزوج
~~فهي السهام الدائرة فاطرحها من نصيب الزوج ونصيبه ستة عشر بقي له ثلاثة عشر
~~وللموصى له ثمانية فقد صار المال في الآخرة على أحد وعشرين للمرأة ستة يعود
~~نصفها إلى الزوج بالميراث فصار له ستة عشر بقي للمرأة ثلاثة وللأجنبي سهم (
~~( ( سهما ) ) ) لأن عند محمد تطرح السهام الدائرة من جميع المال بقي أحد
~~وعشرون فتقسم على نحو ما ذكرنا
# ولو كانت هي التي أوصت بثلث مالها ولم يوص الزوج جازت الوصية في ثلاثة
~~أسهم من ثمانية أسهم سهم من ذلك للموصى له وسهم يعود إلى الزوج بميراثه
~~منها وسهم لورثتها
# وتخريجه أن تجعل المال على ثلاثة أسهم سهم للمرأة بالوصية وقد انكسر هذا
~~السهم بين ورثتها والموصى له على ثلاثة فاضرب ثلاثة في ثلاثة فصار تسعة
~~فثلاثة بين الموصى له والزوج والعصبة على ثلاثة مستقيم لكل واحد فقد عاد
~~إلى الزوج سهم بالميراث وهو السهم الدائر فاطرحه من نصيب الزوج يبقى للزوج
~~خمسة وللمرأة ثلاثة فصار مال الزوج ثمانية ثم يعود سهم مما صار لها إلى
~~الزوج بالميراث فيصير لورثة الزوج ستة وقد نفذت الوصية في ثلاثة ولو تركت ms1148
~~ابنها وزوجها ولم يوص إلا لها بالهبة فالهبة في أربعة أسهم من أحد عشر سهما
~~وتخريجه أن يجعل مال الزوج وذلك مائة على ثلاثة أسهم للمرأة ثلاثة انكسر
~~على ورثتها بالربع فاضرب ثلاثة في أربعة فصار اثني عشر صار للمرأة أربعة
~~وقد استقامت بين ورثتها فيعود سهم إلى الزوج بالميراث فهو السهم الدائر
~~فاطرحه من نصيب الزوج يبقى له سبعة وبقي حقها في أربعة فصار مال الزوج على
~~أحد عشر فيعود سهم إلى الزوج بالميراث منها فصار له ثمانية وقد نفذنا
~~الوصية في أربعة فصار مال الزوج على أحد عشر
# امرأة وهبت لزوجها في مرضها مائة درهم ووهب لها في مرضه مائة درهم ولا
~~مال لهما غيرهما ثم ماتا معا لم يرث أحدها من صاحبه ويجوز ( ( ( ويحوز ) )
~~) كل واحد منهما نصف الهبة لأنهما لما ماتا معا لم يبق كل واحد وارثا
~~لصاحبه لأنه ميت وقت موت صاحبه فجازت الهبتان في النصف
# وتخريجه أن مال الزوج يوم القسمة مائة وثلاثة وثلاثون
# قال رحمه الله ( ولم يسع أن أجيز ) أي إذا أجازت الورثة العتق في المرض
~~فلا سعاية على المعتق لأن العتق في المرض وصية على ما بيناه وهو يجوز
~~بإجازة الورثة فلا يلزمه شيء لأن المنع لحقهم فيسقط بالإجازة على ما بينا
~~هذا إذا لم يخرج من الثلث
# قال رحمه الله ( فإن حابا فحرر فهي أحق وبعكسه استويا ) أي إذا حابا ثم
~~أعتق فالمحاباة أولى فإن أعتق ثم حابا فهما سواء وهو المراد بقوله وبعكسه
~~استويا
# وأطلق في المحاباة فشمل الدراهم والدنانير والأجل والبيع والإقالة وهذا
~~عند أبي حنيفة
# وقالا هما سواء في المسألتين
# والأصل فيهما أن الوصايا إذا لم يكن فيها ما جاوز الثلث فلكل واحد من
~~أصحاب الوصايا أن يضرب بجميع وصيته في الثلث لا يقدم PageV08P492 البعض على
~~البعض إلا بالعتق الموقع في المرض والعتق المعلق بموت الموصى كالتدبير
~~الصحيح
# سواء كان مطلقا أو مقيدا
# والمحاباة في المرض بخلاف ما إذا قال إذا مت فهو حر بعد موتي بيوم ms1149
~~والمعنى فيه أن كل ما يكون منفذا عقيب الموت من غير حاجة إلى التقييد فهو
~~في المعنى أسبق مما يحتاج إلى تقييد بعد الموت والترجيح يقع بالسبق لأن ما
~~ينفذ بعد الموت من غير تنفيذ ينزل منزلة الديوان فإن صاحب الدين ينفرد
~~باستيفاء دينه إذا ظفر بجنس حقه وفي هذه الأشياء يصير مستوفيا بنفس الموت
~~والدين مقدم على الوصية فكذا الحق الذي في معناه وغيرها من الوصايا قد
~~تساوت في السبب والتساوي فيه يوجب التساوي في الاستحقاق فإذا ثبت هذا فهما
~~يقولان إن العتق أقوى لأنه لا يلحقه الفسخ والمحاباة يلحقها ولا معتبر
~~بالتقدم في الذكر لأنه لا يوجب التقديم إلا إذا اتحد المستحق واستوت الحقوق
~~على ما يجيء بيانه إن شاء الله تعالى
# وأبو حنيفة يقول أن المحاباة أقوى لأنها تثبت في ضمن عقد المعاوضة فكان
~~تبرعا بمعناها لا بصفتها حتى يأخذه الشفيع ويملكه العبد والصبي المأذون
~~لهما
# والإعتاق تبرع صيغة ومعنى فإذا وجدت المحاباة أولا دفعت الأضعف وإذا وجد
~~العتق أولا وثبت وهو لا يحتمل الدفع كان من ضروراته المزاحمة وعلى هذا قال
~~أبو حنيفة إذا حابى ثم أعتق ثم حابى يقسم الثلث بين المحابتين نصفين ثم ما
~~أصاب المحاباة الأخيرة قسم بينهما وبين العتق لأن العتق مقدم عليهما
~~فيستويان
# ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق قسم الثلث بين العتق الأول وبين المحاباة وما
~~أصاب العتق قسم بينه وبين العتق الثاني
# ولا يقال إن أصحاب المحاباة تسترد ما أصاب العتق الذي بعده في المسألتين
~~لكونه أولى منه لأنا نقول لا يمكن ذلك لأنه لا يلزم منه الدور بيانه أن
~~صاحب المحاباة الأول في المسألة الأولى لو استرد من العتق لكونه أول ( ( (
~~أولى ) ) ) لاسترد منه صاحب المحاباة الثاني لاستوائهما ثم استرد العتق
~~لأنه يساوي صاحب المحاباة الثاني
# وفي المسألة الثانية لو استرد صاحب المحاباة وهكذا إلى ما لا يتناهى
~~والسبيل في الدور قطعه وعندهما العتق أولى من الكل
# وفي المحيط إذا أسلم الرجل في مرضه مائة درهم في عشرة ms1150 أكرار حنطة تساوي
~~مائة درهم ثم مات قبل حلوله فإن شاء الذي عليه السلم يعجل ثلثي الطعام وكان
~~عليه إلى أجله وإن شاء رد عليهم رأس المال لأن المريض حابى بالأجل لأنه
~~اشترى بمائة طعاما يساوي مائة وأجله في جميع ماله وتأجيل المال بمعنى
~~الوصية بجميع المال لأن الوارث يصير ممنوعا من جميع المال إلى الأجل متى
~~صحت بجميعه وإن أبوا فالوصية تصح بقدر الثلث فيصح التأجيل بقدر الثلث وبطل
~~في الثلثين فإذا بطل الأجل في الثلث يخير المسلم إليه لأنه لزمه زيادة شيء
~~لم يرض منه لأن المسلم إليه إنما رضي أن يكون جميع الطعام عليه مؤجلا فإذا
~~لزمه تعجيل ثلثي الطعام والمعجل خير من المؤجل فقد لزمه زيادة شيء لم يرض
~~به فيخير
# ولو كان الطعام يساوي خمسين فإن شاء عجل الطعام كله ورد سدس المال وإن
~~شاء فسخ ورد كل المال لأنه حابى بالثمن وبالأجل وقد تقدم اعتبار المحابتين
~~جميعا لأنه ينقسم ثلثا المال عليهما نصفين لأنه لو حابى بالثمن لا غير كان
~~لصاحب المحاباة ثلث المائة وكذلك لو حابى بالأجل كان له ثلث الطعام إلى
~~أجله فإذا صار نصف المال للمحابات ( ( ( للمحاباة ) ) ) كان بالثمن كان نصف
~~ثلث الطعام إلى أجله وإذا صار الثلث للمحابتين جميعا متى اختار المسلم إليه
~~المضي في السلم أنه يرد ثلث رأس المال إلى رب السلم حتى ينقسم ثلث المال
~~على المحابتين جميعا ينقض السلم في الثلث فإذا دخل الأجل وأدى المسلم إليه
~~سدس الطعام ويسترد ( ( ( يسترد ) ) ) منه نصف الثلث من رأس المال لأنه
~~بحلول الأجل ذهب بالمحاباة في الأجل وبقيت المحاباة في الثمن ومتى استرد
~~نصف الثلث تنقض الإقالة في السلم بعد استقرارها في رأس المال وأنه لا يجوز
~~فلهذه الضرورة تعذر اعتبار المحاباة بالأجل مع المحاباة بالثمن فكان إلغاء
~~المحاباة بالأجل أولى لأنه بيع وإذا لغت المحاباة بالأجل صار كأنه حابى
~~بالثمن لا غير فيخير
# وإذا أسلم المريض عشرة دراهم في كريساوي عشرين ثم أقاله ثم مات جازت
~~الإقالة في ms1151 ثلثي الكر ويقال للمسلم إليه أد ثلث الكر ورد عليهم ثلثي رأس
~~المال لأن المحاباة في مرض الموت وصية والوصية معتبرة في الثلث ولو أسلم
~~عشرة دراهم في كريساوي ثلاثين درهما وقد حابى بعشرين والعشرة من عشرين قدر
~~نصفه ولو أخذ منه رأس المال وأنفقه جازت الإقالة في ثلث الكر وبطلت في
~~ثلثيه ويقال للمسلم إليه أد إلى الورثة ثلثي الكر وارجع عليهم PageV08P493
~~بثلثي العشرة لأن ثلث ماله مثل ثلث المحاباة لأن ماله يوم القسمة ستة دراهم
~~وثلاثين وقد حاباه بعشرين فيكون ثلث ماله مثل ثلث المحاباة فتجوز الإقالة
~~في ثلثي الكر وبطلت في ثلثه فرد المسلم إليه إلى الورثة ثلثي الكر وقيمته
~~عشرون إلا أن على رب السلم ستة دراهم وثلاثين دينا لأنه قبض عشرة دراهم من
~~المسلم إليه رأس المال ثلثه بحق جواز في ثلثي الكر وثلثه بغير حق لبطلان
~~الإقالة في ثلثي الكر وقد استهلكها فصار ذلك دينا عليه
# والإقالة قبل قبض السلم وبعده سواء عندهما وعند أبي حنيفة هو بعد القبض
~~ابتداء بيع لما عرف أن الإقالة فسخ عندهما وعنده بيع جديد
# وإذا اشترى في مرضه عبدا قيمته مائة بخمسين دهما ( ( ( درهما ) ) ) فلم
~~يتقابضا حتى تقايلا البيع فالبائع بالخيار إن شاء رد العبد وأخذ ثمنه وبطلت
~~الإقالة وإن شاء سلم لهم ثلث العبد وأخذ منهم ثلث الخمسين لأن ثلث المال
~~مثل ثلث المحاباة لأن ثلث المال المشتري ثلاثة وثلاثون وثلث لأن ماله عند
~~قسمته مائة وقد حابى بخمسين فتجوز الإقالة في ثلثي العبد ولا تجوز في ثلثه
~~ثم يخير بين فسخ الإقالة وبين أن يجيزه أو لم يجيزه في السلم لأن الإقالة
~~في البيع تحتمل الفسخ ما دام المعقود عليه قائما وفي السلم لا تحتمل الفسخ
~~لأنه لا يمكن أن يجعل بيعا مستقلا لأن الاستدلال بالمسلم ( ( ( بالسلم ) )
~~) فيه قبل القبض لا يجوز
# ولو أسلم عشرين درهما في كريساوي عشرة في مرضه وله على الناس ديون فلم
~~يخرج حتى أبطل القاضي السلم أو أعطى الكل ( ( ( الكر ) ) ) ورد ms1152 سدس رأس
~~المال ثم خرج الدين جاز ذلك ولم يرد على المسلم إليه شيء إلا أن يخرج الدين
~~قبل أن يختصموا فإن خرج مقدار ما يخرج المحاباة من الثلث سلم له المحاباة
~~لأن المحاباة عشرة لأن ماله العين عشرون درهما والدين لا يعد ماله ( ( (
~~مال ) ) ) الميت ما لم يقض ( ( ( يقبض ) ) ) لأنه قد لا يخرج فيكون ثلث
~~ماله ستة دراهم وثلثان فتصح المحاباة بقدر ويتخير بين الفسخ والمضي لأن
~~السلم يحتمل الفسخ وقد تعين على المسلم إليه شرط عقده فيتخير فإذا أبى
~~المسلم إليه الفسخ ونقض القاضي فإنه لا ينتقض النقض بعد ذلك فإن زال السبب
~~المقتضي للنقض وهو عدم خروج المحاباة من ثلث ماله لأن القضاء بالنقض لا
~~يحتمل البطلان كما لو قضى بفسخ البيع بسبب العيب ثم زال العيب لا يعود
~~البيع وإن زال المقتضي للفسخ وهو العيب فكذا هذا وإن خرج من الدين قبل
~~النقض مقدار ما يخرج المحاباة من الثلث سلم له المحاباة لأن الدين بالقبض
~~صار عينا فيعتبر ماله يوم القسمة
# وإذا أسلم إلى مريض عشرة دراهم في كريساوي أربعين فأنفق رأس المال ثم مات
~~ولا مال له غير الكر فرب السلم بالخيار إن شاء نقض السلم ورجع على الورثة
~~بدراهمه وإن شاء أخذ الكر وأعطى عشرين درهما لأنه تغير عليه شرط عقده فإن
~~رضي أن يسلم له جميع الكر بعشرة دراهم والآن لا يسلم له الجميع بعشرة وعقده
~~مما لا يحتمل الفسخ فيتخير فإن مضى في السلم أخذ جميع الكر ورد عشرين لأن
~~المسلم إليه حاباه بقدر ثلاثين فإنه باع ما يساوي أربعين بعشرة والمحاباة
~~أكثر من ثلث ماله فتنفذ الوصية من الثلث وجميع ماله بعد الدين ثلاثون لأن
~~عشرة من الكر مشغول بالعشرة التي استهلكها المسلم إليه فالمشغول بالدين لا
~~يعدل مال الميت لأن الدين مقدم على الوصية والفارغ من الدين قدر ثلثين
~~فيكون له عشرة بالوصية ويرد عشرا على الورثة هكذا ذكره الحاكم في مختصره
# وذكر الفقيه أبو بكر البلخي في وجيزه أنه ms1153 متى اختار المضي يأخذ نصف الكر
~~ويترك النصف لأنه يكون لرب السلم نصف الكر قيمته عشرون عشرة منها تعوض ما
~~قبض وهو رأس المال وعشره بغير عوض بالمحاباة وهو ثلث مال الميت والصحيح ما
~~ذكر الحاكم لأن في هذا تبعيض على ورثة المسلم إليه بغير رضاهم وهذا لا يجوز
~~كما في العبد والثوب الواحد فإن كان على الميت دين يحيط بتركته لم تجز
~~المحاباة في التركة لأن المحاباة في المرض وصية والوصية تنفذ من ثلث المال
~~الفارغ عن الدين ولم يوجد
# ولو أسلم إلى مريض عشرة في كر قيمته مائة فقبض رأس المال وأنفقه ومات وقد
~~أوصى بثلث ماله فإن شاء رب السلم نقض السلم وأخذ دراهمه ويجوز للآخر وصيته
~~وإن شاء أخذ الكر وأعطى الورثة ستين درهما ولا شيء لصاحب الوصية في قول أبي
~~حنيفة وعندهما يتحاصان في الثلث يضرب فيه رب السلم بتسعين وصاحب الوصية
~~بثلاثين وهو ثلث المال فيكون الثلث بينهما على أربعة فيأخذ رب السلم الكر
~~ويؤدي سبعة وستين درهما ونصف ( ( ( ونصفا ) ) ) منها تسعة ربع الثلث لصاحب
~~الوصية
# وتخريجه أن عند أبي حنيفة المحاباة أولى من الوصية ومال الميت قيمته مائة
~~إلا أن عشرة منها مشغولة بالدين PageV08P494 فيبقى ماله الفارغ بين رب
~~السلم والموصى له على أربعة لأن الوصية بالمحاباة وصية بجميع ماله وذلك
~~تسعون والوصية الأخرى بالثلث وذلك ثلاثون فيقسم الثلث على سبيل العول
~~عندهما على أربعة ثلاثة أرباعه لصاحب المحاباة وذلك ثلاث وعشرون ونصف
~~وأربعة للموصى له الآخر
# وإذا كان للمريض على رجلين كر حنطة يساوي ثلاثين ورأس ماله عشرة وأقالهما
~~ومات وأحدهما غائب قيل للحاضر رد ثلاثة أعشار نصف رأس المال وذلك درهم ونصف
~~وأد سبعة أعشار نصف الكر وذلك يساوي عشرة ونصف ( ( ( ونصفا ) ) ) فإذا قدم
~~الغائب جازت الإقالة في نصف الكر فيؤدي القادم نصف رأس المال حصته درهم
~~ونصف وربع الكر قيمته سبعة دراهم ونصف وترد الورثة على الحاضر الطعام الذي
~~أخذوه قدر ثلثه من عشرة ونصف ويأخذون منه درهما من رأس ms1154 المال والثلث على
~~سهمين والجميع على ستة للغائب فيطرح نصيبه لأنه مستوفي وصيته بقي خمسة خمس
~~للحاضر وأربعة للورثة فيكون للحاضر خمس ما عليه وعليه نصف كر قيمته خمسة
~~عشر وخمس خمسة ثلاثة درهم ( ( ( دراهم ) ) ) فيكون له ثلاثة دراهم ثلاثة
~~أعشار ثلث ماله فصحت الإقالة بقدر ثلاثة أعشار ثلث ماله فصحت الإقالة بقدر
~~ثلاثة أعشار ونصف وبطلت في سبعة أعشار نصف الكر فيرد ذلك وقيمته عشرة ونصف
~~إلا أن درهما ونصفا العوض ما أدى من درهم من رأس المال وثلاثة محاباة
# وإذا ظهرت وصية الحاضر ثلاثة درهم ( ( ( دراهم ) ) ) ظهر أن وصية الغائب
~~مثل ذلك فقد نفذنا الوصية في ستة وأعطينا الورثة ضعفها اثني عشر فقد استقام
~~الثلث والثلثان وإذا حضر الغائب فقد صحت الإقالة في نصف الكر
# رجل اشترى أبويه وأخاه في مرضه بثلاثة آلاف درهم وقيمتهم سواء ففي قياس
~~قول أبي حنيفة تجوز الوصية بالعتق للأم والأخ والثلث بينهما وللأب ما بقي
~~وتسعى الأم في نصف قيمتها والأخ في نصف قيمته
# وقال محمد الوصية كلها للأخ جائزة لأنه لا يرث بأن يعتق مع الأبوين ولا
~~وصية للأم ولها الميراث مع الأب وتسعى فيما زاد على حصتها
# قال رحمه الله ( وإن أوصى أن يعتق عنه بهذه المائة عبدا فهلك منها درهم
~~لم تنفذ ) بخلاف الحج وهذا قول أبي حنيفة في العتق
# وقالا يعتق عنه بما بقي لأنه وصية بنوع قربة فيجب تنفيذها ما أمكن قياسا
~~على الوصية بالحج
# وله أنه وصية بالعتق بعيد ( ( ( بعبد ) ) ) يشتري بمائة من ماله وتنفيذها
~~فيمن يشتري بأقل منه تنفيذ في غير الموصى له وذلك لا يجوز بخلاف الوصية
~~بالحج لأنها قربة محضة هي حق الله تعالى والمستحق لم يتبدل وصار كما إذا
~~أوصى لرجل بمائة فهلك بعضها يدفع إليه الباقي
# وقيل هذا الخلاف مبني على الخلاف في العتق هل هو حق الله تعالى أو حق
~~العبد
# وقيدنا بالمائة لأنه لو ذكر الثلث وقال وهو ألف فظهر أنه أقل فالوصية
~~باطلة ولو أوصى بأن يشتري بثلث ms1155 ماله وهو ألف عبدا يعتق عنه فإذا هو أقل من
~~ذلك فالوصية باطلة
# قيل هذا قول أبي حنيفة وقيل قول الكل
# والفرق لهما أن الوصية لهما وقع الشك في صحتها فلا تصح بالشك ولا كذلك
~~مسألة الكتاب لأنها كانت صحيحة فلا تبطل بالشك
# هذا إذا أوصى له بالعتق فقط فلو أوصى له بالعتق وبالمال قال في الفتاوي
~~سأل أبو القاسم عمن أوصى إلى رجل فقال إذا بلغ ولدي فأعتق عبدي هذا وأعطه
~~مائتي درهم والعبد مفسد وهو في تعب منه فرضي العبد أن يعتق في الحال ولا
~~يطلب صلته قال لا يجوز عتق الوصي قبل الوقت الذي أقر به الموصي
# وسأل أبو بكر عمن أوصى بعتق عبديه وأوصى لهم بصلة وللعبيد متاع وكسوة كسا
~~لهم صاحبهم ومتاع وهبة لهم من غير المولى قال لا يكون للعبيد من المتاع إلا
~~ما يواري جسدهم
# وفي المنتقي إذا قال في مرضه الذي مات فيه إن مت من مرضي هذا ففلانة حرة
~~وما كان في يدها من شيء فهو عليها صدقة قال أرى ذلك جائزا على وجه الصدقة
~~ولها ما كان في يدها يوم مات وعليها البينة أن هذا كان في يدها يوم مات
# وفي فتاوي الفضلي أوصى بعتق أمه وأن يعطي لها بعد العتق من ثلث ماله كذا
~~قال إن كانت الأمة معينة جازت لها الوصية بالعتق وبالمال جميعا وإن كانت
~~بغير عينها جازت الوصية بالعتق ولا تجوز الوصية بالمال إلا أن يقول جعلت
~~ذلك مفوضا إلى الوصي إن أحب أعطى التي أعتقها فيكون ذلك وصية جائزة كقوله
~~ضع ثلث مالي حيث شئت ألا ترى أنه لو أوصى أن تباع أمته ممن أحب جاز ويخير
~~الوارث على أن يبيعها ممن أحب وإن أبى ذلك الرجل أن يشتريها بقيمتها حط عن
~~قيمتها مقدار ثلث ما للموصي
# أوصى أن يشتري عبدا في بلد كذا PageV08P495 بمائة ويعتق يعتبر بلد الموصي
~~لا بلد العبد
# وفي الجامع إذا أوصى بثلثه يشتري منه كل سنة بمائتين ( ( ( بمائتي ) ) )
~~درهم عبدا ms1156 فيعتق أو قال من ثلث ( ( ( ثلثي ) ) ) فإنه يشتري بذلك في أول
~~السنة ويعتق عنه ولا يوزع على المدة
# هذا إذا لم يعينه فإن كان معينا قال في الأصل وإذا أوصى أن تعتق عنه
~~جارية بعينها وهي تخرج من الثلث أو أوصى أن يشتري له نسمة بعينها وتعتق عنه
~~فاشتريت له وجنى عليها جناية قبل العتق فإن الأرش للورثة وإن اشترى به مالا
~~يمكن إعتاقه يكون صارفا وصية الميت إلى غير ما أوصى وهذا لا تجوز وكذلك لو
~~كان الأرش عبدا مدفوعا فيها فلو أعتق فإنه لا يعتق وكان ما اكتسب من مال
~~فهو للورثة
# قال رحمه الله ( وبعتق عبده فمات فجنى ودفع بطلت ) أي إذا أوصى بعتق عبد
~~فمات المولى فجنى العبد ودفع بالجناية بطلت الوصية لأن الدفع قد صح لأن حق
~~ولي الجناية يقدم على حق الموصى فكذا على حق الموصى له وهو العبد نفسه لأنه
~~يتلقى الملك من جهة الموصى وملك الموصي باق إلى أن يدفع وبه بزول ( ( (
~~يزول ) ) ) ملكه فإذا خرج به عن ملكه بطلت الوصية كما إذا باعه الوصي أو
~~وارثه بعد موته بالدين
# هذا إذا قتل خطأ فلو قتل عمدا فتارة يقتل مولاه عمدا وتارة يقتل غيره قال
~~في المبسوط أصله أن الدم متى انقلب مالا فإنه يعبتر ( ( ( يعتبر ) ) ) ذلك
~~من مال الميت حتى تنفذ منه وصته ( ( ( وصيته ) ) ) ويقضى دينه لأن ذلك بدل
~~نفسه بعد وفاته كما لو كان القتل خطأ والدم متى كان مشتركا بين اثنين فعفا
~~أحدهما بعتبر ( ( ( يعتبر ) ) ) مال الميت خمسة آلاف حصة غير العافي ولا
~~يجعل كأن العافي أتلف القصاص وأنه ليس بمال فلا يمكننا أن نجعله مستوفيا
~~للمال ولهذا شهود القصاص إذا رجعوا لم يضمنوا وتقسم التركة بعد تنفيذ
~~الوصية على السهام التي كانت تقسم قبل الوصية حتى يكون ضرر نقصان الوصية
~~عائدا على الكل بقدر حصصهم لأن حقوقهم في التركة على السواء فما يلحقهم من
~~الضرر بسبب تنفيذ الوصية يجب أن يكون على الكل لأن الاستحقاق بالوصية
~~بمنزلة الهلاك ms1157 وهلاك بعض التركة يكون على الكل فكذا الاستحقاق فإذا أعتق
~~عبدا قيمته ألف في مرضه ثم قتله عمدا وله وليان فعفا أحدهما أخذ غير العافي
~~نصف الدية فقاسمه أخاه على اثني عشر سهما للعافي وعتق العبد بلا سعاية لأن
~~جميع مال الميت ستة آلاف خمسة آلاف بعد الوصية بالعتق فتقسم بينهما على
~~اثني عشر سهما لأن الباقي بعد الوصية يقسم على السهام التي كانت قبل الوصية
~~وقبل الوصية كان يقسم مال الميت بين الأنثين ( ( ( الاثنين ) ) ) على اثني
~~عشر لأن حق العافي في نصف العبد خمسة وحق الساكت في خمسة آلاف وخمسمائة
# وإن كانت قيمة العبد ثلاثة آلاف سعى في ثلثمائة ( ( ( ثلاثمائة ) ) )
~~وثلاثة وثلاثين فيقسم ذلك مع نصف الدية بين الإثنين على ستة عشر للعافي
~~ثلاثة أسهم والباقي للساكت لأن مال الميت ثمانية آلاف وثلاثة آلاف قيمة
~~العبد وثلث ماله ألفان وستمائة وستة وستون وثلثا درهم فيعتق منه هذا القدر
~~بغير سعاية ويسعى في الباقي وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فبقي مال
~~الميت خمسة آلاف وثلاثمائة وثلاثين فيقسم بين الإثنين على ستة عشر لأن حق
~~العافي في نصف العبد وذلك ألف وخمسمائة وحق الساكت ثلاثة عشر سهما ولو لم
~~يكن في المال وصية يقسم المال على هذه السهام فكذلك بعد الوصية
# وإن مات العبد قبل أن يسعى فللعافي سدس نصف الدية والباقي للاخر لأن
~~الباقي من المال بعد الوصية وهلاك بعض التركة يقسم بين الورثة على السهام
~~التي كانت تقسم قبل الوصية والهلاك ولو لم يكن في المال وصية يقسم مال
~~الميت بين الإثنين على ستة أسهم لأن حق العافي في نصف العبد وذلك ألف
~~ومائتان وخمسون وحق الساكت في العبد كذلك وفي نصف الدية خمسة آلاف فيكون
~~حقه في ستة آلاف ومائتين وخمسين فاجعل كلا بألف ومائتين وخمسين سهما فيصير
~~حق العافي في سهم وحق الساكت في خمسة فيكون كله ستة أسهم فيقسم بعد الوصية
~~والهلاك على هذه السهام فيكون للعافي سهم من ستة وذلك سدس نصف الدية
# ولو كان ms1158 على المقتول دين ألف قضى الدين من نصف الدية ثم اقتسما الباقي
~~على سبعة أسهم سهم للعافي لأن العبد صار مستوفيا نصيبه قدر ألفي درهم لأنا
~~نجعل الباقي من مال الميت بعد الدين وذلك أربعة آلاف درهم ثلثي مال الميت
~~يريد ( ( ( يزيد ) ) ) عليه مثل نصفه وذلك ألفان فقد صار العبد مستوفيا من
~~وصيته قدر ألفين فصار كأن الميت ترك خمسة آلاف درهم وقيمته ألفان فيكون كله
~~سبعة آلاف فذهب بالدين ألفان PageV08P496 وبالوصية ألف بقي من المال أربعة
~~آلاف فيقسم ذلك بين الإثنين على سبعة أسهم لأن قبل الوصية والدين حق العافي
~~في نصف العبد قيمته ألف درهم وحق الساكت في نصف العبد ألف وخمسة آلاف نصف
~~الدين فاجعل ألفا سهما فصار حق العافي في سهم وحق الساكت في ستة أسهم وكذلك
~~بعد الوصية والدين يقسم على هذه السهام
# ولو كان له عبدان قيمة كل واحد ألفان والمسألة بحالها سعى كل واحد في
~~خمسمائة يضم ذلك إلى نصف الدية يقسم بينهما على تسعة للعافي سهمان لأن جميع
~~مال الميت تسعة آلاف خمسة نصف الدية وأربعة قيمة العبدين وقد أوصى بأربعة
~~آلاف وثلث ماله ثلاثة آلاف فيكون بين العبدين نصفين لاستواء وصيتهما فأصاب
~~كل عبد ألف وخمسمائة وذلك ثلاثة أرباعه فيعتق من كل واحد ويسعى في أربعة
~~فيضم ألف العساية ( ( ( السعاية ) ) ) إلى خمسة آلاف نصف الدية فيصير ستة
~~آلاف يقسم بينهما على تسعة لأن حق العافي في نصف العبدين وذلك ألفان وحق
~~الساكت كذلك وله أيضا نصف الدية فيكون نصيبه سبعة آلاف فيكون تسعة أسهم
~~فيقسم ستة آلاف على تسعة أسهم للعافي من ذلك سهمان وذلك ألف وثلاثمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث والباقي للساكت فن مات أحد العبدين قبل أن يؤدي شيئا
~~سعى الباقي في ستمائة إلى نصف الدية ويقسم بين الورثة على إثنين وأربعين
~~سهما ثمانية ونصف من مال العافي والباقي للساكت لأن الميت صار مستوفيا
~~وصيته وذلك سهم من ستة لأن الثلث كان بينهما نصفين على سهمين بقي خمسة أسهم
~~سهم ms1159 من ذلك العبد الحي وأربعة أسهم للورثة وجميع مال الميت سبعة ألاف نصف
~~الدية وألفان قيمة العبد الحي فيكون للعبد الحي خمس سبعة آلاف وخمس السبعة
~~آلاف ألف وأربعمائة فقد صار مستوفيا من وصيته ذلك القدر ويسعى من ستمائة
~~إلى تمام قيمته فيظهر أن الميت صار مستوفيا من وصيته ذلك القدر أيضا ون
~~حقهما سواء فصار مال الميت ثمانية آلاف وأربعمائة خمسة آلاف نصف الدية
~~وألفان قيمة العبد الحسي ( ( ( الحي ) ) ) وألف وأربعمائة قيمة العبد الميت
~~وما زاد على ذلك صار مستوفيا من وصيته هذا القدر أيضا لأن حقهما صار تاويا
~~فلا يحتسب من مال الميت وقد نفذنا الوصية في ألفين وثمانمائة بقي للورثة
~~خمسة آلاف وستمائة ضعف ما نفذنا الوصية فيه فيقسم ذلك بين الإبنين على
~~أربعة وثمانين من غير كسر لأن قيمة الحي ألفان وجميع مال الميت ثمانية آلاف
~~وأربعمائة فاجعل لكل مائة سهما فصار أربعة وثمانين سهما سبعة عشر للعافي
~~لأن حقه في ألف وسبعمائة والباقي للساكت
# ولو كان للميت ألف عينا ومات أحد العبدين سعى العبد الحي في أربعمائة
~~ويقسم بين الابنين على ثمانية وأربعين فنقول قيمة العبد ثلاثة آلاف وستمائة
~~وألف قائمة بين الابنين نصفين لكل واحد ألفان وثلثمائة ( ( ( وثلاثمائة ) )
~~) وقد كان للساكت نصف خمسة آلاف فصار نصيبه سبعة آلاف وثلاثمائة فاجعل كل
~~مائة سهم ( ( ( سهما ) ) ) فيصير كل ألف عشرة أسهم فيصير نصيب العافي ثلاثة
~~وعشرين ونصيب الساكت ثلاثة وسبعين فصار مال الميت مقسوما بينهما على ستة
~~وتسعين
# وإذا أوصى لرجل بعبد بعينه يساوي أربعة آلاف درهم لا مال له غيره ثم قتل
~~رجلا عمدا وله ابنان فعفا أحدهما كان للموصى له ثلاثة أرباع العبد ويرد
~~ربعه ويضم إلى نصف الدية الذي يؤخذ من القاتل فيقتسمانه على أربعة وخمسين
~~للعافي من ذلك إثنا عشر يأخذ منها أربعة ونصفا من العبد والباقي من نصف
~~الدية
# وتخريجه أن مال الميت كله تسعة آلاف خمسة آلاف دية وقيمة العبد أربعة
~~آلاف وقد أوصى بأربعة آلاف والموصى له بأكثر من ms1160 الثلث إذا لم يتجز ( ( (
~~تجز ) ) ) الورثة لا يضرب إلا بقدر الثلث فيكون للموصى له ثلث ماله ثلاثة
~~آلاف وذلك ثلاثة أرباع العبد ويرد ربعه إلى الورثة فيحصل للورثة ستة آلاف
~~فيقسم ذلك بينهما على تسعة أسهم لأن العبد كان بينهما نصفين لكل واحد منهما
~~ألفان وللساكت خمسة آلاف نصف الدية فاجعل كل ألف سهمين فصار حق الساكت في
~~سبعة وحق العافي في سهمين وستة آلاف على تسعة لا تستقيم فتضرب ستة في تسعة
~~فصار أربعة وخمسين كان للعافي سهمان ضربناهما في ستة فصار له إثنا عشر
~~وللساكت سبعة ضربناها في ستة فصار اثنين وأربعين ثم العافي يأخذ أربعة
~~ونصفا من العبد الباقي في الدية لأن العبد مع الدية جنسان مختلفان فيختلف
~~المقصود بخلاف السعاية مع الدية لأن السعاية من جنس الدية دراهم أو دنانير
~~فلم يختلف PageV08P497 المقصود فلهذا لم يتبين حق كل واحد منهما في السعاية
~~والمرض
# قال رحمه الله ( وإن فدى لا ) أي لا تبطل الوصية إن فداه الورثة وكان
~~الفداء في أموالهم لأنهم هم الذين التزموه وجازت الوصية لأن العبد طهر ( (
~~( ظهر ) ) ) عن الجناية فصار كأنه لم يجز
# هذا إذا كان ( ( ( كانا ) ) ) خطأ وولي الجناية واحد فلو كان له وليان
~~والقتل عمدا فعفا أحدهما واختار أخذ العبد قال في المبسوط فلو عفا عنه ولي
~~المقتول في العمد وهو عبد قيمته عشرة آلاف وأوصى لرجل بثلث ماله فاختار ( (
~~( فاختاره ) ) ) مولى الجناية أخذ العبد كان له سدس العبد وسدسه للموصى له
~~بالثلث وأربعة أسداسه للروثة ( ( ( للورثة ) ) ) عند أبي حنيفة وإن اختار
~~الفداء فدي بخمسة أسداس الدية وأخذ صاحب الثلث سدس الدية من الورثة لأن
~~عنده الموصى له بالثلث يساوي الموصى له بالجميع لأن الموصى له بالثلث لا
~~يضرب بالزيادة فصار الثلث على سهمين وصار الجميع على ستة فالولي يملك سدس
~~العبد ويدفع خمسة أسداس إلى الورثة ثم الموصى له بالثلث يأخذ جميع ما بقي
~~من الثلث من يد الورثة وذلك سدس الكل وبقي للورثة سدس العبد ومتى كانت
~~الدية والقسمة ms1161 سواء لا يختلف الجواب بين الدفع والفداء وإن كانت قيمته ألف
~~درهم فحكم الدفع كذلك وإن فداه فدى ثلثه بثلث الدية يأخذ الموصى له من ذلك
~~ثلث ( ( ( ثلثي ) ) ) ألف من ثلث الدية والباقي للورثة
# وعلى قولهما إن مولى العبد يضرب في الثلث بجميع العبد وصاحب الثلث يضرب
~~بالثلث فيقسم ثلث المال على أربعة لمولى العبد ثلاثة أرباع الثلث ويدفع
~~الباقي إلى الورثة فيأخذ صاحب الثلثين من الورثة ربع الثلث فيجري الجواب
~~على قولهما على مقتضى هذا
# ولو كانت قيمته خمسة آلاف فحكم الدفع لا يختلف فإن فداه فدي خمسة أسباعه
~~بخمسة أسباع الدية سهم من ذلك لصاحب الثلث وأربعة للورثة وتخريجه في المحيط
# ولو قتل خطأ وللمقتول وليان قال ولو دفع العبد بالجناية لأحد الوليين ثم
~~مات العبد قال في المبسوط ولو قتل عبد لرجل رجلا خطأ وله وليان فدفع نصفه
~~أحدهما والآخر غائب ثم مات العبد ولا مال له غيره فإن الولي الغائب يرجع
~~على القابض بربع قيمة العبد لأن نصف العبد الجاني مات وأخلف بدلا لأن النصف
~~الذي قبضه الحاضر مضمون عليه وأن قبضه للاستيفاء قبض ضمان فقد فات نصف
~~المقبوض عن خلف وهو القيمة وفات النصف الذي غير مقبوض بلا خلف لأن العبد في
~~مولى الجاني أمانة وليس بمضمون فيرجع الغائب بنصف قيمته ما هو مضمون على
~~القابض وهو ربع قيمة الكل
# ولو كان قد أنصفه منه بنفس الدية ثم مات العبد وحضر الغائب فإنهما
~~يقتسمان نصفه نصفين ويرجعان على مولى العبد بنصف الدية أيضا فيكون بينهما
~~نصفين
# ولو فدى من أحدهما ثم قتل العبد وأخذ السيد قيمته دفع نصف القيمة إلى
~~الغائب لأن اختيار الفداء في حق أحدهما لا يكون اختيارا للفداء في حق الآخر
~~ما دام قائما لأنه لا ضرر على الآخر في ذلك فإنه لو اختار الدفع إليهما كان
~~يصل إليه نصف العبد وهذا العبد قائم معنى لقيام بدله وهو القيمة لأن البدل
~~قائم مقام المبدل معنى واعتبارا فيدفع البدل إلى الغائب لأنه بدل ms1162 حقه ولا
~~يتراجعان وإن كان دفع القيمة إلى الغائب فهو كدفع نصف العبد إليه ولو دفع
~~إليه نصف العبد لا يتراجعان فكذا إذا دفعه معنى واعتبارا
# قيل المراد بنصف القيمة نصف الدية ومن أصحابنا من قال اختيار الفداء
~~للحاضر لا يكون اختيارا للدية في حق الغائب عند أبي حنيفة لأن أحد الورثة
~~لا ينتصب خصما عن الباقين فتكون المسألة الثانية على قول أبي حنيفة والأولى
~~على قولهما
# ولو دفع نصفه إلى أحدهما واختار الفداء من الآخر وهو معسر لا يقدر على
~~شيء فإنه يرجع على أخيه بربع العبد وإن كان مستهلكا بربع القيمة
# وقال في الأصل بربع الدية وهو محمول على أن القيمة مثل الدية فهذا قولهما
~~وفي قول أبي حنيفة لا يرجع على الآخر بربع القيمة لكن يتبع مولى العبد بنصف
~~الدية متى أقر لأن عنده اختيار الفداء من المفلس لا يصح لما مر في كتاب
~~الديات
# قال رحمه الله ( وبثلثه لزيد وترك عبدا فادعى زيد عتقه في صحته والوارث
~~في مرضه فالقول للوارث ولا شيء لزيد إلا إن يفضل من ثلثه شيء أو يبرهن على
~~دعواه ) أي إذا أوصى بثلث ماله لزيد وله عبد وأقر الموصى له والوارث أن
~~الميت أعتق هذا العبد فقال الموصى له أعتقه في الصحة وقال الوارث أعتقه في
~~المرض فالقول قول الوراث ولا شيء للموصى له إلا أن يفضل من الثلث شيء أو
~~تقوم البينة أن العتق كان في الصحة لأن PageV08P498 الموصى له يدعي استحقاق
~~ثلث ماله سوى العبد لأن العتق في الصحة ليس بوصية فينفذ من جميع المال
~~والوارث ينكر استحقاقه ثلث ماله غير العبد لأن العتق في المرض وصية وهو
~~مقدم على غيره من الوصايا فذهب الثلث بالعتق فبطل حق الموصى له بالثلث فكان
~~منكرا لاستحقاقه والقول للمنكر مع اليمين ولكن العتق حادث والحوادث تضاف
~~إلى أقرب الأوقات للتيقن بها فكان الظاهر شاهدا للورثة فيكون القول قولهم
~~مع اليمين فلا شيء للموصى له إلا أن يفضل من الثلث شيء من قيمة ms1163 العبد فإنه
~~لا مزاحم له فيه فيسلم له ذلك أو تقوم له البينة أن العتق وقع في الصحة
~~فيكون له جميع العبد لأن الثابت بالبينة كالثابت معاينة والموصى له خصم
~~بالإجماع إلا أنه ثبت حقه فكذا العبد
# أما عند أبي حنيفة فظاهر لأن العتق حق العبد على ما عرف من مذهبه فيكون
~~خصما فيه لإثبات حقه وأما عندهما فلأن العتق فيه حق العبد وإن كان حقا بعد
~~فيكون بذلك خصما وهو نظير حد القذف فإنه حق الله تعالى وفيه حق العبد فيكون
~~خصما بذلك وكذا السرقة الحد فيها حق الله تعالى فاسترداد المال حق العبد
~~فلا بد من خصومته حتى يقطع السارق كذا في الشارح
# هذا إذا كان الموصى له غير العبد لو ( ( ( فلو ) ) ) كان هو العبد قال في
~~الأصل رجل مات وترك عبدا وورثة صغارا وترك دنينا ( ( ( دينا ) ) ) على رجل
~~فأقام العبد بينة أن مولاه أعتقه وأوصى إليه ومن عليه الدين حاضر فالشهادة
~~جائزة ويقضى بالعتق وبالوصايا للعبد
# وينبغي في قياس قول أبي حنيفة أن لا تقبل شهادتهما في العتق
# وإن كانت الورثة كبارا وأقام العبد بينة على ذلك فالشهادة جائزة ويقضى
~~بالعتق وبالوصايا
# هذا على خلاف رواية الأصل
# وفي نوادر إبراهيم عن محمد رجل مات ولرجل عليه دين وأوصى بثلث ماله أو
~~بدرهم سماه لرجل فأخذها الموصى له ثم جاء الغريم والورثة شهود أو غيب وقدم
~~الموصى له إلى القاضي والموصى له لا يكون خصما للغريم
# هذا إذا حصلت الوصية له بقدر الثلث وإذا حصلت الوصية بما زاد على الثلث
~~إلى جميع المال وصحة الوصية بأن لم يكن للميت وارث فالموصى له خصم الغريم
~~في هذه الحالة ويعتبر الموصى له في هذه الحالة بالوارث
# قال محمد رحمه الله في الجامع رجل هلك وترك ثلاثة آلاف درهم وأقام وارث (
~~( ( وارثا ) ) ) واحدا فأقام رجل البينة أن الميت أوصى له بثلث ماله وجحد
~~الوارث ذلك قضى القاضي له بالثلث وأعطاه بذلك وهو ألف درهم ثم جاء رجلا
~~وأقام البينة أن الميت ms1164 أوصى له بثلث ماله وأحضر الموصى له إلى القاضي
~~فالقاضي يجعله خصما ويأمره أن يدفع نصف ما في يده إلى الثاني فإن قضى
~~القاضي على الأول بنصف الثلث ولم يكن عنده شيء بأن هلك الثلث في يده أو
~~استهلكه وهو فقير والوارث لم يكلف الثاني إعادة البينة وكان للموصى له
~~الثاني أن يشارك الوراث فيما في يده ويأخذ خمس ما في يد الوراث
# ولو كان الموصى له هو الغائب فأحضر الثاني الوراث إلى القاضي قضى على
~~الأول وإن جعل خصما وإن خاصمه إلى قاض آخر لم يجعله خصما
# ولو كان الموصى له الأول هو الغائب والوارث حاضر لم يدفع المال إلى الأول
~~فالوارث خصم للموصى له الثاني
# وهذا كله إذا أقر الموصى له الأول بأن كان المال الذي في يده بحكم الوصية
~~أو كان ذلك معلوم للقاضي فإذا لم يكن شيء من ذلك فقال الأول هو مالي ورثته
~~عن أبي الميت وما أوصى لي بشيء وما أخذت من ماله شيئا فإنه يكون خصما
~~للموصى له الثاني بمنزلة ما لو ادعى رجل عبدا في يد رجل أنه اشتراه من فلان
~~بكذا وقال ذو اليد هو عبدي ورثته عن أبي يكون خمسا ( ( ( خصما ) ) ) ويقضى
~~عليه للمدعي كذا هنا
# وإن قال هذا المال عندي وديعة لفلان الميت الذي يدعي الوصية من جهته أو
~~قال غصبته فهو خصم إلا أن يقيم بينة على ما قال
# قال رجل أقام بينة على وارث ميت أن الميت أوصى بهذه الجارية بعينها وهي
~~ثلث ماله وقضى القاضي بذلك ودفعها إليه وغاب الوارث ثم أقام الآخر البينة
~~على الموصى له أن الميت أوصى له بها ذكروا ورجوعا ( ( ( رجوعا ) ) ) قضى
~~القاضي بكل الجارية للثاني وإن لم يذكروا رجوعا قضى بنصفها للثاني للمزاحمة
~~والمساواة ويكون هذا قضاء على الوراث غاب أو حضر حتى إن الموصى له الأول لو
~~أبطل حقه كان كل الجارية للثاني فإن غاب الموصى له وحضر الوارث لم ينتصب
~~الوارث خصما للموصى الآخر خاصمه إلى القاضي الأول أو ms1165 إلى غيره فإن كان
~~القاضي قضى للأول بالجارية فلم يدفعها إليه حتى خاصم الثاني الوارث فإن
~~خاصمه PageV08P499 فيها إلى القاضي الأول لم يجعله خصما وإن خاصمه إلى قاض
~~آخر يجعله خصما ثم القاضي إذا سمع بينة الثاني على الوراث في هذا الفصل وهو
~~ما إذا خاصمه الثاني عند قاض آخر قضى للثاني بنصف الجارية سواء شهد شهوده
~~على الرجوع عن الأول أو لم يشهدوا على الرجوع وإنما يشكل فيما إذا شهدوا
~~على الرجوع
# ولو أقام الأول بينة أن الميت أوصى له بثلث ماله ودفعه القاضي إليه ثم
~~أقام الثاني البينة على الأول أن الميت رجع عن الوصية الأولى وأوصى بثلث
~~ماله للثاني فالقاضي يأخذ الثلث من الأول ويدفعه إلى الثاني
# قال محمد في الجامع الصغير رجل له على آخر ألف درهم قرض أو كان غصب منه
~~ألف درهم وكانت في يد الغاصب قائمة بعينها أقام رجل البينة أن فلانا
~~استودعه ألف درهم وهي قائمة بعينها في يد المودع فأقام رجل البينة أن صاحب
~~المال توفي وأوصى له بهذا الألف التي هي قبل هذا الرجل والرجل مقر بالمال
~~لكنه يقول لا أدري مات فلان أو لم يمت لم يجعل القاضي بينهما خصومة حتى
~~يحضر وارث أو وصي كذلك ونظيرها إذا دعى ( ( ( ادعى ) ) ) عينا في يد رجل
~~أنه اشتراها من فلان الغائب صاحب ( ( ( وصاحب ) ) ) اليد يقول أنا مودع
~~الغائب أو غصبته منه لا ينتصب خصما للمودع كذا هنا
# وهذا الذي ذكرنا إن كان الذي قبله المال مقرا بذلك فإن كان الذي في يده
~~المال قال هذا ملكي وليس عندي من مال الميت شيء صار خصما للمدعي وصار كرجل
~~ادعى عينا في يد رجل أنه اشتراه من فلان الغائب وصاحب اليد يقول هو لي
~~ينتصب خصما للمدعي كذا هذا
# وإن جعله القاضي خصما في هذا الوجه قضى له بثلث ما في يد المدعى عليه إلا
~~أن يقيم البينة أن الميت ترك ألف درهم غير هذا الألف وأن الوارث قبض ذلك
~~فحينئذ يقضي القاضي ms1166 للموصى له بكل هذا الألف
# ولو حضر الوارث بعد ذلك وقال لم أقبض من مال الميت شيئا ما لم يلتفت إلى
~~قوله فإن أقام البينة أن فلانا مات ولم يدع وارثا ولا وصيا يقبل القاضي
~~بينته ثم عاد محمد إلى صدر المسألة فقال لو أن الموصى له أقام البينة أن
~~فلانا مات ولم يدع وارثا وأوصى إليه بالألف التي قبل فلان وقال الشهود لا
~~نعلم له وارثا والذي قبله المال مقر بالمال الذي قبله فالقاضي يقضي بالمال
~~للموصى له
# قال محمد في الجامع رجل ألف درهم دين أو كان الألف في يده غصبا أو وديعة
~~أو كانت الألف فهذا ( ( ( لهذا ) ) ) فغاب صاحب المال فقام رجلا وادعى أن
~~صاحب المال أوصى له بهذا الألف الذي قبل هذا الرجل ولا بينة له فصدقه الذي
~~قبله المال فهذا على وجهين أما إن أقر المدعي أن لصاحب المال وارثا غائبا
~~أو قال لا أدري أله وارث أم لا أو قال المدعي ليس لصاحب المال وارث
# وإن كان صاحب المال رجلا نصرانيا أسلم ولم يترك أحدا وصدقه الذي قبله
~~المال في ذلك ففي الوجه الأول القاضي لا يقضي على الذي في يديه المال في
~~الوجوه الأربعة الغصب والوديعة والدين والإيصاء إلا أن القاضي يتلوم في ذلك
~~ويتأنى ولا يعجل فإن جاء مدع أو وارث إلا قضى القاضي بالمال للمدعي وإن كان
~~المال وديعة عند رجل كان له أن يضمن القابض بإجماع
# وهل له أن يضمن المودع فعل ( ( ( فعلى ) ) ) قول محمد رحمه الله كان له
~~ذلك وعلى قول أبي يوسف رحمه الله ليس له ذلك
# وإن كان المال دينا فلصاحب المال أن يضمن الغريم وليس له أن يضمن القابض
~~وإن ضمن الغريم كان للغريم أن يرجع على القابض
# وأما إذا كان المال وصل إليه من قبل أبيه أوصى إليه أبوه وصورة هذا
~~وتفسيره إذا كان الرجل ألف درهم دفعها إلى رجل وجعله وصيا فيه ثم مات
~~الموصى له فوصل المال إلى ابن الموصي من جهة أبيه ms1167 الذي كان أوصى بها إلى
~~ابنه وكان في يديه فدفع إلى هذا المدعي بأمر القاضي
# ثم جاء صاحب المال حيا ولكن حضر وارثه فأقام البينة أنه أخوه من أبيه
~~وأمه لا وارث له غيره فلا ضمان على الذي قبله المال في الوجوه كلها وأن
~~الذي في يده المال أقر أن هذا أخ صاحب المال وأنه قد مات إلا أني لا أدري
~~أهذا وارثه أم لا لم يقض القاضي في ذلك زمانا فلم يظهر له وارث آخر ودفع
~~المقر المال إلى المقر له بأمر القاضي ثم جاء صاحب المال حيا قال محمد في
~~الكتاب فهو بمنزلة الموصى له في جميع ما وصفت لك في حق التضمين ولو بقي
~~صاحب المال حيا لكن جاء رجل وأقام البينة أنه ابنه قال في الكتاب هذا
~~بمنزلة الموصى له في جميع ما وصفت لك في أنه لا ضمان على الذي قبله المال
~~في الفصول كلها وأن الضمان على القابض
# ولو أن الذي في يده ( ( ( يديه ) ) ) المال أقر لرجل أنه أين الميت وأن
~~للميت ابنا آخر وقال الابن المقر له ليس PageV08P500 له ابن آخر تلوم
~~القاضي زمانا وإذا تلوم زمانا ولم يحضر وارث آخر دفع المال كله إليه
# ثم قال في الكتاب إذا تلوم القاضي زمانا ولم يظهر للميت ابن آخ أمر
~~القاضي الذي قبله المال أن يدفع المال كله إلى المدعي ويأخذ منه كفيلا ثقة
~~وما لم يعطه كفيلا ثقة لا يدفع المال نظرا للغائب لجواز أن يكون للميت ابن
~~آخر فمن مشايخنا من قال هذا قولهما
# أما على قول أبي حنيفة لا يأخذ كفيلا
# وقال بعض المشايخ لا بل هذا على الاتفاق فإن جاء وارث آخر فلا ضمان على
~~الذي قبله المال في الوجوه كلها ولكن الضمان على القابض وكفيله
# ولو كان الذي حضر ادعى أن له على صاحب المال ألف درهم دين وأنه مات فصدقه
~~الذي قبله المال في ذلك لم يلتفت القاضي إلى ذلك ولم يجعل بينهما خصومة حتى
~~يحضر الوارث في ms1168 الوجوه الأربعة
# وهذا إذا أنكر المدعي أن للميت وراثا ( ( ( وارثا ) ) ) وقال لا أدري له
~~وراثا ( ( ( وارث ) ) ) أم لا فإن أقر الذي قبله المال والمدعي أنه ليس له
~~وراث ( ( ( وارث ) ) ) فالقاضي يتلوم ويتأنى زمانا ثم إذا تلوم زمانا ولم
~~يظهر له وارث فالقاضي لا يدفع المال إلى المقر ولكن ينصب لنصيب الميت وصيا
~~ليستوفي مال الميت على الناس ويوفي ما على الميت للناس
# وإذا نصب يأمر ( ( ( بأمر ) ) ) المدعي بإقامة البينة على الوصي فإن أقام
~~البينة على هذا الوصي يأمر القاضي الوصي بأن يدفع حقه إليه وإذا دفع ثم جاء
~~صاحب المال حيا ولمال ( ( ( والمال ) ) ) مستهلك عند المقر له كان الجواب
~~في الوجوه كلها الأربعة الوديعة والدين والغصب والإيصاء كما قلنا في الفصل
~~الأول
# ولو لم يجيء صاحب المال حيا لكن حضر وارثه وجحد الدين لم يلتفت إلى جحوده
~~وكان قضاء القاضي ماضيا ولا يكلف المدعي المدين إقامة البينة على الوارث
# وقال في الجامع الصغير رجل له وديعة أو غصب أو دين عليه فجاء رجل وأقام
~~البينة أن صاحب المال قد توفي وهذا المدعي أخوه لأبيه وأمه ووارثه لا وارث
~~له غيره والذي قبله المال جاحد للمال أو مقر بالمال منكر لما سواه فالمدعى
~~عليه خصم له فإذا قضى القاضي له بالمال كله فقبضه ثم جاء صاحب المال حيا
~~وقد هلك في يد القابض فإن كان الذي عنده غاصبا فصاحب المال بالخيار إن شاء
~~ضمن الشهود وإن شاء ضمن الغاصب وإن شاء ضمن الأخ فإن اختار تضمين الغاصب
~~كان الغاصب بالخيار وإن شاء ضمن الشهود ورجعوا على الأخ وإن شاء ضمن الأخ
~~لا يرجع على أحد ولا يرجع على الشهود
# وإن كان الذي عليه المال مودوعا فلا ضمان لصاحب المال على الشهود فإذا
~~أخذ صاحب المال الدين من الغريم كان الغريم بالخيار إن شاء ضمن الشاهدين أو
~~ضمن الأخ فإن ضمن الشهود رجعوا على الأخ وإن ضمن الأخ لا يرجع على الشهود
# ولو لم يأت صاحب المال حيا فلا يتحقق موته كما ms1169 شهدت الشهود فجاء رجل
~~وأقام بينة أني ابن الميت قضى القاضي بذلك فلا ضمان على الدافع في الوجوه
~~كلها ولكن الابن مخير إن شاء ضمن الشهود وإن شاء ضمن الأخ
# فإن ضمن الأخ لم يرجع على الشهود وإن ضمن الشهود رجعوا على الأخ
# ولو لم يقم الثاني بينة أنه ابن الميت كلنه ( ( ( لكنه ) ) ) أقام بينة
~~أن أخو الميت لأبيه وأمه ووارثه قضى القاضي ببينته ويقضي القاضي له بنصف ما
~~قبض الأول من الميراث ولا ضمان على الذي قبله المال في الصور كلها ولا ضمان
~~على الشهود هنا
# قال رحمه الله ( ولو ادعى رجل دينا والعبد عتقا وصدقهما الوارث سعى في
~~قيمته وتدفع إلى الغريم ) وهذا عند أبي حنيفة
# وقالا يعتق ولا يسعى في شيء لأن الدين والعتق في الصحة ظهرا معا بتصدق (
~~( ( بتصديق ) ) ) الوارث في كلام واحد فصار كأنهما وجدا معا أو ثبت ذلك
~~بالبينة والعتق في الصحة لا يوجب السعاية وإن كان على المعتق دين
# وله أن الإقرار بالدين أقوى من الإقرار بالعتق ولهذا يعتبر ولهذا يعتبر
~~إقراره بالدين من جميع المال وبالعتق من الثلث والأقوى يدفع الأدنى فصار
~~كإقرار المورث نفسه بأن ادعى عليه رجل دينا وعبده عتقا في صحته فقال في
~~مرضه صدقتما فإن يعتق العبد ويسعى في قيمته فكذا هذا
# وقضية الدفع أن يبطل العتق في المرض أصلا إلا أنه بعد وقوعه لا يحتمل
~~البطلان فيدفع من حيث المعنى بإيجاب السعاية عليه ولأن الدين أسبق فإنه لا
~~مانع له من الاستناد فيستند إلى حالة الصحة ولا يمكن استناد العتق إلى تلك
~~الحالة لأن الدين يمنع العتق في حال المرض مجانا فتجب السعاية وعلى هذا
~~الخلاف إذا مات وترك ألف درهم فقال رجل لي على الميت ألف درهم دين وقال آخر
~~هذا الألف كان لي عنده وديعة فعنده الوديعة أقوى وعندهما سواء كذا في
~~الهداية
# وقال في النهاية ذكر فخر الإسلام والكيساني الوديعة أقوى عندهما لا عنده
~~عكس PageV08P501 ما ذكر في الهداية بخلاف إقرار المورث نفسه لأن ms1170 إقراره
~~بالدين يثبت في الذمة وبالوديعة يتناول العين فيكون صاحبها أولى لتعلق حقه
~~بها وإقرار الوراث بالدين يتناول عين التركة كإقراره بالوديعة يتناول العين
~~وصاحب الكافي ضعف أيضا ما ذكره صاحب الهداية وجعل الأصح خلافه
# وفي الفتاوى سأل أبو القاسم عمن أوصى إلى رجل فقال إذا أدرك ولدي فأعتق
~~عبدي هذا وأعطه مائتي درهم والعبد معه وهو في لعب منه فرضي العبد أن يعتق
~~في الحال ولا يطلب منه شيئا قال لا يجوز عتق العبد قبل الوقت الذي أقر به
~~الوصي
# وسأل أبو بكر عمن أوصى بعتق عبده وأوصى له بصله وللعبد متاع وكسوة من
~~سيده وهبه وهبها له غير المولى قال لا يكون للعبد من ذلك المتاع إلا ما
~~يواري عورته
# قال رحمه الله ( وبحقوق الله قدمت الفرائض وإن أخرها كالحج والزكاة
~~والكفارات ) لأن الفرض أهم من النفل والظاهر منه البداية بالأهم
# قال في الأصل إذا اجتمعت الوصايا فإن كان ثلث المال يوفي بالكل أو أجازت
~~الورثة الوصايا بأسرها نفذت الوصايا بأسرها وإن لم تجز الورثة الوصايا فإن
~~كانت الوصايا كلها للعباد يقدم الأقوى فالأقوى وإلا بديء ( ( ( بدئ ) ) )
~~بما بدأ به كما سيأتي في القول التي بعدها
# فإن كان في الوصايا عتق قدم على غيره وإن استوت في القوة فإنهم يتحاصون
~~فيها بأن يضرب بقدر حقه في الثلث وقد تقدم وإن كانت الوصايا كلها لله تعالى
~~إن كان النوافل كلها عينا بأن أوصى أن يتصدق بمائة على فقير بعينه وأوصى
~~بأن يعتق نسمة بعينها تطوعا فإنهما بتحاصان ( ( ( يتحاصان ) ) ) ولا يبدأ
~~بما بدأ به الميت فإن كان صاحب النسمة لا يبيع النسمة بما يخصها أو ماتت
~~النسمة في يد صاحبها حتى وقع العجز عن تنفيذ الوصية فإنه يكمل وصية الموصى
~~له بالمائة لأن صحة الوصية للعبد صحت ثم بطلت لأنا نعتبر البطلان بوقوع
~~اليأس عن تنفيذ الوصية للعبد فأما إذا كانت الوصايا كلها فرائض وقد استوت
~~في الوكالة وليس معها وصية للمعين بأن أوصى بأداء الزكاة وبحجة الإسلام
~~وبأن يعتق ms1171 عنه عبد عن كفارة يمين فإن على قول الفقيه أبي بكر البلخي يبدأ
~~بما بدأ به الميت بخلاف ما لو أوصى بعتق في كفارة فطر فإنه يبدأ بكفارة
~~الفطر أو القتل وإن أخرها الميت وقد روى أبو يوسف في الأمالي عن أبي حنيفة
~~والحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه يبدأ بالحج ثم بالزكاة ثم بالعتق عن كفارة
~~اليمين سواء بدأ بالحج أو أخر
# وفي الكافي وروي عن أبي يوسف أنه يقدم عليه الزكاة بكل حال ثم يقدم الحج
~~على الكفارات وكفارة الظهار والقتل واليمين مقدم على صدقة الفطر وصدقة
~~الفطر مقدمة على الأضحية وعلى هذا القياس يقدم بعض الواجبات كالنذر يقدم
~~على الأضحية وما ليس بواجب يقدم منه ما قدمه الموصي فإن أوصى بعتق في كفارة
~~قتل أو كفارة يمين أو ظهار يبدأ بكفارة القتل وإن أخرها الميت وإن كانت
~~الكفارة كفارة اليمين ساوت كفارة القتل في القوة والوكالة بخلاف ما إذا
~~أوصى بالعتق في كفارة يمين وبالعتق في كفارة ظهار وبكفارة جزاء الصيد
~~وبكفارة الحلف في الأذى فإنه يبدأ بما بدأ به الميت
# وروي القاضي الإمام الجليل في شرح مختصر الطحاوي عن أصحابنا أنه يبدأ
~~بالزكاة ثم بالحج ثم بالعتق عن الكفارة
# هذا كله إذا لم يكن مع الفرائض نفل فإن كان النفل بغير العين بأن أوصى
~~بأن يحج عنه حجة الإسلام ويعتق عنه نسمة لا بعينها تطوعا فالفرض أولى وإن
~~أخره الميت وهذا استحسان
# والقياس أن يبدأ بالنفل إذا كان الميت بدأ بالنفل فأما إذا كان مع
~~الفرائض عين بأن أوصى بحجة الإسلام وبأن يعتق عنه معين يتحاصان سواء بدأ
~~بالعتق أو أخر
# هذه جملة ما أورده الشيخ الإمام المعروف بخواهر زاده
# وذكر الشيخ الإمام الزاهد أحمد الطواف في شرحه ويسن أن بعد الفرائض تقدم
~~الكفارة على النذور
# وفي الذخيرة تقدم كفارة القتل على غيرها من الكفارات وعلى النذور وتقدم
~~النذور على الأضحية وصدقة الفطر وتقدم صدقة الفطر على الأضحية لأنها واجبة
~~بالاتفاق
# وإن كان مع الفرض ms1172 وصية بعتق ونفل ليس بمعين بأن أوصى لرجل بمائة درهم
~~وأوصى بعتق نسمة لا بعينها فإنه يجب التوزيع والمحاصة لتظهر صحة المعين
~~فإذا ظهر صحة المعين من الثلث خرج المعين عن الوسط بقي بعد هذا فرض ونفل
~~وليس بعين فيقدم الفرض فإن بقي بعد الفرض شيء ولا يأخذ ( ( ( يؤخذ ) ) )
~~بذلك نسمة قالوا يصرف إلى الموصى له بالعين
# وفي فتاوي الخلاصة فإن كان مع شيء من هذه الوصايا حق الله نحو أن يقول
~~ثلث مالي في الحج والزكاة والكفارة ولزيد PageV08P502 قسم على أربعة أسهم
# وفي فتاوي أبي الليث إذا قال أخرجوا من مالي عشرين ألفا فأعطوا فلانا كذا
~~وفلانا كذا حتى بلغ أحد عشر ألفا ثم قال والباقي للفقراء ثم مات فإذا ثلث
~~ماله تسعة آلاف درهم والورثة لم يجيزوا فإنه ينفذ من وصية كل واحد منهم
~~تسعة أجزاء من عشرين جزءا ويبطل من وصية كل واحد منهم أحد عشر جزءا من
~~عشرين جزءا أو يجعل قوله والباقي للفقراء بعدما سمى عشرين ألفاوذلك لكل
~~واحد من ذلك نصيبهما حتى بلغ أحد عشر ألفا فإنه قال أعطوا ثلث مالي لفلان
~~كذا حتى بلغ أحد عشر ألفا ثم قال وأعطوا الباقي للفقراء فإذا بلغ ماله تسعة
~~آلاف أو أكثر إلى أحد عشر ألفا لا شيء للفقراء ويعطى كل واحد من أصحاب
~~الوصايا حصة كاملة إن كان الثلث أحد عشر ألفا ثم يعطى كل واحد منهم تسعة
~~أجزاء من أحد عشر جزأ من وصيته ويبطل سهمان من أحد عشر
# وفي الواقعات للناطفي ( ( ( للناطقي ) ) ) الواجبات في الوصايا على أربع
~~مراتب ما أوجبه الله تعالى أبدا كالزكاة والحج والثاني ما أوجبه على العبد
~~بسبب من جهته ككفارة اليمين وكفارة الظهار وكفارة القتل والثالث ما أوجبه
~~على نفسه من غير ثبوته عليه بالنذر كقوله علي صدقة أو عتق وما أشبهه
~~والرابع التطوع كقوله تصدقوا عني بعد وفاتي
# وقد اختلفت الرواية في الحج مع الزكاة فعن أبي حنيفة في المجرد أنه تقدم
~~حجة الإسلام وإن أخر الحج عن ms1173 الزكاة في الوصية لفظا
# وفي نوادر ابن رستم إذا أوصى بالزكاة والحج والفرض يبدأ بما بدأ به الميت
~~فعلى هذا الترتيب الذي بيناه يجب إبفاؤها ( ( ( إيفاؤها ) ) ) مرتبة إذا لم
~~يف ثلث ما له بذلك كله
# قال رحمه الله ( وإن تساوت في القوة بدىء ( ( ( بدئ ) ) ) بما بدأ به )
~~لأن الظاهر من حال المريض يبدأ بما هو الأهم عنده والثابت بالظاهر كالثابت
~~فصار كأنه نص على تقديمه باعتبار حاله فتقدم الزكاة على الحج لتعلق حق
~~العبد بها
# وعن أبي يوسف أن الحج يقدم وهو قول محمد وهما يقدمان على الكفارة
~~لرجحانهما عليها لأنه جاء الوعيد فيهما ما لم يأت في غيرهما قال الله تعالى
~~@QB@ والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب
~~أليم @QE@ الآية وقال تعالى @QB@ فتكوى بها جباههم وجنوبهم @QE@ وقال تعالى
~~@QB@ ومن كفر فإن الله غني عن العالمين @QE@ مكان قوله ومن ترك الحج إلى
~~غير ذلك من النصوص والأخبار الواردة فيهما
# وكذا ما ورد نص بوعيد فيه يقدم وما ليس بواجب قدم منه ما قدمه الموصى لما
~~بينا وقد تقدم أن الوصايا إذا اجتمعت لا يقدم البعض على البعض إلا العتق
~~والمحاباة على ما بينا من قبل ولا معتبر بالتقديم ولا بالتأخير ما لم ينص
~~عليه ولهذا لو أوصى لجماعة على التعاقب يستوون في الاستحقاق ولا يقدم أحد
~~على أحد غير أن المستحق إذا اتحد ولم يف الثلث بالوصايا كلها يقدم الأهم
~~فالأهم باعتبار أن الموصي يبدأ بالأهم عادة فيكون ذلك كالتنصيص عليه لأن من
~~عليه قضاء من صلاة أو حج أو صوم لا يشتغل بالنفل من ذلك الجنس ويترك القضاء
~~عادة لو فعل ذلك نسب إلى الحيف وقدمنا ( ( ( قدمنا ) ) ) لو كان معها وصية
~~لآدمي
# قال رحمه الله ( وبحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا من بلده يحج عنه راكبا )
~~لأنه وجب عليه أن يحج من بلده فيجب عليه الإحجاج كما وجب لأن الوصية لأداء
~~ما هو الواجب عليه وإنما اشترط أن يكون راكبا لأنه لا يلزمه أن يحج ماشيا ms1174
~~فوجب عليه الإحجاج على الوجه الذي لزمه
# وفي النوازل وقال نصير رجل مات وأوصى بأن يحج عنه فحج عنه ابنه ثم مات في
~~الطريق قال إن لم يكن له وارث غير فإنه يحج عن الميت من وطنه ويغرم الوارث
~~ما أنفق في الطريق
# وقال محمد بن سلمة الذي يحج عن الميت لا يتداوى من مال الميت ولا يحتجم
~~ولا يشتري منه ماء ليتوضأ أو يغتسل من الجنابة ولا بأس بأن يشتري ما يغسل
~~به ثيابه وبدنه ورأسه من الوسخ
# ولم يتعرض المؤلف للوصية بالصدقة ونحن نذكر ذلك تتميما للفائدة هذا يشتمل
~~على أقسام الأول إذا أوصى بالتصدق بشيء فيتصدق بغيره سأل ابن مقاتل عمن
~~أوصى أن يتصدق عنه بألف درهم فتصدق عنه بالحنطة أو على عكسه قال يجوز
# قال الفقيه معناه أنه أوصى أن يتصدق عنه بألف درهم حنطة ولكن سقط ذلك عن
~~السؤال فقيل له إن كانت الحنطة موجودة فأعطى قيمته دراهم قال أرجو أن يجوز
# وفي النوازل وبه نأخذ
# وفي الظهيرية رجل قال تصدقوا بثلث وورثته فقراء فإن كانوا كبارا كلهم
~~فأجاز بعضهم لبعض جاز للموصي أن يعطيهم من ذلك شيئا
# وعن محمد لو أوصى بصدقة ألف درهم بعينها فتصدق الوصي مكانها بألف من مال
~~الميت جاز وإن هلكت PageV08P503 الأولى قبل أن يتصدق الوصي يضمنه الورثة
~~مثلها وعنه أن تبطل الوصية
# ولو أوصى بأن يتصدق بشيء من ماله على فقراء الحج هل يجوز أن يتصدق على
~~غيرهم من الفقراء قال الشيخ الإمام أبو نصر أيجوز ذلك وإن أوصى بالدراهم
~~وأعطاهم حنطة لم يجز
# قال الفقيه وقد قيل إنه يجوز وبه نأخذ
# وسأل خلف عمن أوصى أن يتصدق بهذا الثوب قال إن شاؤوا تصدقوا بعينه وإن
~~شاؤوا باعوا وأعطوا ثمنه وإن شاؤا أعطوا قيمة الثوب وأمسكوا الثوب
# وقال محمد بن سلمة بل يتصدق بعينه كما هو وكذا اللقطة ولو نذر وقال لله
~~على أن أتصدق بهذا الثوب جاز أن يتصدق بقيمته
# قال الفقيه أبو الليث رحمه الله بقول خلف ms1175 نأخذ فإنه ذكر في الزيادات فيمن
~~أوصى أن يباع هذا العبد ويتصدق بثمنه على المساكين جاز لهم التصدق بعين
~~العبد فثبت أن التصدق بالعين وبالثمن على السواء
# وسأل أبو القاسم عمن أوصى إلى رجل وقال له بالفارسية فلان نعم راجام كر
~~فأعطاه ثمن الكراباس ( ( ( الكرباس ) ) ) قال هذا يقع على المخيط
# وفي الأجناس وفي نوادر ابن سماعة عن محمد إذا أوصى أن يتصدق عنه بألف
~~درهم فتصدق بقيمتها دنانير يجوز
# وفي الخانية روى ابن سماعة عن محمد إنه يجوز
# ولو أوصى أن يتصدق بثمنه فليس له أن يمسك الثوب للورثة ويتصدق بقيمته ولو
~~قال اشتر عشرة أثواب وتصدق بها فاشترى الوصي فله أن يبيعها ويتصدق بثمنها
~~وكذلك لو قال تصدقوا بثلث مالي وله دور وأرضون فللوصي أن يبيع تلك الدور
~~والأرضين ويتصدق بالثمن وكذلك لو قال تصدقوا بثلث مالي وبهذا العبد فللوصي
~~أن يبيع ذلك العبد ويتصدق بالثمن
# وعن محمد إذا أوصى أن يتصدق عنه بألف درهم بعينها فتصدق الوصي بألف أخرى
~~مكانها من مال الميت جاز
# والحاصل أن الحي إذا نذر بالتصدق بمال نفسه فتصدق بمثله أو قيمته ففيه
~~روايتان فإن هلكت الألف التي عينها الوصي قبل أن يتصدق الوصي ضمن الوارث
~~مثلها
# وعنه أيضا لو أوصى بألف درهم بعينها تصدق عنه فهلكت الألف بطلت الوصية
# وفي النوازل إذا أوصى لرجل بهذه البقرة لم يكن للورثة أن يتصدقوا بثمنها
# قال الفقيه وبه نأخذ
# القسم الثاني من هذا النوع إذا أوصى أن يتصدق على مسكين بعينه فتصدق على
~~غيره ضمن
# وفي نوادره إذا أوصى أن ينصدق ( ( ( يتصدق ) ) ) على مساكين مكة أو
~~مساكين الري فتصدق الوصي على غير هذا الصنف ضمن إن كان الآخر حيا وكذلك لو
~~أوصى أن يتصدق على المرضى من الفقراء أو الشيوخ من الفقراء فتصدق على
~~الشباب من الفقراء ضمن في ذلك كله ولم يقيد هذه المسألة بحياة الآمر
# وفي الخانية ولو قال لله علي أن أتصدق على فلان فتصدق على غيره لو فعل
~~ذلك بنفسه جاز ولو ms1176 أمر غيره بالتصدق ففعل المأمور ذلك ضمن المأمور
# ولو قال لله علي أن أتصدق على مساكين مكة فله أن يتصدق على غيرهم وعن أبي
~~يوسف رواية أخرى فيمن أوصى أن يتصدق عنه على فقراء مكة فتصدق على فقراء
~~غيرها أنه يجوز
# وسأل أبو نصر عمن أوصى أن يتصدق عنه لهم فتصدق على غيرهم من الفقراء قال
~~يجوز على ما تقدم عنه
# وفي أمالي الحسن قول أبي حنيفة كقول محمد والمذكور في الأمالي إذا أوصى
~~لمساكين الكوفة فقسم الوصي في غير مساكين الكوفة ضمن ولم يفرق بين حياة
~~الآمر وبين وفاته والفتوى على الجواز في هذه المسائل
# وفي نوادر أبي يوسف
# إذا قال لعبده تصدق بهذه العشرة الدراهم على عشرة مساكين فتصق ( ( (
~~فتصدق ) ) ) بها على مسكين واحد دفعة واحدة جاز قال وهذا على أن الآمر في
~~الصدقة لا ليس على عدد المساكين لو قال تصدق بها على عشرة لا يجوز
# وفي الظهيرية ولو قال تصدق بها على مسكين واحد فأعطاها عشرة مساكين جاز
~~ولو قال في عشرة أيام فتصدق في يوم واحد جاز وكذا في الخانية
# وفي الفتاوي سأل إبراهيم بن يوسف عمن أوصى لفقراء أهل بلخ فالأفضل أن لا
~~يتجاوز بلخ ( ( ( بلخا ) ) ) ولو أعطى فقراء مكة وكورة أخرى جاز
# قال رحمه الله ( وإلا فمن حيث يبلغ ) أي إن لم يبلغ ثلث النفقة إذا أحجوا
~~عنه من بلده حجوا من حيث يبلغ والقياس أن لا يحج عنه لأنه أوصى بالحج على
~~صفة وقد عدمت تلك الصفة فيه ولكن جاز ذلك استحسانا لأن مقصوده تنفيذ الوصية
~~فيجب تنفذها ( ( ( تنفيذها ) ) ) ما أمكن ولا يمكن على هذا الوجه فيوفى به
~~على وجه ممكن وهو أولى من إبطاله بخلاف العتق وقد فرقنا بينهما فيما إذا
~~أوصى بأن يشتري عبدا بمال قدره فضاع بعضه على قول أبي حنيفة
# قال رحمه الله ( ومن خرج من بلده حاجا فمات في الطريق وأوصى بأن يحج عنه
~~يحج عنه من بلده ) وإن أحجوا عنه من PageV08P504 موضع آخر فإن كان أقرب ms1177 من
~~بلده إلى مكة ضمنوا النفقة وإن كان أبعد لا ضمان عليهم لأنهم في الأول لم
~~يحصلوا مقصوده بصفة الكمال والإطلاق يقتضي ذلك وفي الثاني حصلوا مقصوده
~~وزيادة وهذا عند أبي حينفة
# وقال ( ( ( وقالا ) ) ) يحج عنه من حيث مات استحسانا لأن سفره بنية الحج
~~وقع قربة وسقط فرض من قطع المسافة بقدره وقد وقع أجره على الله @QB@ ومن
~~يخرج من بيته مهاجرا @QE@ الآية
# ولم ينقطع سفره بموته بل كتب له حج مبرور فيبدأ من ذلك المكان كأنه من
~~أهل ذلك المكان بخلاف ما إذا خرج من بيته للتجارة لأن سفره لم يقع قربة
~~فيحج عنه من بلده
# ولأبي حنيفة أن الوصية تنصرف إلى الحج من بلده لأنه الواجب عليه عفى ما
~~قررناه وعمله قد انقطع بالموت لقوله عليه الصلاة والسلام كل عمل ابن آدم
~~ينقطع بموته إلا ثلاث الحديث
# والمراد بالثلاث في حق أحكام الآخرة من الثواب
# وهذا الخلاف فيمن له وطن وأما من لا وطن له فيحج عنه من حيث مات بالإجماع
~~لأنه لو جح ( ( ( حج ) ) ) بنفسه إنما كان يتجهز من حيث هو فكذا إذا حج
~~غيره لأن وطنه حيث حل
# قال رحمه الله ( والحاج عن غيره مثله ) أي المأمور بالحج عن الغير فحج
~~عنه فمات في الطريق فحكمه حكم الحاج عن نفسه إذا مات في الطريق حتى يحج عنه
~~كما بينا من وطنه عند أبي حنيفة وعندهما من حيث مات الأول وقد ذكرناها في
~~كتاب الحج والله أعلم
#
#
# | باب الوصية للأقارب وغيرهم
# قال في العناية إنما أخر هذا الباب عما تقدم لأن في هذا الباب ذكر أحكام
~~الوصية لقوم مخصوصين وفيما تقدم ذكر أحكامها على وجه العموم والخصوص أبدا
~~يتلو العموم
# وقوله جيرانه كان حق الكلام أن يقدم ذكر الوصية للأقارب نظرا إلى ما في
~~الترجمة ويجوز أن يقال الواو لا تدل على الترتيب وأن يقال قدم ذكر الجيران
~~للاهتمام بهم
# قال رحمه الله ( جيرانه ملاصقوه ) يعني لو أوصى إلى جيرانه يصرف ذلك
~~للملاصقين لجداره وهذا عند أبي ms1178 حنيفة وهو القياس لأنه مأخوذ من المجاورة
~~وهي الملاصقة ولهذا حمل قوله عليه الصلاة والسلام الجار أحق بشفعته حتى لا
~~يستحق الشفعة غير الملاصق بالجوار ولأنه لما تعذر صرفه إلى الجميع صرف إليه
~~ألا ترى أنه يدخل فيه جار المحلة وجار الأرش ( ( ( الأرض ) ) ) وجار القرية
~~فوجب صرفه إلى أخص الخصوص وهو الملاصق في الاستحسان وفي قولهما جار الرجل
~~هو من يسكن محلته ويجمعهم مسجد المحلة لأن الكل يسمون جارا عرفا وشرعا
# قال عليه الصلاة والسلام لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد ففسر بكل من
~~سمع النداء ولأن المقصود بالوصية للجيران برهم والإحسان إليهم واستحسانه
~~ينتظم الملاصقين وغيرهم إلا أنه لا بد من الاختلاط ليتحقق منهم معنى الاسم
~~والاختلاط عند اتحاد المسجد
# وقال الشافعي رحمه الله الجار إلى أربعين دارا من كل جانب لقوله عليه
~~الصلاة والسلام حق الجار أربعون دارا هكذا وهكذا قلنا هذا ضعيف عند أهل
~~النقل فلا يصح الاحتجاج به ويستوي فيه الجار الساكن والمالك والذكر والأنثى
~~والمسلم والذمي لأن الاسم يتناول الكل ويدخل فيه العبد الساكن عنده لأن
~~مطلقا ( ( ( مطلق ) ) ) هذا يتناوله ولا يدخل عندهما لأن الوصية له وصية
~~لمولاه وهو ليس بجار بخلاف المكاتب لأن استحقاق ما في يده للاختصاص به ثبت
~~له ولا يملكه المولى إلا بالتمليك منه ألا ترى أنه يجوز له أخذ الزكاة وإن
~~كان مولاه غنيا بخلاف القن والمدبر وأم الولد فالأرملة تدخل لأن سكناها
~~مضاف إليها ولا تدخل التي لها بعل لأن سكناها غير مضاف إليها وإنما هي تبع
~~فلم تكن جارا حقيقة
# وفي المنتقى ولو أوصى بثلث ماله لجيرانه فإن كانوا بحصون ( ( ( يحصون ) )
~~) يقسم على أغنيائهم وفقرائهم ولذلك لو قال لأهل محلة كذا أو لأهل مسجد كذا
~~لأنه ليس في اللفظ ما يدل على التخصيص
# قال محمد رحمه الله رجل أوصى بمائة درهم لرجل من حيرانه ( ( ( جيرانه ) )
~~) ثم أوصى لجيرانه بمائة ينظر فيما أوصى لهذا وفيما يصيبه مع الجيران فيدخل
~~الأقل من الأكثر لأن المائة إذا كانت أكثر فإنه ms1179 يستحقها باسم الحيرة ( ( (
~~الجيرة ) ) ) وقد آثره الموصي بتعين المائة فلا يستحق شيئا آخر فإذا كان
~~نصيبه مع الجيران أكثر يكون رجوعا عما سمى له وشركا له مع الجيران كلهم
# ولو أوصى بثلث ماله لمجاوري مكة فإن الوصية جائزة فإن كانوا لا يحصون صرف
~~إلى أهل الحاجة منهم وإن كانوا يحصون قسمت على رؤوسهم
# واختلفوا في تفسير الإحصاء وتقديره على قول أبي يوسف لا يحصون إلا بكتاب
~~وحساب فإنهم يحصون
# وقال محمد إن كانوا أكثر من المائة لا يحصون وإن كانوا أقل يحصون
# وقيل الأمر PageV08P505 موكول إلى رأي القاضي وهو الأحوط
# وقال أبو يوسف لكهول أهل بيته فهو لأبناء الثلاثين إلى الأربعين والشاب
~~إذا احتلم إلى ثلاثين والشيخ من كان شبيه ( ( ( شيبه ) ) ) أكثر فهو شيخ
~~وإن كان السواد أكثر فهو ليس بشيخ
# وعن أبي يوسف في رواية أخرى أن الكهل من له أربعون سنة إلى خمسين وذكر في
~~موضع آخر إذا بلغ ثلاثا وثلاثين سنة صار كهلا
# وقال في موضع آخر إذا بلغ الثلاثين وخالطه الشيب فهو كهل وإن لم يخالطه
~~فهو شاب
# وفي بعض الروايات الاعتبار بالسن لأنه أمكن مراعاة في حق الكل على نهج
~~واحد وفي بعضها اعتبر من حيث الإمارة والعلامة فإن الناس يتعارفون ذلك
~~وأطلقوا الاسم عند وجود العلامة وهو الشمط والشيب
# قال رحمه الله ( وإصهاره كل ذي رحم محرم من امرأته ) لما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذي رحم محرم منها إكراما
~~لها وكانوا يسمون أصهار النبي وهذا التفسير اختيار محمد وأبي عبيد الله وفي
~~الصحاح الأصهار أهل بيت المرأة
# ولم يقيده بالمحرم وقال القرافي في قوله تعالى @QB@ وهو الذي خلق من
~~الماء بشرا فجعله نسبا وصهرا @QE@ النسب ما لا يحل نكاحه والصهر الذي يحل
~~نكاحه كبنات العم والخال وأشباههن من القرابة التي يحل تزويجها
# وعن ابن عباس خلاف ذلك فإنه قال حرم الله من النسب سبعا ومن الصهر سبعا
~~@QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ وبنات الأخت ms1180 @QE@ ومن
~~الصهر سبعا بقوله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم @QE@ إلى قوله @QB@
~~وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ قال في المغرب عقيب ذكره قاله الأزهري وهذا هو
~~الصحيح لا ارتياب فيه هذا هو المذكور في كتب اللغة وكذا يدخل في كل ذي رحم
~~محرم من زوجة أبيه وزوجة ابنه وزوجة كل ذي رحم محرم منه لأن الكل أصهار
# وشرطه أن يموت وهي منكوحته أو معتدته من طلاق رجعي لا من بائن سواء ورثت
~~بأن أبانها في المرض أو لم ترث لأن الرجعي لا يقطع النكاح والبائن يقطعه
# وقال الحلواني الأصهار في عرفهم كل ذي رحم محرم من نسائه الذي يموت هو
~~وهن نساؤه أو في عدة منه وفي عرفنا أبو المرأة وأمها ولا يسمى غيرهما صهرا
# قال رحمه الله ( واختار ( ( ( وأختانه ) ) ) زوج كل ذي رحم محرم منه )
~~كأزواج البنات والعمات والخالات لأن الكل يسمى ختنا وكل ذي رحم محرم منه
~~محرم من أزواجهن لأنهن يسمون أختانا
# وقيل هذا في عرفهم وفي عرفنا لا يتناول إلا أزواج المحارم ويستوي فيه
~~الحر والعبد
# قال إذا أوصى بثلث ماله لأختانة إو لأختان فلان فاعلم أن الأختان أزواج
~~كل ذي رحم محرم منه كأزواج البنات والأخوات والعمات والخالات وكذا كل ذي
~~رحم محرم من أزواج هؤلاء من ذكر أو أنثى فهما أختان كذا ذكر محمد في الكتاب
# قال مشايخنا وهذا بناء على عرف أهل الكوفة أما في سائر البلدان اسم الختن
~~يطلق على زوج البنت وزوج كل ذي رحم محرم منه ولا يطلق على ذي رحم محرم منه
~~من أزواج هؤلاء والعبرة للعرف
# وفي الكافي ويستوي فيه الحر والعبد والأقرب والأبعد واللفظ يشمل الكل
# قال ولا يكون الأختان من قبل أبي الموصي يريد به أن امرأة الموصي إذا
~~كانت لها بنت من زوج آخر ولها زوج فزوج ابنتها لا يكون ختنا للموصي فلو
~~أوصى لأصهاره من نساء الموصي فهي صهره هكذا ذكر محمد في الكتاب وتقدم غيره
~~والأخذ بما ذكر محمد أولى لأنه موافق للعرف وإنما يدخل تحت ms1181 الوصية من كان
~~صهرا للوصي يوم موته لما ذكرنا أن المعتبر حالة الموت وذلك إنما يكون إذا
~~كانت المرأة التي يثبت بها الصهر منكوحة له عند الموت أو معتدة عنه بطلاق
~~رجعي أما إذا كانت بائنة بثلاث تطليقات أو بتطليقة بائنة فلا
# وكذلك في مسألة الأختان إنما تدخل تحت الوصية من كان ختنا للموصي عند
~~موته وذلك إنما يكون لقيام النكاح بين محارمه وأزواجهن عند موت الموصي
~~ويستوي أن تكون المرأة أمة أو حرة على دينه أو غير دينه كما في المنتقى إذا
~~قال أوصيت لزوجه ابني بكذا فهو على زوجها يوم مات الموصي ولو قال لأزواج
~~ابنتي ولابنته أزواج قد طلقوا وزوج حال الموت لم يطلقها فالوصية للكل
# ولو أوصى لامرأة ابنه فهذا على امرأة ابنه يوم موت الموصى وإنما يدخل تحت
~~الوصية امرأة واحدة حتى لو كان لابنه امرأة يوم الوصية وتزوج بامرأة أخرى
~~ثم مات الموصي فالخيار إلى الورثة يعطون أيتهما شاؤوا ويجبرون على أن
~~يبينوا في أحدهما
# قال رحمه الله ( وأهله زوجته ) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~رحمهما الله يتناول كل من يعولهم وتضمهم نفقته غير مماليكه اعتبارا بالعرف
~~وهو مؤيد بالنص قال الله تعالى @QB@ وأتوني بأهلكم أجمعين @QE@ PageV08P506
~~يوسف 93 وقال تعالى @QB@ فأنجيناه وأهله إلا امرأته @QE@ الاعراف 83
~~والمراد من كان في عياله
# ولأبي حنيفة أن الاسم حقيقة للزوجة يشهد بذلك النص والعرف قال الله تعالى
~~@QB@ وسار بأهله @QE@ القصص 29 والمطلق ينصرف إلى الحقيقة المستعملة
# قال رحمه الله ( وآله أهل بيته ) وقال عليه الصلاة والسلام من تأهل ببلدة
~~فهو منها لأن الآل القبيلة التي ينسب إليها فيدخل فيه كل من ينسب إليه من
~~قبل آبائه إلى أقصى أب له في الإسلام الأقرب والأبعد والذكر والانثى
~~والمسلم والكافر والصغير والكبير فيه سواء ولا يدخل فيه أولاد البنات
~~وأولاد الأخوات ولا أحد من قرابة أمه لأنهم لا ينسبون إلى أبيه وإنما
~~ينسبون إلى آبائهم فكانوا من جنس آخر لأن النسب يعتبر من الآباء وفي
~~المبسوط ولو ms1182 أوصى بماله لقربته ( ( ( لقرابته ) ) ) فالقرابه من قبل الأب
~~لأن القرب يثبت بالاتصال من الجانبين فإن أوصى لذوي قرابته أو لذوي أرحامه
~~فعند أبي حنيفة هو لكل ذي رحم محرم منه اثنان فصاعدا ( ( ( فصاعد ) ) )
~~الأقرب وعندهما يستحقه الواحد ويستوي فيه المحرم وغير المحرم والبعيد
~~والقريب وهو قول الشافعي
# لهما القرابة اسم عام يعم الكل ويشملهم بدليل أنه لما نزل قوله تعالى
~~@QB@ وأنذر عشيرتك الأقربين @QE@ الشعراء 214 دعا رسول الله قبائل قريش
~~وأنذرهم فأكثر بني هاشم ليس بمحرم منه وبعيد عنه في القرابة ولأن إطلاق
~~القريب في استعمال الكلام في الأباعد من الأقارب أكثر من إطلاقه على الأقرب
~~من الأقارب فإنه يقال لمن بعد منه هذا قريب مني ولا يقال لمن قرب منه كالعم
~~هذا قريبي والقرابة اسم جنس فيتناول الواحد فصاعدا كاسم الرجل
# وأبو حنيفة اعتبر في استحقاق أربعة شرائط أحدها أن يكون المستحق اثنين
~~فصاعدا إذا كانت الوصية باسم الجمع وهو قوله قرابتي من القرب ( ( ( الغرب )
~~) ) ومعنى الإجماع ( ( ( الاجتماع ) ) ) فيه وهو مقابلة الفرد بالفرد
~~والجمع من وجه ملحق بالجمع من كل وجه في الميراث فكذا في الوصية لأنها أخت
~~الميراث
# والثاني أنه يعتبر الأقرب فالأقرب لأنه علق استحقاق المال باسم القرابة
~~وفي الميراث يقدم الأقرب فالأقرب ويكون الأبعد محجوبا بالأقرب فكذا في
~~الوصية لأنهما أخوان لقوله عليه الصلاة والسلام الوصية أخت الميراث
~~والأختية تقتضي الاستواء والمشاركة في أصل الاستحقاق
# والثالث أن يكون ذو رحم محرم من الموصي حتى إن أولاد العم لا تستحقه بهذه
~~الوصية لأن المقصود من الوصية صلة القرابة فيختص بها من يستحق الصلة
~~بالقرابة وهو القرابة المحرمة للنكاح الموجبة للصلة لأنه يتعلق بها صلة
~~استحقاق النفقة والعتق عند دخوله في ملكه
# والرابع أن يكون ممن يرث من الموصي لأن قصد الموصي صحة الوصية ولا تصح
~~الوصية للوارث ويستوي فيه الرجال والنساء لأن اسم القرابة يتناولهما لصفة
~~واحدة وليس في لفظ الموصي ما يدل على تفضيل الذكر على الأنثى ولا يدخل فيه
~~الوالدان والولد لأنهما لا ينطبق عليهما ms1183 اسم القرابة لقوله تعالى @QB@
~~للوالدين والأقربين @QE@ البقرة 180 فقد عطف الأقربين على الوالدين
~~والمعطوف غير المعطوف عليه ولأن الجزئية والبغضية ( ( ( والبعضية ) ) )
~~بينهما ثابتة واسم القرابة لا يطلق مع وجود الجزئية والبغضية ( ( (
~~والبعضية ) ) ) في عرف الاستعمال
# والجد والجدة وولد الولد من ذكر وأنثى يدخلون في هذه الوصية لأنهم ينسبون
~~إليه بواسطة القريب وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الجد لا يدخل بمنزلة الأب
~~لأن اسم الأب يتناوله ويتناول اسم القريب عند أبي حنيفة فلو كان واحد يستحق
~~نصف الوصية لأن ما زاد على الواحد ليس له نهاية معلومة فلا يعتبر للمزاحم
~~أكثر من الواحد كما في الميراث
# قال رحمه الله ( وجنسه أهل بيت أبيه ) لأن الانسان يتجنس بأبيه فصار كأنه
~~هو بخلاف قرابته حيث يدخل فيه جهة الأب والأم لأن الكل يسمون قرابته فلا
~~يختص بشيء منهم وكذا أهل نسبته وأهل نسبه فيكون حكمه حكم جميع ما ذكرنا
~~ويدخل فيه الأب والجد لأن الأب أصل النسب والجد أصل نسب أبيه
# وقال في الكافي لو كان الأب الأكبر حيا لا يدخل تحت الوصية لأن الوصية
~~للمضاف لا للمضاف إليه ولو أوصت المرأة لجنسها أو لأهل بيتها لا يدخل ولدها
~~لأن ولدها ينسب إلى أبيه لا إليها إلا أن يكون أبوه من قوم أبيها وقرابته
# قال رحمه الله ( وإن أوصى لأقاربه أو لذوي قرابته أو لأرحامه أو لأنسابه
~~) فهي للأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه ولا يدخل الوالدان والولد
~~والوارث ويكون لللاثنين ( ( ( للاثنين ) ) ) فصاعدا
# وهذا عند أبي حنيفة
# وقالا الوصية لكل من ينسب إلى أقصى أب له في الاسلام وإن لم يسلم بعد أن
~~أدرك الاسلام أو أسلم على ما اختلف فيه المشايخ وفائدة الاختلاف تظهر في
~~مثل أبي طالب وعلي رضي الله PageV08P507 عنه إذا وقعت الوصية لأقرباء النبي
~~لا يدخل فيه أولاد أبي طالب وعلى هذا وقعت الوصية على قول من شرط الاسلام
~~ويدخلون على قول من شرط أدراك الاسلام ومن شرط إسلامه صرفه إلى أولاد علي
~~لا غير ولا ms1184 يدخل أولاد عبد المطلب بالإجماع لأنه لم يدرك الاسلام
# لهما أن الاسم يتناول الكل لأن لفظه القريب حقيقة للكل إذ هي مشتقة من
~~القرابة فيكون اسما لكل من قامت به فيتناول مواضع الخلاف ضرورة
# ولأبي حنيفة أن الوصية أخت الميراث وفي الميراث يعتبر الأقرب فالأقرب
~~فكذا في أخته لأن الأخت لا تخالف الأخت في الأحكام ولأن المقصود من هذه
~~الوصية تلافي ما فرط في إقامة الواجب وهو صلة الرحم والوجوب يختص بذي الرحم
~~المحرم ولا معتبر بظاهر اللفظ بعد انعقاد الإجماع على تركه فإن كلا منهما
~~قيده بما ذكره والإمام الشافعي قيده بالأب الأدنى
# ولا تدخل قرابة الأولاد عندنا لأنهم لا يسمون أقرباء عادة ومن يسمى والده
~~قريبا يكون منه عقوقا إذ القريب في عرف أهل اللغة من تقرب إلى غيره بواسطة
~~غيره وتقرب الوالد والولد بنفسه لا بغيره ولهذا عطف القريب على الوالدين في
~~قوله تعالى @QB@ الوصية للوالدين والأقربين @QE@ البقرة 108 والعطف
~~للمغايرة ولو كان منهم لما عطفوا عليهما
# ويدخل فيه الجد والجدة وولد الولد في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف أنهم لا يدخلون وقيل ما ذكراه إلى أنه يصرف إلى أقصى أب له في الاسلام
~~كان في ذلك الزمان حين لم يكن في أقرباء الانسان الذين ينسبون إلى أقصى أب
~~له في الاسلام كثرة وأما في زماننا ففيهم كثرة لا يمكن احصاؤهم فيصرف
~~الوصية إلى أولاد أبيه وجده وجد أبيه وأولاد أمه وجد أمه وجدته وجده أمه
~~ولا يصرف إلى أكثر من ذلك
# ويستوي الحر والعبد والمسلم والكافر والصغير والكبير والذكر والأنثى على
~~المذهبين
# وإنما يكون للاثنين فصاعدا عنده لأن المذكور فيه بلفظ الجمع وفي الميراث
~~يراد بالجمع المثنى فكذا في الوصية لأنها أخته
# قال الراجي عفو ربه هذا ظاهر في الأقارب وأما في الانسان فمشكل لأنه جمع
~~نسب وفيه لا تدخل قرابته من جهة الأم فكيف دخلوا فيه هنا قال في الأصل ولو
~~ترك الموصي ولدا يحوز ميراثه وترك عمين وخالين فالوصية عند أبي حنيفة ms1185
~~للعمين وإنما شرط قيام الولد كيلا يكون العمان وارثين
# وعند أبي يوسف ومحمد الوصية بين العمين والخالين أرباعا لاستوائهم في
~~تناول اسم القريب ولو كان عما وخالين فللعم النصف والباقي للخالين عند أبي
~~حنيفة وعندهما الوصية بينهم بالسوية
# وإن ترك عما وعمة وخالا وخالة فالوصية للعم والعمة عند أبي حنيفة
# وفي الكافي ولو أوصى لأقاربه وله عمان وخالان فالوصية لعميه عند أبي
~~حنيفة وعندهما يقسم بينهم أرباعا كذا في قوله لأرحامه ولذوي أرحامه
~~ولأنسابه ولذوي أنسابه
# ولو قال لذوي قرابته أو لذي نسبته أو لقرابته فالجواب ما ذكرنا إذ هنا لا
~~يعتبر الجمع عند أبي حنيفة فإنه يدخل تحت الوصية الأقرب فالأقرب والواحد
~~فصاعدا بلا خلاف
# وفي الكافي ولو أوصى لذوي قرابته لا يشترط فيه الجمع لاستحقاق الكل حتى
~~لو كان له عم وخالان فكله للعم عنده
# قال ويعتبر في هذه المسائل قرابة الموصي له وقت موت الموصي لا وقت
~~الإيصاء
# قال في الأصل وإن لم يكن للموصي ذو رحم في هذه المسائل فالوصية باطلة عند
~~أبي حنيفة
# وفي النوازل وفي الظهيرية الوصية إذا كانوا إلا يحصون اختلف المشايخ في
~~جوازها قال بعضهم إنها باطلة
# وقال محمد ابن سلمة إنها جائزة وعليه الفتوى لأنها قرية ( ( ( قربة ) ) )
~~لكونها صلة
# ولو أوصى بثلث ماله لأهل بيته دخل في الوصية كل من يتصل به من قبل آبائه
~~إلى اقصى أب له في الاسلام يستوي فيه المسلم والكافر والذكر والأنثى
~~والمحرم والقريب والبعيد
# ونسب الإنسان من قبل أبيه وكل من يتصل به من قبل آبائه إلى أقصى أب في
~~الإسلام فهو من أهل بيت نسبته فيدخل تحت الوصية ولا يدخل تحت الوصية أولاد
~~البنات قال إلا إذا كان أزواجهن من بني أعمام الوصي وعشيرته ولا يدخل فيه
~~أولاد الأخوات ولا أحد من قرابة أم الموصي
# وإذا أوصى لجنسه فهذا وما أوصى لأهل بيته سواء لأن الانسان من جنس قوام (
~~( ( قوم ) ) ) أبيه ألا ترى أن إبراهيم ولد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان قرشيا ms1186 وكذلك أولاد الخلفاء يصلحون للخلافة وإن كان أكثرهم من إلا ماء
~~واعتبروا من جنس قوم آبائهم فصار قوله وجنسه وقوله لأهل بيته سواء وكل من
~~يتصل به إلى اقصى أب في الاسلام يدخل تحت الوصية إن أوصى لآله فهذا وما لو
~~أوصى لأهل بيته سواء لأنهم يستعملون استعمالا PageV08P508 واحدا يقال آل
~~محمد وأهل بيت محمد وآل عباس وأهل بيت عباس
# إذا اوصى بثلث ماله لأهله أو لأهل هل فلان فالوصية للزوجة خاصة دون من
~~سواها قياسا إلا أنا استحسنا وجعلنا الوصية لكل من يكون عياله وتلزمه
~~نفقتهم ويضمهم بيته ولا يدخل تحت الوصية مماليكه فلو كان أهل في بلدتين أو
~~في بيتين دخلوا تحت الوصية لعموم اللفظ
# قال رحمه الله ( فإن كان له عمان وخالان ) فهي لعميه لأنهما أقرب كما في
~~الأرث ولفظ الجمع يراد به المثنى في الوصية على ما بينا فكذا هنا وهذا عند
~~أبي حنيفة وعندهما يكون بينهم أرباعا لأنهم لا يعتبرون الأقرب وقد تقدم
# قال رحمه الله ( ولو كان له عم وخالان كان له النصف ولهما النصف ) أي لو
~~كان له عم وخالان كان للعم نصف ما أوصى به وللخالين النصف لأن اللفظ جمع
~~فلا بد من اعتبار معنى الجمع فيه وهو الإتيان في الوصية على ما عرف فيضم
~~إلى العم الخالان ليصير جمعا فيأخذ هو النصف لأنه أقرب ويأخذ أن النصف
~~بخلاف ما إذا أوصى لذي قرابته حيث يكون جميع اعتبار الوصية للعم إذ هو
~~الأقرب ولو كان له عم واحد لا غير كان له نصف الوصية لما بينا أنه لا بد من
~~اعتبار الجمع فيه ويرد النصف إلى الورثة لعدم من يستحقه لأن اللفظ جمع
~~وأدناه اثنان في الوصية فيكون لكل واحد منهما النصف والنصف الآخر يرد إلى
~~الورثة
# قال رحمه الله ( ولو له عم وعمة استويا ) لأن قرابتهما مستويان ومعنى
~~الجمع قد تحقق بهما فاستحقا حتى لو كان له أخوال معهما لا يستحقون شيئا
~~لأنهما أقرب ولا حاجة إلى الضم أليها ( ( ( إليهما ) ) ) لكمال ms1187 النصاب بهما
~~ولو انعدم المحرم بطلت الوصية لأنها متقيدة بهذا فلا بد من مراعاته وهذا
~~كله عند أبي حنيفة
# وعندهما لا تبطل ولا تختص الأعمام بالوصية دون الأخوال لما عرف من
~~مذهبهما وقدمنا بيانه
# قال رحمه الله ( ولولد فلان للذكر والأنثى سواء ) يعني لو أوصى لأولاد
~~فلان للذكر والأنثى سواء لأن اسم الولد يشمل الكل وليس في اللفظ شيء يقتضي
~~التفضيل فتكون الوصية بينهم على السواء
# قال في العيني على الهداية قال الفقيه أبو الليث ولو أوصى لولد فلان
~~ولفلان ولد الصلب وله ولد ولد فالوصية كلها له وليس لولد الولد شيء
# وقال شمس الأئمة في شرح الكافي لو كان له ولد واحد ذكرا أو أنثى فجميع
~~الوصية له
# وذكر الكرخي بخلاف ذلك فقال إذا أوصى الأئمة بثلث ماله فلان وله ولد
~~الصلب ذكر ( ( ( ذكرا ) ) ) أو أنثى كان الثلث لهم بعد أن يكون اثنين
~~فصاعدا ولم يكن لولد ولده شيء ولو كان لصلبه واحد أوله ولد ولد كان للذي
~~لصلبه نصف الثلث ذكرا كان أو أنثى وكان ما يبقى لولد ولده بالسوية الذكر
~~والأنثى وهذا كله قول أبي حنيفة اه
# ولو أوصى لولد فلان أو لابن فلان فهذا على وجهين إما إن كان فلان أبا
~~قبيلة يعني أبا جماعة كثيرة كتميم لبني تميم وأسد لبني أسد أو كان فلان أبا
~~خاص ليس باب لجماعة كثيرة
# واعلم بأن أولى الأسامي في هذا الباب الشعب بفتح الشين سمى شعبا لتشعب
~~القبائل منها ولهذا بدأ الله تعالى بذكره فقال @QB@ يا أيها الناس إنا
~~خلقناكم من ذكر وأنثى وجعلناكم شعوبا وقبائل لتعارفوا @QE@ الحجرات 13 ثم
~~القبيلة ثم العمارة ثم البطن ثم الفخذ ثم الفصيلة فمضر شعب وكنانة قبيلة
~~وقريش عمارة وقصي بطن وهاشم أبو جد النبي فخذ وعبد المطلب فصيلة
# وإذا أوصى لبني قريش وقريش عمارة فإنه لا يدخل تحت الوصية أولاد مضر
~~وكنانة وتدخل أولاد قريش وأولاده ( ( ( وأولاد ) ) ) قصي وهاشم وأولاد ( (
~~( وأولاده ) ) ) والعباس وأولاده
# وإذا أوصى لبني قصي وهم بطنه فإنه لا يدخل ms1188 تحت الوصية أولاد مضر وكنانة
~~وأولاد قريش ويدخل من دونهم وإذا أوصى لبني هاشم الذي هو فخذ فإنه لا يدخل
~~تحت الوصية من فوقهم ويدخل من دونهم من أولاد الفصيلة
# ولو أوصى لبني الفصيلة فإنه لا يدخل تحت الوصية أولاد العباس وأولاد أبي
~~طالب وأولاد علي ولا يدخل من فوقهم
# قال الشيخ الزاهد أحمد الطواويسي مثال الفخذ مضر ومثال البطن بنو هاشم
~~ومثال القبيلة قريش ومثال الشعب العرب
# وفي الذخيرة وإذا أوصى لولد على وهم فخذ لا يدخل تحته من فوقهم وهم أولاد
~~قريش لأنهم فوقهم فإذا عرفنا هذه الجملة جئنا إلى المسألة التي ذكرناها وهو
~~ما إذا أوصى بثلث ماله لبني فلان وفلان القبيلة وله أولاد ذكور وإناث فإن
~~ثلث ماله يكون بين الذكور والإناث من أولاده بالسوية إذا كانوا يحصون
~~بالإجماع وإن كن نساء ( ( ( أناسا ) ) ) كلهن ولم يذكر هذا في الكتاب قلوا
~~( ( ( قالوا ) ) ) ينبغي أن يكون الثلث لهن
# وإن كانوا ذكورا كلهم يستحقون كله فأما إذا كان فلان أبا واحدا أولاد
~~ذكور كلهم فإن ثلث ماله لهم وإن كان أولاد ( ( ( أولاده ) ) ) اناثا كلهن
~~لا شيء لهن PageV08P509 وإن كان فلان أبا خاصا وأولاد فلان ذكورا أو إناثا
~~اختلفوا فيه قال أبو حنيفة وأبو يوسف الوصية للذكور منهم دون اللإناث ( ( (
~~الإناث ) ) )
# وقال محمد بأن الوصية للذكور والإناث بينهم بالسوية إذا كانوا يحصون وقد
~~روى أبو يوسف بن خالد السمتي ( ( ( السمني ) ) ) عن أبي حنيفة مثل قول محمد
# حكى الكرخي أنه كان يقول ما ذكره في هذه الرواية قول أبي حنيفة الآخر وما
~~يرويه أبو يوسف بن خالد السمني قوله الأول وكان يجعل لأبي حنيفة قولا كان
~~أولا وآخرا في هذه المسألة فيقول قوله الأول قياس وقوله الآخر استحسان فإن
~~لم يكن لفلان أولاد صلبية وكان له أولاد هل يدخلون تحت الوصية يدخلون كلهم
~~وإن كان له أولاد بنات فإنهم لا يدخلون تحت الوصية وإن كانوا ذكورا كلهم أو
~~كانوا ذكورا وإناثا لا غير وإن كان أولاد البنات اناثا كلهن فلا شك ms1189 أنه شيء
~~لهن وفي الذخيرة سأل عن هذه المسألة فقال أولاد البنات لا يدخلون تحت
~~الوصية ثم أنشد بنونا وبنو ( ( ( بنو ) ) ) أبنائنا وبناتنا بنوهن أبناء
~~الرجال الأباعد
# هذا إذا أوصى لبني فلان فأما إذا أوصى لولد فلان ولفلان بنات لا غير دخلن
~~تحت الوصية بخلاف ما لو أوصى لبني فلان ولفلان بنات لا شيء لهن فإن كان
~~لفلان بنون وبنات فالثلث بينهم عندهم جميعا ويكون ثلث ماله بينهم بالسوية
~~لا يفضل الذكور على الاناث قال فإن كانت له امرأة حامل دخل
# ما في بطنها في الوصية أيضا ولاتدخل أولاد الأولاد تحت هذه الوصيه كولد
~~فلان وولد فلان وولد فلان في الحقيقة من يولد لفلان وللذي يولد منه ابنه
~~وابنته لصلبه فأما ولد ابنه أو ابنته يولد من ابنه أو ابنته ولم يتولد من
~~فلان وكان حقيقة هذا الاسم لولد الصلب فما دام لفلان ولد صلبه لا يدخل ولد
~~ابنه
# وهذا إذا كان فلان أبا خاصا فإذا كان هو أبا فخذا ( ( ( فخذ ) ) ) فأولاد
~~الأولاد يدخلون تحت الوصية حال قيام ولد الصلب وإن لم يكن له ود ( ( ( ولد
~~) ) ) إلا ولدا واحدا كان الثلث له بخلاف ما لو أوصى لأولاد فلان وله ود (
~~( ( ولد ) ) ) واحد فإنه يستحق النصف وإذا أوصى لأولاد فلان وليس لفلان
~~أولاد لصلبه يدخل تحت الوصية أولاد البنين
# وهل يدخل فيه أولاد البنات ففيه روايتان في دخول بني البنات وأما بنات
~~البنات لا يدخلون في الوصية رواية واحدة
# ولو أوصى لأولاد رسول الله العلوية والشيعية والفقهاء والعلماء وأصحاب
~~الحديث صحت الوصية
# وسأل الفقه ( ( ( الفقيه ) ) ) أبو جعفر عن رجل أوصى لأولاد رسول الله
~~فذكر أن أبا نصر بن يحي ( ( ( يحيى ) ) ) كان يقول الوصية لأولاد الحسن
~~والحسين ولا تكون لغيرهما وأما ( ( ( فأما ) ) ) العمرية فهل يدخلون في هذه
~~الوصية قال ينظر كل من كان ينسب إلى الحسن والحسين ولا يكون لغيرهما فأما
~~العمرية فهل يدخلون في هذه الوصية ويتصل بما في هذه الوصية لأنه كان رضي
~~الله عنه زوج ابنتيه من ولد عمر ms1190 رضي الله عنه
# وأذا أوصى للعلوية فقد حكى عن الفقيه أبي جعفر أنه لا يجوز لأنهم لا
~~يحصون وليس في هذا الاسم ما يني عن الفقر أو ذي الحاجة
# ولو أوصى لفقراء العلوية يجوز وعلى هذا الوصية للفقهاء لا تجوز ولو أوصى
~~لفقرائهم يجوز وقد حكي ( ( ( يحكى ) ) ) عن بعض مشايخنا أن الوقف على معلمي
~~الصبيان في المساجد يجوز لأن عامتهم فقراء والفقر فيهم هو الغالب فصار حكم
~~غلبة الفقر كالمشروط
# قال الشيخ الإمام شمس الأمة ( ( ( الأئمة ) ) ) الحلواني كان الإمام
~~القاضي يقول على هذا القياس إذا أوصى لطلبه علم كورة كذا أو لطلبة علم كذا
~~يجوز ولو أعطى الوصي واحدا من فقراء الطلبة أو من فقراء العلوية جاز عند
~~أبي يوسف وعند محمد لا يجوز إلا إذا صرف إلى اثنين منهم وإذا أوصى للشيعة
~~ومحيية ( ( ( ومحبيه ) ) ) قال محمد اعلم بأن كل مسلم شيعة ومحب لآل رسول
~~وأما ما وقع عليهم الوهم من أنهم الذين يعرفون بالميل إليهم وصاروا موسومين
~~بذلك دون غيرهم فقد قيل الوصية باطلة قياسا إذا كانوا لا يحصون وإذا أوصى
~~لفقراء الفقهاء حكي عن الفقيه أبي جعفر أنه قال الفقيه عندنا من بلغ من
~~الفقه الغاية وليس المتفقة بفقيه
# ولي ( ( ( وليس ) ) ) له من الوصية بنصيب قال الفقيه أبو جعفر إنه لم يكن
~~في بلدنا أحد يسمى فقيها غير أبي بكر الأعمش شيخنا
# وقد أهدى أبو بكر الفارسي مالا كثيرا لطلبة العلم حين نادوه في مجلس أيها
~~الفقيه
# وإذا أوصى لأهل العلم ببلدة كذا فإنه يدخل فيه أهل الفقه وأهل الحديث ولا
~~يدخل من يتعلم الحكمة
# وفي الخانية ولا يدخل من يتعلم الحكمة مثل كلام الفلسفة وغيره لأن هؤلاء
~~يسمون المتفلسفة لا طلبة علم وهل يدخل فيه المتكلمون فلا ذكر لهذه المسألة
~~أيضا في الكتب
# وعن أبي القاسم أن كتب PageV08P510 الكلام ليست كتب علم يعني في العرف
~~ولا يسبق إلى الفهم فلا يدخل تحت كتب العلم فعلى هذه المسألة لا يدخل في
~~الوصية المتكلمون
# وإذا أوصى بثلث ماله على ms1191 فقراء طلبة العلم من أصحاب الحديث الذين يختلفون
~~إلى مدرسة منسوبة في كورة كذا فالمتعلم للفقه إذا لم يكونوا من جملة أصحاب
~~الحديث لا يتناول شافعي ( ( ( شفعوي ) ) ) المذهب ويتناول من يقرأ الأحاديث
~~ويسمع ويكون في طلب ذلك سواء كان شافعي ( ( ( شفعوي ) ) ) المذهب أو حنفي
~~المذهب أو غير ذلك ومن كان شافعي ( ( ( شفعوي ) ) ) المذهب إلا أنه لا يقرأ
~~الأحاديث ولا يسمع ولا يكون في طلب ذلك لا يتناوله اسم أصحاب الأحاديث قال
~~في المحيط ولو أوصى لبني فلان فإن كانوا يحصون فالوصية باطلة لأنا عجزنا عن
~~تنفيذ هذه الوصية لأنه لا يمكنه تنفيذها للكل لأنهم لا يحصون فبطلت الوصية
~~كما لو أوصى لواحد من عرض الناس بخلاف ما لو أوصى للفقراء لأن الوصية
~~للفقراء وقعت لله تعالى والفقراء مصارف ولهذا لا يرتد بردهم وجاز صرفها إلى
~~الواحد منهم عند أبي يوسف لأنه واحد معلوم فوقعت الوصية له بخلاف الوصية
~~لبني فلان لأنها تناولت الأغنياء كما تناولت الفقراء فيقع للغنى لا لله
~~تعالى حتى ترتد برده ولو أوصى لبني فلان وهم لا يحصون فإن كانوا فقراء جازت
~~الوصية لأنها وقعت لله تعالى وإن كانوا أغنياء لا يجوز لأنها وقعت للعباد
~~وقد تعذر تنفيذها ثم لا يخلوا إما إن كان فلان أبا قبيلة أو فلان أب أو جد
~~فإن كان فلان أبا قبيلة وهم ذكور وإناث فالثالث ( ( ( فالثلث ) ) ) بينهم
~~بالسوية إن كانوا يحصون لأن النساء إذا اختلطن بالرجال يدخلن في خطاب
~~الرجال قال الله تعالى @QB@ وأقيموا ( ( ( أقيموا ) ) ) الصلاة وآتوا
~~الزكاة @QE@ البقرة 43 وقد تناول ذلك الرجال والنساء جميعا وقوله تعالى
~~@QB@ فإن كان له إخوة فلأمه السدس @QE@ النساء 176 وقد تناول الذكور
~~والإناث
# فإن كن إناثا خلصا لم يذكره في الكتاب وقالوا على قياس تعليل محمد لهذه
~~المسألة يكون الثلث لهن لأنه ذكر وقال يحسن أن يقال هذه المرأة من بني فلان
~~إذا كان فلان أبا وجدا وله أولاد بنات فلا شيء لهن وإن كانوا ذكورا وبنات
~~فالثلث للذكور خاصة عند أبي حنيفة وعندهما ms1192 للذكور والإناث
# وذكر في بعض النسخ قول أبي يوسف مع أبي حنيفة وهو الأصح وعند محمد يدخل
~~الإناث
# لمحمد أن الإناث متى اختلطلت ( ( ( اختلطت ) ) ) بالذكور يتبعن الذكور
~~ويغلب الذكور على الإناث فإنه يقال بنو آدم وبنو هاشم وبنو تميم فإنه
~~يتناول الذكور والإناث ولهذا لو أوصى لإخوة فلان دخل الإخوة والأخوات تحت
~~الوصية لما ذكرناه ( ( ( ذكرنا ) ) ) من الآية
# لهما أن حقيقة هذا اللفظ يطلق على الذكور خاصة وإنما يطلق على الذكور
~~والإناث حالة الاختلاط مجازا والعمل بالحقيقة واجب ما أمكن مع أن في
~~استعمال هذا المجاز اشتراكا لأن فلانا إذا كان أبا أو جدا فكما يذكر اسم
~~الأب ويراد به الذكور والإناث يذكر ويراد به الذكور خاصة دون الإناث لأنه
~~قد تخلوا ( ( ( تخلو ) ) ) أولاده عن الإناث وإطلاق هذا الاسم على الذكور
~~خاصة حقيقة مستعملة وعلى الإناث خاصة مجاز غير مستعمل فحالة الاختلاط وقع
~~الشك في دخول الإناث تحت الوصية فلا يدخل بالشك بخلاف ما لو أوصى لبني تميم
~~لأن المقصود ليس هو الأعيان والأشخاص وإنما المقصود مجرد الأسباب والوصية
~~للإخوة على هذا الخلاف تكون وصية للأخوة دون الأخوات عندهما لأن اسم الإخوة
~~لا يتناول الأخوات بحقيقته بل بمجازه ولهذا قال الله تعالى @QB@ وإن كانوا
~~إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ النساء 176 فقد فسر الإخوة
~~بالرجال والنساء ولو تناول اسم الإخوة الأخوات لم يحتج إلى هذا التفصيل
# ولو وجد في الوصية مثل هذا التفسير بأن قال بإخوة فلان رجالا ونساء دخلت
~~الأخوات فيها وليس لولد الولد شيء
# وإن كانوا مع ولد الصلب وإن لم يكن لفلان ولد صلب فالوصية لابن ابنه دون
~~بنات ابنه لأن ولد الابن بيسمى ( ( ( يسمى ) ) ) ولدا إلا أنه ناقص في
~~الإضافة والانتساب إليه لأنه يضاف إليه بواسطة والناقص لا يدخل تحت مطلق
~~اسم المضاف كأولاد البنات فعند الإطلاق يحمل على ولد الصلب لأنه أحق بهذا
~~الاسم فإن تعذر حمله على الحقيقة حمل على المجاز تحريا ( ( ( تجريا ) ) )
~~للجواز ولأن ابن الابن قائم مقام ابن الصلب حال ms1193 عدم الصلب في الميراث حجبا
~~واستحقاقا وسقط اعتبار نقصان الإضافة إليه شرعا فكذلك الوصية لأنها أخت
~~الميراث
# ولو أوصى لبني فلان بالثلث ولم يكن لفلان بنون يوم الوصية فهو لبنيه
~~الذين حدثوا قبل موت الموصي لأن الوصية تمليك من الموصى للموصى له بعد
~~الموت فيعتبر وجود الموصى له وقت موت الموصي ولهذا صحت الوصية بثلث ماله
~~وإن لم يكن له مال عند PageV08P511 الوصية وإن كان لفلان بنون أربعة وولد
~~له أخر إن ثم مات الموصي فالثلث للباقين وللمولودين سواء لأنه متى أضاف
~~الوصية إلى بني فلان مطلقا ولم يسهم ( ( ( يسم ) ) ) تقع الوصية لبنيه
~~الموجودين وقت الموت لا لبنيه الموجودين وقت الوصية لأن الوصية تمليك مضاف
~~على ما بعد الموت فيعتبر الملك وقت الموت حتى لو قال أوصيت بالثلث لبني
~~فلان هؤلاء وسماهم تقع لبنيه الموجودين وقت الوصية حتى تبطل بموتهم ولا
~~يكون لبنيه الموجودين عند الموت
# ولو قال لولد فلان دخل الذكور والإناث لأن الولد يتناول الكل حقيقة وكذلك
~~الجنين لأنه ولده وإنما تصح الوصية للجنين بشرط أن ينفصل حيا
# وتعليق الوصية بالشرط والأحصار جائزة فإن الوصية بالمعدوم للمعدوم جائز
~~وإن كان له بنات وبنو ابن فالوصية للبنات لأن اسم الولد يتناوله البنات
~~الصلبية حقيقة وولد الابن مجازا لأن الاسم مشتق من التوليد والتفرع والبنت
~~الصلبية متولدة عنه حقيقة وولد الابن متولد بواسطة فإن لم يكن له ولد صلب
~~فالوصية لولد الابن الذكور والإناث سواء كان ولد الابن مضافا أو منسوبا
~~إليه بواسطة الأب وفي الأضافة إليه نوع قصور فعند الإطلاق ينصرف الاسم إلى
~~الولد الصلبي لأنه أحق وعند عدمه يحمل على ولد الابن مجازا ولا شيء لولد
~~البنت لأن ولد البنت غير منسوب إليه ومضاف إليه لأنه من جهة الأباء دون
~~الأمهات على ما مر بشرحه في كتاب الوقف ولو لم يكن له إلا ولد واحد فكل
~~الثلث له لأن اسم الولد يتناول الواحد فصاعدا
# ولو أوصى بالثلث لأكابر ولد فلان وله أولاد بعضهم أبناء سبعين وبعضهم
~~أبناء ستين ms1194 وبعضهم أبناء أربعين فالوصية لأبناء ما زاد على الخمسين أو في
~~النصف الأول شيء فكذلك السيد إذا قال أكابر رقيقي أحرار
# ولو قال ثلث مالي بين بني فلان وبني فلان ولأحدهما ثلاث بنين وللآخر واحد
~~كان الثلث بينهم على عدد رؤوسهم وإن لم يكن للآخر ابن رد نصف الثلث إلى
~~الورثة
# ولو قال بين أعمامي وأخوا لي وله عم وخال فالثلث بينهم لأن أقل الجمع في
~~باب الوصية والميراث اثنان لما بينا وإن كان له عم واحد أو عمان وليس له
~~خال رد نصف الثلث للورثة
# ولو قال لأخواتي ( ( ( لإخواني ) ) ) وله أخ واحد وهو يعلم أو لا يعلم
~~فله نصف الثلث ولو قال ثلث مالي لفلان ولبنيه وللمساكين فإذا لفلان ابن
~~واحد فالثلث بينهما أرباعا لفلان سهم ولابنه سهم وللمساكين سهم ويرجع سهم
~~إلى الورثة لأنه قال لبني فلان والابن الواحد لا يكون بنين ويكون الابنان
~~بني فلان لأن اسم الجمع يطلق على الابنين
# ولو أوصى بثلثه لآل فلان أو لأهل ببيت ( ( ( بيت ) ) ) فلان وليس له بيت
~~ولا قرابة فإنه يعطي الرجل الذي سماه وعياله الذي يعوله من ولده وتدخل
~~امرأته فيهم
# الفتاوي رجل أوصى بثلث ماله لبني فلان وهم ثلاثة قبل موت الموصي فإن كان
~~أبوهم حيا فالثلث بينهما نصفان وإن كان ميتا بطل ثلث الوصية فالثلثان
~~بينهما نصفان
# قال الفقيه أبو الليث وبه نأخذ لأن أباهم لو مات لا يبقى له ولد سواهم (
~~( ( سواهما ) ) ) فانصرفت الوصية إلى عددهما فصار كأنه قال ثلث مالي لفلان
~~وفلان فلما مات أحدهم بطلت وصيته
# وإذا أوصى بثلثه لقرابة بني فلان وهم لا يحصون دخل مواليهم وموالي
~~مواليهم وموالي الموالاة وحلفاؤهم يقسمه بين من يقدر عليه منهم بالسوية لأن
~~كل فريق من هؤلاء ينسبون إلى فلان بالبنوة قال عليه الصلاة والسلام إن مولى
~~القوم منهم
# وحليف القوم منهم والحليف من والي قوما ويحلفون له على الموالاة والقريب
~~من يصير بغير حلف
# وإن أعطى الكل أو واحدا منهم جاز عند أبي يوسف
# وقال محمد ms1195 يعطيه ابنين فصاعدا لما يأتي في باب الوصية للفقراء وإن كان
~~فلان أبا خاصا وليس بأبي قبيلة ولا جد فالثلث لبنيه لصلبه ولم تدخل الموالي
~~والحليف في الوصية لأن مواليهم أبعد إلى فلان من بني بنيه وبنو بنيه لا
~~يدخلون تحت الوصية فالموالي لأنهم لا ينسبون إليه إذا لم تكن القبيلة مضافة
~~إليه
# ولو أوصى ليتامى أو أرامل بني فلان فالوصية جائزة يحصون أو لا
# قال في الأصل واليتيم كل من مات أبوه ولم يبلغ الحلم غنيا كان أو فقيرا
# وقول محمد حجة في اللغة لأنه من أرباب اللغة وهكذا قال الخليل ولهذا قال
~~عليه الصلاة والسلام لا يتم بعد الحلم ثم اليتيم في اللغة مأخوذ من اليتم
~~وهو الانفراد والمباينة عن الشيء كما يقال هذه الدرة يتيمة لانفرادها عن
~~أشكالها ونظائرها وتسمى المرأة يتيمة مجازا لانفرادها عن قوة القلب إلا أنه
~~في عرف الشرع اسم لمن انفرد عن أبيه في حال صغره
# والأرملة كل امرأة فقيرة فارقها زوجها أو مات عنها دخل بها أو لم يدخل
~~وقول محمد حجة وهكذا قال PageV08P512 صاحب الزاهر والأرملة المرأة التي لا
~~زوج لها مأخوذ من قولهم أرمل القوم إذا فني زادهم والذكر يسمى أرملا مجازا
# ثم اليتامى إن كانوا يحصون فالثلث بينهم بالسوية يدخل الغني والفقير فيه
~~وإن كانوا لا يحصون فهو للفقراء خاصة من يقدر عليهم منهم لأن اليتامى
~~يذكرون ويراد بهم الفقراء المحتاجون قال الله تعالى @QB@ واعلموا أنما
~~غنمتم من شيء @QE@ الأنفال 41 الآية ذكر اليتامى وأراد بهم المحتاجين
# وبهذا تبين أن اسم اليتيم لغة مما ينبىء عن الحاجة فيكون هذا وصية
~~بالصدقة والوصية بالصدقة وصية لله تعالى فتكون جائزة لأن الله تعالى معلوم
~~فأنكر تخصيص المحتاجين إلى من يقوم مقامهم بإضافة الوصية إليهم تصحيحا
~~لعقده ولو أعطاه واحدا فعلى الخلاف الذي مر فإن أوصى بثلثه لا يأمى بني
~~فلان أو ثيب بني فلان أو أبكار بني فلان ولم يحصو ( ( ( يحصوا ) ) )
~~فالوصية باطلة لجهالة الموصى له وليس في اسم الأيم ما ms1196 ينبىء عن الحاجة حتى
~~يحمل على الوصية بالصدقة بخلاف الأرامل واليتامى على ما مر فإن كن يحصين
~~فهو بينهم بالسوية والأيم كل امرأة لا زوج لها جومعت حراما أو حلالا بلغت
~~أو لم تبلغ غنية أو فقيرة وقال الكرخي وأبو القاسم الصفار الجماع والأنوثة
~~ليست بشرط لثبوت هذا الاسم حتى قالا بأن الرجل والبكر يدخلان تحت الوصية
~~بدليل قول الشاعر إن القبور تنكح الأيامي النسوة الأرامل اليتامى والقبور
~~كما تضم الثيب تضم البكر والصحيح قول محمد لأنه حجة في اللغة هكذا قاله
~~الخليل بن أحمد في العين
# ولهذا قال عليه الصلاة والسلام الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأمر
~~في نفسها أعطف ( ( ( عطف ) ) ) البكر على الأيم والمعطوف غير المعطوف عليه
# قال رحمه الله ( ولورثة فلان للذكر مثل حظ الأنثيين ) يعني لورثة فلان
~~يدفع للذكر قدر حظ الأنثيين لأنه اسم مشتق من الوارثة ( ( ( الوراثة ) ) )
# وترتب الاسم على المشتق يدل على العلية ألا ترى أن الله تعالى لما نص على
~~الوراثة بقوله @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ ترتب الحكم عليهما حتى وجبت
~~النفقة بقدرها ثم شرط هذه الوصية أن يموت فلان الموصي لورثته قبل موت
~~الموصي حتى يعرف ورثته منهم حتى لو مات الموصي قبل موت الموصى لورثته بطلت
~~الوصية بخلاف ما إذا أوصى لولده كان مع ورثته موصى له آخر قسم بينهم وبينه
~~على الرؤوس ثم ما أصاب الورثة جمع وقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين
#
#
# | باب الوصية بالخدمة
# والسكني والثمرة لما فرغ من بيان الوصية المتعلقة بالأعيان شرع في بيان
~~الوصية المتعلقة بالمنافع وأخر هذا الباب لأن المنافع بعد الأعيان وجودا
~~فأخرها عنها وضعا
# قال رحمه الله ( وتصح الوصية بخدمة عبده وسكنى داره مدة معلومة وأبدا )
~~لأن المنافع يصح تمليكها في حال الحياة ببدل أو بغير بدل وكذا بعد الممات
~~للحاجة كما في حكم الأعيان ويكون محبوسا على ملك الميت في حق المنفعة حتى
~~يستوفيه الموصى له على ملكه كما يستوفي الموقوف عليه المنافع على حكم ملك
~~الواقف
# قال في الاختيار ms1197 شرح المختار وليس للموصى له أن يؤجرا ( ( ( يؤجرها ) ) )
~~لأنه مل ( ( ( ملك ) ) ) المنافع بغير بدل والذي يملك أن يؤجر هو الذي
~~يتملك لامنافع ( ( ( المنافع ) ) ) بعوض
# قال في الهداية وليس له أن يخرج العبد من بلد الموصي إلا إذا كان الموصى
~~له وأهله في بلد أخرى فيخرجه إلى بلده لخدمته لأن المقصود من الوصية الخدمة
~~ومتى أمكن توصله إلى الخدمة من بلد الموصي فلا يخرجه منها
# وأفاد بقوله مدة وأبدا أنها تجوز مؤبدة ومؤقتة كما في العارية وتفسيرها
~~أن يقوم الوارث مقام المورث فيما كان له وذلك في عين تبقى والمنفعة عوض
~~يعني وكذا الوصية بغلة الدار والعبد جائزة لأنها بدل المنفعة والمجوز
~~للوصية بها الحاجة وهي تشمل الكل إذا الموصي يحتاج إلى التقريب ( ( (
~~التقرب ) ) ) إلى الله تعالى بما يقدر عليه وكذا الموصى له محتاج إلى قضاء
~~حاجته بأي شيء كان
# قال رحمه الله ( فإن خرج العبد من ثلثه سلم إليه ليخدمه ) لأن حق الموصى
~~له في الثلث لا يزاحمه الورثة فيه قال في الأصل يجب أن يعلم بأن الوصية
~~بخدمة الرقيق وسكنى الدار وغلة الرقيق والدور والأرضين والبساتين جائزة في
~~قول علمائنا رحمه ( ( ( رحمهم ) ) ) الله تعالى وإذا جازت الوصية بخدمة
~~الرقيق وسكني الدور وغلة الرقيق فنقول إذا أوصى لرجل بخدمة عبده سنة ولا
~~مال له غيره فهذا على وجهين إما أن تكون السنة معينة بأن قال أوصيت بخدمة
~~هذا العبد مثلا سنة سبعين وأربعمائة أو كانت غير معينة بأن لم يقل سنة كذا
~~وكل وجه من ذلك على وجهين إما أن يكون العبد يخرج من ثلث PageV08P513 ماله
~~أو لا يخرج من ثلث ماله فإن أوصى له بخدمة عبده في سنة بعينها ومضت تلك
~~السنة بعينها قبل موت الموصى بطلت الوصية وإن مات الموصي قبل دخول تلك
~~السنة التي عينها دخلت تلك السنة التي عينها ينظر إلى العبد إن كان العبد
~~يخرج من ثلث ماله أو لا يخرج من ثلث ماله ولكن أجازت الورثة الوصية فإنه
~~يسلم العبد الموصى به إليه حتى ms1198 يستوفي وصيته وإن كان لا يخرج العبد من
~~الثلث ولم تجز الورثة الوصية فإن العبد يخدم الموصى له يوما والورثة يومين
~~حتى تمضى السنة التي عينها فإذا مضت تلك السنة التي عينها سلم العبد للورثة
# هذا إذا كانت السنة بعينها وإن انت السنة بغير عينها إن كان العبد يخرج
~~من ثلث ماله أو لا يخرج وقد أجازوا فيسلم العبد إلى الموصى له حتى يستخدمه
~~سنة كاملة ثم يرده على الورثة فإن كان العبد لا يخرج من ثلث ماله ولم تجز
~~الورثة فإنه يخدم الموصى له بالخدمة وكان يجب أن يعين السنة التي وجد فيها
~~الموت
# كل ( ( ( وكل ) ) ) جواب ( ( ( وجوب ) ) ) عرفته فيما إذا أوصى له بخدمة
~~عبده سنة فهو الجواب فيما إذا أوصى له بغلة داره سنة أو سكنى داره سنة عين
~~السنة أو لم يعين السنة إل آخر ما ذكرنا في الخدمة
# وفي المنتقي برواية المعلى عن أبي يوسف إذا أوصى لرجل بسكنى داره ولم
~~يوقت كان ذلك ما عاش
# وعن محمد عن أبي حنيفة إذا أوصى بغلة عبده هذا لفلان ولم يسم وقتا وقهو
~~يخرج من ثلث ماله فله غلته حال حياته وإن كانت الغلة أكثر من الثلث وكذلك
~~الوصية بغلة البستان أو بسكني الدار أو خدمة العبد وهو قول أبي يوسف ومحمد
# وفي نوادر بشر عن أبي يوسف إذا أوصى بخدمة عبده أو سكني داره لعبد رجل
~~جاز للعبد الموصى له ولا يجوز لمولاه ويسكن العبد الدار ولا يسكن مولاه فإن
~~مات العبد الموصى به بطلت الوصية وإن بيع أو أعتق فبقية ( ( ( بقيت ) ) )
~~الوصية
# وفي نوادر بن سماعة عن أبي يوسف رجل أوصى أن يخدم عبده فلان ( ( ( فلانا
~~) ) ) حتى يستغني فإن كان فلان صغيرا خدمه حتى يدرك وإن كان كبيرا فالوصية
~~باطلة
# قال وإذا أوصى لهما بالسكنى فالسكنى بينهما بخلاف العبد فإنه يقسم الخدمة
~~بينهما ولم يقسم العين
# وفي الكافي ولو اقتسموا الدار مهايأة من حيث الزمان يجوز أيضا إلا أن
~~الأول
# ولو أوصى له بغلة عبده أو ms1199 بثمرة بستانه فإنه يجوز ولو لم يكن له مال غيره
~~كان له ثلث الغلة والثمرة بخلاف الخدمة وليس للورثة بيع ما في أيديهم من
~~ثلثي الدار
# وعن أبي يوسف أن لهم ذلك
# ولو خرب ما في يده من الدار كان له أن يزاحم الورثة فيما في أيديهم
# ولو أوصى بغلة عبده أو داره فاستخدمه وسكنها بنفسه قيل يجوز ذلك قال
~~والأصح أنه لا يجوز وليس للموصى له بالخدمة والسكين ( ( ( والسكنى ) ) ) أن
~~يؤجر العبد أو الدار
# وفي الظهيرية وعليه الفتوى
# وقال الشافعي له ذلك
# وإذا أوصى رجل بثمرة بستانه فهو على وجهين إما إن قال أبدا أو لم يقل فإن
~~كان في بستانه ثمر وهو يخرج من ثلث ماله كان له ذلك ولم يكن له ما يحدث من
~~الثمار بعد ذلك إلى أن يموت
# هذا إذا كان في البستان ثمار قائمة يوم الموت فأما إذا لم يكن في البستان
~~ثمار قائمة بعد الموت فالقياس أن تبطل الوصية ولا تصرف الوصية إلى ما يحدث
~~من الثمار بعد الموت ولكن في الاستحسان لا تبطل الوصية ويكون للموصى له ما
~~يحدث من الثمار بعد موت الموصي إذا كان البستان يخرج من ثلث ماله وهذا الذي
~~ذكرنا كله إذا لم ينص على الأبد فأما إذا قال أوصيت لك بثمرة بستاني أبدا
~~فحدث في البستان شجر من أصول النخيل وأثمر دخل غلة ذلك في الوصية وإن قاسم
~~الوصي الموصى له بثلث غلة البستان مع الورثة فأغل الذي لهم ولم يغل الذي له
~~فإنه يشاركه ويشاركونهم في الغلة قال وللورثة أن يبيعوا ثلثي البستان فيكون
~~المشتري شريكا للموصى له بالغلة بخلاف ما لو باعوا الكل فإنه لا يجوز البيع
~~في حصة الثلث
# وفي المنتقى إذا أوصى بسكنى داره لرجل ولا مال له غيرها قال أبو حنيفة
~~ليس للورثة أن يبيعوا الثلثين
# وقال أبو يوسف لهم أن يبيعوا الثلثين ولهم أن يقاسموا فيكون لصاحب الوصية
~~الثلث
# قال أبو حنيفة لو كانت هذه الوصية بغلة الدار كان للموصى له ms1200 ثلث الغلة
~~ولم يكن لهم أن يقسموا الدار فإذا خاف إذا قسمت أن لا تغل فليس له شيء وقال
~~أبو يوسف يقاسموا فيكون له الثلث فإذا أغل فهو له وإن لم يغل فليس له شيء
~~وللورثة أن يبيعوا ثلثهم قبل القسمة وبعدها
# وإذا أوصى الرجل لرجل بغلة أرضه وليس عليها نخل ولا شجر وليس له مال
~~غيرها فإنها تؤجر فيعطي صاحب الغلة ثلث الأجر وإن كان فيها شجر أعطي ثلث ما
~~يخرج من النخيل ولا يدفع له مزارعة بالنصف أو الثلث
# وإن كانت الزراعة إجارة الأرض إذا كان البذر من قبل PageV08P514 العامل
~~لأنها ليست بإجارة من كل وجه بل إجارة وشركة حتى إذا لم تخرج الأرض شيئا لا
~~يكون لصاحب الأرض شيء وقد ذكرنا أن الوصية باسم الغلة تنصرف إلى الإجارة من
~~كل وجه ولم تنصرف إلى المزارعة
# وإذا أوصى أن تؤجر ( ( ( تؤاجر ) ) ) أرضه منذ سنين مسماة كل سنة بكذا
~~وهي جميع ماله إنه ينظر إلى أجرتها فإن كان سمى ( ( ( المسمى ) ) ) أجر
~~مثلها وجب تنفيذ هذه الوصية وإن كان المسمى أقل من أجر مثلها فإن كانت
~~المحاباة بحيث تخرج من ثلث مال الميت فإنه تنفذ هذ الوصية وإن كانت
~~المحاباة بحيث لا تخرج من ثلث مال الميت يقال للموصى له بالإجارة إن أردت
~~أن تؤجر ( ( ( نؤجر ) ) ) منك هذه الأرض فبلغ الأجر إلى تمام الثلثين فإن
~~بلغ تؤجر الأرض منه وإن لم يبلغ لا تؤجر الأرض منه كان الجواب في الإجارة
~~كالجواب فيما إذا أوصى أن تباع أرضه من فلان بكذا وذلك جميع ماله هناك إن
~~كان المسمى مثل قيمة الأرض أو أكثرا أو أقل من قيمة الأرض بغبن يسير تباع
~~منه وإن لم يبلغ لا تؤجر الأرض منه
# وكان الجواب في الإجارة كالجواب فيما إذا أوصى أن تباع أرضه من فلان بكذا
~~وذلك جميع ماله هناك إن كان المسمى مثل قيمة الأرض أو أكثر أو أقل من قيمة
~~الأرض بغين ( ( ( بغبن ) ) ) يسير تباع منه وإن كان بغبن فاحش فإن كان ms1201
~~المحاباة بحيث لا تخرج من ثلث ماله يقال للموصى له بالبيع إن أردت أن تباع
~~منك هذه الأرض فبلغ الثمن إلى تمام ثلثي القيمة إن بلغ تباع الأرض منه وإن
~~لم تبلغ فإنها لا تباع الأرض منه فكذا في الإجارة
# ومن مشايخنا من قال لا يجوز أن يكون الجواب في الإجارة كالجواب في البيع
# ومنهم من قال ما ذكره محمد من الجواب صحيح في الإجارة
# وإذا أوصى وليس له بستان ثم اشترى بستانا ثم مات فالوصية جائزة من الثلث
~~وإذا أوصى لإنسان بشاة من غنمه ولم يقل يوم الموت إن كان في ملكه يوم
~~الوصية صحت الوصية وتعلق بها حتى إذا هلكت بعد ذلك بطلت الوصية وإن لم يكن
~~في ملكه غنم يوم الوصية كانت الوصية باطلة
# ولو قال أوصيت لك بشاة من غنمي يوم الموت فالوصية جائزة وإن لم يكن في
~~ملكه غنم يوم الوصية وإذا أوصى رجل لرجل بغلة بستانه فأغل البستان سنة أو
~~سنتين أو أكثر من ذلك قبل موت الموصى ثم مات الموصي فليس للموصي له من تلك
~~الغلة شيء إنما يكون له من الغلة ما يكون في البستان يوم مات الموصي وما
~~يحدث بعد موته في المستقبل إلى أن يموت الموصى له فأما ما يوجد من غلة
~~البستان قبل موت الموصي بعد الوصية فإنه لا يكون للموصى له من ذلك شيء
# وإذا أوصى رجل لرجل بغلة بستانه ثم إن الموصى له بالغلة اشترى البستان من
~~ورثة الميت فذلك جائز وتبطل وصيته
# وكذلك لو لم تبعه الورثة ولكنهم تراضوا على شيء دفعوه إليه على أن يسلم
~~الغلة ويبرأ منها فإن ذلك جائز وكذلك الصلح عن سكني الدار وخدمة العبد جائز
~~وإن كان بيع هذه الحقوق لا يجوز وذكر مسألة الصلح عن مسألة النخيل
# وفي نوادر بشر عن أبي يوسف وذكر فيها القياس والاستحسان
# وصورة ما ذكر عنه إذا أوصى بغلة نخلة ثلاث سنين وصالح عنها وقبض الدراهم
~~منهم فالصلح باطل قياسا لأن هذا صالح عن مجهول ms1202 لا يدري أيكون أو لا يكون
~~لكن استحسن وأجيز هذا الصلح
# وإذا أوصى رجل بغلة داره أو بغلة عبده للمساكين جاز ذلك من ثلث ماله وإذا
~~ثبت أن الوصية بالغلة لله تعالى جائزة كالمنفعة
# وإذا أوصى بظهر دابته في سبيل الله لإنسان بعينه جازت هذه الوصية عندهم
~~جميعا فأما إذا أوصى بظهر دابته في سبيل الله ولم يعين أحدا فإن المسألة
~~على الخلاف فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا يجوز وهو القياس في سبيل الله
# وعلى قول محمد يجوز
# سأل أبو بكر عمن أوصى بغلة كرمه لإنسان قال يدخل فيه القوائم والأورقا (
~~( ( والأوراق ) ) ) والحطب والثمر ألا ترى أنه لو دفع الكرم معاملة فكل هذه
~~الأشياء تكون بينهما كذا هذا
# وفي فتاوي أبي الليث إذا أوصى بثمر كرمه ثلاث سنين للمساكين فمات ولم
~~يحمل كرمه ثلاث سنين شيئا قال نصير بطلت الوصية
# وفي النوازل وليس على الورثة شيء بعد ذلك
# وقال محمد ابن مسلمة يوقف ذلك الكرم وإن خرج من الثلث بتصدق بغلته ثلاث
~~سنين قال الفقيه قول محمد بن مسلمة موافق لقول أصحابنا فإنهم قالوا فيمن
~~أوصى بخدمة عبده سنة لفلان وفلان غائب فمن ( ( ( فمتى ) ) ) رجع فإن العبد
~~يخدمه سنة فلو قال يخدمه هذه السنة فقدم فلان قبل مضي السنة بطلت الوصية
~~كذلك الغلة
# وفي العيون إذا أوصى لرجل أن يزرع له في كل سنة في أرضه فالبذر والخراج
~~والسقي على الموصى له فإن أوصى له أن يزرع كل سنة عشرة أجربة فالبذر والسقي
~~والخراج من مال الميت ولو أوصى لرجل بثمر نخل قد بلغ أو زرع استحصد أو لم
~~يحصد فالخرج ( ( ( فالخراج ) ) ) على الموصى له فالأصل فيه أن كل شيء لو
~~أصابته آفة لم يلزم صاحب الأرض PageV08P515 الخراج فإذا أوصى به لغيره فعلى
~~الموصى له الخراج وكذلك لو أوصى بثمرة نخله أو زرع قد أدرك فخراجه على
~~الموصى له
# ولو قطع الثمرة وحصد الزرع ثم أوصى به لرجل فالخراج على الموصي ومما يتصل
~~بهذا الفصل ما قال محمد ms1203 في الجامع رجل مات وترك عبدا لا مال له غيره وأوصى
~~بخدمة عبده سنة لرجل وأوصى بخدمته سنتين لرجل آخر ثم مات ولا مال له غيره
~~فللورثة أن يجيزوا ذلك لهم خدمة للعبد تقسم على تسعة أيام للورثة ستة أيام
~~ولهما ثلاثة أيام فإذا مضى ثلاث سنين سلم للورثة ( ( ( لورثة ) ) ) الميت
~~رقبته ومنفعته لأنه مال الميت وقد خلا عن الدين والوصية فيكون للورثة
# ولو كان العبد يخرج من ثلث المال أو لم يخرج بل أجازت الورثة ذلك قسمت
~~خدمة العبد أثلاثا يوما للموصى له بالسنة ويومين للموصى له بالسنين ( ( (
~~بالسنتين ) ) ) فيحصل استيفاء الوصيتين وفي ثلاث سنين ولا حق لورثة ( ( (
~~للورثة ) ) ) في خدمة العبد
# ولو كان أوصى لرجل بخدمة العبد سنة سبعين ومائة لآخر ( ( ( ولآخر ) ) )
~~سنة إحدى وسبعين ومائة والخدمة والعبد لا تخرج من الثلث ولم تجز الورثة
~~قسمت الخدمة في سنة إحدى وسبعين ومائة على ستة أيام للورثة أربعة أيامولكل
~~واحد من الموصى لهما يوم وإذا مضت هذ الوصية تبطل وصية الموصى له بسنة
~~سبعين وفي سنة إحدى وسبعين تقسم خدمة العبد أثلاثا على ثلاثة يوم للموصى له
~~بسنة إحدى وسبعين ويومان للورثة فإذا مضت هذه السنة بطلت الوصية
# ولو كان العبد يخرج من الثلث أو لا يخرج لكن أجازت الورثة كانت خدمة
~~العبد كلها في سنة سبعين له
# وفي الجامع أيضا رجل أوصى لرجل بسكين ( ( ( بسكنى ) ) ) داره سنة وأوصى
~~لآخر بسكناها سنتين ثم مات ولا مال له غير الدار وأبى الورثة أن يجيزوا ذكر
~~أن الدار تقسم بينهم ثلثا الدار تسكنها الورثة وثلث الدار يقسم بين الموصى
~~لهما نصفين يسكن لكل واحد منهما سدس الدار حتى تمضي سنة فإذا مضى سنة
~~فالموصى له بسكني الدار سنة يدفع السدس إلى الموصى لهما بسكني الدار سنتين
~~فيسكن ثلث الدار سنة أخرى ثم تعود الدار إلى الورثة
# وفي الظهيرية ولو كانت الدار لا تتحمل القسمة كان الحكم فيها كالحكم في
~~العبد وهذا إذا لم تخرج الدار والعبد والثمرة من الثلث فأما إذا ms1204 خرج من
~~الثلث أو أجازت الورثة قسمت الدار والغلة والسكني كلها في السنة الأولى بين
~~الموصى لهما نصفين وفي الثانية كلها لصاحب السنتين
# قال رحمه الله ( فإن خرج العبد من ثلثه سلم إليه ليخدمه ) لأن حق الموصى
~~له في الثلث لا يزاحمه الورثة فيه وقد قدمنا ما فيه
# قال رحمه الله ( وإلا ) أي وإن لم يخرج من الثلث
# ( خدم ( ( ( خدمة ) ) ) الورثة يومين والموصى له يوما ) لأن حقه في الثلث
~~وحقهم في الثلثين كما في الوصية بالعين ولا يمكن قسمة العبد لأنه لا يتجزىء
~~فصرنا إلى المهايأة فيخدمهم أثلاثا وقد قدمنا تفاصيل المسألة
# قال رحمه الله ( وبموته يعود إلى ورثة الموصي ) أي بموت الموصى له يعود
~~العبد أو الدار إلى ورثة الموصى لأنه أوجب الحق للموصى له ليستوفي المنافع
~~على حكم ملكه فلو انتقل إلى وارث الموصى له استحقها أبدا من ملك الموصى
~~بغير رضاه وذلك غير جائز
# قال رحمه الله ( ولو مات في حياة الموصى بطلت ) أي لو مات الموصى له قبل
~~موت الموصى بطلت الوصية لأنها تمليك مضاف إلى ما بعد الموت وفي الحال ملك
~~الموصي ثابت فيه ولا يتصور تملك الموص ( ( ( الموصى ) ) ) له بعد موته
~~فبطلت وقد ( ( ( وقدمناه ) ) ) قدمناه
# قال رحمه الله ( وبثمرة بستانه فمات وفيه ثمرة له هذه الثمر وإن زادا له
~~هذه الثمرة وما يستقيل ( ( ( يستقبل ) ) ) كغلة بستانه ) أي إذا أوصى بثمرة
~~بستانه ثم مات وفيه ثمرة كان له هذه الثمرة وحدها وإن قال له ثمرة بستاني
~~أبدا كان له هذه الثمرة وثمرته فيما يستقبل ما عاش
# وإن أوصى له بغلة بستانه فله الغلة القائمة عليه وما يستقبل فحاصله أنه
~~إذا أوصى بالغلة استحق القائم والحادث وإن أوصى بالثمرة لا يستحق إلا
~~القائم إلا إذا زاد فحينئذ تصير كالغلة فيستحقه وهو المراد بقوله وإن زاد
~~أبدا له هذه الثمرة وما يستقبل فيحتاج إلى الفرق بينهما
# والفرق أن الثمر ( ( ( الثمرة ) ) ) اسم للموجود عرفا فلا يتناول المعدوم
~~إلا بدلالة زائدة مثل التنصيص على الأبد فتتناول المعدوم والموجود بذكره ms1205
~~عرفا
# وأما الغلة فتنتظم الموجود وما يكون بعرض الوجود ولا يراد المعدوم إلا
~~بدليل زائد عليه
# وإنما قيده بقوله وفيه ثمرة لأنه إذا لم يكن في البستان ثمرة والمسألة
~~بحالها فهي كمسألة الغلة في تناولها للثمرة المعدومة ما عاش الموصى له
# وإنما كان كذلك لأن الثمرة اسم للموجود حقيقة ولا يتناول المعدوم إلا
~~مجازا فإذا كان في البستان عند موت لموصى ( ( ( الموصي ) ) ) صار مستعملا
~~في الحقيقة فلا يتناول المجاز وإذا لم PageV08P516 يكن فيه يتناول المجاز
~~ولا يجوز الجمع بينهما إلا أنه إذا ذكر لفظ فيتناولهما عملا بعموم المجاز
~~لا جمعا بين الحقيقة والمجاز وقد قدمنا تفاصيله
# قال رحمه الله ( وبصوف غنمه وولدها ولبنها الموجود عند موته قال أبدا
~~أولا ) أي إذا أوصى بهذه الأشياء كان له الموجود عند موته ولا يستحق ما
~~سيحدث بعد موته
# سواء قال أبدا أو لم يقل
# لأنه أيجاب عند الموت فيعتبر وجود هذه الأشياء عنده فهذا هو الحرف لكن
~~جازت الوصية في الغلة المعدومة والثمرة والمعدومة ( ( ( المعدومة ) ) ) على
~~ما بينا لأنها تستحق بغير الوصية من العقود كالمزارعة والمعاملة فلأن تستحق
~~بالوصية أولى لأنها أوسع بابا من غيرها
# وكذا الصوف على الظهر واللبن في الضرع والولد الموجود في البطن يستحق
~~بجميع العقود تبعا ويجعل مقصودا فكذا بالوصية
# ثم مسائل هذا الباب على وجوه ثلاثة منها ما يقع على الموجود والمعدوم
~~وذكر الأبد أو لم يذكر كالوصية بالخدمة والسكني والغلة والثمرة إذا لم يكن
~~في البستان شيء من الثمرة عند موته
# ومنها على الموجود دون المعدوم ذكر الأبد أو لم يذكر كالوصية باللبن في
~~الضرع والصوف على الظهر
# ومنها ما يقع على الموجود والمعدوم إن ذكر الأبد وإلا فعلى الموجود فقط
~~كالوصية بثمرة بستانه وفيه ثمرة
# ولم يتعرض المؤلف للوصية بالكفن والدفن وبقراءة القرآن على القبور ونحون
~~( ( ( ونحوه ) ) ) فنذكر ذلك تتميما للفائدة
# قال في واقعات الناطفي إذا أوصى بأن يكفن بألف دينار أو بعشرة آلاف درهم
~~فله أن يكفن بالسوط ( ( ( بالوسط ) ) ) الذي ليس فيه إسراف ولا تقتير ms1206 ولا
~~تضييق
# وقال في موضع آخر يكفن بكفن المثل وهو أن ينظر إلى ثيابه حال حياته
~~للخروج للجمعة والعيدين والوليمة
# وقيل للفقيه أبي بكر البلخي لم اعتبرت ثياب الجمعة والوليمة ولم تعتبر
~~ثياب البذلة كما قال الصديق الحي أحوج إلى الجديد من الميت قال ذلك في زمان
~~لم يكن معه غيره
# وفي النوازل سأل أبو القاسم عن امرأة صاحبه فراش أوصت ابنتها أن تكفنها
~~بسنتين ( ( ( بستين ) ) ) درهما بما يساوي ثلثمائة درهم قال إن لم تفعل ذلك
~~بإذن جميع الورثة وهم كبار ضمنتها جملة الثياب إن كانت الكل وضيعة ولا يحسب
~~منها شيء وإن كان البعض رفيعة دون البعض مما كان فيه يكفن مثلها لم تضمن
~~وما زاد على ذلك ضمنته
# وفي فتاوي الخلاصة والمختار أنها متبرعة في الكل إن فعلت من مالها أو من
~~التركة تضمن
# وسأل أيضا عمن أوصى بأن يكفن له بثمن كذا وفعل الموصى له ذلك فلا ضمان
~~عليه ولو وجد ميراثا وذلك الشيء للورثة
# وسأل أبو بكر عن امرأة أوصت إلى زوجها أن يكفنها من مهرها الذي لها عليه
~~قال أمرها ونهيها في باب الكفن باطل
# وفي فتاوي الخلاصة قال وصيتها في تكفينها باطلة ولو لم تترك مالا يكون
~~كفنها في بيت المال دون الزوج بلا خلاف بين علمائنا ( ( ( علماؤنا ) ) )
# قال الفقيه أبو الليث رحمه الله هذا الجواب ظاهر الرواية عن أصحابنا
# وروى خلف عن أبي يوسف أن الكفن على الزوج كالكسوة
# وعن محمد أنه لا يجب قال وبقول أبي يوسف نأخذ
# قال الفقيه أبو بكر فيمن أوصى بأن يكفن في ثوب أن هذه الوصية باطلة
# وفي الظهيرية ولو أوصى أن يكفن في ثوب كذا ويدفن في موضع كذا فالوصية في
~~تعيين الكفن وموضع القبر باطلة
# وفي روضة الزند ( ( ( الزندوسني ) ) ) وستي إذا أوصى بأن يكفن في خمسة
~~أثواب أو في ستة أثواب جازت وصيته ويراعي شرائطه
# وفي الخلاصة ولو أوصى بأن يدفن في مقبرة كذا تعرف لفلان الزاهد تراعي
~~شرائطه وإن أوصى بأن يدفن مع فلان ms1207 لا يصح
# وقال إبراهيم بن يوسف فمن ( ( ( فيمن ) ) ) مات ولم يترك شيئا قال إن مات
~~وترك ثوبا واحدا يكفن فيه وإلا يسأل قدر ثوب ويكفن فيه ولا يسأل الزيادة
~~رجلا كان أو امرأة
# قال الفقيه هذا قول إبراهيم
# وقال ابن مسلمة ( ( ( سلمة ) ) ) وغيره يكفن في ثلاثة أثواب وكلا القولين
~~حسن
# أوصى بأن يدفن في داره فوصيته باطلة لأنه ليس في وصيته منفعة له ولا لأحد
~~من المسلمين فلو دفن فيها فهو كدفنهم بغير وصية يرفع الأمر إلى القاضي فإن
~~رأى الأمر يرفعه ( ( ( برفعه ) ) ) فعل وإن أوصى أن يدفن في داره فهو باطل
~~إلا أن يوصي أن تجعل داره مقبرة للمسلمين
# وفي الخلاصة ولو أوصى بأن يدفن في بيته لا يصح ويدفن في مقابر المسلمين
~~ولو أوصى بأن يصلي عليه فلان فقد ذكر في العيون أن الوصية باطلة وفي
~~الفتاوي العتابية وهو الأصح وفي نوادر ابن سماعة أنها جائزة ويؤجر إن صلى
~~عليه والفتوى على ما ذكر في العيون
# وعن أبي يوسف إذا أوصى بثلث ماله في أكفان موتى المسلمين أو في حفر مقابر
~~المسلمين أو في سقاية المسلمين قال هذا باطل
# ولو أوصى بثلثه في أكفان فقراء المسلمين أو في حفر مقابرهم فهذا جائز
# وفي فتاوي الخلاصة ولو أوصى بأن تتخد ( ( ( تتخذ ) ) ) داره مقبرة فمات
~~PageV08P517 فوارثه مخير في دفنه فيها
# ولو أوصى بأن يتخد ( ( ( يتخذ ) ) ) داره خانا ينزل فيه الناس يصح وعليه
~~الاعتماد بخلاف ما لو أوصى بأن تتخد ( ( ( تتخذ ) ) ) سقاية
# رجل مات ولم يوص إلى أحد فباعت امرأته دارا من تركته لكن بغير إذن سائر
~~الورثة فالبيع في نصيبها جائز وإن لم يكن على الميت دين محيط بعد ذلك ينظر
~~إن كفنته بكفن مثله ترجع في مال الميت وإن كفنته بأكثر من كفن المثل لا
~~ترجع إلا بقدر كفن المثل
# رجل أوصى بأن يكفن له من ثمن كذا فلم يفعل الوصي من ثمن كذا وكان وجد
~~المشتري أو لم يجد لا يضمن الوصي ذلك الشيء ولو اشترى الوصي كفنا ms1208 فدفن فيه
~~الميت فظهر فيه عيب فهو والوصي يرجعان على البائع بالنقصان الأجنبي ( ( (
~~والأجنبي ) ) ) لا يرجع
# وإذا أوصى أن يدفن في مسح كان اشترى وتغل يده وتقيد رجله فهذه وصية بما
~~ليس لمشروع ( ( ( بمشروع ) ) ) فبطلت ويكفن كفن مثله ويدفه ( ( ( ويدفن ) )
~~) كما يدفن سائر الناس إذ دفن الميت في قبر فيه ميت آخر قال إذا بلي الأول
~~حتى لم يبق منه شيء من العظام وغيره يجوز وإن بقي فيه العظام فإنه يهال
~~عليه التراب ولا تحرك العظام ويدفن الثاني بقرب الأول إن شاؤوا ويجعل
~~بينهما حاجز من الصعيد
# ولو أوصى بأن يحمل بعد موته إلى موضع كذا ويدفن هناك ويبني هناك رباط من
~~ثلث ماله فمات ولم يحمل إلى هناك قال أبو بكر وصيته بالرباط جائزة ووصيته
~~بالحمل باطلة
# ولو حمله الوصي يضمن ما انفق في حمله قال الفقيه هذا إذا حمل بغير إذن
~~الورثة ولو حمل بإذنهم وهم كبار فلا ضمان
# إذا أوصى بأن يطين قبره ويوضع على قبره قبه فالوصية باطلة إلا أن يكون في
~~موضع يحتاج إلى التطيين فيجوز
# سأل أبو القاسم عمن دفع إلى ابنته خمسين درهما في مرضه وقال إن مت أنا
~~فأعمري قبرا بخمسة دراهم واشتري بالباقي حنطة وتصدقي بها قال الخمسة الوصية
~~بها لا تجوز وينظر إلى القبر الذي أمر بعمارته فإن كان يحتاج إلى العمارة
~~للتخصيص لا للزينة ( ( ( للزنية ) ) ) عمر بقدر ذلك والباقي يصدق على
~~الفقراء وإن كان أمر بعمارته على الحاجة التي لا بد منها فوصيته جائزة
# وإذا أوصى أن يدفع إلى إنسان كذا من ماله ليقرأ القرآن على قبره فهذه
~~الوصية باطلة قال إن كان القارىء معينا ينبغي أن يجوز ( ( ( تجوز ) ) )
~~الوصية له على وجه الصلة دون الأجر قال أبو نصر وكان يقول لا معنى لهذه
~~الوصية لأن هذا بمنزلة الأجرة والإجارة في ذلك وهو بدعة ولم يفعلها أحد من
~~الخلفاء وقد ذكر مسألة قراءة القرآن على القبور في الاستحسان
# سأل أبو النصر عن شيء يلقي في القبر بجنب الميت مثل ms1209 المضربة ونحوها قال
~~لا بأس به وهو بمنزلة الزيادة في الكفن
# وفي الخانية وبعضهم أنكر ذلك وقال إذا كان محشوا لا تبقي تحته والمحشو
~~ليس من جنس الكفن فقد ذكر محمد في حق الشهيد ينزع عنه السلاح والفرو والحشو
~~ولو كان من جنس الكفن لما أمر بنزعه
# وسأل أبو القاسم عمن أوصى أن نحفر عشرة أقبر قال إن عين مقبرة ليدفن فيها
~~الموتى فالوصية جائزة لأن ذلك عمارة المقبرة وأنها قربة وإن كان الحفر لدفن
~~أبناء السبيل وللفقراء من غير أن يبين موضعا فالوصية باطلة
# وفي الواقعات عن محمد إذا أوصى بأن يحفر مائة قبرا ( ( ( قبر ) ) )
~~استحسن ذلك في محلته ويكن ( ( ( ويكون ) ) ) على الكبير والصغير وبعض
~~مشايخنا اختاروا أنه لو لم يعين المقبرة لا يجوز
# وإذا أوصى أن تدفن كتبه لم يجز إلا أن يكون فيها شيء لا يفهمه أحد ويكون
~~فيه فساد فينبغي أن يدفن والكتب التي فيها الرسل وفيها اسم الله ويستغني
~~عنها صاحبها بحيث أن لا يقرأها واجب محموما ( ( ( محو ) ) ) فيها من اسم
~~الله ولم يحفر لها ويلقيها في الماء الجاري الكثير فلا بأس به وإن لم يفعل
~~ودفنها في أرض طاهرة ولا ينالها قذر كان حسنا ولا يجوز أن يحرقها بالنار
~~حتى يمحو ما كان من أسماء الله تعالى وأسماء رسله وملائكته
# وفي الخانية وعن بعض أهل الفضل رجل أوصى بأن تباع كتبه ما كان خارجا من
~~العلم وتوقف كتب العلم ففتش كتبه فكان فيها كتب الكلام فكتبوا إلى أبي
~~القاسم الصفار أن كتب الكلام تباع لأنها خارجة عن العلم
# وفي الظهيرية فعلى هذا لو أوصى رجل لأهل العلم بشيء من ماله لا يدخل فيه
~~أهل الأصول وقد ذكرنا شيئا من هذه المسائل مع مسألة دفع المصحف في كتاب
~~الاستحسان
#
#
# | باب وصية الذمي
# لما فرغ من وصية المسلمين شرع في وصية أهل الكتاب وترجم بالذمي لأنه ملحق
~~بالمسلمين في المعاملات قال رحمه الله ( ذمي جعل داره بيعة أو كنيسة في
~~صحته فمات فهي ميراث ) لأنه بمنزلة ms1210 الوقف عند أبي حنيفة والوقف عنده
~~PageV08P518 لا يلزم فيورث فكذا هذا وأما عندهما فلأن هذا معصية فلا يصح
~~وإن كانت قربة في معتقدهم بقي إشكال على قول أبي حنيفة وهو أن هذا عندهم
~~كالمسجد عندنا والمسلم ليس له أن يبيع المسجد فوجب أن يكون الذمي كذلك
~~لأنهم عنده يتركون وما يعتقدون
# وجوابه أن المسجد محرز عن حقوق العباد فصار خالصا لله ولا كذلك البيع في
~~حقهم فلأنها لمنافع الناس لأنهم يسكنون فيها ويدفنون فيها أموالهم ( ( (
~~أمواتهم ) ) ) فلم تصر محرزة عن حقوقهم فكان ملكه فيها تاما وفي هذه الصورة
~~يورث المسجد أيضا على ما يجيء بيانه
# قال رحمه الله ( وإن أوصى بذلك لقوم مسلمين ( ( ( مسمين ) ) ) فهو من
~~الثلث ) أي إذا أوصى أن يبني داره بيعة أو كنيسة لمعينين فهو جائز من الثلث
~~لأن الوصية فيها معنى الاستخلاف ومعنى التمليك فأمكن تصحيحها على اعتبار
~~المعنيين
# قال رحمه الله ( وبداره كنيسة لقوم غير مسمين صحت كوصية حربي مستأمن بكل
~~ماله لمسلم أو ذمي ) يعني إذا أوصى بداره بأن تبني كنيسة لقوم غير مسمين
~~صحت كما تصح لحربي الخ
# أما الأول وهو ما إذا أوصى إلى قوم مسمين فهو قول أبي حنيفة وعندهما
~~الوصية باطلة لأنها معصية حقيقة وإن كان في معتقدهم قربة والوصية بالمعصية
~~باطلة لأن تنفيذها تقرير للمعصية
# ولأبي حنيفة أن هذه قربة في معتقدهم ونحن أمرنا أن نتركهم وما يدينون
~~فيجوز بناء على معتقدهم ألا ترى أنه لو أوصى بما هو قربة حقيقة وهو معصية
~~في معتقدهم لا تجوز الوصية اعتبارا لاعتقادهم فكذا عكسه
# ثم الفرق لأبي حنيفة بين بنائها وبين الوصية بها أن البناء ليس بسبب
~~لزوال الملك وإنما يزول ملك الباني ( ( ( الباقي ) ) ) بأن يصير محرزا
~~خالصا لله تعالى كما في مساجد المسلمين والكنيسة لا تحرز لله تعالى على ما
~~بيناه فيورث عنه بخلاف الوصية لأنها وضعت لإزالة الملك غير أن ثبوت مقتضى
~~الوصية وهو الملك امتنع فيما ليس بقربة عندهم فيبقى فيما هو قربة عندهم على
~~مقتضاه فيزول ملكه ms1211 فلا يورث
# قال مشايخنا هذا فيما أوصى ببنائها في القرى وأما في المصر فلا يجوز
~~بالاتفاق لأنهم لا يمكنون من إحداث البيعة في الأمصار
# وعلى هذا الخلاف إذا أوصى بأن يذبح خنازيره ويطعم المشركين من غير تعيين
~~لما ذكرنا وإن كان لقوم معينين جاز بالاتفاق
# فحاصله أن وصايا الذمي على ثلاثة أقسام وهو ماإذا أوصى بما هو قربة عندنا
~~وعندهم كما إذا أوصى بأن يسرج في بيت المقدس أو بأن يغزي الترك وهو من
~~الروم سواء كان لقوم ( ( ( القوم ) ) ) معينين أو غير معينين لأنه وصية بما
~~هو قربة عندنا وفي معتقدهم أيضا قربة
# ومنها ما هو باطل بالاتفاق وهو ما إذا أوصى بما هو ليس بقربة عندنا ولا
~~عندهم كما إذا أوصى للمغنيات والنائحات أو أوصى بما هو قربة عندنا وليس في
~~معتقدهم كما إذا أوصى بالحج وببناء المساجد للمسلمين أو بأن تسرج مساجدنا
~~لأنه معصية عندهم إلا أن يكون لقوم بأعيانهم فيصح باعتبار التمليك
# ومنها ما هو مختلف فيه وهو ما إذا أوصى بما هو قربة عندهم وليس بقربة
~~عندنا كبناء الكنيسة لقوم غير معينين ونحوه
# فعند أبي حنيفة يجوز وعندهما لا يجوز
# فإن كان لقوم معينين يجوز في الكل على أنه تمليك لهم وما ذكره من الجهة
~~من تسريح ( ( ( تسريج ) ) ) المساجد ونحوه خرج منه على طريق المشورة لا على
~~طريق الإلزام حتى لا يلزم ( ( ( يلزمهم ) ) ) أن يصرفوه في الجهة التي
~~عينها هو بل يفعلون به ما شاؤوا ولأنه ملكهم والوصية إنما صحت باعتبار
~~التمليك لهم
# وصاحب البدعة إذا كان لا يكفر فهو في حق الوصية بمنزلة المسلم لأنا أمرنا
~~ببناء الأحكام على ظاهر الإسلام وإن كان يكفر فهو بمنزلة المرتد فيكون على
~~الخلاف المعروف في تصرفاته
# قال صاحب الهداية في المرتدة الأصح أنه تصح وصاياها لأنها تبقى على الردة
~~بخلاف المرتد لأنه يقتل أو يسلم فجعلها كالذمية
# وقال السغناقي في النهاية ذكر صاحب الكتابة ( ( ( الكتاب ) ) ) في
~~الزيادات الخلاف على هذا
# وقال بعضهم لا تكون بمنزلة الذمية وهو الصحيح ms1212 حتى لا تصح منها وصية
# والفرق بينهما ( ( ( بينها ) ) ) وبين الذمية أن الذمية تقر على اعتقادها
~~وأما المرتدة فلا تقر على اعتقادها ا ه
# وقال صاحب العناية بعد أن نقل هذا من النهاية والظاهر أن لا منافاة بين
~~كلاميه لأنه قال هناك الصحيح وههنا الأصح وهما يصدقان ا ه
# أقول هذا ليس بشيء إذ لا شك أن مراد من قال في الخلافيات هو الصحيح ترجيح
~~هذا القول على القول الآخر لا بيان مجرد صحته مع الآخر كما أن مراد من قال
~~هو الأصح ترجيحه على الآخر بل قوله هو الصحيح أدل على الترجيح من قوله هو
~~الأصح ولا ريب أن ترجيح أحدهما على الآخر ينافي PageV08P519 ترجيح الآخر
~~عليه ولا يمكن أن يصدقا معا
# قال الراجي عفو ربه الأشبه أن تكون كالذمية تجوز وصيتها لأنها لا تقتل
~~ولهذا يجوز جميع تصرفاتها وكذا الوصية كأنه أراد بقوله صاحب الكتاب صاحب
~~الهداية
# وذكر السغناقي أن من ارتد عن الإسلام إلى النصرانية أو اليهودية أو
~~المجوسية فحكم وصاياه حكم من انتقل إليهم فما صح منهم صح منه وهذا عندهما
~~وأما عند أبي حنيفة فوصيته موقوفة ووصايا المرتدة نافذة بالإجماع لأنها لا
~~تقبل ( ( ( تقتل ) ) ) عندنا
# وقال قاضيخان المرتدة الصحيح أنها كالذمية فيجوز منها ما جاز من الذمية
~~وما لا فلا
# وأما الثاني وهو ما إذا أوصى الحربي لمسلم فلأنه أهل للتمليك منجزا
~~كالهبة ونحوها فكذا مضافا ولو أوصى بأكثر من الثلث أو بماله كله جاز لأنه
~~امتناع الوصية بما زاد على الثلث لحق الورثة وليس لورثته حق شرعي لأنهم
~~أموات في حقنا ولأن حرمه ماله باعتبار الأمان والأمان كان لحقه لا لحق
~~ورثته وليس لورثته حق شرعي وقد أسقط حقه فيجوز
# وقيل إذا كان ورثته معه لا يجوز بأكثر من الثلث إلا بإجازة منهم لأنه
~~بالأمان التزم أحكامنا فصار كالذمي
# ولو أوصى ببعض ماله نفذت الوصية في الثلث ورد الباقي لورثته وكذا لو أوصى
~~لمستأمن مثله
# ولو أعتق عبده عند الموت أو دبره جاز ذلك كله ms1213 من غير تقييد بالثلث لما
~~بينا وكذا إذا أوصى له مسلم أو ذمي بوصية جاز لأنه ما دام في دار الإسلام
~~كالذمي في المعاملات ولهذا تصح عقود التمليكات منه وتبرعاته في حال حياته
~~فكذا عند مماته
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف وصية الذمي للحربي المستأمن لا تجوز لأنه في
~~دراهم ( ( ( دارهم ) ) ) حكما حتى يمكن من الرجوع إليها والأول أظهر لأن
~~الوصية تمليك مبتدأ ولهذا يجوز للذمي لأنهم التزموا أحكام الإسلام فيما
~~يرجع إلى المعاملات
# ولو أوصى لخلاف ملته جاز اعتبارا بالإرث لأن الكفر كاملة ( ( ( كله ) ) )
~~واحدة
# ولو أوصى لحربي لا يجوز لأن الإرث ممتنع كتباين الدارين فكذا الوصية
~~لأنها أخته وعلى رواية الجامع الصغير ينبغي أن تجوز كالمسلم
# ولو أوصى لمستأمن في دار الإسلام ينبغي أن يكون على الروايتين المذكورتين
~~في المسلم والله أعلم
#
#
# | باب الوصي
# وما يملكه لما فرغ من بيان أحكام الموصى له شرع في بيان أحكام الموصى
~~إليه وهو الوصي وقدم أحكام الموصى له لكثرتها وكثرة وقوعها فكانت الحاجة
~~إلى معرفتها أمس
# قال رحمه الله ( ولو أوصى إلى رجل فقبل عنده ورد عنده يريد ( ( ( يرتد )
~~) ) ) يعني قبل عند الموصى لأن الموصي ليس له ولاية إلزامه التصرف ولا عذر
~~من جهته لأنه يمكنه أن يوصي إلى غيره
# قال في الذخيرة المراد بعنده يعني بعلمه ورده بغير علمه سواء كان عنده أو
~~في مجلس غيره
# قال في المبسوط مسألة ( ( ( مسائله ) ) ) مشتلمة ( ( ( مشتملة ) ) ) على
~~فصول فصل في حق الإيصاء وكيفيته وفصل في قبوله ورده وفصل فيمن يجوز إليه
~~الإيصاء ومن لا يجوز وفصل في عزله
# الرجل إذا حضر ( ( ( حضره ) ) ) الموت ينبغي أن يوصي ويكتب وصيته لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر يبيت إلا ووصيته
~~تحت رأسه ويكتب كتاب الوصية هذا ما أوصى فلان بن فلان فإنه يشهد أن لا إله
~~إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله وأن الجنة حق والنار حق وأن الساعة آتية لا
~~ريب فيه وأن الله يبعث من في القبور وأن صلاتي ms1214 ونسكي ومحياي ومماتي لله رب
~~العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين
# أي في هذه الوصية لما روي عن النبي أنه قال من كان آخر كلمته شهادة أن لا
~~إله إلا الله وأني رسول الله وجبت له الجنة ( 2 ) ثم يكتب وأنا العبد
~~المذنب الضعيف المفرط في طاعته المقصر في خدمته المفتقر إلى رحمته الراجي
~~لفضله والهارب من عدلة وترك ( ( ( ترك ) ) ) من المال الصامت كذا ومن
~~الرقيق كذا ومن الدور كذا وعليه من الدين كذا إن كان عليه دين ويسمي الغريم
~~واسم أبيه كيلا تجحد الورثة دينه فيبقى الميت تحت عهدته ويكتب إن مت من
~~مرضي هذا فأوصيت بأن يصرف مالي إلى وجوه الخيرات وأبواب البر تداركا لما
~~فرط في حياته وتزودا وذخرا لآخرته وأنه أوصى إلى فلان بن فلان ليقوم بقضاء
~~ديونه وتنفيذ وصيته وتمهيد أسباب ورثته فعليه أن يتقي الله حق تقاته ولا
~~يتقاعد في أموره في وصيته ولا يتقاصر عن إيفاء حقوقه واستيفائه فإن تقاعد
~~فإن الله تعالى حسيب عليه ويشهد على ذلك
# وإنما يصح الإشهاد إذا علم الشهود بما في الصك والشهادة على الوصية بدون
~~العلم لا تجوز لقوله عليه الصلاة والسلام للشاهد إذا علمت مثل الشمس
~~فاشهدوا ( ( ( فاشهد ) ) ) وإلا فدع
# ولو قال الشهود بعد PageV08P520 ما قرأوا ( ( ( قرءوا ) ) ) الصك نشهد
~~عليك فحرك رأسه بنعم ولم ينطق لم تجز شهادتهم فإن اعتقل واحتبس لسانه روي
~~عن أبي يوسف أنه تجوز وتعتبر إشارته وهو قول الشافعي له أن الإشارة تقوم
~~مقام العبارة حاله عجزه عن النطق والعبادة قياسا على الأخرس لأن العجز عن
~~النطق متى تحقق يستوي فيه العارض والأصلي فيما تتعلق صحته بالنطق كالعجز عن
~~القراءة فإنه تجوز صلاة الأخرس بغير قراءة وتجوز صلاة من اعتقل لسانه بغير
~~قراءة فكذا هذا
# ولنا أن الأشارة تدل على النطق والعبادة إنما تتصل إلى البدل حالة اليأس
~~عن النطق وهنا لم يقع اليأس عن النطق لأن اعتقال لسانه واحتباسه لا يدوم بل
~~بعرض الزوال والانتقال في كل ساعة ms1215 فلا تقوم الإشارة مقام العبارة وأن
~~الإشارة محتملة غير معلمة إلا أن في الأخرس تقدم منه إشارات مفهومة وآلة
~~واضحة على مراداته الباطنة فزال الاحتمال عن إشارته ( ( ( إشاراته ) ) )
~~فقامت مقام نطقه وعبارته وهنا لم يتقدم منه إشارات معلومة حتى يعلم بإشارته
~~( ( ( بإشاراته ) ) ) مراداته فبقت ( ( ( فبقيت ) ) ) إشارته محتلمة ( ( (
~~محتملة ) ) ) غير مفهمة فلا تقوم مقام عبارته فإما إذا طالت الغفلة أو
~~الحبسة في لسانه ودام هل تعتبر أشارته اختلف المشايخ فيه قيل لا تعتبر
~~اعتبارا للمعنى الأول وهو أنه لم يقع اليأس عن النطق فلا تقوم إشارته مقام
~~عبارته وقيل تعتبر وقد روي هذا أبو عمر والصغاني عن أبي حنيفة اعتبارا
~~للمعنى الثاني لأنه لما طالت الغفلة صار له إشارة معهودة فتقوم مقام النطق
~~كما في الأخرس وإضافة الوكالة إلى ما بعد الموت وصية لأن الإيصاء توكيل بعد
~~الموت والوصاية قبل الموت وكالة
# ولو أوصى إلى رجل في ماله كان وصيا فيه وفي ولده وإذا أوصى إليه في أنواع
~~وسكت عن نوع فالوصي في نوع يكون وصيا في الأنواع كلها عندنا خلافا للشافعي
~~لأنه لو لم تعم وصايته تقع الحاجة إلى نصب وصي آخر فجعل من اختاره الميت
~~وصيا ببعض أموره وصيا في كلها إلى ( ( ( أولى ) ) ) من جعل غيره وصيا لأن
~~الموصي لم يرض بتصرف غيره في شيء من الأمور ورضي بتصرف هذا في بعض الأمور
~~لأنها استصلحه واستصوبه في الوصاية فكون هذا وصيا على العموم أولى
# ولو قال لفلان وصي إلى أن يقدم فلان فهو كما قال وذكر القدوري الأول وصى
~~مع الثاني ولا يصح تخصيصه بزمان دون زمان وجه ظاهر الرواية أن الإيصاء قابل
~~للتوقيت لأنه توكيل أو إثبات ولاية وكلا الأمرين قابل للتوقيت فيتوقت وصاية
~~الأول بقدوم فلان فإذا قدم فلان انعزل الأول كما لو وكل وكيلا إل أن يقدم
~~فلان وصار الثاني وصيا لأنه علق وصية الأول بالشرط وتعليق الايصاء بالشرط
~~جائز لأنها وكالة وتعليق الوكالة والنيابة بالشرط جائز كما لو قال إن سافرت
~~فأنت وكيلي في أمري ms1216 صح كما لو قال أوصيت إلى عمرو ما لم يقدم زيد وسكت فقدم
~~زيد كان عمرو وصيا بعد قدوم زيد وكان أقام عمرا وصيا لأنه مختار الميت
~~ووصيه أولى من إقامة غيره بخلاف ما لو قال أوصيت إلى عمرو ما لم يقدم زيد
~~فإذا قدم زيد فقد أوصيت إلى زيد كان كما قال لأنه لم يبق عمرو وصيا معه بعد
~~قدوم زيد فإنه لا يحتاج إلى إقامة من ليس بمختار الميت مقام عمرو ولا بد من
~~قبول الموصى له لأنه متبرع بالعمل له ويلحقه ضرر العهدة فلا بد من قبوله
~~والتزامه
# وإذا أوصى إليه فقبل قبل موته أو بعده ثم رد لم يخرج لأن الموصي ما أوصى
~~إلا إلى من يعتمد عليه الأصدقاء والأمناء فلو اعتبر القبول بعد الموت فربما
~~لا يقبل فلا يحصل غرضه وهو الوصي الذي اختاره
# وقيل لو صح رده بعد الموت تضرر به وصار مغرورا من جهته لأنه اعتمد على
~~قبوله بأن يقوم بجميع التصرفات بعد وفاته والوصي بقبول الوصاية التزم ذلك
~~بمحضر منه فلو صح رده وقع الموصي في ضرر ويصير مغرورا من جهة الوصي فصارت
~~الوصاية لازمة عليه شرعا بالتزامه نظرا للموصي دفعا للضرر عنه بخلاف الوصية
~~بالمال لأن ثمة لو لم يصح رده بعد موته لا يتضرر الميت لأنه يعود الثلث إلى
~~الورثة بل الضرر على الموصى له
# ولو قبل في حياة الموصي ثم رده في حياته مواجهة يصح ولا يصح بدون محضر
~~الموصي أو علمه لما فيه من الغرور كما في الوكيل لأن الموصي طلب منه
~~الإلتزام بعد الوفاة لا حالة الحياة ولا يمكنه في الأخيرة أن يوصي إلى غيره
~~فتضرر به ولو لم يقبل في حياته فهو بالخيار بعد موته إن شاء قبل وإن شاء رد
~~لأن هناك الميت مغرور وهنا ليس كذلك لأنه يمكنه أن يسأل أن يقبله أو لا
~~يقبله فإذا لم يفعل واعتمد على أنه يقبله بعد موته ولم يوص إلى غيره فقد
~~قصر في أمره فصار مغترا ms1217 من جهة نفسه لا مغرورا من جهة الوصي والقبول تارة
~~يكون بالقبول وتارة الفعل ( ( ( بالفعل ) ) ) فالقبول PageV08P521 بالفعل
~~كتنفيذ في وصيته أو شراء شيء للورثة أو قضاء دين كقبوله بالقول إذا الوصاية
~~قد تمت وتقررت بموت الموصي ( ( ( الوصي ) ) ) شرعا فإنها لا تقبل البطلان
~~من جهة الموصي إلا أن للموصى له ولاية الرد حتى لا يلزمه ضرر الوصاية بغير
~~رضاه وليس من صيرورته وصيا بغير علمه ضرر على الوصي إذا كانت له ولاية الرد
~~والإبطال كمن أقر لغيره بمال يثبت حكمه حتى لو مات المقر قبل القبول توقف
~~على قبول المقر له فإذا تصرف الوصي في التركة تصرفا يدل على قبوله تلزمه
~~الوصاية لأنه لا يقدر على الرد إلا برد التصرف ولا يمكنه رد التصرف فلا
~~يبقى له الرد لزمته الوصاية ضرورة
# وعن أبي يوسف في المنتقى الدخول في الوصية أول مرة غلط والثاني خيانة
# والثالث سرقة فإذا ظهرت من الوصي خيانة عزله القاضي ونصب آخر لأن الأمانة
~~في الإيصاء أصل لأن منفعة الإيصاء وفائدتها تحصل بها
# ثم الأوصياء ثلاثة عدل كاف وغير عدل كاف وفاسق مخوف على ماله
# فالعدل الكافي لا يعزله القاضي وإن عزله ينعزل وصار حائرا ( ( ( جائزا )
~~) ) لأن للقاضي سطوة يد وولاية شاملة على الكافة خصوصا على مال الميت
~~والصغار فيكون عزل القاضي كعزل الميت لو كان حيا
# قال صاحب الفصولين الخيار ( ( ( المختار ) ) ) عندي أنه لا ينعزل ولو لم
~~يعلم القاضي أن للميت وصيا والوصي غائب فأوصى إلى رجل فالوصي هو وصي الميت
~~دون وصي القاضي لأنه اتصل به اختيار الميت دون وصي القاضي كما إذا كان
~~القاضي عالما والعدل الذي ليس بكاف أو ضعيف لا يقدر على التصرف وحفظ التركة
~~بنفسه يضم إليه غيره ولا يعزله لاعتماد الموصى عليه لأمانته وصيانته حتى لا
~~ينقطع عن الميت منفعة عدالته ويضم إليه آخر حتى يزول ضرر عدم كفايته هدايته
~~( ( ( وهدايته ) ) )
# والفاسق المخوف على ماله يعزله القاضي ونصب آخر مكانه لأن في إبقائه على
~~الوصية إضرارا بالميت والميت لا يقدر على ms1218 عزله فقام القاضي مقامه في العزل
# وفي الفتاوي ولو قال الوصي لي على الميت دين ولا بينة له قيل بأن للقاضي
~~أن يخرجه من الوصاية لأنه يستحل الأخذ من مال الميت وقيل لا يخرجه إلا إذا
~~ادعى شيئا بعينه أخرجه من يده والمختار أن القاضي يقول للموصى له إما أن
~~تقيم البينة عليه حتى تستوفي وإما أن تبرئه من الدين وأما إن أخرجك من
~~الوصاية فإن أبرأه وإلا أخرجه
# وذكر الخصاف في آداب القاضي أن للقاضي أن يجعل للميت وصيا أخر في مقدار
~~ذلك الدين خاصة حتى يقيم الأول البينة على الوصي لأن البينة لا تقبل إلا
~~على الخصم ولا يخرجه من الوصاية
# مريض قال لآخر اقض ( ( ( اقتض ) ) ) ديوني صار وصيا في قول أبي حنيفة
# وقال محمد ما لم يقل أقض ديوني ونفذ وصاياي لا يصير وصيا
# سأل نصير بن يحيى عن قوم ادعوا على الميت دينا ولا بينة لهم والوصى يعلم
~~ذلك ( ( ( بذلك ) ) ) قال يبيع الوصي بعض التركة من الغريم ثم يجحد الغريم
~~الثمن فيصير قصاصا عن ماله وإن كانت التركة متاعا أو دعهم ثم يجحدون
# وقال نصير بن أبي سليمان وصي شهد عنده عدل أن لهذا على الميت ألف درهم
~~قال يسعه أن يعطيه بقوله وإن خاف الضمان وسعه أن لا يعطيه فإن كان هذا شيئا
~~بعينه كجارية ونحوها فعلم الوصي أنها لهذه أو كان الميت غصبها قال هذا
~~يدفعها إلى المغصوب منه
# قال رحمه الله ( وإلا لا ) أي إن لم يرد عنه بل ردها في غير وجهه لا ترتد
~~لأن الوصي مات معتمدا عليه ولم يصح رده في غير وجهه لأنه صار مغرورا من
~~جهته فيرد رده عليه فيبقى وصيا على ما كان كالوكيل إذا عزل نفسه في غيبة
~~الموكل ولم يقبل ولم يرد حتى مات الموصي فهو بالخيار إن شاء رد لأن الموصي
~~ليس له ولاية الزامه فيكون مخيرا
# قال في لهداية ( ( ( الهداية ) ) ) بخلاف الوكيل بشراء عبد بغير عينه
~~احترازا عن الوكيل بشراء عبد بعينه لأنه ms1219 لا يملك عزل نفسه فاعتبر علم
~~الموكل كما في الوصي لأنه يؤدي إلى غرور الموكل بخلاف ما إذا كان وكيلا
~~بشراء شيء بعينه له أن يعزل نفسه بغير محضر الموكل على قول بعض المشايخ
~~وإليه أشار صاحب الهداية في كتاب الوكالة في فصل الشراء بقوله ولا يملكه
~~على ما قيل إلا بمحضر من الموكل على هذا عرفت أن ما قال بعضهم في شرحه قول
~~صاحب الهداية مخالفا لعامة روايات الكتب كالتتمة والذخيرة وغيرهما ليس بشيء
~~لأن مراد ما ذكر في التتمة وغيرها من قولهم الوكيل لا يملك إخراج نفسه عن
~~الوكالة بغير علم الموكل ما إذا كان وكيلا بشراء شيء بعينه ومراد صاحب
~~الهداية هنا ما إذا كان وكيلا بشراء شيء بغير عينه فتوافقت ( ( ( فتواقفت )
~~) ) الروايات جمعا ولم تختلف إلى هنا كلام صاحب الغاية وإلى هذا مال صاحب
~~العناية أيضا كما يظهر من تقريره في شرحه
# قال رحمه الله ( وبيع التركة كقبوله ) شرع المؤلف يبين أن القبول تارة
~~يكون باللفظ وتارة يكون بالفعل PageV08P522 فالقبول بالفعل بأن يبيع الوصي
~~التركة قبل القبول باللفظ فهو قبول دلالة الإلتزام وهو معتبر بالموت وينفذ
~~البيع لصدوره من الموصى سواء علم بالإيصاء أو لم يعلم بخلاف الوكيل حيث لا
~~يكون وكيلا من غير علم لأن التوكيل إنابة في حال قيام ولاية الموكل ولا يصح
~~من غير علم كإثبات الملك في البيع والشراء فلا بد من العلم وطريق العلم به
~~أن يخبره واحد من أهل التمييز وقد تقدم بيانه أما الإيصاء فخلافه لأنه مختص
~~بحال انقطاع ولاية الميت فلا يتوقف على العلم كالوراثة
# قال رحمه الله ( وإن مات الموصي فقال لا أقبل ثم قيل صح إن لم يخرجه قاض
~~منذ قال لا أقبل ) أي الموصى إليه إن لم يقبل حتى مات الموصي فقال لا أقبل
~~ثم قال أقبل فله ذلك إن لم يكن القاضي أخرجه من الوصية حين قال لا أقبل لأن
~~مجرد قوله لا أقبل لا يبطل الإيصاء لأن فيه ضررا بالميت وضرر الموصى له ms1220 في
~~الإبقاء مجبور بالثواب ودفع الضرر الأول أولى إلا أن القاضي إذا أخرجه عن
~~الوصيه يصح ذلك لأنه مجتهد فيه فكان له إخراجه بعد قوله لا أقبل كما أن له
~~اخراجه بعد قبوله أولا لأنه نصب ناظرا فإذا رأى غيره أصلح منه كان له عزله
~~ونصب غيره وربما يعجز هو عن ذلك فيتضرر بالوصية فيدفع القاضي الضرر وينصب
~~حافظا لمال الميت متصرفا فيه فيدفع الضرر من الجانبين
# ولو قال أقبل بعدما أخرجه القاضي لا يلتفت إليه لأنه قبل بعدما بطلت
~~الوصية بإخراج القاضي إياه
# قال في العناية وطولب بالفرق بين الموصى له والموصى إليه فإن قبول الأول
~~في الحال غير معتبر حتى لو قبل حال حياة الموصي ثم رده بعد وفاته كان صحيحا
~~بخلاف الثاني فإن إذا قبله في حال الحياة ثم رده بعد الموت لا يصح وفي أن
~~قبوله حال حياته معتبر وقبول الأول في حال الحياة غير معتبر
# وأجيب بأن الإيصاء يقع للميت فكان ردها بغير علمه إضرارا به فلا يجوز
~~بخلاف الأول
# وقوله بخلاف الوكيل بشراء عبده بغير عينه أو ببيع ( ( ( يبيع ) ) ) ماله
~~حيث يصح رده في غيبته وبغير علمه لأنه لا ضرر
# قال صاحب النهاية هذا الذي ذكره مخالف لعامة روايات الكتب من الذخيرة
~~وأدب القاضي للصدر الشهيد والجامع الصغير للمحبوبي وفي كل واحد منهما ما
~~يدل على أن الوكيل إذا عزل نفسه من غير علم الموكل لم يخرج عن الوكالة حال
~~غيبة الموكل وقول المؤلف إن لم يخرجه قاض إلى آخره اختلف المشايخ في هذا
~~الإخراج قال في العناية فمنهم من قال حكم في فصل مجتهد فيه فينفذ وإليه ذهب
~~الإمام السرخسي واختاره المصنف ومنهم من قال إنما صح لأنها لو صحت بقبوله
~~كان للقاضي أن يخرج ( ( ( يخرجه ) ) ) ويصح الإخراج فهذا أولى وإليه ذهب
~~الحلواني
# قال رحمه الله ( وإلى عبد وكافر وفاسق بدل بغيرهم ) أي إذا أوصى إلى
~~هؤلاء المذكورين أخرجهم القاضي ويستبدل غيرهم مكانهم
# وأشار المصنف إلى شروط الولاية فالأول الحرية والثاني الإسلام والثالث ms1221
~~العدالة
# فلو ولي من ذكر صح ويستبدل غيره وذكر القدوري أن للقاضي أن يخرجهم عن
~~الوصية وهذا يدل على أن الولاية صحيحة لأن الإخراج يكون بعد الدخول
# وذكر محمد في الأصل أن الوصية باطلة قيل معناه ستبطل وقيل في العبد باطلة
~~لعدم الولاية على نفسه وفي غيره معناه ستبطل وقيل في الكافر باطلة أيضا
~~لعدم ولايته على المسلم
# ووجه الصحة ثم الإخراج أن أصل النظر ثابت لقدرة العبد حقيقة وولاية
~~الفاسق على نفسه وعلى غيره على ما عرف من أصلنا وولاية الكافر تتم في
~~الجملة إلا أنه لم يتم النظر لتوقف ولاية العبد على إجازة مولاه وتمكنه من
~~الحجر بعدها والمعادة الدينية دالة على ترك النظر في حق المسلم واتهام
~~الفاسق بالخيانة فيخرجهم القاضي عن الوصية ويقيم غيرهم مقامهم إتماما للنظر
# وشرط في الأصل أن يكون الفاسق مخوفا منه على المال لأنه يكون عذرا في
~~إخراجه وتبديله بغيره بخلاف ما إذا أوصى إلى مكاتبه أو مكاتب غيره حيث يجوز
~~لأن المكاتب في منافعه كالحر وإن رد بعد ذلك فالجواب فيه كالجواب في القن
~~والصبي كالقن لو بلغ الصبي وعتق العبد وأسلم الكافر لم يخرجهم القاضي عن
~~الوصية
# وإذا تصرف الصبي أو العبد أو الذمي قبل أن يخرجهم القاضي من الوصاية هل
~~ينفذ تصرفهم اختلف فيه المشايخ فمنهم من قال ينفذ ومنهم من قال لا ينفذ وهو
~~الصحيح
# ولو أوصى إلى عاقل فجن جنونا مطبقا قال أبو حنيفة ينبغي للقاضي أن يجعل
~~مكانه وصيا ( ( ( وصي ) ) ) للميت فإن لم يفعل القاضي حتى أفاق الوصي كان
~~وصيا على حاله
# وفي نوادر إبراهيم عن محمد إذا أوصى إلى رجل فقال إن مت أنت فالوصي بعدك
~~فلان فجن الأول جنونا مطبقا فالقاضي يجعل مكانه وصيا حتى يموت الذي جن
~~فيكون PageV08P523 الذي سماه الموصى وصيا فقد ذكر ابن سماعة عن محمد رحمه
~~الله في نوادره فيمن أوصى إلى ابن صغير له قال يجعل القاضي له وصيا يجوز
~~أمره وإذا بلغ ابنه جعله وصيا وأخرج الأول إن ms1222 شاء ولا يخرج إلا بالإخراج
# قال رحمه الله ( وإلى عبده وورثته صغار صح ) أي إذا أوصى إلى عبد نفسه
~~وورثته صغار جاز الإيصاء إليه وهذا عند أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف لا يجوز وهو القياس لأن الولاية منعدمة لما أن الرق
~~ينافيها ولان فيه الولاية للمولك ( ( ( للمملوك ) ) ) على المالك وفي هذا
~~قلب المشروع ولأن الولاية الصادرة من الأب لا تتجزيء في اعتبار هذه الولاية
~~تجزؤها لا يملك بيع رقبته وهذا خلاف الموضوع
# ولأبي حنيفة أنه مخاطب مستند ( ( ( مستبد ) ) ) بالتصرف فيكون أهلا
~~للوصاية وليس لأحد عليه الولاية فإن الصغار وإن كانوا ملاكا فليس لهم ولاية
~~التصرف فلا منافاة
# فإن قيل إن لم يكن لهم ذلك فللقاضي أن يبيعه فيتحقق المنع والمنافاة أجيب
~~بأنه إذا ثبت الإيصاء لم يبق للقاضي ولاية بخلاف ما إذا كان في الورثة كبار
~~أو أوصى إلى عبد الغير لأنه لا يستبد إذا كان للمولى منعه بخلاف الأول لأنه
~~ليس له بيعه وإيصاء المولى إليه يؤذي ( ( ( يؤذن ) ) ) بكونه ناظرا لهم
~~فصار كالمكاتب والوصايا قد تجزأ على ما رواه الحسن عن أبي حنيفة كما إذا
~~أوصى لرجلين أحدهما يكون في الدين والآخر في العين فيكون كل واحد منهما
~~وصيا فيما أوصى إليه خاصة أو نقول يصار إليه كيلا يؤدي إلى إبطال أصله
~~وتعيين الوصف بإبطال عموم الولاية أولى من إبطال أصل الإيصاء وقول محمد فيه
~~مضطرب ويروي مع أبي حنيفة ويروي مع أبي يوسف
# قال رحمه الله ( وإلا لا ) يعني إن لم تكن الورثة صغارا بأن كانوا كلهم
~~أو بعضهم كبارا لا يجوز الإيصاء لأن الكبير له أن يمنعه أو يبيع نصيبه
~~فيمنعه المشتري فيعجز عن الوفاء بما التزم فلا يفسد
# قال رحمه الله ( ومن عجز عن القيام ضم إليه غيره ) لأن في الضم رعاية
~~الحقين حق الوصي وحق الورثة لأن تكميل النظر يحصل به لأن النظر يتم بإعانة
~~غيره ولو شكى ( ( ( شكا ) ) ) الوصي إليه ذلك فلا يجيبه حتى يعرف ذلك حقيقة
~~لأن الشاكي قد يكون كاذبا على نفسه ms1223 ولو ظهر للقاضي عجزه أصلا استبدل به
~~غيره رعاية للنظر من الجانبين ولو كان قادرا على التصرف وهو أمين فيه ليس
~~للقاضي أن يخرجه لأن مختار الميت ولو اختار غيره كان دونه فكان إبقاؤه أولى
~~ألا ترى أنه قدم على أب الميت مع وفور شفقته فأولى أن يقدم على غيره وكذا
~~إذا شك ( ( ( شكا ) ) ) الورثة أو بعضهم الوصي إليه لا ينبغي له أن يعزله
~~حتى تبدو له منه خيانة لأنه استفاد الولاية من الميت غير أنه إذا ظهرت
~~الخيانة فاتت الأمانة والميت إنا اختاره لأجلها وليس من النظر ابقاؤه بعد
~~فواتها ولو كان حيا لأخرجه منها فينوب القاضي منابه عند عجزه ويقيم غيره
~~مقامه كأنه مات ولا وصي له
# قال رحمه الله ( ويبطل فعل أحد الوصيين ) أي إذا أوصى إلى اثنين لم يكن
~~لأحدهما أن يتصرف في مال الميت فإن تصرف فيه فهو باطل وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد
# وقال أبو يوسف ينفرد كل واحد منهما بالتصرف
# ثم قيل الخلاف فيما إذا أوصى إلى كل واحد منهما بعقد وأما إذا أوصى
~~إليهما معا أو أوصى إليهما بعقد على حدة ومحمد ( ( ( ومحل ) ) ) الخلاف إذا
~~كان ذلك في عقدين وأما إذا كان في عقد واحد فلا ينفرد أحدهما بالإجماع فكذا
~~ذكره الكيساني
# وقيل الخلاف في الفصلين جميعا ذكره أبو بكر الإسكاف
# وقال في المبسوط وهو الأصح
# ولا يخفى أن المراد من البطلان التوقف على إجازة الآخر أو رده بخلاف
~~الوكيلين إذا وكلهما متفرقا حيث ينفرد كل واحد منهما بالتصرف بالإجماع
# والفرق أن ضم الثاني في الأيصاء دليل على عجز الأول عن المباشرة وحده
~~وهذا لأن ضم الإيصاء إلى الثاني يقصد به الاشتراك مع الأول وهو يملك الرجوع
~~عن الوصية للأول فيملك اشتراك الثاني معه وقد يوصي الإنسان إلى غيره على
~~أنه يتمكن من اتمام مقصوده وحده ثم يتبين له عجزه عن ذلك فيضم إليه غيره
~~فصار بمنزلة إيصاء ( ( ( الإيصاء ) ) ) إليهما معا ولا كذلك الوكالة فإن
~~رأي الموكل قائم
# ولو كان الوكيل عاجزا ms1224 لباشر بنفسه لتمكنه من ذلك ولما وكل علم أن مراده
~~أن ينفرد كل واحد منهما بالتصرف ولأن وجوب الوصية عند الموت فيثبت لهما معا
~~بخلاف الوكالة المتعاقبة فإذا ثبت أن الخلاف فيهما معا فأبو يوسف يقول إن
~~الوصايا سبيلها الولاية وهي وصف شرعي لا يتجزىء فيثبت كل ( ( ( لكل ) ) )
~~واحد كاملا كولاية الإنكاح للأخوين وهذه لأن الوصايا خلافة وإنما تتحقق
~~الخلافة إذا انتقلت إليه كذلك فلأن اختيار الموصي أيهما يؤذن باختصاص كل
~~واحد منهما بالشفقة PageV08P524 إليه
# ولهما أن الولاية تنبت ( ( ( تثبت ) ) ) عند الموت فيراعي وصف ذلك وهو
~~وصف الإجتماع لأنه شرط مفيد لأن رأي الواحد لا يكون كرأي الإثنين ولم يرض
~~الموصي إلا بالأثنين فصار كل واحد في هذا السبب بمنزلة شطر العلة وهو لا
~~يثبت به لحكم ( ( ( الحكم ) ) ) فكان باطلا بخلاف الأخوين في النكاح لأن
~~السبب هناك القرابة وقد قامت بكل واحد منهما كملا ( ( ( كلا ) ) ) ولأن
~~الإنكاح حق مستحق لها على الولي حتى لو طالبته بإنكاحها من كفء يخطبها يجب
~~عليه وههنا حق التصرف للوصي ولهذا بقي مخيرا في التصرف ففي الوليين أولى
~~حتما على صاحبه وفي الوصيين استوفى حقا لصاحبه فلا يصح نظير الأول إيفاء
~~دين عليهما
# ونظير الثاني استيفاء دين لهما حيث يجوز في الأول دون الثاني بخلاف مواضع
~~الاستثناء لأنها من باب الضرورة لا من باب الولاية على ما نبينه ومواضع
~~الضرورة مستثناة دائما أبدا وهو ما استثناه في الكتاب وأخواتها
# وفي التتارخانية رجل أوصى إلى رجلين فمات أحدهما وأوصى إلى صاحبه جاز
~~ويكون لصاحبه أن يتصرف وروي أنه لا يجوز والصحيح الأول
# وفي فتاوي أبي الليث إذا أوصى إلى رجلين فقبل أحدهما وسكت الآخر فقال
~~الذي قبل للساكت بعد موت الموصي اشتر هذا للميت فقال ( ( ( فقل ) ) ) نعم
~~كان قبولا للوصية وإذا أوصى إلى رجلين وقال لهما ضعا ثلث مالي حيث شئتما
~~فمات أحدهما قبل أن يفعلا ذلك بطلت الوصية ويرجع الثلث لورثة الميت ولو قال
~~جعلت ثلث مالي للمساكين والمسألة بحالها قال يجعل القاضي وصيا آخر ms1225 وإن شاء
~~يقول للثاني منهما اقسم أنت وحدك
# وعلى قول أبي يوسف الآخر له أن يتصدق وحده
# وفيه أيضا سئل أبو القاسم عمن أوصى إلى رجلين بأن يشتريا من ماله عبدا
~~بكذا درهما ولأحد الوصيين عبد قيمته أكثر مما سماه الموصي هل للوصي الآخر
~~أن يشتري العبد بما نص الموصي قال إن فوض الموصي إلى كل واحد أن ينفرد في
~~ذلك فشراؤه من صاحبه جائز ولو باع ذلك صاحب العبد من أجنبي وسلمه إليه لم
~~يشتريا جميعا للميت
# وفي الخانية فهذا أصوب
# وفيه أيضا سأل أبو بكر عمن أوصى إلى رجل وقال اعمل فيه برأي فلان قال هو
~~وصى تام وله أن يعمل بغير رأي فلان وفي قول آخر الثاني هو الوصي التام
~~والأول هو وصي ناقص
# قال الفقيه أبو الليث وبعضهم قالوا كلاهما وصيان في الوجهين جميعا
# وقال بعضهم الأول هو الوصي وبه قال نصير
# وقال أبو نصر إن قال اعمل فيه برأي فلان فهو الوصي خاصة وإن قال لا تعمل
~~إلا برأي فلان فهما وصيان وهو أشبه بقول أصحابنا فإنهم قالوا فيمن وكل آخر
~~ببيع عبده وقال بالشهود فباعه الوكيل بغير شهود جاز وكذلك لو قال بعه بمحضر
~~فلان فباعه بغير محضر فلان يجوز ولو قال لا تبع إلا بالشهود أو قال لا تبع
~~إلا بمحضر من فلان فباع بغير شهود أو بغير محضر فلان لا يجوز وعلى هذا إذا
~~قال الموصي بعلم فلان أو قال إلا بعلم فلان
# وإذا أوصى الرجل إلى رجلين وقال لهما ضعا ثلث ما لي حيث شئتما أو قال
~~أعطياه ممن شئتما ثم اختلفا في ذلك فقال أحدهما أعطيه فلانا وقال الآخر
~~أعطيه فلانا آخر لم يكن لواحد منهما ذلك عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي
~~يوسف
# وفي الخانية رجل أوصى بنصيب بعض ولده إلى رجل وبنصيب البعض إلى رجل آخر
~~فهما يشتركان في الكل ولو أوصى إلى رجل بدين وإلى آخريان يعتق عبده أوينفذ
~~وصيته فهما وصيان في كل شيء في قول ms1226 أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد كل واحد منهما وصي على ما سمي له لا يدخل الآخر معه
~~وكذا لو أوصى وبميراثه ( ( ( بميراثه ) ) ) في بلد كذا إلى رجل وبميراثه في
~~بلد أخرى إلى آخر
# وقال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل إذا جعل الرجل رجلا وصيا على
~~ابنه وجعل رجلا آخر وصيا على ابنه أو جعل أحدهما وصيا في ماله الحاضر وجعل
~~الآخر وصيا في ماله الحاضر وجعل الآخر وصيا في ماله الغائب فإن كان شرط أن
~~لا يكون كل واحد منهما وصيا فيما أوصى إلى الآخر يكون الأمر على ما شرط عند
~~الكل وإن لم يكن شرط ذلك فحينئذ تكون المسألة على الاختلاف والفتوى على قول
~~أبي حنيفة وفي الوصيتين من جهة الأبوين ومعهم وصي الأم قال محمد في
~~الزيادات جارية بين رجلين جاءت بولد فادعياه جميعا حتى ثبت النسب منهما
~~وصارت الجارية أم ولد لهما على ما عرف ثم إنهما أعتقا الجارية واكتسب ( ( (
~~واكتسبت ) ) ) اكتسابا ثم ماتت وأوصت إلى رجل ولم تدع وارثا غير ابنها هذا
~~وهو صغير لم يبلغ كان ولاية التصرف في مال الولد وحفظه للولدين لا لوصي
~~الأم فإن غاب الوالدان تظهر ولا ية وصي الأم فتثبت له ولاية الحفظ
~~PageV08P525 ولكن إنما تثبت الولاية فيما ورث الصغير من الإمام وفيما كان
~~للصغير قبل موت الأم لا فيما ورث الصغير بعد ذلك وكما ثبت له ولاية الحفظ
~~ثبت له ولاية كل تصرف هو من باب الحفظ كبيع المنقول وبيع ما يتسارع إليه
~~الفساد
# وإن غاب أحد الوالدين والآخر حاضر فكذلك الجواب عند أبي حنيفة ومحمد وعند
~~أبي يوسف أحد الأبوين ينفرد بالتصرف في مال الصغير فولاية التصرف في مال
~~الغصير ( ( ( الصغير ) ) ) وحفظه للوالد دون وصي الأم
# ولو مات أحد الأبوين بعد موت الأم ولم يدع وارثا غير هذا الصغير وأوصى
~~إلى رجل والوالد الآخر حاضر فالميراث كله للصغير وولاية التصرف في التركتين
~~للأب الثاني لا لوصي
# وإن كان الوالد الثاني غائبا فلوصي الأم حفظ ما ms1227 تركت اوم ( ( ( الأم ) )
~~) فيما كان من باب الحفظ
# وإن مات الوارث الثاني بعد ذلك وأوصى إلى رجل فوصيه يكون أولى من وصي
~~الأب الذي مات قبله وأولى من وصي الأم فإن كان للأب الذي مات أولا أب وهو
~~جد هذا الغلام وباقي المسألة بحالها فوصي الأب الذي مات آخرا أولى بالتصرف
~~في مال الصغير وكذلك لو كان الأب الذي مات آخرا أبا وهو جد الغلام كانت
~~وصيته أولى من أبيه
# وإن مات ووصي الأب الذي مات آخرا ولم يوص إلى أحد ومات الأب الذي مات
~~آخرا ولم يوص إلى أحد وقد ترك الأب الذي مات أولا أبا جد هذا الغلام ووصيا
~~فإن وصي الأب الذي مات أولا أولى من وصيه فإن كان مات الوالدان أحدهما قبل
~~الآخر ولكل واحد منهما أب وأوصى كل واحد إلى رجل إن عرف الذي مات أولا من
~~الذي مات آخرا فولاية التصرف في المال لوصي الذي مات آخرا وإن مات هذا
~~الموصي ولم يوص إلى أحد ومات الأب الذي عرف موته آخرا ولم يوص إلى أحد
~~وباقي المسألة بحالها فولاية التصرف في المال للجدين لا ينفرد أحدهما به
# قال رحمه الله ( إلا في التجهيز وشراء الكفن ) لأن في التأخير فساد الميت
~~ولهذا يملكه الجيران أيضا في الحضر والرفقة في السفر
# قال رحمه الله ( وحاجة الصغار والاتهاب لهم ) لأنه يخاف هلاكهم من الجوع
~~والعري وانفراد أحدهما بذلك خير ولهذا يمكله ( ( ( يملكه ) ) ) كل من هو في
~~يده
# قال رحمه الله ( ورد وديعة عين وقضاء دين ) لأنه ليس هو من باب الولاية
~~وإنما هو من باب الإعانة ألا ترى أن صاحب الحق يملكه إذا ظفر به بخلاف
~~اقتضاء دين الميت لأنه رضي بأمانتهما جميعا في القبض ولأن فيه معنى
~~المبادلة وعند اختلاف الجنس حقيقة المبادلة ورد المغصوب ورد المبيع في
~~البيع الفاسد من هذا القبيل وكذا حفظ المال فلذلك ينفرد به أحدهما دون
~~صاحبه وما استثناه القدوري في مختصره بقوله إلا في شراء الكفن للميت
~~وتجهيزه وطعام الصغار ms1228 وكسوتهم ورد وديعة بعينها وقضاء دين وتنفيذ وصية
~~بعينها وعتق عبد بعينه والخصومة في حقوق الميت اه
# وهذه تسعة أشياء كما ترى قصر القدوري الاستثناء عليها في مختصره وأقتفى
~~أثره صاحب الهداية وزاد فيها على ذلك أشياء بقوله ورد المغصوب والمشتري
~~شراء فاسدا وحفظ الأموال وقبول الهبة وبيع ما يخشى عليه التوى والتلف وجمع
~~الأموال الضائعة
# وهذه التي زادها في الهداية على ما في الكتاب ستة أشياء فيصير مجموع
~~الأشياء المعدودة خمسة عشر اه
# قال رحمه الله ( وتنفيذ وصية معينة وعتق عبد معين ) لأنه لا يحتاج فيه
~~إلى رأي
# قال رحمه الله ( والخصومة في حق الميت ) لأن الاجتماع فيه متعذر ولهذا
~~ينفرد بها أحد الوكيلين أيضا
# ولو مات أحدهما جعل القاضي مكانه وصيا آخر أما عندهما فظاهر لأن الباقي
~~منهما عاجز عن الانفراد بالتصرف فيضم القاضي إليه وصيا ينظر إلى الميت عند
~~عجز الميت وأما عند أبي يوسف فلأن الحي منهما وإن كان يقدر على التصرف
~~فالموصي قدر أن يجعل وصيين يتصرفان وذلك ممكن لتحقيق نصب وصي آخر مكان
~~الأول
# قال في الهداية وقضاء دين قال في الغاية والمراد بالتقاضي الاقتضاء وكذا
~~كان المراد في عرفهم اه
# وهذا يوهم أن لا يكون الاقتضاء الذي هو القبض على أصل الرواية لأنه في
~~معناه وضعا إلا أن العرف بخلافه وهو قاض على الوضع ا ه
# ويدلك على كون معناه ذلك معنى التقاضي في الوضع واللغة بل كان معناه في
~~العرف مع أن الأمر ليس كذلك كما صرح به المنصف في باب الوكالة بالخصومة من
~~كتاب الوكالة حيث قال الوكيل بالتقاضي يملك القبض في الوضع ما ذكر في كتب
~~اللغة
# قال في القاموس تقاضاه الدين قبضه منه
# وقال في الأساس تقاضيته ديني وبديني واقتضيته ديني واقتضيت منه حقي أي
~~أخذته اه
# ولم يتعرض المصنف لتصرفات الأب ووكيل PageV08P526 الأب والجد والقاضي
~~وأمين القاضي في مال الصغير ونحن نذكر ذلك
# قال في الأصل الأب إذا باع مال نفسه من ابنه الصغير أو اشترى مال ابنه ms1229
~~الصغير لنفسه جاز استحسانا والقياس أن لا يجوز
# ثم اختلف المشايخ في أنه هل يشترط لإتمام هذا العقد الإيجاب والقبول
~~والصحيح أنه لا يشترط حتى أن الأب إذا قال بعت هذا من ولدي بكذا أو قال
~~اشتريت منه هذا بكذا فإنه يتم العقد ولا يحتاج إلى أن يقول بعت واشتريت
~~وإليه أشار في الكتاب فإنه قال إذا باع من ولده وأشهد على ذلك جاز ولم
~~يشترط القبول هكذا ذكر الناطفي في واقعاته
# ثم إن محمدا ما ذكر الإشهاد في الكتاب على وجه الشرط لجواز هذا البيع
~~وتمامه
# وإنما ذكره على وجه الاستيثاق لحق الصغير حتى يتم معاملة الصغير ويجوز
~~هذا البيع من الابن بمثل القيمة أو بما يتغابن الناس في مثله
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجوز هذا العقد إلا بمثل القيمة وفي هذا
~~الغبن اليسير على هذه الوراية ( ( ( الرواية ) ) ) يمنع ولكن ما ذكره في
~~ظاهر الرواية أصح
# ولو وكل الأب رجلا ببيع عبد له من ابن له والإبن صغير لا يعبر عن نفسه
~~ففعل الوكيل ذلك لا يجوز ولو وكل الصغير بعد البلوغ وكيلا ووكل الأب أيضا
~~ذلك الوكيل فباع هذا من ذلك لا يجوز كذا هنا
# ولو كان الأب حاضرا وقبل من الوكيل جاز وتكون العهدة من جانب الابن على
~~الأب ومن جانب الأب على الوكيل وقيل على العكس
# ذكر هشام في نوادره وعن محمد إذا اشترى الأب عبد ابنه الصغير شراء فسادا
~~( ( ( فاسدا ) ) ) فمات العبد قبل أن يستعمل العبد أو يقبضه أو يأمره بعمل
~~مات من مال الصغير
# وفي المنتقي اشترى من ابنه عبدا والعبد في يد الأب فمات العبد فهو من مال
~~الابن حتى يأمره الوالد بعمل أو يقبضه وإذا كان لرجل ابنان فباع مال أحدهما
~~من الآخر وهما صغيران فإن قال بعت عبد ابني ( ( ( بني ) ) ) فلان من فلان
~~جاز ذلك هكذا ذكر المسألة في الديات
# ولم يذكر ثمة أنهما إذا بلغا فالعهدة على من تكون وقد اختلفوا فيه
~~والصحيح أن العهدة عليهما
# ولو ms1230 وكل الأب رجلا حتى باع مال أحدهما من الآخر يجوز وإذا وكل رجلا بذلك
~~يجب أن يجوز ويجاب بأن الأب لكمال شفقته ملك هؤلاء وكيله لفقدها
# ولو وكل الأب وكيلا بالبيع ووكيلا بالشراء فباع الوكيل يجوز
# وفي الزيادات الأب إذا باع مال الصغير من أجنبي بمثل القيمة فهو على
~~ثلاثة أوجه فإن كان الأب عدلا عند الناس أو كان مستورا بحال يجوز البيع حتى
~~لو كبر الابن لم يكن له أن ينقض البيع عند المشايخ وبه أخذ الصدر الشهيد
~~إذا كان خيرا للصغير بأن باع بضعف قيمته وإن باع ما سوى العقار من
~~المنقولات ففيه روايتان في رواية يجوز ويؤخذ الثمن ويوضع على يد عدل وفي
~~رواية لا يجوز إلا إذا كان خيرا للصغير على نحو ما قلنا
# وفي نوادر هشام عن أبي يوسف الأب إذا باع لابنه الصغير ما ثمنه عشرة
~~دراهم بدرهم يجوز وإن اشترى له ما ثمنه درهم بعشرة دراهم لم يجز
# وفي الأصل سوى بين البيع والشراء في هذه الصورة وأشباهها
# وذكر شمس الأئمة الحلواني في أدب القاضي في أبواب الوصايا أن الصغير إذا
~~ورث مالا والأب مبذر مستحق الحجر على قول من يرى ذلك لا تثبت الولاية للأب
# وفي المنتقى عن محمد رجل باع عبد ابنه الصغير من رجل بألف ثم قال في مرضه
~~قد قبضت من فلان من الثمن مائتين فمات في مرضه لم يجز إقرار الأب وكان
~~للوصي أن يأخذ الثمن من المشتري كما لو لم يوجد هذا الإقرار من المريض ولو
~~قال في مرضه قبضتها من فلان فضاعت كان مصدقا ولو قال قبضتها واستهلكتها لم
~~يكن مصدقا ولا يبرأ المشتري منها ولا يكون للمشتري إذا أخذ منه الثمن أن
~~يرجع على الأب أو في ماله
# الزيادات عن محمد إذا اشترى الأب لابنه الصغير شيئا ونقد الثمن من ماله
~~ينوي أن يرجع ولم يشهد على ذلك ولم يقض له القاضي بالرجوع وسعه فيما بينه
~~وبين ربه أن يرجع
# وفي المنتقى عن أبي يوسف ms1231 رجل اشترى دارا لابنه الصغير فعلى الأب أن ينقد
~~الثمن فإن مات قبل أن ينقد ( ( ( ينفذ ) ) ) فهو في ماله خاصة يعني مال
~~الأب ولا يرجع به في مال الابن ولو اشترى لابنه دارا وأشهد عند عقد البيع
~~أنه يرجع عليه بالثمن كان له أن يرجع عليه به وكذلك كل شيء يشتريه مما لا
~~يجبر الأب عليه وكذلك كل دين كان على الأب وضمن للأب عنه
# وذكر في نوادر بشر عن أبي يوسف تفصيلا فيما اشترى الأب لابنه قال إن كان
~~اشترى شيئا يجبر الأب عليه فإن كان طعاما أو كسوة ولا مال للصغير لا يرجع
~~الأب عليه وإن أشهد أنه يرجع عليه وإن كانت المشتري شيئا يجبر الأب عليه
~~بأن كان المشتري طعاما أو كسوة وللصغير مال أو كان المشتري دارا أو ضياعا
~~إن كان الأب PageV08P527 شهد وقت الشراء أنه يرجع وإن لم يشهد لا يرجع
# وعن أبي حنيفة فيما إذا اشترى دارا أو ضيعة أو مملوكا لابنه الصغير فإن
~~كان للابن مال فالرجوع بالثمن على التفصيل إن أشهد وقت الشراء أنه يرجع
~~يرجع وإن لم يشهد لا يرجع وإن لم يكن للابن مال لا يرجع أشهد على الرجوع أو
~~لم يشهد
# ثم في بعض المواضع يشترط الإشهاد وقت الشراء وفي بعضها يشترط الإشهاد وقت
~~نقد الثمن نقول ( ( ( ونقول ) ) ) إذا أشهد وقت نقد الثمن إنما نقد الثمن
~~ليرجع إليه وروي الحسن بن مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رجل اشترى لابنه
~~الصغير ثوبا ودفعه إليه في صحته ثم أدى الثمن في مرضه لا يرجع على الابن
~~بشيء
# وروي بشر عن أبي يوسف رجل تزوج امرأة على أمة لابنه الصغير فهو جائز وإذا
~~أسلم الأمة يصير متعديا ويضمن قيمة الأمة في قول أبي حنيفة وفي قول أبي
~~يوسف لا يصح إمهار الأمة ويكون على الأب قيمتها للزوجة
# وفي الذخيرة اشترى الأب قريب الصبي أو المعتوه لا يجوز على الصبي
~~والمعتوه ويجوز على الأب ولو اشترى للمعتوه أمة كان استولدها بحكم ms1232 النكاح
~~يلزم الأب قياسا وفي الاستحسان يجوز وهذا القياس والاستحسان على قول أبي
~~حنيفة ومحمد وعلى قول أبي يوسف لا يجوز أصلا فهذه المسألة على أن الأب إذا
~~باع مال الصغير بدين نفسه من رب الدين بمثل ما عليه من الدين على قول أبي
~~حنيفة ومحمد يجوز ويصير الثمن قصاصا بدينه ويصير هو ضامنا للصغير خلافا
~~لأبي يوسف
# وأجمعوا على أن الأب إذا أراد أن يوفي دينه من مال الصغير ليس له ذلك
~~هكذا ذكر شمس الأئمة السرخسي في شرحه أن الأب لا يملك قضاء دين نفسه من مال
~~الصبي
# وذكر القاضي الإمام صدر الإسلام في شرح كتاب الرهن أنه يجوز ويحتمل أن
~~يكون في المسألة روايتان
# وإذا صح رهن الأب متاع الصغير بدين نفسه عندهما فهلك الرهن في يد المرتهن
~~هلك بما فيه ويضمن الأب للصغير قيمة الرهن إن كانت القيمة مثل الدين أو أقل
~~أما إذا كانت القيمة أكثر من الثلث يضمن مقدار الدين ولا يضمن الزيادة
# وذكر شمس الأئمة في شرح كتاب الرهن أن للأب أن يستقرض مال ولده لنفسه
# وذكر شيخ الإسلام في شرحه أنه ليس له ذلك
# وذكر شمس الأئمة الحلواني روي الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس للأب أن يستقرض
~~مال الصغير من الأجنبي
# وذكر شمس الأئمة السرخسي في الروايات الظاهرة ليس له ذلك
# وفي الذخيرة واختلف المشايخ في الأب في اختلاف الروايتين عن أبي حنيفة
~~والصحيح أن الأب بمنزلة الوصي لا بمنزلة القاضي والأب إذا أقرض مال نفسه
~~لولده الصغير وأخذ رهنا من مال ولده جاز له ذلك هكذا ذكر شمس الأئمة
~~الحلواني وخواهر زاده وفي نوادر ابن سماعة عن محمد لا يجوز وسيأتي له مزيد
~~مسائل
# المعتوه والتصرف عليه لا يصح حتى تمضي عليه سنة من يوم صار معتوها قال
~~ولا أحفظ فيه عن أبي حنيفة وأبي يوسف شيئا
# قال ابن سماعة قال محمد وقت في ذلك شهرا ثم بعد رجوعه من الذي قدره بسنة
~~وكل جواب عرفته في الجنون فهو الجواب ms1233 في المعتوه لأنهما يستويان في الأحكام
# وإذا أرسل الأب غلامه في حاجة ثم باعه من ابن صغير له جاز ولا يصير الأب
~~قابضا من ابنه بمجرد البيع حتى لو هلك الغلام قبل أن يرجع إلى الولد هلك من
~~مال الوالد بخلاف ما إذا وهبه منه حيث يصير قابضا له عن الابن بنفس الهبة
~~وإن لم يرجع العبد حتى بلغ الولد ثم رجع إلى الولد لا يصير الوالد قابضا
~~حتى لو هلك قبل أن يقبضه الوالد هلك من مال الولد وإن انتقض البيع
# وفي حيل الأصل ذكر طريق براءة الأب عن الثمن الذي وجب عليه لابنه الصغير
~~فقال يخرج الأب مقدار الثمن من مال نفسه ثم يقول الأب إني اشتريت وقد
~~قبضتها لإبني بكونه
# في يدي ويشهد على ذلك
# وعن محمد في نوادره أنه قال لا يبرأ عن الثمن ما لم يشتر لأبنه بذلك
~~الثمن من مال نفسه شيئا وعلى هذا إذا أنفق من مال ابنه الصغير في حاجة نفسه
~~حتى وجب عليه الضمان ثم أراد أن يبرأ عنه فهو على ما قلنا
# وفي الهاروني الثمن الذي لزم الأب بشراء مال ولده فلا يبرأ الأب منه حتى
~~يكون في يده عن ابنه وديعة وإذا باع داره من ابنه في عياله والأب ساكن فيها
~~لا يصير الابن قابضا حتى يفرغها الأب حتى لو انهدمت الدار والأب فيها يكون
~~الهلاك على الأب وكذلك لو كان فيها متاع الأب أو عياله وهو غير ساكن فيها
~~فإن فرغها الأب صار الابن قابضا فإن عاد الأب بعدما تحول منها فسكنها أو
~~جعل فيها متاعا أو سكنها عياله وكان غنيا صار بمنزلة الغاصب
# وفي الهاروني ولو باع الأب من ابنه الصغير جبة وهي على الأب PageV08P528
~~أو طيلسانا هو لابسه أو خاتما في أصبعه لا يصير الابن قابضا حتى ينزع ذلك
~~الأب وكذلك في الدابة والأب راكبها وكذلك إن كان عليها حمل حتى ينزعه عنها
# ولو قال الأب اشهدوا أني قد اشتريت جارية ابني هذا بألف درهم وابنه ms1234 صغير
~~في عياله جاز الشراء ويصير الأب قابضا بنفس الشراء إن كانت في يده والثمن
~~دين عليه لا يبدأ ( ( ( يبرأ ) ) ) إلا بالطريق الذي قلنا
# وفي الذخيرة وإذا استأجر الأب للصغير أجيرا بأكثر من أجر مثله فالأجرة
~~على الأب إذا كان بحيث لا يتغابن الناس فيه
# وذكر شيخ الإسلام في شرح السير أن الإجارة تنفذ على الصغير
# قال القاضي ركن الإسلام علي السغدي لو غصب إنسان دار صبي قال بعض الناس
~~يجب عليه أجره المثل فما ظنك في هذا ومن المشايخ في روي وجوب أجر المثل إلا
~~إذا كان النقصان خيرا للصغير فحينئذ يجب النقصان
# وإذا هلك الرجل وترك أبا وأوصى كان للأب أن ينفذ وصاياه ولو مات وعليه
~~ديون كثيرة وورثة صغار وترك متاعا وعقارا لم يكن للأب أن يبيع شيئا من
~~التركة هكذا ذكر الخصاف في أدب القاضي
# وفي الذخيرة قال محمد رحمه الله لم يذكر هذا الفصل في المبسوط على هذا
~~البيان فإنه أقام الجد مقام الأب فإنه قال إذا ترك وصيا وأبا فالوصي أولى
~~فإن لم يكن له وصي فالأب أولى وإن مات الأب وأوصى لوصيه فهو أولى ثم وصي
~~القاضي
# وعن محمد القاضي إذا باع مال الصغير من رجل وسلمه للمشتري ثم وجد المشتري
~~عيبا فليس له أن يخاصم القاضي في الرد بالعيب وكذلك إذا باع بعض أمناه ( (
~~( أمناء ) ) ) القاضي مال اليتيم فليس للمشتري خصومة معه في الرد لأنه نائب
~~عن القاضي وحكمه حكم المنوب عنه
# القاضي إذا باع على صغير دارا فإذا هي لصغير آخر هو في ولايته لا يجوز
~~هكذا روي عن محمد
# وفي المنتقى القاضي إذا باع مال اليتيم من نفسه أو باع مال نفسه من
~~اليتيم ذكر في السير الكبير أنه لا يجوز وأشار إلى المعنى وقال لأن بيع
~~القاضي مال الصغير يكون على وجه الحكم وحكم القاضي لنفسه باطل
# وذكر في نوادر ابن رستم في أول مسائل النكاح عن محمد أن القاضي إذا زوج
~~الصغيرة اليتيمة من ابنه الصغير وكذلك لو ms1235 زوجها ممن لا تقبل شهادته له لا
~~يجوز لأن نكاح القاضي يكون على وجه الحكم ولا يجوز حكمه لابنه الصغير ولا
~~لمن لا تقبل شهادته له
# قال الناطفي في أجناسه من مسائل البيوع ذكر محمد في السير الكبير أن بيع
~~القاضي مال الصغير من نفسه لا يجوز على قول محمد وأما على قول أبي حنيفة
~~ينبغي أن يجوز
# وفي واقعات الناطفي إذا اشترى مال اليتيم لنفسه من وصي اليتيم يجوز وإن
~~كان القاضي جعله وصيا لأن الوصي نائب عن الميت لا عن القاضي
# إذا باع أمين القاضي مال الصغير بأمر القاضي وقبض المشتري المبيع ولم
~~يسلم الثمن حتى أمر القاضي الأمين أن يضمن الثمن عن المشتري فضمن صح ضمانه
~~وكذلك الجواب في أمين القاضي
# والأب إذا باع مال الصغير وضمن الثمن عن المشتري لا يصح ضمانه وإذا أراد
~~القاضي نصب الوصي ففي أي موضع ينصب فقد ذكرنا هذا الفصل بتمامه في أدب
~~القاضي وذكرنا ثمة أن القاضي إذا أردا ( ( ( أراد ) ) ) نصب الوصي لصغير هل
~~يشترط حضرة الصغير أو لا يشترط وإذا نصب القاضي وصيا للصغير وخص له نوعا من
~~الأنواع تقتصر وصايته على ذلك النوع فالوصاية من قبل القاضي قابلة للتخصيص
~~بخلاف الوصاية من جهة الأب
# وفي الفتاوى رجل عن غير وصي فقال القاضي لرجل جعلتك وكيلا في تركة فلان
~~فهو وكيل في حفظ الأموال خاصة حتى يقول له بع واشتري ( ( ( واشتر ) ) ) ولو
~~قال جعلتك وصيا فهو وصي بأمر القاضي وبه نأخذ
# وفي نوادر بشر عن أبي يوسف إذا اشترى القاضي من متاع اليتيم لنفسه شيئا
~~فهو بمنزلة الوصي فإذا رفع إلى قاض آخر نظر فيه فإن كان خيرا لليتيم أجازه
~~وإلا لم يجزه
# وكره القاضي شراءه
# وفي الذخيرة القاضي إذا استأجر لليتيم أجيرا بأكثر من أجر المثل بحيث لا
~~يتغابن الناس ولم يعلم القاضي بذلك فللأجير أجر مثل عمله في مال اليتيم ولو
~~قال القاضي تعمدت الجواز تنفذ الإجارة على القاضي ويجب جميع الأجر في مال
~~القاضي وإذا أقرض ms1236 مال اليتيم صح
# قال رحمه الله ( ووصى الوصي وصي التركتين ) أي إذا مات الوصي فأوصى إلى
~~غيره فهو وصي في تركته وتركة الميت الأول
# وقال الشافعي لا يكون وصيا في تركة الميت الأول لأن الميت فوض إليه
~~التصرف ولم يفوض إليه الإيصاء إلى غيره فلا يملكه ولأنه رضي برأيه ولم يرض
~~برأي غيره فصار كوصي الوكيل فإنه يكون وصيا في مال الوكيل خاصة دون مال
~~الموكل ولأن العقد لا يقتضي PageV08P529 مثله ألا ترى أن الوكيل ليس له أن
~~يوكل ولا للمضارب أن يضارب وكذا الوصي ليس له أن يوصي في مال الموصى له
# ولنا أن الوصي ترصف ( ( ( تصرف ) ) ) بوصية مستقلة إليه فيملك الإيصاء
~~إلى غيره كالجد ألا ترى أن الولاية التي كانت ثابتة للموصي تنتقل إلى الوصي
~~ولهذا يقدم على الجد ولو لم ينتقل إليه لم يقدم عليه كالوكيل لما لم ينتقل
~~إليه الولاية لم يتقدم على الجد فإذا انتقلت إليه الولاية يملك الإيصاء
~~والذي يوضح ذلك أن الولاية التي كانت للوصي تنتقل إلى الجد في النفس وإلى
~~الوصي في المال ثم الجد قام مقام الأب فيما ينتقل إليه حتى ملك الإيصاء فيه
~~فكذلك الوصي ثم الجد
# وهذا لأن الإيصاء إقامة غيره مقامه فيما له ولايته وعند الموت كانت له
~~ولاية في التركتين فينزل الثاني منزلته في التركتين ولا نسلم أنه لم يرض
~~برأي من أوصى إليه الوصي بل وجد ما يدل عليه لأنه لما استعان به في ذلك مع
~~علمه أنه تعتريه المنية صار راضيا بإضافته إلى غيره لا سيما على تقدير حصول
~~الموت قبل تتميم مقصوده وهو ما فوض إليه بخلاف الوكيل لأن الموكل فيه يمكنه
~~أن يحصل مقصوده بنفسه فلم يوجد دلالة الرضا بالتفويض إلى غيره بالتوكيل
# قال رحمه الله ( وتصح قسمته عن الورثة مع الموصى له ولو عكس لا ) يعني
~~قسمة الوصي مع الموصى له عن الورثة جائزة وعكسه لا يجوز وهو ما إذا قاسم
~~الوصي الورثة عن الموصى له لأن الوارث خليفة الميت حتى يرد ms1237 بالعيب ويرد
~~عليه ويصير مغرورا بشراء الميت شيئا غر فيه الميت والوصي أيضا خليفة الميت
~~حتى يرد بالعيب حتى يكون خصما عن الورثة إذا كان غائبا فتنفذ قسمته عليه
~~حتى لو حضر الغائب وقد هلك ما في يد الوصي ليس له أن يشارك الموصى له أما
~~الموصى له فليس بخليفة عنه من كل وجه لأنه ملك ( ( ( ملكه ) ) ) بسبب جديد
~~ولهذا لا يرد بالعيب ولا يرد عليه ولا يصير مغرورا بشراء الميت فلا يكون
~~خصما عند غيبته حتى لو هلك ما قرر عليه عند الموصي كان له ثلث ما بقي لأن
~~القسمة لم تنفذ عليه غير أن الوصي لا يضمن لأنه أمين فيه وله ولاية الحفظ
~~في التركة كما إذا هلك بعض التركة قبل القسمة فيكون له ثلث الباقي لأن
~~الموصى له شريك الورثة فيتوى ما توى ما المال المشترك على الشركة ويبقى ما
~~بقي من عل الشركة وله البيع في مال الصغار والقسمة في معنى البيع وله ولاية
~~الحفظ في مال الكبار فجاز له بيعه للحفظ إلا العقار فإنه محفوظ بنفسه فلا
~~يجوز له بيعه وقسمته على الورثة الكبار حال غيبتهم في معنى البيع فلا يضمن
~~إذا هلك في يده
# وفي المبسوط وقسمة الوصي إما أن تكون مع الموصى له أو فيما بين الورثة
~~أما قسمته مع الموصى له جائزة مع الصغار وفي المنقول وقبض نصيبهم وأما في
~~العقار لا تجوز على الكبير لأن القسمة بيع معنى وله ولاية بيع المنقول على
~~الكبار دون بيع العقار هكذا ذكره في المبسوط
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن القسمة في العقار لا تجوز عند أبي حنيفة
~~وزفر وعند أبي يوسف ومحمد تجوز قسمة الوصي على الموصى له الغائب مع الورثة
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن عند أبي يوسف تجوز لأن الميت أقام الوصي
~~مقام نفسه وأثبت الولاية له فيما يحتاج إليه عند عجزه بنفسه وهو يحتاج في
~~تنفيذ وصايا ( ( ( وصاياه ) ) ) إلى إيصال التركة إلى الورثة لأنه يثاب
~~بوصول التركة إلى الورثة ms1238 كما يثاب بوصول الوصية إلى الموصى له فيجب أن يملك
~~ذلك نظرا للموصى
# وعلى قياس قوله يجب أن يملك القسمة على الكبار الحضور وقضاء الدين من
~~الحاجة الفاضلة فيمكن تأخيرها إذا امتنعوا عن القسمة حتى يحضر الغائب بخلاف
~~الحاجة الضرورية لا يمكن تأخيرها لأن في التأخير توهم الضياع وفي الضياع
~~ضرر على الميت فلا يجوز تأخيرها وفي تأخير الحاجة الفاضلة وإن كانت توهم
~~الضياع وفي الضياع ضرر على الميت إلا أنه لا ضرر فيه على الميت فيجوز
~~تأخيرها وفي كل موضع لا تحل القسمة إذا ضاع أحد النصيبين يضيع على الشركة
~~وما يبقى يبقى على الشكة ( ( ( الشركة ) ) ) وقسمة الوصي الميراث بين
~~الصغار لا يجوز لأن القسمة بمعنى البيع
# ولا يجوز شراء الوصي مال أحد الصغيرين للصغير الآخر لأن بيعه مقيد بشرط
~~أن يكون فيه منفعة ظاهرة للصغير فإن كان لأحدهما فيه منفعة ظاهرة يكون
~~للآخر فيه مضرة ظاهرة فلم يجز البيع فلم تجز القسمة
# وعند محمد لا يلي العقد من الجانبين بكل حال والحيلة في جواز هذه القسمة
~~أن يبيع حصة أحد الصغيرين مشاعا وإن كانوا ثلاثة باع حصة أحد الصغار من آخر
~~ثم يقاسم مع المشتري ثم حصة أحد الصغيرين كي يمتاز حق أحدهما عن الآخر
# وإن كانوا الورثة صغارا وكبارا والكبار غيب PageV08P530 لا تجوز قسمته في
~~العقار لأنه لا يلي بيعه على الكبار فكذلك قسمته وفي العروض له ولاية
~~القسمة كما يلي بيعها لأن الكبار الغيب التحقوا بالصغار في هذه الحالة فصار
~~كأن الكل صغار
# ولو كان الك ( ( ( الكل ) ) ) صغارا تجوز قسمته فكذا هذا وإن كان الكابر
~~( ( ( الكبار ) ) ) حضورا جاز قسمته عن الصغار مع الكبار لأن هذه قسمة جرت
~~بين اثنين والقسمة بين الصغار جرت من الواحد لأنه لا يلي القسمة من
~~الجانبين فلم تجز القسمة في حق الصغار جملة فالقسمة في حق الكبار صحيحة
~~لأنها جرت بين الكبير والوصي في نصيب الصغار
# وإذا قسم الوصيان التركة بين الورثة وأخذ كل واحد منهما نصيب بعضهم
~~فالقسمة فاسدة لأن ms1239 القسمة لا تكون إلا بين اثنين وكلاهما كشخص واحد لا يملك
~~أحدهما التفرد بالقسمة عندهما وعند أبي يوسف وإن كان ينفرد أحدهما بالقسمة
~~إلا أن كل واحد وكل صاحبه في القسمة فتصير قسمته مع صاحبه كقسمته مع نفسه
# قال رحمه الله ( فلو قاسم الورثة وأخذ نصيب الموصى له فضاع رجع بثلث ما
~~بقي ) أي لو قاسم الوصي الورثة وأخذ نصيب الموصى له فضاع ذلك في يده رجع
~~الموصى له بثلث ما بقي لما بينا أن الموصي له شريك الورثة فيرجع الموصى له
~~على ما في يد الورثة إن كان باقيا فيأخذ بثلثه لعدم صحة القسمة في حقه وإذا
~~هلك في أيديهم فله أن يضمنهم قدر الثلث ما قبضوا وإن شاء ضمن الوصي ذلك
~~القدر لأنه متعد فيه بالدفع إليهم والورثة بالقبض فيضمن أيهما شاء
# قال رحمه الله ( وإن أوصى الميت بحجة فقاسم الورثة فهلك ما في يده أو دفع
~~إلى من يحج عنه في يده يحج عنه بثلث ما بقى ) أي إذا أوصى بأن يحج عنه
~~فقاسم الوصي الورثة فهلك ما في يد الوصي فإنه يحج عن الميت من ثلث ما بقي
~~وكذلك إذا دفعه إل رجل ليحج عنه فضاع ما دفعه إليه يحج عنه بثلث الباقي
~~وهذا عند أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف إن كان المقرر مستغرقا للثلث بطلت الوصية ولم يحج عنه وإن
~~لم يكن مستغرقا للثلث يحج عنه بما بقي من الثلث إلى تمام الثلث
# وقال محمد لا يحج عنه بشيء وقد قررناه في المناسك
# قال رحمه الله ( وصح قسمة القاضي وأخذ حظ الموصى له إن غاب ) أي إن غاب
~~الموصى له لأن الوصية صحيحة وإن كان قبل القبول ولهذا لو مات الموصى له قبل
~~القبول تصير الوصية ميراثا لورثته والقاضي ناظر في حق العاجز وإقرار نصيب
~~الغائب وقبضه من النظر فينفذ ذلك عليه حتى لو حضر الغائب وقد هلك المقبوض
~~في يد القاضي أو أمينه لم يكن له على الورثة سبيل ولا على القاضي
# وهذا في ms1240 المكيل والموزون لأنه إقرار ومعنى المبادلة فيه تابع حتى جاز
~~أخذه لأحد الشريكين من غير قضاء ولا رضا ولهذا يجوز بيع نصيبه مرابحة
# وأما ما لا يكال ولا يوزن فلا يجوز لأن القسمة فيه مبادلة كالبيع وبيع
~~مال الغير لا يجوز فكذا القسمة
# قال رحمه الله ( وبيع الوصي عبدا من التركة بغيبة الغرماء ) أي يصح بيع
~~الوصي عبدا لأجل الغرماء لأن الوصي قائم مقام الموصي ولو تولاه بنفسه حال
~~حياته يجوز بيعه وإن كان مريضا مرض الموت بغير محضر عن الغرماء فكذا الوصي
~~لقيامه مقامه وهذا لأن حق الغرماء يتعلق بالمال لا بالصورة والبيع لا يبطل
~~المالية لأنه أخلف شيئا وهو الثمن بخلاف العبد المأذون له في التجارة حيث
~~لا يجوز للمولى بيعه لأن الغرماء لهم حق الاستيفاء بخلاف ما نحن فيه
# قال رحمه الله ( وضمن الوصى إن باع عبدا أوصى بيعه ( ( ( ببيعه ) ) )
~~والتصدق بثمنه إن استحق العبد بعد هلاك ثمنه عنده ) معناه إذا أوصى ببيع
~~عبده والتصدق بثمنه على المساكين فباع الوصي العبد وقبض الثمن فضاع الثمن
~~في يده وهو المراد بالهلاك المذكور في المختصر ثم استحق العبد بعد ذلك ضمن
~~الوصي الثمن للمشتري لأنه هو العاقد فتكون العهدة عليه لأن المشتري منه لم
~~يرض ببدل الثمن إلا ليسلم له المبيع ولم يسلم فقد أخذ البائع وهو الوصي مال
~~الغير بغير رضاه فيجب عليه رده
# ولم يتعرض لضمان الوصي في الاستقراض ولا في الطعام والوديعة والبيع بطلب
~~الغرماء أو بغير طلب ونحن نذكر ذلك تتميما للفائدة
# قال في المبسوط فالوصي تارة يضمن وتارة لا يضمن فإذا أمر الوصي المستودع
~~أن يقرض مال اليتيم فأقرض ضمن المستودع لأن الوصي لا يملك الإقراض من مال
~~الصبي فلا يملك التوكيل والأمر به فلم يصح الأمر بالإقراض
# ولو قضى الوصيان دينا للرجل ( ( ( لرجل ) ) ) ثم شهدا أن له على الميت
~~دينا لم يجر ( ( ( يحز ) ) ) ويضمنان إن ظهر دين آخر لأنهما بشهادتهما
~~يدفعان عن أنفسهما مغرما لأنهما صارا ضامنين ما دفعا إلى الأول لأنهما دفعا ms1241
~~بغير أمر القاضي ولو شهدا به قبل أن يقضيا جاز لأنهما PageV08P531
~~بشهادتهما لم يجر ( ( ( يجرا ) ) ) إلى أنفسهما نفعا ولا يدفعان مغرما وهو
~~لزوم قضاء الدين
# ومسائل الإطعام على فصول الأول لو أوصى بأن يطعم عشرة مساكين لكفارة
~~يمينه وغدى الوصي عشرة ثم ماتوا قال محمد رحمه الله يغدي ويعشي عشرة أخرى
~~ولا يضمن الوصي لأنه غداهم بأمر الموصي لأن التغدية اطعام ولكنه لم يكمل
~~وفات الإكمال لا بمعنى من جهته فلا يصير متعديا
# وإن قال اطعموا عني عشرة مساكين غداء وعشاء ولم يسم كفارة فغدى عشرة ثم
~~ماتوا فإنه يعشي عشرة سواهم لأن الواجب في كفارة اليمين سد عشرة خلات ورد
~~عشرة جوعات وذلك يحصل بالتغدية والتعشية
# وبالموت فات ذلك فيغدي ويعشي غيرهم
# فأما إذا نص على الإطعام غداء وعشاء فالجمع والتفريق سواء
# وروى هشام عن أبي يوسف أنه إن قال أطعم عني عشرة مساكين فغدى عشرة ثم
~~ماتوا يضمن الوصي قياسا ولا يضمن استحسانا ويعشي غيهم ( ( ( غيرهم ) ) )
~~لأنه أمرهم بالإطعام مطلقا فالتحق بالإطعام الواجب شرعا في الكفارة لأنه نص
~~على الغداء والعشاء
# فسواء فرق أو حمل ( ( ( جمع ) ) ) جاز
# رجل أودع رجلا مالا وقال إن مت فادفعه إلى ابني فدفعه إليه وله وارث غيره
~~ضمن حصته ولا يكون هذا وصيا لأنه لم يفوض إليه التصرف في التركة فبقي أمينا
~~للورثة والأمين إذا دفع مال الورثة إلى أحدهم ضمن
# وإن قال ادفعه إلى فلان غير وارث ضمن المال الذي دفعه إليه
# قال أبو يوسف إذا خلط الوصي مال اليتيم بماله فضاع فلا ضمان عليه لأن له
~~ولاية حفظه كيفما كان
# مريض اجتمع عنده قرابته يأكلون من ماله
# قال أبو القاسم الصفار إن أكلوا بأمر المريض فمن كان منهم وارثا ضمن ومن
~~كان غير وارث حسب ذلك من ثلثه
# قال الفقيه أبو الليث احتاج المريض إلى تعاهدهم في مرضه فأكلوا معه ومع
~~عياله بغير إسراف فلا ضمان عليهم
# رجل مات وعليه دين فباع وصيه رقيقه للغرماء وقبض الثمن فضاع عنده أو مات ms1242
~~بعض الرقيق في يد الوصي قبل أن يسلم إلى المشتري فالمشتري يرجع بالثمن على
~~الوصي ويرجع به الوصي على الغرماء لأنه في البيع عامل للغرماء ومن عمل
~~لغيره ولحقه فيه ضمان رجع به على المعمول له
# ولو استحق العبد ورجع المشتري بالثمن على الوصي لم يرجع الوصي بالثمن على
~~الغرماء إلا أن يكون الغرماء أمروه ببيعه وكذلك لو قال الغرماء له بع رقيق
~~الميت واقضنا لم يرجع عليهم لو كانوا قالوا بع عبد فلان هذا رجع بالثمن
~~عليهم لأنهم عينوه إلا أن يكون الثمن من دينهم فلا يرجع عليهم بأكثر من
~~دينهم
# ولو قال له بع هذا العبد فإنه لفلان فقال الوصي لا أبيعه ثم باعه ثم
~~استحق وقد ضاع الثمن رجع به الوصي على الغريم
# ولو لم يكن على الميت دين ولكن الوصي باع الرقيق للورثة الكبار فهم في
~~جميع هذا الوجوه كلها بمنزلة الغرماء وإن كانوا صغارا لم يرجع عليهم في
~~الاستحقاق
# ولو باع القاضي رقيق الميت للغرماء فضاع الثمن عنده ثم استحق الرقيق رجع
~~المشتري بالثمن على الغرماء لا على القاضي لأنهم بمنزلة بيع الغرماء كأنهم
~~نالوا البيع بأنفسهم
# رجل أوصى بعتق عبد ثم جنى العبد جناية بعد موت الموصى فأعتقه الوصي وهو
~~يعلم بالجناية فهو ضامن أرش الجناية وإن لم يعلم ضمن قيمته ولا يرجع بذلك
~~على أحد لأن الميت إنما أوصى بعتقه قبل أن يجني فلما جنى لم يكن للوصي أن
~~يعتقه إلا أن يضمن الجناية عنه فإذا أعتقه فهو متطوع في عتقه والجناية
~~لازمة له فإن قال الوصي عند القاضي قد اخترت إمساك العبد وأشهد على نفسه
~~بذلك شهودا فليس له أن يرجع ويدفع العبد فإن لم يكن لهم مال غير العبد
~~فعليه أن يبيع ويؤدي أرش الجناية من ثمنه فإن مات العبد قبل أن يبيعه بعد
~~ما اختاره فالجناية دين على الإيتام حتى يؤدونها ( ( ( يؤدوها ) ) )
# قال رحمه الله ( ويرجع في تركة الميت ) لأنه عامل له فيرجع به في تركته
~~كالوكيل وكان أبو حنيفة ms1243 يقول أولا لا يرجع الوصي على أحد لأنه تبين بطلان
~~الوصية باستحقاق العبد فلم يكن عاملا للورثة فلا يرجع عليهم بشيء ثم رجع
~~إلى ما ذكره هنا ويرجع في جميع التركة
# وعن ( ( ( وعند ) ) ) محمد أنه يرجع في الثلث لأن الرجوع بحكم الوصية
~~فيأخذ حكمها ومحل الوصية الثلث ونحن لا نسلم أنه يرجع عليه بحكم الوصية بل
~~بحكم الغرور وذلك دين عليه والدين عليه يقضي من جميع التركة وإن كانت
~~التركة قد هلكت أو لم يكن بها وفاء فلا يرجع بشيء كما في سائر ديون الميت
# وفي المنتقى لا يرجع الوصي في مال الميت بشيء وإنما يرجع على المساكين
~~الذين تصدق عليهم بالثمن لأنه عامل لهم فكان غرمه عليهم
# قال رحمه الله ( وفي مال الطفل إن باع ماله واستحق المبيع PageV08P532
~~رجع في مال الصغير ) لأنه عامل له
# قال رحمه الله ( وهو على الورثة في حصتهم ) أي الصبي يرجع على الورثة
~~بحصته لانتقاض القسمة باستحقاق ما أصابه
# قال رحمه الله ( وصح احتياله بماله لو خيرا له ) أي يجوز احتيال الوصي
~~بمال اليتيم إذ كان فيه خيرا ( ( ( خير ) ) ) بأن يكون الثاني أملأ إذ
~~الولاية نظرية وإن كان الأول أملأ لا يجوز لأن فيه تضييع مال اليتيم على
~~بعض الوجوه وهو على تقدير أن يحكم ( ( ( حكم ) ) ) بسقوطه حاكم يرى سقوط
~~الدين إذا مات الثاني مفلسا أو جحد الحوالة أو لم يكن له عليه بينة ولا يرى
~~رجوع الدين على الأول
# وقوله لو خيرا بين أنه يصح احتياله إذا كان الثاني خيرا من الأول ولم
~~يبين حكم ما إذا كانوا سواء ففي الذخيرة واختلف الناس فيه ذكر المحبوبي أن
~~كان الثاني مثل الأول لا يجوز بخلاف بيعه مال اليتيم بمثل قيمته حيث يجوز
~~والحوالة لا تجوز
# قال الإمام الأسبيجابي في شرح الطحاوي اعلم أن للوصي أن يأخذ الكفيل بدين
~~الميت لأن الكفالة لا توجب براءة الأصيل ولو احتال بماله وأخذ الكفيل بشرط
~~براءة الأصيل فإنه ينظر إن كان خيرا لليتيم فإنه يجوز إذا كان المحال ms1244 عليه
~~أملأ حتى لو أدرك وقال أخذ الدين فليس له أن يفسخ الحوالة وإن لم يكن أملأ
~~من المحيل فإنه لا يجوز
# هذا إذا ثبت الدين بمداينة الميت وأما إذا ثبت بمداينة الوصي فإنه يجوز
~~سواء كان خيرا لليتيم أو شرا له إلا أنه إذا كان خيرا له فإنه يجوز
~~بالاتفاق حتى إنه إذا أدرك وأراد أن ينقض ذلك ليس له ذلك وإن كان شرا له
~~جاز ذلك ويضمن الوصي لليتيم عندهما وعند أبي يوسف لا يجوز إذا كان شرا
# قال رحمه الله ( أو بيعه وشراؤه بما يتغابن ) أي يجوز بيع الوصي وشراؤه
~~بما يتغابن الناس في مثله ولا يجوز بما لا يتغابن الناس لأن الولاية نظرية
~~ولا نظر في الغبن الفاحش بخلاف اليسير لأنه لا يمكنه التحرز عنه ففي
~~اعتباره انسداد باب الوصاية بخلاف العبد والصبي المأذون لهما في التجارة
~~والمكاتب حيث يجوز بيعهم وشراؤهم بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة لأنهم
~~يتصرفون بحكم المالكية والإذن فك الحجر والصبي يتصرف بحكم النيابة الشرعية
~~نظرا فيتقيد بموضع النظر
# وعندهما لا يملكونه لأنه التصرف بالغبن الفاحش تبرع وهم ليسوا من أهلهما
~~ولا ضرورة إليه
# وهذا إذا تبايع الوصي للصغير مع الأجنبي
# وأما إذا اشترى شيئا من مال اليتيم لنفسه أو باع شيئا منه من نفسه جاز
~~عند أبي حنيفة إذا كان فيه منفعة ظاهرا ( ( ( ظاهرة ) ) ) وهو أن يبيع ما
~~يساوي خمسة عشرة بعشرة ويشتري ما يساوي عشرة بخمسة عشرة وإن لم يكن فيه نفع
~~فلا يجوز
# وعلى قول محمد وأظهر الروايات عن أبي يوسف أنه لا يجوز بيعه من نفسه بكل
~~حال
# هذا في وصي الأب وأما وصي القاضي فلا يجوز بيعه من نفسه بكل حال لأنه
~~وكيل وللأب أن يشتري شيئا من مال الصغير لنفسه إذا لم يكن فيه ضرر على
~~الصغير بأن كان بمثل القيمة والغبن يسير
# وقال المتأخرون من أصحابنا لا يجوز للوصي بيع عقار الصغير إلا أن يكون
~~على الميت دين أو يرغب المشتري فيه بضعف الثمن أو ms1245 يكون للصغير حاجة إلى
~~الثمن
# قال الصدر الشهيد وبه يفتي
# وأطلق المصنف في البيع والشراء فشمل العروض والعقار وما يخاف عليه الفساد
~~وغير ذلك وتقدم حكم العقار وإذا كانت الورثة كلهم صغارا وسيأتي حكم تصرفه
~~وإذا كانوا كبارا أو مختلطين وإذا ادعى رد الوديعة
# ثم مسائله ثلاثة أقسام قسم يصدق فيه بالاتفاق وقسم لا يصدق فيه بالاتفاق
~~وقسم اختلفوا فيه
# أما الأول إذا قال الوصي إن أباك ترك رقيقا وأنفقت عليهم أو قال اشتريت
~~رقيقا وأديت الثمن ثم ماتوا فإنه يصدق لأنه أقر بما هو مسلط عليه من جهة
~~الشرع لأنه مسلط على ما فيه إصلاح الصغير والإنفاق عليه وعلى رقيقه مقدار
~~حاجتهم إصلاح لهم فيصدق فيه
# ولو قال اشتريت من فلان العبيد الذي في يده ودفعت الثمن وأنكر ذو اليد
~~يصدق على الصبي دون ذو اليد لأنه مسلط على الشراء والبيع وتنمية مال الصبي
~~فإنه إصلاح لها لكيلا ( ( ( لكي ) ) ) يستأصلها النفقة
# ولو قال استأجرت رجلا لرد الآبق صدق اتفاقا لأن الاستئجار فعل هو مسلط
~~عليه شرعا لما فيه من أصلاح الصغير وإحيائه وأما القسم الثاني لو قال أنفقت
~~من مالي لأرجع عليك لم يصدق ولذلك لو قال استهلكت مالا فأديت ضمانه وأنفقت
~~على أخ لك كان زمنا لم يصدق لأنه أقر بما لم يكن مسلطا عليه لأنه غير مسلط
~~على الإنفاق من مال نفسه ولا على الإنفاق من مال اليتيم على محارمه قبل فرض
~~القاضي
# وأما القسم الثالث لو قال أبق غلامك وأديت جعلا ( ( ( جعل ) ) ) الآبق
~~وأديت PageV08P533 خراج أرضك عشر سنين وقال الوارث لم تؤد إلا حظ سنة صدق
~~الوصي عند أبي يوسف خلافا لمحمد
# وكذلك لو اختصما والأرض لا تصلح للزراعة بأن غلب عليها الماء وقال الصبي
~~كانت كذلك وقال الوصي كانت صالحة فعلى الخلاف وعلى الأول لو كانت تصلح
~~للحال يصدق الوصي إجماعا بعدما أنفقا على مدة المالك لأن الوصي أقر بما ليس
~~بمسلط عليه شرعا لأن ذلك ليس من الغلة والتسليط يتحقق على فعل الغير فلا ms1246
~~يصدق فيه كما لو قال إن عبدك جنى ففديته بكذا أو استهلك مال إنسان فأديت
~~ضمانه من مالك لا يصدق فكذا هذا
# لأبي يوسف أنه أقر بما هو مسلط عليه شرعا في ماله لأنه بدل مال الصبي
~~وأخذ بإزائه عوضا يعد له أو منفعة فإنه لا يتمكن من المزارعة إلا بالخراج
~~فكان الخراج بدل ماله ليقع مقابله وكذلك إصلاح أمر أرضه والوصي مسلط على
~~التصرف في مال الصبي إذا كان فيه إصلاح وإرفاق
# ولو أحضر الوصي رجلا إلى القاضي فقال إن هذا رد عبد الصبي من الإباق فوجب
~~له الجعل وفي يدي مال هذا الصبي فأعطيه هل يصدقه القاضي قيل هذا على الخلاف
~~أيضا وقيل لا يصدقه بالإنفاق فيحتاج أبو يوسف إلى الفرق بينهما والفرق أنه
~~ثمة ادعى وجوب الجعل في ماله لغيره وهو غير مسلط على الدعوى لغيره في مال
~~الصبي وهنا ادعى أنه كان الجعل من مال الصغير ولم يدع الجعل في ماله للحال
~~فكان مسلطا على التصرف في مال الصغير لإحياء ماله وإصلاحه
# قال رحمه الله ( وبيعه على الكبير غير العقار ) أي بيع الوصي على الكبير
~~الغائب جائز في كل شيء إلا في العقار لأن الأب لا يلي العقار لأن الأب لا
~~يلي العقار ويلي ما سواه فكذا وصيه لأنه قائم مقامه وكان القياس أن لا يملك
~~الوصي غير العقار أيضا ولا الأب كما لا يملك على الكبير الحاضر إلا أنه لما
~~كان فيه حفظ ماله جاز استحسانا فيما يخاف عليه الفساد لأن حفظ ثمنها أيسر
~~وهو يملك الحفظ وأما العقار فمحفوظ بنفسه فلا حاجة فيه للبيع
# ولو كان عليه دين باع العقار ثم إن كان الدين مستغرقا باع كله بالإجماع
~~وإن لم يكن مستغرقا بقدر الدين عندهما لعدم الحاجة إلى الأكثر من ذلك وعند
~~أبي حنيفة جاز له أن يبيع كله لأنه يبيعه بحكم الولاية فإذا ثبت في البعض
~~ثبت في الكل لأنها لا تتجزئ ولو كان يخاف هلاك العقار ويملك بيعه لأنه تعين
~~حفظا للمنقول ms1247 والأصح أنه لا يملك لأنه نادر
# وقال في الغاية فإن قلت علم حكم ما إذا كان الكل كبارا غيبا أو الكل
~~صغارا بقي حكم ما إذا كان بعضهم كبارا وبعضهم صغارا قال في المحيط وإن كانت
~~الورثة صغارا وكبارا وعلى الميت دين أو أوصى لوصيه بيع العروض والعقار عند
~~أبي حنيفة وعندهما يبيع المنقول وحصة الصغير في العقار وأما حصة الكبار
~~الحضر فلا يملك بيعها وإن كانوا غائبين فيملك وقد تقدم بيانه
# قال رحمه الله ( ولا يتجر في ماله ) أي الوصي لا يتجر في مال اليتيم لأن
~~المفوض إليه الحفظ دون التجارة
# فإن قلت هذه العبارة على إطلاقها غير صحيحة لأن المنقول في جامع الفصولين
~~وفي غيره أن للوصي أن يتجر في مال اليتيم وينبغي أن يكون المراد ولا يتجر
~~النفسه ( ( ( لنفسه ) ) ) في مال اليتيم كما صرح به قاضيخان ووصي الأخ
~~والعم والأم في مال تركتهم ميراثا للصغير بمنزلة وصي الأب في الكبير الغائب
~~بخلاف مال آخر للصغير غير ما تركه الموصي حيث لا يملك الوصي بيعه لأن الوصي
~~قائم مقام الموصي وهو الأخ ومن بعده وليس لواحد منهم التصرف في مال الصغير
~~فكذا وصيهم بخلاف الأب والجد حيث يكون لهم ولاية التصرف في مال الصغير
~~مطلقا من غير تقييد فيما تركه ميراثا فكذا وصيه يملك ذلك ويشهد للقيد الذي
~~ذكرناه ما في المبسوط وللوصي أن يأخذ مال الصغير مضاربة لأنها تجارة وليس
~~له أن يؤاجر نفسه من اليتيم لأن القيام بمصالح اليتيم واجب على الوصي فلا
~~حاجة إلى استئجاره
# وصي كان في يده ألف درهم لأخوين فقال دفعت إلى أحدهما نصيبه وكذبه
~~المدفوع إليه فالباقي بينهما نصفان ولا يضمن الوصي لأنه أمين فيه وهو مسلط
~~على الدفع والرد فيصدق فيه
# وصي عنده ألفان ليتيمين فأدركا فدفع إلى أحدهما ألفا وصاحبه الآخر حاضر
~~وجحد القابض القبض منه يغرم الوصي خمسمائة بينهما لأن قسمته لا تجوز ولو
~~كان القابض مقرا كان للآخر أن يأخذ منه خمسمائة وإن شاء ضمن الوصي ورجع ms1248 بها
~~عليه لأنها لما لم تجر ( ( ( تجز ) ) ) القسمة بقي الآخر شريكا فيما قبضه
~~صاحبه فله أن يأخذ نصيبه منه والوصي بالدفع صار ضامنا ومتى أدى الضمان ملك
~~المضمون وهو نصيب الجاحد PageV08P534 رجع بنصيبه على صاحبه
# ولو قال لهما بعدما كبرا قد دفعت إليكما ألفا فصدقه أحدهما وكذبه الآخر
~~رجع المنكر على أخيه بمائتين وخمسين درهما وإن أنكر لم يكن لهما على الولي
~~شيء لأنه أمين ادعى رد الأمانة إلى صاحبها
# ولو قال الوصي دفعت إلى كل واحد منكما خمسمائة على حدة وصدقه أحدهما
~~وكذبه الآخر رجع المكذب على الوصي بمائة وخمسين درهما لأن قسمته لا تجوز
~~عليهما وهما حاضران ولو كانا غائبين جازت القسمة عليهما
# رجل مات وترك ابنين صغيرين فلما أدركا طلبا ميراثهما فقال الوصي جميع
~~تركة أبيكما ألف وقد أنفقت على كل واحد منكما خمسمائة فصدقه أحدهماوكذبه
~~الآخر رجع المكذب على المصدق بمائتين وخمسين ولا يرجع على الوصي في ذلك عند
~~زفر وهو رواية عن أبي حنيفة وفي رواية عن ابن أبي مالك عن أبي يوسف أنه
~~يرجع لأن الوصي أمين ادعى صرف الأمانة إلى نفقتها ( ( ( نفقتهما ) ) )
~~وحاجتهما وهو مسلط عليه من جهة الشرع فيصدق فيه في حق براءة نفسه عن الضمان
~~ولا يصدق في إبطال حق المكذب فيما وصل إلى المقر بالنفقة فصار المقر مقرا
~~بالشركة فيما وصل إليه وذلك خمسمائة
# وقال أبو يوسف لا يرجع المقر على المنكر بشيء والقول قول الوصي لأنه تصدق
~~في الإنفاق على المنكر لأنه مسلط عليه وهو مأمور من جهة الشرع فيصدق فيه
~~فثبت الإنفاق عليه فصار كأنه وصل إليه خمسمائة معاينة
# وفي الفتاوي رجل باع ضيعة اليتيم من مفلس يعلم أنه يعجر ( ( ( يعجز ) ) )
~~عن استيفاء ثمنه منه قال يؤجل القاضي المشتري ثلاثة أيام فإن نقده الثمن
~~وإلا نقض البيع
# وقال نصير ابن يحيى للموصي أن يأكل من مال اليتيم ويركب دابته إذا ذهب في
~~حاجته
# قال الفقيه أبو الليث هذا إذا كان محتاجا لقوله تعالى @QB@ ومن كان فقيرا
~~فليأكل بالمعروف ms1249 @QE@ فإن لم يكن محتاجا لا يجوز لقوله تعالى @QB@ إن الذين
~~يأكلون أموال اليتامى ظلما @QE@ الآية من غير تفصيل ولكن هذه الآية صارت
~~منسوخة بالأولى
# وذكر في المنتقي لا يركب الوصي من مال اليتيم في حاجته إلا بإذن القاضي
~~والنفقة من مال الموصي
# وفي فتاوى الفضلي وصي أخذ أرض الصبي مزارعة قال لا يجوز إن شرط البذر على
~~اليتيم لأنه صار مؤجرا ( ( ( مؤاجرا ) ) ) نفسه ببعض الخارج وليس له أن
~~يؤاجر نفسه من الصبي وإن كان البذر منه يجوز عندهما إذا كان خيرا لليتيم
~~لأنه صار مستأجرا أرضه ببعض من بذره وله أن يستأجر أرض الصبي بالدراهم فكذا
~~ببعض الخارج
# وفي واقعات الناطفي قال ولو أخذ الوصي مال اليتيم وأنفقه في حاجة نفسه ثم
~~رضع ( ( ( وضع ) ) ) مثل ما أنفق لا يبرأ عن الضمان إلا أن يبلغ اليتيم
~~فيدفعه إليه أو يشتري لليتيم شيئا ثم يقول للشهود كان علي لليتيم كذا وكذا
~~وأنا أشتري ذلك له فيصير قصاصا ويبرأ عن الضمان
# رجل بنى جدارا بين دار بين الصغيرين لهما عليه حموله ويخاف السقوط ولكل
~~واحد منها وصي فطلب أحدهما مرمته وأبى الآخر فالقاضي يبعث أمينا لينظر فيه
~~فإن رأى في تركته ضررا عليهما أجبر الآبي حتى يبني مع صاحبه بخلاف ما لو
~~أبى أحد الشريكين لأنه قد رضي بإدخال الضرر عليه فلا يجبر وههنا أراد الوصي
~~إدخال الضرر على اليتيم فيجبر
# وصي على يتيمين فباع دار أحدهما فإذا هي لليتيم الآخر فهو جائز وقد تقدم
~~ما يخالف ذلك في قوله وتنفيذ وصية معينة
# وإذا باع القاضي على أنهما لفلان فإذا هي لآخر لا يجوز لأن هذا قضاء
~~والقضاء إذا كان المقضي عليه مجهولا لا يجوز
# قال رحمه الله ( ووصى الأب أحق بمال الطفل من الجد ) وقال الشافعي رحمه
~~الله الجد أحق لأن الشرع أقامه مقام الأب عند عدمه حتى أحرز ميراثه فيتقدم
~~على وصيه
# ولنا أن ولاية الأب تنتقل إليه بالإيصاء فكانت ولايته قائمة معنى فيقدم
~~عليه في المال والجد في الولاية لأنه ms1250 أقرب إليه وأشفق عليه حتى ملك الإنكاح
~~دون الوصي
#
# | فصل في الشهادة
# قال صاحب النهاية لما لم تكن الشهادة في الوصية أمرا يختص بالوصية أخر
~~ذكرها لعدم عراقتها فيها
# قال رحمه الله ( شهد الوصيان إن الميت أوصى لزيد معهما لغت شهادتهما ) أي
~~بطلت لأنهما يجران نفعا لأنفسهما بإثبات العين لهما فترد للتهمة فإذا ردت
~~ضم القاضي إليهما ثالثا لأن في ضمن شهادتهما إقرارا منهما بوصي آخر معهما
~~للميت وإقرارهما حجة على أنفسهما فلا يتمكنان من التصرف بعد الوصي لامتناع
~~تصرفهم بدونه فصار حقهما بمنزلة ما لو مات أحد الأوصياء الثلاثة وجاز ذلك
~~للقاضي مع وجود الوصي لامتناع تصرفهم بدونه فصار PageV08P535 كأنه مات ولم
~~يوص لأحد فيضم إليهما ثالثا ليمكنهم التصرف وهذا وجه الاستحسان فيجب الضم
# قال صاحب النهاية فإن قيل إذا كان للميت وصيان فالقاضي لا يحتاج إلى أن
~~ينصب عن الميت وصيا آخر فإذا لم يكن له ذلك من غير شهادة فكذلك عند أداء
~~الشهادة إذا تمكنت التهمة فيه قلنا القاضي وإن كان لا يحتاج إلى نصب الوصي
~~لكن الموصي إليهما متى شهدا بذلك كان من زعمهما أنهما لا تدبير لهما في هذا
~~المال إلا بالثلث ( ( ( بالثالث ) ) ) فأسند من هذا الوجه ما لم يكن ثمة
~~وصي وهناك تقبل الشهادة فكذا هنا كذا ذكره الإمام المحبوبي في باب القضاء
~~بالشهادة من قضاء الجامع الصغير
# وإلى هنا لفظ النهاية واقتفى أثره كثير من الشراح منهم صاحب العناية
# وقال تاج الشريعة ولو سألا من القاضي أن يجعل هذا الرجل ( ( ( لرجل ) ) )
~~وصيا معهما برضاه فعلى القاضي أن يجيبهما إلى ذلك ا ه
# ثم إن هذا حال الضم إلى الوصيين مطلقا وأما فيما نحن فيه فيجب على القاضي
~~أن يضم الثالث إليهما ألبتة وإن بطلت شهادتهما كما مضى عليه في عامة الكتب
~~المعتبرة ا ه
# ولم يتعرض لما إذا أنكر المشهود عليه أدخل معهما رجلا آخر سوى المشهود
~~عليه ومن مشايخنا من قال ما ذكروا من أنه يدخل معهما ثالثا هذا قول أبي
~~حنيفة ms1251 ومحمد وأما عند أبي يوسف لا يدخل معهما ثالثا ومنهم من يقول لا بل
~~المذكور في الكتاب قولهم جميعا وهو الظاهر فإنه لم يوجد فيه خلاف وإن
~~صدقهما وقال لا أقبل الوصية قال أدخلت معهما ثالثا بخلاف ما لو قبل ثم أبى
~~لا يقبل رده وإباؤه إلى هنا لفظ المحيط
# ثم إن بعض المتأخرين استشكل هذا المقام بوجه آخر فقال فيه إن وجوب كون
~~المضوم ( ( ( المضموم ) ) ) هذا المدعي إثر شهادة المتهم مع أنه لا تقبل
~~شهادة المتهم فكيف يترتب عليها ( ( ( عليهما ) ) ) أثر ا ه
# أقول ليس هذا بشيء لأن شهادة المتهم إنما لا تقبل في إثبات حق شرعي
~~وإيجابه في اسقاط شيء كمؤونة ( ( ( كمؤنة ) ) ) التعيين فيما نحن فيه فإن
~~شهادتهما تسقط عن القاضي مؤونة ( ( ( مؤنة ) ) ) التعيين وإن لم تثبت
~~الوصاية كما أشار إليه المصنف بقوله فيسقط بشهادتهما مؤنة التعيين عنه
# أما الوصاية فتثبت بنصب القاضي وكم من شيء يكون حجة في الدفع ولا يكون
~~حجة في الإثبات كالاستصحاب ونحوه فيجوز أن تكون شهادة المتهم أيضا كذلك
~~فيترتب عليها أثر الدفع وقد أفصح عنه صاحب العناية حيث قال وجه الاستحسان
~~أن القاضي ملك نصب الوصي إذا كان طالبا والموت معروفا فلا يثبت للقاضي بهذه
~~الشهادة ولاية لم تكن وإنما أسقطنا عنه مؤنة التعيين ومثاله أن القرعة ليست
~~بحجة ويجوز استعمالها في تعيين الأنصباء لدفع التهمة عن القاضي فصلحت دافعة
~~لا موجبة فكذلك هذه الشهادة تدفع عنه مؤونة ( ( ( مؤنة ) ) ) التعيين ا ه
# قال رحمه الله ( إلا إن يدعي زيد ) أي يدعي زيد أنه وصي معهما فحينئذ
~~تقبل شهادتهما وهذا استحسان
# والقياس أن لا تقبل كالأول
# وجه الاستحسان أنه يجب على القاضي أن يضم إليهما ثالثا على ما بينا آنفا
~~وتسقط بشهادتهما مؤونة ( ( ( مؤنة ) ) ) التعيين عنه فيكون وصيا معهما بنصف
~~( ( ( بنصب ) ) ) القاضي إياه كما إذا مات ولم يترك وصيا فإنه ينصب وصيا
~~ابتداء فهذا أولى
# قال رحمه الله ( وكذا الابنان ) يعني لوشهد الابنان أن أباهما أوصى إلى
~~رجل وهو منكر لا تقبل شهادتهما ms1252 لقول شريح لا أقبل شهادة خصم ولا مرتاب أي
~~متهم وإن ادعى الشهود له الوصاية تقبل استحسانا على أنه نصب وصيا ابتداء
~~على ما ذكرنا في شهادة الوصيين بذلك بخلاف ما إذا شهدا أن أباهما وكل هذا
~~الرجل بقبض ديونه بالكوفة حيث لا تقبل سواء ادعى الرجل الوكالة أو لم يدع
~~لأن القاضي لا يملك نصب الوكيل عن الحي بطلبهما ذلك بخلاف الوصي
# قال رحمه الله ( وكذا لو شهد ( ( ( شهدا ) ) ) الولد ( ( ( لولد ) ) )
~~صغير بمال على الميت ) أي لو شهد الوصيان لوارث صغير بمال على الميت لا
~~تقبل فشهادتهما باطلة لأنهما يثبتان ولاية التصرف لأنفسهما في ذلك فصارا
~~متهمين أو خصمين فلا تقبل
# قال رحمه الله ( أو لكبير بما للميت ) يعني إذا شهدا الوصيان لولد كبير
~~بمال الميت لا تقبل شهادتهما أيضا لأنهما يثبتان ولاية الحفظ وولاية بيع
~~المنقول لأنفسهما عند غيبة الوارث بخلاف شهادتهما لكبير بخلاف التركة
~~لانقطاع ولايتهما لأن الميت أقامها مقام نفسه في تركته لا في غيرها بخلاف
~~ما إذا كان الوراث صغيرا أو الموصي أبا حيث لا تقبل شهادتهما في الكل لأن
~~لوصي الأب التصرف في مال الصغير في جميعه فيكونان متهمين فلهذا لم يقيده
~~بالمال الموروث منه في حق الصغير وقيده به في الكبير PageV08P536 وهذا عند
~~أبي حنيفة
# وقالا إذا شهد ( ( ( شهدا ) ) ) الوارث ( ( ( لوارث ) ) ) كبير يجوز في
~~الوجهين أي في التركة وغيرها لأن ولاية التصرف لا تثبت لهما في مال الميت
~~إذا كان الورثة كبارا فعرت عن التهمة بخلاف ما إذا كانوا صغارا على ما
~~بيناه والحجة عليهما ما بيناه
# وفي المحيط إذا شهد غرماء الميت أنه أوصى لفلان بكذا لا تقبل شهادتهم
~~قياسا
# ولو شهد أحدهما أنه أوصى لفلان بثلث ماله وشهد الآخر أنه أوصى له بثلث
~~ماله وقال أعطوا منه فلانا ألف درهم قال محمد يعطي الموصى له ثلث المال ولا
~~ينقص منه ألفا فكأنه أوصى له بثلث الألف لأنهما اتفقا على الشهادة بالثلث
~~وانفرد أحدهما بشهادة الألف لفلان فما اتفقا عليه يقبل وما ms1253 انفرد أحدهما به
~~يرد لأن القائم به شهادة فرد وصار بمنزلة مالو استثنى أحدهما شيئا من الألف
# وإذا شهد شاهدان أن الميت أوصى لهذين بدراهمه وشهد شاهدان أنه أوصى لهما
~~بدنانير أو اثنان بعبد والآخران بدارهم ( ( ( بدراهم ) ) ) جازت الشهادة
~~لأن كل فريق يشهد على عقد الوصية لا على الملك ويمكن إثبات العقدين ومتى
~~كان الموصى به واحدا بطلت الشهاداتان ( ( ( الشهادتان ) ) ) كما لو شهد أحد
~~الفريقين بالبيع من هذا والآخر ببيعه من هذا لم تقبل ومتى كان الموصى به
~~مختلفا فقد أمكن إثبات الوصيتين فتقبل
# وإذا شهدا الوصيان لرجل كبير أنه ابن الميت جاز وإن كان صغيرا لم يجز
~~قياسا لأنهما يقبضان ميراثه فيكونان متهمين وتقبل استحسانا على النسب وعلى
~~التزويج لأن المشهود به النسب واستحقاق الميراث إنما يثبت حكما لبيان النسب
~~لا مقصودا بالشهادة
# قال رحمه الله ( ولو شهد رجلان لرجلين على ميت بدين ألف درهم وشهد
~~الآخران للأولين بمثله تقبل وإن كانت شهادة كل فريق بوصية ألف لا ) وهذا
~~عند محمد
# وقال أبو يوسف لا تقبل في الدين أيضا ويروي أبو حنيفة مع محمد ويروي مع
~~أبي يوسف وعن أبي يوسف مثل قول محمد
# وروي الحسن عن أبي حنيفة أنهم إذا جاؤا ( ( ( جاءوا ) ) ) معا وشهدوا
~~فالشهادة باطلة وإن شهد اثنان لاثنين فقبلت ثم ادعى الشاهدان بعد ذلك عل
~~الميت بألف درهم فشهد لهما الأولان تقبل
# قال في العناية جنس هذه المسائل أربعة أوجه الأول ما اختلفوا فيه وهو
~~الشهادة بالدين والثاني ما اتفقوا على عدم جوازه وهو الشهادة بالوصية بجزء
~~شائع من التركة كالشهادة بألف مرسلة أو بثلث المال والثالث ما اتفقوا على
~~جوازه وهو أن شهد ( ( ( يشهد ) ) ) الرجلان بجارية وشهد المشهود لهما
~~للشاهدين بوصية عبد والرابع وهو المذكور في الكتاب آخرا هو أن يشهد الرجلان
~~بجارية ويشهد المشهود لهما للشاهدين بوصية عبد يعني ويشهد المشهود لهما
~~للشاهدين بألف مرسلة أو بثلث المال ومبنى ذلك كله على تهمة الشركة فما ثبت
~~فيه التهمة لا تقبل الشهادة فيه وهو الثاني ms1254 والرابع ما لم تثبت فهي التهمة
~~قبلت كالثالث على ما ذكر في الكتاب وأما الوجه الأول فقد وقع الاختلاف فيه
~~بناء على ذلك أيضا ا ه
# أقول تقسيم صاحب العناية وتقريره هنا مختل لأنه إن أراد بالأوجه الأقسام
~~الكلية فهي ثلاثة لا غير أحدها ما اتفقوا عل جوازه وثانيهما ( ( ( وثانيها
~~) ) ) ما اتفقوا على عدم جوازه وثالثهما ( ( ( وثالثها ) ) ) ما اختلفوا
~~فيه
# وما عداه وجه ( ( ( وجها ) ) ) رابع ( ( ( رابعا ) ) ) داخل في القسم
~~الثاني لا محالة
# وإن أراد بها الأمثلة فهي خمسة لا أربعة كما تدل عليها عبارة الكتاب فلا
~~وجه لجعل الاثنين منها وجها واحدا على أن قوله الأول ما اختلفوا فيه
~~والثاني ما اتفقوا على عدم جوازه والثالث ما اتفقوا على جوازه لا يساعده
~~كون مراده بالأوجه هو الأمثلة بل يقتضي كون مراده بها هو الأقسام الكلية
~~المذكورة كما لا يخفي
# ثم إن صاحبي النهاية والكفاية وإن ذهبا أيضا إلى كون الأوجه في جنس هذه
~~المسائل أربعة إلا أن تقريرهما لا ينافي كون المراد بالأوجه هو الأمثلة
~~والمسائل دون الأقسام الكلية والأصول كما ينافيه تقرير صاحب العناية فإنهما
~~قال وجنس هذه المسائل على أربعة أوجه في الوجه الأول تقبل الشهادة بالإجماع
~~وهو أن يشهد الرجلان بوصية عين أخرى كالجارية لأنه لا شركة للمشهود فيه فلا
~~تتمكن التهمة وفي الوجه الثاني لا تقبل بالإجماع وهو أن يشهد الرجلان
~~بالوصية بجزء شائع كالوصية بثلث ماله وشهد المشهود لهما للشاهدين بألف
~~مرسلة أيضا وفي الوجه الثالث لا تقبل أيضا وهو أن يشهد الرجلان أن الميت
~~أوصى للشاهدين الأولين بثلث ماله لأن الشهادة مثبتة للشركة وفي الوجه
~~الرابع اختلفوا فيه وهو الشهادة بالدين ثم إن الحق أن تثبت القسمة ههنا كما
~~فعله الفقيه أبو الليث في كتاب نكت الوصايا حيث قال وإذا شهد أربعة نفر شهد
~~هذان لهذين وهذان على الميت فإن هذا على ثلاثة PageV08P537 أوجه في وجه
~~تقبل شهادتهما بالإتفاق
# وفي وجه لا تقبل بالإنفاق ( ( ( بالاتفاق ) ) )
# وفي وجه اختلفوا فيه ثم فعل كل وجه بالثلاثة ms1255
# ودليله كما فعل شمس الأئمة السرخسي في شرح الكافي للحاكم الشهيد حيث قال
~~وههنا ثلاثة فصول أحدها ما لا تقبل فيه الشهادة بالإتفاق
# والثاني ما تقبل فيه الشهادة بالإتفاق
# والثالث ما اختلفوا فيه وبين كل واحد منهما
# لمحمد أن الدين يجب في الذمة وهي قابلة لحقوق شتى فلا شركة فيه إذا لم
~~يجب بسبب واحد ولهذا يختص أحدهما بما قبض ولا يكون للآخر حق المشاركة ولا
~~ينتقل بالموت من الذمة إلى التركة ألا ترى أن التركة لو هلكت لا يسقط الدين
~~وأن للوارث أن يستخلص التركة بقضاء الدين من محل آخر فلا يمكن الشركة بينهم
~~فصار كما لو شهدا الفريقان في حال حياته بخلاف الوصية فإن حق الموصى له
~~يتعلق بالعين المتروكة حتى لا يبقى بعد هلاك التركة وليس للوارث أن يستخلص
~~التركة ويعطيه من محل آخر
# ولو قبض أحد الفريقين شيئا كان للفريق الآخر حق المشاركة فكان كل فريق
~~مثبتا لنفسه حق المشاركة في التركة فلا تصح شهادتهما
# ولأبي يوسف أن الدين بالموت يتعلق بالتركة لخراب الذمة ولهذا لا يثبت
~~الملك فيها للوارث ولا ينفذ تصرفه فيها إذا كان مستغرقا بالدين فشهادة كل
~~فريق للآخر تلاقي محلا اشتركا فيه فصار نظيره ( ( ( نظير ) ) ) مسألة
~~الوصية فلا تقبل بخلاف الشهادة في حال الحياة لأن الدين في ذمته لبقائها في
~~المال فلا تتحقق الشركة
# وجه رواية الحسن أنهما إذا جاءا ( ( ( جاء ) ) ) معا كان ذلك بعنى ( ( (
~~بمعنى ) ) ) المعاوضة فتتفاحش التهمة ترد ( ( ( فترد ) ) ) بخلاف ما إذا
~~كان على التعاقب لأن الأول قد مضى وثبت بمعنى المعاوضة فلا تهمة والثاني لا
~~يزاحمه الأول عند صدوره فصار كالأول والوصية بجزء شائع كالوصية بالدراهم
~~المرسلة فميا ذكرنا من الأحكام حتى لا تقبل فيها شهادة الفريقين لأنها تثبت
~~التركة
# ولو شهد رجلان أنه أوصى لرجلين بعين كالعبد وشهد المشهود لهما أنه أوصى
~~للشاهدين بثلث ماله أو بالدراهم المرسلة فهي باطلة لأن الشهادة في هذه
~~الصورة مثبتة للشركة بخلاف ما إذا شهد رجلان لرجلين أنه أوصى لهما بعين
~~أخرى ms1256 حيث تقبل الشهادتان لأنه لا شركة فلا تهمة والله تعالى أعلم
#
#
# | كتاب الخنثى
# وهو على وزن فعلى بالضم من التخنث وهو اللين والمتكسر ( ( ( والتكسر ) )
~~) ومنه المخنث وتخنث في كلامه
# وسمى خنثى لأنه يتكسر وينقص حاله عن حال الرجل وجمعه خناثى
# وفي الشرع ما ذكره المؤلف
# قال في النهاية لما فرع ( ( ( فرغ ) ) ) من بيان أحكام من له آلة واحدة
~~من النساء والرجال شرع في بيان من له آلتان فقدم ذكر الأول لما أن الواحد
~~قبل الاثنين ولأن الأول هو الأعم والأغلب وهذا كالنادر فيه ا ه
# أقول فيه بحث أما أولا فلأن ما ذكر في الكتب السابقة من الأحكام ليس
~~بمخصوص بمن له آلة واحدة بل يعم من له آلة واحدة ومن له آلتان ألا ترى أن
~~الأحكام المارة في كتاب الوصاية ( ( ( الوصايا ) ) ) مثلا جارية بأسرها في
~~حق الخنثى أيضا وكذلك الحال في أحكام سائر الكتب المتقدمة كلها أوجلها فما
~~معنى قوله لما فرغ من أحكام من له آلة واحدة شرع في بيان أحكام من له آلتان
~~وجعل المصنف في الهداية لكتاب الخنثى فصلين ووضع الفصل الأول لبيانه والفصل
~~الثاني لأحكامه حيث قال فصل في بيانه ثم قال فصل في أحكامه
# فهو في هذا الكتاب إنما شرع حقيقة في بيان من له آلتان لا في بيان أحكامه
~~وإنما ذكر أحكامه في الفصل الثاني بعد أن ذكر بيان نفسه في الفصل الأول وإن
~~صح أن يقال شرع في أحكامه أيضا بتأويل ما فما معنى تخصيص الشروع بالثاني في
~~قوله شرع في بيان أحكام من له آلتان وقال في العناية لما فرغ من أحكام من
~~غلب وجوده ذكر أحكام من هو نادر الوجود ا ه
# وإنما قال المشكل ولم يقل المشكلة لأن ما لم يعلم تذكيره ولا تأنيثه
~~الأصل فيه التذكير
# قال رحمه الله ( هو من له فرج وذكر ) يعني الخنثى من له فرج المرأة وذكر
~~الرجل وظاهر عبارة المؤلف أنه لا بد من الآلتين
# قال البقالي أو لا يكون فرج ولا ذكر ms1257 ويخرج بوله من ثقب في المخرج أو غيره
~~ولا يخفي أن الله يخلق ما يشاء فيخلق ذكرا فقط أو أنثى فقط أو خنثى
# قال رحمه الله ( فإن بال من الذكر فغلام وإن بال من الفرج فانثى ) لأنه
~~عليه الصلاة والسلام سأل كيف يورث فقال من حيث يبول
# وعن علي رضي الله عنه مثله
# وروي أن قاضيا من العرب في الجاهلية رفع عليه PageV08P538 هذه الواقعة
~~فعجل ( ( ( فجعل ) ) ) يقول هو ذكر وامرأة فاستبعد قوله ذلك فتحير ودخل
~~فجعل يتقلب على فراشه ولا يأخذه النوم لتحيره وكانت له بنت تغمز رجله
~~فسألته عن ذكره فأخبرها بذلك فقالت دع المحال واتبع الحكم المبال فخرج إلى
~~قومه فحكى لهم ذلك فاستحسنوا فعرف بذلك أن هذا الحكم كان في الجاهلية فأقره
~~الشرع ولأن البول من أي عضو كان فهو دليل على أنه هو العضو والأصلي ( ( (
~~الأصلي ) ) ) الصحيح والآخر بمنزلة العيب
# وذلك إنما يقع به الولادة لأن منفعة تلك الآلة خروج البول وذلك عند
~~انفصاله من أمه وما سوى ذلك من المنافع يحدث بعده فعلم بذلك أنه هو الأصل
# قال رحمه الله ( فإن بال منهما ) فالحكم للأسبق لأنه دليل على أنه هو
~~العضو والأصلي ( ( ( الأصلي ) ) ) ولأنه كما خرج البول حكم بموجبه
# لأنه علامة تامة فلا يتغير بعد ذلك بخروج البول من الآلة الأخرى
# قال رحمه الله ( فإن استويا ) أي في السبق فمشكل لعدم المرجح
# قال رحمه الله ( ولا عبرة بالكثرة ) وهذا عند أبي حنيفة وقالا ينسب إلى
~~أكثرهما بولا لأنه يدل على أنه العضو الأصلي ولأن للأكثر حكم الكل في أصول
~~الشرع فيترجح بالكثرة
# وله أن كثرة ما يخرج ليس بدليل على الآلة لأن ذلك لاتساع المخرج وضيقه لا
~~لأنه هو العضو الأصلي ولأن نفس الخروج دليل بنفسه فالكثيرة ( ( ( فالكثرة )
~~) ) لا يقع بها الترجيح عند المعارضة كالشاهدين والأربعة وقد استقبح أبو
~~حنيفة اعتبار ذلك فقال هل رأيت قاضيا يكيل البول بالأواقي قال رحمه الله (
~~إن بلغ وخرجت له لحية أو وصل إلى النساء فرجل وكذا إذا احتلم ms1258 من الذكر )
~~لأن هذه من علامة الذكر
# قال رحمه الله ( وإن ظهر ثدي أو لبن أو أمكن وطؤه فامرأة ) لأن هذه من
~~علامات النساء
# قال رحمه الله ( وإن لم تظهر له علامة أو تعارضت فمشكل ) لعدم ما يوجب
~~الترجيح
# وعن الحسن أنه يعد أضلاعه فإن أضلاع الرجل تزيد عن أضلاع المرأة بواحد (
~~( ( بواحدة ) ) )
# قال رحمه الله ( فيقف بين صف الرجال والنساء ) لأنه يحتمل أن يكون ذكرا
~~ويحتمل أن يكون أنثى لأنه لو وقف في صف النساء فإن كان ذكرا تفسد صلاته في
~~صف النساء ولو وقف في صف الرجال تبطل صلاته ( ( ( صلاة ) ) ) من يحاذيه إن
~~كان أنثى فلا يتخلل الرجال ولا النساء وإن وقف في صف النساء فإن كان بالغا
~~تفسد صلاته وإن كان مراهقا يستحب له أن يعيد
# والأصل في أحكامه أن يؤخذ بالأحوط فالأحوط ويعيد الذي عن يمينه ويساره
~~والذي خلفه الصلاة احتياطا لاحتمال أنه امرأة
# ويستحب أن يصلي بقناع لاحتمال أنه امرأة ولو كان بالغا حرا يجب عليه ذلك
# ويجلس في صلاته جلوس المرأة لأنه إن كان رجلا فقد ترك سنة وهو جائز في
~~الجملة وإن كان امرأة فقد ارتكب مكروها بجلوسه جلوس الرجال
# والأصل فيه فيما يرجع إلى العبادات قال محمد أحب إلي أن يصلي بقناع
~~لاحتمال أنه امرأة يريد قبل البلوغ وإن صلي بغيره فإن كان غير بالغ لا يؤمر
~~بالإعادة إلا استحسانا تخلقا واعتبارا وفي الهداية صلى بغير قناع امرأة أن
~~يعيد وهو الاستحسان
# هذا إذا كان الخنثى مراهقا غير بالغ فإن كان بالغا فإن بلغ بالسن ولم
~~يظهر فيه شيء من علامات الرجال والنساء لا تجزيه الصلاة بغير قناع إذا كان
~~الخنثى حرا
# وفي السنغاقي ( ( ( السغناقي ) ) ) وفي بعض النسخ وإن كان بالغا فصلى
~~بغير قناع امرأة فإنه يعيد وهذا بطريق الاحتياط هكذا لفظ المبسوط
# ولم يتعرض فيه أن طريق الاحتياط فيه على وجه الاستحباب أو لى وجه الوجوب
# والظاهر هو الوجوب قال ويجلس في صلاته كجلوس المرأة
# ولو أحرم هذا الخنثى وقد راهق ms1259 ولم يبلغ ولم يستبن أنه امرأة قال أبو يوسف
~~لا علم لي بلباسه
# وقال محمد إن لبس المخيط كان أحوط لجواز أنها أنثى فلا يحل لها كشف
~~العورة
# قال ويكره أن يلبس الحلي
# وأراد به ما بعد البلوغ بالسن إذا لم يظهر به علامات يستدل بها على كونه
~~رجلا أو امرأة
# ويكره لبس الحرير أيضا قال وأكره له أن ينكشف قدام الرجال أو قدام النساء
# ومعناه إذا كان قد راهق
# فإن قلت وهل يكره أن يخلو به رجل أجنبي ليس بمحرم منه أو يخلو هو بامرأة
~~أجنبية ليس بمحرم منها قلت نعم إذا خلا بالخنثى رجل محرم منه فلا بأس وكذلك
~~الخنثى إذا خلا بامرأة هو محرم منها
# ولا يسافر الخنثى بامرأة هي غير محرم منه ولا بأس أن يسافر الخنثى مع
~~محرم من الرجال ثلاثة أيام ولياليها ولا يختنه رجل وامرأة لأن الخنثى صبي
~~أو صبية فإن كان صبيا يجوز للرجال أن تختنه وإن كان مراهقا يشتهي أو لا وإن
~~كان صبية فلا بأس للنساء أن تختنها إذا كانت غير مراهقة لأنها لا تشتهي
~~وإذا كانت غير مراهقة وهي تشتهي أو لا فإن قيل ما الفرق بين الحياة والموت
~~حيث قلتم إذا PageV08P539 مات الخنثى يميم ( ( ( ييمم ) ) ) بالصعيد ولا
~~يغسله رجل ولا امرأة ولم تقولوا أنه يشتري له جارية من ماله أو من مال أبيه
~~أو من مال بيت المال إذا لم يكن لها مال ثم يبيعها الإمام بعد ما غسلته
~~ويرد ثمنها إلى بيت المال قلنا شراء الجارية بعد موت الخنثى لتغلسه ( ( (
~~لتغسله ) ) ) لا تفيد إباحة الغسل لأنه لا يملكها الخنثى ولا يبقى على ملكه
~~لحاجة الغسل فأما ما دام حيا فهو من أهل الملك لأنه رجل أو امرأة فيملك
~~الجارية التي اشتريت له وإذا ملك الجارية التي اشتريت له كان شراء الجارية
~~يفيد إباحة الختان
# قال رحمه الله ( وتبتاع له أمة تختنه ) يعني بماله لأنه يجوز لمملوكه
~~النظر إليه مطلقا إن كان ذكرا وللضرورة إن كان أنثى ويكره ms1260 أن يختنه رجل
~~لاحتمال أنه ذكر أو امرأة لاحتمال أنه أنثى فكان الاحتياط فميا ذكرنا لأنه
~~لا يحرم على تقدير أن يكون ذكرا وعلى تقدير أن يكون أنثى لأن نظر الجنس إلى
~~الجنس أخف
# والأصل في مسائل النكاح لو زوج الأب هذا الخنثى امرأة قبل بلوغه أو زوجة
~~فالنكاح موقوف لا يفسد ولا يبطل ولا يتوارثان حتى يستبين أمر الخنثى لأن
~~التوارث حكم النكاح النافذ لا حكم النكاح الموقوف فإن زوجه الأب امرأة وبلغ
~~وظهر علامات الرجال ونحوه حكم بجواز النكاح إلا أنه أذا لم يصل إليها فإنه
~~يؤول ( ( ( يؤجل ) ) ) سنة كما يؤجل غيره إذا لم يصل إلى امرأته
# ولو أن هذا الخنثى المشكل تزوج خنثى مثله فالنكاح يكون موقوفا إلى أن
~~يستبين حالهما فإن تبين حالهما فالنكاح جائز وإن مات أحدهما أو ماتا قبل أن
~~يزوج ( ( ( يزول ) ) ) الإشكال لم يتوارثا وإن ماتا وتركا أحد الأبوين
~~فأقام كل واحد من ورثتهما البينة أنه هو الزوج وأن الاخر هو الزوجة لا يقضي
~~بشيء من ذلك ولو أن رجلا قبل هذا الخنثى بشهوة ليس لهذا الرجل أن يتزوج
~~بمحارمه حتى بتبين ( ( ( يتبين ) ) ) أمره
# قال رحمه الله ( فإن لم يكن له مال فمن بيت المال ثم تباع ) لأن بيت
~~المال أعد لنوائب المسلمين فيدخل في ملكه تعذرا للحاجة وهي حاجة الختان
~~فإذا ختنته تباع ويرد ثمنها إلى بيت المال فإذا زوج امرأة فختنته ثم طلقها
~~جاز لأنه إن كان ذكرا صح النكاح وإن كان أنثى فنظر الجنس أخف ثم يفرق
~~بينهما لاحتمال أنه ذكر فيصح النكاح بينهما فتحصل الفرقة ثم تعتد إن خلا
~~بها احتياطا
# ولو حلف بعتق أو طلاق بأن قال إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت طالق أو
~~فعبدي حر فولدت خنثى لم يقع شيء حتى يستبين لأن الخنثى لم يثبت بالشك ولو
~~قال كل عبد لي حر أو قال كل أمة لي حرة وله مملوك خنثى لا يعتق حتى يستبين
~~أمرء ( ( ( أمره ) ) ) لما قلنا
# وإن قال القولين جميعا عتق ms1261 للتيقن بأحد الوصفين لأنه لا يخلو عن أحدهما
~~وإن قال الخنثى أنا رجل وامرأة لم يقبل قوله إذا كان مشكلا لأنه دعوى بلا
~~دليل
# وذكر في النهاية معزيا إلى الذخيرة إن قال الخنثى المشكل أنا ذكر أو أنثى
~~كان القول قوله لأن الإنسان أمين في حق نفسه والقول قول الأمين ما لم يعرف
~~خلاف ما قال ما إذا قالت المعتدة انقضت عدتي وأنكر الزوج كان القول قولهما
~~( ( ( قولها ) ) ) ما لم يعرف خلاف قولها بأن قلت ( ( ( قالت ) ) ) في مدة
~~لا تنقضي في مثلها العدة والأولى ما ذكره في النهاية
# ولا يحضر الخنثى غسل رجل ولا امرأة لاحتمال أنه ذكر أو أنثى ويستحب أن
~~يسجي قبره لأنه أن كان أنثى أقيم واجب وإن كان ذكر ( ( ( ذكرا ) ) ) لا
~~يضره التسجية
# وإذا أراد أن يصلي عليه وعلى رجل وامرأة وضع الرجل مما يلي الأمام
~~والخنثى خلفه والمرأة خلف الخنثى ويؤخر عن الرجل لاحتمال أنه امرأة ويقدم
~~على المرأة لاحتمال أنه رجل
# ولو دفن مع رجل في قبر واحد للعذر جعل خلف الرجل لاحتمال أنه امرأة ويجعل
~~بينهما حاجزا من صعيد ليكون في حكم القبرين
# وكذا الرجلان إذا دفنا في قبر واحد
# وإن دفن مع امرأة قدم الخنثى لاحتمال أنه أنثى ويدخل قبره ذو رحم محرم
~~منه لاحتمال أنه أنثى
# ولم يتعرض المؤلف لما يتعلق بالخنثى من الحدود والقصاص ولا لما يتعلق به
~~من الايمان ولا لما يتعلق به من الدعوى والبينة ولا لبيان الاختلاف الواقع
~~فيه ولا لبيان شهادته
# قال في الأصل ولو أن رجلا قذف الخنثى المشكل قبل البلوغ أو قذف الخنثى
~~رجلا فلا حد على القاذف أما إذا كان القاذف هو الخنثى فلأنه صبي أو صبية
~~فإما إذا كان القاذف رجلا فلأنه غير محصن لأن البلوغ من أحد شرائط إحصان
~~القذف كالإسلام وإن قذف الخنثى بعد بلوغه بالسن فإن ظهر له علامة يستدل بها
~~على كونه ذكرا أو أنثى حد الرجال أو النساء ولو قذف الخنثى رجلا بعد ظهور
~~علامة الرجال أو ms1262 قذفه رجل فهما سواء فيجب الحد وإن لم يظهر له علامة فلا حد
~~على قاذفه
# وهذا لأن الخنثى وإن صار محصنا بالبلوغ إلا أنه لم يظهر عليه علامة
~~الأنوثة PageV08P540 أو الذكورة يجوز أن يكون هذا رجلا وأن يكون امرأة فإن
~~كان امرأة فهو بمنزلة الرتقاء لأنها لا تجامع كالرتقاء
# ومن قذف رجلا محبوبا ( ( ( مجبوبا ) ) ) امرأة امرأة رتقاء لا حد عليه
~~وإن كان الخنثى هو القاذف يحد لأنه مجبوب بالغ أو رتقاء بالغة والمجبوب
~~البالغ والرتقاء البالغة إذا قذف إنسانا يجب عليه الحد
# وإن سرق بعد ما أدرك يجب عليه الحد
# وإن سرق منه ما يساوي عشرة يقطع السارق
# رجل أو امرأة
# ولو قطع يد هذا الخنثى قبل أن يبلغ أو يستبين أمره فلا قصاص على قاطعه
# سواء كان القاطع رجلا أو امرأة
# وعلى هذا الخلاف إذا قتل الخنثى رجلا أو امرأة عمدا كان عليه القصاص وإن
~~قطع هذا الخنثى يد رجل أو امرأة فعلى عاقلته أرش ذلك وبعد البلوغ إذا قطع
~~يد إنسان قبل أن يستبين أمره عمدا فإنه يجب عليه الأرش
# في ماله وإن شهد مغنما يرضخ له ولا يسهم وإن ارتد عن الإسلام قبل أن يدرك
~~أو بعدما أدرك لا يقتل عندهم جميعا أما قبل فإنه صبي أو صبية وردة الصبي
~~والصبية لا تصح عند أبي يوسف
# وعند أبي حنيفة ومحمد أنه وإن كان يصح ردة الصبي العاقل والصبية العاقلة
~~إلا أنه لا يقتل على الردة عندهما وبعد البلوغ تصح ردته بالإجماع إلا أنه
~~لا يخلو إما أن يكون رجلا أو امرأة فإن كان رجلا حل قتله ولا يحل إن كان
~~امرأة فلا يحل بالشك
# وإن كان من أهل الذمة لا يوضع عليه خراج رأسه حتى يدرك ويستبين أمره ولا
~~يدخل في القسامة ( ( ( القامة ) ) ) ولو كان الخنثى أبوه حيا فقال هو غلام
~~ولا يعرف ذلك إلا بقوله لكان القول قوله وكذلك لو قال هي جارية فالقول قوله
~~إذا لم يكن مشكل الحال لأن الوصي قائم مقام الأب وإن ms1263 كان مشكل الحال لم
~~يصدق
# وإن قتل الخنثى خطأ قبل أن يستبين أمره قال القول في ذلك قول القاتل أنه
~~ذكر أو أنثى إن كانت الدية تجب على القاتل إن لم يكن له عاقلة وإن كان له
~~عاقلة فالقول قول العاقلة وإن قالوا لا ندري فالقول قولهم ووجب عليهم دية
~~وإن قالوا إنه أنثى وورثة الخنثى ادعوا أنه ذكر فالقول قول العاقلة لأنهم
~~يدعون على القاتل والعاقلة زيادة خمسة آلاف درهم والقاتل والعاقلة ينكرون
~~ذلك فيقضي عليهم بدية المرأة ويوقف ( ( ( ويتوقف ) ) ) العقل إلى أن يستبين
~~أمره أنه ذكر أو أنثى
# رجل مات وترك ذكرا وخنثى وزوجة فمات الخنثى بعد موت أبيه فادعت أم الخنثى
~~أنه ذكر وأنه كان ورث من أبيه نصف المال بعد الثمن لأنه مات وترك ابنين
~~وامرأة ثم مات الخنثى فورثت ثلث ذلك النصف لأن الخنثى مات وترك أما وأخا
~~ترث الأم ثلث ذلك النصف وقال ابن الميت وهو أخ ( ( ( أخو ) ) ) الخنثى لا
~~بل كانت الخنثى جارية وورثت الثلث من الميت بعد الثمن ثم ماتت فورثت أنت
~~ثلث ذلك فالقول قول أخي الخنثى إلا أن الأخ يستحلف على العلم بالله ما تعلم
~~أنه كان ذكرا
# وإذا قامت ( ( ( أقامت ) ) ) الأم البينة أنه كان يبول من مبال الرجال
~~ولا يبول من مبال النساء فإنه يرث من أبيه ميراث النصف بعد الثمن ثم ترث
~~الأم ثلث ذلك النصف من الخنثى
# وإن أقام أخ ( ( ( أخو ) ) ) الخنثى البينة أنه يبول من مبال النساء ولا
~~يبول من مبال الرجال وأنها ورثت الثلث من الأب بعد الثمن فلأم الخنثى ذلك
~~الثلث وإن أقام رجل البينة أن أبا الخنثى كان زوجها منه على ألف درهم وطلب
~~ميراثها وصدقه الابن أو كذبه ولم تقم الأم البينة أن أب الخنثى على ما ادعت
~~فإنه يقبل قول الزوج ويجعل عليه المهر وورث من الخنثى ميراث الزوج وورث أم
~~الخنثى من الصداق الذي يبقى على الزوج وما ترك الخنثى
# وإن أقام الأخ بينة على ما ادعت أنه كان يبول ms1264 من مبال الرجال ولا يبول من
~~مبال النساء إن أقام الزوج البينة أنها كانت أنثى وتبول من مبال النساء ولا
~~تبول من مبال الرجال كانت بينة الأخ أولى بالرد ولو أن هذا الخنثى المشكل
~~الذي مات صغيرا وترك مالا أقامت امرأة بينة أن أباه زوجها إياه في حياته
~~ومهرها ألف درهم وأنه كان غلاما يبول من حيث يبول الغلام ولم يكن يبول من
~~حيث يبول النساء وكذبها الأخ ابن الميت قال أصدق المرأة واجعله غلاما واجعل
~~صداقها في ميراثه من ميراث الغلام فإن أقام الأخ ابن الميت البينة بأنه كان
~~جارية يبول من حيث تبول الجارية قال لا أقبل بينتهما على ذلك فأقضي ببينة
~~المرأة
# وهذا إذا جاءا معا فأما إذا أقام الزوج البينة أولا وقضى القاضي بذلك ثم
~~أقامت المرأة البينة فإنه لا يقبل منها لترجح ( ( ( لترجيح ) ) ) الأولى
~~بالقضاء فإن وقت أحد من البيتين ( ( ( البينتين ) ) ) وقتا قبل الأخرى فإنه
~~يقضي بأسبقهما تاريخا وإن لم يوقت ذكر أنهما يبطلان
# وهذا إذا كانت المرأة تدعي الصداق ومتى لم تدع فإنها تتهاتر البينتان
# وإن كان هذا الصبي حيا لم يمت والمسألة بحالها قال هذا كله باطل ولا أقضي
~~بشيء منه بلا PageV08P541 توقف في ذلك حتى يستبين حاله متى أدرك وليس حالة
~~الحياة عندي بمنزلة ما بعد الموت
# ولو أن هذا الخنثى حين مات بعد أبيه وهو مراهق أقام رجل البينة أن أباه
~~زوجه إياها على هذا الوقف بألف وأمره بدفعه إليه وأنه كان يبول من حيث تبول
~~النساء وكذبه الورثة فهذا على وجهين أما إن جاءت البينات معا أو جاءت
~~إحداهما قبل صاحبتها فإن جاءتا معا فلا يخلو إما إن لم يوقتا أو وقتا وقتا
~~ووقتهما على السواء أو كان وقت إحدهما أسبق فإن لم يوقتا أو وقتا ووقتهما
~~على السواء تهاترت البينات جميعا هذا بخلاف ما لو لم يدع الزوج نصف الطلاق
~~( ( ( الصداق ) ) ) بالطلاق قبل الدخول
# وإنما ادعى النكاح على الخنثى لا غير وباقي المسألة بحالها ذكر أن البينة
~~المثبتة أنها ms1265 امرأة وأولى ( ( ( أولى ) ) )
# وإن وقتا وقتا ووقت أحدهما أسبق فالسابق أولى فإن جاءت إحداهما قبل
~~الأخرى إن جاءت الأخرى قبل القضاء بالأولى فالجواب فيه كالجواب فيما لو
~~جاءتا معا فأما إذا قضى القاضي الأولى ( ( ( بالأولى ) ) ) ثم جاءت الأخرى
~~لا تقبل الأخرى بخلاف ما لو جاءتا معا ولم يؤرخا أوأرخا فتاريخهما على
~~السواء فإنه لا يقضي بواحدة منهما
# ولو أن هذا الخنثى المشكل مات قبل أن يظهر أمره فأقام رجل البينة أن أباه
~~زوجها إياه بألف درهم برضاها وأنها ولدت منه هذا الود ( ( ( الولد ) ) )
~~قال أجزت بينته واجعلها امرأته واجعل الولد ابنها
# وإن لم يقم هذا الرجل البينة أن أباها زوجها إياه برضا منه وأنه دخل بها
~~وأنها ولدت منه هذا الولد فإنه يقضي بكون الخنثى رجلا وألزمه الولد فإن
~~اجتمعت الدعوتان جميعا وجاءت البينات معا ولم يوقتا أو وقتا على السواء
~~فإنها تهاترت البينات جميعا وجاءت البينات معا فإن قامت إحدى هاتين
~~البينتين وقضى القاضي بشهادتهما ثم جاءت البينة الأخرى بعد ذلك قال لا أقبل
~~البينة الثانية
# وإن كان هذا الخنثى المشكل من أهل الكتاب فادعى رجل مسلم أن أباه زوجه
~~إياها على مهر مسمى برضاها وأقام بينة من أهل الكتاب قال اقضى بينة المسلم
~~وأجعلها امرأته وأبطل بينة المرأة
# وكذلك لو كان الرجل من أهل الكتاب وبينته من أهل الإسلام فيقضي للرجل دون
~~المرأة وهذا بخلاف ما لو قوع ( ( ( وقع ) ) ) الدعوى في المال فادعى المسلم
~~مالا في يد ذمي وأقام على ذلك شاهدين كتابيين فإنه يقضي بالمال بنيهما ولا
~~ترجح إحدى الشهادتين بالإسلام
# ولو مات أبو الخنثى ثم مات هذا الخنثى فادعت أمه ميراث غلام وأقر الوصي
~~بذلك وحجد ( ( ( وجحد ) ) ) بقية الورثة وقالوا هي جارية قال إذا جاءت
~~الدعوى في الأموال لم يصدق وعلى الأم على ما ادعى
# وإن كان هذا الخنثى حيا لم يمت فقال أنا غلام وطلب ميراث غلام من أبيه
~~وصدقه الوصي في ذلك وأنكر بقية الورثة ذلك وقالوا هي جارية قال لا أعطيه
~~ميراث غلام ms1266 ولا أصدقه على ذلك إلا ببينة
# وإن كان وصيه أخوه زوجه امرأة ثم مات الخنثى وطلبت المرأة ميراثها وقال
~~الوصي هو غلام وقد جاز النكاح ورثت المرأة منه وقال بقية الورثة هي جارية
~~لا يلزم الورثة الذي أنكروا ميراث الغلام في حقهم ويلزم الوصي المقر ميراث
~~غلام في نصيبه وترث المرأة من الخنثى ميراث الخنثى من المقر وإن كان له أخ
~~لأبيه وأمه فأقر أنه جارية وزوجها رجلا ثم مات الخنثى وقد راهق قبل أن يعلم
~~أنها امرأة وزوجها ثم مات الخنثى قبل أن يعرف حاله فإن النكاح جائز على
~~الأخ الأول وهو الوصي ولا يجوز على من أنكر من بقية الورثة والنكاح الثاني
~~الذي أقر به الأخر ( ( ( الأخ ) ) ) الثاني الذي ليس بوصي باطل في حقه ولا
~~يجوز في حق بقية الورثة
# قال وإن لم يعرف أي النكاحين أول قال أبطل هذا كله ولا أورث شأ منهما
# وإن عرفت الذي أقر أنها امرأة وزوجها رجلا أنها أولى ( ( ( أول ) ) ) قال
~~ألزمه ميراث الأخر ( ( ( الأخ ) ) ) في نصيبه ولا ألزم غيره وأبطل النكاح
# خنثى مشكل مراهق وخنثى مثله مشكل تزوج أحدهما صاحبه على أن أحدهما رجل
~~والآخر امرأة إذا مات وأقام كل واحد من ورثتهما بينة أنه هو الزوج وأن
~~الآخر هو الزوجة قال لا أقضي بشيء من ذلك
# وإن جاءت إحدى البينتين قبل الأخرى وقضى بها ثم جاءت البينة الثانية قال
~~أبطل البينة الأخرى وقضاء الأول ماض على حاله بشهادة للخنثى حتى يدرك
~~وبعدما أدرك إذا لم يستبن أمره يوقف أمره في حق الشهادة حتى يتبين أنه رجل
~~أو امرأة أو صبي هذا الخنثى المشكل يعطى له خمسمائة درهم وتوقف الخمسمائة
~~الأخرى إلى أن يتبين حاله أو يموت قبل التبين فإن تبين أنه ذكر دفعت
~~الزيادة إليه وإن تبين أنه جارية دفعت إلى ورثة الموصي وهذا قول علمائنا
~~قال الشيخ رحمه الله يعطى له نصف وصية الغلام خمسمائة ونصف PageV08P542
~~وصية الجارية مائتان وخمسون فيعطى له سبعمائة وخمسون ويوقف مائتان وخمسون
~~إلى أن ms1267 يتبين حاله فإن تبين أنه ذكر يعطى مائتين وخمسين وإن تبين أنه أنثى
~~يؤخذ منه مائتان وخمسون
# قال رحمه الله ( وله أقل النصيبين ) يعني لو مات أبوه كان له الأقل من
~~نصيب الذكر ومن نصيب الأنثى فإنه ينظر نصيبه على أنه ذكر وعلى أنه أنثى
~~فيعطى الأقل منهما وإن كان محروما على أحد التقديرين فلا شيء له مثاله
~~أخوان لأب وأم أحدهما خنثى مشكل كان المال بينهما أثلاثا للأخ الثلثان
~~وللخنثى الثلث فيقدر أنثى لأنه أقل ولو قدر ذكرا كان له النصف
# ولو تركت امرأة زوجا وأما وأختا لأب وأم هي خنثى كان للزوج النصف وللأم
~~الثلث من النصف الباقي وللخنثى ما بقي وهو السدس على أنه غصبه ( ( ( عصبة )
~~) ) ولو قدر أنثى كان له النصف وكانت المسألة تعول إلى ثمانية
# ولو تركت زوجا وأما وأخوين من أم وأخا لأب وأم هو خنثى كان للزوج النصف
~~وللأم السدس وللأخوين لأم الثلث ولا شيء للخنثى لأنه عصبة ولم يفضل له شيء
~~ولو قدر أنثى كان له النصف فعالت المسألة إلى تسعة
# ولو ترك الرجل ولد أخ هو الخنثى وعما لأب وأم أو لأب كان المال للعم وقدر
~~( ( ( ويقدر ) ) ) الخنثى أنثى لأن بنت الأخ لا ترث ولو قدر ذكرا كان المال
~~له دون العمم ( ( ( العم ) ) ) لأن ابن الأخ مقدم على العم
# وقال الشعبي للخنثى نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى
# وعن ابن عباس مثله لأنه مجهول والتوزيع على أحوال عند الجهل طريق معهودة
~~في الشرع كما في العتق المبهم والطلاق المبهم إذا تعذر البيان فيه بموت
~~الموقع قبل البيان
# ولنا أن الحاجة إلى إثبات الملك ابتداء فلا يثبت مع الشك فصار كما إذا
~~كان الشك في وجوب المال بسبب آخر غير الميراث بخلاف المستشهد به لأن سبب
~~الاستحقاق متيقن به وهو الإنشاء السابق ومحلية كل واحد من العبدين
~~والمعتقين بحكم ذلك السبب ثابت لكل واحد منهما على السواء من غير ترجيح
~~أحدهما على الآخر بالشك
# قال رحمه الله ( فلو مات أبوه وترك ابنا ms1268 له سهمان وللخثنى ( ( ( وللخنثى
~~) ) ) سهم ) لأنه الأقل وهو متيقن فيستحقه وعلى قول الشعبي نصف ميراث ذكر
~~ونصف ميراث أنثى
# واختلف أبو يوسف ومحمد في تخريج قول الشعبي فقال أبو يوسف المال بينهما
~~على سبعة أسهم أربعة للذكر وثلاثة للخنثى اعتبر نصيب كل واحد منهما حالة
~~انفراده فإن الذكر لو كان وحده كان كل المال له والخنثى إن كان ذكرا كان له
~~كل المال وإذا كان أنثى كان له نصف المال فيأخذ نصف النصيبين نصف الكل ونصف
~~النصف وذلك ثلاثة أرباع المال وللابن كل المال فيجعل كل ربح ( ( ( ربع ) )
~~) سهما فبلغ سبعة أسهم للابن أربعة وللخنثى ثلاثة أرباع وليس للمال ثلاثة
~~أرباع وأربعة أرباع فيضرب كل واحد منهم بجميع حقه اعتبارا بطرق ( ( ( بطريق
~~) ) ) العول والمضاربة
# وقال محمد رحمه الله المال بينهما على اثني عشر سهما سبعة للابن أيضا
~~وخمسة للخنثى ويعتبر هو نصيب كل واحد منهما في حالة الاجتماع فيقول لو كان
~~الخنثى ذكرا كان المال بينهما نصفين ولو كان أنثى كان أثلاثا فالقسمة على
~~تقدير ذكورته من اثنين وعلى تقدير أنوثته من ثلاثة وليس بينهما موافقة
~~فيضرب إحداهما في الأخرى تبلغ ستة للخنثى على تقدير أنه أنثى سهمان وعلى
~~تقدير أنه ذكر ثلاثة فله نصف النصيبين وليس للثلاثة نصف صحيح فيضرب الستة
~~في اثنين تبلغ اثني عشر فيكون للخنثى ستة على تقدير أنه ذكر وله أربعة على
~~تقدير أنه أنثى فيأخذ نصف النصيبين خمسة لأن نصف الستة ثلاثة ونصف الأربعة
~~اثنان ألا ترى أن الابن يأخذ في هذه المسألة سبعة لأن نصيب الابن على تقدير
~~أن الخنثى ذكر ستة وعلى تقدير أنه أنثى ثمانية فنف ( ( ( فنصف ) ) )
~~النصيبين سبعة ولو كان معها بنت فعند أبي يوسف تكون المسألة من تسعة لأن
~~نصيب البنت النصف حالة انفرادها وللابن الكل وللخنثى ثلاثة أرباع حال
~~انفراد كل منهما فيجعل كل ربع سهما تبلغ تسعة وعند محمد له خمس وثمن لأن
~~على تقدير أنه ذكر كان له خمسان فله نصف وهو الخمس وعلى تقدير أنه ms1269 أنثى كل
~~له ربع فله نصفه وهو الثمن فمخرج الخمس من خمسة ومخرج الثمن من ثمانية وليس
~~بينهما موافقة فتضرب إحداهما في الأخرى تبلغ أربعين ومنها تصح المسألة
~~للخنثى خمسها ثمانية وثمنها خمسة فاجتمع له ثلاثة عشر سهما والبنت على
~~تقدير أنه ذكر خمسان وهو ستة عشر وعلى تقدير أنه أنثى ربع وهو عشرة فيكون
~~له نصف النصيبين ثلاثة عشر والابن خمسان على تقدير ذكورته ونصف على تقدير
~~أنوثته فله نصف النصيبين ثمانية عشر وعلى هذا تخرج المسائل ولو كانوا أكثر
~~من ذلك على المذهبين PageV08P543 والله أعلم
#
# | مسائل شتى قد كانت عادة المصنفين
# أنهم يذكرون آخر الكتاب ما لم يذكر في الأبواب السابقة من المسائل
~~استدراكا للفائت ويترجمون لتلك المسائل بمسائل شتى أو بمسائل منثورة فعمل
~~المصنف هنا أيضا كذلك جريا على عادتهم
# وفي بعض النسخ مسائل شتى أي متفرقة وهو جمع شتيت وهو التفرق فإن قلت
~~جاءني القوم شتى يكون نصبا على الحال أي متفرقين
# قال رحمه الله ( إيماء الأخرس وكتابته كالبيان بخلاف معتقل اللسان في
~~وصيته ونكاح وطلاق وبيع وشراء وقود ) وقال الشافعي لا فرق بين معتقل اللسان
~~والأخرس
# ولنا أن الإشارة إنما تقوم مقام العبارة إذا صارت معهودة وذلك في الأخرس
~~دون معتقل اللسان حتى لو امتد ذلك وصارت إشارته معهودة صار بمنزلة الأخرس
# وقدر مدة الامتداد في المحيط بشهر وفي جامع الفصولين بستة أشهر وقدر
~~التمرتاشي الامتداد بستة ( ( ( بسنة ) ) ) وذكر الحاكم أبو محمد رواية عن
~~أبي حنيفة فقال إذا دامت العقلة إلى وقت الموت يجوز إقراره بالإشارة ويجوز
~~الإشهاد عليه لأنه عجز عن النطق بمعنى لا يرجى زواله فكان كالأخرس
# قل وعليه الفتوى
# وأطلق في الأخرس فشمل الأصلي والعارض والمراد الأصلي
# أما الوصية لأن التقصير جاء من قبله حيث أخر الوصية إلى هذا الوقت بخلاف
~~الأخرس لأنه لا تفريط من جهته
# ولأن العارض على شرف الزوال دون الأصل فلا يقاس أحدهما على الآخر
# وإذا كان إيماء الأخرس وكتابته كالبيان وهو النطق باللسان تلزمه الأحكام
~~بالإشارة والكتابة ms1270 حتى يجوز نكاحه وطلاقه وعتقه وبيعه وشراؤه إلى غير ذلك
~~من الأحكام لأن الإشارة تكون بيانا من القادر على النطق فالعاجز أولى ولأنه
~~بين الشهر بالإشارة حيث قال الشهر هكذا وأشار بأصابعه
# قالوا والكتاب ممن يأتي بمنزلة الخطاب ممن ذكر
# أقول فيه شيء وهو أن هذا يدل على بعض المدعي ولا يدل على بعضه الآخر بل
~~يدل على خلافه فإن كتابة الأخرس حجة فيما سوى الحدود وليس بحجة في الحدود
~~وهذا الدليل المذكور لا يدل على عدم كونها حجة في الحدود إذ لا فرق فيه بين
~~الحدود وما سواها بل يدل على كونها حجة في الحدود أيضا إذا كانت مستبينة
~~مرسومة وهو بمنزلة النطق في الغائب والحاضر على ما قالوا فإنه إذا كان
~~بمنزلة النطق في حق الحاضر أيضا لم يكن حجة ضرورة فينبغي أن يكون حجة في
~~الحدود أيضا كما كان النطق حجة فيها فليتأمل في المخلص
# والدليل على أن الدلالة كالبيان هو أنه بلغ الرسالة بالكتاب كالخطاب فإذا
~~كان خطابا في حق القادر ففي حق الأخرس أولى لأن عجزه ظاهر وألزم عادة لأن
~~الغائب يقدر على الحضور بل يقدر ظاهرا والأخرس لا يقدر على نطق والظاهر
~~بقاؤه على الدوام
# ثم الكتاب على ثلاثة مراتب مستبين ومرسوم وهو أن يكون معنونا أي مصدرا (
~~( ( مصدر ) ) ) بالعنوان وهو أن يكتب في صدره من فلان بن فلان على ما جرت
~~به العادة في سير الكتب فيكون هذا كالنطق فيلزم حجة ومستبين غر مرسوم
~~كالكتابة على الجدران وأوراق الأشجار أو على الكاغض ( ( ( الكاغد ) ) ) لا
~~على وجه الرسم فإن هذا يكون لغوا لأنه لا عرف في إظهار الأمر بهذا الطريق
~~فلا يكون حجة إلا بانضمام شيء آخر إليه كالبينة والإشهاد عليه والإملاء على
~~الغير حتى يكتبه لأن الكتابة قد تكون تجربة وقد تكون للتحقيق وبهذه الإشارة
~~تتبين الجهة وقيل الإملاء من غير إشهاد لا يكون حجة والأول أظهر
# وغير مستبين كالكتابة على الهواء أو الماء وهو بمنزلة كلام غير مسموع ولا
~~يثبت به شيء ms1271 من الأحكام وإن نوى
# وقول المؤلف وقود وعلل في الهداية بأن القصاص فيه معنى العوضية لأن شرع
~~جابرا فجاز أن يثبت مع الشبهة كسائر المعواضات ( ( ( المعاوضات ) ) ) التي
~~هي حق العبد بخلاف الحدود الخالصة لله تعالى فشرعت زواجر وليس فيها معنى
~~العوضية فلا تثبت مع الشبهة لعدم الحاجة
# أقول فيه بحث
# أما الأول فلأن ما ذكر ههنا من جواز ثبوت القصاص مع الشبهة مخالف لما صرح
~~به فيما مر في عدة مواضع منها كتاب الكافلة ( ( ( الكفالة ) ) ) فإنه قال
~~فيه ولا تجوز الكافلة ( ( ( الكفالة ) ) ) بالنفس في الحدود والقصاص عند
~~أبي حنيفة لأن مبنى الكل على الدرء فلا يجب فيها الاستيثاق ومنها كتاب
~~الشهادات فإنه قال فيه ولا تقبل في الحدود والقصاص شهادة النساء لأن شبهة
~~البدلية لقيامها مقام شهادة الرجال فلا تقبل فيما يندرىء بالشبهات
# ثم قال في باب الشهادة الشهادة على الشهادة جائزة في PageV08P544 كل حق
~~لا يسقط بالشبهة ولا تقبل فيما يندرىء بالشبهات كالحدود والقصاص
# ومنها كتاب الوكالة حيث قال فيه وتجوز الوكالة بالخصومة في سائر الحقوق
# وكذا بإيفائها واستيفائها إلا في الحدود والقصاص فإن الوكالة لا تصح
~~باستيفائه ( ( ( باستيفائها ) ) ) مع غيبة الموكل عن المجلس لأنها تدرأ
~~بالشبهات وكذا في كتاب الدعوى
# ومنها كتاب الجنايات فإنه صرح فيه في مواضع كثيرة منه بعدم ثبوت القصاص
~~بالشبهة بل جعلها أصلا مؤثرا في سقوط القصاص وفرغ ( ( ( وفرع ) ) ) عليه
~~كثيرا من مسائل سقوط القصاص بتحقق نوع من الشبهة في كل واحد منها كما لا
~~يخفي على الناظر في تمام ذلك الكتاب
# وأما ثانيا فلأن قيد الخالصة في قوله أما الحدود الخالصة لله تعالى فشرعت
~~زواجر مستدرك فإن حد القذف غير خالص لله تعالى بل فيه حق الله تعالى وحق
~~العبد مقدم كما صرحوا به على أنه زاجر لا يثبت بالشبهة ولا تكون إشارة
~~الأخرس حجة فيه أيضا كما صرحوا به لا يثبت بالشبهة فيما مر آنفا فلا يتم
~~التفريق بالنظر إليه
# وقول المؤلف الإشارة والكتابة كالبيان دلت هذه المسألة على أن الإشارة
~~معتبرة ms1272 وإن كان قادرا على الكتابة لأنه جمع بينهما فقال أشار وكتب
# قال صاحب العناية ولنا في دعوى الجمع ( ( ( الجميع ) ) ) بينهما نظر لأنه
~~قال في الجامع الصغير وإذا كان الأخرس يكتب أو يومىء وكلمة أو ( ( ( أولا )
~~) ) لاحد ( ( ( حد ) ) ) الشيئين لا للجمع على أنا نقول قال في الأصل وإن
~~كان الأخرس لا يكتب وكانت له إشارة تعرف في نكاحه وطلاقه وشرائه وبيعه فهو
~~جائز
# ويعلم من إشارة رواية الأصل أن الإشارة من الأخرس لا تعتبر مع القدرة على
~~الكتابة لأنه تبين حكم إشارة الأخرس بشرط أن لا يكتب فافهم إلى هنا
# قال رحمه الله ( لا في حد ) يعني إشارته لا تكون كالبيان في الحدود لأنها
~~تندريء ( ( ( تندرئ ) ) ) بالشبهة لكونها حق الله تعالى فلا حاجة إلى
~~إثباتها ولعله كان مصدقا للقاذف إن قذف هو فلا يتيقن بطلبه الحد وإن كان هو
~~القاذف فقذفه ليس بصريح والحد لا يجب إلا بالقذف بصريح الزنا وفي القصاص
~~اعتبر طلبه لأن حق العبد وهذا لأن الحد لا يثبت ببيان فيه شبهة ألا ترى أن
~~الشهود لو شهدوا بالوطء الحرام أو أقر هو بالوطء الحرام لا يجب عليه الحد
~~ولو شهدوا بالقتل المطلق أو أقر بمطلق القتل يجب عليه القصاص وإن لم يقر
~~بالتعمد وهذا لأن القصاص فيه معنى المعاوضة لأنه شرع جابرا فجاز أن يثبت مع
~~الشبهة كسائر المعاوضات التي هي حق العبد أما الحدود الخالصة حق الله تعالى
~~جعلت زاجرة ليس فيها معنى البدلية أصلا فلا يثبت مع الشبهة لعدم الحاجة
# وذكر في كتاب الإقرار أن الكتاب من الغائب ليس بحجة في قصاص يجب عليه
~~ويحتمل أن يكون الجواب في الأخرس كذلك فيكون في الغائب والأخرس روايتان
~~ويحتمل أن يكون مفارقا لذلك لأن الغائب يمكنه الوصول في الجملة فيعتبر
~~بالنطق ولا كذلك الأخرس لتعذر وجود النطق في حقه للآفة التي به فدلت
~~المسألة على أن الإشارة معتبرة وإن كان قادراعلى الكتابة بخلاف ما ذكر بعض
~~أصحابنا من أن الإشارة لا تعتبر مع القدرة على الكتابة قالوا ms1273 لأن الإشارة
~~حجة ضرورية ولا ضرر ( ( ( ضرورة ) ) ) مع القدرة على الكتابة
# قلنا كل واحد منهما حجة ضرورية ففي الكتابة زيادة بيان لم توجد في
~~الإشارة لأن قصد البيان في الكتابة معلوم ( ( ( معلومة ) ) ) حسا وعيانا
~~وفي الإشارة زيادة أثر لم توجد في الكتابة لأن الأصل في البيان هو الكلام
~~لأن وضع له والإشارة أقرب إليه لأن العلم الحاصل بها حاصل بما هو مفصل
~~بالتكلم وهو إشارته بيده أو برأسه صارت أقرب إلى النطق من آثار الأقلام
~~فاستويا ولا يقدم على الآخر بل يخير ولهذا ذكره بكلمة أو التي للتخيير
~~وقالوا فيمن صمت يوما أو يومين الحكم كالمعتقل اللسان
# قال رحمه الله ( غنم مذبوحة وميتة فإن كانت المذبوحة أكثر تحرى وأكل وإلا
~~لا ) وقال الشافعي لا يجوز الأكل في حالة الاختيار
# ولنا أن الغلبة تنزل منزلة الضرر ( ( ( الضرورة ) ) ) فلا إفادة الإباحة
~~ألا ترى أن أسواق المسلمين لا تخلو عن المحرم من مسروق ومغصوب ومع ذلك يباح
~~التناول اعتمادا على الظاهر وهذا لأن القليل منه لا يمكن التحرز عنه ولا
~~يستطاع الامتناع عنه فسقط اعتباره دفعا للحرج كقليل النجاسة في البدن أو
~~الثوب بخلاف ما إذا كانت الميتة أكثر أو استويا لأنه لا ضرورة إليه فيمكن
~~الاحتراز فلا تؤكل قال في العناية أخذا من النهاية طولب بالفرق بين هذا
~~وبين الثياب فإن المسافر إذا كان معه ثوبان أحدهما نجس والآخر طاهر ولا
~~يميز بينهما وليس معه ثوب غيرهما فإنه يتحرى ويصلي في الذي يقع تحريه أنه
~~طاهر PageV08P545 فقد جوز هناك التحري فيما إذا كان الثوب النجس والطاهر
~~نصفين
# وفي المذكية والميتة لم يجوز
# وأجيب بأن وجه الفرق هو أن حكم الثياب أخف من غيرها لأن الثياب لو كانت
~~كلها نجسة كان له أن يصلي في بعضهما ( ( ( بعضها ) ) ) ثم لا يعيد صلاته
~~لأنه مضطر على الصلاة بخلاف ما نحن فيه من الغنم ويؤيده أن الرجل إذا لم
~~يكن معه إلا ثوب نجس فإن كان ثلاثة أرباعه نجسا وربعه طاهرا يصلي فيه ولا
~~يصلي عريانا ms1274 بالإجماع فلما جازت صلاته وهو نجس بيقين فلأن يجوز بالتحري
~~حالة الاشتباه أولى اه
# أقول الجواب عندي والسؤال فيهما نظر أما الأول فلأن تجويز التحري فيما
~~إذا كان الثوب النجس والطاهر نصفين إنما هو في حالة الاختيار كما صرحوا به
~~في شرح الجامع الصغير وصرح به صاحب الهداية بقوله وهذا إذا كانت الحالة
~~حالة الاختيار وأما في حالة الضرورة فيباح له التناول في جميع ذلك فلا
~~تتوجه المطالبة بالفرق بين المسألتين رأسا لظهور اختلاف حكم الحالين
~~الاختيار والاضطرار قطعا
# وأما الثاني فلأن ما ذكر فيه لا يقتضي كون حكم الثياب أخف من حكم غيرها
~~ون جواز الصلاة في بعض الثياب عند كون كلها نجسة فعدم لزوم إعادة الصلاة إذ
~~ذاك إذ هو في حالة الاضطرار كما أفصح عنه المجيب بقوله لأنه مضطر إلى
~~الصلاة فيها وكون ما نحن فيه من الغنم بخلاف ذلك إنما هو في حالة الاختيار
~~كما تحققته فمن أين يثبت حكم كون الثياب أخف من حكم غيرها مطلقا حتى يصلح
~~أن يجعل مدارا للفرق بين تلك المسألتين
# قال رحمه الله ( لف ثوب نجس رطب في ثوب طاهر يابس فظهر رطوبته على الثوب
~~ولكن لا يسيل إذا عصر لا يتنجس ) وذكر المرغيناني أنه إن كان اليابس هو
~~الطاهر يتنجس لأنه يأخذ قليلا من النجس الرطب وإن كان اليابس هو النجس
~~والطاهر هو الرطب لا يتنجس لأن اليابس هو النجس يأخذ من الطاهر ولا يأخذ
~~الرطب من اليابس شيئا ويحمل على أن مراده فيما إذا كان الرطب ينفصل منه شيء
~~وفي لفظه إشارة إليه حيث نصف ( ( ( نص ) ) ) على أخذ البلة ( ( ( الليلة )
~~) ) وعلى هذا إذا نشر الثوب المبلول على محل نجس هو يابس لا يتنجس الثوب
~~لما ذكرنا من المعنى
# وقال قاضيخان في فتاواه إذا نام الرجل على فراش فأصابه مني ويبس وعرق
~~الرجل وابتل الفراش من عرقه إن لم يظهر أثر البلل في بدنه لا يتنجس بدنه
~~وإن كان العرق كثيرا حق ( ( ( حتى ) ) ) ابتل الفراش ثم أصاب تلك الفراش ms1275
~~جسده فظهر أثره في جسده يتنجس بدنه وكذا الرجل إذا غسل رجله ومشى على أرض
~~نجسة بغير مكعب فابتل الأرض من بلل رجله واسود وجه الأرض لكن لم يظهر أثر
~~تلك الأرض في رجله وصلى جازت صلاته وإن كان بلل الماء في الرجل كثيرا حتى
~~ابتل وجه الأرض وصار طينا ثم أطاب ( ( ( أصاب ) ) ) الطين رجله لا تجوز
~~صلاته ولو مشى على أرض نجسة رطبة ورجله يابسة تنجس
# قال رحمه الله ( رأس شارة ( ( ( شاة ) ) ) متلطخ بدم أحرق وزال عنه الدم
~~فاتخذ منه مرقة جاز والحرق كالغسل ) لأن النار تأكل ما فيه من النجاسة حتى
~~لا يبقى فيه شيء أو يحيله فيصير الدم رمادا فيظهر ( ( ( فيطهر ) ) )
~~بالاستحالة ولهذا لو حرقت العذرة وصارت رمادا طهرت بالاستحالة كالخمر إذا
~~تخللت وكالخنزير إذا وقع في المملحة وصار ملحا وعلى هذا قالوا إذا انجس ( (
~~( تنجس ) ) ) التنور يطهر النار ( ( ( بالنار ) ) ) حتى لا ينجس الخبز
~~وكذلك آلة الخباز تطهر بالنار
# قال رحمه الله ( سلطان جعل الخراج لرب الأرض جاز وإن جعل العشر لا ) وهذا
~~عند أبي يوسف
# وقال أبو حنيفة ومحمد لا يجوز فيهما لأنهما في جماعة المسلمين
# ولأبي يوسف أن صاحب الخراج له حق في الخراج فصح تركه عليه وهو صلة من
~~الإمام والعشر حق الفقراء على الخلوص كالزكاة فلا يجوز تركه عليه وعلى قول
~~أبي يوسف الفتوى
# قال رحمه الله ( ولو دفع الأراضي المملوكة إلى قوم ليعطوا الخراج جاز )
~~معناه أن أصحاب الأراضي إذا عجزوا عن زراعة الأرض وأداء الخراج دفع الإمام
~~الأراضي إلى غيرهم بالأجرة أي يؤاجر الأراضي للقادرين على الزراعة ويأخذ
~~الخراج من أجرتها فإن فضل شيء من أجرتها يدفع إلى أربابها وهم الملاك لأنه
~~لا وجه لإزالة ملكهم بغير رضاهم من غير ضرورة ولا وجه إلى تعطيل حق
~~المقاتلة فتعين ما ذكرنا فإن لم يجد من يستأجرها باعها الإمام لمن يقدر على
~~الزراعة لأنه إذا لم يبعها يفوت حق المقاتلة في الخراج أصلا
# ولو باع يفوت حق المالك في العين والفوات إلى خلف ms1276 كلا فوات فيبيع تخفيفا
~~للنظر من الجانبين وليس له أن يملكها غيرهم بغير عوض وإذا باعها يأخذ
~~الخراج الماضي من الثمن إذا كان عليهم خراج ورد الفضل إلى أصحابها
# ثم قيل هذا قول أبي يوسف ومحمد لأن عندهما القاضي يملك بيع مال المديون
~~بالدين والنفقة PageV08P546 وعند أبي حنيفة لا يملك ذلك فلا يبيعها لكن
~~يأمر صاحبها ببيعها
# وقيل هذا قول الكل والفرق لأبي حنيفة بين هذا وبين غيره من الديون أن في
~~هذا ضررا ( ( ( إضرارا ) ) ) خاصا ونفعا عاما والنفع العام مقدم على الضرر
~~الخاص ولأن الخراج متعلق برقبة الأرض فصار كدين العبد المأذون له في
~~التجارة ودين الميت في التركة فإن القاضي يملك البيع فيهما لتعلق الحق
~~بالرقبة فكذا هذا
# وذكر في النوادر عن أبي حنيفة أن أهل الخراج إذا هربوا إن شاء الإمام
~~عمرها من بيت المال والغلة للمسلمين وإن شاء دفع إلى قوم وأطعمهم على شيء
~~إذا كأنه ما يأخذ للمسلمين لأن فيه حفظ الخراج على المسلمين والملك على
~~أربابها فإذا عمرها ( ( ( عمدها ) ) ) من بيت المال يكون بقدر ما ينفق في
~~عمارتها قرضا لأن الإمام مأمور بتهيئة بين ( ( ( بيت ) ) ) المال بأي وجه
~~يتهيأ له
# قال رحمه الله ( ولو نوى قضاء رمضان ولم يعين اليوم صح ولو عن رمضانين
~~كقضاء الصلاة صح وإن لم ينو أول الصلاة عليه أو آخر صلاة عليه ) معناه لو
~~كان عليه قضاء صوم يوم أو أكثر من رمضان واحد فقضاه ناويا عنه ولم يعين أنه
~~عن يوم كذا جاز فكذا لو صام ونوى عن يومين أو أكثر جاز عن يوم واحد ولو نوى
~~عن رمضانين أيضا يجوز وكذا قضاء الصلاة يجوز وإن لم يعين الصلاة يومها ( (
~~( ويومها ) ) ) ولم ينو أول صلاة عليه وهذا قول بعض المشايخ والأصح أنه
~~يجوز في رمضان واحد ولا يجوز في رمضانين ما لم يعين أنه صائم عن رمضان سنة
~~كذا على ما بينا وكذا في قضاء الصلاة لا يجوز ما لم يعين الصلاة ويومها بأن
~~عين ظهر يوم كذا ms1277 مثلا
# ولو نوى أول ظهر عليه آخر ظهر عليه جاز لأن الصلاة عليه تعينت بتعينه
~~وكذا الوقت يعين لكونه أولا وآخرا فإن نوى أول صلاة عليه وصلى مما يليه
~~يصير أولا أيضا فيدخل في نيته أول ظهر عليه ثانيا وكذلك ثالثا إلى ما لا
~~يتناهى وكذا الآخر وهذا مخلص من لم يعرف الأوقات التي فاتته أو اشتبهت عليه
~~أو أراد التسهيل على نفسه
# والأصل فيه أن الفروض متزاحمة فلا بد من تعيين ما يريد أداءه حتى تبرأ
~~ذمته منه لأن فرضا من الفروض لا يتأدى بنية فرق ( ( ( فرض ) ) ) آخر فكذا
~~هذا ووجب التعيين والشرط تعيين الجنس بالنية لأنها شرعت لتمييز الأجناس
~~المختلفة ولهذا يكون التعيين في الجنس الواحد لغو ( ( ( لغوا ) ) ) لعدم
~~الفائدة والتصرف إذا لم يصادف محله بكون نيته لغوا
# ويعرف اختلاف الجنس باختلاف السبب والصلوات كلها من قبيل المختلف حتى
~~الظهرين من يومين والعصرين من يومين لأن وقت الظهر من يوم غير وقت الظهر من
~~يوم آخر حقيقة وحكما لأن الخطاب لم يتعلق بوقت يجمعهما بل بدلوك الشمس
~~ونحوه والدلوك في يوم غير الدلوك في يوم آخر بخلاف صوم رمضان لأنه متعلق
~~بشهود الشهر لقوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ وهو واحد
~~لأنه عبارة عن ثلاثين يوما بلياليها فلذلك لا يحتاج فيه إلى تعيين صوم كذا
~~حتى لو كان عليه قضاء يوم بعينه فصامه بنية يوم آخر وكان عليه قضاء صوم
~~يومين أو أكثر فصام ناويا عن قضاء يومين أو أكثر جاز بخلاف ما إذا نوى عن
~~رمضانين أو عن رمضان آخر حيث لا يجوز عن واحد منهما لاختلاف السبب وصار كما
~~إذا نوى ظهرين أو ظهرا عن عصر أو نوى ظهر يوم السبت وعليه ظهر يوم الخميس
# وعلى هذا أداء الكافرة ( ( ( الكفارة ) ) ) لا يحتاج إلى التعيين في جنس
~~واحد ولو عين لغا
# وفي الأجناس لا بد منه وقد ذكرنا تفاصيلها في كفارة الظهار
# وذكر في المحيط في كتاب الكفارات نية التعيين ( ( ( التعين ) ) ) في
~~الصلاة لم تشترط باعتبار ms1278 أن الواجب مختلف متعدد بل باعتبار أن مراعاة
~~الترتيب واجب عليه ولا يمكنه مراعاة الترتيب إلا بنية التعين حتى لو سقط
~~الترتيب بكثرة الفوائت يكفيه نية الظهر لا غير وهذا مشكل وما ذكره أصحابنا
~~مثل قاضيخان وغيره خلاف ذلك وهو المعتمد لما ذكرنا من المعنى ولأن الأمر
~~كما كان قاله لجوازه مع وجود الترتيب أيضا لإمكان صرفه إلى الأول إذ لا يجب
~~التعيين عنده ولا يفيد
# قال رحمه الله ( ولو ابتلع ريق غيره كفر لو صديقه وإلا لا ) أي لو ابتلع
~~الصائم ريق غيره فإن كان بزاق صديقه يجب عليه الكفارة وإن لم يكن صديقه يجب
~~عليه القضاء دون الكافرة ( ( ( الكفارة ) ) ) لأن الريق تعافه النفس
~~وتستقذره إذا كان من غير صديقه فصار كالعجين ونحوه مما تعافه النفس وإن كان
~~من صديقه لا تعافه فصار كالخبز ونحو ذلك مما تشتهيه الأنفس
# قال رحمه الله ( قتل بعض الحاج عذر في ترك الحج ) لأن أمن الطريق شرط
~~الوجوب أو شرط للأداء على ما بينا في المناسك ولا يحصل ذلك مع قتل بعض
~~الحجاج في الطريق للحاج ( ( ( للحج ) ) ) فكان معذورا في ترك الحج يأثم
~~بذلك وقد ذكرناها مستوفاة في المناسك وذكرنا الخلاف فلا نعيدها ولك
~~PageV08P547 أن تقول القول المختار فيما إذا كان بينكم ( ( ( بينك ) ) )
~~وبين مكة بحرا ( ( ( بحر ) ) ) كان الغالب فيه السلامة يجب الحج وإلا لا
~~فينبغي أن يعرف هنا ويقال إن كان الغالب في الطريق الأمن يجب وإلا لا
# قال رحمه الله ( توزن من شدى ) يعني أنت صرت زوجة لي ( فقالت المرأة شدم
~~) يعني صرت لم ينعقد النكاح لأن هذا لا يدل على الإيجاب والقبول فقوله تو
~~بضم التاء المثناة فوق وسكون الواو معناه أنت وقوله زن بفتح الزاي المعجمة
~~والنون ( ( ( وبالنون ) ) ) هو اسم للمرأة وقوله من بفتح الميم والنون
~~ومعناه أنا وقوله شدم بضم الشين المعجمة وفتح الدال المهملة في آخره ميم
~~آخر الحروف ساكنة معناه صرت وهذه اللفظة تتصرف كاللفظ العربي فمصدره شدن
~~والماضي شد والمضارع شود ( ( ( شودا ) ) ) إذا أريد الإخبار ms1279 عن الجمع يقال
~~شديم بكسر الدال وزيادة الياء آخر الحروف ( ( ( الحرف ) ) ) بعد الدال قبل
~~ميم المتكلم
# قال رحمه الله ( ولو قال رجل لامرأة خويشتن رازن من كردا يندى ) معناه هل
~~جعلت نفسك لي زوجة فقالت المرأة في جوابه كردا يندم يعني جعلت وقال الرجل
~~بزير فتم يعني قبلت ينعقد النكاح متمم ( ( ( متمما ) ) ) لاشتماله على
~~الإيجاب والقبول
# وقله خويشتن يؤدي معنى نفسك وهو بكسر الخاء المعجمة يكتب بالواو بعدها من
~~غير أن يتلفظ بها وكذلك الياء بعد الواو وشين معجمة ساكنة بعدها تاء مثناة
~~من فوق مفتوحة وفي آخره نون
# وقوله را بفتح الراء بعدها ألف ساكنة تؤدي معنى التخصيص الإشارة ( ( (
~~للإشارة ) ) ) بها وهي مفعول
# وقوله من يعني أنا وقوله كردانيدي بالكاف الصماء المفتوحة والراء الساكنة
~~والدال المفتوحة والنون المكسورة بعدها ألف وبعدها ياء ساكنة ودال مهملة
~~مكسورة وفي آخره ياء أخرى ساكنة وهذه للخطاب تؤدي معنى الجعل والتصيير
# وقوله كرادندم ( ( ( كردايندم ) ) ) كذلك إلا أنه للمتكلم وحده وكذلك
~~للمخاطبة إذا زيد ياء بعد الدال مثل كردانيدي وإذا أريد جميع ( ( ( جمع ) )
~~) المخاطب يزاد بعد الدال ياء المخاطب مثل كردانيديد ( ( ( كردانيد ) ) )
~~وإذا أريد المتكلم مع الغير يزاد فيه ياء بعد الدال وقبل الميم ويقال
~~كردانيديم
# وقوله بزيرفتم بفتح الباء الصماء يكون مخرجه قريب ( ( ( قريبا ) ) ) من
~~مخرج الفاء وبكسر الزاي المعجمة بعدها باء ( ( ( ياء ) ) ) ساكنة وبعدها
~~راء مفتوحة وبعدها فاء ساكنة وبعدها تاء مثناة من فوق مفتوحة وفي آخر ميم
~~ساكنة
# قال رحمه الله ( ولو قال رجل لآخر دو ( ( ( دوختر ) ) ) خترخو ( ( (
~~خويشتن ) ) ) يشتن رابيسر من ارزاني داشتي ) معناه هل جعلت ابنتك لائقة
~~لأبني فقال أبو البنت في جوابه داشتم يعني جعلت لا ينعقد النكاح لأنه ليس
~~بمشتمل على الإيجاب والقبول
# ولا يلزم من جعل ابنته لائقة لابنه حصول العقد بينهما
# قوله دختر بضمن ( ( ( بضم ) ) ) الدال المهملة وسكون الخاء المعجمة وفتح
~~التاء المثناة فوق وفي آخره راء معناه البنت
# وقوله بيسر لفظان مركبان الأول لفظ باء الموحدة ( ( ( الوحدة ) ) ) يؤدي
~~معنى لام الاختصاص والثاني لفظ بيسر ms1280 بضم الباء الفارسية وفتح السين المهملة
~~وفي آخره راء معناه الابن
# قوله أرزاني بفتح الهمزة وسكون الراء وبفتح الزاي وكسر النون بعد الألف
~~الساكنة وفي آخره ياء آخر الحروف ساكنة ومعناه ههنا معنى اللائق
# وقولهن ( ( ( وقوله ) ) ) داشتي بفتح الدال المهملة وسكون الألف وسكون
~~الشين المعجمة والتقاء الساكنين في لغتهم شائع وكسر التاء المثناة من فوق
~~وفي آخره ياء آخر الحروف ( ( ( الحرف ) ) ) ساكنة
# وقله ( ( ( وقوله ) ) ) داشتم بزيادة التاء آخر الحروف قبل الميم وهذه
~~قاعدة مطردة عندهم
# قال رحمه الله ( منعها ) كلام أضافي مبتدأ أي منع المرأة زوجها ( عن
~~الدخول عليها و ) الحال أنه ( هو ) أي الزوج ( يسكن معها في بيتها نشوز )
~~لأنها حبست نفسها منه بغير حق فلا تجب النفقة لها ما دامت على منعه فيتحقق
~~النشوز منها فصار كحبسها نفسها في منزل غيرها
# هذا إذا منعته ومرادها السكنى في منزلها وإن كان المنع لينقلها إلى منزله
~~لا تكون ناشزة لأن السكنى واجبة لها عليه فكان حبسها نفسها منه بحق فلا
~~تسقط نفقتها لأن التقصير جاء من جهته فصار كما إذا حبست نفسها الاستيفاء (
~~( ( لاستيفاء ) ) ) مهرها بخلاف ما إذا حبست بسبب دين عليها أو غصبها غاصب
~~وذهب بها لأن الفوات ليس من قبله وبخلاف ما إذا كانت ساكنة معه في منزله
~~ولم تمكنه من الوطء لأنه يمكنه الوطء كرها غالبا فلار يعد منعا
# قال رحمه الله ( ولو سكن في بيت الغصب فامتنع ( ( ( فامتنعت ) ) ) لا
~~تكون ناشزة ) لأنها محقة لأن السكنى فيه حرام قال رحمه الله ( قالت لا أسكن
~~مع أمتك وأريد بيتا على حدة وليس لها ذلك ) لأنه لا بد له ممن يخدمه فلا
~~يمكن منعه من ذلك
# قال رحمه الله ( قالت الزوجة لزوجها مراطلاق ( ( ( مرا ) ) ) ده ( ( (
~~طلاق ) ) ) ) يعني أعطني طلاقا ( فقال الزوج داره ( ( ( داده ) ) ) كيرا
~~وكرده كيرا وداره ( ( ( وداده ) ) ) بادوكر ( ( ( باد ) ) ) ده ( ( ( وكرده
~~) ) ) PageV08P548 باد ينوي يقع ) معناه الاعتبار للنية وعدمها فإن نوى
~~بهذه الألفاظ الطلاق وقع فإن لم ينو لا يقع لأنه من الكنايات عندهم فلا ( (
~~( فلأنه ) ) ) بد من النية ms1281
# وقله داده بفتح الدال بعدها ألف ساكنة ومعناه الإعطاء وقوله كير بكسر
~~الكاف الصماء وسكون الياء آخر الحروف وفي آخره راء معناه الأصل أمسك ولكن
~~معناه هنا أفرضي وقدري يعني قدري الطلاق قد أعطى
# وقله كرده بفتح الكاف وسكون الراء وفتح الدال وسكون الهاء وهو اسم مفعول
~~من كرداني الذي هو المصدر ومعناه الفعل والعمل
# قوله باز بفتح الباء وسكون الألف والزاي المعجمة معناه فليمكن
# قال رحمه الله ( ولو قال الزوج داده است وكرده است يقع ) الطلاق ( نوى )
~~الوقوع ( أو لا ) أي وإن لم ينو
# قال رحمه الله ( ولو قال الزوج داده أنكار وكرده أنكار ) لا يقع الطلاق (
~~وإن نوى الوقوع ) والفرق بينهما أن في الأولى إخبارا عن وقوع فيقع الطلاق
~~وفي الثاني ليس بأخبار لأن معنى قوله داده أنكار فرضي ( ( ( افرضي ) ) )
~~أنه وقع أو أحسي ( ( ( احسبي ) ) ) فلا يقع به شيء وإنكار بفتح الهجزة ( (
~~( الهمزة ) ) ) وسكون النون وفتح الكاف الصماء وفي آخره راء مهملة ومعناه
~~افرضي ( ( ( افرض ) ) ) وقدري قوله ( وى مرانشايد تاقيامت أوهمه عمر ) لا
~~يقع طلاق ( إلا بنية ) لأنه من الكنايات
# قوله وى بفتح الواو وسكون الياء آخر الحروف بمعنى هي التي هو ضمير العائب
~~( ( ( الغائب ) ) )
# وقله ( ( ( وقوله ) ) ) مرا بفتح الميم والراء مقصورة ومعناه لأخلى
# وقوله نشايد بفتح النون والشين المعجمة وياء ساكنة بعد ياء مفتوحة آخر
~~الحروف ودال مهملة ومعناه لا يليق
# قوله أوهمه بفتح الهاء والميم وسكون الهاء ومعناه الجميع والمعنى يعني لا
~~يليق في جميع عمري أو مدة عمري أو إلى يوم القيامة
# قوله تا بفتح التاء المثناة من فوق مقصورة ومعناه إلى يوم القيامة ( ( (
~~القائمة ) ) )
# والحاصل في معنى هذا التركيب لا يليق بي إلى يوم القيامة
# قال رحمه الله ( ولو قال الزوج حيله زنان كن إقرار ( ( ( إقرارا ) ) )
~~بالثلاث ) أي لوقوع الطلاق الثلاث لأن معنى كلامه افعلي حيلة النساء
~~مقصودهم بهذا احفظي عدتك أو عدي أيام عدتك فإن هذا عندهم كناية عن وقوع
~~الطلاق الثلاث لأن المرأة لا تشتغل بأمور العدة إلا بعد وقوع الثلاث
# قال ms1282 رحمه الله ( ولو قال حيله خويش كن لا ) يعني ليس بإقرار بالثلاث لأن
~~هذا ليس بكناية عن الطلاق عندهم بخلاف الصورة الأولى
# قوله خويش بكسر الخاء المعجمة والوا ( ( ( والواو ) ) ) لا يتلفظ بها
~~عندهم وبعدها ياء آخر الحروف ساكنة وشين معجمة ومعناه أنت هنا لأنه يجىء (
~~( ( يجيء ) ) ) بمعنى آخر في غير هذا الموضع ( ( ( الموضوع ) ) )
# قال رحمه الله ( ولو قالت المرأة كابين من ترابخشيدم ) معناه وهبت لك
~~المهر ( مراجنك بادزار ) معناه خلصني من نزاعك فاحكم علي بالمهر ( إن طلقها
~~سقط المهر وإلا لا ) أي وإن لم يطلقها لا يسقط لأنه أجابها إلى سؤالها هو
~~الطلاق حتى يسقط المهر
# وقوله ترى بضم التاء المثناة من فوق بالراء ( ( ( وبالراء ) ) ) المقصورة
~~معناه لك
# وقوله بخشيدم بفتح الباء الموحدة وسكون الخاء المعجمة وكسر الشين المعجمة
~~وسكون الياء آخر الحروف وبفتح الدال المهملة وفي آخره ميم ساكنة ومعناه
~~وهبت ومصدره وهبت بخشيدن
# قال رحمه الله ( ولو قال المولى لعبده يا مالكي أو قال لأمته أنا عبدك لا
~~يعتق ) لأنه ليس بصريح للعتق ولا كناية له بخلاف قوله يا مولاي لأن حقيقته
~~تنبىء ( ( ( تنبئ ) ) ) عن ثبوت الولاء على العبد وذلك بالعتق فيعتق ( ولو
~~قال شخص بر من سوكند است ( ( ( لست ) ) ) كه ) يعني على اليمين
# قال رحمه الله ( ولو قال اين كار ) يعني هذا الفعل ( نكنم ) يعني لا أفعل
~~( فهذا إقرار باليمين بالله تعالى ) لأنه أخر عن يمينه على ترك هذا الفعل
~~فيكون إقرارا باليمين متى ( ( ( مني ) ) ) فعل ( ( ( فهل ) ) ) يحنث في
~~يمينه وتلزمه الكفارة
# وقله بر بفح ( ( ( بفتح ) ) ) الباء الموحدة وسكون الراء تؤدي معناه على
# وقوله من بفتح الميم وسكون النون ومعناه أنا
# وقوله سوكند بفتح السين المهملة وسكون الواو وفتح الكاف الصماء وسكون
~~النون وآخره دال ساكنة معناه اليمين
# وقوله اين بكسر الهمزة ( ( ( الهمز ) ) ) وسكون الياء آخر الحروف وفي
~~آخره نون ساكنة أيضا تؤدي معنى هذا
# وقوله كار بفتح بالكاف ( ( ( الكاف ) ) ) وسكون الألف والراء وهو الفعل
# وقوله نكنم مضارع منفي لأن النون المفتوحة في الأول هي حرف النفي ms1283 وكنم
~~معناه افعل للمتكلم وحده واشتقاقه من كردن الذي هو المصدر فالماضي كرد
~~والمتكلم وحده كنم ومع الغير كنيم بزيادة الياء قبل الميم
# قال رحمه الله ( وإن قال شخص بر ( ( ( برمن ) ) ) من ( ( ( سوكندا ) ) )
~~سوكند ( ( ( ست ) ) ) است بطلاق لزمه ذلك فإن قال قلت ذلك ) أي هذا القول (
~~كذبا لا يصدق ) لأنه أخبر عن يمين منعقدة
# وقوله بعد ذلك قلت ذلك كذبا رجوع منه فلا يصدق ولو قال PageV08P549 (
~~مراسو كند خانه است كه اين كارنكنم ) معناه أنا حالف بيمين البيت إن لا
~~أفعل هذا الفعل ( فهو إقرار باليمين بالطلاق ) لأن اليمين مبناه على العرف
~~وفي العرف يكنون عن لمرأة ( ( ( المرأة ) ) ) يقال بيتي قال كذا يكنون به
~~المرأة فقوله خانه يقال للبيت وكنى به عن امرأته وبقيت ألفاظه فسرناها (
~~قال المشتري للبائع بها بازده ( ( ( بازاده ) ) ) ) معناه رد الثمن ( فقال
~~البائع بدهم ) عين ( ( ( يعني ) ) ) أرد ( يكون فسخا للبيع الذي كان بينهما
~~) لأن استرداده الثمن رد وفسخ للعقد
# قوه بهاء ( ( ( بها ) ) ) فتح ( ( ( بفتح ) ) ) الباء الموحدة والهاء
~~المقصورة معناه الثمن
# وقوله ب بفتح الباء يؤدي معنى تخصيص الإشارة كما ذكرنا
# وقله بازده بفتح الباء الموحدة وسكون الألف وسكون الزاي وكسر الدال
~~المهملة وسكون الهاء معناه أعط
# قال رحمه الله ( العقار المتنازع فيه لا يخرج من يد ذي اليد ما لم يبرهن
~~المدعى ) أي إذا ادعى عقارا لا يكتفي بذكر المدعي أنه في يد المدعي عليه
~~حتى يصح دعواه بل لا بد أن يبرهن أنه في يده أو يعلم القاضي بذلك في الصحيح
~~لأن يد المدعي عليه لا بد منه لتصح الدعوى عليه وهو شرط فيها ويحتمل أن
~~يكون في يد غيره فبإقامة البينة فتبقى تهمة المواضعة فيقضي القاضي عليه
~~بإخراجه من يده لتحقق ( ( ( لتحقيق ) ) ) يده بخلاف المنقول لأن اليد فيه
~~مشاهدة فلا يحتاج إلى إثباتها بالبينة
# فإن قيل هذه مكررة مع قوله في كتاب الدعوى ولا تثبت اليد في العقار
~~بتصادقهما ( ( ( بتصادقها ) ) ) بل ببينة أو إعلام قاض بخلاف المنقول قلنا
# لا تكرار لأن تلك بالنظر إلى ms1284 ثبوت اليد وهذه بالنظر إلى أن القاضي هل
~~يملك إخراجها من ذي اليد
# قال رحمه الله ( عقار لا في ولاية القاضي ) لا يصح قضاؤه فيه لأن لا
~~ولاية له في ذلك المكان
# وقد اختلف المشايخ هل يعتبر المكان أو لا فقيل يعتبر المكان وقيل يعتبر
~~الأهل حتى لا ينفذ قضاؤه في غير ذلك على قول من اعتبر المكان ولا في غير
~~ذلك الأهل على قول من اعتبر الأهل
# وإن خرج القاضي مع الخليفة من المصر قضى وإن خرج وحده لم يجز قضاؤه وهذا
~~ينبغي أن يكون على قول من اعتبر المكان لأن القضاء من أعلام الدين فيكون
~~المصر شرطا فيه كالجمعة والعيدين
# وعن أبي يوسف أن المصر ليس بشرط فيه وإليه أشار محمد في كتاب أدب القاضي
~~فقال إن المصر ليس بشرط لنفوذ القضاء
# وفي الخلاصة والصحيح أن المعتبر الأهل لا المكان حتى لو قضى على الأهل
~~والعقار في غير ولايته نفذ وعليه عمل القضاة ( ( ( القضاء ) ) ) الآن
# قال رحمه الله ( إذا قضى القاضي في حادثة ببينة ثم قال رجعت عن قضائي أو
~~بدا لي غير ذلك أو وقعت في تلبيس الشهود أو أبطلت حكمي ونحو ذلك لا يعتبر
~~والقضاء ماض إن كان بعد دعوى صحيحه وشهادة مستقيمة ) لأن رواية الأول قد
~~ترجح بالقضاء فلا ينقض باجتهاد مثله ولا يملك الرجوع عنه ولا إبطاله لأنه
~~تعلق به حق الغير وهو المدعي ألا ترى أن الشهادة لما اتصلت بالقضاء لا يصح
~~رجوعه ولا يملك إبطالها لما ذكرنا فكذا القضاء
# وقال الشعبي كان رسول الله يقضي بالقضاء ثم ينزل القرآن بعد ذلك بخلافه
~~فلا يرد قضاءه
# وقال صاحب المحيط وهذا يدل على أن القاضي إذا قضى باجتهاد في حادثة لا نص
~~فيها ثم تحول عن رأيه فإنه يقضي في المستقبل بما هو أحسن عنده ولا ينقض
~~القضاء الذي قضاه بالرأي لأنه لم ينقض بالقرآن بعده فهذا أولى بخلاف ما إذا
~~قضى باجتهاده في حادثة ثم تبين نص بخلافه فإنه ينقض ذلك القضاء والفرق ms1285 أن
~~القاضي حال ما قضى باحتهاده ( ( ( باجتهاده ) ) ) فالنص الذي هو مخالف
~~لاجتهاده كان موجودا منزلا إلا أنه خفي عليه وكان الاجتهاد في محل النص فلا
~~يصح النبأ ( ( ( وحال ) ) ) حال ما قضى باجتهاده كان الاجتهاد في محل لا نص
~~فيه فصح وصار ذلك شريعة له فإذا نزل القرآن بخلافه صار ناسخا لتلك الشريعة
# قال رحمه الله ( خبأ قوما ثم سأل رجلا عن شيء فأقر به وهم يرونه ويسمون (
~~( ( ويسمعون ) ) ) كلامه وهو لا يراهم جازت شهادتهم عليه بذلك الإقرار )
~~لأن الإقرار موجب بنفسه وقد علموه وهو يكفي في أداء الشهادة
# قال الله تعالى @QB@ إلا من شهد بالحق وهم يعلمون @QE@ وقال عليه الصلاة
~~والسلام إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع قال رحمه الله ( وإن سمعوا
~~كلامه ولم يروه لا ) أي لا تجوز شهادتهم لأن النغمة تشبه النغمة فيحتمل أن
~~يكون المقر غيره فلا يجوز لهم أن يشهدوا عليه مع الاحتمال إلا إذا كانوا
~~دخلوا البيت وعلموا أن ليس فيه أحد سواهم ثم جلسوا على الباب وليس للبيت
~~مسلك ( ( ( ملك ) ) ) غيره ثم دخل رجل فسمعوا إقرار الداخل ولم يروه وقت
~~الإقرار لأن العلم حصل لهم في هذه الصورة فجاز لهم أن يشهدوا عليه
# قال رحمه الله ( باع عقارا وبعض أقاربه حاضر يعلم البيع ثم ادعى لا تسمع
~~دعواه ) أطلق القريب هنا PageV08P550 وفي الفتاوي لأبي الليث عنه فقال لو
~~باع عقارا وابنه أو امرأته حاضرة تعلم به وتصرف المشتري فيه زمانا ثم ادعى
~~الابن أنه ملكه ولم يكن ملك أبيه وقت البيع اتفق مشايخنا على أنه لاع مثل
~~هذه الدعوة لأن حضوره عند البيع وتركه فيما يصنع إقرار منه بأنه ملك البائع
~~وأنه لا حق له في المبيع وجعل سكوته في هذه الحالة كالإفصاح بالإقرار قطعا
~~للأطماع الفاسدة لأهل العصر في الإضرار بالناس وتقييد القريب يقتضي جواز
~~ذلك مع القريب
# وقال في الخلاصة والأصح أنها تسمع من القريب وغيره
# وذكر ( ( ( وذكره ) ) ) في الهداية في كتاب الكفالة قبل الفصل في الضمان
~~قال ومن باع دارا ms1286 وكفل عنه رجل بالدرك فهو تسليم لأن الكفالة لو كانت
~~مشروطة فيه فتمامه بقبوله ثم بالدعوى يسعى في نقض ما تم من جهته
# وإن لم تكن مشروطة فيه فالمراد بها أحكام البيع وترغب ( ( ( وترغيب ) ) )
~~المشتري فيه إذ لا يرغب فيه بدون الكفالة فنزل منزلة الإقرار بملك البائع
# ولو شهد وختم ولم يكفل لم يكن تسليما وهو على دعواه لأن الشهادة لا تكون
~~مشروطة في البيع وليست بشرط فيه ولا هي بإقرار الملك لأن البيع مرة يوجد من
~~المالك وتارة من غيره ولعله كتب شهد بذلك فهو تسليم إلا إذا كتب الشهادة
~~على إقرار المتعاقدين
# ولو باع ضيعة ثم ادعى أنها وقف عليه وعلى أولاده لا تسمع دعواه للتناقض
~~لأن إقدامه على البيع إقرار منه وإذا أراد تحليف المدعى عليه ليس له ذلك
~~وإن أقام البينة على ذلك قيل تقبل لأن الشهادة على الوقف تقبل من غير دعوى
~~لأنها من باب الحسبة فإذا قبلت انتقض البيع وقيل لا تقبل وهو أصوب وأحوط
~~لأنه بإقامة البينة أن الضيعة وقف عليه يدعي فساد البيع وحقا لنفسه فلا
~~تقبل للتناقض
# وقال في الجامع الصغير إذا بيع متاع إنسان بين يديه وهو ينظر لا يصح لأنه
~~سكوت يحتمل الرضا والسخط
# وقال ابن أبي ليلى سكوته يكون إجازة منه للبيع
# وفي جامع الفصولين والصحيح أن سكوته لا يكون تسلميا ( ( ( تسليما ) ) )
~~لاحتمال أنه إنما سكت لغيبة شهوده أو لأن القاضي لو خاصم عنده لا يقضي له
~~لما علم من حال القاضي
# قال رحمه الله ( وهبت مهرها لزوجها فماتت فطالب ورثتها بمهرها وقالوا
~~كانت الهبة في مرض موتها وقال بل في الصحة فالقول له ) أي للزوج والقياس أن
~~يكون القول للورثة لأن الهبة حادثة والحوادث تضاف إلى أقرب الأوقات
# ووجه الاستحسان اتفقوا على سقوط المهر عن الزوج لأن الهبة في مرض الموت
~~تفيد الملك وإن كانت للوارث ألا ترى أن المريض إذا وهب عبده لوارثه فأعتقه
~~الوارث أو باعه نفذ تصرفه ولكن يجب عليه الضمان إن مات المورث ms1287 في ذلك المرض
~~للوصية للوارث بقدر الإمكان فإذا سقط عنه المهر بالاتفاق فالوارث يدعي
~~العود عليه والزوج ينكر والقول قول المنكر
# قال رحمه الله ( أقر بدين أو غيره ثم قال كنت كاذبا فيما أقررت حلف المقر
~~له أن المقر ما كان كاذبا فيما أقر به ولست بمبطل فيما أدعيه عليه والإقرار
~~ليس بسبب للملك ) وهذا قول أبي يوسف
# وقالا لا يحلف لأن الإقرار حجة ملزمة شرعا فلا يصار معه إلى اليمين
~~كالبينة بل أولى لأن احتمال الكذب فيه أبعد لتضرره بذلك ووجه الاستحسان أن
~~العادة جرت بين الناس أنهم يكتبون الصك إذا أرادوا الاستدانة قبل الأخذ ثم
~~يأخذون المال فلا يكون الأقرار دليلا ( ( ( ليلا ) ) ) وكذا الوادعي وارث
~~المقر يحلف المقر له على الصحيح لأن الوارث أدعى الجزء الذي في يد المقر له
~~فاليمين على نفي العلم أننا لا نعلم أنه كاذب فيحلف وعليه الفتوى لتغير
~~أحوال الناس وكثرة الخداع والخيانات وهو يتضرر بذلك والمدعي لا يضره اليمين
~~إن كان صادقا فيصار إليه
# قال رحمه الله ( لو قال لآخر وكلتك ببيع هذا فسكت صار وكيلا ) لأن سكوته
~~وعدم رده من ساعته دليل القبول عادة ونظيره هبة الدين ممن عليه الدين فإنه
~~إذا سكت صحت الهبة وسقط الدين لما بينا وإن قال من ساعته لا أقبل بطل وبقي
~~الدين على حاله وكذا لو قال جعلت أرضي عليك وقفا فسكت صحت ولو قال لا أقبل
~~بطل
# وقال الأنصاري الوقف لا يبطل بقوله لا أقبل لأنه وقف لله تعالى والأشبه
~~أن يكون هذا قول أبي يوسف لما عرف من أصله أنه يصير وقفا بمجرد قوله وقفت
~~داري
# قال رحمه الله ( وكلها بطلاقها لا يملك عزلها ) لأنه يمين من جهته لما
~~فيه من معنى اليمين وهو تعليق الطلاق بفعلها ولا يصح الرجوع عن اليمين وهو
~~تمليك من جهتها لأن الوكيل هو الذي يعمل لغيره وهي عاملة لنفسها فلا تكون
~~وكيلة بخلاف الأجنبي
# قال رحمه الله ( وكلتك بكذا على إني متى عزلتك فأنت وكيلي ) يقول في ms1288 عزله
~~عزلتك ثم عزلتك أي ثم يقول عزلتك لأن PageV08P551 الوكالة يجوز تعليقها
~~بالشرط فيجوز تعليقها بالعزل عن الوكالة فإن عزله انعزل عن الوكالة المنجزة
~~ثم تنجزت المعلقة فصار توكيلا جديدا تم بالعزل الثاني قد رجع عن الوكالة
~~الثانية
# قال رحمه الله ( ولو قال كلما عزلتك فأنت وكيلي يقول رجعت عن الوكالة
~~المعلقة وعزلت عن الوكالة المنجزة ) وقيل يقول في عزله كلما وكلتك فأنت
~~معزول لأنه كلما صار وكيلا انعزل فيحصل مقصوده ( ( ( مقصود ) ) ) بذلك
~~والأول أوجه
# قال رحمه الله ( قبض بدل الصلح شرطا إن كان دينا بدين ) بأن وقع على
~~دراهم عن دنانير أو على شيء آخر في الذمة لأنه متى وقع الصلح على غير ما
~~يستحقه الدائن بعقد المداينة يحمل على المعاوضة صار صرفا أو بيعا وفيه لا
~~يجوز الافتراق عن الدين بالدين لنهيه عليه الصلاة والسلام عن الكالىء ( ( (
~~الكالئ ) ) ) بالكالىء ( ( ( بالكالئ ) ) ) وقد بيناه من قبل في كتاب الصلح
~~وغيره
# قال رحمه الله ( وإلا لا ) أي إن لم يكن دينا بدين لا يشترط قبضه لأن
~~الصلح إذا وقع على عين متعينة لا يبقى دينا في الذمة فجاز الافتراق عنه وإن
~~كان مال الربا كما وقع الصلح على شعير بعينه عن حنطة في الذمة وقد بيناه من
~~قبل
# قال رحمه الله ( أدعى رجل على صبي دار ( ( ( دارا ) ) ) فصالحه أبوه على
~~مال الصبي فإن كان للمدعي بينة جاز إن كان بمثل القيمة أو أكثر مما يتغابن
~~الناس فيه ) لأن للصبي فيه منفعة وهي سلامة العين له لأنه لو لم يصالح
~~يستحقه المدعي فتنقد بالمثل وبقدر ما يتغابن فيه عادة لأنه لا يمكن التحرز
~~عنه
# قال رحمه الله ( وإن لم يكن للمدعي بينة أو كانت غير عادلة لا ) يعني لا
~~يصح لأنه يكون متبرعا بمال الصبي بالصلح لا مشتريا له لأنه لم يستحق المدعي
~~شيئا من ماله لو لا الصلح فلا منفعة للصبي في هذا الصلح بل فيه ضرر فلا
~~يجوز لأن الولاية نظرية قال الله تعالى @QB@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا
~~بالتي ms1289 هي أحسن @QE@ وإن كان الأب هو المدعى للصغير ولا بينة يجوز كيفما كان
~~لأنه لم يثبت للصبي فيما إدعاه الأب له ملك ولا معنى الملك وهو التمكن من
~~الأخذ فكان محصلا له مالا من غير أن يخرج من ملك الصبي شيئا بمقابلته فكان
~~نفعا محضا فإن كان له بينة عادلة لا تجوز إلا بالمثل وبأقل لقدر ما يتغابن
~~فيه لأنه صار في معنى الملك لتمكنه من الأخذ بالبينة العادلة ووصي الأب في
~~هذا كالأب لأنه قائم مقامة
# قال رحمه الله ( قال لا بينة فبرهن أو لا شهادة لي فشهد تقبل ) ومعنى
~~الأول أن يقول المدعي ليس له بينة على دعواي هذا الحق ثم جاء بالبينة تقبل
~~لأن التوفيق بينهما ممكن بأن كانت له بينة فنسي ثم ذكرها بعد ذلك أو كان لا
~~يعلمها ثم علمها
# وعن أبي حنيفة أنها لا تقبل لأنه أكذب بيتة ( ( ( بينته ) ) )
# ومعنى الثاني أن يقول الشاهد لا شهادة لفلان عندي في حق له ثم يشهد له به
~~تقبل شهادته روي ذلك عن أبي حنيفة لأنه يحتمل أن تكون له شهادة قد نسيها أو
~~لم يعلمها ثم علمها ولهذا لو قال لا أعلم لي حقا على فلان ثم أقام البينة
~~أن له عليه حقا تقبل لإمكان التوفيق بخلاف ما إذا قال ليس لي عليه حق ثم
~~أدعى حقا حتى لا تسمع دعواه لأن المناقضة بين الأقرار والدعوى ثابتة فلا
~~يمكن التوفيق بينهما ونفي الحجة في هذا كنفي الشهادة لا كنفي الحق حتى إذا
~~قال لا حجة لي على فلان ثم أتى بحجة تقبل لأنه يقول نسيت ولو قال هذه الدار
~~ليست لي أو قال ذلك العبد ثم أقام بينة أن الدار والعبد له تقبل ببينته
~~لأنه لم يثبت باقراره حقا لأحد وكل إقرار لم يثبت به لغيره حقا كان لغوا
~~ولهذا يصح دعوى الملاعن نسب ولد نفي بلعانه نسبه لأنه حين نفاه لم يثبت فيه
~~حقا لأحد
# قال رحمه الله ( للإمام الذي ولاه الخليفة أن يقطع انسانا ms1290 ( ( ( أغصانا )
~~) ) من الطريق الجادة إن لم يضر بالمارة ) لأن للأمام ولاية التصرف في حق
~~الكافة فيما فيه نظر للمسلمين فإذا رأى في ذلك مصلحة لهم كان له أن يفعله
~~من غير أن يلحق ضررا بأحد ألا ترى أنه إذا رأى أن يدخل بعض الطريق ( ( (
~~الطرق ) ) ) في المسجد أو بالعكس وكان في ذلك مصلحة للمسلمين كان له أن
~~يفعل ذلك والإمام الذي ولاه الخليفة بمنزلة الخليفة لأنه نائبه فكان فيه
~~مثله
# قال رحمه الله ( ومن صادره السلطان ولم يعين بيع ماله فباع ماله صح ) أي
~~جاز البيع لأنه لم يكره على البيع وإنما باع باختياره
# غاية الأمر أنه صار ملجأ إلى بيعه لا يقال لما طلب منه ذلك فقد أكرهه
~~لأنا نقول ذلك لا يوجب إلإكراه كالدائن إذا حبسه المدين فباع ماله ليقضى
~~بثمنه دينه فإنه يجوز لأنه باعه باختياره وإنما وقع الكره في الايفاء لا في
~~البيع وقد تقدم مثله في التسعير
# وفي الفتاوى لو أدخل نفسه في مال السلطنة ثم أكرهه السلطان على بيع ماله
~~لا يكون ذلك إكراها لأنه لما دخل باختياره مع علمه أن السلطان إذا تأخر له
~~مال يبيع داره وأمتعته صار راضيا بما يترتب على الدخول فلا يكون إكراها
# قال رحمه PageV08P552 الله ( خوفها بالضرب حتى وهبته مهرها لم يصح أن قدر
~~على الضرب ) لأنها مكرهة عليه إذ الإكراه على المال يثبت بمثله لأن التراضي
~~شرط في تمليك الأموال والرضا ينتفي بمثله فلا يصح
# قال رحمه الله ( وإن أكرهها على الخلع وقع الطلاق ولا يسقط المال ) لأن
~~طلاق المكره واقع ولا يلزمها المال به إذا الرضا شرط فيه على ما بينا من
~~قبل في كتاب الاكراه
# قال رحمه الله ( ولو أحالت انسانا على الزوج بالمهر ثم وهبت المهر للزوج
~~لا يصح ) لأنه تعلق به حق المحتال على مثال الرهن وإن كان أسوة الغرماء عند
~~موتها فيرد تصرفها فيه فصار كما لو باع المرهون أو وهبه
# قال رحمه الله ( اتخذ بئرا في ملكه أو بالوعة فنز منها ms1291 حائط جاره فطلب
~~تحويله لا يجبر عليه وإن سقط الحائط منه لم يضمن ) لأنه تصرف في خالص ملكه
~~ولأن هذا تسبب وبه لا يجب الضمان إلا إذا كان متعديا كوضع الحجر على الطريق
~~واتخاذ ذلك في ملكه ليس بتعد فلا يضمن
# قال رحمه الله ( ولو عمر دار زوجته بماله بإذنها فالعمارة لها والنفقة
~~دين عليها لأن الملك لها ) وقد صح أمرها بذلك فينتقل الفعل إليها فتكون
~~كأنها هي التي عمرته فيبقى على ملكها وهو غير متطوع بالإنفاق فيرجع لصحة
~~أمرها فصار كالمأمور بقضاء الدين
# قال رحمه الله ( ولنفسه بلا إذنها فله ) أي إذا عمر لنفسه من غير إذن
~~المرأة كانت العمارة له لأن الآلة التي بنى بها ملكه فلا يخرج عن ملكه
~~بالبناء من غير رضاه فيبقى على ملكه ويكون غاصبا للعرصة وشاغلا ملك غيره
~~بملكه فيؤمر بالتفريغ إن طلبت زوجته ذلك
# قال رحمه الله ( ولو عمرها لها بلا إذنها فالعمارة لها وهو متطوع ) أي
~~عمرها لها بغير إذنها كان لها البناء وهو متطوع بالبناء فلا يكون له الرجوع
~~عليها به لأنه لا ولاية له في ايجاب ذلك عليها
# قال رحمه الله ( ولو أخذ غريمه فنزعه انسان من يده لم يضمن ) أي لا يضمن
~~النازع فلا يضاف إليه التلف كما إذا حل قيد العبد فأبق ( ( ( فائق ) ) )
~~فإن الحال لا يضمن لأن التلف لم يحصل بفعله وإنما حصل بفعل العبد وهو مختار
~~وكذا إذا دل السارق فإن الفعل حصل بفعل السرقة لا بد لالته وكمن أمسك هاربا
~~من عدو حتى قتله العدو فإن الممسك لا يجب عليه الضمان فكذا هذا
# قال رحمه الله ( في يده مال انسان فقال له سلطان ادفع إلي هذا المال وإلا
~~اقطع يدك أو أضربك خمسين فدفع لم يضمن ) أي لا يضمن الدافع لأنه مكره عليه
~~فكان الضمان على المكره أو على الآخذ أيهما شاء المالك إذا كان الآخذ
~~مختارا وإلا فعلى المكره فقط
# قال رحمه الله ( وضع منجلا في الصحراء ليصيد به حمار وحش وسمى عليه ms1292 فجاء
~~في اليوم الثاني ووجد ( ( ( ووجدا ) ) ) الحمار مجروحا ميتا لم يؤكل ) لأن
~~الشرط أن يذبحه انسان أو يجرحه وبدون ذلك لا يحل وهو كالنطيحة والمتردية
~~حتى لو وجده ميتا من ساعته لا يحل لعدم شرطه
# قال رحمه الله ( كره من الشاة الحياء والخصية والغدة والمثانة والمرارة
~~والدم المسفوح والذكر ) لما روى الأوزاعي عن واصل بن مجاهد قال كره رسول
~~الله من الشاة الذكر والأنثيين والقبل والغدة والمرارة والمثانة
# قال أبو حنيفة الدم حرام وكره الستة وذلك لقوله تعالى @QB@ حرمت عليكم
~~الميتة @QE@ وكره ما سواه لأنه مما تستخبثه النفس وتكرهه وهذا المعنى سبب
~~الكراهة لقوله تعالى ويحرم عليكم ( ( ( عليهم ) ) ) الخبائث وروى ابن عمر
~~رضي الله عنهما سأل عن القنفذ فتلا قوله تعالى @QB@ قل لا أجد فيما أوحي
~~إلي محرما على طاعم يطعمه @QE@
# فقال شيخ عنده وسمعت ( ( ( سمعت ) ) ) أبا هريرة يقول ذكر القنفذ عند
~~النبي فقال خبيث من الخبائث
# قال رحمه الله ( للقاضي أن يقرض مال الغائب والطفل واللقطة ) لأنه قادر
~~على الاستخلاص فلا يفوت الحفظ به وبهذه ( ( ( وهذه ) ) ) المسألة مكررة مع
~~قوله في كتاب القاضي إلى القاضي ويقرض القاضي مال اليتيم ويكتب الصك بخلاف
~~الأب والوصي والملتقط لأنهم عاجزون عن استخلاصه فيكون تضييعا إلا أن
~~الملتقط إذا أنشد اللقطة ومضت ( ( ( ومضى ) ) ) مدة النشد ينبغي أن يجوز له
~~الإقراض من الفقراء لأنه لو تصدق به عليهم في هذه الحالة جاز فالقرض أولى
# قال رحمه الله ( صبي حشفته ظاهره بحيث لو رآه انسان ظنه مختونا ولا تقطع
~~جلده ذكرة إلا بتشديد ترك كشيخ أسلم وقال أهل النظر لا يطيق الختان ) لأن
~~قطع جلده لتنكشف الحشفة فإن كانت الحشفة ظاهره فلا حاجة إلى القطع وإن كان
~~يواري الحشفة يقطع الفضل ولو ختن ولم تقطع الجلدة كلها ينظر إن قطع أكثر من
~~النصف يكون ختانا لأن للأكثر حكم الكل وإن قطع النصف فما دونه PageV08P553
~~لا يعتد به لعدم الختان حقيقة وحكما والأصل أن الختان سنة كما جاء في الخبر
~~وهو من شعائر الاسلام وخصائصه حتى ms1293 لو اجتمع أهل بلد على تركه يحاربهم
~~الأمام فلا يترك إلا للضرورة وعذر الشيخ الذي لا يطيق ذلك ظاهر فيترك
# قال رحمه الله ( ووقته سبع سنين ) أي وقت الختان سبع سنين وقيل لا يختن
~~حتى يبلغ لأن الختان للطهارة ولا طهارة عليه قبله فكان ايلاما قبله من غير
~~حاجة وقيل أقصاه اثنا عشر سنة وقيل تسع سنين وقيل وقته عشر سنين لأنه يؤمر
~~بالصلاة إذا بلغ عشرا اعتيادا أو ( ( ( وتخلقا ) ) ) تخلفا فيحتاج إلى
~~الختان لأنه شرع للطهارة وقيل إن كان قويا يطيق ألم الختان يختن وإلا فلا
~~وهو أشبه بالفقه
# وقال أبو حنيفة لا علم لي بوقته ولم يرو عن أبي يوسف ومحمد فيه شيء وأن
~~المشايخ اختلفوا فيه
# وختان المرأة ليس بسنة وإنما هو مكرمة للرجال في لذة الجماع وقيل سنة
~~والأصل أن ايصال الألم إلى الحيوان لا يجوز شرعا إلا لمصالح تعود إليه وفي
~~الختان إقامة السنة وتعود إليه أيضا مصلحته لأنه جاء في الحديث الختان سنة
~~يحارب على تركها
# وكذا يجوز كي الصغير وربط قرحته وغيره من المداواة وكذا يجوز ثقب اذن
~~البنات الأطفال لأن فيه منفعة للزينة وكان يفعل ذلك من وقته إلى يومنا هذا
~~من غير نكير
# والحامل لا تفعل ما يضر بالولد ولا ينبغي لها أن تحتجم ما لم يتحرك الولد
~~فإذا تحرك فلا بأس ما لم تقرب الولادة فإذا قربت فلا تحتجم لأنه يضره
# وأما الفصد فلا تفعله مطلقا ما دامت حبلى لأنه يخاف على الولد منه وكذا
~~يجوز فصد البهائم وكيها وكل علاج فيه منفعة لها وجاز قتل ما يضر من البهائم
~~كالكلب العقور والهرة إذا كانت تأكل الحمام والدجاج لإزالة الضرر ويذبحها
~~ولا يضر بها لأنه لا يفيد فيكون معذبا لها بلا فائدة
# قال رحمه الله ( والمسابقة بالفرس والإبل والأرجل والرمي جائزة ) لقوله
~~لا سبق إلا في خف أو نعل أو حافر وأذن رسول الله لسلمة بن الاكوع أن يسابق
~~رجلا كان لا يسابق أبدا فسبقه سلمة بن الاكوع
# وقال الزهري ms1294 كانت المسابقة بين أصحاب رسول الله بالخيل والركاب والأرجل
# ولأن الغزاة يحتاجون إلى رياضة خيلهم وأنفسهم والتعلم للكلب والقدد مباح
# قال رحمه الله ( وحرم شرط الجعل من الجانبين لا من أحد الجانبين ) لما
~~روى ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي سبق بالخيل وراهن
# ومعنى شرط الجعل من الجانبين أن يقول إن سبق فرسك فلك علي كذا وإن سبق
~~فرسي فلي عليك كذا وهو قمار فلا يجوز لأن القمار من القمر الذي يزاد تارة
~~وينقص أخرى وسمي القمار قمارا لأن كل واحد من القمارين ممن يجوز أن يذهب
~~ماله إلى صاحبه ويجوز أن يستفيد مال صاحبه فيجوز الازدياد والنقصان في كل
~~واحد منهما فصار ذلك قمارا وهو حرام بالنص ولا كذلك إذا شرط من جانب واحد
~~بأن يقول إن سبقتني فلك علي كذا وإن سبقتك فلا شيء لي عليك لأن النقصان
~~والزيادة لا يمكن فيهما وإنما في أحدهما يمكن الزيادة وفي الأخرى النقصان
~~فلا يكون مقامرة لأن المقام ( ( ( المقامرة ) ) ) مفاعله منه فيقتضي أن
~~يكون من الجانبين وإذا لم يكن في معناه جاز استحسانا لما روينا
# والقياس أنه لا يجوز لما فيه من تعليق الملك على الخطر ولهذا لا تجوز
~~فيما عدا الأربعة المذكورة في الكتاب كالبغل وإن كان الجعل مشروطا من أحد
~~الجانبين
# وفي الحديث إشارة إليه لأنه خصص هؤلاء والمراد به الاستباق بلا جعل يجوز
~~في كل شيء ولا يمكن إلحاق ما شرط فيه الجعل لأنه ليس في معناه لأن المانع
~~فيه من وجهين القمار والتعليق بالخطر
# وفي الآخر من وجه واحد هو التعليق بالخطر لا غير فليس بمثل له حتى يقاس
~~عليه
# وشرطه أن تكون الغاية مما تتحملها الفرس وكذا شرطه أن يكون في كل واحد من
~~الفرسين احتمال السبق وأما إذا علم أن أحدهما يسبق لا محالة فلا يجوز لأنه
~~إنما جاز لحاجة الرياضة على خلاف القياس
# وليس في هذا ايجاب المال للغير على نفسه بشرط لا منفعة فيه فلا يجوز ولو
~~شرط الجعل من الجانبين وأدخلا ms1295 ثالثا محللا جاز إذا كان فرس المحلل كفؤا
~~لفرسيهما يجوز أن يسبق أو سبق فلا محالة وإلا فلا يجوز لقوله من أدخل فرسا
~~بين الفرسين وهو لا يأمن يسبق فلا بأس رواه أحمد وأبو داود وغيرهما
# وصورة إدخال المحلل أن يقول للثالث إن سبقتنا فالما لأن لك وإن سبقناك
~~فلا شيء لنا عليك ولكن الشرط الذي شرطناه بينهما وهو أن أيهما سبق كان له
~~الجعل على صاحبه PageV08P554 باق على حاله ويأخذ أيهما غلب المال المشروط
~~له من صاحبه
# وإنما جاز هذا لأن الثالث لا يغرم على التقادير كلها قطعا ويقينا وإنما
~~يحتمل أن يأخذ أو لا يأخذ فحرج ( ( ( أولا ) ) ) بذلك من أن يكون قمارا
~~فصار كما إذا شرط من جانب واحد لأن القمار هو الذي يستوفي فيه من الجانبين
~~في احتمال الغرامة على ما بيناه
# ولو قال واحد من الناس لجماعة من الفرسان أو للاثنين فمن سبق فله كذا من
~~مال نفسه أو قال للرماة من أصاب الهدف فله كذا جاز لأنه من باب التنفيل
~~فإذا كان للتنفيل من بيت المال كالسلب ونحوه يجوز فما ظنك بخالص ماله فصار
~~أنواع السبق أربعة ثلاثة منها جائزة وواحدة منها لا تجوز وقد ذكرنا الجميع
~~ويعرف ذلك بالتأمل
# وعلى هذا الفقهاء إذا تنازعوا في المسائل وشرط للمصيب منهم جعلا جاز ذلك
~~إذا لم يكن من الجانبين على ما ذكرنا في الخيل لأن المعنى يجمع الكل إذ
~~التعليم في البابين يرجع إلى قوة الدين أو أعلاه ( ( ( إعلاء ) ) ) كلمات
~~الله تعالى
# والمراد بالجواز المذكور في باب المسابقة الحل لا الاستحقاق حتى لو امتنع
~~المغلوب من الدفع لا يجبره القاضي فلا يقضى عليه به وقد قدمنا ذلك فيما
~~تقدم
# قال رحمه الله ( ولا يصلي على غير الانبياء والملائكة إلا بطريق التبع )
~~لأن في الصلاة من التعظيم ما ليس في غيرها من الدعوات وهي زيادة الرحمة
~~والتقرب من الله تعالى ولا يليق ذلك مما يتصور منه الخطأ والذنوب وإنما
~~يدعى له بالعفو والمغفرة والتجاوز وقوله إلا تبعا ms1296 بأن يقول اللهم صل على
~~محمد وآله وصحبه وسلم لأن فيه تعظيم النبي واختلفوافي الترحم على النبي بأن
~~يقول اللهم ارحم محمدا قال بعضهم لا يجوز لأنه ليس فيه ما يدل على التعظيم
~~مثل الصلاة والسلام ولهذا يجوز أن يدعى بهذا اللفظ لغير الأنبياء والملائكة
~~عليهم الصلاة والسلام وهو مرحوم قطعا فيكون تحصيل الحاصل وقد استغنينا عن
~~هذه بالصلاة فلا حاجة إليها
# وقال بعضهم يجوز لأن النبي كان من أشوق العباد إلى مزيد رحمة الله
~~ومعناها معنى الصلاة فلم يوجد ما يمنع من ذلك ثم الأولى أن يدعو للصحابة
~~بالرضا فيقول رضي الله عنهم لأنهم كانوا يبالغون في طلب الرضا من الله
~~تعالى ويجتهدون في فعل ما يرضيه ويرضون بما لحقهم من الابتلاء من جهته أشد
~~الرضا فهؤلاء أحق بالرضا وغيرهم لا يلحق أدناهم ولو أنفق ملء الأرض ذهبا
# والتابعين بالرحمة فيقول رحمهم الله ولمن بعدهم بالمغفرة والتجاوز فيقول
~~غفر الله لهم وتجاوز عنهم لكثرة ذنوبهم ولقلة اهتمامهم بالامور الدينية
# قال رحمه الله ( والاعطاء باسم النيروز والمهرجان لا يجوز ) أي الهدايا
~~باسم هذين اليومين حرام بل كفر
# وقال أبو حفص الكبير رحمه الله لو أن رجلا عبد الله تعالى خمسين سنة ثم
~~جاء النيروز وأهدى إلى بعض المشركين بيضة يريد تعظيم ذلك اليوم فقد كفر
~~وحبط عمله
# وقال صاحب الجامع الأصغر إذا أهدي يوم النيروز إلى مسلم آخر ولم يرد به
~~تعظيم اليوم ولكن على ما اعتاده بعض الناس لا يكفر ولكن ينبغي له أن لا
~~يفعل ذلك في ذلك اليوم خاصة ويفعله قبله أو بعده لكيلا ( ( ( لكي ) ) )
~~يكون تشبيها باؤلئك القوم وقد قال من تشبه بقوم فهو منهم وقال في الجامع
~~الأصغر رجل اشترى يوم النيروز وشيئا يشتريه الكفرة منه وهو لم يكن يشتريه
~~قبل ذلك إن أراد به تعظيم ذلك اليوم كما تعظمه المشركون كفر وإن أراد الأكل
~~والشرب والتنعم لا يكفر
# قال رحمه الله ( ولا بأس بلبس القلانس ) لما روى أن النبي كان له قلانس
~~يلبسها وقد ms1297 صح ذلك ذكره في الذخيرة
# قال رحمه الله ( ويسن لبس السواد وارسال ذنب العمامة بين الكتفين إلى وسط
~~الظهر ) لأن محمدا رحمه الله ذكر في السير الكبير في باب الغنائم حديثا يدل
~~على أن لبس السواد مستحب ومن أراد أن يجدد اللف للعمامة ينبغي له أن ينقضها
~~كورا فكورا فإن ذلك أحسن من رفعها على الرأس والقائها في الأرض دفعة واحدة
~~وأن المستحب إرسال ذنب العمامة بين الكتفين
# واختلفوا في مقدار الذنب قيل شبر وقيل إلى وسط الظهر وقيل إلى موضع
~~الجلوس
# وكان محمد رحمه الله يتعمم بالعمامة السوداء فدخلت عليه يوما مستورة
~~فبقيت تنظر إلى وجهه وهي متحيرة فقال لها ما شأنك فقالت أتعجب من بياض وجهك
~~تحت سواد عمامتك فوضعها عن رأسه ولم يتعمم بالعمامة السودا ( ( ( السوداء )
~~) ) بعد ذلك ويستحب للرجل أن يلبس أحسن ثيابه وكان أبو حنيفة يأمر أصحابه
~~بذلك ويلبس بأربعمائة دينار وأباح الله تعالى الزينة بقوله @QB@ قل من حرم
~~زينة الله التي أخرج لعباده @QE@ وقال صلى الله عليه وسلم إن الله تعالى
~~إذا أنعم على عبد أحب PageV08P555 أن يرى أثر نعمته عليه وقد خرج رسول الله
~~وعليه رداء قيمته أربعة آلاف درهم وربما قام إلى الصلاة وعليه رداء قيمته
~~أربعة آلاف درهم
# قال رحمه الله ( للشاب ( ( ( تعالى ) ) ) العالم أن يتقدم على الشيخ
~~الجاهل ) لأنه أفضل منه قال الله تعالى @QB@ هل يستوي الذين يعلمون والذين
~~لا يعلمون @QE@ ولهذا يقدم في الصلاة وهي أحد أركان الاسلام وهي ثالثة
~~الايمان وقال الله تعالى @QB@ أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم
~~@QE@ والمراد بأولى الأمر العلماء في أصح القولين والمطاع شرعا مقدم وكيف
~~لا يتقدمون والعلماء ورثة الأنبياء عليهم الصلاة والسلام على ما جاءت به
~~السنة
# قال رحمه الله ( ولحافظ القرآن أن يختم في كل أربعين يوما ) لأن المقصود
~~من قراءة القرآن فهم معانيه والاعتبار بما فيه لا مجرد التلاوة قال الله
~~تعالى @QB@ أفلا يتدبرون القرآن أم على قلوب أقفالها @QE@ وذلك يحصل
~~بالتأني لا بالتواني في المعاني فقدر الختم أقله ms1298 أربعون يوما كل يوم حزب
~~ونصف أو ثلثا حزب أو أقل والله تعالى أعلم بالصواب
#
#
# | كتاب الفرائض
# اعلم أن علم الفرائض هو علم المواريث يحتاج إليه لكثرة ما تعم به البلوى
~~ويكون فيه من النوازل والفتوى ولهذا حث الشارع على تعلمه ورغب فيه مخافة
~~اندراسه فقال تعلموا الفرائض وعلموها للناس ( ( ( الناس ) ) ) فإني أمرؤ
~~مقبوض وسيقبض هذا العلم بقبض العلماء وتظهر الفتن حتى يتنازع الاثنان في
~~الفريضة فلا يحدان ( ( ( يجدان ) ) ) أحدا يفصل بينهما وقال عليه الصلاة
~~والسلام تعلموا الفرائض وعلموها الناس فإنه أول ما ينزع من أمتي ثم يحتاج
~~إلى معرفة تفسير الفرائض وسبب استحقاق الميراث وسبب حرمانه والحقوق
~~المتعلقة بالتركة وأصناف الوارثين
# أما تفسيرها فالفرض في اللغة عبارة عن التقديرة ( ( ( التقدير ) ) ) قال
~~الله تعالى @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@ أي قدرتم ويقال فرض القاضي النفقة إذا
~~قدرها وكذا يستعمل للقطع يقال قرضت الفأرة الثوب أي قطعته فسمي كتاب
~~الفرائض لأن سهام المواريث كلها مقدرة مقطوعة ولأن سبب استحقاق الإرث
~~القرابة وما هو ملحق بها كالولاء
# أما القرابة فنوعان رحم وزوجية ونص الكتاب ناطق بهما وهو قوله تعالى @QB@
~~يوصيكم الله في أولادكم @QE@
# ولأن الميت لما استغنى عن ماله ولم يستحق ( ( ( يستحقه ) ) ) أحد يبقى
~~عاطلا سائبا والقريب أولى الناس به فيستحقه بالقرابة صلة كما يستحق النفقة
~~حال حياة مورثه صلة
# والزجية ( ( ( والزوجية ) ) ) أصل القرابة وأساسها لأن القرابات تفرعت
~~وتشعبت منها فالتحق قرابة السبب بقرابة النسب في حق استحقاق الإرث
# وأما الولاء فلقوله عليه الصلاة والسلام الولاء لحمة كلحمة النسب يعني في
~~حق استحقاق الميراث فقد التحق الولاء بالنسب ولأنه بالإعتاق تسبب إلى
~~احيائه حكما حين أزال عنه المالكية والولاية التي هي من خاصة الإنسانية
~~وكان السبب إلى الإحياء يعني بالاعتاق وكذا ولاء الموالاة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لمن سأله عمن أسلم على يد رجل هو أحق الناس به محياه أو
~~مماته
# وأما ما يحرم به الميراث فأنواع ثلاثة الرق والكفر والقتل مباشرة بغير حق
# أما الرق فلأنه سلب أهلية الملك وأما الكفر فلقوله عليه ms1299 الصلاة والسلام
~~لا يتوارث أهل ملتين يعني لا يرث كافر مسلما ولا مسلم كافرا
# وأما القتل فلما يأتي في بابه
# وأما الحقوق المتعلقة بالتركة فأربعة الكفن والدفن والوصية والدين
~~والميراث
# فأول ما يبدأ منهابكفن الميت ودفنه لأن ستر عورته ومواراة سوآته من أهم
~~حوائجه واستغرق ( ( ( واستغراق ) ) ) الدين بماله لم يمنعه من ذلك حال
~~حياته فكذلك بعد وفاته ثم تقضي ديونه لأنها أهم من قضاء ديون الله لاستغناء
~~الله تعالى وافتقار العبد لشدة خصومة الله تعالى في حقوق العباد ولكثرة
~~تجاوز الله تعالى وعفوه وتفضله وكرمه ثم تنفذ وصيته من الثلث لأنها من
~~حوائج الميت
# والوارث إنما يستحق الميراث إذا استغنى المورث
# وهذا إذا كانت الوصية بشيء بعينه فإن كانت الوصية بثلث ماله أو ربعه
~~فالموصى له شريك الورثة لأنها بمعنى الميراث لأنه ثبت حقه في جميع التركة
~~شائعا كحق سائر الورثة
# ثم يقسم الباقي بين ورثته على فرائض الله تعالى وسنة رسول الله
# وأما أصناف الوارثين فثلاثة أصحاب الفرائض الذين لهم سهام مقدرة وعصبة
~~وهم الذين يأخذون ما فضل من أصحاب الفروض وذوو الأرحام وهم الذين ليس لهم
~~فروض مقدرة ولا لهم حقيقة تعصيب وإنما لهم مجرد قرابة
# ولم يتعرض المؤلف لبيان ما يجري فيه الإرث وما لا يجري فيه الإرث فنقول
~~لا شك أن أعيان الأموال PageV08P556 يجري فيها الإرث وأما الحقوق فمنها ما
~~يجري فيه الإرث حق الشفعة وخيار الشرط وحد القذف عندنا والنكاح لا يورث بلا
~~خلاف وحبس المبيع وحبس الرهن يورث والوكالات والعواري والودائع لا تورث
# واختلف المشايخ في خيار العيب فمنهم من قال يورث ومنهم من قال لا يورث
~~ولكن لا يثبت للورثة ابتداء والدية تورث بلا خلاف وأما القصاص في الأصل أنه
~~يورث ويثبت للورثة ابتداء ويجوز أن يقال القصاص لا يورث عند أبي حنيفة
~~ويورث عندهما والولاء لا يورث بلا خلاف
# وأما بيان الوقت الذي يجري فيه الإرث فنقول هذا فصل اختلف المشايخ فيه
~~قال مشايخ العراق الإرث يثبت في آخر جزء من أجزاء ms1300 حياة المورث
# وقال مشايخ بلخ الإرث يثبت بعد موت المورث
# وفائدة هذا الاختلاف إنما تظهر في رجل تزوج بأمة الغير ثم قال لها إذا
~~مات مولاك فإنت حرة فمات المولى والزوج وارثه هل تعتق فعلى قول من يقول بأن
~~الأرث يجري في آخر جزء من أجزاء حياة المورث تعتق بعد الموت وذكر هذه
~~المسألة في القدوري وذكر أنها على قول أبي يوسف لا تعتق وعلى قول زفر تعتق
# وأما ما يستحق به الإرث وما يحرم به فنقول ما يستحق به الإرث شيئان النسب
~~والسبب
# فالنسب على ثلاثة أنواع المنتسبون إليه وهو ( ( ( وهم ) ) ) الأول ( ( (
~~الأولاد ) ) ) والمنتسب هو إليهم وهم الآباء والأمهات والنسب ( ( ( والسبب
~~) ) ) هم ( ( ( وهم ) ) ) الأخوات والأعمام والعمات وغير ذلك
# والسبب ضربان زوجية وولاء
# والولاءة ( ( ( والولاء ) ) ) نوعان ولاء عتاقة وولاء الموالات ( ( (
~~الموالاة ) ) ) وفي النوعين من الولاء يرث الأعلى من الأسفل ولا يرث الأسفل
~~من الأعلى
# هذا بيان جملة ما يستحق به الإرث جئنا إلى بيان ما يحرم به الإرث فنقول
~~ما يحرم به من الميراث الرق حتى إن العبد لا يرث من الحر والحر لا يرث من
~~العبد وسيأتي شيء من ذلك بعدها
# واختلاف الدينين حتى لا يرث الكافر من المسلم ولا المسلم من الكافر
~~وسيأتي أيضا
# والقتل مباشرة بغير حق في ( ( ( ففي ) ) ) القتل يشترط لحرمان الميراث
~~ثلاثة أشياء أحدها المباشرة سواء كانت عمدا أو خطأ حتى إن من تسبب إلى قتل
~~مورثة بأن صب الماء على الطريق فزلق به مورثه فمات أو حفر بئرا على حافة
~~الطريق فوقع فيها مورثه ومات لا يحرم من الميراث
# الثاني أن يكون القتل بغير حق والقتل بحق لا يوجب حرمان الإرث ألا ترى أن
~~من صال عليه مورثه فقتله الوارث دفعا لصيالته لا يوجب حرمان الميراث
# الشرط الثالث أن يكون المباشرة ( ( ( المباشر ) ) ) مخاطبا حتى أن الصبي
~~والمجنون إذا قتل لم يتعلق به حق وجوب القصاص ولا حرمان الميراث وكذلك
~~اختلاف الدارين سبب لحرمان الميراث لأن الميراث إنما يستحق بالنصرة ولا
~~تناصر عند اختلاف الدارين ms1301 ولكن هذا الحكم في أهل الكفر لا في حق المسلمين
~~حتى إن المسلم إذا مات في دار الإسلام وله ابن مسلم في دار الهند أو الترك
~~يرث
# وفي الكافي ثم اختلاف الدارين على نوعين حقيقي كالحربي مات في دار الحرب
~~وله ابن ذمي في دار الإسلام فإنه لا يرث الذمي من ذلك الحربي وكذا لو مات
~~ذمي في دار الإسلام وله أب أو ابن في دار الحرب فإنه لا يرث ذلك الحربي من
~~ذلك الذمي
# وحكمي كالمستأمن والذمي حتى لو مات مستأمن في دارنا لا يورث منه وارثه
~~الذمي وكذلك الدين سبب لحرمان الميراث
# وهذا إذا كان الدين مستغرقا للتركة أما إذا لم يكن مستغرقا فالقياس أن لا
~~يوجب ( ( ( يوجد ) ) ) حرمان الإرث وفي الاستحسان لا يوجب
# وقد قيل البعد سبب لحرمان الميراث أيضا حتى لا يرث البعيد من القريب إذ
~~لو ورث لورث جميع العالم من واحد وأنه محال
# قال رحمه الله ( يبدأ من تركة الميت بتجهيزه ) المراد من التركة ما تركه
~~الميت خاليا عن تعلق حق الغير بعينه وإن كان حق الغير متعلقا به الرهن ( (
~~( كالرهن ) ) ) والعبد الجاني والمشتري قبل القبض فإن صاحبه يقدم على
~~التجهيز كما في حال حياته فحاصله أن معتبر بحال حياته فإن المرء يقدم نفسه
~~في حال حياته فيما يحتاج إليه من النفقة والكسوة والسكنى على أصحاب الدين
~~ما لم يتعلق حق الغير بعين ماله فكذا بعد وفاته يقدم تجهيزه من غير تقتير
~~ولا تبذير وهو قدر كفن الكفاية أو كفن السنة أو قدر ما كان يلبسه في حال
~~حياته من الوسط أو من الذي كان يتزين به في الأعياد والجمع
# والزيارات على ما اختلفوا فيه لقوله تعالى @QB@ والذين إذا أنفقوا لم
~~يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك قواما @QE@ وهو محترم حيا وميتا فلا يجوز
~~كشف عورته
# وفي الأثر لعظام الميت من الحرمة ما لعظام الحي فيجب أن يعلم أن التركة
~~تتعلق بها حقوق أربعة جهاز الميت ودفنه والدين والوصية والميراث
# فيبدأ بجهازه وكفنه وما ms1302 يحتاج في دفنه بالمعروف
# وفي PageV08P557 الكافي من غير تبذير ولا تقتير
# وفي التهذيب إذا مات الرجل يبدأ من تركته بتكفينه وتجهيزه بالمثل والمثل
~~ما يلبس عند الخروج وقيل في الأعياد وقيل في الجمع والجماعات وهو الأصح ثم
~~الدين وأنه يخلو إما أن يكون الكل دين المرض وإن كان البعض دين الصحة
~~والبعض دين المرض فإن كان الكل سواء لا يقدم البعض على البعض وإن كان الدين
~~دين الصحة والبعض دين المرض ثبت بالبينة أو المعاينة فهو دين الصحة سواء
# وفي المضمرات وسأل عمن مات وله مال في يد أجنبي وطلب منه الورثة تسليم
~~ذلك وعلى الميت ديون والمدعي عليه يعلم بذلك وأنهم ورثته فصالحه الورثة عما
~~عليه وفي يده مال ثم دفعه من مال نفسه إليهم هل يغرم لغرماء الميت فقال نعم
~~ولا يبرأ بهذا الصلح
# وسأل عمن مات وله في يد أجنبي مال وله ورثة ولا شيء في أيديهم وعلى الميت
~~ديون على من يدعي صاحب الدين وعلى من يقيم البينة فقال على ذي اليد بحضرة
~~الورثة وتنفذ وصاياه من ثلث ماله
# وفي الفرائض للحسامي ثم تنفذ وصاياه من ثلث ما يبقي بعد الكفن والدين إلا
~~أن يجيز الورثة أكثر من الثلث ويقسم الباقي بين الورثة على سهام الميراث
# وهذا إذا كانت الوصية بشيء بعينه فأما إذا كانت الوصية شائعا نحو الوصية
~~بالثلث أو بالربع لا تقدم الوصية على الميراث بكل ( ( ( بل ) ) ) يكون
~~الموصى له شريك الورثة في هذه الصورة يزاد حقه بزيادة تركة الميت وينقص حقه
~~بنقصان تركة الميت
# قال رحمه الله ( ثم بدينه ) لقوله تعالى @QB@ من بعد وصية توصون بها أو
~~دين @QE@ قال علي كرم الله وجهه إنكم تقرؤن ( ( ( تقرءون ) ) ) الوصية
~~مقدمة على الدين وقد شهدت النبي قدم الدين على الوصية ولأن الدين واجب
~~ابتداء والوصية تبرع والبداءة بالواجب أولى والتقديم ذكرا لا يدل على
~~التقديم فعلا
# والمراد دين له مطالب من جهة العباد لا دين الزكاة والكفارات ونحوها لأن
~~هذه الديون تسقط بالموت فلا يلزم الورثة ms1303 أداؤها إلا إذا أوصى بها أو تبرعت
~~الورثة بها من عندهم لأن الركن في العبادات نية المكلف بفعله وقد فات بموته
~~فلا يتصور بقاء الواجب لأن الآخرة ليست بدار الابتلاء حتى يلزمه الفصل فيها
~~ولا العبادة حتى يجيز بفعل غيره من غير اختيار بخلاف دين العباد لأن فعله
~~ليس بمقصود فيه ألا ترى أن صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه وأخذه ( ( ( وأخذ )
~~) ) يجتزىء ( ( ( يجتزئ ) ) ) بذلك ولا كذلك حق الله تعالى لأن المقصود
~~فيها فعله ونيته ابتلاء والله غني عن ماله وعن العالمين جميعا غير أن الله
~~تعالى تصدق على العبد بثلث ماله في آخر عمره ليتدارك ما فرط فيه تفضلا من
~~غير حاجة إليه فإن أوصى به قام فعل الورثة مقام فعله لوجود اختياره
~~بالإيصاء وإلا فلا
# قال رحمه الله ( ثم وصيته ) أي تنفذ وصيته من ثلث ما بقي بعد التجهيز
~~والدين لما تلونا
# وفي أكثر من الثلث لا يجوز إلا بإجارة ( ( ( بإجازة ) ) ) الورثة وقد
~~بيناه في كتاب الوصية
# ثم هذا ليس بتقديم على الورثة في المعنى بل هو شريك لهم حتى إذا سلم له
~~شيء سلم للورثة ضعفه أو أكثر ولا بد من ذلك بخلاف التجهيز والدين فإن
~~الورثة والموصى لهم لا يأخذون إلا ما فضل منهما
# قال رحمه الله ( ثم يقسم بين ورثته وهم ذو فرض أي ذو سهم مقدر ) لما
~~تلونا ولقوله عليه الصلاة والسلام ألحقوا الفرائض بأهلها فما فضل فلذي عصبة
~~ذكر وفي رواية فلأ ولى رجل ذكر وذلك على سبيل التأكيد كقوله تعالى @QB@ تلك
~~عشرة كاملة @QE@ @QB@ ولا طائر يطير بجناحيه @QE@ قال رحمه الله ( فللأب
~~السدس مع الولد وولد الابن ) لقوله تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما
~~السدس مما ترك إن كان له ولد @QE@ جعل له السدس مع الولد وولد الابن ولد
~~شرعا بالإجماع قال الله تعالى @QB@ يا بني آدم @QE@ وكذا عرفا قال الشاعر
~~بنونا بنو أبنائنا وبناتنا بنوهن أبناء الرجال الأباعد وليس دخول ولد الابن
~~في الولد من باب الجمع بين الحقيقة والمجاز بل من باب ms1304 عموم المجاز أو عرف
~~كون ولد ابن ( ( ( الابن ) ) ) كحكم الولد بدليل آخر وهو الإجماع
# وجميع أحوال الأب في الفرائض ثلاثة أحدها الفرض المطلق وهو السدس وذلك مع
~~الابن أو ابن الابن وإن سفل لما تلونا
# والحالة الثانية الفرض والتعصيب وذلك مع البنت أو بنت الابن الفرض بما
~~تلونا والتعصيب لما روينا
# والحالة الثالثة التعصيب المطلق وذلك إذا لم يكن للميت ولد ولا ولد ابن
~~لقوله تعالى @QB@ فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@ ذكر فرض
~~الأم وجعل الباقي دليل ( ( ( دليلا ) ) ) على أنه عصبة
# قال رحمه الله ( والجد كالأب إذا لم يتخلل في نسبته أم إلا في ردها في
~~الثلث ( ( ( ثلث ) ) ) ما بقي وحجب أم الأب فيحجب الأخوة ) أي الجد كالأب
~~إذا لم يتخلل في نسبه إلى الميت PageV08P558 أنثى وهو الجد الصحيح إلا في
~~مسألتين أحدهما في رد أم الميت من ثلث الجميع إلى ثلث ما بقي وحجب أم الأب
~~في زوج وأبوين أو زوجة وأبوين فإن الأب يردها إليه كالجد وفي حجب أم الأب
~~فإن الأب يحجبها دون الجد وإن تخلل في نسبه إلى الميت أم كان فاسدا فلا يرث
~~إلا على أنه من ذوي الأرحام لأن تخلل الأم في النسبة يقطع النسب والنسب إلى
~~الآباء لأن النسب للتعريف والشهرة وذلك تكون بالمشهورة وهو الذكور دون
~~الإناث
# وقوله كالأب يعني عند عدم الأب لأن الجد يسمى أبا قال الله تعالى حاكيا
~~عن يوسف عليه الصلاة والسلام @QB@ واتبعت ملة آبائي إبراهيم وإسحاق ويعقوب
~~@QE@ وكان اسحاق جده وإبراهيم جد أبيه
# وقال الله تعالى @QB@ يا بني آدم لا يفتننكم الشيطان كما أخرج أبويكم من
~~الجنة @QE@ وهما آدم وحواء عليهما السلام فإذا كان أبا دخل في النص إما
~~بطريق عموم المجاز أو بالإجماع على ما نحو ما ذكرنا في ابن الابن فكان له
~~الأحوال الثلاثة التي ذكرناها في الأب
# وله حالة رابعة وهو السقوط بالأب لأنه أقرب منه ويدلي به فلا يرث معه
~~وإنما يقوم مقامه عند عدمه
# وقوله ويحجب الإخوة يعني ms1305 الجد يحجب الإخوة كالأب لأنه قائم مقامه وهذا
~~على إطلاقه قول أبي حنيفة على ما يجىء ( ( ( يجيء ) ) ) بيانه إن شاء الله
~~تعالى
# والأصح أن الجد نوعان صحيح وفاسد
# فالفاسد من جملة ذوي الأرحام والصحيح له أحوال ثلاثة على ما نحو ما ذكرنا
~~في الأب وحكمه حال عدم الأب في استحقاقه السهم والتعصيب حكم الأب وحكم
~~الواحد السدس وإذا كثر فالسدس بينهم بالسوية
# الفاصل ( ( ( والفاصل ) ) ) بين الجد الصحيح والفاسد أن الصحيح هو الذي
~~لم يتخلل في نسبته إلى الميت أم وإن تخلل في نسبه إلى الميت أم فهو فاسد
~~والجد الصحيح كالأب
# واختلف مشايخنا في الفتوى في مسائل الجد فامتنع بعضهم من الفتوى أصلا
~~لكثرة الاختلاف الواقع فيما بين الصحابة وأفتى بها الآخرون لكن اختلفوا
~~فيما بينهم كان الشيخ الإمام السرخسي يفتي في مسائل الجد بقول أبي يوسف
~~ومحمد وبعض المتأخرين من مشايخنا اختار ( ( ( اختاروا ) ) ) والفتوى ( ( (
~~الفتوى ) ) ) بالصلح في مواضع الخلاف قالوا كنا نفتي بالصلح في الأجير في
~~مواضع الخلاف المشترك لاختلاف الصحابة واختلاف الصحابة هنا أظهر فكان
~~الفتوى بالصلح هنا أحق
# وقال الشيخ الإمام شمس الدين الحلواني قال مشايخنا بأن الصواب في مسائل
~~الجد أن يعطي الجد ما اتفقوا عليه ثم يقمم ( ( ( يقيم ) ) ) بين الجد وبين
~~الإخوة والأخوات نصفين أمروا بالصلح
# قال القاضي الإمام عماد الدين النسفي لا ينبغي للمفتي أن يقول المال كله
~~للجد عند الصديق وإنما قال أبو حنيفة بذلك تعظيما لأمر الصديق
# وأما أصول زيد رضي الله عنه فالأصل الأول أن يجعل الجد مع الإخوة
~~والأخوات كأحدهم يقاسمهم ويقاسمونه ويزاحمهم ويزاحمونه ما دامت المقاسمة
~~خيرا له من ثلث جميع المال كجد وأخ إذ لا ينقص من الثلث فإن كان الثلث خيرا
~~له من المقاسمة كجد وثلاثة إخوة يعطي الثلث ويقسم الباقي بينهم على فرائض
~~الله تعالى
# الأصل الثاني أن يعتبر الإخوة والأخوات لأب مع الإخوة والأخوات لأب وأم
~~في مقاسمه الجد حتى يظهر نصيب الجد إذا ( ( ( فإذا ) ) ) ظهر نصيبه وأعطى
~~نصيبه رد أولاد الأب ما أخذوا على ms1306 أولاد الأب والأم وإن كانوا ذكورا
~~ومختلطين وخرجوا بغير شيء فقد اعتبرهم في الابتداء وأخرجهم في الانتهاء
~~بيانه جد وأخ لأب وأم وأخ لأب وإن كان مع الجد أخت لأب وأم وإخوة وأخوات
~~لأب يقسم كما قلنا ثم يرد الأخوة والأخوات لأب على الأخوات لأب وام إلى
~~تمام النصف وعلى الأختين لأب وأم إلى تمام الثلثين ثم إن فضل شيء يكون له
~~وإلا فلا
# وفي الذخيرة فصل في مسائل يقوم الجد مقام الأب في حجب الأخوات لأب وأم أو
~~لأب عند أبي حنيفة وهو قول أبي بكر الصديق وعبد الله بن عباس وأبي موسى
~~الأشعري وطلحة وعليه الفتوى
# وقال زيد يقاسم الجد الإخوة والأخوات ما دامت المقاسمة خيرا له بأن كان
~~لا ينقص نصيبه من الثلث وكان يجعل الجد كأخ آخر وكأن يجعل نصيبه كنصيب الأخ
~~إن انتقص نصيبه من الثلث يعطيه ثلث المال وهو قول أبي يوسف ومحمد
# وفي المضمرات نفس المقاسمة أن يجعل الجد في المقاسمة كأحد الإخوة وبيانه
~~في المسائل إذا ترك الرجل أختا لأب وأم أو لأب وجدا فعلى قول أبي حنيفة
~~المال كله للجد وعلى قولهما المال بينهما على ثلاثة أسهم سهمان للجد وسهم
~~للأخت ويجعل الجد في هذه الصورة كأخ آخر لأن المقاسمة خير له فإذا جعلناه
~~كأخ آخر نصيبه سهمان من ثلاثة فيجعل كذلك وإن ترك ثلاث إخوة لأب وأم أو لأب
~~وجدا يقسم المال بينهم PageV08P559 أخماسا عندهم له سهمان من ثلاثة
# وإن ترك ثلاث إخوة لأب وأم أو لأب وجدا ( ( ( وجد ) ) ) فللجد الثلث
~~ويجعل الجد كأخ فيقسم ( ( ( فيقيم ) ) ) المال بينهم أخماسا سهمان للأخ
~~وسهم للأخت ويجعل الجد كأخ آخر لأن المقاسمة خير له لأنا لو اعطيناه الثلث
~~في هذه الحالة أعطيناه سهمين من ستة وسهمان من خمسة خير له من سهمين من ستة
# ولو ترك جدا وأخوين لأب وأم وأختا لأب وأم فهنا يعطي الجد ثلث المال لأن
~~الثلث خير له لأن بالمقاسمة يحصل له سهمان من سبعة فإذا جعلنا الجد كأخ ms1307 آخر
~~كان خيرا له
# وإن ترك جدا وأخا لأب وأم أو لأب وأختين لأب في ( ( ( ففي ) ) ) هذه
~~الصورة لا فرق بين المقاسمة وبين الثلث عندهما لأن بالمقاسمة يصير كأنه مات
~~عن ثلاثة إخوة لأب وأم لأنا جعلنا الأختين أخا وإذا كان كذلك يقسم المال
~~بينهم أثلاثا فيكون للجد الثلث سهم من ثلاثة ولو أعطيناه الثلث ابتداء كان
~~على الحساب من ثلاثة للجد سهم من ثلاثة فهو معنى قولنا أنه لا فرق بين
~~المقاسمة وبين الثلث هنا والفتوى في هذ المسائل وما يتصل بها على قول أبي
~~حنيفة
# وفي الكافي ولو ترك جدا وأخوين فالثلث ههنا والمقاسمة سواء ولو ترك جدا
~~وثلاثة أخوة فالثلث هنا خيرا ( ( ( خير ) ) ) من المقاسمة ودليله في شرح
~~الطحاوي
# ولو مات وترك جدا وأخا لأب وأم وأخا لأب فإن الأخ من الأب لا يرث مع الأخ
~~لأب وأم وجد فإن الأخ لأب يدخل مع الجد لأنه وارث في حق الجد وإن لم يكن
~~وارثا في حق الأخ لأب وأم فتكون المقاسمة والثلث سواء فيعطي للجد الثلث
~~والثلثان للأخوين لكل أخ ثلثه وهذا كما يقول في الأخوين مع الأب يرد ( ( (
~~برد ) ) ) الأم من الثلث إلى السدس ومع ذلك لا يرثان مع الأب
# وذكر في المضمرات أن المسائل المتعلقة بالأخوة خمسة أحدهما ( ( ( أحدها )
~~) ) الشركة وهي أن تترك المرأة زوجها وأما وجدا أو إخوة من أم وأخا من أب
~~وأم فللزوج النصف وللأم السدس ولولد الأم الثلث ولا شيء للأخ من الأب والأم
~~وهذا قول أبي بكر الصديق رضي الله عنه ويشترك أولاد الأب والأم مع أولاد
~~الأم في الثلث كأنهم أولاد أم واحد سواء فيه الذكر والأنثى وهذا قول عمر
~~رضي الله عنه وبه أخذ مالك والشافعي وكان عمر رضي الله عنه يقول أولا كما
~~يقول أبو بكر رضي الله عنه ثم رجع إلى قول غيره وسبب رجوعه أنه سأل عن هذه
~~المسألة فأجاب كما هو مذهبه فقام واحد من أولاد الأب فقال يا أمير المؤمنين
~~هب أن أبانا ms1308 كان حمارا ألسنا من أم واحدة والأب لا يزيد إلا قربا فأطرق عمر
~~رأسه متأملا ثم رفع رأسه فقال صدقواهم سواء أم واحدة فنشركهم في الثلث
~~فسميت المسألة مشتركة لتشريك عمر وحمارية لقول القائل
# وأما المسألة المنبرية والثالثة الأكدرية والرابعة العثمانية وقد مرت
# وأما الخامسة الحمزية وهي ثلاث أخوات متفرقات وثلاث جدات متحاذيات وجد هو
~~أب الأب تحجب أم الأب بأب الأب وتحجب الأخت من الأم أيضا والأخت من الأب
~~تدخل في المقاسمة وتخرم ( ( ( وتخرج ) ) ) بغير شيء على الخلاف وتخرج
~~المسألة من اثني عشر بعد القطع وإنما سميت حمزية لأن حمزة بن حبيب فعلها
# وفي الذخيرة فصل في الحجب يجل ( ( ( يجب ) ) ) أن يعلم بأن الحجب على
~~نوعين حجب حرمان وحجب نقصان
# فحجب الحرمان يرد على الكل إلا على ستة الزوج والزوجة والأب والأم والبنت
~~والابن
# وحجب النقصان لا يرد إلا على ثلاثة الزوج والزوجة والأم والحجب على نوعين
~~حجب نقصان وهو حجب عن سهم إلى سهم وذلك لخمس نفر الزوجين والأم والجدة وبنت
~~الابن والأخت لأب
# وحجب حرمان والورثة فيه فريقان فريق لا يحجبون بحال وهم ستة وهذا ينبني
~~على أصلين أحدهما أن كل من يدلي إلى الميت بشخص لا يرث مع وجود ذلك الشخص
~~سوى أولاد الأم فإنهم يرثون معها لانعدام استحقاقها التركة والثاني الأقرب
~~فالأقرب كما في المعصبات ( ( ( العصبات ) ) )
# قال رحمه الله ( وللأم الثلث ) وذلك عند عدم الولد ولد ( ( ( وولد ) ) )
~~الابن لما تلونا وعند عدم الاثنين من الإخوة والأخوات على ما نبين
# قال رحمه الله ( ومع الولد وولد الابن أو الاثنين من الأخوة والأخوات لا
~~أولادهم السدس ) يعني مع واحد من هؤلاء المذكورين لا ترث الثلث وإنما ترث
~~السدس لما تلونا ولقوله ( ( ( لقوله ) ) ) تعالى @QB@ فإن كان له إخوة
~~فلأمه السدس @QE@ فاسم الولد في المتلو يتناول الولد وولد الابن على قول
~~جمهور الصحابة وروي عن ابن عباس أنه لا تحجب الأم من الثلث إلى السدس إلا
~~بثلاثة منهم عملا بظاهر الآية فإن الإخوة جمع وأقله ثلاثة
# والجمهور على أن ms1309 الجمع يطلق على المثنى قال الله تعالى @QB@ وهل أتاك نبأ
~~الخصم إذ تسوروا المحراب إذ دخلوا على داود ففزع منهم قالوا لا تخف خصمان
~~بغى بعضنا على بعض @QE@ فأعاد ضمير الجمع في تسوروا ودخلوا وفي منهم
~~PageV08P560 على المثنى الملكان اللذان دخلا عليه كما في محله عرف ومثل هذا
~~كثير شائع في كلام العرب
# قال رحمه الله ( ومع الأب واحد الزوجين ثلث الباقي بعد فرض أحدهما )
~~فيكون لهما السدس مع الزوج والأب والربع مع الزوجة ( ( ( الزوج ) ) ) والأب
~~لأنه هو الثلث الباقي بعد فرض أحدهما فصار للأم ثلاثة أحوال ثلث الكل وثلث
~~الباقي بعد فرض أحد الزوجين والسدس
# وقد ذكرنا الكل بتوفيق الله تعالى ولذ ( ( ( ولذا ) ) ) جعل الله للأم
~~ثلث ما ترثه هي والأب عند عدم الولد والإخوة لا ثلث للكل ( ( ( الكل ) ) )
~~لقوله تعالى @QB@ وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@ أي ثلث ما يرثانه والذي
~~يرثانه مع أحد الزوجين هو الباقي من فرضه ولأنها لو أخذت ثلث الكل يكون
~~نصيبها ضعف نصيب الأب مع الزوج أو قريبا من نصيبه مع الزوجة والنص يقتضي
~~تفضيله عليها بالضعف إذا لم يوجد الولد والإخوة ولهذا قال ابن مسعود في
~~الرد عليه ما أراد الله تفضيل الأنثى على الذكر
# وقال زيد لا أفضل الأنثى على الذكر
# ومرادهما عند الاستواء في القرابة والقرب وأما عند الاختلاف فلا يمتنع
~~تفضيل الأنثى على الذكر ولهذا لو كان مكان الأب جد كان للأم ثلث الجميع فلا
~~يبالي بتفضيلها عليه لكونها أقرب منه
# وأما عند أبي يوسف لها ثلث الباقي أيضا مع الجد وهو مروي عن عمر وابن
~~مسعود رضي الله عنهما فإنهما ما كان ( ( ( كانا ) ) ) يفضلان الأم على الجد
# قال رحمه الله ( وللجدات وإن كثرن السدس إن لم يتخلل جد فاسد في نسبتها
~~إلى الميت ) قال في الأصل والكلام في الجدات في مواضع في ترتيبهن ومعرفة
~~الصحيحة من الفاسدة منهن وفي قدر ميراثهن وفيما يسقطن به فالأول كل شخص له
~~جدتان أم أم وأم أب ولأبيه وأمه كذلك وهكذا إلى كل واحد ms1310 من الأصول إلى أن
~~ينتهي إلى آدم وحواء عليهما السلام فالصحيحة منهن من لا يتخلل في نسبتها
~~إلى الميت ذكر بين انثيين والفاسدة من تخلل في نسبتها ذكر وذلك جد فاسد فمن
~~يدلى به يكون فاسدا ذكرا كان أو أنثى وعند سعد ابن أبي وقاص الفاسدة من
~~تدلي بذكر مطلقا
# وإذا أردت تنزيل كل عد ( ( ( عدد ) ) ) من الجدات الوارثات المتحاذيات
~~فاذكر أولا لفظة أم أم بمقدار العدد الذي تريده ثم نقول ( ( ( تقول ) ) )
~~ثانيا أم أم وتجعل ( ( ( تجعل ) ) ) مكان الأم الأخيرة أبا ثم في كل مرة
~~تبدل مكان الأم أبا على الأول إلى أن تبقى لفظة أم مرة مثاله إذا سألت ( (
~~( سئلت ) ) ) عن أربع جدات وارثات متحاذيات فقيل أم أم أم أم بقدر عددهن
~~لفظة أم مرة لإثبات الدرجة التي تتصور أن يجتمعن فيها فإنه لا يتصور أن
~~يجتمعن فيها إلا إذا أرتفعن قدر عددهن من الدرجات فأربع جدات وارثات لا
~~يتصور اجتماعهن إلا في الدرجة الرابعة فتقول أم أم أم أم أربع مرات فهذه
~~واحدة منهن وهي من جهة الأم ولا يتصور من جهتها وارث أكثر من واحدة ثم يأتي
~~بواحدة أخرى من جهة الأب في درجتها فتقول أم أم أم أب ثم تأتي بأخرى من جهة
~~الجد فتقول أم أم أب الأب ثم تأتي أخرى من جهة جد الأب فتقول أم أب الأب
~~ولا يتصور أن يجتمع الوارثات في هذه الدرجة أكثر من ذلك لأن لكل جد صحيح له
~~أم وارثة وكذا أم أمه وإن علت ولا يتصور أن يكون جدة وارثة من كل أب إلا
~~واحدة فيحتاج إلى أن يأتي من الآباء قدرهن عددا إلا واحدة وهي التي من جهة
~~الأم فإنها تدلي بذكر والثانية تدلي بالأب فلهذا حذفت في النسبة الثانية
~~أما واحدة وأبدلت مكانها أبا والجدة الثالثة تدلي بالجد فلهذا أسقطت اثنين
~~وأبدلت مكانهما أبوين والرابعة تدلي بجد الأب فلهذا سقطت أمهات وأبدلت
~~مكانهن ثلاثة أباء فهذه طريقة في أكثر منهن إلى ما لا يتناهى هذه ms1311 معرفة
~~الصحيحة
# وإذا أردت أن تعرف ما يقابل الصحيحات من الفاسدات فخذ عدد الصحيحات
~~واجعله في يمينك واطرح منه اثنين واجعلها بيسارك بعدد ما بقي في يمينك
~~فالمبلغ عدد الجدات الصحيحات والفاسدات جميعا فإذا سقطت منه عدد الصحيحات
~~فالباقيات هي الفاسدات مثله ( ( ( مثاله ) ) ) إذا سألت ( ( ( سئلت ) ) )
~~عن أربع جدات صحيحات كم بإزائهن من الفاسدات فخذ أربعة يمينك واطرح منها
~~اثنين فخذها يسارك فإذا ضعفت هذا المطروح بعدد ما بقي في يمينك صار ثمانية
~~وهو عدد مبلغ الجدات أجمع في هذه الجدة فإذا أسقطت عدد الصحيحات وهن أربعة
~~بقيت أربع وهن الفاسدات وميراثهن السدس وإن كثرن يشتركن فيه لما روي عبادة
~~ابن الصامت أن رسول الله قضى بين الجدتين إذا اجتمعتا بالسدس بالسوية وأبو
~~بكر الصديق رضي الله عنه أشرك بين الجدتين في السدس وسيذكر ما يسقطن به
# وفي الظهيرية فاعلم أنه لا بد لكل واحد من بني آدم سوى عيسى عليه السلام
~~أن يكون له جدتان إحداهما PageV08P561 من قبل الأم وهي أم الأم والأخرى من
~~قبل الأب وهي أم الأب يجب أن يعلم بأن الجدات طبقتان طبقة هي من جملة أصحاب
~~الفرائض يعرفن بالثابتات وطبقة وهي من جملة ذوي الأرحام يعرفن بالساقطات
# فالحاصل إذا كان لميت أم الأب وأم أم الأم والأب حي فعند بعض المشايخ لا
~~شيء لواحدة منهن لأن أم أم الأم تصير محجوبة بأم الأب وأم الأب تصير محجوبة
~~بالأب وعند بعض المشايخ ترث الجدة من قبل الأم وفريضة الواحدة منهن السدس
~~بينهن بالسوية وهذا قول عامة الصحابة
# وفي المضمرات الجدة الواحدة والجدات فصاعدا السدس لا يزاد عليه إلا عند
~~الرد ولا ينقص إلا عند العول
# والجدات ست ثنتان لك وثنتان لأمك وثنتان لأبيك والكل وارثات إلا واحدة
~~وهي أم أب
# قال رحمه الله ( وذات جهة كذات جهتين ) يعني الجدة إذا كانت من جهة واحدة
~~والأخرى لهاجهتان فهما سواء في الميراث
# قال في الأصل وإن كانت للميت جدة من جهة واحدة وجدة من جهتين أو ثلاثة
~~جهات ms1312 قال أبو يوسف لا عبرة لكثرة الجهات والسدس بينهن بالسوية
# وقال محمد لكثرة الجهات عبرة والسدس بينهن على عدد الجهات وصورتها من
~~جهتين امرأة زوجت ابنة ابنها من ابن ابنها فولد بينهما غلام فهذه المرأة
~~لهذا الغلام جدة من جهتين فإنها أم أم أم هذا الغلام وأم أب أب هذا الغلام
~~فلو مات هذا الغلام وترك هذه الجدة وجدة أخرى من جهة الأب فهي أم أم أبيه
# قال أبو يوسف السدس بينهما بالسوية
# وقال محمد السدس بينهما أثلاثا ثلثاه لذات الجهتين وثلثه لذات الجهة
~~الواحدة وصورتها من الجهات الثلاثة هذه المرأة المزوجة زوجت بنت بنت بنت
~~لأخرى من هذا الغلام المولود فولد بينهما غلام فإن هذه الزوجة لهذا الغلام
~~المولود الثاني من ثلاث جهات من جهة هي أم أم أم أمه وهي من جهة هي أم أم
~~أم أبيه ومن جهة أم أب أب أبيه فلو مات هذا الغلام وترك هذه الجدة وجدة
~~أخرى من قبل الأب وهي أم أم الأب فعلى قول أبي يوسف أن السدس بينهن بالسوية
# وعلى قول محمد على أربعة أسهم ثلاثة أسهم للجدة هذه وسهم واحدة للجدة
~~الأخرى
# قال رحمه الله ( والبعدى تحجب بالقربى ) سواء كانا من جهة واحدة أو من
~~جهتين وسواء كانت القربى وارثة ( ( ( وراثة ) ) ) أو محجوبة بالأب أو بالجد
# وفي رواية عن ابن مسعود لا تحجب الجدات إلا الأم وفي رواية عنه وعن زيد
~~بن ثابت أن القربى إذا كانت من جهة الأب لا تحجب البعدى من جهة الأم
~~وبالعكس تحجب لأن الجدات يرثن بولادة الأبوين فوجب أن تعطى كل واحدة منهن
~~حكم من تدلي به والأب لا يحجب الجدات من قبل الأم فكذا أمه والأم تحجب كل
~~واحدة هي أبعد منها فكذا أمها
# ولنا أن الجدات يرثن باعتبار الولاد فوجب أن يقدم الأدنى على العبدى ( (
~~( البعدى ) ) ) كالأب الأدنى مع الأب الأبعد وليس كل حكم ثبت بواسطة يثبت
~~لمن تدلى به ألا ترى أن أم الأم لا يزيد إرثها على السدس وتحجب ms1313 بالأم والأب
~~بخلاف ذلك
# قال رحمه الله ( والكل بالأم ) أي حجب ( ( ( يحجب ) ) ) الجدات كلهن
~~بالأم والمراد إذا كانت الأم وارثة وعليه الإجماع والمعنى فيه أن الجدات
~~إنما يرثن بطريق الولادة والأم أبلغ حالا منهن في ذلك فلا يرثن معها ولأنها
~~أصل في قرابة الجدة التي من قبلها إلى الميت وتدلي بها فلا ترث مع وجودها
~~لما عرف في باب الحجب فإذا حجبت التي من قبلها كانت أولى أن تحجب التي من
~~قبل الأب لأنها أضعف حالا منها ولهذا تؤخر في الحضانة فتحجب بها
# وكذا لأبويات ( ( ( الأبويات ) ) ) منهن يحجبهن بالأب إذا كان وارثا
# روي عن عثمان وعلي والزبير وسعد وزيد بن ثابت رضي الله عنهم وبه أخذ
~~جمهور العلماء وروي عن عمر وابن مسعود وعمران بن الحصين وأبي موسى الأشعري
~~وأبي الطفيل عامر بن واثلة أنهم جعلوا لها السدس مع الأب وبه أخذ طائفة من
~~أهل العلم من التابعين لما روي أنه عليه الصلاة والسلام ورث جدة وابنها حي
~~ولأنها ترث ميراث الأم فلا يحجبها الأب كما لا يحجب الأم وكما لا يحجب الجد
~~ولأنها ترث بطريق الفرض فلا تكون العصوبة حاجبة لها كما لا يحجبها عم الميت
~~الذي هو ابنها
# قلنا إن أم الأب تدلي بالأب فلا ترث مع وجوده كبنت الابن مع الابن ولا
~~حجة لهم في الحديث لأنه حكاية حال فيحمل أن ذلك الأب كان عما للميت لا أبا
~~ولا نسلم أنها ترث ميراث الأم بل ميراث الأب لأن له السدس فرضا فترث ذلك
~~عند عدمه ولئن كان ميراث الأم لا يلزم منه عدم الحجب بغيره ألا ترى أن بنات
~~الابن يرثن ومع هذا يحجبن بالأبوين وكذا الجد يحجب أبويه لما ذكرنا إلا أم
~~الأب فإنها لا يحجبها وإن علت PageV08P562 لأن إرثها ليس من قبله وكذا كل
~~جدة لا تحجب الجدة التي ليست من قبلها فصارت الجدة لها حالتان السدس
~~والسقوط
# قال رحمه الله ( وللزوج النصف ومع الولد وولد الابن وإن سفل الربع )
~~لقوله تعالى @QB@ ولكم نصف ما ms1314 ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن
~~ولد فلكم الربع مما تركن @QE@ فيستحق كل زوج إما النصف وإما الربع مما تركت
~~المرأة لأنها مقابلة الجمع بالجمع يقتضي مقابلة الفرد بالفرد كقولهم ركب
~~القوم دوابهم ولبسوا ثيابهم ولفظ الولد يتناول ولد الابن فيكون مثله بالنصف
~~( ( ( بالنص ) ) ) أو بالإجماع على ما بينا من قبل سواء كان من الزوج
~~الوارث الولد أو ولد الولد أو من زوج غيره أو لا يعرف له أب كولد اللعان
~~وغيره فيكون له الربع معه فصار للزوج حالتان النصف الربع ( ( ( والربع ) )
~~)
# وفي شرح الطحاوي فرض الزوج ما ذكرنا ولا يزاد على النصف ولا ينقص من
~~الربع إلا في حالة العول
# قال محمد والواحد من الأزواج والجماعة في استحقاقهم سهم الأزواج على
~~السواء حتى إن جماعة لو ادعوا نكاح امرأة ولم تكن المرأة في بيت واحد منهم
~~ولا دخل بها وحاد منهم لا يعرف أنهم أول فأقام كل واحد منهم البينة على
~~نكاحها فماتت المرأة قبل أن يقضي القاضي بميراث غير زوج واحد ويكون بينهم
~~بالسوية ذكر محمد المرأة في كتاب النكاح ووضعها في الرجلين
# قال رحمه الله ( وللزوجة الربع ) أي للزوجة نصف ما للزوج فيكون لها الربع
~~حيث لا ولد ومع الولد أو ولد الابن وإن سفل الثمن لقوله تعالى @QB@ ولهن
~~الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم
~~@QE@ وإذا كثرن وقعت المزاحمة بينهن فيصرف عليهم ( ( ( عليهن ) ) ) جميعا
~~على السواء لعدم الأولوية فصار للزوجات حالتان الربع بلا ولد والثمن مع
~~الولد
# وفي شرح الطحاوي لا يزدن على الربع ولا ينقص عن الثمن إلا في حالة العول
~~هكذا حكم بيان أصحاب الفرائض من النساء الزوجات
# قال رحمه الله ( وللبنت النصف ) لقوله تعالى @QB@ وإن كانت واحدة فلها
~~النصف @QE@ قال رحمه الله ( وللأكثر الثلثان ) وهوقول عامة الصحابة رضي
~~الله عنهم وبه أخذ علماء الأمصار
# وعن ابن عباس أنه جعل حكم الثنتين منهن حكم الواحدة فجعل لهما النصف
~~لقوله تعالى @QB@ فإن ms1315 كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك @QE@ علق
~~استحقاق الثلثين بكونهن نساء وهو جمع وصرح بقوله فوق انثتين ( ( ( اثنتين )
~~) ) فلهن ثلثا ما ترك والمعلق بشرط لا يثبت بدونه ولأن الله تعالى جعل
~~للبنتين النصف مع الابن وهو يستحق النصف وحظ الذكر مثل حظ الأنثيين فعلم
~~بذلك أن حظ البنتين النصف عند الإنفراد
# وللجمهور ما روي عن جابر أنه قال جاءت امرأة سعد بن الربيع إلى رسول الله
~~بابنتيها من سعد فقالت يا رسول الله هاتان ابنتا سعد بن الربيع قتل أبوهما
~~معك في أحد شهيدا وإن عمهما أخذ مالهما فلم يدع لهما مالا ولا ينكحان إلا
~~بمال فقال يقضي الله في ذلك فنزلت آية الميراث فأرسل رسول الله إلى عمهما
~~فقال أعط بنتي سعد الثلثين وأمهما الثمن وما بقي فهو لك
# وما تلي لا ينافي استحقاق البنتين الثلثين لأن تخصيص الشيء بالذكر لا
~~ينفي الحكم عما عداه على ما عرف في موضعه فعرفنا حكم الجمع ( ( ( الجميع )
~~) ) بالكتاب وحكم المثنى بالسنة ولأن الجمع قد يراد به التثنية لا سيما في
~~الميراث على ما بينا من قبل فيكون المثنى مرادا بالآية وهو الظاهر ألا ترى
~~أن الله تعالى لما بين حكم الجمع والمثنى جعل حكمهما كحكم الجمع في الأخوات
~~لأب وأم أو لأب أو لأم في اسحقاق ( ( ( استحقاق ) ) ) الثلثين أو الثلث
# وقوله أن البنتين يستحقان النصف مع الابن قلنا اسحقاقهما ( ( (
~~استحقاقهما ) ) ) ذلك عند الاجتماع لا يدل على استحقاقها إياه عند الانفراد
~~والواحدة تأخذ الثلث مع الابن عند الانفراد
# قال رحمه الله ( وعصبهما الابن وله مثل حظهما ) معناه إذا اختلط البنون
~~والبنات عصب البنات فيكون للابن مثل حظهما فصار للبنات ثلاثة أحوال النصف
~~للواحدة والثلثان للاثنين فصاعدا والتعصيب عند الاختلاط بالذكور
# قال رحمه الله ( وولد الابن كولده عند عدمه ) أي عند عدم الابن حتى يكون
~~بنوا ( ( ( بنو ) ) ) الابن عصبة كالبنتين وبنات الابن كالبنات حتى يكون
~~للواحدة النصف والبنتين فصاعدا الثلثان فيعصبهن الذكر عند اختلاطهن بالذكور
~~فيكون للذكر مثل حظ الأنثيين
# قال رحمه ms1316 الله ( ويحجب بالابن ) أي ولد الابن يحجب بالابن ذكورهم وأناثهم
~~فيه سواء لأن الابن أقرب وهم عصبة فلا يرثون معه بالعصوبة وكذا بالفرض لأن
~~بنات الابن يدلين به فلا يرثن مع الابن وإن كن لا يدلين به فإن كان عمهن
~~فهو مساو PageV08P563 لأصلهن فيحجبهن كما يحجب أولاده لأن ما ثبت لأحد
~~المثلين ثبت لمساوية ضرورة
# قال رحمه الله ( ومع البنت لا قرب الذكور الباقي ) أي إذا كان مع بنت
~~الميت الأصلية أولاد الابن أو أولاد ابن الابن وإن سفل أو المجموع كان
~~الباقي بعد فرض البنت الصلبية لأقرب الذكور منهم لأنه عصبة فيحجب الأبعد
# وأطلق في الذكور والمراد أولاد الابن وهذا المجموع إنما يستقيم إذا لم
~~تكن في درجته بنت ابن وأما إذا كانت في درجته بنت ابن فلا يكون الباقي من
~~فرض البنت له واحدة اه
# قال رحمه الله ( وللإناث السدس تكلمة ( ( ( تكملة ) ) ) للثلثين ) ومراده
~~إذا لم يكن في درجتهن ابن ابن وأما إذا كان معهن ابن ابن يكن عصبة معه فلا
~~يرثن السدس وإنما كان لهن السدس عند انفرادهن لقول ابن مسعود في بنت وبنت
~~ابن وأخت سمعت رسول الله يقول للبنت النصف ولبنت الابن السدس تكلمة ( ( (
~~تكملة ) ) ) للثلثين والباقي للأخت
# فبنات الابن لهن حالان سهم وتعصيب إذا لم يكن للميت ابن ولا ابنتان
~~فصاعدا ولا ابن ابن فهي صاحبة سهم وسهم الواحدة النصف والثنتين فصاعدا فهن
~~صاحبات الثلثان ( ( ( الثلثين ) ) ) حيث لا ذكر في درجتهن ولا يزدن على
~~الثلثين وإن كثرن هذا قول الصحابة رضي الله عنهم وعامة الفقهاء
# وإن كان للميت ابنتان ( ( ( ابنتين ) ) ) فلا شيء لبنت الابن إلا أن يكون
~~في درجتها أو أسفل منها ابن ابن فتصير عصبة له ويقسم ما بقي من المال بعد
~~نصيب الابنتين بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين
# فقوله تكلمه ( ( ( تكملة ) ) ) الثلثين دليل على أنهن يدخلن في لفظ
~~الأولاد لأن الله تعالى جعل للأولاد الإناث الثلثين فإذا أخذت الصلبية
~~النصف بقي منه السدس فيعطى لها تكلمة ( ( ( تكملة ) ) ) لذلك فلو لا أنهن
~~دخلن ms1317 في الأولاد وفرضهن واحد لما صار تكلمة ( ( ( تكملة ) ) ) له إلا أن
~~الصلبية أقرب إلى الميت فيتقدم عليهن بالنصف ودخولهن على أنه عموم المجاز
~~أو بالإجماع
# قال رحمه الله ( وحجبن ببنتين ) أي يحجب بنات الابن ببنتين صلبيتين لأن
~~إرثهن كان تكلمة ( ( ( تكملة ) ) ) للثلثين وقد كمل بثلثين فسقطن إذ لا
~~طريق لتوريثهن فرضا وتعصيبا
# قال رحمه الله ( إلا أن يكون معهن أو أسفل منهن ذكر فيعصب من كانت بحذائه
~~ومن كانت فوقه ممن لم تكن ذات سهم ويسقط من دونه ) أراد بقوله معهن أن يكون
~~الغلام في درجتهن سواء كان أخا لهن أو لم يكن وهذا مذهب علي وزيد بن ثابت
~~رضي الله عنهما وبه أخذ عامة العلماء وروي عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه
~~قال ليسقطن بنات الابن ببنتي الصلب وإن كان معهن غلام ولا يقاسمهن وإن كانت
~~البنت الصلبية واحدة وكان معهن غلام كان لبنات الابن أسوأ الحالين بين
~~السدس والمقاسمة فأيهما أقل أعطين وتسمى هذه المسائل الإضرار على قول ابن
~~مسعود وحجته في ذلك أن بنات الابن بنات وفي ميراثهن أحد أمرين إما الفرض أو
~~المقاسمة وفرضهن الثلثان والمقاسمة ظاهرة وليس لهن أن يجمعن فإذا استكلمت (
~~( ( استكملت ) ) ) البنات الثلثين فلو قاسمن لزم الجمع بينهما فلا يجوز
# وإذا كانت الصلبية واحدة أخذت النصف وبقي من فرض البنات السدس فيأخذونه
~~إن كن منفردات وإن كن مختلطات مع الذكور كان لهن أقل الأمرين من السدس
~~والمقاسمة للتيقن به ولئلا تأخذ البنات أكثر من الثلثين ولا ميراث لهن مع
~~الصلبيتين عند الانفراد فكذا عند الاجتماع كالعمة مع العم وابن الأخ مع
~~أخته
# وللجمهور قوله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين
~~@QE@ وأولاد الابن أولاد على ما بينا من قبل فتشملهن الآية
# وقضية هذا أن يكون المال مقسوما بين الكل إلا أنا علمنا في حق أولاد
~~الابن بأول الآية وفي حق الصلبيتين أو الصلبية والواحدة ( ( ( الواحدة ) )
~~) بما بعدها وليس فيه جمع بين الحقيقة والمجاز ولا شبهة وإنما هو عمل
~~بمقتضى كل ms1318 لفظ على حدة ومن حيث المعنى أن البنات الصلبيات ذوات فرض وبنات
~~الابن في هذه الحالة عصبات مع أخيهن وصاحب الفرض إذا أخذ فرضه خرج من البين
~~فكأنه لم يكن فصار الباقي في الفرض لجميع المال في حق العصبة فتشاركه ولا
~~يخرجن من العصوبة كما لو انفرد ألا ترى أن صاحب الفرض لو كان غير البنات
~~كالأبوين وأحد الزوجين كان كذلك فكذا مع البنات بخلاف العمة مع العم وبنات
~~الأخ مع أخيها لأنهن يصرن عصبة معهما مطلقا سواء كان معهن صاحب فرض أو لم
~~يكن فلا يلزم من انتفاء العصوبة في محل لا يقبلها انتفاؤها في محل يقبلها
~~وأخذهن زيادة على الثلثين ليس بمحظور ألا ترى أنهن يأخذن بالمقاسمة عند
~~كثرتهن بأن ترك أربعين بنتا ثم الأصل في بنات الابن عند عدم بنات الصلب أن
~~PageV08P564 أقربهن إلى الميت ينزل منزلة البنت الصلبية والتي تليها في
~~القرب منزلة بنات الابن وهكذا يفعل وإن سفلن مثاله ترك ثلاث بنات ابن بعضهن
~~أسفل من بعض بهذه الصورة ابن ابن ابن ابن ابن ابن بنت ابن بنت ابن ابن ابن
~~بنت ابن بنت ابن بنت ابن بنت ابن بنت ابن بنت ابن بنت بنت ابن فالعليا من
~~الفريق الأول لا يوازيها أحد فيكون لها النصف والوسطى من الفريق الأول
~~يوازيها من العليا من الفريق الثاني فيكون لها السدس تكلمة ( ( ( تكملة ) )
~~) للثلثين ولا شيء للسفليات إلا أن يكون مع واحدة منهن غلام فيعصبها ومن
~~بحذاها ومن فوقها ممن لم تكن صاحبة فرض حتى لو كان الغلام مع السفلي في
~~الفريق الأول عصبها وعصب الوسطى من الفريق الثاني والعليا من الفريق الثالث
~~وسقطت السفليات
# ولو كان الغلام من السفليات من الفريق الثاني عصبها وعصب الوسطى منه
~~والوسطى والعليا من الفريق الثالث عصب الجميع غير أصحاب الفرائض والمعنى ما
~~ذكرنا أن العليا تنزل منزلة البنت والباقي منازل بنات الابن
# ولو كان الابن مع العليا من الفريق الأول عصب أخته وسقطت البواقي كما
~~ذكرنا في الأولاد
# وهذا النوع ms1319 منه من مسائل تسمى في عرف الفرضيين تشبيب بنات الابن إذ ذكرن
~~مع اختلاف الدرجات وهو إما مشتق من قولهم تشبب فلان بفلانة إذا أكثر من
~~ذكرها في شعره وتشبب القصيدة بحسنها ( ( ( يحسنها ) ) ) ويرتبها بذكر
~~البناء أو من شبب النار إذا أوقدها فالفرس تشب شبا إذا رفع يديه جميعا
~~وأشببه أنا إذا نصحته بذلك لأنه خروج وإيقاع يقال أشب النار من درجة إلى
~~آخر ( ( ( أخرى ) ) ) كحال الفرس في تراويه أي وشبابته فصار لبنات الابن
~~أحوال ست الثلاثة المذكورة في البنات والسدس مع الصلبية والسقوط بالابن
~~وبالصلبيتين إلا أن يكون معهم غلام
# قال رحمه الله ( والأخوات لأب وأم كبنات الصلب عند عدمهن ) أي عند عدم
~~البنات وبنات الابن حتى يكون للواحدة النصف وللثنتين الثلثان ومع الإخوة
~~لأب وأم للذكر مثل حظ الأنثيين لقوله تعالى @QB@ قل الله يفتيكم في الكلالة
~~إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها
~~ولد فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك وإن كانوا إخوة رجالا ونساء
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ وقد ذكرنا أن الأخت لأب وأم حالين سهم وتعصيب
~~إذا لم يكن للميت ولد ولا ولد ابن ابن وإن سفل ولا جد أب الأب وإن علاو ( (
~~( علا ) ) ) الأخوات ( ( ( والأخوات ) ) ) لأب وأم سهم الواحدة النصف وسهم
~~الأثنين فصاعدا الثلثان ولا يزاد على الثلثين وإن كثرن فإن كان له جد أب
~~الأب فالجد عند أبي حنيفة حنخ يحجب الأخوات كلها كالأب وعندهما لا تحجب
# وإن كان الميت ابن أو ابنة ابن فالأخت في هذه الحالة عصبة تأخذ النصف بنت
~~الابن فرضها النصف فتصير عصبة مع البنت ومع بنت الابن وكذلك إذا كان معها
~~في درجتها أخ ذكر للأب وأم يصير عصبة
# وفي الكافي ومع الأخ لأب وأم للذكر مثل حظ الأنثيين والأخت لأب كأولاد
~~الابن مع الصلبية بالإجماع للواحدة النصف وللأكثر الثلثان عند عدم الإخوة
~~لأب وأم ولهن السدس مع الأخت لأب وأم تكلمة ( ( ( تكملة ) ) ) الثلثين ولهن
~~الباقي مع ms1320 البنات أو مع بنات الابن
# وفي الظهيرية والتشبب في ميراث الإخوة والأخوات رجل مات وترك ثلاثة إخوة
~~متفرقين بأن مات وخلف أخوين لأب وأم وأربعة أخوة لأب وأربعة أخوة لأم
~~فللأخوة لأم الثلث والباقي للإخوة لأب وأم ولا شيء للإخوة للأب
# ولو ترك أختين لأب وأم وأربع أخوات لأب وأربع أخوة وأربع أخوات لأم على
~~التخريج الذي بينا فيكون الثلثان بين الأخوة والأخوات لأب وأم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين
# وإذا مات الرجل وترك ابنة وأختا لأب وأم فللابنة النصف والباقي للأخت من
~~قبل الأب والأم بالعصوبة وإذا ماتت المرأة وتركت زوجها وأختا لأب وأم
~~فللزوج النصف وللأخت النصف بالفريضة ولو كانتا أختين فلهما الثلثان ويعول
~~الحساب ولا يكون لهما الباقي لأن الأخت لا تصير عصبة إلا في ثلاث مواضع
~~أحدها الأخوات مع البنات عصبات والثاني إذا خالط الإناث ذكر صرن عصبة
~~والثالث الأخ مع الأم والأب والجد حال عدم الأب
# قال رحمه الله ( وللأب كبنات الابن مع الصلبيات ) حتى يكون للواحدة من
~~الأخوات لأب النصف عند عدم الأخوات لأب وأم وللبنتين الثلثان فصاعدا ومع
~~PageV08P565 الإخوة للأب للذكر مثل حظ الأنثيين ومع الأخت الوحدة ( ( (
~~الواحدة ) ) ) لأب وأم السدس تكملة للثلثين لها ويسقطن بالأختين لأب وأم
~~إلا أن يكون معهن آخر لأب فيعصبهن لما تلونا وبينا ويأتي فيهن خلاف ابن
~~مسعود رضي الله عنه في مقاسمة الإخوة بعد فرض الأختين لأب وأم
# والكلام في الأخوات كالكلام في البنات والنص الوارد فيهن كالنص الوارد في
~~البنات فاستغنينا عن البحث فيهن بالبحث في البنات لأن طريق البحث فيهما
~~واحد
# قال رحمه الله ( وعصبهن اخوتهن ) يعني يعصب الأخوات لأب وأم أو لأب
~~إخوتهن يعني الموازي لهن والإخواة ( ( ( والإخوة ) ) ) ليس بقيد وكذا
~~يعصبهن الجد عند عدم الأخ الموازي لهن فيقاسمها الجد
# وفي كشف الغوامض ولا يعصبهن الشقيقة الأخ لأب إجماعا لأنها أقوى منه في
~~النسب بل تأخذ فرضها ولا يعصب الأخت لأب أخ شقيق بل يحجبها لأنه أقوى منها
~~إجماعا اه
# دليله قوله تعالى @QB@ وإن كانوا ms1321 إخوة رجالا ونساء @QE@ الآية
# قال رحمه الله ( والبنت وبنت الابن ) يعني يعصب الأخوات البنت وبنت الابن
~~لقوله عليه الصلاة والسلام اجعلوا الأخوات مع البنات عصبة وورث معاذ رضي
~~الله عنه البنت النصف والأخت النصف ورسول الله حي يومئذ
# وروي أنه قضى في ابنة وابنة ابن وأخت للبنت النصف ولابنة الابن السدس
~~والباقي للأخت وجعل المصنف البنت ممن يعصب الأخوات وهو مجاز وفي الحقيقة لا
~~تعصبهن وإنما يصرن عصبة معها لأن البنت بنفسها ليست بعصبة في هذه الحالة
~~فكيف تعصب غيرها بخلاف الإخوة على ما يجىء ( ( ( يجيء ) ) ) عن قريب وهذا
~~قول جمهور الصحابة رضي الله عنهم
# وروي عن ابن عباس أنه أسقط الأخوات بالنت ( ( ( بالبنت ) ) ) واختلفت
~~الرواية عنه في الأخوة والأخوات في رواية عنه الباقي كله للإخوة وفي رواية
~~الباقي بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين قيل هو الصحيح من مذهبه
# وكذلك لو كان مع البنت أخت لأب وأم وأخ وأخت لأب في رواية الباقي للأخ
~~وحده وفي رواية عنه بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين
# هو احتج بقوله تعالى @QB@ إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما
~~ترك @QE@ فإرثها مشروط بعدم الولد واسم الولد يشمل الذكر والأنثى ألا ترى
~~أن الله تعالى حجب الزوج من النصف إلى الربع والزوجة من الربع إلى الثمن
~~بالولد والأم من الثلث إلى السدس واستوى فيه الذكر والأنثى
# وللجمهور ما روينا واشترط ( ( ( واشتراط ) ) ) عدم لولد ( ( ( الولد ) )
~~) فيما تلا إنما كان لإرثها النصف أو الثلثين بطريق الفرض ونحن نقول إنها
~~لا ترث مع البنت فرضا وإنما ترث على أنها عصبة ويحتمل أن يراد بالولد هنا
~~الذكر وقد قامت الدلالة على ذلك وهو قوله وهو يرثها إن لم يكن لها ولد يعني
~~أخاها يرثها إن لم يكن لها ولد ذكر لأن الأمة اجتمعت على أن الأخ يرث
~~تعصيبا مع الأنثى من الأولاد أو نقول اشتراط عدم الولد إنما كان لإرث الأخ
~~جميع ما لها وذلك يمتنع بالولد وإن كان أنثى
# قال رحمه الله ( وللواحد من ولد ms1322 الأم السدس وللأكثر الثلث ذكورهم وأناثهم
~~سواء ) كقوله ( ( ( لقوله ) ) ) تعالى @QB@ وإن كان رجل يورث كلالة أو
~~امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم
~~شركاء في الثلث @QE@ والمراد به أولاد الأم لأن أولاد الأم والأب مذكورون
~~في آية النصف على ما ذكرنا من قبل ولهذا قرأها بعضهم وله أخ أو أخت لأم
~~وإطلاق الشركة يقتضي المساواة كما إذا قال شريكي فلان في هذا المال أو قال
~~له شركة لأن الله تعالى سوى بينهما حالة الانفراد فدل ذلك على استوائهما
~~على حالة الاجتماع
# وفي المضمرات ولو ترك ابني عم أحدهما أخ لأم فله السدس والباقي بينهما
~~وصورته أن يكون ( ( ( يكونوا ) ) ) إخوة لأم وأب أو لأب فقط ولكل منهما
~~امرأة وابن منها ثم إن الأكبر طلق امرأته أو مات عنها فتزوج بها الأصغر
~~فولدت له ابنين ثم مات الأصغر والأكبر ثم مات ابن الأكبر فقد مات عن ابني
~~عم أحدهما أخ لأم فأصل المسألة من ستة وتصح من اثني عشرة وللأخ من الأم
~~سبعة سهمان فرض وخمسة بالتعصيب
# قال رحمه الله ( وحجبن بالابن وابنه وإن سفل وبالأب وبالجد ) أي الأخوات
~~كلهن يحجبن بهؤلاء المذكورين وهم الابن وابن الابن وإن سفل والأب والجد وإن
~~علا وكذا الإخوة يحجبون بهم لأن ميراثهم مشروط بالكلالة
# واختلفوا في الكلالة هل هي صفة للميت أو للورثة أو للتركة وقريء ( ( (
~~وقرئ ) ) ) يورث بكسر الراء وفتحها وأيا ما كان يشترط لتسميته به عدم
~~الوالد والولد للميت فيسقطون بهم
# والكلالة مشتقة من الإحاطة ومنه إلا كليل لاحاطته بالرأس وكذا الكلالة من
~~أحاط بالشخص PageV08P566 من الإخوة والأخوات فقيل أصلها من البعد يقال كلت
~~الرحم بين فلان وفلان إذا تباعدت ويقال حمل فلان على فلان ثم كل عنه أي
~~تركه وبعد عنه وغيره قرابة الولاء بعيدة بالنسبة إلى الولاد
# قال الفرزدق في شعر ورثتم قناة المجد لا عن كلالة عن أبي مناف عبد شمس
~~وهاشم قال رحمه الله ( والبنت تحجب ولد الأم فقط ) يعني البنت ms1323 تحجب الإخوة
~~والأخوات من الأم ولا تحجب الإخوة والأخوات من الأبوين أو من الأب لأن شرط
~~إرث ولد الأم الكلالة ولآكلالة مع الولد والبنت ولد فتحجبهم وكذا بنت الابن
~~لأن ولد الابن يقوم مقامه
# فإن قيل وجب أن لا ترث الإخوة والأخوات لأب وأم أو لأب فقط مع البنت وبنت
~~الابن لأن شرط إرثهم الكلالة
# قلنا الكلالة شيء شرطت في حق ارثهن النصف أو الثلثين ولا ترث الكل
~~بالعصوبة فإذا انتفت الكلالة انتفى هذا الإرث المشروط بها فيستحقون الإرث
~~المشروط بالعصوبة مع البنت بنص آخر كما بينا بخلاف أولاد الأم فإن جميع
~~إرثهم مشروط بالكلالة فينتفي بعدمها فصار للإخوة لأب وأم خمس حالات النصف
~~للواحدة والثلثان للأكثر والتعصيب بأخيهن والتعصيب مع البنات والسقوط مع
~~الابن
# وللأخوات للأب سبعة أحوال الخمسة المذكورة والسدس مع الأخت الواحدة من
~~الأب والأم والسقوط باثنتين من الأخوات من الأبوين كما تقدم
# وللأخوات ( ( ( للأخوات ) ) ) للأم ثلاثة أحوال السدس للواحدة والثلث
~~للأكثر والسقوط كما ذكرنا
# قال رحمه الله ( وعصبه ) وهي معطوف على قوله في أول الكتاب ذو فرض فيكون
~~معطوفا على الخبر فيكون خبرا
# قال رحمه الله ( أي من يأخذ الكل ) أي إذا انفرد وما أبقته أصحاب الفروض
~~وهذا رسم وليس بحد لأنه لا بد أن يعرف الورثة كلهم ولا يعرف العصبة إلا بعد
~~أن يعرفهم كلهم فنقول العصبة نوعان عصبة بالنسب وعصبة بالسبب
# فالعصبة بالنسب ( ( ( بالنسبة ) ) ) ثلاثة أنواع عصبة بنفسه وهو كل ذكر
~~لا يدخل في نسبته إلى الميت أنثى وعصبة بغيره وهي كل أنثى فرضها النصف أو
~~الثلثان يصرن عصبة بأخواتهن كما تقدم وعصبة مع غيره وهي كل أنثى تصير عصبة
~~مع أنثى أخرى كالبنات مع الأخوات
# والسبب نوعان مولى العتاقة ومولى الموالاة وسيأتي بيانه
# وفي المضمرات والعصبة أربعة أصناف عصبة بنفسه وهو جزء الميت وأصله وجزء
~~أبيه وجزء جده الأقرب وعصبة بغيره وهي كل أنثى تصير عصبة بذكر يوازيها
~~كالبنت مع الابن
# وفي الذخيرة وبنت الابن مع ابن الابن وكالأخت لأب وأم مع الأخ ms1324 لأب وأم
# وعصبة مع غيره وهي كل أنثى تصير عصبة مع أنثى أخرى كالأخوات لأب وأم أو
~~لأب مع البنات وبنات الابن وإذا صار الشخص عصبة بغيره فذلك الغير لا يكون
~~عصبة
# فأم ( ( ( فأما ) ) ) الكلام في العصبة بنفسها فنقول أولى العصبات
~~بالميراث الابن ثم ابن الابن وإن سفل ثم الأب
# وفي المضمرات وإنما كان الابن أقرب من الأب وإن استويا في الجزئية وفي
~~انعدام الواسطة لأن الجزئية للابن آخرهما أو كان قاضيا على الأول ثم الجد
~~أب الأب وإن علا ثم الأخ لأب وأم ثم لأب وابن الأخ لأب وأم ثم ابن الأخ لأب
~~ثم بنوهما وإن علوا على هذا الترتيب ثم مولى العتاقة
# وفي شرح الطحاوي ثم عم الجد لأب وأم ثم عم اجد ( ( ( الجد ) ) ) لأب كذلك
~~( ( ( وكذلك ) ) ) أولادهم على هذا الترتيب ثم مولى العتاقة ثم آخر العصوبة
~~مقدم على ذوي الأرحام
# وفي الكافي الأحق فرع الميت أي البنون ثم بنوهم وإن سفلوا
# وفي المضمرات ولو أردت معرفة القرب فاعتبر كل نوع أصل ( ( ( أصلا ) ) )
~~واتصال الأخ بأخيه بواسطة واحدة واتصال العمومة ( ( ( العموم ) ) )
~~بواستطين ( ( ( بواسطتين ) ) ) عرفنا ( ( ( عرفا ) ) ) أن الأخ أقرب من
~~العم وأما الكلام في العصبة بغيرها فصورتها ما ذكرنا وهو كل أنثى تصير عصبة
~~بذكر كبنت الابن مع ابن الابن وكالأخت لأب وأم أو لأب مع أخيها
# وهذا الحكم في الإخوة مع الأخوات مقصور على أخوات من جملة أصحاب الفروض
~~وتصير عصبة بذكر يوازيها
# وفي الكافي وأما العصبة بغيره فأربع من النسوة وهن اللاتي فرضهن النصف
~~والثلثان يصرن عصبة بأخوتهن ومن لا فرض لها من الإناث وأخوها عصبة لا تصير
~~عصبة بأخيها كالعم والعمة فالمال كله للعم دون العمة وابن العمل ( ( ( العم
~~) ) ) المال لابن العم دون الابنة وكبنت الأخت وابن الأخ المال كله لابن
~~الأخ بيانه إذا هلك الرجل وترك ابن أخ لأب وأم وبنت الأخ لأب وأم فالمال
~~كله لابن الأخ ولا شيء لبنت الأخ لأنها من جملة ذوي الأرحام وليست من جملة
~~أصحاب الفرائض فلم تصر عصبة ms1325 وأما بنت الابن فإنها تصير PageV08P567 عصبة
~~بذكر يوازيها
# وفي الذخيرة على كل حال يوازيها وتصير عصبة بذكر أسفل منها إذا لم يصل
~~إليها فرضها وأما الكلام في العصبة مع غيره فصورتها كما ذكرنا وبيان ذلك من
~~المسائل إذا هلك الرجل وترك بنتا وأختا لأب وأم أو لأب وأخا كذلك فللبنت
~~النصف والباقي بين الأخ والأخت أثلاثا وقد ( ( ( وقدمناه ) ) ) قدمناه
# إذا اجتمعت العصبات وبعضها عصبة بنفسها وبعضها عصبة بنفسها وبعضها عصبة
~~بغيرها وبعضها عصبة مع غيرها فالترجيح منها بالقرب إلى الميت بيانه إذا مات
~~وترك بنتا وأختا لأب وأم وابن الأخ لأب فنصف المال للبنت والنصف للأخت ولا
~~شيء لابن الأخ لأن الأخت عصبة مع البنت وهي إلى الميت أقرب من ابن الأخ
~~وكذلك إذا كان مكان ابن الأخ عم طريقه ما قلنا في الناسخ
# وإذا استوى ابنان في درجة من العصبات وفي أحدهما قرابة زائدة فهي أولى
~~إلا أن يكون الأخ أقرب إلى الميت مثال القرابة الزائدة أخ لأب وأم وأخ لأب
~~فالأخ من الأب وأم أولى
# ومثال السبق أخ لأب وابن أخ لأب وأم فالأخ أولى لأنه أسبق إلى الميت وإذا
~~اجتمع عدد من العصبات فالمال بينهم على عدد رؤوسهم لا على الجهات مثاله عشر
~~ابن أخ وابن آخر فالمال بينهم على أحد عشر سهما لا على سهمين هذا الذي
~~ذكرناه كله في العصبة من جهة النسب
# قال رحمه الله ( والاحق الابن ثم ابنه وإن سفل ) وغيرهم محجوبون بهم
~~لقوله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ إلى
~~أن قال سبحانه وتعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له
~~ولد @QE@ فجعل الأب صاحب فرض مع الولد ولم يجعل للولد الذكر سهما مقررا
~~فتعين الباقي له فدل أن الولد الذكر مقدم عليه بالعصوبة
# وابن الابن ابن وإن سفل كالابن على ما بينا لأنه يقوم مقامه فيقدم عليه
~~أيضا ومن حيث المعقول إن الإنسان يؤثر ولده على والده ويختار صرف ماله له
~~ولأجله يدخر ماله عادة ms1326 إلا أنا صرفنا مقدار الفرض إلى أصحاب الفروض بالنص
~~فيبقى الباقي على قضية الدليل وكان ينبغي أن يقدم البنت أيضا عليه وعلى كل
~~عصبة إلا أن الشارع أبطل اختياره بتعيين الفرض لها وجعل الباقي لأولى رجل
# قال رحمه الله ( ثم الأب ثم أب الأب وإن علا ) أي ثم أولادهم ( ( (
~~أولاهم ) ) ) بالعصوبة أصول الميت وإن علوا وأولاهم به الأب لأن الله تعالى
~~شرط الإرث للأخوة بالكلالة وهو الذي لا ولد له ولا والد على ما بينا فعلم
~~بذلك أنهم لا يرثون مع الأب ضرورة وعليه إجماع الأمة فإذا كان ذلك مع
~~الإخوة وهم أقرب الناس إليه بعد فروعه وأصوله فما ظنك بمن هو أبعد منه
~~كأعمامهم وأعمام إبيه والجدات ألا ترى أنه يقوم في الولاية عند عدم الأب
~~ويقدم على الإخوة فيه فكذا في الميراث وهو قول أبي بكر الصديق وابن عباس
~~وعائشة وأبي موسى الأشعري وأبي الدرداء وأبي الطفيل وابن الزبير ومعاذبن
~~جبل وجابر بن عبد الله وجماعة آخرين منهم رضي الله عنهم وبه أخذ أبو حنيفة
# قال رحمه الله ( ثم الأخ لأب وأم ثم الأخ لأب ثم ابن الأخ لأب وأم ثم ابن
~~الأخ لأب ) وإنما قدموا على الأعمام لأن الله تعالى جعل الإرث في الكلالة
~~للإخوة عند عدم الولد والوالد بقوله تعالى @QB@ وهو يرثها إن لم يكن لها
~~ولد @QE@ فعلم بذلك أنهم يقدمون على الأعمام لأنهم جزء الجد وإنما قدم الأخ
~~لأب وأم لأنه أقوى نسبا من الجانبين فكان ذا قرابتين بنى العلات وكذا الأخت
~~لأم وأب تقدم إذا صارت عصبة على الأخت لأب لما ذكرنا ولهذا يقدم في الفرض (
~~( ( فرض ) ) ) فكذا في العصوبة
# قال رحمه الله ( ثم الأعمام ثم أعمام الأب ثم أعمام الجد على الترتيب )
~~أي أولاهم بالميراث بعد الإخوة أعمام الميت لأنهم بعد ذلك جزء الجد فكانوا
~~أقرب وقد قال الحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت فلا ( ( ( فلأولى ) ) ) أولى
~~رجل ثم أعمام الأب لأنهم أقرب بعد ذلك لأنهم جزء الجد ثم أعمام الجد لأنهم
~~أقرب بعدهم ms1327
# وقوله على الترتيت ( ( ( الترتيب ) ) ) أي على الترتيب الذي ذكرنا في
~~الإخوة وهو أن يقدم العم لأب وأم على العم ثم العم لأب على ولد العم لأب
~~وأم وكذا يعمل في أعمام الأب يقدم منهم ذو قرابتين عند الاستواء في الدرجة
~~وعند التفاوت في الدرجة يقدم الأعلى
# قال رحمه الله ( ثم المعتق ) لقوله عليه الصلاة والسلام الولاء لحمة
~~كلحمة النسب وهو آخر العصبات لقوله عليه الصلاة والسلام لمن أعتق عبدا مات
~~ولم يدع وارثا كنت عصبة له
# قال في التعصيب من جهة النسب فهو نوعان مولى العتاقه ومولى الموالاة
# أما الكلام في مولى العتاقة فنقول تكلم المشايخ في سبب استحقاقه الإرث
~~قال بعضهم شبيه الإعتاق والنص يشهد له قال عليه الصلاة والسلام الولاء لمن
~~PageV08P568 أعتق وقال بعضهم شبيه الملك على المعتق وهو الصحيح ألا ترى أن
~~من ورث قريبه حتى عتق عليه وكان ولاؤه له ولا إعتاق ههنا
# وفي المضمرات لا يباع الولاء ولا يوهب لأنه ليس بمال
# وفي الزيادات ومن الناس من أجاز هبته والصحيح ما قلنا ويكون لأقرب الناس
~~عصبة من المعتق حتى لو مات مولى العتاقة وترك ابنه وبنته ثم المعتق فميراثه
~~لابن المعتق ولا شيء لبنت المعتق وكذلك إذا مات مولى العتاقة وترك أبا
~~وابنا ثم مات المعتق كان ميراثه لابن المعتق ولا شيء لأبيه لأن الابن أقرب
~~العصبات إليه
# فالحاصل أن الولاء نفسه لا يورث بل هو للمعتق على حاله ألا ترى أن المعتق
~~ينسب بالولاء إلى المعتق دون أولاده فيكون استحقاق الإرث بالولاء لمن هو
~~منسوب إليه حقيقة ثم يخلفه فيه أقرب عصبة كما يخلف في ماله فينظر إلى موت
~~المعتق إذ مولى العتاقة ( ( ( العتاق ) ) ) لو كان حيا في هذه الحالة ومات
~~من يرثه من عصباته وهو أقرب الناس إليه فيرث ذلك الشخص من المعتق
# وفي الذخيرة وهذا الذي ذكرنا أن الولاء لا يورث ظاهر الرواية عن أصحابنا
~~وعن أبي يوسف أنه يورث ويقسم بين الابن والبنت للذكر مثل حظ الأنثيين وهكذا
~~روي عن عبد ms1328 الله بن مسعود في رواية وبه أخذ إبراهيم النخعي وشريح والقاضي (
~~( ( القاضي ) ) )
# وإذا مات المعتق ولم يترك إلا بنت المعتق فلا شيء لها في ظاهر الرواية عن
~~أصحابنا ويكون الميراث لبيت المال وحكي عن بعض مشايخنا أنهم كانوا يفتون في
~~هذه المسألة أن يدفع المال إليها لا بطريق الإرث ولكن لأنها أقرب إلى الميت
~~من بيت المال كيف وأنه ليس في زماننا بيت المال وإنما كان كذلك في زمن
~~الصحابة
# إذا دفع ذلك إلى سلطان الوقت أو القاضي لا يصرفون إلى مصرفه هكذا كان
~~يفتي القاضي أبو بكر وصدر الشريعة
# وذكر الإمام عبد الواحد الشهيد في فرائضه أن الفاضل عن سهام الزوج
~~والزوجة لا يوضع في بيت المال بل يدفع إليهما لأنهما أقرب إلى الميت من جهة
~~النسب وكان الدفع إليهما أولى من غيرهما وكذلك الابن والابنة من الرضاع إذا
~~لم يكن للميت غيرهما يدفع المال إليهما وعصبة المعتق ترث أما عصبة الورثة
~~لا يرث مثاله امرأة أعتقت عبدا وماتت وتركت ابنا وزوجا ثم مات المعتق
~~فالميراث لابن المعتق لأنه عصبتها ولو كان الابن مات وترك أباه وهو زوج
~~المعتقة لا يرث لأن أب الابن ليس عصبة المعتق
# وإذا أعتق الرجل عبدا ثم أعتق المعتق الثاني عبدا ثم مات المعتق الثالث
~~وترك عصبة المعتق الأول لا غير يرث منه
# ولو أن امرأة اشترت أباها حتى أعتق عليها ثم مات الأب وترك هذه المشترية
~~وبنتا أخرى فميراث المعتق أثلاثا وكان الثلثان بينهما على السوية بحكم
~~الفرض والثلث الآخر للمشتري بحكم الولاء وكثير من هذا الفصل قدم في كتاب
~~الولاء
# وأما الكلام في ولاء فنقول تفسير ولاء الموالاة أن يسلم الرجل على يد رجل
~~فيقول للذي أسلم على يديه أو لغيره واليتك على أبي ( ( ( أني ) ) ) إن مت
~~فميراثي لك
# وفي شرح الطحاوي إن مت ولم يكن لي وارث لا من جهة الفريضة ولا من جهة
~~العصبة ولا من جهة ذوي الأرحام فميراثي لك وإن جنيت فعقلي عليك وعلى عاقلتك
~~وقبل الآخر فهذا ms1329 هو تفسير ولاء الموالاة فإذا جنى الأسفل جناية فعقله على
~~عاقلة المولى الأعلى وإذا مات الأسفل يرث منه المولى الأعلى وإن مات لا يرث
~~منه المولى الأسفل
# ولا تثبت هذه الأحكام بمجرد الإسلام بدون عبد ( ( ( عقد ) ) ) الموالاة
~~وإذا مات الأسفل فميراث الأسفل لأقرب الناس عصبة إلى الأعلى كما في ولاء
~~العتاقة ولكل واحد منهما أن ينقض عقد الموالاة وليس له أن يجعل الولاء إلى
~~غيره فإنه لو قال جعلت ولائي لفلان لا يصير له والأسفل له أن يتحول بالولاء
~~إلى غيره فإن له أن يوالي مع آخر وينقض العقد مع الأول وإن والى مع غيره
~~ينتقض الأول وإن كان الموالاة مع غيره بغيبة الأعلى
# وفي الذخيرة وولي ( ( ( وولاء ) ) ) الموالاة يخالف ولاء العتاقة من وجوه
~~أحدها أن في العتاقة يرث الأعلى من الأسفل ولا يرث الأسفل من الأعلى وإن
~~شرطوا ذلك في ولاء الموالاءة ( ( ( الموالاة ) ) ) يعتبر شرطهما حتى لو
~~شرطا يرث كل واحد منهما كما شرطا
# والثاني أن ولاء الموالاة يحتمل النقض وولاء العتاقة لا يحتمل
# والثالث أن ولاء العتاقة مقدم على ذوي الأرحام ومولى الموالاة مؤخر عن
~~ذوي الأرحام المولى الأسفل إذا أقر بأخ أو ابن عم ثم مات فميراثه لمولى
~~الموالاة فقد صح منه عقد الموالاة ولم يصح منه الإقرار بالأخ وابن العم
# قال رحمه الله ( ثم عصبته على الترتيب ) أي عصبة الولى ( ( ( المولى ) )
~~) ومعناه إذا لم يكن للمعتق من النسب على الترتيب الذي ذكرنا فعصبته مولاه
~~الذي أعتقه فإن لم يكن مولاه فعصبته عصبة المعتق وهو المولى على الترتيب
~~الذي PageV08P569 ذكرناه بأن يكون جزء المولى أولى وإن سفل ثم أصوله ثم جزء
~~أبيه ثم جزء جده يقدمون لقوة القرابة عند الاستواء أو بعلو الدرجة عند
~~التفاوت
# قال رحمه الله ( وللاتي ( ( ( واللاتي ) ) ) فرضهن النصف والثلثان يصرن
~~عصبة بإخوتهن لا غير ) وهن أربع من النساء البنات وبنات الابن والأخوات لأب
~~وأم والأخوات لأب وغيرهن لا يصرن عصبة بأخوتهن ( ( ( بأخواتهن ) ) ) وقد
~~بيناه في بيان ميراثهن
# وقوله بأخوتهن هذا في البنات والأخوات ms1330 ظاهر لأن عصبتهن تقتصر عليهم وأما
~~بنات الابن فإنهن يصرن عصبة بأبناء أعمامهن أيضا وإن سفل كما ذكرنا في
~~مسائل النسب فيكون معناه في حقهن بأخوتهن أو من له حكم إخوتهن والمصنف ذكر
~~حكم العصبات عنا ( ( ( هنا ) ) ) واستوفاه إلا العصبة مع غيره وهن الأخوات
~~مع البنات وإنما ترك ذكرهن لأنه ذكرهن فيما يقدم ( ( ( تقدم ) ) ) وقد
~~شرحناه هناك فلا نعيده
# وإنما جعلهن مع البنات بهن لأن نفسهن ليس بعصبة فكيف يجعلن غيرهن عصبة
~~بهن بخلاف ما إذا كن مع إخوتهن ( ( ( أخواتهن ) ) ) لأن الإخوة بأنفسهن
~~عصبة فيصرن به عصبة تبعا
# قال رحمه الله ( ومن يدلي بغيره حجب به ) أي بذلك الغير سوى ولد الأم
~~فإنه يدلي بالأم ولا تحجبه بل هي تحجب بالاثنين منهم من الثلث إلى السدس
~~على ما بينا
# وإنما لا تحجبه الأم لأنها لا تستحق جميع التركة ولا يرث هو إرثها لأنها
~~ترث بالولادة وهو بالإخوة فلا يتصور الحجب فيه بخلاف الجد حيث يحجب الإخوة
~~( ( ( بالإخوة ) ) ) والأخوات كلهم لأنه يستحق جميع التركة وبخلاف الجدة
~~حيث تحجب بالأم لأنها ترث ميراث الأم والأم به أولى منها لأنها أقرب وبخلاف
~~الأب حيث يحجب الجد والجدة والأخوة والأخوات كلهن لأنه يستحق جميع التركة
~~وكذلك الابن يحجب ابنه لما ذكرنا ويكون الحاجب أقرب كالأعمام يحجبون
~~بالإخوة وبأولادهم وكأولاد الأعمام والإخوة يحجبون بأعلى درجة منهم
# قال رحمه الله ( والمحجوب يحجب كالإخوين أو الأختين يحجبان الأم من الثلث
~~إلى السدس مع الأب ) وهما لا يرثان معه لأن إرث الأخوة مشروط بالكلالة وإرث
~~الأم الثلث مشروط بعدم الاثنين من الإخوة وروي عن ابن عباس في أب وأم وثلاث
~~أخوات للأم السدس وللأخوات السدس وما بقي للأب فجعل للإخوة ما نقص من نصيب
~~الأم وبيانه ( ( ( وبيان ) ) ) آية الكلالة تمنع من ذلك وآية حجب الأم بهم
~~أيضا لا توجب لهم ما نقص من نصيبهما فيحجبونها من غير أن يحصل لهم شيء
# قال رحمه الله ( لا المحروم بالرق والقتل مباشرة واختلاف الدين أو الدار
~~) أي لا يحجب المحروم فهذه ms1331 ( ( ( بهذه ) ) ) الأشياء أحدا وعند ابن مسعود
~~يحجب حجب النقصان كنقص نصيب الزوجين والأم بالولد المحروم بما ذكرنا لأن
~~الله تعالى ذكر الولد مطلقا ونقص به نصيبهم من غير فصل بين أن يكون وارثا
~~أو محروما وكذا نقص نصيب الأم بالإخوة مطلقا من غير فصل فيترك على إطلاقه
~~ولا يحجب حجب الحرمان لأنه لو حجب هذا الحجب وهو لا يرث لأدى إلى دفعه إلى
~~بيت المال مع وجود الوارث أو إلى تضييقه لأن بيت المال أيضا لا يرث مع
~~الابن أو الإخوة
# وجه قول الجمهور أن المحروم في حق الإرث كالميت لأنه حرم لمعنى في نفسه
~~كالميت ثم إن الميت لا يحجب فكذا المحروم فصار كحجب الحرمان والنصوص التي
~~توجب نقصان إرثهم لا نسلم أنها مطلقة لأن الله تعالى ذكر الأولاد أولا
~~وأثبت لهم ميراثا ثم ذكر بعد ذلك حجب النقصان بهم فينصرف إلى المذكورين
~~أولا وهم المتأهلون للإرث وهذا لأن المحروم اتصلت به صفة تسلب أهلية الإرث
~~فألحقه ( ( ( فألحقته ) ) ) بالمعدوم ولا كذلك المحجوب فإنه أهل في نفسه
~~إلا أن حاجبه عليه على إرثه لزيادة قربه فلا يبطل عمله في حق غيره
# وإنما ذكر سبب الحرمان بقوله لا لمحروم ( ( ( المحروم ) ) ) بالرق الخ
~~ليبين الأسباب المانعة من الإرث فإن الرق يمنع الإرث لأن الرقيق لا يملك
~~شيئا قال الله تعالى @QB@ ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء @QE@
~~وقال لا يملك العبد إلا الطلاق ولا فرق في ذلك بين أن يكون قنا وهو الذي لم
~~ينعقد له سبب الحرية أصلا
# وبين أن ينعقد له سبب الحرية كالمدبر والمكاتب وأم الولد ومعتق البعض عند
~~أبي حنيفة لأن المعنى يشمل الكل وهو عدم تصور الملك لهم والمكاتب لا يملك
~~الرقبة وهو عبد ما بقي عليه درهم على ما جاء في الخبر لا يكون أهلا للإرث
# والقتل الذي يمنع الإرث هو الذي يتعلق به وجوب القصاص أو الكفارة وما لا
~~يتعلق به واحد منهما كالقتل بسبب أو قصاص لا يوجب الحرمان PageV08P570 لأن
~~حرمة الإرث ms1332 عقوبة فتعلق بما تتعلق به العقوبة وهو القصاص والكفارة
# والشافعي يعلقه بمطلق القتل حيث لا يرث عنده إذا قتله بقصاص أو رجم أو
~~كان القريب قاضيا فحكم بذلك أو شاهدا فشهد به أو باغيا فقتله أو شهر عليه
~~سيفا دفعا كل ذلك يمنع الإرث عنده وهذا لا معنى له لأن القاتل أوجب عليه
~~قتله أو جاز له قتله في هذه الصورة فكيف وجب عليه العقوبة بعد ذلك ولهذا لا
~~يتعلق بسائر القتل سائر العقوبات فكذا الحرمان
# والمراد بقوله عليه الصلاة والسلام ليس للقاتل شيء من الميراث هو القتل
~~بالتعدي دل عليه قوله عليه الصلاة والسلام ليس للقاتل ميراث بعد كصاحب
~~البقرة أي قاتل هو كصاحب البقرة وهو كان متعديا
# واحترز بقوله مباشرة عن القتل بالتسبب
# واختلاف الدين أيضا يمنع الإرث والمراد به الاختلاف بين الإسلام والكفر
~~بقوله لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم وأما اختلاف ملل الكفار
~~كالنصرانية واليهودية والمجوسية وعباد الوثن فلا يمنع الإرث حتى يجري
~~الميراث بين اليهودي والنصراني والمجوسي لأن الكفر كله ملة واحدة
# وقال عليه الصلاة والسلام الناس كلهم خير ونحن خير واختلاف الدارين يمنع
~~الإرث والمؤثر هو الاختلاف حكما حتى لا تعتبر الحقيقة بدونه حتى لا يجري
~~الإرث بين المستأمن والذمي في دارنا ولا في دار الحرب ويجري بين المستأمن
~~وبين من هو في داره لأن المستأمن إذا دخل إلينا أو إليهم من أهل داره حكما
~~وإن كان في غيرها حقيقة والدار إنما تختلف باختلاف المنفعة والملك كدار
~~الإسلام ودار الحرب أو دارين مختلفين من دار الحرب باختلاف ملكهم لانقطاع
~~الولاية والتناصر فيما بينهما ( ( ( بينهم ) ) ) والإرث يكون بالولاية
# قال رحمه الله ( والكافر يرث بالنسب والسبب كالمسلم ) لأنه مختار مكلف
~~فيملك بالأسباب الموضوعة للملك كالمسلم ولأنه بعقد الذمة التحق بالمسلم في
~~المعاملة فيملك بالأسباب الموضوعة كالمسلم فيكون حكمه في ذلك كحكم المسلم
# قال رحمه الله ( ولو حجب أحدهما فبالحاجب ) يعني لو اجتمع في الكافر
~~قرابتان لو تفرقا في شخصين يحجب أحدهما الآخر يرث بالحاجب وإن ms1333 لم يحجب يرث
~~بالقرابتين كما إذا تزوج المجوسي أمه فولدت له ابنا فهذا الولد ابنها وابن
~~ابنها فيرث منها إذا ماتت على أنه ابن ولا يرث على أنه ابن ابن لأن ابن
~~الابن يحجب بالابن ولو ولدت بنتا مكان الولد ترث الثلثين النصف على أنها
~~بنت والسدس على أنها بنت ابن
# ولو تزوج بنته فولدت له بنتا ترث من أمها النصف على أنها بنت وترث الباقي
~~على أنها عصبة لأنها أختها من أبيها وهي عصبة مع البنت وإن مات أبوها ترث
~~النصف على أنها بنت ولا ترث على أنها بنت البنت لأنها من ذوي الأرحام فلا
~~ترث مع وجود ذي سهم وعصبة وهو قول عامة الصحابة رضي الله عنهم وبه أخذ
~~أصحابنا وفي رواية عن ابن مسعود وزيد بن ثابت أنه يرث بأثبت القرابتين أو
~~آكدهما أي أقواهما وبه أخذ مالك والشافعي رحمهما الله والصحيح الأول لأن
~~فيه إعمال السبب ولا يجوز إبطاله بغير مانع والمانع الحاجب ولم يوجد فيأخذ
~~بالجهتين ألا ترى أن المسلم يرث بالجهتين اتفق له ذلك بأن ماتت المرأة
~~وتركت ابن عمها وهو زوجها أو أخوها من أمها فإنه يأخذ بالفرض والعصوبة فكذا
~~الكافر إذ هو لا يخالف المسلم في سبب الملك كالشراء وغيره بخلاف الأخ من
~~الأب والأم حيث لا يرث إلا بالعصوبة ولا يرث بالفرض على أنه أخ من أم لأنه
~~ليس فيه اختلاف الجهة لأنه يرث بالإخوة وهي جهة واحدة فلا يصلح الاستحقاق
~~بهما إلا للترجيح فقط عند مزاحمة من هو دونه في القوة كالأخ للأب
# قال رحمه الله ( لا بنكاح محرم ) أي لا يرث الكافر بنكاح محرم كما إذا
~~تزوج مجوسي بأمه أو غيرها من المحارم لا يرث منها بالنكاح أما عندهما فظاهر
~~لأن النكاح لا يصح وأما عند أبي حنيفة فإنه ولو كان له حكم الصحة لكن لا
~~يقر عليه إذا أسلما فكان كالفاسد
# وفي المضمرات اعلم بأن الكفار يتوارثون فيما بينهم بالأسباب التي يتوارث
~~بها المسلمون من نسب أو سب ms1334 ( ( ( سبب ) ) ) أو نكاح المطلقة قبل التزوج
~~بزوج آخر
# واختلفوا في التوريث بحكم النكاح في العدة والنكاح بغير شهود قال زفر لا
~~يتوارثون
# وقال أبو حنيفة يتوارثون
# وقال أبو يوسف يتوارثون في النكاح بغير شهود ولا يتوارثون بالنكاح في
~~العدة وهذا بناء على اختلافهم في تقريرهم PageV08P571 على هذه الانكحة إذا
~~أسلموا وقد بينا ذلك في النكاح ولا خلاف بين أصحابنا أن الكافر الحربي لا
~~يرث الذمي سواء كان الحربي مستأمنا في دارنا أو في دار الحرب
# وأهل الذمة يرث بعضهم بعضا وإن اختلف ( ( ( اختلفت ) ) ) صورة مللهم عند
~~عامة الصحابة لأن الكفر كله ملة واحدة فجعلوا اليهود والنصارى ملة وكان أبو
~~حنيفة وأصحابه يورثون أهل الحرب بعضهم من بعض إذا كانوا من أهل دار واحدة
~~وإن اختلفت الدار أن لم يورثوا
# تفسيرا ( ( ( وتفسير ) ) ) اختلاف الدارين أن يكونا ملكين في موضوعين ( (
~~( موضعين ) ) ) ويرى كل واحد قتل الآخر وإن اتفقت الملل وهذا بخلافنا فإن
~~أهل العدل مع أهل البغي يتوارثون فيما بينهم لأن دار الإسلام دار الأحكام
~~فباختلاف الملك والمنفعة لا تتغير الدار فيما بين المسلمين لأن أحكام
~~الإسلام تجمعهم وأما دار الحرب فليست بدار الأحكام بل هي دار قهر وباختلاف
~~الملل تختلف الدار بينهم واختلاف الدارين يقطع التوارث وكذلك إذا خرجوا
~~الينا بأمان يعني أهل الدارين المختلفين بينهم من أهل الحرب وإن كانوا
~~مستأمنين فيجعل كل واحد منهم في الحكم كأنه في البقعة التي خرج منها بأمان
~~بخلاف ما إذا صاروا ذمة لأهل الإسلام يتوارثون فيما بينهم بعد ذلك كما لو
~~أسلموا فإنه يجري التوارث بعد ما مات بينهم
# وإن اختلفت منعتهم في حالة الكفر جئنا إلى المسائل ذمي مات وخلف ورثة في
~~دار الحرب فماله فىء ( ( ( فيء ) ) ) سواء كانت الورثة في دار الحرب أو في
~~دار الإسلام معاهدين
# ولو مات اليهودي وترك ابنا يهوديا في دار الإسلام يؤدي الجزية وابنا له
~~في دار الحرب فالمال كله للابن اليهودي الذي يؤدي الجزية في دار الإسلام
# ولو مات يهودي من أهل الحرب وهو مستأمن ms1335 في دار الإسلام وترك ابنا مستأمنا
~~في دار الإسلام وابنا ذميا وابنا حربيا وابنا مسلما فالمال على قول أهل
~~العراق بين الابن المعاهد والحربي لأن المعاهد بمنزلة الحربي عندهم فيرث
~~منه الحربي ومن هو مثله وهو المعاهد
# ولو مات يهودي من أهل الذمة وخلف ابنا يهوديا وابنا نصرانيا فعلى قول من
~~يورث أهل الذمة بعضهم من بعض وإن اختلفت صور مللهم المال بينهما نصفان وعلى
~~قول من يقول بأن اليهود ملة والنصارى ملة المال لللابن ( ( ( للابن ) ) )
~~اليهودي
# وأما ميراث المجوسي ( ( ( المجوس ) ) ) فيما بينهم يبنى على أصول ثلاثة
~~أحدها أنهم لا يتوارثون بالأنكحة الفاسدة فيما بينهم وإنما يتوارثون
~~بالأنكحة الصحيحة والفاصل أن كل نكاح لو أسلما تركا على ذلك فهو نكاح صحيح
~~ولو أسلما لم يتركا فهو نكاح فاسد
# والثاني أن النسب فيما بينهم يثبت بالأنكحة الفاسدة ويتوارثون فيما بينهم
~~بذلك النسب وإن كانوا لا يتوارثون بذلك النكاح
# الثالث أن كل من يدلي إلى الميت سببين ( ( ( بسببين ) ) ) أو ثلاثة فإنه
~~يرث بجميع ذلك إلا إذا كان أحد السببين يحجب الآخر فحينئذ يرث بالحاجب وقد
~~قدمناه ( ( ( قدمنا ) ) )
# ولو تزوج بأمه أو بابنته أو بأخته فمات أحدهما لا يرث الآخر وهذا الجواب
~~على أصل أبي يوسف ومحمد طاهر ( ( ( ظاهر ) ) ) لأن نكاح المحارم فيما بينهم
~~فاسد عندنا وإن كانوا يدينون جوازه ولهذا قالا إذا طلبت النفقة من القاضي
~~لا يرفض ( ( ( يفرض ) ) ) النفقة وإذا دخل بها سقط إحصائه ( ( ( إحصانه ) )
~~) حتى لا يحد قاذفة لو قذفه انسان بعدما أسلم ولو طلب أحدهما التفريق
~~فالقاضي يفرق وذلك لا يشكل على قول أبي حنيفة على ما هو مختار مشايخ العراق
~~وإن كان نكاح المحارم فاسدا عند أبي حنيفة فاستدلوا لذلك بفصل عدم حرمان
~~الإرث بينهما وإنما يشكل على قول مشايخ ما وراء النهر فإنهم يقولون بأن
~~نكاح المحارم فيما بينهم جائز على قول أبي حنيفة ويقولون لو لم يكن النكاح
~~جائزا عنده لما فرض لها النفقة ويستدلون أيضا بما لو دخل بها بعد النكاح
~~أنه لا يسقط إحصانه ms1336 عنده
# والعذر لمشايخ العراق في فصل النفقة كما أن النفقة كما تحجب بسبب النكاح
~~فتجب ( ( ( فتحجب ) ) ) بسبب الاحتباس فإن ثمة لم يكن نكاح وإن كان نكاحا (
~~( ( نكاح ) ) ) فاسدا يؤخذ النفقة بسبب الاحتباس لا بسبب النكاح وبقاء
~~الاحتباس بعد الدخول لا يدل على صحة النكاح عند أبي حنيفة لا محالة ألا ترى
~~أن من تزوج امرأة ودخل بها وكان نظر إلى فرج أمها أو ابنتها بشهوة أن
~~إحصانه لا يسقط وإن كان نكاحا فاسدا عند أبي حنيفة
# والعذر لمشايخنا رحمهم الله عن فصل الإرث فإنه لا يجري الإرث فيما بينهم
~~وإن كانوا يدينون جواز النكاح واعتبر ديانتهم في حق جواز النكاح في حق
~~الإرث فيما بين المحارم أن يقول ان ديانتهم إنما يعتبر ( ( ( تعتبر ) ) )
~~بجواز النكاح لأن جواز نكاح المحارم قد كان في شريعه آدم عليه السلام
# وفي الذخيرة ثم فرقوا بين نكاح المحارم فيما بينهم وبين النسب الثابت في
~~هذا النكاح فقالوا إذا تزوج المجوسي PageV08P572 بمحارمه ثم مات أحدهما لا
~~يرثه الباقي فأما إذا حدث بينهما ولد فإنه يثبت النسب ويتوارثون بذلك النسب
~~فيما بينهم
# تزوج مجوسي بابنة له فولدت منه ابنا وبنتا ثم مات المجوسي فقد مات عن ابن
~~وبنت وزوجة فيقسم المال بينهم للذكر مثل حظ الأثنين يورثون بالنسب ويسقط
~~اعتبار النكاح لأنه فاسد يثبت به النسب فيما بينهم ولا يتوارثون به فلهذا
~~قال يسقط اعتبار النكاح ويرثون بالنسب
# ولو مات الابن بعد ذلك فقد مات عن أخت لأب وأم وعن أخت لأب هي أمه فللأخت
~~لأب السدس بحكم الأمومة والسدس بحكم الأختية والنصف للأخت لأب وأم والباقي
~~للعصبة إن كانت وإلا فيرد عليهما وعلى سهامهما
# ولو لم يمت الابن بعد موت المجوسي ولكن ماتت البنت التي هي زوجته فقد
~~ماتت عن ابن هو أخوها لأبيها وعن بنت هي أختها لأبيها ويرثون بالبنوة
~~والبنتية ويقسم المال بينهم للذكر مثل حظ الأثنين
# ولو لم تمت الابنة التي هي زوج المجوسي ولكن ماتت الابنة الأخرى فقد ماتت
~~عن أخ لأب ms1337 وأم عن ( ( ( وعن ) ) ) أخت لأب وأم وعن أخت لأب هي أمها فيكون
~~للأم السدس والباقي لأخ للأب وأم فيسقط اعتبار الأختية لأن قرابة والأخت (
~~( ( الأخت ) ) ) لأب ساقطة الاعتبار لقرابة الأخ لأب وأم
# وإنما كان لللأم ( ( ( للأم ) ) ) السدس في هذه الصورة لأن للميت أخا
~~وأختا والأخت من أهل الاستحقاق إلا أنها صارت محجوبة بهذا السبب العارض
~~ولهذا اسقط ( ( ( سقط ) ) ) فرض الأم عن الثلث إلى السدس
# وفي الذخيرة مجوسي تزوج بأمه فولدت بنتا وابنا ثم فارقها وتزوج ابنته
~~فولدت له ابنة ثم مات المجوسي فقط مات عن أم وابن وابنه بنت مات الابن بعد
~~فإنما مات عن زوجة هي جدته أم أبيه وهي أمة وعن أخت لأمة وأبيه فلا شيء
~~للأم بالزوجية ولا بكونها جدة لأن الجدة لا ترث مع الأم ولكن لها السدس
~~بالأمومة والابنة النصف بالبينة ( ( ( بالبنتية ) ) ) ولا شيء لها بالأختية
~~لأم فإن لم يمت الابن ولكن ماتت الابنة الكبرى فقد ماتت عن أم هي جدتها أم
~~أبيها وعن أخ لأب وأم وعن ابنة هي أختها لأمها فللأم السدس بالأمومة لأن
~~معها أخا لأم وأختا وهما يردان الأم من ثلث ( ( ( الثلث ) ) ) إلى السدس
~~وللابنة السدس بالأختية لأم والباقي للأخ لأب وأم بالعصوبة فإن كانت الابنة
~~التي ماتت هي الصغرى فقد ماتت عن أم وعن جدتها لأبيها وعن أبيها وعن عمة هي
~~أختها لأبيها وعن ابن هو أخوها لأمها فللأم السدس والباقي للأب لأن الإخوة
~~والاخوات لا يرثون مع الأب شيئا
# ولو لم تمت الابنة ولكن ماتت الأم فإنما ماتت عمن هو زوجها وهو ابن ابنها
~~وعن ابنة ابن هي أختها فلا شيء للابن بالزوجية ولكن المال بين الابن
~~والأنثى للذكر مثل حظ الأثنين فلا شيء للذكر باعتبار أنه ابن ابن ولا
~~الأنثى باعتبار أنها ابنة الابن
# مجوسي تزوج أمه فولدت له ابنتين فتزوج ابنته فولدت له ابنة ثم مات
~~المجوسي فقد مات عن أم هي زوجة وثلاث بنات إحداهن زوجة وبنتان أختان لأم
~~وإحداهن ابنة ابن فلا شيء للزوجة منهن ms1338 بالزوجية ولا للأختين لأم بالأختية
~~ولا للثالثة بكونها ابنة ابن ولكن الباقي للعصبة إن كانت وإن لم تكن فهو رد
~~على أم والبنات على مقدار حقهن فإن ماتت بعدها الابنة التي هي زوجته فقد
~~ماتت ( ( ( مات ) ) ) عن ابنة هي أخت لأب وأم فللابنة النصف والباقي للعصبة
~~وإن لم تمت هذه ولكن ( ( ( لكن ) ) ) ماتت الابنة السفلى فإن ماتت عن أمها
~~وهي أختها لأبيها وعن أخت أيضا فيكون للأم السدس بالأمية وللأختين الثلثان
~~بالأختية والباقي للعصبة
# رجل مجوسي تزوج بابنته فولدت ابنتين فمات المجوسي ثم ماتت إحدى البنتين
~~فإنما ماتت عن أم هي أخت لأب وعن أخت لأب وأم أيضا فقد ذكر بعض المشايخ أن
~~للأم السدس بالآية وللأخت لأب وأم النصف وللأم السدس بالأختية والأول أصبح
~~( ( ( أصح ) ) )
# وفي السراجية حكم الأسير كحكم سائرالمسلمين في الميراث ما لم يفارق دينه
~~فإن فارق دينه فحكمه حكم المفقود
# مسلم ونصراني استأجر ( ( ( استأجرا ) ) ) ظئرا واحدا لولديهما فكبروا ( (
~~( فكبرا ) ) ) ولا يعرف والد ( ( ( ولد ) ) ) النصراني من والد ( ( ( ولد )
~~) ) المسلم فالولد ( ( ( فالولدان ) ) ) مسلمان ترجيحا للأم ولكن لا يرثان
~~من أبويهما لأن المال لا يستحق بالشك وكذا لو كان للرجل ابن ولملوكه ( ( (
~~ولمملوكه ) ) ) ابن أيضا فدفعاهما إلى ظئر واحدة فكبرا ولم يعرف ابن المولى
~~من الرقيق فالولدان حران ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته ولا يرثان شيئا
# قال الفقيه أبو الليث هذا إذا لم يصطلحا أما إذا اصطلحا فيما بينهما
~~فلهما أن يأخذ ( ( ( يأخذا ) ) ) الميراث فكذا الجواب في ولد المسلم مع ولد
~~النصراني وبه يفتى
# وفي المضمرات مات وترك PageV08P573 أبوين وامرأتين أحدهما مسلمة والأخرى
~~يهودية فللمرأة التي هي مسلمة الربع وللأم ثلثا الباقي والباقي للأب وإدا
~~تحاكما إلينا أهل الكفر في قسمه المال قسمنا ذلك فيما بينهم على حكمنا دون
~~حكمهم وإن قدم الحربي إلينا بأمان فمات بعث ماله إلى وارثه في دار الحرب
# قال رحمه الله ( ويرث ولدا ( ( ( ولد ) ) ) الزنا واللعان من جهة الأم
~~فقط ) لأن نسبه من جهة الأب منقطع فلا يرث به ومن جهة الأم ms1339 ثابت فيرث به
~~أمه وأخته من الأم بالفرض لا غير وكذا ترثه أمه وأخته من أمه فرضا لا غير
~~ولا يتصوران يرث هو أو يورث بالعصوبة إلا بالولاء أو الولاد فيرثه من أعتقه
~~أو أعتق أمه أو ولده بالعصوبة وكذا هو يرث معتقه أو معتق معتقة أو ولده
~~بذلك وقد تقدم
# قال رحمه الله ( ووقف للابن حظ ابن ) أي إذا ترك الميت امرأته حاملا أو
~~غيرها ممن يرثه ولدها وقف للحمل نصيب ابن واحد وهذا قول أبي يوسف
# وعنه يوقف نصيب ابنين وهو قول محمد لأن ولادة الاثنين معتادة وعن أبي
~~حنيفة أنه يوقف نصيب أربع بنين أو أربع بنات أيهما أكثر لأنه يتصور ولادة
~~أربعة في بطن واحدة فيترك نصيبهم ( ( ( نصيبها ) ) ) احتياطا والفتوى على
~~الأول لأن ولادة الواحد هي الغالب والأكثر منه موهوم والحكم للغالب ويؤخذ
~~من الورثة على قوله كفيل لاحتمال أن يكون أكثر
# وهذا إذا كان في الورثة ولد وأما إذا لم يكن فيهم ولد فلا يختلف الميراث
~~بينهم بكثرة الأولاد وقلتهم
# وجملة الأمر لا يخلوا إما أن يكون الورثة كلهم أولاد فإن فيهم أولاد
~~أولاد فإن كان فيهم أولاد أولاد يعطى كل وارث هو غير الولد منهم نصيبه ثم
~~يقسم الباقي على الأولاد ويترك نصيب الحمل منه على الاختلاف الذي ذكرنا وإن
~~لم يكن في الورثة ذكر والحمل من الميت يعطى كل وارث نصيبه على تقدير أن
~~الحمل ذكر أو أنثى أيهما أقل وإن كان على أحد التقديرين يرث دون الآخر فلا
~~يعطى شيئا
# وكذا إذا كان فيهم من لا يرث على تقدير ولادته حيا وعلى تقدير ولادته
~~ميتا يرث فلا يعطى شيئا للاحتمال وإن كان نصيبه على أحد التقديرين أكثر
~~يعطى الأقل للتيقن وبه ويوقف الباقي
# قال رحمه الله ( ويرث إن خرج أكثره فمات لا أقله ) أي الحمل يرث إن خرج
~~أكثره وهو حي ثم مات وإن خرج أقله وهو حي فمات لا يرث لأن انفصاله حيا من
~~البطن شرط لإرثه والأكثر يقوم مقام الكل ms1340 ثم إن خرج مستقيما فالمعتبر لصدره
~~وإن خرج منكوسا فالمعتبر لسرته وقد بينا من قبل
# وفي الأصل في ميراث الجنين ذكر الصدر الشهيد في فرائضه أن الجنين يرث إذا
~~كان موجودا في البطن عند موت الموروث ( ( ( المورث ) ) ) بأن جاء لأقل من
~~ستة أشهر مذ مات الموروث ( ( ( المورث ) ) ) هكذا ذكر محمد المسألة مطلقة
# وهذا التقدير في استحقاق الجنين من غير الأب أما من الأب فإن جاء به لأقل
~~من سنتين من وقت الموت فإنه يرث ما لم تقر بانقضاء لعدة ( ( ( لعادة ) ) )
~~نص عليه محمد في كتاب الفرائض فالأصل أن المعتدة إذا جاءت بالولد لأقل من
~~سنتين من وقت الطلاق فإنه يثبت نسب الولد من الزوج إذا لم تقر بانقضاء
~~العدة فإذا ثبت النسب من الميت يرث منه ضرورة وإن جاء لأكثر من سنتين لا
~~يثبت النسب من الميت ولا يرث منه
# قال محمد في كتاب الفرائض أيضا لو أن عبدا تحته حرة ولد منها ابن وله ابن
~~آخر حر من غيرها فمات ابن العبد ولا يدري أنها حبلى أم لا فجاءت بالولد
~~لأقل من ستة أشهر منذ مات ابن العبد فإنه يرث ميراث أخيه ( ( ( أخته ) ) )
~~لأن الوطء حال بالعلوق إلى ستة أشهر فقد مات أخوه وهو في البطن فيرثه وإن
~~جاءت به لأكثر من ستة أشهر لم يرثه لأن الحمل من ستة أشهر فقد مات أخوه وهو
~~لم يخلق بعد فلا يرثه فتبين بما ذكر محمد في الأصل إنما ذكره الصدر الشهيد
~~من التقرير في استحقاق الجنين الإرث من غير الأب لا عن الأب وطريق معرفة
~~انفصاله حيا أن يستهل أو يسمع منه عطاس أو تنفس أو يتحرك ( ( ( يترك ) ) )
~~بعض أعضائه أو ما شكل ( ( ( شاكل ) ) ) ذلك وإن انفصل ميتا لم يرثه لأنا
~~شككنا في حياته وقت موت الأب بجواز أنه كان ميتا لم تنفخ فيه الروح ويجوز (
~~( ( وبجواز ) ) ) أنه كان حيا فلا يرثه بالشك
# وفي الذخيرة ثم الجنين إذا خرج ميتا فإنه لا يرث إذا خرج بنفسه وأما إذا
~~خرج حيا ms1341 فهو من جملة الورثة بيانه إذا ضرب انسان بطنها فألقت جنينا ميتا
~~فهذا الجنين من جملة الورثة وفيه روايات ابن المبارك
# قال الشيخ محمد أبو الفضل إذا مات الرجل عن امرأة وابنين وادعت المرأة
~~أنها حامل تعرض المرأة على امرأة ثقة أو امرأتين حتى يتبين حملها
~~PageV08P574 فإن لم يقف على شيء من علامات الحمل يقسم الميراث وإن وقف على
~~شيء من علاماته تربصوا حتى تلد ولا يقسم الميراث
# وإن كان رجل خلف امرأة حاملا وابنا فولدت المرأة ابنا وبنتا فاسهل ( ( (
~~فاستهل ) ) ) أحدهما وماتا لا يدري أيهما استهل فلو جعل المستهل ابنا فقد
~~خلف الموروث ( ( ( المورث ) ) ) ابنين للمرأة الثمن والباقي بينهما وتصح
~~المسألة من ستة عشر ومسألة ( ( ( ومسألته ) ) ) من ثلاثة لا تستقيم فتضرب
~~ثلاثة في ستة عشر فتبلغ ثمانية وأربعين للمرأة الثمن ستة ولكل ابن إحد
~~وعشرون فمات المستهل عن أحد وعشرين سهما وخلف أما وأخا للأم الثلث سبعة
~~أسهم والباقي وهو أربعة عشر للأخ فقد حصل للأم ثلاثة عشر وللأخ خمسة
~~وثلاثون
# وإن كان المستهل الأنثى للمرأة الثمن والباقي بين الابن والبنت للذكر مثل
~~حظ الأنثيين وتصح المسألة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة وللبنت سبعة وللابن
~~أربعة عشر وماتت البنت عن سبعة أسهم وخلفت أما وأخا ومسألتهما من ثلاثة
~~وسبعة على ثلاثة لا تنقسم فتضرب ثلاثة في أربعة وعشرين فتصير اثنين وسبعين
~~للمرأة الثمن تسعة ولللابن ( ( ( وللابن ) ) ) اثنان وأربعون وللبنت إحدى
~~وعشرون فماتت البنت عن إحدى وعشرين سهما وخلفت ( ( ( وخلف ) ) ) أما وأخا
~~للأم الثلث سبعة وللأخ أربعة عشر فقد حصل للأم ستة عشر وللأخ ستة وخمسون
~~وستة عشر توافق الستة والخمسين بالثمن فيرد ذلك إلى ذلك الثمن فيكون ثمن
~~الستة عشر سهمان وثمن الستة والخمسين سبعة أسهم والتسعة توافق الثمانية
~~والأربعين بالثلث فيضرب ثلث أحدهما في جميع الآخر فيصير مائة وأربعة
~~وأربعين ثم ضاعف لأن هنا حالين حال استهلاك الابن وحال استهلاك البنت فصار
~~مائتين وثمانية وثمانين فهذا جميع المال
# وفي القنية سأل عن صبي استهل في البطن وانفصل ميتا ms1342 فقال لا يعتبر هذا
~~الاستهلال
# وفي الظهيرية ولو أن رجلين ليس بينهما قرابة تزوج كل واحد منهما أم الآخر
~~فولدت كل واحد منهما غلاما فقرابة ما بينهما أن ابن المتزوج بالأم أخا ( (
~~( أخ ) ) ) لابن الذي تزوج الابنة وعمه وابن الذي تزوج الابنة ابن الأخت
~~للذي تزوج الأم وابن أخيه ( ( ( أخته ) ) ) فلا يرث واحد منهما من صاحبه مع
~~سائر العصبات لأن العم لأم وابن الأخ لأم من جملة ذوي الأرحام فلا يرثون مع
~~أحد من العصبات فلو أن رجلا تزوج امرأة وزوج ابنتها من ابنه فولد لكل واحد
~~منهما غلام فقرابة بين الغلامين أن ابن الأب الذي تزوج الأم عم الابن الذي
~~تزوج الابنة وخاله وابن الابن ابن أخ ابن الأب وابن اخته فأيهما مات ورث
~~صاحبه ههنا من قبل أن العم عصبة وكذلك ابن اوخ ( ( ( الأخ ) ) ) لأب عصبة
# وإذا كان كل واحد منهما عصبة صاحبه من أحد الوجهين كان وارثا له فإن تزوج
~~الأب الابنة وتزوج الابن الأم فولد لكل واحد منهما غلام فقرابة ما بين
~~الولدين أن ابن الأب عم ابن الابن وابن أخته وابن الابن خال ابن الأب وابن
~~أخيه فأيهما مات ورثه الآخر بالعصوبة
# نوع آخر في هذا الفصل رجل مات وترك ثلاث بنات فورثت إحداهن ثلثي المال
~~والأخرى ثلث المال والثالثة لم ترث شيئا كيف كانت هذه قال إنه كان في الأصل
~~الأب رقيقا أعتقه ( ( ( أعتقته ) ) ) إحداهن فقتلته ( ( ( فقتله ) ) )
~~واحدة منهن فللمعتقة الثلث فرضا ولغير القاتلة الثلث فرضا وللمعتقة الثلث
~~تعصيبا
# رجل مات وترك أخا لأب وأم وأخا لامرأته فورث المال أخو امرأته دون أخيه
~~لأبيه وأمه كيف كانت هذه قال بأنه كان في الأصل رجل تزوج وأم امرأة أبيه
~~فولدت له ولدا ثم مات المتزوج ثم مات أخوه بعد ذلك وترك خالا وعما وهذا
~~المولود في درجة ابن أخيه لأبيه وفي درجة خاله لأمه فالمال لابن الأخ فقد
~~ورث المال الخال دون العم
# رجل دخل على مريض فقال له أوصي ( ( ( أوص ) ) ) فقال لماذا أوصي فإن ms1343 مالي
~~يرثه عمتاك وخالتاك وجدتاك كيف كانت هذه قال كان هذا المريض تزوج جدتي
~~الرجل أم أبيه وأم أمه فولدت كل واحدة للمريض ابنتين فلما مات المريض ترك
~~أربع بنات بنتان منهن خالتا الرجل وبنتان منهن عمتا الرجل والمرأتان هما
~~جدتا الرجل فللبنتان الثلثان وللمرأتين الثمن وما بقي يرد على البنات إن لم
~~يكن له عصبة
# وسأل عن رجل ورثه سبع عشرا امرأة ماله بالسوية فأجاب بأن هذا الرجل مات
~~عن جدتين وثلاث نسوة وأربع أخوات لأم وثمان أخوات لأب وأم فللجدتين السدس
~~سهمان والنسوة الربع ثلاثة وللأخوات لأم الثلث أربعة وللأخوات لأم وأب
~~الثلثان ثمانية فأصاب كل واحدة سهم
# سأل عن امرأة ورثت أربعة أزواج واحدا بعد واحد فصار لها نصف جميع أموالهم
~~وللعصبة النصف فأجاب بأن هذه المرأة تزوجها أربع اخوة وبعضهم وارث بعض وكان
~~جميع أموالهم ثمانية PageV08P575 عشر دينارا للواحد ( ( ( لواحد ) ) ) منهم
~~ثمانية وللآخر ستة وللثالث ثلاثة وللرابع دينار تزوجها صاحب الثمانية ثم
~~مات عنها ثم صار لصاحب الستة ثمانية ولصاحب الثلاثة خمسة ولصاحب الواحد
~~ثلاثة ثم تزوجها الثاني ومات عنها وترك ثمانية دنانير فصار لها ديناران بقي
~~ستة بين أخوين لكل واحد منهما ثلاثة ثم تزوجها الثالث ومات عنها وترك
~~ثمانية دنانير فصار لها الربع ديناران ولأخيه ما بقي ستة فصار له اثنا عشر
~~دينارا فصار لها الربع من ذلك ثلاثة دنانير فصار جميع ما ورثت تسعة من
~~الأول ديناران ومن الثاني ديناران ومن الثالث ديناران ومن الرابع ثلاثة
~~وللعصبة تسعة دنانير
# سأل عن رجلين ورث أحدهما ثلاثة أرباع المال وللآخر الربع فأجاب بأن
~~الميتة بنت عمهما وأحدهما زوجها فللزوج النصف والباقي بينهما نصفين فنصيب
~~الزوج ثلاثة أرباع والآخر ربع
# سأل عن رجلين ورث أحدهما الثلثين والآخر الثلث قال الميت امرأة لها ابنا
~~عم أحدهما اخوها لأم والآخر زوجها فيكون للزوج النصف وللآخ من الأم السدس
~~والباقي بينهما نصفان فنصيب الزوج الثلثان ونصيب الآخر الثلث
# سأل عن ثلاثة إخوة ورث أحدهم الثلثين والآخران كل واحد سدس ms1344 قال هذه
~~المرأة لها ثلاثة بني عم أحدهم زوجها فيكون للزوج النصف والباقي بينهم
~~أثلاثا فيكون لكل واحد سدس
# رجل ورثته ثلاث نسوة أثلاثا إحداهن أم الأخرى قال هذا الرجل زوج ابن
~~ابنته ابن ابن له فولدت له بنتا ثم مات ابن الابن وبقي بنتا ابن ابن إحدهما
~~أم الأخرى ثم مات الرجل وله أخت فصار للابنتين الثلثان وللأخت الثلث لأنها
~~عصبة مع البنات
# وفي الظهيرية في بيان ما يسأل عن المتشابهات وإن سأل عن رجل مات وترك ابن
~~عم لأب وأم فورثت ( ( ( فورث ) ) ) المال ابن العم دون ابن أخيه كيف يكون
~~قيل صورة هذا أخوان ولأحدهما ابن اشتريا جارية فجاءت بولد فادعياه جميعا
~~كان ابنا لهما ثم مات الأخوان ثم مات ابن احدهما بعد موتهما ولم يترك وارثا
~~غير الابن الذي كان بن ( ( ( بين ) ) ) أبيه وعمه وكان له ابن أخ لأب وأم
~~فميراثه لأخيه لأبيه وهو ابن عمه ويسقط ابن أخيه لأبيه وأمه
# وإن سأل عن رجل مات وترك ابن عم لأب وأم وأخا لأب فورثت ( ( ( فورث ) ) )
~~المال ابن عمه دون أخيه لأبيه كيف يكون هذا قيل هذا في الأصل أخوان
~~ولأحدهما ابن فاشتريا جارية فجاءت بابن فادعياه جميعا كان ابنا لهما ثم
~~أعتقا هذه الجارية فتزوج بها أبو الابن فولدت ابنا آخر فمات الأخوان ومات
~~الابن الذي ولدته بعد النكاح وترك أخا لأب وأم وهو ابن عمه وأخا لأب
~~فميراثه لابن عمه لأنه أخوه لأبيه وأمه
# وسأل عن رجل وأمه وخالته ورثوا المال بينهم أثلاثا كيف يكون هذا فهذا رجل
~~له بنتان زوج احدهما ابن أخيه فولدت له ابنا ومات ابن الأخ ومات الرجل بعد
~~ذلك وترك بنتين وابن ابن أخ فللبنتين الثلثان وما بقي فلابن ابن الأخ فصار
~~لابن ابن الأخ الثلث ولأمه ثلث المال ولخالته ثلث المال
# وإن سأل عن رجل مات وترك سبعة إخوة لامراته فورثت امرأته المال وأخواتها
~~بالسوية كيف يكون هذا قيل رجل تزوج بأم امرأة أبيه فولدت له سبع بنين ثم
~~مات ms1345 الابن ومات أبوه بعد ذلك وترك امرأته وسبعة بني ابن فللمرأة الثمن سهم
~~وبقي سبعة أسهم لكل واحد منهم سهم
# حكي أن امرأة جاءت إلى أبي حنيفة وقالت إن أخي مات وترك ستمائة دينارا (
~~( ( دينار ) ) ) فقسموا تركته وأعطوني منها دينارا واحدا
# قال أبو حنيفة ومن قسمها قالت تلميذك داود الطائي
# فقال أبو حنيفة ذلك حقك
# قال أليس ترك أخوك ابنتين وأما وزوجة واثني عشر أخا وأختا فقالت بلى قال
~~للبنتين الثلثان أربعمائة دينار وللأم السدس مائة دينار للمرأة ( ( (
~~وللمرأة ) ) ) الثمن خمسة وسبعون دينارا بقي خمسة وعشرون دينارا أسهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين لكل أخ ديناران وللآخت دينار واحد
#
# | مسألة ولو سألت ( ( ( سئلت ) ) ) عن رجل مات وترك دنانير
# وورثه فإن كان الوارث ابنا كان له ألفا دينار ولو كان مكان الابن ابن عم
~~كان له عشرة آلاف
# الجواب عن هذا إذا كان المال ثلاثين ألف دينار فإن كان له ابن وثمانية
~~وعشرون بنتا كان للابن ألفا دينا ( ( ( دينار ) ) ) ولو كان مكان الابن ابن
~~عم كان للبنات الثلثان والباقي لابن العم وهو ( ( ( وهم ) ) ) عشرة آلاف
#
# | مسألة ولو سألت ( ( ( سلت ) ) ) عن رجل مات وترك أخوين لأب
# أحدهما للأم وأختين لأم أحدهما لأب كيف يقسم المال بينهم الجواب عن هذا
~~رجل مات وترك أخا وأختا لأب وأم وأخا لأب فيقسم المال بينهم للأخت من الأب
~~السدس والباقي بين الأخ والأخت لأب وأم ولا شيء للأخ من الأب
#
# | مسألة ولو سئل عن رجل وابنته
# وورثا مالا بالسوية PageV08P576 كيف ذلك الجواب هذه امرأة تزوجها ابن عم
~~فولدت له ابنة ثم ماتت المرأة وصار لابنتها من ميراثها النصف والنصف الباقي
~~لزوجها وهو ابن عمها
#
# | مسألة ولو سأل عن امرأة وجدتها أم الأم
# وورثا مالا بالسوية الجواب عن هذا رجل زوج بنت أخته لابن ابنه فولدت لهما
~~بنتا مات الزوج ثم مات الجد وترك بنت ابن ابنه وأخته وهي جدتها أم أمه فصار
~~لابنة ابن ابنه النصف وما بقي فللأخت
# قال رحمه الله ( ولا توارث بين الغرقى والحرقي ms1346 إلا إذا علم ترتيب الموت )
~~أي إذا مات جماعة في الغرق أو الحرق ولا يدري أيهم مات أولا جعلوا كأنهم
~~ماتوا جميعا فيكون مال كل واحد منهم لورثته ولا يرث بعضهم بعضا إلا إذا عرف
~~ترتيب موتهم فيرث المتأخر من المتقدم وهو قول أبي بكر وعمر وزيد وأحد
~~الروايتين عن علي رضي الله عنه
# وإنما كان كذلك لأن الإرث ينبني ( ( ( يبنى ) ) ) على اليقين بسبب
~~الاستحقاق وشرطه وهو حياة الوارث بعد موت المورث ولم يثبت ذلك فلا يرث بلشك
~~( ( ( بالشك ) ) ) وكذلك الحكم إذا ماتوا بهدم الجدار عليهم أو في المعركة
~~ولا يدري أيهم مات أولا
# وفي الأصل أخوان غرقا وخلف أحدهما بنتا وعشرين دينارا مثلا وخلف الآخر
~~بنتا وعشرة دنانير فعلى قول عامة الصحابة وعامة الفقهاء للبنت النصف من
~~المال والنصف الباقي لابن العم وما تركه الآخر لابنه
# أخوان معتقان غرقا وخلف أحدهما ابنا وبنتا وخلف الآخر بنت ابن ومولى
~~فالذي خلف ابنة ابن ماله على قول العامة بين ابنة ابنه وبين ابن أخيه الذي
~~غرق معه نصفان النصف لابنة الابن والنصف لابن الأخ وحده
# امرأة وابنها غرقا وخلفت المرأة زوجا هو أب الابن وخلف الابن أباه وابنا
~~فعلى قول العامة مال المرأة يقسم بين زوجها وبين ابن ابنها وللزوج الربع
~~والباقي لابن الابن ومال الابن يقسم بين ابنه وبين الأب للأب السدس والباقي
~~للابن وعلى هذا القياس يخرج جنس هذه المسائل
# قال رحمه الله ( وذو رحم ) وهو معطوف على قوله وذو فرض في أول الكتاب (
~~وهو قريب ليس بذي سهم ولا عصبة ) أي ذو الرحم وهو قريب ليس بوراث ( ( (
~~بوارث ) ) ) بفرض ولا بعصبة وهذا على اصطلاح أهل هذا العلم
# وفي الحقيقة الوارث لا يخرج من أن يكون ذا رحم وتحته ثلاثة أنواع قريب
~~وهو ذو سهم وقريب هو عصبة وقريب ليس بذي سهم ولا عصبة فقدمنا الكلام في
~~الأولين وبقي في الثالث فنقول عندنا هم يرثون عند عدم النوعين الأولين وهو
~~قول عامة الصحابة رضي الله عنهم غير زيد بن ms1347 ثابت فإنه قال لا ميراث لذوي
~~الأرحام بل يوضع في بيت المال وبه أخذ مالك والشافعي لما روي عن عطاء ابن
~~يسار أن رجلا من الأنصار جاء إلى رسول الله فقال يا رسول الله رجل هلك وترك
~~عمته وخالته فسأل النبي ذلك ثلاث مرات ثم قال لا شيء لهما
# وفي بعض رواياته لا أرى ينزل على شيء لا شيء لهما
# وروي أنه قال لا أجد لهما شيئا
# وإذا لم ينزل عليه شيء لا يمكن إثباته بالرأي لأن المقادير لا يمكن
~~إثباتها بالرأي
# ولنا ما روي عن ابن عباس أن النبي آخى بين أصحابه فكانوا يتوارثون بذلك
~~حتى نزلت @QB@ وأولو ( ( ( وأولوا ) ) ) الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب
~~الله @QE@ فتوارثوا بذلك
# وعن المقداد بن معدى عن النبي قال من ترك مالا فلورثته وأنا وارث من لا
~~وارث له أعقل عنه وأرثه والخال وارث من لا وارث له يعقل عنه ويرثه رواه
~~أحمد وأبو داود وغيرهما
# وحين مات ثابت بن الدحداح وكان غريبا لا يعرف من أين هو قال رسول الله
~~أبا لبابة بن المنذر بن أخته فأعطاه ميراثه
# وعن أمامة ابن سهل أن رجلا رمى رجلا بسهم فقتله وليس له وارث إلا خالا
~~فكتب في ذلك أبو عبيدة إلى عمر فكتب عمر أن النبي قال الله ورسوله مولى من
~~لا مولى له والخال وارث من لا وارث له
# وقال الترمذي حديث حسن
# وقال الطحاوي هذا آثار متصلة قد توارثت عن رسول الله وعلى هذا كانت
~~الصحابة رضي الله عنهم حتى روي عن عمر رضي الله عنه في عم لأم وخالة أعطى
~~العم الثلثين والخالة الثلث
# ويحتمل أن يكون هناك من هو أولى منهما أو كان ذلك قبل نزول الآية ويحتمل
~~أن قوله عليه الصلاة والسلام لا شيء لهما أراد به الفرض أي لا فرض لهما
~~مقدر ونحن نقول به
# فإن قيل لا حجة لكم في الآية لأنها تزلت ( ( ( نزلت ) ) ) برد التوارث
~~بالإخاء ويحتمل أن يكون المراد بها العصبة وأصحاب السهام وليس فيها ms1348 دلالة
~~على أن المراد بها غيرهم قلنا العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب وهي عامة
~~فيعمل بعمومها على أن كثيرا من PageV08P577 أصحاب الشافعي منهم شريح خالفوه
~~وذهبوا إلى توريث ذوي الأرحام وهو اختيار فقهائهم للفتوى في زماننا لفساد
~~بيت المال فصرفه في غير المصارف
# قال رحمه الله ( ولا يرث مع ذي سهم وعصبة سوى أحد الزوجين لعدم الرد
~~عليهما ) أي لا يرث ذوو الأرحام مع وجود ذوي فرض أو عصبة إلا إذا كان صاحب
~~الفرض أحد الزوجين فيرثون معه لعدم الرد عليه لأن العصبة أولى
# وكذا الرد على ذي السهام أولى من ذوي الأرحام لأنهم أقرب إلا الزوجين
~~وأنهما ( ( ( لأنهما ) ) ) لا قرابة لهما مع الميت فلهذا عليهما ما فضل من
~~فرضهما وعليه عامة الصحابة وكان عثمان بن عفان يرد على الزوجين أيضا وقد
~~عرف في موضعه
# قال رحمه الله ( وترتيبهم كترتيب العصبات ) يعني ترتيب ذوى الأرحام في
~~الإرث كترتيب العصبات يقدم فروع الميت كأولاد البنات وإن سفلوا ثم أصوله
~~كالأجداد الفاسدين والجدات الفاسدات وإن علوا ثم فروع أبويه كأولاد الأخوات
~~وبنات الأخوة وبني الإخوة لأم وإن نزلوا ثم فرع جده وجدته كالعمات والأعمام
~~لأم والأخوال والخالات وإن بعدوا فصاروا أربعة أصناف
# وروي أبو سليمان عن محمد بن الحسن عن أبي حنيفة أن أولادهم ( ( ( أولاهم
~~) ) ) بالميراث الأصول والأول أصح لأن الفرع أقرب كما في العصبات
# وفي المضمرات وهم عشرة أولاد البنات وأولاد الأخوات وبنات الأخ وبنت العم
~~والخال والخالة وأب الأم وعم الأم والعمة وولد الأخ ومن أدلى بهم
# وفي العثماني وهم خمسة أصناف أولهم أولاد البنات والثاني الجد الفاسد
~~والجدات والثالث أولاد الأخوات لأب وأم أو لأب وأولاد بنات الابن وأولاد
~~الإخوة والأخوات لأم وبنات الأعمام وأولاد هؤلاء الإخوة كلهم والرابع
~~الأعمام لأم والأخوال والخالات والعمات وبنات الأعمام وأولاد هؤلاء والخامس
~~عمات الآباء والأمهات كلهم وأخوالهم وخالاتهم وأعمام الآباء بالأم وأعمام
~~اومهات ( ( ( الأمهات ) ) ) كلهم وأولاد هؤلاء فأولاهم بالميراث أولهم ثم
~~ثانيهم ثم ثالثهم ثم رابعهم ثم خامسهم وفي رواية عن ms1349 أبي حنيفة وعليه الفتوى
~~وروي عن أبي حنيفة أن الجد الفاسد أولى بالميراث من أولاد البنات وأولاد
~~بنات الابن
# وقال أبو يوسف ومحمد وأولاد الأخوات وبنات
# الإخوة أولى من الجد الفاسد أبو الأم وكل واحد أولى من ولده أولى من
~~أبويه عندهما
# وفي الظهيرية وقد صح رجوع أبي حنيفة إلى قولهما في تقديم أولاد البنات
~~وعليه الفتوى والحكم فيهم إنه إذا انفرد واحد منهم يستحق جميع المال وهذا
~~لأن ذوي الأرحام يرثون على التعصيب من وجه لأنهم يرثون بالقرابة من الميت
~~وليس لهم سهم مقدر والعصبة من كل وجه ذكر يدلي بعصبة ذكر ولا يكون له سهم
~~مقدر ففي حق ذوي الأرحام إذا لم توجد الذكورة والإدلاء إلى الميت بعصبة ذكر
~~وجد المعنى الآخر وهو أنه قريب ليس له سهم مقدر وكانوا عصبة من وجه فيعتبر
~~بمن يرث بالتعصيب من كل وجة أن يتسحق ( ( ( يستحق ) ) ) جميع المال إذا
~~انفرد وكذا هنا
# وهم في الحاصل أصناف صنف ينتهي إلى الميت وهو الساقط من ولد الولد وإنما
~~اعتبرنا بالساقط لأن ولد الولد على ضربين ثابت وهو من جملة أصحاب الفرائض
~~وهو بنت الابن أو هو من جملة العصبات وهو ابن الابن وساقط هو داخل في جملة
~~ذوي الأرحام وهو ولد البنت ذكرا كان أو أنثى وصنف ينتمي إليه الميت كالجد
~~الفاسد والجدة الفاسدة وصنف ينتمي إلى أبوي الميت كبنات الإخوة لأب وأم أو
~~لأب وأولاد الأخوات كلها وصنف ينتمي إلى جدي الميت كالأعمام لأب وأم أو لأب
~~وصنف ينتمي إلى أبوي جدي الميت وهو أعمام الأب وعماته وأخواله وخالاته
~~وأعمام الأم كلهم وعماتها وأخوالها وخالاتها وأولادهم
# وفي الكافي وأجمعوا على أن ذوي الأرحام لا يحجبون بالزوج والزوجة أي
~~يرثون معها فيعطى الزوج أو الزوجة نصيبه ثم يقسم الباقي بين ذوي الأرحام
~~كما ستعرفه ( ( ( سنعرفه ) ) ) مثاله زوج وبنت بنت وخالة وبنت عم فللزوج
~~النصف والباقي لبنت البنت
# وأما الكلام في الصنف اللأول فأولاهم بالميراث أقربهم إلى الميت حتى كانت
~~بنت البنت أولى من ms1350 بنت بنت البنت فإن استووا في القرب فمن كان ولد الوارث
~~فهو أولى مثاله إذا ترك بنت بنت بنت وبنت بنت ابن فالمال لبنت بنت الابن
~~لأن أمها وارثة وكذلك إذاترك ابن ابن بنت وبنت بنت ابن فالمال لبنت بنت
~~الابن كما ذكرنا وإن كان أحدهما أقرب والآخر ولد الوارث لا يكون أولى
# وفي الذخيرة في أصح القولين حتى إنه إذا ترك بنت بنت البنت وبنت بنت ابن
~~ابن كان بنت بنت البنت أولى لكونها PageV08P578 أقرب وإن استووا في القرب
~~وليس فيهم ولد الوارث فالمال يقسم بينهم بالسوية وإن كانوا ذكورا كلهم أو
~~إناثا كلهم وإن كانوا مختلطين فللذكر مثل حظ الأنثيين وهنا بلا خلاف إذا
~~اتفق صفة الأصول في الذكورة والأنوثة أعني بالأصول الآباء والأمهات واتفق
~~صفة ابدان الفروع في الذكورة والأنوثة
# وإن اختلفت صفة الأصول فعلى قول أبي يوسف يعتبر أبدان الفروع ويقسم المال
~~بينهم بالسوية إن كانوا ذكورا كلهم أو إناثا كلهن وإن كانوا مختلطين فللذكر
~~مثل حظ الأثنيين ثم ما أصاب كل بطن فهو لولده وكان أبو يوسف أولا يقول كما
~~قال محمد ثم رجع عنه وقال كما ذكرنا
# قال شيخ الإسلام خواهر زاده وعامة مشايخنا يجعلون قول أبي حنيفة مع قول
~~محمد وغيرهم من المشايخ قالوا عن أبي حنيفة في هذا روايتان
# بيان هذه المسائل إذا ترك بنت بنت وابن بنت فالمال بينما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وكذلك إذا ترك ابن ابن بنت وبنت بنت بنت فالمال بينهم للذكر مثل
~~حظ الأنثيين
# ولو ترك بنت بنت بنت وبنت ابن بنت فعند أبي يوسف المال بينهما نصفان
~~اعتبارا لا ( ( ( لأبدانهما ) ) ) بد أنهما
# وعن محمد رحمه الله يقسم بينهما أثلاثا ثلثاه لبنت ابن البنت وثلثه لبنت
~~بنت البنت اعتبارا بأصولهما كأنه مات عن ابن نبت ( ( ( بنت ) ) ) وبنت بنت
~~وولدي ابن بنت فعلى قول أبي يوسف المال بينهم باعتبار الأبدان على ستة لكل
~~ذكر سهمان ولكل أنثى سهم وعلى قول محمد يقسم باعتبار الآباء فيجعل كأنه ترك
~~بنت ms1351 بنت وابن بنت فيكون ثلثا المال لابن البنت والثلث لبنت البنت ثم ما
~~أصاب ابن البنت يقسم بين ولديه أثلاثا ثلثاه لابنه وثلثه لبنته وما أصاب
~~بنت البنت يقسم بين ولديها أثلاثا أيضا ثلثه لبنتها وثلثاه لابنها فتكون
~~القسمة من تسعة
# وفي الكافي ولو ترك بنتي ابن البنت وابن بنت بنت عند أبي يوسف ظاهر وعند
~~محمد يقسم أخماسا خمس المال لابن بنت النبت ( ( ( البنت ) ) ) وأربعة
~~أخماسه لبنتي ابن البنت كأنه مات عن ابني بنت وبنت بنت فما أصاب بنت البنت
~~فلولدها وما أصاب الابن فلولده
# ولو ترك ابني بنت بنت بنت وبنت ابن بنت بنت وبنتي بنت ابن بنت فعند أبي
~~يوسف المال بين الفروع أسباعا باعتبار أبدانهم وعند محمد يقسم المال في
~~البطن الثاني أسباعا باعتبار عدم الفروع الأصول إذ أربعة أساعه ( ( (
~~أسباعه ) ) ) لبنتي بنت ابن البنت نصيب أحدهما وثلاثة أسباعه وهو نصيب
~~البنتين يقسم على ولديهما في البطن الثالث أيضا فنصفها لبنت ابن البنت نصيب
~~أبيها والنصف الآخر لابني بنت بنت البنت نصيب أمها وتصح من ثمانية وعشرين
~~وقول محمد أشهر الروايتين عن أبي حنيفة في جميع ذوي الأرحام وعلي ( ( (
~~وعليه ) ) ) الفتوى
# وقال الأمام الأسبيجابي في المبسوط قول أبي يوسف أصح لأنه أسهل
# ولو ترك ولدي بنت بنت وبنت ابن بنت فعلى قول أبي يوسف المال بينهم
~~باعتبار أبدانهم على أربعة أسهم سهم بنت ( ( ( لبنت ) ) ) ابن البنت وثلاثة
~~أسهم لولدي بنت البنت سهمان للابن وسهم للبنت
# وعلى قول محمد القسم باعتبار الآباء يجعل كأنه مات عن ابن بنت وعن بنت
~~بنت فيقسم المال بينهم أثلاثا ثلثاه لابن البنت وثلثه لبنت البنت ثم ما
~~أصاب ابن البنت يسلم لولده وما أصاب بنت البنت يقسم بين ولديها أثلاثا
~~الثلثان للابن والثلث للبنت فيحتاج إلى حساب يقسم ثلثه أثلاثا وأقل ذلك
~~تسعة وعلى هذا القياس يخرج جنس هذه المسائل
# ومشايخ بخارى أخذوا بقول أبي يوسف في جنس هذا المسائل وبعد الصنف الأول
~~على قول أبي حنيفة الآخر وهو قول أبي ms1352 يوسف ومحمد أي الأصناف أولى
# قال أبو حنيفة الأجداد والجدات أولى
# وقال أبو يوسف ومحمد أولاد الأخوات وبنات الإخوة أولى لأن أولاد الأخوات
~~أولاد صاحبات فرض وبنات الإخوة أولاد عصبة والجدات ليسوا ولد صاحب فرض ولا
~~ولد عصبة ولا ولد ذي سهم
# وأبو حنيفة يقول ذو ( ( ( ذوو ) ) ) الأرحام يورثون على سبيل التعصيب من
~~وجه وفي العصبات من كل وجه والجدات يرثون لأن الأب مقدم على أولاد ابنه
~~عندي حتى أن أولاد الإخوة لأب وأمك ( ( ( وأم ) ) ) لا يرثون مع الأب عندنا
~~فكذا في ذوي الأرحام الجدات لأم هم في درجة أب الأب لأنه يتصل بالميت بتوجه
~~كأب الأب يصير مقدما على أولاد الإخوة فتصير هذا المسألة على قوله فشرع تلك
~~المسألة
# وأما الكلام في الأجداد الفاسدة والجدات الفاسدة فأولاهم بالميراث أقربهم
~~إلى الميت فإن استووا في القرب فعلى قول أبي سهل الفرائضي وجماعة من
~~المشايخ من يدلي إلى الميت بوارث فهو أولى PageV08P579 وفي المغرب أدلية
~~الدلو سلبها في البئر يدلي إلى الميت أي يتصل
# وقال أبو سليمان الجرجاني من يدلي إلى الميت بالوراث ( ( ( بالوارث ) ) )
~~ليس بأولى بيانه إذا مات الرجل وترك أبو ( ( ( أبا ) ) ) أم الأب وأب أب
~~الأم لا يدلي إلى الميت بالوراث ( ( ( بالوارث ) ) ) وبه كان يفتي القاضي
~~الأمام الشهيد عبد الواحد
# وعلى قول أبي سليمان ثلثا المال لأب أم الأب والثلث لأب أب الأم وكذا إذا
~~ترك أب الأم فعلى قول أبي سهل لا شيء لأب أب الأم والمال لأب أم الأم وعلى
~~قول أبي سليمان المال بينهما نصفان لأن كل واحد منهما يدلي إلى الميت
~~بالوراثات ( ( ( بالوارثات ) ) )
# وذكر محمد في فرائض الأصل هذه الصورة وهو ماإذا ترك أب أم الأب وأم أم
~~الأم وذكر أن المال يقسم بينهما أثلاثا ثلثاه لأب أم الأب وثلثه لأب أم
~~الأم
# قال القاضي الإمام عبد الواحد الشهيد هذا قياس قول محمد وعلى قول أبي
~~يوسف ينبغي أن يكون بينهما نصفان لأم أم الأم مع أب الأب إذا اجتمعتا
~~إستويا ألا ترى أن ابن ms1353 الأخ لأم مع بنت الأخت ( ( ( الأخ ) ) ) لأم لا يفضل
~~أحدهما على الآخر ولما كان لا يفضل الأخ الأم على الأخ لأم كذا هنا
# ولو ترك أم أب لأم ( ( ( الأم ) ) ) وأم أب الأب فالمال بينهما للذكر مثل
~~حظ الأنثيين لأنهما يدليان إلى الميت بقرابة الأم فيقسم عليهما باعتبار
~~أبدانها بلا خلاف كعمة لأم ( ( ( الأم ) ) ) وعمها وخالة الأم وخالها على
~~ما يأتي بيانه بعد هذا إن شاء الله تعالى
# فإن كان للأب الميت جد من قبل الأب أب أم أب أم كذلك يقسم المال بينهما
~~أثلاثا ثلثاه للجدة من قبل الأب وثلثه للجدة من قبل الأم ثم ما أصاب جدتي
~~الأب يقسم بينهما أثلاثا ثلثاه للجدة من قبل الأب وثلثه للجدة من قبل الأم
~~وهذه المسألة تدل على أن من يدلي إلى الميت بالوارث ليس بأولى فإن أب أم
~~الأب يدلي إلى الميت بالوارث ومع هذا لا يكون أولى وأما الكلام في أولاد
~~الأخوات وبنات الأخوة أولاهم بالميراث أقربهم إلى الميت
# وفي السراجية أولاد أولاد الأخوات لأب وأم المال بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين فإن استووا في القرب فمن كان منهم ولد وارث فهو أولى عند بعض
~~المشايخ ومثاله بنت بنت أخ وبنت ابن أخ فعند بعض المشايخ بنت ابن الأخ أولى
~~وإن استووا في القرب وكان أحدهما ولد عصبة والآخر ولد صاحب فرض فعلى قول
~~أبي يوسف الآخر يقسم المال بينهما باعتبار الأبدان وعلى قول محمد يقسم
~~المال بينهما باعتبار الأباء مثاله بنت أخ وابن أخ فعلى قول أبي يوسف
~~الثلثان لابن الأخ والثلث لابن الأخت لأنه لو ترك أخا وأختا توجيه قول محمد
~~أن ميراث ذوي الأرحام يعتبر بالأصول عند اختلاف الفروع وتعتبر بالأبدان عند
~~اتفاق الأصول ألا ترى أنهم اتفقوا في بنت الخال وبنت العم أن للعم الثلثان
~~( ( ( الثلثين ) ) ) وللخال الثلث وكانت هذه القسمة باعتبار أصولهما وهو
~~الأب والأم وقالوا في العمة والعم لأم أن المال بينهما باعتبار الأبدان
~~أثلاثا لأن الأصول متفق وقالوا في أولاد ذوي الأرحام عند ms1354 اختلاف الأصول
~~باعتبار الأصول وباعتبار الأبدان وأبو يوسف يقول بأن المستحق بولاء الأولاد
~~دون الأصول فإذا اتحد جهة الاستحقاق يجب اعتبار الأبدان لا اعتبار الأصول
~~ألا ترى أنهم قالوا في أم الأم وأم الأب إن السدس بينهما نصفان ولم يقل بأن
~~أحدهما يدلي بقرابة الأب والآخر بقرابة الأم فيكون الثلث لقرابة الأم
~~والثلثان لقرابة الأب لأن جهة الاستحقاق قد اختلفت لأن العمومة والخؤولة
~~اختلف فيها جهة الاستحقاق فإن استووا في القرب وليس فيهم ولد عصبة ولا ولد
~~صاحب فرض فالمال يقسم بينهم على السوية إذا كانوا ذكورا كلهم وإناثا كلهن
~~وإن كانوا مختلطين وقد اتفق الأصول فللذكر مثل حظ الأنثيين وإن اختلف ( ( (
~~اختلفت ) ) ) الأصول فكذلك عند أبي يوسف اعتبارا لإتيان الفروع وعند محمد
~~أن يعتبر أول بطن مختلف على ما ذكرنا في الصنف الأول وإن اجتمع أولاد
~~الأخوات المتفرقات وبنات الإخوة فعند أبي يوسف من كان لأب وأم فهو أولى ممن
~~كان لأم وعند محمد يعتبر الأصول مثاله إذا هلك الرجل وترك بنت أخ لأب وأم
~~وبنت أخ لأب وبنت أخ لأم فعند أبي يوسف المال كله لبنت الأخ لأب وأم وعند
~~محمد سدس المال لبنت الأخ لأم والباقي لبنت الأخ لأب وأم
# وإن اجتمع أولاد الإخوة والأخوات لأم فعند أبي حنيفة لا يفضل الذكر على
~~الأنثى كالأصول وعن ( ( ( وعند ) ) ) أبي يوسف يفضل بخلاف الأصول حتى إنه
~~لو ترك ولدي أخت لأم كانا ذكرين أو كانا أنثيين أو كان أحدهما ذكرا والآخر
~~أنثى فالمال بينهما نصفان وكذلك إذا ترك ولدي الأخ لأم وولدي الأخت لأم
~~فالمال بينهم بالسوية أرباعا
# وفي السراجية بنات الإخوة وعند أبي يوسف من كانت لأب وأم فهي أولى ممن
~~كانت لأب وهي أولى PageV08P580 ممن كانت لأم
# وقال محمد يعتبر الأصول
# وأما الكلام في الأعمام والعمات كلها والأخوال والخالات كلها يجب أن يعلم
~~أن العمات أصناف ثلاثة عمة لأب وأم وعمة لأب وعمة لأم
# والحكم فيهن أنه إذا كانت عمة لأب وأم وعمة لأم كان المال للعمة ms1355 للأب وأم
# وفي شرح الطحاوي ولو ترك عما وعمة فإن كانا لأب وأم أو عمة وعما لأب
~~فالمال للعم لأنه عصبة ولا ميراث لأحد من ذوي الأرحام مع العصبة وكذلك لو
~~كان العم لأب وعمة لأب وأم أو لأب أو لأم فالمال كله للعم وإن كانوا جميعا
~~لأم فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وإن ترك عمة لأب وعمة لأم كان
~~المال كله للعمة لأب وإن ترك عما لأب وعمة لأب فالمال بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين
# وكذلك إذا ترك بنت عم لأب وابن عمة لأب فالمال بينهما للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وكذلك إذا ترك بنت عم لأم وابنة عم لأب قال أبو يوسف المال بينهما
~~يقسم باعتبار الأبدان للذكر مثل حظ الأنثيين
# وفي الذخيرة وإن اجتمعت قرابة الأب والأم يقسم بينهما أثلاثا
# وفي شرح الطحاوي متى اجتمع في الميراث ذو ( ( ( ذوو ) ) ) الأرحام إلا أن
~~بعضهم أولاد العصبة وبعضهم أولاد أصحاب الفروض وبعضهم أولاد ذوي الأرحام
~~فإنه ينظر إن كانت درجتهم مختلفة فالأقرب منهم أولى بالميراث وإن كانت
~~درجتهم مستوية فأولاد ذوي الأرحام لا يرثون مع أولاد العصبة كأولاد أصحاب
~~الفروض فأولاد العصبة يرثون مع أولاد أصحاب الفرائض بيانه رجل مات وترك ابن
~~عمه وابنة عم فالمال كله لابنة العم لأنها من أولاد العصبة والأخرى من
~~أولاد ذوي الأرحام
# ولو ترك بنت ابنة وابنة ابنة ابن فالمال كله لابنة ابنة الابن لأنها ولد
~~صاحب فرض وأما الأخوال والخالات فهم أيضا أصناف ثلاثة خال وخالة لأب وأم
# وخال وخالة لأب وخال وخالة لأم
# فالحكم فيهم أن الصنف الأول مقدم على الصنف الثاني والصنف الثاني مقدم
~~على الصنف الثالث حتى إنه إذا ترك خالا وخالة لأب وأم وخالا وخالة لأب
~~وخالة وخالا وخالة لأم فالمال بين الخال والخالة لأب وأم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين ولا شيء للخال والخالة لأب ولا للخال والخالة لأم ولو ترك خالا
~~وخالة لأم فالمال بينهما أثلاثا وإن اجتمعت العمة مع الخالة أو مع الخال
~~فالثلثان للعمة والثلث ms1356 للخالة وإن اجتمع عمة لأب وخالته وعمة لأم فالثلثان
~~لقرابة الأب والثلث لقرابة الأم ثم ما أصاب فريق الأب يقسم على قرابته من
~~قبل أبيه وبين قرابته من قبل أمه أثلاثا ثلثاه للقرابة من قبل أبيه وثلثه
~~لقرابته من قبل أمه وما أصاب قرابة أمه يقسم بين قرابته من قبل أبيه وثلثه
~~لقرابته من قبل أمه أيضا أثلاثا ثلثاه لقرابته من قبل أبيه وثلثه وثلثه
~~لقرابته من قبل أمه وذو ( ( ( وذوو ) ) ) القرابتين من إحدى الطائفين ( ( (
~~الطائفتين ) ) ) لا يحجب ذا القرابة الواحدة من الطائفة الأخرى إلا رواية
~~عن أبي يوسف رواية ابن سماعة بيانه فيما إذا ترك عمة لأب وأم وخالة لأب وأم
~~فالثلثان للعمة والثلث للخالة في ظاهر رواية أصحابنا
# وعن أبي يوسف أن المال كله للعمة ولا شيء للخالة في ظاهر رواية أصحابنا
# وأما أولاد هؤلاء فأقربهم إلى الميت أولى وإن استووا في القرب فمن كان
~~لأب وأم أولى ممن كان لأب ومن كان لأب
# ممن كان لأم ومن كان يدلي إلى الميت بقرابة الأب فهو أولى ممن يدلي
~~بقرابة الأم
# وإن اختلف بطن فعند أبي يوسف يعتبر الأبدان وعند محمد يعتبر أول بطن
~~اختلف ويقسم المال عليه نحو ما ذكرنا حتى إذا ترك بنت بنت عمة لأب وأم وابن
~~بنت عمة لأب وأم فعلى قول أبي يوسف المال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين هذا
~~بلا خلاف لأن الأصول قد اتفقت
# وإن ترك بنت عمة لأب وأم وبنت خالة لأب وأم وبنت خالة لأب وبنت خالة لأم
~~فلبنت العمل ( ( ( العم ) ) ) الثلثان ولبنت الخالة الثلث والكلام في أعمام
~~الأب لأم وعماته وأخواله وخالاته وأعمام الأم كلها وعماتها وأخوالها
~~وخالاتها فالحكم فيهم ما ذكرنا أنه عند الانفراد أنه يستحق جميع المال وإذا
~~اجتمعوا من جانب الأب أو من جانب الأم أو من الجانبين جميعا فلا رواية عن
~~أصحابنا المتقدمين
# واختلف المشايخ فيه والصحيح ما روي عن الحسن بن زياد وأبي سليمان
~~الجرجاني أن الحكم فيهم كالحكم في أعمام الميت وأخواله وخالاته ms1357 حتى إنه إذا
~~اجتمع الصنفان يجعل الثلثان لقرابة الأب والثلث لقرابة الأم ثم ما أصاب
~~قرابة الأب يقسم بينهم على حسب ما يقسم بينهم لو انفردوا
# وفي الذخيرة وهو مما يتصل بهذا الفصل
#
# | فصل في بيان ميراث من له قرابتان من أولاد البنات
# اعلم أنه إذا اجتمع في الواحد من أولاد البنات قرابتان وصورة هذا أن يكون
~~لرجل ابنتان لإحدى إبنتيه إبنة وللأخرى ابن فتزوج الابن الابنة بنت الابنة
~~فحدث بينهما ابنة ثم مات PageV08P581 الرجل الذي له ابنتان وترك هذه فهذه
~~ابنة ابنة الرجل وهي أيضا ابنة ابن الرجل وكان لها قرابتان وله ابنة ابنة
~~بنت أخرى لها قرابة واحدة وذكر شيخ الإسلام في شرحه أن على قول أبي يوسف
~~القسمة على الأبدان لا على الآباء وبدنهما متفق فيكون المال بينهما نصفين
~~وعند محمد يقسم على الآباء ويورث من جهتين باعتبار الآباء فيقال بأن التي
~~لها قرابة واحدة لها سهم لأن أباها أنثى والتي لها قرابتان سهم من رجل لأن
~~أباها أنثى وسهمان لأن أباها ذكر فصار المال بينهما على أربعة سهمان يسلم
~~لها بلا منازعة وهو مات وصل إليها من جهة أبيها الذكر تنفرد به والسهم الذي
~~وصل إليها من جهة أبيها الأنثى يضم إلى ما في يد التي لها قرابة واحدة
~~لاتفاق أبيهما في الأنوثة فيصير سهمان باعتبار بدنهما فإن ترك ابنه ابنة
~~بنت وهي ابنة ابن ابنه وترك أيضا ابن ابنة ابنة أما عند أبي يوسف فالقسمة
~~على الأبدان وأحدهما ذكر والأخرى أنثى وقد استويا في الدرجة فيكون المال
~~بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين على ثلاثة وأما عند محمد يقسم المال على
~~الأباء ثم على الأبدان فيقال للذي له قرابة واحدة وهي بنت ابنته سهم لأن
~~أباه أنثى وللذي له قرابتان فهي ثلاثة أسهم يسلم لها سهمان بلا منازعة وهو
~~ما وصل إليها من جهة أبيها الذكر وما وصل إليها من جهة أبيها الأنثى وذلك
~~سهم لا يسلم لها بل يضم إلى ما في يد الذي لها ms1358 قرابة واحدة وهو سهم فيقسم
~~بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين على ثلاثة لاتفاق قرابتهما في هذين السهمين
~~واختلاف أبدانهما وقسمة سهمين على ثلاثة لا يستقيم ولا موافقة بينهما في
~~شيء فاضرب أصل الفريضة وذلك أربعة في ثلاثة فصار اثني عشرة سهما هذا جميع
~~المال ومنه تخرج المسألة فإن التي لها قرابتان كان لها سهمان بلا منازعة
~~ضربناهما في ثلاثة فصار له ( ( ( لها ) ) ) ستة والذي لم يكن يستقيم بينهما
~~مع المنازعة سهمان ضربناهما في ثلاثة فصار ستة بينها للذكر مثل حظ الأنثيين
~~باعتبار الأبدان التي ( ( ( للتي ) ) ) لها قرابتان ثلثها وذلك سهمان لأنها
~~أنثى وأربعة للذي لها قرابة واحدة لأنه ذكر فحصل للذي لها قرابتان ثمانية
~~ستة بلا منازعة
# هذا الذي ذكرنا إذا كانت التي لها قرابتان أنثى والتي لها قرابة واحدة
~~أنثى أما عند أبي يوسف فالمال بينهم أثلاثا باعتبار الأبدان بينهما فللتي
~~لها قرابتان سهمان لأنه ذكر وللتي لها قرابة واحدة سهم لأنها أنثى
# وأما عند محمد القسمة باعتبار الآباء ثم باعتبار الأبدان بينهما فيقال
~~للذي له قرابتان ثلاثة أسهم سهمان لأن أباه ذكر وسهم لأن أباه أنثى وللتي (
~~( ( والتي ) ) ) لها قرابة واحدة سهم واحد لأن أباها أنثى فحصل للذي له
~~قرابتان ثلاثة أسهم فما وصل إلى ذي القرابتين من جهة أبيه الأنثى وذلك سهم
~~يضم إلى ما في يد الآخر وفي يدها سهم فيكون بينهما باعتبار الأبدان على
~~ثلاثة للذكر مثل حظ الأنثيين لاتفاق آبائهما واختلاف أبنائهما وقسمة سهمين
~~على ثلاثة لا يستقيم ولا توافق بينهما فتضرب أصل الفريضة وذلك أربعة في
~~ثلاثة فيصير اثني عشر هذا جميع المال ومنه تخرج المسألة
# فإن ترك ابنة ابنة وهي ابنة ابن ابنة وترك أيضا ابنة ابنة وترك أيضا ابنة
~~ابن ابنة أخرى فعلى قول أبي يوسف يقسم بينهم باعتبار الأبدان على ثلاثة
~~أسهم لأن أبدانهم متفقة فإن كلهن أناث وأما عند محمد القسمة على الآباء ثم
~~على الأبدان فيقال لابنة ابنة البنت التي لها قرباة ( ( ( قرابة ) ) )
~~واحدة سهم لأن أباها أنثى ms1359 ولابنة ابن البنت التي لها قرابة واحدة سهمان لأن
~~أباها ذكر ولمن لها قرابتان لها ثلاثة أسهم من جهتين سهم من جهة إن أباها
~~أنثى وسهمان من جهة إن أباها ذكر فيكون المال بينهم على ستة باعتبار الآباء
~~ثم الأبدان متفق تجيء قسمة أخرى باعتبار الأبدان هذه الجملة على هذا
~~الترتيب أوردها شيخ الإسلام في شرحه
# وذكر القاضي الإمام قول محمد رحمه الله على نحو ما ذكر شيخ الإسلام
# وقال الفرضيون من أهل ما وراء النهر إنها ترث بالجهتين عند أبي يوسف
# قال القاضي الإمام وهذا هو الصحيح وهو اختيار القاضي الإمام من أنه على
~~قول أبي يوسف يقسم المال في المسألة الأولى من هذا الفصل بينهما أثلاثا ثلث
~~المال للتي لها قرابتان لأنها في معنى شخصين وعند محمد القسمة على الآباء
~~فإن كان مع التي لها قرابتان ابن بنت فعلى قول أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~على ما اختاره القاضي الإمام يقسم المال بينهما نصفان ( ( ( نصفين ) ) )
~~لأنه يعتبر بالأبدان والتي لها قرابتان بمنزلة ابنتين فيكون المال على
~~أربعة للذكر مثل حظ الأنثيين لكل ذكر سهمان ولكل أنثى سهم وإن كان مع التي
~~لها قرابتان ابنة ابنة ابنة وابن بنت بنت فعند أبي يوسف القسمة على الأبدان
~~فيكون المال PageV08P582 بينهم أخماسا للتي لها قرابتان سهمان وللابنة
~~سهمان وللإبنة الأخرى سهم على الآباء وأما الكلام في أولادهم وأولاد العمات
~~وأولاد أولاد الأخوال والخالات فنقول أقربهم إلى الميت أولى فإن استووا في
~~القرب فعند اتحاد الجهة من كان ذو ( ( ( ذا ) ) ) قرابتين يكون أولى وإن
~~اختلط ( ( ( اختلفت ) ) ) يقسم المال عليهم على نحو ما ذكرنا بيانه من
~~المسائل
# إذا ترك ابنة خالة وابنة ابن خالة فالميراث لابنة الخالة لأنها أقرب
~~بدرجة وكذلك إذا ترك ابنة عمة وابنة ابنة خالة فإن ابنة العمة أولى وإن
~~كانتا من جهتين مختلفتين لأنها أقرب بدرجة وإن ترك بنات العم مع ابنة خالة
~~فلبنات العم الثلثان ولابنة الخالة الثلث وإن كان البعض ذا قرابتين والكلام
~~فيه على نحو ما ms1360 ذكرنا من اتحاد الجهة واختلافها بيانه فيما إذا ترك ثلاثة
~~بنات عمات متفرقات فالمال كله لابنة العمة لأب وأم وكذلك إذا ترك ثلاث بنات
~~خالات متفرقات
# وإن ترك ابنة خالة لأب وأم وابنة عمة لأب وأم فلابنة العم الثلثان ولابنة
~~الخالة الثلث هذا لأن المساواة بينهما يعني به الاتصال بالميت موجود حقيقة
~~ولكن القرابتان أقوى سببا فعند اتحاد الجهة يجعل الأقوى في معنى الأقرب
~~وكذلك ينعدم عند اختلاف السبب والجهة ولأن توريث ذوي الأرحام باعتبار معنى
~~العصوبة وقرابة الأب في ذلك مقدمة على قرابة الأم فجعل قوة السبب كزيادة
~~القرب عند اتحاد الجهة وعند اختلاف الجهة يسقط اعتبار هذا المعنى فإن كان
~~أحدهما ولد عصبة وولد صاحب فرض فعند اتحاد الجهة يقدم العصبة وولد صاحب
~~الفرض وعند اختلاف الجهة لا يقدم وتعتبر المساواة في الاتصال بالميت وهي
~~رواية أبي عمران عن أبي يوسف
# أما في ظاهر الرواية يقدم ولد العصبة على ولد صاحب الفرض حتى أنه إذا ترك
~~ابنة عم لأب وأم أو لأب وابنة عمة فالمال كله لبنت العم وهذا بلا خلاف لأن
~~الجهة هنا اتحدث ( ( ( اتحدت ) ) )
# ولو ترك ابنة عم وابنة خال وخالة فلابنة العم الثلثان ولابنة الخال
~~والخالة الثلث على رواية أبي يوسف ولا تقدم بنت العم لكونها ولد عصبة لأن
~~الجهة مختلفة هنا
# وفي ظاهر الرواية المال كله لابنة العم فيقدم ولد العصبة مع اختلاف الجهة
~~وهذا لأن ولد العصبة أقرب اتصالا بوارث الميت فكان أقرب اتصالا بالميت
# فإن قيل فعلى هذا ينبغي أن تكون العمة أحق بجميع المال من الخالة لأن
~~العمة ولد العصبة وهو أب الأب ( ( ( لأب ) ) ) والخالة ليست بولد عصبة ولا
~~ولد صاحب فرض فإنهما ولد أب الأم قلنا الخالة ولد أم الأم وهي صاحبة فرض
~~فمن هذا الوجه تتحقق ( ( ( تحقق ) ) ) المساواة بينهما في اتصال الوارث
~~للميت إلا أن اتصال الخالة بوارث وهي أم فتستحق فريضة الأم واتصال العمة
~~بوارث وهو أب فتستحق نصيب الأب وإن كان قوم هؤلاء من قوم الأم من ms1361 بنات
~~الأخوال والخالات وقوم من قبل الأم من بنات العمات والأعمام فالمال مقسوم
~~بين الفريقين أثلاثا سواء كان من جانب ذو قرابتين أو كان من أحد الجانبين
~~ذو قرابتين ومن الجانب الآخر ذو قرابة واحدة
# ثم ما أصاب كل فريق يترجح فيه من كان ذو ( ( ( ذا ) ) ) قرابتين لأب على
~~من قرابته لأم لأن نصيب كل فريق الاستحقاق له بجهة واحدة وكل واحد منهم إذا
~~انفرد ( ( ( انفردا ) ) ) استحق جميع ذلك فعند الإجماع ( ( ( الاجتماع ) )
~~) تراعى قوة السبب بينهم في ذلك للقرابة فإن استووا في القرابة فالقسمة
~~بينهم على الأبدان في قول أبي يوسف الآخر وفي قوله الأول وهو قول محمد
~~القسمة على أول من يقع الخلاف به من الآباء بيانه فيما إذا ترك ابن خالة
~~وابنة خالة فالمال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين
# وهذا بلا خلاف لأن الآباء قد اتفقت وإن ترك ابن عمة وابنة عم فإن كانت
~~ابنة عم لأب وأم أو لأب فهي أولى لأنها ولد عصبة وابن العمة ليس بولد عصبة
~~ولا ولد صاحب فرض وإن كانت بنت العم لأم فعلى قول أبي يوسف المال بينهما
~~أثلاثا باعتبار الأبدان الثلثان لابن العمة والثلث لبنت العم وعلى قول محمد
~~الثلثان لبنت العم والثلث لابن العمة لأم فإذا كان ابن عمة لأب وأم فهو
~~أولى بجميع المال لأنه ذو قرابتين وكذلك إذا كان ابن عمة لأب لأنه أدلاه
~~بقرابة الأب وفي استحقاق معنى العصوبة يقدم قرابة الأب على قرابة الأم فإن
~~ترك ثلاث بنات أخوال متفرقات وثلاث بنات خالات متفرقات وثلاث بنات عمات
~~متفرقات فالثلثان لبنات العمات ثم نشرح في ذلك ابن الخالة لأب وأم وابنة
~~الخالة لأب وأم فيكون المال بينهم أثلاثا في قول أبي يوسف الآخر على اعتبار
~~الأبدان لابن الخالة الثلثان ولابنة الخالة الثلث وعلى قول محمد رحمه الله
~~على عكس ذلك
# فإن كان مع هؤلاء ثلاث PageV08P583 بنات أعمام متفرقين فالمال كله لابنة
~~العم لأب وأم خاصة لأن ابنة العم لأب وابنة العم لأم سواء في ذلك أن ms1362 كل
~~واحدة منهما ليس بولد عصبة ولا ولد صاحب فرض وكلما ترجح ابنة العم لأب وأم
~~على ابنة العمة لأب أو لأم فكذلك يترجح على ابنة العمة لأب فلا يتغير هذا
~~الاستحقاق بكثرة العدد من أحد الجانبين وقلة العدد من الجانب الآخر لأن
~~الاستحقاق المدلي به وهو الأب والأم وذلك لا يختلف بقلة العدد وكثرته وهو
~~سؤال أبي يوسف على محمد في أولاد البنات فإن هناك لو كان المدلي به وهو
~~المعتبر لما اختلفت ( ( ( اختلف ) ) ) القسمة بكثرة العدد وقلته كما في هذا
~~الموضع لأن الفرق بينهما لمحمد رحمه الله أن هناك تتعدد الفروع بتعدد
~~المدلي به حكما وهنا لا يتعدد المدلي به حكما لأنه إنما يتعدد الشيء حكما
~~إذا تصور حقيقة ولا يثبت التعدد حكما بتعدد القرابات
# وأما الكلام في أولاد العمات وأولاد الخالات إذا ترك بنت بنت عمة لأب وأم
~~وابن بنت عمة لأب وأم فالمال بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين بلا خلاف لأن
~~الأصول قد اتفقت
# ترك ابنة عمة لأب وأم وابنة خالة لأب وأم فلابنة العمة الثلثان ولبنت
~~الخالة الثلث
# وهذا بلا خلاف وكذا إذا ترك بنت ابن عمة لأب وأم وابنة ابنة خالة لأب وأم
~~فلبنت ابن العمة الثلثان ولابنة ابن الخالة الثلث
# أما الكلام في أعمام الأم وعماتها وأعمام الأب وعماته وأخوال الأم
~~وخالاتها إذا ترك الميت خالة لأم وارثة لها فخالها وخالتها بمنزلة خاله
~~وخالته فإن ترك خالة الأم وعمة الأم فقد ذكر أبو سليمان الجرجاني عن
~~أصحابنا أن المال بينهما أثلاث ثلثاه للعمة وثلثه للخالة وجعلهما على هذه
~~الرواية بمنزلة خالة الميت وعمته
# وذكر عيسى بن أبان أن المال كله للعمة وذكر يحيى بن آدم أن المال كله
~~لخالة الأم
# وجه رواية أبي سليمان أن في توريث هذا النوع المدلي به قائم مقام الميت
~~فعمة الأم بمنزلة عمة الميت وكذلك خالة الأم بمنزلة خالة الميت وفي عمة
~~الميت وخالته القسمة بينهما أثلاثا فكذا هذا
# وإن ترك عم الأب وعمة الأب فالمال كله لعم ms1363 الأب ولو ترك عم الأب وعمته
~~وخال الأب وخالته فالمال كله له إذا انفرد أن لأب وأم أو لأب لأنه عصبة وإن
~~كان لأم فالمال بينهما أثلاثا على الأبدان في قول أبي يوسف الآخر وعلى
~~المدلي به في قوله الأول وهو قول محمد رحمه الله
# وإن كان هناك عمة الأب وخالته فعلى رواية أبي يوسف المال بينهما للذكر
~~مثل حظ الأنثيين كما بينا وعلى رواية عيسى بن أبان ويحيى بن آدم المال كله
~~لعمة الأب لأنها ولد العصبة وهو ولد أب الأب ولأنها تدلي بقرابة الأب
~~وقرابة الأب في معنى العصوبة مقدم على قرابة الأم وإن اجتمع الفريقان يعني
~~عمة الأب وخالة الأب وعمة الأم وخالة الأم لقوم الأب الثلثان ولقوم الأم
~~الثلث ثم قسمة كل جزء بين كل فريق في هذا الفصل كما تقدم
# ولا يختلف الجواب بكون أحدهما ذي ( ( ( ذا ) ) ) قرابتين والآخر ذي ( ( (
~~ذا ) ) ) قرابة واحدة في القسمة عند اختلاف الجهة لكن في نصيب كل فريق
~~يترجح ذو القرابتين والآخر ذو قرابة واحدة على نحو ما بينا في الفصل
~~المتقدم
# وإن اجتمع عم الأب وعمته وخالة الأم وخالها فالمشهور من قول أهل العراق
~~أن نصيب الأم وهو الثلث فيقسم بين خالتها وخالها على ثلاثة بفضل الذكر على
~~الأنثى فإن كانتا من أمه لأن التسوية بين أولاد الأم إذا كانوا يتصلون
~~بالميت وهم أخوة الميت وأخواته إذا كانوا الأب ( ( ( لأب ) ) ) وأم إذا
~~كانوا يتصلون بوارث الميت فلا تسوية بل يفضل الذكر على الأنثى في رواية
~~الحسن بن زياد وأبي سليمان الجرجاني ونصيب الأب يقسم بين قرابته أثلاثا
~~وهذا ظاهر
# ولو اجتمع ثلاثة أخوال متفرقين أم وعم وعمة أب من أم فعلى الرواية
~~المشهورة من أهل العراق وهم الموروثون ( ( ( المورثون ) ) ) من جهتين يقدم
~~من هو لأب
# ولو ترك خالتي أم وعمتي أم لأب فعلى الرواية المشهورة من أهل العراق
~~الثلث لخالتي الأم والثلثان بين العمتين ويجعل كأن الأم ماتت وتركت أبوين
~~فللأم الثلث سهم من ثلاثة وللأم الثلثان سهمان من ms1364 ثلاثة ثم ما أصاب الأم
~~فهي لمن يدلي بها وأنه لا يستقيم
# ولما أصاب الأب ينتقل إلى من يدلي به وتصح المسألة من ستة خال أم الأب
~~وأم عمة أم الأب فعلى الرواية المشهورة عن أهل العراق فيجعل كأن الأم ماتت
~~عن أبوين ففريضتها من ثلاثة أسهم للأم ينتقل إلى أختها وسهمان للأب تنتقل
~~إلى أخته فتصير في الحاصل كخالة ( ( ( كفالة ) ) ) الأم ( ( ( للأم ) ) )
~~سهم وللأب عم أم الأب سهمان
# وإن ترك ثلاثة أخوال لأب منفردين وثلاث عمات أب متفرقات وثلاث خالات أم
~~متفرقات فعلى القول المشهور من أهل العراق يجعل كأن الأم PageV08P584 ماتت
~~وتركت أما كان المال لها ثم إنها ماتت عن أبوين فقدر نصيبهما من ثلاثة سهم
~~للأم ينتقل ذلك إى أختها لأب وأم وسهمان للأم تقسم بين عمة الأب لأب وأم
~~وبين خال الأب لأب وأم على ثلاثة للعمة الثلثان وللخال الثلث وكأن هذا الأب
~~أيضا مات وترك أبوين وأن هذا للأب وارثا من جهة أبيه ومن جهة أمه فنصيب أمه
~~ينتقل إلى العم فانكسر بالأثلاث فيضرب ثلاثة في ثلاثة تصير تسعة فمنه تصح
~~المسألة وعلى هذا القياس تخرج هذه المسائل
# والكلام في هؤلاء بمنزلة الكلام في آبائهم وأمهاتهم ولكن ( ( ( ولمن ) )
~~) عند انعدام الأصول فأما عند وجود أحد من الأصول فلا شيء للأولاد كما لا
~~شيء لأحد من أولاد العمات والخالات عند بقاء عمة أو ( ( ( وخالة ) ) ) خالة
~~الميت ويتصور في هذا الجنس شخص له قرابتان بيانه في امرأة لها أخ لأم وأخت
~~لأب فتزوج أخوها لأمها أختها لابنها ( ( ( لأبيها ) ) ) وهي أيضا عمتها لأب
~~وأم وولد لهذا الولد ولد ثم مات الثاني فهذه المرأة خالة ابنة لأبيه وعمة
~~ابنة لأم ثم الجواب في هذا الفصل على الاختلاف الذي بينا في ذي القرابتين
~~في بنات الإخوة وأولاد الأخوات
# قال رحمه الله ( والترجيح بقرب الدرجة ) يعني إرثهم بطريق العصوبة فيقدم
~~الأقرب على الأبعد في كل صنف منهم كما في العصبات
# قال رحمه الله ( ثم يكون الأصل وارثا ) أي إذا استويا في ms1365 الدرجة فمن يدلي
~~بوارث أولى من كل صنف لأن الوارث أقوى قرابة من غير الوارث بدليل تقديمه
~~عليه في استحقاق الإرث فكان من يدلي به أقوى وللقوة تأثير في التقديم ألا
~~ترى أن بني الأعيان يقدمون على بني العلات في العصوبة لهذا المعنى
# قال رحمه الله ( وعند اختلاف جهة القرابة للأب ضعف قرابة الأم ) أي إذا
~~كان بعض ذوي الأرحام من جهة الأب وبعضهم من جهة الأم كان لمن هو من جهة
~~الأب الثلثان ومن هو من جهة الأم الثلث لما روينا من قضية عمر وابن مسعود
~~رضي الله عنهما ولأن قرابة الآباء أقوى فيكون لهما الثلثان والثلث لقرابة
~~الأم وهذا لا يتصور في الفروع وإنما يتصور في الأصول والعمات والخالات
# قال رحمه الله ( وإن اتفق الأصول فالقسمة على الأبدان ) أي اتفقت صفة من
~~يدلون به في الذكورة والأنوثة ولم يختلفوا فيها كانت القسمة على أبدانهم
~~حتى تجعل بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين والمراد بالأصول المدلي بهم سواء
~~كانوا أصولا لهم أو لم يكونوا
# قال رحمه الله ( وإلا فالعدد منهم والوصف من بطن اختلف ) أي إن لم تتفق
~~صفة الأصول يعتبر العدد من الفروع المدلون بهم والصفة من البطن المختلفة
~~فيقسم المال على ذلك البطن فيعتبر عدد كل واحد من ذلك البطن بعد ( ( ( بعدد
~~) ) ) فروعه حتى يجعل الذكر الذي في ذلك البطن ذكورا بعد ( ( ( بعدد ) ) )
~~فروعه
# والأنثى الواحد ( ( ( الواحدة ) ) ) إناثا تعدد فروعها وتعطي الفروع
~~ميراث الأصول
# وإذاكان فيهم بطون مختلفة يقسم المال على أول بطن اختلف على الصفة التي
~~ذكرنا ثم تجعل الذكور طائفة والإناث طائفة بعد القسمة فما أصاب الذكور يجمع
~~ويقسم على أول بطن اختلف به ذلك وكذا ما أصاب الإناث وهكذا يعمل إلى أن
~~ينتهي إلى الذين هم أحياء وهذا قول محمد
# وعند أبي يوسف والحسن بن زياد تعتبر أبدان الفروع سواء اتفقت صفة الأصول
~~في الذكورة والأنوثة أو اختلفت
# ولو كان لبعضهم جهتان أو أكثر تعتبر الجهتان والجهات فيرث بكل جهة غير أن
~~أبا يوسف يعتبرها ms1366 في الفروع ومحمد رحمه الله في الأصول ( ( ( الأموال ) ) )
~~بخلاف الجدة حيث لا ترث إلا بجهة واحدة عند أبي يوسف
# وذو الرحم يرث بالجهتين عنده في الصحيح
# والفرق له على هذه الرواية أن الجدة تستحق الإرث باسم الجدة والاسم لا
~~يختلف بينهن وارث ذوي الإرحام ثم بالقرابة فيتعدد بتعددها
# وقول محمد أصح في ذوي الأرحام جميعا وهو أشهر الروايتين عن أبي حنيفة
# قال رحمه الله ( والفروض نصف وربع وثمن وثلثان وثلث وسدس ) أي الفروض
~~المقدرة في كتاب الله هذه الستة وهي نوعان على التصنيف ( ( ( التنصيف ) ) )
~~إن بدأت بالأكثر والتضعيف إن بدأت بالأقل فنقول النصف ونصفه ونصف نصفه
~~والثلثان ونصفه ونصف نصفه
# أو نقول الثمن وضعفه وضعف ضعفه والسدس وضعفه وضعف ضعفه
# قال رحمه الله ( ومخارجها اثنان النصف وأربعة وثمانية وثلاثة وستة لسميها
~~واثنى ( ( ( واثنا ) ) ) عشرة وأربعة وعشرون بالاختلاط ) أي مخارج هذه
~~الفروض لا تخلو إما أن يجىء ( ( ( يجيء ) ) ) كل فريق منها منفردا أو
~~مختلطا بغيره فإن جاء منفردا فمخرج كل فرض سميه وهو المخرج الذي يشاركه في
~~الحروف إلا النصف فإنه من اثنين وليس له سمى وذلك مثل الثمن من ثمانية
~~PageV08P585 والسدس من ستة والثلث من ثلاثة والربع من أربعة وإن جاء مختلطا
~~بغيره فلا يخلو إما أن يختلط كل نوع بنوعه أو أحد النوعين بالآخر فإن اختلط
~~كل نوع بنوعه فمخرج الأقل منه يكون مخرجا للكل لأن ما كان مخرجا لجزء يكون
~~مخرجا لضعفه ولضعف ضعفه كالثمانية مخرج الثمن أو الستة مخرج السدس وإن
~~اختلف ( ( ( اختلط ) ) ) أحد النوعين بالنوع الآخر فمخرجهما من أقل عدد
~~يجمعهما وإذا أردت معرفة ذلك انظر مخرج كل واحد من الفريقين على حدة ثم
~~انظر هل بينهما موافقة أولا فإن كان بينهما موافقة فاضرب وفق أحدهما في
~~جميع الآخر وإن لم يكن بينهما موافقة فجميع أحدهما في جميع الآخر فالمبلغ
~~مخرج الفرضين ثم إذا اختلط النصف الأول بكل من الثاني أو ببعضه فهو من ستة
~~لأن بين مخرج النصف والسدس موافقة بالنصف فإذا ضربت وفق أحدهما ms1367 في جميع
~~الآخر يبلغ ستة
# وإذا اختلط الربع من الأول بكل الثاني أو ببعضه فهو من اثني عشر لأن مخرج
~~الربع وهو الأربعة موافق مخرج السدس وهو الستة بالنصف فإذا ضربت وفق أحدهما
~~في جميع الآخر يبلغ إثنتين ( ( ( ثنتي ) ) ) عشر ومنه يخرج الجواب
# وإن كان المختلط به الثلث والثلثان فلا موافقة بينهما فاضرب ثلاثة في
~~ثمانية تبلغ أربعة وعشرين فمنه مخرج الجواب فصارت جملة المخارج سبعة ولا
~~يجتمع أكثر من أربعة فروض في مسألة واحدة ولا يجتمع من أصحابها أكثر من خمس
~~( ( ( خمسة ) ) ) طوائف ولا ينكسر على أكثر من أربع طوائف
# قال رحمه الله ( وتعول بزيادة ) أي تعول هذه المخارج بزيادة من أجزاء
~~المخرج إذا اجتمع في مخرج فروض كثيرة بحيث لا تكفي أجزاء المخرج لذلك
~~فيحتاج إلى العول في زيادة من أجزاء المخرج فترتفع عنه المسألة
# والعول الميل والجوار ( ( ( والجور ) ) ) يقال عال الحاكم في حكمه إذا
~~مال وجار ومنه قوله تعالى @QB@ ذلك أدنى ألا تعولوا @QE@ والمراد بالعول
~~عول بعضها لأن كلها لا تعول وإنما تعول ثلاثة منها الستة واثنا عشر وأربعة
~~وعشرون والأربعة الأخرى لا تعول
# قال رحمه الله ( فستة تعول إلى عشرة وترا وشفعا ) ويريد بالوتر السبعة
~~والتسعة وبالشفع الثمانية والعشرة مثال عولها إلى السبعة زوجة وأختان
~~لأبوين أو لأب أو زوج وأم وأخت لأب
# ومثال عولها إلى ثمانية زوج وأخت من أب وأختان من أم أو زوج وثلاث ( ( (
~~وثلاثة ) ) ) أخوات متفرقات أو زوج وأم وأختان من أب
# ومثال عولها إلى تسعة زوج وثلاث أخوات متفرقات وأم أو زوج وأختان من أب
# ومثال عولها إلى عشرة زوج وأختان من أب وأختان من أم وأم وأم
# قال رحمه الله ( واثنى ( ( ( واثنا ) ) ) عشر إلى سبعة عشر أو ( ( ( وترا
~~) ) ) ترا ) أي اثنى ( ( ( اثنا ) ) ) عشر تعول إلى سبعة عشر وترا لا شفعا
# والمراد بالوتر ثلاثة عشر وخمسة عشر وسبعة عشر
# فمثال عولها إلى ثلاثة عشر زوج وبنتان وأم أو زوجة وأختان لأبوين وأخت
~~لأم
# ومثال عولها إلى خمسة عشر زوج وبنتان وأبوان ms1368
# ومثال عولها إلى سبعة عشر أربع أخوات لأم وثمان أخوات لأبوين وجدتان
~~وثلاث زوجات
# قال رحمه الله ( وأربعة وعشرون إلى سبعة وعشرين ) أي أربعة وعشرون تعول
~~إلى سبعة وعشرين وما فيها إلا عولة واحدة وهي المنبرية وتسمى السبعية وهي
~~زوجة ( ( ( زوج ) ) ) وبنتان وأبواه ( ( ( وأبوان ) ) ) سميت بذلك لأن عليا
~~رضي الله عنه سئل عنها وهو على المنبر فقال عاد ثمنها تسعا مرتجلا ومضى في
~~خطبته ولا تعول إلى أكثر من ذلك إلا عند ابن مسعود رضي الله عنه فإنها تعول
~~عنده إلى أحد وثلاثين فيما إذا ترك امرأة وأختين لأم وأختين لأب وابنا
~~كافرا ورقيقا أو قاتلا له لأن من أصله أن المحروم بحجب ( ( ( يحجب ) ) )
~~حجب نقصان دون الحرمان فيكون للمرأة الثمن عنده وللأم السدس وللأختين لأب
~~الثلثان وللأختين لأم الثلث ومجموع ذلك أحد وثلاثون فإذا فرغنا من ذلك
~~احتجنا إلى التصحيح ولا بد للتصحيح من معرفة أربعة أشياء التماثل والتداخل
~~والتوافق والتباين بين العددين ليتمكن من العمل في التصحيح فنقول إن كان
~~أحد العددين مماثلا للآخر فهي المماثلة فيكتفي بضرب أحدهما عن الآخر وإن لم
~~يكن مماثلا له فإن كان الأقل جزء الأكثر فهي المتادخلة ( ( ( المتداخلة ) )
~~) وإن لم يكن له جزء فإن توافقا في جزء فهي الموافقة وإن لم يتوافقا في جزء
~~فهي الماينة ( ( ( المباينة ) ) )
# ولا يخلو عددان اجتمعا من أحد هذه الأحوال الأربعة لأنهما إما أن يتساويا
~~أولا فإن تساويا فهي المماثلة
# وإما أن يتساويا فلا يخلو إما أن يكون الأقل جزء الأكثر فإن كان جزأ له
~~فهي المتادخلة ( ( ( المتداخلة ) ) ) وإلا فهي المباينة وبيان كل واحدة
~~مذكور في المطولات
# وهذه الأربعة كلها جارية بين الرؤوس والرؤوس ( ( ( والرءوس ) ) ) وكذا
~~بين الرؤوس والسهام إلا الداخلة فإن العلم فيها كالموافقة فإذا كانت الرؤوس
~~أكثر PageV08P586 وكالمماثلة إذا كانت السهام أكثر لأنها تنقسم عليهم كما
~~تنقسم المماثلة وفائدة التصحيح بيان كيفية العلم في القسمة بين المستحقين
~~من أقل عدد يمكن على وجه يسلم الحاصل لكل من الكسر ولهذا سمي تصحيحا
# قال رحمه الله ( فإن ms1369 انكسر حظ فريق ضرب وفق العدد في الفريضة إن وافق )
~~أي إذا انكسر نصيب طائفة من الورثة ينظر بين رؤوسهم وسهامهم فإن كان بينهما
~~موافقة ضرب وفق عددهم في الفريضة وهي أصل المسألة وعولها إن كانت عائلة
~~فالمبلغ تصحيح كجدة وأخت لأم وعشرين أخا لأب وأصلها من ستة فللجدة سهم وكذا
~~الأخت لأم وللأخوات لأب أربعة لا تنقسم عليهن وتوافق رؤوسهم بالربع فاضرب
~~ربع رؤوسهم ( ( ( رءوسهن ) ) ) وهو خمسة في أصل المسألة وهو ستة تبلغ
~~ثلاثين فمنها تصح
# قال رحمه الله ( وإلا فالعدد في الفريضة فالمبلغ ( ( ( والمبلغ ) ) )
~~مخرجه ) أي إن لم توافق الرؤوس السهام فاضرب عدد الرؤوس في سهام الفريضة
~~وهي أصل المسألة وعولها إن كانت عائلة فما بلغ من الضرب فهو التصحيح في
~~المسألتين أي في المباينة والموافقة وقد ذكرنا مثال الموافقة
# ومثال المباينة زوج وسبع أخوات لأب أصلها من ستة وتعول إلى سبعة للزوج
~~النصف ثلاثة وللأخوات الثلثان أربعة فلا ينقسم عليهن ولا يوافق فاضرب
~~رؤوسهن ( ( ( رءوسهن ) ) ) في الفريضة تبلغ تسعة وأربعين فمنها تصح
# قال رحمه الله ( وإن تعدد الكسر وتماثل ضرب واحد ) أي إذا انكسر على أكثر
~~من طائفة واحدة وتماثل أعداد رؤوس المنكسر عليهم يضرب فريق واحد في أصل
~~المسألة وعولها إن كانت فما بلغ من الضرب فهو تصحيح ( ( ( الصحيح ) ) )
~~المسألة مثاله ست أخوات لأب وأم وثلاث أخوات لأم وثلاث جدات أصلها من ستة
~~وتعول إلى سبعة للأخوات لأب وأم الثلثان أربعة لا تنقسم عليهن ولا توافق
~~النصف فرد رؤسهن ( ( ( رءوسهن ) ) ) إلى النصف ثلاثة وللأخوات لأم الثلث
~~سهمان لا تنقسم عليهن ولا توافق وللجدات سهم لا ينقسم عليهن ولا يوافق
~~فاجتمع معك ثلاثة أعداد مماثلة فاضرب واحدا منهم في الفريضة تبلغ إحدى
~~وعشرين فمنها تصح
# ولو كان بعض الأعداد مماثلة دون البعض ضرب رؤوس فريق واحد من المتماثلين
~~في عدد رؤوس الفريق المابين ( ( ( المباين ) ) ) لهم أو في وفقة إن وافق
~~فما بلغ ضربته في الفريضة فما بلغ صحت من ( ( ( منه ) ) ) المسألة لا مثاله
~~ولو كان عدد الأخوات ms1370 خمسا مثلا في المثال المذكور والمسألة بحالها ضربت
~~ثلاثة في خمسة تبلغ خمسة عشر ثم اضرب خمسة عشر في الفريضة وهي ( ( ( هي ) )
~~) سبعة تبلغ مائة وسبعة ومنها تصح
# ولو كان المباين أكثر من طائفة واحدة يضرب ما بلغ من الضرب الأول فيه وفي
~~وفقه ثم ما بلغ في الفريضة فما بلغ تصح منه المسألة مثاله أربع زوجات وخمس
~~أخوات لأم وثلاث جدات وثلاث أخوات لأب أصلها من اثني عشر وتعول إلى سبعة
~~عشر فلا ينقسم على الكل ولا يوافق فعدد الأخوات لأب مماثل الجدات فتكتفي
~~بأحدهما فتضرب ثلاثة في أربعة تبلغ اثني عشر ثم في خمسة فتبلغ ستين ثم تضرب
~~الستين في الفريضة وهي سبعة عشر تبلغ ألفا وعشرين فمنها تصح المسألة
# قال رحمه الله ( فإن توافق فالوفق وإلا فالعدد في العدد ثم وثم وثم جميع
~~المبلغ في الفريضة وعلوها ( ( ( وعولها ) ) ) ) أي إذا توافق بين أعداد
~~الرؤوس فاضرب وفق أحدهما في جميع الآخر ثم أضرب ما بلغ في وفق الثالثة ( (
~~( الثلاثة ) ) ) إن وافق المبلغ الثالث ( ( ( الثلث ) ) ) وإن لم يوافق
~~فاضرب كله فيه فما بلغ فاضربه في الفريضة فما بلغ تصح منه المسألة
# ولو كان فريق رابع ضرب فيه ما بلغ من ضرب الرؤوس في الرؤوس إن لم يوافقه
~~وإن وافقه ففي الوفق ثم ما بلغ في أصل المسألة فما بلغ منه تصح المسألة
~~فمثال الموافقة أربعة ( ( ( أربع ) ) ) زوجات وثمانية عشر أختا لأم وإثنا
~~عشر جدة وخسمة ( ( ( وخمسة ) ) ) عشر أختا لأب أصلها من اثني عشر وتعول إلى
~~سبعة عشر فللزوجات الربع ثلاثة لا ينقسم عليهن ولا يوافق وللأخوات لأم
~~الثلث أربعة لا ينقسم عليهن ويوافق بالنصف فرد رؤوسهن ( ( ( رءوسهن ) ) )
~~إلى النصف تسع ( ( ( تسعة ) ) ) وللجدات السدس سهمان لا ينقسم عليهن وتوافق
~~بالنصف فرد رؤوسهن ( ( ( رءوسهن ) ) ) إلى النصف ستة وللأخوات لأب الثلثان
~~ثمانية لا ينقسم عليهن ولا يوافق فبين خمسة عشر والستة موافقة بالثلث فاضرب
~~ثلث أحدهما في جميع الآخر تبلغ تسعين ثم ما بين التسعين والأربعة موافقة
~~بالنصف فاضرب نصف أحدهما في ms1371 جميع إلا لآخر تبلغ مائة وثمانين ثم اضرب
~~المائة والثمانين في الفريضة وهي سبعة عشر تبلغ ثلاثة آلاف وستين فمنها ( (
~~( فمنهما ) ) ) تصح المسألة
# ومثال المباينة خمس أخوات لأب وثلاث أخوات لأم وسبع جدات وأربع زوجات
~~أصلها من اثني عشر وتعول إلى PageV08P587 سبعة عشر فللأخوات للأب الثلثان
~~ثمانية لا تنقسم عليهن ولا توافق وللجدات السدس سهمان لا تنقسم عليهن ولا
~~توافق فالخمسة لا توافق فاضرب أحدهما في الأخرى تبلغ خمسة عشر وخمسة عشر لا
~~توافق الأربعة فاضرب أحدهما في الأخرى تبلغ ستين والستين لا توافق السبعة
~~فاضرب أحدهما في الأخرى تبلغ أربعمائة وعشرين ثم اضرب أربعمائة وعشرين في
~~الفريضة وهي سبعة عشر تبلغ سبعة آلاف ومائة وأربعين فمنها تصح وله طرق ( (
~~( طريق ) ) ) أخرى مذكورة في المطولات
# قال رحمه الله ( وما فرض يرد على ذوي القروض ( ( ( الفروض ) ) ) بقدر
~~فروضهم إلا على الزوجين ) أي يرد ما فضل من فرض ذوي الفروض إذا لم يكن في
~~الورثة عصبة فلو كان فيهم فالفاضل بعد الفروض للعصبة إلا على الزوجين فإنه
~~لا يرد عليهما وهو قول عامة الصحابة رضي الله عنهم وبه أخذ أصحابنا
# وقال زيد بن ثابت رضي الله عنه الفاضل لبيت المال وبه أخذ مالك والشافعي
~~رحمهما الله
# وقال عثمان بن عفان يرد على الزوجين أيضا
# ولنا قوله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله @QE@
~~وهو الميراث فيكون أولى من بيت المال ومن الزوجين إلا فيما ثبت لهم بالنص
~~وكان ينبغي أن يكون ذلك لجميع ذوي الأرحام لاستوائهم في هذا الإسم إلا أن
~~أصحاب الفرائض قدموا على غيرهم من ذوي الأرحام لقوة قرابتهم ألا ترى أنهم
~~يقدمون في الإرث فكانوا أحق به
# ومن حيث السنة ما روي أن رسول الله دخل على سعد يعوده فقال يا رسول الله
~~إن لي مالا ولا يرثني إلا ابنتي الحديث ولم ينكر عليه رسول الله حصر
~~الميراث على ابنته ولوله ( ( ( ولولا ) ) ) أن الحكم كذلك لأنكر عليه ولم
~~يقره على الخطأ لا سيما في مواضع الحاجة إلى ms1372 البيان
# وكذا روي أن امرأة أتت النبي فقالت يا رسول الله إني تصدقت على أمي
~~بجارية فماتت أمي وبقيت الجارية فقال وجب أجرك ورجعت إليك في الميراث
# فجعل الجارية راجعة إليها بحكم الميراث وهذا هو الرد ولأن أصحاب الفرائض
~~ساووا الناس كلهم وترجحوا بالقرابة فيرجحون بذلك على المسلمين
# ومسائل الباب أربعة أقسام إن يكون ( ( ( يكونوا ) ) ) جنسا واحدا أو أكثر
~~عند عدم من لا يرد عليه أو عند وجوده فلا تخرج مسائله عن هذه الأربعة على
~~ما يجيء في اثناء البحث
# قال رحمه الله ( فإن كان من يرد عليه جنسا واحدا فالمسألة من رؤوسهم
~~كبنتين أو أختين ) لأنهما لما استويا في الاستحقاق صارا كابنتين وأخوين
~~فيجعل لمال بينهما نصفين وكذا الجدتان لما ذكرنا والمراد بالأختبين ( ( (
~~بالأختين ) ) ) أن يكونا من جنس واحد بأن يكون كلاهما لأم أو لأب أو لأبوين
# قال رحمه الله ( وإلا فمن سهامهم فمن اثنين لو سدسان وثلاثة لو ثلث وسدس
~~وأربعة لو نصف وسدس وخمسة لو ثلثان وسدس أو نصف وسدسان أو نصف وثلث ) أي إن
~~لم يكن من يرد عليه جنسا واحدا بأن كانا جنسين تجعل المسألة من سهامهم
~~فتجعل من اثنين لو اجتمعا سدسان كجدة وأخت لأم أو من ثلاثة إذا اجتمع نصف
~~وسدس كأم أو جدة مع من يستحق الثلثين من الإناث أو أختين لأب أو ثلاث أخوات
~~متفرقات أو أم وأخت لأم وأخت لأب أو نصف وثلث لأم وأخت لأب أو أخوين لأم أو
~~أخت لأبوين أو لأب ولا يتصور أن يجتمع في باب الرد أكثر من ثلاث طوائف فإذا
~~جعلت المسألة من سهامهم تحقق ( ( ( تحقيق ) ) ) رد الفاضل عليهم بقدر
~~سهامهم وهذان النوعان اللذان ذكرناهما أحدهما أن يكونوا جنسا واحدا والآخر
~~أكثر من ذلك فيما إذالم يختلط بهم من لا يرد عليهم وبقي النوعان الآخران
~~وهما إذا اختلطا بكل واحد من النوعين من لا يرد عليه
# قال رحمه الله ( ولو مع الأول من لا يرد عليه اعط فرضه من أقل مخارجه ثم
~~اقسم الباقي ms1373 على من يرد عليه كزوج وثلاث بنات ) أي لو كان مع الأول وهو ما
~~إذا كانوا جنسا واحدا من لا يرد عليه وهو أحد الزوجين اعط فرض من لا يرد
~~عليه من أقل مخارج فرضه ثم اقسم الباقي على رؤوس من يرد عليه إن استقام
~~الباقي عليهم كزوج وثلاث بنات للزوج الربع فأعطه من أقل مخارجه الربع وهو
~~أربعة فإذا أخذ ربعه وهو سهم بقي ثلاثة أسهم فاستقام على رؤوس البنات
# قال رحمه الله ( وإن لم يستقم فإن وافق رؤوسهم ) كزوج وثلاث بنات أي لو
~~كان مع الأول وهو ما إذا كان جنسا واحد من يرد عليه إن استقام الباقي عليهن
~~كزوج وثلاث بنات فاضرب وفق رؤسهم ( في مخرج فرض من لا يرد عليه وإلا فاضرب
~~كل عدد رؤوسهم في مخرج فرض من لا يرد عليه ) على عدد رؤوس من يرد عليه (
~~كزوج وخمس بنات ) أي إن لم يستقم الباقي بعد فرض من لا يرد PageV08P588
~~عليه على عدد رؤوس من يرد عليه ينظر فإن كان بين الباقي من فرض من لا يدر
~~عليه وبين رؤوسهم موافقة ( فاضرب وفق روؤسهم في مخرج فرض من لا يرد عليه )
~~كزوج وست بنات فإن بينهما موافقة في الثلث فرد رؤوسهم إلى اثنين ثم اضرب به
~~في أربعة وإن لم يوافق الباقي رؤوسهم كزوج وخمس بنات فإنه لا موافقة بين
~~الخمسة والثلاثة فاضرب جميع رؤوسهن ( ( ( رءوسهن ) ) ) وهو الخمسة في أربعة
~~فالمبلغ في الوجهين تصحيح المسألة فتصح في الأول من ثمانية وفي الوجه
~~الثاني من عشرين لأنك في الأول ضربت اثنين في أربعة وفي الثاني خمسة في
~~أربعة فيأخذ الزوج في الأول سهمين يبقى ستة فكل واحدة من البنات سهم ويأخذ
~~في الثمانية خمسة فيقسم الباقي على خمسة يصيب كل واحدة منهن ثلاثة أسهم
# قال رحمه الله ( ولو مع الثاني من لا يرد عليه ) المراد بالثاني أن يكون
~~طائفتان أو أكثر أي لو كان مع الطائفتين أو أكثر من لا يردعليه
# قال رحمه الله ( فاقسم ما ms1374 بقى من مخرج فرض من لا يرد عليه على مسألة من
~~يرد عليه ) وهو سهامهم على ما بينا ( كزوجة وأربع جدات وست أخوات لأم )
~~للزوجة الربع فأعطها من أقل مخارجه وهو واحد من أربعة يبقى ثلاثة تنقسم على
~~ثلاثة لأن سهامهن ثلاثة
# قال رحمه الله ( وإن لم يستقم فاضرب بسهام ( ( ( سهام ) ) ) من يرد عليه
~~في مخرج فرض من لا يرد عليه كأربع زوجات وتسع بنات وست جدات ) أي إن لم
~~يستقم الباقي من فرض من لا يرد عليه على سهام من يردعليه أي على مسألتهم
~~فاضرب سهام من يرد عليه في مخرج فرض من لا يرد عليه عليه فما بلغ يخرج منه
~~حق كل واحد من غير كسر وهذا الضرب لبيان مخرج فرض الفريقين من أقل عدد يمكن
~~لا للتصحيح فسهام من يرد عليه فيما مثل به خمسة أربعة للبنات وواحدة للجدات
~~وما بقي من فرض من لا يرد عليه سبعة وهو لا ينقسم على خمسة فاضرب الخمسة في
~~الثمانية تبلغ أربعين فمنه يخرج سهام كل واحد صحيحا فللزوجات الثمن خمسة
~~والباقي لمن يرد عليه
# قال رحمه الله ( ثم اضرب سهام من لا يرد عليه في مسألة من يرد عليه وسهام
~~من يرد عليه فيما بقى من مخرج فرض من لا يرد عليه ) وهذا البيان طريقه
~~معرفة سهام كل فريق من هذا المبلغ فإذا أردت معرفة سهام الزوجات في المثال
~~الذي ضربته فاضرب سهمين في خمسة فهو نصيبهن وإذا أردت معرفة نصيب البنات
~~فاضرب سهامهن في خمسة وهو أربعة فيما بقي من فرض من لا يرد عليه وهو سبعة
~~تبلغ ثمانية وعشرين فهو لهن وللجدات سهم مضروب في سبعة بسبعة
# وأما إن كان الضرب على ما ذكر لأن الخمسة لما ضربت في الثمانية وجب أن
~~يضرب سهام كل فريق من الثمانية في الخمسة للزوجات واحد من الثمانية والباقي
~~لمن يرد عليه وهو سبعة فتضرب في الخمسة فتبلغ خمسة وثلاثين فصارت السبعة
~~مضروبة في الخمسة بالنسبة إلى أصل مسألة من يرد ms1375 عليه لأن كل من له شيء من
~~الثمانية مضروب في خمسة وكذا الخمسة مضروبة في نصيب كل واحد من الثمانية
~~لأن عدد كل ضرب في عدد يكون كل واحد منهما مضروبا ومضروبا فيه ولهذا غير
~~العبارة بقوله وسهام من يرد عليه فيما بقي من مخرج فرض من لا يرد عليه لا
~~لتغير العمل فإذا عرف فروض الفريقين بما ذكر يحتاج إلى معرفة التصحيح ولهذا
~~بينه
# قال رحمه الله ( وإذا انكسر فصحح كما مر ) أي إذا انكسر على البعض أو على
~~الكل فصحح المسألة بالطريق المذكورة في التصحيح لأن السهام إذا لم تنقسم
~~على أربابها احتيج إلى التصحيح وما ذكر في هذا الباب من الضرب لم يكن إلا
~~ليخرج سهام كل فريق ممن يرد عليه وممن لا يرد عليه من عدد واحد كما ذكرنا
~~من مخارج السهام لا لتصحيح المسألة عليهم وقد ذكرنا طريق التصحيح وطريق
~~معرفة سهام كل واحد من آحاد الفريق فلا نعيده
# والمثال الأول الذي ذكره المصنف وهو زوجة وأربعة ( ( ( وأربع ) ) ) جدات
~~وست أخوات لأم وتصح من ثمانية وأربعين والمثال ( ( ( المثال ) ) ) الثاني
~~وهو أربع زوجات وتسع بنات وست جدات تصح من ألف وأربعمائة وأربعين
# قال رحمه الله ( وإن مات العبض ( ( ( البعض ) ) ) قبل القسمة ) أي إذا
~~مات بعض الورثة قبل القسمة ويسمى هذا النوع من المسائل مناسخة مفاعلة من
~~النسخ وهو الإزالة يقال نسخت الشمس الظل أي إزالته ونسخت الكتاب واستعماله
~~فيما إذا صار بعض الأنصباء ميراثا قبل القسمة لما فيه من نقل العلم
~~والتصحيح إلى الفريضة الثانية
# قال رحمه الله ( فصحح مسألة الميت الأول واعط سهام كل وارث ثم صحح مسألة
~~الميت الثاني وانظر بين ما في يده من التصحيح الأول وهو نصيب الميت الأول
~~وبين PageV08P589 التصحيح الثاني ثلاثة أحوال ) أي التوافق والتباين
~~والاستقامة ( فإن استقام ما في يده من التصحيح الأول فلا ضرب وصحتا من
~~تصحيح مسألة الميت الأول ) أي صحت الفريضتان فريضة الميت الأول والثاني ما
~~صحت منه الأولى ( وإن لم تستقم فإن كان بينهما موافقة ms1376 ) أي بين ما في يده
~~وهو نصيبه من الأول وبين فريضته وهو التصحيح الثاني ( فاضرب وفق التصحيح
~~الثاني في كل التصحيح الأول وإن كان بينهما مباينة ) أي بين ما في يده
~~وفريضته وبين التصحيح الثاني ( فاضرب كل التصحيح الثاني في التصحيح الأول
~~فالمبالغ ( ( ( فالمبلغ ) ) ) مخرج المسألتين ) أي ما يبلغ من الضرب لتصحيح
~~الفريضتين فريضة الميت الأول وفريضة الميت الثاني فلا ينظر بين السهام
~~والرؤوس ( ( ( والرءوس ) ) ) في الأحوال الثلاثة في تصحيح الفريضة فكذا
~~بينهما حتى إذا اقتسم ما في يده على فريضته لا حاجة إلى الضرب كما إذا
~~اقتسم ( ( ( انقسم ) ) ) نصيب الفريق من أصل المسألة على رؤوسهم وإن لم
~~ينقسم فإن وافق تضرب وفق فريضته وإن لم يوافق تضرب كل الفريضة الثانية في
~~الفريضة الأولى كما في الرؤوس فإذا عرف ذلك يحتاج إلى بيان طريق معرفة نصيب
~~كل واحد من ورثة الأول واثاني ( ( ( والثاني ) ) ) بالطريق المذكور في
~~التصحيح وقد بينته في المختصر
# قال رحمه الله ( واضرب سهام ورثة الميت الأول في التصحيح الثاني أو في
~~وفقه ) أي نصيبه وسهام ورثة الميت الثاني في نصيب الميت الثاني أو في وفقة
~~) في الفريضة الأولى فإن كان فيهم من يرث من الميتين ضربته من الأولى في
~~الفريضة ( ( ( الفرضية ) ) ) الثاني أو في وفقها مضروب في الأولى فنصيب كل
~~واحد لا يكون مضروبا ضرورة فلذلك وجب ضربه فيه وكان ينبغي أن يضرب نصيب
~~الميت الثاني وهو الذي في يده الثانية أو في وفقها لأنه من جملة ورثة الميت
~~الأول إلا أن نصيبه لما صار ميراثا كان مستحقا لورثته وكان مقسوما بينهم
~~فاستغنى عن ذلك بضرب نصيب كل واحد من ورثته فيما في يده أو في وقف ( ( (
~~وفق ) ) ) ما في يده وهو نظير ما ذكر في الرد أن سهام من لا يرد عليه تضرب
~~في سهام من يرد عليه وسهام من يرد عليه تضرب فيما بقي من فروض من لا يرد
~~عليه ولو مات ثالث قبل القسمة فاجعل المبلغ ( ( ( المبلع ) ) ) الثاني مقام
~~الأول والثاني في العمل فلو ms1377 مات رابع فاجعل الثالث مقام الأول والرابع مقام
~~الثالث وهكذا كل ما مات واحد قبل القسمة تقيمه مقام الثاني والمبلغ الذي
~~قبل مقام الأول إلى ما لا يتناهى
# هذا إذا مات الثاني وخلف ورثة غير من كان معه ميراث الميت الأول أو كانوا
~~هم بعينهم ولكن جهة إرثهم من الميتين مختلفة وإن كانوهم ( ( ( كانوا ) ) )
~~بعينهم ولم يختلف غيرهم من الورثة وجهة إرثهم من الميتين متحدة ألغيت جميع
~~ما مات قبل القسمة وصحت فريضة الميت الآخر فكأنه لم يمت إلا هو ولم يكن
~~وارث غير ورثته وهذا النوع يسمى المناسخ الناقص ( ( ( الناقض ) ) )
# قال رحمه الله ( ويعرف حظ كل فريق من التصحيح بضرب ما لكل من أصل المسألة
~~فيما ضربته في أصل المسألة ) أي يعرف نصيب كل فريق من التصحيح بضرب نصيب كل
~~فريق من أصل المسألة في مبلغ الرؤوس وهو المضروب في الفريضة فما بلغ فهو
~~نصيب ذلك الفريق وقد بيناه من قبل في موضعه معناه لو ترك زوجة وعشرين بنتا
~~وأما فللزوجة ثلاثة ولكل من الأب والأم أربعة وللبنات ستة عشر وهن عشرون لا
~~تنقسم عليهن لكن بين سهامهم ورؤوسهن ( ( ( ورءوسهن ) ) ) موافقة بالربع
~~فتضرب وفق رؤوسهن ( ( ( رءوسهن ) ) ) وهو خمسة في سبعة وعشرين تبلغ مائة
~~وخمسة وثلاثين فهذه هي جزء السهم وهي وفق الرؤوس فللزوجة ثلاثة مضروبة في
~~خمسة وعشرين تبلغ ثمانين ( ( ( ثمانية ) ) ) فهنا قد ضربت ما لكل فريق من
~~التصحيح فيما ضربته في أصل المسألة وهو وفق الرأس
# قال رحمه الله ( وحظ كل فرد بنسبة ( ( ( نسبة ) ) ) سهام كل فريق م أصل
~~المسألة إلى عدد رؤوسهم مفردا ثم يعطى مثل ( ( ( بمثل ) ) ) تلك النسبة من
~~المضروب لكل فرد ) أي يعرف نصيب كل واحد من أفراد الفريق بأن تناسب سهام
~~جميع الفرق ( ( ( الفريق ) ) ) من أصل المسألة إلى عدد رؤوس ذلك الفريق فما
~~وجد بنسبته أعطى لكل واحد من آحاد ذلك الفريق بمثل تلك النسبة من المضروب
~~فيخرج نصيب كل واحد منهم
# ومعنى قوله مفردا أي ينسب إلى فريق واحد من غيرهم فريق آخر ms1378 عند النسبة
~~وهذه المسألة والتي قبلها موضعهما باب التصحيح وقد ذكرناهما هناك وطريقا
~~آخر فلا نعيدها
# قال رحمه الله ( وإن أردت قسمة التركة بين الورثة والغرماء فاضرب سهام كل
~~فريق وارث من التصحيح في كل التركة ثم اقسم المبلغ على التصحيح ) وكذا
~~الدين بأن تضرب دين كل غريم في التركة وتقسم الخارج على مجموع الدين وهذا
~~إذا PageV08P590 لم يكن بين التركة والتصحيح ولا بين التركة ومجموع الدين
~~موافقه وإن كان بينهما موافقة فاضرب نصيب كل واحد من الورثة ودين كل غريم
~~في وفق التركة فما بلغ فاقسمه على وفق التصحيح أو على وفق مجموع الدين فما
~~خرج من القسمة فهو نصيب ذلك الوارث أو الدين ( ( ( للدين ) ) ) لأنه يجعل
~~دين كل غريم بمنزلة سهام كل وارث ومجموع الدين بمنزلة التصحيح
# وهذا مبني على قاعدة ممهدة في الحساب وهي أنه متى اجتمع أربعة أعداد
~~متناسبة وكان نسبة الأول إلى الثاني كنسبة الثالث إلى الرابع وعلم من تلك
~~الأعداد ثلاثة وجهل واحد أمكن استخراج المجهول وفيما نحن فيه اجتمع أربعة
~~أعداد متناسبة أولها سهام كل وارث من التصحيح وثانيها التصحيح وثالثها
~~الحاصل لكل وارث من التركة ورابعها جميع التركة لأن نسبة السهام إلى
~~التصحيح كنسبة الحاصل من التركة إلى جميع التركة والثالث مجهول والباقي
~~معلوم فإذا ضربت الطرف في الطرف كان كضرب الثاني في الثالث فكذلك إذا قسمت
~~المبلغ على الثاني خرج الثالث ضرورة أن كل مقدار تركب من ضرب عدد إذا قسم
~~على أحد العددين خرج الآخر كخمسة عشر مثلا لما تركبت من ضرب ثلاثة في خمسة
~~إذا قسمتها على ثلاثة خرج خمسة وإذا قسمتها على خمسة خرج ثلاثة وهذه
~~القاعدة هي الأصل في معرفة نصيب كل واحد من آحاد ذلك الفريق فإذا اجتمع
~~هناك أيضا أربعة أعداد متناسبة نصيب الفريق من أصل المسألة وعدد الفريق
~~الحاصل لكل واحد من آحاد الفريق من التصحيح ومبلغ الرؤس وهو المضروب في أصل
~~المسألة والثالث مجهول والباقي معلوم ويستخرج المجهول في مثل هذا بالطرق
~~المذكورة ms1379 في التصحيح وكذا العمل في قضاء الدين إذا كانت التركة لا تفي به
~~فدين كل غريم بمنزلة سهام كل وارث ومجموع الدين بمنزلة التصحيح فتطلب
~~الموافقة بين مجموع الدين وبين التركة ثم العمل فيه على ما بيناه ( ( (
~~بينا ) ) )
# قال رحمه الله ( ومن صالح من الورثة على شيء فاجعله كأن لم يكن واقسم ما
~~بقي على سهام من بقي ) لأن المصالح لما أعطوه جعل مستوفيا نصيبه من العين
~~وبقي الباقي مقسوما على سهامهم
# وقوله فاجعله كأن لم يكن فيه نظر لأنه قبض بدل نصيبه فكيف يمكن جعله كأن
~~لم يكن بل يجعل كأنه مستوف نصيبه ولم يستوف الباقون أنصباءهم ألا ترى أن
~~المرأة إذا ماتت وخلفت زوجا وأما وعما فصالح الزوج على ما في ذمته من المهر
~~يقسم الباقي من التركة بين الأم والعم أثلاثا للأم سهمان وسهم للعم ولو جعل
~~الزوج كأن لم يكن لكان للأم سهم لأنه الثلث بعد خروج الزوج من البين وللعم
~~سهمان لأنه الباقي بعد الفروض ولكن تأخد ( ( ( تأخذ ) ) ) هي ثلث الكل وهو
~~سهمان من ستة فللزوج النصف ثلاثة وقد استوفاه بأخذ بدله بقي السدس وهو سهم
~~للعم
# وكذا لو ماتت المرأة وخلفت ثلاثة أخوات متفرقات وزوجا فصالحت الأخت لأب
~~وأم وخرجت من البين كان الباقي بينهم أخماسا ثلاثة للزوج وسهم للأخت للأم
~~وسهم للأخت لأب على ما كان لهم من ثمانية لأن أصلها ستة وتعول إلى ثمانية
~~فإذا استوفت الأخت نصيبها وهو ثلاثة بقي خمسة ولو جعلت كأنها لم تكن لكانت
~~من ستة وبقي سهم للعصبة
# وهذا آخر ما تيسر تأليفه بحمد الله وعونه وحسن توفيقه في هذا الكتاب
~~وأسأل الله العظيم أن ينفع به جميع الطلاب ومن نظر فيه من المحبين والأصحاب
~~وأن يمن علينا بعفوه ويدخلنا دار السلام بكرمه وحلمه وجوده ولطفه من غير
~~مشقة ولا حساب ولا عقاب ولا معاتبة ولا مناقشة ولا عتاب وأن يختم لنا بخير
~~ويجعل لنا الجنة دار مآب وأن يجعل مقرنا بأعلى الدرجات ويبلغنا أقصى
~~المرادات بحرمه ms1380 محمد سيد السادات وأن يشفع فينا نبيه المصطفى ويحشرنا في
~~زمرة من لم يعامله بمشقة ولا جفا آمين
# والله تعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV08P591 يقول راجي
~~غفران المساوي مصححة محمد الزهري الغمراوي نحمدك يا من كملت لنا معالم
~~الدين وهيأت القلوب للاستكمال بدرر اليقين ونشكرك على سوابغ نعم لا نحصيها
~~وترادف آلاء جلت شؤون ظاهرها وخافيها ونصلي ونسلم على سيدنا محمد الذي كملت
~~به سبل الهداية وخلصت باتباعه من غوائل الغواية وعلى آله معدن الكمال
~~وأصحابه ذوي الفضل والأفضال ( أما بعد ) فقد تم بحمده تعالى طبع تكلمه
~~الإمام المحقق والعلامة المدقق محمد بن حسين بن علي الشهير بالطوري للبحر
~~الرائق شرح كنز الدقائق وهي الجزء الثامن لهذا الكتاب فكملت به محاسنه وزها
~~ثمر روضه وطاب وأصبح شذا مسكه يتارج وكل نفس تألف الاستبصار عليه تعرج ولا
~~غر وإن جاء بعجيب البحر من نفائس الدرر وصاغ عسجد اكسيره سبائك الجوهر فيا
~~لها من هبات أسدتها يد الطباعة للطالبين فقد أحيت منه رميما كانت تعافه عين
~~الناظرين وأعادت منه بنينا كانت قوضته يد النسيان وأقامت عودا طالما عوجته
~~جهاله العدوان فأصبح بعد طول الخمول يزهو في حلل أهدتها إليه دقة التصحيح
~~وارتفعت عن حر محياه ربقة التحريف الصريح وتبدت شمس نهاره تجلو نفائس
~~التحقيقات واستكملت محاسنة بمقابلته على جملة نسخ عديدات وذلك بالمطبعة
~~العلمية بجواز الأزهر بمحروسة القاهرة المعزية إدارة الشيخ حسن الرشيدي
~~وشريكيه على ذمة حضره ملتزميه السيد عمر هاشم الكتبي وأخيه السيد محمد هاشم
~~نجح الله مسعى الجميع ووفقهم لكل نفع يكون فيه سعادة الأمة إنه قريب سميع
~~وذلك في غرة ذي القعدة الحرام من سنة 1311 هجرية على صاحبها أفضل الصلاة
~~وأزكى التحية آمين PageV08P592 ms1381