######OpenITI#


#META# المؤلف: ابن نجيم الحنفي

#META# bkid: 34204

#META# Shamela_short_metadata_record: 

#META# الكتاب: البحر الرائق شرح كنز الدقائق ¶ المؤلف: ابن نجيم الحنفي ¶ دار الكتب العلمية بيروت - لبنان ¶ الطبعة الاولى 1418 ه - 1997 م ¶ [طبعة أخرى] ¶ ملاحظة: [هذا الكتاب من كتب المستودع بموقع المكتبة الشاملة]

#META# ملاحظة: [هذا الكتاب من كتب المستودع بموقع المكتبة الشاملة]

#META# auth: ابن نجيم

#META# Lng: زين الدين بن إبراهيم بن محمد، المعروف بابن نجيم المصري

#META# max: 5056

#META# bk: البحر الرائق شرح كنز الدقائق - ط العلمية

#META# authinf: ابن نجيم ( 000 - 970 ه = 000 - 1563 م)  ¶ زين الدين بن إبراهيم بن محمد، الشهير بابن نجيم: فقيه حنفي، من العلماء. ¶ مصري. ¶ له تصانيف، منها (الأشباه والنظائر - ط) في أصول الفقه و (البحر الرائق في شرح كنز الدقائق - ط) فقه، ¶ ثمانية أجزاء، منها سبعة له والثامن تكملة الطوري، و (الرسائل الزينية - ط) 41 رسالة، في مسائل فقهية، و (الفتاوى الزينية - ط) ¶ نقلا عن : الأعلام للزركلي

#META# ndata: البحر الCDFC60C7حية آمين

#META# bkord: 8381

#META# archive: 22

#META# الكتاب: البحر الرائق شرح كنز الدقائق

#META# authno: 564

#META# ad: 970

#META# idx: 1

#META# comp: 1

#META# higrid: 970

#META# cat: فقه حنفي

#META# iso: البحر الرائق شرح كنز الدقائق ط العلميه

#META# digitization_comments: [طبعة أخرى]

#META# DownloadSource: Abū Yaʿqūb's Shamela database

#META# DownloadDate: 2017?

#META# ConversionDate: 2020-10-01

#META#Header#End#

### |EDITOR|
# البحر الرائق
# ابن نجيم المصري ج 8 PageV08P001
# تكملة البحر الرائق شرح كنز الدقائق للامام العلامة الشيخ محمد بن على
~~الطوري القادري الحنفي المتوفي بعد سنة 1138 ه ضبطه وخرج آياته واحاديثه
~~الشيخ زكريا عميرات الجزء الثامن منشورات محمد على بيضون دار الكتب العلمية
~~بيروت - لبنان PageV08P001
# جميع الحقوق محفوطة جميع حقوق الملكية الادبية والغنية محفوظة ادار الكتب
~~العلمية بيروت - لبنان ويحظر طبع أو تصوير أو ترجمة أو إعادة تنضيد الكتاب
~~كاملا أو مجزا أو تسجيله على أشرطة كاسيت أو ادخاله على الكمبيوتر أو
~~برمجته على اسطوانات ضوئيه إلا بموافقة الناشر خطيا. الطعبة الاولى 1418 ه
~~- 1997 م دار الكتب العلمية بيروت لبنان العنوان: رمل الظريف. شارع
~~البحتري. بناية ملكارت تلفون وفاكس: 364398 - 366135 - 602133 (9611 صندوق
~~البريد 9424 - 11 بيروت لبنان PageV08P002
### |  [ بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الاجارة ]
# كتاب الاجارة لما فرغ من بيان
~~تمليك الاعيان بغير عوض وهو الهبة شرع في بيان تمليك المنافع بعوض وهو
~~الاجارة، وقدم الاول على الثاني لان الاعيان مقدمة على المنافع، ولان
~~الاولى فيها عدم العوض والثانية فيها العوض، والعدم مقدم على الوجود. ثم
~~لعقد الاجارة مناسبة خاصة بفعل الصدقة من حيث أنهما يقعان لازمين فلذلك
~~أورد كتاب الاجارة متصلا بفعل الصدقة. وقال صاحب العناية: وإنما جمعها
~~إشارة إلى أنها حقيقة وذات أفراد فإن لها نوعين: نوع يرد على الاعيان
~~كاستئجار الدور والاراضي، ونوع يرد على العمل كاستئجار المحترفين للاعمال
~~نحو الخياطة والقصارة اه. وسيبين المؤلف أن المنفعة تارة تصير معلومة ببيان
~~المدة، وتارة تصير معلومة بالتسمية، وتارة تصير معلومة بالتعيين والاشارة.
~~ولو قال المؤلف كتاب الايجار لكان أولى لان الذي يعرف هو الايجار الذي هو
~~بيع المنافع لا الاجارة التي هي الاجرة. قال رحمه الله تعالى: (هي بيع
~~منفعة معلومة بإجرة معلومة) فقوله (بيع) جنس يشمل بيع العين والمنفعة وهو
~~وإن كان جنسا كما يكون مدخلا يكون مخرجا كما تقرر في المعقولات، فخرج به
~~العارية لانها تمليك المنافع، والنكاح لانه تمليك البضع ليس بمنفعة. ms0001 وخرج
~~بقوله (منفعة) بيع العين وقوله بإجرة معلومة تمام التعريف. ولا يخفي أن بيع
~~مصدر باع والمصدر هو المعنى القائم بالذات، وجاز أن يراد به اسم المفعول
~~وهو المبيع، وسواء أريد المصدر أو اسم المفعول لا يصلح ما ذكر تعريفا
~~للايجاب لان الايجاب والقبول والارتباط غير المعنى المصدري واسم المفعول
~~فهذا تعريف ببعض الخواص، ولو أراد التعريف بالحقيقة لقال: هو عقد يرد على
~~بيع إلى آخره. وا حترز بذكر المعلوم عما إذا اشتمل العقد على بيع معلوم
~~وأجرة معلومة وشئ مجهول بأن استأجر عبدا مائة معلومة بأجرة معلومة وطعامه
~~وكسوته، وهذا لا يجوز للجهالة، كذا في الخلاصة. وإنما لا يصح البيع من غير
~~أن يملك الرقبة ولو ملك المنفعة. قال في الذخيرة: وقف على قوم معينين
~~فأجرهم القيم الوقف جاز لانهم لا حق لهم في الرقبة وإنما حقهم في الغلة
~~فصاروا في حق الرقبة كالاجانب إلا أنه يسقط PageV08P003
# حصة المستأجر لانه لو أخذ منه يسترد له. وفي القينة: لو أجر القيم نفسه
~~للعمل في الوقف فعمل يستحق الاجرة وبه يفتى، ولو عمل من غير عقد يستحق
~~الاجرة وعليه العمل. والكلام في الاجارة في مواضع: الاول في معناها لغة.
~~قيل هي بيع المنافع قال العيني وفيه نظر قال قاضي زاده: قولهم الاجارة في
~~اللغة بيع المنافع قال الشارح العيني فيه نظر لان الاجارة اسم للاجرة وهي
~~ما أعطيت من كراء الاجير كما صرحوا به. قال قاضي زاده: والنظر المذكور وارد
~~لان المذكور في كتب اللغة إنما هو الاجارة التي هي اسم الاجرة، والذي هو
~~بيع المنافع الايجار لا الاجرة. قال العيني: وتجوز أن تكون الاجارة مصدرا.
~~قال قاضي زاده: ولم يسمع في اللغة أن الاجارة مصدر. وفي المضمرات: يقال
~~أجره إذا أعطاه أجرته والاجرة ما يستحق على عمل الخير ولهذا يدعي به يقال
~~آجرك الله وعظم الله أجرك. وفي كتاب العيني: أجره مملوكي وآجره إيجارا فهو
~~مؤجر. وفي الاساس: أجرني داره فاستأجرتها وهو مؤجر ولا يقال مؤاجر فإنه خطأ
~~وقبيح. قال: ms0002 وليس آجر هذا فاعل بل هو أفعل اه. وأما دليلها من الكتاب فهو
~~قوله تعالى حكاية عن شعيب * (على أن تأجرني ثماني حجج) [ القصص: 27 ]
~~وشريعة من قبلنا شريعة لنا إذا قصها الله علينا من غير إنكار. ومن السنة
~~قوله عليه الصلاة والسلام أعطوا الاجير أجرته قبل أن يجف عرقه. ومن الاجماع
~~فإن الامة الامة أجمعت على جوازها. وسبب المشروعية الحاجة لان كل إنسان لا
~~يجد ما يشتري به العين فجوزت للضرورة. وأما ركنها فهو الايجاب والقبول
~~والارتباط بينهما. وأما شرط جوازها فثلاثة أشياء: أجر معلوم وعين معلوم
~~وبدل معلوم. ومحاسنها دفع الحاجة بقليل المنفعة. وأما حكمها فوقوع الملك في
~~البدلين ساعة فساعة. وأما ألفاظها فتنعقد بلفظين ماضيين أو يعبر بأحدهما عن
~~الماضي والآخر عن المستقبل كقوله أجرتك وأعرتك منفعة داري سنة بكذا. وتنعقد
~~بالتعاطي كما في البيع. وفي التتارخانية: وتنعقد الاجارة بغير لفظ كما لو
~~استأجر دارا سنة فلما انقضت المدة قال ربها للمستأجر فرغها لي اليوم وإلا
~~فعليك كل شهر بألف درهم فتجعل في قدر ما ينقل متاعه بأجرة المثل، فإن سكن
~~شهرا فهي بما قال المالك إلى آخر ما ذكر. وصفتها أنها عقد لازم. وفي
~~العناية: ويثبت في الاجارة خيار الشرط والرؤية والعيب كما في البيع اه.
~~وأفاد المؤلف أن عقد الاجارة ينعقد بإقامة العين مقام المنفعة ولهذا لو
~~أضاف العقد إلى المنافع فلا تجوز بأن قال أجرتك منافع داري بكذا شهرا وإنما
~~يصبح إضافته إلى العين. والمراد من المنفعة أن تكون مقصودة من العين فلو
~~استأجر ثيابا ليبسطها ولا يجلس عليها ولا ينام أو دابة ليربطها في داره
~~ويظن الناس أنها له أو ليجعلها أجنبية بين يديه أو آنية يضعها في بيته
~~يتجمل بها ولا يستعملها فالاجارة في جميع ذلك فاسدة، ولا أجرة له لان هذه
~~المنفعة غير مقصودة، كذا في الخلاصة في الجنس الثالث من الدواب كما في
~~البيع اه.
PageV08P004
# ***
# [ 5 ]
# [ هي بيع منفعة معلومة بإجرة معلومة وما صح ثمنا صح أجرة والمنفعة تعلم
~~ببيان ms0003 قال رحمه الله: (وما صح ثمنا صح أجرة) لان الاجرة ثمن المنفعة فتعتبر
~~بثمن المبيع، ثم إن كانت الاجرة عينا جاز أن يكون كل عين بدلا عن المبيع
~~ولا ينعكس حتى صح أجرة ما لا يصح ثمنا كالمنفعة فإنها لا تصح ثمنا، وتصح
~~أجرة إذا كانا مختلفي الجنس كما سيأتي. وفي الجوهرة: لو كان عبد بين اثنين
~~فأجر أحدهما نصيبه من شريكه على أن يخيط معه شهرا على أن يخدم الآخر في
~~الشهر الثاني لم يجز من جهة أن النصيبين في العبد الواحد متفقان في الصفقة،
~~ولو كان في العبدين جاز اه. وإن كانت الاجرة دراهم أو دنانير لا بد من بيان
~~القدر والصفة وأنه جيد أو ردئ، وإن كانت النقود مختلفة انصرفت إلى غالب نقد
~~البلد، وإن كانت الاجرة مكيلا أو موزونا يحتاج إلى بيان القدر والصفة ومكان
~~الايفاء. هذا إذا كان له حمل ومؤنة عند الامام وإلا فلا يحتاج إلى بيان
~~مكان الايفاء. وإن كانت ثيابا أو عروضا فالشرط بيان القدر والاجل الصفة
~~لانه لا يثبت في الذمة إلا بهذا. هذا إذا لم يكن مشارا إليه. وفي الهداية:
~~وما لا يصلح ثمنا يصلح أجرة أيضا كالاعيان التي ليست من ذوات الامثال
~~كالحيوان والثياب مثلا فإنها إذا كانت معينة تصلح أجرة ولا تصلح ثمنا كما
~~إذا استأجر دارا بثوب معين فإنه لا يصلح ثمنا لما تقرر في كتاب البيوع إذ
~~الاموال ثلاثة: ثمن محض كالدراهم والدنانير، ومبيع محض كالاعيان التي ليست
~~من ذوات الامثال، وما كان بينهما كالمكيل والموزون. قال في العناية: وفيه
~~نظر لان المقايضة بيع وليس فيها إلا العين من الجانبين فإذا لم تصلح العين
~~ثمنا كان بيعا بلا ثمن وهو باطل. وأجيب بأن المراد بالثمن ما ثبت في الذمة
~~وإذا كانت الاجرة فلسا فغلا أو رخص قبل القبض فالاجرة الفلس لا غير، وإن
~~كسدت فعليه قيمة المنفعة، كذا عن أبي يوسف. وكذا إذا كان الثمن مكيلا أو
~~موزونا فانقطع عن أيدي الناس اه. وأما إذا كانت ms0004 حيوانا لا يجوز إلا إذا كان
~~معينا. قال رحمه الله: (والمنفعة تعلم ببيان المدة كالسكنى والزراعة فتصح
~~على مدة معلومة) أي مدة كانت لان المدة إذا كانت معلومة كانت المنفعة
~~معلومة فيجوز، طالت المدة أو قصرت أو تأخرت بإن كانت مضافة أو تقدمت بأن
~~كانت متصلة بوقت العقد، ولان المنافع لا تصير معلومة إلا بضرب المدة. وقال
~~بعضهم: لا يجوز أن يضرب إلى مدة لا يعيش إليها عادة لان الغالب كالمتحقق في
~~حق الاحكام فصار كالثابت بعد فلا تجوز وبه كان يفتي القاضي أبو عصمة. وبعض
~~العلماء، فيجوز ضرب المدة التي لا يعيش إلى مثلها، ومنهم الخصاف. قال في
~~الخانية: رجل قال لآخر أجرتك دابتي غدا بدرهم ثم أجرها اليوم وغدا وبعد غد
~~من غيره ثلاثة أيام فجاء الغد وأراد المستأجر الاول أن يفسخ الاجارة
~~الثانية اختلف أصحابنا في رواية يفسخ الاجارة الثانية وبه أخذ نصير، وفي
~~رواية ليس له أن يفسخ وبه أخذ الفقيه أو جعفر والفقيه أو الليث وشمس الائمة
~~الحلواني وعليه الفتوى، فيستوفي الاول مدته والثاني ما بقي له. وفي PageV08P005
# [ المدة كالسكنى والزراعة فتصح على مدد معلومة ولم تزد في الاوقات على
~~ثلاث سنين ] الولوالجية: أجر داره إجارة مضافة بأن قال أجرتك داري مدة شوال
~~وهما في رمضان ثم باعها من آخر فالبيع موقوف على إجارة المستأجر. وفي
~~الخلاصة: أجرتك داري غدا فللمؤجر بيعها اليوم وتنتقض الاجارة. قال رحمه
~~الله: (ولم تزد في الاوقاف على ثلاث سنين) يعني لا يزاد على هذه المدة خوفا
~~من دعوى المستأجر أنها ملكه إذا تطاولت المدة. وذكر بعضهم الحيلة في جواز
~~الزيادة على ثلاث سنين أن يعقد عقودا كل عقد على سنة ويكتب في الكتاب أن
~~فلان بن فلان استأجر وقف كذا كذا سنة في كذا كذا عقدا. وذكر صدر الاسلام أن
~~الحيلة فيه أن يرفع الامر إلى الحاكم حتى يجيزه. هذا إذا لم ينص الواقف على
~~مدة، فلو نص الواقف على مدة فهو على ما شرط، قصرت المدة أو طالت، ms0005 لان شرط
~~الواقف يراعي، كذا نقله الشارح. وفي الخانية: وإن كان الواقف شرط أن لا
~~يؤجر أكثر من سنة يجب مراعاة شرطه، لا يفتي بجواز هذه الاجارة أكثر من سنة.
~~زاد في الذخيرة إلا إذا كانت إجارتها أكثر من سنة أنفع للفقراء فحينئذ تؤجر
~~أكثر من سنة إن لم يشترط الواقف شيئا. قال الفقيه أبو جعفر: أجوزها في
~~الثلاثة ولا أجوزها في أكثر من ذلك، والصدر الشهيد حسام الدين كان يقول:
~~يفتي في الضياع بالجواز في ثلاث سنين إلا إذا كانت المصلحة في عدم الجواز،
~~وفي غير الضياع يفتى بعدم الجواز فيما زاد على سنة إلا إذا كانت المصلحة في
~~الجواز وهذا أمر يختلف باختلاف الزمان والمواضع. والمراد بعدم الجواز عدم
~~الصحة، وقيل تصح وتفسخ، ذكره النسفي. وإجارة الوقف ومال اليتيم لا يجوز إلا
~~بأجر المثل، فلو أجر بدون أجرة المثل يلزم المستأجر تمام الاجرة وعليه
~~الفتوى، كذا في قاضيخان. وإذا استأجر الوقف فرخصت الاجرة لا تفسخ الاجارة،
~~وإن زادت أجرة مثلها بعد مضي بعض المدة ذكر في فتاوي أهل سمرقند أنه لا
~~يفسخ العقد، وذكر في شرح الطحاوي أنه يفسخ العقد ويحدد على ما زاد. ولو
~~كانت الارض بحال لا يمكن فسخها بأن كانت مزروعة لم تحصد فمن وقت الزيادة
~~تجب إلى انتهاء المدة. هذا إذا زادت عند الكل. قال في شرح الطحاوي: أما في
~~الاملاك لا يفسخ العقد برخص أجرة المثل ولا بزيادته باتفاق الروايات. وفي
~~التتارخانية في باب من يجب الاجر الجاري سئل عمن آجر منزلا لرجل والمنزل
~~وقف على الآخر وعلى أولاده فأنفق المستأجر في عمارة المنزل بأمر المؤجر
~~قال: إن كان للمؤجر ولاية على الوقف كان على المستأجر أجرة مثله ولا يرجع
~~بما أنفق، وإن لم يكن له ولاية على الوقف كان متطوعا ولا يرجع بشئ اه. وقد
~~وقعت حادثة الفتوى في واقف شرط في كتاب وقفه أن لا يؤاجر وقفه من متجوه ولا
~~من ظالم ولا من حاكم فأجر الناظر الوقف منهم. وعجلوا الاجرة ms0006 قدر أجرة المثل
~~هل يجوز هذا العقد لان الواقف إنما منع خوفا على الاجرة من الضياع وعدم
~~حصول النفع للفقراء أو لا PageV08P006
# [ أو بالتسمية كالاستئجار على صبغ الثوب وخياطته أو بالاشارة كالاستئجار
~~على نقل هذا الطعام إلى كذا والاجرة لا تملك بالعقد بل بالتعجيل أو بشرطه
~~أو بالاستيفاء أو ] يجوز؟ فأجيب بالجواز أخذا من قول صاحب الوجيز إذا شرط
~~الواقف مدة وإن كان نفع الفقراء في غيره يخالف شرط الواقف ويؤجره بخلافه.
~~قال رحمه الله: (أو بالتسمية كالاستئجار على صبغ الثوب وخياطته) يعني
~~المنفعة تعلم بالتسمية فيما ذكر من الصبغ والخياطة كما ذكر المؤلف، وكذلك
~~استئجار الدابة للحمل والركوب، ولانه إذا بين المصبوغ والصبغ وقدر ما يصبغ
~~به وجنسه وجنس الخياطة والمخيط ومن يركب على الدابة والقدر المحمول عليها
~~والمسافة صارت المنفعة معلومة بلا شبهة فصح العقد، ومن هذا النوع الاستئجار
~~على العلم كالقصارة ونحوه، وبه يعلم فساد إجارة دواب العلافين في ديارنا
~~لعدم بيان الوقت والموضع. قال رحمه الله: (أو بالاشارة كالاستئجار على نقل
~~هذا الطعام إلى كذا) يعني تكون المنفعة معلومة بالاشارة كما ذكر لانه إذا
~~علم المنقول والمكان المنقول إليه صارت المنفعة معلومة، وهذا النوع قريب من
~~النوع الاول. قال رحمه الله: (والاجرة لا تملك بالعقد بل بالتعجيل أو بشرطه
~~أو بالاستيفاء أو بالتمكن منه) يعني الاجرة لا تملك بنفس العقد، سواء كانت
~~عينا أو دينا، وإنما تملك بالتعجيل أو بشرطه أو باستيفاء المعقود عليه وهي
~~المنفعة، أو بالتمكن من الاستيفاء بتسليم العين المستأجرة في المدة، اه
~~كلام الشارح. والظاهر من إطلاق الماتن والشارح أن الاجرة تملك بالتمكن من
~~الاستيفاء في المدة، سواء استعلمها في المدة أو لا، ويخالفه ما في الخلاصة
~~حيث قال: استأجر دابة ليركبها إلى مكان كذا مثلا فحبسها في بيته لم تجب
~~الاجرة اه. والظاهر من إطلاق المؤلف رحمه الله تعالى أن الاجرة تجب
~~باستيفاء المنفعة، سواء كان ذلك في مدة الاجارة أو بعد مدة الاجارة، وسواء
~~استأجرها ليركبها في المصر أو خارجه. ms0007 ويخالفه ما ذكره بعض العلماء حيث قال:
~~ولو ذكر مدة ومسافة فركبها إلى ذلك المكان بعد مضي المدة لم تجب الاجرة اه.
~~وفي العتابية: هذا إذا استأجرها ليركبها خارج المصر، ولو كان ليركبها في
~~المصر وحبسها في بيته تجب الاجرة. قال في المحيط: والتمكن من الاستيفاء في
~~غير المدة المضاف إليها لا يكفي لوجوب الاجرة، وكذا التمكن في غير المكان
~~لا يكفي لوجوب الاجرة، فلو قال رحمه الله تعالى (أو بالتمكن منه في المدة
~~واستوفى) لكان أولى. وقال الامام الشافعي: تملك بنفس العقد ويجب تسليمها
~~عند تسليم العين المستأجرة لانها عقد معاوضة. ولنا أنه عقد معاوضة فيقتضي
~~المساواة بينهما وذلك بتقابل البدلين في الملك والتسليم وأحد البدلين وهو
~~المنفعة لم يصر مملوكا بنفس العقد لاستحالة ثبوت الملك في المعدوم. ولو ملك
~~الاجرة لملكها من غير بدل وهو ليس من قضية المعاوضة فتأخر الملك فيه ضرورة
~~جواز العقد لان المنفعة عوض لا يبقى زمانين، والمنفعة إنما جعلت موجودة في
~~حق الايجاب والقبول، وما ثبت للضرورة يتقدر بقدرها. لا يقال لو PageV08P007
# لم يجعل المعدوم موجودا في حق العقد والاجرة لما جاز الايجار بالدين لانا
~~نقول: إنما جاز الايجار بالدين لان العقد لم ينعقد في حق المنفعة فلم يصر
~~دينا في المدة وإنما ينعقد في حق الارتباط، وعند انعقاد العقد وهو زمان
~~حدوثها تصير هي مقبوضة فلا يكون دينا بدين أصلا. ولو كان العقد ينعقد في حق
~~المنفعة لما جازت الاجارة بالدين المؤجل أصلا كما لا يجوز السلم به، ولو
~~جاز أن يجعل المعدوم كالمستوفي لجاز ذلك في السلم أيضا. وإذا عجلها أو
~~اشترط تعجيلها فقد التزمه بنفسه وأبطل المساواة التي اقتضاها العقد. قال في
~~العناية: واعترض بأن شرط التعجيل فاسد لانه يخالف مقتضى العقد وفيه منفعة
~~لاحد المتعاقدين وله مطالب فيفسد العقد. والجواب أن كونه مخالفا إما أن
~~يكون من حيث كونه إجارة أو من حيث كونه معاوضة، والاول مسلم وليس شرط
~~التعجيل باعتباره. والثاني ممنوع فإن تعجيل البدل واشتراطه لا يخالف ms0008 من حيث
~~المعاوضة. وفي المحيط: وحينئذ فللمؤجر حبس المنافع حتى يستوفي الاجرة
~~ويطالبه بها ويحبسه وحقه الفسخ أن الحاكم يعجل اه. ولو أجر إجارة مضافة
~~واشترط تعجيل الاجرة حيث يكون الشرط باطلا ولا يلزم للحال شئ لان امتناع
~~وجوب الاجرة ليس بمقتضى العقد بل بالتصريح بالاضافة إلى وقت في المستقبل،
~~والمضاف إلى وقت لا يكون موجودا قبل ذلك الوقت فلا يتغير هذا المعنى
~~بالشرط، وفيما نحن فيه إنما لا يجب لاقتضاء العقد المساواة وقد بطل
~~بالتصريح، لا يقال يصح الابراء عن الاجرة بعد العقد ولو لم يملكها لما صح.
~~وكذا يصح الارتهان والكفالة بها، وهذا لو تزوج امرأة بسكنى داره سنة وسلم
~~ليس لها أن تمنع نفسها ولو لم تملك المنفعة لمنعت نفسها لانا نقول: لا يصح
~~الابراء عن الثاني لعدم وجوبه كالمضاف بخلاف الدين المؤجل لانه ثابت في
~~الذمة فجاز الابراء عنه. والجواب على قول محمد أنه وجد سبيه فجاز الابراء
~~عنه كالابراء عن القصاص بعد الجرح والرهن والكفالة للوثيقة فلا يشترط فيه
~~حقيقة الوجوب، ألا ترى أنهما جائزان في البيع المشروط فيه الخيار وبالدين
~~الموعود وجازت الكفالة بالدرك. وإنما لم يكن للمرأة أن تحبس نفسها بعد
~~تسليم الدار إليها لانه أوفى ما سمى لها برضاها. وفي المحيط: ولو وهب
~~المؤجر أجرة رمضان هل يجوز؟ قال محمد: إن استأجره سنة لا يجوز، وإن استأجره
~~مشاهرة يجوز إذا دخل رمضان ولا يجوز قبله. وعن أبي يوسف لا يجوز إلا بعد
~~مضي المدة، ولو مضى من السنة نصفها ثم أبرأه عن الجميع أو وهبها منه فإنه
~~يبرأ عن الكل في قول محمد، وعند أبي يوسف برئ عن النصف ولا يبرى عن النصف
~~اه. وعبر المؤلف بقوله (لا تملك) لان لفظ محمد في الجامع الاجرة لا تملك
~~بنفس العقد. قال صاحب النهاية: الاجرة لا تجب بالعقد معناه لا يجب تسليمها
~~وأداؤها بمجرد العقد وليس بواضح لان نفي وجوب التسليم لا يستلزم نفي الملك
~~كالمبيع فإنه يملكه المشتري بمجرد العقد ولا يجب تسليمه ms0009 ما لم يقبض الثمن
~~والصواب أن يقال معناه لا تمليك لان محمدا ذكر في الجامع الصغير أن الاجرة
~~لا تملك وما لا يملك لا يجب إيفاؤه. فإن قلت فإذا لم يستلزم PageV08P008
# نفي الوجوب نفي الملك كان أعم منه وذكر العام وإرادة الخاص ليس بمجاز
~~شائع لعدم دلالة الاعم على الاخص أصلا. وقال صاحب الهداية: الاجرة لا تجب
~~بالعقد. قال تاج الشريعة: أي وجوب الاداء، أما نفس الوجوب فيثبت بنفس
~~العقد. وقال صاحب الكفالة، المراد نفس الوجوب لا وجوب الاداء وبيان ذلك
~~إجمالا وتفصيلا. أما إجمالا فلان الاجرة لو كانت عبدا فأعتقه المؤجر قبل
~~وجود أحد المعاني الثلاثة لا يعتق، فلو كان نفس الوجوب ثابتا لصح الاعتاق
~~كما في البيع اه. وإذا لم يتملك بنفس العقد ليس له أن يطالبه بالاجرة. وفي
~~المحيط: لو طالبه بالاجرة عينا وقبض جاز لتضمينه تعجيل الاجرة. وقال أيضا:
~~وإذا لم يوجد أحد هذه الامور يأخذ الاجرة يوما فيوما في العقار، وفي
~~المسافات كل مرحلة. وفي المنتقى: رجل استأجر دابة بالكوفة إلى الري بدراهم
~~أي النقدين يجب على المستأجر - قال - نقد الكوفة لانه مكان العقد فينصرف
~~مطلق الدراهم إلى المتعارف فيها. وفي العتابية: وإذا عجل الاجرة إلى ربها
~~لا يملك الاسترداد، ولو كانت الاجرة عينا فأعارها ثم أودعها إلى رب الدار
~~فهو كالتعجيل اه. وفي شرح الطحاوي: الاجرة لا تخلو إما أن تكون معجلة أو
~~مؤجلة أو منجمة أو مسكوتا عنها، فإن كانت معجلة فإن له أن يتملكها وله أن
~~يطالب بها، وإن كانت مؤجلة فليس له أن يطالب إلا بعد الاجل، وإن كانت منجمة
~~فله أن يطالب عند كل نجم، وإن كانت مسكوتا عنها تقدم بيان ذلك في العقار
~~وفي المسافة إذا امتنع من الحمل فيما بقي يجبر عليه اه. بالمعنى. وفي
~~النفية: استأجر حانوتا مدة معلومة بأجرة معلومة وسكن فخرب الحانوت في بعض
~~المدة وتعطل وكان يمكنه الانتقال فلم يفعل وسكن المدة تلزمه جميع الاجرة،
~~ولو استأجره ليحمل هذا إلى موضع كذا فحمل نصف ms0010 الطريق وأعاده إلى مكانه
~~الاول فلا أجر له استأجر دابة إلى مكة فلم يركبها ومضى راجلا، إن كان بغير
~~عذر في الدابة فعليه الاجرة، وإن كان لعذر في الدابة لا أجر عليه. طالبه
~~بالاجرة بعد المدة فقال قصرت في العمل فلك بعض الاجرة وقال لم أقصر فله
~~الاجرة كاملة. استأجره ليحمل له العصير فحمله فإذا هو خمر قال أبو يوسف: لا
~~أجر له. وقال محمد: إن علم أنه خمر فلا أجر له، وإن لم يعلم فله الاجر. وفي
~~الذخيرة من الفصل السابع والعشرين في الاختلاف: لو اختلف المستأجر والآجر
~~بعد شهر والمتفاح مع المستأجر وقال لم أقدر على فتحه وقال المؤجر بل قدرت
~~على فتحه وسكنت ولا بينة لهما يحكم الحال، وإن أقاما بينة فالبينة بينة رب
~~المنزل اه. وفي القنية: تسليم المفتاح في المصر مع التخلية قبض، وفي السواد
~~ليس بقبض. وفي فتاوي الولوالجي: ولو استأجر دارا على عبد بعينه ثم وهب
~~العبد من المستأجر قبل القبض وقال المستأجر قبلت كان ذلك إقالة. ومراد
~~المصنف الاجارة المنجزة لان المضافة لا تملك الاجرة فيها بشرط التعجيل.
~~وقوله (أو بالاستيفاء أو بالتمكن منه) يعني يجب الاستيفاء للمنفعة أو
~~بالتمكن وإن لم يستوف. وفي الهداية: وإذا قبض المستأجر الدار فعليه الاجرة
~~وإن لم يسكن.
PageV08P009
# ***
# [ 10 ]
# [ بالتمكن منه فإن غضبها غاصب منه سقطت الاجرة ولرب الدار والارض طلب ]
~~قال في النهاية: وهذه مقيدة بقيود: أحدها التمكن فإذا لم يتمكن بأن منعه
~~المالك أو الاجنبي أو سلم الدار مشغولة بمتاعه لا تجب الاجرة. الثاني أن
~~تكون الاجارة صحيحة فإن كانت فاسدة فلابد من حقيقة الانتفاع. والثالث أن
~~التمكن إنما يجب أن يكون في مكان العقد حتى لو استأجرها للكوفة فسلمها في
~~بغداد حين مضت المدة فلا أجر عليه. والرابع أن يكون متمكنا من الاستيفاء في
~~المدة لو استأجر دابة إلى الكوفة في هذا اليوم وذهب بعد مضي اليوم بالدابة
~~ولم يركب لم يجب الاجر لانه إنما تمكن بعد مضي المدة. وفي المحيط: أمر رجلا ms0011
~~أن يستأجر له دارا سنة كاملة فاستأجرها وتسلمها الوكيل وسكنها هو سنة قال
~~أبو يوسف: لا أجر على المؤجر والاجرة على المأمور. وقال محمد: الاجر على
~~الموكل لان قبض وكيله كقبض نفسه والمأمور غاصب للسكنى فلا يجب عليه أجر.
~~قال رحمه الله: (فإن غصبها غاصب منه سقطت الاجرة) يعني إذا غصب العين
~~المستأجرة في جميع المدة غاصب سقطت الاجرة ولو في بعضها فبقدره لزوال
~~التمكن من الانتفاع وهو شرط لوجوب الاجرة كما بين. وهل تنفسخ بالغصب؟ قال
~~صاحب الهداية: تنفسخ. وقال فخر الاسلام في فتاواه والفضلي: لا ينفسخ. فإذا
~~أراد المستأجر أن يسكن بقية المدة ليس للمؤجر منعه اه. وفي قاضيخان أيضا:
~~جاء المغصوب منه إلى الغاصب وقال الدار داري إن لم تخرج منها فهي عليك كل
~~شهر بمائة درهم وقال محمد إن كان الغاصب منكر أو يقول الدار لي ويسكن مدة
~~فأقام المغصوب منه البينة أنها داره فقضى له بها لا أجر عليه، وإن كان مقرا
~~يلزمه المسمى اه. وفي الولوالجية: رجل دفع ثوبا إلى قصار ليقصره بأجرة
~~معلومة فجحد القصار الثوب ثم جاء به مقصورا وأقر قال هذا على وجهين: إن
~~قصره قبل الجحود له الاجر، وإن قصره بعد الجحود لا أجر له. ولو كان صباغا
~~والمسألة بحالها إن صبغه قبل الجحود فله الاجر، وإن صبغه بعده فرب الثوب
~~بالخيار إن شاء أخذ الثوب وأعطاه قيمة ما زاد فيه، وإن شاء ترك الثوب وضمنه
~~قيمة ثوب أبيض اه. وفي التتارخانية: رجل استأجر دابة إلى مكان معلوم فلما
~~بلغ نصف المدة أنكر الاجارة لزمه من الاجرة ما قبل الانكار ولا يلزم ما
~~بعده وهو قول الثاني. وقال محمد: لا تسقط عنه الاجرة بنفس الانكار. ولو كان
~~عبدا والمسألة بحالها وقيمة العبد يوم العقد ألفان ويوم الجحود ألف فهلك
~~العبد في يده بعد ما مضت السنة فالاجرة لازمة وتجب كل الاجرة ويجب عليه
~~قيمة العبد، وينبغي أن يكون هذا على قول محمد، وعلى قول الثاني لما جحد فقد
~~أسقط الاجر. ms0012 وفي المحيط: لو غرقت الارض أو انقطع عنها الشرب أو مرض العبد
~~سقط من الاجر بقدره لفوات التمكن من الانتفاع في المدة، ولو استأجر دارا
~~سنة فلم يسلمها الآجر حتى مضى شهر لم يكن لاحدهما الامتناع عن التسليم في
~~الثاني لان الاجارة وإن كانت عقدا واحدا حقيقة لكنها عقود متفرقة PageV08P010
# [ الاجرة كل يوم وللجمال كل مرحلة وللخياط والقصار بعد الفراغ من عمله
~~وللخباز ] مضافة إلى ما يوجد من المنفعة. ومن المشايخ من قال: هذا إذا لم
~~يكن في مدة الاجارة وقت يرغب في الاجارة لاجله، فإن كان وقت يرغب في
~~الاجارة لاجله زيادة رغبة كحانوت في سوق رواجه في بعض السنة أو دار بمكة
~~تستأجر سنة لاجل الموسم فلم تسلم في الوقت الذي يرغب لاجله فإنه يخير في
~~بعض الباقي دفعا للضرر عنه اه. قال رحمه الله: (ولرب الدار والارض طلب
~~الاجرة كل يوم وللجمال كل مرحلة) يعني إذا وقعت الاجارة مطلقة ولم يتعرض
~~فيها لوقت وجوب الاجرة فللمؤجر ما ذكره. والاصل فيه أن الاجارة معاوضة
~~والملك في المنافع يمتنع ثبوته زمان العقد فكذا الملك في الاجرة على ما
~~بينا، وكان الامام أولا يقول في جميع أنواع الاجارة لا تجب الاجرة حتى
~~يستوفي المنفعة ثم رجع لما ذكر هنا، وكان القياس أن تجب الاجرة ساعة فساعة
~~إلا أنه يفضي إلى الحرج فتركناه لهذا. وفي الخلاصة: امرأة أجرت دارها من
~~زوجها ثم أسكنها فيها لا تجب الاجرة، ولو استأجر دارا شهرا وسكن فيها مع
~~صاحب الدار إلى آخر الشهر فقال المستأجر لا أدفع الاجرة لعدم التخلية فعليه
~~من الاجرة بقدر ما في يده لوجود التخلية فيها اه. ولو عبر بالفاء التفريعية
~~لكان أولى ليفيد أنه متفرع على الاستيفاء والتمكن. قال رحمه الله: (وللخياط
~~والقصار بعد الفراغ من عمله) يعني إذا وقعت الاجارة مطلقة عن وقت وجوب
~~الاجرة فللعامل أن يطالب بعد ما ذكر المؤلف. وأطلق في قوله بعد الفراغ
~~فأفاد أنه لا فرق بينهما إذا عمل في بيت نفسه أو في ms0013 بيت المستأجر كما ذكره
~~صاحب الهداية وصاحب التجريد، وذكر في المبسوط والفوائد الظهيرية والذخيرة
~~ومبسوط شيخ الاسلام وشرح الجامع الصغير لفخر الاسلام وقاضيخان والتمرتاشي:
~~إذا خاط في بيت المستأجر تجب الاجرة له بحسابه حتى إذا سرق الثوب بعد ما
~~خاط بعضه يستحق الاجرة بحسابه، واستشهد في الاصل لهذا بما إذا استأجر
~~إنسانا ليبني له حائطا فبنى بعضه ثم انهدم فله أجر ما بنى، فهذا يدل على
~~أنه يستحق الاجرة ببعض العمل إلا أن يشترط فيه التسليم إلى المستأجر. ونقل
~~هذا عن الكرخي وجزم به في غاية البيان فكان هو المذهب، ففي سكنى الدار وقطع
~~المسافة صار مسلما له بمجرد تسليم الدار، وقطع المسافة وفي الخياطة ونحوها
~~لا يكون مسلما إليه إلا إذا سلمه إلى صاحبه حقيقة، وفي الخياطة في منزل
~~المستأجر يحصل التسليم بمجرد العمل إذ هو في منزله والمنزل في يده فلا
~~يحتاج إلى تسليم ليده. ويعرف توزيع الاجرة بقول أهل الخبرة بها والخيط
~~والابرة على الخياط حيث كان العرف ذلك. قال رحمه الله: (وللخباز بعد إخراج
~~الخبز من التنور) يعني إذا أطلق الاجرة ولم يبين وقتها فللخباز أن يطالب
~~بها بعد إخراج الخبز من التنور لانه بأخراجه قد فرغ من عمله فيملك المطالبة
~~كالخياط إذا فرغ من العمل حتى إذا أخبزه في بيت المستأجر لانه صار مسلما
~~إليه بمجرد الاخراج فيستحق الاجرة، وإن كان في منزل الخباز لم يكن مسلما بمجرد PageV08P011
# [ بعد إخراج الخبز من التنور فإن أخرجه فاحترق فله الاجر ولا ضمان عليه
~~وللطباخ بعد الغرف وللبان بعد الاقامة ومن لعمله أثر في العين كالصباغ
~~والقصار يحبسها ] الاخراج من التنور فلابد من التسليم إلى يده. وفي المحيط:
~~استأجر دابة ليطحن عليها كل يوم عشرة أقفزة فوجدها لا تطيق إلا خمسة فله
~~الخيار وعليه الاجر بحساب ما عمل من الايام ولا يحط من الاجر شيئا لان
~~الاجارة وقعت على الوقت لا على العمل فلا توزع الاجرة على العمل، وفي
~~المسألة إشكال على قول الامام لانه إذا استأجر خبازا ms0014 ليخبز له اليوم بدرههم
~~يكون فاسدا. والفرق أن مقدار العمل في باب الطحن في العرف والعادة لا يذكر
~~لتعليق العقد بالعمل وإنما يذكر لبيان قوة الدابة فبقيت الاجارة على الوقت،
~~وفي الخبز يذكر مقدار العمل لتعليق العقد بالعمل لا لبيان قوة الخباز فيصير
~~العقد مجهولا فيفسد. قال رحمه الله: (فإن أخرجه فاحترق فله الاجر ولا ضمان
~~عليه) يعني إذا أخرج الخبز من التنور ثم احترق هذا إذا خبز في منزل
~~المستأجر لانه بمجرد الاخراج صار مسلما ولا يجب عليه الضمان إذا هلك بعد
~~ذلك بالاجماع لانه هلك بعد التسليم ولو احترق في التنور قبل الاخراج قال في
~~النهاية: يضمن لانه جناية يده، وإن كان الخباز يخبز في منزل نفسه لا يستحق
~~الاجر بالاخراج ولا يجب عليه الضمان عند الامام، وعندهما يجب الضمان. وإذا
~~صار ضامنا فالمالك بالخيار إن شاء ضمنه دقيقا مثل دقيقه ولا أجر له، وإن
~~شاء ضمنه قيمة الخبز وأعطاه الاجر ولا يجب عليه ضمان الحطب والملح لان ذلك
~~صار مستهلكا قبل وجوب الضمان عليه وحين ما وجب عليه الضمان كان رمادا. قال
~~رحمه الله: (وللطباخ بعد الغرف) يعني للطباخ أن يطالب بالاجرة بعد الغرف
~~لان الغرف عليه وهذا إذا طبخ للوليمة أو للعرس، فإن كان يطبخ قدرا خاصا
~~فليس عليه الغرف لان العادة لم تجربه والمعتبر هو العرف. وفي التتارخانية:
~~وإن استأجر دابة للحمل ففي الاكاف والجوالق يعتبر العرف، ولو للركوب ففي
~~اللجام والسرج يعتبر العرف، وفي إدخال الطعام المنزل وإخراج الحمل يعتبر
~~العرف، وإحثاء التراب على القبر على الحفار وحمل الثوب على القصار. قال
~~رحمه الله: (وللبان بعد الاقامة) يعني إذا استأجره ليضرب له لبنا في أرضه
~~يستحق الاجرة إذا أقامه عند الامام. وقالا: لا يستحق حتى يشرحه لان التشريج
~~من تمام عمله لانه لا يؤمن عليه الفساد إلا به، ولانه هو الذي يتولاه عادة
~~والمعتاد كالمشروط وقولهما استحسان. وللامام أن العمل قد تم بالاقامة
~~والانتفاع به ممكن. وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا أفسده المطر ونحوه ms0015 بعد
~~الاقامة فعنده تجب الاجرة، وعندهما لا تجب. هذا إذا لبن في أرض المستأجر
~~لانه يصير مسلما إليه بالاقامة أو بالتشريح على اختلاف الاصلين، ولو لبن في
~~أرض نفسه لا تستحق الاجرة حتى يسلمه إليه. وفي الجوهرة: وفائدة الخلاف تظهر
~~فيما إذا أتلف اللبن قبل التشريج فعند الامام هلك من مال المستأجر، وعندهما
~~من مال الاجير. والتشريج أن يركب بعضه على بعض بعد PageV08P012
# [ للاجر وإن حبس فضاع فلا ضمان عليه ولا أجر ومن لا أثر لعمله كالحمال
~~والملاح لا ] الجفاف. قال رحمه الله: (ومن لعمله أثر في العين كالصباغ
~~والقصار يحبسها للاجر) يعني لمن ذكر أن يحبس العين إذا عمل حتى يستوفي
~~الاجر لان المعقود عليه وصف في المحل فكان له حق الحبس لاستيفاء البدل كما
~~في البيع. قال في النهاية: القصار إذا ظهر عمله باستعمال النشأ كان له حق
~~الحبس، وإن لم يكن لعمله إلا إزالة الدرن اختلفوا فيه، والاصح أن له الحبس
~~على كل حال لان البياض كان مستترا وقد ظهر بفعله بعد أن كان هالكا. وقال
~~زفر: ليس له الحبس لانه صار متصلا بملك الآخر كما لو أمر شخصا بأن يزرع له
~~أرضه ببذر من عنده قرضا فزرعها المأمور صار قابضا باتصاله بملكه فصار كما
~~إذا صبغ في بيت المستأجر. قلنا: اتصال العمل بالمحل ضرورة إقامة العمل فلم
~~يكن راضيا بهذا الاتصال من حيث أنه تسليم بل رضاه في تحقيق عمل الصبغ ونحوه
~~من الاثر في المحل إذ لا وجود للعمل إلا به فكان مضطرا إليه، وليس هذا
~~كصبغه في بيت المستأجر لان العين في يد المستأجر فيكون راضيا بالتسليم لانه
~~كان يمكنه التحرز عنه بأن يعمل في غير بيته. وفي الخلاصة: إلا إذا كانت
~~الاجرة مؤجلة وقبل العمل فليس له الحبس اه. والمراد بالاثر أن يكون الاثر
~~متصلا بمحل العمل كالنشاء والصبغ وقبل أن يرى ويعاين في محل العمل، وثمرة
~~الخلاف تظهر في كسر الحطب وحلق رأس العبد فليس له الحبس على الاول وله
~~الحبس على ms0016 الثاني. قال رحمه الله: (وإن حبس فضاع فلا ضمان عليه ولا أجر)
~~أما عدم الضمان فلان العين أمانة في يده وله حبس العين شرعا فلم يكن به
~~متعديا فلا يجب عليه الضمان ولا يجب الاجر لان المعقود عليه هلك قبل
~~التسليم وهو يوجب سقوط البدل كما في البيع وهو قول الامام أحمد. وعندهما
~~يضمن العين لانها كانت مضمومة عليه قبل الحبس فلا يسقط ذلك بالحبس، وصاحب
~~العين بالخيار إن شاء ضمنه قيمته غير معمول ولا أجر له لان العمل لم يسلم
~~إليه، وإن شاء ضمنه قيمته معمولا وله الاجر لان العمل صار مسلما إليه
~~بتسليم بدله. ولو أتلف الاجير الثوب ويتخير صاحب الثوب في التضمين كما
~~تقدم. وفي المضمرات: فإن حبس العين من ليس له حق الحبس فهلكت ضمنها ضمان
~~الغاصب والمؤاجر يخير إن شاء ضمنه قيمتها معمولا وأعطاه الاجير أجرته، وإن
~~شاء ضمنه قيمته غير معمول ولا يغطى الاجير اه. وفي فتاوي أبي الليث: نساج
~~نسج ثوبا جاء به ليأخذ الاجرة فقال له صاحب الثوب إذهب به إلى منزلك فإذا
~~فرغنا من الجمعة دفعت لك الاجرة فاختلس الثوب من يد النساج في المزاحمة
~~قال: إن كان الحائك دفع الثوب لربه فدفعه للحائك على وجه الرهن وهلك الثوب
~~هلك بالاجرة، وإن دفعه إليه على وجه الوديعة فهلك هلك على الامانة والاجر
~~على حاله لانه سلم العمل إلى صاحبه فيقرر عليه الاجر. وفي المنتقى: حائك
~~عمل ثوبا لآخر فتعلق الامر فيه ليأخذه فأبى الحائك أن يدفعه حتى يأخذ
~~الاجرة فتخرق من يد صاحبه لا PageV08P013
# [ يحبس للاجر ولا يستعمل غيره إن شرط عمله بنفسه وأن أطلق له يستأجر غيره
~~وإن استأجره ليجئ بعياله فمات بعضهم فجاء بمن بقي فله الاجر بحسابه ولا أجر
~~لحامل ] ضمان على الحائك، وإن تخرق من يدهما فعلى الحائك نصف ضمان الخرق
~~اه. وفي الخانية: لو جاء الحائك بالثوب إلى صاحبه فقال له رب الثوب أمسك
~~حتى أفرغ من العمل وأعطيك الاجر فسرق منه لا يضمن اه. وفي ms0017 الخانية: السمسار
~~إذا باع شيئا من الثياب بأمر ربها وأمسك الثمن حتى ينقد الاجرة فسرق منه
~~الثمن لا يضمن اه. وفي الحاوي: رجل أقرض آخر دراهم فاستأجر منه داره مدة
~~معلومة بأجرة معلومة وجعل الاجر ببعض الدين قصاصا ومضت مدة الاجارة هل
~~للمقرض أن يحبس العين بعد انقضاء المدة؟ قال: ليس له المنع وفي السغناقي:
~~لو تزوج امرأة على سكني دار سنة فسلم الدار إليها ليس لها أن تحبس نفسها
~~عنه اه. وفي الولوالجية: إذا أجر داره سنة وعجل الاجرة ولم يسلم إلى
~~المستأجر حتى مات الآجر وانفسخ العقد لا يكون للمستأجر ولاية الحبس في
~~الاجرة المعجلة، ولو كانت الاجارة فاسدة وفسخا العقد بسبب الفساد ليس
~~للمستأجر أن يحبس العين بالدين السابق. وفي الخلاصة: وفي الاجارة الفاسدة
~~للمستأجر حق الحبس لاستيفاء الاجرة المعجلة. قال رحمه الله: (ومن لا أثر
~~لعمله كالحمال والملاح لا يحبس للاجر) يعني ليس له أن يحبس للاجر لان
~~المعقود عليه نفس العمل وهو عرض يفنى ولا يتصور بقاؤه، واختلفوا في غسل
~~الثوب حسب اختلافهم في القصار بلا نشاء كما تقدم، وفي شرح القدوري قال أبو
~~يوسف في الحمال إذا طلب الاجرة ما بلغ المنزل قبل أن يضعه ليس له ذلك اه.
~~وفي الفتاوي: استأجر جمالا ليحمل له إلى بلدة كذا بكذا فحمله فقال له صاحب
~~الحمل امسكه عندك فهلك فلا ضمان عليه بلا خلاف. قال رحمه الله: (ولا يستعمل
~~غيره إن شرط عمله بنفسه) يعني ليس للاجير أن يستعمل غيره إذا شرط عليه أن
~~يعمل بنفسه لان المعقود عليه العمل من محل معين فلا يقوم غيره مقامه كما
~~إذا كان المعقود عليه المنفعة كما إذا استأجر رجلا للخدمة شهرا لا يقوم
~~غيره مقامه في الخدمة ولا يستحق به الاجر. قال رحمه الله: (وإن أطلق له أن
~~يستأجر غيره) لان الواجب عليه عمل مطلق في ذمته ويمكن الايفاء بنفسه وبغيره
~~كالمأمور بقضاء الدين. قال رحمه الله: (وإن استأجره ليجئ بعياله فمات بعضهم
~~فجاء بمن بقي فله الاجر ms0018 بحسابه) لانه أوفى ببعض المعقود عليه فيستحق الاجر
~~بحسابه. قال الفقيه أبو جعفر الهندواني: هذا إذا كانوا معلومين حتى يكون
~~الاجر مقابلا لجملتهم، وإن كانوا غير معلومين يجب الاجر اه. وفي الخلاصة:
~~وإذا كانوا غير معلومين فالاجارة فاسدة. وفي النهاية نقلا عن الفضلى: إذا
~~استأجره في المصر ليحمل له الحنطة من القرية فذهب فلم يجد الحنطة فعاد، إن
~~كان قال استأجرت منك من المصر حتى أحمل الحنطة من القرية يجب نصف الاجر
~~بالذهاب، وإن قال استأجرت منك حتى أحمل الحنطة من القرية لا يجب شئ لان
~~الاجارة على الحمل لا غير وفي PageV08P014
# [ الكتاب للجواب ولا لحامل الطعام إن رده للموت ] الاول على الذهاب
~~والحمل، وعزاه إلى الذخيرة. وروى هشام عن محمد لا أجر ومثله في السفينة اه.
~~كلام الشارح. وفي التتارخانية من باب ما يستحق الفارس: استأجره ليحمل له
~~كذا كذا من المطمورة فذهب فلم يجد المطمورة استحق نصف الاجرة اه. فظهر أنه
~~لا فرق كما ذكره الشارح. قال رحمه الله: (ولا أجر لحامل الكتاب للجواب ولا
~~لحامل الطعام إن رده للموت) يعني إذا استأجره ليذهب بطعامه إلى فلان بمكة
~~أو ليذهب بكتابه إليه ويجئ بجوابه فذهب ووجد فلانا ميتا ورده فلا أجر له
~~لانه نقض المعقود عليه بالرد فصار كأنه لم يفعل فلا يستحق الاجر. وقال زفر:
~~له الاجر في الطعام لان الاجرة بمقابلة حمل الطعام إلى مكة وقد وفى
~~بالمشروط عليه فاستحقت الاجرة وقال محمد: له الاجر للذهاب في نقل الكتاب
~~لانه أوفى ببعض المعقود عليه. قلنا الاجرة مقابلة بالجواب والنقل ولم يوجد
~~ولم يأت بالمعقود عليه فلا أجر له كما لو نقض الخياط الخياطة بعد الفراغ من
~~العمل فلو وجده غائبا فهو كما لو وجده ميتا لتعذر الوصول إليه، ولو ترك
~~الكتاب هناك ليوصله إليه أو إلى ورثته فله الاجر في الذهاب لانه أتى بأقصى
~~ما في وسعه. قال في المحيط: لو استأجر رسولا ليبلغ رسالته إلى فلان ببغداد
~~فلم يجد فلانا وعاد فله الاجر لان الاجر ms0019 بقطع المسافة لانه أتى بما في
~~وسعه، وأما الاجتماع فليس في وسعه فلا يقابله الاجر. وفي الخلاصة: ولو
~~استأجره ليبلغ الرسالة إلى فلان بالبصرة فذهب الرجل فلم يجد المرسل إليه أو
~~وجده لكن لم يبلغ الرسالة ورجع فله الاجر اه. أقول: لعله لم يبلغ الرسالة
~~لعدم تمكنه من التبليغ فعذره. قال في الخلاصة: والفرق بين الرسالة والكتاب
~~أن الرسالة قد تكون سرا لا يرضى المرسل أن يطلع عليها غيره، أما الكتاب
~~فمختوم. قال الشيخ الامام شمس الائمة الحلواني: لا نسلم الفرق بل هما سواء
~~في الحكم اه. وفي المحيط: استأجر خياطا ليخيط قميصا فخاطه ففتقه رجل قبل أن
~~يقبضه رب الثوب فلا أجر له لانه تلف قبل التسليم، ولا يجبر الخياط على أن
~~يعيده، فإن كان الخياط فتقه يجبر على عوده، استأجر ملاحا لحمل طعام إلى
~~موضع كذا فرد السفينة إنسان فلا أجر للملاح وليس له أن يعيد السفينة، وإن
~~ردها الملاح بنفسه لزمه الرد، ولو استأجر سفينة مدة معلومة فانقضت المدة في
~~أثناء البحر تترك السفينة في يدة إلى بلوغ ذلك المكان ولو استأجر سفينة
~~لحمل طعام إلى موضع كذا فلما بلغت السفينة الموضع أو بعضه ردها الريح إلى
~~الموضع الذي اكتراها منه. قال محمد: إن كان صاحب الطعام معه فعليه الاجر
~~كله أو بعضه بقدر ما بلغ. وإن لم يكن صاحب الطعام معه فلا أجر عليه لانه
~~انتقض الحمل بالرد فلم يستوف المعقود عليه، وكذا لو اكترى بغلا إلى موضع
~~كذا فلما سار بعض الطريق جمع فرده إلى الموضع الذي خرج منه فعليه من الكراء
~~بقدر ما سار لانه صار مستوفيا للمنفعة بنفسه فلا يسقط عنه البدل بعد
~~التسليم. قيد بقوله (للجواب) لانه لو لم يشترط الرد للجواب. قال الحدادي:
~~ولو تركه حتى يوصله إليه حيث كان غائبا أو إلى قريبه حيث كان PageV08P015
# [ باب ما يجوز من الاجارة وما يكون خلافا فيها صح إجارة الدور والحوانيت
~~بلا بيان ما يعمل فيها وله أن يعمل فيها كل شئ إلا ms0020 أنه ] ميتا استحق الاجر
~~كاملا قال: فلو شرط عليه الجواب فدفعه إليه فلم يقرأه حتى عاد من غير جواب
~~له الاجر كاملا لانه أتى بما في وسعه، ولو لم يجده أو وجده ولم يدفع له بل
~~رد الكتاب فلا أجر له، ولو نسي الكتاب هناك لا يستحق أجرة الذهاب اه. والله
~~تعالى أعلم. باب ما يجوز من الاجارة وما يكون خلافا فيها قال في النهاية:
~~لما ذكر مقدمات الاجارة ذكر في هذا الباب ما هو المقصود منها وهو بيان ما
~~يجوز من عقود الاجارة وما لا يجوز. وفي غاية البيان: لما فرغ من ذكر
~~الاجارة وشرطها ووقت استحقاق الاجرة ذكر ما يجوز من الاجارة بإطلاق اللفظ
~~وتقيده، وذكر أيضا من الافعال ما يعد خلافا من الاجير للمؤجر وما لا يعد
~~خلافا. قال رحمه الله: (صح إجارة الدور والحوانيت بلا بيان ما يعمل فيها)
~~والقياس أن لا تجوز هذه الاجارة حتى يبين ما يعمل فيها لان الدار تصلح
~~للسكنى ولغيرها، وكذا الحوانيت تصلح لاشياء مختلفة فينبغي أن لا تجوز حتى
~~يبين ما يعمل فيها كاستئجار الارض للزراعة والثياب للبس. وجه الاستحسان أن
~~العمل المتعارف فيها السكنى والمتعارف كالمشروط ولان إجارتها لا تختلف
~~باختلاف العامل والعمل فجاز إجارتها مطلقا بخلاف الاراضي والثياب لانهما
~~يختلفان، وعبارة المؤلف أحسن من عبارة صاحب الهداية حيث زاد للسكنى لسلامته
~~عما أورد على هذا اللفظ. قال تاج الشريعة: قوله للسكنى صلة الدور والحوانيت
~~لا صلة الاستئجار يعني ويجوز استئجار الدور والحوانيت المعدة للسكنى لا أن
~~يقول زمان العقد استأجرت هذه الدار للسكنى لانه لو نص على هذا وقت العقد لا
~~يكون له أن يعمل فيها غير السكنى اه. كلامه. قال صاحب غاية البيان: ويجوز
~~أن يتعلق قوله (للسكنى) بالاستئجار أي يجوز استئجار الدور والجوانيت للسكنى
~~وله أن يعمل فيها كل شئ لا يوهن البناء ولا يفسده وهو الظاهر من كلام
~~القدوري اه. وقول تاج الشريعة لو نص على السكنى ليس له أن يعمل غيرها كما
~~سيأتي ليس ms0021 بظاهر لانه لو عمل غيرها بما هو أنفع من المسكنى بأن خزن فيها
~~برا أو غيره يجوز لان التقييد فيما لا يتفاوت لا يعتبر، ولو استحق المستأجر
~~من يد المستأجر وقد هلك عنده وضمنه يرجع على الذي أجره ولا أجر عليه فيما
~~استعلمه لان الاجرة والضمان لا يجتمعان. قال رحمه الله: (وله أن يعمل فيها
~~كل شئ) لما ذكرنا من أنها لا تختلف باختلاف العامل والعمل فجاز له أن يعمل
~~فيها ما شاء عند الاطلاق، وله أن يسكن غيره معه أو ينفرد ولان كثرة السكان
~~لا يضر بها بل يزيد في عمارتها لان خراب المسكن بترك السكان، وله أن يضع
~~فيها ما بدا له حتى الحيوان، وله أن يعمل فيها ما بدا له من العمل كالوضوء
~~والاغتسال وغسل الثياب وكسر PageV08P016
# [ لا يسكن حدادا أو قصارا أو طحانا والاراضي للزارعة أن بين ما يزرع فيها
~~أو قال ] الحطب لان ذلك كله من توابع السكنى. وذكر في النهاية أنه لا يدخل
~~الحيوان في عرفنا لان المنازل ضيقة اه. ويربطها على الباب فإن أجره صحن
~~الدار ربطها في الصحن. وليس للمؤجر أن يدخل دابته الدار بعدما أجرها، ولو
~~كان فيها بئر أو بالوعة فسدت لا يجبر على إصلاحها، ولو ينى المستأجر التنور
~~في الدار المستأجرة فاحترق شئ من الدار لم يضمن، كذا في الخلاصة. وفي
~~المحيط: وله أن يربط الدابة إن كان في الدار سعة أما إن كانت ضيقة فلا، ولو
~~استأجر دارا على أن يسكنها وحده فله أن يترك امرأته معه لانه شرط لا فائدة
~~فيه اه. وفي الخلاصة: وإذا ربط الدابة فضربت إنسانا أو هدمت الحائط لم يضمن
~~اه. قال رحمه الله: (إلا أنه لا يسكن حدادا أو قصارا أو طحانا) لان في نصب
~~الرحى واستعمالها في هذه الاشياء ضرارا ظاهرا لانه يوهن البناء فيتقيد
~~العقد وراءها دلالة. والمراد بالرحى رحى الماء والثور، وأما رحى اليد فلا
~~يمنع منها لانها لا تضر بالبناء. وفي الحدادي: رحى اليد إذا بنيت في الحائط ms0022
~~يمنع منها، وله أن يكسر فيها الحطب الكسر المعتاد، وله أن يطبخ فيها الطبخ
~~المعتاد وإن زاد على العادة بحيث يوهن البناء فليس له ذلك إلا برضا صاحب
~~الدار، وينبغي أن يكون الدق على هذا التفصيل، فظهر أن الحاصل كل ما يوهن
~~البناء أو فيه ضرر ليس له أن يعمل فيها إلا بإذن، وكل ما لا ضرر فيه جاز
~~بمطلق العقد واستحقه به. ولم يتعرض المؤلف لبيان ما يجب عليه إذا فعل ذلك
~~ونحن نبينه، فلو أقعد حدادا فهدم البناء بعمله وجب الضمان لانه متعدي ولا
~~أجر لان الضمان والاجر لا يجتمعان، ولو لم ينهدم وجب عليه الاجر استحسانا،
~~والقياس أن لا يجب لان هذا العلم غير داخل تحت العقد. ووجه الاستحسان أن
~~المعقود عليه هو السكنى وفي الحدادة وأخواتها السكنى وزيادة فيصير مستوفيا
~~للمعقود عليه فيجب عليه الاجر بشرط السلامة فصار نظير ما لو استأجر دابة
~~ليحمل عليها قدرا معلوما فزاد عليها وسلمت الدابة فإنه يجب عليه الاجر. ولو
~~اختلف المؤجر والمستأجر في اشتراط ذلك كان القول للمؤجر لانه أنكر الاجارة،
~~ولو أقاما البينة كانت بينة المستأجر أولى. وفي الخلاصة: ولو استأجر ليقعد
~~قصارا فله أن يقعد حدادا إن كان ضررهما واحدا. وفي المحيط: أو كان ضرر
~~الحداد أقل وإن كان أكثر فليس له ذلك وكذلك الرحى اه. قيد بالدور لان
~~استئجار البناء وحده لا يجوز في ظاهر الرواية لانه لا ينتفع به وحده. وفي
~~القنية: ويفتى بجواز استئجار البناء وحده إذا كان ينتفع به كالجدار للسقف
~~ولو أجره المستأجر من المؤجر لم يجز، والاصح أن العقد ينفسخ بالاجارة. قال
~~رحمه الله: (والاراضي للزراعة أن بين ما يزرع فيها أو قال على أن يزرع ما
~~شاء) يعني يجوز استئجار الارض للزراعة إن بين ما يزرع فيها أو قال على أن
~~يزرع فيها ما يشاء PageV08P017
# لان منفعة الارض مختلفة باختلاف ما يزرع فيها لانه منه ما ينفع كالبرسيم
~~في ديارنا وما يضر كالقمح مثلا فلابد من بيانه أو يقول له ms0023 ازر فيها ما شئت
~~كي لا يفضي إلى المنازعة. ولو لم يبين ولم يقل له ازرع فيها ما شئت فسدت
~~الاجارة للجهالة، ولو زرعها لا تعود صحيحة في القياس، وفي الاستحسان يجب
~~المسمى وتنقلب صحيحة لان المعقود صار صحيحا معلوما بالاستعمال، وصار كما لو
~~استأجر ثوبا ولم يبين اللابس ثم ألبس إنسانا عادت صحيحة لما ذكرنا. وفي
~~القنية: استأجر أرضا سنة على أن يزرع فيها ما شاء فله أن يزرع فيها زرعين
~~ربيعيا وخريفيا. وفي الجوهرة: ولا بأس باستئجار الارض للزراعة قبل ريها إن
~~كانت معتادة للري في مثل هذه المدة لتي عقد الاجارة عليها، وإن جاء من
~~الماء ما يزرع به البعض فالمستأجر بالخيار إن شاء نقض الاجارة كلها، وإن
~~شاء لم ينقض وكان عليه من الاجر بحساب ما روي منها اه. وفي القنية: ولو
~~استأجرها ولا يمكنه الزراعة في الحال لاحتياجها إلى السقي وكري الانهار أو
~~مجئ الماء، فإن كان بحال تمكنه الزراعة في مدة العقد جاز وإلا فلا كما لو
~~استأجرها في الشتاء تسعة أشهر ويمكنه زراعتها في الشتاء جاز لما أمكن من
~~المدة، أما إذا لم يمكن الانتفاع بها أصلا بأن كانت سبخة فالاجارة فاسدة،
~~وفي مسألة الاستئجار في الشتاء يكون الاجر مقابلا بكل المدة لا بما ينتفع
~~به فحسب، وقيل بما ينتفع به اه. واعلم أن الارض لا ينحصر استثجارها للزراعة
~~والبناء والغرس كما توهمه المتون فقد صرح في الهداية بأن الارض تستأجر
~~للزراعة وغيرها. وقال في غاية البيان: أراد بغير الزراعة البناء والغرس
~~وطبخ والآجر والخزف ونحو ذلك من سائر الانتفاعات بالارض اه. فإذا عرفت ذلك
~~ظهر لك صحة الاجارات الواقعة في زماننا من أنه يستأجر الارض مقيلا ومراحا
~~قاصدا بذلك إلزام الاجرة بالتمكن منها مطلقا، سواء شملها الماء وأمكن
~~زراعتها أولا، ولا شك في صحته لانه لم يستأجرها للزراعة بخصوصها حتى يكون
~~عدم ريها عيبا تنفسخ به. وفي الولوالجية: استأجر أرضا ليلبن فيها فالاجارة
~~فاسدة ثم هي على وجهين: إن كان للتراب قيمة ms0024 ضمن قيمته ويكون اللبن له، وإن
~~لم يكن له قيمة فلا شئ عليه واللبن له وضمن نقصان الارض إن نقصت. وفي فتاوي
~~قارئ الهداية: إن إجارة الارض المشغولة بزرع الغير إن كان الزرع بحق بأن
~~كان بأجرة لا يجوز أن يأجر ما لم يستحصد الزرع إلا أن يؤجرها مضافة إلى
~~المستقبل، وإن كان الزرع بغير مستند شرعي صحت الاجارة لان الزرع في هذه
~~الصورة واجب القلع فإن المؤجر في هذه الصورة قادر على تسليم ما أجره ويجب
~~صاحب الزرع على قلعه سواء أدرك أم لا لانه لا حق لصاحبه في إبقائه اه.
~~والدار المشغولة بمتاع الساكن الذي ليس بمستأجر تصح إجارتها وابتداء المدة
~~من حين تسليمها فارغة، كذا في القنية. وفي الخلاصة: ولو أجر الارض المزروعة
~~ثم سلمه بعد ما فرغ وحصد ينقلب جائزا، ولو قال المستأجر أجرت منك الارض وهي
~~فارغة وقال المؤجر لا بل هي مشغولة PageV08P018
# [ على أن يزرع ما شاء وللبناء والغرس إن بين مدة فإن مضت المدة قلعهما
~~وسلمها فارغة ] بزرعي يحكم الحال، كذا في المنتقي. وفي فتاوي الفضلي: القول
~~قول الآجر اه. وللمستأجر الشرب والطريق لانه لا ينتفع بعقد الاجارة إلا
~~بهما بخلاف المبيع لان المقصود ملك الرقبة لا الانتفاع ولهذا صح بيع الجحش
~~الصغير والارض السبخة. وفي شرح الطحاوي: وإن أجر المستأجر بأكثر مما استأجر
~~فإن كانت الاجرة من جنس ما استأجر به ولم يزد في الدار شيئا لا تطيب له
~~الزيادة ويتصدق بها، فإن زاد شيئا آخر طابت له الزيادة أو أجر بخلاف جنس ما
~~استأجر به والكنس ليس بزيادة. قال رحمه الله: (وللبناء والغرس إن بين مدة)
~~يعني جاز استئجار الارض للبناء والغرس إن بين مدة لان المنفعة معلومة
~~والمدة معلومة فتصح كما لو استأجرها للزراعة. وفي المحيط: دفع أرضه لرجل
~~ليغرس أشجارا على أن تكون الارض والشجر بينهما نصفين لم يجز والشجر لرب
~~الارض وعليه قيمة الشجر وله أجر ما عمل ولا يؤمر بقلعه، وهذه إجارة فاسدة
~~لانه جعل أجرة ما ms0025 يخرج من العمل وعلى رب الارض قيمة الاشجار لانه صار
~~مستقرضا للاشجار منه وتقايضا لها حكما واستقراض الاشجار لا يجوز فيكون قرضا
~~فاسدا فيوجب الملك إذا اتصل به القبض. وفي القنية من الوقف: ولا يجوز
~~استئجار السبيل ليبني به غرفة لنفسه إلا أن يزيد في الاجرة ولا يضر
~~بالبناء، وإن كان لا يرغب المستأجر إلا على هذا الوقف جاز من غير زيادة في
~~الاجرة إذا قال القيم أو المالك أذنت له في عمارتها فعمر بإذنه يرجع عليه
~~وعلى الوقف. هذا إذا كان يرجع نفعه إلى الوقف والمالك، وإن كان يرجع إلى
~~المستأجر وفيه ضرر كالبالوعة والتنور فإنه لا يرجع إلا إذا شرط الرجوع. قال
~~رحمه الله: (فإن مضت المدة قلعهما وسلمها فارغة) يعني إذا مضت مدة الاجارة
~~قلع البناء والغرس وسلم الارض إلى المؤجر فارغة لان يجب عليه تفريغها
~~وتسليمها إلى صاحبها فارغة وذلك بقلعها في الحال لانه ليس له غاية تعلم
~~بخلاف ما إذا كانت للزراعة وانقضت المدة والزرع لم يدرك حيث يترك على حاله
~~إلى الحصاد بأجر المثل لان له غاية معلومة فأمكن مراعاة الجانبين، وبخلاف
~~ما إذا مات أحد المتعاقدين في المدة والزرع لم يدرك بحيث يترك بالاجرة على
~~حاله إلى الحصاد وإن بطلت الاجارة فكان تركه بالمسمى وإبقاء العقد على ما
~~كان أولى من النقض وإعادته، وبخلاف ما إذا غصب أرضا وزرعها حيث يأمر بالقلع
~~وإن كان له نهاية لان ابتداء فعله وقع ظلما والظلم يجب إعدامه لا تقريره.
~~والقياس أن يقلع في الامور كلها لان الارض ملكه فلا تؤجر بغير إذنه. ووجه
~~الاستحسان وهو الفرق بين البناء والغرس والزرع ما تقدم. وفي القنية
~~والخصاف: استأجر أرضا وقفا ليبني فيها أو يغرس ثم مضت مدة الاجارة
~~فللمستأجر أن يستبقيها بأجرة المثل إذا لم يكن في ذلك ضرر، ولو أبى الموقوف
~~عليه إلا القلع فليس له ذلك اه. ومن هنا علم حكم الاستحكار وهذا وارد على
~~إطلاق المؤلف. وفي المحيط: وإذا PageV08P019
# [ إلا أن يغرم المؤجر قيمته مقلوعا ms0026 ويتملكه أو يرضى بتركه فيكون البناء
~~والغرس لهذا والارض لهذا والرطبة كالشجر والزرع يترك بأجرة المثل إلى أن
~~يدرك والدابة للركوب والحمل والثوب للبس فإن أطلق أركب وألبس من شاء وأن
~~قيد براكب ولابس مخالف ] انقضت المدة وفي الارض غراس أو رطبة يؤمر بالقلع
~~لانه ليس لها نهاية. قال رحمه الله: (إلا أن يغرم المؤجر قيمته مقلوعا
~~ويتملكه) يعني إذا مضت المدة يجب عليه قلع البناء والغرس إلا أن يغرم
~~المؤجر قيمة ذلك إلى آخره. هذا إذا كانت الارض تنتقص بالقلع لان الواجب دفع
~~الضرر عنهما فيدفع الضرر عن صاحب الغرس والبناء بدفع القيمة له وعن صاحب
~~الارض بالتملك بالقيمة، وإن كانت لا تنتقص فليس له ذلك إلا برضا صاحبه
~~لاستوائهما في ثبوت الملك وعدم المرجح. وليس لرب الارض أن يتملك الغراس
~~جبرا على صاحبه إذا لم يكن في قلعهما ضرر فاحش. قال رحمه الله: (أو يرضى
~~بتركه فيكون البناء والغرس لهذا والارض لهذا) لان الحق لرب الارض فيترك ذلك
~~بأجرة أو بغير أجرة، فإن تركها عارية فله أن يؤاجرها لاجنبي. وفي القنية من
~~الوقف: بنى في الدار بغير إذن القيم ونزع البناء يضر بالوقف يجبر القيم على
~~دفع القيمة للباني ويجوز لمستأجر الوقف غرس الاشجار والكرم بغير إذن إذا لم
~~يكن يضر بأرض الوقف، ويجوز للمتولي الاذن في أرض الوقف فيما يزيد فيها خيرا
~~قال رحمه الله: (والرطبة كالشجر) وقد تقدم بيانه. قال رحمه الله: (والزرع
~~يترك بأجرة المثل إلى أن يدرك) وقد تقدم بيانة بخلاف موت أحدهما قبل إدراك
~~الزرع فإنه يترك بالمسمى على حاله إلى الحصاد والمستعير كالمستأجر. وفي
~~القنية: والمراد بقول الفقهاء يترك بأجرة المثل إلى الحصاد بعقد أو بقضاء
~~فلا يجب الاجر إلا بأحدهما وهذا يجب حفظه اه. قال رحمه الله: (والدابة
~~للركوب والحمل والثوب للبس) يعني يجوز استئجار هذه الاشياء لما ذكر إذا عين
~~الراكب والحمل أو أطلق لان لها منافع معلومة. قيد بالركوب ليحترز عما إذا
~~استأجرها كما تقدم، وباللبس ليحترز عما إذا ms0027 استأجر الثوب ليزين به دكانه
~~كما تقدم. وفي الذخيرة: استأجر دابة ليحمل عليها حنطة من موضع كذا إلى
~~منزله وكان كلما رجع يركبها فعطبت الدابة قال أبو بكر الرازي: يضمن لانه
~~استأجرها للحمل دون الركوب فكان غاصبا بالركوب. وقال الفقيه أبو الليث: في
~~الاستحسان لا يضمن لان العادة جرت بين الناس بذلك فصار مأذونا فيه. ثم شرع
~~يبين أنها تارة تكون مطلقة وتارة تكون مقيدة. قال رحمه الله: (فإن أطلق
~~أركب وألبس من شاء) يعني إذا أطلق له الركوب واللبس جاز له أن يركب الدابة
~~ويلبس الثوب من شاء، والمراد بالاطلاق أن يقول على أن تركب من تشاء وتلبس
~~من تشاء اه. كلام الشارح. وفسر الاطلاق بهذا تاج الشريعة وصاحب العناية
~~والغاية، وفسر صاحب النهاية والكفاية ومعراج الدراية الاطلاق بأن يقول
~~استأجرتها للركوب ولم يزد عليه أو اللبس ولم يزد عليه. اعلم أن PageV08P020
# [ ضمن ومثله ما يختلف بالمستعمل وفيما لا يختلف بطل تقييده كما لو شرط
~~سكنى ] استئجار الدابة والثوب على ثلاثة أضرب: الاول أن يقول عند العقد
~~استأجرتها للركوب أو للبس ولم يزد عليه. والثاني أن يزيد في قوله على أن
~~أركب من أشاء وألبس من أشاء. والثالث أن يقول على أن أركب أنا أو فلان أو
~~ألبس أنا أو فلان. ففي الوجه الاول يفسد العقد لان الركوب واللبس مختلفان
~~اختلافا فاحشا، فإن أركب شخصا ومضت المدة تنقلب صحيحة ويجب المسمى استحسانا
~~لانه ارتفع الموجب للفساد وهو الجهالة ولا ضمان عليه إن هلكت لانه غير
~~متعد. وفي الوجه الثاني يصح العقد ويجب المسمى ويتعين أول من يركب، سواء
~~كان المستأجر أو غيره لانه تعين من الاصل فصار كأنه نص عليه ابتداء. وفي
~~الثالث ليس له أن يتعداه لان التعيين مفيد فإذا تعدى صار ضامنا وحكم الحمل
~~حكم الركوب في جميع ما ذكرنا. وفي قاضيخان: استأجرت المرأة درعا لتلبسه
~~ثلاثة أيام إن كان الثوب بدله كان لها أن تلبسه في الايام والليالي، وإن
~~كانت صيانة تلبسه في النهار وفي أول ms0028 الليل وآخره وليس لها أن تلبسه كل
~~الليل، فإن لبسته كل الليل وباتت فيه حتى جاء النهار برئت من الضمان إن لم
~~يتخرق اه. وفي البقالي: استأجر دابة ليحمل عليها فحمل عليها رجلا لا يضمن،
~~ولو استأجر دابة ليطحن عليها وما بين مقدار ما يعمل به فإنه يجوز وله أن
~~يعمل عليها مقدار ما تحمل. وفي المحيط: ينعقد فاسدا فإذا عمل عليها مقدار
~~ما يحمل يعود جائزا ويجب المسمى استحسانا، فظهر أن المشيئة في قوله ما شاء
~~مقيدة بقدر حملها. وفي المحيط: استأجر ثوبا ليلبسه ليذهب إلى مكان كذا فلم
~~يذهب إلى ذلك الموضع ولبسه في غير ذلك الموضع يكون مخالفا ولا أجر عليه.
~~وقال الفقيه أبو الليث: عندي أنه غير مخالف ويجب الاجر الان هذا خلاف إلى
~~خير وليس هذا كمن استأجر دابة ليذهب إلى موضع كذا فركبها في المصر في
~~حوائجه فهو مخالف لان الدابة لا يجوز إيجارها إلا إذا بين المكان وفي الثوب
~~لا يحتاج إلى بيان المكان اه. وفي الخلاصة: وإذا تكارى قوم مشاة ابلا على
~~أن المكاري يحمل عليها من مرض منهم أو من أغمى عليه منهم فهذا فاسد. قال
~~رحمه الله: (وإن قيد براكب ولابس فخالف ضمن) يعني إذا عطبت لان التقييد
~~مقيد فتعين فإذا خالف صار ضامنا بالتعدي لان الناس يتفاوتون في الركوب
~~واللبس ولا أجر عليه لان الاجر والضمان لا يجتمعان، وكذا الاجرة عليه إن
~~سلم بخلاف ما إذا استأجر حانوتا وأقعد فيه قصارا أو حدادا حيث يجب الاجر
~~لانه لما سلم تبين أنه لم يخالف، كذا في غاية البيان. واستفيد من كلامه أنه
~~إذا قيد ليس له الاجارة والاعارة كما إذا عمم وليس له الايداع في الاول ولا
~~ضرورة دون الثاني، كذا في فصول العمادي. كما إذا عمي الحمار في الطريق. قال
~~رحمه الله: (ومثله ما يختلف بالمستعمل) يعني يضمن مثله في كل شئ يختلف
~~باختلاف المستعمل إذا كان مقيدا وخالف لما ذكرنا من المعنى. قال رحمه الله:
~~(وفيما لا يختلف ms0029 PageV08P021
# [ واحد له إن يسكن غيره وإن سمى نوعا وفدرا ككر بر له حمل مثله وأخف لا
~~أضر ] بطل تقييده كما لو شرط سكنى واحد له أن يسكن غيره) يعني فيما لا
~~يختلف باختلاف ا لمستعمل كالدور للسكنى لا يعتبر تقييده حتى إذا شرط سكنى
~~واحد له أن يسكن غيره لان التقييد لا يفيد لعدم التفاوت وما يضر بالبناء
~~كالحداد والقصار والطحان خارج كما مر. والفسطاط كالدار عند محمد، وعند أبي
~~يوسف مثل اللبس لاختلاف الناس في نصبه وضرب أوتاده واختيار مكانه. قال رحمه
~~الله: (وإن سمى نوعا وقدرا ككرير له حمل مثله وأخف لا أضر كالملح) يعنى لو
~~سمى النوع والقدر فله أن يحمل على الدابة ما هو مثله وأخف كما لو استأجر
~~ليحمل هذه الحنطة وهي قدر معلوم فحمل مثل قدرها وما هو أخف منه كالشعير
~~والسمسم، وليس له أن يحمل عليها ما هو أضر منه كالملح لان الرضا بالشئ يكون
~~رضا بما هو مثله أو دونه عادة لا بما هو أضر منه لانه لا فائدة في إجازة كر
~~حنطة ومنع كر شعير بل الشعير أخف منه فكان أولى بالجواز حتى لو سمى قدرا من
~~الحنطة فحمل عليها من الشعير مثله وزنا ضمن لان الشعير يأخذ من ظهر الدابة
~~أكثر ما تأخذ الحنطة فصار كما لو حمل عليها قربة ماء أو حطب، كذا في
~~النهاية. وقال شيخ الاسلام في شرحه: لا يضمن استحسانا. وقال: وهو الاصح لان
~~ضرر الشعير عند استوائهما في الوزن أخف من ضرر الحنطة لانه يأخذ من ظهر
~~الدابة أكثر مما تأخذ الحنطة فكان أخف عليها بالانبساط، وبه كان يفتي الصدر
~~الشهيد، ولو حمل عليها مثل وزنة حديدا أو ملحا يضمن لانه يجتمع في مكان
~~واحد من ظهر الدابة فيضر بها أكثر، وكذا لا يضمن إذا حمل عليها مثل وزنها
~~قطنا لانه يأخذ من ظهر الدابة أكثر وفيه حرارة، وما ذكرناه وجه الاستحسان.
~~والقياس أنه يضمن في الشعير ونحوه. والحاصل أن الشيئين متى كان في كل ms0030 واحد
~~منهما ضرر فوق ضرر الآخر من وجه لا يستفاد من الاذن في أحدهما الاذن في
~~الآخر وإن كان هو أخف ضررا من وجه آخر. وفي الاصل: إذا تكارى من رجلا إبلا
~~مسماة بغير عينها إلى مكة فالاجارة جائزة. قال شيخ الاسلام: ليس تفسير
~~المسألة ما ذكرنا بل تفسيرها استأجر المكاري على الحمل فالمقصود عليه الحمل
~~في ذمة المكاري وأنه معلوم والابل آلة وجهالة الآلة لا توجب فساد الاجارة
~~كما في الخياط والقصار وما أشبهة. واستدل على تفسير المسألة بما ذكر أنه لو
~~استأجر عبدا للخدمة لا بعينه لا يجوز. قال الصدر الشهيد: ونحن نفتي بالجواز
~~كما ذكر في لكتاب من غير تأويل. وفي الذخيرة: استأجر دابة إلى كذا ودفع له
~~الدابة لا يجبر رب الدابة أن يرسل غلامه معها. قال محمد: يؤمر بأن يرسل
~~غلامه معها. قال شيخ الاسلام: إن شاء لانه لا يجبر عليه. وفي الصيرفية:
~~استأجر دابة بعينها للحمل فحمل المكاري على غيرها لا يستحق الاجرة ويكون
~~متبرعا. وفي الفتاوي: تكارى دابة إلى موضع معلوم بأربعة دراهم على أن يرجع
~~في يومه فلم يرجع إلى خمسة أيام قال: يجب درهمان أجرة الذهاب لانه مخالف في
~~الرجوع. ولو استأجر دابة إلى مكة PageV08P022
# [ كالملح وإن عطبت بالارداف ضمن النصف وبالزيادة على الحمل المسمى ما زاد
~~] فهو على الذهاب، وفي الغاية على الذهاب والرجوع. وفي فتاوي: هو استأجر
~~دابة ليحمل عليها مائة من الحنطة فمرضت فلم تطق إلا خمسين فحمل عليها هل
~~يرجع على المكاري بحصة ذلك؟ قال القاضي بديع الدين: لا يرجع لانه رضي بذلك.
~~وفي جامع الفتاوي: استأجر دابة يوما وانتفع بها فأمسكها وقد ورم بطنها أو
~~اعتلت فتركت في الدار الذي هو فيما فماتت غرم. وفي العتابية: تكارى قوم
~~مشاة إبلا على أن المكاري يحمل من مرض منهم أو من أعيا منهم فالاجارة
~~فاسدة. وفي الاصل: ولو شرطوا عليه أن يركب واحد منهم فيه ثم يركب الآخر
~~وهكذا فذلك جائز. وفي الخلاصة: تكاري على دخول عشرين يوما ms0031 إلى موضع كذا فما
~~دخل إلا في خمسة وعشرين يوما قال: يحط عنه من الاجرة بحساب ذلك ويستقيم على
~~قول أبي يوسف ومحمد اه. وفي الخلاصة: رجل اكترى إبلا للحج ثم اختلفوا في
~~وقت الخروج فالقول في ذلك قول من يريد الخروج في الوقت المعروف للخروج اه.
~~وفي المحيط: تكارى دابة بغير عينها إلى موضع كذا لم يجز لان هذا عقد واحد
~~والمعقود عليه في كل مجهول جهالة تؤدي إلى النزاع. استأجر دابة إلى موضع
~~كذا وضعفت قبل الوصول فعليه أن يأتي بغيرها لان العقد لا ينفسخ في هذه
~~الحالة، وإن كانت بعينها فليس عليه أن يأتي بغيرها فيفسخ العقد، ولو استأجر
~~رجل دابتين بعشرة صفقة واحدة ليحمل عليها عشرين قفيزا فحمل على كل دابة
~~عشرة يقسم الاجر على أجر مثل كل دابة اه. قال رحمه الله: (وإن عطبت
~~بالارداف ضمن النصف) يعني إذا استأجر دابة فأردف عليها غيره ضمن نصف القيمة
~~ولا يعتبر بالثقل لان الدابة يعقرها الراكب الخفيف ويخف عليها ركوب الثقيل
~~لعلمه بالفروسية، ولان الآدمي غير موزون فلا يمكن معرفته بالوزن فيتعلق
~~الحكم بالعدد كالجناية في باب الجناية. هذا إذا كانت الدابة تطيق حمل
~~الاثنين، وإن كانت لا تطيق ضمن جميع قيمتها، ذكره في الكافي. قالوا: هذا
~~إذا كان الرديف يستمسك بنفسه، وإن كان صغيرا لا يستمسك بنفسه يضمن بقدر
~~ثقله. قال في النهاية: قيد بالرديف احترازا عما إذا حمله على عاتقه فإنه
~~يضمن جميع القيمة لان ثقله مع الذي حمله يجتمعان في مكان واحد فيكون أشق
~~على الدابة. وقال الحدادي: الرديف مثال وليس بقيد حتى لو جعل المستأجر نفسه
~~رديفا وغيره أصيلا فالحكم واحد. وفي غاية البيان: قيد بكونه رديفا لانه لو
~~أقعد الاجنبي في السرج صار غاصبا ولم يجب عليه شئ من الاجرة. قال قاضيخان:
~~استأجر دابة ليركبها إلى موضع كذا فحمل عليها صبيا صغيرا فعطبت ضمن قيمتها
~~كما لو حمل عليها حملا. وأطلق في ضمان النصف فشمل ما إذا هلكت قبل الوصول
~~أو بعده ms0032 قال وعليه جميع الاجرة إذا هلكت بعدما بلغ مقصده ونصف القيمة إذا
~~هلكت قبله. وفي المحيط: إذا عطبت بعد البلوغ من الركوب فعليه الاجر كاملا
~~ونصف القيمة كان الرديف أخف أو أثقل، أما الاجرة فلانه استوفى المعقود PageV08P023
# عليه، وأما الضمان فلان التلف حصل بركوبهما ولم يبين من عليه الضمان
~~فالمالك بالخيار إن شاء ضمن الرديف وإن شاء ضمن المستأجر، فإن ضمن المستأجر
~~لا يرجع بما ضمن، وإن ضمن الرديف يرجع إن كان مستأجرا وإلا فلا. وفي
~~الخانية: فإذا أراد صاحب الدابة أن يضمن الرديف نصف القيمة كان له ذلك. وفي
~~التتارخانية: استأجر دابة ليحمل عليها عشرة أقفزة فأجرها من غيره فحمل
~~عليها عشرين فتلفت يخير المالك في التضمين إن شاء ضمن الثاني ويرجع على
~~الاول لانه غره، وإن ضمن الاول لا يرجع على الثاني اه. وأقول: ينبغي أن
~~يفصل بأنه إن علم أنه مستأجر لما ذكر ينبغي أن لا يرجع على الاول، وإن علم
~~أنه مالك أو لم يعلم ينبغي أن يرجع. وأطلق المؤلف في الارداف فشمل ما إذا
~~أردف في كل المدة أو بعضها. وفي المحيط: استأجر دابة ذاهبا وراجعا بعلفها
~~فركبها ذاهبا وحمل عليها متاعا وأردف آخر راجعا فعليه أجرة مثلها في الذهاب
~~لان الاجارة وقعت فاسدة لجهالة العلف، وفي الرجوع ركبها اثنان فهلكت فعليه
~~نصف القيمة ولما زاد من الحمل ويعرف ذلك بالرجوع إلى أهل الخبرة. وهذا إذا
~~لم يركب على الحمل، إما إذا ركب عليه يضمن جميع قيمتها لانه يحتمل ثقله
~~وثقل الحمل عليها. ولو استأجر محمل الولد معها فتلفت ضمن بقدر الولد، وكذا
~~لو ولدت الناقة فحمل ولدها عليها. وقيد بالعطب لانها لو سلمت يجب عليه
~~الاجر تماما. قال رحمه الله: (وبالزيادة على الحمل المسمى ما زاد) يعني إذا
~~استأجر دابة ليحمل عليها قدرا فحمل عليها أكثر منه فعطبت يضمن ما زاد
~~بالثقل لانها هلكت بمأذون وغيره فانقسم عليهما. هذا إذا كانت الدابة تطيق
~~ذلك، فلو كانت لا تطيق مثله يضمن جميع القيمة لعدم الاذن ms0033 فيه. هذا إذا حمل
~~المسمى وزاد عليه، وإن حمل عليها غيره فهلكت وجب عليه جميع القيمة لعدم
~~الاذن. قال الاكمل: ونوقض بما إذا استأجر ثورا ليطحن عليه مقدارا فزاد فهلك
~~يضمن جميع القيمة وإن كانت الزيادة من جنسه، وفرق بينهما بأن الطحن يكون
~~شيئا فشيئا فإذا طحن القدر المسمى فقد انتهى الاذن وبطحن غيره معه فقد تعدى
~~فيضمن جميع القيمة. قيد بكونه زاد على المعتاد لانه إن زاد على المسافة
~~فهلكت يضمن جميع القيمة لعدم الاذن في الزيادة. وقيد بكونه حمل عليها لان
~~رب الدابة لو كان هو الذي حمل عليها فلا ضمان على المستأجر. قال في
~~الذخيرة: استأجر دابة ليحمل عليها عشرة مخاتيم من الحنطة فجعل في الجوالق
~~عشرين من الحنطة وأمر المكاري أن يحمل هو عليها فحمل هو ولم يشاركه
~~المستكري فهلكت لا ضمان عليه أصلا، ولو حمل ذلك عليها رب الدابة والمستكرى
~~جميعا ووضعاه على ظهر الدابة فهلكت الدابة ضمن المستكري ربع القيمة. هذا
~~إذا كان في جولق واحد، ولو جعلها في جولقين وحمل كل واحد منهما جولقا ووضعا
~~على الدابة جميعا لا يضمن المستأجر شيئا ويجعل حمل المستأجر ما كان مستحقا
~~له بالعقد اه. وفي الخلاصة: هذا إذا حمل المستأجر أولا، وإن حمل رب الدابة
~~أولا ثم المستأجر فهلكت ضمن نصف القيمة. وفي الاصل: إذا استأجر دابة
~~ليركبها فلبس من الثياب PageV08P024
# [ وبالضرب والكبح ونزع السرج والاكاف أو الاسراج بما لا يسرج بمثله وسلوك
~~طريق ] أكثر مما كان يلبس وركب الدابة فهلكت، إن لبس ما يلبس الناس فلا
~~ضمان عليه، وإن لبس ما لا يلبسه الناس ضمن ما زاد بحسابه. وفي الخانية:
~~استأجر دابة ليركبها إنسانا فأركبها امرأة بآلة أو رجلا بسرج فهلكت لا ضمان
~~عليه ولا على الراكب إلا أن يعلم أن مثل الدابة لا تطيق ذلك فيضمن جميع
~~القيمة. وفي الاصل: استأجر حمارا بسرج فأسرجه بسرج لا يسرج به مثله فهو
~~ضامن مقدار ما زاد باتفاق الروايات، وإن كان أخف من الاول أو مثله فلا ms0034 ضمان
~~عليه. هذا إذا كانت الدابة توكف بمثله، وإن كانت لا توكف بمثله يضمن جميع
~~القيمة. وفي قاضيخان: وإن تلفت فله الاجرة تماما، ولو علم أنها تطيق فبلغ
~~فله تمام الاجرة، وإذا هلكت يضمن ولا تجب الاجرة. هذا إذا جعل الاقل
~~والزيادة في جولق واحد، ولو جعل الزيادة في جولق منفردة وحملها ضمن القيمة.
~~وفي المحيط: استأجر دابة ليحمل عليها امرأة فولدت فحمل ولدها معها عليها
~~يضمن بقدر الولد. قال رحمه الله: (وبالضرب والكبح) أي يضمن إذا هلكت منهما.
~~وفي المغرب: الكبح ضرب الدابة باللجام وهو أن يجذبها إلى نفسه. وهذا عند
~~الامام. وقالا: لا يضمن إذا فعل فعلا معتادا لان المطلق يدخل تحت المتعارف
~~فكان هالكا بالمأذون به. وللامام أن المتعارف مقيد بشرط السلامة لان السوق
~~يتحقق بدونه وإنما تضرب للمبالغة، وهذا بخلاف ما إذا ضرب العبد المستأجر
~~للخدمة حيث يضمن بالاجماع. والفرق لهما أنه يؤمر وينهى لفهمه فلا ضرورة إلى
~~ضربه. وظاهر ما في الهداية أن للمستأجر الضرب ولا إثم عليه. وفي غاية
~~البيان: إن ضرب الدابة يكون متعديا للضمان وفيها موجبا أن الامام رجع إلى
~~قولهما. وأما ضرب دابة نفسه فقال في القنية: لا يضربها أصلا وإن كانت ملكه
~~ثم قال: لا يخاصم ضارب الحيوان فيما يحتاج إليه للتأديب ويخاصم فيما زاد
~~عليه، وعلى هذا الخلاف المذكور ضرب الاب أو الوصي للصغير إذا لم يجاوز ضرب
~~مثله للتأديب حيث تجب الدية والكفارة عنده، وعندهما لا تجب الدية لان الضرب
~~لاصلاح الصغير متعارف وفيه منفعة له فكان كضرب المعلم بل أولى بخلاف ضرب
~~الزوج لانه لمنفعة نفسه فيشترط فيه السلامة. وللامام أن منفعة الصغير
~~كالواقع له لقيام البعضية بينهما ألا ترى أن الشهادة له جعلت كشهادته
~~لنفسه، وبخلاف ضرب المعلم بإذن الاب لان الاذن من الاب صحيح لما له من
~~الولاية، وإذا صح كان الاب معينا ولا ضمان على المعين. وليس له أن يضرب
~~أخيه الصغير على ترك الصلاة. وأطلق في الضرب والكبح وهو محمول على ما إذا ms0035
~~كان بغير إذن صاحبها ففي التتارخانية: استأجرها ليركبها فضربها فماتت. فإن
~~كان بإذن صاحبها وأصاب الموضع لا يضمن بالاجماع. وفي العتابية: فإن عنف في
~~السير ضمن إجماعا، والمعلم والمؤدب واستاذ الحرفة يضمن بالضرب فإن كان بإذن
~~لم يضمن اه. وفي جامع الفصولين: استأجر حمارا لحمل متاع ولم يكن صاحب
~~المتاع معه فمرض الحمار في PageV08P025
# [ غير ما عينه وتفاوتا وحمله في البحر الكل وإن بلغ فله الاجر وبزرع رطبة
~~وإذن بالبر ما ] الطريق فترك الحمار صاحبه وترك المتاع لم يضمن للضرورة
~~والعذر. قال رحمه الله: (ونزع السرج والاكاف أو الاسراج بما لا يسرج بمثله)
~~يعني لو استأجر حمارا مسرجا فنزعه وأسرجه بسرج لا يسرج يمثله الحمير أو
~~أوكفه بذلك فتلف يضمن جميع القيمة لان الاذن يتناول ما يسرج يمثله دون ما
~~لا يسرج بمثله فيكون متعديا فيضمن، وإن أسرج بسرج يسرج مثله به لا يضمن.
~~وقوله بما لا يسرج بمثله قيد بالسرج لا للاكاف لانه يضمن مطلقا، سواء كان
~~يوكف بمثله أو لا، وهذا قول الامام. وقالا: الاكاف كالسرج مطلقا لا يضمن
~~إذا كان يوكف بمثله إلا إذا كان زائدا على السرج الذي عليه فيضمن بقدر
~~الزيادة كما في السرج لانه هو والسرج سواء. والجواب أن الجنس يختلف لان
~~الاكاف للحمل والسرج للركوب، وكذا ينبسط أحدهما على ظهر الدابة ما لا ينبسط
~~الآخر فصار كاختلاف الحنطة والشعير. قال في النهاية: ذكر في الاجارة أنه
~~يضمن بقدر ما زاد وهو قولهما، فمن المشايخ من قال ليس في المسألة روايتان
~~عن الامام، ومنهم من قال عن الامام روايتان: في رواية يضمن بقدر ما زاد،
~~وفي رواية يضمن جميع القيمة وهو الاصح. وتكلموا في معنى قولهما يضمن بحسابه
~~قال بعضهم إذا كان السرج يأخذ من ظهر الدابة قدر شبرين والاكاف قدر أربعة
~~أشبار فيضمن بحسابه، وقيل يعتبر بالوزن. قال قاضيخان: وهذا إذا استأجر
~~الحمار مسرجا، فلو استأجره عريانا فالمسألة على وجوه: إن استأجره من البلد
~~إلى البلد لا يضمن لان الحمار لا يركب بينهما ms0036 إلا بسرج أو إكاف، فإن
~~استأجره ليركب في المصر، فإن كان من ذوات المقامات فكذلك فإنه من عادته أن
~~لا يركب عريانا، وإن كان من العوام الذين يركبون في المصر عريانا ففعل يضمن
~~اه. أقول: ينبغي أن يقال فيما إذا استأجر من القرية إلى القرية إن كان
~~المستأجر ممن جرت العادة أن يركب من القرية إلى القرية عريانا كما يشاهد في
~~ديارنا، فإذا أسرجه يضمن وإلا فلا. وفي المحيط: استأجر حمارا بغير لجام
~~فألجمه بلجام مثله لا يضمن لان اللجام وضع للحفظ فلابد للراكب منه فيصير
~~مأذونا للجام دلالة إلا إذا كان الحمار لا يلجم بمثله اه. وفي التتارخانية:
~~ولو هلكت المستأجرة عند المستأجر فاستحقها رجل يضمن المستأجر قيمة ذلك
~~ويرجع على المؤجر كما ضمن اه. قال رحمه الله: (وسلوك طريق غير ما عينه
~~وتفاوتا) يعني يجب الضمان إذا عين للمكاري طريقا وسلك هو غيرها وكان بينهما
~~تفاوت بأن كان المسلوك أوعر أو أبعد أو أخوف بحيث لا يسلك لان التقييد
~~حينئذ مقيد، فإذ ا خالف حينئذ فقد تعدى فيضمن قيمته إن هلك، وإن لم يهلك
~~وبلغ فله الاجر استحسانا لارتفاع الخلاف، ولا يلزم اجتماع الضمان والاجرة
~~لانها في حالتين. ونظيره العبد المحجور عليه إذا أجر نفسه، فإن تلف في
~~العمل يجب على المستأجر الضمان، وإن سلم يجب عليه الاجر، وإن كان الطريق
~~يسلكه الناس وهلك المتاع PageV08P026
# [ نقص ولا أجر له وبخياطة قباء وأمر بقميص فله قيمة ثوبه وله أخذ القباء
~~ودفع أجرة مثله. ] فلا ضمان عليه لان الظاهر فيما يسلكه الناس عدم التفاوت.
~~قال في الهداية والكافي: هذا إذا لم يكن بين الطريقين تفاوت لان عند عدم
~~التفاوت لا يصح التعيين لعدم الفائدة، أما إذا كان بينهما تفاوت يضمن لصحة
~~التقييد فجعلاه كالطريق الذي لا يسلكه الناس. فإن قلت: ما الفرق بين هذا
~~حيث إذا سلم يجب الاجر وبين ما إذا استأجر دابة لركوب معين. فإن ركب غيره
~~وسلمت حيث لا أجر عليه كما في الخلاصة والحدادي والفتاوي العتابية ms0037 قلت:
~~الفرق أنه هنا وافق من وجه لان المقصود وصول المتاع إلى ذلك المكان، وهناك
~~لم يحصل المقصود لان المقصود ركوب المعين ولم يحصل، ولا يخفي أن قوله
~~وتفاوتا ليس بقيد احترازي لانه لو ذهب إلى مكان غير ما عينه يضمن ولو كان
~~أقرب. قال في الينابيع: استأجر دابة إلى موضع كذا فركبها إلى مكان أقرب منه
~~فعطبت ضمن قيمتها اه. زاد في المحيط في باب الراعي: ولو سلم فلا أجر له لان
~~رب طريق يفسد الدابة السير فيها يوما لصعوبتها وطريق لا يفسد الدابة السير
~~فيها شهرا لسهولتها فاختلف جنس المنفعة فاستوفى جنس آخر فلا يجب الاجر.
~~فهذه رواية تخالف ما تقدم. وفي الخلاصة: ولو نزل وتهيأ له الارتحال فلم
~~يرتحل حتى أفسد المطر المتاع يضمن إلا إذا كان المطر عاما. وفي الخلاصة:
~~إذا أفسد المطر المتاع على ظهر الدابة أو سرق لا يضمن. قال رحمه الله:
~~(وحمله في البحر الكل وإن بلغ فله الاجر) يعني لو عين عليه أن يحمله في
~~البر فحمله في البحر إن هلك القماش ضمن، وإن سلم فله الاجر. وفي الخلاصة:
~~ولو كان البحر يسلكه الناس ولهذا أطلقه المؤلف قال الاتقاني: السماع بلغ
~~بالتشديد وقوله الكل عائد إلى المسائل التي تقدمت كلها من قوله وبالضرب اه.
~~قال رحمه الله: (وبزرع رطبة وإذن بالبر ما نقص) يعني إذا قيد عليه بأن يزرع
~~حنطة فزرع رطبة يجب عليه ضمان نقصان الارض لان الرطبة أكثر ضررا من الحنطة
~~لانتشاب عروقها فيها وكثرة الحاجة إلى سقيها فكان خلافا إلى شر لاختلاف
~~الجنس فيجب عليه النقصان بخلاف ما إذا استأجر دابة للركوب أو الحمل فأردف
~~غيره أو زاد حيث يجب عليه من الضمان بحسابه لانه تلف بما هو مأذون فيه وبما
~~هو غير مأذون فيه. قال رحمه الله: (ولا أجر) يعني ولا يجب الاجر لانه لما
~~خالف صار غاصبا واستوفى المنفعة بالغصب فلا تجب الاجرة لان الضمان والاجرة
~~لا يجتمعان، وإن زرع فيها ما هو أقل ضررا من الحنطة ms0038 لا يجب الضمان وتجب
~~الاجرة لانه خلاف إلى خير فلا يصير به غاصبا. وأقول: ينبغي أن يرجع قوله
~~ولا أجر لجميع المسائل التي قيد فيها، والتقييد مقيد إذا خالف. قال رحمه
~~الله: (وبخياطة قباء وأمر بقميص فله قيمة ثوبه وله أخذ القباء ودفع أجرة
~~مثله) يعني إذا أمره أن يخيط ثوبه قميصا فخاطه قباء فرب الثوب بالخيار إن
~~شاء ضمنه قيمة ثوبه، وإن شاء أخذه ودفع له أجرة مثله أي مثل القباء. القباء
~~القرطف الذي يلبسه PageV08P027
# [ باب الاجارة الفاسدة ] الاتراك مكان القميص وهو ذو طاق واحد. قال ظهير
~~الدين: القميص إذا قد من قبل كان قباء طاق إذا خيط جانباه كان قميصا. قيد
~~بالقباء لانه لو خاطه غير قباء لا يثبت له خيار بل يضمنه القيمة حتما،
~~وقيل: له الخيار في الكل. ووجه ما ذكر أنه قميص من وجه لانه يمكنه سده
~~والانتفاع به انتفاع القميص فصار موافقا من هذا الوجه وهو مخالف من حيث
~~القطع فيخير كما ذكرنا. وإذا أخذ القباء يدفع أجرة مثله لا يتجاوز به
~~المسمى ولو خاطه قميصا مخالفا لما وصفه له يخير فإذا أخذه فله أجر مثله لا
~~يتجاوز به المسمى، ولو خاطه سراويل وقد أمره بالقباء يضمن من غير خيار
~~للتفاوت في المنفعة والهيئة وقيل يخير وهو الاصح لوجود الاتحاد في أصل
~~المنفعة وهو الستر فصار كما لو دفع لرجل نحاسا وأمره أن يضرب له شيئا من
~~الاواني فضربه له بخلافه فإنه يخير. وفي التتارخانية: إذا أمر إنسانا أن
~~ينقش اسمه في فص خاتمه فغلط فنقش اسم غيره ضمن الخاتم. وفي الغياثية: وإن
~~شاء صاحب الخاتم أخذه وأعطاه مثل أجر عمله لا يزاد على المسمى، ولو دفع إلى
~~نجار بابا وأمره أن ينقشه كذا ففعل غير ما أمره به فله الخيار كما تقدم،
~~وإن وافق أمره إلا قليلا فلا. وإن أجره أن يحمر له بيتا فخضر فالمالك
~~بالخيار إن شاء أعطاه ما زادت الخضرة فيه ولا أجر له، وإن شاء ضمنه قيمته.
~~ولو دفع ms0039 ثوبه إلى صباغ ليصبغه بزعفران فصبغه بغير ما سمى فصاحب الثوب
~~بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض وسلمه إليه، وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه
~~أجرة مثل عمله لا يتجاوز به المسمى. وفي الغياثية: لو اختلف في كيفية الصبغ
~~قبل العمل مخالفا ويفسخ العقد، وإن بعد العمل فالقول لرب الثوب. ولو دفع
~~إلى حائك عزلا لينسجه كذا فخالف فإما أن يكون الخلاف من حيث القدر أو من
~~حيث الصفة، ولا يخلو إما أن يكون إلى زيادة أو نقصان، وفي الفصول كلها صاحب
~~الثوب بالخيار إن شاء ترك الثوب وضمنه عزلا، وإن شاء ضمنه الثوب وأعطاه
~~أجرة المثل إلا يتجاوز به المسمى. وفي الخلاصة: رجل دفع إلى خياط ثوبا فقال
~~اقطعه حتى يصل القدم وكمه خمسة أشبار وعرضه كذا فجاء به ناقصا، فإن كان قدر
~~أصبع ونحوه فليس بنقصان، وإن كان أكثر يضمنه. ولو قال للخياط انظر إلى هذا
~~الثوب إن كفاني قميصا أقطعه وخطه بدرهم فقطعه ثم قال لا يكفيك يضمن الثوب،
~~ولو قال انظر يكفيني قيمصا قال نعم قال اقطعه فقطعه ثم قال لا يكفيك لا
~~يضمن والله أعلم. باب الاجارة الفاسدة لما فرغ من بيان الاجارة الصحيحة شرع
~~في بيان الفاسدة وفي بيان ما يكون مفسدا، ولا يخفى أن ذكر الاجارة الفاسدة
~~بعد صحيحها لا يحتاج إلى معذرة فهي في محلها كما لا يخفى. وعبر بالفاسد دون
~~الباطل لكثرة فروعه، وذكر خلاف ما ترجم له فكان عليه أن PageV08P028
# [ يفسد الاجارة الشرط وله أجر مثله لا يتجاوز به المسمى فإن أجر دارا كل
~~شهر بدرهم ] يقول الفاسدة العقد المشتمل على منفعة لاحد المتعاقدين أو
~~جهالة لان الفقيه نظير للاحكام والفاسد ما كان مشروعا بأصله دون وصفه. وبين
~~الفاسد والباطل فرق ههنا، فالباطل ما ليس مشروعا أصلا وحكمه أن لا يجب فيه
~~بالاستعمال أجر بخلاف الفاسد فإنه يجب فيه بالاستعمال الاجر، كذا في
~~الحقائق. وفي جامع الفصولين: بين البيع الفاسد والاجارة الفاسدة فرق، فإن
~~الفاسد من البيع يملك بالقبض والفاسد ms0040 من الاجارة لا يملك بالقبض حتى إذا
~~قبضها المستأجر لا يملكها، ولو أجرها يجب أجر المثل ولا يكون غاصبا، وليس
~~للاول أن ينقض هذا العقد، كذا في الخلاصة. قال رحمه الله: (يفسد الاجارة
~~الشرط) قال في المحيط: كل جهالة تفسد البيع تفسد الاجارة لان الجهالة
~~المتمكنة في البدل أو المبدل تفضي إلى المنازعة، وكل شرط لا يقتضيه العقد
~~وفيه منفعة لاحد المتعاقدين يفضي إلى المنازعة فيفسد الاجارة. وفي
~~الغياثية: الفساد قد يكون لجهالة قدر العمل بأن لا يعين محل العمل، وقد
~~يكون لجهالة قدر المنفعة بأن لا يبين المدة، وقد يكون لجهالة البدل أو
~~المبدل، وقد يكون لشرط فاسد مخالف لمقتضى العقد، فالفاسد يجب فيه أجرة
~~المثل لا يزاد على المسمى إن سمى وإلا فأجر المثل بالغا ما بلغ، وفي الباطل
~~لا تجب الاجرة والعين غير مضمونة في يد المستأجر، سواء كانت صحيحة أو فاسدة
~~أو باطلة اه. قال الشارح: لانها بمنزلة البيع ألا ترى أنها تقال وتفسخ
~~فتفسد بالشروط. وفي الخلاصة: رجل استأجر دارا شهرا بعشرة على أنه إن سكن
~~فيها يوما فبعشرة فسدت الاجارة، وكذ لو استأجر دابة إلى بغداد على أنه إن
~~حمل كذا فبأجرة كذا، وإن حمل كذا فبأجرة كذا، وكذا لو استأجر أرضا على أنه
~~إن زرع كذا فبإجرة كذا اه. وفي المحيط: لو استأجر دارا بكذا على أن يعمرها
~~فالاجارة فاسدة. ولا يخفى أن المراد بالشرط الفاسد هو الذي لا يلايم العقد
~~كما مر في البيع. أما الشرط الملايم فإنه لا يفسد العقد. وبهذا ظهر أن
~~الاجارة الواقعة في مصر في الوقف في زماننا على أن المغارم وكلفة الكاشف
~~على المستأجر فاسدة كما لا يخفي. قال رحمه الله: (وله أجر مثله لا يتجاوز
~~به المسمى) لا يخفي أن العقد الفاسد في الاجارة له حكمان: وجوب الدفع
~~والضمان إذا انتفع، ووجوب الدفع مقدم على وجوب أجرة المثل فكان عليه أن
~~يقدم الحكم المتقدم على المتأخر ولكن اهتم بالضمان فقدمه وترك قيدا وهو أن
~~يقول فإن ms0041 انتفع فله الاجر. وأشار بقوله لا يتجاوز به المسمى إلى أن الفساد
~~ليس لجهالة المسمى أو لعدم التسمية، فلو كان الفساد لواحد منهما يجب أجر
~~المثل بالغا ما بلغ، وكذا إذا كان بعضه معلوما وبعضه مجهولا مثل أن يسمى
~~دابة أو ثوبا أو عشرة دراهم. والظاهر من كلام الماتن والشارح أن الفساد إذا
~~كان لغير جهالة المبدل لا يجب أجر المثل بالغا ما بلغ بل لا يزاد على
~~المسمى وليس كذلك، لانه إذا كان البدل معلوما وفيه منفعة لاحد PageV08P029
# [ صح في شهر واحد إلا أن يسمي الكل وكل شهر سكن ساعة منه صح فيه وإن ]
~~المتعاقدين يجب أجر المثل بالغا ما بلغ كذا في قاضيخان وغيره. قالوا: لو
~~استأجر حماما أو غيره بمال معلوم بشرط أن يرمه، وكذا إذا استأجر دارا بشرط
~~أن لا يسكنها فالاجارة فاسدة، ويجب عليه إن سكنها أجرة المثل بالغا ما بلغ.
~~وقال زفر والشافعي: يجب أجر المثل بالغا ما بلغ في الكل إذا كان الفساد
~~لجهالة البدل أو لعدم التسمية، ولنا أن المنافع غير متقومة بنفسها لان
~~التقوم يستدعي سابقة الاحراز وما لا بقاء له لا يمكن إحرازه فلا يتقوم
~~وإنما يتقوم بالعقد الشرعي للضرورة، فإذا فسدت الاجارة وجب أن لا تجب
~~الاجرة لعدم العقد الشرعي إلا أن الفاسد من كل عقد ملحق بصحيحه لكونه تبعا
~~له ضرورة فيكون له قيمة في قدر ما وجد فيه شبهة العقد وهو قدر المسمى فيجب
~~فيه المسمى بالغا ما بلغ، وفيما زاد على المسمى لم يوجد فيه عقد ولا شبهة
~~عقد فلا يتقوم ويبقى على الاصل. قوله وله أجر الظاهر من قول المؤلف وله أجر
~~مثله أنه هو الواجب وليس كذلك. قال جمهور الشارحين: الواجب الاجارة في
~~الفاسدة الاقل من أجرة المثل ومن المسمى، وهو في الذخيرة وفتاوي قاضيخان.
~~قال رحمه الله: (فإن أجر دارا كل شهر بدرهم صح في شهر واحد إلا أن يسمى
~~الكل) لان كلمة كل إذا دخلت على مجهول وأفراده غير معلومة انصرف إلى ms0042 الواحد
~~لكونه معلوما وفسد في الباقي للجهالة كما إذا باع صبرة من طعام كل قفيز
~~بدرهم فإنه يجوز في قفيز واحد وهذا قول الامام ومهما وافقاه في الشهور
~~وأجازاه العقد في الكل في الصبرة. والفرق لهما أن الشهور لا نهاية لها
~~والصبرة متناهية فترتفع الجهالة بالكيل، وإذا تم الشهر الاول لكل واحد
~~منهما نقض الاجارة بشرط حضور الآخر، وإن كان غائبا لا يجوز بالاجماع، وقيل
~~يجوز عند أبي يوسف. قال تاج الشريعة: لو كان فاسدا فيما بقي من الشهور لجاز
~~الفسخ في الحال قال: قلت الاجارة من العقود المضافة وانعقاد الاجارة في أول
~~الشهر فقيل الانعقاد كيف تفسخ اه. ولقائل أن يقول أنتم قررتم في الاجارة
~~الصحيحة أنها تنعقد ساعة فساعة وجاز الفسخ فيها بقدر ما بقي من المستقبل
~~ينبغي أن يكون هنا كذلك. واختلف المشايخ في كيفية الفسخ لكل واحد منهما في
~~رأس الشهر لان رأس الشهر في الحقيقة عبارة عن الساعة التي يهل فيها الهلال،
~~ولا يمكن الفسخ بعد ذلك لمضي وقت الخيار، والصحيح في هذا أحد الطرق الثلاث:
~~أن يقول الذي يريد الفسخ قبل مضي الوقت فسخت الاجارة فيتوقف هذا الفسخ إلى
~~انقضاء الشهر، فإذا انقضى الشهر وأهل الهلال عمل الفسخ حينئذ عمله ونفذ
~~لانه لا يجد نفاذا في وقته لان الفسخ إذا لم يجد نفاذا يتوقف إلى وقته، وبه
~~كان يقول أبو النصر محمد بن سلام. أو يقول الذي يريد الفسخ في هلال الشهر
~~فسخت العقد رأس الشهر فينفسخ العقد إذا هل الشهر أو يفسخ الذي يريد الفسخ
~~في الليلة التي يهل الهلال في يومها، PageV08P030
# [ استأجرها سنة صح وإن لم يسم أجرة كل شهر وابتداء المدة وقت العقد فإن
~~كان حين ] كذا في النهاية مختصرا. وظاهر الرواية أن لكل واحد منهما الخيار
~~في الليلة الاولى ويومها وبه يفتى، لان في اعتبار الساعات حرجا بينا،
~~والمقصود هو الفسخ في رأس الشهر وهو عبارة عن اليلة الاولى ويومها لان
~~محمدا قال: لو حلف ليقضي فلانا دينه في رأس ms0043 الشهر فقضاه في الليلة التي يهل
~~فيها الهلال ويومها لم يحنث استحسانا. وظاهر قوله صح في شهر واحد الفساد في
~~الباقي كما تقدم. قال في المحيط: وهذا قول بعضهم والصحيح أن الاجارة كل شهر
~~جائزة، وإطلاق محمد يدل على هذا فيجوز العقد في الشهر الاول والثاني
~~والثالث. وإنما يثبت خيار الفسخ لكل واحد منهما في أول الشهر الثاني لان
~~الاجارة في الشهر الثاني مضافة إلى وقت في المستقبل، ولكن واحد فسخ الاجارة
~~المضافة إلى وقت في المستقبل. وقوله دارا مثال لانه لو استأجر ثورا ليطحن
~~عليه كل يوم بدرهم فالحكم كذلك. قال رحمه الله: (وكل شهر سكن ساعة منه صح
~~فيه) لانه صار معلوما فتم العقد فيه بتراضيهما وهو قول بعض المشايخ وهو
~~القياس. وعلى ما في الاصل إذا سكن يوما أو يومين صح وليس لواحد منهما الفسخ
~~وهو ظاهر الرواية على ما قدمنا. ولو قدم أجرة شهر أو أكثر وقبض المعجل يوما
~~لا يكون لكل واحد منهما الفسخ فيما عجل لان بالتقديم زالت الجهالة في ذلك
~~القدر فصار كالمسمى في العقد. قال في المحيط: الاجارة الطويلة التي تفعل
~~ببخارى صورتها أنهم يؤجرون الدار والارض سنين مدة معلومة متوالية غير ثلاثة
~~أيام في آخر كل سنة على أن كلا منهما بالخيار في ثلاثة أيام من آخر كل سنة
~~ويجعلون لكل سنة أجرة قليلة ويجعلون بقية الاجرة للسنة الاخيرة، الصحيح أن
~~هذا العقد جائز لان هذا ليس بشرط الخيار في الاجارة بل استثناء ثلاثة أيام.
~~قال رحمه الله: (وإن استأجرها سنة صح وإن لم يسم أجرة كل شهر) يعني إذا بين
~~الاجرة جملة جاز العقد لان المنفعة صارت معلومة ببيان المدة والاجرة معلومة
~~وإن لم يبين القسط كل شهر فإذا صح وجب أن يقسم الاجرة على الشهور على
~~السواء، ولا يعتبر تفاوت الاسعار باختلاف الزمان، ولما كانت السنة منكرة
~~أفاد أن هذا المنكر يتعين بقرينة الحال. قال رحمه الله: (وابتداء المدة وقت
~~العقد) يعني ابتداء أول مدة الاجارة الوقت الذي يلي ms0044 العقد لان في مثله
~~يتعين الزمان الذي يلي العقد كالاجل واليمين لا يكلم فلانا شهرا. ولانه لو
~~لم يتعين عقيب العقد لصارت مجهولة وبه تبطل الاجارة. والظاهر من حالهما
~~أنهما يعقدان العقد الصحيح فتعين عقيب العقد بخلاف الصوم حيث لا يتعين
~~ابتداؤه عقيب اليمين ولا عقيب النذر لان الاوقات في حقه ليست سواء فإنه لا
~~يجوز في الليل ولا يصير شارعا فيه إلا بالعزيمة فلا يتعين عقيب التسبب. هذا
~~إذا كان العقد مطلقا من غير تعيين المدة، وإن بين مدة تعين ذلك وهو ظاهر.
~~قال رحمه الله: (فإن كان حين يهل يعتبر بالاهلة وإلا فالايام) قال PageV08P031
# [ يهل يعتبر بالاهلة وإلا فالايام وصح أخذ أجرة الحمام والحجام لا أجره
~~عسب التيس ] صاحب النهاية: بضم الياء وفتح الهاء على صيغة البناء للمفعول
~~أي يبصر الهلال وقال: أراد به اليوم الاول اه. قال ابن قاضي زاده: وليس
~~المراد بقوله اليوم الاول تفسير معنى حين يهل إذ قد علم معناه من التفسير
~~السابق قطعا بل مراده بذلك بيان أثر قوله حين يهل. وليس المراد معناه
~~الحقيقي بل المراد معناه العرفي وهو اليوم الاول من الشهر اه. يعني إذا وقع
~~عقد الاجارة في ليلة الهلال أو في يومها تعتبر المدة بالاهلة، وإن كان
~~بعدما مضي شئ من الشهر يعتبر بالايام وهو أن يعتبر كل شهر ثلاثون يوما،
~~وهذا قول الامام وهو رواية عن الثاني. وقال محمد: يعتبر الاول بالايام
~~ويكمل من الاخير ويبقى غيره على الاصل، وللامام أنه لما تعذر اعتبار الشهر
~~الاول بالاهلة فكذا البقية اه. قال رحمه الله: (وصح أخذ أجرة الحمام) لقوله
~~صلى الله عليه وسلم (ما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن) (1) قال
~~الاكمل: وإنما ذكر هذه في الفاسدة مع أنها جائزة لان بعض العلماء خالف في
~~ذلك قال الشارح وبعض العلماء كره الحمام لما روي عنه عليه الصلاة والسلام
~~أنه سماه شر بيت. وقال عثمان: إنه ببيت الشيطان. ومن العلماء من كرهه
~~للنساء لا للرجال والصحيح أنه لا بأس ms0045 بالحمامات للرجال والنساء وفي
~~الخلاصة: استأجر حماما في قرية فوقع الجلاء في القرية ونفر الناس سقطت
~~الاجرة، أو نفر بعض الناس لا تسقط. وفي المحيط: إذا كان حمام للرجال وحمام
~~للنساء فأجرهما جميعا وسمي حماما جاز استحسانا إذا كان باب الحمامين واحدا،
~~وإن كان لكل واحد باب على حدة لا يجوز العقد اه. وفي الخلاصة: استأجر حماما
~~ببدل على أن عليه الاجرة حال جريان الماء وانقطاعه فالاجارة فاسدة. وفي
~~الخانية: شيل الرماد والسرقين وتفريغ موضع البالوعة وغيرها على المستأجر
~~فإن شرط على المؤجر فسدت اه. وقال في المحيط: ولو امتلا مسيل ماء الحمام
~~فعلى المستأجر تفريغه. ولو امتلات البالوعة فعلى الآجر تفريغها، والفرق أن
~~تفريغ مسيل الماء يمكن من غير نقض البناء، وأما البالوعة فلا يمكن تفريغها
~~بنفسه إلا بنقض شئ من البناء ولا يملك المستأجر نقض شئ من البناء وإنما
~~يملكه رب الارض فجعل تفريفه عليه. وفيه أيضا: استأجر حمامين سنة فانهدم
~~أحدهما قبل القبض فله ترك الباقي لان الصفقة تفرقت عليه قبل التمام بخلاف
~~ما لو استأجر حماما سنة فلم يسلمه إلى المستأجر حتى مضى شهران ولم ينتفع
~~وامتنع المستأجر من القبض فإنه يجبر على القبض ولا يخير لان الصفقة هنا
~~تفرقت في حق المنافع فلا يوجب ثبوت الخيار وهناك في القبض، وإذا انهدم
~~الحمام قبل القبض فله الخيار، ولو انهدم أحد الحمامين بعد القبض فالباقي
~~لازم بحصته لان الصفقة تفرقت بعد التمام. استأجر حماما وعبدا ليقوم عليه
~~فانهدم الحمام بعد قبضهما فله PageV08P032
# [ والاذان والحج والامامة وتعليم القرآن والفقه والفتوى اليوم على جواز
~~الاستئجار ] ترك العبد لانه عجز عن استعمال العبد فيما استأجره له. وإن هلك
~~العبد فليس له ترك الحمام لان هلاك العبد لا يوجب خللا في منفعة الحمام.
~~استأجر الحمام ودخل بنورة أو أخذه من رب الحمام يجوز استحسانا. استأجر
~~حماما بغير قدر واستأجر القدر من آخر فانكسر القدر بعد شهر فأجرة الحمام
~~لازمة دون أجرة القدر لانه يمكنه أن يستأجر قدرا غيره ويستعمله في الحمام ms0046
~~استأجر حماما شهرا فعمل فيه من الشهر الثاني فلا أجر عليه في الشهر الثاني،
~~وروي عن أصحابنا أن عليه أجرة الشهر الثاني للعرف. قال رحمه الله:
~~(والحجام) أي جاز أخذ أجرة الحجام لما روي أنه عليه الصلاة والسلام احتجم
~~وأعطى أجرته وبه جرى التعارف بين الناس من لدن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى يومنا هذا فانعقد إجماعا. وقالت الظاهرية: لا يجوز لما روي أنه
~~عليه الصلاة والسلام نهى عن عسب التيس وكسب الحجام وقفيز الطحان. قلنا: هذا
~~الحديث منسوخ لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال له رجل: إن لي عيالا
~~وغلاما حجاما أفأطعم عيالي من كسبه؟ قال: نعم. وإنما فسرنا الصحة بالجواز
~~لان العادة جارية هنا وفيما بعده لعدم جريان عقد فيه. قال رحمه الله: (لا
~~أجرة عسب التيس) يعني لا يجوز أخذ أجرة عسب التيس لقوله عليه الصلاة
~~والسلام إن من السحت عسب التيس ومهر البغي. ولانه عمل لا يقدر عليه وهو
~~الاحبال فلا يجوز أخذ الاجرة عليه ولا أخذ المال بمقابلة الماء وهو نجس لا
~~قيمة له فلا يجوز. والمراد هنا استئجار التيس لينزو على الغنم ويحبلها
~~بأجر، أما لو فعل ذلك من غير أجر لا بأس به لان به يبقى النسل. وفي المحيط:
~~ومهر البغي في الحديث وهو أن يؤاجر أمته على الزنا وما أخذه من المهر فهو
~~حرام عندهما، وعند الامام إن أخذه بغير عقد بأن زنى بأمته ثم أعطاها شيئا
~~فهو حرام لانه أخذه بغير حق، وإن استأجرها ليزني بها ثم أعطاها مهرها أو ما
~~شرط لها لا بأس بأخذه لانه في إجارة فاسدة فيطيب له وإن كان السبب حراما.
~~قال رحمه الله: (والاذان والحج والامامة وتعليم القرآن والفقه) يعني لا
~~يجوز استئجار هذه الاشياء. وقال الامام الشافعي: يجوز لانه استئجار على عمل
~~غير متعين عليه وكونه عبارة لا ينافي ذلك ألا ترى أنه يجوز الاستئجار على
~~بناء المسجد وأداء الزكاة وكتابة المصحف والفقه. ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام اقرؤا القرآن ولا ms0047 تأكلوا به وقال عليه الصلاة والسلام لعثمان بن
~~أبي وقاص: لا تأخذ على الاذان أجرا. ولان القربة تقع للعامل فلا يجوز أخذ
~~الاجر على عمل وقع له كما في الصوم والصلاة، ولان التعليم مما لا يقدر عليه
~~المعلم إلا بمعنى من جهة المتعلم فيكون ملتزما ما لا يقدر على تسليمه فلا
~~يجوز بخلاف بناء المسجد وأداء الزكاة وكتابة المصحف والفقه فإنه يقدر عليها
~~الاجير وكذا الاجير يكون للآمر لوقوع الفعل عنه نيابة، ولهذا لا تشترط
~~أهلية المأمور فيهما بل أهلية الآمر حتى جاز أن يستأجر الكافر فيهما ولا يجوز PageV08P033
# [ لتعليم القرآن ولا يجوز على الغناء والنوح والملاهي وفسد إجازة المشاع
~~إلا من الشريك ] فيما نحن فيه، كذا قالوا. وينتقض هذا بما ذكروا في باب
~~الحج عن الغير أن الحج يقع عن الآمر وأن للانسان أن يجعل ثواب عمله لغيره.
~~قيد بأفعال الطاعة لانه لو استأجره ليعلم ولده الكتابة أو النحو أو الطب أو
~~التعبير يجوز بالاتفاق، كذا في التتارخانية. وفي الكبرى: تعليم الفرائض
~~والحساب والوصايا بأجر يجوز. وفي الذخيرة: لو استأجره ليعلم ولده الشعر
~~والادب إذا بين له مدة جاز ويستحق المسمى إذا سلم نفسه تعلم أو لم يتعلم،
~~وإذا لم يذكر له مدة فالعقد فاسد ويستحق أجرة المثل إذا تعلم اه. وفيها
~~أيضا: ويجوز الاستئجار على تعليم الصنعة والتجارة والهدم والبناء والحفر
~~وأشباه ذلك، فإذا أجره عبده لعلمه كذا على إعطاء المولى شيئا معينا فهو
~~جائز، وإن شرط المعلم على المولى أن يعطيه في كل شهر كذا ويقوم على غلامه
~~في تعليم كذا فهو جائز، وإذا لم يشترط كل واحد منهما شيئا فلما فرغ وتعلم
~~قال المعلم لي الاجرة على رب العبد كذا وقال سيد العبد لي الاجرة على
~~المعلم ينظر في ذلك إلى عرف تلك البلدة، فإن كان سيد العبد هو الذي يعطي
~~فالاجرة عليه، وإن كان المعلم هو الذي يعطي فالاجرة على المعلم اه. قال
~~رحمه الله: (والفتوى اليوم على جواز الاستئجار لتعليم القرآن) وهذا مذهب
~~المتأخرين ms0048 من مشايخ بلخ، استحسنوا ذلك وقالوا بنى أصحابنا المتقدمون الجواب
~~على ما شاهدوا من قلة الحفاظ ورغبة الناس فيهم، ولان الحفاظ والمعلمين كان
~~لهم عطايا في بيت المال وافتقادات من المتعلمين في مجازات التعليم من غير
~~شرط، وهذا الزمان قل ذلك واشتغل الحفاظ بمعائشهم فلو لم يفتح لهم باب
~~التعليم بالاجر لذهب القرآن فأفتوا بالجواز، والاحكام تختلف باختلاف
~~الزمان، وكان محمد ابن الفضل يفتي بأن الاجرة تجب ويحبس عليها. وفي
~~الخلاصة: إذا أخذ المعلم من الصبي شيئا من المأكول أو دفع الصبي ذلك إلى
~~ولد المعلم لا يحل له بخلاف ثمن الحصر لان ذلك تمليك من أب الصغير اه. وفي
~~الحاوي للكرابيسي: إذا استأجره ليختم عنده القرآن ولم يسم له أجرا ليس له
~~أن يأخذ أقل من خمسة وأربعين درهما شرعا، أما إذا سمى أجرا لزم ما سمى لكن
~~يأثم المستأجر إذا عقد على أقل من خمسة وأربعين درهما إلا أن يهب المتسأجر
~~ما بقي من تمام القدر أو يشترط أن يكون ثواب ما فوقه لنفسه فلا يأثم. وكذا
~~إذا قال اقرأ بقدر ما قدرت عليه فله من الاجر بقدر ما قرأ وهذا يجب حفظه
~~كما في المبسوط. أقول: وهذا في عرفهم، أما في عرفنا فيجوز ذلك. وفي
~~الخلاصة: رجل استأجر قوما يحملون جنازة ويغسلون ميتا إن كان في موضع لا يجد
~~من يغسله غيرهم ولا من يحمله فلا أجر لهم، وإن كان هناك غيرهم فلهم الاجر
~~اه. وفي المحيط: استأجر الامام رجلا ليقتل مرتدا أو أسيرا أو لاستيفاء
~~القصاص في النفس لم يجز عندهما، ولو استأجره لاستيفاء القصاص فيما دون
~~النفس يجوز، ولو استأجر PageV08P034
# مصحفا ليقرأ فيه لم يجز، وإن قرأ فيه فلا أجر عليه، والقاضي كالامام. لو
~~استأجر القاضي رجلا ليقوم عليه في مجلس القضاء شهرا جاز، ولو استأجر من له
~~القصاص رجلا ليقتص له فلا أجر له لا يجوز هذا العقد عند الاول والثاني
~~ويجوز عند الثالث. وفي قاضيخان: أهل الذمة إذا استأجروا ذميا ليصلي بهم أو ms0049
~~ليضرب الناقوس لهم لا يجوز، ولو استأجر المجوسي مسلما ليقيم له النار لا
~~بأس به لان الانتفاع بالنار مباح اه. وفي النهاية: يعني يجوز الاستئجار على
~~تعلم الفقه. وفي الروضة: وفي زماننا يجوز للامام والمؤذن والمعلم أخذ
~~الاجرة. ومثله في الذخيرة. ولا يجوز استئجار كتب الفقه والتفسير والحديث
~~لعدم التعارف. قال ابن قاضي زاده: أقول وفيما ذكروا من وجه الاستحسان نظر
~~قوي بيان ذلك هو أن مقتضى الدليل الاول أنه لا يمكن تحقيق ماهية الاجارة
~~وهي تمليك المنافع بعوض في الاستئجار على تعليم القرآن ونظائره بناء على
~~عدم القدرة على تسليم ما التزمه المؤجر من المنفعة فكيف يصح استحسانا
~~والاستحسان فرع تحقق ماهية الاجارة كما لا يخفي، وهذا محل تسكب فيه
~~العبرات. أقول: والجواب أن الاجارة في تعلم القرآن والفقه على أمرين، على
~~التلقين والتعليم. ففي القياس نظروا إلى التعليم وجعلوا التلقين تابعا له
~~فقالوا: لا يمكن. وفي الاستحسان نظروا إلى التلقين وجعلوا التعليم تابعا له
~~فقالوا بالجواز فاختلفت الجهة. والاذان والامامة دخلا تبعا فتدبره فإنه
~~جيد. وفي الظهيرية: ومشايخ بلخ أفتوا بجواز ذلك إذا ضرب له مدة وعند عدم
~~الاستئجار أصيجب أجر المثل اه. وفي الملتقط: ولو امتنع أبو الصبي من دفع
~~الوظيفة جبر عليه وحبس عليه اه. قال رحمه الله: (ولا يجوز على الغناء
~~والنوح والملاهي) لان المعصية لا يتصور استحقاقها بالعقد فلا يجب عليه
~~الاجر من غير أن يستحق عليه لان المبادلة لا تكون إلا عند الاستحقاق، وإن
~~أعطاه الاجر وقبضه لا يحل له ويجب عليه رده على صاحبه. وفي المحيط من كتاب
~~الاستحسان: إذا أخذ المال من غير شرط يباح له. وفي المحيط: ذمي استأجر من
~~مسلم أو ذمي بيعة يصلي فيها لم يجز لان صلاة الذمي معصية وإن كانت طاعة في
~~زعمه، ولو استأجر المسلم من المسلم مسجدا ليصلي فيه لم يجز لان المسجد لا
~~يملك، ولو استأجر ذمي دارا من مسلم فاتخذ فيها مصلى لنفسه لم يمنع فإن جمع
~~الجماعة وضرب الناقوس فلصاحبها منعه، ms0050 ولو أراد بيع الخمر فيها فإن كان في
~~السواد لا يمنع، وأما في سواد خراسان، فإنهم يمنعون من ذلك لان الغالب فيها
~~المسلمون. مسلم يشرب الخمر في داره ويجمع القوم يمنع من ذلك ولا يخرج من
~~داره، وكذا الذمي لو استأجر مسلما ليرعى له الخنازير ويجوز عند الامام
~~خلافا لهما. استأجر ذمي مسلما ليحمل له ميتا أو دما يجوز لان نقل الميت
~~والدم لاماطة الاذى عن الناس مباح. مات ميت من المشركين فاستأجروا مسلما
~~ليحمله إلى بلدة أخرى قال أبو يوسف: لا أجر له. وقال محمد: إن علم الاجير
~~أنها جيفة لا أجر له لانه نقل PageV08P035
# ما لا يجوز له، وإن لم يعلم فله الاجر. وفي الخانية: الفتوى على قول محمد
~~اه. ولو استأجره لينقل الميت المشرك إلى المقبرة يجوز، كذا في المحيط. وفي
~~المضمرات: الغناء حرام في جميع الاديان، وكذا إذا أوصى بما هو معصية عندنا،
~~وعند أهل الكتاب لا يجوز وذكر منها الوصية للمغنيين والمغنيات. وقال ظهير
~~الدين: من قال لمقرئي زماننا أحسنت عند قراءته يكفر. وفي الكبرى: رجل جمع
~~المال وهو كان مطربا مغنيا هل يباح له ذلك؟ إن كان من غير شرط يباح له ذلك؟
~~وإن كان بالشرط يرده على أصحابه. وإن لم يعرف يتصدق به. وفي العتابية: وأما
~~المعصية نحو أن يستأجر نائحة أو مغنية أو لتعليم الغناء وفي فتاوي أهل
~~سمرقند: استأجر رجلا لينحت له مزمارا أو طنبورا أو بربطا ففعل يطيب له
~~الاجر إلا أنه يأثم. في الاعانة على المعصية، ولو استأجر المسلم ليبني له
~~بيعة أو كنيسة جاز ويطيب له الاجر. ولو استأجرة امرأة ليكتب لها قرآنا أو
~~غيره جاز ويطيب له الاجر إذا بين الشرط وهو إعداد الخط وقدره، ولو استأجر
~~مسلما ليحمل له خمرا ولم يقل لاشربه جازت الاجارة على قول الامام خلافا
~~لهما. وفي المحيط: السارق أو الغاصب لو استأجر رجلا يحمل المغصوب أو
~~المسروق لم يجز لان نقل مال الغير معصية اه. وفي شرح الكافي: ولا يجوز
~~الاجارة ms0051 على شئ من الغناء واللهو والنوح والمزامير والطبل ولا على الحداء
~~وقراءة الشعر ولا غيره ولا أجر في ذلك. هذا في الطبل إذا كان للهو، أما إذا
~~كان لغيره فلا بأس به كطبل القراءة وطبل العرس. وفي الاجناس: ولا بأس أن
~~يكون ليلة العرس دف يضرب به لشهرة العرس. وفي الولوالجية: رجل استأجر رجلا
~~ليضرب الطبل إن كان للهو لا يجوز. وإن كان للغزو والقافلة يجوز. قال رحمه
~~الله: (وفسد إجارة المشاع إلا من الشريك) أطلق في قوله وفسد إلى آخره فشمل
~~مشاعا يحتمل القسمة أو لا يحتملها وهو قول الامام. وقالا: يجوز بشرط بيان
~~نصيبه وإن لم يبين لا يجوز في الصحيح. لهما أن المشاع منفعة وتسليمه ممكن
~~بالتخلية أو بالتهايؤ فصار كما إذا استأجر من شريكه أو من رجلين، وكالشيوع
~~الطارئ بأن مات أحد المستأجرين وكالعارية، وإذا جاز إعارة المشاع فأولى أن
~~تجوز إجارته فإن تأثير المشاع في منع التبرع أقوى من تأثيره في منع
~~المعاوضة ألا ترى أن هبة المشاع لا تجوز وبيع المشاع جائز. وللامام أن
~~المقصود من الاجارة الانتفاع والانتفاع بالمشاع لا يمكن ولا يتصور تسليمه
~~بخلاف المبيع فإن المقصود فيه الملك ألا ترى أنه يجوز بيع الجحش ونحوه ولا
~~يجوز إجارته والتخلية اعتبرت تسليما في محل يتمكن من الانتفاع وفي المشاع
~~لا يتمكن من الانتفاع ولا من القبض فيكف يجعل تسليما ولا يعبتر بالتهايؤ
~~لانه يستحق حكما بملك المنفعة يصار إليه عند الحاجة إلى القسمة بعد الملك،
~~وبخلاف ما إذا أجره من شريكه لانه لا شيوع في حقه إذ الكل في يده، ولا عبرة
~~لاختلاف السبب عند اتحاد الحاجة على أنه روي عن الامام أنه لا يجوز أن
~~استيفاء PageV08P036
# [ وصح استئجار الظئر بأجرة معلومة وبطعامها وكسوتها ولا يمنع الزوج من
~~وطئها فإن ] المنفعة التي تناولها العقد لا يتأتى إلا بعيرها وهو منفعة
~~نصيب شريكه وذلك مفسد للعقد كمن استأجر أحد زوجي المقراض لقرض الثياب،
~~وبخلاف ما لو أجر من رجلين لان العقد أضيف إلى ms0052 الكل ولا شيوع فيه وإنما
~~الشيوع يظهر لتفرق الملك فيما بينهما وفيما إذا مات أحدهما انفسخ العقد في
~~نصيبه وبقي في نصيب الآخر فطرأ الشيوع بعد القبض فلا يضر. والعارية ليست
~~بلازمة فلا يجب التسليم وعند التسليم جاز الانتفاع بجميعه لوجود إذنه في
~~ذلك فصار كله عارية ولا شيوع. وفي المغنى: الفتوى في إجارة المشاع على
~~وقولهما. وقال ابن فرشة: الفتوى في إجارة المشاع على قول الامام وفي
~~الخانية: إجارة المشاع فيما يقسم وفيما لا يقسم فاسدة في قول الامام وعليه
~~الفتوى اه. وفي التهذيب: وإذا سكن يجب أجر المثل على قول الامام. وفي
~~التهذيب: والشيوع الطارئ لا يفسدها إجماعا كما إذا أجر كلها ثم تفاسخا في
~~النصف أو مات أحدهما أو استحق بعضها يبقى في الباقي. وفي الصغرى: وطريق
~~جوازها في المشاع أن يلحقها حكم لتصير متفقا عليها بعد المرافعة أو بعد
~~العقد، فإذا مات أحد المؤجرين بطلت الاجارة في نصيبه وتبقى في نصيب الحي
~~صحيحة. وفي الخانية: فإن رضي وارث الميت وهو كبير أن يكون حصته على الاجارة
~~ورضي المستأجر جاز وإن كانت إجارة المشاع لكنها من الشريك. وفي الغياثية.
~~رجلان أجرا دارهما من رجل جاز، وإن فسخ أحدهما برضا المستأجر أو مات لا
~~تبطل في النصف الآخر. وفي الاصل: ولو استأجر علو منزل ليمر فيه إلى حجرته
~~لم يجز في قول الامام، وعندهما يجوز. قال الطواويسي: ينبغي أن لا يجوز
~~بالاجماع. وفي النوازل: إنه يجوز. قال القاضي أبو علي النسفي: وبه كان يفتي
~~شيخنا. وفي العتابية: ولو كان البناء لرجل والعرصة لرجل آخر أجر صاحب
~~البناء بناء من صاحب العرصة اختلف المشايخ فيه والفتوى على أنه يجوز. وفي
~~الخلاصة: لو استأجر العرصة دون البناء يجوز. وفي المحيط: لو استأجر نخلا أو
~~شجرا ليبسط عليه ثيابا أو يشهد بها الدابة ذكر القدوري أنه يجوز، وذكر
~~الكرخي في مختصره أنه لا يجوز لان هذه ليست منفعة مقصودة من الشجر. ولو
~~استأجر شاة ليحلب لبنها أو صوفها لا ينعقد. وفي ms0053 المحيط: لو استأجر حائطا
~~ليضع عليها جذعا أو يبني عليها سترة أو يضع فيه وتدا لا يجوز والحائط اسم
~~للبناء فقد استأجر ما لا ينتفع به فلا يجوز إجارة البناء وحده، ولو استأجر
~~طريقا ليمر فيه لم يجز عند الامام، ويجوز عندهما. قال رحمه الله: (وصح
~~استئجار الظئر بأجرة معلومة) والقياس أن لا تصح لانها ترد على استهلاك عين
~~وهو اللبن فصار كاستئجار البقرة والشاة لشرب لبنها والبستان ليأكل ثمرته.
~~والاستحسان أنه يجوز ودليله قوله تعالى (فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن) [
~~الطلاق: 6 ] والاجماع في ذلك وجرى التعامل به في الاعصار. وتحقيقها عقد يرد
~~على التربية واللبن تابع PageV08P037
# لها. وقال بعضهم: العقد يرد على اللبن والتربية والخدمة تابعة لها وإليه
~~مال شمس الائمة. وقال: هو الاصح والاول أشبه بالفقه وأقرب إليه. وقال في
~~الكافي: وهو الصحيح. والظئر المرأة ذات اللبن سواء كانت مسلمة أو كافرة،
~~حرة أو أمة أو مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة، كذا في قاضيخان. وفي ابن فرشه:
~~فلو عجزت المكاتبة وردت في الرق يحكم أبو يوسف ببقاء العقد، وأبطله محمد.
~~وفي المحيط: وأجرت الامة الفاجرة أو الكافرة نفسها ظئرا جاز لان الاجارة من
~~التجارة، ولو رضع الصبي جارية الظئر أو خادمها فلها الاجر كاملا لان الظئر
~~بمنزلة الاجير المشترك، ولو استأجرت الظئر ظئرا فارضعته فلها الاجر
~~استحسانا، ولو شرط عليها أن ترضع الصبي بنفسها فأرضعته بمن ذكر فلها الاجر
~~لان اشتراط الرضاع عليها بنفسها لا يفيد. ولو اختلفا فقال أهل الصغير
~~أرضعتيه بلبن شاة فلا أجر لك وقالت أرضعته بلبن آدمية فلي الاجر فالقول
~~قولها مع يمينها لان الظاهر يشهد لها، وإن أقاما البينة فالبينة بينتها
~~لانها مثبتة. وإن شرطوا عليها ارضاع الصبي في منزل الاب فليس للظئران تخرج
~~به منه لان الارضاع في منزل الاب أجود للصبي، وليس لهم أن يحبسوا الظئر في
~~منزلهم إن لم يشترطوا ذلك اه. ولا يخفى أنه لا بد من أن تكون المدة معلومة
~~ولهذا قال في التجريد: ولا بد ms0054 أن تكون المدة معلومة، وما جاز في استئجار
~~العبد للخدمة جاز في الظئر، وما بطل هناك بطل هنا. وفي الاصل: وإذا جازت
~~هذه الاجارة ينظر بعد ذلك إن شرط في عقد الاجارة أنها ترضع الصبي في منزل
~~الاب اعتبر، ولو لم يكن هناك شرط ينظر للعرف، إن كانت ترضع في منزل الاب
~~اعتبر، ولو لم يكن هناك شرط ينظر للعرف، إن كانت ترضع في منزل الاب أو في
~~منزلها يعمل به وإلا فلها الخيار إن شاءت أرضعت الصبي في منزل الاب أو في
~~منزلها اه. قال الاكمل: فإن قلت الظئر أجير خاص أو مشترك؟ قلت: هو أجير خاص
~~يدل عليه لفظ المبسوط قال: لو ضاع الصبي من يدها أو وقع فمات أو سرق من حلي
~~الصبي أو ثيابه شئ لم تضمن الظئر لانها بمنزلة الاجير الخاص. وذكر في
~~الذخيرة ما يدل على أنه كما يكون مشتركا يجوز أن يكون خاصا قال: لو أجرت
~~نفسها لقوم غير الاول ولو لم يعلم الاول فأرضعت كلا منهما صح وتصير المرضعة
~~أمينة وهذه خيانة منها ولها الاجر كاملا في الفريقين، وهذا يدل على أنها
~~تحتملهما معا فقلنا تجب الاجرة كاملا نظرا إلى أنها مشترك ويأثم نظرا إلى
~~أنها خاص. قال رحمه الله: (وبطعامها وكسوتها) وهذا عند الامام. وقالا: لا
~~يجوز وهو القياس. وجه قولهما أن الاجرة مجهولة فصار كما إذا استأجرها للطبخ
~~والخبز والجهالة لا تفضي إلى المنازعة لان العادة جرت بالتوسعة عليها شفقة
~~على الاولاد بل يعطيها ما طلبت ويوافقها على مرادها، والجهالة إنما تمنع
~~إذا أفضت إلى المنازعة. أطلق في طعامها أو كسوتها فشمل ما إذا بين جنسها أو
~~لم يبين. قال الحدادي: إذا لم يوصف ذلك فلها المتوسط. وفي الخلاصة: وإذا PageV08P038
# [ مرضت أو حبلت فسخت وعليها إصلاح طعام الصبي فإن أرضعته بلبن شاة فلا
~~أجر ] بين جنس الثياب أو صفتها وعرضها وبين كيل الطعام وصفته جاز بالاتفاق
~~اه. وفي المحيط: لو اشترطت طعامها وكسوتها عند ستة أشهر وسمت دراهم مسماة
~~عند ms0055 الفطام ولم تضف شيئا من ذلك جاز استحسانا عند الامام. وقالوا: معنى
~~تسميته الدراهم أن يجعل الاجرة دراهم ثم يدفع الطعام مكان الدراهم فيكون
~~معناه على التقدير سما بدل الدراهم طعاما، وإذا بين كيل الطعام وصفته جاز
~~بالاتفاق، سواء كان حالا أو مؤجلا. ولا يشترط أن يذكر أجلا، وفي الكسوة
~~يشترط بيان الاجل لانها لا تثبت موصوفة في الذمة إلا مؤجلا، كذا في الشارح
~~وغيره. ولم يذكر المؤلف لمن تجب عليه أجرة الظئر ونحن نبين ذلك قال في
~~قاضيخان: استأجر ظئرا لترضع ولده شهورا فمات الاب فقال عم الصغير أرضعيه
~~وأنا أعطيك الاجر فأرضعته شهرا بعد ذلك قالوا: إن لم يكن للصغير مال حين
~~استأجرها كانت الاجرة عليه من ماله، وإذا مات بطلت، فإذا قال العم ذلك بعد
~~موته ولم يكن وصيا كان ذلك على العم. ولو كان للصغير مال حين استأجرها الاب
~~لا تبطل الاجارة بموت الاب، وإذا امتنع الظئر من الرضاع والصغير لا يأخذ
~~ثدي غيرها تخير على أن ترضعه بأجرة مثلها. قالوا: هذا إذا عقدت بإذن الزوج،
~~وإذا عقدت بغير إذنه فللزوج منعها. وإذا استأجر القاضي ظئرا لليتيم كان
~~حسنا، وإذا كان للرضيع أم وليس له مال فأجرة أرضاعه على أقاربه بقدر
~~ميراثهم منه، ويجوز للاب أن يستأجر أمه لترضع ولده وبنته وأخته اه. قال
~~رحمه الله: (ولا يمنع الزوج من وطئها) لانه حقه فلا يمكن المستأجر من
~~إبطاله ولهذا كان للزوج أن يفسخ هذا العقد إذا لم يعلم به، سواء كان يشينه
~~إجارتها بأن كان وجيها بين الناس أو لم يشنه وهو الاصح، كما له أن يمنعها
~~من الخروج وأن يمنع الصبي من الدخول عليها لان الارضاع والسهر يذهب جمالها
~~فكان له أن يمنعها من ذلك كما يمنعها من الصيام تطوعا لكن إذا ثبتت الزوجية
~~بإقرارهما ليس لها أن تفسخ لانهما لا يصدقان في حق المستأجر كما إذا أقرت
~~المنكوحة بالرق لا تصدق في حق بطلان النكاح، وللمستأجر أن يمنع زوجها من
~~دخول بيته. وفي الاصل: ms0056 إذا عقدت بغير إذن الزوج والزوج لا يشينه ذلك فليس
~~له حق الفسخ في الصحيح، والمرأة إذا كانت من الاشراف وأجرت نفسها ظئرا
~~فللاولياء حق الفسخ لدفع العار عنهم. وفي الظهيرية: ولولي الصبي أن يمنع
~~أقارب الظئر من المكث في منزله، وأما الزيارة إذا كان يؤدي ذلك إلى الاخلال
~~بالقيام بمصالح الصغير له حق المنع وإلا فلا. قال رحمه الله: (فإن مرضت أو
~~حبلت فسخت) يعني إذا حبلت المرضعة أو مرضت فتفسخ الاجارة لان لبن الحبلى
~~والمريضة يضر الصغير وهي أيضا يضرها الارضاع فكان لها ولهم الخيار. ولو
~~تقايأ الصبي لبنها لاهله الفسخ، وكذا إذا كانت سارقة، وكذا إذا كانت فاجرة
~~ظاهر فجورها بخلاف ما إذا كانت كافرة. قال في النهاية: ولا يبعد أن يقال
~~عيب الفجور PageV08P039
# في هذا فوق عيب الكفر لان كفرها في اعتقادها ألا ترى أنه كان في نساء بعض
~~الرسل كامرأتي نوح ولوط عليهما الصلاة والسلام وما بغت امرأة نبي قط، هكذا
~~قال عليه الصلاة والسلام. ولم يتزوج نبي فاجرة. وكذا إذا كان الصبي لا يأخذ
~~لبنها كان لهم أن يفسخوا ولها ذلك أيضا، وكذا إذا عيرت به. ولو مات الصبي
~~أو الظئر انقضت الاجارة. وفي الخانية: إذا ظهر الظئر كافرة أو زانية أو
~~مجنونة أو حمقاء كان لهم الفسخ. وفي الاصل: أرادوا سفرا وأبت الخروج فلهم
~~الفسخ، وكذا إذا كانت سيئة بذيئة اللسان، وكذا إذا أذاها أهله باللسان كان
~~لها الفسخ، وكذا إذا كان ألفها الصبي ولم يأخذ لبن غيرها وهي تعير بذلك كان
~~لها الفسخ في ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف ليس لها الفسخ. قال شمس الائمة
~~الحلواني: الاعتماد على رواية أبي يوسف. وفي المحيط: انتهت مدة إرضاع الظئر
~~والصغير لا يأخذ إلا ثديها تبقى الاجارة بأجرة المثل جبرا عليها لان
~~الاجارة كما لا تفسخ بالاعذار تبقى بالاعذار. ولو مات أبو الصغير لم تنقض
~~الاجارة سواء كان للصغير مال أو لم يكن له مال، ولو استأجرها لترضع صبيين
~~كل شهر بكذا فمات أحدهما سقط ms0057 نصف الاجرة لانها لا يمكنها الوفاء بهذا
~~فانفسخت الاجارة. ولو استأجر ظئرين فمات أحدهما بقي العقد في أحدهما وانفسخ
~~في الاخرى بحصتها. والفرق بين هذا وبين ما إذا مات أحد الصبيين أن في الظئر
~~يقسم الاجر عليهما باعتبار قيمته لانهما متفاوتان في الارضاع، وفي الصبي
~~الايجار وقع لهما واستحق كل واحد منهما نصف البدل وهو لبن الظئر فيجب
~~المبدل عليهما نصفان اه. وفي المنتقى: استأجر إمرأته لترضع ابنه من مال
~~الصغير فهو جائز، ولو استأجر شاة لترضع ولده لا يجوز لان لبن البهائم له
~~قيمة فوقعت الاجارة عليه وهو مجهول فلا يجوز بخلاف لبن المرأة لانه لا قيمة
~~له والاجارة على الخدمة. ولو التقط صبيا فاستأجر له ظئرا حالا فالاجرة عليه
~~وهو متطوع لانه لا ولاية له على الصبي اه. قال رحمه الله: (وعليها إصلاح
~~طعام الصبي) لان خدمة الصبي واجبة عليها وهذا منه عرفا وهو معتبر فيما لا
~~نص فيه، وغسل ثيابه منه والطعام والثياب على الوالد والدهن والريحان على
~~الظئر كما هو عادة أهل الكوفة، وفي عرف ديارنا ما يعالج به الصبي على أهل.
~~وفي المضمرات: والفتوى على أنه ليس على الظئر الدهن والريحان وطعام الصبي
~~على أهله إذا كان الصبي يأكل الطعام وعلى الظئر أن تهيئه له. وفي الينابيع:
~~وعليها طبخه وعليها أن تمضغ الطعام للصبي ولا تأكل شيئا يفسد لبنها وتضمن
~~به. قال رحمه الله: (فإن أرضعته بلبن شاة فلا أجر) لانها لم تأت بالواجب
~~عليها من العمل وهو الارضاع وهذا إيجار وليس بإرضاع. قال في الصحاح: الوجور
~~الدواء يؤجر في وسط الفم أي يصب يقال له منه وجرت الصبي وأوجر بمعنى واحد
~~اه. أقول: لقائل أن يقول إن كان هذا إيجار لا إرضاع فلا معنى لقول فإن
~~أرضعته بل عليه أن يقول فإذا وجرته بدله، وإن كان إرضاع PageV08P040
# [ ولو دفع غزلا لينسجه بنصفه أو استأجره ليحمل طعامه بقفيز منه أو ليخبز
~~له كذا اليوم بدرهم لم يجز وإن استأجر أرضا على أن يكر بها ويزرعها ms0058 أو
~~يسقيها ويزرعها صح وإن ] فكيف يقول الشارح هذا إيجار لا إرضاع؟ والجواب أن
~~هذا من باب المشاكلة وهو ذكر الشئ بلفظ الشئ غيره لوقوعه في صحبته كقوله
~~قلت اطبخوا لي جبة وقميصا فذكر المؤلف الايجار بلفظ الارضاع لوقوعه في
~~صحبته. قيد بلبن الشاة لانها لو أرضعته بلبن خادمها أو جاريتها أو بلبن ظئر
~~استأجرتها بلا عقد فلها الاجرة كما تقدم. قال رحمه الله: (ولو دفع غزلا
~~لينسجه بنصفه أو استأجره ليحمل طعامه بقفيز منه أو ليخبز له كذا اليوم
~~بدرهم لم يجز) لانه في المسألة الاولى والثانية جعل الاجرة بعض ما يخرج من
~~عمله فيصير في معنى قفيز الطحان، ولان المستأجر عاجز عن تسليم الاجرة لانه
~~بعض ما يخرج والقدرة على التسليم شرط لصحة العقد وهو لا يقدر على ذلك بنفسه
~~وإنما يقدر بغيره فلا يعد قادرا، فإذا نسج أو عمل فله أجر مثله لا يجاوز به
~~المسمى بخلاف ما لو استأجره ليحمل له نصف هذا الطعام بنصفه الآخر حيث لا
~~يجب له شئ من الاجر لان الاجير ملك فيه النصف في الحال بالتعجيل فصار
~~الطعام مشتركا بينهما في الحال. ومن حمل طعاما مشتركا بينه وبين غيره لا
~~يستحق الاجر. هذا لانه لا يعمل شيئا لشريكه عما لا يقع بعضه لنفسه فلا
~~يستحق الاجر، هكذا قالوا. قال الشارح: وفيه إشكالان: أحدهما أن الاجارة
~~فاسدة والاجرة لا تملك إلا في الصحيحة منها بالعقد، سواء كانت عينا أو دينا
~~على ما بينا، فكيف تملك هنا من غير تسليم ومن غير شرط التعجيل. الثاني أنه
~~قال ملكه في الحال وقوله لا يستحق الاجر ينافي الملك لانه لا يملك إذا ملك
~~بطريق الاجارة فإذا لم يستحق فكيف يملك وبأي سبب يملك؟ والجواب عن الاول
~~أنه ملك هنا بالتعجيل والتسليم كما صرح هو به في تقريره وصرح به صاحب
~~النهاية ومعراج الدراية حيث قالا: ودفع إليه. والجواب عن الثاني أنه لا
~~منافاة بين قوله ملكه في الحال وبين قوله لا يستحق الاجرة ولا يجب ms0059 لان معنى
~~ملكه في الحال يعني ابتداء بموجب العقد وتسليم الاجر إلى الاجير بالتعجيل،
~~ومعنى لا يستحق الاجر لبطلان العقد قبل العلم بعد أن ملك الاجر بالتسليم
~~بسبب أنه صار شريكا في الطعام. قال في النهاية: لو قال احمل لي هذا الكر
~~إلى بغداد بنصفه فإنه لا يكون شريكا وتفسد الاجارة لانه في معنى قفيز
~~الطحان وللاجير أجر مثله إن وصل إلى بغداد لا يتجاوز المسمى، ومشايخ بلخ
~~والنسفي جوزوا حمل الطعام ببعض المحمول ونسج الثوب ببعض المنسوج لتعامل أهل
~~بلادهم بذلك، والقياس يترك بالتعامل كما في الاستصناع، ومشايخنا رحمهم الله
~~لم يجوزوا ذلك وقالوا: هذا التخصيص تعامل أهل بلدة واحدة وبه لا يخص الاثر.
~~والحيلة في جوازه أن يشترطا قفيزا مطلقا فإذا عمل استحق الاجرة. وفي
~~الغياثية: دفع إلى PageV08P041
# حائك ثوبا لينسجه بنصفه أو بثلثه أو ربعه فالاجارة فاسدة عند علما ئنا
~~وبه أفتى الامام السرخسي والسيد الامام الشهيد. ومشايخ بلخ يفتون بالجواز
~~لعرف بلادهم. وفي الظهيرية: وبه أخذ الفقيه أبو الليث وشمس الائمة الحلواني
~~والقاضي أبو علي النسفي اه. وفي التتارخانية: لو استأجر ثورا ليطحن له
~~أردبا ببعض منه أو حمارا ليحمل له أردبا ببعض منه فالاجارة فاسدة، ولو
~~استأجر حانوتا بنصف ما ربح فيه فالاجارة فاسدة. وفي المحيط: لو استأجر
~~حائكا لينسج هذا الثوب بنصفه على أن يزيد رطلا من عنده فنسج وزاد فله أجر
~~مثل عمله ويضمن صاحب الثوب للحياك رطلا من الغزل. وأما الثالث وهو ما إذا
~~استأجره ليخبز له طول النهار بدرهم فلان ذكر الوقت يوجب كون المعقود هو
~~المنفعة، وذكر العمل يوجب كون العمل هو المعقود عليه ولا ترجيح لاحدهما على
~~الآخر، فإن وقع على المنفعة استحق الاجر بمضي الوقت عمل أو لم يعمل، وإن
~~وقع على العمل لا يتسحق إلا بالعمل فيفسد العقد وهو قول الامام. وقالا:
~~العقد جائز ويكون العقد على العلم دون اليوم حتى إذا فرغ منه نصف النهار
~~فله الاجر، وإن لم يعمل في اليوم فعليه أن يعلم في ms0060 الغد وذكر اليوم للتعجيل
~~فصار كما إذا استأجره للعمل على أن يفرغ منه في هذا اليوم يجوز بالاجماع.
~~والفرق للامام هنا أن اليوم لم يذكر هنا إلا لاثبات صفة في العمل والصفة
~~تابعة للموصوف غير مقصودة بالذات، وفي مسألة الكتاب ذكر اليوم قصدا. وفي
~~الغياثية: لو استأجره ليخيط له هذا الثوب قميصا اليوم بدرهم لم يجز عند
~~الامام. ولو قال ليخيط ولم يذكر الوقت يجوز، ولو قال ليخيطه قميصا ويفرغ في
~~اليوم جاز، ولو قال بشرط أن يفرغ أو على أن يفرغ في اليوم لم يجز. فإن قلت:
~~ورد في باب الراعي إذا جمع بين المدة والعمل يعتبر الاول. قال في المحيط:
~~لو استأجره شهرا ليرعى غنمه بدرهم أوقع العقد على العمل لما قدم ذكر العمل
~~على الوقت والعلة التي اقتضت فساد العقد في مسألة الجمع بين المدة والعمل
~~فمقتضى النظر أن يفسد في الراعي كما في مسألة الكتاب، ويجوز في مسألة
~~الكتاب كما جاز في مسألة الراعي ترجيحا للمقدم في الذكر. وما الفارق
~~بينهما؟ أقول: الفارق بينهما قال في الاصل: والاصل عند الامام أنه إذا جمع
~~بين الوقت والعمل إنما يفسد العقد إذا ذكر كل واحد منهما على وجه لا يصلح
~~أن يكون معقودا عليه لان ذكر الوقت والعمل على وجه لا يجوز إفراد العقد
~~عليه لا يفسد العقد بيانه: إذا استأجر رجلا يوما ليبني له بالجص والآجر جاز
~~بلا خلاف، وإن جمع بين الوقت والعمل فكان ذكر البناء لبيان نوع العمل وهذا
~~العمل في هذه المسألة لا يجوز إفراد العقد عليه حتى لو ذكر العمل على وجه
~~يجوز إفراد العقد عليه، فإن بين قدر البناء لا يجوز ذلك عند الامام اه.
~~فعلى مسألة الخبز بين قدر المحل تفسد، وفي مسألة الراعي لم يبين قدر الغنم
~~المرعى فلا يفسد والحمد لله الذي هدانا لهذا. وعن محمد إذا استأجره ليحمل
~~له هذا اليوم ومعلوم PageV08P042
# [ شرط أن يثنيها أو يكري أنهارها أو يسرقنها أو يزرعها بزراعة أرض أخرى
~~لا كإجارة ] أنه ms0061 لا يمكن حمله اليوم فهو على المحل دون الوقت اه. قال رحمه
~~الله: (وإن استأجر أرضا على أن يكر بها ويزرعها أو يسقيها ويزرعها صح) لانه
~~شرط يقتضيه العقد وهو ملائم له فلا يفسد العقد. قال رحمه الله: (وإن شرط أن
~~يثنيها أو يكرى أنهارها أو يسرقنها أو يزرعها بزراعة أرض أخرى) لا يعين لا
~~يجوز لان أثر التثنية وكري الانهار والسرقنة يبقى بعد مضي عقد الاجارة
~~فيكون عقد فيه نفع لصاحب الارض وهو شرط لا يقتضيه العقد فيفسد، لان مؤجر
~~الارض يصير مستأجرا منافع الاجر بعد مضي المدة فتصير صفقة في صفقة فلا يجوز
~~حتى لو كانت بحيث لا تبقى بأن كانت المدة طويلة لو كان البيع لا يحصل إلا
~~به لا يفسد اشتراطه لانه مما يقتضيه العقد. واختلفوا في التثنية قال بعضهم
~~هو أن يردها مكروبة، وقال بعضهم هو أن يكربها مرتين. وذكر شيخ الاسلام: إذا
~~اشترط على المستأجر أن يردها مكروبة بعد الاجارة فالمسألة على وجهين: إن
~~قال صاحب الارض أجرتك بكذا بأن تردها مكروبة بعد مضي العقد فالعقد جائز،
~~وأما إذا قال أجرتك على أن تكربها بعد العقد ففي هذا الوجه العقد فاسد. وإن
~~أطلق الكراب ينصرف إلى ما بعد العقد ويصح العقد، وأما إذا شرط أن يكري
~~أنهارها يفسد العقد، ومن المشايخ من فرق بين الجداول والانهار فقال: اشتراط
~~كرى الجداول صحيح. قال في الكافي: الصحيح لا يفسد بهذا العقد بخلاف اشتراط
~~كري الانهار. وأما إذا شرط عليه أن يسرقنها فلا يخلو إما أن يكون السرقين
~~من عند المستأجر فقد شرط عليه عينا هو مال فإن كان تبقى منفعته إلى العام
~~الثاني لا يفسد، كذا في الاصل. ومقتضى النظر أن يفصل فيها بأن يقال: إن كان
~~الارض لا يظهر ريعها إلا بالسرقين فهو شرط ملائم للعقد فلا يفسد، وإن كان
~~يظهر ريعها من غير سرقنة فهو شرط فيه منفعة لاحد المتعاقدين فيفسد، وأما
~~استئجار الارض بأرض أخرى ليزرعها الآخر يكون بيع الشئ بجنسه نسيئة وهو ms0062 حرام
~~كما عرف في موضعه. قال رحمه الله: (لا كإجارة السكنى بالسكنى) يعني لا يجوز
~~إجارة السكنى بالسكنى لان الجنس بانفراده يحرم النسأ وإليه أشار محمد حين
~~كتب له محمد بن سماعة لم لا يجوز إجارة سكنى دار بسكنى دار أخرى بقوله في
~~جوابه: أطلت الفكرة وأصابتك الحيرة وجالست الحيارى أي فكان منك ذلة وما
~~علمت أن إجارة السكنى بالسكنى بالدين كبيع الدين بالدين بنسيئة. قال صاحب
~~العناية: في هذا الاستدلال بحث من وجهين: الاول أن النسأ ما يكون عن اشتراط
~~أجل في العقد وتأخير المنفعة فيما نحن فيه ليس كذلك. والثاني أن النسا إنما
~~يتصور في مبادلة موجود في الحال بما ليس كذلك. وما نحن فيه ليس كذلك فإن كل
~~واحد منهما ليس بموجود وإنما يحدثان شيئا فشيئا. وأجيب عن الاول بأنه لما
~~أقدما على عقد يتأخر المعقود عليه فيه ويحدث شيئا فشيئا كان ذلك أبلغ في PageV08P043
# [ السكنى بالسكنى وإن استأجره لحمل طعام بينهما فلا أجر له كراهن استأجر
~~الرهن من ] وجوب التأخير من المشروط فلحق به دلالة احتياطا عن شبهة الحرمة.
~~وعن الثاني بأن الذي لم تصحبه الباء تقام فيه العين مقام المنفعة ضرورة
~~تحقق المعقود عليه دون ما تصحبه لفقدانها فيه ولزم وجود أحدهما حكما وعدم
~~الآخر فيتحقق النسا. وفي الشارح: والاولى أن يقال: إن الاجارة أجيزت على
~~خلاف القياس للحاجة ولا حاجة إلى استئجار المنفعة بمنفعة من جنسها، ولو
~~استوفى أحدهما المنفعة في المسألة فعليه أجر المثل في ظاهر الرواية. وذكر
~~الكرخي عن أبي يوسف: لا شئ عليه. وجه ظاهر الرواية أنه استوفى المنفعة بعقد
~~فاسد فيجب أجر المثل، وعند الشافعي يجوز هذا العقد اه. قال رحمه الله: (وإن
~~استأجره لحمل طعام بينهما فلا أجر له) يعني لو استأجر أحد الشريكين صاحبه
~~لحمل طعام بينهما لا يستحق المسمى ولا أجر المثل لان العقد ورد على ما لا
~~يمكن تسليمه لان المعقود عليه حمل النصف شائعا وذلك غير متصور لان الحمل
~~فعل حسي لا يمكن وجوده في ms0063 الشائع، ولهذا يحرم وطئ الجارية المشتركة وضربها،
~~وإذا لم ينعقد لم يجب الاجر أصلا، ولانه ما من جزء يحمله إلا وهو شريكه فيه
~~بخلاف ما لو استأجر دارا مشتركة بينه وبين غيره ليضع فيها الطعام حيث يجوز
~~لان المعقود عليه المنفعة ويستحق بتحقق تسليمها بدون وضع الطعام، وبخلاف
~~العبد المشترك حيث يجوز استئجاره ليخيط له قميصا لكن المعقود عليه إنما هو
~~نصيب الاجر وهو أمر حكمي يمكن إيقاعه في الشائع، وبخلاف إجارة المشاع عند
~~الامام حيث يجب فيها أجر المثل لان فساد العقد للعجز عن التسليم وإذا سكن
~~تبين عدمه. وقال الامام الشافعي: يجوز وفي العيون والكبرى: كل شئ استأجره
~~أحدهما من صاحبه مما يكون العمل فيه لهما فإنه لا يجوز، فإن عمل فلا أجر
~~له، وذلك مثل الدابة يعني لو استأجر دابة مشتركة لحمل طعام بينهما فلا أجر
~~له. وكل شئ استأجره أحدهما من صاحبه مما لا يكون العمل فيه لهما فهو جائز
~~نحو الجوالق والسفينة والدار. قال فخر الدين: والفتوى على ما ذكر في
~~العيون. وفي النوادر: استأجر رجلين ليحملا له هذه الحنطة إلى منزله بدرهم
~~فحملها أحدهما فله نصف الدرهم وهو متطوع إذا لم يكونا شريكين قبل العمل،
~~وكذا إذا استأجرهما لبناء حائط أو حفر بئر، فلو كانا شريكين في العمل يجب
~~الاجر كله ويكون بينهما. وفي الاصل: استأجر قوما ليحفروا له سردابا إجارة
~~صحيحة فعملوا وتعاونوا في العمل، إن كان يسيرا قسم الاجر بينهما على عدد
~~الرؤوس، وإن كان فاحشا يقسم على قدر العمل وإن لم يعمل أحدهما لمرض أو عذر
~~سقطت حصته. وفي الغياثية: لرجل بيت على نهر فجاء آخر بحجر ومتاعها فوضعهما
~~في البيت واشتركا على أن يطحنا حبوب الناس، فما حصل قسماه نصفين جاز وهو
~~شركة التقبل وليس للبيت والمتاع أجر. قال رحمه الله: (كراهن استأجر الرهن
~~من المرتهن) يعني لا يجوز استئجار الشريك هنا PageV08P044
# [ المرتهن ومن استأجر أرضا ولم يذكر أنه يزرعها أو أي شئ يزرعها فزرعها
~~فمضى الاجل فله المسمى وإن ms0064 استأجر حمارا إلى مكة ولم يسم ما يحمل فحمل ما
~~يحمل الناس فنفق لم يضمن وإن بلغ مكة فله المسمى ] كما لا يجوز في مسألة
~~الراهن لانه ملكه والمرتهن ليس لمالك حتى يؤجره فلا يتأتى منه تمليك
~~المنافع بعوض لان التمليك من غير المالك محال، والراهن إنما يمكن من
~~الانتفاع من حيث أنه ملكه، ومن انتفع بملك نفسه لا أجرة عليه. قال رحمه
~~الله: (ومن استأجر أرضا ولم يذكر أنه يزرعها أو أي شئ يزرعها فزرعها فمضى
~~الاجل فله المسمى) لان الارض تؤجر للزراعة ولغيرها من البناء والمراح ونصب
~~الخيم، وكذا ما يزرع فيها يختلف كما تقدم فلا يجوز العقد حتى يبين ما يزرع
~~ويبين جنسه. وإذا زرع ومضى الاجل جاز استحسانا لان الجهالة ارتفعت قبل تمام
~~العقد فينقلب جائزا. قال صاحب العناية في حل قوله قبل تمام العقد ينقض
~~الحكم أقول لا يخفى على ذي تأمل أن جعل العقد تاما ينقض الحكم مما لا تقبله
~~الفطرة السليمة فإن العقد ينفسخ من الاصل بنقض الحاكم إياه فيكيف يتصور أن
~~تتم به وتمام الشئ من أثر بقائه به؟ والحق أن المراد بقوله قبل تمام العقد
~~قبل تمام مدة العقد. قال في النهاية: فإن قيل إذا ارتفعت الجهالة بمجرد
~~الزراعة لم يرتفع ما هو الموجب للفساد وهو احتمال أن يزرع فيها ما يضر
~~بالارض، فكيف ينقلب إلى الجواز بتحقق شئ احتماله مفسد للعقد؟ ولان المعقود
~~عليه إذا كان مجهولا لا يتعين إلا بتعيينهما صونا عن الاضرار بالآخر ولا
~~ينفرد به أحدهما؟ قلت: الاصل إجازة العقد عند انتفاء المانع لان العقود تصح
~~بقدر الامكان والمانع الذي فسد العقد باعتباره توقع المنازعة بينهما وعند
~~استيفاء المنافع يزول هذا اه. وفي غاية البيان: ويجب المسمى إذا لم يكن ذلك
~~بعد نقض القاضي العقد اه. وفي بعض النسخ قيل: وهذا تحريف من الكاتب يعني
~~إذا كان بعده فله أجر المثل، لا يقال هذه المسألة متكررة مع قوله والارض
~~للزراعة أن بين ما يزرع لانا نقول: الاول ms0065 باعتبار ما يصح من العقود وذكرها
~~هنا باعتبار ما يفسد من العقود. قال الاكمل: لا يقال هذه المسألة متكررة مع
~~ما ذكره أول الباب لان ذلك وضع القدوري وهذا وضع الجامع الصغير يشتمل على
~~زيادة قوله فله يشير إلى أنه انعقد فاسدا وزال الفساد بالزرع على ما فيه.
~~قال رحمه الله: (وإن استأجر حمارا إلى مكة ولم يسم ما يحمل فحمل ما يحمل
~~الناس فنفق لم يضمن) لان العين أمانة في يده وإن كانت الاجارة فاسدة لان
~~الفاسد يعتبر بالصحيح لكونه مشروعا من وجه فلا يضمن ما لم يتعدى، فإذا تعدى
~~ضمن ولا أجر عليه. قال رحمه الله: (وإن بلغ مكة فله المسمى) لان الفساد كان
~~لجهالة ما يحمل فإذا حمل عليه شيئا تعين ذلك فانقلب صحيحا لزوال الموجب
~~للفساد. ولو استأجر دابة وجحد الاجارة في أثناء الطريق وجب عليه أجر ما ركب
~~قبل الانكار، ولا يجب الاجر لما بعده عند أبي يوسف لانه بالجحود صار غاصبا
~~والاجر والضمان لا يجتمعان. وقال محمد:
PageV08P045
# ***
# [ 46 ]
# [ وإن تشاحا قبل الزرع والحمل نقضت الاجارة دفعا للفساد. باب ضمان الاجير
~~إلا ضمير المشترك من يعمل لغير واحد ولا يستحق الاجرة حتى يعمل كالقصار ]
~~يجب الاجر كله اه. قال رحمه الله: (وإن تشاحا قبل الزرع والحمل نقضت
~~الاجارة دفعا للفساد) إذ الفساد باق قبل أن ترتفع الجهالة بالتعيين بالزرع
~~والحمل. فإن قلت: حكم الاجارة الفاسدة نقضها قبل تمام المدة ووجوب الاجرة
~~بعد الاستعمال فكان ينبغي أن يقدم على وجوب الاجرة بعد الاستعمال قلنا: قدم
~~الاجرة لكثرة وقوعها فتأمل. ولا يخفى أن رفع الفاسد واجب سواء تشاحا أو لم
~~يتشاحا فكان عليه أن لا يقيده بذلك، ولو قال عليهما أن يرفعا العقد لكان
~~أولى لان رفعه واجب عليهما تشاحا أو لا. والله تعالى أعلم. باب ضمان الاجير
~~لما فرغ من ذكر أنواع الاجارة صحيحها وفاسدها شرع في بيان الضمان لانه من
~~جملة العوارض التي تترتب على عقد الاجارة فيحتاج إلى بيانها، كذا في غاية
~~البيان. ولا ms0066 يخفى أن الاجير على ضربين: خاص ومشترك، فشرع المؤلف يبين ذلك،
~~ولا يخفى أن معنى ضمان الاجير إثباتا ونفيا ولو لو لم يكن معناه ذلك بل
~~معناه إثبات الضمان فقط لزم أن لا يصح عنوان الباب على قول الامام أصلا
~~لانه لا ضمان عنده على أحد من الاجير المشترك والخاص. قال رحمه الله: (إلا
~~ضمير المشترك من يعمل لغير واحد) قال الاكمل: والسؤال عن وجه تقديم المشترك
~~على الخاص دوري اه. يعني أن السؤال عن توجيه تقديم المشترك يتوجه على تقدير
~~العكس فلا مرجح سوى الاختيار. قال صاحب النهاية: فإن قلت: تعريف المشترك
~~بقوله (من يعمل لغير واحد تعريف) يدل على عاقبته إلى الدور لان هذا حكم لا
~~يعرفه إلا من يعرف الاجير المشترك، ولو كان عارفا بالاجير المشترك لا يحتاج
~~إلى هذا التعريف، ولو لم يكن عارفا به قبل ذلك لا يحصل له تعريف الاجير
~~المشترك لانه يحتاج إلى السؤال عمن لا يستحق الاجر حتى يعلم من هو فلا بد
~~للمعرف أن يقول هو الا جبر المشترك وهو عين الدور. قلت: نعم هو كذلك إلا أن
~~هذا تعريف للخفي بما هو أشهر منه في مفهوم المتعلمين أو هو تعريف لما لم
~~يذكر بما قد سبق ذكره لانه ذكر قبل هذا استحقاق الاجير بالعمل بقوله (أو
~~باستيفاء المعقود عليه) في باب الاجرة متى تستحق فصار كأنه قال وما عرفته
~~بأن الاجير هو الذ يستحق الاجر باستيفاء المعقود عليه فهو الاجير المشترك
~~إلى هنا كلامه. واعترض بأن الجواب فيه خلل من أوجه: أما أولا فلان قوله في
~~أول الجواب نعم كذلك اعتراف بلزوم الدور، وما يستلزم الدور يتعين فساده ولا
~~يمكن إصلاحه. وأما ثانيا فلان كون الاجير PageV08P046
# [ الصباغ والخياط والنساج والمتاع في يده غير مضمون بالهلاك وما تلف من
~~عمله ] المشترك خفيا وما ذكره في التعريف أشهر منه فممنوع، ولو كان كذلك
~~فأصح الجواب إذا سئل عمن يستحق الاجرة حتى يعلم. وأما ثالثا فلان المذكور
~~في باب الاجير حتى يستحق غير ms0067 مختص بالاجير المشترك. قال الاكمل: تعريف
~~الاجير المشترك يستلزم الدور لانا لا نعلم من يعلم لغير واحد حتى يعرف
~~الاجير المشترك فتكون معرفة المعرف موقوفة على معرفة المعرف به وهو الدور.
~~وأجيب بأنه قد علم مما سبق متى يستحق الاجير بالعمل فلم تتوقف معرفته على
~~معرفة المعرف. وقال بعضهم: الاجير المشترك من يعمل لغير واحد كالخياط
~~والصباغ اه. وبيان ذلك أن معنى الاجير المشترك من لا يجب عليه أن لا يختص
~~بواحد عمل لغيره أو لم يعمل، ولا يشترط أن يكون عاملا لغير واحد بل إذا عمل
~~لواحد فهو مشترك إذا كان بحيث لا يمتنع، ولا يبعد عليه أن يعمل لغير واحد.
~~قال الشارح: والاولى أن يقال: الاجير المشترك من يكون عقده واردا على عمل
~~معلوم ببيان محله ليسلم من النقض، والخاص من يكون العقد واردا على منفعته
~~ولا تصير منافعه معلومة إلا بذكر المدة والمسافة ومنافعه معلومة في حكم
~~العين، ففي المشترك المعقود عليه الوصف الذي يحدث في العين بفعله فلا يحتاج
~~إلى ذكر المدة ولا يمتنع عليه التقبل، وحكم الاجير المشترك أن يتقبل العمل
~~لغير واحد، والخاص لا يمكنه أن يعمل لغير واحد. وفي الاصل ما معناه:
~~المشترك من يقع العقد على العمل المعلوم فيصح بدون بيان المدة والاجارة على
~~المدة لا تصح إلا ببيان نوع من العمل، وإذا جمع بين العمل والمدة يعتبر
~~الاول. فلو استأجر راعيا ليرعى له غنمه المعلومة بدرهم شهرا فهو أجير مشترك
~~إلا إذا صرح في آخر كلامه بما يدل على أنه خاص بأن قال لا يرعى غنم غيري.
~~وإذا ذكر المدة أولا نحو أن يستأجر راعيا شهرا يرعى غنمه المعلومة بدرهم
~~فهو أجير خاص إلا إذا صرح في آخر كلامه بما يدل على أنه مشترك بأن يقول أرع
~~غنمي وغنم غيري. قال رحمه الله: (ولا يستحق الاجرة حتى يعمل كالقصار
~~والصباغ والخياط والنساج) لان الاجارة عقد معاوضة فيقتضي المساواة بينهما
~~كما تقدم. أقول: لا يخفى أن هذا اختاره القدوري في تعريف المشترك ms0068 ولم يزد
~~عليه. قال صاحب العناية: وقيل قوله من لا يستحق الاجرة حتى يعمل مفرد
~~والتعريف بالمفرد لا يصح عند عامة المحققين. والحق أن يقال: إنه من
~~التعريفات اللفظية، وفي العتابية: المشترك الحمال والملاح والحائك والخائط
~~والنداف والصباغ والقصار والراعي والحجام والبزاغ والبناء والحفار اه. قال
~~رحمه الله: (والمتاع في يده غير مضمون بالهلاك) يعني لا يضمن ما ذكر سواء
~~هلك بسبب يمكن الاحتراز عنه كالسرقة أو بما لا يمكن كالحريق الغالب والفارة
~~المكابرة وهذا عند الامام. وقالا: لا يضمن إذا هلك بما يمكن التحرز عنه لان
~~عليا وعمر ضمناه ولان المعقود عليه الحفظ وبما ذكر لم يوجد PageV08P047
# [ كتحريق الثوب من دقه وزلق الجمال وانقطاع الحبل الذي يشد به الحمل وغرق
~~السفينة من مدها مضمون ولا يضمن به بني آدم وإن انكسر دن في الطريق ضمن
~~الحمال قيمته ] الحفظ التام كما في الوديعة إذا كانت بأجر وكما إذا هلك
~~بفعله. ولابي حنيفة أن القبض حصل بإذنه فلا يكون مضمونا عليه كالوديعة
~~والعارية ولهذا لا يضمن فيما لا يمكن التحرز عنه كالموت والغصب ولو كان
~~مضمونا عليه لما اختلف الحال، ولا نسلم أن المعقود عليه هو الحفظ بل العمل
~~والحفظ تبعا بخلاف الوديعة بأجرة لان الحفظ وجب مقصودا، وبخلاف ما إذا تلف
~~بعمله لان العقد يقتضي سلامة المعقود عليه وهو العمل فإذا لم يكن سليما
~~ضمن، وقد روي عن عمر وعلي أنهما كانا لا يضمنان الاجير المشترك وهو قول
~~إبراهيم النخعي فيتعارض عنهما الرواية فلا تلزم حجة. وقيل: هذا اختلاف عصر
~~وزمان ورد بأن الاختلاف موجود بين الصحابة وبين أئمتنا رضي الله عنهم،
~~ومبنى الاختلاف أن عندهما الحفظ معقود عليه وما لا يتوصل إلى الواجب إلا به
~~يكون واجبا لوجوبه فيكون العقد واردا عليه، وعنده لا يكون واردا عليه، وقد
~~تقدم أن بقولهما يفتى في هذا الزمان لتغير أحوال الناس، وإن شرط الضمان على
~~الاجير، فإن كان فيما لا يمكن التحرز عنه لا يجوز بالاجماع لانه شرط لا
~~يقتضيه العقد، وإن ms0069 كان قيما يمكن التحرز عنه يجوز عندهما خلافا للامام. وفي
~~الدراية: أخذ الفقيه أبو الليث في الاجير المشترك بقول الامام وبه أفتى.
~~وفي المزارعة والمعاملة الفتوى على قولهما لمكان الضرورة. وفي السراجية:
~~وأفتى بعضهم بالصلح على نصف القيمة فيما هلك في يد الاجير المشترك فيما
~~يمكن الاحتراز عنه في عمله، وقيد بالهلاك ليحترز عن الخطأ قال في المحيط:
~~دفع إلى قصار ثوبا ليقصره فجاء ليطلب ثوبه فدفع إليه القصار ثوبا ظانا أنه
~~له فهو ضامن له وكل من أخذ شيئا على أنه له ولم يكن له فهو ضامن، ولو كان
~~صاحب الثوب أرسل رجلا ليأخذ ثوبه فلا ضمان على الرسول وإن أخذ الرسول الثوب
~~بغيبة القصار فرب الثوب بالخيار إن شاء ضمن القصار أو الرسول وأيهما ضمن لم
~~يرجع على الآخر اه. وفي المضمرات: وإذا ضمن عندهما إن كان الهلاك قبل العمل
~~ضمن قيمته غير معمول ولا أجر عليه، وإن كان بعد العمل فرب الثوب إن شاء
~~ضمنه قيمته غير معمول ولا أجر عليه، وإن شاء أعطاه قيمته معمولا ويعطيه
~~أجرته. قال في شرح الطحاوي: معناه يحط عنه قدر الاجرة، ولو ادعى الرد على
~~صاحبه وصاحبه ينكر القول قول الاجير عند الامام ولكن لا يصدق في دعوى
~~الاجر، وعندهما القول قول صاحب الثوب. قال رحمه الله: (وما تلف من عمله
~~كتخريق الثوب من دقه وزلق الجمال انقطاع الحبل الذي يشد به الحمل وغرق
~~السفينة من مدها مضمون) هذا جوا ب المسائل كلها. وقال الامام الشافعي وزفر:
~~لا يضمن لانه مأذون فيه فصار كالمعين للدقاق والامر المطلق ينتظم العمل
~~بنوعيه المعيب والسليم ولا يمكن التحرز عن الدق المعيب. ولنا أن التلف حصل
~~بفعل غير PageV08P048
# مأذون فيه هو السليم دون غيره عرفا وعادة فيضمن. وفي المحيط: ولو تخرق
~~لتقصيره في العمل ولعدم معرفته بالعمل يضمن عندنا وعند زفر. وقيد بقوله
~~بعمله فشمل عمله بنفسه وعمل أجيره لانه عمله حكما قال في المحيط: ثم الاجير
~~لمشترك إنما يضمن ما تلف في يده بشرائط ms0070 ثلاثة: الاول أن يكون في قدرته دفع
~~ذلك الفساد فلو لم يكن له قدرة على ذلك كما لو غرقت السفينة من موج أو ريح
~~أو جبل صدمها لا ضمان على الملاح. الثاني أن يكون محل العمل مسلما إليه
~~بالتخلية فلو لم يكن محل العمل مسلما إليه بأن كان رب المتاع في السفينة أو
~~وكيله فانكسرت السفينة بجذب الملاح لم يضمن. وأما الثالث وهو أن يكون
~~المضمون مما يجوز أن يضمن بالعقد فلو استأجر دابة لحمل عبد صغير أو كبير
~~فلا ضمان على المكاري فيما عطب من سوقه أو قوده. قال في المحيط: لو تلف من
~~فعل أجير القصار لا متعمدا فالضمان على القصار لا على الاجير لان التلف حصل
~~من عمل القصارة، ولو وطئ ثوبا فتخرق ينظر، إن كان يوطأ مثله لا ضمان عليه
~~لانه مأذون دلالة، وإن كان لا يوطأ بأن كان رقيقا ضمن. ولو وقع من يده سراج
~~فاحرق ثوبا من القصارة أو حمل شيئا فوقع على ثوب القصارة فتخرق فالضمان على
~~الاستاذ. ولو استأجر رجلا ليخدمه فوقع شئ من يده من متاع البيت ففسد لا
~~يضمن، ولو وقع الاجير على ثوب وديعة عند الاستاذ فتخرق ضمن الاجير لانه ليس
~~بمأذون فيه. وذكر في الاصيل: انفلتت المدقة من يد الاجير فأصابت شيئا
~~فضمانه على القصار، ولم يفصل بين ثوب القصارة وغيره، ومشايخنا فصلوا
~~فقالوا: إن وقع على ثوب الوديعة ابتداء وخرقة ضمن الاجير، وإن وقع على ثوب
~~القصارة ابتداء يضمن الاستاذ دون الاجير لانها انفلتت ابتداء على ثوب
~~الوديعة فهذا عمل غير مأذون فيه فيضمن، فأما إذا انفلتت على ثوب القصارة
~~ابتداء فهو عمل مأذون فيه الاجير فيضمن الاستاذ، وعلى هذا التفصيل إذا أصاب
~~آدميا وقالوا: لو مشى الضيف على بساط المضيف فتخرق من مشيه لم يضمن لانه
~~مأذون فيه وكذا لو نقلبت الاواني فانكسرت بخلاف ما إذا وطئ آنية من الاواني
~~فأفسدها يضمنها لانه ليس بمأذون فيه. لو جفف القصار ثوبا على حبل فمرت
~~حمولة فخرقته فالضمان ms0071 على الحمال. والراعي إذا ساق الغنم فماتت أو وطئ
~~بعضها بعضا فمات إن كان أجيرا مشتركا ضمن، وإن كان أجيرا خاصا فلا ضمان
~~عليه ا ه مختصرا. وقوله من دقه أي دقه حقيقة أو حكما كدق أجيره. وقوله كزلق
~~الحمال قال في الجامع الصغير: استأجر حمالا ليحمل له كذا إلى موضع كذا فزلق
~~الجمال في أثناء الطريق، إن حصل بجناية يده ضمن وإن حصل بما لم يمكن
~~الاحتراز عنه لا يضمن عند الامام، وعندهما يضمن. وفي الذخيرة: هذا إذا تلف
~~في وسط الطريق، ولو زلقت رجله بعد ما انتهى إلى المكان المشروط فله الاجر
~~ولا ضمان عليه وهو قول محمد أخيرا، وعلى قوله أولا يضمن هنا أيضا. وفي
~~الولوالجية: ولو مطرت السماء فأفسدت الحمل أو أصابته الشمس ففسد فلا PageV08P049
# ضمان على قول الامام، وعند أبي يوسف يضمن. وفي الاصل: استأجر دابة ليحمل
~~عليها شيئا فعثرت الدابة فوقع الحمل أو المملوك لا يضمن المملوك ويضمن
~~الحمل قالوا: إنما يضمن المتاع إذا كان الصبي لا يصلح لحفظ المتاع لانه لو
~~كان يصلح له لا يضمن المتاع، ولو مر بالدابة على قنطرة وفيها حجر أو ثقب
~~فوقع فيه حمله فتلف يضمن. وقيد بزلق الحمال المستأجر لانه لو لم يستأجره.
~~قال في المحيط: استأجر قدرا فلما فرغ حمله على حمار فزلق رجل الحمار فوقع
~~فانكسر القدر، فإن كان الحمار يطيق حمل ذلك فلا ضمان عليه، وإن كان لا يطيق
~~فإنه يضمن ا ه. قوله وانقطاع الحبل الذي يشد به الحمل قال محمد في الاصل:
~~إذا انقطع حبل الحمال وسقط الحمل وتلف ضمن. قيد بقوله يشد به الحمل لانه لو
~~كان الحبل لصاحب المتاع لا يضمن. قال في العناية: ولو حمل بحبل صاحب المتاع
~~فتلف لم يضمن. وقال في الهداية: وقطع الحبل من قلة اهتمامه فكان من صنعه.
~~ولقائل أن يقول: تقدم أن الاجير المشترك لا يضمن ما تلف في يده إن كان
~~الهلاك بسبب يمكن الاحتراز وفرق بأن التقصير هنا في نفس العمل فيضمن ms0072 وهناك
~~في نفس الحفظ فلا يضمن. ولو قال رب المتاع للحمال احمله فحمله فسقط لم يضمن
~~لان التسليم إليه لم يتم، ولو حمله ثم استعان في موضعه برب المتاع فوضعه
~~فتلف ضمن عند أبي يوسف ولم يضمن عند محمد، ولو قال احمل أيهما شئت هذا
~~بدرهم وهذا بنصف درهم فحملهما فله نصف أجرهما ونصفهما إن هلكا، ولو حمل
~~أحدهما أولا فهو متطوع في الثاني ويضمنه إن هلك لانه حمله بغير إذن. ولو
~~استأجره ليحمل له جلود ميتة فوقعها وأتلفها فلا أجر ولا ضمان لانه ليس
~~بمال، ولو استأجره ليحمل هذه الدراهم إلى فلان فأنفقها في نصف الطريق ثم
~~دفع مثلها إلى فلان فلا أجر له لانه ملكها بأداء الضمان. وفي الواقعات:
~~استأجره ليحمل كذا في طريق كذا فأخذ في طريق آخر تسلكه الناس فتلف لم يضمن
~~قوله وغرق السفينة من مدها. أطلق في قوله من مدها فظاهره أنه يضمن سواء كان
~~رب المتاع معه أو لم يكن وليس كذلك. قال في الاصل: الملاح إذا أخذ الاجرة
~~وغرقت السفينة في موج أو ريح أو مطر أو فزع. وفي الخانية: أو من شئ وقع
~~عليها أو من شئ ليس في وسعه دفعه فلا ضمان عليه، وإن حصل الغرق من أمر يمكن
~~التحرز عنه فكذلك عند الامام، وعندهما يضمن وإن حصل الغرق من مده وصاحب
~~المتاع معه لم يضمن. وفي الاصل: وإن كان صاحب المتاع في السفينة أو وكيله
~~وغرقت السفينة من مده ومعالجته فلا ضمان إلا أن يخالف بأن يضع فيها شيئا أو
~~يفعل فيها فعلا متعمدا الفساد، وهذا بخلاف ما إذا أجرت الدابة فسقط المتاع
~~فهلك وصاحب المتاع معه فإن الاجير يضمن ا ه. والمراد بالمد حبل السفينة
~~التي تمد به. وفي التتمة: استأجر سفينة ليحمل عليها الامتعة هذه فأدخل
~~الملاح عليها أمتعة أخرى بغير رضاه وغرقت وهي كانت تطيق ذلك لم يضمن الملاح
~~ا ه. قال PageV08P050
# [ في محله ولا أجر أوفى موضع الانكسار وأجره بحسابه ولا يضمن حجام أو
~~فصاد ms0073 أو بزاغ لم يتعد الموضع المعتاد والخاص يستحق الاجر بتسليم نفسه في
~~المدة وإن لم بعمل ] رحمه الله: (ولا يضمن به بني آدم) ممن غرق في السفينة
~~أو سقط من الدابة ولو كان بسوقه وقوده لان الآدمي لا يضمن بالعقد وإنما
~~يضمن بالجناية، وقيل هذا إذا كان كبيرا ممن يستمسك بنفسه ويركب وحده وإلا
~~فهو كالمتاع والصحيح أنه لا فرق. قال رحمه الله: (وإن انكسر دن في الطريق
~~ضمن الحمال قيمته في محل حمله ولا أجر أوفي موضع الانكسار وأجره بحسابه)
~~أما الضمان فلانه تلف بفعله لان الداخل تحت العقد عمل غير مفسد والمفسد غير
~~داخل فيضمن على ما بينا، وأما الخيار فلانه إذا انكسر في الطريق شئ واحد
~~تبين أنه وقع تعديا من الابتداء من هذا الوجه، وله وجه آخر وهو أن ابتداء
~~الحمل حصل بأمره فلم يكن متعديا وإنما صار تعديا عند الكسر فيميل إلى أي
~~الجهتين شاء، فإن مال إلى كونه متعديا من الابتداء ضمنه قيمته ولا أجر له،
~~وإن مال إلى كونه مأذونا فيه في الابتداء وإنما حصل التعدي عند الكسر ضمنه
~~قيمته في موضع الكسر وأعطاه الاجر بحسابه. قال في شرح الطحاوي: معناه أسقط
~~قدر الاجرة هذا إذا انكسر بصنعه بأن زلق وعثر، فإن عثر بغير صنعه بأن زحمه
~~الناس لا يضمن عند الامام ولا أجر له، وعندهما يضمن قيمته في موضع ما انكسر
~~ولا يخير لان العين مضمونة عندهما على ما بينا. قال في التتارخانية: هذا
~~إذا انكسر الدن بجناية يده، أما إذا حصل لا بجناية يده، فإن كان بأمر لا
~~يمكن التحرز عنه لا ضمان عليه بالاجماع، وإن هلك بأمر يمكن التحرز عنه
~~فكذلك عند الامام، وعندهما يجب الضمان وللمالك الخيار. وقوله في الطريق قال
~~في الذخيرة. قيد احترازي فإذا انكسر الدن بعد ما انتهى به إلى بيته فله
~~الاجر ولا ضمان عليه وهذا قول محمد أخرا، أما على قول أبي يوسف وهو قول
~~محمد أولا يجب أن يكون ضامنا ا ه. وقد ms0074 تقدم. قال رحمه الله: (ولا يضمن حجام
~~أو فصاد أو بزاغ لم يتعد الموضع المعتاد) لانه التزمه بالعقد فصار واجبا
~~عليه والفعل الواجب لا يجامعه الضمان كما إذا حد القاضي أو عزر ومات
~~المضروب بذلك إلا إذا كان يمكنه التحرز عن ذلك كدق الثوب فأمكن تقييده
~~بالسليم بخلاف الفصد ونحوه فإنه ينبني على قوة الطبع وضعفه ولا يعرف ذلك
~~بنفسه ولا ما يحتمله الجرح فلا يمكن تقييده بالسليم وهو غير الساري فسقط
~~اعتباره إلا إذا جاوز المعتاد فيضمن الزائد. وهذا كله إذا لم يهلك، وإن هلك
~~يضمن نصف دية النفس لانه هلك بمأذون وغير مأذون فيضمن بحسابه حتى لو أن
~~الختان قطع الحشفة وعهو عضو كامل يجب عليه الدية كاملة، وإن مات وجب نصف
~~الدية وهي من أندر المسائل وأغربها حيث يجب الاكثر بالبرء وبالهلاك الاقل.
~~وفي شرح الطحاوي: لو قطع الحشفة فعليه القصاص، ولو قطع بعض الحشفة فلا قصاص
~~عليه، ولم يذكر ما يجب عليه. وفي الصغرى: تجب حكومة عدل. وفي PageV08P051
# [ كمن استؤجر شهرا للخدمة أو لرعي الغنم ولا يضمن ما تلف في يده أو يعمله
~~وصح ] الخلاصة: الكحال إذا صب الدواء في عين رجل فذهب ضوءه لم يضمن كالختان
~~إلا إذا غلط، فإن قال رجلان إنه ليس بأهل وقال رجلان هو أهل لم يضمن، فإن
~~كان في جانب الكمال واحد في جانب الآخر اثنان ضمن، ولو قال رجل للكحال داو
~~بشرط أن لا يذهب بصره فذهب لم يضمن أمر رجلا أن يقلع سنة فقلعه ثم اختلفا
~~قال أمرتك أن تقلع غيره وقال الحجام أمرتني بقلع هذا القول قول الآمر ا ه.
~~وفي الظهيرية: ولو بزغ واختلفا فالقول للآمر ويضمن القالع أرش السن. وفي
~~الخلاصة: ولو قلع ما أمره ولكن سن آخر متصل بهذا السن سقط ضمنه. وظاهر
~~عبارة المؤلف أن الضمان ينتفي بعدم المجاورة، وذكر في الجامع الصغير:
~~وحجامة العيد بأمر المولى حتى إذا لم يكن بأمر المولى يجب الضمان. قال في
~~الكافي: عبارة المختصر ناطقة بعدم التجاوز ms0075 وساكتة عن الاذن وعبارة الجامع
~~الصغير ناطقة بالاذن ساكتة عن التجاوز فصار ما نطق به هذا بيانا لما سكت
~~عنه الآخر، ويستفاد بمجموع الروايتين اشتراط عدم التجاوز والاذن لعدم وجوب
~~الضمان حتى إذا عدم أحدهما أو كلامهما يجب الضمان ا ه. قال رحمه الله:
~~(والخاص يستحق الاجر بتسليم نفسه في المدة وإن لم يعمل كمن استؤجر شهرا
~~للخدمة أو لرعي الغنم) يعني الاجير الخاص يستحق الاجر بتسليم نفسه في المدة
~~عمل أو لم يعمل. قال الاكمل: وما يرد على تعريف الاجير المشترك يرد مثله
~~على تعريف الخاص ا ه. وسمى الاجير خاصا وحده لانه يختص بالواحد وليس له أن
~~يعمل لغيره ولان منافعه صارت مستحقة للغير والاحر مقابل بها فيستحقه ما لم
~~يمنع مانع من العمل كالمرض والمطر ونحو ذلك مما يمنع التمكن، ولم يتعرض
~~المؤلف لما إذا عمل لمتعدد ونحن نبين ذلك. قال في المحيط: ولو أجر نفسه من
~~غيره وعمل للاول والثاني استحق الاجر كاملا على كل واحد منهما ولا يتصدق
~~بشئ ويأثم اه. قال صاحب الهداية: والاجر مقابل بالمنافع ولهذا يستحق الاجر
~~عليه وإن نقض العمل. قال صاحب النهاية: نقض على البناء للمفعول بخلاف
~~الاجير المشترك فإنه روي عن محمد في خياط خاط ثوب رجل فنقضه رجل قبل أن
~~يقبضه رب الثوب فلا أجر للخياط لانه لم يسلم العمل إلى رب الثوب، ولا يجبر
~~الخياط أن يعيد العمل لانه لو أجير لكان بحكم العقد الذي وقع في ذلك قد
~~انتهى بتمام العمل، وإن كان الخياط هو الذي نقض فعليه أن يعيد العمل لانه
~~لما نقضه صار كأنه لم يحصل منه عمل، ومثله الاسكافي والملاح حتى إذا أراد
~~الملاح رد السفينة منع من ذلك. وإنما يكون أجيرا خاصا إذا شرط عليه أن لا
~~يرعى لغيره أو ذكر المدة أولا فإنه جعله خاصا بأول كلامه حيث ذكر المدة
~~أولا. وقوله لرعي غنمه يحتمل أن يكون لا يقاع العقد على العمل فيصير
~~مشتركا، ويحتمل أن يكون لبيان نوع العمل فإن ms0076 الاجارة على المدة لا تصح ما
~~لم يبين نوع العمل فلم PageV08P052
# يعتبر حكم الكلام الاول بالاحتمال. ولو قدم ذكر العمل وأخر المدة بأن قال
~~ارع غنمي بدرهم شهرا كان أجيرا مشتركا لانه جعله مشتركا بأول كلامه بإيقاع
~~العقد على العمل. وقوله شهرا يحتمل أن يكون لايقاع العقد على المدة فيكون
~~خاصا، ويحتمل أن يكون لتقدير العمل في المدة فلا يتغير أول كلامه بالاحتمال
~~ما لم يصرح بخلافه. وفي المحيط: فإذا كان خاصا فماتت شاة أو أكلها سبع أو
~~غرقت في نهر فلا ضمان على الراعي لانه أمين ولا ينقص من الاجر بحسابها لان
~~المعقود عليه تسليم نفسه وقد وجد. ولهذا لو سلم نفسه ولم يأمره بالرعي تجب
~~الاجرة وهو يصدق فيما يدعيه من الهلاك مع اليمين، ولو سلم إلى الراعي عددا
~~فأراد أن يزيد عليه والراعي يطيقه فله ذلك استحسانا لان المستحق عليه الرعي
~~بقدر ما يطيق لا رعي أغنام بعينها حتى قلنا في الظئر: لو استأجرها لارضاع
~~صبي فأراد أن يرضع صبيا آخر ليس له لان العقد وقع على العمل وفيه زيادة
~~عمل. ولو كان الراعي أجيرا مشتركا لكان حكمه حكم الظئر لتعلق العقد بالمسمى
~~فلا يزيد عليه ويلزمه رعي الاولاد وما بيع منها سقط من الاجر بحسابه، ولو
~~شرط عليه رعي الاولاد صح استحسانا لان هذه الجهالة غير مفضية إلى المنازعة.
~~راع مشترك خلط الاغنام فالقول في التمييز للراعي مع يمينه إن جهل صاحبه،
~~وإن جهل الراعي يضمن قيمة الكل لان الخلط استهلاك شرط على المشترك أن يأتي
~~بعلامة الميت إن لم يأن فهو ضامن، وليس للراعي أن ينزي على الغنم إلا بإذن
~~مالكها، فإن فعل فعطب ضمن لان هذا ليس من الرعي فإن نزى الفحل بدون فعله لم
~~يضمن عند الامام، وعندهما يضمن لانه مما يمكن الاحتراز عنه. ندت واحدة فخاف
~~على الباقي إن تبعها فلا ضمان عليه عند الامام لانه ترك حفظها بعذر،
~~وعندهما يضمن. ولو سرق غنم وهو نائم لم يضمن عند الامام، وعندهما يضمن. ms0077 ولو
~~ذبح الراعي شاة خوفا عليها ضمن قيمتها يوم الذبح. قال مشايخنا: هذا إذا كان
~~يرجى حياتها، وإن كان لا يرجى لا يضمن لانه مأذون فيه في هذه الحالة. عطب
~~بعض الغنم فقال المالك شرطت عليك أن ترعى في مكان كذا غير هذا المكان وقال
~~الراعي شرطت هذا المكان فالقول قول المالك والبينة للراعي، وهذا عند
~~الامام. وعندهما يضمن ولا يأخذ المصدق من الراعي، فإن أخذ منه فلا ضمان
~~لانه ليس في وسعه دفع السلطان والهلاك إذا كان بأمر لا يمكن التحرز عنه لا
~~يضمن بالاجماع جعل الاجر لبنها وصوفها فالاجارة فاسدة للجهالة في اللبن
~~والصوف والراعي ضامن لما أصاب من لبنها وصوفها. ا ه مختصرا. قال رحمه الله:
~~(ولا يضمن ما تلف في يده أو بعمله) أما الاول فلان العين أمانة في يده لانه
~~قبضها بإذن مالكها فلا يضمن بالاجماع وهذا ظاهر على قول الامام، وكذا
~~عندهما لان تضمين الاجير المشترك كان نوع استحسان وقد تقدم وجهه، والاجير
~~الخاص يعمل في بيت المستأجر ولا يقبل الاعمال من غيره أخذا فيه بالقياس.
~~وأما الثاني فلان المنافع صارت مملوكة PageV08P053
# [ ترديد الاجير بترديد العمل في الثوب نوعا وزمانا في الاول وفي الدكان
~~والبيت ] للمستأجر وأمره بالصرف إلى ملكه فصح وصار نائبا عنه وصار فعله
~~منقولا إليه لانه فعله بنفسه، ولان البدل ليس بمقابلة العمل بدليل أنه
~~يستحق الاجر وإن لم يعمل، وهذا لان المبيع منفعته وهي سليمة وإنما الخرق في
~~العمل الذي هو تسليم المنفعة وذلك غير معقود عليه فلم يكن يضمن شيئا ما هو
~~عليه فلا يشترط فيه السلامة فلا يضمن ما تلف إلا إذا تعمد الفساد فيضمن
~~بالتعدي كالمودع. وفي المحيط: وعلى هذا التفصيل أما في الضمان تلميذ القصار
~~وأجيره سائر الصنائع. قال رحمه الله: (وصح ترديد الاجير بترديد العمل في
~~الثوب نوعا وزمانا في الاول) يعني يجوز أن يجعل الاجر مترددا بين تسميتين
~~ويجعل العمل مترددا في الثوب بين نوعي العمل بأن يقول إن خطت فارسيا فبدرهم
~~أو روميا ms0078 فبدرهمين أو صبغته بعصفر فبدرهم ويزعفران فبدرهمين. أو يجعل العمل
~~مترددا بين زمانين بأن يقول إن خطته اليوم فبدرهمين وإن خطته غدا فبنصف
~~درهم يجوز في الاول دون الثاني وهو معنى قوله وزمانا في الاول. ويجوز
~~التردد بين ثلاثة أشياء ولا يجوز بين أكثر كما تقدم. ولو قال المؤلف رحمه
~~الله تعالى وصح ترديد الاجر بترديد العمل نوعا وزمانا في الاول فيما دون
~~الاربعة لكان أولى لانه يفهم من الاطلاق أنه يصح في أكثر من الاربعة وهذا
~~خيار التعين إلا أنه لا بد في البيع من اشتراط الخيار. وفي الاجارة لا
~~يشترط ذلك، والفرق أن تحقيق الجهالة في البيع لا يرتفع إلا بإثبات الخيار
~~بخلاف الاجارة. واستشكل صاحب التسهيل هذا الفرق حيث قال أقول: الجهالة التي
~~في طرف الاجرة ترتفع كما ذكر، أما التي في طرف العين المستأجرة فهي ثابتة
~~وتفضي إلى المنازعة فينبغي أن لا يصح بدون شرط اليقين ا ه. وهذا التفصيل في
~~الزمان قول الامام. وقالا: الشرطان جائزان. وقال زفر: الشرطان فاسدان لان
~~الخياطة شئ واحد وقد ذكر لمقابلته بدلان فيكون مجهولا. ولهما أن ذكر اليوم
~~للتوقيت وغدا للتعليق فلا يجتمع في كل يوم تسميتان وللامام في الاول قال
~~فارسيا وروميا فسمى نوعين معلومين من العمل وسمى لكل منهما بدلا معلوما
~~فيجوز للامام أيضا إذا كان الترديد في الزمان إن ذكر اليوم للتعجيل والعد
~~للاضافة والكلام لحقيقته حتى يقوم دليل المجاز وقد قام الدليل على إرادة
~~المجاز في ذكر اليوم وهو التعجيل لان مرادهما الصحة وهو متعين في المجاز
~~لان تعين العمل مع التوقيت مفسد، فإن تعين العمل يوجب كونه أجيرا مشتركا
~~وتعين الوقت يوجب كونه خاصا وبينهما تفاوت فلا تجتمعان فتعين المجاز كي لا
~~يفسد فحملاه على التعجيل، وفي الغد لم يقم الدليل على إرادة المجاز بل قام
~~الدليل على إرادة الحقيقة وهو الاضافة يعني في التعليق فتركاه على حقيقته،
~~فإذا كان ذكر اليوم للتعجيل وذكر غد للاضافة لم يجتمع في اليوم إلا نسبة
~~واحد فلم ms0079 يفسد، فإذا خاطه اليوم فله الدراهم، واجتمع في غد تسميتان فوجب
~~حمله على الاضافة، وهذا يناقض ما قدمه من أنه إن كان العمل أولا فالزمان
~~لغو أو الزمان أولا فالعمل لغو فهو في الاول أجير مشترك PageV08P054
# وفي الثاني أجير خاص، فإذا خاطه في غد فله أجر مثله لا يزاد على نصف درهم
~~بخلاف الفارسية والرومية لانهما عقدان مختلفان لم يجتمعا فافترقا. ويشكل
~~على ما علل به في اليوم والغد مسألة الراعي فإنها جمع فيها بين ذكر الوقت
~~والعمل وتصح الاجارة بالاتفاق، ولا يحمل الوقت على غير معناه الحقيقي في
~~قول أحد بل يعتبر أجيرا مشتركا إن وقع ذكر العمل أولا وأجيرا وحده إن وقع
~~ذكر الوقت أو لا كما ذكر في الذخيرة والمحيط. قال صاحب الكافي: وفي المسألة
~~إشكال على قول الامام حيث جعل ذكر اليوم للتعجيل ههنا حتى أجاز العقد، وفي
~~مسألة الخياط جعله للتوقيت وأفسد العقد. والجواب أن ذكر اليوم حقيقة
~~للتوقيت فيحمل عليه حتى يقوم الدليل على المجاز وهو نقصان الاجر بسبب
~~التأخير فعدلنا عن الحقيقة ولم نعمم هناك وكان التوقيت مرادا ففسد العقد.
~~وقوله ترديد الاجرة قيد اتفاقي لانه لا فرق بين ترديد الاجرة ونفيها لما
~~قال في المحيط البرهاني: لو قال إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلا
~~أجر لك قال محمد في الاملاء: إن خاطه في اليوم الاول فله درهم، وإن خاطه في
~~اليوم الثاني فله أجر مثله لا يزاد على درهم في قولهم جميعا لان إسقاط
~~الاجر في اليوم الثاني لا ينفي وجوبه في اليوم الاول، ونفي التسمية في
~~اليوم الاول لا ينفي أصل العقد فكان في اليوم الثاني عقد لا تسمية فيه فيجب
~~أجر المثل ا ه بلفظه. وفي التتارخانية بعد أن ذكر هذا الفرع، هذا إذا جمع
~~بين الامرين فلو أفرد العقد على اليوم بأن قال إن خطته اليوم فلك درهم ولم
~~يزد على هذا فخاطه في الغد لم يذكر محمد هذا في شئ من الكتب، وكان الفقيه
~~أبو ms0080 بكر البلخي يقول على قولهما يستحق أجر المثل إذا خاطه في غد. وعلى قول
~~الامام لقائل أن يقول يجب، ولقائل أن يقول لا يجب ذلك وإن يقول هذا العقد
~~هنا فاسد على قول الامام لانه جمع بين الوقت والعمل ولم تقم قرينة على أنه
~~أراد بالوقت التعجيل فما وجه القول بالصحة؟ وفي العتابية: إن خطته اليوم
~~فلك درهم وإن خطته في غد فلا شئ لك فسد العقد لانه شرط القمار وقيل يصح في
~~اليوم ويفسد في الغد، ولو قال ما خاطه اليوم فبحساب درهم وما خاطه غدا
~~فبحساب نصف درهم يفسد لانه مجهول. ولو قال ما خاطه من هذه الثياب روميا
~~فبكذا وفارسيا فبكذا يفسد للجهالة وهذا التفصيل في صورة المتن هو المذكور
~~في الجامع الصغير وحكى الفقيه عن أبي القاسم الصفار: ينبغي أن يفسد العقد
~~في اليوم الغد بلا خلاف فإن خاطه في الغد فله أجر مثله لا يزاد على درهم
~~ولا ينقص من نصف درهم، وهذا يشير إلى أنه يجوز أن يزيد على نصف درهم وهو
~~رواية الاصل. وفي المسألة روايتان، وصحح القدوري رواية ابن سماعة وهو
~~الصحيح وهو المذكور في المتن ولم يتعرض لما إذا خاط بعضه في اليوم وبعضه في
~~غد ونحن نبين ذلك قال في العناية: ولو خاطه نصفه في اليوم ونصفه في الغد
~~يجب في اليوم نصف درهم وفي الغد أجرة مثله لا يزاد على نصف درهم ولا ينقص
~~عن ربع درهم. وقوله زمانا في الاول قيد اتفاقي لانه لو ردد في الاجرة كذلك.
~~وأطلق في قوله زمانا في PageV08P055
# [ والدابة مسافة وحملا ولا يسافر بعبد استأجره للخدمة بلا شرط ولا ياخذ
~~المستأجر من ] الاول فشمل ما إذا قدم الاول وآخر الغد وقدم الغد وأخر اليوم
~~يصح العقد في الغد ويفسد في اليوم. قال في الغياثية: ولو بدى بالغد ثم
~~اليوم فعند الامام الصحيح هو الاول. وفي إجارة الاصل: لو قال إن خطته اليوم
~~فلك درهم وإن لم تفرع منه اليوم فلك نصف درهم ذكر ms0081 الخلاف على نحو ما ذكر في
~~المتن. قال رحمه الله: (وفي الدكان والبيت والدابة مسافة وحملا) يعني يجوز
~~أن يجعل الاجر مترددا في الدكان بأن يقول إن سكنت حدادا فبدرهمين وإن سكنت
~~عطار فبدرهم، أو يتردد بين مسافتين في الدابة أو بين حملين بأن يقول إن ذهب
~~إلى بغداد بكذا وإلى الكوفة بكذا، أو إن حملت قطنا فبكذا وإن حملت حديدا
~~فبكذا وهذا قول الامام. وعندهما لا تجوز هذه الاجارة. لهما أن الاجرة
~~والمنفعة مجهولتان لان الاجر في الاجير الخاص يجب بالتسليم من غير عمل ولا
~~يدري أي العملين يقدر ولا أي التسميتين تجب وقت التسليم بخلاف خياطة
~~الرومية والفارسية لان الاجارة لا تجب فيه إلا بالعمل وبه ترفع الجهالة،
~~وبخلاف الترديد في اليوم والغد لانه عندهما كمسألة الرومية أو الفارسية فلا
~~يجب الاجر إلا بعد العمل، فعند ذلك هو معلوم هذا هو القاعدة. فإن قلت: فما
~~الفرق على قولهما بين الترديد في العمل والزمان حيث جوزاها ومعناه في البيت
~~والدكان والامام جوز هنا ومنع في الزمان؟ قلت: قالا: التفاوت في السكني
~~فاحشة فمنعاه والامام قال: هو رضي بإدخال الضرر على نفسه فأجازه وللامام
~~أنه خيره بين شيئين متغايرين وجعل لكل واحد منهما أجرا معلوما فوجب أن يجوز
~~كما في الرومية والفارسية والاجارة تعقد للانتفاع، فالظاهر أن يستوفي
~~المنافع وعند الاستيفاء ترفع الجهالة بخلاف الترديد في اليوم والغد على ما
~~تقدم وهنا يجوز الترديد بين شيئين بأن يقول أجرتك هذه الدار كل شهر بمائة
~~أو هذه الدار بمائتين أو هذه الدار بثلاثمائة، ولا يجوز بين أكثر من ذلك
~~لما تقدم. وفي الكبرى: واختلف المشايخ على قول الامام في مسألة الدابة
~~والدار إذا سلم ولم يسكن ولم يحمل عليها ولم يركبها، قال بعضهم يجب أقل
~~الاجرين وهو المقابل بأدنى العملين والزائد مشكوك فيه فلا يجب بالشك، وقال
~~بعضهم إذا وجد التسليم ولم توجد المنفعة جعل التسليم لهما إذ ليس أحدهما
~~بأولى من الآخر فيجب نصف آجر كل من الحداد والقصار ونصف ms0082 أجر الحمل ونصف أجر
~~الركوب. وفي التتارخانية: وذكر الكرخي من استأجر دابة من بغداد إلى البصرة
~~بخمسة وإلى الكوفة بعشرة، فإن كانت المسافة إلى البصرة نصف المسافة إلى
~~الكوفة فالعقد جائز، وإن كان أقل أو أكثر لا يجوز على قول محمد. وقال
~~الامام: يجوز. وفي نوادر هشام عن محمد: إذا قال لغيره إن حملت هذه الخشبة
~~إلى موضع كذا فبدرهم، وإن حملت هذه الاخرى إلى موضع كذا فبدرهمين فحملهما
~~إلى ذلك الموضع فله درهمان وهو يخالف رواية ابن سماعة اه. قال رحمه الله: (ولا PageV08P056
# يسافر بعبد استأجره للخدمة بلا شرط) لان مطلق العقد تناول الخدمة في
~~الاقامة وهو الاعم الاغلب وعليه عرف الناس فانصرف إليه فلا يكون له أن
~~ينقله إلى خدمة السفر لانه أشق، ولان مؤنة الرد على المولى فيلحقه ضرر بذلك
~~فلا يملكه إلا بإذنه بخلاف العبد الموصى بخدمته حيث لا يتقيد بالحضر لان
~~مؤنة الرد عليه ولم يوجد العرف في حقه. لا يقال لما ملك المنفعة ملك أن
~~يسافر به كالمولى لانا نقول: المولى إنما ملك ذلك لانه ملك الرقبة. قيد
~~بقوله (ولا يسافر) فأفاد أن له أن يستعمل فيما دون السفر ففي المحيط:
~~استأجر عبدا ليخدمه ولم يبين مكان الخدمة له أن يستخدمه بالكوفة دون خارج
~~الكوفة. قال شمس الائمة: يعني لا يسافر بالعبد وله أن يخرجه إلى القرى
~~وأفنية المصر ويستخدمه إلى العشاء الاخيرة، وليس له أن يضربه، وله أن يكلفه
~~أنواع الخدمة ويخدم ضيفانه وامرأته. وأطلق في قوله ولا يسافر وهو مقيد بما
~~إذا لم يكن متهيئا للسفر وقد عرف بذلك لان المعروف كالمشروط. ولو سافر به
~~صار غاصبا ولا أجر عليه إن سلم لان الضمان والاجر لا يجتمعان. وفي المحيط:
~~لا يكلفه الخبز والطبخ والخياطة وعلف الدواب قال: تفسيره أن يعقده خياطا
~~ليخيط للناس أو خبازا ليخبز للناس لانه ليس من الخدمة بل من التجارة، وأما
~~إذا خاط له وخبز له فله ذلك لانه من أنواع الخدمة. ولو دفع عبده إلى حائك
~~ليعلمه ms0083 النسخ واشترط عليه أن يحدقه في ثلاثة أشهر ولم يجز لان التحديق ليس
~~بعلم معلوم، ولو أجر عبده سنة فأعتق العبد في خلال السنة جاز عتقه والعبد
~~بالخيار إن شار أجاز العقد فيما بقي وله أجر ما بقي من السنة، وإن شاء فسخ:
~~وليس للعبد أن يقبض الاجرة إلا بوكالة من المولى فإن كان المولى قبض الاجرة
~~معجلا فأعتق العبد في خلال السنة، فإن أجاز العبد العقد فيما بقي سلم ذلك
~~للسيد، ولو كان العبد هو الذي أجر نفسه بإذن المولى ثم أعتق العبد فله
~~الخيار كما تقدم إلا أن العبد هو الذي يقبض الاجرة. وفي الغيائية: وإن قبض
~~المولى جميع الاجرة قبل عتقه فذلك له إن لم يكن على العبد دين وإن كان صرف
~~إلى غرمائه والفضل له لانه كسب عبده. وأفاد قوله استأجر عبدا أن كلا منهما
~~ذكر لانه لو استأجر أمة لا بد فيه من تفصيل، أو استأجر المرأة ذكر التخدمه
~~لا بد فيه من تفصيل، أو استأجرت حرا لابد فيه من تفصيل، ولو أجر عبده سنة
~~فأقام العبد بينة أن مولاه أعتقه قبل الاجارة فالاجرة للعبد، ولو قال العبد
~~أنا حر وقد فسخت الاجارة فلم يقم بينة ودفعه القاضي إلى مولاه فأجبر على
~~العمل فأقام بينة أنه حر وإن المولى أعتقه قبل الاجارة فلا أجر للعبد لانه
~~لو لم يقل فسخت كان الاجر للعبد، ولو كان غير بالغ وادعى العتق وقد أخره
~~وقال فسخت ثم عمل فالاجر للغلام اه مختصرا. وفي التتارخانية: ويكره للرجال
~~أن يستأجر امرأة للخدمة حرة كانت أو أمة، وإن كان له عيال فلا بأس بذلك إذا
~~كان ثقة وبه يفتي. ولو استأجر الرجل امرأته للخدمة لا يجوز ولا أجر لها ولو
~~لغسيل الثياب والخياطة يجوز. ولو استأجرت المرأة زوجها للخدمة لا يجوز ولا
~~أجر عليها لو خدم ولو PageV08P057
# [ عبد محجور عليه أجرا دفعه لعمله ولا يضمن غاضب العبد ما أكل من أجره
~~ولو ] استأجر أباه للخدمة لا يجوز ولا أجر له لا ms0084 فرق بين الكافر والمسلم.
~~ولو استأجر أباه لرعي غنمه يجوز، ولو استأجر أمه أو جدته للخدمة لا يجوز،
~~ولو خدم فله المسمى. ولو استأجر عمه وهو أكبر منه أو أخاه وهو أكبر منه لا
~~يجوز. وفي فتاوي الفضلي: لا يجوز إجارة المسلم نفسه من كافر في الخدمة
~~وفيما غير الخدمة يجوز. وذكره في صلح الاصل: ادعى على آخر دارا فصالحه على
~~خدمة عبده سنة كان له أن يخرج بالعبد إلى أهله. قال شمس الامة الحلواني: لم
~~يرد بإخراجه إلى أهله السفر وإنما أراد القرية وأفنية المصر. وقال شمس
~~الائمة السرخسي: له في مسألة الصلح أن يسافر بخلاف مسألة الاجارة اه. ويطلب
~~الفرق. قال رحمه الله: (ولا يأخذ المستأجر من عبد محجور عليه أجرا دفعه
~~لعمله) يعني لو استأجر رجل عبدا محجورا عليه من نفسه فعمل وأعطاه الاجر ليس
~~للمستأجر أن يأخذ منه، والقياس له أن يأخذه منه لان عقد المحجور عليه لا
~~يجوز فيبقى عل ملك المستأجر لانه بالاستعمال صار غاصبا له ولهذا يجب عليه
~~ضمان قيمته إذا هلك ومنافع المغصوب لا تضمن عندنا فيبقى المدفوع على ملكه
~~فله أن يسترده قياسا. وفي الاستحسان لا يسترد لان التصرف من العبد في هذه
~~الحالة نافع على تقدير السلامة صار على تقدير الهلاك والنافع مأذون فيه
~~فيملكه العبد فيخرج الاجر عن ملكه فبعد ما سلم تمحض نفعا في حق المولى لانه
~~إذا جاز تحصل للمولى الاجر ولو لم يجز ضاعت منافع العبد فتعين القول
~~بالجواز وصح قبض العبد الاجرة فلا يسترد بخلاف ما إذا هلك العبد في حالة
~~الاستعمال فإنه يجب على المستأجر قيمته، وإذا ضمن صار غاصبا من وقت
~~الاستعمال فيصير مستوفيا منفعة عبد نفسه فلا يجب عليه الاجرة للصبي المحجور
~~عليه إذا استأجر نفسه وسلم فإن الاجرة له لانه غير ممنوع عما ينفعه. وفي
~~النهاية: الاجر الذي يجب في هاتين الصورتين هو أجر المثل فإن أعتقه المولى
~~في نصف المدة نفذت الاجارة ولا خيار للعبد وأجر ما مضى للمولى والاجرة ms0085 في
~~المستقبل للعبد. وفي قاضيخان: الاب والجد ووصيهما إذا أجر عبدا لصبي سنين
~~ثم بلغ الغلام لم يكن له أن يفسخ، والصبي إذا أجر نفسه وسلم ثم بلغ له أن
~~يفسخ الاجارة ا ه. وفي المحيط: المكاتب إذا أجر عبده ثم عجز المكاتب رد في
~~الرق فالاجارة باقية في قول أبي يوسف، وقال محمد: تنتقض ا ه. وفي
~~التتارخانية: ولو أجر الرجل عبدا ثم استحق وأجاز المستحق الاجارة فإن كانت
~~الاجارة قبل استيفاء المنفعة جاز وكانت الاجرة للمالك، وإن أجاز بعد
~~استيفاء المنفعة لم تعتبر الاجارة ولا أجر للعاقد، وإن أجاز في بعض المدة
~~فالماضي له والباقي للمالك عند أبي يوسف. وقال محمد: أجرة ما مضى للغاصب
~~وما بقي فهو للمالك ا ه. قال رحمه الله: (ولا يضمن غاصب العبد ما أكل من
~~أجره) معناه إذا غصب رجل عبدا فأجر العبد نفسه فأخذ الغاصب من يد العبد الاجرة PageV08P058
# [ وجده ربه أخذه وصح قبض العبد أجره ولو أجر عبده هذين الشهرين شهرا
~~بأربعة وشهرا بخمسة صح والاول باربعة ولو اختلفا في اباق ومرضه حكم الحال ]
~~فأكلها فلا ضمان عليه عند الامام. وقالا: عليه ضمانه لانه أتلف مال الغير
~~بغير إذنه ولا تأويل له. وللامام أن الضمان إنما يجب بإتلاف مال محرز متقوم
~~وهذا ليس بمحرز لان الاحراز يكون بيده أو بيد نائبه وهذا ليس في يده ولا يد
~~نائبه لان الغاصب ليس بنائب عنه ولا العبد بل العبد وما في يده في يد
~~الغاصب فلم يكن محرزا فلا ضمان فصار نظير المال المسروق في يد السارق بعد
~~القطع ولان الاجرة بدل المنفعة والبدل حكمه حكم المبدل، ولو أتلف الغاصب
~~المنفعة لا يضمن فكذا بدلها، وما تردد بين أصلين توفر فيه حظهما فرجحنا
~~جانب المالك عند بقاء الاجر في يده فقلنا المالك أحق به، ورجحنا جانب
~~الغاصب في حق الضمان وقلنا لا ضمان عليه إذا أكل الاجرة بخلاف ولد المغصوب
~~حيث يجب على الغاصب ضمانه بالاتلاف تعديا لانه ليس ببدل المنفعة بل ms0086 هو جزء
~~الام فيضمنه بالتعدي كالام، ولهذا لو استولدها الغاصب لا يكون الولد، له
~~ولو أجر العبد كان الاجر له. قال رحمه الله: (ولو وجده ربه أخذه) يعني لو
~~وجد رب العبد ما في يد العبد من الاجرة أخذه لانه أخذ عين ماله، ولا يلزم
~~من بطلان التقوم بطلان الملك كما في المسروق بعد القطع فإنه لم يبق متقوما
~~حتى لا يضمن بالاتلاف ويبقى الملك فيه حتى يأخذه المالك. قال رحمه الله:
~~(وصح قبض العبد أجره) يعني لو قبض العبد الاجرة من المستأجر جاز قبضه
~~بالاجماع لانه المباشر للعقد وحقوق العقد إليه فيصح لكونه مأذونا في التصرف
~~النافع وهذه مكررة مع قوله ولا يأخذ مستأجر من عبد محجور إلى آخره لانه
~~أفاد صحة القبض ومنع الاخذ فهي تكرار بلا فائدة فتأمل. قال رحمه الله: (ولو
~~أجر عبده هذين الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة صح والاول بأربعة) لانه لما
~~قال أولا شهرا بأربعة انصرف إلى ما يلي العقد تحريا للصحة كما لو سكت عليه
~~لان الاوقات في حق الاجارة بمنزلة الاوقات في حق اليمين أن لا يكلم فلانا
~~لان تنكرها مفسد فتعين عقبها، فإذا انصرف الاول إلى ما يليه انصرف الثاني
~~تحريا للاخير لانه أقرب الاوقات إليه فصار كما لو صرح به. قال تاج الشريعة:
~~فإن قلت: هذا التعليل إنما يستقم إذا أنكر الشهر وهنا عرف بقوله هذين قلت:
~~رأيت في المبسوط وغيره: استأجر عبدا شهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة فقال
~~المستأجر استأجرت منك هذا العبد هذين الشهرين فينصرف قوله هذين الشهرين إلى
~~الشهرين المنكرين اه. وقال صاحب العناية: قيل مبنى هذا الكلام على أنه ذكر
~~منكرا مجهولا والمذكور في الكتاب ليس كذلك. وأجيب بأن المذكور في الكتاب
~~قول المستأجر واللام فيه للعهد لما في كلام المؤجر من التنكير فكان الاولى
~~أن يقول ولو قبل إجارة عبد إلى آخره فلو قال ذلك لكان أولى وكان يسلم من
~~الاعتراض فتأمل.
PageV08P059
# ***
# [ 60 ]
# قال رحمه الله: (ولو اختلفا في اباق العبد ومرضه حكم الحال) ms0087 يعني لو
~~استأجر عبدا شهرا مثلا ثم قال المستأجر في آخر الشهر أبق أو مرض في المدة
~~وأنكر المولى ذلك أو أنكر استناده إلى أول المدة فقال أصابه قبل ن تأتيني
~~بساعة يحكم الحال فيكون القول قول من شهد له الحال مع يمينه لان القول في
~~الدعاوي قول من يشهد له الظاهر ووجوده في الحال يدل على وجوده في الماضي
~~فيصلح الظاهر مرجحا، وإن لم يصلح حجة كما إذا اختلفا في جريان ماء الطاحون.
~~وهذا إذا كان الظاهر يشهد للمستأجر فظاهر لانه لا إشكال فيه لانه ليس فيه
~~إلا دفع الاستحقاق والظاهر يصلح له، فإن كان يشهد للمؤجر ففيه إشكال من حيث
~~إنه يستحق الاجرة بالظاهر وهو لا يصلح للاستحقاق، وجوابه أنه يستحق بالسبب
~~السابق وهو العقد وإنما الظاهر يشهد على بقائه واستمراره إلى ذلك الوقت فلم
~~يكن مستحقا بمجرد الظاهر، وهذا لانهما لما اتفقا على وجود سبب الوجوب فقد
~~أقر بالوجوب عليه، وإذا أنكره يكون متعرضا لنفيه فلا يقبل إلا بحجة. وعلى
~~هذا لو أعتق جارية ولها ولد فقالت أعتقتني قبل ولادتي فهو حر وقال المولى
~~أعتقتها بعده فهو رقيق فالقول قول من الولد في يده لان الظاهر يشهد له،
~~وكذا لو باع نخلا فيه ثمرة واختلفا في الثمرة معها كان القول قول من في يده
~~الثمرة. وهذا كله إذا اتفقا على قدر الاجرة واختلفا في الوجوب، فلو اختلفا
~~في قدر الاجرة واتفقا في الوجوب قال في فتاوي قاضيخان: ولو اختلفا في الاجر
~~فقال الصباغ عملته بدرهم وقال صاحب الثوب بدانقين فأيهما أقام البينة قبلت
~~بينته، وإن أقاماها فبينة الصباغ، وإن لم يكن لهما بينة ينظر ما زاد الصبغ
~~في قيمة الثوب، فإن كان درهما أو أكثر يؤخذ بقول الصباغ فيعطى درهما بعد
~~يمينه بالله ما صبغه بدانقين، وإن كان ما زاد الصبغ فيه أقل من دانقين كان
~~القول قول رب الثوب مع يمينه على ما ادعى الصباغ، فإن كان يزيد في قيمة
~~الثوب نصف درهم يعطى لصباغ نصف ms0088 درهم مع يمينه كما تقدم، وإن كان ينقص الصبغ
~~الثوب كان القول قول صاحب الثواب ا ه. قال في المحيط وغيره: وإذا اختلف
~~شاهد الاجرة في مقدارها إن كانت الحاجة إلى القضاء بالعقد قبل استيفاء
~~المعقود عليه فالشهادة باطلة، سواء كان يدعي أقل المالين أو أكثرهما، فإن
~~كانت الحاجة إلى القضاء بالدين بأن وقع الاختلاف بعد الاستيفاء وقد تقدم.
~~ولو اختلفا في نفس المنفعة فشهد أحدهما بالركوب والآخر بالحمل أو قال
~~أحدهما بزعفران وقال الآخر بعصفر لم تقبل الشهادة. هذا إن اتفقا على العين
~~المؤجرة، فلو اختلفا فيها قال في المحيط: لو اختلفا في العين المؤجرة بأن
~~قال المؤجر أجرتك هذه الدابة وقال المستأجر بل هذه يتحالفان، ولو اختلفا في
~~جنس الاجرة وأقاما البينة وكل بينة تثبت الزيادة تقبل بينة كل فيما يدعيه،
~~ولو اختلفا في المسافة فقال أحدهما مثلا في ديارنا إلى الخانكا وقال الآخر
~~إلى بلبيس يتحالفان، وأيهما أقام البينة تقبل بينته، وإن أقاماها جميعا أخذ
~~بينة رب البداية في إثبات الاجرة وبينة المستأجر في إثبات زيادة المسافة.
PageV08P060
# ***
# [ 61 ]
# [ والقول لرب الثوب في القميص والقباء والحمرة والصفرة والاجر وعدمه. باب
~~فسخ الاجارة وتفسخ بالعيب وخراب الدار وانقطاع ماء الضعيغة والرحى وتفسخ
~~بموت أحد ] قال رحمه الله: (والقول لرب الثوب في القميص والقباء والحمرة
~~والصفرة والاجر وعدمه) يعني إذا اختلف رب الثوب والخياط في المخيط بأن قال
~~ر ب الثوب أمرتك أن تعمل قباء وقال الخياط قميصا، أو في لون الصبغ بأن قال
~~رب الثوب أحمر وقال الصباغ أصفر، أو في الاجرة بأن قال صاحب الثوب عملته
~~بغير أجرة وقال الصباغ بأجرة كان القول قول رب الثوب، وظاهر العبارة أنه لا
~~فرق بين كون رب الثوب معروفا بلبس ما نفاه أو لا، والذي يقتضيه النظر إن
~~كان معروفا بلبس ما نفاه أن يكون القول قول الخياط وإن لم يكن معروفا أو
~~جهل الحال يكون القول قول رب الثوب، أما إذا اختلفا في الخياطة والصبغ فلان
~~الاذن يستفاء منه فهو ms0089 أعلم بكيفيته لانه إذا أنكر الاذن أصلا كان القول
~~قوله فكذا إذا أنكر وصفه لان الوصف تابع للاصل لكنه يحلف لانه ادعى عليه
~~شيئا لو أقر به لزمه فإذا أنكره يحلف، فإذا حلف فالخياط ضامن وصاحب الثوب
~~ضمير إن شاء ضمنه ثوبا غير معمول ولا أجر له أو قيمته معمولا وله أجر مثله
~~لا يجاوز به المسمى على ما بينا. وعن محمد: إنه يضمن ما زاد الصبغ فيه، لا
~~يقال هذه مكررة مع قوله ولو اختلفا في الاجارة قبل الاستيفاء إلى آخره لانا
~~نقول: هناك اتفقا على نوع العمل واختلفا في الاجرة وهنا اتفقا على الاجرة
~~واختلفا في نوع العمل فلا تكرار، وأما إذا اختلفا في الاجرة فلان المستأجر
~~ينكر تقوم عمله ووجوب الاجر والصباغ يدعيه فكان القول للمنكر وهذا قول
~~الامام. وقال الثاني: إن كان الصابغ حريفا له أي معاملا له بأن وكان يدفع
~~إليه شيئا للعمل ويقاطعه عليه فله الاجر وإلا فلا. وقال محمد: إن كان
~~الصابغ معروفا بهذه الصنعة بالاجرة كان القول قوله وإلا فلا، لانه لما فتح
~~الدكان لذلك جرى ذلك مجرى التنصيص عليه اعتبارا بظاهر المقاصد. وقولهما
~~استحسان والقياس قول الامام والفتوى على قول محمد، فإن قلت: هذه متكررة مع
~~قوله وبخياطة قباء وأمر بقميص فالجواب أن تلك باعتبار الضمان وهذا باعتبار
~~أن القول لرب الثوب عند الاختلاف فلا تكرار. وفي التتارخانية: ولو اختلف هو
~~والقصار في أجر الثوب فقال القصار بربع درهم وقال رب الثوب عملته بقيراط،
~~فإن اختلفا قبل الشروع في العمل تحالفا وترادا، وإن كان بعد الفراغ من
~~العمل فالقول قول رب الثوب ولم يحكم مقدار ما زادت القصارة فيه اه. والله
~~أعلم. باب فسخ الاجازة ذكر الفسخ آخرا لان فسخ العقد بعد وجوده لا محالة
~~فناسب ذكره آخرا. قال رحمه PageV08P061
# الله: (وتفسخ بالعيب) أي تفسخ الاجارة بالعيب، وظاهر قوله. وظاهر قوله
~~تفسخ أفاد أنها لا تتوقف على رضا الآخر ولا على القضاء، وفي التتارخانية:
~~وإذا تحقق العذر هل ينفسخ بنفسه أو ms0090 يحتاج إلى الفسخ؟ إشارات الكتب متعارضة
~~ففي بعضها ينفسخ بنفس العذر وبه أخذ بعض المشايخ، وفي عامتها يحتاج إلى
~~الفسخ وعليه عامة المشايخ وهو الصحيح، وقيل العقد ينفسخ بدون الرضا قيل هو
~~الصحيح وبعض المشايخ قال: إن كان العذر يمنع المضي ينفسخ بنفسه ولا يحتاج
~~إلى القضاء، وإن كان لا يمنع المضي يحتاج إلى القضاء اه. وفي الزيادات:
~~يرفع الامر إلى القاضي ليفسخ الاجارة. قال شمس الائمة: رواية الزيادات أصح،
~~كذا في الخلاصة. وفي الجامع الصغير: يشترط لصحة الفسخ الرضا أو القضاء اه.
~~وأطلق المؤلف في العيب وقال في البدائع: هذا إذا كان العيب مما يضر
~~بالانتفاع بالمستأجر، فإن زمان لا يضر بالانتفاع به بقي العقد لازما ولا
~~خيار للمستأجر كالعبد المستأجر ذهبت إحدى عينيه وذلك لا يضر بالخدمة أو سقط
~~شعره أو سقط في الدار المستأجرة حائط لا ينتفع به في سكناها إلى آخره بخلاف
~~ما إذا كان العيب الحادث مما يضر بالانتفاع لانه إذا كان يضر بالانتفاع
~~فالنقصان يرجع إلى المعقود عليه فأوجب له الخيار فله أن يفسخ، ثم إنما يلي
~~الفسخ إذا كان المؤجر حاضرا، فإن كان غائبا فحدت بالمستأجر ما يوجب حق
~~الفسخ فليس للمستأجر أن يفسخ لان فسخ العقد لا يجوز إلا بحضور العاقدين أو
~~من يقوم مقامهما، فلو كان لا يضر بها فليس له الفسخ كالعبد المستأجر إذا
~~ذهب إحدى عينيه وهي لا تضر بالخدمة أو الدار إذا سقط منها حائط لا ينتفع به
~~في سكناها، وإن كان يؤثر في السكني أو الخدمة كالعبد إذا مرض أو الدابة إذا
~~دبرت أو الدار فإذا سقط منها حائط ينتفع به في السكني. ولو استأجر دارين
~~فسقط من أحدهما حائط أو منع مانع من أحدهما أو وجد في أحدهما عيب ينقص
~~السكني فله أن يتركهما جميعا إذا كان عقد عليهما عقد واحد. اه. قال الشارح:
~~لان العقد يقتضي سلامة البدل فإذا لم يسلم فات رضاه فله أن فسخ كما في
~~البيع. والمعقود عليه هنا المنافع وهي تحدث ms0091 ساعة فساعة فما وجد من العيب
~~يكون حادثا قبل القبض في حق ما بقي من المنافع فيوجب خيار الفسخ، فإذا فعل
~~المؤجر ما زال به العيب فلا خيار للمستأجر لان الموجب للرد قد زال قبل
~~الفسخ والعقد يتجدد ساعة فساعة فلم يوجد فيما يأتي بعد فسقط اختيار الفسخ،
~~وإذا استوفى المستأجر المنفعة مع العيب يلزمه جميع البدل. وفي الظهيرية:
~~وذلك إما أن يكون من قبل أحد العاقدين أو من قبل المعقود عليه. وفي
~~التجريد: إما أن يمنع الانتفاع أو ينقص الانتفاع بالمنفعة. ولما تنوع العيب
~~إلى هذه الانواع شرع يبين الانواع. قال رحمه الله: (وخراب الدار وانقطاع
~~ماء الضيغة والرحى) يعني تنفسخ الاجارة بهذه الاشياء ولو بين المؤجر الدار
~~وأراد المستأجر أن يسكنه في بقية المدة فليس له أن يمنعه من PageV08P062
# [ المتعاقدين إن عقدها لنفسه وإن عقدها لغيره لا كالوكيل والوصي والمتولي
~~في الوقف ] ذلك، وكذا ليس للمستأجر أن يمنع منه. وفي النوادر: بني المؤجر
~~الدار كلها قبل الفسخ فللمستأجر أن يفسخ العقد إن شاء مخالف لما تقدم، ولو
~~انقطع ماء الرحى والبيت وبقي ما ينتفع به لغير الطحن فعليه من الاجر بحصته
~~لانه بقي شئ من المعقود عليه إذا استوفاه لزمه حصته. وقوله وخراب الدار إلى
~~آخره يفيد أن الاجارة تنفسخ بهذه الاشياء. وفي الذخيرة: الاجارة في الرحى
~~لا تنفسخ بانقطاع الماء. وفي الخانية: فإن بني الدار بعد الفسخ فليس
~~للمستأجر أن يسكنها. وفي التتارخانية: والسفينة المستأجرة إذا نقضت وصارت
~~ألواحا ثم أعيدت سفينة أخرى لم يجز تسليمها للمستأجر اه. ومثل انقطاع ماء
~~الرحى انكسار الحجر. وفي التتارخانية: ولو استأجره ليزرع أرضه ببذره ثم بدا
~~له أن لا يزرع كان عذرا، ولو استأجر أرضا ليزرعها فغرقت أو تربت أو سبخت
~~كان ذلك عذرا في فسخها. وفي الاصل: استأجر أرضا ليزرعها شيئا سماه فزرعها
~~ذلك وأصاب الزرع آفة وذهب وفت الزراعة لذلك الزرع فأراد أن يزرع ما هو أقل
~~منه ضررا أو مثله فله ذلك وإلا فسخت ولزمه ما مضى ms0092 من الاجرة. قيد بانقطاع
~~الرحى ليحترز عن النقصان في الرحا، فإن كان النقصان فاحشا فله حق الفسخ،
~~وإن كان غير فاحش فليس له حق الفسخ. قال القدوري: إذا صار الطحن أقل من نصف
~~الحنطة أو لا فهو فاحش. قال رحمه الله: (وتفسخ بموت أحد المتعاقدين إن
~~عقدها لنفسه) قال الشارح: وفيه إشارة إلى أنه لا يحتاج إلى حكم الحاكم ا ه.
~~والظاهر أن فيه إشارة إليه. قال في المفيد والمزيد: وقال بعضهم لا لكن يرفع
~~الامر إلى القاضي ويقضي بالفسخ ولا يحتاج في ذلك إلى دعوى. وللعلماء في ذلك
~~طريقان: أحدهما أن يرفع الامر إلى القاضي بالفسخ. الثانية أن يبيع العين
~~المؤجرة ويحكم القاضي فيها بالصحة وانفساخ الاولى وهي طريقة ما وراء النهر.
~~وقال الشافعي: لا تبطل بموت أحدهما. ولنا أن العقد ينعقد ساعة فساعة حسب
~~حدوث المنفعة فإذا مات المؤجر انتقل الملك إلى الوارث ومنفعته إليه
~~والمنافع المستحقة بالعقد هي المملوكة للمؤجر وقد فات بموته فتنفسخ. قال في
~~العتابية: ونوقض بما إذا استأجر دابة إلى مكان معين فمات صاحب الدابة وسط
~~الطريق كان للمستأجر أن يركبها إلى المكان المسمى وقد مات أحدهما أو عقدها
~~لنفسه. وأجبت بأن ذلك للضرورة وأنه يخاف على نفسه وماله حيث لا يجدد دابة
~~أخرى في وسط المفازة ولا يكون ثمة قاض يرفع الامر إليه حتى قال بعض
~~مشايخنا: إن وجد ثمة دابة أخرى يحمل عليها متاعه ينتقض أو وجد قاض ينتقض ا
~~ه. وفي المحيط: إذا مات رب الدابة نظر القاضي ما هو الاصلح للورثة، إن رأى
~~بيع الجمل وحفظ الثمن أنفع للورثة فعل، وإن رأى إبقاء الاجارة فإن كان بقية
~~فالافضل الابقاء، وإن كان غير بقية والافضل فسخها، فإن فسخها وأقام البينة
~~أنه أوفاه الكراء رد عليه بحساب ما بقي، ولو أنفق المستأجر على الدابة شيئا
~~لم يحسب له إلا PageV08P063
# [ وتفسخ بخيار الشرط وبخيار الرؤية وتفسخ بالعذر وهو عجز أحد العاقدين عن
~~المضي ] إذا كان بإذن القاضي اه. وفيه أيضا: وإذا مات أحدهما ms0093 وفي الارض زرع
~~يترك إلى الحصاد ويكون على المستأجر أو على ورثته ما بقي من الاجر لانها
~~كما تفسخ بالاعذار تبقى بالاعذار ا ه. وأطلق في الموت فشمل الموت الحكمي
~~كالارتداد وكذا في المحيط. وفي الذخيرة: وإذا سكن بعد الانفساخ بغير عقد
~~فالاصح إن كانت معدة للاشتغال تلزمه أجرة المثل وإلا فلا لانه غاصب. قال
~~رحمه الله: (وإن عقدها لغيره لا كالوكيل والوصي والمتولي في الوقف) يعني لا
~~تفسخ بموت أحدهما إذا كان عقدها لغيره كما ذكرنا لبقاء المستحق عليه،
~~والمستحق لو مات المعقود له بطلت لما ذكرنا. وإذا مات أحد المستأجرين أو
~~المؤجرين بطلت الاجارة في نصيبه وبقيت في نصيب الحي. وقال زفر: بطلت في
~~نصيب الحي أيضا لان الشيوع مانع من صحة الاجارة. قلنا ذلك في الابتداء لا
~~في البقاء لانه يتسامح في البقاء ما لا يتسامح في الابتداء. وأطلق في
~~الوكيل فشمل الوكيل بالايجار والوكيل بالاستئجار. قال في الذخيرة: وأما
~~الوكيل بالاستئجار إذا مات تبطل الاجارة لان التوكيل بالاستئجار توكيل شراء
~~المنافع فيصير مشتريا لنفسه ثم يصير مؤجرا من الموكل اه. أقول: لعل هذا إذا
~~لم يسلم إلى الموكل، أما لو سلم لا تبطل فتدبره. وفي الظهيرية: أمر رجلا أن
~~يستأجر دارا بعينها سنة للموكل فاستأجرها المأمور وتسلمها وأبى أن يدفعها
~~للآمر حتى مضت السنة قال أبو يوسف: لا أجر عليه ولا على الآمر. وقال محمد:
~~يجب الاجر على الآمر. ولم يتعرض لما إذا قبض الناظر الاجرة معجلة أو غيره
~~ثم مات فنقول: إذا كان الوقف أهليا والغلة للقابض فآجر وقبض الاجرة معجلة
~~ثم مات قبل انتهاء المدة ففي الفتاوي وغيرها: للذي انتقل له الحق أن يأخذ
~~من المستأجر أجرة ما آل إليه بالموت، فإن كان الميت ترك مالا رجع بذلك على
~~ما له، وإن لم يترك مالا لا يرجع المستأجر بشئ وضاع عليه، وإن كان الناظر
~~في وقف غير أهلي فمات بعد القبض قبل انتهاء المدة لا يضع ذلك عليه ويرجع
~~على جهة الوقف وفي مال ms0094 الميت المتروك. قال رحمه الله: (وتفسخ بخيار الشرط)
~~يعني إذا شرط المؤجر أو المستأجر خيار الشرط أو شرط كل منهما خيار الشرط
~~ثلاثة أيام فله أن يفسخ الاجارة به عندنا. وقال الامام الشافعي: لا يصح شرط
~~الخيار في الاجارة لان المستأجر لا يمكنه رد المعقود عليه بكماله إن كان
~~الخيار له، وإن كان المشروط له الخيار المؤجر لا يمكنه التسليم أيضا على
~~الكمال لان المنافع تحدث ساعة فساعة. ولنا أنه عقد معاوضة ولا يجب قبضه في
~~المجلس، ويحتمل الفسخ بالاقالة فيجوز شرط الخيار فيه كالبيع. ولان الخيار
~~شرط في البيع للتروي فكذا في الاجارة لانها تقع بغتة من غير سابقة تأمل.
~~فيمكن أن يقع غير موافق فيحتاج إلى الاقالة فيجوز اشتراط الخيار فيها بخلاف
~~النكاح لانه ليس بمعاوضة فلا يصح شرط الخيار فيه، وبخلاف الصرف والسلم فلا
~~يصح شرط PageV08P064
# [ في موجبه إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق به كمن اسأجر رجلا ليقلع ضرسه
~~فسكن ] الخيار فيهما لانه يمنع تمام القبض المستحق بالعقد والعقد فيهما
~~موجب للقبض في المجلس وفوات بعض المعقود عليه لا يمنع الرد بالعيب فكذا
~~بخيار الشرط للضرورة بخلاف البيع لانه يمكن فسخ البيع في جميع المبيع فلا
~~ضرورة ألا ترى أن المستأجر يجبر على القبض بعد مضي بعض المدة من غير شرط
~~الخيار للضرورة، وفي المبيع لا يجبر عليه بعد هلاك بعضه لعدم الضرورة وقد
~~تقدم في البيع أنه يشترط حضور الآخر في الفسخ وقد تقدم الصحيح هناك. قال
~~رحمه الله: (وبخيار الرؤية) أي وتفسخ بخيار الرؤية. وقال الامام الشافعي:
~~لا يجوز استئجار ما لم يره للجهالة قلت: الجهالة إنما تمنع الجواز إذا كانت
~~مفضية للنزاع وهذه لا تفضي إليه لانه إن لم يوافق يرده فلا يمنع الجواز،
~~فإذا رآه ثبت له خيار الفسخ لان العقد لا يتم إلا بالرضا ولا رضا بدون
~~العلم، وقال عليه الصلاة والسلام من اشترى ما لم يره فله الخيار إذا رآه
~~ولان الاجارة شراء المنافع فتناولها الحديث. قال رحمه الله: (وتفسخ ms0095 بالعذر
~~وهو عجز أحد العاقدين عن المضي في موجبه إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق به
~~كمن استأجر رجلا ليقلع ضرسه فسكن الوجع) يعني تفسخ الاجارة بالعذر الذي هو
~~العجز عن المضي في موجب العقد إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق بالعقد أي بنفس
~~العقد كمن استؤجر الخ. وقال الامام الشافعي: لا تفسخ بالاعذار إلا بالعيب
~~لان المنافع عنده بمنزلة الاعيان كما تقدم، وقد فسر العذر في التجريد حيث
~~قال: والعذر أن يحدث في العين ما يمنع الانتفاع به أو ينقض المنفعة. وفسره
~~في الهداية كما فسره المؤلف. وفي المحيط: وكل عذر يمنع المضي في موجبه شرعا
~~كمن استأجر رجلا ليقع ضرسه فسكن الوجع تنقض الاجارة من غير نقض لانه لا
~~فائدة في بقائه فتنتقض ضرورة، وكل عذر لا يمنع المضي في موجب العقد شرعا
~~ولكن لا يمكنه المضي إلا بضرر زائد يلزمه فإنه لا ينتقض إلا بالنقض. وهل
~~يكون قضاء القاضي والوصي شرطا في النقض؟ ذكره في الزيادات وجعل قضاء القاضي
~~شرطا. قال شمس الائمة السرخسي: هو الاصح. وذكر في المبسوط والجامع الصغير
~~أنه ليس بشرط وينفرد العاقد بالنقض وهو الصحيح وقد تقدم الكلام عليه. وفي
~~الخلاصة: وإن انهدم منزل المؤجر وليس له منزل آخر وأراد أن يسكن البيت
~~المؤجر ويفسخ الاجارة ليس له ذلك، ولو استأجر دكانا ليبيع فيه ويشتري فأراد
~~أن يترك هذا العمل ويعمل غيره فهذا عذر اه. وفي المحيط ذكر في فتاوي الاصل:
~~إن تهيأ له العمل الثاني على ذلك الدكان ليس له النقض. وفيها: لو استأجر
~~ليبيع الطعام ثم بدا له أن يأخذ في عمل آخر فهذا ليس بعذر في الاصل. وقال
~~في الاصل: إذا استأجر حانوتا ليبيع فيه الطعام ثم بدا له أن يعقد في سوق
~~الصيارف فهو عذر. وفي التجريد: لو أجر نفسه في عمل أو صناعة ثم بدا له أن
~~يترك ذلك العمل، فإن كان ذلك العمل ليس من عمله وهو مما PageV08P065
# [ الوجع أو ليطبخ طعاما للوليمة فاختلعت منه أو حانوتا ms0096 ليتجر فيه فأفلس
~~أو أجره ولزمه دين بعيان أو بيان أو بإقرار ولا مال له غيره أو استأجر دابة
~~للسفر فبدا له منه رأي لا للمكاري ولو أحرق حصائد أرض مستأجرة أو مستعارة
~~فاحترق شئ في ] يعاب به كان له أن يفسخ اه. ومن الاعذار الموجبة للفسخ شرعا
~~لو استأجره ليقطع يده لاكلة فيها فبرئ منها. وفي التتارخانية: ولو استأجره
~~للحجامة أو الفصد ثم بدا له أن لا يفعل كان عذرا، ولو امتنع الاجير عن
~~العمل في هذه الحالة يجبر عليه. قال رحمه الله: (أو ليطبخ له طعاما للوليمة
~~فاختلعت منه) يعني يجوز له أن يفسخ العقد في هذه المسألة لانه لا يمكنه
~~المضي إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق بالعقد، ويلحق به ما لو استأجر ليطبخ له
~~طعاما لقدوم الامير أو الحاج فلم يقدم الامير والحاج. وفي التتارخانية:
~~استأجر رجلا ليخيط له أو ليقطع قميصا أو يبني بيتا ثم بدا له أن لا يفعل
~~كان عذرا. قال رحمه الله: (أو حانوتا ليتجر فيه فأفلس أو أجره ولزمه دين
~~بعيان أو بيان أو بإقرار ولا مال له غيره) يعني لو استأجر حانوتا ليتجر فيه
~~فأفلس كان عذرا في الفسخ. ولم يذكر الشارح الذي يتحقق به الافلاس وسنذكر
~~ذلك. وقوله حانوتا مثال. قال في الجامع الصغير: استأجر الخياط غلاما ليخيط
~~معه فأفلس الخياط أو مرض وقام من السوق فهو عذر يفسخ به. وتأويل المسألة
~~إذا كان يخيط لنفسه، أما إذا كان يخيط بأجر فرأس مال الخياط الخيط والمخيط
~~والمقراض فلا يتحقق الافلاس فيه. وقال محمد في الخياط الذي يخيط لغيره
~~بأجرة لا يتحقق إفلاسه إلا بأن تظهر خيانته للناس فيمتنعون عن تسليم الثياب
~~إليه اه. فظاهره أن الافلاس في التاجر بأن يظهر ذلك فيه فيمتنع الناس من
~~معاملته. قوله أو أجره ولزمه دين بعيان الخ يعني له أن يفسخ في هذه الحالة.
~~وإنما جمع بين هذه الامور ليبين أنه لا فرق في ثبوت الدين بين العيان
~~والبيان والاقرار فإنه يلزم الدين ms0097 في الكل فيحبس عليه ويلازم عليه كما تقرر
~~في كتاب الدعوى. قال الشارح: ويحصل الفسخ بالرفع إلى القاضي والقضاء به،
~~وقيل بيع أو لا فيحصل الفسخ في ضمن البيع. قال رحمه الله: (أو استأجر دابة
~~للسفر فبدا له منه رأى لا للمكاري) يعني لو استأجر دابة ليسافر عليها ثم
~~بدا له أن لا يسافر فهو عذر يفسخ به، ولو بدا للمكاري لا يعذر لان المستأجر
~~يلزمه ضرورة ومشقة وربما يفوته ما قصد كالحج وطلب الغريم والمكاري لا يلزمه
~~ذلك الضرر، ولانه يمكنه أن يقعد ويرسل غيره، وكذا لو مرض لما ذكرنا. وروى
~~الكرخي أنه عذر في حق المكاري لانه لا يعرو عن ضرر ولان غيره لا يشفق على
~~دوابه مثله. وقوله دابة وبدا له منه مثال. قال في الاصل: استأجر عبدا
~~ليخدمه في المصر ودارا يسكنها ثم بدا له السفر فهو عذر له أن يفسخ به، ولو
~~بدا لرب العبد أو الدار فليس بعذر فلا يفسخ، فإن قال المؤجر للقاضي أنه لا
~~يريد السفر وقال المستأجر أنا أريد السفر فالقاضي يقول PageV08P066
# للمستأجر مع من تسافر، فإن قال مع فلان وفلان فالقاضي يسألهما هل يخرج
~~معكم المستأجر وهل استعد للسفر، فإن قالا نعم ثبت العذر، وإن قالا لا فإن
~~القاضي يحلف المستأجر بالله إنك عزمت على السفر، وإليه مال الكرخي
~~والقدوري، فلو خرج من المصر ثم عاد يحلف بالله قد خرجت قاصدا للسفر الذي
~~ذكرت، كذا في الخلاصة وغيرها. وفي الخلاصة: فإن لم يترك السفر ولكن وجد
~~أرخص منها فهذا ليس بعذر، ولو اشترى منزلا وأراد التحول فيها فهذا ليس
~~بعذر، ولو اشترى إبلا فهو عذر. قال رحمه الله: (ولو أحرق حصائد أرض مستأجرة
~~أو مستعارة فاحترق شئ في أرض غيره لم يضمنه) حصد الزرع جزه والحصائد جمع
~~حصيدة وحصيدوهما الزرع المحصود. والمراد هنا ما يبقى من أصل الزرع في
~~الارض، ولا يخفي أن هذه المسألة حقها أن تذكر في الجنايات ولهذا ذكر في
~~الهداية مسائل منثورة. وإنما لم يضمن لان ms0098 هذه الاشياء تسبب وشرط الضمان
~~التعدي ولم يوجد فصار كما لو حفر بئرا في ملك نفسه فتلف به إنسان بخلاف ما
~~إذا رمى سهما في ملكه فأصاب إنسانا حيث يضمن لانه مباشر فلا يشترط فيه
~~التعدي لان المباشرة علة فلا يبطل حكمها بعذر والسبب ليس بعلة فلابد من
~~التعدي ليلتحق بالعلة وإحراق الحصائد في مثله مباح فلا يضاف التلف إليه.
~~قال شمس الائمة السرخسي: هذا إذا كانت الرياح غير مضطربة، فلو كانت مضطربة
~~يضمن لانه يعلم أنها لا تستقر فلا يعذر فيضمن. وفي الخانية: لو كانت الريح
~~غير ساكنة يضمن استحسانا. وذكر في النهاية معزيا إلى التمرتاشي: لو وضع
~~جمرة في الطريق فأحرقت شيئا ضمن لانه متعد بالوضع، ولو رفعته الريح إلى شئ
~~فأحرقته لا يضمن لان الريح نسخت فعله، ولو أخرج الحداد الحديد من النار في
~~مكانه فوضعه على ما يطرق عليه وضربه بالمطرقة وخرج شرار النار إلى طريق
~~العامة وأحرق شيئا ضمن، ولو لم يضربه ولكن أخرج الريح شيئا فأحرق شيئا لم
~~يضمن. ولو سقى أرضه سقيا لا تحتمله الارض فتعدى إلى أرض غيره ضمن لانه لم
~~يكن منتفعا بما فعله بل متعديا فقال خواهر زاده وشمس الائمة السرخسي: إذا
~~أوقد نارا عظيما في أرضه بحيث لا تحتمله وتعدى إلى زرع غيره وأفسده يضمن لا
~~محالة اه. وفي السفينة فرق أصحابنا بين الماء والنار فقال: إذا أوقد نارا
~~عظيمة في أرض نفسه فتعدى فأحرق شيئا لا يضمن لان النار من شأنها الخمود
~~بخلاف ما إذا ملا أرضه ماء بحيث لا تحتمله فإنه يضمن لان الماء من شأنه
~~السيلان. وفي فتاوي أهل سمرقند: أوقد في التنور نارا لا يحتمله فأحرق بيته
~~وتعدى إلى بيت جاره فأحرقه ضمن. وفي فتاوي الفضلي: رجل يمر في ملكه أو في
~~ملك غيره بنار فوقعت شرارة من ناره على ثوب إنسان فأحرقته ضمن. وفي النوادر
~~عن أبي يوسف: إن من مر بالنار في موضع له المرور فهبت الريح فأوقعت شرارة
~~في مال إنسان لا ms0099 يضمن، وإن مر بها في موضع ليس له حق المرور ينظر، إن هبت
~~بها الريح لا يضمن، وإن وقعت منه شرارة ضمن. وفي التتمة سألت والدي عن
~~القصار يدق الثياب في PageV08P067
# [ أرض غيره لم يضمنه ولو أقعد خياط أو صباغ في حانوته من يطرح عليه العلم
~~بالنصف صح ولو استأجر حملا ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة صح وله المحمل
~~] حانوته وانهدم حائط جاره هل يضمن؟ فقال: يضمن لان مباشر. قال رحمه الله:
~~(ولو أقعد خياط أو صباغ في حانوته من يطرح عليه العلم بالنصف صح) وهذا
~~استحسان، والقياس أن لا يصح، وحق هذه المسألة أن تذكر في كتاب الشركة، ووجه
~~الاستحسان أن هذه شركة الصنائع وليست بإجارة لان تفسير شركة الصنائع أن
~~يكون العمل عليهما وإن كان أحدهما متولي العمل بحذاقته والآخر متولي القبول
~~لوجاهته وإذا وجد ما له سبيل إلى الجواز وهو متعارف يوجب القول بصحته فيكون
~~العمل واجبا عليهما والاجر بينهما على ما عرف في موضعه. قال الشارح: وقول
~~صاحب الهداية هذه شركة الوجوه فيه نوع إشكال فإن شركة الوجوه أن يشتركا على
~~أن يشتريا بوجوههما ويبيعا وليس في هذه الشركة بيع وشراء وإنما هي شركة
~~صنائع. قال في الغياثية: شركة التقبيل هي أن يشتركا على أن يتقبل الاعمال
~~وهنا ليس كذلك بل هما اشتركا في الحاصل من الاجر وليست شركة صنائع. وأجبت
~~بأن الشركة في الخارج تقتضي الشركة في التقبيل فثبت فيه اقتقضاء إذ ليس في
~~كلامهما إلا تخصيص أحدهما بالتقبل والآخر بالعمل، وتخصيص الشئ بالذكر لا
~~ينفي الحكم عما عداه فأثبتنا الشركة في التقبل اقتضاء اه. وفي التتارخانية:
~~دفع الآخر بقرة بالعلف ليكون الخارج بينهما نصفين فالحادث كله لصاحب البقرة
~~وعليه أجرة مثل المدفوع إليه وثمن العلف، ومثله لو دفع الدجاجة إلى آخر
~~بالنصف، ولو دفع بذر العليق إلى امرأ بالنصف فقامت عليه حتى أدركت فالعليق
~~لصاحب الذرو على صاحب البذر قيمة العلف وأجرة مثلها. وفي فتاوي أبي الليث:
~~دفع إلى امرأة دود التقوم عليها ms0100 بنفقتها على أن العليق بينهما نصفان فهو
~~بمنزلة المضارب وكل العليق لصاحب الدود وعليه أجر المثل وثمن الاوراق، ولو
~~غصب من آخر دود القز وبيض الدجاج فأمسكه حتى خرج العليق والفرخ. قال شمس
~~الائمة الحلواني: إن خرج بنفسه فهو لصاحبه. رجل له غريم في مصر آخر فقال
~~لرجل اذهب إليه وطالبه بالدين وإذا قبضت فلك عشرة ففعل فله أجر مثله اه.
~~ولقائل أن يقول: هذه مكررة مع قوله فيما سبق وتقبل إن اشترك خياطان أو خياط
~~وصباغ قلنا: ذكر هناك شركة لا الصنائع قصدا وهنا بين ما إذا وقع العقد على
~~شركة الصنائع ضمنا فبهذا الاعتبار لا تكرار. قال رحمه الله: (ولو استأجر
~~جملا ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة صح وله المحمل المعتاد) والقياس أن
~~لا يجوز للجهالة وهو قول الامام الشافعي ووجه الاستحسان أن هذه الجهالة
~~تزول بالصرف إلى المتعارف، وله المتعارف من الحمل والزاد والغطاء وغير ذلك
~~مما هو معلوم عند أهل العرف، لا يقال هذه متكررة مع قوله وإن استأجر حمارا
~~ولم يسم ما يحمل PageV08P068
# [ المعتاد ورؤيته أحب ولمقدار زاد فأكل منه رد عوضه وتصح الاجارة وفسخها
~~والزارعة والمعاملة والمضاربة والوكالة والكفالة والايصاء والوصية والقضاء
~~والامارة والطلاق والعتق والوقف مضافا لا البيع وإجازته وفسخه والقسمة
~~والشركة والهبة والنكاح ] قلنا: هناك لم يبين ما يحمل فكانت الجهالة فاحشة،
~~وهنا بين ما يحمل فكانت يسيرة لانه بين الحمل ولم يبين قدره. قال رحمه
~~الله: (ورؤيته أحب) يعني رؤية المكاري المحمل والراكب وما يتبعهما أحب لانه
~~أبعد من الجهالة أقرب للعلم لتحقق الرضا. قال رحمه الله: (ولمقدار زاد فأكل
~~منه رد عوضه) يعني إذا استأجر رجلا ليحمل عليه مقدارا من الزاد فأكل منه في
~~الطريق رد عوضه. وقال بعض الشافعية: لا يرد لان عرف المسافرين أنهم يأكلون
~~الزاد ولا يردون والمطلق يحمل على المتعارف بخلاف الماء حيث يكون له الرد
~~لان العرف جرى برده. ولنا أنه استحق عليه حمل مقدار معلوم في جميع الطريق
~~فله أن يستوفيه فصار كالماء ms0101 والعرف مشترك فإن بعض المسافرين يردون فلا
~~يلزمنا عرف البعض، أو يحمل فعل من لا يرد على أنهم استغنوا فلا يلزم حجه
~~ويرد بعضهم وهم المحتاجون إليه. قال رحمه الله: (وتصح الاجارة وفسخها) لان
~~الاجارة تنعقد ساعة فساعة وهذا معنى الاضافة وفسخها يعتبر بها كما إذا أضاف
~~الاجارة إلى رمضان وهو في شعبان، وكذا إذا أضاف الفسخ إلى شوال وهو في
~~رمضان. وفي القنية: إذا قال أجرتك هذه الدار غدا يجوز، ولو قال إذا جاء غد
~~قد أجرتك هذه الدار باطل لانه تعليق. وقال أبو بكر: تجوز في اللفظين ولا
~~خطر في هذا في الاجارة وبه يفتي. وعن ابن سماعة عن أبي يوسف: أجرتك داري
~~بكذا إذا هل كذا يجوز في الاجارة ولا يجوز في البيع. قال رحمه الله:
~~(والمزارعة والمعاملة) يعني وتصح المزارعة أيضا بالاضافة إلى المستقبل كما
~~إذا قال وهو في شعبان زارعتك أرضي من أول رمضان بكذا، وتصح أيضا المعاملة
~~وهي المساقاة بأن قال ساقيتك بستاني من أول رمضان وهو في شعبان بكذا لان
~~المزارعة والمعاملة إجارة فتعتبر بالاجارة. قال رحمه الله: (والمضاربة
~~والوكالة) لانهما من باب الاطلاق وكل ذلك تجوز إضافته. قال رحمه الله:
~~(والكفالة) لانها التزام للمال ابتداء فتجوز إضافتها وتعليقها بالشرط
~~كالبذر لكن فيها تمليك المطالبة فلا يجوز تعليقها بالشرط المطلق بل بالشرط
~~المتعارف. قال رحمه الله: (والايصاء والوصية) والايصاء إقامة الشخص مقام
~~نفسه، والوصية هي التمليك وكلامهما مضاف إلى ما بعد الموت لانهما لا يكونان
~~إلا مضافين إذ الايصاء في الحال لا يتصور إلا إذا جعل مجازا عن الوكالة.
~~قال رحمه الله: (والقضاء والامارة) يجوز تعليقهما بالشرط وإضافتهما إلى
~~الزمان لانهما تولية وتفويض محض فجاز تعليقهما بالشرط، والاصل في ذلك أنه
~~عليه الصلاة والسلام أمر زيد بن حارثة ثم قال: إن قتل زيد فجعفر وإن قتل
~~جعفر فعبد الله ابن رواحة. قال رحمه الله: (والطلاق والعتق والوقف مضافا)
~~لا يخفي أن قوله (مضافا) نصب على الحال وهو قيد للمذكورات كلها، وتقدير
~~الكلام ويصح ms0102 كل PageV08P069
# [ والرجعة والصلح عن مال وإبراء الدين. ] واحد منها حال كونه مضافا إلى
~~الزمان المستقبل. قال رحمه الله: (لا البيع وإجازته وفسخه والقسمة والشركة
~~والهبة والنكاح والرجعة والصلح عن مال وإبراء الدين) يعني هذه الاشياء لا
~~يجوز إضافتها إلى الزمان المستقبل لانها تمليك وقد أمكن تنجيزها للحال فلا
~~حاجة إلى الاضافة وقد تقدم والله تعالى أعلم.
PageV08P070
# ***
# [ 71 ]
# [ كتاب المكاتب ] كتاب المكاتب قال في النهاية: أورد الكتابة بعد عقد
~~الاجارة لمناسبة إن كل واحد منها عقد يستفاد منه المال بمقابلة ما ليس بمال
~~على وجه يحتاج فيه إلى ذكر العوض بالايجاب والقبول بطريق الاصالة، وبهذا
~~وقع الاحتراز عن البيع والطلاق والعتاق وهذا مستدرك لانه يرد عليه أن يقال:
~~إنه وقع الاحتراز بهذا الذي ذكره من غير تلك الاشياء الثلاثة أيضا فما معنى
~~تخصيص تلك الثلاثة بالذكر؟ وقدم الاجارة لان المنافع ثبت لها حكم المال
~~لضرورة بخلاف الكتابة. والكلام في المكاتب من أوجه: الاول في معناها لغة.
~~الثاني في معناها شرعا. والثالث في ركنها. والرابع في شرط جوازها. والخامس
~~في دليلها. والسادس في حكم حكمها. والسابع في صفتها. والثامن في حقيقتها.
~~والتاسع في سببها. والعاشر في حكمها. فهي لغة مشتقة من الكتب وهو الضم
~~والجمع وسمي الخط كتابة لما فيه من ضم الحروف بعضها إلى بعض، وهو اسم مفعول
~~من كاتب أو كتب كتابة ومكاتبة والمولى مكاتب بكسر التاء. وشرعا فهي جمع
~~مخصوص وهو جمع حرية الرقيق في المال إلى حرية اليد في الحال. وركنها
~~الايجاب والقبول وارتباط أحدهما بالآخر. وشرط جوازها قيام الرق وكون المسمى
~~معلوما ودليلها من القرآن قوله تعالى * (فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا) * [
~~النور: 33 ] واختلف في الخير قيل هو أن لا يضر بالمسلمين، وقيل الوفاء
~~والامانة، وقيل المال. ومن الحديث قوله صلى الله عليه وسلم من كاتب عبدا
~~على مائة أوقية فأداها إلا عشر أوقية فهو عبد وصفتها أنه عقد مندوب إلهي مع
~~الصالح والطالح. وحكمها انفكاك الحجر وثبوت حرية اليد، وحكمها في جانب
~~المولى ثبوت حق ms0103 المطالبة بالبدل على ما وقع عليه. وسببها رغبة المولى في
~~بدل الكتابة عاجلا وفي ثواب PageV08P071
# [ هي تحرير المملوك يدا في الحال ورقبة في المال كاتب مملوكة ولو صغيرا
~~يعقل بمال حال أو مؤجل أو منجم وقبل صح وكذا لو قال جعلت ألفا تؤدية نجوما
~~] العتق آجلا ورغبة العبد في الحرية وأحكامها آجلا وعاجلا. قال رحمه الله:
~~(هي تحرير المملوك يدا في الحال ورقبة في المآل) فقوله تحرير جنس دخل فيه
~~تحرير الرقبة وتحرير اليد فقوله يدا أخرج تحرير الرقبة وأفاد أن له يدا
~~معتبرة، فلو كاتب صغيرا لا يعقل لم يجز كما سيأتي. وقوله في الخال يتعلق
~~بيد وأخرج بقوله ورقبة في المآل العتق المنجز والمعلق وهذا تعريف بالحكم،
~~ولو أردا التعريف بالحقيقة لقال هي عقد يرد على تحرير اليد. وأما ألفاظها
~~ففي الجامع الصغير: قال لعبده قد جعلت عليك ألف درهم تؤديه إلي نجوما أول
~~النجم كذا وآخره كذا فإن أديت فأمنت حر وإن عجزت كنت رقيقا فقبل فهو مكاتب.
~~وفي الينابيع: قال لعبده أدالي ألف درهم كل مائة درهم إلى سنة وأنت حر فقبل
~~فهو مكاتب، وإن عجز عن سنة وأدى في الشهر الاخير جاز في رواية أبي سليمان،
~~وفي رواية أبي حفص ليس بمكاتب، قال فخر الاسلام: وهو الاصح فإن عجز بطلت
~~اه. قال رحمه الله: (كاتب مملوكه ولو صغيرا يعقل بمال حال أو مؤجل أو منجم
~~وقبل صح) أما جوازها مع الصغير فلانه تصرف نافع والصغير الذي يعقل من أهل
~~التصرف النافع، وأما جوازها بمال حال أو مؤجل أو منجم فلاطلاق الدليل
~~الصادق بالثلاث حالات، ولان البدل في الكتابة معقود به كالثمن في البيع
~~والقدرة على تسليم الثمن ليس بشرط لصحة العقد، ألا ترى أن من ليس عنده شئ
~~جاز أن يشتري ما شاء بما شاء، ولان الكتابة عقد إرفاق فالظاهر أنه يسامحه
~~ولا يضيق عليه. قال في المبسوط: كاتب عبدا صغيرا لا يعقل لم يجز فإن أدى
~~عنه أجنبي لم يعتق لان الكتابة إيجاب وقبول ms0104 وقبول من لا يعقل لا يصح. ولو
~~كاتب عن عبد لرجل رضيع وقبل عنه أجنبي آخر ورضي به المولى لم يجز، وإن أدى
~~الولد الكتابة عتق استحسانا لا قياسا. وجه الاستحسان أن الكتابة انعقدت
~~بقبول من عقد الايجاب إلا أنه لم يظهر وجوب المال على العبد بهذه الكتابة
~~في حق المطالبة نفيا للضرورة ولكن اعتبر المال واجبا عليه في حق صحة الاداء
~~من المتبرع لانه لا ضرر عليه بل له منفعة مختصة لانه يعتق بغير مال يلزمه
~~وذلك أن نقول: أنتم قلتم لو وكل مجنونا صح لانه لما وكل في هذه الحالة صار
~~راضيا بقبوله فينبغي أن يعتق فيما إذا قبل الصغير الذي لا يعقل وأدى عنه
~~الاجنبي. وأطلق في قوله بمال ولم يقيده بالمعلوم قدرا وصفة ونوعا لان الاصل
~~أن مبادلة ما ليس بمال بالمال كالنكاح والكتابة جهالة الجنس والقدر لا يمنع
~~صحته وجهالة وصفه لا يمنع صحة تسميته، بيان ذلك: لو كاتب عبده على مكيل أو
~~موزون جاز وله الوسط، وعلى دابة وثوب لا يجوز حتى يبين الجنس لان جهالة
~~الجنس متفاحشة فتمنع صحة التسمية، وفي الاول جهالة وصف وهي لا تمنع صحة
~~التسمية، ولو كاتبه على لؤلؤة أو دار PageV08P072
# [ أول النجم كذا وآخره كذا فإذا أديت فأنت حر وإلا فقن فيخرج من يده دون
~~ملكه ] ولم يعين لم يجز لان جهالة الوصف هنا متفاحشة بمنزلة جهالة الجنس،
~~ولو كاتبه على أن يخدمه شهرا جاز استحسانا، ولو كاتبه على أن يخدمه غيره
~~يجوز لان البدل يجوز للمولى وقد أقام غيه مقام نفسه. ولو كاتبه على ألف على
~~أن يؤديها إلى غريم من غرمائه جاز، ولو كاتبه على ألف وخدمته سنة أو وصف
~~جاز، ولو كاتبه على ألف وخدمته أبدا فهي فاسدة ويعتق بأداء قيمته دون
~~خدمته. وقوله عبده ليس بقيد قال في المحيط: ولو كاتب نصف عبده جاز فنصفه
~~مكاتب ونصفه مأذون في التجارة وعتق بأداء نصفه، وما وصل في يده من الكسب
~~نصفه له ونصفه للمولى ويسعى ms0105 في نصف قيمته لان الكتابة تقبل التجزي لان
~~أحكامها قابلة للتجزي اه. وفي المبسوط: كاتب عبده على ألف درهم منجمة على
~~أن يؤدي مع كل نجم ثوبا قد سمى جنسه أو على أن يؤدي مع كل نجم عشرة دراهم
~~ذلك جائز بمنزلة ما لو كاتبه على كذا وكذا وقال على أن تؤدي مع كتابتك ألف
~~درهم، وإذا ظهر أن جميع ذلك بدل الكتابة، فإذا عجز عن شئ من بعد أحله رد
~~إلى الرق اه. ولو كاتبه على ما في يده من الكسب في رواية كتاب الشراء يجوز،
~~وفي رواية المكاتب لا يجوز. ولو كانت على ألف درهم معينة جاز ويعتق بأداء
~~غيرها بخلاف ما لو قال له إن أديت إلي هذه الالف فأدى غيرها لا يعتق، وإذا
~~شرط في الكتابة شرطا لا يقتضيه العقد لا يفسدها اه. وفي المبسوط: وإذا أدى
~~إليه المال واستحق من يده فهو على الحرية ويرجع عليه السيد ببدله اه. ولو
~~كاتب على ألف درهم عن نفسه وما له فهو جائز، فإن كان في يده مال السيد لم
~~يدخل ويدخل كسبه من رقيق ومال وغير ذلك اه. وفي الظهيرية: لو كاتب عبده
~~المأذون المديون ودينه يحيط برقبته فللغرماء أن يردوا الكتابة كما لو باعه
~~المولى، ولو مات المكاتب عن وفاء وعليه دين وله وصايا من تدبير وغيره بدئ
~~من تركته بدين الاجانب ثم بدين الموالي إن كان دين الكتابة وما بقي فهو
~~ميراث وتبطل وصاياه. قال رحمه الله: (وكذا لو قال جعلت عليك ألفا تؤديه
~~نجوما أول النجم كذا وآخره كذا فإذا أديت فأنت حر وإلا فقن) يعني يصير
~~مكاتبا بهذه المقالة استحسانا، والقياس أن لا يصير مكاتبا لان النجوم فصول
~~الاداء وله أن يكاتب عبده على ما شاء من المال في أي مدة شاء. وقوله بعد
~~ذلك إن أديت فأنت حر تعليق العتق بأداء المال وهو لا يوجب الكتابة. وجه
~~الاستحسان أن العبرة للمعاني دون الالفاظ كما تقرر. وقد أتى بمعنى الكتابة
~~هنا مفسرا فتنعقد ms0106 به كما إذا أطلق الكتابة بل أولى لان المفسر أقوى. وقوله
~~فإن أديت فأنت حر لا بد منه لان ما قبله يحتمل الكتابة ويحتمل الضربة وبه
~~يترجح جانب الكتابة. وقوله وإلا فأنت قن فضلة غير محتاج إليها كما لا يحتاج
~~إليه في الكتابة. وفي المحيط: ولو كاتب على ألف وعبد مثله في الخياطة وهو
~~خياط جاز استحسانا ويجبر المولى على قبول الالف وعبد مثله في أصل PageV08P073
# [ وغرم إن وطئ مكاتبته أو جنى عليها أو على ولدها أو أتلف مالها وأن
~~كاتبه على خمر ] الخياطة لا مثله في الخياطة اه. ولو قال إذا أديت إلي ألفا
~~كل شهر مائة فهو مكاتبة في رواية أبي سليمان، وفي رواية أبي حفص ليست
~~بمكاتبة بل يكون إذنا اعتبارا بالتعليق بالاداء بدفعة واحدة وهو الاصح. وفي
~~المبسوط: ولو كاتب عبده على ألف يضمنها لرجل عن سيده فالكتابة والضمان
~~جائزان، ولو ضمن عن سيده لغريم عليه مال على أن يؤدي من الكتابة أو قبل
~~الحوالة فهو جائز، ولو كاتب على ألف إلى نجم ثم صالحه على أن يحط بعضها
~~وبقبض بعضها أو صالحه على شئ فهو جائز. وفيه أيضا: ولو خص عليه التصرف في
~~نوع دون نوع فالشرط باطل به لانها لا تبطل بالشروط الفاسدة. وفيه أيضا: ولو
~~كاتبه على ألف مؤجلة فصالحه على بعضه ويحط البعض جاز، ولو استأجر المولى
~~مكاتبه سنة بما عليه للخدمة صحت الاجارة وعتق المكاتب للحال، ولو استحق بدل
~~الكتابة من المولى رجع بمثله عليه اه. قال رحمه الله: (فيخرج من يده) يعني
~~إذا صحت الكتابة يخرج المكاتب من يده لان موجب الكتابة مالكية في حق
~~المكاتب ولهذا لا يكون للمولى منعه من الخروج والسفر، ولو شرط في الكتابة
~~أن لا يخرج لا يصح لان المقصود من الكتابة التمكن من أداء المال وقد لا
~~يتمكن من ذلك إلا بالخروج فيطلق له الخروج. قال في العناية: أما الخروج من
~~اليد فيحلق معنى الكتابة لغة وهي الضم فيضم مالكية اليد الحاصلة له في ms0107
~~الحال إلى مالكية الرقبة الحاصلة له في المآل. فإن قيل ضم الشئ إلى الشئ
~~يقتصي وجودها ومالكية النفس في الحال ليست بموجودة، فكيف يتحقق بالضم؟ أجيب
~~بأن مالكية النفس قبل الاداء ثابتة من وجه ولهذا إذا جنى المولى عليه وجب
~~عليه الارش، ولو وطئ المكاتبة لزمه العقر اه. قال رحمه الله: (دون ملكه)
~~يعني لا يخرج عن ملك المولى لقوله عليه الصلاة والسلام هو قن ما بقي عليه
~~درهم ولانه عقد معاوضة فيقتضي المساواة، فإذا تم للمولى الملك بالقبض تتم
~~المالكية للعبد أيضا وتمام الملك لا يكون إلا بالقبض ولو أعتقه المولى عتق
~~بعتقه لبقاء ملكه وسقط عنه البدل لانه التزمه بمقابلة العتق وقد حصل له
~~بدونه وفي المحيط. ولو أبرأه المولى عن البدل عتق. وفي المنتقي وقال
~~الباني:: ولو وهب المولى الكتابة للمكاتب عتق قبل أو لم يقبل لان هبة الدين
~~ممن عليه الدين صحيحة قبل أو لم يقبل، فإن قال المكاتب لا أقبل كانت
~~المكاتبة دينا عليه وهو حر لان هبة الدين ترتد بالرد والعتق لا يرتد بالرد.
~~قال رحمه الله: (وغرم إن وطئ مكاتبته أو جنى عليها أو على ولدها أو أتلف ما
~~لها) لانها بعقد الكتابة خرجت من يد المولى وصار المولى كالاجنبي وصارت أحق
~~بنفسها وكسبها لتتوصل به إلى المقصود بالكتابة وهي حصول الحرية لها والبدل
~~للمولى ولولا ذلك لاتلف المولى ما في يدها فلم يحصل لها الغرض من الكتابة.
~~ومنافع البضع ملحقه بالاجزاء فيجب عليه عوضه وهو العقر عند إتلافه بالوطء
~~وانتفى الحد للشبهة. ولو قال فغرم إلى أخره بدل PageV08P074
# [ أو خنزير أو على قيمته أو عين لغيره أو بمائة ليرد عليه سيده وصيفا فسد
~~فإن أدى ] الواو لكان أولى لافادة الفاء التفريع. وفي المحيط: ولو كاتبها
~~على ألف على أن يطأها مدة الكتابة لم يجز لانه محظور عليه كما لو كاتبها
~~على ألف ورطل من الخمر فإن أدت ألفا عتقت لانه يتعلق بأداء ما يصلح بدلا
~~والوطئ لا يصلح عوضا لا في حق ms0108 الانعقاد ولا في حق الاستحقاق، وعليها فضل
~~قيمتها في قول الآخر وهو قول محمد لان المستحق في العقد الفاسد قيمة
~~المعقود عليه لا المسمى. هذا إذا كان المؤدى أقل من قيمتها، فإن كان أكثر
~~من قيمتها فإنها لا ترجع بالزيادة على المولى خلافا لزفر، فإن وطئت ثم أدت
~~ألفا فعليه عقرها لان العقد الفاسد ملحق بالصحيح. فإن قيل: الكتابة الفاسدة
~~غير لازمة في جانب المولى بل له الفسخ فلم لا يجعل إقدامه على الوطئ دليلا
~~على الفسخ تنزيها له عن الوطئ الحرام؟ قلنا: اشتراط الوطئ لنفسه في الكتابة
~~تنصيص على أنه يطؤها مستوفيا لما شرطه عليها فيكون نصا على تقرير العقد لا
~~على فسخه وحاله دليل على الفسخ ولا قوام للدلالة مع الصريح والنص حتى لو
~~فسدت الكتابة بسبب آخر لا باشتراط الوطئ فيها ثم وطئها يجعل ذلك فسخا اه.
~~ولو جنى المكاتب على إنسان خطأ فإنه يسعى في الاقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية لتعذر الدفع، فإن أعتقه المولى من غير علم بالجناية فعليه الاقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية، فلو عجز ورد في الرق فحكمه كالرقيق كما علم في
~~مكانه. وإن جنى جناية خطأ قبل أن يحكم عليه بالجناية الاولى لا يجب عليه
~~إلا قيمة واحدة، وإن حكم عليه بالجناية الاولى ثم جنى ثانيا فإنه يلزمه
~~قيمة أخرى أنه لما حكم عليه بالجناية الاولى فقد انتقلت الجناية: من رقبته
~~إلى ذمته فصارت الثانية بمنزلة الجناية المبتدأة، فرق بين هذا وبين ما إذا
~~حفر المكاتب بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها إنسان فوجب عليه أن يسعى في
~~قيمته يوم حفره، فإذا وقع فيه آخر لا يلزمه أكثر من قيمة واحدة، سواء حكم
~~الحاكم بالاولى أو لم يحكم. ووجه الفرق أن هنا الجناية واحدة وهي حفر البئر
~~بخلاف ما تقدم، ولو سقط حائطه المائل على إنسان بعد الاشهاد عليه بنقضه
~~فقتل فعليه أن يسعى في قميته، وإذا وجد في دار المكاتب قتيل فعليه أن يسعى
~~في قميته إذا كانت قيمته ms0109 أكثر من الدية فينقص منها عشرة دراهم فإن جنى
~~جناية عمدا بأن قتل إنسانا قتل به، فإن جنى غير المكاتب عليه فإن كان خطأ
~~فالارش له والارش أرش العبيد، أما كون أرشه له فلان أجزأه فهو أحق بمنافعه،
~~وأما كون أرشه أرش العبيد فلانه عبد ما بقي عليه درهم، كذا في البدائع
~~مختصرا. قال رحمه الله: (وإن كاتبه على خمر أو خنزير) شروع في الكتابة
~~الفاسدة بعد الصحيحة لان الفاسدة تتلو الصحيحة يعني لو كاتب المسلم عبده
~~المسلم أو الكافر في دار الاسلام على خمر أو خنزير فالكتابة فاسدة لان
~~الخمر والخنزير ليس بمال في حق المسلم فلا يصلح عوضا فيفسد العقد لان تسمية
~~ما ليس بمتقوم في حق ما يحتاج فيه إلى تسمية البدل توجب فساد PageV08P075
# العقد كالبيع، ولو أدى الخمر لا يعتق، ولو أدى القيمة عتق اه. والظاهر أن
~~المسلم باشر فلو وكل ذميا في كتابة عبده المسلم على خمر أو خنزير فالكتابة
~~فاسد ة لانه لو كان كافرا وأسلم تفسد فإذا فسدت بالاسلام في البقاء ففي
~~الابتداء أولى. ولو كاتب عبده الكافر على خمر أو خنزير فالظاهر أنها صحيحة
~~ويعتق بأداء ذلك ولا سعاية عليه أخذا من قولهم يملك أن يوكل فيما لا يملكه.
~~وقيدنا بقولنا على خمر أو خنزير لانه لو كاتبه على ميتة أو دم فالكتابة
~~باطلة، فإن أدى لا يعتق إلا إذا قال إن أديت إلي فأنت حر فيعتق لاجل اليمين
~~لا لاجل الكتابة، كذا في شرح الطحاوي أيضا. وفي المحيط: لو كاتب على خمر أو
~~خنزير عتق بأداء القيمة قبل إبطال القاضي لان الكتابة إذا فسدت لفساد
~~التسمية لكونه ليس بمال انعقدت الكتابة على القيمة فيتعلق العتق بأدائها
~~اه. وفي المنتقي: لو كاتب على ألف ورطل من الخمر فهي فاسدة. وفي المبسوط:
~~لو كاتبها على ألف على أن كل ولد تلده لك يد فهي فاسدة، وإن ولدت في
~~الفاسدة ثم أدت عتق ولدها معها. وفي شرح الطحاوي: والفرق بين الجائزة
~~والفاسدة أن في ms0110 الفاسدة للمولى أن يرده إلى الرق ويفسخ الكتابة بغير رضاه،
~~وفي الجائزة لا يفسخ إلا برضا العبد وللعبد أن يفسخ في الجائزة والفاسد
~~جميعا بغير رضا المولى. وفي المبسوط: ولو كاتبه كتابة فاسدة ثم مات المولى
~~فأدى المكاتب إلى ورثته عتق استحسانا اه. قيدنا بدار الاسلام لان المسلم
~~الذي كان في دار الاسلام لو دخل دار الحرب فكاتب عبده المسلم والكافر على
~~خمر أو خنزير فالحكم كما لو كان في دار الاسلام وكاتب من يعلم بالاحكام ولو
~~تقديرا، فلو أسلم في دار الحرب ولم تبلغه الاحكام فكاتب على خمر أو خنزير
~~فالظاهر أنها صحيحة ويعتق بأداء ذلك ولا سعاية لانه يعذر بالجهل في هذه
~~الحالة. قال رحمه الله: (أو على قيمته أو عين لغيره) يعني الكتابة فاسدة
~~إذا كاتبه على قيمة نفسه أو على عين لغيره، أما على قيمة نفسه فإنها مجهولة
~~القدر لانها تختلف باختلاف المقومين وجنسها كذلك مجهول فصار كما لو كاتب
~~على ثوب أو دابة لان الثوب والدابة أجناس مختلفة، وما هو مجهول الجنس لا
~~يثبت في الذمة حتى في النكاح، ولان موجب الكتابة الفاسدة القيمة بالتنصيص
~~عليها، ولا يقال لو كاتبه على عبده يجوز ويجب عليه عبد وسط أو قيمة ولو أبى
~~أخذ القيمة يجبر عليها ولو كانت الكتابة على القيمة فاسدة لما صح ذلك لانا
~~نقول: القيمة في مسألة الكتاب ثبت قصدا وفيما ذكرت ثبت ضمنا ويتسامح في
~~الضمني ما لم يتسامح في القصدي. وفي المحيط: وإن أدى القيمة عتق لانها وإن
~~فسدت يبقى تعليق العتق بالاداء فمتى تصادقا في أن المؤدي قيمته ثبت ذلك
~~بالتصادق وإن اختلفا، فإن اتفق اثنان من المقومين على شئ يجعل ذلك قيمة له،
~~وإن اختلفا فقوم أحدهما بألف والآخر بالاكثر لا يعتق ما لم يؤد أقصى قيمته.
~~ولو كاتب أمة على حكمه أو حكمها لم يجز ولا يعتق بأداء قيمتها خلافا لزفر.
~~قوله أو على عين لغيره كالثوب والعبد وغيرهما من المكيل والموزون غير PageV08P076
# النقدين، والمراد به شئ يتعين ms0111 بالتعيين حتى لو كاتب على دراهم أو دنانير
~~وهي لغيره تجوز الكتابة لانها لا تتعين بالتعيين. وعن الحسن تجوز الكتابة
~~على مال الغير. وجه ظاهر الرواية أن العين في المعاوضات معقود عليها
~~والقدرة على تسليم المعقود عليه شرط للصحة في العقود التي تحتمل الفسخ،
~~وتسليم تلك العين ليست في قدرته فلا تصح تسميته بخلاف ما إذا كان البدل غير
~~معين لانه معقود عليه فلا يشترط القدرة عليه، ولو أجاز صاحب العين ذلك روي
~~عن محمد أنه لا يجوز وهو ظاهر الرواية، كذا في العتابية. وعن الامام أنه
~~يجوز أجاز أو لم يجز غير أنه عند الاجارة يجب تسليم العين، وعند عدم
~~الاجارة يجب تسليم القيمة. وروي الثاني عن الامام أنه لو ملك القيمة فأدى
~~لم يعتق إلا أن يكون قال له المولى إن أديت فأنت حر. وذكر صاحب الاملاء أنه
~~يعتق بالدفع قال المولى إن أديت إلي فأنت حر أو لم يقل كما لو كاتب على
~~خمر. وجه ما ذكر عن الامام أن العين لم يصر بدلا في هذا العقد بتسميته لانه
~~لا يقدر على تسليمه فلا ينعقد بالعقد أصلا. قال رحمه الله: (أو بمائة ليرد
~~عليه سيده وصيفا فسد) قوله فسد هذا خبر لقوله وإن كاتب يعني لو كاتبه على
~~مائة ليرد عليه سيده وصيفا فالكتابة فاسدة على قول الامام ومحمد. وقال أبو
~~يوسف: الكتابة صحيحة وتقسم المائة على قيمة المكاتب والوصيف الوسط فما أصاب
~~الوصيفة الوسط يسقط عنه ويكون مكاتبا وتقسم المائة بما بقي لان كل ما جاز
~~إيراد العقد عليه جاز استثناؤه من العقد والكتابة. ولهما أن بدل الكتابة
~~مجهول القدر فلا يصح كما إذا كاتبه على قيمة الوصيف هذا لان الاصل المذكور
~~صحيح فيما إذا صح الاستثناء من غير أن يؤدي إلى فساد العقد، وهنا استثناء
~~العبد من الدراهم غير صحيح لان الوصيف لا يمكن استثناؤه من الدنانير إلا
~~باعتبار القيمة وتسمية القيمة تفسد العقد، ولان هذا عقد يشتمل على الكتابة
~~والبيع لان ما كان من ms0112 الدنانير بأداء الوصيف الذي يرده المولى بيع وما كان
~~بمقابلة رقبة المكاتب هو مكاتبة فيبطل لجهالة الثمن والثمن فهو صفقة في
~~صفقة فلا يجوز للنهي عنها، وإذا كاتبه على حيوان وبين جنسه كالعبد والفرس
~~ولم يبين أنه تركي أو هندي ولا الوصف أنه جيد أو ردئ جازت الكتابة ويصرف
~~إلى الوسط. وقدر الامام الوسط بما قيمته أربعون. وقالا: هو على قدر غلاء
~~السعر ورخصه ولا ينظر في قيمة الوسط إلى قيمة المكاتب ويجبر على قبول
~~قيمته، وإنما يصح العقد مع الجهالة لانها يسيرة فصار كما لو كاتب وجعل
~~الاجل الحصاد، ولقائل أن يقول: مقتضى هذا التعليل أن لا تصح الكتابة فيما
~~إذا كاتبه على مائة على أن يرد عليه عبدا معينا لان قيمة المعين مجهولة
~~جهالة فاحشة ولهذا لو كاتبه عليها لم يصح وقد صرحوا فيما إذا شرط على أن
~~يرد عليه عبدا معينا أن يصح بالاتفاق، نقله في الكافي والدرر والغرر، وفي
~~المبسوط: ولو كاتبه على خمر أو خنزير فسد فإن أداه قبل أن PageV08P077
# [ الخمر عتق وسعى في قيمته ولم ينقص عن المسمى وزيد عليه وصح على حيوان
~~غير ] يترافعا إلى القاضي وقد قال له إن أديت فأنت حر ولم يقل فإنه يعتق
~~وتلزمه قيمة نفسه، وإذا جاء المكاتب بالمال قبل حلول الاجل فأبى المولى أن
~~يقبله يجبر على القبول اه. قال رحمه الله: (فإن أدى الخمر عتق) لان العقد
~~ينعقد وإن كان فاسدا فيعتق بالاداء يعني إذا كان قبل إبطال القاضي. وفي
~~العتابية: فإن أدى الخمر والخنزير عتق. وقال زفر: لا يعتق إلا بأداء قيمة
~~الخمر. وأطلق في قوله يعتق فشمل ما إذا قال إن أديت فأنت حر أو لم يقل. وعن
~~أبي حنيفة يعتق إن قال إن أديت وإن لم يقل لا يعتق. ونظيره ما إذا كاتبه
~~على ميتة أو دم فإنه لا يعتق إلا في صورة التعليق نصا، وفي ظاهر الرواية
~~يعتق بأداء الخمر، وكذا الخنزير. والفرق بين الخمر والخنزير والميتة والدم
~~أن الخمر والخنزير مال ms0113 في الجملة والميتة والدم ليسا بمال أصلا عند أحد فلم
~~ينعقد العقد أصلا فاعتبر فيهما معنى الشرط لا غير ذلك بالتعليق. قال ابن
~~فرشته: هذا إذا كان السيد مسلما لان الكافر إذا كاتب عبده الكافر ثم أسلم
~~لا يعتق بأداء الخمر اتفاقا اه. وفي شرح الطحاوي: فإذا أسلم أو أسلم أحدهما
~~يعتق بأداء القيمة ولا يعتق بأداء الخمر. والفرق بين المسلم والكافر حيث
~~قلنا في المسلم العقد فاسد ويعتق بأداء الخمر وفي الكافر صحيح فأقول المسلم
~~لا يعتق بأداء الخمر إذ المسلم لما كان الخمر في حقه ليس بمال، فالظاهر من
~~حاله إرادته التعليق على الاداء فيعتق الاداء والكافر لما كان في حقه مالا
~~فالظاهر انتفاء التعليق في حقه بل إرادة العرض وبالاسلام انتفى كونه عرضا
~~والتعليق منتف فلا يعتق بأداء قيمة الخمر. قال رحمه الله: (وسعى في قيمته)
~~يعني إذا عتق بأداء الخمر وجب عليه أن يسعى في قميته لانه وجب عليه رد
~~رقبته لفساد العقد وقد تعذر الرد للعتق فيجب عليه كما في البيع الفاسد إذا
~~أعتق المشتري العبد أو أتلفه قال رحمه الله: (ولم ينقص عن المسمى وزيد
~~عليه) هذه المسألة لا تعلق لها بمسألة الخمر بل مسألة مبتدأة ومعناها: كاتب
~~عبده على ألف وخدمته أبدا أو على ألف وهدية فالخدمة أبدا والهدية لا تصلح
~~بدلا فالعقد فاسد، فإذا أدى الالف عتق، فإن كان الالف قدر قيمته لم يبق
~~للمولى عليه سبيل، وإن كان قيمته أكثر رجع عليه السيد بالزيادة، وإن كانت
~~الالف أكثر من قيمته فلا يعتق إلا بدفعها، ولو كاتبه على ألف ورطل من الخمر
~~لا يعتق حتى يدفع الالف والرطل من الخمر، كذا في المحيط مختصرا. قال
~~الشارح: لانه عقد فاسد فيجب عليه قيمته بالغة ما بلغت غير أن المولى لم يرض
~~أن يعتقه بأقل مما سمى فلا ينقص منه إن نقصت قميته عن المسمى، والعبد يرضى
~~بالزيادة حتى ينال شرف الحرية فيزاد عليه إذا زادت قيمته لينال الشرف،
~~وفيما إذا كاتبه على قيمته ms0114 يعتق بأدائها لانه هو البدل في الفاسد ذكرها أو
~~لم يذكرها فأمكن اعتبار معنى العتق فيه وأثر الجهالة في الفاسد لا في إبطال
~~العقد بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب حيث لا يعتق بأداء ثوب لانه يختلف
~~اختلافا فاحشا، ولو أدى قيمة الثوب لا يعتق إلا إذا علقه بأن قال إذا أديت PageV08P078
# [ موصوف أو كاتب كافر عبده الكافر على خمر وأي أسلم فله قيمة الخمر وعتق
~~بقبضها. ] إلي ألفا فأنت حر فيعتق بأداء الثوب لصريح التعليق. وفي
~~التتارخانية: ولو كاتبه على ثوب ولم يقل هروي أو غيره فهي فاسدة. وفي
~~الولوالجية: لو كاتبه على قيمة ثوب فهي فاسدة. قال رحمه الله: (وصح على
~~حيوان غير موصوف) يعني يصح عقد الكتابة على حيوان إذا بين جنسه لا نوعه
~~وصفته. لو قال وصح على حيوان بين نوعه كان أولى كما لا يخفى، ولو قال وصح
~~على عبد كان أولى ولكن كان أخصر وينصرف إلى الوسط ويجبر المولى على قبول
~~القيمة كما يجبر على قبول العين لان كل واحد منهما أصلا، ولا يخفي أن اللفظ
~~والوصف يجمع أجناسا فالجهالة فاحشة كالحيوان والدابة والثوب فلا تصح
~~الكتابة إن كان يجمع أنواعا كالعبد فإنه يشمل الحبشي والهندي والتركي
~~والاسود فتصح الكتابة إذا ذكره فلذا فسرتا الحيوان بالعبد بقرينة قوله صح
~~فظهر أن الجنس عندنا هو المقول على كثيرين اختلف المقصود منهم والنوع
~~المقول على كثيرين اتحد المقصود منهم. وفي التتارخانية: الاصل أن جهالة
~~الجنس تمنع صحة التسمية في العقود كلها كان معاوضة مال بمال أو لم يكن وذلك
~~كالثوب والدابة والحيوان، وفي هذا لا يعتق إذا دفع ثوبا أو دابة أو حيوانا،
~~وجهالة الوصف تمنع صحة التسمية في عقد المعاوضة ولا تمنع صحة التسمية في
~~عقد غير المعاوضة كالنكاح والكتابة، وذلك كعبد أو ثوب هروي. انتهى بالمعنى.
~~وقال الامام الشافعي: لا يجوز في هذه الوجوه. فإن قلت: إذا كاتبه على قيمة
~~نفسه أو قيمة العبد تفسد الكتابة وإذا كاتبه على عبد تصح الكتابة، فما
~~الفرق؟ ms0115 قلنا: الفرق بينهما أن الجهالة في القيمة جهالة في القدر والجنس
~~والوصف في الحال، والجهالة في العبد جهالة في الوصف دون القدر والجنس فخفت
~~الجهالة، ولو كاتبه على وصف أو عبد مؤجلا جاز استحسانا لان العبد يجب في
~~الذمة بدلا عما ليس بمال كالنكاح، ولو كاتبه على ثوب وبين صفته فأتى بقيمته
~~يجبر على القبول، وقد تقدم أن الامام قدر الوسط بأربعين دينارا، وقال أبو
~~يوسف ومحمد: على قدر غلاء السعر ورخصه ولا ينظر في قيمة الوسط إلى قيمة
~~المكاتب. ولو قال وصح على فرس لكان أولى ولم يحتج للتأويل. قال رحمه الله:
~~(أو كاتب كافر عبده الكافر على خمر) يعني يصح هذا العقد للآخر إذا سمى قدرا
~~من الخمر معينا لان الخمر عندهم مال متقوم كالعصير في حق المسلم فيصح
~~تسميته إذا كان معلوما. واحترز بقوله عبده الكافر عن عبده المسلم فإنه يقع
~~فاسدا وتجب القيمة على ما بينا فيما إذا كان المولى مسلما. أطلق في الكلام
~~فشمل الذمي والمستأمن والحربي، ولا فرق في الذمي بين أن يكون في دارنا أو
~~في دار الحرب حيث دخل غير مهاجر لانه من أهل دارنا فتجري عليه أحكامنا
~~والمستأمن ما دام في دارنا تجري عليه أحكامنا. وإنما محل النظر لو كاتب
~~الحربي عبده المسلم في دار الحرب على خمر أو خنزير فأدى ذلك فالظاهر أنه
~~يعتق أخذا من قولهم لنا أن نحتال على مال الحربي بأي وجه كان PageV08P079
# يرضاه، ولا يخفى أن الخنزير هنا كالخمر في الحكم فيه. قال رحمه الله:
~~(وأي أسلم فله قيمة الخمر) لان المسلم ممنوع عن تمليك الخمر وتملكه وفي
~~تسليم عين الخمر تمليكها وتملكها إذا كان المولى يمكلها قبل التسليم لكونها
~~موصوفة في الذمة والقبض يرد على معين فيكون غير ما ورد عليه العقد فيكون
~~تمليكا من العبد وتملكا من المولى في الحال عوضا عما في الذمة فلا يجوز في
~~حق المسلم فعجز عن تسليم الخمر فوجب المصير إلى القيمة لقيامها مقام المسمى
~~والكتابة باقية على حالها ms0116 بخلاف ما إذا باع ذمي من ذمي بخمر ثم أسلم أحدهما
~~قبل القبض حيث يفسد البيع عند البعض لان العقد يقع على ما يصلح بدلا ففي
~~الكتابة تصلح القيمة بدلا فيما إذا كاتبه على وصف أو نحوه، ولهذا يجبر
~~المولى على قبول القيمة والبيع لا ينعقد على القيمة صحيحا أصلا فكذا لا
~~يبقى عليها. قيدنا أصل المسألة بأن الخمر غير معين لانه لو كان الخمر معينا
~~فقد ملكه بمجرد العقد والتسليم نقل من يد إلى يد والمسلم غير ممنوع من وضع
~~يده على الخمر، ألا ترى أن المسلم إذا غصب خمرا من ذمي فأسلم الذمي فله أن
~~يسترد الخمر من الغاصب ولا يمنع منه في هذه الحالة، فإذا أسلم لا ينتقل إلى
~~القيمة وله الخمر لا غير. قيد المسألة بالخمر ولم يتعرض للخنزير فنقول: لو
~~كاتبه على خنزير معين ملكه بمجرد العقد فإذا أسلم أحدهما قبل القبض لا
~~ينتقل إلى القيمة بل له الخنزير المعين والمسلم لا يمنع من وضع يده عليه
~~كما لو غصب الذمي خنزيرا فأسلم فله أن يرده من يد الغاصب، فلو كان الخنزير
~~غير معين فأسلم أحدهما ينتقل إلى قيمة نفس المكاتب أخذا من قولهم قيمة
~~القيمي تقوم مقام عينه، وهذا من خواص هذا الكتاب والحمد لله الذي هدانا
~~لهذا قال رحمه الله. (وعتق بقبضها) يعني يعتق بقبض قيمة الخمر لان الكتابة
~~عقد معاوضة وسلامة أحد العوضين لاحدهما توجب سلامة العوض للآخر، وإذا أدى
~~الخمر عتق أيضا لتضمن الكتابة تعلق بأداء الخمر كما إذا كاتب المسلم عبده
~~على خمر كما تقدم. قال في الكافي: هذا ذكره بعض المشايخ كالقاضي ظهير الدين
~~الشيرازي ونجم الدين الافطسي والسرخسي والنيسابوري وفي شرح الجامع الصغير.
~~وفي شرح الطحاوي والتمرتاشي: ولو أدى الخمر لا يعتق، ولو أدى القيمة يعتق
~~لان الكتابة انتقلت إلى القيمة ولم يبق الخمر بدلا في هذا العقد لان العقد
~~صحيحا وقع صحيحا على الخمر ابتداء وبقي بعد الاسلام على قيمته صحيحا على
~~حاله فخرج الخمر عن كونه ms0117 بدلا فيه ضرورة، وبأداء غير البدل لا يعتق بخلاف
~~مسألة المسلم حيث يعتق بأداء الخمر لان العقد فيه انعقد فاسدا فيعتق بأداء
~~البدل المشروط لما فيه من معنى التعليق ويضمن لمولاه قيمة نفسه وقد تقدم
~~فرق آخر. وفرق في النهاية بفرق ثالث حيث قال: فإن قلت: ما الفرق بين هذا
~~وبين ما إذا كاتب المسلم عبده إلى الخمر ابتداء حيث يعتق العبد بأداء الخمر
~~وإن وقع العقد فاسدا وفيما نحن فيه هو ما إذا كاتب النصراني عبده الكافر
~~على خمر ثم أسلم أحدهما ثم أدى الخمر لا يعتق مع أن القياس ينبغي أن يعتق
~~بأداء الخمر بالطريق الاولى PageV08P080
# [ باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله وما لا يجوز للمكاتب البيع والشراء
~~والسفر وإن شرط أن لا يخرج من المصر وتزويج أمته ] لان العقد في الابتداه
~~تأكد انعقاده على الخمر؟ قلت: الفرق بينهما هو أن الكتابة في عقد المسلم
~~على الخمر انعقدت مع الفساد فيعتق بأداء البدل المشروط لما فيه من معنى
~~التعليق لما ذكرنا ويكون عليه قيمة نفسه، وأما ههنا فالكتابة انعقدت صحيحة
~~على تقدير إذا بدل يصح أداؤه وقامت القيم مقام الحجة ولم يوجد ههنا معنى
~~التعليق بأداء الخمر حتى تعتق بأداء الخمر، إلى هذا أشار الامام التمرتاشي
~~في الجامع الصغير اه. والله تعالى أعلم. باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله وما
~~لا يجوز الظاهر أن اكتفاء المصنف في عنوان هذ الباب بما يجوز للمكاتب أن
~~يفعله لكونه المقصود بالذات وإلا فقد ذكر في هذا الباب كثيرا ما لا يجوز
~~للمكاتب أن يفعله. قال صاحب العناية: لما ذكر أحكام الكتاب الصحيحة
~~والفاسدة شرع في بيان ما يجوز للمكاتب وما لا يجوز فإن جواز التصرف ينبني
~~على العقد الصحيح اه. قال رحمه الله: (للمكاتب البيع والشراء والسفر) لان
~~مقصود السيد من العقد الوصول إلى بدل الكتابة ومقصود العبد به الوصول إلى
~~الحرية وذلك إنما يحصل بالبيع والشراء وقد لا يتفقان في الحضر فاحتاج إلى
~~السفر ويملك البيع بالمحاباة لان عادة التجار ms0118 يفعلونه إظهارا للمسامحة
~~واستجلابا لقلوب الناس وقد يخابي في صفقة ليربح في أخرى. وأفاد إطلاقه أنه
~~يملك أن يبيع بالنقد والنسيئة الغبن الفاحش واليسير عند الامام، وعندهما لا
~~يملك بالغبن الفاحش كالعبد المأذون له، ولو زاد في الثمن أو حط بسبب عيب
~~جاز، ولو حط من غير عيب لا يجوز، وشراء المكاتب وبيعه من مولاه جائز. وإذا
~~اشترى شيئا من مال المضاربة ولا ربح فيه جاز ولا يبيع المولى ما اشترى من
~~مكاتبه مرابحة ما لم يبين لقيام شبهة الملك له فيه. ولو أوصى بعين من ماله
~~ثم عتق فأجاز الوصية جازت، كذا في المحيط. وفي المبسوط: ولو باع من مكاتبه
~~درهما بدرهمين لا تجوز لان هذا صريح الربا والمكاتب في كسبه بمنزلة الحر،
~~والمكاتب في حق الشفعة فيما يستحقه أو استحق عليه كالحر ا ه. ولا يقال هذه
~~الاحكام علمت من قوله خرج من يده دون ملكه فيكون تكرارا لانا نقول: علمت
~~هناك وإن رهن أو ارتهن أو أجرأ أو استأجر فهو جائز ليس له أن يقرض ضمنا لا
~~تصريحا ما علم ضمنا لا يكون مكررا فتأمله. وفي المبسوط. ولو زنى المكاتب أو
~~سرق منه يجب القطع لانه يخاطب ا ه. قال رحمه الله: (وإن شرط أن لا يخرج من
~~المصر) أن هذه وصلية وهذا الكلام متصل بما قبله يعني له أن يسافر وإن شرط
~~المولى عليه أن لا يخرج من البلد كما لو خص له نوعا من التصرف دون غيره كان
~~ذلك باطلا لان هذه الشروط مخالفة لما إقضتى عقد الكتابة لان مقتضاها فك حجر PageV08P081
# اليد عفى وجه الاستمداد والاختصاص بنفسه ومنافع نفسه واكتسابه وأن لا
~~يتحكم عليه أحد ويحصل المال بأي وجه شاء فكانت هذه الشروط باطلة والسفر
~~مظنة تحصيل المال. قال الله تعالى * (وآخرون يضربون في الارض يبتغون من فضل
~~الله) * [ المزمل: 20 ] والكتابة لا تبطل بالشروط الفاسدة كما تقدم إلا إذا
~~كان داخلا في صلب العقد وهو أن يكون في البدل مثل أن يشترط خدمته ms0119 أو
~~مكاتبته على خمر أو خنزير فيفسد العقد لان الكتابة تشبه البيع من حيث إنها
~~تحتمل الفسخ قبل أداء البدل فيفسد العقد إذا وجد الشرط في صلب العقد، وتشبه
~~النكاح من حيث إنها لا تحتمل الفسخ بعد الاداء لانها مبادلة مال بمال في حق
~~المولى ومبادلة مال بغير مال في حق العبد لانه لا يملك نفسه فلا يفسد العقد
~~بالشروط إذ لم يكن في صلب العقد كما هنا. قال في العتابية: والتمكن في صلب
~~العقد هو أن يدخل في أحد البدلين والذي ليس في صلب العقد هو الذي ليس في
~~بدل الكتابة ولا فيما يقابله، وقد رد عليه بعض العلماء بأن قوله ولا فيما
~~يقابله ممنوع فإن مقابلة فك الحجر وحرمة المنع من الخروج تخصيص للفك
~~والحرية فتأمل. أقول: ليس ذلك بشئ لان كون المنع من الخروج تخصيصا للفك
~~والحرية لا يقتضي كونه داخلا فيها فإن تخصيص الشئ قد يكون بأمر خارج عنه
~~أخص منه كما إذا عرفنا الانسان بالحيوان الضاحك فتأمل ا ه. قال رحمه الله:
~~(وتزويج أمته) يعني للمكاتب أن يزوج الامة لانه من الاكتساب فيملكه ضرورة
~~بخلاف تزويج المكاتبة نفسها حيث لا يجوز لها وأن كان فيه اكتساب لان ملك
~~المولى باق فيها فمنعها من الاستبداد بنفسها وفيه تعيبها، وربما يعجز فيبقى
~~هذا العيب فيكون على المولى ضرر. وليس مقصودها بتزويج نفسها المال وإنما هو
~~التحصين والاعفاف بخلاف تزويج أمتها فإن المقصود منه كسب المال فيجوز لها
~~كما يجوز للاب والوصي بخلاف العبد المأذون له في التجارة والمضارب والشريك
~~لانهم لا يملكون إلا ما يكون من باب التجارة والتزويج ليس منها فلا
~~يملكونه. وبهذا التقرير ظهر الفرق بين تزويج المكاتبة نفسها حيث لا يجوز
~~وإن كان فيه اكتساب المهر ودفع النفقة كما في تزويج المكاتب أمة نفسه لان
~~العلة في تزويج المكاتبة نفسها مركبة بما ذكرناه فتأمل. قيد بالامة لان
~~المكاتب لا يملك أن يزوج نفسه وولده لانه ليس من التجارة ولا فيه اكتساب
~~مال بل فيه ms0120 شغل رقبته بالمهر والنفقة. وفي المحيط: زوج عبده امرأة فأعتق
~~فأجاز لم يجز لان هذا العقد لا مجيز له حال وقوعه لان الكتابة توجب فك
~~الحجر في الاكتساب وهذا ليس منها بخلاف ما لو كفل مالا ثم أعتق نفذت
~~كفالته، وكذا لو وكل فعتق جاز وكذا لو أوصى لعبد فأعتق فأجاز لان هذه
~~العقود لها مجيز حال وقوعها وإنما يمنع ظهورها في حق غيره فسقط حق الغير
~~بالعتق فظهر النفاذ مطلقا. ولا تجوز هبة المكاتب وصدقته ووصيته وكفالته في
~~الحال، ولو أعتق ترد له الهبة والصدقة لانها وقعت فاسدة. ولو دفع مضاربة أو
~~أخذ مالا مضاربة جاز، ويجوز له شركة العنان لا PageV08P082
# [ وكتابة عبده والولاء له إن أدى بعد عتقه وإلا لسيده لا التزوج بلا إذن
~~والهبة ] المفاوضة، ويجوز إقرار المكاتب بالدين والعين والاستيفاء لانه لا
~~بد للتجار منه. ولو أقر المكاتب على ولده المولود في الكتابة بجناية لم يجز
~~إقراره لانه إقرار على غيره، إن مات الولد وترك مالا كان ذلك لابيه وأخر
~~إقراره وصار هو الخصم في الجناية لانه ظهر المقر له في حقه بإقراره، وكذا
~~لو أقر على ولده بدين لم يجز فإن اكتسب الولد مالا وأخذه الاب نفذ إقراره
~~عليه في المال مكاتب أو مأذون في يده أمة ادعى رجل أنها أم ولده أو مكاتبته
~~فصدقه المكاتب أو المأذون فيه جاز ويدفعها إليه، وكذلك إن كان معها ولد
~~دفعه إليه لان إقراره بالوديعة لغيره يصح ا ه. قال رحمه الله: (قال رحمه
~~الله: (وكتابة عبده) يعني يملك المكاتب أن يكاتب عبده لان الكتابة عقد
~~اكتساب للمال فيملكها كما يملك البيع، وقد يكون الكتابة أنفع من البيع إذ
~~البيع يزيل الملك بنفسه والكتابة لا تزيل إلا بعد وصول البدل، فإذا جاز
~~البيع فأولى أن تجوز الكتابة. وقال الشافعي: لا يملك لان العقد لا يتضمن
~~مثله ولانه يؤول إلى العتق وليس له أن يعتق على مال. قلنا: إنما ملكه على
~~أن الكتابة بيع من نفس العبد وإنما لا ms0121 يملك الاعتاق على مال وتعليق العتق
~~على أداء المال لان فيه إثبات الحرية مقصودة. وفي الزيادات: رجل مجهول
~~النسب اشترى عبدا فكاتبه فاشترى المكاتب أمة فكاتبها ثم أقر المولى الاعلى
~~المجهول النسب أنه عبد للمكاتب فهي مكاتبة على حالها للمكاتب الاعلى
~~والمكاتب الاعلى للمكاتب الاسفل لانه يصح إقراره على نفسه بالرق لان حريته
~~لم تثبت بدليل إلا أنه غير مصدق في حق المكاتب لما فيه من إبطال حق المكاتب
~~فبقي حرا في حق المكاتب مكاتبا للحر لا لعبد مكاتبه وهذا كمجهولة النسب إذا
~~أقرت بالرق لانسان لم يبطل نكاحها ويؤدي المكاتب الاعلى بدل الكتابة إلى
~~المكاتب الاسفل لان مجهول النسب لما أقر بالرق لها صار هو وجميع أكسابه
~~مملوكا لها وبدل الكتابة من جملة أكسابه ومتى صار مجهول النسب عبدا في حق
~~هذا الحكم لا يبرأ المكاتب إلا بالاداء إلى المكاتبة والمكاتبة تؤدي
~~مكاتبتها إلى المكاتب الاعلى. ثم المسألة لا تخلو إما أن يؤديا متعاقبا أو
~~معا، فإن أديا متعاقبا فأيهما أدى أولا إلى صاحبه عتق ولا يكون ولاؤه لاحد
~~لان ما عداه إما عبد أو مكاتب وهما ليسا من أهل الولاية، وأيما أدى آخرا
~~عتق وولاؤه للاول لانه لما صار حرا صار أهلا للولاء وإن أديا معا عتقا ولا
~~ولاء لاحدهما على الآخر لان عتق كل واحد منهما قرن بعتق صاحبه فلا يكون
~~أحدهما أهلا للولاء حال عتق صاحبه، وإن عجز أحدهما صار مملوكا للآخر لانه
~~إن عجز المكاتب صار مملوكا للمكاتبة لانه من كسب مجهول النسب، وإن عجزت
~~المكاتبة فقد صارت أمة للمتكاتب والمقر عبدهما فصارا جميعا للمكاتب، وإن
~~عجزا معا عتقت المكاتبة وصار المجهول مع المكاتب عبدين لها لان المكاتب أقر
~~برقبته لمجهول النسب ومجهول النسب أقر برقبته وجميع أكسابه للمكاتبة فقد
~~صار المكاتب مقرا برقبته للمكاتب، والمكاتبة لما قبلت المكاتبة من المكاتب
~~فقد أقرت برقبتها PageV08P083
# للمكاتب فقد اجتمع إقرارها وإقرار المكاتب سابق على إقرار مجهول النسب
~~وآخر إلا قرارين ناسخ لاولهما لان للآخر رد الاول ولم ms0122 يوجد الرد للثاني فصح
~~فصار الاعتبار لاقرار مجهول النسب لانه آخرهما، وهذا كرجل مجهول النسب أقر
~~بأنه مملوك لعبد رجل وأقر مولى العبد وهو مجهول النسب أنه مملوك لهذا المقر
~~فهما جميعا مملوكان لعبد مجهول النسب أقر بالرق للمكاتبة والمولى للمكاتبة
~~وهو المكاتب أقر للمكاتب بالرق لمجهول النسب صارا مملوكين للمكاتبة ا ه
~~مختصرا. قال رحمه الله: (والولاء له إن أدى بعد عتقه لان الولاء لمن أعتق
~~وعتيقة المكاتب الاول وهو أهل للولاء عند عتق الثاني وكان ملكه تاما فيه
~~عند ذلك فثبت له ضرورة. وفي شرح الطحاوي: وإن أديا معا عتقا وثبت ولاؤهما
~~من المولى. وفي الاصل: وإن عجز الاول ورد في الرق ولم يؤد الثاني مكاتبته
~~بعد بقي الثاني مكاتبا على حاله، ونظيره العبد المأذون له إذا أذن لعبده في
~~التجارة ثم حجر على الاول بقي الثاني يصير مملوكا للمولى على الحقيقة، فلو
~~أعتقه نفذ عتقه، ولو كان الاول لم يعجز ولكن مات قبل الاداء ولم يؤد الثاني
~~مكاتبته أيضا فهو على وجهين: إن ترك الاول مالا كثيرا سوى ما على المكاتب
~~الثاني وبه وفاء ببدل الكتابة وفي هذا الوجه لا تنفسخ كتابته فيؤدي كتابته
~~ويحكم بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته وما بقي يكون لورثته الاحرار، وإن
~~لم يكن له وارث فلمولاه ويؤدي الثاني مكاتبته إلى وارث المكاتب الاول، وإذا
~~أدى وعتق كان ولاؤه لابن المكاتب حيث يرث ورثته المذكور. الثاني إذا مات
~~ولم يترك وفاء سوء ما ترك على المكاتب الثاني وهو لا يخلو من وجهين: إن كان
~~مكاتبة الثاني أقل من مكاتبة الاول ففي هذا الوجه تنفسخ مكاتبة الاول ويكون
~~عبدا ويبقى الثاني مكاتبا للمولى، وإن كان مكاتبة الثاني مثل مكاتبة الاول
~~أو أكثر منه وهذا الوجه لا يخلو إما أن حل مكاتبه الثاني وقت موت الاول
~~فتنفسخ كتابة الاول فيؤدي الثاني إلى المولى ويحكم بحرية الثاني للحال
~~وبحرية الاول في آخر جزء من أجزاء حياته وما بقي من مكاتبة الثان تكون
~~لورثة المكاتب ms0123 الاول إن كان له وارث حر ويكون ولاء الثاني للمكاتب الاول لا
~~لمولى المكاتب الاول، وإن حل المكاتب للثاني بعد موت المكاتب الاول إن كان
~~له وارث وإن لم يطلب المولى الفسخ من القاضي حتى حلت فالجواب فيه كالجواب
~~فيما إذا مات الاول وقد حل ما على الثاني، وإن طلب من القاضي الفسخ تفسخ
~~كتابة الاول فظهر قول المؤلف لو قال أو عتقا معا بأداء مكاتبتهما لكان أولى
~~ليفيد أن الولاء له في الحالتين. وفي نوادر ابن سماعة عن محمد: إذا مات
~~الاول وقد حل ما على الثاني وقد ترك وفاء إلا أنه دين على الناس ولم يخرج
~~الدين حتى أدى الاسفل إلى الاعلى ينظر في الولاء والميراث إلى يوم أدى
~~الكتابة ا ه. وفي المحيط: فإن مات الاول عن ابن ولم يترك إلا ما على الثاني
~~ومات الثاني وترك ولدا مولودا في الكتابة يسعى فيما بقي على أبيه ويؤدي إلى
~~المولى من كتابة الاول، فإن فضل PageV08P084
# [ والتصدق إلا بالسير والتكفل والاقراض واعتاق عبده ولو بمال وبيع نفسه
~~منه ] شئ يكون لابن الاول ويحكم بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته وعتق
~~الولد الاول مع عتق أبيه وولاء الثاني لابن الاول. ولو اشترى المكاتب
~~امرأته فكاتبها جاز لانها مملوكة، فإن ولدت فهو معها في الكتابة ومع الاب
~~أيضا بخلاف ما لو كاتب أمه وعبدا هو زوجها كتابة واحدة فولدت فالولد يتبع
~~الام كالحر. قال رحمه الله: (وإلا لسيده) يعني إذا أدى الثاني قبل أن يعتق
~~الاول كان الولاء لسيد الاول لا للمكاتب لانه يقدر جعل المكاتب معتقا لكونه
~~رقيقا فيلحقه فيه أقرب الناس إليه وهو مولاه كما لو اشترى العبد المأذون له
~~شيئا فإنه لا يملك لعدم الاهلية ويلحقه فيه مولاه لانه أقرب الناس إليه،
~~ولو أدى الاول بعد لا يتحول عتق المعتق إلى غيره بخلاف جر الولاء في ولد
~~الجارية فإن مولى الجارية هناك ليس بمعتق مباشرة بل تسببا باعتبار إعتاق
~~الاصل وهي الام، والاصل أن الحكم لا يضاف ms0124 إلى السبب إلا عند تعذر الاضافة
~~إلى العلة والتعذر عند عدم عتق الاب، وإذا أعتق زالت الضرورة فيحول الولاء
~~إلى قوم الاب، وقال في المحيط: وولاء العتاقة متى ثبت على أحد لا يحتمل
~~النقل إلى غيره كالنسب. قال رحمه الله: (لا التزوج بلا إذن) يعني لا يملك
~~التزوج بلا إذن لانه يعيب نفسه لما فيه من شغل ذمته بالمهر والنفقة ولم
~~يطلق له إلا عقود توصله إلى تحصيل مقصوده وهو عقد فيه اكتساب مال على ما
~~بينا. ويملك التزوج بإذن المولى لان الحجر لاجله لان ملكه باق فيه فجاز
~~باتفاقهما لثبوت ملكه في رقبته. وفي الخانية: المكاتب لا يملك وطئ أمته فإن
~~وطئها ثم استحقت يؤاخذ المكاتب بعقرها في الحال. قال رحمه الله: (والهبة
~~والتصدق إلا باليسير) لانه نوع تبرع وهو ليس من أهله إلا أن اليسير منه من
~~ضرورات التجارة لانه لا يجد بدا من ضيافة وإعارة ليجتمع عليه المهاجرون
~~فيملكه لان من ملك شيئا ملك ما هو من ضروراته وتوابعه ولا يهب بعرض لانه
~~تبرع ابتداء، وكذا لا تجوز وصيته. ولم يبين المؤلف رحمه الله تعالى مقدار
~~اليسير وقال في الذخيرة: إنه يتصدق ويهب بقدر الفلس ورغيف وفضة أقل من درهم
~~ويأخذ الضيافة اليسيرة ويهدي الطعام المهيأ للاكل بقدر دانق، ولو وهب أو
~~أهدي درهما فصاعدا لا يجوز. قال رحمه الله: (والتكفل والاقراض) لانهما تبرع
~~وليسا من ضرورة التجارة ولا من باب الاكتساب فلا يملكه، ولا فرق في الكفالة
~~بين المال والنفس بإذن أو بغيره لان الكل تبرع، ولا يجوز كفالة المكاتب
~~بمال أذن المولى فيها أو لا، وكذا الحوالة، وكذا الكفالة بالنفس لانها متى
~~صحت تتعدى ضرورة إلى المال بأن يعجز عن إحضاره فكان بمنزلة الكفالة بالمال
~~وهو تبرع والمكاتب لا يملك التبرع ويؤخذ منه بعد العتق كالعبد القن إذا
~~كفل، فإن كان صغيرا لم يؤخذ منه بعد العتق لان الكفالة وقعت باطلة، فإن كفل
~~بمال بإذن المولى لم يلتزم المولى الكفالة، ولو أدى المكاتب فعتق لزمته ms0125
~~الكفالة كما تقدم، وإن كفل عبده لآخر رجع السيد على المكفول عنه إن PageV08P085
# [ وتزويج عبده والاب والوصي في رقيق الصغير كالمكاتب ولا يملك مضارب
~~وشريك شيئا منه ولو اشترى أباه أو ابنه تكاتب عليه ولو أخاه ونحوه لا ولو
~~اشترى أم ولده ] كفل بأمره، وبغير أمره بطل المال عنها لان المولى ملك ما
~~في ذمة المكفول عنه لعجز المكاتب والكفيل أدى ما كفل به رجع على الاصل إن
~~كفل بأمره، وبغير أمره لا يرجع ولو أدى المولى رجع أيضا. قال رحمه الله
~~تعالى: (واعتاق عبده ولو بمال وبيع نفسه منه) لانه ليس بأهل للاعتاق لانه
~~لا يتصور إلا ممن يملك الرقبة فلا ينفذ عتقه ولو على مال لانه فيه إسقاط عن
~~العبد بمقابلة دين في ذمة المفلس فلا يكون من باب الاكتساب فلا يملكه وبيع
~~العبد من نفسه إعتاق كما بينا فلا يملكه. (قال رحمه الله: (وتزويج عبده)
~~يعني لا يملك تزويج عبده، وكذا لا يملك أن يوكل به لانه تعيب له ونقص في
~~المال لكونه شاغلا للرقبة بالمهر والنفقة وليس هو من باب الاكتساب في شئ
~~بخلاف تزويج الامة على ما بينا. قال رحمه الله: (والاب والوصي في رقيق
~~الصغير كالمكاتب) لان الاب والوصي كالمكاتب فيملكان ما يملكه المكاتب،
~~والاصل فيه أن من كان تصرفه عاما في التجارة وغيرها يملك تزويج الامة
~~كالمكاتب والاب والجد والوصي والقاضي وأمينه فكل من كان تصرفه خاصا
~~بالتجارة كالمضارب والشريك والمأذون فلا يملك تزويج الامة لا الكتابة عند
~~الامام ومحمد. وقال الثاني: يملك تزويج الامة لان فيه منفعة على ما بينا.
~~وجوابه أنه ليس من باب التجارة فلا يملكه، وجعل في النهاية شريك المفاوضة
~~كالمكاتب، وجعله في الكافي كالمأذون له في التجارة ولكل وجه. قال الشارح:
~~جعله كالمأذون أشبه بالفقه. قال رحمه الله: (ولا يملك مضارب وشريك شيئا
~~منه) يعني لا يملك تزويج الامة والكتابة لانهما ليسا من التجارة وقد بيناه.
~~قال رحمه الله: (ولو اشترى أباه أو ابنه تكاتب عليه) لما ذكر ms0126 ما هو داخل في
~~الكتابة بطريق الاصالة وأنهاه شرع يذكر ما هو داخل بطريق التبع والتبع يتلو
~~الاصل، وإنما يكاتب عليه لان المكاتب يملك الكتابة وإن لم يملك العتق فيجعل
~~مكاتبا معه تخفيفا للصلة بقدر ا لامكان لانه لما تعذر الاعتاق صار مكاتبا
~~مثله للتعذر بخلاف الحر فإنه يملك الرقبة ولا تعذر في حقه فيعتق عليه كما
~~تقدم في بابه بيانه. وذكر الابن والاب وقع اتفاقا لان هذا الحكم لا يختص
~~بهما بل جميع من له قرابة الولادة يدخلون في كتابه تبعا له. وأقواهم دخولا
~~المولود في الكتابة يكون حكمه حكم أبيه حتى إذا مات أبوه ولم يترك شيئا
~~يسعى على نجوم أبيه، والولد المشتري يؤدي البدل حالا والايرد في الرق،
~~وإنما كان كذلك لان المولود في الكتابة تبعيته ثابتة بالملك والبعضية
~~الثابتة حقيقة وقت العقد بخلاف المشتري فإن تبعيته ثابتة بالملك والبعضية
~~فيهما حكما في حق العقد لا حقيقة في حقه لانه لا بعضية بينهما حقيقة بعد
~~الانفصال. قال الاكمل: وتقديم الاب في الذكر للتعظيم. وأما في الترتيب
~~فيقدم الابن على PageV08P086
# [ معه لم يجز بيعها وإن ولد له ولد من أمته تكاتب عليه وكسبه له وإن زوج
~~عبده من ] الاب سواء كان مولودا أو مشتري في الكتابة، والمولود مقدم على
~~المشتري فالمولود يظهر حاله في الحياة وبعد الممات كما تقدم، والمشتري في
~~حال الحياة فقط كما تقدم، والاب يحرم بيعه حال حياة ولده ولم يقبل منه
~~البدل بعد موته حالا ولا مؤجلا ا ه. وإنما قال تكاتب عليه ولم يقل صار
~~مكاتبا لانه لو صار مكاتبا لصار أصلا ولقيت الكتابة بعد موت المكاتب الاصلي
~~وليس كذلك، بل إذا مات المكاتب يباع الاب. فإن قيل: ما الفرق بين المشتري
~~في الكتابة من الاولاد وبين ما إذا كاتبه على نفسه وولده الصغير فإنه إذا
~~عتق المشتري لم يسقط من البدل شئ، وأما إذا عتق الصغير الذي تكاتب عليه
~~يسقط من البدل ما يخصه؟ أجيب بأن المشتري تبع من كل وجه فلا ms0127 يعتبر به في
~~أصل البدل لتقرره قبل دخوله في الكتابة بخلاف الصغير فإنه مقصود بالعقد
~~والبدل في مقابلته فسقط ما يخصه منه. وفي الينابيع: لو ملك الاجداد والجدات
~~أو أولاد الاولاد تكاتب عليهم. وفي الخلاصة: ولو اشترى واحدا من أولاده،
~~وإن سفلوا أو واحدا من أجداده وإن علوا تكاتب عليه. قال رحمه الله: (ولو
~~أخاه ونحوه لا) يعني لو اشترى أخاه أو غيره من محارمه لا يكاتب عليه عند
~~الامام. وقالا: يكاتب عليه لان وجوب الصلة تشمل القرابة المحرمة للنكاح
~~ولهذا يعتق على الحر كل ذي رحم محرم منه وتجب نفقتهم عليه ولا يرجع فيما
~~وهب لهم ولا يقطع يده إذا سرق منهم إلى غير ذلك من الاحكام فكذا هذا الحكم.
~~وللامام أن للمكاتب كسبا وليس له ملك حقيقة لوجود ما ينافيه وهو الرق،
~~ولهذا لو اشترى أمة ولده لا يفسد نكاحه ويجوز دفع الزكاة إليه ولو وجد كنزا
~~والكسب يكفي للصلة في الاولاد، ألا ترى أن القادر على الكسب يخاطب بنفقة
~~الولد والوالد ولا يكفي في غيرها حتى لا يخاطب الاخ بنفقة أخيه إلا إذا كان
~~موسرا والدخول في الكتابة بطريق الصلة فتختص بقرابة الولاد، ولان هذه قرابة
~~تشبه بني الاعمام في حق بعض الاحكام كحل الحلية وجريان القصاص من الجانبين
~~وقبول الشهادة ودفع الزكاة إليه، وتشبه الولاد في حق حرمة المناكحة ووجوب
~~النفقة وحرمة الجمع بين اثنين ممنهم فألحقناها بالولاد في العتق وبني
~~الاعمام في الكتابة توفيرا على الشبهين حظهما، والعمل على هذا الوجه أولى
~~من العمل على العكس. وفي الذخيرة: لو اشترى العم والعمة فالقياس أن يصيرا
~~مثله في الكتابة وفي الاستحسان لا يكاتب عليها ا ه. قال رحمه الله: (ولو
~~اشترى أم ولده معه لم يجز بيعها) يعني لو اشترى زوجته مع ولده منها لم يجز
~~له بيعها لان الولد لما دخل في الكتابة امتنع بيعه لما ذكرنا فتتبعه أمه
~~فامتنع بيعها لانها تبع له ولا تدخل في كتابته حتى لا يعتق بعتقه ولا ينفسخ
~~النكاح ms0128 لانه لم يملكها، وكذا المكاتبة إذا اشترت زوجها غير أن لها أن يتبعه
~~كيفما كان لان الحرية لم تثبت من جهتها على ما بينا. قيد بقوله معه لانه لو
~~ملكها بدون الولد جاز له بيعها عند الامام. وقالا: ليس له PageV08P087
# أن يبيعها لانها أم ولده كالحر إذا اشترى أم ولده وحدها بدونه، وللامام
~~أن القياس أن يجوز البيع وإن كان معها الولد لان كسب المكاتب موقوف بين أن
~~يؤدي فيكون للمكاتب وبين أن يعجز فيكون للمولى فلا يتعلق به ما لا يحتمل
~~الفسخ وهو أمومية الولد إلا أن بيعها امتنع تبعا للولد وما ثبت تبعا يثبت
~~بشرائط المتبوع. ولو ثبت بدون الولد لثبت ابتداء والقياس ينفيه، ولا يخفي
~~أن هذا في حال الحياة. وأما في حالة الموت قال في الينابيع: فإذا مات
~~المكاتب وقد اشتراها مع ولدها فلا سعاية عليهما لكن إن أدى ما على المكاتب
~~عند الموت عتقا، وإذا لم يكن معها ولد فقالت أنا أؤدي جميع المال حالا لم
~~يقبل منها وللمولى بيعها عند الامام. وفي نوادر بشر عن أبي يوسف: مكاتب
~~اشترى امرأته فدخل بها وولدت ولدا بعد الشراء فمات المكاتب عن غير وفاء
~~فالولد يسعى فيما على أبيه. وفي المضمرات: وإذا مات الولد في حياة المكاتب
~~ثم مات المكاتب فإن أدت بدل الكتابة حين موته عتقت وإلا ردت في الرق ولا
~~سعاية عليها. وفي الهداية: وإذا ولد له ولد من أمته دخل في كتابته فكان
~~حكمه كحكمه وكسبه له. وفي الينابيع: اشترى جارية فوطئها فجائت بولد فاعترف
~~به ثم مات عنه فإن ترك معه أبوه ولدا آخر اشتركا في الكتابة. قال أبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى: إذا مات المكاتب ليس للمولى بيعهم ولا سعايتهم فإن أدى
~~الولد المولود في الكتابة البدل عتق وعتقوا جميعا، وإن عجز رد في الرق
~~وردوا في الرق إلا أن يقولوا نحن نؤدي المال الساعة فيقبل ذلك منهم قبل
~~قضاء القاضي لعجز المولود في الكتابة، وإن أدى مال الكتابة وللمكاتب مال
~~كثير ms0129 كان المتروك في قياس قول الامام للمولود في الكتابة، وفي قياس قول زفر
~~يرثون الجميع منه. وفي الولوالجية: ولدت مكاتبة ولدا فاشتريت ولدا آخر ثم
~~ماتت يسعى المولود في الكتابة على النجوم وما كسبه الولد المشتري أخذه
~~أخوه، فما أدى من كتابته وما بقي فهو بينهما نصفان وللمولود له أن يؤاجر
~~المشتري بأمر القاضي، وإن لم يكن لها إلا المشتري أدى الكتابة حال موتها
~~حالا وإلا ردت في الرق في قول الامام. وقالا: كسب كل واحد منهما له خاصة
~~ويسعيان على النجوم وإن ترك الولد المشتري دون المولود في الكتابة يسعى على
~~نجومه على قولهما، وعلى قول الامام إما أن يؤدي حالا أو يرد في الرق ا ه.
~~قال رحمه الله: (وإن ولد له ولد من أمته تكاتب عليه وكسبه له) لانه بالدعوى
~~ثبت النسب له فيتبعه في الكتابة وكان كسب الولد له لانه في حكم مملوكه فكان
~~كسبه له، وكذا لو ولدت المكاتبة ولدا دخل في كتابتها كما سنذكره. قال في
~~العناية: واعترض عليه بأن المكاتب لا يملك التسري فمن أين له ولد من الامة
~~حتى يدخل في الكتابة؟ وأجيب بأن معنى قولنا لا يملك لا يحل له وطئ أمة لكن
~~إن وطئ وادعى النسب ثبت. قال في المبسوط: جارية بين حر ومكاتب ولدت ولدا
~~فادعاه المكاتب قال: الولد ولده والجارية أم ولده ويضمن نصف عقرها ونصف
~~قيمتها، ولا يضمن من قيمة الولد شيئا لان المكاتب كالحر ولا يضمن، ولو ولدت PageV08P088
# [ أمته وكاتبهما فولدت دخل في كتابتها وكسبه لها مكاتب أو مأذون نكح بإذن
~~حرة ] المكاتبة من زوجها دخل الولد في كتابتها لان الاوصاف الغارة الشرعية
~~في الامهات كالتدبير والاستيلاد والحرية والرق تسري إلى الاولاد. قيد بقوله
~~تكاتب عليه ليفيد أن الام لم تصر مكاتبة. قال تاج الشريعة: فإن قلت: إذا
~~ثبت للولد حقيقة الحرية يثبت للام حقها وهنا ثبت للولد حق الحرية فيسعى إن
~~ثبت للام حقها لانحطاط رتبتها عن الولد. قلت: للكتابة أحكام منها عدم جواز
~~البيع ms0130 فثبت للام هذا الحكم دون الكتابة لانحطاط رتبتها. فإن قلت: لم لا
~~تصير مكاتبة تبعا للولد؟ قلت: لان العقد ما ورد عليها واعترض عليه بأن عدم
~~ورود العقد عليها لا يقتضي أن لا تصير مكاتبة تبعا للولد وإنما يقتضي أن لا
~~تصير مكاتبة أصالة ألا ترى أنه لو اشترى أباه وابنه تكاتب عليه وإن لم يرد
~~العقد عليه، فالصواب في الجواب الثاني عن السؤال أن يقال إنها لا تصير
~~مكاتبة تبعا للولد لانحطاط رتبتها عن الولد. وفي الخانية: المكاتب لا يملك
~~وطئ أمته فإن وطئها ثم استحقت الامة يؤاخذ المكاتب بعقرها في الحال. وفي
~~الزيادات: مكاتبان بينهما جارية جاءت بولد فادعياه ثبت النسب منهما ويصير
~~الولد مكاتبا معهما، فإذا أدى أحدهما ما عليه عتق لوجود شرط العتق في حقه
~~وعتق الجزء من الولد تبعا له وبقي نصيب الآخر مكاتبا للآخر عند الامام،
~~وعندهما إذا أدى أحدهما عتق فحين عتق نصيبه من الولد عتق نصيب الثاني من
~~الولد ولا ضمان على الولد ولا سعاية عليه وصارت الجارية كلها أم ولده وعليه
~~قيمة نصيب الآخر، سواء كان موسرا أو معسرا، لو قال المؤلف دخل في كتابته
~~كما سيأتي كان أولى من قوله تكاتب عليه لان هذا أقوى دخولا من المشتري في
~~الكتابة لانه يقوم مقامه ويسعى على نجومه والدخول يفيد قوة على مكاتب قيده
~~كما سيأتي. قال رحمه الله: (وإن زوج عبده من أمته وكاتبهما فولدت دخل في
~~كتابتها وكسبه لها) لان الولد يتبع الام في الاوصاف الحكمية فكان مكاتبا
~~تبعا لها فكانت أحق بكسبه من الاب لانه جزءها فصار كنفسها وهي نظير المسألة
~~الاولى. ولو قتل هذا الولد تكون قيمته للام دون الاب لما ذكرنا بخلاف ما
~~إذا قبلا الكتابة على أنفسهما وعلى ولدهما الصغير فقتل الولد حيث تكون
~~قيمته بينهما ولا تكون الام أحق به لان دخوله في الكتابة هنا بالقبول عنه
~~والقبول وجد منهما فلا يكون أحدهما أولى من الآخر. وفي بعض نسخ الهداية دخل
~~في كتابتهما وكسبه لهما ms0131 والاوجه دخل في كتابتهما لان فائدة الدخول هو
~~الكسب، كذا في العناية. قال بعض الفضلاء: فيه تأمل إذ يجوز أن يقال فائدته
~~أن يعتق بعتقهما سواء اكتسب أو لا. قيل: هذا ليس بشئ لان المراد أن فائدة
~~دخول الولد في كتابة الاب هو كون الكسب له لا غير لانه لا يتبع الاب في
~~الرق والحرية فتأمل. وعدل عن قوله تكاتب عليها إلى قوله دخل في كتابتها
~~ليفيد أن هذا أقوى حالا من المشتري في الكتابة لانه لو مات المكاتب مفلسا
~~سعى هذا في الكتابة على نجومها.
PageV08P089
# ***
# [ 90 ]
# [ بزعمها فولدت فاستحقت فولدها عبد وإن وطئ أمة بشراء فاستحقت أو بشراء
~~فاسد فردت فالعقر في المكاتبة ولو بنكاح أخذ به مذ عتق. ] قال رحمه الله:
~~(مكاتب أو مأذون نكح بإذن حرة يزعمها فولدت فاستحقت فولدها عبد) يعني لو
~~تزوج مكاتب أو عبد مأذون له في التجارة حرة بزعمها بإذن المولى فولدت
~~فاستحقت فالولد رقيق وليس له أن يأخذه بالقيمة عند الامام والثاني. وقال
~~الثالث: ولدها حر بالقيمة يعطيها للمستحق في الحال إذا كان تزوج بإذن
~~المولى، وإذا كان بغير إذنه يعطيها بعد العتق ثم يرجع هو بما ضمن من قيمة
~~الولد على الامة المستحقة بعد العتق إذا كانت هي الغارة له، وكذا إذا غره
~~عبد مأذون أو غير مأذون له في التجارة أو مكاتب رجع عليه بعد العتق فلا
~~ينفذ في حق المولى وإن غره حر رجع عليه في الحال، وكذا لو كان مكاتبا، وكذا
~~حكم المهر فإن المستحق يرجع به في الحال إن كان التزوج بإذن المولى وإلا
~~فبعد الحرية، وليس له أن يرجع على أحد بالمهر كما علم في موضعه، وحكم
~~الغرور يثبت بالتزوج دون الاخبار بأنها حرة. لمحمد أنه تزوجها رغبة لحرية
~~الاولاد معتمدا على قولها وصار مغرورا كالحر، ولهما أنه مولود بين رقيقين
~~فيكون رقيقا لان الولد يتبع الام في الرق والحرية كما تقدم وترك هذا في
~~الحر بإجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم والعبد ليس في معنى ms0132 الحر لان حق
~~المولى وهو المستحق في الحر مجبور بقيمة واجبة في الحال، وفي العبد بقيمة
~~متأخرة إلى ما بعد العتق فتعذر الالحاق لعدم المساواة، هكذا ذكروا هنا وهذا
~~مشكل جدا لان دين العبد إذا لزمه بسبب أذن فيه المولى يظهر في حق المولى
~~ويطالب به في الحال، والمذكور ههنا أنه تزوجها بإذن المولى وإنما يستقيم
~~هذا إذا كان التزوج بغير إذن المولى فلانه لا يظهر الدين في حق المولى فلا
~~يلزمه المهر ولا قيمة الولد في الحال ويشهد لهذا المعنى ما سنذكره. والجواب
~~أن المكاتب ثبت له حرية اليد والمأذون فك السيد حجره فثبت له ما يثبت للحر
~~وأعطيناهما حكم الاحرار ولم يتضمن ما أذن فيه المولى النكاح فتوقف صحة ذلك
~~على إذنه لانه التوقف للحل لا لان يضمن ذلك السيد لانهما صار فيه كالحر
~~بخلاف مسألة البيع لان إذن السيد فيه تناول البيع ولو كان فاسدا فافترقا.
~~قيد بقوله بزعمها لان المكاتب لو كان عالما بحال المرأة لا يصير معزورا
~~بالاجماع. قال رحمه الله: (وإن وطئ أمة بشراء فاستحقت أو بشراء فاسد فردت
~~فالعقر في المكاتبة) كما لو اشترى المكاتب أمة شراء فاسدا فوطئها ثم ردها
~~بحكم الفساد على البائع وجب عليه العقر في الحال، وكذا العبد المأذون له في
~~التجارة لان هذا من باب التجارة والتصرف تارة يقع صحيحا وتارة فاسدا،
~~والكتابة والاذن ينتظمان البيع والشراء بنوعيهما فكانا مأذونين فيهما
~~كالوكيل بهما فيظهر في حق المولى فيؤاخذ به في الحال. قال رحمه الله: (ولو
~~بنكاح أخذ به مذ عتق) يعني لو تزوج المكاتب امرأة بغير إذن المولى فوطئها
~~يؤاخذ بالعقر بعد العتق، PageV08P090
# [ فصل ولدت مكاتبة من سيدها مضت على كتابتها أو عجزت وهي أم ولد وإن كاتب
~~أم ] وكذا المأذون له في التجارة لان التزوج له ليس من الاكتساب ولا من
~~التجارة لان الكتابة كالكفالة فلا يظهر في حق المولى فلا يؤاخذ به في الحال
~~بخلاف الفصل الاول، وبخلاف ما إذا اشترى أمة فوطئها فاستحقت حيث يؤاخذ ms0133
~~بالعقر في الحال وفيما نحن فيه وجب العقر باعتبار شبهة النكاح وذلك ليس من
~~التجارة في شئ ولا من الكسب ولا يتناول الاذن ولا عقد الكتابة فيؤخر ما وجب
~~فيه إلى ما بعد العتق لعدم ولاية التزامه بهذه الطريق. وفي الاصل: إذا وقع
~~المكاتب على امرأة كان عليه الحد وهذا ظاهر، فإن ادعى شبهة فسقط عنه الحد
~~فإذا سقط الحد وجب العقر كما في الحر ثم أخذ بهذا المهر في الحال ولا يتأخر
~~إلى ما بعد العتق، وإن كانت مطاوعة لا يؤاخذ بالمهر للحال. ونظير هذا ما
~~قالوا في المجنون إذا وقع على امرأة فوطئها فإن كانت مكرهة فإنه يجب عليه
~~المهر، وإن كانت مطاوعة لا يجب عليه المهر. هذا إذا ادعى نكاحا وأنكرت فإن
~~صدقته لا يؤاخذ بالمهر في الحال سواء كانت مكرهة أو مطاوعة. فصل ذكر هذه
~~المسائل في فصل على حدة لاختصاصها بأحكام تخالف ما سبق. قال رحمه الله:
~~(ولدت مكاتبة من سيدها مضت على كتابتها أو عجزت وهي أم ولد) لان المولى لما
~~ادعاه صارت أم ولد منه فتلقاها جهتا حرية عاجلة ببدل وهي الكتابة وآجلة
~~بغير بدل وهي أمومية الولد فتختار أيهما شاءت، ولا يحتاج إلى تصديقها لانها
~~مملوكة له رقبة بخلاف ما إذا ادعى ولد جارية المكاتبة حيث لا يثبت نسبه من
~~المولى إلا بتصديق المكاتبة لانه لا ملك له حقيقة في ملك المكاتبة وإنما له
~~حق الملك فيحتاج فيه إلى تصديقها، فإذا مضت على الكتابة أخذت عقرها من
~~سيدها، وإذا مات المولى عتقت بالاستيلاد وسقط عنها مال الكتابة لان العتق
~~حصل لها بغير بدل بالاستيلاد. وقال تاج الشريعة: فإن قلت: ينبغي أن لا يسقط
~~عنها لان الاكتساب تسلم لها وكذا أولادها التي اشتراها بعد الكتابة وهذا
~~آية بقاء الكتابة قلنا: الكتابة تشبه المعاوضة وبالنظر إلى ذلك لا يسقط
~~البدل وتشبه الشرط وبالنظر إليه يسقط. قلنا بسلامة الاكتساب عملا بجهة
~~المعاوضة، وقلنا بسقوط البدل عملا بجهة الشرط، ورد بأنه قد تقرر مرارا أن
~~العمل ms0134 بالشبهين إنما يتصور فيما يمكن الجمع بين الجهتين وهنا ليس كذلك لان
~~جهة كون الكتابة معاوضة تستلزم عدم سقوط البدل، وجهة كونه شرطا يستلزم
~~السقوط والسقوط وعدمه متنافيان قطعا لا يمكن اجتماعهما في محل واحد وتنافي
~~اللازمين يوجب تنافي الملزومين فلا يمكن اجتماعهما. والصواب في الجواب أنه
~~إنما سلم لها البدل لان الكتابة PageV08P091
# انفسخت في حق البدل وبقيت في حق الاكتساب والاولاد لان الفسخ للنظر لهما
~~والنظر فيما ذكرناه وإن ماتت وتركت مالا يؤدي كتابتها منه وما بقي لولدها
~~ميراثا لانه ثبت عتقها في آخر جزء من أجزاء حياتها، وإن لم تترك مالا فلا
~~سعاية على الولد لانه حر. وإن ولدت ولدا آخر لم يثبت نسبه من غير دعوى
~~لحرمة وطئها عليه، وولد أم الولد إنما يثبت نسبه من غير دعوى إذا كان وطؤها
~~حلالا، وإذا عجزت نفسها وولدت بعد ذلك ولدا في مدة يمكن العلوق بعد التعجيز
~~يثبت نسبه من غير دعوى إلا إذا نفاه صريحا. ولو لم يدع الولد الثاني وماتت
~~من غير وفاء سعى هذا الولد في بدل الكتابة لانه مكاتب تبعا لها، ولو مات
~~المولى بعد ذلك عتق وبطل عنه السعاية لانه بمنزلة أم الولد. وأطلق في قوله
~~مكاتبة فشمل ما إذا كانت مفردة بالعقد أو مكاتبة مع أخرى وما ذكره خاص
~~بالاولى. قال في المحيط: رجل كاتب جاريتين مكاتبة واحدة ثم استولد أحدهما
~~فالولد حر والام مكاتبة كما كانت ولا خيار لها لان الاستيلاد حصل في ملكه
~~فعلق حرا. وإنما قلنا لا خيار لها لانه لا يمكن ردها إلى الرق بدون الاخرى،
~~ولو ولدت إحداهما بنتا فاستولد المولى البنت صارت أم ولد له والولد حر بغير
~~القيمة، وليس لها أن تعجز نفسها وتبطل الكتابة لانها تابعة لامها وإذا تعذر
~~فسخ الكتابة تصير أم ولد له اه. فلو قال بعقد مفرد لسلم. وفي المبسوط: إذا
~~ادعى المولى حبل المكاتبة فضرب إنسان بطنها بعد ذلك بيوم فألقت جنينا ميتا
~~فإن في الولد غرة لابيه لانه عتق بدعوته ms0135 فكان ميراثا له ولا ترث شييا
~~ولكنها تأخذ العقر إن اختارت المضي على المكاتبة اه. فلو قال ولو ادعى
~~حبلها فضرب آخر بطنها فألقت جنينا ميتا مضت إلى آخره. لكان أولى لانه يعلم
~~حكم ما إذا ولدته فادعاه بالاولى. وفي المبسوط أيضا: ولدت مكاتبة من مولاها
~~ثم أقر المولى أنها أمة لفلان لم يصدق وإن صدقته في ذلك لان حق أمومية
~~الولد قد ثبت لها فلا يصدقان في إبطالها. فإن قال المدعي بعتها منك بألف
~~ولم ينقد الثمن وقال المولى زوجتني والامة معروفة للمدعي فعلى المولى المهر
~~لمستوفيه قصاصا من الثمن، وليس عليه قيمة في الام ولا في الولد وإن لم تكن
~~معروفة أنها للمدعي ضمن القيمة، ألا ترى أنه لو أنكر البيع لم يتمكن من
~~استردادها فيضمن قيمتها بعد أن يحلف بالله ما اشتراها منه بما يدعيه من
~~الثمن اه. وقيد بقوله مكاتبة من سيدها ليحترز عن أمة المكاتب فإن صدقه ثبت
~~النسب ويضمن قيمة الولد وتعتبر قيمته يوم الولادة. هذا إذا جاءت به لستة
~~أشهر من حين اشتراها، فلو جاءت به لاقل فادعاه المولى لا تصح دعوته، وكذا
~~إذا اشترى المكاتب غلاما من السوق لا تصح دعوته إلا بتصديق المكاتب عبد
~~كاتبه وكاتب العبد أمة ثم ولدت المكاتبة ولدا فادعاه مولى المكاتب فالمسألة
~~على وجوه: إما إن صدقاه في ذلك أو كذباه أو صدقه أحدهما وكذبه الآخر، فإن
~~جاءت بالولد لستة أشهر فأكثر فصدقاه في ذلك أو صدقه المكاتب ثبت النسب منه،
~~وإن كذباه في ذلك أو كذبته المكاتبة لا يثبت النسب، والعبرة هنا بتصديق
~~المكاتبة دون PageV08P092
# [ ولده أو مدبره صح وعتت مجانا بموته وسعى المدبر في ثلثي قيمته أو كل
~~البدل بموته ] المكاتب، والعبرة فيما تقدم لتصديق المكاتب دون المكاتبة
~~ويجب العقر لها. قال رحمه الله: (وإن كاتب أم ولده أو مدبره صح) لان ملكه
~~ثابت في كل واحد منهما وإن كانت أم الولد غير متقومة عند الامام. وعقد
~~إثبات هذه المكاتبة لها بالبدل ولان ملكه فيها ms0136 محترم وإن لم يكن متقوما عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى، فكان أخذ العوض عنه كالقصاص وعقد الكتابة ليرد
~~على المملوك لحاجته إلى التوصل إلى ملك السيد في الحال والحرية في المآل
~~وأم الولد في هذا لغيرها لانها مملوكة يدا ورقبة فإنها تملك ما يملكه
~~المكاتب في الحال والمال وكسبها للولي. قال في الهداية: وتنافي بينهما
~~لانها تلقاها جهتا حرية. قال صاحب الغياثية: لا يقال أحدهما يقتضي العتق
~~ببدل والآخر بلا بدل والعتق لا يثبت لهما فكانا متنافيين لانا نقول: لا
~~تنافي بينهما لكونهما جهتي عتق تلقاها على سبيل البدل، وعورض بأنه إن أراد
~~الوحدة الشخصية فغير مسلم كيف وفي العتق بالكتابة تسلم لها الاكساب؟ وإن
~~أراد النوعية فلا تنافي. وفي المحيط: ومن كاتب أم ولده على خدمتها أو
~~رقبتها جاز فأراد بقوله على خدمتها ورقبتها أن تصير أحق بخدمتها أو رقبتها
~~بأن كاتبها بألف على أن تصير أحق بخدمتها أو برقبتها فهو الصحيح لان ذكر
~~الخدمة بدون المدة لا يصح. وكذا الرقبة لا يتصور أن تكون بدلا لان الشئ
~~الواحد لا يصلح أن يكون بدلا ومبدلا، ولو وطئها بعدما كاتبها يجب العقر لان
~~العقر والارش بمنزلة الكسب. قال رحمه الله: (وعتقت مجانا بموته) أي عتقت
~~بموت المولى بغير شئ يلزمها وسقط عنها بدل الكتابة لانها عتقت بالاستيلاد
~~وتسلم لها الاولاد والاكساب لانها عتقت وهي مكاتبة، وملكه يمنع من ثبوت ملك
~~الغير فصار فيه كما إذا أعتقها المولى في حال حياته، ولئن انفسخت الكتابة
~~في حقها بقيت الحرية في حق الاولاد والاكساب لان الفسخ للنظر والنظر فيما
~~ذكرنا. ولو أدت البدل قبل موت المولى عتقت بالكتابة كبقائها إلى وقت
~~الاداء، وبالاداء تقرر ولا يبطل. قال صاحب غاية البيان: ولقائل أن يقول:
~~النظر في إيفاء حقها وحقها حصل لا في إبطال حق الغير لان الكسب حصل لها قبل
~~موت المولى وكلامنا فيه ولم يعتق قبل موت المولى بل حينئذ فينبغي أن يكون
~~الكسب للمولى لا لها. قال رحمه الله: (وسعي المدبر ms0137 في ثلثي قيمته أو كل
~~البدل بموته فقيرا) يعني لو مات من كاتبه ولا مال له غيره فهو بالخيار أن
~~يسعى في ثلثي قيمته أو جميع بدل الكتابة وهذا عند الامام. وقال الثاني:
~~يسعى في الاقل منهما. وقال الثالث: يسعى في الاقل من ثلثي قيمته وثلثي بدل
~~الكتابة فالخلاف في الموضعين في الخيار وفي المقدار، وأبو يوسف مع أبي
~~حنيفة مع المقدار ومع محمد في نفي الخيار، والكلام في الخيار مبني على تجزئ
~~الاعتاق وعدمه، فعنده لما كان متجزئا بقي ما وراء الثلث عبدا وبقيت الكتابة
~~فيه كما كانت قبل عتق الثلث فتوجه لعتقه جهتان: كتابة مؤجلة وسعاية معجلة
~~فيتخير للتفاوت بين PageV08P093
# [ فقيرا وإن دبرا مكاتبه صح وإن عجز بقي مدبر الوجود السبب الموجب له
~~وإلا سعى في ثلثي قيمته أو ثلثي البدل بموته معسرا وإن أعتق مكاتبه عتق
~~وسقط بدل الكتابة ] الامرين. وعندهما العتق لا يتجزي لانه عتق كله بعتق
~~ثلثه فبطلت الكتابة فلم يثبت الخيار، والدليل ما مر في كتاب العتق. واعترض
~~عليه بأن الاعتاق لما لم يتجزأ عندهما لما عتق ثلثه عتق كله فانفسخت
~~الكتابة فوجبت السعاية في ثلثي قيمته لا غير. وأجيب بأنا قد حكمنا بصحة
~~الكتابة نظرا لها فيقبضاها كذلك فلربما يكون لها أقل فيحصل النظر بوجوبه
~~لها. وأما المقدار فعندهما لا يسقط عنه من بدل الكتابة شئ، وعند محمد يسقط
~~عنه ثلثه لان الكتابة صادفت ثلثه وعتق ثلثه بالتدبير فيبطل ما بإزائه من
~~البدل. ولهما أن المال قوبل بما تصح مقابلته به وبما لا تصح فانصرف كله إلى
~~ما لا تصح والتدبير يوجب استحقاق ثلث رقبته لا محالة فلا يتصور استحقاقه
~~بالكتابة، وهذا بخلاف ما لو دبر مكاتبته لان البدل هناك مقابل بكل الرقبة
~~إن لم يستحق شئ من الرقبة عند الكتابة، فإذا أعتق بعض الرقبة نفذ ذلك
~~بالتدبير وسقط حصته من بدل الكتابة بقدره، أما هنا فالكتابة وقعت بعد
~~التدبير ومالية الثلث قد سقطت فكان البدل بأداء الثلثين ضرورة، وليس هذا
~~كما إذا ms0138 أدى في حياته لان استحقاق الثلث قد سقط بالتدبير. وفي المبسوط: لو
~~كاتب عبده المأذون المديون فللغرماء بعضها لانها تضمنت إبطال حقهم، فإذا
~~أخذ المولى الكتابة ثم علموا فلهم أخذها من المولى لانه كسب عبد مأذون
~~مديون والغرماء أحق بإكسابه قبل الكتابة فكذا بعدها بخلاف ما لو ضرب على
~~عبده المأذون المديون ضريبة مال صح، وما يأخذ المولى من الضربية مسلم له
~~لان الضربية بدل المنفعة وللمولى أن يستوفي المنفعة بالاستخدام فكذا له
~~الضريبة بدلا عنه. وإن بقي من دينهم شئ ضمن له المولى قيمته ويسعى في بقية
~~دينهم ولا يرجع المولى على العبد بما أدى، وكذا لو قضى المولى دينهم جازت
~~الكتابة ولم يرجع على العبد بما أدى من دينهم. أمة مأذونة في التجارة
~~وعليها دين فولدت فكاتب السيد الولد وعتقه فللغرماء رد الكتابة وفي العتق
~~يضمن المولى قيمة الولد. قال رحمه الله: (وإن دبر مكاتبه صح) لانه يملك
~~تنجيز العتق فيملك التعليق بشرط وهذا التصرف نافع له لاحتمال أن يموت
~~المولى قبل أداء بدل الكتابة فيعتق مجانا أو يعجز عن أداء بدل الكتابة
~~فيبقى مدبرا. قال رحمه الله: (وإن عجز بقي مدبر الوجود السبب الموجب له)
~~قال رحمه الله: (وإلا سعى في ثلثي قيمته أو ثلثي البدل بموته معسرا) يعني
~~إن لم يعجز ومات المولى معسرا فهو بالخيار بين أن يسعي في ثلثي قيمته أو
~~ثلثي بدل الكتابة عند الامام. وقالا: يسعى في الاقل منهما فالخلاف في
~~الخيار مبني على تجزي الاعتاق وعدمه وقد مر بيانه. وأما المقدار هنا فمتفق
~~عليه لان بدل الكتابة مقابل بكل الرقبة إن لم يستحق شئ من الحرية قبل ذلك
~~فإذا عتق بعض الرقبة مجانا بعد ذلك سقطت حصته من بدل الكتابة بخلاف ما إذا تقدم PageV08P094
# [ وإن كاتبه على ألف مؤجلة فصالحه على نصف حال صح مات مريض كاتب عبده على
~~] بالتدبير لانه سلم له تدبير الثلثين فيكون بدل الكتابة مقابلا لما لم
~~يسلم وهو الثلث على ما بينا. قوله: (وإن أعتق مكاتبه ms0139 عتق) لان ملكه قائم
~~فيه وهو الشرط لنفوذ العتق. قال رحمه الله: (وسقط بدل الكتابة) لان التزمه
~~ليحصل العتق وقد حصل بدونه وكذا المولى كان يستحقه مقابلا بالتحرير وقد فات
~~ذلك بالاعتاق مجانا، والكتابة وإن كانت لازمة من جانب المولى لكنها تفسخ
~~بالتراضي الاجماع وقد وجد من المولى بالاقدام على العتق ومن العبد بحصول
~~غرضه بلا عوض. قال رحمه الله: (وإن كاتبه على ألف مؤجلة فصالحه على نصف حال
~~صح) والقياس أن لا يجوز لانه اعتياض عن أجل وهو ليس بمال والدين مال ولهذا
~~لا يجوز مثله بين الحرين ولا في مكاتب الغير وإن لم يجز كان ربا وذلك في
~~عقد المعاوضة غير جائز، وعقد المكاتبة عقد معاوضة لا ينتقض بالمهر والطلاق
~~المقابل وبالمال. وأجيب بأن ذلك على خلاف القياس بالنص، وكذا أن تقول قوله
~~والدين مال منقوض بقوله لو حلف بأنه ليس له مال وله دين على ملي أو معسر لم
~~يحنث إلا أن يقال ذلك في الايمان فتأمل. ووجه الاستحسان أن الاجل في حق
~~المكاتب مال من وجه لانه لا يقدر على الاداء إلا به فأعطي له حكم المال
~~وبدل الكتابة من وجه غير مال حتى لا تصح الكفالة به فاعتدلا بخلاف العقد
~~بين الحرين لانه عقد من وجه فكان ربا، ولان الصلح أمكن جعله فسخا للكتابة
~~السابقة وتجديد العقد على خمس مائة حالة. قال بعض الافاضل في قوله الاجل في
~~حق المكاتب مال: فيه مناقشة ظاهرة إذ قد سبق أن الاستقراض جائز، وبهذا
~~الاعتبار صحت الكتابة حالا. وأقول: هذه المناقشة إنما تظهر أن لو أرادوا
~~نفي القدرة على الاداء إلا به نفي القدرة الممكنة وهي أداء ما يتمكن به من
~~الاداء، وأما إذا أرادوا بذلك نفي القدرة الميسرة وهو ما يوجب اليسر على
~~الاداء كما هو الظاهر فلا يكون للمناقشة مجال لظهور أن اليسر على الاداء لا
~~يكون إلا بالاجل فتأمل. قال في المحيط: ولو صالحه من الكتابة على عين جاز
~~لان بدل الكتابة منزلة الثمن والاستبدال ms0140 بالثمن قبل القبض جائز ولا يشترط
~~قبضها في المجلس - كذا في المنتقى عن محمد - لانهما افترقا عن عين بدين.
~~ولو كاتبه على وصف أبيض فصالحه على وصفين أبيضين يدا بيد جاز لانه صالحه
~~على دين بعين فيجوز، ولو استأجر المولى مكاتبه بما عليه سنة بخدمه صحت
~~الاجارة وعتق العبد للحال لان مولاه ملك بدل الكتابة بالتعجيل فبرئت ذمته
~~عنه، فإن خدمه المكاتب شهرا ثم مات انقضت الاجارة وبرئ المكاتب من صحة ما
~~خدم والباقي دين عليه اه. فروع: إذا اختلف المولى والعبد فقال العبد
~~كاتبتني على ألف وقال على ألفين، أو اختلفا في جنس المال القول قول العبد
~~مع يمينه وعلى المولى البينة، وإذا جعل القاضي القول قول العبد مع يمينه
~~وألزمه المال وأقام المولى البينة بعد ذلك على ألفين لزمه ألفان ويسعى فيهما، PageV08P095
# [ ألفين إلى سنة وقيمته ألف ولم تجز الورثة أدى ثلثي البدل حالا والباقي
~~إلى أجله أورد ] وإن لم يقم البينة فأدى الالف وعتق ثم أقامها بعد ذلك ففي
~~الاستحسان عتق وعليه ألف أخرى. وفي الظهيرية: ولو أقاما البينة فالبينة
~~بينة المولى لانها تثبت الزيادة لان المكاتب إذا أدى مقدار ما أقام به
~~البينة يعتق. وفي الولوالجية: ولو ادعى كتابة فاسدة والآخر جائزة فالقول
~~قول من يدعي الجائزة والبينة بينة من يدعي الفاسدة، وفي الذخيرة: إذا ادعى
~~المكاتب أنها وقعت فاسدة بأن قال كاتبتني على ألف ورطل خمر وأنكر المولى
~~ذلك القول قول المولى ويلزم المكاتب الكتابة، وكان ينبغي أن لا يقضي بجواز
~~الكتابة بقول الآمر لان للمكاتب أن يعجز نفسه ويفسخ الكتابة ألا ترى إلى ما
~~ذكر في الشهادة إذا قام المولى البينة على العبد أنه كاتبه بألف وأنكر
~~العبد ذلك فالقاضي لا يقضي بينة المولى، وجواب ما ذكر هنا محمول على
~~الرواية التي تقول إنه ليس للمكاتب أن يعجز نفسه من غير قضاء القاضي. قال
~~رحمه الله: (مات مريض كاتب عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف ولم تجز
~~الورثة أدى ثلثي البدل حالا والباقي ms0141 إلى أجله أورد رقيقا) يعني المريض إذا
~~كاتب عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف درهم فمات المولى ولا مال له غيره
~~فإنه يؤدي ثلثي الالفين حالا والباقي إلى أجله أو يرد رقيقا، وهذا عند
~~الامام وأبي يوسف. وقال محمد: يؤدي ثلثي الالف حالا والباقي إلى أجله أو
~~يرد رقيقا لان للمولى أن يترك الزيادة بأن يكاتبه على قيمته فكان له أن
~~يؤخر الزيادة وهي ألف درهم بطريق الاولى فصار كما لو خالع المريض امرأته
~~على ألف إلى سنة جاز، وإن لم يكن له مال آخر فصار كله مؤجلا كما مر في باب
~~الخلع. ولهما أن جميع المسمى بدل الرقبة حتى جرى عليها أحكام الابدال من
~~الاخذ بالشفعة وغيرها، وحق الورثة متعلق بالمبدل كله فكذا بالبدل بخلاف
~~الخلع لان البدل فيه لا يقابل المال وإن لم تتعلق الورثة بالمبدل فكذا لا
~~تتعلق بالبدل. وحاصله أن المحاباة بالاجل فيعتبر في جميع الثمن وصية من
~~الثلث عندهما، وعنه الاجل فيما زاد على القيمة يصح من رأس المال ويعتبر في
~~قدر القيمة من الثلث. قيدنا وقيمته ألف لانه لو كان بالعكس ففي العتابية:
~~وإن كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم تجز الورثة أدى ثلث القيمة
~~حالا أورد رقيقا في قولهم جميعا لان المحاباة في القدر وهو إسقاط ألف درهم
~~والتأخير وهو تأجيله الالف فلم يصح تصرفه في ثلثي القيمة لا في الاسقاط ولا
~~في حق التأخير اه. وفي المحيط: مريض كاتب عبده على قدر قيمته فمات ولا مال
~~غيره يقال عجل لي ثلثي البدل والثلث مؤجلا كما هو، فإن لم يفعل يرد في
~~الرق. وفيه أيضا: لو كاتب عبده في الصحة ثم أقر في مرضه باستيفاء بدلها
~~فصدق لان حق الورثة لم يكن متعلقا بالعقد فصح إقراره بالاستيفاء كما لو باع
~~أجنبيا في الصحة في ثم أقر باستيفاء الثمن في المرض، ولو كان عليه دين محيط
~~لم يقبل في شئ ويعتق العبد يزعمه ويؤخذ بالكتابة، ولو قال إن مت فكاتبوا
~~هذا ms0142 العبد تصح الوصية لانه يملك عتقه فيملك PageV08P096
# الايصاء، ومن كاتب عبده في مرضه ولا مال له غيره فأجازه الورثة في حياتهم
~~فلهم الابقاء بعد موته. ولو كاتب عبده في صحته على ألف وقيمته خمسمائة
~~فأعتقه عند الموت ولم يقبض شيئا حتى مات سعى في ثلثي قيمته عندهما وتبطل
~~الكتابة. وقال الامام: يسعى في ثلثي قيمته وإن شاء سعى في ثلثي ما عليه من
~~الكتابة، فإن قبض المولى خمسمائة ثم أعتقه في مرضه، فإن كان المقبوض هالكا
~~لم يحسب له شئ مما أدى وصار مال الكتابة ما بقي فيسعى في ثلثي كتابته لان
~~ثلثي كتابته وثلثي ما بقي من كتابته سواء. وعندهما يسعى في ثلث قيمته، ولو
~~أدى المكاتب المائة ثم أعتقه في مرضه سعى في ثلثي المائة بالاجماع اه. وفي
~~شرح الطحاوي: من أعتق مكاتبه وهو مريض ينظر، إن كان يخرج من الثلث عتق
~~مجانا، وإن كان لا يخرج من الثلث ولم تجز الورثة ينظر إلى ثلثي قيمته وإلى
~~ثلثي بدل الكتابة وله الخيار يسعى في أيهما شاء عند الامام. وظاهر قوله
~~عبده أن ملكه كامل له وإنما باشر العقد بنفسه ليحترز عما إذا كان بين صحيح
~~ومريض. قال في المحيط: وإن كان العبد بين رجلين مرض أحدهما وكاتبه الصحيح
~~بإذنه جاز وليس للوارث إبطاله، وكذا إذا أذن له في القبض وقبض بدل الكتابة
~~ثم مات المريض لم يكن للوارث أن يأخذ منه شيئا. وفي الجامع: مكاتب أقر
~~لمولاه في صحته بألف درهم وقد كان المولى كاتبه على ألف وأقر المكاتب في
~~صحته لاجنبي بألف درهم فمرض المكاتب وفي يده ألف فقضاها المولى من المكاتب
~~فمات من ذلك المرض وليس له مال غيرها فالالف تقسم بين المولى والاجنبي على
~~ثلاثة أسهم: سهمان للمولى وسهم للاجنبي. ولو أن المكاتب أدى الالف إلى
~~المولى من الدين الذي أقر به ثم مات فالاجنبي أحق بهذه الالف وبطل دين
~~المولى ومكاتبته، وإن مات عن غير وفاء فرد في الرق ومات على ملك المولى
~~ويبطل ms0143 دين المولى وكتابته، ولو لم يقبض المولى الالف ومات وتركها فهي
~~للاجنبي. ولو ترك المكاتب ابنا ولد له في الكتابة فالاجنبي أحق بهذه الالف
~~أيضا ويبيع المولى ابن المكاتب بالدين والمكتابة، وإذا أدى الابن الكتابة
~~والدين لا ينقض القضاء للاجنبي. ولو أن رجلا كاتب عبده على ألف درهم في
~~صحته وأقرضه أجنبي ألف درهم ثم مرض المكاتب وأقرضه المولى ألف درهم بمعاينة
~~الشهود فسرقت من المكاتب وفي يد المكاتب ألف درهم أخرى فقضاها المولى
~~فالمولى أحق بها من الاجنبي بخلاف ما لو اشترى المكاتب في مرضه عبدا من
~~المولى بألف درهم ولرجل أجنبي على المكاتب ألف فهلك العبد وفي يد المكاتب
~~ألف درهم لا غير فقضاها المولى من ثمن العبد فمات المكاتب من مرضه ذلك ولم
~~يترك وفاء، فما قبض المولى من ثمن العبد لا يسلم للمولى، وإن كان البيع
~~وقبض الثمن بمعاينة الشهود فيسترد الالف ويدفع إلى الاجنبي. والفرق أن صورة
~~القرض المماثلة ظاهرة فيقدم المولى ولم تظهر في صورة البيع فقدم الاجنبي
~~فتأمل. وفيه أيضا: كاتب عبده على ألفين وله ابنان حران وهما وارثاه فمرض
~~المكاتب وأقر لاحد الابنين بألف درهم وأقر للمولى بدين ألف درهم فمات PageV08P097
# [ رقيقا وإن كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم تجز الورثة أدى ثلثي
~~القيمة حالا وإلا رد رقيقا حر كاتب عن عبد على ألف وأدى عتق وإن قبل العبد
~~فهو مكاتب وإن ] وترك ألفي درهم فامولى أحق بالالفين يستوفي أحدهما من
~~الكتابة والاخرى من الدين، فإن ترك أقل من الالفين يبدأ بدين الابن اه.
~~والفرق هو أنه إذا ترك ألفين أمكن تصوره بعد موته حرا نظرا إلى صورة
~~المؤدي، وإن اختلف بوجه الدفع فقدم المولى لانه عقد الكتابة على صورة ألفين
~~بخلاف ما إذا ترك الاقل لم يمكن ذلك فقدم الابن فتأمل. قال رحمه الله: (وإن
~~كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم تجز الورثة أدى ثلثي القيمة حالا
~~وإلا رد رقيقا) وهذا بالاجماع وقد تقدم بيانه. قال رحمه ms0144 الله: (حر كاتب عن
~~عبد على ألف وأدى عتق وإن قبل العبد فهو مكاتب) اختلف الشارحون في صورتها
~~قال بعضهم: قال حر لمولى العبد كاتب عبدك على ألف درهم على أني إن أديت لك
~~ألفا فهو حر فكاتبه المولى على هذا يعتق بأدائه بحكم الشرط، فإذا قبل العبد
~~صار مكاتبا يعني هذا العقد له جهتان نافذ في حق ما ينتفع العبد وهو أن يعتق
~~عند أداء الشرط وموقوف على إجازة من له الاجازة فإذا قبله صار مكاتبا لان
~~الاجازة في الانتهاء كالاذن في الابتداء. وقال بعضهم صورتها: أن يقول كاتب
~~عبدك على ألف درهم ولم يقل على أني إن أديت لك ألف درهم فهو حر، فإذا أدى
~~لا يعتق قياسا لان العقد موقوف والموقوف لا حكم له ولم يوجد التعليق، وفي
~~الاستحسان يعتق. وجه الاستحسان أنه لا ضرر على العبد في عتقه بأداء الاجنبي
~~ولا يرجع الدافع على العبد لانه حصل له مقصوده وهو عتق العبد، وقيل يرجع
~~على المولى ويسترد ما أداه إن أداه بضمان لان ضمانه كان باطلا كما لو ضمن
~~في الصحيحة فإنه يرجع بما أدى فهذا أولى، وإن أداه بغير ضمان لا يرجع لانه
~~تبرع به. هذا إذا أدى عنه بدل الكتابة كلها، وإن أدى عنه البعض فله أن يرجع
~~سواء أداه بضمان أو بغير ضمان لانه لم يحصل له غرضه وهو العتق فكان حكم
~~الاداء موقوفا فيرجع، ولو أدى قبل إجازة العبد ثم أجاز ليس له أن يرجع سواء
~~أدى البعض أو الكل إلا إذا أداه عن ضمان لان الضمان فاسد فيرجع بحكم فساده.
~~فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين البيع فإن بيع الفضولي لا يتوقف على إجازة
~~المجيز فيما له وفيما عليه وهنا لم يتوقف فيما له. والجواب أن ما له هذا
~~إسقاط محض وهو لا يتوقف على القبول. وفي الشارح: ولو قال العبد لا أقبل
~~فأدى عنه الاجنبي الذي كاتب عنه لا يجوز لانه ارتد برده، ولو ضمن الرجل لم
~~يلزمه شئ ms0145 لان الكفالة ببدل الكتابة لا تجوز. وفي المحيط: ولو كان هذا العبد
~~ابنا لهذا القائل وكذا لو كان ابن صغير عبدا لرجل واحد فكاتبه عن أبيه لم
~~يجز لانه لا ولاية له على ابنه الصغير إذا كاتب عبدا للغير وإن أدى عتق
~~العبد في الفصول كلها لانا اعتبرنا الكتابة نافذة في حق ما له. وفي
~~التتارخانية: رجل كاتب عبد الغير بأمر صاحب العبد على ألف درهم ثم حط عنه
~~خمسمائة فبلغ المولى فأجاز فالكتابة بخمسمائة، ولو PageV08P098
# [ كاتب الحاضر والغائب وقبل الحاضر صح وأيهما أدى عتقا ولا يرجع على
~~صاحبه ] كان وهب له الالف ثم بلغ المولى فأجاز فالهبة باطلة. ولو أن رجلا
~~كاتب عبدالغير بغير إذنه على ألف درهم فأدى العبد الالف إليه ثم بلغ المولى
~~فأجاز الكتابة جازت الكتابة ولا يجوز الدفع ولا يعتق بذلك الدفع، فإن أجاز
~~المولى الكتابة والدفع فذلك جائز في قول أبي يوسف ويعتق المكاتب بدفعه، ولا
~~تجوز إجازة القبض في قول الامام، وما اكتسبه بعد الكتابة قبل الاجازة فذلك
~~للمكاتب على كل حال اه. وفي شرح الطحاوي: ولو كان لرجل عبد غائب فخاطب رجل
~~مولاه فقال كاتب عبدك الغائب على ألف فهذا على وجهين: إما أن يشترط الضمان
~~أو لم يشترط، أما إذا لم يضمن فالكتابة جائزة ويتوقف على إجازة العبد، فإن
~~أجازه جاز ولزمه الالف، وإن رده بطل، فلو أن هذا الرجل أدى قبل أن يجيز
~~العبد وقبل أن يفسخ جاز وعتق العبد، وليس له أن يسترد ذلك في الاستحسان اه.
~~قال رحمه الله: (وإن كاتب الحاضر والغائب وقبل الحاضر صح) يعني إذا كاتب
~~عبدين أحدهما حاضر والآخر غائب بأن قال العبد لمولاه كاتبني بألف عن نفسي
~~وعن فلان الغائب فكاتبهما فقبل الحاضر جاز. وفي المحيط: ولو كاتب عبدا
~~حاضرا وآخر غائبا وقبل الحاضر جاز استحسانا اه. فظهر أنه لا فرق في البداية
~~بين أن تكون من السيد أو من العبد. والقياس أن يصير الحاضر مكاتبا وحده
~~لانه عقد الكتابة على نفسه وعلى ms0146 الغائب فينفذ عليه ويتوقف في حق الغائب على
~~أجازته كما إذا باع ماله ومال غيره أو كاتب عبده وعبد غيره، وجه الاستحسان
~~أن المولى خاطب الحاضر قصدا وجعل الغائب تبعا له والكتابة على هذا الوجه
~~مشروعة كالامة إذا كوتبت دخل في كتابتها ولدها المولود في الكتابة أو
~~المشتري فيها أو المضموم إليها في العقد تبعا لها حتى يعتقوا بأدائها وليس
~~عليهم شئ من البدل، ولان هذا تعليق العتق بأداء الحاضر والمولى ينفرد به في
~~حق الغائب فينفذ من غير توقف ولا قبول من الغائب كما لو كاتب الحاضر بألف
~~ثم قال إن أديته إلي ففلان حر فإنه يصح من غير قبول الحاضر فكذا هذا، فإذا
~~أمكن جعل الغائب تبعا استغنى عن شرط رضاه وينفرد به الحاضر ويطالب الحاضر
~~بكل البدل، ولا عبرة بإجازة الغائب ولا رده ولا يؤاخذ الغائب بالبدل ولا
~~بشئ منه. ولو اكتسب شيئا ليس للمولى أن يأخذه من يده، ولو أبرأه المولى أو
~~وهب له مال الكتابة لا يصح لعدم وجوبه عليه، ولو أبرأ الحاضر أو وهبه مال
~~الكتابة عتقا، ولو أعتق الغائب سقط عن الحاضر حصته بخلاف الولد المولود في
~~الكتابة حيث لا يسقط عن الام شئ من البدل بعتقه، وكذا ولدها المشتري. ولو
~~أعتق الحاضر لم يعتق الغائب وسقط عن الحاضر حصته من البدل ويؤدي الغائب
~~حصته حالا أو يرد رقيقا لان الاجل لم يثبت في حق الغائب. وفي المحيط: وإن
~~مات الغائب لم يدفع عن الحاضر شئ. وذكر عصام لا يبيع الغائب ما لم يعجز
~~الحاضر اه. قال رحمه الله تعالى: (وأيهما أدى عتقا) أي أيهما أدى بدل PageV08P099
# [ بشئ ولا يؤاخذ الغائب بشئ وقبوله لغو وإن كاتب الامة عن نفسها وعن
~~ابنين صغيرين لها صح وأي أدى لم يرجع. ] الكتابة عتقا لوجود شرط عتقهما
~~ويجبر المولى على القبول، أما إذا دفع الحاضر فلان البدل عليه، وأما إذا
~~دفع الغائب فلانه ينال به شرف الحرية فيجبر المولى على القبول لكونه مضطرا
~~كما إذا أدى ولد ms0147 المكاتبة فإنه يجبر على القبول وإن لم يكن البدل عليه،
~~وكمعير الرهن إذا دفع الدين إلى المرتهن يجبر على القبول لحاجته إلى
~~استخلاص حقه وإن لم يكن عليه دين. وفي الميحط: ولو كاتب عبدين كتابة واحدة
~~فارتد أحدهما قيل لا يعتق الحي ما لم يؤد جميع الكتابة كما لو مات أحدهما
~~حتف أنفه أو قتل وإن ترك المقتول كسبا في ردته أخذ المولى منه جميع البدل
~~وعتقا لان كسبه تعلق به حق الورثة فلم يصر فيئا، وإذا التحق بدار الحرب أخذ
~~الحاضر بجميع البدل ويرجع على المرتد بحصته إذا عاد. قال رحمه الله: (ولا
~~يرجع على صاحبه بشئ) يعني لا يرجع واحد منهما بما أدى من البدل على الآخر،
~~أما الحاضر فلانه قضى دين نفسه، وأما الغائب فلكونه أدى بغير أمره وليس
~~بمضطر فيه لانه يطلب نفعا مبتدأ بخلاف معير الرهن فلانه مضطر من جهته قال
~~في المحيط: كاتب عبدين على ألف منجمة كتابة واحدة فزاد أحدهما مائة درهم
~~ولم يقبل الآخر الزيادة فإنه يلزم الزائد نصف الزيادة ويكون عليه حالا
~~ويعتقان بأداء الالف لان الزيادة لم تلتحق بأصل العقد لان الكتابة المنجمة
~~تعليق والتعليق لا يحتمل التغير فإذا أدى أحدهما لا يرجع بها على الآخر
~~لانه تبرع. ولو زاد أحدهما مائة وضمها فالزيادة كلها عليه نصفها بالاصالة
~~ونصفها بالكفالة. قال رحمه الله: (ولا يؤاخذ الغائب بشئ) يعني لا يطالب
~~المولى الغائب ببدل الكتابة لانه لا دين عليه لانه لم يلتزم له بشئ وإنما
~~دخل في الكتابة تبعا فصار نظير ولد المكاتبة. قال رحمه الله: (وقبوله لغو)
~~يعني قبول الغائب ورده لغو لان الكتابة قد نفذت وتمت من غير قبوله فلا
~~يعتبر بعد ذلك قبوله لا رده كمن كفل دينا عن غيره بغير أمره فبلغه فإجازته
~~باطلة ولا يتغير حكمه حتى لو أدى لا يرجع. قال رحمه الله: (وإن كاتب الامة
~~عن نفسها وعن ابنين صغيرين لها صح) وهذا استحسان، والقياس أن لا يجوز وقد
~~ذكرنا وجهه في مسألة الغائب ms0148 لان هذه مثلها في جميع ما ذكرنا من الاحكام لما
~~أن الام والاب الرقيق لا ولاية له على ولده فيكون دخول الوالد في كتابتهما
~~بالشرط لا بالولاية كدخول الغائب في كتابة الحاضر وقبول الاولاد وردهم لا
~~يعتبر. وفي المحيط: كاتب عبده وامرأته على أنفسهما وأولادهما الصغار، ثم إن
~~إنسانا قتل الولد فقيمته للابوين ولو غاب الاب فأراد المولى استسعاء الولد
~~في شئ من الكتابة لم يكن له ذلك ولا سبيل للابوين على كسب الولد لانه مكاتب
~~أصلا بخلاف المولود في الكتابة لانه دخل تبعا فكان كسبه تبعا. ويدفع حصته
~~عن الابوين إن أعتقه السيد، وإن مات الابوين أدى حالا PageV08P100
# [ باب كتابة العبد المشترك عبد لهما إذن أحدهما لصاحبه أن يكاتب حصته
~~بألف ويقبض بدل الكتابة فكاتب وقبض بعضه فعجز فالمقبوض للقابض أمة بينهما
~~كاتباها فوطئها أحدهما فولدت فادعاه ] وإلا رد في الرق إن وقعت الكتابة وهو
~~كبير، وإن وقعت وهو صغير يسعى على نجومهما فيثبت الاجل في حقه تبعا لهما
~~ولا كذلك الكبير اه. وذكر الام مثال وليس بقيد. قال في المحيط: كاتب عبده
~~على نفسه وولده الصغير جاز استحسانا، وإن رد في الرق رد الولد في الرق، وإن
~~مات الاب سعى الاولاد، وإن كانوا صغارا عاجزين ردوا في الرق لتحقق العجز عن
~~الاداء، فإن قالوا نسعى لا يلتفت إلى قولهم، ولو لم يعجزوا وسعى بعضهم وأدى
~~لم يرجع على إخوته بشئ لانه أدى عن أبيه لا عن إخوته، فإن ظهر للمكاتب مال
~~لم يكن له أن يأخذ ما أدى لانه أدى ما لم يكن مطالبا بأدائه وللمولى أخذ كل
~~واحد منهما بأداء جميع بدل الكتابة لانه قائم مقام أبيه، وإن أعتق المولى
~~بعضهم رفعت حصته عن الباقين ولو كانوا كبارا فكاتبه على نفسه وعليهم بغير
~~إذنهم وادي عتقوا ولا يرجع عليهم كما ذكرنا في الصغار اه. قارحمه الله:
~~(وأي أدى لم يرجع) لما ذكرنا في مسألة الغاثب، ولو أعتق الام بقي عليهم من
~~بدل الكتابة بحصتهم يؤدونها في الحال ms0149 بخلاف المولود في الكتابة والمشتري
~~حيث يعتق بعتقها ويطالب المولى الام بالبدل دونهم، ولو أعتقهم سقط عنها
~~حصتهم وعليها الباقي على نجومها وليس له أن يبيعهم، ولو أبرأهم عن الدين أو
~~وهبهم لا يصح ولها يصح ويعتقون معها لما ذكرنا في كتابة الحاضر مع الغائب
~~والله تعالى أعلم. باب كتابة العبد المشترك لما فرغ من كتابة عبد غير مشتر
~~ك شرع في كتابة العبد المشترك لان الاصل عدم الاشتراك، قاله في غاية
~~البيان. وقال أكثر الشراح: ذكر كتابة الاثنين بعد كتابة الواحد لان الاثنين
~~بعد الواحد. قال رحمه الله: (عبد لهما إذن أحدهما لصاحبه أن يكاتب حصته
~~بألف ويقبض بدل الكتابة فكاتب وقبض بعضه فعجز فالمقبوض للقابض) يعني إذا
~~كان العبد بين اثنين إذن أحدهما لصاحبه إن يكاتب حظه. وتعبير المؤلف بقوله
~~لهما أولى من تعبير صاحب الهداية حيث قال بين رجلين لان المثنى يستوي فيه
~~المذكر المؤنث فيشمل ما إذا كان بين رجلين أو امرأتين أو رجل وامرأة. وقال
~~في العناية: وفائدة الاذن أن لا يكون له حق الفسخ كما يكون له إذا لم يأذن.
~~وفي الاصل: وعامة المشايخ لم يشترطوا لصحة الفسخ القضاء أو الرضا، والامام
~~العلامة نجم الدين النسفي شرط له القضاء أو الرضا اه. وهذا هو قول الامام.
~~وقالا: هو مكاتب لهما والمقبوض بينهما، وأصله أن الكتابة تتجزى عند الامام،
~~وعندهما لا تتجزى كما ذكر في الاعتاق. وفي الشارح: وفائدة إذنه بالقبض أن
~~ينقطع حقه PageV08P101
# فيما قبضه ويختص به القابض لان إذنه بالقبض إذن لعبده بالاداء إليه إلا
~~إذا نهاه قبل الاداء فيصح نهيه لانه تبرع لم يتم بعد اه. وجه قول الامام أن
~~المكاتب نصف كسبه له فإذا أذن للمكاتب أن يصرفه بدينه صح إذنه وتم بقضاء
~~دينه به فكان المقبوض للقابض، فإن عجز المكاتب لا يرجع الآذن بذلك وإن لم
~~يحصل مقصوده وهو الحرية لان المتبرع عليه هو العبد، ولو رجع يرجع على العبد
~~والمولى لا يستوجب على عبده دينا بخلاف ما إذا تبرع ms0150 شخص بقضاء الثمن ثم
~~استحق أو هلك قبل القبض أو انفسخ البيع أو تبرع بقضاء مهره وحصلت الفرقة من
~~جهة المرأة حيث يرجع بالمهر والثمن لان ذمة البائع والمرأة صلحت لوجوب
~~الدين المتبرع عليها فأمكن الرجوع. ولو كان الشريك بالاذن مريضا وأدى من
~~كسبه قبله صح من الثلث لانه تبرع بعين ما له وفي الاول بالمنافع فالمتبرع
~~بالمنافع يعتبر من جميع المال وبالعين من الثلث. وجه قولهما أن الاذن
~~بكتابة نصيبه إذن بكتابة كله فإذا كاتبه صار كله مكاتبا نصيبه بالاصالة
~~ونصيب شريكه بالوكالة فهو مكاتب لهما والمقبوض بينهما. قيد بقوله إذن لانه
~~لو كاتبه بغير إذن شريكه صار نصيبه مكاتبا وللساكت أن يفسخ بالاجماع قبل أن
~~يؤدي بدل الكتابة دفعا للضرر عن نفسه بخلاف ما إذا باع نصيبه حيث لا تفسخ
~~لانه لا ضرر فيه لانه لم يخرج نصيبه من يده وبخلاف العتق وتعليق العتق
~~بالشرط حيث لا يفسخ لانه لا يقبل الفسخ. وفي العتابية: اعترض بأن الكتابة
~~إما أن يعتبر فيها معنى المعاوضة أو معنى الاعتاق أو معنى تعليق العتق
~~بأداء المال، ولو وجد شئ من ذلك من أحد الشريكين بغير إذن شريكه ليس للآخر
~~ولاية الفسخ فمن أين ذلك في الكتابة؟ وأجيب بأن الكتابة ليست عينا لكل واحد
~~منهما وإنما يشتمل عليها فيجوز أن يكون فيها ولاية الفسخ لمعنى يوجبه وهو
~~إلحاق الضرر، ولو أدى بدل الكتابة عتق نصيبه خاصة عند الامام لما مر،
~~وللساكت أن يأخذ من الذي كاتبه نصف ما قبض لانه كسب عبد مشترك بينهما ثم
~~ينظر، إن كاتب كله بألف لم يرجع على المكاتب بشئ مما أخذه منه شريكه لانه
~~مسلم له بدل نصيبه، وإن كاتب نصيبه فقط بألف رجع على المكاتب بما أخذه منه
~~شريكه لان الكل كان بدل نصيبه ولم يسلم له بعضه فيرجع عليه به. وعندهما
~~بالاداء عتق كله ورجع الساكت على شريكه إن كان موسرا وإلا فعلى العبد كما
~~لو أعتقه وله أن يأخذ نصف ما بقي من الاكساب ms0151 لانه كسب عبد مشترك، ولو كاتبه
~~الساكت بمائة دينار بعد الاول صار مكاتبا لهما. أما عند الامام فظاهر لانها
~~تتجزى، وأما عندهما فلان الساكت كان له أن يفسخ فإذا كاتبه كان فسخا منه في
~~نصيبه وأيهما قبض شيئا من بدل نصيبه لا يشاركه الآخر فيه وتعلق نصيب كل
~~واحد منهما بجميع بدل الكتابة المسمى في كتابته، فإن أدى لهما معا فالولاء
~~لهما عندهم، وإن قدم أحدهما صار كمكاتبهما أعتقه أحدهما عتق نصيبه عند
~~الامام ويبقى نصيب صاحبه مكاتبا ولا ضمان ولا سعاية إلا أن يعجز المكاتب
~~فيخير الساكت بين تضمين المعتق PageV08P102
# [ ثم وطئ الاخر فولدت فادعاه فعجزت فهي أم ولد للاول ويغرم لشريكه نصف
~~قيمتها ونصف عقرها وضمن شريكه عقرها وقيمة الولد وهو ابنه وأي دفع العقر
~~إلى المكاتبة ] الاعتاق واستسعاء العبد إن كان المعتق موسرا وإن كان معسرا
~~بين الاعتاق والاستسعاء. وعند الثاني يضمن المعتق إن كان موسرا ويستسعي
~~العبد في نصف قيمته إن كان معسرا، وعند الثالث يضمن الاقل من قيمة نصيبه
~~ومن بدل الكتابة في اليسار ويسعى في الاعسار. وإن كاتباه كتابة واحدة لا
~~يعتق بإداء نصيب أحدهما إليه ويعتق بإعتاقه وإبرائه وهبة نصيبه لانه لم يبق
~~له قبله حق فيكون حكمه حكم المسألة الاولى في التضمين والسعاية والعتق
~~والاختلاف فيها. وباستيفاء نصيبه لم يبرأ لان المقبوض حقهما ولهذا يرجع
~~عليه شريكه به فلا يعتق حتى يؤدي الكل وحكمه ظاهر، وفي المحيط: وإن كاتب
~~نصيبه بغير إذن شريكه فلم يعلم شريكه حتى كاتب نصيبه بإذن الاول ثم علم
~~فليس له الفسخ لان حق الفسخ إنما يثبت للساكت لدفع الضرر عنه والضرر هنا
~~يندفع بالفسخ لانه يبقى نصيبه مكاتبا وما يأخذه أحدهما بعد هذا يسلم له لا
~~يشاركه صاحبه فيه ونصيب كل واحد منهما مكاتب كتابة على حدة، وإذا كاتب كله
~~بإذن شريكه إلى أن قال فوهب له نصف بدل الكتابة لم يعتق نصيبه، ولو وهب
~~جميع نصيبه عتق نصيبه. والفرق أن بدل الكتابة دين واحد فمتى وهب ms0152 النصف
~~مطلقا ينصرف إلى النصف شائعا من النصيبين فلا تقع البراءة للعبد عن جميع
~~حصته وإنما تقع البراءة عن نصف حصته، ومتى وهب حصته وحصته لا تحتمل إلا
~~نصيبه خاصة فيبرأ العبد عن جميع حصته فيعتق بخلاف سائر الديون إذا وهب أحد
~~الشريكين نصف الدين مطلقا ينصرف إلى نصيبه لان الدين ثمة وجب بإيجابه،
~~وبخلاف ما لو باع أحد الشريكين جميع العبد ثم وهب النصف حيث ينصرف إلى
~~نصيبه خاصة لان إيجاب نصيب شريكه لم يصح في حقه فصار وجود الايجاب في نصيب
~~شريكه وعدمه بمنزلة واحدة اه. قيد بقوله ويضمن لانه لو لم يأذن بالقبض قال
~~في التتارخانية: كاتب نصيبه بإذن شريكه ولم يأذن له بالقبض، فعلى قول
~~الامام الجواب فيه كما إذا لم يأذن له أن يكاتب نصيبه في جميع ما ذكرنا من
~~الاحكام إلا في فصلين: أحدهما لا يكون للآذن تضمين المكاتب أن يفسخ الكتابة
~~في نصيب المكاتب، والثاني أنه متى أدى عتق نصيب المكاتب. وأما على قولهما
~~فقد صار العبد مكاتبا بينهما اه. قال رحمه الله: (أمة بينهما كاتباها
~~فوطئها أحدهما فولدت فادعاه ثم وطئ الآخر فولدت فادعاه فعجزت فهي أم ولد
~~للاول ويغرم لشريكه نصف قيمتها ونصف عقرها وضمن شريكه عقرها وقيمة الولد
~~وهو ابنه) وهذا قول الامام. وعندهما هي أم ولد للاول وهي مكاتبته كلها
~~وعليه نصف قيمتها لشريكه عند الثاني، وعند الثالث الاقل من نصف القيمة ومن
~~نصف ما بقي من بدل الكتابة، ولا يثبت نسب الولد الآخر من الآخر ولا يكون له
~~الولد بالقيمة ويغرم العقر لها، وهذا الاختلاف مبني على تجزئ الاستيلاد في
~~المكاتبة فعنده يتجزئ، PageV08P103
# وعندهما لا يتحزئ، واستيلاد القنة لا يتجزئ بالاجماع واستيلاد المدبرة
~~يتجزئ بالاجماع، فإذا عرف هذا فنقول عنده: إذا ادعى أحدهما الولد صحت دعوته
~~في نصيبه وهي تكفي لصحة الاستيلاد وصار نصيب أم ولده له ولم يتملك نصيب
~~صاحبه فيبقى نصيب الآخر مكاتبا على حاله. وقالا: يتملك نصيب صاحبه وصارت
~~كلها أم ولد له لان الاستيلاد ms0153 يجب تكميله ما أمكن لكونه قابلا للنقل وقد
~~أمكن هنا كما في الامة المشتركة لان الكتابة تحتمل الفسخ والاستيلاد لا
~~يحتمل فرجحنا الاستيلاد فكملناه وفسخنا الكتابة في حق التمليك والكتابة
~~تنفسخ فيما لا يتضرر به المكاتب وتبقى فيما وراءه لهذا جاز عتقه في الكفارة
~~بخلاف ما إذا استولد مدبرة مشتركة فإنه لا يكمل ويقتصر على نصيبه لانه لا
~~يملك تمليكها إذ التدبير يمنع النقل. وللامام أن الاستيلاد يقبل التجزئ إذا
~~وقع في محل لا يقبل النقل كالمدبرة بين اثنين إذا استولدها أحدهما فإنه
~~يتجزئ ويقتضي الاستيلاد على نصيبه والكتابة عقد لازم كالتدبير، فإذا جاءت
~~بولد بعد ذلك وادعاه الآخر ادعى نسب وولديه له نصفها فتصح دعوته ويثبت نسبه
~~منه، فإذا عجزت بعد ذلك جعل كأن الكتابة لم تكن وتبين به أن الامة كلها أو
~~ولد للاول لان المقتضي للتكميل قائم والمانع من التكميل الكتابة وقد زالت
~~فيعمل المقتضي عمله من وقت وجوده فيضمن للآخر نصف قيمتها لانه يتملك نصيبه
~~لتكميل الاستيلاد ونصف عقرها وضمن الآخر قيمة الولد والولد حر بالقيمة
~~لكونه وطئ أمة الغير فلزمه كمال العقر. قال في العناية: ينبغي أن لا يضمن
~~شريكه قيمة الولد عند الامام لان حكم الولد حكم أمه ولا قيمة لام الولد
~~عنده فكذا لابنها. وأجيب بأن هذا على قولهما، أما على قول الامام فليس عليه
~~ضمان قيمة الولد وليس هذا الجواب بشئ ا ه. ولا يخفي أن قوله فكاتباها ليس
~~بقيد احترازي لانه لو كاتبها أحدهما فولدت فادعاه فالحكم كذلك عندهما. قال
~~في المحيط: ولو كاتب نصيبه بغير إذن شريكه ثم علقت منه فهي أم ولد له وهي
~~مكاتبة على حالها عندهما لان كلها صارت أم ولد له ويتملك نصيب شريكه
~~بالضمان لان الكتابة لا تتجزئ عندهما فيضمن نصف قيمتها أو نصف عقرها لشريكه
~~ونصف عقرها لها. واختلف على قول الامام قيل لا يصير الكل أم ولد لان
~~الاستيلاد لم يفد حق العتق في نصيب المستولد للحال فلا يضمن شييا لشريكه
~~ويضمن جميع ms0154 العقر للمكاتبة، وقيل يصير الكل أم ولد له لان الاستيلاد في
~~نصيبه عامل للحال لقيام ملكه فيه فيمتلكه المستولد فيضمن نصف قيمتها ونصف
~~العقر لشريكه ونصفه للمكاتبة، ولو وطئها الذي لم يكاتب فعلقت به فهي أم
~~ولده والمكاتبة جائزة ولا يتملك نصيب المكاتب بالاستيلاد عنده. وقيل: ينبغي
~~أن تنفسخ الكتابة بنفس الاستيلاد. وعندهما يتملك نصيب صاحبه مكاتبة لان
~~كلها صار مكاتبا بكتابة الاول وصارت كلها أم ولد، ولو كاتبها بغير إذن
~~شريكه واكتسبت مالا وأدت فعتقت ثم اكتسبت مالا ثم حضر غير المكاتب فله نصف
~~كسبها قبل أداء البدل وكسبها بعد الاداء لها. وعندهما PageV08P104
# [ صح وأن دبر الثاني ولم يطأها فعجزت بطل التدبير وهي أم ولد للاول وضمن
~~لشريكه نصف قيمتها ونصف عقرها والولد للاول وأن كاتباها فحررها أحدهما
~~موسرا فعجزت ] هي حرة فيكون لها وتأخذ نصف المؤدي من المكاتب. ولو ولدت
~~المكاتبة بنتا فولدت البنت ولدا فادعاه أحدهما صح الاستيلاد منه، فإن عجزت
~~المكاتبة صارت البنت أم الولد للواطئ ويضمن لشريكه نصف قيمتها يوم علقت لان
~~بعجز الام صارت قنة فيمتلكها المستولد من وقت العلوق، فإن لم تعجز وأعتق
~~الشريك الآخر البنت بعد العلوق صح ولا سعاية عليها وولدها حر عند الامام،
~~وعندهما إن أدت البنت عتقت ولا ضمان ولا سعاية، وإن عجزت البنت فالام
~~فالبنت كأم الولد بين شريكين أعتقها أحدهما مكاتبة بينهما ولدت فأعتق
~~أحدهما الولد عتق نصيبه، وإن أعتق الام عتق نصفه الآخر تبعا للام، وإن عجزت
~~فلشريكه في الولد الخيارات الثلاث. مكاتبة بينهما ولدت بنتا فعلقت منهما ثم
~~ماتا عتقت البنت وحدها والام مكاتبة على حالة، ولو كانت الام هي التي ولدت
~~منهما فماتا عتقت ولدها، وإن عجزت ثم ولدت منهما فالولد الاول رقيق لان
~~الكتابة انفسخت بالعجز في حقهما وصارا قنين ثم صارت أم ولد والاول من فصل
~~فلا يسري حق الحرية ا ه. قال رحمه الله: (وأي دفع العقر إلى المكاتبة صح)
~~يعني وأي دفع العقر إلى المكاتبة جاز لانه حقها حال قيام ms0155 الكتابة فإذا عجزت
~~ترده إلى المولى. قال في العناية. يعني إذا دفع قبل العجز وهذا قول الامام،
~~وعندهما صارت أم ولد للاول ولزمه كل المهر لان الوطئ في دار الاسلام لا
~~يخلو عن الضمان الجائز أو الحد الزاجر وانتفى الحد للشبهة فيجب العقر، ولو
~~عجزت فردت في الرق ترد إلى المولى لظهور اختصاصه بها اه. وفي المبسوط: كاتب
~~جاريته ثم مات عن ابنين فاستولدها أحدهما فهي بالخيار إن شاءت عجزت نفسها
~~وهي أم ولد له ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه، وإن شاءت مضت على
~~كتابتها وأخذت عقرها وسقط الحد لشبهة حق الملك. قال رحمه الله: (وإن دبر
~~الثاني ولم يطأها فعجزت بطل التدبير وهي أم ولد للاول) وهذا بالاجماع. أما
~~عندهما فلان المستولد يملكها قبل العجز، وأما عنده فلانه بالعجز ظهر أن
~~كلها أم ولد للاول وأنه لم يكن له فيها ملك كما مر والملك شرط لصحة التدبير
~~بخلاف ثبوت النسب لان الملك من حيث الظاهرب كاف، ولهذا لو اشترى أمة فدبرها
~~ثم استحقت بطل التدبير، ولو استولدها فاستحقت لم يبطل وكان الولد حرا
~~بقيمته فكذا هنا وهي أم ولد للاول لانه يملك نصيب شريكه ويكمل الاستيلاد
~~للامكان. قال رحمه الله: (وضمن لشريكه نصف قيمتها) لانه يملك نصفها
~~بالاستيلاد على ما بينا قبل ذلك. قال رحمه الله: (ونصف عقرها) لانه وطئ
~~جارية مشتركة بينهما فيجب عليه العقر بحسابه وقد بيناه من قبل. قال رحمه
~~الله: (والولد للاول) لان دعواه قد صحت على ما مر وهذا بالاجماع وهذا متكرر
~~مع قوله وهي أم ولد. وأجيب بأن ذلك في ذات الامة وهذا في الاولاد فلا PageV08P105
# [ ضمن لشريكه نصف قيمتها ورجع به عليها عبد لهما دبره أحدهما ثم حرره
~~الاخر موسرا للمدبر أن يضمن المعتق نصف قيمته. ] تكرار. واعترض باختلاف
~~الموضوع بأن هذا يوهم أن الثاني وطئ وادعى والموضوع خلافه فلو قال وتم
~~الاستيلاد للاول لسلم. قال رحمه الله: (وإن كاتباها فحررها أحدهما موسرا
~~فعجزت ضمن لشريكه نصف قيمتها ورجع به عليها) ms0156 وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: لا
~~يرجع المعتق عليها ويستسعيها الساكت إن كان المعتق معسرا، والاصل في هذا أن
~~الاعتاق لا يتجزئ عندهما والكتابة لا تمنع العتق فعتقت كلها للحال وانفسخت
~~الكتابة، فالحكم عندهما ما تقدم. ومن أصل الامام أن العتق عنده يتجزئ فجاز
~~إعتاق النصف فلا يؤثر الفساد في نصيب الساكت فلا يضمن العتق قبل العجز لعدم
~~ظهور أثر الاعتاق فيها، فإذا عجزت ظهر أثر العتق وكان للساكت الخيارات
~~المذكورة في العتق وهي إن كان موسرا فله أن يعتق أو يستسعي أو الضمان، فإذا
~~ضمن كان للمعتق أن يرجع على العبد، وإن كان المعتق معسرا كان له خيار العتق
~~أو الاستسعاء على ما بينا في العتق، وعلى هذا الخلاف لو دبرها واستولدها
~~فإذا عجزت ظهر أثرهما فيضمن قيمتها موسرا كان أو معسرا لان هذا ضمان تملك.
~~وعندهما لا يتجزئان فصارت كلها أم الولد أو مدبرة ويضمن لشريكه نصف قيمتها
~~في الحال موسرا كان أو معسرا لانه ضمان تملك فلا يختلف بين اليسار والاعسار
~~ويضمن العقر في الاستيلاد. قال رحمه الله: (عبد لهما دبره أحدهما ثم حرره
~~الآخر موسرا للمدبران يضمن المعتق نصف قيمته) وهذا عند الامام. ووجهه أن
~~التدبير يتجزئ عنده فيقتصر التدبير على نصيب المدبر لكن يفسد به نصيب الآخر
~~فيثبت خيار التضمين أو الاعتاق أو الاستسعاء على ما عرف من مذهبه، فإذا
~~أعتق لم يبق له خيار التضمين والاستسعاء فيقتصر على نصيبه لانه يتجزئ عنده
~~لكن يفسد نصيب الآخر فله أن يضمنه نصيبه وله خيار العتق والاستسعاء، فإذا
~~ضمنه يضمنه قيمة نصيبه مدبرا وقد عرف قيمة المدبر في بابه وإذا ضمنه لا
~~يتملكه بالضمان لانه لا يقبل النقل من ملك إلى ملك كما إذا غصب مدبرا وأبق
~~وضمن الغاصب قيمته فإنه لا يتملكه كذا هذا. قيد بقوله ثم حرره الآخر فعلم
~~أنه قن لانه لو لم يكن قنا قال في المحيط: مكاتب بين رجلين دبر أحدهما صار
~~الكل مدبرا له وهو مكاتب له عندهما ويمتلكه بالقيمة للشريك ms0157 موسرا كان أو
~~معسرا، لان التدبير لا يتجزئ عندهما فتدبيره لا في نصيب شريكه، فإذا تملكه
~~يتملك بضمان القيمة وضمان القيمة لا يختلف باختلاف اليسار وإلاعسار.
~~واختلفوا أنه يضمن قيمته مكاتبا أو قنا، قيل يغرم نصف قيمته قنا لانه تنفسخ
~~الكتابة في نصيب شريكه لان فسخ الكتابة لا يتجزئ، وقيل يضمن قيمته مكاتبا
~~لان الفسخ إنما لا يحتمل التجزئ لضرورة تضاد الاحكام في محل واحد وذلك لا
~~يوجد هنا فإن الكل قد صار مدبرا من جهة المدبر. وعند أبي حنيفة التدبير
~~يتجزئ فيصير نصفه مدبرا فقد اجتمع في النصف سببا الحرية PageV08P106
# [ وإن حرره أحدهما ثم دبره الاخر لا يضمن المعتق. باب موت المكاتب وعجزه
~~وموت المولى مكاتب عجز عن نجم وله مال سيصل لم يعجزه الحاكم إلى ثلاث أيام
~~وإلا عجزه ] الكتابة والتدبير، وفي النصف سبب واحد وهو الكتابة فإذا أدى
~~عتق، فإن مات المدبر عتق. وعندهما في الكل اجتمعا سببا الحرية الكتابة
~~والتدبير، لان من قال تنفسخ يقول بالفسخ في حق التملك لضرورة صحة التدبير
~~فلا يظهر الفسخ في حق حكم آخر وهو العتق بأداء بدل الكتابة، ولا يخفي أن
~~هذه المسألة تتكرر مع قوله عبد لموسرين دبر أحدهما وحرر الآخر ومثل هذا لا
~~يليق بهذا المختصر. وأيضا محل هذه المسائل باب العتق فتدبره. وفي المحيط:
~~أنت تكاتب بألف يا فلان ويا فلان فالكتابة والقبول للاول، ولو قال أنت
~~تكايب يا فلان وفلان بألف فالكتابة والقبول للثاني. قال رحمه الله: (وإن
~~حرره أحدهما ثم دبره الآخر لا يضمن المعتق) لان المدبر كان له الخيارات
~~السابقة فإذا دبره لم يبق له خيار التضمين وبقي خيار العتق والاستسعاء وهذا
~~عند الامام. وعندهما تدبير الثاني باطل لان الاعتاق لا يتجزئ عندهما فيعتق
~~كله فلم يصادف التدبير الملك ويضمن قيمته إن كان موسرا لان هذا ضمان إعتاق
~~فيختلف بين اليسار والاعسار والله تعالى أعلم. باب موت المكاتب وعجزه وموت
~~المولى تأخير باب أحكام هذه الاشياء ظاهر التناسب لان هذه الاشياء متأخرة
~~عن عقد ms0158 الكتابة فكذا بيان أحكامها. قال رحمه الله: (مكاتب عجز عن نجم وله
~~مال سيصل لم يعجزه الحاكم إلى ثلاث أيام) نظرا للجانبين والثلاثة هي المدة
~~التي ضربت لامهال الاعذار كإمهال الخصم للدفع والمدين للقضاء فلا يزاد
~~عليه. قال صاحب العناية: والمدين بالجر عطفا على كإمهال. أقول: هذا بحسب
~~الظاهر غير صحيح قطعا لانا لا نشك أن المديون معطوف على الخصم والمعنى
~~وكإمهال المديون لاجل القضاء ويقبل قوله في الامهال بمجرد قوله. قال في
~~البدائع: فإن عجز عن نجم فإن كان له مال حاضر أو غائب بأن قال لي مال على
~~إنسان أو قال يجئ في القافلة يمهله القاضي إلى الثلاثة أيام إذ انتظار
~~المدة مندوب. قال في البدائع: ينتظر يومين أو ثلاثة استحسانا والواجب لا
~~يجبر فيه، ولا يخفي أن النجم هو الطالع وسمي به الوقت المضروب ثم سمي به ما
~~يؤدى من الوظيفة. قال رحمه الله: (وإلا عجزه وفسخها أو سيده برضاه) يعني
~~إذا لم يكن له مال سيصل في ثلاثة أيام فسخ القاضي الكتابة أو فسخ المولى
~~برضا المكاتب وهذا عند الامام ومحمد. وقال أبو يوسف: لا يعجزه حتى يتوالا
~~عليه نجمان لقول علي رضي الله تعالى عنه: إذا تولى على المكاتب نجمان يرد
~~في الرق. والامر فيما لا PageV08P107
# [ وفسخها أو سيده برضاه وعاد أحكام الرق وما في يده لسيده وإن مات وله
~~مال لم ] يدرك بالقياس كالخبر ولانه عقد إرفاق حتى كان التأجيل فيه سنة.
~~ولهما ما روي عن عمر رضي الله تعالى عنه فسخها بعجز المكاتب عن نجم ورده
~~إلى الرق. والاثر فيه كالمرفوع. وما رواه عن علي: لا ينفي الفسخ إذا عجز عن
~~نجم بل هو سكوت عنه. وأفاد بقوله أو سيده برضاه أن الكتابة لازمة من جانب
~~المولى غير لازمة من جانب العبد، فلو أراد العبد أن يعجز نفسه ويفسخ
~~الكتابة وأبى المولى ذلك فللعبد ذلك في الرواية الصحيحة، والرواية الثانية
~~أنها لازمة من جانب العبد أيضا فليس له أن يفسخها بغير رضا المولى. ms0159 والمراد
~~بقوله فسخها يعني الحاكم يحكم بعجزه لانه واجب عند طلب المولى وله ولاية
~~ذلك وإن لم يرض العبد فلا بد من القضاء كالرد بالعيب. وظاهر قوله مكاتب عجز
~~عن نجم صادق بما إذا كاتبه وحده أو مع غيره وليس كذلك بل هو خاص بما إذا
~~كاتبه وحده. قال في المحيط: ولو كاتب عبدين كتابة واحدة فعجز أحدهما فرده
~~القاضي في الرق والقاضي لا يعلم بمكاتبة الآخر معه ثم أدى الآخر الكتابة
~~عتقا جميعا لانه لم يصح رد الاول في الرق ما دام الآخر قادرا على أداء بدل
~~الكتابة، ولهذا لو علم القاضي بكتابة الآخر لا يرد حتى يجتمعا، ولو كاتب
~~الموليان عبدا لهما كتابة واحدة فعجز لم يرد في الرق حتى يجتمع الموليان
~~لانه إذا غاب أحدهما كان الفسخ في نصيب الآخر متعذرا، ولو مات المولى عن
~~ورثة فلبعضهم الرد في الرق بقضاء وليس له ذلك بغير قضاء لان بعض الورثة
~~ينتصب خصما عن الميت فيما له وفيما عليه. وفي المحيط: كاتب عبديه كتابة
~~واحدة فارتد أحدهما ولحق بدار الحرب فعجز الحاضر لم يرده القاضي في الرق
~~وإن رده لم يكن ردا للآخر حتى لو رجع مسلما لم يرد إلى مولاه، فلو قال في
~~كتابة واحدة لكان أولى ا ه. قال رحمه الله: (وعاد أحكام الرق) يعني إذا عجز
~~عاد إلى أحكام الرق لان الكتابة قد انفسخت وفك الحجر كان لاجل عقد الكتابة
~~فلا يبقى بدون العقد، ولا يخفي أن المؤلف قال وعاد أحكام الرق ولم يقل عاد
~~إلى الرق لانه فيه باق. قال رحمه الله: (وما في يده لسيده) لانه ظهر أنه
~~كسب عبده إذا كان موقوفا عليه أو على المولى على تقدير الاداء كان له وعلى
~~تقدير العجز كان للمولى وقد تحقق العجز فكان لمولاه. قال رحمه الله: (وإن
~~مات وله مال لم تفسخ) وهذا قول ابن مسعود وبه أخذ علماؤنا. وقال زيد بن
~~ثابت: تنفسخ الكتابة بموته وبه أخذ الامام الشافعي. له أن العقد لو بقي ms0160
~~لبقي لتحصيل العتق بالاداء وقد تعذر إثباته فبطل، وهذا لان العتق لا يخلوا
~~إما أن يثبت العتق قبل الموت أو بعده مقتصرا أو مستندا لا وجه إلى الاول
~~لعدم شرطه وهو الاداء والشئ لا يسبق شرطه، ولا إلى الثاني لان الميت ليس
~~بمحل لنزول العتق عليه لان العتق إثبات قوة الميت وهو لا يتصور في المالكية
~~بخلاف ما إذا مات المولى لانه ليس بمعقود عليه بل عاقد والعقد يبطل بموت
~~المعقود عليه لا بموت العاقد، ولان المولى يصلح أن يكون معتقا بعد الموت كما PageV08P108
# [ تفسخ وتؤدي كتابته من ماله وحكم بعتقه في آخر حياته وإن ترك ولدا في
~~كتابته ] إذا قال أنت حر بعد موتي. ولنا أن الكتابة عقد معاوضة لا تنفسخ
~~بموت أحد المتعاقدين وهو المولى فلا ينفسخ بموت الآخر وهو العبد كالبيع،
~~ولان قضية المعاوضة المساواة فإذا بقي العقد بعد موت المولى لحاجته إلى
~~الولاء وغيره جاز أن يبقى بعد موت العبد لحاجته إلى الحرية ليتوصل إلى حرية
~~أولاده، ولو مات عاجزا تفسخ الكتابة، ولو قذفه إنسان بعد الاداء يلزمه
~~الحد، وقيل الاداء لا يلزمه الحد لان العتق ثبت مستندا إلى آخر جزء من
~~أجزاء حياته فلا يظهر الاستناد في حق هذا الحكم. قال رحمه الله: (وتؤدى
~~كتابته من ماله) يعني يؤدي من خلفه فيكون أداء الخليفة كأدائه بنفسه. فإن
~~قيل: الاداء فعل والاستناد يكون في أحكام الشريعة قلنا: نعم لكن فعل الثابت
~~مضافا إلى حسي الثبوت وهذه الاضافة شرعية ألا ترى أن من رمى صيدا فمات قبل
~~أن يصيبه ثم أصابه صار مالكا له حتى يورث عنه والمالك ليس بأهل لكن لما صح
~~السيب والملك يثبت بعد تمام السبب وتمامه بالاضافة إليه وهو ليس أهلا له
~~ثبت الملك من حين الامكان وهو آخر جزء من أجزاء حياته فكذا هنا. وفي الاصل:
~~إذا مات المكاتب عن وفاء وعليه ديون لاجنبي سوى بدل الكتابة وله مال يوفي
~~وله وصايا يبدأ من تركته بدين الاجنبي ثم بدل الكتابة وتبطل وصاياه، ms0161 وما
~~بقي يقسم بين ورثته، وإن لم يبق بعد قضاء الدين شئ يبدأ ببدل الكتابة ولا
~~يبدأ بالدين، وإن لم يترك مالا إلا دينا على الناس فاستسعى المولود في
~~الكتابة فعجز يرد في الرق فإذا خرج الدين بعد ذلك فذلك للمولى ا ه. قال
~~رحمه الله: (وحكم بعتقه في آخر حياته) بأن يقام الترك الموجود منه في آخر
~~حياته مقام التخلية بين المال والمولى وهو الاداء المستحق عليه وما بقي فهو
~~لورثته. قال في نوادر بشر عن الثاني: مات مكاتب عن وفاء وله أولاد أمته
~~فمات بعض قبل الاداء فأدى ما عليه وبقي مال فهو ميراث ولا يرث الابن الميت
~~وما تركه الابن الميت فهو لامه وإخوته، ولو كان الولد معه في عقد الكتابة
~~ثم مات بعد أبيه ثم أديت الكتابة لم يرث أباه. وفي نوارد ابن سماعة عن
~~محمد: مكاتب مات وترك ابنا ولد له في الكتابة وترك ألفي درهم دينا على
~~الناس فاكتسب الابن ألف درهم وأداها في كتابة أبيه ثم خرج دين الاب وله أخ
~~فإن الالفين ميراث بينهما ولا يرجع الابن بما أدى في الالفين، وإن لم يؤد
~~الابن ذلك من ماله فله أن يؤدي ذلك من مال الاب. وفي المنتقى: مكاتب مات
~~وله دين على الناس وله مولود في الكتابة يسعى في الكتابة على نجومها. وله
~~ابنان حران أيضا ثم مات أحد الابنين الحرين ثم خرج ما للمكاتب على الناس
~~فأديت من ذلك بدل الكتابة فالفاضل بين الولد الحر والمولود في الكتابة ويرث
~~الابن الحر أخاه الذي مات بعد موت الاب، والابن المولود في الكتابة لا يرث
~~من أخيه الذي مات بعد موت الاب. وفي التتارخانية: مات الرجل عن مكاتبه وله
~~ورثه ذكور وأناث ثم مات المكاتب عن وفاء يؤدي من ذلك بدل الكتابة ويكون بين
~~الورثة الذكور والاناث، PageV08P109
# [ ولا وفاء سعى كأبيه على نجومه فإن أدى حكم بعتقه وعتق أبيه قبل موته
~~ولو ترك ] وما فضل بعد ذلك وليس للمكاتب وارث فهو للذكور من ms0162 ورثة المولى
~~دون الاناث. وفي المحيط: مات المكاتب عن وفاء يبدئ بالذين ثم ببدل الجناية
~~ثم ببدل الكتابة ثم بمهر امرأة تزوجها بغير إذن مولاه ثم الباقي ميراث بين
~~أولاده الدين عتقوا بعتقه والذين كانوا أحرارا قبله لان الديون متى اجتمعت
~~يبدئ بالاقوى، ودين المداينة أقوى من دين الجناية لانه عوض من كل وجه، ودين
~~الجناية عوض من وجه لان مبدله ليس بمال ولهذا لا يملك قبل القبض، ودين
~~الجناية أقوى من بدل الكتابة لانه لا يسقط بالعجز، ودين الكتابة أقوى من
~~دين المهر لانه وجب بإذن السيد والمهر وجب بعقد محجور عليه. وإن مات عن
~~وفاء دين المولى يبدئ بدين المولى ثم بالكتابة والباقي ميراث، فإن لم يوف
~~بالدين والكتابة بدأ بالكتابة لانه إذا بدأ بها يموت حرا والولد المولود في
~~الكتابة والولد المكاتب معه كتابة واحدة سيأتي في الارث لانهما يعتقان معه
~~في آخر جزء من أجزاء حياته، فإن كان الولد منفردا بالكتابة فأدى بعد موت
~~الاب بعد قضاء مكاتبه الاب أو قبله لم يرث لانه كان عبدا يوم مات الاب فلم
~~يعتق بعتقه، وإنما عتق بعد موت أبيه. كاتب عبدا مشتركا بغير إذن شريكه فمات
~~العبد وترك كسبا فقد مات عاجزا عند الامام لان نصفه يصير مكاتبا فلا سبيل
~~لواحد منهما على كسبه. وعندهما كله مكاتب ويكون كل الكسب ملكا له فيؤدي من
~~كسبه ويضمن المكاتب نصف قيمته لشريكه ا ه. قال رحمه الله: (وإن ترك ولدا
~~ولد في كتابته ولا وفاء سعى كأبيه على نجومه فإن أدى حكم بعتقه وعتق أبيه
~~قبل موته) وظاهر إطلاق المتن أنه لا فرق بين ما إذا ولد في كتابته من أمته
~~أو أمة الغير، وظاهر العلة تقييده بالاول لان الولد دخل في كتابته وكسبه له
~~فيخلفه في الاداء وصار أداؤه كأداء أبيه فجعل كأنه ترك وفاء مع الولد.
~~والظاهر من قوله يسعى أن الولد المولود فيها لا بد أن يكون قادرا على السعي
~~وليس كذلك. قال في الكافي: لو كاتب ms0163 أمته على أنه بالخيار ثلاثة أيام فولدت
~~في مدة الخيار وماتت وبقي الولد يبقي خياره وعقد الكتابة عند الامام
~~والثاني، وله أن يجيزها، وإذا أجاز يسعى الولد على نجوم الام وإذا أدى عتقت
~~الام في آخر جزء من أجزاء حياته وعتق ولدها وهذا استحسان، وعند الثالث تبطل
~~الكتابة ولا يصح إجازة المولى وهو القياس. وفي المحيط: ولو ترك أم ولده
~~معها ولد لا تباع واستسعت في الكتابة على نجوم المكاتب وإن لم يكن معها ولد
~~باعها عند الامام لان حرية أو الولد لاجل الولد فإذا لم يكن ولد تباع.
~~وعندهما لا تباع وتبؤدي بدل الكتابة بعد موت المكاتب كما لو كان معها ولد.
~~ولو حل على أولاده المولودين في الكتابة نجم ولم يؤدوا وبعضهم غائب لم يرد
~~الحاضر في الرق حتى يرجع الغائب لان الفسخ على الحاضر فسخ على الغائب وقد
~~تعذر في حق الغائب فتعذر في حق PageV08P110
# [ ولدا مشتري عجل البدل حالا أو رد رقيقا وأن اشترى ابنه فمات وترك وفاء
~~ورثه ابنه وكذا لو كان هو وابنه مكاتبين كتابة واحدة وأن ترك ولدا من حرة
~~ودينا فيه وفاء ] الحاضر أيضا. وفي الولوالجية: وإذا مات المكاتب عن ولد
~~مولود في الكتابة وولد مشتري معها فعندهما يسعيان في نجوم الام فما اتصل في
~~يد كل واحد منهما بعد موت الام فهو له خاصة، وعند الامام المولود يسعى على
~~نجوم الام ويؤدي بدل الكتابة وهو المطالب ويسعى الولد المشتري ويأخذ من
~~كسبه ويؤجره بأمر القاضي، وما فضل يكون ميراثا عن الام فيكون بينهما. وفي
~~الاصل: الولد المولود في الكتابة يسعى في ديون الاب. قال رحمه الله: (ولو
~~ترك ولدا مشتري عجل البدل حالا أو رد رقيقا) وظاهر إطلاق المتن أنه لا فرق
~~في المشتري بين أن يكون ولد بعد الكتابة أو قبلها وسيأتي البيان، وهذا عند
~~الامام. وعندهما يسعى على نجومه كالمولود في الكتابة لانه صار بمنزلته حتى
~~جاز للمولى إعتاقه كما يجوز إعتاق المكاتب بنفسه بخلاف سائر أكساب المكاتب
~~فإنه ms0164 لا يملك إعتاقه. وللامام أن الاجل يثبت بالشرط في العقد فيثبت في حق
~~من دخل تحت الكتابة والمشتري لم يدخل تحت العقد لانه لم يضف إليه العقد ولم
~~يسر حكمه إليه لكونه منفصلا وقت الكتابة، وأورد عليه أنه قد مر في أول فصل
~~المكاتب أن المكاتب إذا اشترى أباه أو ابنه دخل في كتابته، وأيضا لو لم يسر
~~حكمه إليه لما عتق عنده بأداء بدل الكتابة حالا. وأجيب أن المراد بدخول
~~الولد المشتري في كتابه أبيه ليس لسراية حكم عقد الكتابة الذي جرى بين
~~المكاتب ومولاه إليه بل يجعل المكاتب مكاتبا لولده باشترائه اياه تحقيقا
~~للصلة وبأن عتق الولد المشتري عنده بأداء بدل الكتابة حالا ليس لاجل
~~السراية أيضا بل لضرورة المكاتب إذا ذاك بمنزلة من مات عند وفاء، وقد أفصح
~~عنه في الكافي حيث قال: وكان ينبغي أن يباع بعد موته لفوات المتبوع ولكن
~~إذا عجل وأعطى من ساعته صار كأنه مات عن وفاء بخلاف المولود في الكتابة
~~لانه من مائه بعد الكتابة. قال رحمه الله: (وإن اشترى ابنه فمات وترك وفاء
~~ورثه ابنه) لانه لما أدى بدل الكتابة حكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته
~~فيتبعه ولده في ذلك فيكونان حرين فظهر أنه مات حر عن ولد حر وقد بيناه. قال
~~رحمه الله: (وكذا لو كان هو وابنه مكاتبين كتابة واحدة) لانهما صارا كشخص
~~واحد فإذا حكم بعتق أحدهما في وقت يعتق الآخر في ذلك الوقت ضرورة اتحاد
~~العقد على ما بيناه فيصير حرا، مات عن ابن حر، ولو مات المكاتب وترك ثلاثة
~~أولاد حر ومولود في الكتابة ومكاتب معه بعقد واحد ووصيا ترثه أولاد لما
~~ذكرناه وبينا ويملك الوصي بيع العروض دون العقار والدراهم والدنانير لان
~~بيع العروض من باب الحفظ دون العقار والدراهم والدنانير. ولو مات الابن قبل
~~أداء الكتابة لا يرثانه لان أرثه ليس من حقوق كتابة أبيه فلا يظهر
~~الاستيلاد في حقه.
PageV08P111
# ***
# [ 112 ]
# [ بكاتبته فجنى الولد فقضى به على عاقلة الام لم يكن ms0165 ذلك قضاء بعجز
~~المكاتب وإن اختصم موالي الام وموالي الاب في ولائه فقضى به لموالي الام
~~فهو قضاء بالعجز وما أدى المكاتب من الصدقات وعجز طاب لسيده وأن جنى عبد
~~فكاتبه سيده جاهلا بها ] قال رحمه الله: (وإن ترك ولدا من حرة ودينا فيه
~~وفاء بكاتبته فجنى الولد فقضى به على عاقلة الام لم يكن ذلك قضاء بعجز
~~المكاتب) لان القضاء بموجب الجناية على موالي الام لان المكاتب وإن ترك
~~مالا وهو الدين لا يحكم بعتقه إلا عند أداء بدل الكتابة فكانت الجناية
~~عليهم، فإذا قضى به القاضي عليهم كان القضاء تقريرا للكتابة فتبقى الكتابة
~~على حالها، فإذا أدى بعد ذلك بدل الكتابة عتق الكاتب وظهر للابن ولاء في
~~جانب الاب فينجر إليه ولاؤه. ولانه فرع ظهور العتق وكانوا مضطرين فيما
~~علقوا فلهم الرجوع بذلك على موالي الاب ولا يرجعون بذلك على ولي الجناية.
~~قال رحمه الله: (وإن اختصم موالي الام وموالي الاب في ولائه فقضى به لموالي
~~الام فهو قضاء بالعجز) لانه إذا كانت الخصومة في نفس الولاء بأن مات الولد
~~بعد موت الاب قبل خروج الدين وقضى بميراثه لمولى الام بطلت الكتابة لان
~~القاضي يقضي بكون الولاء لمولى الام لان الخصومة وقعت في الولاء ومن ضرورة
~~القضاء فسخ الكتابة لان الولاء من جانب الام لا يثبت إلا إذا تعذر إثباته
~~من جانب الاب، وإنما يتعذر بفسخ الكتابة لانها لو كانت باقية يمكن أن يثبت
~~من جانبه بالاداء، ولو خرج الدين بعد ذلك يكون لمولى المكاتب ميراثا عن
~~عبده لان صيانة القضاء عن الانتقاض واجب بالاجماع، وفسخ الكتابة بعد موت
~~المكاتب مختلف فيه فكان فسخ الكتابة أولى من نقض القضاء لان القضاء بالفعل
~~لا ينفسخ وبالقضاء ظهر العجز مطلقا حتى لو ظهر مال مقدار البدل وأخذه
~~المولى لا يكون بدلا عن الكناية بخلاف ما قبل القضاء. قال في المحيط: وإذا
~~مات المكاتب عاجزا وترك ولدا حرا فظهر للمكاتب وديعة أديت منها كتابته ولا
~~يتحول ولاء الولد إلى مولي الاب ms0166 لان المودع أقر بشيئين، أقر بأنه ملك
~~المكاتب، وأقر أن ولاءه تحول، فإقراره على نفسه صحيح فيصدق فيه، وإقراره
~~بتحول الولاء إلى غيره لا يصدق فيه، ألا ترى أن المولى لو أقر أنه استوفى
~~منه بدل الكتابة قبل موته لا يصدق في حق تحول الولاء إلى موالي الاب فكذا
~~هنا. وأما إذا مات لا عن وفاء ولا ولد فاختلفوا في بقاء الكتابة، قال
~~الاسكافي: تنفسخ حتى لو تطوع له إنسان بأداء بدل الكتابة عنه لا تقبل منه.
~~وقال أبو الليث: لا تنفسخ ما لم يقض القاضي بعجزه حتى لو تطوع إنسان عنه
~~قبل القضاء بالفسخ جاز ويحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته. قال رحمه
~~الله: (وما أدى المكاتب من الصدقات وعجز طاب لسيده) لان الملك يتبدل وتبدل
~~الملك كتبدل العين فصار كعين أخرى وإليه أشار النبي صلى الله عليه وسلم
~~بقوله في حق بريره: هي لها صدقة ولنا هدية، حين أهدي إليها وكانت مكاتبة.
~~فإن قيل: إن ملك الرقبة كان للمولى فكيف يتحقق تبدل الملك؟ قلنا: ملك
~~الرقبة مغلوبا في مقابلة ملك اليد حتى لو PageV08P112
# [ فعجز دفع أو فدى وكذا إن جني مكاتب ولم يقض به فعجز فإن قضى عليه في ]
~~كان للمكاتب أن يمنع المولى من التصرف في ملكه ولم يكن للمولى أن يمنع
~~المكاتب من التصرف وبالعجز ينعكس الحال وليس هذا إلا تبدل الملك للمولى
~~ولئن كان فلا يسلم مثله بمنزلة تبدل العين فصار كالفقير يموت عن صدقة أخذها
~~يطيب ذلك لوارثه الغني لما ذكرنا، وكذا إذا استغنى الفقير يطيب له ما أخذ
~~من الزكاة، وكذا ابن السبيل إذا وصل إلى بلده وفي يده مال من الصدقة لان
~~المحرم عليه ابتداء الاخذ لما فيه من الذل فلا يرخص من غير ضرورة. ولو أباح
~~الفقير للغني أو الهاشمي عين ما أخذ من الزكاة لم يحل له لان الملك لم
~~يتبدل، ولك أن تقول المحرم ابتداء الاخذ إلى آخره. فعلى هذا لو أباح الفقير
~~للغني أو الهاشمي ينبغي ms0167 أن يطيب له لانه لم يوجد منهما ابتداء الفعل المحرم
~~المقترن بالاذلال. قلنا: إن لم يوجد منهما الاخذ من يد المتصدق وجد منهما
~~الاخذ من يد الفقير فقد تحقق في حقهما سبب الخبث، ولك أن تقول ليس المحرم
~~نفس الاخذ فقط بل نفس الاخذ المقرون بالاذلال فينبغي أن لا يكون خبيثا،
~~ونظيره المشتري شراء فاسدا لا يطيب بالاباحة ولو ملكه يطيب، ولو عجز
~~المكاتب قبل الاداء إلى المولى يطيب للمولى عند محمد لان المولي يملك ما في
~~يده ملكا مبتدأ حتى تنتقض إجارته، وعند أبي يوسف لا يطيب له لانه إذا عجز
~~لا يملك المولى إكسابه ملكا مبتدأ أو إنما له فيه نوع ملك فيتأكد بالعجز
~~ولم يتجدد له ملك، ولهذا لا ينتقض إجارته بالعجز كما في العقد المأذون إذا
~~حجر عليه، والصحيح أنه يطيب له بالاجماع لما ذكرنا أن المحرم ابتداء الاخذ
~~ولم يوجد من المولى الاخذ ا ه. قال رحمه الله: (وإن جنى عبد فكاتبه سيده
~~جاهلا بها فعجز دفع أو فدى) يعني المولى بالخيار إن شاء دفع العبد وإن شاء
~~فداه بالارش لانه لو كاتبه وهو لا يعلم بالجناية لزمه قيمته لانه لم يصر
~~مختارا للفداء بالمكاتبة من غير علم وقد امتنع الدفع بفعله من غير أن يصير
~~مختارا للفداء فيجب عليه الاقل من قيمته ومن الارش كما إذا أعتقه أو دبره
~~أو استولد الامة أو باعه بعد ما جنى من غير علم بها إلا أن المانع من الدفع
~~على شرف الزوال فلم ينتقل حق ولي الجناية من العبد إلى القيمة، فإذا عجز
~~زال المانع فيتخير بين الدفع والفداء على القاعدة ا ه. قال رحمه الله:
~~(وكذا إن جنى مكاتب ولم يقض به فعجز) حكمه كالاول لانه لما عجز صار قنا
~~وجناية القن يخير فيها المولى بين الدفع والفداء على ما عرف وقبل أن يعجز
~~يجب الاقل من قيمته ومن الارش لان دفعه متعذر وهو أحق بكسبه من المولى
~~وموجب الجناية عند تعذر الدفع يجب على من ms0168 يكون له الكسب، ألا ترى أن جناية
~~المدبر وأم الولد توجب على المولى الاقل من قيمته ومن الارش لما أنه أحق
~~بكسبهما، ولو جنى جناية بعد الحكم عليه بالاولى فهي كالاولى. وإذا اجتمعت
~~الجنايات في وقت قبل القضاء لم يلزمه إلا قيمة واحدة كذا في المبسوط. وفيه:
~~وإذا جنى العبد المكاتب ثم عتق فهو على خياره، وإن عجز فالخيار للمولى، PageV08P113
# [ كتابته فعجز فهو دين يباع فيه وإن مات السيد لم تنفسخ الكتابة ويؤدي
~~المال إلى الورثة ] وإن كان العبد وامرأته مكاتبين كتابة واحدة فولدت فقتله
~~المولي وقيمته أكثر من الكتابة فهو على المولي في ثلاث سنين أو قتل المكاتب
~~فالمال يجب في ثلاث سنين وإن كانت الكتابة قد حلت. قال رحمه الله: (فإن قضى
~~به عليه في كتابته فعجز فهو دين يباع فيه) يعني إذا قضى بموجب الجناية على
~~المكاتب في حال كتابته وهو الاقل من قيمته ومن الارش فهو دين عليه يباع فيه
~~لان الحق انتقل من الرقبة إلى القيمة بالقضاء، وهذا عند علمائنا الثلاثة.
~~وقال زفر: تجب عليه قيمته ولا يباع وهو قول أبي يوسف أولا لان المانع من
~~الدفع وقت الجناية موجود وهو الكتابة فلا تتغير كجناية المدبر وأم الولد.
~~ولنا أن الاصل في جناية العبد الدفع وإنما يصار إلى القيمة عند تعذر الدفع
~~والمانع هنا متردد لاحتمال انفساخ الكتابة فلا يثبت الانتقال عن الموجب
~~الاصلي إلا بالقضاء والصلح عن الرضا وبالموت عن الوفاء، وهو نظير المغصوب
~~إذا أبق لا يجب عليه القيمة إلا بالقضاء حتى لو رجع قبل القضاء يكون
~~لمولاه، وإن رجع بعد القضاء يكون للغاصب، وكذا المبيع إذا أبق قبل القبض لا
~~يبطل البيع إلا بالقضاء، وكذا إذا قتل لان القيمة تقوم مقامه بخلاف المدبر
~~وأم الولد لانهما لا يقبلان الفسخ. قال رحمه الله: (وإن مات السيد لم تنفسخ
~~الكتابة) لانها حق العبد فلا تبطل بموت السيد كالتدبير وأم الولد والدين
~~وكالاجل فيه إذا مات الطالب، ولان الكتابة لا تقبل الانتقال إلى ملك الوارث ms0169
~~فتبقى على حكم ملك المولى. قال رحمه الله: (ويؤدي المال إلى الورثة على
~~نجومه) لان النجوم حقه لانه أجل وهو حق المطلوب فلا يبطل بموت الطالب. هذا
~~إذا كاتبه وهو صحيح، ولو كاتبه وهو مريض لا يصح تأجيله إلا من الثلث وقد
~~ذكرناه. والوارث ينوب مناب المورث ويقوم مقامه فيكون قبضه بمنزلة قبض
~~المورث ويقع على ملكه ثم يصير الوارث قابضا عن نفسه فيملكه بالارث كما في
~~الدين. وفي المحيط: ولو أدى المكاتب بدل الكتابة إلى الورثة دون الوصي وعلى
~~الميت دين يحيط به أو لا يحيط به لا يعتق لان حق القبض للموصى لا للوارث
~~لان الوارث وإن ملك ما قبض إذا لم يكن الدين مستغرقا وللوصي والغرماء أن
~~يقبض ملكهم بقدر الدين فلم يدفع الحق له لمن له حق القبض فلا يبرأ عن بدل
~~الكتابة كما لو دفع إلى أجنبي وإن أدى إلى الوصي عتق وإن لم يكن في التركة
~~دين لانه قائم مقام الميت، وإن لم يكن على الميت دين ودفع إلى الورثة
~~وتقاسموا جاز لان لهم حق القبض، وإن أدى إلى بعضهم لم يعتق ما لم يصل إلى
~~الكل بخلاف الدفع إلى الوصي يوجب العتق وصل إلى الورثة حقهم أم لا، لانه
~~ثابت عن الميت بالتفويض، ولو أدى المكاتب إلى الغرماء وعليه دين محيط جاز
~~وعتق لانه دفع الحق إلى من له حق القبض، ولو أوصى المولى لانسان بما على
~~المكاتب فدفع المكاتب إليه يعتق لانه دفع الحق إلى مستحقه. قال رحمه الله:
~~(وإن حرروه عتق مجانا) يعني لو أعتقه جميع الورثة عتق والقياس أن لا يعتق
~~لانهم لم يملكوه. وجه الاستحسان أن PageV08P114
# [ على نجومه وأن حرروه عتق مجانا وإن حرره بعض لم ينفذ عتقه. ] يجعل
~~إبراء عن بدل الكتابة لانه حقهم وقد جرى فيه الارث فيكون الاعتاق منهم
~~إبراء وإقرارا بالاستيفاء فلم يبق عليه دين فيعتق لبراءة ذمته كما إذا
~~أبرأه المولى عن بدل الكتابة، ويشترط أن يعتقوه في مجلس واحد حتى إذا أعتقه
~~بعضهم ms0170 في مجلس لم يعتق، وقيل يعتق إذا أعتقه الباقون ما لم يرجع الاول وهو
~~رواية هشام عن محمد. قال رحمه الله: (وإن حرره بعض لم ينفذ عتقه) يعني لو
~~أعتقه بعض الورثة لا يعتق منه شئ لانه لم يملكه ولا عتق فيما لم يملك ولا
~~يملك أن يجعل إبراء واستيفاء لان إبراء البعض واستيفاءه لا يوجب عتقه لتعذر
~~ثبوت العتق من جهته ولا يبرأ من الدين أيضا لان البراءة لم تثبت الاقتضاء،
~~فإذا بطل المقتضي بظل المقتضى، ولو قبض واحد نصيب الكل بغير أمرهم لا يعتق
~~إلا إذا أجازوا قبضه أو قبض ما أمرهم. وفي المحيط: لو وهب أحدهم للمكاتب
~~نصيبه في رقبته جاز ولا يعتق لانه لو أدى نصيبه لا يعتق فكذا إذا أبرأه عنه
~~بالهبة، فإن عجز رد رقيقا فنصيب الواهب في رقبته ثابت لانه عاد قنا فانفساخ
~~الكتابة فصار كله ميراثا لهم من المولى ألا ترى أنه إذا وهبه المولي بعض
~~الكتابة ثم عجز صار كله رقيقا للمولي فكذا هنا والله تعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
PageV08P115
# ***
# [ 116 ]
# [ كتاب الولاء ] كتاب الولاء أورد كتاب الولاء عقب المكاتب لان الولاء من
~~آثار المكاتب لزوال ملك الرقبة عند أداء بدل الكتابة، وهو وإن كان من آثار
~~العتق إلا أن موجبات ترتيب الكتب السابقة ساقت المكاتب إلى هذا الموضع فوجب
~~تأخير كتاب الولاء عن كتاب المكاتب لئلا يتقدم الاثر على المؤثر. والكلام
~~فيه من وجوه: الاول في اشتقاقه، والثاني في بيان دليله، والثالث في سببه،
~~والرابع في معناه لغة، والخامس في معناه عند الفقهاء، والسادس في ركنه،
~~والسابع في شرطه، والثامن في حكمه. أما الاول فهو مشتق من الولاء وهو القرب
~~وهو حصول الثاني عقيب الاول من غير فصل، أو من الموالاة يقال ولي الشئ إذا
~~حصل بعده من غير فصل، وهو مفاعلة من الولاية بالفتح وهو النصرة والمحبة
~~ودليله قوله صلى الله عليه وسلم (الولاء لمن أعتق) (1) وقوله عليه الصلاة
~~والسلام (الولاء لحمة كلحمة النسب) (2). وسببه الاعتاق لان المولى ms0171 أنعم على
~~عبده بالاعتاق. قال الشارح: والاصح أن سببه العتق على ملكه لانه يضاف إليه
~~والاضافة دليل الاختصاص، ولان من ورث قريبه عتق عليه وولاؤه له ولا إعتاق
~~من جهته. وأما معناه لغة وهو عبارة عن المعاونة والنصرة أو عبارة عن
~~المواصلة والمصادقة وسمي الولي وليا لتناصره وتعاونه لحبيبه وصديقه. وعند
~~الفقهاء عبارة عن التناصر سواء كان بالاعتاق أو بعقد الموالاة ولهذا قال في
~~المبسوط: والمطلوب بكل منهما التناصر، كذا في النهاية. وأورد عليه بأن
~~المذكور في المبسوط يدل على كون التناصر غيرهما إلا أنفسهما إذ لا يخفي على الفطن PageV08P116
# [ الولاء لمن أعتق بتدبير وكتابة وايتيلاد وملك قريب وشرط السائبة ولو
~~أعتق ] أن المطلوب بالشئ لا يكون نفسه بل يكون أمرا مغايرا له. قال في
~~العناية: وهو في عرف الفقهاء عبارة عن تناصر يوجب الارث والعقل ا ه. وأما
~~ركنه فقوله أعتقته أو ملك القريب أو عقدت الموالاة، ويشترط كون المعتق أهلا
~~للولاء وهو أن يكون أهلا للارث وهو كونه حرا مسلما وأولاده يكونوا أهلا
~~بالعصوبة لا بالقرابة. وحكمه أن يعقل الجناية حال حياة معتقه والارث منه
~~بعد مماته. قال رحمه الله: (الولاء لمن أعتق ولو بتدبير وكتابة واستيلاد
~~وملك قريب) لما روينا وهو بعمومه يتناول الكل لان الرقيق هالك حكما ألا ترى
~~أنه لا يثبت في حقه كثير من الاحكام التي تختص بالاحياء نحو القضاء
~~والشهادة والملك في الاموال وكثير من العبادات فكان الاعتاق احياء له لثبوت
~~أحكام الاحياء به كالاحياء بالايلاد فيرث به كما يرث الاب ولده ولهذا سمى
~~ولاء نعمة لقوله تعالى * (وإذ تقول للذي أنعم الله عليه بالهدي وأنعمت
~~عليه) * (الاحزاب: 37) بالاعتاق، والمرأة في هذا كالرجل. وقوله الولاء لمن
~~أعتق صادق بما إذا أعتق في دار الاسلام أو في دار الحرب وخلى سبيله في دار
~~الحرب أو لم يخل وليس كذلك لانه إذا أعتق في دار الحرب وخلاه لم يكن له
~~عليه ولاء حتى إذا خرجا إلينا مسلمين لا يرثه ولم يكن له عليه ولاء. وعند ms0172
~~أبي يوسف يرثه ويكون عليه له الولاء، فلو قال مسلما ولو رقيقا كافرا في
~~دارنا لكان أحسن. ولو أدى المكاتب بعد موت المولى فعتق فولاؤه للمولى فيكون
~~لعصبته الذكور. وقوله لمن أعتق يعني ولو حكما فدخل العبد الموصى بعتقه
~~وبشرائه وأعتقه الوصي بعد موته فولاؤه لعصبة المولى، وكذا مدبروه وأمهات
~~أولاده بعد موته ويكون ولاؤهم له. وفي شرح الطحاوي: إذا أمر غيره بإعتاق
~~عبد فأعتق في حال حياته أو بعد وفاته يكون عن الآمر والولاء له، ولو قال
~~لغيره أعتق عبدك عني على ألف درهم فأعتق فالعتق يكون عن الآمر استحسانا
~~والولاء له. ولو قال أعتق عبدك عني ولم يذكر البدل فأعتق عتق عن المأمور
~~والولاء له في قولهما، وفي قول أبي يوسف عن الآمر والولاء له. ولو قال أعتق
~~عبدك على ألف درهم ولم يقل عني فأعتق فإنه يتوقف على قبول العبد، فإن قبل
~~في المجلس الذي علم به لزمه المال وإلا فلا والولاء يورث ا ه. وشمل قوله
~~لمن أعتق الذمي لان الذمي أهلا للولاء كالمسلم. وفي المحيط: حربي أعتق عبده
~~فلا يخلو إما أن أعتقه في دار الحرب أو في دار الاسلام، فإن أعتقه في دار
~~الحرب وكان العبد مسلما فولاؤه له لانه لا يسترق وإن كان كافرا فلا ولاء له
~~عليه لان الولاء نتيجة العتق وإعتاق الحربي عبده المسلم يصح بالاجماع وعبده
~~الكافر لا يصح عند الامام ومحمد إذا لم يخل سبيله، وإن خلى سبيله صح العتق
~~لكنه لم يتم العتق في حق زوال الرق وإن صح في حق إزالة الملك لان كون
~~الحربي في داره سبب لرقه فإذا أعتق الحربي عبده الكافر في دار الاسلام صح
~~عتقه، وكل معتق جرى عليه الرق بعد العتق انتقض به ولاؤه.
PageV08P117
# ***
# [ 118 ]
# [ حاملا من زوجها القن لا ينتقل ولاء الحمل عن موالي الام أبدا فإن ولدت
~~بعد عتقها لاكثر من سنة أشهر فولاؤه لمولى الام فإن أعتق العبد جر ولاء
~~ابنه لمواليه عجمي تزوج ] حربي أعتق عبدا في دار ms0173 الحرب ثم خرجا مسلمين
~~للعبد أن يوالي من شاء لان العتق لم يصح. مسلم مستأمن في دار الحرب أو أسلم
~~هناك أعتق عبد اشتراه هناك ثم أسلم عبده لم يكن مولاه قياسا وله أن يوالي
~~من شاء عندهما. وقال أبو يوسف: أجعله مولاه استحسانا. حربي اشترى عبدا في
~~دار الاسلام فاعتقه ثم رجع فاسترق فاشتراه العبد فأعتقه فولاء الاول للآخر
~~وولاء الآخر للاول. قال رحمه الله: (وشرط السائبة لغو) يعني لو أعتق المولى
~~عبده وشرط أن لا يرثه كان الشرط لغوا لكونه مخالفا لحكم الشرع فيرثه كما في
~~النسب إذا شرط أن لا يرثه. قال رحمه الله: (ولو أعتق حاملا من زوجها القن
~~لا ينتقل ولاء الحمل عن موالي الام أبدا) لان الجنين عتق بعتق أمه وعتق أمه
~~مقصود فكذا هو يعتق مقصود ا لانه هو جزء الام والمولى أوقع الاعتاق على
~~جميع أجزائها، وأورد أن هذا مخالف لما ذكر في كتاب الاعتاق فإنهم هناك
~~قالوا: وإن أعتق حاملا عتق حملها تبعا لها إذ هو متصل بها، فأوردوا أنه
~~يعتق تبعا لا قصدا وهذا مناف لما ذكروه هنا، والاصل في هذا قوله عليه
~~الصلاة والسلام الولاء لمن أعتق وإنما يعرف كون الحمل موجودا عند العتق بأن
~~تلده لاقل من ستة أشهر من وقت العتق، وكذا إذا ولدت ولدين أحدهما لاقل من
~~ستة أشهر والآخر لاكثر منه وبينهما أقل من ستة أشهر لانا تيقنا أن الاول
~~كان موجودا عند العتق فإذا تناول الاعتاق الاول تناول الآخر ضرورة وصار
~~معتقا لهما، والولاء لا ينتقل من المعتق. وقوله من زوجها القن مثال، وكذا
~~لو كان زوجها مكاتبا أو مدبرا. وقوله من زوجها صادق بحال قيام النكاح أو
~~بعده وما بعد النكاح لا يتأتى فيه هذا التفصيل فكان عليه أن يقول ولو أعتق
~~حاملا من زوجها القن حال قيامه وجاءت به لاقل من ستة أشهر. قال رحمه الله:
~~(فإن ولدت بعد عتقها لاكثر من ستة أشهر فولاؤه لمولى الام) لان الولد جزؤها
~~فيتبعها في ms0174 الصفات الشرعية ألا ترى أنه يتبعها في الحرية وغيرها فكذا
~~الولاء عند تعذر جعله تبعا للاب لرقه. وفي التتارخانية: ولدت فقالت المرأة
~~ولدت بعد عتقي بخمسة أشهر وولاؤه لموالي الام وقال الزوج بعد عتقك بستة
~~أشهر فولاؤه لموالي فالقول قول الزوج ا ه. قال رحمه الله: (فإن أعتق العبد)
~~وهو الاب (جر ولاء ابنه لمواليه) لان موالي الام لم يعتق الولد ههنا لحدوثه
~~بعد إعتاقها، وإنما نسب إليه تبعا للامام لتعذر نسبته إلى الاب فإذا أعتق
~~الاب أمكن نسبته إليه فجعله تبعا له أولى من جعله تبعا للام لان الولاء
~~كالنسب قال عليه الصلاة والسلام الولاء لحمة كلحمة النسب والنسب إلى الآباء
~~فكذا الولاء ينتقل إلى موالي الاب إذا زال المانع كولد الملاعنة يثبت نسبه
~~من قوم الام، فإذا أكذب نفسه ينتقل إلى الاب لزوال المانع. وفي الكافي:
~~قلتم الولاء كالنسب PageV08P118
# [ معتقه فولدت فولاء ولدها لمواليها وإن كان له ولاء الموالاة والمعتق
~~مقدم على ذوي ] والنسب لا يقبل الفسخ بعد ثبوته فكذا الولاء لا يقبل الفسخ
~~بعد ثبوته قلنا: لا ينفسخ ولكن حدث ولاء أولى منه فقدم عليه كما تقول في
~~الاخ إنه عصبة فإذا حدث من هو أولى منه كالابن لا تبطل عصوبته ولكن يقدم
~~عليه أورد هل إذا قلتم لم ينفسخ ولكن قدم عليه لزم أن يرث مولي الام عند
~~انقطاع مولى الاب بعد انتقال الولاء عن مواليها إلى مواليه، ولم يرو عن أحد
~~أنهم يرثون بعد انتقال الولاء عنهم. هذا إذا لم تكن معتدة، فإن كانت معتدة
~~فجاءت بولد لاكثر من ستة أشهر من وقت العتق ولاقل من سنتين من وقت الفراق
~~لا ينتقل ولاؤه إلى موالي الاب لانه كان موجودا عند إعتاق الام فصادفه
~~الاعتاق ضرورة فلا ينتقل إلى موالي الاب. وفي التتارخانية: بخلاف ما إذا
~~أعتق الام حال قيام النكاح ثم جاءت بالولد لستة أشهر فصاعدا وباقي المسألة
~~بحالها كان ولاء الولد لموالي الام، وكذا إذا كانت عن طلاق رجعي وقد جاءت
~~بالولد لستة أشهر ms0175 كان ولاء هذا الولد لموالي الام، وهذا الذي ذكرناه إذا لم
~~تقر بانقضاء العدة ثم جاءت بالولد لاقل من ستة أشهر بعد الاقرار ولتمام
~~السنتين منذ طلقها فإن ولاء الولد لموالي الام، وإن جاءت به لاكثر من سنتين
~~منذ طلقها فإن ولاء الولد لمولى الاب. وفي الجامع الصغير: إذا تزوجت معتقة
~~بعبد فولدت أولادا فجنى الاولاد فعقلهم على موالي الام لانهم عاقلة لامهم
~~ولهم، فإن عتق الاب بعد ذلك جر ولاء الاولاد على نفسه ولا يرجعون على عاقلة
~~الاب بخلاف ولد الملاعنة إذا عقل عنه قوم الام ثم أكذب الملاعن نفسه حيث
~~يرجعون على عاقلة الاب. والفرق أن النسب من وقت العلوق لا من وقت الاكذاب
~~وبالاكذاب تبين أن عقله كان على قوم الاب وقد أجبر قوم الام على الدفع
~~فيرجعون عليهم. وفي المولي حين عقل قوم الام كان ثابتا لهم وإنما ثبت لقوم
~~الاب مقصورا على زمان الاعتاق فلا يرجعون به. قال أسلمت كافرة على يد رجل
~~فأعتقت عبدا فارتدت ولحقت بدار الحرب فسبي أبوها فاشتراه رجل فأعتقه لم يجر
~~ولاؤه ولاءها لانها بمنزلة الميت، ولو لم ترتد والمسألة بحالة فولاء المرأة
~~لمعتق العبد. رجل مسلم أعتق مسلما فرجعا عن الاسلام فامتنعوا فأسلم العبد
~~دون المولى فولاء العبد لمولاه على حاله وإن كان له عشرة من المسلمين فعقله
~~عليهم وميراثه لهم وإن لم يكن فميراثه لبيت المال وعقله عليه، وقيل عقله
~~على نفسه. قال رحمه الله: (عجمي تزوج معتقة فولدت فولاء ولدها لمواليها وإن
~~كان له ولاء الموالاة) يعني وإن كان للاب ولاء الموالاة وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد. وقال أبو يوسف: حكم الاب حكم أبيه في الوجهين. وقوله عجمي مثال
~~بالنسبة إلى المولى. وفي المحيط: معتقة تزوجت برجل فلا يخلو من خمسة أوجه:
~~إما أن يكون عبدا أو مكاتبا أو معتقا أو موليا لموالاة أو عربيا أو عجميا.
~~فإن كان عبدا أو مكاتبا فولاء ولدها لمولي الام لانه تعذر إثبات الولاء من
~~الاب لفقد الاهلية وألحق ولاؤه بالام ms0176 كنسب ولد الملاعنة، وإن أعتق الاب جر PageV08P119
# [ الارحام ومؤخر عن العصبة النسبية فإن مات المولى ثم المعتق فميراثه
~~لاقرب عصبة ] ولاء ولده إلى مواليه لانه صار أهلا للولاء وزال المانع، وإن
~~كان معتقا فولاء الولد لمولي الاب لانه استوى الجانبان وترجح جانب الابوة.
~~وإن كان مولي الموالاة فولدت منه فهو مولي لموالي الام عندهما. وقال أبو
~~يوسف: الولد مولي لموالي الاب. لهما أن ولاء العتق أقوى من موالي الموالاة
~~لان ولاء العتق لا يحتمل الفسخ وولاء الموالاة يحتمل الفسخ فرجح الآكد
~~الاقوى على الاضعف، وإن كان أعجميا وهي مسألة المتن قال إن كان العجمي له
~~أب في الاسلام فعند أبي يوسف ولاء الولد لموالي الاب. واختلف المشايخ على
~~قولهما قيل ولاؤه لموالي الاب عندهم جميعا. وقيل لمولى الام وهو الاصح ولا
~~يجر الجد الولاء ا ه. قيد بكونها معتقة لان العجمي لو تزوج بعربية فولدت له
~~ولدا فإنه ينسب إلى قوم أبيه دون أمه. وقيدنا بكون الزوج عجمي فإن العربي
~~إذا تزوج معتقة فإن ولده منها ينسب إلى قومه دونها. وقيد القدوري بمعتقة
~~العرب وأطلق المصنف وهو الصواب لان ولاء العتق قوي معتبر شرعا فلا يختلف
~~بين أن يكون من العرب أو من العجم. ولو كانا معتقين أو عجميين أو عربيين
~~فالولد تابعا للاب بالاجماع. وثمرة الخلاف على ما ذكر المصنف تظهر فيما إذا
~~ما ت الولد وترك عمته أو غيرها من ذوي الارحام ومعتق أمه أو عصبة معتقها
~~كان المال لمعتق أمه أو عصبتها عندهما، وعند أبي يوسف يكون لذوي الارحام
~~لان حكمه حكم أبيه. وفي شرح الطحاوي: امرأة بني همدان تزوجت برجل من بني
~~أسد فولد منها فأعتقت عبدا فالولاء يثبت منها وولدها يكون تبعا للاب من بني
~~أسد، فإذا ماتت ثم مات المعتق فميراثه لابن المعتقة وهو من بني أسد، وإن
~~جنى جناية تكون على عاقلتها من بني همدان فالميراث لبني أسد والعقل على بني
~~همدان، ويجوز مثل هذا أن يكون الضمان على الغير والميراث للغير ألا ms0177 ترى أن
~~رجلين مثل الخال وابن العم فنفقته على الخال وميراثه لابن العم ا ه. وإذا
~~علم أن العجمي الذي له أب في الاسلام ولاؤه لموالي الام علم بطريق الاولى
~~إذا لم يكن له أب بالاولى. قال رحمه الله: (والمعتق مقدم على ذوي الارحام
~~ومؤخر عن العصبة النسبية) وكذا هو مقدم على الرد على ذوي السهام وهو آخر
~~العصبات وهو قول علي رضي الله عنه وبه أخذ علماء الامصار، وكان ابن مسعود
~~يقول بأنه مؤخر عن ذوي الارحام بقوله تعالى * (وأولوا الارحام بعضهم أولى
~~ببعض في كتاب الله) * (الانفال: 75) وقال عليلاة والسلام للمعتق في معتقه
~~وإن مات ولم يدع وارثا كنت أنت عصبته ولنا ما روينا من حديث حمزة أنه جعل
~~لها النصف الباقي بعد فرض بنت معتقها حين مات عنها فعلم بقوله عليه الصلاة
~~والسلام ولم يدع وارثا بيعني وارثا وعصبته. وفي المحيط: أقام مسلم بينة
~~عادلة أنه أعتقه وأنه مات مسلما لا وارث له غيره فأقام الذمي شاهدين مسلمين
~~أنه أعتقه وأنه مات كافرا لا وارث له غيره فللمسلم نصف الميراث ونصف
~~الميراث لاقرب الناس من المسلمين إلى الذمي لاستوائهما في الحجة، ولو شهدا
~~أن الميت مولى PageV08P120
# [ المولى وليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن
~~أو كاتب من ] فلان عتاقة لم يجز القضاء حتى يقولوا إن هذا الحي أعتق هذا
~~الميت وهو يملكه وهو وارثه لا يعلم له وارثا غيره. مات رجل وأخذ آخر ماله
~~وادعى أنه وارثه لم يؤخذ منه المال لانه يده ثابتة على المال، فإن خاصمه
~~انسان طلب منه البينة لانه يدعي استحقاق ما في يده. ادعى أن أباه أعتقه
~~فشهد ابنا أخيه لم تقبل لانها شهادة للجد. ادعى رجلان ولاءه بالعتق فأقاما
~~البينة جعل الميراث بينهما لاستوائهما في الحجة، ولو قضى القاضي لاحدهما
~~بالولاء والارث ثم شهد آخران لآخر بمثله لا تقبل إلا أن يشهدا أنه اشتراه
~~من الاول قبل أن يعتقه فيبطل القضاء للاول. أقام أحدهما البينة ms0178 على ولاء
~~العتاقة والآخر على أنه حر الاصل أسلم على يده ووالاه والغلام يدعيه فهو
~~أولى. ادعى رجل أن أباه أعتق فلانا الميت وآخر أن أباه أعتقه وأقرت بينة
~~الميت به فالاقرار باطل والشهادة جائزة، ولو شهد للآخر ابن وبنتان فالولاء
~~بينهما. ادعى آخر أنه أعتق الميت وأقام البينة من في يده المال البينة على
~~مثل ذلك فالمال والولاء بينهما. قال رحمه الله: (فإن مات المولى ثم المعتق
~~فميراثه لاقرب عصبة المولى) لان الولاء يجر الارث وإنما يثبت للعصبة بطريق
~~الخلافة فيقدم الاقرب فالاقرب حتى لو ترك أبا مولاه وابن مولاه كان الولاء
~~للابن، ولو ترك جد مولاه وأخا مولاه كان الولاء للجد لانه أقرب في العصبة.
~~وفي الاول خلاف أبي يوسف فإنه يعطي الاب السدس والباقي للابن، والثاني خلاف
~~من يرى توريث الاخوة مع الجد، وكذا الولاء لابن المعتقة دون أخيها وعقل
~~جنايتها على أخيها لانه من قوم أبيها لما روي أن علي بن أبي طالب والزبير
~~بن العوام اختصما إلى عثمان في معتق صفية بنت عبد المطلب حين مات فقال علي:
~~مولى عمتي فأنا أحق بإرثه لاني أعقل عنها. وقال الزبير: هو مولى أمي فأنا
~~أرثها فكذا أرث معتقها. فقضى عثمان بالارث للزبير وبالعقل على علي. ولو ترك
~~المعتق ابن مولاه وابن ابن مولاه كان الولاء للابن دون ابن الابن لما روي
~~عن عمر وعلي وابن مسعود أنهم قالوا: الولاء للكبير أي لاكبر الاولاد.
~~والمراد أقربهم نسبا لا أكبرهم سنا. ولو مات المعتق ولم يترك إلا ابنة
~~المعتق فلا شئ لبنت المعتق في ظاهر الرواية عن أصحابنا ويوضع ماله في بيت
~~المال، وبعض المشايخ كانوا يفتون بالدفع إليها بطريق الارث بل لانها أقرب
~~الناس إلى الميت، وليس في زماننا بيت مال منتظم. ولو دفع إلى السلطان أو
~~القاضي لا يصرفه إلى المستحق ظاهرا، وكذا ما فضل عن فرض الزوجين يرد
~~عليهما، وكذا ولد الابن والبنت من الرضاع يصرف إليهما إذا لم يكن هناك أقرب
~~منهما، ذكر هذه المسائل ms0179 في النهاية. والذميون يتوارثون كالمسلمين لانه أحد
~~أسباب الارث. وفي المحيط: مات المعتق عن ابنين فمات أحدهما عن ابن والآخر
~~عن ابنين ثم مات المعتق فالميراث على عدد رؤوسهم لانهم سواء في كونهم عصبة
~~الميت، ولو أعتقت المرأة ثم ماتت عن زوج عبد وابن وبنت ثم مات المعتق
~~فميراثه لابن المعتقة لانه عصبتها لا غير، PageV08P121
# [ كاتبن أو دبرن أو دبر من دبرن أو جر ولاء معتقهن أو معتق معتقهن. فصل ]
~~أعتق أمه ومات عن ابن والابن عن أخ لامه ثم ماتت المعتقة فالميرا ث للعصبة
~~ولا شئ للاخ لانه ليس بعصبة أخرى. وفيه أيضا: ارتد ولحق بدار الحرب وله
~~معتق فمات المعتق ورثه الرجال من ورثته اه. قال رحمه الله: (وليس للنساء من
~~الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو دبرن
~~أو دبر من دبرن أو جر ولاء معتقهن أو معتق معتقهن) لقوله صلى الله عليه
~~وسلم (ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن) (1) الحديث يعني المرأة تساوي
~~الرجل في ولاء العتاقة النسبية بسبب إثبات القوة الحكمية للمعتق وهي تساوي
~~الرجل فيه كما أنها تساويه في ملك المال فينسب إليها كما ينسب إلى الرجل،
~~ولهذا جعلت عصبة فيه كالرجل. وفي الذخيرة: ولو أن امرأة اشترت أباها حتى
~~عتق عليها ثم مات الاب عن هذه الابنة وبنت أخرى فالثلثان لهما يحكم الفرض
~~والباقي للمشترية بحكم الولاء، ولو كان الاب بعدما عتق على بنتيه أعتق عبدا
~~ثم مات الاب ثم مات معتق الاب ويقيت الابنة المشتراة كان الميراث للمشتراة
~~ويرث ابن المعتق من ولد المعتق اه. والله تعالى أعلم. فصل قال في الهداية
~~في ولاء الموالاة: أخر ولاء الموالاة عن ولاء العتاقة لان ولاء العتاقة
~~أقوى لانه غير قابل للتحول والانتقال في جميع الاحوال بخلاف ولاء الموالاة
~~فإن للمولى أن ينتقل قبل العقد ولانه يوجد في ولاء العتاقة الاحياء الحكمي
~~ولا يوجد في ولاء الموالاة الاحياء أصلا، ولان ولاء العتاقة متفق عليه في
~~أنه ms0180 سبب للارث ولانه مقدم على ذوي الارحام. والكلام فيه من وجوه: الاول في
~~دليله، والثاني في ركنه، والثالث في تفسيره لغة وشرعا، والرابع في شرطه،
~~والخامس في حكمه. أما دليله فلقوله عليه الصلاة والسلام لمن سأله عمن أسلم
~~على يد رجل فقال: هو أحق الناس بمحياه ومماته أي بميراثه. وحديث تميم
~~الداري أن رجلا أسلم على يد رجل ووالاه فقال عليه الصلاة والسلام: هو أخوك
~~ومولاك تعقل عنه وترث منه. وأما ركنه فقوله أنت مولاي على كذا. وأما الولاء
~~لغة فهو مشتق من الولي وهو القرب وحصول الثاني بعد الاول من غير فصل ويسمى
~~ولاء العتاقة وولاء الموالاة، وأما تفسيره شرعا على ما ذكر في الذخيرة
~~وغيرها هو أن يسلم رجل على يد رجل فيقول للذي أسلم على يده واليتك على أني
~~إن مت فميراثي لك وإن جنيت فعقلي عليك وعلى PageV08P122
# [ أسلم رجل على يد رجل ووالاه على أن يرثه ويعقل عنه أو على يد غيره
~~ووالاه صح وعقله على مولاه وارثه له وإن لم يكن له وارث وهو آخر ذوي
~~الارحام وله أن يتحول ] عاقلتك وقبل الآخر هذا. قال في العناية والنهاية:
~~وأما شرطه فله ثلاث شرائط: أحدها أن يكون مجهول النسب بأن لا ينسب إلى شخص
~~بل ينسب إلى غيره، وأما نسبة غيره إليه فغير مانعة. والثاني أن لا يكون له
~~ولاء عتاقة ولا ولاء الموالاة مع أحد وقد عقل عنه. والثالث أن لا يكون
~~عربيا اه. وفي الكافي: إنما تصح ولاية الموالاة بشرائط منها: أن يشترط
~~الارث العقل. قال في العناية: فإن قيل من شرط العقل عقل الاعلى أو حريته
~~فإن موالاة الصبي والعبد باطلة فكيف جعل الشرائط ثلاثة؟ وأجيب بأن المذكور
~~إنما هي الشرائط العامة المحتاج إليها في كل واحد من الصور، وأما ما ذكرت
~~فإنه نادر فلم يذكره. وفي الشارح: ولو ذكر الارث من الجانبين كان كذلك لانه
~~يمكن أن يتوارثا بخلاف ولاء العتاقة بحيث لا يرث إلا الاعلى ويدخل فيه
~~الاولاد الصغار ومن ويلد ms0181 بعد عتق الموالاة. وفي البدائع: ومن شرائط عقد
~~الموالاة فمنها عقل العاقدين وحرية الاسفل أيضا اه. وفي المبسوط: وإذا عقد
~~العقد العبد عقد الموالاة بإذن مولاه كان عقده كعقد مولاه فيكون الولاء
~~للمولى اه. وأما حكمه شرعا فالارث والعقل عنه. واعترض بأن الارث والعقل شرط
~~لصحة العقد فكيف يكون حكما والشرط متقدم والحكم متأخر؟ وأجيب بأنه يجوز أن
~~يعتبر له حالتان، فباعتبار التقديم شرطا وباعتبار التأخير حكما. قال رحمه
~~الله: (أسلم رجل على يد رجل ووالاه على أن يرثه ويعقل عنه أو على يد غيره
~~ووالاه صح وعقله على مولاه وارثه له وإن لم يكن له وارث) وقوله أسلم إلى
~~آخره ظاهره أن حدوث الاسلام لا بد منه وأن الاسلام أيضا لا بد منه لانه
~~موالاة مجهول الحال ولو لم يعلم حدوث إسلامه صحيحة، ويصح موالاة الذمي
~~للمسلم فلو قال غير عربي إلى آخره لكان أولى ليشمل المسلم والذمي ومن أحدث
~~الاسلام وغيره. فإن قلت: قال في المحيط ذمي من نصارى العرب ليس له أن يوالي
~~غير قبيلته اه. فهذا يدل على أن غير المجهول يصح معه عقد الموالاة قلنا: لا
~~يقبل ذلك لانه إنما قال ذلك لان عقد الموالاة ثابت له مع قبيلته فأغناه
~~عنها مع الغير ولو عقد مع قبيلته كان فيه تحصيل الحاصل وهو محال. وقال مالك
~~والشافعي: لا اعتبار بهذا أصلا وقد بين الدليل من الجانبين في المطولات.
~~واعترض صاحب غاية البيان على وجوب اشتراط الارث والعقل في صحة عقد الموالاة
~~حيث قال قال لحاكم الشهيد: إذا أسلم رجل على يد رجل ووالاه فإنه يرثه ويعقل
~~عنه، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد، وهذا يدل على أن اشتراط الارث
~~والعقل ليس بشرط بل مجرد العقل كاف. وأجيب بأن عدم وقوع التصريح بذكرهما
~~بناء على ظهورهما فضمن عقد الموالاة ذلك ولو لم يذكر. وفي المحيط: أسلمت
~~ذمية فوالت رجلا ولها ولد صغير من ذمي لم يكن ولاء ولدها لمولاها PageV08P123
# في قولهما، وفي قياس قول الامام يكون ms0182 له. أسلم رجل على أن يكون ولاؤه
~~لاول ولد له لا يجوز لان عقد الموالاة لا يجوز تعليقه بالاخطار، فلو قال إن
~~واليتك إن فعلت كذا لم يصح، وإن كان لمن عقد عقد الموالاة ولد كبير فإذا
~~أسلم ابنه الكبير على يد رجل ووالاه فولاؤه له لانه أولى بنفسه لانقطاع
~~ولاية الاب، وإن أسلم ولم يوال حدا فولاؤه موقوف بخلاف ولاء العتاقة فإن
~~الولد الكبير يتبع الاب في ولاء العتاقة لان الكبير يستنصر من يوالي أبيه.
~~رجل والى رجلا ثم ولد له من امرأته ولد فوالت رجلا فولاء الولد لمولى الاب،
~~وإذا والى رجلا وابنه الكبير رجلا كان كل واحد لمولاه ولا يجر بعضهم بعضا،
~~فإن سبي ابنه وأعتق لم يجر ولاء أبيه، فإن سبي أبوه وأعتق جر ولاء الابن
~~لان الابن ينسب إلى الاب فكذا في الموالاة. فإن كان له ابن ابن والابن لم
~~يسب لكن أسلم فوالاه رجل فسبي الجد فأعتق لم يجر الجد ولاءه إلا أن يجر
~~ولاء ابنه فينجر حتى لو كان الاسفل مواليا حربيا والجد معتق لا يجر إلا أن
~~يسلم الاوسط فيجره الجد فينجر بجره. أسلم الحربي ولم يوال أحدا ثم أعتق
~~أبوه جر ولاءه، ولو أسلم أبوه ووالى رجلا لم يجر. والى ذمي مسلما أو ذميا
~~جاز وهو مولاه لانه يجوز أن يكون للذمي على المسلم ولاءه العتاقة فكذا ولاء
~~الموالاة. فإن قلت: قال في المحيط ذمي والى مسلما فمات لم يرثه لان الارث
~~باعتبار التناصر والتناصر في غير القرب إنما هو بالدين، فهذا يفد أن
~~الموالاة لا تكون بين المسلم والذمي. قلنا: هي تكون بينهما لكن الارث إنما
~~يكون حيث لا مانع وحينئذ المانع هنا وهو اختلاف الدين. وإن أسلم على يد
~~حربي ووالاه لم يذكره في الكتاب، واختلفوا فيما إذا أعتق الحربي عبده
~~المسلم، قيل يصح لانه يجوز أن يكون للحربي على المسلم ولاء العتاقة فكذا
~~ولاء الموالاة، وقيل لا يصح لانه عقد المولاة مع الحربي للتناصر وقد نهينا
~~عن ذلك ms0183 بخلاف الذمي اه. وفي المبسوط: رجل اشترى من رجل عبدا ثم شهد أن
~~البائع كان أعتقه فهو حر وولاؤه موقوف إذا جحد البائع ذلك فإن صدقه البائع
~~بعد ذلك ظهر أنه المولى، وكذا إن صدقه الورثة بعد موته. وفي التتارخانية:
~~رجل من أهل الذمة أعتق عبدا فنقض الذمي العهد ولحق بدار الحرب فأخذ واسترق
~~فصار عبدا لرجل وأراد معتقه أن يوالي رجلا لم يكن له ذلك لان مولى العتاقة
~~لا يملك أن يوالي أحدا، فإن أعتق مولاه يوما من الدهر فإنه يرثه، وإن جنى
~~جناية عقل عن نفسه ولا يعقل عنه مولاه، هكذا ذكر في عامة الروايات. وفي
~~بعضها قال: يرثه ويعقل عنه. وإذا أقر الرجل بالولاء لآخر وصدقه يصير مولى
~~له يعقل عنه ويرثه، فإن كان له أولاد كبار فكذبوا الاب فيما أقر وقالوا
~~أبونا مولى لفلان اخر وصدقهم فلان في ذلك فهم مصدقون في حق أنفسهم، وإن قال
~~أعتقني فلان أو فلان وكل منهما يدعي أنه المعتق لا يلزم العبد شئ، وإن أقر
~~بعد ذلك لاحدهما بعينه أو لغيرهما يجوز إقراره على قولهما، وعلى قول الامام
~~لا يجوز. إذا أقر الرجل أنه مولى امرأة أعتقته فقالت المرأة لم أعتقك لكن
~~أسلمت على PageV08P124
# [ منه إلى غيره بمحضر من الاخر ما لم يعقل عنه وليس للمعتق أن يوالي أحدا
~~ولو والت أمراة فولدت تبعها فيه ] يدي وواليتني فهو مولاها، فإذا أراد
~~التحول عنها إلى غيرها ففي قياس قول الامام ليس له ذلك، وفي قولهما له ذلك.
~~أقر أن فلانا أعتقه وأنكر فلان وقال ما أعتقتك ولا أعرفك فأقر المقر لانسان
~~آخر لا يصح إقراره عند الامام، وعندهما يصح. وفي المحيط: ولا يجوز بيع ولاء
~~الموالاة ولا ولاء العتق لانه ليس بمال. قال رحمه الله: (وهو آخر ذوي
~~الارحام) إذا لم يكن له وارث غير ذوي الارحام فإرثه له وفي المحيط: ولو
~~ادعى رجل ولاء الموالاة وأقام البينة وادعى آخر مثل ذلك وأقام البينة
~~فالمتأخر أولى لانه يحتمل الفسخ بخلاف ولاء ms0184 العتاقة اه. قال رحمه الله:
~~(وله أن يتحول منه إلى غيره بمحضر من الآخر ما لم يعقل عنه) لان العقد غير
~~لازم كالوصية والوكالة ولكل واحد منهما أن يفسخه بعلم الآخر، فإن كان الآخر
~~غائبا لا يملك فسخه وإن كان غير لازم لان العقد تم لهما كما في الشركة
~~والمضاربة والوكالة ولا يعرى عن ضرر لانه ربما يموت الاسفل فيأخذ الاعلى
~~ميراثه فيكون مضمونا عليه، أو يعقل الاسفل عبيدا على حسبان أن عقل عبيده
~~على المولى الاعلى فيجب عليه وحده فيتضرر بذلك فلا يصح الفسخ إلا بمحضر من
~~الآخر بخلاف ما إذا عقد الاسفل الموالاة مع غير بغير محضر من الاول حتى يصح
~~وينفسخ العقد الاول لانه فسخ حكمي فلا يشترط فيه العلم كما في الوكالة
~~والمضاربة والشركة لان الموالاة كالنسب إذا ثبت من شخص ينافي كونه مع غيره
~~فينفسخ ضرورة، والمرأة في هذا كالرجل. وقوله ما لم يعقل عنه لانه إذا عقل
~~عنه ليس له أن يتحول إلى غيره لتأكده بتعلق حق الغير به لحصول المعقود به
~~ولاتصال العصوبة ولان ولاية التحول قبل أن يعقل عنه باعتبار أنه عقد تبرع،
~~فإذا عقل عنه صار كالعوض في الهبة، وكذا لا يتحول ولده بعد ما تحمل الجناية
~~عن أبيه، وكذا إن عقل عن ولده لم يكن لكل واحد منهما أن يتحول إلى غيره
~~لانهما كشخص واحد في حكم الولاء. قال رحمه الله: (وليس للمعتق أن يوالي
~~أحدا) لان ولاء العتاقة لازم لا يحتمل النقض بعد ثبوته فلا ينفسخ ولا ينعقد
~~معه لانه لا ينقل لان الارث بولاء العتاقة مقدم على الارث بولاء الموالاة،
~~ألا ترى أن شخصا لو مات وترك مولى عتقه ومولى موالاته كان المال للمعتق.
~~قال في المبسوط: ولو مات الاعلى ثم مات الاسفل فإنما يرثه المذكور من أولاد
~~الاعلى دون الاناث على نحو ما بينا في ولاء العتاقة. قال رحمه الله: (ولو
~~والت امرأة فولدت تبعها فيه) يعني ولدت ولدا لا يعرف له أب وكذا لو أقرت
~~أنها ms0185 مولاة فلان ومعها ولد صغير لا يعرف له أب صح إقرارها على نفسها
~~ويتبعها ولدها فيه، وهذا عند الامام. وقالا: لا يتبعها ولدها فيه في
~~الصورتين وقد تقدم بيان ذلك. (فروع) عبد لحربي خرج مستأمنا في تجارة لمولاه PageV08P125
# فأسلم يبيعه الامام ويمسك ثمنه على مولاه، وكذا لو أسلم العبد في دار
~~الحرب وخرج تاجرا لمولاه لانه لم يعتق عليه لما خرج بإذن المولى، وإن خرج
~~مراغما فهو حر ويوالي من شاء إلا إذا عقل عنه بيت المال اه. والله أعلم
~~بالصواب.
PageV08P126
# ***
# [ 127 ]
# [ كتاب الاكراه ] كتاب الاكراه أورد الاكراه عقيب ولاء الموالاة لان في
~~كل منهما تغير حال المخاطب من الحزمة إلى الحل، فإن ولاء الموالاة يغير حال
~~المخاطب الذي هو المولى الاعلى من حرمة تناول مال المولى الاسفل بعد موته
~~إلى حله بالارث، فكذلك الاكراه يغير حال المخاطب الذي هو المكره من حرمة
~~المباشرة إلى حلها، كذا في عامة المواضع. والكلام فيه في مواضع: الاول في
~~معناه لغة، والثاني عند الفقهاء، والثالث في ركنه، والرابع في دليله،
~~والخامس في شرطه، والسادس في حكمه. فهو في اللغة عبارة عن حمل إنسان على شئ
~~يكره يقال أكرهت فلانا إكراها أي حملته على أمر يكره. وهو عند الفقهاء ما
~~سيأتي. وركنه اللفظ الذي يفيده ودليله من الكتاب قوله تعالى * (إلا من
~~أكره) * (النحل: 106) الآية. ومن السنة ما ورد أن صفوان الطائي كان نائما
~~مع امرأته وأخذت المرأة سكينا وجلست على صدره وقالت لاذبحنك أو تطلقني
~~فناشدها بالله فأبت فطلقها ثلاثا فبلغ ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال: لا إقالة في الطلاق. وشرطه سيأتي في الكتاب. وحكمه إذا حصل به إتلاف
~~أن ينتقل إلى المكره فيما يصلح أن يكون آلة للمكره ويجعل كأنه فعله بنفسه
~~كما سيجئ. والاكراه نوعان: ملجئ وغير ملجئ. فالملجئ هو الكامل بما يخاف على
~~نفسه أو عضوه فإنه يعدم الرضا ويوجب الالجاء ويفسد الاختيار. وغير الملجئ
~~هو القاصر وهو أن يكره بما لا يخاف على نفسه ولا على ms0186 تلف عضو من أعضائه
~~كالاكراه بالضرب الشديد أو القيد أو الحبس فإنه يعدم الرضا ولا يوجب
~~الالجاء ولا يفسد الاختيار، وهذا النوع من الاكراه لا يؤثر إلا في تصرف
~~يحتاج فيه إلى الرضا كالبيع والاجارة والاقرار، والاول يؤثر في الكل فيضاف
~~فعله إلى المكره فيصير كأنه فعله، والمكره آلة له فيكون فعله بنفسه من غير
~~إكراه أحد، وذلك مثل الاقوال والاكل لان الانسان لا يأكل بفم غيره ولا
~~يتكلم بلسان غيره فلا يضاف إلى غير المتكلم، والاكل إذا كان فيه إتلاف
~~فيضاف إليه من حيث إنه إتلاف بصلاحيته PageV08P127
# [ هو بفعل يفعله الانسان بغيره فيزول به الرضا وشرطه قدرة المكره على
~~تحقيق ما هدد به سلطانا كان أو لصا أو خوف المكره وقوع ما هدد به فلو أكره
~~على بيع أو شراء أو ] آلة له فيه حتى إذا أكره على العتق يقع كأه أوقعه
~~باختياره ويكون الولاء له ويضاف إلى المكره من حيث الاتلاف فيرجع إليه
~~بقيمته. ثم اعلم أن الاكراه لا ينافي أهلية المكره ولا يوجب وضع الخطاب عنه
~~يحال لان المكره مبتلى والاتبلاء يحقق الخطاب، والدليل عليه أن أفعاله
~~مترددة بين فرض وحظرو إباحة ورخصة، ويأثم تارة ويؤجر أخرى، فيحرم عليه قتل
~~النفس وقطع الطرق والزنا، ويفترض عليه أن يمنع من ذلك ويثاب عليه إن امتنع،
~~ويباح له بالاكراه أكل الميتة وشرب الخمر ويرخص له بإجراء كلمة الكفر
~~وإتلاف مال الغير وإفساد الصوم والجناية على الاحرام، وهذا دليل على أنه
~~مخاطب. قال رحمه الله: (هو فعل يفعله الانسان بغيره فيزول به الرضا) زاد في
~~المبسوط: أو يفسد به اختياره من غير أن تنعدم به الاهلية في حق المكره أو
~~يسقط عنه الخطاب. وذكر في الايضاح أن الاكراه فعل يوجد من المكره يحدث في
~~المحل معنى يصير به مدفوعا إلى الفعل الذي طلب منه. وذكر في الوافي أنه
~~عبارة عن تهديد غيره على ما هدد بمكروه على أمر بحيث ينتفي به الرضا. وقوله
~~فيزول به الرضا أعم مع كونه مع ms0187 فساد اختياره أو مع عدمه وهو إشارة إلى نوعي
~~الاكراه. ثم إن الشائع في عامة الكتب من الاصول والفروع هو أن الاكراه
~~نوعان. وذكر فخر الاسلام البزدوي فقال: الاكراه ثلاثة أنواع: نوع يعدم
~~الرضال ويفسد الاختيار وهو الملجئ، ونوع يعدم الرضا ولا يفسد الاختيار وهو
~~الذي لا يلجئ. وهو نوع آخر لا يعدم الرضا وهو أن يهدد يحبس أبيه أو ابنه
~~وولده، وهذا النوع الثالث أخرجه المؤلف. وذكر شيخ الاسلام في المبسوط أن
~~القسم الثالث غير داخل في هذا المعنى شرعا لعدم ترتب أحكام الاكراه عليه
~~شرعا. وذكر غيره أن القسم الثالث داخل في معنى الاكراه لغة. وأطلق في
~~الانسان فشمل الصبي والمجنون والمعتوه، كذا في قاضيخان. وقال فيه أيضا: ولو
~~أكره الصبي أو المجنون أو المعتوه رجلا على قتل آخر فقتله فالدية على عاقلة
~~الصبي والمجنون والمعتوه في ثلاث سنين. قال رحمه الله: (وشرطه قدرة المكره
~~على تحقيق ما هدد به سلطانا كان أو لصا أو خوف المكره وقوع ما هدد به) يعني
~~شرط الاكراه الذي هو فعل كما تقدم لان الاكراه اسم لفعل يفعله الانسان
~~بغيره فينتفي به رضاه أو يفسد به اختياره مع بقاء الاهلية، ولا يتحقق ذلك
~~إلا من القادر عنده خوف المكره لانه يصير به ملجأ، وبدون ذلك لا يصير ملجأ،
~~وما روي عن الامام أن الاكراه لا يتحقق إلا من السلطان فذلك محمول على ما
~~شهد في زمانه من أن القدرة والمنعة منحصرة في السلطان وفي زمانهما كان لكل
~~مفسد له قوة ومنعة لفساد الزمان فأفتيا على ما شهدا وبه يفتى لانه ليس فيه
~~اختلاف يظهر في حق الحجة. وفي المحيط: وصفة المكره وهو أن يغلب على ظنه أنه
~~يوقع ذلك به لو لم يفعل PageV08P128
# [ إقرار أو إجارة بقتل أو ضرب شديد أو حبس مديد خير بين أن يمضي البيع أو
~~يقسخ ويثبت به الملك عند القبض للفساد وقبض الثمن طوعا إجازة كالتسليم
~~طائعا وإن هلك ] ولو شك أنه لا يفعل ما توعد به ms0188 لم يكن مكرها لان غلبة الظن
~~معتبرة عند فقد الادلة اه. لا يقال الشرطية تنافي كون ذلك وصفا لانا نقول:
~~لا منافاة لان الشرطية باعتبار الحاصل من الفاعل والوصف باعتبار الفاعل.
~~وفي الخانية إذا غاب المكره عن بصر المكره يزول الاكراه ونفس الامر من
~~السلطان من غير تهديد إكراه:. وعندهما إن كان المأمور يعلم أنه لو لم يفعل
~~ما أمر به يفعل فيه كذا كان إكراها. وفي العتابية: وإذا أخذه واحد في
~~الطريق لا يقدر فيه على غوث يكون إكراها اه. قال رحمه الله: (فلو أكره على
~~بيع أو شراء أو إقرار أو إجارة بقتل أو ضرب شديد أو حبس مديد خير بين أن
~~يمضي البيع أو يفسخ) ولما كان الاكراه تارة يقع في حقوق العباد وأخرى في
~~حقوق الله تعالى وحق العبد مقدم لحاجة العبد إليه قدمه. ولما كان الاكراه
~~على نوعين ملجئ وغير ملجئ وكل منهما يفسد الرضا الذي هو شرط الصحة لهذه
~~العقود فكذا ذكر القتل والضرب، ولما كان لا فرق بين أن يكره على بيع هذا أو
~~بيع ولم يعين جاء بالعبارة منكرة. قيد بضرب شديد وحبس مديد لانه لو قال
~~أضربك سوطا أو سوطين أو أحبسك يوما ويومين فإنه لا يكون إكراها. قال في
~~الميحط: إلا إذا قال له لاضربنك على رأسك أو عينك أو مذاكرك فإنه يكون
~~إكراها لان مثل هذا إذا حصل في هذه الاعضاء قد يفضي إلى التلف. وفي المحيط
~~قال مشايخنا: إلا إذا كان الرجل صاحب منصب يعلم أنه يتضرر بضرب سوط أو حبس
~~يوم فإنه يكون إكراها وقد يكون فيه ما يكون في الحبس من الاكراه لما يجئ به
~~من الاغتمام البين ومن الضرب ما يجد به الالم الشديد وليس في ذلك حد لا
~~يزاد عليه ولا ينقص منه لانه يختلف باختلاف أحوال الناس، فمنهم لا يتضرر
~~إلا بضرب شديد وحبس مديد، ومنهم من يتضرر بأدنى شئ كالشرفاء والرؤساء
~~يتضررون بضرب سوط أو بفرك أذنه لا سيما في ملا من ms0189 الناس أو بحضرة السلطان.
~~وفي الخانية: ولو أكره على بيع جارية ولم يعين فباع من إنسان كان فاسدا،
~~والاكراه بحبس الوالدين والاولاد لا يعد إكراها لانه ليس بإكراه ولا يعدم
~~الرضا بخلاف حبس نفسه. وفي المحيط ولو أكره بحبس ابنه أو عبده على أن يبيع
~~عبده أو يهبه ففعل فهو إكراه استحسانا، وكذا في الاقرار. ووجهه أن الانسان
~~يتضرر بحبس ابنه أو عبده ألا ترى أنه لا يؤثر حبس نفسه على حبس ولده. فإن
~~قلت بهذا نفى الاول قلنا: لا فرق بين الوالدين والولد في وجه الاستحسان وهو
~~المعتمد كما لا فرق بينهما في وجه القياس. وقوله خير بين أن يمضي أو يفسخ
~~تقديره وإذا زال الاكراه إلى آخره دفعا للضرر عن نفسه. قال رحمه الله:
~~(ويثبت به الملك عند القبض للفساد) يعني يثبت بالشراء الملك للمشتري لكونه
~~كسائر البياعات الفاسدة. وظاهر عبارة المصنف فساد البيع مطلقا والذي يظهر
~~أن البيع PageV08P129
# [ المبيع في يد المشترى وهو غيره مكره والبائع مكره ضمن قيمته للبائع
~~وللمكره أن ] إنما يكون فاسدا إذا قال المكره تلفظت بالبيع طبق ما أردت
~~فإذا قال أردت الاخبار به كاذبا أو قال أردت إنشاء البيع فهو بيع صحيح لا
~~خيار فيه ولا فساد أخذا من التفصيل في حالة العتق. وقال زفر: لا يثبت به
~~الملك لانه موقوف. ولنا أن ركن البيع وهو الايجاب والقبول صدر من أهله
~~مضافا إلى محله فيكون مشروعا بأصله غير مشروع بوصفه فيفيد الملك بالقبض حتى
~~لو قبضه وتصرف فيه تصرفا لا يحتمل النقض كالاعتاق والتدبير جاز تصرفه،
~~وإنما لا تفسد بالاجارة لان المفسد يرتفع بها وهو عدم الرضا فصار كسائر
~~البياعات لفساده. وفي المحيط: لو أكره على البيع بألف فباع بخمسمائة لم
~~يجز، وإن باع بأكثر من الالف جاز لان في الاول خالف مقصود المكره لان مقصود
~~المكره لحاق الضرر بالمكره والبيع بخمسمائة أضربه من البيع بألف فكان
~~الاكراه على البيع بألف إكراها له على الاقل وفي الثاني خالف إلى غير رأي
~~المكره ms0190 لانه اكتسب نفعا لنفسه. ولو باع بدنانير قيمتها ألف لم يجز لان
~~الدراهم والدنانير جعلا كجنس واحد في التجارات عرضا ومقصودا، ولو باعه بعرض
~~أو بمكيل أو موزون بأقل من قيمته جاز لانه غير جنس ما أكره عليه أو أكره
~~على بيع جائز فباع فاسدا لم يجز، فإذا هلك إن شاء ضمن المشتري أو المكره
~~وعلى عكسه يكون رضا بالبيع. والفرق أن المكره على البيع الفاسد متى باع
~~جائزا فقد أتى بغير ما أكره عليه لان الجائز ضد الفاسد ويفيد من الاحكام ما
~~لا يفيده الفاسد، والمكره على البيع الجائز متى باع فاسدا فقد أتى بما هو
~~أنقص لان الفاسد أنقص من الجائز، ولو أكره على البيع فوهب جاز لانه غير جنس
~~ما أكره عليه اه. قال رحمه الله: (وقبض الثمن طوعا إجازة كالتسليم طائعا)
~~لانهما دليل الرضا وهو الشرط بخلاف ما إذا أكره على الهبة دون التسليم وسلم
~~حيث لا يكون إجازة ولو سلم طائعا لان مقصود المكره ما يتعلق به الاستحقاق
~~لا صورة العقد، والاستحقاق في البيع يتعلق بنفس العقد فلا يكون الاكراه به
~~إكراها على التسليم فيكون التسليم أو القبض عن اختيار دليل الاجازة وفي
~~الهبة يقع الاستحقاق، فالقبض لا بمجرد الهبة فيكون الاكراه بها إكراها
~~بالتسلم نظرا إلى مقصود المكره ويعتبر ذلك في أصل الوضع لان البيع وضع
~~لافادة الملك في الاصل وإن كان في الاكراه لا يفيدل كونه فاسدا والهبة لا
~~تفيد الملك قبل القبض بأصل الوضع وتفيده بعدها، سواء كانت صحيحة أو فاسدة،
~~فينصرف الاكراه في كل واحد منهما إلى ما يستحقه منه في أصل وضعه، وإن قبض
~~مكرها فليس ذلك بإجازة وعليه رد الثمن إذا كان قائما في يده لفساد العقد،
~~وإن كان هالكا لا يأخذ منه شيئا لان الثمن كان أمانة في يد المكره لانه
~~أخذه بإذن المشتري لا على سبيل التمليك فلا يجب الضمان. وفي المحيط: ومن هو
~~مكره من المتعاقدين أو مشروط له شرط فاسد فله أن ينقض العقد من ms0191 غير رضا
~~صاحبه، ومن ليس بمكره ولا مشروط له شرط فاسد فليس له نقضه إلا بالقضاء أو
~~الرضا حتى لو PageV08P130
# [ يضمن المكره وعلى أكل لحم خنزير وميتة ودم وشرب خمر يحبس أو ضرب أو قيد
~~لم ] أجاز الآخر العقد فنقض القاضي نفذ وألزم، ع وإن كان كلاهما مكرها أو
~~مشروطا له شرطا فاسدا فلكل واحد منهما نقضه من غير قضاء ولا رضا لانه قبل
~~القبض لا يفيد شيئا. ولو باع المشتري المكره من آخر باعه الثاني من آخر حتى
~~تداولته الايدي فله أن يفسخ العقود كلها وأي عقد جاز جازت العقود كلها إلا
~~أنه لما أجاز بعض العقود فقد زال الاكراه وصار طائعا راضيا فجاز العقد
~~الاول فجازت العقود ويأخذ هو الثمن من المشتري الاول ولو لم يجز لكن ضمن،
~~فإن ضمن الاول نفذ الكل بتضمينه، وإن ضمن غيره جازت البياعات التي بعده
~~وبطل ما قبله. والفرق بين الاجازة والتضمين أن البيع كان موجودا والمانع من
~~النفوذ حقه وقد زال بالاجازة، وأما إذا ضمن لم يكن مسقطا حقه بخلاف ما إذا
~~أجاز أحد بيوع الفضولي حيث لا يجوز إلا الذي أجازه المالك ولا يجوز ما قبله
~~وما بعده لان كل واحد منهم باع ملك غيره فلا يفيد الملك فعند الاجازة يملكه
~~من أجيز شراؤه وتبطل البقية، فإن أعتق المشتري الثاني فللمكره أن يضمن أي
~~الثلاث شاء لان كل واحد منهم أحدث سبب الضمان بإزالة يده عن ملكه
~~والمشتريان قبض كل واحد منهما ماله بغير إذنه. وفي الخانية: لو أعتق
~~المشتري الآخر قبل إجازة البيع جاز العتق على الذي أعتقه، فإن أجاز البائع
~~البيع الاول بعد ذلك لا يصح إجازته. وفي الخانية: لو أعتق المشتري الاخير
~~أو كان له الخيار إن شاء ضمن المشتري الاول وإن شاء ضمن غيره، فإن ضمن
~~المشتري الاول جازت البياعات كلها، وإن ضمن غيرها يجوز كل بيع بعده ويبطل
~~كل بيع كان قبله اه. وفي قاضيخان: ولو كان البائع مكرها والمشتري غير مكره
~~فقال المشتري بعد ms0192 القبض نقضت البيع لا يصح، ولو قال قبل القبض صح نقضه، ولو
~~كان المشتري مكرها والبائع غير مكره فلكل واحد منهما النقض قبل القبض وبعد
~~القبض يكون للمشتري دون البائع. قال رحمه الله: (وإن هلك المبيع في يد
~~المشتري وهو غيره مكره والبائع مكره ضمن قيمته للبائع) لانه قبضه بحكم عقد
~~فاسد فكان مضمونا عليه بالقيمة. قيد بقوله والمشتري غير مكره قال قاضيخان:
~~ولو كان المشتري مكرها دون البائع فهلك المشتري عنده من غير تعد منه يهلك
~~أمانة اه. ولو قال ضمن بدله كان أولى لانه يشمل المثلي والقيمي. قال رحمه
~~الله: (وللمكره أن يضمن المكره) لانه آلة له فيما يرجع إلى الاتلاف وإن لم
~~يكن له آلة في حق المتكلم لعدم الصلاحية لان التكلم بلسان الغير لا يمكن
~~فصار كأنه دفع مال البائع إلى المشتري فيضمن أيهما شاء كالغاصب وغاصب
~~الغاصب، فإن ضمن المكره رجع المكره على المشتري بالقيمة لانه بأداء الضمان
~~ملكه فقام مقام المالك المكره فيكون مالكا له من وقت وجود السبب بالاستناد،
~~ولو ضمن المشتري ثبت ملك المشتري فيه ولا يرجع على المكره لانه ملكه
~~بالشراء والقبض غير أنه توقف نفوذه على سقوط حق المكره من الفسخ فإذا ضمنه قيمته PageV08P131
# [ يحل وحل بقتل وقطع وأثم بصيره وعلي الكفر وإتلاف مال المسلم بقتل وقطع
~~لا ] نفذ ملكه فيه كسائر البياعات الفاسدة. قال رحمه الله: (وعلى أكل لحم
~~خنزير وميتة ودم وشرب خمر حبس أو ضرب أو قيد لم يحل وحل بقتل وقطع) يعني لو
~~أكره على هذه الاشياء بما لا يخاف على نفسه أو عضوه كالضرب لا يسعه أن يقدم
~~عليه وبما يخاف يسعه ذلك لان حرمة هذه الاشياء مقيدة بحالة الاختيار وفي
~~حالة الضرورة مبقات على أصل الحل لقوله تعالى * (إلا ما اضطررتم إليه) *
~~(الانغام: 119) فاستثنى حالة الاضطرار لانه فيها مباح والاضطرار يحصل
~~بالاكراه الملجئ وهو أن يخاف على نفسه أو عضوه ولا يحصل ذلك بالضرب بالصوت
~~ولا بالحبس حتى لو خاف ذلك منه وغلب على ms0193 ظنه يباح له ذلك. أقول: في قوله
~~يباح له ذلك إشكال قوي فإن المباح ما استوى طرفاه فعله وتركه كما تقرر في
~~علم الاصول، وفيما نحن فيه إذا خيف على النفس أو على عضو كان طرف العقل
~~راجحا بل فرضا كما صرح به في لب الاصول من كون ذلك فرضا فتأمل. فلو قال
~~بغير ما يخاف منه على تلف عضو أو نفسه لم يفترض وإلا افترض إلى آخره لكان
~~أولى. وقدره بعضهم بأدنى الحد وهو أربعون سوطا فإن هدد به وسعه أن يقدم،
~~وإن هدد بدونه لا يسعه لانه ما دون ذلك مشروع بطريق التعزير. قلنا: لا وجه
~~للتعزير بالرأي وأحوال الناس مختلفة فمنهم من يحمل الضرب الشديد، ومنهم من
~~يموت بأدنى منه فلا طريق سوى الرجوع إلى رأي المبتلى، فإن غلب على ظنه أن
~~تلف النفس أو العضو يحصل به وسعه وإلا فلا، وإذا قلنا لا يسعه شرب الخمر هل
~~يحد أم لا؟ قال في المحيط: وإذا شرب الخمر لا يحد لان بأغلظ الاكراهين تثبت
~~حقيقة إباحة الشرب حالة الضرورة وبأخفهما ثبت شبهة الاباحة والشبهة كافية
~~لدرء الحدود اه. وفي المبسوط: الاكراه على المعاصي أنواع: نوع يرخص له فعله
~~ويثاب على تركه، وقسم حرام فعله مأثوم على إتيانه، وقسم يباح فعله ويأثم
~~على تركه. الاول الاكراه على إجراء كلمة الكفر وشتم محمد صلى الله عليه
~~وسلم أو على ترك الصلاة أو كل ما ثبت بالكتاب. الثاني كما لو أكره بالقتل
~~على أن يقتل مسلما أو يقطع عضوه أو يضربه ضربا يخاف منه التلف أو يشتم
~~مسلما أو يؤذيه أو على الزنا. والثالث لو أكره على الخمر وما ذكر معه. قال
~~رحمه الله: (وأثم بصبره) يعني إذا أكره على ما تقدم بقتل وقطع فلم يفعل حتى
~~قتله أو قطع عضوا منه أثم لان التناول في هذه الحالة مباح وإتلاف النفس أو
~~العضو بالامتناع عن المباح حرام فيأثم إلا أنه إذا لم يعلم الاباحة في هذه
~~الحالة لا يأثم لانه موضع ms0194 الخفاء وقد دخله اختلاف العلماء فلا يأثم كالجهل
~~بالخطاب في دار الحرب أو في أول الاسلام في حق من أسلم فيها. وعن أبي يوسف
~~لا يأثم مطلقا لانه رخصة إذ الحرمة قائمة فيكون أخذا بالعزيمة. قلنا: حالة
~~الاضطرار مستثناة فلا يكون الامتناع عزيمة بل معصية. قال في العناية: فإن
~~قيل: إضافة الاثم إلى ترك المباح من باب فساد الوضع وهو فاسد، فالجواب أن
~~المباح إنما يجوز تركه PageV08P132
# [ بغيرهما يرخص ويثاب بالصبر وللمالك أن يضمن لمكره وعلى قتل غيره بقتل
~~لا ] والاتيان به إذا لم يترتب عليه محرم وههنا ترتب عليه محرم وههنا ترتب
~~عليه قتل النفس المحرم فصار الترك حراما لان ما أفضى إلى الحرام حرام اه.
~~أقول: والذي يظهر أن الاثم ليس على ترك المباح بل على ترك الفرض كما تقدم
~~تقريره اه. قال في المحيط: والاصل أن من ابتلى ببليتين يختار أهونهما أو
~~إيسرهما. والمسائل على أربعة أوجه: الاول لو أكره بقتل على أن يقطع يد نفسه
~~فهو في سعة من قطعها لان القطع أهون من القتل لان الظاهر أن القطع يقتصر
~~ولا يسري، ولهذا يباح القطع عند الاكراه إذا خاف الهلاك على نفسه. الثاني
~~لو أكره على قتل نفسه لا يباح له. الثالث لو أكره. على إلقاء نفسه في النار
~~أو في الماء أو من سطح إن كان لا يرجو الخلاص والنجاة من ذلك يباح له وإلا
~~فلا، وذكر أن الاحراق بالنار أشد من السيف. والرابع على إكراهه بالقتل
~~بالسياط على قتل نفسه بالسيف يباح له القتل بالسيف لان القتل بالسياط أشد
~~من القتل بالسيف. قال رحمه الله: (وعلى الكفر وإتلاف مال المسلم بقتل وقطع
~~لا بغيرهما يرخص) يعني لو أكره على كلمة الكفر وإتلاف مال إنسان بشئ يخاف
~~على نفسه أو على أعضائه كالقتل وقطع الاطراف يرخص له إجراء كلمة الكفر على
~~لسانه وقلبه مطمئن بالايمان، ولحديث عمار بن ياسر حين ابتلي به أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال له: كيف وجدت قلبك؟ قال: مطمئنا بالايمان. قال: ms0195 فإن
~~عادوا فعد. أي عد إلى الاطمانينة، ولان بهذا الاظهار أنه لا يفوت حقيقة
~~الايمان لان التلفظ في هذه الحالة لا تدل على تبدل الاعتقاد لقيام التصديق
~~به فرخص له إحياء لنفسه. وفي المحيط وغيره: وهذه المسألة على ثلاثة أوجه:
~~أحدها أن يكون قلبه مطمئنا ولم يخطر على باله شئ سوى ما أكره عليه. والثاني
~~أن يخطر بباله الخبر بالكفر عما مضى بالكذب بأن لم يكن كفر قط فيما مضى
~~وقال أردت الخبر عما مضى كاذبا ولم أرد كفرا مستقبلا فهذا يكفر قضاء ولا
~~يكفر ديانة. الثالث أن يقول لم يخطر ببالي كفر في الماضي وأردت الكفر
~~مستقبلا فهذا يكفر قضاء وديانة اه. وفي المحيط: على هذا التفصيل أنه إذا
~~أكره على أن يصلي للصليب أو يسجد. وفي الظهيرية: لو أكره على أن يسجد
~~للصليب فالمسألة على ثلاثة أوجه: الاول إذا خطر بباله أن يصلي لله تعالى لا
~~للصليب، وفي هذا الوجه لا يكفر في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى،
~~سواء كان مستقبل القبلة أو لم يكن مستقبلا.، الثاني أن يقول لم أصل لله
~~تعالى وصليت للصليب، وفي هذا يكفر في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى.
~~الثالث أن يقول لم يخطر ببالي وصليت للصليب مكرها في هذا لا يكفر في القضاء
~~ولا فيما بينه وبين الله تعالى. وفي الاصل: لو أكره على شتم محمد صلى الله
~~عليه وسلم فهي على ثلاثة أوجه: الاول أن يقول لم يخطر ببالي شئ وشتم محمدا
~~مكرها وفي هذا لا يكفر قضاء ولا ديانة. الثاني أن يقول خطر ببالي رجل من
~~النصارى يقال له محمد فشتمته ولم أشتم PageV08P133
# الرسول فهذا كالاول. قال الكرخي: أطلق محمد في العبارة وحيث لم يقل من
~~المسلمين لان شتم النصراني دون المسلم في الحرمة. الثالث أن يقول خطر ببالي
~~رجل من النصارى فيه فتركته وسميت الرسول وفي هذا يكفر قضاء وديانة اه. قال
~~رحمه الله: (ويثاب بالصبر) أي يكون مأجورا إن صبر ولم يظهر الكفر حتى قتل ms0196
~~لان خبيبا صبر حتى صلب وسماه النبي صلى الله عليه وسلم سيد الشهداء وقال:
~~هو رفيقي في الجنة. ولان الحرمة قائمة والامتناع عزيمة فإذا بذل نفسه
~~لاعزاز الدين كان شهيدا. ولا يقال الكفر مستثنى في حالة الاكراه فكيف يكون
~~حراما في تلك الحالة لانا نقول: الاستثناء راجع إلى العذاب لان المذكور
~~قبله دون الحرمة بخلاف الخمر وأخواته فإن المذكور فيه الحرمة فينتفي في تلك
~~الحالة وهنا لا تنتفي فتبقى على حالها، ولكن لو ترخص جاز. واعترض عليه بأن
~~إجراء كلمة الكفر أيضا مستثنى بقوله * (إلا من أكره وقبله مطمئن بالايمان)
~~* (النحل: 106) من قوله * (من كفر بالله بعد إيمانه) * (النحل: 106) فينبغي
~~أن يكون مباحا كأكل الميتة وشرب الخمر. وأجيب بأن في الآية تقديما وتأخيرا
~~أو تقديره من كفر بالله من بعد إيمانه وشرح وبالكفر صدرا فعليهم غضب من
~~الله ولهم عذاب عظيم إلا من أكره وقبله مطمئن بالايمان فالله تعالى ما أباح
~~أجراء كلمة الكفر على لسانهم حالة الاكراه وإنما دفع عنهم العذاب والغضب
~~وليس من ضرورة نفي الغضب وهو حكم الحرمة لانه ليس من ضرورة عدم الحكم عدم
~~العلة فجاز أن يكون الغضب منتفيا مع قيام العلة الموجبة للغضب وهو الحرمة
~~فلم تثبت إباحة إجراء كلمة الكفر، كذا في النهاية وعزاه إلى مبسوط شيخ
~~الاسلام اه. قال رحمه الله: (وللمالك أن يضمن لمكره) لانه هو المتلف لماله
~~والمكره آلة له فيما يصلح آلة. قال رحمه الله: (وعلى قتل غيره بقتل لا
~~يرخص) يعني لو أكره على قتل غيره بالقتل لا يرخص له القتل لاحياء نفسه لان
~~دليل الرخصة خوف التلف والمكره والمكره عليه سواء في ذلك فسقط المكره، ولان
~~قتل المسلم بغير حق مما لا يستباح لضرورة ما فكذا بالاكراه وهذا لا نزاع
~~فيه. وأطلق في قوله غيره فشمل الحر والعبد وعبده وعبد غيره. وفي المحيط: لو
~~أكره بقتله أن يقتل عبده أو يقطع يده لم يسعه ذلك فإن قتل يأثم ويقتل
~~المكره في القتل ويضمن نصف قيمته لان دمه ms0197 حرام بأصل الفطرة، ولو أكره بقتل
~~على أن يقتل أباه أو ابنه فقتله لم يحرمه عن الميراث، ولو كان المكره أبا
~~المقتول أو ابنه يحرم عن الميراث لان المباشر للقتل هو المكره، ولو أكره
~~بقتل على أن يضرب رجلا بحديدة فضربه وثنى بغير إكراه فمات قتلا جميعا لان
~~إحدى الضربتين بغير إكراه فصارت منقولة إليه والاخرى منقولة إلى المكره،
~~ولو كانت إحدى الضربتين بعصاة غرم عاقلة كل واحد منهما نصف الدية في ثلاث
~~سنين، وإن كان الاكراه بحبس أو قيد فالضمان على الضارب قودا كان أو دية لان
~~الاكراه بالحبس لا يعتبر إكراها في حق هذه الاحكام. وفيه أيضا: ولو أكره
~~بقتل على أن يأمر رجلا بقتل عبده PageV08P134
# [ يرخص وإن قتله إثم ويقتص من المكره فقط وعلى إعتاق وطلاق ففعل وقع ورجع
~~] فقتله عمدا يقتل القاتل لان الاذن بالقتل لم يصح مع الاكراه ولانه قول لا
~~يؤثر فيه عدم الرضا فيكون التلف مضافا إلى القتل دون الاذن بخلاف المأمور
~~بالعتق حيث لا يضمن لان المأمور لا يملك الاعتاق إلا بالاذن فصار المعتق
~~متلفا بسبب الاذن فيصير التلف محالا إلى الاذن. ولو أكره المولى بحبس أو
~~قتل فقتله يضمن قيمته استحسانا ويقتص القاتل قياسا. وجه الاستحسان أن الاذن
~~إذا فسد بالاكراه لفوات الرضا معتبر من وجه وفعل المأذون كفعل الآذن فأورث
~~شبهة فلم يجب القصاص فأوجبنا الدية صونا لدمه عن الهدر، ولو أكره المولى
~~بقتل على بيع عبده وتسليمه والمشترى بالقتل على الشراء والقبض ثم أكره
~~المشتري من على قتله بقتل فللمولى أن يقتل المكره قياسا لان المشتري مكره
~~على القتل فصار فعله منقولا إلى المكره، ويضمن قيمته استحسانا لان العبد
~~مملوك للمشتري وللبائع فيه حق الاسترداد فكان القصاص للبائع من وجه
~~وللمشتري من وجه فكان المستحق للقصاص مجهولا فلا يكون لاحدهما حق استيفاء
~~القصاص فأوجبنا القيمة على المكره في ماله للبائع لان للبائع حق الاسترداد
~~وقد أبطل المشتري هذا الحق عليه بالقتل بغير رضاه، فلو أكره بحبس أو قيد
~~على ms0198 البيع والقبض والمشتري على الشراء بقتل ثم أكره المشتري على قتله بقتل
~~فقتله يضمن قيمته لمولاه ثم يقتل المكره بالعبد قصاصا لان المشتري طائع في
~~القبض مكره في الشراء فملك المشتري العبد بعقد فاسد فكان مضمونا عليه
~~بالقيمة وقتله صار منقولا إلى المكره فصار المكره قاتلا عبدا عمدا فيجب
~~القصاص. ولو أكره المشتري على الشراء بحبس وللبائع بقتل ثم أكره المشتري
~~على القتل بقتل فقتله فالولي بالخيار إن شاء ضمن المكره قيمة عبده، وإن شاء
~~ضمن المشتري لانه طائع في القبض وقد قتله المكره بقتل المشتري فيجب القصاص
~~اه. قوله بالقتل يشمل ما إذا صرح بذلك بأن قال إن لم تقتل قتلتك أو دل
~~الحال عليه بأن غلب على ظنه قتله ولم يصرح له بذلك لما في جامع الفتاوي: لو
~~قال له اقتل فلانا أو غلب على ظنه القتل فقتله هو إكراه فإذا قتله يقتص من
~~المكره. قال رحمه الله: (وإن قتله إثم) لان الحرمة باقية لما ذكرنا وأثم
~~بمباشرته لان الاثم يكون بذمته والمكره لا يصلح أن يكون آلة له في حقه،
~~وكذا لو أكره على الزنا لا يرخص له لان فيه قتل النفس بالضياع لانه يجئ منه
~~ولد ليس له أب ولان فيه إفساد الفراش بخلاف جانب المرأة حيث يرخص لها
~~بالاكراه الملجئ لان نسب الولد لا ينقطع فلم يكن في معنى القتل في جانبها
~~بخلاف الرجل ولهذا وجب الاكراه القاصر درء الحد في حقها دون الرجل. قال
~~رحمه الله: (ويقتص من المكره فقط) وهذا قول الامام ومحمد. وقال زفر: يجب
~~القصاص على المكره دون المكره لان القصاص يجب على القاتل والقاتل هو المكره
~~حقيقة لانه المباشر ولهذا يتعلق الاثم به، ولان القتل فعل حسي وهذا لا يجزئ
~~فيه الاستناد لغير الفاعل.
PageV08P135
# ***
# [ 136 ]
# وقال الشافعي: يجب القصاص عليهما. وقال أبو يوسف: لا يجب القصاص على واحد
~~منهما. ولهما أنه محمول على القتل بطبعه إيثارا لحياة نفسه فيصير آلة لنفسه
~~للمكره فيما يصلح أن يكون آلة له وهو الاتلاف ms0199 فيقتص منه بخلاف الاثم لانه
~~باعتبار الجناية على ديته وهو لا يصلح أن يكون آلة له فيه فيأثم المكره.
~~قال في النهاية: سواء كان الآمر بالغا عاقلا أو معتوها أو مجنونا أو صبيا
~~فالقود عليه وعزاه إلى المبسوط، ونسبه شيخ الاسلام علاء الدين عبد العزيز
~~إلى السهو، ونقل عن أبي اليسر في مبسوطه لو كان الآمر صبيا أو مجنونا لم
~~يجب القصاص لان الفاعل في الحقيقة هو الصبي والمجنون وهو ليس بأهل للعقوبة،
~~كذا في الاكمل. وفي المحيط: لو أكره على أن يقتل رجلا أو يكفر بالله تعالى
~~وسعه الكفر دون القتل لان الكفر يرخص في حالة الاضطرار دون القتل فإنه لا
~~يرخص بحال، ولو قتل ولم يكفر المكره دون القتل قياسا لانه قتل نفسا مختارا
~~طائعا ويضمن الدية استحسانا في ماله في ثلاث سنين إن لم يكن عالما بأن
~~الكفر يسعه يقتل به، وقيل لا يقتل به لان الدليل المورث للشبهة قائم وهو
~~حرمة الكفر، ولو أكره على أن يقتل أو يأكل الميتة أو يشرب الخمر فقيل يقتل
~~القاتل دون المكره لان أكل الميتة وشرب الخمر يرخص حالة الاضطرار. قال رحمه
~~الله: (وعلى إعتاق وطلاق ففعل وقع) يعين لو أكره على إعتاق وطلاق فأعتق
~~وطلق وقع العتق والطلاق لان الاكراه لا ينافي الاهلية على ما بينا وعدم صحة
~~بعض الاحكام كالبيع والاجارة والاقارير لمعنى راجع إلى التصرف وهو كونه
~~يشترط فيه الرضا ومع الاكراه لا يوجد الرضا، فأما العتق والطلاق فلا يشترط
~~فيهما الرضا فيقع ألا ترى أن العتق والطلاق يقعان مع الهزل لعدم اشتراط
~~الرضا فيهما بخلاف البيع وأخواته. وفي المبسوط: وكل تصرف يصح مع الهزل
~~كالطلاق والعتاق والنكاح يصح مع الاكراه، ولو أكره الرجل على الاكراه يصح،
~~فإن كان المسمى مثل مهر المثل أو أقل جاز ولا يرجع على المكره بشئ لانه
~~عوضه مثل ما أخرج عنه، وإن كان المسمى أكثر من مهر المثل فالزيادة باطلة
~~ويجب مقدار مهر المثل لانه فات الرضا في الزيادة بالاكراه. وإن ms0200 أكره المرأة
~~على النكاح فلا شئ على المكره لانه أتلف عليه منفعة البضع ولا ضمان على
~~متلف المنفعة ولانه عوض المهر فلا يعد إزالة وإتلافا، فإن كان الزوج كفؤا
~~والمهر مهر المثل جاز، وإن كان أقل فالزوج بالخيار إن شاء أتم لها مهر
~~مثلها، وإن شاء فارقها إن لم يدخل بها ولا شئ عليه، وإن دخل بها وهي مكرهة
~~فلها مهر مثلها، وإن دخل بها وهي طائعة فهو رضا منها بالمسمى إلا أن يكون
~~للمولى حق تكميل مهر مثلها عند الامام خلافا لهما، وإن فارقها قبل الدخول
~~لا مهر لها لان الفرقة جاءت من قبلها. وقيد بقوله على إعتاق لانه لو أكره
~~على العتق من إعتاق كما لو أكره على شراء ذي رحم محرم منه فاشترى يعتق عليه
~~كما سيأتي فإنه لا يرجع بشئ، كذا لو أكره على شراء من حلف بعتقه، وكذا لو
~~أكره على PageV08P136
# شراء أمة ولدت منه بالنكاح فاشترى فعتقت عليه بشئ لانه عتق من غير اعتاق.
~~قال رحمه الله: (ورجع بقيمته) يعني يرجع المكره على المكره بقيمة العبد لان
~~الاتلاف منسوب إليه والمكره آلة له فيه فيرجع بقيمة العبد عليه موسرا كان
~~أو معسرا لان ضمان الاتلاف لا يختلف باليسار والاعسار بخلاف ضمان الاعتاق
~~على ما تقدم، ولا سعاية على العبد لان السعاية إنما تجب عليه للخروج للحرية
~~كما في معتق البعض أو لتعلق حق الغير به كعتق الراهن المرهون وهو معسر أو
~~عتق المريض عبده وعليه دين ولم يخرج من الثلث، ولا يرجع المكره على العبد
~~بما ضمن لانه ضمان وجب عليه بفعله فلا يرجع به على غيره. وأطلق المؤلف في
~~الرجوع وهو مقيد بما إذا قال أردت بقولي عتقا مستقبلا كما طلب مني أو قال
~~لم يخطر ببالي سوى الاتيان بمطلوبه، أما لو قال خطر ببالي الاخبار فأخبرته
~~فيما مضى كاذبا وأردت ذلك لانشاء الحرية عتق العبد قضاء لا ديانة ولا يضمن
~~المكره المكره شيئا لانه عدل عما أكره عليه فكان طائعا في الاقرار ms0201 فلا يصدق
~~في دعواه الاخبار كاذبا. فإن قيل: ينبغي أن لا يضمن المكره لانه أتلف بعوض
~~وهو الولاء والاتلاف بعوض كلا إتلاف. وأجيب بأن الولاء سببه العتق على ملك
~~المولى فيكف المكره معوضا ولكن لا يكون عوضا إلا إذا كان العوض مالا كما
~~إذا أكره على أكل طعام الغير فأكله فلا ضمان على المكره إذ عوضه ما هو في
~~حق حكم المال كما في منافع البضع والولاء ليس بمال لانه بمنزلة النسب، ألا
~~ترى أن شاهدي الولاء إذا رجعا لا يضمنان. ورد هذا بما إذا أكره المولى على
~~شراء ذي محرم رحم منه فعتق عليه فإن المكره لا يرجع هناك بقيمة العبد على
~~المكره لانه حصل له عوض وهو صلة الرحم، كذا في البدائع. ولا يخفي أن الرحم
~~صلة ليست بمال كالولاء، أما حقيقة فظاهر، وأما حكما فلانه لم يقل به أحد
~~كما قالوا في منافع البضع عند الدخول. وفي المحيط: ولو أكره على أن يعتق
~~على أقل من قيمته على مائة وقيمته ألف والعبد غير مكره يقع بتمام قيمته، ثم
~~إن شاء ضمن المكره قيمته ثم يرجع هو على العبد بمائة السعاية لانه بأداء
~~الضمان قام مقام المولى، وإن شاء المولى ضمن المكره تسعمائة ثم يرجع
~~بتسعمائة وأخذ من العبد مائة لان السيد طائع في التزام المال والمكره يتلف
~~عليه تسعمائة بغير عوض فيأخذ منه. ولو أكره على أن يعتق عبده على ألفين إلى
~~سنة وقيمته ألف ففعل، فإن شاء ضمن المكره قيمته للحال وهي ألف ويرجع المكره
~~على العبد بألفين إلى سنة ويتصدق بالفضل، وإن شاء اختار العتق وكان له
~~ألفان إلى سنة. ولو أكره العبد على قبول العتق على مال لم يلزمه شئ ويضمن
~~للمكره لما بينا. عبد بين رجلين أكره أحدهما على عقته فأعتقه جاز والولاء
~~كله للمعتق عندهما، فإن كان المكره موسرا ضمن قيمته بينهما، وإن كان معسرا
~~ضمن نصف قيمته للمكره ويسعى العبد للآخر في نصف قيمته لان المكره في حق
~~المكره متلف وفي ms0202 حق الساكت بمنزلة العتق. وعند الامام يعتق نصيب المكره لا
~~غير ولا ضمان على المكره للساكت PageV08P137
# وإن كان موسرا، فإن اختار الساكت تضمين شريكه فالولاء كله له، وإن اختار
~~الاعتاق أو السعاية فالولاء بين الشريكين. ولو قتل عبد رجلا وأكره على عتقه
~~وهو يعلم بالجناية ضمن المكره قيمته ويأخذها المولى فيدفعها إلى ولي
~~الجناية لانه مضطر في هذا الاعتاق ولو كان الاكراه بحبس أو قيد بضمن المولى
~~الجناية دون الدية ولا يضمن المكره شيئا لان هذا الاكراه لا يعد إكراها في
~~حق إتلاف المال ويعتبر إكراها في حق التزام المال. ولو أكره على أن يعتق
~~عبده عن رجل بألف درهم وقيمته ألف فأعتق وقبل المعتق عنه طائعا، فإن شاء
~~ضمن المكره، وإن شاء ضمن المعتق عنه، فلو ضمن الاول يرجع على المعتق عنه
~~والولاء للمعتق. وقال الكرخي: ينبغي أن يقع العتق عن المعتق عنه لانه بمعنى
~~البيع وبيع المكره قبل التسليم لا يفيد الملك. وأجيب بأن الاكراه ورد على
~~العتق لا على البيع الذي في ضمن طلب الاعتاق ولو ورد على البيع إنما يرد
~~ضمنا وتبعا والاكراه لا يؤثر، فما ثبت ضمنا وتبعا ويعتقد في الضمني بما لا
~~يعتقد في القصدي. ولو أكره بحبس تجب القيمة على المعتق عنه دون المكره، ولو
~~أكره المعتق بالقتل والمعتق عنه بالحبس فالمعتق عنه غير مكره، ولو كان
~~الاكراه على عكس هذا ضمن المكره قيمته للمولى ولم يضمن المعتق عنه شيئا
~~والولي للمعتق عنه لان الاكراه بوعيد تلف صير الفاعل هو المكره، والاعتاق
~~وإن وجد في ملك المعتق فقد أتلف المكره بالاعتاق عليه حق الاسترداد بغير
~~رضا، ولو أكره على أن يدبر عبده عنه بألف فدبر فالمولى بالخيار إن شاء ضمن
~~المكره قيمته قنا ورجع المكره على قابل التدبير بقميته مدبرا، وإن شاء ضمن
~~القابل قيمته مدبرا ورجع على المكره بنقصان التدبير، ولا يرجع المكره به
~~على القابل. ولو أكره على الاعتاق بحبس أو قيد لم يضمن المكره شيئا ويضمن
~~القابل قيمته قنا لان ms0203 هذا الاكراه غير معتبر في حق إتلاف المال، ولو أكره
~~المولى بالقتل والقابل بالحبس ضمن القابل قيمته قنا ولا يرجع على المكره
~~بشئ، فإن ضمن المكره رجع به على القابل. ولو وهب المولى من الكره قيمته أو
~~أبرأه منها كان للمكره أن يرجع على القابل بقيمته، ولو أكره المولى بحبس
~~والقابل بوعيد تلف فللمولى أن يضمن المكره ما نقص بالتدبير ويضمن القابل
~~قيمته مدبرا لما عرف. ولو أكره بقتل على أن يقبل من رجل عتق عبده على ألف
~~وقيمته خمسمائة ورب العبد طائع ففعل كان الولاء للقابل ولا ضمان عليه ولا
~~على المكره لان قبول العتق عنه بألف يتضمن شراء وقبضا وإعتاقا والمشتري
~~مكره في جميع ذلك والمكره لا يضمن شيئا للمولى، ولو أكره على أن يعتق نصف
~~عبده فأعتق كله لم يضمن عند الامام، وعندهما يضمن لان عنده العتق يتجزئ
~~وعندهما لا يتجزئ فالاكراه على إعتاق النصف إكراه على إعتاق الكل. ولو أكره
~~على أن يعتق كله فأعتق نصفه يضمن عندهما، وعند الامام يسعى في نصف قيمته
~~ويضمن المكره نصف قيمته اه. مختصرا بتأمل. هذا ما تقدم في البيع إذا أكره
~~على بيع الكل فباع النصف كان مكرها حيث عللوا بأن بيع النصف أشد ضررا من
~~بيع الكل وإعتاق الكل PageV08P138
# [ بقيمته ونصف المهر إن لم يطأوعلى الردة لم تبن امرأته وحرمة طرف
~~الانسان كحرمة نفسه. ] أشد ضررا من عتق النصف ويطلب الفرق. قال رحمه الله:
~~(ونصف المهران لم يطأ) يعني لو أكره على أن يطلق امرأته فطلقها قبل الوطئ
~~ضمن المكره نصف المهر لان ما عليه كان على شرف السقوط بوقوع الفرقة من
~~جهتها بمعصية كالارتداد وتقبيل ابن الزوج وقد تأكد ذلك بالطلاق فكان تقريرا
~~بالمال فيضاف تقريره إلى المكره وكان متلفا له فيرجع به عليه. أطلق في
~~الرجوع وهو مقيد بما إذا قال أردت به الانشاء في الحال كاطلب مني أو قال
~~أردت الاتيان بمطلوبه، أما إذا قال أردت الاخبار كاذبا فيقع قضاء لا ديانة
~~ولا يضمن المكره ms0204 شيئا لانه عدل عما أكره عليه فكان طائعا في ذلك فلا يصدق
~~قضاء ولا يضمن المكره لانه خالفه. هذا إذا كان المهر مسمى، وإن لم يكن مسمى
~~فيه فيرجع عليه بما لزمه من المتعة. ولو أكره على أنه يعتق عبده أو يطلق
~~امرأته ففعل رجع بالاقل من قيمة العبد ومن نصف المهر لان الضرر كان يندفع
~~بالاقل، ولو كان ذلك بعد الدخول لا يجب على المكره شئ لانه لم يتلف عليه
~~شيئا. ولو أكره على التوكيل بالطلاق أو العتاق فأوقع الوكيل وقع استحسانا،
~~والقياس أن لا يصح التوكيل لان الوكالة تبطل بالهزل فكذا مع الاكراه كالبيع
~~وأمثاله. وجه الاستحسان أن الاكراه لا يمنع انعقاد البيع ولكن يوجب فساده
~~فكذا التوكيل ينعقد مع الاكراه والشروط الفاسدة لا تؤثر في الوكالة لانها
~~من الاسقاطات، ويرجع الموكل على المكره بما أتلف عليه ولا ضمان على الوكيل
~~لانه لم يوجد منه إكراه. ولو أكره على النذر صح ولزم لانه لا يحتمل الفسخ
~~فلا يعمل فيه الاكراه ولا يرجع على المكره بما لزمه لانه لا مطالب له في
~~الدنيا، وكذا اليمين والظهار لا يعمل فيهما الاكراه لانهما لا يحتملان
~~الفسخ، وسواء كان اليمين على الطاعة أو على المعصية. وكذا الرجعة والايلاء
~~والفئ فيه با للسان لان الرجعة استدامة النكاح فألحقت بالنكاح، والايلاء
~~يمين فألحق باليمين. ولو بانت بمضي أربعة أشهر ولم يكن دخل بها لزمه نصف
~~المهر وليس له أن يرجع به على المكره لانه كان متمكنا من الفئ في المدة،
~~وكذا الخلع لانه طلاق. ولو أكره على أن يجعل كل مملوك يملكه حرا في
~~المستقبل ففعل ثم ملك مملوكا عتق عليه ولا ضمان على المكره لان العتق حصل
~~باعتبار صنع من جهته. وإن أكره على أن يعلق عتق عبده بفعل لا بد له منه نحو
~~أن يقول إن صليت فعبدي حر أو أكلت أو شربت ثم فعل المكره هذه الاشياء عتق
~~العبد وغرم المكره قيمته لانه لا بد له من هذه الافعال وكان ملجأ. ms0205 ولو أكره
~~على أن يكفر ففعل لم يرجع بذلك على الذي أكره لانه أمره بالخروج عن حق
~~لزمه. ولو أكره على عتق عبد عن كفارة ففعل عتق وعلى المكره قيمته لانه لمن
~~لم يجب عليه أن يعتق عبدا معينا عن كفارة معينة فهو بالاكراه معتديا عليه
~~ولا يجزيه عن الكفارة لانه في معنى العتق بعوض. ولو قال أنا أبرئه عن
~~القيمة حتى يجزئ عن الكفارة لم يجز ذلك لان العتق نفذ غير مجزئ عن PageV08P139
# الكفارة والموجود بعد ذلك إبراء عن الدين وهو لا يتأدى به الكفارة. ولو
~~قال اعتقه حين أكرهني وأنا أريد به عن الكفارة ولو أعتقه بإكراه أجزأه عن
~~الكفارة وليس له أن يرجع بقيمة العبد على المكره. ولو أكره على الزنا فزنى
~~يجب عليه الحد في قول الامام أولا وهو قول زفر ثم رجع وقال لا يجب عليه
~~الحد إذا أكرهه السلطان، وإن أكرهه غيره يجب. وقالا: لا يجب عليه الحد في
~~الوجهين، وهذا اختلاف عصر وزمان على ما بيناه من قبل وفي موضع سقط الحد
~~ووجب المهر سواء كانت مكرهة على الفعل أو أذنت له بذلك. أما الاول فظاهر
~~لانها لم ترض بسقوط حقها، وأما الثاني فلان إذنها لغو لكونها محجورة عن ذلك
~~شرعا. قال رحمه الله: (وعلى الردة لم تبن امرأته) يعني لو أكره على الردة
~~وأجرى كلمة الكفر على لسانه وقلبه مطمئن بالايمان لم تبن امرأته لانه لم
~~يكفر به. ولو قال عند قوله على الردة لم يرخص ولو فعل لم تبن به امرأته
~~لكان أولى وأخرى، ولان الكفر يتعلق بتبدل الاعتقاد ولم يتبدل اعتقاده حيث
~~كان قلبه مطمئنا بالايمان حتى لو ادعت المرأة ذلك وأنكر كان القول قوله
~~استحسانا. والقياس أن يكون القول قولها حتى يفرق بينهما لان كلمة الكفر سبب
~~لحصول البينونة بها فيستوي الطائع والمكره كلفظة الطلاق. ووجه الاستحسان
~~هذا اللفظ غير موضوع للفرقة وإنما تقع الفرقة باعتبار تغير الاعتقاد
~~والاكراه دليل على عدم التغير فلا تقع الفرقة، ولهذا لا يحكم ms0206 عليه بالكفر
~~بخلاف ما إذا أسلم مكرها حيث يحكم عليه بالاسلام لانه وجد منه أحد الركنين
~~وفي الركن الآخر احتمال فرجحنا جانب الوجود احتياطا لان الاسلام يعلو ولا
~~يعلى عليه، ونظيره السكران فإن إسلامه يصح ولا تصح ردته لعدم القصد. هذا
~~البيان الحكم أما فيما بينه وبين الله تعالى فإذا لم يعتقد فليس بمؤمن.
~~وعدم إبانة الزوجية إذا قال لم يخطر ببالي شئ ونويت ما طلب مني وقلبي مطمئن
~~بالايمان، ولو قال نويت الاخبار باطلا ولم أنو ما أمرت به بانت امرأته في
~~الحكم لانه مخالف لما طلب منه باعتبار الظاهر فلا يصدق أنه نوى ذلك في حق
~~المرأة. ولو قال أردت ما طلب مني وقد خطر ببالي الخير على الباطل بانت
~~امرأته ديانة وقضاء لانه كفر حقيقة. والاكراه على الصلاة أو سب النبي صلى
~~الله عليه وسلم في أمانة المرأة وعدمه على هذا التفصيل، ولو قال خطر ببالي
~~أنه لو أكره العدو على كلمة الكفر لا جرى على لسانه وقلبه مطمئن بالايمان
~~كفر. قال رحمه الله: (وحرمة طرف الانسان كحرمة نفسه) حتى لو أكره على قطع
~~يد إنسان يقطع يده لا يرخص له ذلك فإن فعل ذلك يأثم ويجب القصاص على المكره
~~لو كان حرا، ويضمن نصف القيمة لو كان رقيقا، وهذا لا ينافيه ما نقله
~~قاضيخان إذا قال لرجل اقطع يد هذا وإلا قتلتك وسعه أن يقطع، وإذا قطع كان
~~على الآمر القصاص على قول الامام. وفي التاتارخانية: إذا قال إن لم تقطع
~~يدك وإلا قطعتها لا يسعه أن يقطع يد نفسه ا ه. فظهر بما نقلنا إذا كان
~~أحدهما أغلظ من القطع وسعه وإن كان قطع بقطع لا يسعه. ولو أكره على قطع طرف
~~نفسه حل له قطعه بخلاف ما إذا أكره على قتل PageV08P140
# [ باب الحجر ] نفسه حيث لا يحل له قتلها لان الاطراف يسلك بها مسلك
~~الاموال في حق صاحب الظرف حتى يحل له قطعها إذا أصابتها أكلة. ولو أكره على
~~أن يلقي نفسه في النار ms0207 أو على الالقاء من الجبل بالقتل وكان الالقاء بحيث
~~لا ينجو ولكن فيه نوع تخفيف فله الخيار إن شاء فعل وإن شاء لم يفعل عند
~~الامام، فلو ألقى نفسه في النار فاحترق فعلى المكره القصاص، وعندهما لا
~~يصبر ولا يفعل. ولو قال له لتلقين نفسك من رأس الجبل أو لاقتلنك بالسيف
~~فألقى نفسه فمات فعند أبي حنيفة تجب الدية على عاقلة المكره لانه لو باشر
~~لا يجب عليه القصاص لانه قتل بالمثقل بل فيه الدية على العاقلة فكذا إذا
~~أكره عليه. وعند الثاني تجب الدية على المكره في ماله. وعند محمد يجب
~~القصاص. ولو قال لآخر اقتلني تجب الدية في ماله في الصحيح. ولو أكرهت
~~المرأة على التزويج بمهر فيه غبن فاحش ثم زال الاكراه فرضيت المرأة ولم يرض
~~الولي فللولي الفراق عند أبي حنيفة أو يتم مهر المثل. وقالا: ليس له ذلك
~~لان المهر خالص حقها حتى تملك إسقاطه والله تعالى أعلم بالصواب. باب الحجر
~~أورد الحجر عقيب الاكراه لان في كل واحد منهما سلب ولاية المختار عن الجري
~~على موجب الاختيار إلا أن الاكراه لما كان أقوى تأثيرا لان فيه سلبها عمن
~~له اختيار صحيح وولاية كاملة بخلاف الحجر. والحجر في اللغة المنع من قولك
~~حجر عليه القاضي يحجر حجرا إذا منعه من التصرف في ماله ولهذا سمي الحطيم
~~حجرا لانه منع من البيت، ومنه قوله تعالى * (هل في ذلك قسم لذي حجر) *
~~(الفجر: 5) أي لذي عقل. وفي الشرع عبارة عن مبيع مخصوص في حق شخص مخصوص وهو
~~الصغير والرقيق والمجنون وهذه الثلاثة سبب الحجر، وألحق بهذه الثلاثة ثلاثة
~~أخر المفتي الماجن والطبيب الجاهلي والمكاري المفلس. ومن محاسن الحجر أن
~~فيه شفقة على خلق الله وهي أحد طرفي الديانة والآخر التعظيم لامر الله،
~~وتحقيق ذلك أن الله تعالى خلق الورى وفرق بينهم في النهى فجعل بعضهم أولي
~~النهي والرأي ومنهم أعلام الهدى ومصابيح الدجى، وبعضهم مبتلى بأساليب الردى
~~فيما يرجع إلى المعاملات كالمجنون والمعتوه والرقيق والصغير، وركب الله ms0208 في
~~البشر العقل والهوى، وركب في الملائكة العقل دون الهوى، وركب في البهائم
~~الهوى دون العقل، فمن غلب عقله على هوائه كان من أفضل الخلق، ومن غلب هواه
~~على عقله كان أردى من البهائم. ودليله ما روي أنه عليه الصلاة والسلام حجر
~~على معاذ وقسم ماله لغرمائه ولان تصرفه لا يشمل توفير النظر والمصلحة فلذا
~~يحجر عليه. قال رحمه الله: (هو منع عن التصرف PageV08P141
# [ هو منع عن التصرف قولا لا فعلا بصغر ورق وجنون فلا يصح تصرف صبي وعبد
~~بلا إذن ولي وسيد ولا يصح تصرف المجنون المغلوب بحال ومن عقده منهم وهو
~~يعقله ] قولا لا فعلا بصغر ورق وجنون) يعني يحجر عليه بهذه الاسباب
~~المذكورة. واعترض عليه بأن هذه العبارة تفيد حصر المنع في هذه الثلاثة لان
~~ذكر الافراد يفيده وليس كذلك بل يحجر على المفتي الماجن والطبيب الجاهل
~~والمكاري المفلس بالاتفاق، والسفيه والمغفل والمديون على قولهما وعليه
~~الفتوى كما في البزازية فقوله في دليل التعريف بصغر إلى آخره تفسير زائد
~~وتقييد فاسد فالتعريف فيه قصور من حيث تقييد المطلق وأصل التعريف لمطلق
~~الحقيقة وهو لا يخلو إما إن أراد أن يعرف المنع المتفق عليه فعله أن يسقط
~~الزيادة أو يزيد ومجانة وجهل وإفلاس ليكون سببا للمتفق عليه، أو يقول بسبب
~~يوجبه، ولا يخفى أن الرق ليس سببا للحجر في الحقيقة لانه مكلف محتاج كامل
~~الرأي والعقل وإنما حجر عليه لحق المولى. قوله لا فعلا أراد فعلا لم يتعلق
~~به حكم يندرئ بالشبهات، أما إذا كان الفعل يتعلق به حكم يندرئ بالشبهات فهو
~~محجور عليه في حكم ذلك الذي يندرئ بالشبهات كالصبي والمجنون إذا زنى أو قتل
~~فهو محجور عليه بالنسبة لحكم الزنا وهو الحد وبالنسبة بحكم القتل وهو
~~القصاص، كذا في الجوهرة. وقوله قولا نكره في سياق الاثبات وهي تختص عندنا
~~قالوا: المراد بالاقوال هنا ما تردد بين النفع والضرر كالبيع والشراء ويوجب
~~الحجر من الاصل بالاعدام في حكم قول تمحض ضررا كالطلاق والعتاق في حق الصبي
~~والمجنون ms0209 دون العبد فإن طلاقه يقع ولم يجب الحرج فيما تمحض نفعا كقبول
~~الهبة والهدية والصدقة. قوله لا فعلا نكرة في سياق النفي فيعم ما تقدم
~~ذكره. فإن قيل: الطلاق والعتاق والعفو عن القصاص واليمين والنذر كلها من
~~الاقوال المعتبرة في الشرع والقصد ليس بشرط لاعتبارها شرعا كما صرحوا به في
~~مواضع لا سيما في مباحث الهزل في الاصول فكيف حكمت بأنها عدم من الصبي
~~والمجنون مع أن القصد ليس بشرط في اعتبارها إذا صدرت مع تمام الاهلية؟
~~وأجيب بأن من ذكر له قصد وما يقصد وما ذكر ليس له قصد معتبر فافترق الحال ا
~~ه. قال رحمه الله: (فلا يصح تصرف صبي وعبد بلا إذن ولي وسيد) لان الصبي
~~عديم العقل إذا كان غير مميز وإن كان مميزا فعقله ناقص لعدم الاعتدال وهو
~~البلوغ فيحتمل فيه الضرر فلا يجوز إلا إذا أذن له المولى فيصح حينئذ لترجح
~~جانب المصلحة للمولى، فإذا أذن له بعد ذلك فيتصرف بأهليته إذا كان بالغا
~~عاقلا وإن كان صغير فبأهلية الولي. وفي السراجية: للصغير الذي لا يعقل
~~البيع إذا باع أو اشترى فأجاز الولي لم يصح ولو أذن القاضي للصبي بالتصرف
~~صح تصرفه. قال رحمه الله: (ولا يصح تصرف المجنون المغلوب بحال) يعني لا
~~يجوز تصرفه بحال ولو أجازه الولي لان صحة العبارة بالتمييز وهو لا تمييز له
~~فصار كبيع الطوطي، وإن كان يجن تارة ويفيق أخرى فهو في حال إفاقته كالعاقل
~~والمعتوه كالصبي العاقل في تصرفاته PageV08P142
# [ يجيزه الولي أو يفسخه وأن أتلفوا شيئا ضمنوا ولا ينفذ إقرار الصبى
~~والمجنون وينفذ ] وفي رفع التكليف عنه وهو الناقص العقل، وقيل هو المدهوش
~~من غير جنون. واختلفوا في تفسيره اختلافا كثيرا وأحسن ما قيل فيه هو من كان
~~قليل الفهم فاسد التدبير إلا أنه لا يضرب ولا يشتم كما يفعل المجنون. قال
~~رحمه الله: (ومن عقد منهم وهو يعقله يجيزه الولي أو يفسخه) يعني من عقد
~~البيع والشراء من هؤلاء المحجورين وهو يعقله أي وهو يعقل أن ms0210 البيع سالب
~~والشراء جالب ويعلم الغبن الفاحش من اليسير ويقصد به تحصيل الربح والزيادة
~~فالولي بالخيار إن شاء أجازه وإن شاء رده. فإن قيل: هذا في البيع يستقيم
~~وأما في الشراء فلا يستقيم لانه لا يتوقف بل ينفذ على المشتري. قلنا: إنما
~~ينفذ على المشتري إذا وجد نفاذا كشراء الفضولي وهنا لم يجد نفاذا لعدم
~~الاهلية أو لتضرر المولى فيتوقف الكل. قال في العناية: الاقوال موجودة حسا
~~ومشاهدة فإما لها شروط في اعتبارها شرعا لقصد دون العقل أجيب بوجهين:
~~أحدهما الاقوال الموجودة حسا ليست عين مدلولها بل دلالات عليها ويمكن تخلف
~~المدلول عن دليله فيمكن أن يجعل الموجود بمنزلة المعدوم بخلاف الافعال فإن
~~الموجود منها هو عينها، فبعد ما وجدت لا يمكن أن تجعل غير موجودة. الثاني
~~القول قد يقع صدقا وكذبا ويقع جدا وهزلا فلا بد من القصد بخلاف الفعل قال:
~~فإن قيل قوله تصرف صبي وعبد الخ يفيد أن عقدهما لا ينعقد وقوله ومن عقد
~~منهم وهو يعقله يجيزه الولي أو يفسخ يفيد أن ينعقد موقوفا وبينهما منافاة،
~~فالجواب أن المراد بقوله لا يصح لا ينفذ وهو شائع في عبارة الفقهاء. فإن
~~قيل: كان يمكنه أن يقول ومن عقد منهما بلفظ التثنية دون الجمع يعني الصبي
~~والعبد. قلنا: فهم من قوله المغلوب غير المغلوب الذي بمنزلة الصبي والعبد
~~فلذا عبر بلفظ الجمع. قال في العناية: أراد الصبي والمجنون الذي هو يجن
~~ويفيق فإنه بمنزلة الصبي. قال ابن فرشته: الولي هو القاضي والولي الذي يلي
~~التجارة في مال الصبي كالاب والجد والوصي ولا يجوز بإذن العم والام والاخ ا
~~ه. وإذا رفع الامر إلى القاضي لا يخلو إما أن يكون الثمن قائما أو هالكا،
~~ولا يخلو إما أن يكون بيع رغبة أو غبينة وإذا رد المبيع والثمن قائم في يده
~~رده، وإن كان المحجور استهلك الثمن ينظر إن استهلكه في النفقة وما يجوز له
~~فإن القاضي يعطى الدافع مثله، وإن استهلكه فيما لا يحتاج إليه فإن صرفه في
~~وجوه ms0211 الفساد يضمن المحجور مثله عند الثاني، وعند محمد لا يضمن، كذا في
~~التتارخانية. والظاهر أن الولي إذا علم بالبيع كالقاضي. قال رحمه الله:
~~(وإن أتلفوا شيئا ضمنوا) لانهم غير محجور عليهم في الافعال إذ لا يمكن أن
~~يجعل القتل غير القتل والقطع غير القطع فاعتبر في حقه فثبت عليه موجبه
~~لتحقق السبب ووجود أهلية الوجوب وهي الذمة لان الانسان يولد وله ذمة صالحة
~~لوجوب الحق إلا أنه لا يطالب بالاداء إلا عند القدرة كالمعسر لا يطالب
~~بالدين إلا إذا أيسر وكالنائم لا يطالب PageV08P143
# [ العبد في حقه لا في حق مولاه فلو أقر بمال لزمه بعد الحرية ولو أقر بحد
~~أو قود لزمه ] بالاداء إلا إذا استيقظ، هكذا قاله الشارح، فظاهره أن الوجوب
~~يتأخر إلى البلوغ والعتق وفي الحدادي يضمن كما يضمن الحر البالغ العاقل،
~~فظاهره أنه يضمن في الحال ويؤيده ما قال في العناية: جنين ابن يوم لو انقلب
~~على قارورة إنسان فكسرها يجب عليه الضمان في الحال ا ه. فلو أن الصبي أو
~~المجنون أو العبد استهلكوا مالا ضمنوا المال في الحال. وفي التتارخانية:
~~إذا أودع صبيا أو عبدا مالا فاستهلكه لا يضمن الصبي ولا العبد في الحال على
~~قول محمد. وقال أبو يوسف: يضمن إلا أن العبد يؤاخذ بعد العتق والصبي يؤاخذ
~~بعد زوال الحجر لانه لما أودعهم سلطهم عليه، وفي الاول لم يسلطهم فيضمن في
~~الحال الصبي في ماله والعبد يدفعه المولى أو يفديه. قال رحمه الله: (ولا
~~ينفذ إقرار الصبي والمجنون) لان اعتبار الاقوال في الشرع منوطة بالاهلية
~~وهي معدومة فيهما حتى لو تعلق بإقرارهما حكم شرعي كالحد لا يعتبر أيضا إلا
~~من حيث إنه إتلاف فيجب الضمان، لا يقال هذا علم من قوله قولا لانا نقول
~~بطريق التضمين والتصريح أبلغ منه فلذا ذكره. قال رحمه الله: (وينفذ إقرار
~~العبد في حقه لا في حق مولاه فلو أقر بمال لزمه بعد الحرية) لانه إقرار على
~~غيره وهو المولى لما أنه وما في يده ملكه وإقرار الرجل ms0212 على غيره لا يقبل
~~فإذا عتق زال المانع فتبيع به لوجوب سبب الاهلية. وظاهر لعبارة نفوذ
~~الاقرار مطلقا سواء سكت بعد ذلك أو قال باطلا أو حقا ولذلك قال في المحيط:
~~ولو أقر باستهلاك وديعة ثم صلح فصار أهلا للاقرار فأقر أنه استهلكها في حال
~~فساده لم يضمن عند محمد بخلاف ما لو أقر بقتل على هذا الوجه حيث يلزمه في
~~ماله كما لو شوهد ذلك منه. والفرق أن استهلاك الوديعة لم يثبت بمعاينة
~~وبالبينة لم يصدق عند محمد فكذا إذا ثبت بالاقرار، والقتل لو صدر منه
~~بالمعاينة وجبت الدية على العاقلة، وكذا إذا ثبت بالاقرار يجب في ماله. ولو
~~أقر لرجل بمال ثم صلح بأن صار أهلا وقال أقررت بها باطلا لم يلزمه وإن قال
~~كان حقا يلزمه، وإن قال كان باطلا لم يوجد منه إقرار بعد الصلاح فلا يلزمه،
~~وكذا الصبي المحجور عليه لو أقر أنه استهلك مال إنسان بغير إذنه ثم قال بعد
~~البلوغ كان حقا أو باطلا. ولو قال لرجل بعد الصلاح أقرضني في حال فسادي
~~وقال الآخر لا بل في صلاحك واستهلكتها فالقول قول رب المال إلا أن يقيم
~~المحجور البينة على ذلك. والفرق أن في الاول أقر أن الاستهلاك وجد منه
~~وادعى الاذن والتسليط وأنكر رب المال ذلك لما قال أقرضتك فيكون القول قول
~~المحجور عليه وعلى رب المال البينة بخلاف الثانية. قال رحمه الله: (ولو أقر
~~بحد أو قود لزمه في الحال) لانه يبقى على أصل الحرية في حقهما لانهما من
~~خواص الانسانية وهو ليس بمملوك من جهة أنه آدمي بل من جهة أنه مال ولهذا لا
~~يصح إقرار المولى بهما عليه لانه يبقى على أصل الحرية في حقهما. فإن قيل
~~قال صلى الله عليه وسلم لا يملك العبد والمكاتب شيئا إلا الطلاق و PageV08P144
# [ في الحال لا بسفه فإن بلغ غير رشيد لم يدفع له ماله حتى يبلغ خمسا
~~وعشرين سنة ] شيئا نكرة في سياق النهي فتعم فيقتضي أن لا يملك الاقرار
~~بالحدود ms0213 والقصاص قلنا: لما بقي على أصل الحرية في حقهما يكون إقراره بهما
~~إقرارا بالحرية لا بالعبدية، ولان قوله تعالى * (بل الانسان على نفسه
~~بصيرة) * (القيامة: 14) يقتضي أن يصح إقراره فينفذ أو يقال إن النص يحمل
~~أنه روي على غير هذه الصورة دفعا للتعارض. قال رحمه الله: (لا بسفه) يعني
~~لا يحجر عليه بسبب السفة عند الامام. وقال أبو يوسف ومحمد: يحجر عليه.
~~للامام ما روى ابن عمر أنه عليه الصلاة والسلام ذكر له رجل يخدع في البيع
~~فقال: من بايعت فقل لا خلابة. رواه البخاري ومسلم. وفي رواية غيرهما قيل له
~~احجر عليه ولانه عاقل كامل العقل ألا ترى أنه مطلق فلا يحجر عليه كالرشيد.
~~ولهما قوله تعالى * (فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع
~~أن يمل هو فليملل وليه بالعدل) * (البقرة: 282) وهذا نص في إثبات الولاية
~~على السفيه، وما روي أنه عليه الصلاة والسلام حجر على معاذ في الغياثية
~~والمراد بالفساد هنا السفه وهو خفة تعتري الانسان فتحمله على العمل بخلاف
~~موجب الشرع والعقل مع قيام العقل وقد غلب في عرف الفقهاء على تبذير وإتلاف
~~على خلاف مقتضى الشرع والعقل ا ه. وفي الاصل: والحجر بسبب الفساد والسفه
~~فهو نوعان: أحدهما لخفة في العقل وكان سببه القلب لا يهتدي إلى التصرفات
~~فيحجر عليه القاضي على قولهما. والثاني أن يكون سفيها مضيعا لماله إما في
~~الشر بأن يجمع أهل الشر والفساد في داره ويطعمهم ويسقيهم ويصرف في النفقة
~~ويفتح باب الجائزة والعطاء عليهم، أو في الخيرات بأن جميع ماله في بناء
~~مسجد وأشباهه فيحجر القاضي عند صاحبيه صيانة لما له. واتفقا على أن الحجر
~~عليه بالدين لا يثبت إلا بقضاء القاضي، واختلفوا في الحجر بسبب الفساد
~~والسفه، قال أبو يوسف: لا يثبت إلا بقضاء القاضي. وعندهما يثبت بنفسه السفه
~~ولا يتوقف على قضاء القاضي. قال في المحيط: القضاء بالحجر ليس بقضاء بل
~~فتوى لعدم شرائط القضاء وهي الدعوى والانكار حتى لو وجد الدعوى والانكار
~~بأن وهب ms0214 السفيه ماله من إنسان وسلم إليه وصار فقيرا تجب نفقته على محارمه
~~فيرفعوا أمرهم إلى القاضي وأخبروه بأنه يفني ماله سفها وطلبوا منه الحجر
~~عليه فالقاضي يحضر السفيه والموهوب له فادعى عليه من وجبت عليه النفقة أن
~~ماله في يد هذا الرجل فأمره برده عليه فقضى القاضي بالرد عليه يفسد قضاء ا
~~ه. وفي التهذيب: وإذا وجد شرط الدعوى وقضاء القاضي صار متفقا عليه فلا تنفذ
~~تصرفاته بعد القضاء عندهما والامام أيضا ا ه. وفي المنتفي: لو حجر عليه قاض
~~فرفع ذلك إلى قاض آخر وأطلقه جاز إطلاقه لان الحجر من الاول فتوى لتقدم
~~شرطه كما تقدم. قال صاحب الهداية: ولو قضى القاضي فنفس القضاء مختلف فيه
~~فلا بد من إمضاء قاض حتى آخر يلزم لان الاختلاف إذا وقع في نفس PageV08P145
# [ ونفذ تصرفه قبله ويدفع إليه ماله إن بلغ المدة معسرا وفسق وغفلة ودين
~~وإن طلب ] القضاء لا يلزم ولا يصير مجمعا عليه حتى يمضيه قاض آخر بخلاف ما
~~إذا كان الاختلاف موجودا قبل القضاء فإنه بالقضاء الاول وجد شرطه فيكون
~~مجمعا عليه ا ه. قال الشارح: وفيه نظر فإن محمدا يقول بأنه يصير محجورا
~~بنفس السفه قبل قضاء القاضي. وفي الاصل: الحجر بسبب السفه يقارن الحجر
~~بالدين من ثلاثة وجوه: الاول أن الحجر على السفيه لمعنى في ذاته أما الحجر
~~بسبب الدين فلحق الغرماء. الثاني المحجور عليه بسبب السفه إذا أعتق عبدا
~~ووجب عليه السعاية فإذا أدى لا يرجع به على المولى بعد زوال الحجر والمقضي
~~عليه بالافلاس إذا أعتق عبدا بما في يده وجبت عليه السعاية، فإذا أدى يرجع
~~بما أدى على المولي بعد زوال الحجر. الثالث المحجور عليه بالدين يزول
~~إقراره بعد زوال الحجر، وكذا حال قيام الحجر فيما يحدث في المال والمحجور
~~عليه بالسفه لا يجوز إقراره لا في حال الحجر ولا بعد زوال الحجر لا في
~~المال القائم ولا الحادث. وإذا صار السفيه مصلحا لماله هل يزول الحجر من
~~غير قضاء القاضي؟ فعند أبي يوسف ms0215 لا يزول إلا بالقضاء، وعند محمد يزول من
~~غير قضاء. وفي نوادر هشام عن محمد: السفيه المحجور إذا زوج ابنته الصغيرة
~~أو أخاه الصغير لم يجز. وفي البزازية: والفتوى على قولهما. قال رحمه الله:
~~(فإن بلغ غير رشيد لم يدفع له ماله حتى يبلغ خمسا وعشرين سنة ونفذ تصرفه
~~قبله ويدفع إليه ماله إن بلغ المدة معسرا) وهذا عند الامام، وعندهما لا
~~يرفع إليه حتى يؤنس منه الرشد ولا يجوز تصرفه فيه أبدا لقوله تعالى * (فإن
~~آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) * (النساء: 6) علق الدفع بوجود
~~الرشد فلا يجوز قبله. وللامام قوله تعالى * (وآتوا اليتامى أموالهم) *
~~(النساء: 2) والمراد منه بعد البلوغ ولان حال البلوغ قد لا يفارقه السفه
~~باعتبار أثر الصباء فقدرناه بخمس وعشرين سنة. وما روي عن ابن عمر أنه قال:
~~ينتهي لب الرجل إذا بلغ خمسا وعشرين سنة. وقد قال أهل الطبائع: إذا بلغ
~~خمسا وعشرين سنة فقد بلغ رشده لانه بلغ سنا يتصور أن يصير فيه جدا لان أدنى
~~ما يبلغ فيه الغلام اثنا عشر سنة فيولد له ولد لستة أشهر ثم الولد يبلغ
~~اثني عشر سنة فيولد له ولد لستة أشهر فقد صار بذلك جدا. والآية الثانية
~~فيها تعليق الشرط والتعليق بالشرط لا يوجب العدم عند عدم الشرط على أصلنا
~~على ما عرف في موضعه. والتفريع لا يتأتى على قول الامام ويتأتى على قولهما.
~~وإذا باع لا ينفذ بيعه وإن كان فيه مصلحة أجازه الحاكم لانه مكلف عاقل،
~~وينفذ فيما يضره كالاعتاق والطلاق. ولو باع قبل حجر القاضي عليه جاز عند
~~أبي حنيفة لان السفيه ليس بمحبوس وإنما يستدل عليه بالعيون في تصرفاته،
~~وذلك يحتمل لانه يجوز أن يكون للسفيه ويجوز أن يكون حيلة عنه لاستجلاب قلوب
~~المجاهدين فإذا تردد لا يثبت حكمه إلا بقضاء القاضي بخلاف الجنون والصغر
~~والعتة. وعند محمد لا يجوز لان علة الحجر PageV08P146
# السفه وقد تحقق في الحال فيترتب عليه موجبه بغير قضاء كالصبا والجنون
~~والعتة بخلاف الحجر بالدين لانه لحق الغير ms0216 لانه من طلبهم. ولو قضى قاض في
~~بيع سفيه بإبطال أو إجازة ثم رفع ذلك إلى قاض آخر لا يرى ما يراه الاول
~~فينبغي أن يجيز القضاء الاول، فإذا أبطله ورفع إلى ثالث أبطل قضاء الثاني
~~لان قضاء الاول قضاء فيما هو مختلف فيه فنفذ قضاؤه بالاجماع ويصير متفقا
~~عليه والثاني قضاء بخلاف الاجماع فلا ينفذ، ولو كان الاول قضى بالحجر عليه
~~ثم رجع وقضى بإطلاقه جاز قضاء الثاني لان قضاء الاول بالحجر كان أقوى وإذا
~~أجاز القاضي بيع المفسد ولم ينه المشتري عن دفع الثمن عليه يبرأ المشتري
~~بالدفع إليه، وإن نهاه فدفع لم يبرأ ويدفع الثمن ثانيا. وإذا قال المشتري
~~أجزت بيعه ونهاه المشتري عن الدفع إليه فدفع قبل العلم برئ وبعد العلم لا
~~يبرأ كالوكيل إذا عزله الموكل بخلاف ما إذا أجاز بشرط أن لا يدفع له الثمن
~~لانه لم يصر مأذونا بالدفع، فإذا دفع لا يبرأ علم أو لم يعلم. وإذا أذن له
~~القاضي أن يبيع ويشتري جاز بيعه وقبضه بخلاف الاب إذا أذن له لا يصح إذنه
~~لانه بعد البلوغ انقطعت ولايته. وإذا باع بما لا يتغابن فيه لا يجوز لان
~~المحاباة تبرع وبما يتغابن فيه يجوز فلو قال القاضي لاهل السوق أجيز ما
~~يثبت منه بالبينة ولا أجيز ما يثبت منه بالاقرار يعمل بهذا التخصيص في حقه.
~~ولو أذن للصبي على هذا الوجه يصير مأذونا في الانواع كلها، ولو أذن له في
~~البر تعدى إلى سائر التجارات لان التخصيص إنما يصلح إذا كان مفيدا أو إنما
~~يكون مفيدا إذا كان يحصل به صيانة المال وبهذا التخصيص لا يحصل. ولو قال
~~لاهل السوق أذنت له ولا أجيز من بيعه وشرائه إلا ما قامت عليه البينة ولا
~~أجيز إقراره فهو كما قال في الصبي والعبد المأذون له أجيز ما أقيمت عليه
~~البينة ولا أجيز إقراراهما يلزمهما بالاقرار كالبينة. والفرق أن المفسد في
~~التخصيص يفيد صيانة المال فكان التخصيص مفيدا، وفي الصبي المصلح والعبد
~~المصلح التخصيص غير ms0217 مفيد لانهما حافظان لمالهما فلم يقدر، محيط. قال في
~~التتارخانية: ويثبت حكمه في النهي في حقه بخبر واحد، سواء كان عدلا أو غير
~~عدل عندهما. وعند الامام لا يثبت حتى يخبره رجلان أو رجل وامرأتان ا ه.
~~وإذا بلغ رشيدا ثم صار سفيها فهو على هذا الخلاف، وإذا أعتق عبدا عندهما.
~~وقال الشافعي: لا يعتق. لنا أن كل كلام لا يؤثر فيه الهزل لا يؤثر فيه
~~السفه. وكل تصرف يؤثر فيه الهزل يؤثر السفه فيه كل تصرف يؤثر فيه الهزل
~~يؤثر السفه فيه. قال في العناية: وفيه بحث من أوجه: الاول أن السفيه إذا
~~حنث في يمينه وأعتق رقبة لا ينفذه القاضي، وكذا لو نذر بهدي أو غيره لم
~~ينفذ. فهذا مما لا يؤثر فيه الهزل وقد أثر فيه الحجر بالسفه. والثاني أن
~~الهازل إذا أعتق عبده عتق ولم يجب عليه سعاية والمحجور عليه بخلافه.
~~والجواب عن الاول أن القضاء بالحجر عن التصرفات المالية فيما يرجع إلى
~~الاتلاف يستلزم عدم تنفيذ الكفارات والنذر لان PageV08P147
# في تنفيذهما إضاعة المقصود من الحجر ا ه. وإذا نفذ عندهما فعلى العبد أن
~~يسعى في قيمته عند محمد وهو الصحيح، ولو جوز في الظهار نفذ ويسعى العبد في
~~قيمته وهو قول أبي يوسف أولا، وفي قول أبي يوسف الاخير وهو رواية عن محمد
~~ليس عليه سعاية لانه لو سعى يسعى لمعتقه والمعتق لا يلزمه السعاية لحق
~~معتقه بحال ما، وإنما تلزمه السعاية لاجل الغير. ولو دبر جاز تدبيره عنده
~~إلا أن المدبر لا تجب عليه السعاية ما دام المولي حيا، فإذا مات المولي ولم
~~يؤنس منه الرشد سعى في قيمته مدبرا، وإن جاءت جاريته بولد فادعاه ثبت نسبه
~~منه وكانت الامة أم ولد له والولد حر لانه في إلحاقه بالمصلح في الاستيلاد
~~توفير النظر لاحتياجه إليه ويلحق هذا الحكم بالمريض المديون وتعتق من جميع
~~ماله بموته ولا تسعى ولا ولدها في شئ بخلاف ما إذا أعتقها من غير أن يدعي
~~الولد. ولو لم يكن معها ms0218 ولد فقال المحجور هذه أم ولدي كانت بمنزلة أو الولد
~~لا يقدر على بيعها، فإذا مات المولى سعت في كل قيمتها بمنزلة المريض إذا
~~قال لامته هذه أم ولدي وليس معها ولد لانها إذا كانت معها ولد فثبوت نسب
~~الولد بمنزلة الشاهد بخلاف ما إذا لم يكن مها ولد لانه شاهد معها. وإن تزوج
~~امرأة جاز النكاح لانه لا يؤثر فيه الهزل فلا يؤثر فيه السفه، فإذا سمى لها
~~مهرا جاز منه مقدار مهر مثلها وبطل الفضل، وإذا طلقها قبل الدخول وجب نصف
~~مقدار مهر المثل من المسمى. وكذا لو تزوج أربع نسوة أو تزوج كل يوم واحدة
~~وطلقها. وفي الاصل: وللاب ووصيه أن يتصرف في مال السفيه بإذن القاضي، وفي
~~قاضيخان سئل أبو بكر البلخي عن محجور وقف عليه ضيعة فقال: وقفه باطل إلا أن
~~يأذن له القاضي. وقال أبو القاسم: لا يجوز وقفه وإذا أذن له القاضي ا ه.
~~قال في المحيط: امرأة مسرفة سفيهة طلقها زوجها على مال وقبلت وقع الطلاق
~~رجعيا ولا يلزمها المال أصلا لان السفيه محجور عن المال، وإذا وقع بلفظ
~~الخلع وقع بائنا. وفي المنتقي: وإذا دفع الوصي إلى الوارث حين أدرك وهو
~~فاسد فهو جائز وهو برئ عن الضمان ويخرج الزكاة عن مال السفيه وينفق عليه
~~وعلى ولده وعلى زوجته ومن تجب النفقة من ذوي أرحامه من ماله لان إحياء ولده
~~وزوجته من حوائجه الاصلية والانفاق على ذوي الارحام واجب عليه حقا لقريبه،
~~والسفه لا يبطل حقوق الناس ولا حقوق الله تعالى إلا أن القاضي يدفع إليه
~~قدر الزكاة ليفرقها بنفسه على الفقراء لان الواجب عليه الايتاء وهو عبارة
~~عن فعل يفعله وهو عبادة ولا يحصل ذلك إلا بنيته، ويدفع القاضي معه أمينا
~~كيلا يصرفها إلى غير المصرف ويسلم القاضي النفقة إلى أمينه ليصرفها إلى
~~مستحقيها لانه لا يحتاج فيها إلي النية فاكتفي فيها بفعل الامين. وفي
~~المحيط: ولا يصدق أنه قريبه إلا ببينة إلا الوالد والولد والزوج والمولى،
~~وكذا المرأة في ms0219 سوى الولد لان نفقة الوالدين والمولودين تجب بالنسب وهو
~~مصدق فيه، ونفقة غيرهم تجب باعتبار القرابة والعسر والحاجة فلا يثبت
~~بالاقرار. ولو حلف وحنث أو نذر نذرا من هدي أو صدقة أو ظاهر من امرأته يكفر
~~عن يمينه وغيرها PageV08P148
# بالصوم، وإذا أراد حجة الاسلام لا يمنع منها لانها واجبة بإيجاب الله
~~تعالى ابتداء وليس له فيها صنع، وفي الفرائض هو ملحق بالصلح إذ لا تهمة
~~فيها، وكذا العمرة واجبة بإيجاب الله تعالى. وإن اصطاد في إحرامه أو حلق أو
~~فعل ما يجب به الصوم صام ولم يدفع فيه مالا، ولو رأى القاضي أن يأمر إذا
~~ابتلي بأذى فحلق أو لبس أن يذبح أو يتصدق عنه فلا بأس بذلك ولا يفعله
~~الامير بغير إذن القاضي وإن تطيب في إحرامه أو فعل ما لا يجوز فيه الصوم
~~فهذا لازم ولا يؤديه حتى يصلح لانه بمنزلة العبد عليه والعبد إذا أحرم بإذن
~~مولاه فارتكب شيئا من محظورات الاحرام، فإن كان جزاؤه بالصوم فإنه يصوم،
~~وإن كان بالمال يتأخر والكفارة في ذمته لا تدفع إلا أن يصلح. ولو جامع بعد
~~الوقوف قبل الطواف يلزمه بدنة ويتأخر إلى أن يصلح، ولو قضى حجه إلا طواف
~~الزيارة فرجع إلى أهله ولم يطف طواف الصدر لا يمنع نفقة الرجوع للطواف، وإن
~~طاف جنبا ثم رجع لم تدفع إليه نفقة العود وعليه بدنة بطوافه جنبا وشاة
~~لطواف الصدر، فإذا حصر في حجة الاسلام بسبب هدي ليتحلل به كالعبد المأذون
~~لانه لا صنع له فيه. ولو أحرم بحجة تطوع دفع إليه من النفقة مقدار ما لو
~~كان في منزله ويقال له إن شئت فأخرج ماشيا إلا أن يكون القاضي وسع في
~~النفقة فقال أنا أكري بذلك الفضل وأنفق على نفسي فلا يمنع من ذلك لانه ليس
~~فيه إسراف، وإذا مرض يزاد في نفقته لزيادة الحاجة. ولو حصر في حجة التطوع
~~لا يبعث بهدي إلا أن يبلغ موضع الضرورة، ولا يمنع من القران ولا من المتعة،
~~أراد سوق هدي أو ms0220 لا، لانه أخف في النفقة ولا يسلم القاضي النفقة إليه بل
~~يسلمها إلى ثقة لينفقها عليه في الطريق كيلا يبذر ويسرف في النفقة. وإن
~~أوصى بوصايا في القرب وأبواب الخير جاز ذلك من ثلث ماله يعني إذا كان له
~~وارث استحسانا، والقياس أن لا تجوز وصيته كما لا تجوز تبرعاته. وجه
~~الاستحسان أن الحجر عليه لمعنى النظر له لكيلا يتلف ماله ويبقى كلا على
~~غيره وذلك في حياته لا فيما ينفذ من الثلث بعد وفاته حال استغنائه عنه. هذا
~~إذا كان الموصى به موافقا لوصايا أهل الخيرية والصلاح نحو الوصية بالحج أو
~~للمساكين أو بناء المساجد والاوقاف والقناظر والجسور، وأما إذا أوصى بغير
~~القرب عندنا لا ينفذ. قال محمد رحمه الله تعالى: المحجور عليه بمنزل الصبي
~~إلا في أربعة: أحدها أن تصرف الوصي في مال الصبي جائز وفي مال المحجور عليه
~~باطل. الثاني إعتاق المحجور عليه وتدبيره وطلاقه ونكاحه جائز ومن مال الصبي
~~لا تجوز. قال في المحيط: وإذا دبره عبده صح ولا يسعى في نقصان التدبير ما
~~دام حيا، وإذا مات يسعى في قيمته مدبرا. قال مشايخنا: هذا إذا كان أهل
~~الصلاح يعدون هذه الوصية إسرافا، فإن كانوا لا يعدونها إسرافا بل معهودا
~~حسا لا يسعى في قيمته إذا كان يخرج من الثلث ا ه. قال رحمه الله تعالى:
~~(وفسق) يعني لا حجر عليه بسبب فسق وهو معطوف على قوله لا بسفه. وقال PageV08P149
# [ غرماؤه وحبس ليبيع ماله في دينه ولو ماله دراهم ودينه دراهم قضى بلا
~~أمره ولو ] الامام الشافعي: يحجر عليه بالفسق كالسفه زجرا له وعقوبة له.
~~وعندهما الحجر على السفيه صيانة لماله والفاسق مصلح لماله فيدخل تحت قوله
~~تعالى * (فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم) * (النساء: 6) لان
~~رشدا نكرة فتعم فتتناوله الآية إذ الرشد المذكور في الآية المراد به
~~الاصلاح في المال لا الدين لان الكافر لا يحجر عليه والفسق الاصلي والطارئ
~~سواء. قال رحمه الله: (وغفلة) يعني لا يحجر على الغافل وهو ليس بمفسد ولا ms0221
~~يقصده لكن لا يهتدي إلى التصرفات الرابحة وهذا قول الامام. وقال أبو يوسف
~~ومحمد والامام الشافعي: يحجر عليه كالسفيه صيانة لماله ونظرا له لان أهل
~~منقذ طلبوا من النبي صلى الله عليه وسلم الحجر عليه فأقرهم على ذلك ولم
~~ينكر عليهم فدل على أنه مشروع. قلنا: الحديث دليل للامام لانه عليه الصلاة
~~والسلام لم يجبهم لذلك وإنما قال: قل لا خلابة الحديث. ولو كان مشروعا
~~لاجابهم إليه. قال رحمه الله: (ودين وإن طلب غرماؤه) يعني لا يحجر عليه
~~بسبب الدين ولو طلب غرماؤه الحجر عليه وهذا عند الامام لان في الحجر عليه
~~إهدار أهليته وإلحاقه بالبهائم وذلك ضرر عظيم فلا يجوز، وعندهما يجوز عليه
~~بسبب الدين وعلى قولهما الفتوى، كذا في قاضيخان من باب الحيطان. وفي
~~الكافي: والكلام في الحجر بالدين في موضعين: أحدهما أن يركبه دين مستغرق
~~لماله أو يزيد على أمواله وطلب الغرماء من القاضي أن يحجر فيحجر عليه ويمنع
~~من البيع والتصرف والاقرار حتى لا يضر بالغرماء، وفي النوادر: مسألة الحجر
~~بسبب الدين بناء على مسألة القضاء بالافلاس والافلاس عندهما يتحقق في حال
~~حياته فيمكن القاضي القضاء بالافلاس. وفي العناية: وإذا قضى بالحجر بسبب
~~الدين يختص بالمال الموجود في الحال دون ما يحدث من الكسب أو غيره حتى لو
~~تصرف في الحادث نفذ، وإذا صح الحجر بسبب الدين صار حال هذا المحجور عليه
~~كحال مريض عليه ديون الصحة، وكل تصرف يؤدي إلى إبطال حق الغرماء فالحجر
~~يؤثر فيه. وفي التتارخانية: يشترط علم المحجور عليه حتى يصير محجورا عليه.
~~وفي النوادر: وإذا حبس الرجل في الدين ينبغي للقاضي أن يشهد أنه قد حجر
~~عليه في ماله حتى يقضي ديونه التي حبس فيها. قال رحمه الله: (وحبس ليبيع
~~ماله في دينه) لان قضاء الدين واجب عليه والمماطلة ظلم فيحبسه الحاكم دفعا
~~لظلمه وإيصالا للحق إلى مستحقه، ولا يكون ذلك إكراها على البيع لان المقصود
~~من الحبس الحمل على قضاء الدين بأي طريق كان عند أبي حنيفة. وقالا: إذا طلب ms0222
~~غرماء المفلس الحجر عليه حجر عليه القاضي وباع ماله إن امتنع من بيعه وقسم
~~ماله بين الغرماء ومنعه من تصرف يضر بالغرماء كالاقرار وبيعه بأقل من قيمته
~~لما روي أن معاذا ركبه دين فباع رسول الله صلى الله عليه وسلم ماله وقسم
~~ثمنه بين غرمائه بالحصص، ولان في الحجر عليه نظرا للغرماء لئلا يلحقهم
~~الضرر بالاقرار والتلجئة وهو أن يبيعه من إنسان عظيم القدر لا يمكن
~~الانتزاع منه أو بالاقرار له ثم PageV08P150
# [ ماله دراهم وله دنانير أو بالعكس بيع من دينه ولم يبع عرضه وعقاره
~~وإفلاس وإن ] ينتفع به من جهته على ما كان ولان البيع واجب عليه لايفاء
~~دينه، فإذا امتنع ناب القاضي منابه، وإن كان معسرا لا يؤجره ليقضي من أجرته
~~دينه أو كانت امرأة لا يزوجها ليقضي دينها من مهرها وتحبس ليقضي الدين من
~~مهرها أو بأي طريق كان والفتوى على قولهما ا ه. قال رحمه الله: (ولو ماله
~~دراهم ودينه دراهم قضى بلا أمره) وكذا إذا كان كلاهما دنانير لان للدائن أن
~~يأخذه بيده إذا ظفر بجنس حقه فكان القاضي معينا له. قال رحمه الله: (ولو
~~ماله دراهم وله دنانير أو بالعكس بيع من دينه) وهذا بالاجماع. أما عندهما
~~فظاهر، وأما عند الامام فاستحسان به. والقياس أن لا يجوز للقاضي بيعه لما
~~ذكرنا أن هذا الطريق غير متعين لقضاء الدين فصار كالعروض. وجه الاستحسان
~~أنهما يتحدان جنسا في الثمنية والمالية ولذا يضم أحدهما إلى الآخر في
~~الزكاة يختلفان في الصور حقيقة وحكما. أما حقيقة فظاهر، وأم حكما فلانه لا
~~يجري بينهما ربا الفضل لاختلافهما فبالنظر إلى الاتحاد يثبت للقاضي ولاية
~~التصرف، وبالنظر إلى الاختلاف يسكت عن الدائن فله الاخذ عملا بالشبهين. قال
~~رحمه الله: (ولم يبع عرضه وعقاره) وهذا عند الامام وهو بإطلاقه صادق بحال
~~الحياة والموت. قال في الجوهرة: وبيع القاضي عرضه وعقاره بعد الموت
~~بالاجماع. وعندهما بيع القاضي ذلك وعليه الفتوى، كذا في البزازية: فعندهما
~~يبدأ القاضي ببيع النقود لانها مفيدة للتقليب ولا ينتفع ms0223 بعينها، فإن فضل شئ
~~من الدين بيع العروض فيها لانها مفيدة للتقليب والاسترباح فإن لم يف ثمنها
~~بالدين بيع العقار لان العقار مفيد للنفي عادة فلا يبيعه إلا عند الضرورة،
~~هذه الطريقة إحدى الروايتين عندهما، وفي الرواية الاخرى عندهما يبدأ القاضي
~~ببيع ما يخشى عليه التوي من عروضه، ثم مالا يخشى عليه التلف منه، ثم بيع
~~العقار ويترك عليه دست ثياب من ثياب بدنه ويبيع الباقي لانه به كفاية.
~~وقيل: يترك دستان لانه إذا غسل ثيابه لا بد من ثياب يلبسها. قالوا: إذا كان
~~للمديون ثياب يلبسها ويكتفي بدونها يبيع ثيابه ويقضي الدين ببعض ثمنها
~~ويشتري بما بقي ثوبا يلبسه لان قضاء الدين فرض عليه فكان أولى من التجمل.
~~وعلى هذا إذا كان له مسكن ويمكنه أن يجتزي بدون ذلك يبيع ذلك المسكن ويوفي
~~ببعض ثمنه الدين ويشتري بالباقي مسكنا يسكن فيه، وعن هذا قال مشايخنا: يبيع
~~مالا يحتاج إليه في الحال حتى يبيع اللبد في الصيف والنطع في الشتاء. وإن
~~أقر في حال حجره بمال لزمه ذلك بعد قضاء الدين بخلاف ما إذا استهلك مالا
~~لغيره وحيث يزاحم صاحب المال المستهلك أرباب الديون لانه فعل حسي وهو مشاهد
~~ولذا لو قلنا لو كان سبب وجوب الدين الذي أقر به ثانيا عند القاضي بعلمه أو
~~بشهادة الشهود شارك الغرماء ولو استفاد مالا آخر بعد الحجر نفذ إقراره فيه
~~لان حق الغرماء تعلق بالمال الموجود وقت الحجر دون الحادث، وينفق على
~~المحجور PageV08P151
# [ أفلس مبتاع عين فبائعه أسوة الغرماء ] وعلى زوجته وأولاده الصغار وذوي
~~أرحامه من ماله لان حاجته الاصلية مقدمة على حق الغرماء. وفي التتارخانية:
~~إذا غاب الزوج وطلبت زوجته من القاضي أن يبيع ببيع القاضي عندهما. وفي
~~الخانية: ولو حجر القاضي على رجل وعليه ديون مختلفة فقضى المحجور دين البعض
~~يشاركه الباقون في ذلك ويقسم عليهم، فإن كان المحجور أسرف في الطعام
~~والكسوة أمر القاضي أن ينفق بالمعروف. وفي الينابيع: المحجور عليه إذا تزوج
~~امرأة وزاد في مهر مثلها جاز ms0224 في مهر مثلها لانه من الحوائج الاصلية. وفي
~~الذخيرة: إذا باع القاضي مال المديون أو أمينه بالدين الذي ثبت عليه ببينة
~~أو إقرار وضاع الثمن أو استحق العين المعينة فالعهدة على من باع لاجله لاا
~~على القاضي وأمينه ا ه. قال رحمه الله: (وإفلاس) يعني لا يحجر عليه بسبب
~~الافلاس بل يحبس حتى يظهر له مال، فإن لم يظهر له أخرجه من الحبس، وقد
~~ذكرنا الحبس وما يحبس فيه من الديون وكيفية الحبس وقدره وبدين من يحبس
~~والملازمة وصفتها في كتاب القضاء. وإذا أخرجه من الحبس لا يحول بينه وبين
~~غرمائه بعد الاخراج بل يلازمونه عند أبي حنيفة لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لصاحب الحق اليد واللسان أراد باليد الملازمة وباللسان التقاضي. ويأخذون
~~فضل كسبه ويقسم بينهم بالحصص لاستواء حقوقهم في القوة. ولو قدم البعض على
~~البعض في القضاء جاز لانه تصرف في خالص ملكه ولم يتعلق لاحد حق في ماله
~~وإنما حقه في ذمته فله أن يؤثر من يشاء من غرمائه، ذكره في النهاية. وقال
~~أبو يوسف ومحمد: إذا فلسه الحاكم حال بينه وبين غرمائه إلا أن يقيموا
~~البينة أن له مالا لقوله تعالى * (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) *
~~(البقرة: 280) وقد ثبت عسرته فوجب انتظاره. وفي الهداية قال محمد: للمدعي
~~أن يحبسه في بيته أو يتخذ حبسه، وفي رواية أخرى لرب الدين أن يلزم مديونه
~~المعسر حيث أحب وإن كان الملزوم لا معيشة له إلا من يده لم يكن له أن يمنعه
~~من الذهاب والمجئ. قال رحمه الله: (وإن أفلس مبتاع عين فبائعه أسوة
~~الغرماء) يعني لو اشترى متاعا فأفلس والمتاع في يده فالذي باعه المتاع أسوة
~~الغرماء فيه مراده بعد قبض المشتري المتاع بإذن البائع، وإن كان قبل القبض
~~فللبائع أن يحبس المتاع حتى يقبض الثمن، وكذا إذا قبضه بغير إذن البائع كان
~~له أن يسترده أو بحسبه بالثمن. وقال الامام الشافعي: للبائع فسخ العقد وأخذ
~~متاعه قبل القبض وبعده لما أخرجه الامام مسلم عن أبي هريرة ms0225 قال عليه الصلاة
~~والسلام (من أدرك ماله بعينه عند رجل أفلس أو عند إنسان قد أفلس فهو أحق به
~~من غيره) (1). ولان المشتري قد عجز عن تسليم إحدى بدلي العقد وهو الثمن
~~فيثبت للبائع حق الفسخ كما إذا عجز عن تسليم المبيع. والجامع بينهما أنه PageV08P152
# [ فصل في حد البلوغ بلوغ الغلام بالاحتلام والاحبال والانزال وإلا فحتى
~~يتم له ثمانية عضرة سنة والجارية بالحيض والاحتلام والحبل وإلا فحتى يتم
~~لها سبع عشرة ويفتي باليلوغ فيهما ] عقد معاوضة فيقتضي المساواة وإنما قوله
~~تعالى * (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة) * (البقرة: 280) فاستحق النظر
~~إلى الميسرة بالآية. فليس له المطالبة قبلها ولا فسخ بدون المطالبة بالثمن،
~~وهذا لان الدين صار مؤجلا إلى الميسرة بتأجيل الشارع وبالعجر عن الدين
~~المؤجل من المتعاقدين لا يجب له خيار الفسخ قبل مضي الاجل فكيف يثبت ذلك في
~~تأجيل الشارع وهو أقوى من تأجيلهما. والجواب عن الحديث أنه قال من وجد ماله
~~وهذا مال المشتري لا مال البائع. وإنما يصلح أن يكون حجة أن لو قال فأصاب
~~رجل عين مال قد كان باعه من الذي وجده في يده ولم يقبض ثمنه فهو أحق به من
~~كل الغرماء، وهو نظير ما روي عن سمرة أن عليه الصلاة والسلام قال من سرق
~~ماله أو ضاع له متاع فوجده في يد رجل بعينه فهو أحق به ويرجع المشتري على
~~بائعه بالثمن رواه الطحاوي. وقوله عقد معاوضة فيقتضي المساواة قلنا: يقتضي
~~التسوية بينهما في الملك وهو لكل واحد منهما ولئن سلمنا أنه يفيد التسوية
~~في القبض فقد بطل ذلك بالتأجيل إلى الميسرة ولو قال ولو تسلم متاعا بإذن
~~بائعه إلى آخره كان أولى ولا فائدة شرط التسليم والاذن فتأمل والله تعالى
~~أعلم. فصل في حد البلوغ البلوغ في الغة الوصول. وفي الاصطلاح انتهاء حد
~~الصغر. ولما كان الصغر أحد أسباب الحجر وجب بيان النهاية بهذا الفصل. قال
~~رحمه الله: (بلوغ الغلام بالاحتلام والاحبال والانزال وإلا فحتى يتم له
~~ثمانية عشر سنة) الحلم ms0226 بالضم ما يراه النائم، أما الاحتلام فلما روي عن علي
~~ابن أبي طالب قال: حفظت من رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يتم بعد احتلام
~~ولا قوم إلى الليل رواه أبو داود. والحبل والاحبال لا يكون إلا مع الانزال.
~~وأما السن فلما روي عن ابن عمر قال: عرضت على رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة سنة فلم يجزني. وعرضت عليه يوم الخندق وأنا ابن
~~خمس عشرة سنة فأجازني. فالظاهر أن عدم الاجازة لعدم البلوغ والاجازة للبلوغ
~~وهذا قول أبي يوسف ومحمد، وهو قول الامام الشافعي ورواية عن أبي حنيفة. وعن
~~الامام في الغلام تسع عشرة سنة قيل المراد أن يطعن في التاسع عشرة فلا
~~اختلاف بين الروايتين لانه لا يتم ثمانية عشر سنة وإلا ويطعن في التاسع
~~عشرة، وقيل فيه اختلاف الروايتين حقيقة لانه ذكر في بعض النسخ حتى يستكمل
~~تسع عشرة سنة. ولما كان الذكر أشرف قدم ما يتعلق به قال رحمه الله:
~~(والجارية بالحيض والاحتلام والحبل وإلا فحتى يتم لها سبع عشرة سنة) أما
~~الحيض فلانه يكون في أوان الحبل عادة فجعل ذلك علامة PageV08P153
# [ بخمسة عشر سنة وأدنى المدة حقه اثنتا عشرة سنة وفي حقها تسع سنين فإن
~~راهقا وقالا قد بلغنا صدقا وأحكامها أحكام البالغين. ] البلوغ، وأما الحبل
~~فلانه دليل على الانزال لان الولد يخلق من ماء الرجل والمرأة غير أن النساء
~~نشوهن وإدراكهن أسرع فزدنا سنة في حق الغلام لاشتمالها على الفصول الاربع
~~التي منها ما يوافق المزاج لا محالة فيقوي فيه. قال رحمه الله: (ويفتى
~~بالبلوغ فيهما بخمسة عشر سنة) عند أبي يوسف ومحمد وهذا ظاهر لا يحتاج إلى
~~الشرح. قال رحمه الله: (وأدنى المدة في حقه اثنتا عشرة سنة وفي حقها تسع
~~سنين) يعني لو ادعيا البلوغ في هذه المدة تقبل منهما ولا تقبل فيما دون ذلك
~~لان الظاهر تكذيبه. قال في العناية: ثم قيل إنما يعتبر قوله بالبلوغ إذا
~~بلغ اثنتي عشرة سنة فأكثر وقد أشار ms0227 إليه بقوله أدنى المدة وهذه المدة
~~مذكورة في النهاية وغيرها ولا يعرف إلا سماعا أو بالتتبع. قال رحمه الله:
~~(فإن راهقا وقالا قد بلغنا صدقا وأحكامهما أحكام البالغين) يقال رهق من كذا
~~أي دنا منه، وصبي مراهق دنا من البلوغ لانه أمر لا يوقف عليه إلا من جهتهما
~~فيقبل فيه قولهما كما يقبل قول المرأة في الحيض والله تعالى أعلم.
PageV08P154
# ***
# [ 155 ]
# [ كتاب المأذون ] كتاب المأذون تأخير كتاب المأذون عقيب كتاب الحجر ظاهر
~~لان الاذن يقتضي سبق الحجر، ولما ترتب وجودا ترتب أيضا ذكرا للتناسب.
~~والكلام هنا من وجوه: الاول في معناه لغة. الثاني في دليل المشروعية.
~~الثالث في سببه. الرابع في ركنه. الخامس في شرطه. السادس في تفسيره. السابع
~~في حكمه. أما معناه لغة قال شيخ الاسلام خواهر زاده في مبسوطة: الاذن هو
~~الاطلاق لغة لانه ضد الحجر وهو المنع فكان إطلاقا عن شئ إلى شئ كان اه. وفي
~~النهاية: أما اللغة فالاذن في الشئ رفع المانع لمن هو محجور عنه وإعلام
~~بإطلاقه فيما حجر عليه من أذن له في الشئ اذنا. وأبعد الامام الزيلعى حيث
~~قال: والاذن في اللغة الاعلام ومنه الاذان وهو الاعلام لان الاذن من أذن في
~~كذا إذا أباحه وأذان من أذن بكذا إذا أعلم وبينهما فرق. وأما دليل
~~المشروعية فهو قوله تعالى * (وابتغوا من فضل الله) * (الجمعة: 10) وإذن
~~الصبي والعبد في التجارة ابتغاء من فضل الله. وأما سبب المشروعية فهو
~~الحاجة لان الانسان قد لا يتفرغ لذلك بنفسه لكثرة اشتغاله فيحتاج أن يستعين
~~بالعبد والصغير. وأما ركنه فقول المولى لعبده أذنت لك في هذا. وأما شرائطه
~~ففي المحيط: شرائط جوازه فولاية الاذن على المأذون حجرا وإطلاقا منعا
~~وإسقاطا، كون المأذون عاقلا مميزا عالما عارفا بما يؤذن له وأن يعلم العبد
~~بالاذن. وفي السغنافي: دخل في قولنا من له ولاية الاذن في التجارة المكاتب
~~والمأذون والمضارب والشريك مفاوضة والاب والجد والقاضي والولي ا ه. وأما
~~حكمه قال في غاية البيان: فملك المأذون كل ما كان من ms0228 قبيل التجارة وتوابعها
~~وعدم ملكه ما لم يكن كذلك وعزاه إلى التحفة. وأبعد صاحب النهاية والامام
~~الزيلعي حيث قالا: وأما حكمه فهو تفسيره الشرعي لان حكم الشئ ما يثبت به.
~~ولا يذهب على ذي مسكة أن ما يثبت بالشئ ويصير أثرا مرتبا عليه لا يصلح أن
~~يكون تفسيرا لذلك الشئ محمولا عليه بالمواطأة. وأما PageV08P155
# [ هو فك الحجر وإسقاط الحق فلا يتوقف ولا يتخصص ويثبت باسكوت بأن رأى ]
~~تفسيره شرعا فهو ما أشار إليه قال رحمه الله: (هو فك الحجر وإسقاط الحق)
~~لان العبد أهل للتصرف بعد الرق لان ركن التصرف كلام معتبر شرعا من مميز
~~ومحل التصرف ذمة صالحة لالتزام الحقوق وهما لا يقومان بالرق لانهما من
~~كرامات البشر إلا أنه حجر عليه عن التصرف لحق المولى لئلا يبطل حقه بتعلق
~~الدين برقبته لضعف ذمة الرقيق، فإذا أذن له المولى فقد أسقط حقه فكان
~~متصرفا بأهليته الاصلية ولهذا لا يرجع على المولى بما لحقه من العهدة. أطلق
~~في فك الحجر فشمل الكل والبعض. وقال في المبسوط: وإذا أذن أحد الشريكين
~~لعبده في التجارة جاز في نصيبه خاصة، وليس للشريك الآخر أن يبطل الاذن وما
~~لحقه من دين التجارة فهو على نصيبه خاصة، ولو لحقه دين التجارة وفي يده مال
~~التجارة قضى من ذلك دينه والباقي بينهما نصفين لان حصل من كسب العبد. ولو
~~وهب له أو اكتسب قبل الاذن أو تصدق عليه أو بعد الاذن فهو بينهما نصفين،
~~ولو اختلفا في الكسب الذي في يده فقال الآذن والعبد إنه استفاده بالتجارة
~~وقال الساكت إنه استفاده بالهبة، فالقول قول الآذن والعبد ويصرفه في دينه
~~استحسانا لان العبد هو الكاسب وهو أعلم بحال كسبه. ولو استهلك مالا كان
~~عليهما إذا ثبت بالبينة أو بالمعاينة ويتعلق بجميع رقبته ولو أقر باستهلاك
~~ما كان على الآذن خاصة. ولو أذن رجل بنصف عبده كان مأذونا في كله لان الاذن
~~لا يتجزئ، ولو أذن أحد الشريكين ثم اشترى نصيب الآخر فتصرف وهو لا يعلم
~~فالدين كله ms0229 في النصف الاول، ولو علم بتصرفه ففي جميع الرقبة. ولو أذن لعبد
~~لا يملكه ثم ملكه فإنه لا يصير مأذونا، ولو أخبر شريكه أهل السوق أنه لا
~~يرضى بإذن شريكه ثم رأي العبد يتصرف لم يصر مأذونا استحسانا. قال أحدهما
~~لشريكه ائذن لنصيبك فأذن له فهو مأذون كله لان الاذن مما لا يتجزئ فصار
~~كأنه قال لصاحبه ائذن لجميع العبد. قال في الكفاية: إسقاط الحق وهو حق
~~المولى في مالية الكسب والرقبة فإنه ممتنع تعلق حق الغير بهما صونا لحق
~~المولى وبالاذن أسقط حقه. قال صاحب الاصلاح والايضاح: المراد بالحق ههنا حق
~~المنع فلا ينافي كونه حق المولى بل يقتضيه لان حق المنع التعلق بالعبد وهو
~~حق المولى لا حق غيره فإن معنى حق المنع هو منع التصرف على أن تكون الاضافة
~~بيانية، ومعنى حق المولى هو حق للمولى على أن تكون الاضافة بمعنى اللام،
~~وبيان الحق الذي هو منع العبد عن التصرف إنما يكون للمولى لا لغيره فكان
~~حقا له قطعا. وأما ثانيا فلانه إن أراد بقوله لان حق المولى لا يسقط بالاذن
~~أنه لا يسقط به أصلا ممنوع، وإن أراد بذلك أنه لا يسقط به في الجملة كما
~~إذا لم يحط الدين بما في يده ورقبته فمسلم ذلك إلا أنه لا يجدي نفعا لانه
~~ليس المراد بالاسقاط إسقاط بالكلية بل المراد إسقاطه في الجملة. وأما
~~اختصاص حق المولى بإذن العبد فلا يضر لان المقصود بالذات في PageV08P156
# كتاب المأذون بيان أذن العبد، وأما بيان إذن الصبي فعلى سبيل التبعية،
~~ويجوز أن يكون مدار ما ذكر في تفسير المأذون في الشرع على ما هو المقصود
~~بالذات في كتاب المأذون وهو إذن العبد. ولقائل أن يقول: إن أريد إسقاط الحق
~~بجملته وفك الحجر برقبته فهو ممنوع ولو كان كذلك تصح هبته وإقراضه ونحوهما
~~من التبرعات وليس كذلك قطعا، وإن أراد أنه إسقاط وفك في الجملة فهو مسلم
~~لكن لا يثبت به المدعي إذ لا يلزم منه إسقاط وفك في جميع التصرفات ms0230 حتى يكون
~~مأذونا في جميعها. قيل: المراد إسقاط وفك في بعض معين من التصرفات فلا يرد
~~النقض بالتبرعات فلو قال فك الحجر ومنع إسقاط في نوع لكان أولى فتأمل. قال
~~رحمه الله: (فلا يتوقت ولا يتخصص) يعني لا يتوقت بزمان ولا مكان ولا يتخصص
~~بنوع من أنواع التجارة عندنا لما ذكرنا من تفسيره. وقال الامام الشافعي
~~وزفر: هو عبارة عن توكيل وإنابة فينفذ عندهما ويتخصص، وعندهما يتصرف بأهلية
~~نفسه وحق المولى قد أسقطه والساقط لا يعود كما إذا رضي المستأجران يؤجر
~~عبده من شخص بعينه دون غيره والاسقاط لا يقبل التقييد دون غيره كالطلاق
~~والعتاق. ولو أسلم البائع المبيع إلى المشتري قبل نقد الثمن على أن يتصرف
~~فيه نوعا من التصرف دون غيره فإنه لا يعتبر تقييده لانه إسقاط لحقه فلا
~~يقبل التقييد بخلاف إذن القاضي فإنه بمنزلة الوكيل، ذكره قاضيخان في فتاواه
~~كذا ذكره الشارح. وفي المحيط: يجوز الاذن للصبي العاقل في التجارة من الاب
~~والقاضي ولا يجوز تخصيصه بنوع دون نوع كالعبد، لا يقال لو كان إسقاطا لما
~~ملكه بهبة لانا نقول ليس بإسقاط في حق ما لم يوجد فيكون النهي امتناعا فيما
~~لم يوجد. لا يقال هو وليس بأهل لحكم التصرف وهو الملك فكيف يكون أهلا لنفس
~~التصرف والسبب غير مشروع لذاته بل لحكمه فإذا لم يترتب عليه حكمه لا يكون
~~مشروعا كطلاق الصبي لانا نقول: حكمه ملك اليد وهو أهل لذلك كالمكاتب. قال
~~في العناية: وصحح المصنف كونه إسقاطا عندنا بقوله ولهذا لا يقبل التأقيت ثم
~~قال: فإن قيل قوله فك الحجر وإسقاط الحق مذكور في حيز التعريف قكيف جاز
~~الاستدلال عليه؟ وأجيب بوجهين: أحدهما أن حكمه الشرعي هو تعريفه فكان
~~الاستدلال عليه ليس بالاستدلال وإنما هو الصحيح للنقل بما يدل على أنه
~~عندنا تعرف بذلك كما أشرنا إليه. الثاني أن من حيث كونه حكما لا من حيث
~~كونه تعريفا. قال في المحيط: فيبيع من المولي ويشتري منه ويطالبه بإيفاء
~~الثمن على وجه لو امتنع يحبس. ms0231 ولو قال أذنت لك في الخياطة أو الصباغة أو في
~~عمل آخر فهو مأذون في جميع الاوقات ما لم يحجر عليه، ولو قال اتجر في البر
~~ولا تتجر في البحر لا يصح نهيه. ولقائل أن يقول: إن أريد بقوله فلا تخصيص
~~بنوع دون نوع أنه لا يتخصص بذلك. أطلقه ولم يقيده بنوع فهو يسلم لكن لا
~~يجدي طائلا لان ما نحن صورة التقيد وإن أريد أنه لا يتخصص بنوع دون نوع وإن
~~قيده بذلك فهو ممنوع، كيف وهذا يتوقف تمامه على أول المسألة هو أن يكون
~~الاذن في نوع من PageV08P157
# [ عبده يبيع ويشترى قال رحمة الله: فإن أذن له عاما لا بشراء شئ بعينه
~~يبيع ويشتري ] التجارة اذنا في جميعها فيؤدي إلى المصادرة على المطلوب. قال
~~صاحب العناية: ونوقض بالاذن في النكاح رعاية الحجر وإسقاط الحق، وإذا أذن
~~له أن يتزوج فلانة ليس له أن يتزوج غيرها. وأجيب أن النكاح تصرف مملوك
~~للمولى لانه لا يجوز إلا بولي والرق أخرج العبد من أهل الولاية فلان يجيزه
~~المولى على النكاح مخصص بخلاف البيع. والاذن على نوعين: عام وخاص. فالعام
~~أن يقول لعبده أذنت لك في التجارة أو قال اتجر، ولو قال أد الي ألفا وأنت
~~حر يصير مأذونا في التجارة، وكذا لو قال اكتسب وأد ذلك. وقوله أد ألفا وأنت
~~حر بمنزلة ما إذا قال إن أديت ألفا فأنت حر لان جواب الامر بالواو كالفاء
~~بخلاف ما إذا قال أد ألفا أنت حر. ولو أذن لعبده ولم يعلم العبد بالاذن ولا
~~أحد من الناس فتصرف ثم علم لم يجز لعدم علمه. ولو قال لقوم بايعوه فبايعوه
~~ولم يعلم العبد بذلك فهو مأذون. وذكر في الزيادات: لو قال لرجل بع عبدك هذا
~~من ابني الصغير فباعه منه وقبل الابن إن علم بأمر الاب جاز، وإن لم يعلم لم
~~يجز قبل الاذن على الروايتين. والفرق بين الروايتين إن إذن الصبي توكيل
~~وليس بإذن في التجارة لانه فوض إليه عقد واحد وبتفويض عقد واحد ms0232 لا يثبت
~~الاذن، وفي مسألة المأذون إذن لا توكيل لانه فوض إليه عقودا متكررة فيجوز
~~أن يثبت الاذن ضمنا للامر بالمبايعة في عقود متكررة بدون علمه وإن لم يثبت
~~مقصودا بخلاف العقد الواحد، ولو لم يبايعه أحد منهم وبايعه من لم يأمره
~~المولى لم يصر مأذونا لان الاذن إنما يثبت في ضمن أمره بالمبايعة. ولو دفع
~~له حمارا ليكريه ويبيع عليه صار مأذونا والاذن يصح تعليقه بلا شرط وإضافته
~~إلى الزمان كالطلاق والحجر والعزل لا يصح تعليقهما ولا إضافتهما كالنكاح،
~~وأما الاذن الخاص فلا يكون به مأذونا كما لو أمره بشراء ثوب للكسوة أو لحم
~~للاكل لان هذا استخدام فلا بد من فاصل بين الاستخدام والتجارة وهو أن الامر
~~بعقد مرة بعد مرة استخدام والامر بعقود متعدده يعد تجارة لانه يدل على أنه
~~للربح. ولما بين المؤلف الاذن الصريح شرع في الاذن دلالة ا ه. قال رحمه
~~الله: (ويثبت بالسكوت بأن رأى عبده يبيع ويشتري) يثبت الاذن للعبد بسكوت
~~المولى عندما يراه يبيع ويشتري ولم يتقدم قرينة بنفيه. ولا فرق بين ذلك أن
~~يبيع عينا مملوكا للمولى أو لغيره بإذنه أو بغير إذنه بيعا صحيحا أو فاسدا،
~~كذا في الهداية وغيرها. وقال قاضيحان في فتاواه: إن رآه يبيع عينا من أعيان
~~المالك فسكت لم يكن إذنا، وكذا المرتهن إذا رأى الراهن يبيع فسكت لا يبطل
~~الرهن. وروى الطحاوي عن أصحابنا أنه رضا ويبطل الرهن، كذا نقله الامام
~~الزيلعي. وظاهر كلامه أنه فهم المخالفة بين كلام الهداية وقاضيخان وليس
~~كذلك، فقول قاضيخان لا يصير إذنا أي في حق ذلك التصرف الذي صادفه السكوت
~~ويصير إذنا فيما بعده ويدل عليه ذكر المرتهن. قال في البدائع: والاذن بطريق
~~الدلالة كما إذا رأى عبده يبيع PageV08P158
# ويشتري يصير مأذونا في التجارة عندنا إلا في البيع الذي صادفه السكوت.
~~وقال محمد رحمه الله: وهذا بمنزلة ما لو رأى المولى عبده المسلم يشتري
~~الخمر أو الخنزير فسكت يصير مأذونا في التجارة وإن كان لا يجوز هذا الشراء ms0233
~~فكذا هنا، فكيف يجوز حمل كلام قاضيخان على خلاف ما ذكره محمد في الاصل؟ وفي
~~المحيط البرهاني قال محمد في الاصل: إذا نظر الرجل إلى عبده وهو يبيع
~~ويشتري ولم ينهه عن ذلك يصير العبد مأذونا في التجارة عند علمائنا الثلاثة،
~~وإذا رأى عبده يبيع عينا من أعيان ماله يصير مأذونا في التجارة ولكن لا
~~يجوز بيعه مال المولى. وفي قاضيخان: إذن الصغير في التجارة وأبوه يأبى صح
~~إذن القاضي إذا رأى عبده يبيع ويشتري فسكت لم يكن إذنا اه. فهم بعض أهل
~~العصر أن سكوت القاضي إذا رأى عبده يبيع ويشتري لا يكون اذنا بخلاف سكوت
~~المولى كما فهم الامام الزيلعي كما تقدم وليس كذلك، بل المراد يكون إذنا في
~~الذي سكت عنده ويكون إذنا في الذي بعده كما تقدم، ولو أمره المولى أن يبيع
~~متاع غيره يصير مأذونا، ولو رأى عبده يشتري شيئا ويبيع في حانوته فسكت حتى
~~باع متاعا كثيرا من ذلك كان إذنا ولا ينفذ على المولى بيع العبد ذلك
~~المتاع. ولو رأى المولى عبده يشتري شيئا بدراهم المولى أو ذنانيره فلم ينهه
~~يصير إذنا، فإن كان هذا الثمن من مال المولى كان للمولى أن يرده ولا يبطل
~~البيع بالاسترداد، ولو أن رجلا أجنبيا دفع إلى عبده مالا ليبيعه فباعه
~~والمولى يراه ولم ينهه كان إذنا ويجوز ذلك البيع على صاحب المتاع. واختلفوا
~~في عهدة البيع، قيل يرجع إلى الآمر، وقيل إلى العبد. وفي المحيط: وإن لم
~~يره المولي جاز البيع والعهدة عل صاحب المتاع لان عهدة العبد المحجور متى
~~توكل عن غيره يكون على الموكل. ولو اشترى عبدا على أنه بالخيار فرآه يتصرف
~~فلم ينهه فإن لحقه دين فهو نقض للبيع وإلا فلا، وإن تم البيع فهو محجور
~~عليه. والفرق أن الاذن لا ينافي في خيار البائع لان الاذن مع خيار البائع
~~يجتمعان ويفترقان، فمن باع عبدا مأذونا على أنه بالخيار بقي العبد مأذونا
~~له في مدة الخيار فلم يكن إذن البائع منافيا خياره فبقي ms0234 خياره، وأما الاذن
~~مع خيار المشتري لا يجتمعان فإن من اشترى مأذونا على أنه بالخيار بطل
~~الاذن، وإن أذن المشتري بالخيارة سقط خياره، وإن كان العبد اكتسب شيئا فهو
~~للمشتري، فإن اكتسب بعد القبض طاب، وقبل القبض يتصدق به، قيل هذا قولهما،
~~وعند الامام الكسب للبائع ا ه. وقال الامام الشافعي وزفر: لا يثبت الاذن
~~بسكوت المولى فيما ذكرنا لان السكوت يحتمل الرضا والرد فلا يثبت بالشك كما
~~لو رأى أجنبيا يبيع ماله فسكت ولم ينهه أو رأى القاضي الصبي والمعتوه ولم
~~يكن لهما ولي أو عبدهما، وكذا إذا رأى العبد يتزوج أو الامة تتزوج، وكذا لو
~~تلف مال غيره وهو ينظر لم يكن ذلك إذنا. قلنا: هذه التصرفات مبنية على
~~عادات الناس وقد جرت العادة أن من لا يرضى بتصرف عبده ينهاه ويؤدبه فإذا
~~سكت دل على رضاه به وصار إذنا ل لاجل دفع الضرر فصار كسكوت النبي عليه
~~الصلاة والسلام PageV08P159
# عند أمر يعاينه، وكسكوت البكر والشفيع والمولى العديم عند ما يرى ما له
~~يقسم بين الغانمين بخلاف ما إذا أكره لانا لو جعلناه إجازة حصل ضرر عظيم،
~~وبخلاف القاضي فإنه لا حق له في مالهما فلا يكون سكوته إذنا فلا بد من
~~التصريح. قال في العناية: فإن قيل: عين هذا التصرف الذي يراه يبيع فيه غير
~~صحيح فكيف يصح غيره؟ أجيب بأن الضرر في التصرف الذي يراه يبعه محقق بإزالة
~~ملكه عن بائعه في الحال فلا يثبت، وفي غيره ليس محققا لان الدين قد يلحقه
~~وقد لا يلحقه فصح فيه النهي. قيدنا بقولنا ولم يتقدم قرينة تنفيه قال في
~~المحيط: لو قال لاهل السوق إذا رأيتم عبدي هذا يتجر فإني لا آذن له ثم رآه
~~يتجر فسكت لا يصير مأذونا له لانه متى أعلمهم بالنهي لم يصر مأذونا له
~~بالسكوت ا ه. ولو عبر بأن قال بعد السكوت لكان أولى. قال رحمه الله: (فإن
~~أذن له عاما لا بشراء شئ بعينه يبيع ويشتري) وعبر بالفاء دون الواو لانها ms0235
~~تقيد التفسير، ولو قال فإن أذن بعقود لا يعقد لكان أولى لانه يفيد الاذن
~~العام والخاص والفارق بينهما ولانه علم من الاول ضمنا لانه إذا قال لعبده
~~أذنت لك في التجارة يكون عاما لان التجارة اسم جنس محلى بالالف واللام فكان
~~عاما فيتناول جميع الاعيان كما لو أعطى العبد ثوبا وأمره مولاه ببيعه كان
~~إذنا لانه لا يمكن حمله على الاستخدام، فإذا صار مأذونا له في جميع
~~التجارات كان له أن يبيع ويشتري وإن كان فيه غبن فاحش عند الامام. وقالا:
~~لا يجوز بما لا يتغابن فيه لانه تبرع ولهذا لا يجوز من الاب والوصي
~~والقاضي، ولان المقصود من التجارة الاسترباح وهذه خاسرة. وللامام أن هذه
~~تجارة لا تبرع لانه وقع في ضمن عقد التجارة والواقع في ضمن شئ له حكم ذلك
~~الشئ بخلاف الاب والوصي والقاضي لان تصرفهم مقيد بالنظر، ولان البيع بالغبن
~~الفاحش من صنع التجارة لاستجلاب قلوب الناس ليربحوا في صفقة أخرى، وعلى هذا
~~الخلاف بيع الصبي والمعتوه المأذون لهما. ولو مرض العبد المأذون له وحابا
~~فيه يعتبر من جميع المال إذا لم يكن عليه دين، وإن كان عليه دين فمن جميع
~~ما بقي بعد الدين لان الاقتصار في الحر على الثلث لاجل الورثة ولا وارث
~~للعبد ولا يقال المولى بمنزلة الوارث لانا نقول: رضي بسقوط الاذن فصار
~~كالوارث إذا سقط حقه بخلاف غرمائه لانهم لم يرضوا بسقوط حقهم فلا ينفذ
~~محاباته في حقهم، وإن كان الدين محيطا بما في يده يقال للمشتري أد جميع
~~المحاباة وإلا فرد البيع كما في الحر. هذا إذا كان المولى صحيحا، وإن كان
~~مريضا لا تصح محاباة العبد إلا من ثلث مال المولى كتصرفات المولى بنفسه لان
~~المولى باستدامة الاذن بعد ما رضي أقامه مقام نفسه فصار تصرفه كتصرف
~~المولى، والفاحش من المحاباة وغير الفاحش فيه سواء، فلا ينفذ الكل إلا من
~~الثلث. قال في المحيط: لو اشترى المأذون عبدا شراء فاسدا فأغل عبده كانت
~~الغلة له ولا يتصدق بها، ولو ms0236 رده على بائعها رده مع الغلة ويتصدق البائع
~~بها. وقيل: عند الامام لا يرد PageV08P160
# الغلة لان الاصل يكون عنده الكسب لمن كان له الملك في الاصل، وعندهما
~~الكسب متى حدث قبل تقرر الملك يدور النماء بدوران الاصل بخلاف تلك المسألة
~~لانه حين حدث الكسب في يد البائع لم يكن له حق الملك وهو حق الاسترداد حتى
~~يسدي الحق إلى الكسب. والفرق بين البائع والمأذون وإن استفاد كل واحد منهما
~~الكسب بملك خبيث أن العبد ليس من أهل الصدقة فلا يتصدق، والبائع من أهلها
~~فيتصدق. اشترى من العبد بيعا فاسدا ثم باعه من مضارب العبد جاز ولم يكن
~~فسخا للبيع الاول كما لو باع من أجنبي فلا يثبت النقص بالشك. ولو باع جارية
~~بعبد ودفع الجارية ولم يقبض العبد حتى حدث بها عيب فلا يخلو إما أن تعيب
~~قبل هلاك العبد أو بعده، وكل وجه لا يخلوا من ثلاثة أوجه: إما إن تعيب بآفة
~~سماوية أو بفعل المشتري أو بفعل أجنبي، أما إذا حدث بها عيب بآفة سماوية
~~بأن ذهبت عينها ثم هلك العبد فالمأذون بالخيار إن شاء قبض جاريته ولا يتبع
~~بنقصانها، وإن شاء ضمنه قيمة جاريته يوم قبضها لان الجارية حين قبضت كانت
~~مضمونة بالعبد لا بالقيمة لان النقصان حدث في ملك صحيح للمشتري، والملك متى
~~كان صحيحا كان مضمونا على القابض ضمان عقد وهو الثمن والاوصاف لا تفرد
~~بالعقد فلا تفرد بضمان العقد لانه وجب على مشتري الجارية رد الجارية كما
~~قبض سليمة عن العيب، وكان عليه رد قيمتها يوم قبضها لانها دخلت في ضمانه
~~يوم القبض. ولو هلك العبد ثم ذهبت عينها فإن أخذها ضمنه نصف قيمتها لان
~~العبد لما هلك صارت الجارية مضمونة على مشتريها بالقيمة، ولان النقصان إنما
~~حدث بعد فساد الملك فيها لان الملك قد فسد في الجارية بهلاك العبد، والملك
~~الفاسد مضمون على القابض بالقبض لا بالعقد، والاوصاف تفرد بالقبض فيفرد
~~بضمان القبص كما في الرهن والغصب. وأما إذا تعيب بفعل المشتري بأن ms0237 قطع يدها
~~أو فقأ عينها فهو كما لو تعيب بآفة سماوية في التضمين لان المشتري جنى على
~~ملكه وجناية المالك على مملوكه هدر فلم يخلف بدلا فصار كأنه مات بآفة
~~سماوية، وإن تعينت بفعل أجنبي بأن قطع يدها أو وطئها بشبهة فأخذ أرشها
~~وعقرها أو ولدت من غير سيدها، فإن كان قبل هلاك العبد لم يكن للعبد إلا
~~قيمتها يوم العقد لانه لما هلك العبد فسد البيع في الجارية فوجب على مشتري
~~الجارية ردها للفساد وقد عجز عن ردها حكما لانه حدث بعد القبض زيادة منفصلة
~~من الجارية في ملك صحيح، ومثل هذه الزيادة تمنع انفساخ الملك في الاصل،
~~فإذا تعذر فسخ البيع في الجارية صار المشتري عاجزا عن رده قيمتها. وإن كان
~~بعد هلاك العبد أخذ الجارية وعقرها وولدها وأرشها إن شاء من المشتري، وإن
~~شاء من الجاني لان الزيادة المنفصلة لا تمنع انفساخ البيع في ملك فاسد كما
~~لو وقع البيع في الجارية فاسدا في الابتداء ثم حدث منها زيادة منفصلة كان
~~للبائع حق الاسترداد في الاصل فسرى ذلك الحق إلى الزوائد، ثم إن شاء ضمن
~~المشتري لان النقصان لو حدث بآفة سماوية كان له تضمينه فإذا حدث بفعله
~~أولى، فإن شاء ضمن الجاني PageV08P161
# لان الجاني صار جانيا على ملكه لاعادة الجارية إلى قديم ملكه بالفسخ. ولو
~~حدث بها عيبان أحدهما قبل هلاك العبد والثاني بعد هلاكه فعلى هذا القياس
~~لان العيبين لو حدثا قبل هلاك العبد يتخير المأذون حتى لو اختار أخذ
~~الجارية لا يكون له ضمان النقصان، ولو حدثا بعد هلاك العبد متى أخذ الجارية
~~فله تضمين نقصان العيبين جميعا، فإذا حدث أحدهما قبل هلاكه والآخر بعد
~~هلاكه كان لكل واحد منهما حكم نفسه. هذا كله إذا تعيبت الجارية في يد
~~مشتريها، وأما إذا حدث فيها زيادة فلا يخلو إما أن كانت الزيادة منفصلة
~~كالولد والارش، أو كانت متصلة كالسمن والجمال. فإن كانت منفصلة، فإن ولدت
~~قبل هلاك العبد ثم مات العبد ينظر، إن كان الولد ms0238 قائما ليس للمأذون أخذ
~~الجارية لان الزيادة المنفصلة الحادثة بعد القبض في ملك صحيح تمنع انفساخ
~~العقد في الاصل، وإن هلك الولد والارش كان للعبد أن يأخذ الجارية ولا يتبعه
~~بنقصان الولادة والجناية إن شاء وإن شاء ضمنه قيمتها لان المانع من انفساخ
~~العقد قد ارتفع وهو الزيادة فصارت كأنها لم تكن والنقصان قائم لان الولادة
~~في بنات آدم سبب النقصان وأنه عيب على كل حال فله أن يضمنه قيمة الجارية.
~~ولو كان مكان الجارية شاة فنتجت في يده قبل هلاك العبد لم يكن للعبد خيار
~~ويأخذ الشاة لانه لا نقصان لان الولادة في البهائم ليست بعيب. وإن هلكت
~~الزيادة بفعل أجنبي فهو كما كان الولد قائما لان الولد مات وأخلف بدلا،
~~والفائت إلى خلف كالقائم حكما. وإن هلكت بفعل المشتري بأن أعتق المشتري أو
~~ولد الجارية ثم هلك العبد لم يكن للمأذون على الجارية سبيل لان الولد يسلم
~~للمشتري من وجه فإنه مولى له يرث منه إذا مات ولم يكن له عصبة أقرب منه
~~فيؤدي إلى الربا فلا يجوز فسخ العيب في الجارية، فإن مات الولد المعتق وترك
~~ولدا كان للعبد أن يأخذ الجارية إن شاء ولا يتبعه بنقصانها، وكذلك إن ترك
~~ولدا لا يخير ولاؤه المشتري بأن كان المعتق تزوج بأمة لرجل وحدث منها ولد
~~ثم أعتق مولى الامة الولد لان المانع من فسخ العقد في الجارية هو الولد وقد
~~زال هذا المانع بخلف وهذه الزيادة من خصائص مسائل هذا فيجب حفظها. وكذلك
~~إذا قتل الولد المتشري فله الخيار بين الفسخ والتضمين، وهذا لا يشكل على
~~الرواية التي قال بأن الولادة عيب لازم في بنات آدم وذلك لان القتل بمنزلة
~~الموت لان المقتول ميت بأجله، ولو مات الولد في يد مشتري الجارية يتخير
~~المأذون فكذا هذا. وإنما يشكل على الرواية التي قال بأن الولادة ليست بعيب
~~إذا لم توجب نقصانا لان الولد مات ولم يخلف بدلا لان المشتري جنى على ملكه
~~الصحيح وجناية المالك على ملكه هدر فصار ms0239 كما لو مات الولد حتف أنفه.
~~والجواب عنه أن الولد مات وأخلف بدلا من دمه لان جناية المشتري على الولد
~~إنما تكون ملاقيا ملكه ما دام ملكه في الجارية متقررا، فأما إذا انفسخ ملكه
~~في الجارية بأن أخذ الجارية ولم يضمنه النقصان كانت الجناية على الولد
~~ملاقيا ملك المأذون من وجه لان الولد تبع PageV08P162
# للجارية لانه متولد ومتفرع عنها، ولهذا ملك بسبب ملك الجارية وانفساخ
~~الملك في الاصل يوجب انفساخ الملك في التبع فصار جانيا على ملك المأذون على
~~هذا الاعتبار فيضمن قيمة الولد من وجه فصح أن الولد مات وأخلف بدلا من وجه
~~فيتخير، وإن شاء أبرأه عن قيمة الولد ويأخذ الجارية، وإن شاء لم يبره وضمنه
~~قيمة الجارية. وأما إذا كانت الزيادة متصلة بأن ازدادت الجارية حسنا وجمالا
~~أو ذهب البياض الذي في عينها قبل هلاك العبد أو بعده أخذها بزيادتها، وقيل
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لا يجوز استردادها قبل هلاك
~~الغلام لما عرف من اختلافهم في الصداق زاد في يده بعد القبض ثم طلقها قبل
~~الدخول لا يكون للزوج رد نصف الصداق إلا برضا المرأة عندهما، وقيل هذا
~~قولهم جميعا، فهما فرقا بين هذه المسألة ومسألة الصداق. والفرق أن في
~~الصداق حق المرأة في الزيادة ولو بطل فإنما يبطل قصدا بإيقاع الزوج بالطلاق
~~وهو لا يملك إبطال حقها قصدا، فأما حق مشتري الجارية في الزيادة لو بطل
~~فإنما يبطل حكما لا بقصد المأذون لان بطلان حقه في الزيادة مضاف إلى موت
~~الغلام، وموت الغلام ما كان بصنع المأذون وقد ثبت حكما للشئ وضرورة ثبوته
~~وإن كان لا يثبت قصدا. والاصح أن هذا على الخلاف لانه ذكر بعد هذا أن العبد
~~لو لم يمت لكن حدث به عيب فرد العيب كان للمأذون أن يسترد الجارية وإن كانت
~~الزيادة المنفصلة حدثت قبل الرد فحق الرد وحق مشتري الجارية في الزيادة،
~~هذا لو بطل إنما يبطل قصدا لانه يبطل برد العبد ورد العبد كان بقصده، وبين ms0240
~~أن الرد بخيار الرؤية والرد بالعيب قبل القبض بمنزلة الموت من حيث منع فسخ
~~العقد لان العقد ينفسخ بهذا الرد كما ينفسخ بموت العبد قبل القبض. ولو كان
~~العبد المأذون باع بالخيار ثلاثة أيام في الذي اشتراه وولدت الجارية في يد
~~المشتري منه أو من غيره أو قطع يدها، فإن رد العبد بخياره أخذ الجارية
~~وأرشها وعقرها وولدها لان اشتراط الخيار في العبد اشتراط الخيار في الجارية
~~لان الخيار إنما يشترط للفسخ ولا يمكنه فسخ العقد في أحد البدلين دون الآخر
~~فيكون اشتراط الخيار في أحد البدلين اشتراطا للخيار في الآخر، ولهذا لو
~~أعتق مشتري الجارية بعد القبض لا ينفذ عتقها لان للبائع خيار شرط في
~~الجارية والمشتري متى قبض المتشري وللبائع فيه خيار شرط يكون المشتري
~~مضمونا عليه بالقيمة، ولو لم يقبض الجارية حتى أعتقها قبل هلاك العبد جاز
~~عتقه، فإن أعتقها بعد هلاك العبد لم يجز عتقه لان قبل هلاك العبد عتق ملك
~~نفسه لان البيع صحيح في الجارية وبعد هلاك العبد فسد البيع في الجارية،
~~والبيع الفاسد قبل القبض لا يفيد الملك. ولو قبض الجارية ووجد المأذون
~~بالعبد المبيع عيبا قبل القبض أو بعده فرده بقضاه أو رضا أو خيار رؤية أو
~~شرط ثم أعتق الجارية لم يجز عتقه، وكذا لو تقايلا انفسخ العيب من كل وجه
~~فزالت الجارية عن ملكه فصار معتقا ما لم يملك فإذا بهلاك العبد لا ينفسخ
~~وإنما يفسد، فمتى PageV08P163
# [ ويوكل بهما ويرهن ويسترهن ويستأجر ويضارب ويؤجر نفسه ويقر بدين وغصب ]
~~كانت الجارية في يده صار معتقا ما يملكه فنفذ، وقيل القبض لا يمكله فلا
~~ينفذ والله تعالى أعلم. قال محمد في الاصل: وإذا اشترى المأذون جارية بألف
~~درهم وقبضها ووهب البائع ثمنها من العبد وقبل العبد ذلك فهي جائزة. وأراد
~~بقوله قبل أي لم يرد. وكذا لو وهب من المولى فإن باع العبد المأذون عبدا
~~بجارية وقبض بائع العبد الجارية ثم وهب العبد من المأذون ثم وجد المأذون
~~بالجارية عيبا ليس له ms0241 أن يردها بالعيب عند علمائنا استحسانا، فلو وهب
~~المأذون العبد قبل أن يقبض المأذون الجارية وقبل البائع فهو جائز وكان
~~إقالة للبيع، هكذا ذكر في الكتاب. قال الفقيه أبو بكر البلخي: هذا قول
~~الامام ومحمد. وعلى قول أبي يوسف لا يكون إقالة فإن لم يقبل المشتري الهبة
~~فهبة العبد باطلة، ولو كان مشتري الجارية هو الذي وهب الجارية من المأذون
~~قبل أن يقبضها وقبلها المأذون فالهبة جائزة، وكذا إذا وهب الجارية من مولى
~~المؤذون قبل القبض، أما إذا وهب الجارية من مولى المأذون قبل القبض فأمره
~~بالقبض فقبض هل تصح الهبة؟ هذا على وجهين: إما أن يكون على العبد دين أو
~~لا، فإن لم يكن على العبد دين فالهبة جائزة ويكون إقالة للبيع، أما إذا كان
~~على العبد دين فإنه لا تجوز الهبة ولا يكون إقالة حتى كان للعبد أن يأخذ
~~الغلام من المشتري. قال رحمه الله: (ويوكل بهما) أي يجوز أن يوكل بالبيع
~~والشراء لانهما من توابع الاجارة فلعله لا يتمكن من مباشرة الكل فيحتاج إلى
~~المعين. وأطلق في قوله يوكل فشمل ما إذا كان عليه دين أو لا، كان الدين
~~مستغرقا أو لا، وكل المولى أو غريم العبد مع أن الظاهر إذا لم يكن عليه دين
~~لا يصح توكيل المولى لان المولى أصيل في التصرف ولا ينفذ توكيل غريم العبد
~~لانه ربما يقبض لنفسه فيتضرر البقية، فلو قال ويوكل غير غريم ومولى حيث لا
~~دين لكان أولى. قال في المبسوط: مسائل توكيل المأذون على وجوه: أحدها في
~~توكيل المأذون. الثاني في توكيل غريم مولاه بالخصومة، والثالث في توكيل
~~الغريم عبدا لمولى المأذون في قبض ما على المولى من الدين. الاول وللعبد أن
~~يوكل غيره بالبيع والشراء بنقد أو نسيئة لانه من صنيع التجار، وإن وكل عبدا
~~مأذونا حرا ببيع متاعه فباعه من رجل له على المأمور دين صار قصاصا عندهما
~~خلافا لابي يوسف، لان عندهما الوكيل يملك إبراء المشتري عن الثمن وعنده لا.
~~والوكيل مع الموكل إذا باعاه ms0242 معا فبيع الموكل أولى. الثاني إذا كان على
~~العبد دين فوكل الغريم مولاه بقبضه لم يجز ولم يبرأ العبد من الدين لان
~~المولى في قبض الدين من عبده عامل لنفسه. والاصل أن العامل لنفسه لا يصلح
~~أن يكون نائبا عن غيره. وذكر في كتاب الوكالة أنه يصح قبضه، فإن عاين
~~الشهود قبضه رده إن كان قائما، وإن هلك لم يضمن لان قبضه بإذن المديون
~~والغريم. الرابع في توكيل الشريك العبد والاجنبي المولى في دينهما فالاول
~~للعبد التاجر PageV08P164
# ولرجل آخر على رجل ألف درهم فوكل الشريك العبد بقبضه لم تجز الوكالة وما
~~قبضه يكون بينهما نصفين، ولو هلك المقبوض في يده هلك من مالهما. الثاني من
~~الثالث إذا كان للمأذون ولشريكه على رجل ألف درهم مجحدها فوكلا المولى
~~بالخصومة مع غريمها جاز كما لو وكل المأذون مولاه بالخصومة، وإن أقر المولى
~~في مجلس القاضي بإيفاء الخصم لهما جاز إقراره كان على العبد دين أو لا لان
~~إقرار الوكيل على الموكل بالخصومة على مولكه جائز. ثم هل يرجع أحد الشريكين
~~على صاحبه؟ لا يخلو إما إن كذبا الوكيل في إقراره أو صدقاه أو كذبه أحدهما
~~وصدقه الآخر، فإن صدقاه في إقراره فلا يرجع أحدهما على صاحبه بشئ، وكذا إن
~~كذباه. وإن صدقه أحدهما وادعى على العبد دينا رجع الشريك في رقبته بنصف
~~حصته، وإن كان على دين لم يرجع على العبد ولا على مولاه حتى يقضي دينه، فإن
~~فضل فيصح فيما يفضل عن دين الغريم. وإن صدقه الشريك وكذبه العبد لم يرجع
~~أحدهما على صاحبه بشئ، سواء كان على العبد دين أو لا. ولو وكل الشريك العبد
~~بالخصومة فأقر أن الشريك قد استوفى حقه برئ الغريم من نصف الدين ولا ضمان
~~على العبد ويقبض العبد نصف الدين ويكون بينه وبين شريكه. ولو ادعى شريك
~~العبد أن العبد قبض حقه فوكل العبد مولاه بخصومته أو بعض غرمائه فأقر
~~الوكيل باستيفاء العبد فللشريك أن يأخذ العبد بربع الدين ويرجع على المديون
~~بربعه، وكذا لو ms0243 أقر العبد بذلك. وإذا وكل مأذونا يشتري له بالنسيئة لم تجز
~~الوكالة ولو لم يذكر النسيئة جاز استحسانا، فإذا حل الاجل يكون للبائع أن
~~يأخذ الثمن من العبد ثم يرجع العبد بما أدى على الموكل ولو كان الوكيل صبيا
~~أو محجورا أو معتوها ثم أردك أو أفاق لم تعد العهدة إليه لانهما وقت العقد
~~ليس من أهل العهدة بخلاف الوكيل إذا جن فأفاق أو أسلم المرتد تعود العهدة
~~عليهما لانهما وقت العهدة من أهلها. الخامس لو كان على المولى دين لرجل
~~فوكل عبده بقبض ذلك جاز، فإن أقر بقبض ذلك والهلاك في يده صدق لان العبد
~~فيما يقبض عامل لغيره لا لنفسه، لرجل على عبدين مأذونين في التجارة دين
~~فوكل أحدهما بقبضه جازت الوكالة لان العبد يصلح وكيلا للاجنبي بقبض الدين
~~من مولاه، ولو أقر بقبضه صدق فيه مع يمينه، وإن نكل عن اليمين لزمه ذلك.
~~على العبد دين فوكل الغريم ابن العبد أو أباه أو عبد أبيه أو مكاتبه فأقر
~~الوكيل بقبض ذلك صدق لانه لو وكل عبده بذلك جاز، فلو وكل ابنه بذلك لكان
~~أولى. قال رحمه الله: (ويرهن ويسترهن) لانهما من توابع التجارة لانهما
~~إيفاء واستيفاء ويتقرر ذلك بالهلاك. قال في الاصل: إذا كان على العبد دين
~~فرهن به رهنا ووضعاه على مولاه وهلك في يده لم يبطل دين الغريم وهلك الرهن
~~من مال العبد لان المولى لا يصلح وكيلا بقبض الدين من عبده فكذا لا يصلح
~~عبده، ولو لحق المأذون دين فأراد أن يرهن عبدا من بعض الغرماء فللباقين
~~المنع لان الرهن إيفاء حكما اه. وأطلق قوله يرهن فشمل ما إذا كان PageV08P165
# عليه دين أو لا، كان مستغرقا أو لا. رهن عند المولى أو عند بعض الغرماء.
~~أما إذا لم يكن عليه دين لا يصح أن يرهن من المولى، وكذا لو لم يكن عليه
~~دين لانه إذا لم يصلح أن يكون عدلا لا يصلح أن يكون مرتهنا، فلو رهن من بعض
~~الغرماء يتوقف كما ذكر في ms0244 الاصل. قال رحمه الله: (ويستأجر ويضارب) لانه من
~~صنيع التجار فيجوز له المضاربة أخذا ودفعا، وكذا الاجارة بأن يؤجر غلمانه
~~ويستأجر أحرارا وله أن يدفع الارض مزارعة ويأخذها ومساقاة لان كل ذلك من
~~عمل التجار قال عليه الصلاة السلام الزارع تاجر ربه وله أن يشتري طعاما
~~ويزرعه فيها ويستأجر البيوت والحوانيت ويؤجرها لما فيه من تحصيل المال
~~ويشارك شركة عنان ولا يشارك شركة مفاوضة لانها تنعقد على الوكالة والكفالة،
~~والكفالة لا تدلخ تحت الاذن فلو فعلا ذلك كانت عنانا لان المفاوضة عنان
~~وزيادة فصحت بقدر ما يتملكه المأذون وهو الوكالة. قال رحمه الله: (ويؤجر
~~نفسه) يعني المأذون يؤجر نفسه وقد قدمناه. وقال الامام الشافعي: لا يملك
~~ذلك لان الاذن لم يتناول التصرف في نفسه ولهذا لا يملك أن يبيع نفسه ولا أن
~~يرهنها. قلنا الاذن يتضمن اكتساب المنافع والاجارة منه بخلاف البيع أو
~~الرهن لانه يبطل الاذن. قال رحمه الله: (ويقر بدين وغصب ووديعة) لان
~~الاقرار من توابع التجارة لانه لو لم يصح إقراره لم يعامله أحد فلا بد من
~~قبول إقراره فيما هو من باب التجارة والاقرار بالدين منه، وكذا بالغصب لان
~~ضمان الغصب ضمان معاوضة عندنا لانه يملك المغصوب بالضمان فكان من باب
~~التجارة ومن باب المعاوضة، وكذا لو أقر به أحد المتعاوضين كان شريكه مطالبا
~~به. ولو اشترى جارية شراء فاسدا فأقر أنه وطئها يجب عليه العقر للحال لان
~~لزومه باعتبار الشراء إذ لولاه لوجب الحد دون العقر بخلاف ما إذا أقر أنه
~~وطئها بالنكاح حيث لا يظهر وجوب العقر في الحال في حق المولى ويؤخذ به بعد
~~الحرية لانه ليس من باب التجارة لانه لا يجد بدا منه فكان من توابعها
~~ولوازمها. وأطلق في قوله أقرو وما بعده فشمل ما إذا أقر للمولى أو لغيره.
~~وما إذا كان عليه دين أو لا، وما إذا كان في صحته أو مرضه أو الاول وهو ما
~~إذا أقر للمولى. قال في المبسوط: إذا أقر المأذون بعين في يده لمولاه ms0245 إن لم
~~يكن عليه دين جاز، وكذا لعبد مولاه وإلا فلا لان الاقرار لم يلاق حق أحد
~~وقد يفيد المولى فائدة إذا لحق للعبد دين لا يتعلق به حق الغرماء. ولو أقر
~~بدين لمولاه لا يجوز كان عليه دين أو لا، لان المولى لا يستحق عليه دين،
~~ومثله لو أقر لعبد مولاه المحجور. ولو أقر لعبد مولاه المأذون بدين، إن كان
~~على المقر له دين لا يصح إقراره لانه إقرار للمولى، ولو أقر بألفين لمكاتب
~~مولاه ولا دين عليه يصح كما لو أقر للمولى، ولو كان عليه دين لا يصح. ولو
~~أقر بالدين لمكاتب مولاه صح كان على المقر له دين لان المكاتب يصح أن يثبت
~~له دين على مولاه فعلى عبد مولاه أولى. ولو أقر لابن مولاه أو لابيه بوديعة
~~أو دين وعليه دين صدق، ولو أقر لابن نفسه أو لابيه أو لمكاتب أبيه لم يصح،
~~عليه دين أو لا عند الامام.
PageV08P166
# ***
# [ 167 ]
# وقالا: يصح وبيان الدليل من الجانبين مذكور فيه، وأما إذا أقر لغير
~~المولى فهو صحيح كان عليه دين أو لا. قال في المحيط: ولو صدقه مولاه في
~~الاقتصاص بنكاح فاسد بدأ بدين الغرماء، فإن فضل شئ أخذه سيد الامة من عقرها
~~لان ضمان العقر بمنزلة ضمان الجناية، وفي ضمان الجناية لا يصدق العبد في حق
~~الغرماء كما لو أقر بقطع يد أو رجل. ولو أقر بحرية الجارية التي في يده لا
~~يصح لانه لا يملك إنشاء حرية طارئة للحال فلا يملك الاقرار بها، ومتى أقر
~~بحرية أصلية يصح لان الحرية الاصلية غير ثابتة بإقراره بل مضافة إلى الذات.
~~ولو اشترى عبدا من رجل وقبضه ثم أقر أن البائع أعتقه أو دبره أو استولدها
~~ولو أمة لم يصدق ويبعها لانه أقر بحرية طارئة، فإن صدقه البائع انتقض البيع
~~ويرد عليه الثمن لان التصديق من البائع إقرار منه بإنشاء هذه الاشياء وهو
~~يملك إنشاء هذه التصرفات فيملك الاقرار بها، ويصدق العبد في نقض البيع لانه
~~يملك نقض البيع. ms0246 ولو قال باعها من فلان قبل أن يبيعها مني صدق ولا يرجع
~~بالثمن على البائع إلا أن يأبى اليمين أو يقيم عليه البينة أو يصدقه. وذكر
~~في الزيادات أنه لا يصح دعواه ولا تقبل بينته ولا يتسحلف البائع إذا أنكر
~~لانه ينتاقض. ولو أقر بألفين لاجنبي جاز إذا أقر مطلقا، ويحمل على
~~المعاوضة. ولو باع المأذون عبده فقال المشتري إنه حر وصدقه المأذون لا يصدق
~~ونفذ عتقه على المشتري إذا أقر المأذون المديون أو غير المديون بدين كان
~~عليه وهو محجور من غصب أو وديعة استهلكها أو مضاربة أو عارية خالف فيها،
~~فإن كذبه رب المال وقال هذا كله في حال إذنك لم يصدق العبد في شئ منه ولزمه
~~كله، وإن صدقه رب المال لزمه الغصب خاصة لان الغصب يوجب الضمان للحال بخلاف
~~غيره لانه أضاف الاقرار إلى حالة تمنعه. ولو أذن له ثم حجر ثم أذن، فإن كان
~~عبدا أو صبيا حرا فقال استهلكه كله في حال أذني الاول لزمه كله، صدقه المقر
~~له أو كذبه، لان الاقرار بهذه الاشياء في الاذن معتبرة بالاذن الاول. ولو
~~حجر على عبده ولا مال في يده ثم أقر بعد ذلك كله أنه فعله في حال إذنه لم
~~يلزمه إلا بعد العتق لانه محجور أقر على نفسه، وإن أذن له مرة أخرى سئل عما
~~أقر به، فإن قال كان حقا لزمه، وإن قال كان باطلا تأخر حتى يعتق، ومثله
~~الصبي والمعتوه. وأما إذا كان عليه دين أو في صحته أو مرضه فقد بيناه في
~~ضمن التقرير. وأما إذا أقر المأذون في مرض مولاه قال في المبسوط: وهو على
~~وجهين: أحدهما أن يقر العبد، والثاني في إقرارهما. فالاول إذا أقر العبد في
~~مرض المولى وعلى المولى دين إن كان عليه دين الصحة محيط بجميع ماله ورقبة
~~العبد لا يصح إقرار العبد وإن كان على المولى دين المرض صح إقراره. ثم
~~المسائل على أقسام: أما الاول إذا كان على المولى دين الصحة ولا دين على ms0247 PageV08P167
# [ ووديعة ولا يتزوج ولا يزوج مملوكه ولا يكاتب ولا يعتق ولا يقرض ولا يهب
~~ويهدي ] العبد، أو على العبد ولا دين على المولى، أو على كل واحد منهما
~~دين. الاول لو أقر المأذون في مرض مولاه بدين ولا دين عليه وعلى المولى دين
~~الصحة جعل كأن المولى أقر في مرضه ويبدأ بدين الصحة كإقرار المولى على نفسه
~~في هذه الحالة، وإن لم يكن على المولى دين في صحته فتداين في مرضه تخلصا
~~لان إقرار العبد بالدين صحيح في حق غرمائه وإن تضمن إبطال حقه. الثاني لو
~~كان على العبد دين ولا دين على المولى في صحته فإقرار العبد بذلك صحيح لان
~~المأذون إنما يصير محجورا عليه في مرض سيده إذا كان على السيد دين في الصحة
~~يحيط بماله ورقبة العبد وما في يده فيصير العبد محجورا حينئذ. الثالث إذا
~~كان على كل واحد منهما دين للصحة فأقر العبد بدين في مرض مولاه فلا يخلو
~~إما أن يكون رقبة العبد وما في يده لا يفضل عن دينه أو يفضل عن دينه ولا
~~يفضل عن دين المولى أو يفضل عنهما، فإن لم يفضل عن دينه لا يصح إقراره لان
~~شغل ما في يده ورقبته يمنع صحة إقراره، فإن فضل عن دينه وعلى المولى دين
~~الصحة يكون الفاضل لغرماء صحة المولى، وأما إذا فضل عن دينهما فإنه يصح
~~إقراره في ذلك الفاضل، ولو لم يكن على أحدهما دين فأقر المولى في مرضه بألف
~~على نفسه ثم أقر العبد بألف تحاصا في ثمن العبد، ولو أقر العبد أولا ثم
~~المولى بدئ بدين العبد. وفي المحيط قال أبو يوسف: إذا أبق العبد المأذون أو
~~حجر عليه أو باعه سيده حل الدين الذي عليه مؤجلا، وإن أعتقه لم يحل عليه
~~الدين وكان إلى أجله لان بالعتق لم تنقطع ولاية التجارة بل استفادها. قال
~~رحمه الله: (ولا يتزوج) لانه ليس من باب التجارة ولانه فيه ضرر على المولى
~~لوجوب المهر والنفقة في رقبته. وفي المحيط: حجر المأذون ms0248 ولو اشترى المأذون
~~أمة فتسري بها وولدت له ثبت نسبه منه ولا يخرج الامة وولدها من التجارة،
~~وكذا لو تزوج أمة بغير بينة بإذن المولى لم تخرج الامة وولدها من التجارة،
~~فإن كان النكاح ببينة خرجت من التجارة. قال الحاكم أبو الفضل: يحتمل أن
~~يكون هذا الجواب في أمة بأجرة اه. قال رحمه الله: (ولا يزوج مملوكه) أطلقه
~~فشمل ما إذا كان عليه دين أو لا زوجها من المولى ولا دين عليه أو من غيره.
~~وقال الثاني: يزوج الامة دون العبد لان فيه تحصيل النفقة والمهر فأشبه
~~إجارتها ولهذا جاز للمكاتب ووصي الاب والاب. ولهما أن الاذن يتناول التجارة
~~والتزويج ليس منها ولهذا لا يملك تزويج العبد بالاتفاق والاب والوصي
~~تصرفهما بالنظر إلى الصغير وفي تزويج الامة النظر المذكور، وعلى هذا الخلاف
~~الصبي والمعتوه المأذون لهما والمضارب والشريك عنانا ومفاوضة، وما في
~~الهداية من أن الاب والوصي على هذا الخلاف سبق قلم من الكاتب فإنه ذكر
~~المسألة بنفسها في كتاب المكاتب مثل ما ذكرنا ولم يذكر فيهما خلافا بل
~~جعلهما كالمكاتب، وكذا في عامة كتب أصحابنا كالمبسوط ومختصر الكافي
~~والتتمة. قيدنا بقولنا PageV08P168
# [ طعاما يسيرا ويضيف من يطعمه ويحط من الثمن بعيب ودينه متعلق برقبته
~~يباع فيه أن ] زوجها من المولى ولا دين عليه لما قال في المنتقي: اشترى
~~المأذون جارية ولا دين عليه فزوجها من المولى جاز وقد خرجت الجارية من
~~التجارة، وليس له أن يبيعها ولا تباع للغرماء لو لحقه دين لان المولى يملك
~~إكساب عبده وإن كان عليه دين لم يجز النكاح، وله أن يبيعها ويبيع ولدها
~~لانهما ملك للعبد، وإن قضى دينه بعد التزويج فهو يمنزلة تزويجة ولا دين
~~عليه اه. قال رحمه الله: (ولا يكاتب) لانه ليس من باب التجارة إذ هي مبادلة
~~المال بالمال والبدل في الحال مقابل بفك الحجر فلم يكن من باب التجارة،
~~ولان الكتابة أقوى من الحجر لان الكتابة توجب حرمة اليد في الحال وحرية
~~الرقيق في المآل والاذن لا يوجب شيئا ms0249 من ذلك والشئ لا يتضمن ما هو فوقه إلا
~~إذا أجازه المولى ولم يكن على العبد دين لان الامتناع لحقه، فإن أجازه
~~المولى جاز. وذكر في النهاية أنه إذا كان على العبد دين قليل أو كثير
~~فكتابته باطلة وإن أجازهما لان قيام الدين يمنعه من ذلك قل أو كثر وهذا
~~مشكل، لان الدين إذا لم يكن مستغرقا لما في يده ورقبته لا يمنع الدخول في
~~ملك المولى، وإنما الخلاف فيما إذا كان الدين مستغرقا فعند الامام يمنع من
~~دخوله في ملك المولى، وعندهما لا يمنع. وإذا أدى المكاتب الدل إلى المولى
~~قبل الاجازة ثم أجاز المولى لا يعتق ويسلم المقبوض للمولى لانه كسب عبده.
~~قال رحمه الله: (ولا يعتق) أطلقه فشمل ما إذا كان على مال أو لا لانه فوق
~~الكتابة فكان أولى بالامتناع، وإن أجازه المولى ولم يكن عليه مال دينا جاز
~~وكأنه قبل العوض إليه إن كان العتق على مال فإن كان عليه دين مستغرق لم
~~ينفذ عند الامام، وينفذ عندهما بناء على أنه يملك ما في يده أم لا، وقدمنا
~~لو أقر بحرية طارئة أو أصلية فراجعه. قال رحمه الله: (ولا يقرض) لان تبرع
~~ابتداء وهو لا يملك وينبغي أن يقال إذا كان درهما فصاعدا فأما ما دونه
~~فيجوز أن يقرض كما في الهبة. قال رحمه الله: (ولا يهب) أطلقه فشمل ما إذا
~~كان بعوض أو لا لانه تبرع ابتداء وانتهاء. أطلق في منع الهبة فشمل ما قيمته
~~درهم وما دونه. وفي المحيط: ولا يهب هذا إذا بلغت قيمته درهم فصاعدا ويجوز
~~هبة ما دون الدرهم لانه من صنيع التجارة لانه لا بد للتجارة منه لعيرف
~~ويميل قلب الناس إليه اه. قال رحمه الله: (ويهدي طعاما يسيرا ويضيف من
~~يطعمه) لان التجار يحتاجون إليه لاستجلاب قلوب المهاجرين، وعن الثاني
~~المحجور عليه إذا دفع إليه المولى قوت يومه فدعى بعض رفقائه عليه فلا بأس
~~به بخلاف ما إذا دفع قوت شهر لانهم إذا أكلوه يضر بحال المولى ولا ms0250 يمكن أن
~~يقدر الضيافة بتقدير لانه يختلف باختلاف الناس واختلاف المال، ولا بأس
~~للمرأة أن تتصدق من بيت زوجها بالرغيف بدون إذن الزوج لانه مأذون فيه عادة.
~~قال محمد: ويتصدق المأذون بالرغيف ونحوه واستحسنوا ذلك في الطعام وفيما إذا
~~أعار رجلا دابة ليركبها أو ثوبا يلبسه لا بأس به. ولم يذكر في الكتاب
~~الضيافة اليسيرة وقدرها محمد بن PageV08P169
# سلمة البلخي فقال: إن كان مال التجارة عشرة آلاف فالضيافة عشرة دراهم،
~~وإن كان مال التجارة عشرة فالضيافة بدانق، كذا في المحيط. قال رحمه الله:
~~(ويحط من الثمن بعيب) أطلقه فشمل ما إذا كان قدر العيب أو أكثر أو أقل وهو
~~مقيد بما إذا كان قدره فلو قال بقدره لكان أولى لانه من صنيع التجار.
~~وقيدنا بكون الحط أنظر له من قبول العيب بخلاف الحط من غير عيب أو الحط
~~أكثر من العادة لانه تبرع محض بعد تمام العقد وهو ليس من صنيع التجار فلا
~~ضرورة إليه بخلاف المحاباة ابتداء لانه قد يحتاج إليه التاجر، وله أن يؤجل
~~في دين وجب له لانه من عادة التجار، وفي المحيط: فأما إذا كان المحطوط أكثر
~~مما يخص العيب من الثمن بحيث لا يتغابن في مثله هل يجوز؟ لم يذكره في
~~الكتاب واختلفوا فيه، فقيل يجوز عند الامام، وعندهما لا يجوز لان الحط
~~بمنزلة البيع والشراء وهو لا يملكه بالغبن الفاحش عندهما، وعنده يملكه.
~~وقيل لا يجوز بالاجماع لان الحط ليس بتجارة اه. أطلق في قوله فشمل قبل
~~الحجر وبعده، وأطلق العيب فشمل ما إذا أقر به أو ثبت. قال في المنتقى: باع
~~العبد المأذون عبدا في تجارته ثم حجر عليه مولاه ثم وجد المشتري بالعبد
~~عيبا فالخصم في الرد بالعيب هو العبد، وإن أقر العبد بالعيب لم يلزمه، وإن
~~نكل عن اليمين فقضى عليه جاز اه. فإذا كان خصما ملك الحط. وفي المحيط قال
~~محمد في الاصل: إذا باع العبد المأذون عينا واطلع المشتري على عيب يحدث
~~مثله وخاصم المأذون في ذلك فقبله من ms0251 غير قضاء بلا يمين ولا بينة فقبوله
~~جائز، ولو أن عبدا مأذونا باع من رجل جارية فقبضها المشتري فوجد بها عيبا
~~فرد القاضي الجارية على العبد وأخذ منه الثمن ثم إن العبد بعد وجد بالجارية
~~عيبا حدث عند المشتري ولم يعلم به العبد وقت الرد ولا علم القاضي بذلك
~~فالمأذون بالخيار إن شاء نقض البيع ورد الجارية على المشتري وأخذ منه الثمن
~~إلا مقدار العيب الذي كان عنده، وإن شاء أجاز البيع وأمسك الجارية ولم يرجع
~~على المشتري بنقصان العيب اه. ولو قال ويحط من العوض لكان أولى لانه يشمل
~~ما إذا باع سلعة بسلعة كان يحط منه إذا كان مكيلا أو موزونا، ومن القيمة
~~إذا كان قيميا. قال رحمه الله: (ودينه متعلق بقربته) وهذا عندنا. وقال
~~الامام الشافعي وزفر: يتعلق بالكسب لا بالرقبة فلا تباع رقبته ويباع كسبه
~~بالاجماع. ولنا أن هذا دين ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق برقبته كدين
~~الاستهلاك والمهر ونفقة الزوجات. وفي تعليقه برقبته دفع الضرر عن الناس
~~وحامل لهم على المعاملة وبه يحصل مقصود المولى، وتعلقه بكسبه لا ينافي
~~تعليقه برقبته فيتعلق بهما جميعا، ويبدأ ببيع كسبه لانه أهون على المولى مع
~~بقاء حق الغرماء. قال في العناية: فإن لم يكن له كسب تعلق الدين برقبته اه.
~~فلو قال المؤلف وديونه متعلقة بكسبه ورقبته لكان أولى وأكثر فائدة لانه
~~يفيد تأخر تعلقه بالرقبة عن الكسب إن كان ويفيد تعليقين. قال في المحيط:
~~وإذا أخذ المولى شيئا من كسب عبده المأذون ثم لحقه دين سلم لمولاه ما أخذه
~~وإن كان عليه دين يوم أخذ قليلا أو كثيرا يسلم للمولى ما أخذه، PageV08P170
# [ لم يفده السيد وقسم ثمنه بالحصص وما بقي طولب به بعد عتقه ويحجر بحجر
~~وإن ] ويظهر ذلك فيما إذا لحقه دين آخر يرد المولى جميع ما كان أخذه لانا
~~لو جعلنا بعضه مشغولا بقدر الديون وجب على المولى رد قدر المشغول على
~~الغريم الاول، فإذا أخذه كان للغريم الثاني أن يشاركه فيه إن كان ms0252 دينهما
~~سواء، وكان للغريم الاول أن يرجع بما أخذه منه على السيد، وإذا أخذ منه
~~ثانيا كان للغريم الآخر أن يشاركه ثم وثم إلى أن يأخذ منه جميع ما أخذ من
~~كسبه. ولو أخذ المولى من المأذون ضريبة مثله وعليه دين سلمت للمولى
~~استحسانا لان للمولى أن يستخدم المأذون لان المنافع باقية على ملكه، فإذا
~~شرط عليه غلة المثل فقد ترك عليه الخدمة عوضا عنها فكان ما أخذه عوضا بخلاف
~~ما إذا على غلة المثل لانه أخذه بغير عوض، عليه دين خمسمائة وفي يده عبد
~~قيمته ألف فأخذ مولاه ثم لحقه دين ألف ثم أراد إبراء الاول العبد عن دينه
~~لم يسلم للمولى ما أخذه أو لو أبرأه قبل لحوق الدين سلم للمولى ما أخذه كله
~~وكان كسبه فارغا عن الدين فملك المولى كسبه وخرج المأخوذ عن كونه كسب العبد
~~بخلاف ما إذا أبرأه قبل لحوق الدين فقد أبرأه بعدما تعلق به حق الغرماء
~~فصار مشغولا، ولو لم يبرئه الاول ولكن قال لم يكن لي على العبد دين قليل
~~ولا كثير بعدما لحقه الدين الثاني يسلم للمولى ما أخذه كله لانه لما قال لم
~~يكن لي عليه دين وأقر بذلك كاذبا فقد كذب العبد في إقراره فبطل إقراره من
~~الاصل فظهر أنه لم يكن عليه دين فصح أخذ المولى وبالابراء لم يظهر أنه لم
~~يكن عليه دين لان الابراء إسقاط بعد الوجوب فلم يصح أخذه، ولو كان المولى
~~صدق عبده حيث أقر للاول بالدين ثم لحقه دين الثاني ثم قال الاول لم يكن لي
~~له عليه شئ لم يسلم للمولى ما قبض لان المولى لما صدق عبده في الدين فقد
~~أقر أن ما أخذه كان مشتركا بين الاول والثاني فقد أقر لرجلين بخلاف ما إذا
~~صدق المولى الغريم في قوله لا دين وكذبه العبد لا يصح إقرار العبد في حق ما
~~في يد المولى لانه إقرار بما ليس في يده. وقوله وديونه متعلقة صادق بدين
~~للمولى أو لابنه أو لابيه ms0253 أو لابن العبد الحر أو لابيه أو لاجنبي وقد قدمنا
~~بيانه. قال رحمه الله: (يباع فيه إن لم يفده السيد) يعني إذا تعلق الدين
~~برقبته حيث لا كسب له يباع فيه رقبته دفعا للضرر عن الغرماء، ولا يعجل
~~القاضي بيعه بل يتلوم لاحتمال أن يكون له مال يقدم أو دين بقبضه فإذا مضت
~~مدة التلوم ولم يظهر له وجه باعه لان القاضي نصب ناظرا للمسلمين. ولم يقدر
~~مدة التلوم، قيل هو مفوض إلى رأي القاضي، وقيل يقدر بثلاثة أيام ولا يبيعه
~~القاضي إلا بحضرة مولاه أو نائبه فإذا خرج العبد إلى مصر وتصرف ولحقه ديون
~~وفي يده أموال وقال أنا محجور علي وكذب الغرماء باع القاضي كسبه استحسانا
~~ولا يبيع رقبته حتى يحضر المولى، كذا في المحيط. قال في العناية: فإن قيل:
~~فما وجه البيع على قول الامام وهو لا يرى الحجر على الحر العاقل بسبب الدين
~~وبيع القاضي العبد بغير رضا مولاه حجر عليه؟ أجيب بأن ذلك ليس بحجر عليه
~~لانه كان قبل ذلك محجورا وأعيد PageV08P171
# بيعه إذ لا يجوز للمولى أن يبيع العبد المأذون بغير رضا الغرماء وحجر
~~المحجور عليه متصور، وقوله إن لم يفده سيده إشارة إلى أن البيع إنما يجوز
~~إذا كان المولى حاضرا فأما إذا كان غائبا فإنه لا يبيع العبد حتى يحضر
~~المولى فإن الخصم في رقبة العبد هو المولى فلا يجوز بيعه إلا بحضرة المولى
~~أو نائبه بخلاف الكسب فإنه يباع بالدين، وإن كان المولى غائبا فإن الخصم
~~فيه هو العبد فالشرط حضور العبد اه. قال الشارح: والمراد بالدين ما يظهر في
~~حق المولى، وأما ما لا يظهر في حقه فلا يباع فيه ويطالبه المولى به بعد
~~الحرية. وفي المحيط: ولا يجوز بيع العبد المأذون بأمر بعض الغرماء إلا برضا
~~الباقين أو يكون القاضي هو الذي باعه ويعزل نصيب الغائب عنهم لان للمولى في
~~العبد حق ملك واللغرماء حق الاستسعاء فيباع ليصل إليهم كمال حقهم وهذا الحق
~~مفوت عليهم ببيع المولى فشرط إذنهم ms0254 فيه اه. وفيه أيضا: وإذا ولدت المأذونة
~~المديونة بعد لحوقها دين لزم الدين الولد والام ويباعان فيه لان دين الام
~~حق ثبت في رقبتها فيسري إلى الولد، وإن لحقها بعد الولادة لا يباع الولد
~~وهو للمولى لان الدين إنما تعلق برقبتها حال انفصاله فلا يتعلق بالولد،
~~وأما الهبة والكسب فيباعان في الدين وإن استفادهما قبل الدين. والفرق أن
~~الكسب يتبع المكاتب حقيقة وحكما بكل حال لانه حدث بكسبه وفعله والولد يتبع
~~الاتصال ويصير أصلا حال الانفصال، ولو كان عليها ألف قبل الولادة وألف بعد
~~الولادة فالولد للاول خاصة ولا يدفع الولد بجناية الام وإن ولدت بعد
~~الجناية لان موجب الجناية لا تجب في رقبة الجاني بل يخير المولى بين الدفع
~~والفداء والولد ليس بجان فلم يجب دفعه. قال رحمه الله: (وقسم ثمنه بالحصص)
~~أي بين الغرماء لان ديونهم متعلقة لان ديونهم متعلقة برقبته فيتحاصصون من
~~الاستيفاء وفاء من البدل كما في التركة، وإن لم يكن بالثمن وفاء يضرب كل
~~غريم في الثمن بقدر حقه كالتركة إذا ضافت فإن فضل شئ من ديونه طولب به بعد
~~الحرية ولا يباع ثانيا كيلا يمتنع الناس عن شراء المأذون ودفعها للضرورة عن
~~المشتري لانه لما لم يؤذن في التجارة فلم يكن راضيا ببيعه. ولا يلزم ما لو
~~اشتراه الاذن فإنه لا يباع ثانيا وإن كان راضيا للبيع لان الملك قد تبدل
~~وتبدل الملك لا يبدل العين، كذا في العناية. قال في المبسوط: الاصل أن دين
~~العبد أقوى من دين المولى ولهذا يقدم دين العبد على دين المولى في الايفاء
~~من رقبة العبد. وهنا مسائل: أحدها في دين الوارث على عبد الميت مع دين
~~الميت. والثاني في دين الميت ودين العبد الموصى له. والثالث في هبة المريض
~~عبده لرجل وللموهوب له على العبد دين. الاول إذا هلك الرجل وعليه دين ألف
~~درهم وترك ابنين وعبدا قيمته ألف لا مال له غيره ولاحد الابنين على العبد
~~خمسمائة يباع العبد ويستوفي الابن دينه ثم يستوفي الاجنبي خمسمائة ms0255 ثانية
~~لان دين الوارث دين العبد ودين الاجنبي دين عى المولى ودين العبد متقدم على
~~دين المولى، وإن كان دين الميت خمسمائة والمسألة بحالها يسقط نصف دين الابن
~~ويستوفي نصفه أولا ثم يستوفي الاجنبي دينه PageV08P172
# خمسمائة، بقي مائتان وخمسون ثلثاها للابن المدين وثلثها للابن الآخر لان
~~الدين غير محيط وصار العبد ميراثا بين الابنين وسقط نصف دين الابن الذي في
~~نصيبه لان المولى لا يستوجب على عبده دينا. الثاني هلك عن دين خمسمائة
~~وابنين وعبد قيمته ألف وأوصى لرجل له على العبد دين خمسمائة بثلث ماله بطل
~~ثلث الدين الموصى له ويستوفي ثلثيه والاجنبي خمسمائة دينه لان الدين غير
~~محيط بالتركة ويملك الموصى له ثلث دينه وبقي ثلث دينه في نصيب الورثة
~~فيوفوا ذلك من قيمة العبد وهي ألف ثم يأخذ الغريم كمال حقه خمسمائة والباقي
~~بين الاجنبي والموصى له نصفان، ولو كان دين الميت ألف يستوفي الموصى له
~~تمام دينه أولا ثم غريم امليت خمسمائة. الثالث لو كان له عبد وهبه في مرضه
~~ممن له على العبد دين ألف درهم ولا دين له غيره، فإن أجازت الورثة سلم
~~العبد كله له وسقط دينه، وإن أبت ردت ثلثي العبد بغير دينه وسلم له ثلثه.
~~وفي المبسوط: شريكان أذنا لعبدهما في التجارة فلا يخلو إما أن يكونا شريكين
~~شركة ملك أو مفاوضة أو عنان، فإن كانا شريكي ملك أذنا لعبدهما في التجارة
~~فأدانه كل واحد منهما مائة درهم وأدانه الاجنبي مائة فاشترى عبدا فبيع
~~العبد بمائة أو مات العبد عن مائة كان نصفها للاجنبي والنصف بينهما،
~~فالامام قال تعتبر القسمة في هذه المسائل على طريق العول، وفيها القسمة
~~عندهما على طريق المنازعة وسيأتي بيان ذلك في كتاب الوصايا. ولو كانا
~~شريكين مفاوضة أو عنانا وبينهما عبد ليس من شركتهما فأدانه أحدهما مائة من
~~شركتهما وأجنبي مائة فبيع العبد بمائة فثلثاها للاجنبي وثلثها بينهما عند
~~الامام لان دين الاجنبي وجب كله ودين المولى ثبت نصفه. وعندهما قيل يقسم
~~كما قال الامام، وقيل ms0256 يجب أن يقسم على ثمانية أسهم ثلاثة أرباعها للاجنبي
~~وربعها بين الموليين، ويطلب بيان التعليل في المبسوط. فإن كان العبد من
~~شركتهما والمسألة بحالها فالمائة كلها للاجنبي لان الدين للشركة والعبد
~~للشركة. بينهما عبد مأذون فأدانه أحدهما مائة وأجنبي مائة وغاب الذي لم يدن
~~وحضر الاجنبي فإن نصيب الذي أدان في دينه ويؤاخذ كله للاجنبي ولا يباع نصيب
~~الغائب. قال في المحيط: وإذا شهد لمسلم مسلمان على عبد كافر تاجر بألف
~~ومولاه مسلم ولمسلم كافران بألف بيع العبد وبدئ بدين الذي شهد له المسلمان
~~فإن بقي شئ كان للآخر. وإنما بدئ بدين المسلم لانه حجة في حق المولى والعبد
~~وحجة الثاني قاصرة لانها حجة في حق العبد دون المولى، ولو كان الاول كافرا
~~فإنهما يتحاصان، ولو صدق أن العبد الذي شهد له الكافر اشتركا جميعا، ولو
~~شهد لمسلم كافران ولكافر مسلمان تحاصا لان بينة كل واحد منهما استوت في
~~كونها حجة في حق العبد، ولو كان أرباب الدين ثلاثة مسلمان وكافر فشهد
~~للكافر مسلمان ولاحد المسلمين كافران وللآخر مسلمان بدئ بدين المسلم الذي
~~شهد له المسلمان وما بقي يستويان فيه لاستواء حجتهما. عبد كافر مأذون له
~~مولاه مسلم فأقام PageV08P173
# [ علم به أكثر سوقه بموت سيده وجنونه ولخوقه بدار الحرب مرتدا وإلاباق ]
~~عليه مسلم أو كافر كافرين بدين ألف كانت له فيسترد من المقضى له ويدفع إلى
~~المسلم لانهما لو اقترنا أو أقاما معا قدمت حجة المسلم الذي شهد له مسلمان
~~عليهما فكذا إذا تأخرت، وإن كان الثاني كافرا شارك المقضى له الاول. ولو
~~شهد لمسلم حربيان بدين ألف على عبد تاجر حربي دخل دارنا بأمان وشهد لمسلم
~~ذميان بدين ألف وشهد مسلمان بدين ألف فبيع العبد بألف يكون الحربي والذمي
~~نصفين ويأخذ المسلم نصف ما أخذ الحربي لان البينة الحربية ليست بحجة في حق
~~المسلم والذمي أصلا فصار كأن المسلم لم يقم بينة في حقهما وبينة الذمي حجة
~~في حق المسلم من وجه دون وجه لان الذمي منا دارا فلا ms0257 بد من تقديم الذمي على
~~المسلم في الاستحقاق لزيادة حجته، ثم المسلم مع الذمي استويا في الحجة لان
~~بينة الحربي حجة في حق الحربي والبينة المسلمة حجة في حق المسلم. ولو شهد
~~لذمي حربيان وشهد لمسلم ذميان وشهد لحربي مسلمان كان الثمن للحربي والمسلم
~~ثم يشارك الذمي الحربي فيما خصه لان شهادة المسلم للذمي حجة في حق الحربي
~~وشهادة الحربي للمسلم حجة في حق المسلم فقد استويا في الحجة فيقضى بينهما
~~نصفان ولا يدخل في نصيب المسلم. ولو شهد المسلمان للذمي والذميان للحربي
~~والحربيان للمسلم كان بين الذمي والحربي نصفان ثم يأخذ المسلم نصف ما أخذه
~~الحربي. قال رحمه الله: (وما بقي طولب به بعد عتقه) يعني ما بقي من الدين
~~بعد قسمة الثمن يطالب به بعد الحرية لان الغرماء بالخيار إن شاؤا استسعوا
~~العبد، وإن شاؤا باعوه لم يبق لهم تعلق به لان من هو مخير بين شيئين أو
~~أشياء فاختار أحدهما بطل خياره في غيره، ولما كان الاذن تارة يكون شائعا
~~فلا يحجر إلا بالحجر الشائع وتارة يكون غير شائع فينجبر بالحجر غير الشائع.
~~قال رحمه الله: (ويحجر بحجر وإن علم به أكثر أهل سوقه) وقال الشافعي: الحجر
~~صحيح وإن لم يعلم به أحد من أهل سوقه. ولنا أن حجره لو صح بدون علمهم
~~لتضرروا به لانه إذا اكتسب شيئا فالمولى يأخذه فيتأخر حقهم إلى ما بعد
~~العتق وهو موهوم لانه قد يعتق وقد لا يعيق. وقيد بالاكثر وهو الاستحسان لان
~~إعلام الكل متعذر أو متعسر. ولو حجر عليه بحضرة الاقل لم يصر محجورا عليه
~~حتى لو باعه من علم منه ومن لم يعلم جاز البيع لانه لما صار مأذونا له في
~~حق من لم يعلم صار مأذونا له في حق من علم أيضا لان الاذن لا يتجزئ ويشترط
~~علم العبد أيضا وبقي مأذونا له حتى يعلم بالحجر. وفي المحيط: أصله أن الحجر
~~الخاص لا يرد على الاذن العام ويرد على الاذن الخاص بأن أذن له بمحضر رجل ms0258
~~أو رجلين وثلاثة فحجر بمحضر هؤلاء يصح. ولو رآه المولى يبيع ويشتري بعدما
~~حجر عليه قبل أن يعلم العبد فلم ينهه ثم علم العبد بالحجر يبقى مأذونا
~~استحسانا. ووجهه أن سكوت المولى إجازة حال رؤية عبده يبيع ويشتري يرفع
~~الحجر الثابت فلان يرفع الموقوف أولى. ولو أرسل إليه صبيا يخبره بحجره أو
~~كتب إليه صار PageV08P174
# محجورا لان الرسالة والكتابة من الغائب بمنزلة المشافهة من الحاضر، سواء
~~كان الرسول عدلا أو فاسقا، حرا أو عبدا. وإن أخبره بالحجر رجل أو صبي من
~~غير رسالة لم يكن حجر حتى يخبره رجلان أو رجل عدل يعرفه العبد عند الامام،
~~وعندهما يصير محجورا عليه كان المخبر حرا أو عبدا عدلا أو فاسقا أو صبيا.
~~وفي الخانية: فرق الامام بين الاذن والحجر، فعنده لا يثبت الحجر بخبر
~~الواحد إلا إذا كان عدلا أو اثنان ويثبت الاذن بقول الفضولي الواحد على كل
~~حال. وذكر الشيخ خواهر زاده عن الفقيه أبي بكر البلخي أنه لا فرق بنيهما
~~وإنما يصير مأذونا إذا كان الخبر صادقا عند العبد وكذا الحجر والفتوى على
~~هذا القول اه. هذا إذا حضر المولى وصدقه، فلو حضر المولى وكذبه لا يصير
~~محجورا عليه، وإذا أذن العبد المأذون لعبده في التجارة ثم حجر المولى على
~~الاول إن كان عليه دين يحجر على الثاني، ومثله لو مات الاول وعليه دين، وإن
~~لم يكن على الاول دين لم يحجر على الثاني في الوجهين لانه متى كان على
~~الاول دين لا يملك المولى إذن العبد الثاني، وإن لم يكن عليه دين فالمولى
~~يملك أن يأذن للثاني فصار المولى آذنا للثاني حكما، والمولى لو أذن للثاني
~~حقيقة ثم حجر على الاول لم يحجر على الثاني فكذا حكما ولم يجز حجر المولى
~~على مأذون مكاتبه وينحجر بموت المكاتب وعجزه. ولو مات المكاتب عن ولد فأذن
~~الولد للعبد في التجارة فإذنه باطل لان التركة ما دامت مشغولة لا يملكها
~~الوارث، فلو أدى بدل الكتابة من كسب المأذون صح الاذن وإن كان ms0259 الاذن قبل
~~مضي الدين لانه تبين أنه ملك من وقت الموت متى قضى الدين وأطلق في قوله
~~ينحجر بحجره فشمل المنجز والمعلق وهو صحيح في المنجز غير صحيح في المعلق.
~~قال في المحيط: لو قال القاضي لرجل قد حجرت عليك إذا سفهت لم يكن حجرا.
~~وإذا قال لسفيه قد أطلقتك إذا صلحت جائز لان الاذن والاطلاق إسقاط للحجر
~~وتعليق الاسقاط بالشرط جائز كالطلاق والعتاق، وأما الحجر عزل وتعليق العزل
~~بالشرط لا يصح وروى ابن سماعة عن أبي يوسف ومحمد جاز الحجر كما جاز الاذن
~~لان الحجر منع وتعليق المنع بالخطر جائز اه. وفي المحيط في باب إقرار
~~المأذون بعد الحجر: وإذا حجر على المأذون وله ديون على الناس كان الخصم
~~فيها العبد حتى لو قبضها العبد برئ الغريم لان الحجر لا يعمل فيما ثبت
~~للعبد قبل الحجر ولان قبض الثمن من حقوق العقد، ولو مات العبد أو باعه
~~فالخصم فيها هو المولى وإن كان على العبد دين لان المولى أقرب الناس إليه
~~فإذا عجز العبد عن قبض حقه والخصومة فيه يقوم المولى مقامه كالوارث يقوم
~~مقام المورث إلا أنه لا يقبض الدين إذا كان له دين عليه. وإذا أقر العبد
~~بعد الحجر عند القاضي بعيب لا يحدث مثله في متاع باعه حال إذنه يرد عليه لا
~~بإقرار لكن القاضي بوجود عقد البيع أو أقام المشتري البينة، وإن كان عيبا
~~يحدث مثله لم يصدق العبد على الغرماء والخصم فيه هو المولى يحال فيه على
~~علمه. والضمير في قوله بحجره يشمل السيد والاب والوصي والقاضي لان الكل
~~سواء في العزل PageV08P175
# القصدي، ولو زاد ضمير فيه ليرجع للاذن ولحوقه بدار الحرب العام وليفيد
~~الفرق بين العام في الحجر والخاص. قال رحمه الله تعالى: (وبموت سيده وجنونه
~~ولحوقه بدار الحرب مرتدا) يعني يصير محجورا عليه بهذه الاشياء علم العبد أو
~~لم يعلم لان الاذن غير لازم، وبما ذكر بطلت أهلية الآذن فينعزل وينحجر عليه
~~لانه حجر حكمي ولهذا يعتق بما ذكر مدبروه وأمهات أولاده ms0260 ويقسم ماله بين
~~ورثته فصار محجورا في ضمن بطلان الاهلية فلا يشترط علمه ولا علم أهل السوق
~~أيضا. قيد بلحوقه بدار الحرب والظاهر أنه قول الامام، وعندهما ينحجر بنفس
~~الارتداد لحق أو لا. قال في المحيط: وإن ارتد فتصرف ثم أسلم جاز تصرفه فإن
~~قتل على ردته بطل عند الامام. وقالا لا يبطل ولو كاتب أمة جاز بالاجماع.
~~وأفاد بتوسط الجنون بين الموت الحقيقي والحكمي أنه الجنون المطبق قال في
~~المحيط: فإن كان يجن ويفيق فهو على إذنه لان ولايته لا تزول بغير المطبق
~~الذي يستوعب السنة، وموت الاب والوصي حجر على الصبي المأذون وعلى عبده وموت
~~القاضي وعزله لا يوجب عزل المأذون من جهته. والفرق أن إذن القاضي قضاء من
~~وجه لان باعتبار ولايته القضاء لا باعتبار ولاية الملك والنيابة فمن حيث
~~إنه قاض لا يبطل بموته وعزله. وأما إذن الاب فمن حيث النيابة فيبطل بهما
~~وأذن القاضي الصبي جائز وإن أبى أبوه أو وصيه وحجرهما عليه لا يصح لا في
~~حياة القاضي ولا في موته، وإن حجر عليه بعد عزله لا يصح حجره وإنما الحجر
~~للقاضي الثاني فلو أذن الاب لعبد ابنه الصغير ثم ملكه الاب فهو حجر عليه
~~لان الاذن صح باعتبار ملك الابن فيزول بزواله. وإذا أدرك الصغير فمأذون
~~أبيه على إذنه، ولو مات الاب بعدما أدرك الابن فالعبد على إذنه ولو باع
~~المولى العبد صار محجورا عليه وإن لم يعلم أهل سوقه. هذا إذا لم يكن عليه
~~دين، فإن كان عليه دين فباعه بغير إذن الغرماء لا يصير محجورا عليه وهذا
~~الحجر ثبت ضمنا للبيع، وكذا لو زال عن ملكه بالهبة أو غيرها فإن عاد إلى
~~قديم ملكه بالرد بالعيب أو بالرجوع في الهبة لا يعود الاذن بخلاف الوكيل
~~إذا باع الموكل فيه ثم عاد إلى ملكه تعود الوكالة. والفرق أو المعقصود من
~~الاذن فك الحجر والحجر يسقط والساقط لا يعود. المقصود من الوكالة بيع العين
~~فجاز أن تعود الوكالة كما عاد إليه. ولو باعه ms0261 مولاه بخمر أو خنزير فما لم
~~يقبضه المشتري لا يصير محجورا عليه، وإن باعه بميتة أو دم فهو على إذنه وإن
~~قبضه لان البيع بهما لم ينعقد بخلاف الخمر والخنزير، ولو قبضه المشتري في
~~البيع بخمر أو خنزير بمحضر البائع بغير إذنه صار محجورا عليه، ولو صرفا ثم
~~قبضه بغير إذن لم يصير محجورا عليه. ثم إيجاب البيع إذن بالقبض في المجلس
~~دلالة وبعده لا يكون إذنا، ولو أمره بقبضه فقبضه بعدما تفرقا صار محجورا
~~عليه، وإن باعه بيعا صحيحا على أن البائع بالخيار لا يصير محجورا عليه ما
~~لم يتم البيع. وهل يصير محجورا عليه من وقت البيع أو من وقت الاجازة؟
PageV08P176
# ***
# [ 177 ]
# قال مشايخ بلخ: يصير محجورا عليه من وقت الاجازة وهو الاصح وإن كان
~~الخيار للمشتري صار محجورا عليه من وقت البيع لان خيار المشتري لا يمنع
~~خروج الملك عن البائع. ولو أسقط لفظ سيده وذكر مكانه وموت غير القاضي أو
~~أراد فيه كتاب الشبهة لكان أولى وأسلم لانه يشمل السيد والاب والوصي وأخرج
~~موت القاضي. ولو قال المؤلف وجنون أحدهما ولحوقه بدار الحرب لكان أولى لانه
~~يفيد جنون العبد ولحوقه بدار الحرب لانه أكثر فائدة. قال رحمه الله:
~~(وإلاباق) يعني بالاباق أيضا يصير محجورا عليه حكما علم أهل السوق أو لا.
~~وقال زفر والشافعي: لا يصير محجورا عليه بالاباق لان الاباق لا ينافي
~~ابتداء الاذن ألا ترى أنه إذا أذن لعبده المحجور عليه الآبق صح وجاز له أن
~~يتجر إذا بلغه فلان لا يمنع الاباق أولى وصار كما إذا غصب. ولنا أن المولى
~~لم يرض بتصرف عبده المتمرد عن طاعته عادة فصار محجورا عليه دلالة والحجر
~~يثبت دلالة كالاذن والاباق يمنع ابتداء الاذن عندنا، ذكره شيخ الاسلام
~~المعروف بخواهر زاده، ولنا أن نمنع ولئن سلمنا فالدلالة ساقطة لغيره مع
~~التصريح بخلافها. ولقائل أن يقول: إذا لم يكن للدلالة اعتبار عند وجود
~~التصريح بخلافه ينبغي أن لا يصير الآبق محجورا عليه في الباقي أيضا لوجود
~~التصريح من ms0262 المولى بالاذن في الابتداء فكان دلالة الحجر في البقاء مخالفة
~~لدلالة التصريح فينبغي أن لا تعتبر. والجواب بأن وجود التصريح بالاذن في
~~الابتداء لا يقتضي وجوده إلى حال الاباق وإنما يعرف في البقاء باعتبار
~~استصحاب الحال وهي حجة ضعيفة ولهذا تكون دافعة لا مثبتة فيجوز أن تترجح
~~الدلالة عليها، وأما الغصب فإن كان المولى يتمكن من أخذه بأن كان الغاصب
~~مقرا بالغصب أو كان للمالك بينة يمكنه أن ينزعه بها فيجوز أن يأذن ابتداء
~~فكذا بقاء، ولو عاد من الاباق فالصحيح أن الاذن لا يعود. قال في المحيط:
~~فإن قال المشتري لم يأبق ولكن بعثه المولى في حاجة وحجد المولى فالقول
~~للمشتري والبينة له أيضا لان المشتري متمسك بما هو ثابت في الاصل باتفاقهما
~~والمولى ادعى أمرا عارضا فكان القول قول المتمسك بالاصل. وأما البينة
~~فلانها أكثر إثباتا لانها تثبت جواز البيع وبينة المولى تنفي جوازه والينة
~~على المنفي لا تقبل. ولو غصب رجل عبدا محجورا ولا إذن للمولى وحلف الغاصب
~~فتصرف العبد ومولاه ساكت ثم قامت له بينة فاسترده لم يجز تصرف العبد ولا
~~يصير مأذونا له لان سكوت المولى إذن حكمي، ولو أذن له صريحا والغاصب جاحد
~~ولا بينة له لا يصح الاذن فالحكمي أولى. وإن أسر العبد وأحرز بدار الحرب
~~صار محجورا عليه وإن كان في دار الاسلام فهو على إذنه. وفي الخانية: العبد
~~المأذون إذا غصبه غاصب لم يذكره في الكتاب والصحيح أنه لا يصير محجورا اه.
~~قال رحمه الله: (والاستيلاد) يعني الامة المأذون لها تصير محجورة باستيلاد
~~المولى لها. وقال زفر: لا تصير محجورا عليها به وهو القياس لان المولى لو
~~أذن لام ولده ابتداء يجوز فالنفي أولى وقد تقدم ما فيه. وجه الاستحسان أن
~~العادة جرت بتحصين أمهات الاولاد أنه PageV08P177
# [ والاستيلاد لا بالتدبير ويضمن بهما قيمتها للغرماء وإن أقر بما في يده
~~بعد حجره ] لا يرضى بخروجها واختلاطها بالرجال في المعاملة والتجارة ودليل
~~الحجر كصريحه بخلاف ما لو أذن لام ولده صريحا كما تقدم، ms0263 ونظيره إذا قدم
~~لآخر طعاما ليأكله حل له التناول فإذا نهاه صريحا حرم عليه التناول لقوة
~~الصريح. قال في المنتقى: رجل وطئ جارية عبده المأذون فجاءت بولد فإنه
~~يأخذها وعليه قيمتها لان للمولى فيها حق الملك وذلك يكفي لصحة الاستيلاد
~~كالاب إذا وطئ جارية ابنه وادعاه فإن استحقها مستحق أخذها وعقرها وقيمة
~~الولد ولا يرجع المولى بالضرر لانه ليس بشراء ولكن يرجع بقيمتها على عبده،
~~ولو وطئ جارية عبده المأذون ولا دين عليه فإن استحقت رجع العبد على البائع
~~بالثمن وبقيمة الولد. قال رحمه الله: (لا بالتدبير) يعني المأذون لها لا
~~تصير محجورا عليها بالتدبير لان العادة لم تجر بتحصين المدبرة ولم يوجد
~~دليل الحجر فبقيت على ما كانت إذ لا تنافي بين حكمي التدبير والاذن لان حكم
~~التدبير انعقاد حق الحرية في الحال وحقيقة الحرية في المآل وحكم الاذن فك
~~الحجر وحق الحرية لا يمنع فك الحجر. وفي الجامع الصغير للحسامي: جارية أذن
~~لها مولاها في التجارة فاستدانت أكثر من قيمتها فدبرها المولى فهي مأذونة
~~والمولى ضامن لقيمتها للغرماء، ولو وطئها فجاءت بولد فادعاه حجر عليها
~~ويضمن قيمتها للغرماء ا ه. قال رحمه الله: (ويضمن بهما قيمتهما للغرماء)
~~يعني ضمن المولى بالتدبير والاستيلاد قيمتها لانه أتلف بالتدبير والاستيلاد
~~تعلق حق الغرماء لانه بفعله امتنع بيعها وبالبيع يقضي حقهم. قال في المحيط:
~~فإذا ضمن المولى القيمة لا سبيل لهم على العبد حتى يعتق، وإن شاؤا لم
~~يضمنوا المولى القيمة واستسعوا العبد في جميع دينهم عليه دين لثلاثة لكل
~~ألف اختار اثنان ضمان المولى فضمناه ثلثي قيمته. واختار الثالث استسعاء
~~العبد في جميع دينه جاز ولا يشارك أحدهما الآخر فيما قبض بخلاف ما إذا كان
~~الغريم واحدا، فإذا اختار أحدهما بطل حقه في الآخر كما تقدم. وظاهر قوله
~~وضمن أن يضمن القيمة مطلقا مع أن الضمان يتوقف على اختيار الغرماء فلو زاد
~~إن شاؤوا لكان أولى. قال رحمه الله: (وإن أقر بما في يده بعد حجره صح) وهذا
~~عند الامام سواء ms0264 أقر أنه أمانة عنده أم غصب، أو أقر بدين قيقضيه منه وقالا:
~~لا يصح إقراره وهو القياس لان المصحح لاقراره الاذن وقد زال بالحجر ويده عن
~~إكسابه قد بطلت بالحجر لان يد المحجور غير معتبرة فصار كما لو أخذه المولى
~~من يده بعد الحجر قبل إقراره أو ثبت حجره بالبيع وكان عليه دين مستغرق لما
~~في يده بعد الحجر قأقر بعده أو كان الذي في يده من المال حصل بعد الحجر
~~بالاحتطاب ونحوه ولهذا لا يصح إقراره في رقبته بعد الحجر حتى لا تباع رقبته
~~بالدين بالاجماع، ولا يلزم على هذا عدم أخذ المولى ما أودعه عبده الغائب
~~المحجور عليه لانه منع المولى من أخذه هنا ك فيما إذا لم يعلم أنه كسب
~~العبد، فلو علم أنه كسب عبده كان له أن PageV08P178
# يأخذه. ووجه الاستحسان أن المصحح للاقرار بعد الحجر هو اليد ولهذا لا يصح
~~إقراره قبل الحجر فيما أخذه المولى واليد باقية حقيقة وشرط بطلانها بالحجر
~~فراغ ما في يده من الاكساب عن حاجته وإقراره دليل على حاجته بخلاف ما
~~انتزعه المولى من يده قبل الاقرار وبخلاف إقراره بعد ما باعه المولى من
~~غيره لانه بالدخول في ملكه صار كعين أخرى ولما عرف أن تبدل الملك كتبدل
~~العين، وبخلاف ما إذا كان عليه دين مستغرق لان حق أصحاب الدين تعلق بما في
~~يده فلا يقبل إقراره في إبطال حقهم فيقدمون كالمريض إذا أقر وبخلاف رقبته
~~فإنها ليست في يده. وفي المحيط: لو أقر بعد ما حجر عليه وكانت في يده ألف
~~أخذها مولاه فأقر أنها وديعة لفلان ثم عتق لم يلزمه شئ لانه محجور أقر بعين
~~وليس في يده من كسب الاذن شئ فلا يصح إقراره، ولو أقر أنها كانت غصبا في
~~يده لزمه إذا أعتق ولو لم يأخذ منه الوديعة ولكن كان عليه دين فقضاه لزمه
~~إذا عتق. ولو حجر عليه وفي يده ألف فأقر بها لرجلين لاحدهما دين ألف وللآخر
~~ألف وديعة فلا يخلو إما أن يقربهما ms0265 منفصلا أو متصلا، وكل وجه إما أن يقر
~~بالدين أو لا، ثم بالوديعة أو بالوديعة ثم بالدين فإن أقر بهما منفصلا بأن
~~قال علي ألف درهم وسكت ثم قال هذه الالف وديعة لفلان فعند الامام الالف
~~كلها للمقر له بالدين لانه لما أقر بالدين أولا تعلق بها حق صاحب الدين
~~وصارت الالف مشغولة بها فإقراره بالوديعة بعد ذلك يتضمن إبطال إقراره
~~بالدين فلا يقبل. وعندهما يكون بينهما. وإن أقر بالوديعة أولا ثم بالدين
~~فالالف كلها للمقر له بالوديعة، وأما إذا أقر بها متصلا بأن قال بادئا
~~بالدين لفلان علي ألف دين وهذه الالف وديعة لفلان تكون الالف بينهما نصفين،
~~ولو بدأ بالوديعة ثم بالدين فالالف كلها لصاحب الوديعة عند الامام. بيان
~~ذلك إذا أقر بالدين أولا ثم بالوديعة فالبيان وجد والمحل في ملكه صح البيان
~~منه فيتنصف الالف بينهما وهذا بيان بعين لا تقدير فيصرح موصولا لا مفصولا.
~~وإذا أقر بالوديعة أولا ثم بالدين فالبيان وجد والالف ليست في ملكه ولا
~~يتعلق حق المقر له بالدين بتلك الالف. ولو ادعيا عليه فقال صدقتما كانت
~~الالف بينهما نصفين عند الامام، وعندهما الاقرار باطل ويؤخذ العبد بالدين
~~بعد العتق. ولو وهب رجل لعبد محجور ألفا فلم يأخذها المولى حتى استهلك لرجل
~~آخر ألفا ثم استهلك لرجل آخر ألفا كانت الالف للمولى والدينان في رقبته،
~~ولو استهلك ألفا ثم وهب له الالف ثم لحقه دين آخر تصرف الهبة إلى الدين
~~الاول وهو الذي استهلكه دون الثاني لان الدين الثاني لزمه وليس له كسب ولم
~~يعين المؤلف المقر له فشمل المولى. وفي الاصل: وإذا أقر العبد المأذون
~~لمولاه، إن أقر بالدين لم يصح إقراره سواء كان يمكنه دين أو لا، وإن أقر له
~~بعين في يده إن كان عليه دين لا يصح إقراره، وإن لم يكن عليه دين صح
~~إقراره. وفي الذخيرة: العبد المأذون إذا التقط لقيطا ولا يعرف ذلك إلا
~~بقوله فقال المولى كذبت بل هو عندي فالقول للمأذون لانه إقرار على نفسه ms0266 ألا
~~ترى أنه لو أقر بعين في PageV08P179
# [ صح ولا يملك سيده ما في يده لو أحاط دينه في يده ورقبته وبطل تحريره
~~عبدا ] يده لغير المولى صح إقراره وإن كذبه المولى في قوله. قوله وإن أقر
~~الخ صادق بما إذا لم يكن عليه دين مستغرق أو لا، وصادق بما في يده كسبه قبل
~~الحجر أو بعده، وصادق بما إذا ثبت الحجر بالبيع أو بغيره وليس كذلك، فلو
~~قال وإن أقر غير مستغرق بعد حجره بما في يده قبله مع بقائه للآذن حق فيخرج
~~المستغرق فإن إقراره لا يصح وبقولنا قبله يخرج ما حصل بعده وبقولنا مع
~~بقائه يخرج ما إذا حجر عليه بالبيع، وأفاد أن الاقرار المذكور لا يتعلق به
~~فيه لقوله بما في يده. قال رحمه الله: (ولا يملك سيده ما في يده لو أحاط
~~دينه بما في يده ورقبته) وهذا عند الامام. وقالا: يملك ذلك لان ملك الرقبة
~~سبب لملك كسب اليد واستغراقها بالدين لا يوجب خروج المأذون عن ملكه ولهذا
~~ملك وطئ المأذونة فكذا كسبه الذي في يده لانه يتبع أصله فيكون مثله. ولابي
~~حنيفة أن ملك المولى إنما يثبت في ملك العبد التاجر عند فراغه عن حاجته
~~والمحيط خلافه عند مشغول بحاجته فلا يملك. قال في العناية: الدين لا يخلو
~~إما أن يحيط بماله ورقبته أو لا يحيط أو أحاط بماله دون رقبته أو برقبته
~~دون ماله. وأطلق في دين العبد فشمل ما إذا كان حالا أو مؤجلا. وفي
~~العتابية: ولو باع المولى المأذون أو كسبه والدين مؤجل جاز ويضمن إذا حل
~~الاجل. وفي المحيط: عبد عليه دين إلى أجل فباعه مولاه جاز ونفذ لان العبد
~~ما به حق الغريم ولا منفعة فإذا حل الاجل ضمن المولى قيمته. وفيه أيضا: ولا
~~يجوز هبة مال عبده المأذون المديون وإن أجازه الغرماء لانه تعلق الدين
~~بماليته، ولو وهب عبده المأذون المديون ذكر في بعض الروايات أنه لا يجوز،
~~وفي بعضها يجوز، قيل ما ذكر أنه يجوز محمول على ms0267 ما إذا لم يقض المولى دينه
~~أو لم تبره الغرماء. وفيه أيضا: وهب عبده المأذون المديون من رجل وعليه ألف
~~حالة وألف مؤجلة فلصاحب الحال أن ينقض البيع في الكل ولو عيب الموهوب له
~~العبد ضمن المولى لرب الدين نصف قيمته. وظاهر قوله ولصاحب الحال النقض وما
~~قبله أن الدين إذا كان مؤجلا ملك المولى ولو كان الدين مستغرقا ولو قيد به
~~لكان أولى. قال رحمه الله: (وبطل تحريره عبدا من كسبه) وهذا عند الامام
~~ولما كان العتق أقوى نفاذا من غيره صرح به ليفيد أن تصرف المولى في غيره
~~باطل بالطريق الاولى. وعندهما ينفذ عتقه وهو نظير المكاتب فإن المولى يملك
~~رقبته حتى يعتق بإعتاقه ولا يملك ما في يده من إكسابه حتى لا ينفذ إعتاقه
~~فيه فإذا نفذ عتقه في رقبه المأذون له عنده وعندهما فيه وفي كسبه يضمن
~~للغرماء قيمته لانه أتلف بالاعتاق ما تعلق به حقهم، وكذا لو أتلف المولى ما
~~في يده من العبيد بالقتل يضمن لما ذكرنا لكن يضمن قيمته للحال عندهما لانه
~~ملكه لتعلق كسب العبد كذلك وعندهما ينفذ ويضمن حق الغير به، وعنده في ثلاث
~~سنين لانه ضمان حياته لعدم ملكه. ولو اشترى ذا رحم محرم من المولى لم يعتق
~~عنده لعدم الملك، وعندهما يعتق، PageV08P180
# [ من كسبه وإن لم يحط صح ولم يصح بيعه من السيد إلا بمثل القيمه وإن باع
~~سيده منه ] ولو استولد جارية عبده المأذون له وعليه دين مستغرق وصارت أم
~~ولد له ويضمن قيمتها ولا يضمن عقرها ولا قيمة ولدها، وهذا بإتفاق لان
~~عندهما ملكه ثابت حقيقة وعنده صادف حق الملك ولهذا يجوز للمولى أن يتزوجها.
~~ولو أعتقها المولى وعلى العبد دين مستغرق ثم وطئها فولدت عتقت بالاستيلاد
~~وعليه العقر لها ويثبت نسب الولد منه عند أبي حنيفة لان العتق توقف عنده
~~على أن ينفذ عند تملك الجارية ألا ترى أنه لو قضى دين الغرماء أو أبرأ
~~الغرماء العبد من ديونهم حتى ملك الجارية نفذ عتقه فكذا إذا ms0268 ملك الجارية
~~بالاستيلاد. ولو تزوج جارية عبده المأذون المديون لا يجوز، ذكره في المحيط.
~~وذكر المولى مثال فإن العبد المأذون المديون إذا باعه المولى من غير إذن
~~الغرماء وأعتقه المشتري قبل قبضه ينفذ عتقه إن أجاز الغرماء البيع أو قضى
~~المولى دين الغرماء، وإن أبرأ الغرماء العبد عن الدين ينفذ عتق المشتري،
~~فإن أبى الغرماء أن يجيزوا البيع والمولى لم يقض دينه فإنه يبطل عتقه ويباع
~~العبد للغرماء بدينهم، هكذا ذكر في الاصل مطلقا. وهذا الجواب الذي قالوا لا
~~يشكل على قول أبي حنيفة وأبي يوسف، أما على قول محمد رحمه الله تعالى فمنهم
~~من قال لا يقف عتق المشتري على قول محمد، ومنهم من قال ما ذكر قولهم جميعا
~~وعلى قول محمد يحتاج إلى الفرق بين هذا وبين المشتري من الغاصب. هذا إذا
~~أعتق المشتري قبل القبل، وأما إذا قبض العبد ثم أعتقه فإنه ينفذ عتقه، وإذا
~~تقدم عتق المشتري بعد القبض فالغرماء بعد هذا بالخيار إن شاؤا أجاز البيع
~~وأخذوا الثمن، وإن شاؤا ضمنوه القيمة. هذا إذا أجازوا بيع المولى، وإن
~~ضمنوا قيمته للمولى فبيع المولى ينفذ ويسلم الثمن للمولى، ولو كان المشتري
~~باع العبد بعد ما قبضه أو وهبه وقبضه الموهوب له ثم حضر الغرماء وأجازوا
~~بيع المولى ينفذ بيع المشتري وهبته من غيره. ولو قال المؤلف فيتوقف تحريره
~~لكان أولى لان غايته تصرف فضولي. وقد أفاد في المحيط في مسألة الامة
~~المستولدة أنه موقوف فالعتق كذلك قال رحمه الله: (وإن لم يحط صح) يعني وإن
~~لم يحط الدين برقبته وبما في يده جاز عتقه وهذا بالاجماع، أما عندهما فظاهر
~~وكذا عنده في قوله الآخر، وفي قوله الاول لا يملك فلا يصح إعتاقه لان الدين
~~يتعلق بكسبه وفي حق التعلق لا فرق بين القليل والكثير كما في الرهن. ووجه
~~قول الآخر أن الشرط هو الفراغ وبعضه فارغ وبعضه مشغول فلا يجوز أن يمنع
~~الملك في الحال لان شرط عدم الملك لم يوجد ولا يجوز أن يمنع بقدره ms0269 لان
~~البعض ليس بأولى من البعض الآخر، كذا نقله الشارح. وفي الهداية: وإن لم يكن
~~محيطا بماله جاز عتقه ولم يذكر رقبته وهذا هو القسم الثالث من الاقسام التي
~~ذكرناها. قال في العناية: وإذا لم يكن محيطا بماله ورقبته جاز عتق المولى
~~عبدا من كسبه. قال في بيوع الجامع الصغير عن يعقوب في رجل أذن لعبده في
~~التجارة فاشترى عبدا يساوي ألفا وعلى الاول ألف دين فأعتق المولى العبد
~~المشتري فعتقه PageV08P181
# جائز، وإن كان الدين ألفي درهم مثل قيمته لم يجز عتقه اه. ولا يخفي أن
~~إنفاذ العتق على قول الامام فيما لو أحاط بكسبه إشكال لان حاصل مذهبه أنه
~~ملك المولى بطريق الخلافة عند الفراغ وهذا ليس بفارغ فظهر أن ذكر الرقبة لا
~~فائدة فيه والمراد بالصحة النفاذ. قال رحمه الله: (ولم يصح بيعه من السيد
~~إلا بمثل القيمة) لانه لا تهمة في البيع بمثل القيمة فيجوز وبأقل منه فيه
~~تهمة فلا يجوز سواء كان النقصان كثيرا أو قليلا. والمراد بعدم الصحة عدم
~~النفاذ لاجل الغرماء لان حق الغرماء تعلق بالمالية فليس له أن يبطل حقهم.
~~وقيد بالسيد لانه لوحا بالاجنبي عند الامام جاز لانه لا تهمة فيه، وبخلاف
~~ما لو باع المريض عينا من وارثه بمثل القيمة حيث لا يجوز عند الامام لان
~~المريض ممنوع من إيثار بعض الورثة بها وفي حق غيرهم ممنوع عن إبطال المالية
~~حتى كان له أن يبيع جميع ماله بمثل من القيمة وبأقل منه إلى ثلثي القيمة
~~إذا لم يكن عليه دين وهذا عند الامام. وعندهما إن باع من المولى جاز فاحشا
~~كان الغبن أو يسيرا، ولكن يخير بين أن يزيل الغبن أو ينقض البيع لان في
~~المحاباة إبطال حق الغرماء في المالية فيتضررون به بخلاف البيع من الاجنبي
~~بالغبن اليسير حيث يجوز وبخلاف ما إذا باع من الاجنبي بالكثير من المحاباة
~~حيث لا يجوز أصلا عندهما، ومن المولى يجوز ويؤمر بإزالة المحاباة ولا يجوز
~~من العبد المأذون على أصلهما إلا بإذن المولى ms0270 ولا إذن. وفي الكافي: وإن
~~باعه من المولى بنقصان لم يجز فاحشا كان أو يسيرا ولكن يخير المولى بين أن
~~يزيل الغبن أو ينقض البيع وهذا قول بعض مشايخنا. وقيل إن الصحيح أن قول
~~الامام في هذه كقولهما. وفي المحيط: قول الكل وقيل قولهما ولو استهلك
~~المولى المبيع في هذه الحالة لزمه تمام القيمة. وفي التتارخانية: برقم ومما
~~يتصل بهذا الفصل: إذا باع العبد المأذون بعض ما في يده من تجارة أو اشترى
~~شيئا ببعض المال من تجارة وحابا في ذلك وكان ذلك في مرض المولى ثم مات
~~المولى من مرضه ذلك فعلى قول أبي حنيفة البيع جائز سواء حابا في البيع بما
~~يتغابن الناس في مثله أو لا ما لم تجاوز المحاباة ثلث مال المولى، فإذا
~~جاوز ثلث مال المولى فإنه يخير المشتري وإن شاء نقض البيع ولم يرد ما زاد
~~على الثلث بخلاف ما لو كان المولى صحيحا وحابا العبد بما يتغابن في مثله أو
~~يتغابن الناس في مثله فإنه يجوز عند أبي حنيفة كيفما كان، جاوزت المحاباة
~~ثلث المال أم لم يتجاوز، وهذا بخلاف المكاتب إذا باع أو اشترى وحابا في مرض
~~موت المولى فإنه يجوز إذا لم يجاوز ثلث ماله فكذا العبد، وهذا الذي ذكرنا
~~كله قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى. وأما على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى إن باع واشترى بما يتغابن الناس في مثله فإنه يجوز ويسلم
~~المشتري، ولو باع واشترى وحابا بما لا يتغابن الناس فيه لا يجوز البيع
~~عندهما حتى إذا قال المشتري أنا أؤدي قدر المحاباة ولا ينقض البيع لا يكون
~~له ذلك على قولهما. هذا الذي ذكرنا إذا لم يكن على العبد دين، فأما إذا كان
~~عليه دين يحيط برقبة PageV08P182
# أو بما في يده أو لا يحيط فباع واشترى وحابا محاباة يسيرة أو فاحشة،
~~فالجواب فيه عندهم جميعا كالجواب فيما إذا لم يكن على العبد دين. قال
~~الفقيه أبو بكر البلخي: لا يوجد عن أصحابنا رواية في ms0271 كتبهم أن المحاباة
~~اليسيرة في المريض إذا لم يكن عليه دين تعتبر من ثلث ماله إلا في هذا
~~الكتاب خاصة فهذه المسألة من خصائص هذا الكتاب، ولو كان الدين على المولى
~~ولا دين على العبد فهذا على وجهين: إما أن يكون محيطا بجميع مال المولى أو
~~لا يكون محيطا بجميع ماله. فإن كان محيطا بجميع ماله فباع العبد واشترى
~~وحابا محاباة فاحشة والمسألة على الخلاف يخير عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~يخير المشتري. وإن كان على المولى دين لا يحيط بجميع ماله فالبيع من
~~المأذون جائز بالمحاباة اليسيرة والفاحشة ويسلم ذلك المشتري إن لم تجاوز
~~المحاباة ثلث ماله بعد الدين، وإن جاوز ثلث ماله بعد الدين يخير المشتري
~~ويجعل بيع العبد كبيع المولى وهذا عند أبي حنيفة، وعندهما إن كانت المحاباة
~~يسيرة يجوز البيع والشراء ويسلم المشتري المحاباة إن لم يجاوز ثلث ماله بعد
~~الدين، وإن لم تجاوز لم يسلم ويخير، وإن كانت المحاباة فاحشة لا يخير
~~المشتري عندهما. ولو كان على المولى دين يحيط برقبة العبد وبما في يده وعلى
~~العبد دين كثير يحيط برقبة العبد وبما في يده فالمحاباة لا تسلم المشتري
~~يسيرة كانت أو فاحشة. هذا الذي ذكرنا إذا حابا المأذون، فأما إذا حابا بعض
~~ورثة المولى فإن باع من بعض ورثة المولى وحابا وقد مات من مرضه ذلك كان
~~البيع باطلا عند أبي حنيفة ولا يخير الوارث، وعندهما البيع جائز ويخير
~~الوارث فيقال: إن شئت نقضت البيع، وإن شئت بلغت الثمن تمام قيمته ولا يسلم
~~له شئ من المحاباة. وفي السغناقي: وإن كان على المولى دين يحيط برقبة العبد
~~وبما في يده ولا مال له غيره فحابا في مرض المولى لم تجز محاباة العبد بشئ
~~وقيل للمشتري إن شئت أنقض البيع وإن شئت أدفع المحاباة كلها، وإن لم يكن
~~على المولى دين جاز. وفي المحيط: الصبي المأذون باع من أبيه بما يتغابن فيه
~~جاز ولو باع الاب ماله من ابنه بما يتغابن فيه جاز فأما بما ms0272 لا يتغابن فيه
~~الصحيح أنه لا يجوز. وفيه أيضا: وإذا وكل العبد ببيع عبده فباعه من مولاه
~~بأكثر من قيمته ثم حجر على عبده فأقر الوكيل بالقبض لم يصدق، ولو باعه
~~للغرماء وأقر صدق. والفرق أن إقرار العبد بقبض الثمن من مولاه لا يصح
~~للتهمة ومن الغرماء يصح لانه لا تهمة فيه ا ه. وقوله من سيده يصدق بما إذا
~~باع لوكيل سيده أو لابن سيده الذي يشتري للسيد فالظاهر أن الحكم كذلك بخلاف
~~ما إذا كان يشتري الصغير لنفسه، ولم أر من نبه على ذلك وهذا التنبيه من
~~خصائص ذلك الكتاب. وأطلق في قوله من سيده فشمل ما إذا كان أصيلا أو وكيلا،
~~والظاهر فيما إذا كان وكيلا الجواز بغير قيد. قال في المنتقى: ولو اشترى
~~المولى من عبده شيئا لغيره بوكالة جاز الشراء ولم يجز قبضه وإن صدقه الآمر
~~في القبض فقبضه المولى فمات في يده ضمن الثمن للعبد وبطل البيع على الآمر، PageV08P183
# [ بمثل قيمتة أو أقل صح ويبطل الثمن لو سلم قبل قبضه وله حبس بالثمن وصح
~~] وكذا شراء رب المال من المضارب عبدا لغيره بوكالة وقيمة العبد ألف ورأس
~~المال ألف يجوز البيع ولم يجز قبضه. قال رحمه الله: (وإن باع سيده منه بمثل
~~قيمته أو أقل صح) لان المولى أجنبي عن كسب عبده إذا كان عليه دين كما هنا
~~وهذا ظاهر الرواية وهو الصحيح، وقيل هذا بيع لا يجوز لانه تعذر تجويزه لانه
~~لا بد للمبيع من ثمن والمولى لا يستوجب دينا على عبده فصار بيعا بلا ثمن
~~فلا يجوز. وجه ظاهر الرواية أنه أمكن تجويزه بيعا من غير ثمن يجب على العبد
~~للحال بل يتأخر إلى وقت تسليم المبيع كما قلنا لو اشترى شيئا على أنه
~~بالخيار انعقد البيع ويتأخر وجوب الثمن إلى سقوط الخيار، وكذا إذا قبض
~~الثمن ثم سلم المبيع يجب الثمن في ذمة العبد بعد المبيع ثم سقط عنه. قيد
~~بقوله بمثل القيمة أو أقل قال في المحيط: ولو باع من ms0273 عبده بأكثر من قيمته
~~فالمولى بالخيار إما أن يأخذ مقدار قيمته أو ينقض البيع لانه رضي بزوال
~~ملكه عن البيع بالمسمى، وإذا لم يسلم له المسمى كان له نقض البيع. قال
~~الشارح: وقوله يؤمر بإزالة المحاباة يدل على أن البيع يقع جائزا يجوز أن
~~يكون على الروايتين عند أبي حنيفة على ما بينا. وفي المحيط: ولو أقرض
~~المولى عبده المأذون المديون ألفا فالمولى أحق بها، وكذلك إن أودعه وديعة
~~فاشترى العبد بها متاعا فالمولى أحق بالمتاع لانه بدل ماله، والظاهر أن
~~قوله من سيده مثال فلو باع وكيل سيده منه كان الحكم كذلك. قال رحمه الله:
~~(ويبطل الثمن لو سلم قبل قبضه) أي لو سلم المولى المبيع قبل قبض الثمن بطل
~~الثمن فلا يطالب بشئ لانه بتسليم المبيع سقط حقه في الحبس ولا يجب له على
~~عبده دين فخرج محاباة. وفي الابانة: ولهذه المسألة زيادة ذكرها في المنتفي
~~فقال: عبد مأذون عليه دين باع المولى منه ثوبا في يد المولى كان الثمن دينا
~~للمولى على العبد في الثوب يباع الثوب فيستوفي المولى دينه من ثمنه والفضل
~~للغرماء، وإن كان فيه نقصان بطل ذلك القدر ا ه. بخلاف ما إذا كان الثمن
~~عرضا حيث يكون المولى أحق به من الغرماء لانه تعين بالعقد فملكه به عنده،
~~وعندهما تعلق بعينه فكان أحق به من الغرماء إذ هو ليس بدين يجب في ذمة
~~العبد، ويجوز أن يكون عين ملكه في يد عبده وهو أحق من الغرماء كما لو غصب
~~العبد شيئا من ماله أو ودع ماله عند عبده أو قبض المبيع بغير إذن المولى،
~~وبخلاف ما إذا باع العبد من سيده فسلم إليه المبيع قبل قبض الثمن حيث لا
~~يسقط الثمن لانه يجوز أن يثبت للعبد المأذون المديون دين على مولاه ألا ترى
~~أنه لو استهلك المولى شيئا من اكتساب عبده المأذون ضمن للعبد، هذا جواب
~~ظاهر الرواية. وعن أبي يوسف أن للمولى أن يسترد المبيع إن كان قائما في يد
~~العبد ويحبسه ms0274 حتى يستوفي الثمن إلا أن المولى لم يسقط حقه من العين إلا
~~بشرط أن يسلم له الثمن ولم يسلم فبقي حقه في العين على حاله فيتمكن من
~~استرداده ما بقي العين قائما في يده لانه يجوز أن تكون العين PageV08P184
# [ إعتاقه وضمن قيمتة لغرمائه وطولب لغرمائه بعد عتقه وإن باعه سيده وغيبه
~~المشترى ] المملوكة للمولى في يد عبده فكذا يجوز أن يكون له ملك اليد فيه،
~~وأما بعد الاستهلاك فقد صار دينا فلا يمكن ايجابه من عبده ا ه. قال رحمه
~~الله: (وله حبس المبيع بالثمن) أي للمولى حبس المبيع حتى يستوفي الثمن من
~~العبد لان البيع لا يزيل ملك اليد ما لم يصل إليه الثمن فيبقى ملك اليد على
~~ما كان عليه حتى يستوفي الثمن، ولهذا كان أخص به من سائر الغرماء، ولان
~~للدين تعلقا بالعين لانه يقابله ويسلم بسلامتها فكان له شبهة بالعين
~~المقابل له فيكون للمولى حق فيه لتعلق حقه بالعين ولهذا يستوجب بدل الكتابة
~~على المكاتب لما أنه مقابل برقبته مع أنه لا يجب له على عبده دين بخلاف ما
~~إذا سلم المولى المبيع أولا حيث يسقط دينه لذهاب تعلق حقه بالعين فيصير
~~الثمن دينا مطلقا فيسقط ا ه. قال رحمه الله: (وصح إعتاقه) أي جاز إعتاق
~~المولى عبده المأذون المديون المستغرق بالدين وهذا بالاجماع لقيام ملكه
~~فيه، وإنما الخلاف في أكسابه بعد الاستغرق بالدين وقد تقدم بيانه. وفي
~~المحيط: ولو دبر المأذون المديون صح فإن شاء الغرماء ضمنوا المولى قيمته
~~ولا سبيل لهم على العبد حتى يعتق فإذا أعتق فلهم أن يبيعوه بما بقي من
~~دينهم رهن عبده المأذون المديون أو أجره وعليه دين إلى أجل جاز، وإذا حل
~~الاجل ضمنوا المولى قيمته في الرهن دون الاجارة، فإن بقيت منها مدة فلهم أن
~~يفسخوا الاجارة لانها تفسخ بالاعذار بخلاف الرهن. ولو باعه المولى ثم
~~اشتراه أو استقاله ثم حل الاجل لم يكن لهم على العبد سبيل وضمنوا المولى
~~قيمته إلا أن يرده عليه بعيب بقضاء القاضي ms0275 أو بخيار لان حقهم قد بطل عن
~~رقبته بالبيع وبرئ العبد عن الدين والبيع بالتراضي بيع جديد في حق ثالث.
~~قال رحمه الله: (وضمن قيمته لغرمائه) يعني المولى يضمن قيمة المعتق لغرمائه
~~لانه أتلف ما تعلق به حقهم بيعا واستيفاء من ثمنه ولا وجه لرد العتق لانه
~~لا يقبل الفسخ فأوجب الضمان دفعا لضرر الغرماء بخلاف ما إذا كان المأذون له
~~مدبرا أو أم ولد حيث لا يجب الضمان بإعتاقهما لان حق الغرماء لم يتعلق
~~برقبتهما استيفاء بالبيع فلم يكن المولى متلفا حقهم فلم يضمن شيئا، فلو قال
~~ولو قنا لكان أولى. وإن كان الدين أقل من القيمة ضمن قدر الدين لا غير، وإن
~~كان الدين أكثر من القيمة ضمن قيمته بالغة ما بلغت لتعلق حقهم بماليته كما
~~إذا أعتق الراهن المرهون بخلاف ضمان الجناية على العبد بحيث لا يبلغ به دية
~~الحر لان القيمة هناك بدل الآدمي من وجه فلا يبلغ به دية الحر، وكذا لا
~~يختلف بين ما إذا علم المولى بالدين أو لم يعلم بمنزلة إتلاف مال الغير لما
~~تعلق به حقهم، وبخلاف إعتاق العبد الجاني حيث يجب على المولى جميع الارش إن
~~كان إعتاقه بعد علمه بالجناية لانه الواجب فيها على المولى وهو يخير بين
~~الدفع والفداء فيكون مختارا للفداء بالاعتاق عالما أو لا كذلك هنا لان
~~المولى ليس له شئ وإنما يضمن باعتبار تفويت حقهم كإتلاف مال الغير وذلك لا
~~يختلف بين العلم وعدمه، وكذلك PageV08P185
# [ ضمن الغرماء البائع قيمته وإن رد عليه رجع بقيمته وحق الغرماء في العبد
~~أو ] إذا كان الجاتي مدبرا أو أم ولد يجب على المولي قيمته لعجزه عن دفعه
~~بفعله من غير أن يصير مختارا وهنا لا يجب لما بينا ا ه. وقوله وضمن شمل ما
~~إذا أعتق بإذن الغرماء فللغرماء أن يضمنوا مولاه القيمة وليس هذا كعتق
~~الراهن بإذن المرتهن وهو معتبر لانه قد خرج من الراهن بإذن المرتهن
~~والمأذون المديون لا يبرأ من الدين بإذن الغرماء ا ه. ولو ms0276 قال لغرمائه
~~تضمينه قيمته لكان أولى ليفيد أن الضمان باختيار الغرماء اتباع المولى. قال
~~رحمه الله: (وطولب لغرمائه بعد عتقه) يعني لغرمائه أن يطالبوه بعد الحرية
~~إن بقي من دينهم شئ ولم توف به القيمة لان الدين مستقر في ذمته لوجود سببه
~~وعدم ما يسقطه والمولى لا يلزمه إلا قدر ما أتلف وهو القيمة والباقي عليه
~~فيرجعون به عليه، وإذا اختار واتباع أحدهما لا يبرئ الآخر كالكفيل والاصيل
~~بخلاف الغاصب مع غاصب الغاصب لان هناك الضمان واجب على أحدهما، وإذا اختار
~~تضمين أحدهما برئ الآخر ضرورة وهنا واجب على كل واحد منهما دين على حدة.
~~وفي المحيط: هذا إذا اختاروا الاتباع ولم يبرؤه من الضمان فإذا اختاروا
~~اتباع المولى وأبرؤه من الضمان لم يكن لهم عليه سبيل. قال في المحيط: وما
~~قبضه أحدهم من العبد بعد العتق لا يشاركه فيه الباقون، وما قبضه أحدهم من
~~القيمة التي على المولى يشاركه فيه الباقون لان القيمة وجبت لهم على المولى
~~بسبب واحد وهو العتق والدين متى وجب بسبب واحد لجماعة كان مشتركا بينهم.
~~قال رحمه الله: (وإن باعه سيده وغيبه المشتري ضمن الغرماء البائع قيمته)
~~قيد بالتغييب. قال في العناية: وإنما لم يكتف بمجرد البيع والشراء لانه لا
~~يضمن بهما بل لا بد من التغييب. وفيها أيضا: معناه باعه بثمن لا يوفي
~~ديونهم بدون إذن الغرماء والدين حال ا ه. فلو كان الثمن يوفي بديونهم فلا
~~ضمان، وكذا لو كان بإذنهم، وكذا لو كان الدين مؤجلا فباعه المولى بأكثر من
~~قيمته أو بأقل منهما جاز بيعه وليس لهم حق المطالبة حتى يحل دينهم، فإذا حل
~~ضمنوا المولى قيمته. وأفاد المؤلف أن البيع موقوف فيه كالبيع بخيار. قال في
~~المحيط: ولو وهب عبده المأذون المديون ذكر في بعض الروايات أنه يجوز وفي
~~بعضها أنه لا يجوز، قيل ما ذكر أنه يجوز محمول على قضاء دينه أو إبراء
~~الغرماء، وما قيل إنه لا يجوز محمول على ما قبل قضاء دينه. وفي المحيط: عبد
~~عليه ms0277 دين إلى أجل فباعه أو وهبه مولاه جاز وتعذر لانه لا حق للغريم في
~~النقض لان العبد ملك المولى ولم يتعلق حق الغريم به لا يدا ولا منفعة ولا
~~له حق استيفاء الدين من رقبته لان الدين المؤجل غير مطالب بإيفائه، وإذا حل
~~الدين ضمن المولى قيمته لان بيع المولى وجد بعد وجود سبب ثبوت حقه في
~~المطالبة بالبيع أو الاستسعاء وفي الدين، وإذا كان الدين واجبا قبل البيع
~~لكن تأخرت المطالبة بالاجل ولولا بيع المولى لثبت حقهم في رقبة العبد وبسبب
~~بيعه السابق عجزوا عن استيفاء حقهم من PageV08P186
# رقبة العبد فصار البيع السابق مانع العبد عنهم للحال فيضمن قيمته لهم
~~كالعبد إذا لحقته ديون ثم دبره المولى فالمولى يضمن قيمته للغرماء. هذا وإن
~~رجع المولى في هبته لم يكن لهم على العبد سبيل لان هبة المولى لما نفذت ولم
~~يكن للغرماء حق النقض كان بمنزلة ما نفذ بإذنهم وانتقل حقهم من العبد إلى
~~القيمة، وإن أذن له مرة بعد ما رجع في الهبة فلزمه دين يباع ويقسم ثمنه بين
~~الآخرين دون الاولين لان الثمن بدل الرقبة والرقبة بالاذن الثاني صارت
~~مشغولة بدين آخر خاصة لانها فرغت عن شغل الاولين لان المولى ضمن القيمة
~~للاولين فقد برئ العبد عن حقهم ما دام رقيقا لانه وصل إليهم بدل الرقبة
~~فكانت الرقبة مشغولة بدين الآخر خاصة وكان ثمنها لهم خاصة والقيمة للاولين
~~خاصة، فإن مات المولى ولا مال له غير العبد بيع وبدئ بدين الآخرين، فإن فضل
~~شئ كان للاولين لان الثمن قام مقام الرقبة وقد اجتمع فيه دين العبد وهو دين
~~الآخرين ودين المولى وهو القيمة للاولين فيقدم فيه دين العبد في القضاء،
~~وإن كان على المولى دين سوى ذلك ضرب فيه غرماء المولى بدينهم وللاولين
~~بقيمة العبد لان الكل دين المولى وقد اجتمع فيما بقي من الثمن وضاق عن
~~إيفاء الكل فيضرب كل واحد بحقه. ولو وهب العبد وعليه ألف حالة وألف مؤجلة
~~فلصاحب الدين الحال أن ينقضه في الكل ms0278 لان حقه وإن كن في نصف الرقبة ولكن له
~~حق النقض في الكل نفيا للضرر عنه لانه متى نقض في النصف شائعا يباع بدينه
~~نصف العبد، وثمن نصف العبد متى بيع بانفراده أنقص من ثمن نصفه متى بيع جملة
~~لان الاشقاص لا تشتري بمثل ما تشتري الاشخاص. ولو غيبه الموهوب له ضمن
~~المولى لصاحب الحالة نصف قيمته لان حقه في نصف العبد وبالتغييب عجز عن
~~الوصول إلى حقه، فإن لم يحل دين الآخر حتى رجع في هبته باع له نصفه لان
~~برجوع المولى في الهبة عاد إلى قديم ملكه. ولو اعور قبل أن يضمن المولى ربع
~~حصته لصاحب الاجل يباع نصفه في دينه لان نصفه تلف عند الموهوب له فإن العين
~~من الآدمي نصفه، ولو تلف كل العبد يضمن له نصف القيمة، فإذا تلف عنده نصفه
~~بالاعوار يضمن له ربع القيمة ويباع نصفه في دينه لانه له النصف، وإن اعور
~~بعد ما رجع في هبته لم يضمن المولى شيئا لصاحب الاجل ويباع نصفه معورا لان
~~بالرجوع عاد العبد إلى قديم ملكه فقد ارتفع السبب الموجب للضمان لانه عاد
~~حق الغريم في البيع والاستسعاء كما كان، ولهذا لو هلك الكل في يد الواهب
~~بعد الرجوع لم يضمن فكذا إذا هلك بعضه. قال رحمه الله تعالى: (وإن رد عليه
~~بعيب رجع بقيمته وحق الغرماء في العبد) لان سبب الضمان قد زال وهو البيع
~~والتسليم فصار كالغاصب إذا باع وسلم وضمن القيمة ثم رد عليه بالعيب كان له
~~أن يرد المغصوب على المالك ويرجع عليه بالقيمة التي دفعها إليه. هذا إذا
~~رده عليه قبل القبض مطلقا أو بعده بقضاء لانه فسخ من كل وجه، وكذا إذا رده
~~عليه بخيار الرؤية أو الشرط، وإن رده بعيب بعض القبض بغير قضاء فلا سبيل
~~للغرماء على العبد ولا PageV08P187
# [ مشتريه أو أجازوا البيع وأخذوا الثمن وإن باعه سيده وأعلم بالدين
~~فللغرماء رد البيع ] للمولى على القيمة لان الرد بالتراضي إقالة وهو بيع في
~~حق غيرهما، وإن فضل ms0279 من دينهم شئ رجعوا به على العبد بعد الحرية. وفي
~~المحيط: إذا باع القاضي وهلك الثمن في يده ثم وجد المشتري به عيبا فرده
~~فباعه مرة أخرى وقضى المشتري ثمنه، وكذا لو باعه مولاه بأمره إلا أن الامين
~~لا يضمن النقصان والمولى يضمن النقصان ثم يرجع به على الغرماء لان المولي
~~عليه عهدة. ولو باعه مولاه وضمن قيمته للغرماء ثم وجد به عيبا فلم يرده
~~عليهم ثم حدث به عيب آخر رجع على البائع بنقصان العيب الاول من الثمن ولم
~~يكن على البائع شئ من تلك القيمة ولا يرجع بالنقصان على الغرماء وهذا قول
~~الامام. وعندهما يرجع على الغرماء بحصة العيب وهذه فروع المسألة المذكورة
~~في الصلح وهي أن من اشترى عبدا فباعه من غيره ثم إن المشتري الثاني وجد فيه
~~عيبا فمات في يد رجع على بائعه بنقصان العيب ولا يرجع بائعه على بائعه بذلك
~~عند الامام خلافا لهما. وقيل: هذا قولهما جميعا وهو الظاهر. والفرق بين هذه
~~ومسألة الصلح أنهم هنا الغرماء يقولون للمشتري إنك التزمت هذه الغرامة بطيب
~~من نفسك فإنك كنت ممكنا من رد العبد علينا فلا يلزمك هذا النقصان، فلما لم
~~تفعل فقد التزمت هذه الغرامة. ولو ادعى المشتري عيبا يحدث مثله فصالحه من
~~دعواه مع المشتري على شئ ليس له أن يرجع على بائعه لانه رضي بالتزامه هذه
~~الغرامة ا ه. قال رحمه الله: (أو مشتريه) وهو معطوف على البائع لان كل واحد
~~منهما متعد في حق الغرماء البائع لما ذكرنا والمشتري بالشراء والقبض
~~والتعييب. قال رحمه الله: (أو أجازوا البيع وأخذوا الثمن) أي الغرماء إن
~~شاؤوا أجازوا البيع وأخذوا ثمن العبد ولا يضمنوا آخذ القيمة لان الحق لهم
~~والاجازة اللاحقة كالاذن السابق كما إذا باع الراهن الرهن ثم أجاز المرتهن
~~البيع بخلاف ما إذا كفل عن غيره بغير أمره ثم أجاز لانهم وقعت غير موجبة
~~للرجوع فلا تنقلب موجبة له، ولا كذلك ما نحن فيه، فحاصله أن الغرماء يخيرون
~~بين ثلاثة أشياء: إجازة ms0280 البيع وتضمين أيهما شاؤوا، ثم إن ضمنوا المشتري رجع
~~المشتري بالثمن على البائع لان أخذ القيمة منه كأخذ العين، وإن ضمنوا
~~البائع سلموا المبيع للمشتري ولزم البيع لزوال المانع وأيهما اختار تضمينه
~~برئ الآخر حتى لا يرجعوا عليه، وإن تويت القيمة عند الذي اختاره لان المخير
~~بين شيئين: إذا اختار أحدهما تعين حقه فيه وليس له أن يختار الآخر، ولو ظهر
~~العبد بعد ما اختاروا تضمين أحدهما ليس لهم عليه سبيل إن كان القاضي قضى
~~لهم بالقيمة ببينة أو باليمين لان حقهم تحول إلى القيمة بالقضاء وإن قضى
~~لهم بالقيمة. وإن شاؤا ردوهما وأخذوا العبد فيبيع لهم لانه لم يصل إليهم
~~كمال حقهم بزعمهم وهو نظير المغصوب في ذلك، كذا ذكره في النهاية وعزاه إلى
~~المبسوط. قال الشارح: الحكم المذكور في المغصوب مشروط بأن تظهر العين
~~وقيمتها أكثر مما ضمن ولم يشترط هنا ذلك، وإنما شرط أن تدعي الغرماء أكثر
~~مما ضمن وإن PageV08P188
# كمال حقهم لم يصل إليهم بزعمهم وبينهما تفاوت كثير لان الدعوى قد تكون
~~غير مطابقة فيجوز أن تكون قيمته مثل ما ضمن أو أقل فلا يثبت لهم الخيار إذا
~~ظهر وقيمته أكثر مما ضمن فلا يكون المذكور هنا ملخصا ا ه. ويجاب عنه أنه
~~لما كانت السعاية بها يحصل لهم كمال ماله لم يظهر ما ذكره الشارح وشرطوا
~~دعواهم ولم يتعرضوا لحكم الثمن إذا ضاع. وفي العناية: ولو هلك الثمن في يد
~~المولى وقد أجازوا الغرماء البيع لا ضمان عليه، ولو أجاز بعض الغرماء البيع
~~وضمن البعض جاز. قال رحمه الله: (وإن باعه سيده وأعلم بالدين فللغرماء
~~البيع) لان حقهم تعلق به وهو حق الاستسعاء والاستيفاء من رقبته وفي كل
~~منهما فائدة فالاول تام مؤخر والثاني ناقص معجل وبالبيع تفوت هذه الخيرة
~~وكان لهم رده، وفائدة الاعلام بالدين سقوط خيار المشتري في الرد بعيب الدين
~~حتى يلزم البيع في حق المتعاقدين وإن لم يكن لازما في حق الغرماء. هذا إذا
~~كان الدين حالا وكان البيع من غير ms0281 طلب الغرماء والثمن لا يوفي بديونهم، وإن
~~كان دينهم مؤجلا فالبيع جائز لانه باع ملكه وهو قادر على تسليمه ولم يتعلق
~~به حق لغيره لان حق الغرماء يتأخر بخلاف الحال. وفي النهاية: زاد أو رضي
~~الغرماء بالبيع فلا يكون لهم الرد، وهذا بخلاف الرهن بالدين المؤجل حيث لا
~~يجوز له أن يبيعه لان المرتهن ملك الرقبة فلا يقدر على تسليمه ولا يد
~~للغرماء في العبد المأذون ولا في كسبه، وإذا لم يوجد شئ مما ذكرنا من تأجيل
~~الثمن وطلب الغرماء وفاء الثمن بالدين فالبيع موقوف حتى يجوز بإجازة
~~الغرماء وهي مسألة الكتاب على ما بينا. لا وذكر محمد في الاصل أنه باطل
~~واختلفوا في معناه، فقال بعضهم معناه إنه سيبطل لان للغير حق ابطاله، وقال
~~بعضهم معناه إنه فاسد بدليل ما قال في الاصل: إنه إذا أعتقه المشتري بعد
~~القبض أو دبره صح ذلك ويلزمه قيمته. وفي العناية: فإن قيل: إذا باع المولى
~~عبده الجاني بعد العلم بالجناية كان مختارا الفداء فما باله ههنا لا يكون
~~مختارا لقضاء الدين من ماله؟ الجواب بأن موجب الجناية الدفع على المولي
~~فإذا تعذر عليه بالبيع طولب به لبقاء الواجب عليه، وأما الدين فهو واجب في
~~ذمة العبد بحيث لا يسقط عنه بالبيع والاعتاق حتى يؤخذ به بعد العتق فلما
~~كان كذلك كان البيع من المولى بمنزلة أن يقال أنا أقضي دينه وذلك عدة
~~بالتبرع فلا يلزمه وفيه نظر لان قوله أنا أقضي دينه ويحتمل الكفالة فلا
~~يتعين عدة. والجواب أن العدة أدنى الاحتمالين فيثبت به لانه لا دليل على
~~غيره، وإذا جنى العبد المأذون طولب المولى بالدفع أو الفداء لان الخصم في
~~رقبة العبد المأذون هو المولي لانها كسب المولى لا كسب المأذون، ولهذا لو
~~ادعى إنسان في رقبته حقا ينتصب المولى خصما للمدعي لا للمأذون، وكذا لاتباع
~~رقبة المأذون المديون إلا بحضرة المولي لعله يختار الفداء لان الاذن للعبد
~~لا يعجز الملك عن الدفع لانه باق على ملكه، وكل تصرف أصابه المالك ms0282 في العبد
~~فلا يعجزه عن الدفع لا يصير به مختارا لما بين في كتاب الجنايات. وإن PageV08P189
# دفعه بالجناية فلحقه دين بيع في الدين ويرجع أصحاب الجناية بقيمته على
~~مولاه لان حقهم ثبت في عبد فارغ عن الدين، وإنما صار مشغولا من جهة المولى
~~بعد ثبوت حقهم فصار ضامنا بخلاف ما لو جنى العبد بعد لحوق الدين ودفعه
~~المولى إلى أصحاب الجناية ثم تبع العبد بعد الدفع بدين الغرماء لا يرجع
~~أصحاب الجناية على المولى بشئ لانه وصل إليهم قدر حقهم فإن حقهم في عبد
~~مشغول بالدين يباع فيه وقد وصل إليهم كذلك، وكذلك لو أذن له ولم يلحقه دين
~~حتى قتل رجلا خطأ ثم لحقه دين ألف درهم فدفع بالجناية وبيع في الدينين رجع
~~صاحب الجناية الاخيرة على مولاه بنصف قيمته حصته من الدين الباقي لانه لو
~~وجب الدينان قبل الجناية لا يرجع أصحاب الجناية على المولى بشئ، ولو وجب
~~الدينان بين الجناية يرجع أصحاب الجناية على المولى بجميع قيمة العبد، وإذا
~~وجب أحدهما قبل الجناية والآخر بعدها كان لكل دين حكم نفسه أقر على عبده
~~بجناية ثم بجناية دفع إليهما نصفين ثم يرجع صاحب الجناية الاولى على المولى
~~بنصف قيمته إذا تكاذبا الاولياء لان الاقرار بالجناية الثانية إقرار بتملك
~~العبد من أولياء الجناية، وصحة تمليك العبد من أولياء الجناية لا يمنع صحة
~~الاقرار بالجناية الثانية، وبالاقرار بالجناية لا يصير مختارا للفداء ولا
~~ضامنا قيمة العبد لانه لا يعجز عن الدفع ويمكنه دفع جميع العبد إلى أصحاب
~~الجناية الاولى. على عبده المأذون دين معروف أو أقر به المولى ثم أقر عليه
~~بجناية لم يصدق إلا أن يقضي دينه، ولو كان عليه جناية معروفة وأقر المولى
~~على عبده بالجناية الثانية صح إقراره. والفرق أن دين العبد يمنع المولى من
~~تمليك العبد من غيره إلا برضا الغرماء ألا ترى لو باعه أو وهبه كان لهم أن
~~ينقضوا فكذا يمنع صحة الاقرار بما يوجب تمليكه من غيره، فأما جناية العبد
~~لا تمنع المولى ms0283 من تمليك العبد من غيره ألا ترى لو باعه أو وهبه من غيره صح
~~ولم يكن لولي الجناية نقضه وفقهه أن دين العبد واجب في ذمة العبد لا في ذمة
~~المولى وتعلق بماليته والمالية في العبد والحق الثابت في العين عجز المالك
~~من تمليكه من غيره لا يتضمن إبطال حق الغير كحق المرتهن في الرهن، فأما
~~موجب جناية العبد تجب في ذمة المولى وهو الدفع أو الفداء إلا أنه يتعلق
~~بالعبد وهو دفعه ولا يتعلق بماليته، وإذا كان موجب الجناية يتعلق بذمة
~~المولى فلا يحجزه عن التصرف فيه لانه تصرف في محل خالص له لا حق للغير فيه
~~إلا أنه إذا استهلكه ضمن قيمته لان العبد محل إقامة حقهم وهو الدفع فصار
~~كنصاب الزكاة وجبت فيه الزكاة ولا يحجر المالك عن التصرف فيه، وإذا استهلكه
~~ضمن فكذا هذا. ولو قتل رجلا عمدا وعليه دين فصالح المولى على أن جعل العبد
~~لاصحاب الجناية بحقهم لم يجز وليس لهم أن يقتلوه وقد سقط القصاص ويباع في
~~الدين، فإن فضل شئ كان لصاحب الجناية وإلا فلا شئ له على أحد أبدا لان تملك
~~المولى العبد من ولي القصاص بالصلح لو صح يؤدي إلى إبطال حق الغرماء وفي
~~المحيط: محجور اشترى ثوبا ولم يعلم مولاه بذلك حتى باع العبد PageV08P190
# [ وإن غاب البائع فالمشتري ليس بخصهم لهم ومن قدم مصرا وقال عبد زيد
~~فاشترى ] ثم أجاز شراءه لم يجز الشراء أبدا، ولو باع ثوبا من رجل ثم إن
~~المولى باع العبد وأجاز البيع جاز لان بيع العبد لم يفسخ البيع الموقوف
~~فالاجازة صادفت عبدا موقوفا فصحت. عبد محجور أدان رجلا فنهى مولاه من عليه
~~الدين أن يدفع إلى العبد فقضى الغريم عين ما أخذه برئ عند الامام في
~~الوجهين لان الادانة من المحجور عليه موقوفة وحقوق العقد ترجع إلى العاقد
~~في الثابت والموقوف جميعا كما في الفضولين إذا أدان ماله غيره فقضاه
~~المديون برئ فكذا هذا. وفي المحيط: عبد محجور عليه دين اكتسب دراهم بغير ms0284
~~إذن السيد واشترى بها ثوبا والسيد ينظر إليه فسكت صار العبد مأذونا في
~~التجارة وللمولى أن يرجع بالدراهم على البائع ويرجع البائع بالدراهم دينا
~~على العبد. محجور اشترى دارا وباعها ثم بلغ المولى فأجاز البيع والشراء قال
~~يجوز الشراء ولا يجوز البيع لانه لما أجاز الشراء فقد ظهر ملك المولى باتا
~~على موقوف فأبطله. وفي المحيط: أسروا العبد المأذون وأحرزوه ثم ظهر
~~المسلمون عليهم أخذه مولاه بغير شئ قبل القسمة وبعدها بقيمته، فإن كان جنى
~~جناية وكان عليه دين لزماه. قال رحمه الله: (وإن غاب البائع فالمشتري ليس
~~بخصم لهم) يعني لو باع المولى عبده المأذون المديون وقبض الثمن وتسلمه
~~المشتري ثم غاب البائع لا يكون المشتري خصما للغرماء إذا أنكر المشتري
~~الدين وهذا عند الامام ومحمد. وقال أبو يوسف: يكون المشتري خصما ويقضي لهم
~~بدينهم، وعلى هذا الخلاف إذا اشترى دارا وهبها وسلمها إليه ثم غاب المشتري
~~والواهب ثم حضر الشفيع فالموهوب له لا يكون خصما عندهما خلافا له هو يقول:
~~إن ذا اليد يدعي الملك لنفسه في العين فيكون خصما فيها كما لو ادعى ملك
~~العبد. ولهما أن الدعوى تقتضي فسخ العقد وهو قائم بالبائع والمشتري فيكون
~~الفسخ قضاء على الغائب والحاضر ليس بخصم عنه بخلاف ما إذا ادعى الملك لان
~~صاحب اليد يظهر في الانتهاء أنه كان غاصبا منهم والغاصب يكون خصما، وبخلاف
~~دعوى الرهن لان فيه فائدة لان الرهن لا يباع. ولو صدق المشتري في الدين كان
~~للغرماء أن يردوا المبيع بالاجماع لان إقراره حجة عليه فيفسخ بيعه إذا لم
~~يوف الثمن بديونهم، ولو كان البائع حاضرا والمشتري غائبا فلا خصومة بينهم
~~وبين البائع بالاجماع حتى يحضر المشتري لان الملك واليد للمشتري ولا يمكن
~~وهو غائب إبطالهما لكن لهم أن يضمنوا البائع قيمته لانه صار ملزما بحقهم
~~بالبيع والتسليم، فإذا ضمنوه القيمة جاز البيع وكان الثمن للبائع، وإن
~~اختاروا إجازة البيع أخذوا الثمن، ولو قال إذا غاب أحدهما فالحاضر ليس بخصم
~~إذا أنكر لكان أولى. قال ms0285 رحمه الله: (ومن قدم مصرا وقال أنا عبد زيد فاشترى
~~وباع لزمه كل شئ من التجارة) يعني يقبل قوله في الاذن في حق كسبه حتى تقضى
~~بها ديونه والمسألة على وجهين: أحدهما أن يخبر أن المولى أذن له فيصدق
~~استحسانا عدلا كان أو غير عدل، والقياس أن لا يصدق.
PageV08P191
# ***
# [ 192 ]
# [ وباع لزمه كل شئ من التجارة فإن حضر وأقر بالاذن بيع وإلا فلا وإن أذن
~~للصبي أو المعتوه الذي يعقل البيع والشراء وليه فهو في الشراء والبيع
~~كالعبد المأذون له. ] وجه الاستحسان أن الناس يعاملونه منغير اشتراط شئ من
~~ذلك وإجماع المسلمين حجة يخص بها الاثر ويترك بها القياس، ولان في ذلك
~~ضرورة وبلوى فإن الاذن لا بد منه لصحة تصرفه وإقامة الحجة عند كل عقد غير
~~ممكن، وما ضاق على الناس أمره اتسع بحكمه، وما عمت بليته اتسعت قضيته.
~~والثاني أن يبيع ويشتري ولا يخبر بشئ ففي الاستحسان يثبت إذنه لان الظاهر
~~أنه مأذون لان عقله ودينه يمنعه عن ارتكاب المحرم لان الظاهر هو الاصل
~~فيعمل به فصح تصرفاته، وإن لم يوف الكسب بالدين لا تباع رقبته لانها ملك
~~المولى فلا يصدق فيه ولا يلزم من وجوب الدين عليه أن تباع فيه كما لو كان
~~المديون مدبرا أو أم ولد بخلاف الكسب. فإن المولى لا يملكه. وفي المحيط: لو
~~جاء بأمة فقال هذه أمتي فبايعوها فولدت ثم استحقت ضمن لهم قيمتها وقيمة
~~أولادها ولا يضمن ما وهب لها وما اكتسب ويضمن القيمة في كل يوم الاستحقاق
~~لا يوم الغرور. ولو قال لاهل السوق بايعوه ثم نهى واحدا أو اثنين عن
~~مبايعته ثم استحق لم يضمن لمن نهاه لان التخصيص في الحجر عن المبايعة صحيح،
~~ولو دخل رجل بعبده من السوق وقال هذا عبدي وقد أذنت له في التجارة وقد لحقه
~~دين ثم وجد حرا لم يكن غارا، ولو قال بايعوه ضمن لهم الاقل من القيمة ومن
~~الدين. والفرق أن الامر بالمبايعة لا ينفك عن وجوب الدين والاذن ينفك. ولو ms0286
~~قال هذا عبدي فبايعوه وقد أذنت له في التجار ولو لم يقل أذنت فهو غار. ولو
~~قال هذا مدبري قد أذنت له في التجارة فلحقه دين فاستحقه رجل لم يضمن الذي
~~غرهم شيئا. ولو قال بايعوه في البر ضمن إذا بايعوه في كل نوع. ولو قال أذنت
~~له في التجارة لاقوام بأعيانهم فبايعوه وغيرهم فوجد حرا أو مستحقا للغير
~~ضمن لمن أمره خاصة. فإن قلت: قد تقدم أن العبد يباع في الدين إذا أذن له
~~ولو لم يقل بايعوه وهنا لا يضمن إلا إذا قال أذنت وبايعوه. قلنا: هذا ضمان
~~غرور فلهذا ضمن لم أمره خاصة قدر حصتهم لان الناس يتفاوتون في المعاملات.
~~ولو قال بايعوه ولم يقل إنه عبدي لم يكن غارا ولم يضمن لاحد شيئا، ولو كان
~~الذي قال هذا عبدي صبيا أو مكاتبا أو مدبرا لا تجوز كفالته لم يضمن شيئا ا
~~ه. وفيه: لو قال هذا ابني وقد أذنت له في التجارة فبايعوه وقد كان ابن غيره
~~فهو غار لانه أطمعهم أن ديونهم تجب في ذمة الصبي وتستوفي من ماله بسبب إذنه
~~وقد ظهر الامر بخلافه اه. قال رحمه الله: (فإن حضر وأقر بالاذن بيع وإلا
~~فلا) يعني إذا حضر المولي وأقر بإذنه بيع في الدين لظهور الدين في حقه
~~بإقراره، وإن قال هو محجور عليه كان القول قوله لتمسكه بالظاهر إلا إذا
~~أثبت الغرماء الاذن منه بالبينة كالثابت عيانا إذ هي مثبتة كاسمها. قال
~~رحمه الله: (وإن أذن للصبي أو المعتوه الذي يعقل البيع والشراء وليه فهو في الشراء PageV08P192
# والبيع كالعبد المأذون له) في جميع ما ذكرناه من الاحكام فلا يتقيد بنوع
~~من التجارات دون نوع ويكون مأذونا بالسكوت حين يراه يبيع ويشتري وصح إقراره
~~بما في يده من كسبه ويجوز بيعه بالغبن الفاحش عند الامام خلافا لهما إلى
~~غير ذلك من الاحكام التي ذكرها في العبد المأذون. والمراد بكونه يعقل البيع
~~أن يعلم أن البيع سالب للملك والشراء جالب وأن يقصد به الربح ويعرف ms0287 الغبن
~~اليسير من الفاحش وقال: لا تنفذ تصرفاته، وبيان الدليل من الجانب بين مذكور
~~في المطولات. فإن قلت: كيف يستقيم تعميم قوله أن ما ثبت في العبد من
~~الاحكام يثبت في الصبي المأذون مع التخلف في بعضها وهو أن المولى محجور عن
~~التصرف في مال الصبي وإن كان عليه دين محيط بماله والرواية في المبسوط؟
~~قلت: الجواب من وجهين: إن ما ذكره في الكتاب من التعميم في تصرفات العبد في
~~ماله وتصرفات الصبي في ماله لا في تصرف المولى وعدمه فلا يرد نقضا. والثاني
~~وهو الفرق المذكور في المبسوط إنما ملك الاب والوصي التصرف في مال الصبي
~~سواء كان عليه دين أو لا، لان دين الحرية في ذمته لا تعلق له بماله بخلاف
~~العبد فإن دينه يتعلق بماله. والمراد بالولي ولي له التصرف في المال وهو
~~أبوه أو وصي الاب ثم جده ثم القاضي أو وصي القاضي، وأما ما عدا الاصول من
~~العصبة كالعم والاخ أو غيرهما ووصيهم وصاحب الشرطة لا يصح إذنهم له لانهم
~~ليس لهم أن يتصرفوا في ماله تجارة فكذا لا يملكون الاذن له فيها والاولون
~~يملكون التصرف في ماله فكذا يملكون الاذن له في التجارة وكذا للصبي،
~~والمعتوه أن يأذن لعبده أيضا لان الاذن في التجارة تجارة معنى وليس لابن
~~المعتوه أن يأذن لابيه المعتوه ولا أن يتصرف في ماله، وكذا إذا كان الابن
~~مجنونا لان ولاية التصرف في المال للقريب لا تثبت إلا إذا كان المتصرف كامل
~~الرأي ووصيهما قائم مقامهما فيكون معتبرا بهما فيملك الاذن للصغير والمعتوه
~~الذي بلغ معتوها، وإذا بلغ رشيدا ثم عته كان الفقيه أبو بكر البلخي رحمه
~~الله يقول: لا يصح الاذن له قياسا وهو قول أبي يوسف رحمه الله، ويصح
~~استحسانا وهو قول محمد رحمه الله تعالى. وليس للصبي والمعتوه المأذون:
~~ولهما أن يتزوجا ولا يزوجا مماليكهما لانه ليس من باب التجارة إلا أن يأذن
~~لهما المولى بالتزوج أو بتزويج الامة لان الولي يملك ذلك فيملك تفويضه
~~إليها بخلاف ms0288 المولى فإنه يملك تزويج عبده المأذون له فيملك العبد أيضا إذا
~~فوض إليه وإن كان لا يملك عند إطلاق الاذن. فحاصله أن الصبي والمعتوه
~~المأذون لهما كالعبد المأذون له في جميع ما ذكرنا من الاحكام إلا أن الولي
~~لا يمنع من التصرف في مالهما وإن كان عليهما دين، ولا يقبل إقراره عليهما
~~وإن لم يكن عليهما دين بخلاف المولى. والفرق أن إقرار المولى عليهما شهادة
~~لانه إقرار على غيره فلا يقبل ودينهما غير متعلق بما لهما وإنما هو في
~~الذمة لانهما حران فكان للمولى عليهما أن يتصرف فيهما بعد الدين كما كان
~~قبله. فإن قيل: إذا لم يملك المولى الاقرار عليهما فكيف يملكانه وولايتهما
~~مستفادة منه؟ قلنا: لما انفك عنهما صار PageV08P193
# [ فصل ] كما إذا انفك بالبلوغ فيقبل إقرارهما على أنفسهما بخلاف المولى
~~لانه إقرار على غيره فلا يقبل على ما بينا، ولانهما لو لم يقبل إقرارهما
~~تمتنع الناس عن معاملتهما فلا يحصل المقصود بالاذن فالجأت الضرورة إلى
~~قبوله فيما هو من التجارة لان التجارة فيها حتى لو أقر بعين موروثة في
~~ملكهما لا يقبل إقرارهما فيما روي عن أبي حنيفة لعدم الحاجة إلى القبول
~~لانه ليس من باب التجارات، وفي ظاهر الرواية يقبل لما ذكرنا أن انفكاك حجره
~~بالاذن كانفاكه بالبلوغ والله تعالى أعلم. فصل وغير الاب والجد لا يتولى
~~طرفي عقد المعاوضة المالية لان حقوق العقد ترجع إلى العاقد فيصير الواحد
~~طالبا مطالبا ومستلما ومتسلما وهكذا الحال. وكذا الاب والجد قياسا وهو قول
~~زفر رحمه الله ويجوز استحسانا وهو أن لكمال شفقته قام مقام شخصين وعبارته
~~مقام عبارتين ورأيه مقام رأيين فجعل كأنه باعه منه وهو بالغ وهو يتحمل لحق
~~الابوة لحقوق العقد نيابة عنه حتى إذا بلغ الصغير كانت العهدة على الصغير،
~~وفيما إذا باع ما له لاجنبي فبلغ الصغير كانت العهدة على الاب بطريق التحمل
~~لا بحكم العقد لا يؤدي إلى الاستحالة. ولو اشترى مال ولده الصغير أو باع ما
~~له منه بغبن يسير صح ويكفيه أن ms0289 يقول بعته منه أو اشتريته له لان كلامه قائم
~~مقام كلامين، ولان نفس القبول لا يعتبر وإنما يعتبر الرضا ولهذا ينعقد
~~بالتعاطي من غير إيجاب وقبول وقد وجدت دلالة الرضا. ولو وكل رجلا بأن يبيع
~~عبده من ابنه الصغير أو يشتري عبده الصغير له ففعل لا يصح العقد كمال هذه
~~الشفقة فلا يمكن إلحاقه بالاب فبقي على أصل القياس إلا إذا كان حاضرا.
~~وقيل: إنه يجوز وتكون العهدة من جانب الابن على أبيه أو من جانب الاب على
~~الوكيل لان تصرف الاب لنفسه فإنه مباح وللصغير فرض لانه من باب النظر فيجعل
~~الاب متصرفا للصغير تحقيقا للنظر. ولو وكل رجلا ببيع مال ولده فباع من
~~موكله أو باع الوالد مال أحد ولديه بمال الآخر أو أذن لهما فيه أو لعبديهما
~~أو جعل لكل واحد منهما وكيلا ووصيا صح، ولو أذن لهما أو لعبديهما أو وصيهما
~~فتبايعا لم يجز لانهما استفادا ولاية التصرف عنه وهو لا يملك بنفسه فكذا
~~الصبيان بخلاف ما لو أذن الاب لانه لو فعل بنفسه صح فإذا فعل بإذنه وصح بيع
~~الوصي ما له من الصبي وشراؤه منه بشرط نفع ظاهر وهو أن يبيع ما يساوي
~~درهمين بدرهم، وقيل ما يساوي ألفا بثمانمائة، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى. وعندهما لا يجوز لما مر من الاستحالة. وله أن الوصي مختار الاب
~~ولكنه قاصر الشفقة فعند أبي حنيفة النظر يلحق بالاب ويروى رجوع أبي يوسف
~~رحمه الله إلى قول أبي حنيفة رحمه الله. وفي الجامع الكبير: وإن باع PageV08P194
# بمثل القمية أو بأقل من قيمته بحيث يتغابن في مثله جاز. وفي الخانية:
~~العبد والوصي إذا باع بغبن فاحش يجوز بيعه في قول الامام. وفي جامع
~~الفتاوى: الاب إذا أذن لابنيه في التجارة ثم أمر رجلا أن يشتري من أحدهما
~~شيئا للآخر لا يصح إذا كان هو المعبر عنهما، وإن عبر عن أحدهما والآخر عن
~~نفسه جاز. وفي الخانية: وليس للصبي أن يزوج أمته في قول الامام، والثالث لا ms0290
~~يزوج أمته من عبده عند الكل. وفي الذخيرة: وإذا حجر عليه القاضي أو الاب أو
~~الوصي صار محجورا وكذا إذا مات الاب أو الوصي صار محجورا عليه، وإذا أذن
~~لعبده ابنه ثم مات الابن ورثه الاب صار محجورا عليه. وفي المحيط: وإذا باع
~~صبي محجور عبده بألف درهم وضمن رجل للمشتري الدرك ثم دفع الثمن فاستحق
~~العبد رجع المشتري بالثمن على الكفيل، ولو دفع الثمن ثم ضمن لم يرجع لان
~~الكفالة قبل قبض الثمن صحيحة وبعده فاسدة لان الثمن بعد قبض الصبي أمانة
~~عنده لانه قبضه بإذن المالك قال ادفع الثمن للصبي ليكون أمانة عنده على أني
~~ضامن لك فيصير مستقرضا للمال من المشتري ثم أمر بدفعه إلى الصبي فينوب قبض
~~الصبي عن قبض الضامن أولا ثم يصير قابضا لنفسه اه. والله سبحانه وتعالى أعلم.
PageV08P195
# ***
# [ 196 ]
# [ كتاب الغصب هو إزالة اليد المحقة بإثبات اليد المبطلة في مال متقوم
~~محترم قابل للنقل والاستخدام ] كتاب الغصب أورد الغصب بعد الاذن في التجارة
~~لوجهين: أحدهما أن الغصب من أنواع التجارة مآلا حتى صح إقرار المأذون به
~~ولم يصح بدين المهر من أنواع التجارة دون الثاني إذ المغصوب ما دام قائما
~~بعينه لا يكون الغاصب مالكا لرقبته فصار كالعبد المأذون فإنه غير مالك
~~لرقبته وما في يده من مال التجارة إلا أنه قدم الاذن في التجارة لانه مشروع
~~من كل وجه والغصب ليس بمشروع، كذا في النهاية. ونظر في هذه المناسبة بأن
~~الغصب عبارة عن إزالة اليد والازالة ليست من أنواع التجارة والذي أرى أن
~~وجه المناسبة ما ذكره صاحب غاية البيان حيث قال: المأذون يتصرف في الشئ
~~بالاذن الشرعي والغاصب يتصرف لا بالاذن الشرعي فبينهما مناسبة المقابلة.
~~والكلام في الغصب من وجوه: الاول في معناه لغة، والثاني في ركنه، والثالث
~~في شرطه، والرابع في صفته، والخامس في حكمه، والسادس في أنواعه، والسابع في
~~دليله، والثامن في معناه عند الفقهاء هو في اللغة عبارة عن أخذ الشئ على
~~وجه الغلبة والقهر، سواء كان متقوما ms0291 أو غيره. يقال غصبت زوجة فلان وولده
~~ويطلق على حمل الانسان على فعل ما لا يرضاه يق غصبني فلان على فعال كذا.
~~وركنه إزالة اليد المحقة وإثبات اليد المبطلة، وشرطه كون الغاصب قابلا
~~للنقل وللتحويل، وصفته أنه حرام محرم على الغاصب ذلك، وحكمه وجوب رد
~~المغصوب إن كان قائما ومثله إن كان هالكا أو قيمته. وأنواعه وهو على نوعين:
~~نوع يتعلق به المأثم وهو ما وقع عن علم أنه مال الغير، ونوع لا يتعلق به
~~المأثم وهو ما وقع عن جهل كمن أتلف مال غيره وهو يظن أنه له ودليله قوله
~~تعالى * (وكان وراءهم ملك يأخذ كل سفينة غصبا) * (الكهف: 79) ومعناه عند
~~الفقهاء ما سيذكره المؤلف قال رحمه الله: (هو إزالة اليد المحقة بإثبات
~~اليد المبطلة في مال متقوم محترم قابل للنقل) فقوله هو إزالة اليد المحقة
~~إخرج زوائد المغصوب فإنها غير مضمونة لانه ليس فيها PageV08P196
# إزالة، وكذا لو غصب دابة فتبعتها أخرى أو ولدها لا يضمن لعدم الازالة.
~~وقوله في مال شمل المال المتقوم وغير المتقوم، وبقوله محترم أخرج الخمر
~~والخنزير إذا كان لمسلم فإنه لا يكون غاصبا، وبقوله محترم أخرج مال الحربي
~~فإنه غير محترم وقوله قابل للنقل أخرج العقار، ولا يخفي أن هذا التعريف غير
~~جامع ولا مانع، أما كونه غير جامع فإنه لا يشمل ما إذا قتل إنسان إنسانا في
~~معاركة وترك ماله ولم يأخذه فإنه يكون غاصبا إذ لم تزل يد المالك ولم تثبت
~~يده، ولانه لا يشمل ما إذا غصبها من يد المستأجر أو المستعير أو المرتهن أو
~~المودع أو غصب مال الوقف مع أنه لم تزل اليد المحقة. وأفتى الامام ظهير
~~الدين أنه لا يضمن فإن الغاصب في هذه الحالة لم تزل يده يد المالك هنا بناء
~~على عدم كونه في يده وقت الغصب وإزالة اليد فرع تحققها فيزاد في التعريف
~~وبعضه ولذا قال في المحيط البرهاني الغصب شرعا أخذ مال متقوم محترم بغير
~~إذن المالك على وجه يزيل يد المالك إن كان ms0292 في يده أو تقصير يده إن لم يكن
~~في يده، وأما كونه غير مانع فإنه يصدق على السرقة فيزاد في التعريف على
~~سبيل المجاهرة ولهذا قال في البدائع: على سبيل المجاهرة أخرج السرقة. قال
~~في الهداية: بغير إذن المالك. قال صاحب الاصلاح والايضاح: بغير إذن. قال في
~~شرحه: وإنما لم يقل بإذن مالكه لان كون المأخوذ ملكه ليس بشرط لوجوب الضمان
~~فإن الموقوف مضمون بالاتلاف وليس بمملوك أصلا، كصرح به في البدائع. قال
~~رحمه الله: (والاستخدام والحمل على الدابة غصب) لانه باستخدام عبد الغير أو
~~الحمل على دابة الغير بغير إذن المالك أثبت فيه اليد المتصرفة، ومن ضرورة
~~إثبات اليد إزالة يد المالك عنه فيتحقق الغصب فيضمن. أطلق في الاستخدام
~~فشمل ما إذا استخدمه في حاجة نفسه أو غيره وإنما يكون غاصبا في الاول. قال
~~في فتاوي أهل سمرقند: هذا إذا استعمله في أمر من أمور نفسه أما إذا استعمله
~~لا في أمر نفسه لا يصير غاصبا اه. واستعمال عبد الغير غصب علم أنه للغير أو
~~لم يعلم فلو جاءه وقال أنا حر فاستعمله كان غاصبا له. وفي فتاوي أهل
~~سمرقند: إذا قال لعبد الغير ارق هذه الشجرة فات بالمشمش لتأكل أنت فوقع من
~~الشجرة فمات لم يضمن الآمر. وفي السراجية: وقيل يضمن. ولو قال لآكل أنا
~~وباقي المسألة بحالها يضمن. وفي الخانية: رجل أرسل غلاما صغيرا في حاجة
~~بغير إذن أهله فرأى الغلام غلمانا يلعبون فانتهى إليهم وارتقى شجرة فوقع
~~ومات ضمن الذي أرسله لانه غاصب له بالاستعمال. وفي الينابيع: لو استخدم عبد
~~غيره أو قاد دابته أو ساقها أو ركبها أو حمل عليها شيئا بغير إذن المالك
~~ضمن سواء عطبت في تلك الخدمة أو غيرها، ولو أبق العبد في حال الاستخدام
~~ضمنه. وفي أجناس الناطفي: إذا استعمل العبد المشترك بغير إذن شريكه روي عن
~~محمد لا يصير غاصبا، وروى هشام أنه يصير غاصبا نصيب صاحبه، وفي الدابة يصير
~~غاصبا نصيب صاحبه بالحمل والركوب، وفي الروايتين فظاهر عبارة المتن ms0293 أنه
~~يصير غاصبا PageV08P197
# [ والحمل على الدابة غصب لا الجلوس على البساط ويجب رد عينه في مكان غصبه
~~أو ] بنفس الحمل حولها عن مكانها أو لا. قال في فتاوي أبي الليث: ركب دابة
~~بغير إذن مالكها ثم نزل عنها وتركها في مكانها ذكر في آخر كتاب اللقطة أنه
~~يضمن، والصحيح أنه لا يضمن حتى يحولها، وفي الغياثية هو المختار، وفي
~~المنتقى لا ضمان عليه. رجل تعدى على ظهر دابة ولم يحولها عن موضعها وجاء
~~رجل آخر وعقرها فالضمان على الذي عقرها. وفي أجناس الناطفي: رجل يكسر الحطب
~~فجاء غلام وقال اعطني القدوم حتى أكسر أنا مكانك فأبى صاحب الحطب فأخذ
~~الغلام القدوم فكسر فضرب فوقع بعض المكسور على عين الغلام لا يكون على صاحب
~~الحطب شئ، ولو وجه جارية إلى النخاس ليبيعها فبعثتها امرأة النخاس في
~~حاجتها فهربت فالضمان على المرأة. وفي فتاوي أبي الليث: جارية جاءت إلى
~~النخاس وطلبت البيع ثم ذهبت ولا يدري أين ذهبت وقال النخاس رددتها على
~~مولاها فالقول له، والمعنى أن النخاس لم يأخذ الجارية ومعنى الرد أمرها
~~بالذهاب إلى منزل السيد فلو أخذها النخاس أو ذهب بها إلى منزل مولاها فلا
~~يصدق في قوله رددتها، فلو قال رحمه الله وبالاستخدام له والحمل والتحويل
~~لكان أولى لما علمت. قال رحمه الله: (لا الجلوس على البساط) لان الجلوس على
~~بساط الغير ليس بتصرف فيه ولهذا لا يرجح به لمتعلق به عند التنازع ما لم
~~يصر في يده والبسط فعل المالك فبقي أثر يد المالك فيه ما بقي فعله لعدم ما
~~يزيله من النقل والتحويل. قال رحمه الله: (ويجب رد عينه في مكان غصبه)
~~لقوله عليه الصلاة والسلام على اليد ما أخذت حتى ترد أي على صاحب اليد
~~وقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لاحد أن يأخذ مال أخيه لاعبا ولا جادا
~~وإن أخذه فليرده عليه والمعنى أنه لا يزيد أن يأخذه سرقة ولكن يريد إدخال
~~الغيظ عليه، ولانه بالاخذ فوت عليه اليد وهي مقصودة لان المالك يتوصل ms0294 بها
~~إلى تحصيل ثمرات الملك من الانتفاع والتصرف ولهذا شرعت الكتابة والاذن مع
~~أنها لا تفيد سوى اليد فيجب عليه نسخ فعله دفعا للضرر عنه، أتم وجوهه رد
~~عينه في مكان غصبه لان المال يختلف باختلاف الاماكن ورد العين هو الموجب
~~الاصلي لانه أعدل ورد القيمة أو المثل مخلص فيصار إليه عند تعذر رد العين،
~~ولهذا لو أتى بالمثل أو القيمة عند القدرة على العين لا يعتد به، ولو رد
~~العين من غير علم المالك برئ منها ولو لم يكن هو الموجب الاصلي لما برئ إلا
~~إذا علم وقبضه كما في قبض المثل أو القيمة وقبل الموجب الاصلي هو المثل أو
~~القيمة ورد العين مخلص، ولهذا لو أبرأه عن الضمان حين قيام العين يصح حتى
~~لا يجب عليه الضمان بالهلاك والابراء عن العين لا يصح. ولو كان للغاصب نصاب
~~ينتقص به كما ينتقص بالدين فدل على أن الواجب المثل أو القيمة ووجوب رده في
~~مكان غصبه مقيد بما إذا لم يتعين بزيادة أو نقصان كما سيأتي، وكذلك PageV08P198
# [ مثله أن هلك وهو مثلي وإن انصرم المثلي فقيمته يوم الخصومة وما لا مثل
~~له فقيمته يوم ] يجب أداء القيمة في مكان غصبه ففي الخانية: رجل غصب عبدا
~~حسن الصوت فتغير صوته عند الغاصب كان له النقصان، ولو كان العبد مغنيا فنسي
~~ذلك عند الغاصب لا يضمن الغاصب، وفي المنتقي: غصب من آخر دواب بالكوفة
~~فالمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذها وإن شاء قيمتها بالكوفة قال: وكذا
~~الخادم وكذا ما له حمل ومؤنة إلا الدراهم والدنانير فإنه يأخذها حيث وجدها
~~وإن اختلف السعر لانها أثمان، وليس له أن يأخذ القيمة. وإن كان المغصوب
~~مثليا وقد هلك في يد الغاصب، فإن كان السعر في المكان الذي التقيا فيه مثل
~~السعر في مكان الغصب أو أكثر برئ برد المثل، وإن كان في المكان الذي التقيا
~~فيه أو أقل فهو بالخيار إن شاء أخذ قيمة العين حيث غصبه، وإن شاء انتظر.
~~وفي الخانية: فإن كانت القمية ms0295 في المكانين سواء كان للمغصوب منه أن يطالبه
~~بالثمن. وفيها عن أبي يوسف: رجل غصب حنطة بمكة وحملها إلى بغداد قال عليه
~~قيمتها بمكة، ولو غصب غلاما بمكة فجاء به إلى بغداد فإن كان صاحبه من أهل
~~مكة عليه قيمته، وإن كان من غير أهل مكة أخذ غلامه. وفي الينابيع قال ابن
~~سماعة: سمعت أبا يوسف في رجل غصب عبدا فذهب به إلى قرية فلقيه المغصوب منه
~~فخاصمه فهي بالخيار إن شاء أخذ عبده بعينه، وإن شاء أخذ قيمته يوم غصبه اه.
~~فلو زاد المؤلف ومكان غصبه حيث لا يتغير ولا يقل لكان أولى. قال رحمه الله:
~~(أو مثله أن هلك وهو مثلي) يعني يجب عليه مثل المغصوب إن هلك عنده لقوله
~~تعالى * (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم) * (البقرة:
~~194) ولان حق المالك ثابت في الصورة والمعنى وقد أمكن اعتبارهما بإيجاب
~~المثل فكان أعدل وأتم فكان إيجابه أولى من القيمة. وأطلق في المثل فشمل
~~الناطف المبذر والدهن المربى. وفي التتارخانية برقوم: ومشايخنا استثنوا من
~~الموزونات الناطف المبذر والدهن المربى فقالوا: الواجب القيمة فيهما. وفي
~~السير الكبير: ومن أتلف على آخر جبنه فعليه قيمة الجبن مع أنه مثلي موزون،
~~والمراد بالمثلي المكيل والموزون الذي ليس في تبعيضه ضرر والعدد المتقارب
~~والبيض والفلوس الرائجة وما أشبه ذلك من العددي الذي لا يتفاوت. قال رحمه
~~الله: (وإن انصرم المثلى فقيمته يوم الخصومة) يعني إذا انقطع المثلي عن
~~أيدي الناس يجب على الغاصب قيمته يوم الخصومة وهذا قول الامام. وقال
~~الثاني: يوم الغصب. وقال محمد: يوم الانقطاع لان المثل هو الواجب والقيمة
~~إنما يصار إليها للعجز عنه والعجز في يوم الانقطاع فيعتبر فيه، وللثاني أن
~~المثل لما انقطع التحق بالقيمي وفيه يعتبر القيمة يوم الغصب. وللامام أن
~~المثل هو الواجب بالغصب وهو باق في ذمته ما لم يقض القاضي بالقيمة ولهذا لو
~~صبر إلى أن يعود المثل كان له ذلك وحد الانقطاع أن لا يوجد في السوق الذي
~~يباع فيه وإن ms0296 كان يوجد في البيوت، ذكره في النهاية. وقال في النهاية فإن قلت:
PageV08P199
# ***
# [ 200 ]
# ولم قدم قول أبي يوسف في التعليل ولم يوسطه كما هو حقه؟ قلت: لعله أن
~~يكون هو المختار لانه أعدل الاقوال. قال رحمه الله: (وما لا مثل له فقيمته
~~يوم غصبه) وهذا بالاجماع وهو المذروع والحيوان والمعدودات المتفاوتة،
~~والوزني الذي يضره التبعيض لانه تعذر اعتبار المثل صورة ومعنى وهو الكامل
~~فوجب اعتبار المثل معنى وهو القيمة لانها تقوم مقامه ويحصل بها مثله واسمها
~~ينبئ عنه. وقال الامام مالك: يضمن مثله صورة لما روي عن أنس رضي الله عنه
~~قال: كنت في حجرة عائشة رضي الله عنها قبل أن يضرب الحجاب فأتى بقصعة من
~~ثريد بعض أزواجه عليه الصلاة والسلام فضربت عائشة القصعة بيدها فكسرتها
~~وجاءت بقصعة مثل تلك القصعة في يدها فاستحسن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ذلك منها الحديث. ولنا قوله عليه الصلاة والسلام في عبد بين رجلين يعتق
~~أحدهما نصيبه فإن كان موسرا ضمن نصيب الآخر، وإن كان معسرا سعى العبد في
~~قيمة نصيب شريكه. وهذا نص صريح في اعتبار القيمة فيما لا مثل له والآية
~~شاهده لنا لانه هو المثل المتعارف بين الناس، وفعل عائشة رضي الله تعالى
~~عنها كان على طريق المروءة ومكارم الاخلاف لا على طريق الواجب إذ كانت
~~القصعتان للنبي صلى الله عليه وسلم. قال صاحب النهاية: وتحقيقه أن معناه
~~الشئ الذي لا يضمن بمثله من جنسه لان الذي لا مثل له في الحقيقة هو الله
~~تعالى اه. فعلى هذا كان على المؤلف رحمه الله تعالى أن يغير العبارة فيقول
~~وما لا مثل له من جنسه. وأطلق في قوله يوم غصبه فشمل ما إذا زادت قيمته
~~بعده أو نقصت أو استمرت على حالة واحدة. وفي شرح الطحاوي: ولو غصب من رجل
~~عبدا أو جارية ثمنها ألف درهم فازدادت قيمته أو نقصت ثم هلك عنده ضمن قيمته
~~يوم غصبه بالاجماع ولو لم يهلك ورده على صاحبه، فإن كان النقصان في القدر ms0297
~~ضمن قيمة النقصان، وإن كان النقصان في السعر لا يضمن. وشمل ما إذا هلك أو
~~استهلكه بعد زيادة القيمة أو نقصانها أو استمرارها على حالة واحدة، وأما
~~إذا هلك أو استهلكه في يد الغاصب أو المشتري من الغاصب. وفي شرح الطحاوي:
~~ولو هلك بعد الزيادة نحو أن يبيعه ويسلمه إلى المشتري فهلك في يد المشتري
~~فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته يوم الغصب وجاز البيع والثمن
~~للغاصب، وإن شاء ضمن المشتري قيمته وقت القبض وبطل البيع ويرجع المشتري على
~~الغاصب بالثمن، ولو زادت قيمة العبد فقتله الغاصب ضمن عاقلته قيمة العبد
~~يوم الغصب زائدة في ثلاث سنين وليس له أن يضمن الغاصب قيمته وقت التسليم
~~على قول الامام، وفي قولهما له أن يضمن الغاصب قيمته يوم الغصب حالا وإن
~~شاء ضمن العاقلة قيمته يوم القتل زائدة في ثلاث سنين. ولو كان المغصوب
~~حيوانا سوى بني آدم فقتله الغاصب بعد الزيادة عند الامام لا يضمن إلا قيمة
~~يوم الغصب، وعندهما المغصوب منه بالخيار. وفي الفتاوي العتابية: ولو زاد
~~العبد ثم قتل PageV08P200
# [ غصبه وإن ادعى هلاكه حبسه الحاكم حتى يعلم أنه لو بقي لا ظهره ثم قضى
~~عليه ببدله والغصب فيما ينقل ويحول فإن غصب عقارا وهلك في يده لم يضمنه وما
~~نقص ] نفسه لم يضمن الغاصب الزيادة اه. قال رحمه الله: (وإن ادعى هلاكه
~~حبسه الحاكم حتى يعلم أنه لو بقي لاظهره ثم قضى عليه ببدله) لان حق المالك
~~ثابت في العين فلا يقبل قوله فيه حتى يغلب على ظنه أنه صادق فيما يقول كما
~~إذا ادعى المديون الافلاس وليس لحبسه حد مقدر بل موكول إلى رأي القاضي كحبس
~~الغريم بالدين، ولو ادعى الغاصب الهلاك عند صاحبه بعد الرد وعكس المالك
~~وأقاما البينة فبينة الغاصب أولى عند محمد لانه تثبت الرد وهو عارض والبينة
~~لمن يدعي العوارض، وعند أبي يوسف بينة المالك أولى لانها تثبت وجوب الضمان
~~والآخر منكر والينة للاثبات. وأطل في قوله حبسه ومحله ما إذا لم ms0298 يرض المالك
~~بالقضاء بالقيمة. فإن قلت: قال في الذخيرة إن الغاصب إذا عيب المغصوب
~~فالقاضي يقضي بالقيمة من غير تلوم فما وجه قوله؟ قيل في المسألة روايتان،
~~وقيل المذكور في الذخيرة جواب الجواب والمذكور في الكتاب جواب الاصل، كذا
~~في العناية. قال رحمه الله: (والغصب فيما ينقل ويحول) لانه إزالة يد المالك
~~بإثبات يد وذلك يتصور في المنقول، قيل النقل والتحويل واحد، وقيل التحويل
~~النقل من مكان والاثبات في مكان آخر والنقل يشتمل عليه بدون الاثبات في
~~مكان آخر. المقصود بيان تحقق الغصب فيما ينقل ويحول دون غيره لا بيان مجرد
~~تحققه في المنقول فالقصر معتبر في التركيب المذكور وأداة القصر في هذا
~~التركيب وتعريف المسند إليه بلام الجنس يفيد قصر المسند إليه على السمند
~~كما صرحوا به في علم الادب ويتلوه نحو التوكل على الله، والكرم في العرب،
~~والامام من قريش. قال رحمه الله: (فإن غصب عقارا وهلك في يده لم يضمنه)
~~وهذا عند الامام وأبي يوسف. وقال محمد وزفر والشافعي: يضمنه وهو قول أبي
~~يوسف أولا. وفي العيني: ويفتى بقول محمد في عقار الوقف. ولان الغصب يتحقق
~~بوصفين بإثبات اليد العادية وإزالة اليد المحقة وذلك يمكنه في العقار لان
~~إثبات اليدين المتدافعتين على شئ واحد لا يمكن لتعذر اجتماعهما فيه فإذا
~~ثبت اليد العادية للغاصب انتفت اليد المحقة للمالك ضرورة ولهذا يضمن العقار
~~المودع بالجحود والاقرار به لغير المالك وبالرجوع عن الشهادة بعد القضاء
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام (من غصب شبرا من أرض ط وقه الله يوم القيامة من
~~سبع أرضين) (1). ولنا أن الغاصب تصرف في المغصوب بإثبات يده وإزالة يد
~~المالك ولا يكون ذلك إلا بالنقل والعقار لا يمكن نقله وأقصى ما يكون فيه
~~إخراج المالك منه وذلك تصرف في المالك لا في العقار فلا يوجب الضمان،
~~ومسائل الوديعة على الخلاف على الاصح فلا يزلمه ولئن سلم PageV08P201
# [ بسكناه وزراعته ضمن النقصان كما في النقلي وإن استغله تصدق بالغلة كما
~~لو تصرف ] فالضمان فيما ذكر بترك الحفظ الملتزم. ms0299 وإطلاق لفظ الغصب عليه لا
~~يدل على تحقق غصب موجب للضمان كإطلاق لفظ البيع على بيع الحر لقوله عليه
~~الصلاة والسلام من باع حرا الحديث. لا يدل على تحقق بيع الحر وهذا لما عرف
~~أن في لسان الشرع حقيقة ومجازا. وفي هذا سؤال تقديره كيف جمع بين لفظ غصب
~~وعدم الضمان مع أن الغصب موجب للضمان؟ وعلى هذا الخلاف لو باع العقار بعد
~~الغصب وأقر بذلك وكذبه المشتري لا يقبل إقراره في حق المشتري لان ملكه ظاهر
~~ولا يضمن البائع عندهما لانه لم يتلفه وإنما إتلافه مضاف إلى عجز المالك عن
~~إقامة البينة. وفي الكافي: ولو غصب عقارا وهلك في يده بأن غلب السيل عليه
~~فهلك تحت الماء أو غصب دارا فهدمت بآفة سماوية أو سيل فذهب بالبناء لم يضمن
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد والشافعي وزفر وهو قول أبي يوسف أولا:
~~يضمن. وفي البزازية: والصحيح قول أبي حنيفة وأبي يوسف. وفي الينابيع: فإن
~~حدثت هذه الاشياء بفعل أحد من الناس فضمانه على المتلف عندهما، وعند محمد
~~هو مخير بين ضمان الغاصب والمتلف، فإن ضمن الغاصب يرجع على المتلف، وإن
~~حدثت هذه الاشياء بفعل الغاصب وسكناه فالمضان عليه بالاجماع. وفي الكافي:
~~وعلى هذا أي على غصب العقار لا ينعقد موجبا للضمان إذا باع دار الرجل
~~وأدخلها المشتري في بنائه لم يضمن البائع عند أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف
~~آخرا، وعند محمد يضمن قيمتها، ومعنى المسألة إذا باعها واعترف بالغصب وكذبه
~~المشتري، كذا ذكره فخر الاسلام. قال رحمه الله: (وما نقص بسكناه وزراعته
~~ضمن النقصان كما في النقلي) وهذا بالاجماع. قال القدوري: كما إذا انهدمت أو
~~ضعف البناء كما لو عمل فيها حداد فانهدمت أو ضعف البناء. والفرق لهما أنه
~~أتلفه بفعله كما لو نقل ترابه والعقار يضمن بالاتلاف ولا يشترط لضمان
~~الاتلاف أن يكون في يده ألا ترى أن الحر يضمن به بخلاف ضمان الغصب حيث لا
~~يضمن إلا بالحصول في اليد فعلى هذا لو ركب دابة ms0300 الغير بغير إذنه ولم يسيرها
~~حتى نزل ثم هلكت لم يضمن لعدم النقل، وإن تلفت بركوبه يضمن لوجود الاتلاف
~~بفعله وهو نظير ما لو قعد على بساط الغير بغير إذنه. وفي فتاوى أبي الليث:
~~غصب أرضا وزرعها ونبت فلصاحبها أن يأخذ الارض ويأمر الغاصب بقلع الزرع
~~تفريغا لملكه، فإن أبى أن يفعل فللمغصوب منه أن يفعل. وفي الذخيرة: وإن لم
~~يحضر المالك حتى أدرك الزرع فالزرع للغاصب وللمالك أن يرجع على الغاصب
~~بنقصان الارض بسبب الزراعة، وإن حضر المالك والزرع لم ينبت، فإن شاء صاحب
~~الارض يتركها حتى ينبت الزرع ثم يأمر بقلع الزرع، وإن شاء أعطاه قيمة بذره
~~لكن مبذورا في أرض غيره وهو أن تقوم الارض مبذورة وغير مبذورة فيضمن فضل ما
~~بينهما والبذر له. وفي العيون: غصب من آخر أرضا وزرعها حنطة ثم اختصما وهي
~~بذر لم تنبت بعد فصاحب الارض PageV08P202
# بالخيار إن شاء تركها حتى تنبت ثم يقول له اقلع زرعك، وإن شاء إعطاه ما
~~زاد البذر فيه، وطريق معرفة ذلك أن تقوم مبذورة وغير مبذورة فيه فيضمن فضل
~~ما بينهما. وفي الحاوي: وروي عن أبي يوسف أنه يقوم الارض غير مبذور فيها
~~وتقوم وهي مبذور فيها بذر مستحق القلع فيضمن فضل ما بينهما وهو قيمة بذر
~~مبذور في أرض الغير فيضمن الفضل. وفي الفتاوى: غصب حنطة فزرعها تصدق بالفضل
~~إلا على قول أبي يوسف. وفي المنتقى للمعلى وفي نوادره عن أبي يوسف: أرض بين
~~رجلين زرعها أحدهما بغير إذن شريكه فتراضيا على أن يعطي غير الزارع نصف
~~البذر ويكون الزرع بينهما نصفين قال: إن كان ذلك منهما بعدما نبت الزرع فهو
~~جائز، وإن كان قبل أن ينبت لا يجوز، وإن كان الزرع قد نبت وأراد الذي لم
~~يزرع أن يقلع الزرع فإن الارض تقسم بينهما نصفين، فما أصلب الذي لم يزرع من
~~الزرع فله ويضمن له الزراع ما دخل أرضه من نقصان الزراعة. وقوله بسكناه أو
~~زراعته ليس بقيد فلو غصب عقارا وحبس عن صاحبه ms0301 حتى نزت أرضه أو أرضا حتى غلب
~~عليها ما يمنع من الزراعة يضمن النقصان لظهور العيب عنده كما لو غصب عبدا
~~وسرق ما في يده وهي حادثة الفتوى. وأجاب الفقير عنها بما ذكر أخذا من مسألة
~~العبد. وفي الاسبيجابي: رجل غصب أرضا فأجادها وأخذ غلتها أو زرع الارض كرا
~~فخرج منه ثلاثة أكرار قال: يأخذ رأس ماله الكر ويتصدق بالفضل ويضمن الغلة
~~يضمن النقصان وهذا في قولهم جميعا. وفي الكافي: ويأخذ الغاصب رأس ماله أي
~~البذر وما أنفق وما غرم من النقصان ويتصدق بالفضل وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد، وعند الثاني لا يتصدق. غصب تالة من أرض إنسان وزرعها في ناحية أخرى
~~من تلك الارض فكبرت التالة وصارت شجرة فالشجرة للغارس وعليه قيمة التالة
~~لصاحبها يوم غصبها ويأمر الغارس بقلع الشجرة، وكذلك لو غرس رجل تالة نفسه
~~في أرض غيره فلصاحب الارض أن يأخذه بقلعها، وإن كان القلع يضر الارض أعطاه
~~صاحب الارض قيمة شجرته مقلوعة، كذا قيل، وفي التتمة يوم يختصمان. وعلى قياس
~~مسألة الزرع الذي تقدم ذكرها يمكن أن يقال: أعطاه صاحب الارض قيمة شجرة
~~مستحقة القلع وفي التتمة سئل عمن غرس في أرض الغير غرسا فكبر هل لصاحب
~~الارض أن يقول ادفع لك قيمته ولا تقلعه؟ فقال: لا إنما للغارس أن يقلعه
~~ويضمن النقصان إن ظهر في الارض نقصان، وإنما لصاحب الارض الامر بالقلع
~~فحسب، وسئل عنها علي بن أحمد فقال: للغارس قيمة الاغصان حين غرسها إذا كان
~~في قلعها ضرر بالارض ولم يتعرض هل يضمن القيمة وقت الغرس أو وقت القلع.
~~وسئل الخجندي عمن غرس في أرض غيره فنبت هل للغارس أن يقلعها؟ فقال: له أن
~~يقلعها إن لم تنقص الارض. وفي الفتاوى: رجل زرع أرض نفسه فجاء رجل وألقى
~~بذره في تلك الارض وقلب الارض قبل أن تنبت بذر صاحب الارض أو لم يقلب وسقى
~~الارض حتى نبت البذر فالنابت PageV08P203
# يكون للثاني عند أبي حنيفة ويكون على الثاني قيمة بذره ولكن مبذورا في
~~أرض نفسه ms0302 فتقوم الارض ولا بذر فيها وتقوم وبها بذره فيرجع بفضل ما بينهما،
~~فإن جاء الزارع الاول وهو صاحب الارض وألقى فيها بذر نفسه مرة أخرى وقلب
~~الارض قبل أن ينبت البذران أو لم يقلب وسقى الارض فنبتت البذور كلها فجميع
~~ما نبت لصاحب الارض وعليه للغاصب مثل بذره ولكن مبذورا في أرض غيره، وهكذا
~~ذكر ولم يسمع الجواب. والجواب المشبع أن الغاصب يضمن لصاحب الارض قيمة بذره
~~مبذورا في أرض نفسه ويضمن صاحب الارض للغاصب قيمة البذرين لكن مبذورا في
~~أرض الغير. وهذا كله إذا لم يكن الزرع نابتا بها، فأما إذا نبت زرع المالك
~~فجاء رجل وألقى بذره وسقى فإن لم يقلب حتى نبت الثاني فإن كان الزرع النابت
~~إذا قلب ينبت مرة أخرى فالجواب كما قلنا، وإن كان لا ينبت مرة أخرى فما نبت
~~فهو للغاصب ويضمن الغاصب للمالك قيمة زرعه نابتا. وفي الظهيرية سئل نصير
~~رحمه الله عمن زرع أرض نفسه برا فجاء رجل وزرعها شعيرا قال: على صاحب
~~الشعير قيمة بذره مبذورا، روى ذلك محمد بن سماعة عن محمد بن الحسين رحمه
~~الله تعالى. قال الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى: هذا إذا رضي صاحب
~~البذر، وأما إذا لم يرض فهو بالخيار إن شاء ترك حتى ينبت فإذا نبت يأخذه
~~بالقلع وإن شاء أبرأه عن الضمان، فإذا استحصد الزرع وحصداه فهو بينهما على
~~مقدار نصيبهما. وسئل أبو جعفر عمن دفع كرما معاملة فأثمر الكرم أو كان
~~الدافع وأهل داره يدخلون الكرم ويأكلون منه ويحملون والعامل لا يدخل إلا
~~قليلا هل على الدافع ضمان؟ قال: إن أكلوا وحملوا بغير إذن الدافع فلا ضمان
~~عليه والضمان على الذين أكلوا وحملوا، وإن كانوا أكلوا بإذنه فإن كانوا ممن
~~تجب نفقتهم عليه فهو ضامن نصيب العامل فصار كأنه هو الذي أكله، وإن كانوا
~~أخذوا بإذنه وهو ممن لا تلزمه نفقتهم فلا ضمان عليه فصار كأنه دل على
~~استهلاك مال الغير. وسئل الشيخ عطاء بن حمزة رحمه الله تعالى عمن زرع ms0303 أرض
~~إنسان ببذر نفسه بغير إذن صاحب الارض هل لصاحب الارض أن يطالب بحصة الارض؟
~~قال: نعم إن جرى العرف في ذلك أنهم يزرعون الارض بثلث الخارج أو ربعه أو
~~نصفه أو شئ مقدر شائع يجب ذلك القدر الذي جرى به العرف. قيل له: هل فيه
~~رواية؟ قال: نعم رجل غصب أرضا وبنى فيها حائطا فجاء صاحب الارض وأخذ الارض
~~وأراد الغاصب أن يأخذ الحائط، فإن كان الغاصب يبني الحائط من تراب هذه
~~الارض ليس له النقض ويكون الحائط لصاحب الارض، فإن بنى الحائط لا من تراب
~~هذه الارض فله النقض، ولم يتعرض المؤلف لما إذا نقص في يده بغير صنعه قال
~~القدوري رحمه الله تعالى في كتابه: غصب من آخر عبدا أو جارية فأبق في يد
~~الغاصب ولم يكن أبق قبل ذلك أو زنت أو سرقت ولم تكن فعلت ذلك قبل فعلي
~~الغاصب ما انتصت بسبب السرقة والاباق وعيب الزنا، وكذلك ما حدث في يد
~~الغاصب مما تنقص به القيمة من عور أو شلل PageV08P204
# [ في المغصوب والوديعة وربح وملك بلا حل انتفاع قبل أداء الضمان بطحن
~~وطبخ ] أو ما أشبه ذلك يكون مصمونا فيقوم العبد صحيحا ويقوم وبه العيب
~~فيأخذه ويرجع بفضل ما بينهما. وإن أصابه حمى في يد الغاصب أو أصابه بياض في
~~عينه ثم رد على المولى ورد معه الارش ثم ذهبت الحمى وزال البياض فللغاصب أن
~~يرجع على المولى بالارش. وفي شرح الطحاوي: وإذا ولدت الجارية المغصوبة ولدا
~~فالولد عندنا غير مضمون، وعند الشافعي مضمون. ولو استهلكه الغاصب ضمن قيمته
~~بالاجماع ويتخير بنقصان الولادة عندنا، وعند زفر لا يتخير. وإذا حبلت عند
~~الغاصب من الزنا فأراد ردها على المولى كذلك فإنه يردها مع النقصان فينظر
~~إلى أرش عيب الزنا وإلى ما نقصها الحبل فيضمن الاكثر من ذلك، ويدخل الاقل
~~في الاكثر وهذا استحسان أخذ به أبو يوسف، والقياس أن يضمن الامرين جميعا
~~وهو قول محمد، فإن ولدت في يد المالك وسلمت من الولادة فالمروي عن أبي ms0304 يوسف
~~أنه ينظر إلى أرش الحبل وإلى أرش عيب الزنا، فإن كان عيب الزنا أكثر لا يرد
~~شيئا، وإن كان عيب الحبل أكثر رد الفضل من أرش عيب الزنا. وفي الينابيع:
~~فإن حبلت من الزنا فولدت زال عيب الحبل بالولادة وبقي عيب الزنا، فإن كان
~~عيب الزنا أكثر من عيب الحبل وقد غرم الغاصب عيب الحبل يجب عليه أن يتم أرش
~~عيب الزنا، وإن كان عيب الحبل أكثر فقدار عيب الزنا يستحق وما زاد عليه
~~زال. وإن ماتت من الولادة وبقي ولدها ففي قول أبي حنيفة يضمن الغاصب جميع
~~قيمتها، وعلى قولهما بضمن نقصان الحبل خاصة، هكذا ذكره القدوري. وفي
~~الخانية: الجارية تقوم غير حامل ولا زانية وتقوم وهي حامل زانية فيرجع بفضل
~~ما بينهما. وفي الخانية: ولو ماتت في نفاسها ومات الولد أيضا كان على
~~الغاصب قيمتها في قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: ليس عليه إلا نقصان الحبل.
~~وفي الينابيع: وكذا قطعت يدها في سرقة عند الغاصب أو ضربت فيما زنت عنده
~~فعند أبي حنيفة يضمن ما نقصها الزنا والضرب فيدخل الاقل في الاكثل وفي
~~السرقة يضمن نصف قيمتها، وعندهما يضمن السرقة والزنا ولا يضمن ما نقصها
~~القطع والضرب. ولو ماتت في الولادة وبقي ولدها ضمن جميع قيمتها عند أبي
~~حنيفة يوم الغصب ولا جبر للنقصان بالولد عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: لا
~~يضمن إلا ما نقصها الحبل وهو قول محمد. ولو مات الولد ردها ورد معها ما
~~نقصتها الولادة ولا شئ عليه بموت الولد ولكن نقصت قيمة الجارية وقيمة الولد
~~تصلح أن تكون جابرة لذلك النقصان لم يضمن الغاصب شيئا. قال رحمه الله: (وإن
~~استغله تصدق بالغلة كما لو تصرف في المغصوب والوديعة وربح) أي استغل
~~المغصوب بأن كان عبدا مثلا فأجره فنقصه الاستعمال وضمن النقصان تصدق الغاصب
~~بالغلة كما يتصدق بالربح فيما إذا تصرف في المغصوب أو الوديعة بأن باعه
~~وربح فيه لان المنافع لا تقوم إلا بالعقد والعاقد هو الغاصب فتكون الاجرة
~~له بخلاف ms0305 ما إذا PageV08P205
# غصب جارية وغصبها ووطئها الزوج فالعقر للمالك دون الغاصب لان العقر يجب
~~باستيفاء منفعة البضع عند قيام الشبهة لا بالعقد. أما الاول وهو الاستعمال
~~فالمذكور هنا قولهما وهو التصدق، وعند أبي يوسف لا يتصدق به وقد ذكرنا
~~الوجه في الجانبين في المسألة التي قبلها. وكان ينبغي أن يتصدق بما زاد على
~~ما ضمن عندهما لا بالغلة كلها كما في المسألة الاولى، ثم إنما يضمن الغاصب
~~النقصان إذا كان النقصان في العين وكان غير زيوف لانه دخل جميع أجزائه في
~~ضمانه فيجب عليه قيمة ما تعذر رده ما أجزائه كلا أو بعضا بخلاف المبيع حيث
~~لا يوجب النقصان الحادث فيه قبل القبض إلا بالخيار ولا يوجب حط شئ من الثمن
~~لان الاوصاف لا تضمن بالعقد وتضمن بالفعل، وإن كان لتراجع السعر لا يضمن
~~بعد أن رده في مكان الغصب لان ذلك لقلة الرغبات فيه لا لنقصان في العين
~~بفوات جزء. وإن كان ربويا لا يمكنه أن يضمنه النقصان مع استرداد العين لانه
~~يؤدي إلى الربا إذ الجودة لا قيمة لها في الاموال الربوية ولكنه يخير بين
~~أن يأخذه ولا شئ له، وبين أن يتركه على الغاصب ويضمنه مثله من الربويات أو
~~قيمته. ولك أن تقول: عدم إمكان ذلك مسلم فيما إذا كان نقصان الربويات في
~~الاوصاف كما إذا غصب حنطة فعفنت في يده لانه لا اعتبار للوصف عندنا، وأما
~~إذا كان نقصانها في الاجزاء كما إذا غصب كيليا أو وزنيا فتلف بعض أجزائه
~~فنقص فرده كيلا أو وزنا فيكون لصاحب المال تضمين النقصان مع استراد الباقي
~~ولا يؤدي إلى الربا كما لا يخفي. وفي العناية: فسر الربويات بما إذا غصب
~~حنطة فعفنت عنده أو إناء فضة فانهشم في يده أقول: في كون إناء الفضة من
~~الربويات عندنا فيه نظر ظاهر فإنهم صرحوا في شرح الهداية ومنهم صاحب
~~العناية بأن الوزني الذي في تبعيضه ضرر كالمصوغ من القمقم والعلث ليس هو
~~بمثلي بل هو من ذوات القيم، ولا شك أن ms0306 إناء الفضة منه فكيف مثل به؟
~~ولاستغلال العبد المستعار بالايجار كاستغلال المغصوب حتى يجب عليه ضمان
~~النقصان ويتصدق بالغلة عندهما خلافا لابي يوسف، والوجه قد بيناه. ولو هلك
~~في يده بعدما استعلمه فضمنه المالك كان له أن يستعين بالغلة في أداء الضمان
~~لان الخبث لاجل المالك، فإذا أخذه المالك لا يظهر الخبث في حقه ولهذا لو
~~أسلم الغلة إليه مع العبد يباح له التناول فيزول الخبث بالتسليم وتبرأ ذمته
~~عن القيمة بقدره بخلاف ما إذا باعه الغاصب بعدما استغله وهلك في يد المشتري
~~وضمنه المالك قيمته ثم رجع المشتري على الغاصب بالثمن حيث لا يكون للغاصب
~~أن يستعين بالغلة في أداء الثمن إلى المشتري لان الخبث كان لحق المالك
~~والمشتري ليس بمالك فلا يزول الخبث بالاداء إليه فلا يؤديه إليه إلا إذا
~~كان لا يجد غيره فيرجح هو على غيره من الفقراء باعتبار أنه ملكه وهو محتاج
~~إليه كما أن للملتقط أن يصرف الغلة على نفسه إذا كان محتاجا، ثم إذا أصاب
~~ملا يتصدق بمثله إن كان غنيا وتعذر الاستغلال، وإن كان فقيرا فلا شئ عليه
~~لما ذكرنا من ترجيحه على غيره من الفقهاء. وأما PageV08P206
# الثاني وهو ما إذا تصرف في المغصوب أو الوديعة وربح فهو على وجوه: إما إن
~~يكون مما يتعين بالتعيين كالعرض أو لا يتعين كالنقدين، فإن كان مما يتعين
~~لا يحل له التناول منه قبل ضمان القيمة وبعده يحل إلا فيما زاد على قدر
~~القيمة وهو الربح المذكور هنا فإنه لا يطيب له ويتصدق به لان العقد يتعلق
~~فيما لا يتعين بالتعيين حتى تنفسخ بالهلاك قبل القبض فتمكن الخبث فيه. وإن
~~كان مما لا يتعين فقد قال الكرخي: إنه على أربعة أوجه: إما إن أشار ونقد
~~منه أو أشار إليه ونقد من غيره أو أشار إلى غيره ونقد منه أو أطلق إطلاقا
~~ونقد منه، وفي كل ذلك يطيب له إلا في الوجه الاول وهو ما إذا أشار إليه
~~ونقد منه لان الاشارة إليه لا تفيد التعيين ms0307 فيستوي وجودها وعدمها إلا إذا
~~تأكدت بالنقد منهما. وقال مشايخنا رحمهم الله تعالى: لا يطيب له بكل حال
~~وهو المختار، وإطلاق الجواب في الجامعين يدل على ذلك. ووجهه أنه بالنقد منه
~~استفاد سلامة المشتري وبالاشارة استفاد جواز العقد لتعلق العقد في حق الوصف
~~والقدر فيثبت فيه شبهة الحرمة لمالكه بسبب خبيث، واختار بعضهم الفتوى على
~~قول الكرخي في زماننا لكثرة الحرام. وهذا كله على قولهما، وعند أبي يوسف لا
~~يتصدق بشئ منه والوجه ما بينا. وهذا الاختلاف منهم فيما إذا صار بالتقلب من
~~جنس ما ضمن بأن غصب دراهم مثلا وصار في يده من ثمن المغصوب دراهم كان في
~~يده من بدله بخلاف جنس ما ضمن بأن غصب دراهم وفي يده من بدله طعام أو عروض
~~لا يجب عليه التصدق بالاجماع لان الربح إنما يتعين عند اتحاد الجنس وما لم
~~يصر بالتقلب من جنس ما ضمن لا يظهر الربح ولو اشترى بثمن المبيع بيعا فاسدا
~~شيئا وأشار إليه ونقد منه يطيب الربح لان الثمن صار ملكا بالقبض بتراضيهما،
~~ولانه متى نقض البيع واسترد الثمن يرد مثل الثمن لا عينه ولكن هذا لا يوجب
~~بينهم الخبث في التصرف للحال، ولو اشترى بالدراهم المغصوبة طعاما حل
~~التناول، ولو اشترى بالدراهم المغصوبة دنانير لم يجز له أن يتصرف في
~~الدنانير لان الدراهم لو استحقت بعد ما افترقا انتقض البيع في الدنانير
~~فوجب عليها ردها، فأما البيع في الطعام لا ينقض باستحقاق الدراهم لانه يجب
~~عليه رد مثلها لا عينها. ولو اشترى بالثوب المغصوب جارية يحرم عليه أن
~~يطأها حتى يدفع قيمة الثوب إلى صاحبه لان بالاستحقاق تبين أن البيع فاسد
~~لان البيع يتعلق بعين الثوب. ولو اشترى بالدراهم المغصوبة جارية حل له
~~وطؤها لان البيع لا يتعين بتلك الدراهم، ولو تزوج بالثوب المغصوب جارية
~~امرأة حل له وطؤها لان النكاح لا ينتقض باستحقاق المهر، ولو أخذ المالك
~~القيمة بقول الغاصب في الجارية المغصوبة لم يحل له وطؤها واستخدامها ولا
~~بيعها إلا إذا أعطاه ms0308 قيمتها بتمامها لانها من غير رضا المالك، ولهذا لا
~~يملك الفسخ إن ظهرت مستحقة. ولو اعتق الغاصب العبد بعد القضاء عليه بالقيمة
~~الناقصة جاز عنده وعليه تمام القيمة، كذا في المحيط مختصرا.
PageV08P207
# ***
# [ 208 ]
# [ وشي وزرع واتخاذ سيف أو أناء لغير الحجرين وبناء على ساجة ولو ذبح شاة
~~أو خرق ] قال رحمه الله: (وملك بلا حل انتفاع قبل أداء الضمان بطحن وطبخ
~~وشي وزرع واتخاذ سيف أو أناء لغير الحجرين) لانه لو لم يملكه بذلك لحقه ضرر
~~وكان ظلما والظالم لا يظلم بل ينصف. ثم الضابط فيه أنه متى تغيرت العين
~~المغصوبة بفعل حتى زال اسمها وعظم منافعها واختلطت بملك الغاصب حتى لا يمكن
~~تميزها أصلا زال ملك المغصوب منه وملكها الغاصب وضمنها ولا يحل له الانتفاع
~~بها حتى يؤدي بدلها. قال في العناية وغيرها: وقوله بطحن إلى آخره يعني بفعل
~~الغاصب احترازا عما إذا تغير بغير فعله مثل إن صار العنب زبيبا بنفسه أو
~~خلا أو الرطب تمرا فإن الغاصب لا يملكه والمالك فيه بالخيار إن شاء أخذه
~~وإن شاء تركه وضمنه مثله. وقوله زال اسمها يحترز عما إذا لم يزل اسمها كما
~~لو ذبح الشاة فإنه يقال شاة حية وشاة مذبوحة. وقوله عظم منافعها تأكيد
~~يتناول الحنطة إذا طحنها فإنه يزول بالطحن عظم منافعها كجعلها هريسة وكشكا
~~ونشاء وغير ذلك. قال صاحب العناية: وقوله وعظم منافعها تأكيد لقوله زال
~~اسمها والظاهر أنه تأسيس لا تأكيد لانه احتراز عما إذا غصب شاة وذبحها فإنه
~~لا يزول بالذبح ملك مالكها كما سيأتي مصرحا به، وما ذكره من الطحن وما بعده
~~يحصل به ما ذكرنا في الضابط فيملكها الغاصب إلا الذهب والفضة فإنه لا يمكله
~~باتخاذهما أواني أو دراهم أو دنانير عند الامام لانها بهذا الفعل لا يزول
~~التمييز. وقال الامام الشافعي: لا ينقطع حق المالك بما ذكر وهي رواية عن
~~أبي يوسف غير أنه إذا أختار أخذ العين لا يضمن النقصان في الربويات لان
~~الملك نعمة فلا يحصل بالحرام وهو الغصب ms0309 وصار كما وقعت الحنطة في الطاحونة
~~وانطحنت بفعل الماء أو الهواء من غير صنع أحد. ولنا أنه لما ستهلك العين من
~~وجه بالاستحالة حتى صار له اسم آخر وقد أحدث فيه الصنعة وهي حق الغاصب وهي
~~قائمة من كل وجه فترجحت لذلك والمحظور لغيره لا يمتنع أن يكون سببا لحكم
~~شرعي ألا ترى أن الصلاة في الارض المغصوبة لا تجوز وتكون سببا لحصول الثواب
~~الجزيل فما ظنك بالملك غير أنه لا يجوز له الانتفاع بها قبل الاداء لا
~~ينفتح باب الغصب، ولقوله عليه الصلاة والسلام في الشاة المذبوحة بغير إذن
~~مالكها أطعموها الاسارى ولو لم يملكه لما قال ذلك. والقياس أنه يجوز
~~الانتفاع به وهو قول الحسن وزفر ورواية عن أبي حنيفة، ولهذا ينفذ تصرفه
~~فيها كالتمليك للغير. ووجه الاستحسان ما ذكرناه ونفاذ تصرفه لوجود الملك
~~ألا ترى أن المشتري شراء فاسدا ينفذ تصرفه فيه مع أنه لا يحل له الانتفاع
~~به. فإذا دفع المثل أو القيمة إليه وأخذه بحكم الحاكم أو تراضيا على مقدار
~~حل الانتفاع به لوجود الرضا من المغصوب منه لان الحاكم لا يحكم إلا بطلبه
~~فحصلت المبادلة بالتراضي. وقال أبو يوسف في الحنطة المزروعة والنواة
~~المزروعة يجوز الانتفاع بها قبل أداء الضمان لوجود الاستهلاك من كل وجه.
~~وقيد بقوله واتخاذ سيف ليفيد أنه بعده صار يباع PageV08P208
# عددا لا وزنا وهو إنما يملكه بما ذكر من الاتخاذ إذا كان يباع عددا. وفي
~~المحيط: ولو غصب حديدا وصفرا فجعله إتاء فإن كان يباع وزنا لا ينقطع حق
~~المالك كما في الفضة، وإن كان يباع عددا انقطع حق المالك لانه لما أخرجه عن
~~كونه موزونا يكون مستهلكا له من وجه. قال في شرح الطحاوي: وقال شمس الائمة
~~الكرخي: الصحيح أنه لا فرق بين الصفقة أن يباع عددا أو وزنا. ولو غصب فلوسا
~~وضاع منها إناء ضمن الفلوس لانه أخرجها عن كونها ثمنا فيصير مستهلكا من وجه
~~وقوله لغير الحجرين يعني أن الحجرين لو اتخذ مصاغا أو حليا أو إناء ms0310 أو ضربة
~~دراهم أو دنانير فللمالك أن يأخذه ولا يعطيه شيئا عند الامام، وعندهما هو
~~للغاصب ويضمن مثله للمالك لانه أحدث فيه صنعة متقومة فصار كما لو غصب حديدا
~~أو صفرا فضربه. وللامام أن العين باقية من كل وجه ولم تهلك من وجه ما ألا
~~ترى أن الاسم لم يتغير ومعناه الثمنية وهو باق أيضا. وكذا كونه موزونا باق
~~أيضا حتى يجري فيه الربا. وأطلق في الحجرين فشمل ما إذا صار بعد الاتخاذ
~~أصلا أو تبعا. قال في الميحط: ولو غصب فضة أو دراهم فجعلها عروة أو قلادة
~~لا أواني انقطع حق المالك لانه صار تبعا للاواني والتبعبة استهلاك من وجه
~~اه. وفي فتاوى سمرقند: غصب من آخر طعاما فمضغه حتى صار بالمضغ مستهلكا فلما
~~ابتلعه كان حلالا في قول الامام. وقالا: لا يكون حلالا إلا إذا أدى البدل.
~~وأنكر الشيخ الامام نجم الدين النسفي هذه الرواية عن الامام وقال: الصحيح
~~أن قول الامام كقولهما. وفي الخانية: وقولهما احتياط اه. وفي المتقى عن أبي
~~يوسف: لو غصب أرضا وبنى فيها حوانيت ومسجدا وحماما فلا بأس بالصلاة في ذلك
~~المسجد، وأما الحمام فلا يدخل ولا تستأجر الحوانيت. وقال هشام: أنا أكره
~~الصلاة فيه حتى يطيب اربابه وأكره شراء المتاع من أرض غصب أو حوانيت غصب
~~اه. وأشار المؤلف إلى أن التغيير بعدما وضع اليد في المثلي فلو كان قبله
~~تجب القيمة. قال القدوري: صب ماء في طعام فأفسده وزاد في كيله فلصاحب
~~الطعام أن يضمنه قيمته قبل أن يصب فيه الماء وليس له أن يضمنه مثله، وكذا
~~لو صب ماء في دهن أو زيت لا يجوز أن يغرم مثل كيله قبصب الماء لانه لم يكن
~~منه غصب متقدم حتى لو غصب ثم صب الماء فعليه مثله اه. وفي الذخيرة: وإن باع
~~رجل شيئا ثم إن البائع فعل بعض ما وصفنا فكل شئ كان الغاصب فيه مستهلكا
~~للعين ولم يكن للمغصوب منه أن يأخذه فكذا ليس للمشتري أن يأخذه وكل شئ لم ms0311
~~يكن الغاصب فيه مستهلكا وكان للمغصوب منه أن يأخذه فللمشتري أن يأخذه اه.
~~وفي الفتاوى: لو غصب حنطة فاتخذها كشكا فلصاحبها أخذها ورد ما زاد فيها من
~~اللبن واستشكله بعض أهل العصر وهو الصحيح لانه زال اسمها وعظم منافعها،
~~وأجيب بأن المراد إذا سقى الحنطة اللبن من غير طحن أما إذا طحنها فقد ملكها
~~ويرد مثلها. قال رحمه الله: (وبناء على ساجة) يعني إذا بنى على السامجة PageV08P209
# زال ملك مالكها عنها، وأطلق في العبارة فشمل ما إذا كانت قيمة الساجة
~~أكثر أو قيمة البناء. وقال في الذخيرة: هذا فيما إذا كان قيمة البناء أكثر
~~من قيمة الساجة. وأما إذا كان قيمة الساجة أكثر من قيمة البناء فلا يملكها
~~وله أخذها، والظاهر من التقييد بالبناء على الساجة أنه لو بنى على الارض
~~التي لا يتصور غصبها لا يملكها. وفي المضمرات: ولو غصب أرضا وبنى فيها
~~وقيمة البناء أكثر من قيمة الارض لا سبيل للمغصوب منه على الارض ويضمن
~~الغاصب قيمة أرضه، وهكذا روي عن أبي القاسم الدباسي، وفي الحاوي: غصب من
~~آخر دارا أو أرضا وبنى فيها بناء أو زرع فقلع صاحبها الزرع وهدم البناء لا
~~يضمن بشرط أن لا يكسر خشب الغاصب ولا آجره. وفي الاصل: غصب أرضا وبنى فيها
~~فجاء صاحب الارض وأخذ الارض فأراد الغاصب أن يأخذ الحائط، فإن كان الغاصب
~~بنى الحائط من تراب هذه الارض ليس له النقض والحائط لصاحب الارض، وإن بنى
~~الحائط لا من تراب هذه الارض فله النقض، وفي فتاوى سمرقند: رجل بنى حائطا
~~في كرم رجل من تراب كرمه بغير أمره فإن لم يكن للتراب قيمة فهي لصاحب
~~الارض، وإن كان للتراب قيمة فالحائط للباني وعليه قيمة البناء اه. ولم يذكر
~~في الاصل ما إذا أراد الغاصب أن ينقض البناء ويرد الساجة هل يحل له ذلك
~~وهذا على وجهين: إن كان القاضي قضى عليه بالقيمة لا يحل له ذلك وإن نقض لم
~~يستطع رد البناء وإن كان القاضي لم يقض عليه بالقيمة ms0312 اختلف المشايخ، قال
~~بعضهم لا يملك النقض، وقال بعضهم لا يحل له لما فيه من تضييع المال من غير
~~فائدة. وفي فتاوى النسفي سئل عمن غصب ساجة فأدخلها في بنائه أو تالة فغرسها
~~في أرضه أو غصنا فوصله بشجرة فوهبها الغاصب من المغصوب يبرئ عن الضمان بهذه
~~الهبة؟ قال: نعم. قيل: ولو قال المغصوب منه للغاصب وهبت لك الساجة أو
~~التالة أو الغصن؟ قال: نعم. قيل: كيف وقد وهب المغصوب منه للغاصب ما لا
~~يملكه الواهب لان حقه قد انقطع ووجب لضمان على الغاصب؟ قال: بلى وهذا في
~~المعنى إبراء له عن الضمان الواجب عليه بسبب هذه العين وفي الخانية: كسر
~~غصنا لرجل ضمن النقصان ولو كان الكسر فاحشا بأن صار حطبا أو وتدا. وفي
~~الاصل: غصب من آخر دارا ونقشها بعشرة آلاف ثم جاء رب الدار قيل له إن شئت
~~فخذ الدار وأعط الغاصب ما زاد فيها. وفي الذخيرة: مشتري الدار من الغاصب
~~إذا هدمها وأدخلها في بنائه ثم حضر المالك فإن كان البناء قليلا يتيسر رفعه
~~برفعه وبرده على المالك، وإن كان كثيرا يتعذر رفعه، وإن شاء لا يرفعه بل
~~يتركه ويضمن المشتري قيمة البناء الاول. وفي القدوري: ولو غصب من آخر دار
~~وجصصها ثم ردها قيل لصاحبها أعط ما زاد التجصيص فيها إلا أن يرضى صاحب
~~الدار أن يأخذ الغاصب ما جصصه. قال هشام قلت لمحمد في رجل وثب على باب
~~مقلوع ونقشه بالاصابع قال: سبيله سبيل الدار. قلت: وإن كان نقشه بالنقر
~~وليس بالاصابع؟ قال: فهذا مال مستهلك بالباب PageV08P210
# [ ثوبا فاحشا ضمن القيمة وسلم المغصوب أو ضمن النقصان وفي الخرق اليسير
~~ضمن ] وعليه قيمته والباب له، وكذا لو نقش إناء فضة بالنقر، وذكر الكرخي
~~أنه موضوع مسألة الساجة إذا بنى الغاصب حول الساجة. أما لو بنى على نفس
~~الساجة لا يبطل ملك المالك بل ينقض وهو اختيار الفقيه أبي جعفر الهندواني
~~لانه إذا بنى حولها لم يكن متعديا، وإذا بنى عليها كان متعديا، والصحيح أن
~~الجواب ms0313 في الموضعين على حد واحد، كذا في البدائع. قوله: (ولو ذبح شاة أو
~~خرق ثوبا فاحشا ضمن القيمة وسلم المغصوب أو ضمن النقصان) وكذا لو ذبح وقطع
~~اليد أو الرجل لان هذه الاشياء إتلاف من وجه باعتبار فوات بعض الاغراض من
~~الحمل والدار والنسل وفوات بعض المنفعة في الثوب فيخير بين تضمين جميع
~~قيمته وتركه له وبين تضمين نقصانه وأخذه. وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه
~~الله أنه ليس له أن يضمنه النقصان إذا أخذ اللحم لان الذبح والسلخ زيادة
~~فيها لانقطاع احتمال الموت حتف أنفها وأمكن الانتفع بلحمها يتعين والاول هو
~~الظاهر لانه نقصان باعتبار فوات بعض الاغراض على ما بينا. ولو كانت الدابة
~~غير مأكولة اللحم يضمن قاطع الطرف جميع قيمتها لانه استهلاك من كل وجه
~~بخلاف قطع الطرف لانه بعد القطع صالح لجميع ما كان صالحا قبله من الانتفاع
~~ولا كذلك الدابة فإنها لا تصلح للحمل ولا للركوب بعد القطع. قيد التخيير
~~بذبح الشاة وما يوكل لحمه احترازا عما لا يؤكل لحمه قال في الخانية: ولو
~~ذبح حمار غيره فليس له أن يضمن النقصان في قول الامام ولكن يضمنه جميع
~~القيمة، وعلى قول محمد له أن يمسك الحمار ويضمنه النقصان، وإن شاء ضمنه كل
~~القيمة ولا يمسك الحمار، وإن قتله قتلا فهو على الخلاف السابق والاعتماد
~~على قول الامام. ولو قطع يد حمار أو بغل أو قطع رجله أو فقأ عينه قال
~~الامام: إن شاء سلم الجسد وضمنه جميع القيمة وليس له أن يمسك الجسد ويضمنه
~~النقصان. وفي المنتقى هشام عن محمد: رجل قطع يد حمار أو بغل أو رجله وكان
~~لما بقي منه قيمة فله أن يمسكه ويأخذ النقصان. وفي النوازل: إذا قطع أذن
~~الدابة أو بعضه يضمن النقصان، ولو قطع أذنيها يضمن النقصان. وعن شيخه رضي
~~الله عنه: إذا قطع ذنب حمار القاضي يضمن جميع قيمته، وإن كان لغيره يضمن
~~النقصان اه. أقول: ويلحق بحمار القاضي حمار المفتي والعالم والامير. وفي
~~التجريد: والصحيح في الحد ms0314 الفاصل بين الخرق الفاحش واليسير أن الخرق الفاحش
~~ما يفوت به بعض العين وبعض المنفعة واليسير مما لا يفوت به شئ من المنفعة
~~وإنما تفوت الجودة. قال شمس الائمة الحلواني: القطع أنواع ثلاثة: فاحش غير
~~مستأصل وهو ما بينا، وقطع يسير وهو أن يقطع طرفا من أطراف الثوب ولا يثبت
~~فيه الخيار للمالك ولكن يضمنه النقصان، وقطع فاحش مستأصل للثوب وهو أن يقطع
~~الثوب قطعا لا يصلح لما يراد منه ولا يرغب في شرائه، فعن الامام المالك
~~بالخيار إن شاء ترك المقطوع وضمنه القيمة، وإن شاء أخذ المقطوع ولا شئ له.
PageV08P211
# ***
# [ 212 ]
# [ نقصانه ولو غرس أو بنتى في أرض الغير قلعا وردت فإن نقصت الارض بالقلع
~~ضمن ] وعندهما له أن يأخذ القيمة ويضمنه النقصان اه. فظهر أن ما أطلقه
~~المؤلف في الخرق الفاحش إنما يتأتى على قولهما لا على قول الامام وفي
~~المنتقى بشر عن أبي يوسف: غصب شاة فحلبها ضمن قيمة اللبن اه. قال رحمه
~~الله: (وفي الخرق اليسير ضمن نقصانه) يعني مع أخذ عينه وليس له غير ذلك لان
~~العين قائمة من كل وجه وإنما دخله عيب فنقص بذلك وكان له أن يضمنه النقصان
~~وقد بينا الفرق بين الفاحش واليسير. وقال الشارح: وختلفوا في الخرق اليسير
~~والفاحش، قيل ما يوجب نقصان ربع القيمة فاحش وما دونه يسير، وقيل ما ينقص
~~به نصف القيمة. والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين وجنس المنفعة ويبقى
~~بعض العين وبعض المنفعة، واليسير مالا يفوت به شئ من المنفعة وإنما يدخل
~~فيه نقصان في المنفعة لان الاستهلاك المطلق من كل وجه عبارة عن إتلاف جميع
~~المنفعة والاستهلاك من وجه عبارة عن تفويت بعض المنفعة، والنقصان عبارة عن
~~تفويت المنافع مع بقائها وهو تفويت الجودة لا غير، ولا عبرة بقيام أكثر
~~المنافع لان الرجحان إنما يطلب إذا تعذر العمل بأحدهما ومتى أمكن العمل
~~بهما لا يضر الترجيح ولا يشتغل به. قال شمس الائمة السرخسي: الحكم الذي
~~ذكرناه في الخرق في الثوب إذا كان ms0315 فاحشا هو الحكم في كل عين من الاعيان إلا
~~في الاموال الربوية فإن التعيب فيها سوءا كان فاحشا أو يسيرا فالمالك فيهما
~~يخير بين أن يمسك العين ولا يرجع على الغاصب بشئ وبين أن يسلم العين ويضمنه
~~مثله أو قيمته لان تضمين النقصان متعذر لانه يؤدي إلى الربا. هذا إذا قطع
~~الثوب ولم يجدد فيه صنعة، وأما إذا جدد فيه صنعة فيأتي في المتن. وفي
~~الاصل: غصب ثوبا فعفن عنده أو أصفر أخذه المالك وما نقص منه إذا كان
~~النقصان يسيرا ولو فاحشا خير بين الاخذ والترك اه. قال رحمه الله تعالى:
~~(ولو غرس أو بنى في أرض الغير قلعا وردت) أي قلع البناء والغرس وردت الارض
~~إلى صاحبها لقوله عليه الصلاة والسلام ليس لعرق ظالم حق أي ليس الذي عرق
~~ظالم وصف العرق بصفة صاحبه وهو الظلم وهو من المجاز كما يقال صائم نهاره
~~وقائم ليله قال الله تعالى * (فيها يفرق كل أمر حكيم) * (الدخان: 4) ولان
~~الارض باقية على ملكه إذا لم تكن مستهلكة ولا مغصوبة حقيقة ولم يوجد فيها
~~شئ يوجب الملك للغاصب فيؤمر بتفريغها وردها إلى مالكها كما إذا أشغل ظرف
~~غيره بالطعام. هذا إذا كانت قيمة الساجة أكثر من قيمة البناء، وإن كانت
~~قيمة البناء أكثر فللغاصب أن يضمن له قيمة الساجة ويأخذها ذكره في النهاية.
~~وعلى هذا لو بلعت دجاجة لؤلؤة ينظر أيهما أكثر قيمة فلصاحبه أن يأخذ ويضمنه
~~قيمة الاخرى. وعلى هذا التفصيل لو أدخل فصيل غيره في داره وكبر فيها ولم
~~يمكن إخراجه إلا بهدم الحائط، وعلى هذا التفصيل لو أدخل البقر رأسه في قدر
~~من النحاس فتعذر إخراجه وقد استوعبنا هذه المسألة بفروعها في مسألة نقصان
~~الارض فلا نعيده. وفي PageV08P212
# [ له البناء والغرس مقلوعا ويكونان له وإن صبغ أو لت السويق بسمن ضمنه
~~قيمة ثوب أبيض ومثل السويق أو أخذهما وغرم ما زاد الصبغ والسمن ]
~~التتارخانية: لو غصب حنطة فزرعها تصدق بالفضل اه. قال رحمه الله: (فإن نقصت
~~الارض بالقلع ضمن له ms0316 البناء والغرس مقلوعا ويكونان له) أي إذا كانت الارض
~~تنقص بالقلع كان لصاحب الارض أن يضمن للغاصب قيمة البناء والغرس مقلوعا
~~ويكونان له لان فيه دفع الضرر عنهما فتعين فيه النظر لهما، وإنما يضمن
~~قيمتها مقلوعا لانه مستحق للقلع وليس له أن يستديم فيها فتعتبر قيمته في
~~ذلك الوقت مقلوعا. وكيفية معرفتها أنه يقوم الارض وبها بناء أو شجر ويستحق
~~قلعه أي أمر بقلعه وتقوم وحدها ليس فيها بناء ولا غرس فيضمن فضل ماب ينهما،
~~كذا قالوا. وهذا ليس بضمان لقيمته مقلوعا بل هو ضمان لقيمته قائما مستحق
~~القلع، وإنما يكون ضمانا لقيمته مقلوعا أن لو قدر البناء أو الغرس مقلوعا
~~موضوعا في الارض بأن يقدر الغرس حطبا والبناء آجرا أو البناء حجارة مكومة
~~على الارض فيقوم وحده من غير أن يضم إلى الارض فيضمن له قيمة الحطب
~~والحجارة المكومة دون المبنية. قال رحمه الله: (وإن صبغ أو لت السويق بسمن
~~ضمنه قيمة ثوب أبيض ومثل السويق أو أخذهما وغرم ما زاد الصبغ والسمن) يعني
~~إذا غصب ثوبا وصبغه أو سويقا فلته بسمن فالمالك بالخيار إن شاء ضمنه قيمة
~~ثوب أبيض ومثل السويق، وإن شاء أخذ المصبوغ والملتوت وغرم ما زاد الصبغ
~~والسمن. وقال الامام الشافعي: يؤمر الغاصب بقلع الصبغ بالغسل بقدر الامكان
~~ويسلمه لصاحبه، وإن انتقص قيمة الثوب بذلك فعليه ضمان النقصان بخلاف السمن
~~لتعذر التمييز. ولنا أن الصبغ مال متقوم كالثوب وبجنايته لا يسقط تقوم ماله
~~فيجب ضمانه حقهما ما أمكن فكان صاحب الثوب أولى بالتخيير لانه صاحب الاصل
~~والآخر صاحب وصف وهو قائم بالاصل، وكذا السويق أصل والسمن تبع بخلاف البناء
~~لان التمييز ممكن بالنقض وله وجود بعد النقض فأمكن إيصال حق كل واحد منهما
~~إليه والصبغ يتلاشى بالغسل فلا يمكن إيصاله إلى صاحبه وبخلاف ما إذا انصبغ
~~من غير فعل أحد كإلقاء الريح حيث لا يثبت فيه لرب الثوب الخيار بل يؤمر
~~صاحب الثوب بتملك الصبغ بقيمته، وظاهر العبارة انحصار الحكم فيما ذكر. وقال
~~أبو عصمة ms0317 في مسألة الغصب: إن شاء رب الثوب باعه فيضرب كل واحد منهما بقيمة
~~ماله، وهذا وجه حسن في وصول حق كل واحد منهما إلى صاحبه وتتأتى بغرامة يضمن
~~فيها مثل هذا فيما إذا كان انصبغ بنفسه أيضا. والجواب في اللت كالجواب في
~~الصبغ أنه يضمن مثل السويق وفي الصبغ قيمته لان السويق والسمن من ذوات
~~الامثال بخلاف الصبغ والثوب. وقال في الكافي قال في المبسوط: يضمن قيمة
~~سويقه لانه يتفاوت القلي فلم يكن مثليا كالخبز، وما روي عن الامام أنه إذا
~~صبغ الثوب اسود فهو نقصان، وعندهما زيادة كالخمرة والصفرة راجع إلى اختلاف
~~عصر وزمان فإن بني أمية في زمانه كانوا PageV08P213
# يمنعون عن لبس السواد، وفي زمانهما بنو العباس كانوا يلبسون السواد ولا
~~خلاف في الحقيقة ولهذا لم يتعرض في المختصر للون الصبغ لان من الثياب ما
~~يزاد بالسواد ومنها ما ينقص والمعتبر هو الزيادة والنقصان حقيقة، فلو صبغه
~~فنقصه الصبغ بأن كانت قيمته ثلاثين درهما فرجعت بالصبغ إلى عشرين، فعند
~~محمد ينظر إلى ثوب يزيد فيه ذلك الصبغ، فإن كانت الزيادة خمسة يأخذ رب
~~الثوب ثوبه وخمسة لان صاحب الثوب وجب له على الغاصب ضمان نقصان قيمة ثوبه
~~عشرة ووجب عليه للغاصب قيمة صبغة خمسة فالخمسة بالخمسة قصاصا ويرجع عليه
~~بما بقي من النقصان وهو خمسة، رواه هشام عن محمد: قال الشارح: وهو مشكل من
~~حيث إن المغصوب منه لم يصل إليه المغصوب كله وإنما وصل إليه بعضه وكان من
~~حقه أن يطالب إلى تمام حقه فكيف يتوجه عليه الطلب وهو لم ينتفع بالصبغ شيئا
~~ولم يحصل به إلا تلف ماله؟ وكيف يسقط عن الغاصب بعض قيمة المغصوب بالاتلاف
~~والاتلاف مقرر لوجوب جميع القيمة فكيف صار مسقطا له هنا؟ ولك أن تقول: لا
~~إشكال لان الشارع ناظر إلى حق كل منهما فلو ألزمناه أن يدفع العشرة ضاع مال
~~الغاصب وهو الصبغ مجانا وذلك ظلم والظالم لا يظلم فأوجبناها على رب الثوب
~~فوصل إلى المغصوب منه كما ذكر كل حقه ms0318 ما عليه وما يقي له، وكون الاتلاف
~~مقررا لا ينافي كونه مسقطا لان الاتلاف بالنظر إلى النقصان والاسقاط بالنظر
~~إلى عين الصبغ فتأمل. قال في المحيط: ولو غصب صاحب الثوب عصفرا وصبغ به
~~ثوبه فعليه مثله لانه مثلي، ولو غصب من رجل ثوبا ومن آخر عصفرا ضمن مثل
~~عصفره وخير رب الثوب كما ذكرنا، ولو غصب ثوبا وعصفرا من رجل واحد وصبغه به
~~كان لربهما أن يأخذه مصبوغا وبرئ الغاصب من الضمان، وإن شاء ضمنه قيمة ثوبه
~~ومثل عصفره. ولو كان العصفر لرجل والثوب لآخر فرضيا أن يأخذ الثوب مصبوغا
~~كما لو كان لواحد ليس لهما ذلك لانه لما اختلف المالك كان خلط المالين
~~استهلاكا من كل وجه، وإذا اتخذ المالك يكون الخلط استهلاكا من وجه دون وجه.
~~ولو صبغ الراهن الثوب بعصفر خرج عن الرهن وضمن قيمته، ولو كان الثوب
~~والعصفر رهنا كان للمرتهن أن يضمنه قيمة الثوب ومثل عصفره، وإن شاء رضي بأن
~~يكون الثوب المصبوغ رهنا في يده، في المنتقي قال هشام: سألت محمدا عن رجل
~~غصب من رجل ألف درهم وخلط بها دراهم من ماله قال: مذهب أبي يوسف في هذا
~~الباب أن دراهم المخالط إذا كانت أكثر فهو مستهلك وضمن الدراهم المغصوب.
~~وإن كانت دراهم الخالط أقل فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمنه دراهمه، وإن
~~شاء شاركه بالمخلوط بقدر دراهمه. قلت: فإن كانا سواء فما مذهب أبي يوسف؟
~~قال: لا أدري، وأما في قولهما فالمغصوب منه بالخيار على كل حال إن شاء ضمن
~~الغاصب دراهمه، وإن شاء كان شريكا فيهما. وأفاد بقوله وإن صبغ أن ذلك حصل
~~بصنعه فلو حصل بغير صنعه لا يكون PageV08P214
# [ فصل غيب المغصوب وضمن قيمته ملكه والقول في قيمته للغاصب مع يمينه
~~والبينة ] الحكم كذلك، ولهذا روى هشام عن محمد فقال: إذا كان مع رجل سويق
~~ومع رجل آخر سمن أو زيت فاصطدما فانصب زيت هذا أو سمنه في سويق هذا، فإن صب
~~السويق يضمن لصاحب السمن أو الزيت مثل سمنه ms0319 أو زيته لان صاحب السويق استهلك
~~سمن هذا ولم يستهلك صاحب السمن سويق هذا أو سمنه في سويق هذا فإن صاحب
~~السويق يضمن لصاحب السمن، ولان هذا زيادة في السويق. وإن كان مع أحدهما
~~سويق ومع الآخر نورة فاصطدما فانصب سويق هذا في نورة هذا، فإن شاء صاحب
~~السويق أخذ سويقه ناقصا وأعطى الآخر مثل النورة، وإن شاء ضمن صاحب النورة
~~مثل كيل سويقه وسلم سويقه إليه أو ضمن صاحب السويق لصاحب النورة مثل كيل
~~نورته. وفي الذخيرة: وإذا فعل ذلك غيرهما وذهب فليس لصاحب النورة على صاحب
~~السويق شئ والسويق لصاحب السويق. وفي الخانية: ولو اختلط نورة رجل بدقيق
~~آخر بغير صنع أحد يباع المختلط ويضرب لكل واحد منهما بقيمة نصيبه مختلطا
~~لان هذا نقصان حصل لا بفعل أحد فليس أحدهما بإيجاب النقصان عليه بأولى من
~~الآخر. وفي جامع الجوامع: صب رديئا على جيد ضمن مثل الجيد وإن كان قليلا
~~وكان شريكا بقدر ما صب من الجنس فيه. وفي التجريد عن أبي يوسف فيمن صب
~~طعاما على طعام إن كان طعامه أكثر كان ضامنا، وإن كان طعامه أقل لم يكن
~~ضامنا ولم يصر مستهلكا. وفي الخانية: رجل جاء إلى خل إنسان وصب فيها خمرا
~~وهما نصفان قال: لصاحب الخمر أن يأخذ نصف الخل وعن أبي القاسم رحمه الله
~~تعالى: رجل غصب خمرا وجعلها في حبه وصب فيها خلا من عنده فصار الخمر خلا
~~قال: يكون الخمر للغاصب قياسا. وقال الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى: قيل
~~الخل يكون بينهما على قدر حقهما لانه صار كأنهما خلطا خلهما قال: وبه نأخذ،
~~كذا في الاصل. وفي المنتفى عند محمد: رجل معه دراهم ينظر إليها فوقع بعضها
~~في دراهم رجل فاختلط كان ضامنا لها والله تعالى أعلم. فصل لما فرغ من بيان
~~كيفية ما يوجب الملك للغاصب بالضمان شرع في ذكر مسائل تتصل بمسائل الغصب.
~~قال رحمه الله: (غيب المغصوب وضمن قيمته ملكه) وقال الامام الشافعي رحمه
~~الله: لا يملكه لان الغصب ms0320 محظور فلا يكون سببا للملك كما في المدبر، وهذا
~~لان الملك مرغوب فيه فلا ينال بالمحرم لانه منهي عنه لقوله تعالى * (ولا
~~تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) * (النساء:
~~29) والغصب ليس فيه تراض. ولنا أن المالك ملك بدل المغصوب رقبة ويدا فوجب
~~أن يزول ملكه عن المبدل إن كان يقبله دفعا PageV08P215
# للضرر عن الغاصب وتحقيقا للعدل حتى لا يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل
~~واحد، ولان الفائت بفعل الغاصب هو اليد دون الملك إذ ملكه قائم في العين
~~فلا يكون بدلا عن العين ولهذا قلنا: لو كسر قلب غيره وقضى القاضي عليه
~~بالقيمة وأخذ القلب ثم افترقا قبل القبض لا يبطل القضاء، ولو كان بدلا عن
~~العين لبطل كونه صرفا ولا تقول لو كان بدلا عما فات من اليد مع بقاء العين
~~في ملكه لكان إجحافا بالغاصب بإزالة ملكه وإثبات الملك فيه للمغصوب منه
~~بمقابلة عين في ملكه مع إمكان تحقيق العدل بينهما وهذا خلف لان هذا من
~~ضرورة القضاء بقيمة العين زوال ملكه عنها. والجواب عن الآية أن الرضا قد
~~وجد منه لما طلب القيمة، ولا يقال لو غصب مدبرا وغيبته لا يملكه لانا نقول:
~~المدبر لا يقبل النقل من ملك إلى آخر. ولم يتعرض المؤلف لما إذا غاب
~~المغصوب بغير صنع من الغاصب بأن كان عبدا فأبق عنده فإنه إذا ضمن قيمته
~~ملكه كما ذكر، فلو قال غاب مكان غيب لكان أولى لانه إذا ملكه فيما إذا غاب
~~بغير صنعه علم الحكم فيما إذا كان بصنعه بطريق الاولى. ولم يتعرض لما إذا
~~غاب المغصوب منه وترك العين روى ابن سماعة عن محمد: للقاضي أن يأخذ المال
~~من الغاصب والسارق إذا كان المالك غائبا ويحفظ عليه فإن ضاع ثم خاصم صاحب
~~المال فله أن يضمن الغاصب ولا يبرئ بأخذ القاضي اه. وفي الخانية: غاب
~~المغصوب منه فطلب الغاصب من القاضي أن يأذن له بالانفاق ليرجع بذلك على
~~المالك لا يجيبه القاضي إلى ذلك والنفقة ms0321 تكون على الغاصب، ولو قضى بالانفاق
~~على المغصوب منه لا يجب عليه منه شئ، وإن رأى القاضي أن يبيع العبد أو
~~الدابة ويمسك الثمن فلو فعل ذلك صح ا ه. غصب جارية قيمتها ألف فغصبها منه
~~آخر فأبقت الجارية يضمن الغاصب الثاني للغاصب الاول لان للاول أخذها لو
~~كانت قائمة ليتمكن من ردها إلى المالك فيبرأ عن الضمان، فإن أخذ القيمة فلا
~~سبيل للمالك عن الغاصب الثاني لانه خرج عن عهدة الضمان يرد القيمة لان رد
~~القيمة حال عجزه عن رد العين كرد العين، فإن كانت القيمة قائمة عنده
~~فللمالك أخذها لانها نزلت منزلة العين، فإن كانت هالكة يلزمه الضمان لولي
~~الجارية لانه بمنزلة ما لو استرد الجارية وهلكت عنده لانه لا يخرج عن عهدة
~~الضمان ما لم يردها إلى المالك، وإن كانت قيمتها ألفا عند الاول فقبضها
~~الثاني وقيمتها ألفان فأبقت من يد الثاني وأخذ الاول من الثاني الفي درهم
~~وهلكت من يد الاول لم يكن للمالك أن يضمن الاول ألفي درهم وإنما يضمنه
~~قيمتها يوم الغصب ألف درهم لان الالف الثانية أمانة في يده لانها حدثت بعد
~~الغصب الاول والزيادة الحادثة في يد الغاصب أمانة كالزيادة في عين المغصوب،
~~فإن ظهرت الجارية والقيمة في الاول فالمولى بالخيار إن شاء أخذ الجارية وإن
~~شاء أخذ القيمة وإن شاء ضمن الاول قيمتها يوم غصبها منه. أراد بالتضمين أن
~~يأخذ القيمة من الاول برضاه فيكون بمنزلة المبيع منه لان الجارية لما عادت
~~من الاباق فقد قدر الاول على رد المغصوب والغاصب ما دام قادرا على رد PageV08P216
# [ للمالك وإن ظهر وقيمته أكثر وقد ضمنه بقول المالك أو ببينة أو بنكول
~~الغاصب فهو ] المغصوب ليس للمالك أن يضمنه قيمته إلا برضاه، والغاصب الاول
~~لما ضمن الثاني القيمة فقد ملك الجارية منه حكما فصار كما لو غصب الجارية
~~من الثاني بغير أمر المولي فيتوقف البيع على إجازته إن شاء رده وأخذ
~~الجارية، وإن شاء أجازه وأخذ بدلها، فإذا أخذ المولى الجارية رجع الثاني
~~على ms0322 الاول بالقيمة لانه بدل لم يسلم له، كذا في المحيط. قال رحمه الله:
~~(والقول في القيمة للغاصب مع يمينه والبينة للمالك) لان الغاصب منكر
~~والمالك مدع، ولو أقام الغاصب البينة لا تقبل لانها تنفي الزيادة والبينة
~~على النفي لا تقبل، ذكره في النهاية ثم قال: وقال بعض مشايخنا: ينبغي أن
~~تقبل بينة الغاصب ألا ترى أن المودع إذا ادعى رد الوديعة يقبل وكان أبو علي
~~النسفي يقول: هذه المسألة عدت مشكلة. ومن المشايخ من فرق بين هذه المسألة
~~وبين مسألة الوديعة وهو الصحيح لان المودع ليس عليه إلا اليمين وبإقامة
~~البينة أسقطها فارتفعت الخصومة، وأما الغاصب فعليه اليمين والقيمة وبإقامة
~~البينة لم يسقط إلا اليمين فلا يكون في معنى المودع، كذا في العناية. قال
~~رحمه الله: (وإن ظهر وقيمته أكثر وقد ضمنه بقول المالك أو ببينة أو بنكول
~~الغاصب فهو للغاصب ولا خيار للمالك) لانه رضي به وتم ملكه برضاه حيث سلم له
~~ما ادعاه ولم يتعرض كثير لقدر الزيادة. وفي المجتبي: لو ظهر وقد زادت قيمته
~~دانقا فللمالك ما ذكر من الاحكام. وقوله وقيمته أكثر قيد في هذه المسألة لا
~~في التي بعدها كما سيأتي. قال رحمه الله: (وإن ضمنه بيمين الغاصب) فالمالك
~~يمضي الضمان أو يأخذ المغصوب ويرد العوض لعدم تمام رضاه بهذا القدر من
~~الضمان. وإنما أخذ دون القيمة لعدم الحجة لا للرضا به ولو ظهر المغصوب
~~وقيمته مثل ما ضمنه به أو أقل من هذه الصورة وهي ما إذا ضمنه بقول الغاصب
~~مع يمنيه. قال الكرخي رحمه الله: لا خيار له لانه توفر عليه مالية ملكه
~~بكمالة، وفي ظاهر الرواية يثبت له الخيار وهو الاصح لان ثبوت الخيار لفوات
~~الرضا وقد فات هنا حيث لم يحصل له ما يدعيه، وله أن لا يبيع ماله إلا بثمن
~~يختاره ويرضى به وكان له الخيار، ثم إذا اختار المالك أخذ العين فللغاصب أن
~~يحبس العين حتى يأخذ القيمة التي دفعها إليه لانها مقابلة بالعين بخلاف
~~المدبر لانه غير مقابل ms0323 به بل بما فات من البدل على ما بينا. قال في المحيط:
~~ولو اختلفا في عين المغصوب أو في صفته أو في قيمته وقت الغصب فالقول للغاصب
~~لان المالك يدعي عليه زيادة مقدار أو زيادة ضمان وهو منكر فيكون القول
~~للمنكر. ولو غصب من رجل ثوبا فضمن عنه رجل قيمته واختلفوا في القيمة فقال
~~الكفيل عشرة وقال الغاصب عشرون وقال المالك ثلاثون فالقول للكفيل ولا يصدق
~~واحد منهما عليه لان المكفول له يدعي على الكفيل زيادة وهو ينكر والغاصب
~~يدعي زيادة عشرة وإقرار المقر يصح في حقه ولا يصح في حق غيره فيلزمه عشرة
~~أخرى دون الكفيل، ولو قال الغاصب رددت المغصوب عليه وقال المالك PageV08P217
# [ للغاصب ولا خيار للمالك وأن ضمنه بيمين الغاصب وأن باع المغصوب فضمنه
~~المالك نفذ بيعه وإن بيعه وإن حرره ثم ضمنه لا وزوائد النغصوب أمانة فتضمن
~~بالتعدي وما نقصت ] لا بل هلك عندك فالقول للمالك لانه أقر بسبب الوجوب ثم
~~ادعى ما يبرئه فلا يصدق إلا بحجة كما لو قال أخذت مالك بإذنك أو أكلت مالك
~~بإذنك وأنكر صاحب المال الاذن. ولو أقام الغاصب البينة أنه رد الدابة
~~المغصوبة وأقام المالك البينة بأن الدابة تعيبت من ركوبه أو أتلفها الغاصب
~~ضمن الغاصب لانه لا تناقض ولا تنافي بين البينتين لجواز ردها إليه ثم ركبها
~~بعد الرد وتعيبت من ركوبه ويكون هذا غصبا مستأنفا فيعمل بالبينتين على هذا
~~الوجه توفيقا وتلفيقا بينهما. ولو أقام الغاصب البينة أنه ردها ونفقت عنده
~~وأقام المالك البينة أنها أنفقت عند الغاصب ولم يشهدوا أنها نفقت من ركوبه
~~لا ضمان عليه لانا متى جعلنا أن الغاصب ردها ثم نفقت بعد الرد فلا يثبت منه
~~غصبا مستأنفا ولو أقام المالك البينة أنه مات المغصوب عند الغاصب وأقام
~~الغاصب البينة أنه مات عند المالك فبينة الغاصب أولى لان بينة المالك قامت
~~على الموت لا على الغصب لانه ثابت بإقرار الغاصب والضمان يجب بالغصب لا
~~بالموت فلا يفيد إقامة البينة على الموت وبينة الغاصب ms0324 مثبتة للرد لانها
~~مثبتة للموت في يد المالك ويتعلق به الرد وكانت أولى. ولو أشهد الغاصب بأنه
~~مات في يد مولاه قبل الغصب لم تقبل هذه الشهادة لان موته في يد مولاه قبل
~~الغصب لم يتعلق به حكم لانه لا يفيد الرد وإنما يفيد نفي الغصب وبينة
~~المولى تثبت الغصب والضمان فكانت أولى. وفي النوادر: ولو أقام المالك
~~البينة أنه كان يوم النحر بمكة فالضمان واجب على الغاصب لانه كونه بمكة لا
~~يتعلق به حكم فسقطت بينته وبينة المالك تثبت الغصب والضمان. رجل في يده جبة
~~ادعى آخر أنه غصبها منه فأقر له بالظهارة وبالبطانة فالقول قوله مع يمينه
~~لانه أقر بغصب أحدهما وأنكر غصب أحدهما ويضمن قيمة الظهارة لانه أحدث في
~~الظهارة صفة متقومة وهو التضريب على البطانة وقد استهلكها من وجه لان
~~الظهارة صارت تابعة لملك الغاصب وهو الحشو والبطانة لانهما أكثر من الظهارة
~~فيصير الاقل تابعا للاكثر صيانة لحق الغاصب كما في الساحة يدخلها في بنائه.
~~قال رحمه الله: (وإن باع المغصوب فضمنه المالك نفذ بيعه وإن حرره ثم ضمنه
~~لا) أي لو باع الغاصب المغصوب أو أعتقه ثم ضمنه المالك قيمته نفذ بيعه ولا
~~ينفذ عتقه. وفرق بينهما أن ملك الغاصب ناقص لانه يثبت مستندا أو ضرورة وكل
~~ذلك ثابت من وجه دون وجه ولهذا لا يظهر الملك في حق الاولاد، ويظهر في حق
~~الاكساب لان للولد أصلا من وجه قبل الانفصال وبعده أصل من كل وجه والكسب
~~تبع من كل وجه لكونه بدل المنفعة وهو نفع محض والملك الناقص يكفي لنفوذ
~~البيع دون العتق ألا ترى أن البيع ينفذ من المكاتب بل من المأذون دون
~~عتقهما، ولا يشبه هذا عتق المشتري من الغاصب حيث ينفذ بإجازة المالك PageV08P218
# [ الجارية بالولادة مضمون ويجبر بولدها ولو زني بمغصوبة فردت فماتت
~~بالولادة ضمن ] البيع عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وكذا بضمان الغاصب القيمة
~~في الاصح لان العتق ترتب على سبب ملك قام بنفسه موضوع له فينفذ العتق بنفوذ
~~السبب، ms0325 والدليل على أنه أقام أن الاشهاد يشترط في النكاح الموقوف عند العقد
~~لا عند الاجازة ولو لم يكن قام لاشترط عند الاجازة، ولهذا لو تصارف
~~الغاصبان وتقابضا وافترقا وأجاز لمالكان بعد الافتراق جاز الصرف، وكذا
~~البيع يملك عند الاجازة بزوائده المتصلة والمنفصلة ولو لم يكن تاما بنفسه
~~لما كان كذلك، ولا يشترط قيام الثمن وقت الاجازة أو لو لم يكن عالما بقيام
~~المبيع بأن كان قد أبق العبد من يد المشتري، ذكره في ظاهر الرواية. قيد
~~بإعتاق الغاصب ثم يضمنه احترازا عن إعتاق المشتري من الغاصب ثم تضمين
~~الغاصب فإنه في رواية يصح وهو الاصح، وفي رواية لا يصح، كذا في العناية.
~~قال رحمه الله: (وزوائد المغصوب أمانة فتضمن بالتعدي) أي بالمنع بعد طلب
~~المالك. وقال الشافعي: هي مضمونة على الغاصب، ولا فرق بين أن تكون الزيادة
~~متصلة أو منفصلة أو كانت بالعسر. ولنا أن الغصب إزالة يد المالك عنه وإثبات
~~يد الغاصب ولا يتحقق ذلك في الزيادة لانها لم تكن في يد المالك فلا تضمن
~~إلا بالتعدي أو بالمنع عند طلبه لانه يصير متعديا به. وإنما ضمن ولد الظبية
~~التي أخرجها من الحرم فولدت لوجود المنع من الرد لان الرد واجب عليه إلى
~~الحرم لحق الشرع حتى لو ردها وهلكت قبل تمكنه من الرد لا يضمن لعدم المنع،
~~على هذا أكثر مشايخنا. ولو قلنا بوجوب الضمان مطلقا تمكن من الرد أو لم
~~يتمكن فهو ضمان إتلاف لان الصيد كان في الحرم أمينا ببعده عن أيدي الناس
~~وقد فوت الامن بإثبات اليد عليه فتحققت الجناية عليه لذلك، ولهذا لو أخرج
~~جماعة محرمون صيدا واحدا من الحرم يجب على كل واحد منهم جزاء كامل ولو كان
~~ضمان الغصب لوجب عليهم قيمة واحدة. وفي العناية: واعترض على الدليل بأنه
~~يقتضي أن يضمن الولد إذا غصب الجارية كاملا لان اليد كانت ثابتة عليه وليس
~~كذلك فإنه لا فرق بينه وبين ما إذا غصبها غير حامل فحبلت في يده فولدت
~~والرواية في الاسرار. وأجيب ms0326 بأن الحبل قبل الانفصال ليس بمال بل يعد عيبا
~~في الامة فلم يصدق عليه إثبات اليد على مال الغير سلمنا ذلك لكن لازالة
~~ظاهرا. وفي الكافي: ولو باع الغاصب الاصل والزوائد وسلم والزيادة متصلة،
~~فإن كان قائما أخذه صاحبه وإن كان هالكا فهو بالخيار إن شاء ضمن الغاصب
~~قيمته يوم الغصب، وإن شاء ضمن المشتري قيمته يوم القبض وليس له أن يضمن
~~البائع. وفي العناية: لو كفل إنسان عن الغاصب بغير أمره وأدى الضمان فالعبد
~~له. وفي الينابيع: ولو أبق العبد من الغاصب فالجعل على المولى عند أبي يوسف
~~ولا يرجع به الغاصب. وقال محمد: يرجع على الغاصب ا ه. قال رحمه الله: (وما
~~نقصت الجارية بالولادة مضمون ويجبر بولدها) يعني إذا ولدت PageV08P219
# الجارية المغصوبة فنقصت بالولادة فهو مضمون على الغاصب ويجبر بولدها إذا
~~كان في قيمته وفاء بالنقصان وإن لم يكن يسقط بقدره. وقال زفر والشافعي: لا
~~يجبر النقصان بالولد لان الولد ملكه فكيف يجبر ملكه فصار كولد الظبية
~~المخرجة من الحرو وكما لو هلك الولد قبل الرد أو هلكت الام بالولادة أو
~~غيرها من الاسباب. ولنا أن سبب النقصان والزيادة واحد وهو الولادة لانها
~~أوجبت فوات جزء من مالية الام وجددت مالية الولد لان الولد إنما صار مالا
~~بالانفصال وقبله لا يعتد به ألا ترى أنه لا يجوز التصرف فيه بيعا وهبة
~~ونحوه، فإذا صار مالا به انعدم ظهور النقصان به فانتفى الضمان فصار كما إذا
~~شهد الشهود بالبيع بمثل القيمة أو أكثر ثم رجعوا عن الشهادة لا يضمنون
~~لانهم اختلفوا بالشهادة قدر ما أتلفوا بها فلا يعد إتلافا لاتحاد السبب كذا
~~هذا، وكما إذا قطعت يده عند الغاصب فرده مع أرش اليد فإنه يجبر نقصانه
~~بالارش لما ذكرنا من اتحاد السبب لان السبب الواحد لما أثر في الزيادة
~~والنقصان كانت الزيادة خلفا عن النقصان، ولان الواجب على الغاصب أن يرد ما
~~غصب أو ماليته كما لو غصب من غير نقصان، فإن فعل ذلك برئ من الضمان ألا ms0327 ترى
~~أنه لو غصب جارية سمينة فرضت عنده وهزلت ثم تعافت وسمنت ثم عادت مثل ما
~~كانت فردها لا ضمان عليه، ولو كان مطلق الفوات يوجب الضمان لضمن. وكذا إذا
~~سقط سن منها أو قلعه الغاصب فنبتت مكانه أخرى فردها سقط، ضمانها. وقولها
~~كيف يجبر ملكه بملكه؟ قلنا: ليس هذا جبرا في الحقيقة وإنما هو اعتبار الملك
~~منفصلا بعضه عن بعض بعد أن كان متحدا كما إذا غصب نقرة فضة فقطعها فإنه
~~يردها ولا شئ عليه غيرها إذا لم ينقص بالقطع ولد الظبية ممنوع فإن نقصانها
~~يجبر بولدها عندنا فلا يرد علينا. وكذا إذا ماتت الام ممنوعة في رواية عند
~~أبي حنيفة فإنه روي عنه أن الام إذا ماتت وفي الولد وفاء بقيمتها برئ
~~الغاصب برده عليه. وفي رواية عنه أنه يجبر بالولد قدر نقصان الولادة ويضمن
~~ما زاد على ذلك من قيمة الام، وفي ظاهر الرواية عليه قيمتها يوم الغصب.
~~وتخريجه أن الولادة ليست سببا لموت الام إذ لا يفضي إليه غالبا فيكون موتها
~~بغير الولادة من العوارض وهي ترادف الام وضيق المخرج فلم يتحد سبب النقصان
~~والزيادة، وكلامنا فيما إذا اتحد، وأما إذا مات الولد قبل الرد فلانه لم
~~يحصل للمالك مالية المغصوب ولا بد منه لبراءة الغاصب والخصاء ليس بزيادة
~~لانه غرض لبعض الفسقة، ولذا لو غصب الخصي وهلك عنده لا تجب عليه قيمته خصيا
~~وإنما يجب عليه قيمته غير خصي. وكذا لو رده الغاصب بعد ما خصاه لا يرجع على
~~المالك بما زاده بالخصاء ولو كانت الزيادة معتبرة لرجع عليه بالزيادة كما
~~يرجع بما زاد الصبغ المصبوغ كذا ذكروه، وهذا يفيد أنه يجب عليه ضمان ما نقص
~~بالخصاء مع رده وإن زادت قيمته به وهو مشكل فإن الغاصب إذا خصاه وازدادت به
~~لا يجب عيه ضمان ما فات بالخصاء مع رد المخصي بل يجبر المالك إن شاء ضمنه
~~قيمته يوم غصبه وترك المخصي للغاصب، وإن شاء PageV08P220
# [ قيمتها ولا يضمن الحرة ومنافع الغصب وخمر المسلم وخنزيره بالاتلاف ms0328
~~ويضمن لو كانا ] أخذه ولا شئ له غيره، ذكره في النهاية معزيا إلى التتمة
~~وقاضيخان. وكان الاقرب هنا أن يمنع فلا يلزمنا ولا اتحاد في السبب فيما عدا
~~ذلك من المسائل لان سبب النقصان القطع والجزء، وسبب الزيادة النمو، وسبب
~~النقصان التعليم، وسبب الزيادة الفطنة من العبد وفهمه. أطلق في قوله وما
~~نقصت الجارية بالولادة فشمل ما إذا حبلت في يد الغاصب من وجه حلال أو حرام،
~~وموضوع المسألة في الثاني فكان عليه أن يقيد به. أما الثاني فقال في
~~المحيط: ولو جعلت في يد الغاصب من زوج كان لها عند المالك أو أحبلها المولي
~~لا يضمن الغاصب لان النقصان بسبب من جهة المولي وهو إحباله أو تسليط الزوج
~~عليها فصار كما لو قتلها في يد الغاصب. ولو غصب جارية حاملا أو محمومة أو
~~مجروحة فماتت في يده من ذلك يضمن قيمتها وبها ذلك العيب، ولو همت في يد
~~الغاصب أو ابيضت عيناها فردها فضمان النقصان على الغاصب، فإن زال في يد
~~المالك ما كان بها من حمى أو بياض العين برد المالك على الغاصب النقصان
~~فصار كما لو حلق شعر إنسان وأخذ بدله ثم نبت. ولو غصب جارية فولدت عند
~~الغاصب ثم غصبها وولدها من الغاصب رجل آخر فضمن المالك الغاصب الاول قيمة
~~الام فللغاصب أن يضمن الثاني قيمة الام والولد ويتصدق بقيمة الولد، ولو
~~ولدت في يد الغاصب فجحدها وولدها يضمن قيمتها يوم غصبها وولدها يوم الجحود
~~وفي المنتفى: ولو حمت في يد الغاصب ثم ردها على المولى فماتت من ذلك ضمنه
~~المولى قيمة النقصان. قال رحمه الله: (ولو زنى بمغصوبة فردت فماتت بالولادة
~~ضمن قيمتها ولا يضمن الحرة) وهذا قول الامام أبي حنيفة. وقالا: لا يضمن
~~الامة ويضمن نقصان الحبل لان الرد قد صح مع الحبل والحبل عيب فيجب عليه
~~نقصان العيب، وهلاكها بعد ذلك بسبب حادث عند المالك فلا يبطل به الرد كما
~~إذا حمت في يد الغاصب فردها وماتت في تلك الحمى أو زنت عند ms0329 الغاصب فردها
~~وجلدت بعد الرد عند المالك وماتت من ذلك فإنه لا يضمن إلا نقصان البيع.
~~وكذا إذا سلم البائع الجارية للمشتري حبلى ولم يعلم المشتري بالحبل وماتت
~~من الولادة لم يرجع المشتري على البائع بشئ من الثمن اتفاقا. وللامام أن
~~يردها كما أخذها لانه أخذها وليس فيها عيب التلف وردها وفيها ذلك فلم يصح
~~الرد فصار كما جنت جناية في يد الغاصب فعلت بها بعد الرد ودفعت بها بعد
~~الرد فإنه يرجع بقيمتها على الغاصب بخلاف الحرة فإنها لا تضمن بالغصب، وفي
~~فصل الشراء الواجب التسليم وبموتها بالولادة لا ينعدم التسليم، وفي الغصب
~~السلامة شرط لصحة الرد فما لم يرد مثل ما أخذ لا يعتد به فافترقا على أنه
~~ممنوع. وفي فصل الحمى الموت يحصل بزوال القوي وأنه يزول بترادف الآلام فلم
~~يكن الموت حاصلا بسبب وجد في يد الغاصب فيجب عليه ضمان قدر ما كان عنده دون PageV08P221
# الزيادة. أقول: يرد عليهم في الظاهر أنهم جعلوا الولادة ها هنا سببا
~~للهلاك وقد صرح فيما مر بأنها ليست سببا للموت فكان بين الكلامين تدافع.
~~وفي المحيط: ولو سرق عند الغاصب أو سرقت العبد فرد فقطع عند المالك فعند
~~الامام يضمن الغاصب نصف القيمة، وعندهما يضمن نقصان السرقة. قال رحمه الله:
~~(ومنافع الغصب) هذا معطوف على الحرة في قوله ولا يضمن الغاصب منافع الغصب.
~~وقال الشافعي: يضمن منافع الغصب لانها مال متقوم مضمون بالعقد كالاعيان.
~~ولنا أنها حصلت على ملك الغاصب فحدوثها في يده إذ هي لم تكن ح ادثة في يد
~~المالك لانها أعراض لا تبقى فيملكها دفعا للحاجة والانسان لا يضمن ملك
~~نفسه. قال ابن قاضي زاده: وهنا سؤال لم أر كثيرا من الشارحين تعرض له وهو
~~أن يقال لقائل أن يقول: مقتضي هذا الدليل أن لا تجب الاجرة على المستأجر
~~فيما إذا حدت المنافع في يده كما في استئجار الدور والاراضي والدواب ونحوها
~~لان الانسان كما لا يضمن ملكه لا يجب عليه الاجرة بمقابلة ملكه مع أنه تجب ms0330
~~عليه الاجرة بالاجماع. وأجاب عنه في غاية البيان أن الاجرة عندنا لا تجب
~~بمقابلة المنافع بل بالتمكن منها من جهة المالك وهذا السؤال ساقط من أصله
~~لان الغاصب يزعم حدوث المنافع على ملك نفسه، والمستأجر يعتقد حدوثها على
~~ملك المؤجر فافترقا. وقوله بالاتلاف متعلق أيضا بالمنافع يعني وكذا منافع
~~الغصب لا تضمن بالاتلاف لانه لا يخلو إما أن يرد عليها الاتلاف قبل وجودها
~~أو حال وجودها أو بعد وجودها وكل ذلك محال، أما قبل وجودها فلان إتلاف
~~المعدوم لا يمكن، وأما حال وجودها فلان الاتلاف إذا طرأ على الموجود رفعه
~~فإذا قاربه منعه، وأما بعد وجودها فلانها تنعدم كما وجدت فلا يتصور إتلاف
~~المعدوم، ولانا لو ضمناه المنافع لا يخلو إما أن يكون مضمونة بمثلها من
~~المنافع لانه لا قائل بذلك ولا بالدراهم لعدم المماثلة والمماثلة شرط في
~~ضمان العدوان للآية. قال صاحب العناية: واعترض بما إذا أتلف ما يتسارع إليه
~~الفساد فإنه يضمنه بالدراهم وهي لا تماثله فدل على أن المماثلة ليست
~~بمعتبرة لا يقال منافع الغصب مضمونة عندكم في الوقف ومال اليتيم وما كان
~~معدا للاستغلال وهذا التعليل جار فيه. قلنا: العلل على وفق القياس والقول
~~بضمان المنافع فيما ذكر وجه الاستحسان. قال رحمه الله: (وخمر المسلم
~~وخنزيره بالاتلاف) أي لا يضمنهما لانهما ليسا بمتقومين في حق المسلم وإنما
~~يصير متقوما باعتبار دين المغصوب منه بأنه متقوم أو بتعين بنفسه إلى
~~التقوم. وفي شرح الطحاوي: لا يضمن سواء أتلفه مسلم أو ذمي. قال رحمه الله:
~~(ويضمن لو كانا لذمي) يعني يضمن إذا أتلف خمرا لذمي أو خنزيره. وقال الامام
~~الشافعي: لا يضمن لقوله عليه الصلاة والسلام فإذا قبلوا عبد الجزية فأعلمهم
~~أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما عليهم ولان حقهم لا يزيد على حق المسلم. ولنا
~~أن أمرنا أن نتركهم وما يدينون ولقول عمر لما سأل عما له ماذا يصنع بما يمر
~~به أهل الذمة من الخمور PageV08P222
# فقالوا: نعشرها. قال: لا تفعلوا وولوهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها. ms0331
~~فلولا أنها متقومة وبيعها جائز لهم لما أمرهم بذلك من غير إنكار فكان
~~إجماعا. وأورد على هذا الدليل في العناية فقال: لم لا تتركهم وما يدينون في
~~بعض الامور كإحداث بيعة وكنيسة وكركوب الخيل وحمل السلاح فإنهم يمنعون
~~منها، ولان الامر باجتناب الرجس يتناول المسلم فبقي في حق الكافر على ما
~~كان بخلاف الميتة والدم لان أحدا لا يعتقد تقومهما وبخلاف الربا فإنه
~~مستثنى من عقودهم لقوله عليه الصلاة والسلام ألا من أربى فليس بيننا وبينه
~~عهد وبخلاف العبد المرتد يكون للذمي فإنا نقتله لانا ما ضمنا لهم ترك
~~التعرض لما فيه من الاستحقاق بالدين وبخلاف متروك التسمية عمدا فإذا كان
~~الذابح من المسلمين لان ولاية السيف والمحاجة ثابتة فيمكن إلزامه فلا يجب
~~على متلفه الضمان، وأما إذا أتلف المسلم خمر الذمي تجب عليه قيمته وإن كان
~~مثليا لان المسلم ممنوع من تملكه وتمليكه بخلاف الذمي إذا استهلك خمر الذمي
~~حيث يجب عليه مثله لقدرته عليه، ولو أسلم الطالب بعد ما قضى عليه بمثلها
~~فلا شئ له على المطلوب لان الخمر في حقه ليس بمتقوم فكان بإسلامه مبرأ عما
~~كان في ذمته من الخمر، وكذا لو أسلما لان في إسلامهما إسلام الطالب. ولو
~~أسلم المطلوب ثم أسلم الطالب بعده قال أبو يوسف: لا يجب عليه شئ. وقال
~~محمد: يجب عليه قيمة الخمر وهي رواية عن الامام لان الاسلام الطارئ بعد
~~تقرر السبب كالاسلام المقارن للسبب وهو لا يمنع وجوب قيمة الخمر على
~~المسلم، ولابي يوسف أن قبض الخمر المستحق في الذمة فقد تعذر استيفاؤه بسبب
~~الاسلام ولا يمكن إيجاب قيمتها أيضا لانه ممنوع منها وصار كما لو كسر قلبا
~~لغيره ثم تلف المكسور في يد صاحبه ليس لصاحبه أن يضمن الكاسر شيئا لان شرط
~~تضمين قيمته تمليك المكسور وذلك قد فات. ودليله مذكور في المطولات. وفي
~~التتارخانية: ولو أتلف موقودة المجوسي مسلم الصحيح أنه يضمنها. ولم يتعرض
~~الشارح لما يلزمه في إتلاف خنزير الذمي، والظاهر أنه يضمن قيمته كما لو ms0332 كان
~~شاة كما في موقوذة المجوسي أخذا من قولهم الخنزير في حقهم كالشاة في حقنا،
~~والتفصيل المتقدم في الاسلام في خمر الذمي يجري كذلك في خنزيره وقد قال
~~الفقير: هذا من غير أن يجد نقلا ثم ظفرت بالنقل. وفي التتارخانية: وإن كان
~~الخمر والخنزير لذمي يجب على متلفهما، سواء كان المتلف مسلما أو ذميا، غير
~~أن المتلف إن كان ذميا فإنه يجب عليه مثل الخمر، وإن كان المتلف مسلما يجب
~~عليه قيمة الخمر، وفي الخنزير يجب عليهما القيمة لان الخنزير لا مثل له من
~~جنسه. وفي التتاخانية: أو كسر بيضة أو جوزة فوجد داخلها فاسدا فلا ضمان
~~عليه، وكذا لو كسر دراهم إنسان ثم ظهر أنها ستوقة فلا ضمان عليه، وإذا أفسد
~~تأليف حصر إنسان فإن أمكن إعادته كما كان أمرناه بها فصار كما لو غصب سلم
~~إنسان وفرق سياهها، وإن لم يمكن الاعادة كما كان سلم المنقوض سياها وضمن
~~قيمة الحصر صحيحا. وفي أن العيون غصب من آخر عبدا قيمته خمسمائة PageV08P223
# [ لذمي وإن غصب خمرا من مسلم فخلله أو جلد ميته ودبغ فللمالك أخدهما ورد
~~ما زاد ] فخصاه فصار يساوي ألفا نص محمد أن صاحب الغلام بالخيار إن شاء
~~ضمنه قيمته يوم خصائه وإن شاء أخذ الغلام ولا شئ له. وقال بعض مشايخنا:
~~يقوم الغلام بكم يشترى للعمل قبل الخصاء ويقوم بعد الخصاء فيرجع بفضل ما
~~بينهما. قال الصدر الشهيد هشام الدين: وهذا خلاف ما حفظناه من مشايخنا
~~والمحفوظ المتقدم. قال رحمه الله: (وإن غصب خمرا من مسلم فخلله أو جلد ميته
~~ودبغ فللمالك أخذهما ورد ما زاد الدباغ فيه) يعني يأخذ الخل بغير شئ والجلد
~~المدبوغ يأخذه ويرد عليه ما زاد الدباغ فيه. والمراد بالاول إذا خللها
~~بالنقل من الشمس إلى الظل ومن الظل إلى الشمس، وبالثاني إذا دبغه بماله
~~قيمة كالعفص والقرظ ونحو ذلك. والفرق أن التخليل مطهر لها بمنزلة غسل الثوب
~~النجس فيبقى على ملك المغصوب منه لان المالية لا تثبت بفعله، وبالدباغ اتصل
~~بالجلد مال ms0333 متقوم كالصبغ في الثوب فلهذا يأخذ الخل بغير شئ ويأخذ الجلد
~~ويعطي ما زاد الدباغ فيه. وطريق معرفته أن ينظر إلى قيمة الجلد غير مدبوغ
~~وإلى قيمته مدبوغا فيضمن ما فضل بينهما، وللغاصب أن يحبسه حتى يستوفي حقه
~~كحبس المبيع بالثمن والرهن بالدين والعبد الآبق بالجعل. وأطلق في التخليل
~~فشمل ما إذا خللها بماله قيمة أو لا لكن قال في القدوري: أما لو ألقى فيها
~~ملحا أو خلل بماله قيمة فعند الامام يصير الخل ملكا للغاصب ولا شئ عليه،
~~وعلى قولهما إن ألقى فيه الملح فللمالك أخذه ودفع ما زاد فيه. قالوا: أن
~~يعطيه مثل وزن الملح من الخل هكذا ذكروا وكأنهم اعتبروا الملح مائعا. وإن
~~ألقى فيه الخل فهو بينهما، وإن استهلكه ضمن الخل. وإن غصب عصيرا فصار عنده
~~خلا فله أن يضمنه مثله إن كان في حينه، وقيمته إن كان في غير حينه، ولو
~~أراد رب العصير أن يأخذ القيمة الصحيح أنه ليس له ذلك. وعن الثاني: لو غصب
~~عصيرا فصار عنده خمرا أو لبنا حليبا فصار عنده مخيضا أو عنبا فصار زبيبا
~~فالمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذ ذلك ولا شئ له غيره، وإن شاء ضمنه مثله
~~وسلم إليه. وأطلق في الدباغ فشمل ما إذا دبغه بماله قيمة أو لا لكن قال في
~~الاصل: وإن غصب جلد ميتة ودبغه، فإن دبغه بما لا قيمة له فإنه يأخذه مجانا.
~~وفي الكافي: فإن دبغه بماله قيمة له أخذه وأعطاء ما زاد الدباغ، وأطلق في
~~الجلد فشمل ما إذا أخذه من منزل صاحبه أو أخذه من الطريق بعد ما ألقاه
~~صاحبه فيه لكن قال القدوري: هذا إذا أخذه من منزلة، أما إذا ألقى صاحبه
~~الميتة في الطريق وأخذها رجل ودبغها فليس له أن يأخذ الجلد. وفي الذخيرة عن
~~الثاني: له أن يأخذ الجلد وإن ألقاه صاحبه في الطريق، ولو كان المدبوغ جلدا
~~مذكى كان له ذلك. قال مشايخنا: لا يفرق بين جلد الميتة وجلد المذكى ذهب
~~إليه الحاكم الشهيد فالجواب ms0334 في الميتة والمذكاة واحد. قال رحمه الله: (وإن
~~أتلفهما ضمن الخل فقط) يعني لو أتلف الغاصب الخل والجلد PageV08P224
# [ الدباغ فيه وإن أتلفها ضمن الخل فقط ومن كسر معزفا أو أراق سكرا أو
~~منصفا ] المدبوغ في يده قبل أن يردهما إلى صاحبهما ضمن الخل ولا يضمن الجلد
~~المدبوغ، وهذا قول الامام. وقالا: يضمن قيمة الجلد مدبوغا أيضا ويعطي ما
~~زاد الدباغ فيه لان ملكه باق فيه ولهذا يأخذه وهو مال متقوم فيضمنه له
~~مدبوغا بالاستهلاك. وللامام أن ماليته وتقويمه حصل بفعل الغاصب وفلعه متقوم
~~لاستعماله مالا متقوما فيه، ولذا كان له حبسه والجلد تبع للملك وملكه باق
~~فيه. ثم قيل: يضمن قيمة جلد مدبوغ ويعطي ما زاد الدباغ. قال فخر الاسلام
~~وغيره في شرح الجامع الصغير: قولهما يعطي ما زاد الدباغ فيه محمول على ما
~~إذا قوم الجلد بالدراهم والدباغ بالدنانير، أما إذا قومهما بالدراهم أو
~~بالدنانير فيطرح عنه ذلك القدر ويؤخذ منه الباقي وهو قيمة جلد مذكى غير
~~مدبوغ. وفي الكافي: وإن استهلكه يضمن قيمته طاهرا غير مدبوغ، والجمهور على
~~أنه يضمن قيمته مدبوغا. ولو جعل الجلد فروا أو جرابا أو زقا لم يكن للمغصوب
~~منه عليه سبيل، وإن خللها بصب الخل فيها قيل يكون للغاصب بغير شئ عند أبي
~~حنيفة، سواء صارت خلا من ساعتها أو بمرور الزمان عليها لان خلط الخل
~~استهلاك واستهلاك الخمر لا يوجب الضمان. وعندهما إن صارت خلا من ساعتها
~~فكما قال أبو حنيفة أنه استهلاك، وإن صارت بمرور الزمان كان الخل بينهما
~~على قدر حقوقهما كيلا. وفي التتارخانية: وإذا غصب ترابا فأو لبنة أو جعله
~~آنية، فإن كان له قيمة فهو مثل الحنطة إذا طحن، فإن لم يكن له قيمة فلا شئ
~~عليه من الضمان. وفي القدوري: المغصوب منه يكون أسوة للغرماء في الثمن ولا
~~يكون أخص بشئ من ذلك. وفي الذخيرة: اتخذ كوزا من طين غيره كان الكوز له،
~~فإن قال رب الطين أنا أمرته به فهو أحق به. وفي نوادر ابن سماعة: ms0335 رجل هشم
~~طشتا لغيره وهو مما يباع وزنا فربه بالخيار إن شاء أمسك الطشت ولا شئ له،
~~وإن شاء دفعه وأخذ قيمته، وكذا كل مصنوع. قيد بقوله أتلفهما لانهما لو هلكا
~~لا يضمن بالاجماع والمجمع عليه لا يحتاج إلى دليل لان دليله الاجماع ولم
~~يظهر لهذا الاختلاف في التقويم فائدة عندي فإن قيمة جلد مدبوغ بعد أن يطرح
~~عنه قدر ما زاد الدباغ فيه هي قيمة جلد ذكي غير مدبوغ بعينها، وقولهم لم
~~ينظر إلى قيمته ذكيا غير مذبوح بعينها وإلى قيمته مذبوحا فيضمن فضل ما
~~بينهما صريح في ذلك، فما فائدة الاختلاف والمال واحد؟ ولهذا لو دبغه بما لا
~~قيمة له يضمنه بالاستهلاك. وفي السغناقي: ومن أتلف الشاة المذبوحة المتروكة
~~التسمية عمدا لا يضمن اه. قال رحمه الله: (ومن كسر معزفا أو أراق سكرا أو
~~منصفا ضمن) وهذا قول الامام. وقالا: لا يضمنها لانها معدة للمعصية فيسقط
~~تقومها كالخمر ولانه فعله بإذن الشارع لقوله عليه الصلاة والسلام بعثت لكسر
~~المزامير وقتل الخنازير ولقوله عليه الصلاة والسلام إذا PageV08P225
# [ ضمن وصح بيع هذه الاشياء ومن غصب أم ولد أو مدبرة فمات ضمن قيمة
~~المدبرة لا ] رأى أحدكم منكرا فلينكره بيده، فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم
~~يستطع فبقلبه وذلك أضعف الايمان والكسر هو الانكار باليد ولهذا لو فعله
~~بإذن ولي الامر وهو الامام لا يضمن فبإذن الشارع أولى. وللامام أنه كسر ما
~~لا ينتفع به من وجه آخر سوى اللهو فلا تبطل قيمته لاجل اللهو كاستهلاك
~~الامة المغنية لان الفساد مضاف إلى فعل الفاعل مختار والامر باليد فيما ذكر
~~هو في حق الامام وأعوانه لقدرتهم عليه وليس لغيرهم إلا باللسان على أنه
~~يحصل بدون الاتلاف كالاخذ، ثم يضمن قيمتها صاحلة لغير اللهو كما في الامة
~~المغنية والكبش النطوح والحمام الطيارة والديك المقاتل والعبد الخصي، ويضمن
~~قيمة السكر والمنصف لا المثل لان المسلم ممنوع من تملك عينه وإن جاز فعله
~~بخلاف الصليب حيث يضمن قيمته صليبا لانه مال متقوم وقد أمرنا بتركهم ms0336 وما
~~يدينون. قيل الخلاف في الدف والطبل الذان يضربان للهو، أما الدف والطبل
~~اللذان يضربان في العرس والغزو فيضمن اتفاقا. ولو شق زقا فيه خمر يضمن
~~عندهما لامكان الاراقة بدونه، وعند أبي يوسف لا يضمن لانه قد لا تتيسر
~~الاراقة إلا به. وفي العيون: يضمن قيمة الزق. وذكر في النهاية أنه لا يضمن
~~الدنان إلا إذا كسر بإذن الامام، والفتوى في زماننا على قولهما لكثرة
~~الفساد. وذكر في النهاية عن الصدر الشهيد يهدم البيت على من اعتاد الفسوق
~~وأنواع الفساد وقالوا: لا بأس بالهجوم على بيت المفسدين، وقيل يراق العصير
~~أيضا قبل أن يتنبذ ويقذف بالزبد على من اعتاد الفسق، وقد روي عن عمر رضي
~~الله عنه أنه مر على نائحة في منزلها فضربها بالدرة حتى سقط خمارها قالوا:
~~يا أمير المؤمنين قد سقط خمارها فقال: لا حرمة لها. وتكلموا في معنى قوله
~~لا حرمة لها قيل معناه لما اشتغلت بالمحرم فقد أسقطت حرمة نفسها. وروي أن
~~الفقيه أبا الليث البلخي خرج على بعض نهر فكان النساء على شاطئه كاشفات
~~الرؤس والاذرع فقيل له كيف تفعل؟ فقال: لا حرمة لهن إنما الشك في إيمانهن.
~~ثم الامر بالمعروف فرض إن كان يغلب على ظنه أنه يقبل منه ولا يسعه تركه،
~~ولو علم أنه يهان ويضرب ولا يصبر على ذلك أو تقع الفتن فتركه أفضل. ولو علم
~~أنه يصبر على ذلك ولا يصل إلى غيره ضرر فلا بأس به، ولو علم أنهم لا يقبلون
~~ذلك منه ولا يخاف منهم ضرر فهو بالخيار والامر أفضل. وفي التتارخانية: يضمن
~~قيمته خشبا منحوتا. وفي المنتقى: يضمن قيمته ألواحا. أحرق بابا منحوتا عليه
~~تماثيل منقوشة يضمن قيمته غير منقوش بتماثيل، فإن كان صاحبه قطع رؤس
~~التماثيل ضمن قيمته منقوشا بمنزلة منقوش شجر. أحرق بساطا فيه تماثيل رجال
~~ضمن قيمته مصورا. هدم بيتا مصورا بأسباع وتماثيل الرجال والطير ضمن قيمة
~~البيت والاسباع غير مصور. فإن قلت: لماذا ضمن في الباب غير منقوش وفي
~~البساط مصورا؟ قلت: لان ms0337 التصوير في البساط بالصوف وهو مال في ذاته بخلاف
~~الخشب. قال رحمه الله: (وصح بيع هذه الاشياء) وهذا قول PageV08P226
# [ أم الولد. ] الامام. وقالا: لا يجوز بيع هذه الاشياء لانها ليست بمال
~~متقوم وجواز البيع ووجوب الضمان مبنيان على المالية. قال رحمه الله: (ومن
~~غصب أم ولد أو مدبرة فمات ضمن قيمة المدبرة لا أم الولد) وهذا عند الامام.
~~وقالا: يضمن أم الولد أيضا لانها متقومة عندهما كالمدبرة وقد ذكرناه
~~والدليل من الجانبين في كتاب العتق لا يقال قد علم مما ذكر المؤلف رحمه
~~الله تعالى في كتاب العتق أن أم الولد لا قيمة لها عند الامام حيث قال: وما
~~لام ولد تقوم فذكر أم الولد هنا لا فائدة له لانا نقول: بل فيه فائدة لانه
~~ثمة بين الحكم فيما إذا أعتقها الشريك فربما يتوهم شخص أن الحكم في الغصب
~~يخالف ما تقدم فبين المؤلف رحمه الله أنه لا يخالف والله سبحانه وتعالى أعلم.
PageV08P227
# ***
# [ 228 ]
# [ كتاب الشفعة هي تملك البقعة جبرا على المشتري بما قام عليه وتجب للخيط
~~في نفس المبيع وتجب ] كتاب الشفعة وجه مناسبة الشفعة بالغصب تملك الانسان
~~مال غيره بلا رضاه في كل منهما، والحق تقديمها عليه لكونها مشروعة دونه
~~ولكن توفر الحاجة إلى معرفته لكثرة الاحكام المتعلقة به أوجبت تقديمه.
~~والكلام فيها من وجوه: الاول في معناها لغة، والثاني شرعا، والثالث في بيان
~~دليلها، والرابع في بيان سببها، والخامس في ركنها، والسادس في شرطها،
~~والسابع في حكمها وصفتها، فهي لغة مأخوذة من الشفع الذي هو ضد الوتر، وشرعا
~~ما يذكره المؤلف، ودليلها ما روي أن عليه الصلاة والسلام قضى بالشفعة في كل
~~شركة لم تقسم ربعه أو حائطه وقال عليه الصلاة والسلام الجار أحق بشفعة جاره
~~وسببها دفع الضرر الذي ينشأ من سوء المجاورة على الدوام من حيث إيقاد النار
~~وإعلاء الجدار وإثارة الغبار. وركنها هو الاخذ من المشتري أو من البائع.
~~وشرطها كون المحل عقارا علوا كان أو سفلا مملوكا ببدل هو مال. وأما حكمها
~~فهو ms0338 جواز طلب الشفعة عند تحقق سببها. وصفتها أن الاخذ بها بمنزلة شراء
~~مبتدأ حتى يثبت ما يثبت بالشراء نحو الرد بخيار الرؤية والشرط. قال رحمه
~~الله: (هي تملك البقعة جبرا على المشتري بما قام عليه) هذا في الشرع وزاد
~~بعضهم شركة أو جوار. فقوله تمليك جنس شمل تمليك العين والمنافع، وقوله
~~البقعة فصل أخرج به تمليك المنافع. وقوله جبرا أخرج به البيع فإنه يكون
~~بالرضا، وقوله بما قام عليه يعني حقيقة أو حكما كما سيأتي في الخمر وغيره
~~والمراد تمليك البقعة أو بعضها ليشمل ما إذا اشتراها أحد شفعائها لها ففي
~~التتارخانية: اشترى الجار دارا ولها جار آخر من جانب آخر وطلب الشفعة تقسم
~~الدار بين المشتري والجار نصفين. وفي التتارخانية: وإنما تجب في الاراضي
~~التي يملك رقابها حتى لا تجب في الاراضي التي حازها الامام لبيت المال
~~وتدفع للناس مزارعة فصار لهم فيها بناء وأشجار فإن بيع هذه الاراضي باطل،
~~وإنما تجب بحق الملك في الاراضي حتى لو بيعت دار PageV08P228
# [ للخيط في نفس المبيع ثم في حق المبيع كالشرب والطريق إن كان خاصا ثم
~~للجار ] بجنبها دار الوقف فلا شفعة للوقف ولا يأخذها المتولي. قال ابن قاضي
~~زاده: إذا كان حقيقة الشفعة التمليك لزم أن لا يكون لقوله الشفعة تثبت بعقد
~~البيع وتستقر بالاشهاد صحة إذ الثبوت لا يتصور بدون التحقق وحين عقد البيع
~~والاشهاد لم يوجد الاخذ بالتراضي ولا بقضاء القاضي ولم يوجد التمليك أيضا
~~فعل تقدير أن تكون الشفعة نفس ذلك التمليك كيف يتصور ثبوتها بعقد البيع
~~واستقرارها بالاشهاد. وأيضا قد صرحوا بأن حكم الشفعة جواز الطلب وثبوت
~~الملك بالقضاء أو بالتراضي فلو كان نفس التمليك لما صلح شئ من جواز طلب
~~الشفعة وثبوت الملك بالقضاء أو بالتراضي لان يكون حكما للشفعة. أما الاول
~~فلانه لا شك أن المقصود من طلب الشفعة إنما هو الوصول إلى ملك المنفعة
~~المشفوعة، وعند حصول تملكها الذي هو الشفعة على الفرض المذكور لا يبقى جواز
~~طلب الشفعة ضرورة بطلان طلب الحاصل ms0339 وحكم الشئ يقارنه أو يعقبه، فالاظهر
~~عندي في تعريف الشفعة ما ذكره صاحب غاية البيان حيث قال: ثم الشفعة عبارة
~~عن حق التملك في العقار لدفع ضرر الجوار اه. والجواب أن المراد بالوجوب
~~والاستقرار استقرار حق الاخذ لا نفسه، وقولهم حكم الشفعة جواز الطلب يعني
~~حكم حق الاخذ فلا إيراد. قال رحمه الله: (وتجب للخليط في نفس المبيع) يعني
~~تثبت للشريك في نفس المبيع لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قضى بالشفعة في
~~كل الشركة لم تقسم ربعه، واعترض بأن الحديث وإن دل على بعض المدعي وهو ثبوت
~~حق الشفعة للشريك الآخر إلا أنه يبقى بعضه الآخر وهو ثبوتها لغير الشريك
~~أيضا كالجار الملاصق لان اللام في الشفعة المذكورة للجنس لعدم العهد،
~~وتعريف المسند إليه بلام الجنس يفيد قصر المسند إليه على المسند فاقتضى
~~انتفاء حق الشفعة من غير الشريك كالجار. والجواب أن ثبوت حق الشفعة للجار
~~أفاده حديث آخر فظهر أن القصر غير حقيقي. قال رحمه الله: (وتجب للخليط في
~~نفس المبيع ثم في حق المبيع كالشرب والطريق إن كان خاصا ثم للجار الملاصق)
~~يعني يثبت بعد الاول للشريك في حق المبيع كالشرب والطريق أما الطريق فقد
~~تقدم دليله، وأما الجار فلقوله عليه الصلاة والسلام الجار أحق بشفعة جاره
~~وإنما وجبت مرتبة على الترتيب الذي ذكره هنا لانها وجبت لدفع الضرر الدائم
~~الذي يلحقه، وكل ما كان أكثر اتصالا كأن أخص ضررا وأشد فكان أحق بها لقوة
~~الموجب لها فليس للاضعف أن يأخذه مع وجود الاقوى إلا إذا ترك فله أن يأخذ
~~إن شهد. وقال الشافعي: لا تجب للجار. وقوله إن كان خاصا يعني الشرب والطريق
~~وإن لم يكن خاصا لا يستحق به الشفعة. والطريق الخاص أن يكون غير نافذ وإن
~~كان نافذا فليس بخاص، وإن كانت سكة غير نافذة يتشعب منها سكة غير نافذة
~~فبيعت دار في السفلي فلاهلها الشفعة لا PageV08P229
# [ الملاصق والشريك في خشبة وواضح الجذوع على الحائط جار على عدد الرؤوس
~~بالبيع ] غير، وإن بيعت في ms0340 العليا كان لهم وللعليا جميعا لان في العليا حقا
~~لاهل السكتبين حتى كان لهم كلهم أن يمروا فيها وليس في السفلى حق لاهل
~~العليا حتى لا يكون لهم أن يمروا فيها ولا لهم فتح باب. والشرب الخاص عند
~~الامام ومحمد أن يكون نهرا صغيرا لاتمر فيه السفن، فإن كانت تمر فيه السفن
~~فليس بخاص، فإذا بيعت أرض من الاراضي التي تسقى منه لا يستحق أهل النهر
~~الشفعة والجار أحق منهم بخلاف النهر الصغير، وقيل إن كان أهله يحصون فهو
~~صغير، وإن كانوا لا يحصون فهو كبير وعليه عامة المشايخ لكن اختلفوا في حد
~~ما يحصى وما لا يحصى فقدر ما يحصى بخمسمائه، وقيل هو مفوض إلى رأي
~~المجتهدين في كل عصر، فإن رأوه كثيرا كان كثيرا، وإن رأوه قليلا كان قليلا
~~وهو أشبه الاقاويل بالفقة. والجار الملاصق وهو الذي ظهر بيته إلى ظهر بيت
~~هذا وبابه في سكة أخرى. وفي شرح الطحاوي: صورته: دار فيها منازل وباب الدار
~~إلى سكة وغير نافذة وأبواب هذه المنازل إلى هذه الدار وكل منزل لرجل على
~~حدة إلا منزلا منها لرجلين، ولهذا المنزل المشترك جار ملاصق على ظهره فباع
~~أحد الشريكين نصيبه، فالشفعة أولا للذي لم يبع فإن أسلم أو لم يطلب فالشفعة
~~لارباب المنازل ولو لم يطلبوا وسلمها فالشفعة لاهل السكة ويستوي في ذلك
~~الملاصق وغيره، والجار الذي له الشفعة عندنا الملازق الذي داره لزيق الدار
~~الذي وقع فيها الشراء والجار الذي هو مؤخر عن الشريك هو أن لا يكون شريكه
~~في الارض لا في الطريق والمسيل. وفي المحيط: سكة غير نافذة فيها عطف فإن
~~كان مربعا فأهل العطف أولى بما بيع فيه لان المربع كالمنفصل ولهذا لهم أن
~~ينصبوا الدرب في أعلاه، وإن كان العطف مدورا فالكل سواء لان المدور
~~كالمتصل. وفي نوادر ابن هشام قال أبو يوسف: المدور والمربع والمستطيل سواء.
~~درب غير نافذ في أسفله مسجد ظهره إلى الطريق الاعظم خطه الامام فباع رجل من
~~أهل الدرب داره فلا شفعة ms0341 لاهل الدرب إلا من جاورها، وإن كان حول المسجد
~~بيوت تحول بينه وبين الطريق فالشفعة لكل أهل الدر ب إلا من جاورها لان
~~الامام لما خط المسجد للطريق كان له أن يفتح إلى الطريق ويدخل الناس منه
~~إلى الصلاة وإمكان الفتح الآن كالفتح السابق. وفي التتارخانية: ولو كان
~~المبيع بعضه يلازقه وبعضه لا يلازقه فالشفعة له فيما يلازقه أرضا كان أو
~~بستانا أو غيره. ولم يتعرض المؤلف لما إذا كان شريكا في الطريق والآخر في
~~المسيل من يقدم. وفي التتارخانية: وصاحب الطريق أولى بالشفعة من صاحب
~~المسيل إذا لم يكن المال مسيل الماء لكاله اه. قال رحمه الله: (والشريك في
~~خشبة وواضع الجذوع على الحائط جار) لا يكون شريكا لان الشركة المعتبرة هي
~~الشركة في العقار لا في المنقول والخشبة منقولة وواضع الجذوع على الحائط لا
~~يصير شريكا بل جار ملاصق لوجود اتصال بقعة أحدهما ببقعة الآخر فيستحق PageV08P230
# الشفعة على أنه جار ملاصق، ولا يرجح بذلك على غيره من الجيران، وكذا إذا
~~كان بعض الجيران شريكا في الجدار لا يقدم على غيره من الجيران لان الشركة
~~في البناء المجرد بدون الارض لا يستحق به الشفعة. ولو كان البناء والارض
~~الذي عليها البناء مشتركا بنيهما كان هذا أولى لانه شريك في بعض المبيع
~~ويتأتى ذلك فيما بينا أولا على وجه الشركة ثم تقسما الارض غير موضع البناء
~~فيبقى البناء وموضعه مشتركا فهو شريك فيقدم على الجار، هذا رواية، وفي
~~رواية هو والجار سواء في غير موضع الجدار لان الشفعة في غير موضع الجدار
~~بالجوار وهو فيه سواء. وفي الجامع الصغير الحسامي: ولو كان خليطا من وجه
~~كان مقدما على الجار. وفي أدب القاضي للخصاف: الجار الذي هو مؤخر عن الشريك
~~في الطريق هو من لا يكون شريكا في الارض فلو كان شريكا في منزل في الدار أو
~~بيت منها فبيعت الدار كان هو أحق في المنزل لما ذكرنا، واستويا في البقعة
~~في رواية لانهم كلهم جيران في حق البقعة. ولو كان ms0342 دار بين رجلين ولاحدهما
~~فيها منزل مشترك بينه وبين آخر غير شريكه في الدار فباعها كان الشريك في
~~الدار أولى بشفعة الدار لانه شريك فيها. والشريك في البئر أولى بالبئر لانه
~~شريك فيها والآخر جار، وعلى هذا لو كان سفل بين رجلين وعليه علو لاحدهما
~~مشترك بينه وبين الآخر فباع هو السفل والعلو كان العلو لشريكه في العلو
~~والسفل لشريكه في السفل لان كل واحد منهما شريكه في نفس المبيع وجار في حق
~~الآخر، كذا في الشارح وغيره. قال ابن قاضي زاده: في هذا التمثيل قصور لان
~~المنزل عند الفقهاء دون الدار وفوق البيت وأقله بيتان أو ثلاثة، نص عليه في
~~المغرب وقد تقدم ذلك في بيان الحقوق فتمثيل الشريك في المنزل بشركة في بيت
~~يخالف ما تقدم ولا ضرورة تدعو إليه اه. والجواب أنه تقدم أن الفرق بين
~~المنزل والبيت اصطلاح طائفة وعند طائفة أخرى لا فرق فهذا على عدم الفرق فلا
~~قصور. وفي المحيط: دار بيعت ولها بابان في زقاقين ينظر، إن كانت في الاصل
~~دارين باب كل منهما في زقاق اشتراهما رجل واحد في رفع الحائط من بنيهما
~~وصارت دارا واحدة ولها باب فالشفعة لاهل الزقاقين في الدار جميعا على
~~السواء فكان العبرة للاصل دون العارض، ونظير هذين الزقاقين إذا كان أسفله
~~زقاق إلى جانب آخر فرفع الحائط من بينهما فصار الكل سكة واحدة كان لاهل كل
~~زقاق الشفعة في الذي يليهم خاصة ولا شفعة في الجانب الآخر. قوم اقتسموا
~~دارا ورفعوا طريقا بينهم فجعلوها نافذة ثم بنوا دورا وجعلوا أبواب الدور
~~مشارعة إلى سكة فباع بعضهم داره فالشفعة بينهم بالسواء لان هذه السكة وإن
~~كانت نافذة فكأنها غير نافذة، وإذا بيع السفل فلصاحب العلو الشفعة، فإن لم
~~يأخذ حتى انهدم البناء أو كان مهدوما حين البيع فلا شفعة له عند الثاني.
~~قال الثالث: له الشفعة لان الشفعة تستحق بسبب إقرار البناء وهو حق التعلي
~~وهو قائم. ولابي يوسف أن الشفعة إنما تجب بما هو مملوك له ms0343 وهو البناء
~~والهواء وحق التعلي ليسا بمملوكين. قال رحمه الله: (على PageV08P231
# [ وتستقر بالاشهاد. ] عدد الرؤس بالبيع) يعني تجب الشفعة بالبيع وتقسم
~~على عدد الرؤس إذا كانوا كثيرين. والباء في قوله بالبيع تتعلق بتجب في قوله
~~تجب للخليط معناه تجب الشفعة لا بعقد البيع أي بعده لانه سبب له لان السبب
~~هو الاتصال على ما بيناه، وأورد عليه أن مجئ الباء معنى بعد لم يذكر في
~~مشاهير كتب العربية فالاظهر أن تكون الباء للمصاحبة والمقارنة فإنه كثير
~~مذكور في كتب العربية. قال في العناية: لو كان السبب هو الاتصال لجاز
~~تسليمها قبل البيع لوجوده بعد السبب كالابراء بعد وجود الدين. وأجيب بأن
~~البيع شرط ولا وجود للمشروط بعده، ورد بأنه لا اعتبار لوجود الشرط بعد تحقق
~~السبب. وقال الشافعي: على مقدار الانصباء لان الشفعة من مرافق الملك ألا
~~ترى أنها لتكميل المنفعة فأشبهت العلة والربح والولد والثمرة. ولنا أنهم
~~استووا في سبب الاستحقاق وهو علة استحقاق الكل في حق كل واحد منهم ولهذا لو
~~انفرد واحد أخذ الكل، والاستواء في العلة يوجب الاستواء في الحكم ولا ترجيح
~~بكثرة العلل بل بقوتها، وما استشهد به من الولد وغيره متولد من الملك
~~فيستحق بقدر الملك بخلافه هنا. ولو أسقط أحدهم حقه قبل القضاء فإن لمن بقي
~~أن يأخذ الكل لان التشقيص للمزاحمة وقد زال بخلاف ما إذا أسقط حقه بعد
~~القضاء حيث لا يكون له أن يأخذ نصيب الآخر لانه بالقضاء قطع كل واحد منهما
~~عن نصيب الآخر. ولو كان بعضهم غائبا يقضي بالشعفة بين الحاضرين لان الغائب
~~يحتمل أن لا يطلب فلا يؤخر بالشك، وكذا لو كان الشريك غائبا فطلب الحاضر
~~يقضي بالشفعة لما ذكرنا، ثم إذا حضر الغائب فطلب قضي له لتحقق طلبه غير أن
~~الغائب إذا كان يقاسم الحاضر لا يقضي له بالكل إذا أسقط الحاضر حقه لتحقق
~~انقطاع حقه عن الباقي بالقضاء، وهو نظير ما إذا قضى للشريك ثم ترك ليس
~~للجار أن يأخذه لانه بالقضاء للشريك انقطع حقه. ms0344 ولو أراد أخذ البعض وترك
~~البعض فليس له ذلك إلا برضا المشتري، ولو جعل بعض الشفعاء نصيبه لبعض لا
~~يصح ويسقط حقه لاعراضه ويقسم على عدد الرؤس، ولو كان أحد الشفعاء حاضرا
~~والآخر غائبا وطلب الحاضر الشفعة في النصف على حساب أنه يستحق في النصف
~~بطلت شفعته لانه يستحق الكل والقسمة للمزاحمة. ولو كانا حاضرين وطلب كل
~~واحد منهما النصف بطلت شفعتهما، ولو طلب أحدهما النصف والآخر الكل بطل حقه
~~من طلب النصف وللآخر أن يأخذ الكل. قال في المحيط: ولو كانت دار بين ثلاثة
~~لاحدهم النصف وللآخر الثلث وللآخر السدس فباع صاحب النصف نصيبه فإنه يقسم
~~ما باع بين الشريكين نصفين لانهما استويا في علة الاستحقاق وهو الاتصال
~~والضرر، ولهذا لو كانت الدار بين اثنين لاحدهما الاكثر وللآخر الاقل فإذا
~~باع صاحب الكثير أخذ صاحب القليل كله، ولو كان باعتبار الملك لاخذ بقدر
~~ملكه. قال رحمه الله: (وتستقر بالاشهاد) لانها حق ضعيف يبطل بالاعراض فلا بد من PageV08P232
# [ وتملك بالاخذ بالتراضي أو قضاء القاضي. باب طلب الشفعة فإن علم الشفيع
~~بالبيع أشهد في مجلسه على الطلب ثم على البائع لو في يده أو على ] الاشهاد
~~بعد طلب المواثبة للاستقرار ولانه يحتاج إلى إثبات طلبه عند القاضي ولا
~~يمكنه ذلك إلا بالاشهاد نظرا إلى إثباته وهو أن الاحتياج إلى إثباته إذا
~~أنكر المشتري طلبه، وأما إذا لم ينكر فلا يحتاج، فعلى هذا ينبغي أن لا تبطل
~~بترك الاشهاد إذا لم ينكر مع أن الظاهر من كلامهم بطلانها بترك ذلك مطلقا.
~~قلت: وقت الاشهاد متقدم على وقت الخصومة ففي إنكار وقت الاشهاد إنكار الخصم
~~طلبه، وعدم إنكاره غير معلوم فإذا ترك الاشهاد في ذلك الوقت لم تعلم رغبته
~~فيه بل يحتمل إعراضه فلذا تبطل الشفعة بترك الاشهاد مطلقا. قال رحمه الله:
~~(وتملك بالاخذ بالتراضي أو قضاء القاضي) قوله أو قضاء القاضي معطوف على
~~الاخذ لا على التراضي لانه بالقضاء ثبت الملك فيها قبل الاخذ يعني يملك
~~الدار بأحذ هذين الامرين إما بالاخذ ms0345 إذا سلمها المشتري برضاه أو بحكم
~~الحاكم من غير أخذ لان ملك المشتري قد تم بالشراء فلا يخرج عنه الشفيع إلا
~~برضاه أو بحكم الحاكم لان للحاكم ولاية عامة إلا إن أخذ الشفعة بقضاء
~~القاضي أحوط حتى كان للشفيع أن يمنع عن الاخذ إذا سلم المشترى له بغير قضاء
~~لان في القضاء زيادة فائدة وهي صيرورة الحادثة معلومة للقاضي وتبين ملكه
~~له، فإذا كانت تملك بأحد الامرين لا يثبت له فيها شئ من أحكام الملك قبله
~~حتى لا تورث عنه إذا مات في هذه الحالة لا يستحقها بالشفعة لعدم ملكه فيها
~~والله تعالى أعلم. باب طلب الشفعة لما لم تثبت الشفعة بدون الطلب شرع في
~~بيانه وكيفيته وتقسيمه زاد في الهداية والخصومة فيها، ووجهه لما كان
~~للخصومة في الشفعة شأن مخصوص وتفاصيل زائدة على سائر الخصومات شرع في
~~بيانها أيضا. قال رحمه الله: (فإن علم الشفيع بالبيع أشهد في مجلسه على
~~الطلب) وهو طلب المواثبة وسمي به لقوله عليه الصلاة والسلام الشفعة لمن
~~واثبها ولا بد منه لما بينا، والشرط أن يطلب إذا علم على الفور من غير
~~تأخير ولا سكوت لان سكوته بعد علمه يدل على رضاه بالمشتري فتبطل شفعته إذا
~~كان بعد العلم بالمشتري والثمن لان السكوت إنما يكون دليل الرضا بالعلم
~~بها، فإذا أخبر بحضرة شهود يشهدهم عليه وإن لم يكن بحضرته أحد يطلب من غيره
~~إشهاد والاشهاد لمخالفة الجحود، والطلب لا بد منه كيلا يسقط حقه فيما بينه
~~وبين الله تعالى ولتمكنه من الحلف إذا حلف، ولئلا يكون معرضا عنها وراضيا،
~~وكون الطلب متصلا يعني على الفور، هذا عند عامة المشايخ. وروى هشام عن PageV08P233
# [ المشتري أو عند العقار ثم لا تسقط بالتأخير فإن طلب عند القاضي سأل
~~المدعى عليه ] محمد أن له التأمل إلى آخر المجلس كالمخير لانه تملك ولابد
~~من التأمل وهو اختيار الكرخي. وبعض المشايخ. وفي التجريد: وهو أصح
~~الروايتين. وفي الفتاوي العتابية: ولو سكت مكرها لا يبطل. وكيفية الطلب على
~~الصحيح أن يكون ms0346 بلفظ الماضي أو المستقبل إذا كان لفظه يفهم منه طلب الشفعة.
~~وفي الظهيرية: شفعته لي كان ذلك طلبا. ومن الناس من لو قال طلبت وأخذت بطلت
~~شفعته لان كلامه وقع كذا في الابتداء. والصحيح أنه لا يبطل لانه أنشأ عرفا.
~~ولو قال بعد ما بلغه الخبر الحمدلله أو لا حول ولا قوة إلا بالله العلي
~~العظيم أو سبحان الله تبطل شفعته على ما اختاره الكرخي لان الاول حمد على
~~الخلاص، والثاني تعجب، والثالث لافتتاح الكلام، ولا يدل شئ منها على
~~الاعراض. وكذا إذا قال من ابتاعها أو بكم بيعت لانه يرغب فيها بثمن دون
~~ثمن، وكذا لو قال خلص الله ولا يجب الطلب حتى يخبره رجلان غير عدلين أو
~~واحد عدل أو رجل وامرأتان لانه فيه التزام من وجه فيشترط له أحد شطري
~~الشهادة، هذا قول الامام. وعندهما يجب عليه الطلب إذا أخبره واحد حرا كان
~~أو عبدا، صغيرا كان أو كبيرا، إذا كان الخبر حقا، ولو أخبر المشتري بنفسه
~~يجب عليه الطلب بالاجماع كيفما كان لانه خصم والعدد والعدالة لا تعتبر في
~~الخصم. قال رحمه الله: (ثم على البائع لو في يده أو على المشتري أو عند
~~العقار) وهذا طلب التقرير وفيه طلب ثالث وهو طلب الاخذ ولابد من هذه
~~الثلاثة، ولا بد من الاشهاد في هذا لانه يحتاج إليه لاثباته عند القاضي كما
~~تقرر. ولا يمكنه الاشهاد على طلب المواثبة ظاهرا حتى لو أمكنه ذلك وأشهد
~~عند طلب المواثبة بأن بلغه بحضرة الشهود والمشتري والبائع حاضر وكان ذلك
~~عند العقار يكفيه ويقوم ذلك مقام الطلبين، ذكره شيخ الاسلام. وفي العناية:
~~ولو باع إلى أجل فاسد فعجل المشتري الثمن جاز البيع وثبتت الشفعة، وكذا إذا
~~باع الارض وفيها زرع وفي الخيار المؤبد والاجل إلى القطاف جاز أخذه بالشفعة
~~فإن لم يطلب بطلت. وإذا اشترى رجل من أهل البغي دارا من رجل في عسكر أهل
~~العدل فإن كان لا يقدر أن يبعث وكيلا ولا يدخل بنفسه وهو على شفعته ولا ms0347
~~يضره ترك طلب الاشهاد، وإن كان يقدر على ذلك فلم يطلب طلب المواثبة بطلت
~~شفعته. وكيفية هذا الطلب أن ينهض من المكان الذي سمع فيه ويشهد على البائع
~~إن كان المبيع في يده أو على المشتري أو عند العقار، فإذا فعل ذلك استقرت
~~شفعته. وإنما صح الاشهاد عند هؤلاء الثلاثة لان المشتري والبائع خصم فيه
~~بالملك باليد، وأما عند العقار فلتعلق الحق به ولا يكون البائع خصما بعد
~~تسليم المبيع إلى المشتري لعدم الملك واليد فلا يصح الاشهاد عليه بعده،
~~هكذا ذكره القدوري والناطفي. وذكر شيخ الاسلام أنه يصح استحسانا. ومدة هذا
~~الطلب مقدرة بالتمكين من الاشهاد مع القدرة على أحد هؤلاء الثلاثة حتى لو
~~تمكن ولم يطلب بطلت شفعته، وإن قصد الابعد من هذه الثلاثة وترك الاقرب فإن PageV08P234
# كانوا جميعا في مصره جاز استحسانا لان نواحي المصر جعلت كناحية واحدة
~~حكما كأنهم في مكان واحد، ولو كان بعضهم فيه والبعض في مصر آخر. أو في
~~الرستاق: وقصد الابعد وترك الذي في مصره بطلت شفعته قياسا واستحسانا لتباين
~~المكانين حقيقة وحكما، وإن كان الشفيع غائبا يطلب طلب المواثبة حين يعلم ثم
~~يعذر في طلب التقدير بقدر المسافة إلى أحد هذه الثلاثة. وصورة هذا الطلب أن
~~يقول إن فلانا اشترى هذه الدار وأنا شفيعها وقد كنت طلبت الشفعة وأطلبها
~~الآن فاشهدوا على ذلك. وعن أبي يوسف أنه يشترط تسمية المبيع وتحديده لان
~~طلبه غير معلوم لا يصح فإذا لم يبين المطلوب لم تكن المطالبة لها اختصاص
~~بالبيع فلم يكن لها حكم حتى يتبين المطلوب. وأما الثالث وهو طلب الاخذ
~~والتملك فلا بد منه أيضا لانه لا يحكم له به بدون طلبه ونبين كيفية هذا
~~الطلب من قريب إن شاء الله تعالى. وفي الهداية: ويشترط الطلب عند سقوط
~~الخيار في الصحيح فلو ترك الطلب قبله لم تبطل شفعته. وفي الخانية: لو عجز
~~عن طلب الاشهاد بأن كان البائع أو المشتري في البغاة أو دار الحرب فإن
~~أمكنه أن يوكل بالطلب أو يكتب ms0348 كتابا به ولم يفعل بطلت شفعته، فإن لم يمكنه
~~التوكيل والكتاب لا تبطل. وفي فتاوى أبي الليث: إن كانت شفعته عند القاضي
~~فطلب إلى السلطان الذي يولى القضاة بطلت شفعته، وإن كانت شفعته عند الباشاة
~~والسلطان وامتنع القاضي من إحضاره فهو على شفعته. وفي النوادر: إذا أراد أن
~~يفتتح الصلاة بجماعة فلم يذهب للطلب بطلت شفعته. وفي الاصل: الشفيع إذا علم
~~بالبيع نصف الليل ولم يقدر على الخروج للاشهاد فإن أشهد حين أصبح صح، وإن
~~ترك الاشهاد حين أصبح بطلت. اليهودي إذا علم يوم السبت وترك الطلب بطلت
~~شفعته. وفي فتاوي أهل سمرقند: الشفيع بالجواز إذا خاف أن يطلب الشفعة
~~والقاضي لا يراها فترك الطلب لا تبطل شفعته إذا اتفق البائع والمشتري أن
~~الشفيع علم بالشراء منه أياما ثم اختلفا بعد ذلك في الطلب فقال الشفيع طلبت
~~منذ علمت وقال المشتري ما طلبت القول قول المشتري. وفي الظهيرية: لو قال
~~المشتري علمت قبل ذلك ولم تطلب فالقول قول الشفيع. وفي نوادر أبي يوسف رحمه
~~الله: إذا قال الشفيع طلبت الشفعة حين علمت فالقول قوله، ولو قال علمت أمس
~~وطلبت أو كان البيع أمس وطلبتها في ذلك الوقت لم يصدق إلا ببينة، وهكذا ذكر
~~الخصاف في أدب القاضي حكى عن الشيخ عبد الواحد الشيباني رضي الله تعالى عنه
~~أنه قال: إذا قال الشفيع علمت بالشراء وطلبت طلب المواثبة لا يقبل بلا بينة
~~منه لكن إذا قال بعد ذلك علمت منذ كذا وطلبت لا يصدق على الطلب. ولو قال ما
~~علمت إلا الساعة يكون كاذبا. فالحيلة في ذلك أن يقول الانسان أخبرني
~~بالشراء ثم يقول الآن أخبر ت فيكون صادقا، وإن أخبر قبل ذلك كما في الصغيرة
~~إذا بلغت في نصف الليل واختارت نفسها وأرادت أن تشهد على ذلك تقول حضت الآن ولا PageV08P235
# [ فإن أقر بملك ما يشفع به أو نكل أو برهن الشفيع سأله عن الشراء فإن أقر
~~أو نكل أو ] تقول حضت نصف الليل واخترت نفسي فإنها لا تصدق في ms0349 اختيارها
~~نفسها ولكن تقول على نحو ما سبق وتكون صادقة في قولها الآن حضت. وذكر محمد
~~بن مقاتل في نوادره: إن كان الشفيع قد طلب الشفعة من المشتري في الوقت
~~المتقدم ويخشى أنه إذا أقر بذلك يحتاج إلى البينة فقال أخبرت وأنا أطلب
~~الشفعة يسعه أن يقول ذلك ويحلف على ذلك ويستثني في يمينه، وإن قال الشفيع
~~كنت طلبت الشفعة حين علمت بالبيع وأنكر المشتري ذلك وطلب الشفيع يمين
~~المشتري ذكر في الهاروني وأدب القاضي للخصاف أنه يحلف المشتري على نفي
~~العلم أنه ما طلب شفعته وأنه ما طلب ولم يذكر فيه خلافا. وذكر الفقيه أنه
~~قول أبي يوسف. وقال محمد رحمه الله تعالى: أحلفه على البنت بالله تعالى ما
~~طلبت شفعته حين بلغك الشراء فإن قال المشتري للقاضي حلفه بالله لقد طلب هذه
~~الشفعة طلبا صحيحا ساعة علم بالشراء من غير تأخير حلفه القاضي على ذلك، وإن
~~أقام المشتري بينة أن الشفيع علم بالبيع منذ زمان ولم يطلب الشفعة وأقام
~~الشفيع بينة أنه طلب الشفعة حين علم بالمبيع فالبينة بينة الشفيع في قول
~~أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: البينة بينة المشتري. وفي فتاوى أبي الليث رحمه
~~الله تعالى: المشتري إذا أنكر طلب الشفعة فالقول قوله مع يمنيه فبعد ذلك
~~ينظر عند سماع البيع يحلف على العلم بالله ما تعلم أن الشفيع حين سمع البيع
~~طلب الشفعة، وإن أنكر طلبه عند اللقاء يحلف على البتات في سماعه. قال رحمه
~~الله: (ثم لا تسقط بالتأخير) يعني لا تسقط الشفعة بتأخير هذا الطلب وهو طلب
~~الاخذ بعد ما استقرت شفعته بالاشهاد وهذا قول الامام وأبي يوسف في ظاهر
~~الرواية. وفي العيني: الفتوى على قول الامام. وعن الثاني: إذا ترك المخاصمة
~~في مجلس من مجالس القاضي من غير عذر بطلت شفعته. وقال محمد: إن أخر إلى شهر
~~من غير عذر بطلت شفعته لتغير أحوال الناس في قصد الاضرار بالغير، ومحل
~~الخلاف إذا أخبر بغير عذر، ولو كان بعذر من مرض أو حبس ولم ms0350 يمكنه التوكيل
~~أو قاض لا يرى الشفعة بالجوار في بلدته لا تسقط بالاجماع وإن طالت المدة
~~لكونه لا يتمكن من الخصومة في مصره. وجه قول الامام أن حقه قد تقرر فلا
~~يسقط بالتأخير بعد ذلك، وما ذكره من الضرر يمكن دفعه بأن يرفع المشتري
~~الامر إلى الحاكم فيؤمر الشفيع بالاخذ أو الترك على أنه مشكل فيما إذا كان
~~الشفيع غائبا حيث لا يسقط بالتأخير، ولو كان ضرورة تراعى لسقطت إذ لا فرق
~~في الضرر بين أن يكون حاضرا أو غائبا، وفي الكافي: لو لم يكن في البلدة قاض
~~لا تبطل بالتأخير بالاجماع. قال رحمه الله: (فإن طلب عند القاضي سأل المدعي
~~عليه فإن أقر بملك ما يشفع به أو نكل أو برهن الشفيع سأله عن الشراء فإن
~~أقر أو نكل أو برهن الشفيع قضى بها) يغني إذا تقدم الشفيع وادعى الشراء
~~وطلب الشفعة عند القاضي سأل القاضي المشتري عن الدار التي PageV08P236
# [ برهن الشفيع قضى بها ولا يلزم الشفيع احضار الثمن وقت الدعوى وخاصم
~~البائع لو ] يشفع بها الشفيع هل هي ملك الشفيع أم لا، وإن أقر بأنها ملكه
~~أو أنكر أو نكل عن اليمين أو أقام الشفيع بينة أنها ملكه سأل القاضي المدعي
~~عن الشراء فيقول له هل اشتريت أو لا، فإن أقر بأنه اشترى أو نكل عن اليمين
~~أو أقام الشفيع بينة فقضى بالشفعة لثبوته عنده وهذا هو طلب الاخذ الموعود
~~به فذكر هنا سؤال القاضي المدعي عليه عن ملك الشفيع أولا عقيب طلب الشفعة
~~وليس كذلك، بل القاضي يسأل أولا المدعي قبل أن يقبل على المدعي عليه عن
~~موضع الدار من مصر ومحلتها وحدودها لانه ادعى فيها حقا فلا بد أن يكون
~~معلوما لان دعوى المجهول لا تصح، فإن بين ذلك سأله هل قبض المشتري الدار أو
~~لا لانه إذا لم يقبضها لم تصح دعواه على المشتري حتى يحضر البائع، فإذا بين
~~ذلك سأله عن سبب شفعته وعن حدود ما يشفع به لان الناس يختلفون فيه فلعله
~~ادعاه ms0351 بسبب غير صحيح أو يكون محجوبا بغيره، فإن بين سببا صالحا ولم يكن
~~محجوبا بغيره سأله متى علم وكيف صنع حين علم لانها تبطل بطول الزمان
~~وبالاعراض وبما يدل عليه فلا بد من كشف ذلك، وسأله عن طلب التقرير كيف كان
~~وعمن أشهد وهل كان الذي استشهد عنده أقرب من غيره أو لا، فإذا بين ذلك كله
~~ولم يخل بشئ من شروطه تمت دعواه وأقبل على المدعي عليه وسأل كما ذكر
~~المؤلف، فإذا عجز الشفيع عن البينة وطلب يمين المشتري استحلفه القاضي بالله
~~ما تعلم أنه مالك للذي ذكره مما يشفع به، وهذا قول أبي يوسف لان الدار في
~~يد غيره وعند محمد يحلف على البتات لانه يدعي عليه استحقاق الشفعة بهذا
~~السبب وبعد ذلك سأل القاضي المدعي عليه فيقول هل اشتريت أم لا، فإن أنكر
~~الشراء قال للشفيع أقم البينة أنه اشتراه لان الشفعة لا تجب إلا بالشراء
~~فلا بد من إثباته بالحجة، فإن عجز عن أقامة البينة وطلب يمين المشتري
~~استحلفه بالله ما اشترى أو بالله ما يستحق في هذه الدار شفعة من الوجه الذي
~~ذكره فهذا تحليف على الحاصل وهو قول الامام ومحمد، والاول على السبب وهو
~~قول أبي يوسف. وإنما يحلف على البتات لانه تحليف على فعل نفسه، فإن نكل أو
~~أقر أو أقام الشفيع بينة قضى به لظهور الحق بالحجة، وفي الجوهرة: قال
~~المدعي عليه هذه الدار في يده ولكنها ليست ملكه قال الاول والثالث: لا يقضى
~~لهم حتى يقيم البينة أنها ملكه. وعن الثاني: إذا أقر باليد كان القول قول
~~الشفيع أنها ملكه. قال رحمه الله: (ولا يلزم الشفيع احضار الثمن وقت
~~الدعوى) بل يجوز له المنازعة وإن لم يحضر الثمن إلى مجلس القاضي، فإن قضى
~~له بالشفعة يأمره بإحضار الثمن وهو ظاهر الرواية. وعن محمد أنه لا يقضى له
~~بالشفعة حتى يحضر الثمن احترازا طلب الشفيع الشفعة ورافعه إلى القاضي
~~والقاضي يؤجله ثلاثة أيام لنقد الثمن، فإن جاء به إلى هذه المدة إلا ms0352 أبطل
~~شفعته. وفي فتاوى أبي الليث: الشفيع إذا طلب الشفعة فقال المشتري هات
~~الدارهم وخذ شفعتك فإن أمكنه احضار الدراهم في ثلاثة أيام وإلا بطلت PageV08P237
# [ في يده ولا تسمع البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع بمشهده والعهده
~~على البائع ] شفعته. قال الصدر الشهيد: والمختار أنها لا تبطل. وفي الحاوي:
~~أنها تبطل. وفي جامع الفتاوي: الفتوى اليوم على قول الحاوي ا ه. ثم إذا قضى
~~القاضي بالشفعة قبل إحضار الثمن فللمشتري أن يحبس العقار عنه حتى يدفع
~~الثمن إليه وينفذ القضاء عند القاضي محمد، ولو أخر دفع الثمن بعد ما قال له
~~ادفع لا تبطل بالاجماع لتأكده بالقضاء بخلاف ماذا أخر قبل القضاء بعد
~~الاشهاد عند محمد حيث يبطل لعدم تأكده وفي الجوهرة: فإن طلب تأجيلا في
~~الثمن يؤجله يوما أو يومين أو ثلاثا، فإن سلم وإلا حبسه القاضي حتى يدفع
~~الثمن ولا ينقض القضاء بالشفعة. وفي شرح الطحاوي: اختصما إلى القاضي يؤجل
~~الشفيع قدر ما يرى لاحضار الثمن فإن أحضر في المدة قضى له وإلا بطلت شفعته،
~~كذا في الخلاصة. وفي ابن فرشه: باع المشتري الدار أو وهبها من غيره ثم غاب
~~الاول فادعى الشفيع على الحاضر الذي هو المشتري الثاني أو الموهوب له فأنكر
~~الحاضر فأراد الشفيع إقامة البينة قال أبو يوسف: هو خصمه فتقام البينة
~~عليه. وقالا: لا يكون خصما ولا تقام البينة عليه. لهما أن القضاء على
~~الغائب قصدا لا يجوز وفي جعله خصما إبطال حق الغائب قصدا فلا يجوز بخلاف ما
~~إذا صدقه لان الاقرار حجة قاصرة فلا تعدو عن نفسه. قال رحمه الله: (وخاصم
~~البائع لو في يده) يعني للشفيع أن يخاصم البائع إذا كان المبيع في يده لان
~~له يدا محقة أصالة فكان خصما كالمالك بخلاف المودع والمستعير ونحوهما لان
~~يدهم ليست أصالة فلا يكون خصما. قال رحمه الله: (ولا تسمع البينة حتى يحضر
~~المشتري فيفسخ البيع بمشهده والعهدة على البائع) لان الشفيع مقصوده أن
~~يستحق الملك واليد فيقضي القاضي بهما له فيشترط حضور ms0353 البائع والمشتري
~~للقضاء عليهما بهما لان لاحدهما يدا وللآخر ملكا فلا بد من اجتماعهما لان
~~القضاء على الغائب لا يجوز، ولان أخذه من يد البائع يوجب فوات المبيع قبل
~~القبض وفواته قبل القبض يوجب الفسخ لكونه قبل تمامه كما إذا هلك قبل القبض
~~ولا يجوز الفسخ عليهما إلا بحضرتهما بخلاف ما بعد القبض حيث لا يشترط حضور
~~البائع لان العقد قد انتهى بالتسليم وصار البائع أجنبيا عنهما. ثم وجه هذا
~~الفسخ المذكور هنا أن يجعل فسخا في حق الاضافة إلى المشتري لان البيع قد
~~فات بالاخذ قبل القبض وهو يوجب الفسخ فقلنا بأنه انفسخ بالاضافة إلى
~~المشتري وبقي أصل العقد مضافا إلى الشفيع قائما مقام المشتري كأن البائع
~~باعه له وخاطبه بالايجاب فجعل العقد متحولا إلى الشفيع فلم ينفسخ أصله
~~وإنما انفسخ إضافته إلى المشتري. ونظيره في المحسوسات من رمى سهما إلى شخص
~~فتقدم غيره فأصابه فالرمي بنفسه لم ينقض وإنما انتقض التوجه إلى الاول
~~بتخلل الثاني. وهذا اختيار بعض المشايخ وهو المختار. وقال بعض المشايخ:
~~تنتقل الدار من المشتري إلى الشفيع بعقد جديد.
PageV08P238
# ***
# [ 239 ]
# [ والوكيل بالشراء خصم ما لم يسلم إلى الموكل وللشفيع خيار الرؤية والعيب
~~وإن شرط ] ولو كان بطريق التحويل لم يكن للشفيع خيار الرؤية إذا كان
~~المشتري رآها، ولما كان له الرد بالعيب إذا كان المشتري أبرأ البائع من ذلك
~~العيب. والجواب أن العقد يقتضي سلامة المعقود عليه للشفيع ولم يوجد من
~~الشفيع ما يبطل خيار الرؤية والعيب فله ذلك، والمراد بالعهدة ضمان الثمن
~~عند الاستحقاق. وفي التتارخانية عن الثاني: إذا كان المشتري نقد الثمن ولم
~~يقبض الدار حتى قضى القاضي للشفيع بالشفعة فينقد الشفيع الثمن للمشتري
~~فالعهدة على المشتري، وإن كان لم ينقد الثمن ودفع الشفيع الثمن إلى البائع
~~فالعهدة على البائع. وإذا رد الشفيع الدار في هذه الصورة بعيب فرده على
~~البائع أو على المشتري بقضاء فأراد المشتري أن يأخذ بشرائه صح له، وإذا
~~أراد البائع أن يردها على المشتري بحكم ذلك الشراء فالمشتري ms0354 بالخيار إن شاء
~~أخذها، وإن شار تركها. وحكى في كتاب الشفيع شراء المشتري أولا ثم رتب عليه
~~الاخذ بالشفعة. قال رحمه الله: (والوكيل بالشراء خصم ما لم يسلم إلى
~~الموكل) لان الخصومة فيه من حقوق العقد وهي إلى العاقد أصيلا كان أو وكيلا
~~ولهذا لو كان البائع وكيلا كان للشفيع أن يخاصمه ويأخذها منه بحضور المشتري
~~كما إذا كان البائع هو المالك إلا أنه إذا سلمها إلى الموكل لا يد للوكيل
~~ولا ملك له ولا يكون خصما بعده فصار كالبائع فإنه يكون خصما ما لم يسلمه
~~إلى المشتري، فإذا سلمها إليه لم يبق له يد ولا ملك فيخرج من أن يكون خصما
~~غير أنه لا يشترط للقضاء حضور الموكل لان الوكيل نائب عنه والاب والوصي
~~كالوكيل. وظاهر العبارة أنه خصم ما لم يسلم أقام البينة على الوكالة أو لا،
~~أشهد أنه اشتراها لفلان أو لا. وفي جامع الفتاوى عن الثاني فيمن اشترى دارا
~~فقال عند عقد البيع اشتريتها لفلان وأشهد على ذلك ثم جاء الشفيع يطلبها فهو
~~خصم إلا أن يقيم البينة أن فلانا وكله فحينئذ لا يكون خصما. وفي الاصل: إذا
~~قال المشتري قبل أن يخاصم في الشفعة اشتريت هذه لفلان وسلمها إليه ثم حضر
~~الشفيع فلا خصومة بينهما، ولو أقر بذلك بعد ما خاصمه لم يقبل منه، ولو أقام
~~البينة لم تقبل. وفي المنتقى مثل ما في جامع الفتاوي. وفي السراجية: وكيل
~~باع دارا وقبضها المشتري فوكل الشفيع البائع في أخذها في الشفعة لم يصح.
~~وفي الكافي: إذا كان البائع وكيل الغائب فللشفيع أخذها منه إذا كانت في
~~يده، ولو سلمها إلى الموكل لا يطلب ولا يأخذها منه. وفي فتاوى سمرقند: إذا
~~وكل رجلا ببيع داره فباعها بألف درهم ثم حط المشتري مائة درهم وضمن ذلك
~~الامر فليس للشفيع أن يأخذها بالشفعة إلا بألف ا ه. وفي التتارخانية: لو
~~اشترى لغيره بغير أمره فهو خصم ما لم يسلم العين لمن اشتراها له فلو قال
~~المؤلف والمشتري لغيره خصم ms0355 ما لم يسلم لكان أولى لانه يشمل الفضولي والاب
~~والوصي ويفيد أن الوكالة ليست بقيد. قال رحمه الله: (وللشفيع خيار الرؤية
~~والعيب وإن شرط المشتري البراءة منه) لان الاخذ بالشفعة شراء من المشتري إن
~~كان الاخذ PageV08P239
# [ المشتري البراءة منه وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فالقول
~~للمشتري وإن برهنا ] بعد القبض، وإن كان قبله فهو من البائع ليحول الصفقة
~~إليه فيثبت له الخيار إن كما إذا اشترى منهما، ولا يسقط خياره برؤية
~~المشترى ولا تشترط البراءة منه لان المشتري ليس بنائب عن الشفيع فلا يعمل
~~شرطه ورؤيته في حقه ا ه. قال رحمه الله: (وإن اختلف الشفيع والمشتري في
~~الثمن فالقول للمشتري) لان الشفيع يدعي عليه استحقاق الاخذ عند نقد الاقل
~~والمشتري ينكر ذلك والقول للمنكر مع يمينه ولا يتحالفان لان التحالف عرف
~~بالنص فيما إذا وجد الانكار من الجانبين والدعوى من الجانبين والمشتري لا
~~يدعي على الشفيع شيئا فلا يكون الشفيع منكرا فلا يكون في معنى ما ورد به
~~النص فامتنع القياس ا ه. وفيه نظر من وجوه: الاول قوله لان التحالف عرف
~~بالنص فيما إذا وجد الانكار فيه ولا دعوى إلا من جانب واحد كما إذا اختلف
~~المتبايعان بعد القبض كما صرحوا به في كتاب الدعوى. الثاني قوله فامتنع
~~القياس لا يخفى أن امتناع القياس ههنا لا يتم المطلوب فحق العبارة أن يقول
~~فلا يلحق به ليعم القياس والدلالة. وأطلق المؤلف رحمه الله فشمل ما إذا وقع
~~الاختلاف قبل قبض الدارهم ونقد الثمن أو بعدهما قبل التسليم إلى الشفيع أو
~~بعده لكن في التتارخانية: اشترى دارا وقبضها ونقد الثمن ثم اختلف الشفيع
~~والمشتري في الثمن فالقول للمشتري ا ه. ولو قال في بدل الدار لكان أولى
~~لانه يشمل الثمن والعروض لانه لا فرق بينها إذا كان ثمن الدار دراهم أو
~~عروضا كما أشار إلى ذلك في شرح الطحاوي حيث قال: اختلف الشفيع والمشتري في
~~قيمة العروض الذي هو بدل الدار فالقول قول المشتري، وإن أقاما جميعا البينة
~~فالبينة ms0356 بينة المشتري أيضا. وفي المنتقى : رجل اشترى دارا وقبضها فجاء
~~الشفيع يطالب الشفعة فقال المشتري اشتريت بألفين وقال الشفيع بألف ولا بينة
~~فحلف المشتري وأخذها الشفيع بألفين ثم قدم شفيع آخر وأقام البينة على أنه
~~اشتراها بألف فيأخذ نصف الدار بخمسمائة ويرجع الشفيع الاول على المشتري
~~بخمسمائة نصيب حصة لنصف الذي أخذه الثاني ويقال للشفيع الاول أن شئت فأعد
~~البينة على المشتري من قبل النصف الذي في يدك وإلا فلا شئ لك، ولو كان لهما
~~شفيعان فقال المشتري اشتريتها بألف وصدقة الشفيع في ذلك بألف ثم جاء الشفيع
~~الثاني وأقام البينئة أنه اشتراها بخمسمائة فالشفيع الثاني يأخذ من الشفيع
~~الاول نصفها مائتين وخمسين ويرجع الشفيع الاول على المشتري بخمسمائة. وفي
~~العتابية: اشترى دارا فجاء الشفيع وأخذها من المشتري بقوله إنها بألف درهم
~~ثوجد بينة أنه اشتراها بخمسمائة قبلت بينته، ولو صدق المشتري أولا فبينته
~~على خلاف ذلك لا تقبل إذا وقع بعد تسليم المبيع إلى الشفيع. قال في الحاوي:
~~سئل علي بن أحمد تنازع في الثمن المشتري والشفيع بعد ما سلم المشتري إلى
~~الشفيع قال: لا يأخذها إلا برضا المشتري وأن يثبت ما قاله الشفيع ثم يأخذ
~~بذلك. وفي قاضيخان:
PageV08P240
# ***
# [ 241 ]
# اشترى دارا بالكوفة بكر حنطة تغير عينه فخاصم الشفيع إلى القاضي بمرو
~~وقضى له بالشفعة ذكر في النوادر أنه إن كان قيمة الكوفي في الموضعين سواء
~~أعطاه الشفيع الكر حيث قضى له القاضي، وإن كان القيمة متفاضلة، فإن كان
~~الكر في الموضع الذي يريد الشفيع أن يعطيه أعلى القيمة فذلك إلى الشفيع
~~يعطيه حيث شاء، وإن كان أرخص ورضي المشتري بذلك أعطاه الشفيع في الموضع
~~الذي يكون قيمته مثل قيمته في موضع الشراء ا ه. قال رحمه الله: (وإن برهنا
~~فللشفيع) يعني ولو قاما فالبينة بينة الشفيع وهذا قول الامام ومحمد. وقال
~~أبو يوسف والشافعي: البينة بينة المشتري لانها تثبت الزيادة والبينة
~~المثبتة للزيادة أولى كما إذا اختلف المشتري والبائع والوكيل بالشراء مع
~~الموكل في مقدار الثمن أو المشتري ms0357 من العد ومن المالك القديم في ثمن العبد
~~المأسور وأقاما البينة فالبينة بينة مثبت الزيادة. فإن قلت: البينة إنما
~~تسمع من المدعي والمشتري لا يدعي على الشفيع شيئا ولهذا لا يتحالفان
~~بالاتفاق فلزم أن لا تصح بينته فضلا أن ترجح على بينة الشفيع كما قال أبو
~~يوسف قلت: الجواب أن المشتري وإن كان مدعى عليه في الحقيقة إلا أنه مدع
~~صورة حيث يدعي زيادة الثمن، ومن كان مدعيا صورة تسمع بينته إذا أقامها كما
~~في المودع إذا ادعى رد الوديعة وأقام عليه بينة على ما عرف في محله، وأما
~~الحلف فلا يجب إلا على مدعي عليه حقيقة ولا يجب على من كان مدعي عليه صورة
~~ألا ترى المودع إذا ادعى رد الوديعة على المودع وعجز عن إقامة البينة عليه
~~وإنما يجب الحلف على المودع لكونه منكرا للضمان حقيقة ولا يجب على المودع
~~مع كونه في صورة المدعي عليه برد الوديعة. ولهما أن بينة الشفيع أكثر
~~إثباتا لانها ملزمة للمشتري وبينة المشتري ليست بملزمة للشفيع لتخيره بين
~~الاخذ والترك، ولانه لا تنافي بين البينتين في حق الشفيع لانه أمكن أن يعمل
~~بهما بأن ثبت العقدان فيأخذ المشتري بأيهما شاء فلا يصار إلى الترجيح إلا
~~عند تعذر العمل بهما، وهو نظير ما إذا اختلف المولى والعبد فقال المولى قلت
~~لك إذا أديت إلى ألفين فأنت حر وقال العبد قلت لي إذا أديت ألفا فأنت حر
~~فأقاما البينة فالبينة بينة العبد إما لانها تلزمه أو لانه لا تنافي ويثبت
~~التعليقان ويعتق العبد بإعطاء أي المالين شاء بخلاف المسائل المستشهد بها
~~فإن كل واحدة من البينة تلزمه حتى يخير كل منهما ولا يمكن الجمع بينهما حتى
~~يأخذ بأيهما شاء لان العقد الثاني يكون فسخا للاول في حقهما، فلما تعذر
~~الجمع صرفا إلى الترجيح بالزيادة، وفيما نحن فيه لا يتعذر الجمع لانه لا
~~ينفسخ الاول بالعقد الثاني في حق الشفيع فيأخذ بأي العقدين شاء، ولهذا لو
~~باعه المشتري من غيره كان له أن يأخذه بالبيع ms0358 الثاني، وإن شاء بالاول، وأما
~~الوكيل مع الموكل فقد روى ابن سماعة عن محمد أن البينة بينة الموكل فلا
~~يرد. والفرق على الظاهر أن الوكيل مع الموكل كالبائع مع المشتري ولهذا يجري
~~التحالف بينهما، وأما المالك القديم مع المشتري فقد ذكر في السير أن البينة
~~بينة المالك القديم ولا يرد، ولئن سلمنا ففيها العمل بالبينتين غير ممكن
~~لان البيع الاول PageV08P241
# [ فللشفيع ولو ادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أقل منه ولم يقبض الثمن
~~أخذها الشفيع ] نفسخ بالثاني فوجد التعارض فصرنا إلى الترجيح بالزيادة. فإن
~~قلت: ما وجه ظهور الفسخ في الملك القديم وعدم ظهوره في حق الفسخ؟ وما الفرق
~~بينهما؟ قلت: حق الشفيع تعلق بالدار من وقت وجود البيع الاول، وأما حق
~~المالك القديم فلم يتعلق بالعبد المأسور إلا بعد الاخراج إلى دار الاسلام
~~والاخراج إليها لم يكن إلا بالبيع الثاني فافترقا، وهذا يجب حفظه هنا. ولم
~~يذكر المؤلف والشارح الاختلاف بينهما في نفس المبيع أو البيع ففي المحيط:
~~قال المشتري اشتريت البناء ثم العرصة فلا شفعة لك في البناء وقال الشفيع
~~اشتريتهما جميعا فالقول للشفيع مع يمينه على العلم لان المشتري يدعي عليه
~~سقوط الشفعة بعد ما أقر بثبوت حقه بالشراء، وإن أقاما البينة فالبينة بينة
~~المشتري عند الثاني، وعند الثالث البينة بينة الشفيع كما مر. ولو قال
~~المشتري باع لي الارض ثم وهب لي البناء وقال الشفيع بل اشتريتهما جميعا
~~فالقول للمشتري ويأخذ المبيع بلا بناء إن بناه لانه لم يقر بشراء البناء
~~أصلا. ولو قال وهب هذا البيت بطريقه ثم باع مني بقية الدار وصدقه البائع
~~وقال الشفيع بل اشتريت الدار كلها فالبينة بطريقه للمشتري ويأخذ الشفيع
~~بقية الدار لانه لم يقر بالشراء في ذلك البيت أصلا. اشترى دارا وقبضها فقال
~~المشتري أحدثت فيها هذا البناء وكذبه الشفيع فالقول للمشتري لان المشتري لم
~~يعترف بشراء البناء والبقعة للشفيع، وكذا الحرث والزرع فإن قال المشتري
~~أحدثت فيها النخل أمس لم يصدق، وكذا فيما لا يحدث مثله من البناء لانه ms0359 ظهر
~~كذبه بيقين. ولو اشترى دارين ولهما شفيع ملازق فقال المشتري اشتريت دارا
~~بعد دار فأنا شريك في الثانية وقال الشفيع بل اشتريتهما دفعة واحدة فلي
~~فيهما الشفعة فالقول قول الشفيع لان المشتري أقر بالشراء ثم ادعى ما يسقط
~~الشفعة فلا يقبل قوله. ولو قال المشتري اشتريت الجميع وقال الشفيع بل
~~اشتريت نصفا فنصفا فالقول للمشتري ويأخذ الشفيع الكل أو يدع. وفي النوادر
~~عن أبي يوسف: تصادق البائع والمشتري إن البيع كان فاسدا وقال الشفيع كان
~~جائزا فالقول للشفيع كما لو اختلف المتعاقد ان في الصحة والفساد القول قول
~~مدعي الصحة. وهذا إذا ادعيا الفساد بأجل مجهول أو شرط فاسد، أما إن ادعيا
~~الفساد بأن الثمن خمر أو خنزير فالقول قول مدعي الفساد، وعلى قول الامام
~~ومحمد لا تجب الشفعة اه. وفي المتنقى: لو اشتراها بألف درهم ورطل من الخمر
~~فهو على هذا الاختلاف. وفي فتاوى الفضلي: رجلان تبايعا دارا فطلب الشفيع
~~الشفعة بحضرتهما فقال البائع كان البيع بيننا مواضعه وصدقه المشتري على ذلك
~~لا يصدقان على الشفيع إلا إذا كان الحال يدل عليه بأن كان المنزل كبيرا
~~وبيع بثمن لا يباع به مثله فحينئذ يكون القول قولهما ولا شفعة للشفيع اه.
~~قال رحمه الله: (ولو ادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أقل منه ولم يقبض
~~الثمن أخذها الشفيع بما قال البائع) لان الامر كان كما قال PageV08P242
# [ بما قال البائع وإن كان قبض الثمن أخذها بما قال المشتري وحط البعض
~~يظهر في حق الشفيع لا حط الكل والزيادة وإن اشتري دارا بعرض أو عقار أخذها
~~الشفيع ] البائع فالشفيع يأخذها به، وإن كان كما قال المشتري يكون حطا عن
~~المشتري بدعواه الاقل وحط البعض يظهر في حق الشفيع كما بينا، ولان تملك
~~المشتري بإيجاب البائع فكان القول قوله في مقدار الثمن ما دامت مطالبته
~~باقية فيأخذها الشفيع. ولو كان ما ادعاه البائع أكثر مما ادعاه المشتري
~~تحالفا، وأيهما نكل ظهر أن الثمن ما يقوله الآخر فيأخذها الشفيع بذلك، وإن
~~فسخ القاضي العقد ms0360 بينهما يأخذ الشفيع بما يقوله البائع لان الفسخ لا يوجب
~~بطلان حق الشفيع ألا ترى أن الدار إذا ردت على البائع بعيب لا يبطل حقه وإن
~~كان الرد بقضاء. قال رحمه الله: (وإن كان قبض الثمن أخذها بما قال المشتري)
~~يعني لو كان البائع قبض الثمن أخذها الشفيع بما قال المشتري إذا ثبت ذلك
~~بالبينة أو بيمينه على ما بينا لان البائع بالاستيفاء خرج من البين والتحق
~~بالاجانب لانتهاء حكم العقد به فبقي الاختلاف بين الشفيع والمشتري والقول
~~فيه للمشتري، ولو كان قبض الثمن غير ظاهر فقال البائع بعت الدار بألف وقبضت
~~الثمن يأخذها الشفيع بألف لانه لما بدأ بالاقرار بالبيع تعلقت الشفعة به
~~لانه إقرار بمقدار الثمن صحيح قبل قبض الثمن وبعده لا يصح والثمن غير مقبوض
~~ظاهرا لان الاصل عدم القبض فيبقى حتى يوجد ما يبطله. وبقوله بعد ذلك قبضت
~~الثمن ويريد إبطال حق الشفيع لانه إذا قبض الثمن يخرج من البين فيكون
~~أجنبيا فلا يقبل إقراره بمقدار الثمن على ما بينا فلا يقبل قوله قبضت في حق
~~الشفيع لانه يريد بذلك أن يجعل نفسه أجنبيا حتى لا يقبل قوله بمقداره فيرد
~~عليه فيأخذها الشفيع بألف، ولو بدأ بقبض الثمن قبل بيان القدر بأن قال بعت
~~الدار وقبضت الثمن وهو ألف درهم لم يلتفت إلى قوله في مقدار الثمن لانه لما
~~بدأ بقبضه أولا خرج من البين فصار أجنبيا. قال في النهاية: نظيره ما إذا
~~قال الموصي اشتريت مال الميت على غريمه فلان وهو ألف درهم وقال الغريم بل
~~كان علي ألفا درهم وقد أوفيتك جميع ذلك فالوصي يضمن الالف ولا شئ له على
~~الغريم، ولو قال استوفيت منه ألف درهم وهو جميع مال الميت عليه فقال الميت
~~بل كان علي ألفا درهم وقد أوفيتك الكل فللوصي أن يرجع عليه بألف درهم أخرى
~~لانه لما بين قوله في قبض الجميع صار أجنبيا فلا يقبل قوله بين قبض القدر
~~بعد ذلك، وما لم يبين أنه قبض الجميع لا يكون ms0361 أجنبيا فيقبل قوله في بيان
~~القدر. وفي المحيط: ولو هدم رجل بناء الدار فاختلفا الشفيع والمشتري في
~~قيمة البناء فالقول للمشتري مع يمينه، ولو أقاما بينة فالبينة للمشتري على
~~قياس قوله، وعلى قول محمد بينة الشفيع أولى. ولو استحق بعض الدار أو عرف
~~فقال المشتري بنى نصفها وقال الشفيع لثلثها فالقول للمشتري. قال رحمه الله:
~~(وحط البعض يظهر في حق الشفيع لا حط الكل والزيادة) PageV08P243
# حتى يأخذه بما بقي فلا يظهر حط الكل في حقه ولا الزيادة على الثمن بعد
~~عقد البيع حتى لا تلزمه الزيادة ولا يسقط عنه شئ من الثمن فيأخذه بجميع
~~المسمى عند العقد لان الحط لما التحق بأصل العقد صار الباقي هو الثمن. ولا
~~فرق في ذلك بين أن يكون الحط قبل أخذه بالشفعة أو بعده لوجود الالتحاق في
~~الصورتين فيرجع الشفيع على المشتري بالزيادة إن كان أوفاه الثمن، ولو حط
~~بعض الثمن بعد تسليمه الشفعة كان له أن يأخذها بالباقي لانه تبين أن الثمن
~~أقل فلا يصح تسليمه بخلاف حط الكل حيث لا يلتحق بأصل العقد لانه لو التحق
~~به كان هبة أو بيعا بلا ثمن وهو فاسد فلا شفعة فيهما، وكذلك الزيادة تلتحق
~~بأصل العقد وإنما لا تظهر في حق الشفيع لانه استحق أخذها بالمسمى قبل
~~الزيادة فلا يملك إبطاله بالزيادة فلا يتغير العقد كما لا يتغير بتجديد
~~العقد لما يلحقه بذلك من الضرر. قال في العناية: حط بعض الثمن والزيادة
~~يستوفيان في باب المرابحة دون الشفعة لان المرابحة ليس في التزام الزيادة
~~إبطال حق مستحق بخلاف الشفعة فإن في الزيادة إبطال حق ثبت للشفع بأقلهما،
~~فظاهر عبارة المؤلف أن الحط يصح لمن باشر العقد ولو وكيلا في حالة الصحة أو
~~المرض كان الشفيع وارثا أو لا. وفي المحيط خلافه قال: ولو وكل رجلا ببيع
~~داره فباعها بألف ثم حط عن المشتري مائة درهم وضمن ذلك للآمر ليس للشفيع أن
~~يأخذها إلا بالالف لان حط الوكيل لا يلتحق بأصل العقد. وفيه أيضا: لو طلب ms0362
~~الشفيع الشفعة فسلمها المشتري إليه ثم نقد المشتري للبائع الثمن فوهب له
~~البائع خمسة دراهم من الثمن وقد قبض المشتري من الشفيع جميع الثمن فعلم
~~الشفيع بالهبة فليس له أن يسترد شيئا لان الهبة ليست بحط لان الثمن صار
~~عينا بالتسليم. ولو وهب البائع خمس دراهم قبل قبض الثمن كان للشفيع أن
~~يستردها منه لانها هبة الدين والثمن دين في ذمته، ولو باع دارا بثلاثة آلاف
~~وتقابضا فأخذها ورثة البائع بالشفعة فحط البائع عن المشتري في مرضه ألفا
~~فالحط باطل لان المشتري نزل منزل الشفيع لان الحط يظهر في حقه فكان وارثه.
~~ولو حط قبل الاخذ توقف على أخذ المشتري فإن أخذ بطل، وإن ترك صح. ولو لم
~~يكن الوارث شفيعا ولكن أخذها من المشتري تولية أو مرابحة ثم حط عن المشتري
~~في مرض موته صح الحط ويحط المشتري عن الوارث ما حط عنه وحصته من الربح في
~~المرابحة لان الحط وقع في بيع الاجنبي لا حق للوارث فيه. باع دارا بمائة
~~درهم وكر حنطة فأخذها الشفيع بهما ثم حط البائع النقد فوجد البائع بالكر
~~عيبا رده وأخذ مثله، وللمشتري أن يعطيه الكر الذي قبضه الشفيع. وإن كان
~~المشتري ولاها رجلا بمائة درهم وبمثل ذلك الكر فحط البائع وحط هو عن الثاني
~~ثم وجد البائع الاول بالكر عيبا فرده رجع بقيمة الدار على المشتري الاول.
~~والفرق أن البيع وإن انفسخ يرد الكر في الموضعين إلا أنه تعذر في الاول
~~إيجاب قيمة الدار بأخذ الشفيع فأوجبنا الكر، وفي التولية لم يتعذر فأوجبنا
~~قيمة الدار.
PageV08P244
# ***
# [ 245 ]
# [ بقيمته ويمثله لو مثليا وبحال لو مؤجلا أو يصبر حتى يمضي الاجل فيأخذها
~~وبمثل الخمر وقيمة الخنزير إن كان الشفيع ذميا وبقيمتها لو مسلما وقيمة
~~البناء والغرس لو ] قال رحمه الله: (وإن اشترى دارا بعرض أو عقار أخذها
~~الشفيع بقيمته ويمثله لو مثليا) لان الشفعة يتملكها بمثل ما يملكها المشتري
~~به، ثم المثل لا يخلو إما أن يكون مثلا له صورة ومعنى كالمكيل والموزون
~~والعددي المتقارب، ms0363 أو معنى لا صورة وهو ما عدا ذلك فيعتبر ذلك المثل كما في
~~ضمان العدوان فيأخذ به لانه بدل لها، ولهذا لو اشترى عقارا بعقار يأخذ كل
~~واحد منهما بقيمة الآخر وقدمنا لو اختلفا في قيمة العروض. قال رحمه الله:
~~(وبحال لو مؤجلا أو يصبر حتى يمضي الاجل فيأخذها) يعني يأخذها الشفيع من
~~المشتري بثمن حال إذا كان الثمن مؤجلا أو يصبر حتى يمضي الاجل فيأخذها عند
~~ذلك، وليس له أن يأخذها في الحال بثمن مؤجل. وقال زفر والشافعي ومالك: له
~~ذلك لانه يأخذ بمثل ما أخذ المشتري بصفته والاجل صفة الدين. ولنا أن الاجل
~~يثبت بالشرط وليس من لوازم العقد فاشتراطه في حق المشتري لا يكون اشتراطا
~~في حق الشفيع لتفاوت الناس فيه، ولان الاجل حق المطلوب والدين حق الطالب
~~ولهذا لو باع ما اشتراه بثمن مؤجل مرابحة أو تولية لا يثبت الاجل من غير
~~شرط، ولو كان صفة له لثبت. ثم إن أخذها من البائع بثمن حال سقط الثمن عن
~~المشتري لتحول الصفقة إلى الشفيع على ما بينا ورجع البائع على الشفيع، وإن
~~أخذها من المشتري رجع البائع على المشتري بثمن مؤجل، وإن اختار الانتظار
~~كان له ذلك. وقوله أو يصبر عن الاخذ أما الطلب فلا بد منه في الحال حتى لو
~~سكت ولم يطلب بطلت شفعته عند أبي حنيفة ومحمد وبه كان يقول أبو يوسف أولا،
~~ثم رجع عنه وقال: لا تبطل شفعته بالتأخير إلى حلول الاجل. قال رحمه الله:
~~(وبمثل الخمر وقيمة الخنزيران كان الشفيع ذميا وبقيمتها لو مسلما) يعني إذا
~~اشترى ذمي من ذمي عقارا بخمر أو خنزير فإن كان شفيعها ذميا أخذها بمثل
~~الخمر وقيمة الخنزير لان هذا البيع بهذا الثمن صحيح فيما بينهم، فإذا صح
~~رتب عليه أحكام البيع ومن جملة الاحكام وجوب الشفعة فيستحقه ذميا كان أو
~~مسلما، غير أن الذمي لا يتعذر عليه تسلم الخمر فيأخذها به لانه من ذوات
~~الامثال والمسلم لا يقدر على ذلك لكونه ممنوعا من تمليكه وتملكه ms0364 فيجب عليه
~~قيمته كما ذكرنا في ضمان العدوان الخنزير من ذوات القيم فيجب عليهما قيمته،
~~ولا يقال قيمة الخنزير تقوم مقام عينه لانه قيمي فوجب أن يحرم على المسلم
~~تمليكه بخلاف قيمة الخمر على ما عرف في موضعه لانا نقول: إنما يحرم عليه
~~إذا كانت القيمة بدلا عن الخنزير، وأما إذا كانت بدلا عن غيره فلا يحرم
~~وههنا بدل عن الدار لا عن الخنزير، وإنما الخنزير مقدر بقيمة بدل الدار فلا
~~يحرم عليه تمليكها، فإن أسلم المشتري قبل الاخذ بالشفعة فإن الشفيع يأخذها
~~بقيمة الخنزير، ولو كان شفيعها مسلما وذميا أخذ كل واحد منهما النصف بما
~~ذكرنا من قيمة الخنزير اعتبارا للبعض بالكل. ولو أسلم الذمي صار PageV08P245
# حكمه حكم المسلم من الابتداء فيأخذها بقيمة الخنزير والخنزير كما إذا كان
~~الثمن مثليا فانقطع قبل الاخذ بالشفعة فإنه يأخذها بقيمته للتعذر كذا هذا.
~~والمستأمن كالذمي في جميع ما ذكرنا من الاحكام لالتزامه أحكامنا مدة مقامه
~~في دارنا، ولا فرق بين أن يكون المشتري دارا أو بيعة أو كنيسة فإن الشفيع
~~يأخذها بالشفعة لان ملك الذمي فيها ثابت إذا كان يعتقد أن ملكه لا يزول
~~بجعله بيعة أو كنيسة، وإن كان يعتقد أنه يزول فكذلك أيضا لانه بالاقدام على
~~البيع صار معتقدا الجواز. والذمي إذا أدان بديننا ينفذ تصرفه على مقتضى
~~ديننا وإن كان في دينهم لا يجوز ولهذا لو ترافعا إلينا نحكم بديننا،
~~والمرتد لا شفعة له. وطريق معرفة قيمة الخمر والخنزير تقدم مرارا. ولو أسلم
~~أحد المتعاقدين والخمر غير مقبوض انتقض البيع لان الاسلام يمنع قبضها ولكن
~~لا تبطل الشفعة لانها وجبت بالبيع فلا تبطل بانتقاضه كما إذا اشترى دارا
~~بعبد فهلك العبد قبل القبض فإن البيع ينتقض بهلاكه ولكن لا تبطل الشفعة
~~فيأخذها الشفيع بقيمة العبد. قيد بكون الثمن خمرا أو خنزيرا لانه لو كان
~~ميتة أو دما فلا شفعة له لما في الاصل: اشترى نصراني من نصراني دارا بميتة
~~أو دم فلا شفعة للشفيع اه. ولم يتعرض المؤلف لما ms0365 إذا صار خلا ثم أسلم
~~البائع أو المشتري ثم استحق نصف الدار وحضر الشفيع فيأخذ النصف بنصف الخمر
~~ولا يأخذ بنصف الخل ثم يرجع المشتري على البائع بنصف الخل إن كان قائما،
~~وإن كان هالكا رجع عليه بنصف قيمة الخل. وفي المبسوط: باع المرتد دارا فمات
~~أو قتل على الردة أو لحق بدار الحرب بطل البيع ولا شفعة للشفيع. وفي
~~السغناقي: ولو أسلم البائع قبل اللحوق بدار الحرب جاز البيع وللشفيع
~~الشفعة، ولو كان الشفيع مرتدا فمات أو قتل على الردة أو لحق بدار الحرب فلا
~~شفعة لوارثه، ولو كان المرتد لم يلحق بدار الحرب ثم بيعت الدار كان لوارثه
~~الشفعة. وإن اشترى المستأمن دارا ولحق بدار الحرب فالشفيع على شفعته حتى
~~يلقاه، وإن كان الشفيع هو الحربي ودخل دار الحرب بطلت شفعته، وإن كان
~~الشفيع مسلما أو ذميا فدخل دار الحرب إن لم يعلم بالبيع فهو على شفعته، وإن
~~علم ودخل ولم يطلب بطلت شفعته. وإن اشترى المسلم دارا في دار الحرب وشفيعها
~~مسلم ثم أسلم أهل الدار فلا شفعة للشفيع، وههنا أصل تنبني عليه هذه المسائل
~~يجب العلم به وهو أن كل حكم لا يفتقر إلى قضاء القاضي فدار الاسلام ودار
~~الحرب في ذلك الحكم على حد سواء، وكل حكم مفتقر إلقضاء القاضي لا يثبت ذلك
~~في حق من كان من المسلمين في دار الحرب بمباشرة ذلك الحكم في دار الحرب،
~~نظير الاول البيع والشراء وصحة الاستيلاء ونقوذ العتق ووجوب الصوم والصلاة
~~فإن هذه الاحكام كلها من أحكام المسلمين وتجري على من كان في دار الحرب من
~~المسلمين. ونظير الثاني الزنا فإن المسلم إذا زنى في دار الحرب ثم دخل دار
~~الاسلام لا يقام عليه الحد. قال رحمه الله: (وقيمة البناء والغرس لو بنى
~~المشتري أو غرس أو PageV08P246
# [ بنى المشتري أو غرس أو كلف قلعهما وإن قلعهما الشفيع فاستحقت رجع
~~بالثمن فقط ] كلف قلعهما) يعني إذا بنى المشتري أو غرس في الارض المشفوعة
~~ثم قضى للشفيع بالشفعة فالشفيع ms0366 بالخيار إن شاء أخذها بالثمن وقيمة البناء
~~والغرس مقلوعا، وإن شاء كلف المشتري قلعه فيأخذ الارض فارغة. وعن أبي يوسف
~~أنه لا يكلف بالقلع ولكنه بالخيار إن شاء أخذها بالثمن وقيمة البناء
~~والغرس، وإن شاء ترك وبه قال الامام الشافعي ومالك لانه ليس متعديا في
~~البناء والغرس لثبوت ملكه فيه بالشراء فلا يعامل بأحكام العدوان فصار
~~كالموهوب له المشتري شراء فاسدا عند الامام، وكما إذا زرعها المشتري فإن كل
~~واحد منهم لا يكلف بالقلع لتصرفه في ملكه، وهذا لان ضرر الشفيع بالزام قيمة
~~البناء والغرس أهون من ضرر المشتري بالقلع لان الشفيع يحصل له بمقابلة
~~الثمن عوضان وهو البناء والغرس فلا يعد ضررا، ولم يحصل للمشتري بمقابلة
~~القلع شئ فكان الاول أهون فكان أولى بالتحمل. ووجه ظاهر الرواية أنه بنى في
~~محل تعلق به حق متأكد لغيره من غير تسليط منه فينتقض كالراهن إذا بنى في
~~المرهون ولهذا تنتقض جميع تصرفات المشتري حتى الوقف والمسجد والمقبرة بخلاف
~~الموهوب على قول أبي حنيفة والمشتري شراء فاسدا لانه فعل بتسليط من المالك
~~ولهذا لا ينتقض تصرفهما. وفي الزرع القياس أن يقلع إلا أننا استحسنا ولذا
~~قلنا لا يقلع لان له نهاية، وليس على الشفيع كبير ضرر بالتأخير لانه يترك
~~بأجرته. فإن قلت: الاسترداد عندهما بعد البناء فإن جواز الاسترداد ينافي
~~أنه لا يكلف القلع بل يقتضي القلع كما في الشفيع قلت: يجوز أن يكون مراده
~~بقوله والمشتري شراء فسادا احتجاج من أبي يوسف عن أبي حنيفة بمذهب أبي
~~حنيفة كما أفصح به صاحب غاية البيان وهذا بعيد، والاوجه أن يقال: إن لابي
~~يوسف في البناء بعد الشراء الفاسد القول المذكور والثاني كما قال الامام
~~ذكره في الايضاح. قيد بما ذكر احترازا عن الزخرفة. وفي قاضيخان: ولو اشترى
~~الرجل دارا وزخرفها بالنقوش شئ كثير كان للشفيع الخيار إن شاء أخذها وأعطاه
~~ما زاد فيها وإن شاء ترك اه. قال في المحيط: لان نقص صفته لا يمكن وفيه نظر
~~لان المشتري إذا بنى على ms0367 الدار المشفوعة كان للشفيع أن ينقض البناء ويأخذ
~~الدار ويعطيه ما زاد فيها. وأجيب بأن البناء إذا قلع له قيمة في الجملة
~~بخلاف الزخرفة. قوله أو بنى أو غرس مثال وليس بقيد لما في الميحط: ولو أن
~~المشتري زرعها رطبة أو كرما يؤمر بقلعه كالبناء. قول رحمه الله: (وإن
~~قلعهما الشفيع فاستحقت رجع بالثمن فقط) يعني أن الشفيع إذا أخذ الارض
~~بالشفعة فبنى أو غرس ثم استحقت فكلف المستحق الشفيع بالقلع فقلع البناء
~~والغرس رجع الشفيع على المشتري إن أخذها منه أو على البائع إن أخذها منه
~~بالثمن ولا يرجع بقيمة البناء والغرس. وعن أبي يوسف أنه يرجع بذلك
~~كالمشتري. والفرق بينه وبين المشتري أن المشتري مغرور ومن جهة البائع ومسلط
~~عليه من جهته ولا غرور ولا تسليط PageV08P247
# [ وبكل الثمن أن خربت الدار وجف الشجر وبحصة العرصة أن نقض المشتري
~~البناء والنقض له وبثمرها إن ابتاع أرضا ونخلا وثمرا أو أثمر في يده ]
~~للشفيع من جهة المشتري ولا البائع لان الشفيع أخذها منه جبرا، ونظيره
~~الجارية المأسورة إذا استردها المالك القديم من مالكها الجديد بقيمتها أو
~~بالثمن فاستولدها ثم استحقت من يده وضمن قيمة الولد رجع عليه بما دفع له من
~~القيمة أو الثمن ولا يرجع بقيمة الولد لانه لم يغره بخلاف ما لو كان مشتريا
~~حيث يرجع بهما على البائع لانه مغرور من جهته. قال رحمه الله: (وبكل الثمن
~~ان خربت الدار وجف الشجر) يعني لو اشترى أرضا فيها بناء أو غرس فانهدم
~~البناء من غير صنع أحد يأخذها الشفيع بكل الثمن ولا يسقط من الثمن شئ
~~لانهما تابعان للارض يدخلان في بيعها من غير ذكر فلا يقابلها شئ من الثمن
~~ولهذا يبيعها في هذه الحالة مرابحة من غير بيان بخلاف ما إذا تلف بعض الارض
~~بغرق حيث يسقط من الثمن بحصته لان الغالب بعض الاصل. هذا إذا انهدم البناء
~~ولم يبق له نقض ولا من الشجر شئ من حطب أو خشب، وأما إذا بقي شئ من ذلك
~~وأخذه ms0368 المشتري فلا بد من سقوط بعض الثمن بحصته ذلك لانه عين مال قائم بقي
~~يحبس عند المشتري فيكون له حصة من الثمن فيقسم الثمن على قيمة الدرا يوم
~~العقد وعلى قيمة النقض يوم الاخذ. قيد بقوله حق الشجر ليخرج الثمر إذا هلك
~~من غير صنع. قال في التتارخانية: ولو هلك الثمر من غير صنع أحد ولم يبق منه
~~شئ سقط حصته من الثمن بخلاف البناء وسيأتي ما يخالفه. قال رحمه الله:
~~(وبحصة العرصة إن نقض المشتري البناء) يعني يأخذ الشفيع العرصة بحصتها من
~~الثمن إن نقض المشتري البناء لانه صار مقصودا بالاتلاف ويقابله شئ من الثمن
~~فيقسم الثمن على قيمة الارض والبناء يوم العقد، ونقض الاجنبي البناء كنقض
~~المشتري. وفي التتارخانية: لو لم يهدم المشتري البناء ولكن باعه من غيره من
~~غير إرضاء ثم حضر الشفيع فله أن ينقض البيع ويأخذ لكل وكذا النبات والنخل.
~~قال رحمه الله: (والنقض له) يعني النقض للمشتري لان الشفيع إنما كان يأخذه
~~بطريق التبعية للعرصة وقد زالت بالانفصال. قال رحمه الله: (وبثمرها إن
~~ابتاع أرضا ونخلا وثمرا أو أثمر في يده) يعني يأخذها الشفيع مع ثمرها إن
~~كان المشتري اشترى الارض مع الثمر بأن شرطه في البيع أو أثمر عند المشتري
~~بعد الشراء لان الثمر لا يدخل في البيع إلا بالشرط بخلاف النخل. والقياس أن
~~لا يكون له أخذ الثمر لعدم التبعية كالمتاع الموضوع فيها. وجه الاستحسان أن
~~الاتصال خلقة صار تبعا من وجه ولا يتولد من البيع فيسري إليه الحق الثابت
~~في الاصل كالمبيعة إذا ولدت قبل القبض فإن المشتري يملك الولد تبعا للام،
~~كذا هنا. وفي الخانية: لو اشترى قرية فيها أشجار ونخل فقطع المشتري بعض
~~الاشجار وهدم بعض البناء فحضر الشفيع يأخذ الارض وما لم يقطع من الاشجار
~~وما لم يهدم من البناء، وليس له أن يأخذها بالشفعة ويقسم الثمن على قيمة البناء PageV08P248
# [ وإن جذه المشتري سقط حصته من الثمن باب ما يجب فيه الشفعة وما لا يجب
~~إنما تجب الشفعة ms0369 في عقار ملك بعوض هو مال لا في عرض وفلك وبناء ونخل بيعا ]
~~والارض، فما أصاب البناء سقط، وما أصاب العرصة يأخذها به وينقض بناء
~~المشتري الذي أحدثه وهذا القول ظاهر الرواية. قال رحمه الله: (وإن جذه
~~المشتري سقط حصته من الثمن) يعني في الفصل الاول وهو ما اشتراها بثمرها
~~بالشرط فكان له فيسقط من الثمن بحصته، وإن هلك بآفة سماوية فكذلك لانه لما
~~دخل في البيع صار أصلا فسقط حصته من الثمن بفواته. وأما في الاصل الثاني
~~فيأخذ الارض والنخل بجميع الثمن لان الثمن لم يكن موجودا عند العقد فلا
~~يقابله شئ من الثمن، وكان أبو يوسف يقول أولا إنه يحط من الثمن في الفصل
~~الثاني لان حال المشتري مع الشفيع كحال البائع مع المشتري قبل القبض. ولو
~~أكل البائع الثمر الحادث بعد القبض سقط حصته من الثمن فكذا هنا، ثم رجع إلى
~~ما ذكر في الكتاب من أنه لا يسقط شئ من الثمن لان الشفيع يأخذ بما قام على
~~المشتري وهو قائم عليه المبيع بدون الثمن بجميع الثمن بخلاف ما إذا كانت
~~موجودة عند العقد لانه دخل في البيع قصدا، وبخلاف الحادث عند البائع قبل
~~القبض لانه حدث على ملك المشتري فيكون له حصة من الثمن بالاستهلاك، وليس
~~للشفيع أن يأخذ الثمن بعد الجذاذ في الفصلين لزوال التبعية بالانفصال قبل
~~الاخذ والله تعالى أعلم. باب ما يجب فيه الشفعة وما لا يجب ذكر تفصيل ما
~~تجب فيه الشفعة وما لا تجب بعد ذكر نفس الوجوب مجملا لان التفصيل بعد
~~الاجمال أوقع في النفس، كذا في العناية. قال رحمه الله: (إنما تجب الشفعة
~~في عقار ملك بعوض هو مال) قوله في عقار يتناول ما يقسم وما لا يقسم. وقال
~~الشافعي: لا تجب فيما لا يقسم كالبئر والرحا والحمام والنهر والطريق، وهذا
~~مبني على أصل عنده وهو أن الشفعة تجب لدفع ضرر أجرة القسام عنده، وعندنا
~~لدفع ضرر سوء العشرة. واحترز بقوله بعوض عما إذا ملك بالهبة فإن الشفعة لا ms0370
~~تجب فيها، وقوله هو مال عما إذا ملك بعوض غير مال كالمهر والخلع والصلح عن
~~دم عمد والعتق فإن الشفعة لا تجب في هذه الاشياء على ما بينه قريبا،
~~والعقار لغة الضيعة، وقيل ما له أصل من دار وضيعة نقله الامام الطرزي. ونقل
~~الشراح هنا العقار كل ما له أصل من دار وضيعة اه. فهو مطابق للتفسير
~~الثاني. ونقل الجوهري في فصل العين من باب الراء: العقار بالفتح الارض
~~والضياع والنخل ومنه قولهم ما له دار ولا عقار والجمع ضياع. وفي فصل الضاد
~~من باب العين: الضيعة PageV08P249
# [ بلا عرصة ودار جعلت مهرا أو أجرة أو بدل خلق أو بدل صلح عن دم عمد أو
~~عوض عتق أو وهبت بلا عوض مشروط وإن بيعت بخيار البائع أو بيعت فاسدا ما لم
~~] العقار اه. وفي كلامه اختلال لانه فسر العقار أولا بما يشمل الاقسام
~~الثلاثة الارض والضياع والنخل، ثم فسر الضيعة بالعقار فلزم تفسير الاخص
~~بالاعم كما ترى. وفي المحيط: ويدخل في الحمام ما كان مركبا في بنيانه دون
~~المنفصل كالقصعة، ويدخل في الرحا الحجر الاسفل دون الاعلى لانه مبني في
~~الارض، ولو اشترى أجمة فيها قصب وسمك يوجد بلا صيد استحق الاجمة والقصب
~~بالشفعة دون السمك لانه منقول والقصب يشعب في الارض. وفي التتارخانية:
~~وإنما تجب في الاراضي التي تملك رقابها حتى لا تجب في الاراضي التي جازها
~~الامام للمسلمين يدفعها بزراعة، وإنما تجب لحق الملك في الاراضي حتى لو
~~بيعت دار بجنبها دار الوقف فلا شفعة للواقف ولا للمتولي لعدم الملك، كذا في
~~الميحط وغيره. وفي السراجية: رجل له دار في أرض الوقف فلا شفعة له، ولو باع
~~هو عمارته فلا شفعة لجاره. وفي التجريد: ولو جعل داره مسجدا وأفرزه وجعل
~~بابه إلى الطريق فبيعت دار إلى جنب المسجد لم يكن للواقف ولا للمتولي شفعة
~~لعدم الملك. وفي المحيط وغيره: ما لا يجوز بيعه في العقارات كالاوقاف
~~والحانوت المسبل فلا شفعة في ذلك عند من يرى جواز الوقف. وفي المبسوط: ms0371 لو
~~اشترى أرضا فيها شجر صغار فأثمرت أو فيها زرع فأدرك فللشفيع أن يأخذ ذلك
~~بجميع الثمر لاتصاله بالارض اه. قال رحمه الله: (لا في عرض وفلك) يعني لا
~~تجب الشفعة في عرض وفلك. وقال مالك: تجب في السفينة لانها تسكن كالعقار.
~~ولنا ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا شفعة إلا في ربع أو حائط
~~ولان الاخذ بالشفعة ثبت على خلاف القياس فلا يجوز إلحاق المنقول به لانه
~~ليس في معنى العقار، وهذا الاستدلال فيه شئ فإن ظاهره حصر ثبوت الشفعة في
~~الربع والحائط فدل ذلك على انتفاء حق الشفعة في غيرهما ومن غيرهما العروض
~~والسفن، فيرد عليه أن مقتضى الحصر أن لا تثبت الشفعة في عقار غير ربع وحائط
~~كضيعة خالية مثلا وليس كذلك قطعا فكيف يتمسك به؟ قلت: يمكن حمل القصر على
~~القصر الاضافي دون الحقيقي فالقصر بالنسبة إليهما لا بالنسبة إلى جميع ما
~~عداهما فتأمل. قال في العناية: الربع الدار والحائط البستان وأصله ما أحاط
~~به اه. قال رحمه الله: (وبناء ونخل بيعا بلا عرصة) لانهما منقولان فلا تجب
~~فيهما إذا بيعا بلا أرض، وإن بيعا معها تجب فيها الشفعة تبعا لها بخلاف
~~العلو حيث يستحق بالشفعة وتستحق به الشفعة على أنه مجاوره وذلك إذا لم يكن
~~طريقه غير طريق السفل، وإن كان طريقهما واحدا يستحق بالطريق الشفعة على أنه
~~خليط في الحقوق. قال رحمه الله: (ودار جعلت مهرا أو أجرة أو بدل خلع أو بدل
~~صلح عن دم عمد أو عوض عتق أو وهبت بلا عوض مشروط) لان الشارع لم يشرع
~~التملك بالشفعة إلا بما يملك PageV08P250
# به المشتري صورة ومعنى أو معنى بلا صورة ولا يمكن ذلك إذا تملك العقار
~~بهذه الاشياء لانها ليست بأموال ولا مثل لها حتى يأخذها الشفيع بمثلها فلم
~~يمكن مراعاة شرط الشرع فيه وهو التملك بما يملك به المشتري فلم يكن مشروعا.
~~وقال الامام الشافعي: تجب فيهما الشفعة فيأخذها بقيمتها عند تعذر الاخذ
~~بمثلها بخلاف الهبة بلا عوض ms0372 لتعذر الاخذ بلا عوض إذ هو غير مشروع. ولنا ما
~~تقدم ولان الشفيع يتملك بما يملك به المشتري من السبب لا بسبب آخر، وههنا
~~لو أخذه كان يأخذه بسبب آخر. ولو تزوجها بغير مهر ثم فرض لها عقارا مهرا لم
~~يكن فيها الشفعة لانه تعين بمهر المثل وهو مقابل بالبضع بخلاف ما لو باعها
~~العقار بمهر المثل أو بالمسمى عند العقد أو بعده حيث تجب فيه الشفعة لانه
~~مبادلة مال بمال لان ما أعطاه من العقار بدل عما في ذمته من المهر. ولو
~~تزوجها على دار على أن يرد عليه ألف درهم فلا شفعة في جميع الدار عند
~~الامام. وقالا: تجب الشفعة في حصة الالف لانه مبادلة مال بمال في حقه ولهذا
~~ينعقد بلفظ النكاح ولا يفسد بشرط النكاح وهو يقول معنى البيع فيه تابع فلا
~~شفعة في الاصل فكذا في البيع ألا ترى أن المضارب إذا كان رأس ماله ألفا
~~فاتجر وربح ألفا ثم اشترى بالالفين دارا في جوار رب المال ثم باعها بألفين
~~فإن رب المال لا يستحق الشفعة في حصة المضارب تبعا لرأس المال لان المضارب
~~وكيل في حقه وليس في بيع الوكيل شفعة، وكذا في حق المضارب وهو البيع، كذا
~~في العتابية. قوله جعلت الدار مهرا مثال. قال في العتابية: ولو قال صالحتك
~~على أن تجعل هذه الدار مهرا لك وأعطيتك هذه الدار مهرا فلا شفعة للشفيع
~~فيها. وقوله جعلت مهرا محترز عن البيع ولو باعها دارا بمهر مثلها أو صالحها
~~على دار أو صالحها من دعوى حق على دار ففيهما الشفعة والقول قول المصالح في
~~قيمة ذلك أو في قدره. وفي السراجية: صالح في دار ادعاه على مائة درهم وهو
~~جاحد لا شفعة فيها، فإن أقام الشفيع البينة أنها التي ادعاها فله الشفعة.
~~وفي شرح الطحاوي: رجل تزوج امرأة ولم يسم مهرا ثم دفع لها دارا مهرا فهو
~~على وجهين: إن قال الزوج جعلتها مهرك فلا شفعة فيها، وإن قال جعلتها بمهرك
~~ألفا ففيها الشفعة. ms0373 وفي المحيط: لو خلع امرأته على ذلك على أن ترد عليه
~~ألفا فهو كما لو تزوج على دار لى أن ترد عليه ألفا كما تقدم. وفيه أيضا:
~~أسلم دارا لرجل في مائة قفيز حنطة واستلم الدار فللشفيع أخذها بالشفعة، ولو
~~افترقا قبل أن يقبض الدار بطل السلم ولا شفعة للشفيع اه. وفي العتابية: لا
~~شفعة في دار هي بدل عن سكنى دار وخدمة عبد. وقيد بقوله عن دم عمد احترازا
~~عن الخطأ. قال في المبسوط: ولو كان عن جناية خطأ تجب الشفعة، لو صالح بها
~~عن جنايتين أحدهما عمدا والاخرى خطأ فلا شفعة فيها على قول الامام، وعندهما
~~تجب فيها الشفعة فيما يخص جناية الخطأ، ولو صالح عن كفالة رجل بنفسه على
~~دار فلا شفعة فيها لان هذا صلح باطل اه. قيد يقوله بلا عوض مشروط لانه لو
~~شرط في العقد تجب الشفعة PageV08P251
# ففي الخانية: وهب دارا من إنسان بشرط أن يعوضه كذا فلا شفعة للشفيع ما لم
~~يتقابضا، وبعد التقابض تجب الشفعة بمثل العوض إن كان مثليا وإلا فبقيمته إن
~~كان قيميا. وفي السغناقي: وهب له عقارا من غير عوض مشروط في العقد ثم عوضه
~~عن الدار دارا فلا شفعة في الهبة ولا في العوض. وفي الاصل: لو وهب سقصا
~~مسمى في دار غير محجور ولا مقسوم على أن يعوضه كذا فهو باطل ولا شفعة
~~للشفيع والجواب في الصدقة بألفاظها والعطية نظير الجواب في الهبة، وأما
~~الوصية على هذا الشرط إذا قبل الوصي له ثم مات فإنه تجب فيه الشفعة. قال في
~~الكتاب: إذا قال أوصيت بداري لفلان بألف درهم فقال الموصى له قبلت ثبت
~~للشفيع الشفعة، وإن قال أوصيت أن يوهب له على عوض ألف درهم فهو مثل الهبة
~~بالشرط. وإن ادعى حقا على إنسان وصالحه المدعى عليه على الدار فللشفيع أن
~~يأخذ الدار بالشفعة كان الصلح عن إقرار أو انكار. وفي الفتاوي العتابية:
~~والقول للمدعي في مقدار الدين في حق الشفيع، وكذا لو صالحه عن عيب على ms0374 دار
~~بعد القبض فالقول للمصالح في نقصان العيب. ولو ادعى دارا في يد رجل وصالحه
~~المدعى عليه على أن يعطيه المدعي دراهم وترك الدار ينظر إن كان الصلح عن
~~إنكار فلا شفعة للشفيع اه. قال رحمه الله: (وإن بيعث بخيار البائع) لان
~~خيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه وبقاء ملكه يمنع وجوب الشفعة لان شرط
~~وجوبها الخروج عن ملكه فإذا أسقط الخيار أو سقط الخيار عند سقوط الخيار،
~~ولان البيع إنما صار سببا لافادة الحكم في ذلك الوقت ووجوب الشفعة تنبني
~~على انقطاع حق الملك بالبيع وهو ينقطع حينئذ. وإن اشترى بشرط الخيار وجبت
~~الشفعة، أما عندهما فظاهر لان المشتري تملكها، وأما عنده فلخروجه عن ملك
~~البائع ألا ترى أن البائع إذا أقر بالبيع وأنكر المشتري تجب الشفعة فإذا
~~أخذها الشفيع في الثالث لزم البيع لعجز المشتري عن الرد ولا خيار للشفيع
~~لان خيار الشرط لا يثبت إلا بالشرط وهو كان للمشتري دون الشفيع. وإذا بيعت
~~دار بجنبها والخيار لاحدهما كان له الاخذ بالشفعة لان البائع لم يخرج
~~المبيع عن ملكه إذا كان الخيار له ويلزم البيع لان الاخذ بالشفعة نقض منه
~~للبيع، وكذلك المشتري عندهما إن كان الخيار له لان المبيع دخل في ملكه
~~عندهما لانه يصير بالاخذ مختارا للبيع فيصير إجازة وتملك به المبيع، ولانه
~~صار أحق به من غيره وذلك يكفي لاستحقاق الشفعة كالمأذون له والمكاتب إذا
~~بيعت دار بجنب دراهما وكذا إذا اشترى دارا ولم يرها فبيعت دار بجنبها كان
~~له أن يأخذها بالشفعة لان ملكه فيها ثابت، وإذا أخذ المشفوعة لم يسقط خياره
~~لان خيار الرؤية لا يبطل بصريح الابطال فبدلالته أولى، فإذا حضر شفيع
~~الاولى وهي التي اشتراها المشتري كان له أن يأخذها بالشفعة لانه أولى بها
~~من المشتري، وليس له أن يأخذ الثانية وهي التي أخذها المشتري بالشفعة إذا
~~لم تكن متصلة بملكه لانعدام سبب الشفعة في حقه، واتصاله لا يفيد لعدم ملكه
~~فيها وقت بيع الاخرى، PageV08P252
# [ يسقي حق الفسخ بشئ يسقطه ms0375 كالبناء أو قسمت بين الشركاء أو سلمت شفعته ثم
~~] وإن كانت متصلة بملكه كان له أن يشاركه فيها بالشفعة، فإذا جاء الشفيع
~~الاول بعدما أخذ المشتري الثاني بالشفعة كان لهذا الذي جاء أن يأخذها
~~بالشفعة وليس له أن يأخذ الثانية بالشفعة. وفي التجريد: ولو كان المشتري
~~شرط الخيار لغيره فأجاز وهو شفيعها فله الشفعة، ولو باع عقار أو شرط الخيار
~~لغيره فأمضى ذلك الغير البيع وهو شفيعها فلا شفعة له. وفي الفتاوى: ولو
~~باعه بخيار ثلاثة أيام ثم زاده ثلاثة أخرى يأخذها الشفيع إذا انقضت المدة
~~الاولى. قال رحمه الله: (أو بيعت فاسدا ما لم يسقط حق الفسخ بشئ يسقطه
~~كالبناء) لان البيع الفاسد بعد القبض لا يفيد الملك للمشتري فلا يثبت
~~للشفيع فيه حق مع بقاء ملكه، وبعد القبض وإن كان يفيده لكنه حق البائع باق
~~فيها ألا ترى أنه واجب الدفع لدفع الفساد ولهذا يحرم على المشتري التصرف
~~فيه، وفي إثبات الحق له تقريره فلا يجوز، وإذا سقط حق الفسخ زال المانع من
~~وجوب الشفعة فتجب. وقوله بالبناء مثال لانه ينقطع حق البائع بإخراج المشتري
~~المبيع عن ملكه بالبيع أو غيره على ما تقرر في البيع الفاسد، فإذا أخرجه عن
~~ملكه بالبيع كان للشفيع أن يأخذها بأي البيعين. فإن أخذها بالبيع الاول
~~أخذها بالقيمة، وإن أخذها بالبيع الثاني أخذها بالثمن لان البيع الثاني
~~صحيح، وإذا أخرجها عن ملكه بالهبة أو جعلها مهرا وغير ذلك نقض تصرفه وأخذ
~~بقيمته لما ذكرنا. وإذا بيعت دار بجنبها قبل القبض فللبائع الشفعة في
~~المبيع لبقاء ملكه فيها، وإن سلمها بعد الحكم له لا تبطل، فإذا بيعت بعد
~~القبض فاستردها بالبائع منه قبل أن يقضي له بالشفعة بطلت شفعته لخروجها عن
~~ملكه قبل الاخذ فصار كما إذا باعها قبله، وإذا استرها بعد الحكم له بقيت
~~على ملكه لما ذكرنا. وقيد بقوله بيعت فاسدا ليفيد أن الفساد قارن العقد
~~واستمر بعده. قيدنا به لان الفساد إذا كان بعد انعقاده صحيحا فحق الشفعة
~~على حاله، ms0376 كذا في العناية. واعترض على هذا بأنه لم لا يجوز أن لا يثبت
~~المفسد في حق الشفيع كي لا يلزم تقرير الفساد وإذا ثبت في حق المشتري كما
~~قلنا في خيار الشرط لا يثبت في حق الشفيع وإن ثبت في حق المشتري؟ وأجيب أن
~~فساد البيع إنما يثبت لمعنى راجع إلى العوض فلو أسقطنا العوض بقي بيع بلا
~~عوض وهو فاسد أيضا، والخيار ثبت لمعنى خارج عن العوضين فلو أسقطنا الخيار
~~بقي بيع بلا خيار وهو مشروع. قال رحمه الله: (أو قسمت بين الشركاء) يعني لو
~~قسمت الدار بين الشركاء لا تجب الشفعة لجارهم بالقسمة بينهم لان القسمة
~~فيها معنى الافراز ولهذا يجري فيها الخيار، والشفعة لم تشرع إلا في
~~المبادلة المطلقة وهي المبادلة من كل وجه. قال في العناية: ولانها لو وجبت
~~لوجبت للقاسم لكونه جارا بعد استحقاق الشفعة وهو غير صحيح لان سببه الافراز
~~وهو متأخر وهو لا بد أن يكون متقدما على زوال الملك القائم كما تقدم وكونه
~~جارا متأخر. وقول صاحب غاية البيان ولانها لو وجبت لوجبت للقاسم لانه شريك
~~والشريك أولى من الجار فيه PageV08P253
# [ ردت بخيار رؤية أو شرط أو عيب بقضاء وتجب لو ردت بلا قضاء أو تقايلا.
~~باب ما تبطل به الشفعة ] نظر لانه شريك قبل القسمة لا بعدها والكلام فيما
~~بعدها. قال رحمه الله: (أو سلمت شفعته ثم ردت بخيار رؤية أو شرط أو عيب
~~بقضاء) يعني إذا أسلم الشفيع الشفعة ثم ردت إلى البائع بخيار رؤية أو شرط
~~كيفما كان أو بيعت بقضاء القاضي لا تجب الشفعة فيها لانه فسخ من كل وجه فلا
~~يمكن أن يجعل عقدا جديدا فعاد إليه قديم ملكه والشفعة تجب في الانشاء لا في
~~الاستمرار والبقاء على ما كان، ولا فرق في ذلك بين أن يكون الفسخ قبل القبض
~~أو بعده، وفي الجامع الصغير: ولا شفعة في قسمة ولا خيار رؤية بالجر معناه
~~لا شفعة في الرد بخيار رؤية وليس معناه أن خيار الرؤية لا يثبت ms0377 في القسمة
~~لان المذكور في كتاب القسمة أن خيار الرؤية يثبت في القسمة وخيار الشرط
~~أيضا لان ثبوتها لخلل في الرضا بالعقد الذي لا ينعقد لازما إلا بالرضا
~~والقسمة منه لما فيها من معنى المبادلة، والمبادلة أغلب في غير الكيلي
~~والوزني فيجوز فيه خيار الرؤية والشرط ولا يجوز في المكيل والموزون لان
~~الاقرار فيهما هو الغالب. وقال في الكافي: وصحح شمس الائمة السرخسي أن خيار
~~الرؤية لا يثبت في القسمة سواء كانت بقضاء أو رضاء، قاله المشايخ. وقلنا:
~~لا فرق بين أن يكون الفسخ قبل القبض أو بعده، كذا في العناية. ولا عبرة
~~بقول من قال المراد بعد القبض لانه لو كان هذا مرادا كان مناقضا لقولهم في
~~غير هذا المحل ولا فرق بين أن يكون قبل القبض أو بعده، كذا في العناية اه.
~~قال رحمه الله: (وتجب لو ردت بلا قضاء أو تقايلا) يعني تجب الشفعة إن ردها
~~المشتري بعيب بغير قضاء أو تقايلا البيع. وقال زفر: لا تجب لان شفعته بطلت
~~بالتسليم والرد بالعيب بغير قضاء إقالة والاقالة فسخ لقصدهما ذلك والعبرة
~~بقصد العاقدين. قلنا: الاقالة سبب للملك بتراضيهما كالبيع غير أنهما قصدا
~~الفسخ فيصح فيما لا يتضمن إبطال حق الغير لان لهما ولاية على أنفسهما فيكون
~~فسخا في حقهما ولا ولاية لهما على غيرهما فيكون بيعا جديدا في حق الشفيع
~~فيتجدد له به حق الشفعة. قال الشارح قال صاحب الهداية: ومراده بالرد بالعيب
~~الرد بعد القبض. قال رحمه الله: وهذا إنما يستقيم على قوله محمد لان بيع
~~العقار عنده قبل القبض لا يجوز كما في المنقول، وأما على قولهما يجوز بيعه
~~قبل القبض فلا يفيد القيد المذكور والله أعلم. باب ما تبطل به الشفعة لما
~~كان بطلان الشئ يقتضي سابقه وجوده ذكر ما تبطل به الشفعة بعد ذكر ما تثبت به PageV08P254
# [ وتبطل بترك المواثبة أو التقرير وبالصلح عن شفعته على عوض وعليه رده
~~وبموت ] الشفعة. قال رحمه الله: (وتبطل بترك المواثبة أو التقرير) حين علم
~~مع القدرة ms0378 عليه بأن لم يمنعه أحد ولم يكن في الصلاة لانها تبطل بالاعراض
~~وترك الطلبين أو أحدهما مع القدرة إعراض على ما تقدم. والاصل في هذا الباب
~~أن تسليم الشفعة قبل البيع لا يصح وإن من ثبت له الحق إذا أسقطه بعد ثبوته
~~له سقط علم بثبوته له أو لم يعلم. وتعبير المؤلف بترك الطلب أولى من تعبير
~~صاحب الهداية بترك الاشهاد لانه يرد على صاحب الهداية أن الاشهاد ليس بشرط
~~وترك ما ليس شرطا في الشئ لا يبطله. وفي المحيط: لو سلم الشفعة للوكيل صح
~~وسقطت ويصح تعليق الاسقاطه بشرط، ولو قال سلمت لك إن اشتريت لنفسك لم تبطل
~~إذا كان اشتراها لغيره، ولو قال لاجنبي سلمت شفعة هذا سقطت شفعته لانه سلم
~~مطلقا فصرفناه إلى المشتري حملا لكلام العاقل على الصحة. ولو قال سلمت لك
~~لا يصح لان الاجنبي بمعزل عن هذا العقد، ولو قال له أجنبي سلم للمشتري فقال
~~سلمت لك صح استحسانا كأنه قال سلمت الشفعة للمشتري لشفاعتك. قال رحمه الله:
~~(وبالصلح عن شفعته على عوض وعليه رده) يعني تبطل الشفعة إذا صالح المشتري
~~الشفيع على عوض وعلى الشفيع رد العوض لان حق الشفيع ليس بمقرر في المحل
~~وإنما هو مجرد حق التملك فلا يجوز أخذ العوض عنه، ولا يتعلق إسقاط بالجائز
~~من الشرط فيما إذا قال الشفيع أسقطت شفعتي فيما اشتريت على أن تسقط حصتك
~~فيما اشتريت أو على أن لا تطلب الثمن مني لكونه ملائما حتى لو تراضيا سقط
~~حق كل واحد منهما، ومع هذا لا يتعلق إسقاط الشفعة بهذا الشرط بل يسقط بمجرد
~~قوله أسقطت، تحقق الشرط أو لم يتحقق، فأولى أن لا يتعلق بالشرط الفاسد وهو
~~شرط الاعتياض عن حق ليس بمال بل هو رشوة محضة فيصح الاسقاط ويبطل الشرط،
~~وكذا إذا باع شفعته بمال لما بينا. ونظير ما نحن فيه إذا قال للمخيرة
~~اختاري بألف أو قال ألفين لامرأته اختاري ترك الفسخ بألف فاختارت سقط
~~الخيار ولا يثبت المال والكفالة بالنفس في ms0379 هذا بمنزلة الشفعة في رواية، وفي
~~أخرى لا تبطل الكفالة ولا يجب المال. قال في شرح الجامع الكبير: إذا لم يجب
~~العوض يجب أن لا تبطل شفعته كما في الكافلة. والفرق أن حق الشفيع قد سقط
~~بعوض معنى فإن الثمن سلم له والمكفول له لم يرض بسقوط حقه عن الكفيل بغير
~~عوض ولم يحصل له بعوض معنى فإن الثمن سلم له عوضا أصلا فلا يسقط حقه في
~~الكفالة اه. قال الشارح: والاصح أن الكفالة والشفعة يسقطان ولا يجب المال.
~~قيد بقوله صالح عن شفعته لانه لو صالح على أخذ نصيب الدار بنصف الثمن يجوز،
~~ولو صالح عن أخذ بيت بحصته من الثمن لا يجوز الصلح ولا تسقط شفعته لانه لم
~~يوجد منه الاعراض غير أن الثمن مجهول ومثله من الجهالة يمنع صحة البيع
~~ابتداء والاخذ بالشفعة بيع. وفي المبسوط: ساوم الشفيع المشتري أو سأله أن
~~يوليه إياها بذلك الثمن فقال نعم فهو تسليم منه PageV08P255
# [ الشفيع لا المشتري وبيع ما يشفع به قبل القضاء بالشفعة ولا شفعة لمن
~~باع أو بيع له ] اه. وفي المحيط: وهذه على ثلاثة أوجه: أحدها ما ذكره
~~المؤلف. الثاني أن يصالح على أن يأخذ نصف الدار بنصف الثمن أو ثلث الدار
~~بثلث الثمن فالصلح جائز لانه أخذ بعوض معلوم بثمن معلوم. المسألة الثالثة
~~أن يأخذ بعضها غير معلوم أو شيئا معلوما يبطل الصلح ولا تبطل شفعته لان هذا
~~لا يدل على الاعراض. وفي الجامع: صالح أجنبي أن يسلم الشفعة على مال بطلت
~~الشفعة بلا مال، فإن قال المصالح على أن تكون الشفعة لي لم تبطل الشفعة
~~لانه لم يسقط حقه بل أقام الاجنبي مقام نفسه في طلب الشفعة. وفي ابن فرشه:
~~ولو استأجر الشفيع الدار أو أخذها منه مزارعة أو معاملة مع علمه بالشراء
~~بطلت شفعته اه. والله تعالى أعلم. قال رحمه الله: (وبموت الشفيع لا
~~المشتري) يعني بموت الشفيع قبل الاخذ بعد الطلب أو قبله تبطل الشفعة ولا
~~تورث عنه ولا تبطل بموت المشتري. وقال ms0380 الامام الشافعي: لا تبطل بموت الشفيع
~~أيضا لانه حق معتبر كالقصاص وحق الرد بالعيب. ولنا أنه مجرد حق وهو حق
~~التمليك وأنه مجرد رأي وهو الصفقة فلا يورث عنه بخلاف القصاص لان من عليه
~~القصاص صار كالمملوك لمن له القصاص، ولهذا جاز له أخذ العوض عنه وملك العين
~~يبقى بعد الموت فأمكن إرثه بخلاف الشفعة لانه مجرد رأي ولهذا لا يجوز
~~الاعتراض عنها، ولان ملك الشفيع فيما يأخذ به الشفعة يشترط أن يكون باقيا
~~من وقت البيع إلى وقت الاخذ بالشفعة ولم يوجد في حق الميت وقت الاخذ ولا في
~~حق الوارث وقت البيع فبطلت لانها لا تستحق بالملك الحادث بعد البيع ولا
~~بالزائل بعد الاخذ، وإنما لا تبطل بموت المشتري لان المستحق باق ولم يتغير
~~بسبب حقه وإنما حصل الانتقال إلى الوراث فصار كما إذا انتقل إلى غيره
~~فيأخذها. قيدنا قولنا قبل الاخذ قال في العناية: إذا مات بعد قضاء القاضي
~~له بالشفعة أو سلم المشتري الدار له فهي لورثته يأخذونها ولا تباع الدار في
~~دين المشتري لان حق الشفيع مقدم على حق المشتري، فإن باعها القاضي أو وصيه
~~في دين الميت فللشفيع أنه ينقضه كما لو باعها المشتري في حياته، لا يقال
~~بيع القاضي حكم منه فكيف ينقض لانه قضاء منه مخالف للاجماع اه. قال رحمه
~~الله: (وبيع ما يسفع به قبل القضاء بالشفعة) يعني تبطل الشفعة ببيع الدار
~~التي يشفع بها قبل الاخذ بالشفعة لان سبب استحقاقه قد زال قبل القضاء
~~بالشفعة، ولا فرق بين أن يكون عالما وقت بيع الدار بشراء المشفوعة أو لم
~~يكن عالما. وكذا إبراء الغريم لان كل ذلك إسقاط فلا يتوقف على العلم
~~كالطلاق والعتاق ألا ترى أنه لا يرتد برد المشتري، ولو باع التي يشفع بها
~~بشرط الخيار لا تبطل شفعته، ولو اشتراها الشفيع من المشتري بطلت شفعته لانه
~~بالاقدام على الشراء أعرض عن الشفعة، ولمن هو بعده من الشفعاء أو مثله أن
~~يأخذها منه بالشفعة بالعقد الاول وإن شاء بالثاني ms0381 بخلاف ما إذا اشتراها
~~ابتداء من PageV08P256
# [ ولو شرط البائع الخيار لثالث فأجاز فهو كالبائع أو ضمن الدرك عن البائع
~~ومن ابتاع أو ابتيع له فله الشفعة فإن قيل للشفيع أنها بيعت بألف فسلم ثم
~~علم أنها بيعت بأقل ] غير أن يثبت له فيها حق الاخذ لان شراءها هناك لم
~~يتضمن إعراضا اه. قال رحمه الله: (ولا شفعة لمن باع أو بيع له) يعني بيع له
~~بالوكالة والاصل فيه أن من باع أو بيع له فلا شفعة له، ومن اشترى أو اشتري
~~له كان له الشفعة لان الاخذ بالشفعة في الاول يلزم منه نقض ما تم من جهته
~~وهو بالبيع لان البيع تمليك والاخذ تملك وبينهما منافاة، وفي الثاني لا
~~يلزم ذلك بل فيه تقريره لان الاخذ بالشفعة مثل الشراء، ولا فرق بين أن يكون
~~ذلك صدر من الاصيل أو الوكيل حتى لا تكون له الشفعة في الاول ولا لموكله،
~~وفي الثاني لهما ذلك، فلو باع المضارب أو العبد المأذون العقار ليس للمولى
~~ولا لرب المال الاخذ بالشفعة، ولو اشترياها كان لرب المال الشفعة لما
~~ذكرنا. وكذا للمولى إن كان على العبد دين، وإن لم يكن عليه دين فلا فائدة
~~بالاخذ لانه ملكه. والمخير للعقد الذي باشره الفضولي كالموكل لما عرف.
~~وفائدة قوله أن المشتري لا تبطل شفعته إن شارك غيره من الشفعاء إن لم
~~يتقدموا عليه، وإن تقدم هو على من هو بعده من الشفعاء فهي تسلم له عند ترك
~~غيره من الشفعاء، والبائع ليس له أن يطلب المبيع بالشفعة في دار أخرى غيرها
~~بلزقها لانه لما باعها رغب عنها والاخذ رغبة فيها فتنافيا بخلاف المشتري.
~~وفي التجريد: ومن باع دراهم وهو شفيعها فله الشفعة اه. والظاهر أنه ومن
~~اشترى دارا ولا يخفي أن قوله ولا شفعة لمن باع متكرر مع قوله وبيع ما يشفع
~~كما تقدم. قال رحمه الله: (ولو شرط البائع الخيار لثالث فأجاز فهو كالبائع)
~~فإن كان المشتري هو الذي فعل ذلك فأجاز فهو كالمشتري وقد بيناه. ms0382 قال رحمه
~~الله: (أو ضمن الدرك عن البائع) يعني إذا ضمن الشفيع الدرك عن البائع فلا
~~شفعة له لان تمام المبيع إنما كان من جهته فليس له أن ينقض ما تم من جهته
~~وقد بينا. قال رحمه الله: (ومن ابتاع أو ابتيع له فله الشفعة) وقد بينا
~~وجهه فيما تقدم. وفي فتاوى الفضلي: الوكيل بشراء الدار إذا قبض الدار وهي
~~في يده يطلب الشفيع منه ويأخذها منه، فإن كان سلم الدار إلى الموكل يطلب من
~~الموكل ويأخذ منه ولا يطلب من الشفيع. وفي جامع الفتاوي: اشترى الوكيل فحضر
~~الشفيع يأخذها من الوكيل ولا يلتفت إلى حضرة الموكل ولو كان وكيلا بالبيع
~~فباع فحضر الشفيع يأخذها من الشفيع. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى: الوكيل
~~بالشراء لا يملك الاخذ ا ه. وفي الجامع: دار لها شفيعان قال المشتري
~~لاحدهما اشتريت الدار لك فصدقه لا يبطل حقه وإن أقر بعد ذلك أنه لم يأمره
~~لانا تيقنا ثبوت الشفعة له بالشراء سواء اشترى المشتري الدار لنفسه أو
~~اشتراها للمقر له بأمره لان من اشترى أو اشترى له كان له الشفعة ولم يوجد
~~منه ما يبطلها لان تملكه الدار بالشراء طلب منه للشفعة وزيادة، ولان من
~~يطلب الشفعة يتملك الدار بالشفعة في الطلب الثاني فإذا ملكها PageV08P257
# للحال قام ذلك منه مقام الطلب والزيادة. ولو قال المشتري هذه الدار كلها
~~كانت لك ولم تكن لي ولا للبائع أو قال كنت اشتريتها قبل أو قال البائع
~~وهبها لك فصدقه بطلت شفعته، ولو لم يصدقه على ذلك للشفيع الاخذ فله أن يأخذ
~~كلها بالشفعة لان الشراء قد صح من حيث الظاهر وجبت الشفعة للشفيعين بعد ما
~~ثبت لهما من حيث الظاهر فبطل حق المصدق لتصديقه ولم يبطل حق المكذب لانهما
~~يصدقان عليه. وفي النوادر: ولو أقر الشفيع قبل القضاء له بالشفعة أن هذه
~~الدار لفلان الغائب وأنه لم يأمره بالبيع وقال المشتري بل هو للبائع لم
~~تبطل شفعته، وكذلك لو قال البائع وكلني صاحبها بالبيع وقال الشفيع ms0383 لم يأمره
~~صاحبها بالبيع فله الشفعة لان قول الشفيع لا يصدق في حق المتبايعين فكان
~~المبيع محكوما بصحته في حقهما فجاز للشفيع أن يطالب بحقوقه، وكذلك لو ادعى
~~هذه الدار رجل فشهد له هذا الشفيع فلم يعدل ثم باعها ذو اليد فللشفيع أن
~~يأخذها بالشفعة، ذكره ابن سماعة. ولو قال الشفيع هذه الدار لي فإن أقمت
~~البينة وإلا أخذتها بالشفعة فلا شفعة لانه ادعى ملكها والشفعة للتملك
~~ويمتنع أن يملك ما هو على ملكه والشفعة حقه فلا يجوز أن يتملك بالعوض ما هو
~~على ملكه، ذكره ابن سماعة عن أبي يوسف. وفي المسائل المقتدمة اعترف بكون
~~الشئ على ملك غيره فجاز أن يتملكه بعوض، هذا إذا علم أنه وكيل بالشراء فقد
~~قدمنا حكمه، وأما إذا لم يعلم ذلك إلا بقوله وأنكر الشفيع الوكالة فهو خصم.
~~ولا فائدة في هذه الخصومة لانا لو علمنا بالوكالة كان خصما لان حقوق العقد
~~تتعلق به فكذا إذا لم تكن معلومة. ولو قال المشتري قبل أن يخاصمه الشفيع
~~اشتريت لفلان وسلم ثم حضر الشفيع فلا خصومه بينه وبين المشتري لان إقراره
~~قبل الخصومة لفلان صحيح كما لو كانت الوكالة معلومة، ولو أقر بذلك بعد ما
~~خاصمه الشفيع لم تسقط الخصومة عنه لانه صار خصما للشفيع وهو بهذا الاقرار
~~يريد إسقاط حقه فلا يملكه. ولو أقام بينة أنه قال قبل شرائه أنه وكيل فلان
~~لم تقبل بينته لانه يدفع بهذه البينة الخصومة عن نفسه، وروى عن محمد أنه
~~تقبل بينته لدفع الخصومة حتى يحضر المقر له والوكيل بطلب الشفعة خصم لان
~~الاخذ بالشفعة يتضمن للشراء والخصومة والوكيل بهما جائز إلا عند أبي حنيفة
~~لانه لا يصح إلا برضا الخصم، وعندهما جائز بغير رضا الخصم. ولو طلب وكيل
~~الشفيع فقال المشتري قد سلم الشفيع لا يقبل قوله، وكذلك لو أراد يمينه أنه
~~لم يفرط في طلب الشفعة ولكن يؤمر بتسليم الدار إلى الوكيل ثم يتبع الموكل
~~ويستحلفه وصار كالوكيل بقبض الدين إذا ادعى المديون الابراء من الموكل ms0384 فإنه
~~يؤمر بدفع الدين للوكيل ثم يتبع الموكل ويستحلفه على ذلك، ولو سلم الوكيل
~~الشفعة أو أقر بالتسليم عند القاضي جاز تسليمه لان من ملك الاخذ بالشفعة
~~ملك التسليم كما في الاب والوصي ولا يجوز عند غير القاضي عندهما. وقال أبو
~~يوسف: يجوز بناء على أن الوكيل إذا أقر على موكله بالتسليم في غير مجلس
~~الحاكم يقبل لما يأتي في الوكالة للدار شفيعان فوكلا رجلا فقال سلمت شفعة PageV08P258
# [ أو ببرأ وشعير قيمته ألف أو أكثر فله الشفعة ولو بان أنها بيعت بدنانير
~~قيمتها ألف فلا ] أحدهما ولم يبين أيهما هو وقال أطلب الآخر ليس له ذلك حتى
~~يبين لان القاضي يحتاج إلى أن يقضي بالشفعة لاحدهما وبالتسليم على الآخر
~~ولا يمكنه ذلك إلا بعد البيان. وكل الشفيع المشتري فأخذها لم يصح لان الاخذ
~~بالشفعة شراء والواحد لا يصلح وكيلا بالشراء من الجانبين، وكذلك لو وكل
~~البائع استحسانا لانه يصير أخذا من نفسه فيؤدي إلى التضاد في الحقوق إن كان
~~المبيع في يده، وبعد التسليم يصير ساعيا في نقض ما قدتم من جهته لانه بأخذه
~~ينفسخ العقد بينه وبين المشتري ولا يجوز لاحد المتعاقدين السعي في نقض ما
~~تم به. وكله بأن يأخذ الشفعة بكذا وكان المشتري اشترى بأكثر لا يأخذ لان
~~الوكيل بالشفعة وكيل بالشراء والوكيل بالشراء لا يملك الشراء بأكثر مما بين
~~له الموكل من الثمن، وكذلك لو قال اشترها من فلان فاشتراها من غيره لا ينفذ
~~لانه خالف فخاصمه في أخرى ليس له ذلك إلا إذا عمم في التوكيل لان الوكيل
~~بشراء دار بعينها لا يملك شراء دار أخرى. لو طلب المشتري من الوكيل بطلب
~~الشفعة أن يكف عنه مدة على أنه على خصومته وشفعته جاز لان الشفيع لو أخر
~~وأمهل المشتري بعد الاشهاد بدون طلبه جاز فكذا بطلب وكيله، ولا تبطل الشفعة
~~بموت الوكيل وتبطل بموت الموكل ولحاقه بدار الحرب مرتدا لان الحق ثابت
~~للموكل لا للوكيل. وفي المنتقى: ولو وكل رجلا بطلب له حق له وبالخصومة ms0385
~~والقبض ليس له أن يطلب شفعته لان الشفعة شراء والوكيل بالخصومة لا يملك
~~الشراء وكل أن يقبض شفعة قد قضى بها. قال رحمه الله: (فإن قيل للشفيع أنها
~~بيعت بألف فسلم ثم علم أنها بيعت بأقل أو ببرأ وشعير قيمته ألف أو أكثر فله
~~الشفعة) لان تسليمه كان لاستكثار الثمن أو لتعذر الجنس ظاهرا فإذا تبين له
~~خلاف ذلك كان له الاخذ للتيسير وعدم الرضا على تقدير أن الثمن غيره لان
~~الرغبة في الاخذ تختلف باختلاف الثمن قدرا وجنسا، فإذا سلم على بعض الوجوه
~~لا يلزم منه التسليم في الوجوه كلها، وكذا كل موزون أو مكيل أو عددي متفاوت
~~بخلاف ما إذا علم أنها بيعت بعروض قيمتها ألف أو أكثر لان الواجب فيه
~~القيمة وهي دراهم أو دنانير يظهر فيه التيسير فلا يكون له الاخذ، وكذا لو
~~أخبر أن الثمن عروض كالثياب والعبيد فظهر أنه مكيل أو موزون أو أخبر أن
~~الثمن مكيل أو موزون فظهر من خلاف جنسه من المكيل والموزون فهو على شفعته
~~لما ذكرنا، وإن ظهر أنه جنس آخر من العروض قيمته مثل قيمة الذي بلغه أو ظهر
~~أنه ذهب أو فضة قدره مثل قيمة ذلك فلا شفعة له لعدم الفائدة لان في غير
~~المكيل والموزون الواجب القيمة فلا يظهر التفاوت. قال صاحب النهاية: تقييده
~~بقوله قيمته ألف أو أكثر غير مفيد فإنه لو كان قيمته أقل من ألف فتسلمه
~~باطل لاطلاق المبسوط والايضاح حيث قالا: ثم ظهر له مكيل أو موزون فهو على
~~شفعته. وأجيب بأنه مفيد لانه PageV08P259
# [ شفعة له وإن قيل له أن المشتري فلان فسلم ثم ظهر أنه غيره فله الشفعة
~~وإن باعها إلا ] إذا علم أن الشفعة لا تبطل إذا ظهر أنه أكثر علم بطريق
~~الاولى أنها لا تبطل إذا ظهر أنه أقل. وفي المحيط: ولو بلغه أن الثمن عبد
~~فظهر أنه جارية ينظر إن كان قيمة الجارية كقيمة العبد أو أكثر بطلت، وإن
~~كان أقل من قيمة العبد لا تبطل فهو كما ms0386 لو أخبر بالثمن ألف وظهر أقل. ولو
~~أخبر أن الثمن ألف درهم فسلم فإذا هو مائة دينار لم يذكره في الاصل أيضا.
~~وذكر الكرخي ينظر، إن كان قيمة الدنانير ألف درهم أو أكثر صح التسليم وهو
~~قول شيخ الاسلام، كذا في التجريد. وروي عن زفر له في الوجهين الشفعة وهو
~~قول الامام. ولو أخبر أنه باع نصفها فسلم ثم علم أنه باع كلها فله الشفعة
~~لان من رغب عن البعض لعيب الشركة لا يكون راغبا عن الكل وليس فيه عيب، ولو
~~أخبر أنه باع الكل فسلم ثم علم أنه باع نصفها بطلت شفعته لان من رغب عنها
~~وليس بها عيب الشركة كان راغبا عنها وبها عيب الشركة بالطريق الاولى.
~~قالوا: وتأويلها أن يكون ثمن النصف ثمن الكل فلو أخبر أنه باع الكل بألف ثم
~~علم أنه باع النصف بخمسمائة فإنه يجب أن يكون على شفعته لانه إذا رغب في
~~الاول لعجزه عن الالف فلا يكون راغبا عن الخمسمائة، ولو أخبر أنها بيعت
~~بألف فسلم الشفيع الشفعة ثم حط البائع عن المشتري شيئا من الثمن وقبل الحط
~~فله الشفعة لانه يلتحق بأصل العقد فصار كما لو أخبر أنها بيعت بألف فظهر
~~أنها بيعت بأقل منه، ولو زاد البائع مشتري الدار عليها عبدا أو أمة بعد ما
~~سلم الشفيع الشفعة كان للشفيع أن يأخذ الدار بحصتها من الثمن لانه تبين أن
~~حصة الدار من الثمن أقل، ولو قضى القاضي له بالشفعة ولم يعلم بالثمن ثم علم
~~فله الخيار لان رضاه بالاخذ إنما يتم إذا علم بالثمن ا ه. وفي التجريد
~~وغيره: أخبر أن الثمن عبد أو جارية فظهر أنه مكيل أو موزون فهو على شفعته
~~اه. قال رحمه الله: (ولو بان أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف فلا شفعة له)
~~وهو قول أبي يوسف. وقد بينا المسألة بفروعها فيما تقدم. وفي المحيط: سلم
~~الشفيع الشفعة فقال المشتري للبائع كان تلجئة لا يتجدد شفعته لانه بعد ما
~~سلم لم يبق له حق فصح إقرارهما ms0387 بأن البيع تلجئة فكان فاسدا، ولو ثبت معاينة
~~أن البيع تلجئة لا يتجدد للشفيع حق الشفعة بخلاف ما لو كان قبل التسلم لان
~~حق الشفيع ثبت من حيث الظاهر فإقرارهما يتضمن إبطال حقه فلا يقبل تسلم
~~الشفيع في هبة بعوض فظهر أنه بيع لم تعد الشفعة، ولو سلم في هبة بغير شرط
~~العوض ثم تصادقا أنه كان بشرط العوض فله الشفعة. وفي النوادر: ولو سلم
~~الشفعة ثم جعل المشتري للبائع خيار يوم جاز فإن نقض البائع البيع في ذلك
~~اليوم لا يتجدد للشفيع حق الشفعة، رواه ابن سماعة عن محمد، وروي ابن سماعة
~~عن أبي يوسف أن له الشفعة ا ه. قال رحمه الله: (وإن قيل له أن المشتري فلان
~~فسلم ثم ظهر أنه غيره فله الشفعة) لتفاوت الناس في الاخلاق فمنهم من يرغب
~~في معاشرته، ومنهم من يجتنب مخافة شره PageV08P260
# [ ذراعا في جانب الشفيع فلا شفعة له وإن ابتاع منهما سهما بثمن ابتاع
~~بقيمتها فالشفعة للجار في السهم الاول فقط وإن ابتاعها بثمن ثم دفع ثوبا
~~عنه فالشفعة بالثمن ] فالتسليم في حق البعض لا يكون تسليما في حق غيره، ولو
~~علم أن المشتري هو مع غيره كان له أن يأخذ نصيب غيره لان التسليم لم يوجد
~~في حقه. قال محمد في الجامع الصغير: ولو قال الشفيع سلمت الشفعة في هذه
~~الدار إن كنت اشتريتها لنفسك وقد اشتراها لغيره فهذا ليس بتسليم وذلك لان
~~الشفيع علق التسليم بشرط، وصح هذا التعليق لان تسليم الشفعة إسقاط الحق
~~كالطلاق فصح تعليقه بالشرط ولا يترك إلا بعد وجوده. قال صاحب العناية بعد
~~ما نقل كلام محمد هذا. وهذا كما ترى يناقض قوله ولا يتعلق إسقاطه بالشرط
~~الجائز فبالفاسد أولى ا ه. وقد يجاب بأنه فرق بين شرط وشرط، فما سبق كان من
~~الشروط التي تدل على الاعراض عن الشفعة والرضا بالجوار مطلقا، وما ذكر هنا
~~من الشروط التي لا تدل على الاعراض ولا على الرضا فتأمل. قال رحمه الله:
~~(وإن باعها إلا ذراعا ms0388 في جانب الشفيع فلا شفعة له) يعني إذا باع الدار إلا
~~مقدار ذراع في طول الحد الذي يلي الشفيع فلا شفعة له لان الاستحقاق بالجوار
~~ولم يوجد الاتصال بالمبيع، وكذا لو وهب هذا القدر للمشتري لعدم الاتصال وهو
~~حيلة. وفي التتارخانية: الحيلة في هذا الباب نوعان: نوع لاسقاطه بعد الوجوب
~~وذلك بأن يقول للشفيع أنا أبيعها منك فقال الشفيع نعم فتبطل شفعته وهو
~~مكروه بالاجماع، كذا ذكره شيخ الاسلام. وذكره شمس الائمة أنه لا يكره إذا
~~لم يقصد المشتري الاضرار بالشفيع وفي الينابيع: قيل الاختلاف قبل المبيع،
~~أما بعده فمكروه بالاجماع وهو الاصح. وفي العتابية: ونوع منه يمنع وجوبه
~~وقد اختلف المشايخ قالوا على قول أبي يوسف وعلى قول محمد مكروه. وفي
~~الذخيرة: ومنهم من قال في الشفعة لا تكره الحيلة لمنع وجوبها بلا خلاف. وفي
~~الخلاصة: الحيلة لابطال الشفعة إن كان قبل الوجوب لا بأس به، سواء كان
~~الشفيع عدلا أو فاسقا فهو المختار. وفي فتاوى الفضلي عن أبي بكر بن سعيد
~~فقال: الحيلة بعد المبيع مكروهة في الاحوال كلها، وقبل البيع إن كان الجار
~~فاسقا يتأذى به فلا يكره، وقيل يكره في جميع الاحوال ا ه. قال رحمه الله:
~~(وإن ابتاع منهما سهما بثمن ثم ابتاع بقيمتها فالشفعة للجار في السهم الاول
~~فقط) لان الشفيع جار في السهم الاول والمشتري شريك في السهم الثاني وهو
~~مقدم على الجار، ولو أراد الحيلة يشتري السهم الاول بجميع الثمن إلا درهما
~~والسهم الثاني بدرهم فلا يرغب الجار في أخذه لكثرة الثمن، وكذا في المسألة
~~الاولى ما يأتي مثل هذه الحيلة بأن يبيع ما يلي الجار بجميع الثمن إلا
~~درهما ثم يشتري الباقي بدرهم، فإن أخذه بالشفعة أخذ قدر الذراع بجميع الثمن
~~وليس له أن يأخذ الباقي بدرهم، فإن أخذه بالشفعة أخذ قدر الذراع بجميع
~~الثمن وليس له أن يأخذ الباقي لانه ليس بجار فأيهما خاف أن لا يوفي صاحبه
~~شرط الخيار لنفسه، وإن خافا شرط كل منهما PageV08P261
# [ لا بالثوب ولا تكره ms0389 الحيلة لاسقاط الشفعة والزكاة وأخذ حظ البعض بتعدد
~~المشتري ] الخيار لنفسه ثم يخيران معا، وإن خاف كل منهما إذا أجاز لا يجيز
~~صاحبه وكل منهما وكيلا ويشترط عليه أن يجيز بشرط أن يجيز صاحبه. وفي
~~الفتاوى: ومن جملة ذلك أن يتصدق بطبقة معينة على المشتري من الدار بطريقها
~~ويسلمها إليه ثم يبيع الباقي منه فلا يكون للجار شفعه. وفي الخانية: أو
~~المشتري يتصدق بمثل الثمن على البائع وهي والهبة سواء إلا أن في الهبة من
~~الاجنبي يملك الرجوع، وفي الصدقة لا يملك الرجوع. ومنها أن يهب جزأ شائعا
~~ثم يترافعا إلى حاكم يرى هبة المشاع فيما يحتمل القسمة فيحكم بجواز الهبة
~~ثم يبيع بقيمة الدار منه فيكون الموهوب له مقدما على الجار، ومن جملة ذلك
~~أن يهب قدر ذراع من الجانب الذي هو متصل بملك الجار ا ه. قال رحمه الله:
~~(وإن ابتاعها بثمن ثم دفع ثوبا عنه فالشفعة بالثمن لا بالثوب) لان الثوب
~~عوض عما في ذمة المشتري فيكون البائع مشتريا للثوب بعقد آخر غير العقد
~~الاول، وهذه الحيلة تمنع الجار والشريك لانه يبتاع العقار بأضعاف قيمته
~~ويعطيه بها ثوبا قدر قيمة العقار غير أنه يخاف أن يتضرر البائع بذلك لانه
~~لو استحقت الدار تبقى الدراهم كلها في ذمة البائع لوجوبه عليه بالبيع
~~وبراءته حصلت بطريق المقاصة بثمن العقار، فإذا استحق تبين أنه ليس عليه ثمن
~~العقار فبطلت المقاصة فيجب على البائع الثمن كله. والحيلة فيه أن يدفع إليه
~~بدل الدراهم الثمن الدنانير بقدر قيمه العقار فيكون صرفا بما في ذمته من
~~الدارهم، ثم إذا استحق العقار تبين أن لا دين على المشتري فيبطل الصرف
~~للافتراق قبل القبض فيجب رد الدنانير لا غير، والحيلة الاولى تختص بالجوار
~~وهذه لا وحيلة أخرى تعم الجار والشريك أن يشتريه بأضعاف قيمته من الدراهم
~~ثم يوفيه من الدراهم قدر قيمة العقار لا قدر قيمة الدنانير مثلا ثم يعطيه
~~الدنانير بالباقي فيصير صرفا فيه، فإذا استحق المشفوع يرد ما قبض كله فغير
~~الدنانير على ms0390 أنه بدل عن العقار المستحق والدينار لبطلان الصرف، وإن كان
~~الشفيع خليطا في نفس المبيع فأراد أن يبيعها من أحدهم وتسقط الشفعة من
~~الباقين فالحيلة فيه أن يجعل الثمن مجهولا. والصبي والمجنون بمنزلة البالغ
~~في هذه المسألة بعد أن يكون مثل القيمة أو بنقصان يتغابن فيه وهذه حيلة
~~عامة. وذكر الخصاف حيلة لم يذكرها محمد وهو أن يدعي أن الدار لابن صغير له
~~في يد هذا الرجل ثم إن المدعي يدعي له مائة دينار ولا يقول إنها من مال
~~ابنه الصغير على أنه يسلم الذي في الدار فيجوز ولا شفعة فيها لان الاب لم
~~يأخذ الدار بطريق المعاوضة، ومن جملة الحيل أن يقر البائع بجزء معلوم من
~~الدار للمشتري ثم يبيع الباقي منه. ومن الحيل أن يوكل المشتري وكيلا
~~بالشراء فيشتري الوكيل ويغيب ولا يكون الموكل خصما للشفيع فهذا على قول
~~محمد، وعلى قول أبي يوسف يكون خصما له ا ه. قال رحمه الله: (ولا تكره
~~الحيلة لاسقاط الشفعة والزكاة) هذا عند أبي يوسف، وعند محمد يكره لان
~~الشفعة وجبت لدفع PageV08P262
# [ لا بتعدد البائع وإن اشترى نصف دار غير مقسوم أخذ الشفيع حظ المشتري
~~بقيمته ] الضرر وهو واجب وإلحاق الضرر به حرام فكانت مكروهة ضرورة، ولابي
~~يوسف أنه يحتاج لدفع الضرر عن نفسه والحيلة لدفع الضرر عن نفسه مشروع وإن
~~كان غيره يتضرر بذلك، وقد قدمنا هذه المسألة بفروعها. قال في النهاية: قيل
~~هذا الاختلاف بينهم قبل الوجوب. وأما بعده فمكروه بالاجماع. ولقائل أن
~~يقول: إما أن يراد بالاجماع والاختلاف إجماع المجتهدين واختلافهم في نفس
~~المسألة أو يراد إجماع المشايخ واختلافهم في الرواية أيما كان لا يخلو عن
~~اضطراب لان الاختلاف بين المجتهدين مقرر وبين المشايخ أيضا مقرر. قال رحمه
~~الله: (وأخذ حظ البعض بتعدد المشتري لا بتعدد البائع) يعني أن المشتري إذا
~~تعدد بأن اشترى جماعة عقارا والبائع واحد يتعدد الاخذ بالشفعة بتعددهم حتى
~~كان للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي، وإن تعدد البائع بأن باع
~~جماعة عقارا ms0391 مشتركا بينهم والمشتري واحد لا يتعدد الاخذ بالشفعة بتعددهم
~~حتى لا يكون للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم دون بعض. والفرق أن الشفيع في الوجه
~~الثاني لو أخذ نصيب بعضهم تتفرق الصفقة على المشتري فيتضرر بعيب الشركة وهي
~~شرعت على خلاف القياس لدفع لضرر عن الشفيع فلا تشرع على وجه يتضرر المشتري
~~ضررا زائدا على الاخذ بالشفعة، وفي الاول لا تتفرق الصفقة على أحد، ولا فرق
~~في هذا بين أن يكون قبل القبض أو بعده في الصحيح إلا أن الشفيع إذا اختار
~~الجميع لا يمكنه أن يأخذ نصيب أحدهم إذا نقد حصته من الثمن حتى ينقد الجميع
~~لئلا يؤدي إلى تفريق اليد على البائع بمنزلة المشترين أنفسهم لانه كواحد
~~منهم، وكما إذا كان المشتري واحدا فنقد البعض من الثمن، وسواء سمى لكل ثمنا
~~أو سمى الكل جملة لان العبرة في هذا لاتحاد الصفقة لا لاتحاد الثمن
~~واختلافه، والعبرة في التعدد والاتحاد للعاقد دون المالك حتى لو وكل واحد
~~جماعة بالشراء فاشتروا له عقارا واحدا بصفقة واحدة يتعدد وأخذه يتعدد وكان
~~للشفيع أن يأخذ نصيب أحدهم، ولو وكل جماعة واحد ليس للشفيع أن يأخذ نصيب
~~بعضهم لان حقوق العقد تتعلق بالعاقد وهو أصل فيه فيتحد باتحاده ويتعدد
~~بتعدده. قيدنا بقولنا لا فرق بين أن يكون الاخذ قبل القبض أو بعده في
~~الصحيح وروى الحسن عن الامام أنه فصل فقال: إن أخذ قبل القبض نصيب أحدهم
~~ليس له ذلك وبعده كان له ذلك لانه قبل القبض يتضرر البائع بأخذ البعض منه
~~بتفريق اليد عليه وبعده لا يتضرر لانه لم يبق له يد. وجوابه أن له أن يحبس
~~الجميع إلى أن يستوفي جميع الثمن فلا يؤدي إلى تفريق اليد عليه، وإذا اشترى
~~الرجل دارين صفقة واحدة وشفيعها واحد فأراد أن يأخذ أحدهما دون الآخر فليس
~~له ذلك. وفي فتاوى العتابية: ولو كانا متلاصقين وشفيع أحدهما خاصة ولو كانا
~~أرضين أو قرية أو أرضها أو قريتين وأرضهما وهو شفيع ذلك كله فإنما له أن
~~يأخذ ms0392 جميع ذلك كله فإنما له أن يأخذ جميع ذلك أو يدعه سواء كانا متلاصقين
~~أو في مصرين أو قريتين PageV08P263
# وللعبد المأذون الاخذ بالشفعة من سيده كعكسه وصح تسليمهم الشفعة من الاب
~~] بعد أن يكون ذلك صفقة. وذكر شيخ الاسلام في شرحه أن له أن يأخذ الدار
~~الذي هو شفيعها في ظاهر الرواية. ولو اشترى الدار بمتاع فيها صفقة واحدة
~~فالشفيع يأخذ الدار مع المتاع أو يدع الكل. وذكر شمس الائمة السرخسي في
~~شرحه كان أبو حنيفة يقول أولا هذا ثم رجع وقال يأخذ واحد منهما ثم رجع وقال
~~يأخذ الذي هو شفيعها خاصة. وفي الفتاوى العتابية: ولو اشترى دارين ورفع
~~الحائط من الدار الاخرى وجعلها دارا واحدة أخذ الشفيع كلها وإن كان ذلك
~~الباب بحاله لانه دار لها بابان، ولو فتح باب البيت التي اشتراها إلى داره
~~وسد الباب الاول وصار معروفا بهذا البيت معها أخذها بالشفعة. قال رحمه
~~الله: (وإن اشترى نصف دار غير مقسوم أخذ الشفيع حظ المشتري بقيمته) يعني لو
~~اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسم المشتري البائع يأخذ الشفيع نصيب المشتري
~~الذي حصل له بقيمته وليس له أن ينقض القسمة، سواء كانت بقضاء أو تراض، لان
~~القسمة من تمام القبض لما فيه من تكميل الانتفاع والشفيع لا ينقض القبض
~~ليجعل العهدة على البائع، ولهذا لو باع أو أجر يطيب له الثمن والاجرة وليس
~~للشفيع فيه ملك وإنما له حق الاخذ بالشفعة وذلك لا يمنع نفوذ تصرفاته غير
~~أنه ينقض تصرفا يبطل حقه لدفع الضرر عن نفسه ولا ضرر في القسمة فيبقى على
~~الاصل في حق البيع الاول وفي حق ماله حكمه وهو القبض بجهته، فظاهر عبارة
~~الشارح أنه يأخذه سواء وقع في جانب الدار المشفوع بها أو لا. وفي التجريد
~~عن الامام أن الشفيع إنما يأخذ النصيب الذي أصاب المشتري إذا وقع في جانب
~~الدار المشفوع بها. وفي واقعات الناطفي أن القسمة إذا كانت بحكم ففي نقض
~~القسمة روايتان. قال الصدر الشهيد في واقعاته والمختار لا ms0393 نقض بخلاف ما إذا
~~أخذ أحد الشريكين نصيبه من الدار المشتركة وقاسم المشتري الشريك الذي لا
~~يبيع حيث يكون للشفيع نقضه لان العقد لم يقع من الذي قاسم فلم تكن القسمة
~~من تمام القبض الذي هو حكم البيع الاول بل هو تصرف بحكم الملك فينقضه
~~الشفيع كما ينقض بيعه وهبته وفي التجريد: رجلان اشتريا دارا وهما شفيعان
~~ولهما شفيع ثالث اقتسماها ثم جاء الثالث فله أن ينقض القسمة، سواء اقتسماها
~~بقضاء أو بغير قضاء ا ه. وأما إذا لم يكن للشفيع نقض القسمة في مسألة
~~الكتاب فيأخذ نصيب المشتري في أي جانب كان لانه استحقه بالشراء والمشتري لا
~~يقدر على إبطاله فيأخذه وهو قول أبي يوسف، وإطلاق الكتاب يدل عليه. وقدمنا
~~قول الامام وإطلاق الماتن صادق على ما إذا قاسم البائع أو غيره وليس كذلك،
~~فلو زاد أو قاسم البائع لسلم من الاعتراض ا ه. قال رحمه الله: (وللعبد
~~المأذون الاخذ بالشفعة من سيده كعكسه) يعني إذا باع رجل دارا وللبائع عبد
~~مأذون له في التجارة وعليه دين يحيط برقبته وماله فللعبد أن يأخذ الدار
~~بالشفعة، وكذا عكسه وهو ما إذا كان العبد المأذون هو البائع فلمولاه الاخذ
~~بالشفعة PageV08P264
# [ والوصي والوكيل والوكيل. ] لان الاخذ بالشفعة بمنزلة الشراء، وشراء
~~أحدهما من صاحبه جائز إذا كان على العبد دين لانه يفيد ملك اليد للعبد لكون
~~المولى لا يملك ما في يد عبده المديون أو لكون العبد أحق به بخلاف ما إذا
~~لم يكن عليه دين والعبد بائع لانه بيعه لمولاه ولا شفعة لمن يبيع له بخلاف
~~ما إذا اشترى لانه ابتيع له، وقد بينا أن من ابتاع أو ابتيع له لا تبطل
~~شفعته، ولو قيد بالمديون لكان أولى. قال رحمه الله: (وصح تسليمهم الشفعة من
~~الاب والوصي والوكيل) يعني أن الحمل والصغير في استحقاق الشفعة كالكبير
~~لاستوائهما في سببه فيقوم بالطلب والاخذ والتسلم من يقوم مقامهما وهو الاب
~~ثم وصيه ثم أب الاب ثم وصيه ثم الوصي الذي نصبه القاضي، فإن لم ms0394 يكن أحد فهو
~~على شفعته حتى يدرك، وهذا قول الامام وأبي يوسف. وقال محمد وزفر: هو على
~~شفعته إذا بلع. وعلى هذا الخلاف بطلان الشفعة بسكوت الاب والوصي عند العلم
~~بالشراء للامام محمد وزفر أن هذا إبطال لحق الصبي فلا يصح كالعفو عن القود
~~وإعتاق عبده وإبراء عن يمينه، ولان تصرفهما نظري والنظر في الاخذ يتعين ألا
~~ترى أنه شرع لدفع الضرر فكان في إبطاله إلحاق الضرر به فلا يملك. ولهما أن
~~الاخذ بالشفعة في معنى التجارة بل هو عينها ألا ترى أنه مبادلة المال
~~بالمال وترك الاخذ بها ترك التجارة فيملكه كما يملك ترك التجارة يوضحه أنه
~~لو أخذه بالشفعة ثم باعه من ذلك الرجل بعينه جاز فكذا إذا سلمه إليه بل
~~أولى لانه إذا أخذه ثم باعه من ذلك الرجل بعينه جاز كانت العهدة على الصبي،
~~وفي الاول على البائع أو المشتري ولان هذا تصرف دائر بين النفع والضرر
~~فيتحمل أن يكون الترك أنفع بايفاء الثمن على ملك الصبي بخلاف العفو عن
~~القود وما ذكر معه لانه ضرر محض غير متردد، ولانه إبطال بغير عوض. هذا إذا
~~بيعت بمثل قيمتها، وإن بيعت بأكثر من قيمتها بما لا يتغابن الناس في مثله،
~~قيل جاز التسليم بالاجماع لان النظر متعين فيه، وقيل لا يجوز التسليم
~~بالاجماع وهو الاصح لانه لا يملك الاخذ فلا يملك التسليم كالاجنبي، وإن
~~بيعت بأقل من قيمتها بمحاباة كثيرة فعند الامام لا يصح تسليم الاب والوصي
~~ولا رواية عن أبي يوسف. قال في النهاية: ولما لم يصح التسليم على قول
~~الامام لا يصح على قول محمد وزفر بالاولى، ولو كان المشتري هو الاب لنفسه
~~كان له أن يأخذه بالشفعة ما لم يكن فيه ضرر ظاهر على الصغير، وكذا لو اشترى
~~لابنه الصغير كان له أن يأخذ بالشفعة ما لم يكن فيه ضرر ظاهر وهو أن لا
~~يكون فيه غبن فاحش فكذا في الاخذ، والوصي كالاب في هذا إلا أنه يشترط في
~~حقه أن يكون فيه نفع ms0395 بالصغير ظاهر حتى إذا كان بمثل القيمة لا يجوز. وكذا
~~إذا باع من نفسه بمثل القيمة لا يجوز حتى يكون أكثر، وفي الاب يجوز إذا كان
~~بمثل القيمة فيهما. ثم كيفية طلبه أن يقول اشتريت وأخذت بالشفعة PageV08P265
# متصلا، ولو باع كل وحد منهما مال الصغير أو مال نفسه ليس له أن يأخذه
~~بالشفعة لا لنفسه ولا للصغير لما ذكرنا أن من باع أو بيع له الخ. وإن كان
~~في الشراء غبن فاحش كان للصغير أن يطلب الشفعة. إذا بلغ. وفي الاصل: الحمل
~~فإن وضعت لاقل من ستة أشهر منذ وقع الشراء فإنه لا شفعة لها إلا أن يكون
~~أبوه مات قبل البيع ورث الحمل عنه حينئذ يستحق الشفعة وإن جاءت بالولد لستة
~~أشهر فصاعدا وفي السغناقي: وإذا كانت الشفعة لكبير وصغير وحمل وقد ثبت نسبه
~~من الميت شركهم في الشفعة وإن جاءت لاكثر من ستة أشهر ا ه. وفي التتمة:
~~وإذا بيعت بأقل من قيمتها فتسليم الاب والوصي لا يصح والصغير على شفعته إذا
~~بلغ. وفي الاصل: إذا اشترى الاب لنفسه دارا وابنه الصغير شفيعها فلم يطلب
~~الشفيع للصغير حتى بلغ، قياس قول أبي حنيفة لا شفعة للصغير، أما الوصي فهو
~~على شفعته ويجب أن يكون الجواب في شراء الاب دارا وابنه الصغير شفيعها على
~~التفصيل إن لم يكن فيه ضرر فلو وقع بأكثر من القيمة بما يتغابن الناس فيه
~~لا يكون للصغير شفعة إذا بلغ، وإن وقع شراء الاب بأكثر من القيمة بما لا
~~يتغابن الناس فيه كان للصغير الشفعة إذا بلغ ا ه. قال رحمه الله: (والوكيل)
~~بالجر عطفا على الاب يعني الوكيل بالشراء تسليم الشفعة منه صحيح والمراد
~~بالوكيل ههنا الوكيل بطلب الشفعة. وأما الوكيل بالشراء فتسليمه الشفعة صحيح
~~بالاجماع، وكذا سكوته إعراض بالاجماع. والوكيل بطلب الشفعة إنما يصح تسليمه
~~في مجلس القاضي عند الامام وعند أبي يوسف يصح في مجلس القاضي وغيره، وعند
~~محمد وزفر لا يصح تسليمه أصلا لانه أتى بضد ما أمر به فصار ms0396 كما لو وكله
~~باستيفاء الدين فأبرأه منه. ولهما أنه توكيل بالشراء له لان الاخذ بها شراء
~~والوكيل بالشراء له أن يشتري فله أن يترك الشفعة غير أن أبا يوسف يقول هو
~~وكيل مطلق فينفذ تصرفه مطقا، والامام يقول الوكيل بطلب الشفعة وكيل
~~بالخصومة ولا تعتبر الخصومة في غير مجلس القاضي فلا يكون وكيلا في غير مجلس
~~الحاكم. ولو أقر الوكيل بطلب الشفعة على موكله بأن سلم الشفعة جاز إقراره
~~عليه عند الامام ومحمد إذا كان في مجلس القاضي، وإن كان في غيره فلا يجوز
~~إلا أنه يخرج من الخصومة ا ه. وقال أبو يوسف: يجوز مطلقا. وقال زفر: لا
~~يجوز مطلقا وقد قدمنا بعض هذه والله سبحانه وتعالى أعلم.
PageV08P266
# ***
# [ 267 ]
# [ كتاب القسمة هي جمع نصيب شائع في معين وتشتمل على الافراز والمبادلة
~~وهو في المثلى فيأخذ حظه حال غيبه صاحبه وهي في غيره فلا يأخذ ويجبر في
~~متحد الحنس عند ] كتاب القسمة مناسبة القسمة بالشفعة من حيث إن كلا منهما
~~من نتائج النصيب الشائع لما أن أقوى أسباب الشفعة الشركة فأحد الشركين إذا
~~أراد الافتراق مع بقاء ملكه طلب القسمة، ومع عدم البقاء باع فوجب عنده
~~الشفعة. وقدم الشفعة لان بقاء ما كان على ما كان أصل. وهنا يحتاج إلى معرفة
~~شرعية القسمة وتفسيرها وركنها وشرطها وحكمها وسببها ودليلها. أما دليل
~~المشروعية فهو قوله تعالى * (ونبئهم أن الماء قسمة بينهم) * (القمر: 28)
~~وقوله تعالى * (هذه ناقة لها شرب ولكم شرب يوم معلوم) * (الشعراء: 155) ومن
~~السنة ما روي أنه عليه الصلاة والسلام فتح خيبر وقسمها بين الغانمين وعليه
~~إجماع الامة. وأما تفسيرها لغة فهو عبارة عن الاقتسام كالقدرة للاقتدار
~~والاسوة للاتساء. وأما شرعا فسيذكرها المؤلف. وأما ركنها فالفعل الذي يقع
~~به الاقرار. وأما شرطها فمتاع لا تتبدل منفعته بالقسمة ولا يفوت. وأما
~~حكمها فتعين نصيب كل واحد منهما من نصيب الآخر ملكا وانتفاعا وسببها طلب كل
~~واحد من الشريكين الانتفاع بنصيبة على الخصوص. وأما محاسنها أن أحد
~~الشريكين يحصل له من صاحبه ms0397 سوء الخلق وضيق الفطن وقوة الرأس وليس له مخرج
~~من هذه الامور إلا الركون إلى الاقتسام. وأما صفتها فهي واجبة على الحاكم
~~عند طلب بعض الشركاء. قال رحمه الله: (هي جمع نصيب شائع في معين) هذا معناه
~~شرعا لان ما من جزء معين إلا وهو مشتمل على النصيبين فكان ما يقبضه كل وحد
~~منهما نصفه ملكه ونصفه ملك صاحبه، فإذا وقعت القسمة صار حصة صاحبه فيما وقع
~~في نصيبه عوضا عما فاته في نصيب صاحبه. قال رحمه الله: (وتشتمل على الافراز
~~والمبادلة وهو الظاهر في المثلى فيأخذ حظه حال غيبة صاحبه وهي في غيره فلا
~~يأخذ) يعني القسمة تشتمل على تمييز الحقوق والمبادلة، والتمييز هو الظاهر من PageV08P267
# [ طلب أحد الشركاء لا في غيره وندب نصب قاسم رزقه في بيت المال ليقسم بلا
~~أجر ] ذوات الامثال حتى كان لاحد الشريكين أن يأخذ نصيبه حال غيبة صاحبه،
~~والمبادلة هي الظاهر في غير المثلي كالثياب والعقار والحيوان حتى لا يأخذ
~~نصيبه حال غيبة صاحبه وإن كان معنى الافراز ظاهرا في المثلي لان ما يأخذ كل
~~واحد منهما مثل حقه صورة ومعنى فأمكن أن يجعل عين حقه في القرض والصرف
~~والسلم لانه لو كان مبادلة لما صح في القرض قبض للافتراق قبل أحد العوضين
~~ولا في الصرف والسلم لحرمة الاستبدال فيهما. قال في النهاية: فإن قلت ليس
~~أن محمدا ذكر كتاب القسمة إذا كان وصي الذمي مسلما في التركة خمور أنه يكره
~~قسمتهما، ولو كان الرجحان في هذه القسمة للافراز ينبغي أن يجوز من غير
~~كراهية فإن الذمي إذا وكل مسلما أن يقبض خمرا له جاز قبضها من غير كراهة.
~~قلت: ذكر شمس الائمة الحلواني إذا كان في التركة خمور لا يكر للوصي المسلم
~~قسمتها لان هذا إفراز محض ليس فيه شبهة المبادلة وإنما تكره القسمة إذا كان
~~مع الخمر الخنازير لان القسمة حينئذ تكون مبادلة، وغيره من المشايخ قالوا:
~~لا بل يكره قسمة الخمور وحدها لان العمل بالشبهين في قسمة الخمور وحدها
~~يمكن ms0398 بإثبات الكراهة، ومعنى الكراهة هنا هو ما بين الحلال المطلق والحرام
~~المحض، وإنما كان معنى المبادلة في غير المثلي أظهر للتفاوت فلا يمكن أن
~~يجعل كأنه أخذ عين حقه لعدم المعادلة بينهما بيقين. ولو اشترى دارا
~~فاقتسماها لا يبيع أحدهما نصيبه مرابحة بعد القسمة، ولك أن تقول إن القسمة
~~لا تعرى عن معنى الافراز والمبادلة في جميع الصور سواء كانت في ذوات
~~الامثال أو في غيره لانها بالنظر إلى البعض إفراز بالنظر إلى البعض الآخر
~~مبادلة وإذا كان كذلك فغاية الامران البعض الذي يأخذه كل منهما عوض مما في
~~يد صاحبه وليس بمثل له بيقين فلم يتحقق معنى الافراز فبه بالنظر إلى ذلك
~~البعض فلا يلزم منه أن لا يتحقق الافراز فيه بالنظر إلى البعض الآخر وهو
~~كونه بعض حقه في الجملة فثبتت المساواة بين المبادلة والافراز غير أن
~~الظهور للمبادلة. قال رحمه الله: (ويجبر في متحد الجنس عند طلب أحد الشركاء
~~لا في غيره) يعني إذا طلب بعض الشركاء القسمة يجبر الآبي على القسمة في
~~متحد الجنس، سواء كان من ذوات الامثال أو لا، ولا يجبر في غير متحد الجنس
~~كالغنم مع الابل لما بينا من المعنى. وفي غاية البيان قال في الفتاوى
~~الصغرى: القسمة ثلاثة أنواع: قسمة لا يجبر الآبي عليها كقسمة الاجناس
~~المختلفة، وقسمة يجبر عليها الآبي كقسمة ذوات الامثال كالمكيل والموزون،
~~وقسمة يجبر الآبي في غير المثليات كالثياب من نوع واحد والبقر والغنم.
~~والخيارات ثلاثة: خيار شرط، وخيار رؤية، وخيار عيب. ففي قسمة الاجناس
~~المختلفة تثبت الخيارات الثلاث، وفي قسمة ذوات الامثال كالمكيل يثبت خيار
~~العيب دون خيار الشرط والرؤية، فخيار الرؤية والعيب يثبتان من غير شرط
~~بخلاف خيار الشرط. وفي قسمة الثياب من نوع واحد والبقر PageV08P268
# [ وإلا نصب قاسما يقسم بأجرة بعد الرؤوس ويجب أن يكون عدلا أمينا عالما
~~بالقسمة ] والغنم يثبت خيار العيب. وهل يثبت خيار الرؤية؟ على رواية أبي
~~سليمان يثبت وهو الصحيح وعليه الفتوى، ويثبت فيه خيار العيب من غير خلاف ا ms0399
~~ه. وفي الذخيرة: القاضي لا يقسم الاجناس المختلفة قسمة جمع إذا أبى بعض
~~الشركاء بأن كان بينهم إبل وغنم وطلب أحدهم من القاضي أن يجمع نصيبه في
~~الابل والبقر والغنم فالقاضي لا يقسم على هذا الوجه، وفي الجنس المتحد يقسم
~~قسمة جمع عند طلب البعض بأن كان بينهم غنم كثيرة أو إبل كثيرة وطلب أحدهم
~~من القاضي أن يجمع نصيبه في طائفة منها فعل القاضي ذلك ا ه. وفي النهاية:
~~اعترض على قوله يجبر بأن المبادلة معتبرة فيها فكيف يجبر؟ وأجيب بأنه يجبر
~~لدفع الضرر عن غيره كالغريم يحبس حتى يباع ماله لبعض الدين ولهدا لا يثبت
~~حكم الغرور فيها حتى لو أخذ أحدهما الدار وبنى في نصيبه فاستحق الدار التي
~~بنى فيها لا يرجع على صاحبه بقيمة بنائه إذا نقض ا ه. وظاهر العبارة صادق
~~بطلب صاحب القليل والكثير وسيأتي تقييده. قال رحمه الله: (وندب نصب قاسم
~~رزقه في بيت المال ليقسم بلا أجر) يعني يستحب نصب قاسم ورزقه في بيت المال
~~لان القسمة من جنس القضاء من حيث إنه يتم به قطع المنازعة فأشبه رزق
~~القاضي، ولان منفعته تعود إلى العامة كمنفعة القضاء والمقاتل والمفتي فتكون
~~كفايته في بيت المال لانه أعد لمصالحهم كمنفعة هؤلاء. وفي العتابية وغيرها:
~~وينصب القاضي قاسما ويجوز للقاضي أن يقسم بنفسه ويأخذ على ذلك من
~~المتقاسمين أجرة، وهذا لان القسمة ليست بقضاء على الحقيقة حتى لا يفترض على
~~القاضي مباشرتها وإنما الذي يفترض عليه جبر الآبي على القسمة إلا أن لها
~~شبها بالقضاء لانها تستفاد منه اه. قال رحمه الله: (وإلا نصب قاسما يقسم
~~بأجرة بعد الرؤوس) يعني إن لم ينصب قاسما رزقه في بيت المال نصبه وجعل رزقه
~~على المتقاسمين لان النفع لهم على الخصوص وليس بقضاء حقيقة حتى جاز للقاضي
~~أن يأخذ الاجرة على القسمة وإن كان لا يجوز له على القضاء ألا ترى أنه لا
~~يفترض عليه أن يقسم عليهم بالمباشرة ومباشرة القضاء فرض عليه ويقدر له
~~القاضي أجرة مثله ms0400 كي لا يطمع في أموالهم ويتحكم بالزيادة، والافضل أن رزقه
~~من بيت المال لانه أرفق وأبعد من التهمة. وقوله بعدد الرؤوس يعني يجب عليهم
~~الاجرة على عدد الرؤوس ولا يتفاوت بتفاوت الانصباء، وهذا عند الامام كما
~~سيجئ بيانه عن قريب. قال رحمه الله: (ويجب أن يكون عدلا أمينا عالما
~~بالقسمة) لانه من جنس عمل القضاء لانه لا بد من الاعتماد على قوله والقدرة
~~على القسمة وذلك بما ذكرنا. قال تاج الشريعة: ذكر الامانة بعد العدالة وإن
~~كانت من لوازمه لجواز أن يكون غير ظاهر الامانة، ورد بهذا ما به يلزم من
~~ظهور العدالة ظهور الامانة، ورد عليه بأن المذكور العدالة لا ظهورها
~~فاستلزم ظهورها ظهور الامانة لا يقتضي استدراك ذكر الامانة. فإن قلت: لا
~~يجوز أن يراد بالعدالة ظهورها كما أريد الامانة PageV08P269
# [ ولا يتعين قاسم واحد ولا يشترك القسام ولا يقسم العقار بين الورثة
~~بإقرارهم حتى يبرهنوا على الموت وعدد الورثة ويقسم في المنقول والعقار
~~المشتري ودعوى الملك ولو ] حتى يستغنى بذكر العدالة عن ذكر الامانة بالكلية
~~قلت: ظهور العدالة من لفظ العدالة غير ظاهر لا يفهم من لفظها وحده بدون
~~القرينة، وإرادة ظهور الامانة من لفظ الامانة الواقعة في الكتاب ابتداء
~~ظاهر العدالة لا غنى عن ذكر الامانة. قال رحمه الله: (ولا يتعين قاسم واحد)
~~لانه لو تعين لتحكم بالزيادة على أجرة مثله ولهذا المعنى لا يجبرهم الحاكم
~~على أن يستأجروه، ولان القسمة فيها معنى المبادلة وهي تشبه القضاء على ما
~~بينا ولا جبر فيهما، ولو اصطلحوا فاقتسموا جاز لما ذكرنا أنه فيها معنى
~~المبادلة إلا إذا كان فيهم صغير لان تصرفهم عليه لا ينفذ ولا ولاية لهم
~~عليه. قال رحمه الله: (ولا يشترك القسام) يعني يمنعهم القاضي من الاشتراك
~~كي لا يتضرر الناس لان الاجرة تصير بذلك غالية لانهم إذا اشتركوا يتواكلون
~~وعند عدم الاشتراك يتبادرون إليها خشية الفوات فيرخص الاجر بسبب ذلك.
~~والاجرة على عدد الرؤوس على قول الامام. وقالا: على قدر الانصباء لانها
~~مؤنة الملك فتتقدر ms0401 بقدره كأجرة الكيال والوزان وحافر البئر وحمل الطعام
~~وغسل الثوب المشترك، وكبناء الدار والجدار لان المقصود بالقسمة أن يتوصل كل
~~واحد منهما إلى الانتفاع بنصيبه ومنفعة صاحب الكثير أكثر فكانت مؤنة القسمة
~~عليه أكثر. وللامام أن الاجرة بمقابلة التمييز وأنه لا يتفاوت وربما يصعب
~~الحساب بالنظر إلى القليل، وقد ينعكس الامر باعتبار المكسور فيتعذر اعتباره
~~ألا ترى أنه لا يتصور تمييز القليل من الكثير إلا بما يفعله فيهما فيتعلق
~~الحكم بأصل التمييز لان عمل الافراز واقع لهم جملة بخلاف ما ذكراه لان
~~الاجرة مقابلة بالعمل وهو يتفاوت فتتفاوت الاجرة بتفاوته. وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أن الاجرة على الطالب للقسمة لانه هو المنتفع بالقسمة دون الآخر
~~ا ه. قال رحمه الله: (ولا يقسم العقاربين الورثة بإقرارهم حتى يبرهنوا على
~~الموت وعدد الورثة) وهذا عند الامام. وقالا: يقسم باعترافهم لان اليد دليل
~~الملك والاقرار دليل الصدق فصار كالمنقول والعقار المشترى، وهذا لانه لا
~~منكر لهم ولا بينة إلا على المنكر فلا تفيد البينة بلا إنكار لكنه يذكر في
~~كتاب القسمة أنه قسمه باعترافهم ليقتصر عليه ولا يتعداه حتى لا تعتق أمهات
~~أولاده ومدبره لعدم ثبوت موته بخلاف ما إذا كانت القسمة بالبينة. وللامام
~~أنها قضاء على الميت لان التركة مبقاة على ملكه قبل القسمة ينفذ فيها
~~وصاياه بخلاف ما بعد القسمة، وإذا كان قضاء على الميت فلا بد من البينة وقد
~~يمكن بأن يجعل أحدهم خصما عن الميت وغيره عن أنفسهم، وأورد بأنه لا أولوية
~~لاحدهم أن يكون مدعيا والآخر أن يكون مدعى عليه فكلاهما مجهول ولا قضاء مع
~~الجهالة. وأجيب بأن للقاضي ولاية التعين تحصيلا لمقصوده فترتفع الجهالة
~~بتعينه ولان الوارث نائب عنه وإقرار الخصم لا يمنع من قبول البينة PageV08P270
# [ برهنا أن العقار في أيديهما لم يقسم حتى يبرهنا أنه لهما ولو برهنا على
~~الموت وعدد الورثة والدار في أيديهم ومعهم وارث غائب أوصى قسم ونصب وكيل أو
~~وصي ] ألا ترى أنه لو ادعى إنسان على الميت دينا فأقر به ms0402 الوارث فأقام
~~المدعي البينة تقبل لانها تثبت الدين على الورثة كلهم ويزاحم الغرماء ولا
~~كذلك إذا كان ثبوته بإقرار الوارث فإنه لا يثبت إلا في حصته خاصة وكذلك
~~الجواب. ولو قال مكان الوارث وصي بخلاف المنقول لان في قسمته نظرا لانه
~~يخشى عليه التلف وبخلاف العقار المشترى لان البيع زال عن ملك البائع قبل
~~القسمة فلم تكن القسمة قضاء عن الغير. قال رحمه الله: (ويقسم في المنقول
~~والعقار المشترى ودعوى الملك) يعني يقسم في الموروث المنقول والعقار
~~المشترى وفيما إذا ادعو الملك ولم يذكروا كيفية انتقاله إليهم قسم بقولهم
~~من غير إقامة بينة، أما في المنقول والعقار المشترى فلما بينا من المعنى
~~والعرف، وأما إذا ادعوا الملك ولم يذكروا كيفية الانتقال إليهم فلانه ليس
~~في القسمة قضاء على الغير فإنهم لم يقروا بالملك لغيرهم ويكون مقتصرا عليهم
~~فيجوز. ثم قيل هذا قول الامام، وقيل قول الكل وهو الاصح، ولفظ الجامع
~~الصغير يفيد أن لا يقسم حتى يقيموا البينة على الملك لاحتمال أن يكون الملك
~~في يد غيرهم ا ه. قال رحمه الله: (ولو برهنا أن العقار في أيديهما لم يقسم
~~حتى يبرهنا أنه لهما) يعني لو أقام رجلان بينة أن العقار في أيديهما لم
~~يقسم حتى يبرهنا وطلبا من القاضي أن يقسمه بينهما لا يقسمه بينهما حتى
~~يقيما البينة بأن العقار ملكهما لاحتمال أن يكون هو لغيرهما، وهذه عبارة
~~الجامع الصغير، وما تقدم رواية القدوري، وكلاهما في دعوى الملك المطلق ومثل
~~هذا لا يليق بهذا المختصر. قال رحمه الله: (ولو برهنا على الموت وعدد
~~الورثة والدار في أيديهم ومعهم وارث غائب أوصى قسم ونصب وكيل أو وصي يقبض
~~نصيبه) يعني يقبض الوكيل نصيب الغائب والوصي نصيب الصغير لان في نصبه نظرا
~~للصغير والغائب إن حضر ولا بد من إقامة البينة عند الامام لما بينا لان في
~~هذه القسمة قضاء على الغائب والصغير. وعندهما يقسم بقوله لما ذكرنا، ويشهد
~~أنه قسمها باعتراف الحاضرين فإن الصغير والغائب على حجته. قال في العناية: ms0403
~~قولهم في أيديهم وقع سهو من الكاتب والصحيح وأيديهما لانه لو كان في أيديهم
~~لكان في الغائب والصغير وسيأتي أنه لا يقسم. وأجيب بأنه أطلق الجمع وأراد
~~به المثنى. وفي الخانية: هذا إذا كان العقار كله في يد الحاضرين، فإن كانت
~~الدار كلها أو شيئا منهما في يد الغائب أو الصغير وطلب هؤلاء من القاضي
~~القسمة فإنه لا يقسم حتى يحضرا أو يقيما البينة على الموت. وفي الجامع: انه
~~لا يقسمه ولو أقاما البينة ما لم يحضرا ا ه. وأفاد بقوله قسم أن القاضي فعل
~~ذلك. قال في المحيط: فلو قسما بغير قضاء لم تجز القسمة إلا أن يحضر فيجيز
~~أو يبلغ فيجيز، فإن مات الغائب أو الصغير فأجاز ورثته جاز عند الامام. وقال
~~محمد: لا يجوز لانه مات من له الاجازة فبطلت. وللامام أنا لو أبطلنا القسمة
~~بالموت احتجنا PageV08P271
# [ يقبض نصيبه ولو كانوا مشترين وغاب أحدهم أو كان العقار في يد الوارث
~~الغائب أو حضر وارث واحد لم يقسم وقسم القاضي بطلب أحدهم لو انتفع كل
~~بنصيبه وإن ] إلى إعادة مثلها فإجازتها أولى ا ه. وفيه أيضا: ولو قسموا
~~بأمر صاحب الشرطة لم يجز لان القسمة لم تفوض إليه لانه فوض إليه أمر
~~الجنايات ا ه. قال رحمه الله: (ولو كانوا مشترين وغاب أحدهم أو كان العقار
~~في يد الوارث الغائب أو حضر وارث واحد لم يقسم) يعني لا يقسم المال المشترك
~~مع غيبة بعضهم، أما في الشراء فلان الملك الثابت ملك جديد بسبب مباشرة
~~ولهذا لا يرد بالعيب على بائعه فلا يصلح الحاضر أن يكون خصما على الغائب
~~بخلاف الارث لان الملك الثابت فيه ملك خلافه حتى يرد بالعيب فيما اشتراه
~~المورث ويصير مغرورا بشراء المورث فانتصب أحدهما خصما عن الميت فيما في يده
~~والآخر عن نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتخاصمين فيصح القضاء بقيام
~~البينة على خصمه. وفي الشراء قامت على خصم غائب فلا يقبل. وأما إذا كان
~~العقار في يد الوارث الغائب فلان القسمة قضاء على ms0404 الغائب بإخراج الشئ من
~~يده من غير خصم عنه فلا يجوز، وكذا إذا كان بعضه في يده والباقي في يد
~~الحاضر، وكذا إذا كان في يد مودعه أو مستعيره أو في يد الصغير لان المودع
~~والصغير ليسا بخصم، ولا فرق في هذا بين إقامة البينة وعدمها في الصحيح ا ه.
~~فإن قلت: التعليل في قولهم إذا كان شئ منه في يد الصغير أو الغائب يكون
~~قضاء بإخراجه من يده لك أن تقول هذا يستقيم إذا كان كله أو كان البعض الذي
~~في يد الصغير أو الغائب زائدا على قدر حصته ما إذا كان قدر حصته من الدار
~~أو أقل فلا يظهر أن فيه قضاء على الصغير والغائب بإخراج شئ مما كان في يده
~~بل يلزم إبقاء ما كان في يده في صورة التساوي وزيادة شئ عليه فيما كان في
~~يد الحاضرين في صورة النقصان ا ه. وأما إذا حضر وارث واحد فلانه لا يصلح أن
~~يكون مخاصما ومخاصما فلا يصلح أن يكون مقاسما ومقاسما فلا بد من حضور شخصين
~~على ما بينا، هذا هو ظاهر الرواية. وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن الغائب
~~خصما وتقام البينة، ولو حضر صغير وكبير نصب وصيا عن الصغير وقسم إذا أقيمت
~~البينة، وكذا إذا حضر وارث وموصى له بالثلث في الدار وطلب القسمة وأقاما
~~البينة على الارث والوصية يقسم لان الموصى له شريك في الدار فصار كواحد من
~~الورثة فانتصب عن نفسه والوارث عن الميت وبقية الورثة فصار كما إذا حضر
~~وارثان، ولو حضر الموصى له وحده لا يقسم، ذكره في الذخيرة. وفي النهاية:
~~إنما ينصب القاضي وصيا عن الصغير إذا كان حاضرا بخلاف الغائب. وفي المحيط:
~~ولو كانت مشتركة بالشراء فجرى فيها الميراث بأن مات واحد منهم لا يقسم إذا
~~حضر البعض لان الوارث لم يقم مقام المورث في الشركة الاولى بالشراء فينظر
~~في هذا إلى الشركة الاولى، فإن كانت بالميراث يقوم الثاني مقام الاول، وإن
~~كانت بالشراء لا يقوم.
PageV08P272
# ***
# [ 273 ]
# ضيعه ms0405 بين خمسة واحد صغير واثنان غائبان واثنان حاضران فاشترى رجل نصيب
~~أحد الحاضرين وطالب شريكه الحاضر بالقسمة عند القاضي وأخبراه عن القضية
~~فالقاضي يأمر شريكه بالقسمة وجعل وكيلا عن الغائبين والصغير لان المشتري
~~قائم مقام البائع وكان للبائع أن يطالب شريكه فكذا من قام مقامه. أرض بين
~~رجلين فطلب أحدهما القسمة وقدمه إلى القاضي فأتى شريكه وقال بعت نصيبي
~~وأقام البينة على البائع لا تقبل البينة لدفع القسمة عنه لانه يريد إبطال
~~حق القسمة بإثبات فعل نفسه بالبيع فلا يقدر على الاثبات، ولو كان على الميت
~~دين لغائب غير مستغرق حبس القاضي قدر الدين وقسم الباقي لان التركة ملك
~~للورثة إذا لم يكن الدين مستغرقا إلا أنه لا يقسم قدر الدين حتى لا يحتاج
~~إلى نقص قضائه، وإن كان الدين مستغرقا لا يقسم لانهم لا ملك لهم وفي التركة
~~في هذه الحالة ا ه. وفي التجريد: ولو بنى رجلان في أرض لرجل بإذنه ثم أرادا
~~قسمة البناء ومؤاجر الارض غائب فلهما ذلك، فإن أبى أحدهما لم يجبر على
~~القسمة. وفي النوازل سئل أبو بكر عن قرية مشاع بين أهلها ربعها وقف وربعها
~~مقبرة ونصفها ملك يريدون أن يتخذوه مقبرة قال: إن قسمت القرية كلها على
~~مقدار كل نصيب جازت، وإن أرادوا أن يقتسموا موضعا منها لا يجوز. وعن الحسن:
~~رجل اشترى من آخر نصف دار ثم قاسمه قبل أن يقبضها جازت القسمة، فإن استحق
~~النصف الذي في يد المشتري بطل البيع فيه والمشتري بالخيار إن شاء أخذ نصف
~~ما في يد البائع بحصته من الثمن، وإن شاء ترك. وإن استحق نصف البائع بطل
~~البيع فيه والمشتري بالخيار إن شاء أخذ النصف من النصف الذي صار له بالحصة
~~من الثمن، وإن شاء ترك. ولو لم يستحق شيئا حتى باع المشتري النصف الذي صار
~~له ثم استحق النصف الذي صار للمشتري يبطل البيع فيه وكان للمشتري أن يأخذ
~~نصف ما باع البائع ويبطل البيع في نصفه، وكذا إن باع كل واحد منهما ms0406 نصيبه
~~ثم استحق أحد النصيبين فالجواب فيه كالجواب فيما باع أحدهما، وهذا كله على
~~قياس قول أبي يوسف وزفر رحمهما الله تعالى وبه أخذ الحسن قال: وفي قول أبي
~~حنيفة أي النصفين استحق جاز البيع في الآخر وله أن يبيع من والذي اشتراها
~~منه قبل القبض ومن الاجنبي. في المنتقي عن أبي يوسف: إذا اشترى رجل من أحد
~~الورثة بعض نصيبه ثم حضرا يعني الوارث والمشتري وطلب القسمة فالقاضي لا
~~يقسم بينهما حتى يحضر وارث آخر غير البائع. ولو اشترى منه نصيبه ثم ورث
~~البائع شيئا بعد ذلك أو اشترى لم يكن خصما للمشتري في نصيبه الاول في الدار
~~حتى يحضر وارث آخر غيره، ولو حضر المشتري من الوارث ووارث آخر وغاب الوارث
~~والبائع وأقام المشتري البينة على شرائه وقبضه وعلى الدار وعدد الورثة فإن
~~هذا على وجهين: أحدهما إن كانت الدار في أيدي الورثة ولم يقبض المشتري لم
~~تقبل بينة المشتري على الشراء من الغائب، وإن كان المشتري قبض وسكن الدار
~~معهم ثم طلب القسمة هو ووارث آخر غير البائع فأقام البينة على ما ذكرنا PageV08P273
# [ تضرر الكل لم يقسم إلا برضاهم وإن انتفع البعض وتضرر البعض لقلة حظه
~~قسم بطلب ذي الكثير فقط ويقسم العروض من جنس واحد ولا يقسم الجنسين
~~والجواهر ] فالقاضي يقسم الدار، وكذلك إن طلبت الورثة القسمة دون المشتري
~~فالقاضي يقسم الدار بينهم بطلبهم ويجعل نصيب الغائب في يد المشتري ولا يقضي
~~بالشراء، وإن لم يكن المشتري قبض الدار عزل نصيب الوارث الغائب ولا يدفع
~~إلى المشتري، وإن كان المشتري هو الذي طلب القسمة وأبى الورثة لم أقسم لاني
~~لا أعلم ما لكل ولا أقبل بينة على الشراء والبائع غائب. وفيه أيضا عن أبي
~~يوسف: دار بين رجلين باع أحدهما نصيبه وهو مشاع من رجل، ثم إن المشتري أمر
~~البائع أن يقاسم صاحب الدار ويقبض نصيبه فقاسمه لم تجز القسمة، وإذا كان
~~بين رجلين دار ونصف دار اقتسما على أن يأخذ أحدهما الدار ويأخذ الآخر نصف ms0407
~~الدار جاز، وإن كان الدار أقل قيمة من نصف الدار. قال رحمه الله: (وقسم
~~القاضي بطلب أحدهم لو انتفع كل بنصيبه) لان فيه تكميل المنفعة إذا كان كل
~~واحد منهم ينتفع بنصيبه بعد القسمة وكانت القسمة حقا لهم فوجب على القاضي
~~إجابتهم. قال في العناية: يعني يقسم جبرا ومراده إذا كان من جنس واحد لان
~~فيه معنى الاقرار لتفاوت المقاصد. قال رحمه الله: (وإن تضرر الكل لم يقسم
~~إلا برضاهم) وذلك كما لو طلبوا قسمة البئر والرحى والحائط والحمام لان
~~القسمة لتكميل المنفعة، وفي قمسة هذا تفويت فيعود على موضعه بالنقص، ولان
~~الطالب للقسمة متعنت ويريد إدخال الضرر على غيره فلا يجبه الحاكم إلى ذلك
~~لانه اشتغال بما لا يفيد بل بما يضر ويجوز بالتراضي لان الحق لهم وهم أعرف
~~بحاجتهم لكن القاضي لا يباشر ذلك وإن طلبوه منه لان القاضي لا يشتغل بما لا
~~فائدة فيه لا سيما إذا كان فيه إضرار وإضاعة مال لان ذلك حرام ولا يمنعهم
~~منه. اه. كلام الشارح. لكن ظاهر المتن أن القاضي يقسم عند رضاهم. وفي
~~الينابيع والذخيرة: ذكر شيخ الاسلام أن القاضي لا يقسم وبعض المشايخ قال
~~يقسم فظهر أن في المسألة روايتين. قال رحمه الله: (وإن انتفع البعض وتضرر
~~البعض لقلة حظه قسم بطلب ذي الكثير فقط) يعني يقسم بطلب صاحب الكثير، كذا
~~ذكره صاحب الخصاف، ووجهه أن صاحب الكثير يطلب من القاضي أن يخصه بالانتفاع
~~بملكه ويمنع غيره عن الانتفاع بملكه وهذا منه طلب الحق والانصاف فإن له أن
~~يمنع غيره من الانتفاع بملكه فوجب على القاضي أن يجيبه إلى ذلك، ولا يعتبر
~~ضرر الآخر لانه يريد أن ينتفع بملك غيره فلا يمكن من ذلك ولو طلب صاحب
~~القليل مع أنه لا ينتفع بحقه مع أنه متعنت في طلب القسمة فلا يشتغل القاضي
~~بما لا يفيد. وذكر الجصاص أنه إن طلب صاحب القليل قسم، وإن طلب صاحب الكثير
~~لا يقسم وذكر الحاكم أيهم طلب القسمة يقسم القاضي. والاصح ما ذكر ms0408 الخصاف
~~لان القاضي يجب عليه إيصال الحق إلى مستحقه ولا يلزمه أن يجيبهم إلى إضرار
~~أنفسهم. ولم PageV08P274
# [ والرقيق والحمام والبئر والرحى إلا برضاهم ويصور القاسم ما يقسمه ويعد
~~له ويذرعه ] يتعرض المؤلف لما إذا كان كل واحد منهم لا ينتفع قال في
~~المبسوط: بيت بين رجلين أراد أحدهما القسمة وامتنع الآخر وهو صغير لا ينتفع
~~به واحد منهما لا يجيبهما القاضي إلى ذلك، والاصح أنه لا يقسم إلا إذا طلب
~~صاحب الكثير خاصة، ومنهم من صحح ما ذكره الحاكم والاول أصح اه. قال رحمه
~~الله: (ويقسم العروض من جنس واحد) لان اعتبار المبادلة في المنفعة المالية
~~ممكن عند اتحاد الجنس لاتحاد المقصود فيه فيقع تمييزا فيملك القاضي الاجبار
~~عليهما. قال رحمه الله: (ولا يقسم الجنسين والجواهر) أما الجنسان فلعدم
~~الاختلاط بينهما فلا تقع القسمة تمييزا بل تقع معاوضة فيعمل التراضي دون
~~جبر القاضي ولهذا قيد بالتراضي. وأما الجواهر فلان جهالتها متفاحشة ألا ترى
~~أنه لا يصلح غير المعين منها عوضا عما ليس بمال كالنكاح والخلع. وقيل: لا
~~يقسم الكبار منها لفحش التفاوت ويقسم الصغار لقلة التفاوت، وقيل إن اختلف
~~جنسهما لا يقسم، وإن اتحد يقسم كسائر الاجناس. وفي العتابية: والقمقم
~~والطشت المتخذة من صفر ملحقة مختلفة الجنس فلا يقسمها جبرا، وكذلك الاثواب
~~المتخذة من القطن والكتان إذا اختلف بالصنعة كالقباء والجبة والقميص كذلك،
~~وفي مختصر خواهر زاده: ولا يقسم السرج ولا الفرس ولا المصحف وفي التجريد:
~~لو أوصى لهما بصوف على ظهر غنم أو لبن في ضرع أو بما في بطون الغنم لا يقسم
~~قبل الجز والحلب والولادة. وفي الخانية: إذا كان بين رجلين ثوب مخيط لا
~~يقسم القاضي بينهم ولو غير مخيط فاقتسماها طولا أو عرضا جازت القسمة. قال
~~رحمه الله: (والرقيق والحمام والبئر والرحى إلا برضاهم) أما الرقيق
~~فالمذكور هنا قول الامام. وعندهما يجوز لاتحاد الجنس والتفاوت في الجنس
~~الواحد لا يمنع القسمة كما في الابل والغنم ولهذا يقسم الرقيق في الغنيمة
~~بين الغانمين. وللامام أن التفاوت بينهما ms0409 فاحش لتفاوت المعاني الباطلة
~~كالدهن والكياسة بخلاف سائر الحيوانات لان الانتفاع بهما لا يختلف إلا شيئا
~~يسيرا وذلك مغتفر في القسمة ألا ترى أن الذكر والانثى من بني آدم جنسان
~~مختلفان، ومن الحيوانات جنس واحد فلا يجوز القياس، وقسمة الغنائم تجري في
~~الاجناس فلا تلزم، وهذا الخلاف فيما إذا كان الرقيق وحدهم وليس معهم شئ آخر
~~من العروض وهم ذكور فقط أو أناث فقط، وأما إذا كانوا مختلطين بين الذكور
~~والاناث لا يقسم بالاجماع لان الذكور والاناث من بني آدم جنسان لاختلاف
~~المقاصد. وإن كان مع الرقيق شئ آخر مما يقسم جازت القسمة في الرقيق تبعا
~~لغيرهم بالاجماع ويجبرهم القاضي بطلب البعض، وكم من شئ يدخل تبعا وإن لم
~~يجز دخوله قصدا. وأما الحمام والبئر والرحى فلما ذكر من إلحاق الضرر بالكل.
~~ولو اقتسما الحمام أو البئر بأنفسهم جاز ولكل واحد نوع منفعة بأن يتخذ
~~نصيبه من الحمام بيتا، وإن طلبا جميعا القسمة من القاضي هل يقسم؟ فيه
~~روايتان: في رواية PageV08P275
# [ ويقوم البناء ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه ويلقب الانصباء بالاول
~~والثاني والثالث ويكتب أسماءهم ويقرع فمن خرج اسمه أو لا فله السهم الاول
~~ومن خرج ثانيا فله ] لا يقسم لانها تضمنت تفويت منفعة وليس للقاضي ذلك لانه
~~يكون سفها يمكنه، وفي رواية يقسم لانهم رضوا بذلك وإليه أشار في الكتاب
~~لانه فيه نوع منفعة، كذا في المحيط. وفي التتارخانية: وإذا كانت قناة أو
~~بئر أو نهر وليس معه أرض فأراد بعض الشركاء القسمة فإنها لا تقسم، وإذا
~~كانت أرض لها شرب قسم الارض وترك الشرب والقناة والبئر كالشركة. وفي
~~الخلاصة: ولكل منهما شربة فإن كان يقدر كل واحد منهما أن يجعل أرضه شربا من
~~موضع آخر قسم ذلك كله فيما بينهم. وفي الاصل: لو كانت أنهارا وآبار الارض
~~مختلفة قسم الآبار والعيون والاراضي اه. وفي النوادر: ولو قسم البئر
~~بالجبال جاز لان التفاوت فيها قليل اه. قال رحمه الله: (دور مشتركة أو دار
~~وضيعة أو دار وحانوت قسم كل ms0410 على حدة) أما الدور المشتركة فالمذكور ههنا قول
~~الامام. وقالا: تقسم الدور بعضها في بعض إذا كانت في مصر واحد وكانت القسمة
~~أصلح لهم لانهم جنس واحد نظرا إلى اتحاد الاسم والصورة وأصل السكنى جنسان
~~نظرا إلى اختلاف الاغراض وتفاوت السكنى. وإذا قسم كل دار على حدة ربما
~~يتضرر لقلة نصيبه. وللامام أن الدور أجناس مختلفة لاختلاف المقصود باعتبار
~~المحال والجيران والقرب من المسجد فكان اختلافا فاحشا فلا يمكن التعديل في
~~القسمة فلا يجوز جمع نصيب كل واحد في دار إلا بالتراضي، والابل والبقر
~~والغنم يقسم كل جنس منه بانفراده ولا يجمع بين الاجناس كما ذكرنا بخلاف
~~الدور والمنازل المتلازقة كالبيوت والساحة كالدور لانه بين البيت والدار
~~فأخذ حظه من كل واحد منهما. والدور في مصرين لا تقسم بالاجماع، وأما الدور
~~والضيعة والدار والحانوت فلاختلاف الجنس، ذكره الخصاف. وفي رواية الاصل ما
~~يشير إلى أنه يجوز اه. قال رحمه الله: (ويصور القاسم ما يقسمه) أي يكتب على
~~قرطاس ليمكنه حفظه. قال في العناية: يكتب أن نصيب فلان كذا وفلان كذ إن
~~أرادوا رفع تلك الكاغضة إلى القاضي ليتولى الاقراع بينهم بنفسه. قال رحمه
~~الله: (ويعد له) أي يسويه على سهام القسمة ويروي ويعزله حتى يقطعه بالقسمة
~~عن غيره. قال رحمه الله: (ويذرعه ويقوم البناء) لان قدر الساحة يعرف بالذرع
~~والمالية بالتقويم ولا بد من معرفتها ليمكنه التسوية في المالية ولا بد من
~~ذرع الارض وتقويم البناء. قال رحمه الله: (ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه) لان
~~القسمة تكميل المنفعة وبه يكمل لانه إذا لم يفرز يبقى نصيب بعضهم متعلقا
~~بنصيب الآخر فلم يحصل الانفصال من كل وجه، وهذا بيان الافضل فإذا لم يفرزه
~~أو لم يمكن جاز. قال رحمه الله: (ويلقب الانصباء بالاول والثاني والثالث
~~ويكتب أسماءهم ويقرع فمن خرج اسمه أولا فله السهم الاول ومن خرج ثانيا فله
~~السهم الثاني) والقرعة لتطييب قلوبهم، فلو أقسم الامام بلا قرعة جاز لانه
~~في معنى القضاء فيملك الالزام PageV08P276
# [ السهم الثاني ولا تدخل في ms0411 القسمة الدراهم إلا برضاهم وإن قسم ولاحدهم
~~مسيل أو ] فيه. وكيفيته أن ينظر إلى أقل الانصباء فقدر به آخر السهام حتى
~~إذا كان العقار بين ثلاث لاحدهم النصف وللآخر الثل وللآخر السدس جعلها
~~أسداسا لانه أقل الانصباء فيكتب أسماء الشركاء في بطاقات ويجعلها شبه
~~البندقة ثم يخرجها حتى إذا نشفت وهي مثل البندقة يدلكها ثم يجعلها في كمه
~~أو وعاء فيخرجها واحدا بعد واحد، فمن خرج اسمه أولا فله السهم الاول، ومن
~~خرج ثانيا فله السهم الثاني، ومن خرج ثالثا فله السهم الثالث إلى أن ينتهي
~~إلى الاخير، فإن خرج أولا في المثال الذي ذكرناه اسم صاحب النصف فإن له
~~ثلاثة أسداس من الجانب الملقب بالاول، وإن خرج ثانيا كان له كذلك من الجانب
~~الذي يلي الاول، وإن خرج ثالثا كان له كذلك من الجانب الذي يلي الثاني،
~~وعلى هذا كل واحد منهم. لا يقال تعليق الاستحقاق بالقرعة قمار وهو حرام
~~ولهذا لم يجز علماؤنا استعمالها في دعوى النسب ودعوى الملك وتعين العتق
~~والمطلقة لانا نقول: لا يحصل الاستحقاق لان الاستحقاق كان ثابتا قبله وكان
~~للقاضي ولاية الزام كل واحد منهم، وإنما القمار على زعمهم اسم لما يستحقون
~~به ما لم يكن لهم قبل لا مثل هذه بل هذه مشروعة كما أخبر الله سبحانه
~~وتعالى عن يونس وزكريا عليهما الصلاة والسلام كما قال الله تعالى * (إذ
~~يلقون أقلامهم أيهم يكفل) * (آل عمران: 44) الآية وقوله تعالى * (فساهم
~~فكان من المدحضين) * (الصافات: 141) الآية. ولقائل أن يقول: بين أول كلامهم
~~وآخره تدافع لانهم صرحوا أولا بأن مشروعية استعمال القرعة هنا جواب استحسان
~~والقياس يأبى ذلك، وقالوا آخرا أن هذا ليس بقمار وبينوا الفرق بينه وبين
~~القمار وذكروا له نظائر في الكتاب والسنة فقد دل على أنه لا يأباه القياس
~~أصلا بل هو يقتضيه القياس أيضا فتدافعا اه. قال رحمه الله: (ولا تدخل في
~~القسمة الدراهم إلا برضاهم) يعني جماعة في أيديهم عقار فطلبوا القسمة وفي
~~أحد الجانبين فضل عن الآخر فأراد أحدهم أن ms0412 يدفع عوضه من الدراهم والآخر لم
~~يرض بذلك لم تدخل الدراهم في القسمة لانه لا شريك له فيها ويفوت به التعديل
~~في القسمة لان بعضهم يصل إلى عين المال المتشرك في الحال ودراهم الآخر في
~~الذمة فيخشى عليها التوى، وإذا كان أرض وبناء فعن الثاني أنه يقسم باعتبار
~~القيمة لانه يمكن اعتبار التعديل فيه إلا بالتقويم لان تعديل البناء لا
~~يمكن إلا بالمساحة والمساحة هي الاصل في الممسوحات، ثم يرد من وقع البناء
~~في نصيبه قيمة البناء أو من كان أجود دراهم على الآخر فتدخل الدراهم في
~~القسمة ضرورة كالاخ لا ولاية له في المال ثم يملك تسمية الصداق ضرورة صحة
~~التزويج. وعن محمد أنه يرد على شريكه بمقابلة البناء ما يساويه من العرصة،
~~وإذا بقي فضل ولم يمكن تحقيق التسوية فيه بأن لم تف العرصة بقيمة البناء
~~فحينئذ ترد الدارهم لان الضرورة في هذا القدر فلا يترك الاصل وهو القسمة
~~بالمساحة إلا PageV08P277
# [ طريق في ملك الاخر لم يشترط في القسمة صرف عنه إن أمكن وإلا فسخت
~~القسمة ] بالضرورة، وهذا يوافق رواية الاصل. وفي المحيط: ولو رفع القسمة
~~على أن يزيد أحدهما شيئا معلوما فلا يخلو إما أن يكون المشروط دراهم أو
~~دنانير أو مكيلا أو موزونا أو عروضا أو حيوانا، فإن كان المشروط دراهم
~~معلومة جاز بأن كانت مشروطة لتعديل الانصباء فيجوز بالتراضي، وإن كانت
~~الزيادة مشروطة لتقع القسمة على المفاضلة فيكون بيعا من كل وجه وهو جائز
~~بتراضيهما، وإن كانت الزيادة مكيلا أو موزونا ولم يسم مكان الايفاء لم تجز
~~عند الامام، وعندهما تجوز ويسلمها عند الدار كما في السلم، وإن كانت
~~الزيادة عرضا يجوز السلم فيها كالثوب جاز مؤجلا ولا يجوز حالا، وإن كان
~~عروضا لا يجوز السلم فيه، وإن كان حيوانا بعينه جاز، وبغير عينه لا يجوز.
~~ثلاثة بينهم دور صغرى وكبرى فأخذ أحدهم الكبرى على أن يرد على الآخرين
~~دراهم مسماة جاز، وكذلك لو أخذ الكبرى بنصيبين والصغرى بنصيب جاز. ولو
~~اقتسموا الباب على أن ms0413 من أصابه هذا رد ردهما، ومن أصابه هذا رد درهمين جاز.
~~ولو اقتسموا الاراضي على أن من أصابه شجر ونبت في أرضه فعليه بقيمته دراهم
~~جاز، ولو اقتسما على أن لاحدهما الصامت وللآخر العروض والنحاس والدين على
~~أنه إن بقي عليه شئ من الدين يرد عليه نصفه فالقسمة فاسدة اه. قال رحمه
~~الله: (وإن قسم ولاحدهم مسيل أو طريق في ملك الآخر لم يشترط في القسمة صرف
~~عنه إن أمكن وإلا فسخت القسمة) لان المقصود من القسمة تكميل المنفعة
~~باختصاص كل بنصيبه وقطع أسباب تعلق حق الغير فإذا أمكن حصل المقصود وإلا لم
~~يحصل فتعين الفسخ والاستئناف لنفي ضرر الاختلاط بخلاف البيع حيث لا يفسخ
~~ولا يفسد فيما إذا لم يتمكن المشتري من الاستطراق ومن مسيل الطريق الماء
~~لان المقصود ملك الرقبة ولا يشترط فيه الانتفاع في الحال ولا كذلك القسمة.
~~ولو ذكر الحقوق في الوجه الاول وهو ما إذا أمكن صرفه عن الآخر بأن قال هذا
~~لك بحقوقه كان الجواب فيه مثل ما إذا لم يقل بحقوقه فيصرف عنه إن أمكن كما
~~تقدم إلا إذا قال خذ هذا بطريقه وشربه ومسيله فحينئذ لا يصرف عنه لانه أثبت
~~له بأبلغ وجوه الاثبات بخلاف البيع إذا ذكر فيه الحقوق حيث يدخل فيه ما كان
~~من الطريق والمسيل فيدخل عند التنصيص. واختفلوا في إدخال الطريق في القسمة
~~بأن قال بعضهم لا يقسم الطريق بل يبقى مشتركا مثل ما كان قبل القسمة ينظر
~~فيه الحاكم، فإن كان يستقيم أن يفتح كل في نصيبه قسم الحاكم من غير طريق
~~يرفع لجماعتهم تكميلا للمنفعة وتحقيقا للاقرار من كل وجه، وإن كان لا
~~يستقيم ذلك رفع طريقا بين جماعتهم لتحقق تكيمل المنفعة فيما وراء الطريق.
~~ولو اختلفوا في مقدار عرضه يجعل على قدر عرض الباب بطوله أي ارتفاعه حتى
~~يخرج كل واحد منهم جناحا في نصيبه إن كان فوق الباب لا فيما دونه لان باب
~~الدار طريق متفق عليه والمختلف فيه يرد إلى المتفق عليه، وفي ms0414 هذا القدير
~~كفاية في الدخول. ولو شرطوا أن يكون PageV08P278
# [ سفل له علو وسفل مجرد وعلو مجرد قوم كل على حدة وقسم بالقيمة ويقبل
~~شهادة ] الطريق في الدار على التفاوت جاز وإن سهامهم في الدار متساوية لان
~~القسمة على التفاوت بالتراضي في غير الاموال الربوية جائزة، وإن كان ذلك
~~أرضا يرفع قدر ما يمر به نور لوقوع الكفاية به في المرور. ولم يذكر حكمه
~~فيما إذا لم يكن له طريق وفي المحيط: ولو اقتسموا دارا فإذا لا طريق لاحدهم
~~وقدر على أن يفتح في نصيبه طريقا يمر فيه الرجل دون الحمولة جازت القسمة
~~لانها لم تتضمن تفويت منفعة، وإن لم يقدر، ينظر إن لم يعلم أنه لا طريق له
~~فالقسمة فاسدة، وإن علم أنه لا طريق له جازت القسمة لانه رضي بهذه القسمة.
~~دار في سكة غير نافذة اقتسموها على أن يفتح كل واحد بابا إلى السكة جاز ولا
~~يمنعون منه لانهم تصرفوا في خالص حقهم وهو الجدار ولا ضرر على غيرهم في
~~ذلك. مقصورة بين قوم طريقها في دار الآخر فاقتسموها فليس لكل واحد أن يفتح
~~بابا من المقصورة إلى الدار، وإنما لهم طريق على مقدار الباب ولا يكون لهم
~~حق المرور فيما سوى الطريق، وإن كان بجنب المقصورة دار لهم وقعت في قسمة
~~رجل فأراد أحدهم أن يجعل الطريق إلى داره في هذه المقصورة لم يكن له ذلك.
~~طريق مشترك بين جماعة ليس لواحد منهم أن يفتح بابا لدار أخرى لا حق لها في
~~هذه الطريق. ولو اقتسموا قرية فأصاب أحدهم قراح والآخر كرم والآخر بيوت جاز
~~بتراضيهم، وإذا اقتسما كرم وفيه عنب وثمر ينظر، إن قالا على أن النصف لفلان
~~بكل قليل وكثير وما فيه من الاعشاب والثمار فهي مقسومة وإلا فهي على الشركة
~~بينهما. دار وفيها طريق لآخر لا يمنعها عن قسمتها ويترك طريقه على عرض
~~الباب العظمى، فإن باعوا الدار والطريق برضاهم ضرب صاحب الدار على مثلي ثمن
~~الطريق وصاحب الممر بثلث الثمن لان الطريق بينهم ms0415 أثلاثا إذا لم يعلم قدر
~~الانصباء فيكون الثمن بينهم أثلاثا، وكذا إذا كان رقبة الطريق لاثنين
~~وللآخر حق المرور. ومن مات منهم وتعددت ورثته اعتبر حقه كحق واحد، وإن لم
~~يعرف أن الدار ميراث بينهم فالطريق على عدد الرؤوس وقسمة الطريق على عدد
~~الرؤوس. ولو كان فيها طريق من ناحية وطريق لآخر من ناحية أخرى يعزل لهما
~~طريق واحدة والطريق الواحد يكفي للمرور. ولو اقتسموا دارا وفيها كنيف شارع
~~إلى الطريق أو ظلة لم يحسب في ذرع الدار لان الظلة والكنيف ليس لهما حق
~~القرار على طريق العامة بل مستحق النقض، ومستحق النقض كالمنقوض ولكنهما
~~يقومان على من وقعا في حيزه، ولا يحسبان في ذرعان الدار بعد قسمه الوالي
~~وترك طريقا للعامة فرأى الوالي بعد ذلك أن يعطي الطريق لواحد فينتفع بها
~~ولا يضر بأهل الطريق جاز إن كانت المدينة له، وإن كانت للمسلمين لم يجز اه.
~~قال رحمه الله: (سفل له علو وسفل مجرد وعلو مجرد قوم كل على حدة وقسم
~~بالقيمة) وهذا قول محمد وعليه الفتوى. وقال الامام والثاني: يقسم بالذرع
~~لان القسمة بالذرع هي PageV08P279
# الاصل في المذروع والكلام فيه والعبرة للتسوية في أصل السكنى كما في
~~المرافق. قال في العناية: وصورتها علو مشترك بين رجلين وسفله لآخر وسفل
~~مشترك بينهما وعلو لآخر وبيت كامل مشترك بينهما والكل في دار واحد أو في
~~دارين. قيدنا بهذا لئلا يقال قسمة العلو مع السفل قسمة واحدة إذا كانت
~~البيوت متفرقة لا يصح عند الامام، لمحمد أن السفل يصلح لما لا يصلح له
~~العلو كالبئر والاصطبل والسرداب وغيره فصار كالجنسين فلا يمكنه التعديل إلا
~~بالقسمة. وكيفية القسمة على قول الامام ذراع سفل بذراعين من العلو. وقال
~~أبو يوسف: ذراع بذراع قيل أجاب كل منهما على عادة أهل عصره، وقيل هو اختلاف
~~حجة بينهم. قال الامام: لصاحب السفل منافع كثيرة ولصاحب العلو منفعة واحدة
~~وهي منفعة السكنى. وأبو يوسف قال: هما سواء في الانتفاع. وتفسير المسألة
~~على قول الامام أن يجعل بمقابلة ms0416 مائة ذراع من العلو المجرد ثلاثة وثلاثون
~~وثلث ذراع من البيت الكامل فثلاثة وثلاثون وثلث لمن العلو الكامل في مقابلة
~~مثله من العلو المجرد وثلاثة وثلاثون وثلث من السفل الكامل في مقابلة ست
~~وستين وثلاثين من العلو المجرد فذلك تمام مائة، ويجعل بمقابلة مائة ذراع من
~~السفل المجرد ستة وستين وثلثا ذراع من البيت الكامل لان علوه مثل نصف سفله
~~فستة وستون وثلثان من سفل الكامل في مقابلة مثله من السفل المجرد وستة
~~وستون وثلثان من العلو الكامل في مقابلة ثلاثة وثلاثين وثلث ذراع من السفل
~~المجرد فذلك تمام مائة. وتفسير قول الامام أبي يوسف أن يجعل بمقابلة شئ من
~~السفل المجرد أو من العلو المجرد قدر نصفه من البيت الكامل. ويقابل نصف
~~العلو بنصف السفل لاستواء العلو والسفل عنده ويجعل بمقابلة شئ من السفل
~~المجرد قدره من العلو الجرد. وقال محمد: يقسم على قيمة السفل والعلو، فإن
~~كان قيمتها على السواء يحسب ذراع بذراع، وإن كان قسمة أحدهما أعلى من الآخر
~~يحسب الذي قيمته أعلى على النصف ذراع بذراعين من الآخر حتى يستويا في
~~القيمة. وفي الذخيرة فإن قيل: كيف يقسم العلو من السفل قسمة واحدة عند
~~الامام ومن مذهبه أن البيوت المتفرقة لا تقسم قسمة واحدة إن لم تكن في دار
~~واحدة قلنا: موضوع المسألة أنهما كانا في دار واحدة والبنيان في دار واحدة،
~~وإنما يقسم عند الامام رضي الله تعالى عنه وإن كان في دارين بطريق التراضي
~~فلهذا قيد في النهاية بما سبق. وعلم من قوله قوم كل على حدة أن البناء لا
~~يقسم بالذراع قال: وإن قسما دارا فإنه يقسم العرصة بالذراع ويقسم البناء
~~بالقيمة. ثم هذا على ثلاثة أوجه: فتارة يقسما الارض نصفين ويشترطا أن من
~~وقع البناء في نصيبه يعطي لصاحبه نصف قيمة البناء وقيمة البناء معلومة أو
~~اقتسموا ذلك وقيمة البناء غير معلومة بأن اقتسموا الارض ولم يقتسموا
~~البناء، فإن اقتسموا الارض وشرطا في البناء كما تقدم فيكون بيعا مشروطا في
~~القسمة، وهذا ms0417 البيع من ضرورات القسمة فيكون له حكم القسمة فيجوز وإن لم
~~تعرف قسمة البناء واقتسموا كذلك جاز استحسانا ويفسد قياسا لجهالة PageV08P280
# [ القاسمين أن اختلفوا ولو ادعى أحدهم أن من نصيبه شيئا في يد صاحبه وقد
~~أقر ] ثمن البناء. وجه الاستحسان أن القسمة لاقت العرصة ولا جهالة فيها،
~~ومن وقع في نصيبه يتملك على صاحب نصف البناء القيمة فيها ضرورة. وإن اقتسما
~~الارض ولم يقتسما البناء جازت القسمة ثم يتملك من وقع البناء في نصيبه نصف
~~البناء فالقيمة لانه لا وجه لابقاء البناء مشتركا لان صاحب الارض يتضرر به،
~~ولا وجه لدفع الضرر إلا بتملك الارض وتملك بالبناء بالقيمة لانه أقل ضررا
~~من تملك الارض بالقيمة من غير رضا صاحبها كالغاصب إذا صبغ الثوب يتملك صاحب
~~الثوب الصبغ دون صاحب الصبغ، كذا في المحيط. هذا إذا اقتسما الارض، فلو وقع
~~القسم في الارض لواحد والبناء لآخر قال: دار بين رجلين فاقتسما على أن يأخذ
~~أحدهما الارض والآخر البناء ولا شئ له من الارض فهذا على ستة أوجه: إذا
~~شرطا في القسمة على أن من له البناء يكون مشتريا نصيب صاحبه من البناء بما
~~تركه على صاحبه من الارض فإن سكتا عن القلع أو شرطا ذلك جازت القسمة، وإن
~~شرطا الترك فالقسمة فاسدة، كذا في الكافي، وفي الذخيرة: يجب بأن يعلم أن
~~الملك لا يقع لواحد من الشركاء بنفس القسمة بل يتوقف ذلك على أحد معان إما
~~القبض أو قضاء القاضي أو الفرقة اه. وفي المحيط: أرض ودار بين اثنين
~~فأحدهما أخذ الدار والآخر الارض على أن يرد صاحب الارض عليه عبدا قيمته ألف
~~وقيمة الدار ألف وقيمة الارض ألفان فباع صاحب الدار داره فاستحق علو بيت
~~والبيت والعلو عشر الدار يرجع المشتري على البائع بنصف عشر الدار ومسك
~~الباقي، فإن صاحب الدار يرجع بستة عشر درهما وثلثي درهم من قيمة الارض على
~~صاحب الارض عند الامام. وقال أبو يوسف: يرجع بذلك في رقبتها. قال رحمه
~~الله: (ويقبل شهادة القاسمين أن اختلفوا) ms0418 يعني إذا أنكر بعض الشركاء بعد
~~القسمة استيفاء نصيبه فشهد القاسمان أنه استوفى نصيبه تقبل شهادتهما، سواء
~~كانا من جهة القاضي أو غيره، وهذا عند الامام والثاني. وقال محمد: لا تقبل
~~وهو قول الثاني أولا به قال الشافعي. وذكر الخصاف قول محمد مع قولهما لمحمد
~~أنهما شهدا على فعل أنفسهما فلا تقبل كمن علق عتق عبده على فعل فلان فشهد
~~ذلك الغير على فعله. ولهما أنهما شهدا على الاستيفاء والقبض وهو فعل غيرهما
~~لان فعلهما التميز لا غير ولا حاجة إلى الشهادة على التمييز. وقال الطحاوي:
~~إن اقتسما الاجرة لا تقبل شهادتهما بالاجماع وإليه مال بعض المشايخ لانهما
~~يدعيان إيفاء عمل استؤجر عليه فكانت شهادة صورة ودعوى معنى فلا تقبل. قلنا
~~هنا لم يجرا بهذه الشهادة إلى أنفسهما نفعا لان الاخصام يوافقاهما على
~~إيفاء العمل وهو التمييز، وإنما الخلاف في الاستيفاء فانتهت التهمة، ولو
~~شهد قاسم واحد لا تقبل شهادته لان شهادة الفرد غير مقبولة، ولو أمر القاضي
~~أمينه بدفع المال فيقبل قول الامين في دفع الضمان عن نفسه ولا يقبل في
~~الزام الآخر إذا كان منكرا. قال رحمه الله: (ولو ادعى أحدهم PageV08P281
# [ بالاستيفاء لا يصدق إلا ببينة وإن قال استوفيت وأخذت بعضه كان القول
~~قول الخصم ] أن من نصيبه شيئا في يد صاحبه وقد أقر بالاستيفاء لا يصدق إلا
~~ببينة) لان القسمة من العقود اللازمة والمدعي للغلط يدعي حق الفسخ لنفسه
~~بعد تمامها فلا يقبل إلا بحجة، وإن لم يقم ببينة استحلف الشركاء لانهم لو
~~أقروا بذلك فإذا أنكروا حلفوا عليه. ولقائل أن يقول: لو صح هذا الدليل لوجب
~~تحليف المقر له إذا ادعى المقر أنه كذب في إقراره مع أنه لا يحلف عند
~~الامام ومحمد. الجواب أن يقال: أن هذا إذا أقر المقر له أن المقر كذب في
~~إقراره فلو لم يقر المقر له أنه كذب في إقراره لزمه ذلك ولا يظهر فيه أنه
~~لو أنكر استحلف كما لو قالوا فيما نحن فيه لا أنه إذا أنكر كان ms0419 مصدقا في
~~إقراره فافترقا، ومن حلف منهم لم يكن عليه سبيل، ومن نكل عن اليمين جمع
~~نصيبه مع نصيب الآخر المدعي فيقسم على قدر حقوقهما فيه. قالوا: وينبغي أن
~~لا يقبل دعواه أصلا لانه متناقض وإليه أشار من بعد حيث شرط التحالف إن لم
~~يشهد على نفسه بالاستيفاء، ويشير بذلك إلى أنه لو شهد على نفسه بذلك لا
~~يتحالفان لان دعواه لم تصح للتناقض، فإذا منع التحالف لعدم صحة الدعوى
~~للتناقض فكذا هنا. قال صدر الشريعة في شرح الوقاية بعد أن نقل ما نقل صاحب
~~الهداية: وينبغي إلى آخره. وفي المبسوط وقاضيخان ما يؤيد هذا ا ه. وقال:
~~وأما ما لا يوجب التحالف ويكون القول قول المدعى عليه مع يمينه وهو ما إذا
~~أقر كل واحد منهما بالاستيفاء ثم ادعى أحدهما على الآخر أنه غصب شيئا من
~~نصيبه إلى آخر ما ذكرناه أولا قال: وهكذا المكيل والموزون والمذروعات إلا
~~أن يكون في المكيل والموزون متى ثبت الغلط بالبينة لا تعاد القسمة بل يقسم
~~الباقي على قدر حقهم لانه لا ضرر في قسمة الباقي، فأما في الاشياء
~~المتفاوتة تعاد للقسمة ولا يقسم الباقي. وفي التجريد والاصل: وأما دعوى
~~الغلط في مقدار الواجب بالقسمة وهو نوعان: نوع يوجب التحالف، ونوع لا يوجب
~~التحالف، فالذي يوجب التحالف أن يدعي أحدهما غلطا في القسمة على وجه لا
~~يكون مدعيا للغصب بدعوى الغلط كمائة شاة بين رجلين اقتسماها ثم قال أحدهما
~~لصاحبه صابك خمس وخمسون غلط وأنا خمس وأربعون ولم تقم لواحد منها بينة،
~~وهذا كله إذا لم يسبق منهما إقرار بالاستيفاء، أما إذا سبق منهما إقرار
~~بالاستيفاء لم تسمع إلا من حيث دعوى الغصب وهي التي لا توجب التحالف ا ه.
~~قال رحمه الله: (وإن قال استوفيت وأخذت بعضه كان القول قول الخصم مع
~~اليمين) لان يدعي عليه الغصب وهو ينكر والقول قول المنكر قال: ولو اقتسما
~~مائة شاة وقبضا ثم ادعى أحدهما على صاحبه أنك أخذت خمسة من نصيبي غلطا
~~وأنكر الآخر وقال ms0420 اقتسمنا على أن يكون لي خمسة وخمسون ولك خمسة وأربعون
~~فالقول قوله مع يمينه لان القسمة قد تمت ثم ادعى أحدهما على الآخر أنه أخذ
~~خمسة غلطا وأنكر الآخر، فإن قامت بينة عمل بها وإلا استحلف المدعي عليه، كذا PageV08P282
# [ مع اليمين وإن لم يقر بالاستيفاء وادعى أن ذا حظه ولم يسلم إليه وكذبه
~~شريكه تحالفا وفسخت القسمة ولو ظهر غبن فاحش في القسمة تفسخ ولو استحق بعض
~~شائع من ] في المحيط: ففي المسألة الاولى خو مدعي الاخذ بطريق الغصب وفي
~~هذه الاخذ بطريق الغلط فافترقا. قال رحمه الله: (وإن لم يقر بالاستيفاء
~~وادعى أن ذا حظه ولم يسلم إليه وكذبه شريكه تحالفا وفسخت القسمة) لان
~~الاختلاف فيما يحصل له بالقسمة فصار نظير الاختلاف في البيع والثمن ا ه.
~~ولا يخفى أنه يبدأ بيمين أيهما شاء. ولقائل أن يقول: التحالف في البيع فيما
~~إذا كان قبل القبض على وفاق القياس كما علم في محله، وأما بعد القبض فمخالف
~~للقياس لان أحدهما لا يدعي على الآخر شيئا حتى ينكره الآخر فيحلف عليه
~~والآخر يدعي ولكنا عرفناه في البيع بالنص، وفيما نحن فيه بالتحالف مخالف
~~للقياس لان كلا منهما ليس مدعيا وهو وارد في البيع بعد القبض على خلاف
~~القياس، وقد تقرر أن ما ورد على خلاف القياس فغيره عليه لا يقاس ولا يمكن
~~إلحاقه بطريق دلالة النص لان القسمة ليست في معنى البيع من وجه إذ فيها
~~معنى الاقرار والمبادلة معا فليتأمل في الجواب قال: فإن أراد أحدهما القسمة
~~بعد التحالف فليس له ذلك لانه لا يمكن لانها لا تكون إلا بالقرعة وقد يقع
~~نصيب أحدهما في جانب الآخر فيتضرر. وقال في موضع آخر: ولو أقام أحدهما بينة
~~عمل بها، ولو أقام بينة عمل بالبينة التي هي أكثر إثباتا، كذا في المحيط.
~~وقيد أيضا قسم القسام الدار فأعطى أحدهما أكثر من حقه غلطا وبنى فيها فإنهم
~~يستقبلون القسمة، فإن وقع البناء في قسم غيره دفع نقصه ولا يرجع على القاسم
~~بقيمة البناء ms0421 ويرجعون عليه بالآجر الذي أخذه، وإذا قسما دورا وأخذ أحدهما
~~دارا والآخر أخرى ثم ادعى أحدهما غلطا وجاء بالبينة فإنه ينقص القسمة ا ه.
~~قال رحمه الله: (ولو ظهر غبن فاحش في القسمة تفسخ) وهذا إذا كانت بقضاء
~~القاضي فظاهر لان تصرفه مقيد بالعدل والنظر، وأما إذا كان بالتراضي فقد قيل
~~لا يلتفت إلى قول مدعيه لان دعوى الغبن لا تعتبر في البيع فكذا في القسمة
~~لوجود التراضي وفيه يفسخ هو الصحيح، ذكره في الكافي. وفي العناية: وهو
~~الصحيح وعليه الفتوى. وإذا اقتسما دارا وأصاب كل واحد منهما جانبا وادعى
~~أحدهما بيتا في يد الآخر أنه مما أصابه بالقسمة وأنكر الآخر فعليه إقامة
~~البينة، وإن أقاما البينة فبينة المدعي مقدمة لانه الخارج، وإن كان قبل
~~الاشهاد تحالفا وتفسخ، ولو اختلفا في الحدود وأقاما البينة يقضي لكل واحد
~~منهما بالجزء الذي في يد صاحبه لانه خارج فيه وبينة الخارج مقدمة، وإن أقام
~~أحدهما بينة يقضي بها وإن لم يقم لواحد منهما بينة تحالفا وترادا كما في
~~البيع. قال: دعوى الغلط في القسمة نوعان: ما يصح وما لا يصح. ما يصح نوعان:
~~ما يوجب التحالف وما لا يوجب التحالف. أما ما لا يصح وهو أن يدعي أحدهم
~~الغلط في التقويم بغبن يسير وهو ما لا يدخل تحت تقويم PageV08P283
# [ حظه رجع بقسطه في حظ شريكه ولا تفسخ القسمة ولو تهايا في سكنى دار أو
~~دارين ] المقومين ولا تعاد القسمة به لانه لا يمكن الاحتراز عنه، والذي يصح
~~فيه الدعوى هو أن يدعي الغلط بغبن فاحش وهو مالا يدخل تحت تقويم المقومين،
~~كذا في المحيط اه. قال رحمه الله: (ولو استحق بعض شائع من حظه رجع بقسطه في
~~حظ شريكه ولا تفسخ القسمة) وهذا عند الامام، وظاهر عبارة المؤلف أن هذا
~~محتم لكن قال في العناية: إن شاء رجع بذلك إلى نصيب صاحبه، وإن شاء رد ما
~~بقي واقتسما ثانيا عند الامام. وقوله بقسطه يعني لو كان قيمة نصيبه ستمائة
~~وقيمة الآخر مثله فاستحق ms0422 نصف ما في يده رجع بنصف النصف وهو الربع وهو مائة
~~وخمسون. وقال الثاني: تفسخ كذا ذكر الاختلاف في الجزء الشائع في الاسرار
~~وغيره، قيد بالشائع يحترز عن المعين. وذكر القدوري إذا استحق بعض نصيب بعض
~~أحدهما بعينه فالصحيح أن الاختلاف في الشائع، وفي استحقاق البعض المعين لا
~~تفسخ بالاجماع، ولو استحق بعض شائع في الكل تفسخ بالاحماع فهذه ثلاثة أوجه،
~~ومحمد مع الامام فيما حكاه أبو حفص، ومع الثاني فيما حكاه أبو سليمان
~~والاول أصح. للثاني أن يأخذ بالاستحقاق ظهر شريك آخر والقسمة بدونه لا تصح
~~فصار كما لو استحق بعض الشائع في الكل بخلاف المعين لان ما وراء المستحق
~~بقي مقررا على حاله ليس للغير فيه حق. ولهما أن المقصود بالقسمة التميز
~~والافراز ولا ينعدم باستحقاق جزء شائع من نصيب الواحد ولهذا جازت القسمة في
~~الابتداء على هذا الوجه بأن كان البعض المتقدم مشتركا بين ثلاثة نفر والبعض
~~المؤخر بين اثنين فاقتسم الاثنان على أن لاحدهما ما لهما من المقدم وللآخر
~~المؤخر أو اقتسما على أن لاحدهما مالهما من المقدم وبعض المؤخر مفرزا يجوز
~~فكذا هذا بخلاف استحقاق الشائع في الكل لان معنى الافراز والتميز لم يتحقق
~~مع بقاء نصيب البعض. ولو استحق نصيب أحدهم كله يرجع به على الشركاء، لو باع
~~بعضهم بفضل نصيبه شائعا ثم استحق بعض ما بقي شائعا كان له أن يرجع على
~~الشركاء بحسابه وسقط خيار الفسخ ببيع البعض. وعند أبي يوسف يرجع على ما في
~~أيديهم بحسابه ويضمن حصتهم مما باع لان القسمة تنقلب فاسدة عنده والمقبوض
~~بالفاسد مملوك وينفذ بيعه وهو مضمون بالقيمة فيضمن لهم، ولو قسم الورثة
~~التركة ثم ظهر فيها دين محيط قيل للورثة اقضوا دين الميت، فإن قضوه صحت
~~القسمة وإلا فسخت لان الدين مقدم على الارث فيمتنع وقوع الملك لهم إلا إذا
~~قضوا الدين أو أبرأهم الغرماء فيصح لزوال المانع، ولو كان الدين مستغرقا
~~فكذا الجواب إلا إذا بقي من التركة ما يفي بالدين فحينئذ لا تفسخ ms0423 لعدم
~~الحاجة. ولو ادعى أحد المتقاسمين للتركة دينا في التركة صح دعواه ولا تناقض
~~لان الدين يتعلق بالذمة والقسمة تصادف الصورة، ولو ادعى عيبا بأي سبب كان
~~لم تسمع دعواه لان الاقدام على الشركة اعتراف بأن المقسوم مشترك. قال: ولو
~~كان بينهما مائة شاة أخذ أحدهما أربعين PageV08P284
# [ أو خدمة أو عبدين أو غلة دار أو دارين صح وفي غلة عبد وعبدين أو بغل ]
~~قيمتها خمسمائة والآخر ستين قيمتها خمسمائة فاستحقت شاة من الاربعين قيمتها
~~عشرة فإنه يرجع بخمسة دراهم في الستين ولا خيار له في نقض الامام عند
~~القسمة بخلاف الارض، وإن كان بينهما أربعون قفيزا ثلاثون رديئة أخذها وعشرة
~~جيدة أخذها الآخر لم يجز، فإن أخذ العشرة الجيدة وثوبا جاز لان الزائد في
~~مقابلة الثوب فإن استحق من الثلاثين عشرة رجع عليه بنصف الثوب. وفي
~~الزيادات: يرجع عليه بثلث الثوب وقفيز وثلثي قفيز قيل هذا قياس والاول
~~استحسان، كذا في المحيط. وفي المنتقى: ويستوي في هذا الحكم ما إذا وقعت
~~القسمة بالقضاء أو بالرضا ا ه. وفي السراجية: دار بين اثنين اقتسماها نصفين
~~وبنى كل واحد في نصيبه ثم استحقت لم يرجع واحد منهما على صاحبه بقيمة
~~البناء. وفي المحيط: دار وأرض فيها القسمة فإذا بنى أحدهما أو غرس ثم استحق
~~أحد النصيبين لم يرجع بقيمة البناء والغرس على الآخر لانه لم يصر مغرورا من
~~جهته. هذا إذا كانت القسمة لو امتنع أحدهما يجبر، فلو كانت القسمة لو امتنع
~~أحدهما لم يجبر كقسمة الاجناس المختلفة يرجع بقيمة البناء عند الاستحقاق
~~لان كل واحد منهما مغرور من جهة صاحبه لانه ضمن له سلامة نصيبه. وفي
~~التجريد: وكل قسمة وقعت باختيار القاضي أو باختيارهما على الوجه المذكور
~~ويخيرهما القاضي عليه إذا بنى أحدهما بناء أو غرس ثم استحق أحد النصيبين لم
~~يرجع بقيمة البناء والغرس على الآخر ا ه. قال رحمه الله: (ولو تهايأ في
~~سكنى دار أو دارين أو خدمة عبد أو عبدين أو غلة دار أو دارين صح) يحتاج ms0424 إلى
~~تفسيرها لغة وشرعا وشرطها وصفتها ودليلها وحكمها. أما دليلها فقوله تعالى *
~~(هذه ناقة لها شرب ولكم شرب يوم معلوم) * (الشعراء: 155) ومن السنة فما روي
~~أنه عليه الصلاة والسلام قسم في غزوة بدر كل بعير بين ثلاثة نفر وكانوا
~~يتناوبون في الركوب. واجتمعت الامة على جوازها ولان التهايؤ قسمة المنافع
~~فيصار إليها لتكميل المنفعة لتعذر الاجتماع على عين واحدة فكان التهايؤ هنا
~~جمعا للمنافع في زمان واحد. وتفسيرها لغة فهي مأخوذة من التهيؤ وهو أن يهئ
~~كل واحد منهما لصاحبه ما شرط له. وفي الشارح: هي مشتقة من الهيئة وهي
~~الحالة الظاهرة للتهيؤ للشئ وإبدال الهمزة ألفا فيها، والتهايؤ تفاعل منها
~~وهو أن يتوافقوا على أمر فيتراضوا به. وحقيقته أن كلا منهم يرضى بهيئة
~~واحدة ويختارها. وأما تفسيرها شرعا فهي مبادلة معنى وليست بإقرار من كل وجه
~~لانها لا تجري في المثليات كالمكيل والموزون، وأم شرطها أن تكون العين يمكن
~~الانتفاع بها مع بقاء عينها. وصفتها أنها واجبة إذا طلبها بعض الشركاء ولم
~~يطلب الشريك الآخر قسمة الاصل، وقد يكون بالزمان. وقد يكون بالمكان، وتكلم
~~العلماء فقالوا: إن جرت في الجنس الواحد والمنفعة متساوية أو تفاوتا تفاوتا
~~يسيرا فهي إقرار، وإن جرت في الجنس المختلف كالدار PageV08P285
# والعبيد يعتبر مبادلة من كل وجه حتى لا يجوز من غير رضاهم. وفي الكافي:
~~ولا يبطل التهايؤ بموت أحدهما ولا بموتهما ا ه. ولو طلب أحد الشريكين
~~القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي لانه أبلغ، ولو وقع التهايؤ فيما يحتمل
~~القسمة ثم طلب أحدهما القسمة يقسم ويبطل التهايؤ لانه أبلغ، أما إذا تهايأ
~~في سكنى دار واحدة على أن يسكن أحدهما بعضها والآخر البعض أو أحدهما العلو
~~والآخر السفل جازت لان القسمة على هذا الوجه جائزة فكذا التهايؤ وهو إقرار
~~لا مبادلة لانها لا تجوز في الجنس الواحد الربا. وقيل: هو إقرار من وجه
~~عارية من وجه. ولا يخفى أن كلا القولين مشكل لان كل واحد منهما يترك ماله
~~من المنفعة فيما أخذه صاحبه بعوض ms0425 وهو الانتفاع بنصيب صاحبه فكيف يتصور أن
~~يكون إقرارا في الكل أو عارية في البعض والعارية غير لازمة والمهايأة
~~لازمة؟ فإن قيل جمع المنافع الشائعة في السن في بيت واحد محال لعدم جواز
~~انتقال العرض من محل إلى محل آخر فكيف يمكن القاضي جمعها؟ فالجواب أن
~~المراد ليس للقاضي أن يجمعها حقيقة حتى يتوجه ما ذكر، بل المراد أن القاضي
~~يعتبرهما جميعا ضرورة اه. والاوجه أنه إقرار من كل وجه في التهايؤ في
~~المكان ولهذا لا يشترط التأقيت، وفي المهايأة في الزمان إقرار من كل وجه.
~~ولو أشغل أحدهما نصيبه جاز شرط في المهايأة أو لم يشترط لانه يجوز المهايأة
~~في الاشتغال حال الانفراد فيجوز تبعا للمهايأة في السكني، كذا في المحيط.
~~ولو تهايأ في دارين جاز ويجبر لآبي عنها ويعتبر إفرازا كالاعيان المتفاوتة،
~~فلو وضع أحدهما في داره شيئا أو ربط فيها دابة فعثر به إنسان ومات لا يضمن،
~~ولو بنى أو حفر فيها بئرا ضمن لان الاول من مرافق السكني حتى يملكه
~~المستعير فلا يكون متعديا في نصيب شريكه فلا يضمن، وفي البناء والحفر يكون
~~متعديا في مقدار نصيب شريكه فيضمن ولا يضمن مقدار نصيبه. ولو تهايأ في
~~دارين على أن يسكن كل واحد منهما دارا أو يؤجرها وإن زادت غلة أحدهما لا
~~يشارك الآخر في الفضل. والفرق أن في الدارين أمكن تصحيح قسمة المنفعة
~~حقيقة، ولو تهايأ في الزمان في الخدمة عبدا جاز لانها متعينة فيه لتعذر
~~التهايؤ في المكان والبيت الصغير كالعبد. ولو اختلفا في التهايؤ من حيث
~~الزمان والمكان في محل يحتملهما يأمرهم القاضي بالاتفاق، فإن اختاروا من
~~حيث الزمان يقرع في البداية تطييبا لقلوبهما ونفيا للتهمة عن نفسه، ولو
~~تهايأ في عبدين على الخدمة جاز، أما عندهم فظاهر لان قسمة الرقيق جائزة
~~عندهما فكذا المنفعة. وأما عند الامام فروي عنه أنها لا تجوز إلا بالتراضي
~~لان قسمة الرقيق لا يجري فيها الجبر عنده فكذا المهاياة. والاصح أن القاضي
~~يهايؤ بينهما جبرا بطلب أحدهما لان ms0426 المنافع من حيث الخدمة قلما تتفاوت
~~بخلاف أعيان الرقيق لانها تتفاوت تفاوتا فاحشا على ما بينا، ولو تهايأ على
~~أن نفقة كل عبد على من يخدمه جاز استحسانا لان العادة جرت بالتسامح فيها
~~بخلاف كسوة المماليك لانها لا تسامح فيها عادة، وقيد بقوله خدمة عبد لانه
~~لا يجوز التهايؤ في غلة عبد واحد، كذا في PageV08P286
# [ وبغلين أو ركوب بغل أو بغلين أو ثمر شجرة أو لبن شاة لا. ] المحيط.
~~وقيد بقوله خدمة عبدين لانهما لو تهايأ في غلتهما لم يجز عند الامام،
~~وعندهما يجوز إذا استوت الغلتان. لهما أن تفاوت العبدين في الغلة يسير
~~فيجوز عند الاستواء بخلاف العبد الواحد فإنها فاحشة فإن العبد المستأجرة في
~~الشهر الاول لا يستأجر في الشهر الثاني بمثل ما استؤجر في الاول بل بزيادة.
~~وفي السراجية: تحل بين شريكين اقتسما على أن يأخذ كل واحد منهما طائفة
~~ويثمرها جاز ا ه. وفي المنتقى: جاريتان بين رجلين تهايأ على أن ترضع هذه
~~ابن هذه سنتين وترضع هذه ابن هذه سنتين جاز قالوا: ولا يشبه هذا لبن البقر
~~والابل وعلل فقال: ألبان الانسان لا قيمة لها ولا تقسم وألبان البهائم تقسم
~~ولها قيمة. وفي الخانية: رجلان تواضعا في بقرة على أن تكون عند كل واحد
~~منهما خمسة عشر يوما يحلب لبنها كان باطلا ولا يحل فضل اللبن لاحدهما، وإن
~~جعله صاحبه في حل لان هذا هبة المشاع فيما يقسم إلا أن يكون صاحب الفضل
~~استهلك الفضل، فإذا جعله صاحبه في حل كان إبراء عن الضمان فيجوز، أما حال
~~قيام الفضل يكون هبة أو إبراء عن العين وهو باطل. وفي الكافي: غنم بين
~~اثنين واتفقا على أن يأخذ كل واحد منهما طائفة يرعاها وينتفع بألبانها لم
~~يجز، والحيلة أن يبيع حصته من الآخر ثم يشتري كلها بعد مضي نوبته أو ينتفع
~~باللبن بالوزن المعلوم ا ه. وفي الكافي: ولو تهايأ في مملوكين استخداما
~~فمات أحدهما أو أبق انتقضت المهايأة بخلاف ما إذا استخدمه شهرا إلا ثلاثة
~~أيام ms0427 لو أبق فيه ثلاثة أيام فإنه ينتقض، ولو أبق أحد الخادمين في خدمة من
~~شرط له الخادم أو انهدم الحائط فلا ضمان عليه ا ه. ولو ولدت منه صارت أم
~~ولد وانقضت المهايأة، كذا في المحيط. ولو كان بينهما عبد وأمة فتهايأ فيهما
~~صح ذلك، كذا في الاصل. والتهايؤ في الركوب في دابة واحدة لا يجوز عند
~~الامام، وعندهما يجوز وظاهر عبارة المؤلف أنه يشترط لصحة التهايؤ اتحاد
~~المنفعة، وفي المحيط ما يخالفه قال في المحيط: ولو تهايأ في دار ومملوك على
~~أن يسكن هذا الدار سنة والآخر يخدمه العبد سنة جاز استحسانا ا ه. قال رحمه
~~الله: (وفي غلة عبد وعبدين أو بغل وبغلين أو ركوب بغل أو بغلين أو ثمر شجرة
~~أو لبن شاة لا) يعني لا يجوز في هذه الاشياء التهايؤ. أما في عبد واحد أو
~~بغل واحد فيجوز فلان النصيبين يتعاقبان في الاستيفاء فالظاهر التغير في
~~الحيوان فتفوت المعادلة بخلاف التهايؤ في استغلال دار واحدة حيث يجوز في
~~ظاهر الرواية، وقد مر بيانه. ولو زادت غلة الدار في نوبة أحدهما يشتركان في
~~الزيادة تحقيقا للمساواة بخلاف التهايؤ في المنافع فتعتبر المعادلة فيها
~~إلا في الغلة، وبخلاف ما لو تهايأ في الاستغلال في الدارين وفضلت غلة
~~أحدهما حيث لا يشتركان لان معنى الاقرار راجح في الدارين فلا تعتبر الغلة،
~~وأما لو تهايأ في استغلال عبدين أو بغلين فالمذكور هنا قول الامام، وعندهما
~~يجوز لامكان المعادلة فيها.
PageV08P287
# ***
# [ 288 ]
# وللامام أن التهايؤ في الخدمة جوز للضرورة لعدم إمكان قسمتها ولا ضرورة
~~في الغلة لانه يمكن قسمتها لانه عين مال ولانه يتغير بالاستغلال بخلاف
~~الدارين لان الظاهر عدم التغير في العقار. وجملة مسائل التهايؤ اثنى عشر
~~مسألة: ففي استخدام عبد جائز بالاتفاق، وكذا في استخدام العبدين على الاصح،
~~وفي استغلال عبد واحد لا يجوز بالاتفاق، وكذا في غلتها، وكذا في سكنى دارين
~~وفي غلتهما خلاف والاظهر أنه يجوز بالاتفاق، وفي ركوب بغل أو بغلين على
~~الخلاف، ولا يجوز في استغلال ms0428 عبد واحد بالاتفاق وفي بغلين على الخلاف، أما
~~التهايؤ في ثمر شجرة أو لبن غنم فإنها أعيان باقية ترد عليهما القسمة عند
~~حصولها فلا حاجة إلى التهايؤ لان التهايؤ في المنافع ضرورة بخلاف لبن بني
~~آدم حيث يجوز التهايؤ فيه كما تقدم، وتقدم بيان الحيلة في ذلك قال: ولم
~~يذكر في الكتاب المهايأة على لبس الثوبين قال بعض مشايخنا: لا يجوز عند
~~الامام خلافا لهما لان الناس يتفاوتون في اللبس تفاوتا فاحشا، كذا في
~~المحيط. لو كان عبدان بين رجلين غاب أحدهما فجاء أجنبي وقاسم الشريك وأخذا
~~عبدا للغائب فقدم الغائب وأجاز فمات العبد في يد الاجنبي ضمان عليه، وإن
~~مات قبل الاجارة بطلت القسمة وللغائب نصف العبد الباقي، وإن شاء ضمن حصته
~~في الميت لشريكه أو للاجنبي القبض، كذا في الاصل. (فروع) قال في نوادر بن
~~رستم: إذا كان لاحدهما شجرة أغصانها مطلة على قسمة الآخر فله أن يطالبه
~~بقطع أغصانه، رواه عن محمد. وروي ابن سماعة عن محمد ليس له ذلك. وفي
~~الذخيرة: وبه يفتى. وإذا أراد أحدهما أن يرفع بناءه ويسد الريح والشمس على
~~الآخر قال نصر بن يحيى وأبو القاسم الصفار: لصاحبه أن يمنع من ذلك. وقال في
~~الفتاوي: ليس له منعه وعليه الفتوى. وإذا أراد أن يجعل داره طاحونا أو مدقا
~~للقصارين لم يجز له ولو تنور صغيرا جاز والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
PageV08P288
# ***
# [ 289 ]
# [ كتاب المزارعة هي عقد الزرع ببعض الخارج وتصح بشرط صلاحية الارض
~~للزراعة وأهلية العاقدين وبيان المدة ورب البذر وجنسه وحظ الاخر والتخلية
~~بين الارض والعامل والشركة في الخارج وإن تكون الارض والبذر لواحد والعمل
~~والبقر لاخر أو تكون ] كتاب المزارعة لما كان الخارج من الارض في عقد
~~المزارعة من أنواع ما يقع فيه القسمة ذكر المزارعة عقب القسمة، فهي لغة
~~مفاعلة من الزراعة، وشريعة ما ذكر المؤلف، وسببها سبب المعاملات، وركنها
~~الايجاب والقبول، وشرائط جوازها كون الارض صالحة للزراعة وكون رب الارض
~~والمزارع من أهل العقد وبيان المدة، فلو ذكر ms0429 مدة لا يخرج الزرع فيها لم تجز
~~المزارعة. وصفتها أنها فاسدة عند الامام جائزة عندهما، ودليلها ما روي أنه
~~عليه الصلاة والسلام دفع الارض لاهل خيبر مزارعة. قال رحمه الله: (هي عقد
~~على الزرع ببعض الخارج) فقوله عقد جنس وقوله على الزرع يشمل المزروع حقيقة
~~وهو الملقى في الارض قبل الادراك، قاله خواهر زاده أو باعتبار ما يؤول إليه
~~بأن كانت فارغة. وقوله ببعض الخارج فصل أخرج سائر العقود والمساقاة لانها
~~عقد على بعض الثمرة. وأطلق في العقد فشمل مع الاجنبي أو الشريك قال في
~~فتاوي الفضلي: أرض بين رجلين دفعها أحدهما للآخر مزارعة على أن الخارج ثلثه
~~للدافع وثلثان للعامل جاز في أصح الروايتين ا ه. قال رحمه الله (وتصح بشرط
~~صلاحية الارض للزراعة وأهلية العاقدين وبيان المدة ورب البذر وجنسه وحظ
~~الآخر والتخلية بين الارض والعامل والشركة في الخارج) وهذا قول الثاني
~~والثالث. وقال الامام: لا تجوز المزارعة. لهما ما روى أنه عليه الصلاة
~~والسلام دفع الارض مزارعة لاهل خيبر على نصف ما خرج منها من ثمر أو زرع
~~ولانها عقد شركة بمال من أحد الشريكين وعمل من الآخر فتجوز اعتبارا
~~بالمضاربة والجامع دفع الحاجة فإن صاحب المال قد لا يهتدي إلى العمل
~~والمهتدي إليه قد لا يجد المال فمست الحاجة إلى انعقاد هذا العقد. وللامام
~~ما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن الخابرة وهي المزارعة بالثلث
~~والربع، والذي ورد في خيبر هو خراج مقاسمة لا يقال هذا مخالف لما تقدم في
~~باب العشر PageV08P289
# والخراج من أن أرض العرب كلها عشرية لانا نقول: أرض خيبر ليست من أرض
~~العرب لانها لا يقر فيها على الكفر. فإن قلت: هم يهود قلنا: خيبر ليست
~~داخلا في حدود أرض العرب، وإذا فسدت المزارعة عنده يجب على صاحب البذر أجرة
~~مثل الارض أو العمل والغلة له لانها نماء ملكه. قال في العناية: وهذا منقوض
~~بمن غصب بذر آخر وزرعه في أرض فإن الزرع له وإن كان نماء ملك صاحب البذر.
~~وأجيب ms0430 بأن الغاصب عامل لنفسه باختياره وتحصيله فكان إضافة الحادث إلى عمله
~~أولى، والمزارع عامل بأمر غيره فجعل الامر مضافا إلى الآمر اه. ولقائل أن
~~يقول: السؤال غير وارد والجواب غير صحيح أما أولا فقد تقرر أن الغاصب ملك
~~البذر بالمزارعة فالبذر نماء ملك الغاضب فلا إبرد والجواب لم يصادف محلا
~~وقالوا: الفتوى اليوم على قولهما لحاجة الناس إليها وللتعامل والقياس يترك
~~بمثل هذا والنص ورد نص بخلافه فيعمل به لانه هو الظاهر عندهما. ثم شرط في
~~المختصر لجوازها عندهما أن تكون الارض صالحة للزراعة لان المقصود لا يحصل
~~بدونه، وأن يكون رب الارض والمزارع من أهل العقد لان العقد لا يصح إلا من
~~الاهل، وأن يبين المدة لانه عقد على منافع الارض أو العامل وهي تعرف.
~~ويشترط أن تكون المدة قدر ما يتمكن فيها من المزارعة أو أكثر، وأن لا يكون
~~قدر من لا يعيش إليه مثلها أو أحدهما غالبا. وعند محمد بن سلمة: لا يشترط
~~بيان المدة ويقع على سنة واحدة وفي الخانية قال المشايخ: يشترط بيان الوقت
~~وتكون الزراعة على أول سنة والفتوى على بيان المدة وإن بقي بعد تمام السنة
~~ما يمكن فيه الزراعة لا تبقى الزراعة وفي العتابية: ولو ذكر مدة أن يخرج
~~فإن خرج ظهر أنه صحيح وإلا فلا، وأن يبين من عليه البذر لان المعقود وهو
~~منافع العامل أو منافع الارض ولا يعرف إلا ببيان من عليه البذر، وأن يبين
~~جنس البذر لان الاجرة منه فلا بد من بيان جنس الاجرة. وفي الذخيرة. وفي
~~الاستحسان بيان ما يزرع في الارض ليس بشرط، فوض الرأي إلى المزارع أو لم
~~يفوض، بعد أن ينص على المزارعة لان ذلك يصير معلوما بأعلام الارض ومثله في
~~الخانية. وإن بين نصيب من لا بذر من جهته وهو المراد بالاجر لانه أجرة عمله
~~وأرضه فلا بد أن يكون معلوما، وأن يخلي بين الارض والعامل لانه بذلك يتمكن
~~من العمل، وعمل رب الارض مع العامل لا يصح. وأن يكون الخارج مشتركا ms0431 بينهما
~~لانه هو المقصود بها فتنعقد إجارة في الابتداء وتقع شركة في الانتهاء،
~~ولهذا لو شرط لاحدهما قفيزا مسماة فسدت لانه يؤدي إلى قطع الشركة في البعض
~~المسمى أو في الكل أو لم تخرج الارض أكثر من ذلك، وكذا إذا شرط أن يدفع قدر
~~بذره لما ذكرنا بخلاف ما إذا شرط أن يرفع عشر الخارج أو ثلثه والباقي
~~بينهما لانه يؤدي إلى قطع الشركة وهو يحصل أن يكون حيلة للوصول إلى رفع
~~البذر. وقيدنا بقولنا ببعض الخارج لانه إذا كان الخارج كله لواحد منهما
~~فليست بمزارعة قال رب الارض PageV08P290
# [ الارض لواحد والباقي لاخر أو يكون العمل لواحد والباقي لاخر فإن كانت
~~الارض والبقر لواحد والعمل والبذر لاخر إن كان لاحدهما والباقي لاخر أو كان
~~البذر والبقر ] للمزارع ازرع أرضي ببذرك على أن الخارج كله لي فهذا الشرط
~~جائز ويصير العامل مقترضا للبذر من رب الارض ويكون العامل معينا له. وفي
~~العتابية: ازرع لي في أرضك ببذرك جاز ولو لم يقل لي والمسألة بحالها لم
~~يجز. وقال عيسى بن أبان: يجب أن يكون كالاول، ولو قال في المسألة على أن
~~الخارج نصفين جاز. قال رحمه الله: (وأن تكون الارض والبذر لواحد والعمل
~~والبقر لآخر أو تكون الارض لواحد والباقي لآخر أو يكون العمل لواحد والباقي
~~لآخر) وهذه الجمل من جملة الشروط وإنما كان كذلك لان من جوزها إنما جوزها
~~على أنها إجازة ففي الصورة الاولى يكون صاحب البذر والارض مستأجرا للعامل
~~والبقر تبع له لاتحاد المنفعة لان البقر آلة له فصار كمن استأجر خياطا
~~ليخيط له قميصا بإبرة من عنده أو صباغا ليصبغ له بصبغ من عنده ولآخر يقابل
~~عمله دون الآلة له فيجوز. والاصل فيها أن صاحب البذر هو المستأجر فتخرج
~~المسائل على هذا كما رأيت وفي الصورة الثانية يكون صاحب البذر مستأجرا
~~للعامل وحده بلا بقر بأجرة معلومة من الخارج فيجوز كما إذا استأجر خياطا
~~لخيطه له قميصا بأجرة بإبرة من عند صاحب الثوب أو طنا أو بالنظير تمر ms0432 له من
~~المستأجر. قال في العتابية: الاصل أن المزارعة تنعقد إجارة وتتم شركة على
~~منفعة الارض والعامل، إما في الارض فأثر عبد الله بن عمر وتعامل الناس،
~~وأما في العامل ففعل رسول الله صلى الله عليه وسلم مع أهل خيبر وتعامل
~~الناس اه. وفي الفتاوى: دفع الزرع المدرك مزارعة بالنصف للحفظ لا يجوز وفي
~~غير المدرك يجوز، كذا ذكره شيخ الاسلام خواهر زاده اه. قال رحمه الله: (فإن
~~كانت الارض والبقر لواحد والعمل والبذر لآخر ان كان لاحدهما والباقي لآخر
~~أو كان البذر والبقر لواحد والباقي لآخر) سيأتي الخبر. لما بين شروط الجواز
~~في المزارعة شرع يبين الشروط المفسدة لها. أما الاول وهو ما إذا كانت الارض
~~والبقر لواحد والعمل والبذر لآخر فلان صاحب البذر استأجر الارض واشترط
~~البقر على صاحب الارض ففسدت لان البقر لا يمكن أن يجعل تبعا للارض لان
~~منفعة البقر الشق ومنفعه الارض الانبات وبينهما اختلاف وشرط التبعية
~~الاتحاد. وروي في الامالى عنأبي يوسف أنها جائزة. وفي الخانية: والفتوى على
~~الاول. وأما الثاني وهو ما إذا كان البذر لواحد والباقي لآخر وهو العمل
~~والبقر والارض فلان العامل أجير ولا يمكن أن تكون الارض تبعا له لاختلاف
~~منفعتهما ووجه ما تقدم، وعن أبي يوسف أنه جائز وفي الخانية: لو كانوا أربعة
~~البقر من واحد والبذر من واحد والارض من واحد والعمل من واحد فهي فاسدة.
~~وفي الشرح الطحاوي: لو دفع البذر لمزارعه ليزرعه المزارع في أرضه على أن
~~الخارج بينهما لا PageV08P291
# يجوز. والحيلة أن يأخذ أرضه ثم يستعين صاحب البذر بصاحب الارض في العمل
~~فيجوز. وفي النوازل: رجل له أرض أراد أن يأخذ بذرا من الارض حتى يزرعه في
~~أرضه ويكون الزرع بنهما، فالحيلة في ذلك أن يشتري نصف البذر بثمن معلوم ثم
~~يقول له ازرعها بالبذر وهذه الحيلة تجري في كل صورة وقعت فاسدة اه. وأما
~~الثالث وهو ما إذا كان البذر والبقر لواحد والباقي لآخر وهو العمل والارض
~~فلما ذكرنا أن الارض لا يمكن جعلها ms0433 تبعا لعمله لاختلاف المنافع ففسدت
~~المزارعة. قال الشارح وهنا وجه آخر لم يذكره في الكتاب وهو أن يكون البقر
~~من واحد والباقي من اخر قالوا: هذا فاسد وينبغي أن يجوز بالقياس على العامل
~~وحده أو على الارض وحدها. والجواب عنه أن القياس أن لا تجوز المزارعة وإنما
~~تركناه بالاثر وفي هذا لم يرد أثر اه. قال: ولو دفع أرضا على أن يزرع ببذر
~~الزارع وبقره ويعمل معه ثالث والخارج أثلاث فالعقد فاسد بينهما وبين أجنبي
~~جائز بينهما ولرب الارض من العامل ببعض الخارج، فلو كان المزارع الاول
~~مالكا لمنفعة الارض بالاستئجار فصار كما لو كانت الارض مملوكة ودفعها إلى
~~العامل على أن يعمل معه لا يجوز لفوات التخلية بين الارض والمزارع وفسادها
~~في حق الثاني لا يوجب فساد المزارعة في حق الاول لان المزارعة الثانية غير
~~مشروطة في الاول والعطف لا يقتضي الاشتراط، فإن كانت الثانية مشروطة في
~~الاول بأن قال على أن يعمل الثاني معه بالثلث هل تجوز المزارعة في حق
~~الاول؟ قال بعض المشايخ: تفسد لان الثانية صارت مشروطة لرب الارض فإنه لا
~~منفعة له في عمل الثاني مع الاول، ولو كان البذر من رب الارض والمسألة
~~بحالها صحت في حق الكل لانه استأجر العاملين ببعض الخارج وذلك جائز، كذا في
~~المحيط. ولو دفع أرضه إلى رجل ليزرعها على أن الخارج بينهما نصفان فالمسألة
~~على وجهين: الاول أن يكون البذر من قبل العامل. الثاني أن يكون من قبل صاحب
~~الارض. وعلى كل وجه يكون على ثلاثة أوجه: إما أن يسكتا على شرط البقر أو
~~شرط البقر على العامل أو على رب الارض فإن سكتا فالبقر على العامل كان
~~البذر منه أو من صاحب الارض لان البقر آلة للعمل، وإن شرطا البقر على صاحب
~~الارض فإن كان البذر من قبله يجوز، وإن كان من قبل الآخر فسدت، كذا في
~~الظهيرية. وفي العتابية: ولو قال رب الارض ازرع لي أرضي ببذرك على أن يكون
~~الخارج كله لك فهذا فاسد، والخارج ms0434 لرب الارض، وللزارع على رب الارض مثل
~~بذره وأجر مثل عمله. ولو قال رب الارض ازرع أرضي ببذرك على أن يكون الخارج
~~كله لك فهذا جائز ويكون الخارج لصاحب البذر، ويكون صاحب الارض معيرا له
~~أرضه، وفيها أيضا: لو دفع البذر إلى رجل وقال ازرع على أن الخارج لك أو لي
~~أو نصفين فهو فاسد اه. قال رحمه الله: (أو اشترطا لاحدهما قفزانا مسماة أو
~~ما على الماذيات والسواقي أو أن PageV08P292
# [ لواحد والباقي لاخر أو اشتراطا لاحدهما قفزانا مسماة أو ما على
~~الماذيات والسواقي أو أن يرفع رب البذر بذره أو يرفع من الخارج الخراج
~~والباقي بينهما فسدت فإن صحت ] يرفع رب البذر بذرة أو يرفع من الخارج
~~الخراج والباقي بينهما بينهما فسدت) يعني لو شرطا لاحدهما قفزانا معلومة
~~تفسد لانه يؤدي إلى قطع الشركة في المسمى كما تقدم أو مطلقا لاحتمال ما
~~يخرج إلا هو. والمراد بأحدهما هو أو من يعود نفعه إليه بالشرط. هذا إذا شرط
~~لاحدهما، فلو شرطا لغيرهما قالوا: ولو شرطا بعض الخارج لعبد أحدهما فلا
~~يخلو إما أن يكون مشروطا لمن يملك رب الارض وللعامل كسبه كالغائب والقريب
~~وكل قسم على وجهين: إما أن يكون البذر من قبل رب الارض أو من قبل المزارع،
~~أما القسم الاول ولو دفع أرضا أو بذرا على أن ثلث الخارج لرب الارض وثلثه
~~لعبده وثلثه للعامل جاز وشرط عمل العبد أو لم يشترطا لان ما شرطا للعبد شرط
~~لسيده، وإن شرط عمل العبد فالمشروط للعبد حتى يقضي منه ديونه والمولى ممنوع
~~من أخذه فكان العبد كالاجنبي، فإن البذر من المزارع، فإن شرطا ثلث الخارج
~~لعبد رب الارض فالمزارعة جائزة إذا لم يكن على العبد دين ولم يشترط عمل
~~العبد والمشروط للعبد مشروط لمولاه، وإن شرطا عمل العبد لمولاه، وإن شرطا
~~عمل العبد ولادين عليه فالمزارعة فاسدة في ظاهر الرواية، وإن كان على العبد
~~دين ولم يشترط عمل العبد فالمزارعة جائزة، وإن شرطا عمل العبد مع ذلك
~~فالمزارعة فاسدة في ms0435 ظاهر الرواية، وأما إذا شرطا الثلث لمكاتب أحدهما أو
~~قريبة أو لاجنبي، فإن كان البذر من قبل رب الارض إن شرط عمله جاز وقد تقدم
~~بيانه. هذا إذا شرطا قفزانا، فإذا شرطا كله قال: فلو شرط الخارج كله
~~لاحدهما فإن كان البذر من قبل رب الارض جاز والخارج كله للمشروط له فيكون
~~العامل متبرعا بعمله، وإن شرطاه للعامل جاز ويكون رب الارض أعاره أرضه
~~واستقرض بذره، فإن كان البذر من المزارع وشرطا جميع الخارج لاحدهما فهو على
~~أربعة أوجه: الاول أن يقول ازرع أرضي ببذرك فيكون الخارج كله لي فهو فاسد
~~والخارج كله لرب البذر وعليه أجر مثل الارض. الثاني أن يقول كله لك
~~والمسألة بحالها جاز وصار معيرا أرضه منه. الثالث أن يقول ازرع أرضي ببذرك
~~على الخارج بيننا نصفان والبذر قرض على رب الارض. والرابع أن يقول ازرع
~~أرضي ببذرك على أن يكون كله لك فهي فاسدة والخارج كله لرب الارض وصار
~~مستقرضا للبذر وكذا في المحيط. وأما إذا شرطا لاحدهما ما على الماذيات وهي
~~مجرى الماء والسواقي أو يدفع رب البذر بذره أو يدفع الخراج فلانه يؤدي إلى
~~قطع الشركة في البعض أو الكل وشرط صحتها أن يكون الخارج مشتركا بينهما.
~~والمراد بالخراج الخراج الموظف نصفا أو ثلثا أو نحو ذلك، أما الجزء الشائع
~~فلا يفسد اشتراطه لانه لا يؤدي إلى قطع الشركة وهي حيلة لدفع قدر بذره. ولو
~~شرطا لاحدهما التبن وللآخر الحب فسدت لاحتمال أن يصيب الزرع آفة فلا يخرج
~~إلا التبن، فلو شرطا الحب نصفين ولم يتعرض PageV08P293
# [ فالخارج على الشرط فإن لم يخرج شئ فلا شئ للعامل ومن أبى عن المضي أجبر
~~إلا ] للتبن صحت لانه هو المقصود والتبن نصفان. ولو شرطا الحب نصفين والتبن
~~لرب الارض صحت لانه شرط لا يخالفه العقد لانه نماء ملكه، ولو شرطا التبن
~~للعامل فسد فلانه شرط مخالف لمقتضى العقد فربما يؤدي إلى قطع الشركة بأن
~~يصيب الزرع آفة فلا ينعقد الحب ولا يخرج إلا التبن قال: والعشر ms0436 عليهما
~~عندهما، وعند الامام على صاحب الارض، فإن لم يأخذ الامام العشر فهو لصاحب
~~الارض عند الامام، وعندهما لهما. ولو قال صاحب الارض للعامل لا أدري ما
~~يأخذ الامام العشر أو النصف لان النصف لي بعدما يأخذ جازت عندهما، كذا في
~~المحيط قال رحمه الله: (فإن صحت فالخارج على الشرط) لصحة الالتزام. قال في
~~المحيط: وأما الزيادة والحط في المزارعة والمعاملة فالافضل إن كان المعقود
~~عليه بحال يجوز ابتداء المزارعة والمعاملة جازت الزيادة فيهما، وإذا أدى
~~أحدهما الآخر في الخارج فإن كان حال الزيادة قبل الاستحصاد وعظم التناهي
~~تجوز الزيادة لانه يجوز ابتداء العقد ما دام قابلا للزيادة وإلا فلا، والحط
~~جائز في الحالين حال قبول الزيادة وبعدها لانه إسقاط. ولو باع الارض
~~المدفوعة مزارعة أو معاملة فالبيع موقوف على إجازة المزارع والعامل، فإن
~~يجز تبقى إلى انتهاء المزارعة والمعاملة ويخير المشتري إن شاء انتظر أو
~~فسخ. ولم يتعرض المؤلف لما إذا وقع في العقد أو علق ونحن نبين ذلك قال وفيه
~~أيضا: لو دفع الارض والبذر سنة على أن يزرعها بغير كراب فللعامل ربع الخارج
~~وإن كربها فثلثه، وإن كرب وبنى فنصفه جاز ما شرطاه، وكذا لو كان البذر من
~~جهة المزارع القسم الثاني دفع الارض على أن يزرعها حنطة فالخارج كذا، وإن
~~زرعها شعيرا فكذا وإن زرعها سمسما فكذا فهذا على أربعة أوجه: أما إن قال
~~ازرعها أو زرعت فيها أو زرعت منها أو زرعت بعضا منها فالمزارعة في الاولين
~~جائزة لانه خيره بين العقود الثلاثة، فإن زرع شيئا من الاصناف الثلاثة
~~فالخارج على ما شرطاه، ولو قال ما زرعت منها أو بعضا منها فالمزارعة فاسدة
~~لانه إن زرع البعض حنطة والبعض شعيرا وسمسما فذلك البعض مجهول، ولو كان
~~البذر من قبل العامل وشرطا إن زرعها حنطة فبينهما نصفان وإن زرعها شعيرا
~~فذلك للعامل جاز استحسانا وهو في الاول مزارعة وفي الثاني إعارة الارض. ثم
~~ذكر محمد التخيير بين ثلاثة ولم يذكر هل يجوز التخيير في أكثر من ms0437 ذلك؟ روى
~~هشام أنه لا يجوز. القسم الثالث دفع الارض على أن زرعها ببذره في أول جمادى
~~الاولى فالخارج نصفان وإن أخر فالثلث للمزارع فالشرطان جائزان عندهما وبيان
~~الدليل يطلب فيه اه. قال رحمه الله: (فإن لم يخرج شئ فلا شئ للعامل) لانها
~~إما اجارة أو شركة، فإن كانت اجازة فالواجب في العقد الصحيح منها المسمى
~~وهو معدوم فلا يستحق غيره، وإن كانت شركة فالشركة في الخارج دون غيره فلا
~~يستحق غيره بخلاف ما إذا فسدت المزارعة ولم PageV08P294
# [ رب البذر وتبطل بموت أحدهما فإن مضت المدة والزرع لم يدرك فعلى الزراع
~~أجر مثل ] تخرج الارض حيث يستحق أجر المثل في المدة وعدم الخروج لا يمنع
~~وجوبه. قال في العناية: واستشكل بمن استأجر أرضا بعين ففعل الاجير وهلكت
~~العين قبل التسليم فإنه على المستأجر أجرة المثل فليكن هذا مثله لان
~~المزارعة قد صحت والاجر مسمى وهلك الاجر. وأجيب بأن الاجر ههنا هلك بعد
~~التسليم لان المزارع قبض البذر الذي يتفرع منه الخارج وقبض الاصل قبض
~~لفروعه والآخر المعين إلى الاجر لا يجب للآخر شئ فكذا هنا. ولقائل أن يقول:
~~هذا الجواب غير مستقيم في صورة استئجار الارض فإن رب الارض لا يقبض البذر
~~الذي يتفرع منه الخارج حتى يكون قبضه قبضا لفرعه. قال رحمه الله: (ومن أبى
~~عن المضى أجبر الا رب البذر) لانها انعقدت اجارة والاجارة عقد لازم غير
~~أنها تنفسخ بالعذر، فإن امتنع صاحب البذر عن المضي فيها كان معذورا لانه لا
~~يمكنه المضي إلا باتلاف ماله وهو إلقاء البذر على الارض ولا يدري هل يخرج
~~أم لا فصار نظير ما لو استأجره لهدم داره ثم امتنع، وإن امتنع العامل أجبر
~~على العمل، وإن امتنع رب البذر والارض من قبله بعدما كرب الارض فلا شئ له
~~في عمل الكراب في القضاء لان عمله إنما يتقوم بالعقد وقد فوته بجزء من
~~الخارج فلا خارج، ويلزمه فيما بينه وبين الله تعالى أجر مثله له كيلا يكون
~~مغرورا من جهته لانه يتضرر ms0438 به وهو مدفوع فيكتفي بإرضائه بأن يوفيه أجر
~~مثله. قال رحمه الله: (وتبطل بموت أحدهما) لانها إجارة وهي تبطل بموت أحد
~~المتعاقدين إذا عقدها لنفسه وقد بيناه في الاجارة، وهذا الاطلاق جواب
~~القياس. وفي الاستحسان إذا مات وقد نبت الزرع يبقى عقد الاجارة حتى يحصد
~~الزرع ثم يبطل في الباقي لان في ابقائه هذه المدة مراعاة الحقين فيعمل
~~العامل أو وارثه على حالة، فإذا حصد يقسم على ما شرطاه ولا ضرورة في
~~الباقي. ولو مات رب الارض قبل الزرع بعدما كرب الارض وحفر الانهار انتقضت
~~المزارعة لانه ليس في ذلك إتلاف مال على الزارع ولا شئ للعامل بمقابلة
~~العمل لانه يقوم بالخارج ولا خارج، ولا يجب شئ بخلاف المسألة الاولى حيث
~~يقضى بإرضائه لانه مغرور من جهته باختياره، وإذا كان على رب الارض دين ولم
~~يقدر على قضائه إلا ببيع الارض فسخت المزارعة قبل الزرع وبيعت بالدين ولا
~~شئ للعامل عليه في الكرب وحفر الانهار. ولو نبت الزرع ولم يحصد لم بيع
~~الارض بالدين حتى يستحصد الزرع لان في البيع إبطال حق المزارع والتأخير
~~أهون من الابطال ويخرجه القاضي من الحبس إن كان حبسه به لانه لم يمنع بيع
~~الارض لم يكن مماطلا والحبس جزاء المماطلة. وفي الذخيرة: ولو مات رب الارض
~~بعد الزرع قبل النبات هل تبقى المزارعة؟ قال بعضهم تبقى. وقال بعضهم لا
~~تبقى فتفسخ. وفيها أيضا: وهل يحتاج في فسخ المزارعة إلى قضاء القاضي؟ قيل:
~~وفي رواية الزيادات يحتاج إلى القضاء والرضا، وفي رواية كتاب المزارعة لا
~~يحتاج إلى القضاء أو الرضا اه. ولو مات PageV08P295
# [ أرضه حتى يدرك ونفقة الزرع عليهما بقدر حقوقهما كاجرة الحصاد والرفاع
~~والدياس ] المزارع والزرع بقل فلورثته القيام عليه حتى يدرك صيانه لحقهم،
~~فإن أبوا على ذلك لم يجيروا لانهم لم يلتزموا بالعقد ذلك ورب الارض بالخيار
~~إن شاء أعطى قيمة نصيبهم، وإن شاء قلع. وإن شاء أنفق عليه حتى يستحصد ويرجع
~~بحصة الزارع في النفقة فيه، كذا في المحيط. قال رحمه الله: ms0439 (فإن مضت المدة
~~والزرع لم يدرك فعلى الزارع أجر مثل أرضه حتى يدرك) يعني يجب على العامل
~~أجر مثل أرض الآخر حتى يستحصد، وظاهر العبارة أنه يجب عليه جميع الاجرة
~~وليس كذلك فلو قال في نصيبه لكان أولى وأسلم لان العقد قد انتهى بمضي المدة
~~وفي القلع ضرر فبقيتاه بأجر المثل إلى أن يستحصد فيجب على غير صاحب الارض
~~بحصته من الاجرة لانه استوفى منفعة الارض بقدره بخلاف ما لو مات قبل ادراك
~~الزرع حيث يترك إلى الحصاد ولا يجب على المزارع شئ لانا أبقينا عقد الاجارة
~~هنا استحسانا فأمكن استمرار العامل على ما كان من العمل، أما هنا لا يمكن
~~إلا بانقضاء المدة فتعين ايجاب أجر المثل بالايفاء وكان العمل ونفقة الزرع
~~وموته بالحفظ وكري الانهار عليهما بخلاف ما إذا مات قبل الادراك حيث يكون
~~الكل على العامل. ولو أنفق أحدهما على الزرع بغير أمر القاضي وبغير أمر
~~صاحبه فهو متطوع لانه لا ولاية له عليه وهو غير مضطر إلى ذلك لانه يمكنه أن
~~ينفق بأمر القاضي فصار نظير ترميم الدار المشترك. ولو أراد رب الارض أن
~~يأخذ الزرع بقلا ليس له لما فيه من الاضطرار بالآخر، ولو أراد الزارع أن
~~يأخذه بقلا قيل لصاحب الارض اقلع الزرع إن شئت فيكون بينكما أو اعطه قيمة
~~نصيبه أو أنفق أنت على الزرع وارجع عليه بما أنفقت عليه دفعا للضرر عنه
~~قال: ولا يضمن المزارع أجر مثل الارض لانه لما رضي بإبطال حقه لم تبق
~~الاجارة بينهما. ولو غاب المزارع بعد ما زرع فأنفق رب الارض إلى الادراك
~~بأمر القاضي رجع ولا سبيل للزارع على الزرع حتى يعطيه النفقة كلها لان
~~الزارع لو كان حاضرا كان الكل عليه فكذا لو غاب. ولو اختلفا في النفقة
~~فالقول قول الزارع مع يمينه لانه ينكر وإذا انقضت المدة قبل الادراك فمن
~~أنفق منهما بغير رإذن القاضي فهو متطوع، وإن أنفق بأمر القاضي رجع بنصف ما
~~أنفق. زرع المزارع ونبت فاستحقت الارض للمستحق القلع لانه ms0440 ظهر أنهما غاصبان
~~ثم الزارع إن شاء ضمن الدافع نصف قيمة الزرع نابتا، وإن شاء قلع معه، وإن
~~استحقت مكروبة قبل الزرع لا شئ للعامل. هذا إذا كان البذر من جهة العامل،
~~فإن كان البذر من جهة رب الارض لم يذكره محمد. وقالوا: ينظر إن كان
~~الاستحقاق قبل الزراعة فلا شئ للعامل، وإن استحقت بعد الزراعة إن شاء قلع
~~معه، وإن شاء رجع على الدافع، قيل بأجرة مثل عمله كما لو دفع نحلا معاملة
~~ثم استحق يرجع عليه بأجر مثل عمله. وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني: يرجع
~~عليه بقيمة نصيبه من الزرع فلو أجار المستحق المزارعة هل يصح؟ قالوا: إن
~~كان البذر من جهة رب الارض لا تصح لان PageV08P296
# [ والتذرية فإن شرطاه على العامل فسدت. ] العقد لم يرد على المستحق، وإن
~~كان البذر من جهة العامل تصح إجارته قبل الزراعة وبعدها فلا تصح، كذا في
~~المحيط. قال رحمه الله: (ونفقة الزرع عليهما بقدر حقوقها كاجرة الحصاد
~~والرفاع والدياس والتذرية) تجب عليهما نفقة الزرع على قدر ملكهما بعد
~~انقضاء مدة المزارعة كما يجب عليهما أجرة الحصاد والرفاع والدياسة والتذرية
~~مطلقا من غير قيد بانقضاء مدة المزارعة، أما نفقة الزرع بعد انقضاء المدة
~~فلما بينا، وأما وجوب الحصاد دوما ذكر فلان عقد المزارعة يوجب على العامل
~~عملا يحتاج إليه إلى انتهاء الزرع ليزداد الزرع بذلك فيبقى ذلك باشتراك
~~بينهما يجب عليهما قال رحمه الله: (فإن شرطاه على العامل فسدت) يعني شرطا
~~العمل الذي يكون بعد انتهاء الزرع كالحصاد وما ذكرناه على العامل أو النفقة
~~فسدت لانه شرط لا يقتضيه العقد. وإنما قلنا ذلك لان العقد يقتضي عمل
~~المزارع وهذه الاشياء ليست من أفعال المزارعة فكانت أجنبية فيكون شرطها
~~مفسدا كشرط الحمل والطحن على العامل. قال في الذخيرة: وهو ظاهر الرواية،
~~وعن أبي يوسف أنها تصح مع اشتراط ذلك على العامل، ومشايخ بلخ كانوا يفتون
~~بهذه الرواية ويزيدون على هذا ويقولون: ويجوز شرط التنقية والحمل إلى منزله
~~على العامل لان المزارعة على هذه ms0441 الشروط متعاملة بين الناس وبجوز ترك
~~القياس بالتعامل واختار شمس الائمة رواية أبي يوسف وقال: وهو الاصح في
~~ديارنا. ولو شرط الجذاذ على العامل والحصاد على غير العامل لا يجوز الاجماع
~~لعدم التعامل، ولو أراد فصل الفصيل أوجد التمر بسرا أو التقاطه الرطب كان
~~ذلك كله عليهما. وفي الاصل: وإذا أدرك الباذنجان أو البطيخ فالتقاط ذلك
~~عليهما والحمل والبيع عليهما وكذا الحصاد عليهما اه. وفي التتارخانية: وكل
~~عمل يزيد في الزرع ولا بد للمزارع منه يجب على المزارع شرط عليه ذلك أو لم
~~يشرط عليه ذلك كالسفر وغيره اه. والله أعلم.
PageV08P297
# ***
# [ 298 ]
# [ كتاب المساقاة هي معاقدة دفع الاشجار إلى من يعمل فيها على أن الثمرة
~~بينهما وهي كالمزارعة ] كتاب المساقاة قال في غاية البيان: كان من حق الوضع
~~أن يقدم كتاب المساقاة على كتاب المزارعة لان المساقاة جائزة بلا خلاف
~~ولهذا قدم الطحاوي في مختصره كتاب المساقاة على كتاب المزارعة إلا أن
~~المزارعة لما كانت كثيرة الوقوع في عامة البلاد كانت الحاجة إليها أكثر من
~~المساقاة فقدمت على المساقاة اه. ولك أن تقول: وجه المناسبة أن في كل منهما
~~دفعا إلا أن في المزارعة دفع الارض وهي الاصل، وفي المساقاة المقصود دفع
~~الاشجار وهي فرع فقدم الاصل وهو دفع الارض. وهي في اللغة مفاعلة من السقي
~~وسبب جوازها حاجة الناس إليها. وركنها الايجاب والقبول والارتباط، ودليلها
~~ما تقدم في المزارعة، وشرطها كون العاقد والساقي من أهل العقد، وشرط صحتها
~~كون الثمرة تزيد بالعمل، وصفتها أنها جائزة، وحكمها وجوب الشركة في الخارج
~~وعند الفقهاء ما سنذكره. قال رحمه الله: (هي معاقدة دفع الاشجار إلى من
~~يعمل فيها على أن الثمرة بنيهما) فقوله معاقدة جنس وقوله دفع الاشجار أخرج
~~البيع لانه عقد تمليك العين لا دفعها، وقوله إلى من يعمل فيها أخرج الاجارة
~~لانها وإن كانت فيها دفع للانتفاع لا ليعمل فيها. وقوله على أن الثمرة
~~بينهما أخرج المزارعة. وأطلق من يعمل فشمل الشريك وغيره ولو زاد الاجنبي
~~ليعمل فيها الخ لكان ms0442 أولى لانه لو دفع أحدهما للآخر وهما مالكان لا يصح.
~~قال في فتاوي الفضلي: إذا كان النخل بين اثنين فدفع أحدهما لصاحبه معاملة
~~على أن يقوم عليه ويسقيه ومهما خرج فهو بينهما أثلاثا ثلثه للدافع وثلثاه
~~للعامل فهذه المعاملة فاسدة، ولو كان مكانها مزارعة بأن كانت أرض بين اثنين
~~ودفعها أحدهما لصاحبه مزارعة على أن الخارج ثلثه للدافع وثلثاه للعامل جاز
~~على أصح الروايتين اه. قال رحمه الله: (وهي كالمزارعة) يعني لا يجوز عند
~~الامام ويجوز عندهما، وشرطها عندهما شروط المزارعة في جميع ما ذكرنا إلا في
~~أربعة أشياء: أحدها إذا امتنع PageV08P298
# [ وتصح في الكرم والشجر والرطب وأصول الباذنجان فإن دفع نخلا فيه ثمرة
~~مساقاة ] أحدهما يجبر لانه لا ضرر عيه في المضي بخلاف المزارعة على ما
~~تقدم. الثاني إذا انقضت المدة تترك بلا أجرة على ما تبين بخلاف المزارعة.
~~الثالث إذا استحق النخل يرجع العامل بأجرة مثله والزارع بقيمة الزرع.
~~والرابع في بيان المدة فإذا لم يبين المدة فيها يجوز استحسانا لان التيقن
~~وقت إدراك الثمرة معلوم وقل ما يتفاوت فيه فيدخل ما هو المتيقن به، وإدراك
~~البذر في أصول الرطبة في هذا بمنزلة إدراك الثمار لان لها نهاية معلومة فلا
~~يشترط فيها بيان المدة بخلاف الزرع لان ابتداءه يختلف والانتهاء ينبني عليه
~~فتدخله الجهالة الفاحشة، وبخلاف ما إذا دفع إليه غرسا قد نبت ولم يثمر بعد
~~معاملة حيث لا يجوز إلا ببيان المدة لانه يتفاوت بقوة الارض وضعفها تفاوتا
~~فاحشا فلا يمكن صرفه إلى أول ثمر يخرج منه، وبخلاف ما إذا دفع نخلا أو
~~أصولا رطبة على أن يقيم عليها حتى يذهب أصولها ونبتها لانه لا يعلم متى
~~ينقطع النخل أو الرطب لان الرطب ثمر ما دامت أصولها فتكون مجهولة فتفسد
~~المساقاة. وكذا إذا أطلق في الرطبة ولم يرد في قوله حتى يذهب بخلاف ما إذا
~~أطلق في النخل حيث يجوز وينصرف إلى أول ثمرة تخرج منه. والفرق أن ثمر النخل
~~لادراكه وقت معلوم فينصرف إليه ولا يعرف ms0443 في الرطبة أول جزء منه حتى لو عرف
~~جاز لعدم الجهالة. ولو أطلق في النخل ولم يثمر في تلك السنة انقطعت
~~المعاملة فيها لانتهاء مدتها، فإن سمى فيها مدة يعلم أن الثمرة لا تخرج في
~~المدة فسدت المساقاة لفوات المقصود وهو الشركة في الثمار، وإن ذكرا مدة
~~يحتمل الطلوع فيها جازت لعدم التيقن بفوات المقصود. ثم إن خرج في الوقت
~~المسمى فهو على الشركة لصحة العقد، وإن تأخر فللعامل أجر مثله لفساد العقد
~~لانه تبين الخطأ في المدة فصار كما لو علم ذلك ابتداء بخلاف ما إذا لم يخرج
~~أصلا لان الذهاب بآفة سماوية فلا يتبين أن العقد كان فاسدا فبقي العقد
~~صحيحا، ولا شئ لكل واحد منهما على صاحبه. وفي الخلاصة: وإن ذكرا مدة قد
~~يخرج وقد لا يخرج فهي موقوفة إن أخرجت في المدة صحت، وإن لم تخرج فسدت.
~~وهذا إذا خرجت في المدة المضروبة ما يرغب في مثله، فإن أخرجت في شئ لا يرغب
~~في مثله فهي فاسدة اه. وفي المحيط: ولو دفع إليه رطبه ثابتة في الارض وقد
~~انتهى جوازها لكن بذرها لم يخرج ليقوم ليخرج البذر على أن البذر بينهما
~~نصفان ولم يسميا وقتا جاز لانه جعل الاجرة بعض ما يخرج من عمله، ولو شرطا
~~أن الرطبة بينهما نصفان لم تجز لانه استأجره ببعض ما أوجد قبل عمله مقصودا.
~~وفي جامع الفتاوي: ولو دفع أرضا معاملة خمسمائة سنة لم يجز، وإن شرط مائة
~~سنة وهو ابن عشرين سنة جاز، وإن كان أكثر من عشرين سنة لم يجز اه. قال رحمه
~~الله: (وتصح في الكرم والشجر والرطب وأصول الباذنجان) وقال الشافعي رحمه
~~الله تعالى في الجديد: لا تجوز إلا في الكرم والنخل. ولنا ما روي عن ابن عمر أن PageV08P299
# [ والثمر يزيد بالعمل صحت وإن انتهت لا كالمزارعة فإذا فسدت فللعامل أجر
~~مثله ] النبي صلى الله عليه وسلم عامل أهل خيبر على ما يخرج من ثمر. وهذا
~~مطلق فلا يجوز قصره على بعض الاشجار دون بعض لانه ms0444 تقييد فلا يجوز بالرأي.
~~وفي فتاوي أبي الليث: دفع كرما معاملة وفيه أشجار لا تحتاج إلى عمل سوى
~~الحفظ، فإن كان بحال لو لم تحفظ يذهب ثمرها قبل الادراك لا تجوز المعاملة
~~في تلك الاشجار ولا نصيب للعامل فيها. وفي التجريد: رجل دفع نخلا إلى رجلين
~~معاملة على أن لاحدهم السدس وللآخر النصف ولرب الارض الثلث فهي جائزة، ولو
~~شرط الصاحب النخل الثلث وللآخر الثلثين وللثالث أجر مائة على العامل فهذا
~~فاسد، والخارج كله لرب النخل ويرجع العامل الذي شرط له الثلثين على رب
~~النخل ولرب النخل الثلثان وللثالث الثلث فهي جائزة. وفي جامع الفتاوي: لو
~~دفع إلى رجلين جاز عند أبي يوسف ولا يجوز عند الامام. وفي شرح الطحاوي: ولو
~~أن رجلا دفع أرضه معاملة على أن يغرس العامل فيها أغراسا والغراس يكون
~~بينهما فهذا يجوز، فإذا انقضت المدة فلرب الارض أن يطالبه بقلع الاشجار
~~وليس له أن يتملكها بغير رضا المستأجر إذا لم يضر القلع بالارض، فإن كان
~~يضرها ضررا فاحشا فله أن يتملكها بغير رضاه. وفي الفتاوي العتابية: إذا دفع
~~أرضه للغرس على أن الغراس بينهما، فإن كان الغراس من جانب صاحب الارض فغرس
~~فالغراس كله لصاحب الارض، وإن كان للعامل وقال له اغرسها فالغراس لصاحب
~~الارض وللعامل عليه قيمتها اه. وفي فتاوي أبي الليث: لو غرس حافتي نهر فقال
~~رجل غرست لي لانك كنت خادمي وفي عيالي وقال الغارس لنفسي، فإن عرف أن
~~الغارس كان وقت الغراس في عياله يعمل له مثل هذا العمل فالشجر له، وإن لم
~~يعرف ذلك فللغارس ذلك اه. قال رحمه الله: (فإن دفع نخلا فيه ثمرة مساقاة
~~والثمر يزيد بالعمل صحت وإن انتهت لا كالمزارعة) لان العامل لا يستحق إلا
~~بالعمل ولا أثر للعمل بعد التناهي فلو جاز بعد الادراك لا يستحق إلا بلا
~~عمل ولم يرد به الشرع، ولا يجوز الحاقه بما قبل التناهي لان جوازه قبل
~~التناهي للحاجة على خلاف القياس ولا حاجة إلى مثله فبقي على الاصل. قال ms0445
~~رحمه الله: (فإذا فسدت فللعامل أجر مثله) لانها في معنى الاجارة كالمزارعة
~~إذا فسدت وقد تقدم بيانه. قال رحمه الله: (وتبطل بالموت) لانها في معنى
~~الاجارة كالمزارعة فإن مات رب الارض والخارج بسرا فللعامل أن يقوم عليه كما
~~كان يقوم عليه قبل ذلك إلا أن تدرك الثمرة، وليس لورثته أن يمنعوه من ذلك
~~استحسانا كما في المزارعة لان في منعه إلحقا الضرر به فيبقي العقد دفعا
~~للضرر عنه ولا ضرر على الورثة. ولو التزم العامل الضرر يخير ورثة الآخر بين
~~أن يقسموا البسر على الشرط وبين أن يعطوه قيمة نصيبه من البسر وبين أن
~~ينفقوا على البسر حتى يدرك فيرجعون على المعامل بحصته من الثمر لانه ليس له
~~إلحاق الضرر به كما في المزارعة، هكذا ذكر صاحب الهداية وغيره. وفي رجوعه
~~في حصته إشكال، PageV08P300
# [ وتبطل بالموت وتفسخ بالعذر كالمزارعة. ] وكان ينبغي أن يرجعو عليه
~~بجميعه لان العامل إنما يستحق بالعمل وكان العمل كله عليه ولهذا إذ اختار
~~المضي أو لم يمت صاحبه كان العمل كله عليه فلو رجعوا عليه بحصته فقط يؤدي
~~إلى أن العمل يجب عليهما حتى يستحق المؤنة بحصته فقط وهذا خلف لانه يؤدي
~~إلى استحقاق العامل بلا عمل في عمل بعض المدة، وهذا الاشكال وارد في
~~المزارعة أيضا، كذا في الشارح. وأجاب بعض الافاضل بأن المعنى يرجعون في حصة
~~العامل بجميع ما أنفقوا لا بحصته كما فهمه فيرد على هذا المجيب أن المنقول
~~في الكافي للعلامة النسفي. وفي الحاكم الشهيد ما نص عبارته: ويرجعون بنصف
~~نفقتهم في حصة العامل كما في المزارعة اه. فحمله غير صحيح. ونقل في
~~التتارخانية في فصل الموت في المزارعة إذا أنفق ورثة رب الارض بأمر القاضي
~~يرجعون على المزارع بجميع النفقة مقدرا بالحصة، وإذا أنفق رب الارض بإذن
~~القاضي يرجع بنصف النفقة اه. ولا يخفى أن المعاملة والمزارعة من باب واحد
~~فما قاله الشارح ظهر منقولا. ولو مات العامل فلورثته أن يقيموا عليه وليس
~~لرب الارض أن يمنعهم من ذلك لان فيه ms0446 النظر من الجانبين فإذا أرادوا أن
~~يضربوه يسيرا كان صاحب الارض بين الخيارات الثلاث التي ذكرناها، وإن ماتا
~~جميعا فالخيار لورثة العامل لقيامهم مقامه، وهذا خيار في حق مالي وهو ترك
~~الثمار على الاشجار إلى وقت الادراك فيورث بخلاف خيار الشرط فإن أبي ورثة
~~العامل أن يقيموا عليه كان الخيار في ذلك لورثة رب الارض على ما ذكرنا،
~~وإذا انقضت مدة العامل وكان الخارج بسرا أخضر فهو كالمزارعة إذا انقضت
~~مدتها فللعامل أن يقيم عليها إلى أن تنتهي الثمار كما أن ذلك للمزارع لكن
~~هنا لا يجب على العامل أجرة حصته إلا أن يدرك لان الشجر لا يجوز استئجاره
~~بخلاف المزارعة حيث يجب على المزارع أجر مثل الارض إلى أن يدرك الزرع لان
~~الارض يجوز استئجارها. وكذا العمل كله على العامل هنا وفي المزارعة عليهما
~~لانه لما وجب أجر مثل الارض بعد انتهاء المدة في المزارعة لا يستحق العمل
~~عليه كما كان يستحق قبل انتهائها. قال رحمه الله: (وتفسخ بالعذر كالمزارعة)
~~بأن يكون العامل سارقا أو مريضا لا يقدر على العمل لانها في معنى الاجارة
~~وقد بينا أنها تفسخ بالاعذار وكونه سارقا عذر ظاهر لانه يسرق الثمر والسعف
~~ويحلق الآخر الضرر ولو أراد العامل ترك العمل في الصحيح، وقيل يمكن، وقيل
~~لا يمكن بالاتفاق. قال: أصله أن المزارعة لازمة من جهة من لا بذر منه غير
~~لازمة من جهة رب البذر، ثم مسائله على ثلاثة أقسام: قسم في الموت، وقسم في
~~فسخ العقد من قبله بالدين، وقسم في انقضاء المدة. وإذا أراد رب الارض أن
~~يفسخ العقد وليس من قبله البذر قبل العمل ليس له ذلك إلا أن يكون عليه دين
~~لا وفاء إلا منه، فإن باعها بالدين لم يكن عليه من نفقة العامل شئ في حفر
~~الانهار وإصلاحها لان المنافع لا تتقوم إلا PageV08P301
# بالعقد أو شبهه ولم يوجد ذلك ومتى كان البذر من قبله بأن يكون مستأجرا
~~للارض فإن نبت الزرع لا يباع حتى يستحصد لكن القاضي يخرجه من ms0447 الحبس ولا
~~يحول بينه وبين الغرماء لان في البيع إبطال حق العامل وفي ترك البيع تأخير
~~حق رب الدين والتأخير أهون من الابطال، فلو زرع ولم ينبت فقد اختلفوا فيه،
~~قيل لصاحب الارض بيعها بالدين لانه ليس للزرع في الارض حق قائم لان إلقاء
~~البذر استهلاك، وقيل ليس له البيع لان القاء البذر من الاستتماء وليس
~~باستهلاك. وأما القسم الثاني وهو ما لو دفعها إليه ثلاث سنين ثم مات رب
~~الارض في الاولى قبل الحصاد يبقى الزرع حتى يستحصد استحسانا فإذا حصد ينفسخ
~~في السنتين الباقيتين، ولو مات قبل الزرع بطلت المزارعة فإن مات بعد
~~الزراعة قبل النبات اختلفوا فيه على نحو ما ذكرنا في الدين، ولو مات
~~المزارع والزرع بقل فقد قدمنا بيانه، وهذه فروع ذكرناها تتميما للفائدة.
~~ولو دفع أرضا بيضاء على أن يغرس فيها نخلا وشجرا على أن ما خرج من شجر أو
~~نخل فهو بينهما نصفان وعلى أن الارض بينهما نصفين فهذا فاسد، فإن فعل فما
~~خرج من الارض فجميعه لرب الارض وللغارس أجر مثل عمله. دفع أرضا على أن
~~يغرسها المدفوع إليه لنفسه ما بدا له ويزرعها من عنده ما بدا له على أن
~~الخارج نصفان بينهما وللعامل على رب الارض مائة درهم فهو فاسد. والخارج
~~للغارس ولرب الارض أجر أرضه، ولو كان البذر والغراس من رب الارض على أن
~~يغرس ويبذرهما بهما والخارج نصفان بينهما ولرب الارض على العامل مائة درهم
~~فهو فاسد والخارج لرب الارض وللعامل أجر مثله وتوجيهه يطلب من المحيط.
~~واشتراط العمل في المعاملة والمزارعة على أقسام: أحدها أن يشترط البعض على
~~العامل وسكتا عن الباقي أو شرطا بعضه على الدافع وسكتا عن الباقي أو شرطا
~~بعضه على الدافع وبعضه على العامل، وكل قسم على قسمين: الاول لو شرطا البعض
~~على العامل وسكتا عن الباقي فإن كان المسكوت عنه لا يخرج من ذلك شئ إلا به
~~أو يخرج شئ لا يرغب في مثله فالمعاملة فاسدة، والثاني لو شرطا على نفسه
~~السقي ms0448 والحفظ لا غير فالمزارعة فاسدة إلا إذا علم أن السقي لا يزيد فيه.
~~الثالث لو شرط السقي على رب النخل والحفظ والتلقيح على العامل لم يجز،
~~والزارعة كالمعاملة في هذه الاحكام إذا كان البذر من رب الارض وتوجيهه يطلب
~~من المحيط. وأما المزارعة إذا شرط فيها المعاملة فالمعاملة متى شرطت في
~~المزارعة بأن دفع أرضا فيها نخل على أن يزرعها من بذره بالنصف وعلى أن يعمل
~~في النخل ويسقيه ويلحقه بالنصف فإنه ينظر، إن كان البذر من قبل العامل فسدت
~~لانهما عقدان اشترط أحدهما في الآخر، وإن كان البذر من قبل رب الارض جاز
~~لانه عقد واحد لانه استأجره ليعمل في أرضه ونخله وتوجيهه يطلب من المحيط.
~~وأما لو دفع المزارع أو العامل الارض أو النخل لغيره مزارعة أو معاملة فهي
~~على وجهين: إما أن يكون البذر من قبل رب الارض وفي هذا لا يملك أن يدفع
~~الارض مزارعة أو معاملة إلا أن PageV08P302
# يأذن له رب البذر في ذلك أو يقول له اعمل برأيك ولكن له أن يستأجر أجيرا
~~من ماله لاقامة عمل المزارعة، وإن قال رب البذر اعمل لله تعالى برأيك جاز
~~له أن يدفعها لغيره مزارعة، وإذا لم يأذن له ولم يقل اعمل برأيك فدفعها
~~لغيره مزارعة فصار مخالفا غاصبا وبطلت المزارعة بينه وبين رب الارض ولرب
~~الارض أن يضمن أيهما شاء أجرة الارض، فإذا ضمن الاول لم يرجع على صاحبه،
~~وإن ضمن الثاني رجع على الاول لانه مغرور من جهته، كذا في الفتاوي الكبرى.
~~وأما لو أذن له رب الارض أو قال له اعمل برأيك فدفعها جاز، وإن كان رب
~~الارض شرط للمزارع النصف فدفعها للثاني بالنصف فمهما خرج منها فنصفه لرب
~~الارض ونصفه للمزارع الثاني، وإن شرط المزارع الاول للثاني الربع وللاول
~~الربع وحكمهما حكم المضاربة. وفي فتاوي الخلاصة: وإن كان البذر من قبل
~~العامل له أن يدفع إلى آخر مزارعة وإن لم يأذن له رب الارض أصلا، ولو دفع
~~صار الزارع الاول مؤجرا ما إذا ms0449 استأجره إجارة فاسدة صار الاول مستأجرا
~~للمزارع الثاني ببعض الخارج ويعمل في الارض اه. وفي المحيط: إذا عمل صاحب
~~الارض مع العامل بأمره أو بغير أمره فهو على قسمين: أما أن يكون البذر من
~~قبل رب الارض أو من قبل العامل، فلو كان من قبل رب الارض بأن دفع أرضه
~~وبذره مزارعة بالنصف فزرع العامل وسقى فلما نبت قام عليه رب الارض حتى
~~استحصد بغير أمر العامل فالخارج على الشرط ورب الارض متطوع بعمله كما لو
~~قام عليه أجنبي، ولو بذر المزارع ولم ينبت ولم يسقه فسقاه رب الارض وقام
~~عليه حتى استحصد فالخارج لرب الارض قياسا، وفي الاستحسان على الشروط ورب
~~الارض متطوع كما لو قام عليه أجنبي، ولو لم يزرع العامل حتى زرعه رب الارض
~~وسقاه ثم قام عليه المزارع حتى استحصد فالخارج لرب الارض والمزارع متطوع،
~~وإن بذره رب الارض بغير إذن الزارع ولم يسقه ولم ينبت فسقاه المزارع وقام
~~عليه حتى استحصد فالخارج على الشرط. القسم الثاني لو كان البذر من قبل
~~المزارع فبذر ولم يسقه ولم ينبت فقام عليه رب الارض حتى استحصد فالخارج
~~بينهما، وكذا لو بذره رب الارض ولم ينبت ولم يسقه حتى قام عليه المزارع
~~فالخارج على الشرط، ولو كان رب الارض سقاه حتى نبت ثم قام عليه المزارع
~~وسقاه فهو لرب الارض ويضمن البذر لربه والمزارع متطوع في سقيه، وما عملته
~~من الجواب في المزارعة فهو الجواب في المعاملة، كذا في المحيط. وأما لو
~~اختلفا في المزارعة أو المعاملة فلا يخلو إما أن يختلفا في العقد أو الشروط
~~أو في جواز العقد وفساده، فلو اتفقا على جواز واختلفا في المشروط والبذر من
~~قبل رب الارض إن كان قبل المزارعة وأقاما بينة فبينة الزارع أولى لانها
~~أكثر إثباتا، وإن لم تقم لاحدهما بينة تحالفا وترادا، وإن اختلفا بعد
~~الزراعة والنبات فالقول لرب الارض مع يمينه والبينة للآخر، وإن كان البذر
~~من قبل العامل فالقول له والبينة للآخر بعد عقد المزارعة وقبلها PageV08P303
# يتحالفان ms0450 وبدئ بيمين رب الارض، وأما لو اختلفا في الجواز والفساد فهو على
~~ثلاثة أوجه: إما إن اختلفا قبل الزراعة فالقول لمدعي الفساد، وإن اخلتفا
~~بعد الزراعة القول لصاحب البذر. هذا إذا كان البذر من قبل العامل، فإن كان
~~من قبل رب الارض فاختلفا فالقول للعامل والبينة لرب الارض، سواء اختلفا قبل
~~الزرع أو بعده، وأما لو اختلفت ورثتهما بعد موتهما فإما أن يختلفا في مقدار
~~الانصباء والبذر من قبل العامل فالقول لورثة صاحب الارض والبينة للآخر، وإن
~~كان البذر من رب الارض فالقول لورثة صاحب البذر والبينة للآخر، وإن أقاما
~~معا بينة فبينة صاحب البذر أولى، وإن اختلفا في صاحب البذر كان القول قول
~~ورثة المزارع والبينة للآخر، وإن اختلفا في البذر وفي شرط وأقاما بينة
~~فالبينة بينة رب الارض. ولو مات المزارع بعد الاستحصاد ولم يدر ما فعل بحصة
~~المزارع فضمان حصة المزارع في ماله لانه مات مجهلا للوديعة، ولو مات العامل
~~بعدما انتهت الثمرة فلم يوجد في النخل شئ إن علم خروج الثمرة ضمن حصة الآخر
~~وإلا فلا، كذا في المحيط. وتفاصيله تطلب منه اه. والله تعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
PageV08P304
# ***
# [ 305 ]
# [ كتاب الذبايح هي جمع ذبيحه وهي اسم لما يذبح والذبح قطع الاوداج وحل
~~ذبيحه مسلم وكتابي ] كتاب الذبائح قال جمهور الشراح: المناسبة بين المزارعة
~~والذبائح كونها إتلافا في الحال للانتفاع في المآل، فإن المزارعة إتلاف
~~الحب في الارض للانتفاع بما ينبت منها، والذبح إتلاف الحيوان بإزهاق روحه
~~للانتفاع به بعد ذلك. قيل هذا إنما يقتضي تعقيب المزارعة بالذبائح دون
~~تعقيب المساقاة، وأجيب بأن المساقاة كالمزارعة في غالب الاحكام فكانت
~~المناسبة المذكورة بين المزارعة والذبائح لدخول المساقاة في المزارعة ضمنا
~~فاكتفي بذلك. ويحتاج إلى معرفة تفسير الذكاة لغة وشرعا وركنها وشرط جوازها
~~وحكمها. أما تفسيرها لغة فهي إما مشتقة من الحدة يقال سراج ذكي إذا كان
~~يراه في غاية الحدة، ويقال فلان ذكي إذا كان سريع الفهم والادراك لحدة
~~خاطره وفهمه، ويقال مسك ذكي إذا كان ms0451 طيب الرائحة يقوم منه الريح. وإما
~~مشتقة من الطهارة قال عليه الصلاة والسلام دباغ الاديم ذكاة أي طهارته وقال
~~ذكاة الارض يبسها أي طهارتها وكلا المعنيين موجود في الذكاة فإن فيها حدة
~~من حيث إنها مسرعة إلى الموت وتطهر الحيوان عن الدماء المسفوحات والرطوبات
~~السائلة النجسة. وأما ركنها فهو القطع والجرح. وأما شرطها فأربعة: آلة
~~قاطعة جارحة، والثاني كون الذبح ممن له ملة حقيقة كالمسلم أو ادعاء
~~كالكافر، والثالث كون المحل من المحللات إما من كل وجه كمأكول اللحم أو من
~~وجه كغيره وهو ما يباح الانتفاع بجلده وشعره، والرابع التسمية عندنا لما
~~سيأتي. وأما حكمها فطهارة المذبوح وحل أكله إن كان من المأكولات، وطهارة
~~عينه للانتفاع إذا كان لا يؤكل، كذا في المحيط. وأما شرعا فهو قوله والذبح
~~إلى آخره. وترجم بالذبائح والظاهر أنه أراد بالذبائح الذبح الذي هو الذكاة
~~والمؤلف أبقاه على ظاهره فلذا قال: (هي جمع ذبيحة وهي اسم لما يذبح) يعني
~~الذبائح جمع ذبيحة والذبيحة اسم للشئ المذبوح ولا يخفى أن المناسب أن يترجم
~~بالذبح لانه فعل والمكلف إنما يبحث عن الافعال أولا بالذات لا عن PageV08P305
# [ وصبي وامراة وأخرس وأقلف لا مجوسي ووثني ومرتد ومحرم وتارك التسمية
~~عمدا ] الاعيان إلا بطريق التبع. وقوله جمع ذبيحة الاولى تركه لان الفقية
~~لا يبحث عن الافراد والجمع وإنما يبحث عن الاحكام. قال رحمه الله: (والذبح
~~قطع الاوداج) لقوله عليه الصلاة والسلام أفر الاوداج بما شئت والمراد
~~الحلقوم والمرئ والودجان، وإنما عبر عنه بالاوداج تغليبا وبه يحل المذبوح
~~لقوله تعالى * (إلا ما ذكيتم) * (المائدة: 3) ولان المحرم هو الدم المسفوح
~~وبالذبح يقع التمييز بينه وبين اللحم فيطهر به إن كان غير مأكول. ويقال
~~ذكاء السن بالمد لنهاية الشباب، وذكاة النار بالقصر لتمام اشتعالها وهي
~~اختيارية واضطرارية فالاول الجرح ما بين اللبة واللحيين، والثاني الجرح في
~~أي موضع كان من البدن وهذا كالبدل عن الاول لانه لا يصار إليه إلا عند
~~العجز عن الاول، وإنما كان كذلك لان الاول أبلغ في إخراج ms0452 الدم من الثاني
~~فلا يترك إلا بالعجز عنه، ويكتفى بالثاني للضرورة لان التكليف بحسب الوسع.
~~وذهب العراقيون من مشايخنا إلى أن الذبح محظور عقلا لما فيه من إيلام
~~الحيوان ولكن الشرع أحلة. قال شمس الائمة السرخسي في المبسوط: وهذا عندي
~~باطل لانه عليه الصلاة والسلام كان يتناول اللحم قبل البعثة ولا يظن به أنه
~~كان يأكل ذبائح المشركين لذبحهم بأسماء آلهتهم فعرفنا أنه كان يصطاد ويذبح
~~بنفسه وما كان يفعل ما هو المحظور عقلا كالكذب والظلم والسفه. قال رحمه
~~الله: (وحل ذبيحة مسلم وكتابي) لقوله تعالى * (وطعام الذين أوتوا الكتاب حل
~~لكم) * (المائدة: 5) والمراد به ذبائحهم لان مطلق الطعام غير المذكى يحل من
~~أي كافر ولا يشترط أن يكون من أهل الكتاب، ولا فرق في الكتابي بين أن يكون
~~ذميا أو حربيا، ويشترط أن لا يذكر فيه غير الله تعالى حتى لو ذكر الكتابي
~~المسيح أو عزيرا لا يحل لقوله تعالى * (وما أهل به لغير الله) * (البقرة:
~~173) وهو كالمسلم في ذلك فإنه لو أهل به لغير الله لا يحل. قال في العناية:
~~الكتابي إذا أتى بالذبيحة مذبوحة أكلنا فلو ذبح بالحضور فلا بد من الشرط
~~وهو أن لا يذكر عليها غير اسم الله. ولا فرق في الذابح بين أن يكون صبيا أو
~~مجنونا. قال في النهاية: المراد بالمجنون المعتوه لان المجنون لا قصد له
~~ولا بد من التسمية وهي القصد وهو أن يعقلها. قال رحمه الله: (وصبي وامرأة
~~وأخرس وأقلف) يعني تحل ذبيحة هؤلاء. والمراد بالصبي الذي يعقل التسمية
~~ويضبط وإن لم يكن كذلك لا يحل لان التسمية على الذبيحة شرط بالنص وذلك
~~بالعقد وصحة العقد بالمعرفة. والضبط هو أن يعلم شرائط الذبح من فري الاوداج
~~والتسمية. والمعتوه كالصبي إذا كان صابطا والقلفة ولا الفراسة لا تحل بذلك
~~فيحل والاخرس عاجز عن الذكر فيكون معذورا وتقوم الملة مقامه كالناسي بل
~~أولى لانه ألزم. قال رحمه الله: (لا مجوسي ووثني ومرتد ومحرم وتارك التسمية
~~عمدا) يعني لا تحل ذبيحة هؤلاء، أما ms0453 المجوسي فلقوله عليه الصلاة والسلام
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا PageV08P306
# آكلي ذبائحهم لانه ليس له دين سماوي فانعدم التوحيد اعتقادا ودعوى.
~~والوثني كالمجوسي فيما ذكرنا لانه مشرك مثله، وأما المرتد فلانه لا يقر على
~~ما انتقل إليه ولهذا لا يجوز نكاح بخلاف اليهودي إذا تنصر وبالعكس أو تنصر
~~المجوسي أو تهود لانه يقر على ما انتقل إليه عندنا فتؤكل ذبيحته. ولو تمجس
~~اليهودي لا تؤكل ذبيحته، ولا فرق في المرتد بين أن يرتد إلى دين اليهودية
~~أو النصرانية أو إلى غير ذلك، كذا في شرح الطحاوي والمتولد بين الكتابي
~~والمجوسي يعتبر كتابيا. وأما المحرم فالمراد به في حق الصيد لان ذبيحته في
~~حق الصيد لا تؤكل لان فعله فيه غير مشروع، وكذا الحلال في حق صيد الحرم،
~~وكذا الكتابي لو ذبح صيدا في الحرم لا يحل أكله. وأما تارك التسمية عمدا
~~فلقوله تعالى * (ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه) * (الانعام: 121)
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل
~~الحديث. وقال الشافعي: تؤكل. قيدنا بقولنا عمدا لانه لو ترك التسمية ناسيا
~~يحل أكلها وهو مذهب علي وابن عباس. وقال أبو يوسف والمشايخ: إن متروك
~~التسمية عمدا لا يسوغ فيه الاجتهاد حتى لو قضى القاضي بجواز بيعه لا ينفذ
~~قضاؤه لكونه مخالفا للاجماع. ولو ذبح شاتين فسمى على الاولى دون الثانية
~~تحل الاولى دون الثانية، ولو رمى سهما إلى صيود فأثخن الكل يكفيه تسمية
~~واحدة وإن حصل بها ذكاة صيود كثيرة، فأما ذبح الشاة الثانية فلا بد له من
~~تسمية ثانية حتى لو أضجع شاتين إحداهما على الاخرى وذبحهما بحديدة يحلان
~~بتسمية واحدة، ولو أضجع شاة ليذبحها ثم ألقى تلك السكين وأخذ سكينا أخرى لا
~~بأس به بخلاف ما لو أخذ سهما وسمى فوضع ذلك ورفع آخر ولم يسم لم يحل أكله
~~لان التسمية في الذكاة الاختيارية مشروعة على الذبح لا على آلته والذبيحة
~~لم تتغير، وفي الذكاة الاضطرارية التسمية على الآلة ms0454 لا على الذبيحة والآلة
~~قد تغيرت. وعن أبي يوسف: ولو أضجع شاة وسمى فأرسلها وأخذ غيرها وذبحها بتلك
~~التسمية لم تجز، ولو رمى إلى صيد فأصاب آخر يحل لما بينا. سمى واشتغل بآخر
~~إن كان قليلا كما لو كلم إنسانا أو شرب ماء يحل وإن كان طويلا فلا لان
~~إيقاع الذبح متصل بالتسمية بحيث لا يتخلل بينهما شئ ولا يمكن إلا بجرح
~~فأقيم المجلس مقام الاتصال والعمل القليل لا يقطع المجلس فيكون مذبوحا على
~~التسمية والكثير يقطع فيفصل بينهما فيكون مذبوحا بغير تسمية. ولو قال بسم
~~الله جاز نوى أو لم ينو لانه صريح في التسمية، وظاهر حاله يدل على أنه أراد
~~به التسمية على الذبيحة فيقع عنها ما لم يوجد منه الصرف عنها حتى لو أراد
~~به التسمية على غيره كمن قال الله أكبر وأراد به إجابة الاذان لا افتتاح
~~الصلاة ولم يصر شارعا فيها. ولو سبح أو حمد الله أو كبر يريد به التسمية
~~على الذبيحة تحل وإلا فلا لان هذه الالفاظ كناية عن التسمية والكناية إنما
~~تقوم مقام الصريح بالنية. ولو قال بسم الله بغير هاء الله إن أراد به
~~التسمية يحل وإلا فلا لان العرب قد تحذف حرفا ترخيما، كذا في المحيط. وفي
~~التتمة: رجل ذبح PageV08P307
# [ وحل لو ناسيا وكره أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره وإن يقول عند الذبح
~~اللهم تقبل من فلان وإن قال قبل التسمية والاضجاع جاز والذبح بين الحلقة
~~واللبة والمذبح المرئ ] للضيف شاة فذكر اسم الله عليها فقال يحل أكله، ولو
~~ذبح لاجل قدوم الامير أو قدوم واحد من العظماء وذكر اسم الله يحرم أكله
~~لانه ذبحها لاجله تعظيما له. وفي جامع الفتاوي: ذبح شاة مجوسي لاجل بيت
~~نارهم أو ذبح كافر لآلهتهم لا تؤكل ذبيحتهم، ولا فرق في الذابح بين أن يكون
~~ذكرا أو أنثى حرا أو عبدا صبيا أو بالغا ناطقا أو أخرس أو أقلف اه. قال
~~رحمه الله: (وحل لو ناسيا) يعني حل المذكى لو ترك التسمية ms0455 ناسيا. وقال مالك
~~رحمه الله تعالى: لا تحل لما ذكرنا من الدليل لانه لا فصل فيه. قلنا إن
~~النسيان مرفوع الحكم بقوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان
~~(1) وفي اعتباره حرج والحرج مرفوع بالنص والنص غير مجرى على إطلاقه لانه لو
~~أريد به مطلقا لما جرت المحاججة بين السلف وارتفع الخلاف بينهم وإقامة
~~الملة مقام التسمية في حق الناسي لانه معذور لا يدل على إقامتها في حق
~~العامد لعدم عذره، ولا يقال الآية مجملة لانه لا يدري هل أريد به حالة
~~الذبح أو حالة الطبخ أو حالة الاكل لانا نقول: أجمع السلف على أن المراد
~~بها حالة الذبح فتكون مفسرة فتم الاحتجاج بها. ثم التسمية في ذكاة الاختيار
~~يشترط أن تكون عند الذبح قاصدا التسمية على الذبيحة. وفي الينابيع: ولو سمى
~~بالفارسية جاز. وفي الاصل: ولو ذبح الشاة وسمى فهو على ثلاثة أوجه: إن لم
~~يكن له نية أو أراد التسمية على الذبيحة وفي هذين الوجهين يجوز، وإن أراد
~~غير التسمية على الذبيحة لا يجوز. وفي الحاوي سئل أبو القاسم عمن قال بسم
~~الله ولم يذكر الهاء قال: لا يجوز. وقال الفقيه: إن لم يقصد ترك الهاء يجوز
~~اه. قال رحمه الله: (وكره أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره وأن يقول عند
~~الذبح اللهم تقبل من فلان وإن قال قبل التسمية والاضجاع جاز) وهذا النوع
~~على ثلاثة أوجه: أحدها أن يذكره موصولا من غير عطف فيكره ولا تحرم الذبيحة
~~مثل أن يقول بسم الله محمد رسول الله بالرفع لان اسم الرسول غير مذكور على
~~سبيل العطف فيكون مبتدأ لكن يكره لوجود الوصل صورة، وإن قال بالخفض لا يحل،
~~ذكره في النوادر. وقال بعضهم: هذا إذا كان يعرف النحو والاوجه أن لا يعتبر
~~الاعراب بل يجزم مطلقا، ومن هذا النوع أن يقول اللهم تقبل من فلان لان
~~الشركة لم توجد ولم يكن الذبح واقعا عليه ولكن يكره لما ذكرنا. والثاني أن
~~يكون موصولا على سبيل العطف والشركة نحو ms0456 أن يقول باسم الله واسم فلان أو
~~باسم الله ومحمد بالجر تحرم الذبيحة لانه أهل به لغير الله لقوله تعالى *
~~(وما أهل به لغير الله) * (البقرة: 173) ولقوله عليه الصلاة والسلام موطنان
~~لا أذكر فيهما عند العطاس والذبح ولو رفع المعطوف PageV08P308
# على اسم الله يحل لانه مبتدأ. واختلفوا في النصب قيل يكره فيهما بالاتفاق
~~لوجود الوصل صورة. الثالث أن يقول مفصولا عنه صورة ومعنى بأن يقول قبل أن
~~يضجع الشاة أو قبل التسمية أو بعد الذبح اللهم تقبل هذا مني أو من فلان
~~وهذا لا يكره لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال بعد الذبح:
~~اللهم تقبل هذا من أمة محمد صلى الله عليه وسلم ممن شهد لك بالوحدانية ولي
~~بالبلاغ، وكان عليه الصلاة والسلام يقول إذا أراد الذبح: اللهم هذا منك ولك
~~إن صلاتي ونسكي الخ. والشرط هو الذكر الخالص حتى لو قال اللهم اغفر لي
~~واكتفى لا يحل لانه دعاء وسؤال. ولو قال الحمد صلى الله عليه وسلم أو سبحان
~~الله وأراد به التسمية حل، ولو عطس عند الذبح وقال الحمد صلى الله عليه
~~وسلم لا يحل في الاصح لانه أراد بذلك الحمد على النعمة دون التسمية. وذكر
~~الحلواني أن المستحب أن يقول باسم الله الله أكبر ثلاثا. وفي النوازل: إذا
~~قال بسم الله ومحمد بالخفض قال بعضهم على قياس ما روي عن محمد في باب
~~الصلاة تحرم الذبيحة، وكذا لو قال بسم الله وصلى الله على سيدنا ومحمد
~~بالواو، ولو قال بغير واو حلت الذبيحة ولكن يكره. وفي خزانة الفقه: رجلان
~~ذبحا صيدا وسمى أحدهما وترك الآخر التسمية لم يحرم أكله. وفي الذخيرة
~~والينابيع: ولو ذبح شاة فسمى ثم ذبح أخرى فظن أن التسمية الاولى تجزيه عنها
~~لم تؤكل. وفي الحاوي: جمع العصافير فذبح واحدة وسمى وذبح أخرى على أثره
~~بتلك التسمية لا تؤكل، ولو أمر السكين عليهم بتسمية واحدة جاز. وفي شرح
~~الطحاوي: وذبيحة أهل الكتاب إنما تؤكل إذا أتى بها مذبوحة، وإن ذبح ms0457 بين
~~يديك فإن سمى الله تعالى لا بأس يأكلها، وكذا إذا لم يسمع منه شئ، وإن سمى
~~باسم المسيح وسمعه منه فلا يؤكل. وفي جامع الجوامع: من اشترى لحما وعلم أنه
~~ذبيحة مجوسي وأراد الرد فقال البائع الذابح مسلم لا يرد ويحل أكله مع
~~الكراهية. وفيه عن أبي يوسف: ذئب أخذ حلقوم شاة وأوداجها فذبحها فأكلها إذا
~~كانت تضطرب إذا سمى تحل ولو انفلتت الشاة أو البقرة من يده وقامت من مضجعها
~~ثم أعادها إلى مضجعها اكتفى بتلك التسمية، وإن ذبح الذابح وسمى صاحب
~~الاضحية أو غيره لم يجز اه. قال رحمه الله: (والذبح بين الحلقة واللبة)
~~بفتح اللام وتشديد الباء الموحدة وفي الجامع الصغير: لا بأس بالذبح في
~~الحلق كله وأعلاه وأسفله والاصل فيه ما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال
~~الذكاة في الحلق ولانه مجمع مجرى النفس ومجرى الطعام ومجرى العروق فيحصل
~~بقطعه المقصود على أبلغ الوجوه وهو أنهار الدم. والتقييد بالحلق واللبة
~~يفيد أنه لو ذبح أعلى من الحلقوم أو أسفل منه يحرم لانه أهل في غير محل
~~الذكاة، ذكره في الواقعات. وفي فتاوي السمرقندي: ونقل في النهاية عن الامام
~~الرستغفني رحمه الله تعالى سئل عمن ذبح شاة فبقيت عقدة الحلقوم مما يلي
~~الصدر وكان يحب أن يبقى غير ما يلي الرأس أيؤكل أم لا؟ قال: هذا قول العوام
~~من الناس وليس هذا بمعتبر ويجوز أكلها، سواء كانت العقدة مما يلي الصدر أو
~~مما يلي الرأس قال: لان المعتبر عندنا قطع الاوداج وقد PageV08P309
# [ والحلقوم والودجان وقطع الثلاث كاف ولو بظفر وقرن وعظم وسن منزوع وليطة
~~ومروة وما أنهر الدم إلا سنا وظفرا قائمين وندب حد شفرته وكره النخع وقطع
~~الرأس ] وجد، وذكر أن شيخه كان يفتي به وهذا مشكل فإنه لم يوجد فيه قطع
~~الحلقوم ولا المرئ وأصحابنا رضي الله عنهم وإن شرطوا قطع الاكثر فلا بد من
~~قطع أحدهما عند الكل. وإذا بقي شئ من عقدة الحلقوم مما يلي الرأس لم يحصل
~~قطع واحد منهما فلا ms0458 يؤكل بالاجماع. وفي الواقعات: لو قطع الاعلى أو الاسفل
~~ثم علم بها فقطع مرة أخرى الحلقوم من قبل أن يموت ينظر، فإن قطع بتمامه لا
~~يحل لان موته بالاول أسرع منه بالقطع الثاني وإلا حل. وذكر في فتاوي أهل
~~سمرقند قصاب ذبح شاة في ليلة مظلمة فقطع أعلى من الحلقوم أو أسفل منه يحرم
~~أكلها اه. قال رحمه الله: (والمذبح المرئ والحلقوم والودجان) لما روي عنه
~~عليه الصلاة والسلام أنه قال أفر الاوداج بما شئت وهي عروق الحلق في المذبح
~~والمرئ مجرى الطعام والشراب والحلقوم مجرى النفس، والمراد بالاوداج كلها
~~وأطلق عليه تغليبا. وإنما قلنا ذلك لان المقصود يحصل بقطعهن وهو إزهاق
~~الروح وإخراج الدم لانه بقطع المرئ والحلقوم يحصل الازهاق، وبقطع الودجين
~~يحصل إنهار الدم. ولو قطع الاوداج وهي العروق من غير قطع المرئ والحلقوم لا
~~يموت فضلا عن التوجه فلا بد من قطعهما ليحصل التوجه، ولا بد من قطع الودجين
~~أو أحدهما ليحصل إنهار الدم. وفي المحيط: والمرئ وهو مجرى النفس، والودجان
~~مجرى الدم، والحلقوم مجرى الطعام والشراب. ولو خر عنق شاة بسيف من قبل
~~الاوداج وسمى يحل لانه أتى بالذكاة وزيادة وقد أساء لانه جاوز النخاع اه.
~~قال رحمه الله: (وقطع الثلاث كاف) والاكتفاء بالثلاث مطلقا هو قول الامام
~~وقول أبي يوسف أولا، وعن أبي يوسف أنه يشترط قطع الحلقوم والمرئ واحد
~~الودجين، وعن محمد لا بد من قطع الاكثر من كل واحد من هذه الاربعة، وأجمعوا
~~أنه يكتفي بقطع الاكثر من هذه العروق الاربعة، فأما الحلقوم والمرئ
~~فمخالفان للاوداج ولك واحد منهما مخالف للآخر فلا بد من قطعهم، وأبو حنيفة
~~يقول الاكثر يقوم مقام الكل. وفي التتمة سئل أبو علي عن انتزاع السبع رأس
~~الشاة وفيها حياة هل تحل بالذكاة وإن كانت تتحرك قال رحمه الله: (ولو بظفر
~~وقرن وعظم وسن منزوع وليطة ومروة وما أنهر الدم إلا سنا وظفرا قائمين) يعني
~~يكفي في الحل بما ذكر لقوله عليه الصلاة السلام كل ما أنهر الدم وأفرى ms0459
~~الاوداج ولقوله عليه الصلاة والسلام أفر الاوداج بما شئت وما روي من المنع
~~في الظفر والسن محمول على غير المشروع فإن الحبشة كانوا يفعلون ذلك إظهارا
~~للجلد والمشروع آلة جارحة فيحصل به المقصود وهو إنهار الدم. والليطة القصب
~~الفارسي، والمروة الحجر الذي له حد، والدليل على جواز الذبح بهما ما روي عن
~~عدي بن حاتم قال قلت: يا رسول الله نجد الصيد وليس معنا سكين إلا المروة PageV08P310
# [ والذبح من القفاء وذبح صيد استأنس وجرح نعم توحش أو تردى في بئر وسن
~~نحر ] وسقبة العصا فقال عليه الصلاة والسلام: أفر الاوداج بما شئت واذكر
~~اسم الله. رواه البخاري. والظفر والسن المنزوع آلة جارحة بخلاف غير المنزوع
~~لان الذبح به يكون بالثقل لا بالآلة اه. قال رحمه الله: (وندب حد شفرته)
~~لقوله عليه الصلاة إن الله كتب الاحسان على كل شئ فإذا قتلتم فأحسنوا
~~القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته رواه
~~مسلم وغيره. ويكره أن يضجعها ثم يحد الشفرة لقوله عليه الصلاة والسلام لمن
~~أضجع الشاة وهو يحد شفرته لقد أردت أن تميتها موتتين هلا حددتها قبل أن
~~تضجعها الحديث. والآلة على ضربين: قاطعة وغير قاطعة، والقاطعة على ضربين:
~~حادة وكليلة، فالحادة اختيارية وضرورية، فالحادة يجوز الذبح بها من غير
~~كراهة، والكليلة يجوز الذبح بها ويكره لما مر من الابطاء في الاراقة، كذا
~~في المحيط. قال رحمه الله: (وكره النخع وقطع الرأس والذبح من القفاء) النخع
~~هو أن يصل إلى النخاع وهو خيط أبيض في جوف عظم الرقبة وهو بالفتح والضم لغة
~~فيه. قال في النهاية: ومن قال هو عرق أبيض فقدسها. واعترضه صاحب العناية أن
~~من سمى بما ذكر لم يغلط لان أهل اللغة ذكروه بلفظ الخيط وإنما كره لنهيه
~~عليه الصلاة والسلام عن أن ننح الشاة إذا ذبحت وتفسيره ما ذكرنا. وقيل: أن
~~يمد رأسها حتى يظهر مذبحها، وقيل أن يكسر رقبتها قبل أن تسكن من الاضطراب
~~وكل ذلك مكروه. وفي قطع الرأس زيادة تعذيب فيكره، ms0460 ويكره أن يجر ما يريد
~~ذبحه وأن يسلخ قبل أن يبرد ويؤكل في جميع ذلك لان الكراهة لمعنى زائد وهو
~~زيادة الالم فلا يوجب الحرمة. ويكره أن يذبحها موجهة لغير القبلة لمخالفة
~~السنة في توجيهها لغير القبلة وتؤكل وفي الذبح من القفا زيادة ألم فيكره،
~~ويحل لما ذكرنا إذا بقيت حية حتى يقطع العروق لتحقق الموت بالذكاة، وإن
~~ماتت قبل قطع العروق لا تؤكل لوجود الموت بما ليس بذكاة. قال رحمه الله:
~~(وذبح صيد استأنس وجرح نعم توحش أو تردى في بئر) الواو عاطفة على قوله وحل
~~ذبيحة مسلم وذبح صيد يعني وحل أكل صيد استأنس بالذبح وهو الذكاة الاختيارية
~~لقدرته عليها، وحل أكل نعم توحش أو تردى بالجرح لعجزه عن الذكاة
~~الاختيارية. هذا إذ علم أنه مات من الجرح، وإن علم أنه لم يمت من الجرح لم
~~يؤكل فإن أشكل ذلك أكل لان الظاهر الموت به، وكذا الدجاجة إذا تعلقت على
~~شجرة وخاف موتها صارت ذكاتها بالجرح. وفي الكتاب: أطلق فيما توحش من النعم
~~وكذا فيما تردى فشمل ما إذا كان في المصر والصحراء، وعن محمد أن الشاة إذا
~~ندت في المصر لا تحل بالعقر وإن ندت في الصحراء تحل بالعقر لتحقق العجز عن
~~الذكاة الاختيارية، وفي البقر والابل يتحقق العجز سواء ندت في المصر أو في
~~الصحراء فتحل بالعقر. والصائل كالناد إذا كان لا يقدر على أخذه حتى لو قتله
~~المصول عليه وهو يريد ذكاته وسمى حل أكله خلافا لمالك. ولنا ما روي PageV08P311
# [ الابل وذبح البقر والغنم وكره عكسه وحل ولم يذك جنين بذكاة أمة ] أنه
~~عليه الصلاة والسلام كان في سفر فند بعير من الابل ولم يكن معهم حبل فرماه
~~رجل منهم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: إن لهذه البهائم أوابد كأوابد
~~الوحش فما فعل منها فافعلوا به هكذا. رواه البخاري ومسلم. ولانه قد تحقق
~~العجز عن الذكاة الاختيارية فصار إلى البدل. وفي النوازل: لو أن بقرة تعسر
~~عليها الولادة فأدخل صاحبها يده وذبح الولد ms0461 حل أكله، وإن جرحها في غير موضع
~~الذبح إذا كان لا يقدر على ذبحه يحل، وإن كان يقدر لا يحل اه. وفي المحيط:
~~فإن أصاب قرنه أو ظفره أو حافره فإن أدماه ووصل للحم حل أكله وإلا فلا لان
~~الذكاة تصرف في محل الحياة، وإن أبان عنه غير الرأس فمات يؤكل كله إلا ما
~~أبان من الحي فهو ميت ولا يظهر فيه حكم الذكاة ولا كذلك إذا بان الرأس لانه
~~لا يتصور حياة الجسد مع إبانة الرأس. وإن تعلق منه جلدة فإن كان يلتئم
~~ويتدبل لو تركه حل أكله وإلا فهو مبان، ولو قطع الصيد نصفين طولا وعرضا حل،
~~ولو أبان طائفة من الناس البدن إن كان أقل من النصف لا يحل المبان، وإن كان
~~النصف يصح كلاهما اه. قال رحمه الله: (وسن نحر الابل وذبح البقر والغنم
~~وكره عكسه وحل) وإنما كان هذا الفعل مسنونا لانه هو المنقول عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم. قال الله تعالى * (إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة) *
~~(البقرة: 67) وقال تعالى * (فصل لربك وانحر) * (الكوثر: 2) قالوا: المراد
~~نحر الجزور، وفي البقر والغنم الذبح أيسر، وفي الابل النحر أيسر وإنما كره
~~العكس لترك السنة. والنحر قطع العروق في أسفل العنق عند الصدر، والذبح قطع
~~العروق من أعلى العنق تحت اللحيين. وفي الجامع الصغير: والسنة في النحر أن
~~ينحر قائما. وفي الشاة والبقر أن تذبح مضطجعة اه. وفيه أيضا: ولا بأس
~~بالذبح في الحلق كله أسفله وأوسطه وأعلاه لان ما بين اللبة واللحيين وهو
~~الحلق ولان كله مجتمع العروق فصار حكم الكل واحدا. فإن قلت: هذا ينافي في
~~ما تقدم من التقييد قلنا: لا لان النحر في أسفله. قال رحمه الله: (ولم يذك
~~جنين يذكاة أمه) يعني لا يصير الجنين مذكى بذكاة أمه حتى لا يحل أكله
~~بذكاتها وهذا عند الامام زفر والحسن رحمهما الله تعالى. وقال أبو يوسف
~~ومحمد وجماعة أخر: إذا تم خلقه حل أكله بذكاتها لقوله عليه الصلاة والسلام
~~ذكاة الجنين ذكاة ms0462 أمه (1) ولقوله عليه الصلاة والسلام لما قيل له إنا ننحر
~~الناقة ونذبح الشاة وفي بطنها الجنين أنلقيه أم نأكله؟ قال: كله إن شئت فإن
~~ذكاته ذكاة أمه. ولانه جزء من أمه حقيقة لكونه متصلا بها وحكما حتى يدخل في
~~الاحكام الواردة على الام من البيع والهبة والعتق. وللامام قوله تعالى *
~~(إن الله حرم الميتة) * (البقرة: 173) وهو اسم لحيوان مات من غير ذكاة
~~والجنين مات حتف أنفه فيحرم بالكتاب. ويكره ذبح الشاة إذا PageV08P312
# [ فصل فيما يحل ولا يحل ولا يؤكل ذو ناب ولا مخلب من سبع وطير وحل غراب
~~الزرع لا الابقع الذي يأكل الجيف والضبع والضب والزنبور والسلحفاة والحشرات
~~والحمر والاهلية والبغل وحل ] تقارب ولادتها لانه يضيع ما في بطنها.
~~الدجاجة إذا تعلقت فرماها وأصابها ينظر، إن كان لا يهتدي إلى منزله حل أكله
~~لانه عجز عن الذكاة الاختيارية، وإن كان يهتدي ذكر الفقيه أبو الليث إن
~~أصاب المذبح حل وإن أصاب غيره فعند محمد لا يحل وعن غيره يحل اه. والله
~~تعالى أعلم. فصل فيما يحل ولا يحل لما ذكر أحكام الذبائح شرع في تفصيل
~~المأكول منها وغير المأكول إذ المقصود الاصل من شرع الذبائح التوصل إلى
~~الاكل، وقدم الذبح لانه وسيلة الشئ تقدم عليه في الذكر. قال رحمه الله:
~~(ولا يؤكل ذو ناب ولا مخلب من سبع وطير) يعني لا يحل أكل ذي ناب من سباع
~~البهائم وذي مخلب من سباع الطير لما روى ابن عباس رضى الله تعالى عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل ذي ناب ومخلب من سبع وطير. رواه مسلم
~~والجماعة. والسباع جمع سبع وهو كل مختطف منتهب جارح قاتل عادة، والمراد بذي
~~المخلب ما له مخلب هو سلاح وهو مفعل من الخلب وهو مزق الجلد، ويعلم بذلك أن
~~المراد بذي مخلب هو سباع الطير لان كل ماله مخلب وهو الظفر كما أريد به في
~~ذي ناب من سباع الهبائم لا كل ما له ناب، ولان طبيعة هذه الاشياء مذمومة
~~شرعا ms0463 فيخشى أن يتولد من لحمها شئ من طباعها فيحرم إكراما لنبي آدم، وهو
~~نظير ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا ترضع لكم الحمقاء فإن
~~اللبن يغذي ويدخل في الحديث الضبع والثعلب لان لهما نابا، وما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام أباح أكلها محمول على الابتداء. ويدخل فيه الفيل أيضا لانه
~~ذو ناب ولليربوع وابن عرس من سباع الهوام والرخمة والبغاث لانهما يأكلان
~~الجيف. والرخم جمع رخمة وهو طائر أبقع يشبه النسر في الخلقة يقال له
~~الانوف. والبغاث طائر إلى الغبرة دون الرخم بطئ الطيران، كذا في الصحاح.
~~قال: والسباع الاسد والذئب والنمر والفهد والثعلب والضبع والكلب والفيل
~~والقرد واليربوع وابن عرس والنسور الاهلي والبري ومن الطير الصقر والباز
~~والعقاب والنسر والشاهين اه. قال رحمه الله: (وحل غراب الزرع) لانه يأكل
~~الحب وليس من سباع الطير ولا من الخبائث. قال رحمه الله: (لا الابقع الذي
~~يأكل الجيف والضبع والضب والزنبور والسلحفاة والحشرات والحمر الاهلية
~~والبغل) يعني هذه الاشياء لا تؤكل، أما الغراب الابقع فلانه يأكل الجيف
~~فصار كسباع الطير. والغراب ثلاثة أنواع: نوع يأكل الجيف فحسب فإنه لا يؤكل،
~~ونوع يأكل الحب فحسب فإنه يؤكل، ونوع يخلط بينهما وهو أيضا يؤكل عند PageV08P313
# [ الارنب وذبح ما لا يؤكل لحمه يطهر لحمه وجلده إلا الادمي والخنزير ولا
~~يؤكل مائي ] الامام وهو العقعق لانه يأكل الدجاج. وعن أبي يوسف أنه يكره
~~أكله لانه غالب أكله الجيف والاول أصح. قال في النهاية: ذكر في بعض المواضع
~~أن الخفاش يؤكل، وذكر في بعضها أنه لا يؤكل لان له نابا. وأما الضبع فلما
~~روينا وبينا ولانه يأكل الجيف فيكون لحمه خبيثا. وأما الضب والزنبور
~~والسلحفاة والحشرات فلانها من الخبائث وقد قال تعالى * (ويحرم عليكم
~~الخبائث) * (الاعراف: 157) وما روي من الاباحة محمول على ما قبل التحريم ثم
~~حرم الخبائث لانه لم يكن محرما في الابتداء إلا ثلاثة أشياء على ما قال
~~الله تعالى * (قل لا أجد فيما أوحى إلى محرما) * (الانعام: 145) إلى آخر
~~الآية. ثم ms0464 حرم بعد ذلك أشياء. وأما الحمر الاهلية فلما روى البخاري رحمه
~~الله تعالى حرم رسول الله صلى الله عليه وسلم لحوم الحمر الاهلية. وأما
~~البغل فلانه من نسل الحمار فكان كأصله حتى لو كانت أمه فرسا فعلى الخلاف
~~المعروف في الخيل لان المعتبر هو الام. قال رحمه الله: (وحل الارنب) لانه
~~عليه الصلاة والسلام أمر أصحابه أن يأكلوه حين أهدى إليه مشويا. رواه أحمد
~~والنسائي. ولانه ليس من السباع ولا يأكل الجيف فأشبه الظبي. قال رحمه الله:
~~(وذبح ما لا يؤكل لحمه يطهر لحمه وجلده إلا الآدمي والخنزير) وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى: الذكاة لا تؤثر في جميع ذلك لان أثر الذكاة في إباحة
~~اللحم أصل وفي طهارته وطهارة الجلد تبع ولا تبع بدون الاصل فصار نظير ذبح
~~المجوس. ولنا أن الذكاة مؤثرة في إزالة الرطوبات النجسة فإذا زالت طهرت كما
~~في الدباغ، وهذا الحكم مقصود في الجلد كالتناول في اللحم وفعل المجوسي غير
~~معتد به فلا بد من الدباغ، وكما يطهر لحمه شحمه أيضا حتى لو وقع في الماء
~~القليل لا يفسده. وهل يجوز الانتفاع به لغير الاكل؟ قيل لا يجوز اعتبارا
~~بالاكل، وقيل يجوز كالزيت إذا خالطه شحم الميتة والزيت غالب فإنه ينتفع به
~~في غير الاكل. والخنزير لا يؤثر فيه الدباغ لنجاستة والآدمي لكرامته، وفي
~~روايتة لا يطهر بالذكاة لحم ما لا يؤكل لحمه والجلد يطهر هو الصحيح وقد مر
~~في كتاب الطهارة اه. قال رحمه الله: (ولا يؤكل مائي السمك غير طاف) وقال
~~مالك رحمه الله تعالى: يؤكل جميع حيوان الماء واستثنى بعضهم الخنزير
~~والسباع والكلب والآدمي، وعن الشافعي رحمه الله تعالى أباح ذلك كله. وقال
~~صاحب الهداية: والخلاف في الاكل والبيع واحد وينبغي أن يجوز بيعه بالاجماع
~~لطهارته. لهم قوله تعالى * (أحل لكم صيد البحر) * (المائدة: 96) من غير فصل
~~ولانه لا دم في هذه الاشياء لان الدموي لا يسكن الماء والمحرم هو الدم
~~فأشبه السمك. وروى جابر أنهم أصابهم جوع شديد في الغزو فألقى البحر ms0465 حوتا
~~ميتا يقال له العنير فأكلنا منه نصف شهر قال: فلما قدمنا المدينة وذكر ذلك
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: كلوا رزقا أخرجه الله لكم أطعمونا إن
~~كان معكم الحديث. ولنا قوله تعالى * (ويحرم عليكم الخبائث) * (الاعراف:
~~157) وهذا منها. قال في النهاية: إن كراهة الخبائث تحريمية وما سوى السمك PageV08P314
# [ السمك غير طاف وحل بلا ذكاة كالجراد ولو ذبح شاة فتحركت أو خرج الدم
~~حلت ] حبيث. ونهى عليه الصلاة والسلام عن دواء اتخذ فيه الضفدع، ونهى عن
~~بيع السرطان. والميتة المذكورة فيما تلي محمولة على حالة الاضطرار وهو مباح
~~فيما لا يحل أكله والميتة والمذكاة فيهما سواء، وقوله عليه الصلاة والسلام
~~أحل لنا ميتتان السمك والجراد ودمان الكبد والطحال لا دليل لهم في هذا
~~الحديث لان بالميتة ما ألقاه البحر حتى يكون موته مضافا إلى البحر ولا
~~يتناول ما مات فيه بمرض أو نحوه. وأما الطافي فيكره أكله لقول جابر أنه
~~عليه الصلاة والسلام قال ما نضب عنه الماء فكلوا وما طفا فلا تأكلوه وهو
~~حجة على مالك في إباحة الطافي فالاصل في هذا ما عرف سبب موته كلفظ البحر أو
~~يحبسه في مكان كالحظيرة الصغيرة بحيث يمكن أخذه من غير حيلة أو ابتلاع سمكة
~~أو بقتل طير الماء إياها أو إجماد الماء عليها حل أكلها لان سبب موتها
~~معلوم. ولو ماتت من شدة حر الماء أو برده أو انحسر الماء عن بعضه ومات روى
~~هشام عن محمد إن كان رأسه على الماء لا يؤكل، وإن كان ذنبه في الماء ورأسه
~~انحسر عنه الماء أكل لان خروج رأسه من الماء سبب لموته فكان معلوما بخلاف
~~خروج ذنبه، فحاصله أن الشرط فيه أن يعلم سبب موته حتى لو أبان عضوا يضره
~~فإنه يؤكل ويؤكل العضو أيضا. قال رحمه الله: (وحل بلا ذكاة كالجراد) يعني
~~يحل السمك بلا ذكاة كالجراد لما روينا. قال رحمه الله: (ولو ذبح شاة فتحركت
~~أو خرج الدم حلت والالم يدر حياته) لان الحياة أو خروج الدم ms0466 لا يكونان إلا
~~من الحي لان الميت لا يتحرك ولا يخرج منه الدم فيكون وجودهما أو وجود
~~أحدهما دليل الحياة فيحل، وعدمهما علامة الموت فلا يحل. وذكر محمد بن
~~مقاتل: إن خرج الدم ولم تتحرك لا تحل لان الدم لا يجمد عند الموت فيجوز
~~بخروج الدم وهذا سيأتي في المنخنقة والمتردية والنطيحة والتي بقر الذئب
~~بطنها لان ذكاة هذه الاشياء تحلل وإن كانت حياته خفية في ظاهر الرواية
~~لقوله تعالى * (إلا ما ذكيتم) * (المائدة: 3) وعن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى أنها تحل إذا كانت بحال تعيش يوما لولا الذكاة. وعن الثاني: إن كان
~~لا يعيش مثلها لا تحل. وعن محمد: إن كانت بحال يعيش فوق ما يعيش المذبوح حل
~~وإلا فلا. ولو ذبح شاة مريضة ولم يتحرك منها إلا فرهها قال محمد بن سلمة:
~~إن فتحت فاها لا تؤكل وإن ضمته تؤكل، وإن فتحت عينها لا تؤكل، وإن ضمت
~~عينها أكلت، وإن مدت رجلها لا تؤكل وإن ضمتها تؤكل، وإن قام شعرها تؤكل وإن
~~نام لا تؤكل، وهذا صحيح لان الحيوان يسترخي بالموت ففتح الفم والعين ومد
~~الرجل ونوم الشعر علامة الموت لانها استرخاء، وضم الفم وتغميض العين وقبض
~~الرجل وقيام الشعر ليس باسترخاء بل حركات تختص بالحي فتدل على الحياة. وفي
~~السراجية: إذا شق الذئب بطن الشاة ولم يبق فيها من الحياة إلا بقدر ما يبقى
~~في المذبوح بعد الذبح فذبحت حلت وعليه الفتوى ا ه. ولو ذبحت شاة على سطح
~~فوقعت فماتت تحل لانها صارت مذكاة بقطع محل PageV08P315
# [ والالم يدر حياته وإن لم تتحرك ولم يخرج الدم. ] الذكاة، كذا في
~~المحيط. وفيه أيضا: إذا شق الذئب بطن الشاة إن كان فيها حياة مستقرة حلت
~~بالاجماع وإلا لا، سواء عاش أو لم يعش عند الامام وهو الصحيح وعليه الفتوى
~~ا ه. قال رحمه الله: (وإن علم حياته وإن لم تتحرك ولم يخرج الدم) يعني إذا
~~علم حياة الشاة وقت الذبح حلت بالذكاة تحركت أو لا، خرج منها دم أو ms0467 لا، كذا
~~في المحيط والله تعالى أعلم بالصواب.
PageV08P316
# ***
# [ 317 ]
# [ كتاب الاضحية ] كتاب الاضحية أورده عقب الذبائح لانها ذبيحة خاصة
~~والذبائح عام والخاص بعد العام، وتعقب بأنهم إن أرادوا أن الخاص بعد العام
~~في الوجود فهو ممنوع لانه تقرر أن لا وجود للعام إلا في ضمن الخاص، وإن
~~أرادوا في التعقل فهو إنما يكون إذا كان العام ذاتيا للخاص وكان الخاص
~~معقولا كما عرف وكون الامر كذلك فيما نحن فيه ممنوع. ويمكن أن يقال: تميز
~~الذاتي من العرضي إنما يتعسر في الحقائق النفسانية، وأما في الامور الوضيعة
~~والاعتبارية كما نحن فيه فكل من اعتبر داخلا في مفهوم شئ يكون ذاتيا له
~~ويكون تصور ذلك الشئ تصورا له بالكلية، ولا شك أن معنى الذبح داخل في معنى
~~الاضحية فتوقف تعقلها على تعقل معنى الذبح فيتم التعريف على اختيار الشق
~~الثاني. وهو في اللغة كما في النهاية شاة نحرها تذبح في يوم الاضحية. ولا
~~يخالفه ما في القاموس والصحاح من أنها شاة من غير لفظ نحرها لان لفظ النحر
~~مراد بدليل الاضحية. وتجمع على أضاحي بالتشديد ويقال أضحية وضحايا كهدية
~~وهدايا. ويقال أضحاة وتجمع على أضحى. وعند الفقهاء كما في النهاية اسم
~~لحيوان مخصوص وهي الشاة فصاعدا من هذه الانواع الاربعة. والجذع من الضأن
~~تذبح بنية القربة في يوم مخصوص ا ه. ولها شرائط وجوب وشرائط أداء وصفة،
~~فالاول كونه مقيما موسرا من أهل الامصار والقرى والبوادي والاسلام شرط،
~~وأما البلوغ والعقل فليسا بشرط حتى لو كان للصغير والمجنون مال فإنه يضحي
~~عنه أبوه. وأما شرائط آدابها فمنها الوقت في حق المصري بعد صلاة الامام،
~~والمعتبر مكان الاضحية لا مكان المضحي. وسببها طلوع فجر يوم النحر، وركنها
~~ذبح ما يجوز ذبحه وسيأتي الكلام في صفتها. واعلم أن القربة المالية نوعان:
~~نوع بطريق التمليك كالصدقات، ونوع بطريق الاتلاف كالاعتاق والاضحية، وفي
~~الاضحية اجتمع المعنيان فإنه يتقرب بإراقة الدم وهو إتلاف ثم بالتصدق
~~باللحم فيكون تمليكا ا ه.
PageV08P317
# ***
# [ 318 ]
# [ تجب على حر مسلم موسر مقيم ms0468 على نفسه لا عن طفلة شاة أو سبع بدنة فجر
~~يوم ] قال رحمه الله: (تجب على حر مسلم موسر مقيم على نفسه لا عن طفله شاة
~~أو سبع بدنة فجر يوم النحر إلى آخر أيامه) يعني صفتها أنها واجبة، وعن أبي
~~يوسف أنها سنة. وذكر الطحاوي أنها سنة على قول أبي يوسف ومحمد وهو قول
~~الشافعي، لهم قوله صلى الله عليه وسلم إذا رأيتم هلال ذي الحجة وأراد أحدكم
~~أن يضحي فليمسك عن شعره وأظفاره (1) رواه مسلم وجماعة أخر. والتعليق
~~بالارادة ينافي الوجوب ولانها لو كانت واجبة على المقيم لوجبت على المسافر
~~كالزكاة وصدقة الفطر لانهما لا يختلفان بالعبادة المالية. ودليل الوجوب
~~قوله صلى الله عليه وسلم من وجد سعة ولم يضح فلا يقربن مصلانا (2) رواه
~~أحمد وابن ماجه. ومثل هذا الوعيد لا يلحق بترك غير الواجب، ولانه عليه
~~الصلاة والسلام أمر بإعادتها من قوله من ضحى قبل الصلاة فليعد الاضحية (3)
~~وإنما لا تجب على المسافر لان أداءها مختص بأسباب تشق على المسافر وتفوت
~~بمضي الوقت فلا يجب عليه شئ لدفع الحرج عنه كالجمعة بخلاف الزكاة وصدقة
~~الفطر لانهما لا يفوتان بمضي الزمان فلا يخرج. وأما العتيرة فذبيحة تذبح في
~~رجب يتقرب بها أهل الجاهلية والاسلام في الصدر الاول ثم نسخ في الاسلام،
~~كذا في الاصل. وفي المحيط: لو اشترى الفقير شاة فضحى بها ثم أيسر في آخر
~~أيام النحر قيل عليه أن يعيدها، وقيل لا. ولو افتقر في أيام النحر سقطت
~~عنه، كذا لو مات ولو بعدها لم تسقط، كذا في المحيط. قيد بالحر لانه عبادة
~~مالية فلا تجب على العبد لانه لا يملك ولو ملك، وبالاسلام لانها عبادة
~~والكافر ليس بأهل لها، وباليسار لانها لا تجب إلا على القادر وهو الغني دون
~~الفقير. ومقداره مقدار ما تجب فيه صدقة الفطر وقد مر بيانه. قال في العناية
~~أخذا من النهاية: وهي واجبة بالقدرة الممكنة بدليل أن الموسر إذا اشترى شاة
~~للاضحية في أول يوم النحر ولم يضح حتى مضت ms0469 أيام النحر ثم افتقر كان عليه أن
~~يتصدق بعينها أو بقيمتها ولا تسقط عنه الاضحية، فلو كانت بالقدرة الميسرة
~~لكان دوامها شرطا كما في الزكاة والعشر والخراج حيث يسقط بهلاك النصاب
~~والخارج واصطلام الزرع آفة لا يقال أدنى ما يتمكن به المرء من إقامتها تملك
~~قيمة ما يصلح للاضحية ولم يجب إلا بملك النصاب فدل أن وجوبها بالقدرة
~~الميسرة لان اشتراط النصاب لا ينافي وجوبها بالممكنة كما في صدقة الفطر،
~~وهذا لانها وظيفة مالية نظرا إلى شرطها وهو والحرية فيشترط فيها الغنى كما
~~في صدقة الفطر، لا يقال لو كان كذلك لوجب التمليك وليس كذلك لان PageV08P318
# القرب المالية قد تحصل بالاتلاف كالاعتاق والمضحي إذا تصدق باللحم فقد
~~حصل النوعان أعني التمليك والاتلاف بإراقة الدم، وإن لم يتصدق حصل الاخير
~~إلى هنا لفظ العناية. وفي المحيط: لو زكى نصابه ثم مر عليه أيام النحر
~~ونصابه ناقص عليه الاضحية ولا يعد فقيرا بأداء الزكاة في هذ السنة لان قدر
~~المؤدى يعد قائما شرعا، ولو انتقص في أيام النحر بغير الزكاة سقطت عنه
~~الاضحية لان المؤدى لا يعد قائما حكما فيعد فقيرا. وقوله عن نفسه لانه أصل
~~في الوجوب عليه وقوله لا عن طفله يعني لا يجب عليه عن أولاده الصغار لانها
~~عبادة محضة بخلاف صدقة الفطر، والاول ظاهر الرواية. وإن كان للصغير مال
~~يضحي عنه أبوه من ماله أو وصيه من ماله عند أبي حنيفة. وقال محمد وزفر
~~والشافعي رحمه الله تعالى: من مال الاب لان الاراقة إتلاف والاب لا يملكه
~~في مال الصغير كالاعتاق، والاصح أنه يضحي من ماله ويأكل منه ما أمكن ويبتاع
~~بما بقي ما ينتفع بعينه، كذا ذكره صاحب الهداية. وفي الكافي: الاصح أنه لا
~~يجب ذلك وليس للاب أن يفعله من مال الصغير. وقوله شاة أو سبع بدنة بيان
~~للقدر الواجب والقياس أن لا يجوز إلا البدنة كلها إلا عن واحد لان الاراقة
~~قربة لا تتجزئ إلا أنا تركناه بالاثر وهو ما روي عن جابر رضي الله ms0470 تعالى
~~عنه قال: نحرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم البقرة عن سبعة والبدنة عن
~~سبعة ولا نص في الشاة فبقي على أصل القياس، وتجوز عن ستة أو خمسة أو أربعة
~~أو ثلاثة، ذكره في الاصل لانه لما جاز عن سبعة فما دونها أولى. ولا يجوز عن
~~ثمانية لعدم النقل فيه، وكذا إذا كان نصيب أحدهم أقل من سبع بدنة لا يجوز
~~عن الكل لان بعضه إذا خرج عن كونه قربة خرج كله، ويجوز عن اثنين نصفا في
~~الاصح، وإذا جاز عن الشركة يقسم اللحم بالوزن لانه موزون. وإذا قسموا جزافا
~~لا يجوز إلا إذا كان معه شئ آخر من الاركاع والجلد كالبيع لان القسمة فيها
~~معنى المبادلة. ولو اشترى بقرة يريد أن يضحي ثم اشترك فيها معه ستة أجزأه
~~استحسانا، والقياس لا يجزئ وهو قول زفر لانه أعدها قربة فيمتنع بيعها. وجه
~~الاستحسان أنه قد يجد بقرة سمينة وقد لا يظفر بالشركاء وقت الشراء فيشتريها
~~ثم يطلب الشركاء، ولو لم يجز ذلك لحرجوا وهو مدفوع شرعا، والاحسن أن يفعل
~~ذلك قبل الشراء، وعن الامام مثل قوله زفر. قال القدوري: الواجب على مراتب
~~بعضها آكد من بعض، ووجوب سجدة التلاوة آكد من وجوب صدقة الفطر، وصدقة الفطر
~~وجوبها آكد من وجوب الاضحية. وفي الخانية: الموسر في ظاهر الرواية من له
~~مائتا درهم أو عشرون دينارا أو ما بلغ ذلك سوى سكنه ومتاعه ومركبه وخادمه
~~الذي في حاجته. وفي الاصل: ولو جاء يوم الاضحية ولا مال ثم استفاد مائتي
~~درهم ولا دين عليه فعليه الاضحية. ولو كان له عقار ملك قيمة العقار مائة
~~درهم، والزعفراني والفقيه علي الرازي اعتبر القيمة وأوجبا الاضحية. ولو كان
~~له أرض يدخل عليه منها قوت السنة فعليه الاضحية حيث كان القوت يكفيه ويكفي
~~عياله، وإن كان PageV08P319
# لا يكفيه فهو معسر. وإن كان العقار وقفا ينظر، إن وجب له في أيام النحر
~~قدر مائتي درهم فعليه الاضحية وإلا فلا. رواه ابن سماعة عن محمد عن الامام. ms0471
~~وعنه أنه لا يجب إذا زاد على مائتين. والمرأة تعتبر موسرة بالمهر إذ الزوج
~~مليا عندهما، وعند الامام لا تعتبر ملية بذلك. وإن كان خباز عنده حنطة
~~قيمتها مائتا درهم فعليه الاضحية، وإن كان عنده مصحف قيمته مائتا درهم وهو
~~ممن يحسن القراءة فيه فلا أضحية عليه، سواء كان يقرأ فيه أو لا يقرأ فيه،
~~وإن كان لا يحسن أن لا يقرأ فيه فعليه الاضحية. وفي الكافي عن الحسن عن
~~الامام يجب عليه أن يضحي عن ولده وولد ولده الذي لا أب له، والفتوى على أنه
~~لا يجب عليه. وذكر الصدر الشهيد في شرح الاضاحي عن الزعفراني فيما إذا ضحى
~~الاب عن الصغير من ماله فعلى قول محمد وزفر يجب الضمان عليه، وعلى قول
~~الامام أبي يوسف لا يضمن ومثله الوصي. وفي الينابيع: والمعتوه والمجنون
~~بمنزلة الصبي، والذي يجن ويفيق كالصحيح، ولو كان المجنون موسرا يضحي عنه
~~وليه من ماله في الروايات المشهورة، وروي أن الاضحية قبل أن يضحي بها لا
~~تجب في مال المجنون. وفي المنتقى: اشترى شاة ليضحي بها فمات في أيام
~~الاضحية قبل أن يضحي بها فله أن يبيعها، ومن كان غائبا عن ماله في أيام
~~الاضحية فهو فقير، ولا يخفى أن الاضحية تصير واجبة بالنذر، فلو قال كلاما
~~نفسيا لله علي أن أضحي بهذه الشاة ولم يذكر بلسانه شيئا فاشترى شاة بنية
~~الاضحية إن كان المشتري غنيا لا تصير واجبة باتفاق الروايات فله أن يبيعها
~~ويشتري غيرها، وإن كان فقيرا ذكر شيخ الاسلام خواهر زاده في ظاهر الرواية
~~تصير واجبة بنفس الشراء، وروى الزعفراني عن أصحابنا لا تصير واجبة. وأشار
~~إليه شمس الائمة السرخسي في شرحه وإليه مال شمس الائمة الحلواني في شرحه
~~وقال: إنه ظاهر الرواية. ولو صرح بلسانه والمسألة بحالها تصير واجبة بشراء
~~نية الاضحية إن كان المشتري فقيرا. وفي الخانية: اشترى شاة للاضحية ثم
~~باعها واشترى أخرى في أيام النحر فهذا على وجوه ثلاثة: الاول اشترى شاة
~~ينوي بها الاضحية لا تصير أضحية ms0472 ما لم يوجبها بلسانه وبه أخذ أبو يوسف وبعض
~~المتأخرين. وفي الكبرى: قال إن فعلت كذا فلله علي أن أضحي لا يكون يميتا.
~~رجل اشترى أضحيته وأوجبها فضلت ثم اشترى أخرى فأوجبها ثم وجد الاولى، إن
~~كان أوجب الثانية بلسانه فعليه أن يضحي بهما، وإن أوجبها بدلا عن الاولى
~~فعليه أن يذبح أيهما شاء ولم يفصل بين الفقير والغني، وفي فتاوي أهل
~~سمرقند: الفقير إذا أوجب شاة على نفسه هل يحل له أن يأكل منها؟ قال بديع
~~الدين: نعم. وقال القاضي برهان الدين: لا يحل. وفي فتاوي أهل سمرقند:
~~الفقير إذا اشترى شاة للاضحية فسرقت فاشترى مكانها ثم وجد الاولى فعليه أن
~~يضحي بهما، ولو ضلت فليس عليه أن يشتري أخرى مكانها، وإن كان غنيا فعليه أن
~~يشتري أخرى مكانها. وفي الواقعات: له مائتا درهم فاشترى بعشرين درهما أضحية
~~يوم الثلاث وهلكت يوم الاربعاء وجاء يوم PageV08P320
# [ النحر إلى آخر أيامه ولا يذبح مصري قبل الصلاة وذبح غيره ويضحي بالجماء
~~والخصي ] الخميس الاضحى ليس عليه أن يضحي لفقره يوم الاضحى. وفي الفتاوي
~~العتابية: إذا انتقص نصابه يوم الاضحى سقط عنه الزكاة. وعن ابن سلام: وكل
~~رجلين أن يشتري كل منهما أضحية فاشتريا يجب عليه أن يضحي بهما. وفي المحيط:
~~ولو اشترى شاتين للاضحية فضاعت إحداهما فضحى بالثانية ثم وجدها في أيام
~~النحر فلا شئ عليه لانه لم يتعين أحدهما وأيهما ضحى بها فهي المعينة، ولو
~~ضحى الفقير ثم أيسر أعاد. وفي رواية وإذا اشترى شاة للاضحية ثم باعها جاز
~~البيع. وفي الاصل: رجل أوجب على نفسه عشر أضاح قالوا لا يلزمه إلا شاتان.
~~قال الصدر الشهيد في واقعاته: والظاهر أنه يجب الكل. وفي الظهيرية: والصحيح
~~أنه يجب الكل. وفي الحاوي: ولو اشترى شاة ولم يرد أن يضحي بها بل للتجارة
~~ثم نوى أن يضحي بها ومضى أيام النحر لا يجب عليه أن يتصدق بها. وعن محمد بن
~~سلمة: لو ضحى بشاتين لا تكون الاضحية إلا واحدة. وفي المحيط: الاصح أن تكون ms0473
~~الاضحية بهما. وعن الحسن عن أبي حنيفة: لا بأس بالاضحية بالشاة أو
~~بالشاتين. قال الفقيه: وبه نأخذ.. وفي الاصل: الناذر لا يأكل مما نذره ولو
~~أكل فعليه قيمة ما أكل. وفي أضاحي الزعفراني: إن قال لله علي أن أضحي بشاة
~~في أيام النحر، فإن كان موسرا فعليه أن يضحي بشاتين إلا أن يعين بالايجاب
~~ما يجب عليه، فإن كان فقيرا فعليه شاة. وفي السراجية: إذا قال لله علي أن
~~أضحي بشاة فضحى ببدنة أو ببقرة جاز ا ه. وفي الشارح: إذا نذر وأراد بها
~~الواجب عليه لا يلزمه غيرها، وإن أراد الواجب بسبب الغنى يلزمه غيرها ا ه.
~~قال رحمه الله: (ولا يذبح مصري قبل الصلاة وذبح غيره) يعني لا يجوز لاهل
~~المصر أن يذبحوا الاضحية قبل أن يصلوا صلاة العيد ويجوز لاهل القرى
~~والبادية أن يذبحوا بعد صلاة الفجر قبل أن يصلي الامام صلاة العيد، والاصل
~~في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم من ذبح قبل صلاة الامام فليعد ذبيحته، ومن
~~ذبح بعد صلاة الامام فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين قال صاحب النهاية: هذا
~~يشير إلى ما ذكر في المبسوط حيث قال: لا يجزيه لعدم الشرط لا لعدم الوقت.
~~وقال عليه الصلاة والسلام أول نسكنا في هذا اليوم الصلاة ثم الاضحية وهذا
~~ظاهر في حق من عليه الصلاة فبقي غيره على الاصل فيذبح بعد طلوع الفجر وهو
~~حجة على الشافعي ومالك في نفيهما الجواز بعد صلاة العيد قبل نحر الامام.
~~والمعتبر في ذلك مكان الاضحية حتى لو كانت في السواد والمضحي في المصر يحوز
~~كما انشق الفجر، وفي العكس لا يجوز إلا بعد الصلاة. وحيلة المصري إذا أراد
~~التعجيل أن يبعث بها إلى خارج المصر في موضع يجوز للمسافر أن يقصر فيضحي
~~فيه كما طلع الفجر لان وقتها من طلوع الفجر وإنما أخرت في حق المصر لما
~~ذكرنا، ولانها تشبه الزكاة فيعتبر في الاداء مكان المحل وهو المال لامكان
~~الفاعل بخلاف صدقة الفطر حيث يعتبر فيها مكان الفاعل ms0474 لانها تتعلق بالذمة والمال PageV08P321
# ليس بمحل لها. ولو ضحى بعدما صلى أهل المسجد قبل أن يصلي أهل الجبانة
~~أجزأه استحسانا لانها صلاة معتبرة، ولو ذبح بعدما قعد الامام قدر التشهد
~~قبل أن يسلم لم يجز خلافا للحسن. وفي المراد: لو ضحى بعد أن تشهد قبل أن
~~يسلم الامام جازت الاضحية. وفي العتابية: وهو الاصح من غير إساءة. وفي
~~غيره: وهو المختار. ولو ضحى بعد أن يتشهد الامام لم يجز عندنا. وفي رواية
~~جاز وقد أساء والاول أصح. وفي الاجناس: لو صلى الامام صلاة العيد على غير
~~طهارة لم يعلموا حتى عاد وذبح الناس جاز عن أضحيتهم، ولو علموا قبل أن
~~يتفرقوا تعاد الاضحية، وقيل لا تعاد والاول هو المختار والمأخوذ به، ومتى
~~علم الامام ذلك ونادى بالصلاة ليعيدها فمن ذبح قبل أن يعلم ذلك الامام
~~أجزأه، ومن ذبح بعد العلم قبل الزوال لا يجوز، وإن ذبح بعد الزوال جاز، ولو
~~لم يصل الامام صلاة العيد في اليوم الاول أخروا الاضحية إلى الزوال ثم
~~ذبحوا، ولا تجزيهم التضحية إذا لم يصل الامام إلا بعد الزوال وكذا في اليوم
~~الثاني الحكم كالاول كذا في المحيط. وذكر فيه أيضا أن التضحية في الغد تجوز
~~قبل الصلاة لانه فات وقت الصلاة بزوال الشمس في اليوم الاول والصلاة في
~~الغد تقع قضاء لا أداء فلا يظهر هذا في حق الاضحية. وقال: هكذا ذكر القدوري
~~في شرحه. ولو صلى ثم تبين أنه صلى بغير طهارة تعاد الصلاة دون الاضحية، ولو
~~وقع أنه في بلد فتنة ولم يبق فيها وال ليصلي بهم العيد فضحوا بعد طلوع
~~الفجر أجزأهم، ولو شهدوا عند الامام أنه يوم العيد فضحى بعد الصلاة ثم
~~انكشف أنه يوم عرفة أجزأهم الصلاة والتضحية لانه لا يمكن الاحتراز عن مثل
~~هذا. ووقتها ثلاثة أيام أولها أفضلها ويجوز الذبح في لياليها إلا أنه يكره
~~لاحتمال الغلط في الظلمة. وأيام النحر ثلاثة. وأيام التشريق ثلاثة والكل
~~تمضي بمضي أربعة أيام أولها نحر لا غير، وآخرها تشريق لا ms0475 غير، والمتوسطان
~~نحر وتشريق. والتضحية فيها أفضل من التصدق بثمنها لانها تقع واجبة إن كان
~~غنيا، وسنة إن كان فقيرا. والتصدق بالثمن تطوع محض فكانت هي أفضل لانها
~~تفوت بفوات أيامها، ولو لم يضح حتى مضت أيامها وكان غنيا وحب عليه أن يتصدق
~~بالقيمة، سواء اشتراها أو لم يشترها. وإن كان فقيرا فإن كان اشتراها وجب
~~عليه التصدق بها، ولو ذبح بعد الزوال يوم عرفة وهو يرى أنه يوم عرفة ثم ظهر
~~أنه يوم النحر يجزيه، وفي سائر الاوقات جعل الليل سابق على النهار إلا في
~~يوم عرفة فهي متأخرة عنها وليلة النحر الاول هي ليلة النحر الثاني، وليلة
~~النحر الثاني هي ليلة النحر الثالث، وليلة النحر الثالث هي ليلة الفجر
~~الثالث عشر حتى يجوز الذبح فيها قبل طلوع الفجر، كذا في المحيط. وفي
~~النوازل: الامام إذا صلى العيد يوم عرفة وضحى الناس فهذا على وجهين: أما إن
~~شهد عند الشهود أولا بأنه يوم النحر ففي الاول تجوز الصلاة والاضحية. وفي
~~الثاني لا تجوز. ولو شكوا في يوم النحر فصلى بهم الامام وضحوا ثم علموا في
~~الغد أنه يوم عرفة فإنه عليه إعادة الصلاة والاضحية جميعا. وفي PageV08P322
# [ والتولاء لا بالعمياء والعوراء والعجفاء والعرجاء ومقطوعة أكثر الاذان
~~أو الذئب أو ] العتابية، شهدوا بعد الزوال أنه يوم النحر ضحوا وإن شهدوا
~~قبل الزوال لم يجز إلا إذا زالت. وفي التجريد: لو صلى ولم يخطب جاز الذبح.
~~وفي الكبرى: مصري وكل وكيلا بأنه يذبح شاة له وخرج إلى السواد فأخرج الوكيل
~~الاضحية إلى موضع لا يعد من المصر وذبحها هناك، فإن كان الموكل في السواد
~~جازت الاضحية، وإن كان عاد إلى المصر وعلم الوكيل بقدومه لم تجز الاضحية عن
~~الموكل بلا خلاف، وإن لم يعلم بعود الموكل إلى المصر فكذا عن محمد، وعند
~~أبي يوسف يجوز وهو المختار ا ه. وفي المحيط: ولو ذبح بعد ما صلى أهل
~~الجبانة قبل أن يصلي أهل المسجد يجوز قياسا واستحسانا ا ه. قال رحمه الله:
~~(ويضحي ms0476 بالجماء) التي لا قرن لها يعني خلقة لان القرن لا يتعلق به مقصود،
~~وكذا مكسورة القرن بل أولى. قال رحمه الله: (والخصي) وعن أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى هو أولى لان لحمه أطيب وقد صح أنه عليه الصلاة والسلام ضحى
~~بكبشين أملحين موجوأين. الاملح الذي فيه ملحة وهو البياض الذي فيه شعيرات
~~سود وهو من لون الملح، والموجوء المخصي من الوج ء وهو أن يضرب عروق الخصية
~~بشئ. وفي المحيط: وتجوز الجرباء وفي وتجوز الحاوي: الجرباء إذا كانت سمينة
~~ا ه. قال رحمه الله: (والتولاء) وهي المجنونة لانه يخل بالمقصود إذا كانت
~~تعتلف، فإن كانت سمينة ولم يتلف جلدها جاز لانه لا يخل بالمقصود قال: ولا
~~يجوز بالهتماء التي لا أسنان لها إن كانت لا تعتلف، وإن كانت تعتلف جاز وهو
~~الصحيح، ولا الجلالة التي تأكل العذراء ولا تأكل غيرها، ولا مقطوعة الضرع
~~ولا التي لا تستطيع أن ترضع ولدها، ولا التي يبس ضرعها، ولا مقطوعة الانف
~~والذنب والطرف، كذا في المحيط. قال رحمه الله: (لا بالعمياء والعوراء
~~والعجفاء والعرجاء) أي التي لا تمشي إلى المنسك أي إلى المذبح لما روي عن
~~البراء بن عازب أنه عليه الصلاة والسلام قال أربع لا تجوز في الاضاحي:
~~العوراء البين عورها، والمريضة البين مرضها، والعجفاء البين ضلعها،
~~والكسيرة التي لا تنقى (1) رواه أبو داود والنسائي وجماعة أخر وصححه
~~الترمذي. وفي الحاوي قال مشايخنا: العرجاء التي تمشي بثلاثة قوائم وتجافي
~~الرابع عن الارض لا تجوز الاضحية بها، وإن كانت تضع الرابع على الارض
~~وتستعين به إلا أنها تتمايل مع ذلك وتضعه وضعا خفيفا يجوز، وإن كانت ترفعه
~~رفعا أو تحمل المنكسر لا تجوز. وفي الخانية: وكذا الحولاء التي في عينها
~~حول، ولا تجوز المنفسخة العين وهي التي غارت عينها ا ه. قال رحمه الله:
~~(ومقطوعة أكثر الاذان أو الذنب أو العين أو الالية) لقول علي PageV08P323
# [ العين أو الالية والاضحية من الابل والبقر والغنم وجاز للثني من الكل
~~والجذع من ] رضي الله تعالى عنه: أمرنا ms0477 رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~نستشرف العين والاذن وأن لا نضحي بمقابلة ولا مدابرة ولا شرقاء ولا خرقاء.
~~رواه أبو داود والنسائي وغيرهما وصححه والترمذي. المقابلة قطع من مقدم
~~ذنبها، والمدابرة قطع من مؤخر أذنها، والشرقاء أن يكون الخرق في أذنها
~~طويلا، والخرقاء أن يكون عرضا إن بقي أكثر الاذن جاز، وكذا أكثر الذنب لان
~~للاكثر حكم الكل بقاء وذهابا، وهذا لان العيب اليسير لا يمكن التحرز عنه
~~فجعل عفوا. وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الثلث إذا ذهب وبقي الثلثان
~~يجوز، وإن ذهب أكثر من الثلث لا يجوز لان الثلث تنفذ فيه الوصية من غير
~~إجازة الورثة فاعتبر قليلا وفيما زاد لا ينفذ إلا برضاهم فاعتبر كثيرا،
~~ويروى عنه الربع لانه يحكي حكاية الكل. وقال أبو يوسف ومحمد: إذا بقي أكثر
~~من النصف أجزأه اعتبارا للحقيقية وهو اختيار أبي الليث. وقال أبو يوسف:
~~أخبرت بقولي أبا حنيفة فقال: قولي هو قولك. قيل هو رجوع إلى قول أبي يوسف،
~~وقيل معناه قولي قريب من قولك. وفي كون النصف مانعا روايتان عنهما، وتأويل
~~ما روينا إذا كان بعض الآذان مقطوعا على اختلاف الروايتين لان مجرد الرد
~~الشق من غير ذهاب شئ من الاذن لا يمنع، ثم في معرفة مقدار الذاهب والباقي
~~يتيسر في غير العين وفي العين قال: تسد عينها المعيبة بعد أن جاعت ثم يقرب
~~إليها العلف قليلا قليلا فإذا رأته في موضع علم ذلك الموضع ثم تسد عينها
~~الصحيحة ويقرب العلف إليها شيئا فشيئا حتى إذا رأته من مكان علم عليه، ثم
~~ينظر ما بينهما من التفاوت فإن كان نصفا أو ثلثا أو غير ذلك فالذاهب هو ذلك
~~القدر. وفي الشرح: ولو أوجب الفقير على نفسه أضحية بغير عينها فاشترى أضحية
~~صحيحة ثم تعيبت عنده فضحى بها لا يسقط عنه الواجب لانه وجب عليه أضحية
~~كاملة بالنية من غير تعيين كالموسر، ولو كانت معينة وقت الشراء جاز ذبحها
~~لما ذكرنا، ولو أضجعها ليذبحها في يوم النحر ms0478 فاضطربت فانكسرت رجلها فذبحها
~~أجزأته استحسانا، ولو بقيت في هذه الحالة فانقلبت ثم أخذها من فورها، وكذا
~~بعد فورها عند محمد خلافا لابي يوسف. وفي الخانية: عشرة من الرجال اشتروا
~~من رجل عشرة شياه جملة واحدة فضارب العشرة شركة بينهم فأخذ كل واحد منهم
~~شاة وضحى بها عن نفسه جاز، فإذا ظهر منها شاة عوراء وأنكر كل واحد من
~~الشركاء أن تكون العوراء له لا تجوز أضحيتهم ا ه. قال رحمه الله: (والاضحية
~~من الابل والبقر والغنم) لان جواز التضحية بهذه الاشياء عرفت شرعا بالنص عل
~~خلاف القياس فيقتصر على ما ورد، وتجوز بالجاموس لانه نوع من البقر بخلاف
~~بقر الوحش حيث لا تجوز الاضحية به لان جوازها عرف بالشرع، وفي البقر الاهلي
~~دون الوحشي، والقياس ممتنع وفي المتولد منها تعتبر الام وكذا في حق المحل
~~تعتبر الام ا ه. قال رحمه الله: (وجاز للثني من الكل والجذع من الضان)
~~لقوله عليه الصلاة PageV08P324
# [ الضأن وإن مات أحد السبعة وقال الورثة اذبحوا عنه وعنكم صح وإن كان
~~شريك ] والسلام لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا جذعة من
~~الضأن (1) راوه البخاري ومسلم وأحمد وجماعة أخر. وقال عليه الصلاة والسلام
~~نعمت الاضحية الجذع من الضأن رواه أحمد. وقال عليه الصلاة والسلام يجوز
~~الجذع من الضأن أضحية رواه أحمد وابن ماجه. وقالوا: هذا إذا كان الجذع
~~عظيما بحيث لو خلط بالثنيات ليشتبه على الناظرين، والجذع من الضأن ما تمت
~~له ستة أشهر عند الفقهاء، وذكر الزعفراني أنه ابن سبعة أشهر. والثنى من
~~الضأن والمعز ابن سنة، ومن البقر ابن سنتين، ومن الابل ابن خمس سنين، وفي
~~المغرب: الجذع من البهائم قيل الثني إلا أنه من الابل قبل السنة الخامسة
~~ومن البقر والشاة في السنة الثانية، ومن الخيل في الرابعة. وعن الزهري:
~~الجذع من المعز لسنة. ومن الضأن لثمانية أشهر وفي الظهيرية: ولو أن رجلين
~~ضحيا بعشر من الغنم بينهما لم تجز، ولو اشترك سبعة نفر في خمس بقرات جاز،
~~وإن اشترك ms0479 ثمانية نفر في سبع بقرات لم يجز وكذا عشرة وأكثر ا ه. قال رحمه
~~الله: (وإن مات أحد السبعة وقال الورثة اذبحوا عنه وعنكم صح وإن كان شريك
~~الستة نصرانيا) ومريد اللحم لم تجز عن واحد منهم أو ووجه الفرق أن البقرة
~~تجوز عن سبعة بشرط قصد الكل القربة واختلاف الجهات فيما لا يضر كالقران
~~والمتعة والاضحية لايجاد المقصود وهو القربة وقد وجد هذا الشرط في الوجه
~~الاول لان الاضحية من الغير عرفت قربة لانه صلى الله عليه وسلم ضحى عن
~~أمته، ولم توجد القربة في الوجه الثاني لان النصراني ليس من أهلها، ولو
~~اشترك اثنان في بقرة أو بعير لا يجوز في الاضحية لانه يكون لواحد منهم
~~ثلاثة أسهم ونصف والنصف لا يجوز في الاضحية، والاصح أنه يجوز لان النصف
~~يصير قربة بطريق التبع لغيره. شاتان بين رجلين ذبحاهما عن نسكهما أجزأهما
~~بخلاف العبدين بين اثنين أعتقاهما عن كفارتيهما لا يجوز لان في الشاتين
~~أمكن جمع كل واحد منهما في شاة ولا كذلك الرقيق. اشترك ثلاثة في بقرة لواحد
~~ثلاثة أسباعها ومات وترك ابنا وبنتا صغارا وترك ستمائة درهم مع حصة البقرة
~~فضحى الوصي عنهم بحصة الميت من البقرة لا يجوز عنه لان نصيب البنت لحم
~~لانها فقيرة أصابها من ميراث الاب أقل من مائتي درهم، ولو اشترك خمسة في
~~بقرة فأشرك أربعة منهم رجلا في البقرة تجوز الاضحية عنهم لان الشركاء أربعة
~~لكل واحد منهم خمسة فتصير الاربعة عشرين وقد جعلوا من أنصبائهم أربعة
~~والاربعة من عشرين أكثر من السبع، ولو كانوا ستة فأشرك خمسة واحدا وأبى
~~الواحد لم تجز أضحيتهم لان نصيبه أقل من السبع لان أصل حسابه ستة وثلاثون
~~كل واحد ستة فيكون للخمسة ثلاثون وقد جعلوها ستة لكل واحد خمسة وخمسة من
~~ستة وثلاثين أقل من السبع، كذا في المحيط. وكذا PageV08P325
# [ الستة نصرانيا ويؤكل من لحم الاضحية ويؤكل ويدخر وندب أن لا ينقص
~~الصدقة من ] قصد اللحم من المسلم ينافيها وإذا لم يقع البعض قربة ms0480 خرج الكل
~~من أن يكون قربة لان الاراقة لا تتجزأ وهذا استحسان. والقياس أن لا تجوز
~~وهو رواية عن أبي يوسف لانه تبرع بالاتلاف فلا يتجوز عن غيره كالاعتاق عن
~~الميت. قلنا القربة تقع عن الميت كالتصدق لما روينا بخلاف الاعتاق لان فيه
~~إلزام الولاء للميت، ولو كان بعض الشركاء صغيرا أو أم ولد بأن ضحى عن
~~الصغير أبوه أو عن أم الولد مولاها ولم يجب عليهما جاز لان كلها وقعت قربة،
~~ولو ذبحوها بغير إذن الورثة فيما إذا مات أحدهم لا تجزيهم لان بعضها لم يقع
~~قربة بخلاف ما تقدم لوجود الاذن من الورثة. وفي فتاوي أبي الليث: إذا ضحى
~~بشاة عن غيره بأمره أو بغير أمره لا يجوز، ولو ضحى ببدنة عن نفسه وعن
~~أولاده فإن كانوا صغارا أجزأه وأجزأهم، وإن كانوا كبارا فإن فعل ذلك بأمرهم
~~فكذلك، وإن كان بغير أمرهم لم يجز على قولهم، وعن أبي يوسف أنه يجوز
~~استحسانا، وفي الكبرى: لو ضحى عن الميت بغير أمره لا يجوز وهو المختار، وفي
~~رواية تجوز. واختلفوا هل الاضحية عن الميت أفضل أو التصدق أفضل؟ ذهب بعضهم
~~إلى أن التصدق أفضل، وذهب بعضهم إلى أن الاضحية أفضل. وفي الظهيرية: رجل
~~اشترى أضحية شراء فاسدا فذبحها عن أضحيته جاز والبائع بالخيار إن شاء ضمنه
~~قيمتها حية، وإن شاء استردها ولا شئ على المضحي ويتصدق بقيمتها مذبوحة. وفي
~~الخانية: اشترى سبع بقرة فنوى بعضهم الاضحية عن نفسه في هذه السنة ونوى
~~بقيتهم عن السنة الماضية قالوا: تجوز الاضحية عن هذا الواحد ونية أصحابه عن
~~السنة الماضية باطلة وصاروا متطوعين. قيدنا بالسبعة لانهم لو كانوا ثمانية
~~لم تجز عن الواحد منهم كما تقدم. وفي أضاحي الزعفراني: اشترى ثلاثة بقرة
~~على أن يدفع أحدهم ثلاثة دنانير والآخر أربعة والآخر دينارا على أن تكون
~~البقرة بينهم على قدر رأسه مالهم فضحوا بها لم تجز، ولو كانت البقرة أو
~~البدنة بين اثنين فضحيا بها اختلف المشايخ قال بعضهم يجوز وبه أخذ الفقيه
~~أبو ms0481 الليث والصدر الشهيد ا ه. قال رحمه الله: (ويأكل من لحم الاضحية ويؤكل
~~ويدخر) لما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن أكل لحم الضحايا بعد ثلاثة
~~ثم قال: كلوا وتزودوا وادخروا. رواه مسلم وأحمد. والنصوص فيه كثيرة وعليه
~~إجماع الامة، ولانه لما جاز أن يأكل منه وهو غني فأولى أن يجوز له إطعام
~~غيره وإن كان غنيا. قال رحمه الله: (وندب أن لا ينقص الصدقة من الثلث) لان
~~الجهات ثلاثة الاطعام والاكل والادخار لما روينا ولقوله تعالى * (واطعموا
~~القانع والمعتر) * (الحج: 36) أي السائل والمعترض للسؤال فانقسم عليه
~~أثلاثا وهذا في الاضحية الواجبة والسنة سواء. ولك أن تقول الامر لمطلق
~~الوجوب عند أكثر العلماء كما تقرر في علم الاصول. والظاهر من قوله واطعموا
~~وجوب الاطعام والمدعى استحبابه فليتأمل في PageV08P326
# [ الثلث ويتصدق بجلدها أو يعمل منه نحو غربال أو جراب ولا يعطي أجرة
~~الجزار منها ] الجواب. وإذا لم تكن واجبة وإنما وجبت بالنذر فليس لصاحبها
~~أن يأكل منها شيئا ولا أن يطعم غيره من الاغنياء، سواء كان الناذر غنيا أو
~~فقيرا لان سبيلها التصدق وليس للمتصدق أن يأكل من صدقته ولا أن يطعم
~~الاغنياء. وفي الظهيرية: اشترى شاة للاضحية وهو فقير فضحى بها ثم أيسر في
~~أيام النحر قال بعضهم عليه غيرها، وقال بعضهم ليس عليه غيرها وبه تأخذ. في
~~العتابية: وهو المختار. ولو أوصى بأن يضحى عنه ولم يسم ينصرف إلى الشاة.
~~أوصى بأن يشترى بماله أضحية ولم تجز الورثة فالوصية جائزة في الثلث ويشتري
~~به شاة يضحي بها، ولو أوصى بأن يشتري بقرة بعشرين درهما ويضحي ولم يبلغ ثلث
~~ماله ذلك فإنه يشتري بقدر ما بلغ، وكذا لو لم يعين قدرا يشتري بقدر الثلث ا
~~ه. قال رحمه الله: (ويتصدق بجلدها أو يعمل منه نحو غربال أو جراب) لانه جزء
~~منها وكان له التصدق والانتفاع به ألا ترى أن له أن يأكل لحمها ولا بأس بأن
~~يشتري به ما ينتفع بعينه مع بقائه استحسانا وذلك مثل ما ذكرنا لان ms0482 للبدل
~~حكم المبدل ولا يشتري به ما لا ينتفع به إلا بعد الاستهلاك نحو اللحم
~~والطعام، ولا يبيعه بالدراهم لينفق الدراهم على نفسه وعياله والمعنى فيه
~~أنه لا يتصدق على قصد التمول، واللحم بمنزلة الجلد في الصحيح فلا يبيعه بما
~~لا ينتفع به إلا بعد الاستهلاك، ولو باعها بالدراهم ليتصدق بها جاز لانه
~~قربة كالتصدق بالجلد واللحم، وقوله عليه الصلاة والسلام من باع جلد أضحيته
~~فلا أضحية له يفيد كراهية البيع، وأما البيع فجائز لوجود الملك والقدرة على
~~التسليم. قال رحمه الله: (ولا يعطي أجرة الجزار منها شيئا) والنهي عنه نهي
~~عن البيع لانه في معنى البيع لانه يأخذه بمقابلة عمله فصار معاوضة كالبيع.
~~ويكره أن يجز صوفها قبل الذبح فينتفع به لانه التزم إقامة القربة بجميع
~~أجزائها بخلاف ما بعد الذبح لان القربة قد أقيمت بها والانتفاع بعدها مطلق
~~له. ويكره بيع لبنها كما في الصوف، ومن أصحابنا من أجاز الانتفاع به يعني
~~بلبنها وصوفها لان الواجب في حقه في الذمة فلا يتعين. ويكره ركوب الدابة
~~واستعمالها، ولو اكتسب مالا من لبنها يتصدق بمثل ذلك، وذكر محمد في
~~النوادر: ولا يشتري بالجلد الخل والزيت فلو ماتت أضحيته فحلب لبنها وجز
~~صوفها وسلخ جلدها فله ذلك ولا يتصدق بشئ، كذا في المحيط. وفي التتمة سئل
~~علي بن أحمد عن رجل دفع لحم الاضحية عن زكاة ماله هل تسقط عنه الاضحية؟
~~قال: نعم. وسئل الوبري عن هذا فقال: يقع الموقع ولكنه يأثم. وسئل علي أيضا
~~لو كان لرجل دين على مقر هل تحل له الزكاة؟ فقيل له هل عليه أضحية؟ قال: لا
~~لان ماله مستقرض لم يصل إليه. وسئل أيضا عن رجل له ديون مؤجلة أو غير مؤجلة
~~على رجل وهو مقر حتى جاء يوم النحر وليس في يده شئ وعليه شراء الاضحية هل
~~عليه أن يستقرض ويشتري أضحية؟ فقال: لا. قيل له: هل يجب على رب الدين أن
~~يسأل المديون إذا PageV08P327
# [ شيئا وندب أن يذبح بيده إن علم ذلك وكره ms0483 ذبح الكتابي ولو غلطا وذبح كل
~~أضحية صاحبه صح وبل يضمنان. ] غلب على ظنه أنه لو سأله أعطاه ثمن الاضحية
~~وإن كان مؤجلا؟ قال: نعم. وفي مجموع النوازل: أربعة نفر اشترى كل واحد منهم
~~شاة ولبنها وسمنها واحد فحبسوها في بيت فلما أصبحوا وجدوا واحدة منها ميتة
~~ولا يدري لمن هي فإنها تباع هذه الاغنام جملة ويشتري بقيمتها أربع شياه لكل
~~واحد منهم شاة، ثم يوكل كل واحد منهم صاحبه بذبح كل واحدة منها ويحلل كل
~~واحد منهم صاحبه لتجوز عن الاضحية ا ه. قال رحمه الله: (وندب أن يذبح بيده
~~إن علم ذلك) لان الاولى في القرب أن يتولاها الانسان بنفسه وإن أمر به غيره
~~فلا يضر لانه عليه الصلاة والسلام ساق مائة بدنة فنحر بيده نيفا وستين ثم
~~أعطى الحرية عليا فنحر الباقي، وإن كان لا يحسن ذلك فالاحسن أن يستعين
~~بغيره كيلا يجعلها ميتة ولكن ينبغي أن يشهدها بنفسه لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لفاطمة رضي الله عنها: قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة
~~من دمها كل ذنبه. وفي فتاوي الفضلي: شاة ندت وتوحشت فرماها صاحبها ونوى
~~الاضحية فأصابها أجزأه عن الاضحية. وفي الذخيرة: وكله أن يشتري له كبشا
~~أقرن أعين للاضحية فاشترى كبشا ليس بأقرن ولا أعين لم يلزم الآمر ا ه. قال
~~رحمه الله: (وكره ذبح الكتابي) لانه قربة وهو ليس من أهلها، ولو أمره فذبح
~~جاز لانه من أهل الذكاة والقربة أقيمت بإنابته بخلاف ما إذا أمر المجوسي
~~لانه ليس من أهل الذكاة فكان فسادا لا تقربا. قال رحمه الله: (ولو غلطا
~~وذبح كل أضحية صاحبه صح ولا يضمنان) وهذا استحسان، والقياس أنه لا تجوز
~~الاضحية ويضمن كل واحد منهما لصاحبه وهو قول زفر رحمه الله تعالى لانه متعد
~~بالذبح بغير أمره فيضمن كما إذا ذبح شاة اشتراها القصاب والتضحية قربة فلا
~~تتأدى بنية غيره. وجه الاستحسان أنها تعينت للذبح لتعينها بالاضحية حتى وجب
~~عليه أن يضحي بها بعينها في أيام النحر، ويكره ms0484 أن يبدل بها غيرها فصار
~~المالك مستعينا بمن يكون أهلا للذبح فصار مأذونا له دلالة لانها تفوت بمضي
~~هذه الايام ويخاف أن يعجز عن إقامتها لعارض يعتريه فصار كما إذا ذبح شاة
~~وشد القصاب رجليها وكيف لا يأذن له وفيه مسارعة إلى الخير وتحقيق ما عينه
~~ولا يبالي بفوات مباشرته وشهوده لحصول ما هو أعظم من ذلك وهو ما بيناه
~~فيصير اذنا دلالة وهو كالصوم، ومن هذا الجنس مسائل استحسانية لاصحابنا
~~ذكرناها في الاحرام عن الغير. ثم إذا جاز ذلك عنهما يأخذ كل واحد منهما
~~أضحيته، إن كانت باقية ولا يضمنه لانه وكيله، فإن كان كل واحد منهما أكل ما
~~ذبحه تحلل كل واحد منهما صاحبه فيجزئه لانه لو أطعمه الكل في الابتداء
~~يجوز، وإن كان غنيا فكذا له أن يحلل في الانتهاء، وإن تشاحا كان لكل واحد
~~منهما أن يضمن صاحبه قيمة لحمه ثم يتصدق بتلك القيمة لانه بدل عن اللحم PageV08P328
# فصار كما لو باع أضحية غيره كان الحكم ما ذكرناه. وذكر في المحيط مطلقا
~~من غير قيد فقال: ذبح أضحية غيره بلا أمره جاز استحسانا ولا يضمن لانه في
~~العرف لا يتولى صاحب الاضحية ذبحها بنفسه بل يفوض إلى غيره فصار مأذونا
~~دلالة كالقصاب إذا شد رجل شاة للذبح فذبحها إنسان بغير أمره لا يضمن ولو
~~باع أضحية واشترى بثمنها غيرها فإن كان الثاني أنقص من الاول تصدق بالفضل،
~~ولو غصب شاة وضحى بها جاز عن أضحيته لانه ملكها بالغصب السابق بخلاف ما لو
~~كانت وديعة لانه يضمنها بالذبح فلم يثبت له الملك إلا بعده. ولو ذبح أضحية
~~غيره بغير أمره عن نفسه، فإن ضمنه المالك فيمتها تجوز عن الذابح دون المالك
~~لانه ظهر أن الاراقة حصلت على ملكه على ما بينا في المغصوبة، وإن أخذها
~~مذبوحة أجزأت المالك عن التضحية لانه قد نواها فلا يضره ذبحها غيره على ما
~~بينا. وفي فتاوي أهوار: رجلان ربطا أضحيتهما في مربط ثم غلطا فتنازعا في
~~واحدة كل منهما مدعيها ولا ms0485 يدعي الاخرى يقضي بالتي تنازعا فيها بينهما
~~نصفين ولا تجوز الاضحية عنهما بهما. وقال بعضهم: تجوز عنهما جميعا. والصحيح
~~الاول، والذي لم يتنازعا فيها لبيت المال لانها مال ضائع، ولو كانت إبلا
~~وبقرا جازت الاضحية عنهما جميعا، وإذا ربطوا ثلاثة أضحية في رباط واحد ثم
~~وجدا بواحد عيبا يمنع جواز الاضحية وأنكر كل واحد منهم أن تكون له المعيبة
~~وتنازعوا في الاخريين فالمعيبة لبيت المال لانها مال ضائع ويقضى بينهم
~~بالاخريين أثلاثا ا ه. الله سبحانه وتعالى أعلم.
PageV08P329
# ***
# [ 330 ]
# [ كتاب الكراهية المكروه إلى الحرام أقرب ] كتاب الكراهية أورد كتاب
~~الكراهية بعد الاضحية لان عامة مسائل كل واحد منهما لم يخل من أصل أو فرع
~~يرد فيه الكراهة ألا ترى أن الاضحية في ليالي أيام النحر مكروهة، وكذا في
~~التصرف في الاضحية يجز صوفها وحلب لبنها، وكذا ذبح الكتابي وغيره ذلك كما
~~أن الامر في كتاب الكراهية لذلك. وترجم المؤلف بالكراهية لان بيان المكروه
~~أهم من غيره لوجوب الاحتراز عنه وترجم محمد في الاصل بالاستحسان لما فيه
~~مما استحسنه الشارع وقبحه. وترجم القدوري في مختصره بالحظر والاباحة لما
~~فيه مما منع عنه الشارع وأباحه. والكراهية مصدر كره لشئ كرها وكراهة
~~وكراهية. قال في الميزان: هي ضد المحبة والرضا قال الله تعالى * (وعسى أن
~~تكرهوا شيئا وهو خير لكم) * (البقرة) الخ. فالمكروه خلاف المندوب والمحبوب
~~لغة وليس بضد الارادة كما توهمه الشارح وجعل الكراهة ضد الارادة بل هو كما
~~تقدم لك عن الميزان لان الله تعالى يريد الكفر المعاصي ولا يحبهما كما قرر
~~في علم الكلام. وهي في الشريعة ما سيذكره المؤلف. قال رحمه الله: (المكروه
~~إلى الحرام أقرب) ونص محمد أن كل مكروه حرام وإنما لم يطلق عليه لفط الحرام
~~لانه لم يجد فيه نصا قطعيا فكان نسبة المكروه إلى الحرام عند محمد كنسبة
~~الواجب إلى الفرض. وعن الامام وأبي يوسف أنه إلى الحرام أقرب، وهذا الحد
~~للمكروه كراهة تحريم، وأما المكروه كراهة تنزيه فإلى الحلال أقرب، هذا
~~خلاصة ما ذكروه ms0486 في الكتب المعتبرة. ولبعض المتأخرين كلمات هنا طويلة الذيل
~~لا حاصل لها تركناها عمدا. وذكر في الفتاوي السراجية في هذا الكتاب بابا في
~~مسائل الاعتقاديات وقدمه وهو أولى بالذكر والتقديم قال: الايمان هو الاقرار
~~باللسان والاعتقاد بالجنان وذلك أن يقروا بوحدانية الله تعالى وصفاته
~~الازلية وبجميع ما جاء من عنده من كتب، ويعتقد بقلبه ذلك. والاقرار باللسان
~~شرط في حق القادر على النطق على ظاهر الجواب. وقيل: الايمان هو PageV08P330
# الاعتقاد بالقلب والايمان بالتفاصيل ليس بواجب بل إذا آمن بالجملة كفى.
~~والايمان لا يزيد ولا ينقص لان الايمان عندنا ليس من الاعمال إيمان اليائس
~~غير مقبول وتوبة اليائس مقبولة، الايمان غير مخلوق عند أئمة بخارى وعند
~~أئمة سمرقند مخلوق، وقيل لا خلاف بينهم في الحقيقة لان أئمة بخارى قالوا
~~الايمان هداية الرب لعبده إلى معرفته وذلك غير مخلوق، وأئمة سمرقند قالوا
~~الايمان فعل العبد وأنه مخلوق، وعن هذا تعرف جواب من سأل أن الايمان عطائي
~~أو كسبي. أيمان المقلد صحيح وهو الذي اعتقد جميع أركان الاسلام بلا دليل.
~~وفي جامع الجوامع قال أبو القاسم: من تعلم في الصغر آمنت بالله وملائكته
~~وكتبه ورسله واليوم الآخر والقدر خيره وشره من الله تعالى وتعلم أنه إيمان
~~لكن لا يحسن تعبره لا يحكم بإسلامه. وقال أبو الليث: إن سأل فارسيا فقال
~~هذا عرفت يحكم بإسلامه قال: وإن كان لا يحسن أن يعبر وإلا يعرض عليه
~~الاسلام. وفي النوازل قال الفقيه: إذا كان الرجل لا يحسن العبارة وهو بحال
~~لو سئل بالفارسية يعرف أن الله واحد وأن الانبياء رسل الله عزوجل وأن
~~الساعة آتية لا ريب فيها وأن الله يبعث من في القبور ويقول كنت عرفت أن
~~الامر هكذا كان هذا مؤمنا، وإن كان لا يحسن أن يعبر عنه وإذا سئل عن هذا
~~قال لا أعلم بذلك فلا دين له ويعرض عليه الاسلام، فإن أسلم وكانت له امرأة
~~يجدد نكاحها، وفي السراجية: المؤمن لا يخرج عن الايمان بارتكاب الكبيرة،
~~وإذا مات بغير توبة فهو في ms0487 مشيئة الله تعالى إن شاء غفر له وإن شاء عذبه
~~بقدر جنايته أو أقل ثم يدخله الجنة. والقرآن كلام الله تعالى غير مخلوق ولا
~~محدث، والمكتوب في المصاحف دال على كلام الله تعالى وأنه مخلوق. رؤية الله
~~تعالى في الآخرة حق يراه أهل الجنة في الآخر بلا كيفية ولا تشبيه ولا
~~محازاة، أما رؤية الله تعالى في المنام أكثرهم قالوا لا تجوز والسكوت في
~~هذا الباب أحوط. القدر خيره وشره من الله تعالى بمشيئته وإرادته القديمة
~~إلا أن المعاصي ليست برضا الله تعالى. وفي الحاوي وعن أبي سلمة الفقيه أنه
~~قال: هذه عشرة مسائل التي وجدت عليها مشايخ السلف من أهل الهداية والجماعة
~~من آمن بها كان منهم، ومن لم يؤمن بها فهو صاحب هوى وبدعة، ثم عد هذه
~~العشرة وقال قال الشيخ الامام أبو بكر محمد بن أحمد القاضي: إن الله تعالى
~~خلق أفعال العباد وأفعالهم بقضاء الله تعالى ومشيئته، وأن الله تعالى خالق
~~لم يزل، وأن الله تعالى له علم موصوف في الازل، وأن الله تعالى يفعل ما
~~يشاء ويحكم ما يريد إذا كان أصلح للعباد أو لم يكن لا يسأل عما يفعل وهو
~~يسألون، وأن شفاعة محمد صلى الله عليه وسلم حق لاهل الكبائر من أمته، وأن
~~عذاب القبر حق، وأنه يرجى من الله تعالى أن يعطي العباد ما يسألونه من
~~دعائهم. وفي السراجية: صفات الله تعالى قديمة كلها من غير تفصيل بين صفات
~~الذات وصفات الفعل وأنها قائمة بذات الله تعالى لا هو ولا غيره كالواحد من
~~العشرة، والله تعالى ليس بجسم ولا جوهر ولا عرض ولا حال بمكان، ثم إن الله تعالى PageV08P331
# موصوف بصفات الكمال ويوصف بأن له يدا وعينا ولكن لا كالايدي ولا كالاعين
~~ولا يشتغل بالكيفية. وهل يجوز وصف الله تعالى بهذين الصفتين بالفارسية؟ قال
~~اليسد الامام أبو شجاع: باليد يجوز وبالعين لا. وفي الحاوي قال بعض السلف:
~~الجملة الصحيحة أن يقول العبد عند الامكان مع التسمية آمنت بجميع ما جاء به
~~رسول ms0488 الله صلى الله عليه وسلم على معنى ما أراد به رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم، والجنة والنار لا يفنيان عند أهل السنة والجماعة، وفي الحاوي سئل أبو
~~حنيفة عمن قيل له أمؤمن أنت عند الله فقال عندي أني عند الله مؤمن. وذكر
~~بعض المناظرين من المتكلمين أن الذي يجب على الانسان أحد الامرين، إما أن
~~يقبل على تحصيل هذا الفن حتى يبلغ منه في غاية فيصير إلى حدة من يصلح
~~للمناظرة والمحاجة أو يلزم الذي قد اجتمع عليه أهل الملة ويجتنب المعصية
~~والحمية لغير الدين ويؤدي فرائض الله تعالى. والجمل التي ذكرناها أن الله
~~تعالى واحد لا شريك له ولا مثيل له ولا شبيه له، وأنه لم يزل قبل المكان
~~والزمان وقبل العرش والهواء وقبل ما خلق من ذلك موجودا، وأنه القديم وما
~~سواه محدث، وأنه العادل في قضائه الصادق في أخباره، ولا يجب الفساد، ولا
~~يرضى لعباده الكفر، وأنه لا يكلفهم ما لا يطيقون وأنه حكيم وحسن في جميع
~~أفعاله في كل ما خلق وقضى وقدر، وأنه يريد بهم اليسر ولا يريد بهم العسر،
~~أنه إنما بعث إليهم المرسلين وأنزل عليهم الكتب ليذكر ما وقع في سابق علمه
~~أنه يذكر ويخشى ويلزم الحجة على من علم منه أنه لا يؤمن ويأبى، وأن الخيرة
~~فيما قضاه الله وقدره، وأنه يقضي بالحق، وأن الرضا بقضائه واجب والتسليم
~~لامره لازم، وأن ما شاء الله كان وما لم يشأ لم يكن، وأن ما قضى فهو ماض في
~~خلقه، وما قدر فهو لازم لهم، وأن تأويل ذلك هو تأويل المسلمين، وأنه لا مرد
~~له، وأن أمره نافذ في خلقه دأبهم الحاجة إليه في أداء ما كلفهم به وهو غني
~~عنه لا يضره بذله ولا ينفعه منعه، وأنه ما خلق الخلق من الجن والانس إلا
~~ليعبدوه، وأنه يضل من يشاء ويهدي من شاء، وأن إضلاله لي كإضلال الذي علم به
~~الشيطان وحزبه، وأنه يضل الظالمين ولا يضل الفاسقين. وفي السراجية: نبينا
~~صلى الله عليه ms0489 وسلم أكرم الخلق وأفضلهم، ومعراجه إلى العرش إلى ما أكرمه
~~الله تعالى، ورؤية الجنة والنار حق، ورسالة الرسل لا تبطل بموتهم، ورسل بني
~~آدم أفضل من جملة الملائكة، وعوام بني آدم من الاتقياء أفضل من عوام
~~الملائكة، وخواص الملائكة أفضل من عوام بني آدم. كرامة الاولياء حق، والولي
~~لا يكون أفضل من النبي، وشفاعة الانبياء والصالحين لبعض العصاة من المسلمين
~~حق، وأفضل الخليقة من هذه الامة أبو بكر بن أبي قحافة التيمي، ثم عمر بن
~~الخطاب العدوي، ثم عثمان بن عفان الاموي، ثم علي بن أبي طالب الهاشمي رضوان
~~الله تعالى عليهم أجمعين. الشرط أن يكون الخليفة قرشيا ولا يشترط أن يكون
~~هاشميا. العدالة ليست شرطا لحصة الامامة والامارة والقضاة إنما هي شرط
~~الاولوية. والعلم أفضل من العقل عندنا خلافا للمعتزلة. أهل الجنة آمنون عن
~~العزل غير آمنين من خوف الجدال. أطفال المشركين قيل هم في PageV08P332
# الجنة وقيل هم في النار وأبو حنيفة توقف فيهم. وقال الشيخ الامام الرضي:
~~إن ولد الكافر كافر. الكلام في الروح قال بعضهم يجوز، وقال بعضهم لا يجوز،
~~ثم قيل هي الحياة، وقيل هي عرض، وقيل إنها جسم لطيف وهي ريح مخصوص. سؤال
~~منكر ونكير حق وسؤالهما الانبياء قيل بهذه العبارة على ماذا تركتم أمتكم.
~~وفي بستان الفقيه باب ما جاء في ذكر الحفظة قال الفقيه: اختلف الفقهاء في
~~أمر الحفظة الكرام الكتابين، قال بعضهم يكتبون جميع أقوال بني آدم
~~وأفعالهم، وقال بعضهم لا يكتبون إلا ما فيه أجر أو إثم. ثم قال بعضهم:
~~يكتبون الجميع فإذا صعدوا السماء حذفوا ما لا أجر فيه ولا إثم وقال هو معنى
~~قوله تعالى * (يمحو الله ما يشاء ويثبت) * (الرعد) قال ابن جريج: هما ملكان
~~أحدهما عن يمينه والآخر عن شماله، فالذي عن يمينه يكتب بغير شهادة صاحبه،
~~والذي عن يساره لا يكتب إلا بشهادة منه إن قعد قعد الحفظة واحد عن يمينه
~~والآخر عن يساره، وإن مشى فأحدهما أمامه والآخر خلفه، وإن نام فأحدهما عند
~~رأسه والآخر ms0490 عند رجليه. وقال بعضهم أربعة، اثنان بالنهار واثنان بالليل
~~والخامس لا يفارقه ليلا ولا نهارا. واختلف الناس في الكفرة قال بعضهم عليهم
~~حفظة، وقال بعضهم لا يكون عليهم حفظة لان أمرهم فرط وعليهم واحد. قال
~~الفقيه: لا يؤخذ بهذا القول والآية نزلت بذكر الحفظة في شأن الكفار. تتمة:
~~سئل بعضهم هل على الصبي حفظة يكتبون له؟ فقال: رفع القلم عن ثلاث. قيل له:
~~هل يكون معذورا بترك النظر؟ قيل: استكمال المدة التي يتعلق بها أحكام الشرع
~~فقال: إن كمل شرائط تكليفه قبل البلوغ وخطر بباله الخوف من ترك النظر لا
~~يعذر. وفي السراجية: عذاب القبر للكافرين أو لبعض العصاة حق يؤمن به ولا
~~يشتغل بكيفيته. ومما يتصل به فصل يشتمل على السنة والجماعة المضمرات وروي
~~عن علي بن أبي طالب رضي الله تعالى عنه أنه قال: المؤمن إذا أوجب السنة
~~والجماعة استجاب الله دعاءه وقضى حوائجه وغفر له الذنوب جميعا وكتب له
~~براءة من النار وبراءة من النفاق. وفي خبر عبد الله بن عمر عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال: من كان على السنة والجماعة استجاب الله دعاءه وكتب
~~له بكل خطوة يخطوها عشر حسنات ورفع له عشر درجات فقيل له: يا رسول الله متى
~~يعلم الرجل أنه من أهل السنة والجماعة؟ فقال: إذا وجد في نفسه عشرة أشياء
~~فهو على السنة الجماعة: أن يصلي الصلوات الخمس بالجماعة، ولا يذكر أحدا من
~~الصحابة بسوء وينقصه، ولا يخرج على السلطان بالسيف، ولا يشك في إيمانه،
~~ويؤمن بالقدر خيره وشره من الله تعالى، ولا يجادل في دين الله تعالى، ولا
~~يكفر أحدا من أهل التوحيد بذنب، ولا يدع الصلاة على من مات من أهل القبلة،
~~ويرى المسح على الخفين جائزا في السفر والحضر، ويصلي خلف كل إمام بر أو
~~فاجر. وفي الحاوي: من أهل النسة والجماعة من فيه عشرة أشياء،: الاول أن لا يقول PageV08P333
# شيئا في الله تعالى لا يليق بصفاته. والثاني يقر بأن القرآن كلام الله
~~تعالى وليس بمخلوق. ms0491 والثالث يرى الجمعة والعيدين خلف كل بر وفاجر. والرابع
~~يرى القدر خيره وشره من الله تعالى. والخامس يرى المسح على الخفين جائزا.
~~والسادس لا يخرج على الامير بالسيف. والسابع يفضل أبا بكر وعمر وعثمان
~~وعليا على سائر الصحابة. والثامن لا يكفر أحدا من أهل القبلة بذنب. والتاسع
~~يصلي على من مات من أهل القبلة. العاشر يرى الجماعة رحمة والفرقة عذابا.
~~قال صاحب الكشاف: في هذا الفصل شروط وزيادات لاصحابنا يجب أن تراعى. وسئل
~~أبو النصر الدبوسي عن معنى قوله عليه الصلاة والسلام كل مولود يولد على
~~الفطرة (1) قال: أي يولد على دلالة الخلقة على معنى أن الله تعالى خلقه على
~~خلقة لو نظر إليها وتفكر فيها على حسب ما يجب لدلته على ربوبيته ووحدانيته.
~~ومعنى قوله يهودانه أي ينقلانه إلى حكم اليهودية وأحوالها بالتلقين لكونه
~~في أيديهم لذلك ظهر العلم في المسألتين خلفا عن سلف أن الولد يكون تابعا
~~للوالدين من غير من أن يكون منه كفر أو إسلام على الحقيقة. وسئل أبو النصر
~~الدبوسي فقيل: ما معنى الاخبار التي رويت عن النبي صلى الله عليه وسلم وروي
~~في بعضها صلوا خلف كل بر وفاجر وفي بعضها القدرية مجوس هذه الامة إن مرضوا
~~فلا تعودوهم وإن ماتوا فلا تتشيعوا جنائزهم (2) وفي بعضها إن أمتي ستفترق
~~على كذا وكذا كلهم في النار إلا واحدة (3) فقال المشايخ: إن من شرائط السنة
~~والجماعة أن لا يكفر أحدا من أهل القبلة. وسئل بعضهم عن الفاجر والبر فقال:
~~الفاجر هو الفاسق من أهل الاسلام. والبر هو العدل من أهل الاسلام وقد جاء
~~مفسرا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يخرج أحد من أهل الاسلام
~~بذنب وذكر افتراق الاديان بالاهواء فمن كان من أهل الاسلام فالصلاة خلفه
~~جائزة وإن كان يعمل الكبائر. وأهل الاهواء على ضربين: منهم من يخرج عن
~~الاسلام، ومنهم من لا يخرج. فمن خرج عن الاسلام لا تجوز الصلاة خلفه وقد
~~سبق الكلام فيه مستوفا في تتمة كلمات الكفر في ms0492 آخر كلمات الكفر في آخر كتاب
~~السير وفي باب الجماعة: ومن لا يخرج منه فالصلاة خلفه جائزة، ومن خرج من
~~الاسلام فهو في النار خالد، ومن لم يخرج منه فهو في جملة أهل المشيئة قال
~~الله تعالى * (إن الله لا يغفر أن يشرك به ويغفر ما دون ذلك لمن يشاء) *
~~(النساء: 48) وأما ما جاء في حق أهل الاهواء أنهم لا يعادون ولا تشيع PageV08P334
# [ فصل في الاكل والشرب كره لبن الاتان والاكل والشرب والادهان والتطيب في
~~إناء ] جنائزهم فهذا تغليظ وتشديد كان في الزمان الاول حيث كان المسلمون
~~أمة واحدة في عهد أبي بكر وعمر وعثمان وعلي رضي الله تعالى عنهم أجمعين،
~~ولما قتل عثمان وقعت الفرقة وظهرت الاهواء وغلبت الاحزاب أهل الاهواء ولم
~~يمكن إمضاء الامر على السبيل الاول وقد كانوا يجالسون علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه ويزاحمون، وكذا العلماء والفقهاء من بعده إلى يومنا هذا، والدليل
~~على ذلك ما جاء أن شهادة أهل الاهواء جائزة، وسئل أبو بكر القاضي عن الرجل
~~هل يعلم أنه على مذهب أهل السنة والجماعة فقال: إذا رجع علمه إلى كتاب الله
~~وإلى ما قاله السلف الصالح فهو على مذهب السنة والجماعة. فصل في الاكل
~~والشرب قدم فصل الاكل والشرب على غيره لان الاحتياج إلى بيان مسائله أهم من
~~غيره. قال رحمه الله: (كره لبن الاتان) لان اللبن يتولد من اللحم فصار
~~مثله، وكذا لبن الخيل يكره عند الامام كلحمه عنده، واختلف في كراهة لحم
~~الخيل عندهما، كذا في فتاوي قاضيخان. ولا تؤكل الجلالة ولا يشرب لبنها لانه
~~عليه الصلاة والسلام نهى عن أكلها وشرب لبنها. والجلالة هي التي تعتاد أكل
~~الجيف ولا تخلط فيكون لحمها منتنا، ولو حبست حتى يزول النتن حلت. ولم يقدر
~~لذلك مدة في الاصل، وقدر في النوادر بشهر، وقيل بأربعين يوما في الابل،
~~وبعشرين يوما في البقر، وبعشرة أيام في الشاة، وثلاثة أيام في الدجاجة.
~~والتي تخلط بأن تتناول النجاسة والجيف وتتناول غيرها على وجه لا يظهر أثر ms0493
~~ذلك في لحمها فلا بأس بحلها ولهذا يحل أكل جذع تغذي بلبن الخنزير لان لحمه
~~لا يتغير وما تغدى به يصير مستهلكا لا يبقى له أثر ولهذا قالوا: لا بأس
~~بأكل الدجاج لانها تخلط ولا يتغير لحمه، وما روي أن الدجاج يحبس ثلاثة أيام
~~ثم يذبح ذلك على وجه القربة لا على أنه شرط. وفي المحيط: ولا بأس بأكل شعير
~~يوجد في بعر الابل والشاة فيغسل ويؤكل، وإن في أحشاء البقر وروث الفرس لا
~~يؤكل لان البعر صلب فلا تتداخل النجاسة في أجزاء الشعير والحنطة. ولا بأس
~~بأكل دود الزيتون قبل أن تتفخ فيه الروح لان إسم الميت إنما يطلق على من له
~~روح. ويكره دفع الجهد من السقاية وحمله إلى المنزل لانه وضع للشرب لا
~~للحمل، والحطب الذي يوجد في الماء إن كان لا قيمة له فهو حلال لانه مأذون
~~في أخذه، وإن كان له قيمة فلا. ولا بأس بمضع العلك للنساء لان سنهن أضعف من
~~سن الرجال فأقيم العلك لهن مقام السواك، ولا بأس للنساء بخضاب اليد والرجل
~~ما لم يكن خضاب فيه تماثيل، ويكره للرجال والصبيان لان ذلك تزين وهو مباح
~~للنساء دون الرجال. ولا بأس بخضاب PageV08P335
# الرأس واللحية بالحناء والوشمة للرجال والنساء لان ذلك سبب لزيادة الرغبة
~~والمحبة بين الزوجين. ويجوز رفع الثمار من نهر جار وأكلها وإن كثر لانه مما
~~يفسد الماء إذا ترك فيكون مأذونا بالرفع دلالة. رجل نثر السكر فوقع في حجر
~~رجل فأخذه رجل آخر منه إن كان فتح حجره ليقع فيه السكر لا يجوز لانه أحرزه
~~وإلا فيجوز لانه ما أحرزه، ونظيره رجل وضع طشتا على سطح فاجتمع فيه ماء
~~المطر فجاء رجل ورفعه إن كان وضعه صاحبه لذلك فهو له، وإن لم يضعه لذلك فهو
~~للرافع لانه لم يحرزه. وفي الظهيرية: وإن أكل أكثر من حاجته ليتقايأ قال
~~الحسن البصري: رأيت أنس بن مالك يأكل ألوانا من الطعام ويكثر ثم يتقايأ
~~وينفع ذلك وهو المذهب عند أصحابنا. روي عن بعض ms0494 الاطباء أنه قيل له هل يجد
~~الطبيب في كتاب الله دليل تطب؟ قال: نعم قد جمع الله الطب في هذه الآية وهو
~~قوله * (كلوا واشربوا ولا تسرفوا) * (الاعراف: 31) يعني الاسراف في الاكل
~~والشرب هو الذي منه الامراض. وقيل: كان الرجل قليل الاكل كان أصح جسما
~~وأجود حفظا وأذكى فهما وأقل نوما وأخف نفسا. ذكر محمد كل واحد منهما من
~~إفساد الطعام قال: ومن الافساد الاسراف في الطعام وهو أنواع، فمن ذلك أن
~~يأكل فوق الشبع فهو حرام. وفي الينابيع: وإذا أكل الرجل فوق الشبع فهو حرام
~~في كل مأكول. ومن المتأخرين من استثنى حالة ما إذا كان له غرض صحيح في
~~الاكل فوق الشبع فيحنئذ لا بأس به، فإن أتاه ضيف بعدما أكل قدر حاجته
~~فليأكل لاجله حتى لا يخجل أو يريد صوم الغد فليتناول فوق الشبع. ومن
~~الاسراف في الطعام الاسراف في المباحات والالوان فذلك منهي عنه إلا عند
~~الحاجة بأن يمل من ناحية واحدة فليستكثر من المباحات ليستوفي من أي لون شاء
~~فيحصل له مقدار ما يتقوى به على الطاعة، وكذلك إذا كان من قصده أن يدعو
~~الاضياف قوما بعد قوم إلى أن يأتوا إلى آخر الطعام فلا بأس بالاستكثار في
~~هذه الصورة. ومن الاسراف أن يأكل وسط الخبر ويدع حواشيه ويأكل ما انتفخ من
~~الخبز كما يفعله بعض الجهال ويزعمون أن ذلك ألذ، ولكن هذا إذا كان لا يأكل
~~غيره ما ترك من حواشيه فأما إذا كان غيره يتناول ذلك فلا بأس بذلك كما لا
~~بأس أن يتناول رغيفا دون رغيف. ومن الاسراف التمسح بالخبز. وفي الذخيرة:
~~ومن الاسراف مسح السكين والاصبع بالخبز عند الفراغ من الاكل من غير أن يأكل
~~ما يتمسح فيه، فأما إذا أكل فلا بأس به. وفي التتمة سئل عمن مسح اليد على
~~ثيابه فقال: لا يجوز. وسئل عن مسح اليد بدستار ورق فقال: لا يجوز. وفي
~~الكافي: ولا بأس بخرقة الوضوء والمخاط. وفي الجامع الصغير: وتكره الخرقة
~~التي تحمل ويمسح بها العرق ms0495 إلا إذا كان شيئا لا قيمة له، وكذا الخرقة التي
~~يمخط بها، وكذا التي يمسح بها الوضوء. وإنما يكره إذا فعل ذلك للتكبر، أما
~~من فعل ذلك للحاجة فلا يكره، ومن الاسراف إذا سقط من يده لقمة أن يتركها بل
~~ينبغي أن يبدأ بتلك اللقمة، وينبغي أن لا PageV08P336
# ينتظر الادام إذا حضر الخبز ويأخذ في الاكل قبل أن يأتي الادام. ويتسحب
~~غسل اليدين قبل الطعام فإن فيه بركة. وفي البرهانية: والسنة أن يغسل الايدي
~~قبل الطعام وبعده. وفي واقعات الناطفي: الادب في غسل الايدي قبل الطعام أن
~~يبدأ بالشبان ثم بالشيوخ، وإذا غسل لا يمسح بالمنديل لكن يترك ليجف ليكون
~~أثر الغسل باقيا وقت الاكل. والادب في الغسل بعد الطعام أن يبدأ بالشيوخ
~~ويمسح بالمنديل ليكون أثر الطعام زائلا بالكلية. وفي التتمة سئل والدي عن
~~غسل الفم للاكل هل هو سنة كغسل اليد؟ فقال: لا وإذا غسل يده للاكل بنخالة
~~أو غسل رأسه بذلك وأحرقها إن لم يكن فيها شئ من الدقيق وهي نخالة تعلف بها
~~الدواب فلا بأس. وفي الذخيرة وفي نوادر هشام سألت محمدا عن غسل اليدين
~~بالدقيق بعد الطعام هل هو مثل الغسل بالاشنان؟ فأخبرني أن أبا حنيفة وأبا
~~يوسف لم يريا بأسا لتوارث الناس ذلك من غير نكير. وفي الخانية: ويكره للجنب
~~رجلا كان أو امرأة أن يأكل طعاما وشرابا قبل غسل اليدين والفم، ولا يكره
~~ذلك للحائض، ويستحب تطهير الفم من جميع المواضع، وينبغي أن يصب من الآنية
~~على يده بنفسه ولا يستعين بغيره في وضوء، حكي ذلك عن مشايخنا رحمهم الله
~~تعالى في أنه قال: هذا كالوضوء ولا يستعين بغيره في وضوء ولا يأكل طعاما
~~حارا به ورد الاثر. ولا يشم الطعام فإن ذلك عمل البهائم، ولا ينفخ في
~~الطعام والشراب، ومن السنة أن لا يأكل الطعام من وسطه ويأكل من ابتداء
~~الاكل، ومن السنة لحس القصعة وأن يلعق أصابعه قبل أن يمسحها بالمنديل وتركه
~~من أثر العجم والجبابرة. وفي الخلاصة: ومن السنة لعق ms0496 القصعة. وفي
~~البرهانية: رجل أكل الخبز مع أهله واجتمع كسيرات الخبز ولا يشتهي أكلها فله
~~أن يطعمه الدجاجة والشاة والهرة وهو الافضل، ولا ينبغي أن يلقيه في النهر
~~والطريق إلا إذا وضع لاجل النمل ليأكل النمل فحينئذ يجوز، هكذا فعل بعض
~~السلف. ومن السنة أن يأكل ما سقط من المائدة، ومن السنة أن يبدأ بالملح
~~ويختم بالملح. وفي السراجية: الاكل على الطريق مكروه، وأكل الميتة حالة
~~المخمصة قدر ما يدفع به الهلاك عن نفسه لا بأس به، ولا بأس بطعام المجوسي
~~إلا الذبيحة. رجل قال من تناول من مالي فهو مباح فتناول رجل من غير أن يعلم
~~إباحته جاز، ولا ينبغي للناس أن يأكلوا من طعام الظلمة وليقبح والامر عليهم
~~زجرهم عما يرتكبونه وإن كان يحل طعامهم. أكل دود القز قبل أن ينفخ فيه
~~الروح لا بأس به. وفي الخانية: الجدى إذا ربي بلبن الاتان قال ابن المبارك:
~~يكره أكله. وأخبرني رجل عن الحسن أنه قال: إذا ربي الجدي بلبن الخنزير لا
~~بأ س به فقال: معناه إذا اعتلف أياما فهو بعد ذلك كالجلالة. وبول ما لا
~~يؤكل لحمه عند أبي حنيفة وأبي يوسف لا يجوز التداوي به، وعند محمد يجوز
~~التداوي وغيره. وذكر في عيون المسائل إذا مر الرجل بالثمار في أيام الصيف
~~وأراد أن يتناول منها الثمار الساقطة تحت الاشجار، فإن كان ذلك في المصر لا
~~يسعه التناول إلا إذا علم أن صاحبها قد أباح إما نصا أو دلالة أو عادة،
~~وإذا كان PageV08P337
# في القيظ فإن كان من الثمار التي تبقى مثل الجوز وغيره لا يسعه الاخذ إلا
~~إذا علم الاذن. وفي الغياثية: هو المختار. وإن كان من الثمار التي لا تبقى
~~اختلفوا فيه، قال الصدر الشهيد: والمختار أنه لا بأس بالتناول ما لم يتبين
~~النهي إما صريحا أو عادة. وفي العتابية: والمختار أنه لا يأكل منهما ما لم
~~يعلم أن صاحبها رضي بذلك وإن كان ذلك في الوسواس التي يقال لها بالفارسية
~~هراسية، فإن كان من الثمار ms0497 التي لا تبقى فالمختار أنه لا بأس بالاكل ما لم
~~يتبين النهي. وفي جامع الجوامع: ولا يحل حمل شئ منه، وأما إذا كان الثمار
~~على الاشجار فالافضل أن لا يؤخذ في موضع ما إلا أن يأذن أو يكون موضع كثير
~~الثمار يعلم أنه لا يشق عليه أكل ذلك فيسعه الاكل ولا يسعه الحمل. وأما
~~أوراق الاشجار إذا سقط على الطريق في أيام العيلق وأخذ إنسان شيئا من ذلك
~~بغير إذن صاحب الشجر، فإن كان هذا ورق شجر ينتفع بورقه نحو التوت وما أشبه
~~ذلك ليس له أن يأخذ وإن أخذ بضمن، وإن كان لا ينتفع به له أن يأخذ وإن أخذ
~~لا يضمن. وفي الفتاوي الخلاصية: ولو مر بسوق العامدين فوجد فيه سكرا لا
~~يسعه أن يتناول منه، ولو أن قوما اشتروا فلاة من أرز فقالوا من أطهر الفلاة
~~فعليه أن يشتري منه فيأكله فأطهر واحد واشترى ما أوجبوه عليه يكره للكل لان
~~فيه تعليقا بالشرط، وفي الخانية: شجرة في مقبرة قالوا: إن كانت نابتة في
~~الارض قبل أن يجعلها مقبرة فمالك الارض أحق بها يصنع بها ما شاء، وإن كانت
~~الارض مواتا ولا مالك لها فجعلها أهل تلك المحلة أو القرية مقبرة فإن
~~الشجرة موضعها من الارض على ما كان حكمها في القديم، وإن نبتت الشجرة بعدما
~~جعلت مقبرة، فإن كان الغارس معلوما كانت له وينبغي أن يتصدق بثمن ثمرها.
~~وإن كانت الشجرة نبتت بنفسها فحكمها يكون للقاضي، إن رأى قلعها أو إبقاءها
~~على المقبرة فعل. رفع الكمثري من نهر جار ورفع التفاح وأكلها جائز وإن كثر،
~~وفي الجوز الذي يلعب به الصبيان يوم العيد لا بأس بأكله إذا لم يكن الاكل
~~على وجه القمار، وفي الظهيرية وهو المختار. وفي الخلاصة: والاكل مكشوف
~~الرأس والاكل يوم الاضحى قبل الصلاة فيه روايتان والمختار أنه لا يكره،
~~وأكل الطين مكروه. وفي فتاوي أبي الليث ذكر شمس الائمة إذا كان يخاف على
~~نفسه من أكل الطين بأن كان يورث علة لا يباح ms0498 له أكل الطين، وكذا كل شئ أكله
~~يورث ذلك، إن كان يتناول منه قليلا ويفعل أحيانا لا بأس به. وأكل الطين
~~البحاري لا بأس به ما لم يسرف وكراهة أكله لا لحرمته بل لانه يهيج الدم،
~~والمرأة إذا اعتادت أكل الطين تمنع من ذلك إذا كان يوجب النقصان في جمالها.
~~ولا بأس بأكل الفالوذج والاطعمة النفيسة، عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~أكل الرطب مع البطيخ، وأكل عمر رضي الله عنه البطيخ مع السكر. وفي التتمة:
~~وضع الملح على القرطاس ووضعه على الخبز يجوز، وتعليق الخبز بالخوان مكروه،
~~ويكره وضع الخبز تحت القصة، وكان الشيخ ظهر الدين المرغيناني لا يفتي
~~بالكراهة في وضع المملحة على الخبز ولا مسح السكين بالخبز PageV08P338
# والاصبع، ومن المشايخ من أفتى بالكراهة. وفي التتمة سئل أبو يوسف بن محمد
~~والحسن بن علي عن مريض قال له طبيب لا بد لك أكل لحم الخنزير حتى يدفع عنك
~~العلة قالا: لا يحل له أكله. وقيل هو يفرق الامر بينهما إذا أمره بأكله أو
~~جعله في داره فقالا: لا. قيل: ولو كان الحلال أكثر قالا: وقياس الافتاء في
~~شرب الخمر للتداوي أنه يجوز في لحم الخنزير. وسئلالحسن بن علي عن أكل الحية
~~والقنفذ أو أكل الدواء الذي فيه الحية إذا أشار الطبيب الحاذق بأنه يدفع
~~العلة هل يحل أكله؟ قال: لا. وسئل علي ابن أحمد عن خبز الخبز على نوعين نوع
~~للجواري ونوع لنفسه ويأكل ما يجعل لنفسه هل يأثم؟ قال: يكره له ذلك. وسئل
~~عن سؤر الهرة إذا عجن فيه الدقيق وخبز هل يكره أكله؟ قال: لا. وسئل عن
~~الخبز إذا عجن بالحليب قال: لا يكره ولا بأس به. وعن قطع اللحم بالسكين
~~قال: لا بأس به. وسئل عن عرق الآدمي ونخامته ودمعه إذا وقع في المرقة أو في
~~الماء هل يأكل المرقة ويشرب الماء؟ قال نعم ما لم يغلب ويصير مستقذرا طبعا.
~~وسئل عن سن الآدمي إذا طحن في الحنطة فالمنصوص عليه أن لا يؤكل، وهل ms0499 تدفن
~~الحنطة أو تأكلها البهائم؟ قال: لا تأكلها البهائم. وسئل عن الفأرة تأكل
~~الحنطة هل يجوز أكلها؟ قال: نعم لاجل الضرورة. وسئلابو الفضل عن إشعال
~~التنور بأخثاء البقر هل يجوز إذا خبز بها الخبز؟ قال: يجوز أكل ذلك الخبز.
~~وسئل أبو حامد عن شعل التنور بأرواث الحمر هل يخبز بها؟ قال: يكره ولو رش
~~عليه ماء بطلت الكراهة، وعليه عرف أهل العراق ورماده طاهر. وفي العتابية:
~~يكره الاكل والشرب متكئا أو واضعا شماله على يمينه أو مستندا. ولا يسقي
~~أباه الكافر خمرا ولا يناوله القدح ويأخذه منه، ولا يذهب به إلى البيعة
~~ويرده منها، ويوقد تحت قدره إذا لم يكن فيه ميتة. وفي النوازل قال محمد بن
~~مقاتل: البطنة بطنتان: أحدهما أن يتعمد الرجل السمن وعظم البطن فإن هذا
~~مكروه، فأما من رزقه الله بطنا عظيما وكان ذلك خلقا من غير أن يتعمد السمن
~~فلا شئ عليه. قال الفقيه: التأويل في الخبز الذي ورد عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم إن الله يبغض الحبر السمين معناه إذا تعمد السمن، أما إذا خلقه
~~الله سمينا فهو غير داخل في الخبر اه. وفي السراجية: ويكره أن يلبس الرجل
~~ثوبا فيه كتابة بذهب وفضة روي أنه قولابي يوسف، وعلى قياس قول الامام لا
~~يكره فلا بأس بلبسه اه. قال رحمه الله: (والاكل والشرب والادهان والتطيب في
~~إناء ذهب وفضة للرجال والنساء) لما روي حذيفة أنه قال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول لا تلبسوا الحرير ولا الديباج ولا تشربوا في آنية
~~الذهب والفضة ولا تأكلوا في صحافها وإنها لهم في الدنيا ولكم في الآخرة (1)
~~رواه البخاري ومسلم وأحمد. وروي عن أم سلمة عن النبي صلى الله عليه وسلم PageV08P339
# قال إن الذي يشرب في إناء الفضة إنما يجرجر في بطنه نار جهنم (1) فإذا
~~ثبت في الشرب فالاكل كذلك والتطيب لاستوائهم في الاستعمال فيكون الوارد
~~فيها يكون واردا فيما هو في معناها دلالة، ولانها تنعم بتنعم المترفهين
~~والمسرفين وتشبه بهم وقد قال الله ms0500 تعالى فيهم * (اذهبتم طيباتكم في حياتكم
~~الدنيا) * (الاحقاف: 20) وقال عليه الصلاة والسلام من تشبه بقوم فهو منهم
~~(3) والمراد بقوله كره كراهة التحريم ويستوي فيه الرجال والنساء لاطلاق ما
~~روينا، وكذا الاكل بملعقة الذهب والفضة والاكتحال بميلها وما أشبه ذلك من
~~الاستعمالات. ومعنى يجرجر يردد من جرجر الفحل إذا ردد صوته في حنجرته. قال
~~في النهاية: قيل صورة الادهان المحرم هو أن يأخذ آنية الذهب أو الفضة ويصب
~~الدهن على الرأس، أما إذا أدخل يده وأخذ الدهن ثم يصب على الرأس لا يكره،
~~وعزاه إلى الذخيرة. وظاهر عبارة النهاية حيث عبر بقيل أنه ضعيف قال في
~~الجامع الصغير قالوا: وهذا إذا كان يصب من الآنية على رأسه أم بدنه أما إذا
~~أدخل يده في الاناء وأخرج منها الدهن ثم استعمل فلا يكره اه. وهو يفيد
~~صحته، قال في العتابية: وأرى أنه مخالف لما ذكره المصنف في المكحلة والميل
~~ولا بد أن ينفصل عنها حين الاكتحال ومع ذلك فقد ذكر في المحرمات. واعترض
~~صاحب التسهيل على ما قيل في صورة الادهان وهو يقتضي أنه لا يكره إذا أخذ
~~الطعام من آنية الذهب والفضة بملعقة ثم أكل منها، وكذا إذا أخذ بيده ثم أكل
~~منها. وأجاب عنه صاحب الدرر والغرر بما يصلح جوابا عما أورده صاحب العناية
~~قال حيث قال بعد ذكر الاعتراض أقول: منشؤه الغفلة عن معنى عبارة المشايخ
~~وعدم الوقوف على مرادهم، أما الاول فلان من في قولهم من إناء ذهب ابتدائية،
~~وأما الثالث فلان مرادهم أن الادوات المصنوعة من المحرمات إنما يحرم
~~استعمالها فيما صنعت له بحسب متعارف الناس فإن الاواني الكبيرة المصوغة من
~~الذهب والفضة لاجل أكل الطعام إنما يحرم استعمالها إذا أكل منها باليد أو
~~الملعقة، وأما إذا أخذ منها ووضع على موضع مباح فأكل منه لم يحرم لانتفاء
~~ابتداء الاستعمال منها، وكذا الاواني الصغيرة المصنوعة لاجل الادهان ونحو
~~إنما يحرم استعمالها إذا أخذت وصب منها الدهن على الرأس لانها صنعت لاجل
~~الادهان منها بذلك الوجه. وأما إذا ms0501 أدخل يده وأخذ الدهن وصبه على الرأس من
~~اليد فلا يكره لانتفاء ابتداء الاستعمال منها، فظهر أن مرادهم أن يكون
~~ابتداء الاستعمال المتعارف من ذلك على العرف المحرم ا ه. وأورد عليه بأن
~~الموجود في عبارة المتقدمين كالجامع الصغير والمحيط والذخيرة PageV08P340
# [ ذهب وفضة للرجال والنساء لا من رصاص وزجاج وبلور وعقيق وحل الشرب في
~~إناء مفضض والركوب على سرج مفضض والجلوس على كرسي مفضض ويتقي ] وإنما وقف
~~كله في عبارة بعض المتأخرين. والثاني أن العرف المتعارف فيه التناول باليد
~~والمعرفة فيما ذكره لا تصلح فارقا. وفي الفتاوي الغياثية: ويكره أن يدهن
~~رأسه بدهن من إناء فضة وكذا إذا صب الدهن على رأسه ثم مسح رأسه أو لحيته.
~~وفي الغالية: لا بأس به ولا يصب الغالية على الرأس من الدهن. وفي المنتقى:
~~يكره أن يستجمر بمجمر ذهب أو فضة وهو مروي عن الامام وأبي يوسف. وفي
~~السراجية: ويكره أن يكتب بقلم ذهب أو فضة أو دواه كذلك. قال رحمه الله: (لا
~~من رصاص وزجاج وبلور وعقيق) يعني لا تكره الاواني من هذه الاشياء. وقال
~~الامام الشافعي: تكره لانها في معنى الذهب والفضة. قلنا: لا نسلم ذلك ولان
~~عادتهم لم تجز بالتفاخر بغير الذهب والفضة فلم تكن هذه الاشياء في معناها
~~فامتنع الالحاق بهما. ويجوز استعمال الاواني من الصفر لما روي عند عبد الله
~~بن يزيد قال: أتانا رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخرجنا له ماء في تور من
~~صفر فتوضأ. رواه البخاري وأبو داود وغيرهما. ويستدل به على إباحة غير الذهب
~~والفضة لانه في معناه بل عينه. قال رحمه الله: (وحل الشرب في إناء مفضض
~~والركوب على سرج مفضض والجلوس على كرسي مفضض ويتقي موضع الفضة) يعني يتقي
~~موضعها بالفم، وقيل بالفهم واليد في الاخذ والشرب وفي السرج والكرسي موضع
~~الجلوس، وكذا الاناء المضبب بالذهب والفضة، وكذا الكرسي المضبب بهما، وكذلك
~~إذا جعل ذلك في نصل السيف والسكين أو في قبضتهما ولم يضع يده في موضع الذهب
~~والفضة، وكذا إذا ms0502 جعل ذلك في المسجد أو حلقة للمرأة أو جعل المصحف مذهبا أو
~~مفضضا، وكذا اللجام والركاب المفضض، وهذا كله عند الامام. وقال أبو يوسف:
~~يكره ذلك كله. وقول محمد يروى مع الامام ويروي مع الثاني، وهذا الخلاف فيما
~~إذا كان يخلص، وأما المموه الذي لا يخلص فلا بأس به بالاجماع لانه مستهلك
~~فلا عبرة به. قال الشارح: للثاني ما روي عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال من شرب من إناء ذهب أو فضة أو إناء فيه شئ من ذلك فإنما يجرجر
~~في بطنه نار جهنم رواه الدارقطني. ورد عليه بعض حيث قال: لو ثبت هذه
~~الزيادة كان حجة قاطعة على الامام لكن لم نجده في رواية البخاري وغيره إلا
~~خاليا عن هذه الزيادة ا ه. أقول: عدم وجدان تلك الزيادة فيما ذكر لا يدل
~~على عدم وجودها في رواية أخرى لم ير محلها مع أن هذا القائل من فرسان ميدان
~~علم الحديث فليتأمل. وللامام ما روي من الاخبار مطلقا من غير قيد بشئ ولما
~~روي عن أنس أن قدح رسول الله صلى الله عليه وسلم كان فيه ضبة فضة ولان
~~الاستعمال هو القصد للجزء الذي يلاقي العضو وما سواه تبع له في الاستعمال
~~فلا يكره فصار كالجبة المكفوفة بالحرير والعلم في الثوب ومسمار الذهب في فص
~~الخاتم كالعمامة المعلمة بالذهب. وروي أن هذه المسألة PageV08P341
# [ موضع الفضة ويقبل قول الكافر في الحل والحرمة والمملوك والصبي في
~~الهدية والاذن ] وقعت في مجلس أبي جعفر الدوانقي والامام حاضر وأئمة عصر
~~حاضرون فقالت الائمة يكره والامام ساكت فقيل له: ما تقول؟ قال: إن وضع فمه
~~في موضع الفضة يكره وإلا فلا. قيل له: من أين لك؟ قال: أرأيت لو كان في
~~أصبغه خاتم فضة فشرب من كفه يكره ذلك فوقفت الكل وتعجب ابن جعفر من جوابه.
~~وفي نوادر هشام في قارورة ذهب أو فضة يصب منها الدهن على رأسه والاشنان
~~أكرهه ولا أكره الغالية، وفرق بينهما بأن في الغالية ms0503 يدخل الانسان يده فإذا
~~أخرجه إلى الكف لم يكن استعمالا فأما الدهن فإنه يستعمل ولا يشد الاسنان
~~بالذهب. ولو جدع أنفه لا يتخذ أنفا من ذهب ويتخذه من الفضة عند الامام،
~~وعند الثالث يتخذ من الذهب لما روي عن عرفجة أنه أصيب أنفه فاتخذ أنفا من
~~الفضة فأنتن فأمر النبي عليه الصلاة والسلام بأن يتخذ أنفا من الذهب، ولان
~~الفضة والذهب مستويان في الحرمة. وإذا سقطت ثنيته فإنه يكره أن يعيدها
~~ويشدها بذهب أو فضة ولكن يأخذ سن شاة مذكاة فيجعلها مكانها عند الامام.
~~وقال أبو يوسف: يشدها بالذهب والفضة في مكانها، كذا في المحيط مع بيان
~~الدليل ا ه. وفي العتابية: وسلاسل الخيل من الفضة فيها الخلاف المتقدم ا ه.
~~قال رحمه الله: (ويقبل قول الكافر في الحل والحرمة) قال الشارح: وهذا سهو
~~لان الحل والحرمة من الديانات ولا يقبل قول الكافر في الديانات وإنما يقبل
~~قوله في المعاملات خاصة للضرورة لان خبره صحيح لصدوره عن عقل ودين يعتقد
~~فيه حرمة الكذب والحاجة ماسة إلى قبول قوله لكثرة وقوع المعاملات ا ه.
~~أقول: إن أصل عبارة المؤلف في الحل والحرمة لضمني فأسقط بعض الكتبة لفظ
~~الضمني فشاع ذلك واشتهر حتى إذا كان خادم كافر أو أجير مجوسي فأرسله ليشتري
~~له لحما فقال اشتريت من يهودي أو نصراني أو مسلم وسعه أكله، وإن قال اشتريت
~~من مجوسي لا يسعه فعله لانه لما قبل قوله في حق الشراء منه لزم قبوله في حق
~~الحل والحرمة ضرورة لما ذكرنا، وإن كان لا يقبل قوله فيه قصدا بأن قال حلال
~~أو هذا حرام ألا ترى أن بيع الشرب وحده لا يجوز وتبعا للارض يجوز وكم من شئ
~~يصح ضمنا وإن لم يصح قصدا، كذا صرحوا به قاطبة، ولو قال اشتريته من غير
~~المسلم والكتابي فإنه يقبل قوله في ذلك ويتضمن حرمة ما اشتراه كما صرحوا به
~~أيضا. قال رحمه الله: (والمملوك والصبي في الهدية والاذن) والاصل أن
~~المعاملات يقبل فيها خبر كل مميز ms0504 حرا كان أو عبدا مسلما كان أو كافرا،
~~صغيرا كان أو كبيرا لعموم الضرورة الداعية إلى ذلك وإلى سقوط اشتراط
~~العدالة فإن الانسان قلما يجد المستجمع لشرائط العدالة ولا دليل مع السامع
~~يعمل به سوى الخبر فلو لم يقبل خبره لامتنع باب المعاملات ووقعوا في حرج
~~عظيم وبابه مفتوح، ولان المعاملات ليس فيها إلزام واشتراط العدالة للالزام
~~فلا معنى لاشتراطها فيها فاشترط فيها التمييز لا غير فإذا قبل فيها قول
~~المميز وكان في ضمن قبوله فيها قبوله في الديانات يقبل قوله في الديانات
~~ضمنا لما PageV08P342
# [ والفاسق في المعاملات لا في الديانات ولو أخبر مسلم ثقة حرا أو عبدا
~~ذكرا أو أنثى ] ذكرنا حتى إذا قال المميز أهدى إليك فلان هذه الجارية أو
~~بعثني مولاي بها إليك وسعه الاخذ والاستعمال حتى جاز له الوطئ بذلك لان
~~الديانات دخلت تبعا للمعاملات كما تقدم بخلاف الديانات المقصودة لانه لا
~~يكثر وقوعها كالمعاملات، ولا حرج في اشتراط العدالة ولا حاجة إلى قبول قول
~~الفاسق لانه متهم فيها، وكذا الكافر والصغير لانهما متهمان فيها. وأطلق في
~~الهدية والاذن فشمل ما إذا أخبر بإهداء المولى نفسه أو غيره بأن يقول
~~أهداني إليك سيدي، وشمل أيضا ما إذا أخبر المملوك بإهداء الجواري والمتاع
~~وغيره، كذا في الهداية وغيرها. وفي المحيط: والمعتوه كالصبي ا ه. قال في
~~الهداية: وفي الاذن بأن جعل المولى عبده مأذونا له في التجارة قال: لو أن
~~رجلا قد علم أن جارية لرجل يدعيها رجل فرآها في يد رجل آخر يبيعها فقال
~~الذي في يده الجارية قد كانت كما قلت إلا أنها لي وصدقه في ذلك وكان مسلما
~~ثقة فلا بأس بأن يشتريها منه. وفي الخانية: ولا تقبل هدية ولا صدقة حتى
~~يتحرى، فإن وقع في قلبه أنه صادق يقبل منه، وإن لم يقع تحريه على شئ من ذلك
~~بقي ما كان على ما كان، وإن كان وقع تحريه على أنه كاذب لا يقبل منه. قال
~~في التلويح: قيل ذكر فخر الاسلام أن خبر ms0505 المميز غير العدل يقبل في الوكالة
~~والهدايا من غير تحر، وفي موضع آخر أنه يشترط التحري وهو المذكور من كلام
~~السرخسي ومحمد فقيل يجوز أن يكون المذكور في كتاب الاستحسان تفسير الهدية
~~فيشترط، ويجوز أن يشترط استحسانا، ويجوز أن يكون في المسألة روايتان. قال
~~رحمه الله: (والفاسق في المعاملات لا في الديانات) يعني يقبل قول الفاسق
~~فيما ذكر لقوله تعالى * (يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا)
~~* (الحجرات: 6) التبيين التثبت وهو طلب البيان وذلك بالتحري وطلب الصدق في
~~خبره لان الفاسق قد يكون ذا مروءة فيستنكف عن الكذب وقد يكون ذا خسة لا
~~يبالي عن الكذب فوجب طلب التحري، فإن وقع تحريه على أنه صادق يقبل قوله
~~وإلا فلا، والاحوط والاوثق أن يريقه ويتيمم. وفي المحيط: ولو أخبر بذلك
~~فاسق أو من لا تعرف عدالته فإن غلب على ظنه صدقه قد يسمع قوله وإلا فلا ا
~~ه. ولا يقبل قول الذمي. وفي الخانية: أي لان الكافر يعتقد أن المسلم على
~~دين باطل فيقصد الاضرار به للعداوة فترجح الكذب في خبره فلا يجب التحري بل
~~يستحب لان احتمال الصدق قائم بخلاف ما لو أخبره فاسق فإن التحري يجب
~~لاستواء الصدق والكذب فيه، كذا في المحيط. قال الشارح: ولا يقبل في
~~الديانات قول المستور في ظاهر الرواية، وعن أبي حنيفة أنه يقبل. ويقبل في
~~الديانات قول العبد والاماء إذا كانوا عدولا لترجح جانب الصدق في خبرهم
~~والوكالة من المعاملات والاذن في التجارة من المعاملات وكل شئ ليس فيه
~~الزام ولا ما يدل على النزاع فهو من المعاملات، فإن كان فيه شئ من ذلك لا
~~يقبل فيه خبر الواحد. ومن الديانات الحل والحرمة إذا لم يكن فيه زوال ملك قال PageV08P343
# [ أنه ذبيحة مجوسي وقال الباقون بل حلال وهو عدول أخذ بقولهم ومن دعي إلى
~~وليمة ] السغناقي: لا يقبل خبر العدل في الديانات إذا كان فيه زوال ملك حتى
~~لو أخبر رجل عدل أو امرأة الزوجين بأنهما ارتضعا على فلانة لا يقبل ms0506 بل لا
~~بد من الشهادة ا ه. فإن قلت: لماذا اشترط في قبول خبر العدل عدم زوال الملك
~~ولم يشترط ذلك في قبول خبر الصبي والمملوك حتى لو قال الصبي أو العبد سيدي
~~أهدى اليك هذه الجارية قبل قوله وفيه زوال الملك مع أن العبد أدنى حالا من
~~الحر العدل؟ قلنا: لان ملكة للرقبة أدنى حالا من ملك النكاح بدليل اشتراط
~~الشهادة في ملك النكاح دون ملك الرقبة فلهذا اشترط في خبر الحر ما ذكر دون
~~خبر الصبي فتأمل ا ه. وحاصله أن الخبر أنواع: أحدها خبر الرسول فيما ليس
~~فيه عقوبة فيشترط فيه العدالة لا غير. والثاني خبره فيما فيه عقوبة فهو
~~كالاول عند الثاني وهو اختيار الجصاص خلافا لابي الحسن الكرخي حيث يشترط
~~فيه الثواب عنده وشهر رمضان من القسم الاول. والثالث حقوق العباد فيما فيه
~~إلزام من وجه دون وجه فيشرط فيه إحدى شرطي الشهادة إما العدد أو العدالة
~~خلافا لهما حيث يقبل فيها خبر كل مميز. والرابع العلامات وقد بينا حكمها ا
~~ه. وفي التتارخانية: وشرط أن يكون الخبر عدلا مسلما، والحاكم الشهيد ذكر في
~~المختصر العدالة ولم يذكر الاسلام وتبين بما ذكر الحال وأن ذكر الاسلام
~~اتفاقي وليس بشرط ا ه. قال رحمه الله: (ولو أخبر مسلم ثقة حرا أو عبدا ذكرا
~~أو أنثى أنه ذبيحة مجوسي وقال الباقون بل حلال وهم عدول أخذ بقولهم) وكذا
~~لو أخبره عدلان الصدق يترجح بزيادة العدد في المخبر بخلاف الشهادة فإن
~~كانوا متهمين أخذ بقول الواحد لانه لا يجوز إبطال خبر العدل يخبرهم، وإن
~~كان فيهم واحد عدل يتحرى كما لو أخبره عدلان أحدهما بالحل والآخر بالحرمة
~~يجب ترجيح أحدهما بالتحري، وإن لم يكن له رأي واستويا عنده فلا بأس بأن
~~يأكل بخلاف ما إذا روى أحدهما خبرا بحرمة وروى أحدهما بحل ترجح الحرمة على
~~الحل بجعل الحرمة ناسخا. ولو أخبره اثنان بالحل وواحد بالحرمة فلا بأس
~~بأكله، ولو أخبره حران بحرمة وعبدان بحل يترجح خبر الحرين بالحرمة، ms0507 ولو
~~أخبره حران عدلان يحل وأربعة عبيد بحرمة أو رجل بحل وامرأتان بحرمة ترجح
~~بالذكورية والحرية. ومن اشترى جارية فأخبره مسلم ثقة أنها حرة الاصل أو
~~أخته من الرضاع فله أن يطأها وإن تنزه فهو حسن لان شهادة الواحد لا تبطل
~~الملك ولا توجب حرمة الرضاع. ولو ملك طعاما أو جارية بسبب فشهد مسلم ثقة أن
~~المملك غصبه من فلان تنزه عن أكلها ووطئها، ولو أخبره عدل أنه ذبيحة مجوسي
~~وأخبره القصاب بأنه ذبيحة مسلم والقصاب عدل تنزه عن ذلك، ولو فعل لا شئ
~~عليه. ولو عرف جارية لزيد ورآها في يد غيره لم يسعه أن يشتريها ما لم يعرف
~~أنها ملك الذي في يده أو مأذون في بيعها. رجل تزوج امرأة ولم يدخل بها فغاب
~~عنها وأخبره ثقة حرا أو عبدا أو محدودا في قذف أنها ارتدت عن الاسلام وسعه
~~أن يتزوج أربعة سواها إذا كان أكبر PageV08P344
# [ وثمة لعب وغناء يقعد ويأكل. ] رأيه أنه صادق، وإن كان أكبر رأيه أنه
~~كاذب لا يتزوج إلا ثلاثا. امرأة غاب عنها زوجها فأخبرها مسلم ثقة بأنه مات
~~أو طلقها ثلاثا وكان غيره ثقة أو أتاها كتاب بالطلاق ولا تدري أهو كتابه أو
~~لا إلا أن أكبر رأيها أنه حق فلا بأس أن تعتد وتتزوج، ولو أخبرها رجل أن
~~أصل النكاح كان فاسدا أن تتزوج بقوله وإن كان ثقة. ولو شهدا للمرأة أن
~~زوجها طلقها ثلاثا أو مات وهي تجحد ثم ماتا أو غابا قبل الشهادة عند القاضي
~~لم يسع المرأة أن تقيم معه ولا أن تمكنه من نفسها ولا أن تتزوج بغيره، وكذا
~~إذا سمعت الطلاق منه وهو يجحد فحلفه القاضي وردها إليه لم يسعها المقام
~~عنده ولا أن تعتد وتتزوج بغيره، ولو شهد عند الامة عدلان أن مولاها أعتقها
~~وهو يجحد تمنعه من القربان وغيره، كذا في المحيط مختصرا. قال رحمه الله:
~~(ومن دعي إلى وليمة وثمة لعب وغناء يقعد ويأكل) يعني إذا أحدث اللعب
~~والغناء بعد حضوره يقعد ويأكل ولا ms0508 يترك ولا يخرج، ولا يخفي أن قوله وثم إلى
~~آخره جملة حالية عن نائب فاعل دعي فيفيد وجود ذلك حال الدعوة، فلو قال فحضر
~~لعب لكان أولى فتأمل. وعللوا ذلك بأن إجابة الدعوة سنة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام من لم يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم (1) فلا يتركها لما اقترن بها
~~من البدعة كصلاة الجنازة لاجل النائحة فإن قدر على المنع منع من غيره. قال
~~في العناية أخذا من النهاية: قيل عليه أنه قياس السنة على الفرض وهو غير
~~مستقيم فإنه لا يلزم من تحمل المحذور لاجل الفرض تحمله لاجل السنة. أجيب
~~بأنها سنة في قوة الواجب لورود الوعيد على تركها لقوله فقد عصى أبا القاسم
~~الحديث. فأورد على أن هذا بأنهم أرادوا بقولهم في قوة الواجب مثل الواجب في
~~الاحكام فهو مشكل لوجوب الفرق بينهما في الاحكام بأن تارك الواجب يستحق
~~العقوبة بالنار وتارك السنة لا يستحقها بل حرمان الشفاعة، وإن أرادوا بأنها
~~في قوة الواجب مجرد بيان تأكيد السنة فلا يجدي نفعا. وأجيب بأن إجابة
~~الدعوة وإن كانت سنة عندنا ابتداء إلا أنها تنقلب إلى الواجب بقاء بعد
~~الحضور حيث يلزمه حق الدعوة بالتزامه فصار نظير الصلاة النافلة تنتقل إلى
~~الواجب بل إلى الفرض بالتزامه بالمشروع، أشار إليه صاحب الهداية فيكون قوله
~~كصلاة الجنازة قياس واجب على واجب. وبيان تقريب الدليل ببيان الدعوة على
~~ثلاثة أوجه: الاول إذا دعي إلى وليمة أو طعام ولم يكن ثمة شئ من البدع
~~أصلا، والثاني إذا دعى إلى ذلك ولم يذكر حين الدعوة أن ثمة شئ من البدع
~~أصلا ولم يعلمه المدعو قبل الحضور ولكن هجم عليه، الثالث إذا دعى إلى ذلك
~~وذكر إن ثمة شئ من البدع فعلمه المدعو قبل الحضور ففي الوجهين الاولين كانت
~~الدعوى على وجه السنة فلا تكون الاجابة لازمة للمدعو ا ه. وهذا PageV08P345
# كله بعد الحضور، ولو علم قبل الحضور لا يقبله. ولقائل أن يقول الحديث
~~المذكور يشمل ما بعد الحضور وما قبله لانه قد تقرر في ms0509 الاصول أن المعرف
~~بالالف واللام إذا لم تكن للعهد الخارجي فهو للاستغراق فيعم كل دعوة، وقد
~~يجاب عنه بأنه وإن كان عاما من حيث اللفظ فهو مخصوص بالنصوص الدالة على
~~وجوب الاجتناب عن اقتراب تلك البدع ا ه. فإن كان ممن يقتدى به فلم يقدر على
~~منعهم خرج ولم يقعد لان في ذلك شين الدين وفتح باب المعصية على المسلمين،
~~وما حكي أن الامام وقع له ذلك كان قبل أن يصير قدوة. وإن كان ذلك على
~~المائدة فلا يقعد، وإن كان هناك لعب وغناء قبل أن يحضر فلا يحضر لانه لا
~~يلزمه الاجابة إلا إذا كان هناك منكر لما روي عن علي قال: صنعت للنبي صلى
~~الله عليه وسلم طعاما فدعوته له فحضر فرأى في البيت تصاوير فرجع. وعنابن
~~عمر قال: نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن مطعمين عن الجلوس على مائدة يشرب
~~عليها الخمر وأن يأكل وهو منسطح. رواه أبو داود. ودلت المسألة على أن
~~الملاهي كلها حرام حتى التغني بضرب القصب قال عليه الصلاة والسلام ليكونن
~~من أمتي أقوام يستحلون الحر والحرير والخمر والمعازف (2) أخرجه البخاري.
~~وفي لفظ آخر ليشربن اناس من أمتي الخمر يسمونها بغير اسمها يعزف على رؤوسهم
~~بالمعازف والمغنيات يخسف الله بهم الارض ويجعل منهم القرد والخنازير (3)
~~واختلفوا في التغني المجرد قال بعضهم إنه حرام مطلقا والاستماع إليه معصية
~~لاطلاق الحديث وهو اختيار شيخ الاسلام، ومنهم من قال لا بأس به ليستفيد به
~~فهم المعاني والفصاحة، وفهم من جوز التغني لدفع الوحشة إذا كان وحده ولا
~~يكون على سبيل اللهو وإليه ذهب شمس الائمة السرخسي لانه روى ذلك عن بعض
~~الصحابة. ولو كان في الشعر حكم أو قصة لا يكره. وكذا لو كان فيه ذكر امرأة
~~غير معينة، وكذا لو كانت معينة وهي ميتة ولو كانت حية يكره، كذا في الشارح.
~~وفي المحيط: ويكره اللعب بالشطرنج والنرد والاربعة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام كل لعب حرام إلا ملاعبة الرجل زوجته وقوسه وفرسه لانه يصد عن ms0510 الجمع
~~والجماعات وسبب للوقوع في فواحش الكلام وغيره. واستماع صوت الملاهي حرام
~~كالضرب بالقصب وغير قال عليه الصلاة والسلام استماع الملاهي معصية، والجلوس
~~عليها فسق، والتلذذ بها كفر وهذا خرج على وجه التشديد لا أنه يكفر. وعن
~~الحسن بن زياد: لا بأس بأن يكون في العرس دف يضرب به ليشتهر ويعلن النكاح.
~~وسئل أبو يوسف أيكره للمرأة أن تضرب في غير فسق للصبي؟ قال: لا أكره. ولا
~~تركب امرأة مسلمة على السرج لقوله عليه الصلاة والسلام لعن الله الفروج على
~~السروج هذا إذا ركبت متلهية أم متزيتة لتعرض نفسها على الرجال، PageV08P346
# فصل في اللبس حرم للرجل لا للمرأة الحرير إلا قدر أربع أصابع وحل توسده
~~وافتراشه ولبس ما ] فإن ركبت لحاجة كالجهاد والحج فلا بأس به. رجل أظهر
~~الفسق في داره فللامام أن يتقدم عليه فإن لم يمتنع فالامام بالخيار إنشاء
~~ضربه أسواطا وإن شاء أخرجه من داره لان الكل يصلح للتعزير. قال أبو يوسف في
~~داره يسمع مزامير ومعازف أدخل عليهم بغير إذنهم لا أمنع الناس عن إقامة هذا
~~الفرض، ولو رأى منكرا وهو ممن يرتكب هذا المنكر له أن ينهي عنه لان الواجب
~~عليه ترك المنكر والنهي عن المنكر فإذا ترك أحدهما لا يترك الآخر ا ه. وفي
~~الذخيرة وغيرها: لا بأس بضرب الدف في العرس والوليمة والاعياد. وكذا لا بأس
~~بالغناء في العرس والوليمة والاعياد حيث لا فسق. وفي الخلاصة: وعن عمر أنه
~~أحرق بيت الخمار. وعن الامام الزاهد الصفار أنه أمر بتخريب دار الفسق بسبب
~~الفسق. وفي الظهيرية: لا بأس بالمزاح بعد أن لا يتكلم بكلام فيه مأثم ويقصد
~~به إضحاك جلسائه. وفي الجامع الصغير للعتابي: وكل لعب غير الشطرنج فهو
~~حرام. وفي الحاوي سئل عمن رأى رجلا سرق مال إنسان قال: إن كان لا يخاف
~~الظلم منه يخبر به، وإن كان يخاف رك. وفي الظهيرية: الامر بالمعروف باليد
~~على الآمر أو باللسان على العلماء وبالقلب على عوام الناس وهو اختيار
~~الزندويسي. وفي الخانية: رجل دعاه ms0511 الامير فسأله عن أشياء إن تكلم بما يوافق
~~الحق لا يرضيه فإنه لا ينبغي له أن يتكلم بما يخالف الحق، وهذا إذا كان لا
~~يخاف القتل على نفسه ولا إتلاف عضوه ولا يخاف على ماله وإذا خاف ذلك منه
~~فإنه لا بأس به ا ه. والله أعلم. فصل في اللبس لما ذكر مقدمات مسائل
~~الكراهية ذكر ما يتوارد على الانسان مما يحتاج إليه فقدم فصل الاكل والشرب
~~لان احتياج الانسان إلى الاكل والشرب أشد من احتياجه إلى النظر لتحقق
~~الاول. وفي جميع الاوقات دون الثاني ا ه. قال رحمه الله: (حرم للرجل لا
~~للمرأة لبس الحرير الا قدر أربع أصابع) يعني يحرم على الرجل لا على المرأة
~~لبس الحرير واللام تأتي بمعنى على قال الله تعالى * (وإن أساتم فلها) * أي
~~فعليها. وإنما حرم لبس الحرير على الرجال دون النساء لما روى أبو موسى
~~الاشعري إن النبي صلى الله عليه وسلم قال أحل الذهب والحرير للاناث من أمتي
~~وحرم على ذكورها رواه أحمد والنسائي والترمذي وصححه. ولما روي عنه عليه
~~الصلاة والسلام قال من لبس الحرير في الدنيا لم يلبسه في الآخرة إلا أن
~~اليسير معفو عنه وهو مقدار أربع أصابع لما روى أحمد ومسلم البخاري نهى عن
~~لبس الحرير إلا موضع أصبعين أو ثلاثة أو أربع الحديث. قال رحمه الله: (وحل
~~توسده وافتراشه) يعني للرجال والنساء وهذا عند الامام. وقال مالك: يكره له
~~ذلك، كذا في الجامع الصغير: وذكر PageV08P347
# [ سداه حرير ولحمته قطن أو خز وعكسه حل في الحرب فقط ولا يتحلى الرجل
~~بالذهب ] القدوري قول أبي يوسف مع محمد، وذكره أبو الليث مع أبي حنيفة.
~~لمحمد ما روي عن أبي حنيفة أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن لبس الحرير
~~والديباج وأن يجلس عيله. رواه البخاري. وقال سعد بن أبي وقاص لئن أتكئ على
~~جمر الغضا أحب إلى من أن اتكئ على مرافق الحرير. وللامام ما روي أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام جلس على مرقعة من حرير، ولان القليل من ms0512 الملبوس يباح
~~فكذا القليل هنا، ولان النوم والافتراش والتوسد إهانة ولان المحرم اللبس
~~والافتراش والنوم علة الجلوس وجعله ستارة وتعليقه وجعله بيتا ليس عرفا فلا
~~يحرم ولا يكره تكة الحرير وتكة الديباج. ولو جعل الحرير بيتا أو علقه قال
~~الامام: لا يكره. وقال محمد: يكره، كذا في المحيط. قال الشراح: يعني الرجل
~~والمرأة جميعا في هذا الحكم يعني في عدم كراهة توسده إلى آخر أو كراهته عند
~~محمد ا ه. ولك أن تقول تعميم قول أبي يوسف رحمه الله في الكراهة للنساء
~~مشكل فإن قوله عليه الصلاة والسلام حلال لاناثهم يعم التوسد والافتراش
~~والجلوس والستارة وجعله بيتا كيف يتركان العمل بعموم هذا الحديث فليتأمل.
~~وقد يجاب بأن الحل للنساء لاجل التزين للرجال وترغيب الرجل فيها وفي وطئها
~~وتحسينها في منظره فالعلة النقلية منظور فيها إلى هذه العقلية والدليل على
~~ذلك تحريمه على الرجل والحل للنساء والعلة العقلية لم توجد في التوسد وغيره
~~فلهذا قالا يكره ذلك للنساء فتأمل. وفي النصاب: ويكره اتخاذ الخلخال في رجل
~~الصغير ا ه. قال رحمه الله: (ولبس ما سداه حرير ولحمته قطن أو خز) يعني حل
~~للرجال لبس هذا لان الصحابة رضي الله عنهم كانوا يلبسون الخز وهو اسم
~~للمسدي بالحرير، ولان الثوب لا يصير ثوبا إلا بالنسج والنسج باللحمة فكانت
~~هي المعتبرة أو تقول لا يكون ثوبا إلا بهما فتكون العلة ذات وجهين فيعتبر
~~التي تظهر في المنظر وهي اللحمة فتكون العبرة لما يظهر دون ما يخفي.
~~والديباج لغة وعرفا ما كان كله حريرا قال في المغرب: الديباج الذي سداه
~~ولحمته ابريسم: قال في النهاية وغيرها: وجوه هذه المسألة ثلاثة: الاول ما
~~يكون كله حريرا وهو الديباج لا يجوز لبسه في غير الحرب بالاتفاق، وأما في
~~الحرب فعند الامام لا يجوز، وعندهما يجوز. والثاني ما يكون سداه حريرا
~~ولحمته غيره ولا بأس به بالحرب وغيره. والثالث عكس الثاني وهو مباح في
~~الحرب دون غيره كما سيأتي والخز وبردابة تخرج من البحر يؤخذ وينسج. قال ms0513
~~رحمه الله: (وعكسه حل في الحرب فقط) يعني ولو عكس المذكور وهو أن تكون
~~لحمته حريرا وسداه غيره وهو لا يجوز إلا في الحرب لما ذكرنا أن العبرة
~~باللحمة، ولا يجوز لبس الحرير الخالص في الحرب عند الامام، وعندهما يجوز
~~لما روي أنه عليه الصلاة والسلام رخص في لبس الحرير الخالص في الحرب ورخص
~~في لبس الخز والديباج في الحرب فلان فيه ضرورة لان الخالص منه أرفع لعدة
~~السلاح وأهيب في عين العدو وليريعه. وللامام إطلاق PageV08P348
# [ والفضة إلا باخاتم والمنطقة وحلية السيف من الفضة والافضل لغير السلطان
~~والقاضي ] النصوص الواردة في النهي عن لبس الحرير من غير تفصيل والضرورة
~~اندفعت بالمخلوط فلا حاجة إلى الخالص. وقال أبو يوسف: أكره ثوب القز يكون
~~بين الظهارة والبطانة ولا رأى محشو القز لان الحشو غير ملبوس فلا يكون ثوبا
~~قال: هذا الجواز في الحرب إذا كان الثوب صفيقا يجئ منه بأس إلى ارتهاب
~~العدو في الحرب، وأما إذا كان رقيقا لا يجئ منه الارتهاب للعدو فإنه يكره
~~بالاجماع، ولو جعل ظهارة أو بطانة فهو مكروه لان كليهما مقصود وتقدم لو جعل
~~محشوا، كذا في المحيط. وفي التتارخانية: وإنما يكره اللبس إذا لم تقع
~~الحاجة في لبس فلو كان به جرب أو حكة كثيرا ولا يجد غيره لا يكره لبسه. وفي
~~السراجية: ويكره أن يلبس الذكور قلنسوة الحرير ويكره لبس الثوب المعصفر.
~~وفي المنتقى عن الامام: يكره للرجال أن يلبسوا الثوب المصبوغ بالعصفر أو
~~الورس أو الزعفران. وفي الذخيرة عن محمد: النهي عن لبس المعصفر قيل المراد
~~به أن يلبس المعصفر ليحبب نفسه للنساء وورد وإياكم والاحمر فإنه زي الشيطان
~~ولا يكره اللبد الاحمر للسرج. وفي الذخيرة وسئل عن الزينة والتجمل في
~~الزينة فقال: ورد عنه عليه الصلاة والسلام أنه خرج وعليه رداء قيمتها أربعة
~~آلاف درهم فقال إذا أنعم الله على العبد بنعمة يجب أن يظهر أثرها عليه (1)
~~قال الامام بالجواز. وفي الخلاصة: لا بأس بلبس الثياب الجميلة إذا كان لا
~~ينكر عليه ms0514 فيه، ولا بأس بجمع المال من الحلال إذا كان لا يضيع الفرائض ولا
~~يمنع حقوق الله تعالى. وفي التتمة: إرخاء الستر في البيوت مكروه. وفي
~~الظهيرية: يجوز للانسان أن يبسط في بيته ما شاء من الثياب المتخذة من الصوف
~~والقطن والكتان المصبوغة وغير المصبوغة والمنقشة وغير المنقشة، وله أن يستر
~~الجدار باللبد وغيره، ويجوز أن يبسط ما فيه صورة. وفي الفتاوى العتابية:
~~ويكره أن يتخذ للجواري ثيابا كالرجل ويتخذ لهن ثيابا كثياب النساء، ويكره
~~للرجال السراويل التي تقع على ظهر القدم. وفي الملتقط: ولا بأس بجلود النمر
~~وسائر السباع. وفي الابانة: يجوز لبس النعل المسمر بالمسامير الحديد. وفي
~~الذخيرة: الثوب المتنجس بنجاسة تمنع جواز الصلاة هل يجوز للبسه في غير
~~الصلاة؟ عن أبي يوسف لا يجوز لبسه في غير الصلاة بلا ضرورة. قال رحمه الله:
~~(ولا يتحلى الرجل بالذهب والفضة إلا بالخاتم والمنطقة وحلية السيف من
~~الفضة) لما روينا غير أن الخاتم وما ذكر مستثنى تحقيقا لمعنى النموذج
~~والفضة لانهما من جنس واحد وكان للنبي صلى الله عليه وسلم خاتم من فضة وكان
~~في يده إلى أن توفى ثم في يد أبي بكر إلى أن توفى ثم في يد عمر إلى أن توفي
~~ثم في يد عثمان إلى أن وقع في البئر فأنفق مالا عظيما في طلبه فلم يجده،
~~ووقع الخلاف بين الصحابة والتشويش من ذلك الوقت إلى أن استشهد. والسنة في PageV08P349
# [ ترك التختم وحرم التختم بالحجر والحديد والصفر والذهب وحل مسمار الذهب
~~يجعل في حجر الفص وشد السن بالفضة وكره إلباس ذهب وحرير صبيا كالخرقة لوضوء
~~أو مخاط والرتم. ] حق الرجل أن يجعل فص الخاتم في باطن كفه، وفي حق المرأة
~~أن تجعله في ظاهر كفها لانها تزين به دون الرجل. ولا بأس بالتختم بالفضة
~~إذا كان له حاجة إليه كالقاضي والسلطان ولغير ذلك مكروه لما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام رأى في يد رجل خاتما أصفر فقال: مالي أجد منك رائحة
~~الاصنام. ورأى في يد آخر خاتم حديد ms0515 فقال: مالي أرى عليك حلية أهل النار.
~~وروي عن ابن عمر أن رجلا جلس إلى النبي صلى الله عليه وسلم وعليه خاتم ذهب
~~فأعرض عنه. والتختم بالذهب حرام، ومن الناس من أطلق التختم بحجر يقال له
~~يشب لانه ليس بحجر إذ ليس له ثقل الحجر والحلقة هي معتبرة لان قوام الخاتم
~~بها. ولا يعتبر بالفص لانه يجوز من الحجر والاولى أن لا يتختم إذا كان لا
~~يحتاج إليه. ولا بأس بمسمار الذهب يجعل في حجر الفص يعني في ثقبه لانه تابع
~~كالعلم فلا يعد لابسا ولا يزيد وزنه على مثقال لقوله عليه الصلاة والسلام
~~اتخذه من ورق ولا تزده على مثقال ورد النص بجواز التختم بالعقيق وقال عليه
~~الصلاة والسلام تختموا بالعقيق فإنه مبارك الحديث. وفي الحاوي: ولا بأس أن
~~يتخذ الرجل خاتم فضة، فإن جعل فصه من عقيق أو ياقوت أو فيروزج أو زمرد فلا
~~بأس به، وإن نقش عليه اسمه أو اسم أبيه أم اسما من أسماء الله فلا بأس به،
~~ولا ينبغي أن ينقش عليه تماثيل من طير أو هوام الارض، ولا بأس بأن يشرب من
~~كفه وفي خنصره خاتم ذهب، ولا بأس بمسمار الذهب يجعل في الفضة، وفي
~~الينابيع: كان صلى الله عليه وسلم يتختم باليمين وأبو بكر وعمر بالشمال وفي
~~الفتاوى: وينبغي أن يلبس الخاتم في خنصره اليسرى دون سائر أصابعه ولا ينبغي
~~أن يخضب يد الصغير أو رجله. قال رحمه الله: (والافضل لغير السلطان والقاضي
~~ترك التختم وحرم التختم بالحجر والحديد والصفر والذهب وحل مسمار الذهب يجعل
~~في حجر الفص) وقد تقدم بيانه. قال رحمه الله: (وشد السن بالفضة) يعني يحل
~~شد السن المتحرك بالفضة ولا يحل بالذهب، وقال محمد: يحل بالذهب أيضا وقدمنا
~~بيان ذلك. قال رحمه الله: (وكره إلباس ذهب وحرير صبيا) لان التحريم لما ثبت
~~في حق الذكور وحرم اللبس حرم الالباس كالخمر لما حرم شربها حرم سقيها
~~للصبي. قال رحمه الله: (كالخرقة لوضوء أو مخاط والرتم) يعني لا تكره الخرقة ms0516
~~لوضوء ولا لرتم. وفي الجامع الصغير: يكره حمل الخرقة التي يمسح بها العرق
~~لانها بدعة ولم يكن النبي صلى الله عليه وسلم يفعل ذلك ولا أحد من الصحابة
~~ولا من التابعين وإنما كانوا يتمسحون بأرديتهم وفيها نوع تجبر، والصحيح أنه
~~لا يكره والرتم لان عامة المسلمين قد استعملوا في عامة البلدان مناديل
~~للوضوء والخرق لمسح العرق والمخاط ولحمل شئ يحتاج إليه، وما رآه المؤمنون
~~حسنا فهو عند الله حسن، حتى لو حملها لغير PageV08P350
# [ فصل في النطر واللمس لا ينظر إلى غير وجه الحرة وكفيها ولا ينظر من
~~اشتهى إلى وجهها إلا الحاكم والشاهد ] حاجة يكره. والرتم هو الرتيمة وهي
~~الخيط للتذكر ليعقد في الاصابع وكذا الرتمة فقيل الرتم ضرب من الشجر. وقال:
~~معناه كان الرجل إذا خرج إلى سفر عمد إلى هذه الشجرة فعقد بعض أغصانها ببعض
~~فإذا رجع وأصابه بتلك الحالة قال لم تخن امرأتي، وإن أصابه قد انحل قال
~~خانتني. ثم الرتيمة قد تشبه بالتميمة على بعض الناس وهو خيط كان يربط في
~~العنق أو في اليد في الجاهلية لدفع المضرة عن أنفسهم. وذكر في حدود الايمان
~~أنه كفر. والرتيمة مباح لانها تربط للتذكير عند اليد في الجاهلية لدفع
~~المضرة عن أنفسهم. وذكر في حدود الايمان أنه كفر. والرتيمة مباح لانها تربط
~~للتذكير عند للنسيان وقد ورد أنه عليه الصلاة والسلام أمر بعض أصحابه بها
~~وتعلق غرض صحيح فلا يكره بخلاف التميمة فإنه عليه الصلاة والسلام قال فيها
~~أن الرقي والتمائم والنودة شركة على ما يجئ إن شاء الله تعالى. فصل في
~~النظر واللمس ولما أنهى الكلام على مسائل اللبس وقدمه لشدة الاحتياج إليه
~~ذكر بعده مسائل النظر لانها أكثر وقوعا من مسائر الاستبراء فلذا قدمها.
~~ومسائل النظر أقسام أربعة: نظر الرجل إلى المرأة، ونظر المرأة إلى الرجل،
~~ونظر الرجل إلى الرجل، ونظر المرأة إلى المرأة. والقسم الاول منها على
~~أربعة أقسام: نظر الرجل إلى الاجنبية، ونظره إلى زوجته وأمته، ونظره إلى
~~ذوات محارمه، ونظره إلى أمة الغير. ms0517 والدليل على جواز النظر ما روي أن أسماء
~~بنت أبي بكر دخلت على رسول الله صلى الله عليه وسلم وعليها ثياب رقاق فأعرض
~~عنها رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال: يا أسماء إن المرأة إذا بلغت
~~المحيض لم يصلح أن يرى منها إلا هذا وهذا وأشار إلى وجهه وكفيه. قال رحمه
~~الله: (لا ينظر إلى غير وجه الحرة وكفيها) قال الشارح: وهذا الكلام فيه خلل
~~لانه يؤدي إلى أنه لا ينظر إلى شئ من الاشياء إلا إلى وجه الحرة وكفيها
~~فيكون تحريضا إلى النظر إلى هذين العضوين وإلى ترك النظر إلى كل شئ سواهما
~~اه. ولا يخفى على متأمل عدم هذا الخلل لان حرف إلى بدل عن من الابتدائية
~~التي إلى غايتها فهو في قوة المنطوق، فالتقدير لا يجوز له النظر من المرأة
~~إلى غير الوجه وكفيها فقد أفاد منع النظر منها غير الوجه وكفيها إلا
~~التحريض فتدبره. واستدل الشارح على جواز النظر إلى ما ذكر بقوله تعالى *
~~(ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها) * (النور: 31) قال علي وابن عباس: ما
~~ظهر منها الكحل والخاتم لا الوجه كله والكف فلا يفيد المدعي فتأمل. والاصل
~~في هذا أن المرأة عورة مستورة لقوله عليه الصلاة والسلام المرأة عورة
~~مستورة إلا ما استثناه الشرع وهما عضوان، ولان المرأة لا بد لها من الخروج
~~للمعاملة مع الاجانب فلا بد لها من إبداء الوجه لتعرف فتطالب بالثمن ويرد عليها PageV08P351
# [ وينظر الطبيب إلى موضع مرضها وينظر الرجل إلى الرجل إلا العورة والمرأة
~~للمرأة ] بالعيب، ولا بد من إبداء الكف للاخذ والعطاء، وهذا يفيد أن القدم
~~لا يجوز النظر إليه، وعن الامام أنه يجوز ولا ضرورة في إبداء القدم فهو
~~عورة في حق النظر وليس بعورة في حق الصلاة، كذا في المحيط. وعن الثاني يجوز
~~النظر إلى ذراعيها أيضا لانه يبدو منها عادة، وما عدا هذه الاعضاء لا يجوز
~~النظر إليها لقوله عليه الصلاة والسلام من نظر إلى محاسن امرأة أجنبية عن
~~شهوة صب في عينيه ms0518 الآنك يوم القيامة. الحديث. وهو الرصاص المذاب. وقالوا:
~~ولا بأس بالتأمل في جسدها وعليه ثياب ما لم يكن ثوب بيان حجمها فلا ينظر
~~إليه حينئذ لقوله عليه الصلاة والسلام من تأمل خلف امرأة من ورائها ثيابها
~~حتى تبين له حجم عظامها لم يرح رائحة الجنة وإذا كان الثوب لا يصف عظامها
~~فالنظر إلى الثوب دون عظامها فصار كما لو نظر إلى خيمة فيها فلا بأس به.
~~قيدنا بالنظر لانه يكره له أن يمس الوجه والكف من الاجنبية، كذا في
~~قاضيخان. وشمل كلامه الحر المسلم البالغ والرقيق البالغ والصبي المراهق
~~والكافر، كذا في الغياثية. وفيها: ولا بأس بالنظر إلى شعر الكافرة. اه. قال
~~رحمه الله: (ولا ينظر من اشتهى إلى وجهها إلا الحاكم والشاهد وينظر الطبيب
~~إلى موضع مرضها) والاصل أنه لا يجوز أن ينظر إلى وجه الاجنبية بشهوة لما
~~روينا إلا للضرورة إذا تيقن بالشهوة أوشك فيها، وفي نظر من ذكرنا مع الشهوة
~~ضرورة فيجوز، وكذا نظر الحاقن والحاقنة فيجوز، وكذا نظر الخاتن إذا أراد أن
~~يداوي مع الختان، وكذا يجوز النظر للهزال الفاحش لانه امارة البرص. ويجب
~~على القاضي والشاهد أن يقصد أداء الشهادة والحكم لا قضاء الشهوة تحرزا عن
~~القبح بقدر الامكان. هذا وقت الاداء، وأما وقت التحمل فلا يجوز أن ينظر
~~إليها مع الشهوة لانه يوجد غيره مما لا يشتهي فلا حاجة إليه. قال في
~~الغياثية: واختلف المشايخ فيما إذا دعي إلى التحمل وهو يعلم أنه إذا نظر
~~إليها يشتهي، فمنهم من جوز ذلك بشرط أن يقصد تحمل الشهادة لاقضاء الشهوة،
~~والاصح أنه لا يجوز زله ذلك. قال بعض شراح الهداية: وقد تنور هذا إباحة
~~النظر إلى العورة الغليظة عند الزنا لاقامة الشهادة عليه ولا يقال الشاهد
~~مخير هنا بين حسنتين إقامة الحد والتحرز عن التملك وهو أفضل، فإذا كان أفضل
~~فكيف جاز النظر لاقامة الشهادة لانا نقول: الضرورة والحاجة محققة في النظر
~~إلى العورة الغليظة عند التحمل بالنسبة لارادة إقامة الحد وإن لم تكن
~~الضرورة والحاجة ms0519 محققة بالنظر إلى الستر فالاباحة بالنظر إلى الاول فإن
~~قلت: لماذا جاز لشاهد الزنا النظر عند التحمل ولو اشتهى ولم يجز لغيره وقت
~~التحمل؟ قلنا: إنما جاز لة لان مقصوده إقامة الشهادة فلهذه الضرورة جاز
~~قالوا: لانه يوجد غيره ممن لا يشتهي. فإن قيل: يمكن هنا أيضا أن يوجد غيره
~~ممن لا يشتهي قلنا: لو طلب غيره ممن لا يشتهي لفرغ من فعل الزنا فلهذا اجاز
~~هنا ولو اشتهى فتدبره. والطبيب إنما يجوز له ذلك إذا لم يوجد امرأة طبيبة فلو PageV08P352
# وجدت فلا يجوز له أن ينظر لان نظر الجنس إلى الجنس أخف. وينبغي للطبيب أن
~~يعلم امرأة إن أمكن وإن لم يكن ستر كل عضو منها سوى موضع الوجع ثم ينظر
~~ويغض بصره عن غير ذلك الموضع إن استطاع لان ما ثبت للضرورة يتقدر بقدرهما،
~~وإذا أراد أن يتزوج امرأة فلا بأس أن ينظر إليها وإن خاف أن يشتهي لقوله
~~عليه الصلاة والسلام انظر إليها لانه أحرى أن يدوم بينكما ولا يجوز له أن
~~يمس وجهها ولا كفها وإن أمن الشهوة لوجود المحرم ولانعدام الضرورة وقال
~~عليه الصلاة والسلام من مس كف امرأة ليس له فيها سبيل وضع على كفه جمر يوم
~~القيامة قال في التتارخانية: أصاب امرأة قرحة في موضع لا يحل للرجل النظر
~~إليه، فإن لم يوجد امرأة تداويها ولم يقدر أن يعلم امرأة تداويها يستر منها
~~كل شئ إلا موضع القرحة ويغض بصره ما أمكن ويداويها. وفي المحيط أيضا: ويجوز
~~للمرأة إذا كانت تولد أخرى أن تنظر إلى فرجها وأن تمس فرجها اه. وقيد
~~واجواز النظر دون المس عند إرادة الزوج إذا كانت شابة تشتهي، وأما إذا كانت
~~عجوزا لا تشتهي فلا بأس بمصافحتها ومس بدنها لانعدام خوف الفتنة. وعن أبي
~~بكر رضي الله عنه أنه كان يصافح العجائز فإذا كان شيخا يأمن على نفسه
~~وعليها يحل له المصافحة، وإن كان لا يأمن عليها ولا على نفسه لا تحل له
~~مصافحتها لما فيه من التعريض للفتنة. ms0520 فحاصله أنه يشترط لجواز المس أن كانا
~~كبيرين مأمونين في رواية، وفي أخرى يكفي أن يكون أحدهما مأمونا كبيرا لان
~~أحدهما إذا كان لا يشتهي لا يكون اللمس سببا للوقوع في الفتنة كالصغير.
~~ووجه الاولى أن الشاب إذا كان لا يشتهي بمس العجوز فالعجوز تشتهي الشاب
~~لانها علمت بملاذ الجماع فيؤدي إلى الانتهاء من أحد الجانين وهو حرام بخلاف
~~ما إذا كان أحدهما صغيرا لانه لا يؤدي إلى الانتهاء من الجانبين لان الكبير
~~لايشتهي بمس الصغير، ولهذا إذا مات صغير أو صغيرة تغسله المرأة والرجل ما
~~لم تبلغ حد الشهوة، وكذا يجوز النظر إلى الصغير والصغيرة والمس إذا كان لا
~~يشتهي. قال رحمه الله: (وينظر الرجل إلى الرجل إلا العورة) وهي ما بين
~~السرة والركبة، والسرة ليست من العورة والركبة منها، وإنما لم ينبه المؤلف
~~هنا لما قدم في كتاب الوضوء وقد بينا الدليل هناك. وحكم العورة في الركبة
~~أخف منه في الفخذ، وفي الفخذ أخف منه في السرة حتى ينكر عليه في كشف الركبة
~~برفق وفي الفخذ بعنف وفي السرة بضرب. وفي التتمة وإلابانة: كان أبو حنيفة
~~لا يرى بأسا بنظر الحمامي إلى عورة الرجل، وفي الكافي: وعظم الساق ليس
~~بعورة. وفي الذخيرة: وما جاز النظر إليه جاز مسه. قال محمد بن مقاتل: لا
~~بأس أن يتولى صاحب الحمام عورة إنسان بيده عند التنور إذا كان يغض بصره.
~~قال الفقيه: وهذه في حال الضرورة لا في غيرها، وينبغي لكل إنسان أن يتولى
~~عورته بنفسه عند التنور. وفي التتمة: البيت الصغير في الحمام يدخله الرجل
~~يحلق عانته هل يحل له أن يكون فيه عريانا حتى يعصر إزارة؟ فقال في المدة
~~اليسيرة يجوز. وقال أبو الفضل: لا يأس به. وقال غيره: يأثم به PageV08P353
# [ والرجل للرجل وينظر الرجل إلى فرج امته وزوجته ووجه محرمه ورأسها
~~فصدرها ] وقالوا: كشف العورة في بيت بغير حاجة فقالوا يكره اه. قال رحمه
~~الله: (والمرأة للمرأة والرجل للرجل) وهذا هو القسم الرابع من التقسيمات،
~~ومعناه المرأة للمرأة ms0521 والرجل للرجل يعني نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل
~~ألى الرجل حتى يجوز للمرأة أن تنظر منها إلى ما يجوز للرجل أن ينظر إليه من
~~الرجل إذا أمنت الشهوة والفتن لان ما ليس بعورة لا يختلف فيه الرجال
~~والنساء فكان لها أن تنظر منه ما ليس بعورة، وإن كان في قلبها شهوة أو أكبر
~~رأيها أنها تشتهي أو شكت في ذلك يستحب لها أن تغض بصرها، ولو كان الرجل هو
~~الناظر إلى ما يجوز له منها كالوجه والكف لا ينظر إليه حتما مع الخوف لانه
~~محرم عليه. والفرق أن الشهوة عليهن أغلب وهي كالمتحقق حكما فإذا اشتهى
~~الرجل كانت الشهوة موجودة من الجانبين، وإذا اشتهت لم توجد إلا منها فكانت
~~من جانب واحد، والموجود من الجانبين أقوى في الافضاء إلى الوقوع وإنما جاز
~~ما ذكرنا للمجانسبة وانعدام الشهوة غالبا كما في نظر الرجل إلى الرجل، وكذا
~~الضرورة قد تحققت فيما بينهن. وعن الامام أن تنظر المرأة إلى المرأة كنظر
~~الرجل إلى محارمه فلا يجوز لها أن تنظر إلى الظهر والبطن في هذه الرواية
~~بخلاف نظرها إلى الرجل لان الرجل يحتاج إلى زيادة الانكشاف، وفي الرواية
~~الاولى يجوز وهو الاصح ما جاز للرجل أن ينظر إليه من الرجل جاز مسه لانه
~~ليس بعورة ولا يخاف منه الفتنة. قال في النهاية: وهذا دليل على أنهن لا
~~يمنعن دخول الحمام لان العرف ظاهر به في جميع البلدان وبناء الحمامات
~~للنساء وحاجة النساء إلى الحمام فوق حاجة الرجال لان المقصود من دخوله
~~الزينة والمرأة إلى هذا أحوط من الرجال ويمكن للرجل دخول الانهار والحياض
~~والمرأة لا تتمكن من ذلك غالبا اه. وحكي أن الامام دخل الحمام فرأى رجلا
~~مكشوف العورة يقال له بطرطا وكان رجلا متكلما فغض أبو حنيفة بصره فقال له
~~العاصي: مذكم أعمى الله بصرك؟ قال: مذ هتك الله سترك اه. وفي الكافي: وعظم
~~الساق ليس بعورة اه. قال رحمه الله: (وينظر الرجل إلى فرج امته وزوجته)
~~يعني عن شهوة وغير شهوة ms0522 قال عليه الصلاة والسلام غض بصرك إلا عن زوجتك
~~وأمتك وما روي عن عائشة قالت: كنت أغتسل أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في إناء واحد. ولانه يجوز له المس والغشيان فالنظر أولى إلا أن الاولى أن
~~لا ينظر كل منهما إلى عورة صاحبه لقوله عليه الصلاة والسلام إذا أتى أحدكم
~~زوجته فليستتر ما استطاع ولا يتجرد ان تجرد البعير لان النظر إلى العورة
~~يورث النسيان وكان ابن عمر يقول: الاولى النظر إلى عورة زوجته عند الجماع
~~ليكون أبلغ في تحصيل معنى اللذة. وعن أبي يوسف سألت الامام عن الرجل يمس
~~فرج أمته أو هي تمس فرجه ليحرك آلته أليس بذلك بأس؟ قال: أرجو أن يعظم
~~الاجر. والمراد بالامة التي يحل وطؤها وأما إذا كانت لا تحل كأمته المجوسية
~~أو المشركة أو أخته رضاعا أو أم امرأته PageV08P354
# [ وساقها وعضدها لا إلى ظهرها ويطنها وفخذها ويمس ما يحل له النظر إليه
~~وأمة غيره ] أو بنتها فلا يحل له النظر إلى فرجها. وفي الينابيع: ولا يحل
~~له أن يأتي زوجته في الدبر إلا عند أصحاب الظاهر وهو خلاف الاجماع قال رحمه
~~الله: (ووجه محرمه ورأسها فصدرها وساقاها وعضدها لا إلى ظهرها وبطنها
~~وفخذها) يعني يجوز النظر إلى وجه محرمه إلى آخره، ولا يجوز إلى ظهرها إلى
~~آخر ما ذكر. والاصل فيه قوله تعالى * (ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن أو
~~آبائهن) * (النور: 31) الآية. ولم يرد به نفس الزينة لان النظر إلى عين
~~الزينة مباح مطلقا ولكن المراد موضع الزينة، فالرأس موضع التاج والشعور،
~~والوجه موضع الكحل، والعنق والصدر موضع القلادة، والاذن موضع القرط، والعضد
~~موضع الدملج، والساعد موضع السوار، والكف موضع الخاتم والخضاب والساق موضع
~~الخلخال، والقدم موضع الخضاب بخلاف الظهر والبطن والفخذ لانها ليست بمواضع
~~الزينة، ولان البعض يدخل على البعض من غير استئذان ولا احتشام والمرأة تكون
~~في بيتها في ثياب بذله ولا تكون مستورة عادة، فلو أمرت بالستر من محارمها
~~لحرجت حرجا عظيما والشهوة فيهن منعدمة من المحارم بخلاف ms0523 الاجنبي والمحرم
~~نكاحها على التأييد بنسب ولا سبب كالرضاع والمصاهرة وإن كان بالزنا، وقيل
~~إن كانت حرمة المصاهرة ثابتة بالزنا لا يجوز له النظر إلى ما ذكر كالاجنبي
~~لان الحرمة في حقه بطريق العقوبة لا بطريق النعمة فلا يظهر فيما ذكرنا،
~~الاول أصح اعتبارا للحقيقة. ولك أن تقول: الانسب أن لا يذكر الفخذ هنا لانه
~~علم عدم جواز نظر المحرم إلى هذا من عدم جواز نظر الرجل إلى الرجل فيه
~~بطريق الاولى لان نظر الجنس إلى خلاف الجنس فيه أغلظ. فإن قلت: المقصود من
~~ذكر الفخذ بيان الواقع والتصريح بما علم مما تقدم التزاما قلت: إن كان هذا
~~هو المراد فالانسب أن يذكر الركبة بدل الفخذ لان حكم العورة في الركبة أخف
~~منه في الفخذ وفي الفخذ أخف منه في السوأة فبذكر الفخذ لا يعلم حكم الركبة
~~بكونها أخف، وإما بذكر الركبة فيعلم حكم الفخذ والسوأة بالاولى لانهما أقوى
~~منها في حرمة النظر. واستدل الشارح وصاحب النهاية والمجتبى على الحل
~~والحرمة لملابسة الآية التقدير، واعترض بأن الآية إنما تدل على الحل لا
~~الحرمة والاولى كما في البدائع الاستدلال بقوله تعالى * (قل للمؤمنين يغضوا
~~من أبصارهم) * (النور: 30) إلا أنه رخص للمحارم النظر إلى موضع الزينة
~~الظاهرة والباطنة بقوله تعالى * (ولا يبدين زينتهن) * الآية. واعترض بعض
~~المتأخرين على الدليل العقلي وهو قولنا يدخل من غير استئذان لما ذكرنا في
~~البدائع أن المحارم لا تدخل عليهن من غير استئذان ربما كانت مكشوفة العورة
~~فيقع بصره عليها فيكره له ذلك وهذا غفلة منه لان المراد أن لا يجب عليه
~~الاشتئذان لا الندب. قال في البدائع: لا يحل للرجل أن يدخل بيت غيره من غير
~~استئذان وإن كان من محارمه فلا يدخل من غير استئذان إلا أن الامر في
~~الاستئذان على المحارم أيسر وأسهل، فتخلص من عبارته أن الدخول في PageV08P355
# بيت الاجنبي من غير استئذان حرام وفي بيت محارمه من غير استئذان مكروه
~~والله الموفق. ثم قال تاج الشريعة: فإن قلت: إذا جاز الدخول من ms0524 غير استئذان
~~فعلى هذا ينبغي أن لا يقطع إذا سرق من بيت أمه من الرضاع لجواز ما ذكرنا
~~لنقصان الحرز في حقه قلت: لا يقطع عند البعض، وأما جواز الدخول عليها من
~~غير استئذان ممنوع، ذكره خواهر زاده أن المحارم من حيث الرضاع لا يكون لهم
~~الدخول عليها من غير استئذان ولهذا يقطعون بسرقة بعضهم من بعض اه كلامه.
~~ولك أن تقول: ليس هذا الجواب بتمام أما كونه لا يقطع عند البعض فهو قول أبي
~~يوسف، وعلى قولهما يقطع وهو المختار بظاهر الرواية، وقد تقدم السارق في باب
~~السرقة لان الحرز في حقهم كامل اه. قال رحمه الله: (ويمس ما يحل له النظر
~~إليه) يعني يجوز أن يمس ما حل له النظر إليه من محارمه الرجل لا من
~~الاجنبية لتحقق الحاجة إلى ذلك من المسافرة والمخالطة، وكان عليه الصلاة
~~والسلام يقبل رأس فاطمة ويقول أجد منها ريح الجنة وقال من قبل رأس أمه
~~فكانما قبل عتبه الجنة ولا بأس بالخلوة معها لقوله عليه الصلاة والسلام لا
~~يخلون رجل بأمرأة ليس منها سبيل فإن ثالثهما الشيطان والمراد إذا لم تكن
~~محرما لان المحرم بسبيل منها إلا إذا خاف على نفسه أو عليها الشهوة فحينئذ
~~لا يمسها ولا ينظر إليها ولا يخلو بها لقوله عليه الصلاة والسلام العينان
~~يزنيان وزناها النظر، واليدان يزنيان وزناهما البطش، والرجلان يزنيان
~~وزناهما المشي، والفرج يصدق ذلك أو يكذبه فكان في كل واحد منها زنا والزنا
~~محرم بجميع أنواعه وحرمه الزنا بالمحارم أشد وأغلظ فيجتنب الكل. ولا بأس
~~بالمسافرة بهن لقوله عليه الصلاة والسلام لا تسافر المرأة فوق ثلاثة أيام
~~إلا بزوج أو محرم وإن احتاجت إلى الا ركاب والانزال فلا بأس أن يمسها من
~~وراء ثيابها ويأخذ ظهرها وبطنها من وراء إذا أمنا الشهوة، وإن خاف عليها أو
~~على نفسه أو ظنا أو شكا فليجتنب ذلك بجهده، فإن أمكنها الركوب بنفسها
~~بتمتنع من ذلك أصلا، وإن لم يمكنها تتلفف بالثياب كي لا تصل حرارة عضوها
~~إلى ms0525 عضوه، وإن لم تجد الثياب فليدفع عن نفسه بقدر الامكان. ولا بأس بأن
~~يدخل على الزوجين محارمهما وهما في الفراش من غير وطئ باسئذان، وكذا الخادم
~~حين يخلو الرجل بأهله، وكذا الامة ويكره أن يأخذها بيده ويدخلها ويعلم
~~الناس أنه يريدها اه. فروع قال في الجامع الصغير: ويكره تقبيل غيره
~~ومعانقته ولا بأس بالمصافحة لما روي أنه عليه الصلاة والسلام سئل أيقبل
~~بعضنا بعضا؟ قال: لا. قالوا: ويعانق بعضنا بعضا؟ قال: لا. قالوا: أيصافح
~~بعضنا بعضا؟ قال: نعم. قال مشايخنا: إن كان يأمن على نفسه من الشهوة وقصد
~~البر والاكرام وتعظيم المسلم فلا بأس به والحديث محمول على هذا التفصيل
~~المصافحة سنة قديمة متوارثة. وفي النوادر: وتقبيل يد العالم والسلطان
~~العادل لا PageV08P356
# [ كمحرمة وله مس ذلك إذا أراد الشراء وإن اشتهى ولا تعرض الامة إذا لبغت
~~في إزار ] بأس به لما روي عن سفيان أنه قال: تقبيل يد العالم والسلطان
~~العادل سنة. وفي جامع الجوامع: ولا بأس أن تمس الامة الرجل وتغمزه وتدهنه
~~ما لم يشته إلا ما بين السرة والركبة. وفي التتارخانية: ولم يذكر محمد في
~~شئ من الكتب الخلوة والمسافرة بإماء الغير وقد اختلفوا فيه، فمنهم من قال
~~لا يحل وإليه مال الحاكم الشهيد، ومنهم من قال يحل وبه قال الامام شمس
~~الائمة السرخسي، والذين قالوا بالحل اختلفوا فميا بينهم بعضهم قال ليس له
~~أن يعالجها في النزول والركوب، وبعضهم قال له ذلك إن أمن على نفسه الشهوة
~~عليها. وفي الغياثية: والغلام الذي بلغ الشهوة كالبالغ، والكافر كالمسلم،
~~هذا الذي ذكرناه إذا كانت شابة، فإن كانت عجوزا قال في التتارخانية: فإن
~~كانت عجوزا لا تشتهي فلا بأس بمصافحتها ومس يدها وأن تغمز رجله، وكذا إذا
~~كان شيخا يأمن على نفسه وعليها. وفي الغياثية: ولا بأس أن يعانقها من وراء
~~الثياب إلا أنت تكون ثيابها رقيقة تصل حرارة بدنها إليه وفيما إذا كان
~~الماس هو المرأة قال: إن كانت ممن لا يجامع مثلها ولا يجامع مثله فلا بأس
~~بالمصافحة ms0526 فليتأمل عند الفتوى، فإن كانت صغيرة لا تشتهي أو لا يشتهي مثلها
~~فلا بأس بالنظر إليها ومسها. قال رحمه الله: (وأمة غيره كمحرمه) لانها
~~تحتاج ألى الخروج لحوائج مولاها في ثياب بذلة وحالها مع جميع الرجال كحال
~~المرأة مع محارمها، كان عمر رضي الله عنه إذا رأى أمة متقنعة علاها بالدرة
~~وقال: ألقي عنك الخمار أتتشبهين بالحرائر يا دفار. واعترض كيف عزرها على
~~الستر الذي هو جائز والتعزير إنما يكون على ارتكاب المحظورات والمحرمات؟
~~وأجيب بأنه إنما فعل ذلك لان الفساق إذا تعرضوا للحرائر كان ذلك أشد فسادا
~~والتعرض للاماء دون ذلك في الفساد ففعل ذلك لئلا يجب الاول فيكون فيه تقليل
~~الفساد. قال في المحيط: ويحل للامة النظر إلى الرجل الاجنبي إلى كل شئ منه
~~ومسه وغمزه ما خلا تحت السرة إلى الركبة اه. ولا يجوز أن ينظر إلى بطنها
~~وظهرها كالمحارم خلافا لمحمد بن مقاتل فإنه يقول بالجواز. قال رحمه الله:
~~(وله مس ذلك إذا أراد الشراء وإن اشتهى) يعني جاز له أن يمس كل موضع يجوز
~~له أن ينظر إليه كالصدر والساق والذراع والرأس ويقلب شعرها إذا أراد الشراء
~~وإن خاف على الشراء فيباح له النظر والمس للضرورة وهو إرادة الشراء. وفي
~~الشارح: أمة الرجل تكبس رجل زوجها ويخلو بها ولا يمنع من ذلك أحد، وأم
~~الولد والمدبرة والمكاتبة كالامة لقيام الرق فيهن ووجود الحاجة والمستسعاة
~~كالمكاتبة عند الامام. قال رحمه الله: (ولا تعرض الامة إذا بلغت في إزار
~~واحد) يعني إذا أراد أن يعرض أمته للبيع فلا يعرضها في إزار واحد إذا كانت
~~بالغة. والمراد بالازار ما يستر ما بين السرة إلى الركبة لان ظهرها وبطنها
~~عورة ولا يجوز كشفها، والتي بلغت حد الشهوة فهي كالبالغة لا تعرض في إزار
~~واحد، روي ذلك عن محمد لوجود الاشتهاء. قال رحمه الله: (والخصي PageV08P357
# [ واحد والخصي والمحبوب والمخنث كالفحل وعبدها كالاجنبي من الرجال ويعزل
~~عن أمته بلا إذنها وعن زوجته بإذنها. ] والمجبوب والمخنث كالفحل) لقوله
~~تعالى * (قال للمؤمنين يغضوا ms0527 من أبصارهم) * (النور: 30) وهم ذكور فيدخلون
~~تحت الخطاب العام. وقالت عائشة: الخصي مثله ولا يبيح ما كان حراما قبله
~~ولان الخصي ذكر يشتهي ويجامع وهو أشد جماعا لان آلته لا تفتر فصار كالفحل،
~~والمجبوب ذكر يشتهي ويسحق وينزل. قال بعض المتأخرين: يسحق بفتح الياء ويسحق
~~بضمها قالالعيني: أي ينزل الماء وحكمه كأحكام الرجال في كل شئ، وقطع تلك
~~الآلة كقطع عضو منه فلا يبيح شيئا كان حراما. وإن كان المجبوب قد جف ماؤه
~~فقد رخص له بعض أصحابنا الاختلاط مع النساء لوقوع الامن من الفتنة قال الله
~~تعالى * (والتابعين غير أولى الاربة من الرجال) * (النور: 31) فقيل هو
~~المجبوب الذي قد جف ماؤه والاصل أنه لا يحل له لعموم النصوص، وكذا المخنث
~~وهو الذي يأتي الردئ من الافعال لا يحل له بالاتفاق لانه كغيره من الفساق
~~فيبعد عن النساء. وإن كان مخنثا بأقواله وأفعاله متكسرا في أعضائه ولينا في
~~لسانه وهو لا يشتهي النساء فقد رخص له بعض مشايخنا الاختلاط بالنساء. وفي
~~الابانة: الاصح أنه لا يحل له. وقالوا: الابله الذي لا يدري ما يصنع
~~بالنساء وإنما همه بطنه يرخص له الخلوة بالنساء والاصح له المنع. ولا بأس
~~بدخول الخصي على النساء ما لم يبلغ حد الحلم وهو خمسة عشر سنة. قال رحمه
~~الله: (وعبدها كالاجنبي من الرجال) حتى لا يجوز لها أن تبدي زينتها له إلا
~~ما يجوز أن تبديه للاجنبي، ولا يحل له أن ينظر من سيدته إلا ما يجوز له أن
~~ينظر إليه من الاجنبية. قال الامام مالك والشافعي: نظره إليها كنظر الرجل
~~إلى محارمه لقوله تعالى * (أو ما مكلت أيمانكم) * (النساء: 3) ولنا أنه محل
~~غير محرم ولا زوج والشهوة متحققة والحاجة قاصرة لانه يعمل خارج البيت
~~والآية واردة في الاماء. قال سعيد بن جبير وسعيد بن المسيب والحسن: لا
~~يغرنكم سورة النور فإنها واردة في الاناث لا في الذكور ولهذا لا يجوز لها
~~أن تسافر معه لانه أجنبي عنها. وفي المحيط: والعبد في النظر إلى سيدته التي ms0528
~~لا قرابة بينة وبينها بمنزلة الرجل الاجنبي سواء كان العبد خصيا أو مجبوبا
~~أو فحلا. وفي قاضيخان: وللعبد أن يدخل على سيدته بغير إذنها بالاجماع. قال
~~رحمه الله: (ويعزل عن أمته بلا إذنها وعن زوجته بإذنها) يعني لو وطئ أمته
~~فله إذا أراد الانزال أن ينزل خارج فرجها بغير إذنها، أما الزوجة فليس له
~~ذلك إلا بإذنها لانه عليه الصلاة والسلام نهى عن العزل عن الحرة إلا
~~بإذنها، ولان الحرة لها حق في الوطئ حتى كان لها المطالبة به قضاء لشهوتها
~~وتحصيلا للولد ولهذا تخير في الجب والعنة ولاحق للامة في الوطئ والعزل لما
~~ذكرنا. ولو كانت تحته أمة غيره فقد ذكرنا حكمه في النكاح. لا يقال هذه
~~مكررة مع قوله في النكاح وإلاذن في العزل لسيد الامة لانا نقول: ذاك في
~~الامة المتزوجة وهذا في الامة الموطوءة بملك PageV08P358
# [ فصل في الاستبراء وغيره ] اليمين. لا يقال حق المرأة في أصل قضاء
~~الشهوة لا في وصف الكمال وهو الانزال ألا ترى أن من الرجال من يجامع ولا
~~ماء له ينزله في فرجها ولا يكون لها حق الخصومة معه فيما ذكر لعدم الصنع من
~~الرجل أما ههنا إذا كان له ماء فله الصنع في العزل فلها أن تطالبه بذلك
~~والله تعالى أعلم. فصل في الاستبراء وغيره قال الشارح: أخر الاستبراء لانه
~~احتراز عن ملك مقيد والمقيد بعد المطلق. وقال بعض الفضلاء: قلت: أين
~~الاحتراز عن الوطئ المطلق فيما سبق؟ قلت: فهم ذلك بطريق الدلالة أو الاشارة
~~فإنه يضمن اللمس فالنهي عن المسمى نهى عنه فلذا عنوا به الوطئ فتأمل اه.
~~أقول: لا السؤال شئ ولا الجواب. أما الاول فلانهم ما قالوا لان الاحتراز من
~~الوطئ المطلق فيما سبق بل مرادهم أن الوطئ المقيد نفسه بعد الوطئ المطلق
~~نفسه فأخر ما يتعلق بالوطئ المقيد وهو الاستبراء عما يتعلق بالوطئ المطلق،
~~وانتفاء المقيد لا يستلزم انتفاء المطلق كما لا يخفى فإنه يتصور أن يكون
~~الاحتراز عن الوطئ المقيد بعد الاحتراز عن الوطئ المطلق، وأما ms0529 تحقق المقيد
~~فيستلزم تحقق المطلق في ضمنه فيصح أن يقال الوطئ المقيد بعد الوطئ المطلق
~~بناء على أن المركب بعد المفرد كما صرح به في النهاية ومعراج الدراية. وأما
~~الثاني فلان بناءه على أن يكون المراد أن الاحتراز عن المقيد بعد الاحتراز
~~عن المطلق وقد عرفت ما فيه. وأيضا لا معنى لقوله فلهذا عنوا به الوطئ لان
~~النهي عن المس إذا كان نهيا عن الوطئ وكان العنوان بالمس عنوانا بالوطئ
~~أيضا فكان ينبغي أن لا يعنون الفصل السابق بالوطئ استقلالا كما لم يذكر فيه
~~النهي عن الوطئ استقلالا. ثم أقول: الظاهر أن مرادهم بالوطئ المطلق المذكور
~~فيما تقدم في مسألة العزل المذكورة قبيل فصل الاستبراء فإن العزل أن يطأ
~~الرجل فإذا قرب الانزال فينزل خارج الفرج وإن مرادهم بالوطئ المقيد ههنا ما
~~قيد بزمان الوطئ فإن الاستبراء مقيد بالزمان كما ستعرفه، وفي العزل مطلق
~~عنه فإن المراد بالوطئ المذكور في عنوان الفصل السابق أيضا ما في ضمن تلك
~~المسألة كما نبهت عليه في صدر ذلك الفصل. فروع تتعلق بالنساء: رجل له امرأة
~~لا تصلي يطلقها حتى لا يصحب امرأة لا تصلي، فإن لم يكن له ما يعطي مهرها
~~فالاولى أن لا يطلقها. قال الامام أبو جعفر الكبير صاحب محمد بن الحسن: لان
~~ألقي الله ومهرها في عنقي أحب إلي من أن أطأ امرأة لا تصلي. غمز الاعضاء في
~~الحمام من غير ضرورة مكروه. وفي الذخيرة وفي مجموع النوازل أنه يباح ذلك
~~فيما فوق السرة ودون الركبة ويباح فيما بينهما، وبعض مشايخنا قالوا: لا بأس
~~بذلك بشرطين:
PageV08P359
# ***
# [ 360 ]
# أحدهما أن لا يغسل الخادم لحيته لان فيه إهانة صاحب اللحية، ولا يعمز
~~رجله لان فيه إهانة بالخادم. قال الفقيه أبو جعفر: سمعت الشيخ الامام أبا
~~بكر يقول: لا بأس بأن يغمز الرجل إلى الساق ويكره أن يغمز الفخذ ويمسه من
~~وراء الثوب، وكان الامام أبو بكر يقول: لا بأس بأن يغمز الرجل رحل والديه
~~ولا يغمز فخذ والديه. وفي السراجية: ولا بأس ms0530 أن يغمز الاجنبية الرجل فوق
~~الثياب إذا لم يكن فيه خوف الفتنة. وفي التتمة: وسئل الخجندي عمن له أم هل
~~يجوز له أن يغمز بطنها وظهرها من رواء الثياب؟ قال: إن أمسكه يعتقد حرمته
~~كالخمر يمسكه المسلم للمسلم لا يكره، وإن أمسك يعتقد الاباحة كما لو أمسك
~~للكافر يكره. سئل أنس بن أنس عن قوم أرادوا الخروج على سلطانهم لجوره هل
~~يحل لهم ذلك؟ فأجاب وقال: إن كانوا اثني عشر ألفا وكلمتهم واحدة يسعهم ذلك،
~~وإن كانوا أقل من ذلك لا يسعهم ذلك. وسئل الفقيه أبو بكر عن قراءة القرآن
~~أهو أفضل للفقيه أم دراسة الفقه؟ قال: حكي عن الفقيه أبي مطيع أنه قال:
~~النظر في كتب أصحابنا من غير سماع أفضل من قيام ليلة. وفي النوازل عن أبي
~~عاصم أنه قال: طلب الاحاديث حرفة المفاليس يعني به إذا طلب الحديث ولم يطلب
~~فقها. وفي النسفية: اجتمع قوم يوما من الاتراك والامراء وغيرهم في مواضع
~~الفساد فنهاهم شيخ الاسلام عن المنكر فلم ينزجروا فاستدعى المحتسب وقوما من
~~باب السيد الامام الاجل ليعرفوهم وليريقوا خمورهم فذهبوا مع جماعة من
~~الفقهاء فظفروا ببعض الخمور فأراقوها وجعلوا الملح في بعض الدنان للتخلل
~~فأخبر الشيخ بذلك فقال: لا تدعوا واكسروا الدنان كلها وأريقوا ما بقي. وإن
~~جعلوا الملح فيها قال: وقد ذكر في عيون المسائل من أراق خمور المسلمين وكسر
~~دنانهم وشق زقاقهم إذا ظهر فيما بين المسلمين بطريق الامر بالمعروف فلا
~~ضمان عليه. وسئل عن قوم من اليهود اشتروا دارا وبستانا من دور المسلمين في
~~مصر واتخذوها مقبرة هل يمنعون من ذلك؟ فقال: لا لانهم ملكوها فيفعلون ما
~~شاؤوا كالمسلمين. وقد صحت الرواية في المبسوط أن صاحب الدار لو رفع بناء
~~فمنع جاءه الشمس أو الريح أو نقب جداره أو فتح أبوابا لم يمنع من ذلك وإن
~~لحق جاره نوع ضرر لانه لم يتصرف إلا في ملك نفسه. وسئل عن دارين لرجلين سطح
~~أحدهما أعلى من الآخر ومسيل ماء العليا على الاخرى فأراد ms0531 صاحب سطح السفلي
~~أن يرفع سطحه ألا يبني على سطحه علوا هل يحل له ذلك قال نعم وفي التتمة
~~سألت أبا حامد عن رجل له ضيعة أرضها مرتفعة هل يجوز له أن يسد النهر يوما
~~أو بعض يوم بغير رضا الاسافل حتى يسقيها؟ قال: نعم. وسئل عن الرجل يبني على
~~حائط نفسه بناء أزيد مما كان هل لجاره أن يمنعه؟ قال: لا وإن بلغ عنان
~~السماء. وسئل أبو الفضل عمن يأخذ خراج القرية عن حفر النهر العظيم فيحفرونه
~~بأمسحتهم من غير أن يصرف شيئا من الخراج إلى الحفر وهناك من الاقوياء من لا
~~يحفر ولا يبعث أحدا هل له أن يسقي منها أم لا؟ قال: يمنع من الماء.
~~الاستبراء لغة طلب البراءة مطلقا، سواء كان في الفروج أو في غيرها. وفي
~~الشرع: طلب براءة رحم PageV08P360
# [ من ملك أمة حرم عليه وطؤها. لمسها والنظر إلى فرجها بشهوة حتى
~~يستبرئها. له أمتان ] المرأة المملوكة. وصفته أنه واجب، وسبب وجوبه ملك
~~الامة، ودليله قوله عليه الصلاة والسلام في سبايا أوطاس إلا لا توطأ
~~الحبالى حتى يضعن حملهن، ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة، وهو يفيد وجوب
~~الاستبراء. وأما حكمه فهو التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه المحترمة اه.
~~قال رحمه الله: (من ملك أمة حرم عليه وطؤها ولمسها والنظر إلى فرجها بشهوة
~~حتى يستبرئها) لقوله عليه الصلاة والسلام في سبايا أوطاس ألا لا توطأ
~~الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة (1) وهذا يفيد وجوب
~~الاستبراء بسبب إحداث الملك واليد لانه هو الموجود في هذه الصورة، وهذا لان
~~الحكمة فيه التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه المحترمة عن اختلاط الانساب
~~والاشتباه والولد عن الهلاك لان من لا نسب له هالك لعدم من يربيه ومن ينفق
~~عليه. قال صاحب الايضاح والاصلاح: يرد عليه أنهم ينكرون انعلاق الولد
~~الواحد من ماءين لعدم إمكان الاختلاط بنهما فكيف يقول حكمه الاستبراء؟
~~وأجيب بأن المنفي الاختلاط حقيقة والذي بنوا عليه هنا الاختلاط حكما وهو أن
~~يبين الولد من أي ms0532 ماء هو. قال تاج الشريعة: وإنما قيدنا بالماء المحترم وإن
~~كان الحكم في غير الماء المحترم كذلك كالحامل من الزنا حملا لحال المسلم
~~على الصلاح. وتعبير المؤلف بملك أولى من تعبير صاحب الهداية بالشراء لعموم
~~الملك والشراء من أسباب الملك كما سيأتي. وأقول في إطلاق قوله ملك نظر لان
~~من ملك جارية وهو زوجها لا يجب عليه الاستبراء أو كانت تحت غيره بنكاح ولكن
~~طلقها زوجها بعد أن استبرأها وقبضها لم يلزمه الاستبراء في شئ من هذه الصور
~~فكان المناسب أن يخرج هذه الصورة، ولما كان السبب إحداث ملك الرقبة المؤكد
~~باليد نفذ الحكم إلى سائر أسباب الملك من الشراء والهبة والصدقة والميراث
~~والخلع والكتابة وغير ذلك حتى يجب على المشتري من مال الصبي ومن المرأة
~~والمملوكة ومن لا يحل له وطؤها، وكذا إن كانت المشتراة بكرا لم توطأ لتحقق
~~السبب المذكور وإدارة الحكم على الاسباب دون الحكم لعدم الاطلاع عليها
~~لحقائقها. ولا يعتد بالحيضة التي اشتراها في أثنائها ولا بالحيضة التي
~~حاضتها بعد الشراء قبل القبض ولا بالولادة التي ولدتها بعد الاسباب قبل
~~القبض خلافا لابي يوسف، وكذا لا يعتد بالحيضة التي حاضتها قبل الاجازة في
~~بيع الفضولي وإن كانت في يد المشتري، ولا يعتد بالحيضة التي بعد القبض في
~~الشراء الفاسد قبل أن يشتريها صحيحا، وتجب إذا اشترى نصيب شريكه من جارية
~~مشتركة بينهما لان السبب قد تم في ذلك الوقت والحكم يضاف إلى تمام العلة.
~~ويعتد بالحيضة التي حاضتها وهي مجوسية أو مكاتبة بأن كاتبها PageV08P361
# بعد الشراء ثم أسلمت المجوسية أو عجزت المكاتبة لوجودها بعد السبب وهذا
~~استحداث الملك واليد، ولا يجب الاستبراء إذا رجعت الآبقة أو ردت المغصوبة
~~أو المستأجرة أو فكت المرهونة لانعدام السبب وهو استحداث الملك واليد. وفي
~~الاكمل هنا: إذا أبقت في دار الاسلام ثم رجعت، فإن أبقت في دار الحرب ثم
~~عادت إلى مولاها بوجه من الوجوه فكذا عند الامام، وعندهما يجب الاستبراء
~~لانهم يملكونها. ولو أقال البائع المشتري قبل القبض لا ms0533 يجب على البائع
~~الاستبراء، وكان أبو حنيفة يقول أولا بالوجوب ثم رجع وقال لا يجب وهو
~~قولهما لان الاقالة فسخ في الاصل فصار كأنه لم يكن. ولو اشترى من عبده
~~المأذون له بعدما حاضت عند العبد، فإن لم يكن على العبد دين اعتد بتلك
~~الحيضة لانها دخلت في ملك المولى من وقت الشراء، وإن كان عليه دين مستغرق
~~فكذلك عندهما، وعند الامام لا يعتد بتلك الحيضة بناء على أن المولى لا
~~يملكه وقد تقدم. ولو باع جارية على أنه بالخيار وقبضها ثم أبطل البيع في
~~مدة الخيار لا يلزمه الاستبراء إن كان المشتري لم يطأ، وإن كان قد وطئ
~~فعليه الاستبراء. ولو زوجها بعد الشراء فطلقها الزوج قبل الدخول لا يلزمه
~~الاستبراء في ظاهر الرواية، ولو زوجها قبل الاستبراء بعد القبض فالمختار
~~أنه يجب. وإذا حرم الوطئ قبل الاستبراء حرم الدواعي أيضا لانها تفضي إلى
~~الوطئ أو يحتمل وقوعه في غير الملك. قال في العناية: واستشكل حيث تعدى
~~الحكم من الاصل وهي المسة إلى الفرع وهو غيرها حتى حرمت الدواعي في المسة
~~دونها، وأجيب بأن ذلك باعتبار اقتضاء الدليل المفيد لذلك وهو الرغبة في
~~المشتراة دون غيرها والاستبراء في الحامل بوضع الحمل كما تقدم في الحديث،
~~وفي الاستبراء في ذوات الاشهر بالشهر لانه قائم في حقهن مقام الحيض، فإن
~~حاضت في أثناء الشهر بطل الاستبراء بالشهر وتستبرئ بالحيضة لانها صارت
~~قادرة على الاصل، فإذا ارتفع حيضها يتركها حتى إذا تبين أنها ليست بحامل
~~واقعها وليس فيه تقدير في ظاهر الرواية، وقيل يتبين بشهرين أو بثلاث، وعن
~~محمد بأربعة أشهر وعشرة أيام. قال في الخلاصة: وعليه عمل الناس الآن. وفي
~~الاكمل: والاصح أنه يتركها شهرين أو ثلاثة. وعن محمد يتركها شهرين وخمسة
~~أيام، ولا بأس بالاحتيال في إسقاط الاستبراء عند أبي يوسف خلافا لمحمد وقد
~~بينا ذلك في كتاب الشفعة. والمأخوذ به قول أبي يوسف فيما إذا علم أن البائع
~~لم يقربها في طهرها ذلك، ويؤخذ بقول محمد فيما إذا قربها. ms0534 والحيلة إذا لم
~~تكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها قبل الشراء ثم يشتريها ويقبضها، هكذا ذكره
~~في الهداية. قال الشارح: وهذا لا يفيد إذا كان القبض بعد الشراء لانه
~~بالشراء ينفسخ النكاح فيجب الاستبراء بالقبض بحكم الشراء، وإنما يفيد لو
~~كان القبض قبل الشراء لكيلا يوجد القبض بحكم الشراء بعد فساد النكاح. وقال
~~ظهير الدين: وعندي يشترط أن يدخل بها قبل الشراء لان ملك النكاح يفسد عند
~~الشراء سابقا على الشراء ضرورة أن ملك النكاح لا يجامع ملك اليمين PageV08P362
# [ أختان قبلهما بشهوة حرم وطء واحدة منهما ودواعيه حتى يحرم فرج الاخرى
~~بملك أو ] فلم تكن عند الشراء منكوحة ولا معتدة بخلاف ما إذا دخل بها بعد
~~الشراء لانها تبقى معتدة منه بعد فساد النكاح فلا يلزمه الاستبراء، ذكره
~~قاضيخان في فتاواه. ولو كان تحته حرة فالحيلة أن يتزوجها البائع قبل الشراء
~~أو المشتري قبل القبض ممن يثق به أو يزوجها بشرط أن يكون أمرها بيده ثم
~~يشتريها ويقبضها ثم يطلقها الزوج لانه عند وجود السبب وهو استحداث الملك
~~المؤكد بالقبض لم يكن فرجها حلالا له فلا يجب عليه الاستبراء وإن دخل بعد
~~ذلك لان العبرة لاوان السبب. قال في الاكمل في هذه الصورة: هذا إذا طلقها
~~الزوج بعد القبض لانه لو طلقها قبل القبض كان على المشتري الاستبراء إذا
~~قبضها في أظهر الروايتين اه. قال رحمه الله: (له أمتان أختان قبلهما بشهوة
~~حرم وطئ واحد منهما ودواعيه حتى يحرم فرج الاخرى بملك أو نكاح أو عتق) قال
~~الشارح: ولو قال حرمتا حتى يحرم فرج إحداهما كان أحسن لانهما يحرمان عليه
~~لا أحدهما فحسب اه. ولا يخفى أن أحد الدائر بين الشيئين أو أشياء يفيد
~~حرمتهما لا حرمة أحدهما فحسب كما توهم الشارح. قال في العناية: وهذه على
~~ثلاثة أوجه: إما أن يقبلهما أو لا يقبلهما أو يقبل أحدهما، فإن لم يقبلهما
~~أصلا كان له أن يقبل أو يطأ أيهما شاء، سواء اشتراهما معا أو متعاقبا، وإن
~~قبل أحدهما كان له ms0535 أن يقبل المقبلة وأن يطأها دون الاخرى، وإن قبلهما بشهوة
~~فهي مسألة المتن. قيد بقوله بشهوة لانها إذا لم تكن بشهوة لا تكون معتبرة
~~أصلا وإنما حرمتا لان الجمع بينهما نكاحا وطئ لا يجوز لاطلاق قوله تعالى *
~~(وأن تجمعوا بين الاختين) * (النساء: 23) والمراد به الجمع بينهما على ما
~~ذكرنا ولا يعارضه قوله تعالى * (أو ما ملكت إيمانكم) * (النساء: 3) لان
~~الترجيح للمحرم روي ذلك عن علي قال: احلتهما آية وحرمتهما آية والمحرم
~~مقدم. وكذا يحرم الجمع بينهما في الدواعي لان الدواعي للوطئ بمنزلة الوطئ
~~لان النص مطلق فيتناولهما. ومسهما بشهوة أو النظر إلى فرجها كتقبيلها حتى
~~يحرما عليه إلا إذا حرم فرج أحدهما لما ذكرنا لزوال الجمع لتحريم فرج
~~أحدهما عليه. وتمليك البعض كتمليك الكل، وإعتاق البعض كإعتاق الكل. أما
~~عندهما فظاهر لانه لا يتجزئ، وكذا عند الامام وإن كان يتجزئ لكنه يحرم
~~الوطئ، وكتابة أحدهما كإعتاقهما لان فرجها يحرم بالكتابة ورهن أحدهما
~~وإجارتها وتدبيرها لا تحل الاخرى لان فرجها لا تحرم بهذه الاشياء. قال تاج
~~الشريعة فإن قلت: الاصل في الدلائل الجمع فأمكن هنا بأن يحمل قوله وإن
~~تجمعوا على النكاح أو ما ملكت أيمانكم على ملك اليمين قلت: المعنى الذي
~~يحرم الجميع بين الاختين نكاحا وجد ههنا وهو قطيعة الرحم فيثبت الحكم وقوله
~~يملك أراد به التمليك بأن يملك رقبتها من إنسان بأي سبب من أسباب الملك
~~كالبيع والهبة والصدقة والصلح والخلع والمهر. وأراد بقوله أو نكاح النكاح
~~الصحيح فإذا زوج أحدهما نكاحا فاسدا لا PageV08P363
# [ نكاح أو عتق وكره تقبيل الرجل ومعانقته في إزار واحد. ] تحل له الاخرى
~~لان فرجها لم يصر حراما عليه بهذا العقد إلا إذا دخل بها الزوج فلم يصر
~~جامعا بوطئ الاخرى ولا بوطئ الموطوءة، وكل امرأتين لا يجوز الجمع بينهما
~~نكاحا بمنزلة الاجنبي. قال رحمه الله: (وكره تقبيل الرجل ومعانقته في إزار
~~واحد) ولو كان على قميص جاز كالمصافحة. وفي الجامع الصغير: يكره تقبيل
~~الرجل فم الرجل أو يده أو يعانقه. وذكر الطحاوي أن ms0536 هذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد. وقال أبو يوسف: لا بأس بالتقبيل والمعانقة لما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام قبل جعفر حين قدم من الحبشة، وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال: أول
~~من عانق إبراهيم خليل الرحمن كان بمكة فقدم ذو القرنين إليها فقيل له بهذه
~~البلدة خليل الرحمن فنزل ذو القرنين ومشى إلى إبراهيم الخليل فسلم عليه
~~إبراهيم واعتنقه فكان أول من عانق. ولهما ما روي عن أنس قال قلنا يا رسول
~~الله: أينحني بعضنا لبعض؟ قال: لا. قلنا: أيعانق بعضنا بعضا؟ قال: لا.
~~قلنا: أيصافح بعضنا بعضا؟ قال: نعم. وروي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن
~~المكامعة وهي التقبيل. وما روي بخلافه منسوخ به وقال: الخلاف فيما إذا لم
~~يكن عليهما غير الازار، وإن كان عليهما قميص أوجبة فلا بأس به بالاجماع وهو
~~الذي اختاره الشيخ في المختصر. والشيخ الامام أبو منصور الماتريدي وفق بين
~~الاحاديث فقال: المكروه من المعانقة ما كان على وجه الشهوة، وما كان على
~~وجه المبرة والكرامة فجائز. ورخص السرخسي وبعض المتأخرين في تقبيل يد
~~العالم المتورع والزاهد على وجه التبرك وقد تقدم، وما يفعله الجهال من
~~تقبيل يد نفسه إذا لقي غيره فمكروه، وما يفعله من السجود بين يدي السلطان
~~فحرام والفاعل والراضي به آثمان لانه أشبه بعبدة الاوثان وذكر الصدر الشهيد
~~أنه لا يكفر بهذا السجود لانه يريد به التحية. وقال شمس الائمة السرخسي:
~~السجود لغير الله على وجه التعظيم كفر. وذكر الفقيه أبو الليث التقبيل على
~~خمسة أوجه: قبلة الرحمة كقبلة الوالد لولده، وقبلة التحية كتقبيل المؤمنين
~~بعضهم لبعض، وقبلة الشفقة كقبلة الولد لوالديه، وقبلة المودة كقبلة الرجل
~~أخاه على الجبهة، وقبلة الشهوة كقبلة الرجل امرأته وأمته. وزاد بعضهم قبلة
~~الديانة كقبلة الحجر الاسود. وأما القيام للغير فقد جاء في الحديث أنه عليه
~~الصلاة والسلام خرج متكأ على عصا فقمنا له فقال عليه الصلاة والسلام: لا
~~تقوموا كما تقوم الاعاجم يعظم بعضهم بعضا. وعن الشيخ أبي قاسم كان إذا دخل
~~عليه ms0537 أحد من الاغنياء يقوم له ولا يقوم للفقراء وطلبة العلم ققيل له في ذلك
~~فقال: إن الاغنياء يتوقعون مني التعظيم فلو تركت تعظيمهم يتضررون، والفقراء
~~وطلبة العلم لا يطمعون مني في ذلك وإنما يطمعون في رد السلام والكلام في
~~العلم. ولا بأس بالمصافحة لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال من صافح
~~أخاه المسلم وحرك يده في يده تناثرت ذنوبه وفي حديث آخر ما من مسلمين PageV08P364
# [ فصل في البيع كره بيع العذرة لا السرقين وله شراء أمة زيد قال بكر
~~وكلني زيد ببيعها وكره لرب ] التقيا فتصافحا إلا غفر لهما قبل أن يتفرقا
~~(1) ولا بأس بمصافحة العجوز التي لا تشتهى ولا يمس الرجل المرأة وهما شابان
~~سواء كانت الصغيرة ماسة أو البالغ ماسا اه. والله تعالى أعلم. فصل في البيع
~~قدم فصل البيع عن فصل الاكل والشرب واللمس والوطئ لان أثر تلك الافعال متصل
~~ببدن الانسان وما كان أكثر اتصالا كان أحق بالتقديم. قال رحمه الله: (كره
~~بيع العذرة لا السرقين) لان المسلمين يتمولون السرقين وانتفعوا به في سائر
~~البلاد والامصار من غير نكير فإنهم يلقونه في الاراضي لاستكثار الريع بخلاف
~~العذرة لان العادة لم تجر بالانتفاع بها إلا مخلوطة برماد أو تراب غالب
~~عليها فحينئذ يجوز بيعها. والصحيح عن الامام أن الانتفاع بالعذرة الخالصة
~~جائز بغلبة يجوز بيع الخالصة. وفي المحيط: رجل يبيع ويشتري على الطريق
~~فأراد إنسان أن يشتري منه شيئا، فإن لم يكن في قعوده ضرر بالناس وسعه أن
~~يقعد في الطريق ويشتري منه، وإن كان فيه ضرر يكره له أن يشتري منه وهو
~~المختار لانه يكون معينا له على الاثم والعدوان. صبي جاء إلى سوق بخبز أو
~~بلبس أو بعدس فلا بأس بأن يبيع منه البصل والثوم وغير ذلك لانه مأذون فيه
~~عادة، ويكره أن يبيع منه الجوز والفستق حتى نسأله هل أذن له بذلك أبوه أم
~~لا لانه غير مأذون في ذلك عادة. وفيه: وأما المغني والنائحة والقوال. إذا
~~أخذ المال هل يباح له. إن ms0538 كان من غير شرط يباح لانه أعطاه المال عن طوع من
~~غير عقد. وإن كان من عقد لا يباح له لانه أجر على المعصية ا ه. وفي
~~السراجية: يكره بيع الغلام الامرد ممن عرف باللواطة. رجل اشترى عبدا مجوسيا
~~فأبى أن يسلم وقال إن بعتني من مسلم قتلت نفسي جاز له أن يبيعه من المجوسي،
~~ولا بأس بأن يبيع الزنار من النصارى والقلنسوة من اليهود. وفي جامع الجوامع
~~عن الثاني: باع ثورا من المجوسي لينحره في عيدهم يقتلوه بالعصا لا بأس به.
~~وفي التتمة سئل علي بن أحمد أهل بلده زادوا في موازينهم فيما يوزن بزيادة
~~فوق الزيادة في سائر البلدان وبعضهم يوافق وبعضهم لا يوافق أتحل لهم تلك
~~الزيادة؟ فقال: لا. قالوا: ولو أنفق الكل على ذلك؟ قال: لا. وفي السراجية:
~~رجل اشترى لحما أو سمكا أو شيئا من الثمار فذهب المشتري ليأتي بالثمن وأبطأ
~~فخشي البائع أن PageV08P365
# يفسد فإنه يبيعه من غيره ويحل شراء ذلك منه، وإذا مرض الرجل فاشترى له
~~ابنه أو ولده جاز ا ه. قال رحمه الله: (وله شراء أمة زيد قال بكر وكلني زيد
~~ببيعها) يعني أن جارية لانسان فرآها في يد آخر يبيعها فقال له وكلني مولاها
~~بالبيع حل له أن يشتريها منه ويطأ لانه أخبره بخير صحيح لا منازع له فيه،
~~وقول الواحد في المعاملات مقبول كما تقدم، وكذا إذا قال اشتريتها منه أو
~~وهبني أو تصدق علي فله الشراء. ولا فرق بين أن يعلم أنها له أو لم يعلم لان
~~خبره هو المعتمد عليه إذا كان ثقة، فإن كان المخبر غير ثقة فيما إذا ادعى
~~الملك أو غيره، فإن كان أكبر رأيه أنه صادق وسعه الشراء على ما تقدم، وإن
~~كان أكبر رأيه أنه كاذب لا يتعرض لشئ من ذلك لان أكبر رأيه يقوم مقام
~~اليقين، وإن لم يخبره صاحب اليد من الوكالة وانتقال الملك إليه، فإن كان
~~يعرف أنها لغيره لا يشتري حتى يعرف أن الملك انتقل إليه لان يد ms0539 الاول دليل
~~الملك، فإن كان لا يعرف أنها لغيره وسعه أن يشتريها. وإن كان ذو اليد فاسقا
~~إلا أن مثله لا يملك مثلها كدرة في يد كناس فحينئذ يستحب له أن يتنزه عنها،
~~لو اشتراها مع ذلك صح لاعتماده على الشرعي وهو اليد. وإن كان الذي أتاه بها
~~عبدا فإنه لا يقبلها ولا يشتريها حتى يسأل لان المملوك لا ملك له فيعلم أن
~~الملك فيها لغيرة، فلو قال له أذنني مولاي في بيعها وهو ثقة قبل قوله. قال
~~صاحب العناية: فإن قبل: قوله وهو ثقة يناقض قوله يقبل على أي صفة. وأجيب
~~بأن معنى قوله ثقة أن يكون ممن يعتمد على كلامه وإن كان فاسقا لجواز أن لا
~~يكذب لمروءته ولوجاهته. بقي أن يقال مما ذكر هنا أن عدالة المخبر في
~~المعاملات غير لازمة ولا بد في قبول قوله إذا كان غير عدل أن يكون أكبر رأي
~~السامع أنه صادق، وقد مر في أول هذا الكتاب أن يقبل في المعاملات خبر
~~الفاسق مطلقا ولا يقبل في الديانات قول الفاسق ولا المستور إلا إذا كان
~~أكبر رأي السامع أنه صادق، فما ذكر هنا مخالف لما تقدم لان الذي اعتبر في
~~الديانات دون المعاملات اعتبر هنا في المعاملات أيضا. والجواب أن خبر
~~الفاسق إنما يقبل في الديانات إذا حصل بعد التحري، وفي المعاملات ذكر فخر
~~الاسلام خبر العدل يقبل فيها من غير تحرر وهو المذكور في الجامع الصغير،
~~وفي موضع آخر يشترط فيها التحري وهو المذكور في كتاب الاستحسان، فيشترط
~~التحري في المعاملات استحسانا ولا يشترط التحري فيها رخصة، فما ذكر في أوله
~~لبيان الرخصة وهو عدم التحري، وما ذكر هنا بيان الاستحسان كما في التلويح.
~~قال في الخانية: فلو لم يقل صاحب اليد وكلني ولكن قال قد كان ظلمني وغصبني
~~الجارية فأخذتها منه لا ينبغي له أن يشتريها منه وإن كان عدلا. وفي
~~الخزانة: وإن قال كان غصبها مني فلان فارتجعتها منه بلا رضا ولا قضاء لا
~~يصدق وكذا إذا قال ms0540 قضى القاضي لي بالجارية فأخذها منه ودفعها لي فلا بأس أن
~~يشتريها منه PageV08P366
# إن كان عدلا، وإن قال قضى بها القاضي فجحدني قضاءه فأخذتها فلا ينبغي له
~~أن يشتريها منه ولو كان عدلا. وفي الخانية: قال اشتريت هذه الجارية من فلان
~~ونقدته الثمن ثم جحد البائع البيع فأخذتها منه لا ينبغي له أن يقبل قوله.
~~وفي فتاوي العتابية: ولو لم يذكر الجحود على الشراء منه ينبغي له أن يقبل
~~قوله إذا كان عدلا، وإن كان المخبر على الجحود فاسقا يعتبر فيه أكبر رأيه
~~كما تقدم. وفي الفتاوي الغياثية: ولو ورثه أو أبيح له فأخبره عدل بأنه غصبه
~~وكذبه ذو اليد فهو متهم فيجوز له أن يشتريها. قال محمد: هذا إذا لم يجئ
~~التشاجر والتجاحد من الذي كان يملك، فإن جاءت المشاجرة والانكار من المالك
~~لا يقبل خبر المخبر، سواء كان فاسقا أو عدلا. ولو شهد شاهدان عدلان عند
~~البيع أن مولاها قد أمر البائع ببيعها فاشتراها بقولهما ونقد الثمن وقبضها
~~وحضر مولاها فأنكر الوكالة كان المشتري في سعة من إمساكها. وفي الخانية:
~~وكان له أن يتصدق بها حتى يخاصمه المولى إلى القاضي بخلاف ما لو كان المخبر
~~واحدا قال: إلا أن يكون خاصم عند القاضي وقضى القاضي بالملك فإن استحلف
~~المالك على الوكالة فإنه لا يسعه إمساكها ما لم يجدد الشاهدان الشهادة على
~~الوكالة بين يدي القاضي حتى يقضي القاضي بالوكالة. وفي الخزانة: خمسة أشياء
~~لا يقبل قول الواحد فيها: إذا اشترى شيئا فأخبره رجل أنه لغير البائع وباعه
~~بغير أمره لا يصدقه وجاز تصرفه فيه، وإذا تزوج فأخبره رجل أنها أخته من
~~الرضاع ويتنزه عنها، وإذا اشترى طعاما شراء فأخبره ثقة أنه حرام أو غصبه
~~البائع لا يصدق في الغصب ويصدق في الحرام. رأى رجلا قتل ولدا له بالسيف
~~وجحد قتله لا يصدق ووسع من عاين ذلك أن يعينه على قتله. قال محمد: ولو أن
~~رجلا تزوج امرأة فلم يدخل بها حتى غاب عنها فأخبره مخبر أنها قد ارتدت ms0541 عن
~~الاسلام والعياذ بالله تعالى، فإن كان المخبر بذلك عدلا. وفي الفتاوي
~~الغياثية وهو حر أو مملوك أو محدود في قذف. وسعه أن يصدقه وأن يتزوج بأختها
~~أو أربع سواها، وإن كان فاسقا تحرى في ذلك. وفي الخانية: وإن لم يكن المخبر
~~ثقة وفي البزازية: فإن كان أكبر رأيه أنه صادق فكذلك، وإن كان أكبر رأيه
~~أنه كاذب لم يتزوج أكثر من ثلاث، هكذا ذكر المسألة في كتاب الاستحسان وتلك
~~المسألة في السير الكبير أنه لا يسعه أن يتزوج بأختها وأربع سواها ما لم
~~يشهد عنده رجلان أو رجل وامرأتان. وذكر شيخ الاسلام في شرح كتاب الاستحسان
~~اختلاف الروايتين في رواية ولم يذكر ردة المرأة، وذكر شمس الائمة السرخسي
~~اختلاف الروايتين، ردة الرجل لا يثبت عند المرأة إلا بشهادة رجلين أو شهادة
~~رجل وامرأتين على رواية السير الكبير. ردة المرأة تثبت عند الزوج بخبر
~~الواحد باتفاق الروايات. قال شمس الائمة الحلواني: والصحيح أن في المسألة
~~روايتين على رواية السير لا يثبت ردة المرأة عند الزوج ولا ردة الزوج عند
~~المرأة إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين. وفي الذخيرة: ثم فرق على رواية
~~كتاب الاستحسان بينهما إذا أخبر عن ردتهما PageV08P367
# قبل النكاح فقال: إذا قال للزوج تزوجتها وهي مرتدة لا يسعه أن يأخذ بقوله
~~وإن كان عدلا، وإذا أخبر عن ردتها بعد النكاح وسعه أن يصدقه فيما قال
~~ويتزوج بأختها وأربع سواها، وكذلك لو أن رجلا تزوج جارية رضيعة ثم غاب عنها
~~فأتاه رجل وأخبره أنها أمه أو بنته أو أخته أو رضيعة امرأته الصغيرة، فإن
~~كان المخبر عدلا وسعه أن يصدقه ويتزوج بأختها وأربع سواها، وإن كان فاسقا
~~يتحرى في ذلك. قال في الهداية: لان القاطع طارئ والاقدام الاول لا يدل على
~~إقدامه فلم يثبت المنازع. اعترض عليه بأنه إن قبل خبر الواحد في إفساد
~~النكاح بعد الصحة من هذا الوجه فوجه آخر فيه يوجب عدم القبول. وأجيب بأن
~~ذلك إذا كان ثابتا بدليل موجب ودليل ملك الزوج فيها في ms0542 الحال ليس بدليل
~~موجب بل باستصحاب الحال، وخبر الواحد أقوى من استصحاب الحال. وأجيب بأنه
~~إذا تضمن إبطال الملك الثابت قال شيخ الاسلام: رواية السير تحتاج إلى الفرق
~~بين الرضاع وبين الردة وإن لم يقل هكذا ولكنه قال كنت تزوجتها يوم تزوجتها
~~وهي أختك من الرضاعة فإنه لا يسعه أن يتزوج أختها ولا أربعا سواها، إن كان
~~المخبر عدلا، وإذا غاب الرجل عن امرأته فأتاها مسلم عدل وأخبرها أن زوجها
~~طلقها ثلاثا أو مات عنها فلها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر، وإن كان المخبر
~~فاسقا يتحرى. وفي الفتاوي الغياثية: وكذلك إذا جاءها كتاب بطلاق أو موت
~~وغلب في ظنها ذلك. وفي فتاوي أبي الليث: إذا شهد شاهدان عند المرأة بالطلاق
~~فإن كان الزوج غائبا وسعها أتعتد وتتزوج بزوج آخر، وإن كان حاضرا ليس لها
~~أن تمكن نفسها من زوجها، وكذلك إن سمعته طلقها وجحد الزوج ذلك وحلف فردها
~~القاضي عليه لم يسعها المقام معه، وينبغي لها أن تفتدي بمالها وتهرب منه،
~~وإن لم تقدر على ذلك قتلته، وإذا هربت منه لم يسعها أن تعتد وتتزوج بزوج
~~آخر. قال شمس الائمة السرخسي: ليس لها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر جواب القاضي
~~أما فيما بينها وبين الله تعالى فلها أن تتزوج بعد ما اعتدت ا ه. ثم إذا
~~أخبرها عدل مسلم أنه مات زوجها كذا إنما تعتمد خبره إذا قال عاينته ميتا
~~وقال شهدت جنازته، أما إذا قال أخبرني مخبر لا يعتمد على خبره. وإن أخبر
~~واحد بموته ورجلان آخران أخبر بحياته، فإن كان الذي أخبرها بموته قال
~~عاينته ميتا وشاهدت جنازته يحل لها أن تتزوج، وإن كان اللذان أخبرا بحياته
~~ذكرا أنهما رأياه حيا فقولهما أولى. وفي السراجية: إن كان عدلا. وفيه: لو
~~شهد اثنان بموته وقتله وشهد آخران أنه حي فشهادة الموت أولى، ولو أن امرأة
~~قالت لرجل إن زوجي طلقني ثلاثا وانقضت عدتي، فإن كانت عدلة وسعه أن
~~يتزوجها، وإن كانت فاسقة تحرى وعمل بما وقعت تحريته عليه. ولو ms0543 أخبرها أن
~~أصل نكاحها فاسد وأن زوجها أخوها من الرضاعة أو كان مرتدا فإنه لا يسعها أن
~~تقبل وتتزوج بزوج آخر، وإن كان المخبر عدلا قال محمد: إنما هو بمنزلة رجل
~~في يده جارية يدعي أنها PageV08P368
# [ الدين أخذ خمر باعها مسلم لا كافر واحتكار قوت الادميين والبهائم في
~~بلد لم ] رقيقته وهي تقر بالملك فوجدها في يد رجل وقد علم بحالها فأراد
~~شراءها فسأله عنها فقال الجارية جاريتي وقد كان الذي يدعي الجارية كانت في
~~يده كاذبا فيما ادعى من ملكها لا ينبغي لهذا الرجل أن يشتريها منه وإن كان
~~عدلا. ولو قال كنت اشتريتها منه وسعه أن يشتريها منه، وكذلك جارية في يد
~~رجل يدعي أنها جاريته وهي صغير لا تعبر عن نفسها بجحود ولا إقرار فكبرت
~~فلقيها رجل وقد علم بذلك في بلد آخر فأراد أن يتزوجها فقالت له أنا حرة
~~الاصل ولم أكن أمة للذي كنت في يده فلهذا لا يسعه أن يتزوجها، ولو قالت كنت
~~أمة للذي كنت في يده فأعتقني وسعه أن يتزوجها إن كانت خالية. وفي الخانية:
~~إن كانت ثقة أو وقع في قلبه أنها صادقة لا بأس أن يتزوجها، ولو أن حرة
~~تزوجت رجلا ثم أتت غيره وقالت إن نكاحي الاول كان فاسدا أو الزوج على غير
~~الاسلام لا ينبغي لهذا الرجل أن يصدقها ولا أن يتزوجها، ولو قالت إن زوجي
~~طلقني بعد ذلك أو قالت ارتد عن الاسلام فبنت منه وسعه أن يصدقها وأن
~~يتزوجها إذا كانت عدلة ا ه. قال رحمه الله: (وكره لرب الدين أخذ ثمن خمر
~~باعها مسلم لا كافر) يعني إذا كان لشخص مسلم دين على مسلم فباع الذي عليه
~~الدين خمرا وأخذ ثمنها وقضى الدين لا يحل للمدين أن يأخذ ذلك بدينه، وإن
~~كان البائع كافرا جاز له أن يأخذ. والفرق أن البيع في الوجه الاول باطل فلم
~~يملك البائع الثمن وهو باق على ملك المشتري فلا يحل له أن يأخذ مال الغير
~~بغير رضاه، والبيع في ms0544 الوجه الثاني صحيح فملك البائع الثمن لان الخمر مال
~~متقوم في حق الكافر فجاز له الاخذ بخلاف المسلم. وفي النهاية عن محمد: هذا
~~إذا كان القضاء والاقتضاء بالرضا، فإن كان بقضاء القاضي فقضى عليه بهذا
~~الثمن ولم يعلم القاضي بكونه ثمن خمر يطيب له ذلك بقضائه. واستشكل بالامام
~~الزيلعي حيث قال: إنه مال الغير فكيف يطيب له بقضاء القاضي ومحمد لا يرى
~~نفوذ قضاء القاضي باطنا وإنما ينفذ عنده ظاهرا. ولو مات مسلم وترك ثمن خمر
~~باعها لا يحل لورثته أن يأخذوا ذلك لانه كالمغصوب. قال في النهاية قال بعض
~~مشايخنا: كسب المغنية كالمغصوب لم يحل لاحد أخذه. قالوا: وعلى هذا لو مات
~~رجل وكسبه من ثمن الباذق والظلم أو أخذ الرشوة تعود الورثة ولا يأخذون منه
~~شيئا وهو الاولى لهم ويردونه على أربابه إن عرفوهم وإلا يتصدقوا به لان
~~سبيل الكسب الخبيث التصدق إذا تعذر الرد. وظاهر هذا أن المعتبر اعتقاد
~~البائع سواء باعه من مسلم أو كافر، فإن كان البائع مسلما لا يملك ذلك
~~الثمن. اشتراه منه مسلم أو كافر. وإن كان كافرا ملك الثمن سواء اشتراه منه
~~مسلم أو كافر ا ه. فإن قيل: هذا ظاهر إذا باع الخمر المسلم للمسلم أو
~~الكافر للكافر، وأما إذا باع المسلم للكافر أو الكافر للمسلم فلم لم يقبل
~~اعتقاد الكافر فنقول بالجواز أو باعتقاد المسلم فنقول بعدم الجواز؟ قلنا:
~~الاصح ترجيح المحرم.
PageV08P369
# ***
# [ 370 ]
# [ يضر بأهلها لا غلة ضيعته وما جلبه من بلد آخر ولا يسعر السلطان إلا أن
~~يتعدى أرباب الطعام عن القيمتة تعديا فاحشا وجاز بيع العصير من خمار وإجارة
~~بيت ليتخذ ] قال رحمه الله: (واحتكار قوت الآدميين والبهائم في بلد لم يضر
~~بأهلها) يعني يكره الاحتكار في بلد يضر بأهلها لقوله عليه الصلاة والسلام
~~الجالب مرزوق والمحتكر ملعون (1) ولانه تعلق به حق العامة، وفي الامتناع عن
~~البيع ابطال حقهم وتضييق الامر عليهم فيكره. هذا إذا كانت البلدة صغيرة يضر
~~ذلك بأهلها، أما إذا كانت كبيرة فلا يكره لانه ms0545 حابس ملكه. وتخصيص الاحتكار
~~بالاقوات قول الامام والثالث. وقال أبو يوسف: كل ما يضر العامة فهو احتكار
~~بالاقوات كان أو ثيابا أو دراهم أو دنانير اعتبارا لحقيقة الضرر لانه هو
~~المؤثر في الكراهة، وهما اعتبر الحبس المتعارف وهو الحاصل في الاقوات في
~~المدة فإذا قصرت لا يكون احتكارا لعدم الضرر إذا طالت يكون مكروها. ثم قيل:
~~هو مقدر بأربعين ليلة لقوله عليه الصلاة والسلام من احتكر طعاما أربعين
~~ليلة فهو برئ من الله والله برئ منه (2) وقيل بالشهر لان ما دونه قليل عاجل
~~وهو ما فوقه كثير آجل، ويقع التفاوت في المأثم بين أن يتربص العسرة وبين أن
~~يتربص القحط والعياذ بالله. وقيل المدة المذكورة للمراقبة في الدنيا وأما
~~الاثم فيحصل وإن قلت المدة. فحاصله أن التجارة في الطعام غير محمودة. وفي
~~المحيط: الاحتكار على وجوه: أحدها حرام وهو أن يشتري في المصر طعاما ويمتنع
~~عن بيعه عند الحاجة إليه، ولو اشترى طعاما في غير المصر ونقله إلى المصر
~~وحبسه قال الامام: لا بأس به لان حق العامة إنما يتعلق بما جمع من المصر أو
~~جلب من فنائه. وقال الثاني: بكره وقال محمد: كل بقعة يمتد منها إلى المصر
~~في العادة فهي بمنزلة فناء المصر يحرم الاحتكار منه وهذا في غاية الاحتياط
~~ا ه. قال رحمه الله: (لا غلة ضيعته وما جلبه من بلد آخر) يعني لا يكره
~~احتكار غلة أرضه وما جلبه من بلد آخر لانه خالص حقه فلم يتعلق به حق العامة
~~فلا يكون احتكارا ألا ترى أن له أن لا يزرع ولا يجلب فكذا له أن لا يبيع.
~~وهذا في المجلوب قول الامام خاصة فإن حق العامة لا يتعلق بما جلب فصار كغلة
~~ضيعته والجامع تعلق حق العامة به، وقدمنا قول محمد وقول أبي يوسف عن المحيط
~~ا ه. قال رحمه الله: (ولا يسعر السلطان إلا أن يتعدى أرباب الطعام عن
~~القيمة تعديا فاحشا) لقوله عليه الصلاة والسلام لا تسعروا فإن الله هو
~~المسعر القابض الباسط الرازق ms0546 (3) ولان الثمن حق البائع وكان إليه تقديره
~~فلا ينبغي للامام أن يتعرض لحقه إلا إذا كان أرباب الطعام يحتكرون على
~~المسلمين ويتعدون PageV08P370
# [ بيت نار أو بيعة أو كنيسة أو يباع فيه خمرا بالسواد وحمل خمر الذمي
~~يأجر وبيع بناء ] في القيمة تعديا فاحشا وعجز السلطان عن منعه إلا بالتعسير
~~بمشاورة أهل الرأي والنظر، فإذا فعل ذلك على رجل فتعدى وباع بثمن فوقه
~~أجازه القاضي، وهذا لا يشكل على قول الامام لانه لا يرى الحجر على الحر،
~~وكذا عندهما إلا أن يكون الحجر على قوم بأعيانهم. وينبغي للقاضي وللسلطان
~~أن لا يعجل بعقوبة من باع فوق ما سعر بل يعظه ويزجره وإن رفع إليه ثانيا
~~فعل به كذلك وهدده، وإن رفع إليه ثالثا حبسه وعزره حتى يمتنع عنه ويمتنع
~~الضرر عن الناس. وفي العتابي: ولو باع شيئا بثمن زائد على ما قدره الامام
~~فليس على الامام أن ينقضه. والغبن الفاحش هو أن يبيعه بضعف قيمته، وإذا
~~امتنع أرباب الطعام عن بيعه لا يبيعه القاضي أو السلطان عند الامام،
~~وعندهما يبيع بناء على أنه لا يرى الحجر على الحر البالغ العاقل وهما
~~يريانه. امتنع المحتكر من بيع الطعام للامام أن يبيعه عليه عندهم جميعا على
~~مسألة الحجر، وقيل يبيع بالاجماع لانه اجتمع ضرر عام وضرر خاص فيقدم دفع
~~الضرر العام كما بينا في كتاب الحجر، قال في المحيط قال بعض مشايخنا: إذا
~~امتنع المحتكر عن بيع الطعام يبيعه الامام عليه عندهم جميعا ا ه. ومن باع
~~منهم بما قدره الامام صح لانه غير مكره على البيع، كذا في الهداية وفي
~~المحيط: إن كان البائع يخاف إذا زاد في الثمن على ما قدره أو نقص في البيع
~~يضربه الامام أو من يقوم مقامه لا يحل للمشتري ذلك لانه في معنى المكره،
~~والحيلة في ذلك أن يقول تبيعني بما تحب. ولو اصطلح أهل بلدة على سعر الخبز
~~واللحم وشاع ذلك عندهم فاشترى منهم رجل خبزا بدرهم أو لحما بدرهم وأعطاه
~~البائع ناقصا والمشتري لا ms0547 يعرف ذلك كان له أن يرجع بالنقصان إذا عرفه لان
~~المعروف كالمشروط، وإن كان من غير أهل تلك البلد كان له أن يرجع بالنقصان
~~في الخبز دون اللحم لان سعر الخبز يظهر عادة في البلدان وسعر اللحم لا يظهر
~~إلا نادرا فيكون شارطا في الخبز مقدارا معينا دون اللحم. ولو خاف الامام
~~على أهل مصر الهلاك أخذ الطعام من المحتكرين وفرقه، فإذا وجدوه ردوا مثله
~~وليس هذا من باب الحجر وإنما ومن باب دفع الضرر عنهم كما في حال المخمصة،
~~ذكره في شرح المختار. قال رحمه الله: (وجاز بيع العصير من خمار) لان
~~المعصية لا تقوم بعينه بل بعد تغيره بخلاف بيع السلاح من أهل الفتنة لان
~~المعصية تقوم بعينه فيكون إعانة لهم وتسببا وقد نهينا عن التعاون على
~~العدوان والمعصية، ولان العصير يصلح للاشياء كلها جائزة شرعا فيكون الفساد
~~إلى اختياره. وبيع المكعب المفضض للرجال إذا علم أنه يشتريه ليلبسه يكره
~~لانه إعانة له على لبس الحرام، ولو أن اسكافيا أمره إنسان أن يتخذ له خفا
~~على زي المجوس أو الفسقة أو خياطا أمره إنسان أن يخيط له قميصا على زي
~~الفساق يكره له أن يفعل ذلك، كذا في المحيط. قال رحمه الله: (وإجارة بيت
~~ليتخذ بيت نار أو بيعة أو كنيسة أو يباع فيه خمر بالسواد) PageV08P371
# [ بيوت مكة أو أراضيها وتعشير المصحف ونقطة وتحليه ودخول ذمي مسجدا
~~وعيادته ] يعني جاز إجارة البيت لكافر ليتخذ معبدا أو بيت نار للمجوس أو
~~يباع فيه خمر في السواد وهذا قول الامام. وقالا: يكره كل ذلك لقوله تعالى *
~~(وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الاثم والعدوان) * (المائدة:
~~2) وله أن الاجارة على منفعة البيت ولهذا تجب الاجرة بمجرد التسليم ولا
~~معصية فيه، وإنما المعصية بفعل المستأجر وهو مختار فيه فقطع نسبة ذلك إلى
~~المؤجر وصار كبيع الجارية لمن لا يستبرئها أو يأتيها في دبرها أو بيع
~~الغلام ممن يلوط به، والدليل عليه أنه لو أجره للسكنى جاز ولا بد فيه من
~~عبادته. ms0548 وإنما قيده بالسواد لانهم لا يمكنون من ذلك في الامصار ولا يمكنون
~~من إظهار بيع الخمر والخنزير في الامصار لظهور شعائر الاسلام فلا يعارض
~~بظهور شعائر الكفر، قالوا في هذا سواد الكوفة لان غالب أهلها أهل ذمة، وأما
~~في غيرها فيها شعائر الاسلام ظاهرة فلا يمكنون فيها في الاصح. وفي
~~التتارخانية: مسلم له امرأة من أهل الذمة ليس له أن يمنعها من شرب الخمر
~~وله أن يمنعها من إدخال الخمر بيته ولا يجبرها على الغسل من الجناية. وفي
~~كتاب الخراج لابي يوسف: المسلم يأمر جاريته الكتابية بالغسل من الجنابة
~~ويجبرها على ذلك قالوا: يجب أن تكون المرأة الكتابية على هذا القياس أيضا.
~~قال القدوري في النصرانية تحت المسلم: لا تنصب في بيته صليبا وتصلي في بيته
~~حيث شاءت، ومن سأل من أهل الذمة المسلم طريق البيعة لا ينبغي له أن يدله
~~عليها ا ه. قال رحمه الله تعالى: (وحمل خمر الذمي بأجر) يعني جاز ذلك وهذا
~~عند الامام. وقالا: يكره لانه عليه الصلاة والسلام لعن في الخمر عشرة وعد
~~منها حاملها. وله أن الاجارة على الحمل وهو ليس بمعصية وإنما المعصية بفعل
~~فاعل مختار فصار كمن استأجره لعصره خمر العنب وقطفه. والحديث يحمل على
~~الحمل المقرون بقصد المعصية وعلى هذا الخلاف إذا أجر دابة ليحمل عليها
~~الخمر أو نفسه ليرعى له الخنازير فإنه يطيب له الاجرة عنده، وعندهما يكره.
~~وفي التتارخانية: ولو أجر المسلم نفسه لذمي ليعمل في الكنيسة فلا بأس به.
~~وفي الذخيرة: إذا دخل يهودي الحمام هل يباح للخادم المسلم أن يخدمه قال: إن
~~خدمه طمعا في فلوسه فلا بأس به، وإن خدمه تعظيما له ينظر، إن فعل ذلك ليميل
~~قلبه إلى الاسلام فلا بأس به، وإن فعله تعظيما له كره ذلك، وعلى هذا إذا
~~دخل ذمي على مسلم فقام له طمعا في إسلامه فلا بأس به، وإن قام له تعظيما له
~~كره له ذلك. قال رحمه الله: (وبيع بناء بيوت مكة أو أراضيها) يعني يجوز
~~ذلك، أما ms0549 البناء فظاهر لانه ملك لبنائه ألا ترى أنه لو بنى في المستأجر أو
~~الوقف جاز البناء وكان له ملكا له، وأما بيع أراضيها فالمذكور هنا قول أبي
~~يوسف ومحمد وهو إحدى الروايتين عن الامام لان أراضيها مملوكة لاهلها لظهور
~~التصرف والاختصاص ولقوله عليه الصلاة والسلام هل ترك لنا عقيل من رباع
~~الحديث. فيه دليل على أن أراضيها تملك وتقبل الانتقال من ملك إلى ملك وقد
~~تعارف الناس ذلك من أول PageV08P372
# الاسلام إلى الآن من غير نكير وهو من أقوى الحجج. وقال الامام: لا يجوز
~~بيع أراضيها لقوله عليه الصلاة والسلام إن الله حرم مكة وحرم بيع أراضيها
~~وإجارتها ولانه وقف الخليل عليه الصلاة والسلام ولان الاراضي بمكة كانت
~~تدعى في زمن النبي صلى الله عليه وسلم والخليفتين من بعده بالسوائب من
~~احتاج إليها سكنها ومن استغنى عنها تركها. قال الشارح: ومن وضع عند بقال
~~درهما يأخذ منه ما شاء كره له ذلك لانه إذا ملكه الدرهم فقد أقرضه إياه وقد
~~شرط أن يأخذ منه من القبول وغيرها ما شاء وله في ذلك بقاء الدرهم وكفايته
~~للحاجات، ولو كان في يده لخرج من ساعته ولم يبق فصار في معنى قرض جر نفعا
~~وهو منهي عنه، وينبغي أن يودعه عنده ثم يأخذ منه شيئا فشيئا، وإن ضاع فلا
~~شئ عليه لان الوديعة أمانة ا ه. قال رحمه الله: (وتعشير المصحف ونقطه) يعني
~~يجوز لان القراءة والآية توقيفية ليس للرأي فيها مدخل، فالتعشير حفظ
~~الآيات، والنقط الاعراب فكانا حسنين، ولان العجمي الذي لا يحفظ القرآن لا
~~يقدر على القراءة إلا بالنقط فكان حسنا، وما روي عن ابن مسعود من قوله جرد
~~والقرآن فذلك في زمانهم لانهم كانوا ينقلونه عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كما أنزل. وعلى هذا لا بأس بكتابة أسامي السور وعد الآي وإن كان محزبا فهو
~~حسن، وكم من شئ يختلف باختلاف الزمان والمكان. وفي العتابية: ويكره
~~التعاشير وهو كتابة لعلامة عشر منتهى عشر آيات ا ه. قال رحمه الله: ms0550
~~(وتحليته) يعني ويجوز تحلية المصحف لما فيه من تعظيمه كما في نقش المسجد
~~وزينته وقد تقدم في بابه. قال رحمه الله: (ودخول ذمي مسجدا) يعني جاز إدخال
~~الذمي جميع المساجد عندنا. وقال مالك: يكره في كل المساجد. وقال الشافعي:
~~يكره في المسجد الحرام لقوله تعالى * (إنما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد
~~الحرام) * (التوبة: 28) ولان الكافر لا يخلو عن النجاسة والجنابة فوجب
~~تنزيه المسجد عنه. ولنا أنه عليه الصلاة والسلام أنزل وفد ثقيف في المسجد
~~وضرب لهم خيمة في المسجد فقال الصحابة: المشركون نجس. فقال عليه الصلاة
~~والسلام: ليس على الارض من نجاستهم شئ وإنما نجاستهم على أنفسهم. والنجاسة
~~المذكورة في الآية الخبث فاعتقادهم لان كل خبيث رجس وهو النجس والمراد
~~بالمنع في الآية منعهم عن الطواف، ولما أعلا الله كلمة الاسلام منعهم صلى
~~الله عليه وسلم من الدخول للطواف. والتعميم المذكور ههنا هو المذكور في
~~الجامع الصغير وذكره الكرخي في مختصره وذكر محمد في السير الكبير أنهم
~~يمنعون من دخول المسجد الحرام. فإن قلت: الدليل ليس بنص في المسألة لان
~~المذكور دخول الذمي والدليل يفيد جواز دخول الذمي بالاولى فأفاد المطلوب
~~وزيادة بالنص، وظهر أن يقول المؤلف ذمي مثال وليس بقيد ولهذا عبر محمد في
~~كتبه بلفظ الكافر ليفيد العموم. وفي الذخيرة: إذا قال الكافر من أهل الحرب
~~أو من أهل الذمة علمني القرآن فلا بأس بأن يعلمه ويفقهه في الدين. قال
~~القاضي علي السفدي: إلا أنه لا يمس PageV08P373
# المصحف فإن اغتسل ثم مسه فلا بأس به. وعلم من هذه المسألة أن المسلم
~~الطاهر من الجنابة إذا اعتاد المرور في المسجد لينظر ما فيه من العبادة أو
~~قرآن أو ذكر أو ليذكره بالصلاة لا يأثم ولا يفسق. وقولهم معتاد المرور يأثم
~~ويفسق محمول على ما إذا اعتاد ذلك من غير استحلال الدخول أو جعله طريقا من
~~غير ضرورة والدليل على هذا التفصيل وصفه بالاثم والفسق اه. قال محمد رحمه
~~الله تعالى: يكره الاكل والشرب في أواني المشركين قبل الغسل ومع ms0551 هذا لو أكل
~~أو شرب فيها جاز إذا لم يعلم بنجاسة الاواني، وإذا علم حرم ذلك عليه قبل
~~الغسل، والصلاة في ثيابهم على هذا التفصيل. ولا بأس بطعام اليهود والنصارى
~~من أهل الحرب، ولا فرق بين أن يكونوا بني إسرائيل أو من نصارى العرب، ولا
~~بأس بطعام المجوس كلها إلا الذبيحة. وفي التتمة: يكره للمسلم دخول البيعة
~~والكنيسة لانها مجمع الشياطين اه. قال رحمه الله: (وعيادته) يعني تجوز
~~عيادة الذمي المريض لما روي أن يهوديا مرض بجوار النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال: قواموا بنا نعود جارنا اليودي فقاموا ودخل النبي صلى الله عليه وسلم
~~وقعد عند رأسه وقال له: قل أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله
~~فنظر المريض إلى أبيه فقال: أجبه. فنطق بالشهادة فقال صلى الله عليه وسلم:
~~الحمد لله الذي أنقذ بي نسمة من النار الحديث. ولان العيادة نوع من البر
~~وهي من محاسن الاسلام فلا بأس بها. ويرد السلام على الذمي ولا يزده على
~~قوله وعليك لانه عليه الصلاة والسلام لم يزده على ذلك. ولا يبدؤه بالسلام
~~لان فيه تعظيما له فإن كان له إليه حاجة فلا بأس ببداءته. ولا يدعو له
~~بالمغفرة ويدعو له بالهدى، ولو دعاله بطول العمر قيل يجوز لان فيه نفعا
~~للمسلمين بالجزية، وقيل لا يجوز، وعلى هذا الدعاء بالعافية. وهذا إذا كان
~~من أهل الكتاب، ولو كان مجوسيا لا يعوده لانه أبعد عن الاسلام، وقيل يعوده
~~لان فيه إظهار محاسن الاسلام وترغيبه فيه. واختلفوا في عيادة الفاسق والاصح
~~أنه لا بأس به لانه مسلم والعيادة في حق المسلمين. وإذا مات الكافر قيل
~~لوالده أو لقريبه في تعزيته أخلف الله عليك خيرا منه وأصلحك ورزقك ولدا
~~مسلما لان الجزية تطهر. ويقول في تعزية المسلم أعظم الله أجرك وأحسن عزاءك
~~ورحم ميتك وأكثر عددك. وفي النوازل: ولا بأس بأن يصل الرجل المسلم المشرك
~~قريبا كان أو بعيدا، محاربا كان أو ذميا. وأراد بالمحارب المستأمن فأما إذا
~~كان غير مستأمن ms0552 فلا ينبغي له أن يصله بشئ. وفي الذخيرة: إذا كان حربيا في
~~دار الحرب وكان الحال حال صلح فلا بأس بأن يصله. واختلفوا هل يكره لنا أن
~~نقبل هدية المشرك أو لا نقبل؟ ذكر فيه قولان. وفي فتاوي أهل سمرقند: مسلم
~~دعاه نصراني إلى داره ضيفا حل له أن يذهب معه. وفي النوازل: المجوسي أو
~~النصراني إذا دعا رجلا إلى طعام تكره الاجابة وإن قال اشتريت اللحم من
~~السوق فإن كان الداعي يهوديا فلا بأس. قال رحمه الله: (وخصى البهائم) يعني
~~يجوز لانه عليه الصلاة والسلام ضحى بكبشين PageV08P374
# أملحين موجو أين والموجوء هو الخصي ولان لحمه يطيب به ويترك النكاح فكان
~~حسنا. ولك أن تقول الدليل لا يفيد جواز الفعل وإنما يفيد جواز التضحية به
~~ولا يلزم من جواز التضحية جواز الفعل، والجواب أن البهائم كانت تكثر في
~~زمنه صلى الله عليه وسلم فتكوى بالنار لاجل المنفعة للمالك فكذا يجوز هذا
~~الفعل لتعود المنفعة للمالك. وفي الصحاح: جمع خصي هو خصا بكسر الخاء والرجل
~~خصي وخصية اه. قال العيني: والخصيان بضم الخاء جمع خصي. وفي المحيط: أن
~~الاصل إيصال الالم إلى الحيوان لمصلحة تعود إلى الحيوان يجوز، ولا بأس بكي
~~البهائم للعلامة، ويكره كسب الخصي من بني آدم. وقتل النملة قيل لا بأس به
~~مطلقا. وقيل إن بدأت بالاذى فلا بأس به، وإن لم تبتدئ يكره وهو المختار،
~~ويكره إلقاؤها في الماء. وقتل القملة يجوز بكل حال. قرية فيها كلاب كثيرة
~~ولاهل القرية منها ضرر يؤمر أرباب الكلاب بأن يقتلوا كلابهم لان دفع الضرر
~~واجب وإن أبوا ألزمهم القاضي. ولا ينبغي أن يتخذ في بيته كلبا إلا كلب
~~الحراسة. الهرة إذا كانت مؤذية يذبحها بالسكين ويكره ضربها وفرك أذنها اه.
~~وأطلق المؤلف في البهائم فشمل الخيل. وفي الخانية: ويكره خصي الفرس. وذكر
~~شمس الائمة في شرحه أن خصي الفرس حرام اه. وفي الخانية: لا بأس بثقب أذن
~~الطفل اه. وفي النوازل: يقلم الظفر يوم الجمعة لقوله عليه الصلاة والسلام
~~من ms0553 قلم أظافيره يوم الجمعة أعاذه الله من البلاء إلى الجمعة الاخرى وزيادة
~~ثلاثة أيام ولو قلم أظافيره أو جز شعره يجب أن يدفن وإن رماه فلا بأس به،
~~وإن رماه في الكنيف أو المغتسل فهو مكروه، وفي الفتاوي لعتابية: يدفن
~~أربعة: الظفر والشعر وخرقة الحيض والدم. وينبغي للرجل أن يأخذ من شاربه حتى
~~يوازي الطرف العليا من الشفة ويصير مثل الحاجب. وهذا كله إذا لم يكن في دار
~~الحرب، فإن كان في دار الحرب يندب تطويل الاظفار ويندب تطويل الشعر ليكون
~~أهيب في عين العدو. وفي التتمة: حلق شعر صدره وظهره فيه ترك الادب. وفي
~~الملتقط: يقبض على لحيته فإن زاد على قبضه جزه، ولا بأس إذا طالت لحيته أن
~~يأخذ من أطرافها. وفي المضمرات: ولا بأس بأن يأخذ الحاجبين وشعر وجهه ما لم
~~يشبه المخنث. وفي الذخيرة: ولا بأس للرجل أن يحلق وسط رأسه ويرسل شعره من
~~غير أن يفتله، فإن فتله فهو مكروه لانه يشبه بعض الكفرة. وإذا حلقت المرأة
~~شعر رأسها فإن كان لوجع أصابها فلا بأس به، وإن حلقت تشبها الرجال فهو
~~مكروه. وإذا وصلت شعرها بشعر غيرها فهو مكروه، واختلفوا في جواز الصلاة
~~منها في هذه والمختار أنه يجوز. وإن لم يكن للعبد شعر في لحيته فلا بأس
~~للتجار أن يشعروا على جبهته لانه يوجب زيادة في القيمة. وفي جامع الجوامع:
~~حلق العانة بيده وإن حلق الحجام جاز إذا غض بصره، ويجوز للمرأة أن تلقي
~~الاذى عن وجهها اه. وفي النوادر: امرأة حامل اعترض الولد في بطنها ولا يمكن
~~إلا بقطعه أرباعا ولو لم يفعل ذلك يخاف على أمه من الموت، فإن كان الولد
~~ميتا في البطن فلا بأس به، وإن PageV08P375
# كان حيا لا يجوز لان إحياء نفس بقتل نفس أخرى لم يرد في الشرع. امرأة
~~حامل ماتت فاضطرب الولد في بطنها، فإن كان أكبر رأيه أنه حي يشق بطنها لان
~~ذلك تسبب في إحياء نفس محترمة بترك تعظيم الميت فالاحياء أولى ويشق بطنها
~~من ms0554 الجانب الايسر، ولو لم يشق بطنها حتى دفنت ورؤيت في المنام أنها قالت
~~ولدت لا ينبش القبر لان الظاهر أنها ولدت ولدا ميتا. امرأة عالجت في إسقاط
~~ولدها لا تأثم ما لم يستبن شئ من خلقه. وعن محمد: رجل ابتلع درة أو دنانير
~~لآخر فمات المبتلع ولم يترك مالا فعليه القيمة ولا يشق بطنه لانه لا يجوز
~~إبطال حرمة الميت لاجل الاموال، ولا كذلك المسألة المتقدمة. ونقل الجرجاني
~~شق بطنه للحال لان حق الآدمي مقدم على حق الله تعالى إن كان حرمة الميت حقا
~~لله تعالى، وإن كان حق الميت فحق الآدمي الحي مقدم على حق الميت لاحتياج
~~الحي إلى حقه. نعامة ابتلعت لؤلؤة للغير أو دخل قرن شاة في قدر الباقلاني
~~وتعذر إخراجه ينظر إلى أيهما أكثر قيمة فيقدم على غيره، ولذا لو دخلت دابة
~~في دار ولا يمكن إخراجها إلا بهدم الدار ينظر إلى أيهما أكثر قيمة فيقدم
~~على غيره فيهدم الآخر أو تذبح. ولا بأس بإلقاء النيلق في الشمس لتموت
~~الديدان التي فيه لان فيه منفعة الناس. قال محمد في السير الكبير: لا بأس
~~بالتداوي بالعظم إذا كان عظم شاة أو بقر أو بعير أو فرس أو غيره من الدواب
~~إلا عظم الخنزير والآدمي فإنه لا يمكن التداوي بهما. ولا فرق فيما يجوز بين
~~أن تكون ذكيا أو ميتا رطبا أو يابسا. وفي الذخيرة: رجل سقط سنة فأخذ سن
~~الكلب فوضعه في موضع سنة فثبتت لا يجوز ولا يقطع، ولو أعاد سنه ثانيا وثبت
~~قال ينظر، إن كان يمكن قلع سن الكب بغير ضرر يقلع، وإن كان لا يمكن إلا
~~بضرر لا يقلع. في التتمة: يتخذ الدواء من الضفدع، ولو أكلت المرأة شيئا
~~لسمن نفسها لزوجها لا بأس به. وفي النوازل: مرض الرجل فقال له الطبيب أخرج
~~الدم فلم يخرجه حتى مات لا يكون مأجورا، ولو ترك الدواء حتى مات لا يأثم.
~~وفي الخلاصة: صام وهو غير قادر على الصيام حتى مات أثم. وفي الخانية: جامع
~~ولم ms0555 يأكل وهو قادر على الاكل كان آثما. فرض عليه أن يأكل مقدار قوته.
~~التداوي بالخمر إذا أخبره طبيب حاذق أن الشفاء فيه جاز فصار حلالا وخرج عن
~~قوله صلى الله عليه وسلم لم يجعل الله شفاء أمتي فيما حرم عليهم لانه صار
~~كالمضطر. وفي النوازل: رجل أدخل المرارة في أصابعه للتداوي قال أبو حنيفة:
~~يكره. وقال أبو يوسف: يجوز. والفقيه أبو الليث اختار قول أبي يوسف. وفي
~~الخانية: وعلى هذا الخلاف شرب بول ما يؤكل لحمه للتداوي. وفي النوازل:
~~العجين إذا وضع على الجرح للتداوي وعرف أن التداوي به لا بأس به. وفي
~~السراجية: وتعليق الحجاب لا بأس به وينزعه عند الخلاء والقربان، وأفتى
~~بعضهم بأن هذا فعل العوام والجهال. الاكتحال في يوم عاشوراء لا بأس به. ضرب
~~الدفاف على الابواب أيام النيروز لا يحل بل هو مكروه. وفي الغياثية:
~~الحجامة بعد نصف الشهر حسن نافع جدا ويكره قبل PageV08P376
# [ وخصي البهائم وانزاء الحمير على الخيل وقبول هدية العبد التاجر وأجابة
~~دعوته واستعارة دابته وكره كسوته الثوب وهديته النقدين واستخدام الخصي
~~والدعاء بمعقد ] نصف الشهر. وفي فتاوي أهل سمرقند: إذا عزل الرجل عن امرأته
~~بغير رضاها في هذا الزمن لخوف سوء الولد لا بأس به. قال رحمه الله: (وانزاء
~~الحمير على الخيل) لانه عليه الصلاة والسلام ركب البغل واقتناه ولو حرم لما
~~فعل، ولان فيه فتح بابه وما ورد فيه من النهي كان لاجل تكثير الخيل، ولا
~~يخفى أن الدليل لا يفيد المدعي لان غايته أن يفيد جواز الركوب ولا يلزم منه
~~جواز الانزاء، والجواب لما كان هذا الفعل في زمنه ظاهرا والظاهر أنه بلغه
~~ولم ينه عنه دل على الجواز. قال رحمه الله: (وقبول هدية العبد التاجر
~~وأجابة دعوته واستعارة دابته وكره كسوته الثوب وهديته النقدين) يعني يجوز
~~قبول هديته إلى آخر ما ذكر، ويكره كسوته الثوب وهديته النقدين وهذا هو
~~الاستحسان. والقياس أن لا يجوز الكل لانه تبرع والعبد ليس من أهله لكن جوز
~~ما ذكر لتعامل الناس به ms0556 وقبوله صلى الله عليه وسلم هدية سلمان الفارسي قبل
~~عتقه وقبل هدية بربرة وقال: هو لها صدقة ولنا هدية. لا يقال هذا الحكم قد
~~علم مما ذكر في كتاب المأذون لانا نقول هو كذلك لكن ذكر هنا بطريق
~~الاستطراد لان هذا محل بيان ما يجوز وما يكره. ويكره للمقرض أن يقبل هدية
~~من أقرضه إذا كانت مشروطة في القرض أو يعلم أنما أهداها لاجل القرض، ولو لم
~~يكن مشروطا ولم يعلم أنه لاجل الدين لم يكره. وأما هدايا الامراء في
~~زماننا. قال الشيخ محمد بن الفضل: ترد على أربابها. وقال الامام أبو بكر
~~محمد بن حامد: توضع في بيت المال. وذكر محمد بن الفضل أن المذهب وضعها في
~~بيت المال لكن تركت ذلك خوفا أن يصرفها الامراء إلى شهوات ولهوات، وكان
~~الشيخ أبو القاسم الحكيم يقبل هدية السلطان ويأخذها فقيل له: أيحل أن نقبل
~~هديته؟ قال: إن خلطتها بدراهم أخر فلا بأس به، وإن كان غير المغصوب من غير
~~خلط لم يجز. وفي النوازل: إذا ناول لقمة من الطعام لغيره يعتبر في ذلك
~~تعامل الناس، فإن علم أن رب الطعام يرضى بذلك حل، وإن علم أنه لا يرضى بذلك
~~حرم. وفي الخلاصة: لو ناول الخادم الذي على رأس المائدة جاز، وأما رفع
~~الطعام من بيته لمكان آخر فلا يحل إلا أن يأذن له صاحب الطعام في ذلك.
~~ويستحب للضيف أن يجلس حيث يجلس ويرضى بما قدم له وأن لا يقوم إلا بإذن صاحب
~~البيت، وأن يدعو له إذا خرج من بيته ولا يكثر صاحب المنزل السكوت عن
~~الاضياف، ويستحب أن يخدم الضيف بنفسه لما روي عن قصة إبراهيم عليه السلام.
~~وفي الخانية: لاب الصغير أن يهدي لمعلمه شيئا في الاعياد، ويستحب أن يأكل
~~ما سقط من المائدة. قال رحمه الله: (واستخدام الخصي) أي يكره استخدامه لان
~~فيه تحريض الناس على الخصي وهو مثلة وحرام وقد نهى عنه النبي صلى الله عليه
~~وسلم، وقدمنا شيئا من أحكامه في الكلام على خصي ms0557 البهائم. قال رحمه الله:
~~(والدعاء بمعقد العز من عرشك) وفيها عبارتان بمعقد وبمقعد، فالاولى PageV08P377
# من العقد، والثانية من القعود تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا فإنه يوهم أن
~~عزه متعلق بالعرش والعرش حادث وما تعلق به يكون حادثا ضرورة والله سبحانه
~~وتعالى عال عن صفات الحدوث بل عزه قديم. وأورد عليه بعض المتأخرين أن حدوث
~~تعلق صفته تعالى بشئ حادث لا يوجب حدوث تلك الصفة لعدم توقفها على ذلك
~~التعلق فإن صفة العز ثابتة لها أزلا وأبدا وعدم تعلقه بالعرش الحادث قبل
~~خلفه لا يستلزم انتفاء عزه ولا نقصان فيه كما أن تعلق كمال قدرته في هذا
~~العالم العجيب الصنع قبل خلقه لا يوجب عدم قدرته أو نقصا فيه. وبالجملة
~~التعلقات الحادثة بظاهر الصفات لا مبادى لها، ولك أن تجيب عن ذلك بأن
~~مشايخنا إنما هربوا عنه ليس إلا لايهام مطلق تعلق عزه بالمحدث إذ قد تقرر
~~في أصول الدين أن طهور المحدثات كلها وبروزها من العدم إلى دائرة الوجود
~~بحسب تعلق إرادة الله وقدرته بذلك، والحدوث إنما هو في التعلقات دون أصل
~~الصفات، وإنما مرادهم بما هربوا عنه إيهام تعلق عز الله تعالى بالمحدث
~~تعلقا خاصا وهو أن يكون ذلك المحدث مبتدأ أو منشأ لعزة الله تعالى كما يوهم
~~كلمة من في عرشه، ولا شك أن التعلق بالمحدث على الوجه الخاص المذكور غير
~~متصور في عزة الله تعالى ولا في صفة من صفات الله تعالى أصلا. قال أبو
~~يوسف: لا بأس أن يقول ذلك في دعائه وبه أخذ الفقيه أبو الليث لانه ورد أنه
~~عليه الصلاة والسلام كان يقول: أسألك بمقعد العز من عرشك. والاحتياط
~~الامتناع عن ذلك لكونه خبرا واحدا واحدا مخالفا للقطعي. رجل ذكر الله في
~~مجلس الفسق وأراد بذلك أن يشتغل بالتسبيح عما هم فيه فهو أحسن وأفضل. وفي
~~الخلاصة: ويثاب كمن سبح الله تعالى في السوق وأراد بذلك أن الناس يشتغلون
~~بأمر الدنيا وهو يشتغل بالتسبيح. ولو فتح التاجر السلعة فصلى على النبي صلى
~~الله ms0558 عليه وسلم وأراد بذلك إعلام المشتري جودة ثوبه فذلك مكروه بخلاف
~~العالم إذا قال في علمه صلوا على النبي صلى الله عليه وسلم أو قال قارئ
~~القوم كبروا حيث يثاب وفي الخلاصة: الفقيه هل يصلي صلاة التسبيح؟ قال: ذلك
~~طاعة العامة. قيل له: فلان الفقيه يصليها قال: هو عندي من العامة. وفي
~~الغياثية: وردت الاخبار بتفضيل بعض السور والآيات على بعض كآية الكرسي
~~ونحوها واختلفوا في معنى الافضل، قال بعض: إن ثواب قراءتها أفضل. وقيل
~~بأنها للقلب أيقظ وهذا أقرب إلى الصواب. والافضل أن لا يفضل بعض القرآن على
~~بعض. كره بعض المشايخ التصدق على الذي يقرأ القرآن في الاسواق زجرا له،
~~والتسبيح والتهليل من الذي يسأل في الاسواق نظير القرآن. ويكره التصدق على
~~الذي يسأل الناس في المساجد زجرا له، ويكره أن يقرأ القرآن في المخرج
~~والمغتسل والحمام موضع النجاسات وفي المسلخ والمذبح إلا حرفا. وفي النوازل:
~~قراءة القرآن عند المقابر إذا أخفاها لا يكره. وإن جهر بها يكره، والشيخ
~~محمد بن إبراهيم قال: لا بأس أن يقرأ سورة الملك على المقابر سواء أخفاها
~~أو جهر بها، أما غيرها فلا يقرؤها لورود الآثار بسورة الملك. وعن أبي بكر
~~وابن أبي سعيد: يستحب PageV08P378
# [ العز من عرشك وبحق فلان واللعب بالشطرنج والنرد وكل لهو وجعل الراية في
~~عنق ] زيادة القبر وقراءة سورة الاخلاص سبع مرات، فإن كان الميت غير مغفور
~~له غفر له، وإن كان مغفورا له غفر لهذا القارئ ووهبت ذنوبه للميت. وفي
~~التتارخانية: رجل مات فأجلس وارثه رجلا على قبره يقرأ القرآن قال بعضهم
~~يكره، والمختار أنه لا يكره والاشبه أنه ينتفع الميت. وفي الخانية: إن
~~قراءة القرآن عند القبور إن نوى أن يؤانسهم بصوته يقرأ، وإن لم يقصد ذلك
~~فالله سبحانه وتعالى يسمع القرآن حيث كان قوم يقرؤون القرآن في المصاحف أو
~~رجل دخل عليه واحد فقام له فإن كان عالما أو أباه أو استاذه الذي علمه
~~القرآن جاز أن يقوم له وغير ذلك لا يجوز. وفي فتاوي ms0559 أهواز: لا بأس بأن يقرأ
~~القرآن إذا وضع جنبه على الارض، وينبغي أن يضم رجليه عند القراءة وأن يخرج
~~رأسه، إذا غطى رأسه باللحاف، وإذا قرأ آية أو سورة فعليه أن يستعيذ بالله
~~وأن يتبع ذلك بالبسملة قبل القراءة. وفي فتاوي أهل سمرقند: إذا كان يقرأ
~~القرآن فسمع المؤذن أنه يرد عليه بقلبه، وعن محمد أنه يمضي إلى قراءته ولا
~~يلتفت إليه. وفي التتمة سئل الخجندي عن إمام يقرأ مع جماعة كل غداة بعد
~~فراغ صلاته جاهرا آية الكرسي وشهد الله وآخر سورة البقرة هل يجوز ذلك؟ قال:
~~يجوز وافضل الاخفاء. قال السغناقي ابن الحنفية قال: الدعاء أربعة: دعاء
~~رغبة، ودعاء رهبة، ودعاء تضرع، ودعاء خفية. ففي دعاء الرغبة يجعل بطون كفيه
~~إلى السماء، وفي دعاء الرهبة يجعل ظهورها إلى وجهه كالمستغيث من الشئ، وفي
~~دعاء التضرع يعقد الخنصر والبنصر ويحلق الابهام والوسطى ويشير بالسبابة،
~~وفي دعاء الخفية يفعل ما يفعل المرء في نفسه. وفي التتمة: لا يقول الرجل
~~استفغر الله وأتوب إليه ولكن يقول استغفر الله وأسأله التوبة. قال أبو جعفر
~~الطحاوي: لا بأس به. وفي الفتاوي الغياثية: وما جاء في الحديث اتقوا دعوة
~~المظلوم وإن كان كافرا والمراد والله أعلم كافر النعمة لا كافر الديانة.
~~قال الصدر الشهيد: وهو الصحيح. وفيها قال أبو نصر الدبوسي: وعليه الفتوى.
~~ولو أراد أن يصلي ويقرأ القرآن وخاف أن يدخل عليه الرياء لا يترك الصلاة
~~والقراءة لاجل ذلك. وكذا في جميع الفرائض، وفي التتارخانية: وإذا سال الدم
~~من الانف فكتب الفاتحة بالدم على الفم والوجه جاز للاستشفاء والمعالجة، ولو
~~أراد أن يكتب ذلك بالبول لم ينقل ذلك عن المتقدمين، وقيل لا بأس به إذا علم
~~به الشفاء. قال رحمه الله: (وبحق فلان) يعني لا يجوز أن يقول بحق فلان عليك
~~وكذا بحق أنبيائك وأوليائك ورسلك والبيت والمشعر الحرام لانه لا حق للمخلوق
~~على الخالق وإنما يخص برحمته من يشاء من غير وجوب عليه، ولو قال رجل لغيره
~~بحق الله أو بالله افعل ms0560 كذا لا يجب عليه أن يأتي بذلك شرعا ويستحب أن يأتي
~~بذلك. وفي التتارخانية: وجاء في الآثار ما يدل على جواز ذلك. قال رحمه
~~الله: (واللعب بالشطرنج والنرد وكل لهو) يعني لا يجوز ذلك PageV08P379
# لقوله عليه الصلاة والسلام كل لعب ابن آدم حرام إلا ثلاثا: ملاعبة الرجل
~~أهله وتأديبه لفرسه ومناضلته لقوسه (1) وأباح الشافعي الشطرنج من غير قمار
~~ولا إخلال بالواجبات لانه يذكي الافهام والحجة عليه ما روينا والاحاديث
~~الواردة في ذلك هي كثيرة شهيرة فتركنا ذكرها لشهرتها. وفي المحيط: ويكره
~~اللعب بالشطرنج والنرد والاربعة عشر لانها لعب اليهود، ويكره استماع صوت
~~اللهو والضرب به، والواجب على الانسان أن يجتهد ما أمكن حتى لا يسمع، ولا
~~بأس بضرب الدف في العرس. وسئل أبو يوسف عن الدف في غير العرس بأن تضرب
~~المرأة في غير فسق للصبي قال: لا بأس بذلك. وفي الذخيرة: لا بأس بالغناء في
~~الاعياد. وفي السراجية: وقراءة الاشعار إذا لم يكن فيه ذكر الفسق والغلام
~~لا يكره. وفي الكافي: مستأجر الدار إذا ظهر منه الفسق بأن يجمع الناس على
~~شرب الخمر يمنع فإذا لم يمتنع يخرج. ولم ير الامام رحمه الله بالسلام عليه
~~بأسا ليشغله عما هو فيه وكره أبو يوسف السلام تحقيرا له اه. رجل يدعوه
~~الامير فيسأله عن أشياء فيتكلم بما يوافق الحق يناله منه المكروه لا ينبغي
~~له أن يتكلم إلا بالحق إلا أن يخاف القتل أو إتلاف عضو وأن يأخذ ماله. ولو
~~مر على قوم وفيهم أهل الذمة أو كافر قال بعضهم يقول السلام على من اتبع
~~الهدى، والصحيح أنه يقول السلام عليكم وينوي المسلمين في قلبه. وفي
~~التتارخانية: إذا استقبل المسلم أخاه فسلم عليه يخرج من ذنوبه كيوم ولدته
~~أمه، وفي النوازل: إذا أتى بيت غيره لا يدخل حتى يؤذن له، فإن أذن له يدخل
~~ويسلم عليه. ورد السلام واجب واختلفوا في أيهما أفضل البادئ أو الراد الراد
~~أكثر أجرا والافضل أن يأتي بالواو بأن يقول وعليكم السلام ورحمه الله
~~وبركاته. وفي ms0561 فتاوي أهواز: السلام سنة على الراكب للراجل في طريق عام أو
~~مفازة فإذا التقيا فأفضلهما الاسبق بالسلام، فإذا التقى الرجل بالمرأة يبدأ
~~الرجل بالسلام، وإن بدأت فيرد عليها السلام إن كانت عجوزا فبلسانه، وإن
~~كانت شابة فبالاشارة. قالالفقيه أبو الليث: إذا دخل الفقيه على غيره ولم
~~يسلم أثموا. وفي الغياثية: يكره السلام بالسبابة والسنة أن يسلم عليهم بلفظ
~~الجمع، ولو كان المسلم عليه واحدا واختلفوا في السلام على الصبيان قال
~~بعضهم لا يسلم وهو قول الحسن، وقال بعضهم يسلم هو الافضل وبه أخذ الفقيه
~~أبو الليث، وإذا رد واحد من القوم السلام سقط عن الباقين. وفي الصيرفية:
~~دخل على زوجته لا يسلم عليها بل هي تسلم عليه فإن لم يكن في البيت أحد
~~فيقول السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين ولو مر على المقابر يقول
~~السلام عليكم أنتم لنا سلف ونحن لكم تبع اه. وفي الخانية: ويكره أن يسلم
~~على من هو في الخلاء ولا يرد عليه السلام. وكذا الآكل والقارئ والمشتغل
~~بالعلم. وكذا في الحمام إن كان مكشوف العورة.
PageV08P380
# ***
# [ 381 ]
# [ العبد وحل قيده والحقنة ورزق القاضي وسفر الامة. أم الولد بلا محرم
~~وشراء ما لا بد ] وقال البقالي: إذا قال لآخر أقرئ فلانا عني السلام يجب
~~عليه أن يفعل. تشميت العاطس إذا كان خارج الصلاة السنة في حق العاطس أن
~~يقول الحمد لله رب العالمين أو على كل حال، ولمن حضر أن يقول يرحمك الله
~~فيرد عليه العاطس فيقول يغفر الله لك أو يهديك. وإذا عطست المرأة فلا بأس
~~بتشميتها إلا أن تكون شابة، وإذا عطس الرجل فشمتته المرأة، فإن كانت عجوزا
~~يرد عليها، وإن كانت شابة يرد في قلبه، والجواب في هذا كالجواب في السلام.
~~قال رحمه الله: (وجعل الراية في عنق العبد) أي لا يجوز ذلك. قال الشارح:
~~وصورته أن يجعل في عنقه طوقا مسمرا بمسمار عظيم يمنعه أن يحول رأسه وهو
~~معتاد بين الظلمة وهو حرام لان عقوبة الكافر تحرم كالاحراق بالنار وقال
~~عليه الصلاة والسلام ms0562 كل محدث بدعة وكل بدعة ضلالة وكل ضلالة في النار (1).
~~قال في العيون: رجل اغتاب أهل قرية لم تكن غيبة حتى يسمي قوما بأعيانهم.
~~وفي فتاوي أهل سمرقند: ذكر مساوي أخيه المسلم على وجه الاهتمام به ليس
~~بغيبة، وعلى وجه النقص يكون غيبة، وإذا كان الرجل يصلي ويؤذي الناس بيده
~~ولسانه لا غيبة في ذكر ما فيه، وإذا أعلم السلطان ليزجره فلا إثم عليه.
~~واختلف أصحابنا في معنى قوله صلى الله عليه وسلم لا حسد إلا في اثنتين رجل
~~آتاه الله تعالى مالا فهو ينفقه في طاعة الله، ورجل آتاه الله علما فهو
~~يعلم الناس ويقضي به (2). قال شيخ الاسلام: ظاهر الحديث. إباحة الحسد في
~~هذين الامرين لانه استثناء من المحرم فيكون مباحا. وقال غيره: الحسد حرام
~~في هذين كما هو حرام في غيرهما، وإنما معنى الحديث لو كان الحسد جائزا لجاز
~~في هذين الامرين، ومعنى الحسد المذموم أن يرى على غيره نعمة فيتمنى زوال
~~تلك النعمة عن ذلك الغير وتمني ذلك لنفسه، أما لو تمنى لنفسه مثلها لا يكون
~~حسدا بل يسمى غبطه ا ه. وفي النهاية: الراية علامة أنه آبق ولا بأس به في
~~زماننا لغلبة الاباق خصوصا في الهنود وكان في زمانهم مكروها لقلة الاباق ا
~~ه. وفي السراجية: ويكره أن يغل يديه ولو كان الرجل يقوم ويوزع المظالم من
~~الامام بالعدل والانصاف كان مأجورا، وإن خاف الرجل على نفسه لا بأس به. قال
~~رحمه الله: (وحل قيده) يعني جاز قيد العبد احترازا من الاباق والتمرد وهو
~~سنة المسلمين في الفساق. قال رحمه الله: (والحقنة) يعني تجوز للتداوي وجاز
~~أن يظهر إلى ذلك الموضع للضرورة لقوله صلى الله عليه وسلم لكل داء دواء
~~وإذا أصبت دواء لداء برئ بإذن الله تعالى (3) رواه مسلم وأحمد. وقال PageV08P381
# عليه الصلاة والسلام لكل داء دواء إلا الهرم فإنه لا دواء له (1) وراه
~~الترمذي وصححه. ومن الناس من كره التداوي لما روي ابن عباس أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال يدخل ms0563 من أمتي سبعون ألفا الجنة بغير حساب وهم الذين لا
~~يسترقون ولا يتطيرون ولا يكتوون وعلى ربهم يتوكلون (2) رواه البخاري. ولنا
~~ما قدمنا من الاحاديث. ولا جناح على من يتداوى إذا كان يعتقد أن الشافعي هو
~~الله تعالى، وما ورد من النهي عن الدواء إذا كان يعتقد أن الشفاء من الدواء
~~وهو محل الكراهة. قال الشارح ونحن نقول: لا يجوز لمثل هذا التداوي، ولا فرق
~~بين الرجل المرأة. وإنما يجوز التداوي بالاشياء الطاهرة ولا يجوز بالنجس
~~كالخمر وغيره كما قدمنا، والتداوي لا يمنع التوكل. ولا بأس بالرقيا لانه
~~عليه الصلاة والسلام كان يفعله، وما روي من النهي كان محمولا على رقي
~~الجاهلية لانهم كانوا يرقون بألفاظ كفر، وما رواه ابن مسعود أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال الرقي والتمائم والتؤدة شرك (3) محمول على ما ذكرنا.
~~قال الاصمعي: التؤدة ضرب من السحر يحبب المرأة إلى زوجها. وعن عائشة رضي
~~الله تعالى عنها كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا مرض أحد من أهله تفث
~~عليه بالمعوذتين، فلما مرض صلى الله عليه وسلم المرض الذي مات فيه جعلت
~~أنفث عليه وأمس جسده بيده لانه أبرك من يدي. قال رحمه الله: (ورزق القاضي)
~~يعني وحل رزق القاضي من بيت المال لانه بيت المال أعد لمصالح المسلمين ورزق
~~القاضي منهم لانه حبس نفسه لنفع المسلمين. وفرض النبي صلى الله عليه وسلم
~~لعلي لما بعثه إلى اليمن، وكذا الخلفاء من بعده. هذا إذا كان بيت المال جمع
~~من حل، فإن جمع من حرام وباطل لم يحل لانه مال الغير يجب رده على أربابه.
~~ثم إذا كان القاضي محتاجا فله أن يأخذ ليتوصل إلى إقامة حقوق المسلمين لانه
~~لو اشتغل بالكسب لما تفرغ لذلك، وإن كان غنيا فله أن يأخذ أيضا وهو الاصح
~~لما ذكرنا من العلة ونظرا لمن يأتي بعده من المحتاجين، ولان رزق القاضي إذا
~~قطع في زمان يقطع الولاة بعد ذلك لمن يتولى بعده. هذا إذا أعطوه من غير
~~شرط، فلو أعطاه بالشرط كان ms0564 معاقدة وإجارة لا يحل أخذه لان القضاء طاعة فلا
~~يجوز أخذ الاجر عليه كسائر الطاعات ا ه. ولك أن تقول: يجوز أخذ الاجرة عليه
~~كما قالوا الفتوى على جواز أخذ أجرة على تعليم القرآن وغيره كما تقدم في
~~كتاب الاجارة، ولا يقال هذا مكرر مع قول المؤلف وكفاية القضاة في باب
~~الجزية لانا نقول: ذلك باعتبار ما يجوز للامام دفعه وهذا باعتبار ما يجوز
~~للقاضي تناوله فلا تكرار. قال الشارح: وتسميته رزقا يدل على أنه PageV08P382
# [ للصغير منه وبيعه للعم والام والملتقط لو في حجرهم. ] يأخذ منه مقدار
~~كفايته وعيلته وليس له أن يأخذ أزيد من ذلك. وقد جرى الرسم بالاعطاء في أول
~~السنة لان الخراج كان يؤخذ في أول السنة وهو يعطي منه، وفي زماننا يؤخذ
~~الخراج في آخر السنة والمأخوذ عن السنة الماضية في الصحيح وعليه الفتوى.
~~ولو أخذ الرزق في أول السنة ثم عزل قبل مضي السنة رد ما بقي من السنة، وقيل
~~هو على الخلاف في الزوجة على ما بينا ا ه. قال رحمه الله: (وسفر الامة وأم
~~الولد بلا محرم) يعني يجوز لهما السفر بغير محرم لان الامة بمنزلة المحرم
~~لسائر الرجال فيما يرجع إلى النظر والمس على ما بينا، وأم الولد والمكاتبة
~~والمدبرة كالامة لقيام الرق فيهم، وكذا معتقة البعض عند الامام لانها
~~كالمكاتبة عنده. وفي الكافي قالوا: هذا في زمانهم لغلبة أهل الصلاح، أما في
~~زماننا فلا يجوز لغلبة أهل الفساد، ومثله في النهاية معزيا إلى شيخ
~~الاسلام. قال رحمه الله: (وشراء ما لا بد للصغير منه وبيعه للعم والام
~~والملتقط لو في حجرهم) يعني يجوز لهؤلاء الثلاثة أن يشتروا للصغير ويبيعوا
~~ما لا بد منه وذلك مثل النفقة والكسوة ولانه لو لم يكن لهم ذلك لتضرر
~~الصغير وهو ممنوع، وأصله أن التصرفات على الصغير على ثلاثة أقسام: نفع محض
~~فيملكه كل واحد هو في عياله وليا كان أو أجنبيا كالهبة والصدقة ويملكه
~~الصبي بنفسه إذا كان مميزا، ونوع هو ضرر محض كالعتاق والطلاق ms0565 فلا يملكه
~~عليه أحد، ونوع متردد بين النفع والضرر مثل البيع والاجارة للاسترباح فلا
~~يملكه إلا الاب والجد ووصيهما، سواء كان الصغير في أيديهم أو لم يكن لانهم
~~يتصرفون عليه بحكم الولاية، هكذا في الكافي. واستئجار الظئر من النوع
~~الاول، وفيه نوع رابع وهو الانكاح فيجوز لكل عصبة ولذوي الارحام عند عدم
~~العصبات، وقد تقدم بيان ذلك في كتاب النكاح. قال في الهداية: وإنما يجوز
~~للملتقط أن يقبض الهبة للصغير إذا كان لا أب له. قال في النهاية: قوله لا
~~أب له ليس بشرط لازم في حق هذا الحكم لانه ذكر في كتاب الهبة في صغيرة لها
~~زوج هي عنده يعولها ولها أب فوهب لها جاز ولزوجها أن يقبض الهبة لقيام
~~ولايته عليها بالعول فثبت أن الاب ليس بلازم، كذا ذكره فخر الاسلام. وإنما
~~هو قيد اتفاقي ولك أن تقول: إن قول الكل ليس بصحيح إذا الثابت في كتاب
~~الهبة إنما هو ليس بلازم في جواز قبض زوج الصغير الهبة لها إذا كانت عنده
~~يعولها لتفويض الاب ذلك له لا أن عدم الاب ليس بلازم مطلقا فيما نحن فيه
~~وهو جواز قبض الملتقط الهبة والصدقة لتحقق الفرق بين زوج الصغيرة الذي فوض
~~له الاب أمرها وبين غيره فلا يملكون ذلك إلا بعد موت الاب. وقال بعض
~~المتأخرين: المراد بقول صاحب الهداية لا أب له يعني أبا معروفا وإن كان له
~~أب في قيد الحياة فالحق عندي أن قوله لا أب له قيد احترازي عن اللقيط إذا
~~كان له أب حاضر لا يجوز للملتقط أن يقبض الهبة للصغير ا ه.
PageV08P383
# ***
# [ 384 ]
# [ وتؤ جره أمه فقط. ] قال رحمه الله: (وتؤجره أمه فقط) معناه أن الصغير
~~لا يؤجره أحد من هؤلاء الثلاثة إلا الام فإنها تؤجره إذا كان في حجرها ولا
~~يملكه هؤلاء وهي رواية الجامع لا صغير. وفي رواية القدوري: يجوز أن يؤجره
~~الملتقط ويسلمه في صناعة فجعله من النوع الاول وهذا أقرب، فلو أجر الصبي
~~نفسه لا يجوز لانه مشوب بالضرر ms0566 إلا إذا فرغ من العمل لانه نفع محض بعد
~~الفراغ فيجب المسمى وهو نظير العبد المحجور إذا أجر نفسه وقد ذكرناه من
~~قبل، فإن كان الصغير في يد العم فأجرته أمه يجوز لانه من الحفظ وهو قول أبي
~~يوسف. وقال محمد: لا يجوز ا ه. والله تعالى أعلم.
PageV08P384
# ***
# [ 385 ]
# [ كتاب إحياء الموات هي أرض تعذر زراعتها لانقطاع الماء عنها أو لغلبته
~~عليها غير مملوكة بعيدة من العامر ] كتاب إحياء الموات مناسبة هذا الكتاب
~~بكتاب الكراهية يجوز أن يكون من حيث إن هذا الكتاب مشتمل على ما يكره وما
~~لا يكره ويكفي فيها أدنى المناسبة. والكلام هنا في وجوه: الاول في معناه
~~لغة. والثاني في معناه شرعا. والثالث في شرطه. والرابع في سببه. والخامس في
~~دليله. والسادس في حكمه. أما دليله فقوله عليه الصلاة والسلام من أحياء
~~أرضا ميتة فهي له (1) وأما معناه لغة قال في الصحاح: والموت بالفتح ما لا
~~روح فيه، والموات أيضا الارض التي لا مالك لها من الآدميين. وفي القاموس:
~~الموات كغراب وسحاب ما لا روح فيه والارض لا ملك لها من الآدميين ا ه.
~~وشرعا ما سيأتي في عبارة المؤلف. وسبب المشروعية تعلق البناء المقرر على
~~الوجه الاكمل وشرطه سيأتي في حكم تملك المحيي ما أحياه. قال رحمه الله: (هي
~~أرض تعذر زراعتها لانقطاع الماء عنها أو لغلبته عليها غير مملوكة بعيدة من
~~العامر) فقوله هي أرض بمنزلة الجنس يشمل ما تعذر وغيره، وقوله تعذر أخرج
~~غيره فلا يكون مواتا، وقوله لانقطاع الماء عنها أو غلبته عليها بيان السبب
~~التعذر، وقوله غير مملوكة أخرج ما كان كذلك وهو مملوك فلا يكون مواتا،
~~وقوله بعيدة عن العامر أخرج القريبة فلا تكون مواتا. قال الشارح: وهذا
~~تفسير لموات الارض. وإنما سميت مواتا إذا كانت بهذه الصفة لبطلان الانتفاع
~~بها تشبيها بالميت. قال الشارح: وأما تفسير الحياة فظاهر. قال في العناية:
~~والاحياء شرعا أن يكرب الارض ويسقيها فإن كربها ولم يسقها أو سقاها ولم
~~يكربها فليس بإحياء، وفي الكافي: ms0567 لو فعل أحدهما يكون إحياء. وعن أبي يوسف:
~~الاحياء البناء PageV08P385
# [ ومن أحياها بإذن الامام ملكها وإن حجر لا ولا يجوز إحياء ما قرب من
~~العامر ومن ] والغراس أو لكرب أو السقي. وعن محمد: الكرب الاحياء. وفي
~~الغيائية عن محمد: الكرب ليس بإحياء إلا أن يبذرها. وعن شمس الائمة:
~~الاحياء أن يجعلها صالحة للزارعة. وفي الخانية: لو بنى في بعض أرض الموات
~~أو زرع فيها كان ذلك إحياء لذلك البعض دون غيره إلا أن يكون ما عمر أكثر من
~~النصف في قول أبي يوسف. وقال محمد: إذا كان الموات في وسط الاحياء يكون
~~إحياء للكل ا ه. والاحياء لغة الانبات سواء كان بفعل فاعل من شراء وغير
~~ذلك، ولا يقال لماذا عرف المؤلف الموات دون الاحياء والمناسب أن يعرفهما
~~معا لانا نقول: أراد بيان الاكمل وإنما ترك تعريف الاحياء. قال الشارح:
~~لانه ظاهر. وقوله غيره مملوكه يعني في دار الاسلام لان الميت الاطلاق ينصرف
~~إلى الكامل وكماله بأن لا يكون مملوكا لاحد لانها إذا كانت مملوكة لمسلم أو
~~ذمي كان ملكه باقيا لعدم ما يزيله فلا يكون مواتا، فإذا عرف المالك فهي له،
~~وإن لم يعرف كانت لقطة يتصرف فيها الامام كما يتصرف في اللقطة، ولو ظهر لها
~~مالك بعد ذلك أخذها وضمن من زرعها إن نقصت بالزراعة وإلا فلا شئ عليه،
~~وقولالقدوري فما كان منها عاديا مراده بالعادي قدم خرابه كأنه منسوب إلى
~~عاد لخراب عهدهم. وجعل المملوك في دار الاسلام إذا لم يعرف له مالك من
~~الموات لان حكمه كالموات لانه لا يعرف له مالك بعينه، وليس هو مواتا حقيقة
~~على ما بينا. وقوله بعيدة عن العامر هو قولابي يوسف والبعيدة أن تكون بحيث
~~لو وقف إنسان في أقصى العامر وصاح بأعلى صوته لم يسمع منه فهو موات، وإن
~~كان يسمع فليس بموات لانه أهل العامر يحتاجون إليه لرعي مواشيهم وطرح
~~حصائدهم فلم يكن انتفاعهم به منقطعا. وعند محمد يعتبر حقيقة الانتفاع حتى
~~لا يجوز إحياء ما ينتفع به ms0568 أهل القرية وإن كان بعيدا، ويجوز إحياء ما لا
~~ينتفعون به وإن كان قريبا، وشمس الائمة اعتمد قول أبي يوسف: وفي
~~التتارخانية: إذا عرف أنها كانت مملوكة في الاول ولم يعرف مالكها الآن قال
~~القاصي أبو علي السغدي عن استاذه الحكم: إنه يجوز للامام أن يدفعها إلى رجل
~~ويأذن له في الاحياء فتصير لمن أحياها. وفي نوادر هشام: إذا كان بها آثار
~~عمارة من بناء وبئر ولا يعرف مالكها الآن لا يسع لاحد أن يحييها أو يمتلكها
~~أو يأخذ منها ترابا. وفي رسالة أبي يوسف لهارون الرشيد: هي لمن أحياها وليس
~~للامام أن يخرجها من يده وعليه فيها الخراج وروى هشام عن محمد في الكفور
~~الخربة والاماكن الخربة إذا رفع الرجل منها التراب وألقاه في أرضه قال: إذا
~~كان القصور والخراب تعرف أنه من بناء قبل الاسلام فهي بمنزلة الموات لا بأس
~~بذلك، وإن خربت بعد الاسلام وكان لها أرباب لكن لا يعرفون لا يسع لاحد أن
~~يأخذ منها شيئا لانها بمنزلة دورهم ا ه. قال رحمه الله: (ومن أحياها بإذن
~~الامام ملكها) وهذا قول الامام. وقالا: يملك من أحيا ولا يشترط فيه إذن
~~الامام لقوله صلى الله عليه وسلم من أحيا أرضا ليست لاحد فهو أحق بها رواه PageV08P386
# البخاري ومسلم. ولانه مباح سبقت إليه يده كالاحتطاب والاصطياد. وللامام
~~قوله صلى الله عليه وسلم ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه فإن قلت:
~~اعتبر عموم هذا الحديث يلزم أن لا يملك أحد شيئا من الاملاك بغير إذن
~~الامام مع أن الظاهر خلافه كالبيع وغيره. قلت: عمومه غير معتبر بل هو مختص
~~بما يحتاج فيه إلى رأي الامام وما نحن فيه من ذلك. فإن قلت: كون ما نحن فيه
~~يحتاج إلى إذن الامام هو أول المسألة فيلزم المصادرة ولان هذه الاراضي كانت
~~في أيدي الكفار فصارت في أيدي المسلمين فكانت فيئا ولا يختص أحد بالفئ بدون
~~إذن الامام كالغنائم بخلاف المستشهد به فلم يكن فيئا وإذا أحياها فهي له
~~خراجيه ms0569 أو عشرية على ما بينا في السير وبينا الخلاف فيه. قال في الهداية:
~~ملكها خراجية أو عشرية قال: والواجب فيها العشر لان ابتداء وظيفة المسلم
~~بالخراج، إلا إذا استقاها بماء الخراجي لانه حينئذ يكون فيها الخراج على
~~اختلاف الماء، ولو تركها بعد الاحياء وزرعها غيره قيل الثاني أحق بها لان
~~الاول ملك استغلالها دون رقبتها، والاصح أن الاول أحق بها لانه ملك رقبتها
~~بالاحياء فلا تخرج عن ملكه بالترك. ولو أحيا أرضا مواتا ثم أحاط الاحياء
~~بجوانبها الاربعة أربعة نفذ على التعاقب تعين طريق الاول في الارض الرابعة
~~في المروي عن محمد لانه لما أحيا الجوانب الثلاثة تعين الجانب الرابع
~~للاستطراق. وفي الظهيرية: فإن جاء أربعة معا ولم يتقدم أحدهما وأحيا كل
~~واحد منهم جانبا منها وأحاطوا بالاربعة جوانب معا فله أن يستطرق من أي أرض
~~شاء إذا كانوا أحيوا جوانبها الاربعة معا، هكذا قال والدي ا ه. ويملك الذمي
~~بالاحياء كالمسلم لانهما لا يختلفان في سبب الملك. قال تاج الشريعة: فإن
~~قلت: ما رواه عام خص منه الحطب والحشيش وما روياه لم يخص فيكون العمل به
~~أولى قلت: ما ذكر لبيان أنه لا يجوز الافتيات على رأي الامام والحشيش
~~والحطب لا يحتاج فيهما إلى رأي الامام فلم يتناولهما عموم الحديث فلم يصر
~~مخصوصا، والارض مما يحتاج فيها إلى رأي الامام لانها صارت من الغنائم
~~بإيجاف الخيل وإرضاع الكلاب كسائر الاموال فكان ما قلنا أولى. وفي الخانية
~~في كتاب الزكاة ذكر الناطقي القاضي في ولايته بمنزلة الامام في ذلك ا ه.
~~قال رحمه الله: (وإن حجر لا) يعني وإن حجر الارض لا يملكها به. واختلف في
~~كون التحجير يفيد التمليك فمنهم من قال يفيد ملكا مؤقتا إلى ثلاث سنين،
~~ومنهم من قال لا يفيد ملكا وهو مختار المصنف وهو الصحح. وثمرة الخلاف تظهر
~~فيما إذا جاء إنسان آخر قبل مضي ثلاث سنين وأحياها فإنه يملكها على الثاني
~~ولا يملكه على الاول. وجه الاول قول عمر رضي الله تعالى عنه ليس ms0570 للمحجر حق
~~بعد ثلاث سنين نفي الحق بعد ثلاث سنين فيكون له الحق في ثلاث سنين. وجه
~~الثاني أن الاحياء جعلها صالحة للزراعة. والتحجر للاعلام مشتق من الحجر وهو
~~المنع بوضع حجر أو بحصاد ما فيها من الحشيش والشوك أو بإحراق ما فيها من
~~الشوك، وكل ذلك لا يفيد الملك فبقيت مباحة على حالها لكنه هو أولى PageV08P387
# [ حفر بئرا في موات فله حريمها أربعون ذرعا من كل جانب وحريم العين
~~خمسمائة ] بها ولا تؤخذ إلا بعد مضي ثلاث سنين، فإذا لم يعمرها أخذها منه
~~ودفعها إلى غيرها لانه إنما كان دفعها إليه ليعمرها فتحصل المنفعة للمسلمين
~~بالعشر أو الخراج، فإذا لم يحصل المقصود فلا فائدة في تركها في يده نظير
~~الاستباح وهو بناء السبيل وحفر المعدن في هذا الحكم. فإن قلت: إذا كان
~~الدفع لاجل العشر أو الخراج فيقتضي هذا الدليل أن للامام أن يأخذها ويدفعها
~~إلى غيره بعد الاحياء أيضا إذا كان لم يزرعها تحصيلا لمنفعة المسلمين
~~بالعشر أو الخراج قلنا: قد ملكها بالاحياء دون التحجر والامام لا يملك أن
~~يدفع مملوك أحد إلى غيره لانتفاع المسلمين ويقدر أن يدفع غير المملوك إليه
~~لذلك فافترقا. وفي المحيط: إذا حفر فيها بئرا أو ساق إلها ماء فقد أحياها
~~زرع أو لم يزرع، ولو حفر فيها أنهارا لم يكن إحياء إلا أن يجري فيها، ولو
~~حفر فيها ولم يبلغ الماء لم يكن إحياء ويكون تحجيرا ا ه. وقناة بين رجلين
~~أحيا أحدهما أرضا ميتة ليس له أن يسقيها من القناة أو يجعل شربه منها لان
~~هذه الارض ليس فيها حق في هذا الشرب فليس له ذلك بغير إذن شريكه، فإذا حفر
~~رجلان بنفقتهما بئرا في الارض موات على أن يكون البئر لاحدهما والحريم
~~للآخر لم يجز للاصطلاح على غير موجب الشرع فإن الشرع جعل الحريم تبعا للبئر
~~ليتمكن صاحب البئر من الانتفاع وكان الحريم لمالك البئر، فإن كان البئر
~~لواحد فالحريم له، وإن كان البئر بينهما فالحريم بينهما ولو شرطا على ms0571 أن
~~يكون البئر لواحد والحريم له. وإن كان البئر بينهما على أن ينفق أحدهما
~~أكثر ولا يرجع به فالشرط باطل ويرجع بالزائد لان الشركة تقتضي المساواة في
~~الاصل والنفقة. وفي الغياثية: لو أقطع الامام رجلا أرضا فتركها ثلاث سنين
~~لا يعمر فيها بطل الانتفاع ا ه. قال رحمه الله: (ولا يجوز إحياء ما قرب من
~~العامر) لتحقق حاجتهم إليه تحقيقا عند محمد، وتقديرا عند أبي يوسف على ما
~~تقدم فصار كالنهر والطريق ولهذا قالوا: لا يملك الامام أن يقطع ما لا غني
~~للمسلمين عنه كالملح والآبار يستسقي منها الناس ا ه. قال رحمه الله: (ومن
~~حفر بئرا في موات فله حريمها أربعون ذرعا من كل جانب) لقوله صلى الله عليه
~~وسلم من حفر بئرا فله ما حولها أربعون ذراعا عطنا لماشيته (1). ولان حافر
~~البئر لا يتمكن من الانتفاع بالبئر إلا بما حولها. ولو غرس شجرا في أرض
~~الموات هل يستحق لها حريم؟ لم يذكر محمد في الاصل. وقال مشايخنا: لها حريم
~~بقدر خمسة أذرع حتى لم يكن لغيره أن يغرس فيها شجرة وللاول منعه. وقدر
~~الشارع حريم البئر بأربعين ذراعا ثم قيل الاربعون من الجوانب الاربعة من كل
~~جانب عشرة أذرع لان ظاهر اللفظ بجميع الجوانب الاربعة، والصحيح أن المراد
~~أربعون ذراعا من كل أذرع من كل جانب فيتقدر بأربعين كيلا يتعطل PageV08P388
# [ ذراع ومن حفر حريمها يمنع منه وللقناة حريم بقدر ما يصلحه وما عدل عنه
~~] عليه المصالح، ولا فرق في ذلك بين أن تكون البئر للعطن أو للناضح عند أبي
~~حنيفة. وعندهما إن كان للعطن فأربعون ذراعا، وإن كان للناضح فحريمها ستون
~~ذراعا لقوله صلى الله عليه وسلم حريم العين خمسمائة ذراع، وحريم بئر العطن
~~أربعون ذراعا، وحريم بئر الناضح ستون ذراعا (1) ولان استحقاق الحريم
~~باعتبار الحاجة وحاجة بئر الناضح أكثر لانه يحتاج إلى موضع يسير فيه الناضح
~~وهو البعير وقد يطول الرشا، وفي بئر العطن يستسقي بيده ولا بد من التفاوت
~~بينهما. وله ما روينا من غير فصل ms0572 ومن أصله العام المتفق على قبوله والعمل
~~به يرجح على الخالص المختلف في قبوله والعمل به. وبهذا قوله عليه الصلاة
~~والسلام ما أخرجته الارض ففيه العشر على قوله وليس فيما دون خمسة أوسق صدقة
~~لا يقال: المراد بذكر العطن ساقية عطنا للمناسبة لانا نقول: ذكر العطن فيه
~~للتغليب لا للتقييد ولانه يستسقي من بئر العطن بالناضح باليد فاستوت الحاجة
~~فيهما ولانه يمكن أن يدبر البعير حول البعير فلا يحتاج إلى الزيادة.
~~والتقدير بالاربعين قول الامام، وعندهما بقدر ستين ذراعا وبه يفتى. وفي
~~الينابيع: ومن احتاج إلى أكثر من ذلك يزاد عليه ا ه. قال رحمه الله: (وحريم
~~العين خمسمائة ذراع) لما روينا ولان العين تستخرج للزارعة فلا بد من وطن
~~يستقر فيه الماء ومن موضع يجري فيه إلى الزراعة وقدر الشارع بخمسمائة ولا
~~مدخل للرأي في المقادير، ثم قيل الخمسمائة من الجوانب الاربعة من كل حانب
~~مائة وخمسون ذراعا، والاصح أن الخمسمائة ذراع من كل جانب والذراع هو المكسر
~~وهو ست قبضات وكان ذراع الملك سبع قبضات فكسر منه قبضة. وفي الكافي: قيل إن
~~التقدير في البئر والعين بما ذكرنا لصلابتهما وفي أرضينا يزاد على ذلك
~~لرخاوة الارض كيلا يتحول الماء إلى الثانية فتعطل الاولى. قال رحمه الله:
~~(ومن حفر في حريمها يمنع منه) لانه صار ملكا لصاحب البئر ضرورة لتمكنه من
~~الانتفاع فكان الحافر متعديا بالحفر في ملك غيره فإذا حفر كان للاول أن
~~يمنعه لما ذكرنا والحفر ليس بقيد. قال في الخانية: ولو بنى الثاني في حريم
~~الاول كان له يمنعه، ولو أراد الاول أن يأخذ الثاني بحفره كان له ذلك لانه
~~أتلف ملكه بالحفر. ثم اختلفوا فيما يؤاخذ به قيل بكسبه لانه أزاله بتعديه
~~كما لو وضع شيئا في ملك غيره، وقيل يضمنه النقصان ويكنس الاول محفره بنفسه
~~كما إذا هدم جدار غيره كان لصاحبه أن يؤاخذه بقيمته لا ببناء الجدار وهو
~~الصحيح. وفي العناية: طريق معرفة النقصان أن يقوم الاول قبل حفر الثاني
~~وبعده فيضمن نقصان ms0573 ما بينهما وما عطب في البئر الاول فلا ضمان عليه لانه
~~غير متعد في حفره، أما إذا كان بإذن الامام فظاهر، وكذا إذا PageV08P389
# [ الفرات ولم يحتمل عوده إليه فهو موات وإن احتمل عوده إليه لا ولا حريم
~~للنهر ] كان بغير إذنه عندهما، وأما عنده فيجعل الحفر تحجيرا وله ذلك بغير
~~إذن الامام وإن لم يثبت له الملك إلا بإذنه، وما عطب في الثانية فهو مضمون
~~على الثاني لانه متعد في حفره في ملك غيره، ولو حفر الثاني بئرا في منتهى
~~حريم الاول بإذن الامام فذهب ماء البئر الاولى وتحول إلى الثانية فلا شئ
~~عليه لانه غير متعد في ذلك والماء الذي تحت الارض غير مملوك لاحد فلا يكون
~~له المحاصصة بسببه كمن بنى حانوتا في جنب حانوت غيره فكسد الاول بسببه،
~~وللثاني في الحريم من الجوانب الثلاثة دون الاول بسبق ملك الاول فيه. قال
~~رحمه الله: (وللقناة حريم بقدر ما يصلحه) والقناة مجرى الماء تحت الارض ولم
~~يقدر حريمه بشئ يمكن ضبطه، وعن محمد هو بمنزلة البئر في استحقاق الحريم،
~~وقيل هذا قولهما، وعند الامام لا حريم له ما لم يظهر على وجه الارض لانه
~~نهر في الحقيقة فتعتبر بالنهر قالوا عند ظهور الماء بمنزلة عين فوارة فيقدر
~~حريمها بخمسمائة ذراع ا ه. قال رحمه الله: (وما عدل عنه الفرات ولم يحتمل
~~عوده إليه فهو موات) لانه ليس في ملك أحد وجاز إحياؤه إذا لم يكن حريما
~~لعامر. قال رحمه الله: (وإن احتمل عوده إليه لا) يعني لا يكون مواتا لتعلق
~~حق العامة فيه على تقدير رجوع الماء إليه لان الماء حقهم لحاجتهم إليه اه.
~~قال رحمه الله: (ولا حريم للنهر) وهذا قول الامام. وقالا: له حريم من
~~الجانبين لان استحقاق الحريم للحاجة وصاحب النهر يحتاج إليه كصاحب البئر
~~والعين لانه يحتاج إلى الشئ على حافتي النهر ليجري الماء إذا حبس بشئ وقع
~~فيه إذ لا يمكنه المشي في وسط الماء، وكذا يحتاج إلى موضع يلقي عليه الطين
~~عند الكرب. ms0574 وفي الكبرى: والفتوى على قول أبي يوسف. وهذا إذا حفر النهر في
~~أرض الموات. وفي الكافي: ومن كان له نهر في أرض غيره فليس له حريم عند
~~الامام إلا أن يقيم البينة على ذلك. وقالا: له مشاة النهر ويمشي عليها
~~ويلقي عليها طينه. وفي السراجية قال حسام الدين: والصحيح أنه يستحق الحريم.
~~وفي الفتاوي: نهران بين قريتين وقع الاختلاف في حريمهما فما كان مشغولا
~~بتراب أحد النهرين فهو في أيدي أهل ذلك النهر والقول في ذلك القدر لهم فلا
~~يصدق الآخرون إلا ببينة، وما كان بين النهرين ولم يكن مشغولا بتراب أحدهما
~~فهو بين أهل القريتين إلا أن يقيم أحدهما البينة أنه له خاصة. قال الشارح:
~~دليل الامام أن استحقاق الحريم في البئر والعين ثبت نصا بخلاف القياس فلا
~~يلحق بهما ما ليس في معناهما ألا ترى أن من بنى قصرا في الصحراء لا يستحق
~~حريما وإن كان يحتاج إليه لالقاء الكناسة لانه يمكن الانتفاع بالقصر دون
~~الحريم. وفي الجامع الصغير: نهر لرجل إلى جنبه مسناة وأرض لآخر والمسناة في
~~يد أحدهما فإن لم يكن لاحدهما غرس ولا طين ملقى فادعى صاحب الارض المسناة
~~وادعاه صاحب النهر PageV08P390
# [ مسائل الشرب وهو نصيب الماء الانهار العظام كدجلة الفرات غير مملوكة
~~ولكل أن يستقي أرضه ويتوضا به ويشرب وينصب الرحا عليه ويكري نهرا منها إلي
~~أرضه إن لم يضر بالعامة وفي الانهار المملوكة والابار والحياض لكل شربه
~~وسقي دوابة لا أرضه ] أيضا فهي لصاحب الارض عند الامام. وقالا: هي لصاحب
~~النهر جرى الملقى عليه طينه وغير ذلك فينكشف بهذا اللفظ موضع الخلاف وهو أن
~~يكون الحريم موازيا للارض لا فصل بينهما وأن لا يكون الحريم مشغولا بحق
~~أخدهما معينا معلوما، وإن كان فيه أشجار ولا يدري من غرسها فهو على الخلاف
~~أيضا، وكذا قبل إلقاء الطين على الخلاف، والصحيح أنه لصاحب النهر ما لم
~~يفحش. ثم إذا كان الحريم لاحدهما أيهما كان لا يمنع الآخر من الانتفاع على
~~وجه لا يبطل حق مالكه ms0575 كالمرور فيه وإلقاء الطين ونحو ذلك مما جرت به العادة
~~ولا يغرس فيه إلا المالك لانه لا يبطل حقه. قال الفقيه أبو جعفر: أخذ بقوله
~~في الغرس وبقولهما في إلقاء الطين. ثم عند أبي يوسف حريمه قدر نصف بطن
~~النهر من كل جانب وهو اختيار الحاوي، وعند محمد مقدار بطن النهر من كل جانب
~~وهو اختيار الكرخي. وذكر في كشف الغوامض أن الخلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه
~~في نهر كبير لا يحتاج فيه إلى الكري في كل حين أما الانهار الصغار يحتاج
~~فيه إلى كربها في كل وقت فلها حريم بالاتفاق ا ه. (مسائل الشرب) لما فرغ من
~~ذكر إحياء الموات ذكر ما يتعلق به من مسائل الشرب لان إحياء الموات يحتاج
~~إليه. وقدم فصل المياه على غيره لان المقصود هو الماء، لا يقال إذا كان
~~الشرب مما يحتاج إليه إحياء الموات كان اللائق تقديم مسائل الشرب على مسائل
~~احياء الموات قلنا لاصالته وكثرة فروعه يستحق التقديم على الشرب. قال في
~~المحيط: يحتاج إلى معرفة مشروعية حق الشرب وتفسيره لغة وشرعا وركنه وشرطه
~~وحكمه. أما مشروعيته فلقوله صلى الله عليه وسلم إذا بلغ الوادي الكعبين لم
~~يكن لاهل الاعلى أن يحبسوه عن أهل الاسفل وأما تفسيره لغة فهو عبارة عن
~~النصيب من الماء لقوله تعالى * (كل شرب محتضر) * (القمر: 28) أراد بالشرب
~~النصيب من الماء ولقوله تعالى * (لها شرب) * (الشعراء: 155) أي ينصيب. وفي
~~الشرع النصيب من الماء للاراضي لا لغيرها. وأما ركنه فهو الماء لان الشرب
~~يقوم به. وأما شرط حله أن يكون ذا حظ من الشرب. وأما حكمه فالارواء لان حكم
~~الشئ ما يفعل لاجله وإنما شرب الارض لتروي ا ه. قال رحمه الله: (وهو نصيب
~~الماء) قال الشارح: أي الشرب بالكسر هو النصيب والماء والصواب هو النصيب من
~~الماء، ولك أن تقول ما ذكره المؤلف المعنى اللغوي وهو لا يليق، ذكره في
~~المتون. قال رحمه الله: (الانهار العظام كدجلة الفرات غير مملوكة ولكل أن
~~يستقي أرضه ويتوضأ به ويشرب ms0576 وينصب الرحا عليه ويكرى نهرا منها إلى أرضه إن
~~لم يضر بالعامة) لقوله عليه الصلاة والسلام الناس PageV08P391
# [ وإن خيف تخريب النهر لكثرة البقور يمنع والمحرز في الكوز والحب لا
~~ينتفع فيه إلا ] شركاء في ثلاث. في الماء والنار والكلا (1) ولان هذه
~~الانهار ليس لاحذ فيها يد على الخصوص لان قهر الماء يمنع قهر غيره فلا يكون
~~محرزا في الملك بالاحراز، فإذا لم يكن مملوكا كان مشتركا. والمراد بالماء
~~في الحديث ما ليس بمحرز فإن المحرز قد ملكه فخرج عن كونه مباحا كالصيد إذا
~~أحرزه لا يجوز لاحد أن ينتفع به إلا بإذنه. وشرط لجواز الانتفاع أن لا يضر
~~بالعامة فإن كان ضر بالعامة فإن كان يضر بالعامة ليس له الكري ونصب الرحا
~~لان الانتفاع بالمباح لا يجوز إلا إذا كان لا يضر بالعامة كالشمس والقمر
~~والهواء. والمراد بالكلا الحشيش الذي ينبت بنفسه من غير أن ينبته أحد ومن
~~غير أن يزرعه ويسقيه فيملكه من قطعه وأحرزه، وإن كان في أرض غيره. والمراد
~~بالنار الاستضاءة بنورها والاصطلاء بها وإلايقاد من لهبها فليس لاحد أن
~~يمنع من ذلك. إذا كان في الصحراء بخلاف ما لو أراد أن يأخذ جمرة لانه ملكه
~~ويتضرر بذلك فكان له منعه كسائر أملاكه ا ه. قال رحمه الله: (وفي الانهار
~~المملوكة والآبار والحياض لكل شربه وسقي دوابه لا أرضه وإن خيف تخريب النهر
~~لكثرة البقور يمنع) وإنما كان له حق الشرب وسقي الدواب لما روينا ولان
~~الانهار والآبار والحياض لم توضع للاحراز والمباح لا يملك إلا بالاحراز
~~ولكن المسافر لا يمكنه أن يأخذ ما يوصله إلى مقصده فيحتاج أن يأخذ مما يمر
~~عليه مما ذكر ما يحتاج إليه لنفسه ودوابه وصاحبه، فلو منع من ذلك لحقه ضرر
~~عظيم وهو مدفوع شرعا بخلاف سقي الاراضي حيث يمنع وإن لم يكن فيه ضرر لان في
~~إباحة ذلك إبطال حق صاحب الانهار إذ لا نهاية لذلك فتذهب منفعة صاحب
~~الانهار فيلحقه بذلك ضرر بخلاف سقي الدواب لانه مثله لا يلحقه ms0577 به ضرر حتى
~~لو تحقق فيه الضرر يمنع وهو المراد بقوله وإن خيف تخريب النهر لكثرة البقور
~~لان الحق لصاحبه على الخصوص، وإنما أثبتنا ما ذكرنا لغيره للضرورة فلا معنى
~~لابقائه على وجه يضر بصاحبه. قال في الهداية: ولهم الشرب وإن شربوا الماء
~~كله ا ه. وفي المحيط: ولو أراد صاحب الارض أن يغرف بالجرة فلصاحب الملك أن
~~يمنعه من الدخول وإن لم يقال لصاحب الملك إما أن يعطيه الماء وإما أن تمكنه
~~من الدخول بشرط أن لا يكسرها في النهر. قالوا: هذا إذا كان في أرض مملوكه،
~~فأما إذا حفر في أرض موات لم يكن لصاحب النهر منعه من الدخول إذا كان لا
~~يكسر مسناة النهر لان الارض كانت مشتركة بين الناس كافة، فأما إذا أحياها
~~إنسان لم تنقطع الشركة في الدخول لاهل الشفعة، ويجوز أن تكون رقبة الشي
~~لانسان وللآخر فيه حق الدخول ا ه. وفيه PageV08P392
# [ بإذن صاحبه وكري نهر غير مملوك من بيت المال فإن لم يكن فيه شئ يجبر
~~الناس على ] أيضا: رجل له ماء يجري إلى ري مزرعته فيجئ رجل ويسقي دوابه حتى
~~ينفذ الماء كله هل لصاحب النهر أن يمنعه؟ ليس له ذلك ا ه. قال رحمه الله:
~~(والمحرز في الكوز والحب لا ينتفع فيه إلا بإذن صاحبه) لانه ملكه بالاحراز
~~فكان أحق به كالصيد إذا أخذه لكن فيه شبهة الشركة لظاهر ما روينا فيعمل
~~فيما يسقط بالشبهة، ولو سرق الماء في موضع يعز فيه الماء وهو يساوي نصابا
~~لا يقطع. واعترض عليه بأنه على هذا ينبغي أن لا يقطع في شئ من الاشياء كلها
~~لان قوله تعالى * (هو الذين خلق لكم ما في الارض جميعا) * (البقرة: 29)
~~يورث الشبهة بهذا الطريق. وأجيب بأن العمل بالحديث يوافق قوله تعالى هو
~~الذي خلق لكم ما في الارض جميعا ولا يلزم من العمل به إبطال الكتاب خلاف
~~قوله تعالى هو الذي خلق لكم ما في الارض جميعا فإن العمل به على الاطلاق
~~يبطل العمل بقوله تعالى * (والزانية ms0578 والزاني) * (النور: 2) * (والسارق
~~والسارقة) * (المائدة: 38) وغير ذلك، فدل على أن المراد به غير ما دل عليه
~~الخصوصيات، كذا في العناية. واعترض بأنه وإن لم يلزم من العمل بالحديث
~~إبطال الكتاب لكن يلزم به إبطال دليل شرعي آخر فإنكم حكمتم بأن الماء
~~المحرز في الاواني يصير مملوكا بالاحراز وينقطع حق الغير عنه وهو حكم شرعي
~~لا بد له من دليل شرعي لا محالة، فلو عملنا بالحديث المذكور على الاطلاق
~~لزم إبطال ذلك الدليل الشرعي فدل على أن المراد بالحديث المذكور غير ما دل
~~عليه بخصوص الدليل الشرعي الدال على أن الماء المحرز في الاواني ملك مخصوص
~~لمحرزه، ولو كانت البئر أو الحوض أو النهر في ملك رجل فله أن يمنع من يريد
~~الشفعة من الدخول، وقد قدمنا عن المحيط بتفاصيله، وحكم الكلا حكم الماء على
~~التفاصيل المتقدمة. ولو منع رب النهر من يريد الماء وهو يخاف على نفسه أو
~~على دابته العطش فإنه له أن يقاتله بالسلاح لاثر عمر، ولانه قصد إتلافه.
~~وإن كان الماء محرزا في الاواني فليس للذي يخاف العطش أن يقاتل بالسلاح.
~~وله أن يقاتله بغير السلاح إذا كان فيه فضل عن صاحبه فصار نظير الطعام حالة
~~المخمصة. وفي الكافي: قيل في البئر ونحوه والاولى أن يقاتله بغير السلاح
~~لانه ارتكب معصية فصار بمنزلة التعزير، هذا يشير إلى أن له أن يقاتله
~~بالسلاح حيث جعل الاولى أن لا يقاتله به وأهل الشفعة بأن كانوا يشربون
~~الماء كله بأن كان نهرا صغيرا وفيما يرد عليه من المواشي كثرة ينقطع الماء
~~اختلفوا فيه، قال بعضهم ليس لربه أن يمنع وأكثرهم على أن له أن يمنع لانه
~~يلحقه الضرر بذلك فصار كسقي الارض. وله أن يأخذ منه الماء للوضوء وغسل
~~الثياب في الاصح، وقيل ينقلهما في النهر. ولو أراد أن يسقي شجرا أو خضرا في
~~داره فحمل الماء إليه بالجرة كان له ذلك. وقال بعض أئمة بخارى: ليس له ذلك
~~إلا بإذن صاحب النهر، والاول أصح لان الناس يتوسعون في ذلك. ms0579 وليس له أن
~~يسقي نخله وشجره وأرضه PageV08P393
# [ كربه وكري ما هو مملوك على أهله ويجبر الابي علي كربه ومؤنة كري النهر
~~المشترك عليهم من أعلاه فإذا جاوز أرض برئ ولا كراء على أهل الشفعة ونصح
~~دعوى ] من نهر غيره إلا بإذن صاحبه، وله أن يمنع من ذلك. فالحاصل المياه
~~ثلاثة: الانهار العظام التي لا تدخل في ملك أحد، ولانهار التي هي مملوكة،
~~وما صار في الاواني وقد ذكرنا حكم كل واحد بتوفيق الله تعالى. قال رحمه
~~الله: (وكري نهر غير مملوك من بيت المال) لان ذلك لمصلحة العامة وبيت المال
~~معد لها. قال في الهداية: ويصرف ذلك من الجزية والخراج دون العشر والصدقات
~~لان الثاني للفقراء ولاول للنوائب. قال رحمه الله: (فإن لم يكن فيه شئ يجبر
~~الناس على كربه) يعني إذا لم يكن في بيت المال شئ أجبر الامام الناس على
~~كربه لان الامام نصب ناظرا وفي تركه ضرر عظيم على الناس وقلما يتفق العوام
~~علي المصالح باختيارهم فيجبرهم عليه لما روي أن عمر أجبر في مثل هذا فكلموه
~~فقال: لو تركتم لبعتم أولادكم إلا أنه يخرج للكري من كان يطيق الكري منهم
~~ويجعل مؤنه على الاغنياء الذي لا يطيقون الكري بأنفسهم. قال في الهداية:
~~فإن أراد أن يحصص النهر خوف الانتشاف وفيه ضرر عظيم يجبرهم على ذلك ا ه.
~~قال رحمه الله: (وكرى ما هو مملوك على أهله ويجبر الآبي على كربه) لانه
~~منفعة لهم على الخصوص فتكون مؤنته عليهم ولان الغرم بالغنم ومن أبى منهم
~~يجبر، وقيل إن كان خاصا لا يجبر. والفاصل بين الخاص والعام أن ما يستحق به
~~الشفعة خاص وما لا يستحق به الشفعة عام. وبيان الفرق أنه إذا كان عاما فيه
~~دفع ضرر عام فيجبر الآبي بخلاف الخاص، وفي الضرر الخاص يمكن الدفع بأن يرفع
~~الامر إلى القاضي فينفق ويرجع على المتمتع بحصته، وبه أخذ الفقيه أبو جعفر،
~~وصار كزرع بين شريكين امتنع أحدهما من الانفاق فلصاحبه أن ينفق عيه بأمر
~~القاضي ويرجع ms0580 عليه بما أنفق فكذا هذا، كذا في المحيط بخلاف ما إذا كان عاما
~~لا يمكن الرجوع لكبرهم فيجبر الممتنع، ولا يقال في كراء النهر الخاص إحياء
~~له حقوق أهل الشفعة فيكون في تركه ضرر عام لانا نقول: لا جبر لاجل أهل
~~الشفعة ألا ترى أن أهل النهر لو امتنعوا عن كربه لا يجبرهم في ظاهر الرواية
~~لانهم امتنعوا عن عمارة أراضيهم. ولو كان حق أهل الشفعة معتبرا لا جبر. وفي
~~التتارخانية: معناه أن ينقلوا نصيب الآبي من الشرب مقدار ما بيلغ قيمة ما
~~أنفق. قال رحمه الله: (ومؤنة كرى النهر المشترك عليهم من أعلاه فإذا جاوز
~~أرض رجل برئ) وهذا عند الامام. وقالا: المؤنة عليهم جميعا من أول النهر إلى
~~آخره بالحصص لان كل واحد منهم ينتفع بالاسفل كما ينتفع بالاعلى لانه يحتاج
~~إلى مسيل الفاضل من الماء فإنه إذا سد عليه فاض الماء إلى أرضه فيفسد زرعه،
~~ولان كل واحد منهم ينتفع بالنهر من أوله إلى أسفله. وفي الخانية: الفتوى
~~على قول الامام. واختلف أئمتنا في الطريق الخاص إذا احتاج الاصلاح، قيل هو
~~على هذا الاختلاف عند الامام عليه المؤنة إلى أن يجاوز أرضه، وعندهما من
~~أوله إلى PageV08P394
# [ الشرب بغير أرض نهر بين قوم اختصموا في الشرب بينهم على قدر أراضيهم ]
~~آخره، قال الهندواني: ورأيت في بعض الكتب إذا انتهى إلى دار رجل يدفع له
~~مؤنة الاصلاح بالاجماع فيحتاج إلى الفرق بين الطريق والنهر. والفرق أن صاحب
~~الدار لا يحتاج إلى النظر فيما جاوز داره بوجه من الوجوه بخلاف صاحب الارض.
~~وللامام أن مؤنة الكرب على من ينتفع به ويسقي منه أرضه فإذا جاوز أرضه برئ
~~فلا يلزم شئ في مؤنة ما بقي ألا ترى أن من له الحق يسيل الماء على سطح جاره
~~لا يلزمه شئ من عمارته باعتبار مسيل الماء فيه، ولانه يتمكن من دفع الضرر
~~عنه بسد فوة النهر من أعلاه إذا استغنى عنه. وزعم بعضهم أن الكرب إذا انتهى
~~إلى فوه أرضه من النهر فليس ms0581 عليه شئ من المؤنة، والاصح أنه يمكنه مؤنة
~~الكرب إلى أن يجاوز أرضه لان له أن يأخذ الفوه من أي موضع شاء من أرضه من
~~أعلاها أو أسفلها. قال رحمه الله: (ولا كراء على أهل الشفعة) لانهم لا
~~يحصون. قوله لا يحصون لان أهل الدنيا كلهم لهم حق الشفعة ومؤنة الكرى لا
~~تجب على قوم لا يحصون. ولان المراد من حفر الانهار ونحوها سقي الاراضي وأهل
~~الشفعة اتباع والمؤنة تجب على الاصول دون الاتباع ولهذا لا يستحقون به
~~الشفعة. قال رحمه الله: (وتصح دعوى الشرب بغير أرض) وهذا استحسان. والقياس
~~أن لا يصح لان شرط صحة الدعوى إعلام المدعي به في الدعوى والشهادة والشرب
~~مجهول جهالة لا تقبل الاعلام، ولانه يطلب من القاضي أن يقضي له بالمدعي به
~~إذا ثبت دعواه بالبينة والشرب لا يحتمل التملك بدون الارض فلا يستمع القاضي
~~فيه الدعوى والخصومة كالخمر في حق المسلمين. وجه الاستحسان أن الشرب مرغوب
~~فيه ويمكن أن يملكه بغير الارض بالارث والوصية وقد تباع الارض ويبقى الشرب
~~وحده فإذا استولى عليه رجل ظلما كان له أن يرفع يده عنه بإثبات حقه
~~بالبينة. رجل له أرض وللآخر نهر يجري فيها فأراد رب الارض أن يمنع النهر أن
~~يجري في أرضه لم يكن له ذلك ويترك على حاله لان موضع النهر في يد رب النهر،
~~وعند الاختلاف القول قوله في أنه ملكه، فإذا لم يكن في يده ولم يكن جاريا
~~فيها فعليه البينة أن هذا النهر له وأن مجراه في هذه الارض بسوقه إلى أرض
~~له ليسقيها فيقضي له لاثباته بالحجة ملك الرقبة إذا كانت الدعوى فيه أو حق
~~الآخر في إثبات المجرى من غير دعوى الملك وهذا نصيب الماء في كل نهر أو
~~مجرى على سطح أو الميزاب أو المشي في دار غيره فالحكم فيه كالشرب كما قدمنا
~~ا ه. قال رحمه الله: (نهر بين قوم اختصموا في الشرب فهو بينهم على قدر
~~أراضيهم) لان المقصود بالشرب سقي الارض والحاجة إلى ذلك ms0582 تختلف بقلة الاراضي
~~وكثرتها، والظاهر أن حق كل واحد مقدار أراضيه بخلاف الطريق إذا اختلف فيه
~~الشركاء حيث يستوون في ملك رقبة الطريق. ولا يعتبر في ذلك سعة الدار وضيقها
~~لان المقصود الاستطراق وذاك لا يختلف باختلاف الدار، لا يقال استويا في
~~إثبات اليد على النهر فوجب PageV08P395
# [ وليس لاحدهم أن يشتق نهرا أو ينصب عليه رحى أو دالية أو جسرا أو يوسع
~~فم النهر أو يقسم بالايام وقد وقعت القسمة بالكوى أو يسوق نصيبه إلى أرض له
~~أخرى ليس ] أن يستويا في الاستحقاق لانا نقول: الماء لا يمكن إثبات اليد
~~عليه حقيقة ولا يمكن إحرازه وإنما ذلك بالانتفاع به. والظاهر أن الانتفاع
~~متفاوت بتفاوت الارض فتتفاوت الاجزاء في ضمن الانتفاع فيكون كل واحد منهما
~~بحسب ذلك وليس لاحدهما أن يسكر النهر على الاسفل ولكن يشرب حصته لان في
~~السكر إحداث شئ لم يكن في وسط النهر ورقبة النهر مشترك بينهم فلا يجوز
~~لاحدهم أن يفعل ذلك بغير إذن الشركاء، فإن تراضوا على أن الاعلى يسكر النهر
~~حتى يشرب بحصته واصطلحوا أن يسكر كل واحد في نوبته جاز لان المنع حقهم وقد
~~زال ذلك بتراضيهم، ولكن إن أمكنهم أن يسكر بلوح أو باب فليس له أن يسكر ذلك
~~بالطين والتراب لان به ضررا بالشركاء، ولو كان الماء في النهو بحيث لا يجري
~~إلى أرض كل واحد منهم إلا بالسكر فإنه يبدأ بالاعلى حتى يروي ثم بالذي بعده
~~كذلك وليس لاهل الاعلى أن يمنعوه من أهل الاسفل ا ه. قال رحمه الله: (وليس
~~لاحدهم أن يشتق نهرا أو ينصب عليه رحى أو دالية أو جسرا أو يوسع فم النهر
~~أو يقسم بالايام وقد وقعت القسمة بالكوى أو يسوق نصيبه إلى أرض له أخرى ليس
~~لها فيه شرب بلا رضاهم) لان في شق النهر ونصب الرحا كسر صفة النهر المشترك
~~وشغل المشترك بالبناء بغير إذن الشركاء لا يجوز إلا أن يكون الرحا لا تضر
~~بالنهر ولا بالماء ويكون موضعها في أرض صاحبها فيجوز ms0583 لان ما يحدثه من
~~البناء في خالص ملكه وبسبب الرحا لا ينقص الماء، والمانع من فعل ذلك
~~الاضرار بالشركاء ولم يوجد. وبالقنطرة والجسر اشغال الموضع المشترك بغير
~~إذن الشركاء فلا يجوز. والدالية جذع طويل يركب تركيب مداق الارز في رأسه
~~مغرفة كبيرة ليسقي بها. وقيل: هو الدولاب والسانية للبعير يسقي عليها من
~~البئر. والجسر اسم لما يوضع ويرفع مما يكون بين الالواح وغيره. والقنطرة ما
~~يتخذ من الآجر؟ والحجر. والكوى نقب البيت والجمع كوى. وإذا كان نهر خاص
~~لرجل يأخذ من نهر بين القوم فإذا أراد أن يقنطر عليه أو يسده من جانبيه كان
~~له ذلك لانه يتصرف في خالص ملكه برفع بنائه، وإن كان يزيد في أخذ الماء كان
~~للشركاء منعه. وإنما لا يكون له أن يوسع فم النهر لان فيه كسر صفته ويزيد
~~على مقدار حقه في أخذ الماء وهذا ظاهر فيما إذا لم تكن القسمة بالكري، وكذا
~~إن كانت بالكري لانه إذا وسع فم النهر يحبس الماء في ذلك الموضع فيدخل في
~~ملكه أكثر مما كان له أو لا، وكذا إذا أراد أن يؤخر فم النهر فيجعلها في
~~أربعة أذراع من فم النهر لانه يحبس الماء فيه فيزداد دخول الماء فيه وليس
~~له ذلك إلا بإذن الشركاء بخلاف ما إذا أراد أن يسفل كواه أو يرفعه من حيث
~~العمق في مكانه حيث يكون له ذلك في الصحيح لان قسمة الماء في الاصل وقع
~~باعتبار سعة الكوى وضيقها من غير اعتبار PageV08P396
# [ لها فيه شرب بلا رضاهم ويورث الشرب ويوصي بالانتفاع بعينه ولا باع ولا
~~يوهب ] السفل والرفع في العمق هو العادة فلا يؤدي إلى غير موضع القسمة فلا
~~يمنع. وإنما لم يكن له أن يقسم بالايام بعدما وقعت القسمة بالكوى لان
~~القديم يترك على حاله لظهور أن الحق فيه، ولو كان لكل واحد منهم كوى مسماة
~~في نهر خاص لم يكن لواحد منهم أن يزيد كوة، وإن كان لا يضر بأهله لان
~~الشركة خاصة بخلاف ما إذا كان ms0584 الكوى في النهر الاعظم لان لكل واحد منهم أن
~~يشق نهرا منه ابتدا فالكوي بطريق الاولى. وإنما لم يكن له أن يسوق شربه إلى
~~أرض أخرى ليس لها فيه شرب لانه إذا فعل ذلك يخشى أن يدعي حق الشرب لها من
~~هذا النهر مع الاولى إذا تقادم العهد، ويستدل على ذلك بالحفر وإجراء الماء
~~فيه إليها. وكذا لو أراد أن يسوق شربه إلى أرض الاولى حتى ينتهي إلى الاخرى
~~لانه يسوق زيادة على حقه إذ الارض الاولى تشرب الماء قبل أن يسقي الاخرى
~~وهو نظير طريق مشترك أراد أحدهم أن يفتح فيه بابا إلى دار أخرى ساكنها غير
~~ساكن هذه الدار مفتحها في هذا الطريق بخلاف ما إذا كان ساكن الدارين واحدا
~~حيث لا يمنع لان المارة لا تزداد وله حق المرور ويتصر في خالص ملكه وهو
~~الجدار بالرفع. ولو أراد الاعلى من الشريكين في النهر الخاص وفيه كوة
~~بينهما أن يسد بعضهما دفعا لفيض الماء عن أرضه لكيلا ينز ليس له ذلك لما
~~فيه من الاضرار بالاخرى، وكذا إذا أراد أن يقسم النهر مناصفة لان القسمة في
~~الكوة تقدمت إلا أن يتراضيا لان الحق وبعد لهما الرضا لصاحب السفل أن ينقض
~~ذلك، وكذا لورثته من بعده لانه إعارة للشرب لا مبادلة لان مبادلة الشرب
~~بالشرب باطلة. وكذا إجارة الشرب لا تجوز فتعينت الاعارة فيرجع فيها، وكذا
~~ورثته في أي وقت شاؤوا لان الاعارة غير لازمة ا ه. قال رحمه الله: (ويورث
~~الشرب ويوصي بالانتفاع بعينه ولا يباع ولا يوهب) لان الورثة خلف الميت
~~يقومون مقامه وجاز أن يقوموا مقامه فيما لا يجوز تمليكه كالمعاوضات
~~والتبرعات كالدين والقصاص والخمر، وكذا الشرب والوصية أخت الميراث فكانت
~~مثله بخلاف البيع والهبة والصدقة والوصية بذلك حيث لا تجوز للغرور والجهالة
~~ولعدم الملك فيه للحال لانه ليس بمال متقوم حتى لو أتلف شرب إنسان بأن سقى
~~أرضه من شرب غيره لا يضمن على رواية الاصل، وكذا لا يصلح مسمى في النكاح
~~ولا في الخلع ms0585 ولا في الصلح عن دم العمد وهذه العقود صحيحة ولا تبطل بهذا
~~الشرط فيها، ويجب على الزوج مهر المثل على المرأة رد ما أخذت من المهر،
~~وعلى القاتل الدية. وكذا لا يصلح بدلا في دعوى حق وللمدعي أن يرجع في
~~دعواه. وذكر صاحب الهداية في البيع الفاسد أن الشرب يجوز بيعه تبعا للارض
~~باتفاق الروايات ومفردا في رواية وهو اختيار مشايخ بلخ لانه حظ في الماء
~~ولهذا يضمن بالاتلاف وله قسط من الثمن. قال صاحب الخلاصة: رجل له نوبة ماء
~~في يوم معين في الاسبوع فجاء رجل فسقى أرضه في نوبته ذكر الامام علي
~~البزدوي أن غاصب الماء يكون PageV08P397
# [ ولو ملا أرضه ماء فنزت أرض جاره أو غرقت لم يضمن. ] ضامنا، وذكر في
~~الاصل أنه لا يكون ضامنا. وفي الفتاوي الصغرى: رجل أتلف شرب رجل بأن سقى
~~أرضه بشرب غيره قال الامامعلي البزدوي: يضمن. وقال الامام خواهر زاده: لا
~~يضمن وعليه الفتوى. فتوهم بعضهم أن صاحب الهداية تناقض حيث قال هنا لا يضمن
~~إن سقى من شرب غيره وقال هناك ولهذا يضمن بالاتلاف وليس كذلك، بل ما ذكر في
~~كتاب البيوع على رواية مشايخ بلخ وما ذكر ههنا على رواية الاصل. قال
~~الشارح: لو مات وعليه ديون لا يباع الشرب بدون الارض على رواية الاصل فإن
~~لم يكن للشرب أرض قيل يجمع الماء في نوبة في حوض فيباع إلى أن يقضى الدين
~~من ذلك، وقيل ينظر الامام إلى أرض لا شرب لها فيضم هذا الشرب إليها فيبيعها
~~برضا صاحبها، ثم ينظر إلى قيمة الارض بدون الشرب وإلى قيمتها معه فيصرف
~~تفاوت ما بينهما من الثمن إلى قضاء دين الميت. والسبيل في معرفة قيمة الشرب
~~إذا أراد قسمة الثمن على قيمتهما أن يقوم الشرب على تقدير ان لو كان يجوز
~~بيعه وهو نظير ما قال بعضهم في العقر الواجب بشبهة ينظر إلى هذه المرأة بكم
~~كانت تستأجر للزنا فذلك القدر هو عقدها في الوطئ بالشبهة، وإن لم يجد اشترى
~~على تركة ms0586 الميت أرضا بغير شرب ثم يضم إلى هذا الشرب فيبيعها فيؤدي من الثمن
~~قيمة الارض المشتراة والفاضل للغرماء. قال رحمه الله: (ولو ملا أرضه ماء
~~فنزت أرض جاره أو غرقت لم يضمن) لانه متسبب وليس بمتعد. فلا يضمن لان شرط
~~وجوب الضمان في السبب أن يكون متعديا ألا ترى أن من حفر بئرا في أرض لا
~~يضمن ما عطب فيه وإن حفر في الطريق يضمن. وإنما قلنا إنه ليس بمتعد لان له
~~أن يملا أرضه ويسقيه قالوا: هذا إذا سقى أرضه سقيا معتادا بأن سقاها قدر ما
~~تحتمله عادة، أما إذا سقاها سقيا لا تحتمله أرضه فيضمن وهو نظير ما لو أوقد
~~نارا في داره فاحترق دار جاره فإن كان أوقدها مثل العادة لم يضمن، وإن كان
~~بخلاف العادة يضمن، وكان الشيخ اسمعيل الزاهد يقول: إنما لم يضمن بالسقي
~~المعتاد إذا كان محقا فيه بأن سقى أرضه في نوبته مقدار حقه، وأما إذا سقاها
~~في غير توبته أو في توبته زيادة على حقه فيضمن لوجود التعدي في السبب اه.
~~والله أعلم.
PageV08P398
# ***
# [ 399 ]
# [ كتاب الاشربة الشراب ما يسكر والمحرم منها أربعة الخمر وهي النئ من ماء
~~العنب إذا غلا واشتد ] كتاب الاشربة ذكر الاشربة بعد الشرب لانهما شعبتا
~~عرف واحد لفظا ومعنى، فاللفظي هو الشرب مصدر شرب، والعرف المعنوي هو معنى
~~لفظ الشرب الذي هو مصدر شرب فإن كلا منهما مشتق من ذلك المصدر. ولا بد في
~~الاشتقاق من التناسب بين المشتق والمشتق منه في اللفظ والمعنى. قال في
~~العناية: ومن محاسن ذكر الاشربة بيان حرمتها إذ الشبهة في حسن تحريم ما
~~يزيل العقل الذي يحصل به معرفة شكر المنعم. فإن قيل: لماذا حل للامم
~~السابقة مع احتياجهم إلى العقل؟ أجيب بأن السكر حرام في جميع الاديان وحرم
~~شرب القليل من الخمر علينا كرامة من الله علينا لئلا يؤدي إلى المحظور بأن
~~يدعو القليل إلى الكثير ونحن مشهود لنا بالخيرية. فإن قيل: هلا حرمت علينا
~~النبيذ والداعي المذكور موجود؟ أجيب بأن ms0587 الشهادة بالخيرية لم تكن إذا ذاك
~~وإنما يتدرج الضارى لئلا يتعداه من الاسلام - كذا في العناية - بأن ينفر من
~~الاسلام اه. وأضيف هذا الكتاب إلى الاشربة والحال أن الاشربة جمع شراب وهو
~~اسم في اللغة لكل ما يشرب من المائعات حراما كان أو حلالا. وفي استعمال أهل
~~الشرع اسم لما هو حرام منه وكان مسكرا لما في هذا الكتاب من بيان حكم
~~الاشربة كما سمى كتاب الحدود لما فيه من بيان حكم الحدود. وفي التلويح: وفي
~~أوائل القسم الثاني أن إضافة الحل والحرمة إلى الاعيان حقيقة لا مجاز، ولا
~~يخفي أنه يحتاج إلى تفسير الاشربة لغة وشرعا وقد تقدم، وإلى بيان الاعيان
~~التي تتخذ منها الاشربة وأسمائها وسيأتي بيان ذلك اه. قال رحمه الله:
~~(الشراب ما يسكر) هذا في إصلاح الفقهاء لقوله عليه الصلاة والسلام كل مسكر
~~حرام (1) وهذا معناه قال PageV08P399
# [ وقذف بالزبد وحرم قليلها وكثيرها والطلاء وهو العصير إن طبخ ذهب أقل من
~~] رحمه الله: (والمحرم منها أربعة الخمر وهي النئ من ماء العنب إذا غلا
~~واشتد وقذف بالزبد وحرم قليلها وكثيرها) وقال بعضهم كل مسكر خمر لقوله عليه
~~الصلاة والسلام كل مسكر خمر (1) رواه مسلم. ولقوله عليه الصلاة والسلام
~~الخمر من هاتين النخلة والعنبة (2) رواه مسلم وأبو داود. ولانها سميت خمرا
~~لمخامرة العقل وكل مسكر يخامر العقل. ولنا إجماع أهل اللغة على حقيقته في
~~النئ من ماء العنب وتسمية غيرها بالخمر مجازا وعليه يحمل الحديث المتقدم،
~~كذا في الشارح وفيه نظر، لانه نقل في القاموس الخمر ما يسكر من عصير العنب
~~أو عام قال: والعموم أصح. وأيضا الحديث محمول على بيان الحكم لانه عليه
~~الصلاة والسلام بعث لبيان الاحكام لا لبيان الحقيقة اللغوية. والتعريف
~~المذكور للخمر هو قول الامام، وعندهما إذا اشتد صار خمرا ولا يشترط فيه
~~القذف بالزبد لان اللذة تحصل به وهو المؤثر في إيقاع العداوة والصد عن
~~الصلاة، وله أن الغليان بداية الشدة وكماله بقذف بالزبد. والكلام فيه في
~~مواضع: أحدهما في بيان ماهيته، والثاني ms0588 وقت ثبوت هذا الاسم وقد تقدما،
~~والثالث أن عينه حرام غير معلول بالسكر بخلاف غيره من الاشربة فإنه معلول
~~بالسكر، ومن الناس من يقول غير المسكر منها ليس بحرام كغيره من الاشربة
~~فإنه معلول بالسكر لان الفساد لا يحصل إلا به وهذا كفر لانه مخالف الكتاب
~~والسنة الاجماع. والرابع أنها نجسة العين نجاسة غليظة كالبول والغائط.
~~والخامس أن مستحلها يكفر لانكاره الدليل القطعي. والسادس سقوط تقويمها في
~~حق المسلم حتى لا يضمن متلفها السابع لا يجوز بيعها لقوله صلى الله عليه
~~وسلم إن الذي حرم شربها حرم بيعها (3) رواه مسلم. والثامن أنه يحد شاربها
~~وإن لم يسكر. والتاسع أن الطبخ لا يؤثر فيها لانه لا يمنع من ثبوت الحرمة
~~لا لرفعها بعد ثبوتها. والعاشر جواز تخليلها على ما يجئ من قريب إن شاء
~~الله تعالى. وفي الكافي: ولا يحل أن يستقيه ذميا أو صبيا أو دابة. وفي
~~الخانية: ويكره الاكتحال بالخمر وأن يجعله في السعوط. وفي الاصل: لو عجن
~~الدقيق بالخمر كره أكله، والحنطة إذا وقعت في الخمر يكره أكلها قبل الغسل،
~~ولو انتفخت الحنطة في الخمر قال محمد: لا تطهر قبل الغسل. وقال أبو يوسف:
~~تغسل ثلاثة مرات وتجفف في كل مرة فتطهر، وعلى هذا الخلاف إذا طبخ اللحم في
~~الخمر فهو على هذا الخلاف. وفي الخلاصة: لو طبخ الخمر بالماء والماء أقل أو
~~سواء يحد شاربه وإن PageV08P400
# [ ثلثيه والسكر وهو النئ من ماء الرطب ونقيع الزبيب وهو النئ من ماء
~~الزبيب ] كان الماء أكثر لا يحد إلا إذا سكر. وفي الكافي: واختلفوا في سقوط
~~ماليتها والصحيح أنها مال اه. قال رحمه الله: (والطلاء وهو العصير أن طبخ
~~حتى ذهب أقل من ثلثيه) وهذا النوع الثاني. قال في المحيط: الطلاء اسم
~~للمثلث وهو ما طبخ من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه وصار مسكرا وهو
~~الصواب، وإنما سمي طلاء لقول عمر ما أشبه هذا بطلاء البعير وهو النفط الذي
~~يطلى به البعير إذا كان أجرب. ونجاسته قيل مغلظة، ms0589 وقيل مخففة وهو ظاهر
~~الرواية. وإن طبخ حتى ذهب أكثر من نصف فحكمه حكم الباذق والمنصف في ظاهر
~~الرواية. وفي الظهيرية: ويجوز بيع الباذق والمنصف والمسكر ونقيع الزبيب
~~ويضمن متلفهم في قول الامام خلافا لهما والفتوى على قولهما اه. وفي
~~الينابيع: الطلاء ما يطبخ من عصير العنب في نار أو شمس حتى ذهب ثلثاه وبقي
~~ثلثه وهو عصير محض، فإن كان فيه شئ من الماء حتى ذهب ثلثاه بقي المجموع من
~~الماء والعصير اه. وفي الهداية: ويسمى الطلاء بالباذق أيضا سواء كان الذاهب
~~قليلا أو كثيرا، والمنصف ما ذهب نصفه وبقي نصفه وكل ذلك حرام اه. وعندنا
~~إذا غلا واشتد بالزبد وإذا اشتد ولم يقذف بالزبد فهو على الخلاف بين الامام
~~وصاحبيه كما تقدم. قال رحمه الله: (والسكر وهو النئ من ماء الرطب) وهذا هو
~~النوع الثالث من الاشربة المحرمة مشتق من سكرت الريح إذا سكنت، وإنما يحرم
~~إذا قذفت بالزبد وقبله حلال. وقال شريك بن عبد الله. وهو حلال وإذا قذف
~~بالزبد لقوله تعالى * (تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا) * (النحل: 67) امتن
~~علينا به والامتنان لا يكون بالمحرم ولنا ما روينا، والآية محمولة على
~~الابتداء حين كانت الاشربة مباحة، وقيل أريد بها التوبيخ ومعناها والله
~~أعلم تتخذون منه سكرا وتدعونه رزقا حسنا. والثاني الفضيخ وهو النئ من البسر
~~المذنب إذا غلا واشتد وقذف بالزبد فإنه اسم مشتق من الفضخ وهو الكسر، يقال
~~انفضخ سنام البعير أي انكسر من الحمل فلما كان البسر ينكسر لاستخراج الماء
~~منه سمي الماء المستخرج بعد الفضخ، كذا في المحيط. قال رحمه الله: (ونقيع
~~الزبيب وهو النئ من ماء الزبيب) وهو الرابع من الاشرية المحرمة إذا اشتد
~~لما قدمنا. ثم حرمة هذه الاشياء دون حرمة الخمر حتى لا يكفر مستحلها ولا
~~يجب الحد بشربها، ونجاستها خفيفة ويضمن متلفها عند الامام على ما بينا في
~~الغصب، وعن أبي يوسف يجوز بيعها إذا كان الذاهب بالطبخ أكثر من النصف.
~~ولقائل أن يقول: من هذه الاشربة نقيع التمر وهو ms0590 السكر وقد استدللنا على
~~حرمته بإجماع الصحابة وقد تقررت أن الاجماع دليل قطعي فيكفر مستحلها فكيف
~~قلتم لا يكفر مستحلها؟ ويجاب بأنه قد يكون نقل الاجماع بطريق الآحاد فلا
~~يفيد القطع والمنقول في حرمة السكر من هذا القبيل. وفي المحيط: ونقيع
~~الزبيب نوعان وهو أن ينقع الزبيب في الماء حتى PageV08P401
# [ والكل حرام إذا غلا واشتد وحرمتها دون حرمة الخمر فلا يكفر مستحلها
~~بخلاف الخمر والحلال منها أربعة نبيذ التمر والزبيب إذا طبخ أدنى طبخه وإن
~~اشتد إذا شرب ما لا يسكر بلا لهو وطرب والخلبطان وينبذ العسل والتين والبر
~~والشعير والمثلث وحل ] خرجت حلاوته إلى الماء ثم اشتد وغلا وقذف بالزبد،
~~والثاني وهو النئ من ماء العنب إذا طبخ أدنى طبخة وغلا واشتد. وفي الخانية:
~~نقيع الزبيب ما دام حلوا يحل شربه، وإن غلا واشتد وقذف بالزبد يحرم قليله
~~وكثيره وهو قول محمد وبه أخذ الفقيه أبو الليث. وفي السراجية: وإذا أراد
~~الرجل إن يشرب النبيذ أو يشرب السكر فأول قدح منه حرام والنفوذ حرام والمشي
~~إليه حرام. قال رحمه الله: (والكل حرام إذا غلا واشتد وحرمتها دون حرمة
~~الخمر فلا يكفر مستحلها بخلاف الخمر) وقد بينا أحكامها فيما تقدم. قال رحمه
~~الله: (والحلال منها أربعة نبيذ التمر والزبيب إذا طبخ أدنى طبخة وإن اشتد
~~إذا شرب ما لا يسكر بلا لهو وطرب) يعني هذيان وهذا المعنى ما رواه مسلم نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن التمر والزبيب أن يخلط بينهما ما في
~~الانتباذ الحديث إلى أن قال: من شربه منكم فليشربه زبيبا أو تمرا فردا أو
~~بسرا فردا وهذا محمول على المطبوخ منه لان غير المطبوخ منه حرام بالاجماع.
~~قال رحمه الله: (والخليطان) وهو أن يجمع بين التمر والزبيب في الماء ويشرب
~~ذلك وهو حلو يعني حلالا لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت: كنا
~~ننتبذ لرسول الله صلى الله عليه وسلم القبضة من التمر والقبضة من الزبيب ثم
~~نصب عليه الماء فننبذه غدوة فيشربه ms0591 عشية وعشية فيشربه غدوة. قال رحمه الله:
~~(وينبذ العسل والتين والبر والشعير) يعني هو حلال لقوله صلى الله عليه وسلم
~~الخمر من هاتين الشجرتين يعني العنب والنخل. ولا يشترط فيه الطبخ لان قليله
~~لا يفضي إلى كثيره كيفما كان. قال رحمه الله: (والمثلث) وهذا هو الرابع وهو
~~ما طبخ من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه، والقول بالحل في هذه الاربعة
~~قول الامام والثاني. وقال محمد: كل ما يسكر كثيره قليله حرام لقوله صلى
~~الله عليه وسلم كل مسكر خمر وكل خمر حرام رواه مسلم. فعلى قولهم لا يحد
~~شاربه وإذا سكر منه وطلق لا يقع طلاقه بمنزلة النائم وذاهب العقل بالبنج
~~ولبن الرماك، وعلى قول محمد لكثرة الفساد فيحد الشارب إذا سكر من هذه
~~الانبذة المذكورة والمتخذ من لبن الرماك لا يحل شربه. وفي الهداية: الاصح
~~أنه يحد على قولهما إذا سكر في هذه الانبذة المذكورة اعتبارا للخمر. وفي
~~المجتبى: على قول محمد إذا شرب من هذه الاشربة ولم يسكر يعزر تعزيرا شديدا
~~اه. المثلث إذا صب عليه الماء وطبخ فحكمه حكم المثلث لان صب الماء فيه لا
~~يزيده إلا ضعفا بخلاف ما إذا صب الماء على العصير ثم طبخ حتى يذهب ثلثا
~~الكل لان الماء يذهب أولا للطافته أو يذهب منهما ولا يدري أيهما ذهب أكثر
~~فيحتمل الذاهب من العصير أقل من ثلثه. ولو طبخ العنب قبل العصير اكتفى
~~بأدنى طبخة في رواية عن الامام، وفي رواية لا يحل ما لم يذهب ثلثاه بالطبخ
~~لان العصير موجود فيه من غير تعمير فصار كما PageV08P402
# [ الانتباذ في الدباء والحنتم والمزقت والنقير وخل الخمر سواء خللت أو
~~تخللت وكره ] لو طبخ فيه بعد العصير. لو جمع بين العنب والثمر أو بين العنب
~~والزبيب فطبخ لا يحل حتى يذهب ثلثاه لان التمر والزبيب وإن كان يكتفى فيه
~~بأدنى طبخه فعصير العنب لا بد أن يذهب ثلثاه فيعتبر جانب العنب احتياطا
~~للحرمة. وكذا إذا جمع بين عصير العنب ونقيع التمر لما قلنا، ms0592 ولو طبخ نقيع
~~التمر أو نقيع الزبيب أدنى طبخة ثم نقع فيه تمرا أو زبيبا إن كان ما نقع
~~فيه شيئا ما يسيرا لا يتخذ النبيذ من مثله فلا بأس به، وإن كان يتخذ النبيذ
~~من مثله لا يحل كما إذا صب في المطبوخ قدح من نقيع والمعنى تغليب جهة
~~الحرمة ولا حد في شربه لان التحريم للاحتياط والاحتياط في الحد في دريئه.
~~ولو طبخ الخمر أو غيره بعد الاشتداد حتى ذهب ثلثاه لم يحل لان الحرمة قد
~~تقرر فلا ترتفع بالطبخ. وفي الظهيرية: الفضيخ الشراب المتخذ من التمر فإذا
~~أفضح التمر وقذف ثم ينقع في الماء حتى تخرج حلاوته ثم يترك حتى يشتد فإذا
~~اشتد حرم. وفي التهذيب عن الثاني والثالث: البسر المذنب إذا طبخ أدنى طبخة
~~فإذا حلي يحل شربه بلا خلاف. فإذا اشتد فحكمه كالمثلث. وفي الجامع: السكران
~~الذي يحد هو الذي لا يعقل مطلقا قليلا كان أو كثيرا ولا يعرف الرجل من
~~المرأة ولا الارض من السماء عند الامام، وفي شربه الاصل إذا ذهب عقله وكان
~~كلامه مخبطا يعتبر الغالب، وإن كان النصف مستقيما والنصف غير مستقيم لا
~~يقام عليه الحد. وفي القدوري: إذا غلب عليه الماء حتى زال طعمها وريحها فلا
~~حد في شربها. وفيه أيضا عن الثاني: إذا بل في الخمر خبزا فأكل الخبز إذا
~~كان الطعم يوجد حد، وإن كان لا يرى أثرها في الخبز لا، وإذا شرب الخمر
~~لضرورة مخافة العطش فشرب مقدار ما يرويه فسكر فلا حد، وإن ادعى الاكراه لم
~~يصدق لان الاكراه لا يتحقق إلا بالبينة اه. تصرفات السكران كلها نافذة إلا
~~الردة والاقرار بالحدود الخالصة اه. قال رحمه الله: (وحل الانتباذ في
~~الدباء والحنتم والمزفت والنقير) قوله عليه الصلاة والسلام كنت نهيتكم عن
~~الاشربة في ظروف ألا فاشربوا في كل وعاء غير أنكم لا تشربوا مسكرا (1) رواه
~~مسلم وأحمد وغيرهما. ولان الظرف لا يحل حراما ولا يحرم حلالا. والدباء هو
~~القرع والنقير هو أصل النخلة ينقر نقرا وينسج ms0593 نسجا، والمزفت وهو النقير،
~~والحنتم الجرار الخضر. قيل الحنتم الجرار الحمر. ثم إن انتبذ في هذه
~~الاوعية قبل استعمالها في الخمر فلا إشكال في حله وطهارته، وإن استعمل فيها
~~الخمر ثم انتبذ فيها ينظر، إن كان الوعاء عتيقا يطهر بغسله ثلاث مرات، وإن
~~كان جديدا لا يطهر عند محمد، وعند أبي يوسف يغسل ثلاثا ويجفف في كل مرة بعد
~~مرة أخرى حتى إذا خرج الماء صافيا غير متغير لنا أو PageV08P403
# [ شرب دردي الخمر والامتشاط به ولا يحد شاربه إلا إذا سكر. ] طعما أو
~~ريحا حكم بطهارته اه. قال رحمه الله: (وخل الخمر سواء خللت أو تخللت) يعني
~~خل الخمر فلا فرق في ذلك بين أن يتخلل بنفسه أو تخلل بإلقاء شئ فيه كالملح
~~أو الخل أو النقل من الظل إلى الشمس أو بإيقاد النار بالقرب منها خلافا
~~للشافعي إذا تخلل بالقاء شئ فيها كالملح. ولنا قوله عليه الصلاة والسلام
~~نعم الادم الخل (2) مطلقا فيتناول جميع صورها ولان بالتخليل إزالة الوصف
~~المفسد وثبات صفة الصلاح كالذبائح فالتخليل أولى لما فيه من إحراز مال يصير
~~حلالا ثم فعل ذلك غير حكمه من الحرمة إلى الحل ومن النجاسة إلى الطهارة ألا
~~ترى أن ظرفها كان طاهرا تنجس بها فإذا طهر بالتخليل طهر جميع أجزائه وأجزاء
~~إنائه هو الصحيح. وقيل: لا يطهر لانه تنجس بإهانة الخمر ولم يوجد ما يوجب
~~طهارته فيبقى على ما كان. ولو غسل بالخل فتخلل من ساعته طهر للاسحتالة،
~~وكذا إذا صب منه الخمر ثم ملئ خلا يطهر في الحال. وفي المحيط: ولو كان الخل
~~فيه حموضة غالبة وطعم المرارة فإنه لا يحل ما لم تزل من كل وجه، وعندهما
~~يحل واعتبر الغالب منها. ولو صب في المرقة خمر فطبخ لم يحل لانه تنجس قبل
~~الطبخ فلا يحل بالطبخ ولا يحد شاربه لانه شرب المرق النجس، ولو عجن الدقيق
~~بالخمر صار نجسا. قال رحمه الله: (وكره شرب دردي الخمر والامتشاط به) لان
~~فيه أجزاء الخمر فكان حراما نجسا والانتفاع بمثله ms0594 حرام ولهذا لا يجوز أن
~~يداوي به جرحا ولا أن يسقي ذميا ولا صبيا والوبال على من سقاه، وكذا لا
~~يسقيه الدواب، وقيل لا يحمل الخمر إلى من يفسدها ويصيرها خلا ويحمل ما
~~يفسدها إلى الخمر كما لا يحمل الميتة إلى الكلب، وكذا الدردي في الخل فلا
~~بأس به لانه يصير خلا لكنه يباح حمل الخمر إليه لا عكسه. قال رحمه الله:
~~(ولا يحد شاربه إلا إذا سكر) يعني لا يحد شارب دردي الخمر إلا إذا سكر.
~~وقال الشافعي: يحد شاربه سكر أو لم يسكر لان الحد يجب في الخمر بشرب قطرة
~~وفي الدردي قطرات. قلنا: وجوب الحد للزجر فيما ترغب النفس فيه وتميل إليه
~~والنفس لا ترغب في شرب الدردي ولا تميل إليه فكان ناقصا فأشبه غير الخمر من
~~الاشربة فلا حد ما لم يسكر، ودردي الخمر هو التفل. ويكره الاحتقان بالخمر
~~واقطاره في الاحليل لانه انتفاع بالنجس المحرم، وتقدم الكلام فيما إذا أخبر
~~به طبيب حاذق. وفي المحيط: ولو سقى شاة خمرا لا يكره لحمها ولبنها لان
~~الخمر وإن كانت باقية في معدتها فلم يختلط بلحمها، وإن استحالت الخمر لحما
~~فيجوز كما لو استحالت خلا إلا إذا سقاها كثيرا بحيث يؤثر في رائحتها الخمر
~~فإنه يكره لحمها.
PageV08P404
# ***
# [ 405 ]
# [ فصل ] فصل في طبخ العصير: الاصل فيه أن ما ذهب بغليانه بالنار وقذفه
~~بالزبد لا يعتقد به حتى يذهب ثلثاه فيجل الثلث الباقي بعده، ولو صب فيه
~~الماء قبل الطبخ ثم طبخ بماء ينظر، إن كان الماء أسرع ذهابا للطافته ولرقته
~~يعتبر ذهاب ثلثيه بعد الماء الذي صب فيه كله وبعد ذهاب الزبد فيحل الثلث
~~الباقي من العصير وإن كانا يذهبان معا فيطبخ حتى يذهب الجميع بعد ذهاب
~~الزبد فيحل ثلث الباقي لذهاب الثلثين وبقاء الثلث ماء وعصيرا. ولو طبخ
~~العصير فذهب أقل من الثلث ثم أهرق لثلثين وبقي الثلث ماء وعصيرا ولو طبخ
~~العصير فذهب أقل من الثلث ثم أهرق بعضه لا يحل الباقي حتى يذهب ثلثاه
~~بالطبخ. وطريق ms0595 معرفته أن يؤخذ ثلث الجميع فيضرب به في الباقي ثم يقسم
~~الخارج على ما بقي بعد ذهاب ما نقص منه بالطبخ قبل أن ينصب منه شئ، فما
~~أصاب الواحد بالقسمة فذاك القدر هو الحلال ويطبخ الباقي إلى أن يبقى قدره
~~فيحل مثاله: إثنا عشر رطلا من العصير طبخ حتى ذهب أربعة أرطال ثم أهرق
~~رطلين يؤخذ ثلث العصير كله وهو أربعة فيضرب فيما بقي بعد الانصاب وهو ستة
~~فيصير أربعة وعشرين فيقسمه على ما بقي بعد ذهاب ما ذهب منه بالطبخ قبل أن
~~يهراق منه وذلك ثمانية فيصيب كل واحد منهم ثلاثة فيكون ذلك القدر هو الحلال
~~فيطبخ الباقي إلى أن يبقى قدره فيحل. وإن شئت قسمت ما ذهب بالبطبخ على
~~المنصب وعلى ما بقي بعد الانصباب فما أصاب المنصب يجعل مع المنصب كأنه لم
~~يكن وكان جميع العصير هو الباقي، وما أصابه من الذاهب بالطبخ فقد ذهب منه
~~ذلك القدر فيطبخ حتى يذهب إلى تمام الثلثين. وإن شئت قلتإن الباقي بعد
~~الطبخ قبل الانصباب بعضه حلال وهو قدر ثلث المجموع، فإذا أهريق بعضه أهريق
~~من الحلال بحسابه فيطبخ الباقي حتى يبقى قدر ما فيه من الحلال. وفي المحيط
~~عن أبي يوسف: طبخ ثم ألقى فيه تمرا فغلى قال: ما ألقى فيه لو نبذه على حدة
~~كان منه نبيذا فلا خير فيه لان هذا مطبوخ ويعتبر، وإن كان يسيرا لا ينتبذ
~~منه لا يعتد به لانه لا يحد فيه الشارب لانفراده، ولو صب قدح في خابية
~~مطبوخ أفسده. وعن الامام: إذا وضع في الشمس حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه فلا
~~بأس به فهو بمنزلة طبخه بالنار، وكذا إذا ملا الخابية بالخردل وخلط فيها
~~العصير ومضى على ذلك مدة ولم يشتد ولم يسكر فلا بأس به في قول أصحابنا. ولو
~~طبخ عصيرا حتى ذهب ثلثه وتكره حتى يرد ثم أعاد الطبخ حتى ذهب نصف ما بقي،
~~فإذا أعاد الطبخ قبل أن يغلي وتغير عن حالة العصير فلا بأس به لان الطبخ ms0596
~~وجد قبل ثبوت الحرمة بالغليان والشدة، وإن عاد بعد أن غلى وتغير فلا خير
~~فيه لان طبخة وجد بعد ثبوت الحرمة فلا ينتفع به اه.
PageV08P405
# ***
# [ 406 ]
# [ كتاب الصيد هو الاصطياد ويحل بالكلب المعلم والفهد والبازي وسائر
~~الجوارح المعلمة ولابد ] كتاب الصيد قال في العناية: مناسبة كتاب الصيد
~~بكتاب الاشربة من حيث إن كل واحد من الاشربة والصيد يورث السرور إلا أنه
~~قدم الاشربة لحرمتها اعتبارا بالاحتراز عنها اه. قال في المحيط: يحتاج إلى
~~معرفة إباحة الصيد وتفسيره لغة وشرعا وركنه وشرط إباحته ودليلها وحكم
~~مشروعيته. أما دليل الاباحة من الكتاب قوله تعالى * (أحل لكم صيد البحر) *
~~(المائدة: 96) * (وإذا حللتم فاصطادوا) * (المائدة: 2) وأما تفسيره لغة
~~فالصيد هو الاصطياد ويطلق على ما يصاد مجازا إطلاقا لاسم المصدر على
~~المفعول وهو المتوحش الممتنع بأصل الخلقة عن الآدمي مأكولا كان أو غير
~~مأكول. والذي يظهر أنه عند الفقهاء الارسال بشروطه لاخذ ما هو مباح من
~~الحيوان المتوحش الممتنع عن الآدمي بأصل خلقته. وأما ركنه فهو على الاخذ
~~بشروطه. وأما شرطه المتعلق بالصيد فكون الصيد غير آمن بالاحرام والحرم وغير
~~مملوك. وأما حكمه فصيرورة المأخوذ ملكا للآخذ. قال رحمه الله: (هو
~~الاصطياد) قال الشارح: أي الصيد هو الاصطياد في اللغة اه. ولا يخفى أن هذا
~~لا يناسب أن يذكر في المتن فلا ينبغي أن يذكرها. قال رحمه الله: (ويحل
~~بالكلب المعلم والفهد والبازي وسائر الجوارح المعلمة) يعني يحل الاصطياد
~~بهذه الاشياء وبغيرها من الجوارح كالشاهين والباشق والعقاب والصقر. وفي
~~الجامع الصغير: وكل شئ علمته من ذي ناب من السباع وذي مخلب من الطير فلا
~~بأس بصيده ولا خير فيما سوى ذلك إلا أن تدرك ذكاته فتذكيه. قال في العناية:
~~وإنما أورد هذه الرواية لان رواية القدوري تدل على الاثبات والنفي جميعا
~~اه. واعترض بأنهم قد صرحوا في النهاية وغيرها بأن تخصيص الشئ بالذكر في
~~الرواية يدل على نفي الحكم عما عداه بالاتفاق، فرواية القدوري تدل على
~~إثبات الصيد بما ذكرنا ونفي جوازه بما سواه فلم ms0597 يتم ما ذكره، والاصل فيه
~~قوله تعالى * (أحل لكم الطيبات وما علمتم من الجوارح) * (المائدة: 4)
~~والجوارح PageV08P406
# [ التعليم وإذا ترك الاكل ثلاثا في الكلب وبالرجوع إذا دعوته في البازي
~~ولا بد من ] الكواسب والجرح الكسب. وقيل هي أن تكون جارحة بنابها ومخلبها
~~حقيقة. ومعنى مكلبين معلمين الاصطياد ولانه اجتمع في الحيوان الصائد ما
~~يوجب أن يكون آلة للذبح وهو كونه جارحا قاطعا بطبعه غير عاقل كالسكين وما
~~يمنع أن يكون آلة للذبح وهو كونه مختارا في فعله كالآدمي. والشرع جعل
~~التعليم فيه بترك الاكل فيجري على موجب اختيار صاحبه فيعمل له لا لنفسه
~~فيصير آلة محضة لصاحبه كالسكين. واسم الكلب يقع على كل سبع حتى الاسد،
~~واستثنى الثاني من الجواز اصطياد السبع والدب لانهما لا يعملان لغيرهما،
~~الاسد لعلو همته والدب لخساسته، كذا في الهداية. وذكر في النهاية الذئب بدل
~~الدب ولان التعلم يعرف بترك الاكل وهما لا يأكلان الصيد في الحال فلا يمكن
~~الاستدلال بترك الاكل على التعليم حتى لو تصور التعليم منهما وعرف ذلك جاز،
~~ذكره في النهاية. وألحق بعضهم الحدأة بهما لخساستها. والخنزير مستثنى من
~~ذلك لانه نجس العين. وفي المحيط قالوا: لا يجوز الاصطياد بالاسد والذئب لان
~~الاسد لا يعمل لغيره وإنما يعمل لنفسه، والذئب مثله أيضا. قال في الخلاصة:
~~وإنما يحل الصيد بخمسة عشر شرطا، خمسة في الصائد وهو أن يكون من أهل
~~الذكاة، وأن يوجد منه الارسال ولا يشاركه في الارسال من لا يحل صيده. وأن
~~لا يترك التسمية عمدا، ولا يشتغل بين الارسال والاخذ بعمل. وخمسة في الكلب
~~منها أن يكون معلما، وأن يذهب على سنن الارسال، وأن لا يشاركه في الاخذ من
~~لا يحل صيده، وأن يقتله جرحا، وأن لا يأكل منه. وخمسة في الصيد منها أن لا
~~يكون متقويا بأنيابه أو بمخلبه، وأن لا يكون من الحشرات، وأن لا يكون من
~~بنات الماء سوى السمك، وأن يمنع نفسه بجناحة أو مخلبه، وأن يموت بهذا قبل
~~أن يصل إلى ذبحه اه. وذكر صاحب ms0598 النهاية والعناية وغاية البيان نقلا عن
~~الخلاصة واعترض بأن قوله وإن يموت قبل أن يصل إلى ذبحه مستدرك بعد قوله وإن
~~يقتله جرحا. وأجيب بأن لا استدراك لان الشرط الذي أريد بقوله وأن يقتله
~~جرحا ليس مجرد قتله بل قتله جرحا والمقصود منه الاحتراز عن قتله خنقا.
~~والشرط الذي أريد بقوله وأن يموت بهذا قبل أن يصل إلى ذبحه لجواز أن يقتله
~~الكلب جرحا بعد أن يصل المرسل إلى ذبحه فحينئذ لا يحل أكله فلا بد من بيان
~~الشرط الآخر أيضا على الاستقلال. قال صاحب العناية: فيما نقله صاحب الخلاصة
~~تسامح لان هذا شرط الاصطياد للاكل بالكلب لا غيره على أنه لو انتقى بعضه لم
~~يحرم كما لو اشتغل بعمل غيره لكن أدركه حيا فذبحه، وكذا لو لم يمت بهذا لكن
~~ذبحه فإنه صيد وهو حلال اه. وأجيب بأن هذه الشروط في الصيد المحض وهو الذي
~~لم يدركه حيا، أما الذي أدركه فذكاه بالذكاة الاختيارية فليس صيدا محضا بل
~~يلحق به اه. والمراد بقول صاحب العناية شرط الاصطياد أي حال الاصطياد وفي
~~التعبير بما يدل على ظهور المراد لا يبالي بمثله. قال رحمه الله: (ولا PageV08P407
# [ التسمية عند الارسال ومن الجرح في أي موضع كان من أعضائه فإن أكل منه
~~البازي ] بد من التعليم) لقوله تعالى * (وما علمتم من الجوارح مكلبين
~~تعلمونهن) * (المائدة: 4) ولقوله عليه الصلاة والسلام لابي ثعلبة: ما صدت
~~بكلبك المعلم فذكرت اسم الله عليه فكل وما صدت بكلبك غير الملعم فأدركت
~~ذكاته فكل. رواه البخاري ومسلم وأحمد. ولذا لا بد أن يكون المرسل أهلا
~~للذكاة بأن يكون مسلما أو كتابيا ويعقل التسمية ويضبط على نحو ما ذكرنا في
~~الذبائح. قال رحمه الله: (وإذا ترك الاكل ثلاثا في الكلب وبالرجوع إذا
~~دعوته في البازي) أي التعليم في الكلب يكون بترك الاكل ثلاث مرات، وفي
~~البازي في الرجوع إذا دعي. روي ذلك عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما. ولان
~~بدن الكلب يحتمل الضرب فيمكن ضربه حتى يترك الاكل وبدن ms0599 البازي لا يحتمل
~~الضرب فلا يمكن تحقيق هذا الشرط فيه فاكتفى بغيره مما يدل على التعليم،
~~ولان آية التعليم ترك ما هو مألوفه عادة وعادة البازي التوحش والاستنفاد
~~وعادة الكلب الانتهاب والاستلاب لائتلافه بالناس، فإذا ترك كل واحد منهما
~~مألوفة دل على تعليمه وانتهاء علمه. وهذا الفرق لا يتأتى إلا في الكلب خاصة
~~لانه هو الالوف دون غيره من ذوات الانياب فإنها ليست بألوفة. والفرق الاول
~~يتأتى في الكل لان بدن كل ذي ناب يحتمل الضرب فأمكن تعليمه بالضرب إلى أن
~~يترك الاكل. قال صاحب النهاية: وهذا الفرق لا يتأتى في الفهد والنمر فإنه
~~متوحش كالباز. ثم الحكم فيه للكلب سواء فالمعتمد هو الاول، كذا في المبسوط.
~~وأجيب بأن الكلب في اللغة يقع على كل سبع، وليس المراد مما ذكره المؤلف
~~الكلب المعهود بل الكلب بالمعنى اللغوي فلهذا استووا فيما يقع به التعليم
~~وإنما شرط ترك الاكل ثلاث مرات وهو قولهما ورواية عن أبي حنيفة رضي الله
~~تعالى عنه لان عمله يعرف بتكرار التجارب والامتحان هو مدة ضربت لذلك كما في
~~قصة السيد موسى وكما في شرط الخيار، وكذا قال صلى الله عليه وسلم: إذا
~~استأذن أحدكم ثلاثا فلم يؤذن له فليرجع. وعن الامام أنه لم يثبت التعليم ما
~~لم يغلب على ظنه أنه قد تعلم ولا يقدر بشئ لان المقادير تعرف بالنص لا
~~بالاجتهاد لا نص هنا فيفوض إلى رأي المبتلى كما هو عادته. ثم إذا ترك الاكل
~~ثلاثا لا يحل الاول ولا الثاني على قول من قال بالثلاث، وكذا الثالث عندهما
~~لانه لا يصير معلما إلا بعد تمام الثلاث وقبله غير معلم. قال رحمه الله:
~~(ولا بد من التسمية عند الارسال ومن الجرح في أي موضع كان من أعضائه) أما
~~التسمية لقوله تعالى: * (ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه) * ولقوله
~~صلى الله عليه وسلم: فإذا ذكرت الله تعالى عليه وجرح فكل وأطلق في قوله ولا
~~بد من التسمية فشمل ما إذا كان المرمي إليه يحتاج إلى ms0600 التسمية أو لا
~~كالسمك، وقد شرط في الاول دون الثاني حتى لو رمى إلى السمك وترك التسمية
~~عمدا فأصاب يحل أكله، فلو قال في صيد البر لكان أولى وسيأتي عن قاضيخان. ولا PageV08P408
# [ أكل وإن أكل منه الكلب أو الفهد لا وإن أدركه حيا ذكاه وإن لم يذكه حتى
~~مات أو ] بد أن يكون المسمي يعقل التسمية فلا يأكل صيد صبي ومجنون إذا كانا
~~لا يعقلان التسمية، أما إذا كانا يعقلانها أكل. ويأكل صيد الاخرس والكتابي
~~لان الملة تكفي عن التلفظ عند العجز. ولو سمى النصراني باسم المسيح لم
~~يؤكل، والصابئة إن أقروا بكتابي وإن يؤكل صيدهم وإلا فلا. وظاهر عبارة
~~المؤلف الاكتفاء بالجرح سالما أولا لكن قال في المحيط: إن جرحه لم يدمه
~~اختلفوا فيه، قيل لا يحل، وقيل يحل، وقيل إن كانت الجراحة صغيرة لا يحل إذا
~~لم يرم وإن كانت كبيرة يحل. وأما الجرح فالمذكور هنا ظاهر الرواية، وعن أبي
~~حنيفة وأبي يوسف أنه لا يشترط، رواه الحسن عنهما وهو قول الشعبي لقوله
~~تعالى: * (فكلوا مما أمسكن عليكم) * (المائدة: 4) مطلقا من غير قيد بالجرح
~~فمن شرطه فقد زاد على النص وهو نسخ ما عرف في موضعه، وكذا ما روينا من حديث
~~عدي وثعلبة يدل على ذلك لانه مطلق فيجري على إطلاقه وإلا لزم نسخة بالرأي
~~وهو لا يجوز. الظاهر قوله تعالى: وما علمتم من الجوارح وهو يشير إلى ما
~~قلنا ولان المقصود إخراج الدم المسفوح وهو يخرج بالجرح عادة ولا يختلف عنه
~~إلا نادرا فأقيم الجرح مقامه كما في الذكاة الاختيارية والرمي بالسهم، لانه
~~إذا لم يجرحه صار موقوذه وهي محرمة بالنص وما تلي مطلق، وكذا ما روي
~~فحملناه على المفيد لاتحاد الواقعة. وإنما لم يحمل المطلق على المقيد فيما
~~إذا اختلفت الحوادث أو كان التقييد والاطلاق من جهة السبب، وأما إذا كان من
~~جهة الحكم والحادثة واحدة فيحمل عليه. ولو سمى حالة الارسال فقتل الكل حلت،
~~ولو قتل الكل واحدا بعد واحد حل بخلاف ما إذا ذبح ms0601 شاتين بتسمية فإنه لا
~~يحل. والفرق أن الحل في باب الصيد يحصل بالارسال فتشترط التسمية وقت
~~الارسال والارسال وجد وقت تسمية واحدة كما لو رمى سهما إلى صيد فنفذ وأصاب
~~صيدا آخر بخلاف ما لو ذبح شاة أخرى لان الثانية صارت مذبوحة بفعل غير الاول
~~فلا بد من تسمية أخرى، ولو اضجع شاتين وذبحها بتسمية واحدة حلا. قال رحمه
~~الله: (فإن أكل منه البازي أكل وإن أكل منه الكلب أو الفهد لا) وقال مالك
~~والشافعي في القديم: يؤكل وإن أكل منه الكلب كالبازي لما روي عن عبد الله
~~بن عمر أن ثعلبة قال: يا رسول الله إن لي كلابا مكلبة فأفتني في صيدها
~~فقال: إن كانت لك كلاب مكلبة فكل ما أمسكت عليك الحديث. إلى أن قال للنبي
~~صلى الله عليه وسلم: وإن أكل منه؟ قال عليه الصلاة والسلام: وإن أكل منه.
~~وفعل الكلب إنما صار ذكاة لعلمه وبالاكل لا يعود جاهلا فصار كالبازي. ولنا
~~ما روينا من حديث عمر بن عدي وقوله تعالى: * (وما أكل السبع إلا ما ذكيتم)
~~* (المائدة: 3) وقوله عليه الصلاة والسلام إذا أرسلت كلابك المعلمة وذكرت
~~اسم الله تعالى فكل ما أمسكن عليك إلا أن يأكل الكلب فلاتا كل فإني أخاف أن
~~يكون إنما أمسك على نفسه رواه البخاري ومسلم. وعن ابن عباس أنه قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أرسلت كلبك PageV08P409
# المعلم فأكل من الصيد فلا تأكل فإنما أمسكه على نفسه، وإذا أرسلته فقتل
~~ولم يأكل فكل أمسك على صاحبه رواه أحمد. ومرويها غريب فلا يعارض الصحيح
~~المشهور، ولئن صح فالمحرم أولى على ما عرف في موضوعه. والفرق بين البازي
~~والكلب قد بيناه. ولو صاد الكلب صيودا ولم يأكل منها شيئا ثم أكل من صيد
~~بعد ذلك لا يؤكل من الذي أكل منه لان أكله علامة جهله، ولا مما يصيده بعده
~~حتى يصير معلما على الاختلاف الذي بيناه في الابتداء. وأما الصيود التي
~~أخذها من قبل فيما أكل منه لا تظهر الحرمة ms0602 عند أبي حنيفة رحمه الله.
~~وعندهما لا يحرم لان الاكل لا يدل على جهله لان الحرفة قد تنسى وقد يشتد
~~عليه الجوع فيأكل مع عمله، ولان ما أحرزه قد أمضى الحكم فيه الاجتهاد فلا
~~يتنقض باجتهاد مثله لان المقصود قد حصل بالاول بخلاف غير المحرز لان
~~المقصود لم يحصل فيه من كل وجه لبقاء الصيدية فيه من وجه لعدم الاحتراز
~~فيحرم احتياطا. ولابي حنيفة رضي الله تعالى عنه أن أكله آية جهله من
~~الابتداء لان الحرفة لا ينسى أصلها فبالاكل تبين أن تركه الاكل كان بسبب
~~الشبع لا للتعلم وقد تبدل الاجتهاد قبل حصول المقصود لان المقصود يحصل
~~بالاكل فصار كتبدل اجتهاد القاضي قبل القضاء، ولان عمله لا يثبت إلا ظاهرا
~~فبقي جهله موهوما والموهوم في باب الصيد يلحق بالمتحقق احتياطا ما أمكن
~~والامكان في حق القائم جميعا دون الفائت. قال بعض المشايخ: إنما تحرم تلك
~~الصيود عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا كان العهد قريبا، أما إذا تطاول
~~العهد بأن أتى عليه شهرا وأكثر وصاحبه قد قدر تلك الصيود لا تحرم تلك
~~الصيود في قولهم جميعا لان في المدة الطويلة يتحقق النسيان فلا يعلم أنه لم
~~يكن معلما في الماضي من الزمان، وفي المدة القصيرة لا يتحقق النسيان فيظهر
~~أنه لم يكن معلما حين اصطياد تلك الصيود فتحرم تلك الصيود. وقال شمس الائمة
~~السرخسي: الصحيح أن الخلاف في الفصلين، ولو أن صقرا فر من صاحبه فمكث حينا
~~ثم رجع إلى صاحبه فأرسله فصاد لا يؤكل صيده لانه ترك ما صار به معلما فيحكم
~~بجهله كالكلب إذا أكل من الصيد فيبقى حكمه كحكم الكلب فيما ذكرنا. ولو شرب
~~الكلب من دم الصيد ولم يأكل من لحمه شيئا أكل لانه ممسك عليه، وهذا من غاية
~~عمله حيث شرب ما لا يصلح لصاحبه وأمسك عليه ما يصلح له. ولو أخذ الصائد
~~الصيد من الكلب وقطع له منه قطعة وألقاها إليه فأكلها يؤكل ما بقي لانه
~~أمسك على صاحبه وسلمه إليه وأكله ms0603 بعد ذلك مما ألقى إليه صاحبه لا يضره لانه
~~لم يؤكل من الصيد وهو عادة الصيادين فصار كما إذا ألقى إليه طعاما آخر.
~~وكذا إذا خطف الكلب منه وأكله لانه لم يؤكل من الصيد إذ لم يبق صيدا في هذه
~~الحالة والشرط ترك الاكل من الصيد وقد وجد فصار كما إذا افترس شاة بخلاف ما
~~إذا فعل ذلك قبل أن يحرزه المالك لبقاء جهة الصيدية وسيأتي الفرق فيه. ولو
~~نهش الصيد فقطع منه PageV08P410
# بعضه فأكلها ثم أدرك الصيد فقتلته ولم يأكل منه لم يؤكل لانه صيد كلب
~~جاهل حيث أكل من الصيد، ولو ألقى ما نهشه واتبع الصيد فقتله ولم يأكل منه
~~حتى أخذه صاحبه ثم ذهب إلى تلك البضعة فأكلها يؤكل الصيد، لو أكل من نفس
~~الصيد في هذه الحالة لا يضره، فإذا أكل ما بان منه وهو لا يحل لصاحبه أولى
~~بخلاف الوجه الاول لانه أكل في حالة الاصطياد فتبين بهذا أنه جاهل ممسك على
~~نفسه، ولان نهش البضعة قد يكون ليأكلها وقد يكون حالة الاصطياد ليضعفه
~~بالقطع منه ليتمكن منه، فإن أكلها قبل الاخذ يدل على الوجه الاول، وبعده
~~على الوجه الثاني. وفي الهداية: ولو أخذ المرسل الصيد ووثب الكلب على الصيد
~~فأخذ من الصيد وأكل يؤكل الصيد لانه ما أكل من الصيد والشرط ترك الاكل من
~~الصيد قال في النهاية: وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا أكل منه
~~بعد ما قتله فإن يحرم لان الصيد كما خرج من الصيدية بإذن صاحبه جاز أن يخرج
~~عن الصيدية بقتله. وأجيب بأنه إذا لم يتعرض بالاكل حتى أخذه صاحبه دل على
~~أنه ممسك على صاحبه وانتهاشه منه يدل على جهله، وأما إذا أكل بعد قتله قبل
~~أن يأخذه صاحبه دل على أنه ممسك على نفسه فدل على جهله فلهذا حرم. واعترض
~~أيضا بأن عبارة المؤلف شاملة للصورتين فيما إذا وجد افتراقه في الحكم واجيب
~~بما تقدم. وفي المحيط: وإن قتله فأخذه صاحبه ثم وثب عليه فأنهش منه ms0604 قطعة أو
~~رمى صاحبه بها إليه يؤكل الصيد، ولو أكل قبل أن يأخذه صاحبه يكره أكله اه.
~~ثم الارسال على أقسام: الاول يجب أن يكون الارسال على صيد ولو أرسل على ما
~~ليس بصيد من الابل والبقر والغنم والاهل فأصاب صيدا لا يحل أكله لان
~~الارسال على ما ليس بصيد لا يكون ذكاة شرعا، ولو سمع حسا وظنه فارسل ملبه
~~فأصاب صيدا ثم تبين أن المسموع حس آدمي أو ما ليس بصيد لم يؤكل وكذا لو سمع
~~حسا ولم يعلم أنه حس صيد أو غيره. ولو ظنه حس صيد غير مأكول أو مأكولا
~~فأصاب صيدا آخر يحل أكله، فلو أرسل كلبه على صيد بعينه وهو غير مأكول فأصاب
~~غيره يحل أكله لان تعيين الصيد غير معتبر في الارسال. ولو سمع حسا فظن أنه
~~حس آدمي فأرسل كلبه فإذا هو صيد يحل أكله لان تعيين الصيد غير معتبر. وفي
~~المنتقى: ولو رمى ظبيا أو طيرا فأصاب غيره وذهب المرمي إليه ولم يعلم أنه
~~متوحش أو مستأنس أكل الصيد لان الاصل في الصيد التوحش فتمسكوا بالاصل. وقال
~~محمد: لو ظن حين رآه أنه صيد ثم تحول رأيه أنه ليس بصيد يحل الصيد لان
~~الاول عندنا صيد بحكم الاصل حتى يعلم أنه غير صيد، ولو رمى إلى بعير ناد أو
~~غير ناد لم يؤكل حتى يعلم أنه ناد لان الاصل في البعير الالفة والاستئناس.
~~ولو رمى إلى ظبي مربوط وظن أنه صيد فأصاب ظبيا آخر لم يؤكل، وكذا لو أرسل
~~كلبه على صيد موثق في يده فصادف غيره لم يؤكل، ولو أرسل فهذا على فيل وأصاب
~~ظبيا لم يؤكل، ولو رمى سمكا أوجرا فأصاب صيدا فعن أبي يوسف في رواية لا
~~يؤكل لان السمك والجراد لا تقع عليه الذكاة، وفي رواية يؤكل لان PageV08P411
# [ خنقه الكلب ولم يجرحه أو شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب لم
~~يذكر اسم الله عليه عمدا حرم وإن أرسل مسلم كلبه فزجره مجوسي قوله: فانزجر
~~حل ms0605 ولو ] لمرمى إليه صيد. والقسم الثاني أن يكون فور الارسال باقيا كما
~~سيأتي. ومن شرائط الارسال أن لا يوجد بعد الارسال بول ولا أكل فإن وجد وطال
~~قطع الارسال حتى لو قتله لا يحل أكله. وفي الروضة: ولو حبس الكلب على صدر
~~الصيد طويلا ثم أمر به آخر فأخذه وقتله لم يؤكل لانه انقطع فور الارسال.
~~وفي الغياثية: ولو أرسل كلبين فأخذه أحدهما وقتله الآخر يحل أكله. والقسم
~~الثالث أن يلحقه المرسل أو من يقوم مقامة قبل انقطاع الكلب كما سيأتي. قال
~~رحمه الله: (وإن أدركه حيا ذكاه) لقوله عليه الصلاة والسلام لعدي إذا أرسلت
~~كلبك فاذكر اسم الله تعالى عليه فإن أمسك عليك وأدركته حيا فاذبحه (1) رواه
~~البخاري ومسلم. ولانه قدر على هذا الاصل قبل حصول المقصود بالبدل إذا
~~المقصود هو الحل والباز والسهم في هذا كالكلب. وفي المحيط: فإذا أدركه حيا
~~لم يحل إلا بالذبح قدر على الذكاة أو لم يقدر لفقد الآلة وضيق الوقت بأن
~~كان في آخر الرمق. وعن أبي حنيفة وأبي يوسف إذا لم يقدر على التمكن كما
~~ذكرنا يحل وهو اختيار لبعض المشايخ لانه إذا لم يتمكن لم يقدر على الاصل.
~~وذكر الكرخي في مختصره لو أدركه ولم يأخذه فإن كان في وقت أمكنه ذبحه لم
~~يأكل، وإن كان لا يمكنه ذبحه بعد أخذه أكل لان اليد لم تثبت على الذبح
~~والتمكن من الذبح لم يوجد والله أعلم وسيأتي بيانه. قال رحمه الله: (وإن لم
~~يذكه حتى مات أو خنقه الكلب ولم يجرحه أو شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي
~~أو كلب لم يذكر اسم الله عليه عمدا حرم) وأما إذا لم يذكه فلانه لما أدركه
~~حينا صار ذكاته ذكاة الاختيار لما روينا وبينا من المعنى فبتركه يصير ميتة،
~~وهذا إذا تمكن من ذبحه، أما إذا وقع في يده ولم يتمكن من ذبحه وفيه من
~~الحياة قدر ما يكون في المذبوح بأن يقد بطنه ونحو ذلك ولم يبق إلا مضطربا
~~اضطراب المذبوح فحلال ms0606 لان هذا القدر من الحياة لا يعتبر فكان ميتا حكما ألا
~~ترى أنه لو وقع في الماء وهو بهذه الحالة لا يحرم كما إذا وقع بعد موته لان
~~موته لا يضاف إليه والميت ليس محلا للذكاة. وذكر الصدر الشهيد أن هذا
~~بالاجماع، وقيل هذا قولهما. وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يحل إلا إذا
~~ذكاه بناء على أن الحياة الخفية معتبرة عنده، وعندهما غير معتبرة حتى حلت
~~المتردية والنطيحة والموقوذة ونحوها بالذكاة إذا كان فيها حياة وإن كانت
~~خفية عنده، وعندهما لا تحل إلا إذا كانت حياتها بينه وذلك بأن تبقى فوق ما
~~يبقى المذبوح عند محمد، وعند أبي PageV08P412
# يوسف رحمه الله تعالى أن تكون بحال يعيش مثلها فيكون موتها مضافا إلى
~~الذكاة والسهم مثله. وإن كان فيه من الحياة فوق ما يكون في المذبوح فكذلك
~~في رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وهو قول الشافعي رحمه
~~الله تعالى لانه لم يقدر يقدر الاصل فصار كالمتيمم إذا رأى الماء ولم يقدر
~~على استعماله، ولا يؤكل في ظاهر الرواية لانه قادر حكما لثبوت يده عليه وهو
~~قائم مقام التمكن من الذبح إذ لا يمكن اعتبار الذبح بعينه حقيقة لان الناس
~~يختلفون فيه على حسب تفاوتهم في الكياسة والهداية في أول الذبح ولا يمكن
~~ضبطه فأدير الحكم على ثبوت اليد لانه هو المشاهد المعاين فلا يحل الاكل إلا
~~بالذكاة، سواء كانت حياته خفية أو بينة لجرح المعلم أو غيره من السباع
~~وعليه الفتوى لقوله تعالى: * (وما أكل السبع إلا ما ذكيتم) * (المائدة: 3)
~~استثناه مطلقا من غير تفصيل فيتناول كل حي مطلقا. وكذا قوله عليه الصلاة
~~والسلام لعدي فإذا أمسك عليك فأدركته حيا فاذبحه مطلق فيتناول كل حي مطلقا،
~~والحديث صحيح رواه البخاري ومسلم وأحمد. وفصل الشافعي رحمه الله تعالى
~~تفصيلا آخر غير ما ذكرنا فقال: إن لم يتمكن من الذبح لفقد الآلة لم يؤكل
~~لان التقصير من جهته، وإن كان لضيق الوقت أكل لعدم التقصير، والحجة عليه ما ms0607
~~تلونا وما روينا. وأما إذا خنقه الكلب ولم يجرحه فلما بيننا عند قوله لا بد
~~من التعليم والتسمية والجرح، وذكرنا اختلاف الرواية. والكسر كالخنق حتى لا
~~يعتد به لانه لا يفضي إلى خروج الدم. وأما إذا شاركه كلب غير معلم أو كلب
~~مجوسي أو كلب لم يذكر اسم الله تعالى عليه عمدا فلما روينا عن عدي بن حاتم
~~رضي الله تعالى عنه أنه قال قلت: يا رسول الله إني أرسل كلبي فأسمي قال:
~~إذا أرسلت كلبك وسميت فأخذ فقتل فكل، فإن أكل منه فلا تأكل فإنما أمسك على
~~نفسه قلت: إني أرسل كلبي فأجد معه كلبا آخر غيره لا أدري أيهما أخذ فقال:
~~لا تأكل فإنما سميت على كلبك. فإن وجدت مع كلبك كلبا غيره وقد قتل فلانا كل
~~لانك لا تدري أيهما قتله. رواهما البخاري ومسلم وأحمد رحمهم الله تعالى.
~~وهذا صحيح فيكون حجة على مالك والشافعي في قوله القديم لانه لا يحرم بأكل
~~الكلب الصيد وعلى الشافعي في متروك التسمية عمدا أيضا ولانه اجتمع فيه
~~المبيح والمحرم فيغلب فيه جهة الحرمة لقوله عليه الصلاة والسلام ما اجتمع
~~الحلال والحرام إلا وقد غلب الحرام الحلال وإن الحرام واجب الترك والحلال
~~جائز الترك فكان الاحتياط في الترك. ولو رده عليه الكلب ولم يجرحه معه ومات
~~بجرحه الاول يكره أكله لوجود المعاونة في الاخذ وفقدها في الجرح. ثم قيل:
~~الكراهة كراهة تنزيه لان الاول لما انفرد بالجرح والاخذ غلب جانب الحل فصار
~~حلالا وأوجب إعانة غير المعلم الكراهة دون الحرمة. وقيل: كراهة تحريم وهو
~~اختيار الحلواني لوجود المشاركة من وجه بخلاف ما إذا رده عليه المجوسي نفسه
~~حيث لا يحرم ولا يكره لان فعل المجوسي ليس من جنس فعل الكلب فلم PageV08P413
# [ أرسله مجوسي فزجره مسلم فانزجر حرم وإن لم يرسله أحد فزجره مسلم فانزجر
~~حل ] تتحقق المشاركة من وجه ولو لم يرد الكلب الثاني عليه لكن اشتد على
~~الاول فاشتد الاول على الصيد بسببه فأخذه فقتله فلا بأس بأكله لان فعل ms0608
~~الثاني أثر في الكلب الاول حتى ازداد طلبا ولم يؤثر في الصيد فكان تبعا
~~لفعله لانه بناه عليه فلا يضاف الحكم إلى التبع بخلاف ما إذا رده عليه لانه
~~لم يصر تبعا فيضاف إليهما. ولو رده سبع أو ذو مخلب من الطير مما يجوز أن
~~يعلم فيصاد به فهو كما لو رده عليه الكلب فيما ذكرنا لوجود المجانسة في
~~الفعل بخلاف ما إذا رده عليه ما لا يجوز الاصطياد به كالجمل والبقر.
~~والبازي في ذلك كالكلب في جميع ما ذكرنا من الاحكام. وفي الفتاوى العتابية:
~~حلال رمى صيدا فأصابه في الحل ومات في الحرم أو رماه في الحرم وأصابه في
~~الحل ومات في الحل لا يحل وعليه الجزاء في الوجه الثاني دون الاول، وكذا
~~إذا أرسل كلبه في الحرم وقتله خارج الحرم لا يحل وعليه الجزاء. وفي
~~الذخيرة: يجب أن يعلم من رمى سهما إلى صيد أن العبرة في حق الملك لوقت
~~إلاصابة وفي حق الاكل لوقت الرمي، هذا هو المذكورة في عامة الكتب ولهذا
~~قلنا: المسلم إذا رمى سهما إلى صيد ثم ارتد والعياذ بالله تعالى ثم أصابه
~~السهم حل تناوله والمرتد إذا رمى إلى صيد أسلم ثم أصابه لا يحل تناوله. قال
~~رحمه الله: (وإن أرسل مسلم كلبه فزجره مجوسي قوله: فانزجر حل ولو أرسله
~~مجوسي فزجره مسلم فانزجر حرم) والمراد بالزجر الاغراء يالصياح عليه
~~وبالانزجار يحصل زيادة الطلب للصيد، كذا في الهداية. وأطلق في قوله فزجره
~~مجوسي إلى آخر فشمل ما إذا زجره في حال طلبه أو بعد وقوفه فانزجر والمراد
~~الاول. وذكر شمس الائمة في شرح كتاب الصيد فيما إذا أرسل مسلم كلبه فزجره
~~مجوسي إنما يحل إذا زجره المجوسي في ذهابه، أما إذا وقف الكلب عن سنن
~~الارسال ثم زجره مجوسي بعد ذلك فانزجر لا يؤكل. والفرق أن إرسال المسلم قد
~~صح وصيحه المجوسي لا تفسده لانه تقوية للارسال وتحريض للكلب وليس بابتداء
~~إرسال منه فلا ينقطع الارسال بالزجر فبقي صحيحا، فأما الارسال من المجوسي ms0609
~~فإنه وقع فاسدا فلا ينقلب صحيحا بالزجر، وكذا إذا أرسل وترك التسمية عمدا
~~فزجره مسلم وسمى لم يحل. ولو وجدت التسمية من المرسل فزجره من لم يسم حل،
~~وكذا المسلم إذا ذبح فأمر المجوسي السكين بعد الذبح لم يحرم، ولو ذبح
~~المجوسي وأمر المسلم بعده لم يحل لما ذكرنا أن أصل الفعل متى وقع صحيحا لا
~~ينقلب فاسدا ومتى وقع فاسدا لا ينقلب صحيحا، وكذا محرم دل حلالا على الصيد
~~فقتله يحل له، نص عليه في الزيادات لان ذبحه حصل بفعل الحلال لا بدلالة
~~المحرم. ونص في المنتقى عن أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى أنه لا يحل
~~لحديث قتادة حين قال رسول الله صلى صلى الله عليه وسلم: هل أعنتم؟ هل
~~أشرتم؟ فقالوا: لا. فقال: إذن فكلوا. علق الاباحة بعدم إلاعانة وفي الدلالة
~~نوع إعانة. ولو أرسل مسلم كلبه PageV08P414
# فرد عليه الصيد كلب غير معلم أو معلم لم يرسله أحد ولم يزجره بعد انبعاثه
~~وأخذه الاول وقتله لم يؤكل، وقدمنا ما فيه من الخلاف. ولو لم يرد عليه ولكن
~~اشتد عليه بأن كان يتبع أثر المرسل حتى قتله الاول حل أكله لان فعل الثاني
~~أثر في الكلب المرسل لا في الصيد فصار فعله تبعا لفعل المرسل فانضاف الاخذ
~~إلى المرسل لا إلى المحرض والمشد بخلاف ما لو رده عليه لان فعله أثر في
~~الصيد لا في الكلب فصار الاخذ مضافا إليهما. مجوسي أرسل ثم أسلم فاصطاد
~~كلبه لم يؤكل، وكذلك لو زجره بعد الاسلام فانزجر لزجره، ولو كان مسلما حالة
~~الارسال فصار مرتدا حالة الاخذ يحل لان المعتبر وقت الارسال والرمي لا حالة
~~الاخذ لان الارسال والرمي فعل الذكاة بمنزله الذبح فيعتبر إسلامه وتمجسه
~~وردته عند الذبح لا عند زهوق الروح فكذا هنا يعتبر إسلامه وكفره وقت
~~الارسال والرمي لا بعده. وفي النوادر: ولو ضرب الكلب الصيد فرقده ثم ضربه
~~ثانية فقتله أكل. وكذا لو أرسل كلبين فضر به أحدهما فرقده ثم ضربه الآخر
~~فقتله أكل، وكذا لو أرسل ms0610 رجلان كل واحد كلبه فرقده أحدهما وقتله الآخر فإنه
~~يؤكل والصيد لصاحب الاول لان جرح الكلب بعد الجرح فصار كأن القتل حصل بفعل
~~واحد إلا أن الاول لما أخرجه من أن يكون صيدا صار ملكا لصاحبه فلا يزيل
~~ملكه الثاني. وفي الاصل: ومن شرائط الارسال أن يكون المرسل محرما وأن لا
~~يموت في الحرم حتى لا يجوز أكل صيد الحرم ولا ما اصطاده الحلال في الحرم
~~وذكر زجر المجوسي ليفيد زجر المحرم لانه أولى. قال في الذخيرة: الحلال إذا
~~أرسل كلبه على الصيد فزجره المحرم فانزجر حل أكله. وفي السراجية: إن على
~~المحرم الجزاء والله أعلم. قال رحمه الله: (وإن لم يرسله أحد فزجره مسلم
~~فانزجرحل) وهذا استحسان. والقياس أن لا يحل لان الارسال جعل ذكاة عند
~~الاضطرار للضرورة فإذا لم يوجد الارسال انعدم الذكاة حقيقة وحكما ولا يحل
~~والزجر بناء عليه ولا يعتبر على ما بينا. ووجه الاستحسان أن الزجر عند عدم
~~الارسال يجعل إرسالا لان انزجاره عقيب زجره دليل طاعته فيجب اعتباره فيحل
~~إذ ليس في اعتباره إبطال السبب بخلاف الفصل الاول، ولا يقال الزجر دون
~~الانفلات لانه بناء عليه فلا يرتفع الانفلات فصار مثل الفصل الاول. والجامع
~~أن الزاجر فيهما بناء على الاول لانا نقول: الزجر إن كان دون الانفلات من
~~هذا الوجه فهو فوقه من وجه آخر من حيث إنه فعل المكلف واستويا فنسخ
~~الانفلات لان آخر المثلين يصح ناسخا للاول كما في نسخ الاحكام بخلاف الفصل
~~الاول لان الزجر لا ينافي الارسال بوجه من الوجوه لان كل واحد منهما فعل
~~المكلف، والزجر بناء على الارسال فكان دونه من كل وجه فلا يرتفع به،
~~والبازي كالكلب فيما ذكرنا. ولو أرسل كلبه المعلم على صيد معين فأخذ غيره
~~وهو على سننه حل. وقال مالك رحمه الله تعالى: لا يحل أخذه بغير إرسال إذا
~~الارسال يختص بالمشاور والتسمية وقعت عليه فلا تتحول إلى غيره فصار كما PageV08P415
# [ وإن رمى وسمى وجرح أكل وإن أدركه حيا ذكاه وإن لم يذكه ms0611 حرم وإن وقع سهم
~~] لو أضجع شاة وسمى عليها وخلاها فذبح غيرها بتلك التسمية. وقال ابن أبي
~~ليلى: يتعين الصيد بالعيين مثل قول مالك حتى لا يحل غيره بذلك الارسال. ولو
~~أرسل من غير تعيين يحل ما أصابه خلافا لمالك، وهذ ابناء على أن التعيين شرط
~~عند مالك، وعنده ليس بشرط ولكن إذا عين يتعين، وعندنا التعيين ليس بشرط ولا
~~يتعين بالتعيين لان شرط ما يقدر عليه المكلف أن لا يكلف ما لا يقدر عليه
~~والذي في وسعه إيجاد الارسال دون التعيين لانه لا يمكنه أن يعلم البازي
~~والكلب على وجه لا يأخذ إلا ما عينه له، ولان التعيين غير مقيد في حقه ولا
~~في الكلب فإن الصيود كلها فيما يرجع إلى مقصوده سواء، وكذا في حق الكلب لان
~~قصده أخذ كل صيد تمكن من صيده بخلاف ما استشهد به مالك لان التعيين في
~~الشاة ممكن، وكذا غرضه متعلق بمعين فتعلق التسمية هنا بالضجع بالذبح وفيما
~~نحن فيه بالآلة. ومن أرسل فهدا فكمن حتى يتمكن من الصيد ثم أخذ الصيد فقتله
~~لان ذلك عادة له يحتال لاخذه لاستراحته فلا ينقطع به فور الارسال وكيف
~~ينقطع وقصد صاحبه يتحقق بذلك وعد ذلك منه في الخصال الحميدة. قال الحلواني:
~~للفهد خصال حميدة فينبغي لكل عاقل أن يأخذ ذلك منه منها: أن يكمن للصيد حتى
~~يتمكن منه وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يجاهر عدوه بالخلاف ولكن يطلب الفرصة
~~حتى يتمكن منه فيحصل مقصودة من غير إتعاب نفسه. ومنها أنه لا يعدو خلف
~~صاحبه حتى يريه خلفه وهو يقول هو المحتاج إلي فلا أذل وهكذا ينبغي للعاقل
~~أن لا يذل نفسه فيما يفعل لغيره. ومنها أنه لا يتعلم بالضرب ولكن يضرب
~~الكلب بين يديه إذا أكل من الصيد فيتعلم بذلك وهكذا ينبغي للعاقل أن يتعظ
~~بغيره كما قيل السعيد من اتعظ بغيره. ومنها أن لا يتناول الخبيث من اللحم
~~وإنما يطلب من صاحبه اللحم الطيب وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يتناول إلا
~~الطيب. ومنها ms0612 أن يثب أثلاثا أو خمسا فإن لم يتمكن من أخذه تركه ويقول لا
~~أقتل نفسي فيما أعمل لغيري وهكذا ينبغي للعاقل. وكذا الكلب إذا اعتاد
~~الاختفاء لا ينقطع فور الارسال لما بينا في الفهد وينقطع الارسال بمكثه
~~طويلا إذا لم يكن ذلك حيلة منه للاخذ وإنما هو استراحة بخلاف ما تقدم. ولو
~~أرسل بازه المعلم على صيد فوقع على شئ ثم اتبع الصيد فأخذه وقتله يؤكل إذا
~~لم يمكث زمانا طويلا للاستراحة وإنما مكث ساعة طويلة للتمكن، ولو أن بازيا
~~معلما أخذ صيدا فقتله ولا يدري أرسله إنسان أو لا يؤكل لوقوع الشك في
~~الارسال ولا تثبت الاباحة بدونه، ولكن إن كان مرسلا فهو مال الغير فلا يجوز
~~تناوله إلا بإذن صاحبه. قال رحمه الله: (وإن رمى وسمى وجرح أكل) لما فرغ من
~~بيان حكم الآلة الحيوانية شرع في بيان حكم الآلة الجمادية فتقديم الاول
~~ظاهر يعني إذا رمى آلة جارحة وسمى إلى صيد فأصابه وجرحه يؤكل إذا جرح لقوله
~~صلى الله عليه وسلم لعدي بن حاتم إذا رميت سهمك فاذكر اسم الله تعالى PageV08P416
# عليه فإن وجدته قد قتل فكل إلا أن تجده قد وقع في ماء فإنه لا تدري الماء
~~قتله أو سهمك (1) رواه البخاري ومسلم وأحمد رحمهم الله تعالى. وشرط لما روي
~~عن ابراهيم عن عدي بن حاتم قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا رميت
~~فسميت فجرحت فكل وإن لم تخرق فلا تأكل من المعراض إلا ما ذكيت، ولا تأكل من
~~البندقة إلا ما ذكيت (2) رواه أحمد. ولا فرق في ذلك بين أن يصيب المرمى
~~بنفسه أو غيره من الصيد كما في إرسال الكلب على ما بينا. وفي إطلاق قوله في
~~المختصر فإن رمى وسمى وجرح أكل إشارة إليه حيث لم يعني المرمى ولا المصاب
~~حتى يدخل تحته ما إذا سمع حسا وظنه صيدا فرماه فأصاب صيدا غير ما سمع حسه
~~ثم تبين أنه حس صيد يحل أكله، سواء كان الصيد المسموع حسه مأكولا أو ms0613 غيره
~~بعد أن كان المصاب مأكولا لانه وقع اصطيادا مع قصده ذلك. وعن أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى أنه خص من ذلك الخنزير لغلظ حرمته ألا ترى أنه لا تثبت الاباحة
~~فيه في شئ منه بخلاف السباع لانه يورث في جلده. وزفر رحمه الله تعالى خص
~~منها ما لا يؤكل لحمه لان الاصطياد لا يفيد الاباحة فيه. ووجه الظاهر أن
~~اسم الاصطياد لا يختص بالمأكول فيكون داخلا تحت قوله تعالى * (وإذا حللتم
~~فاصطادوا) * (المائدة: 2) فكان اصطياده مباحا وإباحة التناول ترجع إلى
~~المحل فتثبت بقدر ما يقبلها لحما أو جلدا، وقد لا تثبت بالكلية إذا لم
~~يقبلها المحل، وإذا وقع اصطيادا صار كأنه رمى إلى صيد فأصاب غيره وأن تبين
~~أنه حس جراد أو سمك ذكر في النهاية معزيا إلى المعنى أن المصاب لا يؤكل لان
~~الذكاة لا تقع عليهما فلا يكون الفعل ذكاة، وأورد على صاحب الهداية أنه حس
~~صيد يحتاج في حل أكله إلى الذبح أو الجرح. وقال صاحب الهداية في آخر هذه
~~المسألة: ولو رمى إلى سمك أو جراد وأصاب صيدا يحل في رواية عن أبي يوسف
~~لانه صيد، وفي رواية أخرى عنه أنه لا يحل لانه لا ذكاة فيهما فكان يمكنه أن
~~يخرج ما ذكره صاحب الهداية على رواية الحل فلا يرد عليه ما أورده، ولا
~~يحتاج إلى زيادة ذلك القيد الذي ذكره. وفي فتاوي قاضيخان: لو رمى إلى جراد
~~أو سمك وترك التسمية فأصاب طائرا أو صيدا آخر فقتله حل أكله، وعن أبي يوسف
~~روايتان، والصحيح أنه يؤكل وهذا أوضح من الكل فلا يرد عليه أصلا. وإن تبين
~~أن المسموع حسه آدمي أو حيوان أهلي أو ظبي مستأنس أو موثق لا يحل المصاب
~~لان الفعل لم يقع اصطيادا ولا يقوم مقام الذكاة. ولو رمى إلى الطائر فأصاب
~~غيره من الصيود أو فر الطائر ولا يدري أهو وحشي أم لا حل المصاب لان الظاهر
~~فيه التوحش بخلاف ما لو رمى إلى بعير فأصاب صيدا ولا يدري أهو ms0614 ناد أم لا
~~حيث لا يحل المصاب لان الاصل فيه الاستئناس فيحكم على كل واحد PageV08P417
# [ بصيد فتحامل وغاب وهو في طلبه حل وإن قعد عن طلبه ثم أصابة ميتا لا ولو
~~رمى ] منهما بظاهر حاله. ولو أصاب المسموع حسه وقد ظنه آدميا فتبين أنه صيد
~~حل لانه لا عبرة بظنه مع تعينه صيدا، ذكره في الهداية. وقال في المنتقى:
~~إذا سمع حسابا بالليل فظن أنه إنسان أو دابة أو حية فرماه فإذا ذاك الذي
~~سمع حسه صيد فأصاب سهمه ذلك الصيد الذي سمع حسه أو أصاب صيدا آخر فقتله لا
~~يؤكل لانه رماه وهو لا يدري الصيد ثم قال: ولا يحل الصيد إلا بوجهين: أن
~~يرميه وهو يريد الصيد وأن يكون الذي أراد وسمع حسه ورمى إليه صيدا، سواء
~~كان مما يؤكل أو لا، وهذا يناقض بما ذكره في الهداية وهذا أوجه لان الرمي
~~إلى الآدمي ونحوه ليس باصطياد فلا يمكن اعتباره. ولو أصاب صيدا، وما ذكره
~~صاحب الهداية يناقض ما ذكره هو بنفسه أيضا من قوله وإن تبين أنه حس آدمي لا
~~يحل المصاب وعلى اقتضاء ما ذكره هناك أنه يحل لان المصاب صيد كما في هذه
~~المسألة بل أولى لان مقصوده فيها صيد. وفرق بينهما في النهاية بفرق غير
~~مخلص فلا حاجة إلى ذكره. وقال فيه: ولو رمى إلى آدمي أو بقر ونحوه وسمى
~~فأصاب صيدا مأكولا لا رواية لهذا في الاصل، ولابي يوسف رحمه الله تعالى فيه
~~قولان: في قول يحل، وفي قول لا يحل. فيحمل ما ذكره صاحب الهداية على رواية
~~أبي يوسف فيه فيستقيم ولا حاجة إلى الفرق، ولو لم يتبين صاحب الحس ما هو لا
~~يحل تناول ما أصابه لاحتمال أن يكون المسموع حسه غير صيد فلا يحل المصاب
~~بالشك. والبازي والفهد في جميع ما ذكرنا كالكلب. قال رحمه الله: (وإن أدركه
~~حيا ذكاه وإن لم يذكه حرم) لما روينا وبينا في الكلب من المعنى لان كل واحد
~~منهما ذكاة اضطرارا فيكون الوارد في ms0615 أحدهما واردا في الآخر دلالة
~~لاستوائهما من كل وجه. قال رحمه الله: (وإن وقع سهم بصيد فتحامل وغاب وهو
~~في طلبه حل وإن قعد عن طلبه ثم أصابه ميتا لا) يعني يحرم أكله لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لابي ثعلبة إذا رميت سهمك فغاب ثلاثة أيام وأدركته فكله ما
~~لم ينتن (1) رواه مسلم وأحمد وأبو داود والنسائي. وورد أنه عليه الصلاة
~~والسلام كره أكل الصيد إذا غاب عن الرامي وقال: لعل هوام الارض قتلته.
~~فيحمل هذا على ما إذا قعد عن طلبه. والاول على ما إذا لم يقعد، ولانه يحتمل
~~أن يموت بسبب آخر فيعبر فيما يمكن التحرز عنه لان الموهوم في المحرمات
~~كالمتحقق وسقط اعتباره فيما لا يمكن التحرز عنه للضرورة لان الاعتبار فيه
~~يؤدي إلى سد باب الاصطياد، وهذا لان الاصطياد يكون في الصحراء بين الاشجار
~~عادة ولا يمكنه أن يقتله في موضعه من غير انتقال وتوار عن عينه غالبا فيعذر
~~ما لم يقعد عن طلبه للضرورة لعدم إمكان التحرز عنه، ولا يعذر فيما إذا قعد
~~عن طلبه لان الاحتراز عن مثله ممكن فلا PageV08P418
# ضرورة إليه فيحرم وهو القياس في الكل إلا أنا تركناه للضرورة فما لا يمكن
~~التحرز عنه وبقي على الاصل فيما يمكن. وجعل قاضيخان في فتاواه من شروط حل
~~الصيد أن لا يتوارى عن بصره وقالا: لان الغالب إذا غاب الصيد عن بصره ربما
~~يكون موت الصيد بسبب آخر فلا يحل لقول ابن عباس رضي الله تعالى عنهما: كل
~~ما أصميت ودع ما أنميت، والاصماء ما رأيته والانماء ما توارى عنك. وهذا نص
~~على أن الصيد يحرم بالتواري وإن لم يقعد عن طلبه وإليه أشار صاحب الهداية
~~أيضا بقوله: والذي روايناه حجة على مالك رحمه الله تعالى في قوله إن ما
~~توارى عنه إذا لم يبت ليلة لا يحل عندنا وإن لم يقعد عن طلبه فيكون مناقضا
~~لقوله في أول المسألة وإذا وقع السهم بالصيد فتحامل حتى غاب عنه ولم يزل في
~~طلبه حتى أصابه ميتا ms0616 أكل، وإن قعد عن طلبه ثم أصابه ميتا لم يؤكل فبنى
~~الامر على الطلب وعدمه لا على التواري وعدمه، وعلى هذا التركيب فقهاء
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى. ولو حمل ما ذكره على ما إذا قعد عن طلبه كان
~~يستقيم ولم يتناقض ولكنه خلاف الظاهر، وما رويناه من الحديث يبيح ما غاب
~~عنه وبات ليالي فيكون حجة على من منع ذلك. قال الزيلعي في شرح الكنزر: وجعل
~~قاضيخان في فتاواه من شروط حل الصيد أن لا يتوارى عن بصره فقال: لانه إذا
~~غاب عن بصره بما يكون موت الصيد بسبب آخر فلا يحل لقول ابن عباس رضي الله
~~عنهما: كل ما أصميت ودع ما أنميت والاصماء ما رأيته والانماء ما توارى عنك.
~~وهذا نص على أن الصيد يحرم بالتواري وإن لم يقعد عن طلبه ا ه. أقول: ليس
~~الامر كما زعمه الزيلعي فإن الامام قاضيخان لم يجعل في فتاواه من شرط حل
~~الصيد عدم التواري عن بصره وعدم القعود عن طلبه حيث قال: والسابع يعني
~~الشرط السابع أن لا يتوارى عن بصره ولا يقعد عن طلبه فيكون في طلبه ولا
~~يشتغل بعمل آخر حتى يجده لانه إذا غاب عن بصره ربما يكون موت الصيد بسبب
~~آخر فلا يحل لقول ابن عباس رضي الله عنهما: كل ما أصميت ودع ما أنميت
~~والاصماء ما رأيت والانماء ما توارى عنك ا ه. ولا شك أن قوله والسابع أن لا
~~يتوارى عن بصره ولا يقعد عن طلبه نص على أن الصيد لا يحرم بمجرد التواري عن
~~بصره والقعود عن طلبه معا. وأما قوله لانه إذا غاب عن بصره وقعد عن طلبه
~~بقرينة سياق كلامه، وأما إذا لم يقعد عن طلبه فيعذر فيه للضرورة لعدم إمكان
~~التحرز عن تواري الصيد عن بصر الرامي فكان في اعتبار عدم التواري مطلقا حرج
~~عظيم وهو مدفوع بالنص، وقد أشار إليه المصنف بقوله: إلا أنا اسقطنا اعتباره
~~ما دام في طلبه ضرورة أن لا يعرى الاصطياد عنه ولا ضرورة فيما ms0617 إذا قعد عن
~~طلبه لامكان التحرز عن قرار يكون بسبب عمله. وذكر في الشروح والكافي أنه
~~صلى الله عليه وسلم مر بالروحاء على حمار وحشي عقير فتبادر أصحابه إليه
~~فقال صلى الله عليه وسلم: دعوه فسيأتي صاحبه، فجاء رجل فقال: هذه رميتي
~~وأنا في طلبها وقد جعلتها لك فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أبا بكر
~~رضي الله تعالى عنه فقسمها بين الرفاق. وإن PageV08P419
# [ صيدا فوقع في ماء أو على سطح أو جبل ثم تردى منه إلى الارض حرم وإن وقع
~~على ] وجد به جراحة سوى جراحة سهمه لا يحل لقوله عليه الصلاة والسلام لعدي:
~~إذا رميت بسهمك فاذكر اسم الله عليه فإن غاب عنك يوما لم تجد فيه إلا أثر
~~سهمك فكل إن شئت، وإن وجدته غريقا في الماء فلا تأكل. رواه مسلم والنسائي.
~~وفي رواية أنه عليه الصلاة والسلام قال: إذا وجدت سهمك ولم تجد فيه أثر
~~غيره وعلمت أن سهمك قتله فكله. رواه أحمد والنسائي. وفي رواية أن عليا رضي
~~الله تعالى عنه قال قلت: يا رسول الله أرمي في الصيد فأجد فيه سهمي من الغد
~~قال: إذ علمت أن سهمك قتله ولم تر فيه أثر سبع فكل. رواه الترمذي وصححه.
~~ولانه محتمل تحققت فيه الامارة فيجوز بخلاف ما إذا كان بلا أمارة على ما
~~بينا. وحكم إرسال الكلب والبازي في جميع ما ذكرنا من الاحكام كالرمي. قال
~~رحمه الله: (ولو رمى صيدا فوقع في ماء أو على سطح أو جبل ثم تردى منه إلى
~~الارض حرم) لقوله تعالى * (والمتردية) * (المائدة: 3) ولما روينا ولقوله
~~عليه الصلاة والسلام لعدي إذا رميت سهمك فاذكر اسم الله تعالى عليه، فإن
~~وجدته قتل فكل إلا أن تجده قد وقع في ماء فإنك لا تدري الماء قتلته أو
~~سهمك. رواه البخاري ومسلم وأحمد. ولقوله عليه الصلاة والسلام لعدي إذا رميت
~~سهمك فكل وإذا وقع في الماء فلا تأكل رواه البخاري وأحمد. ولانه احتمل موته
~~بغيره لان هذه الاشياء مهلكة ويمكن الاحتراز ms0618 عنها فتحرم بخلاف ما إذا كان
~~لا يمكن التحرز عنه فهذا هو الحكم في المحتمل في هذا الباب، وهذا فيما إذا
~~كان فيه حياة مستقرة يحرم بالاتفاق لان موته يضاف إلى غير الرمي، وإن كانت
~~حياته دون ذلك فهو على هذا الاختلاف الذي مر ذكره في إرسال الكلب. ولو رمى
~~إلى الصيد فأمال الريح السهم يمينا أو يسارا أو عدل عن سننه وأصاب صيدا لم
~~يؤكل لان حكم الرمي قد انقطع بالعدول. وعن أبي يوسف أن حكم الرمي لا يقطع
~~بالتغيير عن سننه، ولو أصاب السهم حائطا أو صخرة فرجع للصيد وقتله لم يؤكل،
~~ولو حدد عودا وطوله كالسهم ورمى به فأصاب بحده وخرق يؤكل وإلا فلا. ولو رمى
~~إلى صيد سهما فأصاب سهما موضوعا فرفعه فأصاب صيدا فقتله بخرق وجرح يؤكل لان
~~المرفوع إنما ارتفع بقوة السهم الاول فيكون نفوذه بواسطة الاول ألا ترى أنه
~~لو أصاب آدميا وقتله يجب القصاص على الرامي. ولو رمى بمعراض أو حجر أو
~~بندقة وأصاب سهما ورفعه وأصاب السهم الصيد فقتله حل، لو رمى سهما فعدل به
~~الريح عن سننه يمينا أو يسارا أو أصاب حائطا فعدل عن سننه ثم استقام ومر
~~على سننه فأصاب الصيد وجرحه فلا بأس به، ولا عبرة بهذه الزيادة بعد
~~الاستقامة على سننه، كذا في المحيط. وفي الذخيرة: ولو أن الريح أمالته
~~يمينا أو يسارا أو أماما فردته عن سننه لا إلى ورائه لم يكن بأكله بأس،
~~وإذا رمى مسلم صيدا بسهم وسمى ثم رمى مجوسي فأصاب سهمه سهم المسلم فانحرف
~~يمنة ويسرة إلا أنه في سننه ذلك وأصاب الصيد وقتله فالصيد للمسلم، ولكن لا
~~ينبغي أن يأكله. ولو رمى PageV08P420
# [ الارض ابتداء حل وما قتله المعراض بعرضه أو البندقة حرم وإن رمى صيدا
~~فقطع ] حلال سهما إلى صيد ثم رمى محرم فأصاب سهم المحرم سهم الحلال وزاد في
~~قوته حتى أصاب الصيد فإنه لا يحل أكله. وإرسال البازي كإرسال الكلب. ولو
~~رمى رجل صيدا بسهم وسمى ثم إن ms0619 رجلا آخر رمى ذلك الصيد بسهم فسمى فأصاب سهم
~~الثاني الاول وأمضاه حتى أصاب الصيد وجرحه وقتله فالمسألة على وجهين: إن
~~كان السهم الاول بحال يعلم أنه يبلغ الصيد بدون السهم الثاني إلا أن الثاني
~~زاد في قوته فالصيد للاول، ولم يذكر في الكتاب ما إذا كان لا يدري بأن
~~الاول هل يبلغ الصيد لو لا الثاني. قال مشايخنا: وينبغي أن يكون الصيد
~~للاول ويحل تناول هذا الصيد على كل حال. ولو كان الرامي الثاني مجوسيا
~~فأصاب سهمه سهم المسلم فإن علم أن سهم المسلم لا يصيب الصيد لولا سهم
~~المجوسي فالصيد للمجوسي ولا يحل تناوله، ولو علم أن سهم المسلم يصيب الصيد
~~إلا أن سهم المجوسي زاد في قوته فالصيد للمسلم ويحل تناوله قياسا ولا يحل
~~استحسانا. ولو أن قوما من المجوى رموا سهامهم فأقبل الصيد نحو مسلم فارا من
~~سهامهم فرماه المسلم وسمى فأصابه سهم المسلم وقتله فالمسألة على وجهين: إن
~~كان سهم المجوسي وقع على الارض حتى رماه المسلم لم يحل أكله إلا أن يدركه
~~المسلم ويذكيه فحينئذ يحل لانهم أعانوه على الرمي دون حقيقة الذكاة ولم
~~يعتبر بالرمي مع وجود حقيقة الذكاة، وإن وقعت سهام المجوسي على الارض ثم
~~رماه المسلم بعد ذلك وباقي المسألة بحالها حل أكله. وكذلك المجوس إن أرسلوا
~~كلابهم إلى صيد فأقبل الصيد هاربا فرماه المسلم فقتله أو أرسل كلبه إليه
~~فأصابه الكلب فقتله إن كان رمي المسلم أو إرساله الكلب بعد رجوع كلاب
~~المجوسي يحل، وإن كان حال اتباع كلابهم لا يحل. وكذا لو أرسل المجوسي صقرا
~~له أو بازيا له فهوى الصيد إلى الارض هاربا فرماه المسلم فقتله، فإن كان
~~رمي المسلم وإرساله حال اتباع صقر المجوسي وبازيه لا يحل، وإن كان بعد
~~الرجوع حل. وكذا لو اتبع الصيد كلب غير معلم فأقبل الصيد فارا منه فرماه
~~المسلم بسهم فهو على التفصيل الذي قلنا. قال رحمه الله: (وإن وقع على الارض
~~ابتداء حل) لانه لا يمكنه التحرز عنه فسقط اعتباره ms0620 لئلا ينسد بابه على ما
~~بيناه بخلاف ما إذا أمكن التحرز عنه لان اعتباره لا يؤدي إلى سد بابه وإلى
~~اعتباره لا يؤدي إلى الجرح فأمكن ترجيح المحرم عند التعارض على ما هو الاصل
~~في الشرع. ولو وقع على حبل أو سطح أو آجرة موضوعة فاستقر ولم يترد حل لان
~~وقوعه على هذه الاشياء كوقوعه على الارض ابتداء، ولانه لا يمكن الاحتراز
~~عنه فسقط اعتباره بخلاف ما إذا وقع على شجر أو حائط أو آجرة ثم وقع على
~~الارض أو رماه وهو على جبل فتردي منه إلى الارض أو رماه فوقع على رمح منصوب
~~أو قصبة قائمة أو على حرف آجرة حيث يحرم لاحتمال أن أحد هذه الاشياء قتله
~~بحده أو بترديته وهو ممكن الاحتراز عنه. وقال في المنتقي: لو رمى صيدا فوقع
~~عى صخرة فانفلق رأسه أو انشق بطنه لم يؤكل PageV08P421
# [ عضوا منه أكل الصيد لا العضو وإن قطعة ثلا ثا والاكثر مما يلي العجز
~~أكل كله وحرم ] لاحتمال موته بسبب آخر. قال الحاكم أبو الفضل رحمه الله
~~تعالى وهذا خلاف إطلاق الجواب المذكور في الاصل فيما عدا هذا المفسر لان
~~حصول الموت بانفلاق الرأس وانشقاق البطن ظاهر وبالرمي موهوم فيتردد فالظاهر
~~أولى بالاعتبار من الموهوم فيحرم بخلاف ما إذا لم ينشق ولم ينفلق لان موته
~~بالرمي هو الظاهر فلا يحرم، ولا يحمل إطلاق الجواب في الاصل عليه، وحمل
~~السرخسي ما ذكر في المنتقى على ما إذا أصابه حد الصخرة فانشق كذلك، وحمل
~~المذكور في الاصل على أنه إذا لم يصبه من الصخرة إلا ما يصيبه من الارض أو
~~وقع عليه فحمل كذلك فكلا التأويلين صحيح ومعناهما واحد لان كلا منهما يحمل
~~ما ذكره في الاصل على ما إذا مات بالرمي، وما ذكره في المنتقى على ما إذا
~~مات بغيره، وفي لفظ المنتقي إشارة إليه ألا ترى أنه قال لاحتمال الموت بسبب
~~آخر أي غير الرمي وهذا يرجع إلى اختلاف اللفظ دون المعنى ولا يبالى به. وإن
~~كان الطير ms0621 المرمي مائيا فإن لم تنغمس الجراحة في الماء أكل، وإن انغمست لا
~~تؤكل لاحتمال الموت به دون الرمي لانه يشرب الجرح الماء فيسبب زيادة الالم
~~فصار كما إذا أصابه السهم. قال رحمه الله: (وما قتله المعراض بعرضه أو
~~البندقة حرم) لما رويناه من حديث ابراهيم، ولما روي أن عدي بن حاتم قال
~~للنبي صلى الله عليه وسلم: إني أرمي الصيد بالمعراض فأصيب فقال: إذا رميت
~~بالمعراض فخزقت فكله وإن أصابه بعرضه فلا تأكله. رواه البخاري ومسلم وأحمد.
~~ولما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهي عن الحذف وقال: إنها لا تصيد ولكنها
~~تكسر العظم وتفقأ العين. رواه البخاري ومسلم وأحمد. ولان الجرح لا بد منه
~~لما بينا من قبل والبندقة لا تجرح، وكذا عرض المعراض والمعراض سهم لا ريش
~~ولا نصل له وإنما هو حديد الرأس سمي الحديد معراضا لانه يذهب معترضا وتارة
~~يصيب بعرضه وتارة يصيب بحده. وإن رماه بالسكين أو السيف فإن أصابه بحده أكل
~~وإلا فلا، وإن رماه بحجر فإن كان ثقيلا لا يؤكل. إن جرح لاحتمال أنه قتله
~~بثقله، وإن كان الحجر خفيفا وله حد وجرح لتيقن الموت بالحجر حينئذ. ولو جعل
~~الحجر طويلا كالسهم وهو خفيف وبه حده ورمى به صيدا فإن جرح حل لقتله بجرحه،
~~ولو رماه بمروة حديدة فلم يبضع بضعا لا يحل لانه قتله دقا، وكذا إذا رماه
~~بها فقطع أوداجه وأبان رأسه لان العروق قد تنقطع بالثقل فيقع الشك، ويحتمل
~~أنه مات قبل قطع الاوداج. ولو رماه بعود مثل العصا ونحوه لا يحل لانه قتله
~~ثقلا لا جرحا إلا إذا كان له حد بضع بضعا فيكون كالسيف والرمح. والاصل في
~~جنس هذه المسائل أن الموت إذا حصل بالجرح يتعين حل، وإن حصل بالثقل أو شك
~~فيه فلا يحل حتما أو احتياطا. وإن جرحه فمات كان الجرح مدميا حل بالاتفاق،
~~وإن كان غير مدم اختلفوا فيه، قيل لا يحل لانعدام معنى الذكاة وهو إخراج
~~الدم النجس وشرط النبي صلى الله عليه وسلم إخراج ms0622 PageV08P422
# [ صيد المجوسي والوثني والمرتد وإن رمي صيدا فلم يثخنه فرماه الثاني
~~فقتله فهو للثاني ] الدم بقوله انهرم الدم بما شئت (1) رواه أحمد وأبو داود
~~وغيرهما. وقيل يحل لاتيانه ما في وسعه وهو الجرح وإخراج الدم ليس من وسعه
~~فلا يكون مكلفا به لان الدم قد ينحبس بقتله أو لضيق المنفذ بين العروق وقد
~~قدمنا. وإن ذبح الشاة ولم يخرج منها الدم قيل يحل أكلها، وقيل لا يحل،
~~فالاول قولابي بكر الاسكاف، والثاني قول اسمعيل الصفار، ووجه القولين دخل
~~فيما ذكرنا. وإن أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه فإن أدماه حل وإلا فلا، وهذا
~~يؤيد قول من يشترط خروج الدم. قال رحمه الله: (وإن رمى صيدا فقطع عضوا منه
~~أكل الصيد لا العضو) وقال الشافعي رضي الله تعالى عنه: أكل إن مات الصيد
~~منه لانه مبان بذكاة الاضطرار فيحل كالمبان بذكاة الاختيار بخلاف ما إذا لم
~~يمت ما أبين بالذكاة. ولنا قوله عليه الصلا والسلام ما قطع من بهيمة وهي
~~حية فما قطع منها فهو ميتة رواه ابن ماجه. ذكر الحي مطلقا فينصرف إلى الحي
~~حقيقة وحكما العضو المبان بهذه الصفة لان المبان منه حي حقيقة لقيام الحياة
~~فيه، وكذا حكما لانه يتوهم سلامته بعد هذه الجراحة ولهذا اعتبر هذا القدر
~~من الحياة حتى لو وقع في الماء وفيه هذا القدر من الحياة يحرم بخلاف ما إذا
~~أبين بذكاة الاختيار لان المبان منه ميت حكما ألا ترى أنه لو وقع في هذه
~~الحالة في الماء أو تردى من الجبل لا يحرم لان موته قد حصل بالابانة حكما
~~فلا يضاف إلى غيره، وإن كان حصل بذلك حقيقة أقول: المقدمة القائلة إن
~~المطلق ينصرف إلى الكامل شائعة في ألسنة الفقهاء وكتب أصحابنا لكنها مخالفة
~~في الظاهر لما تقرر في أصول أئمتنا من أن المطلق يجري على اطلاقه كما أن
~~المقيد يجري على تقييده فتأمل في التوفيق. وفي الاصل: رجل أرسل كلبه على
~~صيد فأخطأ ثم عرض له صيد آخر فقتله يؤكل، وإن فاته ms0623 الصيد فرجع وعرض له صيد
~~آخر في رجوعه فقتله لا يؤكل. وقوله أبين بالذكاة قلنا حال وقوعه لم تقع
~~ذاكة لقيام الحياة في الثاني حقيقة وحكما على ما بينا، وإنما تقع ذكاة عند
~~موته وفي ذلك الوقت لا يظهر في المبان لعدم الحياة فيه لزواله بالانفصال
~~فصار الاصل فيه أن المبان من الحي حقيقة وحكما لا يجوز والمبان من الحي
~~صورة لا حكما بدليل ما ذكرنا من الاحكام من أنه لا يؤثر فيه وقوعه في النهر
~~في هذه الحالة يحل أكله في هذه الحالة وإن كان يكره لما فيها من زيادة
~~الايلام بقطع لحمه ولا كذلك المبان منه بالاصطياد لانه حي حقيقة وحكما حتى
~~لا يثبت له شئ من هذه الاحكام. قال رحمه الله: (وإن قطعه أثلاثا والاكثر
~~مما يلي العجز أكل كله) لان المبان منه حي صورة لا حكما، إذ لا يتوهم
~~سلامته وبقاؤه حيا بعد هذه الجراحة فوقع ذكاة في الحال فحل PageV08P423
# [ وحل وإن أثخنه فللاول وحرم وضمن الثاني للاول قيمته غير ما نقصته
~~جراحته ] أكله كما إذا أبين رأسه في الذكاة الاختيارية، وكذا إذا قد نصفين
~~ما ذكرنا بخلاف ما إذا قطع يدا أو رجلا أو فخذا أو ثلثه مما يلي القوائم أو
~~أقل من نصف الرأس حيث يحرم المبان ويحل المبان منه لانه يتوهم بقاء الحياة
~~في الباقي، وإن ضرب عنق شاة فأبان رأسها تحل لقطع الاوداج ويكره لما فيه من
~~زيادة الالم بإبلاغه النخاع، وإن ضربها من قبل القفا إن ماتت قبل قطع
~~الاوداج لا تحل، وإن لم تمت حتى قطع الاوداج حلت. ولو ضرب صيدا فقطع يده أو
~~رجله ولم ينفصل حتى مات إن كان يتوهم التئامه واندماله حل أكله لانه بمنزلة
~~سائر أجزائه، وإن كان لا يتوهم بأن يبقى معلقا بجلده حل ما سواه دونه لوجود
~~الابانة معنى والعبرة للمعاني. قال رحمه الله: (وحرم صيد المجوسي والوثني
~~والمرتد) لانهم ليسوا من أهل الذكاة حالة الاختيار فكذا حالة الاضطرار وكذا
~~المحرم لانه ليس من ms0624 أهل ذكاة الاختيار في حق الصيد فلا يكون من أهل ذكاة
~~الاضطرار فيه ويؤكل صيد الكتابي لانه من أهل الذكاة اختيارا فكذا اضطرارا.
~~قال رحمه الله: (وإن رمى صيدا فلم يثخنه فرماه الثاني فقتله فهو للثاني
~~وحل) لانه هو الآخد له وقال عليه الصلاة والسلام الصيد لمن أخذه وإنما حل
~~لانه لما لم يخرج بالاول من حيز الامتناع كان ذكاته ذكاة الاضطرار وهو
~~الجرح في أي موضع كان وقد وجد. قال رحمه الله: (وإن أثخنه فللاول وحرم)
~~لانه لما أثخنه الاول قد خرج من حيز الامتناع صار قادرا على ذكاته
~~الاختيارية فوجب عليه ذكاته لما روينا ولم يذكه وصار الثاني قاتلا له فيحرم
~~وهو لو ترك ذكاته مع القدرة عليه يحرم فبالقتل أولى أن يحرم بخلاف الوجه
~~الاول. وهذا إذا كان بحال يسلم من الاول لان موته يضاف إلى الثاني، أما إذا
~~كان الرمي الاول بحال لا يسلم منه الصيد بأن لا يبقى فيه من الحياة إلا
~~بقدر ما يبقى من المذبوح كما إذا أبان رأسه يحل لان موته لا يضاف إلى الرمي
~~الثاني فلا اعتبار لوجوده لكونه ميتا حكما، ولهذا لو وقع في الماء في هذه
~~الحالة لا يحرم كوقوعه بعد موته، ولو كان الرمي الاول بحال لا يعيش به
~~الصيد لكن حياته فوق حياة المذبوح بأن كان يبقى يوما أو دونه فعند أبي يوسف
~~لا يحرم بالرمية الثانية لان هذا القدر من الحياة لا يعتبر عنده، وعند محمد
~~يحرم لان هذا القدر من الحياة يعتبر عنده فصار حكمه كحكم ما إذا كان الاول
~~يسلم منه فلا يحل. قال رحمه الله: (وضمن الثاني للاول قيمته غير ما نقصته
~~جراحته) أي ضمن جميع قيمة الصيد غير ما نقصته جراحته الاولى لانه أتلف صيدا
~~مملوكا للغير لانه ملكه بالاثخان فيلزم قيمة ما أتلفه وقيمته وقت إتلافه
~~كان ناقصا بجراحة الاول فيلزم ذلك لان قيمة الملتف تعتبر وقت الاتلاف فصار
~~كما لو أتلف عبدا مريضا أو شاة مجروحة فإنه يلزمه قيمته متقوما ms0625 بالمرض أو
~~الجرح. وقال صاحب الهداية وغيره: تأويله إذا علم أن القتل حصل بالثاني، فإن
~~كان الاول بحال يسلم منه والثاني بحال لا يسلم منه ليكون القتل كله مضافا
~~إلى الثاني وقد قتل حيوانا PageV08P424
# كالاول منقوصا بالجراحة فلا يضمنه كاملا، وإن علم أن الموت حصل من
~~الجراحتين أو لا يدري قال صاحب الهداية قال في الزيادات: يضمن الثاني ما
~~نقصته جراحته ثم يضمن نصف قيمته مجروحا بجراحتين ثم يضمن نصف قيمته لحما.
~~أما الاول وهو ما نقصته جراحته فلانه جرح حيوانا مملوكا للغير وقد نقصته
~~فيضمنه أولا، وأما الثاني وهو ضمان نصف قيمته حيا فلان الموت حصل
~~بالجراحتين فيكون هو متلفا نصفه وهو مملوك لغيره فيضمن نصف قيمته مجروحا
~~لجراحتين لان الاولى ما كانت بصنعه يعني الجراحة الاولى ما كانت بصنع
~~الثاني فلا يضمنها، والثانية ضمنها مرة فلا يضمنها ثانية أي الجراحة
~~الثانية ومراده ما نقص بجراحته ضمنها مرة وهو ما ضمنه من النقصان بجراحته
~~أولا. وأما الثالث وهو ضمان نصف اللحم فلان بالرمية الاولى صار بحال يحل
~~بذكاة الاختيار لولا رمي الثاني فهذا بالرمي الثاني أفسد عليه نصف اللحم
~~فيضمنه ولا يضمن نصف القيمة لآخر لانه ضمنه من حيث ضمن نصف قيمته حيا فدخل
~~ضمان اللحم. وهذا يوهم أن بين المسألتين فرقا أعني بين ما إذا حصل القتل
~~بالثاني وحده أو بهما وليس كذلك، بل لا فرق بينهما لانه في الموضعين يضمن
~~الثاني جميع قيمته غير ما نقصته جراحة الاول إلا أنه بين المسألة الاولى
~~جميع الحاصل، وفي الثانية بين طريق الضمان، نقل ذلك عن قاضيخان أي عدم
~~الفرق بين المسألتين، بيانه أن الرامي الاول إذا رمى صيدا يساوي عشرة فنقصه
~~درهمين ثم رماه الثاني فنقصه درهمين ثم مات فعلى الطريق الاولى يضمن الثاني
~~ثمانية ويسقط عنه من قيمته درهمان لان ذلك تلف بجرح الاول وهو المراد بقوله
~~غير ما نقصته جراحته. وعلى الطريقة الثانية يضمن درهمين أولا لان ذلك القدر
~~من النقصان حصل بفعله وهو المراد بقوله في ms0626 الزيادات يضمن الثاني ما نقصته
~~جراحته بقي من قيمته ستة فيضمن نصفها وهو ثلاثة دراهم وهو المراد بقوله ثم
~~يضمن نصف قيمته مجروحا بجراحتين يعني به نصف قيمته حيا. ثم إذا مات يضمن
~~النصف الآخر بعد الموت وإن كان تفويت اللحم فيه موجودا بقتله لانه ضمن ذلك
~~النصف حيا، فلو ضمنه بعد الموت كان يتكرر الضمان بأن يضمن قيمته حيا ثم
~~يضمن قيمته لحما بعد الموت وهذا لا يجوز. وهذا إذا كانت حياته خفية بقدر
~~المذبوح فلا يضمن الثاني ويوكل لان موته لا يضاف إلى الثاني ولهذا لو وقع
~~في الماء في هذه الحالة لا يحرم وقد كرناه من قبل وعنه وقع الاحتراز بقوله
~~فإن علم أن الموت حصل من الجراحتين أو لا يدري. ولو رمياه معا فأصابه
~~أحدهما قبل الآخر فأثخنه ثم أصابه الآخر أو رماه أحدهما أولا ثم رماه
~~الثاني قبل أن يصيبه الاول أو بعد ما أصابه قبل أن يثخنه فأصابه الاول
~~فأثخنه أو أثخنه ثم أصابه الثاني فقتله فهو للاول ويؤكل. وقال زفر: لا يحل
~~أكله لانه حال إصابة الثاني غير ممتنع فلا يحل بذكاة الاضطرار فصار كما إذا
~~رماه الثاني بعد ما أثخنه الاول. قلنا: عند رمي الثاني هو صيد ممتنع فوقع
~~رميه ذكاة ولهذا تشترط التسمية عند الرمي فكذا الامتناع يعتبر PageV08P425
# [ وحل اصطياد ما يؤ كل لحمه وما لا يؤكل ] عنده إلا أن الملك يثبت للاول
~~لان سهمه أخرجه عن حيز الامتناع فملكه به قبل أن يقتل بسهم الثاني، فحاصله
~~أن المعتبر في حق الحل والضمان وقت الرمي لان الرمي إلى صيد مباح فلا ينعقد
~~سببا لوجوب الضمان فلا ينقلب موجبا بعد ذلك وهو ذكاة فيحل المصاب لان الحل
~~يحصل بفعله وفعله هو الرمي والارسال فيعتبر وقته، وفي حق الملك يعتبر وقت
~~الاثخان لانه به يثبت الملك، وزفر يعتبر وقت الاثخان فيهما. ولو رمياه معا
~~وأصاباه معا فمات منهما فهو بينهما لاستوائهما في السبب، والبازي والكلب في
~~هذا كالسهم حتى يملكه بإثخانه، ولا يعتبر ms0627 إمساكه بدون الاثخان حتى لو أرسل
~~بازيه فأمسك الصيد بمخلبه ولم يثخنه وأرسل الآخر بازيه فقتل ذلك الصيد فإن
~~الصيد الثاني وحل لان يد البازي الاول ليست يدا حافظة لتقام مقام يد
~~المالك، أما القتل فهو إتلاف والبازي من أهل الاتلاف فينقل إلى صاحبه. ولو
~~رمى سهما فأصاب الصيد فأثخنه ثم رماه ثانيا فقتله حرم لما بينا. قال رحمه
~~الله: (وحل اصطياد ما يؤكل لحمه وما لا يؤكل) لقوله تعالى * (وإذا حللتم
~~فاصطادوا) * (المائدة، 2) مطلقا من غير قيد بالمأكول إذا الصيد لا يختص
~~بالمأكول. قال الشاعر: صيد الملوك أرانب وثعالب وإذا ركبت فصيدك الابطال
~~ولان الاصطياد سبب الانتفاع بجلده أو ريشه أو شعره أو لاستدفاع شره وكل ذلك
~~مشروع والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
PageV08P426
# ***
# [ 427 ]
# [ كتاب الرهن ] كتاب الراهن وجه مناسبة كتاب الرهن لكتاب الصيد من حيث إن
~~كل واحد من الرهن والصيد سبب لتحصيل المال. والكلام في الرهن يقع في مواضع:
~~الاول في معناه لغة. والثاني في دليله. والثالث في ركنه. والرابع في شرط
~~لزومه. والخامس في شرط جوازه والسادس في حكمه. والسابع في سببه. والثامن في
~~صفته. والتاسع في معناه عند الفقهاء. والعاشر في محاسنه. أما معناه لغة فهو
~~عبارة عن الحبس بأي شئ كان. قال الله تعالى * (كل نفس بما سبت رهينة) *
~~(المدثر: 38) أي محبوسة بما كسبت من المعاصي. يقال رهنت الشئ وارتهنته
~~والجمع رهن ورهون ورهان والرهن المرهون تسمية بالصدر. وأما دليله فقوله
~~تعالى * (فرهان مقبوضة) * (البقرة: 283) أمر بأخذ الرهن وقبضه حال
~~المداينة. وأما ركنه فهو الايجاب وهو قول الراهن رهنت عندك هذا الشئ بمالك
~~علي من الدين أو خذه والقبول شرط له لان الرهن عقد تبرع لانه لم يستوجب
~~الرهن بذاته شيئا والتبرع يتم بالايجاب من غير قبول حتى لو حلف لا يرهن
~~فرهن ولم يقبل الآخر يحنث. وأما الرابع وهو شرط اللزوم وهو القبض. وأما
~~الخامس وهو شرط الجواز فكونه مقسوما مفرزا فارغا عن الشغل بحق الغير، وأن
~~يكون الرهن بحيث يمكن الاستيفاء منه ms0628 كالدين حتى لا يصح الرهن بما ليس بمال
~~كالحدود والقصاص والعتق. وأما حكمه فملك المرتهن المرهون في حق الحبس حتى
~~يكون أحق بإمساكه إلى وقت ايفاء الدين في حال الحياة، وأما إذا مات الراهن
~~فهو أحق به من سائر الغرماء فيستوفي منه دينه وما فضل فهو للغرماء. وأما
~~سببه فهو الحاجة إليه لان الانسان قد لا يجد من لا يقرضه مجانا من غير رهن
~~أو يصبر عليه بغير رهن. وأما صفته قال عامة العلماء بأن الرهن مضمون على
~~المرتهن كما سيأتي بيانه. وأما التاسع وهو تفسيره شرعا فسيتكلم عليه
~~المؤلف. وأما العاشر وهو محاسنه فهو فك عسرة الطلب عن الراهن ووثوق PageV08P427
# [ هو حبس شئ بحث يمكن استيفاؤه منه كالدين ولزم بإيجاب وقبول ويتم بقبضه
~~] قلب المرتهن بما يحصل ماله، ولو ارتهن على أنه إن ضاع بغير شئ وأجاز
~~الرهن وبطل الشرط لانه تغيير لعقد موضوع بحكم مشروع وتبديل المشروع لا يجوز
~~والمقبوض بحكم الرهن الفاسد مضمون. وذكر ابن سماعة عنأبي يوسف رحمهما الله
~~تعالى لو رهن نصف دار وسلم الدار إلى المرتهن وهلكت لم يذهب من الدين شئ،
~~وهكذا ذكر في نوادر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه في الرهن الفاسد لا
~~يذهب بهلاكه الدين. وفي الجامع الكبير: لو اشترى مسلم خمرا ورهن بثمنه رهنا
~~فضاع الرهن عنده لا يضمن لانه رهن باطل في الاول ينعقد فاسدا والله أعلم.
~~وسيأتي له مزيد بيان عند قوله مضمون بأقل من قيمته. وفي الكبرى: لو شرط
~~عليه أن يضمن الفضل عن الدين فالشرط باطل. قال رحمه الله: (هو حبس شئ بحق
~~يمكن استيفاؤه منه كالدين) وهذا حده في الشرع كذا قال الشارح وقال: قوله
~~كالدين إشارة إلى أن الرهن لا يجوز إلا بالدين لانه هو حق أمكن استيفاؤه
~~ومن الدين لعدم تعيينه، وأما العين فلا يمكن استيفاؤها من الرهن ولا يجوز
~~الرهن بها إذا كانت مضمونة بنفسها كالمغصوب والمهر ويدل الخلع وبدل الصلح
~~عن دم العمد لان الموجب الاصلي فيها المثل أو ms0629 القيمة ورد العين لا مخلص على
~~ما عليه الجمهور ولهذا تصح الكفالة به والابراء عن قيمته. ويمتنع وجوب
~~الذكاة عمن هو في يده وماله بقدر القيمة. ولو كان الواجب هو العين لما ثبتت
~~هذه الاحكام. وعند البعض وإن كان الموجب الاصلي رد العين ورد القيمة مخلص
~~فلا يجب الضمان إلا بعد الهلاك بالقبض السابق ولهذا تعتبر قيمته بالقبض
~~فيكون رهنا لوجود سبب وجوبه فيصح كما هو في الكفالة بخلاف الاعيان الامانة
~~ا ه. فإن قيل: هذا التعريف للرهن التام أو اللازم وإلا ففي انعقاد الرهن لا
~~يلزم الحبس بل ذلك بالقبض. أجيب بأن المراد أنه يتحقق بانعقاد معنى الرهن
~~معنى جعل الشئ محبوسا بحق إلا أن الشارع جعل للعاقد الرجوع عنه ما لم يقبض
~~المرتهن الرهن فقبل القبض يوجد معنى الحبس ولكن لا يلزم ذلك إلا بالقبض،
~~والمأخوذ في التعريف المذكور في الكتاب للمرتهن إنما هو نفس الحبس لا لزومه
~~فيصدق هذا التعريف على الرهن قبل تمامه ولزومه أيضا. لو قال هو عقد يرد على
~~معنى حبس العين بحق يمكن استيفاؤه منه لكان أولى. وقولنا على معنى حبس إلى
~~آخره لان العقد لا يوجب حقيقة الحبس لانها بالقبض بل يوجب نفس الحبس، وقول
~~الامام الزيلعي أن قوله كالدين إشارة إلى أن الرهن لا يجوز إلا بالدين لانه
~~هو الحق الممكن استيفاؤه من الرهن لعدم تعيينه. قلنا: المتبادر إليه من
~~الكافي أنه يجوز الرهن بغير الدين أيضا كما ذكرت أمثاله. وقوله شئ صادق على
~~ما لو عين ذلك أو لا. وعلى ما إذا كان على كل الدين أو بعضه، وعلى ما إذا
~~قبض الدين أو لا. قال قاضيخان: رجل دفع إلى رجل ثوبين وقال خذ PageV08P428
# [ محوزا مفرغا مميزا والتخلية فيه وفي البيع وله أن يرجع عن الرهن ما لم
~~يقبضه ] أيهما شئت بالمائة التي علي فأخذهما فضاعا في يده قال الثالث: لا
~~يذهب من الدين شئ وجعله بمنزلة رجل عليه عشرون درهما يدفع المديون إلى
~~الطالب مائة وقال خذ منها عشرين ms0630 بدينك فضاعت المائة قبل أن يأخذ منها عشرين
~~ضاعت من مال المديون والدين على حاله، ولو قال خذ أحدهما رهنا بدينك
~~فأخذهما فضاعا في يده وقيمتهما سواء قال الثالث: يذهب نصف قيمة كل واحد
~~منهما بالدين إن كان مثل الدين: رجل عليه مائة فأعطى الدائن ثوبا وقال خذ
~~هذا ببعض حقك فقبضه وهلك يهلك بقيمته قال أبو يوسف: لما شاء المرتهن أخذ
~~الرهن ولم يدفع شيئا فضاع في يده. قال أبو يوسف: عليه قيمة الرهن أقرض آخر
~~خمسين درهما فقال المقرض لا يكفيك هذا القدر ولكن أبعث لك ما يكفيك فبعث
~~فدفع إليه فضاع في يده فعلى المرتهن الاقل من قيمة الرهن ومن الخمسين.
~~واشتراط خيار الشرط ثلاث أيام في الرهن غير جائز في المرتهن لانه يملك فسخه
~~من غير خيار الشرط فلا فائدة في اشتراطه، وللراهن جائز لانه يحتاج إلى
~~الخيار فيه وهو في معنى البيع فيصح إثبات الخيار له فيه، كذا في الاصل. قال
~~رحمه الله: (ولزم بإيجاب وقبول ويتم بقبضه محوزا مفرغا مميزا) وهذا سهو فإن
~~الرهن لا يلزم بالايجاب والقبول لانه تبرع ولكنه ينعقد بهما ويتم بالقبض
~~فيلزم به. قال في العناية: ركن الرهن الايجاب وهو قول الراهن رهنت، والقبول
~~وهو قول المرتهن قبلت، ثم علل بأنه عقد والعقد ينعقد بهما، لو أورد عليه
~~بأن صاحب المحيط صرح بأنه عقد تبرع يتم بالايجاب فقط هو قول غالب المشايخ.
~~وقال الامام مالك رضي الله تعالى عنه: يلزم بالايجاب والقبول كالبيع
~~والاجارة. وقوله محوزا مفرغا مميزا احترز بالاول عن المشاع، وبالثاني عن
~~المشغول، وبالثالث عن المتصل إذا قبضه كذلك، ثم هذا بيان الرهن بالقول
~~وسنبين ما يصير رهنا بالفعل. قال رحمه الله: (والتخلية فيه وفي البيع قبض)
~~قال الشارح: والصواب أن التخلية تسليم لانه عبارة عن رفع الموانع عن القبض
~~وهو المسلم دون المتسلم والقبض فعل المتسلم لانه اكتفى بالتخلية لانه غاية
~~ما يقدر عليه والقبض فعل لغيره فلا يكلف به وهو ظاهر الرواية، وعن الثاني
~~أن في ms0631 المنقول لا بد من النقل والاول أصح والقياس على الغصب باطل لان قبض
~~الرهن مشروع فيشبه البيع فاكتفى بالتخلية والغصب ليس بمشروع فلا حاجة إلى
~~ثبوت بدون قبض حقيقة وهو النقل ووضع اليد ولا يرد النقص بالصرف لانه لا بد
~~فيه من القبض حقيقة لانه ورد على خلاف القياس. قال رحمه الله: (وله أن يرجع
~~عن الرهن ما لم يقبضه المرتهن) لما ذكرنا أنه متبرع ولا لزوم على المتبرع
~~ما لم يسلم بالكلية وفيه خلاف مالك. واختلفوا في القبض قال الشيخ الامام
~~المعروف بخواهر زاده: الرهن قبل القبض جائز غير لازم وإنما يصير لازما في
~~حق الرهن بالقبض ا ه. وإنما يصير لازما في حق المرتهن بالدفع وقبض الراهن
~~الدارهم فلو قال ولهما أن يرجعا ما لم يتقابضا PageV08P429
# [ المرتهن وهو مضمون بأقل من قيمته ومن الدين فلو هلك وقيمته مثل الدين
~~صار مستوفيا دينه وإن كان أكثر من دينه فالفضل أمانة وبقدر الدين صار
~~مستوفيا دينه وإن ] لكان أولى لانه في حكم الراهن والمرتهن ولا يقال قوله
~~وله أن يرجع المفيد أن عقد الرهن تبرع في حق الراهن ينافيه ما نقل في
~~المحيط وغيره: رهن عنده دابتين على مائة فدفع له دابة وقبض منه خمسين وطلب
~~المرتهن الدابة الاخرى وامتنع من قرض الخمسين الباقية يجبر الراهن على قرض
~~الخمسين لان الرهن لازم من جانب الراهن فما شرط عليه يجبر على دفعه غير
~~لازم فلا يجبر على دفعه ا ه. لانا نقول: هو تبرع في حق الراهن قبل دفع شئ
~~من الرهن فلا منافاة. ولم يتعرض المؤلف رحمه الله تعالى للراهن بالفعل
~~وسنذكر ذلك تتميما للفائدة. قال في الذخيرة: من كان له دين على رجل فتقاضاه
~~فلم يقضه فرفع العمامة على رأس المديون رهنا بدينه وأعطاه منديلا صغيرا
~~يكفيه على رأسه وقال حضر ديني لاردها عليك فذهب الرجل وجاء بدينه بعد أيام
~~وقد هلكت العمامة قال هلكت بالدين. وفي السراجية: إذا أخذ عمامة المديون
~~بغير رضاه لتكون رهنا لم تكن رهنا ms0632 بل غصبا. روى ابن سماعة عن أبي يوسف: رجل
~~اشترى من رجل جارية بألف درهم وأبى البائع أن يدفعها إليه حتى يقبض الثمن
~~وقال المشتري لا أدفع لك الثمن حتى أقبضها فاتفقا على وضع الثمن على يد عدل
~~حتى يقبض الثمن يدفعها إليه فوضع رهنا بالثمن فهلك هلك من مال البائع. وفي
~~الفتاوي الكبرى: رهن عبدا بكر حنطة فمات العبد فظهر أن الكر ليس على الراهن
~~فعلى المرتهن قبض كر دون العبد. وفي التتمة: رجل عليه ثمن عين اشتراها
~~دنانير فدفع للبائع صرة فيها دنانير فقال خذ هذه الصرة حتى أنقد لك الثمن
~~ثم هلكت تهلك من مال البائع قال قلت: تهلك هلاك الرهن أم هلاك الثمن؟ قال:
~~هلاك الثمن، فإن ظهر أن دينه أجود لا يرجع بالجودة في قول الامام ومحمد حيث
~~كانا في الوزن سواء. قال رحمه الله: (وهو مضمون بأقل من قيمته ومن الدين
~~فلو هلك وقيمته مثل الدين صار مستوفيا دينه وإن كان أكثر من دينه فالفضل
~~أمانة وبقدر الدين صار مستوفيا دينه وإن كان أقل صار مستوفيا بقدر دينه
~~ويرجع المرتهن وبالفضل) وقال الامام الشافعي رضي الله تعالى عنه: الرهن كله
~~أمانة فلا يسقط شئ من الدين بهلاكه. ولنا قوله عليه الصلاة والسلام للمرتهن
~~الذي هلك عنده الفرس ذهب حقه وقوله عليه الصلاة والسلام إذا هلك الرهن هلك
~~الدين وأما معناه. وأجمع الصحابة والتابعون على ذلك وبيان الدليلين من
~~الجانبين في المطولات. وفي الكافي: بيانه إذا رهن ثوبا قيمته عشرة بعشرة
~~فهلك عند المرتهن يسقط دينه، وإن كان قيمة الثوب خمسة يرجع المرتهن على
~~الراهن بخمسة أخرى، وإن كانت قيمته خمسة عشر فالفضل أمانة عندنا. وفي
~~الينابيع: الرهن مضمون بالاقل من قيمته ومن الدين، وفائدة هذا تظهر في
~~مسائل منها: إذا رهن عبدا بألف درهم وقيمته ألفان فأبق فرده رجل من PageV08P430
# مسيرة ثلاثة أيام فإن الجعل على الراهن وعلى المرتهن نصفان لان العبد
~~نصفه مضمون بالدين ونصفه أمانة فيكون الجعل بينهما بالحصص. ومنها مداواة
~~الامراض ms0633 والجروح لانه ينقسم ذلك على المضمون وعلى الامانة بالحصص وما أصاب
~~المضمون فعلى المرتهن، وأما أصاب الامانة فعلى الراهن. ولو قال وهو مضمون
~~بالاقل من قيمة المضمون ومن الدين لكان أولى ليشمل ما إذا كان قيمة المرهون
~~أكثر من الدين في الاصل والباطل من الرهن ما لا يكون منعقدا أصلا كالباطل
~~من البيع والفاسد ما يكون منعقدا لكن بوصف الفساد والمقابل به يكون مالا
~~مضمونا، وفي كل موضع لم يكن الرهن مالا ولم يكن المقابل به مضمونا لا ينعقد
~~الرهن أصلا وهو الباطل، وتعتبر قيمة الرهن يوم القبض. ولم يذكر المؤلف
~~أحكام غلبة الماء على الارض المرهونة قال في المحيط: أرض مرهونة غلب عليها
~~الماء بمنزلة العبد إذا أبق لانهار بما ينزل عنها الماء فتكون الارض منتفعا
~~بها فلا يسقط الدين لاحتمال العود كالآبق. ولو رهن عبدا حلال الدم أو سرق
~~عند الراهن فقطع عند المرتهن فذاك من ضمان الراهن ولم يذهب من الدين شئ
~~وبقي مرتهنا بجميع الدين عند الامام، وعندهما السرقة عيب ويقوم سارقا وحلال
~~الدم وغير سارق وغير حلال الدم فيسقط من الدين مقدار قيمته حلال الدم
~~والقطع ويكون رهنا بحصة قيمته كذلك، ولو وجب عليه حد القذف أو الزنا عند
~~المرتهن أو دخله عيب فيسقط من الدين بقدره. رهن ثوبا يساوي خمسة دراهم
~~ومثال ذهب يساوي عشرة بخمسة دراهم فهلك الذهب ولبس الثوب حتى انخرق ضمن
~~قيمة الثوب بحسب ماله من ذلك درهم وثلثان لانه ذهب بإذهاب الذهب ثلثا الدين
~~وذلك ثلاثة دراهم وثلث درهم لان بإزاء الذهب ثلث الدين وبإزاء الثوب ثلثه،
~~فإذا ذهب الذهب واستهلك الثوب يذهب بإذهاب الثوب ثلث الدين ويضمن مثقال
~~الذهب فيكون رهنا عنده بثلاثة دراهم وثلث. وذكر المؤلف رحمه الله تعالى حكم
~~هلاك العين المرهونة في يد المرتهن ولم يذكر حكم نقصانها قال في الخلاصة:
~~إذا نقصت العين المرهونة في يد المرتهن إن كان النقصان في عينها سقط من
~~الدين بقدره ا ه. ولم يتعرض لما إذا كان بالدين رهنان ms0634 من جهتين مختلفتين
~~قال قاضيخان: رجل عليه دين لآخر وبه كفيل فأخذ الطالب من الكفيل رهنا ومن
~~الاصيل رهنا وأحدهما بعد الآخر وبكل واحد وفاء بالدين فهلك أحد الرهنين عند
~~المرتهن قال زفر رحمه الله تعالى: أيهما هلك يهلك بكل الدين. وقال الامام
~~أبو يوسف رحمه الله تعالى: إذا هلك الرهن الثاني، فإن كان الراهن علم
~~بالرهن الاول فإن الثاني يهلك بنصف الدين، وإن لم يعلم بذلك يهلك بجميع
~~الدين. وذكر في كتاب الرهن أن الثاني يهلك بنصف الدين ولم يذكر العلم
~~والجهل وهو الصحيح لان كل واحد منهما يطالب بجميع الدين فيجعل الرهن الثاني
~~زيادة في الرهن الاول، فإن كانت قيمتهما سواء قسم الدين عليهما فالثاني إذا
~~هلك يهلك بنصف الدين وقد قالوا: لو شرط إذا ضاع يكون مجانا فالشرط باطل
~~ويهلك بالدين. ولم يتعرض لما إذا هلك PageV08P431
# [ كان أفل صار مستوفيا بقدر دينه ويرجع المرتهن وبالفضل وهب المرتهن
~~الدين من الراهن أو أبرأه عنه فهلك الرهن عنده من غير منع يضمن المرتهن وله
~~أن يطالب ] في يد المرتهن بعد أن أبرأه الراهن أو وهبه الدين أو أحاله قال
~~في الخلاصة: لو أبرأه عن الدين أو أخاله به أو وهبه له والعبد في يد
~~المرتهن فهلك في يده من غير أن يمنعه لا يضمن استحسانا وهو قول أصحابنا
~~الثلاثة بخلاف ما لو أبرأ الراهن فيما بقي من الدين ثم هلك الرهن في يد
~~المرتهن وجب عليه رد ما قبض ولو تصادقا على أن لا دين يبقى مضمونا ولو أحال
~~المرتهن الراهن بالرهن على إنسان عنده الرهن ثم مات العبد المرهون قبل أن
~~يرده فيه. وتبطل الحوالة. وفي المبسوط: مسائله على فصول: أحدها في هلاك
~~الرهن قبل الابراء، والثاني في هلاكه بعد الاستيفاء، والثالث في هلاكه بعد
~~فسخ الرهن وإقالته، والرابع في هلاكه بعد استعماله. قال رحمه الله: (وهب
~~المرتهن الدين من الراهن أو أبرأه عنه فهلك الرهن عنده من غير منع يضمن
~~المرتهن) قياسا وهو قول زفر ولا يضمن ms0635 استحسانا، ولو منعه حتى هلك ضمن قيمته
~~اتفاقا ووجه القياس أن الرهن صار مضمونا على المرتهن بالقبض واليد لان به
~~يصير مستوفيا للدين ويده على الرهن يد استيفاء للدين ويتقرر ذلك بالهلاك
~~وصار كأنه استوفى ثم أبرأه فيبقى مضمونا عليه لبقاء اليد والقبض فكذا هذا.
~~وجه الاستحسان أن الضمان قد ارتفع قبل تقرر حكم ووجوبه لان ضمان الرهن إنما
~~يجب إما بحقيقة الرهن أو بجهته وقد ارتفع العقد والجهة بسقوط الدين فانتفى
~~الضمان وذلك لان قيام الدين ودوامه بشرط بقاء الرهن لان الرهن شرح توثيقا
~~وتوكيدا للدين وبعد سقوطه لا يتصور توثيقه وتوكيده فلا فائدة في بقاء الرهن
~~فلا يبقى فانحل الضمان لارتفاع مناطه فبقيت العين أمانة في يده بخلاف
~~الاستيفاء لان الاستيفاء يتقرر بالدين ولا يسقط أصلا، ولهذا صحت الهبة
~~والابراء بعد الاستيفاء حتى يلزمه در ما استوفاه، ولا تصح الهبة والابراء
~~بعد هبة الدين وإبرائه. ولو أخذت المرأة رهنا بصداقها ثم طلقها الزوج قبل
~~الدخول بها ثم هلك الرهن هلك بنصف الصداق لان الصداق قد سقط فصار كالبراءة
~~عن الدين، ولو قبض المرتهن حقه ثم هلك الرهن عنده ولم يمنعه من قبضه وقيمته
~~مثل الدين رد مقبض لان الدين لم يسقط لاستيفاء من وجه في حق بعض الاحكام
~~وإن سقط في حق المطالبة لما بينا فصار مستوفيا ما قبض بعدما استوفاه مرة
~~حكما بالهلاك فيلزمه رد ما قبض آخرا. ولو كان الدين طعاما قرضا فاشتراه من
~~هو عليه بدراهم ودفعها إلى المرتهن ثم هلك الرهن فعلى المرتهن رد مثل ذلك
~~الطعام وتبين بهذه المسألة أن المرتهن يصير مستوفيا وقت الهلاك دون القبض
~~لانه لو صار مستوفيا من وقت القبض لما جاز البيع لانه ليس في ذمة الراهن
~~شئ. قضى أجنبي دين المرتهن تطوعا ثم هلك الرهن في يد المرتهن رد برد المال
~~على المتطوع لانه استوفى الدين من PageV08P432
# الراهن بالهلاك بعدما استوفاه من المتطوع فيجب عليه ذلك كما إذا استوفاه
~~من الغريم ثم هلك الرهن. تصادق الراهن والمرتهن ms0636 أن لا دين بعد أن اتفقا أنه
~~ألف وهلك الرهن فعلى المرتهن أن يرد الالف لان الرهن حين هلك كان مضمونا
~~بالدين لانهما لم يتصادقا أن لا دين قبل الهلاك فصار المرتهن مستوفيا للدين
~~حكما بالهلاك فصار كما لو استوفاه حقيقة، ولو تصادقا أن لا دين قبل الهلاك
~~اختلف المشايخ فيه قيل يملك أمانة لان الرهن حصل بدين مضمون يتوهم وجوبه
~~فصار الرهن مضمونا بدين مظنون، فإذا زال التوهم بالتصادق على أن لا دين
~~يزول الضمان كما لو زال بالابراء والهبة. وقيل يضمن لانه توهم وجوب الدين
~~لم يزل تصادقهما على أن لا دين لان تصادقهما على عدم الدين لا يمنعهما عن
~~التصادق على الوجوب بعد ذلك لجواز أن يتذكرا بعد ما تصادقا أنه كان عليه
~~دين وإن بقي توهم الوجوب بقي مضمونا عليه لان ما به يثبت الضمان وهو توهم
~~الاقتراض منه في الثاني بامتناعه الاقتراض لم يزل الجواز أن يكون أقرضه بعد
~~ذلك فيكون مضمونا عليه. وكذلك لو أخذ عبدا على أن يقرضه ألفا ثم هلك العبد،
~~فإن كانت قيمته أقل من ألف ضمن قيمته لانه بجهة الرهن مقبوض فصار كالمقبوض
~~بحقيقة الرهن لان المقبوض على جهة الشئ كالمقبوض على سوم الشراء. ولو أسلم
~~في طعام وأخذ به رهنا ثم تفاسخا العقد كان له أن يحبس الرهن حتى يقبض يرأس
~~المال لان رأس المال يدل على المسلم فيه فظهر أن الرهن في حق البدل، فإن
~~هلك الرهن في يده هلك بالطعام لانه كان مضمونا بالطعام وبالفسخ لم يسقط
~~الطعام أصلا ما لم يصل إليه رأس المال فبقي مضمونا به كما كان بخلاف ما لو
~~أبرأه عن الدين لان هناك سقط الضمان أصلا لسقوط الدين أصلا. ولو اشترى عبدا
~~ثم تقابضا ثم تفاسخا كان للمشتري أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن لانه عند
~~الفسخ نزل منزلة البائع، وكذلك لو أسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم تقايلا
~~كان له أن يحبس الرهن حتى يقبض المبيع فإن هلك الرهن في يده ms0637 هلك بالثمن على
~~ما بينا أسلم خمسمائة في طعام فرهن به عبدا يساوي الطعام وقبضه ثم صالح على
~~رأس المال فالقياس أن لا يقبض الراهن العبد ورأس المال دين عليه. وفي
~~الاستحسان يجعل رهنا بدينه ويكون مضمونا. وجه القياس أن رأس المال غير
~~المسلم فيه حقيقة وحكما لانه ليس ببدل عن الطعام لان الطعام وجب بالعقد
~~ورأس المال وجب بالاقالة وهما ضدان، فما وجب بأحدهما لا يعتبر بدلا عن
~~الآخر فالرهن بالطعام لا يكون رهنا. وجه الاستحسان رأس المال بدل عن المسلم
~~فيه قائم مقامه لانه كان بدلا له في العقد وبالاقالة والصلح لما سقط حقه في
~~المسلم فيه عاد حقه إلى بدله لانه وإن كان دينا حادثا لكن لما قام مقام
~~المسلم إثباتا وإسقاطا فالرهن بالمسلم فيه يكون رهنا بما قام مقامه كالرهن
~~بالمغصوب رهن بقيمته لانها قائمة مقامه، فإذا استوفى رأس المال ثم هلك عنده
~~العبد من غير صنع يعطيه المرتهن مثل الطعام الذي كان له على المسلم إليه
~~ويأخذ منه رأس PageV08P433
# المال. أقرض رجلا كر حنطة وارتهن منه ثوبا قيمته أو صالحه من عليه الحنطة
~~على كر شعير بعينه ويصير الثوب رهنا بالشعير، فإذا هلك يهلك مضمونا بالحنطة
~~لانه برئ عن الحنطة فصار كما لو برئ بالايفاء ويجوز أن يكون الشئ رهنا ولا
~~يكون مضمونا كزوائد الرهن يكون محبوسا ولا يكون مضمونا، وذلك لان الرهن
~~استيفاء حكمي والاستيفاء الحكمي لا يربو على الاستيفاء الحقيقي. ولو استوفى
~~المسلم فيه حقيقة ثم تقايلا السلم صحت الاقالة ويرد عليه طعاما مثله ويأخذ
~~رأس ماله فكذا إذا اصطلحا يعد الاستيفاء الحكمي. وفي مسألة القرض لو صالحه
~~على الشعير بعدما استوفى الحنطة حقيقة لم يجز الصالح لانه لو صالحه على دين
~~وليس عليه ذلك الدين لا يصح أصلا فكذا إذا اصطلحا بعد الاستيفاء الحكمي.
~~ولو وهب له رأس المال بعد الصلح ثم هلك العبد عليه طعام مثله لان الاقالة
~~لم تبطل بهبة رأس المال لان الاقالة في السلم لا تقبل البطلان ففي ms0638 الرهن
~~مضمونا في المسلم فيه، وذكر مسألته في الصرف. الثانية اشترى ألف درهم بمائة
~~دينار وقبض الالف فقبض بالمائة الدينار رهنا يساويها ثم تفرقا فسد البيع
~~لان الافتراق قبل قبض الدنانير فصارت الدراهم مقبوضة في يد مشتريها بحكم
~~صرف فاسد وليس له أخذ الرهن حتى يرد الالف، فإن هلك الرهن عنده رجع صاحبه
~~عليه بمائة دينار والمرتهن بالالف لان الدراهم بدل عن الدنانير والرهن
~~بالشئ يكون رهنا به وببدله فيكون محبوسا بالدنانير مضمونا بالدراهم، فإذا
~~هلك الرهن صار مستوفيا للدنانير بحكم صرف فاسد فكان على المرتهن رد
~~الدنانير وعلى الراهن رد الدراهم، فإن لم يفترقا حتى ضاع الرهن فهو بالمائة
~~الدينار لانه صار مستوفيا للدناينر في المجلس حكما بهلاك الرهن فيصير كما
~~لو استوفى حقيقة فكان الصرف جائزا. ولو ادعى على آخر فأنكره فصالحه على
~~خمسمائة فأعطاه به رهنا وهلك الرهن ثم اتفقا على أن لا دين يجبره على قضاء
~~خمسمائة درهم للمرتهن لو أخذ الرهم بدين ثابت من حيث الظاهر بدليل أن
~~القاضي بعد الصلح قبل التصادق أن لا دين يجبره على قضاء خمسمائة درهم
~~والرهن بدين ثابت مضمون على المرتهن لان الرهن المقبوض بجهة القرض مضمون مع
~~أن الدين غير ثابت فالرهن بدين ثابت ظاهر أولا يكون مضمونا لان الرهن يملك
~~في حق ملك اليد والحبس بإزاء ما عليه من الدين والراهن لم يرض بقليله مجانا
~~بل رهن بشرط العوض وهو سقوط الدين بإزائه. ولو كانت الدعوى في وديعة فقال
~~المودع رددتها ثم اصطلحا على خمسمائة وأخذ بها رهنا فهلك ثم تصادقا أنه
~~ردها فالرهن غير مضمون عند أبي يوسف وهي كالمسألة التي قبلها. ولو ادعى
~~صاحب الوديعة استهلاكا ولم يدع المودع شيئا حتى صالحه ثم رهنه فهلك الرهن
~~ثم اتفقا على الهلاك هلك الرهن مضمونا بلا خلاف. وذكر محمد رحمه الله رجوع
~~أبي يوسف رحمه الله عن هذا القول إلى قول محمد رحمهما الله تعالى وهو
~~الصحيح، وهذا بناء على أن هذا الصلح لا يجوز في قوله ms0639 أولا وفي قوله الآخر
~~يجوز وهو قول محمد. وجه قوله الاول أن البراءة أن الضمان تثبت بقول المودع
~~كان الصلح باطلا، ووجه قوله الآخر PageV08P434
# مذكور فيه وقوله مضمون. قال في العناية: قيل ذكر مضمون للتأكيد، وقيل
~~احترازا عن دين يجب كالرهن بالدرك وهو ضمان الدرك عند استحقاق المبيع. ولم
~~يتعرض المؤلف لمسألة القلب قال في المبسوط: رهن قلب فضة على أن يقرضه درهما
~~فهلك قبل أن يقرضه يعطيه درهما لانه مقبوض على جهة الرهن والمقبوض بجهة
~~الرهن كالمقبوض على حقيقة الرهن كالمقبوض على سوم الشراء. قال على أن أقرضه
~~شيئا ولم يسم شيئا فهلك يعطيه ما شاء لانه بالهلاك صار مستوفيا شيئا فصار
~~كأنه عند الهلاك. قال وجب لفلان علي شئ ولو قال امسكه رهنا بنفقة تعطيها
~~إياه لانه يصير مستوفيا مالا مجهولا بالهلاك، ولو قال أمسكه رهنا بدراهم
~~بلزمه ثلاثة لان أقل الجمع ثلاثة كما لو قال لفلان علي دراهم. وفي المنتقي:
~~ولو رهنه رهنا على أن يقرضه ولم يسم القرض قال يعطيه المرتهن ما شاء، فإن
~~قال أعطيك فلسا قال محمد رحمه الله تعالى: لا أستحسن أقل من درهم لانه
~~مقبوض على سوم الرهن ولا تسمية في القرض فلا يمكن اعتبار قيمته إذ لا تقدير
~~في القرض فيعطيه ما شاء لان الابهام جاء من قبله ولا يصدق في أقل من درهم
~~لان العادة لم تجر في اقتراض أقل من درهم، وهذه المسألة المذكورة في عيون
~~مسائل لابي الليث أيضا. وذكر المعلى عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى: لو قال
~~رجل اقرضني وخذ هذا الرهن ولم يسم القرض فأخذ الرهن فضاع ولم يقرضه قال:
~~عليه قيمة الرهن. ولو رهن ثوبا فقال أمسكه بعشرين درهما فهلك الثوب عند
~~المرتهن قبل أن يعطيه شيئا فعليه قيمة الثوب إلا أن تجاوز قيمته عشرين لان
~~الرهن مضمون بأقل من قيمته ومن الدين. رهن دابتين على أن يقرضه مائة وقيمة
~~أحدهما خمسون والاخرى ثلاثون فقبض وقبض التي قيمتها خمسون فهلكت برد خمسين
~~لانه مضمون ms0640 بالقيمة لا بالمسمى كالمقبوض بجهة البيع فإن بدا له أن يأخذ
~~الاخرى ويقرضه له ذلك ولا يجبر على القرض لان الرهن لازم من في جانب
~~الراهن، فما شرط على الراهن في الرهن يكون لازما وفي حق المرتهن غير لازم،
~~فاشرطه على المرتهن لا يكون لازما والقرض مشروط على المرتهن فيكون لازما في
~~حقه. ولو هلكت إحداهما عند الراهن واختلفا في قيمة التي هلكت عند المرتهن
~~فالقول للمرتهن لان الراهن يدعي على المرتهن زيادة ضمان وهو ينكر، فإن بقيت
~~إحداهما ينظر إلى قيمة الباقي فتظهر قيمة الهالك فلا يلتفت إلى اختلافهما
~~لانه أمكن معرفة ما وقع التنازع فيه لا من جهتهما. ابن رستم عن محمد رحمهما
~~الله تعالى: رجل رهن رجلا ثوبا فقال له إن لم أعطك كذا وكذا فهو بيع لك بما
~~لك علي قال: لا يجوز وقوله عليه الصلاة والسلام لا يعلق الرهن هو هذا. ولو
~~رهن الغاصب بالمغصوب رهنا والمغصوب قائم في يده وهو مقر به ثم رده على
~~المغصوب منه ثم هلك الرهن عند المرتهن فالمغصوب منه ضامن الاقل من قيمة
~~المغصوب وقيمة الرهن لان أخذه على جهة الضمان وليس يكون المغصوب دينا يدفع
~~به رهنا ولكنه لما رهنه صار رهنا وإن لم يكن PageV08P435
# صحيحا. ولو أختلف الراهن والمرتهن في قمية الرهن بعد هلاكه فالقول
~~للمرتهن والبينة للراهن لان الراهن يدعي عليه زيادة وهو ينكر فكانت بينته
~~أكثر إثباتا. ادعى عبدا في يد غيره أنه عبده رهنه من فلان وقبضه فلان وذو
~~اليد يقول هو عبد لي يقضى للمدعي لان ذا اليد انتصب خصما للمدعي لانه ادعى
~~الملك لنفسه ويوضع على يدي عدل حتى يحضر الغائب بخلاف ما لو أقر بالملك
~~للغائب فقد أقر أنه ليس له حق الامساك لانه يتصور أن يكون ممسكا لملك الغير
~~بحكم النيابة. ولو ادعى المرتهن هذا والرهن غائب يدفع إليه إذا قال غصبه ذو
~~اليد وأخذتها مني بعارية أو إجارة لانه ادعى فعلا على ذي اليد وأنكر ذو
~~اليد فينصب خصما ms0641 له، فلو لم يدع على ذي اليد الاخذ من يده لا يدفع إليه
~~لانه لم ينبت الاخذ من يده كما لو ادعى عينا في يد إنسان أنها ملكه اغتصبها
~~منه وأقام ذو اليد البينة على أنها وديعة عند لفلان تقبل بينة المدعي لانه
~~ادعى فعلا عليه فانتصب خصما له، فإن لم يدع الاخذ من يده لا تقبل بينته ولا
~~ينتصب خصما فكذا هذا. أقر المرتهن أن في يده رهنا قيمته ألف ثم جاء بما
~~يساوي مائة فقال لم أرهنك هذا فالقول له إذا تراجع سعر ما يساوي ألفا إلى
~~مائة فالقول للمرتهن لانه إذا عرف تغيير السعر فالظاهر شاهد للمرتهن. ولو
~~قال رهنتك وهو مسلم وقال المرتهن وهو كافر فالقول للمرتهن والبينة الراهن،
~~وكذلك القصاص والسرقة لان الراهن يدعي عليه الايفاء أو زيادة الايفاء وهو
~~ينكر فيكون القول له. قال المرتهن أخذت المال ورددت الرهن وأنكر الراهن
~~الرد فالبينة للراهن لان بينة الرهن تثبت الضمان على المرتهن لان ضمان
~~الرهن والاستيفاء لم يكن ثابتا بالقبض السابق لان قبض الرهن قلب الهلاك كان
~~استيفاء في حق الحبس لا في حق ملك الغير وبالهلاك يصير قبض الاستيفاء في حق
~~ملك الغير فلم يكن ضمان الاستيفاء ثابتا قبل الهلاك فكانت بينته مثبتة
~~الضمان وبينة الراهن نافية فكانت المثبتة أولى بخلاف ما لو أقام الغاصب
~~البينة على رد المغصوب وأقام المالك البينة على الهلاك فبينة الغاصب أولى
~~لان ضمان الرد كان واجبا بالغصب السابق لانه أوجب رد العين حال قيامها ورد
~~القيمة حال هلاكها، فبينة الغاصب مثبتة البراءة عن الضمان وبينة المالك
~~نافية للبراءة فكانت المثبتة أولى. دفع إلى آخر قلبا ليرهنه له عند رجل
~~بعشرة ووزن القلب عشرون فأمسكه فأعطاه عشرة من عنده وقال رهنته ولم يقل
~~رهنته عند آخر فهلك القلب، فإن تصادقا يرجع بالعشرة وكان أمينا في القلب،
~~وإن تجاحدا فقال أقررت بأنك رهبته فلا شئ له يقبل قوله بعد أن يحلف ما يعلم
~~أنه أمسكه لان الوكيل أقر أولا أنه ms0642 رهنه، فإذا قال لم أرهن فكأنه قال كذبت
~~فيما أقررت به فأنكر المقر له فيكون القول للمقر له كما في سائر الاقارير
~~فلا يرجع بالعشرة لانه يثبت الرهن وقد هلك فصار الآمر موفيا العشرة بهلاك
~~الرهن. وإنما يستحلف لان المقر ادعى ما بحتمله إقراره لانه يحتمل أنه لم
~~يرهن غيره ورهنه من نفسه فلم يصر مناقضا إلا أنه خلاف الظاهر، فإذا طلب
~~يمين المقر له يستحلف كما لو أقر بالبيع ثم PageV08P436
# [ الراهن بدينه ويحبسه به ويؤمر المرتهن بإحضار رهنه والراهن بإداء دينه
~~أو لا فإن كان ] قال كان تلجئة أو كان فيه خيار شرط، فإن قال الآمر للوكيل
~~أقررت أنك رهنته ثم أقررت أنك لم ترهنه فناقضت فأنت ضامن فله أن يضمنه قيمة
~~القلب من الذهب ويضمن له العشرة، طعن عيسى وقال: الاوجه ضمان القيمة لانهما
~~لو تصادقا أنه لم يرهنه لا يضمن فكذلك إذا تصادقا أنه رهنه فإنه لا يضمن
~~بالارهان ولا يتركه. والجواب أنه يضمن بجحود الامانة لانه ثبت جحوده
~~بالاقرارين لانه لما قال رهنته فقد أقر أنه لم يكن في يده لان الرهن لا يتم
~~إلا بالتسليم، فلما قال لم أرهنه صار قائلا أنه كان عندي وفي يدي وهذا هو
~~معنى الجحود ومن جحد أمانة في يده ضمنها وصار كالمودع إذا قال ليس عندي ثم
~~قال كان عندي ضمن فكذا هذا. قال رحمه الله: (وله أن يطالب الراهن بدينه
~~ويحبسه به) أي للمرتهن أن يطالب الراهن بدينه وبحبسه به وإن كان بعد الرهن
~~في يده لان حقه باق والرهن لزيادة الصيانة فلا تمتنع المطالبة، وكذا لا
~~يمتنع الحبس به لانه جزاء الظلم وهو المماطلة على ما بيناه في القضاء
~~مفصلا. وقال الكرخي في مختصره: وللمرتهن مطالبة الراهن بدينه إذا كان مالا
~~ولا يمنعه الارتهان به من ذلك ولا كون الرهن في يده، وكذلك إذا كان مؤجلا
~~وحل فإنه لا يمنع حبسه، كذا في العيني على الهداية قال رحمه الله: (ويؤمر
~~المرتهن بإحضار رهنه والراهن بإداء دينه أو ms0643 لا) أي إذا طلب المرتهن دينه
~~يؤمر بإحضار الرهن أولا ليعلم أنه باق ولانه قبض الرهن قبل الاستيفاء، ولا
~~يجوز أنه يقبض ماله مع قيام يد الاستيفاء لانه يؤدي إلى تكرار الاستيفاء
~~على اعتبار الهلاك في يد المرتهن وهو يحتمل، ولو قال بإحضار رهنه لو في يده
~~لكان أولى ليخرج ما إذا كان في يد عدل فإنه لا يؤمر بإحضاره كما سنبين،
~~وإذا أحضر المرتهن الرهن أمر الراهن بتسليم الدين أولا وهو المراد بقوله
~~والراهن بإداء دينه أولا ليتعين حق المرتهن في الدين كما تعين حق الراهن في
~~حق الرهن تحقيقا للتسوية بينهما كما في تسليم المبيع والثمن يحضر البائع
~~المبيع ثم يسلم المشتري الثمن الاول لما ذكرنا. وإن طالبه بالدين في غير
~~البلد الذي وقع العقد فيه، فإن كان الرهن لا حمل له ولا مؤنة فكذلك الجواب
~~لان الاماكن كلها في حقه كبقعة واحدة في حق التسليم ولهذا لا يشترط فيه
~~بيان مكان الايفاء فيه في باب السلم بالاجماع، وإن كان له حمل ومؤنة
~~فيستوفي دينه ولا يكلف إحضار الرهن لان الواجب عليه التسليم بالتخلية دون
~~النقل لانه يتضرر به زيادة ضرر لم تلزمه في العقد. ولو باع الرهن لا يكلف
~~المشتري إحضار الرهن لانه لا قدرة له عليه لان بيعه بأمر الراهن صحيح وصار
~~الرهن دينا فصار كأنه رهنه الراهن وهو دين. ولو قبض الثمن يكلف إحضاره
~~لقيام البدل مقام المبدل والذي يقبض الثمن هو البائع، مرتهنا كان أو عدلا،
~~لانه هو العاقد وحقوق العقد ترجع إليه ويكلف إحضار الرهن باستيفاء كل الدين PageV08P437
# [ الرهن في يد المرتهن لا يمكنه من البيع حتى يقبض الدين فإذا قضى سلم
~~الرهن ولا ينتفع المرتهن بالرهن استخداما وسكنى ولبسا وإجارة وإعارة ويحفظ
~~بنفسه وزوجته ] يكلف باستيفاء نجم قد حل إذا ادعى الراهن هلاكه لاحتمال
~~الهلاك بخلاف ما إذا لم يدع الراهن هلاكه لانه لا فائدة في إحضاره مع
~~إقراره. وهذا بخلاف ما إذا قتل رجل خطأ العبد الرهن حتى قضى بالقيمة على ms0644
~~عاقلته في ثلاث سنين حيث لا يجبر الراهن وفيما تقدم صار دينا بفعله ولا بد
~~من إحضار جميع القيمة لانه يقوم مقام العين لكونها بدلا عنها. ولو وضع
~~الرهن على يد عدل وأذن بالايداع ففعل ثم جاء المرتهن فطلب دينه لا يكلف
~~إحضاره لانه لم يؤتمن عليه حيث وضع على يد غيره فلم يكن تسليمه في قدرته،
~~وكذا لو وضعه العدل في يد من في عياله وغاب وطلب المرتهن دينه والذي في يده
~~الرهن يقر بالوديعة من العدل ويقول لا أدري لمن هو يجبر الراهن على قضاء
~~الدين لان إحضار الرهن ليس على المرتهن لانه لم يقبض، وكذا إذا غاب العدل
~~ولا يدري أين هو لما قلنا بخلاف ما إذا جحد الذي أودعه العدل الرهن بأن قال
~~هو مالي حيث لا يرجع المرتهن على الراهن بشئ حتى يثبت أنه رهن لانه لما جحد
~~فقد توى المال والتوي على المرتهن فتحقق الاستيفاء فلا يملك المطالببه. وفي
~~الفتاوي الغياثية: ولو رهن الذمي خمرا عند مسلم كان مضمونا عليه بالدين اه.
~~وفي الينابيع: لو تزوج امرأة على دراهم أو دنانير بعينها وأخذ بها رهنا لم
~~يصح عندنا خلافا لزفر. قال رحمه الله: (فإن كان الرهن في يد المرتهن لا
~~يمكنه من البيع حتى يقبض الدين) أي لو أراد الراهن أن يبيع الرهن لكي يقضي
~~بثمنه الدين لا يجبر المرتهن أن يمكنه من البيع حتى يقبض الدين لان حكم
~~الرهن الحبس الدائم إلى أن يقضي الدين لا القضاء من ثمنه على ما بينا من
~~قبل، فلو قضاه البعض فله أن يحبس كل الرهن حتى يستوفي البقية كما في حبس
~~المبيع. قال رحمه الله: (فإذا قضى سلم الرهن) أي إذا قضى الراهن جميع الدين
~~سلم المرتهن الرهن إليه لزوال المانع من التسليم لوصول حق المرتهن إليه،
~~فلو هلك الرهن بعد قضاء الدين قبل تسليمه إلى الراهن استرد الراهن ما قضاه
~~من الدين لانه تبين بالهلاك أنه صار مستوفيا من وقت القبض السابق فكان
~~الثاني استيفاء ms0645 بعد استيفاء فيجب رده. وهذا لانه بإيفاء الدين لا ينفسخ
~~الرهن حتى يرده إلى صاحبه فيكون مضمونا على حاله بعد قضاء الدين ما لم
~~يسلمه إلى الراهن أو يبرئه المرتهن عن الدين، وكذا لو فسخا الرهن لا ينفسخ
~~ما دام في يده حتى كان للمرتهن أن يمنعه بعد الفسخ حتى يستوفي دينه. ولو
~~هلك بعد الفسخ يكون كما لو هلك قبله فيكون هالكا بدينه بخلاف ما إذا هلك
~~بعد الابراء حيث لا يضمن استحسانا لانه لم يبق رهنا لان بقاءه رهنا بأمرين
~~بالقبض والدين، فإذا مات أحدهما لم يبق رهنا وقد قدمناه مفصلا. قال رحمه
~~الله: (ولا ينتفع المرتهن بالرهن استخداما وسكنى ولبسا وإجارة وإعارة) لان
~~الرهن يقتضي الحبس إلى أن يستوفي دينه دون الانتفاع فلا يجوز الانتفاع إلا
~~بتسليط منه، وإن PageV08P438
# فعل كان متعديا ولا يبطل الرهن بالتعدي. قال في المبسوط: وليس للمرتهن أن
~~ينتفع بالمرهون إلا بإذن الراهن فإذا أذن له جاز أن يفعل ما أذن له فيه،
~~ولو فعل من غير إذن صار ضامنا بحكم الرهن بحكم وقابضا الغصب. وإن ترك
~~الاستعمال عاد لكونه رهنا، ولو استعمل الرهن بإذن المرتهن فإن هلك حالة
~~الانتفاع لم يسقط من الدين شئ لانه بالاذن صار مقبوضا بحكم العارية، وإن
~~خالف وهلك في حال الاستعمال يضمن ضمان الغصب. وفي المنتقي: لو أودع المرتهن
~~المرهون بإذنه وهلك في يد المودع لم يسقط الدين كما لو أعاره من غيره بإذن
~~الراهن فقد خرج من ضمان المرتهن وله أن يسترده لان الرهن عقد قائم ولكن
~~حكمه وهو الضمان مرتفع في زمان الايداع لما بينا. ولو أجره من أجنبي سنة
~~بغير إذن الراهن وانقضت السنة ثم أجاز الراهن الاجارة لم تصح لان الاجارة
~~لاقت عقدا منتفيا مفسوخا وللمرتهن أن يأخذها حتى يصر رهنا كما كان، وإن
~~أجاز بعد مضي ستة أشهر جاز ونصف الاجر للمرتهن يتصدق به ونصفها للراهن،
~~وليس للمرتهن أن يعيدها في الرهن كما بينا. وذكر أبو الليث في العيون: ولو
~~أعار المرتهن ms0646 من الراهن ثم مات الراهن فإنه يرجع إلى المرتهن ولا يكون أسوة
~~الغرماء لان الرهن لم ينفسخ بالاعارة فيكون الرهن في يد المستعير لكونه في
~~يد المعير فكان مقبوضا له، وبالموت انفسخت الاعارة فعادت يد المرتهن كما
~~كانت. ولو ارتهن جارية ثم أعارها الراهن فولدت عند الراهن ثم ماتت فللمرتهن
~~أن يعيد الولد بحصته لان الرهن لم ينتقض بإعارة الرهن من الراهن فيسري إلى
~~الولد والله تعالى أعلم. وفي المنتقي: وإذا كان الرهن ثوبا فأذن له الراهن
~~في لبسه يوما ثم جاء به متخرقا فقال المرتهن تخرق من لبسه من ذلك اليوم
~~فقال الراهن لم يتخرق من لبسك ولم تلبسه فالقول قول الراهن لان المرتهن
~~ادعى البراءة عن الضمان لاستعمال الثوب بإذن الراهن وهو ينكر فيكون القول
~~له، فإذا أقر الراهن أنه لبسه في ذلك اليوم وتخرق قبل لبسه أو بعده فالقول
~~قول المرتهن أنه تخرق من لبسه والبينة بينة الراهن لان الظاهر شاهد للمرتهن
~~لان فعله وهو اللبس سبب التخرق ظاهرا وغير موهوم فيه في حال التخرق في
~~السبب الظاهر دون الموهوم والله تعالى أعلم. ولم يتعرض المؤلف للسعر بالعين
~~المرهونة ولا لما إذا أعير الرهن للمرتهن قال في الغياثية: وللمرتهن أن
~~يسافر بالرهن إذا كان له حمل ومؤنة أو لم يكن. وعن محمد أنه كالوديعة رهن
~~المرتهن وارتهانه موقوف ولو رهن عبدا مريضا فقتل فالدين على حاله خلافا
~~لهما، وكذا إذا قتل قصاصا بعمد أو بسرقة ويصدق المرتهن أنه كان هكذا، ولو
~~احترق النخل ذهب بحصته. وفي الخانية: رهن عبدا وغاب ثم إن المرتهن وجد
~~العبد حرا، فإن كان العبد أقر بالرق عند الرهن لم يرجع المرتهن بدينه عليه.
~~أخذت المرأة بصداقها المسمى رهنا يساوي صداقها ثم وهبت صداقها من الزوج أو
~~أبرأته كان عليها رد الرهن إلى الزوج، فإن هلك الرهن عندها يهلك بغير شئ،
~~ولو اختلعت المرأة من زوجها بعدما وهبت مهرها كان عليها PageV08P439
# [ وولده وخادمه الذى في عياله وضمن بحفظه بغيره وبإيداعه وتعديه قيمته
~~وأجرة ms0647 بيت ] رد الرهن ولا يبطل الرهن بموت الراهن ولا بموت المرتهن ولا
~~بموتهما وبقي الرهن رهنا عند الورثة وسيأتي له مزيد بيان. قال رحمه الله:
~~(ويحفظ بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي في عياله) معناه أن يكون الولد أيضا
~~في عياله لان عينه أمانة على ما بينا فصار كالوديعة وأجيره الخاص كولده
~~الذي في عياله وهو الذي استأجره مشاهرة أو مساهنة والمعتبر فيه المساكنة
~~ولا عبرة بالنفقة حتى إن المرأة لو دفعته إلى زوجها لا تضمن. قال في
~~المنتقي: الاصل أن المرتهن أو المستأجر متى أمسك العين للحفظ لا يضمن، ومتى
~~أمسكها للاستعمال يضمن، فالحد الفاصل بينهما هو أنه متى أمسك الشئ في موضع
~~لا يمسك فيه إلا للاستعمال والانتفاع في ذلك الموضع فهو استعمال، وإذا
~~أمسكه في موضع لا يمسكه فيه للاستعمال فهو حفظ، فلى هذا قالوا: إذا تسورت
~~بالخلخال أو تخلخلت بالسوار أو تعمم بالقميص أو وضع العمامة على العاتق
~~فهذا كله حفظ وليس باستعمال لان الاستعمال للامساك في موضع لا يمسك
~~للاستعمال فكان الامساك للحفظ. وإذا تسور بالسوار وما أشبهه ضمن لان
~~الامساك وجد في موضع للاستعمال فكان اسعمالا وحفظا. وروي عن محمد رحمه الله
~~تعالى: الرهن إذا كان خاتما فتختم به في الخنصر اليمنى يضمن لان من الناس
~~من يتختم في يمينه للزينة، وإن تختم فوق خاتم في ذلك الاصبح لا يضمن. قيل
~~لمحمد: إن الناس يستعملون خاتمين في خنصر واحد قال: إنما يستعملونه للختم
~~لا للزينة. قال مشايخنا: وهذا في بلادهم، وأما في بلادنا فقد يستعملون
~~الثاني للزينة: قال مشايخنا: فيجب أن يضمن، وإن تختم في أصبع غير الخنصر لا
~~يضمن لانه لا يستعمل كذلك قط استعمال الزينة. قال بعض مشايخنا: إذا تختم
~~وجعل الفص مما يلي الكف لم يضمن وكان حفظا لا استعمالا. الوكيل يقبض الدين
~~إذا أخذ الرهن ممن عليه الدين فضاع عنده أو الوصي إذا أخذ رهنا من غريم
~~للميت بدين عليه والورثة كبار فضاع عنده قال محمد رحمه الله تعالى: لا ضمان ms0648
~~عليه لانه لم يل الاقراض والاداء وإنما قبضه على أن يكون أمينا فيه لصاحب
~~الدين. قال رحمه الله: (وضمن بحفظه بغيره وبإيداعه وتعديه قيمته) لما بينا
~~أن عينه وديعة والوديعة تضمن بهذه الاشياء لكونه متعديا بها فيضمن جميع
~~قيمته كالمغصوب. وهل يضمن للمودع الثاني؟ فهو على الخلاف الذي بيناه في
~~مودع المودع في كتاب الوديعة. ثم إن قضى القاضي بالقيمة من جنس الدين
~~يلتقيان قصاصا بمجرد القضاء إذا كان الدين حالا فلا يطالب كل واحد منهما
~~صاحبه إلا بالفضل، وإن كان مؤجلا يضمن المرتهن قيمته ويكون رهنا عنده لانه
~~بدل الرهن فيكون له حكم أصله، فإذا حل الاجل أخذه بدينه، وإن قضى بالقيمة
~~من خلاف جنس الدين كان رهنا عنده إلى أن يقضيه دينه لانه بدل الرهن فأخذ
~~حكمه. ولو رهن خاتما عند امرأة فجعلت خاتما فوق خاتم تضمن لان النساء يلبسن
~~كذلك فيكون من باب PageV08P440
# [ الحفظ وحافظه علي المرتهن وأجرة راعيه ونفقته والخراج على الراهن ولا
~~يجوز رهن ] الاستعمال بغير إذن المالك، وكذا الطيلسان إن لبسه لبسا معتادا
~~ضمن، ولو وضعه على عنقه لم يضمن. وفي الواقعات: رجل رهن عند رجل خاتما وقال
~~للمرتهن تختم به إن أمره أن يتختم به في الخنصر فهلك في حال التختم بهلك
~~بالدين لانه أمر بالحفظ لا بالاستعمال. وفي الذخيرة هو الصحيح. ولو رهنه
~~سيفين فتلقدهما ضمن قال فخر الدين: والفتوى على أنه يضمن، وفي الثلاثة لا
~~يضمن لان العادة جرت بين الشجعان بتقليد السيفين في الحرب دون الثلاثة. وفي
~~المحيط: ولو باع المرتهن زوائد الرهن بغير إذن الراهن أو القاضي لم يجز
~~بيعه ويضمن قيمته، وإن خاف تلفه فجذ الثمار وحلب اللبن جاز استحسانا لانه
~~نوع من الحفظ، فإن خاف تلفه عنده فأمسكه يرفع الامر إلى القاضي حتى يبيعه
~~أو يأذن له في البيع إن كان المالك غائبا، وإن كان حاضرا يرجع إليه، ولو
~~كان المرتهن بعيدا من القاضي والمالك وخاف التلف فباعه بنفسه لم يضمن، هكذا
~~روي عن محمد لانه مأذون ms0649 له في مثل هذه الحالة في البيع دلالة وليس للمرتهن
~~ولا للراهن أن يزرع الارض ولا أن يؤجرها لانه ليس له الانتفاع بالرهن. قال
~~رحمه الله: (وأجرة بيت الحفظ وحافظه على المرتهن وأجرة راعيه ونفقته
~~والخراج على الراهن) والاصل فيه أن ما يحتاج إليه لمصلحة الرهن لنفسه
~~وتبقيته فهو على الراهن، سواء كان في فصل أو لم يكن، لان العين باقية على
~~ملكه، وكذا منافعه مملوكة له فيكون أصلا وتبقيته عليه لما أنه مؤنة ملكه
~~كما في الوديعة وذلك مثل النفقة من مأكله ومشربه وأجرة الراعي مثله لانه
~~علف البهائم، ومن هذا الجنس كسوة الرقيق وأجرة ظئر ولد الرهن وكري النهر
~~وكسر النهر وسقي البساتين وتلقيح نخيله وجذاذها والقيام بمصالحه. وفي
~~النوازل: أبى الراهن أن ينفق على الرهن فالقاضي يأمر الرتهن بالنفقة، فإذا
~~قبض الدين فللمرتهن أن يحبسه على النفقة، فإن هلك في هذه الحالة فالنفقة
~~على الراهن وكل ما كان لحفظه أو لرده إلى يد المرتهن أو لرد جزء منه
~~كمداواة الجرح فهو على المرتهن مثل أجرة الحافظ لان الامساك حق له والحفظ
~~واجب عليه فتكون مؤنته عليه، وكذلك أجرة البيت التي يحفظ فيه الرهن. وعن
~~أبي يوسف أن أجرة المأوى على الراهن بمنزلة النفقة، ومن هذا القسم جعل
~~الآبق إذا كان كله مضمونا لان يد الاستيفاء كانت ثابتة على المحل ويحتاج
~~إلى إعادة يد الاستيفاء ليرده على المالك فكانت من مؤنة الرد فتكون عليه.
~~وإن كان بعضه أمانة فيقدر المضمون على المرتهن وحصة الامانة على الراهن
~~ولان الرد لاعادة اليد ويده في الزيادة يد المالك إذ هو كالمودع فيها فتكون
~~على المالك بخلاف أجرة البيت الذي يحفظ فيه الرهن فإن كلها تجب على المرتهن
~~كيفما كان لان وجوبها لاجل الحبس وحق الحبس ثابت له في الكل. وأما الجعل
~~فلاجل الضمان فيتقدر بقدره، والمداواة والفداء من الجناية ينقسم على
~~المضمون والامانة والخراج على الراهن لانه مؤنة الملك والعشر فيما يخرج
~~مقدم على حق المرتهن لتعلقه PageV08P441
# بالعين ولا يبطل الرهن ms0650 به في الباقي لان وجوبه لا ينافي ملكه ألا ترى أنه
~~لو باع الخارج كله في غير الرهن قبل أداء العشر يجوز فكذا له أن يخرج بدل
~~العشر من مال آخر، وإن كان ملكه ثابتا فيه بقي رهنا على حاله بخلاف استحقاق
~~جزء شائع من الرهن حيث يبطل الرهن في الباقي لانه تبين بالاستحقاق أنه لا
~~يملك قدر المستحق فكان الرهن شائعا من الابتداء، وتبين أن الرهن كان باطلا
~~ولا كذلك وجوب العشر لان وجوبه لا ينافي ملك الراهن لا فيه ولا في غيره. ثم
~~إذا خرج منه العشر خرج ذلك الجزء عن ملكه في الوقت فلم يوجب شيوعا في
~~الباقي لا طارئا ولا مقارنا، وما أداه أحدهما مما يجب على الآخر بغير أمر
~~القاضي فهو متطوع كما إذا قضى دين غيره بغير أمره، وإن كان بأمر القاضي
~~وجعله دينا على الآخر رجع عليه، وبمجرد أمر القاضي من غير تصريح بجعله دينا
~~عليه لا يرجع عليه إذا كان صاحبه حاضرا، وإن كان بأمر القاضي لانه يمكنه أن
~~يرفع الامر إلى القاضي فيأمر صاحبه بذلك. وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى:
~~يرجع في الوجهين وهو فرع مسألة الحجر لان القاضي لا يلي على الحاضر ولا
~~ينفذ أمره عليه. وفي المحيط: والعشر والخراج على الراهن اه. ولم يذكر
~~المؤلف الدعوى والشهادة في الرهن ودعوى الرجلين الرهن أو أحدهما. قال في
~~المبسوط: مسائله على فصول: فصل في اختلافهما في الرهن، وفصل في اختلاف
~~الشاهدين في النطق، وفصل في شهادة الراهنين والمرتهنين بالمرهون لغيره،
~~وفصل في إقامة الواحد البينة على رجلين في الرهن. قال الراهن رهنتك هذه
~~العين وقبضتها مني وأقام البينة والعين قائمة في يد المرتهن وهو ينكر أو
~~قال بل رهنتني عينا أخرى فأقاما البينة تقبل بينة المرتهن والقول له ولا
~~تقبل بينة الراهن لان بينة المرتهن تثبت الحق لنفسه وبينة الراهن تثبت الحق
~~لغيره وهو ملك اليد والحبس وبينة من يثبت الحق لنفسه أولى ولانه لا فائدة
~~في قبول بينة الراهن ms0651 لان المترهن رد ذلك فإن الرهن غير لازم. وإذا كانت
~~العين هالكة فالبينة للراهن إذا كان ما يدعيه الراهن أكثر لان بينته تثبت
~~زيادة. أقام الراهن البينة أنه رهنه عبدا بألف يساوي ألفين وقبضه وأنكر
~~المرتهن يضمن قيمته كلها النصف يسقط بدينه ويؤخذ بالنصف لانه جحده فصار
~~ضامنا بالجحود كالمودع جحد الوديعة يصير ضامنا للوديعة، وكذلك إن سكت
~~المرتهن ولم يقر ولم يجحد لان السكوت جحود حكما ألا ترى لو أخر شيئا فسكت
~~يسمع عليه كما لو جحد. ولو قال المرتهن تساوي خمسمائة لا يسمع قوله لانه
~~خلاف ما قامت عليه، ولو قال المرتهن رهنتني هذين الثوبين وقال الراهن
~~أحدهما بعينه فالقول للراهن والبينة للمرتهن لان المرتهن يدعي عليه زيادة
~~رهن وهو ينكر الرهن. رهن عبدا والدين ألف فذهب عين العبد وهو يساوي ألفا
~~فقال الراهن كانت هذه قيمته يوم رهنتك فقد ذهب نصف حقك وقال المرتهن بل
~~كانت خمسمائة يومئذ وإزدادت من بعد فالقول للراهن والبينة له أيضا لان
~~القيمة للحال ألف فيكون الحال شاهدا للماضي كمن استأجر طاحونة واختلفا في PageV08P442
# جريان الماء وانقطاعه يحكم الحال فكذا الراهن بينته تثبت أكثر القيمتين
~~وبينة المرتهن تنفي فكانت المثبتة أولى. وإذا أنكر المرتهن الرهن فشهدت
~~إحداهما أنه رهنه بألف والاخرى بألفين لا تقبل لان الدين بهذه الاشياء لم
~~يثبت عند أبي حنيفة رحمه الله لان اختلاف الشاهدين في المشهود به يمنع قبول
~~الشهادة عنده، وإذا لم يثبت الدين لم يثبت الرهن لان صحته منوطة بالدين.
~~وعندهما هو رهن بالاقل لانه يثبت دين ألف بهذه الشهادة عندها إذا كان
~~المدعي يدعي أكثر المالين. ادعى الراهن الرهن بمائة وخمسين وهي قيمته وشهد
~~أحدهما بذلك والآخر بمائة وقال المرتهن عليه مائة وخمسون وهذا رهن بمائة
~~منها فالقول للمرتهن والبينة للراهن لانه يثبت الدين وهو مائة وخمسون
~~لتصادقهما عليه لا بالبينة وتصادقا أن العين رهن بمائة فصار رهنا بمائة
~~بتصادقهما على ذلك إلا أن بينة الراهن أكثر إثباتا لانه يثبت زيادة إيفاء
~~على المرتهن أقام ms0652 البينة أنه استودعه وهو أقام البينة أنه ارتهنه تقبل بينة
~~المرتهن لان الرهن جاء لازما وفيه ضمان ولا لزوم ولا ضمان في الوديعة فكانت
~~بينة الراهن أثر إثباتا، ولانه أمكن العمل بالبينتين بأن يجعل كأنه أودعه
~~ثم رهنه لانه الرهن يرد على الايداع، وأما الايداع لا يرد على الرهن إلا
~~برضا المرتهن. الراهن أقام البينة على الرهن والآخر على البيع جعل بيعا لان
~~البيع لازم من الجانبين والرهن غير لازم من جانب المرتهن والبيع يوجب الملك
~~للحال والرهن لا فكانت بينة البيع أكثر إثباتا، ولانه أمكن العلم بالبينتين
~~بأن تجعل كأنه رهن أولا ثم باع لان البيع يرد على الرهن والرهن لا يرد على
~~البيع، وكذلك لو ادعى المرتهن الهبة والقبض يؤخذ ببينة الهبة لان الهبة
~~توجب الملك للحال كالبيع. ادعى الشراء والقبض والآخر ادعى الرهن والقبض
~~يحكم بالشراء إذا كان في يد الراهن، فإن علم يتقدم الرهن جعل رهنا لان
~~للمرتهن قبضا معاينا ولا ينقض بالشك كما لو ادعيا الشراء من واحد ولاحدهما
~~قبض معاين وأقاما البينة فصاحب القبض أولى. ولو شهد الراهنان بأن المرهون
~~آخر لا تقبل لانهما بهذه الاشهادة يجران لانفسهما نفعا ومغنما لانهما
~~يريدان إبطال حق المرتهن عن الرهن عليهما، وفي إبطال حق المرتهن عن الرهن
~~نفع لهما في الجملة فتمكنت الشبهة في شهادتهما فلا تقبل، ولان هذه الشهادة
~~في معنى الاقرار لانهما يشهدان على أنفسهما لانهما يسعيان في نقض عقد قديم
~~وشهادة الانسان على نفسه إقرار فهذا إقرار يتضمن إبطال حق المرتهن فلا يصح
~~في حق المرتهن كما لو أقر صريحا. ولو شهد المرتهنان تقبل لانهما لا يجران
~~إلى أنفسهما مغنما ولا يدفعان مغرما بل يضران بأنفسهما متى كان الرهن
~~قائما، وإن كان هالكا لا تقبل شهادتهما لانهما يمنعان عن أنفسهما مغرما لان
~~بهلاك الرهن سقط الدين وبرئ الراهن عن الدين ظاهرا، ومتى قبلت شهادتهما لم
~~يصح الرهن فلا يسقط حقهما. باع رجلان متاعا بألف درهم من رجل على أن
~~يرهنهما عبدا بعينه ثم شهدا ms0653 أن العبد لرجل وقالا نرضى أن يكون دينا بالرهن
~~تقبل شهادتهما لانهما يشهدان على أنفسها بإبطال حقهما في الحبس ولا يجران
~~إلى أنفسهما مغنما ولا يدفعان مغرما ولا يسعيان في نقض عقد، PageV08P443
# ولو طلبا لا تقبل لانهما يشهدان لانفسهما برهن ويسعيان في نقض عقد تم
~~بينهما وليس لهما النقض. ادعيا على رجل أن كل واحد له الرهن فهي على قسمين،
~~أما إذا كان الرهن في يد أحدهما أو في أيديهما أو في يد الراهن والدعوى
~~منهما حال حياة الراهن أو بعد وفاته وقد أرخا ذلك كله أو لم يؤرخا، فإن كان
~~الرهن في يد أحدهما ولم يؤرخا فهو أولى لانه قد ترجحت بينة ذي اليد باليد
~~لان يده تدل على أنه سبق ارتهانه، ولان يده صحيحة من حيث الظاهر فلا يجوز
~~نقضها إلا أن يعلم بطلانها كما لو ادعيا الشراء من واحد والمبيع في يد
~~أحدهما، فإن أرخا يقضى لاسبقهما تاريخا لان البينة التي آخرهما تراخيا غير
~~مقبولة لانها قامت على رهن فاسد وكان الذي هو أسبق انفرد بإقامة البينة،
~~وإن لم يؤرخا لا يقضي لهما قياسا وبه نأخذ. وفي الاستحسان لكل واحد نصفه
~~بنصف حقه لان رهن كل واحد منهما نبذ بينتهما معا فصح الرهن فصار العبد
~~محسوبا بحق كل واحد منهما على الكمال. هذا كله في حال حياة الراهن، فأما
~~بعد وفاته لو أقام كل واحد البينة على ارتهانه منه يقضى لكل واحد بنصفه
~~رهنا بنصف حقه يباع فيه عندهما وما بقي للغرماء. وقالابو يوسف: لا يقضي
~~لهما بشئ وهو قول الغرماء بالحصص قياسا لان القضاء بالرهن منهما قضاء برهن
~~مشاع وأنه باطل كما في حالة الحياة. لهما أن القصد مطلوب بحكمه لا بعينه
~~لانه شرع ليكون وسيلة وذريعة إلى حكمه وحكمه الرهن بعد الموت في حق هذا
~~الحكم بخلاف حال الحياة لان ثمة المقصود من الرهن هو ملك اليد والحبس ولا
~~يملك اثنان اليد والحبس في المشاع دائما فلا يمكن القضاء بالرهن. وأما
~~القسم الثاني لو ادعيا ms0654 الرهن من اثنين فأقام كل واحد البينة على الارتهان
~~من آخر والرهن في يد أحدهما فلا يخلو إما أن يكون الراهنان غائبين أو كانا
~~حاضرين أو أحدهما حاضر والآخر غائب، فإن كانا غائبين فذو اليد إولى، وإن
~~كان الخارج أسبق تاريخا لان بينة الخارج لا تسمع لانها لم تقم على خصم لان
~~ذا اليد أثبتت بينته كونها رهنا في حق ما في يده والمرتهن لا ينتصب خصما
~~على المالك كالمودع فكان الشئ رهنا في يد ذي اليد كما يدعيه، فإن كان
~~الراهنان حاضرين فالخارج أولى لان كل واحد من الراهنين ينتصب خصما لصاحبه
~~لانه يدعي أنه ملكه ورهنه من المدعي ويجعل إقامته البينة من المرتهنين وهما
~~يحتاجان إلى إثبات ملك الراهنين ليصح رهنهما يمنزلة ما لو أقام الراهنان
~~البينة على الملك المطلق والشئ في يد أحدهما كان الخارج أولى فكذا هذا. وإن
~~كان راهن الخارج حاضرا وراهن ذي اليد غائبا فذو اليد أولى لان المرتهن لا
~~ينتصب خصما لمن يدعي ملكا في الرهن كالمودع فبينة الخارج قامت لا على خصم،
~~وإن كان راهن ذي اليد حاضرا وراهن الخارج غائبا فكذلك طعن عيسى رحمه الله
~~تعالى وقال: حضرة راهن ذي اليد تكفي للقضاء للخارج لان راهن ذي اليد انتصب
~~خصما للخارج لانه يدعي الملك لنفسه والرهن من ذي اليد والخارج مرتهن
~~والمرتهن بمنزلة المودع والمودع ينتصب خصما PageV08P444
# [ باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز المشاع ولا الثمرة على
~~النخل دونها ولا زرع في الارض دونها ولا نخل في الارض ] فيما يستحق لصاحبه
~~لانه من باب الحفظ كما لو ادعى إنسان على المودع أن ما في يده من الوديعة
~~لفلان آخر غائب أودعه إياه وأقام البينة على ذلك تقبل فكذا هذا. والجواب
~~عنه أن المرتهن كما يثبت الملك لراهنه يدعي دينا وهو غائب وليس عنه خصم
~~حاضر فلا تقبل بينته على إثبات الدين فلا تقبل على إثبات الرهن أيضا لان
~~الرهن لا يصح بدون الدين بخلاف المودع لانه لم يدع ms0655 على مودعه شيئا بل يدعي
~~الملك له فينتصب خصما في إثبات الملك له. ولو ادعى واحد على رجلين الرهن
~~وأقام البينة على أحدهما أنه رهنه المتاع ويجحدان الرهن يستخلف من لم يقم
~~عليه البينة، فإن حلف رد الرهن عليهما لانه لم يثبت الرهن في حقه فلا يقضي
~~به في نصيب الآخر لانه لا يكون قبضا بالرهن في نصف مشاع وذلك لا يجوز، فإن
~~نكل ثبت عليهما على الناكل بالنكول وعلى الآخر بالبينة، وإن كان المرتهن
~~اثنين والراهن واحد فأقام أحدهما البينة أني ارتهنت وصاحبي بمائة وأنكر
~~الراهن والمرتهن الآخر الرهن يرد على الراهن عند أبي يوسف، وعند محمد يقضي
~~به رهنا ويجعل في يد المتهن الذي أقام البينة وعلى يد عدل، فإن قضى الراهن
~~المرتهن المقيم البينة فله أخذ الرهن، فإن هلك الرهن ذهب نصيبه لا نصيب
~~الجاحد، ولا رواية عن أبي حنيفة رحمه الله فيه، لمحمد أنه لا يمكن المدعي
~~إثبات الرهن على الراهن إلا بعد إثباته على صاحبه لان الرهن من اثنين لا
~~يصح إلا بقبولهما جميعا فكان الرهن من صاحبه سببا لثبوت الرهن في حقه، ومن
~~أنكر سبب ثبوت حق إنسان ينتصب خصما له فقامت البينة على خصمه كما لو ادعى
~~عينا في يد إنسان أنه اشتراها من فلان الغائب تقبل بينته على ذلك ومتى ثبت
~~الرهن منهما يوضع في نوبة الجاحد على يد عدل لان الرهن في حق الجاحد غير
~~ثابت في حق المدعي والراهن ما رضي بحفظ المدعي وحده. ولابي يوسف رحمه الله
~~أن ما يدعيه على صاحبه ليس سببا لثبوت حقه بل هو شرط لثبوت حقه لا قول
~~صاحبه فلا يمكنه إثبات قول صاحبه وهو جاحد كما لو ادعيا رهنا فمن اثنين وهو
~~في يد أحدهما وراهن ذي اليد حاضر لا تقبل بينة الخارج على إثبات الرهن على
~~الغائب كما بينا فكذا هذا والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب. باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز لما ذكر مقدمات
~~مسائل ms0656 الرهن ذكر في هذا الباب تفصيل ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا
~~يجوز إذا لتفصيل إنما يكون يعد الاجمال. قال رحمه الله: (ولا يجوز رهن
~~المشاع) يعني لا يصح رهن الماشع فظاهره أنه لا فرق بين ما يحتمل القسمة وما
~~لا يحتمل القسمة. قال صاحب العناية: رهن المشاع قابل القسمة وغيره فاسد
~~يتعلق به الضمان إذا قبض، وقيل PageV08P445
# باطل لا يتعلق به الضمان وليس بصحيح لان الباطل منه فيما إذا لم يكن
~~الرهن مالا لم يكن المقابل به مضمونا، وما نحن فيه ليس كذلك بناء على أن
~~القبض شرط تمام العقد لا شرط جوازه. وقال الامام الشافعي رضي الله عنه:
~~يجوز لان موجبه عنده بيعه والمشاع لا يمتنع بيعه. ولنا أن موجبه ثبوت يد
~~الاستيفاء واستحقاق الحبس الدائم ولا يتصور الحبس الدائم في المشاع لانه
~~يبطل بالمهايأة قبضه كأنه رهنه يوما ويوما لا، ولهذا يستوي فيه ما يقبل
~~القسمة وما لا يقبلها بخلاف الهبة حيث تجوز فيما لا يحتمل القسمة لان
~~موجبها الملك ولا يمتنع بالشيوع، ولا يجوز من شريكه أيضا لان ثبوت اليد في
~~المشاع لا يتصور ولانه لو جاز لامسكه يوما بحكم الرهن ويوما بحكم الملك
~~فيصير كأنه رهنه يوما ويوما لا بخلاف الاجارة حيث تجوز في المشاع من الشريك
~~لان حكمها التمكن من الانتفاع لا الحبس والشريك متمكن من ذلك والشيوع
~~الطارئ يمنع بقاء الرهن في رواية الاصل، وعن أبي يوسف لا يمنع لان حكم
~~البقاء أسهل من الابتداه فأشبه الهبة. وجه الاول أن الامتناع لعدم المحلية
~~وفي مثله يستوي الابتداء والبقاء كالحرية في باب النكاح بخلاف الهبة لان
~~المشاع لا يمنع حكمها وهو الملك والمنع في الاتبداء لنفي الغرامة على ما
~~عرف ولا حاجة إلى اعتباره في حالة البقاء، ولهذا يصح الرجوع في بعض الموهوب
~~ولا يصح الفسخ في بعض المرهون. قال في المحيط: ولا يجوز ما هو مشغول بحق
~~الغير ولو رهن عبدا نصفه بستمائة ونصفه بخمسمائة لم يجز لانه لما سمى النصف
~~بدلا ms0657 على حدته صار صفقتين كأنه رهن كل نصف بصفقة في الابتداء فوقع شائعا
~~فلا يجوز، وهذا يفيد أن المانع هو الاشاعة في العقد لظاهر قوله فيصير
~~تفريعا إلى آخره مع أن المانع الاشاعة عند القبض، فلو قال ولا يجوز رهن
~~المشاع عقدا وقبضا لكان أولى. ولو رهن قلبا وزنه عشرون درهما بعشرة دراهم
~~فكسره فإنه يضمن نصف القلب ويصير شركة بينهما بصورة الشيوع الطارئ. قال
~~رحمه الله: (ولا الثمرة على النخل دونها ولا زرع في الارض دونها ولا نخل في
~~الارض دونها) لان القبض شرط في الرهن على ما بينا ولا يمكن قبض المتصل وحده
~~فصار في معنى المشاع. وعن أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه أن رهن الارض دون
~~الشجر جائز لان الشجر اسم للنبات فيكون استثناء الاشجار بمواضعها بخلاف ما
~~إذا رهن الدار دون البناء لان البناء اسم للمبنى فتكون الارض جميعا رهنا
~~وهي مشغولة بملك الراهن، ولو رهن النخل بمواضعها جاز لانه رهن الارض بما
~~فيها من النخل وذلك جائز ومجاورة ما ليس برهن لا يمنع الصحة. ويدخل في رهن
~~الارض النخل والتمر على النخل والزرع والرطبة والبناء والغرس لانه تابع
~~لاتصاله فيدخل تبعا تصحيحا للعقد بخلاف البيع حيث لا تدخل هذه في بيع الارض
~~سوى النخل لان بيع الارض بدون هذه الاشياء جائز فلا حاجة إلى إدخالها في
~~البيع من غير ذكر، وبخلاف المتاع الموضوع بها حيث لا يدخل في الرهن من غير
~~ذكر لانه ليس بتابع لها ولهذا لو باعها بكل PageV08P446
# قليل أو كثير هو فيها أو منها لا يدخل المتاع وهذه الاشياء تدخل، وكذا
~~تدخل هذه الاشياء في رهن الدار والقرية لما ذكرنا. ولو استحق بعضه إن كان
~~الباقي يجوز ابتداء الرهن عليه وأخذه جاز وذلك بأن يكون المستحق موضعا
~~معينا لان رهنه ابتداء يجوز فكذا بقاء، وإن كان الباقي لا يجوز ابتداء
~~الرهن عليه بأن استحق جزأ شائعا أو ما هو في معنى الشائع كالتمر ونحوه بطل
~~لانه تبين بالاستحقاق أن الرهن وقع ms0658 باطلا ويمنع التسليم كون الراهن أو
~~متاعه في الدار المرهونة حتى إذا رهن دارا وهو فيها وقال سملتها إليه لا
~~يتم الرهن حتى يقول بعدما خرج من الدار سلمتها إليك لان التسليم الاول وهو
~~فيها وقع باطلا لشغلها به، ولا بد من تجديد التسليم بعد الخروج منها كما
~~إذا سلمها ومتاعه فيها ويمنع تسليم الدابة المرهونة الحمل الذي عليها فلا
~~يتم حتى يلقى الحمل بخلاف ما إذا رهن الحمل دونها حتى يكون رهنا إذا دفع
~~الدابة إليه لان الدار مشغولة فصار كما إذا رهن متاعا في دار أو في وعاء
~~دون الدار والوعاء بخلاف ما إذا رهن سرجا على دابة أو لجماما في رأسها ودفع
~~الدابة مع السرج واللجام حيث لا يكون رهنا حتى ينزعه منها ثم يسلمه إليه
~~لانه من توابع الدابة بمنزلة الثمرة للنخل حتى قالوا يدخل في رهن الدابة من
~~غير ذكر. وفي التتمة سئل علي بن أحمد عن رجل عمر عمارة على أرض السلطان
~~كحانوت أو غيره ورهنه وسلم للمرتهن أخذ الاجرة قال: لا يصح ولا يطيب
~~للمرتهن. قال: وفي المحيط: ولو رهن النخل والشجر والكرم بمواضعها من الارض
~~جاز لانه يمكن قبضها بما فيها بالتخليفة، قيد بقوله دونها لانه لو لم يقل
~~دونها لصح الرهن في الكل، ولو قال رهنتك هذه الارض أو هذه الدار يدخل في
~~الرهن كل ما كان متصلا بالمرهون من البناء والشجر والثمر والزرع والرطبة
~~لان الرهن لا يجوز بدون ما يصل به فكان إطلاق العقد ينصرف إلى ما فيه
~~تصحيحه فيدخل في الرهن تبعا تحريا للجواز. ولو رهن الدار بما فيها صح إذا
~~خلى بينه وبين الدار بما فيها ويصير الكل رهنا. وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمه الله سئل عن رهن عشرة من الكرد وقبضها المرتهن ثم تبين أنه كان واحدة
~~مسبلة وأخرى مشاعة بين الراهن وغيره كيف يبقى الرهن في البواقي في الكرد
~~الفارغة؟ فقال: في البواقي في الرهن صحيح والله أعلم حتى لو باع هذه الكردة
~~الفارغة ms0659 لا يجوز من غير إجازة المرتهن حتى يقضي بالدين. وسئل علي بن أحمد
~~والخجندي عن الرجل استأجر دارا صحيحة وسلمها فارغة ثم إن المؤجر رهنها من
~~المستأجرة بقدر معلوم هل يصح هذا الرهن وهل تبقى الاجارة؟ قال علي بن أحمد:
~~تصير رهنا مع وجود القبض. قالا لخجندي: صح الرهن وانفسخ الاجارة. وعن أبي
~~حامد: رجل دفع لرجل رهنا على ثمانمائة فدفع له ثلاثيمائة بعد أن قبض الرهن
~~وامتنع من دفع الباقي قال: يكون رهنا بهذا القدر. وسئل أبو يوسف عن الدار
~~المرهونة إذا غصبت من انسان وأتلف منها جزأ أوكلها يضمن ذلك المرتهن؟ قال:
PageV08P447
# ***
# [ 448 ]
# يضمن. وكذا ذكر ذلك الحلواني في شرحه. وسئل الخجندي عن رجل رهن عند آخر
~~وكفلت زوجته لرب الدين بإذن الزوج فطالب رب الدين الكفيل بإيفاء الذين
~~فحبسه القاضي وعجز عن أدائه هل للقاضي أن يبيع الرهن؟ قال: على قول الامام
~~لا، وعلى قولهما نعم. وسئل أبو الفضل عن رجل رهن عند آخر دارا إلى سنة بدين
~~على الراهن وقبض الدار هل يكون التأجيل مفسدا للرهن؟ قال: إن كان الاجل في
~~الرهن فسد، وإن كان في الدين لا يفسد. وهكذا في الايضاح سئل عن المرتهن إذا
~~مات وورثته يعرفون بالرهن ولا يعرفون الراهن ويطلبون الخروج عن العهدة هل
~~يكون حكمه حكم اللقطة؟ قال: يحفظ حتى يظهر المالك. وفي التجريد: لو رهن
~~عبدين أو ثوبين ولم يسم لكل واحد شيئا من الدين يقسم الدين على قيمة تلك
~~الاشياء، فما أصاب كل واحد وهو مضمون بأقل من قيمته ومما يسمى أو رهن شاتين
~~بثلاثين أحدهما بعشرة والاخرى بعشرين ولم يبين أيهما لم يجز لان بسبب هذه
~~الجهالة تقع بينهما منازعة عند الهلاك فإنه إذا هلكت إحداهما لا يدري لا
~~يسقط من الدين بأداء عشرة أو عشرين فيتنازعان في ذهاب الدين بهلاكها، فلو
~~بين فهلك إحداهما سقط من الدين بقدرها لانه لما بينحصة كل واحد منهما من
~~الدين انقطعت المنازعة. وفي المنتقي: ولو قال رهنتك النخل بأصوله جاز إذا ms0660
~~سمى بأصوله وإن لم يسم بأصوله لم يجز لانه لا يقول إلا بأصوله فلا يمكن
~~تسليمه بدونه، وذكر الفقيه أبو الليث روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى في رجل رهن عند رجل جارية لها زوج فالرهن جائز لان النكاح لا يوجب
~~نقصا في الرق والمالية، وليس للمرتهن منع الزوج من غشيانها لانه رهنها وهي
~~مشغولة بحق الزوج وحق المرتهن لا يتعلق بمنافع البضع فحق الزوج فيها لا
~~يفسد الرهن، فإن وطئها الزوج فماتت من ذلك سقط الدين لان الوطئ من الزوج
~~ليس بجناية فأشبه الموت من المرض. قال أبو يوسف رحمه الله تعالى: ولو رهن
~~جارية لا زوج لها فزوجها الراهن برضى المرتهن فهذا مثل الاول، ولو زوجها
~~بغير رضا المرتهن جاز النكاح لقيام ملكه قيها وللمرتهن أن يمنعه من غشيانها
~~لان النكاح لم يعقد برضاه وثبوت حقه من الحبس سابق على تعلق حق الزوج غشيها
~~فالمهر رهن معها، وإن لم يغشها لم يكن المهر رهنا معها لان له أن يمنعه من
~~الوطئ فإن مات من غشيانها، فإن شاء المرتهن ضمن الراهن، وإن شاء ضمن الزوج،
~~فإن ضمن الزوج يرجع على المولى إن كتم الرهن عنه لانه هو الذي أوقعه فيه،
~~وإن لم يكن كتمه عنه لا يرجع. ابن سماعة عن أبي يوسف رحمه الله: رجل أعتق
~~ما في بطن جاريته ثم رهنها المولى فالرهن جائز لانها مملوكة لمولاه، وإن
~~ولدت فنقصتها الولادة لم يذهب من الدين شئ بنقصان الولادة لانه إذا رهنها
~~وهي حامل والحمل لا بد له من الولادة والولادة لا تنفك عن النقصان عادة
~~فهذا النقصان حصل بسبب في يد الراهن فلا يكون مضمونا على المرتهن، ولو كان
~~عليه دينار فدفع إليه دينارين فقال خذ أحدهما قضاء يكون لك فضاعا قبل أن
~~يأخذ فدينه PageV08P448
# [ دونهما ولا بالامانات وبالدرك وبالمبيع وإنما يصح بدين ولو موعودا
~~وبرأس مال السلم ] على حاله وهو مؤتمن لانه لا يتصور الاقتضاء والاستيفاء
~~إلا بعد القبض وقبض المجهول لا يتصور، ولو ms0661 قال آخذهما قضاء لك كان قبضا له
~~بدينه ولا يشبه هذا الرهن. قال رحمه الله: (ولا بالامانات وبالدرك
~~وبالمبيع) أي لا يجوز الرهن بهذه الاشياء أما بالامانات كالوديعة والعارية
~~والمضاربة ومال الشركة فلان الرهن مضمون بما رهن به لكونه استيفاء فلا بد
~~من ضمان المرهون به ليقع الرهن مضمونا ويتحقق استيفاؤه من الرهن، والامانات
~~ليست بمضمونة ولا يمكن استيفاؤها من عينها حال بقائها وعدم وجوب الضمان بعد
~~هلاكها فصار كالعبد الجاني والعبد المأذون له في التجارة والشفعة غير
~~مضمونة على المشتري بخلاف الاعيان المضمونة كالمغصوب وبدل الخلع والمهر
~~وبدل الصلح عن دم العمد حيث يصح الرهن بها لان الوجوب فيها يتقدر إذ الواجب
~~فيها القيمة والعين مخلص على ما عليه الجمهور وللقيمة فيها شبهة الوجوب على
~~ما قاله البعض فيكون رهنا بما تعذر وجوبه وسببه. وأما الدرك فلان الرهن
~~استيفاء ولا استيفاء قبل الوجوب لان معنى الدرك ضمان الثمن عند استحقاق
~~المبيع فما لا يستحق لا يجب على البائع رد الثمن، وكذا بعد الاستحقاق حتى
~~يحكم برد الثمن ويفسخ البيع لاحتمال أن يجيز المستحق البيع بخلاف الكفالة
~~به حيث تجوز لان الكفالة يجوز تعلقها بشرط ملائم على ما عرف في موضعه لانها
~~التزام المطالبة والتزام الافعال معلقا أو مضافا إلى المال جائز كما في
~~الصوم والصلاة وليس فيها شئ من معنى التمليك ولا كذلك الرهن فإنه استيفاء
~~فيكون تمليكا، والتمليكات بأسرها لا يجوز تعليقها ولا إضافتها فافترقا. ولو
~~قبض الرهن بالدرك قبل الوجوب بالاستحقاق فهلك عند المشتري يهلك أمانة لانه
~~لا عقد حينئذ فوقع باطلا بخلاف الرهن بالدين الموعود وهو أن يقول رهنتك هذا
~~بألف لتقرضني وهلك في يد المرتهن حيث يهلك ما سمى من المال لان الوعود جعل
~~كالموجود باعتبار الحاجة بل جعل موجودا اقتضاء لان الرهن استيفاء
~~والاستيفاء لا يسبق الوجوب بل يتلوه، ولا بد من سبق الوجود ليكون الاستيفاء
~~مسببا عليه ولانه مقبوض بجهة الرهن الذي يصح على اعتبار وجوده فيعطى له
~~حكمه كالمقبوض على سوم الشراء ms0662 فيكون مضمونا عليه بالاقل مما سمى، ومن قيمة
~~الرهن إذا سمى قدر الموعود، وإن لم يسم قدره بأن رهنه على أن يعطيه شيئا
~~فهلك الرهن في يده يعطي المرتهن الراهن ما شاه لانه بالهلاك صار مستوفيا
~~شيئا فيكون بيانه إليه كما لو أقر بذلك. وعن أبي يوسف: لو قال أقرضني وخذ
~~هذا رهنا ولم يسم شيئا وهلك يضمن قيمة الرهن بخلاف المقبوض على سوم الشراء
~~حيث يجب على القابض جميع قيمته لانه مضمون بنفسه كالبيع الفاسد والمغصوب
~~فلا يتقدر بغيره ولا كذلك الرهن فإنه مضمون بغيه وهو الدين فيكون مقدرا به،
~~وروى المعلي عن أبي يوسف أنه تجب قيمة الرهن في الدين الموعود بالغة ما
~~بلغت كالمقبوض على سوم الشراء، وأما بالبيع فلانه مضمون بغيره لانه مضمون بالثمن PageV08P449
# حتى إذا هلك ذهب بالثمن فلا يجب على البائع والرهن. ولا يجوز إلا بأعيان
~~المضمونة بنفسها ولا يجوز بالاعيان المضمونة بغيرها كالرهن، وإن هلك الرهن
~~بالمبيع ذهب بغير شئ لانه اعتبار الباطل فلا يجب على المشتري شئ. قال رحمه
~~الله: (وإنما يصح بدين ولو موعودا) ولا يصح بغيره وقد بينا المعنى فيه وهو
~~أن الرهن استيفاء والاستيفاء يتحقق في الواجب وهو الدين، ثم وجوب الدين
~~ظاهرا يكفي لصحة الرهن ولا يشترط وجوبه حقيقة لما ذكرنا. قال في الهداية:
~~فإذا هلك الرهن الموعود هلك بما يسمى من المال قال في غاية البيان: فيه
~~تسامح لانه يهلك بالاقل من قيمته ومما سمى له من القرض ألا ترى إلى ما قال
~~الامام الاسبيجابي في شرح الطحاوي: لو أخذ الرهن بشرط أن يقرضه كذا فهلك في
~~يده قبل أن يقرضه هلك بالاقل من قيمته ومما سمى له من القرض. قال تاج تاج
~~الشريعة في شرح قول المصنف حيث قال هلك بما سمى من المال بمقابلته هذا إذا
~~ساوى الرهن الدين قيمة وإنما أطلق جريا على العادة إذا الظاهر أن يساوي
~~الرهن الدين ا ه. واقتفي أثره صاحب العناية. أقول: فيه قصور بين فإن ما ذكر
~~في ms0663 الكتاب كما يتمشى فيما إذا ساوى قيمة الرهن أكثر من ذلك الدين فلا حاجة
~~لتخصيصه بصورة المساواة فالحق أن يقال في البيان هذا إذا ساوى قيمة الرهن
~~ما سمى له من القرض أو كانت قيمته أكثر من ذلك، وأما إذا كانت قيمة الرهن
~~أقل من ذلك فيهلك بقيمة الرهن إذا قد تقدر فيما مر أن الرهن مضمون بالاقل
~~من قيمته ومن الدين ولكن المصنف ذكر هنا قوله حيث يهلك بما سمى له من الدين
~~في صورة الاطلاق جريا على ما هو الظاهر الغالب من كون قيمة الرهن مساوية
~~للدين أو أكثر من ذلك. قال الفقيه أبو الليث في الفتاوي: رجل دخل المدينة
~~ونزل خانا فقال صاحب الخان لا ينزل هنا أحد ما لم يعط شيئا فدفع إليه ثيابه
~~فهلكت عنده، إن رهنها من قبل الاجرة فالرهن بما فيه، وإن أخذها منه لانه
~~ظنه سارقا فخشي منه يضمن صاحب الخان، كذا قال عصام بن يوسف. قال الفقيه أبو
~~الليث: وعندي أنه لا يضمن لانه لم يكن مكرها بالدفع إليه. ولو رهن ثوبا
~~فقال أمسكه بعشرين درهما فهلك الثوب عند المرتهن قبل أن يعطيه شيئا فعليه
~~قيمة الثوب إلا أن يجاوز قيمته عشرين لان الرهن مضمون بالاقل من قيمته ومن
~~الرهن. رهن دابتين على أن يقرضه مائة وقيمة إحداهما خمسون والاخرى ثلاثون
~~فقبض ما قيمتها خمسون فهلكت يرد خمسين لان مضمون بالقيمة لا بالمسمى
~~كالمقبوض بجهة البيع فإن بدا له أن يأخذ الاخرى له ذلك ولا يجبر على القرض
~~لان الرهن لازم في جانب الراهن فما شرط على الراهن في الرهن يكون لازما،
~~وفي حق المرتهن فيه لا يكون لازما والقرض مشروط على المرتهن فلا يكون لازما
~~في حقه. ولو نفقت الاخرى عند الرهن واختلف في قيمة التي هلكت عند المرتهن
~~فالقول للمرتهن لان الراهن يدعي على المرتهن زيادة ضمان وهو ينكر، وإن نفقت
~~إحداهما ينظر إلى قيمة الباقي فتظهر قيمة الهالك فلا يلتفت إلى اختلافهما
~~لانه أمكن معرفة ما وقع التنازع ms0664 فيه لا من جهتهما. ابن رستم عن PageV08P450
# [ وثمن الصرف والمسلم فيه فإن هلك صار مستوفيا وللاب إن يرهن بدين عليه
~~عبد ] محمد رحمهما الله تعالى: رجل رهن رجلا ثوبا فقال له إن لم أعطك إلى
~~كذا وكذا فهو بيع لك بمالك علي قال: لا يجوز وقوله عليه الصلاة والسلام لا
~~يعلق الرهن هو هذا. ولو رهن الغاصب بالمغصوب رهنا والمغصوب منه ضمن الاقل
~~من قيمة المغصوب وقيمة الرهن لانه أخذه على جهة الضمان وليس يكون المغصوب
~~دينا يدفع به رهنا ولكنه لما رهنه صار رهنا وإن لم يكن صحيحا. قال رحمه
~~الله: (وبرأس مال السلم وثمن الصرف والمسلم فيه) أي يجوز الرهن بهذه
~~الاشياء. وقال زفر: لا يجوز لان حكمه الاستيفاء وذلك بالاستبدال والاستبدال
~~حرام في بدل الصرف والسلم. ولنا لانه استيثاق من الوجه الذي بينا وهو
~~المقصود بالرهن وإنما يصير مستوفيا بالمالية لا بالعين ولهذا تكون عينه
~~أمانة في يده حتى تجب نفقته حيا وكفنه ميتا على الراهن، ولو كان مستوفيا به
~~لوجب على الراهن وهما من حيث المالية جنس واحد فيجوز استيفاء لا مبادلة.
~~قال في المحيط: ولو اشترى عبدا ثم تقابضا ثم تفاسخا كان للمشتري أن يحبس
~~المبيع حتى يستوفي الثمن لان الفسخ نزل منزلة البيع، وكذلك لو سلم المبيع
~~وأخذ بالرهن رهنا ثم تقايلا كان له أن يحبس الرهن حتى يقبض المبيع، فإن هلك
~~الرهن في يده هلك بالثمن على ما بينا. أسلم خمسمائة في طعام فرهن منه عبدا
~~يساوي الطعام وقبضه ثم صالح على رأس المال فالقياس أن لا يقبض الراهن العبد
~~ورأس المال دين عليه. وفي الاستحسان يجعل رهنا بدينه ولا يكون مضمونا. وجه
~~القياس أن رأس المال غير المسلم فيه حقيقة وحكما لانه ليس ببدل عن الطعام
~~لان الطعام وجب بالعقد، ورأس المال وجب بالاقالة وهما ضدان، فما وجب
~~بأحدهما لا يعتبر بدلا عن الآخر فالرهن بالطعام لا يكون رهنا به. وجه
~~الاستحسان أن رأس المال بدل عن المسلم في قائم مقامه لانه ms0665 كان بدلا له في
~~العقد وبالاقالة والصلح لما أسقط حقه في المسلم فيه عاد حقه إلى بدله لانه
~~وإن كان دينا حادثا لكن لما قام مقام المسلم فيه عاد حقه إلى بدله لانه وإن
~~كان إثباتا وإسقاطا فالرهن بالمسلم فيه يكون رهنا بما قام مقامه كالرهن
~~بالمغصوب رهن بقيمته لانها قائمة مقامه، فإن استوفي رأس المال ثم هلك عنده
~~العبد من غير صنع يعطيه المرتهن مثل الطعام الذي كان على المسلم إليه ويأخذ
~~منه رأس ماله. أقرض رجلا كر حنطة وارتهن منه ثوبا قيمة الكر وصالحه من عليه
~~الحنطة على كر شعير بعينه يصير الثوب رهنا بالشعير، فإذا هلك يهلك مضمونا
~~بالحنطة لانه برئ عن الحنطة فصار كما لو برئ بالايفاء، ويجوز أن يكون الرهن
~~رهنا ولا يكون مضمونا كزوائد الرهن يكون محبوسا ولا يكون مضمونا، وذلك لان
~~الرهن استيفاء حكمي والاستيفاء الحكمي لا يربو على الاستيفاء الحقيقي. ولو
~~استوفى المسلم فيه حقيقة ثم تقايلا السلم صحت الاقالة ويرد عليه طعاما
~~ويأخذ رأس ماله فكذا إذا اصطلحا بعد PageV08P451
# الاستيفاء الحكمي. وذكر مسألة في الصرف: إنسان اشترى ألف درهم بمائة
~~دينار وقبض الالف فأعطاه بالمائة الدينار رهنا يساويها ثم تفرقا فسد البيع
~~لان الافتراق قبل قبض الدنانير فصارت الدراهم مقبوضة في يد مشتريها بحكم
~~صرف فاسد وليس له أخذ الرهن حتى يرد الالف، فإن هلك الرهن عنده رجع صاحبه
~~عليه بمائة دينار والمرتهن بالالف لان الدراهم بدل عن الدنانير والرهن
~~بالشئ يكون رهنا به وببدله فيكون محبوسا لدنانير مضمونا بالدراهم، فإذا هلك
~~الرهن صار مستوفيا للدنانير في صرف فاسد فكان على المرتهن رد الدنانير على
~~الراهن الدارهم، فإن لم يتفرقا حتى ضاع الرهن فهو بالمائة الدنانير لانه
~~صار مستوفيا للدنانير في المجلس حكما بهلاك الرهن فيصير كما لو استوفى
~~حقيقة فكان الصرف جائزا. قال رحمه الله: (فإن هلك صار مستوفيا) لوجود القبض
~~واتحاد الجنس من حيث المالية وهو المضمون فيه. هذا إذا هلك الرهن قبل
~~الافتراق، وإن افترقا قبل الهلاك بطل ms0666 الصرف والسلم لفوات القبض حقيقة
~~وحكما. هذا إذا كان رهنا ببدل الصرف أو برأس مال السلم، وإن كان رهنا
~~بالمسلم فيه لا يبطل بالافتراق لان قبضه لا يجب في المجلس، ثم إن هلك قبل
~~الافتراق يصير مستوفيا لدينه حكما فتم السلم كما إذا كان رهنا برأس المال
~~أو بدل الصرف وهلك قبل الافتراق يصير مستوفيا لدينه فتم الصرف والسلم لو
~~تفاسخا السلم وبالمسلم فيه رهن يكون ذلك رهنا برأس المال استحسانا حتى
~~يحبسه به. والقياس أن لا يحبسه به لانه دين آخر وجب بسبب آخر وهو القبض
~~والمسلم فيه وجب بالعقد فلا يكون الرهن بأحدهما رهنا بالآخر كما لو كان
~~عليه دينان دراهم ودنانير وأحدهما رهن فقضاه الذي به الرهن أو أبرأه منه
~~ليس له حبسه بالدين الآخر. وجه الاستحسان أنه ارتهن بحقه الواجب بسبب العقد
~~الذي جرى بينهما وهو المسلم فيه عند عدم الفسخ ورأس المال عند الفسخ فيكون
~~محبوسا به لانه بدله فقام مقامه إذا الرهن بالشئ يكون رهنا ببدله كما إذا
~~ارتهن بالمغصوب فهلك المغصوب صار رهنا بقيمته. ولو هلك الرهن بعد التفاسخ
~~يهلك بالمسلم فيه لانه رنه به وإن كان محبوسا بغيره كمن باع عبدا وسلم
~~المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم تقابلا البيع له أن يحبسه لاخذ المبيع لانه بدل
~~الثمن، ولو هلك المرهون يهلك بالثمن لانه مرهون به، وكذا لو اشترى عبدا
~~شراء فاسدا وأدى قيمته كان للمشتري أن يحبس المبيع عند الفسخ ليستوفي
~~الثمن، ثم إذا هلك المبيع يهلك بقيمته فكذا هذا. ثم إذا هلك الرهن بالمسلم
~~فيه في مسألتنا يجب على رب السلم أن يدفع مثل المسلم فيه إلى المسلم إليه
~~ويأخذ رأس المال لان الرهن مضمون وقد بقي حكم الرهن إلى أن يهلك فصار رب
~~المال بهلاك الرهن مستوفيا للمسلم فيه، ولو استوفاه حقيقة ثم تقايلا
~~واستوفاه بعد الاقالة لزمه رد المستوفي واسترداد رأس المال فكذا هنا، وهذا
~~لان الاقالة في باب السلم لا تحتمل الفسخ بعد ثبوتها فبهلاك الرهن لا تبطل ms0667
~~وقد تقدم. قال رحمه الله: (وللاب إن يرهن بدين عليه عبد الطفلة) أي لولده
~~الصغير لانه يملك PageV08P452
# إيداعه وهذا نظر منه في حق الصبي لان قيام المرتهن بحفظه ما بلغ مخافة
~~الغرامة، ولو هلك يهلك مضمونا والوديعة والوصي في هذا كالاب لما بينا. وعن
~~أبي يوسف وزفر أنهما لا يملكان ذل وهو القياس لان الرهن إيفاء حكما فلا
~~يملكانه كالايفاء حقيقة. وجه الاستحسان وهو الظاهر أن في حقيقة الايفاء
~~إزالة ملك الصغير من غير عوض مقابلة بدين وفي الرهن نصيب حافظا لمال الصغير
~~في الحال مع بقاء ملكه فيه فافترقا، وإذا جاز الرهن يصير المرتهن مستوفيا
~~دينه عند هلاكه حكما ويصير الاب والوصي موفيا لدينه ويضمنان ذلك القدر
~~للصغير. وذكر في النهاية معزيا إلى التمرتاشي وهو إلى الكاكي أن قيمة الرهن
~~إذا كانت أكثر من الدين يضمن الاب بقدر الدين والوصي بقدر القيمة لا للاب
~~أن ينتفع بمال الصبي ولا كذلك لوصي ثم قال: وذكر في الذخيرة والمغني:
~~التسوية بينهما في الحكم وقال: لا يضمنان الفضل لانه أمانة وهو وديعة عند
~~المرتهن ولهما ولاية الايداع، وكذا لو سلطا المرتهن على البيع لانه توكيل
~~على بيعه وهما يملكانه، ثم إذا أخذ المرتهن الثمن بدينه وجب عليهما مثله
~~لانهما أوفيا دينهما بماله، وأصل هذه المسألة البيع فإن الاب والوصي إذا
~~باع مال الصغير من غريم نفسه تقع المقاصة ويضمنه للصبي عندهما، وعند أبي
~~يوسف لا تقع المقاصة فيأخد البائع الثمن من المشتري للصغير ويأخد المشتري
~~دينه من البائع، وعلى هذا الخلاف الوكيل بالبيع إذا باعه من غريم نفسه تقع
~~المقاصة بنفسه البيع عندهما ويضمن الوكيل المال للموكل، وعنده لا يقع، وإذا
~~كان من أصله لا يملك قضاء دين نفسه بمال الصبي بطريق البيع فكذا لا يملك
~~بطريق الرهن، وعندهما لما ملك بطريق البيع فكذا لا يملك بطريق الرهن أيضا
~~لان الرهن نظير البيع من حيث وجود المبادلة لوجوب الضمان على المرتهن كوجوب
~~الثمن على المشتري، وإذا كان للاب أو لابنه الصغير أو ms0668 لعبده المأذون له في
~~التجارة ولا دين عليه دين على ابن له صغير فرهن الاب متاع ابنه الصغير من
~~ابنه الصغير أو من عبده التاجر جاز لان الاب لوجود شفقته نزل منزلة شخصين
~~وأقيمت عبارته مقام عبارتين كما في بيعه مال الصغير من نفسه. ولو فعل الوصي
~~ذلك والمسألة بحالها لا يجوز لانه وكيل محض، والاصل أن الواحد لا يتولى
~~طرفي العقد في الرهن ولا البيع لكنا تركنا ذلك في الاب لما ذكرنا وليس
~~الوصي كالاب فإن شفقته قاصرة فلا يعدل عن الحقيقة والرهن من ابنه الصغير
~~ومن عبده التاجر بمنزلة الرهن من نفسه فلا يجوز بخلاف ابنه الكبير وأبيه
~~وعبده الذي عليه دين حيث يجوز رهنه منهم لانه أجنبي عنهم إذ لا ولاية له
~~عليهم بخلاف الوكيل بالبيع حيث لا يجوز بيعه لانه متهم فيهم ولا تهمة في
~~الرهن لان له حكما واحدا وهو أن يكون مضمونا بالاقل من قيمته ومن الدين
~~وذلك لا يختلف بين الاجنبي والقريب. ولو رهن الوصي مال اليتيم عند الاجنبي
~~بتجارة بأسرها أو رهن اليتيم بدين لزمه بالتجارة صح لان الصلح له التجارة
~~تمييز الماله فلا يجد بدا من الرهن لانه إيفاء واستيفاء، ولو رهن الاب متاع الصغير PageV08P453
# فبلغ الابن ومات الاب فليس للابن أن يسترده حتى يقضي الدين لان تصرف الاب
~~عليه نافذ لازم له بمنزلة تصرفه بنفسه بعد البلوغ، ولو كان على الاب دين
~~لرجل فرهن به مال الصغير فقضاه الابن بعد البلوغ رجع به في مال الاب لانه
~~مضطر إليه لحاجة الانتفاع بماله فأشبه معير الرهن، وكذلك إذا هلك قبل أن
~~يفتكه لان الاب يصير قاضيا دينه به. ولو رهن الاب مال الصغير بدين على نفسه
~~وبدين الصغير جاز لاشتماله على أمرين جائزين لان كل ما جاز أن يثبت لكل
~~واحد من أجزاء المركب جاز أن يثبت للكل دون العكس، هكذا قال في العناية.
~~أقول: في هذه الكلية منع ظاهر ألا ترى أن إنسانا أو فرسا يطيق أن يحمل كل
~~واحد ms0669 من أجزاء البيت المركب من الاحجار والاشجار مثلا ولا يطيق تحمل الكل
~~قطعا وأن رجلا شجاعا يطيق مقاتلة كل واحد من آحاد العسكر على الانفراد ولا
~~يطيق مقاتلة مجموع العكسر معا وهذا في الامور الخارجية، وأما ما في الاحكام
~~الشرعية فكما أن يجوز للرجل أن يجامع كل واحدة من الاختين منفردة عن الاخرى
~~بملك نكاح أو ملك يمين ولا يجوز أن يجامعهما معا، ثم حكمه في حصة دين الاب
~~كحكمه فيما لو كان كله رهنا بدين الاب، وكذلك لك الوصي والجد أب الاب. ولو
~~رهن الوصي متاعا لليتيم في دين استدانه عليه وقبضه المرتهن ثم استعاره
~~الوصي لحاجة اليتيم فضاع في يد الوصي هلك من مال اليتيم لان فعل الوصي
~~كفعله بنفسه بعد البلوغ لانه استعار لحاجة الصغير فلا يكون متعديا بذلك،
~~ولو هلك الرهن في يد الوصي لا يسقط من الدين شئ لخروجه عن ضمان المرتهن
~~بالاسترداد والوصي هو الذي يطالب له على ما كان. ولو استعاره لحاجة نفسه
~~ضمنه للصغير لانه متنعد فيه لعدم ولاية الاستعمال في حاجة نفسه. ولو غصبه
~~الوصي بعد ما رهنه فاستعمله في حاجة نفسه حتى هلك عنده ضمن قيمته لانه متعد
~~في حق المرتهن بالغصب والاستعمال في حاجة نفسه فيقضي بضمان الدين، فإن فضل
~~شئ من القدر المضمون كان لليتيم لانه بدل ملكه، وإن لم يف بالدين يقضي من
~~مال اليتيم لان الدين عليه وإنما يضمن الوصي بقدر ما تعدى فيه وإن كان
~~الدين مؤجلا فالقيمة رهن، فإذا حل كان على ما ذكرنا. ولو أنه غصبه واستعمله
~~لحاجة الصغير ضمنه لحق المرتهن لا لحق الصغير لان استعماله في حاجة الصغير
~~ليس يتعدد في حقه. وكذا الاخذلان له ولاية أخذ مال اليتيم ولهذا إذا أقر
~~الاب أو الوصي بغصب مال الصغير لا يلزمه شئ لانه لا يتصور غصبه لمال اليتيم
~~لمال أن له ولاية الاخذ، فإذا هلك في يده يضمن للمرتهن فيأخذه بدينه إن كان
~~قد حل ويرجع الوصي على الصغير لانه ليس بمتعد ms0670 في حقه بل هو عامل له، وإن
~~كان له يحل يكون رهنا عند المرتهن. ثم إذا حل الدين يأخذه به ويرجع الوصي
~~على الصبي لما ذكرنا. قال في المحيط: رهن الوار ث الكبير شيئا من التركة
~~وليس على الميت دين جاز لانه يجوز بيعه فيجوز رهنه، وإن رد عليه سلعة باعها
~~الميت بعيب فهلكت في أيديهم ولا مال له PageV08P454
# [ الطفلة وصح رهن الحجرين والمكيل والموزون فإن رهنت بجنسها وهلكت بمثلها
~~من ] غير المرهون فالرهن جائز وصيا كان أو وارثا، ويرجع به الوصي على
~~اليتيم لان الدين إنما وجب على الميت بعد الرد ولم يكن واجبا عند الرهن فصح
~~الرهن فلا يبطل حق المرتهن للحقوق الدين في التركة بسبب الرد لكن الراهن
~~ضامن لقيمة الرهن لانه وجب قضاء الدين من ذلك المال ولكنه عجز عن القضاء
~~بسبب رهنه بدينه فصار كالمتلف له فلزمه قيمته كرهن حق صاحب الدين وهو محل
~~قضائه إلا أنه إن كان وصيا يرجع على الصغير لانه كان عاملا له وقد لحقه
~~ضمان بسبب عمله. وكذلك لو زوج الميت أمته وأخذ مهرها فأعتقها الوارث بعد
~~موته قبل الدخول بها فاختارت نفسها وصار المهر دينا في مال الميت جاز الرهن
~~لان هذا الدين ثبت على الميت بعد الرهن لانه ثبت ببطلان النكاح بعد الرهن
~~عند الاختيار وإلابن ضامن له لانه بالاعتاق أتلف حق الغريم وهو الزوج. ولو
~~استحق عبدا ابتاعه الميت فرجع المشتري في ميراث الميت بالدين لم يجز الرهن
~~لانه ظهر أن الرهن وقع وعلى الميت دين لانه ظهر أن ما قبض الميت من الثمن
~~كتن دينا عليه للمشتري لانه لم يجب له على المشتري مثل ذلك. قال رحمه الله:
~~(وصح رهن الحجرين والمكيل والموزون) والمراد بالحجرين الذهب والفضة، وإنما
~~جاز رهن هذه الاشياء لامكان الاستيفاء منها فكانت محلا للرهن. وفي المبسوط:
~~إذا كان الرهن مثل الدين كيلا أو وزنا أو أكثر قيمة مثل قيمته أو كثر ذهب
~~بما فيه لانه صار مستوفيا لمثل حقه، وإن كان أقل ms0671 قيمة منه لم يذهب بالدين
~~ويضمن المرتهن مثله ويأخذ منه دينه، وكذلك إذا فسد. ولو رهنه كحنطة يساوي
~~مائة بكر دقيق يساوي مائة فضاع الدقيق دفع المرتهن مثله ولم يذهب بالحنطة
~~لانه أقل كيلا منها، وكذلك إذا فسد أو رهنه كرا جيدا بكرين رديئين والرهن
~~يساوي كرا ونصفا منها فهلك قال زفر رحمه الله تعالى: يذهب بكر ردئ لانه لا
~~عبرة بالوجود في أموال الربا فصار الكر الجيد رهنا بكرين ردئين نصفه بهذا
~~ونصه بذاك. وقال أبو يوسف: إن شاء ضمنه مثلي كره وأعطاه الدين، وإن شاء صير
~~الكر بأجد الكرين وأعطاه الباقي لان الجودة في أموال الربا لها قيمة في غير
~~عقود المعاوضات والرهن عقد استيفاء لا معاوضة حقيقية فصار كمن له الجياد
~~إذا استوفى الردئ ومن له الردئ إذا استوفى الجياد وهلك له أن برد المقبوض
~~ويستوفي حقه منه فهذا على ذلك. وقال محمد رحمه الله: رجل رهن رجلا كرا من
~~طعام قيمته ثلاثمائة درهم بكرين قيمتهما مائتان فأصاب الكر الرهن كان منه
~~مائة مضمونة وما نقصه مائة وكيله واف على حاله فعلى المرتهن كر يساوي مائتي
~~درهم وخمسين درهما لان الكر الرهن كان منه مائة مضمونة بأحد كري الدين
~~وكانت إحدى هاتين المائتين مضمونة بأحد كري الدين والمائة الاخرى ليست
~~بمضمونة فكان في الرهن فضل مائتين في الجودة وقيمتها ثلاثمائة فمائة منها
~~مضمونة والمائة الاخرى أمانة، فلما أصابه بالنقص من جودته مائة جعلنا نصفها
~~من الامانة ونصفها PageV08P455
# [ الدين ولا عبرة ] من الضمان فسقط عنه حصة الامانة وهي خمسون درهما وغرم
~~حصة الضمان وهي كر يساوي مائتين وخمسين. ولو هلك نصفه ثم أصاب النصف الثاني
~~ماء فصار يساوي مائة ونقصه الماء خمسين درهما يغرم المرتهن كراء قيمته
~~مائتين وخمسة وعشرين لان النصف الهالك كانت قيمته بمائة وخمسين أثلاثا ثلثه
~~أمانة وثلثاه مضمون فبطل على المرتهن حصة الامانة ووجب عليه نصف كر يساوي
~~مائة فكان المضمون نصفه. وأما النصف الثاني لما نقصه الماء خمسين من الجودة
~~كانت هذه الخمسون ms0672 نصفها أمانة ونصفها مضمونة فبطلت عنه حصة الامانة خمسة
~~وعشرون ولزمه نصف كر يساوي مائة وخمسة وعشرين. قال رحمه الله: (فإن رهنت
~~بجنسها وهلكت بمثلها من الدين ولا عبرة للجودة) لانها لا قيمة لها عند
~~المقابلة بالجنس في الاموال الربوية وهذا على إطلاقه قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى فإنه يصير مستوفيا عنده إذا هلك باعتبار والوزن، قلت قيمته أو
~~كثرت لما ذكرنا. وعندهما أن لم يكن في اعتبار الوزن إضرارا باحدهما بأن
~~كانت قيمته الرهن مثل وزنه فكذلك، وإن كان فيه الحاق ضرر بأحدهما بأن كانت
~~قيمته أكثر من وزنه أو أقل ضمن المرتهن قيمته من خلاف جنسه لينتقض قبض
~~الرهن ثم يجعل الضمان رهنا مكانه ويملك المرتهن الهالك بالضمان لانا لو
~~اعتبرنا الوزن وحده من غير اعتبار صفته من جودة أو رداءة وأسقطنا القيمة
~~فيه أضررنا بأحدهما، ولو اعتبرنا قيمته وجعلناه مستوفيا باعتبارهما أدى إلى
~~الربا فتعين ما ذكرنا، وأبو حنيفة رحمه الله تعالى يقول إن الجودة ساقطة
~~عند المقابلة بالجنس في الاموال الربوية واستيفاء الردئ بالجيد أو بالعكس
~~جائز عند التراضي به هنا ولهذا يحتاج إلى نقضه ولا يمكن نقضه بإيجاب الضمان
~~عليه لعدم المطالبة، ولان الانسان لا يضمن ملك نفسه فتعذر التضمين لتعذر
~~النقض، وقيل هذه فروع ما إذا استوفى زيوفا مكان الجياد ثم علم مكان الزيافة
~~وهي معروفة، وقيل لا يصح البناء لان محمدا فيها مع أبي حنيفة في المشهور
~~عنه وفي هذه مع أبي يوسف. وقال قاضيخان: إن البناء صحيح لان عيسى بن أبان
~~قال: قول محمد أولا كقول أبي حنيفة وآخر كقول أبي يوسف، ولئن مع أبي حنيفة
~~فالفرق له أن الزيوف في تلك المسألة قبضه استيفاء لحقه وقد تم بهلاكه
~~والرهن قبضه ليستوفي من نقض القبض وقد أمكن التضمن. قال في المبسوط: الاصل
~~فيه أبي يوسف رحمه الله تعالى أن الصباغة والجودة معتبرة بنفسها غير تابعة
~~للوزن في حق الضمان بل يعتبر حكمها حكم الوزن ولا يجعل تبعا للوزن إذا لم
~~يؤد ms0673 إلى الربا لانه مال متقوم بنصيبة حقا للعباد ألا ترى أنه لو أوصى
~~المريض بقلب وزنه عشرة وقيمته بصياغته خمسة عشر وثلث ماله عشرة، فإن يكن في
~~ملكه إلا هذا القلب وخمسة عشر دينارا تصح الوصية بوزن القلب كما لو كان وزن
~~القلب خمسة عشر فقد ألحق الصياغة والجودة بالوزن PageV08P456
# في الوصية، وكذلك في الرهن فمتى حصل النقصان يكون النقصان شائعا في
~~الامانة والمضمون، فما كان في الامانة ذهب مجانا، وما كان في المضمون صمن
~~القيمة ويملك الرهن بقدره. والاصل عند محمد رحمه الله تعالى أن الصياغة
~~تابعة للوزن غير معتبرة بنفسها في حق المداينات والمعاملات وهي معتبرة في
~~المتلفات والمضمونات، ثم ننظر إن كان في الوزن وقيمته وفاء بالدين وزيادة
~~يصرف الدين إلى الوزن والامانة إلى الصياغة، وإن لم يكن في الوزن وفاء
~~بالدين وفي قيمته وفاء بالصياغة وجودته تضم إلى الوزن من قيمة الصياغة لان
~~الصياغة تابعة للوزن وهي بانفرادها لا تصلح لقضاء الدين فكان صرف الدين إلى
~~الوزن أولى من صرفه إلى الضمان إلا عند الضرورة، فإن لم يكن في الوزن وفاء
~~بالدين وكان صرف الدين إلى الوزن فإنه يتم قدر الدين من الصياغة لانه يجوز
~~أن يجعل البيع أصلا عند الضرورة. والاصل عند أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه
~~أن العبرة للوزن دون الصياغة والجودة لان الوزن أصل والصياغة تبع له لانها
~~صفة قائمة بالعين والصفة تابعة للاصل فتعتبر تبعا للوزن إلا إذا تعذر أن
~~تجعل تبعا للوزن لم تعتبر تبع والحق بالوزن كما في مسألة الوصية لانا لو
~~جعلنا الصياغة تبعا للوزن يصير موصيا بأكثر من ثلث ماله وإنه لا يجوز فلهذه
~~الضرورة لا تعتبر تابعة للوزن، وفي حالة الهلاك الوزن مضمون بالدين لا
~~بالقيمة فكذلك الصياغة تكون مضمونة بالدين، وفي حالة الانكار الوزن مضمون
~~بالقيمة تبعا للاصل لئلا يصير التبع مخالفا للاصل. ثم المسائل على ثلاثة
~~فصول: فصل فيما إذا كان الوزن والدين سواء، فصل فيما إذا كان الوزن أقل من
~~الدين، وفصل فيما ms0674 إذا كان الوزن أكثر من الدين. وكل فصل ينقسم إلى قسمين:
~~إلى حالة هلاك وإلى حالة انكسار، والقسم الاول على ثلاثة أوجه: إما أن تكون
~~القيمة مثل الوزن أو أقل أو أكثر، وكل قسم من الآخرين على خمسة أوجه: إما
~~أن تكون القيمة مثل الوزن أو أكثر أو أقل كما نبين فصار الكل ثمانية وعشرين
~~وجها. الفصل الاول رهن قلب فضة وزنه عشرة وقيمته عشرة بعشرة فهلك عند
~~المرتهن هلك بالدين بالاتفاق لانه مثله وزنا وجودة فتم الاستيفاء بالهلاك
~~وإن انكسر، فإن شاء الراهن أخذ المكسور وقضى جميع الدين، وإن شاء ضمن جميع
~~قيمته من الذهب فكانت رهنا مكانه عندهما، وعند محمد رحمه الله تعالى إن شاء
~~الراهن تملك الرهن بالدين، وإن شاء أدى الدين وأخذ الرهن لمحمد رحمه الله
~~تعالى إن قبض الرهن لم ينعقد موجبا لقيمته العين لانه صدر عن إذن المالك لا
~~عن تعد فلا يصلح مناطا لضمان القيمة والعقد موجب الضمان للرهن لانه به يصير
~~مستوفيا للدين عند الهلاك فلزمه ضمان الرهن، فمتى تعذر إيجاب القيمة لزمه
~~ضمان الدين فجعلته بالدين إلا إذا كان يؤدي إلى الربا أو إلى الاضرار
~~بأحدهما وقد أنعم هنا بهلاكهما فجعلته بالدين. ولهما أنه لا وجه إلى أن
~~يملك المرتهن الرهن بالدين لان العقد لا PageV08P457
# ينعقد لتملك الرهن عند الهلاك لا يصير ملكا للمرتهن بل يهلك على ملك
~~الراهن ولكن المرتهن بالقبض يصير مستوفيا لمالية العين عند الهلاك فكان
~~ضمان الراهن ضمان الاستيفاء، ولا يمكن جعله مستوفيا باعتبار الفائت
~~بالانكسار لان الفائت هو الجودة دون القدر والاستيفاء إنما يتحقق من القدر
~~دون الجودة، ولا يمكن جعله مستوفيا باعتبار القائم لانه لا يمكن جعل
~~المكسور ملكا للراهن وضمان الرهن لا يوجب الملك في العين فدعت الضرورة إلى
~~أن يجعل مضمونا بالقيمة لان تملك الاعيان بقيمتها مشروع وهذا تفقه وهو أن
~~الراهن إنما رضي بقبضه بشرط ضمان الرهن فإذا تعذر إثباته لعدم رضاه بقبضه
~~فصار كالقلب المغضوب إذا انكسر يكون مضمونا بالقيمة فكذا ms0675 هذا، فأما إذا
~~كانت قيمته أقل من الوزن إن هلك يهلك بالدين عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى، وعندهما يغرم قيمته من الذهب ويرجع بدينه فهما اعتبرا القيمة
~~والجودة لا للوزن لان في اعتبار الوزن وإقساط الجودة اضرارا بالراهن ولا
~~يجوز الاضرار لصاحب المال بإبطال حقه عن الجودة، وفي جعله مستوفيا لدينه
~~بقدر قيمة القلب معنى الربا وهو استيفاء عشرة بثمانية، فإذا تعذر جعله
~~مستوفيا ضمن قيمته من خلاف جنسه، وأبو حنيفة رحمه الله تعالى اعتبر الوزن
~~والموزون في جميع الديون فصار مستوفيا لدينه بالهلاك ولا يؤدي إلى إضرار
~~بالمرتهن بغير رضاه لانه قبل الرهن مع علمه أن من حكم الرهن أنه يصير
~~مستوفيا للدين بهلاكه وصار راضيا باستيفاء جميع الدين بالهلاك متى تساويا
~~في الوزن. وإن كان القلب من قيمة دينه لان المساواة في أموال الربا معتبرة
~~من حيث القدر والوزن لا من حيث القيمة والجودة، وإن انكسر ضمن قيمته عندهم
~~جميعا. أما عندهما فظاهر، وأما عند محمد فلانا لو جعلناه بالدين يؤدي إلى
~~الاضرار. وأما إذا كانت قيمته أكثر من الوزن وهلك يهلك بالدين عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وعند محمد أيضا لان في الوزن والقيمة وفاء بالدين
~~فصار بالهلاك مستوفيا لدينه وفي الزيادة أمينا. وقال أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى: خمسة أسداس مضمونة وسدسه أمانة لان عنده الصياغة معتبرة ومتقومة إذا
~~لم يؤد إلى الربا فصار كان الراهن اثنا عشر وزنا فساغ الضمان ولامانة فيهما
~~فصير بقدر الدين مضمونا. وأما إذا انكسر، إن انتقض بالانكسار قيمة القلب من
~~العشرة بأن صارت تسعة أو ثمانية ضمن قيمته عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~لان العبرة للوزن عنده وليس في الوزن من وفاء بالدين فلا يمكن إيجاب ضمان
~~الرهن فأوجبنا القيمة. وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ضمن خمسة أسداسه لان
~~عنده الصياغة معتبرة فتكون قيمة الرهن أكثر من الدين وذلك اثنا عشر فيكون
~~بقدر الدين مضمونا والزيادة أمانة، وعند محمد رحمه رحمه الله تعالى إن شاء
~~جعله ms0676 بجميع الدين، وإن شاء افتكه بجمعية لانه مضمون بالدين حالة الهلاك
~~فيكون مضمونا بالدين حالة الانكسار كما بينا. وإن لم تنقض قيمة القلب من
~~العشرة بأن كانت قيمته بعد الانكسار عشرة فالمرتهن يضمن عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى، وعند أبي يوسف رحمه الله يضمن خمسة أسداس PageV08P458
# القلب، وعند محمد رحمه الله تعالى يضمن قدر وزنه لان الوزن في القيمة
~~وفاء بالدين فلم يصير مستوفيا شيئا من المضمون فيكون مضمونا بالدين حالة
~~الانكسار والوزن مضمون بالقيمة فتصير الصياغة كذلك مضمونة بالقيمة تبعا
~~للوزن، وعند أبي يوسف كلاهما مضمون بالقيمة أصلا فيكون بعض الرهن مضمونا
~~والبعض أمانة فيشيع الضمان فيهما. الفصل الثاني: لو كان وزن القلب ثمانية
~~والدين عشرة فهو على خمسة أوجه: إما إن كانت قيمته مثل وزنه أو أقل من وزنه
~~سبعة أو أكثر من وزنه وأقل من الدين تسعة أو مثل الدين عشرة أو أكثر من
~~الدين اثنى عشرة، وكل وجه لا يخلو إما إن هلك أو انكسر فعند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى في فصول كلها الهلاك بثمانية ويرجع على الرهن بدرهمين والانكسار
~~بالقيمة وفاء وفي الانكسار تعذر إيجاب ضمان الرهن لما بينا وأوجبنا ضمان
~~القيمة، فأما عندهما إن كانت قيمته مثل وزنه يهلك بما فيه ويرجع المرتهن
~~على الراهن بدرهمين بالاجماع، وإن انكسر ضمن قيمته عند أبي يوسف وعند محمد
~~له خيار التمليك بالدين والافتاك لما بينا. وإن كانت قيمته تسعة فعندهما
~~يغرم قيمته من الذهب ويرجع بدينه لان القيمة معتبرة عندهما مع الوزن فالوزن
~~إن كان يفي بثمانية والقيمة لا تفي بثمانية فيخير المرتهن إن شاء رضي بهلاك
~~الرهن بما فيه ثمانية، وإن شاء غرم قيمته تسعة ورجع عليه بدينه، وإن انكسر
~~ضمن قيمته اتفاقا. أما عندهما فظاهر، وأما عند محمد فلانه لا يمكن ترك
~~القلب عليه بثمانية من الدين لانه إذا ترك بثمانية يتضرر به المرتهن لان
~~قيمة الرهن لا تفي بثمانية، وإن ترك بسبعة من جنسه يؤدي إلى الربا لانه
~~يصير مستوفيا ثمانية ms0677 بسبعة، وإن تعذر تركه عنده. وإن كانت قيمته أكثر من
~~وزنه وأقل من الدين بأن كانت تسعة وهلك يهلك بوزنه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى، وعندهما يغرم قيمته ويرجع بدينه لما بينا. وإن انكسر ضمن قيمته
~~بالاجماع وإن كانت قيمته أكثر من وزنه ووزنه مثل الدين بأن كانت قيمته
~~عشرة، هلك يضمن قيمته من خلاف جنسه احترازا عن الربا والضرر، وإن انكسر
~~فالراهن بالخيار إن شاء أفتكه بجميع الدين وإن شاء ضمنه قيمته من خلاف جنسه
~~مثل قول أبي حنيفة رحمه الله للتعذر. وعند محمد وإن كانت قيمته أكثر من وزن
~~اثني عشر فعند أبي يوسفح رحمه الله إن هلك يغرم خمسة أسداسه ويرجع بدينه
~~لان الصياغة عنده بمنزله الوزن، ولو كان الوزن اثني عشر يضمن خمسة أسداسه
~~وهو عشرة فكذا هذا. وعند محمد رحمه الله تعالى إن هلك ضمن قدر الدين بخمسة
~~أسداس القلب لان قدر الدرهمين من قيمة الصياغة، أما عنده فلانه يزيد على
~~الوزن والدين جميعا ولا ضمان للمالك في الامانة وإن انكسر انتقص بالانكسار
~~مقدار الزيادة على العشرة فلا ضمان. وإن نقص أكثر من فضل الجودة على الدين
~~وذلك أكثر من درهمين فالراهن بالخيار إن شاء أفتكه بجميع الدين وأخذ
~~المكسور وإن شاء ترك عليه بقيمته مضمونا من الذهب غير درهمين من الصياغة
~~أربعة ووزن الرهن لا يفي بالدين فيضمن من قيمة الصياغة ما يتم به الدين
~~وذلك درهمان فصار قدر درهمين من الصياغة PageV08P459
# مضمونا مع الوزن وقدر درهمين أمانة فيترك القلب عليه بقيمته غير درهمين
~~ولا يترك بالدين لانه يؤدي إلى الربا لانه يصير مستوفيا ثمانية بعشرة. وإن
~~جعل مستوفيا ثمانية تضرر به الراهن فأوجبنا عليه القيمة من الذهب تحرزا عن
~~الربا ونفيا للضرر عن الرهن. الفصل الثالث: ولو كان الدين عشرة والقلب خمسة
~~عشر فهذا على خمسة أوجه: إما إن كانت قيمته مثل وزنه أو أكثر من وزنه أم
~~أقل من وزنه أو أكثر من الدين أحد عشر أو مثل الدين عشرة أو ms0678 أقل من الدين
~~ثمانية، وكل وجه لا يخلو إما إن هلك أو انكسر فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى في الفصول كلها إن هلك يهلك بما فيه، وإن انكسر فاختار الراهن الترك
~~يترك عليه بخمسة أسداس قيمته من الذهب، وعندهما إن كانت قيمته مثل الوزن إن
~~هلك ذهب ثلثاه بالدين والانكسار بالقيمة لان المضمون بالرهن قدر ثلثيه
~~وثلثة أمانة وبالانكسار يضمن قيمة المضمون لان عنده كان الهلاك والانكسار
~~بالدين لانه أمكن جعله بالدين وتمليكه متى كان وزن ثلثيه مقيمته مثل الدين
~~رهنا بالصياغة لم تزدد قيمته على الوزن فلا عبرة للصياغة والعبدة للوزن
~~بعضه مضمون أمانة، فإذا نقص من قيمته بالانكسار وقع التغير في بعض المضمون
~~فيخير، وإن كان قيمته أكثر من وزنه يجوز أن تكون القيمة عشرين، فإن هلك هلك
~~ثلثاه بالدين عندهم جميعا لان بثلثيه وفاء بالدين وزنا وقيمته ويهلك ثلثه
~~أمانة، وإن انكسر ضمن ثلثيه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لان المضمون من
~~القلب عشرة والصياغة تبع للوزن فتصير الصياغة أيضا مضمونة تبعا للوزن ويبقى
~~الثلث أمانة عنده، وعند أبي يوسف يضمن نصفه لان الصياغة عنده بمنزله الوزن
~~وقيمتها خمسة ووزن القلب خمسة عشر فصار كان وزن القلب عشرين فيترك نصف
~~القلب عليه بنصف قيمته، وعند محمد رحمه الله تعالى ينظر، إن كان نقص خمسة
~~أو أقل لم تعتبر ويجير الراهن على الانفكاك، وإن نقص أكثر من خمسة للراهن
~~أن يسلم للمرتهن الرهن بدينه والباقي له لان عنده القيمة زادت على الوزن
~~فهي قيمة الصياغة وهي أمانة لان الامانة تصرف إلى الصياغة متى ازدادت قيمته
~~على وزنه والفائت قدر الامانة وبقي الدين بحالة فيجبر الراهن على الفكاك،
~~ومتى انقضت قيمته على الوزن فقد تغير ما هو المضمون فيتخير الراهن، فإن
~~اختار الترك يترك ثلثه بالدين ويسترد الثلث لانه مهما تملكه بالدين لا يملك
~~بالقيمة عنده، وإن كانت القيمة أقل من وزنه أو أكثر من الدين بأن يكون اثني
~~عشر إن هلك يهلك ثلثاه بالدين عند أبي ms0679 حنيفة رحمه الله تعالى لان بالوزن
~~وفاء بالدين وزيادة والزيادة أمانة وعندهما يغرم عن القلب خمسة اسداسه،
~~والاظهر أن يضمن منه قدر الدين لان قدر الدين مضمون عليه وذلك ثلثا القلب
~~لان عندهما العبرة للوزن والقيمة جميعا وبالوزن والقيمة وفاء بالدين زيادة
~~والمضمون من الدين عشرة والزيادة أمانة. وإن انكسر ضمن عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ما يساوي عشرة منه لان عنده العبرة للوزن لا للقيمة وقدر المضمون من
~~الوزن عشرة، وعندهما أن اختار الترك يترك عليه عشرة أجزاء من PageV08P460
# [ فصل ] اثني عشر جزأ من القلب باعتبار القيمة لا باعتبار الوزن لان
~~عندهما القيمة معتبرة مع الوزن. وإن كانت القيمة مثل الدين إن هلك يهلك بما
~~فيه عند أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما يضمن بتخيير لان عندهما القيمة
~~معتبرة مع الوزن ولا وفاء بالقيمة بقدر المضمون من الرهن وهي عشرة لان قيمة
~~العشرة من الرهن أقل من عشرة الدين فيتخر إن شاء جعله هالكا بما فيه، وإن
~~شاء ضمنه قيمته عشرة من الذهب فيكون رهنا عنده ويكون دينه على حالة نفيا
~~للضرر عن نفسه. وإن انكسر ضمن مقدار ثلثي القيمة عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لما عرف، وعندهما يضمن قيمته لان القيمة معتبرة مع الوزن عندهما
~~وقيمته عشرة فيترك جميع القلب عليه بعشرة. وإن كانت قيمته أقل من الدين بأن
~~كانت ثمانية إن هلك يهلك بثلثي الدين والباقي يهلك أمانة عنده لان عنده
~~العبرة للوزن لا للقيمة وفي الوزن وفاء بالدين وزيادة، وعندهما يغرم قيمته
~~ويرجع بدنه لان عندهما القيمة معتبرة مع الوزن وفي الزيادة إن كان وفاء
~~بالدين فلا وفاء بالقيمة، وله أن يضمن قيمة القلب ثمانية فتكون رهنا عنده.
~~وإن انكسر ضمن ثلثي قيمته عنده لما عرف، وعندهما الكل لما عرف رهن عشرة
~~دراهم بيضا لها صرف وفضل بعشرة سود تهلك بالسود عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى. وقال أبو يوسف رحمه الله: إن كانت قيمتها خمسة عشر سودا فقد
~~ضمن ثلثيه وثلثه أمانة كما إذا ms0680 ارتهن قلبا وزنه مثل الدين وقيمته أكثر منه.
~~فصل: ارتهن قلب فضة وزنه خمسون بكر سلم أو أقرض وقيمته من الدين سواء، فإن
~~هلك ذهب بما فيه لانه بقيمته وفاء بالدين، وإن انكسر فعلى ما وصفنا من رهن
~~قلب وزنه عشرة بدينار وقيمته سواء فانكسر لان الرهن من خلاف جنس الدين في
~~المسألتين وثمة يغرم المرتهن قيمته من الذهب فيكون رهنا بالدين والقلب له.
~~وعند محمد رحمه الله تعالى يترك عليه بالدين فكذا هذا خاتم من فضة وزنه
~~درهم وفيه فص يساوي تسعة فرهنه بعشرة فهلك الخاتم فهو بما فيه عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لان تسعة من الدين بإزاء الفص ودرهما بإزاء الحلقة
~~فتسقط تسعة بهلاك الفص وسقط درهم بهلاك الحلقة لان عنده العبرة للوزن لا
~~للقيمة وهما في الوزن سواء، وكذلك عندهما إذا كانت قيمته الحلقة درهما أو
~~أكثر لان الحلقة والدين بمقابلته في الوزن والقيمة سواء. وإن كانت قيمة
~~الحلقة أقل من درهم فإنه يسقط من الدين تسعة بهلاك الفص وللمرتهن خيار في
~~الحلقة لان العبرة عندهما للوزن والقيمة جميعا، وهنا إذا كان بالوزن وفاء
~~فلا وفاء للقيمة. ولو هلك بما فيه من غير خيار لتضرر المرتهن بذلك كما إذا
~~رهن قلبا وزنه عشرة PageV08P461
# [ ومن باع عبدا على أن يرهن المشتري بالثمن شيئا بعينه فامتنع لم يجبر
~~وللبائع فسخ البيع إلا أن يدفع المشتري الثمن حالا أو قيمة الرهن رهنا وإن
~~قال للبائع امسك هذا ] بعشرة وقيمته ثمانية وقد هلك يخير المرتهن عندهما
~~فكذا هذا. رهنه قلب فضة بعشرة على لانه إن لم يجئ بالعشرة إلى شهر فهو بيع
~~فالرهن جائز والشرط باطل لانه علق البيع الخطر وتعليق التمليك بالخطر لا
~~يجوز ولم يعلق الرهن بالخطر إلا أنه شرطا فاسدا والرهن لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة. ارتهن بعشرة دراهم فلوسا تساويها فهلكت فهي بما فيها، وإن انكسرت
~~ذهب من الدين بحسابه لان الفلوس لم تكن من مال الربا لانها لم تكن موزونة
~~بل هي عددية والجودة متقومة ms0681 معتبرة في غير أموال الربا ألا ترى أن من غصب
~~من آخر فلوسا فانكسرت عنده فللمالك أن يضمنه النقصان ولا يجير الراهن لانه
~~سقط بعض الدين بسبب فوت الجودة فلا معنى للتخيير بخلاف القلب لانه لم يسقط
~~شئ من الدين بالانكسار إذا بقي الوزن على حاله فوجب تخيير الراهن نفيا
~~للضرر عنه، وإن كسدت فالدين بحالة لانه لم يفت شئ من العين بالكساد لا
~~الجودة ولا العين إنما تغير السعر وتغير السعر لا عبرة به. ارتهن طستا
~~بدراهم وفيه وفاء وفضل فهلك فهو بما فيه وإن انكسر فما كان منه لا يوزن نقص
~~بحسابه لان للجودة قيمة في غير أموال الربا، وما كان يوزن إن شاء أخذه
~~مكسورا وإن أعطاه الدراهم، وإن شاء ضمنه قيمته مصوغا من الذهب وكان ذلك
~~للمرتهن ويأخذ الراهن القيمة وأعطاه دينه عندهما، وعند محمد يترك بالدين
~~كما في القلب والله تعالى أعلم. قال رحمه الله: (ومن باع عبدا على أن يرهن
~~المشتري بالثمن شيئا بعينيه فامتنع لم يجبر وللبائع فسخ البيع إلا أن يدفع
~~المشتري الثمن حالا أو قيمة الرهن رهنا) وهذا استحسان. والقياس أن لا يجوز
~~هذا البيع بهذا الشرط وعلى هذا القياس والاستحسان إذا باعه شيئا على أن
~~يعطيه كفيلا حاضرا في المجلس فقبل الكفيل لانه شرط لا يقتضيه العقد وفيه
~~منفعة لاحدهما ومثله مفسد للبيع ولانه صفقة في صفقتين وهو منهي عنه. وجه
~~الاستحسان أنه شرط ملائم للعقد لان الرهن للاستيثاق وكذا الكفالة
~~والاستيثاق يلائم العقد، فإذا كان الكفيل حاضرا في المجلس وقبل اعتبر فيه
~~المعنى وهو الملايمة فصح العقد وإذا لم يكن الرهن ولا الكفيل معينا أو كان
~~الكفيل غائبا حتى افترقا لم يبقى معنى الكفالة والرهن للجاهلة فكان
~~الاعتبار لعينه فيفسد. ولو كان الكفيل غائبا فحضر في المجلس وقبل صح. وكذا
~~لو لم يكن الرهن معينا فاتفقا على تعيين الرهن في المجلس أو نقد المشتري
~~الثمن حالا جاز البيع وبعد المجلس لا يجوز. قوله فامتنع لم يجبر أي امتنع
~~المشتري ms0682 عن تسليم الرهن لم يجبر على تسليمه. وقال زفر رحمه الله تعالى:
~~يجبر لانه صار بالشرط حقا من حقوقه كالوكالة المشروطة في عقد الرهن. قلت:
~~عقد الرهن تبرع ولا جبر على المتبرع كالواهب غير أن للبائع الخيار إن شاء
~~رضي بترك الرهن وإن شاء فسخ البيع لانه وصف مرغوب فيه فواته يوجب الخيار
~~كسلامة المبيع عن العيب في البيع إلا أن يدفع المشتري الثمن حالا لحصول
~~المقصود أو يدفع قيمة الرهن رهنا PageV08P462
# [ الثوب حتى أعطيك الثمن فهو رهن ولو رهن عبدين بألف لا يأخذ أحدهما
~~بقضاء ] لان المقصود من الرهن المشروط يحصل بقيمته. قال رحمه الله: (وإن
~~قال للبائع امسك هذا الثوب حتى أعطيك الثمن فهو رهن) وقال زفر: لا يكون
~~رهنا، ومثله عن أبي يوسف لان قوله امسك ويحتمل الرهن ويحتمل الايداع
~~والثاني أقلهما فيقضي بثبوته بخلاف ما إذا قال امسكه بدينك أو بمالك علي
~~لانه لما قابله بالدين فقد عين الرهن. ولنا أنه أتى بما ينئ عن معنى الرهن
~~وهو الحبس إلى ايفاء الثمن والعبرة في العقود للمعاني حتى كانت الكفالة
~~بشرط براءة الاصيل حوالة والحوالة بشرط عدم براءة المحيل كفالة ألا ترى أنه
~~لو قال ملكتك هذا بكذا يكون بيعا للتصريح بموجب البيع كأنه قال له بعتك
~~بكذا. وأطلق في قوله هذا فشمل الثوب المبيع وغيره إذ لا فرق أن يكون ذلك
~~ذلك الثوب هو المشتري أو لم يكن بعد أن كان بعد القبض لان المبيع بعد القبض
~~يصلح أن يكون رهنا بثمنه حتى يثبت فيه جكم الرهن بخلاف ما إذا كان قبل
~~القبض لانه محبوس بالثمن وضمانه بخلاف ضمان الرهن فلا يكون مضمونا بضمانين
~~مختلفين لاستحالة اجتماعهما حتى لو قال له امسك المبيع حتى أعطيك الثمن قبل
~~القبض فهلك انفسخ البيع. ولو كان المبيع شيئا يفسد بالمكث كاللحم والجمد
~~فأبطأ المشتري وخاف البائع عليه التلف جاز للبائع أن يبيعه ووسع المشتري أن
~~يشتريه ويتصدق البائع بالزائد إن باعه بأزيد من الثمن الاول لان فيه شبهة.
~~وفي ms0683 المنتقى: رجل له على رجل دين فأعطاه ثوبا فقال امسك هذا حتى أعطيك مالك
~~علي قال أبو حنيفة رحمه الله: هو رهن لانه أتى بمعنى الرهن وهو الامساك
~~والحبس لاجل ايفاء الدين واعطائه. وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى: يكون
~~وديعة لا رهنا لان الامساك محتمل قد يكون للرهن وقد يكون للوديعة فيحمل على
~~الوديعة لانها أقل وهي متيقنة والرهن مشكوك فيه، فإن قال امسك هذا بمالك أو
~~قال امسك هذا رهنا حتى أعطيك مالك فهو رهن بالاجماع، ولو قال امسك هذا
~~الالف يحقك واشهد لي بالقبض فهذا اقتضاء لان الاخذ والقبض بالدين لا يكون
~~الالجهة الاقتضاء والاستيفاء. ولو قال امسكها حتى آتيك بحقك فهذا رهن لانه
~~أمره بالامساك للايفاء وذلك لا يكون إلا بجهة الرهن، ولو قضاه الراهن مائة
~~ثم قال خذها رهنا بما كان فيها من زيف أو ستوق فهو رهن بالشوق لا بالزيوف
~~لان الزيوف يقع بها الاستيفاء وبالستوق لا. رجل رهن رجلا متاعا بألف درهم
~~فقال المرتهن للراهن هات لي فقال ارهنه بمالك فرهنه بتسعمائة انفسخ الرهن
~~الاول وانعقد الثاني فكذا هذا كما لو كان ابتاعه بألف ثم باعه بسبعمائة
~~انفسخ الاول وانعقد الثاني. قال رحمه الله: (ولو رهن عبدين بألف لا يأخذ
~~أحدهما بقضاء حصته كالمبيع) قيد بقوله بألف فأفاد أنه لم يفصل حصة كل واحد
~~منهما فإن سمى لكل واحد منهما شيئا من الدين الذي رهنه به فكذلك الجواب في
~~رواية الاصل لان العقد متحد فلا يتفرق بالتسمية كالبيع. وفي PageV08P463
# [ حصته كالبيع ولو رهن عينا عند رجلين صح والمضمون على حصة دينه فإن قضى
~~دين ] الزيادات: له أن يقبض أحدهما إذا أدى ما سمى له لان التفرق يثبت في
~~الرهن بتسمية حصة كل واحد منهما لان قبول العقد في أحدهما لا يكون شرطا
~~لصحة العقد في الآخر حتى إذا قبل في أحدهما صح فيه بخلاف البيع لان العقد
~~فيه يتعدد بتفصيل الثمن، ولهذا لو قبل البيع في أحدهما دون الآخر بطل البيع
~~في الكل ms0684 لان البائع يتضرر بتفريق الصفقة عليه لما أن العادة قد جرت بضم
~~الردئ إلى الجيد في البيع فيلحقه الضرر بالتفريق ولا كذلك الرهن لان الراهن
~~لا يتضرر بالتفريق ولهذا لا يبطل به وهذه الرواية هي الاصح. وقيد بالالف
~~لانه لو رهن عبدين أحدهما بكذا ولآخر بكذا ولم يبين لم يجز، هكذا في
~~الفتاوى الغياثية قال رحمه الله: (ولو رهن عينا عند رجلين صح) سواء كانا
~~شريكين في الدين أو لم يكونا شريكين فيه ويكون جميع العين رهنا عند كل واحد
~~منهما لان الرهن أضيف إلى كل العين في العين في صفقة واحدة ولا يكون شائعا
~~باعتبار تعدد المستحق لان موجبة جعله محبوسا بدين كل واحد منهما إذا لا
~~تضايق في استحقاق الحبس ولهذا لو رهن لا ينقسم على أجزاء الدين بل يكون كله
~~محبوسا بكل الدين وبكل جزء من أجزائة فلا شيوع. قال صاحب العناية أخذ من
~~النهاية: قيل هو منقوض بما إذا باع من رجلين أو وهب من رجلين على قول أبي
~~يوسف ومحمد فإن العقد فيهما أضيف إلى جميع الدين في صفقة واحدة وفيه الشيوع
~~حتى كان المبيع والمرهون بينهما نصفين كما لو نص على المناصقة. والجواب أن
~~إضافة العقد إلى اثنين توجب الشيوع فيما يكون العقد مفيدا للملك كالهبة
~~والبيع فإن العين الواحدة لا يمكن أن تكون مملوكة لشخصين على الكمال فتجعل
~~شائعة فتنقسم عليهما للجواز والرهن غير مفيد للملك وإنما يفيد الاحتباس،
~~ويجوز أن تكون العين الواحدة محتسبة لحقين على الكمال فيمتنع الشيوع فيه
~~تحريا للجواز لكون القبض لا بد منه في الرهن والشيوع يمنع عنه، إلى هنا
~~كلامه. أقول: بخلاف الهبة من رجلين حيث لا يجوز عند الامام لان العين تنقسم
~~عليهما لاستحالة ثبوت الملك لكل واحد منهما في الكل فيثبت الشيوع ضرورة وقد
~~تقدم بيانه في كتاب الهبة، وكل واحد منهما في نوبته كالعدل في حق الآخر.
~~هذا إذا كان ممالا يتجزأ ظاهر، وإن كان مما يتجزئ وجب أن يحبس كل واحد
~~منهما النصف، ms0685 فإن دفع أحدهما كله إلى الآخر وجب أن يضمن الدافع عند الامام
~~خلافا لهما وفي المبسوط: مسائلة على فصول: الاول في رهن رجلين من واحد،
~~والثاني في ارتهان الرجلين من واحد، الثالث في التفاسخ فصل في رهن رجلين
~~بدين عليهما رجلا رهنا وأخذه جاز لان قبض المرتهن يتحقق في الكل من غير
~~شيوع وتفرق أملاكهما يوجب شيوعها في الرهن. فإنه يجوز أن يكون ملك الغير
~~مرهونا بدين الغير كما لو استعار شيئا فرهنه لانهما لما رهنا جملة فقد رضيا PageV08P464
# يكون كله رهنا لكل واحد منهما بدينه لانهما قصدا صحة الرهن ولن يصح إلا
~~بأن يجعل كل واحد منهما راهنا كله بدينه تصحيحا للرهن لانه يحتال لتصحيح
~~العقد ما أمكن وهذا ممكن ألا ترى أن من رهن عبدا آخر بإذنه بألف صار راهنا
~~كله بكل درهم مثلا حتى لو قضى كل الدين إلا درهما بقي كل العبد رهنا بذلك
~~الدرهم فكذا هذا، ويعتبر اتحاد صفقة الرهن واختلافهما ولا يعتبر اختلاف
~~الدينين واتفاقهما حتى لو رهن بدينه عينا في صفقتين لم يجز لاختلاف صفقة
~~الرهن فيمكن الشيوع في كل صفقة. ولو مات أحد الراهنين فورثه الآخر فالرهن
~~على حالة لان الوارث يقوم مقام الموروث في حقوقه وأملاكه والرهن لا يبطل
~~بموت الراهن ولا بموت المرتهن فيبقى الرهن على حاله. ومن رهن مالين بدين
~~واحد وقيمة المالين سواء صار كل واحد منهما رهنا بنصف الدين، فلو ارتهن
~~رجلان من رجل رهنا والدينان مختلفان أو لما لان كانا مختلفين جاز ولكل واحد
~~منهما قدر دينه فيما بينهما لان الدين أضيف إلى كل العبد ولا شيوع فيه كأنه
~~رهن لكل منهما ولم يرهن البعض من هذا والبعض من هذا وموجبه صيرورته محبوسا
~~بالدين، وهذا مما يقابل الوصف بالتجزي فصار محبوسا لكل واحد منهما بكماله
~~فيمسك هذا يوما والآخر يوما، وصار كل واحد منهما في اليوم الذي يمسك كالعدل
~~في حق الآخر، فإذا هلك صار كل واحد منهما مستوفيا بقدر حصته لان الاستفيفاء
~~مما يقبل الوصف ms0686 بالتجزي، ولو قضى الراهن دين أحدهما ليس له أخذ شئ من الرهن
~~وللآخر أن يمسكه كله حتى هذا يستوفي دينه لان العين صارت محبوسة لكل واحد
~~بكماله والعين الواحدة تجوز أن تصير كلها محبوسة بحق هذا، وعلى هذا لو
~~اشترى رجلان شيئا واحدا وأدى أحدهما حصته لم يكن له أن يقضيه شيئا وللبائع
~~أن يحبسه كله حتى يستوفي ما على الآخر، فإن هلك عنده بعد ما قضى دينه يسترد
~~ما أعطاه لما ذكرنا. ولو تفاسخ الراهن والمرتهن فما لم يقبضه فما لم يقبضه
~~الراهن فهو رهن يمسكه المرتهن لان نقض الرهن لا يصح إلا ينقض القبض كالرهن
~~لا يصح إلا بالقبض لان نقض الشئ ضد العقد حكما، ولو بد للراهن أن يتركه
~~فللمرتهن أن يرده لان الرهن غير لازم في حق المرتهن. رهن اثنان لم يكن
~~لاحدهما أن يسترده بدون الاخر لان أحدهما متى انفرد بالرد أبطل حق الآخر
~~فإن حق الآخر بقي في النصف شائعا والرهن في نصف شائع باطل، وإنما جعل الرهن
~~منهما رهنا من كل واحد منهما على الكمال ضرورة تصحيح العقد تحريا للجواز
~~والضرورة في تصحيح العقد في تصحيح الفسخ فيعتبر الفسخ متجزئا فمتى انفرد
~~أحدهما بالفسخ يبقى في حق الآخر الرهن في جزء شائع وكان في نقضه نقض الرهن
~~في الكل فلا يملكه. ولو نقض أحد شريكي المفاوضة جاز لان تصرف أحدهما
~~كتصرفهما حتى يكون رهن أحدهما كرهنهما حتى فكذا انقض أحدهما كنقصها، ولا
~~يملكه أحد شريكي العنان لانه ليس تصرف أحدهما كنصرهما حتى لا يجعل رهن
~~أحدهما كرهنها، فإن نقضه وقبضه وهلك عنده ولم يباشر العقد بإذن شريكه كان PageV08P465
# المرتهن ضامنا حصة من لم يتقض ويرجع بدينه عليهما وبنصف القيمة التي ضمن
~~على الذي قبض منه الرهن. طعن عيسى فقال: لا يرجع على المرتهن بما ضمن على
~~القابض إلا إذا ادعى الوكالة من صاحبه ودفع إليه المرتهن من غير تصديق. قيل
~~الجواب عنه بأن عقد الشركة بينهما من حيث الظاهر يصير بمنزله دعوى الوكالة ms0687
~~فإن قيام الشركة بينهما خلل ظاهر لان لكل واحد منهما حق النقض على صاحبه
~~فصار المرتهن مغرورا من جهته اعتمادا منه على أن لأحد الشريكين النقض لقيام
~~الشركة بينهما فيرجع بذلك، وقيل: تأويله إذا قال وكلني صاحبي بقبض نصيبه
~~وكذبه المرتهن أو لم يكذبه ولم يصدقه، كذا في المستودع. وذكر الفقيه أبو
~~الليث في العيون: رجلان لكل واحد منهما ألف درهم على رجل فارتهنا منه أرضا
~~بدينهما وقبضاها ثم قال أحدهما إن المال الذي لنا على فلان باطل والارض في
~~أيدينا تلجئة قال الفقيه أبو الليث وأبو يوسف رحمه الله: بطل الرهن لان
~~الدينين وإن اختلفا ولكن الرهن بهما واحد فإذا اعترف أحدهما ببطلان الدين
~~والرهن بطل الرهن أصلا. وقال محمد الله تعالى: لا يبطل الرهن ويبرأ من حصته
~~من الدين والرهن بحاله لان الدينين مختلفان والرهن إنما يصح بهما حقا لهما
~~فإقراره يصح مبطلا لحق نفسه دون حق شريكه فبطل حق المقر في الدين والرهن
~~وبقي حق الآخر فيهما على حاله. الجامع: لرجل على رجلين دين على أحدهما ألف
~~درهم وعلى الاخر مائة دينار قيمتها ألف وخمسمائة فرهن عبدا يساوي ألفين
~~وهلك العبد صار كل واحد منهما موفيا أربعة أخماس دينه ويرجع من عليه
~~الدراهم على الآخر بأربعين درهما ويرجع عليه الآخر بأربعمائة درهم، ولا تصح
~~المقاصة إلا برضاهما لان الرهن أقل من الدين والدين ألفان وخمسمائة والرهن
~~ألفان فإذا هلك ذهب من الدين قدر قيمته وذلك ألفان وبقي خمسمائة وألفان
~~أربعة أخماس الدين فصار كل واحد منهما بالهلاك قابضا أربعة أخماس دينه وذلك
~~ثمانمائة نصفه من نصيبه من العبد ونصفه من نصيب صاحبه لما ذكرنا أن كل واحد
~~من الراهنين صار راهنا جميع العبد بدينه فصار من عليه الدراهم قاضيا
~~ثمانمائة درهم نصفها من مال صاحبه وذلك أربعمائة فيرجع عليه صاحبه بذلك لان
~~من قضي دين غيره بأمره فله أن يرجع بما قضي عليه، والمقاصة لا تصح من
~~الجنسين المختلفين إلا أن يتقاصا ويخرج على هذا الاصل ولو ms0688 كان الدين ثلاثة
~~آلاف على أحدهم ألف وخمسمائة وعلى الآخر ألف وعلى الثالث خمسمائة فرهنوا
~~بذلك عبدا بينهما أثلاثا وقيمته ألفان فهلك في يده صار كل واحد منهما قاضيا
~~ثلثي دينه وبقي عليه ثلثه إلا أن كل واحد منهما صار قاضيا ثلثي دينه ثلث
~~ذلك من نصيبه وثلثه من نصيب صاحبه فيرجعان على القاضي بما قضى دينه من
~~نصيبهما على نحو ما ذكرنا والله اعلم. قال رحمه الله: (والمضمون على حصة
~~دينه) لان كل واحد منهما يصير مستوفيا بالهلاك PageV08P466
# [ أحدهما فالكل رهن عند الاخر وبطل بينة كل واحد منهما على رجل أنه رهنه
~~عبده ] وليس أحدهما بأولى من الآخر فينقسم عليها لان الاستيفاء مما يقبل
~~التجزي قال في العناية. أخذ من النهاية: اعترض عليه بأن المرتهن الذي
~~استوفى حقه انتهى مقصود من الرهن وهو كونه وسيلة إلى الاستيفاء الحقيقي
~~بالاستيفاء الحكمي فينبغي أن يكون الرهن في الآخر من كل وجه من غير نيابة
~~عن صاحبه، وذلك يقتضي أن لا يسترد الراهن ما قضاه إلى الاول من الدين عند
~~الهلاك لكنه يسترده. وأجيب بأن ارتهان كل واحد منهما باق ما لم يصل الرهن
~~إلى الراهن كما ذكرنا فكان كل واحد منهما مستوفيا دينه من نصف مالية الرهن
~~فإن فيه وفاء بدينهما فتبين أن القابض استوفى حقه مرتين فعليه رد ما قبضه
~~ثانيا اه. قال رحمه الله: (فإن قضى دين أحدهما فالكل رهن عند الآخر) وكان
~~كله محبوسا بكل جزء من أجزاء الدين فلا يكون له استرداد شئ منه ما دام شئ
~~من الدين باقيا كما إذا كان المرتهن واحدا وكالبائع إذا أدى حصة بعض المبيع
~~فإذا رهن رجلان بدين عليهما رجلا رهنا واحدا فهو جائز والرهن بكل الدين
~~وللمرتهن أن يمسكه حتى يستوفي جميع الدين لان قبض الرهن يحصل في الكل من
~~غير شيوع فصار نظير البائع هما نظير المشتريين. قال رحمه الله: (وبطل بينة
~~كل واحد منهما على رجل أنه رهنه عبده وقبضه) معناه أن رجلا في يده عبد
~~وأقام ms0689 رجلان بينة أنه رهنه العبد الذي في يده فهو باطل لان كل واحد منهما
~~أثبتت بينته أنه رهنه كل العبد ولا يتصور ذلك لان العبد الواحد يستحيل أن
~~يكون كله رهنا لهذا وكله رهنا لذاك في حالة واحدة فيمتنع القضاء به لاحدهما
~~العدم الاولوية ولا وجه إلى القضاء بالنصف لانه يؤدي إلى الشيوع فتعذر
~~العمل بالبينتين فتهاترتا، ولا يمكن أن يقدر كأنهما ارتهناه معا استحسانا
~~لجهالة التاريخ لان ذلك يؤدي إلى العمل بخلاف ما اقتضاء الحجة لان كلا
~~منهما أثبت بينته حسا يكون وسيلة إلى تملك شطر بالاستيفاء فلا يكون عملا
~~على وفق الحجة فكان العمل بالقياس أولى لقوة أثره المستتر وهو أن كل واحد
~~منهما أثبت الحق ببينته على حدة ولم يرض بمزاحه الآخر. قال في العناية: وهو
~~أحد الوجوه في هذه المسألة وجملتها أن العبد إما أن يكون في أيديهما أو لا
~~أو في يد واحد منهما، فإن كان في يد أحدهما فهو أولى به لان تمكنه من القبض
~~دليل سبق عنده كما في الشراء كما تقدم إلا أن يقيم الآخر بينة أنه الاول
~~فإنه صريح في السبق وهو يفوق الدلالة وإن يكن في يد واحد منهما فهو
~~والمذكور في الكتاب أولا وكلامه فيه واضح، وإن كان في أيديهما فإن علم
~~الاول منهما فهو أولى، وإن لم يعلم فهو مسألة الكتاب على ما ذكر من القياس
~~والاستحسان. قال محمد في الاصل: وبه أي بالقياس نأخذ ووجهه ما ذكر في
~~الكتاب ا ه. أقول: بخلاف ما إذا ارتهنا جملة لان العقد فيه من جانب الراهن
~~واحد وهنا أثبت كل واحد منهما عقدا آخر والرهن بعقدين مختلفين لا يجوز
~~بخلاف ما لو كان ذلك بعد موت الراهن على ما تبين من الفرق فإذا وقع باطلا
~~فإذا هلك يهلك أمانة لان الباطل لاحكم له. هذا إذا لم يؤرخا، فإذا أرخا كان PageV08P467
# [ وقبضه ولو مات راهنه والعبد في أيديهما وبرهن كل واحد على ما وصفنا كان
~~في يد كل واحد منهما نصفه ms0690 رهنا بحقه. باب الرهن يوضع على يد عدل وضعنا
~~الرهن على يدي عدل صح ولا يأخذ أحدهما منه ويهلك في ضمان المرتهن ] صاحب
~~التاريخ الاقدم أولى لانه اثبته في وقت لا ينازعه فيه أحد كذا إذا كان
~~الرهن في يد أحدهما كان صاحب اليد أولى لان تمكنه من القبض دليل على سبقه
~~كدعوى نكاح امرأة أو شراء عين من واحد وقد تقدم لها مزيد بيان مع جوابهما.
~~قال رحمه الله: (ولو مات راهنه والعبد في أيديهما وبرهن كل واحد على ما
~~وصفنا كان في يد كل واحد منهما نصفه رهنا بحقه) وهذا استحسان وهو قول أبي
~~حنيفة ومحمد في القياس هذا باطل وهو قول أبي يوسف لان المقصود من الرهن
~~الحبس للاستيفاء وهو الحكم الاصلي لعقد الرهن فيكون الحكم به حكما بعقد
~~الرهن إذ لا يثبت الحكم بدون علته وأنه باطل بالشيوع كما في حال الحياة
~~والحبس في الشائع لا يقبله وبعد الموت الاستيفاء بالبيع من ثمنه والشائع
~~يقبله فصار كما لو ادعى رجلان نكاح امرأة وادعت أختان أو خمس نسوة النكاح
~~على رجل فإن البينتين يتهاترتان في حالة الحياة، وقبلناها بعد الممات لانا
~~حكمنا في حالة الموت بثبوت ملك المال وهو يقبل الشركة والانقسام. وقوله
~~والعبد في أيديهما وقع اتفاقا حتى لو لم يكن العبد في أيديهما وأثبت كل
~~واحد فيه الرهن والقبض كان الحكم كذلك ولهذا لم يذكر اليد في المسألة
~~الاولى فلو تركه هنا لكان أولى والله تعالى أعلم. باب الرهن يوضع على يد
~~عدل لما فرغ من الاحكام الراجعة إلى نفس الراهن والمرتهن ذكر هذا الباب
~~الاحكام الراجعة إلى ما بينهما وهو العدل لما أن حكم النائب أبدا يقفو حكم
~~الاصيل. ثم إن المراد بالعدل هنا من رضي الراهن والمرتهن بوضع الرهن في
~~يده. وزاد عليه صاحب النهاية والعناية قيدا آخر حيث قالا: ورضيا ببيعه
~~الرهن عند حلول الاجل. أقول: لعل هذه الزيادة منهما بناء على ما هو الجاري
~~بين الناس فيما هو الغالب والافرضاهما ببيعه ms0691 الرهن عند حلول الاجل ليس بأمر
~~لازم في معنى العدل وعن هذا قال الحاكم الشهيد في الكافي: ليس للعدل بيع
~~الرهن ما لم يسلط عليه لانه مأثور بالحفظ فقط اه. قال رحمه الله: (وضعنا
~~الرهن على يدي عدل صح) ولم يبين المؤلف العدل الذي يصح وضع الرهن على يده
~~والذي لا يصح. قال في الغياثية: لو شرط المأذون أن يكون رهنه عند مولاه لم
~~يجز، مديونا كان أو غير مديون. ولو شرط المولى أن يكون رهنه عند عبده
~~المأذون أو المكاتب جاز، ولو شرط أحد شريكي المفاوضة أو العنان PageV08P468
# أو المضارب أو رب المال أن يكون عند الشريك الآخر وعند المضارب أو رب
~~المال لم يجز. ولو اشترى لابنه الصغير وشرط في الرهن بالثمن أن يكون عند
~~الاب لم يجز، ولو أعطاه الكفيل رهنا وشرط أن يكون عند الاصيل أو العكس جاز.
~~ولو كان الرهن في يد عدل غائب أودعه عند من في عياله فإنه يطالبه بالدين
~~إلا أن ينكر الايداع أو يدعى لنفسه، وإن كان لا يدري أين هو حلف المرتهن
~~على العلم بالهلاك ويأخذ دينه، ولو كان الرهن في يد عدلين سيأتي بيانه. ولم
~~يعرف المؤلف العدل قالوا في تعريفه: هو الذي يقدر على البيع والايفاء
~~الاستيفاء مسلما كان أو ذميا أو حربيا مستأمنا ما دام في دارنا، فلو كان
~~العدل غير عاقل فموضع الرهن على يديه لم يكن رهنا لانه لم يصح منه البيع
~~والايفاء والاستيفاء فلغا العقد عن الفائدة، كذا في المحيط. وسيأتي لو كان
~~العدل عبدا محجورا أو صبيا. وقال زفر وابن أبي ليلى: لا يصح الوضع عند
~~العدل لان يد العدل يد المالك ولهذا يرجع إليه إذا استحق الرهن بعد الهلاك
~~وبعد ما ضمن العدل قيمته بما ضمن المستحق فانعدم القبض. ولنا أن يده يد
~~المالك في الحفظ لكون العين أمانة وفي حق المالية يد المرتهن لان يده ضمان
~~والمضمون هو المالية فنزل منزله شخصين لتحقق ما قصداه لان كلا منهما أمره
~~فصارت يده ms0692 كيدهما، ولهذا لا يكون لاحدهما أن يأخذ منه على الخصوص. ولو كانت
~~يده يد أحدهما على الخصوص كان له أن يسترده منه، ويجوز أن يجعل اليد
~~الواحدة في حكم يدين ألا ترى أن الساعي جعلت يده كيد الفقير وكيد صاحب
~~المال حتى إذا هلكت الزكاة في يده أجزأته. ولو قدم الزكاة قبل الحول فانتقض
~~المال وتم الحول على التناقض يتم النصاب بما في يد الساعي كأنه في يد
~~المالك فتجب عليه الزكاة ولا يملك استرداده، ولو لم يجعل كأنه في يد المالك
~~لم يتم النصاب، ولو لم يجعل يده كيد الفقير لملك استرداده وإنما يرجع العدل
~~على المالك بما ضمن للمستحق لان هذا الضمان ضمان الغصب وذلك يتحقق بالنقل
~~والتحويل ووجد ذلك من الراهن ولم يوجد من المرتهن فلا يجب عليه بخلاف ما
~~إذا أنفق البائع والمشتري على وضع المبيع في يد عدل حيث تكون يد البائع
~~فحسب لان في جعله نائبا عن المشتري يعتبر موجبا للعقد، فإن موجب عقد المبيع
~~أن تكون يد البائع على المبيع يد نفسه في حق العين والمالية جميعا لانه ليس
~~بنائب عن المشتري بوجه ما. وإذا كان في جعله نائبا عنهما يعتبر حكم البيع
~~اعتبر نائبا عن البائع لان اليد كانت له في الاصل ولا كذلك الرهن لان عينه
~~أمانة في يده بل في يد المرتهن أيضا والمالية هي المضمونة وهي في حق
~~المرتهن فأمكن أن يقوم شخص واحد مقامها لاختلاف حقهما فيه وعدم تعيين
~~موجبة. قال رحمه الله: (ولا يأخذه أحدهما منه) أي من العدل لانه تعلق به
~~حقها لان حق الراهن تعلق بالحفظ بيده وأمانته وحق المرتهن في الاستيفاء فلا
~~يملك كل واحد منهما إبطال حق الآخر، ولو شرطا أن يقبضه المرتهن ثم جعلاه
~~على يدي عدل جاز لان ما جاز للعدل أن PageV08P469
# [ فإن وكل الراهن المرتهن أو العدل أو غيرهما ببيعه عند حول الدين صح فإن
~~شرطت ] يقوم مقام المرتهن في الابتداء فكذلك في البقاء. ولو دفع العدل
~~الرهن إلى الراهن ms0693 أو المرتهن يضمن لانه متى دفع إلى المرتهن فقد دفع
~~الامانة بغير إذنه كما لو دفع إلى أجنبي ومتى دفع إلى الراهن فقد أبطل ملك
~~اليد والحبس على المرتهن فإنه يثبت له ملك اليد والحبس بقبض العدل، وإبطال
~~ملك السيد كإبطال ملك العين في ايجاب الضمان، فإن من أتلف الرهن يضمن
~~للمرتهن كما يضمن للراهن، وإن قبضا القيمة من العدل وجعلاها رهنا في يد
~~العدل ثم قضى الراهن دين المرتهن فأراد أن يأخذ القيمة من العدل ينظر، إن
~~كان العدل ضمن بدفع الرهن إلى الراهن ليس له ذلك لانه وصل إليه حقه فتبقى
~~القيمة للعدل، وإن كان ضمن بدفع الرهن إلى المرتهن والراهن أخذ القيمة منه
~~لانه لو كان الرهن قائما بعينه في يده بعد قضاء الدين فللراهن أخذه، وكذلك
~~أخذ بدله. ثم العدل هل يرجع بقيمة على المرتهن ينظر، إن كان دفع الرهن إليه
~~على وجه العارية والوديعة لا يرجع بقيمة ما دفع إليه إن كان هلك الرهن في
~~يد المرتهن إن العدل لما ملك القيمة فقد ملك الرهن بالضمان فصار معيرا
~~ومودعا ملكه، فإن دفع إليه رهنا بأن قال خذ هذا رهنك خذه فاحسبه يرجع العدل
~~عليه بالقيمة لو هلك في يده لانه ملكه بأداء الضمان وقد دفع إلى المرتهن
~~بجهة مضمونة وهي الرهن فصار كما لو دفعه إليه على سوم القرض والبيع، وهذه
~~التعريفات ذكرها الفقيه أبو جعفر الهنداوي رحمه الله تعالى. ولو كان العدل
~~رجلين والرهن مالا يقسم فوضعاه عند أحدهما جاز ولم يضمنا لان اجتماعهما على
~~حفظ جميع الرهن في الاوقات كلها وهو لا يقسم متعذر فلم يبق إمكان الحفظ إلا
~~بالتهايؤ ومطلق الامر بالحفظ يتصرف إلى حفظ يمكن بدلاله إحالة الامر وذلك
~~بالتهايؤ، والثابت دلالة كالثابت نصا فجعل الدفع إلى أحدهما بإذن المالك
~~فلم يضمنا. وإن كان مما يقسم يضمن القابض بالاجماع ويضمن الدافع عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى خلافا لهما على ما عرف في الوديعة. قال رحمه الله:
~~(ويهلك في ضمان المرتهن) ms0694 لان يده في حق المالية يد المرتهن والمالية هي
~~المضمونة، ولو دفع العدل الرهن إلى أحدهما ضمن لانه مودع الراهن في حق
~~العين ومودع المرتهن في حق المالية وكل منهما أجنبي عن الآخر والمودع يضمن
~~بالدفع إلى الاجنبي، وإذا ضمن العدل قيمة الرهن بالتعدي فيه إما بإتلافه أو
~~بدفعه إلى أحدهما وأتلفه المدفوع إليه لا يقدر العدل أن يجعل القيمة رهنا
~~في يده لان القيمة واجبة عليه فلو جعلها رهنا في يد يصير قاضيا ومقتضيا
~~وبيتهما تناف ولكن يأخذانها منه ويجعلانها رهنا عنده أو عند غيره فيجوز،
~~فإن تعذر اجتماعهما يرفع أحدهما الامر إلى القاضي ليفعل ذلك، فإن جعل
~~القيمة رهنا برأيهما أو برأي القاضي عند العدل الاول أو عند غيره ثم قضى
~~الراهن الدين فقد تقدم بيانه. قال رحمه الله: (فإن وكل الراهن المرتهن أو
~~العدل أو غيرهما ببيعه عند حول الدين صح) لان الراهن مالك فله أن يوكل من
~~شاء من الاهل ببيع ماله مطلقا ومنجزا PageV08P470
# [ في عقد الرهن لم ينعزل بعزله وبموت الراهن والمرتهن وتبطل بموت الوكيل
~~حتى لا ] لان الوكالة يجوز تعليقها بالشرط لكونها من الاسقاطات لان المانع
~~من التصرف حق المالك، وبالتسليط على بيعه أسقط حقة، والاسقاطات يجوز
~~تعليقها بالشروط. ولو أمر ببيعه صغيرا لا يعقل فباعه بعد ما بلغ لا يصح عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى. وقالا: يصح لقدرته عليه عند الامتثال هو يقول
~~إن أمره يقع باطلا لعدم القدرة وقت الامر فلا ينقلب جائزا. قال رحمه الله:
~~(فإن شرطت في عقد الرهن لم ينعزل بعزله وبموت الراهن والمرتهن) لان الوكالة
~~لما شرطت في عقد الرهن صارت وصفا من أوصافه وحقا من حقوقة الا ترى أنها
~~الزيادة الوثيقة فلزم بلزوم أصله ولا يتعلق به حق المرتهن وفي العزل إبطال
~~حقه وصار كالوكالة بالخصومة بطلب المدعي، ولو وكله بالبيع مطلقا حتى ملك
~~البيع بالنقد والنسيئة ثم نهاه عن البيع بالنسيئة لم يعمل نهيه لانه لازم
~~بأصله فكذا بوصفه، وكذا لا ينعزل بالعزل الحكمي لموت ms0695 الموكل وارتداده
~~ولحوقه بدار الحرب لان الرهن لا يبطل بموته، ولو بطل إنما يبطل لحق الورثة
~~وحق المرتهن مقدم عليه كما يقدم على حق الراهن بخلاف الوكالة المفردة حيث
~~تبطل بالموت وينعزل بعزل الوكيل لما عرف في موضعه، وهذه الوكالة بخلاف
~~المفردة من وجوه منها ما ذكرنا، ومنها أن الوكيل هنا إذا امتنع عن البيع
~~يجبر عليه بخلاف الوكالة المفردة، ومنها أن هذا يبيع الولد والارش بخلاف
~~المفردة ومنها إن ارهن إذا كان عبدا وقتله عبد خطأ فدفع القاتل بالجناية
~~كان لهذا الوكيل أن يبيعه بخلاف المفردة، وإنما لم ينعزل بعزل المرتهن لانه
~~لم يوكله فكان أجنبيا عنه بالنسبة إلى الوكالة. وهذا إذا عزله الموكل لا
~~ينعزل فبعزل غيره أولى أن لا ينعزل. وقيد المؤلف بقوله شرطت في عقد الرهن
~~فلو كانت بعد عقد الرهن ذكر الكرخي في مختصره للراهن أن يعزله وينعزل بموته
~~لان التوكيل بالبيع وقع منفردا عن الرهن. وإنما جعلناها من توابع الرهن
~~لكونها مشروطة فيه، فإذا لم تشترط في الرهن اعتبرت وكالة مبتدأة، وروي عن
~~أبي يوسف أنه لا ينعزل وهو اختيار بعض مشايخنا لان المشروط بعد الرهن التحق
~~بالعقد لان اشتراط البيع حتى يوفي دينه من ثمنه زيادة إيفاء وتأكيد شرط في
~~الرهن لانه يثبت في الرهن إيفاء حكمي وباشتراط البيع فيه ثبت أيضا حقيقي
~~وكان اشتراط زيادة أيضا، والزيادة في المعقود عليه تلتحق بأصل العقد وصار
~~كالمشروط فيه ابتداء وكالزيادة في الثمن. ولو مات العدل بطلت الوكالة حتى
~~لو أوصى ببيعه لم يجز والرهن على حاله لان الراهن رضي ببيعه ولم يرض ببيع
~~غيره وقد وقع العجز عن البيع بنفسه ونائبه فبطلت الوكالة ضرورة، والرهن لا
~~يبطل لان العدل نائب عن الراهن والمرتهن في الامساك والحفظ والرهن لا يبطل
~~بموتهما فبموت نائبهما أولى. ولو اجتمع الراهن والمرتهن على وضعه على يدي عدل PageV08P471
# آخر وقد مات الاول أو على يدي المرتهن جاز لان الحق لهما، فإن اختلفا
~~وضعه القاضي على يدي عدل وإن شاء على ms0696 يدي المرتهن لانه ليس للراهن والمرتهن
~~حق في الامساك والحفظ فينصب القاضي عدلا آخر يمسكه ويحفظه نائبا عنهما لان
~~القاضي نصب لايفاء حقوق الناس، وإذا علم القاضي أن المرتهن يتهم العدل في
~~العدالة لم يضعه على يديه وإن كره الراهن لانه لما كان له ولاية الوضع على
~~يدي عدل آخر مع إباء الراهن فكذا له ولاية الوضع على يدي المرتهن، فأما إذا
~~أراد أن يضعه على يدي الراهن ذكر في بعض الروايات ليس له ذلك لانه لا يفيد
~~لان المقصود من الرهن الاستيفاء وذلك بأن يضجر الراهن بإمساك الرهن عنه
~~فيسارع في قضاء دينه وذلك لا يحصل متى كان الرهن في يده فيكون الوضع في يده
~~اشتغالا بما لا يفيد. وذكر في بعض الروايات له ذلك لان الضجر لم يثبت من كل
~~وجه لان العين وإن كانت في يده لكن بقي ممنوعا عن الانتفاع به فالحجر عن
~~الانتفاع مما يضجره، وبإزاء ما فات من الضجر حصل للمرتهن منفعة أخرى وهو
~~أنه متى هلك في يد الراهن لا يسقط من دينه كما لو أعاره منه وهلك في يده،
~~ولذا لو جعلاه على يد عدل أو سلطا رجلا آخر على بيعه وسلم الثمن إلى
~~المرتهن أو سلط المرتهن على بيعه جاز وليس له فسخه وعزله لما بينا. ولو
~~عزلا العدل سلطا غيره أو لم يسلطا جاز لانهما لو اتفقا على فسخ الرهن جاز
~~فكذا على ما شرط فيه ومن التسليط على البيع المرتهن لو قبضه وجعل الراهن
~~مسلطا على بيعه جاز لان الرهن أوجب حكمه وهو الحبس دائما حين قبضه المرتهن،
~~فإذا فات القبض والحبس بعد ذلك فيتصور عوده في كل زمان لان للمرتهن حق
~~استرداده ولا يقبطل عقد الرهن لان فوات حكم العقد على وجه يتوهم ويرجى عوده
~~لا يوجب بطلان العقد كما لو أعار من الرهن. وهذا إذا شرطا بعد الرهن، فأما
~~إذا شرطا في الرهن أن يكون العدل هو الراهن لا يصح الرهن وإن قبضه المرتهن
~~لانه شرط في ms0697 الرهن أن يكون الرهن عنده ساعة فلا يجوز كما لو قال يوما ويوما
~~لا. ارتهن دارا وسلط الراهن رجلا على بيعها وإيفاء الثمن ولم يقبضها
~~المرتهن لم يكن رهنا لعدم قبضه بنفسه ولا بنائبه وبيع العدل إياها جائز
~~بالوكالة والثمن يدفع إلى الراهن، فإن دفعه إلى المرتهن لم يضمن وينعزل
~~العدل بموت الراهن والرهن أسوة الغرماء لان الرهن لم يصح فلم يتعلق حق
~~المرتهن بالثمن إلا أنه أمره بالبيع وبقضاء الدين من الثمن والمأمور بقضاء
~~الدين إن شاء دفع إى الآمر، وإن شاء دفع إلى الغريم، ويكون هذا وكيلا محضا
~~حتى لا يجبر العبد على البيع وينعزل بموت الآمر لانه شرط البيع في رهن غير
~~لازم فلا يكون البيع لازما. ولو قتل العبد المرهون عبد العدل المسلط على
~~بيعه أو فقأ عينه عبد فدفع مكانه فهو مسلط على بيعه بمنزلة الاول لان العبد
~~المدفوع صار رهنا لان حق المرتهن كان ثابتا في الاول والبدل قائم مقام
~~الاول فثبتت ولايته في الثاني حسب ثبوت ولايته في الاول بخلاف الوكيل
~~المفرد لانه ما ثبت له حق بيع الاصل حتى يسري إلى بدله. ولو كان العدل PageV08P472
# [ يقوم وارثه ولا وصيه مقامه فإن حل الاجل وغاب الراهن أجبر الوكيل على
~~بيعه ] عبدا محجورا أو غير محجورا أو صبيا عاقلا مأذونا وغير مأذون جاز،
~~ولا تلزمهما العهدة إلا بإذن المولى والولي لانهما لا يؤاخذان بضمان
~~الاقوال إلا بإذن المولى والولي. قال رحمه الله: (وتبطل بموت الوكيل حتى لا
~~يقوم وارثه ولا وصيه مقامه) لان الوكالة لا يجري فيها الارث ولان الموكل
~~رضي برأيه لا برأي غيره. وعن أبي يوسف أنه إن وصى الوكيل يملك بيعه لان
~~الوكالة لازمة فيملك الوصي كالمضارب إذا مات والمالية عروض يملك وصي
~~المضارب بيعها لما أنه لازم بعد ما صار عروضا. قلنا: الوكالة حق على الوكيل
~~فلا تورث عنه لان الارث يجري في حق له لا في حق عليه فوجب القول ببطلانه لا
~~بخلاف المضاربة لانها حق المضارب فيورث عنه ms0698 فتقوم الورثة مقامه فيه، ولان
~~المضارب له ولاية التوكيل في حياته فجاز أن يقوم وصيه مقامه بعد وفاته
~~كالاب في مال الصغير والوكيل ليس له حق التوكيل في حياته فلا يقوم غيره
~~مقامه بعد موته. ولو أوصى لرجل ببيعه لم يصح إلا إذا كان مشروطا له في
~~الوكالة فيصح لانه لازم بوضعه. وفي الذخيرة: لو مات العدل بطل التسليط. وفي
~~السراجية: العدل المسلط على البيع إذا باع البعض بطل الرهن في الباقي، وإذا
~~باع العدل الرهن ووقع الاختلاف بين الراهن والمرتهن والعدل في مقدار الثمن
~~فقال العدل بعت بمائة فأعطيتها المرتهن وقال المرتهن باعه بخمسين فالقول
~~للمرتهن مع يمينه، كذا في الخانية، وإن أقام البينة فالبينة بينة الراهن،
~~وإذا كان العدل مسلطا على البيع إذا حل الاجل فقال المرتهن كان الاجل إلى
~~شهر رمضان وقد دخل شهر رمضان وقال الراهن إلى شوال فالقول قول الراهن في
~~وقت حلول الاجل القول قول المرتهن، وإذا باع العدل بالنسيئة جاز البيع من
~~غير تفصيل، كذا في الاصل. وفي غيره: إذا باع بنسيئة غير معهودة بأن باع إلى
~~عشر سنين ينبغي أن لا تجوز عندهما. وقال القاضي أبو علي النسفي: إن تقدم من
~~الراهن ما يدل على البيع بالنقد بأن قال المرتهن يطالبني بدينه ويؤذيني
~~فبعه حتى أوفيه فباعه بالنسيئة لا يجوز بمنزلة ما لو قال بعه فإني محتاج
~~إلى النفقة. وفي الذخيرة: لو كان المرتهن هو العدل فقال له الراهن بعه
~~واستوف دينك من ثمنه فباعه بالنسيئة يجوز كيفما كان. وقال شمس الائمة
~~السرخسي: لو لحق العدل جنون يقع الاياس من إفاقته فينعزل، وإن كان يرجى
~~إفاقته لا ينعزل حتى إذا عاد عقله إليه له أن يبيع، وإن باع في حال جنونه
~~لا يصح، والعدل في حق العين كالمودع فما جاز للمودع جاز للعدل. ولا يملك أن
~~يسافر بالرهن إذا كانت الطريق مخيفة، وإذا كان الطريق آمنا وقيد بالمصر لا
~~يملك السفر، وفي الغياثية: إذا مات المرتهن يبيع العدل العين المرهونة
~~بحضرة الورثة، ms0699 ولو باع العدل ثم رد عليه بعيب رجع به على الراهن إلا أن
~~يكون الرد عليه بإقراره بعيب جاز إن يحدث في المدة. وفو صدقه الراهن بالعيب
~~في يده يرجع به عليه، ولو اختار العدل أحدهما فأفلس ليس له أن يرجع على
~~الآخر. ولو قال PageV08P473
# [ كالوكيل بالخصومة من جهة المطلوب إذا غاب موكله أجبر عليها وإن باعها
~~العدل ] المرتهن كان قيمته يوم الرهن كذا ثم ادعى النقصان لم يصدق ولا يرجع
~~بالنقصان إلا إذا كان تراجع السعر في تلك المدة معروفا، ولو قال العدل بعت
~~وقبضت الثمن وهلك عندي أو دفعته لك صدق عليه. وفي الخانية: رهن شيئا بدين
~~مؤجل وسلط العدل على بيعه إذا حل الاجل فلم يقبض العدل الرهن حتى حل الدين
~~فالرهن باطل والوكالة بالبيع باقية، ولو رهن شيئا بدين مؤجل وسلط العدل على
~~البيع مطلقا ولم يقل عند حلول أجل الدين فللعدل أن يبيعه بعد ذلك. وفي
~~المنتقى والذخيرة، بشر عن أبي يوسف: زهن من آخر عبدا ووضعاه على يد عدل
~~وغاب الراهن فقال المرتهن أمرك ببيعه وقال العدل لم يأمرني ببيعه قال لا
~~أقبل بينة المرتهن عليه. وفي الاملائيات: العدل أوصى إلى رجل ببيع الرهن لم
~~يجز إلا أن يكون الراهن قال له في أصل الوكالة وكلتك ببيع الرهن وأجزت لك
~~ما صنعته فحينئذ يجوز لوصيه بيعه، ولا يجوز للوصي أن يوصي إلى ثالث. روى
~~الحسن عن أبي حنيفة أن وصي العدل يقوم مقام العدل في البيع، وروى ابن مالك
~~عنأبي يوسف إن وصي العدل يقوم مقام العدل في البيع بمنزلة المضارب بموت
~~والمال عروض فإن وصيه يقوم مقامه في البيع. قال الحاكم أبو الفضل: هذا
~~الجواب خلاف جواب الاصل شرح الطحاوي فإن سلط العدل على البيع وأداء الثمن
~~منه جاز بيعه عند أبي حنيفة فيما عز وهان وبأي ثمن كان من قبيل المطلق
~~بالبيع، فإن باعه بجنس الدين فإنه يقضي دينه من الثمن، وإن باعه بخلاف جنس
~~الدين فإنه يبيع الثمن بجنس الدين ويقضي ms0700 دين المرتهن. وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى يبيعه بالدراهم والدنانير بمثل قيمته أو أقل بقدر ما
~~يتغابن الناس فيه، فإن باعه بجنس الدين قضى به الدين، وإن باعه بخلاف جنسه
~~صرفه بجنس الدين وقضى الدين. وذكر في الاصل: إذا كان المرتهن مسلطا على
~~البيع فأقام بينته أنه باع بسبعين وأقام الراهن ببينته أنه مات في يد
~~المرتهن أخذ ببينة المرتهن. وقال أبو يوسف: يؤخذ ببينة الراهن ولما ظهر أن
~~العدل وكيل عبر عنه بلفظ الوكيل. قال رحمه الله: (فإن حل الاجل وغاب الراهن
~~أجبر الوكيل على بيعه كالوكيل بالخصومة من جهة المطلوب إذا غاب موكله أجبر
~~عليها) لان الوكالة بالشرط في عقد الرهن صارت وصفا من أوصاف الرهن فلزمت
~~كلزومه ولان حق المرتهن تعلق بالبيع وفي الانتفاع إبطال حقه فيجبر عليه كما
~~في الوكيل بالخصومة إذا غاب موكله، والجامع بينهما أن في الانتفاع فيهما
~~إبطال حقهما بخلاف الوكيل بالبيع لان للموكل أن يبيع بنفسه ولا يبطل حقه،
~~أما المدعي فلا يقدر على الدعوى على الغائب والمرتهن لا يملك البيع بنفسه.
~~وقوله وغاب الراهن يظهر أنه قيد في جبر العدل على البيع وليس كذلك. قال في
~~المحيط: ولو أبى العدل البيع وقد سلط عليه يجبره القاضي على بيعه لان
~~الوكالة صارت حق المرتهن حتى لو PageV08P474
# أراد العدل استرداد الرهن للراهن حتى يبطل الايفاء منع من ذلك. والعدل
~~يفارق الوكيل المفرد بالبيع في أربعة أشياء قدمنا ثلاثة منها، والرابع
~~العدل يملك المصارفة بالثمن إذا باع العين بخلاف جنس الدين بخلاف الوكيل
~~المفرد لان العدل مأمور بقضاء الدين فيملك المصارفة بالثمن من جنس الدين
~~حتى يملك إيفاء الدين كما لو قال لآخر اقض ديتي من داري كان مأمورا ببيع
~~الدار وبإيفاء الدين من ثمنها. وكل العدل ببيع الرهن وكيلا فباع جاز إن كان
~~حاضرا، وإن كان غائبا لم يجز إلا أن يجيزه بعد البيع كما في الوكيل المفرد
~~على ما مر، وكذلك لو قدر العدل للوكيل ثمنا جاز مطلقا، وقيل هو ms0701 على التفصيل
~~الذي ذكرنا، وقيل فيه روايتان: في رواية الوكالة أنه لا يجوز إلا أن يبيع
~~بحضرته أو بإجازته، وفي رواية الكتاب يجوز مطلقا لان هذا بيع حضره رأي
~~الاول لان الرأي إنما يحتاج إليه من الاول لتقدير الثمن لان ثمن الشئ لا
~~يعرف إلا بالرأي، فإذا قدر الاول الثمن وقد باع الثاني بذلك المقدار فقد
~~حضر رأي الاول، وإن لم ينعقد بعبارته والشرط أن يكون برأيه ونطقه فصار كما
~~لو باع بحضرته. وجه رواية الوكالة أن هذا بيع لم يحضره الاول لان رأي الاول
~~بالثمن الذي قدر تعلق بعدم العلم برغبة المشتري في الزيادة في ثمن المبيع
~~وبعدم زيادة رواج السلعة لان الاول متى علم من المشتري الرغبة في المبيع
~~بالزيادة على الثمن المذكور لا يجبره في ذلك فيكون في ذلك احتمال فلا يثبت
~~رأي الاول بالشك والاحتمال بخلاف ما لو أجاز فإن الثاني لا يصير مؤتمنا حال
~~غيبة الاول ضرورة صحة الاجازة فإنه لا بد من الحكم بصحة الاجازة إذا حصلت
~~الاجازة ممن يملك الانشاء، وائتمان الاجنبي يثبت حالة الضرورة كالمودع إذا
~~دفع الوديعة إلى الاجنبي حالة الخوف والفرق جاز، وفي غير هؤلاء لو صار
~~الثاني مؤتمنا فإنما يصير مؤتمنا ضرورة صحة التوكيل ولا ضرورة إلى الحكم
~~بصحة التوكيل لانه ليس إنشاء عقد ولا إجارة، وائتمان الاجنبي من غير ضرورة
~~لا يجوز فكانت هذه الرواية أصح. باعه أجنبي فأجازه الراهن والمرتهن وأبى
~~العدل، ولو أجاز أحدهما دون الآخر لم يجز لان الحق لهما لا يعدوهما لان
~~الملك للراهن والحق للمرتهن فيشترط اجتماعهما على الاجازة، فإذا أجاز أجاز
~~وكان ذلك إخراجا للعدل عن الوكالة وتوكيلا للآخر بالبيع ولهما ذلك كما لو
~~كان للراهن أرض خراج أو عشر وأخذ الخراج والعشر من الراهن لا يرجع في ثمنه
~~لان الراهن صار قاضيا حقا واجبا عليه فلا يرجع به في حال تعلق به حق غيره،
~~وإن أخذ ذلك من الثمرة أو الغلة لا يبطل شيئا من الرهن لان هلاك الزيادة من
~~العين ms0702 لا يسقط شيئا من الثمن ويكون ذلك محسوبا على الراهن، ولانه لو لم
~~يستحق شيئا من العين فإن لصاحب الارض أن يعطي الخراج من مال آخر فلم يصر شئ
~~من الدين مستحقا إلا إذا أخذه السلطان بغير حق فإنه يسقط من الدين بقدره
~~لانه غصب منه فصار كما لو هلك بعض الرهن في يده. ولو كان الراهن مفلسا
~~والرهن في يد العدل فاستحق العبد فدفع العدل البدل وأبقاه في يده يبيعه PageV08P475
# [ وأوف مرتهنه فاستحق الرهن وضمن فالعدل يضمن الراهن قيمته أو المرتهن
~~ثمنه ] ويستوفي ثمنه وهو أحق به من المرتهن لان حقهما تعلق بالعبد في وقت
~~واحد لان حق المرتهن فيما تحول من العبد إلى ثمنه بالبيع وإنما يتعلق
~~بالعبد ثانيا بعد الرد وحق العدل تعلق بالعبد في هذا الوقت فقد استوفيا
~~الحقين في وقت تعلق الحق ترجح دين العدل لتعلقه بالعبد لانه وجب بسبب هذا
~~العبد، ودين المرتهن لم يجب بسبب هذا العبد فصار العدل أولى كدين العبد مع
~~دين المولى فيكون دين العبد أحق، وصار كما لو دفع العدل الثمن إلى المرتهن
~~ثم رد عليه بالعيب فيسترد الثمن منه فكذا هذا باع العدل بيعا فاسدا لا يضمن
~~كالوكيل المفرد. ومعنى الاجبار أن يحبسه القاضي أياما ليبيع، فإن لج بعد
~~الحبس أياما فالقاضي يبيعه عليه وهذا على أصلهما ظاهر، وأما على أصل أبي
~~حنيفة فكذلك عند البعض لانه تعين جهة لقضاء الدين، ولان بيع الرهن صار
~~مستحقا للمرتهن بخلاف سائر المواضع. وقيل: لا يبيع القاضي عنده كما لا يبيع
~~المديون عنده لقضاء الدين، ثم إذا أجبر على البيع وباع لا يفسد هذا البيع
~~بهذا الاجبار لان الاجبار وقع على قضاء الدين بأي طريق شاء حتى لو قضاه
~~بغيره صح وإنما البيع طريق من طرقه، ولانه إجبار لحق وبمثله لا يكون مكرها
~~فلا يفسد إجباره به. ولو لم يكن التوكيل مشروطا في عقد الرهن وإنما شرطاه
~~بعده قيل لا يجبر لان التوكيل لم يصر وصفا من أوصاف الرهن فكانت مفردة ms0703
~~كسائر الوكالات، وقيل يجبر كي يؤدي حقه وهذا أصح حتى روي عن أبي يوسف أن
~~الجواب في الفصلين واحد في أنه يجبر على القول قضاء، وذكر محمد في الجامع
~~الصغير: والاصل الاجبار مطلقا من غير تفصيل من أن تكون الوكالة مشروطة فيه
~~يدل على ذلك، فلو باع العدل خرج من أن يكون رهنا والثمن قائم مقامه فيكون
~~رهنا مكانه وأن يقبضه بعد لقيامه مقام ما كان مقبوضا بجهة الرهن فإذا نوى
~~كان من مال المرتهن لبقاء عقد الرهن في الثمن لقيامه مقام المبيع المرهون،
~~وكذلك إذا قتل العبد الرهن وغرم القاتل قيمته لان المالك يستحقه من حيث
~~المالية وإن كان بدل الدم فأخذ حكم ضمان المال في حق المستحق فبقي عقد
~~الرهن فيه، وكذلك لو قتله عبده فدفع به لكونه قائما مقام الاول لحما ودما
~~فيكون رهنا مكانه. قال رحمه الله: (وإن باعه العدل وأوفى مرتهنه ثمنه
~~فاستحق الرهن وضمن فالعدل يضمن الراهن قيمته أو المرتهن ثمنه) وكشف هذا أن
~~المرهون المبيع إذا استحق إما أن يكون قائما أو هالكا، ففي الوجه الثاني
~~المستحق بالخيار إن شاء ضمن الراهن لانه غاصب في حقه بالاخذ أو التسليم،
~~وإن شاء ضمن العدل لانه متعد مثله بالبيع والتسليم فصار غاصبا بذلك، فإذا
~~ضمن الرهن نفذ البيع وصح الاقتضاء لان الراهن قد تملكه بأداء الضمان مستندا
~~إلى وقت الغصب فتبين أنه أمره ببيع ملك نفسه، وإن ضمن المستحق العدل نفذ
~~البيع أيضا لان العدل ملكه بأداء الضمان، ثم هو بالخيار إن شاء رجع على
~~الراهن بالقيمة لانه وكيل من PageV08P476
# جهته عامل له فيه فيرجع عليه بما لحقه من العهدة بالغرر من جهته ونفذ
~~البيع لان الرهن لما كان مدار الضمان عليه وضمنه ملكه بأداء الضمان فتبين
~~أنه أمره ببيع ملكه فصح اقتضاء المرتهن فلا يرجع على الراهن بدينه، وإن شاء
~~العدل رجع على المرتهن بالثمن لانه تبين أن الثمن أخذه بغير حق لان العدل
~~ملك العبد بأداء الضمن واستقر ملكه فيه ولم ينتقل إلى ms0704 الراهن على تقدير أن
~~لا يرجع على الراهن بما ضمن لانه المباشر فصار الثمن له لانه بدل ملكه،
~~وإنما أداه إلى المرتهن على حساب أن المبيع ملك الراهن فإذا تبين أنه ملكه
~~لم يكن راضيا به فله أن يرجع به عليه. وفي الوجه الاول وهو ما إذا كان
~~قائما في يد المشتري فللمستحق أن يأخذه من يده لانه وجد عين ملكه، ثم إن
~~للمشتري أن يرجع على العدل بالثمن لانه العاقد فتتعلق به حقوق العقد وهذا
~~من حقوقه حيث وجب بالبيع. وإنما دفعه المشتري إليه ليسلم له المبيع ولم
~~يسلم، ثم إذا ضمن العدل الثمن للمشتري كان بالخيار إن شاء رجع على الراهن
~~بالقيمة لانه هو الذي أدخله في هذه العهدة فيجب عليه تخليصة، وإذا رجع عليه
~~صح الرهن وسلم له المقبوض وبرئ الراهن من الدين، وإن شاء العدل رجع على
~~المرتهن لان البيع انتقض بالاستحقاق فبطل الثمن وقد قبضه ثمنا فيجب عليه
~~رده ونقض قبض المرتهن ضرورة، فإذا دفعه إلى العدل عاد حقه في الدين على
~~الراهن كما كان فيرجع به عليه. ولو أن المشتري سلم الثمن بنفسه إلى المرتهن
~~لم يرجع على العدل به لان العدل في البيع عامل راهن وإنما يرجع عليه إذا
~~قبض ولم يقبض منه شيئا فبقي ضمان الثمن على المرتهن والدين على الراهن على
~~حاله. ولو كان التوكيل بعد عقد الرهن غير مشروط في العقد فالحق العدل من
~~العهدة يرجع به على الراهن، قبض المرتهن الثمن أو لم يقبض، لانه لم يتعلق
~~بهذا التوكيل حق المرتهن فلا يرجع عليه كما في الوكالة المفردة عن الراهن
~~إذا باع الوكيل ودفع الثمن إلى من أمره الموكل ثم لحقه عهدة لا يرجع على
~~القابض بخلاف الوكالة المشروطة في العقد لانه تعلق بها حق المرتهن فيكون
~~البيع لحقه، كذا ذكره الكرخي. وهذا يؤيد قول من لا يرى جبر هذا الوكيل على
~~البيع. وقال شمس الائمة السرخسي: هو ظاهر الرواية لان رضا المرتهن بالرهن
~~بدون التوكيل قد تم فصار ms0705 التوكيل مستأنفا في ضمن عقد الرهن فكان منفصلا عنه
~~ضرورة على أن فخر الاسلام وشيخ الاسلام قالا: قول من يرى جبر هذا الوكيل
~~أصح لاطلاق محمد في الجامع الصغير والاصل ما بيناه فتكون الوكالة غير
~~المشورطة في العقد كالمشروطة فيه في جميع ما ذكرنا من الاحكام هناك. ولم
~~يتعرض المؤلف رحمه الله تعالى لرهن المكاتب والمأذون والمضارب وأحد
~~الشريكين ففي المبسوط: المكاتب كالحر في الرهن والارتهان ورهن العبد التاجر
~~وارتهانه جائز. ورهن المضارب على أقسام: إما أن يكون رب المال أمره
~~بالاستدانة ولم يأمره بالرهن أو بالعكس أو أمره بهما، فإن أمره بالاستدانة
~~فالرهن جائز. وتفسير الاستدانة أن يشتري بالنسيئة على المضاربة ولم يبق من
~~رأس المال شئ، فإن صار مال PageV08P477
# المضاربة كله عروضا، فإذا بقي شئ من رأس المال لا يكون مستدينا على
~~المضاربة ويجوز على وجه الشركة لا على وجه المضاربة ولا يستدين من قبل أن
~~يقبض رأس المال، وإذا رهن به شيئا من مال المضاربة بأمر رب المال جاز، وإن
~~لم يأمره رب المال بالاستدانة لا يجوز، وإن أمره بالاستدانة ولم يأمره
~~بالرهن فالاستدانة جائزة والرهن فاسد في نصيب المضاربة لانه رهن مال
~~المضاربة عن مال نفسه، وإذا فسد في نصيبه فسد في الكل، وإن أمره بالرهن ولم
~~يأمره بالاستدانة فالاستدانة تلزم المضارب خاصة والرهن يكون جائزا ورهن أحد
~~شريكي المفاوضة بدين جناية جائز وهو ضامن، وليس لشريكه أن ينقض، وأحد شريكي
~~العنان إذا رهن متاعا من الشركة فهو على قسمين: إما أن رهن أو ارتهن، وكل
~~قسم لا يخلو من ثلاثة أوجه: إما إن رهن بدين عليها، فإن اشتركا على أن يعمل
~~كل واحد منهما برأي نفسه فرهن أحدهما وارتهانه جائز على صاحبه في الامول
~~كلها، وإن اشتركا على أن يعملا معا وأن يبيعا معا أو متفرقا إن ولى الادانة
~~بنفسه يجوز رهنه على صاحبه لان له أن يقضي هذا الدين من مال الشركة لانه هو
~~المطالب بهذا الدين، وإذا أدان صاحبه أو أدانهما جميعا في ms0706 نصيب صاحبه لانه
~~رهن نصيب صاحبه بدين صاحبه بغير إذنه، وإذا لم يجز في نصيب صاحبه لا يجوز
~~في نصيبه لان نصيبه مشاع ويضمن نصيب صاحبه إن هلك. وهذا كله إذا كان الشريك
~~راهنا، وإذا رهن أحدهما بدين لهما ولم يشتركا في الشركة أن يعمل كل واحد
~~منهما برأيه إن ولي هو الاستدانة بنفسه يجوز ارتهانه لانه ملك استيفاء هذا
~~الدين لانه وجب بعقده فيملك الارتهان به لانه استيفاء حكما، وإن ولي
~~الادانة صاحبه أو وليا الادانة بأنفسهما لا يجوز في نصيب صاحبه لانه لا
~~يملك استيفاء نصيب صاحبه فلا يملك الارتهان لنفسه، وإن لم يجز في نصيب
~~صاحبه لا يجوز في نصيبه أيضا لانه مشاع. وإن هلك المرتهن ذهب حصته من الدين
~~ويرجع شريكه بحصته على المطلوب، وإن شاء رجع بها على صاحبه لان الرهن
~~الفاسد في حق إفادة الاحكام ملحق بالصحيح فصار المرتهن مستوفيا الدين فصار
~~مستوفيا نصيب صاحبه بغير إذنه بالهلاك فصار كما استوفي حقه والدين واجب
~~بإدانة صاحبه فلصاحبه أخذ نصف الدين منه، وإن شاء أخذ من المطلوب فكذا هذا،
~~فإذا أخذ من المطلوب يرجع المطلوب على المرتهن بنصف قيمة الرهن. طعن عيسى
~~وقال: وجب أن لا يرجع لان المرتهن أجنبي في نصيب صاحبه ولهذا لا يبرأ
~~المطلوب من حصة صاحبه فصار كما لو دفع الغريم رهنا إلى الاجنبي آخر ليجيز
~~صاحب الدين ولم يجز وقد هلك في يده لم يضمن فكذا هذا. والجواب عنه أن
~~المرتهن صار مستوفيا نصيب نفسه وصح استيفاؤه واستوفى نصيب صاحبه بغير إذنه
~~فصار مضمونا عليه لانا لو جعلناه أمانة في يده كان لصاحبه أن يشاركه فيما
~~استوفاه لنفسه، وإذا شاركه فيه وأخذ منه كان للقابض أن يرجع فيما كان أمانة
~~في يده ابتداء، فإذا أخذ ذلك كان لشريكه أن يأخذ منه نصف ذلك بنصف ما بقي
~~ثم وثم إلى أن لا PageV08P478
# [ وإن مات الرهن عند المرتهن فاستحق وضمن الراهن قيمته مات بالدين وإن
~~ضمن المرتهن رجع على الراهن بالقيمة وبدينه ms0707 ] يبقى شئ في يده أمانة، فمتى
~~جعلنا نصيب شريكه أمانة في يده ابتداء احتجنا إلى أن نجعله مضمونا عليه
~~انتهاء فجعلناه مضمونا في الابتداء قصرا للمسافة، ولا كذلك الاجنبي أخذها
~~رهنا بدين لهما فقال شريكه لم نأخذه رهنا وقال الآخر أخذت وهلك، فإن كان هو
~~المتولي للبيع فالقول له، وإن كان وليه الآخر لم يصدق إلا إن أذن كل واحد
~~لصاحبه أن يعمل برأيه في الرهن لان الارتهان بمنزلة الاستيفاء في نصيب
~~صاحبه فلا يملك الارتهان به إلا بإذن صاحبه. كفل عن الرجل بدين وارتهن من
~~المكفول عنه وقبض جاز لانه ثبت على الموكل عنه للكفيل دين والرهن يجوز بدين
~~مؤجل. افترق الشريكان ثم هلك الرهن في يد أحدهما وقال أخذته بديني ودينك
~~قبل الافتراق وقال الآخر أخذته بعد الافتراق، فإن كان هو أدان وأخذه في
~~الشركة أو بعدها جاز عليهما لانه حكى أمرا يملك استيفاءه للحال فإنه لو
~~ارتهن للحال جاز ويصدق فما حكى، وإن كان الآخر أدانه أو أدانا جميعا فعلى
~~البينة أنه أخذه من الشركة لانه حكى أمرا لا يملك استيفاءه للحال فإنه لو
~~ارتهن به للحال لا يجوز فلا يصدق فيما حكى إلا ببينة كالوكيل بالبيع بعد
~~العزل إذا قال كنت بعت وكذبه الموكل. فضولي أخذ بدين الآخر رهنا لا يكون
~~مضمونا على الآخذ لانه دفع إليه المطلوب ليكون عدلا في الرهن لانه لم يخبره
~~أن صاحب الدين وكله بذلك الاجنبي أخذ الرهن لغيره لا لنفسه فلا يكون مضمونا
~~عليه حتى لو قال الاجنبي الفضولي وكلني بأخذ الرهن وكذبه الراهن فيما ادعى
~~يضمن قيمته للراهن لانه لما كذبه لم تثبت الوكالة في زعمهما فصار القابض
~~مطالبا برده لان ما دفعه إليه للامانة كالوكيل بقبض الوديعة إذا كذبه
~~المودع فله أن يرجع عليه فكذا هذا. لو صدقه الراهن في الوكالة لم يرجع على
~~الوكيل بشئ لان الوكالة تثبت في زعم الكل وقبض الوكيل كقبضه فيكون المطالب
~~إذ ذاك هو الموكل فقد أبرأه بذلك عن الضمان. قال رحمه ms0708 الله: (وإن مات الرهن
~~عند المرتهن فاستحق وضمن الراهن قيمته مات بالدين وإن ضمن المرتهن رجع على
~~الراهن بالقيمة وبدينه) والاصل فيه أن العبد المرهون إذا هلك في يد المرتهن
~~ثم استحقه رجل كان المستحق بالخيار إن شاء ضمن الراهن، وإن شاء ضمن المرتهن
~~لان كل واحد منهما متعد في حقه الراهن بالاخذ والتسليم والمرتهن بالقبض
~~والتسليم، فإن ضمن الراهن صار المرتهن مستوفيا لدينه بهلاك الرهن لان
~~الراهن ملكه بأداء الضمان مسندا إلى ما قبل التسليم فتبين أنه رهن ملك نفسه
~~ثم صار المرتهن مستوفيا بهلاكه، وإن ضمن المرتهن يرجع بما ضمن من القيمة
~~وبدينه على الراهن، أما بالقيمة فلانه مغرور من جهة الراهن، وأما بالدين
~~فلانه انتقض قضاؤه فيعود حقه كما كان. فإن قيل: لما كان قرار الضمان على
~~الراهن برجوع المرتهن عليه والملك في المضمون ثبت لمن عليه قرار الضمان
~~فتبين أنه رهن ملك نفسه فصار كما إذا ضمن PageV08P479
# [ باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره ويتوقف بيعا لرهن
~~على إجازة مرتهنه أو قضاء دينه ونفذ عتقه وطولب بدينه لو حالا ] المستحق
~~ابتداء قلنا: هذا طعن أبي حازم القاضي. والجواب عنه أن المرتهن يرجع على
~~الراهن بسبب الغرور والغرور بالتسليم للمترهن ويملك الراهن العين من ذلك
~~الوقت وعقد الرهن كان سابقا عليه فلم يبين أنه رهن ملك نفسه بل رهن ملكا
~~لغيره فلا يكون المرتهن مستوفيا بملك العين، ولان الراهن يملك العين
~~بالتلقي من المرتهن لان المرتهن يملك أولا بأداء الضمان ثم ينتقل إلى
~~الراهن كما في الوكيل بالشراء كأن المشتري اشتراه من المستحق. وإنما كان
~~كذلك لان لمرتهن غاصب في حق المستحق، فإذا ضمن يملك المضمون ضرورة لكيلا
~~يجتمع البدلان في ملك واحد، ثم الراهن يتلقاه فيكون ملكه بعده وعقد الرهن
~~سابق عليه فتبين أنه رهن ملك غيره فلا يكون المرتهن مستوفيا بالهلاك بخلاف
~~المسألة الاولى وهو ما إذا ضمن المستحق الراهن ابتداء لانه يضمنه منه
~~باعتبار القبض السابق على الرهن فيستند الملك إليه فتبين ms0709 أنه رهن ملك نفسه
~~فيكون المرتهن مستوفيا والله أعلم. باب التصرف في الرهن والجناية عليه
~~وجنايته على غيره لما كان التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غير
~~متأخرا طبعا عن كونه رهنا أخره وضعا ليوافق الوضع الطبع. قال رحمه الله:
~~(ويتوقف بيع الرهن على إجازة مرتهنه أو قضاء دينه) اختلفت عبارة محمد رحمه
~~الله تعالى في هذه المسألة، قال في موضع بيع المرهون فاسد، وفي موضع جائز،
~~والصحيح أنه جائز موقوف، وقوله فاسد محمول على إذا لم يجز المرتهن فإن
~~القاضي يفسده إذا خوصم إليه وطلب المشتري تسليمه، وقوله وقوله جائز بمعنى
~~نافذ محمول على ما إذا أجاز وسلمه. وفي الجامع: باع الراهن الرهن فالبيع
~~باطل، قيل معناه سيبطل، وعن أبي يوسف ينفذ سواء علم المرتهن بالبيع أو لا،
~~وإنما يتوقف لانه تعلق به حق المرتهن وفي بقائه إبطال حقه فلا ينفذ إلا
~~بإجازته أو بقضاء الراهن الدين لزوال المعنى وهو تعلق حق المرتهن. أراد
~~بالبيع ما هو مثله مما تعلق بنفاده إبطال حق المرتهن في الحبس بخلاف ما لو
~~زوجها الراهن فإنه ينفذ ولا يتوقف على إجازة المرتهن لان للمرتهن أن يحبسها
~~عن الزوج كما أن للمولى ذلك. وقولهم في التعليل إنه تعلق به إلى آخره أقول:
~~في تمام هذا التعليل من القدر نظر فإنه ينتقض بما إذا أعتق الراهن عبد
~~الرهن ينفذ عتقه كما سيأتي في الكتاب مع جريان هذا التعليل هناك أيضا
~~فالوجه في التعليل ههنا أن يقال لانعدام القدرة على التسليم لتعلق حق الغير
~~به وهو المرتهن فيتوقف على إجازته ألا ترى أن المصنف إنما فصل بين هذه
~~المسألة ومسألة الاعتاق بانعدام القدرة على التسليم حيث قال في آخر تعليل
~~مسألة الاعتاق من قبل أصحابنا: وامتناع النفاذ في البيع الهبة لانعدام
~~القذر على التسليم PageV08P480
# فتدبر قوله وامتنتاع النفاذ بالبيع والهبة لانعدام القدرة على التسليم
~~لان يد المرتهن مانعة عن التسليم والبيع كما يفتقر إلى الملك يفتقر إلى
~~القدرة على التسليم فإذا انعقد البيع بإجازة المرتهن ms0710 انتقل حقه إلى الثمن
~~فيكون محبوسا بالدين. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن المرتهن إن شرط أن
~~يكون الثمن رهنا عند الاجازة كان رهنا وإلا فلا لانه لانه بالاجازة نفذ
~~البيع وملك الراهن الثمن وأن ماله أخذه فملكه بسبب جديد فلا يصير رهنا إلا
~~بالشرط كما إذا أجره الراهن فأجاز المرتهن الاجارة لا تصير الاجرة رهنا إلا
~~بالشرط. وجه ظاهر الرواية وهو الصحيح أن الثمن قائم مقام ما يتعلق به حقه
~~وهو بدل ما تعلق به حقه ومحل لحقه لان حقه تعلق بماله وللبدل حكم المبدل
~~فوجب انتقال حقه إليه كالعبد المديون إذا بيع برضا الغرماء ينتقل حقهم إلى
~~البدل من غير شرط لما ذكرنا، ولا يسقط حقهم بالكلية لعدم رضاهم بذلك ظاهرا
~~والرضا بالبيع لا يدل على الرضا لسقوط الحق رأسا فيبقى الحق على غيره بخلاف
~~ما ذكر لان الاجرة ليست ببدل حقه، وبخلاف ما إذا باع العين المستأجرة فأجاز
~~المستأجر البيع حيث لا ينتقل حقه إلى الثمن لانه ليس ببدل العين ونحقه في
~~العين فافترقا، وإن لم يجز المرتهن البيع وفسخه انفسخ في رواية ابن سماعة
~~عن محمد حتى إذا أفتكه الراهن لا سبيل للمشتري عليه لان الحق الثابت
~~للمرتهن بمنزلة الملك فصار كالمالك فله أن يجيز وله أن يفسخ، وفي أصح
~~الروايتين لا ينفسخ بفسخه. وفي المختصر إشارة إليه حيث قال: توقف على إجازة
~~المرتهن أو قضاء دينه جعل الاجارة إليه دون الفسخ وجعله متوقفا على قضاء
~~الدين، وهذا دليل على أن فسخه لا ينفذ. ووجه الامتناع لحقه كيلا يتضرر
~~والتوقف لا يضرر لان حقه في الحبس لا يبطل بمجرد الانعقاد من غير نفوذ فبقي
~~متوقفا على المشتري، ثم إن المشتري بالخياء إن شاء صبر حتى يفتك الراهن
~~الرهن إذ العجز على شرف الزوال، وإن شاء رفع الامر إلى القاضي وللقاضي أن
~~يفسخ العقد لفوات القدرة على التسليم لان ولاية الفسخ له لا إلى المشتري
~~والبائع وهو الراهن وصار كالعبد المبيع إذا أبق قبل القبض فإن ms0711 المشتري
~~بالخيار إن شاء صبر حتى يرجع، وإن شاء رفع الامر إلى القاضي، والاجارة مثل
~~الرهن حتى لا ينفذ بيع المؤجر. ولو باعه الراهن من رجل ثم باعه من آخر قبل
~~أن يجيز المرتهن فالثاني موقوف أيضا على إجازته لان الاول لم ينفذ والموقوف
~~لا يمنع توقف الثاني فأيهما أجاز لزم ذلك وبطل الآخر. ولو باعه الراهن ثم
~~أجره أو رهنه أو وهبه من غيره فأجاز المرتهن الاجارة أو الرهن أو الهبة جاز
~~البيع الاول دون هذه العقود. والفرق أن المرتهن له منفعة في البيع لان حقه
~~يتحول إلى الثمن على ما بينا وقد يكون أحد العقدين أنفع من الآخر فيعتبر
~~تعيينه لتعلق الفائدة به. أما هذه العقود فلا منفعة له فيها لان حقه لا
~~ينقل إلى الآخر لما بينا. ولا بد له من الرهن والهبة فكان إجازته اسقاطا
~~لحقه فزا لا لمانع فنفذ البيع كما لو باع المؤجر العين المستأجرة من اثنين
~~فأجاز المستأجر البيع الثاني نفذ الاول لانه لا نفع له في البيع إذ لا ينقل PageV08P481
# حقه إلى البدل على ما بينا فكان إجازته اسقاطا لحقه فنفذ الاول لزوال
~~المانع. وهذا إذا تعلق بالعين المرتهنة حق للغير بحق باشره الراهن، وأما لو
~~تعلق بإقراره قال في المحيط: هذا على قسمين: أحدهما في إقرار الراهن
~~بالمرهون للغير، والثاني في إقرار المرتهن أنه لغير الراهن. أما القسم
~~الاول رهن عبدا بألف ثم قال هو لفلان لم يصدق لان إقراره يتضمن إبطال حق
~~المرتهن وأنه يحتمل النقض والابطال فلم يصح في حق المرتهن كالبيع والاجارة،
~~ثم المقر له إن شاء أدى المال وقبض الرهن لان عدم صحة الاقرار لحق المرتهن،
~~فإذا زال حقه صح الاقرار كما في البيع فكما أن للمشتري أن يقضي الدين ويأخذ
~~المبيع فكذا هذا ويرجع بما قضى على الراهن لانه قضى دينه وهو مضطر فيه
~~لاحياء حقه فإنه لا يصل إلى ملكه إلا بقضاء الدين وكان كالمعير للرهن يرجع
~~به على المستعير فكذا هذا. وإن شاء ضمن ms0712 الراهن قيمة العبد لان الراهن زعم
~~أنه ملكه رهنه بماله وسلمه بغير أمره وقد عجز عن رده إليه للحال لحق
~~المرتهن فيضمن قيمته وللمقر أن يستحلف المرتهن على علمه لانه ادعى عليه
~~معنى لو أقر به لزمه، فإن أنكر استحلف عليه، وإن لم يؤدي المال وأعتق العبد
~~جاز عتقه لان الراهن والمرتهن تصادقا على عتق العبد لان الراهن زعم أنه ملك
~~المقر له وإعتاق المالك نافذ. والمرتهن زعم أنه كان ملك الراهن لا المقر له
~~إلا أنه لما أقر له فقد سلطه على إعتاقه بإقراره كما لو وكله بالاعتاق. ثم
~~المسألة عل أربعة أوجه: إما أن يكون المقر له والراهن موسرين أو معسرين أو
~~أحدهما موسر والآخر معسر والدين في ذلك كله حال أو مؤجل، فإن كان موسرين
~~والدين حال فالمرتهن فيه بالخيار إن شاء أخذ الدين من الراهن، وإن شاء ضمن
~~المعتق القيمة ويكون رهنا، وكان يجب أن لا يكون للمرتهن تضمين المعتق على
~~قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لان من زعم المرتهن أنه ليس بمالك
~~وإنما جاز عتقه بتسليط الراهن لانه لما أقر بالملك فقد سلطه على الاعتاق
~~فصار كما لو سلطه على الاعتاق بالوكالة فإن الراهن لو وكل وكيلا بإعتاق
~~المشتري قبل القبض ونقد الثمن فأعتقه الوكيل لا يضمن الوكيل عندهما فيضمن
~~أن يكون هذا على ذلك الخلاف إذ لا فرق بينهما، ثم المعتق يرجع بما ضمن على
~~الراهن للحال لانه لو كان العبد قائما كان له تضمين الراهن لما أحدث في
~~ماله من الارتهان وتسليم ماله بغير أمره فصار غاصبا في حقه وصار ما أخذه
~~المرتهن من المعتق ملكا للراهن لما ضمن ذلك للمعتق بخلاف المعير إذا أعتق
~~العبد وهو معسر والدين مؤجل فضمنه المرتهن لا يرجع به على المستعير حتى يحل
~~الدين لانه إنما يرجع باعتبار أنه قضى دينه وهو مضطر فيه وقد قضى دينه
~~المؤجل فلا يرجع بالمعجل، فإذا كانا معسرين والدين حال يسعى العبد للمرتهن
~~ويرجع على الراهن دون المعتق لان ms0713 في زعم العبد أنه لا رجوع له على المعتق
~~لان في زعمه أن المعتق لم يصر متلفا حق المرتهن بالاعتاق لان الراهن لم يصح
~~لان الراهن رهن بغير أمره، وكذلك إذا PageV08P482
# كان الدين مؤجلا. وإن كان المعتق موسرا والراهن معسرا والدين حال أو مؤجل
~~فللمرتهن أن يستسعى العبد لان العتق حصل بتسليط الراهن فكان الراهن أعتقه
~~بنفسه وهو معسر، وإن شاء ضمن المعتق لانه بمنزلة الوكيل عنه بالاعتاق ويرجع
~~المعتق على الراهن لانه قضى دينه وهو مضطر فيه، والعبد يرجع على الراهن دون
~~المعتق وإن كان المعتق معسرا والراهن موسرا والدين حال فالراهن يأخذ بقضاء
~~دينه، فإنه قضى الدين خرج المرتهن من الوسط فهذا رجل أعتق عبدا كله له
~~فارغا عاريا عن حق الغير فلا شئ على العبد، وإن كان الذين مؤجلا فالمرتهن
~~بالخيار إن شاء ضمن الراهن لانه هو المسلط على العتق فكأنه وكل المقر له
~~بإعتاقه، وإن شاء استسعى العبد والعبد يرجع على الراهن لانه أوفى الدين لا
~~على المعتق لما بينا. وأما القسم الثاني فهو على وجهين: إما أن أقر المرتهن
~~برقبة الرهن لرجل أو أقر بدين في رقبته، وكل وجه لا يخلو من ثلاثة أوجه:
~~إما أن يفتكه الراهن أو يهلك الرهن أو يباع الرهن بالدين، فإن أقر برقبته
~~لرجل وقال الرهن لفلان اغتصبه الراهن فإن افتكه الراهن فلا سبيل للمقر على
~~العبد ولا على ما أخذه المرتهن لان إقرار المرتهن لا يصح في حق الراهن لانه
~~إقرار على الغير وما أخذه ليس بدلا عن الرهن بل هو دينه استوفاه، وإن كان
~~هلك في يد المرتهن ضمن جميع قيمته للمقر له وبطل دينه لانه لما أن الراهن
~~اغتصبه من فلان ورهنه منه فقد زعم أنه مودع الغاصب أو غاصب الغاصب وأياما
~~كان فهو غاصب بخلاف ما لو أفتكه لانه رده إلى يد من أخذه منه فيبرأ عن
~~الضمان ويبطل دينه لان إقراره في حق الراهن لم يصح فصح الرهن في حقه. وأما
~~إذا بيع العبد أما ms0714 الراهن أو العدل وأخذ المرتهن الثمن فإن أجاز المقر له
~~البيع أخذه من المرتهن، وإن لم يجز فلا لان من زعم المرتهن أن العبد للمقر
~~له وقد بيع بغير إذنه فيكون موقوفا على إجازته، فإن أجاز يكون ثمن عبد، وإن
~~لم يجز فليس بثمن عبده ولا سبيل له عليه، وإن أقر بدين عليه لرجل، إن أفتكه
~~الراهن وأخذ منه العبد فلا ضمان على المرتهن لانه رد العبد إلى من أخذ منه،
~~فإن هلك في يده يرجع المقر له على المرتهن بدينه لا غير. ولم يفصل في
~~الكتاب بين ما إذا وجب دين المقر له قبل الرهن أو بعده، وقيل هذا إذا وجب
~~دينه قبل الرهن، وإن وحب بعده فلا شئ للمقر له على المرتهن لان بالهلاك
~~استوفى دينه من مالية العبد، فإذا كان الدين واجبا قبل رهنه تبين أنه
~~استوفى دينه ومالية العبد دين على العبد وجب استيفاؤه ودين العبد مقدم على
~~دين المولى، فأما إذا وجب الدين بعد رهنه فحينئذ صار مستوفيا دينه من
~~ماليته ليس في مالية العبد دين وجب استيفاؤه فصح الاستيفاء. وأما إذا بيع
~~العبد في الدين فللمقر له أن يأخذ الثمن من المرتهن، أجاز البيع أو لم يجز،
~~لان البيع ههنا جائز لانه ملك للمقر له في العبد، وإذا جاز البيع يقوم
~~الثمن مقامه. ومن زعم المرتهن أن المقر له أحق بثمن العبد منه لان دينه دين
~~العبد ودين المولى ودين العبد مقدم على دين المولى فيدفعه إليه.
PageV08P483
# ***
# [ 484 ]
# [ ولو مؤجلا أخذ قيمة العبد وجعلت رهنا مكانه ولو معسرا سعى العبد في
~~الاقل من ] قال رحمه الله: (ونفذ عتقه) أي نفذ عتق الراهن وهو قول الشافعي
~~رحمه الله تعالى وفي قول آخر لا ينفذ موسرا كان أو معسرا لان في تنفيذه
~~إبطال حق المرتهن. ولنا أن العتق صدر من أهله مضافا إلى محله وهو ملكه ووجب
~~بنفاذه ولا يلغو تصرفه لعدم إذن المرتهن كما إذا أعتق المبيع قبل القبض أو
~~الآبق أو المغصوب، وإذا زال ms0715 ملك الراهن عن رقبته بإعتاقه يزول ملك المرتهن
~~لانه بناء عليه كإعتاق العبد المشترك بل أولى لان ملك الرقبة أقوى من ملك
~~اليد، فإذا لم يمتنع الاعلى فالادنى أولى أن لا يمنعه، ولا يلزمنا إعتاق
~~الوارث العبد الموصى برقبته إذا لم يكن له مال آخر حيث إنه لا ينفذ مع أنه
~~أعتق ملكه لانا نقول: يعتق عند الثاني والثالث في الحال. وعند الامام يؤخر
~~إلى أداء السعاية على ما عرف في إعتاق العبد المشترك ولم يكن إعتاقه لغوا
~~وهو ههنا جعله لغوا. ولا يقال لمرهون كالخارج عن ملك الراهن بدليل أن
~~المولى إذا أتلفه يجب عليه ضمانه فكذا لا ينفذ عتقه لانه خرج عن ملكه لانا
~~نقول: وجوب الضمان عليه باعتبار أنه إذا أتلف المالية المشغولة بحق المرتهن
~~كالمولى يتلف عبده المأذون له فإنه يضمن قيمته للغرماء مع بقاء ملكه فيه من
~~كل وجه، ولهذا ينفذ تصرفه فيه. ولو قال المؤلف ونفذ تدبيره لكان أولى إذا
~~علم نفاذ التدبير من الراهن والتدبير أدنى حالا من الاستيلاد علم نفاذ
~~الاستيلاء والاعتاق من باب أولى. قال في المبسوط: إعتاق الراهن وتدبيره
~~واستيلاده ينفذ ويضمن القيمة ويكون رهنا مكانه إن كان موسرا، ثم إن كان
~~المال حالا اقتضاه من القيمة، وإن كان الراهن معسرا فللراهن استسعاء المدبر
~~وأم الولد في جميع الدين والمعتق في قيمته ثم يرجع المعتق بما أدى على
~~المولى. قال رحمه الله: (وطولب بدينه لو حالا) يعني أذا كان الدين حالا
~~طالب المرتهن الراهن بعد العتق بالدين إذا كان موسرا لانه إذا طولب بالرهن
~~كان له أن يأخذه بدينه إذا كان من جنس حقه فيكون إيفاء واستيفاء فلا فائدة
~~فيه. قال رحمه الله: (ولو مؤجلا أخذ قبيمة العبد وجعلت رهنا مكانه) يعني لو
~~كان الدين مؤجلا يؤخذ من المعتق قيمة العبد وتجعل رهنا مكان العبد إذا كان
~~موسرا لان سبب الضمان قد تحقق، وفي التضمين فائدة وهي حصول الاستيثاق من
~~الوجه الذي بيناه ويحبسها إلى حلول الاجل، فإذا حل اقتضاه ms0716 بحقه إذا كان
~~بجنسه لان للغريم أن يستوفي حقه من مال غريمه إذا ظفر بجنس حقه، وإن كان
~~فيه فضل رده لانتهاء حكم الرهن بالاستيفاء، وإن كان أقل من حقه رجع
~~بالزيادة لعدم ما يسقطه. قال رحمه الله: (ولو معسرا سعى العبد في الاقل من
~~قيمته ومن الدين) لان حق المرتهن كان متعلقا به فإذا تعذر الرجوع على
~~المعتق لعسرته رجع عليه لانه هو المنتفع بهذا العتق كما في عتق أحد
~~الشريكين العبد المشترك، لان الضمان بالجراح والغرم بالغنم. وظاهر عبارة
~~المؤلف أنه يسعى في الاقل من الشيئين المذكورين والمنقول في غيره أنه يسعى
~~في الاقل من ثلاثة أشياء. قال في الجامع: أصله أن الراهن إذا PageV08P484
# أعتق المرهون وهو معسر ينظر إلى ثلاثة أشياء: إلى قيمته يوم العتق، وإلى
~~ما كان مضمونا بالدين، وإلى ما كان محبوسا به فإنه يسعى في الاقل من هذه
~~الاشياء. أما القيمة فلانه أحبس بالعتق من حق المرتهن هذا القدر فلا تلزمه
~~السعاية إلا في هذا القدر كالعبد المشترك إذا أعتقه أحدهما وهو معسر، وأما
~~المضمون بالدين إذا كان أقل لان العبد مضمون بقدر الدين بالعتق وما يحدث
~~بالزيادة المتصلة بعد القبض لم تصر مضمونة، وهذا لان السعاية في حق
~~الزيادة، فإن كانت محبوسة بالدين فلا يمكن ايجاب السعاية على العبد في حق
~~الزيادة، وإن كان المحبوس أقل من المضمون ومن قيمته يسعى بقدره بأن رهن
~~عبدا بألف قيمته ألف فأدى الراهن تسعمائة من الرهن ثم أعتقه وهو معسر يسعى
~~العبد في مائة، فإن كان مضمونا بألف حتى لو هلك يهلك بألف لانه محبوس بمائة
~~فكان له أن يفتك بقدر مائة فكان العبد مضمونا بمائة من حيث اعتبار حالة
~~الاعتاق. رهن عبدا يساوي ألفا بألف فصار يساوي خمسمائة بتراجع السعر ثم
~~أعتقه الراهن وهو معسر يسعى العبد في خمسمائة لا غير، ولو كان المعتق موسرا
~~ضمن الالف كلها لان السعاية هنا أقل من الاشياء الثلاثة لان السعاية
~~خمسمائة والعبد مضمون بالدين، وذلك لانه لو هلك ms0717 يهلك بألف فإذا انتقص سعره
~~وهو محبوس بألف فإن الراهن ما لم يؤد الالف لم يفتك الرهن ثم يقضي بالسعاية
~~الدين، وإن كان من جنس حقه وكان الدين حالا فإن لم يكن من جنس حقه صرفه من
~~جنس حقه كما تقدم، وإن كان الدين مؤجلا جعلت السعاية رهنا، فإذا حل الاجل
~~قضى به الدين على نحو ما ذكرنا. وفي الاصل: إن كان مكان الاعتاق تدبير
~~فالجواب فيه كالجواب في الاعتاق إلا في فصلين: أحدهما أن في فصل الاعتاق إن
~~كان الراهن موسرا فالعبد يسعى في الاقل من ثلاثة أشياء، وفي التدبير يسعى
~~في جميع الدين بالغا ما بلغ. الثاني أن في التدبير بما سعى وأدى على
~~المولى. وفي الينابيع: ولو دبره إن كان الدين حالا سعى في الدين بالغا ما
~~بلغ، وإن كان مؤجلا سعى في قميته فتكون رهنا مكانه، وفي المحيط: رهن جارية
~~تساوي ألفا بألفين فصارت إلى ألفين بزيادة السعر وولدت ولدا يساوي ألفا
~~يفتكها بألفين لانها لو لم تزد لا يفتكها إلا بألفين، فإن زادت أولى، وإذا
~~هلكت هلكت بألفين لان قيمتها يوم العقد ألف والزيادة المتصلة لم يرد عليها
~~عقد ولا قبض مقصود فكان وجودها وعدمها بمنزلة. وإن أعتقها المولى وهو معسر
~~سعت في الالف، وكذلك لو أعتقها سعيا في الالف ورجعا بذلك على المولى ورجع
~~المرتهن ببقية دينه لان الراهن لما أعتقهما صار بإعتاق الولد قابضا للولد
~~حكما كالمشتري إذا أعتق المبيع قبل القبض فيقسم الدين عليهما فيسعيان في
~~الالف لانها أقل من قيمتها يوم العتق ورجعا بذلك على المولى لانهما أديا
~~دينه من خالص ملكهما لانهما يسعيان وهما حران، ومن أدى دين الغير من خالص
~~ملكه وهو مجبر عليه فعليه الرجوع على من عليه الدين إذا لم يسلم له العوض
~~ولم يسلم للعبد ما كان للمرتهن من حق الحبس في PageV08P485
# العبد لانه لا يحتمل النقل. وإذا رهن أمة قيمتها ألف بألف فجاءت بولد
~~يساوي ألفا فادعاه الراهن وهو موسر ضمن المال لاتلاف حق المرتهن ms0718 بالدعوى،
~~وإن كان معسرا سعت الامة في نصف المال والولد في نصفه لان في حالة الاعسار
~~لا يجب إلا السعاية، وكل واحد منهما صار أصلا، الام بالاستيلاد والولد
~~بالاعتاق لانه بالاعتاق صار مشتريا الولد فيصير الولد أصلا في الرهن كالام
~~لان الولد لما حدث سرى إليه ما كان في الام من حق الحبس فصار مرهونا كالام،
~~فإن لم يؤد الولد حتى ماتت الام قبل أن يفرغ من السعاية يسعى في الاقل من
~~قيمته ونصف الدين ولا يزاد عليه شئ بموت الام لان الولد حدث قبل وجود
~~السعاية على الام فلا يكون تبعا لها في السعاية. ولو زوج الراهن الامة
~~المرهونة جاز ولا يقر بها الزوج إلا إذا زوجها قبل الرهن لان النكاح لا
~~يتضمن إبطال حق المرتهن لان المرتهن لم يستحق منافعها ولا ضرر على المرتهن
~~في نفاذ النكاح فنفذ، وغشيان الزوج يتضمن إبطال حقه في الحبس لانه يستحق
~~حبسها فصار كالمالك في حق الحبس فله منعه عن الوطئ وحبسها عنه بخلاف ما قبل
~~الرهن لان الزوج ملك غشيانها قبل الرهن لانه استحق منافع بضعها مطلقا فلا
~~يتمكن المرتهن من إبطال حقه في القربان، فإن وطئها فولدت وماتت ضمن الراهن
~~قيمتها لانه سلط الزوج على إتلاف حق المرتهن لانه بالنكاح سلطه على الوطئ
~~فيجعل وطئ الزوج كوطئ الراهن لانه حصل بتسليطه، ولو وطئها الراهن صار
~~مستردا للرهن ولهذا لو زوج الامة المبيعة قبل القبض صار المشتري قابضا لها
~~فصار كأن التلف حصل في يد الراهن فيضمن. ولو زوجها ثم رهن فوطئها الزوج ثم
~~ماتت كانت من مال المرتهن استحسانا لا قياسا لان الوطئ حصل بتسليط الراهن
~~فيصير وطؤه كوطئ المولى، ولهذا يهلك على الراهن إذا زوجها بعد الرهن. وجه
~~الاستحسان أن الراهن لم يسلطه على إتلاف حق المرتهن لانه حين زوجها لم يكن
~~حق المرتهن ثابتا فيها بل سلطه على إتلاف حق نفسه فلا يجعل وطؤه كوطئ
~~الراهن، ولان الراهن سلطه على الوطئ قبل الرهن وبالوطئ قبل الرهن لا يصير ms0719
~~متلفا حقه لان به لا يصير مستردا للرهن. وإذا رهن أمة بألف وقيمتها خمسمائة
~~فكاتبها المولى فللمرتهن فسخها لان الكتابة تتضمن إبطال حق المرتهن لان
~~المكاتب لم يصلح رهنا لانه لو أدى بدل الكتابة عتق ويبطل الرهن، وكذلك لو
~~نفذت الكتابة يبطل الرهن لانه لا يمكنه البيع والكتابة مما تحتمل الفسخ
~~فتنفسخ فلو لم يكاتبها ولكن دبرها فسعت في قيمتها ثم ماتت عن بنت تساوي
~~خمسمائة فعلى ولدها أن يسعى في خمسمائة لانه يسري ما فيها من الدين إلى
~~التي ولدتها أمتى ولدت فيصير مدبرا تبعا للاصل، فإن سعت البنت في مائة ثم
~~ولدت بنتا ثم ماتت البنت الاولى وقيمة الاولى والسفلى سواء تسعى السفلى في
~~الباقي كله لانه يسري ما فيها إلى ولدها كما يجري من الجدة إلى الوسطى. رهن
~~أمتين قيمة كل واحد ألف فدبرها المولى ثم ماتت PageV08P486
# إحداهما سعت الباقية في نصف الدين ويضمن المولى نصفه لانها ماتت بعدما
~~خرجت من الرهن بالتدبير ولا يتحول شئ من دين الميتة إلى الباقية لان
~~الباقية لم تكن متولدة من الميتة والميتة في السعاية كانت محتملة على
~~المولى، فإذا ماتت قبل استيفاء السعاية فقد تعذر استيفاء حقه من جهة
~~المحتمل وهو الكفيل فيطالب من الاصيل، فإن ولدت هذه الباقية ثم ماتت يسعى
~~الولد فيما على أمه، وسواء كانت قيمة الام أقل أو أكثر لانها ولدت بمثل
~~حالها مدبرة فيسري ما فيها إلى ولدها. ولو كانت قبل التدبير ثم دبرهما
~~جميعا سعت في مائتين وخمسين إن كانت قيمتها مثل قيمة الام لان الولد قبل
~~التدبير صار رهنا فانقسم ما في الام من الدين عليهما نصفين على سبيل
~~التوفيق إن ورد على الولد قبض الرهن بقي كذلك منقسما، وإن لم يرد عليه قبض
~~بطل الانقسام وظهر أن الدين كله كان بإزاء الام، وهنا ورد على الراهن قبض
~~على الولد لما ذكرنا لان التدبير من المشتري قبل القبض يصير به قابضا. رهن
~~أمة بألف وقيمتها ألف فولدت ولدا يساوي ألفا فماتت الام ثم ms0720 دبر البنت عليها
~~السعاية في خمسمائة لانه ورد على الميت قبض الراهن فإنه بالتدبير صار قابضا
~~للولد فظهر أن الدين كان منقسما عليهما نصفين، فإن ولدت البنت بنتا وماتت
~~البنت الاولى سعت السفلى في خمسمائة وإن كانت قيمتها مائة لان السفلى ولد
~~المستسعاة فسرى ما في أمها إليها. ولدت الامة المرهونة بنتا ثم ولدت البنت
~~بنتا وقيمة كل واحدة ألف ثم دبرهن جميعا ثم ماتت الام والبنت الاولى فعلى
~~السفلى السعاية في نصف الدين. وعن عيسى بن أبان قال: ينبغي أن تسعى في ثلثي
~~الدين لانه قد كان قابضا للوسطى بالتدبير لان التدبير قبض وصار بإزاء كل
~~واحدة منهن ثلث الدين كما لو رهنهن جميعا ثم دبرهن وهو معسر وقد ماتت بنتان
~~قبل السعاية تسعى الباقية في ثلثي الدين فكذا هذا. والجواب عنه أن التدبير
~~ليس بقبض حقيقة ولكن اعتبر قبضا حكما بحكم الاتلاف كالاعتاق، وإنما يعتبر
~~قبضا حكما متى لم يكن في اعتباره قبضا ضرر على المرتهن، وهنا في اعتباره
~~قبضا ضرر بالمرتهن لانه يؤدي إلى إبطال حقه بالسعاية لانه متى لم يعتبر
~~قبضا كان للمرتهن أن يستسعي السفلى في نصف الدين، ومتى اعتبر قبضا يستسعيها
~~في جزء واحد من أحد عشر جزأ من الدين فلا يعتبر قابضا دفعا للضرر عنه فصار
~~كأن الوسطى ماتت قبل التدبير فيصير بإزاء السفلى نصف الدين بخلاف المسألة
~~المتقدمة لانا لو اعتبرنا التدبير قبضا ينتفع به المرتهن ولا يتضرر به لان
~~السفلى تسعى في جميع ما وجب على الوسطى، ومتى لم يعتبر قبضا تسعى في جزء من
~~أحد عشر حزأ من الدين، وكذلك لو دبر السفلى بعدما ماتت الام والجدة لانه لا
~~يحتسب بالوسطى إذا ماتت قبل التدبير فكأنها لم تكن ولدت الجدة إلا ولدا
~~واحدا ثم دبر الولد ولدت أمة الرهن ولدا يساوي ألفا فثم دبرها فعلى كل واحد
~~منهما سعاية في خمسمائة لما عرف. وإن ماتت البنت سعت الام في الالف كلها.
~~طعن عيسى وقال: بالتدبير يقرر الضمان فيه ولا يعود ms0721 إلى الام.
PageV08P487
# ***
# [ 488 ]
# [ قيمته ومن الدين ويرجع به على سيده واتلاف الرهن كإعتاقه وإن أتلفه
~~أجنبي فالمرتهن ] والجواب أن التدبير متى اعتبر قبضا لا يتضرر به المرتهن
~~بل ينتفع به لانه متى اعتبر قبضا تهلك الام بخمسمائة ويسعى في خمسمائة،
~~ومتى لم يعتبر قبضا تهلك الام بجميع الدين فيعتبر قبضا فيكون مقبوضا
~~بالتدبير فصار كأنه رهنهما ثم دبرهما. رهن أمة تساوي ألفا بألف إلى أجل
~~فولدت ولدا يساوي ألفا فدبر المولى الولد وهو موسر ضمن قيمته ويكون رهنا مع
~~الام، فإن كان معسرا يسعى الولد في خمسمائة لان المولى جان في التدبير أتلف
~~حق المرتهن وحق المرتهن في الحبس كان ثابتا في الكل فضمن قيمته، وأما
~~المدبر غير جان فيسعى بقدر حق المرتهن في الولد وهو خمسمائة لا بقدر قيمته
~~لتظهر مزية غير الجاني على الجاني، فإن مات قبل السعاية كانت الام رهنا
~~بالالف، وإن هلكت الام تهلك بنصف الدين، وعند عيسى تسعى في خمسمائة.
~~والصحيح جواب الكتاب لان الولد صار محبوسا في الرهن لانه بالتدبير صار
~~مقبوضا لانه لا ضرر في صيرورته مقبوضا محبوسا بالرهن على المرتهن بل فيه
~~منفعة فإنه لا يسقط بهلاك أحدهما إلا نصف الدين فصار كأنه رهنهما ثم أخذهما
~~وهو معسر ثم ماتت إحداهما صارت الباقية رهنا بالالف، ولو ماتت الباقية تموت
~~بخمسمائة فكذا هذا. وفي الفتاوي الغياثية: ولو استولدها أو دبرها لا يحبس
~~بالدين ويضمن إن كان موسرا وبيعت في الدين إن كان معسرا ولا يستسعي الولد
~~إن كانت الدعوى قبل الانفصال. فإن قال هو قضاء من دينك جاز، وإن كانت قبل
~~الحلول سعى في قيمته. ولو رهنا عبدا فأعتقه أحد الراهنين وهو موسر ضمن نصف
~~قيمته لشريكه ونصفه للمرتهن ويؤدي الشريك ذلك إلى المرتهن، وإن كان معسرا
~~سعى العبد في الدين ورجع بنصفه على المعتق، وكذا المعسر الراهن إذا أعتقه
~~ضمن قيمته ورجع على الراهن أو على المعتق ثم رجع هو على الراهن. ولو انتقص
~~سعره فأعتقه الراهن ضمن قيمته يوم أعتق، ولو ms0722 كان زادت قيمته ضمن قيمته يوم
~~الرهن، وإن كان معسرا فالسعاية كذلك، وكذا لو ولدت الامة فأعتقها الراهن
~~سعى في قيمة الام يوم الرهن، وإن كان الدين أكثر في التدبير يسعى في الدين.
~~قال رحمه الله: (ويرجع به على سيده) يعني إذا سعى العبد وأدى يرجع العبد
~~بالسعاية على سيده إذا أيسر لانه قضى دينه وهو مضطر فيه ولم يكن متبرعا
~~فصار كمعير الرهن بخلاف العبد المستسعى إذا كان بين الشريكين وأعتق أحدهما
~~نصيبه والمعتق معسر وسعى في نصيب الآخر وأدى بحيث لا يرجع لانه يؤدي ضمانا
~~واجبا عليه لانه يسعى في تكميل العتق عندهما ولتحصيل العتق عند الامام،
~~وهنا يسعى في ضمان على عسرة بعد تمام إعتاقه فافترقا، فالامام أوجب السعاية
~~في العبد المشترك في حالتي اليسار والاعسار، وفي العبد المرهون في حالة
~~الاعسار فقط لان الثابت للمرتهن حق الملك والثابت للشريك حقيقة الملك وحق
~~الملك أدنى من حقيقته فوجبت السعاية فيه في حالة واحدة وهي حالة الضرورة،
~~وفي الاعلى في الحالتين إظهارا للتفاوت بينهما بخلاف المبيع إذا PageV08P488
# [ يضمنه قيمته وتكون رهنا عنده وخرج من ضمانه باعارته من راهنه ولو هلك
~~في يد ] أعتقه المشتري قبل القبض حيث لا يسعى للبائع في الرواية الظاهرة،
~~وفي المرهون يسعى لان حق البائع في الحبس ضغيف لان العبد لا يملكه في
~~الاجرة ولا يستوفي من عينه وهذا يبطل حقه في الحبس بالاعارة من المشتري
~~والمرتهن، وينقلب حقه ملكا ولا يبطل حقه بالاعارة. ولو أقر المولى برهن
~~عبده بأن قال رهنت عبدي هذا من فلان فكذبه العبد ثم أعتقه تجب السعاية
~~عندنا خلافا لزفر، ثم إن كان الراهن موسرا ضمن قيمته على التفصيل المتقدم،
~~وإن كان معسرا سعى كما تقدم، ولو أعتق الراهن العبد الذي دبره أو الامة
~~التي استولدها لم يسعيا إلا بقدر القيمة، سواء أعتق الراهن العبد الذي دبره
~~أو الامة التي استولدها لم يسعيا إلا بقدر القيمة سواء أعتقه بعد القضاء
~~عليهما أو قبله لان كسبهما بعد العتق ملكهما، وما ms0723 أديا قبل العتق لا يرجعان
~~به على المولى لانه مال المولى، وما أدياه بعد العتق يرجعان به. ولو أقر
~~المولى على عبده بدين الاستهلاك وهو ينكره سعى في قيمته مذ عتق لانه لا
~~ولاية له على ماليته فيصح بقدر المالية، ولو قتله عبد قيمته مائة ثم دفع به
~~ثم أعتقه سعى في المائة لقيامه مقام الاول. قال رحمه الله: (واتلاف الرهن
~~كإعتاقه) يعني أنه إذا أتلفه وهو موسر والدين حال أدى القيمة في الحال، وإن
~~كان مؤجلا أدى القيمة وجعلت رهنا مكانه حتى يحل الدين. قال رحمه الله: (وإن
~~أتلفه أجنبي فالمرتهن يضمنه قيمته وتكون رهنا عنده) يعني أن المرتهن هو
~~الخصم في تضمينه قيمته فتكون رهنا عنده لانه أحق بعين الرهن حال قيامه فكذا
~~في استرداد ما قام مقامه، والواجب في هذا المستهلك قيمته يوم هلك باستهلاكه
~~بخلاف ضمان المرتهن وقد تقدم بيانه حتى لو كانت قيمته يوم الاستهلاك
~~خمسمائة ويوم الارتهان ألفا غرم خمسمائة وكانت رهنا وسقط من الدين خمسمائة
~~لان المعبر في ضمان المرتهن الرهن يوم قبضه. ولو استهلك المرتهن الرهن
~~والدين مؤجل ضمن قيمته لانه أتلف مال الغير وكانت رهنا في يده حتى يحل
~~الاجل، ولو حل الدين والمضمون من جنس حقه استوفى المرتهن دينه منه ويرد
~~الفضل على الراهن إذا كان هناك فضل، وإن كان دينه أكثر وقد كانت قيمته يوم
~~الرهن قدر الدين وقد رجعت قيمته إلى خمسمائة وقد كانت يوم القبض ألفا ضمن
~~بالاستهلاك خمسمائة وسقط من الدين خمسمائة، كذا في الهداية. قال الشارح:
~~وهو مشكل فإن النقصان بتراجع السعر إذا لم يكن مضمونا عليه ولا معتبرا فكيف
~~يسقط من الدين خمسمائة؟ ومثل هذا الاستشكال نقله صاحب العناية، وأجاب بأن
~~العين قد تغيرت بالاستهلاك فصارت لا تحتمل العود إلى القيمة الاولى بتراجع
~~السعر، ولو كانت باقية ترجع على ما كانت باقية عليه بخلاف ما إذا لم تتغير
~~العين وهي باقية على حالها وقد تراجع السعر لان العين التي قبضها بحالها
~~فلا يرجع شئ ms0724 من الدين بتراجع السعر، كذا في العناية. فأفاد أن ما في
~~الخلاصة من قوله وأما PageV08P489
# [ الراهن هلك مجانا وبرجوعه عاد ضمانه ولو أعاره أحدهما أجنبيا بإذن
~~الاخر سقط الضمان ولكل أن يرده رهنا ولو استعار ثوبا ليرهنه صح ] حكم
~~النقصان ينظر إن كان من حيث العين يوجب سقوط الدين بقدر النقصان، وإن كان
~~من حيث السعر لا يوجب سقوط شئ من الدين عند أصحابنا الثلاثة محمول على ما
~~إذا كانت العين باقية وهذا من خصائص هذا الكتاب. قال رحمه الله: (وخرج من
~~ضمانه باعارته من راهنه) يعني إذا أعرا المرتهن الرهن من الراهن يخرج من
~~ضمان المرتهن لان الضمان كان باعتبار قبضه وقد انتقض بالرد إلى صاحبه
~~فيرتفع بالضمان. قال رحمه الله: (ولو هلك في يد الراهن هلك مجانا) لارتفاع
~~القبض الموجب للضمان على ما بيناه. وفي الفتاوي الغياثية: لو قضى الراهن
~~دين المرتهن ثم هلك الرهن في العارية في يد المرتهن رد ما قبض. قال رحمه
~~الله: (وبرجوعه عاد ضمانه) يعني برجوع الرهن إلى يد المرتهن عاد الضمان حتى
~~يذهب الدين بهلاكه لعود القبض الموجب للمضمان وللمرتهن أن يسترده إلى يده
~~لان عقد الرهن باق إلا في حق الضمان في تلك الحالة، ولو مات الراهن قبل أن
~~يسترده كان المرتهن أحق به من سائر غرمائه لان يد العارية ليس بلازمة
~~والضمان ليست من لوازم الرهن لانه قد ينفك عنه ألا ترى أن ولد الرهن رهن
~~وليس بمضمون. قال رحمه الله: (ولو أعاره أحدهما أجنبيا بإذن الآخر سقط
~~الضمان) لما بينا. قال رحمه الله: (ولكل أن يرده رهنا) يعين لكل واحد من
~~الراهن والمرتهن حق في الرهن فله أن يرده رهنا مكانه لبقاء عقد الرهن على
~~ما بينا بخلاف ما إذا أجره أحدهما أو باعه أو وهبه من المرتهن أو من
~~الاجنبي قبل أن يرهنه ثانيا حيث لا يعود رهنا إلا بعقد جديد. ولو مات
~~الراهن كان المرتهن أسوة الغرماء لان هذه التصرفات تبطل الرهن بخلاف
~~العارية والايداع لانهما غير ms0725 لازمين، ولو أذن الراهن المرتهن بالاستعمال أو
~~الاعارة للعمل فهلك الرهن قبل أن يأخذ في العمل هلك بالدين لبقاء عقد
~~الرهن، وكذا إن هلك بعد الفراغ من العلم لارتفاع يد الامانة، ولو هلك في
~~حالة العمل هلك أمانة، ولو اختلفا فيوقت الهلاك فادعى المرتهن أنه هلك في
~~حالة العمل وادعى الراهن أنه هلك قبل الفراغ من العمل كان القول قول
~~المرتهن لانه ينكر والبينة بينة الراهن لانه مدع. قال رحمه الله: (ولو
~~استعار ثوبا ليرهنه صح) لانه متبرع بإثبات ملك اليد فيعتبر التبرع بإثبات
~~ملك العين واليد، ويجوز أن ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا للمرتهن كما
~~ينفصل لحق البيع زوالا لان البيع يزيل الملك دون اليد فيكون رهنا بما رهنه
~~قليلا كان أو كثيرا حيث أطلق له. قال في المبسوط: مسائله على فصول: أحدها
~~في كيفية الاعارة، والثاني في اختلافهما في الهلاك والنقصان، والثالث في
~~ضمانه بهما..
PageV08P490
# ***
# [ 491 ]
# [ فصل ] فصل فإذا أعار ثوبا ليرهنه فلا يخلو إما إن لم يسم له شيئا أو
~~سمى له مالا أو عين له متاعا أو شخصا، فإن أعار ثوبا ليرهنه وعين له مكانا
~~أو شخصا ولم يسم ما يرهنه به فله أن يرهن بأي قدر وبأي نوع شاء لانه طلب
~~منه قضاء دينه من هذا المال مطلقا لان الرهن إيفاء واستيفاء حكما، ولو طلب
~~منه قضاء دينه من ماله جاز فكذا هذا، والاستعارة وجدت مطلقة فقد رضي المعير
~~بأن يرهن بما شاء كما لو استعار من رجل دابة ولم يسم ما يعمل بها فله أن
~~يركب ويركب غيره ويحمل عليها فكذا هذا. وإذا سمى مالا مقدورا فرهن بأقل أو
~~أكثر، فإن كانت قيمتهما سواء أو أكثر فرهنه بأقل مما سمى فيتضرر به المعير
~~فإن بعضه يكون أمانة عند المرتهن وهو لم يرض بذلك بل طلب أن يجعل كله
~~مضمونا، وأما إذا رهنه بأكثر فلانه قد يحتاج المعير إلى الفكاك ليصير إلى
~~ملكه وربما يتعسر عليه الفكاك متى زادت على المسمى لانه قد ms0726 لا يجد الزيادة
~~على المسمى فيتضرر به وهو قد رضي بضمان قليل ولم يرض بقضاء دين كثير فصار
~~مخالفا. وإن كانت قيمة الثوب أقل من المسمى بأن أعار ثوبا ليرهنه بعشرة
~~وقيمته تسعة، فإن رهن بقدر قيمته تسعة لا يضمن، وأما إذا رهنه بجنس آخر ضمن
~~في الفصول كلها لان مقصوده من تسمية الدراهم أن يرجع عليه بالدراهم متى هلك
~~الثوب، ومتى رهن بالطعام لا يمكنه الرجوع عليه بالدراهم، ولانه ربما يحتاج
~~إلى انفكاك وربما يتيسر له الفكاك بالدراهم ويتعسر عليه الفكاك بالطعام
~~فيلحقه زيادة ضرر. وأما إذا أعاره ليرهنه من إنسان بعينه وفرهنه من غيره
~~ضمن لانه ربما يحتاج إلى أن يقضي دينه لاستخلاص ملكه والناس يتفاوتون في
~~القضاء والاقتضاء فكذلك في الحفظ والامانة فالرضا بحفظ زيد لا يكون رضا
~~بحفظ عمرو فالخلاف يخلفه زيادة ضرر. ولو أعاره ليرهنه بالكوفة فرهنه
~~بالبصرة ضمن لان البلدان والامكنة متفاوتة في الحفظ والصيانة ولانه يخاف
~~خطر الطريق متى نقل، ولانه قد يتيسر له الفكاك في المكان المشروط ويتعسر
~~عليه الفكاك في غيره، وإذا اختلفا في الهلاك أو النقصان قبل اللاسترداد من
~~المرتهن أو بعده فالقول للمستعير والبينة للمعير لانه يدعي قضاء دينه من
~~ماله والمستعير ينكر، فإن ادعى الراهن أن المستعير استرد الرهن قبل
~~الافتكاك وصدقه المرتهن يصدق الراهن لان الراهن والمرتهن تصادقا على فسخ
~~الرهن والرهن عقد جرى بينهما فيكون والقول وقولهما أنهما فسخا ذلك كما في
~~المتبايعين لان المعير ادعى أنه قضى دينه من ماله وأنكر الراهن فيكون القول
~~قوله ويرجع المعير على الراهن بقدر ما يذهب عنه بالدين لانه قد صار قاضيا
~~دينه من ماله بهذا القدر بأمره، فإذا هلك عند المستعير قبل الرهن أو بعد PageV08P491
# الفكاك لا يضمن لان المستعير إنما يضمن العارية بأحد أمرين: إما بالخلاف
~~أو بأن يقضي دينه منه ولم يوجد أحدهما فأما لا يضمن بالقبض والدفع إلى
~~المرتهن لانه حصل بإذن المالك. قضى الراهن دينه وبعث وكيلا يقبض العبد فهلك
~~في يد الوكيل ضمن ms0727 المستعير إلا أن يكون من عياله كالمودع. وهذه تدل على أن
~~المستعير ليس له أن يودع من ليس في عياله وإن كان له أن يعير من ليس في
~~عياله، وفي الحالين دفع الامانة إلى من ليس في عياله وذلك لان الدفع إلى
~~الاجنبي في العاية إنما حصل بإذن المالك لان المعير ملك المنفعة بالاعارة،
~~ومن ملك المنفعة بغير بدل لم يملك المنفعة بالوديعة ليحصل له الاذن تبعا
~~لتملك المنفعة. رهن المستعار بألف وقيمته ألف ولم يقبض المال فهلك في يد
~~المرتهن فعلى الراهن ألف للمعير وعلى المرتهن مثل المسمى هو ألف للراهن لان
~~المقبوض على سوم الرهن مضمون على القابض كالمقبوض بحقيقة الرهن فضمن
~~المرتهن مثل المسمى وهو ألف للراهن، وما أخذ من المرتهن بدل العبد فيكون
~~لمالك العبد من حيث إنه بدل ملكه لا من حيث إنه قضى دينه من ماله فإنه لم
~~يكن عليه دين للمرتهن. استعار من رجلين متاعا للرهن ثم قضى نصف المال وقال
~~هذا عن نصيب فلان يكون عنهما لان كل جزء من أجزاء الرهن محبوس بجميع الدين
~~إذ لو جعلنا كل جزء محبوسا ببعض الدين يمكن الشيوع في الرهن وأنه يوجب
~~بطلان الرهن فلا يمكن أن يجعل البعض محبوسا ببعض الدين، فلهذا لو قضى كان
~~ما قضى عن جميع العبد. رهن المستعار بألف وقيمته ألف فقضى الدين وهلك في يد
~~المرتهن فالمرتهن ضامن في الالف يردها على مولى العبد ولا ضمان للمعير على
~~الراهن، وفي رواية أبي حفص ردها على الراهن وردها الراهن على المعير وهو
~~الصحيح لان المعير صار قاضيا دينه بهلاك الراهن من وقت الارتهان لانه صار
~~مستوفيا للدين في حق ملك اليد والحبس من وقت القبض فظهر أنه استوفى منه
~~الالف وليس عليه دين ولم يكن له حق الاستيفاء فوجب على المرتهن ردها على
~~الراهن لانه استوفاها منه، ثم يردها على مولى العبد لانه قضى دينه من ماله
~~بأمره. قبض دابة عارية ليرهنها فركبها ثم رهنها ثم قضى المال ولم يقبض ms0728
~~الرهن حتى هلكت عند المرتهن لا ضمان على الراهن لان المستعير للرهن مودع
~~خالف بالركوب وقد عاد إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان. وفي الجامع: أصله أن
~~القاضي نصب لايفاء الحقوق المحترمة إلى أربابها لا لابطالها وإهدارها. مات
~~المعير والمستعير لم يكن للورثة للاسترداد لان فيه إزالة يده وإبطال حقه،
~~ولو كان على المعير دين ولا مال له سواه وفيه فضل عن دين المستعير لم يبع
~~حتى يجتمع الغرماء والورثة لان أباهم يكون مفيدا لانه متى لم يبع الرهن
~~ربما يقضي المستعير دين نفسه أو يبرئه المرتهن عن دينه فيسلم الرهن لهم
~~فيبيعون ويقضون حق غريم المعير ويبقى الفضل لهم ولو بيع بغير رضاهم ربما لا
~~يصل إليهم شئ أو PageV08P492
# [ ولو عين قدرا أو جنسا أو بلدا فخالف ضمن المعير المستعير أو المرتهن
~~وإن وافق وهلك عند المرتهن صار مستوفيا ووجب مثله للمعير على المستعير ولو
~~افتكه المعير لا يمتنع ] يصل إليهم أقل مما يصل إليه إذا باعوا بعد قضاء
~~المستعير دينه فكان أباهم مفيدا فيكون معتبرا، وإن لم يكن فيه وفاء بالدين
~~لم يبع إلا أن يشاء المرتهن. قال رحمه الله: (ولو عين قدرا أو جنسا أو بلدا
~~فخالف ضمن المعير المستعير أو المرتهن) أي لو عين المعير قدر ما يرهنه به
~~أو جنسه أو البلد الذي يرهنه فيه فخالف كان المعير بالخيار إن شاء ضمن
~~المستعير قيمته. وإن شاء ضمن المرتهن لان كل واحد منهما متعد في حقه فصار
~~الراهن كالغاصب والمرتهن كغاصب الغاصب، وإنما كان كذلك لان التقييد مفيد
~~وهو نفي الزيادة لان غرضه الاحتباس بما تيسر أداؤه وبقي النقصان أيضا لان
~~غرضه أن يصير مستوفيا للاكثر بمقابلته عند الهلاك ليرجع عليه بالكثير
~~والنقصان يمنع من ذلك فيكون متعديا فيضمن إلا إذا عين له أكثر من قيمته
~~فرهنه بأقل من ذلك بمثل قيمته أو أكثر لا يضمن لانه خلاف إلى خير لان غرضه
~~من الرجوع عليه بأكثر حاصل بذلك مع تيسير أدائه لانه لم يرجع إلا بقدر
~~القيمة ms0729 لان الاستيفاء لم يقع إلا به فتعييبه أكثر من قيمته غير مفيد في حقه
~~بل فيه ضرر عليه لتعسر أدائه، وكذلك التقييد بالجنس والشخص والبلد لان كل
~~ذلك مفيد لتيسير بعض الاجناس في التحصيل دون البعض وتفاوت الاشخاص والبلدان
~~في الحفظ والاعانة فيضمن بالخالفة، فلو قال ضمن حيث كان التقييد مفيدا لكان
~~أولى لان الاطلاق غير مستقيم فإذا ضمن المستعير ثم عقد الرهن بينه وبين
~~المرتهن لانه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه، وإنضمن المرتهن
~~رجع المرتهن بما ضمن وبالدين على الراهن على ما بيناه في الاستحقاق وقد
~~تقدم له مزيد بيان فراجعه. قال رحمه الله: (وإن وافق وهلك عند المرتهن صار
~~مستوفيا ووجب مثله للمعير على المستعير) لان قبض الرهن قبض استيفاء
~~وبالهلاك يتم الاستيفاء فيسقط الدين عن الراهن ويضمن للمعير قيمته لانه قضى
~~بذلك القدر دينه إن كان كله مضمونا وإلا يضمن قدر المضمون والباقي أمانة
~~وهذا ظاهر، وكذا لو نقصت قيمته الرهن بعيب أصابه يذهب من الدين بحسابه
~~ويرجع المعير بذلك على الراهن لما ذكرنا. وقول المؤلف ووجب مثله ليس بظاهر
~~لان الثوب من القيمي لا من المثلي، وقول ملا مسكين أي وجب مثل الدين للمعير
~~على المستعير كلام فاسد لان الواجب للمعير على المستعير هنا قيمة الثوب ولو
~~قال وجب بدله لكان أولى والله أعلم. قال رحمه الله: (ولو افتكه المعير لا
~~يمتنع المرتهن إن قضى دينه) لان المعير غير متبرع بقضاء الدين لا فيه من
~~تخليص ملكه ولهذا يرجع على الراهن بما أدى الدين. وقوله لا يمتنع محله إذا
~~رهنه وحده، فلو رهن ما استعاره مع شئ آخر لم يأخذه المعير إلا أن يقضي جميع
~~الدين فإذا قضى يأخذ ملكه لا غير. قيدنا بكون المعير قضى الدين لان الاجنبي
~~إذا قضى الدين فللمرتهن أن يمنعه PageV08P493
# لانه متبرع وليس بساع في خلاص ملكه. وفي النهاية: إذا افتكه بأكثر من
~~قيمته بأن كان الدين المرهون به أكثر لا يرجع بالزيادة على قيمته وهو مشكل
~~لان ms0730 المعير مضطر إلى دفع الزيادة لخلاص حقه فكيف يمنع من الرجوع مع وجود
~~التضرر. وأجاب في النهاية قال: قلنا الضمان إنما وجب على المستعير باعتبار
~~إيفاء الدين من ملكه فكان الرجوع بقدر ما يتعلق به الايفاء فعلى الشارح أن
~~يعزى له الجواب والسؤال، وتقدم بيان ما لو اختلفا في وقت الهلاك أو اختلفا
~~في مقدار ما أمره به فراجعه. ولو كانت العارية عبدا فعتقه المعير نفذ
~~إعتاقه لانه يملك رقبته والمرتهن بالخيار إن شاء رجع بالدين على الراهن
~~لانه يستوفي حقه، وإن شاء ضمن المعير القيمة لان حقه قد تعلق برقبة العبد
~~وقد أتلفه بالاعتاق. ولو استعار عبدا أو دابة ليرهنه فاستعمله قبل أن يرهنه
~~ثم رهنه جاز لانه لما رهنه أزال التعدي وقد برئت ذمته عن ضمان الغصب لانه
~~أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق فصار فحكمه حكم الرهن وقد هلك عند الراهن بعد
~~الاسترداد ولا يضمن لما ذكرنا أنه أمين، وحكمه حكم الوديعة عنده لا حكم
~~العارية لانها حكم العارية بإنفكاك فصارت يده يد المالك لكونه عاملا للمالك
~~لتحصيل مقصوده وهو الرجوع عند الهلاك بخلاف المستعير لان يده يد نفسه، وإذا
~~تعدى لا يبرأ من الضمان حتى يوصله إلى يد المالك، على هذا عامة المشايخ،
~~واختاره صاحب الهداية، واختاره شمس الائمة الكرخي واختاره شمس الائمة أنه
~~يبرأ. وقال شيخ الاسلام: إنه يبرأ المستعير إذا زال التعدي كالوديعة واستدل
~~عليه هو بمسألة المستعير مفلسا وأراد المعير البيع وأبى الراهن من بيعه بيع
~~بغير رضاه لان له في الحبس منفعة فلعل المعير قد يحتاج إلى الرهن فيخلصه
~~بالايفاء أو تزداد قيمته بتغير السعر فيستوفي منه حقه. وقوله ولو افتكه
~~المعير لا يمتنع إلى آخره صادق بما إذا كانت قيمته قدر الدين أو أكثر أو
~~أقل. وقال صاحب الهداية: ولو كانت قيمته مثل الدين فأراد المعير أن يفتكه
~~جبرا عن الراهن لم يكن للمرتهن إذا قضى دينه أن يمتنع. اعلم أن قوله جبرا
~~عن الراهن في اثناء هذه المسألة من تعلقات ms0731 هذا الكتاب وكان لفظ محمد بدل
~~هذا في هذه المسألة حين أعسر الراهن كما ذكر شمس الائمة السرخسي وفخر
~~الاسلام البزدوي، وقد نبه عليه تاج الشريعة وصاحب الكفاية وعن هذا قال
~~بعضهم: لعل قول المصنف جبرا عن الراهن تصحيف عن قول محمد حين أعسر الراهن
~~وقع من الكاتب والقارئ. وقال صاحب معراج الدراية: معنى قوله جبرا عن الراهن
~~بغير رضاه ويوافق تقرير صاحب الكافي هذه المسألة حيث قال: ولو كانت قيمته
~~مثل الدين فأراد المعير أن يفتكه جبرا بغير رضا الراهن ليس للمرتهن أن
~~يمتنع إذا قضى دينه. قال صاحب الكفاية: معنى قوله فأراد المعير أن يفتكه
~~جبرا عن الراهن أراد أن يفتكه نيابة عن الراهن جبرا عن المرتهن. وقال صاحب
~~العناية: قوله افتكه جبرا عن الراهن قيل معناه من غير رضاه وليس بظاهر،
~~وقيل نيابة ولعله من الجبران يعني جبرانا لما فات عن PageV08P494
# [ المرتهن إن قضى دينه وجنايته الراهن والمرتهن على الرهن مضمونة الرهن
~~عليهما ] الرهن من القضاء بنفسه اه. أقول: فيه كلام أما أولا فلان ما
~~اختاره من المعنى لا يتمشى فيما إذا أراد أن يفتكه قبل حلول أجل دين الراهن
~~إذا لم يفت عن الراهن بإزاء ذاك القضاء بنفسه لعدم مجئ أوانه حتى يكون
~~افتكاك المعير الرهن هناك بقضاء دين الراهن جبرانا لما فات عنه من القضاء
~~بنفسه مع أن تلك الصورة أيضا داخلة في جواب هذه المسألة كما لا يخفي. وأما
~~ثانيا فلانه لم يسمع في العربية جبر عنه، سواء كان من الجبر بمعنى القهر أو
~~من الجبر بمعنى الجبران. ومحل الاغلاق في تركيب المصنف إنما هو كلمة عن
~~الداخلة على الرهن لا لكون الجبر بمعنى القهر إذ هو متحقق في مسألتنا
~~بالنظر إلى المرتهن، وعلى المعنى الذي اختاره لا يظهر لكلمة عن متعلق إلا
~~أن يصار إلى تقدير لما فات جملة وجعله كلمة عن متعلقة بلفظ فإن المندرج في
~~ذلك، ولا يخفي بعده جدا فكيف يرتكب مع حصول المقصود منه بتقدير متعلق كلمة
~~عن نيابة ms0732 وحده كما فعله صاحب الكفاية، وظهر مما قدمناه أن قول صاحب الهداية
~~مثل الدين قيد اتفاقي لا احترازي. قال رحمه الله: (وجناية الراهن والمرتهن
~~على الرهن مضمونة) لان حق كل واحد منهما يحترم فيجب عليه ضمان ما أتلف على
~~صاحبه لان الراهن مالك وقد تعدى عليه المرتهن فيضمنه والمرتهن حقه لازم
~~محترم وتعلق مثله بالمال فيجعل المالك كالاجنبي في حق الضمان كالعبد الموصى
~~بخدمته إذا أتلفه الورثة ضمنوا قيمته ليشتري به عبدا يقوم مقام الاول،
~~ولهذا يمنع المريض من التبرع بأكثر من الثلث، ثم المرتهن يأخذ الضمان بدينه
~~إن كان من جنس دينه وكان الدين حالا، وإن كان مؤجلا يحبسه بالدين فإذا حل
~~بدينه إن كان من جنس حقه وإلا حبسه بدينه حتى يستوفي دينه. ولو يتعرض
~~المؤلف لما إذا جنى الرهن على الحر الاجنبي قال في المبسوط: العبد الرهن
~~قتل رجلا خطأ فهذا لا يخلو إما إن كانت قيمته مثل الدين أو أقل أو أكثر،
~~فإن كانت قيمته مثل الدين فالراهن والمرتهن يخاطبان بالدفع أو الفداء لان
~~لاحدهما حقيقة ملك وللآخر حق يضاهي حقيقة الملك فانتصبا خصما فاشترط
~~اجتماعهما في خطاب الدفع أو الفداء، فإن دفعاه بطل الدين لان العبد زال عن
~~ملك الراهن بسبب كان في يد المرتهن، وفي ضمانه فصار كما لو مات حتف أنفه
~~فيتقرر الاستيفاء، فإن اختار أحدهما الدفع وأبى الآخر لا يدفع لانه إن
~~اختار الراهن الدفع فقد رام إزالة ملك الراهن بغير رضاه فيمنع من ذلك، وإن
~~اختار الفداء بالفداء كله على المرتهن لان الفداء لدفع الهلاك عن العبد
~~وأحيا به حقه لتطهيره عن الجناية كاتخاذ الدواء لدفع الهلاك وثمن الدواء
~~عليه لان الهلاك عليه فكذلك الفداء وصار كالعبد المغصوب إذا جنى فالجناية
~~على الغصب لان الهلاك عليه فكذا هذا، ولا يرجع بالفداء على الراهن لانه قضى
~~حقا واجبا عليه. وإن فداه الراهن كان قضاء بالدين إن بلغ الفداء كل الدين
~~ولا يبقى رهنا، وإن بلغ بعضه فبقدره لانه غير متبرع في الفداء ms0733 لان فيه
~~استصلاح ملكه واستخلاص PageV08P495
# حقه فإن العبد مشغول بالجناية والعبد يظهر عن الجناية ويحيى ملكه والمالك
~~لا يوصف بالتبرع في اصلاح ملكه وإحيائه فقد قضى واجبا على المرتهن وهو مضطر
~~فيه فكان له الرجوع عليه كمن إعاره عند رهنه بدينه ثم قضى المعير دين
~~المستعير يرجع بما قضى على المستعير لانه يحتاج إلى تخليص ملكه فيطهره عن
~~شغل الرهن فكذا هذا، فإن هلك في يد المرتهن بعدما فداه الراهن يرد على
~~الراهن الفداء لان الرهن برئ عن الدين بالايفاء لانه صار موفيا دينه
~~بالفداء. قال بعض مشايخنا: إنه يرد الالف المستوفاة بهلاك الرهن وما وجد
~~بعد الالف لم يستند إلى وقت الرهن لان للفداء حكم الجناية والجناية فعل
~~حقيقي لا يحتمل النقص والاسناد لا يظهر في حق التصرفات التي لا تحتمل النقص
~~فاحتمل فاقتصر الاستيفاء بالهلاك على الحال، وإن كان الاستيفاء بالهلاك
~~آخرهما فيرد ما استوفاه آخرا وصار كما لو رهن بالمهر أو ببد الخلع ثم
~~استوفى المرتهن دينه ثم هلك الرهن في يده يرد ما قبض لان قضاء المهر يحتمل
~~النقض. وإن كان سبب وجوب الدين لا يحتمل النقض وهو النكاح والخلع فكذا هذا
~~كله إذا اختار الفداء أو الدفع، فإن اختار أحدهما الفداء والآخر الدفع
~~فالفداء أولى لان الذي اختار الدفع متعنت فيه، أما الراهن فلان في الدفع
~~إبطال حق المرتهن في الحبس ولا يزول ملكه عن العبد ويزول ملكه عن الفداء
~~إلى خلف إنه يرجع به على المرتهن فكان الفداء له أنفع من الدفع، والمرتهن
~~بالدفع قصد إلحاق الضرر بالراهن من غير نفع يحصل له لان دينه يسقط في
~~الحالين، وفي الدفع إزالة ملك الراهن، وفي الفداء إبقاؤه على ملكه فكان
~~متعنتا ولا عبرة لاختيار المتعنت. هذا كله إذا كانت قيمة الرهن مثل الدين
~~أو أقل، فإن كانت أكثر بأن كانت قيمة العبد ألفين والدين ألف، فإن اختار
~~الفداء فالفداء عليهما نصفين لان نصفه مضمون على المرتهن ونصفه أمانة عنده
~~فيقدر الضمان على المرتهن وتقدر الامانة ms0734 على الراهن اعتبارا للبعض بالكل،
~~فإن فداه الراهن فهو متبرع إن كان الراهن حاضرا، وإن كان غائبا يرجع على
~~الراهن بنصفه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى، وعندهما لا يرجع في الحالين
~~لانه قضى دينا عن غيره بغير أمره وهو غير مضطر فيه لان الراهن يجبر على
~~فداء النصف متى أجاز المرتهن الفداء ولا يصلح ملكه ولا يحيى حقه لانه لا
~~ملك له في العبد ولا حق له في نصف الامانة ولا كذلك الراهن. وله أن للمرتهن
~~في نصف الامانة حق الحبس والامساك إن لم يكن مضمونا عليه وهو محتاج إلى
~~إحياء حقه وإصلاحه وفي الفداء إحياء حقه من وجه فإن يصل إلى حقه بإمساكه
~~فيكون محتاجا إلى الفداء فلا يوصف بالتبرع فيحتاج إلى الفداء، ولو فداه
~~الراهن والمترهن غائب لم يكن متطوعا اتفاقا وخرج عن الرهن لانه يصلح ملك
~~نفسه ويحيى حقه والمالك في إصلاح ملكه لا يكون متبرعا إلا أن يشاء المرتهن
~~أن يؤدي نصف الفداء. ولو دفعه الراهن فللمرتهن إن PageV08P496
# حضر أن يبطل دفعه ويفديه لانه لا ينفرد أحدهما بالدفع لما بينا، وإذا رهن
~~عبدا قيمته ألف بألف ففقأ عيني عبد قيمته ألف فدفع به وأخذ الاعمى فهورهن
~~بألف عدن أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: يدفع العبد بجنايته والعبد
~~المدفوع يقوم صحيحا أو أعمى فيبطل من الرهن بقدره إن كان ثلثان فيبطل ثلثا
~~الدين ويصير الاعمى رهنا بما بقي من الدين، وإن شاء الراهن سلمه للمرتهن
~~بما بقي من الدين، وإن شاء أخذه بما بقي، وهذا بناء على أن عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى الجثة العمياء تقوم مقام الصحيح لحما ودما، وكذلك تقوم
~~مقام القيمة لزوما وحتما حتى لا يكون صاحب الجثة العمياء أن يمسك الجثة
~~ويضمن النقصان فيصير كأن التامة في يد المرتهن إلا أنه انتقصت قيمته بتراجع
~~السعر فيبقى بجميع الدين. وعند محمد رحمه الله تعالى قيمة الجثة العمياء لا
~~تقوم مقام الجثة والعينين جميعا ولا تكون بدلا عنهما حتى إن له أن ms0735 يمسك
~~الجثة ويرجع بقيمة النقصان فكذلك العبد الجاني يكون بعضه بإزاء الجثة وبعضه
~~بإزاء العينين، فما كان بإزاء العينين فات لا إلى بدل، وما كان بإزاء فات
~~إلى بدله فسقط ما كان بإزاء العينين ويبقى ما كان بإزاء الجثة. وعند أبي
~~يوسف كذلك القيمة بإزاء الجثة والعنينين متى اختار المفقوء عينه إمساك
~~الجثة وتضمين النقصان، فأما إذا اختار دفع الجثة وأخذ الجاني فالجاني كله
~~يكون بدلا عن العينين لا عن الجثة لان الجاني إنما وجب دفعه بسبب الجناية
~~فيقوم مقام الفائت بالجناية والفائت بالجثة العينان لا الجثة، وكان كما لو
~~فقا عينا واحدة وأخذ نصف قيمة المفقوء كان المأخوذ بدلا عن الفائت فكذا إذا
~~فقا العينين إلا أن بدل العينين بدل جميع الرقبة كما في الحر والاصل أن
~~توفر على المالك بدل ملكه فإنه يزال المبدل عن ملكه حتى لا يجتمع البدل
~~والمبدل في ملك واحد وقد تعذر إزالة العين عن ملك المفقوءة لفواتها عن ملكه
~~فجعلنا الجثة قائمة مقام العينين، والمدفوع كان بإزاء العينين فصار الرهن
~~فائتا إلى خلف وإن كان أقل قيمة فيبقى بجميع الدين. عبد الرهن أتلف متاعا
~~لرجل يباع فيه، فإن بقي من ثمنه شئ فهو رهن لانه بدل بعض الرهن فيقوم مقام
~~المبدل كأرش طرفه، فإن بقي شئ فهو للمرتهن لانه بالبيع صار كلها لك في حقه
~~فصار مستوفيا ومتملكا له فيكون الثمن بدل ملكه فيكون له. ولم يتعرض المؤلف
~~لمسائل جناية الرهن بالحفر وفي المبسوط: رهن عبدا بألف فحفر العبد عند
~~المرتهن بئرا في الطريق ثم افتك الرهن وأخذ العبد فهو على أربعة أوجه: إما
~~إن وقع فيها دابة ثم دابة أوقع فيها إنسان ثم إنسان أو وقع فيها إنسان ثم
~~دابة، فإن وقع فيها دابة وتلفت وهي تساوي ألفا فالعبد يباع في الدين إلا أن
~~يفديه المولى لان العبد أتلف الدابة بالحفر، والعبد إذا أتلف مال إنسان
~~يقال لمولاه إما أن تبيع العبد أو تقضي دينه، فإن باع العبد بألف وأخذها
~~صاحب الدابة ms0736 يرجع الراهن على المرتهن بالدين الذي قضاءه، فإن العبد تلف في
~~ضمان المرتهن لانه زال عن ملك المولى بسبب تحقق في ملك المرتهن فيعتبر كما لو PageV08P497
# زال عن ملكه بالموت في يد المرتهن وقد استوفى دينه بل ذلك فيرجع الراهن
~~عليه بما قبضه بحقيقة الاستيفاء، وصار كالعبد المغصوب إذا حفر في يد الغاصب
~~بئرا في الطريق ثم رده على مولاه ثم تلف في البئر ادبة فالحكم كما وصفنا
~~فكذا هذا. وإن وقع في البئر دابة أخرى قيمتها ألف شارك صاحب الدابة الاولى
~~ويأخذ نصف ما أخذه لانه يصير متلفا الدابتين بالحفر من وقت تسببا لانه لا
~~فعل له سوى الحفر فكان سبب تلف الدابتين الحفر فصار متلفا الدابتين معا
~~فصارت قيمتهما دينا على العبد، ولا يرجع المولى على الراهن بشئ لان حقه في
~~ثمن العبد واكتسابه، وما أخذه الراهن من المرتهن ليس ثمن العبد ولا كسبه.
~~وأما إذا تلف فيها إنسان فدفع العبد به رجع الراهن على المرتهن بما قضاه من
~~الدين لان العبد تلف بسبب كان في يده فيصير مستوفيا الدين من وقت الرهن وقد
~~استوفى مرة أخرى قبل ذلك فيلزمه رد أحد الديتين، فإن تلف فيها إنسان آخر
~~بعدما دفع العبد فولي الثاني يشارك الاول في العبد لما بينا، فإذا وقع فيها
~~دابة فبيع العبد وصرف ثمنه إلى صاحبها ثم وقع إنسان فمات فدمه هدر، وكان
~~يجب أن ينقض البيع ثم يدفع إلى ولي الجناية ثم يباع بدين العبد. والجواب
~~عنه أن نقض البيع لا يفيد لانا لو نقضناه احتجنا إلى اعادة مثله ثانيا
~~فيكون اشتغالا من القاضي بما لا يفيد، والقاضي لا يشتغل بما لا يفيد. وأما
~~إذا وقع فيها آدمي ومات فدفع العبد بالجناية ثم وقع فيها دابة فيقال لولي
~~القتيل إما أن تبيع العبد أو تقضي الدين لان الجنايتين استندتا إلى وقت
~~الحفر فكأنهما وقعا معا فيدفع العبد إلى ولي الجناية ويخير بين البيع
~~والفداء فكذا هذا. ويمكن أن يقال: ينبغي أن يعلم أولا أن ms0737 العبد إذا جنى إما
~~أن تكون جنايته على آدمي أو غيره من مال حيوان أو غيره ويختلف الحكم. قال
~~محمد في الاصل: إذا جنى العبد على آدمي جناية موجبة للمال فمولاه بالخيار
~~إن شاء دفعه بها، وإن شاء فداه بدفع أرشها. وفرق بين جنايته على آدمي
~~وجنايته على المال ففي الجناية على الآدمي يخير المولى بين الدفع والفداء،
~~وفي جنايته على مال الغير يخير المولى بين البيع ودفع الثمن وبين فدائه،
~~ففي حفر البئر في الطريق مثلا إذا وقع فيها دابة مثلا فتلفت فباع المولى
~~العبد ودفع ثمنه في الجناية لرب الدابة ثم تلفت فيها دابة أخرى يتبع رب
~~الدابة الثانية رب الدابة الاولى لان المولى لما باعه ودفع ثمنه فقد فعل ما
~~هو الواجب عليه وخرج من العهدة، فلما وقع الآدمي ثانيا فقد هدر دمه لتعذر
~~الطلب على المالك بعد خروجه من العهدة وثمنه قام مقام مخلص العبد للمشتري،
~~وفي المسألة الثانية لما دفعه بعينه لولي الجناية الاولى ثم وقع في البئر
~~إنسان آخر والعبد بعينه باق في ملك صاحب الجناية الاولى وقد تجدد عليه
~~جناية بوقوع الثاني فيه وتلف بسبب حفره السابق وقد دفع بعينه للاول فيخاطب
~~مالكه، وفي الجناية الاولى بما هو الاصل من الدفع أو الفداء ويتجه قوله لان
~~الجنايتين استندتا إلى وقت الحفر إلى آخره هذا، وقد يجاب بأنا لا نسلم أنه
~~لا يهدر دمه لما ذكرنا في المبسوط في جناية العبد في الحفر لو حفر عبد بئرا
~~في الطريق فأعتق فأوقع فيه PageV08P498
# [ وعلى مالهما هدر ولو رهن عبدا يساوي ألفا بألف ورجعت قيمته إلى مائة
~~فقتله رجل ] رجل فمات فعلى المولى قيمته لجنايته في ملكه ثم قال: فإن وقع
~~فيها آخر اشتركا في القيمة لانه بالاعتاق أتلف رقبة واحدة فعليه قيمة واحدة
~~فهي بينهما، فإن وقع فيها العبد نفسه فوارثه يشارك الاول في لك يملك القمية
~~لان العبد بعد العتق طهر في تلك الجناية وصار كغيره من الاجانب. وعن محمد
~~أن دمه هدر والاصل ms0738 أن العبد لو حفر بئرا في الطريق ثم أعتق ثم وقع فيها
~~فمات فدمه هدر لانه كجان على نفسه. وظاهر الرواية أن على المولى قيمته
~~لورثته لما ذكرنا أنه لما عتق طهر من الجناية. عبدان حفرا بئرا في الطريق
~~فوقع فيها عبد الرهن فدفعا به ثم وقع أحدهما فيها فمات بطل نصف الدين وهدر
~~دمه لانهما قاما مقام العبد الاول وأخذا حكم الاول، ولو وقع العبد الاول في
~~البئر وذهب نصفه بأن ذهبت عينه أو شلت يده وسقط نصف الدين فكذا هذا. قال
~~رحمه الله: (وجناية الرهن عليهما وعلى مالهما هدر) ولا يخفى أن هذا الاطلاق
~~غير ظاهر. ولو قال المؤلف وجنايته على الرهن الموجبة للمال وعلى ما له هدر
~~وعلى المرتهن فيما دون النفس أو في ما له هدر كان أولى لان الجناية على
~~الراهن الموجبة للقصاص معتبرة في النفس والاطراف فيما توجبه وعلى المرتهن
~~في النفس الموجبة للقصاص معتبرة ومحل كونها هدرا في حق المرتهن حيث لا فضل
~~في قيمته عند الامام. قال الشارح: أطلق الجواب والمراد جناية لا توجب
~~القصاص وإن كانت توجبه معتبرة حتى يجب عليه القصاص، أما المرتهن فظاهر لانه
~~أجنبي عنه وكذا المولى لانه كالاجنبي عنه في حق الدم إذا لم يدخل في ملكه
~~لا من حيث المالية ألا ترى أن إقرار المولى عليه بالجناية الموجبة للقصاص
~~باطل وإقرار العبد بها جائز والاقرار بالمال على عكسه، فإذا لم يكن في ملكه
~~من ذلك الوجه صار أجنبيا عنه بخلاف ما يوجب المال لان ماليته ملك المولى
~~ويستحق المرتهن فلا فائدة في اعتبارها إذ تحصيل الحاصل محال بخلاف جناية
~~المغصوب على المغصوب منه حيث تعتبر عند أبي حنيفة لان الملك عند أداء
~~الضمان يثبت للغاصب مستندا حتى يكون الكفن على الغاصب فكانت كجنايته على
~~غير ملكه فاعتبرت. وهذا الحكم فيها فيما إذا كانت جناية الرهن موجبة للدين
~~على العبد لا دفع الرقبة بأن كانت على غير الآدمي في النفس خطأ أو فيما
~~دونها فكذلك عند أبي ms0739 حينفة. وقالا: إن كانت جنايته على الراهن فكذلك، وإن
~~كانت على المرتهن فمعتبرة لان في اعتبارها فائدة تملك رقبة العبد والمرتهن
~~غير مالك حقيقة فكانت جناية المرتهن عليه جناية على غير المالك غير أنها
~~سقطت لعدم الفائدة في جناية لا توجب دفع العبد لما ذكرنا، وهذه أفادت ملك
~~رقبة العبد وإن كان دينه يسقط بذلك لانه قد يختار ملك رقبة العبد، وربما
~~يكون بقاء الدين أنفع له فيختار أيهما شاء، ثم إذا اختار أخذه ووافقه
~~الراهن على ذلك بطل الرهن بسقوط الدين بهلاكه لانه دفعه بالجناية يوجب
~~هلاكه على الراهن فيسقط به الدين، ولهذا لو PageV08P499
# جنى على الاجنبي فدفع بها سقط الدين، وإن لم يدفع بالجناية فهو رهن على
~~حاله. ولابي حنيفة أن هذه الجناية لو اعتبرناها للمرتهن كان عليه التطهير
~~من الجناية لانها حصلت في ضمانه فلا تفيد وجوب الضمان مع وجوب التخليص
~~عليه، وهذا الاختلاف نظير الاختلاف في العبد المغصوب فإن جنايته على الغاصب
~~لا تعتبر عنده، وعندهما تعتبر. وما ذكرا من الفائدة غير ظاهر لان أخذ العبد
~~بالجناية لا يكون إلا باختيار المالك. وفي رواية عن أبي حنيفة إذا كانت
~~قيمة الرهن أكثر من الدين، فإن كانت جنايته على المرتهن معتبرة بحسابها لان
~~الزائد أمانة فصار كجناية العبد المودع. قيد بقوله عليهما لان جنايته على
~~أولادهما معتبرة فلو جنى الرهن على ابن الراهن أو على ابن المرتهن فهي
~~معتبرة في الصحيح حتى يدفع بها أو يفيد، وإن كانت على المال فيباع كما إذا
~~جنى على الاجنبي إذ هو أجنبي كسائر الاملاك. هذا ولم يتعرض المؤلف لبقية
~~الجناية التي تكون هدر أو لجناية بعض الرهن على بعض قال في المبسوط: أصله
~~أن جناية المشغول على المشغول هدر لكن يسقط الدين في المجني بقدره وجناية
~~المشغول على الفارغ، والفارغ على الفارغ وجناية الفارغ على المشغول معتبرة
~~وينتقل ما في المشغول من الدين إلى الفارغ فيصير رهنا مكانه لان الجناية
~~إنما تعتبر لحق المرتهن في المجني عليه لا لحق الراهن ms0740 لان كلاهما ملكه،
~~واعتبار الجناية لحق المرتهن لا يفيد إلا في جناية الفارغ على المشغول
~~لانها إنما تعتبر ليشتغل الجاني بما كان من المجني عليه وهو الحبس، وهذا
~~ثابت قبل الجناية فإن الجاني كان محبوسا بالدين الذي كان المجني عليه
~~محبوسا به، ولهذا جناية الفارغ على الفارغ هدر لانه لا شغل فيها بحق الحبس.
~~وإذا لم يفد اعتبار ها صار كأنه فات بآفة سماوية فإن جناية الفارغ على
~~المشغول تفيد لان الدين تحول إليه من المجني عليه فقام مقامه. ثم المسائل
~~على فصول: أحدها في الجناية على الرهن. والثاني في جناية ولد الرهن.
~~والثالث في جناية الرهن المستعار. وإذا ارتهن دابتين فأتلفت إحداهما الاخرى
~~ذهب من الدين بحسابها بخلاف ما لو كان الرهن عبدين فقتل أحدهما الآخر يتحول
~~بين المقتول إلى القاتل لان جناية العجماء جبار لقوله عليه الصلاة والسلام
~~جرح العجماء جبار فكان قتل إحداهما الاخرى بمنزلة موتها حتف أنفها. وأما
~~جناية الرقيق على الرقيق فمعتبرة حتى يجب القصاص أو يجب الدفع أو الفداء
~~فقام القاتل مقام المقتول فيتحول دين المقتول إلى القاتل، ثم بأي قدر يتحول
~~إليه سيأتي. ارتهن عبدين فلا يخلو إما إن ارتهنهما في صفقة واحدة أو في
~~صفقتين، فإن ارتهنهما في صفقة بألف وقيمة كل واحد منهما ألف فقتل أحدهما
~~صاحبه فالباقي رهن بتسعمائة وخمسين لان كل واحد منهما نصفه مشغول ونصفه
~~فارغ فالنصف الفارغ من العبد المقتول تلف بجناية الفارغ على المشغول
~~وبجناية الفارع على الفارغ وذلك كله هدر، والنصف من النصف المشغول تلف
~~بجناية المشغول على المشغول وذلك هدر فصار كأنه رهن بسبعمائة PageV08P500
# وخمسين، ولو لم يقتله ولكن فقأ عينه فلا يخلو إما أن يكون فقأ عين الآخر
~~لا غير أو فقأ كل واحد عين الآخر متعاقبا أو معا، فإن فقأ أحدهما عين الآخر
~~لا غير كان الفاقئ رهنا بستمائة وخمسة وعشرين والآخر بمائتين وخمسين ولا
~~يفتكهما إلا جميعا، وأما المفقوءة عينه لانه كان رهنا بخمسمائة والفايقئ
~~بالفق أتلف منه نصفه لان العين ms0741 من الآدمي نصفه ونصفه فارغ ونصفه مشغول
~~فيبقى نصف الدين بإزاء النصف القائم، والجناية على النصف الفارغ من العين
~~هدر لانه تلف بجناية الفارغ على الفارغ أو بجناية المشغول على الفارغ، وهذا
~~كله هدر والجناية على نصف المشغول هدر لان نصف نصفه تالف بجناية المشغول
~~لان الفاقئ نصفه مشغول ونصفه فارغ وجناية المشغول على المشغول هدر فيسقط ما
~~بإزائه من الدين وذلك مائة وخمسة وعشرون والجناية على نصف نصف المشغول
~~معتبر لانه تلف بجناية الفارغ على المشغول فتحول ما بإزائه من الدين إلى
~~القائل وذلك مائة وخمسة وعشرون، والجناية على نصف نصف المشغول معتبرة لانه
~~تلف بجناية الفارغ على المشغول فتحول ما بإزائه من الدين إلى القاتل وذلك
~~مائة خمسة وعشرون فبقي دين المفقوءة عينه مائة وخمسة وعشرين فكان رهنا،
~~وتحول من دينه إلى الفاقئ قدر ربعه مائة وخمسة وعشرين فكان الفاقئ رهنا
~~بستمائة وخمسة وعشرين وسقط من دين المفقوءة عينه قدر ربعه وذلك مائة وخمسة
~~وعشرون، ولا يفتكهما إلا جميعا لان الرهن واحد. ولو أن المفقوءة عينه فقأ
~~عين الفاقئ الاول ثلاثمائة واثني عشر ونصف والفاقئ الآخر يكون رهنا
~~بأربعمائة وستة وربع لان الفاقئ الآخر أتلف نصف الفاقئ الاول وبقي نصفه
~~فيبقى نصف الدين بإزاء نضق الباقي وذلك ثلاثمائة واثنا عشر ونصف لان
~~الجناية على النصف الفارغ هدر، وعلى نصف نصف المشغول أيضا هدر يسقط ما
~~بإزائه من الدين وذلك ربعه وهو مائة وستة وخمسون، وعلى نصف نصف المشغول
~~معتبرة لما مضى فتحول ما بإزائه من الدين إلى الفاقئ الآخر هو ربعه وذلك
~~مائة وستة وخمسون، بقي الفاقئ الاول بأربعمائة وستة وربع. ولو فقأ كل واحد
~~منهما عين الآخر بقي الفاقئ الاول رهنا بثلاثمائة واثني عشر ونصف صار
~~الفاقئ الثاني رهنا بأربعمائة وستة وربع، ولو فقأ كل احد منهما عين الآخر
~~معا ذهب من الدين ربعه وبقي كل واحد ثلاثة أرباع خمسمائة لان الاصغر لما
~~فقأ عين الاكثر فقد أتلف منه نصفه فيبقى نصف نصف الدين بإزاء النصف الباقي ms0742
~~والنصف التالف من الاكبر نصفه فارغ ونصفه مشغول والجناية على النصف الفارغ
~~هدر، والجناية على نصف النصف المشغول هدر، فسقط ما بإزائه من الدين وذلك
~~ربعه، والجناية على نصف النصف المشغول معتبرة فيتحول ما بإزائه إلى الاصغر
~~وذلك ربعه وسقط من دين الاصغر ربعه أيضا لان الجناية على نصف النصف المشغول
~~هدر فسقط ما بإزائه من الدين. فالحاصل أنه بقي من دينه مائتان وخمسون وتحول
~~إليه من دين الاكبر ربعه رهنا بثلاثة PageV08P501
# أرباع خمسمائة، وأما إذا ارتهن عبدين كل واحد بخمسمائة بصفقة على حدة
~~فقتل أحدهما صاحبه، فإن لم يكن فيهما فضل عن الدين روي عن أبي حنيفة رحمه
~~الله أنه يسقط ما في المجني عليه لانه لا فائدة في الدفع للمرتهن وهدرت
~~الجناية، فإن كان فيهما فضل يخير الراهن والمرتهن إن شاء جعلا القاتل مكان
~~المقتول وبطل ما في المقتول من الدين، وإن شاء أفديا القاتل بقيمة المقتول
~~وغرم كل واحد خمسمائة فكانت القيمة رهنا مكان المقتول. والقاتل رهن بحاله
~~لان المقتول كله تلف بجناية الفارغ لان الصفقة متى تفرقت فالحق المتعلق
~~بأحدهما لا يتعلق بالآخر فكان كل واحد منهما فارغا عن الآخر، ولهذا لو قضى
~~دين أحدهما كان له أن يفتكه وجناية المشغول على الفارغ معتبرة فصار كما لو
~~جنى أحدهما على عبد لاجنبي يخير الراهن والمرتهن بين الدفع والداء فكذا
~~هذا. وإن اختار الفداء فكذا هذا. وإن اختار الفداء غرم كل واحد خمسمائة لان
~~نصف القاتل مضمون على المرتهن وعبده أمانة عنده فكان الفداء عليهما اعتبارا
~~للبعض بالكل، وإن كان فقأ أحدهما عين الآخر فقيل لهما ادفعاه أو افدياه
~~بأرش عليه الآخر لان إتلاف البعض يعتبر بإتلاف الكل، وفي إتلاف الكل يخير
~~فكذا في إتلاف البعض، فإن دفعه بطل ما فيه من الدين، وإن فدياه كان الفداء
~~عليهما نصفين رهنا مع المفقوءة عينه. ولو قال المرتهن لا أفدي وادع الرهن
~~على حاله له ذلك والمفقوءة عينه ذهب نصف باقية لان هذه الجناية إنما تعتبر
~~لحق المرتهن لا ms0743 لحل الراهن لانه لو طلب الجناية ودفع الجاني سقط نصف الدين،
~~ولو ترك الجناية يسقط ربع الدين فكان في طلب الجناية ضرر بالمرتهن، فإذا
~~رضي بإبطال حقه فله ذلك ويسقط اعتبار الجناية، ولو قال الراهن افديه وقال
~~المرتهن لا أفديه للراهن أن يفديه بأرش الجناية كلها لانه محتاج إلى الفداء
~~ليخلص عبد الرهن عند الجناية، فإن فداه يكن له نصف ذلك عما على المرتهن في
~~العبد الجاني ويبطل في حقه من العبد الجاني نصفه لان الرهن مضطر إلى الفداء
~~يحيي ملكه والانسان فيما يحيى ملكه لا يكون متبرعا فيكون له حق الرجوع عليه
~~وللمرتهن عليه مثله فيلتقيان قصاصا فيصير مؤديا دين القاتل يخرج القاتل من
~~الرهن، وإن أبى الراهن الفداء وقال المرتهن أفدي وفدي يكون متطوعا فيه إذا
~~كان الراهن حاضرا لان بقدر لمضمون أدى عن نفسه وبقدر الامانة أدى عن الراهن
~~وهو غير مضطر فيه لانه غير محي ملكه فيكون متبرعا. وإن كان الراهن غائبا
~~كان على الراهن نصف الفداء دينا، قيل هذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى،
~~وعندهما يكون متبرعا كان الراهن حاضرا أو غائبا لما يأتي. ولو قتل العبد
~~المرهون نفسه أو فقأ عينه فلا شئ عليه كما لو مات لان جناية الانسان على
~~نفسه هدر لما تبين، إذا كان الرهن أمتين قيمة كل واحدة ألف فولدت كل واحدة
~~تساوي ألفا والدين ألف فقتلت إحدى البنتين صاحبتها لم يبطل من الدين شئ
~~والباقي رهن بألف كلها لان الدين لم ينقسم عليهما وإلى ولديهما أربعا على
~~سبيل الترقب والانتظار لان يمتها على السواء فصارت كل واحدة فارغة وربعها مشغول PageV08P502
# بالدين لان قيمة كل واحدة مثل الدين والمقتولة ثلاثة أرباعها فارغة
~~وربعها مشغول والجناية على ثلاثة أرباعها هدر لانه تلف بجناية الفارغ على
~~الفارغ وبجناية المشغول على الفارغ إلا أنه لا يسقط ما بإزائه من الدين
~~ولكن يلحق باقيها لان بفوات الدين يتحول ما فيه من الدين إلى الام والجناية
~~على ثلاثة أرباع، ربع المشغول معتبرة لانه تلف ms0744 بجناية الفارغ على المشغول
~~فتحول ما بإزائه من الدين على القاتلة فصارت القاتلة رهنا بسبعمائة وخمسين.
~~وأما القائلة كانت رهنا بمائتين وخمسين وذلك كله ألف إن ماتت أم المقتولة
~~بقيت القاتلة وأمها بسبعمائة وسبعة وثمانين وصنف لحقها من الجناية وافتكلها
~~بذلك. أمة مرهونة بألف وقيمتها ألف فولدت ولدا يساوي ألفا فجنى الولد فدفع
~~بها لم تبطل من الدين شئ لان دفع الولد بمنزلة الهلاك، ولو هلك الولد لا
~~يسقط شئ من الدين فكذا هذا. وإن فقأت الام عيني البنت فدفعت الام وأخذت
~~البنت فهي رهن بألف كاملة لان الام إن ماتت مات بجميع الالف عندهما، وعند
~~محمد رحمه الله تعالى يسقط من الدين بقدر نقصان العين لان عنده في الجثة
~~العمياء إذا اختار مولى الفاقئ الدفع وأخذ الجثة له ذلك، وليس لمولى
~~المفقوءة إمساك الجثة يضمن النقصان، وكذلك عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~إذا اختار مولى المفقوءة دفع الجثة وأخذ الفاقئ فالرهن كله فات إلى خلف
~~فيقوم الخلف مقامه، وعند محمد رحمه الله تعالى لمولى المفقوءة إمساك الجثة
~~ويضمن النقصان ويضمن الفاقئ بدلا عن الجثة وعن العينين جميعا فما بإزاء
~~العينين من الرهن قد بطل لان العينين لم تصر ملكا للراهن ولا وصل إلى
~~المرتهن فكان الرهن بقدر الجثة فائتا بخلف فيكون رهنا به، فإن فقأت الام
~~بعد ذلك عيني البنت فدفعت وأخذت الام عمياء ففي القياس تكون رهنا بجميع
~~المال لان البنت قامت مقام الام بالدفع كما قامت الام مقام البنت بالدفع في
~~جميع الرهن. وفي الاستحسان يعود الرهن الاول على حاله ويذهب منه بحساب ما
~~نقص من العينين لان الام كانت أصلا في الرهن والبنت جعلت بدلا عنها وتبعا
~~لها، فإذا دفعت الام بالبنت فقد وقعت القدرة على الاصل قبل حصول المقصود
~~بالبلد لان المقصود من الرهن الايفاء ولم يوجد الايفاء فسقط اعتبار البدل
~~فبقيت الام أصلا في الرهن كما كانت قبل الدفع لا بدلا عن البنت فكانت أصلا
~~ولو ذهبت عيناه يسقط من الدين بحساب العمياء ms0745 فكذا هذا، لان البنت لما جعلت
~~بدلا وتبعها للام في الرهن، فلو قامت الام مقام البنت يكون في هذا المتبوع
~~تبعا لتبعيته وهذا خلاف موضوع الشرع فلا تقوم الام مقام البنت بل تبقى أصلا
~~وتبقى رهنا كما كانت رهن أمة تساوي ألفا بألف فولدت ولدين كل واحد يساوي
~~ألفا فجنى أحدهما فدفع ثم فقأت الام عينه فدفعت الام وأخذ الولد مكانها
~~فالولدان بألف، وهذا عندهما لان الابن الاعمى يقوم مقام الام والام مع
~~الابن الصحيح كأنها رهنا بجميع الدين وكذلك الابنان. وعند محمد رحمه الله
~~تعالى يسقط مع الدين بقدر نقصان الاعمى، فإن مات الاعمى PageV08P503
# ذهب نصف الدين، فإن جنى الولد الباقي على الام فدفع وأخذ عاد الرهن إلى
~~حاله الاول وذهب من الدين بحساب ما ذهب من الام استحسانا. وفي القياس يكون
~~بما كان من الولد لما بينا. رهن أمتين تساوي كل واحدة ألفا فولدت كل واحدة
~~ولدا يساوي ألفا، ثم إن أحد الولدين قتل أمه لم يلحقه من الجناية شئ وكان
~~رهنا بمائتين وخمسين وذهبت الام بما فيها مائتين وخمسين لان جناية ولد
~~الرهن على الام هدر لانه تبع للام وفي حق الرهن لان عقد الرهن لم يرد عليه
~~وإنما صار رهنا تبعا للام فصار كسائر أطرافها وجنايتها على طرفها هدر فسقط
~~ما فيها فكذا هذا. ولو أن الام قتلت ولدها عاد نصيبه إليها لان جنايتها على
~~ولدها إن كانت مهدرة صار كأن الولد مات حتف أنفه ويخلف ما فيه إلى أمه، ولو
~~لم يكن كذلك لكن أحد الولدين قتل الولد الآخر كانت أم المتقول وثلاثة أثمان
~~القاتل رهنا بخمسمائة وخمسة أثمان القاتل وأمه رهن بخمسمائة قال: والصواب
~~أن يقال بأن ثمن القاتل ونصف ثمنه مع أم المقتول رهنا بخمسمائة وستة أثمان
~~القاتل وصنف أم القاتل بخمسمائة لان الدين انقسم بينهم أرباعا لاستواء
~~قيمتهم فصار بإزاء كل واحد منهم مائتان وخمسون وثلاثة أرباع المقتول فارغ
~~عن الدين لان قيمته ألف وربعه مشغول والقاتل كذلك، والجناية على ثلاثة
~~أرباع ms0746 الفارغ هدر والجناية عل ربع الربع المشغول هدر لانه تلف بجناية
~~المشغول على المشغول فيتحول ما بإزائه إلى أم المقتول وذلك اثنان وستون
~~ونصف، والجناية على ثلاثة أرباع هذا الربع معتبرة لانه تلف بجناية الفارغ
~~على المشغول فيتحول ما بإزائه إلى القاتل وذلك مائة وسبعة وثمانون ونصف
~~وذلك ثلاثة أرباع مائتين وخمسين فصار ما في المقتول وهو مائتان وخمسون على
~~أربعة أسهم فصار الالف على ستة أسهم وقد تحول ثلاثة منها إلى القاتل وثلاثة
~~من ستة عشر يكون ثمنه ونصف ثمنه والباقي ستة أثمان ونصف ثمنه، فإن مات
~~القاتل لم يسقط من الدين شئ لانه بهلاك ولد الرهن لا يسقط شئ، فإن لم يمت
~~وماتت أمه ذهب ربع الدين لانه كان بإزائها ربع الدين، ولو لم تمت أمه ولكن
~~ماتت أم المقتول ذهب من الدين خمسة أثمان خمسمائة أربعة أثمانها دين نفسها
~~وهو مائتان وخمسون وثمنها بسبب الجناية على ولدها وبقي القاتل رهنا بسبعة
~~أثمان خمسمائة أربعة أثمان دين نفسها وذلك مائتان وخمسون وثلاثة أثمان تحول
~~إليه من دين المقتول وذلك مائة وسبعة وثمانون ونصف وخمسون ومائتان في عتق
~~أمه فيفتكهم به الراهن. رهن عبدا وأمة بألف قيمة كل واحد ألف ولدت الجارية
~~ولدا يساوي ألفا فجنى الولد ودفع به ثم فقأ الولد عيني العبد وأخذ مكانه
~~فيكون مع الام رهنا بجميع الدين لان الولد قام مقام العبد لانه الرهن، فإن
~~نكله واخلف بدلا لانه فات العبد وأخذ بإزائه بدلا صحيح العينين فقد فات كل
~~الرهن إلى خلف فيقوم مقام الاصل في الرهن، فإن قتل الولد أمه أو الام الولد
~~فالقاتل رهن بسبعمائة وخمسين لان كل واحد منهما رهن بخمسمائة فيكون نصفه
~~فارغا ونصفه مشغولا والجناية على النصف الفارغ وعلى نصف PageV08P504
# [ خطأ وغرم مائة وحل الاجل فالمرتهن يقبض المائة قضاء لحقه ولا يرجع على
~~الراهن ] النصف المشغول هدر فسقط ما بإزائه من الدين وذلك مائتان وخمسون
~~والجناية على نصف النصف المشغول معتبرة فيتحول ما بإزائه من الدين إلى
~~القاتل فيصير ms0747 القاتل أيهما كان رهنا بسبعمائة وخمسين. ولو جاء العبد الاعمى
~~فقتل القاتل ودفع به كان رهنا بسبعمائة وخمسين وهذا قياس. وفي الاستحسان
~~يسقط من الدين يقدر نقصان العينين وقد مر فيما تقدم. وإذا استعار من رجلين
~~عبدين قيمة كل واحد ألف فرهنهما بألف ففقأ أحدهما عين الآخر ثم المفقوءة
~~عينه فقأ عين الفاقئ فهنا أحكام ثلاثة: حكم بين المستعير والمرتهن، وحم
~~فيما بين المستعير والمعيرين، وحكم فيما بين المعيرين. أما الحكم فيما بين
~~المستعير والمرتهن فنقول: إن كل عبد نصفه فارغ ونصفه مشغول فلما فقأ عين
~~الاكبر الاصغر فقد أتلف نصفه لان العين من الآدمي نصفه فالجناية على النصف
~~الفارغ وعلى النصف المشغول هدر لما بينا فسقط ما بإزائه من الدين وذلك مائة
~~وخمسة وعشرون، والجناية على نصف النصف المشغول معتبرة لانه تلف بجناية
~~الفارغ على المشغول فيتحول ما بإزائه من الدين إلى القاتل وذلك مائة وخمسة
~~وعشرون فبقي الاصغر رهنا بمائتين وخمسين فصار الاكبر رهنا بستمائة وخمسة
~~وعشرين، ثم لما فقأ الاصغر عين الاكبر فقد أتلف نصف الاكبر وبإزاء نصفه
~~ثلاثمائة واثني عشر ونصف فسقط نصف ذلك وذلك مائة وستة وخمسون وربع ويتحول
~~نصف الآخر وذلك ربع الاصغر فبقي الاكبر رهنا بثلاثمائة واثني عشر ونصف وصار
~~الاصغر رهنا بأربعمائة وستة وربع فيكون جملة ذلك سبعمائة وثمانية عشر
~~وثلاثة أرباع وسقط مائتان واحد وثمانون وربع. وأما الحكم فيما بين المعير
~~والمستعير فالمستعير يفتك العبد بسبعمائة وثمانية عشر درهما وثلاثة أرباع
~~درهم وعليه أيضا لولي العبد المفقوءة عينه أولا مائة وخمسة وعشرون ولولي
~~العبد المفقوءة عينه آخرا مائة وستة وخمسون وربع لان كل واحد من الموليين
~~صار قاضيا دينه من عبده هذا القدر. وأمال الحكم فيما بين المعيرين وهو أن
~~يقال لمولى العبد الاكبر ادفع ثلاثة أرباع عبدك إلى الثاني وافده بثلاثة
~~أرباع أرش الفاقئ الآخر لانه وصل إليه ربع أرش العين من جهة المستعير لانه
~~وصل إليه من جهة المستعير مائة وخمسة وعشرون وذلك ربع أرش العين لان أرش
~~العين ms0748 الواحدة خمسمائة متى كانت قيمة العبد ألفا ولم يصل إليه ثلاثة أرباع
~~أرض العين، فإن فدى يقال المولى الاصغر ادفع من عبدك ثلاثة أخماسه وثلاثة
~~أثمان خمسه ونصف ثمن خمسة أو افده بمثل ذلك من أرش العين لانه وصل إلى مولى
~~الاكبر من جهة المستعير مائة وستة وخمسون وربع أرض العين وأبعة أثمان
~~أخماسه ونصف ثمن خمس، فإذا دفع أو فدى فقد برئ من حي فظهر كل عبدين جناتين
~~وعشر ولا يرجع واحد على صاحبه بشئ. قال رحمه الله: (ولو رهن عبدا يساوي
~~ألفا بألف ورجعت قيمته إلى مائة فقتله رجل خطأ وغرم مائة وحل الاجل
~~فالمرتهن يقبض المائة قضاء لحقه ولا يرجع على الراهن بشئ) PageV08P505
# [ بشئ ولو باعه بمائة بأمره قبض المائة قضاء من حقه ورجع بتسعمائة فإن
~~قتله عبد ] أصله أن النقصان من حيث السعر لا يوجب سقوط الدين عندنا وقد
~~قدمنا ما فيه من التفصيل خلافا لزفر، وهو يقول إن المالية قد انتقصت فأشبه
~~انتقاص العين. ولنا أن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس وذلك غير
~~معتبر في المبيع حتى إذا حصل في المبيع قبل القبض لا يثبت للمشتري الخيار،
~~ولو حصل في الغصب لا يوجب على الغاصب ضمان ما نقص بالسعر عند رد العين
~~المغصوبة بخلاف نقصان العين على ما تقدم. وإذا قتله حر غرم قيمته يوم
~~الاتلاف لان القيمة تعتبر يوم الاتلاف لان المولى استحقه بسبب المالية بحق
~~المرته يتعلق بالمالية فكذا فيما قام مقامه. ثم لا يرجع على الراهن بشئ لان
~~يد الراهن يد استيفاء من الابتداء أو نقول: لا يمكن أن يجعل مستويا للالف
~~بمائة لانه يؤدي إلى الربا فيصير مستوفيا المائة وبقي تسعمائة في العين،
~~فإذا هلكت يصير مستوفيا لتسعمائة بالهلاك بخلاف ما إذا كان من غير قتل أحد
~~لانه يصير مستوفيا للكل بالعبد ولا يؤدي إلى الربا لاختلاف الجنس بخلاف
~~المسألة الاولى لانا لو جلعناه مستوفيا للالف بمائة يؤدي إلى الربا فجعلناه
~~مستوفيا تسعمائة بالعبد الهالك وهو المقتول والمائة بالمائة. ms0749 قال رحمه
~~الله: (ولو باعه بمائة بأمره قبض المائة قضاء من حقه ورجع بتسعمائة) أي لو
~~باع المرتهن العبد الذي يساوي ألفا بمائة بأمر الراهن وكان رهنا بألف قبض
~~المرتهن تلك المائة التي هي الثمن قضاء لحقه ورجع على الراهن بتسعمائة لانه
~~لما باعه بإذن الراهن صار كأنه الرهن استرده وباعه بنفسه، ولو كان كذلك بطل
~~الرهن وبقي الدين إلا بقدر ما استوفاه فكذا هنا. هذا فيما إذا نقصت قيمته
~~بتغيير السعي فجنى عليه، وأما إذا زاد ثلث قيمته بتغيير السعر فجنى عليه أو
~~مات بالسراية أو جنى المرهونة ولدها أو اعور المرهون أو زال عوره فجنى عليه
~~فنذكر ذكل تتميما للفائد. قال في المبسوط: عبد مرهون صارت قيمته ألفين
~~فصار كما لو غصبه غاصب يضمن ألفين فكذا هذا، فإن أدى ألفا وتوى ألف كان
~~المرتهن أولى بها لان القيمة الاصلية كانت ألفا ثم زادت ألفا أخرى فكانت
~~هذه الالف الزائدة تبعا للالف الاصلية حيث وجدت بسبب وجودها، فإذا ورد
~~الهلاك يصرف إلى التابع لا إلى الاصل التابع جميعا لان فيه إلحاق التابع
~~بالاصل ولا يجوز ذلك، ولا يمكن صرفه إلى الاصل دون التابع لانه لا يمكن
~~إيفاء التابع دون الاصل، ولان فيه ترجيح التابع على الاصل وذلك ممتنع
~~فصرفنا الهلاك إلى التابع ضرورة تحقيقا للتبعية كما في المضاربة يصرف
~~الهلاك إلى الربح. وإن كانت قيمته في الاصل ألفين فما يخرج من قيمته بين
~~الراهن والمرتهن نصفين، وما توى بينهما لان كل واحد منهما أصل بنفسه، فما
~~توى يتوى على الحقين، وما يخرج يخرج على الحقين. عبد مرهون بألف وقيمته ألف
~~فقتله عبدان فدفعا به فهما جميعا رهن بألف لانهما قاما مقام الاول فيكون
~~حكمهما كالاول فيتكون جناية أحدهما إلى صاحبه كجناية الاول على نفسه وذلك
~~هدر وغير PageV08P506
# معتبر، ويجعل التألف كالتالف بلا جناية بآفة سماوية. عبدان رهنا بألف
~~يساوي كل واحد خمسمائة فصار كل واحد يساوي ألفا ثم قتل أحدهما صاحبه كان
~~الباقي رهنا بسبعمائة وخمسين لان كل واحد ms0750 منهما نصفه فارغ ونصفه مشغول في
~~هذه الحالة، ولو كانت قيمة كل واحد منهما ألفا يوم الارتهان يصير القاتل
~~رهنا بسبعمائة وخمسين فكذا إذا كانت قيمة كل واحد منهما ألفا يوم الجناية
~~إذ المعنى بجمعهما لما بينا. ولو قتل كل واحد منهما عبدا فدفع به وقيمة
~~المدفوع قليلة أو كثيرة ثم قتل أحد المدفوعين صاحبه فالحكم فيه كذلك لانهما
~~قاما مقام الاصلين فكان الاصلين قائمين فازدادت قيمتهما ثم قتل أحدهما
~~صاحبه لان حكم البدل لا يخالف حكم الاصل. وفي المنتقي: رجل قطع يد أمة
~~انسان قيمتها ألف ثم رهنها المولى بخمسمائة وهي قيمتها فولدت ولدا يساوي
~~خمسمائة ولم تنقصها الولادة شيئا ثم ماتت من الجناية، فإن شاء المولى حاسب
~~المرتهن فيذهب من الدين بحساب ذلك ولا شئ له على الجاني، وإن شاء أخذ من
~~الجاني قيمتها يوم قطع يدها وهي ألف ويرجع الجاني على المرتهن بقيمتها
~~مقطوعة وذلك خمسمائة لانها ماتت في ضمان المرتهن فتكون مضمونة عليه لان رهن
~~المجني عليه يقطع حكم السراية ويرجع المرتهن على الراهن بما ضمن وهو
~~خمسمائة لان الرهن انتقض في الام بالهلاك. ويرجع أيضا عليه بحصة الام من
~~الدين وذلك خمسمائة ويبقى للمرتهن على الراهن مائتان وخمسون حصة الولد، فإن
~~مات الولد بطل الرهن فيه ورجع المرتهن بهذه المائتين وخمسين على الراهن لان
~~الدين كله عاد إلى الام. ذكر ابن سماعة عن أبي يوسف: رجل رهن رجلا كرا من
~~شعير وغلاما وبرذونا كل واحد يساوي مائة بمائة درهم وقبض المرتهن فأقضم
~~الغلام البرذون الشعير فإن ثلث كل واحد منهم رهن بثلث المائة لان المائة
~~مقسومة على ثلاثة وقيمتها مستوية فيصيب كل واحد ثلث والثلثان للراهن،
~~فجناية ثلث العبد على الثلث من الرهن هدر لان جناية الرهن على الرهن مهدرة
~~وجناية ثلثي العبد معتبرة فتكون في عنق العبد لان جناية عبد الراهن على حق
~~المرتهن فتكون مضمونة عليه فبقي البرذون ثلاثة اتساع المائة وسقط تسعة وهي
~~ثلثها، وفي العبد ثلاثة اتساع المائة وهي ثلثها، وفي ms0751 الشعير ثلاثة اتساع
~~المائة وهي ثلثها فجناية العبد على تسع واحد هدر لانه جناية الرهن على
~~الراهن فيلزم التسعان لان جناية ثلثيه جناية غير الرهن على الرهن فيكون ما
~~بقي ثلاثة اتساع المائة وسقط تسعه، ولو كان البرذون ضرب الغلام ففقأ عينه
~~يذهب نصف ثلث الدين وهو تسع ونصف ثم أقضم الغلام البرذون الشعير فيلزمه
~~أيضا من جنايته في الشعير تسعان فيكون في العبد ثلاثة اتساع ونصف، وفي
~~البرذون ثلاثة أتساع فيكون جملته ستة أتساع. وفي الجامع مسائلة على فصول
~~مختلفة: أحدها في هلاك المرهون بسراية الجناية الواقعة في يد الراهن،
~~والثاني في الجناية على المرهونة وولدها، والثالث في إعوار المرهونة وفي
~~رهن العوار ثم انجلاء البياض. أصله أن رهن المجني عليه يقطع حكم PageV08P507
# السراية ويبرئ الجاني عن ضمانها كالبيع لانه تعذر إيجاب ضمان السراية على
~~البائع لان السراية حصلت في ملك المشتري وتعذر إيجابه على المشتري في
~~الانتهاء فتصير الجناية مخالفة للجناية والنهاية مباينة عن البداية وذلك لا
~~يجوز، والرهن كالبيع لان المرتهن ملك المرهون عند الهلاك بالدين فيتبدل
~~الملك عند الهلاك فالبراءة عن ضمان السراية إنما تحصل عند الهلاك لا قبله
~~حتى إن الراهن لو أفتك الرهن قبل السراية ثم سرى ضمن الجاني جميع بدل الرهن
~~لا بدل الطرف. قطع يد جارية قيمتها خمسمائة وغرم القاطع لنفسه خمسمائة
~~للراهن حالا ولا يغرم بالسراية لان الجاني بالرهن برئ عن ضمان السراية
~~لانها حصلت في ملك المرتهن فبقي عليه أرش اليد وتجب في ماله حالة كضمان
~~إتلاف المال لان أطراف العبد ملحقة بالاموال فإتلافها يوجب ضمان المال،
~~والمرتهن بالهلاك يصير مستوفيا لدينه بقدر خمسمائة فسقط ذلك. ولو ماتت
~~بعدما ولدت ولدا يساوي خمسمائة فولدها رهن بمائتين وخمسين فيدفع إلى
~~المرتهن فيكون رهنا في يده مع الولد لان الدين انقسم على الام والولد نصفين
~~لاستواء قيمتهما للحال وبقية قيمة الولد خمسمائة إلى وقت الفكاك فتحول نصف
~~الدين إليه وذهب نصفه بذهاب الام، فإذا ماتت الام بعدما تحول نصف الدين إلى
~~الولد ms0752 ظهر أن الدين كان في نصف الجارية عند قضاء واقتضاء وإيفاء واستيفاء،
~~وفي نصفها عقد وديعة وأمانة لانه ظهر أن نصفها كان مضمونا ونصفها أمانة
~~وعقد الرهن يوجب البراءة عن ضمان السراية، وعقد الامانة يوجب على القاطع
~~ضمان نصف السراية وذلك خمسمائة وضمان نصف الجناية وهي القطع وذلك مائتان
~~وخمسون فيكون جملته سبعمائة وخمسين. وروي عن محمد رحمه الله تعالى أن
~~خمسمائة من ذلك على عاقلة الجاني مؤجلا في ثلاث سنين ومائتين وخمسين تجب في
~~ماله لان خمسمائة ضمان نصف النصف لانه لم يهدر نصف السراية وضمان النفس تجب
~~على العاقلة مؤجلا ومائتان وخمسون ضمان المال وضمان المال يجب في ماله حالا
~~ويدفع مائتين وخمسين إلى المرتهن لان هذا بدل نصف نفس الجارية ونصفها كان
~~محبوسا في يد المرتهن، وإن كان أمانة فكذلك بدلها يدفع إليه حتى يكون
~~محبوسا عنده مع الولد، فإن هلك المائتان والخمسون في يد المرتهن هلكت بغير
~~شئ لانها كانت بدلا كما كانت أمانة في يده وللبدل حكم المبدل فيهلك أمانة،
~~فإن هلك الولد بعد ذلك يرد المرتهن المائتين والخمسين على الراهن والراهن
~~على القاطع لان الولد لما هلك قبل الفكاك تبين أنا أخطأنا في القسمة حتى
~~قسمنا الدين عليهما نصفين لانه ظهر أن الدين كله كان بإزاء لازم حين لم يبق
~~وقت الفكاك فقد هلكت الام بجميع الدين، وظهر أن المرتهن قبض مائتين وخمسين
~~من الرهن بغير حق وظهر أن القاطع كان بريئا عن السراية كلها، وإنما كان
~~عليه أرش اليد خمسمائة لا غير وقد أخذ منه الراهن مائتين وخمسين بغير حق
~~فيرد ذلك عليه أصلا أن الدين متى قسم على الام والولد للحال ينظر، إن بقيت
~~قيمته غير منتقصة إلى وقت الفكاك لا تعاد القسمة يوم PageV08P508
# الفكاك، وإن انتقضت قيمته تعاد القسمة لانه ظهر الخطأ في القسمة لانه وجب
~~تقسيم الدين على قيمة الولد يوم الفكاك لان الام تعتبر يوم الرهن وقيمة
~~الولد تعتبر يوم الفكاك لما بينا. ثم المسائل على أربعة أقسام: الاول ms0753 رهن
~~جارية بألف تساوي ألفا فولدت ولدا يساوي خمسمائة فقتلها عبد يساوي ألفا ثم
~~ذهب عينه يفتكه الراهن بأربعة اتساع الالف لان العبد دفع بإزاء الام والولد
~~جميعا فيقسم العبد المدفوع عليهما باعتبار قيمتهما أثلاثا لان قيمة الام
~~ضعف قيمة الولد، فإذا ذهب عين العبد فقد ذهبت نصف بدل الولد ولا يذهب من
~~الدين شئ. الثانية رهن جارية بألف تساوي ألفا فولدت ولدا قيمته ألف فقتلت
~~الام جارية قيمتها مائة فدفعت فولدت المدفوعة ولدا يساوي ألفا ثم اعورت
~~الام ذهب من الدين جزء من أربعة وأربعين جزء، وروي عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى يذهب سدس الدين ويفتكه بخمسة أسداس. وجه ظاهر الرواية أن قيمة
~~المدفوعة إنما تعتبر يوم الدفع لانها إنما دخلت في ضمانه بالدفع وقيمتها
~~يوم الدفع مائة وقد اندفع الدين إلى المقتولة وولدها لاستواء قيمتها فتحول
~~نصف ما في المقتولة من الدين إلى ولدها وبقي نصف الدين فيها. ثم المدفوعة
~~لما قامت مقام المرهونة تحول ما في المرهونة من الدين وهو خمسمائة على أحد
~~عشر جزء لان قيمة المدفوعة مائة يوم الدفع وقيمة ولدها ألف يوم الفكاك فصار
~~كل مائة سهما فصار الدين مقسوما على أحد عشر فصار بإزاء المدفوعة سهم، فإذا
~~اعورت ذهب نصفها فذهب نصف ما بإزائها من الدين وذلك نصف سهم فانكسر الحساب،
~~فأضرب اثنين في أصل نصف الفريضة وذلك أحد عشر فصار اثنين وعشرين بإزاء
~~الولد عشرون جزأ، وبإزاء الام جحزآن، فإذا صار نصف الدين اثنين وعشرين صار
~~النصف الآخر كذلك فصار الكل أربعة وأربعين جزءا، اثنان وعشرون بإزاء ولد
~~المرهونة، وعشرون بإزاء ولد المدفوعة، وسهما بإزاء المدفوعة، وسقط سهم
~~بذهاب نصفها بالعور فيبقى ثلاثة وأربعون جزأ فيفتكه بذلك. ولو لم تعور الام
~~القاتلة حتى قتلهم جميعا عبد قيمته ألف فدفع بهم ثم اعور العبد فالراهن
~~يفتكه بخمسة أسهم من ستة وعشرين ما يخص القاتلة سهم ونصف عشر، وما يخص
~~ولدها خمسة لان العبد المدفوع قام مقامهم وصاروا كأنهم أحياء معنى ولم
~~ينتقص ms0754 من قيمتهم شئ وإن انتقص سعرهم لان العبد صار مدفوعا بألفي درهم ومائة
~~لانه دفع بهم وقيمتهم ألفان ومائة فانقسم العبد على الالفين ومائة على أحد
~~وعشرين سهما كل مائة سهم من ذلك بإزاء القاتلة وعشرة بإزاء ولدها وعشرة
~~بإزاء ولد المقتولة، فلما ذهب عين العبد فقد ذهب من الدين نصفه فذهب نصف
~~بدل كل واحد منهما خمسة أسهم فظهر أنا أخطأنا في القسمة لانه لم يبق قيمة
~~الولد المقتول إلى يوم الفكاك انتقص خمسمائة فتستأنف القسمة فيقسم الدين
~~على قيمة المقتول يوم الرهن وعلى الباقي من قيمة ولدها يوم الفكاك وذلك
~~خمسة فيقسم الدين على ستة وعشرين سهما لان كل ألف صار على أحد وعشرين جزءا
~~لما صار العبد على أحد وعشرين PageV08P509
# جزءا وقيمة المقتولة ألف فيجعل أحدا وعشرين وقيمة ولدها خمسة فيصير ستة
~~وعشرين أحد وعشرون بإزاء المقتولة وخمسة بإزاء ولدها فتحول ما بإزاء
~~المقتولة إلى القاتلة لانها قامت مقامهم، ثم المحول إلى القاتلة انقسم
~~عليها وعلى ولدها على تسعة أسهم وعشر سهم لان قيمة القاتلة يوم الدفع مائة
~~ومائة مثل عشر قيمة المقتول وذلك سهمان وعشر سهم لان قيمة المقتولة صارت
~~على أحد وعشرين جزأ فتكون مائة من ذلك سهمان وعشر سهم، وما بقي من قيمة
~~ولدها خمسة أسهم فتصير جملته سبعة أسهم وعشر سهم سهمان وعشر حصة القاتلة،
~~وخمسة أسهم بدل ولدها، فإذا ذهب عين العبد ذهب نصف حصتها وذلك سهم ونصف
~~وعشر سهم من أحد وعشرين فيبقى عشرون غير نصف عشر سهم فيفتكه الراهن بهذا.
~~والثالثة جارية مرهونة بألف وهي قيمتها قطعت يدها جارية قيمتها خمسمائة
~~فدفعت بها ثم ولدت كل واحدة ولدا يساوي خمسمائة فقتلهم جميعا عبد ودفع بهم
~~فذهب عينه افتكه بسبعة وعشرين من خمسة وأربعين من الدين وإن شئت قلت يفتكه
~~بثلاثة أخماس الدين. وتخريجه أن القاطعة لما دفعت قامت مقام يد المقطوعة
~~وكان في يد المقطوعة قبل القطع نصف الدين لان اليد من الآدمي نصفه فيتحول
~~نصف الدين إلى القاطعة، وإن ms0755 قامت قيمة القاطعة عن خمسمائة لانها قامت مقام
~~اليد المقطوعة وصار كأن يد المقطوعة قائمة إلا أنه تراجع سعرها وبقي في
~~المقطوعة يدها نصف الدين، فلما ولدت كل واحدة من الجاريتين ولدا يساوي
~~خمسمائة انقسم في كل واحدة منهما من الدين عليهما وعلى ولدهما نصفين
~~لاستواء قيمتهما فصار في كل واحد منهم ربع الدين وذلك مائتان وخمسون، فلما
~~قتلهم جميعا عبد يساوي ألفا ودفع بهم قام ربع كل واحد من العبد مقام كل
~~واحد منهم لان قيمتهم متساوية لان قيمة كل واحد منهم يوم دفع العبد خمسمائة
~~فصار كأن الاربعة كلهم أحياء ولم ينتقص منهم شئ بدنا وانتقص سعرا، فلما ذهب
~~عين العبد فقد ذهب من بدل كل واحد منهم نصفه إلا أنه لا يذهب بذهاب نصف بدل
~~كل واحدة من الجاريتين نصف ما بإزائها من الدين فظهر أنا أخطأنا في القسمة
~~لانه ظهر أنه لم يبق قيمة ولد كل واحدة منهما خمسمائة إلى وقت الفكاك بل
~~بقي قدر مائة وخمسة وعشرين لما ذهب من بدل كل واحد من الولدين نصفه وبقي
~~نصفه وهو مائة وخمسة وعشرون فتستأنف القسمة فيقسم جميع الدين على قيمة
~~الجارية المقطوعة يوم الرهن وذلك ألف وعلى قيمة ولدها ويوم الفكاك وذلك
~~مائة وخمسة وعشرون فيجعل أقل المالين وهو خمسة وعشرون سهما فصارت قيمة
~~الجارية ثمانية أسهم وقيمة ولدها سهم فصارت تسعة، فيجعل الدين على تسعة
~~أسهم فيصير بإزاء الولد سهم وبإزاء الام وهي ثمانية اتساع الدين، ثم تقسم
~~ثمانية اتساع الدين على المقطوعة والقاطعة نصفين ثم يقسم نصف القاطعة وذلك
~~أربعة اتساع الدين على قيمتها وهي خمسمائة يوم الرهن وعلى قيمة بدل ولدها
~~يوم الفكاك وذلك مائة وخمسة وعشرون سهما وقسمة أربعة على خمسة لا يستقيم PageV08P510
# فاضرب أصل فريضة المقطوعة وولدها وذلك تسعة في خمسة فيصير خمسة وأربعين
~~للمقطوعة أربعون ولولدها خمسة، ثم تحول نصف أربعين إلى القاطعة وهو عشرون
~~ثم تقسم عشرون على القاطعة وولدها على خمسة أسهم بإزاء ولدها وذلك أربعة
~~وأربعة أخماسه ms0756 بإزاء القاطعة وذلك ستة عشر، فإذا ذهب عين العبد فقد ذهب من
~~كل واحد منهما نصفه وكان بإزاء المقطوعة عشرون سهما من الدين فسقط عشرة،
~~وكان بإزاء القاطعة ستة عشر فسقط ثمانية وكان الساقط من الدين ثمانية عشر
~~والباقي سبعة وعشرون فيفتك العبد بذلك وثمانية عشر خمسا جميع الدين كل خمس
~~تسعة من خمسة وأربعين وسبعة وعشرين ثلاثة أخماسه. والرابعة جارية مرهونة
~~بألف هي قيمتها فولدت ولدا يساوي ألفا ثم قتلت الام جارية تساوي مائة فدفعت
~~ثم ولدت المدفوعة ولدا يساوي ألفا ثم قتلت المدفوعة جارية قيمتها ألف فدفعت
~~بهم فولدت ولدا يساوي ألفا ثم ماتت الام قسم الدين على أحد وثلاثين، فما
~~أصاب عشرة فهو بحصة الولد الاول من الولد الحي يؤديه الراهن، وما أصاب أحدا
~~وعشرين قسم على اثني عشر وعشر سهم فما أصاب عشرة فهو حصة الولد الثاني
~~يؤديه الراهن، وما أصاب سهما وعشرا بطل عن الراهن نصفه وأدى نصفه، وتخريجه
~~أن الدين يقسم على المقتولة الاولى وولدها نصفين لاستواء قيمتهما وعلى
~~ولدها أحد عشر لان قيمة القاتلة مائة وقيمة ولدها ألف كل مائة سهم، وإذا
~~صار نصف دين القاتلة على أحد عشر صار نصف دين ولد المقتولة كذلك فصار كل
~~الدين اثنين وعشرين سهما، ثم القاتلة الثانية لما قتلت القاتلة الاولى
~~وولديهما فقد قام مقامهم وقيمتهم ألفان ومائة قيمة كل واحد ألف وقيمة
~~القاتلة الاولى مائة فجعلنا كل مائة سهما فصارت إحدى وعشرين سهما فصارت
~~قاتلة الثانية إحدى وعشرين سهما بدل كل الولدين عشرة أسهم وبدل أسهامهم، ثم
~~يجعل ولد القاتلة الثانية على أحد وعشرين سهما فالام لاستواء قيمتهما لان
~~ولدها متولد عن بدل الاشخاص الثلاثة والمتفرع والمتولد عن ملك إنسان يكون
~~ملكا له فصار بدل كل واحد من الولدين عشرين جزأ عشرة من القاتلة الاخيرة
~~وعشرة من ولدها وبدل أمها سهمان، فإذا ماتت القاتلة الثانية فقد ذهب نصف
~~بدلهم، فإذا ذهب نصف بدل الولدين ظهر أنا أخطأنا في القسمة فتستأنف القسمة
~~فيقسم الدين مستأنفا على ms0757 قيمة المقتولة الاولى وعلى ألف يوم الرهن صارت
~~منقسمة على أحد وعشرين سهما وعلى قيمة ما بقي من بدل ولدها يوم الفكاك وذلك
~~عشرة فيكون مبلغ جميعه أحد وثلاثين سهما، عشرة حصة الولد، وأحد وعشرون حصة
~~الام، ثم تقسم حصة المقتولة الاولى على قيمة القاتلة الاولى وعلى قيمة
~~ولدها على اثني عشر سهما وعشر سهم قيمة القاتلة الاولى مائة وقيمة المقتولة
~~الاولى صار على أحد وعشرين سهما فعشر منها يكون سهمان وعشر سهم وبدل ولدها
~~من القاتلة الاخيرة عشرة أسهم من أحد وعشرين سهما فلذا يقسم دين القاتلة
~~الاولى عليها وعلى ولدها على اثني عشر سهما وعشر سهمان وعشر حصة القاتلة وعشرة PageV08P511
# [ قيمته مائة فدفعه به افتكه بكل الدين وإن مات الراهن باع وصيه الرهن
~~وقضى الدين فإن لم يكن له وصى نصب القاضي له وصيا وأمر ببيعه ] أسهم حصة
~~ولدها، ثم يقسم حصة القاتلة الاولى وهي سهمان وعشر سهم على بدلها وهو جزآن
~~أحدهما في القاتلة الاخيرة وعلى ولدها على السواء، وإذا كانت جارية بإحدى
~~عينيها بياض مرهونة بألف وهي قيمتها فذهبت العين الاخرى وصارت تساوي مائتين
~~ذهب من الدين أربعة أخماسه، فإن ذهب البياض عن العين الاولى لم يعد شئ من
~~الدين لانها زيادة متصلة حدثت بعد الرهن فلا تكون مضمونة فإن ضرب رجل هذه
~~العين فصارت بيضاء غرم ثمانمائة ويفتك الراهن الجارية الارش بخمسة اتساع
~~الدين، فإن عميت الجارية بعد ذلك بأن ذهبت العين التي كانت صحيحة بعد الرهن
~~فالعمى يوجب نقصان ثمانمائة من قيمتها وقد ذهب عن أربعة أخماسها فذهب أربعة
~~أخماس الدين ويبقى خمسة ويبقى أيضا حصة الارش أربعة أخماس الدين كذلك
~~الباقي من الدين خمسة أسهم من تسعة فيفتك الرهن خمسة اتساع. رجل رهن جارية
~~بأحد عينيها بياض قيمتها ألف بألف فذهب البياض وصارت قيمتها ألفين ثم ابيضت
~~الصحيحة وعادت قيمتها إلى ألف فعند أبي يوسف ومحمد ينظر إلى ما كان ينقص
~~هذا البياض، ولو كان البياض على حاله فإن نقص أربعة أخماس القيمة ms0758 بطل أربعة
~~أخماس الدين وبيان تعليل كل المسائل ينظر في المبسوط. قال رحمه الله: (فإن
~~قتله عبد قيمته مائة فدفعه به افتكه بكل الدين) وهذا قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف. وقال محمد: هو بالخيار إن شاء افتكه بجميع الدين، وإن شاء دفع العبد
~~المدفوع إلى المرتهن بدينه ولا شئ عليه غيره. وقال زفر: يصير رهنا بمائة
~~وسقط من الدين بقدر الغاية. قلنا إن العبد الثاني قام مقام الاول لحما ودما
~~ولو كان الاول قائما وانتقص السعر لا ينقص الدين وهي على الخلاف. ولمحمد أن
~~المرهون تغير في ضمان المرتهن فيخير الراهن كالبيع والمغصوب إذا كان قيمة
~~كل واحد منهما ألف وقتل كل واحد منهما عبدا قيمته مائة أن كل واحد من
~~المشتري والمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذ القاتل ولا شئ له غيره، وإن شاء
~~فسخ المشتري البيع ورجع المغصوب منه بقيمة العبد، ولهما أن التغيير لم يظهر
~~في نفس العبد لقيام الثاني مقام الاول لحما ودما لا يجوز تمليكه من المرتهن
~~بغير رضاه، وعلى هذا الخلاف لو تراجع سعره حتى صار يساوي مائة ثم قتل عبدا
~~يساوي مائة فدفع به. قال رحمه الله: (وإن مات الراهن باع وصيه الرهن وقضى
~~الدين) لان الوصي قائم مقام الموصي وكان له أن يبيع الرهن فكذا الوصية. قال
~~رحمه الله: (فإن لم يكن وصى نصب القاضي له وصيا وأمر ببيعه) وفعل ذلك إلى
~~القاضي لان القاضي نصب ناظرا لحقوق المسلمين، إذا عجزوا عن النظر لانفسهم
~~وقد تعين النظر في نصيب الوصي ليؤدي ما عليه لغيره ويستوفي حقوقه من غيره،
~~ولو كان على الميت دين فرهن الوصي بعض التركة عند غريم له من غرمائه لم يجز PageV08P512
# [ فصل رهن عصيرا قيمته عشرة بعشرة ثم تخلل وهو يساوي عشرة فهو رهن بعشرة
~~] وللآخر أن يردوه لانه إيثار لبعض الغرماء بالايفاء الحكمي فأشبهه الايثار
~~بالايفاء الحقيقي، والجامع ما في كل واحد منهما من إبطال حق غيره من
~~الغرماء ألا ترى أن الميت بنفسه لا يملك ذلك بمرض ms0759 موته فكذا من قام مقامه.
~~وإن قضى دينهم قبل أن يردوه جاز لزوال المانع ووصول حقهم، ولو لم يكن للميت
~~غريم آخر جاز الرهن اعتبارا بالايفاء الحقيقي وبيع في دينه لانه يباع فيه
~~قبل الرهن فكذا بعده، وإذا ارتهن الوصي بدين للميت على رجل جاز لانه
~~استيفاء فيملكه وله أن يبيعه والله أعلم. فصل هذا الفصل بمنزلة المتفرقة
~~المذكورة في أواخر الكتب فلذا أخره استدراكا لما فاته فيما سبق. قال رحمه
~~الله: (رهن عصيرا قيمته عشرة بعشرة فتخمر ثم تخلل وهو يساوي عشرة فهو رهن
~~بعشرة) يعني إذا رهن عند مسلم عصيرا إلى آخرها قالوا: ما كان محلا للبيع
~~بقاء يكون محلا للرهن بقاء كما أن ما يكون محلا للبيع ابتداء يكون محلا
~~للرهن ابتداء والخمر محل للبيع بقاء وإن لم يكن محلا له ابتداء.، أقول:
~~لقائل أن يقول لو كان مدار مسألتنا المذكورة على هذا القدر من التعليل لما
~~ظهر فائدة قوله ثم صار خلا في وضع مسألة بل كان يكفي أن يقال ومن رهن عصيرا
~~بعشرة فتخمر فهو رهن بعشرة لكفاية التعليل المذكور بعينه في إثبات هذا
~~المعنى العام فتأمل. قال صاحب العناية: ولقائل أن يقول ما يرجح إلى المحل
~~فالابتداء والبقاء فيه سواء فما بال هذا تخلف عن ذلك الاصل؟ وقال: ويمكن أن
~~يجاب عنه بأنه كذلك فيما يكون المحل باقيا وههنا يتبدل المحل حكما بتبدل
~~الوصف فكذلك تخلف عن ذلك الاصل اه. أقول: قوله: ثم تخلل وهي تساوي عشرة
~~يشير إلى أن المعتبر فيه في الزيادة والنقصان القمية وليس كذلك بل المعتبر
~~القدر لان العصير والخل من المقدرات لانه إما مكيل أو موزون وفيها نقصان
~~القيمة لا يوجب سقوط شئ من ذلك الدين كما في انكسار القلب، وإنما يوجب
~~الخيار على ما ذكرنا لان الغاية فيه مجرد الوصف وفوات كل شئ من الوصف في
~~المكيل كما مر والموزون لا يوجب سقوط شئ من الدين بإجماع بين أصحابنا فيكون
~~الحكم فيه أنه إن نقص شئ من القدر ms0760 سقط بقدره شئ من الدين وإلا فلا. وأشار
~~بقوله ثم تخلل إلى أن المرهون عنده مسلم والراهن فلو كان ذميا قال في
~~المبسوط: رهن ذمي من ذمي خمرا فصارت خلا لا ينقص من قيمته بقدره ويبقى رهنا
~~لان بالتغيير من وصف المرارة إلى الحموضة نقصت المالية عندهم ومقومها مع
~~بقاء العين بحالها وبتبدل الصفة لا يبطل الرهن كما لو كان الرهن قلبا
~~فانكسر وبقي الوزن على حاله، ثم عندهما يتخير الراهن إن شاء افتكه بجميع
~~الدين وأخذه، وإن شاء ضمنه خمرا مثل خمره فيصير PageV08P513
# الخل ملكا للمرتهن. وعند محمد رحمه الله تعالى إن شاء افتكه بجميع الدين
~~وإن شاء جعله بالدين كما في مسألة القلب إذا انكسر كما مر بيانه. وقيدنا
~~بقولنا رهن مسلم عصيرا لان رهن الكافر الخمر عند مسلم أو رهن المسلم الخمر
~~عند كافر باطل قال: ارتهن المسلم من كافر خمرا فصار خلا في الرهن باطل
~~ويكون الخل أمانة في يده للراهن وهو بالخيار إن شاء أخذه قضاء دينه، وإن
~~شاء يدع الخل بدينه إن كانت قيمة الخل يوم الرهن كالدين لان المسلم يجوز أن
~~يضمن الخمر بالرهن لانه سبب ضمان والمضمون متى نصب في يد الضمين يخير من له
~~الضمان كما لو غصب المسلم خنرا من ذمي فصارت خلا في يده يخير الذمي لان
~~الخمر عند أهل الذمة يصلح لمنافع مالا يصلح الخل ولا وجه فصار الخمر
~~كالهالك من وجه، وليس له أن يضمن المرتهن خمرا مثل خمره لان المسلم منهي عن
~~تمليك الخمر ولا وجه أن يترك الخل عليه ويضمن النقصان لانه يؤدي إلى الربا
~~ولا وجه أن يأخذ الخل ويضمن الدين كله لانه يتضرر به فقلنا بأنه يجعله
~~بالدين ليدفع الضرر عنه وليس فيه ضرر على المرتهن فكذا هذا، فإذا وجبت قيمة
~~الخمر للراهن على المرتهن فله عليه مثل ذلك فيلتقيان قصاصا. ولو ارتهن
~~الكافر خمرا من مسلم لا يجوز ويكون أمانة في يد المرتهن لان الخمر لا يصير
~~مضمونا على الكافر المسلم وإن ms0761 قبضها بجهة الضمان كما في الغصب والاتلاف.
~~ارتهن مسلم من مسلم عصيرا فصار خمرا فللمرتهن تخليلها وتكون رهنا، ويبطل من
~~الدين بحساب ما نقص يعني من الكيل والوزن بقذف الزبد لان من التخليل إحياء
~~حق المرتهن وإصلاح الفاسد فله ذلك، وفي إبقاء العقد بعد التخمير فائدة
~~لجواز التخليل فيبقى كالعصير إذا تخمر قبل القبض يبقى البيع فكذاهذا،
~~والدين يسقط بانتقاص الرهن لانه احتبس عنده بعض الرهن ولا ينقص بانتقاص
~~القيمة كما إذا تغير السعر وقيدنا بذكر العصير في المسلم قال وإن كان
~~الراهن كافرا يأخذ الخمر والدين عليه وليس للمرتهن أن يخلها، فإن خللها ضمن
~~قيمتها يوم خلل ورجع بدينه بخلاف ما لو كان الراهن مسلما فخللها لم يضمن.
~~والفرق أن هناك لا ضرر على الراهن في إبقاء عقد الرهن إلى ما بعد التخمير
~~بل له فيه منفعة لان ماله يصير متقوما بالتخليل ولم يصر المرتهن متلفا
~~لماله بل إضرار بالراهن لان لاهل الذمة رغائب في الخمر ما ليس مثلها في
~~العصير وهو لم يرض بكون الخمر رهنا، فلو بقينا عقد الرهن بعد تغيير ملكه في
~~حقه يؤدي إلى الضرر به لان الخمر بالعصير جنسان مختلفان في حق أهل الذمة
~~وهو لم يعقد الرهن على الخمر وإنما عقد على العصير فلا يبقى العقد فيكون
~~للراهن أخذ الخمر من المرتهن، فإن خللها يضمن قيمتها لانه أتلف الخمر
~~بالتخليل على الذمي لما بينا والله أعلم. رهن ذمي من ذمي جلد ميتة فدبغه
~~المرتهن لم يكن رهنا وإخذه الراهن وأعطاه أجرة الدباغة إن كان له قيمة لان
~~جلد الميتة ليس بمال عند أحد فلم ينعقد العقد لفوات المحل فلا يعود جائزا
~~بحدوث المحلية من بعد كما لو رهن من مسلم خمرا فصارت خلا فإذا دبغه بشئ له
~~قيمة بقي أثره في الجلد فيكون له على صاحب الجلد قيمة ما زاد الدباغ فيه
~~كمن صبغ ثوب انسان PageV08P514
# [ ولو رهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فماتت فدبغ جلدها وهو يساوي درهما فهو
~~رهن ] بصبغة فصاحب الثوب ms0762 يأخذه بقيمة ما زاد الصبغ فيه فكذا هذا. رهن ذمي
~~من ذمي خمرا ثم أسلم لم يبق رهنا أي لم يبق مضمونا، فإن خللها وتخللت فهي
~~رهن لان الخمر لا تصلح أن تكون مضمونة لمعنى يتوهم زواله، فإذا زال العارض
~~بأن صارت خلا يكون رهنا على حاله لان في إبقاء الرهن فائدة وينبغي أن يكون
~~للمرتهن ولاية الحبس للتخلل. قال رحمه الله: (ولو رهن شاة قيمتها عشرة
~~بعشرة فماتت فدبغ جلدها وهو يساوي درهما فهو رهن بدرهم) لان الرهن يتعذر
~~بالهلاك وإذا أحيا بعض المحل يعود الحكم بقدره بخلاف ما إذا ماتت الشاة
~~المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها حيث لا يعود البيع بقدره لان البيع ينفسخ
~~بالهلاك قبل القبض فدبغ جلدها حيث لا يعود صحيحا، وأما الرهن فيتعذر
~~الهلاك، ومن المشايخ من يقول بعود البيع. وقوله وهو يساوي درهما ظاهره أنه
~~يعتبر في القيمة حال الدباغ، وكذا قوله فهو رهن بدرهم قالوا: هذا إذا كانت
~~قيمة الجلد يوم الرهن درهما، وإن كانت قيمته يوم الرهن درهمين كان الجلد
~~رهنا بدرهمين ويعرف ذلك بالتقويم وأن تقوم الشاة المرهونة غير مسلوخة ثم
~~تقوم مسلوخة فالتفاوت بينهما هو قيمة الجلد. هذا إذا كانت الشاة كلها
~~مضمونة، وإن كان بعضها أمانة بأن كانت قيمتها أكثر من الدين يكون الجلد
~~أيضا بعضه أمانة بحسابه فيكون رهنا بحصته من الدين قالوا: هذا إذا دبغه
~~المرتهن بشئ لا قيمة له، وإن دبغه بشئ له قيمة كان للمرتهن حق حبسه بما زاد
~~الدباغ فيه كما لو غصب جلد ميتة ودبغه بشئ له قيمة ثم قيل يبطل الرهن فيه
~~حتى إذا أدى الراهن ما زاد الدباغ فيه أخذه، وليس له أن يحبسه بالدين لانه
~~لما حبسه بالدين الثاني فصار به محبوسا حكما خرج من أن يكون رهنا بالاول
~~حكما كما إذا رهنه حقيقة بأن رهن الرهن بدين آخر غير ما كان محبوسا به فإنه
~~يخرج عن الاول ويكون رهنا بالثاني فكذا هذا. وقيل: لا يبطل لان الشئ إنما
~~يبطل ms0763 بما هو فوقه أو مثله ولا يبطل بما هو دونه كالمبيع بألف إذا باعه
~~ثانيا منه بأقل أو بأكثر يبطل لانه مثله ولا يبطل بالاجارة والرهن لان
~~الثاني دون الاول لانه إنما يستحق حبس الجلد بالمائة التي اتصلت بالجلد
~~بحكم الدباغ وتلك المالية تبع للجدل لانها وصف له والوصف دائما يتبع الاصل
~~فالرهن الاول رهن بما هو أصل بنفسه وليس بتبع لغيره وهو الدين فيكون أقوى
~~من الثاني فلم يرتفع الاول بالثاني. قال في المبسوط: وإن كانت قيمتها أكثر
~~من الدين بأن كانت عشرين والدين عشرة ينظر، إن كان الجلد يساوي درهما
~~والباقي تسعة عشر فالجلد رهن بنصف درهم، وإن كانت قيمتها أقل من الدين بأن
~~كانت تساوي خمسة والجلد درهما واللحم أربعة سقط من الدين أربعة وبقي الجلد
~~رهنا بستة لان بالهلاك سقط خمسة من الدين مقدار قيمة الرهن وبقي الدين
~~خمسة، فإذا دفع الجلد فقد أحيا خمس الرهن فعاد خمس الدين الذي كان بإزائه
~~وهو درهم وسقط أربعة التي بإزاء اللحم PageV08P515
# [ بدرهم وإنما الرهن كالولد والتمر واللبن والصوف للراهن وهو رهن مع
~~الاصل ويهلك مجانا وإن هلك الاصل وبقي النماء فك بحصته ويقسم الدين على
~~قيمته يوم ] لانه لم يزل التوى عن اللحم وكان الباقي من الدين ستة فصار
~~الجلد مرهونا بستة مضمونا بدرهم لان كل جزء من أجزاء الشاة مرهون بجميع
~~الدين مضمون بمقدار قيمته فكذا الجلد. هذا إذا دبغ بشئ لا قيمة له، فإن دبغ
~~بشئ له قيمة فإنه يستحق المرتهن الحبس بما زاد الدباغ فيه كالغصب، فإذا
~~استحق الحبس بدين آخر حادث هل يبطل الرهن الاول؟ قال الفقيه أبو جعفر
~~الهندواني رحمه الله تعالى: لقائل أن يقول يبطل الرهن الاول في حق الجلد
~~ويصير الجلد رهنا بما زاد الدباغ فيه كما لو رهن الراهن هذه العين بدين
~~حادث، ولقائل أن يقول يبقى الرهن الاول ويصير محبوسا بقيمة الدباغ حتى لا
~~يكون للراهن أن يفتكه ما لم يرد ما بإزائه من الدين وقيمة الدباغ. قال في ms0764
~~المنتقى: روى هشام عن محمد: رهن أجنبي بدين آخر وهو ألف عبدا بغير أمر
~~المطلوب ثم أجنبي آخر رهنه عبدا آخر بغير أمر المطلوب فهو جائز والاول رهن
~~بألف والثاني رهن بخمسمائة لان الاول تبع بالرهن ولا رهن بالدين فيكون رهنا
~~بجميع الدين، والثاني رهن وبالدين رهن فلا يصير رهنا إلا بخمسمائة. وذكر
~~الحسن عن أبي حنيفة: إذا أبق العبد الرهن ثم وجد بطل من الدين بقدر نقصان
~~الآبق لانه بالاباق صار معيبا فإنه لا يشتري بعد الاباق بمثل ما يشتري قبله
~~قال رحمه الله: (وإنماء الرهن كالولد والتمر واللبن والصوف للراهن) لانه
~~متولد من ملكه. قال رحمه الله: (وهو رهن مع الاصل) وهو تبع له والرهن حق
~~متأكد لازم يسري إلى الولد ألا ترى أن الراهن لا يملك به إبطاله بخلاف ولد
~~الجارية حيث لا يسري حكم الجناية إلى الولد ولا يتبع أمه فيه لانه فيها غير
~~متأكد حتى ينفرد المالك بإبطاله بالفداء بخلاف ولد المستأجرة والكفيلة
~~والمغصوبة وولد الموصي بخدمتها لان المستأجر حقه في المنفعة دون العين وفي
~~الكفالة الحق يثبت في الذمة والولد لا يتولد من الذمة وفي الغصب إثبات اليد
~~العادية بإزالة اليد المحقة وهو معدوم في الولد ولا يمكن إثباته فيه تبعا
~~لانه فعل حسي والتبعية لا تجري في الاوصاف الشرعية، وفي الجارية الموصى
~~بخدمتها المستحق له الخدمة وهي منفعة الام والولد غير صالح لها قبل
~~الانفصال فلا يكون تبعا، وبعده لا ينقلب موجبا أيضا بعد أن انعقد غير موجب.
~~قال رحمه الله: (ويهلك مجانا) أي إذا هلك النماء يهلك مجانا بغير شئ لان
~~الاتباع لا قسط لها مما يتقابل بالاصل لانها لم تدخل تحت العقد مقصودا. قال
~~رحمه الله: (وإن هلك الاصل وبقي النماء فك بحصته) يعني إذا هلك الاصل وهو
~~الرهن وبقي النماء وهو الولد يفتك الولد بحصته من الدين لانه صار مقصودا
~~بالفكاك. والنماء إذا صار مقصودا بالفكاك يكون له قسط كولد المبيع لا حصة
~~له من الثمن، ثم إذا صار مقصودا ms0765 بالقبض صار له حصة حتى لو هلكت الام قبل
~~القبض وبقي الولد كان للمشتري أن يأخذه بحصته من الثمن، ولو هلك قبل القبض PageV08P516
# [ الفكاك وقيمة الاصل يوم القبض وسقط من الدين حصة الاصل وفك النماء
~~بحصته ] لا يسقط شئ من الثمن. قال رحمه الله: (ويقسم الدين على قيمته يوم
~~الفكاك وقيمة الاصل يوم القبض وسقط من الدين حصة الاصل وفك النماء بحصته)
~~لان الولد صار له حصة بالفكاك والام دخلت في الضمان من وقت القبض فيعتبر
~~قيمة كل واحد منهما في وقت اعتباره، ولهذا لو هلك الولد بعد هلاك أمه قبل
~~الفكاك هلك بغير شئ فيعلم بذلك أنه لا يقابله شئ من الدين إلا عند الفكاك.
~~ولو أذن الراهن للمرتهن في أكل زوائد الرهن بأن قال مهما زاد فكله فلا ضمان
~~عليه ولا يسقط شئ من الرهن لانه أتلفه بإذن الراهن وهذه إباحة والاطلاق
~~يجوز تعليقه بالشرط والخطر بخلاف التمليك، وإن لم يفتك الرهن حتى هلك في يد
~~المرتهن قسم الدين على قيمة الزيادة التي أكلها المرتهن وعليه قيمة الاصل،
~~فما أصاب الاصل سقط، وما أصاب الزيادة أخذه المرتهن من الراهن لان الزيادة
~~تلفت على ملك الراهن بفعل المرتهن بتسليط منه فصار كأن الراهن أخذه وأتلفه
~~ويكون مضمونا عليه فكان له الدين، هكذا ذكره في الهداية والكافي. وفي فتاوي
~~قاضيخان والمحيط وعزاه إلى الجامع: ولو نقصت قيمة الام بتغير السعر فصارت
~~تساوي خمسمائة أو زادت فصارت تساوي ألفين والولد على حاله يساوي ألفا
~~فالدين بينهما نصفان ولا يتغير عما كان، وإن كانت الام على حالها وانتقصت
~~قيمة الولد بعيب دخله أو بتغير السعر فصارت خمسمائة فالدين بينهما أثلاثا
~~ثلثان في الام والثلث في الولد، ولو زادت قيمة الولد فصار يساوي ألفين
~~فثلثا الدين في الولد والثلث في الام حتى لو هلكت الام بقي الولد بثلثي
~~الدين. ولو ولدت الام ولدا وقيمتهما سواء ثم اعورت الام بعد الولادة أو
~~قبلها ذهب من الدين ربعه وهو مائتان وخمسون لان الدين ينقسم عليهما ms0766 نصفين
~~فيذهب نصف ما كان فيها من الدين. وفي المنتقي: رهن أرضا ونخلا بدين قيمة كل
~~واحد خمسمائة فاحترق النخل ونبت في الارض نخل آخر يساوي خمسمائة قال: يذهب
~~من الدين نصفه باحتراق النخل وما نبت فهو زيادة في الارض بمنزلة رجل رهن
~~أمتين فماتت إحداهما ثم ولدت الباقية جارية بألف فقتلتها أمة تساوي مائة
~~فدفعت بها ثم ولدت ولدا يساوي ألفا فالدين بينهما نصفان لان الامة الاولى
~~على حالها والزيادة في الرهن حكمها حكم الاصل محبوسة مضمونة كالاصل لانها
~~تلحق بأصل العقد وصارت كالموجودة في العقد كما في زوائد المبيع. ويقسم
~~الدين على قيمة الاصل يوم القبض، وعلى قيمة الزيادة يوم قبضت، فإن كانت
~~قيمة الاصل وقيمة الزيادة يوم قبضت خمسمائة انقسم الدين عليهما أثلاثا لان
~~الضمان إنما يجب بالقبض فتعتبر قيمة كل واحد منهما يوم القبض، فإن نقص
~~الرهن في يده ثم زاد آخر قسم ما بقي من الدين على قيمة الباقي وقيمة
~~الزيادة يوم قبضت مثاله: إذا رهن عبدا يساوي ألفا بألف فاعور ثم زاده رهنا
~~آخر قسم ما بقي من الدين على قيمة الباقي وهو العبد الاعور وعلى قيمة العبد
~~الزائد أثلاثا، ثلثه بإزاء العبد القديم وثلثاه بإزاء العبد الزائد بخلاف
~~ما إذا ولدت PageV08P517
# الامة المرهونة بعدما اعورت ولدا يساوي ألفا فإنه يقسم الدين على قيمتها
~~يوم القبض وعلى قيمة الولد يوم الفكاك نصفين، ثم ما أصاب الام سقط نصفه
~~بالاعورار فبقي الام والولد بثلاثة أرباع الدين. والفرق أن ثمنية الولد
~~تتفرع عنها فيسري إليه حكم الاصل تبعا كأن الولد متصلا بها فيعتبر في
~~القسمة قيمة الام يوم القبض لان التحكم في الزيادة ثبت أصلا لا بطريق
~~السعاية والتبعية فيعتبر في القسمة قدر الباقي من الدين وقت الزيادة، وكذلك
~~لو قضى الراهن المرتهن خمسمائة فتكون الزيادة رهنا بثلثي خمسمائة في النصف
~~الباقي من العبد القديم. وفي المنتقي: رجل رهن عند رجل دينارا بعشرة دراهم
~~ثم زاده الراهن دينارا آخر وزاده المرتهن خمسة دراهم على أن يكون ms0767 الديناران
~~رهنا بالخمسة عشر لانهما جعلاهما كذلك. وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى:
~~الدينار الاول وثلثا الدينار الثاني يكون رهنا بالعشرة الاولى ويكون ثلث
~~الدينار الثاني رهنا بنصف الخمسة ويكون نصفه الثاني دينا عليه بلا رهن لان
~~عنده الزيادة في دين الرهن غير جائزة فتكون الزيادة في الدين ابتداء إيجابا
~~للدين فلا يكون الدينار الاول رهنا بالخمسة الزائدة، ويكون قد جعلا الدينار
~~الزائد رهنا بالعشرة الاولى والخمسة الزائدة فصار ثلثا الدينار الاول وثلث
~~الدينار الثاني ولم يصح رهن ثلث الدينار الاول بها فصح الرهن في نصفها وبطل
~~في نصفها. الزيادات: أصله أن الدين يقسم على الامة المرهونة وولدها المولود
~~في الرهن بشرط بقاء الولد إلى وقت الفكاك لان الولد وإن صار مرهونا ولكن لا
~~يسقط له من الدين شئ ما لم يصر مقصودا، وإنما يصير مقصودا وقت الفكاك لانه
~~يرد عليه القبض الذي له شبهة بالعقد. مسائله على فصول: أحدها في الامة
~~المرهونة إذا ولدت ثم زيد في الرهن. والثاني في إحدى الامتين المرهونتين
~~إذا ولدتا ثم زيد في الرهن. والثالث في الجارية المرهونة إذا اعورت ثم زيد
~~في الرهن. ولو رهن جارية بألف تساوي ألفا فولدت ما يساوي ألفا ثم ماتت
~~الامة فزاد الرهن ولدا يساوي ألفا افتكهما من المرتهن بنصف الدين لان الدين
~~انقسم عليهما نصفين لاستوائهما في القيمة، ثم حصة الام وهي خمسمائة قد سقطت
~~بهلاكها وصار الولد أصلا في الرهن بشرط بقائه إلى وقت الفكاك فدخلت الزيادة
~~عليه وانقسمت الخمسمائة الباقية على العبد الزائد والولد نصفين، وإن مات
~~الولد استرد العبد بلا شئ لانه لما هلك الولد صار كأنه لم يملك أصلا فتبين
~~أنه لا قسط له من الدين لانه لم يبق إلى وقت الفكاك فتبين أن كل الدين ساقط
~~بهلاك الام وأنه زاد العبد وليس هناك دين قائم فكانت الزيادة باطلة فكان له
~~أن يسترده بغير شئ، ولو لم يمت ولكنه زاد حتى صار يساوي ألفين يفتك الاول
~~والعبد بثلثي الدين لان في انقسام الدين ms0768 إنما تعتبر قيمة الولد وقت الفكاك
~~وقيمة الام وقت العقد ألف فانقسم الدين أثلاثا فسقط ثلثه بهلاك الام وبقي
~~ثلثاه تبعا للولد. ولو نقص فصار يساوي خمسمائة افتكه بثلث الدين لانه تبين
~~أنه سقط بهلاك الام ثلثا الدين انقسم عليهما أثلاثا بإزاء الولد لان قيمته
~~يوم الفكاك ثلث PageV08P518
# قيمة الام وقت العقد، ولو نمت الام وزاد العبد ففيه نصف الدين وفي الام
~~وولدها نصفه لان الجارية لما كانت قائمة كان الولد تبعا لها في الرهن فما
~~لم يظهر نصيب الاصل لا يعتبر التبع في الانقسام لان التبع يدخل مع الاصل في
~~الانقسام فانقسم الدين على الجارية وعلى العبد الزائد نصفين بخلاف ما إذا
~~ماتت الجارية ثم زيد الولد لان الولد صار أصلا في الرهن بفوات الاصل لان
~~اتباع القائم للهلاك لا يتصور فلا بد من أن يجعل أصلا فاعتبرناه في
~~الانقسام أصلا فانقسم ما بقي من الدين على الولد والعبد الزيادة. رهن جارية
~~تساوي ألفا بألف فقضاه من الدين خمسمائة ثم زاد عبدا يساوي ألفا فالعبد رهن
~~بثلثي الخمسمائة الباقية لان الزيادة في الرهن إنما تصح في حق القائم من
~~الدين دون الساقط لان الرهن استيفاء وإيفاء الساقط والمتوفي لا يتصور،
~~والقائم من الدين خمسمائة فيقسم على قيمة العبد وعلى نصف قيمة الجارية لان
~~نصفها بقي مشغولا بالخمسمائة المستوفاة مضمونا بها، فإن استيفاء الدين لا
~~يخرج الرهن من أن يكون مضمونا حتى لو هلك الرهن في يد المرتهن يسترد الراهن
~~المستوفي فانقسمت الخمسمائة الباقية أثلاثا ثلثاه في العبد الزيادة، فإن
~~وجد المرتهن ما اقتضاه ستوقه فالعبد والجارية رهن بألف لان الستوقة ليست من
~~جنس حقه فبقبضها لا يصير مقتضيا ومستوفيا فتبين أن جميع الدين كان قائما
~~حتى زاده العبد، وإن وجده زيوفا أو مستحقا فرده فالجارية رهن بألف والعبد
~~رهن معها بخمسمائة، وليس للراهن أخذ الجارية بخمسمائة حتى يؤدي الالف، وإن
~~أدى خمسمائة فله أن يأخذ العبد لان الزيوف من جنس حقه إلا أن به عيبا ووجود
~~العيب لا يبدل ms0769 جنسه كما في الصرف والسلم فصار مقتضيا ومستوفيا لا مستبدلا،
~~فحين زاد العبد كان القائم من الدين خمسمائة فصار العبد زيادة قيمة فانقسمت
~~الخمسمائة عليها، والرد بعيب الزيادة ينقص القبض من الاصل ولكن لم يتبين
~~أنه لم يكن قابضا ألا ترى أن عتق المكاتب لا يبطل برد المولى المال بعيب
~~الزيافة فلهذا كان العبد زيادة في الخمسمائة خاصة. رهن جاريتين بألف تساوي
~~كل واحدة ألفا وزاده عبد فولدت إحداهما ولدا يساوي ألفا ثم ماتت الام ثم
~~مات العبد يموت خمسمائة وخمسة وعشرون لان نصف الالف يسقط بهلاك إحدى
~~الجاريتين لان قيمتها ألف وذلك لان الالف انقسم عليها وعلى ولدها نصفين
~~فسقط بهلاكها حصتها وهي خمسمائة وبقي الولد بخمسمائة، وفي الجارية الباقية
~~ألف والعبد الزائد يدخل ثلثاه مع الجارية الباقية وثلثه مع الولد لان الولد
~~صار أصلا لفوات متبوعه فدخل في الخمسمائة التي في الولد فيقسم ذلك على قيمة
~~الولد وهي ألف وعلى ثلث قيمة العبد وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث
~~فاجعل هذا القدر بينهما فتكون قيمة الولد ثلاثة أسهم، وانقسمت الخمسمائة
~~أرباعا ربعها في ثلث العبد الزائد وثلثة أرباعها في الولد. وأما الالف التي
~~في الجارية الباقي انقسمت على قيمتها وهي ألف وعلى قيمة ثلثي العبد الزيادة
~~وذلك ستمائة وستة وستون وثلثان فاجعل التفاوت بين الاقل والاكثر بينهما
~~وذلك ثلاثمائة PageV08P519
# وثلاثة وثلاثون وثلث فصار ثلثا العبد الزائد سهمان والجارية الباقية
~~ثلاثة أسهم فيكون كله خمسة أسهم فانقسمت الالف عليهما أخماسا وذلك أربعمائة
~~في ثلثي العبد الزائد وثلاثة أخماسه وذلك ستمائة في الجارية الباقية فصار
~~جملة ما في العبد خمسمائة وخمسة وعشرون. ولو لم يمت العبد ومات الولد
~~فالعبد والامة الباقية بالالف لانه لما مات الولد صار كأنه لم يكن وتبين
~~أنه سقط بموت أمه ما كان فيها وذلك ألف وبقي العبد الزائد مع الجارية
~~الباقية رهنا بألف، ولو لم يمت الولد وماتت الجارية الباقية تموت بستمائة
~~لان قيمتها ستمائة، وإن مات العبد بعدها يموت بخمسمائة وخمسة وعشرين لان
~~ذلك قيمته، ms0770 وإن لم يمت إلا الجارية الاولى وبلغت قيمة الولد ألفين فإنهم
~~جميعا بألفين وثلث ألف ونه يعتبر في الانقسام قيمة الولد يوم الفكاك ويبقى
~~ألفان فانقسم ما كان في أمه على قيمة الام يوم العقد وعلى قيمة الولد يوم
~~الفكاك أثلاثا سقط بموت أمه ثلثاه وذلك ألف بقي ألف وثلث ألف فصاروا رهنا
~~بما بقي، فإن مات العبد مات بأربعمائة وستة وتسعين وتسع لان العبد كان
~~زيادة في القائم من الدين فدخل على الولد والجارية القائمة أخمساسا خمساه
~~مع الولد وقيمة ذلك أربعمائة وثلاثة أخماسه مع الجارية وقيمة ذلك ستمائة،
~~ثم انقسم ما في الولد ذلك ثلثا الالف على قيمة الولد وهي ألفان وعلى خمسي
~~العبد الزائد وذلك أربعمائة فاجعل مقداره أربعمائة سهم فصار قيمة الولد
~~خمسة أسهم فانقسم ذلك بينهما أسداسا سدسه وهو مائة واحد عشر درهما وتسع في
~~خمس العبد وخسمة أسداسه وذلك خمسمائة وخمسة وخمسون وخمسة أتساع حصة الولد،
~~وانقسم ما في الجارية الباقية على قيمتها وهي ألف وعلى قيمة ثلاثة أخماس
~~العبد وذلك ستمائة فاجعل كل مائتين سهما فصارت الجارية الباقية خمسة أسهم
~~وثلاثة أخماس العبد ثلاثة أسهم فصار كله ثمانية أسهم يكون لكل سهم مائة
~~وخمسة وعشرون وتسع يكون أربعمائة وستة وثمانين وتسعا. فإن ماتت الجارية
~~فحصل في ثلاثة أخماس العبد ثلاثمائة وخمسة وسبعون إذا ضممته إلى مائة وإحدى
~~وعشرين وتسع يكون أربعمائة وستة وثمانين وتسع، فإن ماتت الجارية والعبد بقي
~~الولد بخمسمائة وخمسة وخمسين وخمسة أتساع لان ذلك حصته من الدينين، وإن
~~ماتت الجارية ماتت بخمسمائة وستة وعشرين. وفي المبسوط: أصله أن الولد
~~الحادث والمرهونة بعد العور يجعلان كالموجود قبل العور حتى يعود بسببه بعض
~~ما كان ساقطا من الدين ومسائله على أنواع: أحدها في الزيادة بعد العور.
~~والثاني في الزيادة بعد قضاء بعض المال. والاول: رهن جارية تساوي ألفا بألف
~~فاعورت فزاد الراهن جارية تساوي خمسمائة فولدت الجارية العوراء ولدا يساوي
~~ألفا ثم ماتت الجارية الزائدة يفتك الجارية العوراء وولدها بتسعة وثلاثين
~~جزأ ms0771 من ثمانين جزأ ونذهب الجارية الزائدة بأحد وعشرين من ثمانين لانه جعل
~~هذا الولد الحادث بعد الاعورار كالحادث قبل الاعورار فنقسم جميع الدين
~~عليهما نصفين، فلما اعورت سقط بالاعورار نصف ما فيها وذلك مائتان وخسمون وبقي PageV08P520
# [ وتصح الزيادة الرهن لا في الدين ومن رهن عبد بألف فدفع عبد آخر رهنا
~~مكان الاول وقيمة ] سبعمائة وخمسون، وهذا معنى قوله بعود بعدما سقط فلما
~~زادت زيادة تساوي خمسمائة صارت هذه الزيادة في القائم من الدين فانقسمت
~~الجارية الزائدة أثلاثا ثلث صار مضموما إلى نصف الولد، وثلث صار مضموما إلى
~~العوراء، ثم باقي نصف الولد وهو مائتان وخمسون انقسم على قيمة الولد وثلث
~~الزائدة، الوجه الثاني لو لم تعور الجارية وقضى الراهن خمسمائة ثم زاد
~~جارية تساوي خمسمائة ثم ولدت الجارية الاولى ولدا يساوي ألفا فالجارية
~~الزائدة رهن بمائتين وخمسين لا تزيد ولا تنقص، سواء كانت ولدت بعد الزيادة
~~أو قبلها، والباقي من الدين وذلك خمسمائة يقسم على قمية الجارية الزائدة
~~وعلى نصف الجارية الاولى فانقسم عليهما نصفين وولدها تبع لها وبيان التعليل
~~يؤخذ من المبسوط. قال رحمه الله: (وتصح الزيادة في الرهن لا في الدين) يعني
~~لو زاد على الرهن رهنا آخر جاز استحسانا خلافا لزفر، والزيادة في الدين لا
~~تصح عندهما. وقال أبوبوسف رحمه الله تعالى: تجوز الزيادة في الدين أيضا،
~~ويجوز أن يكون للمرتهن على الراهن دين آخر فيجعل الرهن رهنا بهما. ولابي
~~يوسف رحمه الله تعالى أن هذه الزيادة تصير بعض الرهن رهنا بالزيادة وهو دين
~~حادث مع بقاء القبض في الاصل وهذا تصرف في الرهن لا في الدين ولهما ولاية
~~التصرف فيكون مشروعا تصحيحا لتصرفهما. ولهما أن الراهن تصرف في الرهن لا في
~~الدين، ولو صحت الزيادة في الدين تصير زيادة في الرهن تبعا فينقلب المتبوع
~~تابعا وفيه تغيير المشروع وتبديل الموضوع وهو باطل. وفي العناية: ولو قال
~~زدتك هذا العبد مع الام قسم الدين على قيمة الام يوم العقد وعلى قيمة
~~الزيادة يوم القبض، فما أصاب الام ms0772 قسم عليها وعلى ولدها لان الزيادة دخلت
~~مع الام، فإن ماتت الام بعد الزيادة ذهب ما كان فيها وبقي الولد والزيادة
~~بما فيها فلا يبطل الحكم بالزيادة، ولو مات الولد بعد الزيادة ذهب بغير شئ.
~~وفي العناية أيضا: ولو قال زدتك هذا رهنا مع الولد جاز العقد ويكون رهنا مع
~~الولد دون الام فينظر إلى قيمة الولد يوم الفكاك وإلى قيمة الام يوم العقد،
~~فما أصاب الولد قسم على قيمته يوم الفكاك وقيمة العبد يوم قبضه لانه دخل في
~~ضمانه بالقبض، فإن مات بعد الزيادة بطلت لانه إذا هلك خرج من العقد وصار
~~كأن لم يكن فيبطل الحكم في الزيادة. والمراد بقوله أن الزيادة في الدين لا
~~تصح أن رهنا لا يكون رهنا بالزيادة. وأما نفس زيادة الدين على الدين فصحيحة
~~لان الاستدانة بعد الاستدانة قبل قضاء الدين الاول جائز إجماعا، وإذا صحت
~~الزيادة في الرهن ثم قبضت قسم الدين على قيمتها يوم قبضها وعلى قيمة الاول
~~يوم قبضه. وظاهر عبارة إطلاق المؤلف زيادة الدين شرط في مقابلتها رهنا
~~أولا، والمنقول التفصيل قال في المبسوط: رهنه عبدا قيمته ألف بخمسمائة ثم
~~زاده المرتهن بخمسمائة على إن زاده الراهن أمة لعبد الرهن بالدين كله
~~فالامة نصفها رهن مع العبد بخمسمائة عندهما قال أبو يوسف: هما رهن بالالف.
~~رهنه عبدا قيمته PageV08P521
# [ كل ألف فالاول رهن حتى يرده إلى الراهن والمرتهن من الاخر أمين حتي
~~يجعله مكان الاول ] خمسمائة بخمسمائة من الدين والدين ألف ثم زاده أمة
~~قيمتها ألف بالالف كله فولدت ولدا قيمته خمسمائة ثم مات العبد والامة بقي
~~ولدها بثلث الخمسمائة التي كان العبد رهنها بها وبثلث الخمسمائة الاخرى
~~الدين ألف ر هنه أمة بخمسمائة منها قيمتها ألف ثم رهنه بالالف كله أمة
~~تساوي خمسمائة فولدت كل واحدة ولدا قيمته مثل قيمة الام فالاولى وولدها
~~ونصف الثاني ونصف ولدها رهن بخمسمائة والامه القديمة، فإن ماتت الامة
~~الزائدة ذهب ربع الخمسمائة الباقية وخمسون من الخمسمائة الاولى وبقي نصف
~~ولدها رهنا بثلاثة أرباع ms0773 الخمسمائة الباقية. رجل له على آخر ألف فرهنه
~~بخمسمائة منها أمة تساوي مائتين ثم زاده أمة تساوي ثمان مائة درهم فهما رهن
~~بالمال كله، فولدت كل واحدة ولدا قيمته مثل قيمة أمه ثم ماتت الاولى ذهب من
~~الخمسمائة الاولى ثلثها ومن الخمسمائة الاخيرة خمسها وبيان الدليل والتعليل
~~يطلب من المطولات. قال رحمه الله: (ومن رهن عبد بألف فدفع عبد آخر رهنا
~~مكان الاول وقيمة كل ألف فالاول رهن حتى يرده إلى الراهن والمرتهن من الآخر
~~أمين حتى يجعله مكان الاول) لان الاول دخل في ضمانه بالقبض والدين وهما
~~باقيان فلا يخرج عن الضمان إلا برفعهما، وإذا دخل بقي الاول في ضمانه ولا
~~يدخل الثاني في ضمانه لانهما رضيا بأحدهما، فإذا رد الاول دخل الثاني في
~~ضمانه. ثم قيل: يشترط تجديد العقد فيه لان قبض الامانة لا ينوب عن قبض
~~الضمان، وقيل: لا يشترط لان الراهن تبرع وعينه أمانة على ما عرف وقبض
~~الامانة يوب عن قبض الامانة. ولو أبرأ المرتهن الراهن عن الدين أو وهبه منه
~~ثم هلك الرهن في يد المرتهن هلك بغير شئ استحسانا خلافا لزفر وقد مر. وإذا
~~اشترى بالدين عينا أو صالح من الدين على عين أو حال الراهن المرتهن بالدين
~~على غيره ثم هلك الرهن بطلت الحوالة وهلك بالدين وبطل الشراء والصلح، وإذا
~~تصادقا على أن لا دين ثم هلك يهلك بالدين لتوهم وجوب الدين بالتصادق فتكون
~~الجهة باقية. وفي الكافي ذكر شمس الائمة في المبسوط: إذا تصادقا على أن لا
~~دين بقي ضمان الرهن إذا كان تصادقهما الخمسمائة الباقية. رجل له على آخر
~~ألف فرهنه بخمسمائة منها أمة تساوي مائتين ثم زاده أمة تساوي ثمان مائة
~~درهم فهما رهن بالمال كله، فولدت كل واحدة ولدا قيمته مثل قيمة أمه ثم ماتت
~~الاولى ذهب من الخمسمائة الاولى ثلثها ومن الخمسمائة الاخيرة خمسها وبيان
~~الدليل والتعليل يطلب من المطولات. قال رحمه الله: (ومن رهن عبد بألف فدفع
~~عبد آخر رهنا مكان الاول وقيمة كل ألف فالاول ms0774 رهن حتى يرده إلى الراهن
~~والمرتهن من الآخر أمين حتى يجعله مكان الاول) لان الاول دخل في ضمانه
~~بالقبض والدين وهما باقيان فلا يخرج عن الضمان إلا برفعهما، وإذا دخل بقي
~~الاول في ضمانه ولا يدخل الثاني في ضمانه لانهما رضيا بأحدهما، فإذا رد
~~الاول دخل الثاني في ضمانه. ثم قيل: يشترط تجديد العقد فيه لان قبض الامانة
~~لا ينوب عن قبض الضمان، وقيل: لا يشترط لان الراهن تبرع وعينه أمانة على ما
~~عرف وقبض الامانة يوب عن قبض الامانة. ولو أبرأ المرتهن الراهن عن الدين أو
~~وهبه منه ثم هلك الرهن في يد المرتهن هلك بغير شئ استحسانا خلافا لزفر وقد
~~مر. وإذا اشترى بالدين عينا أو صالح من الدين على عين أو حال الراهن
~~المرتهن بالدين على غيره ثم هلك الرهن بطلت الحوالة وهلك بالدين وبطل
~~الشراء والصلح، وإذا تصادقا على أن لا دين ثم هلك يهلك بالدين لتوهم وجوب
~~الدين بالتصادق فتكون الجهة باقية. وفي الكافي ذكر شمس الائمة في المبسوط:
~~إذا تصادقا على أن لا دين بقي ضمان الرهن إذا كان تصادقهما بعد هلاك الرهن
~~لان الدين كان واجبا ظاهرا وظهوره يكفي لضمان الرهن، وأما إذا تصادقا قبله
~~يبقى الدين من الاصل وضمان الرهن لا يبقى بدون الرهن. وذكر الاسبيجابي
~~أنهما إذا تصادقا قبل الهلاك ثم هلك الرهن اختلف مشايخنا فيه، والصواب أنه
~~لا يهلك مضمونا. رجل دفع مهر امرأة غيره تطوعا فطلقت المرأة قبل الوطئ رجع
~~المتطوع بنصف ما أدى، وكذا لو اشترى عبدا وتطوع رجل بأداء ثمنه ثم رد العبد
~~بعيب رجع المتطوع بما أدى عنهما فصار كأدائهما بإذنهما قلنا: أنه إذا قضى
~~بأمرها رجع عليها بما أدى فملكاه بالضمان وهنا لم يملكاه فيبقى على ملك
~~المتطوع والله تعالى أعلم
PageV08P522
### | CHECK [البحر الرائق 9-م]
# البحر الرائق
# ابن نجيم المصري ج 9 PageV09P001
# تكملة البحر الرائق شرح كنز الدقائق للامام العلامة الشيخ محمد بن على
~~الطوري القادري الحنفي المتوفي بعد سنة 1138 ه ضبطه وخرج آياته ms0775 واحاديثه
~~الشيخ زكريا عميرات الجزء التاسع منشورات محمد على بيضون دار الكتب العلمية
~~بيروت - لبنان PageV09P001
# جميع الحقوق محفوطة جميع حقوق الملكية الادبية والغنية محفوظة ادار الكتب
~~العلمية بيروت - لبنان ويحظر طبع أو تصوير أو ترجمة أو إعادة تنضيد الكتاب
~~كاملا أو مجزا أو تسجيله على أشرطة كاسيت أو ادخاله على الكمبيوتر أو
~~برمجته على اسطوانات ضوئيه إلا بموافقة الناشر خطيا. Copyright c All right
~~reserved - Exclusive right by DAR al - KOTOB al , publication may be
~~trnslated , reproduced distributed in any from or by any means , or
~~stored in a data base or retrieval system without the prior written
~~permission of the publisher الطعبة الاولى 1418 ه - 1997 م دار الكتب
~~العلمية بيروت لبنان العنوان: رمل الظريف. شارع البحتري. بناية ملكارت
~~تلفون وفاكس: 364398 - 366135 - 602133 (9611) 00 صندوق البريد 9424 - 11
~~بيروت لبنان DAR aL - KOTB aL - ILMIYAH Beirut - Lebanon 1 Addres: R amel
~~al - zarif , Bohtory st , Melkart bldg , st Floore 000: Tel & Fax P O
~~Box 11 - Beirut 4249 - Lebanon PageV09P002
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الجنايات أورد الجنايات عقيب الرهن لان كل
~~واحد منهما للوقاية والصيانة فإن الرهن وثيقة لصيانة المال وحكم الجناية
~~لصيانة النفس ألا ترى إلى قوله تعالى * (ولكم في القصاص حياة) * (البقرة:
~~179) ولما كان المال وسيلة لبقاء النفس قدم الرهن على الجنايات بناء على
~~تقدم الوسائل على المقاصد، كذا في أكثر الشروح. قال في غاية البيان: ولكن
~~قدم الرهن لانه مشروع بالكتاب والسنة بخلاف الجناية لانها محظورة فإنها
~~عبارة عما ليس للانسان فعله ا ه. أقول: هذا ليس بشئ لان المقصود بالبيان في
~~كتاب الجنايات إنما هو أحكام الجنايات دون أنفسها، ولا شك أن أحكامها
~~مشروعة ثابتة بالكتابة والسنة. أيضا فلا معنى لتأخيرها من هذه الحيثية، ثم
~~إن الجناية في اللغة اسم لما تجنيه من شئ أي تكسبه وهي في الاصل مصدر جنى
~~عليه شرا جناية وهو عام في كل ما يقبح ويسوء إلا أنه في الشرع ms0776 خص بفعل محرم
~~حل بالنفوس والاطراف، والاول يسمى قتلا وهو فعل من العباد تزول به الحياة،
~~والثاني يسمى قطعا وجرحا، هذا زبدة ما في الكتاب والشروح. الكلام في
~~الجناية من أوجه: للاول في معرفة مشروعيتها. والثاني في سبب وجوبها.
~~والثالث في تفسيرها لغة. والرابع في تفسيرها عند الفقهاء. والخامس في
~~ركنها. والسادس في شرطها. والسابع في حكمها. أما الاول فهو معرفة مشروعيتها
~~لقوله تعالى * (يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص) * (البقرة: 178)
~~الآية. وقوله صلى الله عليه وسلم العمد قود والقتل عدوان (1) او سبب
~~مشروعية القصاص رفع الفساد في الارض. وأما معناها لغة فهي في اللغة اسم لما
~~يجنيه المرء من شر وما اكتسبه تسمية للمصدر من جنى عليه شرا وهو عام إلا
~~أنه خص بما يحرم من الفعل، وأصله من جنى التمر وهو أخذه من الشجرة، وأما في
~~الشرع فهو اسم لفعل PageV09P003
# محرم شرعا، سواء كان من مال أو نفس. لكنه في عرف الفقهاء يراد به عند
~~إطلاقه اسم الجناية الواقعة في النفس والاطرا ف من الآدمي والجناية الواقعة
~~في المال تسمى غصبا والجناية الواقعة من المحرم أوفي الحرم على الصيد جناية
~~المحرم. وأما ركنه فهو القتل وهو فعل مضاف إلى العباد تزول به الحياة بمجرد
~~العادة. وأما شرطه فالمماثلة والمعادلة في الاستيفاء لان المماثلة مشروطة
~~في أجزية السيآت وضمان العدوانات لقوله تعالى * (ومن جاء بالسيئة فلا يجزي
~~إلا مثلها) * (الانعام: 160) ولان في إيجاب الناقض بخسا بحق المظلوم وفي
~~إيجاب الزيادة جور على الظالم والبخس غير مشروع والحيف حدام فكان الانصاف
~~والانتصاف في إيجاب المماثلة إلا أنه سقط اعتبار المماثلة في محال الافعال
~~في الانفس في نوع ضرورة وهو أن قتل الواحد بطريق الاجتماع غالب وجودا ويظهر
~~من الافراد نادرا وقوعها فقتل الجماعة بالواحد، ولو اعتبرنا المماثلة في
~~محل الافعال لادى إلى فتح باب العدوان وسد باب القصاص، وأية فائدة في شرع
~~القصاص فسقط اعتبار المماثلة في الانفس للضرورة وبقيت المماثلة في الاطراف
~~معتبرة فإن الاجتماع على إتلاف الطرف ms0777 ليس بغالب بل هو نادر. وأما حكمه فهو
~~وجوب القصاص والدية والاثم. قال محمد رحمه الله تعالى: القتل على ثلاثة
~~أوجه: عمد وخطأ وشبه عمد. فالعمد هو أن يتعمد ضربه بسلاح وما يجري مجراه
~~مما له حد يقطع ويجرح لان العمد والقصد مما لا يوقف عليه ولكن الضرب بآلة
~~جارحة قابلة قاطعة دليل على القتل فيقام مقام العمد، ثم آلة القتل على
~~ضربين: آلة السلاح وغير السلاح. أما السلاح فكل آلة جارحة كالسيف والسكين
~~ونحوهما فيقتل به وهو عمد محض، ولو قتله بحديد لا حد له نحو أن يضربه بعمود
~~أو بصنجة حديد أو نحاس أو صفر فعلى رواية الطحاوي يكون عمدا محضا لان
~~الحديد إذا لم يجرح يكون عمدا لقوله عليه الصلاة والسلام لا قود إلا من
~~حديد والحديد أصل في القتل به وأنه منصوص عليه في إيجاب القود به، والحكم
~~في المنصوص عليه يتعلق بعين النص لا بالمعنى، والنص الوارد في الحديد
~~والسيف يكون واردا فيما هو في معناه في الاستعمال دلالة والنحاس يستعمل منه
~~السلاح كما يستعمل من الحديد فيكون الحكم فيه ثابتا بدلالة النص لا بعينه.
~~ولو ضربه بصنجة رصاص لا يكون عمدا لانه لا يستعمل منه استعمال الحديد وهو
~~السلاح، وأما غير السلاح كالليطة والمروة والرمح الذي لا سنافيه ونحوه إذا
~~جرحه فهو عمد محض لانه إذا فرق الاجزاء عمل عمل السيف لانه حصل ما هو
~~المقصود من الحديد بما هو معتاد له فلا تكون شبهة العمد اعتبار قصور الآلة
~~ولهذا قال: إذا أحرق رجلا بالنار يقتل به لان النار تفرق الاجزاء وتبعضها
~~وتعمل عمل الحديد. وأما شبه العمد وهو القتل بآلة لم توضع له ولم يحصل به
~~الموت غالبا مثل السوط الصغير والعصا الصغيرة ونحوه، فأما القتل بالعصا
~~الكبير وبكل آلة مثقلة يحصل بها الموت غالبا لكنها غير جارحة PageV09P004
# قاطعة بل هي مدققة مكسرة وهو شبه العمد عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~خلافا لهم لما يأتي. وأما الخطأ وهو مالو تعمد شبها فيصيب ms0778 آدميا أو يقصده
~~فيظنه صيدا أو حربيا، فإذا هو مسلم، ونوع ما هو ملحق بالخطأ كالنائم إذا
~~انقلب على إنسان فقتله، وكذا القتل بطريق التسبب كحفر البئر ووضع الحجر في
~~الطريق الممر لانه إذا تسبب للقتل صار كالموقع والدافع ولما لم يقصد القتل
~~هو كالخطأ في الحكم ولا يكون فيما دون النفس شبه العمد لان ما دون النفس لا
~~يختص إتلافه بآلة دون آلة بل يختص بآلة جارحة قاطعة، فأما القتل يختص بآلات
~~بعضها جارحة قاطعة وبعضها لا يختلف حكم النفس باختلاف الآلات، وأما حكمها
~~فسيأتي. ولا يخفي أن القتل على خمسة أوجه: عمد وخطأ وشبه عمد وأما أجرى
~~مجرى الخطأ والقتل بسبب. قال صاحب النهاية: وجه الانحصار في هذه الخمسة هو
~~أن القتل إذا صدر عن إنسان لا يخلو إما إن حصل بسلاح أو بغير سلاح، إن حصل
~~بسلاح إما أن يكون به قصد القتل أولا، فإن كان فهو عدوان، وإن لم يكن
~~فهوخطأ. وإن لم يكن بسلاح فلا يخلو إما أن يكون جاريا مجرى الخطأ أولا، فإن
~~كان فهشبه العمد، وإن لم يكن فلا يخلو إما أن يكون معه قصد التأديب أو
~~الضرب أولا، فإن كان فهو شبه العمد، وإن لم يكن فلا يخلو إما أن يكون جاريا
~~مجرى الخطأ أو، فإن كان فهو الخطأ، وإن لم يكن فهو القتل بسبب، وبهذا
~~الاختصار يعرف تفسير كل واحد منها ا ه. أقول: فيه خلل، أما أولا فلانه جعل
~~القتل خطأ مخصوصا بما حصل بسلاح وليس كذلك إذ لا شك أن القتل الخطأ كما
~~يكون بسلاح يكون أيضا بما ليس بسلاح كالحجر العظيم والخشبة العظيمة. وأما
~~ثانيا فلان قوله وإن لم يكن جاريا مجرى الخطأ فهو القتل بسبب ليس بتام لان
~~ما لا يكون جاريا مجرى الخطأ لا يلزم أن يكون القتل بسبب ألبتة بل يحوز أن
~~يكون القتل بخظأ محض أيضا فلا يتم الحصر في القتل بسبب، ولما تنبه صاحب
~~العناية لما في وجه الحصر الذي ذكره صاحب النهاية ms0779 من القصور قال في بيان:
~~قول المصنف القتل علس خمسة أوجه وذلك أنا استقربنا فوجدنا ما يتعلق به شئ
~~من الاحكام المذكورة أحد هذه الاوجه المذكورة ونقل ما ذكر صاحب النهاية من
~~وجه الحصر فقال: وضعفه وركاكته ظاهران من غير تفصيل وبيان والمراد بيان قتل
~~يتعلق به الاحكام. قال جمهور الشراح: إنما قيد به لاأنواع القتل من حيث هو
~~قتل من غير نظر إلى ضمان القتل وعدم ضمانه أكثر من خمسة أوجه كقتل المرتد
~~والقتل قصاصا والقتل رجما والقتل يقطع الطريق وقتل الحربي حتى قال بعضهم:
~~ونظير هذا ما قاله محمد رحمه الله تعالى في كتاب الايمان الايمان ثلاثة ولم
~~يرد جنس الايمان لانها أكثر من ثلاثة يميت بالله تعالى ويمين بالطلاق ويمين
~~بالعتاق والحج والعمرة إنما أراد بذلك الايمان بالله تعالى ا ه. قال
~~قاضيخان أقول فيما قالوا نظر إذا الظاهر أن شيئا من أنواع القتل لا يخرج عن
~~الاوجه الخمسة المذكور في الكتاب بل يدخل كل من ذلك واحد من تلك الاوجه فإن ما PageV09P005
# ذكره من قتل المرتد وقتل الحربي والقتل قصاصا أو رجما أو بقطع الطريق
~~يكون قتلا عمدا إن تعمد القاتل ضرب المقتول بسلاح وما أجرى مجرى السلاح،
~~ويكون شبه عمدان تعمد ضربه بما ليس بسلاح ولا ما أجرى مجرى السلاح، ويكون
~~خطأ إن لم يكن بطريق التعمد بل كان بطريق الخطأ إل غير ذلك من الاوجه
~~المذكورة. وإنما تكون تلك الانواع المباحة من القتل خارجة عن الاحكام
~~المذكورة لهذه الاوجه الخمسة فلا معنى للقول بأن أنواع القتل أكثر من خمسة.
~~فإن قلت: كيف يتصور خروج تلك الانواع من الاحكام للاوجه الخمسة للقتل إلا
~~من نفسه هذه الاوجه، وحكم الشئ ما يترتب عليه ويلزمه؟ قلت: قد يكون ترتب
~~الحكم على شئ مشروطا بشرط ألا ترى أنهم جعلوا وجوب القود من أحكام القتل
~~العمد مع أنه له شروط كثيرة منها كون القاتل عاقلا بالغا إذ لا يجب القود
~~على الصبي والمجنون أصلا. ومنها أن لا يكون المقتول ms0780 جزء القاتل حتى لو قتل
~~الاب ولده عمدا لا يجب عليه القصاص. وكذا لو قتلت الام ولدها. وكذا الجد
~~والجدة. ومنها أن لا يكون المقتول ملك القاتل حتى لا يقتل المولى بعبده.
~~ومنها كون المقتول معصوم الدم مطلقا فلا يقتل مسلم ولا ذمي بالكافر الحربي
~~ولا بالمرتد لعدم العصمة أصلا، ولا بالمستأمن في ظاهر الرواية لان عصمته ما
~~ثبتت مطلقة بل مؤقتة إلى غاية مقامه في دار الاسلام، صرح بذلك كل ما في
~~عامة المعتبرات فكذا كون القتل بغير حق شرطا لترتيب كل من الاحكام المذكورة
~~للاوجه الخمسة من القتل وليس شئ مما ذكروا من الاحكام من هذه الانواع
~~المذكورة لها بناء على أن انتفاء شرط تلك الاحكام وهو كون القتيل معصوم
~~الدم وكون القتل بغير حق لا يقدح في شئ فالاظهر أن مراد المصنف بقوله
~~والمراد بيان قتل يتعلق به الاحكام هو التنبيه على أن المقصود بالبيان في
~~كتاب الجنايات أنما هو أحوال بغير حق إذ هو الذي يكون من الجنايات ويترتب
~~عليه أحكامها دون أحوال مطلق القتل وإن كان الاوجه الخمسة المذكورة تتناول
~~كل ذلك. قال رحمه الله: (موجب القتل عمدا وهم ما تعمد ضربه بسلاح ونحوه في
~~تفريق الاجزاء كالمحدد من الحجر والخشب والنار الاثم والقود عينا) أي القتل
~~الموصوف بهذه الصفة يوجب الاثم والقصاص متعين. قال السغناقي: القتل فعل
~~يضاف إلى العباد تزول به الحياة. وفي المنتقي: ذكر ما يعرف به العمد من
~~غيره. قال محمد: رجل تعمد أن يضرب يد رجل أو شيئا منه بالسيف فأخطأ فأصاب
~~عنقه وأبان رأسه فهو عمد، ولو أراد أن يضرب يد رجل أو شيئا منه بالسيف
~~فأخطأ فأصاب عنق غيره فهو خطأ لانه أصاب غير ما تعمد وفي الاول أصاب ما
~~تعمد لانه قصد إتلاف طرف ذلك الرجل. ولو رمى قلنسوة على رأسه فأصاب عنق
~~غيره فهو خطأ، وكذلك لو قصد ضرب القلنسوة فأصابه السيف فهو خطأ. ولو رمى PageV09P006
# رجلا فأصاب حائطا ثم رجع السهم فأصاب الرجل فهو خطأ ms0781 لانه أخطأ في أصابه
~~الحائط ورجوع السهم مبني على إصابة الحائط لا على الرمي السابق لانه آخر
~~السببين والحكم يضاف إلى آخر السببين وجودا وقد تخلل بين الرمي والاصابة
~~الاخيرة إصابة الحائط فقطع حكم الاصابة الاخيرة على الرمي السابق. ولو لف
~~ثوبا فضرب به رأس إنسان فشجه موضحة فهو عمد، سواء اقتصر على الشجة أو مات
~~لانه أصاب ما تعمد به وقد علمت الآلام عملها أثرت في الظاهر والباطن جميعا
~~وقد مات من غير أن يجرح قال صار خطأ. وقال محمد في الديات: رجل ضرب رجلا
~~بسيف بغمده فخرق السيف الغمدة فقتلة قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى: لا قود
~~عليه. وقال محمد: إن كان الغمد يقتل لو ضرب به وحده يقتل لان الغمد لا يقصد
~~به إلا الضرب إذا كان يقتل به وهو قاصد إلى القتل وقد أصاب المقتل فوجب
~~القصاص. لابي حنيفة أنه أصاب الضرب دون القتل لان الغمد لا يقصد به الا
~~الضرب عادة فصورة الخظأ هو أن يصيب خلاف ما قصد، وروى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى: رجل ضرب رجلا بإبرة أو بشئ يشبه الابرة تعمدا
~~فقتله فلا قود عليه، وإن ضربه بمسلة أو نحوها فعليه القود لان الابرة مما
~~لا يقصد بها القتل عادة، وإن كانت الآلة جارحة لان آلة الخياطة دون القتل
~~فإذا تمكنت فيه شبهة عدم العمدية امتنع وجوب ما لا يجامع، فأما المسلة فهي
~~آلة جارحة يقصد بها القتل، وفي رواية أخرى عنه أنه إن غرز بالابرة في
~~المقتل فعليه القود وإلا فلالان غرز الابرة في المقتل يقصد به القتل لا
~~التأديب. وفي الفتاوي الكبرى: ضر ب بحديد أو ذهب أو فضة أو شبهه أو نحاس أو
~~رصاص أو صفر فجرحه ومات أنه يقتل، وإن رماه بصنجة ألف درهم فجرحه أو لم
~~يجرحه فمات منه قتل، ولو ضرب بعصا رأسها مضبب بالحديد وقد أصاب الحديد حتى
~~جرحه أو أزهق سائر جسده أو ضربه بقفة حديد أو شبهة أو بقدر ms0782 حديد فمات منه
~~قتل، وهذا كله على قياس ظاهر الرواية على ما بينا. ولو ضربه بعصا من خشب
~~قاد معه أو بحجر غيره ممدود لا يقتل، وإن كان ممدودا حتى جرحه يقتل. وعن
~~أبي حنيفة في المجرد لو ألقى رجلا في الماء ثم أخرج وبه رمق فمكث أياما حتى
~~مات يقتل به، وإن كان يجئ ويذهب حتى مات لم يقتل. ولو قمط رجلا وألقاه في
~~البحر فغرق تجب الدية، ولو سبح سباحة ثم غرق لا دية عليه لانه غرق بعجزه
~~وفي الاول نظير جيد. وفي الفتاوي الكبرى ما يجب القصاص في سبب دون سبب لف
~~ثوبا فضرب به رأس رجل فشجه موضحا وجب القصاص، ولو مات لا يجب القصاص، ولو
~~مات من ذلك يجب القصاص، وما يجب في سببه ومسببه إن شجه موضحة بحديد فيها
~~قصاص، وإن مات منها يجب القصاص وعلى عكسه ما لا يجب في سبب ولا في مسببه أن
~~يجرحه بخشبة عظيمة فلا يجب القصاص ولو مات كذلك. وفي الاجناس: وما ليس
~~بسلاح فيما دون النفس عمد واعترض بأن قوله موجب هذا PageV09P007
# أثر العمد والاثر متأخر. وفصل بين المبتدأ وهو قوله موجبه وخبره وهو قوله
~~الاثم بأجنبي وهو قوله أن يتعمد الضمير جاز أن يرجع إلى المضاف وأن يرجع
~~إلى المضاف إليه. والضمير إذا احتمل فسد المعنى على أحد الاحتمالين فيتعين
~~الاظهار بأن يقول العمد أن يتعمد. وعبر بقوله موجبه دون أن يقول حكمه وأثره
~~ليفيد أن صفته الوجوب، وقد يجاب بأن المقصود الاحكام لا الحقائق فكذا قدم
~~الحكم على التعريف وهذا فصل بغير أجنبي فلا يضر، والضمير يرجع إلى الاقرب
~~وهو القتل لانه محل للتعمد فلا فساد. قوله ضربه أي ضرب المقتول قالوا:
~~فيخرج العمد فيما دون النفس قوله ضربه أي ضرب المقتول قاله قاضي زاده أقول
~~برد على المقتول في المنتقي كما نقله في المحيط إذا تعمد أن يضرب يد رجل
~~فأخطأ فأصاب عنق ذلك الرجل فأبان رأسه وقتله فهو عمد وفيه القود، وإن أصاب ms0783
~~عنق غيره فهو خطأ. ووجه الورود أنه لم يتعمد القتل بل تعمد ضرب اليد وجرى
~~عمدا فظهر أن الشرط ولو للقطع لا لتقييد القتل كما قالوا، أما اشتراط العمد
~~فلان الجناية لا تتحقق دونها ولا بد منها ليترتب عليها العقوبة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان الحديث. وأما اشتراط السلاح
~~فلان العمد هو القصد وهو فعل قد لا يوقف عليه لانه أمر يخفي فأقيم استعمال
~~الآلة القاتلة غالبا مقامه، وظاهر هذا أنه إذا قتل بهذه الآلة ثم قال لم
~~أقصد قتله لم يقبل منه والمنقول أنه لا يقبل منه. قال في المجرد: قتلت
~~فلانا بسيفي ثم قال إنما أردت غيره فأصابته درئ عنه القصاص ولا يخفي عدم
~~الورود لانه قال ضربه لا أن يتعمد قتله لان الشرط تعمد للضرب لا تعمد للقتل
~~بدليل تعمد قطع اليد. أقول: فيه بحث وهو أن هذا القدر من التعليل يشكل بما
~~إذا استعمل إلا آلة القاتلة في القتل الخطأ كما إذا رمى شخصا بسهم أو ضربه
~~بسيف يظنه صيدا فإذا هو آدمي أو يظنه حربيا فإذا هو مسلم وهذا في نوع الخطأ
~~في القصد، وكذا إذا رمى عرضا بآلة قاتلة فأصاب آدميا وهذا في نوع الخطأ في
~~الفعل فإن استعمال الآلة القاتلة الذي جعل دليلا على القصد قد تحقق هناك
~~أيضا مع أنه ليس بعمد بل هو خطأ محض على ما نصبوا عليه قاطبة. فإن قلت:
~~المراد باستعمال الآلة القاتلة في التعليل المذكور استعمالها لضرب المقتول
~~لا استعمالها فيه أيضا لضرب المقتول لكن الخطأ في وصف المقتول. فإن قلت:
~~المراد استعمالها لضرب المقتول من حيث إنه آدمي لا استعمالها لضربه مطلقا
~~وفي نوع الخطأ في القصد لم يتحقق الحيثية المذكورة قلت: كون الاستعمال من
~~هذه الحيثية أمر مضمر راجع إلى النية والقصد فلا يوقف عليه كما لا يوقف على
~~العمد فلا بد من دليل آخر خارجي فتدبر. وذكر قاضيخان أنه لا يشترط الجرح في
~~الحديد وما يشبه الحديد من النحاس غيره ms0784 في ظاهر الرواية، وأما الاثم فلقوله
~~تعالى * (ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها) * (النساء: 93)
~~الآية. أقول: القائل أن يقول الدليل خاص والمدعي عام لان إيجاب القتل
~~المؤثم والقود لا ينفك عن لزوم الماثم والآية المذكورة مخصوصة PageV09P008
# بقتل المؤمن اللهم إلا أن يقال: الآية المذكورة وإن أفادت المأثم في قتل
~~المؤمن عمدا فقط بعبارتها إلا أنها تفيد المأثم في قتل الذمي أيضا بدلا
~~بناء على ثبوت العصمة بين المسلم والذمي نظرا إلى التكليف أو الدار كما
~~سيأتي تفصيله. فإن قيل: بقي خصوص الدليل مع عموم المدعي من جهة أخرى وهي أن
~~المذهب عند أهل السنة والجماعة أن المؤمن لا يخلد في النار وإن ارتكب كبيرة
~~ولم يثبت، والظاهر أن المراد بمن يقتل في الآية المذكورة وهو المستحل
~~بدلالة خالدا فيها فكان القتل بدون الاستحلال خارجا عن مدلول الآية. قلنا:
~~لا نسلم ظهور كون المراد بمن يقتل في الآية المذكورة هو المستحل لجواز أن
~~يكون المراد بالخلود المذكور فيها هو المكث الطويل كما ذكر في التفاسير فلا
~~ينافي التعميم مذهب أهل السنة والجماعة، ولئن سلم كون المراد بذلك هو
~~المستحل كما ذكر في الكتب الكلامية وفي التفاسير أيضال ففي الآية دلالة على
~~عظم تلك الجناية وتحقق الاثم في قتل المؤمن عمدا بدون الاستحلال أيضا وإلا
~~لما لزم من استحلاله الخلود في النار. وأما القود فلقوله عليه الصلاة
~~والسلام العمد قود ولقوله تعالى * كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر)
~~* (البقرة: 178) الآية. إلا أنه يتقيد بوصف العمد لقوله عليه الصلاة
~~والسلام العمد قود أي موجبه يعني أن ظاهر الآية يوجب القود بالقصاص أينما
~~يوجد القتل ولا يفصل بين العمد والخطأ إلا أنه تقيد بوصف العمدية بالحديث
~~المشهور الذي تلقته الامة بالقبول وهو قوله صلى الله عليه وسلم العمد قود
~~أي موجبه قود، كذا في الشروح. قال صاحب الكفاية بعد ذلك: لا يقال إن قوله
~~عليه الصلاة والسلام العمد قود لا يوجب التقييد لانه تخصيص بالذكر فلا يدل
~~علي نفي ما عداه ms0785 لانا نقول: لو لم يوجب هذا الخبر تقييد الآية لم يكن القود
~~موجب العمد فقط فلا يكون لذكر لفظ العمد فائدة ا ه. أقول: سؤال ظاهر الورود
~~وينبغي أن يخطر ببال كل ذي فطرة سليمة ولكن لم أر أحدا سواه حول ذكره. وأما
~~جوابه فمنظور فيه عندي لجواز أن يكون سئل النبي صلى الله عليه وسلم عن حكم
~~العمد فقط بأن كانت الجناية قتل العمد فصار قوله عليه الصلاة والسلام العمد
~~قودجوابا عن سؤالهم، ففائدة ذكر لفظ العمد حينئذ تطبيق الجواب للسؤال ومع
~~هذا الاحتمال كيف يتعين تقييد كتاب الله بالحديث المزبور. قال رحمه الله:
~~(إلا أن يعفوا) يعني يجب القصاص إلا أن يعفو الاولياء فيسقط القصاص بعفوهم
~~ولا يجب شئ. هذا إذا كان العفو بغير بدل، وإن كان ببدل يجب المشروط ويتعين
~~بالصلح لا بالقتل. قال الامام الشافعي رحمه الله تعالى: الواجب أحدهما لا
~~بعينه ويتعين باختيار الولي. ولنا ما تلونا وروينا من قوله عليه الصلاة
~~والسلام العمد قود فيقتضي أن جنس العمد وجود القود لا للمال، ومن جعله
~~موجبا للمال فقد زاد عليه وهو لا يجوز، وإلى هذؤا المعنى أشار ابن عباس رضي
~~الله عنهما بقوله العمد قود لامال فيه ولان المال لا يصلح موجبا لعدم
~~المماثلة بينه وبين الآدمي صورة ومعنى إذ الآدمي خلق مكرما ليتحمل PageV09P009
# التكليف ويشتغل بالطاعة وليكون خليفة الله تعالى في الارض. والمال خلق
~~لاقامة مصالحه ومبتذلا له في حوائجه فلا يصلح جابرا وقائما مقامه، والقصاص
~~يصلح للمماثلة صورة لانه قتل بقود، وكذا معنى لان المقصود بالقتل الانتقام
~~والثاني فيه كالاول ولهذا سمي قصاصا وبه تحصل منفعة الاحياء بكونه زاجرا
~~فلا يكون موجبا للمال، ولهذا يضاف ما يوجب من المال في قتل العمد إلى الصلح
~~ألا ترى إلى قوله عليه الصلاة والسلام لا تعقل العاقلة عمدا ولا صلحا ولو
~~كان عمدا موجبا للمال لم أضافه إلى الصلح. والمراد بما روي ثبوت الخيار
~~للمولى عندإعطاء القاتل الدية وتخييره لا ينافي رضا الآخر في غير الواجب، ms0786
~~وهذا كما يقال للدائن خذ بدينك إن شئت دراهم وإن شئت دنانير وإن شئت عروضا.
~~ومعناه أن لا يأخذ غير حقه إلا برضا المدين وهذا شائع في الكلام ألا ترى
~~إلى قوله عليه الصلاة والسلام لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك أي لا تأخذ إلا
~~سلمك عند المضي في العقد ولا تأخذ إلا رأس مالك عند التفاسخ فخيره، ومعلوم
~~أنه لا يأخذ رأس ماله إلا برضا الآخر لان الفسخ لا يتم إلا باتفاقهم، فإذا
~~كان المراد بالحديث ذلك أو احتمله لا يبقى حجة والذي يدلك على ذلك ما روي
~~عن ابن عباس رضي الله عنهما إنه قال: كان القصاص في بني اسرائيل ولم تكن
~~الدية فانزل الله هذه الآية * (كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر) *
~~إلى قوله * (فمن عفى له من أخيه شئ) * (البقرة: 178) والعفو في أن يقبل
~~الدية في العمد ذلك تخفيف من ربكم فيما كان كتب على من كان قبلكم فأخبر أن
~~بني اسرائيل لم تكن فيهم دية أي كان ذلك حراما عليهم أخذه عوضا عن الآدمي
~~ويتركوه فخفف الله تعالى عن هذه الامة ونسخ ذلك بقوله تعالى فمن عفى له من
~~أخيه شئ الآية. ونبه النبي صلى الله عليه وسلم عن هذه الجهة بل بينها بقوله
~~من قتل له قتيل فهو بالخيار بين أن يقتص أو يعفو ويأخذ الدية التي أبيحت
~~لهذه الامة وجعل لهم أخذها إذا أعطوها. وعن أنس بن مالك أن عمه الربيع لطمت
~~جارية فكسرت ثنيتها فقال عليه الصلاة والسلام حين اختصموا إليه: كتب الله
~~القصاص. ولم يخير ولو كان المال واجبا به لخير إذ من وجب له أخذ شيئين على
~~الخيار لا يحكم له بأحدهما معينا وإنما يحكم بأن يختار أيهما شاء، والذي
~~يحققه أن الولي إن عفا عن القصاص قبل اختيار القصاص صح عفوه ولو لم يكن هو
~~الواجب بالقتل ما صح عفوه قبل تعينه واختياره إذ العفو عن الشئ قبل وجوبه
~~باطل، فإن كان القصاص هو الواجب الاصلي لا ms0787 ينفرد الولي بالعدول عند إلى
~~المال بدلا عنه لانه معاوضة ولا يجبر أحد على المعاوضة كما في سائل الحقوق،
~~ولهذا لو ترك المولى القصاص بمال آخر غير الدية كالدار ونحوه من الاعيان لا
~~يجبر القاتل على الدفع وإن فيه إحياء نفسه، ولا نسلم أن المضطر الذي ذكره
~~يجبر على الشراء بحيث يدخل. في ملكه من غير رضاه وإنما نقول يأثم إذا ترك
~~الشراء مع القدرة عليه ومات، وكذا نقول هنا أيضا يأثم. ثم إذا لم يخلص نفسه
~~مع القدرة عليه وقوله الآدمي قد يضمن بالمال كما في PageV09P010
# الخطأ قلنا: وجوب الضمان في الخطأ ضرورة صون الدم عن الاهدار باعتبار أنه
~~مثل له، وهذا لانه لما تعذر العقوبة وهو القصاص لعدم الجناية صيراليه لصون
~~الدم عن الاهدر ولولا ذلك لتخلط كثير من الناس وأدى إلى التفاني، ولان
~~النفس محترمة فلا تسقط حرمتها بعذر الخاطئ كما في المال فيجب المال صيانة
~~لها عن الاهدار، ولا يقال وجوب القصاص لا ينافي وجوب المال ولا العدول إليه
~~من غير رضا الجاني ألا ترى أن رجلا لو قطع يد رجل وهي صحيحة ويد القاطع
~~شلاء فالمقطوع يده بالخيار إن شاء أخذ الارش، وإن شاء قطع يده الشلاء. وكذا
~~لو عفا أحد الاولياء بطل حق الباقين في القصاص ووجب لهم الدية، ولو أنه وجب
~~بالجناية لما وجب بغير رضاهم لانا نقول: إنما كان لهم ذلك لتعذر استيفاء
~~حقهم كاملا. قال رحمه الله: (لا الكفارة) أي لا تجب الكفارة بقتل العمد.
~~قال الشافعي رحمه الله تعالى: تجب اعتبارا بالخطأ بل أولى لانها شرعت تمحو
~~الاثم وهو في العمد أكثر فكان ادعى إلى ايجابها. ولنا أن الكفارة دائرة بين
~~العباد والعقوبة فلا بد من أن يكون سببها أيضا دائرا بين الخطر والاباحة
~~لتعلق العبادة بالمباح والعقوبة المحظور وقتل العمد كبيرة محض فلا تناط به
~~كسائر الكبائر مثل الزنا والسرقة والربا. قال تاج الشريعة فإن قلت: يشكل
~~بكفارة قتل صيد المحرم فإنه كبيرة محضة ومع هذا تجب فيه الكفارة ms0788 قلت: هو
~~جناية على المحل ولهذا لو اشترك رجلان في قتل صيد الحرم يلزم جزاء واحد،
~~ولو كان جناية الفعل لوجب جزآن والجناية على المحل يستوي فيها العمل والخطأ
~~ا ه. أقول: في الجواب بحث، أما أولا فلانه لا يدفع السؤال المذكور لان
~~مورده مضمون الدليل المزبور وهو الكفارة لا تناط بما هو كبيرة محضة لا أصل
~~المدعي وهو أنه لا كفارة في القتل العمد، فإذا سلم كون قتل صيد الحرم كبيرة
~~محضة يلزم أن يشكل الدليل المزبور به، سواء كان في جناية الفعل أو جناية
~~المحل، وكون الجناية على المحل يستوي فيها العمد والخطأ إنما يفيد لو ورد
~~السؤال على أصل المدعي فإنه يمكن الجواب عنه حينئذ بأن ما قلناه في جناية
~~الفعل دون جناية المحل وقتل صيد الحرم من قبيل الثانية دون الاولى. وأما
~~ثانيا فلانه قد تقرر في كتب أصول الفقه أن الكفارة جزاء الفعل من كل الوجوه
~~لا جزاء المحل أصلا، فلو كان قتل صيد الحرم جناية على المحل لا جناية الفعل
~~لزم أن لا تصلح الكفارة لكون الكفارة جزاء الفعل من كل الوجوه لا جزاء
~~المحل أصلا، ولا يمكن قياسه على الخطأ لانه دونه في الاثم فشرعه لدفع
~~الادنى لا يدل على دفع الاعلى، ولان في قتل العمد وعيدا محكما ولا يمكن أن
~~يقال يرتفع المأثم فيه بالكفارة مع وجود الشدة في الوعيد بنص قاطع لا شبهة
~~فيه، ومن ادعى ذلك كان محكما فيه بلا دليل، ولان الكفارة من المقدورات فلا
~~يجوز إثباتها بالقياس على ما عرف في موضعه، ولان قوله تعالى فجزاؤه جهنم
~~الآية. كل موجبه إذ هو مذكور في سياق الجزاء للشرط فتكون الزيادة عليه نسخا ولا PageV09P011
# يجوز بالرأي. قال رحمه الله: (وشبهه وهوان يتعمد ضربه بغير ما ذكر الاثم
~~والكفارة على القاتل ودية مغلظة على العاقلة لا القود) أي موجب القتل شبه
~~العمد الاثم والكفارة على القاتل والدية المغلظة على العاقلة ولا يوجب
~~القصاص. وقوله وهو أن يتعمد ضربه بغير ما ذكر ms0789 أي بغير ما ذكر في العمد هو
~~المحدد وغيره هو الذي لا حد له من الادلة، وكالحجر والعصا وكل شئ ليس له حد
~~يفرق الاجزاء، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى. وفي شرح الطحاو: شبه
~~العمد عند الامام تعمد الضرب بما ليس بسلاح ولا هو في معنى السلاح في تفريق
~~الاجزاء. قال محمد: ويكون قصده الضرب والتأديب. وقالا: إذا ضربه بحجر عظيم
~~أو بخشبة عظيمة فهو عمد وشبه العمد أن يتعمد ضربه بما لا يقتل به غالبا.
~~ولهما أن معنى العمدية يتقاصر باستعمال آلة لا تقتل غالبا لانه يقصد به
~~التأديب، وأما التي تقتل غالبا كالسيف فكان عمدا فوجب القود ألا ترى أنه
~~عليه الصلاة والسلام رض بين حجرين رأس يهودي رض رأس صبي بين حجرين، وكذا
~~قتل المرأة التي قتلت امرأة بمسطح وهو عمود الفسطاط. ولابي حنيفة رحمه الله
~~تعالى قوله عليه الصلاة والسلام ألا أن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا
~~والحجر وفيه دية مغلظة مائة من الابل منها أربعون خلفة في بطونها أولادها
~~وبإطلاقه يتناول العصا الكبير والكلام في مثلها ولان قضية القتل أمر مبطن
~~لا يعرف إلا بدليل وهو استعمال الآلة القاتلة على ما بينا، وهذه الآلة لا
~~تصلح دليلا على قصد القتل لانها غير موضوعة له ولا مستعملة فيه إذ لا يمكن
~~القتل بها على غفلة منه ولا يقع القتل بها غالبا فقدمت العمدية كذلك فصار
~~كالعصا الصغير، وهذا لان ما يوجب القصاص وهو الآلة المحدودة لا يختلف بين
~~الصغير منهما والكبير لان الكل صالح للقتل لتخريب البنية ظاهرا وباطنا فكذا
~~ما لا يوجب القصاص وجب أن يسوي بين الصغير والكبير منه حتى لا يوجب الكل
~~القصاص لانه غير معد للقتل ولا صالح له لعدم نقض البنية ظاهرا وكان في قصد
~~القتل شك لما فيه من القصور والقصاص نهاية في العقوبة فلا يجب مع الشك، وما
~~روياه رض اليهودي يحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم علم أن اليهودي كان
~~قاطع الطريق إذا قتل ms0790 بسوط أو عصا أو غيره بأي شئ كان يقتل به حدا، ويحتمل
~~أنه جعله كقاطع الطريق لكونه ساعيا في الارض بالفساد فقتله حدا كما يقتل
~~قاطع الطريق فإن ذلك جائز أن يلحق به على ما بينا في قاطع الطريق. وأما
~~حديث المرأة فقال عبيد بن فضيلة عن المغيرة بن شعبة: إن امرأتين ضربت
~~إحداهما الاخرى بعمود الفسطاط فقتلتها فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالدية على عصبة القاتلة وقضى فيما في بطنها بغرة فقال الاعرابي: أغرم ممن
~~لا طعم ولا شرب ولا صاح فاستهل ومثل ذلك باطل فقال: أسجع كسجع الاعرابي.
~~وفي رواية قال: هذا من إخوان الكهان من أجل سجعه. فعلم بذلك أن ما روياه
~~غير صحيح، والذي يدل على ذلك حمل ابن مالك على زعمهم PageV09P012
# فإنهم قالوا قال حمل ابن مالك: كنت بين بنتي امرأتي فضربت إحداهما الاخرى
~~بمسطح فقتلتها وجنينها فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في جنينها بغرة
~~وأن تقتل به، هكذا رووه. وقال ابن المسيب عن أبي سليمة عن أبي هريرة:
~~اقتتلت امرأتان من هذيل فضربت أحدهما الاخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها
~~فاختصموا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى أن دية جنينها عبد وقضى
~~بدية المرأة على عاقلتها وورثها ولدها فقال حمل ابن مالك بن النابغة: يا
~~رسول الله اغرم ممن لا شرب ولا أكل ولا نطق ولا استهل ومثل ذلك باطل؟ فقال
~~عليه الصلاة والسلام: هذا من إخوان الكهان. وهذا هو المشهور عن حمل ابن
~~مالك فكيف يصح أن يتصور عنه خلاف ذلك؟ ثم لا فرق عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى بين أن يموت بضربة واحدة وبين أن يوالي عليه ضربات حتى مات كل ذلك
~~شبه عمد لا يوجب القصاص، واختلفوا على قولهما في الموالاة. وقال الامام
~~الشافعي رحمه الله تعالى: يصير عمدا بها فوجب القصاص. ولو ألقاه من جبل أو
~~سبطح أو غرقه في الماء أو خقنه حتى مات كان ذلك شبه عمد عنده، وعندهما عمد
~~وإنما ms0791 كان آثما في شبه العمد لانه ارتكب محرما في دينه قاصدا له وإنما وجبت
~~الكفارة به لانه خطأ من وجه فيدخل تحت النص على الخطأ. أقول: المتبادر من
~~قوله لدخوله تحت الخطأ أن هذه الكفارة إنما وجبت في شبه العمد باعتبار
~~الدخول. فإن قلت: يرد عليه أن تعين الكفارة لدفع الذنب الادنى بالشرع لا
~~تعينها كما قالوا في العمد إذ لا شك أن شبه العمد أعلى ذنبا من الخطأ المحض
~~فإن الجاني في شبه العمد قد قصد الضرب وفي الخطأ لم يقصد الضرب. وقد يجاب
~~بأن ذنب شبه العمد دائر بين الادنى والاعلى فإلحاقه بالادنى أولى طلبا
~~للتخفيف فلذا وجبت فيه الكفارة. وذكر صاحب الهداية أن صاحب الايضاح قال في
~~الايضاح: وجدت في كتب أصحابنا أن اكفارة في شبه العمد لا تجب على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فإن الاثم كامل وتناهيه يمنع شرع الكفارة لان ذلك من
~~باب التخفيف. وجوابه على الظاهر أن يقول: إنه إثم الضر ب لانه قصده لا إثم
~~القتل لانه لم يصدقه، وهذه الكفارة تجب بالقتل وهو فيه مخطئ وتجب بالضرب
~~ألا ترى أنها لا تجب بالضرب بدون القتل وبعكسه تجب، فكذا عند اجتماعهما
~~يضاف الوجوب إلى القتل دون الضرب. وأما وجوب الدية فلما روينا، وإنما وجبت
~~على العاقلة لانه خطأ من وجه على ما بينا فيكون معذورا فيتحقق التخفيف
~~كذلك، ولانها تجب بنفس القتل فتجب على العاقلة كما في الخطأ ولهذا أوجبها
~~عمر رضي الله عنه في ثلاث سنين. ويتعلق بهذا القتل حرمان الميراث كالخطأ بل
~~أولى لانه جزاء القتل وهو أولى بالمجازاة لوجود القصد منه إلى الفعل،
~~فحاصله أنه كالخطأ إلا في حق الاثم وصفة التغليظ في الدية على ما تبين من
~~بعد إن شاء الله. قال رحمه الله: (والخطأ وهو أن يرمي شخصا ظنه صيدا أو
~~حربيا فإذا هو مسلم أو PageV09P013
# عرضا فأصاب آدميا وما جرى بمجراه كالنائم إذا انقلب على رجل فقتله
~~الكفارة والدية على العاقلة) قوله وهو أن يرمي ms0792 شخصا إلى آخره تفسير لنفس
~~الخطأ فإنه على نوعين: خطأ في القصد وخطأ في الفعل. وقد تبين النوعين بقوله
~~وهو أن يرمي شخصا ظنه صيدا أو حربيا فإذا هو مسلم تفسير للخطأ في القصد لا
~~في الفعل حيث ث أصاب ما رمى وإنما أخطأ في القصد أي الظن حيث ظن المسلم
~~حربيا والآدمي صيدا. وقوله أو عرضا فأصاب آدميا هذا بيان للخطأ في افعل دون
~~القصد فيكون معذورا. أقول: في عبارة الشارح والمصنف هنا تسامح فإنه قال في
~~تفسير الخطأ في القصد وهو أن يرمي شخصا يظنه صيدا إلى آخره. وقال في تفسير
~~الخطأ في الفعل وهو أن يرمي عرضا فيصيب آدميا. ولا يخفي أن كل واحد من نوعي
~~الخطأ غير منحصر فيما ذكره في تفسيره بل الذي ذكره في تفسير كل واحد منهما
~~جزء من جزئياته فكان أخص منه جدا فلم يصلح لان يكون تفسيرا له فكان الظاهر
~~أن يقال في كل واحد منهما وهو نحو أن يرمي إشارة إلى العموم كما تداركه
~~صاحب الوقاية حيث قال: وفي الخطأ قصدا كرميه مسلما ظنه صيدا أو حربيا وفعلا
~~كرميه عرضا فأصاب آدميا ا ه. ثم إن صدر الشريعة قال في شرح الوقاية: الخطأ
~~ضربان: خطأ في القصد وخطأ في الفعل. فالخطأ الذي في الفعل إن يقصد فعلا
~~فيصدر منه فعل آخر كما إذا رمى الغرض فأخطأ فأصاب غيره، هذا هو الخطإ في
~~الفعل. وأما الخطأ في القصد هو أن لا يكون الخطأ في الفعل وإنما يكون الخطأ
~~في قصده، فإن قصد بهذا الفعل حربيا لكن أخطأ في ذلك القصد وهو الغرض حيث لم
~~يكن قصده ا ه. ورد عليه صاحب الاصلاح والايضاح حيث قا: الخطأ في الفعل أن
~~لا يصدر عنه الفعل الذي قصده بل فعل آخر وليس كذلك فإنه إذا رمى عرضا
~~فأصابه ثم رجع عنه أو تجاوز إلى ما وراءه فأصاب رجلا يتحقق الخطأ في الفعل،
~~والشرط المذكور ههنا مفقود في الصورتين. ثم إنه أخطأ من وجه آخر ms0793 حيث اعتبر
~~القصد فيه وذلك غير لازم فإذا سقط من يده خشبة أو لبنة فقتل رجلا يتحقق
~~الخطأ في الفعل ولا قصد فيه ا ه. وقول المؤلف عرضا هذا معطوف على قيد
~~وظاهره أن الرمي معتبر في الخطأ في الفعل وليس كذلك فإنه لو سقط منه خشبة
~~أو لبنة فقتل رجلا هذا خطأ في الفعل ولا رمي. وقوله كنائم انقلب على رجل
~~تفسير لما جرى مجرى الخطأ لان هذا ليس بخطأ حقيقة ولما وجد فعله حقيقة وجب
~~عليه ما أتلفه كفعل الطفل فجعله كاخطأ لانه محذور كالمخطئ، وإنما كان حكم
~~المخطئ ما ذكره لقوله تعالى فيه * (فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله)
~~* (النساء: 92) وقد قضى به عمر رضي الله تعالى عنه في ثلاث سنين بمحضر في
~~الصحابة من غير نكير فقصار إجماعا. قال رحمه الله: (والقتل بسبب كحافر
~~البئر وواضع الحجر في غير ملكه الدية على العاقلة PageV09P014
# لا الكفارة) أي موجب القتل بسبب الدية على العاقلة لا الكفارة، أما وجوب
~~الدية فلانه سبب التلف وهو متعد فيه بالحفر فجعل كالدافع الملقى فيه فتجب
~~في الدية صيانة للانفس فتكون على العاقلة لان القتل بهذا الطريق دون القتل
~~بالخطأ فيكون معذورا فتجب عى العاقلة تخفيفا كما في الخطأ بل أولى لعدم
~~القتل منه مباشرة، ولهذا لا تجب الكفارة فيه. وفي الاصل: لو كان على دابة
~~فوطئ دابته إنسان فقتله. وفي الينابيع أو سقط من سطح على إنسان فقتله. هذا
~~كله قتل خطأ ومباشرة. وفي شرح الطحاوي: والكفارة تحرير رقبة في حق القادر،
~~وصيا شهرين متتابعين في حق غير القادر. ولو أفطر يوما يجب الاستئناف ولا
~~يجوز إلابنية من الليل ولا إطعام فيه فتعتبر القدرة وقت الاداء لا وقت
~~الوجوب ا ه. قال رحمه الله: (والكل يوجب حرمان الارث إلا هذا) أي كل نوع من
~~أنواع القتل التي تقدم من عمد وشبهه وخطأ وما أجرى مجراه يوجب حرمان الارث
~~إلا القتل بسبب فإنه لا يوجب ذلك كما لا يوجب الكفارة. وقال الشافعي: ms0794 هو
~~ملحق بالخطأ في أحكامه. قال رحمه الله: (وشبه العمد في النفس عمد فيما
~~سواها) لان إتلاف ما دون النفس لا يختص بآلة دون آلة فلا يتصور فيه شبه
~~العمد بخلاف النفس على ما بينا، والذي يدلك على هذا ما روي عن أنس ابن مالك
~~أن عمة الربيع لطمت جارية فكسر ت ثنيتها فطلبوا إليهم العفو فأبوا والارش
~~فأبوا إلا القصاص واختصموا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلا القصاص فقال أنس بن النضر: أتكسر ثنية الربيع
~~والذي بعثك بالحق نبيا لا تكسر ثنيتها فقال النبي صلى الله عليه وسلم: يا
~~أنس كتاب الله القصاص فرضي القوم فعفوا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:
~~إن من عباد الله من لو أقسم على الله لابره. ووجه دلالته على ما نحن فيه
~~أننا علمنا أن اللطمة لو أتت على النفس لا توجب القصاص ورأيناها فيما دون
~~النفس قد أوجبته بحكه عليه الصلاة والسلام فثبت بذلك أن ما كان من النفس
~~شبه عمد فهو عمد فيما دونها ولا يتصور أن يكون شبه عمد والله أعلم. باب ما
~~يوجب القصاص وما لا يوجبه لما فرغ من بيان أنواع القتل شرع في تفصيل ما يجب
~~القصاص من القتل وما لا يوجبه في باب على حدة. قال رحمه الله: (يجب القصاص
~~بقتل كل محقون الدم على التأبيد عمدا) لما بينا وشرط أن يكون المقتول محقون
~~الدم على التأبيد ليدفع شبه الاباحة عنه لان القصاص نهاية في العقوبة
~~فيستدعي الكمال في الجناية فلا يجب مع الشبهة، واحترز بذلك عن المستأمن فإنه PageV09P015
# غير محقون الدم على التأبيد. قال في العناية: وفيه البحث من أوجه: الاول
~~أن العفو مندوب إليه وذلك ينافي وصف القصاص بالوجوب. الثاني أن حقن الدم
~~على التأبيد غير متصور لان غاية ما يتصور منه أن يكون للمسلم في دار
~~الاسلام وهو يزول بالارتداد والعياذ بالله تعالى. الثالث أنه منقوض بمسلم
~~قتل ابنه المسلم فإنها موجودة فيه ms0795 ولا قصاص. الرابع أن قيد التأبيد لثبوت
~~المساواة وإذا قتل المسأمن مسلما وجب القصاص ولا مساواة. والجواب عن الاول
~~أن المراد بالوجود ثبوت الاستيفاء ولا منافاة بينه وبين العفو. وعن الثاني
~~أن المراد بالحقن على التأبيد ما هو بحسب الاصل والارتداد عارض لا يعتبر
~~ورجوع الحربي أصل لاعارض. وعن الثالث بأن القصاص ثابت لكنه انقلب لشبهة
~~الابوة. وعن الرابع بأن التفاوت إلى نقصان غير مانع عن الاستيفاء بخلاف
~~العكس. وفي الكافي: القصاص واجب بقتل كل محقون الدم على التأبيد وليس
~~بينهما شبهة الملك ولا شبهة الحرية يعني به ليس المقتول بولده ولا هو عبده
~~ولا له عليه شئ من الرق ويقتل، فإن كان القاتل سليما والمقتول به مغمى
~~وعليه أو مبرسما أو مقطوعا أو أعمى أو مقطوع الجوارح أو أشل الجوارح أو كان
~~صبيا أو مجنونا فإنه يقتل به. وفي العيون: ضرب رجلا بسيف في غمده فخرق
~~السيف الغمد وقتله قال أبو حنيفة: لا قصاص عليه. وقال محمد: إن كان الغمد
~~لو ضرب به وحده قتل قتل به. وفي الكبرى: والفتوى على قول أبي حنيفة. قال
~~محمد في الجامع الصغير: إذا حمى التنور فألقى فيها إنسانا أو ألقاه فيما لا
~~يستطيع الخروج منه فأحرقته النار يجب القصاص فوضع المسألة يصير إلى أن
~~الاحماء يكفي، وإن لم يكن فيه نار قال البقالي في فتاواه: هو الصحيح. وفي
~~البقالي: إذا ألقاه في النار ثم أخرج وبه رمق فبقي أياما مريضا من ذلك حتى
~~مات قتل به وإن كان يجئ ويذهب. وفي الخانية: فمكث أياما لم يزل صاحب فراش،
~~وإن كان يجئ ويذهب فلا. وفي الجامع الصغير أيضا: وذكر شيخ الاسلام في شرح
~~ديات الاصل إن غرق إنسانا بالماء إن كان الماء قليلا لا يقبل منه غالبا
~~ويرجى منه النجاة في الغالب فمات من ذلك فهو خطأ العمد عندهم جميعا، فأما
~~إذا كان الماء عظيما إن كان بحيث يمكنه النجاة منه بالسباحة بأن كان غير
~~مشدوولا مثقل وهو يحسن السباحة فمات فإنه يكون ms0796 خطأ العمد، وإن كان بحيث لا
~~يمكنه النجاة فعلى قول أبي حنيفة هو خطأ العمد فلا قصاص، وعلى قولهما هو
~~عمد منحض ويجب القصاص. وفي الخانية: ولو ألقاه في الماء فغرق من ساعته لا
~~قصاص في قول أبي حنيفة، وفي قول صاحبيه يجب القصاص. وفي المنتقي عن أبي
~~يوسف عن أبي حنيفة: رمى رجلا من سفينة في بحر أو في دجلة أو غر كما وقع
~~فعلى عاقلته الدية، وإن كان حين ألقاه سبح ساعة ثم غرق فلا دية فيه. ولو
~~ألقاه من سطح أو جبل أو ألقاه في بئر فعلى قول أبي حنيفة هذا خطأ العمد،
~~أما على قولهما إن كان موضعا يرجى منه النجاة غالبا فهو خطأ، وإن كان لا
~~ترجى منه النجاة غالبا فهو عمد محض يجب القصاص به PageV09P016
# عندهما، وفي الخلاصة: لو جرح رجلا جراحة لا يتوهم معها النجاة وجرح آخر
~~جراحة أخرى فالقاتل هو الذي جرحه جراحة لا يتوهم معها النجاة، هذا إذا كانت
~~الجراحتان متعاقبتين، فإن كانتا معا وكلاهما قاتلة يقتلان به، وكذلك لو جرح
~~رجلا جراحة لا يتوهم معها النجاة. هذا إذا كانت الجراحتان متعاقبتين، فإن
~~كانتا معا وكلاهما قاتلة يقتلان به، وكذلك لو جرح رجلا جراحتين والآخر
~~جراحة واحدة كلا منها قاتلة، إذا جرح رجل حتى مات فعلى قول أبي حنيفة لا
~~قصاص عليه ولكن إن اعتاد ذلك فالامام يقتله حد وهو نظير الساحر إذا تاب،
~~وأمنا على قولهما إن دام على الخنق حتى مات فعليه القصاص كما لو قتله بحجر
~~عظيم أو خشبة عظيمة. وإن كان ترك الخنق قبل الموت ثم مات بعد ذلك فإنه
~~ينظر، إن دام على الخنق مقدارا لا يموت الانسان منه غالبا فلا قصاص. وفي
~~الظهيرية: ولو قمط رجلا ثم أغلى له ماء في قدر يثخنه حتى صار كأنه نار
~~وألقاه في الماء فسلخ فمات قتل به وإن كان الماء حارا لا يغلي غليا شديدا
~~فألقاه فيه ثم مكث ساعة ثم مات وقد سقط جلده قتل به وإلا ms0797 فلا، وإن هو أخرج
~~من القدر في هذه الوجوه وقد انسلخ فمات من ساعته أو يومه أو مكث أياما يخاف
~~عليه من ذلك قتل به، وإن عاش حتى يجئ ويذهب ومات من ذلك لم يقتل عليه
~~الدية، وهذا قياس قول أبي حنيفة. ولو ألقاه في ماء بارد في يوم شات فمات
~~ساعة ألقاه فعليه الدية، وكذلك لو أخذه فاجعله في سطح في يوم شديد البرد
~~فلم يزل حتى مات من البرد، وكذلك لو قمطه فجعله في الثلج، ولو أن رجلا قمط
~~رجلا أو صبيا ثم وضعه في الشمس فلم يخلص حتى مات من حر الشمس فعليه الدية،
~~ولو أن رجلا أدخل رجلا في بيت وأدخل معه سبعا وأغلق عليه الباب وأخذ الرجل
~~السبع فقتله لم يقتل به ولا شئ عليه، وكذا لو نهشته حية أو سعته عقرب، وكذا
~~لو قمط صبيا فألقاه في الشمس أو في يوم بارد حتى مات على عاقلته الدية. ولو
~~ضرب إنسانا ضربة لا أثر لها في نفس لا يضمن شيئا، نص الامام السرخسي. في
~~مجموع النوازل: رجل صاح بآخر فجاءه فمات من صحيته تجب فيه الدية، ولو سلخ
~~جلد وجهه ففيه الدية، وإذا سقا رجلا سما فمات من ذلك فهو على ثلاثة أوجه:
~~إما أن يكون أوجره على كره أو كراهة على شربه حتى شرب أو ناوله وشربه من
~~غير أن يكرهه عليه. فإن أوجره إيجارا أو ناوله وأكرهه على شربه حتى شرب فلا
~~قصاص وعلى عاقلته الدية. وفي الذخيرة ذكر المسألة في الاصل مطلقا من غير
~~خلاف ولم يفصل بين ما إذا كان مقدرا يقتل مثله غالبا أو لا يقتل، وهذا
~~الجواب لا يشكل على قول أبي حنيفة وذلك لان القتل حصل يحال لا يخرج لامن
~~حيث الحقيقة ولا من حيث الاعتبار فكان خطأ العمد على مذهبه، وأما على قول
~~أبي يوسف ومحمد فمن مشايخنا من قال الجواب عندهما على التفصيل إن كان ما
~~أوجره من السم مقدار ما يقتل مثله غالبا كان عمدا ms0798 محضا، وإن كان قدرا لا
~~يقتل مثله غالبا فإنه يكون خطأ العمد ومن PageV09P017
# مشايخنا من قال بأنه على قولهم جميعا يكون خطأ العمد، سواء كان مما يقتل
~~مثله غالبا أو لا يقتل، وكان كمن أوجر رجلا سقمونيا تحتمله النفوس فمات لا
~~يكون عمدا محضا. وإذا تناوله فشرب من غير أن أكره لم يكن عليه قصاص ولا
~~دية، سواء علم الشارب بكونه سما أو لم يعلم. وفي الخانية: لا قصاص عليه ولا
~~دية لانه شرب باختياره إلا أن الدافع خدعه فلا يجب عليه إلا التعزير
~~والاستغفار. ومن دفع سكينا إلى رجل فقتل به نفسه لم يكن على الدافع شئ. وفي
~~فتاوي الخلاصة: ادخل نائما أو مغمى عليه أو صبيا في بيته فسقط عليه البيت
~~ضمن في الصبي والمعتوه دون النائم، إن أدخل إنسانا في بيت حتى مات جوعا أو
~~عطشا لا يضمن شيئا عند أبي حنيفة، وعندهما تجب الدية. وفي الكبرى: إذا طين
~~على آخر بيتا حتى مات جوعا أو عطشا لم يضمن شيئا في قول أبي حنيفة. وقالا:
~~عليه الدية. وفي الخانية قال محمد: يعاقب الرجل وعلى عاقلته الدية. وفي
~~الظهيرية: ولو أن رجلا أخذ رجلا فقيده وحبسه حتى مات جوعا قال محمد: أوجعه
~~عقوبة والدية على عاقلته. والفتوى على قول أبي حنيفة أنه لا شئ عليه. وفي
~~المنتفي سئل محمد عن رجل ألقى رجلا حيا في قبر ومات قال: فيه دية. وفي
~~الذخيرة: يقاد فيه لانه قتله عمدا. وفي الكبرى: ولو ألقاه حيا في قبر يقتل
~~به لانه قتله عمدا وهذا قول محمد، والفتوى أنه على عاقلته الدية. وفي
~~الظهيرية: والفتوى على قول أبي حنيفة. وفي المجرد روى الحسن بن زياد عن أبي
~~حنيفة: فلان قتله بحديدة أو قال بالسيف ثم قال إنما أردت غيره فأصابته درئ
~~عنه القتل. وفي المنتقي: إذا قال الرجل قتلنا فلانا بأسيافنا متعمدين ثم
~~قال كان معي غيري لم يصدق وقتل به، ولو قال قتله فلانا متعمدا بحديدة فلما
~~أخذ بذلك قال كنت يومئذ ms0799 غلاما لم يصدق وقتل به، ولو قال ضربت فلانا بالسيف
~~متعمدا ثم قال لا أدري مات منها أم لا ولكنه مات وقال الولي مات من ضربتك
~~فالقول قول القاتل وعليه نصف الدية. وفي المنتقي: إذا قطع حلقوم الرجل وبقي
~~شئ قليل من الحلقوم وفيه الروح فقتله رجل آخر فلا قود عليه لان هذا ميت،
~~ولو مات ابنه بعد ذلك وهو على تلك الحالة ورثه ابنه ولم يرث هو من ابنه.
~~وفي الظهيرية: رجل نائم وهو صحيح فذبحه إنسان وقال ذبحته وهو ميت فإنه يقتل
~~به قياسا، وفي الاستحسان تجب الدية. ولو شق بطن رجل وخرج أمعاءه كلها وسقطت
~~على الارض إلا أنه صحيح بعد فقتله رجل فلا قود عليه. وفي الخانية: رجل عدا
~~على رجل فشق بطنه وأخرج أمعاءه ثم ضرب رجل عنقه بالسيف عمدا فالقاتل هو
~~الذي ضرب العنق عمدا، وإن كان خطأ تجب الدية، وعلى الذي شق البطن ثلث
~~الدية، وإن كان نفذ إلى الجانب الآخر يجب ثلثا الدية لانهما حاشيتان في كل
~~منهما ثلث الدية. هذا إذا كان مما يعيش بعد الشق يوما أو بعض يوم، فإن كان
~~الشق بحال لا يتوهم معه وجود الحياة ولم يبق معه إلا اضطراب الموت فالقاتل
~~هو الذي شق البطن فيقتص في العمد وتجب الدية في الخطأ. ولو قت رجلا وهو في PageV09P018
# النزع فقتل القاتل به وإن كان يعمل أنه لا يعيش وسيأتي شئ من هذا الجنس.
~~وفى فصل متفرقات الاسبيجابي: إذا شهد الشهود أنه ضربه فلم يز صاحب فراش حتى
~~مات فإن كان عمدا فعليه القصاص. وفي الجناية: رجل جرح رجلا جراحة وآخر
~~جراحة عمدا ثم صالح المجروح أحدهما عن الجرح وما يحدث منه على ما ثم مات
~~منهما جميعا عليه نصف الدية لوليه. قال رحمه الله: (وقتل الحر بالحر
~~وبالعبد) وقال الشافعي رحمه الله تعالى: لا يقتل الحر بالعبد لقوله تعالى *
~~(الحبالحر والعبد بالعبد) * (البقرة: 178) فهذا يقتضي مقابلة الجنس بالجنس،
~~ومن ضرورة المقابلة أن لا يقتل الحر بالعبد، ولان ms0800 القصاص يقتضي المساواة
~~ولا مساواة بينهما إذ الحر مالك والعبد مملوك والمالكية أمارة القدرة
~~والمملوكية أمارة العجز. ولنا العمومات نحو قوله تعالى * (وكتبنا عليهم
~~فيها أن النفس بالنفس) * (المائدة: 45) وقوله تعالى * (كتب عليكم القصاص في
~~القتلى) * (البقرة: 178) وقوله عليه الصلاة والسلام العمد قود ولا يعارض
~~بما تلي لان فيه مقابلة مقيدة وفيما تلونا مقابلة مطلقا فلا يحمل على
~~المقيد على أن مقابلة الحر بالحر لا تنافي الحر بالعبد لانه ليس فيه إلا
~~ذلك لبعض ما شمله العموم على موافقة حكمه وذلك لا يوجب تخصيص ما بقي ألا
~~ترى أنه قابل الانثى بالانثى دليل على جريان القصاص بين الحرة والامة،
~~وفائدة هذه المقابلة في الآية على ما قال ابن عباس رضي الله عنهما كانت بين
~~النصير وبني قريظة مقابلة وكانوا بنوا قريظة أقل منهم عددا وكان بنوا
~~النضير أشرف عندهم فتراضوا على أن العبد من بني النضير بمقابلة الحر من بني
~~قريظة، والانثى منهم بمقابلة الذكر من بني قريظة فأنزل الله تعالى الآية
~~ردا عليهم وبيانا على أن الجنس يقتل بجنسه على اختلاف مواضعتهم من
~~القبيلتين جميعا فكانت اللام لتعريف العهد لا لتعريف الجنس، ولانهما
~~مستويان في العصمة إذ هي بالدين عنده وبالدار عندنا وهي المعتبرة فيجري
~~القصاص بينهما حسما لمادة الفساد وتحقيقا لمعنى الزجر، ولو اعتبرت المساواة
~~في غير العصمة في النفس لما جرى القصاص بين الذكر والانثى، والقصاص يجب
~~باعتبار أنه آدمي وليدخل في الملك من هذا الوجه بل هو منفي على أصل الحرية
~~من هذا الوجه ولهذا يقتل العبد بالعبد، وكذا قتل العبد بالحر، ولو كان مالا
~~لما قتل. وكذلك عجزه أو موته وبقاء أثر كفره حكمي فلا يؤثر ذلك في سقوط
~~العصمة ولا يؤثر شبهة، ولو أورث شبهة لما جرى القصاص بين العبيد بعضهم
~~ببعض. ووجوب القصاص في الاطراف يعتمد المساواة في الجزء المبان بعد
~~المساواة في العصمة ولهذا لا تقطع الصحيح بالشلاء، وفي النفس لا يشترط ذلك
~~حتى يقتل الصحيح بالزمن والمفلوج ولا مساواة بين أطلافا ms0801 الحر والعبد لا في
~~العصمة فأظهر أن أثر الرق فيها دون النفس لما أن العبد من حيث النفس آدمي
~~مكلف خلق معصوما. قال رحمه الله: (والمسلم بالذمي) يعني يقتل المسلم
~~بالذمي. وقال الشافعي: لا يقتل به لما أخرجه PageV09P019
# علي بن أبطالب عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يقتل مسلم
~~بكافر ولا ذو عهد في عهده (1) الحديث. ولنا ما تلونا من كتاب الله وما
~~روينا من السنة فإنه بإطلاقه يتناوله، وقد صح عن عبد الرحمن ابن سلمة ومحمد
~~بن المنكذر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أتى برجل من المسلمين قد قتل
~~معاهدا من أهل الذمة فأمر به فضرب عنقه فقال: أنا أولى من وافي بذمته،
~~والقصاص يعتمد العصمة على ما بينا في العبد وقد وجدت نظرا إلى الدار وإلى
~~التكليف، ولان شرط التكليف القدرة على ما كلف به ولا يتمكن من إقامة ما كلف
~~به إلا يدفع أسباب الهلاك عنه، وذلك بأن يكون محرم التعرض ولا نسلم أن
~~الكفر مبيح بنفسه بلا بواسطة الحراب ألا ترى أن من لا يقاتل منهم لا يحل
~~قتله كالشيخ الفاني وقد اندفع الحراب بعقد الذمة فكان معصوما بلا شبهذا
~~يقتل الذمي بالذمي، ولو كان في عصمته خلل لما قتل الذمي بالذمي كما لا يقتل
~~المستأمن بالمستأمن وقد قال علي رضي الله عنه: إنما بذلوا الجزية لتكون
~~دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا. وذلك بأن تكون معصومة بلا شبهة كالمسلم
~~ولهذا يقطع المسلم بسرقة مال الذمي، ولو كانت في عصمته شبهة لما قطكما لا
~~يقطع في سرقة مال المستأمن لان المال تبع للنفس وأمر المال أهون من النفس،
~~فلما قطع بسرقته كان أولى أن يقتل بقتله لان أمر النفس أعظم من المال ألا
~~ترى أن العبد لا يقطع بسرقة مال مولاه ويقتل بقتل مولاه لما ذكرنا، والذي
~~يدلك على ما قلنا أن الذمي لو قتل ذميا ثم أسلم القاتل قبل أن يقتل قتل به
~~فعلم أن المراد بالحربي إذ هو لا يقتل ms0802 به مسلم ولا ذمي، ولا يقال معناه لا
~~يقتل ذو عهد مطلقا أي لا يحل قتله فيكون ابتداء كلام لانا نقول: هذا لا
~~يستقيم لوجهين: أحدهما أن ذا عهد مفرد وقد عطف على جملة فيأخذ الحكم منها
~~لان المعطوف الناقص يأخذ الحكم من المعطوف عليه التام كما يقال قام زيد
~~وعمرو أو يقال قتل زيد بعمرو وخالد أي كلهما قام أو قتل، ولا يجوزأن يقدر
~~له خبر آخر، والظاهر أن المعنى يأبى ذلك لان المراد بسوق الكلام الاول نفي
~~القتل قصاصا لا نفي مطلق القتل فكذا الثاني تحقيقا للعطف إذ لا يجوز ذلك
~~ألبتة في المفرد ألا ترى إلى قوله تعالى * (وما يستوي الاعمى والبصير) *
~~(فاطر: 19) أن المنفي الاستواء في البصر العمى لا في كل وصف، ولهذا أجرى
~~القصاص بينهما لاستوائهما في العصمة، وكذا نقصان حال الكافر بكفرلا يزيل
~~عصمته فلا عبرة به كسائر الاوصاف الناقصة كالشلل والانوثة، ولا نسلم أن
~~كفره مبيح للقتل بلا حرابة هو المبيح وقد ذكرناه غيره مرة بخلاف ما ذكر من
~~الملك والاخت من الرضاع فإنه مبيح للوطئ، وإنما امتنع في الاخت المذكورة
~~بعارض فأورث شبهة.
PageV09P020
# ***
# [ 21 ]
# قال رحمه الله: (ولا يقتلان بمستأمن) أي لا يقتل المسلم ولا الذمي بحربي
~~دخل دارنا بأمان لان دمه ليس بمحقون على التأبيد فانعدمت المساواة، وكذا
~~كفره باعث على الحراب لقصده الرجوع إلى دار الحرب ويقتل المستأمن بالمستأمن
~~قياسا لوجود المساواة بينهما ولا يقتل استحسانا لوجود المبيح. قال رحمه
~~الله: (والرجل بالمرأة والكبير بالصغير والصحيح بالاعمى والزمن وناقص
~~الاطراف وبالمجنون) يعني يقتل الرجل الصحيح بهؤلاء وهو معطوف على ما تقدم
~~من قوله وقتل الحر بالحرالخ لا على ما يليه من قوله ولا يقتلان بمستأمن
~~وإنما جرى القصاص بينهم لوجود المساواة بينهم في العصمة والمساواة فيها هي
~~المعبرة في هذا الباب، ولو اعتبرت فيما وراءها لا نسد باب القصاص ولظهر
~~الفتن. قال رحمه الله: (والولد بالوالد) لما تلونا وروينا من العمومات ولما
~~ذكرنا من المعاني. قال رحمه الله: (ولا يقتل ms0803 الرجل بالولد) لقوله عليه
~~الصلاة السلام لا يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده (1) ولان الوالد لا
~~يقتل ولده غالبا لو فور شفقته فيكون ذلك شبهة في سقوط القصاص، ولان الاب لا
~~يستحق العقوبة بولده لان سبب لاحيائه فمن المحال أن يكون الولد سببا
~~لافنائه ولهذا لا يقتله إذا وجده في صف المشركين مقاتلا أو زانيا وهو محصن،
~~وهذا لان القصاص يستحقه الوارث بسبب انعقد للميت خلافه ولو قتل به كان
~~القاتل هو الابن نيابة وطولب بالفرق بين هذا وبين من زنى بابنته وهو محصن
~~فإنه يرجم. أجيب بأن الرجم حق الله على الخصوص بخلاف القصاص، لا يقال فيجب
~~أن يحد إذا زنى بجارية ابنه لانا نقول: ثبت له حق الملك بقوله عليه الصلاة
~~والسلام أنت ومالك لابيك (2). قال رحمه الله: (والام والجد والجدة كالاب)
~~سواء كان من جهة الاب أو من جهة الام لانه جزؤهم فالنص الوارد في الاب يكون
~~واردا فيهم دلالة فكانت الشبهة شاملة للجميع في جميع صور القتل. وقال مالك
~~رحمه الله تعالى: إن قتله ضربا بالسيف فلا قصاص عليه لاحتمال أنه قصد
~~تأديبه، وإن كان ذبحه ذبحا فعليه القصاص لانه عمد لا شبهة فيه ولا تأويل بل
~~جناية الاب أغلظ لان فيه قطع الرحم فصار كمن زنى بابنته حيث يرجم كما لو
~~زنى بالاجنبية. والحجة عليه مروينا وما بينا وليس هذا كالزنا ببنته لان
~~الاب لوفور شفقته يجتنب ما يضر ولده بل يتحمل الضرر عنه حتى يسلم ولده فهذا
~~هو العادة الفاشية بين الناس فلا يتوهم أن يقصد قتل ولده، فإن وجد ما يدل
~~على ذلك فهو من العوارض النادرة فلا يتغير بذلك القواعد الشرعية ألا ترى أن
~~السفر المشقة غالبا كان له أن يترخص برخصة المسافرين فلا يتغير ذلك بما
~~يتفق فيه لبعضهم من الراحة ولا كذلك الزنا. قال رحمه الله: (وبعبده ومدبره
~~ومكاتبه PageV09P021
# وبعبد ولده وبعبد ملك بعضه) يعني لا يقتل بهؤلاء لما روينا ولانه لو وجب
~~القصاص لوجب له 0 كما إذا قتله ms0804 غيره ولا يجوز له أن يجوب على نفسه عقوبة.
~~وكذا لا يستوجب ولده القصاص عليه لما بينا والقصاص لا يتجزئ فيسقط في البعض
~~لاجل أنه ملك البعض فيسقط في الكل لعدم التجزئ. قال رحمه الله: (وإن ورث
~~قصاصا على أبيه سقط) لما ذكرنا أن الابن لا يستوجب العقوبة على أبيه وصورة
~~المسألة فيما إذا قتل الاب أخ امرأته ثم ماتت امرأته قبل أن يقتص به فإن
~~ابنه يرث القصاص الذي لها على أبيه فسقط لما ذكرنا كما إذا قتل امرأته وليس
~~لها ابن إلا أنها منه فيسقط القصاص قال رحمه الله: (وإنما يقتص بالسيف)
~~وقال الشافعي رحمه الله تعالى: يقتص بمثل ما قتل إن قتله بفعل مشروع، وإن
~~قبله بغير فعل مشروع كلواطة يتخذ له خشبة ويفعل به كما فعل. ولنا ما رواه
~~سفيان من قوله عليه الصلاة والسلام لا قود إلا بالسيف (3) وهو نص على نفي
~~استيفاء القود بغير السيف فكيف يلحق به دلالة ما كان سلاحا من غير السيف؟
~~وهل يتصور أنه يدل كلام واحد على نفي شي وإثباته معا؟ والحق أن يكون المراد
~~بالسيف في الحديث المزبور السلاح مطلقا بطريق الكناية كما أشار إليه المصنف
~~بقوله والمراد به السلاح. وصرح به صاحب الكافي والكفاية حيث قالا: ولنا
~~قوله عليه الصلاة والسلام لا قود إلا بالسيف (3) والمراد بالسيف السلاح
~~هكذا فهمت الصحابة رضي الله تعالى عنهم. وقال في النهاية: فإن قيل يحتمل أن
~~يكوالمراد من الحديث لا قود يجب إلا بالسيف لا أن يكون معناه لا قود يستوفي
~~إلا بالسيف قلنا. القود اسم لقعل هو جزاء القتل دون ما يجب شرعا وإن حمل
~~عليه كان مجازا، ولان القود قد يجب بغير السيف كالقتل بالنار والابرة فلم
~~يمكن حمله عليه لوجود وجوب القود بدون القتل بالسيف وإنما السيف مخصوص
~~بالاستيفاء اه. وما رواه كان مشروعا ثم نسخ كما نسخت المثلة أو يكون
~~اليهودي ساعيا في الارض بالفساد فيقتل كما يراه الامام ليكون أردع وهذا هو
~~الظاهر، ولان اليهودي كان ms0805 أخذ المال ألا ترى إلى ما روي في الخبر عن أنس بن
~~مالك أنه قال: عدا يهودي على جارية فأخذها بما معها الحديث. وهذا شأن قطاع
~~الطريق وهذا يقتل بأي شاء الامام يؤيد هذا المعنى ما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام قتل اليهودي بخلاف ما كان قتل به الجارية. والاستيفاء إما أن يكون
~~بحكم الارث أو الملك أو بحكم السلطنة والولاية، والمستحق للقصاص والدية
~~الورثة مثل ما يستحق ما له على فرائض الله تعالى يدخل في ذلك الزوج
~~والزوجة، والوارث يقوم مقام المورث في استحقاق كل ما كان له من الاملاك
~~والحقوق إلا أن الدية تجب حقا للميت ابتداء حتى نقضي منها ديونه وننفذ
~~وصاياه ثم تثبت للورثة بطريق الخلافة والوراثة عند أبي حينفة رضي الله عنه
~~حتى لو أقام واحد من الورثة البينة على PageV09P022
# القصاص لا بملك أن يقتص وحده ولا ينفرد أحدهم بالاستيفاء، إذا كانوا
~~كبارا حتى يجتمعوا لانا لو اطلقنا للبعض الاستيفاء مع غيبة الباقين يؤدى
~~الى حق الباقين في الاستيفاء وكذلك ليس للسلطان استيفاؤه مع الكبير عنده
~~خلافا لهما، حجتهم أن ملك القصاص ثابت في المحل للكل بدليل أنهم يملكون
~~الاعتياض والعفو عنه ويستوفي بحكم الملك عن الاختيار، ولو مات أحدهم يورث
~~نصيبه وهذه فوائد الملك وثمراته، وملك الصغير معصوم محترم وأثر العصمة أن
~~لا يقدر أحد على إبطاله إلا بعوض له إذا استيفاؤه معجلا منجزا يكون منتظما
~~دافعا للمفسدة وهي صون القود وحفظه عن نظيره، فالفوات إليها إما بجهة
~~الغيبة أو بجهة الموت فإن مدة الصبا مدة مديدة والموت في هذه المدة المديدة
~~غير نادر وتغيب القاتل نفسه على وجه لا يضلع أحد عليه مخافة على نفسه غالب
~~وليس بنادر. قال رحمه الله: (مكاتب قتل عمدأ وترك وفاء ووارثه سيده فقط أو
~~لم يترك وفاء وله وارث يقتص) أما الاول وهو ما إذا ترك وفاء ولا وارث له
~~سوى المال فالمذكور هنا هو قولهما، وعن محمد رحمه الله تعالى لا يجب القصاص
~~لان سبب الاستحقاق ms0806 قد اختلف ولان المولى يستحقه بالولاية بأن مات حرا أو
~~بالملك إن مات عبدا فاشتبه الحال فلا يستحق لان اختلاف السبب كاختلاف
~~المستحق فيسقط أصلا كما إذا كان له وارث غير المولى فصار كما لو قال لغيره
~~يعني هذه الجارية بكذا وقال المولى زوجتها منك لا يحل له وطؤها لاختلاف
~~الحكم. ولهما أن المولى هو المستحق للقصاص على التقديرين بيقين وهو معلوم
~~فلا يضر مجرد اختلاف السبب لان السبب لا يراد لذاته وإنما يراد لحكمه وقد
~~حصل بخلاف المستشهد به لاختلاف حكم السببين ولا يدري بأيهما يحكم فلا يثبت
~~الحل بدون تعيين السبب. وأما الثاني وهو ما إذا لم يترك وفاء له وراث غير
~~المولى فلانه مات رقيقا لانفساخ الكتابة بموته لا عن وفاء فظهر أنه قتل
~~عبدا عمدا فيكون القصاص للمولى بخلاف معتق البعض إذا قتل ولم يترك وفاء له
~~حيث لا يجب القصاص لان العتق في البعض لا يفسخ بموته عاجزا، ولان الاختلاف
~~في أنه يعتق كله أو بعضه ظاهر فأشبه المستحق فأورث ذلك شبهة كالمكاتب إذا
~~قتل عن وفاء. أقول: فيه نظر لانه قد مر من قبل أن أصل أبي حينفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله هو أن اختلاف السبب الذي لا يفضي إلى منازعة ولا إلى الاختلاف
~~الحكم لا يبالي به ولهذا كان للمولى القصاص عندهما فيما إذا قتل المكاتب
~~عمدا وليس له وراث سوى المال وترك وفاء، فكيف يتم تعليل عدم وجوب القصاص
~~عند أبي حنيفة في مسألة معتق البعض إذا مات عاجزا بأن المولى يستحق القصاص
~~في بعضه بالولاية وفي بعضه بالملك فلا يثبت له الاستحقاق بسببين مختلفين
~~ولا إفضاء إلى المنازعة على مقتضى هذا التعليل ولا إلى الاختلاف في الحكم،
~~فمن أين لا يثبت له الاستحقاق عنده بمجرد اختلاف السبب؟ ثم أقول: لعل
~~المراد بقولهم بخلاف معتق العبض إذا مات ولم يترك PageV09P023
# وفاء، فأما إذا كان له وارث غير المولى يرشد إليه ذكر مخالف هذه المسألة
~~في حيز قوله وإن لم يترك وفاء وله ms0807 ورثة أحرار إلى آخره فيحنئذ يصح تتميم ما
~~حمله المصنف في تعليله بقوله لان العتق في البعض لا ينفسخ بالعجز بأن يقال
~~فالمولى يستحق القصاص. في البعض المملوك بالملك والوارث يستحقه في البعض
~~المعتق بالارث فيكون السببان راجعين إلى الشخصين فيبالي باختلافهما للافضاء
~~إلى المنازعة نأمل تقف. واشتراط الوارث وقع اتفاقا فإنه إذا لم يكن له وراث
~~أيضا الحكم كذلك لموته رقيقا، وذكر ذلك لينبه على أنه لا فرق بين أن يكون
~~له وارث أو لم يكن بخلاف المسألة الاولى. قال رحمه الله: (وإن ترك وفاء
~~ووارثا لا) أي لا يقتص وهذا بالاجماع وإن اجتمع المولى والوراث لاشتباه من
~~له الحق لانه إن مات حرا كما قال على وابن مسعود رضي الله عنهم فالقصاص
~~للوارث، وإن مات عبدا كما قال زيد بن ثابت رضي الله عنه فالقصاص للمولى.
~~قال ابن قاضي زاده على عبارة الهداية أقول: أطلق الوارث ههنا ولم يفيده
~~بالحر وقيده في الصورة الآتية حيث قال: وإن لم يترك وفاء وله ورثة أحرار
~~وكان الاولى أن يعكس الامر فإنه إذا كان الوارث ههنا رقيقا فالظاهر أنه يجب
~~القصاص للمولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف لكون حق الاستيفاء للمولى خاصة إذ
~~لا ولاية للارقاء على استيفاء القصاص فلم يشتبه من له الحق ههنا، وأما إذا
~~كانت الورثة أرقاء في الصورة السابقة فيجب القصاص للمولى وحده في قولهم
~~جميعا كما إذا كانت ورثته أحرارا لانه مات عبدا في تلك الصورة، والتقييد
~~بالاحرار يشعر بكون الحكم في الارقاء خلاف ذلك على أن مفهوم المخالفة معتبر
~~عندنا أيضا في الروايات كما صرحوا به. فإن الوارث بالحر بل لا وجه له
~~لاشعاره بكون الرقيق أيضا وراثا قلت: المراد بالوارث هنا من كان من شأنه أن
~~يرن والرقيق كذلك لانه يرث عند زوال الرق لا من يرث بالفعل فيحتمل التقييد
~~بالحرية وإلا يلزم أن لا يتم تقييد الورثة بالاحرار في الصورة الآتية أيضا
~~مع أنها قيدت بها في الكتاب بل في أصل الجامع الصغير ms0808 للامام الرباني. قال
~~رحمه الله: (وإن قتل عبد الرهن لا يقتص حتى يجتمع الراهن والمرتهن) لان
~~الراهن لا يليه لما فيه من إبطال حق المرتهن في الدين لانه لو قتل القاتل
~~لبطل حق المرتهن في الدين لهلاك الرهن بلا بدل، وليس للراهن أن يستوفي
~~تصرفا يؤدي إلى بطلان حق الغير. وذكر في العيون والجامع الصغير لفخر
~~الاسلام أنه لا يثبت لهما القصاص وإن اجتمعا فجعلاه كالمكاتب الذي ترك وفاء
~~وارثا، ولكن الفرق بينهما ظاهر فإن المرتهن لا يستحق القصاص لانه لا ملك له
~~ولا وفاء فلا يشبه من له الحق بخلاف المكاتب على ما بينا. وفي العيون:
~~العبد المرهون إذا قتل عمدا فإن اجتمعا على القصاص فلهما أن يقتصا في قوله
~~أبي حنيفة وأبي PageV09P024
# يوسف ويكون المستوفي هو الراهن. وقال محمد وزفر: لا قصاص وعلى القاتل
~~القيمة. وفي الينابيع روى هشام عن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يؤخذ من القاتل
~~قيمته ويكون رهنا مكانه. وروى ابن الوليد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنهما
~~إذا اتفقا على القصا ص وقيمته أقل من الدين أو مثله فلهما ذلك، وإن اختلفا
~~فلهما قيمته وتكون رهنا مكانه. ثم على قول أبي يوسف إذا اجتمعا على القصاص
~~سقط الدين على المرتهن في الرواية الظاهرة، وإن اجتمعا على أخذ القيمة يرجع
~~المرتهن على الراهن بدينه كالعبد الموصى بخدمته. ولو قال المؤلف وإن قتل
~~عبد فيه حقان تمامان لا يقتص حتى يجتمعا لكان أولى وأخصر، أما كونه أولى
~~فلانه يشمل العبد الموصى برقبته لانسان وبخدمته لآخر وغيره. وقولنا حقان
~~ليفيد أنه إذا كانا مالكين فلا بد من اجتماعهما. وكونه أخصر أظهر. وقولنا
~~تامان ليخرج العبد المبيع المقتول قبل القبض كما سيأتي. وفي فتاوي الفضلي:
~~الموصى به إذا قتل قبل أن يقبل الموصى له الوصية فلا قصاص للوارث ولا
~~للموصى له إن اتفقا أنه مات قبل قبول الموصى له ثم بعد ذلك ينظر، إن قبل
~~الموصى له الوصية رجع على القاتل بقيمته ولا ترجع الورثة بذلك والموصى ms0809
~~برقبته لرجل وبخدمته لآخر إذا قتل عمدا فلا قصاص فيه إلا أن يجتمعا. وفي
~~الكبرى: إن اتفقا بطل حق صاحب الخدمة ويستوفيه صاحب الرقبة وإن لم يرض صاحب
~~الخدمة فإنه تجب القيمة على القاتل ويشتري بها عبدا آخر ويكون حاله مثل حال
~~الاول. وفي القدوري قال أبو يوسف: العبد الممهور إذا قتل قبل قبض المرأة
~~وبدل الخلع إذا قتل قبل قبض الزوج وبدل الصلح عن دم العمد إذا قتل في يد
~~الغاصب عمدا، فإن شاء المالك اقتص من القاتل، وإن شاء ضمن الغاصب قيمة عبده
~~ثم يرجع الغاصب على القاتل. وإن قتل العبد المبيع قبل القبض فالقصاص
~~للمشتري إن أجاز البيع لانه المالك، وإن نقص فللبائع لان البيع ارتفع وظهر
~~أنه المالك، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى. وفي العيون وفي فتاوي
~~الفضلي: العبد المبيع إذا قتل قبل القبض عمدا يخير المشتري بين المضي
~~والرد، فإن اختار المضي فله أن يقتص ولكن لا يكون له الاستيفاء إلا بعد نقد
~~الثمن فقد جوزوا إجازة البيع بعد الموت هنا، ولو رد المشتري المبيع للبائع
~~أن يقتص في قوله أبي حنيفة، وإذا أدى الثمن قال أبو يوسف: لا يقتص البائع.
~~وعند محمد تجب القيمة في الوجهين لاشتباه المستحق. وفي نوادر ابن سماعة عن
~~محمد: رجل قطع يد عبد رجل أو شجه رجل ثم إن المولى باعه ثم رد عليه بعيب
~~بقضاء قاض أو وهبه المولى من إنسان ثم رجع في الهبة بقضاء أو بغير ثم مات
~~العبد من الجناية فإن مولى العبد يرجع على الجاني بجميع قيمته. وفي نوادر
~~بشر عن أبي يوسف: لو أن أمة قطعت يدها خطأ وباها المولى من إنسان على أنه
~~بالخيار وردت على المولى فماتت عنده من القطع فعلى القاطع قيمتها تامة، وإن
~~كان القطع عمدا رأت القصاص استحسانا. وفي نوادر داود بن رشيد عن محمد: عبد
~~قطع رجل يده ثم مات ثم اختلف PageV09P025
# القاطع والمولى وفي قيمته يوم القطع فقال القاطع كانت قيمته يوم القطع
~~ألفي ms0810 درهم فالقول قول القاطع، فإن غرم ذلك أو لم يغرم حتى تلفت اليد ومات
~~فعلى قاطع اليد وعاقتله الدية، وأما النفس فلا يصدق واحد منهما عليه فيغرم
~~القاتل قيمة النفس يوم تلفت ويكون على العاقلة ألف وخمسمائة منها أرش اليد.
~~رجل فقأ عينين عبد وقطع الآخر رجله أو يده فيرئ وكانت الجناية عنهما معا
~~فعليهما قيمته أثلاثا ويأخذان العبد فيكون بينهما على قدر ذلك، وكذلك لو
~~كانت جراحة من اثنين معا جراحة هذا في عضو وجراحة هذا في عضو يستغرق ذلك
~~القيمة كلها فإنه يدفعه إليهما ويغرمان القيمة على قدر أرش جنايتهما ويكون
~~بينهما على ذلك. وإن مات منهما والجناية خطأ فعلى كل واحد منهما أرش جراحته
~~على حدة من قيمة عبدصحيح ومات بقي من النفس عليهما نصفان، وإن علم أن إحدى
~~الجراحتين قبل الاخرى وقد مات منهما فعلى الجارح الاول أرش جراحته من قيمته
~~صحيحا وعلى الجارح الثاني أرش جراحته من قيمته مجروحا الجراحة الاولى، وما
~~بقي من قيمته فعليهما نصفان. وإن برئ منهما والجراحة الاخرى تستغرق القيمة
~~والاولى تستغرق القيمة فعلى الاول أرش جراحته وعلى الثاني أرش جراحته. وفي
~~نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف: رجل حمل على عبد رجل مختوما ورجل آخر حمل
~~عليه مختومين وكان بغير إذن المولى فمات من ذلك كله فعلى صاحب المختوم ثلث
~~القيمة، وعلى صاحب المختومين ثلثا القيمة وهو قول أبي حينفة. وفي نوادر
~~هشام عن أبي يوسف: رجل قتل رجلا فجاء رجل وادعى أنه عبده وأقام البينة
~~وشهدوا أنه كان عبده فأعتقه وهو حر اليوم، فإن كان له وارث قضى لوارثه
~~بالقصاص في العمد وبالدية في الخطأ، وإن لم يكن له وراث فلمولاه قيمته في
~~الخطأ والعمد. وفي الذخيرة: عبد مقطوع اليد جاء إنسان وقطع رجله، إن قطع من
~~هذا الجانب فعلى القاطع نقصان قيمة العبد المقطوعة يده، وإن قطعها من
~~الجانب الآخر فعليه نصف قيمة العبد المقطوع يده. وفي مختصر الكافي: وعلى
~~هذا البائع إذا قطع يد العبد المبيع قبل ms0811 التسليم إلى المشتري فيسقط نصف
~~الثمن، ولو كان العبد مقطوع اليد فقطع البائع يده الثانية قبل التسليم يغرم
~~النقصان ويسقط من المشتري بقدره من الثمن حتى لو انتقض ثلث لسقط ثلث الثمن،
~~وكذلك لو كان مكان قطع اليد فق ء العين. وفي الظهيرية: ولو كان العبد مقطوع
~~اليد فقطع إنسان يده الاخرى كان على قاطع اليد الثانية نقصان قيمته مقطوع
~~اليد. قال رحمه الله: (ولابي المعتوه القود والصلح لا العفو بقتل وليه)
~~يعني إذا قتل رجل قريبا للمعتوه فلو لي المعتوه استيفاء القصاص وله أن
~~يصالح لان له تمام الشفقة والرأفة وله ولاية على المعتوه فقام مقامه، ولان
~~في الصلح منفعة المعتوه. قال جمهور الشراح: هذا إذا صالحا على مثل الدية،
~~أما إذا صالحا على أقل من الدية لم يجز ويجب كمال الدية، ولنا فيه نظر لان
~~لفظ محمد في الجامع الصغير مطلق حيث جوز صلح أبي المعتوه عن دم قريبه مطلقا لانه PageV09P026
# قال وله أن يصالح من غير قيد بقدر الدية فينبغي أن يجوز الصلح على أقل من
~~الدية عملا بإطلاقه. وإنما جاز صلحه على المال لانه أنفع للمعتوه من القصاص
~~فإذا جاز استيفاء القصاص فالصلح أولى، والنفع يحصل بالقليل والكثير ألا ترى
~~أن الكرخي قال في مختصره: وإذا وجب لرجل على رجل قصاص في نفس أو فيما دونها
~~فصالح صاحب الحق من ذلك على مال فذلك جائز، قليلا كان المال أو كثيرا، كان
~~ذلك دون دية النفس أو أرش الجراحة أو أكثر، إلى هنا لفظ صاحب العناية.
~~أقول: نظره ساقط جدا فإن لاصحا ب التخريج من المشايخ صرف إطلاق كلام
~~المجتهد إلى التقييد إذا اقتضاه الفقه كما صرحوا به وله نظائر كثيرة في
~~مسائل الفقه والله تعالى أعلم. أما القتل فلان القصاص شرع للتشفي ودرك
~~الثأر وكل ذلك راجع إلى النفس ولاية على نفسه فيليه كالانكاح بخلاف الاخ
~~وأمثاله حيث لا يكون لهم استيفاء قصاص وجب للمعتوه لان الاب لو فور شفقته
~~جعل التشفي الحاصل للابن ولهذا يعد ms0812 ضرر ولده ضرا على نفسه، وأما العفو فلا
~~يصح لانه إبطال لحقه بلا عوض ولا مصلحة فلا يجوز، وكذلك إن قطعت يد المعتوه
~~عمدا لما بينا. والوصي كالاب في جميع ما ذكرنا إلا في القتل فإنه لا يقتل
~~لان القتل من باب الولاية على النفس حتى لا يملك تزويجه، ويدخل تحت هذا
~~الاطلاق الصلح عن النفس واستيفاء القصاص في الطرف إذا لم يسر القود في
~~النفس. وذكر في كتاب الصلح أن الوصي أن يملك الصلح في النفس لانه فيها
~~بمنزلة الاستيفاء وهو لا يملك الاستيفاء. وجه المذكور هنا وهو المذكور في
~~الجامع الصغير أن المقصود من الصلح المال والوصي يتولى التصرف فيه كما لو
~~يتولى الاب بخلاف القصاص لان القصة التشفي وهو مختص بالاب ولا يملك العفو
~~لان الاب لا يملكه في النفس لان المقصود متحد وهو التشفي، وفي الاستحسان
~~يملكه لان الاطراف يسلك فيها مسلك الاموال لانها خلقت وقاية للانفس كالمال
~~فكان استيفاؤه وبمنزلة التصرف فيه. والقاضي بمنزلة الاب فيه في الصحيح ألا
~~ترى أن من قتل ولا ولي له يستوفيه السلطان والقاضي بمنزلته فيه وهذا أولى،
~~والصبي كالمعتوه ولما عرف في موضعه. قال رحمه الله: (والقاضي كالاب والوصي
~~يصالح فقط والصبي كالمعتوه) يعني أن القاضي يملك استيفاء القصاص في الصغير
~~الذي لا ولي له وهو قول المتأخرين من أصحابنا. وذكر الناطقي أنه لا يملك
~~والوصي يملك الصلح ولا يملك استيفاء القصاص. هذا الكلام فيما إذا كان
~~المجني عليه مولى الصغير أو المعتوه، فلو جنى صغير أو مجنون على نفس أو طرف
~~وأراد الاب أن يصالح عن ذلك فله ذلك. وقوله والوصي يصالح فقط هذا إذا كان
~~القصاص في النفس، وأما إذا كان في الاطراف ففي رواية الاصل ليس له ذلك،
~~وعلى رواية الجامع الصغير له ذلك. وذكر شيخ الاسلام أنه يملك ذلك على وجه
~~الاستحسان. وقوله والصبي كالمعتوه PageV09P027
# يعني ولي الصبي يملك ما قدمناه في أن ولي المعتوه يملكه. وفي العيون: إذا
~~ثبت القتل عليه ثم جنى القاتل ms0813 قال محمد: في القياس يقتل، وفي الاستحسان
~~تؤخذ منه الدية. قالرحمه الله: (وللكبار القود قبل كبر الصغار) يعني إذا
~~كان القصاص مشتركا بأن قتل رجل وله أولاد كبار وصغار فللكبار أن يعتلو
~~القاتل قبل أن يبلغ الصغار وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: ليس لهم ذلك حتى
~~يبلغ الصغار لان القصاص مشترك بينهم ولان الكبار ليس لهم ولاية على الصغار
~~حتى يستوفوا حقهم فتعين التأخير كما لو كان الكل كبارا وفيهم كبير غائب أو
~~كان أحد الوليين غائبا في العبد المشترك بخلاف ما إذا عفا الكبير حيث صح
~~عفوه، وإن بطل حق الصغير في القصاص فإنه بطل بعوض فجعل كلا بطلان. ولابي
~~حنيفة ما روى أن عبد الرحمن بن ملجم حين قتل عليا قتل به وكان في أولاد علي
~~صغار وكان بمحضر من الصحابة من غير نكير فحل محل الاجماع، ولهذا لو استوفى
~~بعض الاولياء القتل بنفسه لا يضمن شئ ولو لم يكن له ذلك اضمن كما لو قتل من
~~وجب عليه القصاص اجنبي فافترقا، وبخلاف ما إذا كان بين الموليين وأحدهما
~~صغي رلان سبب الملك أالولاء وهو غير مكامل، وفي مسألتنا القرابة وهي
~~متكاملة. قال الشارح: ولانه حق لا يتجزى لانه سببه وهي القرابة لا تتجزى.
~~أقول: في تمام الاستدلال بعدم تجزي سبب القصاص وهو القرابة على عدم تجزأ
~~القصاص نفسه فيه خفاء لان العقل لا يجد محذورا في كون السبب بسيطا والمسبب
~~مركبا، كيف والظاهر أن القرابة التي لا تتجزى كما أنها سبب لاستحقاق القصاص
~~في القتل العمد كذلك هي سبب أيضا لاستحقاق الدية في القتل الخطأ مع أنه لا
~~شك أن الدية تتجزى لانها مال والمال يتجزئ بلا ريب، فالاظهر في بيان كون
~~القصاص حقا لا يتجزى ما ذكر في الكافي ومعراج الدراية تقرير دليل الامامين
~~وهو أن القتل غير متجزئ، ثم إن بعض الفضلاء طعن في قولهم ههنا أن سبب
~~القصاص هو القرابة حيث قال: كيف يكون سببه القرابة وهو يثبت للزوج والزوجة؟
~~اه. أقول: نعم السبب ms0814 للزوج والزوجة هو الزوجية وفي العتق والمعتقة هو
~~الولاء دون القرابة إلا أن الظاهر أن قولهم ههنا وهو القرابة إما بناء على
~~التغليب لكون أولياء القتل في الاكثر قرابة، وإما بناء على أنهم أرادوا
~~بالقربة ههنا الاتصال الموجب للارث دون حقيقة القرابة فيعم الكل. وقيدنا
~~محل الخلاف بكون القصاص بين الاخوين فلو كان بين الاب والاولاد الصغار أو
~~بين الجد والاولاد الصغار فللاب والجد أن يستوفي القصاص بالاجماع، وفي
~~الجامع: هذه المسألة على وجهين: إما أن يكون القتل عمدا أو خطأ، فإن كان
~~خطأ، فإن كان الشريك الكبير أبا الصغير كان له أن يستوفس جميع الدية حصة
~~نفسه بحكم الملك وحصة الصغير بحكم الولاية وإن كان الشريك الكبير أخا أو
~~عما ولم يك وصيا للصغير الكبير يستوفي حصة نفسه ولا يستوفي حصة الصغير، وإن
~~كان القتل عمدا إن كان الشريك الكبير أبا كان له أن يستوفي القصاص
~~بالاجماع، وإن كان الشريك الكبير أجنبيا بأن قتل عبد وهو مشترك بين أجنبيين PageV09P028
# أحدهما صغير والآخر كبير ليس للاجنبي أن يستوفي القصاص بالاجماع. وفي
~~المنتقي: إلا أن يكون الصغير ابنا فيستوفي حينئذ، وإن كان الشريك الكبير
~~أخا أو عما فعلى قول أبي حنيفة له أن يستوفي القصاص قبل بلوغ الصغير، وعلى
~~قولهما ليس له ذلك حتى يبلغ الصغير، وعلى هذا الاختلاف إذا كان الشريك
~~الكبير معتوها أو مجنونا والكبير أخو المعتوه أو عمه وأراد السلطان أن
~~يستوفي حصة الصغير مع الكبير لا شك أن على قول أبي حنيفة له ذلك، وأما على
~~قولهما ليس له ذلك. وأجمعوا على أن القصاص إذا كان كله للصغير ليس للاخ
~~الكبير ولاية الاستيفاء، والعبد المشترك بين صغير وكبير إذا قتل عمدا حتى
~~وجب القصاص فأراد الكبير أن يستوفي القصاص، بعض مشايخنا قال إنه على
~~الخلاف، وبعضهم قال لا يستوفيه الكبير بالاجماع. رجل له عبد أن قتل أحدهما
~~الآخر عمدا فللولي أن يستوفي القصاص من القاتل، ذكره محمد في آخر إعتاق
~~الاصل في باب جناية الرقيق. قال رحمه ms0815 الله: (وإن قتله بمر يقتص أن أصابه
~~الحديد وإلا لا كالخنق والتغريق) هذا إذا أصابه بحد الحديد من غير خلاف،
~~وإن أصابه بظهرها أو بالعود لا كالخنق والتغريق فهو على الخلاف الذي ذكرناه
~~في أول الباب. والمرعود في طرفها حديدة قال العيني: المر بفتح الميم وتشديد
~~الراء وهو خشبة طويلة في رأسها حديدة عريضة من فوقها خشبة عريضة يضع الرجل
~~رجله عليها ويحفر بها الارض، وبالفارسية تسمى بيل قال. رحمه الله: (ومن جرح
~~رجلا عمدا فصار فراش حتى مات يقتص) يعني إذا جرح إنسان آخر فصار المجروح
~~صاحب الفراش حتى مات وإنه يقتص من الجارح لان الجرح سبب ظاهر لموته فيحال
~~الموت عليه ما لم يوجد ما يقطعه كحز الرقبة أو البرء منه. قال رحمه الله:
~~(وإن مات بفعل نفسه وزيد وأسد وحية ضمن زيد نصف الدية) لان فعل الاسد
~~والحية جنس واحد لكونه هدرا في الدنيا والآخرة وفعله بنفس جنس آخر لكونه
~~هدرا في الدنيا معتبرا في الآخرة حتى يأثم به، وفعل زيد معتبر في الدنيا
~~والآخرة فصارت ثلاثة أجناس: هدر مطلقا، ومعتبر مطلقا ومعتبر من وجه دون وجه
~~وهو فعله بنفسه فيكون الثابت فعلا واحدا فيجب على زيثلث الدية، ثم إن كان
~~فعل زيد عمدا تجب عليه الدية في ماله وإلا فعلى العاقلة لما عرف في موضعه.
~~وفي المبسوط وغيره: المشاركة في القتل لا يخلوا إما أيشارك القاتل من لا
~~يكون فعله مضمونا أو يشاركه من يكون فعله مضمونا، فإن شاركه من لا يكون
~~فعله مضمونا كالسبع والبهيمة والحربي والمرتد أو جرح انسان نفسه ثم جرحه
~~آخر أو قطع الامام يد السارق في سرقة ثم قطع آخر يده أو جرحه ومات فلا قصاص
~~على القاتل بالاجماع، وإن شاركه من يكون فعله مضمونا كالخاطئ والصبي
~~والمجنون فلا قصاص على واحد منهما ولو كان مكان العمد خطأ تجب دية واحدة،
~~ولو جرحه رجلان PageV09P029
# عامدا ثم مات أحد الجارحين ثم مات المجروح أو رمى رجلان إلى آخر فمات
~~أحدهما ثم أصاب ms0816 السهمان فمات من ذلك هل يجب القصاص على الحي؟ قال بعضهم:
~~يجب لان فعل كل واحد منهما موجب. وقال بعضهم: لا يجب لان فعل أحدهما إنما
~~ينعقد موجبا بعد الاصابة فلا ينعقد أحدهما موجبا بانفراده. رجلان قتلا رجلا
~~أحدهما بالسيف والآخر بالعصا يقضي بالدية على عاقله صاحب العصا والقصاص على
~~صاحب السيف. وفي المبسوط: أصله أن النفس متى تلفت بجنايات ووجب المال فإنه
~~ينظر، إن تلفت بجنايات بني آدم فالعبرة فيها بعدد الجاني ولا عبرة بعدد
~~الجنايات في حق الضمان حتى لو جرح واحد عشر جراحات خطأ وجرحه آخر واحدة خطأ
~~بالدية عليهما نصفان لان فعل الانسان في نفسه معتبر لانه لا ينقلب عن حكمه
~~في الدنيا وهو القصاص والدية أو إلا ثم في الآخرة فاعتبر عدد الجاني لا عدد
~~الجنايات لان كل جناية تصلح أن تكون سبب الموت لو انفردت والعلة لا تترجح
~~بالزيادة من جنسها فاعتبر الكل جناية واحدة، وإذا تلفت بجنايات البهائم
~~وبجنايات بني آدم فلا عبرة بعدد الجنايات لان فعل البهائم هدر أصلا لانه لا
~~يناط به حكم ما فاعتبر جنايات البهائم كلها كجناية واحدة لان حكم الكل واحد
~~وهو الهدر، وهذا كرجل به جروح ودماميل قاتله فجرحه رجل آخر فمات من الكل
~~يضمن الجارح نصف الدية وبرفع النصف ويسقط عنه اعتبار عدد الدماميل لانها
~~مهدرة. ولو قطع رجل يده ولصاحبه حجر فشجه وعقره كلب فكسر رجله وافترسه سبع
~~فعلى القاطع نصف الدية لان النفس تلفت بجنايات أربع واحدة فصار كأنها تلفت
~~بجنايتين إحداهما معتبرة والاخرى مهدرة. ولو قطع يده رجل وجرحه آخر وجرح هو
~~أيضا نفسه وافترسه سبع ضمن القاطع ربع الدية والجارح ربعها لان النفس تلفت
~~بجنايات أربعة، ثنتان منها من بني آدم وهو معتبرتان، وواحدة من غير بني آدم
~~وهي مهدرة فقد تلفت بجناية كل واحد من الاجنبين ربعه وقد سبق بيانه. قال
~~رحمه الله: (ومن أشهر على المسلمين سيفا وجب قتله) ولا شئ بقتله لقوله عليه
~~الصلاة والسلام من شهر على المسلمين ms0817 سيفا فقد أبطل دمه ولان دفع الضرر واجب
~~فوجب عليهم قتله إذا لم يكن دفعه إلا به، ولا يجب على القاتل شئ لانه صار
~~باغيا بذلك، وكذا إذا أشهر على رجل سلاحا فقتله أو قتله غيره دفعا عنه فلا
~~يجب بقتله شئ لما بينا، ولا يختلف بين أن يكون بالليل أو بالنهار في المصر
~~أو خارج المصر لانه لا يلحقه الغوث بالليل ولا في خارج المصر فكان له دفعة
~~بالقتل بخلاف ما إذا كان في المصر نهارا. وفي النوادر: يغسل ويصلي عليه،
~~وعن الثاني يغسل ولا يصلي عليه. قال رحمه الله: (ومن شهر على رجل سلاحا
~~ليلا أو نهارا في المصر أو غيره أو شهر عليه عصا ليلا أو نهارا في غيره
~~فقتله المشهور عليه فلا شئ عليه) PageV09P030
# لما بينا من المنقول والمعقول. قال رحمه الله: (ومن شهر عصا نهارا في مصر
~~فقتله المشهور عليه قتل به) لان العصا خفيفة والغوث غير منقطع في المصر
~~فكان بالقتل معتديا، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ظاهر لانه ليس
~~كالسلاح عنده، وقيل عندهما يحتمل أن يكون على الخلاف المذكور في العمد لانه
~~كالسلاح عندهما حتى يجب القصاص بالقتل به وقد بيناه، وقيل هذا في الزمان
~~المتقدم، أما اليوم إذا شهر عليه العصا في مصر وقتله لا شئ عليه لان الناس
~~تركوا الاغاثة والغوث. قال رحمه الله: (وإن شهر المجنون على غيره سلاحا
~~فقتله المشهور عليه عمدا تجب الدية) وعلى هذا الصبي والدابة. وعن أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى: لا تجب الدية في الصبي والمجنون. وقال الشافعي رحمه الله
~~تعالى: لا يجب الضمان في الكل لانه قتله دافعا عن نفسه فصار كالبالغ العاقل
~~وهذا لانه يصير محمولا على قتله فعله كان قال له اقتلني وإلا قتلتك وكون
~~الدابة مملوكة للغير لا تأثير له في وجوب الضمان كالعبد إذا شهر سيفا على
~~رجل فقتله فإنه لا يجب الضمان فكذا هذا فصار كالعبد إذا صال على الحر
~~فقتله. ولابي يوسف إن فعل الصبي والمجنون ms0818 معتبر أصلا حتى لا يعتبر في حق
~~وجوب الضمان لان جناية العجماء جبار وكذا عصمتها لحقها، وعصمة الدابة لحق
~~المالك فكان فعلهما مسقطا لحقهما لعصمتهما فلا يضمنان ويضمن الدابة بخلاف
~~الصيد إذا صال على المحرم أو صيد الحرم على الحلال لان الشارع أذن في قتله
~~ولم يوجب علينا تحمل أذاه ألا ترى أن الخمس الفواسق أباح قتلها مطلقا لتوهم
~~الاذى منها فما ظنك إذا تحقق الاذى ومالك الدابة لم يأذن فيجب الضمان؟ وكذا
~~عصمة عبد الغير لحق نفسه وفعله محظور فتسقط به عصمته. ولنا أن الفعل من هذه
~~الاشياء غير متصف بالحرمة فلم يقع بغيا فلا تسقط العصمة به لعدم الاختيار
~~الصحيح ولهذا يجب القصاص على الصبي والمجنون بقتلهما، فإذا لم تسقط كان
~~قضيته أن يجب القصاص لانه قتل نفسا معصومة إلا أنه لا يجب القصاص لوجود
~~المبيح وهدفع الشر فتجب الدية. قال رحمه الله تعالى: (ولو ضربه الشاهر
~~فانصرف فقتله الآخر قتل القاتل) معناه إذا شهر رجل على رجل سلاحا فضربه
~~الشاهر فانصرف، ثم إن المضروب وهو المشهور عليه ضرب الضارب وهو الشاهر
~~فقتله فعليه القصاص لان الشاهر لما انصرف بعد الضرب عاد معصوما مثل ما كان
~~لان حل دمه كان باعتبار شهره وضربه، فإذا رجع على وجه لا يريد ضربة ثانيا
~~اندفع شره فلا حاجة إلى قتله لارتفاع شره بدونه فعادت عصمته فإذا قتله بعد
~~ذلك فقد قتل رجلا معصوما ظلما فيجب عليه القصاص. قال رحمه الله: (ومن دخل
~~عليه غيره ليلا فاخرج PageV09P031
# السرقة فاتبعه فقتله فلا شئ عليه) لقوله عليه الصلاة والسلام قاتل دون
~~مالك أي لاجل مالك، ولان له أن يمنعه بالقتل ابتداء فكذا له أن يسترده به
~~انتهاء إذا لم يقدر على أخذه منه، ولو علم أنه لو صاح عليه يطرح ماله فقتله
~~مع ذلك يجب عليه القصاص لان قتله بغير حق وهو بمنزلة المغصوب منه إذا قتل
~~الغاصب حيث يجب عليه القصاص لانه يقدر على دفعه بالاستعانة بالمسلمين
~~والقاضي فلا تسقط عصمته بخلاف السارق ms0819 والذي لا يندفع بالصياح والله تعالى
~~أعلم. باب القصاص فيما دون النفس لما فرع من بيان القصاص فيما دون النفس
~~شرع في بيان القصاص فيما دون النفس لان الجزء يتبع الكل. قال رحمه الله
~~تعالى: (يقتص بقطع اليد من المفصل وإن كانت يد القاطع أكبر وكذا الرجل وما
~~رن الانف والاذن) لقوله تعالى: * (والجروح قصاص) * (المائدة: 45) أي ذو
~~قصاص لقوله تعالى: * (والسن بالسن) * (المائدة: 45) والقصاص يبني على
~~المماثلة فكل ما أمكن فيه رعاية المماثلة يجب فيه القصاص وما لا فلا. وقد
~~أمكن في هذه الاشياء التي ذكرناها ولا عبرة بكبر العضو لانه لا يوجب
~~التفاوت في المنفعة، وإذا قلنا أن المدار عن التساوي في المنفعة فلا تقطع
~~اليمنى باليسرى، ولا الصحيحة بالشلاء، ولا يد المرأة بيد الرجل، ولا يد
~~الحر بيد العبد. وقيد بقوله من المفصل لانه لو قطع ذلك من غير المفصل لا
~~قصاص فيه. وفي النوادر روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه إذا
~~قطع شحمه اذنه يقتص منه، وإن قطع نصف إذنه وكان يقدر أن يقتص مثل ذلك اقتص
~~منه لان شحمه الاذن لها حد معلوم وللاذن مفاصل معلومة، فإذا قطع منها شئ
~~يعلم أن القطع من أي المفصل أمكن القصاص، وكذلك إذا قطع غضروف الاذن قطعا
~~يستطاع فيه القصاص اقتص منه يعمل ذلك بحديدة أو بغير حديدة. وإن جذب أذنه
~~فانتزع شحمته لا قصاص فيه وعليه الارش في ماله، وإن كان أذن القاطع سكا أي
~~صغيرة الخلقة وأذن المقطو صحيحة كبيرة كان بالخيار إن شاء ضمنه نصف الدية،
~~وإن شاء قطعها على صغرها. وكذلك لو كانت أذن القاطع مقطوعة أو خرماء أو
~~مشقوقة كان المقطوع بالخيار، وإن كانت الناقصة هي المقطوعة كان له حكومة
~~عدل لا قصاص فيه. وفي نوادر ابن سماعة عن محمد: ولو قطع المارن وهو أرنبه
~~الانف ففيها القصاص، وإن قطع من أصله لا قصاص عليه لانه عظم وليس بمفصل ولا
~~قصاص في العظم. قال أبو حنيفة: لو قطع ذكره من ms0820 أصله أو من الحشفة منه لانه
~~أمكن استيفاؤه وعلى سبيل المساواة إذ له حد معلوم فأشبه اليد من الكوع. قال
~~رحمه الله:
PageV09P032
# ***
# [ 33 ]
# (والعين ذهب ضوءها وهي قائمة وإن قلعها لا والسن وإن تفاوتا وكل شجة
~~تتحقق فيها الممائلة) لقوله تعالى * والعين بالعين) * (المائدة: 45) يعني
~~لو ضرب العين فأذهب ضوءها وهي قائمة يجب القصاص لانه أمكن بأن تحمى لها
~~المرآة وتجعل على وجهه قطن رطب وتشد عينه الاخرى ثم تقرب المرآة من عينه
~~بخلاف ما إذا انقلعت حيث لا يقتص منه لعدم إمكان رعاية المماثلة، وكانت هذه
~~الحادثة وقعت في زمن عثمان رضي الله عنه فشارو الصحابة فقال علي رضي الله
~~تعالى عنه: يجب القصاص فبين إمكان الاستيفاء بالطريق التي ذكرناها. ثم هنا
~~لم يعتبر الكبر والصغر حتى أجرى القصاص في الكل بأستيفاء الكل واعتبر
~~بالشجة في الرأس إذا كانت استوعبت رأس ذلك المشجوج وهي لم تستوعبه رأس
~~الشاج فأثبت للمشجوع الخيار إن شاء اقتص وأخذ بقدر شجته، وإن شاء أخذ أرش
~~ذلك لان ما لحقه من الشين أكثر لان الشجة المستوعبة لما بين قرينه أكثر شيأ
~~من الشجة التي لم تستوعب ما بين قرينه بخلاف قطع العضو فإن الشين فيه لا
~~يختلف، وكذا منفعته لا تختلف فلم يمكن إلا القصاص لوجود المساواة فيه من كل
~~وجه، وإذا قلعت لا يجب حيث لا يمكن المماثلة إذ لا قدرة لنا أن نفعل به كما
~~فعل من غير زيادة ولا نقصان فلهذا لا يجب القصاص. وفي الهداية: ولو قلع
~~السن من أصله يقلع الثاني تماثلا. قال صاحب الكافي وعامة شراح الكتاب في
~~هذا المقام: ولو قلع السن من أصله لا يقلع سنه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة
~~فربما تفسد به المماثلة ولكن تبرد بالمبرد إلى موضع أصل السن، وعزاه الشارح
~~إلى المبسوط. أقول: أسلوب تحريرهم ههنا محل تعجب فإن أحدا منهم لم يتعرض
~~لما ذكر في الكتاب لا بالرد ولا بالقبول بل ذكروا المسألة على خلاف ما ذكر
~~في الكتا ب، وكان من ms0821 دأب الشراح التعرض لما في الكتاب إما بالقول وإما
~~بالرد فكأنهم لم يروا أصلا، نعم القول الذي نقلته ههنا عن المصنف غير مذكور
~~في بعض النسخ لكنه واقع في كثير من النسخ ليس بمثابة أن لا يطلع عليه أحد
~~من الشرائع، كيف وقد أخذه صاحب الوقاية فذكره في متنه حيث قال: ولا وقود في
~~عظم إلا في السن فتقلع إن قلعت وتبرد إن كسرت. وكان ما أخذه متن الوقاية هو
~~الهداية كما صرح به صاحبه، وكذا ذكره في كثير من المتون: ثم إن التحقيق
~~ههنا هو أنه إذا قلع سن غيره هل يقلع سنه قصاصا أم يبرد بالمبرد إلى أن
~~ينتهي إلى اللحم؟ فيه روايتان كما أفصح عنه في المحيط البرهاني حيث قال: إن
~~كانت الجناية بكسر بعض السن يؤخذ من سن الكاسر بالمبرد مقدار ما كسر من سن
~~الآخر وهذا بالاتفاق، وإن كانت الجناية بقلع سن ذكر القدوري أنه لا يقلع سن
~~القالع ولكن يبرد سن القالع بالمبرد إلى أن ينتهي إلى اللحم ويسقط الباقي،
~~وإليه مال شمس الائمة السرخسي. وذكر شيخ الاسلام في شرحه أنه يقلع سن القلع
~~وإليه أشار محمد في الجامع الصغير PageV09P033
# حيث ذكر بلفظ النزع والنزع والقلع واحد. وفي الزيادات نص على القلع إلى
~~هنا لفظ المحيط. وأما الشفتان ففي كل واحدة منهما نصف الدية إن كان خطأ،
~~وأما إذا كان عمدا فذكر الطحاوي في شرحه عن الامام: إذا قطع شفة رجل السفلى
~~أو العليا وكان يستطاع أن يقتص منه بقدر ما فعل يجب القصاص وإن قطع بعضه لا
~~يجب ويقتص العليا بالعليا والسفلى بالسفلى. وقوله والسن إن تفاوتت يعني يجب
~~قطع السن بالسن إذا أمكنت المماثلة. وإن تفاوتا في الصغر والكبر وإلا فلا
~~وفي المنتقى: إذا أراد أن يقلع سن آخر مظلما فله أن يقتله إذا كان في موضع
~~لا يغيثه الناس. وفي الذخيرة: ومن أراد أن يبرد سن آخر فليس له أن يقتله
~~وإن كان لا يغاث. وفي الاصل: ينبغي أن يؤخذ الضرس ms0822 بالضرس والثنية بالثنية
~~والناب بالناب ولا يؤخذ الاعلى بالاسفل بل بالاعلى. وفي الخلاصة: الحاصل أن
~~النزع مشروع والاخذ بالمبرد احتياط. وفي الجامع الصغير: وإذ كسر سن انسان
~~وسن الكاسر أكبر يقتص منه وكذلك في القلع ولا قصاص في السن الزائدة وإنما
~~فيها حكومة عدل، وإذا كسر سن انسان والسن المكسورة مثل ربع سن الكاسر يقتص
~~منه ولا يكون على قدر الصغر والكبر بل يكون على قدر ما كسره من السن. وفي
~~الحاوي: فإن كان سن المنزوع أطول وأعظم لم يكن له إلا القصاص، وإن كسر إن
~~كان مستويا يمكن استيفاء القصاص منه اقتص منه بمبرد، وإن لم يكن مستويا ولا
~~يستطاع أن يقتص كان عليه أرشه وفي الخلاصة: وإن كسر ثلثا ليس بمستو بحيث لا
~~يستطاع أن يقتص منه فعليه أرش ذلك في كل سن خمس من الابل أو من البقر. وفي
~~المنتقي: إذا كسر من سن رجل طائفة منها انتظر بها حولا فإذا تم الحول ولم
~~يكمل فعليه القصاص تبرد بالمبرد ويطلب لذلك طبيب عالم أو يقال لها قيمتها
~~كم ذهب منها، فإن قال ذهب منها النصف يبرد من سن القالع النصف. وفيه أيضا:
~~إذا كسر من رجل بعضها وسقط ما بقي فإن أبا يوسف كان يقول يجب القصاص. وفي
~~القدورى: لا قصاص في المشهور، وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: إذا نزع
~~الرجل سن رجل فنبت نصفها فعليه نصف أرشها ولا قصاص في ذلك، فإن نبتت بيضاء
~~تامة ثم نزعها آخر ينتظر بها سنة، فإن نبتت وإلا اقتص منه ولا شئ على
~~الاول. وقال ابن أبي مالك قال أبو يوسف: يجب عليه فإن نبتت صفراء فعليه
~~حكومة عدل. وقال ابن سماعة في السن إذا نزعت ينتظر بها سنة، فإن لم تنبت
~~اقتص منه. وفي جامع الفتاوى في الاملاء: يقتص من ساعته وإن نبتت صفراء
~~ففيها حكومة عدل. وروى ابن مالك عن أبي حنيفة في السن إذا نزعت ينتظر بها
~~البرد ثم يقتص من الجاني. وفي شرح الطحاوي: ms0823 إذا كسر بعض سن انسان عمدا ثم
~~اسود الباقي بذلك أو احمرت أو اخضرت أو دخلها عيب بوجه من الوجوه فلا قصاص
~~ويجب الارش في مال الجاني، وبهذه الرواية تبين أن ما ذكره القاضي الامام
~~صدر الاسلام والصدر الشهيد في الجامع الصغير فإذا كسر بعض سن إنسان واسود
~~الباقي يجب PageV09P034
# فيها حكومة عدل ليس بصحيح. ولو قال المجني عليه أنا أستوفي القصاص في
~~المكسور واترك ما أسود ليس له ذلك، وإذا ضرب سن انسان فتحرك ينتظر فيه حولا
~~فإن احمر أو اخضر أو اسود تجب الدية كاملة في مال الجاني، وإن اصفر اختلف
~~المشايخ فيه، هكذا ذكر شيخ الاسلام في شرحه. قال بعضهم: يجب كمال أرش السن
~~كما في الاسود والاحمر. وقال بعضهم يجب حكومة عدل. وذكر شيخ الاسلام أحمد
~~الطواويسي في شرحه أن في هذا الفصل اختلاف الروايات، روى عن أبي يوسف أنه
~~يلزمه كمال الارش كما في الاسود، وعن محمد أنه قال ينظر في ذلك، فإن كان
~~يلحقه من الشين بسبب الاصفرار ما يلحقه من الشين بسبب الاسوداد يلزمه كمال
~~الارش وإلا فيقدر الشين. وعن أبي خنيفة أنه يلزمه حكومة عدل. وذكر القدوري
~~أن هشاما روى عن محمد عن أبي حنيفة أن سن الحر إذا اصفرت فلا شئ، وإن كان
~~عبدا ففيه حكومة عدل، وعن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن فيه الحكومة، وروي عن
~~أبي مالك عن أبي يوسف أن الصفرة إذا اشتدت حتى صارت كالخضرة ففيها كمال
~~الارش، وإن كانت دون ذلك ففيها الحكومة. ثم إن محمدا أوجب كمال الارش
~~باسوداد السن ولم يفصل بين أن يكون السن من الاضراس التي لا ترى أو من
~~القوارض التي ترى قالوا: ويجب أن يكون الجواب فيها على التفصيل إن كان السن
~~من الاضراس التي لا ترى إن فاتت منفعة المضغ بالاسوداد يجب الارش كاملا،
~~وإن لم تفت متفعة المضغ يجب فيه حكومة عدل، وإن كان السن قائمة من القوارض
~~التي ترى وتظهر من الاسنان فيجب كمال الارش بلاسوداد ms0824 وإن تفت منفعته. وفي
~~الينابيع: ولو ضرب سن انسان فتحركت سنة الاخرى فجاء للقاضي ليظهر أثر فعله،
~~فإن أجله القاضي حولا وقد سقطت سنة فاختلفا قبل السنة فقال المضروب من ضربك
~~وقال الضارب لا بل من ضرب رجل آخر فالقول للمضروب، وإن جاء بعد السنة
~~واختلفا فالقول للضارب، ولو لم تسقط لا شئ على الضارب. وعن أبي يوسف أنه
~~تجب حكومة عدل في الالم وفي شرح الطحاوي: ومن ضرب رجلا حتى سقط أسنانه كلها
~~وهي اثنان وثلاثون سنا منها عشرون أضراس وأربعة أنياب وأربع ثنايا وأربع
~~ضواحك فإن عليه دية وثلاثة أخماس الدية وهي من الدراهم ستة عشر ألفا في
~~السنة الاولى، ثلثا الدية ثلث من الدية الكاملة وثلث من ثلاثة أخماس الدية،
~~وفي السنة الثانية ثلث الدية، وفي السنة الثالثة وهي ما بقي من الدية
~~والثلاثة أخماس. وإذا قلع الرجل سن رجل خطأ ثم نبتت فلا شئ على القالع عند
~~علمائنا، وروى عنهما في النوادر أنه يجب الارش، والصحيح ما قلنا لان القياس
~~يأبى وجوب الارش بالقلع وإن لم تنبت لان المتلف ليس بمال ولكنا تركنا
~~القياس بالنص وإنما أوجب النص الارش إذا لم تنبت مكانه أخرى فإذا نبتت
~~مكانه أخرى يقع على أصل القيا س، فإذا نبتت أخرى سوداء بقي الارش على حاله.
~~وإذا نزع سن رجل عمدا أو انتزع المنزوع سنه سن النازع ثم نبتت سن الاول
~~فعلى الاول PageV09P035
# أرش سن الثاني، ولو نبت معوجا يجب حكومة عدل، وإن نبتت سوداء جعل كأنها
~~لم تنبت. وفي الكافي: ولو قلع سن غيره فردها صاحبها إلى مكانها ونبت عليها
~~اللحم فعلى القالع كمال الارش. وقال الشافعي في قول عليه الضمان بخلاف ما
~~لو قطع شجرة رجل فنبتت مكانها أخرى حيث لا يسقط الضمان. السغنافي ذكر في
~~المبسوط: ولو قلع سن رجل فنبتت كما كانت فلا شئ عليه في ظاهر الرواية ويرجع
~~على الجاني بقدر ما يحتاج إليه من ثمن الدواء وأجرة الاطباء، وأبو حنيفة
~~رحمه الله تعالى يقول: لا ms0825 يجب شئ. وفي الينابيع وقال أبو يوسف: لو نبتت سن
~~البالغ بعد القلع لا يسقط الارش بل تلزمه الدية كاملة بخلاف سن الصبي. وقال
~~أبو حنيفة: لا شئ في سن الصبي. وقال أبو يوسف: فيها حكومة عدل وإذا لم تنبت
~~يجب فيها الارش كاملا، وإذا قلع الرجل ثنية رجل عمدا واقتص له من ثنية
~~القالع ثم نبتت ثنيته لم يكن للمقتص له أن يقلع تلك الثنية التي نبتت
~~ثانيا، ومثله لو نبتت ثنية المقتص له ولم تنبت ثنية المقتص منه غرم المقتص
~~للمقتص منه أرش ثنيته. قال في الاصل: إذا قلع الرجل سن رجل فأخذ المقلوع
~~سنه وأثبتها في مكانها فثبتت فقد كان القلع خطأ فعلى القالع أرش السن
~~كاملا. قال شيخ الاسلام: وهذا إذا لم يعد إلى حالته الاولى بعد الثبات في
~~المنفعة والجمال والغالب أن لا يعود إلى تلك الحالة، وإذا تصور عود الجمال
~~والمنفعة وبالاثبات لم يكن على القالع شئ كما لو نبتت السن المقلوع. قال في
~~الاصل: إذا نزع ثنية رجل وثنية الجاني سوداء فامجني عليه بالخيار وعلى نحو
~~ما ذكرنا في مسألة العين وتفريع هذه المسألة على نحو تفريع مسألة العين.
~~وفي السنغاقي عن أبي يوسف فيما إذا قلع سن رجل بالغ ثم نبت مكانها أخرى يجب
~~حكومة العدل لمكان الالم فيقوم وبه هذا الالم فيجب ما انتقض منه بسبب الالم
~~من القيمة. ولو نزع ثنية رجل وثنية النازع سوداء فلم يخير المجني عليه شيئا
~~حتى سقطت السن السوداء ونبتت مكانها أخرى صحيحة فقد بطل حق المجني عليه.
~~وفي الكافي: وكذا إذا لم يكن للقالع ثنية حين قلع ثم نبتت فلا قصاص له وله
~~الارش، ولو قلع رجل ثنية رجل وثنية القلع مقلوعة فنبتت ثنيته بعد القلع فلا
~~قصاص فيه وللمقلوع ثنيته أرشها. وفي المجرد عن أبي حنيفة: إذا نزع سن إنسان
~~ينبغي للقاضي أن يأخذ ضمينا من النازع ثم يؤجله سنة من النزع، فإذا مضت سنة
~~ولم تنبت اقتص منه، وعلى هذا إذا ضرب ms0826 إنسان إنسانا وأسود السن فقال الضارب
~~إنما اسودت من ضربة حدثت فيها بعد ضربتي فالقول للمضروب استحسانا، هكذا ذكر
~~المسألة في الاصل وهكذا روى ابن سماعة عنأبي يوسف. وفي المنتقى في الباب
~~الاول من الجنايات رواية الحسن عن أبي حنيفة في عين هذه الصورة أن القول
~~قول الضارب وليس هذا في شئ من الجنايات إلا في السن للاثر. وفي النوازل سئل
~~عن جل ضرب على وجه رجل فتناثرت أسنانه كلها قال: يجب لكل سن دية خمسمائة.
~~قال الفقيه: إكانت جملتها اثنين وثلاثين يجب عليه ستة PageV09P036
# عشر ألفا، وإن كانت أسنانه ثلاثين فعليه خمسة عشر ألفا، ولو كانت ثمانية
~~وعشرين فعليه أربعة عشر ألفا. وفي السراجية: في سن الرجل خمسمائة وفي سن
~~المرأة نصف ذلك. وفي الفتاوى: أمره بنزع سنه ثم اختلفا فقال الآمر أمرتك
~~بغير هذا فإنه قال: القول قول الآمر مع يمينه فإذا حلف فأرش السن على عاقله
~~المأمور أو في ماله لا رواية في هذا. وفي المنتقى قالوا: وليس في نفس
~~الآدمي شئ من الاعضاء ديته زائدة على دية النفس إلا الاسنان. رجلان قاما في
~~اللعب ليتضار بابا لو كز يعني (مسه درن حابرل) فركب أحدهما الآخر وكسر سنه
~~فعلى الضارب القصاص ولكن بالشرائط التي قلنا لان هذا عمد والمسألة كانت
~~واقعة الفتوى على هذا. وفي الظهيرية: ولو قال كل واحد منهما (درن) فوكز
~~أحدهما صاحبه لا شئ عليه وهو الصحيح بمنزلة قوله اقطع يدي فقطعها، وإذا قلع
~~سن صبي وآخر حولا فمات الصبي قبل تمام الحول فلا شئ على الجاني في قول أبي
~~حنيفة. وقال أبو يوسف: فيه حكومة عدل وفي الكبرى قال: فيه حكومة عدل، وإذا
~~ضرب سن رجل فاسود سن الرجل ثم جاء آخر فنزعها فعلى الاول تمام أرشها. وفي
~~الخانية: خمسمائة وعلى الثاني حكومة عدل، وإذا نزع سن رجل وسن الثاني سوداء
~~أو صفراء أو حمراء أو خضراء والنزع كان عمدا يخير المجني عليه إن شاء اقتص
~~منه، وإن شاء ضمنه أرش سنه خمسمائة. ms0827 وإن كان المعيوب سن المجني عليه فله
~~حكومة عدل ولا يقتص سنه لسنه. وفي الخانية: ولو ضرب سن إنسان فاسودت وسن
~~الجاني سوداء أو حمراء أو خضراء أو صفراء كان المجني عليه بالخيار إن شاء
~~ضمنه، وإن شاء استوفى القصاص ناقصا. وفي الكبرى: ولو نزع سن رجل فنبت نصفها
~~فعليه نصف أرشها وإن نبتت صفراء ففيها حكومة عدل. قال رحمه الله: (ولا قصاص
~~في عظم) لقوله عليه الصلاة والسلام لا قصاص في العظم وقال عمر وابن مسعود:
~~لا قصاص في عظم إلا في السن. وهذا هو المراد بالحديث وبموضوع صاحب العتاب
~~ولان القصاص يبني عن المساواة وقد تعذر اعتبارها في غير السن. واختلف
~~الاطباء في السن هل هو عظم أو طرف عصب يابس فمنهم من ينكر أنه عظم لانه
~~يحدث وينمو بعد تمام الخلقة ويلين بالخل فعلى هذا لا يحتاج إلى الفرق بينه
~~وبين سائر العظام لانه ليس بعظم فلعل صاحب الكتاب ترك السن لذلك لانه لم
~~يدخل تحت الاسم ولذا لم يستثنه في الحديث، ولئن قلنا بأنه عظم فالفرق بينه
~~وبين سائر العظام أن المساواة فيه ممكنة بأن يبرد بالمبرد بقدر ما كسر منه
~~وكذلك إن قلع سنه فإنه لا يقلع سنه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة فيه فلربما
~~تفسد به، وإنما يبرد بالمبرد إلى موضع أصلب السن، كذا ذكره في النهاية
~~معزيا إلى الذخيرة والمبسوط. قال رحمه الله: (وطرفي رجل وامرأة وحر وعبد
~~وعبدين) أي لا قصاص في الطرف بين الرجل والمرأة. قوله وطرف رجل وامرأة إلى
~~آخره فإن قيل:
PageV09P037
# ***
# [ 38 ]
# سلمنا وجود التفاوت في القيمة في الاطراف وأنه يمنع الاستيفاء لكن
~~المعقول منه منع استيفاء الاكمل بالانقص دون العكس فإن الشلاء نقطع
~~بالصحيحة وأنتم لا تقطعون يد المرأة بيد الرجل ولا يد عبد بحر. والجواب أنا
~~قد ذكرنا أن الاطراف يسلك بها مسلك الاموال لانها خلقت وقاية للانفس كالمال
~~فالواجب أن يعتبر التفاوت المالي شائعا مطلقا والشلل ليس منه فيعتبر مانعا
~~من جهتة الاكمل، كذا في العناية. ولا ms0828 مماثلة بين طرفي الذكر والانثى
~~للتفاوت وبينهما في القيمة بتقسيم الشارع، ولا بين الحر والعبد، ولا بين
~~العبدين للتفاوت في القيمة، وإن تساويا فيها بالظن فصار شبهة منع القصاص.
~~فإن قيل: إن استقام عدم المماثلة في الحر والعبد لم يستقم بين العبدين
~~لامكان تساوي قيمتها بتقويم المقومين أجيب بأن التساوي إنما يكون بالحزر
~~والظن والمماثلة المشروطة شرعا لا تثبت بذلك كالمماثلة في الاموال الربوية
~~بخلاف طرفي الحر بن لان استوائهما متقين بتقويم الشرع، وبخلاف الانفس لان
~~الخلاف فيها متعلق بإزهاق الروح ولا تفاوت فيه. قال صاحب الكفاية: فإن قيل
~~قوله تعالى * (والعين بالعين والاذن بالاذن) * (المائدة: 45) مطلق يتناول
~~موضع النزاع فيكون حجة عليكم قلنا: قد خص منه الحربي والمستأمن والعام إذا
~~خص منه شئ يجوز تخصيصه بخبر الواحد فحصصناه بما روى عن عمران بن حصين أنه
~~قال: قطع عبد لقوم فقراء أذن عبد لقوم أغنياء فاختصموا إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فلم يقض بالقصاص اه. أقول: فيه نظر، أما أولا فلانه قد نقرر
~~في علم الاحوال أن النص العام إذا خص منه شئ بكلام مستقل موصول به يكون ذلك
~~العام المخصص منه البعض ظنيا في الباقي فيجوز تخصيصه بخبر الواحد، وأما إذا
~~خرج من النص العام شئ مما هو مفصول عنه غير موصول به فلا يكون ذلك ظنيا في
~~الباقي بل يكون باقيا على حالته الاولى، ولا شك أن مخرج الحربي والمستأمن
~~من الآية المذكورة ليس بكلام موصول بها فتكون باقية على قطيعتها الاصلية
~~فلا يجوز تخصيصها بخبر الواحد، وقد مر منا غير مرة نظير هذا النظر في
~~محاله. وأما ثانيا فلان حديث عمران بن حصين إنما يفيد عدم جريان القصاص في
~~الاطراف بين العبدين ولا يفيد عدم جريانه فيما بين الرجل والمرأة ولا بين
~~الحر والعبد فبقي الاعتراض بإطلاق الآية المذكورة في هاتين الصورتين ولم
~~يتم الجواب. قال رحمه الله: (وطرف الكافر والمسلم سيان) أي مثلان فيجري
~~القصاص بينهما للتساوي في الارش. وقال الشافعي: لا يجري لما ms0829 ذكرنا من أصله.
~~قال رحمه الله: (وقطع يد من نصف ساعد وجائفة برئ ء منها ولسان وذكر إلا أن
~~تقطع الجشفة) أي لا قصاص في هذه الاشياء لعدم المماثلة فيها لان في القطع
~~من نصف الساعد كسر العظم ويتعذر التساوي فيها إذا لا ضابط له، وفي الجائفة
~~البرءنادر فلا يمكن أن يخرج الثاني جائفة على وجه يبرأ منه فيكون إهلاكا
~~فلا يجوز، والذكر للسان ينقبضان وينبسطان فلا PageV09P038
# يمكن اعتبار المماثلة فيهما إلا أن يقطع من الحشفة لان موضع القطع معلوم
~~فيصار إليه. وعن أبي يوسف أنه إذا قطع من أصلها يجب بخلاف ما إذا قطع بعضها
~~لتعذر اعتبار المماثلة فيه. قال في الينابيع: إذا قطع اليد من العضو والرجل
~~من الفخذ فعندهما فيه الدية، وما فوق الكتف والقدم ففيه حكومة عدل، وعند
~~أبي يوسف: ما فوق الكعب والقدم مع الاصابع. وفي الخلاصة: دية اليد تجب
~~مؤجلة في سنتين ثلثاها في السنة الاولى والباقي في السنة الثانية، وإذا كسر
~~يد عبد رجل أو رجله لا يجب في الحال شئ، ولو قطع أصبعا زائدة وفي يده مثلها
~~لا قصاص بالاجماع. وقال أبو حنيفة في الاقطعين والاشلين إنه لا قصاص هو قول
~~أبي يوسف في رواية الحسن عنه، وكذلك مقطوع الابهام أو الاصابع كلها إذا قطع
~~إنسان يده فلا قصاص في قول أبي حنيفة أنه لا قصاص فيه وفيه حكومة عدل. ولو
~~كسر عظما من ساعد أو ساق أو غيره ففيه حكومة عدل، وفي ثدي المرأة دية كاملة
~~ولا ذكر له في الكتب. وفي كسر الصلب دية كاملة إن منعه عن الجماع وأحد به
~~فأما إذا لم يحد به ولم يمنعه من الجماع فهذا على نوعين: إما أن يبقى
~~للجراحة أثر ففيه حكومة عدل ولم يجب كمال الدية، وأما إذا لم يبق لها أثر
~~لم يجب فيه شئ وقد مر هذا فيما تقدم. وفي الظهيرية: وكذا صدر المرأة إذا
~~انكسر وانقطع الماء منه ففيه الدية، وفي الصلب إذا دق لكن يقدر على الجماع ms0830
~~ففيه حكومة عدل، وإن لم يقدر وصار أحدب فدية كاملة، وإن عاد إلى حبله ولم
~~ينقص ولكن فيه أثر الضرب ففيه حكومة عدل وإن لم يقدر وصار أحدب فدية كاملة،
~~وإن عاد إلى حبلة ولم ينق ص ولكن فيه أثر الضرب ففيه حكومة عدل، وإن لم يكن
~~فيه أثر فلا شئ فيه في قول أبي حنيفة، وعندهما تجب أجرة الطبيب، وفي الذكر
~~كمال الدية، وفي ذكر الخصي حكومة عدل سواء كان يتحرك أو لا يقدر الخصي على
~~الوطئ أو لا يقدر على هذا الخلاف ذكر العنين. وأما ذكر الشيخ الكبير إن كان
~~يتحرك ولا يقدر على الوطئ فالجواب فيه كالجواب في ذكر الخصي وذكر العنين.
~~وفي التهذيب: وفي ذكر الخصي والعينين حكومة عدل وهو ما يرى القاضي بمشورة
~~أهل البصيرة، وقيل يقوم أن لو كان عبدا محبوبا وغيره فتجب نسبة النقصان من
~~ديته كما لو نقص عشر القيمة يجب عشر الدية والاول أصح. وفي التجريد: المرأة
~~إذا أفضاها فصارت لا تستمسك البول والغائط أو أحدهما ففيه دية كاملة، وفي
~~الاثنين كمال الدية. وإذا قطع الحشفة يجب كمال الدية فإن قطع باقي الذكر
~~فإن كان قبل تخلل البرء تجب دية كاملة ويجعل كأنه قطع الذكر بدفعة واحدة،
~~وإن تخلل بينهما برء فيجب كمال الدية في الحشفة وحكومة العدل في الباقي.
~~وإذا قطع الذكر والاثنين من الرجل الصحيح خطأ إن بدأ بقطع الذكر ففيه
~~ديتان. وفي التجريد: وكذا إنما قطعها من جانب واحد. ولو بدأ بقطع الاثنين
~~ثم بالذكر ففي الاثنتين الدية كاملة وفي الذكر حكومة عدل، وإن قطعهما من
~~جانب الفخذ كعا فعليه ديتان. وفي التحفة: وفي الاثنين إذا قطعهما PageV09P039
# مع الذكر جملة واحدة في حالة واحدة يجب عليه ديتان: دية بإزاء الذكر ودية
~~بإزاء الاثنيين. وإذا قطع الذكر أولا ثم الاثنين يجب ديتان أيضا لان بقطع
~~منفعة الاثنيين وهي إمساك المني، فأما إذا قطع الاثنيين أولا ثم الذكر تجب
~~الدية بقطع الاثنيين وتجب بقطع الذكر حكومة العدل، وفي الاليتين إذا ms0831 قطعتا
~~خطأ كمال الدية. وفي الظهيرية: وفي أحدهما نصف الدية. وفي المنتقي عن محمد:
~~إذا قطع إحدى أنثييه وانقطع ماؤه دية ونصف قال: ولا نعلم ذهاب الماء إلا
~~باقرار الجاني فإذا قطع الباقي من إحدى الاثنيين يجب نصف الدية. ولم يذكر
~~في الكتاب الحكم في العمد والطاهر الانثيين أنه يجب فيه القصاص حالة العمد
~~وفي الرجلين كمال الدية في الخطأ، وفي أحدهما نصف الدية، وفي كل أصبع من
~~أصابع الرجلين عشر الدية، وفي الرجل في العمد القصاص إذا قطع من مفصل القدم
~~أو من مفصل الركبة ومن مفصل الركبة أو من مفصل الورك، وإن قطعت من غير
~~المفصل لا يجب القصاص. وفي الذخيرة: وكذلك الحكم في أصابع الرجلين إن قطعت
~~من المفصل عمدا يجب القصاص، وإذا قطع الرجل خطأ من نصف الساق تجب الدية
~~لاجل القدم وحكومة العدل فيما وراء القدم والكلام فيه نظير الكلام في اليد
~~إذا قطعت من نصف الساعد. وإن كسر فخذه فبرأت واستقامت فلا شئ عليه، وفي قول
~~أبي يوسف حكومة عدل، وذكر أبو سليمان عن محمد في كتاب الخراج قال أبو
~~حنيفة: ما انكسر من إنسان يدا أو رجلا أو غير ذلك وبرئ وعاد كهيئته فليس
~~فيه عقل، وإن كان فيه نقص بأن نقص بأن برئ العظم وبقي فيه ورم ففيه من عقله
~~بحساب ما نقص، وكذلك في الجزاحة الجسم إذا برأ وعاد كهيئة فليس فيه شئ. ولو
~~كان في شئ ذلك من شلل ففيه حكومة عدل إلا الجائفة فإن فيها ثلث دية النفس،
~~وإذا طعن برمح أو غيره في دبره وصار لا يستمسك الطعام في جوفه ففيه الدية،
~~وإذا ضرب فسلسل بوله وصار بحال لا يستمسكه ففيه الدية، وإذا ضرب فقطع فرج
~~امرأة وصارت يحال لا يمكن جماعها ففيه الدية. وفي الينابيع: وكذا لو قطع
~~فرجها من الجانبين حتى وصل إلى العظم، وإن قطع أحدهما ففيه نصف الدية. وفي
~~فتاوى سمر قند: فإن جامع امرأة لا يجامع مثلها فماتت فعلى عاقلته ديتها.
~~وفي جنايات ms0832 المنتقي: إذا جامع امرأة فأقضاها حتى لا تستمسك البول فلا شئ
~~عليه وهذا قول أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: إن كانت لا تستمسك البول
~~فعليه الدية في ماله، وإن كانت تستمسك فعليه ثلث الدية وفي الكبرى: وإن
~~كانت بحيث تستمسك ففيها ثلث الدية وفي فتاوى الخلاصة: رجل جامع صغيرة لا
~~يجامع مثلها فماتت، فإن كانت أجنبية فالدية على العاقلة، وإن كانت منكوحته
~~فالدية على العاقلة والمهر على الزوج، ولو أزال بكارة امرأة بالحجر أو غيره
~~يجب المهر. وفي الينابيع: وإن زني بها مطاوعة وأفضاها فلا شئ عليه عندهما.
~~وقال أبو يوسف: تجب الدية على عاقلته. وفي الينابيع: وإذا ضرب امرأة
~~فأقضاها وصارت بحيث لا PageV09P040
# تستمسك، فإن كانت بكرا يجب جميع الدية ولا يجب المهر عندهما. وقال محمد
~~رحمه الله: يجمع بينهما. وفي التجريد وقال أبو يوسف: وإذا وطئ امرأة بشبهة
~~فأفضاها وصارت لا تستمسك البول تجب الدية ولا مهر لها. وقامحمد: لها المهر
~~والدية. ولو دق فخذها أو يدها من الوطئ فأرش ذلك في ماله لانه قد يقع على
~~جسدها، وفي المجامع يتعمد ذلك فهذا منه عمد. وعن أبي يوسف عن محمد: رجل
~~جامع امرأة ومثلها يجامع فمماتت من ذلك فلا شئ عليه. وقال أبو يوسف: إذا
~~جامع امرأة فذهب منها عين أو أفضاها إن ماتت فهو ضامن. وقال محمد: يضمن في
~~هذا أكله إلا الافضاء والقتل في الجماع وهو قول أبي حنيفة فيما حكي عن هشام
~~عن محمد قال: وهو قول أبي يوسف. وعن الفقيه أبي نصر الدبوسي: إذا دفع
~~أجنبية فوقعت وذهبت عذرتها فعلى الدافع مثلها والتعزير. وعن الشيخ الامام
~~أبي حفص الكبير سئل عمن دفع امرأة فذهبت عذرتها ثم طلقها قبل الدخول بها
~~كان عليه نصف المهر في قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن أبي يوسف عليه
~~جميع المهر. بكر دفعت بكرا أخرى فزالت عذرتها قال محمد: على الدافعة مهر
~~مثل الاخرى. قال رحمه الله: (وخير بين الارش والقود إن كان القاطع أشل أو
~~ناقص الاصابع ms0833 أو كان رأس الشاج أكبر) قيد بحالة القطع فجعلها قيدا في
~~التخيير لانها لو تغيرت بعد القطع لا يخير كما سيأتي بيانه. وأطلق في
~~الشلاء فشمل ما إذا كان ينتفع بها أو فلو قيد في الشلاء فقال شلاء ينتفع
~~بها لكان أولى كما سنبينه أيضا. أما الاول فهما إذا كانت يد القاطع شلاء أو
~~ناقصة الاصابع ويد المقطوع صحيحة كاملة الاصابع فلا استيفاء حقه متعذر
~~فيخير بين أن يتجوز بدون حقه في القطع وبين أن يأخذ الارش كاملا، ثم إذا
~~استوفى القصاص سقط حقه في الزيادة. وقال الشافعي: يضمنه النقصان لانه قدر
~~على استيفاء البعض فيستوفي ما قدر عليه وما تعذرا استيفاؤه يضمنه. ولنا أن
~~الباقي وصف فلا يضمن بانفراده فصار كما لو تجوز بالردئ مكان الجيد، ولو
~~سقطت يده المعيبة قبل اختيار المجني عليه بطل حقه ولا شئ له عليه فإن حقه
~~تعين في القصاص لما مر أن موجب العمد القود عينا وحقه ثابت فيه قبل اختياره
~~بخلاف ما إذا قطعت بقود أو سرقة حيث يجب عليه الارش. وقال الشافعي: يجب
~~عليه الارش في الموضعين لانه لما تعذر استيفاء الحق طهر أنه كان مستحقا
~~عليه بخلاف النفس إذا وجبت على القاتل فقتل بجناية أخرى حيث لا يضمن. وأما
~~الثاني وهو ما إذا كانت رأس الشاج أكبر بأن كانت استوعبت ما بين قرني
~~المشجوج وفي استيفاء ما بين قرني الشاج زيادة على ما فعل، وفي استيفاء قدر
~~حقه لا يلحق الشاج من الشين مثل ما يلحق المشجوج فيتخير، ثم لو اختار القود
~~يبدأ من أي الجانبين شاء لانه حقه في ذلك المحل فكان له أن يتخير، ولو كانت
~~رأس المشجوج أكبر تخير أيضا لتقرير الاستيفاء كملا. وفي السراجية: ولا يقطع
~~الابهام بالسبابة PageV09P041
# ولا بالوسطى. والحاصل أنه لا يؤخذ شئ من الاعضاء إلا بمثله من القاطع.
~~قال محمد في الاصل: وإذا قطع الرجل يد آخر وفيها ظفر سوداء يجب القصاص وإن
~~لم يكن ظفر يد القاطع مسودا لان الاسوداد لا يوجب ms0834 نقصانا في منفعة اليد وهي
~~البطش ألا ترى أنه لو قطع إنسان يده خطأ كان على عاقلة القاطع نصف الدية،
~~وإذا لم يكن للاسوداد في الظفر أثر في نقصان دية اليد صار وجود هذا العيب
~~وعدمه بمنزلة اليد الشلاء، وإن كان نقصانا يوهن في البطش حتى يجب بقطعها
~~حكومة عدل لا نصف الدية كان بمنزلة اليد الشلاء واليد لصحيحة لا تقطع
~~بالشلاء. وإذا قطع الرجل يد رجل عمدا ويد القاطع ناقصة فهذا على وجهين: إما
~~أن تكون ناقصة من حيث الصفة بأن كانت شلاء أو كانت ناقصة من حيث الاصابع
~~بأن كانت ناقصة أصبع أو إصبعين، فإن كان النقصان من حيث الصفة فالمقطوع يده
~~بالخيار، فإن اختار القطع فلا شئ له مع القطع عندهم جميعا وإن شاء لم يقطع
~~واحد يده حتى يصل إليه بدل حقه على الكمال من ماله، وكان الشهيد برهان
~~الائمة يقول: إنما يثبت الخيار للمقطوعة يده في هذه الصورة إذا كانت اليد
~~الشلاء مما ينتفع بها مع ذلك، فأما إذا كانت غير منتفع بها فهي ليست بمحل
~~القصاص فلا يخير المجني عليه حينئذ بل له دية صحيحة كما لو لم يكن القاطع
~~يد أصلا وبه يفتي، وتفريع المسألة بعد هذا على حسب ما ذكرنا في العين والسن
~~الكبرى، وكذا لو كان القاطع صحيح اليد عند القطع فشلت يده بعد ذلك لا خيار
~~للمجني عليه بين القصاص والارش بل يقطع الشلاء أو يترك ولا شئ له، وإن كانت
~~ناقصة فهذا على وجهين: إن كان النقصان حاصلا لا بفعل أحد وإن كانت ناقصة من
~~حيث القدر فكذلك يتخير، فإن اختار القطع فلا شئ له على القاطع. وقال
~~الشافعي رحمه الله: أخذ منه أرض ما كان فائتا من الاصابع. هذا إذا كانت
~~ناقصة وقت القطع فأما إذا نتقصت بعد القطع فهذا على وجهين: إن كان النقصان
~~حاصلا لا بفعل أحد بأن سقط أصبح من أصابعه بآفة سماوية الجواب فيه كالجواب
~~فيما إذا كانت ناقصة وقت القطع، وكل جواب عرفته ms0835 ثم فهو الجواب هنا، وإن كان
~~بفعل أحد بأن قطع أصبعا من أصابعه ظلما أو قطع القاطع أصبعا أو قضى به حقا
~~واجبا عليه فالجواب فهي كالجواب في اليد، هكذا ذكر شيخ الاسلام في شرحه.
~~فهذا إشارة إلا أن للمقطوع يده الخيار في الفصول كلها غير أن النقصان إذا
~~كان بآفة سماوية واختار قطع اليد لا شئ له من الارش عنده، وذكر شمس الائمة
~~الحلواني في شرحه أنه إن قطع أصبعه بقصاص وجب عليه في الاصبح فللمقطوعة يده
~~الخيار، وإن قطع يده ظلما فلا خيار للقطاع وليس له إلا القصاص. وأشار إلى
~~الفرق فقال: إذا قطع أصبعه قصاصا فقد قضى بها حقا مستحقا عليه فيصير متلفا
~~بعد حق صاحب الحق فيكون له الخيار ولا كذلك ما إذا قطع يده ظلما، وهذا
~~الفرق إشارة إلى أنها لو سقطت بآفسماوية فلا خيار له. ذكر الشيخ أحمد
~~الطواويسي في شرحه أنها إذا قطعت PageV09P042
# بقصاص فله الخيار، وإذا قطعت ظلما أو بآفة سماوية فلا خيار له. هذا إذا
~~كانت يد القاطع قائمة وقت القاطع، فأما إذا كانت فائتة وقت القطع بأن قطع
~~يمين رجل ولا يمين للقاطع فحق المقطوع في الارش في ماله لانه لا يجد عين
~~حقه وكان له بدل حقه، وإن كانت يد القاطع قائمة وقت القطع ثم فاتت بعد ذلك
~~فهذا على وجهين: إما إن فاتت لا بفعله بأن فاتت بآفة سماوية بأن وقعت فيها
~~أكلة فسقطت أو قطعها إنسان ظلما أو فاتت من جهته بأن قضى حقا واجبا، وإن
~~أتلفه بنفسه بأن قطع يمينه، فإن فاتت بعد القطع لا بفعله فإنه يبطل حق
~~المقطوع يده وذلك لان حق المقطو يده في العين فيفوت حقه بفوات العين كالعبد
~~الجاني إذا هلك وكمال الزكاة إذا هلك ولا يضمن القاطع يده، وإذا قطع المفصل
~~الاعلى من أصبع رجل عمدا أو اقتص منه ثم قطع أحدهما بعد ذلك يد صاحبه عمدا
~~فلا قصاص بينهما. وفي النوازل: مقطوع الابهام من يده اليمنى إذا قطع ساعد ms0836
~~مثله لا قصاص وقال محمد: إذا قطع الرجل أصبع رجل من المفصل ثم قطع يد آخر
~~وبدأ باليد ثم قطع الاصبع وذلك كله في يد واحد بأن كان في اليمنى وفي
~~اليسرى وحضر صاحب الاصبع والمقطوعة يده وطلبا من القاضي القصاص فإن القاضي
~~يقطع أولا لصاحب الاصبع ثم يخير صاحب اليد، فإن شاء قطع الثاني لجهته ولا
~~شئ له من أرش الاصبع، وإن شاء لم يقطع يده وكان له دية اليد في ماله، فرق
~~بين هذا وبين ما إذا قطع يمنى رجلين ثم جار أو طلبا حقهما من القاضي فإن
~~القاضي لا يبدأ بأحدهما بل يقضي لهما بالقصاص في يمينه ودية في ماله، هذا
~~الذي ذكرنا إذا كان صاحب الاصبع وصاحب اليد حاضرين، فأما إذا كان أحدهما
~~حاضرا والآخر غائبا، فإن كان الحاضر صاحب الاصبع فلا يقطع الاصبع له، وإن
~~كان الحاضر صاحب اليد فإنه يقطع له، وإذا جاء صاحب الاصبع بعد ذلك فإنه
~~يأخذ أرش الاصبع من ماله. ولو قطع رجل أصبع رجل من المفصل الاعلى ثم آخر
~~قطع من المفصل الاوسط ثم آخر قطع أصبعا أخرى من المفصل السفلى وذلك كله في
~~أصبع واحد. هذا على وجهين: إما أن يكون صاحب الاصابع حضورا أو بعضهم غائبا،
~~فإن كان الكل حضورا وطلبوا من القاضي حقهم فإن القاضي قطع من المفصل الا
~~وعلى حق صاحب الاعلى لصاحب المفصل الاعلى، وإن كان صاحب الاسفل والاوسط
~~ثابتا في الاعلى لانهما لا حق لهما في قطع المفصل الاعلى إلا على سبيل
~~الشركة لان القاطع لم يضع السكين على المفصل من أصابعهما وإنما وضع على
~~صاحب المفصل الاعلى من كل وجه، ثم خير صاحب المفصل، وإنما وضع على صاحب
~~المفصل الاوسط من كل وجه لان حقه كان في مفصلين لان الفائت منفصلان فبفوات
~~أحدهما يتخير كما خير صاحب اليد بعدما قطعنا الاصبع لصاحب الاصبع، فإن شاء
~~قطع من القاطع مفصله الوسطى ولا شئ له من دية الاصبع، وإن شاء لم يقطع
~~وضمنه ثلث دية ms0837 الاصبع لانه فوت عليه من أصبع مفصلين فيضمن ثلث دي الاصبع.
~~وإحضر أحدهم وغاب الآخران، فإن كان الحاضر صاحب المفصل الاعلى PageV09P043
# يقطع، فإن قطع المفصل الاعلى له ثم حضر الآخران فإنهما يخبران على الوجه
~~الذي ذكرنا، فإن اختار القطع لم يضمن لاحد منهما شيئا، وإن قطع كف رجل من
~~مفصل ثم قطع الآخر مرفقة وكانا حاضرين فإنه يبدأ بحق صاحب الكف. وفي
~~الكافي: قطع يمين رجلين فقطع أحدهما إبهامه وقطع الآخر كفه فعلى قاطع
~~اليدين خمسة آلاف درهم لقاطع الابهام أربعة آلاف ولقاطع الكف ألف درهم، وإن
~~بدأ الاجنبي فقطع أصبعا من أصابع القاطع ثم قطع أحد صاحبي القصاص بعد ذلك
~~أصبعا من أصابع اليدين ثم عاد الاجنبي فقطع أصبعا من أصابع القاطع، ثم أن
~~الذي لم يقطع شيئا من أصابع القاطع قطع الكف وعليها أصبع فإن القاضي يقضي
~~على القاطع بدية يديه وأخذ ربعها للذي أخذ الكف وثلاثة أرباع للذي قطع
~~الاصبع ولا يجعل الاصبع الذي قطعه الاجنبي قبل قطع أحد صاحبي القصاص قائما
~~حكما، فإن اجتمع اصحب القصاص على قطع الكف مع الاصبعين فالدية المأخوذة
~~تقسم بينهم لقاطع الاصبع والآخر الخمسة إتمامها. وفي الجامع الصغير: رجل
~~قطع يد رجل من المفصل وليس في الكف إلا أصبع واحد ففيه عشر الدين، فإن كان
~~فيه أصبعان فالخمس ولا شئ في الكف. وقالا: ينظر إلى أرش الاصبع بالكف فيكون
~~عليه الاكثر ويدخل القليل في الكثير. سئل أبو يوسف ومحمد عن رجل قطع يد رجل
~~خطأ ثم قطع رجله من خلاف خطأ ماذا يجب عليه؟ فقالا: يجب عليه دية كاملة لكل
~~عضو نصفها. وفي الجامع الصغير الحاسمي: رجل قطعت يده فاقتص له من اليد ثم
~~مات يقتل المقتص منه وعن أبي يوسف أنه لا يقتص. فصل لما كان تصور الصلح بعد
~~تصور الجناية أتبع الصلح ذلك في فصل على حدة. قال رحمه الله: (وإن صولح على
~~ما وجب حالا وسقط القود) يعني إذا صالح القاتل أولياء المقتول على مال عن
~~القصا ص ms0838 سقط القصاص ووجب المال حالا قليلا كان المال أو كثيرا لقوله تعالى
~~* (فمن عفى له من أخيه شئ) * (البقرة: 178) الآية. ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام أولياء المقتول بين خيرتين أن يأخذوا المال أو يقتلوا القاتل بخلاف
~~حق القذف فإنه حق الله تعالى فلا يجري فيه العفو ولا التعويض. وبخلاف ما
~~إذا كان القليل خطأ حيث لا يجوز بأكثر من الدية لانه دين ثابت في الذمة
~~فيكون أخذ أكثر منها ربا. وإنما وجب حالا لانه دين وجب بالعقود والاصل في
~~مثله الحلول كالثمن والمهر بخلاف الدية لانها لم تجب بالعقد وإنما وجبت
~~بسقوط القود، ولانه موجب العقد ولانه لم يرض ببذل PageV09P044
# المال إلا مقابلا به فيوفر عليه مقصوده وهو الحال. وقوله وإن صولح الخ
~~أطلق في العبارة فشمل ما إذا كان المقتول متعددا والقاتل واحدا قبل القضاء
~~بالقصاص أو بعده والاطلاق في محل التقييد لا ينبغي، فلو قال وإن صالح في
~~واحد قبل القضاء بالقصاص أو بعده إلى آخره كان أولى لان في قولنا في واحد
~~يخرج ما إذا كان المقتول متعددا والقاتل واحدا قبل القضاء بالقصاص أو بعده
~~والاطلاق في محل التقييد لا ينبغي، فلو قال وإن صالح في واحد أو حصل العفو،
~~وبقولنا قبل القضاء أو بعده يفيد أنه إذا كان المقتول واحدا فالعفو يسقط
~~القصاص قبل القضاء وبعده بخلاف ما إذا كان المقتول متعددا على تفصيل يأتي
~~بيانه. قال رحمه الله: (وتنصف أن أمر الحر القاتل وسيد القاتل رجلا بالصلح
~~عن دمهما على ألف ففعل) معناه لو كان القاتل حرا وعبدا فأمر الحر القاتل
~~ومولى العبد رجلا بأن يصالح عن دمهما على ألف درهم ففعل المأمور فالالف على
~~الحر والعبد نصفان لانه مقابل بالقصاص وهو عليهما على السواء فيقسم بدله
~~عليهما بالسواء، ولان الالف وجبت بالعقد وهو مضاف إليهما فينصف موجبه وهو
~~الالف عليهما. قال رحمه الله: (فإن صالح أحد الاولياء من حظه على عوض أو
~~عفا فلمن بقي حظه من الدية) لان كل واحد منهم متمكن من التصرف ms0839 في نصيبه
~~استيفاء وإسقاطا بالعفو وبالصلح لانه يتصرف في خالص حقه فينفذ عفوه وصلحه
~~فسقط به حقه من القصاص، ومن ضرورية سقوط حقه سقوط حق الباقين أيضا فيه لانه
~~لا يتجزئ، ألا ترى أنه لا يتجزئ ثبوتا فكذا سقوطا. وفي عبارة المصنف قصور
~~من وجهين: الاول أنه يقال صالح عن كذا. وذكر في الكتاب كلمة من الثاني قوله
~~من نصيبه يوهم تجزئ القصاص وقد قدمنا أنه لا يتجزئ، قال الشارح: بخلا فما
~~لو قتل رجلين فعفا أولياء أحدهما حيث يكون لاولياء الآخر قتله لان الواجب
~~فيه قصاصان لاختلاف القاتل والمقتول فسقط أحدهما لا يسقط الآخر ألا ترى
~~أنهما يفترقان ثبوتا، وكذا بقاء بخلاف ما نحن فيه فإذا سقط انقلب نصيب من
~~لم يعف مالا لانه تعذر استيفاؤه فيجب المال كما في الخطأ فإن سقوط القصاص
~~فيه لمعنى في القتل وهو كونه مخطأ ولا يجب للعافي شئ لانه أسقط حقه المتعين
~~بفعله ورضاه بلا عوض بخلاف شركائه لعدم ذلك منهم فينقلب نصيبهم مالا
~~والورثة في ذلك كلهم سواء. قال مالك والشافعي: لا حق للزوجين في القصاص ولا
~~في الدية لان في الوراثة خلافه وهي بالنسب دون السبب لانقطاعه بالموت. وقال
~~ابن أبي ليلى: لا يثبت حقهما في القصاص لان سبب استحقاقهما العقد والقصاص
~~لا يستحق بالعقد ألا ترى أن الوصي لا يثبت له حق في القصاص لان المقصود في
~~القصاص التشفي والانتفاع وذلك يختص به الاقارب الذين ينصر بعضهم بعضا ولهذا
~~لا يكون أحدهما عاقلة الآخر لعدم التناصر. ولنا قوله عليه الصلاة والسلام من PageV09P045
# ترك مالا أو حقا فلورثته (1) الحديث. والقصاص حقه فيكون لجميعهم كالمال،
~~وأمر عليه الصلاة والسلام بتوريث امرأة أسيم الضبابي من دية زوجها أسيم،
~~ولان القصاص حق يجري فيه الارث حتى إذا قتل وله ابنان فمات أحدهما عن ابن
~~كان القصاص بين الابن وبين ابن الابن فيثبت كسائر الورثة، والزوجية تبقى
~~بعد الموت حكما كما في حق الارث أو يثبت الارث مستندا إلى سببه وهو الجرح،
~~وكانعلى رضي ms0840 الله عنه يقسم الدية على من أحرز الميراث. والدية حكمها حكم
~~سائر الاموال ولهذا لو أوصى بثلث ماله تدخل الدية فيه والقصا ص بدل النفس
~~كالدية فيورث كسائر أمواله ولهذا لو انقلبت مالا فيقضي به دينه وتنفذ به
~~وصاياة. واستحقاق الارث بالزوجية كاستحقاقه بالقرابة لا بالعقد ألا ترى أنه
~~لا يرتد بالرد بخلاف الوصية ولهذا يتبين أن الاستحقاق ليس بالعقد بل بالعقد
~~ولا يلزم من عدم التناصر وعدم العقل عدم الارث للقصاص ألا ترى أن النساء من
~~الاقارب لا يعقلن ويرثن القصاص والدية أقرب منه إذا المرأة لا تعقل عنها
~~أبناؤها الكبار ويرثونها. قال رحمه الله: (ويقتل الجمع بالمفرد) لما روي أن
~~سبعة من أهل صنعاء قتلوا واحدا فقتلهم عمر به وقال: لو تمالآ عليه أهل
~~صنعاء لقتلتهم. ولان القتل بطريق التغالب والقصاص شرع حكمه للزجر فيجعل كل
~~واحد منهم كالمنفرد به فيجري القصاص عليهم جميعا تحقيقا لمعنى الاحياء،
~~ولولا ذلك لسد باب القصاص وفتح باب تغالب إذ لا يوجد القتل من واحد غالبا
~~يغلب لا فيما يندر. قال صاحب النهاية: هذا جواب الاستحسان. وفي القياس لا
~~يلزمهم القصاص لان المعتبر في القصاص المساواة لما في الزيادة من الظلم على
~~المتعدي، وفي النقصان من البخس بحق المتعدي عليه ولا مساواة بين العشرة
~~والواحد في شئ هذا يعلم ببداهة العقل فالواحد من العشرة يكون مثلا للواحد
~~فكيف تكون العشرة مثلا للواحد؟ وأيد هذا القياس قوله تعالى * (وكتبنا عليهم
~~فيها أن النفس بالنفس) * (المائدة: 45) وذلك ينفي مقابلة النفوس بنفس ولكن
~~ترك هذا القياس بما روي أن سبعة من أهل صنعاء قتلوا رجلا فقضى عمر رضي الله
~~عنه بالقصاص عليهم وقال: لو تمالآ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به. انتهى كلامه.
~~أقول: فيه بحث لانه صرح بأن هذا القياس مقيد بقوله تعالى * (وكتبنا عليهم
~~فيها أن النفس بالنفس) * (المائدة: 45) وقال في بيانه: وذلك ينفي مقابلة
~~النفوس بنفس فعلى ذلك يلزم من ترك هذا القياس ترك العمل بمدلول الآية
~~المذكورة وذا لا يجوز بما روي ms0841 عن عمر رضي الله عنه لان عمر إن كان منفردا
~~في قضائه PageV09P046
# وقوله المزبورين فظاهر لان قول صحابي واد وفعله لا يصلحان للمعارضة لكتاب
~~الله تعالى فضلا عن الرجحان عليه، وإن انضم إليه إجماع الصحابة حيث كانوا
~~متوافرين ولم ينكر عليه أحد منهم فحل محل الاجماع كما صرح به في العناية
~~وغيرها فكذلك إذ قد تقرر في أصول الفقه أن الاجماع لا يكون ناسخا للكتاب
~~ولا السنة كما لا يكون القياس ناسخا لشئ منهما، فالحق في أسلوب تحرير هذا
~~المقام أن لا يتعرض لحديث كون الآية المذكورة مؤيدة لما هو مقتضى القياس في
~~هذه المسألة وأن يبين عدم المنافاة بين مدلول تلك الآية وبين جواب
~~الاستحسان ههنا وسيجئ منا الكلام في التوفيق بينهما بعيد القول إن شاء الله
~~تعالى. قالوا: القتل بطريق التغالب غالب والقصاص شرع لحكمه الزجر فيجب
~~تحقيقا لحكمه الاحياء. قال صاحب العناية: لقائل أن يقول ما ذكرت من المقتول
~~إن لم يكن قياسا على مجمع عليه لا يكون معتبرا في الشرع، وإن كان فلا يربو
~~عن القياس المقتضى لعدمه الؤيد بقوله تعالى أن النفس بالنفس. والجواب أنه
~~قياس سائر أبواب العقوبات المرتبة على ما يوجب الفساد من أفعال العباد
~~ويربو على ذلك بوقة الباطن وهو إحياء كلمة الاحياء وقوله تعالى أن النفس
~~بالنفس لا ينافيه لانهم في إزهاق الروح الغير المتجزئ عن مجموعهم وجعلهم
~~كشخص واحد. اه كلامه. أقول: فيه نظر لان جعل الاشخاص المتعددة الذوات في
~~الحقيقة شخصا واحدا بمجرد صدور إزهاق الروح الغير المتجزئ عن مجموعهم
~~وجعلهم متساوين كشخص واحد بحيث يتحقق بين ذلك الشخص الواحد وبين هؤلاء
~~لجماعة مماثلة معتبرة في القصاص بعيد جدا عن مساعدة العقل والنقل، وأيضا
~~ينافي هذا ما سيأتي في تعليل المسألة الآتية من أن الاصل أن كل واحد منهم
~~قاتل بوصف الكمال الصادر منهم بهذا الاعتبار فثلاث متعددة على عدد رؤسهم
~~فحصلت المماثلة المعتبرة في القصاص والحق عندي ههنا أن يقال: إن قوله تعالى
~~أن النفس بالنفس لا ينافي ms0842 ما قالوا في هذه المسألة إذ لا دلالة فيه على
~~اعتبار الوحدة في النفس بل فيه مجرد مقابلة جنس النفس بجنس النفس كما ترى
~~والمقصود منه الاحتراز عن أن تقتل النفس بما في قوله تعالى * (والعين
~~بالعين والانف بالانف) * (المائدة: 45) ونحوهما. وأما أنه هل تحقق المماثلة
~~المعتبرة في القصاص عند تعذر النفس في جانب القاتل والمقتول وإنما يستفاد
~~ذلك من دليل آخر ألا ترى أن العين اليمنى لا تقتص بالعين اليسرى وكذا العكس
~~مع أن قوله تعالى والعين بالعين لا يدل عليه نظرا إلى ظاهر إطلاقه بل إنما
~~يستفاد ذلك من دليل آخر فكذا هنا تبصر. قال رحمه الله: (والفرد بالجمع
~~اكتفاء) يعني إذا قتل واحد جماعة يقتل بهم يعني إذا حضر الاولياء وطلبوا
~~يقتل بهم. وقال الامام الشافعي رحمه الله تعالى: يقتل بالاول فقط. لونا أنه
~~لو قتل كل واحد منهم بوصف الكمال فيقتل بهم لحصول التماثل. وفي الحاوي: قتل
~~رجلا فقيل له لم قتلت فلانا فقال قد كان ذلك كله مكتوبا في اللوح المحفوظ،
~~ثم قال آخر لم قتلت غلامي فقال PageV09P047
# قتلت عدوي يقتل. وفي المحيط: وإذا قتل واحد رجلين يقتص بهما ولا يغرم
~~الدية لان بقتله صار كل واحد منهما مستوفيا حقه على الكمال لان حق كل واحد
~~منهما في عدم الحياة وبقتل الواحد حصل لهما إعدام الحياة معنى لما بينا.
~~وإن حضر أحدهما والآخر غائب كان للحاصر أن يستوفي القصاص لان كل واحد في
~~إتلاف كل النفس واستيفاء البعض لمكان المزاحمة ولا مزاحمة هنا لان حق
~~الحاضر قد ظهر عند القاضي وحق الغائب لم يظهر وصار كأحد الشفيعين إذا حضر
~~فقضى له بالجميع فكذا هذا. ولو كان قطع اليدين لهما فقطع لاحدهما والمسألة
~~بحالها فللآخر دية يده بخلاف القصاص بالنفس إذا قضى لاحدهما وقتله لم يجب
~~للآخر شئ لان فوات حقه في الاستيفاء يكون سببا لقصور في المحل فإنهما إذا
~~اجتمعا واستوفيا صار كل واحد منهما مستوفيا حقه على الكمال فلا تجب معه
~~الدية، وإما في ms0843 الطرف فوات حقه بسبب قصور في المحل لا يضر عن إيفاء حق كل
~~واحد منهما فيجب الضمان. ولو عفا أحدهما قبل القضاء بالقصاص أو الدية بطل
~~حقواقتص للآخر لان المزاحمة قد انقطعت بالعفو فبقي حق الآخر في الكل، وإن
~~عفا بعد القضاء بالقصاص وصالح ولي المقتول فالدية بينهما، فلو قتل وقطع
~~اليد من آخر وأخذ الدية فللساكت دية اليد عند محمد. وقالا: للساكت أن يقطع
~~اليد على أن لهما حق استيفاء القصاص في يد واحدة واستيفاء دية واحدة ولا
~~قصاص مع وجود الموافقة والملائمة وانعدام المنازعة والمشاجرة ولكنه أقصى ما
~~يجب لهما وهو أن يجتمعا على القطع وأخذ الدية بينهما فصار الحال بعد القضاء
~~كالحال قبله. ولو أخذ الدية عن اليد ثم عفا أحدهما يكون للآخر نصف الدية
~~لانهما لما قبضا الدية فقد ملكاها، ومن ضرورة ثبوت الملك في المستوفي أن لا
~~يبقى الحق في اليد فسقط حق كل واحد منهما في نصف اليد كيلا يجتمع البدل
~~والمبدل في ملك واحد فلا يتمكن من استيفاء كل اليد بدون نصيب العافي فبطل
~~حقه في القصاص فامتنع القطع لان موجبه الدية في نصيبه كما إذا كان خطأ، ولو
~~أخذ الدية كفيلا ثم عفا أحدهما فللآخر القصاص لان الكفالة توقيف. قال رحمه
~~الله: (فإن حضر واحد قتل وسقط حق البقية) كموت القاتل حتف أنفه لفوات محل
~~الاستيفاء فصار كموت العبد الجاني وفيه خلاف الامام الشافعي لان الواجب
~~عنده أحدهما على ما بينا، فإن فات أحدهما قضى الآخر لفوات المحل وقد
~~قدمناه. قال رحمه الله: (ولا يقطع يد رجلين بيد) معناه إذا قطع رجلان يد
~~رجل فلا قصاص على واحد منهما. وقال الامام الشافعي: تقطع أيديهما ومحل
~~الخلاف فيما أخذ سكينا واحدا من جانب وأمراها على يده حتى انقطعت هو
~~يعتبرها بالانفس لان الاطراف تابعة لها وملحقة بها فأخذت حمها بخلاف ما إذا
~~أمر أحدهما السكين من جانب والآخر من جانب حتى التقت السكينان في الوسط
~~وبانت اليد حيث لا يجب القصاص فيه على ms0844 واحد منهما لانه لم يوجد من كل واحد
~~منهما إمرار السلاح على بعض العضو. ولنا أن كل واحد منهما قاطع للبعض لان ما PageV09P048
# انقطع بقوة أحدهما أن يقطع بقوة الآخر فلا يجوز أن يقطع الكل بالبعض
~~والاثنين بالواحد لانعدام المساواة فصار كما إذا أمرها كل واحد من جانب
~~الآخر بخلاف النفس فإن شرط فيه المساواة في العصمة لا غير، وفي الطرق يعتبر
~~المساواة في النفع والقيمة ولهذا لا تقطع الصحيحة بالشلاء النفس السالمة من
~~العيوب تقتل بالمفلوج والمسلول، وكذا الاثنان بالواحد فلا يصح القياس على
~~النفس، ولان زهوق الروح لا يتجزئ فأضيف إلى كل واحد كلا وقطع العضو يتجزئ
~~ألا ترى أنه يمكن أن يقطع البعض ويترك الباقي، وفي القتل لا يمكن ذلك ولهذا
~~لو أمر أحدهما السكين علقفاه والآخر على حلقه حتى التقتا في الوسط ومات
~~منهما يجب القصاص وفي اليد لا يجب، ولان القتل بطريق الاجماع غالب مخالفة
~~الغوث لا في القطع لانه يحتاج إلى مقدمات بطيئة فيلحقه الغوث بسببها
~~كالنداء ونقول ثبت وجوب القصاص في النفس والاجتماع على خلاف القياس والطرف
~~ليس مثلها فلا يحلق بها. وقوله رجلان مثال وليس بقيد قال في التجريد: إذا
~~قطع رجلان يدي رجل فلا قصاص عليهما وعليهما الدية، وكذا ما زاد على هذا
~~العدد في هذا الحكم سواء. وقال محمد رحمه الله في الزيادات: رجل قطع المفصل
~~الاعلى من أصبع رجل وبرأ منه ثم عاد وقطع الثاني أيضا ثم اختصما إلى القاضي
~~فالقاضي يقضي على القاطع بالقصاص في المفصل الثاني. هذا الذي ذكرنا إذا قطع
~~المفصل الاعلى وبرئ ثم عاد وقطع المفصل الثاني فإنه يقطع أصبع القاطع من
~~المفصل الاسفل ويجعل كأنه قطع المفصلين بدفعة واحدة، فمن مشايخنا مقال ما
~~ذكر ههنا قولهما، أما على قول أبي حينفة رحمه الله للمقطوع مفصلاه أن يقطع
~~المفصل الاعلى ثم الاسفل، ومنهم من قال هذا قول الكل، ولو قطع المفصل
~~الاعلى واقتص من القاطع ثم عاد وقطع المفصل الثاني وبرئ يجب لوجود
~~المساواة، فرق ms0845 بين هذا وبين رجلين مقطوعي الاصابع قطع أحدهما كف صاحبه لا
~~يقطع كف القاطع. أقول فيه نظر لان المساواة ممكنة فينبغي أن يقطع لامكانها
~~فتدبره، وكذا إذا كان مقطوع الكف قطع أحدهما زند صاحبه لا يقطع زند القاطع.
~~ولو قطع من أصبع رجل نصف مفصل وكسر وبرئ ثم قطع ما بقي من المفصل وبرئ فلا
~~قصاص عليه في شئ من ذلك، أما في النصف الاول فلحلول الجناية في العظم، وأما
~~في النصف الثاني فلعدم المساواة لان أصبع القاطع حال ما قطع الثاني من
~~المفصل صحيحة والاصبع المقطوعة من نصف المفصل ناقصة ولو لم يحل بينهما برئ
~~يجب القصاص في المفصل وجعل كأنه قطع المفصل بدفعه واحدة، وكذلك لو قطع
~~الاصابع من رجل وعاد وقطع الكف إن لم يحل بنيهما برء يجب القصاص في يد كأنه
~~قطع الكل دفعة واحدة وإن حال بينهما برء يجب القصاص في الاصابع وحكومة عدل
~~في الكف، وكذا إذا قطع حشفة إنسان خطأ ثم عاد وقطع باقي الذكر إن كان قبل
~~تخلل البرء تجب دية واحدة، وإن كان تخلل بينهما برء يجب كمال الدية في
~~الحشفة وحكومة عدل في الباقي. ولو قطع المفصل الاعلى من أصبع PageV09P049
# رجل فقبل البرء قطع النصف من المفصل الثاني ثم برئ القصاص وجعل كأنه من
~~الابتداء قطع النصف من المفصل الثاني وهناك لا يجب القصاص بل يجب الارش
~~فهذا ذلك، ولو برأ من القطع الاول ثم قطع النصف من المفصل الثاني يجب
~~القصاص في المفصل الاعلى لوجود الشرط ويجب نصف الارش في الثاني. وفي
~~الظهيرية: ولو قطع آخر كفه ثم قطع آخر مرفقه فمات، فإن كان عمدا فقصاص
~~النفس على الثاني ودية القاطع على الاول وهذا قول علمائنا الثلاثة. وقال
~~زفر: إن كان عمدا وإن كان خطأ وليتخلل البرء فدية النفس عليهما. وإن قطع
~~أصبع رجل عمدا ثم قطع آخر كفه خطف مات يقتص من قاطع الاصبع وعلى عاقلة
~~الآخر دية النفس. وقال زفر: لا يقتص ولكل واحد منهما نصف الدية، ms0846 وإذا ضرب
~~رجل على يد رجل فشلت اليد فعليه دية كاملة. وفي النوازل: وسئل شداد عن رجل
~~قطع رأس أصبع رجل من مفصله قال: يقتص منه فإن اقتص منه ثم قطع أحدهما يد
~~صاحبه فقال ليس بينهما قصاص. وفي العيون: رجل قطع أصبع رجل خطأ فجاء آخر
~~وقطع كفه عمدا فمات منها جميعا في قول الامام لا يجب القصاص وعلى كل واحد
~~منهما نصف الدية وبه قال الامام الشافعي رحمه الله تعالى: وقال أبو يوسف
~~رحمه الله: يقطع من الكف وعلى عاقلة الذي قطع الاصبع دية الاصبع. وفي شرح
~~الطحاوي ومن قطع يد مرتد فأسلم فمات فلا شئ على القاطع. ولو قطع يده وهو
~~مسلم فارتد فمات فعليله دية اليد لا غيره، ولو رجع إلى الاسلام ثم مات فعلى
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف عليه دية النفس، وفي قول محمد عليه دية اليد.
~~وكذلك لو لحق بدار الحرب ولم يقض القاضي بلحوقه ثم عاد مسلما فمات تجب دية
~~اليد لا غير. وفي شرح الطحاوي: ومن قطع من رجل يدا أو رجلا أو أصبعا أو
~~نملة من أصبع أو ما سوى ذلك مفصلا من المفصل عمدا فعليه القصاص بعد البرء
~~من الجناية ولا قصاص عليه قبل ذلك، وإذا قطع رجل يد آخر عمدا فإن كان
~~القاطع والمقطوع حرين مسلمين أو كتابين أو أحدهما مسلم والآخر كتابي يجري
~~القصاص بينهما أو كانا امرأتين حرتين مسلمتين أو أحدهما مسلمة والاخرى
~~كتابية أو كانتا ذميتين يجب القصاص. ولو كانا عبدين أو أحدهما عبد والآخر
~~حر أو أحدهما ذكر والآخر أنثى فلا قصاص بينهما والارض في ماله حالا. وهذا
~~كله بيان حكم العمد رجعنا إلى بيان حكم الخطأ فنقول وبالله التوفيق: اليدين
~~إذا قطعتا خطأ الدية لفوات جنس المنفعة على الكمال وفي أحدهما نصف الدية
~~ولا تفضل اليمن على الشمال وإن كانت اليمين أكثر بطشا من الشمال لان العبرة
~~في الجنايات لجنس المنفعة لا للزيادة، وفي اليد إذا قطعت من نصف الساعد دية
~~اليد وحكومة ms0847 عدل فيما وراء الكف وهو قول الحنفي والشافعي، روى صاحب الامالي
~~عن أبي يوسف أنه لا يجب في الساعد شئ وهو قول زفر ومالك وسفيان والثوري،
~~وكذلك على هذا الاختلاف إذا قطع اليد من المرفق أو المنكب فإنه يجب في الكف دية PageV09P050
# اليد وحكومة العدل فيما وراء الكف. وعن أبي يوسف ومن تابعه في المسألة
~~الاولى أنه يجب دية اليد لا غير والصحيح قولابي حنيفة. وفي الظهيرية: ولو
~~قطع رجل ثلاثة أصابع من كف رجل خطأ ثم قطع آخر أصبعين ثم شلت الكف من
~~الجراحتين فعلى الاول دية ما قطع. وعلى الثاني دية ما قطع ما بقي من الكف
~~بعد الاصابع فهو نصفان، فما يصيب صاحب الاكثر دخل أرش الاقل في الاكثر،
~~وأما النصف الآخر إن كان الآخر قطع أصبعين فعليه خمسا دية الاصل وهو عشر
~~الدية، وفي الانملة حكومة عدل. والظفر إذا نبت كما كان لا شئ فيه، وإن نبت
~~على عيب فحكومة دون الاوى. وفي الينابيع: إذا قطع اليد من العضد والرجل من
~~الفخد فعندهما فيه الدية وما فوق الكف والقدم ففيه حكومة عدل، وعند أبي
~~يوسف ما فوق الكعب إلى القدم تبع للاصابع. وإذا كسر يد عبد رجل أو رجل لا
~~يجب في الحال شئ. وفي الكافي: ولو قطع اليد وفيها ثلاث أصابع فعليه ثلاثة
~~أخماس دية اليد ولا شئ في الكف بالاجماع وقاطع يد لا كف له فلا قصاص عليه
~~في الساعد. وقال أبو يوسف: إذا كانا سواء اقتص منه وعلى هذا الاختلاف إذا
~~قطع كف رجل وفيها أصبع زائدة وفي يد القاطع أصبع زائدة، ولو قطع أصبعا
~~زائدا في يده مثلها لا قصاص بالاجماع. وقال أبو حنيفة في الاقطعين والاشلين
~~إنه لا قصاص وهو قول أبي يوسف في رواية الحسن عنه، وذلك مقطوع الابهام
~~والاصبع كلها إذا قطع يد أشل فلا قصاق في قول أبي حنيفة وأبي يوسف. وفي
~~الخانية: لو قطع أظافر اليدين أو الرجلين روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا
~~قصاص فيه ms0848 وفيه حكومة عدل، ولو كسر عظما من ساعد أو ساق أو ترقوة أو غيره
~~فقيه حكومة عدل. قال رحمه الله: (وضمنا ديتها) أي ضمن القاطعان دية المقطوع
~~لان التلف حصل بفعلهما فيجب عليهما نصف الدية على كل واحد منهما الربع فتجب
~~في مالهما لان العاقلة لا تتحمل العمد. قال رحمه الله: (وأن قطع واحد يميني
~~رجلين فلهما قطع يمينه ونصف الدية) يعني إذا حضرا معا سواء كان القطع جملة
~~واحدة أو على التعاقب. وقال الشافعي: إن قطعهما على التعاقب يقطع للاول
~~منهما ويغرم أرش اليد للثاني. ولنا أن المساواة في سبب الاستحقاق يوجب
~~المساواة في الاستحقاق ولا عبرة في التقدم والتأخر كالغريمين في الشركة.
~~وهذا لان حق كل واحد منهما ثابت في كل اليد لتقرر السبب في حق كل واحد
~~منهما وهو القطع. وكونه مشغولا يحق الاول لا يمنع تقرر السبب في حق الثاني،
~~ولهذا لو كان القاطع لهما عبدا استويا في استحقاق رقبته، ولو ان يمنع
~~بالاول لما شاركه الثاني بخلاف الرهن لانه استيفاء حكما فلا يثبت للثاني
~~بعد ما ثبت للاول كالاستيفاء حقيقة، فإذا لم يمنع الاول بثبوت حق الثاني
~~فيها استويا فيها يقطع لهما إذا حضرا معا لعدم الاولوية ويقضي لهما بنصف
~~الدية يقسمانه نصفين لاستوائهما فيه بخلاف ما إذا كان القصاص في النفس حيث
~~يكتفي فيه PageV09P051
# بالقتل لهما ولا يقضي لهما بالدية لما بينا من الفرق فيما تقدم وقد مثاله
~~مزيد بيان فارجع إليه. قال رحمه الله: (وإن حضر واحد فقطع يده له فللآخر
~~عليه نصف الدية) لان للحاضر أن يستوفي حقه ولا يجب عليه التأخير حتى يحضر
~~الآخر ثبوت حقه بيقين وحق الآخر متردد لاحتمال أن لا يطلب أو يعفو مجانا أو
~~صلحا فصار كأحد الشفيعين إذا حضر والآخر غائب حيث يقضي له بالشفعة في الكل
~~لما قلنا. ثم إذا حضر الآخر بعد ما قطعت للآخر وطلب يقضي له بالدية لان يده
~~وفاؤها حق مستحق عليه فيضمنها لسلامتها له. ولو قضى بالقصاص بينهما ثم عفا ms0849
~~أحدهما قبل استيفاء الدية فللآخر القود عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد
~~له الارش لان القصاص بالقضاء أثبت الشركة بينهما فعاد حق كل واحد منهما إلى
~~البعض، فإذا عفا أحدما فقد منع الآخر من استيفاء الكل. ولهما أن الامضاء من
~~القضاء في العقوبات فالعفو قبله كالعفو قبل القضاء، ولو قطع أحدهما يد
~~القاطع من المرفق سقط القصاص لذهاب اليد التي فيها القصا ص بالقطع ظلما ولا
~~ينقلب مالا كما كما إذا قطعها أجنبي أو سقطت بآفة سماوية، ولهما نصف الدية
~~على حالها لانها واجبة قبل قطعهما ولا تسقط بالقطع ظلما، ثم القاطع الاول
~~بالخيار إن شاء قطع ذراع القاطع، وإن شاء ضمنه دية اليد وحكومة عدل في قطع
~~الذراع إلى المرفق لان يد القاطع كانت مقطوعة من الكف حين قطع القاطع الاول
~~من المرفق فكانت كالشلاء، وعلى هذا لو كان المقطوع يده واحدا فقطع القاطع
~~من المرفق سقط حقه في القصاص ووجب عليه القصاص، وللمقطوع من المرفق الخيار
~~إن شاء قطع من المرفق، وإن نشاء أخذ الارش لما ذكرنا وقدمنا له مزيد بيان.
~~قال رحمه الله: (قال رحمه الله: (وإن أقر عبد بقتل عمد يقتص منه) وقالزفر
~~رحمه الله: لا يصح إقراره لانه يؤدي إلى إبطال المولى فصار كالاقرار بالقتل
~~خطأ أو بالمال. ولنا أنه غير متهم في مثله لكونه يلحقه الضرر به فيصح، ولان
~~العبد يبقى على أصل الحرية في حق الدم عملا بآدميته ألا ترى أن إقرار
~~المولى عليه بالحدود والقصاص لا يجوز فإذا صح لزمه إبطال حق المولى ضرورة
~~وذلك لا يضر، وكم من شئ يصح ضمنا وإن كان لا يصح قصدا بخلاف الاقرار بالمال
~~لانه إقرا على المولى بإبطال قصدا لان موجبه بيع العبد أو الاسيتيفاء، وكذا
~~إقراره بالقتل خطأ لان موجبه دفع العبد أو الفداء على المولى ولا يجب على
~~العيد شئ ولا يصح سواء كان العبد محجورا عليه أو مأذونا له في التجارة لانه
~~باطل. قال رحمه الله: (وإن رمى رجلا عمدا فنفذ ms0850 السهم منه إلى آخر يقتص
~~للاول وللثاني الدية) لان الاول عمد والثاني أحد نوعي الخطأ وهو الخطأ في
~~الفعل فكأنه رمى إلى حربي وأصاب مسلما والفعل الواحد يتعدد بتعدد أثره
~~والله تعالى أعلم. فصل: لما فرغ من ذكر حكم الجناية الواحدة شرع في ذكر
~~الجنايات المتعددة لان الاثنين PageV09P052
# بعد الواحد. قال رحمه الله: (ومن قطع يد رجل ثم قتله أخذ بالامرين ولو
~~عمدين أو مختلفين أو خطئين تخلل بينهما برأو لا إلا في خطئين لم يتخلل
~~بينهما برء فتجب دية واحدة كمن ضرب رجلا مائة سوط فبرئ من تسعين ومات من
~~عشرة) يعني إذا قطع يده ثم قتله يجب عليه موجب القطع وموجب القتل إن كانا
~~عمدين أو أحدهما عمد والآخر خطأ أو كانا خطئين وتخلل بينهما برء وفي خطئين
~~لم يتخلل بينهما برء فتجب عليه دية واحدة، فحاصله أن الكل لا يتداخل إلا في
~~خطئين فإنهما يتداخلان فيجب فيهما دية واحدة، إذا لم يتخلل بينهما برء، وإن
~~تخلل بينهما برء لا يتداخلان. أما الاول وهو ما إذا كانا عمدين فالمذكور
~~قول أبي حنيفة، وعندهما يتداخلان فيقتل حدا ولا يقطع يده لان الجمع بينهما
~~ممكن لتجانس الفعلين وعدم تخلل البرء بينهما فصار كالخطاين، وهذا لان الجمع
~~بين الجراحات واجب ما أمكن لان القتل يقع بضربات غالبا واعتبار كل ضربة على
~~حدتها يؤدي إلى الحرج فيجمع تيسيرا إلا أن لا يمكن بأن يختلف حكم الفعلين
~~كالعمد والخطأ أو يتخلل البرء بينهما لان البرء قاطع للسراية فلا يمكن أن
~~يجعل الثاني تتميما للاول فيعتبر على حاله وأمكن ذلك قبل البرء فصار كسراية
~~الاول. وله أن الجمع متعذر لان حز الرقبة يمنع سراية القطع كالبرء حتئ لو
~~صدر من شخصين وجب عى كل واحد منهما القصاص فكذا إذا كان من شخص واحد فتقطع
~~أولا يده ثم يقتلوه إن شاؤوا وإن شاؤا قتلواه من غير قطع لان القصاص يعتمد
~~المساواة في الفعل وذلك بأن يكون القتل بالقتل والقطع بالقطع واستيفاء
~~القطع بالقتل متعذر لاختلافهما ms0851 حقيقة وحكما، ولان المماثلة صورة ومعنى يكون
~~باستيفائهما وبالاكتفاء بالقتل لم توجد المماثلة إلا معنى فلا يصار إليه مع
~~القدرة على المماثلة صورة ومعنى فيخير الولي بخلاف ما إذا مات من السراية
~~لان الفعل واحد، وبخلاف ما إذا كان خطأين لان الموجب فيه الدية وهو بدل
~~المحل والمقتول واحد ألا ترى أن عشرة لو قتلوا واحدا خطأ يجب عليهم دية
~~واحدة لاتحاد المحل وإن تعدد الفعل، ولو قتلوه به جميعا لان القصاص جزاء
~~الفعل وهو متعدد وإن اتحد، ولان أرش اليد لو وجب كان يجب عليه عند الجزاء
~~لانه وقت استحكام أثر الفعل ولا سبيل إليه لانه حينئذ تجب دية النفس
~~بالجزاء فيجتمع وجوب بدل الجزاء والكل في حالة واحدة وهو محال، ولوجب ذلك
~~لوجب بقتل النفس الواحد ديات كثيرة للاطراف لانها تتلف بتلف النفس، أما
~~القتل والقطع فقصاصان فأمكن اجتماعهما، وبخلاف ما إذا قطع وسرى حيث يكتفي
~~بالقطع لاتحاد الفعل. وأما الثاني وهو ما إذا كانا مختلفين بأن كان أحدهما
~~خطأ والآخر عمدا. والثالث وهو ما إذا كانا خطأين وتحلل بينما برء فلان الجمع PageV09P053
# غير ممكن فيهما لاختلاف حكم الفعلين في الاول ولتخلل البرء في الثاني وهو
~~قاطع للسراية فيعطي لكل فعل حكم نفسه. وقوله لا في خطأين لم يتخلل بينهما
~~برء فتجب دية واحدة وهذا إخراج من قوله آخذ بالامرين أي موجبي فعله إلا في
~~هذه الصورة فإنهما يتداخلان لا يؤخذ إلا بالقتل فيجب فيه دية النفس لا غير
~~وقد بينا وجهه في أثناء البحث. وقوله كمن ضرب رجلا مائة سوط فبرئ ومن تسعين
~~ومات من عشرة يعني تجب فيه دية واحدة كما إذا كان القطع والقتل خطأين ولم
~~يتخلل بينهما برء وإنما كان كذلك لان الضربات التي برأ منها ولم يبق لها
~~أثر سقط أرشها لزوال الشين، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى. وعن أبي
~~يوسف وفيها حكومة عدل. وعن محمد أنه يجب فيها أجرة الطبيب وثمن الادوية
~~وستأتي المسألة بأدلتها في فصل الشجاإن شاء الله ms0852 تعالى. ولو بقي لها أثر
~~بعد البرء يجب موجبه مع دية النفس بالاجماع لان الارش يجب باعتبار الشين في
~~النفس وهو ببقاء الاثر، ولو قطع أصبعه أو يده ثم قطع الآخر ما بقي من اليد
~~فمات كان القصاص على الثاني في النفس دون الاول ويقطع أصابع الاول أو يده.
~~وقال زفر والشافعي: يقتلان. ولهما أن زوال الحياة مضاف إلى القطعين لانه
~~اتصل الموت بهما قبل البرء وزال أثر بهما وليس أحدهما بإضافة الازهاق إليه
~~أولى من الآخر فأصنف إليهما كما لو قطع كل واحد منهما يدا على حدة قبل
~~البرء. ولنا أن زوال الحياة ألم الثاني غير قطع الاول فصار زوال الحياة
~~مضافا إلى القطع الثاني فصار الثاني قتلا دون الاول بخلاف ما لو قطع كل
~~واحد يدا على حدة أو أصبعا على حدة لان محل قطع الاول قائم وقت الموت
~~فيتصور منه حدوث زيادة الالم فحصل بألم حدث القطعين فصار الموت مضافا
~~إليهما، وإذا قطع المفصل الاعلى من أصبع رجل فبرئ ولم يقتص حتى قطع مفصلا
~~آخر من تلك الاصبع يقطع له المفصل الاعلى دون الاسفل وعليه أرش من الاسفل
~~لان القصاص مبناه على المساواة وحال قطع الثاني لا يمكن المساواة لسلامة
~~أصبع القاطع وفوات مفصل المقطوع، ولان أصبع القاطع وإن كانت مستحقة بالقصاص
~~ولكن ملك القصاص ملك ضرورة لا يثبت إلا عند الاستيفاء فقتله يكون مقصودا به
~~مملوكية صاحبه، ولهذا لو قلنا لو قطعت يد من عليه القصاص إن كان عمدا يجب
~~القصاص، إن كان خطأ يجب الارش له لا لمن له القصاص لانه لم توجد المساواة
~~حال قطع الثاني، وكذلك لو أبرأ الثاني ثم قطع المفصل الثالث ولم لم يكن
~~القطعين برئ ووجب له القصاص في كل الاصابع. بقطعها من أصلها مرة واحدة لانه
~~لم يتخلل بين القطعين برء وجعلنا كلا الفعلين جناية واحدة كأنه قطع ابتداء
~~من المفصل الثاني بفعل واحد. وفي المبسوط: أصله أن تعذر استيفاء القصاص
~~لتعذر القتل أنه متى جاء من قبل القاتل ms0853 فصار إلى المال اعتبارا بالخطأ فإن
~~هناك امتنع استيفاء القصاص بمعنى من جهة القاتل PageV09P054
# وهو الخطأ، فإذا تعذر صيانة الاستيفاء القصاص من قبل من له الحق لا يصار
~~إلى المال لان الشرع غير حقه في القصاص لكن هو الذي فوته وفرط بإتيان ما
~~أعجزه فأهدره فلم يبق مستحقا للنظر، وإذا أقر القاتل بالخطأ وادعى الولي
~~العمد لم يقتص ولزمه الدية استحسانا. وقال زفر: لا يلزمه شئ قياسا لان ما
~~أقربه لم يثبت لانه كذبه المدعي في إقراره بمقتضي دعواه القصاص وصار كما لو
~~أقر القاتل بالعمد وادعى الولي الخطأ لا يلزمه شئ فكذا هذا. ولنا أنهما
~~تصادقا على القتل إلا أنه تعذر استيفاء القصاص بمعنى من قبل القاتل وهو
~~دعوى الخطأ فتجب الدية صونا لدمه عن الهدر. ولان في زعم الولي أن القصاص هو
~~الواجب إلا إنه لما أقر بالخطأ فقد أقر بالمال وللولي ترك القصاص وأخذ
~~المال ولم يكن به صريحا فيكون له أخذ المال. ولو أقر بالعمد وادعى الولي
~~الخطأ بطل حقه لا تعذر استيفاء القصاص جاء من قبل من له الحق الزيادات، ولو
~~ادعى الولي العمد على رجلين فقال أحدهما أنا قطعت يده عمدا وهذا الآخر قطع
~~رجله عمدا وأنكر الآخر الجناية قال: يقتص من المقر لانهمتصادقا على وجوب
~~القود ولو لم تتمكن الشبهة فيه حين أنكر الآخر الجناية لانه يمكن الشبهة
~~إنما يكون باختلاط الموجب وغير الموجب في المحل وذلك لا يتصور قبل وجوب
~~الجناية من الآخر. وإذا ادعى الولي الخطأ فلا شئ على المقر لانه لما أنكر
~~الآخر الجناية صار كالعدم فبطل عدواه الخطأ، وإقرار القاتل بالعمد في هذا
~~لا يجب شئ. وإن مات رجل من قطع يده ورجله فقال رجل قطعت يده عمدا وقال قطع
~~عمرو رجله عمدا فقال الولي بل أنت قطعتهما يجب القصاص عليه لانهما تصادقا
~~عل وجوب القصاص والشركة لم تثبت لعدم دعواه، وفإن قال الولي لا أدري من قطع
~~رجله فلا شئ على قاطع اليد لان قاطع الرجل مجهول يجز ms0854 أن يكون خاطئا أو صبيا
~~أو مجنونا فتعذر إيجاب القصاص، وتعذر استيفاء القصاص جاء من قبل من له
~~الحق، فإن جهل قاطع الرجل جهل قاطع اليد فلا يجب المال. ولو قال الولي بعد
~~ذلك فلان قطع رجله عمدا وأنكر فلان ليس له أن يقتل المقر قياسا وله أن
~~يقتله استحسانا لان الولد لا يعرف قاتل أبيه عند كثرتهم فيعتذر في التناقض.
~~وعبر المؤلف بمن التي لفظها مفرد ومعناه جمع لانه لا فرق في الحكم بين ما
~~إذا كان الفاعل مفردا أو متعددا. قال رحمه الله: (فإن عفا المقطوع عن القطع
~~فمات ضمن القاطع الدية ولو عفا عن القطع وما يحدث منه أو عن الجناية لا
~~فالخطأ من الثلث والعمد من كل المال) يعني لو قطع يد رجل عمدا أو أخطأ فقال
~~المقطوع عفوت عن القطع فمات ضمن القاطع في العمد الدية بخلاف ما لو قال
~~عفوت عن الجناية كما سيأتي. وأطلق المؤلف في قوله والخطأ من ثلث المال ولم
~~يفرق بين ما إذا كان العافي يخرج ويجئ أو كان لا يخرج سيأتي بيانه. وقوله PageV09P055
# بإطلاقه قول الامام. وفي الجامع الصغير: رجل قطع يد رجل ظلما عمدا فعفا
~~المقطوع يده عن القطع ثم سرى إلى النفس ومات أو شج إنسان موضحة عمدا فعفا
~~المشجوج رأسه عن الشجة ثم سرى إلى النفس ومات يجب أن يعلبأن هنا مسألتين:
~~أحدهما في العمد والاخرى في الخطأ. وكل مسألة على وجوه: إما أن يقول
~~المقطوعة يده عفوتك عن الجناية أو يقول عفوتك عن القطع وما يحدث منه، فإن
~~كانت الجناية عمدا فقال المقطوعة يده أو قال المشجوجة رأسه عفوتك عن
~~الجناية صح العفو وبرئ من القطع أو الشجة أو ممات حتى لا يجب شئ في الحالين
~~ثم تصح البراءة عن جميع المال، سواء برأ أو مات. وإن قال عفوتك عن القطع
~~ولم يقل وما يحدث من القطع أو قال عفوتك عن الشجة ولم يقل وما يحدث منها صح
~~العفو عندهم جميعا، فلو مات تجب الدية. ms0855 قال أبو حنيفة: مع أن العفو باطل
~~والقصاص أن يجب على المعفو عنه القصاص إلا أني أستحسن وجوب الدية في ماله.
~~قال أبو يوسف ومحمد: بأن العفو عنه جائز ولا شئ على المعفو عنه لا القصاص
~~ولا الدية. وهذا الذي ذكرنا إذا كانت الجناية عمدا، فإذا كانت خطأ إن عفا
~~عن الجناية أو عن القطع وما يحدث منه صح العفو سواء برئ أو مات إلا أنه إن
~~عفا في حال يخرج ويجئ ويذهب بعد الجناية وأنه على قول بعض المشايخ يعتبر من
~~جميع ماله. وذكر في المنتقي في هذه الصورة أنه يعتبر من ثلث المال وإن عفا
~~عن القطع إن اقتصر عن القطع إن برأ صح العفو بلا خلاف من جميع المال وإن
~~صار قاتلا فعلى قول أبي حنيفة العفو باطل وكان على عاقلة القاتل الدية،
~~وعندهما العفو جائز كما لو عفا عن القطع وعما يحدث منه إلا إنه إن عفا في
~~حالة حكم الصحة بأن كان يذهب ويجئ يصح من جميع المال، وعلى قياس رواية
~~المنتقي من ثلث المال، وإن عفا في حال حكم المرض بأن صار صاحب فراش يعتبر
~~من ثلث المال. ولو قال عفوت عن الجناية أعن القاطع وما يحدث منه كان عفوا
~~عند دية النفس بالاجماع حت ء إذا مات سقط كل الدية فيه غير أنه يعتير من
~~الثلث في الخطأ لان موجبه المال وقد تعلق به حق الورثة فيعتبر من الثلث
~~كسائر أمواله بخلاف ما إذا كان عمدا حيث يصح من جميع المال لان موجبه
~~القصاص ولم يتعلق بحق الورثة لانه ليس بمال. قال في العناية: فيه بحث وهو
~~أن القصاص موروث بالاتفاق فكيف لم يتعلق به حق الورثة ثم قال: والجواب عنه
~~أن المصنف نفي تعلق حق الورثة به لا كونه موروثا ولا تنافي بينهما لان حق
~~الورثة إنما يثبت بطريق الخلافة وحكم الخلف لا يثبت مع وجود الاصل. والقياس
~~في المال أيضا أن لا يثبت فيه تعلق حق الورثة إلا بعد موت المورث ms0856 لكن ثبت
~~ذلك شرعا بقوله عليه الصلاة والسلام لان تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم
~~عالة يتكففون الناس وتركهم أغنياء إنما يتحقق بتعلق حقهم بما يتعلق به
~~التصرف فيه والقصاص ليس بمال فلا يتعلق به لكنه موروث ا ه. أقول: في تقرير
~~البحث المذكور PageV09P056
# خلل فاحش وفي تحرير الجواب المزبور التزام ذلك، أما الاول فلانه سيجئ في
~~أول باب الشهادة في القتل أن القصاص ثبت لورثة القتيل ابتداء لا بطريق
~~الوراثة منه كالدين والدية، فقوله أن القصاص موروث بالاتفاق كذب صريح وقد
~~مر نظير هذا من صاحب العناية في الفصل السابق وثبت بطلانه هناك أيضا فتذكر.
~~وأما الثاني فلانه لم يقع التعرض فيه لكونه القصاص غير موروث من المقتول
~~عند إمامنا الاعظم بل سبق الكلام على وجه يشعر بكونه موروثا بالاتفاق ألا
~~ترى إى قوله في خاتمته والقصاص ليس بمال فلا يتعلق به لكونه موروثا. وفي
~~المحيط: ويكون هذا وصيللعاقلة، سواء كان القاتل واحدا منهم أو لم يكن لان
~~الوصية للقاتل إذا لم تصح للعاقلة كمن أوصى لحي وميت فالوصية كلها للحي ا
~~ه. وظهر هنا من قول صاحب المحيط وصية للعاقلة فساد ما اعترض به من الوصية
~~للقاتل لا تصح ومن أن القاتل كواحد من العاقلة فكيف جازت الوصية له بجميع
~~الثلث فتأمل. ويظهر من أن القول بأنه وصية أنه لو لم يكن له مال في العمد
~~تسعى العاقلة في ثلثي الدية وفي الخطأ إن خرجت الدية من الثلث فلا سعاية،
~~ولو لم تخرج من الثلث يسقط بقدر ما يخرج وتسعى العاقلة في البقية كما سيأتي
~~في نظائره في كتاب الوصايا وهذا من خصائص هذا الكتاب. قال رحمه الله: (وإن
~~قطعت امرأة يد رجل عمدا أو تزوجها على اليد ثم مات فلها مهر مثلها والدية
~~في مثلها وعلى عاقلتها لو خطأ) يعني لو تزوج امرأة على قطعها يده عمدا فمات
~~الزوج منه فلما مهر مثلها والدية في مالها وعلى عاقلتها لو خطأ وهذا قول
~~الامام. ولم يفصل المؤلف ms0857 بين ما إذا مات قبل الدخول أو بعده لكن في قوله
~~مهر المثل يشير إلى أنه بعد الدخول. وفي الكافي: إما أن يكون القطع عمدا أو
~~خطأ وكل مسألة على ثلاثة أوجه: إما أن تزوجها على القطع أو على القطع وما
~~يحدث منه أو على الجناية وقد برئ من ذلك أو مات، فإن كان القطع عمدا وبرئ
~~من ذلك صحت التسمية وصار أرش اليد مهرها لها عندهم جميعا. قال الشارح: فإذا
~~كان القطع عمدا فهدا تزوج على القصاص في الطرف وهو ليس بمال على تقدير
~~الاستيفاء وعلى تقدير وعلى تقدير السقوط أولا، فإذا لم يصلح مالا لا يصلح
~~مهرا فيجب لها مهر المثل إذا مات ولا يجب القصاص لا يقال لا يجري القصاص
~~بين الرجل والمرأة في الاطراف فكيف يكون تزويجا عليه لانا نقول: الموجب
~~الاصلي في العمد القصاص وإنما سقط للتعذر ثم تجب عليه الدية فإذا سرى تبين
~~أنه قتل ولم يتناوله العفو فتجب الدية لعدم العفو عن النفس وذلك في مالها
~~لان العاقلة لاتتحمل العمد. ا ه. قال في النهاية فإن قلت: لم لم يجب القصاص
~~ههنا على المرأة مع أن القطع كان عمدا وهي قتل من الابتداء PageV09P057
# فإذا مات ظهر أن الموجب الاصلي هو القصاص ولما لم يصلح القصاص مهرا صار
~~كأنه تزوج ولم يذكر شيئا وفيه القصا ص فكذا ههنا. قلت: نعم كذلك إلا أنه
~~لما جعل القصاص مهرا جعل ولاية استيفاء القصاص للمرأة، ولو استوفت القصاص
~~تستوفيه من نفسها وهو محال ولما سقط القصاص بقي النكاح بلا تسمية فيجب مهر
~~المثل كما إذا لم يسم ابتداء ا ه. ولو تزوجها على موجب القطع جاز فإن طلقها
~~بعد الدخول بها أو مات عليها سلم لها جميع الارش، وإن طلقها قبل الدخول بها
~~سلم لها من ذلك ألفان وخمسمائة ورد على الزوج ألفان وخمسمائة لانه تزوجها
~~في الحاصل على خمسة آلاف، فإن طلقها قبل الدخول بها يسلم لها نصف ذلك
~~ويلزمها أن ترد النصف على الزوج. هذا ms0858 إذا أبرئ من القطع، وإن مات من ذلك
~~فالتسمية باطلة عندهم جميعا ولها مهر مثلها. وقيد بقوله مهر مثلها المفيد
~~أنه بعد الدخول لا قبل الدخول فلها المتعة، ثم القياس أن لا تجب عليها
~~الدية في قول أبي حنيفة، وفي الاستحسان تجب الدية في مالها، وعلى قولهما صح
~~العفو ولم يكن عليها لا قصاص ولا دية لو مات. هذا إذا تزوجها على القطع قيد
~~بذكر اليد فقط لانه إذا تزوجها على القطع وما يحدث منه إن برئ من ذلك صار
~~أرش يده مهرا لها عندهم جميعا ويسلم لها ذلك، وإن كان أكثر من مهرها مثلها،
~~وإن مات من ذلك بطلت التسمية وكان لها مهر مثلها وسقط القصاص مجانا بغير شئ
~~ولا ميراث لها من زوجها لانها قاتلته وعليها عدة المتوفي عنها زوجها. وقيد
~~بقوله عمدا لانها إذا كانت الجناية خطأ وقد تزوجها على القطع إن برئ من ذلك
~~صار أرش يده مهرا لها، فإن دخل بها أو مات عنها سلم لها جميع ذلك وسقط عن
~~العاقلة، وإن طلقها قبل الدخول بها سلم لها نصف ذلك وذلك ألفان وخمسمائة
~~وتؤدي العاقلة ألفين وخمسمائة إلى زوجها، فأما إذا مات من ذلك بطلت التسمية
~~في قول أبي حنيفة وكان لها مهر مثلها وعلى عاقلتها دية الزوج، وعندهما تصح
~~التسمية وتصير دية الزوج مهرا لها، فأما إذا تزوجها على القطع وما يحدث أو
~~على الجناية إن برئ من ذلك صار أرش يده مهرا لها وإن مات ثم ينظر إلى مهر
~~مثلها وإلى الدية، فإن كان مهر المثل مثل الدية لا شك أن الكل يسلم لها
~~سواء تزوجها بعد القطع في حال ما يجئ ويذهب أو بعد ما صار صاحب فراش. وإن
~~كان مهر مثلها أقل من الدية، فإن كان تزوجها في حال يجئ ويذهب أو بعد ما
~~صار صاحب فراش. وإن كان مهر مثلها أقل من الدية، فإن كان تزوجها في حال يجئ
~~ويذهب فالكل يسلم لها، وإن كانت الزيادة إلى تمام الدية تخرج ms0859 من ثلث مال
~~الزوج وتعتبر الزيادة على مهر مثلها وصية للعاقلة، وإن كانت لا تخرج
~~الزيادة على مهرها مثلها من ثلث ماله فيقدر ما يخرج من الثلث يسقط عن
~~العاقلة ويعتبر ذلك وصية لهم. هذا إذا لم يطلقها الزوح قبل موته حتى مات،
~~فإن طلقها قبل موتها قبل الدخول بها سلم لها من ذلك خمسة آلاف مهر مثلها
~~وصية للعاقلة ويسقط عن العاقلة، وإن كان مهر مثلها أقل من خمسة آلاف إن
~~كانت الزيادة على غير مهر مثلها إلى تمام خمسة آلاف يخرج من ثلث ماله PageV09P058
# فكذا يسقط عن العاقلة خمسة ألاف، وإن كان لا يخرج فبقدر مايخرج من الثلث
~~مقدار مهر مثلها يسقط عن العاقلة ويردون الباقي إلى ورثة الزوج وكذلك إن
~~تزوجها على الجناية فالجواب فيه من أوله إلى آخره كالجواب فيما إذا تزوجها
~~على القطع، وما يحدث به اسماعيل بن عمار عن أبي يوسف في رجل قتل عمدا وله
~~وليان فصالح واحد وليتي القاتل عن جميع الدين على خمسين ألفا فللذي صالح
~~خمسة وعشرون ألفا والآخر الباقي، وهذا إذا تزوجها المقطوع يده، فلو تزوجها
~~وليه قال امرأة قتلت رجلا خطأ فتزوجت ولي المقتول على الدية التي وجبت على
~~العاقلة فذلك جائز والعاقلة برأت، فإن طلقها قبل الدخول بها رجع على
~~العاقلة بنصف الدية. رجل شج رجلا موضحة عمدا أو صالحه المشجوج عن الموضحة
~~وما يحدث منها على مال مسمى قبضه ثم شجه رجل آخر موضحة عمدا ومات من
~~الموضحتين فعلى الآخر القصاص ولا شئ على الاول، وكذلك لو كان الصلح مع
~~الاول بعد ما شجه الآخر قال أبو الفضل: فقد استحسن في موضع آخر من هذا
~~الكتاب أن له القصاص على الآخر إذا كان شجه بعد صلح الاول. رجل شج رجلا
~~موضحة عمدا وصالحه عنها وما يحدث عنها على عشرة آلاف درهم وقبضها ثم شجه
~~آخر خطأ ومات منها فعلى الثاني خمسة آلاف درهم عل عاقلته ويرجع الاول في
~~ماله المقتول بخمسة آلاف درهم، وإن كانت الشجتان ms0860 عمدا جاز إعطاء الاول وقتل
~~الآخر، الاسبيجابي جامع الفتاوي. وعن أبي يوسف في جامع: إذا صالح الشاج من
~~موضحة الخطأ على خمسمائة درهم ثم مات منها يحط عن العاقلة الثلث وبطل الصلح
~~ويرجع الشاج بما دفع. وفي الكبرى: وهذا الجواب على قولهما خاصة، أما على
~~قول أبي حنيفة فالصلح والعفو عن الشجة لا يتناول ما يحدث منها، فإذا مات
~~المشجوج ها هنا صار وجود الصلح كعدمه عنده، ولو انعدم الصلح عنده فالدية
~~على عاقة الشالج كذا هنا. وفي الظهيرية: وإن وقع الصلح على خمسة عشر ألفا
~~بعد قضاء القاضي بعشرة آلاف فهذا الصلح باطل لما فيه من الزيادة على الدية،
~~وإن كان المقضي به مائة من الابل فاصطلحا على مائة وخمسين إن وقع اصلح
~~نسيئة لا شك أنه لا يجوز، وإن كان يدا بيد إن كان الابل بأعيانها ثم
~~اصطلحوا على مائة وخمسين من الابل بأعيانها كان ذلك جائزا هذا إذا وقع
~~الصلح على أكثر من النوع الذي وقع به القضاء، أما إذا وقع الصلح على أقل
~~مما وقع به القضاء فإنه يجوز حالا ونسيئة، وإذا اصطلحا على خلاف جنس ما وقع
~~به القضاء وقد صالحه على أكثر مما قضى به فإنه يجوز. هذا الذي ذكرنا إذا
~~اصطلحا بعد القضاء أو الرضا، أما إذا اصطلحا قبل القضاء إن كان المصالح
~~عليه أكثر من الدية فإنه لا يجوز. ابن سماعة عن محمد في رجل جرحه رجلان
~~جراحة عمدا فقضى بالقصاص على أحدهما ثم مات من الجراحتين قال: لورثته أن
~~يقتلوا الآخر، ولو جرحه رجل PageV09P059
# جراحة عمدا وعفا عنه ثم جرحه آخر عمدا فلم يعف حتى مات منهما فلا قود على
~~الثاني. وسئل أبو سلمة عجماعة كانوا يرمون على كل كلب عقور فأخطأ واحد منهم
~~فأصاب صغيرة فماتت وعر ف أن هذا سهم فلان ولكن لم يشهد أحد أنه رماه فلان
~~فصالح صاحب السهم على كرم ثم طلب المصالح رد الصلح قال: إن كان يعلم أن
~~المصالح هو الذي جرحها وأن الصبية ms0861 ماتت من تلك الجراحة فالصلح ماض، فإن علم
~~أن الجارج صاحب السهم ولكن استغاثت الصغيرة بأبيها فلطمها أبوها فسقطت
~~وماتت ولم يدر أنها ماتت من اللطمة أو من الرمي قال: فإن كان الصلح من الاب
~~بإذن سائر الورثة فالصلح جائز والبدل لسائر الورثة ولا ميراث للاب، وإن كان
~~الميراث بغير إذنهم فالصلح باطل. وفي نوادر هشام قال: سألت محمدا عند قلع
~~سن صبي أو حلق رأس امرأة فصالح الجاني أبا الصبي والمرأة على دراهم ونبت
~~الشعر أو السن فأخبر أن أبا حنيفة يرد الدراهم قال: وكذلك أقول، وكذلك قول
~~محمد قال: وكذلك إن كان هذا كسر يده فصالحه عنها ثم جبرت وصحت؟ قال: نم.
~~قلت: فإن زعم صاحب اليد أن يده قد ضعفت وليست كما كانت قال: أمر من ينظر
~~إليها فإنه لا يكاد يخفي. قال رحمه الله: (وإن تزوجها على اليد وما يحدث
~~منها أو على الجناية فمات منه فلها مهر المثل) كما لو تزوجها على خمر أو
~~خنزير وقد تقدم. قال رحمه الله: (ولا شئ عليها) لانه رضي بسقوط القصاص على
~~أنه يصير مهرا وهو لا يصير مهرا فسقط أصلا فصار كما إذا سقط القصار بشرط أن
~~لا يصير مالا فإنه يسقط مجانا وقد تقدم. قال رحمه الله: (ولو خطأ رفع عن
~~العاقلة مهر مثلها ولهم ثلث ما ترك وصية) لان التزوج على اليد وما يحدث
~~منها أو على الجناية تزوج على موجبها وموجبها هنا الدية وهي تصلح مهرا فصحت
~~التسمية إلا أنه يقدر مهر مثلها يعتبر من جميع المال لانه ليس فيه محاباة
~~والمريض لا يجر عليه من التزوج لانه من الحوائج الاصلية فينفذ قدر مهر
~~مثلها من جميع المال، وما زاد على ذلك من الثلث لانه تبرع والدية على
~~عاقلتها وقد صارت مهرا فيسقط كلها عنهم إن كان مهر مثلها مثل الدية أو
~~أكثر، ولا يرجع عليهم بشئ لانهم كانوا يتحملون عنها بسبب جنايتها، فإذا صار
~~ذلك ملكا لها يسقط عنهم أصلا فلا يغرمون لها، وإن ms0862 كان مهر مثلها أقل من
~~الدية سقط عنهم أيضا لانه وصيته لهم فيصح لانهم أجانب، وإن كان لا يخرج من
~~الثلث سقط عنهم قدر الثلث وأدوا الزيادة إلى الولي لان الوصية لا نفاذ لها
~~إلا من الثلث. ثم قيل لا يسقط قد نصيب القاتل لان الوصية للقاتل لا تصح،
~~والاصح أنه يسقط كله لانه أوصى لمن تجوز له الوصية فهو كن أوصى لحي وميت
~~فإن الوصية كلها تكون للحي، ولانه لو لم يسقط نصيبه لكان ذلك القدر هو
~~الواجب بالقتل فتتحمله العاقلة عنه فينقسم أيضا فيلزم مثل ذلك عن نصيبه منه
~~أيضا ثم هكذا وهكذا إلى أن لا يبقى منه شئ، فلو أبطلنا الوصية في صحته
~~ابتداء لزمنا PageV09P060
# تصحيحها انتهاء فصححناها ابتداء قصر للمسافة. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله: كذلك الجواب فيما إذا تزوجها على اليد أيضا العفو عن اليد عفو عما
~~يحدث منه عندهما فصار الجواب في الفصلين واحدا. وأقول: في عبارة المصنف
~~احتمال آخر وهو أنه يجوز أن يكون معناها وللعاقلة ثلث ما ترك الميت وصية
~~فيشمل الدية وغيرها، ولو قال المؤلف ولو خطأ دفع عن العاقلة مهر مثلها
~~والباقي وصية فإن خرج من الثلث سقط وإلا فثلث المال لكان أولى، وقول المؤلف
~~رفع إلى آخره فأفاد أن مهر المثل أقل من الدية كما بيناه. قال رحمه الله:
~~(ولو قطع يده فاقتص له فمات الاول قتل به) يعني رجل قطع يد رجل فاقتص له
~~فمات المقطوع الاول قتل المقطوع الثاني به وهو القاطع الاول قصاصا لانه
~~تبين أن الجناية كانت قتلا عمدا من الاول واستيفاء الحق الاول لا يوجب سقوط
~~حقه في القتل لان من له القصاص في النفس إذا قطع طرف من عليه القصاص ثم
~~قتله لا يجب عليه شئ إلا أنه مسئ ألا ترى أنه لو أحرقه بالنار لا يجب عليه
~~شئ غير الاساءة، فإذا بقي له فيه القصاص فلو ارثه أن يقوم مقامه. وعن أبي
~~يوسف أنه يسقط حقه في القصاص لان إقدامه على ms0863 القطع دليل على أنه أبرأه عن
~~غيره قلنا: إنما قدم عليه على ظن أنه حقه فيه لا حق له في غيره وبعد
~~السراية تبين أن حقه في القول فلم يكن مبرئا عنه بدون علمه. قيد بقوله
~~الاول لانه لو مات المقتص منه وهو المقطوع قصاصا من القطع فديته على عاقلة
~~المقتص له عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي: لا شئ عليه لانه
~~استوفى حقه وهو القطع فيسقط حكم سرايته إذا لامتناع عن السراية خارج عن
~~وسعه فلا يتقيد بشرط السلامة كيلا ينسد باب القصاص فصار كالامام، وإذا قطع
~~يد السارق فسرى إلى النفس ومات كالنزاع والفصاد والحجام والختان وكما لو
~~قال لغيره اقطع يدي فقطعهما ومات، وهذا لان السراية تبع لابتداء الجناية
~~فلا يتصور أن يكون ابتداء الفعل غير مضمون وسرايته مضمونة. ولابي حنيفة أن
~~حقه في القطع والموجود قتل حتى لو قطع ظلما كان قتلا فلم يكن مستوفيا حقه
~~فيضمن، وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فوجبت الدية بخلاف ما
~~ذكروا من المسائل لان إقامة الحد واجب على الامام. قال رحمه الله: (وإن قطع
~~يد القاتل وعفا ضمن القاتل دية اليد) وهذا عند الامام. قال في الكافي: ولا
~~فرق بين ما إذا قضى له بالقصاص أو لا. وعندهما لا شئ عليه يعني لو قتل
~~إنسان آخر عمدا فقطع وله المقتول يد القاتل وعفا ضمن الدية. أطلق فشمل ما
~~إذا كان قتل فقط أو قتل وقطع وما إذا مات من القطع أو برأ وليس كذلك. فلو
~~قال المؤلف في قتل فقط لكان أولى لانه علم ما تقدم لو قطع وقتل له فعلهما،
~~ولو قال دية اليد لو برأ لكان أولى لانه محل الخلاف لهما أنه قطع يدا من
~~نفس لو أتلفها لا يضمن كما لو قطع يد مرتد ثم أسلم ثم سرى، وهذا لانه استحق
~~إتلافه بجميع أجزائه إذ الاجزاء تبع PageV09P061
# للنفس فبطل حقه بالعفو فيما بقي لا فيما استوفاه. ولهذا لو لم يعف لا ms0864 يجب
~~عليه ضمان اليد، وكذا إذا عفا ثم سرى لا يضمن والقطع الساري أفحش من
~~المقتصر، أو قطع وما عفاه وما سرى ثم جز رقبته قبل البرء وبعد فصار كما لو
~~كان له قصاص في اليد فقطع أصابعه ثم عفا عن اليد فإنه لا يضمن أرش الاصابع
~~الاصابع من الكف كالاطراف من النفس. ولابي حنيفة أنه استوفي غير حقه فيضمن،
~~وهذا لان حقه في القتل لا في القطع، وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط
~~للشبهة إذ كان له أن يتلف الطرف تبعا للنفسه، وإذا سقط القود وجبت الدية.
~~وإنما لم يضمن في الحال لاحتمال أن يصير قتلا بالسراية فيظهر أنه استوفى
~~حقه وحقه في الطرف ثبت ضرورة ثبوت القتل وهذه الضرورة عند الاستيفاء لا
~~قبله، فإذا وجد الاستيفاء ظهر حقه في الاطراف تبعا، وإذا لم يستوف لم يظهر
~~حقه في الطرف لا أصلا ولا تبعا فتبين أنه استوفى غير حقه، فأما إذا لم يعف
~~فإنما لم يضمن لمانع وهو قيام الحق في النفس لاستحالته أن يملك قتله وتكون
~~أطرافه مضمونة عليه، فإن زال المانع بالعفو ظهر حكم السبب. وإذا سرى فهو
~~استيفاء للقتل فتبين أن العفو كان بعد الاستيفاء. ولو قطع وما عفا وبرأ فهو
~~على الخلاف في الصحيح، ولو قطع ثم حزر قبته قبل البرء فهو استيفاء لان
~~القطع انعقد على وجه يحتمل السراية وكان حز رقبته تتميما لما انعقد له
~~القطع فلا يضمن حتى لو حز رقبته بعد البرء فهو على الخلاف في الصحيح على
~~أنا لا نسلم ظهور حقه عند الاستيفاء في التواقع وإنما دخلت في النفس لعدم
~~إمكان التحرز عن إتلافها والاصابع تابع قياما والكف تابع لها عرضا لان
~~منفعة البطش تقوم بالاصابع بخلاف الطرف فإنه تابع للنفس من كل وجه والله
~~أعلم. باب الشهادة في القتل لما كانت الشهادة في القتل أمرا متعلقا بالقتل
~~أوردها بعد ذكر حكم القتل لان ما يتعلق بالشئ يكون أدنى درجة من ذلك الشئ.
~~قال رحمه الله: (ولا ms0865 يقيد حاضر بحجته إذا أخوه غاب عن خصومته فإن بعد لا بد
~~من إعادته ليقتلا ولو خطأ أو دينا لا) يعني إذا قتل رجل وله وليان بالغان
~~عاقلان أحدهما حاضر والآخر غائب فأقام الحاضر بينة على القتل لا يقتل
~~قصاصا، فإن عاد الغائب فليس لهما أن يقتلا بتلك البينة بل لا بد لهما من
~~إعادة البينة للقتل عند الامام. وقالا: لا يعيد ولو كان القتل خطأ أو دينا
~~لا يعيدها بالاجماع، وأجمعوا على أن القاتل يحبس إذا أقام الحاضر البينة
~~لانه صار متهما بالقتل والمتهم يحبس، وأجمعوا على أنه لا يقضي بالقصاص ما
~~لم يحضر الغائب لان المقصود والقصاص والحاضر لا يتمكن من الاستيفاء PageV09P062
# بالاجماع بخلاف ما إذا كان خطأ أو دينا فإنه يتمكن من استيفاء نصيبه في
~~غيبة الآخر فلم تجب إعادتها بعد، والوارث ينتصب خصما عن نفسه وعن شركائه
~~فيما يدعي للميت وعلى الميت. ولابي حنيفة أن القصاص غير موروث لانه يثبت
~~بعد الموت للتشفي ودرك الثأر والميت ليس من أهله وإنما يبت للورثة ابتداء
~~بطريق الخلافة بسبب انعقد للميت أي يقومون مقامه فيستحق به ابتداء من غير
~~أن يثبت للميت كالعبد يقبل الهدية يقع الملك فيها للمولى ابتداء بطريق
~~الخلافة عنه. وإنما كان كذلك لان القصاص ملك الفعل في المحل بعد موت
~~المجروح ولا يتصور الفعل من الميت لهذا صح عفو الورثة قبل موت المجروح
~~وإنما صح عفو المجروح لان السبب انعقد له وفي قوله تعالى * (ومن قتل مظلوما
~~فقد جعلنا لوليه سلطانا) * (الاسراء: 33) نص على أن القصاص يثبت للوارث
~~ابتداء بخلاف الدية والدين لان الميت أهل لملك المال، ولهذا لو نصب شبكة
~~وتعلق بها صيد بعد موته يملكه، وأصل الاختلاف راجع إلى أن استيفاه القصاص
~~حق الورثة عنده، وحق الميت عندهما، فإذا كان القصاص يثبت حقا للورثة عنده
~~ابتداء لا ينتصب أحدهم خصما عن الآخر في إثبات حقهم بغير وكالة منه،
~~وبإقامة الحاضر البينة لا يثبت القصاص في حق الغائب فيعيدها بعد حضور
~~ليتمكن من الاستيفاء، ms0866 ولا يلزمه أن القصاص إذا انقلب ما لا يصير حقا للميت
~~لانه إذا انقلب مالا صار صالحا لقضاء حوائجه فصار مفيدا بخلاف القصاص ولا
~~يصح الاستدلال بصحة عفو المورث لانه إنما يصح في جواب الاستحسان لوجود سببه
~~على ما بينا وهو الاستدلال معارض بعفو الوارث فإنه يجوز أيضا قبل موت
~~المورث بعد الجرح استحسانا لوجود السبب، فلولا أن الحق يثبت فيها له ابتداء
~~لما صح عفوه. أقول: فيه بحث لان ما تمسكا به لا ينهض حجة على أبي حنيفة
~~رحمه الله، وما تمسك به وينهض حجة عليهما فكيف يتحقق التدافع؟ وذلك أن
~~القصاص وإن كان حقا للوارث عنده باعتبار ثبوته للوارث بناء على القصاص لا
~~يثبت إلا بعد الموت والميت ليس من أهل أن يثبت له هذا الحق لانه شرع للتشفي
~~ودرك الثأر والميت ليس بأهل لذلك لكنه حق للمورث أيضا عنده باعتبار انعقاد
~~سببه الذي هو الجناية في حق المورث، وقد صرح به كثير من أصحاب الشروح فأبو
~~حنيفة رحمه الله راعى فيما نحن فيه جهة كون القصاص حقا للوارث فقال باشتراط
~~إعادة البينة إذا حضر الغائب احتيالا للدرء، وقال بصحة العفو منه أيضا
~~احتيالا للدرء أيضا، وأما عندهما فالقصاص حق ثابت للمورث ابتداء من كل
~~الوجوه ثم ينتقل بعد موته إلى الوارث بطريق الوراثة كسائر أملاكه فيتجه
~~عليهما المؤاخذة بصحة العفو من الوارث حال حياة الموروث بالاجماع فتدبر.
~~قال رحمه الله: (فإن أثبت القاتل عفو الغائب لم يعد) معناه أن القاتل لو
~~أقام بينة أن الغائب قد عفا عنه كان الحاضر خصما وسقط القصاص ولا تعاد
~~البينة لو حضر لانه ادعى حقا على الحاضر وهو سقوط حقه في القصاص وانقلاب
~~نصيبه مالا ولا يتمكن من إثباته إلا PageV09P063
# بإثبات العفو من الغائب فانتصب الحاضر خصما عن الغائب في الاثبات عليه
~~بالبينة، فإذا قضى عليه صار الغائب مقتضيا عليه تبعا له. قال رحمه الله:
~~(وكذا لو قتل عبدهما وأحدهما غائب) أي لو كان عبد بين رجلين فقتل عمدا واحد
~~الموليين ms0867 غائب فحكمه مثل ما ذكرنا أحد في الوليين حتى يقتل بينة أقامها
~~الحاضر من غير إعادة بعد عود الغائب، ولو أقام القاتل البينة أن الغائب قد
~~عفا فالشاهد خصم ويسقط القصاص لما بينا فحاصله أن هذه المسألة مثل الاولى
~~في جميع ما ذكرنا إلا أنه إذا كان القتل عمدا أو خطأ لا يكون الحاضر خصما
~~عن الغائب بالاجماع، والفرق لهما في الكل. ولابي حنيفة في الخطأ. أن أحد
~~الورثة خصم عن الباقين على ما بينا ولا كذلك أحد الموليين على ما عرف في
~~موضعه وقدمنا له مزيد بيان عند ذكر الكبير والصغير فارجع إليه. قال رحمه
~~الله: (وإن شهد وليان بعفو ثالثهما لغت) أي إذا كان أولياء المقتول ثلاثة
~~فشهد اثنان منهم على الثالث أنه عفا فشهادتهما باطلة لانهما يجران لانفسهما
~~نفعا وهو انقلاب القود مالا وهو عفو منهما وزعمهما معتبر في حق أنفسهما
~~إطلاق في قوله بعفو ثالثهما فشمل ما إذا كان في العمد والخطأ. وقيد في
~~المحيط الخطأ حيث قال: فشهادتهما جائزة في الخطأ إذا لم يقبضا نصيبهما ا ه.
~~وإنما قيد به لانهما إذا قبضا نصيبهم لم يحتاجا إلى إثبات عفو الغائب لان
~~العفو حصل منهما وهو قيد حسن لا بد منه، ولو قيد به المؤلف لكان أولى. وذكر
~~في المبسوط في كتاب الصلح: والمأذون في دين بين ثلاثة شهد اثنان على الثالث
~~أنه أبرأ عن نصيبه لا تقبل لان شهادتهما تجر لانفسهما نفعا لان شهادتهما
~~تقطع شركة المشهود عليه في الباقي من الدين فلا تقبل كما لو شهد أنه أبرأه
~~عن نصيبه بعد ما قبضا نصيبهما. وجه هذه الرواية التي ذكرها المؤلف أنهما
~~بشهادتهما لا يثبتان لانفسهما حق المشاركة للمشهود عليه لانهما لم يقبضا
~~شيئا من الدين ولا حولا نصيبهما مالا. وإنما منعت ثبوت المشاركة للمشهود
~~عليه متى قبضا نصيبهما والشاهد يملك المنع ولا يملك الابطال، وإذا شهد
~~شاهدان بالعفو على الخطأ فقضي به ثم رجعا ضمنا ما أتلفاه نصفين لانهما
~~أبطلا على المشهود عليه دينا ms0868 مؤجلا فيضمنان لذلك. شهد شاهدان على ولي الدم
~~أنه أخر القاتل اليوم إلى الليل على جعل معلوم لم يكن عفوا ولا مال له لان
~~تأخير الحق لا يقتضي سقوطه فكذا تأجيل القتل لا يقتضي سقوطه والمال باطل
~~لانه لو وجب عوضا عن الاجل والاعتياض عن الاجل باطل. ولو شهد على أنه أخذ
~~الجعل على أن يعفو عنه يوما كان صلحا لانه عفا عن القصاص يوما والعفو لا
~~يقبل التأقيت فصح العفو وبطل التأقيت، وصار كما لو طلق امرأته وأعتق عبده
~~على ألف إلى الليل جاز الصلح وبطل التأقيت فكذا هذا. وقوله على أن يعفو ولم
~~يخرج مخرج العدة وإنما يراد به الاخبار كالرجل يقول للمرأة PageV09P064
# تزوجتك على ألف درهم فقبلت فهو نكاح فكان المراد منه الايجاب فكذا هذا.
~~قال رحمه الله: (فإن صدقهما القاتل فالدية لهم اثلاثا) أي صدقهما القاتل
~~دون الولي المشهود عليه لان تصديقه لهما إقرار لهما بثلثي الدية ويلزمه
~~لانهم كانوا يزعمون أن نصيب الولي المشهود عليه قد سقط بعفوه وهو ينكر فلا
~~يقبل قولهم عليه فوجب عليه كل الدية وللمنكر ثلثها. قال رحمه الله: (وإن
~~كذبهما فلا شئ لهما وللآخر ثلث الدية) أي إن كذبهما القاتل أيضا بعد أن
~~كذبهما الولي المشهود عليه بالعفو فلا شئ للوليين الشاهدين لان شهادتهما
~~عليه إقرار ببطلان حقهما عليه في القصاص فصح إقرارهما في حق أنفسهما، وإن
~~ادعيا انقلابهما مالا فلا يصدقا في دعواهما إلا ببينة، وللولي المشهود عليه
~~ثلث الدية لان شهادتهما عليه بالعفو وهو ينكر بمنزلة إقرارهما بالعفو
~~فينقلب نصيبهما مالا. وفي النهاية: وإن كذبهما المشهود عليه يجب على القاتل
~~فية كاملة بينهم اثلاثا فجعل الضمير فاعل كذبهما المشهود عليه لا القاتل.
~~قال الشارح: وإن صدقهما الولي المشهود عليه وحده دون القاتل ضمن القاتل ثلث
~~الدية للولي المشهود عليه لانه أقر له بذلك. فإن قيل: كيف له الثلث وهو قد
~~أقر أنه لا يستحق على القاتل شيئا بدعواه العفو؟ قلنا: ارتد إقراره بتكذيب
~~القاتل إياه فوجب له ثلث ms0869 الدية عليه. وفي الجامع الصغير: كان هذا الثلث
~~للشاهدين لا للمشهود عليه وهو الاصح لان المشهود عليه يزعم أنه قد عفا أو
~~لا شئ له وللشاهدين على القاتل ثلث الدية دينا في ذمته والذي في يده وهو
~~ثلث الدية مال القاتل وهو من جنس حقهما فيصرف إليهما لاقراره لهما بذلك كمن
~~قال لفلان علي ألف درهم فقال المقر له ليس ذلك لي وإنما هو لفلان فإنه يصرف
~~إليه فكذا هنا، وهذا كله استسحان. والقياس أن لا يلزم القاتل شئ لان ما
~~ادعاه الشاهدان على القاتل لم يثبت لانكاره. وما أقر به القاتل للمشهود
~~عليه قد بطل بإقراره بالعفو لكونه تكذيبا له. وجوابه أن القائل بتكذيب
~~الشاهدين قد أقر للمشهود عليه بثلث الدية لزعمه أن القصاص قد سقط بشهادتهما
~~كما إذا عفا والمقر له لم يكذب القاتل حقيقة بل أضاف الوجوب إلى غيره فجعل
~~الواجب للشاهدين وفي مثله لا يرتد الاقرار كمن قال لفلان علي كذا فقال
~~المقر له ليس لي ولكنه لفلان على ما بينا. قيد المؤلف بقوله ولو شهد اثنان
~~وإن كان الحكم في الواحد كذلك لانه إذا علم أن شهادة الاثنين باطلة علم
~~ببطلان شهادة الواحد الفرد من باب أولى. ولم يتعرض لما إذا شهدا معا أو
~~متعاقبا ونحن نذكر ذلك ونذكر شهادة الفرد تتميما للفائدة. وقال في المبسوط:
~~له وليان اثنان فشهد أحدهما على صاحبه أنه عفا فهو على قسمين: إما أن يشهد
~~أحدهما على صاحبه بالعفو أو يشهد كل واحد منهما على صاحبه بالعفو. أما
~~القسم الاول فهو على خمسة أوجه: إما أن يصدقه صاحبه والقاتل جميعا أو كذباه
~~أو كذبه PageV09P065
# صاحبه وصدقه القاتل أو على عكسه أو سكتا جميعا فالعفو واقع في المفصول
~~كلها لان الشاهد متى أقر بعفو صاحبه فقد أقر بسقوط القصاص في نصيبه، وإذا
~~سقط يسقط في نصيب الآخر كما لو عفا الشاهد عن نصيبه. وأما الدية إن تصادقا
~~فاللشاهد نصف الدية لان الثابت بالتصادق والموافقة كالثابت بالمعاينة، وإن
~~كذباه فلا شئ ms0870 للشاهد ويجب للآخر نصف الدية لانه لما شهد بالعفو فقد أقر
~~ببطلان حقه في القصاص فصح وادعى انقلاب نصيب نفسه مالا فلم يصدق ويحول نصيب
~~الآخر مالا لان تعذر استيفاء القصاص في نصيبه من جهة غيره لان سقوط القصاص
~~مضاف إلى شهادة بالعفو فكان بمنزلة العفو منه، وإن كذبه صاحبه وصدقه القاتل
~~ضمن الدية بينهما لانه لما صدقه فقد أقر له بنصف الدية فلزمه وادعى بطلان
~~حق المشهود عليه بالعفو فلم يصدق نصيب الساكت مالا لان في زعم الشاهد أن
~~نصيبه تحول مالا بعفو صاحبه والقاتل صدقه فيه فوجب له نصف الدية على القاتل
~~وفي نصيب صاحبه لم يسقط من جهته لانه لم يثبت عفوه في حقه لتكذيبه وإنما
~~سقط بإقرارا الشاهد فينقلب نصيبه مالا. وإن كذبه القاتل وصدقه صاحبه ضمن
~~نصف الدية للمشهود عليه ولا يضمن للشاهد شيئا. وقال زفر: لا شئ لهما لان
~~الغفو ثبت في حقهما بتصادقهما ولم يثبت في حق القاتل لتكذيبه فسقط نصيب
~~الشاهد ولم يجب لتكذيب نصف الدية فيبرأ القاتل. ولنا أن القاتل لما أكذب
~~الشاهد في الشهادة بالعفو فقد كذبه فيما ادعى عليه من نصف الدية وأقر
~~للمشهود عليه بنصف الدية في ماله لانه زعم أن نصيب المشهود عليه إنما سقط
~~لمعنى جاء من قبل الشاهد لا من جهته فإنه أنكر عفو المشهود عليه، والمشهود
~~عليه لما صدق الشاهد في شهادته فقد أقر بذلك المال للشاهد، والمقر له
~~بالمال إذا قال للمقر ما أقررت به ليس لي وإنما هو لفلان كان المقر به
~~لفلان كمن أقر بمائة لزيد فقال زيد هي لعمر وصارت المائة لعمرو فكذا هذا.
~~وأما القسم الثاني لو شهد كل واحد منهما على صاحبه بالعفو فلا يخلو إما أن
~~يشهدا معا أو متعاقبا، فإن شهدا معا إن كذبهما القاتل بطل حقهما لان كل
~~واحد منهما أقر بسقوط القصاص في نصيبه نصف الدية وأنه وجب له على القاتل
~~لان كل واحد منهما زغم أن حق العافي في القصاص قد سقط وانقلب ms0871 نصيبه مالا
~~فصح اقرارهما بسقوط القصاص لانهما لا يتهمان في حقهما، ولم يصح بالمال على
~~القاتل لانه دعوى والدعوى لا تثبت إلا بحجة، وكذلك إن صدقهما القاتل لانه
~~متى صدق أحدهما في عواه فقد كذب الآخر في دعواه من المال لان العافي لا يجب
~~له شئ فقد تعارض التصديق والتكذيب بالشك فصار كأنه سكت. وإن صدقهما على
~~التعاقب فلهما دية كاملة لانه صدق الاول في دعواه المال فقد كذب الثاني في
~~دعواه المال، فإذا صدق الثاني بعد ذلك فقد صدقه بعدما كذبه والتصديق بعد
~~التكذيب جائز، وبتصديق الثاني إن صار مكذبا فيما ادعاه إلا أنه كذبه بعدما
~~نفذ حكم التصديق بالسكوت عليه وكان التكذيب منه رجوعا عن إقراره فلم يصح.
~~وأما إذا شهد متعاقبا فإن PageV09P066
# كذبهما القاتل فللشاهد آخرا نصف الدية ولا شئ للاول لان القاتل لما كذب
~~الاول فقد زعم أن للثاني نصف الدية ولم يثبت عفوه ولم يوجد منه تكذيب
~~القاتل في إقراره فوجب له نصف الدية، والاول قد أقر بسقوط القصاص في نصيبه
~~بنصف دية وجبت له على القاتل وقد كذبه القاتل في ذلك فلم يثبت، وكذبه إن
~~صدقهما معا فلا شئ للاول، وللثاني نصف الدية لانه تعارض التصديق والتكذيب
~~منه في حق كل واحد منهما فتساقطا فصار كأنه سكت، ولو سكت يجب للثاني نصف
~~الدية ولا يبطل بتكذيب القاتل لان تكذيب القاتل باطل في حق الثاني، وإن
~~صدقه الثاني وكذبه الاول فللثاني نصف الدية ولا شئ للاول لانه ثبت عفو
~~الاول في حق القاتل بتصديق الثاني في شهادته ولم يثبت عفو الثاني بتكذيب
~~الاول في شهادته. ولو عفا أحد الوليين وعلم الآخر أن القتل حرام عليه فقتل
~~عليه القصاص وله نصف الدية في مال القاتل لان قتله تمحض حراما، وإن لم يعلم
~~بالحرمة فعليه الدية في ماله علم بالعفو أو لم يعلم لانه اشتبه عليه لان
~~ظنه استند إلى دليل يوجب الاشتباه وهو القياس على سائر الحقوق المشتركة بين
~~اثنين إذا أبرأ أحدهما لا يبطل حق ms0872 الآخر فكانت ظنا في موضع الاشتباه فأورث
~~شبهة لسقوط القصاص، ولهذا اشتبه على عمر رضي الله عنه مع جلالة قدره في
~~العلم حيث شاور ابن مسعود في ذلك على ما ذكرنا. قال رحمه الله: (وأن أشهدا
~~أنه ضربه فلم يزل صاحب فراش حتى مات يقتص) لان الثابت بالبينة كالثابت
~~معاينة وفي ذلك القصاص على ما عرف، والشهادة على قتل العمد يتحقق على هذا
~~الوجه لانه إذا كان مخطئا لا يحل لهم أن يظلقوه بل يقولون قصد غيره فأصابه
~~لان الموت بسبب الضرب إنما يعرف إذا صار بالضرب صاحب فراش وأقام على ذلك
~~حتى مات. قال الشارح: وتأويله إن شهدوا أنه ضربه بشئ جارح أقول قال في
~~الكفاية: إنما أوله لتكون المسألة مجمعا عليها. قال في معراج الدراية:
~~الاطلاق في الجامع الصغير إن كان قولهما فهو مجرى على إطلاقه، وإن كان قول
~~الكل فتأويله أن تكون الآلة جارحة. قال جمهور الشراح: فإن قيل الشهود شهدوا
~~على الضرب بشئ جارح ولكن الضرب به قد يكون خطأ فيكف يثبت القود مع أنهم لم
~~يشهدوا أنه كان عمدا؟ قلنا: لما شهدوا أنه ضربه وإنما يشهدون أنه قصد غيره
~~فأصابه وقالوا: كذلك ذكره شيخ الاسلام خواهر زاده. قال رحمه الله: (وإن
~~اختلفا شاهد القتل في الزمان أو المكان أو فميا وقع به القتل أو قال أحدهما
~~قتله بعصا وقال الآخر لم ندر بماذا قتله بطلت) ولو قال المؤلف ولو شهد
~~أربعة بقتل واختلفوا في الزمان أو المكان أو فيما وقع به القتل أو قالا
~~قتله بعصا وقال الآخر لم ندر بماذا قتله بطلت لكان أولى لانه إذا علم
~~ببطلان شهادة المثنى عند الاختلاف علم بطلان شهادة الفرد PageV09P067
# من باب أولى لان القتل لا يتكرر فالقتل في زمان أو في مكان غير القتل في
~~مكان آخر أو في زمان آخر، وكذا القتل بآلة غير القتل بآلة أخرى وتختلف
~~الاحكام باختلاف الآلة فكان على كل قتل شهادة فرد فلم تقتل، ولان اتفاق
~~الشاهدين شر للقبول ولم يوجد، ms0873 ولان القاضي يقضي بكذب أحدهما لاستحالة
~~اجتماع ما ذكرنا فلا تقبل بمثله. وكذا لو كمل النصاب في كل واحد منهما
~~لتيقن القاضي بكذب أحد الفريقين دون الآخر حيث يقبل الكامل منهما لعدم
~~المعارض. أطلق في المكان وهو مقيد بالكبير قال شيخ الاسلام خواهر زاده في
~~شرح ديات الاصل: إنهما إذا اختلفا في المكان والمكانان متقاربان كبيت صغير
~~فشهد أحدهما أنه رآه قتله في هذا الجانب وشهد الآخر أنه قتله في الجانب
~~الآخر فإنه تقبل الشهادة استحسانا، وكذلك لو اختلفا في الآلة. وفي
~~الاسبيجابي: كما إذا كان قال أحدهما قتله بالسيف وقال الآخر قتله بالقصاص.
~~وقيدنا بما ذكر لانهما لو اختلفا في القاتل لا تقبل كما سيأتي. واعلم بأن
~~الكلام في الآلة على فصول: أحدها أن يتفقا على الآلة بأن شهدا أنه قتله
~~عمدا بالسيف أو قتله بالعصا، فإن شهدا أنه قتله بالسيف إن ذكرا صفة التعمد
~~بأن قالا قتله عمدا بالسيف فإنه تقبل شهادتهما ويقضى عليه بالقصاص، ولو
~~قالا قتله بالسيف خطأ تقبل شهادتهما ويقضى بالدية على العاقلة، وإن سكتا عن
~~ذكر صفة العمد والخطأ فهذا وما لو ذكرا صفة العمد سواء، وإن قالا لا ندري
~~قتله عمدا أو خطأ فإنه تقبل هذه الشهادة ويقضى بالدية في مال القاتل، وهذا
~~الذي ذكرنا أن الشهادة مقبولة جواب الاستحسان، والقياس أن لا تقبل هذه
~~الشهادة. وإن شهدا أنه قتله بالعصا إن كان العصا صغيرا لا تقتل مثله غالبا
~~فإنه تقبل الشهادة ويقضى بالدية عندهما جميعا كما لو ثبت معاينة سواء شهدا
~~بالعمد أو بالخطأ أو أطلقا، وإن كان العصا كبيرا تقتل مثله غالبا فعلى قول
~~أبي حنيفة الجواب عنه كالجواب فيما لو شهدوا أنه قتله بالسيف، وأما إذا بين
~~أحدهما الآلة وقال الآخر لا أدري بماذا قتله فلان المطلق يغاير المقيد لانه
~~معدوم والمقيد موجود فاختلفا. وكذا أيضا حكمهما مختلف فإن من قال قتله بعصا
~~يوجب الدية على العاقلة، ومن قال لا أعلم بماذا قتله على القاتل فاختلف
~~المشهود به فبطلت وهو ms0874 المراد بقوله وقال أحدهما قتله بعصا وقال الآخر لم
~~ندر بماذا قتله. وكذا لو شهد أحدهما بالقتل معاينة والآخر على إقرار القاتل
~~بذلك كان باطلا لاختلاف المشهود به، فإن شهد أحدهما بالقتل معاينة والآخر
~~على إقرار القاتل بذلك كان باطلا لاختلاف المشهود به فإن أحدهما فعل يوجب
~~القصاص والآخر الدية. قال رحمه الله: (وإن شهدا أنه قتله وقالا لا ندري
~~بماذا قتله) يعني بأي شئ قتله وجب عليه الدية في ماله استحسانا، والقياس أن
~~لا تقبل هذه الشهادة أصلا لانهما شهدا بقتل مجهول لان الآلة إذا جهلت فقد
~~جهل القتل لان القتل يختلف حكمه باختلاف الآلة فيكون PageV09P068
# هذا غفلة من الشهود. وجه الاستحسان أنهما شهدا بقتل مطلق والمطلق ليس
~~بمجهول لامكان العمل به فيجب أقل موجبه وهو الدية فلا يحمل قولهما لا ندري
~~على الغفلة بل يحمل على أنهما سعيا للدرء المندوب إليه في العقوبات
~~استحسانا للظن ومثل ذلك سائغ شرعا لان الشرع أطلق الكذب في إصلاح ذات البين
~~على ما قاله عليه الصلاة والسلام ليس بكذاب من أصلح بين اثنين فقال خيرا أو
~~انمى خيرا فهذا مثله أو أحق منه فحمل عليه فلا يثبت جهلهما أو اختلافهما
~~بالشك. وإنما وجبت الدية في ماله دون العاقلة لان المطلق يحمل على الكمال
~~فلا يثبت الخطأ بالشك. وقال محمد رحمه الله: رجل قتل وله وليان لا وراث له
~~غيرهما فأقام أحدهما وهو عبد الله بينة على صاحبه وهو زيد أنه قتله عمدا
~~وأقام زيد على أجنبي بينة أنه قتله عمدا قبلت البينتان عند أبي حينفة رحمه
~~الله وعلى الولي المشهود عليه وهو زيد نصف الدية في ماله لصاحبه، وعلى
~~المشهود عليه الاجنبي نصف الدية في ماله لصاحبه، وإن كان القتل خطأ فعلى
~~عاقلة كل واحد منهما نصف الدية. وقال أبو يوسف ومحمد: بينة الابن على أخيه
~~أولى ويقضى له على الاخ المشهود عليه بالقود إن كان عمدا وإن كان خطأ فله
~~الدية على عاقلته وبطلت بينة الابن المشهو دعليه بالقود. واختلف المشايخ ms0875 في
~~الميراث، قال بعضهم: الميراث بينهما أرباعا ثلاثة أرباع لعبد الله وربعه
~~لزيد. وقال بعضهم: الميراث بينهما نصفان وهو الاصح. ولو أقام كل واحد منهما
~~البينة على صاحبه أنه قتل أباهما عمدا أو خطأ فعلى قول أبي يوسف ومحمد
~~تهاترت البينتان ولا تجب الدية والميراث بينهما، وأما على قول أبي حينفة
~~يقضى لكل واحد منهما على صاحبه بنصف الدية إن كان القتل عمدا ويتقاصان، وإن
~~كان خطأ فعلى عاقلة كل منهما الدية، ولو كان البنون ثلاثة فأقام عبد الله
~~على زيد بينة أنه قتل الاب وأقام محمد وزيد على عبد الله أنه قتل الاب فهنا
~~تقبل البينتان بالاتفاق ولا يجب القصاص على واحد منهم بالاتفاق، ثم على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله يقضي لكل واحد منهم على صاحبه بثلث الدية في ماله إن
~~كان عمدا، وعلى عاقلته إن كان خطأ ويكون الميراث بينهم أثلاثا، وأما على
~~قول أبي يوسف ومحمد يقضى لكل واحد منهم على صاحبه بنصف الدية. ولو أقام عبد
~~الله البينة على زيد وعمر وأنهما قتلا أباهم عمدا أو خطأ وأقام زيد وعمرو
~~البينة على عبد الله أنه قتل أباهم عمدا أو خطأتها ترت البينتان عندهما
~~وانتصف الوراثة بينهما أثلاثا كما لو لم توجد إقامة البينة، فإما على قول
~~أبي حنيفة يقضي لعبد الله على زيد وعمر وبنصف الدية في مالهما إن كان عمدا،
~~وعلى عاقلتهما إن كان خطأ، ففي مال عبد الله وإن كان خطأ فعلى عاقلته
~~والميراث يكون نصفه لعبد الله ونصفه لزيد وعمرو. ولو أقام عمرو على زيد
~~البينة أنه قتل أباهم ولم يقم واحد منهما البينة على عبد الله فإن يقال
~~لعبد الله ما تقول في هذا، وإنما وجب السؤال لعبد الله لانه صاحب حق في هذا
~~الدم إذ هو ليس بقاتل فعد هذه المسألة على ثلاثة أوجه: إما أن يدعي عبد
~~الله على أحدهما بعينه أو لم يدع على PageV09P069
# واحد منهما بأن قال لم يقتله واحد منهما أو ادعى عليهما بأن قال هما ms0876
~~قتلاه، فإن ادعى القتل على واحد بعينه وهو عمر وفعلى قياس أبي حنيفة يقضى
~~على عمر وبثلاثة أرباع الدية ويكون ذلك بينه وبين عبد الله نصفين فإن كان
~~القتل عمدا ففي مال عمرو، وإن كان خطأ فعلى عاقلة عمرو ويقضى لعمر وعلى زيد
~~بربع الدية ويكون ذلك في مال زيد إن كان عمدا، وإن كان خطأ فعلى عاقتله.
~~وأما الميراث فنصفه لعبد الله ونصفه لزيد وعمرو، وأما على قول أبي يوسف
~~ومحمد يقضي لعبد الله على عمر وبالقود إن كان عمدا، ويقضى بالدية على عاقلة
~~عمر وإن كان خطأ ويكون ذلك بين عبد الله وزيد نصفين ويكون الميراث بينهما
~~نصفين أيضا. وإن لم يدع عبد الله القتل على واحد منهما بأن قال لم يقتله
~~واحد ففي قياس قول أبي حينفة يقضى لعمرو على زيد بربع الدية إن كان عمدا
~~ففي ما له، وإن كان خطأ فعلى عاقتله ولا شئ لعبد الله من الدية ويكن
~~الميراث أثلاثا. وعند أبي يوسف ومحمد لا يقضى ها هنا بشئ لا بالدية ولا
~~بالقصاص. وإن ادعى القتل عليهما بأن قال قتلتماه فعلى قول أبي حينفة لا
~~يقضى لعبد الله بشئ من الدية، وأما الميراث فنصفه لعبد الله ونصفه لهما،
~~أما على قول أبي يوسف ومحمد فقدتها ترت بينة كل واحد منهما على صاحبه ولا
~~بينة لعبد الله على ما يدعي فلا يقضى بشئ من الدية والميراث يكون بينهم
~~أثلاثا. ولو ترك المقتول أخا وابنا فأقام الاخ البينة على الابن أنه قتل
~~الاب وأقام الابن البنية على الاخ أنه هو الذي قتل الاب كانت بينة الابن
~~أولى بخلاف ما إذا كانا ابنين حيث يقضي هنا ك بنصف الدية على قول أبي حنيفة
~~وههنا بينة الابن أولى ولم يذكر الخلاف. ولو ترك المقتول ابنين وأخا فأقام
~~كل واحد من الابنين البينة على صاحبه بالقتل وصدق الاخذ أحدهما أو صدقهما
~~كان التصديق من الاخ والعدم بمنزلة واحدة، فإن أقام الاخ بينة أنهما قتلاه
~~بعد أن أقام كل واحد ms0877 من الابنين البينة على صاحبه أنه هو القاتل فعلى قول
~~أبي يوسف مع محمد البينة بينة الاخ ويكون الميراث له ويقتل الابنين إن كان
~~القتل عمدا، وإن كان خطأ فعلى عاقلتهما الدية. ولم يذكر قول أبي حنيفة رحمه
~~الله في هذه المسألة، وينبغي أن يكون عنده أن لا تقبل بينة الاخ. وإن ترك
~~ثلاث بنين فأقام اثنين منهم على الثالث أنه قتل أباهم وأقام الثالث بينة
~~بذلك على الاجنبي فعلى قول أبي يوسف ومحمد بينة الابنين أولى فيقضي القاضي
~~بالقصاص على الثالث للآخرين إن كان عمدا، وبالدي على عاقلته إن كان خطأ،
~~ولا يرث الابن المشهود عليه ويكون الميراث بين الابنين على بينة لثالث
~~فيقضى للاثنين على الثالث بثلثي الدية إن كان عمدا ففي ماله وإن كان خطأ
~~فعلى عاقلته، ويقضي للثالث على الاجنبي بثلث الدية ويكون الميراث بينهم
~~أثلاثا. وإذا قتل الرجل وترك ثلاثا فأقام الاكبر بينة على الاوسط أنه قتل
~~الاب وأقام الاوسط بينة على الاصغر بذلك وأقام الاصغر بينة على الاجنبي
~~بذلك، ففي قياس قول أبي حنيفة رحمه الله يقضي لكل واحد منهم على الذي أقام
~~عليه البينة بثلث الدية، وأما على قول أبي يوسف PageV09P070
# ومحمد يقضى للاكبر على الاوسط بنصف الدية، وللاوسط على الاصغر بنصف
~~الدية، ولا يقضي للاصغر على الاجنبي بشئ. قال رحمه الله: (وإن أقر كل واحد
~~منهم أنه قتله وقال الولى قتلاه جميعا له قتلهما ولو كان مكان الاقرار
~~شهادة لغت) يعني لو أقر رجلان كل واحد منهما أنه قتل زيد منفرادا فقال
~~الولي قتلاه جميعا له قتلهما، وإن شهد اثنان على رجل أنه قتله وشهد آخران
~~على آخر أنه قتله بطلت الشهادة، والفرق بينهما أن كل واحد من الاقرار
~~والشهادة يثبت أن كل القتل وجد من المقر والمشهود عليه ومقتضاه أن يجب
~~القصاص عليه وحده لان معنى قوله أنا قتلته انفردت بقتله، وكذا قول الشهود
~~قتله فلان يوجب انفراده بالقتل وقول الولي قتلهما تكذيب له حيث ادعى
~~اشتراكهما في القتل فكأنه قال ms0878 لم ينفرد أحد كما يقتله بل شاركه الآخر، وهذا
~~القدر من التكذيب يمنع صحة قبول الشهادة لادعائه فسقهم به دون الاقرار لان
~~فسق المقر لا يمنع صحة الاقرار. ولو قال في الاقرار صدقتما ليس له أن يقتل
~~واحدا منهما لان تصديق كل واحد منهما تكذيب للآخر لان كل واحد منهما يدعي
~~الانفراد بالقتل بتصديقه فوجب ذلك فصار كأنه قال لكل واحد منهما قتلت وحدك
~~ولم يشاركك فيه أحد فيكون مقرا بأن الآخر لم يقتله بخلاف الاول وهو ما إذا
~~قال قتلتماه تصديق لهما. قلنا هو تصديق ضمني والضمني يتسامح فيه ما لا
~~يتسامح في القصدي وهو قوله صدقتما، ولو أقر رجل أنه قتله وقامت البينة على
~~الآخر أنه قتله وقال الولي قتله كلاكما كان له أن يقتل المقردون المشهود
~~عليه لان فيه تكذيبا البعض موجبه على ما مر. وعلى هذا لو قال لاحد المقرين
~~صدقت أنت قتلت وحدك كان له أن يقتله لانهما تصادقا على وجوب القتل عليه
~~وحده، وكذا إذا قال الاحد المشهود عليهما أنت قتلته كان له أن يقتله لعدم
~~تكذيب المشهود له وإنما كذب الآخرين، وكذلك الحكم في الخطأ في جميع ما
~~ذكرنا. وفي الاصل: ادعى الولي العمد أو الخطأ وصدق المدعى عليه أو كذب
~~ويدخل فيه اختلاف الشاهدين، الاصل أن تعذر استيفاء القصاص بعد ظهور القتل
~~إن كان لمعنى من جهة الولي لا تجب الدية، وإن كان لمعنى من جهة القاتل تجب
~~الدية استحسانا فإنه يخرج على الاصل الذي قلنا فرع على ما إذا ادعى الولي
~~الخطأ وأقر القاتل بالعمد فقال لو صدق الولي بعد ذلك القاتل وقال إنك قتلته
~~عمدا فله الدية على القاتل بالعمد. وعن أبي يوسف في نوادر ابن سماعة: إذا
~~ادعى الولي الخطأ وأقر القاتل بالعمد فعلى القاتل الدية. وقال محمد رحمهما
~~الله في الزيادات: ادعى رجل على رجلين أنهم قتلا وليه عمدا بحديدة فله
~~عليهما القصاص فقال أحدهما صدقت وقال الآخر ضربته أنا خطأ بالعصا فإنه يقضي
~~لولي القتل عليهما بالدية ms0879 في ما لهما في ثلاثة سنين، وهذا الذي ذكرناه
~~استحسان، PageV09P071
# والقياس أن لا يقضي عليهما بشئ. ولو ادعى الولي العمد عليهما وصدقه
~~أحدهما في ذلك وأنكر الآخر القتل فلا شئ على المقر. وفي الخانية: ولو ادعى
~~الخطأ عليهما وأقر أحدهما بالعمد وجحد الآخر فلم يقض بشئ ولو ادعى العمد
~~عليهما فأقر أحدهما وجحد الآخر القتل قتل المقر. ولو أقر أحدهما بالعمد
~~والآخر بالخطأ وأنكر شركة الخاطئ قتل العامد، ولو قال رجل لرجل قتلت أنا
~~وفلان وليك عمدا وقال فلان قتلناه خطأ وقال الولي للمقر بالعمد أنت قتلته
~~وحدك عمدا فإن للولي أن يقتل المقر، وإن ادعى الولي الخطأ في هذه الصورة لا
~~يجب شئ. رجل القطع يده ورجله ومات منهما فقال رجل قطعت يده عمدا وفلان قطع
~~رجله ومات من ذلك وقال الولي لا بل أنت قطعت ذلك كله عمدا فإن للولي أن
~~يقتله، وإن قال لا أدري من قطع رجله لا يكون له أن يقطع المقر وإن أزال
~~الولي الجهالة بعد ذلك. وقال زفر: إذا بين صح بيانه حتى كان له أن يقتل
~~المقر قال مشايخنا. وهذا إذا بين الولي قبل أن يقضي القاضي ببطلان حقه في
~~القصاص قبل المقر حيث قال لا أدري من قطع رجله، فأما إذا قضى بذلك ثم بين
~~لا يصح بيانه ولا يكون له أن يقتل المقر. وفي نوادر بشر عن أبي يوسف: رجل
~~قال لرجل أنا قتلت وليك عمدا فصدقه وقتله ثم جاء آخر وقال أنا الذي قتلته
~~وحدي وصدقه فعليه دية الذي قتله وله على الآخر الدية. قال محمد رحمه الله
~~في الزيادات: ادعى رجل على رجلين أنهما قتلا وليه عمدا بالسيف وقضى له
~~عليهما بالقصاص فأقر أحدهما بالقتل وأقام آخر شاهدين على الآخر أنه قتله
~~وحده عمدا كان للمدعي أن يقتل المقر مكان العمد وليس له أن يقتل المشهود
~~عليه وبطلت شهادة شاهدين ولو كان مكان قتل العمد قتل الخطأ وباقي المسألة
~~بحالها لا شئ على المشهود عليه من الدية وعى ms0880 المقر نصف الدية وإن أقر
~~بالكل. وفيها أيضا: رجل قتل مقطوع اليدين وادعى وليه أفلانا قطع يده اليمنى
~~عمدا وفلان قطع يده اليسرى عمدا ومات منهما فقال المد ع عليه أنا قطعت يده
~~اليسرى عمدا ولا أدري من قطع يده اليمنى الا انى اعلم ان اليمنى قطعت عمدا
~~ومات من القطع وقال المدعى عليه قطعت اليد اليسرى ومات منها خاصة لا شئ على
~~المقر، ولو قال الولي قطع فلان يده اليسرى عمدا ولا أدري من قطع اليمنى إلا
~~أني أعلم أن اليمنى قطعت عمدا فمات منهما فلا قود عليه وعليه نصف الدية
~~استحسانا. والقياس أن لا يلزمه شئ من الدية. وفيها أيضا: رجل ادعى على رجل
~~أنه شج وليه موضحة عمدا ومات منها وجحد المدعى عليه ذلك فجاء المدعي
~~بشاهدين فشهدا بالموضحة وبالموت منها كما ادعاه المدعي وشهد الآخر بالموضحة
~~والبرء قبلت شهادتهما على الموضحة وقضى بالقصاص في الموضحة، فمن مشايخنا من
~~قال ما ذكره من الجواب قول أبي يوسف ومحمد، أما على قول أبي حنيفة رحمه
~~الله ينبغي أن لا تقبل هذه الشهادة ولا يقضى بشئ، ومنهم من قال لا بل هذا
~~قول الكل. ولو ادعى الموضحة والبرء منها وشهد أحد الشهدين بالموضحة والبرء
~~والآخر بالسراية PageV09P072
# لا تقبل الشهادة، ولو ادعى الولي أنه مات منها وجاء بشاهدين شهد أحدهما
~~كما ادعاه المدعي وشهد الآخر أنه برئ من ذلك قبلت الشهادة على الشجة وقضى
~~بأرشها في مال الجاني، وذلك لو كان الميت عند رجل فاعدى مولاه أن الشاج شجه
~~موضحة عمدا ومات منهما وأن له عليه القود وجاء بشاهدين فشهد أحدهما كما
~~ادعى المدعى وشهد الآخر أنه برئ منها فالقاضي يقضي بأرض الشحة في مال
~~الجاني والله أعلم. باب في بيان اعتبار حالة القتل لما كانت الاحوال صفات
~~لذواتها ذكرها بعد القتل وما يتعلق به. قال رحمه الله: (المعتبر حالة
~~الرمي) في حق الحل والضمان عند ذلك. قال رحمه الله: (فتجب الدية بردة
~~المرمي إليه قبل الوصول) يعني لو رمى ms0881 رجل رجلا مسلما فارتد المرمي إليه
~~والعياذ بالله قبل وصول السهم إليه ثم وقع به السهم تجب على الرامي الدية
~~وهذا عند الامام. وقالا: لا شئ عليه لان التلف حصل في محل لا عصمة له لانه
~~بارتداده أسقط تقوم نفسه فاصر مبرئا للرامي عن موجبه كما لو أبرأه في هذه
~~الحالة. وللامام أن الضمان يجب بفعله وهو الرمي لانه هو الذي يدخل تحت
~~قدرته دون الاصابة ولا فعل له أصلا بعده فيصير قاتلا بالرمي ألا ترى أنه لو
~~رمى إلى صيد وهو مسلم ثم ارتد والعياذ بالله تعالى فأصاب السهم الصيد وهو
~~مرتد فجرحه ومات بالجرح حل أكله، وكذلك لو كفر بعد الرمي قبل الاصابة جاز
~~تكفيره، وكان القياس أن يجب القصاص لما ذكرنا لكنه سقط بالشبهة. قال في
~~النهاية: وقولهما أنه بالارتداد صار مبرئا له عن ضمان الجناية غير صحيح لان
~~اعتقاده المرتد أن الردة لا تبطل التقوم فكيف يصير مبرئا عن ضمان الجناية
~~غير صحيح، كذا في الجامع الصغير لقاضيخان والتمرتاشي والمحبوبي. قال رحمه
~~الله: (لا بإسلامه) أي لا يجب شئ بإسلام المرمي إليه بأن رمى إلى حربي أو
~~مرتد فأسلم قبل الاصابة ثم أصابه بعدما أسلم، وهذا بالاجماع لان الرمي لم
~~ينعقد موجبا للضمان لعدم تقوم المحل لان المرتد والحربي لا عصمة لدمهما.
~~قال رحمه الله: (والقيمة بعتقه) يعني لو رمى إلى عبد فأعتقه المولى بعد
~~الرمي قبل الاصابة فأصابه السهم فمات لزم الرامي القيمة عند الامام. وقال
~~محمد: له فضل ما بين قيمته مرميا وغير مرمي لان العتق قطع السراية، وإذا
~~انقطعت بقي مجرد الرمي وهي جناية تنتقص بها قيمة المرمي إليه بالاضافة إلى
~~ما قبل الرمي فيجب عليه ذلك حتى لو كانت قيمته ألف درهم قبل الرمي
~~وثمانمائة بعده لزمه مائتان لان العتق قاطع PageV09P073
# للسراية ألا ترى أن من قطع يد عبد ثم عتقه مولاه ثم مات منه لا يجب عليه
~~إلا أرش اليد مع النقصان الذي نقصه القطع إلى العتق وهو بنفس الرمي فصار ms0882
~~جانيا عليه لان يوجب النقصان. ولابي حنيفة رحمه الله أن الرمي يصير قاتلا
~~له من وقت الرمي وهو مملوك في تلك الحالة بخلاف القطع والجرح لان كل واحد
~~منهما إتلاف لبعض المحل والاتلاف يوجب الضمان للمولى لانه ورد على محل
~~مملوك له، ثم إذا سرى لا يوجب شيئا لانه لو أوجب شيئا لوجب للعبد لا للمولى
~~لانقطاع حق المولى عنه وظهور حقه فيه فيصير النهاية مخافة للبدية فصار ذلك
~~كتبدل المحل، وعند تبدل المحل لا تتبدل السراية فكذا هنا. أما الرمي فقبل
~~الاصابة به ليس بإتلاف شئ منه لانه لا أثر له في المحل وإنما قلت فيه
~~الرغبات فلا يجب فيه الضمان قبل الاتصال بالمحل، وعند الاتصال بالمحل يستند
~~الوجوب إلى وقت الانعقاد فلا تخالف النهاية البداية فتجب قيمته للولى. وقال
~~زفر رحمه الله: عليه الدية لان الرمي إنما صار علة عند الاصابة إذ الاتلاف
~~لا يصير علة من غير تلف يتصل به وقت التلف المتلف حر فتجب ديته، وأبو يوسف
~~مع أبي حنيفة فيه. والفرق له بين هذا وبين ما تقدم من مسألة الاتداد أنه
~~اعترض على الرمي ما يوجب عصمة المحل فيما تقدم فحصل ذلك بمنزلة الابراء،
~~أما هنا اعترض على الرمي بما يؤكد عصمة المحل وهو الاعتاق فلا تبطل به
~~الجناية. قال رحمه الله: (ولا يضمن الرامي برجوع شاهد الرجم بعد الرمي)
~~معناه إذا قضي القاضي برجم رجل فرماه رجل ثم رجع أحد الشهود بعد الرمي قبل
~~الاصابة ووقع عليه الحجر فلا شئ على الرامي لما أن المعتبر حالة الرمي وهو
~~مباح الدم. قال رحمه الله: (وحل الصيد بردة الرامي لا بإسلامه) معناه إذا
~~رمى مسلم صيدا فارتد قبل وقوع السهم بالصيد حل أكله، ولو رماه وهو مجوسي
~~فأسلم قبل الوقوع لا يحل لان المعتبر حالة الرمي في حق الحل والحرمة إذ
~~الرمي هو الذكاة لانه فعله ويدخل تحت قدرته لا الاصابة فتعتبر الاهلية
~~وعدمها عنده. قال رحمه الله: (ووجب الجزاء بحله لا بإحرامه) أي لو رمى ms0883
~~المحرم صيدا فحل قبل الاصابة ثم أصاب وجب عليه الجزاء، وإن رماه وهو حلال
~~فأحرم قبل الاصابة فوقع الصيد وهو محرم لا يجب عليه الجزاء لان الجزاء يجب
~~بالتعدي وهو الرمي في حالة الاحرام ووجد ذلك في الاول دون الثاني، والاصل
~~في مسائل هذا الكتاب أن يعتبر وقت الرمي بالاتفاق، وإنما عدل أبو يوسف
~~ومحمد عن ذلك فيما إذا رمى إلى مسلم فارتد والعياذ بالله قبل الاصابة
~~باعتبار أنه صار مبرئا له على ما بينا في أول هذا الفصل والله تعالى أعلم
~~بالصواب.
PageV09P074
# ***
# [ 75 ]
# كتاب الديات قال في العناية: ذكر الديات بعد الجنايات ظاهر المناسبة لما
~~أن الدية أحد موجبي الجنابة في الآدمي صيانة له عن القصاص لكن القصاص أشد
~~جناية فلذ قدمه. والكلام فيها من وجوه: الاول في دليل مشروعيتها، والثاني
~~في معناها لغة، والثالث في معناها عند الفقهاء، والرابع في سبب وجوبها،
~~والخامس في فائدتها، والسادس في ركنها، والسابع في شرطها، والثامن في
~~حكمها. أما دليل المشروعية فقوله تعالى * (ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله) * (النساء: 92) الآية. وأما معناها في اللغة
~~فالدية مصدر ودية القاتل المقتول أعطى ديته وأعطى لوليه المال الذي هو بدل
~~النفس، ثم قيل لذلك المال الدية تسمية بالمصدر، كذا في المغرب. قال في
~~القاموس: الدية حق للقتيل جمعها ديات. وفي الصحاح: وديت القتيل أديه دية
~~إذا أعطيت ديته. وأما معناها شرعا فالدية عبارة عما يؤدي وقد صار هذا الاسم
~~علما على بدل النفوس دون غيرها وهو الارش. وأما سبب وجوبها فالخطأ فإن
~~الآدمي لما خلق في الاصل معصوم النفس محقون الدم مضمونا عن الهدر فيجب صون
~~حقه عن البطلان. وأما الخامس وهو فائدتها فهو دفع الفساد وإطفاء نار ولي
~~المقتول. وأما ركنها فهو الاداء والايتاء. وأما شرط وجوبها فكون المقتول
~~معصوم الدم متقوما بعصمة الدار ومنعة الاسلام حتى لو أسلم الحربي في دار
~~الحرب ولم يهاجر إلينا فقتل لا تجب الدية. وأما حكمها فتمحيض ذنب التقصير
~~بالتفكير. وفي المبسوط: ms0884 يحتاج إلى بيان كيفية وجوب الدية وكيفية مقدارها.
~~أما كيفية وجوب الدية ففي نفس الحر تجب دية كاملة يستوي فيها الصغير
~~والكبير، والوضيع والشريف، والمسلم والذمي. وقال الشافعي رحمه الله: دية
~~اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم، وفي المجوس ثمانمائة، والصحيح قولنا
~~لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بدية المستأمنين اللذين قتلهما
~~عمرو ابن أبي أمية كدية حرين مسلمين. وعن الزهري أنه قال: قضى أبو بكر وعمر
~~في دية الذمي بمثل دية المسلم. ولانهما يستويان في العصمة والحرية ولهذا
~~قال علي رضي الله عنه: إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كذمائنا وأموالهم
~~كأموالنا ونقص PageV09P075
# الكفر يؤثر في أحكام العقائد فيستويان في الدية. قال في الكافي: الدية
~~المال الذي هو بدل النفس والارش اسم للواجب على ما دون النفس اه. أقول:
~~الظاهر من هذه المذكورات كلها أن تكون الدية مختصة بما هو بدل النفس
~~وينافيه ما سيجئ في الفصل الآتي من أن في المارن الدية، وفي اللسان الدية،
~~وفي الذكر الدية، وفي اللحية الدية، وفي شعر الرأس الدية، وفي الحاجبين
~~الدية وفي العينين الدية، وفي اليدين الدية، وفي الرجلين الدية إلى غير ذلك
~~من المسائل التي أطلقت الدية فيها على ما هو بدل ما دون النفس. وكذا ما ورد
~~في الحديث وهو ما روى سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال: في النفس وفي اللسان الدية، وفي المارن وهكذا هو الكتاب الذي
~~كتبه رسول الله صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم رضي الله عنه كما سيأتي،
~~فالاظهر في تفسير الدية ما ذكره صاحب العناية آخرا فإنه بعد أن ذكر مثل ذلك
~~في المغرب وعامر الشروح قال: والدية اسم لضمان يجب بمقابلة الآدمي أو طوق
~~منه سمى بها لانه يؤدي عادة لانه قل ما يجري فيه العفو لعظم حرمة الآدمي
~~اه. ولما كان المقصود من الفقه بيان الاحكام لا بيان الحقائق ترك المؤلف
~~بيان الحقيقة وشرع يبين أنواعها. قال رحمه الله: (دية شبه العمد ms0885 مائة من
~~الابل أرباعا من بنت مخاض إلى جذعة) يعني خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون
~~بنت لبون، وخمس وعشرون جذعة، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد
~~والشافعي: ثلاثون حقة وثلاثون حذعة وأربعون ثنية في بطونها أولادها لقوله
~~عليه الصلاة والسلام ألا إن قتيل الخطأ العمد بالسوط والعصا والحجر وفيه
~~دية مغلظة مائة من الابل أربعون منها ثنية إلى بازل عامها كلهن خلفة ولانه
~~لا خلاف أن التغليظ فيه واجب لشبهه بالعمد ومعنى التغليظ بتحقق بإيجاب شئ
~~لا يجب في الخطأ. ولهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في الدية بمائة من
~~الابل أرباعا، ومعلوم أنه لم يرد به الخطأ لانه تجب فيه أخماسا فعلم أن
~~المراد به شبه العمد، ولانه لا خلاف بين الامة أن الدية مقدرة بمائة من
~~الابل. قاعليه الصلاة والسلام في نفس المؤمن مائة من الابل واختلفوا في صفة
~~التغليظ فذهب ابن مسعود رضي الله عنه إلى أنها أرباع مثل مذهبنا، ومذهب علي
~~رضي الله عنه أنها أثلاث ثلاث وثلاثون حقه وثلاث وثلاثون جذعة وأربعة
~~وثلاثون خلفة. قال رحمه الله: (ولا تتغلظ الدية إلا في الابل) لان الشرع
~~ورد به وعليه الاجماع والمقدرات لا تعرف إلا سماعا إذ لا مدخل للرأي فيها
~~فلم تتغلظ بغيره حتى لو قضى به القاضي لا ينفذ قضاؤه لعدم التوقيف بالتقدير
~~بغير الابل. قال رحمه الله: (وفي الخطأ مائة من الابل أخماسا) أي دية الخطأ
~~مائة من الابل أخماسا ابن مخاض الخ. أي PageV09P076
# عشرون ابن مخاض، وعشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون حقة وعشرون
~~جذعة. فإذا كانت أخماسا يكون من كل نوع من هذه أنواع عشرين لما روى ابن
~~مسعود رضي الله عنه ابن النبي صلى الله عليه وسلم قال في دية الخطأ عشرون
~~حقة، وعشرون حذعة، وعشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون بنت مخاض رواه
~~أبو داود والترمذي وأحمد وغيرهم. والشافعي أخذ بمذهبنا غير أنه قال يجب
~~عشرون ابن لبون مكان ابن مخاض، والحجة عليه ms0886 ما روينا، ولان ما قلنا أخف
~~لاقامة ابن المخاض مقام ابن لبون فكان لبون أليق بحال المخطئ، ولان الشرع
~~جعل ابن اللبون بمنزلة بنت المخاض في الزكاة حيث أخذه مكانها فإيجاب
~~العشرين منه مع العشرين من بنت المخاض كإيجاب أربعين بنت مخاض وذلك لا يليق
~~بل لا يجوز لعدم التغاير وذلك لانه عليه الصلاة والسلام لم يرد بتغيير
~~أسنان الابل إلا التخفيف ولا يتحقق فيه التخفيف فلا يجوز. قال رحمه الله:
~~(أو ألف دينار أو عشرة آلاف درهم) وقال مالك والشافعي رحمهما الله تعالى:
~~الدية اثنا عشر ألف درهم لما رويا عن ابن عباس أن رجلا قتل فجعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم ديته اثني عشر ألفا. رواه أبو داود والترمذي. ولانه لا خلاف
~~أنها من الدنانير ألف دينار وكانت قيمة الدينار على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم اثني عشر درهما. ولنا ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قضى بالدية في قتيل بعشرة آلاف درهم. وما قلنا أولى
~~للتيقين به لانه أقل أو يحمل على ما روياه على وزن خمسة، وما رويناه على
~~وزن ستة، وهكذا كانت دراهمهم من زمان النبي صلى الله عليه وسلم الى زمان
~~عمر على ما ثلاثة الواحد منها وزن عشرة أي العشرة منه وزن عشرة دنانير وهو
~~قدر الدينار، والثاني وزن ستة أي العشرة منه وزن ستة إلى آخر ما تقدم في
~~كتاب الزكاة. فجمع عمر رضي الله عنه بين الثلاثة فخلط فجعله ثلاثة دراهم
~~فصار ثلث المجموع درهما فكشف هذا أن الدينار عشرون قيراطا فوق العشرة يكون
~~مثله عشرون قيراطا ضرورة استوائهما، ووزن الستة يكون نصف الدينار وعشرة
~~فيكون اثني عشر قيراطا وزن الخمسة يكون صنف الدينار فيكون عشرة قراريط
~~فيكون المجموع اثنين واربعين قيراطا، فإن جعلتها أثلاثا صار كل ثلث أربعة
~~عشر قيراطا وهو الذي كان عليه دراهمهم. فإذا حمل ما رواه الشافعي على وزن
~~خمسة وما رويناه على وزن ستة استويا. والذي ms0887 يرجح مذهبنا ما روي أن الواجب
~~في الجنين خمسمائة درهم وهو عشر دية الام عنده سواء كان ذكرا أو أنثى،
~~وعندنا عشر دية النفس إن كان أنثى، ونصف العشر إن كان ذكرا، فعلم بذلك أن
~~دية الام خمسة ألاف ودية الرجل ضعف ذلك وهو عشرة آلاف، ولانا أجمعنا أنها
~~من الذهب ألف دينار والدينار مقوم في الشرع بعشرة دراهم ألا ترى أن نصاب
~~الفضة في الزكاة مقدر بمائتي درهم ونصاب الذهب فيها بعشرين دينارا فيكون
~~غنيا بهذا القدر من كل واحد منهما إذا الزكاة لا تجب إلا على الغني فيعلم
~~بذلك علما ضروريا أن الدينار مقدر PageV09P077
# بعشرة دراهم. ثم الخيار في هذه الانواع الثلاثة إلى القاتل لانه هو الذي
~~يجب عليه فيكون الخيار إليه كما في كفارة اليمين، ولا تثبت الدية إلا إن
~~هذه الانواع الثلاثة عند أبي حنيفة رحمه الله. وقالا: يجب منها ومن البقر
~~مائتا بقرة ومن الغنم ألفا شاة ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان لما روي
~~عن جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم فرض في الدية على أهل
~~الابل مائة من الابل، وعلى أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل هذه الشياه ألفي
~~شاة، وعلى أهل الحلل مائتي حلة. رواه أبو داود. وكان عمر رضي الله عنه يقضي
~~بذلك على أهل كل مال كما ذكرنا. وكل حلة ثوبا إزار ورداء وهو المختار. وفي
~~النهاية: قيل في زماننا قميص وسراويل. وله أن التقدير إنما يستقيم بشئ
~~معلوم المالية وهذه الاشياء مجهولة المالية ولهذا لا يقدر بها ضمان
~~المتلفات، والتقدير بالابل عرف بالآثار المشهورة ولم يوجد ذلك في غيرها فلا
~~يعدل عن القياس، والآثار التي وردت فيها تحتمل القضاء فيها بطريق الصلح فلا
~~يلزم حجة. وذكر في المعاقل أنه لو صالح على الزيادة على مائتي حلة أن مائتي
~~بقرة لا يجوز وتأويله أنه قولهما. قال رحمه الله: (وكفارتهما ما ذكر في
~~النص) أي كفارة القتل خطأ وشبه العمد هو الذي ذكر في القرآن وهو ms0888 الاهعتاق
~~والصوم على الترتيب متتابعا كما ذكر في النص قال الله تعالى: * (فتحرير
~~رقبة مؤمنه) * وشبه العمد خطأ في حق القتل وإن كان عمدا في حق الضرب
~~فتتناولهما الآية. ولا يختلفان فيه لعدم النقل باختلاف بخلاف الدية حيث تجب
~~في شبه العمد مغلظة لوجود التوفيق في التغليظ في شبه العمد دون الخطأ
~~والمقادير لا تجب إلا سماعا. قال رحمه الله: (ولا يجوز الاطعام والجنين)
~~لان الاطعام لم يرد به النص والمقادير لم تعرف إلا سماعا، ولان المذكور كل
~~الواجب أما في الجواب أو لكونه كل المذكور والجنين لم تعرف حياته ولا
~~سلامته فلا يجوز، ولانه عضو من وجه فلا يدخل تحت مطلق النص. قال رحمه الله:
~~(ويجوز الرضيع لو أحد أبويه مسلما) لانه مسلم تبع له والظاهر سلامة أطرافه
~~على ما عليه الحيلة، ولا يقال كيف اكتفى هذا بالظاهر في سلامة أطرافه حتى
~~جاز التكفير ولم يكتف بالظاهر في حد وجوب الضمان بإتلاف أطرافه لانا نقول:
~~الحاجة في التكفير إلى دفع الواجب والظاهر يصلح حجة للدافع والحاجة في
~~الاتلاف إلى دفع الضمان وهو لا يصلح حجة فيه، ولانه يظهر حال الاطراف فيما
~~بعد التكفير إذا عاش ولا كذلك الاتلاف فافترقا. قال رحمه الله: (ودية
~~المرأة على النصف من دية الرجل في النفس وفيما دونها) روي ذلك عن علي
~~موقوفا ومرفوعا. وقالالشافعي: الثلث وما دون الثلث لا يتنصف لما روي عن
~~سعيد بن المسيب أنه السنة. وقال الشافعي: السنة إذا أطلقت يراد به سنة
~~النبي صلى الله عليه وسلم. ولنا ما روينا وما رواه أن كبار الصحابة أفتوا PageV09P078
# بخلافه، ولو كان سنة النبي صلى الله عليه وسلم لما خالفوه. وقوله سنة
~~محمول على أنه سنة زيد لانه لم يرو إلا عنه موقوفا، ولانه هذا يؤدي إلى
~~المحال وهو أما إذا كان ألمها أشد ومصابها أكبر أن يقل أرشها بيانه أنه لو
~~قطع أصبع منها يجب عشر من الابل، وإذا قطع أصبعان يجب عشرون، وإذا قطع
~~ثلاثة يجب ثلاثون لانها تساوي الرجل ms0889 فيه على زعمه لكونه ما دون الثلث، ولو
~~قطع أربعة يجب عشرون للتنصيف فيما هو أكثر من الثلث فقطع الرابعة لا يوجب
~~شيئا بل يسقط ما وجب بقطع الثالث، وحكمة الشارع تنافي ذلك فلا تجوز نسبته
~~إليه لان من المحال أن تكون الجناية لا توجب شيئا شرعا وأقبح منه أن تسقط
~~ما وجب لغيرها وهذا مما تحيله العقلاء بالبديهة، ولان الشافعي يعتبر
~~الاطراف بالانفس وتركه هنا حيث نصف دية النفس ولم ينصف دية الاطراف إلا إذا
~~زاد على الثلث. قال رحمه الله: (ودية المسلم والذمي سواء) لما روي عن ابن
~~عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى في مستأمن قتله عمرو بن أمية الضمري
~~بمائة من الابل وقال عليه الصلاة والسلام: ودية كل ذي عهد في عهده ألف
~~دينار. وعن الزهري أن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما كانا يجعلان دية الذمي
~~مثل دية المسلم. وقال علي رضي الله عنه: إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم
~~كدمائنا وأموالهم كأموالنا وفي ظاهر قوله تعالى * (وإن كان من قوم بينكم
~~وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله) * (النساء: 92) دلالة عليه لان المراد
~~منه ظاهر ما هو المراد من قوله تعالى في قتل المؤمن ودية مسلمة إلى أهله
~~لانهم معصومون متقومون لاحرازهم أنفسهم بالدار فوجب أن يكونوا ملحقين
~~بالمسلمين إذ يجب بقتلهم ما يجب بقتلهم أن لو كانوا مسلمين ألا ترى أن
~~أموالهم لما كانت معصومة متقومة يجب بإتلافها ما يجب بإتلاف مال المسلم،
~~فإذا كان هذا في أموالهم فما ظنك في أنفسهم؟ ولا يقال إن نقص الكفر فوق نقص
~~الانوثة والرق فوجب أن تنقص ديته به كما تنتقص بالانوثة والرق ولان الرق
~~أتر الكفر فإذا انتقص بأثره فأولى أن ينتقص به لانا نقول نقصان دية المرأة
~~والعبد لا باعتبار نقصان الانوثة والرق بل باعتبار نقصان صفة المالكية فإن
~~المرأة لا تملك النكاح والعبد لا يملك المال والحر الذكر يملكهما، ولهذا
~~زادت قيمته ونقصت قيمتهما والكافر يساوي المسلم في هذا المعنى فوجب أن يكون ms0890
~~بدله كبدله والمستأمن ديته مثل دية الذمي في الصحيح لما روينا. فصل لما فرغ
~~من بيان دية النفس شرع يذكر ما يلحق بها فيها. قال رحمه الله: (في النفس
~~والمارن) يعني تجب الدية في كل واحد منهما. قال محمد رحمه الله: وفي الانف
~~الدية، وفي PageV09P079
# المارن الدية والمارن مالان من الانف. في الذخيرة: فيه حكومة عدل. وفي
~~الاصل: وإذا قطع أنف رجل وذهب شمه تجب دية كاملة. وفي الظهيرية: وبه يفتى.
~~وعن محمد أنه تجب حكومة العدل. وفي الكافي: ولو قطع المارن مع القصبة لا
~~يزاد على دية واحدة. وطريق معرفة ذهاب الشم أن يوضع بين يديه ماله رائحة
~~كريهة فإن نفر عن ذلك علم أنه لم يذهب شمه. وفي المنتقي: إذا جنى عليه فصار
~~لا يستنثر من أنفه ولكن يستنثر من فمه فعليه حكومة عدل. وفي شرح الطحاوي:
~~إذا قطع المارن ثم الانف، فإن كان قبل البرء تجب دية واحدة، وإن كان بعد
~~البرء تجب الدية في المارن وحكومة العدل في الباقي. وفي جنايات الحسن: إذا
~~كان أنف القاطع أصفر كان المقطوع أنفه بالخيار إن شاء قطع أنفه وإن شاء أخذ
~~أرشه، فإن كان في أنف القاطع نقصان من شئ أصابه أو كان أخشم لا يجد الريح
~~فكذلك الجواب. وفي الحاوي: أخشم يعني أصغر أو أخرق. فالمقطوع أنفه بالخيار
~~إن شاء قطع أنف القاطع، وإن شاء ضمنه دية الانف. وفي الكبرى: لو قطع الانف
~~من أصل العظم اقتص منه ومعناه ما يليه المارن فإنه قال: لو ضرب أنفه فوق
~~العظم فانكسر العظم وتدغدغ اللحم حتى ذهب بالانف لم يكن فيه قصاص. وعن محمد
~~أنه لو قطع المارن وهي أرنبته يقتص منه، وإن قطع من أصله فلا قصاص عليه
~~لانه عظم وليس بمفصل. والجواب: أما السن فقد قيل إنه ليس بعظم وإنما هو عصب
~~ينعقد ولو كان عظما لنبت إذا كسر بخلاف سائر العظام، ومراد محمد العظام
~~الذي لا ينتقص على حسب المراد إلا أنه سامح وأوجز في اللفظ. في ms0891 القدوري: في
~~الانف المقطوعة أرنبته حكومة عدل. وفي الاصل: إذا انكسر أنف إنسان ففيه
~~حكومة عدل، وإذا قطع كل المارن عمدا يجب القصاص، وإذا قطع بعضه لا يجب
~~القصاص، وإذا قطع بعض عصبة الانف لا يجب القصاص بالاتفاق، وإذا قطع كل
~~الانف لا يجب القصاص، وعند أبي يوسف يجب، هكذا ذكره الكرخي. قال القوري:
~~أراد بقوله إذا قطع كل الانف يجب الفاضل عن قول أبي يوسف في المارن، أما
~~عصبة الانف عظم ولا قصاص في العظم بالاجماع وقدمنا ذلك بتفاصيله. قال رحمه
~~الله: (وفي اللسان والذكر والحشفة) يعين الدية. أما اللسان قال محمد في
~~الاصل: وفي اللسان الدية يريد به حالة الخطأ وإذا قطع بعض اللسان إن منعه
~~عن الكلام ففيه كمال الدية، وأما إذا منعه عن بعض الكلام دون البعض فإنه
~~تجب الدية بقدر ما فات، إن كان الفائ ت إن كان الفائت نصفا يجب نصف الدية،
~~وإن كان ربعا يجب ربع الدية. وكيف نعرف مقدار الفائت من الباقي؟ اختلف
~~المشايخ المتأخرون، قال بعضهم: يعرف بالتهجي بحروف المعجم التي عليها مدار
~~كلام العرب وهي ثمانية وعشرون حرفا، فإن أمكنه التكلم بنصف الحروف أربعة
~~عشر وعجز عن النصف علم أن الفائت نصف الكلام فتجب نصف الدية، وإن أمكنه
~~التكلم بثلاثة أرباع منها وذلك أحد وعشرون كان الفائت هو الربع فيجب ربع
~~الدية، وإن أمكنه التكلم بربعها وهو سبعة كان الفائت ثلاثة PageV09P080
# أرباعه فيلزمه ثلاثة أرباع الدية. والاصل في هذا روي أن رجلا قطع طرف
~~لسانه في زمن علي رضي الله عنه فأمره أن يقرأ ألف ب ت ث فما قرأ حرفا أسقط
~~الدية بقدر ذلك، وما لم يقرأه أوجب الدية بحساب ذلك. وقال بعضهم: لا يهجي
~~بجميع حروف المعجم وإنما يتهجى بالحروف المتعلقة باللسان اللازمة، فإن لم
~~يمكنه التهجي بالنصف كان الفائت نصفا فيلزمه نصف الدية، وإن أمكنه التكلم
~~بالثلث يلزمه ثلثا الدية قالوا: والاول أصح اه. وفي التجريد: المعتبر الحرو
~~ف التي تتعلق باللسان فالهوائية والحلقية والشفوية لا تدخل ms0892 في القسمة. وفي
~~السغناقي: الحروف التي تتعلق باللسان وهي الالف والتاء الثاء والجيم والدال
~~والذال والراء والزاي والسين والشين والصاد والضاد والطاء والظاء واللام
~~والنون والياء. فإن لم يمكنه إتيان بحرف منها يلزمه حصته من الدية. فأما
~~الهوائية والحلقية والشفوية فلا تدخل في القسمة. فالشفوية: الباء والميم
~~والواو. والحلقية: الهاء والعين والغين والحاء والخاء والقاف. وهذا كله في
~~لسان البالغ والكلام في لسان الصبي يأتي بعد هذا إن شاء الله تعالى. وإذا
~~قطع لسان غيره عمدا ذكر في الاصل أنه لا قصاص بقطع البعض أو قطع الكل، وعن
~~أبي يوسف أنه إذا قطع الكل ففيه القصاص. وفي شرح الطحاوي: وإذا قطع اللسان
~~أن لا قصاص فيبالاجماع. وفي العيون قال أبو حنيفة في اللسان: إذا أمكن
~~القصاص يقتص. وفي الظهيرية: والفتوى على لا قصاص في اللسان لانه لا يمكن
~~اعتبار المماثلة فيه لانه ينقبض وينبسط. وفي الواقعات: لا قصاص في اللسان
~~وإن قطع من وسط اللسان أو من طرفه فإن ادعى ذهاب الكلام يشتغل عنه حتى يسمع
~~كلامه أو لا يسمع وفي لسان الاخرس حكومة عدل. وأطلق المؤلف في وجوب الدية
~~في الذكر ولم يفرق بين شاب وشيخ، وبين مريض وصحيح، ولا بين ذكر خصي وعنين،
~~ولا بد من بيان ذلك. ولو قال ويقطع ذكر يفوت به الايلاج لكان أولى. وفي
~~المحيط: وفي ذكر الخصي والعنين حكومة عدل. وعن الشافعي كمال الدية. قلنا:
~~ذكر الخصي والعنين لا يتصور منه الايلاج بنفسه فلاتجب فيه دية، وفي ذكر
~~المريض دية كاملة لانه بزوال المرض يعود إلى قوته الكاملة، وفي ذكر الشيخ
~~الكبير إن كان لا يتحرك ولا قدرة له على الوطئ حكومة عدل، وإن كان يتحرك
~~ويقدر على الوطئ دية كاملة، وفي قطع الذكر المقطوع الحشفة حكومة عدل. وفي
~~التجريد: وفي الانثيين كاملة كمال الدية. وفيه أيضا: وفي قطع الحشفة دية
~~كاملة، فإن جاء بعد ذلك وقطع باقي الذكر قبل تخلل برء تجب دية واحدة كاملة
~~ويجعل كأنه قطع الذكر بدفعة واحدة، وإن ms0893 تخلل بينهما برء يجب كمال الدية في
~~الحشفة وحكومة العدل في الباقي وإذا قطع الذكر والانثيين من الرجل الصحيح
~~خطأ إن بدأ بقطع الذكر ففيه ديتان. وفي التجريد: وكذا إذا قطعهما من جانب
~~واحد معا ففيه ديتان. وفي التحفة: وفي الانثيين إذا قطعهما مع الذكر جملة مرة PageV09P081
# واحدة في حالة واحدة يجب عليه ديتان دية بإزاء الذكر ودية بإزاء
~~الانثيين، وإن قطع الذكر أولا ثم الانثيين يجب ديتان أيضا لان بقطع الذكر
~~تفوت منفعة الانثيين وهي إمساك المني، فأما إذا قطع الانثيين أولا ثم الذكر
~~تجب الدية بقطع الانثيين ويجب بقطع الذكر حكومة العدل، وفي الانثيين إذا
~~قطعهما خطأ كمال الدية. وفي الظهيرية: وفي أحدهما نصف الدية وقد قدمناه.
~~وفي المنتقي عن محمد: إذا قطع إحدى أنثييه فانقطع ماؤه دية ونصف ولا يعلم
~~ذهاب الماء إلا بإقرار الجاني فإن قطع الباقي من إحدى الانثيين يجب نصف
~~الدية، ولم يذكر في الكتاب أنه إذا قطع الانثيين عمدا هل يجب القصاص،
~~والظاهر أنه يجب فيهما القصاص حال العمد، إن قطع الحشفة كلها عمدا ففيها
~~القصاص، وإن قطع بعضها فلا قصاص فيه، ولو قطع الذكر كله ذكر في الاصل أنه
~~ينقبض وينبسط فلا يمكن استيفاء القصاص فيه وصار كاللسان، وعن أبو يوسف أنه
~~يجب القصاص. قال رحمه الله: (وفي العقل والسمع والبصر والشم والذوق) يعني
~~تجب في كل واحد منهما دية كاملة. أما العقل فلان بذهابه تذهب منافع الاعضاء
~~كلها لان أفعال المجنون تجري مجرى أفعال البهائم، وأما السمع فلانه بفواته
~~يفوت جنس المنفعة على الكمال وهو منفعة الاستماع، وأما الشم فلان بفواته
~~يفوت إدراك الروائح الطيبة والتفرقة بين الرائحة الطيبة والخبيثة، وأما
~~الذوق فلان بفواته يفوت إدراك الحلاوة والمرارة والحموضة وقد روي عن عمر
~~رضي الله عنه قضى لرجل على رجل بأربع ديات بضربة واحدة وقعت على رأسه ذهب
~~بها عقله وسمعه وبصره وكلامه. وقال أبو يوسف: لا يعرف الذهاب والقول قول
~~الجاني لانه المنكر ولا يلزمه شئ إلا إذا صدقه أو ms0894 نكل عن اليمين. وقيل: ذها
~~ب البصر تعرفه الاطباء فيكون فيه قول رجلين عدلين منهم حجة فيه. وقيل
~~يستقبل به الشمس مفتوح العينين فإذا دمعت عينه علم أنها باقية وإلا فلا.
~~وقيل: يلقي بين يديه حية فإن هرب منها علم أنها لم تذهب، وإن لم يهرب فهي
~~ذاهبة، وطريق معرفة ذهاب السمع أن يغافل ثم ينادي، فإن أجاب علم أنه لم
~~يذهب وإلا فهو ذاهب، وروي اسمعيل بن حماد أن امرأة ادعت أنها لا تسمع
~~وتطارشت في مجلس حكمه فاشتغل بالقضاء عن النظر إليها ثم قال لها فجأة: غطي
~~عورتك. فاضطربت وتسارعت إلى جمع ثيابها فظهر كذبها. قال رحمه الله:
~~(واللحية إن لم تنبت وشعر الرأس والعينين والاذنين والحاجبين وثدي المرأة
~~الدية وفي كل واحد من هذه الاشياء نصف الدية وفي أجفان العينين الدية وفي
~~أحدهما ربع الدية) يعني إذا حلق اللحية أو شعر الرأس ولم ينبت في كل واحد
~~منهما دية كاملة لانه أزال جمالا على الكمال. وقال مالك الشافعي: لا تجب
~~فيها الدية وتجب فيها حكومة عدل PageV09P082
# لان ذلك زيادة في الآدمي ولهذا ينمو بعد كمال الخلقة ولهدا تحلق الرأس
~~واللحية وبعضها في بعض البلاد فلا تتعلق به الدية كشعر الصدر والساق إذ لا
~~تتعلق به منفعة، ولهذا لا تجب في شعر العبيد نقصان القيمة. ولنا قول علي
~~رضي الله عنه في الرأس إذا حلق ولم ينبت الدية كاملة، والموقوف في هذا
~~كالمرفوع لانه من المقادير فلا يهتدي إليه بالرأي لان اللحية في أوانها
~~جمال فيلزمه كمال الدية كما لو قطع الاذنين الشاخصين، والدليل على أنه جمال
~~قوله عليه الصلاة والسلام إن لله ملائكة تسبيحهم سبحان من زين الرجال
~~باللحاء، والنساء بالقدود والذوائب بخلاف شعر الصدر والساق لانه لا يتعلق
~~به الجمال. وأما شعر العبد فقد روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب عليه كمال
~~القيمة فلا يلزمنا. والجواب عن الظاهر أن المقصود من العبد الاستخدام دون
~~الجمال وهو لا يفوت بالحلق بخلاف الحر لان المقصود منه في ms0895 حقه الجمال فيجب
~~بفواته كمال الدية. وفي الشارب حكومة عدل في الصحيح لانه تابع للحية فصار
~~طرفا من أطراف اللحية. واختلفوا في لحية الكوسج والظاهر أنه إن كان في ذقنه
~~شعرات معدودة فليس في حلقها شئ لان وجودها يشينه ولا يزينه، وإن كان أكثر
~~من ذلك كان على الخد والذقن جميعا ولكنه غير متصل ففيه حكومة عدل لانه فيه
~~بعض الجمال، وإن كان متصلا ففيه كمال الدية لانه ليس بكوسج وفي لحيته كمال
~~جمال، وهذا كله إذا انسد المنبت، فإن نبت حتى استوى كما كان لا يجب شئ لانه
~~لم يبق لفعل الجاني أثر في البدن ولكنه يؤدب على ذلك لارتكابه المحرم، وإن
~~نبت أبيض ض فقد ذكر في النوادر أنه لا يلزمه شئ عند أبي حنيفة في الحر لان
~~الجمال يزداد ببياض الشعر في اللحية، وعندهما تجب حكومة عدل لان البياض
~~يشينه في غير أوانه فتجب حكومة عدل باعتباره. وفي العبد تجب حكومة عدل
~~عندهم لانه تنتقص به قيمته. ويستوي العمد والخطأ في حلق الشعر لان القصاص
~~لا يجب فيه لانه عقوبة فلا يثبت فيها قياسا، وإذا ثبت نصا أو دلالة والنص
~~إنما ورد في النفس والجراحات ويؤجل فيه سنة، فإن لم ينبت فيها وجبت الدية
~~ويستوي فيها الصغير والكبير، والذكر الانثى. فإن مات قبل تمام السنة ولم
~~ينبت فلا شئ عليه. أما ما يكون مزودجا في الاعضاء كالعينين واليدين ففي
~~قطعهما كمال الدية، وفي قطع أحدهما نصف الدية، وأصل ذلك ما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال في العينين الدية، وفي أحدهما نصف الدية، وفي الرجلين
~~الدية، وفي أحدهما نصف الدية ولان تفويت اثنين منها تفويت المنفعة أو تفويت
~~الجمال على الكمال. وفي تفويت الرجلين تفويت منفعة المشي. وفي تفويت
~~الانثيين تفويت منفعة الامناء وتالنسل. وفي ثديي المرأة تفويت منفعة
~~الارضاع بخلاف ثديي الرجل لانه ليس فيه تفويت المنفعة ولا الجمال على
~~الكمال فيجب فيه حكومة عدل. وفي حلمتي المرأة كمال الدية، وفي أحدهما نصف
~~الدية لفوات منفعة ms0896 الارضاع وإمساك الصبي لانها إذا لم يكن لها حلمة يتعذر
~~على الصبي الالتقام عند الارضاع. وقال مالك PageV09P083
# والشافعي: يجب في الحاجبين حكومة عدل بناء على أصلهما لانهما لا يريان
~~وجوب الدية في الشعر، وعندنا يجب فيهما الدية لتفويت الجمال على الكمال.
~~وأما ما يكون من الاعضاء أربعا فهو أشفار العينين ففيها الدية إذا قطعها
~~ولم تنبت، وفي أحدهما ربع الدية لانها يتعلق بها الجمال على الكمال ويتعلق
~~بها دفع الاذى والقذر عن العين وتفويت ذلك ينقص البصر ويورث العمى، فإذا
~~وجب في الكل الدية وهي أربعة وجب في الواحد منها ربع الدية. وفي الانثيين
~~نصف الدية. وفي الثلاث ثلاث أرباع الدية. وقال محمد: في أشفار العينين
~~الدية كاملة إذا لم تنبت فأراد به الشعر لان الشعر هو الذي ينبت دون الجفون
~~وأيهما أريد كان مستقيما لان في كل واحد من الشعر دية كاملة فلا يختل
~~المعنى. ولو قطع الجفون بأهدابها تجب دية واحدة لان الاشفار مع الجفون كشئ
~~واحد كالمارن مع القصبة والموضحة مع الشعر، وأما ما يكون من الاعضاء أعشارا
~~كالاصابع ففي القطع اليدين أو الرجلين كل الدية. وفي قطع واحد منها عشر
~~الدية، وفي قطع الجفون التي شعر فيها حكومة عدل. وإذا كان الجاني على
~~الاهداب واحدا وعلى الجفون واحد آخر كان على الذي جنى على الاهداب تمام
~~الدية. وعلى الذي جنى على الجفون حكومة عدل. وفي الظهيرية: ولو حلق نصف
~~اللحية فلم تنبت وحلق ربع الرأس أو نصف الرأس تجب نصف الدية لانه ما زال
~~الجمال على الكمال لان الشين إنما يكمل بفوات الكل. وقال بعضهم: يجب كمال
~~الدية لان نصف الحلق لا يبقى زينة فتفوت الزينة بالكلية بفوات نصف اللحية
~~ففيه كمال الدية كما لو قطع الشارب. وفي لحية العبد حكومة عدل وهو الصحيح
~~لان المقصود من العبد الخدمة كالجمال لان لحية العبد جمال من حيث إنه آدمي،
~~نقصان من حيث إنه مال لانه مما يوجب نقصانا في المالية فإنه لا يساوي غير
~~الملتحي في الجمال ms0897 فلو يوجد إزالة الجمال على الكمال. وروي عن الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه تجب كمال الدية لا القيمة لان الجمال في حقه مقصود
~~أيضا. وإن نبت مكانها أخرى مثل الاولى فلا شئ فيها كما في السن. فإن كانت
~~الاولى سوداء فنبتت مكانها بيضاء ذكر في النوادر أن عند أبي حنيفة في الحر
~~لا يجب شئ، وفي العبد حكومة عدل لان البياض في الشعر مما ينقص من قيمة
~~العبد لان البياض في غير وقته عيب وشين. قال رحمه الله: (وفي كل أصبع من
~~أصابع اليد أو الرجل عشر الدية وما فيها ثلاث مفاصل ففي أحدها ثلث الدية
~~ونصفها لو فيها مفصلان) يعني ما يكون من الاعضاء أعشارا كالاصابع ففي كل
~~أصبع عشر الدية، ولو قطع أصابع اليدين أو رجلين فعليه كل الدية لقوله عليه
~~الصلاة والسلام وفي كل أصبع عشرة من الابل وفي قطع الكل تفويت PageV09P084
# منفعة المشي أو البطش وفيه دية كاملة وهي عشرة فتقسم الدية عليها.
~~والاصابع كلها سواء لاطلاق ماروينا. ولان الكل سواء في أصل المنفعة فلا
~~تعتبر الزيادة. أما ما فيها ثلاثة مفاصل ففي أحدها ثلث دية الاصبع لانها
~~ثلثها، وما فيها مفصلان كالابهام ففي أحدهما نصف دية الاصبع لانه نصفها وهو
~~نصير انقسام دية اليد على الاصابع وهو المراد بقوله في المختصر وما فيها
~~ثلاثة مفاصل ففي أحدها ثلث دية الاصبع ونصفها لو فيها مفصلان. وإذا قطع
~~الرجل أذن الرجل خطأ فأثبتها المقطوعة أذنه في مكانها فتبثت فعلى القاطع
~~أرش الاذن كاملا. قال الشيخ أحمد الطواويسي: هذا الجواب غير صحيح لان الاذن
~~لا يتصور إثباتها بالاحتيال وإنما تثبت باتصال العروق، فإذا ثبتت فالظاهر
~~أنه اتصل العروق وزالت الجناية فيزول موجبها. وفي الكبرى: وإن جذب أذنه
~~فانتزع شحمته فعليه الارش في ماله دون القصاص لتعذر مراعاة التساوي في
~~القصاص، وعن أبي حنيفة فيمن قطع أذن عبد أو أنفه فعليه ما نقصه. قال رحمه
~~الله: (وفي كل سن خمس من الابل أو خمسمائة درهم) يعني في ms0898 كل سن نصف عشر
~~الدية وهو خمس من الابل أو خمسمائة درهم لقوله عليه الصلاة والسلام وفي كل
~~سن خمس من الابل والاسنان والاضراس سواء وهي كلها سواء لاطلاق ما روينا.
~~ولما روي في بعض طرقه والاسنان كلها لان الكل في أصل المنفعة سواء فلا
~~يعتبر التفاوت فيه كالايدي والاصابع. ولئن كان في بعضها زيادة منفعة ففي
~~الآخر زيادة الجمال فاستويا فزادت دية هذا الطرف على دية النفس ثلاثة أخماس
~~الدية لان الانسان له اثنان وثلاثون سنا، عشرون ضرسا وأربعة أنياب وأربع
~~ثنايا وأربع ضواحك، فإذا وجب في الواحدة نصف عشر الدية يجب في الكل دية
~~وثلاثة أخماس الدية وذلك ستة عشر ألف درهم، هذا إذا كان خطأ، وأما إن كان
~~عمدا ففيه القصاص وقد بيناه من قبل قولهم والاسنان والاضراس سواء. قال في
~~العناية قالوا: فيه نظر والصواب أن يقال: والاسنان كلها سواء ويقال
~~والانياب والاضراس كلها سواء لان السن اسم جنس يدخل تحته اثنان وثلاثون
~~أربع منها ثنايا وهي لاسنان المتقدمة اثنان فوق واثنان أسفل، ومثلها
~~رباعيات وهي ما يلي الثنايا، ومثلها أنياب تلي الرباعيات، ومثلها ضواحك تلي
~~الانياب. واثني عشر سنا تسمى بالطواحين من كل جانب ثلاث فوق. وثلاث أسفل.
~~وبعدها سن وهو آخر الاسنان يسمى ضرس الحلم لانه ينبت بعد البلوغ وقت كمال
~~العقل فلا يصح أن يقال الاسنان والاضراس سواء لعوده إلى معنى أن يقال
~~الاسنان وبعضها سواء ا ه. أقول: في هذا النظر مبالغة مردودة حيث قيل في
~~أوله والصوا ب أن يقال: وفيه إشارة إلى أن ما في الكتاب خطأ وقال في آخره
~~فلا يصح أن يقال الاسنان والاضراس سواء وفيه تصريح بعدم صحة ما في الكتاب
~~مع أن تصحيحه على طريق التمام فإن عطف الخاص على العام PageV09P085
# طريقة معروفة قد ذكرت مرتبة في علم البلاغة وله أمثلة كثيرة في التنزيل
~~قوله تعالى * (حافضوا على الصلوات والصلاة الوسطى) * (البقرة، 238) ومنها
~~قوله تعالى * (من كان عدو الله وملائكته ورسله وجبريل وميكال) * (البقرة:
~~98) فجاز أن ms0899 يكون ما نحن فيه من قبيل ذلك ويعود حاصل معناه إلى أنه يقال
~~الاضراس وما عداها من الاسنان سواء، فإنه إذا عطف الخاص على العام يراد
~~بالمعطوف عليه ما عدا المعطوف من أفراد العام كما صرحوا به فلا يلزم
~~المحذوف. ثم إن قوله أو يقال والانياب والاضراس كلها سواء مثل ما ذكر في
~~الايراد على ما في الكتاب فلا معنى لان يكون ذلك صوابا دون ما في الكتاب،
~~نعم الاظهر في إفادة المراد ههنا أن يقال والاسنان كلها سواء على ما جاء به
~~لفظ الحديث، أو أن يقال في الاضراس والثنايا كلها سواء بالجمع بين النوعين
~~كما ذكر في المبسوط. قال رحمه الله: (وكل عضو ذهب منفعته ففيه دية كيد شلت
~~وعين ذهب ضوءها) أي إذا ضرب عضوا فذهب نفعه بضربه ففيه دية كاملة كما إذا
~~ضرب يده فشلت به أو عينه فذهب ضوءها لان وجوب الدية يتعلق بتفويت جنس
~~المنفعة، فإذا زالت منفعته كلها وجب عليه أرش موجبه كله، ولا عبرة للصورة
~~بدون المنفعة لكونها تابعة فلا يكون لها حصة من الارش إلا إذا تجردت عند
~~الاتلاف بأن أتلف عضوا ذهب منفعته فحينئذ يجب فيه حكومة عدل إن لم يكن فيه
~~جمال كاليد الشلاء أو أرشه كاملا إن كان فيه جمال كالاذن الشاخصة فلا يلزم
~~من اعتبار الصورة والجمال عند انفراده عن المنفعة اعتبارها معا بل يكون
~~تبعا لها فيكون المنظر إليه هي المنفعة فقط عند الاجماع، وكم من شئ يكون
~~تبعا لغيره عند الاتلاف فلا يكون له أرش. ثم إذا انفرد عند الاتلاف يكون له
~~أرش ألا ترى أن الاعضاء كلها تبع للنفس فلا يكون لها أرش إذا تلفت معها،
~~وإذا انفردت بالاتلاف كان لها أرش. ومن ضرب صلب رجل فانقطع ماؤه تجب الدية
~~لان فيه تفويت منفعة الجمال على الكمال لان جمال الآدمي في كونه منتصب
~~القامة، وقيل هو المراد بقوله تعالى * (لقد خلقنا الانسان في أحسن تقويم) *
~~(التين: 4) ولو زالت الحدوبة فلا شئ عليه لزوالها لاعن ms0900 أثر، ولو بقي أثر
~~الضربة ففيه حكومة عدل لبقاء الشين ببقاء أثرها والله أعلم. فصل في الشجاج
~~الشجاج عشرة: الخارصة وهي التي تخرص الجلد أي تخدشه ولا تخرالدم مأخوذة من
~~خرص القصار الثوب إذا شقه في الدق. والدامعة بالعين المهملة مأخوذة من الدمع PageV09P086
# سميت بها لان الدم يخرج منها بقدر الدمع من القلة، وقيل لان عينه تدمع
~~بسبب ألم يحصل له منها. وفي المحيط: الدامعة هي التي يخرج منها ما يشبه
~~الدمع مأخوذة من دمع العين، والدامية وهي التي يسيل منها الدم. وذكر
~~المرغيناني أن الدامية هي التي تدمي من غير أن يسيل منها دم هو الصحيح يروى
~~عن أبي عبيد، والدامعة وهي التي يسيل منها الدم كدمع العين. ومن قال أن
~~صاحبها تدمع عيناه من الالم فقد أبعد والباضعة وهي التي تبضع الجلد أي
~~تقطعه مأخوذة من البضع وهو الشق والقطع ومنه مبضع الفصاد. أقول: في تفسير
~~الباضعة بما ذكره الشارح فتور وإن تابعه صاحب الكافي وكثير من المتأخرين
~~فيه لان قطع الجلد متحقق في الصورة الاولى منها لا سيما في الدامعة
~~والدامية إذا الظاهر أن شيئا من إظهار الدم وأصالته لا يتصور بدون قطع
~~الجلد وقد صرح الشراح بتحقق قطع الجلد في كل الانواع العشرة للشجة فكان
~~التفسير المذكور شاملا للكل غير مختص بالباضعة، فالظاهر في تفسير الباضعة
~~هو ما ذكر في المحيط والبدائع حيث قال في المحيط: ثم الباضعة وهي تبضع
~~اللحم أي تقطعه. وقال في البدائع: والباضعة هي التي تبضع اللحم أي تقطعه ا
~~ه. ويعضد ذلك ما وقع في معتبرات كتب اللغة قال في المغرب: وفي الشجاج
~~الباضعة وهي التي جرحت الجلد وشقت اللحم ا ه. وقال في الصحاح: الباضعة
~~الشجة التي تقطع الجلد وتشق اللحم وتدمي إلا أنها لا تسيل الدم. وقال في
~~القاموس: والباضعة الشجة التي تقطع الجلد وتشق اللحم شقا خفيفا وتدمي إلا
~~أنها لا تسيل الدم ا ه. لا يقال فعلى هذا يلزم تشبيه الباضعة بالمتلاحمة
~~فإنهم قالوا والمتلاحمة هي التي ms0901 تأخذ في اللحم وهذا في المآل غير ما نقلته
~~عن المحيط والبدائع في تفسير الباضعة لانا نقول: من فسر الباضعة بما قلنا
~~من المعنى الظاهر لا يقول بتفسير المتلاحمة بما ذكر حتى يلزم الاشتباه بل
~~يزيد عليه قيدا، وعن هذا قال في المحيط: ثم الباضعة وهي التي تبضع اللحم أي
~~تقطعه. قال شيخ الاسلام: ولا تنزع شيئا من اللحم. ثم المتلاحمة وهي التي
~~تقطع اللحم وتنزع شيئا من اللحم، إلى هنا لفظ المحيط. وقال في البدائع:
~~والباضعة وهي التي تبضع اللحم أي تقطعه، والمتلاحمة هي التي تذهب في اللحم
~~أكثر مما تذهب الباضعة فيه. وقال في المغر ب: والمتلاحمة من الشجاج هي التي
~~تشق اللحم دون العظم ثم تتلاحم بعد شقها أي تتلاءم ا ه. وقال في الصحاح:
~~والمتلاحمة الشجة التي أخذت في اللحم دون العظم ثم تتلاحم ولم تبلغ السمحاق
~~ا ه. وقال في القاموس: وشجة متلاحمة أخذت فيه ولم تبلغ السمحاق والمتلاحمة
~~وهي التي تأخذ في اللحم كله ثم تتلاحم بعد ذلك أي تلتئم وتتلاصق سميت بذلك
~~تفاؤلا على ما يؤل إليه. وروي عن محمد أن المتلاحمة قبل الباضعة لان
~~المتلاحمة من قولهم التحم الشيآن إذا اتصل أحدهما بالآخر فالمتلاحمة هي
~~التي تظهر اللحم ولا تقطعه والباضعة بعدها لانها تقطعه. وفي ظاهر الرواية
~~والمتلاحمة تعمل في قطع أكثر اللحم وهي بعد الباضعة. وقال الازهري: الاوجه
~~أن يقال PageV09P087
# المتلاحمة أي القاطعة للحم والاختلاف الذي وجد في الشجاج راجع إلى مأخذ
~~الاشتقاق لا إلى الحكم. والسمحاق وهي التي تصل إلى السمحاق وهي الجلدة
~~الرقيقة التي بين اللحم وعظم الرأس، والموضحة وهي التي توضح العظم أي
~~تبينه، والهاشمة وهي التي تهشم العظم، والمنقلة وهي التي تنقل العظم بعد
~~الكسر أي تحوله والآمة وهي التي تصل إلى أم الدماغ، وأم الدماغ هي الجلدة
~~الرقيقة التي تجمع الدماغ، وبعد الآمة شجة تسمى الدامغة بالغبن المعجمة وهي
~~التي تصل إلى الدماغ لم يذكرها محمد لان النفس لا تبقى بعدها عادة فتكون
~~قتلا، ولا تكون ms0902 من الشجاج والكلام في الشجاج ولذا لم يذكر الخارصة والدامغة
~~لانها لا يبقى لها في الغالب أثر. وهذه الشجاج تختص بالرأس والوجه وما كان
~~في غيرهما يسمى جراحة فهذا هو الحقيقة والحكم يترتب على الحقيقة فلا يجب
~~بالجراحة ما يجب بالشجة من المقدار لان التقدير بالنقل وهو إنما ورد في
~~الشجاع وهي تختص بالرأس والوجه فخص الحكم المقدم بها، ولا يجوز إلحاق
~~الجراحة بها دلالة ولا قياسا لانها ليست في معناها في الشين لان الوجه
~~والرأس يظهران في الغالب وغيرهما مستور غالبا لا يظهر. واختلفوا في اللحيين
~~فعندهما في الوجه فيتحقق الشجاج فيهما فيجب فيها موجبها خلافا لما يقول
~~مالك رحمه الله فإنه يقول إنهما ليسا من الوجه لان المواجهة لا تقع بهما،
~~ونحن نقول هما متصلان بالوجه من غير فاصل ويتحقق معنى المواجهة فصار كالذقن
~~لانهما تحتها. وقال شيخ الاسلام: ويجب أن يفرض غسلهما في الوضوء لانهما من
~~الوجه حقيقة إلا أنا تركناهما للاجماع ولا إجماع هنا فبقينا العيرة
~~للحقيقة. وفي المبسوط: الشجاج في الرأس والوجه أحد عشر أولها الخارصة وهي
~~تشق الجلد مأخوذة من قولهم خرص القصار الثوب إذا شقه من الدق، ثم الدامعة
~~وهي التي يخرج منها ما يشبه الدمع مأخوذة من دمع العين. ولم يذكرها محمد
~~لانها لم يبق لها أثر في الغالب، ثم الدامية وهي التي يخرج منها الدم، ثم
~~الباضعة وهي التي تبضع اللحم، ثم المتلاحمة، وعن محمد أنه جعل المتلاحمة
~~قبل الباضعة خلافا لابي يوسف، وتفسيرها عند أبي يوسف التي تقشر الجلد وتجمع
~~اللحم في موضع الجراحة ولا تقطعه مأخوذة من التحام، يقال التحم الجيشان إذا
~~اجتمعا. ثم السمحاق وهي التي تصل إلى جلدة رقيقة فوق العظم تسمى السمحاق،
~~ثم الموضحة وهي التي توضح العظم واللحم، ثم الهاشمة وهي التي تهشم العظم،
~~ثم المنقلة التي يخرج منها العظم لانها تكسر العظم وتنقله عن موضعه، ثم
~~الآمة التي تصل إلى أم الرأس وهي الجلدة التي فوق الدماغ، ثم الدامغة التي
~~تخرق الجلد وتصل إلى ms0903 الدماغ ولم يذكرها محمد لان الانسان لا يعيش معها.
~~وأما أحكامها فإن كانت هذه الشجاج عمدا ففي الموضحة القصاص لان السكين
~~ينتهي إلى العظم ولا يخاف منه الهلاك غالبا فيجب القصاص لقوله تعالى *
~~(والجروح قصاص) * (المائدة: 5) وذكر الكرخي عنه أنه ليس في شئ من PageV09P088
# الشجاج إلا في القصاص والموضحة. وليس لهذه الشجاج أروش مقدرة وموجب هذه
~~الشجاج لا يتحمله العاقلة، فإن كانت هذه الشجاج خطأ ففيما قبل الموضحة
~~حكومة عدل لانه ليس لها أرش مقدر وفي الموضحة خمس من الابل، وفي الهاشمة
~~عشر من الابل، وفي المنقلة خمسة عشرة، وفي الآمة ثلث الدية، هكذا روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه كتب إلى حزم حين بعثه إلى اليمين وذكر فيه أن
~~في النفس مائة من الابل، وفي الانف الدية، وفي الشفتين الدية، وفي اللسان
~~الدية، وفي العينين الدية، وفي الصلب الدية، وفي الذكر الدية، وفي الانثيين
~~الدية، وفي الرجل نصف الدية، وفي الآمة ثلث الدية، وفي الجائفة ثلث الدية،
~~وفي المنقلة خمس عشرة من الابل، وفي الموضحة خمس من الابل، هكذا رواه علي
~~بن أبي طالب رضي الله عنه. وفي النوادر: رجل أصلع ذهب شعره شجه إنسان موضحة
~~عمدا قال محمد: لا يقتص وعليه الارش لانه أقل من موضحة لان المساواة معتبرة
~~في تناول الاطراف ولا مساواة لان الموضحة في أحدهما مؤثرة في الجلد واللحم
~~فتعذر مراعاة المساواة وصار كصحيح اليد إذا قطع يد الاشل لا يقطع فكذا هذا،
~~وإن قال الشاج رضيت أن يقتص مني ليس له ذلك لان الجناية إذا لم توجب القصاص
~~لا يوجب الاستيفاء بالرضا، وإن كان الشاج أيضا أصلع عليه القصاص لان اعتبار
~~المساواة ممكن فصار كالاشل إذا قطع يد الاشل، وإن لم يبق للجراحة أثر فعند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف لا شئ عليه، وعند محمد يلزمه قدر ما أنفق عليه إلى أن
~~يبرأ لانه بجنايته اضطر إلى الانفاق على الجراحة خوفا من السراية فكان
~~الزوال مضافا إلى جنايته. لهما أنه كان مختارا في ms0904 الانفاق ولم يكن مضطرا
~~فيه لان لحوق السراية لا يثبت الاضطرار لان السراية موهومة فلا يثبت
~~الاضطرار بالوهم والارتياب فلم يصر مفوتا لشئ من المال ولا من المنفعة
~~والجمال فلا يضمن كما لو لطمه فألمه. قال رحمه الله: (وفي الموضحة نصف عشر
~~الدية وفي الهاشمة عشرها وفي المنقلة عشر ونصف عشر وفي الآمة والجائفة
~~ثلثها فإن نفذ من الجائفة فثلثاها) لما روي وقد قدمناه، ولانها إذا نفذت
~~صارت جائفتين فيجب في كل واحدة منهما الثلث وهو يكون في الرأس والبطن.
~~وقوله جائفة قال في الايضاح: الجائفة ما يصل إلى الجوف من الصدر والبطن
~~والظهر والجنب وما وصل من الرقبة إلى الموضع الذي وصل إليه الشراب وما فوق
~~ذلك فليس بجائفة. قال في النهاية ومعراج الدراية بعد نقل ذلك: فعلى هذا ذكر
~~الجائفة هنا في مسائل الشجاج وقع اتفاقا، وكذا في العناية نقلا عن النهاية،
~~أقول: نعم على ما ذكر في الايضاح يكون الامر كذلك إلا أن غيره تداركه قال
~~فيما بعد وقالوا: الجائفة تختص بالجو ف وجوف الرأس أو جوف البطن يعني أنها
~~لما تناولت ما في جوف الرأس أيضا كانتمن الشجاع فيما إذا وقعت في الرأس
~~فتدخل في PageV09P089
# فصل الشجاج باعتبار ذلك فلا يكوذكرها في مسائل الشجاج فيما وقع اتفاقا
~~بخلاف سائر الشجاج فإنه حيث لا يكون إلا في الرأس والوجه، وقيل لا تتحقق
~~الجائفة فيما فوق الحلق. قال رحمه الله: (وفي الخارصة والدامعة والدامية
~~والباضعة والمتلاحمة والسمحاق حكومة عدل) لان هذه ليس فيها أرش مقدر من جهة
~~الشرع ولا يمكن إهدارها فيجب فيها حكومة عدل، وهو مأثور عن ابراهيم النخعي
~~وعمر بن عبد العزيز. واختلفوا في تفسير هذه الحكومة قال الطحاوي: تفسيرها
~~أن يقوم مملوكا بدون هذا الاثر ثم يقوم وبه هذا الاثر ثم ينطر إلى تفاوت ما
~~بينهما، فإن كان ثلث عشر القيمة مثلا يجب ثلث عشر الدية، وإن كان ربع عشر
~~القيمة يجب ربع عشر الدية. وقال الكرخي: ينظركم مقدار هذه الشجة من الموضحة
~~فيجب بقدر ms0905 ذلك من نصف عشر الدية لان ما لا نص فيه يرد إلى المنصوص عليه،
~~وكان الكرخي رحمه الله يقول: ما ذكره الطحاوي ليس بصحيح لانه اعتبر ذلك
~~الطريق فربما يكون نقصان القيمة أكثر من نصف الدية فيؤدي إلى أن يوجب في
~~هذه الشجاج وهو دون الموضحة أكثر مما أوجبه الشرع في الموضحة وأنه محال بل
~~الصحيح الاعتبار بالمقدار. وقال الصدر الشهيد: ينظر المفتي في هذا إن أمكنه
~~الفتوب الثاني بأن كانت الجناية في الرأس والوجه يفتي بالثاني وإن لم يتيسر
~~عليه ذلك يفتي بالقول الاول لانه الايسر قال، وكان المرغيناني يفتي به.
~~وقال في المحيط: والاصح أنه ينظركم مقدار هذه الشجة من أقل شجة لها أرش
~~مقدر، فإن كان مقداره مثل نصف شجة لها أرش أو ثلثها وجب نصف أو ثلث أرش تلك
~~الشجة، وأن ربعا فربع، ذكره بعد ذكر القولين فكأنه جعله قولا ثالثا والاشبه
~~أن يكون هذا تفسيرا لقول الكرخي. وقال شيخ الاسلام: وقول الكرخي أصح لان
~~عليا اعتبره بهذا الطريق فيمن قطع طرف لسانه على ما بيناه. قال رحمه الله:
~~(ولا قصاص في غير الموضحة) لانه لا يمكن اعتبار المساواة فيه لان ما دون
~~الموضحة ليس له حد ينتهي إليه السكين وما فوقها كسر العظم ولا قصاص فيه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لا قصاص في العظم وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمه الله. وفي ظاهر الرواية يجب القصاص فيما دون الموضحة، ذكره محمد رحمه
~~الله في الاصل وهو الاصح لانه ممكن فيه اعتبار المساواة فيه إذ ليس فيه كسر
~~العظم ولا خوف التلف فيستر قدرها اعتبارا ثم يتخذ حديدة بقدر ذلك فيقطع بها
~~مقدار ما قطع فيتحقق استيفاء القصاص بذلك، وفي الموضحة القصاص إن كانت عمدا
~~لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قضى بالقصا ص في الموضحة لان المساواة
~~فيها ممكنة بانتهاء السكين إلى العظم فيتحقق استيفاء القصاص. قال رحمه
~~الله: (وفي أصابع اليد نصف الدية) أي أصابع اليد الواحدة لان في كل أصبع
~~عشرة من ms0906 الابل لما روينا فيكون في الخمسة خمسون ضرورة وهو النصف، ولان بقطع
~~الاصابع تفوت منفعة البطش وهو الموجب على ما PageV09P090
# مر. أقول: لقائل أن يقول لمن ذكر فيما مر أن في كل أصبع من أصابع اليدين
~~والرجلين عشر الدية كان ذكر هذه المسألة هنا مستدركا إذ لا شك أن خمسة
~~أعشار الدية نصف الدية وعلم قطعا مممر أن في أصابع اليد الواحدة وهي خمس
~~أصابع نصف الدية ولو لم يكن الاستلزام والاقتضاء في حصول العلم بمثله بل
~~كان لا بد فيه من التصريح بها للزم أن يذكر أيضا أن في الاصبعين عشري
~~الدية، وفي ثلاث أصابع ثلاثة أعشار الدية، وفي أربعة أصابع أربعة أعشار
~~الدية إلى غير ذلك من المسائل المتروك ذكرها صراحة في الكتاب. ويمكن الجواب
~~عنه بأن ذكر هذه المسألة هنا ليس ببيان نفسها أصالة حتى يتوهم الاستدراك بل
~~ليكون ذكرها توطئة للمسألة المعاقبة إياها وهي قوله فإن قطعها مع الكف ففيه
~~أيضا نصف الدية، فالمقصود في البيان هنا أن قطع الاصابع وحدها وقطعها مع
~~الكف سيان في الحكم وعن هذا قال في الوقاية في هذا المقام: وفي أصابع يد
~~بلا كف ومعها نصف الدية. قال رحمه الله: (ولو مع الكف) هذا متصل بما قبله
~~أي في أصابع اليد نصف الدية وإن قطعها مع الكف ولا يزيد الارش بسبب الكف
~~لان الكف سبب للاصابع في حق البطش فإن قوة البطش بها وقال عليه الصلاة
~~والسلام في اليدين الدية، وفي أحدهما نصف الدية واليد اسم لجارحة يقع بها
~~البطش لان اسم اليد يدل على القدرة والقوة والبطش يقع بالاصابع والكف فيجب
~~فيها دية واحدة لان منفعتها جنس واحد فيكون الكف تبعا للاصابع. قال رحمه
~~الله: (ومع نصف الساعد نصف الدية وحكومة) عدل نصف الدية في الكف والاصابع
~~والحكومة في نصف الساعد وهو قول أبي حنيفة ومحمد وهو رواية عن أبي يوسف،
~~وعند ما زاد على الاصابع من اليدين والرجلين من أصل الساعد والفخذ هو تبع
~~فلا يزيد على الدية ms0907 لان الشارع أوجب في الواحدة منهما نصف الدية واليد اسم
~~لهذه الجارحة إلى المنكب والرجل إلى الفخذ فلا يزيد على تقدير الشارع، ولان
~~الساعد ليس له أرش مقدر فيه كالكف. ووجه الظاهر أن اليد اسم لآلة باطشة
~~ووجوب الارش باعتبار منفعة البطش، وكذا في الارش ولا يقع البطش بالساعد
~~أصلا ولا تبعا فلا يدخل في أرشه. وقال بعض الشراح: ولهما أن اليد آلة باطشة
~~والبطش يتعلق بالكف والاصابع دون الذراع. أقول: لقائل أن يقول الظاهر من
~~هذا الكلام أن يكون لكل واحد من الكف والاصابع مدخل في البطش ومدلول قوله
~~فيما قبل، ولان الكف تبع للاصابع لان البطش بها أن يكون الباطش هو الاصابع
~~لا غير فبين كلاميه في الموضعين نوع تدافع، وكان صاحب الكافي تفطن له حيث
~~غير تحريره ههنا فقال: لهما أن أرش اليد إنما يجب باعتبار أنه آلة باطشة
~~والاصل في البطش الاصابع والكف تبع لها أما الساعد فلا يتبعها لانه غير
~~متصل بها فلم يجعل تبعا لها في حق التضمين ا ه. ثم أقول: يمكن التوفيق بين
~~كلاميه أيضا بنوع عناية وهو أن يقدر المضاف في قوله فيما قبل لان PageV09P091
# البطش بها فلا ينافي أن يكون بالكف أيضا بطش في الجملة بالتبعية فيرتفع
~~التدافع، ولانه لو جعل تبعا لا يخلو إما أن يجعل تبعا للاصابع أو الكف ولا
~~وجه إلى الاول لوقوع الفصل بينهما بالكف ولا إلى الثاني لان الكف تبع
~~للاصابع ولا تبع للتبع ولا نسلم اليد اسم لهذه الجارحة إلى المنكب بل هي
~~اسم إلى الزند إذا ذكرت في موضع القطع بدليل آية السرقة. قال رحمه الله:
~~(وفي قطع الكف وفيها أصبع أو اصبعان عشرها أو خمسها ولا شئ في الكف) أي إذا
~~كان في الكف أصبع أو أصبعان فقطعهما يجب عشر الدية في الاصبع الواحدة
~~وخمسها في أصبعين ولا يجب في الكف شئ وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: ينظر إلى
~~أرش الكف وإلى أر ش ما فيها من الاصابع فيجب أكثرها ويدخل القليل ms0908 في الكثير
~~لان الجمع بين الارشين متعذر إجماعا لان الكل شئ واحد لان ضمان الاصابع هو
~~ضمان الكف وضمان الكف فيه ضمان الاصبع، وكذا إهدار أحدهما متعذر أيضا لان
~~كل واحد منهما أصل من وجه، أما الكف فلان الاصابع قائمة به، وأما الاصابع
~~فلانها هي الاصل في منفعة البطش، فإذا كان واحد منهما أصلا من وجه ورجخنا
~~بالكثرة كما قلنا فيمن شج رأس إنسان وتناثر بعض شعر رأسه يدخل القليل في
~~الكثير. ولابي حنيفة رحمه الله أن الاصابع أصل حقيقة لان منفعة اليد وهي
~~البطش والقبض والبسط قائمة بها وكذا حكما لانه عليه الصلاة والسلام جعل
~~اليد بمقابلة الاصابع حيث أوجب في اليد نصف الدية، ثم جعل في كل أصبع عشرا
~~من الابل ومن ضرورته أن تكون كلها بمقابلة الاصابع دون الكف والاصل أولى
~~بالاعتبار وإن قل ولا يظهر التتابع بمقابلة الاصل فلا يعارض حتى يصار إلى
~~الترجيح بالكثرة، ولئن تعارضا فالترجيح بالاصل حقيقة وحكما أولى من الترجيح
~~بالكثرة ألا ترى أن الصغار إذا اختلطت مع الكبار تجب فيها الزكاة تبعا وإن
~~كان الصغار أكثر ترجيحا للاصل بخلاف ما استشهد به من الشجة لان أحدهما ليس
~~بتبع للآخر وروى الحسن عنه أن الباقي إذا كان دون الاصبع يعتبر أكثرهما
~~إرشادا لان أرش مدون الاصبع غير منصوص عليه وإنما يثبت باعتباره بالمنصوص
~~عليه بنوع اجتهاوكونه أصلا باعتبار النص، فإذا لم يرد النص بأرش مفصل ولا
~~مفصلين: اعتبرنا فيه الكثرة والاول أصح لان أرشه ثبت بالاجماع وهو كالنص،
~~ولو لم يبق في الكف أصبع غير منصوص عليه يجب عليه حكومة عدل لا يبلغ بها
~~أرش الاصابع، ولا يجب فيه الارش بالاجماع لان الاصابع أصل على ما بينا
~~وللاكثر حكم الكل فاستتبعت الكف كما إذا كانت كلها قائمة. قوله وفي قطع
~~الكف الخ لا يخفي أنه مكرر مع قوله وفي كل اصبع عشر الدية وقوله ولا شئ في
~~الكف الخ لا يخفي أنه مكرر مع قوله ولو مع الكف لانه إذا علم أن ms0909 الكف لا شئ
~~فيه مع كل الاصابع علم بالاولى مع بعضها. قال رحمه الله: (وفي الاصبع
~~الزائدة وعين الصبي وذكره ولسانه إن لم يعرف صحته PageV09P092
# بنظر وحركة وكلام حكومة) عدل. أما الاصبع الزائدة فلانها جزء الآدمي ي
~~فيجب الارش فيها تشريفا له وإن لم يكن فيها نفع ولا زينة كما في السن
~~الزائدة، ولا يجب فيها القصاص، وإن كان المقطوع أصبعا زائدة ولان المساواة
~~شرط لوجوب القصاص في الطرف ولم يعلم تساويهما إلا بالظن فصار كالعبد يقطع
~~طرف العبد، فإن تعذر القصاص للشبهة وجب أرشها وليس لها أرش مقدر في الشرع
~~فيجب فيها حكومة عدل بخلاف لحية الكوسج حيث لا يجب فيها شئ لان اللحية لا
~~يبقى فيها أثر الحلق فلا يلحقه الشين بل ببقاء الشعرات يلحقه ذلك فيكون
~~نظير من قلم ظفر غيره بغير إذنه، وفي قطع الاصبع الزائدة يبقى أثر ويشينه
~~ذلك فيجب الارش. وأما عين الصبي وذكره ولسانه فلان المقصود من هذه الاشياء
~~المنفعة فإذا لم يعلم صحتها لا يجب أرشها كاملا بالشك بخلاف المارن والاذن
~~الشاخصة لان المقصود منها الجمال وقد فوته. وتعرف الصحة باللسان في الكلام،
~~وفي الذكر بالحركة، وفي العين بما يستدل به على الرؤية وهو المراد بقوله إن
~~لم تعرف صحته بنظر وحركة كلام فيكون بعد معرفة صحة ذلك حكمه حكم البالغ في
~~الخطأ والعمد إذا ثبت ذلك بالبينة أو بإقرار الجاني، فإن أنكر ولم يقم به
~~بينة فالقول قول الجاني، وكذا إذا قال لا أعرف صحته لا يجب عليه الارش
~~كاملا إلا بالبينة، وقال الشافعي: تجب الدية كاملة كيفما كان لان الغالب
~~فيه الصحة فأشبه الاذن والمارن. قلنا: الظاهر لا يصلح للاستحقاق وإنما يصلح
~~للدفع وحاجتنا الاستحقاق وقد ذكرنا الفرق بين هذه الاشياء وبين الاذن
~~والانف. قال رحمه الله: (ومن شج رجلا موضحة فذهب عقله أو شعر رأسه دخل أرش
~~الموضحة في الدية) فصار كما إذا أوضحه فمات لان تفويت العقل يبطل منفعة
~~جميع الاعضاء. قيد بالموضحة لانه لو قطع يده فذهب ms0910 عقله لا يدخل كما سيأتي.
~~أقول: فيه نظر إذ لو كان فوات العقل بمنزلة الموت وكان هذا مدار دخول أرش
~~الموضحة في الدية لما تم ما سبق في فصل فيما دون النفس من أنه روي أن عمر
~~رضي الله عنه قضى بأربع ديات في ضربة واحدة ذهب فيها العقل والكلام والسمع
~~والبصر فإنهم صرحوا بأنه لو مات من الشجة لم يكن فيه إلا دية واحدة فيتأمل.
~~وأرش الموضحة يجب بفوات حزء من الشعر حتى لو لم ينبت تجب الدية بفوات كل
~~الشعر. قال صاحب النهاية: أي لو نبت الشعر والتأمت الشجة فصار كما كان لا
~~يجب شئ، فثبت بهذا أن وجوب أرش الموضحة بسبب فوات الشعر ا ه. وقال صاحب
~~العناية: قوله وأرش الموضحة تجب بفوات جزء من الشعر لبيان الجزئية. قوله
~~حتى لو نب ت يعني الشعر يسقط يعني أرش الموضحة لبيان أن الارش يجب بالفوات،
~~كذا في النهاية، وليس بمفتقر إليه لكونه معلوما ا ه. أقول: إن قوله وليس
~~بمفتقر إليه لكونه PageV09P093
# معلوما ليس بشئ إذ لا ريب أن كون وجوب أرش الموضحة بفوات جزء من الشعر لا
~~بمجرد تفريق الاتصال والايلام الشديد أمر خفي جدا غير معلوم بدون البيان
~~والاعلام إذا كان الظاهر المتبادر مما ذكره في فصل الشجاج إذ لا يشترط في
~~وجوب أر ش الموضحة فوات جزء من الشعر بالكلية بأن لا ينبت من بعد أصلا
~~فإنهم قالوا الموضحة من الشجاج هي التي توضح العظم أي تبينه، ثم بينوا
~~حكمها بأنه القصاص إن كانت عمدا ونصف عشر الدية إن كانت خطأ، ولا شك أن اسم
~~الموضحة وحدها المذكورة يتحققان فيما نبت فيه الشعر أيضا فكان اشتراط أن لا
~~ينبت الشعر بعد البرء أصلا في وجوب أرشها أمرا خفيا محتاجا إلى البيان بل
~~إلى البرهان ولهذا قالوا: وأر ش الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر حتى لو نبت
~~يسقط. وقال في الكافي: وأرش الموضحة باعتبار ذهاب الشعر ولهذا لو نبت الشعر
~~على ذلك الموضع واستوى لا ms0911 يجب شئ. وقال في المبسوط: وجوب أرش الموضحة
~~باعتبار ذهاب الشعر بدليل أنه لو نبت الشعر على ذلك الموضع فاستوى كما كان
~~لا يجب شئ إلى غير ذلك من البيانات الواقعة من الثقات وقد تعلقا بسبب واحد
~~وهو فوات الشعر فيدخل الجزء في الجملة فصار كما إذا قطع أصبع رجل فشلت يده
~~كلها، فحاصله أن الجناية متى وقعت على عضو وأتلفت شيئين وأرش أحدهما أكثر
~~دخل الاقل فيه، ولا فرق في هذا بين أن تكون الجناية عمدا أو خطأ، فإن وقعت
~~على عضوين لا يدخل ويجب لكل واحد منهما أرشه سواء كان عمدا أو خطأ عند أبي
~~حنيفة لسقوط القصاص به عنده، وعندهما يجب للاول القصاص إن كان عمدا وأمكن
~~الاستيفاء وإلا فكما قال أبو حنيفة. وقال زفر: لا يدخل أرش الاعضاء بعضها
~~في بعض لان كلا منهما جناية فيما دون النفس فلا يتداخلان كسائر الجنايات
~~وجوابه ما بيناه. وفي المبسوط: أصله أن الجنايات متى وقعت على عضو واحد
~~أتلفت شيئين وأرش أحدهما أكثر فإنه يدخل فيه الاقل في الاكثر أصله في
~~الموضحة متى كانت في الرأس لا بد أن يتناثر الشعر مقدار الموضحة وتناثر
~~الشعر مقدار الموضحة يوجب الارش والنبي صلى الله عليه وسلم أوجب في الموضحة
~~خمسا من الابل ولم يوجب في تناثر الشعر شيئا، فعلم أن أرش ما تناثر من
~~الشعر وهو أقل من أرش الموضحة دخل في أرش الموضحة، وكذلك إن كانت الجناية
~~على عضو واحد وأتلفت شيئين أحدهما يوجب القصاص والآخر يوجب المال فإنه يجب
~~المال. وأصله الخاطئ مع العامد متى اشتركا في قتل واحد يجب المال، وإن وقعت
~~الجناية على عضوين أحدهما يوجب القود والآخر يوجب المال إن كان خطأ لا يدخل
~~أرش الاقل في الاكثر لانه لم يكن في معنى ما ورد به النص على قضية القياس،
~~وإن كان عمدا يجب المال عند أبي حنيفة، وعندهما القصاص لما يأتي. ولو شجه
~~موضحة فذهب شعر رأسفلم ينبت غرم الدية ويدخل فيها أرش الموضحة لان ms0912 الجناية
~~وقعت على عضو واحد لا الجناية وقعت على الرأس والشعر بالرأس، ولو ذهب بعض
~~الشعر دخل الاقل في الاكثر، وكذلك لو كانت الموضحة في الحاجب وقد ذهب شعر PageV09P094
# الحاجب. ولو ذهب سمعه وبصره فلو يخلو إن كانت الشجة خطأ أو عمدا، فإن
~~كانت خطأ لا يدخل أر ش الموضحة في دية السمع والبصر بل يجب كلاهما، وروي عن
~~أبي يوسف في النوادر أنه قال: يدخل أرش الشجة في دية السمع ولا يدخل في دية
~~البصر لان محل السمع الاذنان والاذنان من الرأس حكما لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الاذنان من الرأس فصارت الجناية واقعة على عضو واحد وأتلفت شيئين
~~فيدخل الاقل في الاكثر. وجه ظاهر الرواية أن الجناية وقعت على عضوين لان
~~الاذنين ليستا من الرأس حقيقة وحكما ولكنهما جعلا من الرأس في حق حكم كل
~~الاحكام حتى لو اقتصر على المسح على الاذنين لم يجز عن مسح الرأس فيتيقن أن
~~الاذنين مع الرأس عضوان مختلفان متباينان في حق الجناية فلا يدخل أرش
~~أحدهما في الآخر، وإن ذهب عقله بالشجة يدخل أرش الموضحة في دية العقل خلافا
~~لزفر والشافعي والحسن لان الجناية وقعت على عضوين مختلفين فإن محل الشجة
~~الرأس ومحل العقل الصدر فكان كالسمع والبصر. والصحيح قولنا لان الجناية
~~وقعت على عضو واحد معنى لان العقل وإن كان نورا وجوهرا مضيئا في الصدر يبصر
~~به الانسان عواقب الامور وحسن الاشياء وقبحها إلا أن الدماغ كالفتيلة لهذا
~~النور يقوي ويضعف بقوة الدماغ وضعفه ويزول ويذهب بفساد الدماغ، فإن كان
~~العقل بهذا الاعتبار لتعلقه بالدماغ بقاء وذهابا فكانت الجناية واقعة على
~~عضو واحد وقد أتلفت شيئين فيدخل الاقل في الاكثر، وأما البصر فإنه ينظر
~~إليه أهل العلم فإن قالوا بذهابه وجبت الدية، وإن قالوا لا ندري تعتبر
~~الدعوى والانكار والقول قول الضارب لانه منكر. وأما الشم فيختبر بالرائحة
~~الكريهة المنتنة، فإن ظهر فيه تغير علم أنه كاذب. هذا كله إذا كان خطأ، فإن
~~كانت الشجة موضحة عمدا فذهب سمعه وبصره أو ms0913 قطع أصبعا فتلفت الاخرى بجنبها
~~أو قطع اليمنى فشلت اليسرى تجب دية السمع والبصر ويجب أرش الاصبعين واليدين
~~في ماله، ولا يقتص عند أبي حنيفة، وعندهما يقتص في الشجة والقطع ويغرم دية
~~أخرى في ماله. ولو شجه موضحة فصار ت منقلة أو كسر بعض سنة فاسود ما بقي أو
~~قطع مفصلا فشل ما بقي ضمن الارش عندهما، ولا يقتص لهما أنهما لاقتا محلين
~~متباينين فإن الفعل لا يعرف إلا بالاثر فيتقدر بتقدر الاثر ألا ترى أن من
~~رمى إلى أنسان فأصابه ونفذ منه فأصاب آخر فإنه يجب القصاص للاول والدية
~~للثاني، وكذا إذا قطع أصبعا فاضطرب السكين فأصاب أصبعا أخرى خطأ يقتص في
~~الاولى ويجب الارش في الثانية. وإذا صارت الجناية بمنزلة الجنايتين ثم
~~تعذرت الشبهة في أحدهما إلى الاخرى له أن السراية لا تنفصل إلى الجناية لان
~~أثر الجناية لا ينفصل عنها فيكون الفعل معدا له أثر أن في محلين في شخص
~~واحد ويتصور سراية الجناية إلى جميع البدن فيتصور سرايتها، فإذا لم يكن آخر
~~الفعل موجبا للقصاص لا يكون أوله موجبا بخلاف المستشهد بهما لان أحدهما ليس
~~من سراية الاخرى لانه لا يتصور سراية الفعل من شخص إلى شخص فاختلف الفعل
~~باختلاف المحلين PageV09P095
# في شخصين. ولو قطع أصبعا فسقطت أخرى إلى جنبها لم يجب القصاص فيهما عند
~~أبي حنيفة لما بينا، وعند أبي يوسف يجب في الاولى دون الثانية، وعند محمد
~~وجب القصاص فيهما رواه ابن سماعة لان سراية الفعل تنسب إلى الفاعل ويجب
~~الفعل مباشرا للسراية فصار كما لو باشر اسقاطهما وكما لو سرى إلى النفس.
~~قال رحمه الله: (وإن ذهب سمعه أو بصره أو كلامه لا) أي لو شجه موضحة فذهب
~~أحد هذا لاشياء بها لا يدخل أرش الموضحة في أرش أحد هذه الاشياء، وهذا عند
~~أبي حنيفة ومحمد سواء كانت عمدا أو خطأ. وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمه
~~الله: يدخل أرش الموضحة في دية السمع والكلام ولا يدخل في دية البصر لانه
~~ظاهر فلا ms0914 يلحق بالعقل فلا يدخل فيه أرش الموضحة، وأما السمع والكلام
~~فباطنان فيلحقان بالعقل فيدخل فيهما أرش الموضحة كما يدخل في أرش العقل وقد
~~قدمناه بفروعه. ولهما أن كل واحد من هذه المنافع أصل بنفسها فيتعدد حكم
~~الجناية بتعددها ولا يدخل بعضها في بعض لان العبرة لتعدد أثر الفعل لا
~~لاتحاد الفعل بخلاف العقل لان منفعته تعود إلى كل الاعضاء إذ لا ينتفع
~~بالاعضاء بدونه فصار كالنفس. قال في معراج الدراية قال الهندواني: كنا نفرق
~~بهذا الفرق حتى رأيت ما ينقضه وهو أنه لو قطع يده فذهب عقله أن عليه دية
~~العقل وأرش اليد بلا خلاف من أحد، ولو كان زوال العقل كزوال الروح لما وجب
~~أرش اليد كما لو مات. والصحيح من الفرق أن الجناية وقعت على عضو واحد في
~~العقل ووقعت في السمع والبصر على عضوين فلا يدخل اه. أقول: كما ينتقض الفرق
~~المذكور في الكتاب بالمسألة التي ذكرها الهندواني كذلك ينتقض ما عده صحيحا
~~من الفرق بتلك المسألة عضوا مغايرا لعضو اليد فتكون الجناية فيها واقعة على
~~العضوين بذلك الاعتبار فلم يعتبر العقل في مسألة الشجة أيضا عضوا مغايرا
~~لمحل الشجة حتى تكون هذه المسألة أيضا بذلك الاعتبار من قبيل ما لو وقعت
~~الجناية على عضوين فلا يدخل الارش في الدية كما في السمع والبصر. وبالجملة
~~ما عده الهندوانى صحيحا من الفرق هنا لا يخلو عن الانتقاض منه أيضا فتأمل
~~أو نقول: ذهاب العقل في معنى تبديل النفس وإلحاقه بالبهائم فيكون بمنزلة
~~الموت ولا كذلك سائر الاعضاء أو نقول: إن العقل ليس له موضع يشار إليه فصار
~~كالروح للجسد. وقال الحسن: أرش الموضحة بخلاف الموضحة مع الشعر والحجة على
~~ما بينا. قال بعض الشراح، ووجه الثاني أن السمع والكلام مبطن. قال صاحب
~~العناية: قيل يريد به الكلام النفسي بحيث لا ترتسم فيه المعاني ولا يقدر
~~على نظم التكلم، فإن كان المراد ذلك كان الفرق بينه وبين ذهاب السمع العقل
~~عسرا جدا، وإن كان المراد به التكلم بالحروف والاصوات ms0915 ففي جعله مبطنا نظر
~~اه. أقول: يمكن أن يقال المراد به هو الثاني والمراد بكون السمع والكلام
~~مبطنين كون محلهما مستورا غائبا عن PageV09P096
# الحس بخلاف البصر فإن محله ظاهر مشاهد فيندفع النظر كما ترى. قال رحمه
~~الله: (ولو شجه موضحة فذهبت عيناه أو قطع أصبعا فشلت أخرى أو قطع المفصل
~~الاعلى فشل ما بقي أو كل اليد أو كسر نصف سنة فاسود ما بقي فلا قود) وهذا
~~كله قول أبي حنيفة مطلقا. وقالا: يجب القصاص في الموضحة والدية في العينين
~~فيما إذا شجه موضحة فذهبت عيناه، وكذا إذا قطع أصبعا فشلت أخرى بجنبها يقتص
~~للاولى ويجب الارش للاخرى، وعنده لما لم يجب القصاص في العضوين يجب أرش كل
~~واحد منهما كاملا وإن كان عضوا واحدا كقطع الاصبع من المفصل الاعلى فشل ما
~~بقي منها يكتفي بأرش واحد إن لم ينتقع بما بقي، وإن كان ينتقع به يجب دية
~~المقطوع وتجب حكومة عدل في الباقي بالاجماع، وكذا إذا كسر نصف السن واسود
~~ما بقي أو اصفر أو احمر يجب السن كله بالاجماع. ولو قال اقطع المفصل الاعلى
~~واترك ما بقي أو قال اكسر القدر المكسور من السن واترك الباقي لم يكن له
~~ذلك لان الفعل في نفسه لم يقع موجبا للقود فصار كما إذا شجه منقلة فقال
~~اشجه موضحة وأترك الباقي ليس له ذلك. والاصل عنده أن الفعل الواحد إذا أوجب
~~مالا في البعض سقط القصاص سواء كانا عضوين أو عضوا واحدا لا يجب لهما. وفي
~~الخلاصة: إن الفعل في محلين مختلفين فيكون جنايتين لان الفعل يتعدد بتعدد
~~أثره فصار كجنايتين مبتدأتين فالشبهة في أحدهما لا يتعدى إلى الآخر. ولابي
~~حنيفة أن الجزاء بالمثل والجرح الاول سار وليس وسعه الساري فيسقط القصاص
~~ويجب المال، والدليل على أنه سار إن فعله أثر في نفس واحدة والسراية عبارة
~~عن إيلام يتعاقب عن الجناية على البدن ويتحقق ذلك في موضعين منهما كما
~~يتحقق في الاطراف مع النفس بأن مات من الجناية بخلاف نفسين فإن ms0916 الفعل في
~~النفس الثانية مباشرة على حدة ليس بسراية الاولى أو نقول: إن ذهاب البصر
~~ونحوه جعل بطريق التسبب فإن الفعل باق على اسمه لم يتغير، والاصل في سراية
~~الافعال أن لا يبقى الاول بعد حدوث السراية كالقطع إذا سرى إلى النفس صار
~~قتلا فلم يبق قطعا، وههنا الشجة أو القطع لم ينعدم بذهاب البصر ونحوه فكان
~~الفعل الاول تسببا إلى فوات البصر ونحوه بمنزلة حفر البئر والتسبب لا يوجب
~~القصاص. وعمحمد رحمه الله في المسألة الاولى وهي ما إذا اشجه موضحة فذهب
~~بصره أنه يجب القصاص منهما رواية ابن سماعة عنه، ووجهه أن سراية الفعل
~~انتسب إلى فاعله شرعا حتى يجعل الفاعل مباشرا للسراية فيؤخذ به كما لو سرى
~~إلى النفس فإنه يجب ويعتبر قتلا بطريق المباشرة بخلاف ما لو قطع أصبعا فشلت
~~بجنبها أخرى أو شجه موضحة فذهب عقله أو كلامه لا يجب القصاص في السمع
~~والكلام والشلل لعدم الامكان، وفي البصر يجب لامكان الاستيفاء ألا ترى أنه
~~لو أذهبه وحده بفعل مقصود منه PageV09P097
# يجب القصاص في البصر دون الشلل والسمع والكلام فافترقا. ولو كسر بعض السن
~~فسقطت ففيها القصاص على رواية ابن سماعة، وعلى الرواية المشهورة لا قصاص
~~فيها، ولو شجه فأوضحه ثم شجه أخرى فأوضحه فتكاملتا حتى صارتا شيئا واحدا
~~فلا قصاص فيهما كما في المشهور على رواية ابن سماعة عن محمد يجب القصاص
~~والوجه فيهما ما بيناه. قال رحمه الله: (وإن قلع سنة فنبت مكانها أخرى سقط
~~الارش) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله. وقالا: عليه الارش كاملا لان الجناية
~~وقعت موجبة له والتي نبتت نعمة مبتدأة من الله تعالى فصار كما لو أتلف مال
~~إنسان فحصل للمتلف عليه مال آخر ولهذا يستأني حولا بالاجماع أي يؤجل سنة
~~بالاجماع. وذكر في التتمة أن البالغ إذا سقط ينتظر حتى يبرأ موضع السن لا
~~الحول هو الصحيح لان نبات سن البالغ نادر فلا يفيد التأجيل إلا أن قبل
~~البرء لا يقتص ولا يؤخذ الارش لانه لا يدري ms0917 عاقبته اه. قال صاحب العناية
~~بعد نقل ذلك اجمالا: ذلك ليس بظاهر وإنما الظاهر ما قالوه لان الحول يشتمل
~~على الفصول الاربعة ولها تأثير فيما يتعلق ببدن الانسان فكل فصل منها يوافق
~~مزاج المجني عليه فيؤثر في إنباته قال: ولكن قوله بالاجماع فيه نظر لانه
~~قال في الذخيرة: وبعض مشايخنا قال الاستيناء حولا من فصل القلع في البالغ
~~والصغير جميعا لقوله عليه الصلاة والسلام في الجراحات كلها يستأني حولا وهو
~~كما ترى ينافي الاجماع. قال رحمه الله: (وإن أقيد فنبتت سن الاول تجب
~~الدية) معناه إذا قلع سن رجل فأقيد أي اقتص من القالع ثم نبت سن الاول
~~المقتص له يجب على المقتص له أرش سن المقتص منه لانه تبين أنه استوفى بغير
~~حق لان الموجب فساد المنبت ولم يفسد حيث نبت مكانها أخرى فانعدمت الجناية
~~ولهذا يستأني حولا. وينبغي أن ينظر الناس في ذلك القصاص خوفا من مثله إلا
~~أن في اعتبار ذلك تضييع الحقوق فاكتفينا بالحول لانه ينبت فيه ظاهرا على
~~تقدير عدم الفساد، فإذا مضى الحول ولم تنبت فيه قضينا بالقصاص، ثم إذا تبين
~~أنا أخطأنا فيه كان الاستيفاء بغير حق إلا أن القصاص سقط للشبهة فيجب
~~المال. ولو ضرب سن إنسان فتحركت يستأني حولا ليظهر فعله، فإن سقطت سنة
~~واختلفا قبل الحول فالقول للمضروب لتيقن التأجيل بخلاف ما لو شجه موضحة ثم
~~جاء وقد صارت منقلة حيث يكون القول للضارب لان الموضحة لا تورث المنقلة
~~والتحريك يورث السقوط. ولو اختلفا بعد القول كان القول للضارب لانه منكر
~~وقصد مضى الاجل الذي ضرب للثاني، ولو لم يسقط فلا شئ للضارب، وإن اختلفا في
~~حصول الاسوداد بضربه فالقول قول الضارب قياسا لانه هو المنكر ولا يلزم من
~~الضرب الاسوداد فصار إنكاره له كإنكاره أصل الفعل. وفي الاستحسان القول قول
~~المضروب لان ما يظهر عقيب فعل من الاثر يحال على الفعل لانه هو السبب
~~الظاهر إلا PageV09P098
# أن يقيم الضارب البينة أنه بغيره. قال رحمه الله: (وإن شج رجلا فالتحم ms0918
~~ولم يبق له أثر أو ضرب فجرح فبرأ وذهب أثره فلا أرش) وهذا قول أبي حنيفة
~~رحمه الله. وقال أبو يوسف رحمه الله: عليه أرش الالم وهو حكومة عدل لان
~~الشين الموجب إن زال فالالم الحاصل لم يزل. وقال محمد رحمه الله: عليه أجرة
~~الطبيب لان ذلك أثر فعله فكان له أخذ ذلك من ماله واعطاؤه الطبيب، وفي شرح
~~الطحاوي فسر قول أبي يوسف عليه أرش الالم بأجرة الطبيب والمداواة فعلى هذا
~~الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد. ولابي حنيفة رحمه الله أن الموجب هو الشين
~~الذي يلحقه بفعله وزوال منفعته وقد زال ذلك بزوال أثره والمنافع لا تتقوم
~~إلا بالعقد كالاجارة والمضاربة الصحيحين أو ما يشبه العقد كالفاسد منهما
~~ولم يوجد شئ من ذلك في حق الجاني فلا يلزم الغرامة، وكذلك مجرد الالم لا
~~يوجب شيئا لانه لا قيمة له بمجرد الالم ألا ترى أن من ضرب إنسانا ضربا
~~مؤلما من غير جرح لا يجب عليه شئ من الارش، وكذا لان لو شتمه شتما يؤلم
~~نفسه لا يضمن شيئا. قال رحمه الله: (ولا قود بجرح حتى يبرأ) وقال الشافعي
~~رحمه الله: يقتص منه في الحال لان الموجب قد تحقق فلا يؤخر كما في القصاص
~~في النفس. ولناما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى أن يقتص من جرح حتى يبرأ
~~صاحبه. رواه أحمد والدار قطني. ولان الجراحات يعتبر فيها مالهما لاحتمال أن
~~تسري إلى النفس فيظهر أنه قتل فلا يعلم أنه جرح إلا بالبرء فيستقر به. قال
~~رحمه الله: (وكل عمد سقط فيه قوده لشبهة كقتل الاب ابنه عمدا ففيه دية في
~~مال القاتل وكذا ما وجب صلحا أو اعترافا أو لم يكن نصف العشر) أي نصف عشر
~~الدية لما روي عن ابن عباس موقوفا ومرفوعا لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا
~~ولا صلحا ولا اعترافا، ولان العاقلة تتحمل عن القاتل تخفيفا عنه وذلك يليق
~~بالمخطئ لانه معذور دون المتعمد لانه يوجب التغليظ، والذي وجب بالصلح إنما
~~وجب بعقده والعاقلة لا ms0919 تتحمل ما يجب العقد وإنما تتحمل ما يجب بالقتل، وكذا
~~ما لزمه بالاقرار لا تتحمله العاقلة لان له ولاية على نفسه دون عاقلته
~~فيلزمه دونهم. وإنما لا تتحمل أقل من نصف عشر الدية لانه لا يؤدي إلى
~~الاجحاف والاستئصال بالجاني والتأجيل تحرزا عنه فلا حاجة إليه، ثم الكل يجب
~~مؤجلا إلى ثلاث سنين إلا ما وجب بالصلح فإنه يجب حالا لانه واجب بالعقد
~~فيكون حالا بخلاف غيره وما دونه أرش الموضحة يجب في سنة لا ما دون ثلث
~~الدية والثلث وما دونه يجب في سنة. وقال الشافعي رحمه الله: ما وجب بقتل
~~الاب ابنه يجب حالا لان القصاص سقط شرعا إلى بدل فيكون ذلك البدل حالا
~~كسائر المتلفات. ولنا أن المتلف ليس بمال وما ليس بمال لا يضمن بالمال أصلا
~~لانه ليس بقيمة إذ لا تقوم مقامه وقيمة الشئ ما يقوم مقامه، وإنما عرفنا
~~تقومه بالمال بالشرع والشرع إنما قومه بدية مؤجلة PageV09P099
# إلى ثلاث سنين وإيجاب المال حالا زيادة على ما أوجبه الشرع وصفا كما لا
~~يجوز إيجاب الزيادة على ما أوجبه الشرع قدرا. قال رحمه الله: (وعمد الصبي
~~والمجنون خطأ وديته على عاقلته ولا تكفير فيه ولا حرمان فيه) أي عن الميراث
~~والمعتوه كالصبي. وقال الشافعي رحمه الله: عمده عمد فتجب الدية في ماله لان
~~العمد هو القصد وهو ضد الخطأ فمن يتحقق منه الخطأ يتحقق منه العمد ولهذا
~~يؤدب ويعزر، وكان ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة لانهم ليسوا من
~~أهل العقوبة فيجب عليهم موجبه الآخر وهو المال لانهم أهل لوجوبه عليهم فصار
~~نظير السرقة فإنهم إذا سرقوا لا يقطع أيديهم ويجب عليهم ضمان المال المسروق
~~لما قلنا، ولهذا وجب عليهم التكفير بالمال لانه أهل لفوات المالية دون
~~الصوم لعدم الخطاب، وكذا يحرم الميراث عنده بالقتل. ولنا أن مجنونا صال على
~~رجل بسيف فضربه فرفع ذلك إلى علي رضي الله عنه فجعل عقله على عاقلته بمحضر
~~من الصحابة رضي الله عنهم وقال: عمده وخطؤه سواء. ولان ms0920 الصبي مظنة المرحمة
~~قال عليه الصلاة والسلام من لم يرحم صغيرنا ولم يوقر كبيرنا فليس
~~مناوالعاقل المخطئ لما استحق التخفيف حتى وجبت الدية على عاقلته فهؤلاء
~~أولى بهذا التخفيف فيجب على العاقلة إذا كان الواجب قدر نصف العشر أو أكثر
~~بخلاف ما دونه لانه يسلك به مسلك الاموال كما في البالغ العاقل لانه لم
~~يتحقق العمد منه لانه عبارة عن القصد وهو يترتب على العلم والعلم بالعقل.
~~وهؤلاء عدموا العقل فكيف يتحقق منهم القصد وصاروا كالنائم، وحرمان الارث
~~عقوبة وهم ليسوا من أهلها، والكفارة كاسمها ساترة ولا ذنب لهم تستره لانهم
~~مرفوع عنهم القلم، ولان الكفارة دائرة بين العبارة والعقوبة يعني أن فيها
~~معنى العبادة ومعنى العقوبة ولا يجب عليهم عبادة ولا عقوبة، وكذا سبب
~~الكفارة تكون دائرة بين الحظر والاباحة لكون العقوبة متعلقة بالحظر وفعلهم
~~لا يوصف بالجناية لانها اسم لفعل محظور وكل ذلك ينبئ عن الخطاب وهم ليسوا
~~بمخاطبين فكيف تجب عليهم الكفارة والله أعلم. فصل في الجنين لما ذكر أحكام
~~الجناية المتعلقة بالآدمي شرع في بيان أحكامها المعلقة بالآدمي من وجه دون PageV09P100
# وجه وهو الجنين، بيان ذلك ما ذكر شمس الائمة السرخسي في أصوله أن الجنين
~~ما دام مجتنا في البطن ليس له ذمة صالحة لوجوب لكونه في حكم جزء من الام
~~لكنه منفرد بالحياة بعد الا أن يكون نفسا له ذمة فباعتبار هذا الوجه يكون
~~أهلا الحق له من عتق أو إرث أو نسب أو وصية، وباعتبار الوجه الاول لا يكون
~~أهلا لوجوب الحق عليه فأما بعدما يولد فله ذمة صالحة، ولهذا لو انقلب على
~~مال إنسان أتلفه يكون ضامنا له ويلزمه مهر امرأته بعقد الولي. جنين على وزن
~~فعيل بمعنى مفعول وهي مجنون أي مستور من جنه إذا ستره من باب طلب، والجنين
~~اسم للولد في بطن أمه ما دام فيه والجمع أجنة فإذا ولد يسمى وليدا ثم رضيعا
~~إلى غير ذلك. قال رحمه الله: (ضرب بطن امرأة فالقت جنينا ميتا تجب غرة نصف
~~عشر ms0921 الدية) الغرة الخيار، غرة المال خياره كالفرس والبعير البخت والعبد
~~والامة ألفا درهم، وقيل إنما سمي ما يجب في الجنين غرة لانه أول مقدار ظهر
~~في باب الدية وغرة الشئ أوله كما سمي أول الشهر غرة، وسمي وجه الانسان غرة
~~لانه أول شئ يظهر منه. والمراد بنصف عشر الدية دية الرجل لو كان الجنين
~~ذكرا وفي الانثى دية عشر المرأة وكل منهما خمسمائة درهم ولهذا لم يبين في
~~المختصر أنه ذكر أو أنثى لان دية المرأة نصف دية الرجل، فالعشر من ديتها
~~قدر نصف العشر من دية الرجل. والقياس أن لا يجب شئ من الجنين لانه لم يتحقق
~~جناية، الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق ولهذا لا يجب في جنين البهيمة الا
~~نقصان الام إن نقصت وإلا فلا يجب شئ، والقياس أن لا يجب كمال الدية لانه
~~يضربه منع حدوث الحياة فيه فيكون بذلك كالمزهق للروح ولهذا المعنى وجبت
~~قيمة ولد المغرور فإنه منع من حدوث الرق فيه، وكذلك وجب على المحرم قيمة
~~بيض الصيد في كسره، وجه الاستحسان ما روي أن امرأة من هذيل ضربت بطن امرأة
~~بحجر فقتلتها وما في بطنها فاختصموا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى
~~أن دية جنينها غرة عبد أو أمة قيمته خمسمائة، كذا وجدته بخط شيخي. وفي
~~المنتقي: رجل ضرب بطن امرأته فألقت جنينا حيا ثم ما ت ثم ألقت جنينا ميتا
~~ثم ماتت الام بعد ذلك وللرجل الضارب بنت من غير هذه المرأة وليس له ولد من
~~هذه التي ولدت ولها إخوة من أبيها وأمها فعلى عاقلة الاب دية الولد الذي
~~وقع حيا ثم مات ترث من ذلك أمه السدس وما بقي فلاخت هذا الولد من أبيه وعلى
~~والده كفارتان في الولد الواقع حيا وكفارة في أمه، الولد الذي سقط ميتا
~~ففيه غرة على عاقلة الاب خمسمائة ويكون للام من ذلك السدس أيضا وما بقي
~~فلاخت هذا الولد من أبيه أيضا، فلو كان الرجل ضرب بطنها بالسيف عمدا فقطع
~~البطن ووقع ms0922 أحد الولدين حيا وبه جراحة السيف ثم مات ووقع الآخر ميتا وبه
~~جراحة السيف أيضا ثم ماتت الام من ذلك فعلى الرجل القود في الام على عاقلته
~~دية الولد الحي وغرة الجنين الميت. قال محمد في الجامع الصغير: وأطلق في
~~قوله امرأة قال في السراجية: فشمل الحرة مسلمة كانت أو كافرة ويكون بدل الجنين PageV09P101
# بين الورثة. وفي الكافي: هذا إذا تبين خلقه أو بعض خلقه. وفي شرح
~~الطحاوي: أو كانت أمة علقت من سيدها والكفارة في الجنين تجب في سنة واحدة.
~~وفي شرح الطحاوي: ولو ألقت جنينين تجب غرتان، وإن كان أحدهما خرج حيا ثم
~~مات والآخر خرج ميتا تجب غرة ودية وعلى الضارب الكفارة، وإن ماتت الام ثم
~~خرج الجنينان تجب دية الام وحدها إلا إذا خرج الجنينان ثم ماتا تجب عليه
~~ثلاث ديات. فاعتبر على هذا القياس. وإن كان في بطنها جنينان فخرج أحدهما
~~قبل موت الام وخرج الآخر بعد موت الام وهما ميتان تجب الغرة في الذي خرج
~~قبل موت الام ولا يرث من دية أمه شيئا وترث الام من ديته والجنين الآخر وهو
~~الذي خرج بعد موت أمه لا يرث من أحد ولا يورث عنه قال، وإن كان الذي خرج
~~بعد موت الام خرج حيا ثم مات ففيه الدية كاملة. وفي شرح الطحاوي: ولو خرج
~~الولد حيا ثم مات تجب ديتان قال: ويرث هذا الجنين من دية أمه. وهل يرث هذا
~~الجنين الاول وهو الذي خرج ميتا قبل موت الام؟ ينظر إن كان الآخر حيا لا
~~يرث. وإن لم يكن حيا يرث. قال رحمه الله: (وإن ألقته حيا فمات فدية) أي تجب
~~دية كاملة لانه أتلف آدميا خطأ أو شبه عمد فتجب فيه الدية كاملة. قال رحمه
~~الله: (فإن القت ميتا فماتت الام فدية وغرة) لما روينا ولانهما جنايتان
~~فيجب فيهما موجبهما وهذا لما عرف أن الفعل يتعدد بتعدد أثره فصار كما إذا
~~رمى فأصاب شخصا ونفذت منه إلى آخر فقتله فإنه يجب عليه ديتان إن ms0923 كان خطأ
~~وإن كان الاول عمدا يجب القصاص في الاول وفي الثاني الدية. قال رحمه الله
~~(وإن ماتت فالقتة ميتا فدية فقط) وقال الشافعي: تجب الغرة مع الدية لان
~~الجنين مات بضربته ظاهرا فصار كما إذا ألقته ميتا وهي بالحياة. ولنا أن موت
~~الام سبب لموته ظاهرا لان حياته بحياتها وتنفسه بتنفسها فيتحقق بموتها فلا
~~يكون في معنى ما ورد به النص إذ الاحتمال فيه أقل فلا يجب شئ بالشك، وإن
~~ألقته حيا بعدما ماتت تجب ديتان دية الام ودية الولد لانه كما إذا ألقته
~~حيا وماتت. قال رحمه الله: (وما يجب فيه يورث عنه ولا يرث الضارب فلو ضرب
~~بطن امرأته فألقت ابنه ميتا على عاقلة الاب غرة ولا يرث منها) وإنما يورث
~~لانه نفس من وجه على ما بينا والغرة بدله فيرثها وارثه ولا يرث الضارب من
~~الغرة شيئا لانه قاتل مباشرة ظلما ولا ميراث للقاتل بهذه الصفة. قال رحمه
~~الله (وفي جنين الامة لو ذكرا نصف عشر قيمته لو كان حيا وعشر قيمته لو
~~أنثى) وقال الشافعي: يجب فيه عشر قيمة الام لانه جزء من وجه وضمان الاجزاء
~~يومئذ بمقدارها من الاصل ولهذا وجب في جنين الحرة عشر ديتها بالاجماع وهو
~~الغرة. لنا أنه بدل نفسه فلا يقدر بغيره إذ لا نظير له في الشرع، والدليل
~~على أنه بدل نفسه أن الامة أجمعت على أنه لا يشترط فيه نقصان الاصل، ولو
~~كان ضمان الطرف لما وجب إلا عند نقصان الاصل. ويؤيد PageV09P102
# ذلك أن ما يجب في جنين الحرة موروث ولو كان بدل الطرف لما ورث والحر
~~والعبد لا يختلفان في ضمان الطرف لانه لا يورث وإنما يختلفان في ضماالنفس،
~~لو كان ضمان الطرف لما روث في الحر فإذا ثبت أنه ضمان النفس كان دية مقدرة
~~بنفس الجنين لا بنفس غيره كما في سائر المضمونات، ولا نسلم أن الغرة مقدرة
~~بدية الام بل بدية نفس الجنين إذا لو كان حيا تجب نصف عشر ديته إن كاذكرا،
~~وعشر ديته ms0924 إن كان أنثى فكذا في جنين الامة يجب بتلك النسبة من قيمته لان كل
~~ما كان بقدر دية الحر فهو مقدر من قيمة العبد فيجب نصف عشر قيمته إن كان
~~ذكرا وعشر قيمته إن كان أنثى. هذا دية الحر إذا كان الجنين من غير مولاها
~~ومن غير مغرور، وأما إذا كان من أحدهما ففيه الغرة المذكورة في جنين الحرة
~~ذكرا كان أو أنثى كما تقدم. وفي نوادر ابن سماعة: رجل قال لامته الحبلى أحد
~~الولدين اللذين في بطنك حر فضرب إنسان بطنها فألقت جنينين ميتين غلام
~~وجارية قال: على الجاني غرة وذلك خمسمائة، وعليه أيضا في الغلام ربع عشر
~~قيمته لو كان حيا، وعليه في الجارية نصف خمسمائة ونصف عشر قيمتها. وفي
~~العيون هشام عن وأبي يوسف في رجل اشترى أمة حاملا فلم يقبضها حتى أعتق ما
~~في بطنها ثم ضرب إنسان بطنها فألقت غلاما ميتا فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ
~~الامة بجميع الثمن واتبع الجاني بأرش الجنين أرش حر فيكون له الفضل طيبا،
~~وإن شاء فسخ البيع في الامة ولزمه الولد بحصته من الثمن. ولو كان للجنين أب
~~حر كان أرش الجنين لوالده في الوجهين جميعا ولا شئ للمشتري. وفي التتمة
~~وسئل يوسف بن محمد البلالي عن رجل زنى بجارية الغير فأحبلها ثم احتال هو
~~وامرأته فأسقطا الحمل من الجارية وماتت الجارية بذلك السبب ما الحكم في ذلك
~~وما يجب عليهما؟ فقال: أما الجارية فإنه يجب عليه ضمانها إذا ماتت بذلك
~~السبب، وفي الحمل الغرة إن كان ميتا، وإن سقط وهو حي ثم مات فإنه يجب
~~قيمته، وإن كان الحمل ماء ودما فإنه لا يجب فيه شئ. وفي المنتقى قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف: إذا ضرب الرجل بطن امرأته فألقت جنينا ميتا فلا كفارة
~~عليه ولا يرث منه، وإن ألقت جنينا ميتا قد استبان من خلقه شئ ثم ماتت هي من
~~تلك الضربة ثم ألقت جنينا حيا ومات ففي الاول الغرة، وفي الام الدية، وفي
~~الجنين الثاني الدية كاملة. ms0925 وفي النسفية سئل عن مختلفة حامل مضت عدتها
~~بإسقاط الولد هل للزوج أن يخاصمها في هذا الحمل؟ فقال: إن أسقطته بفعلها
~~وجب عليها للزوج غرة قيمتها خمسمائة درهم نقرة خالصة ولا يسقط شئ من ذلك
~~لميراثها لانها قاتلة فلا ترث. وسئل أبو القاسم عن امرأة شربت الدواء فألقت
~~جنينها ميتا أو حملت حملا ثقيلا فألقت جنينا ميتا أن على عاقلتها خمسمائة
~~درهم في سنة واحدة لوارث الحلم أبا كان أو غيره، وإن لم يكن لها عاقلة فهي
~~في مالها في سنة. وفي الحاوي: وذلك لزوجها لانه هو الوارث، قاله يوسف بن
~~عيسى. وفي جامع الفتاوي: ولو لم يعلم أنه ذكر أو أنثى يؤخذ بالمتيقن
~~كالخنثى المشكل ضاع الجنين ولا يمكنها PageV09P103
# تقويمه باعتبار قيمته وهيآته ووقع التنازع في قيمته القول للضارب لانه
~~المنكر كما لو قتل عبدا خطأ ووقع التنازع في قمته وعجز القاضي عتقويمه
~~باعتبار حاله كان القول للضارب، كذا في شرح الهداية للعيني. قال رحمه الله:
~~(فإن حرره سيده بعد ضربه فالقته فمات ففيه قيمته حيا) ولا تجب الديوإن كان
~~بعد العتق لان الوجوب بالضرب والضرب صادفه وهو رقيق فتجب قيمته حيلانه صار
~~قاتلا له وهو حي فاعتبرنا حالتي السبب والتلف فأوجبنا عليه القيمة باعتبار
~~حالتي السبب وهو الضرب لانه رقيق حنيئذ، وأوجبنا عليه جميع قيمته باعتبار
~~حالة التلف كأنه ضربه في الحال، وكان ينبغي أن يجب ما نقص بضربه إلى أن
~~يوجد العتق كما لو قطع يد عبد أو جرحه فأعتقه المولى ثم مات يجب عليه أرش
~~اليد والجرح وما نقص من قيمته إلى العتق لان العتق يقطع السراية لكن اعتبر
~~فيه الحالتان فجعل كأن الضرب لم يوجد في حق الجنين لان المقصود بالضرب الام
~~فأوجبنا القيمة دون الدية لانه صار قاتلا له بالضرب الاول فصار كما لو رمى
~~عبدا فأعتقه المولى ثم وقع عليه السهم فمات فإنه تجب عليه القيمة للمولى
~~لان الرمي ليس بجناية ما لم يتصل بالمحل فلا يجب فيه شئ بدون الاتصال بخلاف
~~القطع ms0926 والجرح لانه جناية في الحال والعتق يقطع السراية ومع هذا تجب القيمة
~~دون الدية لانه يصير قاتلا له من وقت الرمي لانه الفعل المملوك له. وقال
~~فخر الاسلام قال بعض مشايخنا: معنى قوله ضمن أي الدية، وقوله ولا تجب الدية
~~ليس هو في الجامع الصغير. ووجه أن الضرب وقع على الام فلم يعتبر جناية في
~~الجنين إلا بعد الانفصال حيا ولذلك لم تنقطع سرايته بخلاف من جرح فأعتقه
~~مولاه. قال بعضهم: بل المراد به حقيقة القيمة لان الجناية قد تمت منه لكن
~~لا يعتبر في حق الجنين مقصودا إلا بعد الانفصال فأشبه الرمي الذي تم من
~~الرامي ولا يعتبر في حق المرمي إليه إلا بعد الاصابة. وقيل: هذا عندهما،
~~وعند محمد تجب قيمته ما بين كونه مضروبا إلى كونه غير مضروب لان القطع قاطع
~~السراية. وقيد بقوله بعد ضربه لانه لو حرره قبل الضر ب فألقته حيا فالواجب
~~الدية على قولهما، وعلى قول الامام تجب قيمته ما بين كونه مضروبا إلى كونه
~~غير مضروب، واختلف المشايخ لمن يكون هذا المقدار قال بعضهم: لورثة هذا
~~الجنين. وقال بعضهم: للمولى، كذا في التتارخانية. قال رحمه الله: (ولا
~~كفارة في الجنين) وقال الشافعي رحمه الله: تجب الكفارة لانه نفس من وجه
~~فتجب احتياطا لما فيها من العبادة. ولنا أن الكفارة فيها معنى العقوبة
~~لانها شرعت زاجرة، وفيها معنى العبادة لانها تتأدى بالصوم وقد عرف وجوبها
~~في النفس المطلقة فلا تتعداها لان العقوبة لا يجري فيها القياس، وقول
~~الشافعي فيه تناقض لانه يعتبره جزأ حتى أوجب عليه عشر قيمة الام وههنا
~~اعتبره نفسا حتى أوجب فيه الكفارة، ونحن اعتبرنا جزأ PageV09P104
# من وجه ولهذا لم يجب فيه كل البدل فكذا لا تجب فيه الكفارة لان الاعضاء
~~لا كفارة فيها إلا إذا تبرع بها هو لانه ارتكب محظورا فإذا تقرب بها إلى
~~الله تعالى كان أفضل ويستغفر الله تعالى مما صنع من الجريمة العظيمة.
~~والجنين الذي استبان بعض خلقه في جميع ما ذكرنا من الاحكام كالتام ms0927 لاطلاق
~~ما روينا، ولانه ولد في حق الاحكام كأمومية الولد وانقضاء العدة به والنفا
~~س وغير ذلك فكذا في حق هذا الحكم، ولانه يتميز من العلقة والدم فلا بد منه.
~~قال رحمه الله: (وإن شربت دواء لتطرحه أو عالجت فرجها حتى أسقطته ضمن
~~عاقلتها الغرة إن فعلت بلا إذن) لانها ألقته متعدية فيجب عليها ضمانه
~~وتتحمل عنها العاقلة لما بينا، ولا ترث هي من الغرة شيئا لانها قاتلته بغير
~~حق والقاتل لا يرث بخلاف ما إذا فعلت ذلك بإذن الزوج حيث لا تجب الغرة لعدم
~~التعدي. ولو فعلت أم الولد ذلك بنفسها حتى أسقطت فلا شئ عليها الاستحالة
~~وجوب الدين على المملوك لسيده، ولو استحقت وجب للمولى غرة لانه تبين أنه
~~ليس بمالك لهما وأنه مغرور وولد المغرور حر الاصل وهي متعدية بذلك الفعل
~~فصارت قاتلة للجنين فتجب الغرة له، ويقال للمستحق إن شئت سلم الجارية وإن
~~شئت أفدها لانه الحكم في جناية المملوك. وفي جامع الفتاوي وفي نوادر رستم:
~~امرأة شربت دواء لتسقط ولدها عمدا فألقت جنينا حيا ثم مات فعلى العاقلة ولا
~~ترث منه شيئا وعليها الكفارة، وإن ألقت جنينا ميتا فعلى عاقلتها غرة ولا
~~ترث منه شيئا وعليها الكفارة، وقال أبو بكر في هذه الصورة: إنها إذا اسقطت
~~سقطا ليس عليها إلا التوبة والاستغفار، وإن كان جنينا فعليها غرة، وتأويله
~~إذا شربت دواء يوجب سقوط الولد وتعمدت ذلك. وفي المنتقي رواية مجهولة:
~~امرأة شربت دواء فأسقط ت وكانت شربت لغير ذلك يعني لغير إسقاط الولد فعليها
~~الغرة ولا كفارة عليها في قول أبي حنيفة ومحمد ولا ترثه. وقال بعضهم: عليها
~~الكفارة، وهذا الجواب من زيادات الحاوي. وفي المنتقى سئل أبو بكر عن حامل
~~أرادت أن تلقي العلقة لغلبة الدم قال: يسأل أهل الطب عن ذلك إن قالوا يضر
~~بالحمل لا تفعل، إن قالوا لا يضر تفعل، وكذا الحجامة والفصد. قال الفقيه:
~~وسمعت ممن يعرف ذلك الامر قال: لا ينبغي لها أن تفعل ما لم يتحرك الولد
~~فإذا ms0928 تحرك فلا بأس بالحجامة ما لم تقرب الولادة، فإذا قريت فلا يفعل. وأما
~~الفصد فالامتناع في حال الحبل أفضل لانه يخاف على الولد إلا أن يدخل الام
~~ضرر بين في تركه. وفي فتاوي النسفي سئل عن مختلعة وهي حامل احتالت لاسقاط
~~العدة بإسقاط الولد قال: إن سقط بفعلها وجب عليها الغرة ويكون ذلك للزوج.
~~وفي الحاوي: وهي لا ترث منه لانها قاتلة. قال: الاب إذ ضرب ابنه الصغير
~~تأديبا فعطب من ذلك ينظر إن ضربه حيث لا يضرب للتأديب فعليه الدية والكفارة
~~عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد: لا شئ عليه. وفي نوادر بشر عن أبي
~~يوسف أن عليه كفارة، وعلى هذا PageV09P105
# الخلاف الوصي إذا ضرب الصغير تأديبا. وفي الكبرى: وإن كان ضربه المعلم في
~~الموضع المعتاد فمات لا يضمن هو ولا الاب ولا الوصي في قولهم جميعا، وكذا
~~المؤدب الذي يعلمه الكتابة إذا ضربه بإذن والده لا ضمان عليه وعليه الكفارة
~~في قولهما. وهذا إذا كان ضربه المعلم في موضع معتاد وفي رواية مجهولة لا
~~كفارة عليهما والفتوى على الاول. والزوج إذا ضرب زوجته حيث تضرب للتأديب
~~مثل ما تضرب حال نشوزها يضمن بالاجماع، والاب والوصى إذا سلما الصغير إلى
~~معلم يعلمه القرآن أو علما آخر فضربه المعلم للتعليم فلا ضمان على المعلم
~~ولا على الاب والوصي. وفي المنتقي عن أبي حنيفة أبي يوسف أن عليه الكفارة
~~وإن ضربه حيث لا يضرب أو فوق ضرب التعليم فالمعلم ضامن. قال هشام في نوادره
~~قلت لمحمد: إن لم يكن الاب قال له في أمر الضرب شيئا قال: يضمن المعلم. وفي
~~رواية في بعض النسخ أن ضرب الصغير إنما يضمن على قول أبي حنيفة إذا كان
~~للتأديب، أما إذا ضربه لتعليم القرآن لا يضمن كالمعلم فإذا لا فرق بين ضرب
~~المعلم بإذن الاب وبين ضرب الاب إذا كان للتعليم. وذكر شمس الائمة الحلواني
~~في شرح كتاب الاجارات أن في ضرب الاب ابنه وفي ضرب الزوج زوجته روايتين عن
~~محمد في رواية ms0929 يضمن، وفي رواية لا يضمن. أما الوالدة إذا ضربت ولدها الصغير
~~للتأديب فلا شك أنها تضمن على قول أبي حنيفة، وقد اختلف المشايفيه على
~~قولهما قال بعضهم لا تضمن، وقال بعضهم هي ضامنة لان الضرب تصرف في النفس
~~وليس لها ولاية التصرف في النفس أصلا. وفي كتاب العلل للزوج أن يضر ب
~~امرأته على ترك الصلاة وللاب أن يضرب ابنه على ترك الصلاة، وذكر مسألة
~~المعلم إذا ضرب الصغير بإذن الاب على الاتفاق قال نحو ما ذكرنا قال محمد
~~ثمة وهذا عندنا. وفي العيون: إذا قال لرجلين اضربا مملوكي هذا مائة سوط
~~فليس لاحدهما أن يضربه المائة كلها، فإن ضربه أحدهما تسعة وتسعين وضربه
~~الآخر سوطا واحدا ففي القياس يضمن ضارب الاكثر، وفي رواية لا يضمن وهو نظير
~~ما لو قال لامرأتيه إن أكلتما هذا الخبر فأنتما طالقتان فأكلتاه، وإن أكلت
~~إحداهما عامته والاخرى بقيته لا تطلق استحسانا. وفي الكبرى: المحترف إذا
~~ضرب التلميذ فمات إن كان ضربه بأمر أبيه 0 أو وصيه لا يضمن إذا كان في
~~الموضع المعتاد لو ضرب امرأته على المضجع أو في أدب فماتت يضمن إجماعا
~~وعليه الكفارة، هما فرقا بينها وبين الاب فإن ضرب الاب لمنفعة الابن وضرب
~~المرأة لمنفعة الزوج. وفي السراجية: رجل ضرب رجلا سياطا فجرحه فبرأ منه
~~فعليه أرش الضرب إن بقي أثر الضرب، وإن لم يبق لا يجب عليه شئ سوى التعزير.
~~وقال أبو يوسف: تجب حكومة عدل. وقال محمد: أجرة الطبيب وثمن الادوية. وفي
~~الجامع الصغير: الخامسة وهذا إذا جرح ابتداء، فأما إذا لم يجرح في الابتداء
~~لا يجب بالاتفاق. وفي المنتقي: رجل قتل عمدا وله PageV09P106
# أخ معروف فأقر أخوه بابن المقتول وادعى ذلك الابن وهو كبير فإن للمقر به
~~القود. وقال أبو الفضل: هذا الجواب خلاف ما في الالاصل. وفي نوادر هشام عن
~~أبي يوسف: رجل ادعى أنه عبده وأقام البينة وشهد الشهود أنه كان عبده فأعتقه
~~وهو حر اليوم، فإن كان له وارث قضى لوارثه بالقصاص في ms0930 العمد وبالدية في
~~الخطأ، وإن لم يكن له وارث فلمولاه قيمته في العمد الخطأ وفي نوادر ابن
~~سماعة قال: سمعت أبا يوسف يقول في رجل في يده صبي صغير فقطع الرجل يد الصبي
~~عمدا ثم قال القاطع هو عبد ك وقال الذي في يده هو ابني لا أصدقه على ذلك،
~~ولو قال هذه المقالة قبل موت المجني عليه فعلى الجاني القود. وفي المنتقي:
~~رجل جرح فقال فلان قتلني ثم أقام وارثه بينة على رجل آخر أنه قتله قبلت
~~بينته. وذكر بعد ذلك هذه المسألة عن أبي يوسف: رجل قال فلان جرحني فأقام
~~ابن له بينة على ابن له آخر أنه جرحه خطأ فإني أقبل البينة على الابن
~~وأحرمه عن الميراث بذلك. فلما أجزنا ذلك في الميراث جعلنا الدية على
~~عاقلته. قال هشام: سمعت محمدا يقول في رجل أدخل نائما أو مغمى عليه في بيته
~~فسقط البيت عليه قال: لا يضمن إلا في المعتوه والصبي. وفي المنتقي: رجل فقأ
~~عيني عبد وقطع الآخر رجله أو يده فبرأ وكانت الجناية منهما معا فعليهما
~~قيمته أثلاثا ويأخذان العبد فيكون بينهما على قدر ذلك، وكذلك كل جارحة من
~~اثنين معا جراحة هذا هو عضو وجراحة الآخر في عضو تستغرق ذلك القيمة كلها
~~فإنه يدفعه إليهما ويغرمان قيمته على قدر أرش جراحتهما ويكون بينهما على
~~ذلك، وإن مات منهما والجراحة خطأ فعلى كل واحد منهما فعلى الجارح الاول أرش
~~جراحته من قيمته مجروحا بالجراحة الاولى وما بقي من قيمته فعليهما نصفان،
~~وإن برأ منهما والجراحة الاخيرة تستغرق القيمة والجراحة الاولى لا تستغرق
~~فعلى الاول أرش جراحته وعلى الثاني قيمته مجروحا بالجرح الاول ويدفع العبد
~~إليه، وإن كانت الجراحة الاولى هي التي تستغرق القيمة فعلى الجارح الثاني
~~أرش جراحته. ومن أمسك رجلا حتى جاء آخر وقتله عمدا أو خطأ فلا شئ على
~~الممسك عندنا وعلى القاتل القصاص في العمد والدية في الخطأ وهي مسألة كتاب
~~الديات، وعلى هذا من أمسك رجلا حتى جاء آخر وأخذ دراهمه ms0931 فضمان الدراهم على
~~الآخذ عندنا لا على الممسك. وفي الخانية: لو وطئ جارية إنسان بشبهة أو أزال
~~بكارتها فعلى قول أبي يوسف ومحمد ينظر إلى مهر مثلها فيزاد إلى نقصان
~~بكارتها إن كان أكثر يجب ذلك ويدخل الاقل في الاكثر. ولو أن صبيا زنى في
~~صبية وأذهب عذرتها كان عليه المهر بإزالة البكارة لو كانت المرأة بالغة
~~مستكرهة، وإن كانت مطاوعة لا يجب المهر لانه لو وجب على الصبي كان لولي
~~الصبي أن يرجع بذلك عليها كما لو أمر صبيا بشئ يلحقه ضمانه كان لولي الصغير
~~أن يرجع على الآمر فلا يفيد تضمين الصغير. ولو أن امرأة بالغة غصبها فزنى
~~بها وأذهب عذرتها بأمرها كان على الصبي مهرها لان أمر الامة لم يصح في حق
~~مولى الامة. حريق وقع في محلة فهدم رجل دار PageV09P107
# بغير بغير أم صاحبه وبغير أمر السلطان حتى ينقطع عن داره ضمن ولم يأثم.
~~ابن سماعة عن محمد: حر معه سيف وعبد معه عصا فالتقيا وضرب كل واحد منهما
~~صاحبه حتى قتله وماتا ولا يدري أيهما بدأ بالضرب فليس على ورثة الحر ولا
~~على مولى العبد شئ، وإن كان السيف بيد العبد والعصا بيد الحر فعلى عاقلة
~~الحر نصف قيمة العبد ولا شئ لورثة الحر على مولى العبد، وإن كان بيد كل
~~واحد منهما عصار وضرب كل واحد منهما الآخر وشجه موضحة ثم ماتا ولا يدري من
~~الذي بدأ بالضرب فعلى عاقلة الحر قيمة العبد صحيحا لمولاه ثم يقال لمولاه
~~ادفع من ذلك قيمة الشجة إلى ولي الحر وهذا استحسان، والقياس أن لا يكون له
~~شئ منه. بشر بن الوليد عن أبي يوسف في رجل ضرب كل واحد منهما صاحبه هذا
~~بالسيف وهذا معه عصا فماتا ولا يدري أيهما بدأ قال: على صاحب العصا نصف دية
~~صاحب السيف على عاقلته وليس لصاحب العصا شئ، وإذا جرح الرجل عمدا بالسيف
~~فأشهد المجروح بالسيف على نفسه أن فلانا لم يجرحه ثم مات المجروح من ذلك هل
~~يصح هذا ms0932 الاشهاد؟ قالوا: هذا على وجهين: إما أن تكون جراحة فلان معروفة عند
~~القاضي وعند الناس أو غير معروفة، فإن لم تكن معروفة كان الاشهاد صحيحا.
~~وفي الذخيرة: وإن أقام الورثة بينة بعد ذلك على أن فلانا جرحه لم تقبل هذه
~~البينة. وفي التجريد: ولو أمر رجل عشرة رجال أن يضرب كل واحد منهم عبده
~~سوطا ففعلوا ثم إن آخر ضرب سوطا ولم يأمره فمات العبد من ذلك كله فعلى الذي
~~لم يؤمر أرش ما نقص بضربه مضروبا عشرة أسواط وعليه أيضا جزء من أحد عشر جزأ
~~من قيمته مضروبا أحد عشر سوطا. ولو أن المولى ضربه بيده عشرة أسواط ثم ضربه
~~هذا الرجل سوطا ومات فعليه نقصان سوطه ونصف قيمته مضروبا أحد عشر سوطا. وفي
~~الجامع الصغير عن محمد فيمن اجتمع عليه الصبيان أو المجانين يريدون قتله.
~~وفي الحاوي: أو أخذ ماله ولا يقدر على دفعهم إلا بالقتل - قال: ليس له أن
~~يقتلهم ولو قتل تجب عليه الدية. قال المعلى قلت لمحمد: إن صاحبنا يقول
~~بالضمان وعنى أنه أبو مطيع قال المعلى: كنت في الطواف فإذا محمد بن الحسن
~~فقال: يا خراساني القول ما قال صاحبكم. قال الشيخ: وبه يفتى. وكان نصير
~~يقضي بالضمان في الصبي والمجنون والبهيمة إذا قتله الرجل دافعا. وكان
~~الفقيه أبو بكر يفتي بعدم الضمان. قال الفقيه أبو الليث: هذا القول يخالف
~~ما قيل في الروايات الظاهرة. وفي فتاوي الذخيرة: أمة الرجل إذا ارتدت
~~والعياذ بالله تعالى فقتلها رجل فلا شئ على القاتل، هكذا ذكر محمد. وفي
~~غيرها أن على القاتل قيمتها. وفي النسفية سئل عمن سعى فيه إلى السلطان وأخذ
~~من الرجل مالا ظلما هل يضمن للساعي؟ قال: نعم. وروى هذا عن زفر وأخذ به
~~كثير من مشايخنا لما فيه من المصلحة. فتاوي الخلاصة: من سعى برجل إلى سلطان
~~حتى غرمه لا يخلو من ثلاثة أوجه: أحدها إن كانت السعاية بحق بأن كان يؤذيه
~~ولا يمكنه دفع الاذى إلا بالرفع إلى السلطان أو PageV09P108
# كان فاسقا ms0933 لا يمتنع عن الفسق بالامر بالمعروف وفي مثل هذا لا يضمن
~~الساعي. الثاني أن يقول إن فلانا وجد كنزا أو لقطة وظهر أنه كاذب ضمن إلا
~~إذا كان السلطان عادلا لا يغرم بمثل هذه السعايات أو قد يغرم وقد لا يغرم
~~لا يضمن الساعي. الثالث إذا وقع في قلبه أن فلانا يجئ إلى امرأته فرفع إلى
~~السلطان فغرمه السلطان ثم ظهر كذبه فعندهما لا يضمن الساعي، وعند محمد
~~يضمن. وقال صدر الاسلام في كتاب اللقطة: والفتوى على قول محمد لغلبة
~~السعاية في زماننا. وقيل سواء قال صدقا أو كذبا إن لم يكن محتسبا وليس
~~للسلطان حق الاخذ على قياس قول محمد إذا أمر الاعوان بأخذ المال باعتبار
~~الظاهر لا يجب واعتبار السعاية يجب، أما إذا لم يأمر الاعوان ولكن أراه
~~بيته وأخذ من بيته شيئا لا يضمن. وقال الشيخ الامام: لا يضمن الجاني مطلقا.
~~قال الفقيه أبو الليث: الساعي لا يضمن أيضا، والمشايخ المتأخرون منهم
~~القاضي الامام علي السغدي والحاكم عبد الرحمن وغيرهما أفتوا بوجوب الضمان
~~على الساعي، هكذا اختار الصدر الشهيد وهو أصح. ولو قال عند السلطان إن
~~لفلان قوسا جيدا أو جارية حسناء والسلطان يأخذ فأخذ يضمن ولو كان الساعي
~~عبدا يطلب بعد العتق، ولو اشترى شيئا فقيل له اشتريت بثمن غال فسغى عند
~~ظالم وأخذه إن كان قال صدقا لا يضمن وإن كان كذبا يضمن. وقال في الجامع
~~الصغير: قال أبو نصر الدبوسي فيمن قطع يعبده أو قتله إن عليه التعزير. وفي
~~الفتاوي عن خلف قال: سألت أسد بن عمر عمن ضربه بيده أو رجله ومات منه قال:
~~هذا شبه العمد. وفي المنتقى عن محمد قال في رجل قصد أن يضرب آخر بالسيف
~~فأخذ المضروب السيف من يده فقطع السيد أصابة الآخر قال: إن كان من غير
~~المفصل فعلى الجاذب الدية، وإن كان من المفصل فعليه القصاص. وفي المنتقي:
~~رجل قتل عمدا وله ابنان وامرأة فعفت المرأة عن الدم ثم إن أحد الابنين. قتل
~~القاتل وهو يعلم ms0934 العفو فعليه الدية في ماله في ثلاث سنين يدفع عنه من ذلك
~~ما كان له على قاتل الاب، وأما إذا قتل أحدهما أبا عمدا وقتل الآخر أمه
~~عمدا فللاول أن يقتل الثاني بالام ويسقط القصاص عن الاب لان القصاص الاول
~~لما قتل صار القصاص موروثا بين الابن الآخر وبين الام للام من ذلك الثمن،
~~فإن قتل الآخر الام صار الثمن الذي ورثته الام من الاب ميراث الاول فسقط
~~ضرورة. وإذا جنى على مكاتب إنسان ثم دبره مولاه لانهدار السراية بل تكون
~~السراية مضمونة على الجاني بعد التدبير. ولو كاتبه أو أعتقه هدرت السراية
~~أيضا، وإذا جنى على مكاتب إنسان ثم أدى المكاتب فعتق ثم مات المكاتب من تلك
~~الجناية فعلى الجاني قيمة المكاتب لا الدية وإن مات حرا. وقال في المنتقي:
~~رجل شهد له رجلان أنه قتل ابن هذا فلان وشهد آخران لهذا الرجل أيضا أنه قتل
~~ابن هذا فلانا وسميا ابنا آخر له غير الذي سمياه الاولان وزكى الفريق الاول
~~ولم يزك الفريق الثاني فدفع المشهود عليه على المشهود له ليقتله فقال PageV09P109
# المشهود له أنا أقتلك يا بني الذي لم تزك الشهود على قتله ولا أقتلك
~~بابني الذي ذكر الشهود على قتله ثم قتله فلا شئ عليه، وإن قال لم يقتل ابني
~~الذي زكى الشهود على قتله وإنما قتل ابن آخر لي فقتله كان عليه الدية
~~استحسانا. وفي القياس عليه القتل. وفي المنتقي قال محمد في نصراني عليه
~~نصرانيان أنه قتل ابن هذا النصراني عمدا فقضى عليه بالقصاص ودفع إليه
~~ليقتله فأسلم فإني أدرأ عنه القتل وأجعل عليه الدية. وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة في مسلم قطع يد عبد النصراني عمدا فأقام العبد بينة على النصراني أن
~~مولاكان أعتقه قبل أن يقطع هذا المسلم يده قبلت شهادتهم على العتق ولا يقضي
~~له بالقصاص وله نصف القيمة والله تعالى أعلم بالصواب. باب ما يحدث الرجل في
~~الطريق لما فرغ من بيان أحكام القتل مباشرة شرع في بيان أحكامه تسببا، وقدم ms0935
~~الاول لكونه أصلا لانه قتل بلا واسطة ولكنه أكثر وقوعا فكان أمس حاجة إلى
~~معرفة أحكامه. قال رحمه الله: (ومن أخرج إلى طريق العامة كنيفا أو ميزابا
~~أو جرصنا أو دكانا فلكل نزعه) أي لكل أحد من أهل المرور الخصومة مطالبة
~~بالنقص كالمسلم البالغ العاقل الحر وكالذمي لان لكل منهم المرور بنفسه
~~وبدوابه فتكون له الخصومة بنفسه كما في الملك المشترك بخلاف العبيد
~~والصبيان المحجور عليهم حيث لا يؤمر بالهدم بمطالبتهم لان مخاصمة المحجور
~~عليهم لا تعتبر في ماله بخلاف الذمي، هذا إذا بنى لنفسه. قيد بما ذكر
~~ليحترز عما إذا بنى للمسلمين كالمسجد ونحوه فلا ينتقض، كذا روي عن محمد
~~رحمه الله. وقال اسمعيل الصفار: إنما ينقض بخصومته إذا لم يكن له مثل ذلك
~~فإن كان له مثله لا يلتفت إلى خصومته لانه لو أراد به إزالة الضرر عن الناس
~~لبدأ بنفسه وحيث لم يزل ما في قدرته علم أنه متعنت. قال في العناية: الكنيف
~~المستراح، والميزاب والجرصن قيل هو البرج. وقال فخر الاسلام: جذع يخرجه
~~الانسان من الحائط ليبني عليه. ثم الكلام في هذه المسألة في ثلاثة مواضع:
~~أحدهما في أنه هل يحل له إحداثه في الطريق أم لا. والثاني في الخصومة في
~~منعه من الاحداث فيه ورفعه بعده. والثالث في ضمان ما تلف بهذه الاشياء. أم
~~الاحداث فقال شمس الائمة: إن كان الاحداث يضر بأهل الطريق فليس له أن يحدث
~~ذلك، وإن كان لا يضر بأحد لسعة الطريق جاز له إحداثه فيه ما لم يمنع منه
~~لان الانتفاع في الطريق بغير أن يضر بأحد جائز فكذا ما هو مثله فيلحق به
~~إذاحتاج إليه فإذا أضر بالمار لا يحل لقوله عليه الصلاة والسلام PageV09P110
# لا ضرر ولا ضرار في الاسلام وهذا نظير من عليه الدين فإنه لا يسعه
~~التأخير إذا طالبه، فلو لم يطالبه جاز له تأخيره. وعلى هذا القعود في
~~الطريق للبيع والشراء يجوز إن لم يضر بأحد، وأن أضر لم يجز لما قلنا. وأما
~~الخصومة فيه فقال ms0936 أبو حنيفة: لكل واحد من عرض الناس أن يمنعه من الوضع وأن
~~يكلفه الرفع بعد الوضع، سواء كان فيه ضرر ولم يكن إذا وضع بغير إذن الامام
~~لافتياته على رأيه لان التدبير في أمور العامة إلى الامام. والعرض بالضم
~~الناحية والمراد واحد من الناس. وعلى قول أبي يوسف لكل واحد أن يمنعه من
~~ذلك، وعلى قول محمد ليس لاحد أن يمنعه قبل الوضع ولا بعده إذا لم يكن فيه
~~ضرر الناس لانه مأذون له في إحداثه شرعا ألا ترى أنه يجوز له ذلك إن لم
~~يمنعه أحد والمانع منه متعنت فلا يمكن من ذلك فصار كما لو أذن له الامام بل
~~أولى لان إذن الشارع أحرى ولاية وأقوى كالمرور حتى لا يجوز لاحد أن يمنعه.
~~وجوابه أن هذا انتفاع بما لم توضع له الطريق فكان لهم منعه وإن كان جائزا
~~في نفسه بخلاف المرور فيه لانه انتفاع بما وضع له فلا ن يكون لاحد منعه.
~~قال رحمه الله: (وله التصرف في النافذ إلا إذا أضر) أي له أن يتصرف بإحداث
~~الجرصن وغيره مما تقدم ذكره في الطريق النافذ إذا لم يضر بالعامة معناه إذا
~~لم يمنعه أحد وقد ذكرناه. والخلاف الذي فيه فلا نعيده. قال رحمه الله: (وفي
~~غيره لا يتصرف فيه إلا بإذنهم) أي في غير النافذ من الطريق لا يتصرف أحد
~~بإحداث ما ذكرنا إلا بإذن أهله لان الطريق التي ليست بنافذة مملوكة لاهلها
~~فهم فيها شركاء ولهذا يستحقون بها الشفعة والتصرف في الملك المشترك من
~~الوجه الذي لم يوضع له لا يملك إلا بإذن الكل أضربهم أو لم يضر بخلاف
~~النافذ لانه ليس لاحد فيه ملك فيجوز الانتفاع به ما لم يضر بأحد، ولانه إذا
~~كان حق العامة فيتعذر الوصول إلى إذن الكل فجعل كل واحد كأنه هو المالك
~~وحده في حق الانتفاع ما لم يضر بأحذ ولا كذلك غير النافذ لان الوصول إلى
~~ارضائهم ممكن فيبقى على شركته حقيقة وحكما. وفي المنتقي: إنما يؤمر برفع
~~هذه ms0937 الاشياء إذا علم حدوثها فلو كانت قديمة فليس لاحد حق الرفع وإن لم يدر
~~حال هذه الاشياء تجعل قديمة وهذا هو الاصل. قال رحمه الله: (فإن مات أحد
~~بسقوطها فديته على عاقلته كما لو حفر بئرا في طريق أو وضع حجرا فتلف به
~~إنسان) أي إذا مات إنسان بسقوط ما ذكره من كنيف أو ميزاب أو جرصن فديته على
~~عاقلة من أخرجه إلى الطريق لانه تسبب للهلاك متعديا في إحداث ما تضرر به
~~المارة بإشغال هواء الطريق به أو بإحداث ما يحول بينهم وبين الطريق، وكذا
~~إذا عثر PageV09P111
# بنقضه إنسان. ولو عثر بما أحدث به هو رجل فوقع على آخر فماتا فديتهما على
~~عاقلة من إحدثه لان الواقع كالمدفوع على الآخر، ولو سقط الميزاب فأصاب ما
~~كان في الداخل رجلا فقتله فلا ضمان على أحد لانه وضع ذلك في ملكه فلا يكون
~~متعديا فيه. وإن أصابه ما كان خارجا فيه يضمن وإن لم يعلم أخرجا أم دخلا
~~لانه إن كان خارجا ضمن، وإن كان داخلا لا يضمن، ففي القياس لا يضمن بالشك
~~لان فراغ ذمته ثابت بيقين وفي الشغل شك، وفي الاستحسان يضمن النصف لانه في
~~حال يضمن الكل، وفي حال لا يضمن شيئا فيضمن النصف، ولا يقال ينبغي أن يضمن
~~ثلاثة أرباع الدية لانه يضمن في حالة النصف وهو ما إذا أصابه الطرفان
~~فيتنصف فيكون مع النصف الاول ثلاثة أرباع لان أحوال الاصابة حالة واحدة فلا
~~تتعدد الاستحالة اجتماعهما بخلاف حالة الجرحين. ولو أشرع جناحا إلى الطريق
~~ثم باع الكل فأصاب الجناح رجلا فقتله أو وضع خشبة في الطريق ثم باع الخشبة
~~وتركها المشتري حتى عطب بها إنسان فالضمان على البائع لان فعله لم ينفسخ
~~بزوال ملكه وهو الموجب بخلاف الحائط المسائل إذا باعه بعد الاشهاد عليه ثم
~~سقط في ملك المشتري على إنسان حيث لا يضمن البائع ولا المشتري لان المشتري
~~لم يشهد عليه وهو شرط الحائط المائل، وفي حق البائع قد بطل الاشهادة الاول
~~لان الملك شرط ms0938 لصحة الاشهاد فيبطل بخروجه عن ملكه لانه لا يتمكن من نقض ملك
~~الغير، وفيما نحن فيه إنما يضمن بإشغال الطريق لا باعتبار الملك والاشغال
~~باق بعد البيع ألا ترى أن ذلك الاشغال لو حصل من غير مالك كالمستأجر أو
~~المعير أو الغاصب يضمن، وفي الحائط لا يضمن غيرا لمالك. ولو استأجر رب
~~الدار الفعلة لاخراج الجناح أو الظلفوقع قبل أن يفرغوا من العمل فقتل
~~إنسانا فالضمان عليهم لان التلف بفعلهم لان العمل لا يكون مسلما إلى رب
~~الدار قبل فراغهم منه فانقلب فعلهم قتلا حتى وجبت عليهم الكفارة ويحرمون من
~~الارث بخلاف ما تقدم من المسائل من إخراج الجناح أو الميزاب أو الكنيف إلى
~~الطريق فقتل إنسانا بسقوطه حيث لا تجب فيه الكفارة ولا يحرم الارث لانه
~~تسبب وهنا مباشرة والقتل غير داخل في عقده فلم يستند فعلهم إليه فاقتصر
~~عليهم. قال شيخ الاسلام رحمه الله تعالى: هذا على وجوه: إما إن قال لهم
~~ابنوا لي جناحا على فناء داري فإنه ملكي ولي منه حق إشراع الجناح إليه من
~~القديم ولم تعلم الفعلة ثم ظهر بخلاف ما قال ثم سقط فأصاب شيئا فالضمان على
~~الآجر ويرجون بالضمان على الآمر قياسا واستحسانا. سواء سقط قبل الفراغ من
~~العمل أبعده، لان الضمان وجب على الفاعل بأمر الآمر فكان له أن يرجع به
~~عليه كما لو استأجر شخصا ليذبح له شاة ثم استحقت الشاة بعد الذبح كان
~~للمستحق أن يضمن الذابح ويرجع الذابح به على الآمر فكذا هذا. وأما إذا قال
~~لهم اشترعوا لي جناحا على فناء داري وأخبرهم أنه ليس له حق الشرع في القديم
~~أو لم يخبرهم حتى بنوا ثم سقط فأتلف شيئا، إن سقط قبل الفراغ من العمل
~~فالضمان عليهم ولم PageV09P112
# يرجعوا به على الآمر قياسا، وإن سقط بعد الفراغ من العمل فكذلك في جواب
~~القياس لان المستأجر أمرهم بما لا يملك مباشرته بنفسه وقد علموا فساد أمره
~~فلم يحكم بالضمان على المستأجر كما لو استأجر رجلا ليذبح شاة جاز ms0939 له وأعلمه
~~فذبح ثم ضمن الذابح للجار لم يرجع به على الآمر، وكذا لو استأجرهم ليبنوا
~~له بيتا في وسط الطريق ثم سقط وأتلف شيئا لم يرجعوا به على الآمر. وفي
~~الاستحسان يكون الضمان على الآمر لان هذا الامر صحيح من حيث إنه لا يجوز
~~بيعه فمن حيث إن الامر صحيح يكون إقرار الضمان على الآمر بعد الفراغ من
~~العمل، ومن حيث إنه فاسد يكون الضمان على العامل قبل الفراغ من العمل عملا
~~بها، وإظهار شبهة الصحة بعد الفراغ من العلم أولى من إظهاره قبل الفراغ لان
~~أمر الآمر إنما لا يصلح من حيث إنه لا يملك الانتفاع بفناء داره وإنما حصل
~~له ذلك بعد الفراغ من العمل. قوله كما لو حفر بئرا في طريق فتلف به إنسان
~~أي القتل بسقوط الميزاب ونحوه كالقتل بحفر البئر ووضع الحجر في الطريق لان
~~كل واحد منهما قتل بسبب حتى لا تجب فيه الكفارة ولا يحرم الميزاب فيكون
~~حكمه كحكمه فيما ذكرناه. قوله حفر إلى آخره حفر بئرا في الطريق فجاء آخر
~~وحفر طائفة في أسفلها ثم وقع فيها إنسان ومات في القياس يضمن الاول وبه أخذ
~~محمد، وفي الاستحسان يجب الضمان عليهما أثلاثا. ولو حفر بئرا ثم جاء آخر
~~ووسع رأسها فسقط فيها إنسان ومات كان الضمان عليهما أثلاثا قالوا: تأويل
~~المسألة أن الثاني وسع رأسها بحيث يعلم الناس أن الواقع إنما وقع في موضع
~~بعضه من حفر الاول وبعضه من حفر الثاني، أما إذا وسع الثاني رأسها بحيث إنه
~~إنما وقع في موضع حفر الثاني كان الضمان على الثاني وإن لم يدر فالضمان
~~عليهما. قاضيخان: قوله حفر إلى آخره سقط إنسان فقال الحافر إنه ألقى نفسه
~~وكذبه الورثة في ذلك كان القول قول الحافر في قول أبي يوسف أخرا وهو قول
~~محمد لان الظاهر أن البصير يرى موضع قدميه، وإن كان الظاهر أن الانسان لا
~~يوقع نفسه إلا إذا وقعت له شدة فلا يجب الضمان بالشك. قوله حفر بئرا في
~~الطريق ms0940 ثم كساها بالتراب أو بخضر أو بما هو من جنس الارض يضمن الاول، ولو
~~غطى رأسها وجاء آخر ورفع الغطاء فوقع فيها إنسان ضمن الاول، وقال قاضيخان:
~~قيد بقوله فتلف فيه فلو لم يمت من ذلك بل مات جوعا أو عطشا أو غما هل يضمن
~~الحافر؟ لم يذكر محمد هذا وقد ذكر أبو يوسف في الاملاء خلافا فقال: على قول
~~أبي حنيفة لا يضمن الحافر إذا مات جوعا فالجواب كما قال أبو حنيفة، فأما
~~إذا مات غما فإنه يضمن الحافر. وفي الكبرى: والتفوى على قول أبي حنيفة رحمه
~~الله. وفي الذخيرة وقال محمد: يضمن في الحالتين. هذا إذا كان الحفر في طريق
~~المسلمين، فأما إذا كان الحفر في فناء داره فوقع فيه إنسان فمات هل يضمن إن
~~كان الفناء لغيره يكون ضامنا، وأما إذا حفر في ملكه أو كان له حق الحفر في
~~القديم فكذا الجواب لا يضمن، وإن PageV09P113
# لم يكن ملكا له ولكن كان لجماعة المسلمين أو كان شركا بأن كان في سكة غير
~~نافذة فإنه يضمن. قال في المنتقي: فناء دار الرجل ما كان في داره يحتاج
~~إليه وإن كان في عرض سكته أو أعرض منها، فأما إذا أمر رجلا أن يحفر له بئرا
~~في أصل حائط جاره وفنائه فهذا كله فناء الآمر وفناء جاره الذي هو فناء له
~~فهو فناؤهما، وإن كانت السكة غير نافذة فأمر بالحفر في موضع ليس له فيه
~~منفعة ولا تحتاج إليه الدار وهذا ليس بفنائه، وإذا أوقع إنسان نفسه في
~~البئر فلا ضمان على الحافر. شرح الطحاوي: ومن حفر بئرا على قارعة الطريق
~~فوقع فيها دابة أو إنسان فتلف فالضمان على الحافر ولو جاء إنسان فدفعه
~~وألقاه في البئر وهلك فالضمان على الدافع دون الحافر. وفي الخانية: رجل حفر
~~بئرا في ملكه ثم سقط إنسان فقتل الساقط ذلك الانسان أو الدابة كان الساقط
~~ضامنا دية أو قيمة من كان فيها، وإن كان البئر في الطريق كان الضمان على
~~حافر البئر، فإذا حفر ms0941 في ملك نفسه فسقوطه لا يكون ضامنا إلى الحافر وكان
~~تلف السقوط عليه مضافا إلى الساقط. وإذا حفر الرجل بئرا في طريق المسلمين
~~ثم آخر حفر طائقة أخرى في أسفلها ثم وقع إنسان ومات فإنه ينبغي في القياس
~~أن يضمن الاول وبه أخذ محمد، واختلف المشايخ في جواب الاستحسان فمنهم من
~~قال جواب الاستحسان أن يكون الضمان على الاول والثاني، ومنهم من قال جواب
~~الاستحسان أن يكون الضمان على الثاني خاصة إلا أن أصحابنا أخذوا بالقياس
~~وكان كمن حفر بئرا على قارعة الطريق فجاء إنسان ووضع في البئر سلاحا ثم جاء
~~إنسان ووقع على السلاح ومات من ذلك فإن الضمان على الحافر. وسئل بعضهم عمن
~~حفر في صحراء قرية التي هي لاهل القرية وهي مبيت دوابهم حفيرة يضع فيها
~~الحنطة والشعير بغير إذن الباقين فجاء رجل وأوقد في الحفيرة نارا كستها
~~وذلك أيضا بغير إذن الباقين فوقع فيها حمار فاحترق بالنار فالضمان على من
~~يجب؟ فقال: على الحافر. قال: وهذا قياس ما نقل عن أصحابنا في كتاب الديات
~~أن من حفر بئرا على قارعة الطريق وألقى رجل فيها حجرا بعدما وقع في البئر
~~رجل فأصابه الحجر الذي في البئر فمات أن الدية على الحافر، ومثله لو وضع
~~رجل حجرا على الارض بقرب البئر فتعقل فيها إنسان ووقع فهلك فالدية على من
~~وضع الحجر كأنه ألقاه في البئر فمات، ولو كان كذلك كان الضمان على الدافع.
~~وكذلك ههنا هذا إذا وضع الحجر واضع، فأما إذا لم يضعه أحد ولكن كان الحجر
~~راسخا فتعقل به إنسان ووقع في البئر ومات فالضمان على الحافر لانه متعد في
~~التسبب وكان بمنزلة الماشي إذا وقع في البئر ولم يعلم بالبئر فالضمان على
~~الحافر، وإن كان الماشي دافعا نفسه في البئر وأنه مباشر والحافر متسبب. وفي
~~الظهيرية: وإن كان الحجر لم يضعه أحد لكنه حميل السيل جاء به فالضمان على
~~الحافر ومن هذا الجنس ما ذكر في المنتقي: رجل حفر بئرا على قارعة الطريق
~~فجاء إنسان ms0942 وزلق بما صبه رجل آخر على الطريق ووقع في البئر ومات فالضمان
~~على الذي صب الماء، فإن كان الماء ماء السماء PageV09P114
# فعلى صاحب البئر، وإذا حفر الرجل بئرا في طريق مكة في الفيافي والمفازات
~~في غير ممر الناس فوقع إنسان فإنه لا ضمان له، وهذا بخلاف ما لو حفر في
~~الطريق فإنه يصير ضامنا، فإذا حفر بئرا على قارعة الطريقة فوقع إنسان فسلم
~~من الوقعة وطلب الخروج منها فتعلق حتى إذا كان في وسطها سقط وعطب فلا ضمان.
~~ولو مشى في أسفلها فعطب بصخرة فيها، فإن كانت الصخرة في موضعها من الارض
~~فلا ضمان، وإن كان صاحب البئر قلعها من موضعها ووضعها في ناحية البئر فعلى
~~صاحب البئر، هكذا ذكر في المنتقي. شرح الطحاوي: وإذا حفر الرجل بئرا في
~~الطريق فسقط فيه رجل فتعلق به آخر وتعلق الثاني بثالث وسقطوا جميعا وماتوا
~~جميعا فهو على ثلاثة أوجه: إن ماتوا من وقوعهم ولم يقع بعضهم على بعض أو من
~~وقوعهم ووقع بعضهم على بعض وقد علم كيفية الموت أو لم يعلم كيف ماتوا، فإن
~~ماتوا من وقوعهم ولم يقع بعضهم على بعض فدية الاول على الحافر لانه كالدافع
~~ودية الثاني على الاول لان الثاني مباشر ودية الثالث على الثاني، وإذا
~~خرجوا أحياء وأخبروا عن حالهم ثم ماتوا فموت الاول على سبعة أوجه: أما إن
~~مات من وقوعه لا غير فديته على الحافر، وإن مات من وقوع الثاني عليه فديته
~~هدر لانه قاتل لنفسه بجره، وإن مات من وقوع الثالث عليه فديته على الثاني
~~لانه هو جر الثالث، وإن مات من وقوع الثاني والثالث فنصف ديته هدر ونصفها
~~على الثاني، وإن مات من وقوعه ووقوع الثالث عليه فالنصف على الحافر والنصف
~~على الثاني، وإن مات من وقوعه ووقوع الثاني والثالث فالثلث هدر لانه قتل
~~نفسه بجر الثاني عليه والثلث على الحافر لانه كالدافع والثالث على الثاني
~~بجر الثالث مباشرة، وأما الحكم في الثاني، فإن مات بوقوع والثالث عليه
~~فديته هدر لانه جره ms0943 إلى نفسه، وإن مات من وقوع الاول عليه فديته على الاول
~~لانه صار كالدافع للثاني في البئر، وإن مات من وقوع الاول والثالث معا فنصف
~~ديته هدر لجره الثالث إلى نفسه ونصفها على عاقلة الاول لجره الاول وإيقاعه
~~في البئر، وأما دية الثالث فعلى الثاني لجر الثاني له. هذا إذا كان يدري
~~حال وقوعهم، فأما إذا كان لا يدري فلا يخلو إما أن يكون بعضهم على بعض أو
~~وجدوا متفرقين، فإن كانوا متفرقين فدية الثالث على الثاني ودية الثاني على
~~الاول ودية الثالث على الثاني وهو قول محمد رحمه الله تعالى، وفي قول آخر
~~لم يبين محمد قائله في الاصل ويقال هو قول أبي يوسف وهو الاستحسان أن دية
~~الاول أثلاثا، ثلث على صاحب البئر وثلث على الثاني لانه جر الثالث عليه
~~وثلث هدر لانه الاول هو الذي جر الثاني ودية الثاني نصفان، نصف على الاول
~~لانه هو الذي جره، ونصف هدر لانه جر الثالث إلى نفسه، ودية الثالث على
~~الثاني. عبد حفر بئرا على قارعة الطريق فجاء إنسان ووقع فيها فعفا عنه
~~الولي ثم وقع فيها آخر فعلى المولى أن يدفع كله أو يفديه في قول أبي حنيفة.
~~وقال أبو يوسف ومحمد: يدفع إليه نصف لانهما وقعا معا فعفا عنه أحد الوليين.
~~رجل مات وترك دارا وعليه من الدين ما PageV09P115
# يستغرق قيمتها فحفر فيها ورثته فهو ضامن لنقصان الحفر للغرماء، فإن وقع
~~فيها إنسان فعليه ضمان ذلك على عاقلته. وفي المنتقي محمد عن أبي يوسف عبد
~~حفر بئرا ثم أعتقه مولاه ثم وقع العبد المعتق في البئر ومات قال: على
~~المولى قيمته لورثته. قال محمد: لا أرى عليه شيى ولو أعتقه المولى أولا ثم
~~حفرووقع فيها فلا شئ على المولى بلا خلاف. وفي نوادر ابن سماعة عن أبي
~~يوسف: مكاتب حفر بئرا في الطريق ثم قتل إنسانا فقضى عليه بقيمته ثم وقع في
~~البئر إنسان ومات قال: يشارك الساقط في البئر الذي أخذ القيمة فيها قال:
~~وكذلك المدبر. قال: ms0944 وإذا جاء ولي الساقط في البئر فأخذ الذي أخذ قيمة
~~المدبر من مولاه لم يكن بينه وبينه خصومة ولا أقبل بينة عليه، وإنما أقبل
~~بينة على مولى المدبر فإذا زكت كذا في المولى يرجع على الذي أخذ القيمة
~~بنصفها. وفي التجريد: ولو كان الحافر مدبرا أو أم ولد وقضى على المولى
~~بقيمة واحدة تعتبر القيمة يوم الحفر ولا يعتبر بزيادة القيمة ونقصانها،
~~وأما المكاتب فتلزمه الجنايات وتعتبر قيمته يوم الحفر. ولو كان الحافر عبدا
~~فالجنايات كلها في رقبته ويخاطب المولى بالدفع أو الفداء بجميع الاروش، فإن
~~أعتقه المولى بعد الحفر قبل الوقوع ثم لحقته الجنايات فعلى المولى قيمته
~~يوم عتق يشترك فيها أصحاب الجنايات التي كانت بعد العتق وقبله يضرب في ذلك
~~كل واحد بقدر أرش جنياته ولو لم يعتق ولكن وقع واحد ومات فيدفع به ثم وقع
~~ثان وثالث فيشتركوا مع المدفوع إليه الاول في رقبته بقدر حقوقهم. ولو أن
~~عبدا قتل إنسانا ودفعه المولى به ثم وقع إنسان في بئر كان حفرها العبد قبل
~~ذلك عند الدافع فالعبد يدفع نصفه إلى ولي الساقط في البئر أو يفديه بالدية،
~~ولو عفا ولي الساقط في البئر لم يدفع إلى المولى شئ من العبد ولا خصومة في
~~هذه المسألة بين المولى الاول وإنما يخاصم الذي في يده العبد. وفي الخانية:
~~ولو أن رجلا حفر بئرا في سوق العامة أو بنى فيه دكانا فعطب به شئ، فإن فعل
~~ذلك بأذن الامام لا يكون ضامنا، وبغير إذنه يكون ضامنا كما لو أوقف دابته
~~في السوق في موضع معد للدابة فأوقف الدابة في ذلك الموضع إن عينوا ذلك
~~الموضع بإذن السلطان فعطب لا يكون ضامنا. وإن لم يكن بإذن السلطان كان
~~ضامنا لان السلطان إذا أذن بذلك يخرج ذلك الموضع عن أن يكون طريقا فتعين
~~لايقاف الدواب، وبغير إذن السلطان لا يخرج من أن يكون طريقا. ولو أن مدبرا
~~حفر بئرا في الطريق ثم أعتقه المولى أو مات المولى حتى عتق المدبر بموته ثم ms0945
~~أوقع نفسه كان للمشتري قيمته على البائع، وكذا لو كان المدبر عبدا وأعتقه
~~المولى وقد ذكر هذه المسألة على الخلاف بين أبي يوسف ومحمد، وإذا حفر الرجل
~~نهرا في غير ملكه فأكسر من ذلك النهر ماء يغرق أرضا أو قرية كان ضامنا، ولو
~~كان في ملكه فلا ضمان. رجل سقى أرضه من نهر العامة وكان على نهر العامة
~~أنها صغار مفتوحة فوهاتها ودخل الماء في الانهار الصغار وفسد بذلك أرض قوم.
~~قال شيخ الاسلام الاجل ظهير الدين: يكون ضامنا لانه أجرى الماء فيها.
PageV09P116
# ***
# [ 117 ]
# قال رحمه الله: (ولو بهيمة فضمانها في ماله) أي لو كان الهالك في البئر
~~أو بسقوط الجرصن بهيمة يكون ضمانها في ماله لان العاقلة لا تتحمل ضمان
~~المال وإبقاء الميزاب واتخاذ الطين في الطريق بمنزلة إلقاء الحجر والخشبة
~~لان كل واحد من ذلك مسبب بطريق من التعدي بخلاف ما إذا كان في ملكه لعدم
~~التعدي، وبخلاف ما إذا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان حيث لم يضمن لانه
~~ليس بمتعد فيه لانه لم يحدث فيه شيئا وإنما قصد إماطة الاذى عن الطريق حتى
~~لو جمع الكناسة في الطريق فعطب بها إنسان ضمن لوجود التعدي بشغله الطريق.
~~ولو وضع حجرا فنجاه غيره عن موضعه فتلف به نفس أو مال كان ضمانه على من
~~نجاه لان فعل الاول قد انتسخ، وكذا إذا صب الماء في الطريق أو رش أو توضأ
~~فعطب به نفس أو مال يضمن لانه متعد فيه بخلاف ما إذا فعل ذلك في سكة غير
~~نافذة وهو من أهلها أو قعد فيه أو وضع خشبة أو متاعة لان الكل واحد من أهله
~~أن يفعل ذلك لكونه من ضرورات السكن كما في الدار المشتركة بخلاف الحفر لانه
~~ليس من ضرورات السكن فيضمن ما عطب به كالدار المشتركة غير أنه لا يضمن في
~~السكة ما نقص بالحفر، وفي الدار المشتركة يضمن لان لشريكه ملكا حقيقة في
~~الدار حتى يبيع نصيبه ويقسم بخلاف السكة قالوا: هذا إذا رش ماء ms0946 كثيرا بحيث
~~يزلق منه عادة، وأما إذا لم يجاوز المعتاد لا يضمن. ولو تعمد المرور في
~~موضع الصب مع علمه به لا يضمن الراش لانه هو الذي خاطر بنفسه فصار كمن وثب
~~في الطريق من جانب إلى جانب فوقع فيها بخلاف ما إذا كان بغير علمه بأن كان
~~ليلا أو أعمى، وقيل يضمن مع العلم أيضا إذا رش جميع الطريق لانه مضطر إلى
~~المرور فيه، وكذا الحكم في الخشبة الموضوعة في الطريق في جميع أجزاء الطريق
~~أو بعضه، ولو رش فناء حانوت بإذن صاحبه فضمان ما عطب على الآمر استحسانا.
~~قال رحمه الله: (ومن جعل بالوعة في طريق بأمر السلطان أو في ملكه أو وضع
~~خشبة فيها) أي في الطريق (أو قنطرة بلا إذن الامام فتعمد الرجل المرور
~~عليها لم يضمن) أما بناء البالوعة بأمر الامام أو في ملكه ووضع الخشبة
~~فلانه ليس بمتعد، وأما بناء القنطرة فلان الباني فوت حقا على غيره فإن
~~التدبير في وضع القنطرة من حيث تعيين المكان للامام فكانت جناية بهذا
~~الاعتبار فتعمد رجل المرور عليها لم يضمن ووضع الخشبة والقنطرة وإن وجد
~~التعدي منه فيهما لكن تعمده المرور عليهما يسقط النسبة إلى الواضع لان
~~الواضع متسبب والمار مباشر فصار هو صاحب علة فلا يعتبر التسبب معه وقد
~~بيناه فيما مضى. وإن استأجر أجراء يحفرون له في غير فنائه فضمانه على
~~المستأجر ولا شئ على الآجرإن لم يعلموا أنه في غير فنائه لان أمره قد صح
~~إذا لم يعلموا فنقل فعلهم إلى الآمر لانهم مغرورون من جهته فصار كما إذا
~~أمر أجيرا بذبح هذه الشاة فذبحها ثم ظهر أن الشاة لغيره يضمن المأمور ويرجع
~~به على الآمر لكونه مغرورا من جهته، PageV09P117
# وهنا يجب الضمان على المستأجر ابتداء لان كل واحد منهما متسبب والاجير
~~غير متعد والمستأجر متعد فترجح جانبه، فإن علموا بذلك فالضمان على الآجر
~~لان أمره لم يصح لانه لا يملك أن يفعل بنفسه ولا غرور من جهته لعلمهم بذلك
~~فبقي الفعل مضافا إليهم، ms0947 ولو قال لهم هذا فنائي وليس لي حق الحفر فيه
~~فحفروا فمات فيه إنسان فالضمان على الاجراء قياسا لانهم علموا بفساد الامر
~~فلم يغرهم. وفي الاستحسان الضمان على المستأجر لان كونه فناء لهم بمنزلة
~~كونه مملوكا له لانطلاق يده بالتصرف فيه من إلقاء الطين والحطب وربط الدابة
~~والركوب وبناء الدكان فكان آمرا بالحفر في ملكه ظاهرا بالنظر إلى ما ذكرنا
~~فكذا ينقل إليه. وقال شيخ الاسلام: إذا كان الطريق معروفا أنه للعامة ضمنوا
~~سواء قال لهم أو لا، وإذا استأجر الرجل أجيرا ليحفر له بئرا فحفر له الاجير
~~ووقع فيها إنسان ومات فهذا على وجهين: الاول أن يستأجر الاجير ليحفر له
~~بئرا في الطريق فإنه على وجهين: الاول أن يكون طريقا معروفا لعامة المسلمين
~~يعرفه كل أحد، وفي هذا الوجه يجب الضمان على الاخير سواء علمه المستأجر
~~بذلك أو لم يعلمه. وإن كان الطريق لعامة المسلمين إلا أنه طريق غير مشهور،
~~فإن أعلم المستأجر الاجير بأن هذا الطريق لعامة المسلمين فكذا الجواب أيضا،
~~فأما إذا لم يعلم فالضمان على الآمر لا على الاجير، وهذا بخلاف مالو استأجر
~~أجيرا لذبح فذبحها ثم علم أن الشاة لغير الآمر فإن الضمان على الاجير أعمله
~~المستأجر بأن الشاة لغيره أو لم يعلمه، ثم يرجع إذا لم يعلم. الوجه الثاني
~~إذا استأجره ليحفر له بئرا في الفناء وقد تقدم بيانه، وفي الفتاوى الخلاصة:
~~إذا استأجر رجلا ليبني له أو ليحدث له شيئا في الطريق أو يخرج حائطا فما
~~عطب به من نفس أو مال فذلك على المستأجر دون الاجير استحسانا إلا إذا سقط
~~من يده لبن فأصاب إنسانا فقتله تجب الدية على عاقلة الذي سقط من يده وعليه
~~الكفارة، وفي السغناقي: من حفر بئرا على قارعة الطريق فجاء آخر وخاطر بنفسه
~~ووثب من أحد الجانبين إلى الجانب الآخر ووقع فيه ومات لم يضمن الحافر شيئا.
~~وفي المنتقي: رجل جاء بقوم إلى طريق من طرق المسلمين وقال احفروا إلى هنا
~~بئرا أو قال ابنوا لي هنا ms0948 ولم يقل غيره فإن ضمان ما عطب به من ذلك على
~~الآمر دون الفاعل ذكر المسألة مطلقا، وتأويلها ما إذا لم يكن الطريق مشهورا
~~لعامة المسلمين ولم يعلمه المستأجر بذلك كما ذكر شيخ الاسلام، وذكر عقيب
~~هذه المسألة: رجل جاء لقوم وقال احفروا في هذا الطريق بئرا ولم يقل لي ولم
~~يقل أستأجر على ذلك وظنوا أنه الآمر، وكذلك لو أدخلهم دارا وقال لهم احفروا
~~فيها فحفروا ظنوا أنها دار الآمر فهو على أن يقول إن استأجرهم على ذلك.
~~وذكر بعد هذا بشر بن الوليد عن أبي يوسف: رجل استأجر رجلا فحفر له في غير
~~فنائه فالضمان في رقبة العبد، علم العبد بذلك أم لا. ولو استأجر مكاتبا أو
~~عبدا محجورا عليه لحفر بئرفوقعت البئر عليهما وماتا فالضمان على المستأجر
~~في الحر لا في المكاتب ويضمن قيمة العبد لمولاه، فإذا PageV09P118
# أخذ القيمة دفع المولى القيمة إلى ورثة الحر والمكاتب فيضرب ورثة الحر في
~~قيمته بثلث الدية وورثة المكاتب بثلث قيمة المكاتب ثم يرجع المالك على
~~المستأجر بقيمة العبد مرة فيسلم له وللمستأجر أن يرجع على عاقلة الحر بثلث
~~قيمة العبد ويأخذ أولياء المكاتب من الحر ثلث قيمة المكاتب، ثم يؤخذ من
~~المكاتب مقدار قيمته فيكون بين ورثة الحر والمستأجر يضرب ورثة الحر بثلث
~~ديته والمستأجر بثلث قيمة العبد. قال رحمه الله: (ومن حمل شيئا في الطريق
~~فسقط على إنسان ضمن) سواء تلف بالوقوع أو بالعثرة به بعد الوقوع لان حمل
~~المتاع في الطريق على رأسه أو على ظهره مباح له لكنه مقيد بشرط السلامة
~~بمنزلة الرمي إلى الهدف أو الصيد. قال رحمه الله: (فلو كان رداء قد لبسه
~~فسقط لا) أي لو كان المحمول رداء قد لبسه فسقط على إنسان فعطب به لا يضمن،
~~والفرق بينه وبين الشئ المحمول أن الحامل يقصد حفظه فلا يخرج بالتقييد بوصف
~~الصلاة واللابس يقصد حفظ ما يلبسه فيخرج بالتقييد بوصف السلامة فجعل في حقه
~~مباحا مطلقا. وعن محمد: إذا لبس زيادة على قدر الحاجة ms0949 وما لا يلبس عادة
~~كاللبد والجوالق والدرع من الحديد في غير الحرب ضمن لانه لا ضرورة إلى لبسه
~~وسقوط الضمان باعتبارهما العموم البلوى. قال رحمه الله: (مسجد لعشيرة فعلق
~~رجل منهم قنديلا أو جعل فيها بوارى أو حصاة فعطب به رجل لم يضمن وإن كان من
~~غيرهم ضمن) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله. وقالا: لا يضمن في الوجهين لان
~~هذه قربة يثاب عليها الفاعل فصار كأهل المسجد وكما لو كان بإذنهم، وهذا لان
~~بسط الحصير وتعليق القنديل من باب التمكين من إقامة الصلاة فيه فيكون من
~~باب التعاون على البر والتقوى فيستوي فيه أهل المسجد وغيرهم. وله أن
~~التدبير فيما يتعلق بالمسجد لاهله دون غيرهم كنصب الامام واختار المتولي
~~رفع بابه وإغلاقه وتكرار الجماعة حتى لا يعتد بمن سبقهم في حق الكراهة
~~وبعدهم يكره فكان فعلهم مباحا مطلقا من غير قيد بشرط السلامة وفعل غيرهم
~~مقيد بها وقضية القربة لا تنافي الغرامة إذا أخطأ الطريق كما إذا انفرد
~~بالشهادة على الزنا، وكما إذا وقف على الطريق لاماطة الاذى ولدفع المظالم
~~فعثر به غيره يؤجر على ذلك ويغرم والطريق فيه الاستئذان من أهله. وقال
~~الحلواني: أكثر المشايخ أخذوا بقولهما وعليه الفتوى. وعن ابن سلام: باني
~~المسجد أولى بالعمارة، والقوم أولى بنصب الامام والمؤذن. وعن الاسكافي أن
~~الباني أحق به. قال أبو الليث: وبه نأخذ إلا أن ينصب شخصا والقوم يرون من
~~هو أصلح لذلك. وفي الجامع الصغير: أو حصيرا. وفي الذخيرة: أو حفر بئرا فعطب
~~به إنسان لا شئ عليه، وإن كان الحافر من غير العشيرة ضمن PageV09P119
# ذلك كله، هذا هو لفظ هذا لكتاب. وفي الاصل يقول: وإذا احتفر أهل المسجد
~~في مسجدهم بئرا لماء المطر أو علقوا فيه قناديل أو جعلوا فيه حبا يصب فيه
~~الماء أو طرحوا فيه حصا أو ركبوا فيه بابا فلا ضمان عليهم فيمن عطب بذلك،
~~فأما إذا أحدث هذه الاشياء من هو من غير أهل المحلة فعطب به إنسان فهذا على
~~وجهين: إما أن ms0950 يفعلوا بغير إذن أهل المحلة إن أحدثوا شيئا أو حفروا بئرا
~~فعطب فيها إنسان فإنهم يضمنون بالاجماع، فأما إذا وضعوا حبا ليشربوا منه
~~منه الماء أو بسطوا حصيرا أو علقوا قناديل بغير إذن أهل المحلة فتعقل إنسان
~~بالحصير فعطب أو وقع القنديل وأحرق ثوب إنسان أو أفسده قال أبو حنيفة: إنهم
~~يضمنون. وقال أبو يوسف ومحمد: لا يضمنون. قال الشيخ الامام شمس الائمة
~~الحلواني: وأكثر مشايخنا أخذوا بقو لهما في هذه المسألة وعليه الفتوى. قال
~~فيه أيضا: إذا قعد الرجل في المسجد لحديث أو نام فيه أو قام فيه بغير
~~الصلاة أو مر فيه ما لحاجة من الحوائج فعثر به إنسان فمات قال أبو حنيفة
~~رحمه الله بأنه ضامن، وقال أبو يوسف ومحمد بأنه لا ضمان عليه إلا أن يمشي
~~فيه على إنسان، فأما إذا قعد لعبادة بأن كان ينتظر الصلاة أو كان قعد
~~للتدريس وتعليم القضاء وللاعتكاف أو قعد لذكر الله تعالى وتسبيحه وقراءة
~~القرآن فعثر به إنسان فمات هل يضمن؟ على قول أبي حنيفة لا رواية لهذ في
~~الكتاب والمشايخ المتأخرون اختلفوا فيه، فمنهم من يقول يضمن عند أبي حنيفة
~~وإليه ذهب أبو بكر الرازي، وقال بعضهم لا يضمن وإليه ذهب أبو عبد الله
~~الجرجاني. فأما إذا كان يصلي فعثر به إنسان فلا ضمان عليه، سواء كان يصلي
~~الفرض أو التطوع، السغناقي. قال الفقيه أبو جعفر: سمعت أبا بكر البلخي
~~يقول: إن جلس القراءة القرآن معتكفا في المسجد لا يضمن عندهم جميعا. وذكر
~~فخر الاسلام والصدر الشهيد في الجامع الصغير: إن جلس للحديث فعطب به رجل
~~يضمن بالاجماع لانه غير مباح له، الذخيرة. وفي المنتقي رواية مجهولة: وإذا
~~فرش الرجل فرشا في المسجد ونام عليه فعثر رجل بالنائم فلا ضمان، ولو عثر
~~بالفراش فهو ضامن. وفيه أيضا رواية مجهولة: إذا بنى مسجدا في طريق المسلمين
~~بغير أمر السلطان فعطب بحائطه فهو ضامن في قول أبي حنيفة، وكذلك في قولابي
~~يوسف إذا كان في طريق الامصار حيث يكون تضييقا ms0951 أو اضرارا، وإن كان في
~~الصحراء بحيث لا يضر بالطريق غير أنه في أفنية المصر فلا ضمان عليه
~~استحسانا، ولو أن رجلا أخرج من داره مسجدا وبنى كان أولى الناس من أهل
~~المحلة وغيرهم بإصلاحه والاسراج وليس لاحد أن يشركه فيه بإذنه. وعن أبي
~~يوسف برواية بشر عن أبي حنيفة لاهل المسجد أن يهدموا مسجدهم ويهدموا بناءه
~~وليس لغيرهم أن يفعل ذلك إلا برضاهم. قال محمد في الجامع الصغير في رجل جعل
~~قنطرة على نهر بغير إذن الامام فمر عليها رجل متعمدا فوقع فعطب فلا ضمان
~~عليه، هكذا ذكر المسألة هنا.
PageV09P120
# ***
# [ 121 ]
# واعلم أن هذه المسألة على وجهين: أما إذا كان النهر مملوكا له أو لم يكن
~~مملوكا، فلو كان مملوكا له فلا ضمان وإن صار مسببا للتلف لانه غير متعد في
~~هذ السبب، وإن لم يكن النهر مملوكا له فهذا على وجهين: إن كان نهرا خاصا
~~لاقوام مخصوصين فلاضمان عليه إن كان تعمد المرور عليها، وإن لم يتعمد
~~المرور عليها. وفي الكافي بأن كان أعمى أو مر ليلا فهو ضامن وصار الجواب
~~فيه كالجواب فيما إذا حفر بئرا في ملك إنسان فوقع فيها إنسان، أما إذا كان
~~نهرا عاما لجماعة مسلمين وقد فعل ذلك بغير إذن الامام فالجواب فيه كالجواب
~~فيما لو نصب جسرا أو قنطرة على نهر خاص لاقوام معينين، هكذا ذكر في ظاهر
~~الرواية. وروي عن أبي يوسف قي غير رواية بشر إلا إذا كان النهر عاما لجماعة
~~مسلمين فإنه لا ضمان على واضع القنطرة والجسر سواء علم الماشي عليه فانخرق
~~به فمات إن تعمد المرور عليها لا ضمان على واضع القنطرة، وإن لم يعلم المار
~~به ضمن كمن نصب خشبة في طريق فمر به كان ضامنا قالوا: إن كانت الخشبة
~~الموضوعة صغيرة بحيث لا يوطأ على مثلها لا يضمن واضعها لان الوطئ على هذه
~~مثل الخشبة بمنزلة تعمد الزلق. وإن كانت الخشبة كبيرة يوطأ على مثلها يضمن
~~واضعها. هذا إذا كان النهر خاصا لاقوام مخصوصين، فإن ms0952 كان النهر لعامة
~~المسلمين في ظاهر الرواية يكون ضامنا، وعن أبي يوسف أنه يكون ضامنا. قال
~~التمرتاشي: لو ضاق المسجد بأهله لهم أن يمنعوا من ليس من أهله من الصلاة.
~~وفي العيني على الهداية: ولا يمتنع أن يكون المسجد لعامة المسلمين ويختص
~~أهله بتدبيره ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أخذ مفاتيح الكعبة
~~من بني شيبة فأمره الله تعالى أن يردها إليهم بقوله تعالى * (إن الله
~~يأمركم أن تؤدوا الامانات إلى أهلها) * (النساء: 58). قال رحمه الله: (وإن
~~جلس فيه) أي في المسجد (رجل منهم فعطب به آخر ضمن أن كان في غير وقت الصلاة
~~وإن كان فيها لا) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله. وقالا: لا يضمن على كل حال
~~وقد تقدم بيان ذلك، لهما أن المساجد بنيت للصلاة والذكر قال الله تعالى *
~~(في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه) * (النور: 36) وقال تعالى *
~~(وأنتم عاكفون في المساجد) * (البقرة: 187) فإذا بنيت لها لا يمكنه أداء
~~الصلاة مع الجماعة إلا باستنظارها فكان الجلوس فيه من ضرورتها فيباح له،
~~ولان المنتظر للصلاة في الصلاة لقوله عليه الصلاة والسلام المنتظر للصلاة
~~في الصلاة ما دام ينتظرها وتعليم الفقه وقراءة القرآن عبادة كالذكر. وله أن
~~المسجد بني للصلاة وغيرها من العبادة تبع بدليل أن المسجد إذا ضاق على
~~المصلي كان له أن يزعج القاعد عن موضعه حتى PageV09P121
# يصلي فيه وإن كان القاعد مشتغلا بذكر الله تعالى أو بالتدريس أو معتكفا
~~وليس لاحد أن يزعج المصلي من مكانه الذي سبق إليه لما أنه بنى لها، واسمه
~~يدل عليه لان المسجد اسم لموضع السجود، وفي العادة أيضا لا يعرف بناء
~~المسجد إلا للصلاة فإذا كان كذلك فلا بد من إظهار التفاوت بينهما فكان
~~الكون فيه في حق الصلاة مباحا مطلقا من غير تقييد بشرط السلامة، وفي حق
~~غيرها مقيد بشرط السلامة ليظهر التفاوت بين الاصل وبين التبع ولا يبعد أن
~~يكون الفعل قربة مقيدا بشرط السلامة ألا ترى أن من وقف في ms0953 الطريق لاصلاح
~~ذات البين قربة في نفسه ومع هذا مقيد بالسلامة في الصحيح. وذكر صدر الاسلام
~~أن الاظهر ما قالاه لان الجلوس من ضرورة الصلاة فيكون ملحقا بها لان ما ثبت
~~ضرورة لشئ يكون حكمه كحكمه. وفي العيني على الهداية: وبه أخذ مشايخنا. وفي
~~الذخيرة: بقولهما يفتي. وذكر شمس الائمة أن الصحيح من مذهب أبي حنيفة أن
~~الجالس لانتظار الصلاة لا يضمن وإنما الخلاف في عمل لا يكون له اختصاص
~~بالمسجد كقراءة القرآن ودرس الفقه والحديث والله أعلم. فصل وفي الحائط
~~المائل: لما ذكر رحمه الله تعالى أحكام القتل الذي يتعلق بالانسان مباشرة
~~وتسببا شرع في بيا أحكام القتل الذي يتعلق بالجماد وهو الحائط المائل، وكان
~~من حقها أن تؤخر عن مسائل جميع الحيوانات تقديما للحيوان على الجماد إلا أن
~~الحائط المائل لما ناسب الجرصن والروشن والجناح والكنيف وغيرها ألحق مسائلة
~~بها، ولهذا عبر بلفظ الفصل لا بلفظ الباب، كذا في النهاية وغيرها. قال رحمه
~~الله: (حائط مال إلى طريق العامة ضمن ربه ما تلف به من نفس أو مال إن طالب
~~بنقضه مسلم أو ذمي ولم ينقضه في مدة يقدر على نقضه) وهذا استحسان. والقياس
~~أن لا يضمن وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لانه لم يوجد منه صنع هو فعل
~~ولا مباشرة علة ولا مباشرة شرط أو سبب والضمان باعتبار ذلك فصار كما إذا لم
~~يشهد عليه وبطل نقضه منه. ووجه الاستحسان ما روي عن علي وعن شريح والنخعي
~~وغيرهم من أئمة التابعين ما قلناه، ولان الحائط لما مال فقد أشغل هواء
~~الطريق بملكه ورفعه في قدرته، فإذا طولب برفعه لزمه ذلك، فإذا امتنع مع
~~التمكن منه صار متعديا فيلزمه موجبه، ولان الضرر الخاص يجب تحمله لدفع
~~الضرر العام كالكفار إذا تترسوا بالمسلمين ثم ما تلف به من النفوس تحمله
~~العاقلة لئلا يؤدي إلى الاجحاف. وقال محمد: لا تتحمل العاقلة PageV09P122
# حتى يشهد الشهود على ثلاثة أشياء: على التقدم في النقض، وعلى أنه مات
~~بالسقوط عليه، وعلى أن الدار ms0954 لفلان وما تلف به من الاموال فضمانه عليه لان
~~العاقلة لا تتحمل المال والشرط الطلب للنقض منه دون الاشهاد وإنما ذكر
~~الاشهاد ليتمكن من إثباته عند الجحود أو جحود العاقلة فكان من باب الاحتياط
~~ويصح الطلب بكل لفظ يفهم منه طلب النقض من أن يقول حائطك هذه مخوف أو مائل
~~فاهدمه حتى لا يسقط، وكذلك لو قال اشهدوا أني تقدمت إلى هذا الرجل في هدم
~~حائطه هذا يصح أيضا. ولو قال ينبغي لك أن تهدمه فليس هذا بطلب ولا إشهاد
~~ويشترط أن يكون طلب التفريغ إلى من له ولاية النقض كالمالك والاب والجد
~~والوصي في ملك الصغير والعبد التاجر كان عليه دين أو لا، وإلى الراهن في
~~الدار المرهونة لان القادر على الهدم وإلى المكاتب، ثم إن تلف حال بقاء
~~الكتابة تجب عليه قيمته لتعذر الدفع وبعد العتق على عاقلة المولى، وبعد
~~الحجر لا يجب على أحد لعدم قدرة المكاتب ولعد الاشهاد على المولى، ولو تقدم
~~إلى من يسكن أو للمرتهن أو للمولى لا يعتبر حتى لو سقط وأتلف شيئا لا يضمن
~~الساكن ولا المالك، ويشترط دوام القدرة إلى وقت السقوط حتى لو خرج عن ملكه
~~بالبيع بعد الاشهاد برئ عن الضمان لعدم قدرته على النقض، ولا يصح الاشهاد
~~قبل أن يميل لانعدام سببه. وسوى في المختصر بين أن يطالب بالنقض مسلم أو
~~ذمي لان حق المرور للكل بخلاف العبيد والصبيان لعدم قدرتهم على النقض إلا
~~إذا أذن لهم المولى في الخصومة فحينئذ جاز طلبهم وإشهادهم لانهم التحقوا
~~بالبالغ، ثم بعد الاشهاد تكون الخصومة عند سلطان أو نائبه. ولو جن بعد
~~الاشهاد مطبقا أو ارتد ولحق فقضى القاضي به ثم عاد مسلما ورد عليه الدار ثم
~~سقط الحائط بعد ذلك وأتلف إنسانا كان هدرا، وكذا لو أفاق المجنون، وكذا إذا
~~ردت عليه بعيب أو خيار شرط أو خيار رؤية لا يجب الضمان إلا بإشهاد مستقبل،
~~ولو كان بعض الحائط صحيحا وبعضه واه فأشهد عليه فسقط الواهي وغير الواهي
~~وقتل إنسانا ms0955 يضمن صاحب الحائط إلا أن يكون الحائط طويلا بحيث وهي بعضه ولم
~~يوه البعض فحينئذ يضمن ما أصاب الواهي ولا يضمن ما أصابه الذي لم يوه لانه
~~إذا كان كذلك صار بمنزلة حائطين أحدهما صحيح والآخر مائل وأشهد عليهم فلم
~~يسقط المائل وسقط الصحيح فيكون هدرا. وفيه أيضا: اللقيط له حائط مائل وأشهد
~~عليه فسقط الحائط وأتلف إنسانا كان دية القتيل في بيت المال لان ميراثه
~~يكون لبيت المال، وكذا الكافر إذا أسلم. وإذا كان الرجل على حائط له
~~والحائط مائل أو غير مائل فسقط الرجل بالحائط من غير فعله وأصاب إنسانا
~~فقتله كان ضامنا لما هلك بالحائط إن كان أشهد عليه في نقضه، ولا ضمان عليه
~~فيما سواه. وإن كان هو الذي سقط من أعلى الحائط على إنسان من غير أن يسقط
~~به الحائط وقتل أنسانا PageV09P123
# كان هو ضامنا دية المقتول، وإن مات الساقط بمن كان في الطريق، فإن كان
~~يمشي في الطريق فلا ضمان عليه لانه غير متعد في المشي، وإن كان واقفا في
~~الطريق قائما أو قاعدا كانت دية الساقط عليه. قيد بقوله طولب بنقضه لانه لو
~~سقط وأتلف قبل أن يطالب بنقضه لا يضمن. وفي شرح الطحاوي: ولو أنكرت العاقلة
~~أن تكون الدار له لا عقل عليهم ولا يضمن حتى يشهدوا على التقويم عليه وعلى
~~أنه مات من سقوط الحائط عليه وأن الدار له، فإذا أنكرت العاقلة واحدا من
~~هذه الاشياء الثلاثة فلا تعقل، ولو أقر رب الدار بهذا الاشهاد الثلاثة تلزم
~~في ماله ولا تجب على العاقلة. وفي المنتقي: رجل ادعى دارا في يد رجل وفيها
~~حائط مائل يخاف سقوطه من الذي يقدم إليه فيه ويشهد عليه بعد بينة المدعي
~~قال: يؤخذ الذي في يده الدار بنقضه ويشهد عليه بميله وهو بمنزلة دار ادعاها
~~وأقام البينة لم يترك البينة فإنه يتقدم بنقضه الذي في يده ثم زكيت البينة
~~ضمن تقدم له القيمة. قال في الجامع الصغير: أشهد عليه في حائط مائل له فذهب
~~يطلب من ms0956 يهدمه وكان في ذلك حتى سقط الحائط لا يضمن شيئا. وفيه أيضا: رجل
~~أشهد عليه في حائط مائل إلى دار رجل فسأل صاحب الحائط المائل من القاضي أن
~~يؤجله يومين أو ثلاثة أو ما أشبه ذلك ففعل القاضي ذلك ثم سقط الحائط وأتلف
~~شيئا كان الضمان واجبا على صاحب الحائط، ولو وجد التأجيل من صاحب الدار
~~فوقع الحائط في مدة التأجيل وأفسد شيئا لا يجب الضمان، ولو سقط الحائط بعد
~~مدة التأجيل كان ضامنا. وفيه أيضا: رجل أشهد عليه في حائط مائل في الطريق
~~الاعظم وطلب صاحب الحائط من القاضي أن يؤجله يوما أو يومين أو ثلاثة ففعل
~~القاضي ذلك ثم سقط الحائط المائل فأتلف شيئا كان الضمان واجبا، وكذلك في
~~هذه المسألة، ولو لم يؤخره القاضي ولكن أخره الذي أشهد عليه لا يصح لا في
~~حق غيره ولا في حق نفسه. وفي نوادر ابن رستم: مسجد مائل حائطه فأشهد على
~~الذي بناه. فإن وقع ذلك على رجل فقتله فالدية على العاقلة. ولو أشرع
~~المكاتب كنيفا أو جناحا من حائط مائل إلى طريق المسلمين ثم أدى الكتابة
~~وعتق ثم وقع ذلك على إنسان فقتله كان على المكاتب الاقل من دية المقتول ومن
~~قيمته يوم الاشراع. قال في الكتاب: لو أن رجلا أعتقه مولاه لعتاقة رجل وأبو
~~عبد أشهد عليه في حائط مائل فلم ينقضه حتى عتق الاب ثم سقط الحائط وقتل
~~إنسانا فديته على عاقلة الاب، ولو سقط قبل عتق الاب فالدية على عاقلة الام
~~بمثله. ولو أشرع كنيفا ثم عتق أبوه ثم وقع الكنيف على إنسان وقتله فالدية
~~على عاقلة الام. رجل أشهد عليه في حائط مائل فسقط في الطريق وعثر رجل بنقض
~~الحائط ومات فديته على عاقلة صاحب الحائط وهذا قول محمد. وفي شرح الطحاوي:
~~ولو أشهد على حائط فسقط فما سقط بنقضه فإنه يضمن في قول أبي حنيفة ومحمد.
~~وقال أبو يوسف: ما تلف بالنقض لا يضمن إلا إذا اشهد على النقض. ولو سقط
~~الحائط على رجل ms0957 فقتله أو عثر رجل بنقض الحائط ومات ثم عثر رجل بالقتيل فلا PageV09P124
# ضمان عليه ولا على عاقلة صاحب الحائط، ولو كان مكان الحائط جناح أخرجه
~~إلى الطريق فوقع على الطريق فعثر إنسان بنقضه فمات وعثر رجل آخر بالقتيل
~~ومات أيضا فدية القتيلين جميعا على صاحب الجناح. حائط مائل لرجل أشهد عليه
~~في الحائط ثم إن صاحب الحائط وضع جرة لغيره على الحائط فسقط الحائط ورميت
~~الجرة وأصابت إنسانا فقتلته فدية المقتول على صاحب الحائط، ولو عثر بالجرة
~~وبنقضها أحد فلا ضمان على أحد. ولو باع الدار بعد الاشهاد عليه في الحائط
~~ثم رد المشتري الدار بخيار رؤية أو بخيار رؤية أو بخيار شرط أو بخيار عيب
~~بقضاء القاضي. وفي الخانية: وغيره ثم سقط الحائط على إنسان وقتله فإنه لا
~~ضمان عليه. وفي الخانية: إلا بإشهاد مستقبل بعد الرد، ولو كان الخيار
~~للبائع ثم سقط الحائط وأتلف شيئا كان ضامنا لان خيار البائع لا يبطل ولاية
~~الاصلاح فلا يبطل الاشهاد، ولو أسقط البائخياره وأوجب البيع بطل الاشهاد
~~لانه أزال الحائط عن ملكه، وفي اخراخ الكنيف والجناح والميزاب لا يبطل
~~الضمان بشئ من هذه الاشياء. وفي الكافي: لا ضمان على المشتري لانه لم يشهد
~~عليه في الهدم، فإذا أشهد على المشتري بعد شرائه فهو ضامن. وفي شر 0 ح
~~الطحاوي: ولو مال إلى سكة غير نافذة فالخصومة إلى واحد من أهل السكة، ولو
~~مال إلى دار جاره فالخصومة إلى صاحب تلك الدار وإن مستعيرا أو مستأجرا
~~فالاشهاد إلى السكان وليس إلى غيرهم. قال رحمه الله: (وإن بناه مائلا
~~ابتداء ضمن ما تلف بسقوطه بلا طلب) لانه تعدى بالبناء فصار كاشراع الجناح
~~ووضع الحجر وحفر البئر في الطريق. أطلق المؤلف في الميلان ولم يفرق بين
~~يسيره وفاحشه. وفي المنتقي: إن كان يسيرا وقت البناء لا يضمن لان الجدار لا
~~يخلو عن يسير الميلان وإن كان فاحشا يضمن وإن كان لم يتقدم أحد يطلب منه
~~النقض، ولو شغل الطريق بأن أخرج جذعا فيها فهو ms0958 على التفصيل، ومن المشايخ من
~~لا يفصل في الجذع ولا في الميلان. وفي المنتقي قال محمد: حائط مائل تقدم
~~إلى صاحبه فيه فلم يهدمه حتى ألقته الريح فهو ضامن، وليس هذا كحجر وضعه
~~إنسان على الطريق وقلبه الريح من موضع إلى موضع فعثر به إنسان فإنه لا
~~يضمن. وإذا أقرت العاقلة أن الدار له ضمنوا الدية كما لو أقر بجناية خطأ
~~وصدقته العاقلة في ذلك، وكذلك الجناح والميزاب يشرعه الرجل من داره في
~~الطريق فوقع على إنسان ومات وأنكرت العاقلة أن تكون الدار له وقالوا: وإنما
~~أمر رب الدار بإخراج الجناح فلا ضمان عليهم إلا أن تقام البينة أالدار له،
~~وذلك لان إخراج الجناح من الدار التي في يده إنما يوجب الضمان على العاقلة
~~إذا أخرج من داره إلى الطريق لا بالبينة ولا بإقرار العاقلة كأن أقر رب
~~الدار له وكذبته العاقلة لا يعقل. وفي قاضيخان: رجل تقدم إليه في حائط مائل
~~له فلم ينقضه حتى وقع على حائط جاره وهدمه فهو ضامن لحائط الجار و PageV09P125
# يكون ربها بالخيار إن شاء ضمنه قيمة حائطه والنقض له، وإن شاء أخذ النقض
~~وضمنه النقضان، ولو أراد أن يجبره على البناء كما كان ليس له ذلك. وفي
~~الكافي: وما تلف بوقوع الاول والثاني فعلى مالك الاول، ولم يذكر محمد رحمه
~~الله قيمة الحائط، حكي عن الشيخ الامام شمس الائمة الحلواني قال: تقوم
~~الدار وحيطانها محيطة بها، وكذلك قال في المنتقي: أنا أرسل دابته في زرع
~~غيره وأفسد ضمن قيمة الزرع وطريق معرفة قيمته أن تقوم الارض مع الزرع
~~الثابت فيضمن حصة الزرع، وإذا ضمن قيمة حائطه كان النقض للضامن، فلو جاء
~~إنسان وعثر بنقض الحائط فالضمان على عاقلته المتقدم عليه، وهذا على قول
~~محمد، وإن عثر بنقض الحائط الثاني قيل يضمن صاحب الحائط الاول، ولو أن
~~الحائط الاول حين وقع على الحائط الثاني وهدمه وقع الحائط الثاني على رجل
~~وقتله لا ضمان على صاحب الحائط الثاني وإنما الضمان على عاقلة صاحب الحائط
~~الاول. ms0959 قال رحمه الله: (وإن مال إلى دار رجل فالطلب إلى ربها) لان الحق له
~~على الخصوص، وإذا كان يسكنها غيره كان له أن يطالبه لان له المطالبة بإزالة
~~ما شغل هواها. قال رحمه الله: (فإن أجله أو أبرأه صح) بخلاف الطريق إن أجله
~~صاحب الدار أو أبرأه جاز تأجيله وأبرأه حتى لو سقط في الابراء وقبل مضي
~~المدة في التأجيل لا يضمن لان الحق له على ما ذكرناه بخلاف ما إذا مال
~~للطريق العام فأجله القاضي أو من أشهد عليه أو أبرأه لا يصح التأجيل
~~والابراء لما ذكرنا. وقوله إلى دار رجل مثال وليس بقيد حتى لو مال العلو
~~إلى الاسفل أو الاسفل إلى العلو فالحكم كذلك، كذا في قاضيخان. قال رحمه
~~الله: (حائط بين خمسة أشهد على أحدهم فسقط على رجل ضمن خمسة الدية دار بين
~~ثلاثة حفر أحدهم فيها بئرا أو بنى حائطا فعطب به رجل ضمن ثلثي الدية) وهذا
~~عند الامام. وقالا: يضمن النصف في الصورتين لان التلف بنصيب من أشهد عليه
~~يعتبر وبنصيب من لم يشهد عليه هدر، وفي الحفر باعتبار ملكه غير متعد
~~باعتبار ملك شريكه متعد وكانا قسمين فانقسما نصفين عليهما. وللامام أن
~~الموت حصل بعلة واحدة وهي القتل فيضاف التلف إلى العلة الواحدة ثم يقسم على
~~أربابها بقدر الملك. فإن قيل: الواحد من الشركاء لا يقدر أن يهدم شيئا من
~~الحائط فكيف يصح تقدمه إليه؟ قلنا: إن لم يتمكن من هدم نصيبه يتمكن من
~~اصلاحه بالمرافعة إلى الحاكم وبه يحصل الغرض وهو إزالة الضرر. وفي المحيط
~~قال: يقدر على هدم نصيبه بحكم الحاكم ومطالبة الباقين بالنقض فيكون قادرا
~~على النقض بهذا الطريق. ولم يذكر الفرق للامام بين المسألتين حيث يضمن خمس
~~الدية وفي الحائط، ويضمن ثلث الدية فيما إذا حفر وبنى في دار. والفرق
~~بينهما أن كل حجر وضعه أو حفره فهو متعد في ثلثي الوضع والحفر وليس متعديا
~~في الثلث فلهذا يضمن الثلثين.
PageV09P126
# ***
# [ 127 ]
# وقوله حائط بين خمسة ودار بين ثلاثة مثال ms0960 وليس بقيد. وفي الظهيرية:
~~والحائط إذا كان مشتركا بين اثنين فأشهد على أحدهما فهو بمنزلة ما لو أشهد
~~على أحد الورثة. وفي المنتقي: رجل مات وترك دارا وعليه من الدين ما يستغرق
~~قيمتها وفيها حائط مائل إلى الطريق ولا وارث للميت غير هذا الابن فالتقدم
~~في حائطه إليه، وإن كان لا يملكها فإن وقع التقدم بعد التقدم إليه كانت
~~الدية على عاقلة الاب دون عاقلة الابن، فإن كان الحائط المائل بين خمسة نفر
~~أخماسا وتقدم إلى أحدهم بالنقص ثم سقط على إنسان فإنه يضمن المتقدم إليه
~~خمس الدية ويجب على عاقلته ويهدر أربعة أخماس وهو حصة شركائه، وهو قول أبي
~~حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد بأن الشريك الحاضر المتقدم إليه يضمن نصف الدية
~~فتجب ذلك على عاقلته ويهدر النصف، ذكر المسألة في الجامع الصغير على هذا
~~الوجه، وذكر هذه المسألة في الاصل ولم يذكر فيها خلافا. قال في الجامع
~~الصغير أيضا: إذا كانت الدار بين ثلاثة نفر حفر أحدهم في هذه الدار
~~المشتركة بئرا ووقع فيها إنسان ومات قال: على عاقلة الحافر عند أبي حنيفة
~~ثلث دية المقتول، وعلى قول أبيوسف ومحمد يجب على الحافر نصف الدية، وهذه
~~المسألة مذكورة في الاصل من غير خلاف، والخلاف في هاتين المسألتين من خصائص
~~الحامع الصغير. وفي السغناقي: وإذا وضع الرجل على حائطه شيئا فوقع ذلك الشئ
~~فأصاب إنسانا فلا ضمان عليه فيه لانه وضعه على ملكه وهو لا يكون متعديا
~~فيما يحدثه في ملكه. سواء كان الحائط مائلا أو غير مائل. وفي المنتقي: ولو
~~أن رجلا بنى حائطا مائلا بين رجلين اثلاثا تقدم إلى صاحب الثلث فيه ثم سقط
~~على رجل وقتله صرعا فعليه ثلث الدية بلا خلاف. وهو بمنزلة حمار حمل عليه
~~إنسان عشرة أقفزة وحمل الآخر عليه خمسة أقفزه وكل ذلك بغير إذن المولى فمات
~~الحمار من ذلك تجب القيمة اثلاثا، وهو بمنزلة رجل أخذ بنفس إنسان وأخذ آخر
~~بنفسه الآخر فمات المأخوذ من ذلك وهناك يجب الضمان كذاهنا. هذا ms0961 إذا وقع
~~الحائط على حر، ولو وقع الحائط على عبد إن قتله غما فإن قيمته عليهما
~~أثلاثا، وإن جرحته الحائط ومات العبد من الجراحة فالجراحة عليهما أثلاثا
~~والنفس عليهما نصفين، فإن جره الحائط ثم مات من الغم والجراحة فإن الجراحة
~~عليهما اثلاثا نصف ما بقي من النفس وهو حصة الغم بينهما أثلاثا أيضا،
~~والنصف الآخر وهو حصة الجراحة بينهما نصفين. عن أبي حنيفة في حائط مائل
~~لرجلين أشهد عليهما وحائط مائل لرجل أشهد عليه سقطا على إنسان فقتلاه فنصف
~~الدية على الرجل الذي له الحائط ونصف الدية على رجلين. وروى الحسن بن زيادة
~~فسقطا على الرجلين فماتا فالدية عليهما مطلقا. وقال أبو يوسف ومحمد: إن مات
~~من جرح جرحه الحائط فالدية عليهم أثلاثا، وإن مات من ثقلهما فالدية عليهما
~~نصفين ولا يضمن إذا لم يكن متعديا، فأما إذا وضع في ملكه عرضا حتى خرج طرفه
~~منه إلى الطريق إن سقط فأصاب الطرف الخارج منه PageV09P127
# شيئا فإنه يضمن كان الجواب فيه كالجواب في اخراج الميزاب، وكذلك لو كان
~~الحائط مائلا وكان ممكن وضع الجذع عليه طولا حتى لم يخرج شئ منه إلى الطريق
~~ثم سقط ذلك الجذع على إنسان ومات فإنه لا يضمن، هكذا ذكر في الكتاب وأطلق
~~الجواب اطلاقا. ومن مشايخنا من قال هذا إذا كان الحائط مائلا إلى الطريق
~~ميلا يسيرا غير فاحش، فأما إذا مال ميلا فاحشا فإنه يضمن، وذلك لان الميلان
~~إذا كان غير فاحش بحيث يوجب ذلك القدر وقت البناء يكون وجوده وعدمه بمنزلة
~~لان الجدار قلما يخلو عن قليل ميلان يكون له إلى الطريق فإما إذا كانا ميلا
~~فاحشا بحيث يحترز منه عند البناء في الاصل فإنه يضمن إذا سقط ذلك على إنسان
~~إن لم يتقدم إليه بالرفع لانه متى وضع الجذع طولا على الحائط المائل فيعتبر
~~بما لو شغل الهواء بغر واسطة، ولو شغل هواء الطريق بواسطة بأن أخرج الجذع
~~عن الحائط فسقط فأصاب إنسانا كذا هذا. ومنهم من قال الجواب فيه كما أطلقه ms0962
~~محمد لا يضمن في الحالين، ولو كان الوضع بعد ما تقدم إليه في الحائط ثم سقط
~~الجذع فأصاب إنسانا يقول بأنه يضمن، كذا في المنتقي والله تعالى أعلم. باب
~~جناية البهيمة والجناية عليها وغير ذلك لما فرغ رحمه الله تعالى من بيان
~~أحكام جناية الانسان شرع في بيان جناية البهيمة، ولا شك في تقدم جناية
~~الانسان على البهيمة، كذا في النهاية ويرد عليه أنه لم يفرغ من بيان جناية
~~الانسان مطلقا بل بقي منها جناية المملوك، ولا شك أنه من الانسان فيقدم على
~~البهيمة وكان من حقه أن يقدم على جناية البهيمة، كذا في غاية البيان. قال
~~رحمه الله: (ضمن الراكب ما أوطأت دابته بيد ورجل أو رأس أو كدمت أو خبطت أو
~~صدمت لا ما نفجت برجل أو ذنب إلا إذا أوقفها في الطريق) والاصل في هذا
~~الباب أن المرور في طريق المسلمين مباح بشرط السلامة لانه تصرف في حقه وفي
~~حق غيره من وجه لكونه مشتركا بين كل الناس إذ الاباحة مقيدة بالسلامة،
~~والاحتراز عن الايطاء والكدم والصدم والخبط ممكن لانه ليس من ضرورة السير،
~~وقيدناه بشرط السلامة، وفي العيني على الهداية: الكدم بمقدم الانسان،
~~والخبط باليد والصدم هو أن تطلب الشئ بجسدك ولا يمكن الاحتراز عن النفحة
~~أيضا لانه يمكن الاحتراز عن الايفاق وهو المراد بقوله إذا إذا أوقفها في
~~الطريق أطلق فيما ذكره وهو مقيد بأن يكون في غير ملكه، أما إذا كان في ملكه
~~لا يضمن إلا في الايطاء وهو راكبها لانه فعل منه مباشرة حتى يحرم به عن
~~الميراث وتجب عليه الكفارة بشرط التعدي فصار كحفر البئر، PageV09P128
# وفي المباشرة لا يشترط ذلك، وإن كان ذلك في ملك غيره، فإن كان غيره تسبب
~~فيه بإذن مالكه فهو كما لو كان في ملكه، فإن كان بغير إذن مالكه فإن دخلت
~~الدابة من غير أن يدخلها مالكها ولم يكن معها لم يضمن شيئا، فإن أدخلها هو
~~ضمن الجميع سواء كان معها أو لم يكن معها لوجود التعدي ms0963 بالادخال في ملك
~~الغير والملك المشترك كملكه الخاص به فيما ذكرنا من الاحكام، والمسجد
~~كالطريق فيما ذكرناه من الاحكام، ولو جعل الامام موضعا لوقوف الدواب عند
~~باب المسجد فلا ضمان فيما يحدث من الوقوف فيه، وكذا إيقاف الدواب في سوق
~~الدواب لانه مأذون فيه من جهة السلطان، وكذا إذا أوقفها في طريق متسعة لا
~~يضر وقوفها بالناس فلا يحتاج فيه إلى إذن الامام بخلاف ما إذا كانت غير
~~متسعة. وفي الخلاصة: دابة مربوطة في غير ملكه فإن ذهب وحل الرباط فقد زالت
~~الجناية فما عطب به من ذلك فهو هدر، فلو جالت الدابة في رباطها فما أصاب
~~شيئا وأتلفه فهو مضمون، سواء ضربت بيدها أو برجلها أو برأسها، فلو ربطها في
~~مكان فذهبت إلى مكان آخر فما أصابت في ذلك المكان فهو هدر. وفيها أيضا:
~~الراكب إذا كانت الدابة تسير به فنخسها رجل فألقت الراكب، إن كان الراكب
~~أذن له في النخس لا يجب على الناخس شئ، وإن كان بغير إذنه ضمن الدية، وإن
~~ضربت الناخس فمات فدمه هدر، وإن أصابت رجلا آخر بالذنب أو الرجل أو كيفما
~~أصابت إن كان بغير إذن الراكب فالضمان على الناخس، وإن كان بإذنه فالضمان
~~عليهما إلا في النفحة بالرجل أو الذنب فإنه جبار إلا إذا كان الراكب واقفا
~~بغير ملكه فأمر رجلا فنخسها فنفحت برجلها فالضمان عليهما، وإن كان بغير
~~إذنه فالضمان على الناخس ولا كفارة عليه فيما نفحت برجلها. قال عامة
~~الشراح: نفحت الدابة إذا ضربت بحافرها. قال في النهاية: ومثل هذا في الصحاح
~~والمغرب واقتفى أثره صاحب الكفاية ومعراج الدراية. أقول: كون المذكور في
~~الصحاح كذا ممنوع إذا لم يعتبر فيه كون الضرب بحد الحافر بل قال فيه ونفحت
~~الناقة ضربت برجلها ثم أقول: بقي إشكال في عبارة الكتاب وهو أن الذي يظهر
~~مما ذكر في كتب اللغة ومما ذكره الشراح ههنا أن لا تكون النفحة إلا بالرجل
~~فيلزم أن لا يصح قوله ولا يضمن بالنفحة ما نفحت برجلها أو ذنبها ms0964 لانه يقتضي
~~أن تكون النفحة بالذنب أيضا بل يلزم أيضا استدراك قوله برجلها لان الضرب
~~بالرجل كان داخلا في مفهوم النفحة: لا يقال ذكر الرجل محمول على التأكيد
~~وذكر الذنب على التحديد لانا نقول: اعتبار التأكيد والتحديد معا بالنظر إلى
~~كلمة واحدة في موضع واحد متعذر للتنافي بينهما كما لا يخفي على الفطن، بل
~~التأويل الصحيح أن تحمل النفحة المذكور في عبارة الكتاب على مطلق الجمع
~~بطريق عموم المجاز فيصح ذكر الرجل والذنب كليهما بلا إشكال فتأمل. قال رحمه
~~الله: (وإن أصابت بيدها أو رجلها حصاة أو نواة أو أثار غبارا أو حجرا PageV09P129
# صغيرا ففقأ عينا لم يضمن ولو كبيرا ضمن) لان التحرز عن الحجارة الصغار
~~والغبار متعذر لان سير الدابة لا يخلو عنه وعن الكبار من الحجارة ممكن،
~~وإنما يكون ذلك عادة من قلة هداية الراكب فيضمن. وفي الذخيرة: قيل لو عنف
~~الدابة فأثارت حجرا صغيرا أو كبيرا يضمن. وفي الظهيرية: لو أوقف دابة في
~~طريق المسلمين ولم يربطها فسارت إلى مكان آخر وأتلفت شيئا فلا ضمان على
~~صاحبها، كذا في الكبرى. وكل بهيمة من سبع أو غيره فهو ضامن ما لم يتغير عن
~~حاله، وإذا ساالرجل على دابته في الطريق فضربها وكبحها باللجام فضربت
~~برجلها أو بذنبها لم يكن عليه شئ. وفي السغناقي: ومن هذا الجنس ما قالوا
~~فيمن ساق دابة عليها وقر من الحنطة فأتلفت شيئا من الطريق نفسا أو مالا فهو
~~على وجوه: إما أن قال السائق أو القائد أو الراكب اليك فإن سمع هذه المقالة
~~ولم يذهب فهو على وجهين: إما إن لم يبرح من مكانه مع القدرة على المكان أو
~~لم يجد مكانا آخر ليذهب فمكث في مكانه ذلك حتى تخرق ثيابه ففي هذا الوجه
~~الاول لا يضمن صاحب الدابة، وفي الوجه الثاني يضمن، وإن لم يقل إليك ركب
~~الدابة ضمن. وفي الفتاوي: رجل ساق حمارا عليه وقر حطب فقال السائق
~~بالفارسية (كوسيت أو يرثة) فلم يسمع الواقف حتى أصابه الحطب فخرق ثوبه أو ms0965
~~سمع لكن لم يتهيأ له أن ينتحي عن الطريق لقصر المدة ضمن، وإن سمع وتهيأ ولم
~~ينتقل لا يضمن، ونظير هذا من أقام حمارا على الطريق وعليه ثياب فجاء راكب
~~وكرشلا وخرق الثياب، إن كان الراكب يبصر الحمار وأرسون يضمن وإن لم يبصر
~~ينبغي أن لا يضمنوا. الثياب على الطريق فجعل الناس يمرو عليه وهم لا يبصرون
~~لا يضمن، وكذا رجل جلس على الطريق فوقع عليه إنسان فلم يرده فمات الجالس لا
~~يضمن، ثم الذي ساق الحمار إذا كان لا ينادي يا رب أي لو شئت حتى تعلق الحطب
~~بثوب رجل فتخرق يضمن إن مشى الحمار إلى صاحب الثوب، وإن مشى إلى الحمار وهو
~~يراه أو لم يتباعد عليه لا يضمن. ولو وثب من نخسه على رجل فقتله أو وطئت
~~رجلا فقتلته فالضمان على الناخس دون الراكب. وفي الكافي: فديته على عاقلة
~~الناخس، كذا في الذخيرة. قال رحمه الله: (فإن راثت أو بالت في الطريق لم
~~يضمن ما عطب به إن أوقفها لذلك وإن أوقفها لغيره ضمن) لان سير الدابة لا
~~يخلو عن روث وبول فلا يمكنه التحرز عنه فلا يضمن ما تلف به فيما إذا راثت
~~أو بالت وهي تسير، وكذا إذا أوقفها لذلك لان من الدواب من لا يفعل ذلك إلا
~~واقفا وهو المراد بقوله وإن أوقفها لغيره فبالت أو راثت فعطب به إنسان ضمن
~~لانه متعد في الايقاف إذ هو ليس من ضروريات السير وهو أكثر ضررا أيضا من
~~السير لكونه أدوم منه فلا يلحق به وهو المراد بقوله وإن أوقفها لذلك وإن
~~أوقفها لغيره ضمن. وفي المنتقي: رجل واقف على دابته PageV09P130
# في الطريق فأمر رجلا أن ينخس دابته فنخسها فقتلت رجلا فدية الرجل الاجنبي
~~على الناخس والراكب جميعا ودم الآمر بالنخس هدر، ولو سارت عن موضعها ثمن
~~نفحت من فور النخس فالضمان على الناخس دون الراكب، ولو لم تسر ونفحت الناخس
~~ورجلا آخر وقتلتهما فدية الاجنبي على الناخس والراكب ونصف دية الناخس على
~~الراكب، ولو لم ms0966 يوقفها الراكب على الطريق ولكن حرنت فوقفت فنخسها هو وغيره
~~لتسير فنفحت إنسانا فلا شئ عليهما. وفيه أيضا: رجل اكترى من آخر دابة ليذهب
~~عليها في حاجة له فاتبعه صاحبها فله أن يسوقها، فإن وقف الراكب في الطريق
~~على أهل مجلس فحرنت فنخسها صاحب الدابة أو ضربها أو ساقها فنفحت الدابة وهي
~~واقفة فقتلت إنسانا فالضمان على الراكب والسائق جميعا. وفيه أيضا: صبي ركب
~~دابة بأمر أبيه ثم إن الصبي الراكب أمر صبيا فنخسها فالقول فيه إذا كان
~~مأذونا كالقول في الكبير، وإن كان لم يؤذن له في ذلك فأمر صبيا حتى نخسها
~~فسارت ونفحت من النخسة فعلى الناخس الضمان ولا شئ على الراكب، وإن أمر بذلك
~~ووطئت إنسانا فقتلته وكان سيرها من النخسة فالدية على عاقلة الناخس ولا
~~يرجعون بذلك على عاقلة الراكب. وفيه أيضا: رجل ركب دابة رجل قد أوقفها ربها
~~في الطريق وربطها وغاب فأمر رب الدابة رجلا حتى نخسها فنفحت رجلا أو نفحت
~~الآمر فديته على الناخس، وإن كان الآمر أوقفها في الطريق ثم أمر رجلا حتى
~~نخسها فقتلت رجلا فديته على الآمر والناخس نصفين رجل أذن رجلا أن يدخل داره
~~وهو راكب فدخلها راكبا فوطئت دابته على شئ كان ضامنا، له، إن كان سائقا أو
~~قائدا فلا ضمان. أدخل بعيرا برجله فوقع عليه المتعلم فقتله فقد اختلف
~~المشايخ فمنهم من قال لا ضمان على صاحب المتعلم، وقال بعضهم إن أدخل صاحب
~~المتعلم بغير إذن صاحب الدار فعليه الضمان، وإن كان دخلها بإذنه فلا ضمان
~~وبه أخذ الفقيه أبو الليث وعليه الفتوى. وفي فتاوي الخلاصة: ولو كان البعير
~~غير متعلم فحكمه حكم متعلم. وفي الفتاوي: ربط حماره في أرضه ليأكعلفا فجاء
~~حمار رجل فعقره فجعله معيوبا عيبا فاحشا قال: لا يرجع بنقصان العيب على
~~صاحب الحمار. قلت قال القاضي بديع الدين: إن كان صاحبه معه يضمن وإلا فلا
~~يضمن. قال رحمه الله: (وما ضمنه الراكب ضمن السائق والقائد) أي كل شئ يضمنه
~~الراكب يضمنان لانهما سببان ms0967 كالراكب في غير الايطاء فيجب عليهما الضمان
~~بالتعدي فيه كالراكب. وقوله وما ضمنه الراكب ضمنه السائق والقائد يطرد
~~وينعكس في الصحيح. وذكر القدوري أن السائق يضمن النفحة بالرجل لانه بمرأى
~~عينه فيمكنه الاحتراز عنها مع السير وغائبة عن بصر الراكب والقائد فلا
~~يمكنهما الاحتراز عنها بخلاف الكدم والصدم. وقال الشافعي رحمه الله: يضمنون
~~كلهم النفحة والحجة عليه ما ذكرنا. وقوله عليه الصلاة والسلام الرجل جبار
~~ومعناه النفحة بالرجل.
PageV09P131
# ***
# [ 132 ]
# قال رحمه الله: (وعلى الراكب الكفارة لا عليهما) أي لا على السائق
~~والقائد ومراده في الايطاء لان الراكب مباشر فيه لان التلف بثقله وثقل
~~دابته تبع فإن سير الدابة مضاف إليه وهي العلة وهما مسببان لانه لا يتصل
~~منهما شئ بالمحل، وكذلك الراكب في غير الايطاء، والكفارة حكم المباشرة لا
~~حكم التسبب. وكذا يتعلق بالايطاء في حق الراكب حرمان الميراث والوصية دون
~~السائق والقائد لانه يختص بالمباشر. ولو كان سائق وراكب قيل لا يضمن السائق
~~ما فعلت الدابة لان الراكب مباشر فيه كما ذكرنا، والسائق مسبب والاضافة إلى
~~المباشرة أولى، وقيل: الضمان عليهما لان كذلك سبب الضمان ألا ترى أن محمدا
~~رحمه الله ذكر في الاصل أن الراكب إذا أمر إنسانا فنخس المأمور الدابة
~~ووطئت إنسانا كان الضمان عليهما فاشتركا في الضمان والناخس سائق والآمر
~~راكب، فتبين بهذا أنهما مستويان والصحيح لما ذكرنا والجواب عما ذكر في
~~الاصل أن المسبب إنما يضمن مع المباشرة إذا كان السبب شيئا لا يعمل
~~بانفراده في الاتلاف كالحفر مع الالقاء فإن الحفر لا يعمل شيئا بدون
~~الالقاء. وأما إذا كان السبب يعمل بانفراده في الاتلاف فيشتركان وهذا منه.
~~وفي الاصل يقول: رجل قاد قطارا من الابل في طريق المسلمين فما وطئ أول
~~القطار وآخر مالا أو رجلا فقتله فالقائد ضامن ولا كفارة، وإن كان معه سائق
~~يسوق الابل إن أنه تارة يتقدم وتارة يتأخر فإنهما يشتركان في الضمان، وإلا
~~كان معهما ثالث يسوق الابل وسط القطار فما أصاب مما خلف هذا الذي في وسط
~~القطار ms0968 أو مما قبله فضمان ذلك عليهم أثلاثا يريد به إذا كان هذا الذي يمشي
~~في وسط القطار ولا يمشي في جانب القطار ولا يأخذ بزمام بعير يقود ما خلفه
~~لانه سائق لوسط القطار فيكون سائقا للكل بحكم اتصال الازمة، فأما إذا كان
~~الذي في وسط القطار آخذا بزمام يقود ما خلفه ولا يسوق ما قبله فما أصاب مما
~~خلف هذا الذي في هذا القطار فضمان ذلك على القائد الاول ولا شئ فيه على هذا
~~الذي في وسط القطار لانه ليس بقائد لما قبله ولا سائق حتى لو كان سائقا له
~~يشارك الاول في الضمان، كذا في المغني. وفي الينابيع: وإن كان السائق في
~~وسط القطار فما أصاب من خلفه أو بين يديه فهو عليهما. وإن كانوا ثلاثة نفر
~~أحدهم في مقدم القطار والآخر في مؤخر القطار والثالث في وسط القطار، فإن
~~كان الذي في الوسط والمؤخر يسوقان والمقدم يقود القطار فما عطب بما أمام
~~الذي في الوسط فذلك كله على القائد، وما تلف مما هو خلفه فهو كله على
~~القائد ولا شئ على المؤخر إلا أن يكون سائقا، وإن كانوا يسوقون فالضمان
~~عليهم جميعا. السغناقي: ولو كان الرجل راكبا وسط القطار على بعيره ولا يسوق
~~منها شيئا لم يضمن ما تعيب الابل التي بين يديه لانه ليس بسائق لما بين
~~يديه وهو معهم في الضمان مما أصاب البعير الذي هو عليه أو ما خلفه. وقال
~~بعض المتأخرين: هذا الذي ذكر إذا كان زمام ما خلفه بيده يقوده، وأما إذا
~~كان نائما على بعيره أو قاعدا فلاضمان عليه في ذلك فهو في حق ما خلفه بمنزلة PageV09P132
# المتاع الموضوع على البعير. الظهيرية: ولو أن رجلا يقود قطارا وآخر من
~~خلف القطار يسوقه وعلى الابل في المحال نيام أو غير نيام فوطئ بعير منها
~~إنسان فقتله فالدية على عاقلة القائد والسائق والراكبين الذين قدام البعير
~~على عواقلهم على عدد رؤوسهم، والكفارة على راكب البعير الذي وطئ خاصة لانه
~~بمنزلة المباشر. قال في المنتقي: ms0969 إذا قاد الرجل قطارا وخلفه سائق وأمامه
~~راكب فوطئ الراكب إنسانا فالدية عليهم أثلاثا، وكذلك إذا وطئ بعير مما خلف
~~الراكب إنسانا، وإن كان وطئ بغير أمام فهو على القائد والسائق نصفين ولا شئ
~~على الراكب. وذكر في المنتقي مسألة القطار بعد هذا في صورة أخرى وأوجب
~~الضمان على القائد وعلى من كان قدام البعير الذي أوطأ من الركبان قال: وليس
~~على من خلفه من الركبان شئ ألا أن يكون إنسانا مؤجرا ويسوق فيكون عليه وعلى
~~السائق الذي خلفه يشتركون جميعا فيه. الخانية: رجل يقود دابة فسقط شئ مما
~~يحمل على الابل على إنسان أو سقط سرج الدابة أو لجامها على أنسان فقتله أو
~~سقط ذلك في الطريق فعثر به إنسان ومات يضمن القائد، وإن كان معه سائق كان
~~الضمان عليهما. القاضي: وسئل أيضا عن صاحب زرع سلم الحمار إلى المزارع فربط
~~الدابة عليه وشد الحمار في الدالية بأمره فانقطع خيط من خيوطها فوقع الحمار
~~في حفرة الدالية فعطب الحمار هل يجب الضمان على المزارع؟ فقال: لا. قال
~~محمد في الجامع الصغير: رجل قاد قطارا في طريق المسلمين ولم يعلم به فأصاب
~~ذلك البعير إنسانا فضمانه عى القائد دون الرابط، وإن كان كل منهما سببا
~~للاتلاف فهل يرجع على عاقلة الرابط؟ قال: لا يرجع وإن لم يعلم. ولم يفصل
~~محمفي الجامع الصغير بين ما إذا ربط البعير بالقطار والقطار يسير وفي بعض
~~كتب النوادر: إن القطار إن كان يسير حالة الربط فقادها القائد بعد الربط لا
~~يرجع القائد على عاقلة الرابط، علم القائد بربطه أو لم يعلم، فإن كان
~~القطار يسير حالة الربط فالقائد يرجع على عاقلة الرابط إذا لم يعلم بربطه.
~~وفي المنتقي: وإذا سار الرجل على دابة وخلفه رديف وخلف الدابة سائق وأمامها
~~قائد فوطئت إنسانا فالدية عليهم أرباعا وعلى الراكب والرديف الكفارة، وإذا
~~سار الرجل على دابته في الطريق فعثرت بحجر وضعه رجل أو بد كان بناه رجل أو
~~بما صبه رجل فوقعت على إنسان وأتلفته فالضمان ms0970 على الذي وضع الحجر وبنى
~~الدكان وصب الماء لانه مسبب الاتلاف وهو متعد في هذا السبب ولا ضمان على
~~الراكب، وفي الكفارة إذا أرسل كلبا أو دابة أو طيرا فأصاب في فوره شيئا ضمن
~~في الدابة دون الكلب والطير. وفي الصغرى الطحاوي: وعن أبي يوسف أنه يضمن
~~الكل، كذا في الجامع الصغير. قال رحمه الله: (ولو اصطدم فارسان أو ماشيان
~~فماتا ضمن عاقلة كل دية الآخر) وقال زفر والشافعي رحمه الله تعالى: يجب على
~~عاقلة كل واحد نصف دية الآخر، وروي ذلك عن PageV09P133
# علي رضي الله عنه لان كل واحد منهما مات بفعله وفعل صاحبه فيعتبر
~~نصفويهدر النصف كما إذا كان الاصطدام عمدا وجرح كل واحد منهما نفسه وصاحبه
~~أو حفر على قارعة الطريق بئرا فانهدم عليهما أو وقفا فيه يجب على كل واحد
~~منهما النصف فكذا هذا. ولنا أن قتل كل واحد منهما مضاف إلى فعل صاحبه لان
~~فعله في نفسه مباكالمشي في الطريق فلا يعتبر في حق الضمان بالنسبة إلى نفسه
~~لانه مباح مطلقا في حنفسه، ولو اعتبر ذلك لوجب نصف الدية فيما إذا وقع في
~~بئر في قارعة الطريق لانه لو لا مشيه وثقله في نفسه لما هوى في البئر، وفعل
~~صاحبه وإن كان مباحا لكنه مقيد بشرط السلامة في حق غيره فيكون سببا للضمان
~~عند وجود التلف، به وروي عن علي رضي الله عنه أنه أوجب كل الدية على عاقلة
~~كل واحد منهما فتعارضت روايتان فرجحنا ما ذكرنا، ويحتمل ما روي عنه أنه
~~أوجب كل الدية على الخطأ توفيقا بينهما. وأما ما استشهدا به من الاصطدام
~~وجرح كل منهما نفسه وصاحبه وحفر البئر في الطريق فعلى كل واحد محظور مطلقا
~~فيعتبر في حق نفسه أيضا فيكون قاتلا لنفسه، وهذا الحكم الذي ذكرناه في
~~العمد والخطأ في الحرين. ولو كانا عبدين هدر الدم لان المولى فيه غير مختار
~~للفداء، ولو كان أحدهما حرا والآخر عبدا يجب على عاقلة الحر قيمة العبد
~~كلها في الخطأ ونصفها في العبد ms0971 فيأخذها ورثة الحر المقتول ويبطل ما زاد
~~عليه لعدم الخلف، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، لان قيمة العبد المقتوتجب على
~~العاقلة على أصلهما لانه ضمان الآدمي، وإذا تجاذب رجلان حبلا فانقط الحبل
~~فسقطا أو ماتا ينظر، فإن وقعا على القفا لا تجب لهما دية لان كل واحد منهما
~~مات بقوة نفسه، وأن وقعا على الوجه وجب على عاقلة كل واحد منهما دية الآخر،
~~وإن قطع إنسان الحبل بينهما فوقع كل واحد منهما على القفا فديتهما على
~~عاقلة القاطع، وكذا على هذا سائر الضمانات وقد قدمنا شيئا من هذا عند قوله
~~ولو رب بطن امرأته فراجعه. قال في النهاية: وفي تقييد الفارسين في الكتاب
~~بقولوإذا اصطدم الفارسان ليست زيادة قائدة فإن الحكم في اصطدام الماشيين
~~وموتهما بذلك، كذلك ذكره في المبسوط، سوى أن موت المصطدمين في الغالب إنما
~~يكون في الفارسين ا ه. وقال في العناية آخذا في النهاية: حكم الماشيين حكم
~~الفارسين لكن لما كان موت المصطدمين غالبا في الفارسين خصهما بالذكر ا ه.
~~وقال في معراج الدراية: وكذا الحكم إذا اصطدم الماشيان والتقييد بالفارسين
~~اتفاقي أو بحسب الغالب ا ه. وتبعه الشارح العيني. أقول: عجيب من هؤلاء
~~الشراح مثل هذه التعسفات مع كون وجه التقييد بالفارسين بينا لان الباب الذي
~~عرفته باب جناية البهيمة والجناية عليها، ولا يخفي أن اصطدام الماشيين ليس
~~من ذلك في شئ فكان خارجا عن مسائل هذا الباب. رجل وجد في زرعه في الليل
~~ثورين فظن أنهما لاهل القرية فبانا أنهما لغيرهم فأراد أن يدخلهما فدخل
~~واحد وفر آخر فتبعه ولم يقدر عليه فجاء صاحبه يضمنه. قال الشيخ الامام أبو
~~بكر محمد بن الفضل: إن PageV09P134
# كان نيته عند الاخذ أن يمنعه من صاحبه يضمن وإن كان نيته أن يرد إلا أنه
~~لم يقدر لم يضمن فقيل: إن كان ذلك بالنهار؟ قال: إن كان لغير أهل القرية
~~كان لقطة، فإن ترك الاشهاد مع القدرة عليه يضمن، وإن لم يجد شهودا يكون
~~عذرا وإن كان لاهل القرية ms0972 فكما أخرجه يكون ضامنا. وقال القاضي علي السغدي:
~~وإن وجد في زرعه دابة فساقها بقدر ما يخرجها عن ملكه لان يكون ضامنا فإذا
~~ساق وزاد وراء ذلك القدر يصير غاصبا بالسوق والصحيح ما قاله القاضي علي
~~السغدي. عبدان التقيا ومع كل واحد عصا فأضربا وبرئا خير مولى كل واحد منهما
~~بالآخر ولا يتراجعان بشئ سوى ذلك لان كل واحد منهما ملك عبده من صاحبه ولا
~~يفيد التراجع لانه لو رجع أحدهما لرجع الآخر لان حق كل واحد منهما ثبت في
~~رقبة كاملة فما يأخذ أحدهما من صاحبه فذاك بدل الآخر وتعلق به حقه فلا يفيد
~~الرجوع، وإن اختار الفداء فدى كل واحد بجميع أرش جنايته لانهما لما ضربا
~~معا فقد جنى كل واحد منهما على عبد صحيح فتعلق حق كل واحد من الموليين بعبد
~~صحيح فيجب بدل عبد صحيح، وإن سبق أحدهما بالضربة خير المولى مولى البادئ
~~لان البداية من مولى اللاحق لا تفيد لان حق اللاحق في عبد صحيح كامل
~~الرقبة، فإذا دفع إلى البادئ عبدا مشجوجا كان للاحق أن يسترد منه ثانيا
~~لانه يقول عبدك شج عبدي وهو صحيح ودفعت إلى عبدك بدل تلك الشجة فيكون لي
~~والبداية ممولى البادئ بالدفع مفيدة لان حق البادئ ثبت في عبد مشجوج فمتى
~~دفعه مشجوجا لا يكون له أن يسترده فكان دفعه مفيدا، فإن دفعه فالعبد
~~للمدفوع إليه ولا شئ للدافع لانه لو رجع البادئ بشئ كان للمدفوع إليه أن
~~يرجع عليه ثانيا لان حقه في رقبة عبد صحيح فلا يفيد رجوع البادئ، وإن فداه
~~خير مولى اللاحق بين الدفع والفداء لانه ظهر عند البادئ عن الجناية بالفداء
~~وصار كأنه لم يجن. وإن جنى عليه العبد اللاحق فإن مات البادئ كانت قيمته في
~~عنق الثاني يدفع بها أو الفداء، فإن فداه بقيمة الميت رجع في تلك القيمة
~~بأرش جراحته عبدا لان بالفداء أظهر عبد اللاحعن الجناية وصار كأنه لم يجن
~~وإنا جنى عليه البادئ، والبادئ وإن مات فالقيمة قامت مقامه لانه ms0973 حق قائم
~~مقامه. وإن دفعه رجع بأرش شجة عبده في عنقه ويخير المدفوع إليه بين الدفع
~~والفداء لان المدفوع قام مقام الميت الشاج، وإن مات العبد القاتل خير مولى
~~العبد البادئ، وإن فداه أو دفع بطل حقه في شجه عبده لانه حين شج اللاحق
~~البادئ كان اللاحق مشجوجا فثبت حقه مولى البادئ في عبد مشجوج فثبت فيما
~~وراء الشجة فمات لا إلى خلف لما مات العبد القاتل فبطل حق مولى البادئ فشجة
~~عبده. ولو مات البادي من شئ آخر سوى الجناية وبقي اللاحق خير مولى البادئ
~~ويقال له إن شئت فاعف عن مولى اللاحق ولا سبيل لواحد منهما على الآخر، وإن
~~شئت ادفع أرش شجة اللاحق وطالبه بحقك، وإن دفع إلى صاحبه أرش عبده يرجع
~~بأرش جناية عبده فيدفع مولى اللاحق عبده بها أو يفديه. أما المفهوم فلان
~~مولى البادئ بجنايته إذا دفع كان لمولى اللاحق أن يطالبه بأرش شجة PageV09P135
# عبده وكان لمولى البادئ أن يدفع إليه العبد المدفوع ثانيا إليه عن حقه
~~فلا يفيده الدفع وإنما دفع أرش شجة اللاحق لانه متى دفع أرش عبد اللاحق فقد
~~طهر البادئ عن الجناية وصار كأنه لم يجن وإنما جنى عليه العبد اللاحق
~~فيخاطب مولى اللاحق بالدفع والفداء وأي ذلك اختار لا يبقى لواحد منهما على
~~صاحبه سبيل لانه وصل إلى كل واحد منهما حقه. وإن أبى مولى البادئ أن يدفع
~~الارش فلا شئ له في عتق الآخر فإن مولى البادئ كان مخيرا بين العفو وبين
~~دفع الارش والمطالبة شجة لعبده، فإذا امتنع من دفع الارش صار مختارا للعفو
~~وصار كأنه قال عفوتك عن حقي فيبطل حقه. ولو مات اللاحق وبقي البادئ خير
~~مولاه، فإن دفعه بطل حقه، وإن فداه بأرش عبده في الفداء لان البادئ طاهر عن
~~الجناية لعفو وأحدهما عن جناية نصف العبد ولا يزداد حقه فكذا هذا. قال رحمه
~~الله: (ولو ساق دابة فوقع السرج على رجل فقتله ضمن) يعني إذا ساق دابة ولها
~~سرج فوقع السرج على رجل ms0974 فقتله ضمن عاقلته الدية وقد قدمناها بفروعها. قال
~~رحمه الله: (وإن قاد قطارا فوطئ بعير إنسانا ضمن عاقلة القائد الدية) لان
~~القائد عليه حفظ القطار كالسائق وقد أمكنه التحرز عنه فصار متعديا بالتقصير
~~فيه والتسبب بلفظ التعدي سبب للضمان غيره أن ضمان النفس على العاقلة وضمان
~~المال عليه في ماله. رجل له مزرعة فأكلها جمل غير فأخذه وحبسه في الاصطبل
~~ثم وجد الجمل مكسور الرجل كيف الحكم بينهما في ذلك؟ فقال: إن لم يكسر رجله
~~في حبسه قالوا لا ضمان عليه وقد قالوا الضمان عليه ما لم يسلمه إلى صاحبه
~~والرأي فيه إلى القاضي. قال رحمه الله: (وإن كان معه سائق فعليهما) أي إذا
~~كان مع القائد سائق تجب على عاقلتهما الضمان لاستوائهما في التسبب لان قائد
~~الواحد قائد الكل، وكذا سائقه لاتصال اللازمة، وأما البعير الذي هو راكبه
~~فهو ضامن لما أصابه فيجب عليه وعلى القائد غير ما أصابه بالابطاء فإن ذلك
~~ضمانه على الراكب وحده لانه جعل فيه مباشرا حتى جرت عليه أحكام المباشرة
~~على ما بيناه. قال رحمه الله: (وإن ربط بعيرا على قطار رجع على عاقلة
~~القائد بدية ما تلف به على عاقلة الرابط) أي إذا ربط رجل بعيرا على قطار
~~والقائد لذلك القطار لا يعلم فوطئ البعير المربوط إنسانا فقتله فعلى عاقلة
~~القائد ديته لانه يمكنه أن يصون قطاره عن ربط غيره به فإذا ترك صيانته صار
~~متعديا بالتقصير وهو متسبب وفيه الدية على العاقلة كما في قتل الخطأ ثم
~~يرجعون بها على عاقلة الرابط لانه هو الذي أوقعهم فيه، وإنما لا يجب الضمان
~~على القائد والرابط ابتداء مع أن كل واحد منهما متسبب لان القود بمنزلة
~~المباشرة بالنسبة إلى الربط لاتصال التلف به دون الربط فيجب فيه الضمان
~~وحده ثم يرجع به عليه. قالوا: هذا إذا PageV09P136
# ربط والقطار يسير لان الرابط أمر بالقود دلالة وإذا لم يعلم لا يمكنه
~~التحفظ عنه ولكن جهلة لا ينفي وجوب الضمان عليه لتحقق الاتلاف منه وإنما
~~ينفي الاثم ms0975 فيكون قرار الضمان على الرابط، وأما إذا ربط والابل واقفة ضمنها
~~عاقلة القائد ولا يرجعون على عاقلة الرابط بما لحقهم من الضمان لان القائد
~~رضي بذلك والتلف قد اتصل بفعله فلا يرجع به وهو القياس فيما إذا لم يعلم
~~لان الجهلا ينافي التسبب ولا الضمان إلا أنا استحسنا الرجوع لما ذكرنا. وفي
~~الجامع الصغير: رجل قاد قطارا في طريق المسلمين فجاء بعير آخر وربطه
~~والقائد لا يعلم به أو علم فأصاب ذلك البعير إنسانا فضمانه على القائد دون
~~الرابط وإن كان كل واحد منهما متسببا للاتلاف. وهل يرجع على عاقلة الرابط؟
~~إن علم لا يرجع، وإن لم يعلم يرجع. ولم يفصل محمد رحمه الله في الجامع
~~الصغير بين ما إذا ربط البعير بالقطار والقطار يسير. وفي بعض كتب النوادر:
~~وإن كان القطار لا يسير حالة الربط فقادها القائد بعد الربط لا يرجع القائد
~~على عاقلة الرابط، علم القائد بربطه أو لم يعلم. وإن كان القطار يسير حالة
~~الربط فالقائد يرجع على عاقلة الرابط إذا لم يعلم بربطه. وفي المنتقي: وإذا
~~سار الرجل على دابته وخلفه رديف وخلف الدابة سائق وأمامها قائد فوطئت
~~إنسانا فالدية عليهم أرباعا وعلى الراكب والرديف الكفارة، وإذا سار الرجل
~~على دابته في الطريق فعثرت بحجر وضعه رجل أو قد كان بناه رجل أو بماء قد
~~صبه رجل فوقعت على إنسان وأتلفته فالضمان على الذي وضع الحجر في المكان أو
~~صب الماء لانه مسبب في هذا الاتلاف وهو متعد في هذا السبب ولا ضمان على
~~الراكب. قالوا: ولو نخس الدابة رجل فوطئت إنسانا فالضمان عليهما إن وطئت في
~~فور النخس لان الموت حصل بثقل الراكب وفعل الناخس فيكون مضافا إليهما.
~~أقول: ولقائل أن يقول الراكب مباشر فيما أتلفت بالوطئ لحصول التلف بثقله
~~وثقل الدابة جميعا كما صرحوا به والناخس مسبب كما مر في الكتاب، وإذا اجتمع
~~المباشر والمسبب فالاضافة إلى المباشر أولى كما صرحوا به لا سيما في مسألة
~~الراكب والسائق فما بالهم صرحوا هنا بإضافة الفعل ms0976 إلى الراكب والناخس معا
~~وحكموا بوجوب الدية عليهما جميعا فتدبره. قال رحمه الله: (ومن أرسل بهيمة
~~وكان سائقها فما أصابت في فورها ضمن) يعني إذا أرسل إنسان بهيمة وساقها فكل
~~شئ أصابته في فورها فإنه يضمنه. قال رحمه الله: (وإن أرسل طيرا أو كلبا ولم
~~يكن سائقا أو انفلتت دابته فأصابت مالا أو آدميا ليلا أو نهارا لا يضمن) أي
~~في هذه الصور كلها، أما الطير فلان بدنه لا يحتمل السوق فصار وجود السوق
~~وعدمه سواء فلا يضمن مطلقا بخلاف الدابة فإن بدنها يحمل السوق PageV09P137
# فيعتبر فيها السوق ومن ثم قالوا: ولو أرسل بازيا في الحرم فقتل لا يضمن
~~المرسل، وأما الكلب فلانه وإن كايحتمل السوق لكنه لم يوجد منه السوق حقيقة
~~بأن يمشي خلفه ولا حكما بأن يصيب على فور الارسال، والتعدي يكون بالسوق
~~لكنه فلا يضمن، وهذا لان الاصل أن الفعل الاختياري يضاف إلى فعل صاحبه ولا
~~يجوز إضافته إلى غيره لانا تركنا ذلك في فعل البهيمة فأضفناه إليه استحسانا
~~صيانة للانفس والاموال، وإذا لم يوجد منه السوق بقي على الاصل ولا يجوز
~~إضافته إليه لعدم الفعل منه مباشرة وتسببا بخلاف ما إذا أرسل الكلب على صيد
~~حيث يؤكل ما أصابه وإن لم يكن سائقا له حقيقة ولا حكما لان الحاجة مست إلى
~~الاصطياد به فأضيف إلى المرسل ما دام الكلب في تلك الجهة ولم يفتر عنها إذ
~~لا طريق للاصطياد سواه، وهذا لان الاصطياد به مشروع، ولو شرط السوق
~~لاستدبابه وهو مفتوح فأضيف إليه، ولو غاب عن بصره مع الصيد ولا حاجة إليه
~~في حق ضمان العدوان فبقي على الاصل فكان مضافا إلى الكلب لانه مختار في
~~فعله ولا يصلح نائبا عن المرسل فلا يضاف فعله إلى غيره. وقله سائقا قيد في
~~الكلب دون الطير، وقيد في الدابة بالانفلات لانه لو أرسلها يضمن. وفي
~~المبسوط: إذا أرسل دابة في طريق المسلمين فما أصابت في فورها فالمرسل ضمن
~~لان سيرها مضاف إليه ما دامت تسير على سننها، ولو ms0977 انعطفت عنه يمنة أو يسرة
~~انقطع حكم الارسال إلا إذا لم يكن له طريق آخر سواه، وكذا إذا وقفت ثم سارت
~~أي ينقطع حكم الارسال بالوقفة أيضا كما ينقطع بالعطفة بخلاف ما إذا وقف
~~الكلب بعد الارسال في الاصطياد ثم سار فأخذ الصيد لان تلك الوقفة تحقق
~~مقصود المرسل لتمكنه من الصيد وهذه تنافي مقصود المرسل لان مقصوده السير
~~فينقطع به حكم الارسال وبخلاف ما إذا أرسله إلى صيد فأصاب نفسا أو مالا في
~~فوره حيث لا يضمن من أرسله، وفي إرسال البهيمة في الطريق يضمن لانه شغل
~~الطريق تعديا فيضمن ما تولد منه، وأما الارسال للاصطياد فمباح ولا ينسب
~~بوصف التعدي، كذا ذكره في النهاية. وظاهره سواء كان سائقا لها أو لا. وذكر
~~قاضيخان: ولو أن رجلا أرسل بهيمة وكان سائقا لها ضمن ما أصابت في فورها،
~~وكذا لو أرسل كلبه وكان سائقا له يضمن ما أتلف، ولو لم يكن سائقا لا يضمن.
~~وكذا لو أشلى كلبه على رجل فعقره أو مزق ثيابه لا يضمن إلا أن يسوقه وقيل
~~إذا أرسل كلبه وهو لا يمشي خلفه فعقر إنسانا أو أتلف غيره إن لم يكن معلما
~~لا يضمن لان غير المعلم يذهب بطبع نفسه، وإن كان معلما ضمن إن مر على الوجه
~~الذي أرسله لانه ذهب بإرسال صاحبه، أما إذا أخذ يمنة أو يسرة فلا يضمن لانه
~~مال عن سنن الارسال إلا إذا كان خلفه. ولو أشلى كلبه حتى عض رجلا لا يضمن
~~كما لو أرسل بازياف، وعن أبى يوسف يضمن سواء كان يسوقه أو يقوده أو لا
~~يقوده ولا يسوقه كما لو أرسل البهيمة. وعند محمد أنه إن كان سائقا أو قائدا
~~يضمن وإلا فلا، وبه أخذ الطحاوي، والفقيه أبو الليث كان يفتي PageV09P138
# بقول أبي يوسف: وفي الزيادات: أشار إلى ذلك وعليه الفتوى. وفي الخلاصة:
~~ولو كان لرجل كلب عقور يؤذي من مر به فلاهل البلدان يقتلوه، وإن أتلف شيئا
~~على صاحبه الضمان إن كان تقدم إليه قبل الاتلاف ms0978 وإلا فلا شئ عليه كالحائط
~~المائل. ولو أن رجلا طرح رجلا قدام سبع فقتله السبع فليس على الطارح شئ إلا
~~التعزير والحبس حتى يتوب، وإنما قلنا بعدم الضمان في انفلات البهيمة لقوله
~~على الصلاة والسلام العجماء جبار (1) أي فعلها هدر. وقال محمد: المنفلتة
~~وهذا صحيح ظاهر ولان الفعل مقتصر عليها وغير مضاف إلى صاحبها لعدم ما يوجب
~~النسبة إليه من الركوب وأخواته. وفي الخانية: رجل بعث غلاما صغيرا في حاجة
~~نفسه بغير إذن أهل الصغير فرأى الغلام علمانا صغارا يلعبون فانتهى إليهم
~~وارتقى ومات ضمن الذي أرسله في حاجته، ولو أن عبدا حمل صبيا على دابة فوقع
~~الصبي منها ومات فدية الصبي تكون في عتق العبد يدفعه المولى أو يفديه، وإن
~~كان العبد مع الصبي على الدابة فسارا عليها ووطئت الدابة إنسانا ومات فعلى
~~عاقلة الصبي نصف الدية وفي عنق العبد نصفها. ولو أن حرا كبيرا حمل عبدا
~~صغيرا علدابة ومثله يضرب الدابة ويستمسك عليها ثم أمره أن يسير عليها فوطئ
~~إنسانا فكذلك تكون في عنق العبد فيأمر مولى العبد بالدفع أو الفداء ثم يرجع
~~مولى العبد على الآمر لانه باستعمال عبدالغير يصير غاصبا، فإذا لحقه غرم
~~يرجع بذلك على الغاصب. وفي الفتاوي: أمر جلا بكسر الحطب فأعطى غلاما الفاس
~~فقال اعطني الاجرة لاكسر فأبى فكس بغير إذنه فوقع الحطب على عين الغلام
~~وذهب عينه اتفق مشايخنا أنه لا يكون على صاحب الحطب شئ. وفي التتمة سئل أبو
~~الفضل عن صغيرين كانا يلعبان فأوقع أحدهما صاحبه إلى الارض فانكسر عظم فخذه
~~هل يجب على أقاربه شئ؟ فقال: إذا كان بحال لا يمكنه المشي بها فنصف الدية
~~خمسمائة دينار على أقارب الصبي من جهة الاب. قال رحمه الله: (وفي فق ء عين
~~شاة لقصاب ضمن النقصان) لان المقصود من الشاة اللحم فلا يعتبر فيها إلا
~~النقصان. قال رحمه الله: (وفي عين بدنة الجزار والحمار والفرس ربع القيمة)
~~وقال الشافعي رحمه الله: ليس فيه إلا النقصان أيضا اعتبارا بالشاة. ولنا ما
~~روي ms0979 أنه عليه الصلاة والسلام قضى في عين الدابة بربع القيمة. قال في
~~العناية: فإن قيل يجوز أن يكون قضاء رسول الله عليه الصلاة والسلام فيما
~~يؤكل، فالجواب أن الشئ الذي أوجب ذلك في غير المأكول من اللحم والركوب
~~والزينة والجمال والعمل موجود في مأكول اللحم فيلحق به اه. ولان فيها مقاصد
~~سوى اللحم كالركوب وللزينة واللحم والعمل فمن هذا الوجه يشبه الآدمي وقد
~~تمسك بغيره كالاكل، ومن هذا الوجه يشبه المأكولات فعملنا PageV09P139
# بالشبهين بشبه الآدمي في إيجاب الربع وبالشبه الآخر في نفي النصف، ولانه
~~إنما يمكن إقامة العمل فيها بأربعة أعين عيناها وعينا الفاعل لها فصارت
~~كأنها ذات أعين أربع فيجب الربع بفوات أحدها. وإن فقأ عينيها فصاحبها
~~بالخيار إن شاء تركها على الفاقئ وضمنه القيمة، وإن شاء أمسكها وضمنه
~~النقصان لان المعمول به النص وهو ورد في عين واحدة فيقتصر عليه. وفي
~~العناية: وإنما قال بدنة ليشمل البقر والابل فإن الحكم فيها واحد وهو ربع
~~القيمة. وفي العيني على الهداية: وفي فق ء عين بدنة الجزار - بفتح الجيم -
~~وهو ما اتخذ للنحر يقع على الذكور والانثى، كذا في الطحاوي. والجزر القطع
~~وجزر الجزور نحرها والجزار هو الذي ينحر البقرة اه. والله أعلم. باب جناية
~~المملوك والجناية عليه لما فرغ رحمه الله من بيان حكم جناية المالك وهو
~~الحر والجناية عليه شرع في بيان أحكام جناية المملوك وهو العبد، وأخره
~~لانحطاط رتبه العبد عن رتبه الحر، كذا في الشروح. أقول: فيه شئ وهو أن
~~لقائل أن يقول: لما وقع الفراغ من بيان أحكام جناية الحر على الحر مطلقا
~~بقي منه بيان حكم جناية الحر على العبد فالاظهر أن يقال: لما فرغ من بيان
~~جناية الحر على الحر شرع في بيان جناية المملوك والجناية عليه، ولما كان
~~فيه تعلق الملك بالمملوك ألبتة من جانب أخره لانحطاط رتبة المملوك عن
~~المالك ثم قال صاحب العناية: لا يقال العبد لا يكون أدنى منزلة من البهيمة
~~فيكف أخر باب جنايته عن باب جناية البهيمة ms0980 لان جناية البهيمة كانت باعتبار
~~الراكب والسائق أو القائد وهم ملاك اه. أقول: فيه أيضا شئ إذ لقائل أن
~~يقول: إن أراد جناية البهيمة كانت باعتبار الراكب أو السائق أو القائد فهو
~~ممنوع فإن جنايتها بطريق النفحة برجلها أو ذنبها وهي تسير لا يكون باعتبار
~~أحد منهم وإلا لوجب عليهم الضمان في تلك الصورة وليس كذلك كما عرف في
~~بابها، وكذا الحال فيما إذا أصابت بيدها أو رجلها حصاة أو نواة أو أثارت
~~غبارا أو حجرا صغيرا فقأ عين إنسان أو أفسد ثوبه، وكذا إذا انفلتت فأصابت
~~مالا أو آدميا ليلا أو نهارا كما عرف كل ذلك أيضا في بابها. وإن أراد أن
~~جنايتها قد تكون باعتبار أحد منهم فهو مسلم ولكن لا يتم به تمام التعريف.
~~ويمكن أن يقال: الصور التي لا يجب فيها مفعل البهيمة ضمان على أحد بل يكون
~~فعلها هدرا مما لا يترتب عليه حكم من أحكام الجناية في الشرع. وإنما ذكرت
~~في بابها استطرادا وبناء الكلام هنا على ماله حكم من لاحكام الشرعية فيتم
~~التعريف. قال رحمه الله: (جناية المملوك لا توجب إدفعا واحد لو محلالها
~~وإلا قيمة واحدة) أي جناية العبد لا PageV09P140
# توجب إلا دفع رقبته إذا كان محلا للدفع إذا كان قنا وهو الذي لم ينعقد له
~~شئ من أسباب الحرية كالتدبير وأمومية الولد والكتابة، سواء كانت الجناية
~~واحدة أو أكثر، لا توجب إلا دفع رقبته إذا كانت الجناية في النفس موجبة
~~للمال وإلا فقيمة واحدة إن لم يكن محلا للدفع بأن انعقد له شئ مما ذكرنا
~~يوجب جنايته قيمة واحدة ولا يزيد عليها وإن تكررت الجناية. وفي القن إذا
~~جنى بعد الفداء يؤمر بالدفع أو الفداء بخلاف المدبر وأختيه فإنه لا يوجب
~~إلا قيمة واحدة على ما بيناه في أثناء المسائل. والكلام في جناية المدبر
~~وأم الولد من وجوه: الاول في جنايته على مولا. والثاني في سعايته. والثالث
~~في جناية المدبر. والرابع في جناية المدبر في يد الغاصب ودية جناية المدبر
~~نفسا ms0981 وما دونها على مولاه الاقل من قيمته ومن أرش الجناية، فإن كانت القيمة
~~مثل الدية أو أكثر غرم مثل الدية إلا عشرة دراهم ويضمن قيمته يوم جنى وقيمة
~~المدبر ثلثا قيمته كما تقدم، وهو إذا جنى جنايات أو جناية واحدة لا توجب
~~إلا قيمة واحدة، ولو مات المدبر بعد الجناية بلا فصل ولم تنقص قيمته لم
~~يسقط عن المولى شئ من قيمة العبد. ولو قتل مدبر رجلا خطأ وقيمته ألف ثم
~~صارت قيمته ألفين فقتل آخر خطأ فالالف درهم للثاني وتحاصا في القيمة الاولى
~~وهي ألف درهم، فلو دفع المولى القيمة للاول بغير قضاء غرم للثاني ألف درهم
~~واتبع الاول في نصف القيمة، وإن دفع بقضاء لا يغرم شيئا اتفاقا. ولو قتل
~~المدبر مولاه خطأ سعى في قيمته، ولو جنى مدبر بعد موت المولى ولم يخرج من
~~الثلث سعى في قيمته كالمكاتب إذا قتل مولاه خطأ سعى في قيمته، وإن خرج من
~~الثلث كانت على العاقلة اتفاقا. ومدبر ذمي في ذلك كله كمدبر مسلم، وكذا
~~مدبر حربي مستأمن ما دام في دار الاسلام معه، فلو دبره في دار الاسلام ثم
~~رجع به إلى دار الحرب فسبي عتق المدبر ولا يعزم ما جنى بعدما سبى ويعتق
~~المدبر بموت المولى حكما كما يعتق بموته حقيقة. ولو جنى الحر على المدبر
~~فهو كما لو جنى الحر على القن، فلو قتله فعلى عاقلته الدية، ولو قطع يده
~~فعليه نصف قيمته. مدبر قتل رجلا خطأ فدفع المولى القيمة ثم قتل آخر خطأ فإن
~~شاء الثاني تبع الاول بنصف القيمة، وإن شاء أخذ من المولى نصف القيمة ويرجع
~~به المولى على الاول عند أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما لا يغرم المولى
~~شيئا. مدبر حفر بئرا فمات فيها رجل فدفع المولى قيمته وهي ألف بقضاء ثم مات
~~ولي الجناية وترك ألفا وعليه ألفان دينا لرجلين لكل ألف ووقع في البئر آخر
~~فمات فالالف الذي تركه ولي الجناية الاولى يقسم بين الغرماء وبين ولي
~~الجناية الثانية على خمسة ms0982 أسهم للغرماء أربعة وله سهم لانه لما وقع في
~~البئر ظهر أن نصف قيمة المدبر وذلك خمسمائة دين لولي الجناية الثانية على
~~ولي الجناية الاولى فظهر أن القيمة مشتركة بينهما تقسم على ما ذكرناه. عبد
~~لرجل شجه رجل موضحة ثم دبره ثم شجه موضحة أخرى ثم كاتبه ثم شجه موضحة ثالثة
~~ثم أدى الكتابة فعتق ثم شجه موضحة رابعة فمات من ذلك فهاهنا حكم الشجاج
~~وحكم النفس، أما حكم الشجاج فالاولى يضمن PageV09P141
# الشاج نصف عشر قيمته وهو عبد صحيح، وأما حكم الشجة الثالثة فإنه يضمن نصف
~~عشر قيمته وهو مدبر مكاتب مشجوج شجتين، وأما حكم الشجة الرابعة فإنه يضمن
~~ثلث الدية ولا يضمن الارش، وأما حكم النفس فلا شئ على الشاج بسراية الشجة
~~الاولى والثانية لان سرايتهما منقطعة عن الجناية بالعتق والكتابة ويضمن
~~للشجة الثالثة ثلث قيمته وهو مدبر مكاتب مشجوج بأربع شجات ولا يضمن ثلث
~~الدية وإن مات حرا لان ابتداء الشجة لاقى الكتابة، وإنما يضمن ثلث قيمته
~~لاربعها لا الجناية الاولى والثانية حكمهما واحد والشجة الرابعة لاقته وهو
~~حر وموجبها الدية فبان بهذا، واتضح أن النفس إنما تلفت معنى واعتبارا بثلاث
~~جنايات ثلثها بالجناية الاولى وقد هدرت سرايتها وثلثها بالجناية الثالثة
~~وسرايتها معتبرة فيضمن ثلث قيمته مشجوحا بأربع شجاج لان ثلاث شجاج منها
~~ضمنها مرة فلا يضمن مرة أخرى، وما تلف بالشجة الرابعة يكون مضمونا على
~~الشاج بالشجة الثالثة لانه مات وهو منقوص بأربع شجات، كذا في المحيط مع
~~اختصار. وفي الذخيرة: أم الولد إذا جنت جناية خطأ فالجواب فيها كالجواب في
~~المدبر على التفصيل المتقدم اه. قارحمه الله: (جنى عبد خطأ دفعه بالجناية
~~فيملكه أو فداه بأرشها) أي إذا جنى العبد خطأ فمولاه بالخيار إن شاء دفعه
~~إلى ولي الجناية فإن دفعه ملكه ولي الجناية، وإن شاء فداه بأرشها. وقوله
~~خطأ يحترز به من العمد وهذا التقييد إنما يفيد إذا كانت الجناية على النفس
~~لانها إن كانت عمدا توجب القصاص، وأما إذا كانت على الاطراف لا يفيد ms0983
~~التقييد به إذا لا يجري القصاص فيها بين العبيد وبين الاحرار والعبيد. وقال
~~الشافعي رحمه الله: جناية العبد تتعلق برقبته يباع فيها إلا أن يقضى المولى
~~الارش. وثمرة الخلاف تظهر في اتباع الجاني عنده وعندنا لا يتبع لا في حالة
~~الرق ولا بعد الحرية، والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم، فعن ابن
~~عباس مثل مذهبنا، وعن عمر وعلي مثل مذهبه، له أن الاصل في موجب الجناية أن
~~يجب على الجاني لانه المتعدي قال الله تعالى * (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا
~~عليه بمثل ما اعتدى عليكم) * (البقرة: 194) إلا أن العاقلة تتحمل عنه ولا
~~عاقلة للعبد فيجب في ذمته كما في الذمي ويتعلق برقبته ويباع فيه كما في
~~الجناية على المال. ولنا أن المستحق بالجناية على النفوس نفس الجاني إذا
~~أمكن إلا أن استحقاق النفس قد يكون بطريق الاتلاف عقوبة وقد يكون بطريق
~~التملك والعبد من أهل أن يستحق نفسه بالطريقين فتصير نفسه مستحقة للمجني
~~عليه صيانة عن الهدر إلا أن يختار المولى الفداء فيكون له ذلك لانه ليس فيه
~~إبطال حق المجني عليه بل مقصود المجني يحصل بذلك بخلاف إتلاف المال فإنه لا
~~يستحق به نفس الجاني أبدا، ولان الاصل في موجب الجناية خطأ أن يتباعد عن
~~الجاني لكونه معذورا ولكون الخطأ مرفوعا شرعا ويتعلق بأقرب الناس إليه
~~تخفيفا عن المخطئ وتوقيا عن الاجحاف إلا أن عاقلة العبد PageV09P142
# مولاه لان العبد يستنصر به وباعتبار النصرة تتحمل العاقلة حتى تجب الدية
~~على أهل الديوان فيجب ضمان جنايته على المولى بخلاف الذمي فإنهم لا
~~يتناصرون فيما بينهم فلا عاقلة لهم فيجب في ذمته صيانة عن الهدر، وبخلاف
~~الجناية على المال لان العاقلة لا تعقل المال إلا أن المولى يخير بين الدفع
~~والفداء لانه واحد. واختلف في الموجب الاصلي قال التمرتاشي: الصحيح أن
~~الاصل هو الدية أو الارش لكن للمولى أن يختار الدفع وفي إثبات الخيرة نوع
~~تخفيف في حقه كيلا يستأصل فيخير لان التخيير مفيد. وقال غيره: الواجب
~~الاصلي هو الدفع في الصحيح ms0984 ولهذا يسقط الواجب بموت العبد الجاني قبل
~~الاختيار لفوات محل الواجب، وإن كان له حق النقل إلى الفداء كما في مال
~~الزكاة عند أبي يوسف ومحمد فإن الواجب جزء من النصاب وله النقل إلى القيمة
~~فكذا هذا بخلاف الجاني الحر في الخطأ حيث لا يبطل الموجب بموته لانه لا
~~يتعلق به الواجب استيفاء فصار كالعبد في صدقة الفطر. وإذا اختار الدفع
~~يلزمه حالا لانه عين فلا يجوز التأجيل في الاعيان وإن كان مقدرا بغيره وهو
~~المتلف ولهذا سمى فداء وأيهما اختار فعله فلا شئ لولي الجناية غيره. أما
~~الدفع فلان حقه متعلق به فإذا خلى بينه وبين الرقبة سقط حق المطالبة عنه،
~~وأما الفداء فلانه لا حق له إلا الارش، فإذا أوفاه حقه سلم العبد له، وكذا
~~إذا اختار أحدهما ولم يفعل أو فعل ولم يخيره قولا سقط حق المولى في الآخر
~~لان المقصود تعيين المحل حتى يتمكن من الاستيفاء والتعيين يحصل بالقول كما
~~يحصل بالفعل بخلاف كفارة اليمين حيث لم تتعين إلا بالفعل لان المقصود في
~~حقوق الله تعالى الفعل والمحل تابع لضرورة وجوده، ولا فرق بين أن يكون
~~المولى قادرا على الارش أو لم يكن قادرا عند أبي حنيفة رحمه الله لانه
~~اختار أصل حقهم فبطل حقهم في العبد لان ولاية التعيين للمولى لا للاولياء.
~~وقالا: لا يصح اختياره الفداء إذا كان مفلسا إلا برضا الاولياء لان العبد
~~صار حقا للاولياء حتى لا يضمنه المولى بالاتلاف فلا يملك إبطال حقهم إلا
~~برضاهم أو بوصول البدل إليهم وهو الدية، وإن لم يختر شيئا حتى مات العبد
~~بطل حق المجني عليه لفوات محل حقه بخلاف ما إذا مات بعد اختياره الفداء حيث
~~لم يبراء المولى لتحول الحق من رقبة العبد إلى ذمة المولى. قال في المحيط:
~~ولو جنى عبد على جماعة فدفع إليهم فكان مقسوما بينهم، وإن شاء المولى أمسكه
~~وغرم الجنايات لان تعلق حق الاول لا يمنع تعلق حق الباقين وللمولى أن يفدي
~~بعضهم ويدفع إلى بعض مقدار ما ms0985 تعلق به حقه بخلاف ما لو قتل العبد رجلا خطأ
~~وله وليان فاختار المولى الفداء لاحدهما أو الدفع إلا الآخر لم يكن له ذلك
~~لان ثمة الحق متحد يجب للمقتول أولا ثم ينتقل إلى الورثة بطريق الخلافة عنه
~~وهذا موجب الجناية المتحدة، وهنا الجنايات مختلفة وللمولى خيار الدفع أو
~~الفداء فملك تعيين أحد الموجبين في كل جناية. ولو قتل إنسانا وفقأ عين آخر
~~وقطع يده دفع العبد لان الاستحقاق بقدر الحق وحق المقتول في PageV09P143
# كل العبد وحق المفقوأة عينه في نصفه، وكذلك المقطوع يده، وكذلك إذا شج
~~ثلاثة شجاج مختلفة دفع إليهم وقسم بينهم بقدر جناياتهم. ولو جنى العبد
~~جنايات فغصبه إنسان وجنى في يد الغاصب جنايات فمات في يده فالقيمة تقسم بين
~~أصحاب الجنايات كما تقسم الرقبة ولا خيار للمولى فيه لان القسمة تعينت
~~واجبا وهي أقل من أن يكون امساكها مفيدا وإن كان الفداء أكثر من القيمة.
~~ولو قتل العبد الجاني عبد الرجل آخر فخير مولى العبد بين الدفع والفداء فإن
~~فداه بقية المقتول قسمت القيمة بين أولياء الجناية الاولى على قدر حقوقهم
~~لان القيمة قائمة مقامه، ولو دفعه إلى مولى المقتول خير مولى المقتول في
~~المدفوع بين الدفع والفداء فإن فداه بقيمة المقتول قسمت القيمة بين أولياء
~~الجناية الاولى على قدر حقوقهم لان الثاني قائم مقام الاول فكأنه هو، ولو
~~كان حيا قائما يخير المولى فكذا فيمن قام مقامه. وكذا لو قطع عبد يد الجاني
~~فدفع به خير مولى العبد المقطوع بين الدفع والفداء لان العبد الثاني قائم
~~مقام الاول وكان حق ولي المقتول متعلقا بجميع أجزائه فيظهر حقه في بدل
~~الجزء ولو لم يظهر حقه في بدل الكل. ولو اكتسب العبد الجاني أو ولدت الامة
~~الجانية لم يدفع الكسب والولد معها لان الملك ثبت لمولى الجانية بالدفع لا
~~قبله فكان الدفع تمليكا للعبد فإذا اقتصر الملك على حالة الدفع لم يظهر في
~~حق الكسب والولد بخلاف الارش فإنه بدل الجزء فكان حق الدفع متعلقا بذلك
~~الجزء ms0986 فيظهر استحقاق الاصل في حق البدل أمة قطعت يد رجل ثم ولدت فقتلها
~~الولد خير المولى فإن شاء دفع الولد، وإن شاء دفع فداه بالاقل من دية اليد
~~ومن قيمة الام لان جناية المملوك على مملوك مولاه معتبرة إذا تعلق حق الغير
~~به لان الحق بمنزلة الحقيقة في حق إيجاب الضمان وقد تعلق بالام حق المقطوعة
~~يده فكانت جناية الولد عليها معتبرة قضاء لحق صاحب الحق. وأما الجاني على
~~أطراف العبد قال أبو حنيفة: وكل شئ من الحر فيه الدية يجب في العبد القيمة
~~وكل شئ من الحرفية نصف الدية ففيه من العبد نصف القيمة إلا إذا كانت قيمته
~~عشرة ألاف وأكثر ينقص عشرة أو خمسة ففي رواية المبسوط والجامع أنه يجب أرش
~~مقدر فيما دون النفس، وعندهما يقوم صحيحا ويقوم منقوصا بالجناية فيجب فضل
~~ما بين القيمتين وهو رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة، لهما أن ضمان أطراف
~~العبيد ضمان أموال لان أطراف العبيد معتبرة بالاموال لانها خلقت حربا للنفس
~~ولهذا لا يجب ضمانها على العاقلة وضمان الاموال مقدر بقدر النقصان. وله أن
~~الاطراف من جملة النفوس حقيقة لان النفس مركبة من الاطراف وفي إتلافها
~~إتلاف النفس وفي استكمالها كمال النفس لكن فيها معنى المالية باعتبار أنها
~~خلقت لمانع النفس ومصالحها فيجب اعتبارها فلا يجوز اخلاء النفسية عن أطراف
~~البعيد بالكلية، وباعتبار النفسية فيها يجب أن يكون بدلا مقدرا كالاطراف،
~~وباعتبار معنى المالية فيها أوجبنا ضمانها على الجاني دون العاقلة لان النص
~~ورد بإيجاب الضمان على PageV09P144
# العاقلة في النفوس المطلقة ولم يوجد، فأما تقرير الضمان بما هو ملحق
~~بالنفوس ملائم للاصل ألا ترى أن ضمان عين البقر والفرس مقدر بربع قيمته
~~فصاالعبد أولى أن يكون مقدرا. ولو قطع رجل يد عبد قيمته ألف ثم بعد القطع
~~صار ت قيمته ألفا كما كانت قبل القطع ثم قطع رجل آخر رجله من خلاف ثم مات
~~منها ضمن الاول ستمائة وخمسة وعشرين والآخر سبعمائة وخمسين لان الاول قطع
~~يده وقيمته ألف فغرم ms0987 خمسمائة لان اليد من الآدمي نصفه وبقيت قيمة النصف
~~الآخر خمسمائة، وإذا زادت خمسمائة أخرى صارت ألفا فهذه الزيادات لا تعتبر
~~في حق قاطع اليد لانها لم تكن موجودة وقت القطع وإنما حدثت بعده فبقي في حق
~~قاطع اليد قيمة الباقي خمسمائة، ثم قاطع الرجل أتلف النصف الباقي وذلك
~~مائتان وخمسون بقيت مائتان وخمسون تلفت بسراية جنايتهما فيجب على قاطع اليد
~~نصف ذلك وذلك مائة وخسمة وعشرون وقاطع الرجل حين قطع رجله كانت قيمة العبد
~~ألفا ضمن نصفه وهو خمسمائة وبقي خمسمائة في حقه وقد تلفت بسراية جنايتين
~~فضمن نصفه وذلك مائتان وخمسون يضم ذلك إلى خمسمائة فتصير سبعمائة وخمسين،
~~ولو صار يساوي ألفين وهو أقطع فعلى قاطع الرجل ألف وخمسمائة لان الزيادة في
~~حق قاطع اليد غير معتبرة فصار وجودها وعدمها بمنزلة فعليه ستمائة وخمسة
~~وعشرون كما وصفنا، فأما قاطع الرجل بالقطع أتلف نصفه فضمن قيمته وهي ألف
~~وألف تلف بسراية الجنايتين يغرم نصفه وهو خمسمائة فيضم خمسمائة إلى الالف
~~فيكون ألفا وخمسمائة، وفي النوازل روى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة رحمه
~~الله: رجل قطع أذن عبد أو أنفه أو حلق لحيته فلم تنبت فعليه ما نقصه، وروي
~~محمد عن أبي حنيفة أن عليه للمولى قيمته تامة إن دفع إليه العبد. وجه رواية
~~الحسن أن الفائت من العبد معتبر من حيث المالية وبفوات الجمال تقل رغبات
~~الناس فتنتقص المالية فيضمن النقصان. وجه رواية محمد أن ما يجب بتفويته من
~~الحر كمال الدية فيجب بتفويته من العبد كمال القيمة في اليدين والرجلين لان
~~دية أطراف العبد مقدرة لما بينا. رجل فقأ عيني عبد ثم قطع آخر يده كان على
~~الفاقئ ما نقصه وعلى القاطع نصف قيمته مفقوء العينين استحسانا، والقياس أن
~~لا شئ على الفاقئ على أصل أبي حنيقة لان عنده ليس للمولى إمساك المفقوء
~~وتضمين النقصان وإنما له كمال القيمة وتمليك الجثة منه وبالقطع الطارئ على
~~المفقوء امتنع تضمين القيمة فيقدر إيجاب الضمان عليه. وجه الاستحسان أن
~~الجناية ms0988 تقررت موجبة للضمان قبل القطع فلا يجوز تعطيل السبب عن الحكم
~~وإهدار الجناية فيغرم النقصان صونا للذمة عن الهدر والبطلان. وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة في عبد قتل رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما ثم قتل آخر خطأ
~~فاختار الدفع فإنه يدفع أرباعا ثلاثة أرباعه لولي الخطأ وربعه لولي العمد
~~الذي لم يعف وهو قولهما. وروي أبو يوسف عن أبي حنيفة يدفع إليهما أثلاثا
~~ثلثاه لصاحب الخطأ وثلث لصاحب العمد.
PageV09P145
# ***
# [ 146 ]
# وقال زفر رحمه الله: يدفع نصفه إلى ولي الخطأ وربعه إلى ولي العمد ويبقى
~~ربعه للمولى. ولزفر رحمه الله أن حق الوليين متعلق بالعين وبعفو أحدهما سقط
~~حقه وانتقل حق الآخر إلى الرقة أو الفداء في النصف وحق ولي الخطأ في الكل
~~لانه لا يشاركه غيره فيه وحق الولي بالعفو عاد إلى الربع فيكون الربع له
~~بقي ثلاثة أرباعه بينهما على قدر حقهما. وجه رواية الحسن أنه إذا عفا أحد
~~ولي العمد ففي حق الآخر المزاحمة في الربع لانه تعلق حق ولي الخطأ بالنصف
~~لا بالكل فبقي حق غير الفاقئ فيه الربع فانتقل إلى الرقبة أو الفداء فيكون
~~الباقي بينهما أرباعا. وجه رواية أبي يوسف وهو الاصح أنه إذا عفا أحد ولي
~~العمد بقي حق الآخر في النصف لاحقهما قد تعلق بالكل لان تعلق الاول لا يمنع
~~تعلق الثانية إلا أن بالعفو فرغ نصف الرقبة عن حكم الجناية الاولى فبقي حق
~~الاول متعلقا بالنصف وحق الثاني في الكل فيكون المدفوع بينهما أثلاثا. هشام
~~عن محمد قال: مملوك قتل مملوكا لرجل خطأ ثم قتل أخا مولاه وليس لاخي مولاه
~~وارث غيره فإنه يدفع نصف العبد كله إلى مولى العبد أو يفديه والنصف الباقي
~~للمولى لان حق أخي المولى تعلق برقبة الجاني بعدما تعلق به حق المولى فتقع
~~المزاحمة بينهما فيكون بينهما نصفين، وإذا انتقل النصف إلى المولى بالارث
~~سقط بعد الوجوب لان المولى لا يستوجب على عبده شيئا فبقي حق الاول في
~~النصف، فإن قتل أخا مولاه أولا ثم قتل ms0989 مملوك رجل خطأ فإنه يدفع العبد كله
~~إلى مولى العبد المقتول أو يفديه لانه لما انتقل الحق إلى المولى بالارث
~~سقط عنه، وإذا جنى على الثاني ولا يزاحمه الاول فقد تعلق حق ولي الجناية
~~الثانية من غير مزاحمة، وإن كان لاخي مولاه بنت وقد قتله العبد أولا فإنه
~~يضمن ثلاثة أرباع العبد لمولى العبد المقتول وربعه للبنت لان حق ولي
~~الجناية الثانية تعلق بالنصف وتعلق حق الوارثين بالنصف إلا أنه سقط حق
~~المولى عن الربع وبقي حق البنت في الربع، فإن كانت الضربتان معا وليس له
~~بنت فالعبد بينهما نصفان لان الجنايتين افترقتا فلم تصادف إحداهما محلا
~~فارغا. قال أبو حنيفة: رجل فقأ عيني عبد فمات العبد من غير الفق ء فلا شئ
~~على الفاقئ، وإن لم يمت ولكنه قتله إنسان لزم الفاقئ النقصان لان الضمان
~~ضمان تفويت المالية والقتل تفويت المال والموت حكم المالية ولا يفوتها.
~~وقال محمد رحمه الله: يضمن النقصان في الوجهين لان الجناية تحققت في
~~الحالين فانعقدت موجبة للضمان. قال في الهداية: والمولى عاقلته. قال بعض
~~الافاضل: ليس هذا مخالفا حيث لا تعقل العواقل عمدا ولا عبدا اه. وأجيب بأن
~~المراد المولى كالعاقلة اه. قال في العناية: لا يقضى على المولى بشئ حتى
~~يبرأ المجني أو يتم أمره لان القضاء قبله قضاء بالمجهول وهولا يجوز. وفي
~~المنتقي: إذا قتل العبد رجلا خطأ فقال المولى أفدي نصفه وأدفع نصفه فهذا
~~اختيار منه للعبد وعليه دية كاملة. قال رحمه الله: (فإن فداه فجنى فهي
~~كالاولى فإن جنى جنايتين دفعه بهما أفداه بأرشهما) لانه لما ظهر حكم
~~الجناية الاولى بالفداء جعل كأنه لم يجن من قبل وهذه ابتداء PageV09P146
# جناية، ولو جنى قبل أن تختار في الاولى شيى أو جنى جنايتين دفع دفعة
~~واحدة، ولو جنايات قيل لمولاه إما أن تدفعه أو تفديه بأرش كل واحدة من
~~الجنايات لان تعلق الاولى برقبته لا يمنع تعلق الثانية بها كالمديون لاقوام
~~أو لواحد ألا ترى أن ملك المولى لا يمنع تعلق الجناية ms0990 فحق المجني عليه أولى
~~أن لا يمنع بخلاف الرهن حيث لا يتعلق به حق غيره من الغرماء، والفرق أن
~~الرهن إيفاء واستيفاء حكما فصار كالاستيفاء حقيقة، فأما الجناية فليس فيها
~~إلا تعلق الحق لولي الاولى وذلك لا يمنع تعلق حق آخر به ثم إذا دفعه إليهم
~~اقتسموه على قدر حقوقهم وحق كل واحد منهم أرش جنايته. قال رحمه الله: (فإن
~~أعتقه غير عالم بالجناية ضمن الاقل من قيمته ومن الارش) يعين لو أعتق
~~الجاني ولم يعلم بها ضمن الاقل من القيمة ومن الارش، وإذا جرح العبد رجلا
~~فاختار المولى الفداء ثم مات المجروح خير مرة أخرى عند محمد استحسانا، وعند
~~أبي يوسف عليه الدية ولا يخير قياسا. وهي من المسائل التي رجع فيها أبو
~~يوسف رحمه الله من الاستحسان إلى القياس، ولو أعتقه وهو يعلم ثم مات
~~المجروح كان مختارا للدية إن كان خطأ وجه القياس أنه اختار أرش الجراحة
~~فيكون اختيارا لارشها، ما يحدث ويتولد عنها كالعفو عن الجراحة ويكون عفوا
~~عنها وعما يحدث منها لان السراية لا تنفك عن الجناية فيكون اختيار الاصل
~~اختيارا للتبع المتولد منه ضرورة لانه صار قاتلا بتلك الجراحة فظهر أنه
~~اختار إمساك العبد بعد القتل وهو عالم بالقتل كما لو أعتق العبد بعد
~~الجراحة. وجه الاستحسان أن المولى إنما اختار إمساك العبد بمال قليل على
~~حساب أن الجراحة لا تسري فبعد الموت لو لزمه لزمه حكم الاختيار بمال كثير
~~وهو دية واختيار الانسان إمساك العبد بمال قليل لا يكون اختيارا منه بأداء
~~مال كثير لانه غير راض به، فلو لزمه تضرر به فوجب أن لا يلزمه حكم الاختيار
~~بالدية بخلاف ما لو أعتقه بعد الجراحة ثم مات لانه لم ينص على اختيار العبد
~~بمال قليل بل اختار إمساك العبد مطلقا. قتل عبد رجلا عمدا وله ولي واحد
~~فطلب الفداء فاختار المولى الفداء عن نصف العبد يصير مختارا للفداء عن الكل
~~لان في التفريق ضررا عليه فلا يتمكن المولى من ذلك فصار مختارا للفداء ms0991 عن
~~الكل ضرورة، وإن كان له وليان فاختار الفداء في نصيب أحدهما يصير مختارا
~~للفداء في حق الآخر في عامة الروايات لان المستحق لموجب الجناية هو الميت
~~لان الجناية وردت على حقه وأمكن إثبات الملك لموجب الجناية لان بعد الموت
~~تبقى التركة على حكم الملك، ولهذا لا تنفذ وصاياه وتقضى منها ديونه فوقع
~~الملك للميت أولا ثم انتقل إلى الوارث وكان المستحق لموجب الجناية هذا
~~فيصير مختارا للفداء من الكل ضرورة. وفي رواية كتاب الدر لا يصير مختارا
~~لان الملك في موجب الجناية يثبت للمولى ابتداء لا الميت ليس بأهل للملك
~~فكان المستحق للجناية اثنين فالتفريق لا يلتحق PageV09P147
# بأحدهما ضرر لم يكن مستحقا عليه. وفي قتل الخطأ لو كان الولي واحدا
~~فاختار الفداء في النصف يكون اختيارا للفداء في حق الآخر ما دام العبد
~~قائما لان حقهما ثبت في العبد متفرقا مشتركا. وإذا مات العبد قبل أن يدفع
~~النصف إلى الآخر يصير مختارا للفداء لان الحق ثبت للمقتول، ولو صالح أحدهما
~~على نصف العبد خير المولى والولي المدفوع إليه بين أن يدفعا نصف العبد إلى
~~الثاني أو يفديا لان الجناية انقلبت مالا والعبد في ملكهما فيعتبر بما لو
~~لو جنى جناية خطأ والعبد ملكهما يخير بين الدفع والفداء فكذا هذا لان العبد
~~فرغ من نصف الجناية بالصلح وبقي مشغولا بالنصف فثبت لهما الخيار في النصف.
~~وإن صالح أحدهما عن جميع العبد قيل للشريك ادفع نصفه إلى أخيك أو أفده لانه
~~انتقل الملك إليه ونصفه مشغول بالجناية، ولو قتلت أمة رجلا عمدا وله وليان
~~فصالح المولى أحدهما على ولدها صار مختارا للفداء في نصيب الآخر فيفديه
~~بنصف الدية. وذكر في كتاب الدرر لا يصير مختارا للفداء. ولو صالح أحدهما في
~~ثلث الامة كان الثاني له خيار أن يدفعه أو يفديه. وفي الجامع والدرر: لا
~~يكون منه اختيارا. وجه هذه الرواية أنه سوى بين الدفع والفداء في البعض
~~وذلك لان الملك يقع للميت أولا ثم ينتقل إلى الوارث لما بينا فكان ملك ms0992
~~الميت أصلا وملك الوارث بناء عليه فيكون المستحق للجناية واحدا، فاختيار
~~الدفع والفداء في البعض يكون اختيارا في الكل لئلا يتفرق الملك على
~~المستحق. وجه رواية الصلح وهو الفرق بين الدفع والفداء أن الانسان قد يضطر
~~إلى أن يخرج بعض العبد عن ملكه لكي يعيد الزائل إلى ملكه في الثاني، وإذا
~~وجد ثمن فلا يكون اختيار دفع النصف اختيار دفع النصف الآخر دلالة، فأما
~~اختيار بعض الفداء يدل على اختيار إمساك الامة في ملكه لرغبة لامساكها
~~المنافع تحصل له منها لا تحصل له من غيرها وتلك المنافع تحصل من كلها لا من
~~بعضها، فاختيار إمساك الامة يدل على اختيار الفداء ضرورة اختيار الصلح أن
~~يقول المولى اخترت الفداء أو الدلالة كما لو تصرف فيه بالبيع أو بالهبة أو
~~بالصدقة أو بالعتق أو بالتدبير أو بالكتابة أو بعيب كفق ء العين والجراحة
~~وقطع اليد. وأما في الرهن والاجارة والنكاح كما لو تزوج منه امرأة وكانت
~~أمة فتزوجها فهذا لا يكون اختيارا في ظاهر الرواية. وذكر الطحاوي أنه يصير
~~مختارا. ولو أن العبد ما ت قبل أن يختار المولى شيئا بطلت الجناية عمدا
~~كانت أو خطأ ولا يؤخذ المولى بشئ، فإن لم يمت ولكن قتله مولاه فإنه يصير
~~مختارا للارش، فإن لم يقتله مولاه ولكن أجنبي، فإن كان عمدا بطلت الجناية
~~وللمولى أن يقتص، وإن كان خطأ يأخذ القيمة ثم يدفع تلك القيمة إلى أولياء
~~الجناية حتى لو تصرف في تلك القيمة لا يصير مختارا للارش. وكذلك لو قتله
~~عبد فخير الولي بين الدفع والفداء ويدفع إلى ولى الجناية، ولو دفع العبد
~~إلى مولى العبد المقتول قام مقامه لحما ودما كأنه هو فيخير المولى بالفداء
~~حتى لو تصرف في العبد المدفوع بالبيع أو بالعتق أو نحوه فإنه يصير مختارا
~~للفداء، PageV09P148
# ولو لم يقتله عبد الاجنبي ولكنه قتله عبد آخر لمولاه فإنه يخير المولى
~~بين الدفع والفداء بقيمة العبد المقتول فإن دفعه العبد إليسلم لهم، وإن
~~اختار الفداء يفدى بقيمة العبد المقتول. ولو ms0993 قطع الاجنبي يد هذا وفقا عينه
~~أو جراحة فيخير العبد الاجنبي، فإن دفع أو فداه بالارش فإنه يقال لمولى
~~العبد المفقوءة عينه ادفع عبدك هذا إلى ولي الجناية أو افده، وقيد الضمان
~~في العتق يكون للقتل خطأ لانه لو كان عمدا فأعتق لا يلزمه شئ، ولو كان
~~العبد قتل رجلا عمدا ووجب القصاص فأعتقه مولاه فلا يلزم المولى شئ، ولو كان
~~للمقتول ولدان فعفا أحدهما بطل حقه وانقلب نصيب الآخر مالا فله أن يستسعى
~~العبد في نصف قيمته ولا يجب على المولى نصف القيمة. هذا إذا جنى فقط، فلو
~~جنى وأتلف مالا قال: ولو كان العبد استهلك مالا فوجب عليه وقتل آخر خطأ
~~فحضر أصحاب الديون وأولياء الجناية معا فإنه يخير المولى بين الدفع
~~والفداء، فإن ظهرت رقبة العبد عن الجناية فبعد ذلك يباع في الدين إلا إذا
~~قضى السيد الدين، وإن اختار الدفع دفعه إلى أولياء الجناية ثم يتبعونه في
~~دينهم. وإن حضر أصحاب الديون أولا فباع المولى العبد في دينهم بغير أمر
~~القاضي فإنه ينظر، إن كان عالما بالجناية صار مختارا للفداء، وإن كان غير
~~عالم بالجناية يلزمه الاقل من قيمته ومن الدين. وإن كان الدفع للقاضي فإن
~~كان القاضي غير عالم بالجناية فباع العبد في الدين لم تبطل الجناية، وإن
~~كان القاضي يعلم بالجناية فباعه في الدين بطلت الجناية. وفي الذخيرة وفي
~~الاصل: إذا جنى جناية وخير المولى بين الدفع والفداء فاختار نصف العبد
~~واختار الفداء في نصفه الآخر فهذه المسألة على وجوه: أحدها أن يكون ولي
~~الجناية واحدا بأن قتل العبد رجلا خطأ وله ولد واحد والقتل خطأ، وفي هذا
~~الوجه إذا اختار المولى الفداء في نصف العبد يصير مختارا للفداء في الكل
~~لذلك، وإذا اختار نصف العبد يصير مختارا لدفع الكل وهذا باتفاق الروايات.
~~والثاني أن يكون المقتول اثنين بأن قتل العبد رجلين خطأ ولكل واحد منهما
~~ابن واختار المولى الفداء في أحدهما أو الدفع فإنه يبقى على اختياره في حق
~~الآخر وهذا باتفاق الروايات ms0994 أيضا. الثالث إذا كان المقتول واحدا وله وليان
~~فاختار المولى الفداء في حق الآخر ففي عامة الروايات يكون مختارا للفداء،
~~وفي كتاب الدرر لا يكون مختارا للفداء، والاصل في هذه المسألة أن المولى
~~متى أحدث في العبد تصرفا يعجزه عن الدفع وهو غير عالم بالجناية يصير
~~مختارا، وإذا أحدث تصرفا لا يعجزه عن الدفع لا يصير مختارا. وإن كان عالما
~~بالجناية، فإذا ثبت هذا الاصل فنقول الاعتاق تصرف يعجزه عن الدفع لان
~~إعتاقه نافذ وبعد العتق لا يمكنه الدفع فإذا أعتق مع العلم بالجناية يكون
~~مختارا للفداء، ولو كانت أمة فوطئها فهذا ليس باختيار للفداء عند علمائنا
~~الثلاثة. وقال زفر رحمه الله: يكون مختارا للفداء. وكذلك إذا تزوجها لا
~~يكون مختارا للفداء. وفي الظهيرية: إلا إذا أحبلها. وفي التهذيب: ولو كانت
~~أمة فتزوجها لا يصير مختارا للفداء، وكذلك إذا وطئها لا يكون مختارا للفداء
~~إلا إذا كانت بكرا أو علقت.
PageV09P149
# ***
# [ 150 ]
# وذكر في المنتفي عن أبي يوسف في مسألة الوطئ ثلاث روايات: قال في رواية
~~الوطئ لا يكون مختارا للفداء وإن كانت الجارية بكرا وهذه روياة هشام، وفي
~~رواية الحسن عن أبي مالك إن كان الوطئ نقصها فهو اختيار للفداء، وإن لم
~~ينقصها فليس باختيار وبه كان يقول أبو حنيفة. وعن أبي يوسف رواية أخرى أن
~~الوطئ اختيار للفداء على كل حال. وفي الذخيرة وذكر في عتاق الاصل أنه يكون
~~اختيارا للفداء فإن استخدمها لا يكون اختيارا للفداء. وفي السغناقي: حتى لو
~~عطبت في الخدمة لا ضمان عليه، وكذا لو كان عليه دين فاستخدمه المولى لم
~~يضمن الفداء. وفي السراجية: المولى إذا أذن العبد الجاني في التجارة ولحقه
~~دين لم يصيره مختارا للفداء. وفيه أيضا: عبد قتل حرا خطأ ثم قتله رجل آخر
~~خطأ فأخذ المولى قيمته من قاتله لم يكن مختارا ويضمن مثلها لمولى الحر.
~~السغناقي: ولو ضربه ضربا أثر فيه الضرب حتي صار مهزولا وقلت قيمته ببقاء
~~أثر الضرب فهو مختار إذا كان عالما بالجناية، وإذا ضربه وهو ms0995 غير عالم
~~بالجناية كان عليه الاقل من قيمته ومن أرش الجناية إلا أن يرضى ولي الدم أن
~~يأخذه ناقصا ولا ضمان على المولى. ولو ضرب المولى عنيه فابيضت وهو غير عالم
~~به ثم ذهب البياض لا يكون مختارا للفداء بل يدفع ويفدي، ولو خوصم في حالة
~~البياض فضمنه القاضي الدية ثم زال البياض فالقضاء نافذ فلا يرد. وأطلق في
~~العتق والضمان فشمل ما إذا أعتقه بإذن ولي المجني عليه أو لا. وفي نوادر
~~ابن سماعة: إذا أعتقه المولى بإذن ولي الجناية فهو اختيار للفداء وعليه
~~الدية. وفي الاملاء عن محمد رحمه الله: إن إجازة بيع العبد بعد جنايته في
~~يده ليس باختيار للفداء في قول أبي يوسف ومحمد ويقال للمشتري ادفع أو رد.
~~وفي التجريد: وأطلق في العتق فشمل ما إذا أعتق أو أمر به قال: ولو أمر
~~المولى المجني عليه بإعتاقه فأعتقه صار المولى مختارا. عبد بين رجلين جنى
~~جنايتين فشهد أحد الموليين على صاحبه أنه أعتقه لم تجز شهادته عليه ولو
~~بالغا حين شهد بهذا فعليه نصف الدية وعلى الآخر نصف القيمة. وفيه: رجل ورث
~~عبدا أو اشتراه فجنى جناية وزعم المولى بعد جنايته أن الذي باعه إياه كان
~~أعتقه قبل البيع أو أن أباه كان أعتقه فإنه مختار للفداء بهذا القول. وفي
~~الجامع الصغير: إذا قال لعبده إذا قتلت فلانا أو أدميته أو شججته أو ضربته
~~فأنت حر يصير مختارا للفداء. وفي الكافي: يكون على المولى دية القتيل عند
~~علمائنا الثلاثة. وفي الكافي وقال زفر: لا يصير مختارا للفداء وعليه قيمة
~~العبد. قال الشيخ الامام خواهر زاده: هذا إذا علق العتق بضرب يوجب الضمان
~~حتى يكون المولى يخير بين الدفع والفداء، وأما إذا علق العتق بضرب يوجب
~~القصاص بأن قال إن ضربت فلانا بالسيف فأنت حرفإنه لا يلزم المولى شئ لا
~~القيمة ولا الفداء. وفيه: رجل أذن لعبده في التجارة فلحقه دين ألف درهم
~~وقيمته ألف وجنى جناية فأعتقه المولى وهو لا يعلم فإن عليه قيمتين. قتل ms0996
~~العبد المرهون رجلا خطأ وقيمته مثل الدين فللمرتهن أن يفدي PageV09P150
# وليس له أن يدفع، فإن قال لا أفدي كان للراهن أن يدفع بالجناية، فإن
~~أعتقه كان مختارا للفداء. وفي الكافي: ولو أقر مولى الجناية بعد العلم
~~بالجناية أن العبد لهذا فهو اختيار للفداء عند زفر، وعندنا لا يكون مختارا.
~~وفي السغناقي: ولو أن عبدافي يد رجل جنى جناية فقال ولي الجناية هو عبدك
~~وقال الرجل هو وديعة عندي لفلا أو عارية أو إجارة أو رهن، فإن أقام على ذلك
~~بينة أجزت الامر فيه، وإن لم يقم خوطب بالدفع أو الفداء. وقال زفر: مختار
~~الدية بمجرد قوله إنه لفلان فإن فداثم قدم الغائب أخذه عبده بغير شئ، وإن
~~كان دفعه فالغائب بالخيار إن شاء أمضذلك، وإن شاء أخذ العبد ودفع الارش.
~~وفي المنتقي: عبد قتل قتيلا وقامت علية البينة بذلك ثم أقر المولى أنه قتل
~~قتيلا آخر فإنه يؤمر بدفعه إليهما نصفين ثم يضمن نصف قيمته لصاحب البينة.
~~الحسن بن زياد عن أبي يوسف: رجل أقر أن عبده قتل رجلا خطأ ثم أقر عليه أيضا
~~برجل آخر أنه قتله خطأ يقال للمولى ادفع عبدك للاول خاصة أو افده، فإن دفعه
~~فلا شئ للآخر، وإن فداه من الاول قيل له ادفع إلى الآخر نصيبه أو افده بنصف
~~الدية. وروي ابن مالك أنه يقال للمولى ادفعه إليهما نصفين، فإن دفعه غرم
~~الاول نصف قيمته، وإن قال أنا أفديه من الآخر دفعه كله إلى الاول، فإن قال
~~أفديه من الاول دفع نصفه إلى الآخر وهو قول زفر. وذكر العباس بن الوليد عنه
~~أنه إذا دفع نصفه إلى الثاني فهو مختار الدية من الاول. رجل في يديه عبد لا
~~يدري أنه له أن لغيره لم يدع صاحب اليد أنه له ولم يسمع من العبد إقراره
~~أنه عبد صاحب اليد إلا أنه يقر بأنه عبد فجنى هذا العبد جناية وثبت ذلك
~~بالبينة أو بإقرار صاحب اليد ثم إن صاحب اليد أقر أنه عبد رجل وصدقه المقر ms0997
~~له بذلك وكذبه في الجناية، فإن كانت الجناية بينة قيل للمقر له ادفع أو
~~افده، وإن كانت الجناية بإقرار الذي كان العبد في يده أخذ المقر له العبد
~~وبطلت الجناية ولم يكن على المقر من الجناية شئ. وفيه أيضا: عبد قطع يد رجل
~~خطأ فبرأت فدفعه مولاه بجنايته ثم انتقض الجرح فمات منه قال يدفع قيمة
~~عبده. وفي العيون الحسن بن زياد عن أبي حنيفة في عبد قطع أصبع رجل خطأ
~~ففداه المولى بألف ثم مات المقطوع أصبعه كان ذلك الفداء باطلا وكان عليه
~~تمام الدية إن كان الفداء بغير قضاء القاضي، وصار بمنزلة من أعتق وهو يعلم.
~~وفي الكافي: رجل قطع يد رجل عمدا فصالح المقطوعة يده على عبد ودفع إليه
~~فأعتقه المقطوع يده ثم مات من ذلك فالعبد صلح بالجناية، وإن لم يعتقه رد
~~على مولاه، وقيل للاولياء إما أن تقتلوه وأما أن تعفوا. وفي النوادر: عبد
~~جنى فأقر ابن السيد أنه حر فمات السيد فورثه هذا الابن فهو حر وعلى الابن
~~الدية. جارية جنت وهي حامل فأعتق السيد ما في بطنها وهو يعلم بالجناية صار
~~مختارا قبل أن تضع ولو لم يكن عالمة بالجناية، فإن حضر الطالب قبل الوضع
~~خير إن شاء ضمن المولى قيمتها حاملا، وإن شاء أخذها حاملا بجنايتها وكان
~~ولدها حرا، وإن حضر بعد ما ولدت PageV09P151
# خير المولى إن شاء دفع، وإن شاء فدى ولا سبيل على الولد. وفي نوادر ابن
~~سماعة عن أبي يوسف: إذا أعتق الرجل ما في بطن جاريته ثم جنت جناية فدفعها
~~بالجناية جاز. وفي العيون أيضا: باع جارية فولدت عند المشتري لاقل من ستة
~~أشهر فجنى على الولد ثم ادعاه البائع وهو يعلم بالجناية فعليه الدية لاصحاب
~~الجناية في قول أبي يوسف. وقال زفر رحمه الله تعالى: عليه القيمة دون الدية
~~والفتوى على قول أبي يوسف. وفيه أيضا: جارية بين رجلين فولدت ولدها، فإن
~~ادعاه أحدهما وهو عالم بالجناية قال أبو يوسف: الدية عليه، وإن لم يعلم قال
~~زفر: ms0998 إذا علم فعليه نصف القيمة. وفي العيون: جارية بين رجلين جاءت بولد
~~فجنى الولد جناية فادعاه أحدهما، فإن علم بالجناية فعليه نصف الدية، وإن لم
~~يعلم فعليه نصف القيمة، وهذا قول. وقال أبو يوسف: عليه نصف الدية علم أو لم
~~يعلم. قال لعبديه أحد كما حر ثم جنى أحدهما ثم صرف المولى العتق إليه قال
~~أبو يوسف: إن علم بالجناية فعليه الدية. وقال زفر: عليه القيمة. وفي
~~الظهيرية: ولو جنى كل واحد منهما بعد الايجاب ثم بين العتق في أحدهما عتق
~~ولزمه الاقل من قيمته ومن الدية وبقي الآخر ملكا له يقال ادفعه أو افده
~~بالدية ولا يصير مختارا للفداء ولكن لو كانت جناية أحدهما قطع يد رجل
~~وجناية الآخر نفس لا يختلف الجواب. وفي التجريد قال أبو يوسف: إذا غصب رجل
~~عبدا فقتل عنده قتيلا خطأ ورده على مولاه فقتل عنده قتيلا ودفعه المولى
~~بالجنايتين رجع الولي على الغاصب بنصف القيمة وذفع إلى ولي الجناية الاولى
~~ثم برجع به على الغاصب فيسلم له. وقال محمد وزفر: يأخذ نصف القيمة فيسلم له
~~ولا يدفعها إلى ولى الجناية. عبد جنى فأوصى المولى بعتقه في مرضه فأعتقه
~~الوارث أو الوصي، فإن الوصي عالما بالجناية فعليه الدية قدر قيمته من جميع
~~المال والزيادة من الثلث، وإن لم يكن عالما بها تجب القيمة في ما الميت في
~~قول زفر، ولم يذكر أن الذي أعتق هل يضمن وماذا يضمن. وقال أبو يوسف: إن علم
~~الذي أعتقه بالجناية فعليه الدية. قال الفقيه أبو الليث: أن يكون هذا قول
~~أبي يوسف الاول أما على قياس قوله الآخر ينبغي أن يكون قوله مثل قول زفر
~~كما قال في آخر كتاب البيوع: لو اشترى عبدا ولم ينقد الثمن حتى وكل وكيلا
~~بعتقه فأعتقه الوكيل لا ضمان على الوكيل في قول أبي يوسف الآخر وهو قول
~~محمد. وهكذا روي عن أبي حنيفة رحمه الله. هذا إذا كانت الوصية بالعتق بعد
~~ما جنى، أما إذا أوصى بعتقه قبل الجناية ثم جنى ms0999 فمات الموصي فأعتقه الوصي
~~وهو يعلم بالجناية فهو ضامن للجناية، وإن لم يعلم فهو ضامن من القيمة ولا
~~يرجع على الورثة. إذا وكل رجلين بعتق عبده ثم إن العبد جنى جناية ثم أعتقه
~~الوكيل وهو يعلم بالجناية فالمولى ضامن لقيمة العبد إن لم يكن عالما
~~بالجناية. وفي المنتقي وفي نوادر ابن سماعة عن محمد: إذا أوصى بعتق عبده ثم
~~مات وقد كان أوصى إلى رجل فجنى العبد جناية بعد موت الموصي ثم أعتقه الوصي
~~وهو يعلم بالجناية فهو مختار الدية في ماله، وإن لم يعلم فعليه القيمة. وفي
~~الظهيرية:
PageV09P152
# ***
# [ 153 ]
# ولو قال لعبديه وقيمة كل واحد منهما ألف أحدكما حر ثم قتل أحدهما إنسانا
~~خطأ ثم مات المولى قبل البيان وهو عالم بالجناية عتق من كل واحد منهما سش
~~نصفه ويسعى في نصف قيمته ويجب على المولى قيمة العبد الجاني فيستوفي من
~~جميع تركته ولا يصير مختارا للفداء بالموت من غير بيان واحد من العبدين.
~~وفي التجريد: ولو قتل العبد المغصوب في يد الغاصب ومات وقد كان جنى قبل
~~الغصب جنايات فالقيمة لاصحاب الجنايات ولا خيار للمولى في ذلك ولا يجوز
~~إقرار العبد المأذون والمحجور عليه بالجناية ولا يسعى بعد العتق، ولو أقر
~~بعد العتق أنه كان جنى في حالة الرق لم يلزمه شئ، ولو قتل العبد قتيلا خطأ
~~ثم قطعت يد العبد ثم آخر خطأ فارش يده يسلم لاولياء الجناية الاولى ثم
~~يدفعه العبد فيكون بين ولي الجنايتين، ولو اختلف المولى. وولي الجناية
~~فادعى المولى أن قتل كان قبل الجناية وادعى ولي الجناية أنه كان بعدها
~~فالقول قول الولي. ولو شج انسانا موضحة وقيمته ألف ثم قال قتل آخر وقيمته
~~ألفان فإن المولى يدفع بينهما على أحد وعشرين سهما لصاحب الموضحة سهم،
~~وعشرون لولي القتيل. وكذلك لو كان عمي بعد القتل قبل الشجة وما يحدث من
~~الزيادة والنقصان فهو على الشركة. وفي العيون: إذا أوصى بعتق عبد له فجنى
~~العبد جناية أرشادهم فقالت الورثة بعد موت الموصى لانفدي فلهم ms1000 ذلك. فإذا
~~تركوا الفداء يدفع بالجناية وتبطل بالوصية إلا أن يؤدي العبد من غير ما
~~اكتسبه بأن يقول للانسان أدعني درهما ففعل يصح ويصير ذلك الدرهم دينا على
~~العبد يطالب به إذا اعتق. قال رحمه الله: (ولو عالما بها لزمه الارش كبيعه
~~وتعليق عتقه بقتل فلان ورميه وشجه إن فعل ذلك) يعني أعتق عبده عالما
~~بالجناية صار مختارا للفداء بهذا العتق لان الاعتاق يمنع من الدفع فلاقدام
~~عليه اختيار، فإذا أعتقه وهو يعلم بالجناية صار مختارا للفداء لما قلنا وهو
~~المراد بقوله كبيعه يعني لو باعه عالما بالجناية وعلى هذين الوجهين الهبة
~~والتدبير والاستيلاد لان كل واحد منهما يمنع من الدفع لزوال الملك والتمليك
~~به بخلاف الاقرار لغيره بالعبد الجاني على رواية الاصل لانه لا يسقط به حق
~~ولي الجناية فإن المقر له يخاطب بالدفع إليه وليس فيه نقل الملك لان
~~الاقرار ليس بتمليك من جهة المقر وإنما إظهار الحق فيحتمل أن لم يكون صادقا
~~بذلك، فإذا لم يصر مختارا لا يلزمه الفداء وتندفع الخصومة عنه إن أقام بينة
~~أنه للمقر له، وإن لم تقم فيقال له إما أن تفديه أو تدفعه، فإن فداه صار
~~متطوعا بالفداء حتى لا يرجع به على المقر له إذا حضر وصدقه أنه له، وإن
~~دفعه كان المقر له بالخيار إذا حضر إن شاء أجاز دفعه، وإن شاء فداه. ولا
~~فرق في هذا المعنى بين أن تكون الجناية في النفس أو في الاطراف لان الكل
~~موجب للفداء فلا يختلف، وكذا لا فرق في البيع بين أن يكون بتا وبين أن يكون
~~فيه خيار المشتري لان الكل يزيل الملك بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع ثم
~~نقضه أو العرض على البيع لان الملكلم يزل به، ولا يقال المشتري بالخيار إذا
~~باع بشرط الخيار له يصير مختارا للاجازة به فوجب هنا أن يكون مختارا للفداء
~~لانا نقول: لو لم يكن المشتري PageV09P153
# مختارا للزم منه ملك غيره وهنا لا يلزم، ولانه يلزم في البيع بيع الغرر
~~هنا لا ms1001 يلزم. ولو باعه بيعا فاسدا لم يصير مختارا للفداء حتى يسلمه لان
~~الملك لا يزول إلا به بخلاف الكتابة الفاسدة حيث يكون مختارا للفداء بها
~~لان حكم الكتابة تعلق العتق بأداء المال وفك الحجر عن العبد في الحال وهو
~~ثابت بنفس الكتابة ولا كذلك البيع الفاسد لان حكمه وهو الملك لا يثبت إلا
~~بالقبض. ولو كانت الكتابة صحيحة ثم عجز كان له أن يدفعه بالجناية، فإن كان
~~ذلك قبل أن يقضي عليه بالقيمة وبعدها لا يدفعه لتقرر القيمة بالقضاء. ولو
~~باعه من المجني عليه كان مختار للفداء بخلاف ما إذا وهبه منه لان المستحق
~~له أخذه بغير عوض وهو متحقق في الهبة دون البيع واعتاق المجني عليه بأمر
~~المولى بمنزلة إعتاق المولى فيما ذكرنا لان فعل المأمور به ينتقل إلى
~~الآمر. ولو ضربه فنقصه كان مختارا بعد العلم لانه جنس جزء منه، فإن أزال
~~النقصان قبل القضاء بالقيمة كان له أن يدفعه بها الزوال المانع من الدفع
~~قبل استقرار القيمة ويصير مختارا بالاجارة والرهن في رواية كتا ب الاعتاق
~~لانهما الازمان فيكون محدثا فيه ما يعجز عن الدفع والاظهر أنه لا يصير
~~مختاربهما للفداء لانه لم يعجزه عن الدفع لان له أن يفسخ الاجازة والرهن
~~لحق المجني لتعلق حقه بعين العبد سابقا على حقهما فيفسخان صونا لحقه عن
~~البطلان، وكذا يصير مختارا بالاذن في التجارة وإن ركبه دين لان الاذن لا
~~يفوت الدفع ولا ينقض الرقبة إلا أن لمولى الجناية أن يمتنع من القبول لان
~~الدين لحقه من جهة المولى بعدما تعلق به حقه فلزم المولى قيمته. ولو جنى
~~جنايتين فعلم بأحدهما دون الاخرى وتصرف به تصرفا يصير به تصرفا مختارا
~~للفداء فيما علم، وفيما لا يعلم يلزمه حصته من قيمة العبد. وقوله كبيعه
~~وتعليق عتقه بقتل فلان أو رمية وشجه إن فعل ذلك أي يصير مختارا ببيعه بعد
~~العلم بها وبتعليق عتقه بما ذكرنا من القتل والرمي والشج يصير مختارا كما
~~يصير مختارا بالاعتاق بعد الاعلام بها، وإنما يصير ms1002 مختارا بالتعليق عند
~~علمائنا الثلاثة. وقال زفر: لا يصير مختارا كما لا يصير مختارا بالاعتاق
~~بعد الاعلام بها وإنما يصير مختارا بما ذكرنا لان أوان تكلمه به لا جناية
~~من العبد ولا علم للمولى بما سيؤجد بعد وبعد الجناية لم يوجد منه فعل يصير
~~به مختارا ألا ترى أنه لو علق الطلاق أو العتاق بالشرط ثم حلف أن لا يطلق
~~أو لا يعتق ثم وجد الشرط وثبت العتق والطلاق لا يحنث بذلك في يمينه فكذا
~~هذا ولنا أنه علق الاعتاق بالجناية والمعلق بالشرط ينزل عند وجود الشرط
~~كالمنجز عنده فصار كما إذا أعتقه بعد الجناية ألا ترى أن من قال لامرأته
~~إذا دخلت الدار فوالله لا أقربك أربعة أشهر يصير ابتداء إلا يلاء من وقت
~~الدخول، وكذا إن قال لها إذا مرضت فأنت طالق ثلاثا ومات من ذلك يصير فارا
~~لانه يصير مطلقا بعد الدخول ووجود المرض بخلاف ما أورده لان غرضه طلاق أو
~~عتاق يمكنه الامتناع عنه فلا يدخل تحته ما لا يمكنه الامتناع عنه، ولانه
~~حرصه على مباشرة الشرط بتعليق أقوى الدواعي إلى القتل، والظاهر أنه يفعله وهذا PageV09P154
# دلالة الاختيار. هذا إذا علقه بجناية توجب المال كالخطأ وشبه العمد، وإن
~~علقه بجناية توجب القصاص بأن قال له إن ضربته بالسيف فأنت حر فلا يجب على
~~المولى شئ بالاتفاق لانه لا فرق بين العبد والحر في القصا ص فلم يكن المولى
~~مفوتا حق ولي الجناية بالعتق. وبكل قتل تجب الكفارة فيه يصير المولى مختارا
~~كالقتل بالمباشرة، وإن لم تجب الكفارة فيه لا يصير مختارا وهو القتل تسببا
~~كما لو وقع في بئر حفرها المولى لان القتل تسببا ليس بقتل حقيقة لان القتل
~~فعل في الحر ويؤثر في إزهاق الروح والتسبب ليس بفعل في الحر لانه لم يوصل
~~إلا إلى الدية ولهذا لم يجب القصاص ولا يحرم الارث فلم يصر مستملكا للعبد
~~وبالقتل مباشرة صار مستدعيا للعمد في كل موضع صار متلفا للعبد يضمن الفداء
~~لما بينا. ولو أخبره عبده ms1003 بالجناية فاعتقه المولى وقال لم أصدقه فعند أبي
~~حنيفة رحمه الله لا يضمن ما لم يخبره رجل حر عدل، وعندهما يضمن الدية وإن
~~كان المخبر فاسقا أو كافرا وقد مرت في الوكالة والشفعة. ولو به لغيره فهو
~~على قسمين: إما أن أقر بالجناية أولا ثم بالملك أو على عكسه، وكل قسم لا
~~يخلوا إما أن كان الملك في العبد معروفا للمقر أو كان مجهولا. أما القسم
~~الاول لو أقربا بالجناية ثم بالملك لغيره والملك في العبد معروف للمقر، فإن
~~صدقة المقر له في الملك والجناية جميعا يقال للمقر له ادفع العبد أو فده
~~لانه صح الاقرار لان حق المجني عليه لا يمنع نفوذ تصرف المولى لان حقه في
~~الدافع أو الفداء وهو باق بعد الاقرار والثابت بالاقرار كالثابت بالبينة
~~العادلة، ومتى ظهر الملك للمقر له بالاقرار ظهر أن الجناية صدرت من ملكه
~~وإن كان كذبه فيها لا يكون المقر مختارا للفداء خلافا لزفر، له أن صحة
~~الاقرار لا تتوقف على تصديق المقر له، ولهذا لو مات المقر قبل التصديق يصير
~~المقربه ميراثا لورثته فقد زال العبد عن ملكه بنفس الاقرار وهو عالم
~~بالجناية فيصير مختارا. ولنا أن صحة الاقرار لا توجب على التصديق والبطلان
~~يتوقف على التكذيب وإذا اتصل به التكذيب بطل من الاصل، فلو صدقه في الملك
~~وكذبه في الجناية صار المقر مختارا للفداء لان الاقرار بالجناية على العبد
~~صادف ملكه في العبد فصح، ثم إذا أقر بالملك لغيره وصدقه المقر له صار مزيلا
~~للعبد عن ملكه فصار كما لو باعه أو وهبه. وأما القسم الثاني لو أقر بالملك
~~أولا ثم بالجناية إن صدقه فيهما فالخصم هو المقر له، وإن كذبه فيهما فالخصم
~~هو المقر، وإن صدقه في الملك وكذبه في الجناية هدرت الجناية لانه لما صدقه
~~المقر في الملك ظهر أن اقراره بجناية العبد صادق فلا يصح إقراره بالجناية
~~متى كذبه المقر له فلم تثبت الجناية، وكذلك إن كان العبد مجهولا لا يدري
~~أنه للمقر أم لغيره فأقر ms1004 بالجناية أولا ثم بالملك أو بالملك أولا ثم
~~بالجناية لان الملك ثابت للمقر بظاهر اليد لا يستند إلى دليل، والملك
~~الثابت بظاهر اليد لا يصلح حجة للاستحقاق واختيار الفداء فلم يصر مختارا
~~للفداء بخلاف ما لو كان الملك ك له معروفا لان ملكه ثابت مستند إلى دليل
~~سوى ظاهر اليد فصلح حجة لاثبات ما لم يكن، ولو قال كنت بعته من فلان قبل
~~الجناية وصدقه فلان يخير المشتري بين الدفع والفداء لانه ثبت الملك
~~بتصادقهما.
PageV09P155
# ***
# [ 156 ]
# قال رحمه الله: (عبد قطع يد حر عمدا ودفع إليه فحرره فمات من اليد فالعبد
~~صلح بالجناية وإن لم يحرره رد على سيده ويقاد) لانه إذا لم يعتقه وسرى ظهر
~~أن الصلح كان باطلا لان الصلح وقع على المال وهو العبد عن دية اليد لان
~~القصاص لا يجري بين الحر والعبد في الاطراف وبالسراية ظهر أن دية اليد غير
~~واجبة وأن الواجب هو القود فصار الصلح باطلا لان الصلح لا بد له من مصالح
~~عنه والمصالح عنه المال ولم يوجد فبطل الصلح والباطل لا يورث شبهة كما لو
~~وط مطلقته ثلاثا في عدتها مع العلم بحرمتها عليه فإنه لا يصير شبهة في درء
~~الحد فكذا هذا فوجب القصاص. أقول: فيه بحث وهو أنه إذا أراد أن البطلان لا
~~يورث الشبهة فيما إذا علم بطلانه كما هو الظاهر مما ذكره في نظيره حيث قال
~~فيه مع العلم بحرمتها عليه فهو مسلم لكن لا يجدي نفعا ههنا لان الدافع لم
~~يعلم أن القطع يسري فيكون موجبه القود بل ظن أن لا يسري وكان موجبة المال،
~~وإن أراد أن الباطل لا يورث الشبهة وإن لم يعلم بطلانه فهو ممنوع ألا ترى
~~أنه إذا وطئ المطلقة ثلاثا في عدتها ولم يعلم يحرمتها عليه بل ظن أنها تحل
~~له فإنه يورث الشبهة فيدرء الحد كما صرحوا به في كتاب الحدود، ويفهم أيضا
~~ههنا من قوله مع العلم بحرمتها عليه. وأما إذا أعتقه فقد قصد صحة الاعتاق
~~ضرورة لان العاقل ms1005 يقصد تصحيح تصرفه ولا صحة له إلا بالصلح عن الجناية وما
~~يحدث منها ابتداء ولهذا لو نص عليه ورضي به جاز فكان مصالحا عن الجناية،
~~وما يحدث منها على العبد مقتضى الاقدام على الاعتاق والمولى أيضا مصالحا
~~لجامعه على هذا الوجه راضيا به لانه لما رضي بكون العبد عوضا عن القليل كان
~~راضيا بكونه عوضا عن الكثير، فإذا أعتقه صح الصلح في ضمن الاعتاق ابتداء،
~~وإذا لم يعتقه لم يوجد الصلح ابتداء والصلح الاول وقع باطلا فيرد العبد إلى
~~المولى والاولياء بالخيار إن شاؤا عفوا عنه، وإن شاؤا قتلوه. وذكر في بعض
~~نسخ الجامع الصغير: رجل قطع يد رجل عمدا فصالح المقطوع يده على عبده ودفعه
~~إليه فأعتقه المقطوع يده ثم مات من ذلك فالعبد صلح بالجناية، وإن لم يعتقد
~~رد على مولاه، وقيل للاولياء إما أن تقتلوه أو تعفوا عنه، والوجه ما بيناه
~~فاتحد الحكم والعلة واختلفا صورة: ثم هذه المسألة وهي مسألة الصلح ترد
~~إشكالا على قول أبحنيفة فيما إذا عفا عن اليد ثم سرى إلى النفس ومات حيث
~~يبطل العفو ولا يجب القصاص هناك، وفي هذه المسألة قال: يبطل الصلح ويجب
~~القصاص فيما إذا لم يعتق العبد، وإن أعتقه فالصلح باق على حاله، فالجواب
~~أما إذا لم يعتقه فقد قيل ما ذكر في مسألة الصلح جواب القياس، وما ذكر في
~~مسألة الصلح جواب الاستحسان فيكونان على القياس والاستحسان. وقيل بالفرق
~~بينهما ووجهه أن الصلح عن الجناية على مال يقرر الجناية ولا يبطلها لان
~~الصلح عن الجناية استيفاء للجناية معنى باستيفاء بدلها ولهذا تعينت الجناية
~~وتوفر عليه عقوبتها وهو القصاص، أقول: يرد عليه PageV09P156
# أنه إن أريد بقولهم الصلح لا يبطل الجناية بل يقررها أن الصلح لا يسقط
~~موجب الجناية بل يبقيه على حاله فهو ممنوع كيفما كان، وقد صرحوا في صدر
~~كتاب الجنايات بأن موجب القتل العمد القود إلا أن يعفو الاولياء أو يصالحوا
~~فقد جعلوا الصلح كالعفو وفي إسقاط موجب الجنايات، وإن أريد بذلك أن الصلح
~~لا ms1006 ينافي ثبوت موجب الجناية في الاصل بل يقرر ذلك حيث وقع الصلح عنه على
~~مال، وإن سقوطه بعد تحقق الصلح فهو مسلم لكن لا يتم حينئذ قولهم، فإذا لم
~~تبطل الجناية لم يمنع العقوبة إذا لا يلزم من عدم بطلان الجناية بمعنى
~~ثبوتها في الاصل عدم امتناع العقوبة بعد تحقق الصلح عنها كما هو الحال فيما
~~نحن فيه بل لا يتم حينئذ الفرق رأسا بين صورتي الغد والصلح، والعفو أيضا لا
~~ينافي ثبوت موجب الجناية في الاصل قبل العفو كما لا يخفي. وأما العفو فهو
~~معدم للجناية والعفو عن القطع وإن بطل بالسراية إلى النفس لكن بقيت شبهته
~~لوجود صورة العفو وهي كافية لدرء الحد، وأما إذا أعتقه فجوابه هو الفرق
~~الذي ذكرناه أن العتق يحصل صلحا ابتداء بخلاف العفو، وعلى قولهما أيضا يرد
~~في الصورتين لانهما كانا يجعلان العفو عن القطع عفوا عما يحدث منه وفي
~~الصلح لم يجعلا كذلك بل أوجبا القصاص عليه إذا لم يعتقه وجعلاه صلحا مبتدأ
~~إذا أعتقه وقد قدمنا مسائل سراية الجرح فلا نعيدها، والله أعلم. قال رحمه
~~الله: جنى ماذون مديون خطأ فحرره سيده بلا علم عليقيمتان قيمة لرب الدين
~~وقيمة لولي الجناية) لانه أتلف حقين كل واحد منهما مضمون بكل القيمة على
~~الانفراد الدفع على الاولياء والبيع على الغرماء فكذا عند الاجتماع، ويمكن
~~الجمع بين الحقين أيضا من الرقبة الواحدة بأن يدفع إلى ولي الجناية أولا ثم
~~يباع للغرماء فيضمنهما بالتفويت بخلاف ما إذا أتلفه أجنبي والمسألة بحالها
~~حيث يجب عليه قيمة واحدة للمولى بحكم الملك في رقبته فلا يظهر حق الفريقين
~~بالنسبة إلى ملك المالك لانه دون الملك فصار كأنه ليس فيه حق ثم الغريم أحق
~~بتمليك القيمة لانها مالية العبد والغريم مقدم في المالية على ولي الجنابة
~~لان الواجب أن يدفع إليه ثم يباع للغريم فكان مقدما معنى والقيمة هي فتسلم
~~إليه، وفي الفصل الاول كان التعارض بين الحقين وهما متساويان فيضمنهما
~~فيظهران. وقيد بعدم العلم لانه لو أعتقه وهو ms1007 عالم بالجناية كان عليه الدية
~~إذا كانت الجناية في النفس لاوليائه وقيمة العبد لصاحب الدين لان الاعتاق
~~بعد العلم موجب الارش، والاصل أن العبد إذا جتى وعليه دين خير المولى بين
~~الدفع إلى ولي الجناية والفداء، فإن اختار الدفع إلى ولي الجناية دفع ثم
~~يباع في الدين، فإن فضل شئ فهو لولي الجناية لانه بدل ملكه وإلا فلا شئ له،
~~وإن بدأ بالدفع جمعا بين الحقين لانه أمكن بيعه بعد الدفع، ولو بدأ ببيعه
~~في الدين لا يمكن دفعه بالجناية لانه لم يوجد في يد المشتري جناية، ولا
~~يقال لا فائدة في الدفع إذا كان يباع عليه لانا نقول: فائدته ثبوت استخلاص
~~العبد لان ولي الجناية ثبت له حق الاستخلاص وللانسان أغراض في PageV09P157
# العين، فإذا كان الواجب هو الدفع فلو أن للمولى دفعة إلى ولي الجناية
~~بغير قضاء لا يضمن استحسانا لانه فعل عين ما يفعله القاضي وفي القياس يضمن
~~قيمته لوجود التمليك كما لو باعه أو وهبه، ولو دفعه إلى أصحاب الدين صا
~~مختارا للفداء كما لو باعه لانه ليس بواجب عليه بل الواجب عليه الدفع
~~الجناية أولا. ولو أن القاضي باعه في الدين ببينة قامت عليه ثم حضر ولي
~~الجناية ولم يفضل من الثمن شئ سقط حقه لان القاضي لا تلزمه العهدة فيما
~~فعل، ولو فسخ البيع ودفع إلى ولي الجناية لا حتيج إلى بيعه ثانيا لما ذكرنا
~~فلا فائدة في الفسخ وقد قررنا هذه المسألة بفروعها. قال رحمه الله: (ماذونة
~~مديونة ولدت بيعت مع ولدها في الدين وإن جنت فولدت لم يدفع الولد له)
~~والفرق إن الدين متعلق برقبتها لان الدين عليها وهو وصف لها حكمي فسرى إلى
~~الولد لان الصفات الشرعية الثابتة في الاصل تسري إلى الفروع كالملك والرق
~~والحرية، وأما الدفع في الجناية فواجب في ذمة المولى لا في ذمتها وإنما
~~يلاقيها أثر الفعل الحقيقي وهو الدفع وقبل الدفع كانت رقبتها خالية عن حق
~~الجناية فكذلك لا يجري القصاص على الاولاد ولا الحد لانهما فعلان ms1008 محسوسان
~~كالدفع ولا يبيعها فيه. فإن قيل: إذا كان الدين عليهما فلماذا يضمن المولى
~~إذا أعتقها والانسان إذا أتلف المديون لا يضمن شيئا؟ قلنا: وجوب الضمان
~~باعتبار تفويت ما تعلق به حقهم استيفاء لا باعتبار وجوب الدين على المولى
~~ألا ترى أنه يضمن القيمة لاغير، ولو كان باعتبار الوجوب عليه يضمن كل الدين
~~كالعبد الجاني إذا أعتقه الولى بعد العلم بالجناية ولهذا يتبع الغريم
~~بالفاضل العبد المديون بعد العتق، ولو كان على المولى لما أتبعه كالعبد
~~الجاني ولا يرد علينا وجوب دفع الارش معها إذا جنى عليها قبل الدفع وأخذ
~~المولى الارش لان الارش بدل جزئها وهو ولي الجناية متعلق بجميع أجزائها،
~~فإذا فات جزء منها وأخلف بدلا تعلق به حقه كما إذا قتلت وأخلفت بدلا
~~اعتبارا للجزء بالكل بخلاف الولد. وقوله مأذونة ولدت شرط السراية إلى الولد
~~أن تكون الولادة بعد لحوق الدين لانها إذا ولدت ثم لحقها الدين لا يتعلق حق
~~الغرماء بالولد بخلاف الاكتساب حيث يتعلق حق الغرماء بما كسبت قبل الدين
~~وبعده لان لها يدا معتبرة في الكسب حتى لو نازعها فيه أحد كانت هي الخصم
~~فيه، فباعتبار اليد كانت هي أحق به من سيدها لقضاء دينها بخلاف الولد فإنه
~~إنما يستحق بالسراية وذلك قبل الانقضاء لا بعده كولد المكاتبة وولد أم
~~الولد والمدبرة وكولد الاضحية لانها حقوق مستقرة في الرقبة حتى صار صاحبها
~~ممنوعا عن التصرف. وإذا جنى العبد جناية ثم أذن له المولى في التجارة فلحقه
~~دين دفع بجنايته فإن الدائن يتبعه، فإذا بيع لهم رجع أولياء الجناية على
~~المولى بقيمة العبد، وكذلك لو أقر عليه بدين ثم دفعه بجنايته في دينه ورجع
~~أولياء الجناية بقيمته على PageV09P158
# المولى، وذكر بعد هذا إذا وجب الدين على العبد ببينة ثم أقر المولى عليه
~~بجنايته خطأ بيع العبد في الدين وليلتفت إلى الجناية. وفيه أيضا: رجل في
~~يده عبد لا يدري أنه له أو لغيره ولم يدع صاحب اليد أنه له ولم يسمع من
~~العبد إقرار أنه ms1009 عبد صاحب اليد إلا أنه يقر بأنه عبد فجنى هذا العبد جناية
~~وثبت ذلك بالبينة أو بإقرار صاحب اليد، ثم إن صاحب اليد أقر أنه لرجل وصدقه
~~المقر له بذلك وكذبه في الجناية فإن كانت الجناية ببينة قيل للمقر له ادفع
~~أو افده، وإن كانت الجناية باقرار الذي كان العبد في يده أخذ المقر له
~~العبد وبطلت الجناية ولم يكن على المقر من الجناية شئ وقد قدمناها بغير هذه
~~العبارة. قال رحمه الله: (عبد زعم رجل أن سيده حرره وقتل وليه خطأ لا شئ له
~~عليه) معناه إذا كان العبد لرجل فزعم رجل أن مولاه أعتقه فقتل العبد خطأ
~~ولي ذلك الرجل الذي زعم أن مولاه أعتقه وليه فلا شئ له لانه لما زعم أن
~~مولاه أعتقه فقد أقر أنه لا يستحق على المولى دفع العبد ولا الفداء بالارش
~~وإنما يستحق الدية عليه وعلى العاقلة لانه حر فيصدق في حق نفسه فيسقط الدفع
~~والفداء عن المولى ولا يصدق في دعواه الدية عليهم إلا بحجة. وقال في
~~النهاية: وضع المسألة فيما إذا جنى جناية ثم أقر المجني عليه أنه حرره قبل
~~الدفع وجعل في الكتاب الاقرار بالحرية قبل الجناية وهما لا يتفاوتان، وكذا
~~إذا أقر المجني عليه بعد الدفع إليه أنه حر لانه ملكه بالدفع وقد أقر له
~~بحريته فيعتق عليه بإقراره، وصار نظير من اشترى عبدا ثم أقر بتحريره مولاه
~~قبل الدفع. وفي الاصل جعل المسألة على ثلاث أوجه: أما إن أقر ولي الجناية
~~أن العبد حر الاصل أو أقر أنه حر أو أقر أن مولاه أعتقه، فإن أقر أنه حر
~~الاصل فلا ضمان لولي الجناية لا على العبد ولا على المولى، وكذلك الجواب
~~إذا أقر أنه حر الاصل أو أقر أن مولاه أعتقه، فأما إذا أقرأنه أعتقه فإن
~~أقر به قبل الجناية فالجواب كالجواب فيما إذا أقر أنه حر الاصل، وإن أقر
~~أنه أعتقه بعد الجناية فقد أقر ببراءة العبد وادعى على المولى الفداء إن
~~ادعى أنه أعتقه وهو ms1010 عالم بالجناية، وإن ادعى أنه لم يكن عالما ادعى على
~~المولى ضمان القيمة وأنكر المولى ما ادعى عليه من ضمان الفداء أو القيمة
~~فيكون القول قول المولى مع يمينه وعلى ولي الجناية إقامة البينة، وفي
~~المسألتين الاوليين لا يدع على المولى ضمانا فلا يكون بين ولي الجناية وبين
~~المولى خصومة ويكون العبد على حاله. هذا إذا كان الاقرار من ولي الجناية
~~قبل الدفع، فأما إذا كان الاقرار من ولي الجناية وبين المولى خصومة ويكون
~~المولى بعد الدفع إليه أقر أنه حر الاصل أو أقر أنه حر لم يكن له على
~~المولى سبيل ولا على العبد إلا أن العبد يعتق ولا يكون لاحد على العبد
~~ولاء، وإن أقر أنه كان أعتقه قبل الجناية فإنه يحكم بحرية العبد لانه أقر
~~بحريته والعبد في ملكه ويكون ولاؤه موقوفا لانه لمولى العبد ومولى العبد
~~يبرء من ذلك وأقر بأنه لولي الجناية، فإن زعم أنه أعتق من جهته فيكون ولاؤه
~~موقوفا. قال رحمه الله:
PageV09P159
# ***
# [ 160 ]
# (قال معتق لرجل قتلت أخاك خطأ وأنا عبد وقال بعد العتق فالقول للعبد)
~~معناه إذا أعتق العبد ثم قال لرجل بعد العتق قتلت أخاك خطأ وأنا عبد وقال
~~الرجل قتلته وأنت حر فالقول قول العبد لانه منكر للضمان لما أنه أسند إلى
~~العتق حالة معهودة منافية للضمان إذ الكلام فيما إذا كان رقه معروفا،
~~والوجوب في جناية العبد على المولى دفعا أو فداء فصار كما إذا قال البالغ
~~العاقل طلقت امرأتي وأنا صبي أو بعت داري وأنا صبي وقال طلقت امرأتي وأنا
~~مجنون وقد كان جنونه معروفا كان القول قوله لما ذكرنا. وقد اتفقوا على
~~أصلين: أحدهما أن الانتساب إلى عادة معهودة متنافية للضمان توجب سقوط المقر
~~به، والآخر أن من أقر بسبب الضمان ثم ادعى ما يبرئه لا يسمع منه إلا بحجة.
~~فإن قيل: إن العبد قد ادعى تاريخا سابقا في إقراره والمقر له منكر فينبغي
~~أن يكون القول قوله، وأجيب بأن اعتبار التاريخ للترجيح بعد الوجوب كأن قال ms1011
~~لها قطعت يدك لاصله وهنا هو منكر لاصله فصار كمن يقول لعبده أعتقتك قبل أن
~~تخلق أو قبل أن أخلق. قال رحمه الله: (وإن قال لها قطعت يدك وأنت أمتي
~~وقالت بعد العتق فالقول لها وكذا كل ما أخذ منها إلا الجماع والغلة) وهذا
~~عندهما. وقال محمد: لا يضمن إلا شيئا قائما بعينه يؤمر برده عليها لانه
~~منكر وجوب الضمان لاسناد الفعل إلى حالة معهودة منافيه له كما في المسألة
~~الاولى، وكما في الوطئ والغلة وفي القائم أقر للضمان حيث اعترف بالاخذ منها
~~ثم ادعى التملك عليها وهي تنكر والقول قول المنكر ولهذا يؤمر بالرد عليهما.
~~ولهما أنه أقر بسبب ظاهر ثم ادعى ما يبرئه فلا يكون القول قوله كما إذا قال
~~لغيره أذهبت عينك اليمنى وعيني اليمنى صحيحة ثم فقئت فقال المقر لا بل
~~أذهبتها وعينك اليمنى مفقوءة كان القول قول المقر له. وهذا إذا لم يسنده
~~إلى حالة منافية للضمان لانه لا يضمن يدها إذا قطعها وهي مديونة بخلاف
~~الوطئ والغلة لان وطئ المولى أمته المديونة لا يوجب العقر، وإذا أخذه من
~~غلتها أو إن كانت مديونة لا يوجب الضمان عليه فحصل الاسناد إلى حالة معهودة
~~منافية للضمان في حقها أي في حق الغلة والوطئ، وعلى هذا الخلاف لو قال رجل
~~لرجل حربي أسلم أخذت مالك وأنت حربي فقال بل أخذته بعد ما أسلمت. وفي
~~العناية: ومثلها مسألة الحربي وصورتها: مسلم دخل دار الحرب بأمان فأخذ مال
~~حربي ثم أسلم الحربي ثم خرجا إلينا فقال المسلم أخذت منك وأنت حربي وقال
~~الحربي الذي أسلم أخذت مني وأنا مسلم فالقول للحربي على الخلاف المتقدم ا
~~ه. وعلى هذا الاختلاف إذا قال أخذت منك ألف درهم من كسبك وأنت عبدي وقال
~~العبد لا بل أخذته بعد العتق، وعلى هذا الخلاف ما إذا أسلم الحربي أو صار
~~ذميا فقال له رجل مسلم قطعت يدك وأنت حربي وأخذت كذا وكذا وأنت حربي في دار
~~الحرب وقال الحربي لا بل فعلت بعد ما ms1012 أسلمت أو قال بعد ما صرت إلى دار PageV09P160
# الاسلام فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف القول قول الحربي والمسلم ضامن،
~~وعلى قول محمد وزفر القول قول المسلم ولا ضمان عليه. وإذا أسلم الحربي فقال
~~لرجل مسلم قطعت يدك وأنا حربي في دار الحرب وقال المسلم فعلت ما فعلت وأنت
~~في دار الاسلام، وذكر في كتاب الاقرار من الاصل أنه على هذا الخلاف وأجمعوا
~~على أنه إذا قال لجاريته بعد ما عتقها وطئتك قبل العتق وقالت الجارية لا
~~بعد العتق أن القول قول المولى ولا ضمان عليه وأجمعوا على أن من أعتق عبدا
~~له فقال العبد لرجل آخر قطعت يدك وأنا عبد وقال ذلك الرجل لا بل بعد ما
~~أعتقت أن القول قول المقر ولا ضمان عليه. قال رحمه الله: (عبد محجور أمر
~~صبيا حرا بقتل رجل فقتله فديته على عاقلة الصبي) لان الصبي هو المباشر
~~للقتل وعمده وخطؤة سواء تجب على عاقلته ولا شئ على العبد الآمر، وكذا الحكم
~~إذا أمره بذلك صبي، والاصل أن الامر بما لا يملكه الآمر إذا لم يعلم
~~المأمور بفساد الامر صحيح في حق الآمر والمأمور حتى يثبت للمأمور والرجوع
~~عن الامر إذا لحقه غرم في ذلك بيان ذلك: أمر رجلا بأن يذبح هذه الشاة وهي
~~لجاره ولم يعلم المأمور بذلك فإنه يصح الامر في حقهما حتى إذا ضمن الذابح
~~للجار قيمة الشاة يرجع بها على الآمر، فإن علم أن الشاة لغيره وهو حر بالغ
~~لا يصح الامر حتى لا يرجع بما لحقه من مغرم لانه لم يصر عاملا للآمر، وإن
~~كان المأمور صبيا يصح الامر سواء كان عالما بفساد الآمر حتى لا يرجع بما
~~لحقه من مغرم أو لا لنقصان عقل ويلحق به المجنون، وأما مسألتنا فالاصل أن
~~الصبي مؤاخذ بضمان الافعال دون الاقوال فيما يتنوع إلى صحيح وفاسد، أما صحة
~~فعله فلصدوره من أهله في محله. النوادر: أمر صبيا بقتل دابة أو بمزق ثوب أو
~~بأكل طعام لغيره فالضمان على الصبي في ماله ms1013 ويرجع بذلك على الآخر، ولو أمر
~~الصبي بالغا ففعل لم يضمن الصبي، ولو أمر الحر البالغ بذلك فالضمان على
~~الفاعل. وفي المحيط: لو قال اقتل ابني أو اقطع يد أو اقتل أخي فقتله اقتص
~~من القاتل قياسا وتجب الدية استحسانا ولا رجوع لعاقلة الصبي على الصبي
~~الآمر أبدا ويرجعون على العبد الآمر بعد العتق لان عدم الاعتبار كان لحق
~~المولى لا بنقصان أهلية العبد وقد زال حق المولى بالاعتاق بخلاف الصبي لانه
~~قاصر الاهلية. وفي شرح الزيادات: لا ترجع العاقلة على العبد أيضا أبدا لان
~~هذا ضمان جناية وهو على المولى لا على العبد وقد تعذر إيجابه على المولى
~~لما كان على العبد الحجر، وهذا أوفق للقواعد ألا ترى أن العبد إذا أقر بعد
~~العتق بالقتل قبله لا يجب عليه شئ لكونه أسنده إلى حالة منافية للضمان على
~~ما بينا قبل هذا ولهذا لو حفر العبد بئرا فأعتقه مولاه ثم وقع فيها إنسان
~~فهلك لا يجب على العبد شئ وإنما يوجب على المولى فيجب عليه قيمة واحدة، ولو
~~مات فيها ألف نفس فيقسموها بالحصص. قال رحمه الله: (وكذا إن أمر عبدا)
~~معناه أن يكون الآمر عبدا والمأمور أيضا عبدا PageV09P161
# محجورا عليهما فيخاطب مولى القاتل بالدفع أو الفداء ولا رجوع له على
~~الآمر في الحال ويرجع بعد العتق بالاقل من الفداء وقيمة العبد لانه غير
~~مضطر في دفع الزيادة، وعلى قياس ما ذكره العتابي لا يجب عليه شئ لما بينا.
~~وهذا إذا كان القتل خطأ، وكذا إذا كان عمدا والعبد القاتل صغيرا لان عمده
~~خطأ على ما بينا، وأما إذا كان كبيرا يجب القصاص لانه من أهل العقوبة. ولو
~~أمر رجل حر صبيا حرا فالدية على عاقلة الصبي لانه المباشر ثم ترجع العاقلة
~~على عاقلة الصبي لانه المتسبب إذ لو لا أمره لما قتل لضعف فيه. ولا يقال
~~كيف تعقل عاقلة الرجل ما لزم بسبب القتل فينبغي أن يكون كالاقرار لانا
~~نقول: هذا قول لا يحتمل الكذب وهو تسبب فيعلقه بخلاف ms1014 الاقرار بالقتل لانه
~~يحتمل الكذب فلا تعقله العاقلة. ولو كان المأمور عبدا محجورا عليه كبيرا أو
~~صغيرا يخير المولى بين الدفع والفداء وأيهما اختار يرجع بالاقل على الآمر
~~في ماله لان الآمر صار غاصبا للعبد بالامر كما إذا استخدمه وضمان الغصب في
~~ماله لا على العاقلة. وإن كان المأمور حرا بالغا عاقلا فعلى عاقلته الدية
~~ولا ترجع العاقلة على الآمر بحال لان أمره لم يصح ولا يؤثر وهو أيضا يأمر
~~مثله لا سيما في الدم، وأن كان الآمر عبدا مأذونا له في التجارة كبيرا كان
~~أو صغيرا والمأمور عبدا محجورا عليه أو مأذونا يخير مولى المأمورين الدفع
~~والفداء وأيهما فعل يرجع على العبد المأذون له لان هذا ضمان غصب وأنه من
~~جنس ضمان التجارة لانه يؤدي إلى تملك المضمون بأداء الضمان، والمأذون له
~~يؤخذ بضمان التجارة بخلاف ما إذا كان المأمور حرا حيث لا ترجع عاقلة
~~المأمور على الآمر في الحال ولا بعد الحرية لعدم تحقق الغصب في الحر. ولو
~~كان المأمور صبيا حرا مأذونا له في التجارة فحكمه حكم العبد المأذون له حتى
~~يرجع عليه فيما إذا كان المأمور عبدا لتحقق الغصب فيه ويكون ذلك في ماله
~~دون العاقلة لانه ليس بضمان جناية وإنما هو ضمان تجارة ولا يرجع عليه إذا
~~كان المأمور حرا لعدم تصور الغصب فيه فصار الصبي الآمر في حقه كالصبي
~~المحجور. ولو كان الآمر مكاتبا صغيرا كان أو كبيرا والمأمور صبي حر تجب
~~الدية على عاقلة الصبي وترجع العاقلة على المكاتب بالاقل من قيمته ومن
~~الدين لان هذا حكم جناية المكاتب بخلاف القن فإن حكم جنايته على المولى
~~فيجب عليه إن أمكن والاسقاط على ما بينا. وإن عجز المكاتب بعد ما قضى
~~القاضي عليه بالقيمة تباع رقبته إلا أن يفدي المولى بديتهم، والقياس أن
~~يبطل حكم جنايته وهو قول أبي حنيفة لانه بالعجز صار قنا وأمره لا يصلح،
~~وهما يقولان لما قضى عليه بالقيمة صار دينا عليه وتقرر فلا يسقط حتى لو عجز
~~قبل القضاء ms1015 عليه بالقيمة بطل حكم جنايته لان حكم جنايته إنما يصير دينا
~~عليه بالقضاء ولم يوجد، وإن عجز بعد ما أدى كل القيمة لا يبطل، وإن كان
~~المأمور عبدا يخير مولاه بين الدفع أو الفداء ثم يرجع على المكاتب بقيمة
~~المأمور إلا إذا كانت قيمته أكثر من الدية فنقص عشرة دراهم. بقي PageV09P162
# إشكال وهو أن يقال إن هذا ضمان الغصب ففيه يضمن قيمته بالغة ما بلغت فكيف
~~ينقص عشرة دراهم كضمان الجناية؟ فجوابه هذا الغصب لكن يحصل بسبب الجناية
~~فاعتبر بها في حق التقدير. وإن عجز المكاتب فمولى المأمور ويطلب مولى
~~المكاتب ببيعه لان ضمان الغصب لا يسقط بعجز المكاتب، وإن أعتق المولى
~~المكاتب فالمأمور بالخيار إن شاء رجع بجميع قيمة المأمور على المعتق
~~وبالفضل على المعتق لانه ضمان غصب فلا يبطل بالاعتاق وإن شاء رجع على
~~المولى بقدر قيمة المعتق إلى تمام قيمة المأمور. وإن كان المأمور مكاتبا
~~يجب على المأمور ضمان قيمة نفسه ولا يرجع به على الآمر لانه تعذر أن يجعل
~~ضمان غصب لان المكاتب حر من وجه فلا يكون محلا للغصب صغيرا كان أو كبيرا
~~لان المكاتب الصغير ملحق بالكبير فصار كالحر البالغ العاقل إن كان مأمورا.
~~قيد بقوله عجز لانه لو جنى قبل العجز لا يباع بل يخير المولى. قال في
~~المحيط: مكاتب جنى جنايات أو واحدة كان على المولى الاقل من قيمته ومن أرش
~~الجنايات لان المكاتب مملوك رقبة حر يدا مطلقا وتصرفا، فباعتبار أنه مملوك
~~رقبة تكون جنايته على المولى، وباعتبار أنه حر يدا وكسبا يجب أن يكون موجب
~~جنايته عليه على أن إكسابه حق له وقد تعذر دفعه بموجب الجناية فيجب عليه
~~الاقل من القيمة ومن الارش، وإن تكررت الجنايات قبل القضاء لزمه قيمة
~~واحدة، ولو جنى فقضى عليه ثم جنى أخرى يقضي عليه بقيمة أخرى خلافا لابي
~~يوسف. ولو قتل رجلا ولم يقض عليه حتى عجز وعليه دين دفع بالجناية ثم يباع
~~في الدين وإن فداه بيع بالدين، ولو مات عن مال ms1016 قضى في ماله بالجناية ثم
~~بالكتابة ثم بالارث لانه مات عن وفاء فلا تنفسخ الكتابة، وإن كان عليه دين
~~وجناية فقضى عليه بالجناية فالدين والجناية سواء لان الجناية صارت دينا
~~بالقضاء، وإن لم يقض بالجناية فحكم ما تقدم. مكاتبة جنت ثم ولدت ولم يقض
~~دفعت وحدها، ولو قضى عليها ثم ولدت بيعت، فإن وفى ثمنها بالجناية وإلا بيع
~~ولدها لان الولد المولود في الكتابة حكمه حكم أمه. ولو كاتب نصف أمته فجنى
~~أحدهما على صاحبه لزم الجاني الاقل من قيمته ومن نصف الجناية وجناية عبد
~~المكاتب كجناية عبد الحر، ولو جنى المكاتب على مولاه أو على عبد مولاه أو
~~على ابن مولاه كانت الجناية عليهم كالجناية على غيرهم لان جناية المكاتب
~~عليهما معتبرة، وإذا كان مكاتب بين اثنين يعتير كل نصف منه على حدة في
~~الاحكام المتقدمة بناء على أن الكتابة تتجزئ. ولو كانت أمة مشتركة فكاتبها
~~أحدهما بغير إذن شريكه فولدت وكاتب الآخر نصيبه من الولد ثم جنى الولد على
~~الام أو الام عليه لزم كل واحد منهما ثلاثة أرباع قيمة المقتول عند الامام،
~~ولو أقر المكاتب بالجناية. المبسوط: أصله أن المكاتب في حق جناية توجب
~~المال بمنزلة الحر لانه استيجاب المال على نفسه والمكاتب من أهل استيجاب
~~المال على نفسه بخلاف العبد لو أقر بجناية توجب المال لا يصح لان موحبها
~~يجب على مولاه فجعل مقرا PageV09P163
# على مولاه فلم يصح. وإذا أقر المكاتب بجناية عمدا أو خطأ لزمه لانه في حق
~~الجناية ملحق بالحر، ولو قضى عليه بجناية خطأ ثم عجز هدر موجبه عند أبي
~~حنيفة، وعندهما يؤخذ ويباع فيها بناء على أن المكاتب لو أقر بجناية موجبة
~~للمال لا يؤاخذ به ولو عجز عنده وصار دينا عليه أو لا. وعندهما يؤخذ به إذا
~~صار دينا عليه بالقضاء. ولو أعتق ضمن قضى بها أو لا، وكذلك لو صالح ولي
~~العمد وقد أقر به ثم عجز هدرت عند أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما يباع فيه
~~لان القصاص بعد الصلح ms1017 صار موجبا للمال وأصل الجناية ثبت بإقراره. ومن أقر
~~بجناية موجبة للمال لا يؤاخذ به بعد العجز عند أبي حنيفة، وعندهما يؤاخذ به
~~إذا صار دينا عليه بالصلح. ولو أقر الولد على أمه بجناية لم يثبت، فإن ماتت
~~الام لزمه الاقل من الدين والكتابة لان الفاضل من الدين المورو ث يكون له
~~فيقدر الفضل من دينه جعل مقرا على نفسه وصار كالحر، إذا أقر على مورثه بدين
~~ثم مات المورث وعليه دين صح الاقرار بالفاضل من دينه فكذا هذا. وإذا عجز
~~بعد ذلك لم يلزمه لانه صار قنا، وإن كان أدى ثم عجز لا يسترد من المقر له
~~لان إقراره بذلك قد صح. ولو أقرت الام على ابنها بجناية ثم قتل الابن خطأ
~~وأخذت قيمته قضى بما أقرت في القيمة لان بدل الولد يكون للام ككسبه فصارت
~~مقرة على نفسها، وكذلك لو أقرت على ابنها بدين وفي يده مال ولا دين عليه
~~جاز إقرارها بالدين في كسبه لان كسب ولدها لها فصارت مقرة على نفسها. عبد
~~بين رجلين فقأ العبد عين أحدهما ثم جرحه ثم كات المفقوءة عينه نصيبه منه ثم
~~جرحه جرحا آخر فمات منها سعى المكاتب في الاقل من نصف القيمة وربع الدية
~~وعلى المولى الذي لم يكاتب نصف قيمة العبد لورثة المقتول لانه قتل بجنايتين
~~لانه جنى عليه قبل الكتابة وبعدها، فما تلف بالجناية قبل الكتابة وهو الربع
~~هدر لانه جناية عبد على مولاه، وما تلف بالجناية بعد الكتابة وهو الربع
~~معتبرة لانه جناية مكاتب على مولاه فيضمن المكاتب الاقل من نصف قيمته ومن
~~ربع الدية لانه لما هدرت بالجناية قبل الكتابة صار كأنه جنى نصف المكاتب
~~على ربع مولاه لا غير. وأما نصف الساكت فلانه قتل الحر بجنايتين لانه جنى
~~عليه قبل الكتابة بعدها، فما تلف بالجناية قبل الكتابة وهو الربع هدر لانه
~~جناية عبد الغير على أجنبي فضمن الساكت نصف القيمة ما لم يصل إليه نصيبه
~~بضمان أو سعاية لان قيمة نصيبه بالكتابة وجبت على ms1018 المكاتب حال حياته، فما
~~لم يصل إليه حقه من تركته لا يلزمه أيضا نصف القيمة. عبد بين رجلين فجنى
~~على أحدهما ثم باع الآخر نصف نصيبه من المجني عليه وهو يعلم بالجناية ثم
~~جنى عليه بجناية أخرى، ثم أن الذي باع نصفه اشترى الربع وكاتب المجني عليه
~~نصيبه منه ثم جنى عليه ثلاث جنايات ثم أدى الكتابة فعتق ثم مات المولى من
~~الجنايات فعلى المكاتب بجنايته وهو مكاتب الاقل من نصف قيمة PageV09P164
# العبد ومن سدس وربع سدس الدية لان نصف المكاتب قيل نصف الحر بثلاث جنايات
~~جنايتان قبل الكتابة وهما مهدرتان لانهما جناية عبد على مولاه، وجناية بعد
~~الكتابة وهي معتبرة لانها جناية المكاتب على مولاه، فالمهدرتان صارتا
~~كجناية واحدة لان حكمهما واحد فبقيت جنايتان أحدهما مهدرة، والاخرى معتبرة
~~فيضمن المكاتب ربع الدية. وأما نصف الساكت فربعه المبيع قبل ربع الحر بثلاث
~~جنايات جناية قبل البيع وهي معتبرة لانها جناية مملوك على مولاه، وجناية
~~بعد الكتابة وهي معتبرة لانها جنايمملوك على أجنبي، فسهمان من هذا الربع
~~مضمون وسهم مهدرة، وصار كل ربع على ثلاثة أسهم والكل على اثني عشر، والربع
~~الذي لم يبعه قبل ربع الحر بثلاث جنايا ت جناية قبل البيع وقد تلف بها سهم
~~من الحر وقد صار المولى مختارا لذلك السهم من الدية بالبيع، وجناية بعد
~~البيع، وجناية بعد الكتابة وهما معتبرتان لانهمجناية مملوك على أجنبي
~~فهاتان الجنايتان حكمهما واحد فيعتبران كجناية واحدة فصار كأن هذا الربع
~~جنى جنايتين فصار المولى مختارا لسهمين ونصف من النصف الذي للساكت فيكون
~~سدسا وربع سدس من اثني عشر ولم يصر مختارا لسهمين ونصف ونصف سهم ونصف من
~~الربع وسهمان من الربع الذي باعه وهو هدر نصف سدس الدية وذلك سهم من اثني
~~عشر. ولو قطع يد رجل ثم باعه أحدهما من صاحبه وهو يعلم ثم اشتراه فقطع يد
~~آخر وفقأ عين الاول فماتا قبل للمشتري ادفع نصفك إليهما نصفين أو افده
~~بعشرة آلاف بينهما، وقيل للبائع افد الاول بربع الدية ms1019 أو ادفع نصفك إليهما
~~أثلاثا ثلثه للاول وثلثه للثاني أو افده من الاول بربع الدية ومن الثاني
~~بنصف لان النصف الذي لم يبع قبل نصف كل واحد منهما إلا أن نصف أحدهما
~~بجنايتين والاخرى بجناية واحدة وكلاهما معتبرتان فيخاطب بالدفع أو الفداء
~~والنصف الذي باع قبل نصف كل واحد منهما إلا أن نصف أحدهما بجنايتين بجناية
~~قبل البيع وهي القطع وقدر صار مختارا للبيع الذي تلف بهذه الجناية بالبيع
~~فعليه ربع الدية وبجناية بعد البيع وهي الفقؤ، ولم يصر مختارا لما تلف بهذه
~~الجناية فتيقن في نصيبه ربع دية أحدهما ونصف دية الآخر فيدفع نصيبه إليهما
~~أثلاثا أو الفداء، كذا في المحيط. قال رحمه الله: (عبد قتل رجلين عمدا ولكل
~~وليان فعفا أحد وليي كل منهما دفع سيده نصفه إلى الآخرين أو فداه بالدية)
~~أي للمولى الخيار إن شاء دفع نصف العبد إلى الذي لم يعف من ولي القتيلين،
~~وإن شاء فداه بدية كاملة لان كل واحد من القتيلين يجب له قصاص كامل على
~~حدة، فإذا سقط القصاص وجب أن ينقلب كله ما وذلك ديتان فيجب على المولى
~~عشرون ألفا ودفع العبد غير أن نصيب العافين سقطمجانا فانقلب نصيب الساكتين
~~مالا وذلك PageV09P165
# دية كل واحد منهما نصف الدية أو دفع نصف العبد لهما فيخير المولى بينهما،
~~كذا ذكر الشارح. قال في المحيط: عبداالتقيا ومع كل واحد عصا فاضطربا وبرئا
~~دفع مولى كل واحد بالآخر ولا يرجعان بشئ سوى ذلك لان كل واحد منهما ملك
~~عبده من صاحبه ولا يفيد التراجع لانه لو رجع أحدهما لرجع الآخر لان حق كل
~~واحد منهما ثبت في رقبة كاملة، فما يأخذ أحدهما من صاحبه فذاك بدل آخر
~~وتعلق به حقه فلا يفيد الرجوع وإن اختار الفداء فدى كل واحد بجميع أرش
~~جنايته لانهما لما اضطربا معا فقد جنى كل واحد منهما على عبد صحيح فتعلق حق
~~كل واحد من الموليين بعبد صحيح فيجب بدل عبد صحيح، وإن سبق أحدهما بالضربة
~~خير مولى البادئ لان ms1020 البداية من مولى اللاحق لا تفيد لان حق اللاحق في عبد
~~صحيح كامل الرقبة، فإذا دفع إلى البادئ عبده مشجوجا كان للاحق أن يسترده
~~منه فكان دفعه مفيدا، فإن دفعه فالعبد للمدفوع إليه ولا شئ للدافع لانه لو
~~رجع البادئ بشئ كان للمدفوع إليه أن يرجع عليه ثانيا لان حقه في رقبة عبد
~~صحيح فلا يفيد رجوع البادئ، وإن فداه خير مولى اللاحق بين الدفع والفداء
~~لانه برئ عبد البادئ عن الجناية بالفداء وصار كأنه لم يجن وإن جنى عليه
~~العبد اللاحق، فإن مات البادئ كانت قيمته في عنق الثاني يدفع بها أو يفدي،
~~فإن فداه بقيمة الميت يرجع في تلك القيمة بأرش جراحة عبد وصار كأنه لم يجن،
~~وإنما جنى عليه البادئ والبادئ إن مات فالقيمة قائمة مقامه لانه حي قائم
~~وإن دفعه رجع بأرش شجة عبده في عنقه ويخير المدفوع إليه بين الدفع والفداء
~~لان المدفوع قام مقام الميت الشاج. وإن مات العبد القاتل خير مولى العبد
~~البادئ، فإن فداه أو دفع بطل حقه في شجته لانه حين شج اللاحق البادئ كان
~~اللاحق مشجوجا فثبت حق المولى البادئ في شجة عبده. ولو مات البادئ من شئ
~~آخر سوى الجناية وبقي اللاحق خير المولى ويقال له إذا شئت ادفع واعف عن
~~مولى اللاحق ولا سبيل لواحد منهما على الآخر، وإن شئت ادفع أرش شجة اللاحق
~~وطالبه، فإن دفع إلى صاحبه أرش عبده يرجع بأرش جناية عبده فيدفع مولى
~~اللاحق عبده أو يفده، أما العفو فلانه مولى البادئ بجنايته وإذا دفع كان
~~لمولى اللاحق أن يطالبه بأرش شجة عبده وكان لمولى البادئ أن يدفع إليه
~~العبد المدفوع ثانيا ليبرأ عن حقه فلا يفيد الدفع. وإنما دفع أرش شجة
~~اللاحق لانه متى دفع أرش عبد اللاحق فقد طهر البادئ عن الجناية وصار كأنه
~~لم يجن، وإنما جنى عليه العبد اللاحق فيخاطب مولى اللاحق بالدفع أو الفداء
~~وأي ذلك اختار لا يبقى لواحد منهما على صاحبه سبيل لانه وصل إلى كل واحد ms1021
~~منهما حقه، وإن أبى مولى البادئ أن يدفع الارش فلا تعلق له في عنق الحر لان
~~مولى البادئ كان مخيرا بين العفو وبين دفع الارش والمطالبة بشجة عبده، فإذا
~~امتنع من دفع الارش صار مختارا للعفو وصار كأنه قال عفوتك عن حقي فبطل حقه.
~~ولو مات اللاحق وبقي البادئ خير مولاه. فإن دفعه بطل حقه، وإن فداه بأرش
~~فداه عبده وفي الفداء لان البادئ طهر عن PageV09P166
# الجناية فلا يكون لمولى اللاحق أن يسترجع منه الارش ثانيا. فأما الدفع لم
~~يظهر عن الجناية فبقي حق مولى اللاحق متعلقا بما فات بالشجة من العبد
~~البادئ والعبد المدفوع بدله فيتعلق حقه ببدله، فلو رجع مولى البادئ بأرش
~~شجته كان لمولى اللاحق أن يسترجع منه لان حقه كان متعلقا بالفائت من الفائت
~~البادئ فلا يفيد الرجوع. ولو برئا ثم قتل البادئ اللاحق جريحا كان في عنق
~~البادئ أرش اللاحق وقيمته ويخير بين دفعه وفدائه، فإن دفعه فلا شئ له لما
~~بينا، وأن فداه فداه بأرش الشجة وقيمة المقتول لان البادئ شج اللاحق ثم
~~قتله مشجوجا فيلزمه أرش الشجة وقيمته مشجوجا متى اختار الفداء ويسلم أرش
~~الشجة المقتول لمولاه خاصة ويكون أرش شجة الحي في هذه القيمة يأخذ مولاه
~~منها وما بقي لمولى المقتول لان حق مولى الباد إنما يثبت في حق اللاحق وهو
~~مشجوج لانه حين جنى على البادئ وهو مشجوج فيأخذ من قيمته مشجوجا أرش شجة
~~البادئ، فإن فضل منه شئ يكون لمولى اللاحق لانه بدل عبده وقد فرغ عن حق
~~الغير. ولو قتل البادئ اللاحق فإن لم يطلب ولي المقتول الجناية لم يكن
~~لاحدهما على صاحبه شئ لان مولى المقتول يخير بين العفو والفداء بأرش الشجة
~~الثانية، وإن طلب الجناية بدأ عنه بأرش الحي ثم خير مولى الحي بين أن يدفع
~~عبده أو يفديه بقيمة المقتول ويسلم ذلك لولي المقتول لان العبد اللاحق قبل
~~البادئ مشجوجا فيخير مولاه بين دفعه وفدائه بقيمته مشجوجا وأي ذلك فعل لا
~~يبقى لاحدهما على صاحبه سبيل ms1022 لانه وصل إلى كل واحد منهما. حقه. ولو قتل
~~أحدهما صاحبه بعدما برئا ولا يعلم البادئ بالشجة خير مولى القاتل لانه
~~تعذرت البداءة بالبادئ للجهالة، ولو تعذرت البداءة بسبب موت البادي تعذر
~~القتل فكذا هذا، فإن دفع عبده كان له نصف أرش شجة المقتول وعلى قيمته
~~مشجوجا فيأخذ الذي دفعه من حصته قيمته مشجوجا من العبد المدفوع أو يفديه
~~لان القاتل بالدفع قام مقام المقتول لحما ودما فصار كان المقتول بقي حيا
~~لمولاه يرجع بنصف أرش شجة عبده متى اختار الدفع فكذا إذا دفع بدله. وأن
~~اختار مولى القاتل فداه بقيمة المقتول صحيحا لان القاتل هو البادئ بالشجة.
~~شج عبدا صحيحا ثم قتله فعليه قيمة عبد صحيح، وإن كان القاتل هو اللاحق فقد
~~شج البادي وهو صحيح ثم قتله كان المولى القاتل أن يفدي عبده بقيمة المقتول
~~صحيحا ويرجع بأرش الشجة في الفداء بعد ما يدفع إلى مولى العبد المقتول نصف
~~أرش شجته لان القيمة قامت مقام المقتول. ولو كان المقتول حيا وقد شج كل
~~واحد منفما صاحبه ولا يعلم البادئ منهما يرجع كل واحد منهما فيما دفع إلى
~~صاحبه بنصف أرش شجة عبده، والمدفوع إليه يتخير بين الفداء وبين ما يخص نصف
~~أرش الشجة من العبد المدفوع إليه فكذا تركته. قال رحمه الله: (وإن قتل
~~أحدهما عمدا والآخر خطأ فعفا أحد وليي العمد فدى بالدية PageV09P167
# لولي الخطأ وبنصفها لاحد وليي العمد) لان حقهما في الدية عشر آلاف وحق
~~وليي العمد في القصاص، فإن عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا وهو نصف الدية
~~خمسة آلاف، فإذا فداه بخمسة عشر ألف درهم عشرة آلاف لولي الخطأ وخمسة آلاف
~~لغير العافي من ولي العمد، وإن دفعه إليهم أثلاثا ثلثاه لولي الخطأ وثلثه
~~للساكت من ولي العمد بطريق العمد لان حقهم في الدية كذلك فيضرب وليا الخطأ
~~بعشرة آلاف ويضرب غير العافي من ولي العمد بخمسة ألاف، وهذا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله. وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يدفعه أرباعا بطريق المنازعة ms1023
~~ثلاثة أرباعه لولي الخطأ وربعه لغير العافي من ولي العمد لان نصفه سلم لولي
~~الخطأ بلا منازعة فاستوت منازعتهم في النصف الآخر فينتصف. فإن قيل: ينبغي
~~أن يسلم للمولى ربع العبد في هذه المسألة وهي نصيب العافي من ولي العمد
~~ويدفع ثلاثة أرباعه إليهم تقسم بينهم على قدر حقوقهم كما سلم له الصنف وهو
~~نصيب العافين قلنا: لا يمكن ذلك هنا لان لولي الخطأ استحقاق كلولم يسقط من
~~حقهما شئ، وهذا لان حق كل واحد من الفريقين تعلق بكل الرقبة في المسألتين
~~غير أنه لما عفا ولي كل قتيل سقط حق العافين على الرقبة في المسألة الاولى
~~وخلى نصيبهما منه عن حقهما وصار ذلك للمولى وهو النصف بخلاف ما نحن فيه فإن
~~حق ولي الخطأ ثابت في الكل على حاله وكانت الرقبة كلها مستحقة لهما والنصف
~~لغير العافي من ولي العمد فلهذا افترقا فيقسمونها كلها على قدر حقوقهم
~~بطريق العول والمنازعة، ولهذه المسألة نظائر ذكرناها في كتاب الدعوى من هذا
~~الكتاب بأصولها الذي نشأ منها الخلاف بتوفيق الله تعالى فلا نعيدها. ولم
~~يتعر ض المؤلف لما إذا جنى القن على الغاصب ونحن نذكر ذلك تتميما للفائدة.
~~قال في الجامع الصغير: غصب عبدا فقتل عند الغاصب عمدا رجلا ثم رده إلى
~~مولاه فقتل عند رجلا آخر خطأ واختار المولى دفعه بالجنايتين فإنه يكون
~~بينهما نصفين، ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف قيمة العبد ويدفعه إلى ولي
~~الجناية الاولى، ثم يرجع به على الغاصب في قول أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال
~~محمد وزفر: يرجع ذلك إلى ولي الجناية الاولى، ولو كان العبد جنى عند المولى
~~أولا ثم عند الغاصب ثم رد الغاصب العبد على المولى ودفعه المولى بالجنايتين
~~جميعا رجع المولى على الغاصب بنصف قيمة العبد ويدفعها إلى ولي القتيل، ولا
~~يرجع بذلك مرة أخرى على الغاصب في قولهم جميعا. أما دفعها إلى ولي القتيلين
~~فيكون بينهما نصفين ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف قيمة العبد ويدفعها إلى
~~ولي القتيل، وكذلك لو ms1024 كان مكان العبد مدبر كان الجواب فيه كالجواب في العبد
~~من الوفاق والخلاف وصورته: رجل غصب مدبر رجل وقد كان المدبر قتل قتيلا خطأ
~~عند المولى فقتل قتيلا آخر عند الغاصب فرد الغاصب المدبر على المولى فعلى
~~المولى قيمة المدبر بين ولي القتيلين نصفين، ثم يرجع المولى على الغاصب
~~بنصف قيمة المدبر ولا يرجع بجميع قيمة المدبر، فإذا رجع المولى على الغاصب
~~بنصف القيمة فإن PageV09P168
# لولي القتيل الاول أن يأخذ ذلك من المولى، عندهم جميعا، ولو كان جنى أولا
~~عند الغاصب وجنى ثانيا عند المولى وحصر المولى قيمته ورجع على الغاصب بنصف
~~قيمته هل يسلم ذلك للمولى؟ فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف الاول لا يسلم،
~~وعلى قول زفر يسلم: قال في الاصل: وإذا غصب الرجل عبدا من رجل فقتل عنده
~~قتيلا خطأ ثم اجتمع المولى وأولياء القتيل فإن العبد يرد على مولاه، وإذا
~~رد عليه العبد يقال له جنى وهو بمحل الدفع فتخير، فإن دفع أو فداه رجع على
~~الغاصب بالاقل من قيمة العبد ومن الارش، وإن كان زاد عند الغاصب زيادة
~~متصلة واختار الدفع فإنه يدفع العبد مع الزيادة سواء حدثت الزيادة قبل
~~الجناية أو بعدها، ثم لا يرجع المولى على الغاصب بقيمة الزيادة، وإن استحقت
~~الزيادة بسبب أحدثه العبد عند الغاصب، ولو هلكت الزيادة من حيث القيمة لا
~~يضمنها الغاصب. هذا إذا زاد العبد في يد الغاصب، فإن اعور العبد في يد
~~الغاصب وقد جنى عنده جناية فهو على وجهين: إما إن اعور بعد الجنايتين أو
~~قبل، فإن اعور بعد الجناية. وقد اختار المولى الدفع فإنه يدفعها إلى ولي
~~الجناية ثم يرجع المولى على الغاصب ثانيا بنصف قيمة العبد صحيحا حين جنى
~~وكل له قيمة العبد، وإن اعور قبل الجناية واختار المولى الدفع فإنه يدفع
~~العبد اعور ثم يرجع بقيمة العبد صحيحا على الغاصب، فإذا أخذ ذلك سلم له ولم
~~يكن لولي الجناية أن يأخذ منه شيئا. العبد المغصوب إذا جنى على مولاه جناية
~~موجبة للمال بأن ms1025 قتله خطأ أو جنى على رقيقه خطأ أو على ماله بأن أتلف شيئا
~~من ملكه قال أبو حنيفة: إنه تعتبر جنايته حتى يضمن الغاصب قيمة العبد
~~المغصوب لمولاه إلا أن يكون الارش أو قيمة العبد المتلف أقل من قيمة العبد
~~المغصوب. وقال أبو يوسف ومحمد: بأن جناية المغصوب على مولاه وعلى رقيقه
~~وعلى ماله هدر، فأما العبد المرهون إذا جنى على الراهن أو على ماله هل
~~تعتبر جنايته؟ قالوا: ذكر هذه المسألة في كتاب الرهن وقال تهدر جنايته ولم
~~يذكر فيه خلافا إلا أن المشايخ قالوا: ما ذكر في كتاب الرهن أنه يهدر على
~~قول أبي يوسف رحمه الله تعالى، فأما على قول أبي حنيفة تعتبر على الراهن
~~بقدر الدين كما تعتبر جناية المغصوب هنا على الغاصب وعلى رقيقه. هذا إذا
~~جنى المغصوب على مولاه أو على مال مولاه، فأما إذا جنى على الغاصب أو على
~~رقيق الغاصب فجنايته موجبة للمال. قال أبو حنيفة: إنه لا يعتبر فيكون هدرا
~~حتى لا يخاطب مولى العبد بالدفع أو الفداء، وكذلك على هذا الاختلاف للعبد
~~المرهون إذا جنى جناية على المرتهن أو على ماله، فعلى قول أبي حنيفة لا
~~تعتبر الجناية بقدر الدين، وقال أبو يوسف ومحمد بأن يعتبر الحر والعبدان
~~إذا تضاربا وتشاجا. وفي المبسوط: حرجنى على عبدوجنى العبد على رجل آخر وعلى
~~الجاني فاختار مولاه الدفع ثم اختلفا فقال المولى جنى على عبدي أولا فأرشه
~~لي ودية المدفوع إليه فالقول للمولى مع يمينه لان الحر المجني عليه لما
~~ادعى أن البادئ بالجناية هو العبد فقد ادعى على المولى شيئين: العبد وأرش
~~العبد مع اختيار دفع العبد إليه لانه ادعى أن حقه ثبت في عبد صحيح اليدين PageV09P169
# لان العبد لما بدأ بقطع يد الحر كانت يداه صحيحة، فإذا تعلق حقه بيد
~~العبد تعلق بيد لها أيضا، والمولى أقر له بالعبد وأنكر الارش فيكون القول
~~له فصار كما لو تصادقا على أن البادئ في الجناية هو الحر لان الثابت بقول
~~من جعل لشرعا ms1026 كالثابت بالتصادق، ومتى تصادقا أن البادئ بالجناية هو الحر
~~يضمن نصف قيمة العبد والمولى يخير بين الدفع والفداء، وله أن يدفع العبد
~~دون الارش لان حي المجني عليه تعلق بعبد مقطوع اليد، فأما مقطوع اليد فلا
~~يتعلق ببدلها وهو الار ش، وأن تصادقا أنهما لا يعلمان البادئ منهما
~~بالجناية ضمن الحر الجاني قيمة العبد والمولى إن اختار الدفع يدفع العبد
~~ونصف أرش يده لان كل واحد منهما يجوز أن يكون بادئا بالجناية ويجوز أن يكون
~~لاحقا، فإن كان الحر هو البادئ فليس على المولى إلا دفع العبد، وإن كان
~~العبد هو البادئ فعلى المولى دفع العبد مع أرش يده فللحر أرش اليد في حالة
~~وليس له ذلك في حالة فيجب أن يصرف الارش. حر وعبد التقيا ومع كل واحد منهما
~~عصا واضطربا فشج كل واحد صاحبه ثم اختلف مولى العبد والحر في البداءة
~~فالقول للمولى أن الحر بدأ وعليه أرش جنايته على العبد للمولى، ثم يدفع
~~العبد بجنايته أو يفديه لان الحر أقر بأرش يد الجناية لانه ادعى الابراء
~~متى اختار المولى دفع العبد إليه وأنكر المولى فيكون القول له. ولو كان مع
~~العبد سيف ومع الحر عصا فمات العبد وبرأ الحر واختلفا كان القول للمولى
~~وقيمة العبد على عاقلة الحر يسلم المولى من مقدار ما نقصه الحر من قيمته
~~إلى يوم ضرب العبد الحر والباقي قمة أرش جنايته على الحر، فإن فضل شئ فهو
~~للمولى لان الحر قتل بعصا فيكون قتيل خطأ العمد فيجب قيمته على عاقلة الحر
~~والقيمة قامت مقام العبد كأن العبد حي فيأخذ المولى قدر ما انتقص بجناية
~~الحر ويأخذ الحر من الباقي أرش جراحته، فإن فضل شئ منه فهو للمولى لانه بدل
~~عبده وقد فرغ العبد عن حق الغير، وإن انتقص الباقي لا يكون على المولى شئ
~~كما لو دفع العبد وقيمته أقل من أرش الجراحة. ولو كان السيف مع الحر ومع
~~العبد عصا فمات العبد وبرأ الحر ولا يدري أيهما بدأ بالجناية فللمولى أن ms1027
~~يقتل الحر ويبطل حق الحر لان الحر قتل بالسيف عمدا فوجب القود فقد مات
~~العبد ولم يخلف بدلا فيبطل حق الحر، وكذلك لو كان العبد هو الذي بدأ
~~بالجناية لانه لا يتصور تملك العبد بسبب بعد ما مات. ولو كان مع كل واحد
~~منهما عصا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة وبرئا واتفقوا أنهم لا يعلمون
~~البادئ من هو خير المولى، فإن دفع العبد يرجع على الحر بنصف أر ش عبده لان
~~الحر إن كان هو البادئ بالجناية يجب عليه جميع أرش عبده، وإن كان اللاحق
~~فهو لا يجب عليه شئ فيجب نصفه، وإن شاء فداه بجميع أرش الحر ورجع على الحر
~~بجميع أرش عبده لانه يجب على الحر جميع أرش العبد تقدمت جنايته أو تأخرت،
~~فإن كانا سواء اتفقا، وإن كان أحدهما أقل فالاقل بمثله يصير قصاصا ويرد
~~الفضل على صاحبه.
PageV09P170
# ***
# [ 171 ]
# قال رحمه الله: (عبدهما قتل قريبهما فعفا أحدهما بطل الكل) معناه إن كان
~~عبد بين رجلين فقتل قريبا لهما كأمهما أو أخيهما فعفا أحدهما بطل الجميع
~~ولا يستحق غير العافي منهما شيئا من العبد غير نصيبه الذي كان له من قبل،
~~وكذا إذا كان العبد لقريب لهما أو لمعتقهما فقتل مولاه فورثاه بطل الكل هذا
~~عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف: يدفع الذي عفا نصف نصيبه إلى الآخر إن شاء،
~~وإن شاء فداه بربع الدية لان حق القصاص ثبت لهما في العبد على الشيوع لان
~~الملك لا ينافي استحقاق القصاص عليه للمولى فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب
~~الآخر وهو النصف مالا غير أنه شائع في كل العبد فيكون نصفه في نصيبه ونصفه
~~في نصيب صاحبه فما أصاب نصيبه سقط لان والمولى لا يستوجب على عبده مالا،
~~وما أصاب نصيب صاحبه ثبت وهو نصف النصف وهو الربع فيدفع نصف نصيبه أو يفديه
~~بربع الدية. ولا بحنيفة أن ما يجب من المال يكون حق المولى لانه بدل دمه
~~ولهذا يقضى منه ديونه وتنفذ منه وصاياه، ثم الورثة يخلفونه فيه ms1028 عند الفراغ
~~من حاجته والمولى لا يستوجب على عبده مالا فلا تخلفه الورثة فيه، ولان
~~القصاص لما صار مالا صار بمعنى الخطأ وفيه لا يجب شئ فكذا ما هو في معنى
~~ذلك. وفي الكافي: ومن قتل وليه عمدا فقطع يد قاتله ثم عفا وقد قضى له
~~بالقصاص أو لم يقض فعلى قاطع اليد دية عند أبي حنيفة. وقالا: لا شئ عليه.
~~وكذا إذا عفا ثم سرى لا يضمن شيئا والقطع السارى أفحش من المقتصر وصار كما
~~لو كان له قصاص في اليد فقطع أصابعه ثم عفا عن اليد فإنه لا يضمن أرش
~~الاصابع والاصابع والكف كأطراف النفس. ولو قطع وما عفا ثم برأ فهو على
~~الخلاف في الصحيح، ولو قطع ثم حرز رقبته قبل البرء فهو على استيفاء قتل
~~يضمن حتى لو حز رقبته بعد البرء فهو على الخلاف في الصحيح. شج رجلا موضحة
~~عمدا فعفا عنها وما يحدث منها ثم شجه شجة أخرى عمدا فلم يعف عنه فعلى
~~الجاني الدية كاملة في ثلاث سنين إذا مات منها جميعا من قبل أنه عفا عن
~~الاولى بطل عنه القصاص وصارت الثانية مالا وصارت الاولى أيضا مالا ولم يجز
~~له العفو لانه لا وصية له، وروى الحسن ابن زياد عن أبي يوسف في مثل هذه
~~الصورة أن على الجاني الدية. رجل قتل عمدا وقضى لوليه بالقصاص على القاتل
~~فأمر الولي رجلا بقتله ثم إنه طلب من الولي أن يعفو عن القاتل فعفا عنه
~~فقتله المأمور وهو لا يعلم بالعفو قال: عليه الدية ويرجع بذلك على الآمر.
~~امرأة قتلت رجلا خطأ فتزوجها ولي المقتول على الدية التي وجبت على العاقلة
~~فذلك جائز والعاقلة برآء، فإن طلقها قبل الدخول بها رجع على العاقلة بنصف
~~الدية. رجل شج رجلا موضحة عمدا ومات من الموضحتين فعلى الآخر القصاص ولا شئ
~~على الاول، وكذلك لو كان الصلح مع الاول بعد ما شجه الآخر قال أبو الفضل:
~~فقد استحسن في موضع آخر من هذا الكتاب أنه له القصاص ms1029 على الآخر إذا كان شجه
~~بعد صلح الاول. رجل شج رجلا موضحة عمدا وصالحه عنها وما يحدث منها على PageV09P171
# عشرة آلاف درهم وقبضها ثم شجه آخر خطأ ومات منها فعلى الثاني خمسة آلاف
~~درهم على عاقلته ويرجع الاول في مال المقتول بخمسة آلاف درهم على عاقلته،
~~وإن كانت الشجتان عمدا جاز إعطاء الاول وقتل الآخر والله أعلم. فصل: لما
~~فرغ من بيان أحكام جناية العبد شرع في بيان أحكام الجناية على العبد، وقدم
~~الاول ترجيحا لجانب الفاعلية، كذا في العناية وهو حق الاداء. وقال في
~~النهاية وغاية البيان: إنما قدم جناية العبيد على الجناية عليهم لان الفاعل
~~قبل المفعول وجودا فكذا ترتيبا. أقول: فيه بحث لانه إن أريد أن ذات الفاعل
~~قبل ذات المفعول وجودا فهو ممنوع إذ يجوز أن يكون وجود ذات المفعول قبل
~~وجود ذات الفاعل بمدة طويلة مثلا يجوز أن يكون عمر المجني عليه سبعين سنة
~~أو أكثر وعمر الجاني عشرين سنة أو أقل، وإن أريد فاعلية الفاعل قبل معقولية
~~المفعول وجودا فهو أيضا ممنوع لان الفاعلية والمفعولية يوجدان معا في آن
~~واحد وهو أن تعلق الفعل المتعدي بالمفعول بوقوعه عليه وقبل ذلك لا يتصف
~~الفاعل بالفاعلية ولا المفعول بالمفعولية وكل ذلك بوقوعه عليه ليس خاف على
~~العارف الفطن بالقواعد والله أعلم. قال رحمه الله: (عبد قتل خطأ تجب قيمته
~~ونقص عشرة لو كانت عشرة آلاف أو أكثر وفي الامة عشرة من خمسة آلاف وفي
~~المغصوب تجب قيمته بالغة ما بلغت) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف
~~والشافعي في القن: تجب قيمته بالغة ما بلغت. وفي الغصب تجب قيمته بالغة ما
~~بلغت بالاجماع لما روي عن عمر وعلي وابن عمر رضي الله عنهم أنهم أوجبوا في
~~قتل العبد قيمته بالغة ما بلغت لان الضمان بدل المالية ولهذا يجب للمولى
~~وهو لا يملك إلا من حيث المالية، ولو كان بدل الدم لكان للعبد إذ هو في حق
~~الدم مبقي على أصل الحرية فعلم أنه بدل المالية، ms1030 ولهذا لو قتل العبد المبيع
~~قبل القبض يبقى عقد البيع وبقاؤه ببقاء المالية أصلا أو بدلا في حال قيامه
~~أو هلاكه فصار كسائر الاموال وكقليل القيمة والغصب، ولان ضمان المال بالمال
~~أصل وضمان ما ليس بمال بالمال خلاف الاصل، ومهما أمكن إيجا ب الضمان على
~~موافقة القياس لا يصار إلى إيجابه بخلاف الاصل قال القدوري في كتابه
~~التقرير قال أبو يوسف إذا قتل المبيع في يد البائع فاختار المشتري إجازة
~~البيع كان له القصاص، وكذا إن اختار فسخ البيع كان للبائع القصاص وهذا حفطي
~~عن أبي حنيفة. قال أبو يوسف: ليس للبائع القصاص. وروى ابن زياد عنه لا قصاص
~~للمشتري أيضا. ولابي حنيفة قوله تعالى * (ودية مسلمة) * (النساء: 92) أوجبها PageV09P172
# مطلقا من غير فصل بين أن يكون حرا أو عبدا، والدية اسم للواجب بمقابلة
~~الآدمية وهو آدمي فيدخل تحت النص، وهذا لان المذكور في الآية حكمان: الدية
~~والكفارة. والعبد داخل فيها في حق الكفارة بالاجماع لكونه آدميا فكذا في
~~الدية لانه آدمي ولهذا يجب القصاص بقتله بالاجماع ويكون مكلفا، ولولا أنه
~~آدمي لما وجب القصاص وكان كسائر الاموال، ولانه لما كان فيه معنى المالية
~~والآدمية وجب اعتبار أعلاهما وهي الآدمية عند تعذر الجمع بينهما بإهدار
~~الادنى وهي المالية لان الآدمية أسبق والرق عارض بواسطة الاستنكاف فكان
~~اعتبار ما هو الاصل أولى ألا ترى أن القصاص يجب بقتله عمدا بهذا الاعتبار
~~والمتلف في حالة العمد والخطأ واحد، فإذا اعتبر في إحدى حالتي القتل آدميا
~~وجب أن يعتبر في الحالة الاخرى كذلك إذا لشئ الواحد لا يتبدل جنسه باختلاف
~~حالة اتلافه، وهذا أولى من العكس لان في العكس إهدار آدميته وإلحاقه
~~بالبهائم والجماد، وما رويا من الاثر معارض بأثر ابن مسعود وهو محمول على
~~الغصب وضمان الغصب بمقابلة المالية لانه لا تعارض لها إذ الغصب لا يرد إلا
~~على المال وبقاء العقد لا يعتمد المالية وإنما يعتمد الفائدة ألا ترى أنه
~~يبقى بعد قتله عمدا أيضا وإن لم يكن القصاص مالا ولا بدلا ms1031 عن المالية في
~~قليل القيمة الواجب بمقابلة الآدمية إلا أنه لا سمع فيه فقدرناه بقيمته
~~رأيا بخلاف كثير القيمة لان فيه قول ابن مسعود لا يبلغ بقيمة العبد دية
~~الحر وينقص منه عشرة دراهم والاثر في المقدرات كالخبر إذ لا يعرف إلا
~~سماعا، ولان آدميته أنقص ويكون بدلها أقل كالمرأة والجنين ألا ترى أنه لما
~~كان أنقص نصفت النعم والعقوبات في حقه اظهار الانحطاط رتبته فكذا في هذا،
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب في الامة خمسة آلاف درهم إلا خمسة لان دية
~~الانثى نصف الذكر فيكون الناقص عن دية الانثى نصف الناقص عن دية الذكر كما
~~في الاطراف والاول أظهر لان أقل مال له خطر في الشرع عشرة كنصاب السرقة
~~والمهر وما دونه لا يعتبر بخلاف الاطراف لانه بعض الدية فينقص من كل جزء
~~بحسابه، ولو نقص من كل جزء عشرة لما وجب أصلا. ولم يتعرض المؤلف لمسائل
~~الضرب ونحن نذكرها تكميلا للفائدة. قال في الجامع: مسائل الضرب على ثلاثة
~~فصول: أحدها في ضرب المولى عبده، والثاني في أمر أحد الشريكين بضرب العبد
~~المشترك، والثالث في ضرب الشريك أو أجنبي أصله العبرة في الجنايات لتعدد
~~الجاني لا لتعدد الجناية لان النفس تبرأ من جراحات كثيرة وتموت من جراحات
~~قليلة ولهذا سقط اعتبار طولها وعرضها وعمقها. أمر رجلا أن يضرب عبده سوطين
~~فضربه ثلاثة وضربه المولى سوطا ثم ضربه أجنبي سوطا ثم مات من ذلك كله فعلى
~~عاقلة المأمور بالسوطين أرش السوط الثالث مضروبا وهو سدس قيمته مضروبا
~~أربعة أسواط، وعلى عاقلة الاجنبي أرش السوط الخامس مضروبا أربعة أسواط وهو
~~ثلث قيمته مضروبا بأربعة أسواط ويبطل ما سوى ذلك لان المأمور ضربه ثلاثة
~~أسواط اثنان منها هدر PageV09P173
# مع السراية للاذن والثالث معتبر لانه ضرب بغير إذن فيضمن أرشه مضمونا
~~بهما، والرابع هدر لان جناية المولى على مملوكه هدر، والخامس معتبر فيضمن
~~الاجنبي أرشه منقوصا بأربعة أسواط، وإذا مات العبد من هذه فقد مات من خمس
~~جنايات فانقسم تلف التلف ms1032 على الجنايات فيقسم عليها لان العبرة لعدد الجاني
~~لا لعدد الجنايات فانقسم عليهما أثلاثا، ثلث على الاجنبي وثلثاه تلف بجناية
~~المأمور الاول فانقسم هذا الثلث نصفين، نصفه هدر ونصفه معتبر، والاصل
~~الثاني أن الجناية على المماليك متى أتلفت نفسا أو عضوا وأفضى إلى الموت
~~فتحمله العاقلة لانه ضمان دم وضمان الدم تتحمله العاقلة، وإن اقتصرت على ما
~~دون النفس يجب ضمانه في مال الجاني. عبد بين رجلين قال أحدهما أضربه سوطا
~~فإن زدت فهو حر فضربه ثلاثة فمات من ذلك كله فعلى الضارب نصف أرش السوطين
~~منقوصا سوطا في ماله، وعلى المعتق لشريكه إن كان موسرا نصف قيمته مضروبا
~~سوطين وعلى الضارب أرش السوط الثالث مضروبا سوطين ونصف قيمته مضروبا ثلاثة
~~أسوافيكون ذلك على عاقلته فليستوفها أولياء العبد أو يأخذ المعتق من ذلك ما
~~غرم ويكون الباقي لورثة العبد لان السوط الاول كله هدر لان نصفه في ملكه
~~ونصفه لاقى ملك شريكه ولكنه بإذنه، والسوط الثاني نصفه هدر ونصفه معتبر لان
~~نصفه لا في ملكه ونصفه لا في ملك شريكه بغير إذنه فيضمن أرش السوط الثاني
~~مضروبا سوطا في ما له لشريكه لان سرايته انقطعت لما أعتقه فاقتصرت الجناية
~~على ما دون النفس فتجب في مال الجاني، وصار العبد كله ملكا للمعتق بالضمان
~~لان المعتق بالضمان يملك نصيب الضارب عند أبي حنيفة ويصير مكاتبا له لانه
~~يوقف عتق هذا النصف على أداء السعاية إليه، فالسوط الثالث لاقى مكاتب غيره
~~فيكون معتبرا كله فيضمن الضارب جميع ما نقصه الوسط الثالث مضروبا سوطين لان
~~السوط الثالث حل به وهو منقوص سوطين، فلما مات العبد فقد مات من ثلاث
~~جنايات إلا أن الجنايتين الاوليين كجناية واحدة لاتفاق حكمها واتحاده
~~وانهدرت سرايتهما، والجناية الثالثة معتبرة بأصلها وسرايتها وإن عتق العبد
~~بعد ذلك لان إعتاق المكاتب لا يقطع السراية لما بينا فصارت النفس تالفة
~~بجنايتين: إحداهما معتبرة والاخرى مهدرة فيهدر نصف قيمته ويضمن الضارب نصف
~~قيمته مضروبا ثلاثة أسواط لانه مات منقوصا ثلاثة أسواط، فإن ms1033 ظفر المعتق بما
~~له كان له أن يأخذ من ماله ما ضمن لشريكه كما له ورثة وللحالف لان ولاءه له
~~ولم يباشر قتله وإنما أمر بقتله فيكون مسببا لقتله، والمتسبب للقتل لا يحرم
~~عن الارث. وإن كان المعتق معسرا فلا ضمان عليه وعلى الضارب الضمان كما
~~وصفنا ويكون نصفه في ماله ونصفه على العاقلة فيأخذ الضارب من ذلك نصف قيمة
~~العبد مضروبا سوطين، فإن بقي شئ فلورثة العبد لان الحالف متى كان معسرا لا
~~يكون للضارب تضمين الحالف وإنما له استسعاء نصيبه فبقي نصيب الضارب على
~~ملكه وصار نصيبه مكاتبا له لانه توقف عتق نصيبه على أداء السعاية إليه
~~ونصيب المعتق PageV09P174
# صار حرا مولى له وكان السوط الاول هدرا والسوط الثاني نصفه هدر ونصفه
~~معتبر لما بينا، والسوط الثالث كله معتبر لان نصفه مكاتب للضارب ونصفه
~~لمولى الحالف وقد مات العبد بجنايتين: إحداهما معتبرة والاخرى مهدرة. فكان
~~على الضارب نصف قيمة العبد مضروبا بثلاثة أسواط نصفه على العاقلة لان نصفه
~~مكاتب ونصفه معتق الحالف وموجب جنايته على مكاتب نفسه في ماله وموجب جنايته
~~على معتق غيره على عاقلته ويكون ذلك كسب المكاتب فيستوفي الضارب منه مقدار
~~نصف قيمته مضروبا سوطين لانه يأخذ من ماله مال جنايته لانه صار دينا عليه
~~فيأخذ أيضا من تركته بعد وفاته. ولو كانت المسألة بحالها ثم ضربه الآمر
~~سوطا ثم ضربه الاجنبي سوطا ومات من ذلك كله فعلى المأمور نصف أرش السوط
~~الثاني مضروبا سوطا في ماله لشريكه وعلى عاقله المأمور إن كان المعتق موسرا
~~أرش السوط الثالث مضروبا سوطين وهو سدس قيمته مضروبا خمسة أسواط في ماله
~~وعلى عاقلة الاجنبي أرش السوط الخامس مضروبا أربعة أسواط وهو ثلث قيمته
~~مضروبا خمسة أسواط لان السوط الاول كله هدر والسوط الثاني نصفه معتبر لانه
~~نصفه لاقى ملك شريكه بغير إذنه فيغرم الضارب نصف أرش في ماله لشريكه وسراية
~~الجنايتين مهدرة لان الحالف أعتق نصيبه بعد السوط الثاني وهو مسر فكان
~~للضارب أن يضمن قيمة نصيبه مضروبا ms1034 سوطين وصار نصيب الضارب ملكا للحالف
~~بالضمان وصار مكاتبا له، والسوط الثالث معتبر كللانه لاقى شخصا نصفه معتق
~~مكاتب له والجناية على المعتق والمكاتب معتبرة والسوط الرابع من المولى
~~أيضا معتبر لانه لاقى شخصا نصفه مولى للآمر ونصفه مكاتب له وجناية الانسان
~~على مولاه ومكاتبه معتبرة فيغرم الآمر ما نقصه السوط الرابع منقوصا ثلاثة
~~أسواط، والسوط الخامس من الاجنبي معتبر فيغرم أرش ما نقصه مضروبا أربعة
~~أسواط، وإذا مات العبد من ذلك كله يغرم الضارب سدس قيمته مضروبا خمسة أسواط
~~لانه قتل النفس ثلاثة فقد تلفت النفس بجنايات الضارب وهي ثلاثة أسواط إلا
~~أن السوطين الاولين حكمهما واحد فإن سرايتهما مهدرة فتجعل جناية واحدة،
~~والسوط الثالث بأصله وسرايته معتبرة فهذا الثلث تلف بجنايتين إحداهما
~~معتبرة والاخرى مهدرة. فيغرم نصف الثلث وذلك سدس الكل ويجب على عاقلته لانه
~~جنى على معتق ومكاتب غيره ويضمن الآمر نصف قيمته مضروبا خمسة أسواط في ماله
~~لانه جنى على المكاتب نفسه لانه لم يظهر لعتق نصيبه أثر في حكم من أحكام
~~الحرية فكان الكل مكاتبا له حكما واعتبارا على عاقلة الاجنبي ثلث قيمته
~~مضروبا خمسة أسواط لانه جنى على مكاتب غيره ومولى غيره يكون من عاقلة
~~الاجنبي ومن الآمر ومن المأمور للعبد لانه كسب العبد ويأخذ المأمور من
~~الآمر بذلك من مال العبد لان هذا أرش له على العبد، وما بقي في ماله فلعصبة
~~المولى الآمر إن لم يكن للعبد عصبة لان الولاء لهما إلا أن الآمر باشر قتله
~~بغير حق محرم عن الميراث فيجعل كالميت فيكون ما بقي لاقرب عصيات الآمر.
~~وقال في PageV09P175
# النهاية: هذا بخلاف ظاهر الرواية لانه ذكر في المبسوط ففي طرف المملوك
~~تعتبر بأطراف الحر من الدية إلى آخره. فإن قيل: عند الامام يدفع إليه العبد
~~ويأخذ قيمته في قطع الاطراف فأي تقدير على قوله؟ فالجواب أن التقدير على
~~قوله فيما إذا جنى عليه آخر بقطع يد أو رجل فسرى فيه إلى النفس أو فوت جنس
~~المنفعة في عدم التقدير والدفع ms1035 في غيره، وقيل يضمن في الاطراف بحسابه بالغة
~~ما بلغت ولا ينقص منه شئ لان الاطراف يسلك فيها مسلك الاموال، وهذا يؤدي
~~إلى أمر شنيع وهو أن ما يجب في الاطراف أكثر مما يجب في النفوس بأن كانت
~~قيمته مثلا مائة ألف فإنه بقطع يده يجب خمسون ألفا ويقتله يجب عشرة آلاف
~~إلا عشرة. قال رحمه الله: (قطع يد عبد فحرره سيده فمات منه وله ورثة غيره
~~لا يقتص وإلا اقتص منه) وإنما لا يقتص في الاول لاشتباه من له الحق لان
~~القصاص يجب عند الموت مستند إلى وقت الجرح فعلى اعتبار حالة الجرح يكوالحق
~~للمولى، وعلى اعتبار الحالة الثانية يكون للورثة فتحقق الاشتباه فتعذر
~~فلاتجب على وجه يستوفي إذ الكلام فيما إذا كان للعبد ورثة أخرى سوى المولى
~~واجتماعهما لا يزيل الاشتباه لان الملك يثبت لكل واحد منهما في إحدى
~~الحالتين، ولا يثبت على الدوام فيها فلا يكون الاجتماع مقيدا. ولا يقال
~~يأذن كل واحد منهما لصاحبه لان الاذن إنما يصح إذا كان الآذن يملك ذلك
~~بخلاف العبد الموصى برقبته لرجل وبخدمته لآخر وكل واحد منهما دائم فصار
~~بمنزلة الشريكين فيه فلا يفرد أحدهما دون الآخر لما فيه من إبطال حق الآخر
~~فيتصل باجتماعهما للرضا ببطلان حقه. وأما في الثاني وهو ما إذا لم يكن له
~~ورثة غير المولى فهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد رحمه الله: لا يجب
~~القصاص فيه أيضا لان سبب الولاية قد اختلف لان الملك على اعتبار العتق
~~والولاء على اعتبار حالة الموت فنزل اختلاف السبب منزلة اختلاف المستحق
~~فيما لا يثبت مع الشبهة أو فيما يحتاط فيه فصار كما إذا قال لآخر بعتني هذه
~~الجارية وقال لا بل زوجتها منك لا يحل له وطؤها لما قلنا بخلاف ما إذا أقر
~~لرجل بألف درهم من القرض وقال المقر له من ثمن مبيع فإنه يقضي له عليه بألف
~~وإن اختلف السبب لان الاموال تثبت بالشبهة فلا يبالي باختلا ف السبب عند
~~اتحاد الحكم، ولان ms1036 الاعتاق قاطع للسراية وبانقطاعها يبقى الجرح بلا سراية
~~والسراية بلا قطع فيمتنع القصاص. ولهما أنهما تيقنا ثبوت الولاية للمولى
~~فيستوفيه، وهذا لان المقضى له معلوم والحكم متحد فأمكن الايجاب والاستيفاء
~~لاتحاد المستوفي والمستوفي منه ولا معتبر باختلاف السبب بعد ذلك كمسألة
~~الاقرار بخلاف الفصل الاول لان المقضى له مجهول، وبخلاف مسألة الجارية لان
~~الحكم مختلف لان ملك اليمين يغاير ملك النكاح في الحكم لان النكاح يثبت
~~الحل مقصودا وملك اليمين لا يثبته مقصودا PageV09P176
# وقد لا يثبت الحل أصلا، ولان ما ادعى كل واحد منهما من السبب للحل انتفى
~~بانكار الآخر فبقي بلا سبب فلا يثبت الحل بدونه إذ لا يجري فيه البدل بخلا
~~ف ما نحن فيه لان السبب موجود بيقين ولا منكر له فلم يوجد ما يبطله ولا ما
~~يحتمل الابطال فأمكن استيفاؤه، والاعتاق لا يقطع السراية لذاته بل الاشتباه
~~من له الحق وذلك إذا كان له وارث آخر غير المولى على ما بينا أو في الاطراف
~~أو في القتل خطأ لان العبد لا يصلح مالكا للمال فعلى اعتبار حالة الجرح
~~يكون الحق للمولى، وعلى اعتبار حالة الموت أو زيادة الجرح في الحالة
~~الثانية يكون للعبد حتى تقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه فحصل الاشتباه فيمن له
~~الحق فسقط ما حدث بعد الحرية من ذلك الجرح. وأما القتل عمدا فموجبه القصاص
~~فلا اشتباه فيه إذا لم يكن له وار ث سوى المولى لانه على اعتبار أن يكون
~~الحق للعبد فالمولى هو الذي يتولاه فلا اشتباه فيمن له الحق، فالحاصل من
~~هذا كله أن من قطع يد عبد غيره فأعتقه المولى ثم مات لا يزيد على أربع لانه
~~إما إن قطع عمدا أو خطأ، فإن كان الاول فإما أن يكون للعبد وارث سوى المولى
~~أو لم يكن، فإن كان يقطع الاعتاق السراية بالاتفاق فلا يجب القصاص لجهالة
~~المقضى له والمقضى به، وإن لم يكن لا يقطعها عندهما خلافا لمحمد. وإن كان
~~الثاني فالاعتاق لا يقطعها فحاصله أنهم أجمعوا في الخطأ وفي ms1037 العمد فيما إذا
~~كان له وارث آخر أن الاعتاق يقطع السراية فلا يجب إلا أرش القطع وما ينقص
~~بذلك إلا الاعتاق ويسقط الدية والقصاص، وكذا في القطع إذا لم يمت منه لا
~~يجب عليه سوى أرش القطع وما نقص إلى الاعتاق ولا يجب عليه ما حدث من
~~النقصان بعد الاعتاق بالاجماع فعلم بذلك أن كل موضع لا يجب فيه القصاص يجب
~~فيه أرش القطع، وما نقصه إلى الاعتاق ولا يجب عليه الدية وما نقص منه بعد
~~الاعتاق. قال رحمه الله: (قال أحدكما حر فشجا فبين في أحدهما فارشهما
~~للسيد) يعني إذا قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا فبين في أحدهما العتق بعد
~~الشج فأرشهما للمولى لان العتق غير نازل في المعين فالشجة تصادف المعين
~~فبقيا مملوكين في حق الشجة، ولو قتلهما رجل واحد في وقت واحد معا تجب دية
~~حر وقيمة عبد والفرق أن البيان إنشاء من وجه وإظهار من وجه على ما عرف وبعد
~~الشجة بقي محلا للبيان فاعتبر إنشاء في حق المحل وبعد الموت لم يبق محلا
~~للبيان فاعتر إظهارا محضا، فإذا قتلهما رجل واحد معا فأحدهما حر يجب عليه
~~دية حر وقيمة عبد فيكون الكل نصفين بين المولى والورثة لعدم الاولوية، وإن
~~اختلفت قيمتهما يجب نصف قيمة كل واحد منهما ودية حر فيقسم مثل الاول بخلاف
~~ما إذا قتلهما على التعاقب حيث تجب عليه قيمة الاول لمولاه ودية الثاني
~~للورثة، وبخلاف ما إذا قتل كل واحد منهما رجلا معا تجب قيمة المملوكين لانا
~~لم نتيقن بقتل كل واحد منهما حرا وكل منهما ينكر ذلك، لان PageV09P177
# القياس يأبى ثبوت العتق في المجهول لانه لا يفيد فائدته. وإنما صححناه
~~ضرورة صحة التصرف وأثبتنا له ولاية لنقل من المجهول إلى المعلوم فيقدر بقدر
~~الضرورة وهي النفس دون الاطراف والدية فبقي مملوكا في حقهما فتجب القيمة
~~فيهما فيكون نصفين بين المولى والورثة فيأخذ هو نصف كل واحد منهما ويترك
~~النصف لورثته لان موجب العتق ثابت في أحدهما في حق المولى فلا ms1038 بدل له فوزع
~~ذلك عليهما نصفين، وإن قتلاهما على التعاقب فعلى قاتل الاول قيمته للمولى
~~لتعينه للرق، وعلى قاتل الثاني ديته لورثته لتعينه للعتق بعد موت الاول.
~~وإن كان لا يدري أيهما قتل أولا فعلى كل واحد منهما قيمته وللمولى من كل
~~واحد منهما نصف القيمة كالاول لعدم أولوية أحدهما بالتقدم. وفي الجامع
~~الصغير: وإذا قال الرجل لعبدين له في صحته أحدكما حر ثم إن أحدهما قتل رجلا
~~خطأ فالقاضي يجبر المولى على البيان، فإن أوقع العتق على غير الجاني خير في
~~الثاني بين الدفع والفداء، وإن أوقع العتق على الجاني صار مختارا للفداء في
~~الجاني، فرق بين هذا وبين ما إذا باع عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فجنى
~~العبد في يد البائع جناية موجبة للمولى في مدة الخيار بأن قتل رجلا خطأ
~~فأجاز البائع البيع فيه مع العلم بالجناية لم يصر مختارا للفداء، وإن أعجز
~~نفسه عن الدفع مع العلم بالجناية. وكذا إذا كان الخيار للمشتري فجنى العبد
~~في مدة الخيار ثم رد المشتري العبد لا يكون مختارا للفداء، وإن عجز نفسه عن
~~الدفع بسبب الرد بالجناية. ولو كان كل واحد من العبدين قتل رجلا خطأ بعد
~~العتق المبهم ثم أوقع المولى العتق على أحدهما بعينه يخير بين الدفع
~~والفداء في العبد الاخير وعليه قيمة العبد الذي أوقع فيه العتق لولي
~~الجناية يريد إذا كانت قيمته أقل من الدية ولم يصر مختارا للفداء بصرف
~~العتق إلى الجاني، فرق بين هذا وبين ما لو طلق إحد امرأتيه في صحته ثلاثا
~~ثم مرض مرض الموت فأجبر على البيان فأوقع ذلك على أحدهما فإنه يصير فارا
~~وإن كان مضطرا إلى البيان، وكذلك لو كانت جناية أحد العبدين قطع يد وجناية
~~الآخر قتل نفس خطأ كان الجواب كما قلنا. ولو قال في صحته لعبدين قيمة كل
~~واحد منهما ألف أحدكما حر ثم قتل أحدهما رجلا خطأ ثم مات المولى قبل البيان
~~عتق من كل واحد منهما نصفه وسعى كل واحد منهما في ms1039 نصف قيمته وللمجني عليه
~~في مال المولى قيمة الجاني يريد به إذا كانت قيمته أقل من الارش ويصير من
~~جميع ما له ولا يصير المولى مختارا للفداء. ولو كان كل واحد من العبدين قتل
~~رجلا خطأ والمسألة بحالها سعى كل واحد من العبدين في نصف قيمته ولكل واحد
~~من المجني عليهما في مال المولى قيمة العبد الذي جنى عليه ولم يصر المولى
~~مختارا للفداء. هذا الذي ذكرناه كله إذا أوقع المولى العتق المبهم على أحد
~~عبديه قبل الجناية، أما إذا كان إيقاع العتق المبهم بعد الجناية فقال: رجل
~~له عبدان قيمة كل واحد منهما ألف فقتل أحدهما قتيلا خطأ ثم قال المولى في
~~صحته أحدكما حر وهو عالم بالجناية ثم مات المولى قبل البيان عتق من كل واحد
~~منهما نصفه وسعى كل واحد منهما في PageV09P178
# نصف قيمته ويصير المولى مختارا للفداء في الجاني، ثم إذا صار مختارا
~~للفداء فمقدار القيمة معتبر من جميع المال، وإذا جنى كل واحد من العبدين
~~جناية والمسألة بحالها سعيا على الوجه الذي وصفناه وصار مختارا للفداء في
~~الجنايتين ولكن تجب دية واحد في مال المولى وقيمة العبدين ويكون ذلك من
~~جميع المال وما زاد على القيمة إلى تمام الدية يعتبر من ثلث المال وتكون
~~الجنايتان نصفين إذ ليس أحدهما أولى من الآخر. قال في الجامع الصغير: رجل
~~له عبدان سالم ورابع فقتل سالم رجلا خطأ في صحة المولى فقال المولى أحدكما
~~حر ثم قتل رابع رجلا آخر في صحة المولى ثم مات المولى قبل البيان عتق من كل
~~واحد منهما نصفه وسعى كل واحد منهما في نصف قيمته ولزم المولى الفداء في
~~قتل سالم، وهذا منه اختيار للفداء إلا أن فداء سالم في الدية يعتبر من جميع
~~المال وما زاد على ذلك إلى تمام الدية يعتبر من الثلث ولا يلزمه الفداء في
~~قتل رابع، ولو أن المولى لم يقل ما ذكر ولكن المولى أوقع العتق على سالم
~~صار مختارا للفداء في قتل سالم، وإن أوقع ms1040 المولى العتق على رابع لم يصر
~~مختارا. قال رحمه الله: (فقأ عيني عبد دفع سيده عبده وأخذ قيمته أو أمسكه
~~ولا يأخذ النقصان) أي إذا فقأ رجل عيني عبد فالمولى بالخيار إن شاء دفع
~~العبد المفقوء إلى الفاقئ وأخذ قيمته كامل، وإن شاء أمسكه ولا شئ له وهذا
~~عند أبي حنيفة. وقالا: إن شاء أمسك العبد وأخذ ما أنفقه، وإن شاء دفع العبد
~~وأخذ قيمته. وقال الشافعي: يضمنه كل القيمة ويمسك الجثة لانه يجعل الضمان
~~مقابلا بالفائت فبقي الباقي على ملكه كما إذا قطع إحدى يديه وفقأ إحدى
~~عينيه ونحن نقول المالية قائمة في الذوات وهي معتبرة في حق الاطراف فصار
~~اعتبار المالية في الذوات دون الاطراف ساقطا بل المالية تعبر في الاطراف
~~أيضا بل اعتبار المالية في الاطراف أولى لانها يسلك بها مسالك الاموال فإذا
~~كانت المالية معتبرة وقد وجد أيضا إتلاف النفس من وجه بتفويت جنس المنفعة
~~وهذا الضمان مقدر بقيمة الكل فوجب أن يتملك الجثة دفعا للضرر عنه ورعاية
~~للمالية بخلاف ما إذا فقأ عيني حر لانه ليس فيه معنى المالية وبخلاف عيني
~~المدبر لانه لا يقبل النقل من ملك إلى ملك، وفي قطع إحدى اليدين وفق ء إحدى
~~العينين لم يوجد تفويت جنس المنفعة فإذا ثبت هذا جئنا إلى تعليل مذهب
~~الفريقين. لهما أن العبد في حكم الجناية على أطرافه بمنزلة المال حتى لا
~~يجب القود فيها ولا تتحملها العاقلة وتجب قيمته بالغة ما بلغت فكان معتبرا
~~بالمال، فإذا كان معتبرا به وجب تخيير المولى على الوجه الذي قلناه كما في
~~سائر الاموال، فإن خرق ثوب الغير خرقا فاحشا يوجب تخيير المالك إن شاء دفع
~~الثوب وضمن قيمته، وإن شاء مسكه وضمنه النقصان. وله أن المالية وإن كانت
~~معتبرة في الذات والآدمية أيضا غير مهدرة فيه وفي الاطراف ألا ترى أن عبدا
~~لو قطع يد عبد آخر يؤمر مولاه بالدفع أو الفداء وهذا من أحكام الآدمية لان
~~موجب الجناية على المال PageV09P179
# أن تباع رقبته فيها، ثم ms1041 من أحكام الآدمية أن لا ينقسم الضمان على الجزء
~~الفائت والقائم بل يكون بإزاء الفائت لا غير ولا يتملك الجثة، ومن أحكام
~~المالية أن ينقسم على الجزء الفائت والقائم ويتملك الجثة فوفرنا على
~~الشبهين حظهما فقلنا بأنه لا ينقسم اعبارا للآدمية، ويتملك الجثة اعتبارا
~~للمالية وهذا أولى مما قالاه إذ فيما قالاه اعتبار جانب المالية فقط وهو
~~أدنى وإهدار جانب الآدمية وهو أعلى، ومما قاله الشافعي أيضا لان فيه اعتبار
~~الآدمية فقط والشئ إذا أشبه شيئين يوفر عليه حظهما. قال رحمه الله: (جنى
~~مدبر أو أم ولد ضمن السيد الاقل من القيمة ومن الارش) لما روي عن أبي عبيدة
~~بن الجراح رضي الله عنه أنقضى بجناية المدبر على المولى بمحضر من الصحابة
~~من غير نكير وكان يومئذ أميرا بالشام فكان إجماعا، ولان المولى صار مانعا
~~ما ذكرنا. قال القدوري في التقريب قال أبو يوسف: يضمن المولى قيمة المدبر
~~وأم الولد بالجناية مدبرا. وقال زفر: يضمن قيمته عبدا. الكرخي في مختصره:
~~وجناية المدبر على سيده وفي ماله هدر بالتدبير، وكذا بالاستيلاد وإنما يصر
~~مختارا للفداء لعدم علمه بما يحدث فصار كما إذا فعل بعد الجناية وهو لا
~~يعلم. وإنما يجب الاقل من القيمة ومن الارش لانه لاحق لولي الجناية في أكثر
~~من الارش ولا منع من المولى في أكثر من العين وقيمتها تقوم مقامها، ولا
~~يخير في الاكثر أو الاقل لانه لا يفيده في جنس واحد لاختياره الاقل بخلاف
~~ما إذا كان الجاني قنا حيث يخير المولى بين الدفع والفداء ولا يجب الاقل
~~لان فيه فائدة لاختلاف الجنس لان من الناس من يختار دفع العين ومنهم من
~~يختار دفع الفداء على ما هو الايسر عنده أو يبقى ما اختاره على ملكه ويخرج
~~الآخر عن ملكه. ثم الاصل فيه أن جنايات المدبر لا توجب إلا قيمة واحدة وإن
~~كثرت لانه لا يمنع منه إلا رقبة واحدة، ولان دفع القيمة فيه كدفع العين في
~~القن ودفع العين لا يتكرر فكذا ما قام مقامها ms1042 ويتضاربون بالحصص في القيمة
~~وتعتبر قيمته في حق كل واحد منهم في حال الجناية عليه لانه يستحقه في ذلك
~~الوقت حتى لو قتل رجلا وقيمته ألف ثم قتل آخر وقيمته الفان ثم قتل آخر
~~وقيمته خمسمائة يجب على المولى ألفا درهم لانه جنى على الوسط وقيمته ألفان
~~فيكون المولى الاوسط ألف منها لا يشاركه فيه أحد لان ولي الاول لا حق له
~~فيما زاد على الالف وإنما حقه في قيمته يوم جنى على وليه وهو ألف درهم،
~~وكذلك الثالث لا حق له فيما زاد على الخمسمائة لما ذكرنا، ثم يعطى خمسمائة
~~فتنقسم بين الاول والاوسط فيضرب الاول بجميع حقه وهو عشرة آلاف درهم ويضرب
~~الاوسط بما بقي من حقه وهو عشرة آلاف درهم إلى آخره لانا ننتظر إلى دية
~~المقتول وما وصل منها وما تأخر منها يضرب له بعشرة آلاف درهم إلى آخره. قال
~~في المحيط: مدبر قتل رجلا وقيمته ألف درهم ثم صارت قيمته ألفين فقتل آخر
~~خطأ فالالف درهم للثاني وتحاصا PageV09P180
# في الالف الاولى في المرتهن. قال رحمه الله: (فإن دفع القيمة بقضافجنى
~~أخرى شارك الثاني الاول) يعني إذا دفع المولى القيمة لولي الجناية الاول
~~بقضاء القاضي ثم جناية أخرى بعد ذلك فلا شئ على المولى لان جناياته كلها لا
~~توجب إلا قيمة واحدة ولا تعدي من المولى بدفعها إلى ولي الجناية الاولى
~~لانه مجبور عليه بالقضاء فيتبع ولي الجناية الثانية ولي الاولى فيشاركه
~~فيها ويقتسماها على قدر حقهما على ما ذكرنا. قال رحمه الله: (ولو بغير قضاء
~~اتبع السيد أو ولى الجناية) أي لو دفع المولى القيمة إلى ولي الجناية
~~الاولى بغير قضاء كان ولي الجناية الثانية بالخيار إن شاء اتبع المولى
~~بحصته من القيمة، وإن شاء اتبع ولي الجناية الاولى وهذا عند أبي حنيفة.
~~وقالا: لا شئ على الولي لانه فعل عين ما يفعله القاضي ولا تعدي منه بتسليمه
~~إلى الاول لانه حين دفع الحق إلى مستحقه لم تكن الجناية الثانية موجودة ولا
~~علم له بما ms1043 يحدث حتى يجعل متعديا. ولابي حنيفة رحمه الله تعالى أن جنايات
~~المدبر توجب قيمة واحدة وهم شركاء فيها والجناية المتأخرة كالمقارنة حكما
~~ولهذا يشتركون فيها كلهم جميعا، ثم إذا دفعها إلى الاول باختياره صار
~~متعديا في حق الثاني لان حصته وجبت عليه وليس له ولاية عليه، فإذا لم ينفذ
~~دفع المولى في حق الثاني فالثاني بالخيار إن شاء تبع الاول لانه قبض حقه
~~ظلما فصار به ضامنا فيأخذه منه، وإن شاء اتبع المولى لانه دفع حقه بغير
~~إذنه فإذا أخذ منه رجع المولى على الاول بما ضمن للثاني وهو حصته لانه قبضه
~~بغير حق فيسترده منه، وهذا لانه لا يجب عليه إلا قيمة واحدة فلو لم يكن له
~~حق الرجوع لكان الواجب عليه أكثر من القيمة، ولان الثاني مقارنة من وجه حتى
~~يشاركه ومتأخرة من وجه في حق اعتبار القيمة فيعتبر مقارنة في حق التضمين
~~أيضا كيلا يبطل حق ولي الثانية. وإذا أعتق المدبر وقد جنى جناية لم يلزمه
~~إلا قيمة واحدة لما ذكرنا، وسواء أعتقه بعد العلم بالجناية أو قبله لان حق
~~المولى لم يتعلق بالعبد فلم يكن مفوتا بالاعتاق وأم الولد كالمدبر، وإذا
~~أقر المدبر وأم الولد بجناية توجب المال لم يجز إقراره وجنايته على المولى
~~لا على نفسه وإقراره على المولى غير نافذ بخلاف ما إذا كانت الجناية موجبة
~~للقود بأن أقر بالقتل عمدا حيث يصح إقراره فيقتل به لان إقراره على نفسه
~~فينفذ عليه لعدم التهمة. باب غصب العبد والمدبر والصبي والجناية في ذلك قال
~~في النهاية: لما ذكر حكم المدبر في الجناية ذكر في هذا الباب ما يرد عليه
~~وما يرد منه وذكر حكم ما يلحق به ا ه. وقال في غاية البيان: لما ذكر جناية
~~العبد والمدبر ذكر في هذا الباب جنايتهما مع غصبهما لان المفرد قبل المركب
~~ثم جر كلامه إلى بيان حكم غصب PageV09P181
# الصبي ا ه. وتبعه العيني. أقول: هذا أشبه الوجوه المذكورة وإن أمكن
~~التقرير بأحسن منه تدبر. قال رحمه الله: ms1044 (قطع يد عبده فغصبه رجل ومات منه
~~ضمن قيمته اقطع وإن قطع يده في يد الغاصب فمات منه برئ) لان الغصب يوجب
~~ضمان ما غصب ففي المسألة الاولى لما قطعه المولى نقصت قيمته بالقطع فيجب
~~على الغاصب قيمته أقطع، وفي الثاني حين قطع المولى العبد في يد الغاصب صار
~~مستردا له لاستيلائه عليه وبرئ الغاصب من ضمانه لوصول ملكه إلى يده. قال
~~صاحب الهداية في الفرق بين المسألتين: إن الغصب قاطع للسراية لان سبب الملك
~~كالبيع فيصير كأنه هلك بآفة سماوية فتجب قيمته أقطع ولو لم يوجد القاطع في
~~الفصل الثاني فكانت السراية مضافة إلى البداية فصار المولى متلفا فيصير
~~مستردا وهذا مشكل، لان السراية إنما تنقطع باعتبار تبدل الملك لاختلاف
~~المستحقين والغصب ليس بسبب للملك وضعا والغاصب لا يملك إلا بأداء الضمان
~~ضرورة كيلا يجتمع البدلان في ملك واحد وذلك بعد ملك المولى البدل ولم يوجد
~~تحقيقه أن معنى قولهم بقطع السراية أن ما حصل من التلف بالسراية يكون هدرا
~~إلا أن تسبب ذلك إلى غير الجاني. واعترض عليه الامام قاضيخان بأن هذا يخالف
~~مذهبنا، فإن الغصب لا يقطع السراية ما لم يملك البدل على الغاصب بقضاء أو
~~رضا لان السراية أو رضا لان السراية إنما تنقطع به باعتبار تبدل الملك،
~~وإنما يتبدل الملك به إذا ملك البدل على الغاصب وهو قيمة العبد أقطع أما
~~قبله فلا يضمن. وفي رهن الجامع الصغير في الباب الثاني من جناياته: إنما
~~يضمن الغاصب هنا قيمة العبد لان السراية وإن لم تنقطع بالغصب وردت على مال
~~متقوم فوجب سبب الضمان فلا يبرأ عنه الغاصب إلا إذا ارتفع الغصب والشئ إنما
~~يرتفع بما هو فوقه أو مثله ويد الغاصب ثابتة على المغصوب حقيقة وحكما ويد
~~المولى ثابتة عليه حكما باعتبار السراية لا حقيقة لان بعد الغصب لم تثبت
~~يده على العبد حقيقة والثابت حكما دون الثابت حقيقة وحكما فلم يرتفع الغصب
~~باتصال السراية فقصر عليه الضمان. قال صاحب العناية: فيه نظر لانا لا نسلم ms1045
~~أن يد الغاصب عليه ثابتة حكما فإن يد المولى ثابتة عليه حكما ولا يثبت على
~~الشئ الواحد يدان حكميان بكمالهما. أقول نظره ساقط إذ لا وجه لمنع ثبوت يد
~~الغاصب عليه حكما فإن معنى ثبوت اليد على الشئ حكما أن يترتب على تلك اليد
~~حكما من الاحكام وقد ترتب على يد الغاصب فيما نحن فيه وجوب الضمان
~~بالاجماع، وأما يد منعه فليس بتام أيضا إذ لا محذور في أن يثبت على الشئ
~~الواحد يدان حكميان أن بكمالهما من جهتين مختلفتين وهنا كذلك فإن ثبوت يد
~~المولى على العبد المغصوب منه حكما باعتبار سراية القطع الذي صدر منه وثبوت
~~يد الغاصب عليه حكما باعتبار ثبوت يده عليه حقيقة فاختلفت الجهتان. قال
~~رحمه الله: (غصب PageV09P182
# محجور مثله فمات في يده ضمن) يعني إذا غصب عبد محجور عليه عبدا محجورا
~~عليه فمات المغصوب في يد الغاصب ضمنه لان المحجور عليه مؤاخذ بأفعاله وهذا
~~منها فيضمن. قال رحمه الله: (مدبر جنى عند غاصبه ثم عند سيده ضمن قيمته
~~لهما) أي لو غصب رجل مدبرا فجنى عنده جناية ثم رده على مولاه فجنى عنده
~~جناية أخرى ضمن المولى القيمة لولي الجنايتين فتكون بينهما نصفين لان موجب
~~جناية المدبر وإن كثرت قيمته واحدة فيجب ذلك على الملك للمولى لانه هو الذي
~~أعجز نفسه عن الدفع بالتدبير السابق من غير أن يصير مختارا للفداء كما في
~~القن إذا أعتقه بعد الجنايات من غير أن يعلمها، وإنما كانت القيمة بينهما
~~نصفين لاستوائهما في السبب. قال رحمه الله: (ورجع بنصف قيمته على الغاصب)
~~أي رجع المولى بنصف ما ضمن من قيمة المدبر على الغاصب للتعدي لانه ضمن
~~القيمة بالجنايتين نصفها بسبب كان يمتد للغاصب والنصف الآخر بسبب عنده
~~فيرجع عليه بسبب لحقه من جهة الغاصب فصار كأنه لم يرد نصف العبد لان رد
~~المستحق بسبب وجد وعبده عند الغاصب كلا رد. قال رحمه الله: (ورده للاول) أي
~~دفع المولى نصف القيمة الذي أخذه من الغاصب إلى ولي الجناية الاولى ms1046 وهذا
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف. قالوا: ولهما أن حق الاول في جميع القيمة لانه
~~حين جنى في حقه لا يزاحمه أحد وإنما انتقص باعتبار مزاحمة الثاني إلى آخره.
~~قال في العناية: واعترض بأن الثانية مقارنة للاولى حكما فكيف يكون الحق
~~للاول في جميع القيمة؟ وأجيب بأن المقارنة جعلت حكما في حق الضمان لا غير
~~والاولى مقدمة حقيقة وقد انعقدت موجبة لكل القيمة من غير مزاحمة وأمكن
~~توفير موجبها فلا يمتنع بلا مانع. أقول: في الجواب بحث لانا لا نسلم أن
~~المقارنة جعلت حكما في حق التضمين لا غير بل جعلت حكما أيضا في حق مشاركة
~~ولي الجناية الثانية لولي الجناية الاولى كما أرشد إليه قول صاحب الهداية
~~في الفصل السابق لان الثانية مقارنة حكما من وجه ولهذا يشارك ولي الجناية ا
~~ه. فإذا جعلت المقارنة حكما في حق مشاركته وفي الجناية الثانية أيضا كان
~~ولي الجناية الثانية مزاحما لولي الجناية الاولى في الاستحقاق جميع القيمة
~~فكيف يأخذ ولي الجناية الثانية ايضا كان ولى الجناية الثلاية مزاحما لولى
~~الجناية الاولى في الاستحقاق جميع القيمة فكيف ياخذ ولى الجناية الثانية
~~ايضا كان ولى الجناية الثانية مزاحما لولى الجناية الاولى في الاستحقاق
~~جميع القيمة فكيف يلاخذ ولى الجناية الاولى وحده كل القيمة مع مزاحمة
~~الاولى الثانية له في استحقاقه إياه؟ وإن كان الاعتبار لتقدم الاولى حقيقة
~~دون المقارنة الحكمية ينبغي أن لا يستحق ولي الثانية شيئا من قيمة المدبر
~~وليس الامر كذلك بالاجماع فليتأمل في جواب الشافعي. وقال محمد رحمه الله:
~~لا يدفعها إليه لان الذي يرجع به المولى على الغاصب عوض ما سلم لولي
~~الجناية الاولى لانه إنما يرجع على الغاصب فلا يدفع إليه كيلا يؤدي إلى
~~جتماع البدل والمبدل في ملك رجل، وكيلا يتكرر الاستحقاق. وقوله عوض ما سلم
~~إلي ولي الجناية الاولى، قلنا هو كذلك PageV09P183
# لكن ذلك في حق المولى والغاصب لان ما أخذه المولى من الغاصب عوض المدفوع
~~إلى ولي الجناية الاولى وأما في حق المجني عليه فهو ms1047 عوض ما لم يسلم له
~~ومثله جائز كالذمي إذا باع خمرا وقضى دين مسلم يجوز له أخذه لان تلك
~~الدراهم ثمن الخمر في حق الذمي وبدل الدين في حق المسلم. قوله ودفع إلى
~~الاول فإن قلت: هذا يناقض قوله أولا جناية العبد لا توجب إلا دفعا واحدا لو
~~محلا أو قيمة واحدة وهنا أوجبت قيمة ونصفا أو دفع العبد ونصف القيمة للاول،
~~فالجواب أن الكلام الاول فيما إذا تعددت الجناية في يد شخص واحد من غير غصب
~~ورد يكون جامعا لها فلهذا تجب قيمة واحدة أو دفع واحد، وهنا لما كانت عند
~~شخصين لم يمكن جمعها فلها حكمان وإن كانت في يد واحد لكن بعد غصب ورد كما
~~سيأتي في قوله ورده. قال رحمه الله: (ثم يرجح به على الغاصب) أي يرجع
~~المولى بذلك الذي دفعه إلى ولي الجناية الاولى ثانيا على الغاصب عندهما
~~لانه استحق من يده بسبب كان في يد الغاصب فيرجع عليه بذلك فصار كأنه لم يرد
~~ولم يضمن له شيئا إذا لم يبق شئ من العبد أو من بدله في يده. قال رحمه
~~الله: (وبعكسه لا يرجع به ثانيا) أي بعكس ما ذكره لا يرجع غاصب المولى على
~~الغاصب بالقيمة ثانيا وصورته أن المدبر جنى عند مولاه أولا فغصبه رجل فجنى
~~عنده جناية أخرى ثم رده على المولى ضمن قيمته لولي الجنايتين فيكون بينهما
~~نصفين، ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف القيمة لانه استحق عليه بسبب كان في
~~يد الغاصب فيدفعه إلى ولي الجناية الاولى بالاجماع. أما عندهما فظاهر لما
~~بينا، وأما عند محمفإنه يمتنع الدفع إلي ولي الجناية الاولى في المسألة
~~الاولى كيلا يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد على ما بينا، وهنا لا يلزم
~~ذلك لان ما أخذه من الغصب عوض ما دفع إلى ولي الجناية الثانية فإذا دفعه
~~إلى ولي الاولى لا يجتمع البدلان في ملك واحد، وفي الاول يجتمع لانه عوض ما
~~أخذه هو بنفسه، ثم إذا أدفعه إلي ولي الاولى لا ms1048 يرجع به على الغاصب
~~بالاجماع وهو المراد بقوله وبعكسه لا يرجع ثانيا لان المولى لما لم يدفع ما
~~أخذه من الغاصب إلى ولي الاولى سلم له ما أخذه من الغاصب فلم يتصور الرجوع
~~عليه وهنا لم يسلم له بالاجماع ومع هذا لا يرجع على الغاصب بالاجماع بما
~~دفعه ثانيا لان الذي دفعه المولى إلى ولي الجناية الاولى ثانيا هنا بسبب
~~جناية وجدت عنده فلا يرجع به على أحد بخلاف المسألة الاولى عندهما لان دفع
~~المولى ثانيا إلى ولي الجناية الاولى فيها بسبب جناية وجدت عند الغاصب
~~فيرجع عليه هنا كما ذكرنا. قال رحمه الله: (والقن كالمدبر غير أن المولى
~~يدفع العبد هنا وثمة القيمة) أي العبد القن فيما ذكرنا كالمدبر، ولا فرق
~~بينهما إلا أن المولى يدفع القن وفي المدبر القيمة حتى إذا غصب رجل عبدا
~~فجنى في يده ثم رده على المولى فجنى عنده جناية أخرى فإن المولى يدفعه إلى
~~الاول ثم يرجع على الغاصب عندهما، وعند محمد لا يدفع ما أخذه من الغاصب إلى
~~الاول بل يسلم له فلا يتصور الرجوع على الغاصب ثانيا على ما ذكرنا في
~~المدبر، وإن جنى PageV09P184
# عند المولى أولا ثم غصبه فجنى في يده ثم رده إلى المولى دفعه إلى ولي
~~الجنايتين نصفين ثم يرجع بنصف قيمته على الغاصب لما ذكرنا. قال رحمه الله:
~~(مدبر جنى عند غاصبه فرده فغصبه أخرى فجنى فعلى سيده قيمته لهما) أي إذا
~~غصب رجل مدبرا فجنى عنده جناية فرده على المولى ثم غصبه ثانيا فجنى عنده
~~جناية أخرى فعلى المولى قيمته بين ولي الجنايتين نصفين لان منعه بالتدبير
~~فوجب عليه قيمته على ما بينا. قال رحمه الله: (ورجع بقيمته على الغاصب) لان
~~الجنايتين كانت في يد الغاصب فاستحق كل بسبب كان في يد فرجع عليه بالكل
~~بخلاف المسائل المتقدمة فإن هناك استحق النصف بسبب كان عنده والنصف بسبب
~~كان في يد المالك فيرجع بالنصف لذلك. قال رحمه الله: (ودفع نصفها إلى
~~الاول) أي دفع المولى نصف القيمة ms1049 المأخوذة من الغاصب ثانيا إلى ولي الجناية
~~الاولى لانه استحق كل القيمة لعدم المزاحمة عند وجود جنايته وإنما انتقص
~~حقه بحكم المزاحمة من بعد. قال رحمه الله: (ورجع بذلك النصف على الغاصب) أي
~~يرجع المولى بالنصف الذي دفعه ثانيا إلى ولي الجناية الاولى على الغاصب لان
~~ولي الجناية الاولى استحق هذا النصف ثانيا بسبب كان في يد الغاصب فيرجع
~~عليه به ويسلم الباقي له ولا يدفعه إلى ولي الجناية الاولى لانه استوفى حقه
~~في حقه ولا إلى ولي الثانية لانه لا حق له إلا في النصف لسبق حق الاول عليه
~~وقد وصل ذلك إليه، وهذا لان الثاني يستحق النصف لوجود المزاحمة وقت جنايته
~~والمزاحمة موجودة فبقي على ما كان بخلاف ولي الاولى لانه استحق الكل وقت
~~الجناية، وإنما رجع حقه إلى النصف للمزاحمة قالوا: وكلما وجد شيئا من بدل
~~العبد أخذه حتى يستوفي حقه، ثم قيل هذه المسألة على الخلاف كالاولى، وقيل
~~على الاتفاق، والفرق لمحمد أن الذي يرجع به ولي الجناية الاولى عوض ما سلم
~~له في المسألة الاولى لان الثانية كانت في يد المالك فلو دفع إليه ثانيا
~~تكرر الاستحقاق، وأما في هذه المسألة فيمكن أن يجعله عوضا عن الجناية
~~الثانية لانها كانت في يد الغاصب فلا يؤدي إلى ما ذكرنا. وفي المبسوط: وإذا
~~غصب رجل عبدا وجارية فقتل كل واحد رجلا خطأ ثم قتل العبد الجارية ورد العبد
~~فإنه يرد معه قيمة الجارية فيدفعها المولى إلي ولي قتيل الجارية ويرجع بها
~~على الغاصب لان قيمة الجارية استحقت من يد المولى بسبب كان عند الغاصب عند
~~أبي حنيفة رحمه الله. وعندهما لا يرجع وإن اختار الدفع دفع العبد كله إلى
~~ولي قتيل العبد فدفع في قياس قول أبي حنيفة ويرجع بقيمته على الغاصب،
~~وعندهما يدفعه إلى ولي قتيل العبد وإلى الغاصب على أحد عشر سهما إذا كانت
~~قيمة الجارية ألف درهم سهم للغاصب وعشرة لولي قتيل العبد، ثم يرجع المولى
~~على الغاصب بقيمة العبد فيدفع منها إلى ولي ms1050 قتيله جزأ من PageV09P185
# أحد عشر جزأ ثم يرحع بذلك على الغاصب. وهذا بناء على أن الغاصب لما ملك
~~الجارية بالضمان ميوم الغصب ظهر أن العبد قتل جارية مملوكة وجناية المغصوب
~~على الغاصب وعلى ماله هدر عنده، وعندهما معتبرة لما تبين، فعنده لما هدرت
~~جناية العبد على الجارية بقي في رقبته جناية واحدة وهو دم الحر فيدفع كله
~~إلى ولي دم الحر ويفديه كله إليه وهو مضطر في الدفع والفداء وقد استحق
~~العبد من يده بسبب كان في الغاصب وضمانه فيرجع بقيمته عليه، وعندهما لما
~~كانت جناية العبد على الجارية عشرة آلاف وحق الغاصب في قيمة الجارية ألف
~~درهم فيقسم العبد بينهما على أحد عشر ويرجع بقيمته على الغاصب لان جميع
~~العبد استحق من يد المولى بجناية كانت في ضمان الغاصب بخلاف الفداء لانه
~~وجب للغاصب على المولى قيمة الجارية لان جناية عبده على جارية الغاصب
~~معتبرة عندهما، وللمولى على الغاصب قيمة العبد فوقعت المقاصصة لانهما اتفقا
~~جنسا ومقدار دية الحر مع قيمة العبد مختلفان جنسا وقدرا فلا يتقاصان. ولو
~~كان الغاصب معسرا وقال ولي الجناية انتظر يساره دفع العبد إلى ولي قتيله أو
~~فداه ويرجع بقيمته على الغاصب إذا أيسر وبقيمة الجارية مرتين واحدة يدفعها
~~إلى ولي قتيلها وواحدة تسلم له، وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى.
~~عندهما يدفع من العبد عشرة أجزاء من أحد عشر جزأ إلى ولي قتيله فإذا أيسر
~~الغاصب دفع إليه الجزء الثاني لجواز أن يؤدي الغاصب قيمة الجارية فيثبت له
~~حق في العبد على قولهما فمتى دفع جميع العبد إلى ولي قتيل العبد يبطل حق
~~الغاصب في العبد متى أدى قيمة الجارية فيوقف جزأ من أحد عشر جزأ مما عليه،
~~وإن قال ولي قتيلها أضرب بقيمة الجارية في الغلام دفع إليهما على أحد عشر
~~لان نصفه لا في رقبة العبد للحال وحق الغاصب غير ثابت للحال، وفي الثاني
~~عسى يثبت وعسى لا يثبت ثم يرجع بقيمتها فيدفع إلى ولي قتيلهما تماما لان
~~حقه كان ms1051 ثابتا في جميع العبد وقد وصل إليه عشرة أجزاء من العبد ولم يصل
~~إليه جزء واحد وفي يد المولى بدله فكان له أن يأخذ ذلك منه، ثم يرجع على
~~الغاصب بمثل ذلك لما بينا، ولولي قتيل الجارية أن يأخذ من المولى عشرة
~~أجزاء من قيمتها في رواية لانه وصل إليه بدل جميع الجارية لان العبد قام
~~مقام الجارية، وإذا كانت قيمته أقل من قيمة الجارية لان قليل القيمة إذا
~~قتل كثير القيمة ودفع به قام مقام جميعه، فإذا قام العبد مقام جميع الجارية
~~فصار كأنه وصل إليه جميع الجارية بخلاف ولي قتيل العبد لان حقه كان في جميع
~~العبد ولم يتحول إلى بدله وقد وصل إليه بعض العبد فكان له أن يأخذ بدل ما
~~لم يصل إليه من العبد. ولو قتل العبد المغصوب الغاصب هدر دمه وكذلك العبد
~~المرهون إذا قتل المرتهن عند أبي حنيفة رحمه الله، وعندهما يعتبر حتى يؤمر
~~المولى بالدفع أو الفداء، لهما أن في اعتبار جنايته فائدة لان الغاصب ملكه
~~بالدفع بالقيمة ويملك عبد الغير بالقيمة مفيدا كما لو اشترى منه وبالفداء
~~يملك دية نفسه وهي أكثر من القيمة ظاهرا PageV09P186
# فيحصل للغاصب زيادة على القيمة، فدل على أن في اعتبار هذه الجارية فائدة
~~فوجب اعتبارها والله أعلم. ولابي حنيفة رحمه الله تعالى أن المولى متى أخذ
~~الضمان من الغاصب يملك الغاصب العبد مستندا إلى وقت الغصب، وظاهره أن
~~الجناية ظهرت من المملوك على مالكه وجناية المملوك على مالكه هدر لان
~~المولى لا يستوجب على مملوكه شيئا وجناية المغصوب على مولاه معتبرة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى خلافا لهما لما مر في الرهن. قال رحمه الله: (غصب
~~صبيا حرا فمات في يده فجأة أو بحمى لم يضمن وإن مات بصاعقة أو نهش حية
~~فديته على عاقلة الغاصب) وهذا استحسان، والقياس أن لا يضمن في الوجهين وهو
~~قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لان الغصب في الحر لا يتحقق ألا ترى
~~أنه لا يتحقق في المكاتب وإن ms1052 كان صغيرا لكونه حرا يدا مع أنه رقيق رقبة
~~فالحر يدا، ورقبة أولى أن لا يضمن به. وجه الاستحسان أن هذا ضمان إتلاف لا
~~ضمان غصب والصبي يضمن بالاتلاف، وهذا لان نقله إلى أرض مسبعة أو إلى مكان
~~الصواعق إتلاف منه تسببا وهو متعد فيه بتفويت يد الحافظ وهو المولى فيضمن،
~~وهذا لان الحيات والسباع والصواعق لا تكون في كل مكان فأمكن حفظه عنده فإذا
~~نقله إليه وهو متعد فيه فقد أزال حفظ المولى عنده متعديا فيضاف إليه لان
~~شرط العلة بمنزلة العلة إذا كان تعديا كالحفر في الطريق بخلاف الموت فجأة
~~أو بحمى فإن ذلك لا يختلف باختلاف الاماكن حتى لو نقله إلى مكان تغلب فيه
~~الحمى والامراض يقول إنه يضمن وتجب الدية على العاقلة لكونه قتلا تسببا
~~بخلاف المكاتب لانه في يد نفسه، وإن كان صغيرا فهو يلحق بالكبير ألا ترى
~~أنه لا يزوج إلا برضاه كالبالغ والحر الصغير يزوجه وليه بدون رضاه فإذا
~~أخرجه من يد المولى فما تمما يمكن التحرز عنه يضمن والمكاتب لا يعجز عن حفظ
~~نفسه فلا يضمن بالغصب كالحر الكبير حتى لو لم يمكنه من حفظ نفسه فلا يضمن
~~بالغصب ما صنع من قيد ونحوه يضمن المكاتب، وكالحر الكبير أيضا كما يضمن
~~الصغير لانه حينئذ يكون التلف مضافا إلى الغاصب بتقصير حفظه. قال رحمه
~~الله: (كصبي أودع عبدا فقتله وإن أودع طعاما وأكله لم يضمن) أي يضمن عاقلة
~~الغاصب كما يضمن عاقلة الصبي إذا قتل عبدا أودع عنده، وهذا الفرق بين العبد
~~المودع والطعام المودع هو قول أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف والشافعي
~~رحمهما الله تعالى: يضمن الصبي المودع في الوجهين وعلى هذا لو أودع العبد
~~المحجور عليه مالا فاستهلكه لا يؤخذ بالضمان في الحال عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى ويؤخذ به بعد العتق، وعند أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى
~~يؤخذ به في الحال، وعلى هذا الخلاف الاقرار في العبد والوصي وكذا الاعارة
~~فيهما. ثم أن محمدا رحمه الله شرط ms1053 في الجامع أن يكون الصبي عاقلا. وفي الجامع PageV09P187
# الكبير: وضع المسألة في الصبي الذي عمره اثني عشر سنة وذلك دليل عل أن
~~غير العاقل يضمن بالاتفاق ولان التسليط غير معتبر فيه وفعله معتبر لابي
~~يوسف والشافعي رحمهم الله تعالى إذا أتلف مالا متقوما معصوما حقا للمالك
~~فيجب عليه ضمانه كما إذ كان الوديعة عبدا أو كان الصبي مأذونا له في
~~التجارة وفي الحفظ من جهة الولي، وكما إذا أتلف غير ما في يده ولم يكن
~~معصوما لثبوت ولاية الاستهلاك فيه. ولهما أنه أتلف مالا غير معصوم فلا
~~يؤاخذ بضمانه كما لو أتلفه بإذنه ورضاه. وهذا لان العصمة تثبت حقا له وقد
~~فوتها على نفسه حيث وضعه في يد غير مانعة فلا يبقى معصوما إلا إذا أقام
~~غيره مقام نفسه في الحفظ ولا إقامة هنا لانه لا ولاية له على الصبي حتى
~~يلزمه ولا ولاية للصبي على نفسه حتى يلتزم بخلاف المأذون له لان له ولاية
~~على نفسه كالبالغ، وبخلاف ما إذا كانت الوديعة عبدا لان عصمته لحق نفسه إذ
~~هو مبقى على أصل الحرية في حق الدم فكانت عصمته لحق نفسه لا للمالك لان
~~عصمة المالك إنما تعتبر فيما له ولاية استهلاك حتى يمكن غيره من الاستهلاك
~~بالتسليط وليس للمولى ولاية استهلاك عبده فلا يقدر أن يمكن غيره من ذلك فلا
~~يعتبر تسليطه فيضمن الصبي باستهلاكه بخلاف سائر الاموال. قال في العناية:
~~وإذا استهلك الصبي ينظر، إن كان مأذونا في التجارة وإن كان محجورا عليه
~~لكنه قبل الوديعة بإذن وليه ضمن بالاجماع إن كان محجورا عليه وقبلها بغير
~~أمر وليه فلا ضمان عليه عند الامام ومحمد في الحال ولا بد الانزال، وقال
~~أبو يوسف: يضمن في الحال. وأجمعوا على أنه لو استهلك مال الغير من غير أن
~~يكون عنده وديعة يضمن في الحال وهو تقسيم حسن ا ه. باب القسامة لما كان أمر
~~القتيل يؤول إلى القسامة فيما إذا لم يعلم قاتله ذكرها هنا في باب على حدة
~~في آخر ms1054 الديات. والكلام في القسامة من وجوه: الاول في معناها لغة. والثاني
~~في معناها شرعا. والثالث في ركنها. والرابع في شرطها. والخامس في صفتها.
~~والسادس في دليلها. اعلم أن القسامة في اللغة اسم وضع موضع الاقسام، كذا في
~~عامة الشروح أخذا من المغرب. وقال في معراج الدراية. القسامة لغة مصدر أقسم
~~كما لا يخفي على من له دراية بعلم الادب. وأما في علم الشريعة فهي أيمان
~~يقسم بها أهل محلة أو دار أو غير ذلك وجد فيها قتيل به أثر يقول كل منهم
~~والله ما قتلته ولا علمت له قاتلا، كذا في العناية. قال في النهاية: وأما
~~تفسيرها شرعا فما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال في القتيل الذي يوجد
~~في المحلة أو دار رجل في المصر إن كان جراحة أو أثر ضرب أو أثر خنق ولا
~~يعلم قاتله PageV09P188
# يقسم خمسون رجلا من أهل المحلة كل منهم يقول بالله ما قتلته ولا علمت له
~~قاتلا ا ه. أقول: ما ذكر في النهاية إنما هو مسألة القسامة شرعا فإن
~~التفسير من قبيل التصورات وما ذكر فيها تصديق من قبيل الشرطيات كما ترى،
~~نعم يمكن أن يؤخذ منه تفسير القسامة شرعا بتدقيق النظر لكنه في موضع بيان
~~معنى القسامة شرعا في أول الباب تعسف خارج عن سنن الطريق. وأما ركنها فهو
~~أنه يجري من أن يقسم هذه الكلمات التي يقسم بها على لسانه ثم قال في
~~النهاية: وأما شرطها فهو أن يكون المقسم رجلا بالغا عاقلا حرا فلذلك لم
~~يدخل في القسامة المرأة والصبي والمجنون والعبد وأن يكون في الميت الموجود
~~أثر القتل، وأما لو وجد ميتا لا أثر به فلا قسامة ولا دية، ومن شرطها أيضا
~~تكميل اليمين بالخمسين ا ه. وفي غاية البيان أيضا كذلك. ومن شروطها أيضا أن
~~لا يعلم قاتله فإن علم فلا قسامة فيه ولكن يجب القصاص فيه أو الدية كما
~~تقدم. ومنها أن يكون القتيل من بني آدم فلا قسامة في بهيمة وجدت في محلة ms1055
~~قوم، ومنها الدعوى من أولياء القتيل لان القسامة يمين واليمين لا تجب بدون
~~الدعوى كما في سائر الدعاوي، ومنها إنكار المدعي عليه لان اليمين وظيفة
~~المنكر، ومنها المطالبة في القسامة لان اليمين حق المدعي وحق الانسان يوفي
~~عند طلبه كما في سائر الاموال، ومنها أن يكون الموضع الذي وجد فيه القتيل
~~ملكا لاحد أو في يد أحد فإن لم يكن ملكا لاخد ولا في يد أحد أصلا فلا قسامه
~~فيه ولا دية في قن أو مدبر أو أم ولد أو مكاتب أو مأذون وجد مقتولا في دار
~~مولاه، نص في البدائع على هاتيك الشروط كلها بالوجه الذي ذكرناه مع زيادة
~~تفصيل وأورد على اشتراط الحرية إذا وجد قتيل في دار مكاتب فعليه القسامة.
~~إذا حلف يجب الاقل من قيمته ومن الدية، نص عليه في البدائع. وأجيب بأن
~~المكاتب حر يدا، وإن لم يكن حرا رقبة كما صرحوا به في الباب السابق فوجد
~~فيه الحرية في الجملة فجاز اشتراطنا الحرية في القسامة مطلقا بناء على ذلك
~~لكن لا يخفي ما فيه. وأما صفتها فهي وجوب الايمان. وأما دليلها فالاحاديث
~~المشهورة وإجماع الامة. وأما سببها فوجود القتيل في المحلة وما في معناه.
~~قال رحمه الله: (قتيل وجد في محلة لم يدر قاتله حلف خمسون رجلا منهم
~~يتخيرهم الولي بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا) هذا على سبيل الحكاية
~~عن الجميع، وأما عند الحلف فيحلف كل واحد منهم بالله ما قتلته ولا علمت له
~~قاتلا لجواز أنه قتله وحده فيجري على يمينه ما قلنا يعني جميعا ولا يعكس
~~لانه إذا قتله مع غيره كان قاتلا له. وقال الشافعي رحمه الله: إذا كان هناك
~~لوث استحلف الاولياء خمسين يمينا ويقضى لهم بالدية على المدعى عليه عمدا
~~كانت الدعوى أو خطأ. وقال مالك رحمه الله: يقضى بالقود إذا كانت الدعوى في
~~القتل العمد وهو أحد قولي الشافعي، واللوث عندهما أن يكون هناك علامة القتل
~~على واحد بعينه أو ظاهر يشهد للمدعي من عداوة ظاهرة ms1056 أو يشهد عدل أو جماعة
~~غير عدول أن أهل المحلة PageV09P189
# قتلوه، وإن لم يكن ثم لوث استحلف المدعى عليهم فإن حلفوا لا دية عليهم،
~~وإن أبوا أن يحلفوا حلف المدعي واستحق ما ادعاه. لنا قوله صلى الله عليه
~~وسلم لو أعطى الناس بدعواهم الحديث. وقوله البينة على المدعى واليمين على
~~من أنكر ولا فرق في ذلك بين الدم والاموال على ظاهر الاحاديث، وما روي في
~~قتيل وجد بين قوم قال يستحلف خمسين رجلا منهم فهو كقول المؤلف قتيل خرج
~~مخرج الغالب. قال في العناية: جرح رجل في قبيلة ولم يعلم جارحه فإما أن
~~يصير صاحب فراش أو يكون صحيحا بحيث يذهب ويجئ، فإن كان الثاني فلا ضمان
~~بالاتفاق، وإن كان الاول ففيه القسامة والدية على القبيلة عند الامام، وعند
~~الثاني لا شئ فيه اه. وأطلق في القتيل فشمل الخطأ والعمد والدعوى بذلك قال
~~في الاصل: وإذا وجد قتيل في محلة قوم وادعى ولي القتيل القتل عمدا أو خطأ
~~فهذا على ثلاثة أوجه: إما أن يدعي ولي القتيل على واحد من أهل المحلة أنه
~~هو الذي قتله وليه، فإن ادعى على جميع أهل المحلة أنهم قتلوا وليه عمدا أو
~~خطأ وادعى على واحد من غير أهل المحلة أنه هو الذي قتله وليه عمدا أو خطأ
~~وأنكر أهل المحلة فإنه يحلف خمسون رجلا منهم كل واحد بالله ما قتلته ولا
~~علمت له قاتلا، فإن حلفوا غرموا الدية، وإن نكلوا فإنه يحبسهم حتى يحلفهم.
~~وفي الذخيرة: هذا الحبس بدعوى العمد وإن كان يدعي الخطأ فإذا نكلوا عن
~~اليمين يقضى عليهم بالدية اه. وقوله يتخيرهم الولي يعني يختار الصالحين دون
~~الطالحين ولو من أهل الذمة، وإن كان القتيل مدبرا أو مكاتبا وجبت القسامة
~~وقيمته في ثلاث سنين لان العبد بمنزلة الاحرار في حق الدماء، وروي عن أبي
~~يوسف أنه لا شئ فيه لانه في حكم الاموال عنده ولا قسامة في الجنين لانه
~~ناقص الخلقة اه. قال رحمه الله: (وإن حلفوفعلى أهل المحلة الدية ولا ms1057 يحلف
~~الولي) وقال الشافعي رحمه الله: يحلف وقد تقدم. ودليلنا قوله صلى الله عليه
~~وسلم: يحلف خمسون رجلا منكم بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا ثم أغرموا
~~الدية فقال الحالف: يا رسول الله يحلف ويغرم؟ فقال: نعم الحديث. هذا إذا
~~ادعى عليهم لا بأعيانهم القتل عمدا أو خطأ لان المدعى عليهم لا يميزون عن
~~الباقين، ولو ادعى على البعض بأعيانهم القتل عمدا أو خطأ فكذلك الجواب
~~وإطلاق الكتاب يدل على ذلك. وعن أبي يوسف في غير رواية الاصول أن القسامة
~~والدية تسقط عن الباقين من أهل المحلة ويقال للولي ألك بينة؟ فإن قال لا
~~يستحلف المدعى عليه يمينا واحدة. وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة مثله.
~~ووجهه أن القياس يأباه لاحتمال وجود القتل من غيرهم، وفي الاستحسان تجب
~~القسامة والدية على أهل المحلة والنصوص لم تفرق بين دعوى ودعوى فيجاب
~~بإطلاق النصوص لا بالقياس بخلاف ما إذا ادعى على واحد من غيرهم PageV09P190
# لانه ليس فيه نص، فلو أوجبناهما بالقياس وهو ممتنع، ثم إن حلف برئ، وإن
~~نكل ففي دعوى المال يثوفي دعوى القصاص فهو على الاختلاف الذي ذكرناه في
~~كتاب الدعوى. قال رحمه الله: (وإن لم يتم العدد كرر الحلف عليهم ليتم خمسين
~~يمينا) لان الخمسين وجبت بالنص فيجب تمامه ما أمكن ولا يشترط فيه الوقوف
~~على الفائدة فيما يثبت بالنص وقد روي عن عمر رضي الله عنه أن قضى بالدية،
~~وروي عن شريح والنخعي مثل ذلك ولان فيه استعظاما لامر الدم فيتكمل، وتكرار
~~اليمين من واحد على سبيل الوجوب ممكن شرعا كما في كلمات اللعان، وإن كان
~~العدد كاملا فأراد الولي أن يكرر على أحدهم فليس له ذلك لان المصير إلى
~~التكرار ضرورة الاكمال وقد كمل. قال رحمه الله: (ولا قسامة على صبي ومجنون
~~وامرأة وعبد) لانهم ليسوا من أهل النصر وإنما هم أتباع والنصرة لا تقوم
~~بالاتباع واليمين على أهل النصرة، ولان الصبي والمجنون ليسا من أهل القول
~~الصحيح واليمين قول قوله وامرأة وعبد لانهما ليسا من ms1058 أهل النصرة واليمين
~~على أهلها. أقول: يشكل إطلاق هذا بقول أبي حنيفة ومحمد في مسألة وهي أنه لو
~~وجد قتيل في قرية لامرأة فعند أبي حينفة ومحمد عليها القسامة تكرر عليها
~~الايمان والدية على عاقلتها، وأما عند أبي يوسف القسامة أيضا على العاقلة.
~~قال رحمه الله: (ولا قسامة ولا دية في ميت لا أثر به أو يسيل دم من فمه أو
~~أنفه أو دبره بخلاف عينه وأذنه) لان القسامة تجب في القتيل وهذا ليس بقتيل
~~وإنما مات حتف أنفه وفي مثله لا قسامة ولا غرامة لان الغرامة تتبع فعل
~~العبد والقسامة لاحتمال القتل منهم فلا بد من أثر يكون بالميت يستدل به على
~~أنه قتيل بخلاف ما إذا خرج دمه من عينه وأذنه لانه لا يخرج عادة إلا من
~~كثرة الضرب فيكون قتيلا ظاهرا فتجري عليه أحكامه وهو المراد بقوله بخلاف
~~عينه وأذنه. ولو وجد بدن القتيل كله أو أكثر من نصفه أو النصف ومعه الرأس
~~في ملحة فعلى أهلها القسامة والدية، وإن وجد نصفه مشقوقا بالطول أو وجد أقل
~~من النصف وكان معه الرأس أو لم يكن فلا شئ عليهم لان هذا حكم عرف بالنص وقد
~~ورد به في البدن ولكن للاكثر حكم الكل فأجرينا عليه أحكامه تعظيما للآدمي
~~والاقل ليس معناه فلا يلحق به وإلا لو اعبترناه لاجتمعت الديات والقسامات
~~بمقابلة شخص واحد بأن توجد أطرافه في القرى مفرقة وهو غير مشروع، وينبني
~~على هذا صلاة الجنازة لانها لا تتكرر كالقسامة والدية. قال الشارح: ولو وجد
~~فيهم جنين أو سقط ليس به أثر الضرب لا شئ على أهل المحلة لانه لا يفوق
~~الكبير حالا، وإن كان به أثر الضرب وهو تام الخلق وجبت القسامة والدية
~~عليهم لان الظهر أن تام الخلق ينفصل حيا إلى آخره. أقول: في تحرير هذه
~~المسألة فتور من وجوه: الاول أن الجنين على ما صرحوا به في عامة كتب اللغة
~~الولد ما دام PageV09P191
# في البطن فكيف يتصور أنه يوجد فيهم جنين وحده وهو في ms1059 بطن أمه، وأما وجوده
~~مع أمه بمعزل عما نحن فيه لكون الحكم هناك للام دون الجنين. والثاني أن ذكر
~~الجنين يغني عن ذكر السقط لان السقط على ما صرح به في كتب اللغة الولد الذي
~~يسقط قبل تمامه والجنين يعم تام الخلق وغير تامة. والثالث أن قوله ليس به
~~أثر الضرب غير كاف في جواب المسألة إذ لا بد فيه من أن يكون به أثر الجراحة
~~والخنق كما تقرر فيما سبق، فلاقتصار هنا على نفي أثر الضرب تقصير. والاظهر
~~أن يقال: ولو وجد فيهم ولد صغير ساقط ليس فيه أثر القتل فلا شئ عليهم
~~فتدبر. قوله وإن كان به أثر الضرب وهو تام الخلق وجبت القسامة والدية عليهم
~~لان الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا. فإن قيل: الظاهر يصلح للدفع دون
~~الاستحقاق ولهذا قلنا في عين الصبي ولسانه وذكره إذا لم يعلم صحته حكومة
~~عدل عندنا وإن كان الظاهر سلامتها. أجيب بأنه إنما لم يجب في الاطراف قبل
~~أن يعلم صحتها ما يجب في السليمة لان الاطراف يسلك بها مسلك الاموال وليس
~~تعظيم كتعظيم النفس فلم يجب فيها قبل العلم بالصحة قصاص أو دية بخلاف
~~الجنين فإنه نفس من وجه عضو من وجه، فإذا انفصل تام الخلق وبه أثر الضرب
~~وجب فيه القسامة والدية تعظيما للنفوس لان الظاهر أنه قتيل لوجود دلالة
~~القتل وهو الاثر إذا الظاهر هو حال تام الخلق أن ينفصل حيا، وأما إذا وجد
~~ميتا ولا ثر به لا يجب فيه شئ فكذا هذا. قال جمهور الشراح: ورد صاحب
~~العناية جوابهم المزبور حيث قال بعد ذكر السؤال والجواب: وهذا كما ترى مع
~~تطويله لم يرد السؤال وربما قواه لان الظاهر إذا لم يكن حجة للاستحقاق في
~~الاموال وما سلك به مسلكها فلان يكون فيما هو أعظم خطرا أولى انتهى. ولان
~~الجنين نفس فاعتبرنا جهة النفس إن انفصل حيا فيستدل عليه بتمام الخلق وعضو
~~من وجه فاعتبرنا جهة العضو إن انفصل ميتا فيستدل عليه بنقصان الخلق. قال
~~رحمه ms1060 الله: (قتيل على دابة ومعها سائق أو قائد أو راكب فديته على عاقلته)
~~دون أهل المحلة لانه في يده فصار كما إذا كان في داره، وإن اجتمع فيها
~~السائق والقائد والراكب كانت الدية عليهم جميعا لان القتيل في أيديهم دون
~~أهل المحلة فصار كما إذا وجد في دارهم، ولا يشترط أن يكونوا ماليكن للدابة
~~بخلاف الدار. والفرق أن تدبير الدابة إليهم وإن لم يكونوا مالكين لها
~~وتدبير الدار إلى ماكلها وإن لم يكن ساكنا فيها. وقيل: القسامة والدية على
~~مالك الدابة فعلى هذا أن لا فرق بينهما وبين الدار. وعن أبي يوسف أنه لا
~~يجب على السائق إلا إذا كان يسوقها مختفيا لان الانسان قد ينقل قريبه الميت
~~من مكان إلى مكان للدفن، وأما إذا كان على وجه الخفية فالظاهر أنه هو الذي
~~قتله. وإن لم يكن مع الدابة أحد فالدية والقسامة على أهل المحلة الذين وجد
~~فيهم القتيل على الدابة لان وجوده وحده على الدابة كوجوده في الموضع الذي
~~فيه الدابة. وفي شرح الطحاوي: أو كان الرجل يحمله على PageV09P192
# ظهره فهو كالذي مع الدابة. وظاهر عبارة المؤلف أنه لا فرق بين أن يكون
~~المالك معروفا أو لا. وفي شرح الطحاوي: فالقسامة والدية عليهم هكذا ذكر
~~محمد، ولم يفصل بين ما إذا كان للدابة مالك وبين ما إذا لم يكن بل أطلق
~~الجواب، ومن مشايخنا من قال: هذا إذا لم يكن للدابة مالك معروف وإنما يعر ف
~~ذلك القائد والسائق، فأما إذا كان مالك الدابة معروفا فإنما تجب القسامة
~~والدية على ملك الدابة نظير هذا ما قال محمد في كتاب العتاق: إن الرجل إذ
~~استولد جارية في يده ثم أقر أنها لفلان إن كان المقر له مالكا معروفا لهذه
~~الجارية صدق المستولد ولم تصر أم ولده، وإن لم يكن المقر له مالكا معروفا
~~لم يصدق لانها صارت أم ولد له من حيث الظاهر فكذلك هنا. ومن المشايخ من
~~قال: سواء كان للدابة مالك معروف أو لم يكن فإن القسامة تجب ms1061 على الذي في
~~يده الدابة والدية على عاقلته، ولو وقعت المنازعة بين أهل المحلة وبين
~~السائق كان القول قول السائق أن الدابة دابته. قال رحمه الله: (مرت دابة
~~عليها قتيل بين قريتين فعلى أقربهما) لما روي أنه صلى الله عليه وسلم أمر
~~في قتيل وجد بين قريتين بأن يذرع فوجد أحدهما أقرب بشبر فقضى عليهم
~~بالقسامة قيل هذا محمول على ما إذا كانوا بحيث يسمع منهم الصوت، وأما إذا
~~كانوا بحيث لا يسمع منهم الصوت فلا شئ عليهم لانهم إذا كانوا بحيث لا يسمع
~~منهم الصوت لا يمكنهم الغوث، وهذا قول الكرخي رحمه الله تعالى. وعبارة
~~الماتن ظاهرها الاطلاق، وأما إذا وجد في فلاة في أرض فإن كانت ملكا لانسان
~~فهما على المالك، وإن لم تكن ملكا لاحد فإن كانت يسمع منها الصوت من مصر من
~~الامصار فعليهم القسامة، وإن كان لا يسمع فإن كان للمسلمين فيها منفعة
~~للاحتطاب والكلا فالدية في بيت المال، وإن انقطعت عنها منفعة المسلمين فدمه
~~هدر، فظهر أن قوله على أقربها إذا لم تكن الارض ملكا لاحد كما قال إذا كان
~~يسمع منها الصوت من المصر وهو أحد القولين في القريتين إذا وجد قتيل
~~بينهما. وقوله بين قريتين مثال وكذا لو وجد بين قبيلتين أو بين محلتين. قال
~~في المحيط: أما إذا وجد في فلاة مباح فإن وجد في خيمة أو فسطاط فالقسامة
~~على مالكها والدية على من يسكنها لانها في يده كما في الدار، وإن كان خارجا
~~عنها فعلى القبيلة التي وجد فيها القتيل لانهم لما نزلوا قبائل في أماكن
~~مختلفة صارت الامكنة بمنزلة المحال المختلفة في المقر ألا ترى أنه ليس
~~لغيرهم إزعاجهم عن هذا المكان. ولو وجد بين القبيلتين فعلى أقربهما، فإن
~~استويا فعليهما كما لو وجد بين المحلتين وبين القريتين. هذا إذا نزلوا بين
~~قبائل متفرقين، فإن نزلوا جملة مختلطين ووجد القتيل خارج الخيام فعلى أهل
~~العسكر كلهم لانهم لما نزلوا جملة صارت الامكنة كلها بمنزلة محلة واحدة لان
~~الامكنة كلها ms1062 منسوبة إلى جميع العسكر لا إلى البعض، وإن كان العسكر في أرض رجل PageV09P193
# فالقسامة والدية عليه لان العكسر في هذا المكان بمنزلة السكان والقسامة
~~والدية على الملاك دون السكان بالاجماع وهما سويا بين هذه وبين الدار، وأبو
~~يوسف رحمه الله تعالى فرق فإن عنده في الدار تجب على السكان دون الملاك،
~~والفرق أن العسكر نزلوا في هذا المكان للانتقال والارتحال لا للقرار وما لا
~~قرار له وجوده وعدمه بمنزلة، فأما السكان في الدار للقرار لا للانتقال
~~والفرار فلا بد من اعتباره. وإن كان أهل العسكر فذ لقوا عدوهم فلا قسامة
~~ولا دية لان الظاهر أنه قتل العدو. ولو جرح في محلة أو قبيلة فحمل مجروحا
~~ومات في محلة أخرى من تلك الجراحة فالقسامة والدية على أهل المحلة التي جرح
~~فيها لان القتل حقيقة وجد في المحلة الاولى دون الاخرى. رجل جرح وحمله
~~إنسان من أهله فمكث يوما أو يومين ثم مات لم يضمن الحامل عند أبي يوسف وفي
~~قياس أبي حنيفة يضمن وهذا بناء على ما إذا جرح في قبيلة ثم مات في أهل
~~قبيلة أخرى لان يده بمنزلة المحلة فصار وجوده مجروحا في يده كوجوده في
~~محلته. قال رحمه الله: (وإن وجد في دار إنسان فعليه القسامة والدية على
~~عاقلته) لان الدار في يده وتصرفه ولا يدخل السكان في القسامة مع المالك عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. وقال أبو يوسف: هي عليهم جميعا لان ولا ية
~~التدبير تكون بالسكنى كما تكون بالملك. ولنا أن الملاك هم المختصون بنصرة
~~المنفعة عادة دون السكان ولان تمليك الملاك ألزم وقرارهم أدوم وكانت ولاية
~~التدبير إليهم فتحقق التقصير منهم. وفي الاصل: وإذا وجد القتيل في الدار
~~تجب القسامة على صاحب الدار والدية على عاقلة الدار يعني أهل الخطة. وفي
~~الذخيرة: باتفاق الروايات. وكذا ذكر محمد في هذه المسألة في الاصل، وذكر في
~~موضع آخر من الاصل أن القسامة والدية على قوم صاحب الدار، فاتفقت الروايات
~~أن الدية على قومه، واختلفت الروايات في ms1063 القسامة ذكر في بعض الروايات إنما
~~تكون على المشتري خاصة، وذكر في بعض الروايات أنها تكون على عاقلة المشتري،
~~وحكي عن الكرخي أنه وفق بين الروايتين قال: إنها تجب عليه خاصة إذا كان
~~قومه غيبا ومعنى الرواية التي قال إنها تكون عليه وعلى قومه أن يكون قومه
~~حضورا حتى لو لم يوجد منهم في المحلة ثم وجد قتيل في سكة من سككهم أي في
~~مسجد من مساجدهم وفيها سكان ومشترون فإن القسامة على المشتري، وهذا الذي
~~ذكقول أبي حنيفة ومحمد، فأما في قول أبي يوسف في إحدى الروايتين عنه تجب
~~القسامة والدية على السكان لا على المشترين الذي هم ملاك، وفي الرواية
~~الثانية يقول تجب على المشتري والسكان. وفي الذخيرة: وجد قتيل في دار فقال
~~صاحب الدار أنا قتلته لانه أراد أخذ مالي وعلى المقتول سيما السراق وهو
~~مبهم، فعن أبي حنيفة أنه لا شئ على صاحب الدار، وفي موضع آخر قال: إن عليه
~~الدية لا القصاص وإن لم يقر صاحب الدار بقتله لا نقتله وتقسم الدية على
~~العاقلة. وفي PageV09P194
# الينابيع رجل وجد قتيلا فادعى ولي الجناية على رجل أنه قتله وكان بينه
~~وبين المقتول عداوة ظاهرة فإن أنكر المدعى عليه فقال الولي أحلف أنك قتلته
~~وآخذ منك الجناية أي الدية فإنه ليس للقاضي أن يفعل ذلك عندنا. وقوله دار
~~إنسان مثال وكذا لو وجد في حانوت والكرم والارض في الحكم كما ذكرنا في
~~الدار. وفي المحيط: وإذا وجد قتيل في محلة خربة ليس فيها أحد وبقربها محلة
~~عامرة فيها أناس كثيرة تجب القسامة والدية على أهل المحلة العامرة لانها
~~أقرب الاماكن إليها، ولو وجد في دار من لا تقبل شهادته له أو امرأة في دار
~~زوجها تجب فيها القسامة والدية ولا يحرم الارث لانه حكم بأنه قتله حكما
~~بترك الحفظ. ولو وجد القتيل في دار امرأة كرر عليها اليمين خمسين مرة
~~والدية على عاقلتها وهو قول محمد، وعند أبي يوسف على أقرب القبائل. قال في
~~المحيط: رجلان كانا في ms1064 بيت ليس معهما ثالث فوجد أحدهما مذبوحا قال أبو
~~يوسف: يضمن الآخر الدية لان الظاهر أنه لا يقتل نفسه وإنما قتله الآخر.
~~وقال محمد: لا حكم لانه يحتمل أن الآخر قتل نفسه وأن الآخر قتله فلا أضمنه
~~بالشك، ولو أن دارا مغلقة ليس فيها أحد ووجد فيها قتيل فالقسامة والدية على
~~عاقلة رب الدار. قال رحمه الله: (وهي على أهل الخطة دون السكان والمشترين)
~~هذا قول الامام ومحمد، وأهل الخطة ثم الذين خط لهم الامام الارض بخطه. وقال
~~أبو يوسف: الكل مشترك لان الضمان إنما يجب بترك الحفظ ممن له ولاية الحفظ
~~وهم في ذلك سواء فكذا في ترك الحفظ فصار كالدار المشتركة بين واحد من أهل
~~الخطة وبين المشتري، ولو كان للخطة تأثير في التقديم لما شاركهم المشتري.
~~ولهما أن صاحب الخطة هو المختص بنصرة البقعة في العرف، وكذا في الحفظ ولان
~~صاحب الخطة أصيل والمشتري دخيل وولاية الحفظ على الاصيل دون الدخيل، وفي
~~الدار المشتركة ولاية تدبيرها إلى المالك مطلقا بخلاف القرية والمحلة
~~والدار فإنه إذا وجد قتيل في دار مشتركة بين مشتر وصاحب خطة فإنهما يستويان
~~في القسامة والدية بالاجماع، وفي المحلة أوجب القسامة والدية على أهل الخطة
~~دون المشترين مع أن كل واحد منهم لو انفرد كانت القسامة عليه والدية على
~~عاقلته. والفرق أن العرف جار بأن تدبير المحلة لاهلها دون المشتري منه
~~وتدبير الدار للمشتري، ولو قال وهما على أهل الخطة لكان أولى لان الضمير
~~يرجع لاقرب مذكور وهو الدية وقدمنا أنه لا فرق بينهما في الحكم متأخرا. قال
~~رحمه الله: (فإن لم يبق واحد منهم فعلى المشترين) يعني إن لم يبق واحد من
~~أهل الخطة فعلى المشترين لان الولاية انتقلت إليهم لزوال من يزاحمهم، ثم
~~إذا وجد في دار إنسان تدخل العاقلة في القسامة إن كانوا حاضرين عندهما،
~~وعند أبي يوسف لا تدخل لان رب الدار أخص به من غيره فلا يشاركه غيره فيها
~~كأهل المحلة لا يشاركهم فيها عواقلهم فصاروا كما PageV09P195
# إذا كانوا ms1065 غائبين. ولهما أنهم في الحضور لزمتهم نصرة البقعة كما يلزم
~~صاحب الدار فيشاركونه في القسامة وقد بينا أن هذا قول الكرخي. قال رحمه
~~الله: (ولو وجد في دار مشتركة على التفاوت فهي على عدد الرؤس) أي إذا وجد
~~القتيل في دار مشتركة بين جماعة انصباؤهم فيها متفاضلة بأن كانت بين ثلاثة
~~مثلا لاحدهم النصف وللآخر الثلث وللثالث السدس تقسم الدية والقسامة على عدد
~~رؤسهم، ولا يعتبر بتفاوت الانصباء لان صاحب القليل يزاحم صاحب الكثير في
~~التدبير فكانوا سواء في الحفظ والتقصير فيكون على عدد الرؤس بمنزلة الشفعة.
~~وفي الجامع الصغير: دار نصفها لرجل وعشرها لآخر ولآخر ما بقي فوجد فيها
~~قتيل فهي على عدد رؤس الرجال دون تفاوت الملك حتى إن القتيل إذا وجد في دار
~~بين اثنين أثلاثا فالدية تجب بينهما نصفين، وكذا دار بين بكر وزيد أثلاثا
~~فوجد فيها قتيل فالدية على عاقلتهم أثلاثا، وهذا الذي ذكرنا قول محمد رواه
~~عن أبي حنيفة. وروي عن أبي يوسف بخلاف هذا فإنه قال: على عدد الملك. ولو
~~وجد قتيل بين قريتين فالدية على أهل القريتين على السواء ولا ينظر إلى عدد
~~أهل القريتين، وكذلك قال أبو يوسف في دار بين تميمي وبين أربعة من همدان
~~وجد فيها قتيل فالدية بينهما نصفين، وعند محمد تجب الدية أخماسا. وإذا وجد
~~قتيل بين قريتين وهو في القرب إليهما على السواء ووجد في إحدى القريتين
~~أناس كثيرة وفي الاخرى أقل من ذلك فالدية في القريتين نصفين بلا خلاف. وقال
~~أبو يوسف في قتيل وجد بين ثلاث دور دار لتميمي وداران لهمدان وهو في القرب
~~منهما جميعا على السواء فالدية نصفان واعتبر القبيلة دون القرب. وإذا وجد
~~القتيل في دار بين ثلاثة تفر فالقسامة على عواقلهم جميعا أثلاثا وتمام
~~الخمسين على العواقل، وكذا لو وجد في المسجد أو المحلة فالمعتبر عدد
~~القبائل والقبائل هنا ثلاث فالدية أثلاث ولهذا قلنا بأن أهل الديوان إذا
~~جمعهم ديوان واحد وقاتل واحد منهم كان على أهل ديوانه لا على ms1066 أهله وعشيرته.
~~قال رحمه الله: (وإن بيع فلم يقبض فهي على عاقلة البائع وفي الخيار على ذي
~~اليد) إذا بيعت الدار ولم يقبضها المشتري ووجد فيها قتيل فضمانه على عاقلة
~~البائع، وإن كان في البيع خيار لاحدهما فهو على عقالة الذي في يده، وهذا
~~عند أبي حنيفة. وقالا: إذا لم يكن فيه خيار فهو على عاقلة المشتري، وإن كان
~~فيه خيار فهو على عاقلة الذي يصير له لانه إنما نزل قاتلا باعتبار التقصير
~~في الحفظ فلا يجب إلا على من له ولاية الحفظ والولاية تستفاد بالملك، ولهذا
~~لو كانت الدار وديعة تجب الدية على صاحب الدار دون المودع والملك للمشتري
~~قبل القبض في البيع البات، وفي الذي شرط فيه الخيار يعتبر قرار الملك كما
~~في صدقة الفطر. ولابي حنيفة أن القدرة على الحفظ باليد دون الملك أر ترى
~~أنه يقدر على الحفظ باليد دون الملك ولا PageV09P196
# يقدر بالملك بدون اليد في الدار المغصوبة، وفي البيع البات اليد للبائع
~~قبل القبض، وكذا فيما فيه الخيار لاحدهما لانه دون البات. ولو كان المبيع
~~في يد المشتري والخيار له فهو أخص الناس به تصرفا، وإذا كان الخيار للبائع
~~فهو في يده مضمون عليه بالقيمة كالمغصوب فيعتبر يده إذ بها يقدر على الحفظ
~~بخلاف صدقة الفطر فإنها تجب على المالك لا على الضامن، وهذه ضمان جناية
~~فتجب على الضامن لان ضمان الجناية لا يشترط فيه الملك ألا ترى أن الغاصب
~~يجب عليه ضمان جناية العبد المغصوب ولا ملك بخلاف ما إذا كانت الدار في يده
~~وديعة لان هذا الضمان ضمان ترك الحفظ وهو إنما يجب على من كان قادرا على
~~الحفظ وهو من له يد أصالة لا يد نيابة ويد المودع يد نيابة، وكذا المستعير
~~والمرتهن، وكذا الغاصب لان يده يد أمانة لان العقار لا يضمن بالغصب عندنا
~~ذكره في الهداية والنهاية لا يدل على أن الضمان على الغاصب. فإن قلت: لو
~~جنى العبد في البيع البات قبل القبض يخير المشتري بين الرد وإمضائه ms1067 وهنا لا
~~يخير، والفرق أن الدار لا يستحقها بوجود القتيل فيها بخلاف العبد لانه يصير
~~مستحقا بالجناية. وفي مختصر خواهر زاده: وإن وجد في دار يتامى المسلمين
~~فالقسامة والدية على عاقلة اليتامى، والاصل أن أبا حنيفة رحمه الله تعالى
~~يعتبر لوجود الدية على العاقلة اليد الحقيقية لانها تثبت القدرة على الحفظ
~~هما يعتبران الملك. قال رحمه الله: (ولا تعقل عاقلة حتى تشهد الشهود أنها
~~لذي اليد) أي إذا كانت دار في يد رجل فوجد فيها قتيل لا تعقله عاقلته حتى
~~تشهد الشهود أنها لصاحب اليد لان ملك صاحب اليد لا بد منه حتى تعقل عاقلته
~~عنه واليد، وإن كانت تدل على الملك ولكنها محتملة فلا تكفي إلا بإيجاب
~~الضمان على العاقلة كما لا يخفى للاستحقاق وتصلح للدفع وقد عرف في موضعه.
~~قال صاحب العناية: ولا يختلج في وهمك صورة تناقض بعدم الاكتفاء باليد مع
~~وما تقدم أن الاعتبار عند أبي حنيفة رضي الله عنه لليد لان اليد المعتبرة
~~عنده هي التي تكون بالاصالة لكن كيف يتم على أصله التعليل الذي ذكره المصنف
~~بقوله لانه لا بد من الملك لصاحب اليد حتى تعقل العواقل عنه، وهل لا يناقض
~~هذا ما مر من أن الاعتبار عند أبي حنيفة لليد دون الملك كما في المسألة
~~المتقدمة آنفا فإن الملك هناك للمشتري مع أن الدية عنده على عاقلة البائع
~~لكونه صاحب اليد قبل القبض كما مر تفصيله؟ قال صاحب العناية: ولا يلزم أبا
~~حنيفة أن يعتبر اليد في استحقاق الدية كما قال في الدار المبيعة في يد
~~البائع يوجد فيها تقيل لان الدية تجب على عاقلة البائع لانه يعتبر يد
~~المالك لا مجرد اليد فلم تثبت هنا يد المالك إلا بالبينة اه. وذكر في معراج
~~الدراية ما يوافقه حيث قال: وفي جامع كربيسي اعتبر أبو حنيفة رضي الله عنه
~~مجرد اليد في المسألة المتقدمة وهناك لا يثبت ذلك إلا بالبينة فلا يرد نقضا
~~عليه اه. أقول: هذا التوجيه مشكل لان الملك في المسألة المتقدمة ms1068 كان
~~للمشتري لا محالة وعن هذا نشأ النزاع بين أبي حنيفة رحمه الله وصاحبيه في
~~تلك المسألة إذ لو كان الملك PageV09P197
# أيضا للبائع لما صار محل الخلاف وإقامة الحجة من الجانبين على ما مر
~~بيانه، فإذا كان الملك هنا للمشتري فيكف يتحقق البائع أن ذاك يد المالك إذ
~~ثبوت يد الملك له يقتضي ثبوت نفس الملك أيضا له فيلزم أن يجتمع على الدار
~~المبيعة في حالة واحدة ملكان وهما ملك البائع وملك المشتري وهو محال وإن
~~أريد بيد الملك غير معناه الظاهر أي اليد التي كانت لصاحبها ملكا في الاصل،
~~وإن زال ذلك الملك في الحال بالبيع فما معنى اعتبار مثل ذلك الاصل المزيل
~~في ترتب الحكم الشرعي عليه في الحال؟ وهي يليق أن يعد ذلك أصلا لامامنا
~~الاعظم فعليك بالتأمل الصادق. وظاهر إطلاق المصنف أنه لا فرق بين ما إذا
~~أنكر العواقل أن الدار له وأقروا بها. قال فخر الاسلام البزدوي: قصد بهذا
~~الكلام إذا أنكر العواقل كون الدار له وقالوا هي وجيعة في يده فالقول لهم
~~إلا أن يقيموا بينة على الملك، كذا في العيني على الهداية. ولا فرق في ذلك
~~بين أن يكون القتيل الموجود فيها صاحب الدار أو غيره عند الامام رحمه الله
~~تعالى. قال رحمه الله: (وفي الفلك على من فيها من الركاب والملاحين) لانه
~~في أيديهم فيستوي المالك وغيره في الدار فيه، وعلى هذا قول أبي يوسف ظاهر
~~لان عنده يستوي المالك والساكن في الدار، والفرق لهما أن الفلك ينقل ويحول
~~فيكون في اليد حقيقة بخلاف العقار فإنه لا ينقل ولا يحول. وفي المحيط: وقيل
~~يجب على سكان السفينة دون مالكها لان السفينة تحت يد الساكن دون المالك.
~~وفي شرح الطحاوي: إنما تجب على راكب السفينة إذا لم يكن لها مالك معروف،
~~وإن كان لها مالك معروف فعلى مالك السفينة، ومنهم من يقول على الراكب
~~مطلقا، وإطلاق محمد في النوازل الجواب على هذا. قال رحمه الله: (وفي مسجد
~~محلة لهم وفي الجامع والشارع لاقسامة ms1069 والدية على بيت المال) للعامة لا يختص
~~به واحد منهم والقسامة لنفي تهمة القتل وذلك لا يتحقق في حق الكل فديته
~~تكون في بيت المال لانه مال العامة، وكذلك الجسور العامة والسوق العامة
~~التي تكون في الشوارع لان التدبير في هذا كله إلى الامام لانه نائب
~~المسلمين لا إلى أهل السوق. وقال في النهاية: أراد به أن يكون السوق الاعظم
~~نائبا عن المحال، وأما الاسواق التي في المحال فهي محفوظة بحفظ أهل المحلة
~~فتكون القسامة والدية على أهل المحلة، وكذا في السوق النائي عن المحال إذا
~~كان لها سكان أو كان لاحد فيها دار مملوكة، وأما كون القسامة والدية عليهم
~~لانه يلزمهم الحفظ بخلاف الاسواق المملوكة لاهلها أو التي في المحال
~~والمساجد التي فيها حيث يجب الضمان فيها على أهل المحلة أو على المالك على
~~الاختلاف الذي بينا لانها محفوظة بحفظ أربابها أو بحفظ أهل المحلة. وفي
~~المنتقي: إذا وجد قتيل في صف من السوق فإن كان أهل ذلك الصف يبيتون في
~~حوانيتهم فدية القتيل عليهم، وإن كانوا لا يبيتون فيها فالدية على PageV09P198
# الذين لهم ملك الحوانيت. ولو وجد في السجن فديته على بيت المال عندهما،
~~وغند أبي يوسف على أهله وهي مبنية على مسألة السكان والملاك. قال رحمه
~~الله: (ويهدر لو في برية أو وسط الفرات) لان الفرات ليس في يد أحد ولا في
~~ملكه إذا كان يمر به الماء بخلاف ما إذا كان النهر صغيرا بحيث يستحق ربه
~~الشفعة حيث يكون ضمانه على أهله لقيام يدهم عليه، وكذا البرية لا يد لاحد
~~فيها ولا ملك فيهدر ما وجد فيها من القتل حتى لو كانت البرية مملوكة لاحد
~~أو كانت قريبة من القرية بحيث يسمع منه الصوت تجب على المالك وعلى أهل
~~القرية لما بينا. ولو وجد القتيل في المسجد الحرام من غير زحام الناس في
~~المسجد أو بعرفة فالدية على بيت المال من غير قسامة، هذه الجملة في المتقي.
~~وفيه أيضا: وكل قتيل يوجد في المسجد الجامع ولا ms1070 يدري من قتله أو قتله رجل
~~من المسلمين ولكن لا يدري من هو أو زحمه الناس يوم الجمعة فقتلوه ولا يدري
~~من هو فهو على بيت المال، وإذا وجد في المسجد لقبيلة فهو على أقرب الدور
~~منه إن كان لا يعلم الذي اشتراه وبناه، وإن كان يعلم الذي اشترى المسجد
~~وبناه كان على عاقلته القسامة والدية، وإن كان في درب غير نافذ أو مصلاه
~~واحد كان على عاقلة أصحاب الدور الذي في الدرب. وفيه أيضا: وإذا وجد القتيل
~~في قبيلة فيها عدة مساجد فهو على القبيلة كلها، وإذا لم يكن قبيلة فهو على
~~أصحاب المحلة وأهل كل مسجد محلة. وفي السغناقي: وإذا وجد القتيل في وقف
~~المسجد فهو كوجوده في المسجد الجامع كان الدية في بيت المال، وإن كان الوقف
~~على قوم معلومين فالدية والقسامة عليهم وكذلك المحسوب للعامة. وفي المنتقي:
~~إذا وجد قتيل على الجسر أو على القنطرة فذلك على بيت المال. وذكر الكرخي
~~وشيخ الاسلام: وإن النهر العظيم إذا كان انصباب مائة في دار الاسلام تجب
~~الدية في بيت المال لانه في أيدي المسلمين بخلاف ما إذا كان موضع انصباب
~~مائة في دار الحرب لانه يحتمل أن يكون قتيل أهل الحرب فيهدر. قال رحمه
~~الله: (ولو محتبسا بالشاطئ فعلى أقرب القرى) أي لو كان القتيل محتبسا
~~بالشاطئ فعلى أقرب القرى في ذلك الموضع لان الشط في أيديهم يستقون منه
~~ويوردون دوابهم فكانوا أخص بنصرته. وفي شرح الطحاوي: وإن كان الشط ملكا
~~لاحد فإن كان ملكا خاصا فهو كالدار، وإن كان ملكا عاما فهو كالمحلة فأما
~~إذا كان نهرا صغيرا انحدر من الفرات ألا نحوه لاقوام معروفين فإنه تجب
~~القسامة على أصحاب النهر والدية على عاقلتهم. وفي الكافي: والنهر الصغير ما
~~يستحق بالشركة فيه الشفعة وإلا فهو عظيم كالفرات وجيحون. ولم يتعرض المؤلف
~~لما إذا وجد في بيت من ثبتت له بعض الحرية. وفي الخانية: ولوجد المكاتب
~~قتيلا في دار اشتراها لا يجب فيه شئ في قولهم جميعا، وفي ms1071 المكاتب سوى أبو
~~حنيفة أيضا بين ما إذا وجد قتيلا في داره وبين ما إذا وجد غيره قتيلا إلا
~~أنه إذا وجد غيره قتيلا لا تجب الدية PageV09P199
# على العاقلة لانه لا عاقلة للمكاتب وإنما تجب عليه لان عاقلته نفسه، ولو
~~وجد جميع أهل المحلة فلا تجب الدية على عواقلهم وتسقط القسامة. وذكر في
~~المنتقى عن ابن أبي مالك عن أبي حنيفة أن من وجد قتيلا في دار نفسه فليس
~~فيه قسامة ولا دية. وروى الحسن ابن زياد عن أبي يوسف أنه قال: على سكان
~~القبيلة وعلى عاقلة المقتول دية. قالوا: وهو قول أبي حنيفة فرواية ابن أبي
~~مالك تخالف رواية الاصول. وفي الذخيرة: وفي شرح شيخ الاسلام إذا وجد قتيل
~~في محلة وزعم أهل المحلة أن رجلا منهم قتله ولم يدع ولي القتيل على واحد
~~منهم بعينه لم تسقط عنهم القسامة والدية، ورواية الحسن بن زياد إذا وجد
~~العبد أو المكاتب أو المدبر أو أم الولد الذي سعى في بعض قيمته قتيفي محلة
~~فعليهم القسامة وتجب القيمة على عواقل أهل المحلة في ثلاث سنين، وقد روي عن
~~أبي يوسف أنه لا يجب عليهم شئ في العبد والمكاتب والمدبر وأم الولد، وهذا
~~يجعل كجناية على البهائم ولهذا قال بأنه تجب قيمته بالغة ما بلغت إذا كان
~~خطأ، وإذا كان عمدا يجب القصاص. وأما معتق البعض فإنه تجب فيه القسامة
~~والدية عندهم جميعا لانه بمنزلة الحر عند أبي يوسف ومحمد، والحر إذا وجد
~~قتيلا في محلة فإنه تجب على أهل المحلة القسامة والدية، وعند أبي حنيفة هو
~~بمنزلة المكاتب في الحكم إذا وجد قتيلا في محلة عنده. هذا وفي شرح الطحاوي:
~~ولو وجد القتيل في دار المكاتب فإنه تكرر عليه الايمان، فإن حلف يجب عليه
~~الاقل من قيمته ومن الدية إلا عشرة لان المكاتب عاقلة نفسه. وفي التجريد:
~~والاعمى والمحدود في القذف والكافر القسامة عليهم، وإذا وجد العبد قتيلا في
~~دار مولاه فلاشئ فيه لان المولى صار قاتلا له حكما بملك الدار ms1072 فيعتبر بما
~~لو باشر، ولو باشرلم يكن على المولى شئ فكذا هذا قالوا: وهذا إذا لم يكن
~~على العبد دين، فأم إذا كان على العبد دين فإنه يضمن المولى الاقل من قيمته
~~ومن الدين. وقد نص محمد على هذا التفصيل في كتاب المأذون. قال رحمه الله:
~~(وإن التقى قوم بالسيوف فاجلوا عن قتيل فعلى أهل المحلة القسامة والدية إلا
~~أن يدعي الولي على أولئك أو على معين منهم) لان القتيل بين أظهرهم والحفظ
~~عليهم فتكون القسامة والدية عليهم إلا إذا أبرأهم الولي بدعوى القتيل على
~~واحد منهم بعينه فيبرأ أهل المحلة ولا يثبت على عاقلته إلا بحجة على ما
~~بينا. وقوله على معين منهم إن أريد به الواحد من أهل المحلة ليستقيم على
~~قول أبي يوسف لان أهل المحلة يبرؤن بدعوى الولي على واحد منهم معين وهو
~~القياس، وعندهما لا يبرؤن وهو استحسان وبينان في أوائل الباب فلا يستقيم.
~~وإن أريد به واحد من الذين التقوا بالسيوف ويستقيم بالاجماع. وقال أبو جعفر
~~في كشف الغوامض: هذا إذا كان الفريقان غير متناولين اقتتلو عصبة، وإن كانوا
~~مشركين أو خوارج فلا شئ فيه ويجعل ذلك من إصابة العدو. وإذا كان القتال بين
~~المسلمين والمشركين PageV09P200
# في دار الاسلام ولا يدري القاتل يرجح حال قتلى المشركين حملا لامر
~~المسلمين على الصلاح في أنهم لا يتركون المسلمين في مثل ذلك الحال ويقتلون
~~المسلمين فإن قيل: الظاهر أن قاتله من غير المحلة وأنه من خصمائه قلنا: قد
~~تعذر الوقوف على قاتله حقيقة فيتعلق الحكم بالسبب الظاهر وهو وجوده قتيلا
~~في محلتهم، كذا في النهاية والعناية. أقول: يرد على هذا الجواب أن يقال: ما
~~بالكم تجعلون هذا الظاهر وهو وجوده قتيلا في محلتهم موجبا لاستحقاق القسامة
~~والدية على أهل المحلة ولا يجعلون ذلك الظاهر وهو كون قاتله خصماءه من غير
~~أهل المحلة دفعا للقسامة والدية عن أهل المحلة مع أن الاصل الشائع أن يكون
~~الظاهر حجة للدفع دون الاستحقاق، فالاظهر في الجواب أن يقال: الظاهر لا
~~يكون ms1073 حجة للاستحقاق فبقي حال القتل مشكلا فأوجبنا القسامة والدية على أهل
~~المحلة لورود النص بإضافة القتيل إليهم عند الاشكال فكان العمل بما ورد فيه
~~النص أولى، وسيأتي مثل هذا عن قريب إن شاء الله تعالى. قال في الهداية: وإن
~~كان القوم لقوا قتالا ووجد قتيل بين أظهرهم فلا قسامة ولا دية لان الظاهر
~~أن قتله كان هدرا يحوج إلى ذكر الفرق بين هذا وبين ما إذا اقتتل المسلمون
~~عصبية في محلة فأجلوا عن قتيل فإن عليهم القسامة والدية كما مر أنفا.
~~وقالوا في الفرق: إن القتال إذا كان بين المسلمين والمشركين في مكان في دار
~~الاسلام ولا يدري أن القاتل من أيهما يرجح جانب احتمال قتل المشركين حملا
~~لامر المسلمين على الصلاح. في أنهم لا يتركون الكفار في مثل ذلك الحال
~~ويقتلون المسلمين وأما في المسلمين من الطرفين فليس ثمة جهه الحمل على
~~الصلاح حيث كان الفريقان مسلمين فبقي حال القتل مشكلا فأوجبنا القسامة
~~والدية على أهل ذلك المكان لورود النص بإضافة القتل إليهم عند الاشكال،
~~وكان العمل بما ورد به النص أولى عند الاحتمال من العلم بالذي لم يكن كذلك
~~اه. وقال بعض الفضلاء طعنا في المصير إلى الفرق المذكور: إنه ظاهر فإن
~~الظاهر هنا حجة للدفع عن المسلمين فيصلح حجة وثمة لو كان حجة لكان حجة
~~للاستحقاق وذلك غير جائز فيجب على أهل المحلة للنص اه. أقول: ليس هذا
~~الفرقي بتمام فضلا عن كونه ظاهرا إذا لا نسلم أن الظاهر ثمة لو كان حجة
~~لكان حجة للاستحقاق بل يجوز أن يكون حجة لدفع القسامة والدية على أهل
~~المحلة ولا يكون حجة للاستحقاق على المسلمين الذين اقتتلوا عصبة في ذلك
~~المحل فيلزم أن يكون هدرا فلا بد من تمام الفرق بين المسألتين من المصير
~~إلى ما ذكره المشايخ من البيان، ونقله صاحب العناية كما تحققته. قال رحمه
~~الله: (وإن قال المستحلف قتله زيد حلف بالله ما قتلته ولا عرفت له قاتلا
~~غير زيد) لانه لما أقر بالقتل على واحد ms1074 صار مستثنيا عن اليمين وبقي حكم من
~~سواه على حاله فيحلف عليه فلا يقبل عليه قول المستحلف أنه قتله لانه يريد
~~بذلك إسقاط الخصومة عن نفسه فلا يقبل ويحلف على ما ذكرنا. وفي النهاية: هذا PageV09P201
# قول محمد وأما على قول أبي يوسف فلا يحلف على العلم لانه قد عرف القاتل
~~واعترف به فحاجة إليه، ومحمد يقول بجواز أنه عرف أن له قاتلا آخر معه قال
~~رحمه الله: (وبطل شهادة بعض أهل المحلة على قتل غيرهم أو واحد منهم) وهذا
~~عند أبي حنيفة. وقالا: تقبل شهادتهم إذا شهدوا على غيرهم لان الولي لما
~~ادعى القتل على غيرهم تبين أنهم ليسوا بخصماء. غاية الامر أنهم كانوا عرضية
~~أنهم يصيرون خصماء بمنزلتهم قابلين للتقصير الصادر منهم فلا تقبل شهادتهم
~~وإن خرجوا من الخصومة، فحاصله أن من صار خصما في حادثة لا تقبل شهادته
~~فيها، ومن كان بعرضية أن يصير خصما ولم ينتصب خصما بعد تقبل شهادته، وهذان
~~أصلان متفق عليهما غير أنهما يجعلان أهل المحلة ممن له عرضية أن يصير خصما
~~وهو يجعلهم ممن انتصب خصما، وعلى هذين الاصلين يتخرج كثير من المسائل، فمن
~~جنس الاول الوكيل بالخصومة إذا خاصم عند الحاكم ثم عزل لا تقبل شهادته،
~~والشفيع إذا طلب الشفعة ثم تركها لا تقبل شهادته بالبيع. ومن جنس الثاني
~~الوكيل إذا لم يخاصم والشفيع إذا لم يطلب تقبل شهادتهما. ولو ادعى الولي
~~على رجل بعينه من أهل المحلة وشهد شاهدان من أهلها عليه لم تقبل شهادتهما
~~عليه لان الخصومة قائمة مع الكل والشاهد يقطعها عن نفسه فكان متهما فلا
~~تقبل شهادتهما. قال المتأخرون من أصحابنا: المرأة تدخل مع العاقلة في
~~التحمل لانا نراها قاتلة فيجب عليها وهو مختار الطحاوي وهو الاصح فصار كما
~~إذا باشرت القتل بنفسها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
PageV09P202
# ***
# [ 203 ]
# كتاب المعاقل قال في النهاية: لما كان موجب القتل الخطأ وما في معناه
~~الدية على العاقلة لم يكن بد من معرفتها ومعرفة أحكامها فذكرها في هذا
~~الباب. ورده صاحب ms1075 المعراج وقال: وجه المناسبة إنما هو لما فرغ من بيان
~~القتل الخطأ وتوابعه شرع في بيان من تجب عليه الدية إذ لا بد من معرفتها.
~~قال رحمه الله: (هي جمع معقلة وهي الدية) أي المعاقل جمع معقلة بالضم
~~والمعقلة الدية وتسمى عقلا لانها تعقل الدماء من أن تسفك أي تمسكها، يقال
~~عقل البعير عقلا إذا شده بالعقال، ومنه العقل لانه يمنع صاحبه من المقاتل.
~~أقول: هكذا وقع العنوان في عامة المعتبرات لكن كان ينبغي أن يذكر العواقل
~~بدل المعاقل لان المعاقل جمع معقلة وهي الدية كما صرح به المصنف وغيره
~~فيصير المعنى كتاب الديات، وهذا مع كونه مؤديا إلى التكرار ليس بتام في
~~نفسه لان بيان أقسام الديات وأحكامها قد مر مستوفى في كتاب الديات،
~~والمقصود بالبيان هنا بيان من تجب عليهم الدية بتفاصيل أنواعهم وأحكامهم
~~وهم العاقلة، فالمناسبة في العنوان ذكر العواقل لانها جمع العاقلة. والكلام
~~هنا من وجوه: الاول في تفسيرها لغة. والثاني في تفسيرها شرعا. والثالث في
~~كيفية وجوب الدية. والرابع في بيان مدة الواجب. والخامس فيما تتحمله
~~العاقلة. والسادس فيمن يحول على الدية من عاقلة إلى عاقلة. والسابع في
~~عاقلة مولى الموالاة وسيأتي بيان ذلك إن شاء الله تعالى. قال في المبسوط
~~فيه فصول: أحدها في معرفة العاقلة. والثاني في كيفية وجوب الدية عليه.
~~والثالث في بيان مدة الواجب. والرابع فيما تتحمله العاقلة وما لا تتحمله
~~العاقلة. والخامس فيمن يحول الدية من عاقلة إلى عاقلة. والسادس في عاقلة
~~مولى الموالاة. أما تفسيرها لغة فالعاقلة اسم مشتق من العقل وهو المنع
~~ولهذا يقال لما يعقل به البعير عقالا لانه يمنعه من النفور، ومنه سمي اللب
~~عقلا لانه مما يمنع الانسان عما يضره فذلك عاقلة الانسان وهم أهل نصرته ممن
~~يمنعونه من قتل من ليس له قتله. وأما العاقلة والعقل هو الدية وجمعه
~~المعاقل ومنه العاقلة وهم الذين يتحملون العقل هو الدية. وأما العاقلة شرعا
~~فهم أهل الديوان من المقاتلة PageV09P203
# وأهل الديوان الذين لهم رزق في بيت المال ms1076 وكتب أسماؤهم في الديوان، ومن
~~لا ديوان له فعاقلته من عصبة النسب لا على أهل الديوان. وعند الشافعي رضي
~~الله عنه: العقل على عصبته من النسب لا على أهل الديوان. وذكر الطحاوي من
~~أصحابنا أنها تجب في مال القاتل لان وجوب العقل على العاقلة عرف بخلاف
~~القياس لان مؤاخذة غير الجاني بالجاني مما يأباه القياس، والشرع إنما أوجب
~~على أهل الديوان أو على العشيرة فبقي على ما عداهما على قضية القياس. ومن
~~ليس له ديوان ولا عشيرة قيل يعتبر المحال ونصرة القلوب فالاقرب، وقيل تجب
~~في ماله، وقيل تجب في مال بيت المال، وكذلك اللقيط على هذا الخلاف. ولا
~~تعقل مدينة عن مدينة، وتعقل مدينة عن قراها لان العقل إنما بني على التناصر
~~والتعاون وأهل كل مصر ينتصرون بأهل ديوان مصرهم ولا ينتصرون بديوان أهل مصر
~~آخر، وأهل كل مصر ينتصرون بأهل سوادهم وقراهم وإن كان يعبد المنزل منهم لان
~~البادية بادية واحدة فكانوا كأهل الديوان في مصر واحد يتعاونون على أهل
~~المصر وإن بعدت منازلهم، والباديتان إذا اختلفتا كانتا بمنزلة مصرين وعاقلة
~~المعتق قبيلة مولاه ومولى الموالاة يعقل عنه مولاه وقبيلته. قال رحمه الله:
~~(كل دية وجبت بنفس القتل على العاقلة) والعاقلة الجماعة الذين يعقلون العقل
~~وهو الدية يقال وديت القتيل إذا أعطيت ديته وعقلت عن القاتل أي أديت عنه ما
~~لزمه من الدية، وقد ذكرنا الدية وأنواعها في كتاب الديات. وأما وجوبها على
~~العاقلة فالاصل فيه ما صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قضى بدية المرأة
~~المقتولة ودية جنينها على عصبة العاقلة فقال أبو القاتلة المقضى عليه: يا
~~رسول الله كيف أغرم من لا صاح ولا استهل ولا شرب ولا أكل ومثل ذلك ضلال؟
~~فقال عليه الصلاة والسلام: هذا من الكهان. ولان النفس محرمة فلا وجه إلى
~~إهدارها ولا إيجاب على المخطئ لانه معذور فرفع عنه الخطأ وفي إيجاب الكل
~~عليه عقوبة لما فيه من إجحافه واستئصاله فيضم إليه العاقلة تحقيقا للتخفيف
~~فكانوا أولى بالضم. وقوله ms1077 كل دية وجبت بنفس القتل يحترز به عما ينقلب مالا
~~بالصح أو بالشبهة لان العدو يوجب العقوبة فلا يستحق التخفيف فلا تتحمل عنه
~~العاقلة. وفي مبسوط شيخ الاسلام: طعن بعض وقال لا جناية من العاقلة ووجوب
~~الدية باعتبارها فتكون في مال القاتل يؤيد ذلك قوله تعالى * (ولا تزروا زرة
~~وزر أخرى) * (الانعام: 164) ألا ترى أن من أتلف دابة يضمنها في ماله فكذا
~~إيجاب الدية. قلنا: إيجاب الدية على العاقلة مشهور ثبت بالاحاديث المشهورة
~~وعليه عمل الصحابة ومن بعدهم يتراد به على كتاب الله تعالى. قال رحمه الله:
~~(وهي أهل الديوان إن كان القاتل منهم) تؤخذ من عطاياهم في ثلاث سنين. وأهل
~~الديوان هم الجيش الذين كتبت أسماؤهم في الديوان وهذا عندنا. وقال الشافعي:
~~على أهل العشيرة لما روينا وكان كذلك إلى أيام عمر رضي الله عنه ولا نسخ
~~بعد النبي صلى الله عليه وسلم فيبقى على ما كان ولانها صلة والاقارب أولى
~~بها كالارث والنفقات. ولنا أقضية PageV09P204
# عمر رضي الله عنه فإنه لما دون الدواوين جعل الدية على أهل الديوان بمحضر
~~من الصحابة من غير نكير منهم وليس ذلك بنسخ بل هو تقرير معنى لانه كان على
~~أهل النصرة وقد كانت بأنواع بالحلف والولاء والعدو وفي عهد عمر رضي الله
~~عنه قد صارت بالديوان فجعل على أهلها اتباعا للمعنى ولهذا قالوا: لو كان
~~اليوم يتناصرون بالحرف فعاقلتهم أهل الحرفة، وإن كانوا بالحلف فأهله والدية
~~صلة كما قال لكن إيجابها فيما هو صله وهو العطار أولا من إيجابها في أصول
~~أموالهم لانه أحق وما تحملت العاقلة إلا للتخفيف، والتقدير بثلاث سنين مروي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم ومحكي عن عمر رضي الله عنه اه. قال رحمه الله:
~~(فإن خرجت العطايا في أكثر من ثلاث سنين أو أقل أخذ منها) لحصول المقصود
~~لان المقصود التخفيف وقد حصل. أقول: فيه بحث وهوأن القياس كان يأبى إيجاب
~~المال بمقابلة النفس المحترمة لعدم المماثلة بينهما إلا أن الشرع ورد بذلك
~~كما صرحوا به، والشرع ms1078 إنما ورد بإيجابه مؤجلا بثلاث سنين فإنه المروي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وهو المحكي عن عمر رضي الله عنه كما مر آنفا
~~فينبغي أن يختص التأجيل بثلاث سنين إذ تقرر عندهم أن الشرع الوارد على خلاف
~~القياس يختص بما ورد به وسيجئ نظير هذا في الكتاب في تعليل أن ما وجب على
~~القاتل في ماله كما إذا قتل الاب ابنه عمدا ليس بحال عندنا بل مؤجلا بثلاث
~~سنين فتأمل هل يمكن دفعه؟ وهذا إذا كانت العطايا للسنين المستقبلة حتى لو
~~اجتمعت في السنين الماضية قبل القضاء بالدية ثم خرجت بعد القضاء لا يؤخذ
~~منها لان الوجوب بالقضاء، ولو خرجت عطايا ثلاث سنين مستقبلة في سنة واحدة
~~يؤخذ منها كل الدية لانها بعد الوجوب إذ الوجوب بالقضاء وقد حصل المقصود
~~بذلك وهو التخفيف، وإذا كان الواجب ثلث الدية أو أقل يجب في سنة واحدة،
~~وإذا كان أكثر منه يجب في سنتين إلى تمام الثلثين، ثم إذا كان أكثر منه إلى
~~تمام الدية تجب في ثلاث سنين لان جمع الدية في ثلاث سنين فيكون كل ثلث في
~~سنة ضرورة، والواجب على القاتل كالواجب على العاقلة حتى تجب في ثلاث سنين
~~وذلك مثل الاب إذا قتل ابنه عمدا إذا انقلب القصاص مالا. ولو قتل عشرة رجلا
~~واحدا خطأ فعلى عاقلة كل واحد منهم عشر الدية في ثلاث سنين اعتبارا للجزء
~~بالكل وهو بدل النفس فيؤجل كل جزء من أجزائه بثلاث سنين. وأول المدة يعتبر
~~من وقت القضاء بالدية لان الواجب الاصلي هو الدية والنقل إلى القيمة
~~بالقضاء فتعتبر قيمته من ذلك الوقت. قال رحمه الله: (وإن لم يكن ديوانا
~~فعلى عاقلته) لما روينا ولان نصرته بهم وهي المعتبرة في الباب. قال رحمه
~~الله: (وتقسم عليهم في ثلاث سنين لا يؤخذ من كل في كل سنة إلا درهم أو درهم
~~وثلث ولم يزد على كل واحد من كل الدية في PageV09P205
# ثلاث سنين على أربعة) وذكر القدوري: لا يزاد الواحد على أربعة دراهم ms1079 في
~~كل سنة وينقص منها والاول أصح فإن محمدا نص على أنه لا يزاد على كل واحد من
~~جميع الدية في ثلاث سنين على ثلاثة أو أربعة فلا يؤخذ من كل واحد في كل قال
~~رحمه سنة إلا درهم وثلث كما ذكرنا هنا لان معنى التخفيف مراعي فيه. قال
~~رحمه الله: (فإن لم تتسع القبيلة لذلك ضم إليها أقرب القبائل نسبا على
~~ترتيب العصبات) لتحقق معنى التخفيف. واختلفوا في أبي القاتل وأبنائه قيل
~~يدخلون لقربهم، وقيل لا يدخلون لان الضم ينفي الحرج حتى لا يصيب كل واحد
~~أكثر من أربعة، وهذا المعنى إنما يستحق عند الكثرة والابناء والآباء لا
~~يكثرون. قالوا: هذا في حق العرب لانهم حفظوا أنسابهم فأمكن إيجابهم على
~~أقرب القبائل، وأما العجم فقد ضيعوا أنسابهم فلا يمكن ذلك في حقهم فإذا لم
~~يمكن فقد اختلفوا فيه، فقال بعضه يعتبر بالمحال والقرية الاقرب فالاقرب،
~~وقال بعضهم رأي يفوض ذلك إلى الامام لانه هو العالم به وهذا كله عندنا،
~~وعند الامام الشافعي يجب على كل واحد نصفدينار فيستوي بين الكل لانه كله
~~صلة فيعتبر بالزكاة. ولو كانت عاقلته أصحا ب الرزق يقضي بالدية في أرزاقهم
~~في ثلاث سنين في كل سنة الثلث يؤخذ كلما خرج رزق ثلث الدية بمنزلة العطايا،
~~وإن كان يخرج في كل سنة وأرزاق في كل شهر فرضت الدية في الاعطية دون
~~الارزاق لان الاخذ من الاعطية أيسر لهم والاخذ من الارزاق يؤدي إلى الاضرار
~~بهم إذ الارزاق لكفاية الوقت ويتضررون بالاداء منه والاعطية ليكونوا
~~مؤتلفين في الديوان قائمين بالنصرة فتيسر عليهم الاداء منه. قال رحمه الله:
~~(والقاتل كأحدهم) أي كواحد من العاقلة فلا معنى لاخراجه ومؤاخذة غيره به.
~~وقال الشافعي رضي الله عنه: لا يجب على القاتل شئ من الدية لانه معذور
~~ولهذا لا يجب عليه الكل فكذا البعض إذ الجزء لا يخالف الكل. قلنا: ايجاب
~~الكل إجحاف به ولا كذلك إيجاب البعض ولانها تجب بالنصرة ولا ينصر نفسه مثل
~~ما ينصر غيره بل أشد ms1080 فكان أولى بالايجاب عليه، فإذا كان المخطئ معذورا
~~فالبرئ منه أولى قال الله تعالى: * (ولا تزروا زرة وزر أخرى) *. (الانعام:
~~164) قال رحمه الله: (وعاقلة المعتق قبيلة مولاه) إذ نصرته بهم واسمها ينبي
~~عنها يؤيد ذلك قوله صلى الله عليه وسلم مولى القوم منهم. قال رحمه الله
~~(ويعقل عن مولى الموالاة مولاه وقبيلته) ومولى الموالاة هو الحليف فيعقل
~~عنه مولاه الذي عاقده وعاقله مولاه وهو المراد بقوله وقبيلته أي قبيلة
~~مولاه الذي عاقده لانه المعروف به فأشبه مولى العتاقة. قال رحمه الله: (ولا
~~تعقل عاقلة جناية العبد) ولا العمد وما لزم صلحا واعترافا لما روينا ولانه
~~لا ينتصر بالعبد والاقرار والصلح لا يلزمان العاقلة لقصور ولايته عنهم. قال
~~رحمه الله (إلا أن PageV09P206
# يصدقوه في الاقرار) لان التصديق إقرار منهم فتلزمهم بإقرارهم بأن لهم
~~ولاية على أنفسهم والامتناع كان لحقهم وقد زال أو تقوالبينة لان ما ثبت
~~بالبينة كالمشاهدة لانها كاسمها مبينة، وتقبل البينة هنا مع الاقرار وإن
~~كانت لا تعتبر معه لانها تثبت ما ليس بثابت باقرار المدعى عليه وهو الوجوب
~~على العاقلة، ثم ما ثبت بالاقرار يجب مؤجلا وما ثبت بالصلح حال إلا إذ شرط
~~التأجيل في الصلح وقد عرف في موضعه. ولو أقر بالقتل خطأ فلم يرتفعوا إلى
~~الحاكم إلا بعد سنين فقضي عليه بالدية في ماله في ثلاث سنين كان أول المدة
~~من يوم قضي عليه لان التأجيل من وقت القضاء في الثابت بالبينة فكذا في
~~الثابت بالاقرار أولى لانه أضعف. ولو تصادق القاتل وأولياء المقتول على أن
~~قاضي بلد كذا قضى بالدية على عاقلته بالبينة وكذبتهما العاقلة فلا شئ على
~~العاقلة لان تصادقهما لا يكون حجة عليهم ولم يكن عليه شئ في ماله لان الدية
~~بتصادقهما تقررت على العاقلة بالقضاء وتصادقهما حجة في حقهما فلا يلزم إلا
~~حصته بخلاف الاول حيث تجب جميع الدية على المقر لانه لم يوجد التصديق من
~~الولي بالقضاء بالدية على العاقلة وقد وجد هنا فافترقا. قال رحمه الله:
~~(وإن جنى حر على ms1081 عبد خطأ فهي على عاقلته) يعني إذا قتله لان العاقلة لا
~~تتحمل أطراف العبد. وقال الشافعي: لا تتحمل النفس أيضا بل يجب في مال
~~القاتل. ولنا أنه آدمي فتتحمله العاقلة كالحر وهذا لان ما يجب بقتله دية
~~وهي بدل الآدمي لا المال على ما بيناه من قبل فكانت على العاقلة بخلاف ما
~~دون النفس لانه يسلك به مسلك الاموال، والمراد بالحديث قوله صلى الله عليه
~~وسلم لا تعقل العاقلة عمدا عبدا ولا جناية أي لا تعقل العاقلة جناية عمدا
~~ولا جناية عبد ونحن نقول به لان جنايته توجب دفعة إلا أن يفدية المولى. قال
~~أصحابنا: ليس على المرأة والذرية ممن له حظ في الديوان عقل لقول عمر رضي
~~الله عنه: لا يعقل مع العواقل صبي ولا امرأة. ولان العقل إنما يجب على أهل
~~النصرة والناس لا يتناصرون بالصبيان والنساء ولهذا لا يوضع عليهم ما هو خلف
~~عن النصرة وهو الجزية، وعلى هذا لو كان القاتل صبيا أو امرأة لا شئ عليهما
~~من الدية وهذا صحيح فيما إذا قتله غيرهما، وأما إذا باشرا القتل بأنفسهما
~~فالصحيح أنهما يشاركان العاقلة، وكذا المجنون إذا قتل فالصحيح أن يكون
~~كواحد من العاقلة. والحاصل أن الاستنصار بالديوان أظهر فلا يظهر معه حكم
~~النصرة بالقرابة والولاء وقرب السكني والعدو الحلف وبعد الديوان النصرة
~~بالنسب على ما بينا، وعلى هذا يخرج كثيرا من مسائل المعاقل. أخوان ديوان
~~أحدهما بالبصرة وديوان الثاني بالكوفة لا يعقل أحدهما عن صاحبه إنما يعقل
~~عنه أهل ديوانه، ومن جنى جناية من أهل البصرة وليس له في أهل الديوان عطاء
~~وأهل البادية أقرب إليه نسبا ومسكنه المصر عقل عنه أهل الديوان من ذلك
~~المصر، ولم يشترط أن يكون بينه وبين أهل الديوان قرابة لان أهل PageV09P207
# الديوان هم الذين يدرؤن عن أهل المصر ويقومون بنصرتهم ويدفعون عنهم ولا
~~يخصون بالنصرة أهل العطاء فقط بل ينصرون أهل المصر كلهم. وقيل: إذا لم
~~يكونوا قريبا له لا يعقلونه وإنما يعقلون إذا كانوا قريبا له وله في ms1082
~~البادية أقرب منهم نسبا لان الوجوب بحكم القرابة وأهل مصر أقرب منهم فكانت
~~القدرة على أهل النصرة لهم فصار نظير مسألة الغيبة المنقطعة في الانكاح.
~~ولو كان البدوي نازلا في المصر لا مسكن له فيه لا يعقله أهل المصر النازل
~~فيهم لانه لا يستنصر بهم، وإن كان لاهل الذمة عواقل معروفة يتعاقلون بها
~~فقتل أحدهم قتيلا فديته على عاقلته بمنزلة المسلم لانهم التزموا أحكام
~~الاسلام في المعاملات سيما في المعاني العاصمة عن الاضرار ومعنى التناصر
~~موجود في حقهم، فإن لم تكن عاقلة معروفة فديته في ماله في ثلاث سنين من يوم
~~يقضى بها عليه كما في حق المسلم لانا بينا أن الوجوب على القاتل وإنما
~~تتحول عنه إلى العاقلة إذا وجدت، فإن لم توجد بقي عليه بمنزلة مسلمين
~~تاجرين في دار الحرب قتل أحدهما صاحبه فيقضي بالدية في ماله لان أهل دار
~~الاسلام لا يعقلون عنه لان تمكنه من القتل ليس بنصرتهم، ولا يعقل عاقكافر
~~عن مسلم ولا مسلم عن كافر لعدم التناصر، والكفار يتعاقلون فيما بينهم وإن
~~اختلفت مللهم لان الكفر كله ملة واحدة. قالوا: هذا إذا لم تكن المعادات
~~بينهم ظاهرة، أما إذا كانت ظاهرة كاليهود والنصارى ينبغي أن لا يعقل بعضهم
~~بعضا وهذا عند أبي يوسف لا نقاطع التناصر بينهم. ولو كان العاقل من أهل
~~الكوفة وله بهاء عطاء وحمول ديوانه إلى البصرة ثم إذا رفع إلى القاضي فإنه
~~يقضي بالدية على عاقلته من أهل البصرة. وقال زفر: يقضي على عاقلته من
~~الكوفة وهم أهل الكوفة فصار كما لو حول بعد القضاء. ولنا أن الدية إنما تجب
~~بالقضاء على ما ذكرنا أن الواجب هو المثل بالقضاء ينقل إلى المال بخلاف ما
~~إذا حول بعد القضاء لان الوجوب قد تقرر بالقضاء فلا ينتقل بعد ذلك لان حصة
~~القاتل تؤخذ من عطائه بالبصرة لانها تؤخذ من العطاء وعطاؤه بالبصرة بخلاف
~~ما إذا نقلت العاقلة بعد القضا عليهم حيث يضم إليهم أقرب القبائل في النسب
~~لان في النقل إبطال الحكم ms1083 الاول فلا يجوز بحال، وفي الضم تكثير المتحملين
~~فيما قضى به عليهم فكان فيه تقرير الحكم الاول لا إبطاله. وعلى هذا لو كان
~~القاتل مسكنه بالكوفة وليس له عطاء بها فلم يقض عليهم حتى استوطن البصرة
~~قضى على أهل البصرة بالدية، ولو كان قضى بها على أهل الكوفة فلم ينتقل
~~إليهم، وكذا البدوي إذا لحق بالديوان بعد القتل قبل قضاء القاضي يقضي
~~بالدية على أهل الديوان وبعد القضاء على عاقلته فالدية لا تتحول عنهم بخلاف
~~ما إذا كان قوم من أهل البادية فقضى عليهم بالدية في أموالهم في ثلاث سنين
~~ثم جعلهم الامام في العطاء حيث تصير الدية في عطاياهم، ولو كان قضى بها في
~~أول مرة لانه ليس له نقض القضاء الاول لانه قضى بها في أموالهم وأعطاهم
~~أموالهم غير أن الدية تقضى من أيسر الاموال إذ الاداء من العطاء أيسر إذا
~~صاروا من أهل PageV09P208
# العطاء إلا إذا لم يكن مال العطاء من جنس ما قضى به عليهم بأن كان القضاء
~~بالابل والعطاء دراهم فحينئذ لا يتحول إلى الدراهم لما فيه من إبطال القضاء
~~الاول لكن تقضى الابل من مال العطايا بأن يشتري به لانه أيسر. قال علماؤنا
~~رحمهم الله تعالى: إن القاتل إذا لم يكن له عاقلة والدية في بيت المال إذا
~~كان القاتل مسلما لان جماعة المسلمين هم أهل نصرته وليس بعضهم أخص من البعض
~~بذلك، ولهذا إذا مات فميراثه لبيت المال فكذا ما يلزمه من الغرامة يلزم بيت
~~المال. وعن أبي حنيفة رواية شاذة أنها تجب الدية في ماله. الغرامة يلزم بيت
~~المال وابن الملاعنة تعقل عنه عاقلة أمه لان نسبه ثابت منها دون الاب، فإذا
~~عقلت عنه ثم ادعاه الاب رجعت عاقلة الام بما أدت على عاقلة الاب في ثلاث
~~سنين من يوم قضى لهم بالرجوع عليهم لانه تبين أن الدية كانت وجبت عليهم
~~لانه بالدعوى ظهر أن النسب كان ثابتا منه من الاصل، فقوم الام يحملون ما
~~كان واجبا على قوم الاب فيرجعون بها ms1084 عليهم لانهم مضطرون في ذلك، وكذا إذا
~~مات المكاتب عن وفاء وله ولد مسلم حر فلم يؤد كتابته حتى جنى ابنه وعقل عنه
~~قوم أمه ثم أديت الكتابة ترجع عاقلة الام على عاقلة الاب لانه إذا أدى
~~الكتابة يتحول ولاؤه إلى قوم أبيه من وقت تثبيت الحرية للاب وهو آخر جزء من
~~أجزاء حياته، فتبين أن قوم الام عقلوا عنهم فيرجعون عليهم. وكذا رجل أمر
~~صبيا بقتل رجل فقتله فضمنت عاقلة الصبي الدية رجعت بها على عاقلة الآمر ان
~~كان الامر ثبت بالبينة وفي مال الامر إن كان ثبت بإقراره في ثلاث سنين من
~~يوم يقضى بها على الآمر أو على عاقلته لان الدية تجب مؤجلة بطريق التيسير
~~عليهم فكذا الرجوع بها تحقيقا للمماثلة. ثم مسائل العاقلة من هذا الجنس
~~كثيرة وأجوبتها مختلفة، والضابط الذي يرد كل جنس إلى أصله أن يقال: إن حال
~~القاتل أن تبدل حكما بسبب حادث فانتقل ولاء إلى ولاء لم تنتقل جنايته عن
~~الاول قضى بها أو لم يقض، وذلك كالولد المولود بين حرة وعبد إذا جنى ثم
~~أعتق العبد لا يجر ولاء الولد إلى قومه، ولا تتحول الجناية عن عاقلة الام
~~قضى بها أو لم يقض. وكذا لو حفر هذا الغلام بئراثم أعتق أبوه ثم وقع فيها
~~إنسان يقضى بالدية على عاقلة الام لان العبرة بحالة الحفر، ومن نظيره حربي
~~أسلم ووالى رجلا فجنى ثم أعتق أبوه جر ولاء لان ولاء العتاقة أقوى وجنايته
~~على عاقلة من والاه لان العبرة لوقت الجناية وتحول الولاء بسببحادث فلا
~~يعتبر في حق تلك الجناية فلا يتبدل، وإن لم يتبدل حال القاتل ولكن ظهرت
~~حالة خفيت فيه توحلت الجناية إلى الاخرى وقع القضاء بها أو لم يقع، وذلك
~~مثل دعوة ولد الملاعنة وولد المكاتب إذا مات المكاتب عن وفاء وأمر الرجل
~~الصبي بالجناية. ولو لم يتبدل حال الجاني ولم يظهر فيه الحالة الحقيقية
~~ولكن العاقلة تبدلت كان الاعتبار في ذلك الوقت القضاء لا غير، فإن قضى بها
~~على ms1085 الاول لم تنتقل إلى الثاني وإلا قضى بها على الثانية، وذلك مثل أن يكون
~~من ديوان أهل الكوفة ثم جعل من ديوان أهل PageV09P209
# البصرة، فإن لم يكن فيه شئ مما ذكرنا لكن لحق العاقلة زيادة أو نقصان
~~اشتركوا في حكم الجناية قبل القضاء وبعده إلا فيما سبق آداؤه فمن أحكم هذا
~~الفصل وتأمل فيه أمكنه تخريج المسائل ورد كل واقعة من النظائر والاضداد إلى
~~أصلها. قال بعض الفضلاء: هذا مخالف لما سبق في أول باب جناية المملوك أن
~~أهل الذمة لا يتعاقلون فيما بينهم، وجوابه أن ذلك مبني على الغالب ا ه.
~~أقول: يأبى هذا الجواب قول المصنف هنا فلا عاقلة بعد قوله أنهم لا يتعقلون
~~فيما بينهم لان النكرة المنفية تفيد العموم على ما عرف، فالاولى في الجواب
~~أن يقال: المراد هناك نفي الوقوع أي لم يقع التعاقل فيما بينهم، والمراد
~~هنا بيان الجواز أي لو وقع التعاقل فيما بينهم جاز ولا يضره اختلاف مللهم
~~فتبصر والله تعالى أعلم.
PageV09P210
# ***
# [ 211 ]
# كتاب الوصايا قال الشراح: إيراد كتاب الوصايا في آخر بالكتاب ظاهر
~~المناسبة إذ آخر الاحوال في الآدمي في الدنيا الموت والوصية معاملة وقت
~~الموت. أقول: برد عليه أن كتاب الوصايا ليس بمورود في آخر هذا الكتاب وإنما
~~المورود في آخرة كتاب الخنثى كما ترى نعم أن كثير من أصحاب التصانيف أوردوه
~~في آخر كتبهم لكن الكلام في شرح هذا الكتاب، ويمكن الجواب من قبل الشراح
~~حمل الآخر في قولهم في آخر الكتاب على الاضافي فإن آخره الحقيقي وإن كتاب
~~الخنثى إلا أن كتاب الوصايا أيضا آخره بالاضافة إلى ما قبله حيث كان في قرب
~~آخره الحقيقي، ومن هذا ترى القوم يقولون وقع هذا في أوائل كذا أو أواخره
~~فإن صيغته الجمع لا تتمشى في الاول الحقيقي والآخر الحقيقي وإنما المخلص في
~~ذلك تعميم الاول والآخر الحقيقي والاضافي. والكلام في الوصية من وجوه:
~~الاول في تفسيرها لغة. والثاني في تفسيرها شرعا. والثالث في سبب المشروعية.
~~والرابع في ركنها. والخامس في ms1086 شرطها. والسادس في صفتها. والسابع في حكمها.
~~والثامن في دليل مشروعيتها. أما الوصية في اللغة فهي اسم بمعنى المصدر الذي
~~هو التوصية ومنه قوله تعالى: * (حين الوصية) * (المائدة: 106) ثم سمى
~~الموصى به وصية ومنه قوله تعالى: * (من بعد وصية توصون بها) * (النساء: 12)
~~وفي الشريعة * (الوصية تمليك مضاف لما بعد الموت) * بطريق التبرع سواء كانت
~~ذلك في الاعيان أو في المنافع، كذا في عامة الشروح. أقول: وهذا التعريف ليس
~~بجامع لانه لا يشمل حقوق الله تعالى والدين الذي في ذمته، ولو قال المؤلف
~~هي طلب براءة ذمته من حقوق الله تعالى والعباد ما لم يصلهما أو تمليك إلى
~~الآخره لكان أولى. لا يقال إدخال أو في الحدود الحقيقية ولا تعدد فيها لانا
~~نقول: إذا أريد تعريف الحقيقة في ضمن الافراد جاز ذلك كما تقرر. قال بعض
~~المتأخرين: ثم الوصية والتوصية وكذا الايصاء في اللغة طلب فعل من غيره
~~ليفعله في غيبته حال حياته أو بعد وفاته. وفي الشريعة تمليك PageV09P211
# مضاف إلى ما بعد الموت على سبيل التبرع عينا كان أو منفعة، هذا هو
~~التعريف المذكور في عامة الكتب. وذكر في الايضاح أن الوصية هي ما أوجبه
~~الانسان في ماله بعد موته أو في مرض موته والوصية بهذا المعنى هي المحكوم
~~عليها بأنها مستحبة غير واجبة وأن القياس يأبى جوازها فعلى هذا يكون بعض
~~المسائل مثل مسألة حقوق الله تعالى وحقوق العباد والمسائل المتعلقة بالوصي
~~مذكورة في كتاب الوصايا بطريق التطفل لكن التحقيق أن هذه الالفاظ كما أنها
~~موضوعة في الشرع للمعنى المذكور موضوعه فيه أيضا لطلب شئ من غيره ليفعله
~~بعد مماته فقد نقل هذا عن شيخ الاسلام خواهر زاده لكن يشترط استعمال لفظ
~~الايصاء باللام في المعنى الاول وب " إلى في المعنى الثاني، فحينئذ يكون
~~ذكر المسائل المذكورة على أنها من فروع المعنى الثاني لا على سبيل التطفل،
~~إلى هنا لفظه. ثم إن سبب الوصية سبب سائر التبرعات وهو إرادة تحصيل الذكر
~~الحسن في الدنيا ووصول الدرجات العالية في العقبى. ms1087 وأما شرائطها فكون
~~الموصي أهلا للتبرع، وأن لا يكون مديونا، وكون الموصى له حيا وقت الوصية
~~وإن لم يكن مولودا حتى إذا أوصى للجنين إذا كان موجودا حيا عند الوصية تصح
~~وإلا فلا. وإنما تعرف حياته في ذلك الوقت بأن ولدته قبل سنة أشهر حيا.
~~وكونه أجنبيا حتى إن الوصية للوارث لا تجوز إلا بإجازة الورثة، وأن لا يكون
~~قاتلا، وكون الموصى به شيئا قابلا للتمليك من الغير بعقد من العقود حال
~~حيات الموصي، سواء كان موجودا في الحال أو معدوما. وأن يكون أيضا الموصى به
~~بقدر الثلث حتى إنها لا تصح فيما زاد على الثلث، كذا في النهاية. وفي
~~العناية أيضا بطريق الاجمال. وفي الاصل: ومن شروطها كون الموصي أهلا للتبرع
~~فلا تصح من صبي ولا عبد. وأقول: فيه قصور بلا خلل، أما أولا فلانه جعل من
~~شرائطها أن لا يكون الموصي مديونا بدون التقييد بأن يكون الدين مستغرقا
~~لتركته والشرط عدم هذا الدين المقيد لا عدم الدين المطلق كما صرح به في
~~البدائع وغيره. وأما ثانيا فلانه جعل من شرائطها كون الموصي له حيا وقت
~~الوصية والشرط كونه موجودا وقت الوصية لا كونه حيا ألا ترى أنهم جعلوا
~~الدليل عليه الولادة قبل ستة أشهر حيا وتلك إنما تدل على وجود الجنين وقت
~~الوصية لا على حياته في ذلك الوقت كما لا يخفى على العارف بأحوال الجنين في
~~الرحم وبأقل مد الحمل، وعن هذا كان المذكور في عامة المعتبرات عند بيان هذا
~~الشرط أن يكون الموصى له موجودا وقت الوصية بدون ذكر قيد الحياة أصلا. وأما
~~ثالثا فلانه جعل من شرائطها أن يكون الموصى به مقدار الثلث لا زائدا عليه
~~وهو ليس بسديد على إطلاقه فإن الموصي إذا ترك ورثه فإنما لا تصح وصيته بما
~~زاد على الثلث إن لم تجز الورثة، وإن أجازوه صحت وصيته به. وأما إذا لم
~~يترك وارثا فتصح وصيته بما زاد على الثلث حتى بجميع ماله عندنا كما تقرر في
~~موضعه فلا بد من ms1088 التقييد مرتين مرة بأن يكون له وارث، وأخرى بأن لا يجيزه
~~الوارث والله أعلم. وأما ركنها فقوله أوصيت بكذا. وأما PageV09P212
# صفتها فقد ذكرها المؤلف. وأما حكمها فالموصى له يملك المال بالقبض. وأما
~~سبب مشروعيتها فقوله تعالى: * (من بعد وصية يوصى بها أو دين) * (النساء:
~~12) قال رحمه الله: وهي مستحبة يعني الوصية مستحبة. أقول: الحكم بالاستحباب
~~على الوصية مطلقا لا يناسب ما سيأتي من التفصيل في الكتاب من أن الوصية
~~بالثلث للاجنبي جائزة بدون الثلث مستحبة إن كانت الورثة أغنياء أو يستغنون
~~بنصيبهم، وإن كانوا فقراء لا يستغنون بما يرثون فترك الوصية أولى وأنها لا
~~تجوز للوارث والقاتل فكان الظاهر أن يقال: الوصية غير واجبة بل هي مستحبة
~~أو جائزة اللهم إلا أن يوجه قوله وهي مستحبة بأن المراد به أن غاية أمرها
~~الاستحباب دون الوجوب لا أنها مستحبة على الاطلاق فكأنه قال إنها لا تصل
~~إلى مرتبة الوجوب بل قصارى أمرها الاستحباب لكن يرد عليه النقض بالوصية
~~لحقوق الله تعالى كالصلاة والزكاة والصوم والحج التي فرط فيها. والظاهر
~~أنها واجبة كما صرح به الامام الزيلعي في التبيين. قال في العناية أخذا من
~~النهاية: فقوله غير واجبة رد لقول من يقول إن الوصية للوالدين والاقربين
~~إذا كانوا ممن لا يرثون فرض، ولقول من يقول الوصية واجبة على كل أحد ممن له
~~مروأة ويسار لقوله تعالى * (كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا
~~الوصية للوالدين والاقربين) * (البقرة: 180) والمكتوب علينا فرض ولما لم
~~يفهم الاستحباب من نفي الوجوب لجواز الاباحة قال الشارح: هذا إذا لم يكن
~~عليه حق مستحق لله، وإن كان عليه حق مستحق لله كالزكاة والصوم أو الحج أو
~~الصلاة التي فرط فيها فهي واجبة والقياس يأبى جوازها لانها تمليك مضاف إلى
~~حال زوال الملك، ولو أضافه إلى حال قيامه بأن قال ملكتك غدا كان باطلا فهذا
~~أولى إلا أن الشارع أجازة لحاجة الناس إليها لان الانسان مغرور إلى بأمله
~~مقصر في عمله، فإذا عرض له عارض وخاف الهلاك ms1089 يحتاج إلى تلافي ما فاته من
~~التقصير بماله على وجه لو تحقق ما كان مخالفة يحصل مقصوده وقد يبقى الملك
~~بعد الموت باعتبار الحاجة كما يبقى في قدر التجهيز والدين وقد نطق بها
~~الكتاب وهو قوله تعالى * (من بعد وصية يوصى بها أو دين) * والسنة وهو قوله
~~عليه الصلاة والسلام إن الله قد تصدق عليكم بثلث أموالكم عند وفاتكم زيادة
~~في حسناتكم ليجعلها لكم زيادة في أعمالكم وعليه إجماع الامة. ثم تصح الوصية
~~للاجنبي بالثلث من غير إجازة الوارث ولا تجوز بما زاد على الثلث لما روي عن
~~سعد ابن أبي وقاص أنه قال: جاءني رسول الله صلى الله عليه وسلم يعودني من
~~وجع اشتد بي قلت: يا رسول الله قد بلغ بي من الوجع ما ترى وأنا ذو مال ولا
~~يرثني إلا ابنة لي افأتصدق بثلثي مالي؟ قال: لا. قال قلت: فالشطر يا رسول
~~الله؟ قال: لا. قال قلت: فالثلث؟ قال: فالثلث والثلث كثير إنك إن تذر ورثتك
~~أغنياء خير PageV09P213
# لك من إن تذرهم عالة يتكففون الناس. ولان حق الورثة تعلق بماله لانعقاد
~~سبب الزوال إليهم وهو استغناؤه عن المال إلا أن الشرع لم يظهر فحق الاجانب
~~بقدر الثلث ليتدارك تقصيره وأظهره في حق الورثة لان الظاهر أنه لا يتصدق به
~~عليهم تحرزا عما يتفق لهم من التأذي بالايثار، وقد جاء في الحديث أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال الحيف في الوصية من أكبر الكبائر وفسروه بالزيادة على
~~الثلث وبالوصية للوارث. وقوله مستحبة الخ الافضل لمن كان قليل المال أن لا
~~يوصي بشئ، والافضل لمن كان له مال كثير أن يوصي بما لا معصية فيه. وقدر
~~الاغنياء عند الامام إذا ترك لكل واحد من الورثة أربعة آلاف دون الوصية،
~~وعن الامام الفضل عشرة آلاف. وفي الموصي الذي أراد أن يوصي ينبغي أن يبدأ
~~بالواجبات فإن لم يكن عليه شئ من الواجبات بدأ بالقرابة، فإن كانوا أغنياء
~~فالجيران. وفي الفتاوى: عامل السلطان أوصى بأن يعطي للفقراء كذا كذا من
~~ماله قال ms1090 أبو القاسم: إن علم بأنه مال غيره لا يحل أخذه، وإن علم أنه مختلط
~~بمال غيره جاز أخذه، وإن لم يعلم لا يجوز حتى يتبين أنه ماله. قال الفقيه
~~أبو الليث: الجواز قول أبي حنيفة لانه ملكه بالخلط، وعلى قولهما لا يجوز.
~~وفي الخانية: إذا أوصى أن ينفق على فرس فلان جاز وهي وصية لصاحب الفرس. قال
~~رحمه الله: (ولا تصح بما زاد على الثلث) فهذه العبارة أولى من عبارة
~~الهداية حيث قال: ولا تجوز لانه يلزم من عدم الصحة عدم الجواز ولا يلزم من
~~عدم الجواز عدم الصحة، والمراد بعدم الصحة عدم النفاذ حتى لا ينفذ بل يتوقف
~~على الاجازة كما سيأتي إن شاء الله تعالى. قال بعض ا لمتأخرين: يعني لا
~~يجوز بما زاد على الثلث حتى لا يجوز في حق الفاضل على الثلث بل في حق
~~الثلث، فقط لا أنه لا تجوز هذه الوصية أصلا. فإن قلت: كيف جاز استعمال
~~اللفظ في بعض مدلولاته دون بعض وبأي وجه أمكن ذلك؟ قلت: يجعله في حكم وصايا
~~متعددة بأن يجعل قوله أوصيت لفلان بثلثي مالي في قوة قوله أوصيت له بثلثه
~~دون الزائد والوصية تارة تكون منجزة، وتارة معلقة بشرط فيجب أن يعلم بأن
~~تعلق الوصية بالشرط جائز. وفي نوادر بشر عن أبي يوسف في الاملاء: إذا أوصى
~~بثلثه لرجل على أن يحج عنه فهذا جائز إن قبل ذلك الموصى له. ابن سماعة عن
~~أبي يوسف: إذا قال في وصيته ينفق على فلان كذا والموصى له غائب أو مات
~~الموصي وهو غائب فهو بمنزلة رد الوصية ولا شئ له، وكذلك إن قدم فسلم يقبل،
~~وإن قدم وقبفله ما مضى. قال أبو يوسف: رجل أوصل بثلث ماله لرجل وقال أن أبي
~~فهو لفلان فمات الموصى له الاول أو لم يأب فالثلث للاول ولو أبى كان للآخر،
~~لو قال ثلثي وصية لفلان فإن لم يشأ ذلك فلفلان فهو مثل الاول، ولو قال ثلثي
~~وصية لفلان إن شاء وإن أبى فهو لفلان ms1091 فمات الموصى له قبل أن يتكلم بشئ
~~فالثلث مردود على الورثة. ابن سماعة عن محمد: رجل أوصى لرجل بوصية PageV09P214
# وقال إن لم يقبل فلان ما أوصيت له به أو قال إن رد فلان ما أوصيت به فهو
~~لفلان فإذا الموصى له الاول حيا أو كان حيافمات قبل الموصي ولم يعمل
~~بالوصية قال هي للثاني كلها إن أسلمت جاريتي هذه فأعتقوها فباعوها قبل أن
~~تسلم ثم أسلمت بعد مضي البيع صح ولا ترد. قال أبو حنيفة: إذا قال أوصيت أن
~~يخدم عبدي فلانا سنة ثم هو لفلان فقال فلان لا أقبل الوصية قال: يخدم
~~الورثة سنة ثم الموصي له ولا تبطل وصيته للثاني بأباء الاول الخدمة. قال
~~أعطوه فلانا بعد السنة فإن مات فلان خدم تمام السنة للورثة ثم يدفع إلى
~~الموصى له بعد تمام السنة. وقال أبو حنيفة: هذه وصية فيها يمين وليست
~~المسألة الاولى كهذه ابراهيم بن رستم عن محمد: قال أرضي التي في موضع كذا
~~وغلامي فلان لام ولده فيصير ميراثا منها. ابن سماعة عن أبي يوسف: أوصى أن
~~ينفق على أم ولده ما قامت على ولدها وقال إن تزوجت فلا شئ لها فتزوجت
~~وطلقها زوجها فرجعت إلى ولدها لم يرد عليها ما كان أوصى به لها وقد بطل
~~ذلك، وكذلك إن خرجت من بلادها إلى بلاد أخرى، ولو خرجت من دارها أو جاء
~~منها شئ يعرف أنها قد تركتهم ولم تقم عليهم فلا هذه الدار لك على أن تصح في
~~سبيل الله أو قال هذه الدابة لك على أن تغزوا عليها في سبيل الله قال: هي
~~له وله أن يصنع بها ما شاء. عن أبي يوسف: رجل أوصى بثلث ماله لرجل وشرط
~~عليه أن يقضي دينه معناه شرط الموصي على الموصى له أن يقضي دين الموصي فهذا
~~على وجوه: إن كان الدين مجهولا أو كان معلوما إلا أن الثلث مجهول فالوصية
~~باطلة، وإن كان الدين معلوما والثلث معلوما فإن لم يكن في الثلث ذهب ولا
~~فضة فهو ms1092 جائز ويجب له الثلث بالدين إذا قبل كما يجب في البيع، وإن كان في
~~الثلث دراهم إن كان أكثر من الدين فإن هذا لا يجوز من قبيل أن هذا بيع
~~دراهم بدراهم وفضل عروض سوى ذلك، وإن كانت الدراهم التي في الثلث أقل من
~~الدين جاز، فإن قبض الثلث ساعة يموت أو قبض الدراهم التي في الثلث ساعة
~~يموت وقضى الدين ساعته انتقص ذلك في الدراهم ما يخصه وجاز في العروض. أوصى
~~بألف درهم على أن يقضي عنه فلانا خمسمائة لا يجوز، ولو قال على أن يقضي
~~فلانا منها خمسمائة جاز العلاء في نوادر هشام عن أبي يوسف: إذا قال إذا مت
~~وهذان العبدان في ملكي فهما وصية لفلان فمات أحد العبدين ثم مات الموصي
~~والثاني في ملكه فالوصية باطلة، ولو قال إن مت وفلان حيان فهذا العبد وصية
~~لهما فمات أحدهما قبل موت الموصي فإن الثاني منهما يعطي نصف العبد. قال:
~~وإذا أوصى رجل لامته أن تعتق على أن تتزوج ثم مات الموصي فقالت الامة لا
~~أتزوج فإنها تعتق، ويجب أن يعلم بأن الموصي متى علق عتق مملوكه بشئ بعد
~~موته فإنه لا يخلو من وجهين: أن يعلقه على فعل غير مؤقت بأن قال هي حرة إن
~~ثبتت على الاسلام بعد موتي أو أوصى أن يعتقوها بعد موته على أن لا تتزوج أو
~~قال هي حرة بعد موتي إن لم تتزوج أو علق عتقه على فعل مؤقت بأن قال إن مكثت
~~مع ولدي شهرا فهي حرة أو PageV09P215
# قال أعتقوه إن لم يتزوج شهرا. فإن علق عتقه بالثبات على فعل غير مؤقت حال
~~حياته بأن قال لمملوكه حال حياته إن ثبت مع ولدي أو في هذه الدار شهرا فأنت
~~حرة فثبتت ساعة عتقت، وكذا إذا علق عتقه بالثبات على فعل غير مؤقت بأن أوصى
~~بأن يعتقوها على أن لا تتزوج أو قال إن لم تتزوج إذا قالت بعد موت المولى
~~لا أتزوج فإنها تعتق إذا كانت تخرج من ثلث ماله، ms1093 هكذا وقع في بعض النسخ.
~~وفي بعض النسخ إذا لم تتزوج يوما أو أقل وأكثر فإن الوصية لها صحيحة، فإن
~~تزوجت بعد ذلك صح نكاحها ولا يبطل عتقها ووصيتها ولا يلزمها السعاية في شئ
~~للورثة، وهذا قول علمائنا الثلاثة. قال: أوصى لام ولده بألف درهم على أن
~~تتزوج أو قال إن لم تتزوج إن قالت لا أتزوج بعد موت الموصي فإنه يعطي لها
~~وصيتها، فإن تزوجت بعد ذلك لا يسترد الالف منها. ولو قال ما لم تتزوج شهرا
~~فهو على ما قال لا تستحق وصيتها ما لم تترك التزوج شهرا، وإذا تزوجت قبل
~~مضي الشهر تبطل وصيتها. أوصى لها بألف درهم على أن تثبت مع ولدها فمكثت مع
~~ولدها ساعة استحقت الوصية. قال: وإذا أوصى لرجل بخادمه على أن يقيم مع
~~ابنته ومع ابنته ومع ابنه حتى يستغنيا ثم هي حرة فهذا على وجهين: فأما كانا
~~كبيرين أو كانا صغيرين، فإن كانا كبيرين فإنها تخدم الابنة حتى تتزوج وتخدم
~~الابن حتى يتأهل أو يجد ما يشتري به خادما يخدمه فيستغني عن خدمتها، وإن
~~كان صغيرين تخدمهما حتى يبلغا، وإن مات أحدهما أو ماتا جميعا قبل أن
~~يستغنيا فإن الجارية لا تعتق وتبطل الوصية. قال: إذا أوصى لها بالعتق على
~~أن تتزوج فلانا بعينه فقالت أفعل تعتق من ثلثه وبعد هذا إذا أبت أن تزوج
~~نفسها من فلان وفلان أجنبي لا شئ عليها. قال: ولو أوصى بعتق عبد له أن لا
~~يفارق وارثه أبدا وعليه دين يحيط به وبطلت وصيته وبيع في الدين. ولم يتعرض
~~المؤلف لبيان ما يدخل في الوصية بطريق التبع وما لا يدخل. قال محمد: الولد
~~والكسب إذا ولدا قبل موت الموصي فإنهما لا يدخلان تحت الوصية. سواء كانا
~~يخرجان من الثلث أو لا يخرجان. فأما إذا حدث الولد والكسب بعد موت الموصي
~~إن حدثا يوم القسمة والتسليم لا يدخلان تحت الوصية ولا يسلمان للموصى له
~~بحكم الوصية حتى لا يعتبر فيها الثلث والثلثان، فأما إذا حدث الولد ms1094 والكسب
~~قبل قبول الموصى له قبل القسمة والتسليم هل يصير موصى به حتى يعتبر خروجه
~~من الثلث أو لا يجعل موصى به حتى لا يكون للموصى له من غير اعتبار الثلث؟
~~لم يذكر محمد هذا في شئ من الكتب نصا، وقد اختلف فيه المشايخ المتأخرون،
~~ذكر القدوري أنه لا يصير موصى به حتى لا يعتبر خروجه من الثلث وكان للموصى
~~له من جميع المال كما لو حدث بعد القسمة والتسليم، ومشايخنا قالوا بأنه
~~يصير موصى به حتى لا يعتبر خروجه من الثلث كما لو وجد قبل القبول. وفي
~~نوادر ابراهيم عن محمد فيمن أوصى لرجل بحائط فهو بأرضه كله وصية، ولو أوصى
~~بنخلة فهو على النخلة دون الارض قال: إنما تسمى نخلة وهي مقطوعة وهذا في PageV09P216
# عرفهم، وفي عرفنا تسمى نخلة وهي قائمة أيضا فعليه تدخل أرضها. في نوادر
~~المعلي عن أبي يوسف: أوصى لرجل بنخل كثير أو نخلة واحدة أوهب أو تصدق أو
~~باع فله ما على ظهر الارض، ولو أوصى له بكرم أو بستان أو جمة فله ذلك بأصله
~~ولا يشبهه هذه النخلة، وذكر المعلي عن أبي يوسف: إذا أوصى ينخلة لانسان
~~ولآخر بثمرها فالوصية جائزة والنخل للموصي له بالنخل بأصله وأرضه. وفي
~~نوادر ابن سماعة عن محمد: إذا أوصى بزق زيت. فهو على الزق دون الزيت، ولو
~~قال بزق الزيت فهو على الزق وحده، ولو بسفينة الطعام فهو على السفينة،
~~وكذلك على هذه الوجوه في رواية الماء وقوصرة التمر. ولو أوصى لاحد بميزان
~~فهو على العمود والكفتين والخيوط ولا يدخل فيه السجات والغلاف، وهذا إذا
~~كان بغير عينه، وأما إذا كان بعينه دخل فيه. وقال أبو يوسف: إذا أوصى لرجل
~~بالميزان فله الكفتان والعمود ولا يمكن له السنجات، وأما القبان فهو له
~~برمانته وكفته. وذكر الحسن بن زياد في كتاب الاختلاف عن أبي يوسف: إذا أوصى
~~لرجل بسيف فله النصدون الجفن وهو قول أبي حنيفة. وعنه أن له السيف مع جفنه
~~ورواية ابن سماعة موافقة لرواية الاصل. ms1095 ولو أوصى بمصحف وله إذا أوصى غلاف
~~فله المصحف دون الغلاف في قول أبي حنيفة. وفي البقالي له بقبة تركية فهو له
~~بالآلة، فلو أوصى بحملة فله الكسوة دون العيدان، وفيه أيضا أبي يوسف: أوصى
~~لرجل بسرج فكل شئ علق به وحرز فيه فهو له ولا يكون له غيره. وذكر الحسن في
~~كتاب الاختلاف عن أبي يوسف في الوصية بالسرج أن له الدرفتين والركابين
~~والمرة لا يكون للعبد والرفادة والصنقة وذكر ابراهيم عن محمد في رجل مات
~~فأعتق عبده قال: له كسوته ومنطقته. قال محمد: هي وصية عبد الله بن المبارك
~~لغلامه. وفي نوارد بشر عن أبي يوسف: أوصى لرجل بشاة من غنمه ولم يقل من
~~غنمي هذه فأعطى الورثة الموصى له شاة قد ولدت بعد موت المولى قال، لا
~~يتبعها ولدها. ولو قال أوصيت لفلان بشاة من غنمي هذه فأعطوه شاة قد ولدت
~~بعد موت الموصى ولدا قال يتبعها ولدها. ولو استهلك الوارث الولد قبل أن
~~يعطي الشاة فلا ضمان عليه، وكذلك لو أوصى له بنخلة بأصلها ولم يقل من نخلي
~~هذا فهي مثل الشاة التي أوصى بها ويعطونه أي نخلة شاؤوا دون ثمرتها التي
~~أثمرتها في حياة الموصي أو بعد وفاته، وإن كانوا استهلكوا ذلك فلا ضمان
~~عليهم. وما يتصل بهذا الفصل ما إذا أوصى أن تعتق جاريته هذه بعد موته ومات
~~فقبل أن تعتق ولدت ولدا فهي مع ولدها يخرجان من الثلث، عتقت الجارية ولم
~~يعتق الولد، وكذا لو أوصى بأن يكاتب هذه الجارية بعد موته أو أوصى أن تباع
~~هي من نفسها أو تعتق على مال فولدت ولدا بعد موت الموصى لا تنفذ الوصية في
~~الولد. ولو أوصى أيتصدق بجاريته هذه على المساكين أو على فلان أو توهب من
~~فلان فولدت ولدا بعموته فتنفذ الوصية في الولد كما تنفذ في الجارية، ولو
~~أوصى بأن تباع PageV09P217
# جاريته هذمن فلان بألف درهم فولدت ولدا بعد موت الموصي بيعت هي ولا يباع
~~ولدها. ولو أوصى بأن تباع جاريته هذه ms1096 ويتصدق بثمنها على المساكين أو على
~~فلان فولدت الجارية بعد موته ولدا فإنه تنفذ الوصية في الولد، ولو أوصى بأن
~~تباع جاريته هذه من فلان بألف درهم فجاء عبد وقتلها فدفع بها أو قطع يدها
~~فدفع بيدها أو وطئها وطأ بشبهة حتى غرم العقر فإنه لا يباع العبد المدفوع
~~ولا الارش ولا العقر فبعد ذلك ينظر، إن كانت قد قتلت بطلت الوصية لفقدان
~~محلها، وإن كانت قد قطعت يدها بيعت من الموصى له بنصف الثمن إن شاء، ولو
~~وطئت وهي ثيب لم ينقصها الوطئ لا يحط شئ من الثمن، وكذلك إذا تلفت عينها أو
~~يدها بآفة سماوية بيعت بجميع الثمن المشتري إلا إذا صارت إليه أصلا فصار له
~~حصته من الثمن، ولو أوصى بأن تباع جاريته هذه من فلان بألف درهم ويتصدق
~~بثمنها على المساكين فآبى فلان البيع بطلت الوصيتان جميعا، وكذلك لو قتلت
~~الجارية بعد موت الموصي وغرم القاتل قيمتها بطلت الوصيتان، وكذلك لو أوصى
~~أن تكاتب جاريته ويتصدق ببدل الكتابة أو تباع من نفسها ويتصدق بثمنها على
~~المساكين فولدت بعد موته ولدا بيعت هي وحدها ولم يبع معها ولدها، وأما بيان
~~الالفاظ التي تكون وصية والتي لا تكون وصية روى ابن سماعة في نوادره عن
~~محمد: إذا قال الرجل أشهدوا أني أوصيت لفلان بألف درهم وأوصيت بأن لفلان في
~~مالي ألف درهم فالالف الاولى وصية الاخرى إقرار. والفرق أن أوصيت لما دخلت
~~على أن المصدرية تستعمل بمعنى ذكرت ولهذا كان إقرارا بخلاف الاولى فإنها
~~على بابها. وفي الاصل: إذا قال في وصيته سدس داري لفلان وأبي أجيز ذلك يكون
~~وصية، ولو قال سدس في داري لفلان وإني أجيز ذلك يكون وصية، ولو قال لفلان
~~سدس في داري فإنه يكون إقرارا، وعلى هذا إذا قال الرجل لفلان درهم من مالي
~~يكون وصية استحسانا، وإن كان في ذكر وصيته إذا قال في مالي كان إقرارا،
~~وإذقال عبدي هذا لفلان وداري هذه لفلان ولم يقل وصية ولا كان في ذكر وصيه ms1097
~~ولا بعد موتكانت هبة قياسا واستحسانا، وإن قبضها في حال حياته صح، وإن لم
~~يقبضها حتى مات فهو باطل، وإن ذكرها في خلال الوصية ذكر الشيخ الامام
~~الزاهد أحمد الطواويسي في شرح وصايا الاصل القياس أن يكون هذا وصية، وفي
~~الاستحسان لا يكون وصية. وإذا قال أوصيت أن يوهب لفلان سدس داري بعد موتي
~~كان ذلك وصية عملا بقوله بعد موتي فالهبة بعد الموت هي الوية فتصح مع
~~الشيوع ولا يشترط قبضه في حيات الموصي. ولو قال ثلثي مالي لفلان أو قال سدس
~~مالي لفلان ثم مات قبل أن يقبض فالقياس أن يكون هذا باطلا، وفي الاستحسان
~~يكون وصية جائزة وتأويله إذا قال ذلك في خلال الوصايا يكون وصية ظاهرة فصار
~~كأنه قال ثلث مالي وصية لفلان، ولو قال هكذا فإنه جائز، وإن كان قبل القبض،
~~وكذلك إذا قال بعد موتي لانه لما قال بعد موتي فإنه نص على الوصية بخلاف ما
~~إذا قال في صحته ثلث مالي لفلان لانه PageV09P218
# لم يصرح بالوصية ولاذكرها في خلال الوصايا ولا إضافة إلى ما بعد الموت
~~فلا يجعل وصية بل يجعل هبة لو ذكرها في خلال الوصايا أو إضافة إلى ما بعد
~~الموت وكان ذلك في حال الصحة يكون وصية. والحاصل لا فرق بين حالة الصحة
~~وحالة المرض، وروى محمد عن أبي يوسف وعن أبي حنيفة في رجل قال في مرضه أو
~~في صحته إن حدث لي حادث فلفلان كذا هذا وصية، وكذلك لو قال لفلان ألف درهم
~~من ثلثي فهذا وصية وإن لم يذكر فيها الموت، ولو قال لفلان ألف درهم من ثلث
~~مالي أو قال من نصف مالي أو قال من ربع مالي فهو باطل، وفي الخانية: قال
~~ذلك في صحته أو مرضه إلا أن يكون عند ذكر الوصية. وفي فتاوى الليث: مريض
~~قال أخرجوا ألف درهم من مالي أو قال أخرجوا ألف درهم ولم يزد على هذا ثم
~~مات، فإن قال ذلك في ذكر الوصية جاز. وفي الخانية، ويصرف إلى ms1098 الفقراء رجل
~~حضرته الوفاة فقال له رجل ألا توصي فقال قد أوصيت بثلث مالي ولم يزد عليه
~~حتى مات يدفع كل السدس للفقراء. وفي الخانية: مريض قالوا له لم لا توصي
~~فقال قد أوصيت بأن يخرج من ثلث مالي ألفان فيتصدق بألف على المساكين ولم
~~يزد على ذلك حتى مات فإذا ثلث ماله ألفان. قال الشيخ الامام أبو القاسم:
~~يتصدق بالالف. ولو قال المريض أوصيت أن يخرج ثلث مالي ولم يزد عليه قال
~~بتصدق بجميع الثلث على الفقراء. وفي المنتقي: إذا قال إن مت من مرضي هذا
~~فأمتي هذه حرة وما كان في يدها فهو عليها صدقة قال: أرى ذلك جائزا على وجه
~~الصدقة وما كان في يدها يوم مات وعليه البينة أن هذا كان في يدها يوم مات،
~~ولو قال إن مت من مرضي هذا فغلماني أحرار ويعطي فلان من مالي كذا وكذا ويحج
~~عني ثم برأ مرضه ثم مرض ثانيا وقال للشهود الذين أشهدهم على الوصية الاولى
~~أو لغيرهم اشهدوا أني على الوصية الاولى قال محمد: أما في القياس هذا باطل
~~لانه قد بطلت وصيته الاولى حين صح من مرضه ذلك لكنا نستحسن فنجيز ذلك منه
~~ويتحاصون في الثلث، وعلى هذا القياس والاستحسان إذا قال أوصيت لعبد ابنه
~~بمائة درهم وللمساكين بمائة درهم ثم قال إن مت من مرضي هذا فغلماني أحرار
~~ثم برأ ثم مرض ثانيا. ولو قال إن لم أبرأ من مرضي وزاد في فتاوي الفضلي أو
~~قال بالفارسية الدين الدين يتمارى من أبدأ يأرين يتمارى ممن مر فحينئذ إذا
~~برأ تبطل وصيته. وفي الظهيرية ومجموع النوازل: رجل قال لآخر في وصيته
~~بالفارسية يتمارى دار في ربدان مرابصين من فقد جعله وصيا في تركته، وكذا لو
~~قال معدهم وممر يأمرهم وما يجري مجراه. ول قال المريض عمر كان من وريد من
~~تحول بعد أن مات أو قال مرور بدان من أصابع فمات قال: يصير وصية امرأة أوصت
~~بأشياء وقال في ذلك حر لسان من أما وكان ms1099 بها هندان قال من هل تصح هذه
~~الوصية وماذا يعطي قال: هذه وصية لمن ليس هو من جملة أربابها والتقدير في
~~هذا ذلك لما يخاطبه بذلك يعطي ما لها أقرباؤها وقد يبطل اسم التذكرة.
~~الخانية: مريض أوصى بوصايا يأثم برأ من مرضه ذلك وعاش سنين PageV09P219
# ثم مرض فوصاياه ثابتة إن لم يقل إن مت من مرضي هذا أو قال إن لم أبرأ من
~~مرضي هذا فقد أوصيت بكذا أو قال بالفارسية الدمن ارين سماري غير من حينئذ
~~إذ برأ بطلت وصيته. ولو قال أبرأت غرماني ولم يسمهم ولم ينو أحدا منهم
~~بقلبه قال أبو القاسم: روى ابن مقاتل عن أصحابنا أنهم لا يبرؤن. رجل له دين
~~على رجل فقال المديون إذا مت فأنت برئ من ذلك الدين قال أبو القاسم: يجوز
~~ويكون وصية من الطالب للمطلوب. وفي النوازل سئل عن رجل كان له على رجل دين
~~فقال له إذا مت فأنت برئ من ذلك الدين قال: يجوز وتكون وصية من الطالب
~~للمطلوب إذا مات. وإذ قال إن مت برئ من ذلك الدين قال: لا يبرأ وهو مخاطرة.
~~وهو بمنزلة قوله إن دخلت الدار فأنت برئ مما عليك. وفي المنتقى: إذا قال
~~الرجل ضعوا ثلثي حين أمر الله تعالى يرد إلى الورثة. وفي الخلاصة: ولو قال
~~ثلث مالي حيثما يرى الناس أو حيثما يرى المسلمون قيل في عرفنا ليست بوصية.
~~وفي العيون: إذا قال انظروا إلى كل ما يجوز لي أن يوي به فأعطوه فهذا على
~~الثلث. ولو قال انظروا ما يجوز لي أن أوصي به فأعطوه فالامر إلى الورثة
~~لانه يجوز أن يوصي بدرهم وبأكثر. وقوله ما يجوز لي كذا ذكرهما ههنا ومراده
~~إذا كانت الورثة كبارا كلهم، أما إذا كان فيهم صغير أو من في معناه يجعل في
~~حقه كان الموصي أوصى بدرهم لا غير لانه هو المتيقن. وسئل أبو نصر عمن قال
~~إدفعوا هذه الدراهم أو هذه الثياب إلى فلان ولم يقل هي له قال: إن هذا باطل ms1100
~~لان هذا ليس بوصية. وسئل أبو نصر الدبوسي عمن قال في وصيته ثلث مالي وقف
~~ولم يزد على هذا قال: إن كان ماله نقدا يعني دراهم أو دنانير وما أشبه ذلك
~~فهذا القول منه باطل وصار كقوله هذه الدراهم وقف، وإن كان ماله ضياعا ونحوه
~~صار وقفا على الفقراء. وفي الظهيرية: وقد قيل الفتوى على أنه لا يجوز ما لم
~~يبين جهة الوقف. ولو أوصى رجل أن ما وجد مكتوبا من وصية والدي ولم أكن
~~نفذتها تنفذ أو أقر بذلك على نفسه إقرارا في مرضه قالوا: هذه وصية إن صدقته
~~الورثة بتصديقهم، وإن كذبوه كان من الثلث بخلاف الدين. وفي الخانية: بخلاف
~~الدين الذي لا طالب له إلا الله تعالى وكان حكمه حكم الزكاة والكفارات.
~~وسئل محمد بن مقاتل عمن أوصى أن يعطي للناس ألف درهم قال: الوصية باطلة،
~~ولو قال تصدقوا بألف درهم فهو جائز ويعطي للفقراء. وفي الخلاصة: لو قال
~~لعبده أنت لله لا يعتق وقال محمد: الوصية جائزة وتصرف إلى وجوه البر. وفي
~~الخانية: وفي مسألة العتق إن أراد به العتق عتق، وإن أراد به أنه لله لا
~~يلزمه شئ والوصية تارة تكون بالالفاظ وتارة تكون بالاشارة المفهمة. قال في
~~فتاوي أبي الليث: مريض أوصى وهو لا يقدر على الكلام لضعفه فأشار برأسه يعلم
~~منه أنه يعتمد قال ابن مقاتل: تجوز وصيته عندي ولا تجوز عند أصحابنا، وكان
~~الفقيه أبو الليث يقول: إذا فهم منه الاشارة يجوز. وفي فتاوي أبي الليث:
~~إذا كتب وصيته ثم قال أنفذوا وما في هذا الكتاب تنفذ وصيته، هكذا ذكر في
~~كتاب الشهادات قال الشيخ الامام أبو PageV09P220
# بكر محمد بن الفضل: هو باطل لان هذا يكون للاغنياء والفقراء جميعا، ولو
~~قال ست ورمران مرروان كسد كانت الوصية جائزة لان هذا للفظ يراد به القربة.
~~وقال الامام علي بن الحسن السغدي: قوله وإن كسد ليس من لساننا فلا أعرف هذا
~~وإذا قرئ صك الوصية على رجل فقيل له أهو كذا فأشار برأسه نعم ms1101 يجوز ذلك على
~~ما تقدم. قال رحمه الله: (والجحود لا يكون رجوعا) يعني لو جحد الوصية فإنه
~~لا يكون رجوعا وليس هذا كجحود الموكل الوكالة وجحود أحد الشريكين وجحود
~~المودع الوديعة المستأجرين، فعلى رواية الجامع لا يكون فسخا، وعلى رواية
~~المبسوط يكون فسخا. وجه روايه الجامع أن الجحود كذب حقيقة فإنه قال أنا لم
~~أوص ويحتمل الفسخ مجازا لانهما يتفقان في المعنى الخاص لان الفسخ رفع العقد
~~من الاصل والجحود الكذب لا يكون رجوعا، وإن أراد الفسخ يجعل فسخا لا كذبا
~~صونا لكلام العاقل عن الكذب والفساد، وحملا لامره على الصحة والسداد لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا تظنن بكلمة خرجت من أحد شرا أو أنت تجد لها من
~~الخير محلا فلا يجعل جحود الموصي فسخا منه لانه ممن يتعود بالفسخ وسيأتي
~~تمامه إن شاء الله تعالى. قال أبو يوسف: لو أوصى لرجلين ثم رجع عن إحدى
~~الوصيتين ولم يبين أيتهما تلك حتى مات فللوارث أن يبطل أيتهما شاء ويمضي
~~الاخرى، فإن كان الوارث صغيرا فأبوا الوصي، وإن لم يكن له وصي فالحاكم. ولو
~~أوصى بأرض ثم حفرها فهذا رجوع، وإن زرع فيها إنسانا فهو رجوع، وإن زرعها
~~حنطة فليس برجوع لان حفر الكرم وغر س الاشجار للاستدامة والاستقرار. ولم
~~يتعرض المؤلف للرجوع عن بعض الوصية ونحن نذكر ذلك تتميما للفائدة. قال في
~~المبسوط: ولو قال أوصيت بهذه الالف لفلان فقد أوصيت لفلان منها بمائة فليس
~~هذا برجوع فالمائة بينهما نصفان تسعمائة للاول لان عطف الوصية الثانية على
~~الاولى في المائة والعطف يقتضي الاشتراك مع المعطوف عليه فيما عطف، وإنما
~~عطف في المائة فيوجب الاشتراك بينهما في المائة. ولو قال قد أوصيت لفلان
~~وفلان بألف إلا بمائة لاحدهما فالمائة لهذا والتسعمائة للاول منهما، وكذا
~~هذا في الاقرار وقد مرت في الاقرار. ولو أوصى لرجل بثلث ماله ثم قال قد
~~أوصيت لفلان بما أحب من ثلثه، فإن أحب الثلث كله كان الثلث بينهما نصفين،
~~وإن أحب كله إلا درهما ضرب له بالثلث ms1102 إلا درهما لانه فوض إلى الاول إرادة
~~الوصية للثاني فما أراده الاول وأحبه يكون للثاني إلا إذا أراد كله يكون
~~الثلث بينهما كما لو أوصى بالثلث لهذا فيكون الثلث بينهما نصفين لما يأتي
~~فكذا هذا. ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان فهو لفلان كان رجوعا لان
~~اللفظ يدل على قطع الشركة بخلاف ما إذا أوصى به لرجل ثم أوصى به لآخر لان
~~المحل يحتمل الشركة واللفظ صالح لها، وكذا إذا قال بها فهو لفلان وارثي
~~يكون رجوعا عن الاول ويكون وصية لوارث، وحكمه أنه يجوز إن PageV09P221
# أجازته الورثة، ولو كان فلان الآخر ميتا حين أوصى فالوصية الاولى على
~~حالها لان الوصية الاولى إنما تبطل ضرورة كونها للثاني فلم تكن فبقي الاول
~~على حاله، ولو كان فلان حين قال ذلك حيا ثم مات قبل موت الموصي فهو للوارث
~~لبطلان الوصية الاولى بالرجوع والثانية بالموت وقد تقدم بعض هذه المسائل
~~فراجعه. باب الوصية بثلث المال لما كان أقضى ما يدور عليه مسائل الوصايا
~~عند عدم إجازة الورثة ثلث المال ذكر تلك المسائل التي تتعلق بها فهذا
~~الباب بعد ذكر مقدمات هذا الكتاب، كذا في النهاية والغاية. قال رحمه الله:
~~(أوصى لهذا بثلث ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة فثلثه لهما) أي إذا
~~لم تجز الورثة الوصيتين كان الثلث بينهما لان ثلث المال يضيق عن حقهما إذ
~~لا يزاد عليه عند عدم الاجازة وقد تساويا في سبب الاستحقاق فيستويان في
~~الاستحقاق والمحل يقبل الشركة فيكون الثلث بينهما نصفين لاستواء حقهما ولم
~~يوجد ما يدل على الرجوع عن الاول، ولو أوصى لرجل بسيف قيمته مائة درهم
~~ولآخر بسدس ماله وليس له سوى السيف خمسمائة درهم نقدا وعروضها فما فضل على
~~سدس السيف فهو لصاحبه، والسدس بينه وبين صاحب السدس نصفان، ولصاحب السدس
~~سدس الخمسائة عند أبي حنيفة. وعندهما السيف بينهما على سبعة لصاحب السدس
~~سبعة. وأما تخريج أبي حنيفة فلان القسمة في السيف عنده على سبيل المنازعة
~~لانه عين شائع فلا يكون ms1103 ملحقا بالميراث فنقول اجتمع في السيف وصيتان وصية
~~بالثلث ووصية بالسدس فاجعل السيف على ستة أسهم، ولا منازعة لصاحب السدس
~~فيما زاد فيه وذلك خمسة أسهم تسلم للموصى له بلا منازعة، وبقي سهم استوت
~~منازعتهم فيه فيكون بينهما نصفين، فإن كسره بالنصف فأضعف حتى يزول الكسر.
~~فأما التخريج لهما فلان القسمة عندهما على سبيل العول والمضاربة فيضرب
~~الموصى له بالكل بستة ويضرب الموصى له بالسد س بسهم فصار السيف على سبعة.
~~ولو أوصى بثلث ماله لآخر مع هذا ولم تجز الورثة فصاحب السدس في الثلث بسدس
~~خمسمائة وثلث سدس السيف، وصاحب السيف بخمسة أسداس السيف إلا سدس سبعة عند
~~أبي حنيفة لانه اجتمع في السيف ثلاث وصايا وصية بالكل، ووصية بالثلث، ووصية
~~بالسدس، فاجعل السيف على ستة فلا منازعة لاحد فيما زاد على الثلث وذلك
~~أربعة فسلم لصاحب السيف بقي سهمان لا منارعة لصاحب السدس فيما زاد على سهم
~~واحد يدعيه صاحب السيف وصاحب الثلث فيكون بينهما نصفين فانكسر الحساب
~~بالنصف فأضعف PageV09P222
# حتى يزول الكسر فصار السيف على اثنتي عشر لصاحب السيف أربعة ونصف ضعيفة
~~فصار تسعة ولصاحب الثلث نصف سهم ضعيفة بقي سهمان استوت منازعة الكل فيهما
~~فيكون بينهم أثلاثا فانكسر بالاثلاث فاضرب اثني عشر في ثلاثة فيصير ستة
~~وثلاثين لصاحب السيف سبعة صارت مضروبة في ثلاثة فصار له ثلاثة، والمنكسر
~~سهمان ضربتهما في ثلاثة فصارت ستة يستقيم بينهم لكل واحد سهمان، ثم اجعل كل
~~مائة من الخمسمائة على ستة وثلاثين لان القيمة في السيف مائة وقد صار على
~~ستة وثلاثين فاضرب خمسة في ستة وثلاثين فصار مائة وثمانين، فإن أجازت
~~الورثة فلصاحب الثلث ثلثه وذلك ستون ولصاحب السدس سدسه وذلك ثلاثون فلصاحب
~~السيف سبعه وذلك ستة وثلاثون فصار سهام الوصايا مائة وستة عشر، فإن لم تجز
~~الورثة يجعل الثلث على قدر سهام الوصايا وذلك مائة وستة عشر وجميع المال
~~ثلثمائه وثمانية وسبعون والسبعة سدسه يكون ثلاثة وستين فيدفع إليهم من
~~الثلث مثل ما كان يدفع عند الاجازة من ms1104 جميع المال فيدفع إلى صاحب السيف ستة
~~وثلاثين وإلى صاحب الثلث ستين وإلى صاحب السدس ثلاثين فحصل سهام الوصايا
~~مائة وستة مثل ثلث المال. وأما عندهما يقسم على سهام العول والمضاربة فيضرب
~~صاحب السيف بالسيف كله وذلك ستة، وصاحب الثلث بالثلث وذلك سهمان، وصاحب
~~السدس بسدس السيف وذلك سهم فصار السيف على تسعة، ولما صار السيف وقيمته
~~مائة على تسعة أسهم صار كل مائة من الخمسمائة على سبعة فيصير خمسة وأربعين،
~~وإن أجازت الورثة فلصاحب الثلث ثلثه وذلك خمسة عشر ولصاحب السدس سدسه وذلك
~~سبعة ونصف، فإن كسر السيف فأضعفه فصار سبعين وأضعف السيف وذلك تسعة فيصير
~~ثمانية عشر فضم ذلك تسعون فصار جميع المال مائة وثمانية لصاحب الثلث خمسة
~~عشرأضعفناه فصار له ثلاثون ولصاحب السدس سبع ونصف أضعفناه فصار خمسة عشر
~~ولصاحب السيف تسعة أضعفناه صار ثمانية عشر لو زادت سهام الوصايا على الثلث
~~فهي لهم إن أجازه الورثة، فإن لم يجيزوا يقسم الثلث بينهم على قدر أنصبائهم
~~لا على قدر سهام الوصايا فيضرب كل واحد في الثلث بجميع حقه والوصايا سدس
~~وثلث وسدس أيضا لان السيف سدس جميع المال لان قيمته مائة وجميع المال
~~ستمائة فيصير ثلث المال أربعة سدسان وثلث وذلك سهمان فيصير جميع المال اثني
~~عشر سهما لصاحب الثلث سهمان سدس في السيف وخمسة أسداسها في باقي المال
~~فانكسر بالاسداس فاضرب أصل الفريضة وذلك اثني عشر في ستة فيصير اثنين
~~وسبعين كان لصاحب السيف سهم في ستة فصار ستة كله في السيف وكان لصاحب الثلث
~~سهمان ضربناهما في ستة صار اثني عشر سدسه في السيف وذلك سهمان والباقي في
~~المال فكان لصاحب السدس سهم ضربته في ستة وهي له سهم في السيف وخمسة أسهم
~~في باقي المال فبلغت سهام PageV09P223
# الوصايا أربعة وعشرين وذلك ثلث جميع المال. قال رحمه الله: (وإن أوصى
~~لآخر بسدس ماله فالثلث بينهما أثلاثا) معناه مع الوصية الاولى وهي الوصية
~~بثلث ماله لان كل واحد منهما يستحق بسبب صحيح شرعي فضاق الثلث عن ms1105 حقهما إذ
~~لا مزيد للوصية على الثلث فيقسمان الثلث على قدر حقهما فيجعل السدس بينهما
~~لانه الاقل فصار ثلاثة أسهم لصاحب السدس سهم واحد ولصاحب الثلث سهمان. قال
~~رحمه الله: (وإن أوصى لاحدهما بجميع ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة
~~فثلثه بينهما نصفان) وهذا عند أبي حنيفة. قال رحمه الله: (ولا يضرب الموصى
~~له بأكثر من الثلث إلا في المحاباة والسعاية والدراهم المرسلة) عنده،
~~وعندهما الثلث بينهما أرباعا بينهم سهم لصاحب الثلث وثلاثة أسهم لصاحب
~~الجميع وقد بيناه فيضرب الموصى له بما زاد على الثلث لان الموصي قصد شيئين:
~~الاستحقاق والتفصيل. وامتنع الاستحقاق لحق الورثة ولا مانع من التفصيل
~~فيثبت كما في السعاية وأختيها. ولابي حنيفة أن الوصية بما زاد على الثلث
~~وقعت بغير مشروع عند عدم الاجازة من الورثة إذ لا يتصور نفاذها بحال فتبطل
~~أصلا ولا يعتبر الباطل والتفصيل ثبت في ضمن الاستحقاق فيبطل ببطلان
~~الاستحقاق كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع فتبطل ببطلان البيع بخلاف الوصية
~~بالدراهم المرسلة وأختيها لان لها نفاذا في الجملة بدون إجازة الورثة بأن
~~كان في المال سعة فيعتبر فيها التفاصل فيضرب كل واحد منهم بجميع حقه لكونه
~~مشروعا، ولاحتمال أن يصل كل واحد منهم إلى جميع حقه بأن يظهر له مال فيخرج
~~الكل من الثلث. وقال في الهداية: وهذا بخلاف ما إذا أوصى بعين من تركته
~~قيمتها تزيد على الثلث فإنه يضرب بالثلث، وإن احتمل أن يزيد المال فيخرج من
~~الثلث لان هناك الحق يتعلق بعين التركة بدليل أنها لو هلكت التركة واستفاد
~~مالا آخر تبطل الوصية، وفي الدارهم المرسلة لو هلكت الدراهم تنفذ فيما
~~يستفاد فلم يكن متعلقا بعين ما تعلق به حق الورثة وهذا ينتقض بالمحاباة
~~فإنها تعلقت بالعين مثله ومع هذا يضرب بما زاد على الثلث. وقول المؤلف إلا
~~في المحاباة أي في ثلاث مسائل: أحدها المحاباة، والثانية السعاية. والثالثة
~~الدراهم المرسلة أي المطلقة. وعندهما الثلث بينهما أرباعا سهم لصاحب الثلث
~~وثلاثة أسهم لصاحب الجميع فيضرب الموصى له بما ms1106 زاد على الثلث لان الوصية
~~أخت الميراث والوارث يضرب بكل حقه في التركة فكذا هذا وبه قالت الثلاثة.
~~وله أن الموصى له يضرب بما يستحقه وهو لا يستحق ما وراء الثلاث إلا بإجازة
~~الورثة ولم توجد بخلاف الدراهم المرسلة وأختيها لان لها نفاذا في الجملة
~~بدون إجازة الورثة بأن كان في المال سعة فيعتبر فيها التفاضل فيضرب كل واحد
~~منهم بجميع حقه لكونه مشروعا. صورة المحاباة أن PageV09P224
# يكون عبدان قيمة أحدهما ألف ومائة وقيمة الآخر ستمائة وأوصى بأن يباع
~~واحد منهما بمائة درهم لفلان ولآخر بمائة لفلان آخر فقد حصلت المحاباة
~~لاحدهما بألف درهم والآخر بخمسمائة، فإن خرج ذلك من ثلث المال أو أجازت
~~الورثة جاز ذلك. وإن لم يكن له مال غيرهما أو لم تجز الورثة جاز محاباتهما
~~بقدر الثلث فيكون الثلث بينهما أثلاثا يضرب الموصى له بالالف بحسب وصيته
~~وهي الالف والموصى له الآخر بحسب وصيته وهي خمسمائة، فلو كان هذا كسائر
~~الوصايا وجب أن لا يضرب الموصى له بألف على قياس قوله بأكثر من خمسمائة
~~وستة وستين وثلثي درهم لان عنده الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب إلا
~~بالثلث وهذا ثلث ماله. صورة السعاية أن يوصي بعتق هذين العبدين قيمة أحدهما
~~ألف وقيمة الآخر ألفان ولا مال له غيرهما، فإن أجازت الورثة يعتقان معا،
~~وإن لم تجز الورثة يعتقان من ثلث المال وثلث ماله ألف الثلث الذي قيمته ألف
~~فيعتق منه هذا القدر مجانا وهو ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون والثلث الذي قيمته
~~ألفان في ألف وخمسمائة ثلاثة أرباع قيمته لانه حينئذ لا يضرب الذي قيمته
~~ألفان إلا بألف فوجب أن يكون بينهما نصفان. صورة الدراهم المرسلة أن يوصي
~~لاحدهما بألف ولآخر بألفين وثلث ماله ألف ولم تجز الورثة يكون الثلث بينهما
~~أثلاثا يضرب كل واحد منهما بقدر حصته فللموصى له بالالف ثلثه ثلاثمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث درهم، وللموصى له بألفين صفقة ستمائة وستة وستون وثلثا
~~درهم، وكان قياس أصل أبي حنيفة أن يكون الالف بينهما نصفين، كذا ms1107 في العيني.
~~قال في المبسوط: فصل في البيع في الثلث وهو على نوعين: بيع لا محاباة فيه،
~~والثاني بيع فيه محاباة وإذا ترك عبدا لا غير وقيمته ألف وقد أوصى أن يباع
~~من فلان بألف ثم أوصى به فهو على ثلاثة أوجه: أما إن أوصى بالعين أو بالمال
~~أو بالثلث فإن أوصى به بعينه بعد ذلك أو قبله لآخر فلم تجز الورثة أو أجازت
~~ولم يجز صاحبه فللموصى له بالرقبة سدس العبد ويباع ما بقي من الآخر بخمسة
~~أسداس الالف فيكون للورثة. قيل هذا قولهما، وعند أبي حنيفة نصف سدس العبد
~~للموصى له بالرقبة ويباع خمسة أسداسه ونصف سدسه من الآخر بقيمته فيكون
~~للورثة فتخريجهما أن حقهما في الثلث قد استويا في حق الوصايا عندهما لانه
~~أوصى لكل واحد منهما بكل العبد لاحدهما بالبيع وللآخر بالرقبة فيجعل الثلث
~~بينهما نصفين، وإذا صار الثلث على سهمين صار الكل على ستة أسهم يسلم للموصي
~~له بالرقبة نصف الثلث وذلك سدس الكل ويباع الباقي من الموصى له بالبيع
~~ويكون الثمن كله للورثة لا حق لصاحب الرقبة فيه لان الوصية بالرقبة وصية
~~بالعين ألا ترى أنه لو هلكت العين بعد موت الموصي بطلت الوصية. والتخريج
~~لابي حنيفة أن للموصى له بالرقبة جزء من اثني عشر جزء من الرقبة لان وصية
~~صاحب الرقبة فيما زاد على الثلث تبطل ضربا واستحقاقا عنده فيضرب هو في
~~الثلث بقدر الثلث وللموصي له بالبيع يضرب بجميع الرقبة وذلك ثلاثة PageV09P225
# لان شيئا من وصيته لا يبطل بعد إجازة الورثة فصار الثلث على أربعة والعبد
~~كله على اثني عشر سهما يسلم لصاحب الرقبة سهم من ثلاثة وذلك جزء من اثني
~~عشر جزءا ويباع الباقي بأحد عشر جزء من الالف. وقيل المذكور في الكتاب قول
~~الكل، وأن أجازوا ورضي بذلك صاحب البيع يضرب كل واحد بكمال وصيته فيقسم
~~نصفين: نصفه لصاحب الرقبة ونصفه يباع من الآخر فيكون ثمنه بين الورثة لان
~~حقيهما قد استويا عند إجازة الورثة فتساويا ضربا واستحقاقا. وقيل عند ms1108 أبي
~~حنيفة على أربعة أوجه، والوجه الثاني: لو أوصى أن يباع العبد من رجل بألف
~~وأوصى بجميع ماله لآخر فهذا كالمسألة الاولى في قول أبي حنيفة إلا أن صاحب
~~الجميع يأخذ سدس الالف من الورثة من جملة الثمن مع أخذه من سدس الرقبة، وفي
~~المسألة الاولى ليس له من الثمن شئ لانه أوصى له بالمال هنا والثمن لمالك
~~الرقبة فيجوز تنفيذ ثمنه في الثمن وهناك أوصى له بالعين وهي الرقبة والثمن
~~غير فلا يمكن تكميل وصيته من الثمن، وإن أجازوا بيع نصف العبد ثم أخذ صاحب
~~الجميع ثمنه فلا شئ للورثة. وقيل عند أبي حنيفة إن لم يجيزوا فمن اثنا عشر
~~كما في المسألة الاولى فهما مرا على أصلهما. وعلى قول أبي يوسف ينبغي أن
~~يباع العبد كله من الموصى له بالبيع بألف ثم يعطي الموصى له بالمال ثلث
~~الثمن لان هذا أمكن تنفيذ الوصيتين لاختلاف محل حقهما لان حق أحدهما في
~~الرقبة وحق الآخر في مطلق المال والثمن مال كالرقبة فتنفذ كلاهما. لهما لما
~~مات الموصى جاء أولا تنفيذ الوصية ومحل ذلك ماله والرقبة ماله فتنفذ فيها
~~ولا يجوز التأخير إذ في التأخير توهم الابطال بهلاك الموصي به. والوجه
~~الثالث: لو أوصى أن يباع من فلان بألف وأوصى بثلث ماله لآخر فقول محمد كقول
~~أبي حنيفة في هذا يأخذ صاحب الثلث جزء من اثني عشر جزءا من الرقبة ويباع
~~الباقي من الموصى له بالبيع يأخذ أحد عشر جزء من الالف إلا أن صاحب الثلث
~~يأخذ من الثمن تمام الثلث ثم موصى له بثلث ماله والثمن ماله. وعند أبي يوسف
~~يباع الكل من الموصى له بالبيع ويعطي من الثلث الثمن إلى صاحبه. ولو أوصى
~~بالعبد إلى رجل وقيمته ألف وأوصى أن يباع من آخر بمائة درهم فعند أبي حنيفة
~~نصف السدس من العبد للموصى له به ويباع الباقي من صاحب البيع من ثلثي قيمة
~~العبد فيسلم للورثة لان عنده يصير الثلث على أربعة أسهم لصاحب الرقبة ربع
~~السدس وهو جزء ms1109 من اثني عشر جزء ويباع الباقي من صاحب البيع بثلثي قيمة
~~العبد بثلث قيمته وذلك ستمائة وستة وستون وثلثان فيسلم ذلك للورثة لانهما
~~وصيتان وصية بالبيع ووصية بالمحاباة في الثمن لان الوصية بالمحاباة إنما
~~تنفذ من الثلث فينظر إلى ما بقي من الثلث بعد ما أخذ صاحب الرقبة وذلك
~~ثلاثة أجزاء فيسلم ذلك المقدار له وما بقي وهو ثلث المال حق الورثة. وعنده
~~الوصية بالمحاباة مقدمة على سائر الوصايا ولكن محاباة منفذة تثبت في ضمن
~~عقد لازم لا يملك الموصي الرجوع عنها وهذا وصية بمحاباة غير منفذة.
PageV09P226
# ***
# [ 227 ]
# وعند محمد لصاحب الرقبة سدس العبد ويباع الباقي بثلثي الالف لان حقهما في
~~الثلث على السواء فيضرب كل واحد منهما بجميع حقه فيكون الثلث بينهما نصفين
~~نصفه لصاحب الرقبة نصفه يباع من صاحب البيع بثلثي القيمة، فإن كان أوصى
~~بجميع ماله لرجل وأن يباع من أخر بمائة ولم تجز الورثة فقياس قول أبي حنيفة
~~أن يكون للموصى له جميع المال ثلث العبد ويباع ما بقي وهو أحد عشر جزءا من
~~اثني عشر جزء بمائتي سهم وثلث وبمائتين سهم وربع من أربعمائة أو سبعة عشر
~~سهما من قيمة العبد يأخذ الموصى له بالمال خمسة أسهم وربع سهم من الثمن
~~تمام وصيته ومائتان وثمانية وسبعون للورثة. وعند محمد سدس العبد للموصى له
~~بالمال ويباع خمسة أسداسه من الآخر سبعة وعشرين من اثنين وأربعين من قيمة
~~العبد سهم للموصى له بالمال تمام وصيته وثمانية وعشرون للورثة، وهذه
~~المسألة ملقبة بالعروس لحسن تخريجها ووضوح طريقها. أما تخريجها لمحمد أن حق
~~الموصي في الثلث على السواء فيسلم للموصي له بالمال نصف الثلث وهو سدس
~~العبد ويباع خمسة أسداسه من الآخر بسبعة وعشرين من اثنين وأربعين من قيمة
~~العبد إذ هاتان وصيتان وصية بجميع المال ووصية بالمحاباة لصاحب البيع
~~تسعمائة إلا أنه قد بطل من وصيته سدسه وذلك مائة وخمسون من تسعمائة لان سدس
~~الرقبة صار مستحقا للموصى له بالمال بوصيته فبطلت فيه الوصية بالبيع
~~والوصية بالمحاباة في ms1110 ضمن الوصية بالبيع فتبطل ببطلانها ألا ترى أن الموصى
~~له بالبيع لو قال لا أريد الشراء وأريد المحاباة لا يكون له ذلك فبقيت
~~الوصية في سبعمائة وخمسين وهو يضرب بالثلث بهذا القدر في الآخر يضرب بجميع
~~المال وذلك القدر لانه وإن أخذ سدس المال وكفى ولكن يضرب بجميع المال لتيقن
~~مقدار حقه فيحسب عليه ما أخذ من الرقبة وهو السدس ويعطي له ما بقي فصار حقه
~~في أربعة أسهم وحق الموصى له بالبيع في ثلاثة أسهم كل سهم مائتان وخمسون
~~فتكون جملته سبعة فصار الثلث على سبعة صار الكل إحدى وعشرين فحق صاحب المال
~~أربعة وقد سلم له ثلاثة ونصف هو سدس العبد بقتي له نصف سهم إلى تمام حقه
~~وحق الورثة في أربعة عشر فظهر أن خمسة أسداس العبد تباع من صاحب البيع
~~بأربعة عشر سهما سهم تمام حقه فقد نفذنا وصية المحاباة في ثلاثة فتكون
~~الجملة على سبعة والباقي للورثة وهو أربعة فاستقام الثلث والثلثان، ومحمد
~~أخرجه على ضعف ذلك تحرزا. وأما تخريج أبي يوسف أنا يباع جميع العبد من
~~الموصى له بالبيع بثمانية وأربعين سهما من سبعة وخمسين سهما من قيمة العبد
~~لانه اجتمع ها هنا وصيتان وصية بالالف ووصية بالمحاباة بتسعمائة فاجعل كل
~~مائة سهما فيصير حق أحدهما عشر وحق الآخر تسعة فتكون جملته تسعة عشر سهما
~~فهذا سهام الثلث فتكون الجملة سبعة وخمسين لصاحب المحاباة تسعة أسهم فيباع
~~العبد بما بقي وذلك ثمانية وأربعون فيعطي لصاحب المال عشرة وللورثة ثمانية
~~وثلاثين فاستقام الثلث والثلثان. وأما تخريج أبي حنيفة وهو أن هنا وصيتين
~~وصية بالالف ووصية PageV09P227
# بالمحاباة أن وصية الألف فيما زاد على الثالث تبطل واستحقاقا عند عدم
~~إجازة الورثة فبقي حقه في ثلث الالف ويبطل من وصية المحاباة سهم وذلك خمسة
~~وسبعون لانه بطل الوصية بالبيع في نصف سدس الرقبة لاستحقاق الموصي بالمال
~~لما بينا في حقه في ثمانمائة وخمسة وعشرين فخمسة وعشرون ربع ماله. وقد
~~انكسر ذلك بالارباع وحق صاحب المال في ثلث الالف ms1111 وذلك ثلثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث فقد انكسر بالاثلاث فاضرب ثلاثة في أربعة فيكون اثني عشر ثم
~~اجعل كل مائة على اثني عشر كل سهم ثمانية دراهم وثلث درهم فصار حق صاحب
~~المال أربعين سهما وحق صاحب البيع تسعة وتسعين سهما فيكون كل المال
~~أربعمائة وسبعة عشر سهما فحق صاحب المال أربعون سهما وصل إليه من ذلك أربعة
~~وثلاثون وثلاثة أرباع سهم لانه وصل إليه من العبد نصف سدسه وذلك جزء من
~~اثني عشر جزء فصار العبد على أربعمائة وأربعة عشر سهما جزء من اثني عشر جزء
~~منه يكون أربعة وثلاثين وثلاثة أرباع سهم بقي إلى تمام حقه خمسة أسهم وربع
~~سهم وحق الورثة مائتان وثمانية وسبعون. وإذا أوصى أن يباع من الرجل بألف
~~وهي قيمته ولآخر بثلث ماله قا أبو يوسف: لا شئ لصاحب الثلث من الرقبة ويباع
~~العبد فيكون له ثلث ثمنه وقد ذكرنا هذا فيما أوصى لرجل بجميع ماله وقولهما
~~في هذا معروف. قال رحمه الله: (وبنصيب ابنه بطل وبمثل نصيب ابنه صح) أي
~~الوصية بنصيب ابنه باطلة والوصية بمثل نصيب ابنه صحيحة. وقال زفر: كلتاهما
~~صحيحة لان الجميع ماله في الحال وذكر نصيب الابن للتقدير به، ولانه يجوز
~~أنه حذف المضاف وأقام المضاف إليه مقامه، فقوله أوصيت بنصيب ابني أي بمثل
~~نصيبه ومثله شائع لغة قال الله تعالى * (واسأل القرية) * (يوسف: 82) أي
~~أهلها. ولنا أن نصيب الابن ما يصيبه بعد الموت فكان وصية بمال الغير بخلاف
~~ما إذا أوصى بمثل نصيب ابنه لان مثل الشئ غيره وإنما يجوز حذف المضاف إذا
~~كان هناك ما يدل عليه كما في الآية لان السؤال يدل على المسؤول وهو الاهل
~~ولم يوجد هنا ما يدل على المحذوف فلا يجوز. وفي الاصل: الوصية بنصيب الابن
~~أو بمثل نصيب الابن إن لم تجز الورثة لم يجزأ ويجز بعضهم. وقال محمد: رجل
~~هلك وترك أما وأبا أوصى لرجل بنصيب بنت لو كانت فالوصية من سبعة عشر منها
~~الموصى له خمسة أسهم وللام سهمان وللاب ms1112 عشرة أسهم قال: ولو ترك ابنا فأوصى
~~بنصيب ابن آخر لو كان وأجازت الورثة الوصية فالفريضة من خمسة عشر للموصي
~~سبعة أسهم وللابن سبعة، وكذلك إذا أوصى بمثل نصيب ابنه لو كان الجواب كما
~~قلنا. وفي شرح الطحاوي قال: ومن أوصى لرجل بمثل نصيب ابنه فهذا لا يخلو إما
~~أن كان أوصى له بمثل نصيب ابنه أو بنصيب ابنه كان له ابن أو لم PageV09P228
# يكن ابن أو ابنه، فلو كان وليس له ابن ولا ابنه فإنه تجوز الوصية، فإن
~~كان أكثر من الثلث فيحتاج إلى إجازة الورثة، فإن كان ثلثا أو أقل جازت من
~~غير إجازة نحو ما إذا أوصى بمثل نصيب ابنه وله ابن واحد صار موصيا له بنصف
~~المال ولو كان له ابنان يكون بينهما نصفين كذلك ههنا يكون المال بينهما
~~نصفين نصف للابن ونصف للموصى له إن أجاز الابن، وإن لم يجز الابن فللموصى
~~له الثلث، وإن كان له ابنان فإنه يكون للموصى له ثلث المال ولا يحتاج إلى
~~الاجازة. ولو أوصى بمثل نصيب ابنه وله ابنة واحدة فإنه يكون للموصى له نصف
~~المال إن أجازت الابنة، وإن لم تجز فله الثلث. ولو كانت له ابنتان والمسألة
~~بحالها فيكون للموصى له ثلث المال، ولو أوصى بنصيب ابن لو كان فالجواب فيه
~~كما لو أوصى بمثل نصيب ابنه. قال: وإذا هلك الرجل وترك أخا وأختا وأوصى
~~لرجل بنصيب ابن لو كان فأجاز فللموصى له جميع المال ولا شئ للاخ والاخت،
~~ولو أوصى بمثل نصيب ابن لو كان للموصى له نصف المال إن أجاز وإن لم يجز
~~فللموصى له ثلث المال إن أجاز أو لم يجز. روى بشر عن أبي يوسف وفي الامالي:
~~هلك وترك ابنين وأوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بمثل نصيب أحد الابنين ولم تجز
~~الورثة قال: الثلث بين الموصى لهما يضرب فيها صاحب النصف بنصف المال والآخر
~~بتسع المال، فإن أجاز الابنان وصيتهما يأخذ صاحب النصف تمام النصف أربعة
~~ونصفا من تسعة وصاحب مثل النصيب يأخذ ms1113 سهمين من تسعة ويبقى للابنين تسعان
~~ونصف. ولو كان أوصى لرجل بنصيب أحد الابنين وأوصى لآخر بمثل نصيب الآخر
~~وأجاز الابنان كان لهما نصف المال وللابنين النصف ولو لم يجيزا فالثلث
~~بينهما نصفان، وإن أجاز أحدهما دون الآخر فللذي أجاز الربع اعتبار الوجود
~~الاحازة وللذي لم يجز الثلث. قال: وإذا هلك الرجل وترك أبا وابنا وأوصى
~~لرجل بمثل نصيب ابنه أو بنصيب ابن لو كان وأجاز فللموصى له خمسة من أحد عشر
~~وللاب سهم وللابن خمسة، وإن لم يجيزا فللموصى له الثلث أولا والباقي بين
~~الاب والابن أسداسا. وإن أجاز أحدهم دون الآخر وذكر في الكتاب أنه ينظر إلى
~~حال الاجازة وحال عدم الاجازة فالفريضة عند الاجازة من أحد عشر للموصى له
~~خمسة وعند عدم الاجازة الفريضة من تسعة للموصى له ثلثه فيضرب أحد الفريضتين
~~في الاخرى فيصير تسعة وتسعين، فعند عدم الاجازة للموصى له الثلث ثلاثة
~~وثلاثون وللاب سدس وما بقي أحد عشر وللابن خمسة من أحد عشر وللابن خمسة
~~أسداس وما بقي خمسة وخمسون، وعند الاجازة للموصى له خمسة من أحد عشر مضروبا
~~في تسعة فيكون خمسة وأربعين وللاب سهم مضروبا في تسعة فيكون تسعة فتفاوت ما
~~بين الحالتين في حق الموصى له اثنا عشر سهما من ذلك من نصيب الاب وذلك من
~~تسعة إلى أحد عشر وعشرة من نصيب الابن وذلك من خمسة وأربعين إلى خمسة
~~وخمسين، فإذا أجاز ولو قال أوصيت بثلث مالي للمسجد جاز عند محمد. وقال أبو
~~يوسف: لا يجوز إلا أن يقول ينفق على المسجد. وفي الخانية: ولو أوصى بثلث
~~ماله للمسجد وعين المسجد أو لم يعين PageV09P229
# فهي باطلة في قوأبي يوسف جائزة في قول محمد. ولو أوصى بأن ينفق ثلثه على
~~المسجد جاز في قولهم. وفي النوازل: إذا أوصى لارباب المسجد المعين وعمارته
~~وفي ثمن آجر وجبس وغيره فيما احتيج إليه وما كان فيه مصلحة جاز، ولو بجنب
~~هذا المسجد نهر يجري ماؤه بالمسجد ففسد النهر ولم يصل إلى المحلة جاز أن ms1114
~~ينفقوا منها في ذلك عند تبين الضرر. وفي العيون عن محمد: إذا قال ثلث مالي
~~للكعبة جاز ويعطي مساكين مكة، ولو قال لثغور فلان فالقياس أن يبطل، وفي
~~الاستحسان يجوز. الظهيرية: ولو قال لبيت المقدس جاز وينفق عليه. وفي سراجه:
~~قيل هذا في عرفهم ولو أوصى بثلث ماله يسرج به في المسجد يجوز، ولو أوصى
~~بثلث ما له للسراج لا يجوز وهو نظير ما لو أوصى بدرهم لشاة فلان أو يرذون
~~فلان فإنه لا يجوز. ولو أوصى بثلث ماله ليعلف به دواب فلان يجوز ونظيره لو
~~أوصى بثلث ماله في أكفان فقراء المسلمين يجوز، ولو أوصى بثلث ماله لموتي
~~الفقراء لا يجوز، فلو أوصى بمثل نصيب أحدهما وثلث أو ربع ما بقي ودرهم
~~للآخر، وصورة المسألة: رجل مات وترك ثلاث بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم ودرهم
~~وثلث وربع ما بقي من الثلث فيجعل ثلث المال سهاما، ولو أحاط بالنصيب سهما
~~وبالدراهم سهما لانه متى كان في الوصية درهم يجعل لكل سهم درهم حتى يصير
~~الحساب كله جنسا واحدا، فإذا ذهب إثنان من أربعة عشيبقى إثنا عشر فأعط
~~بالثلث سهمين وبربعه سبعة يبقى خمسة فأعط بالدرهم الاخر سهما يبقى أربعة
~~فهذه فاضلة عن سهام الوصايا ترد إلى الرثة فرده إلى ثلث المال فيصير أربعة
~~وثلاثين وحاجتنا إلى ستة لانا لو أعطينا بالنصيب سهمين فيجب أن يكون نصيب
~~الابنين ستة والخطأ الثاني وقع بزيادة مائة وعشرين والاول بزيادة تسعة
~~وعشرين فاضرب الثلث الاول في الثاني وهو ثمانية وعشرون يصير أربعمائة وخمسة
~~وثلاثين، ثم اطرح الاقل من الاكثر يبقى ثلاثة وأربعون فهذا هو الثلث، وإذا
~~اردت معرفة النصيب فاضرب النصيب الاول وهو سهم في المقطع الثاني وهو ثمانية
~~وعشرون فيصير ثمانية وخمسين، ثم اطرح الاكثر من الاقل يبقى ثلاثون فظهر عند
~~النصيب ثلاثون وثلث المال ثلاثة وأربعون فيعطي بالنصيب من الثلث ثلاثين
~~يبقى ثلاثة عشر فيعطي بالدراهم سهم يبقى اثنا عشر سهما فيعطي ثلث ما بقي
~~وربعه سبعة بقي خمسة فيعطي من الدرهم ms1115 الاخر سهم يبقى أربعة فرده الاربعة
~~إلى ثلثي المال وبيان تعليله في المحيط. وأما لو أوصى بمثل نصيب الابن إلا
~~ثلث ما بقي من الثلث صورتها: ترك ثلاث بنين وأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم إلا
~~ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب فالفريضة تسعة وثلاثون والثلث ثلاثة عشر
~~والنصيب بعد الابنين شبهة وبيان تخريجه في المحيط. وأما لو قال في المسألة
~~المتقدمة إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد الوصية فأصل الفريضة ما ذكرنا في
~~الفصل الاول. وأما لو قال في صورة المسألة إلا ثلث ما بقي PageV09P230
# مطلقا قال عامة مشايخنا عن أبي يوسف والحسن بن زياد، يخرج كما خرجتا في
~~الفصل الاول. قال محمد: يخرج على الفصل الثاني وما بمثل نصيب الابن الامثل
~~نصيب الآخر، فلو مات عن ابن واحد وأوصى لرجل بمثل نصيبه إلا بمثل نصيب آخر
~~لو كان له الثلث أجاز الابن أو لم يجز، وإن ترك ابنين وأوصى بمثل نصيبه
~~إلامثل نصيب آخر لو كان له الثلث أجاز الابن أو لم يجز، وإن ترك ابنين
~~وأوصى بمثل نصيب أحدهما لرجل إلا مثل نصيب الواحد لو كان أو أوصى لآخر بثلث
~~ما يبقى من الثلث فالقسمة خمسة عشر سهمان لصاحب النصيب وسهم لصاحب ثلث ما
~~يبقى ولكل ابن ست وتخريجه في المحيط. قال رحمه الله: (فإن كان له ابنان فله
~~الثلث والقياس أن يكون له النصف عند إجازة الورثة) لانه أوصى له بمثل نصيب
~~ابنه لكل واحد منهما النصف. وجه الاول أنه قصد أن يجعله مثل ابنه إلا أن
~~يزيد نصيبه على نصيب ابنه وذلك بأن يجعل الموصى له كأحدهم. قال رحمه الله:
~~(ويسهم أو جزء من ماله فالبيان إلى الورثة) أي إذا أوصى بسهم أو جزء من
~~ماله كان بيان ذلك إلى الورثة فيقال لهم اعطوه ما شئتم لانه مجهول يتناول
~~القليل والكثير والوصية لا تمتنع بالجهالة والورثة قائمون مقام الموصي فكان
~~إليهم بيانه. سوى هنا بين السهم والجزء وهو اختيار بعض المشايخ والمروي عن
~~أبي ms1116 حنيفة أن السهم عبارة عن السدس نقل ذلك عن ابن مسعود وعن إياس ابن
~~معاذ. وقال في الجامع الصغير: له أخس سهام الورثة إلا أن يكون أقل من السدس
~~فحينئذ يعطى له السدس. وقال في الاصل: له أخس سهام الورثة إلا أن يكون أكثر
~~من السدس فلا يزاد عليه جعل السهم يمنع النقصان. وذكر في الهداية أنه يمنع
~~الزيادة ثم قال في تعليقه: إنه يذكر ويراد به السدس ويذكر ويراد به سهم من
~~سهام الورثة لان السهم يراد به نصيب أحد الورثة عرفا لا سيما في الوصية
~~فيصرف إليه وهذا في عرفهم، وأما في عرفنا فهو الذي ذكرناه أولا. قوله ويجزئ
~~قال صاحب التسهيل أقول: دلت هذه المسألة على أن أحدا لو أقر بمجهول كقوله
~~لفلان على دين ولم يبين قدره فمات فجملا تجبر ورثته على البيان، وكذا لو
~~أقيم البينة على إقراره بمجهول ينبغي أن قبل وتجبر ورثته على البيان اه.
~~ورد عليه بعض المتأخرين حيث قال بعد نقل ذلك قلت: ما ذكره قياس مع الفارق
~~لان الاقرار ولو بمجهول يوجب تعلق الغير به من وقت الاقرار فيجبر المقر على
~~بيانه بطلب المقر له، فإذا فات الخبر في حياته بوفاته سقط سيما إذا كان
~~بتقصير من المقر له فلم تنب عنه ورثته بخلاف الوصية بمجهول لعدم ثبوت حق
~~الغير إلا بعد موت الموصي فقبل موته لا يجبر على بيانه، وبعد موته تعلق
~~الحق بتركته ولا يمكن جبره فيجبر من يقوم مقامه أحياء لحق ثابت. قال رحمه
~~الله: (قال سدس مالي لفلان ثم قال ثلث م لي له له ثلث PageV09P231
# ماله) لان الثلث متضمن للسدس فيدخل فيه فلا يتناول أكثر من الثلث. قال
~~رحمه الله: (وإن قال سدس مالي لفلان ثم قال سدس ما لي له له السدس) يعني
~~سدسا واحدا سواء قال ذلك في مجلس واحد أو في مجلسين لان السدس ذكر معرفا
~~بالاضافة إلى المال والمعرف إذا أعيد معرفا كان الثاني عين الاول وهكذا قال
~~ابن عباس رضي ms1117 الله عنهما في قوله تعالى * (فإن مع العسر يسرا إن مع العسر
~~يسرا) * (الشرح: 5 و6) لن يغلب عسر يسرين وفي الهداية: ولو قال ثلث مالي
~~لفلان وسدس مالي له وأجازت الورثة فله ثلث المال ويدخل السدس فيه لان
~~الكلام الثاني يحتمل أنه أراد به زيادة الثلث على الاول حتى يتم له السدس،
~~ويحتمل أنه أراد به إيجاب ثلث على السدس حتى يصير المجموع نصفا وعند
~~الاحتمال لا يثبت له إلا القدر المتيقن فيجعل السدس داخلا في السدس حملا
~~لكلامه على المتيقن، هذا هو المذكور في الشروح. قال بعض المتأخرين بعد ذكر
~~الدليل على هذا المنوال: هكذا قالوا وهذا كما ترى حمل الكلام على أحد
~~محتمليه ولك أن تقول: لما كان الكلام محتملا للمعنيين وكان القدر الثابت به
~~يتعين على الاحتمالين الثلث قلنا ما يثبت به من الوصية لان المتيقن ثبوت
~~الثلث بمجموع الاحتمالين لا بأولهما، إلى هنا كلامه. قال رحمه الله: (وإن
~~أوصى بثلث دراهمه أو غنمه وهلك ثلثاه له ما بقي) أي إذا وصى بثلث دراهمه أو
~~بثلث غنمه وهلك ثلثا ذلك وبقي ثلثه وهو يخرج من ثلث ما بقي من ماله فله
~~جميع ما بقي من الدراهم والغنم. وقال زفر: له ثلث ما بقي من ذلك النوع لان
~~كل واحد منهما شركة بينهما والمال المشترك يهلك ما هلك منه على الشركة
~~ويبقى الباقي كذلك فصار كما إذا أوصى به أجناسا مختلفة. ولنا أن حق بعضهم
~~يمكن جمعه في البعض الباقي فصار كما إذا أوصى بدرهم أو بعشرة دراهم أو
~~بعشرة رؤوس من الغنم فهلك ذلك الجنس كله إلا القدر المسمى فإنه يأخذه إذا
~~كان يخرج من ثلث بقية ماله بخلاف الاجناس المختلفة فإنه لا يمكن الجمع فيها
~~جبرا فكذا تقديما، والمال المشترك إنما يهلك الهالك منه على الشركة أو لو
~~استوى الحقان، أما إذا كان أحدهما مقدما على الآخر فالهالك يصرف إلى المؤخر
~~كما إذا كان في التركة ديون ووصايا وورثة ثم هلك بعض التركة فإن الهالك ms1118
~~يصرف إلى المؤخر وهو الوصية والارث لان الدين مقدم عليهما، وهنا الوصية
~~مقدمة على الارث لقوله تعالى * (من بعد وصية يوصى بها أو دين) * (النساء:
~~12) فيصرف الهلاك إلى الارث تقديما للوصية على وجه لا ينقص حق الورثة على
~~الثلثين مع جميع التركة لانه لا يسلم للموصى له شئ حتى يسلم للورثة ضعف
~~ذلك. وكذا إذا هلك البعض في المضاربة يصرف الهلاك للربح لان رأس المال مقدم
~~على ما عرف في موضعه الاصل في هذا الباب أن يحتاج إلى معرفة الوصية المقيدة
~~والمطلقة والعين والدين كما سبكه المؤلف وأنواع الوصية بهما وأحكامها. قال
~~أبو يوسف: العين الدراهم والدنانير PageV09P232
# دون التبر والحلي والعروض والثياب والدين كل شئ يكون واجبا في الذمة من
~~ذهب أو فضة أو حنطة ونحو ذلك لان العين عند الاطلاق ينصرف للذهب والفضة
~~المضروبين: وأما غيرهما فيسمى في اللغة عروضا وسلعة وحليا وصياغة. وأما
~~أنواع الوصية بهما فالوصية نوعان: مرسلة ومقيدة. فالمرسلة أن يوصي بجزء
~~شائع من ماله نحو أن يوصي بثلث ماله وربعه، والمقيدة أن يوصي بثلث مال
~~بعينه بأن يوصي بثلث دراهمه أو دفانيره أو بثلث الغنم فالوصية المقيدة
~~حكمها أن يكون حقه مقدما على حق الورثة وعلى حق الوصية المرسلة، ولو هلك شئ
~~منها قبل القسمة يصرف الهلاك إلى الورثة لا إلى الموصى له حيث كانت الوصايا
~~تخرج من ثلث مال الميت بأن كان له مال آخر يعطى للموصى له كل الموصى به
~~لانه قيدها بنوع من المال فتقيد بذلك النوع ولهذا لا يزداد حقه بزيادة مال
~~الميت، وكذا لا ينقص بنقصانه لان حقه لم يثبت شائعا في جميع التركة فكان
~~حقه مقدما على حق الورثة لقوله تعالى * (من بعد وصية يوصي بها أو دين) *
~~(النساء: 12) فصار الهلاك مصروفا إلى المؤخر حقه لا إلى المقدم لانه ما لم
~~يفضل عن الوصية لا يصير حقا للورثة وإنما حكم الوصية المرسلة فهو أن صاحبها
~~بمنزلة واحد من الورثة لان حقه ثبت شائعا في جميع التركة حتى يزاد حقه ms1119
~~بزيادة المال وينقص بنقصانه كحق الورثة فصارت التركة كالمشتركة بينه وبين
~~الورثة فما توى من شئ من التركة يتوى على الشركة، وما بقب يبقى على الشركة
~~فكان وراثا حكما ومعنى وموصى له اسما والعبرة للحكم والمعنى، ولهذا لو
~~اجتمع في التركة وصية مقيدة ووصية مرسلة تقدم الوصية المقيدة ثم تقاسم
~~الوصية المرسلة مع الورثة على قدر حقوقهم. وأما ما يتعلق بمسائل الهلاك
~~والاستحقاق فلو أوصى لرجل بثلث ماله فما هلك أو استحق فهو على الحقين لان
~~الوصية مطلقة مرسلة لانه أضاف الوصية إلى جميع ماله على العموم والشيوع
~~فيكون له ثلث كل شئ من ماله فكان شريكا في التركة بمنزلة أحد الورثة فما
~~هلك يهلك على الشركة، فإن أوصى بثلث الدراهم وثلث الدنانير ثم هلك عشرون
~~دينارا بعد موت الموصى أو قبل موته كان له ثلث ما بقي نصفه من الدراهم
~~ونصفه من الدناينر لان هذه وصية مقدمة لانه أوصى له بثلث دراهمه ودنانيره
~~فقد قيد الوصية بنوع مال مخصوص ولم يضفها إلى مال مرسل فكانت وصية مقيدة
~~فتعلق بذلك المال بقاء وبطلانا. ولو كان أوصى بسدس الدراهم وسدس الدنانير
~~أخذ السدس كله من الباقي لان الهلاك مصروف إلى حق الورثة فيبقى حق الموصى
~~له في سدس جميع المال وذلك خمسة دنانير كما كان قبل الهلاك فكان له خمسة
~~دنانير من العشرة الباقية إذ أصله ثلاثون وخمسون درهما من الدنانير وكذلك
~~الابل والبقر على هذا. وإذا مات عن ألف وعبد قيمته ألف وأوصى أن يعتق عبده
~~ولرجل بثلث ماله ولآخر بسدس ماله فالثلث بينهم على أحد عشر للعبد ستة
~~ولصاحب الثلث أربعة ولآخر واحد ففي هذه المسألة يقسم على سبيل العول
~~والمضاربة لا على PageV09P233
# سبيل المنازعة بالاجماع لان المنازعة لا تتحقق ههنا لانه لا يجتمع في
~~رقبة العبد وصبتان لان حق الموصى له بالثلث في السعاية لا في الرقبة لان
~~الموصى له بثلث مال مطلقة بمنزلة أحد الورثة وحق الورثة في السعاية إذا كان
~~العبد موصى بعتقه لانهم لايمكلون العبد ms1120 الموصى بعتقه وإن كان لا يخرج من
~~الثلث لانه معتق البعض ومعتق البعض لا يملك وكذلك الموصى له بالثلث مرسلا.
~~وإذا لم يثبت حقه في رقبة العبد فلا تنازع في العبد فيقسم على سبيل العول
~~والمضاربة لا على سبيل المنازعة، والوجه فيه أن يحتاج إلى فريضة لها نصف
~~وثلث وسدس لان العبد موصى له بنصف ماله لان ماله ألفان ألف وعبد قيمته ألف
~~ولآخر ثلث ماله ولآخر سدس ماله وأقل حساب يخرج منه هذه السهام اثنا عشر
~~فنصفه ستة وثلثه أربعة وسدسه سهم فيكون كله أحد عشر، فإذا صار الثلث على
~~أحد عشر فصار الجميع ثلاثة وثلاثين فللعبد من ثلث المال ستة والعبد من جمع
~~المال نصفه وذلك ستة عشر ونصف فيعتق منه ستة أجزاء ويسعى في عشرة ونصف سهم
~~وللموصى له سدس جزء واحد من أحد عشر من الثلث ويبقى اثنان وعشرون ضعف ذلك
~~للورثة فقد استقام الثلث والثلثان. ولو استحق نصف العبد وضاع نصف الالف
~~فالثلث على ستة ثلاثة للعبد وسهمان لصاحب الثلث ومنهم لصاحب السدس لانه لما
~~استحق نصف العبد انتقصت نصف وصية العبد فبقيت وصيته في ثلاثة أسهم، ولما
~~ضاع نصف الالف انتقص نصف وصية الموصى له بالثلث وهو سهمان لانها ضاعت عليه
~~وعلى الورثة لانه بمنزلة أحد الورثة ووصية صاحب السدس باقية على حالها في
~~سهم واحد لان وصيته مقيدة بألف فصار الهلاك مصروفا إلى الورثة لان وصيته
~~تخرج من ثلث ماله إذا كان سدس الالف بعينها، فلما ضاع نصفها انقلب ثلثه سدس
~~ما بقي لان سدس الكل ثلث النصف، وإذا صار ثلث المال ستة صار الجميع ثمانية
~~عشر ونصفه تسعة فيعتق من العبد ثلاثة أجزاء من تسعة ويسعى في ستة فيضم ذلك
~~إلى النصف الآخر فيصير كله خمسة عشر للموصى له بالسدس سهم من تسعة من
~~الخمسمائة الباقية يبقى أربعة عشر فيبقى المال على أربعة عشر سهمان لصاحب
~~الثلث واثنا عشر للورثة. وخرج محمد على سبعة لان بين نصيب صاحب الثلث وبين
~~الورثة موافقة ms1121 بالنصف فإن نصيب صاحب الثلث سهمان ونصيب الورثة اثنا عشر
~~وبين العبد والدين موافقة بالنصف فاختصر نصيب كل واحد على نصفه فصار سبعة.
~~قال رحمه الله: (ولو رقيقا أو ثيابا أو دورا له ثلث ما بقي) أي إذا أوصى
~~بثلث رقيقه أو ثيابه أو بثلث دوره فهلك ثلثا ذلك وبقي الثلث وهو يخرج من
~~ثلث ما بقي من ماله كان له ثلث الباقي كما قال زفر لان الجنس مختلف فلا
~~يمكن جمعه بخلاف الاول على ما بينا. قالوا: هذا إذا كانت الثياب من أجناس
~~مختلفة، وإن كانت من جنس واحد فهي PageV09P234
# بمنزلة الدراهم، وكذا كل مكيل أو موزون كالدراهم لما بينا. وقيل: هذا قول
~~أبي حنيفة في الرقيق والدور لانه لا يرى الجبر على المقاسمة فيهما. وقليل:
~~هذا قول الكل لان الجميع إنما يتحقق بقضاء القاضي عن اجتهاد عندهما ولا
~~يتحقق بدون القضاء بل يتعذر ولا قضاء هنا فلم يتحقق الجمع إجماعا، والاشبه
~~أن يكون على الخلاف لان كل ما أمكن جمعه بدون القضاء أمكن جمعه تقديرا وهذا
~~هو الفقه في هذا الباب ألا ترى أنه أمكن الجمع بدون القضاء عندهما فيما إذا
~~كانت الوصية بثلث الدراهم أو الغنم على ما بينا. قال رحمه الله: (وبألف وله
~~عين ودين فإن خرج الالف من ثلث العين دفع إليه) أي إذا أوصى بألف درهم وله
~~عين ودين فإن خرج من ثلث العين دفع إليه لان إيفاء حق كل واحد ممكن من غير
~~بخس بأحد. قال في المبسوط: أصل المسألة متى كانت التركة بعضها قائم وبعضها
~~غير قائم تقسم القائمة بين الورثة والموصى له على السهام التي تقسم لو كانت
~~كلها قائمة اعتبارا للبعض بالكل، ثم ما أصاب المديون من العين القائمة من
~~التركة جعل قصاصا بما عليه إذا كان ما عليه مثل حقه في العين أو أكثر، فإن
~~كان أقل فبقدره. وهذا إذا كانت التركة من جنس الدين، وإن كانت من خلاف جنسه
~~بأن كانت عروضا والدين دراهم أو دنانير فعن رواية ms1122 الوصايا أنه يجعل نصيبه
~~قصاصا بما عليه وهو القياس. وفي رواية هذا الكتاب يحتبس عنه من العين حتى
~~يوفي ما عليه استحسانا فإن لم يوف وطلب صاحب الدين من القاضي أن يبيع نصيبه
~~ببيع القاضي ويقضى من ثمنه دينا. ثم المسائل مشتملة على فصولا: فصل في
~~الوصية بالسهام في العين والدين، وفصل في الوصية بالدراهم والسهام معينة،
~~وفصل بالوصية بالدراهم والعروض. رجل مات وترك ابنين ومائة درهم عينا ومائة
~~دينار على أحد ابنيه وأوصى لرجل بالثل كان له نصف العين والنصف لغير المدين
~~لان العين تقسم بينهم أثلاثا ثلثه للموصى له وثلثه لمن لا دين عليه وثلثه
~~للدين إلا أن المدين لا يعطيه نصيبه لان ما عليه أكثر مما له والتركة من
~~جنس الدين فيحسب ما له قصاصا بما عليه لان ما عليه أكثر مما له والتركة من
~~جنس الدين فإن ما يخص الابن المدين ذهب بحصته مما عليه ستة وستون وثلثان
~~ويؤدي ثلاثة وثلاثين وثلث بين الابن غير المدين والموصى له نصفين لان حقهما
~~سيان. ولو أوصى بربع العين والدين كان له نصف العين لان جميع مال الميت
~~مائتا درهم للموصى له ربعه وذلك خمسون يبقى مائة وخمسون لكل ابن خمسة
~~وسبعون إلا أنه لا يعطى للمدين شئ من العين بل يطرح عنه نصيبه من الدين
~~لانه لا فائدة في ذلك فيطرح مما عليه نصيبه وذلك خمسة وسبعون ويؤدي ما بقي
~~عليه وهو خمسة وعشرون ويقسم ذلك مع المائة العين بين الموصى له وبين غير
~~المدين على خمسة أسهم سهمان للموصى له وذلك خمسة وثلاثة أخماس للابن الذي
~~لا دين عليه ويبرأ المدين عن PageV09P235
# مثلها، وفرق بين الوصية بخمس مطلق وبين الوصية بخمس مقيد، والفرق أن
~~الوصية بالعين والدين وصية مقيدة والموصى له المقيد يضر ب بجميع وصيته يوم
~~الموت إذا كانت وصيته تخرج من ثلث ما له لما بينا وهذا وصيتتخرج من ثلث
~~ماله لان وصيته من العين والدين أربعون درهما منهما وقد خرج من العين قدر
~~وصيته ms1123 وزيادة فيأخذ وصيته من العين وذلك أربعون. وأما الموصى له المطلق
~~يضرب في المال بقدر عشر ماله في العين يوم القسمة لأن حقه في العين المطلق
~~المرسل لا في العين فيكون له خمس المال المرسل وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث من
~~العين. ولو أوصى لرجل بربع ماله ولآخر بثلث ماله كان نصف العين بينهما على
~~ثمانية لصاحب الربع أربعة وأربعة لصاحب الثلث لان أصل الفريضة من ثلاثة إذا
~~لم تجز الورثة سهم الموصى له بقي سهمان بين الاثنين نصفين لكل واحد سهم لان
~~ما يصيب المدين من العين يطرح لان ما عليه أكثر مما له، وأقسم المائة العين
~~بين الابن غير المدين وبين الموصى لهما نصفين لكل واحد خمسون ويحسب للابن
~~المدين ما عليه خمسون مثلما حصل للابن غير المدين فصار العين من مال الميت
~~حقيقة وحكما مائة وخمسين مئة عين حقيقة وخمسون عين حكما وهو قدر ما استوفاه
~~الابن المدين وبقي على المدين خمسون ناويا ما دام معتبرا فلا بد من مال
~~الميت، ثم ما أصاب الموصى له من نصف العين يقسم بينهما على سبعة لان أقل
~~حساب له ثلث وربع اثنا عشر فحق الموصى له بالثلث في أربعة وحق الموصى له
~~بالربع في ثلاثة فصار جميع ذلك سبعة، فاقسم الثلث على سبعة أربعة لصاحب
~~الثلث وثلاثة لصاحب الربع فإن أيسر الابن المدين وقدر على الاداء اعتبر
~~المال كله فيكون بين الورثة والموصى لهما أثلاثا، ثم مال الموصى لهما
~~بينهما على سبعة لانلما أيسر ظهر أن مال الميت كان مائتين فيكون ثلث ماله
~~ستة وستين وثلاثين فيقسم دين الموصى لهما على سبعة كما وصفنا، وإذا كان له
~~مائة درهم عينا ودينا على امرأته ثم مات وترك امرأته وابنه وأوصى بثلث ماله
~~لرجل قسم العين بين الابن والموصى له على أحد عشر للموصى له أربعة، فإن
~~قدرت المرأة على الاداء كان للموصى له ثلث كل المال ستة وستون وثلثان
~~للمرأة ثمن الباقي ستة عشر وثلثان تؤدي الفضل، فإذا أدت قسم بين ms1124 الابن
~~والموصى له على أحد عشر. قال رحمه الله: (وإلا فثلث العين وكلما خرج شئ من
~~الدين له ثلثه حتى يستوفي الالف) أي إن لم يخرج الالف من ثلث العين دفع إلى
~~الموصى له ثلث العين، ثم كلما أخرج شئ من الدين دفع إليه ثلثه حتى يستوفي
~~حقه وهو الالف لان الموصى له شريك الوارث في الحقيقة ألا ترى أنه لا يسلم
~~له شئ حتى يسلم للورثة ضعفه وفي تخصيصه بالعين بخس في الورثة لان العين
~~مقدمة على الدين، ولان الدين ليس بمال في مطلق الحال ولهذا لو PageV09P236
# حلف أنه لا مال له وله دين على الناس لا يحنث وإنما يصير مالا عند
~~الاستيفاء وباعتباره تتناوله الوصية فيعتد النظر بقسمة كل واحد منهما من
~~الدين والعين أثلاثا، هذا إذا أوصى لواحد، فلو أوصى لاثنين قال في الاصل في
~~الوصية بالدين والعين والثياب والمتاع والسلاح والذهب والفضة والحديد وما
~~أشبه ذلك ذكر في فتاوي الفضل: إذا كان رجل أوصى بثلث ما له الدين لرجل
~~والآخر بثلث ماله العين والعين والدين مائة اقتسما ثلث مائة العين نصفين،
~~فإن خرج من الدين خمسون ضم إلى العين وكان ثلث جميع ذلك بينهما على خمسة
~~أسهم. ولو أوصى بثلث العين لرجل وبثلث العين لرجل آخر والدين لآخر ولم يخرج
~~من الدين شئ من الدين اقتسما ثلث ذلك خمسون درهما بينهما أثلاثا في قول أبي
~~يوسف ومحمد، وأما على قول أبي حنيفة الثلث بينهما في هذه المسألة على خمسة
~~أيضا. وإذا كان لرجل مائة درهم عينا ومائة درهم دينا على أجنبي فأوصى الرجل
~~بثلث ماله لرجل فإنه يأخذ ثلث العين. ذكر في فتاوي الفضل أن من أوصى بدين
~~له على رجل أن يصرف على وجوه البر تعلقت الوصية بالدين، فإن وهب بعض الدين
~~لمديونه بعد ذلك تبطل الوصية بقدر ما وهب كأنه رجوع عن وصيته بذلك القدر.
~~قال البقالي: وتدخل الحنطة في الدين قال هو ويدخل في الوصية بالعين الدراهم
~~والدنانير. قال رحمه الله: (وبثلثه لزيد ms1125 وعمرو وهو ميت فلزيد كله) أي إذا
~~أوصى لزيد وعمرو بثلث ماله وعمرو ميت فالثلث كله لزيد لان الميت ليس بأهل
~~للوصية فلا يشارك الحي الذي هو أهل كما إذا أوصى لزيد وجدار. وعن أبي يوسف
~~أنه إذا لم يعلم بموته كان له نصف الثلث لان الوصية عنده صحيحة لعمرو فلم
~~يوص للحي إلا بنصف الثلث بخلاف ما إذا علم بموته لان الوصية لعمرو لم تصح
~~فكان راضيا بكل الثلث للحي. هذا إذا كان المزاحم معدوما من الاصل، أما إذا
~~خرج المزاحم بعد صحة الايجاب يخرج بحصته ولا يسلم للآخر كل الثلث لان
~~الوصية صحت لهما وتثبت الشركة بينهما فبطلان حق أحدهما بعد ذلك لا يوجب
~~زيادة حق الآخر مثاله إذا قال ثلث مالي لفلان ولفلان ابن عبد الله إن مت
~~وهو فقير فمات الموصي وفلان ابن عبد الله غني كان لفلان نصف الثلث، وكذا لو
~~قال ثلث مالي لفلان إن كان عبد الله في البيت ولم يكن عبد الله في البيت
~~كان لفلان نصف الثلث لان بطلان استحقاقه لفقد شرطه لا يوجب الزيادة في حق
~~الآخر، ومتى لم يدخل في الوصية لفقد الاهلية كان الكل للآخر وقد قمدناه في
~~بعض هذه المسائل. وفي الزيادات: أصله أن الوصية متى أضيفت إلى شخصين معينين
~~إن كانا أهلا للاستحقاق كان الثلث بينهما لان الايجاب لهما قد صح لوجود
~~الاهلية فيهما عند الايجاب، وإن انعدمت أهلية أحدهما عن الاستحقاق بالموت
~~فتثبت المزاحمة في الايجاب بسبب إيجاب النصف لكل واحد منهما كما لو أوصى
~~بالثلث لاجنبي ولوارثة لم يكن للاجنبي إلا نصف الثلث وإن لم يثبت الاستحقاق PageV09P237
# لصحة الايجاب لهما لوجود الاهلية فيهما، وإن لم يكن أحدهما أهلا
~~للاستحقاق عند الايجاب كان الثلث كله للاهل كما لو أوصى بالثلث لفلان
~~ولحائط. ولو قال أوصيت بثلث مالي بين فلان وفلان وأحدهما ميت فنصف الثلث
~~للآخر، وكذلك لو قال بين فلان وبين هذا وأشار إلى حائط ونحوه لان كلمة بين
~~تقتضي الاشتراك أو التنصيف ألا ترى ms1126 أنه لو قال ثلث مالي بين فلان وفلان
~~وسكت لم يكن له إلا نصف الثلث وكلمة بين ملفوظ سواء كانا حيين أو أحدهما حي
~~والآخر ميت فكان الاشتراك بموجب اللفظ لا بحكم المزاحمة في المحل بخلاف ما
~~لو قال ثلث مالي لفلان وفلان وأحدهما ميت لان الاشتراك والتنصيف هنا بحكم
~~المزاحمة لا بموجب اللفظ لان اللفظ يقتضي الافراد بالكل لما بينا. ولو قال
~~ثلث مالي لفلان ولعقبه ثم مات الموصي فالثلث كله لفلان والوصية لعقبه باطلة
~~لانه جمع بين الموجود والمعدوم في الايجاب لان عقب فلان من يخلفه بعد موته
~~فلا يتصور له عقب في حياته واتسحقاقه الوصية حال حياة الموصى له والعقب
~~معدوم والايجاب للمعدوم لا يصح. ولو قال لفلان ولولد عبد الله فالثلث كله
~~لفلان لان الوصية لولد عبد الله إنما تتناول ولده عند موت الموصي لا عند
~~الايصاء لانه أرسل الموصى له. ولو أرسل الموصى به فقال ثلث مالي لفلان
~~فينصرف إلى ثلث ماله يوم موت الموصي لا يوم الوصية فكذلك الموصى له ولا ولد
~~لعبد الله يوم موت الموصى فلا يصح إيجاب الوصية له فصار كأنه أوصى لفلان لا
~~غير. وتحقيقه أن العين تعرف بالاشارة إليها لا بالصفة فلم يشترط الوصف
~~لتناول الايجاب وغيره والدين إنما يعرف بصفته وإنما يتناول الايجاب إذا وجد
~~فيه تلك الصفة عند موت الموصي فلم توجد الصفة فلم يتناوله الايجاب فكان
~~الثلث للآخر. وكذلك لو قال ثلث مالي لفلان إن مت وهو حر ولفلان بن فلان،
~~فإن مات وهو حر فالثلث بينهما، وإن مات قبل موته كان للثاني النصف لا غير
~~لما قلنا. ولو قال ثلث مالي لفلان ولمن افتقر من ولد فلان ثم مات الموصي
~~وولد فلان كلهم أغنياء فالثلث كله لفلان لانه ضم إلى فلان شخصا موصوفا بأنه
~~فقير، وما أشار إلى العين فيكون مرسلا لا معينا فتتعين فيه حال الموت ولا
~~وقت الايصاء. وقوله لمن افتقر يتناول من احتاج بعد أن كان غنيا دون من كان
~~فقيرا من ms1127 الاصل لان هذا اللفظ إنما يستعمل فيمن احتاج بعد الغناء وفي
~~المبرة معه زيادة ثواب وقد ندب الشرع إليه لقوله عليه الصلاة والسلام
~~اكرموا ثلاثة عزيز قوم ذل وغنيا افتقرو عالما بين جهال فيجوز أن يكون
~~للموصي قصد بالتخصيص هذه الزيادة. ولو أوصى لامرأته بأحد العبدين وللاجنبي
~~بالآخر كان للاجنبي ثلثا عبده يبدأ به أربعة من ستة فصار كل عبد على ستة
~~وكلاهما اثنا عشر وللمرأة ربع ما بقي من العبدين سهمان من ثمانية بالميراث
~~سهم ونصف من عبدهما ونصف سهم من الاجنبي يبقى لهما من وصيتها أربعة ونصف
~~ويبقى للاجنبي من وصيته اثنان فيضرب كل واحد بذلك في الستة الباقية، فإذا
~~أردت تصحيح الفريضة جعلت كل عبد مائة وستة وخمسين سهما لان PageV09P238
# الباقي للمرأة أربعة وللاجنبي سهمان فيكون ستة ونصفا فانكسر بالنصف فأضعف
~~ليزول الكسر فصار ثلاثة عشر، فإذا صار نصف المال على ثلاثة عشر صار الكل
~~ستة وعشرين فاضرب أصل الحساب وذلك اثنا عشر في ستة وعشرين فيصير ثلاثمائة
~~وخمسين يأخذ الموصى له مائة وأربعة والباقي للمرأة بوصيتها وميراثها لان
~~الاجنبي بأخذ أولا ثلثي عبده وذلك مائة وأربعة اسهم تأخذ المرأة ربع ما بقي
~~وذلك اثنان وخمسون بقي مائة وخسمة وستون سهما يقسم بينهم على ثلاثة سهما
~~تسعة اسهم من ذلك وذلك ثلاثمائة وثمانية وأربعون للاجنبي من عبده الموصى به
~~له، فإذا ضمت ذلك إلى مائة واربعة صار كله مائتين واثنين وخمسين. أصله أن
~~الوصية للقاتل بمنزلة الوصية للوراث حتى لا تجوز إلا بإجازة الورثة عند أبي
~~حنيفة، وعندهما لا تجوز أصلا لما يأتي في بابه. وإذا أوصى بماله كله لقاتله
~~ولا وراث له وبكله لاجنبي قيل للاجنبي ثلث المال والثلث للقاتل لان ثلثي
~~المال صار مستحقا للاجنبي بوصية قوية والمستحق بالوصية القوية تبطل فيه
~~الوصية الضعيفة ضربا واستحقاقا يبقى ثلث المال استوت وصيتهما فيه لان
~~وصيتهما فيما زاد على الثلث ضعيفة حتى لا تنفذ بالاجازة الوارث فإذا تساويا
~~في الوصية تساويا في القسمة.. وإذا ماتت امرأة وتركت ms1128 زوجها وأوصت لاجنبي
~~بثلث مالها ولقاتلها بمالها للزوج ثلثاه والثلث الباقي بين الاجنبي والقاتل
~~أثلاثا، عند محمد للقاتل منه سهمان ويكون المال كله من تسعة للاجنبي أولا
~~ثلاثة وللزوج ثلاث للاجنبي سهم وللقائل سهمان، وعند محمد الباقي بينهما
~~نصفين لان عنده القاتل لا يضرب بما صار مستحقا للزوج بالميراث وإنما يضرب
~~ما بقي وهو الثلث وللاجنبي كذلك فصار الثلث بينهما نصفين والقسمة من ستة
~~للاجنبي النصف ثلاثة وللزوج سهمان وللقاتل سهم، وعند أبي يوسف لا تجوز
~~الوصية للقاتل أبدا وإن لم يكن وارث وتبين أنها إذا لم يكن لها وارث غير
~~الزوج جاز إقرارها لان المانع من صحة إقرار المريض لوارثه حق سائر الورثة
~~حتى لو صدقوه كان الاقرار صحيحا وقد فقد المانع هذا الانعدام الوارث لها
~~فصح إقرارها. وإذا قتلها زوجها وأجنبي عمدا ثم عفت عنهما فأوصت للاجنبي
~~بنصف مالها جازت الوصية ولا ميراث للزوج لانه قاتلها والقتل العمد يحرم عن
~~الميراث فقد التحقت بمن لا وارث لها أصلا فجازت الوصية للقاتل لان المانع
~~من جواز الوصية وجود الوارث ولا وارث لها ففقد المانع. قال رحمه الله: (ولو
~~قال بين زيوعمر ولزيد نصفه) أي إذا قالت ثلث مالي بين زيد وعمرو وعمرو ميت
~~كان لزيد نصف الثلث لان كلمة بين توجب التنصيف فلا يتكامل لعدم المزاحمة
~~بخلاف ما إذا قال لفلان وفلان فبان أحدهما ميتا حيث يكون للحي كل الثلث لان
~~الجملة الاولى كلام يقتضي الاختصاص بالحكم لان العطف يقتضي المشاركة في الحكم PageV09P239
# المذكور والمكذور وصية بكل الثلث والتصنيف بكل المزاحمة، فإن زالت
~~المزاحمة تكامل ألا ترى أن من قال ثلث مالي لفلان وسكت كان له جميع الثلث،
~~ولو قال ثلث مالي بين فلان وسكت ليستحق الثلث كله بل نصفه ألا ترى إلى قوله
~~تعالى * (ونبئهم أن الماء قسمة بينهم) * (القمر: 28) اقتضى أن يكون النصف
~~بدليل قوله تعالى * (لها شرب ولكم شرب يوم معلوم) * (الشعراء: 155) قال
~~رحمه الله: (وبثلثه له ولا مال له له ثلث ما يملكه عند الموت) ms1129 لان الوصية
~~عقد الاستخلاف مضاف إلى ما بعد الموت ويثبت حكمه بعده فيشترط وجود المال
~~عند الموت، سواء اكتسبه بعد الوصية أو قبلها بعد أن لم يكن الموصى به عينا
~~أو عينا معينا، وأما إذا أوصى بعين أو بنوع من ماله كثلث غنمه فهلكت قبل
~~موته فتبطل الوصية لانها تعلقت بالعين فتبطل بفواتها قبل الموت حتى لو
~~اكتسب غنما أخرى أو عينا أخرى بعد ذلك لا يتعلق حق الموصى له بذلك ولم يكن
~~له غنم عند الوصية فاستفادها ثم مات فالصحيح أن الوصية تصح لانها لو كانت
~~بلفظ المال تصح فكذا إذا كانت بلفظ نوعه لان المعتبر وجوده عند الموت لا
~~غيره. ولو قال له شاة من مالي وليس له غنم يعطى له قيمة شاة لانه لما أضاف
~~الشاة إلى المال علمنا أن مراده الوصية بمالية الشاة إذ ماليتها توجد في
~~مطلق المال ألا ترى إلى قوله عليه الصلاة والسلام في خمس من الابل السائمة
~~شاة وعين الشاة لم توجد في الابل وإنما توجد في ماليتها. ولو أوصى بشاة ولم
~~يضفها إلى ماله ولا غنم قيل لا تصح لان المصحح إضافتها إلى المال وبدون
~~الاضافة إلى المال تعتبر صورة الشاة ومعناها، وقيل تصح لانه لما ذكر الشاة
~~وليس في ملكه شاة علم أن مراده المالية. ولو قال شاة من غنمي ولا غنم له
~~فالوصية باطلة لانه لما أضافها إلى الغنم علمنا أن مراده عين الشاة حيث
~~جعلها جزء من الغنم بخلاف ما إذا أضافها إلى المال، وعلى هذا خرج كل نوع من
~~أنواع المال كالبقر والثوب ونحوها، اعلم أنه وقع في عبارة الوقاية ولا شاة
~~له موضع ولا غنم له الواقع في عبارة الهداية في وضع هذه المسألة فقال صدر
~~الشريعة في شرحه للوقاية: واعلم أنه قال في الهداية ولا غنم له وقال في
~~المتن ولا شاة له وبينهما فرق لان الشاة فرد من الغنم وإذا لم يكن له شاة
~~لا يكون له غنم لكن إذا لم يكن له غنم ms1130 لا يزلم إن لا يكون له شاة لاحتمال
~~أن يكون له واحدة لا كثير، فعبارة الهداية تتناول صورتين: ما إذا لم يكن له
~~شاة أصلا وما يكون له شاة لا غنم له في الصورتين تبطل الوصية، وعبارة المتن
~~لم تتناول إلا الصورة الاولى ولم يعلم منها الحكم في الصورة الثانية فعبارة
~~الهداية أشمل وأحوط اه كلامه. ورد عليه صاحب الاصلاح والايضاح حيث قال في
~~شرحه: إنما قال ولا شاة ولم يقل ولا غنم له كما قال صاحب الهداية لان الشاة
~~فرد من الغنم فإذا لم يكن له شاة لا يكون له غنم بدون العكس والشرط عدم
~~الجنس لا عدم الجمع حتى لو وجد الفرد تصح الوصية يفصح عن ذلك قول الحاكم
~~الشهيد في الكافي ولو قال شاة من غنمي أو قفيز من حنطتي فإن الحنطة اسم PageV09P240
# جنس لا اسم جمع اه. وقال في حاشيته: أخطأ هذا صدر الشريعة حيث قال تبطل
~~الوصية في الصورتين اه. وقصد بعض المتأخرين أن يجب عنه بعدما نقل كلام صدر
~~الشريعة واعترض عليه بعض الافاضل بمحاصله أن عبارة الوقاية هي الصواب وأن
~~الحكم في وجود الفرد صحة الوصية، وزعم أن الشرط عدم الجنس لا عدم الجمع.
~~قلت: بعد تسليم أن الغنم جمع أو اسم جمع لا اسم جنس وإن بقي الغنم كما وقع
~~في عبارة الهداية وعامة الكتب هو الصواب وأنه لا تصح الوصية بوجود شاة
~~واحدة لان الشرط عدم الجمع لا عدم الجنس كما زعمه المعترض لانه أوصى بشاة
~~عن غنمه فإذا لم يكن له غنم بل فرد لم يتحقق شاة من غنمه فتبطل الوصية فهذا
~~هو السر في تعميم الغنم دون الشاة إلى هنا كلامه. قال رحمه الله: (وبثلثه
~~لامهات أولاده وهن ثلاث وللفقراء والمساكين وأمهات أولاده ثلاثيقسم الثلث
~~أخماسا فلهن ثلاثة أسهم ولكل طائفة من المساكين والفقراء سهم) وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: يقسم أسباعا لان المذكور لفظ الجمع وأدناه في
~~الميراث اثنان قال الله تعالى * (فإن كان له ms1131 اخوة فلامه السدس) * (النساء:
~~11) وقال * (فإن كن نساء فوق اثنتين) * (النساء: 11) الآية والمراد
~~بالاثنتين اثنان فكان من كل طائفة اثنان وأمهات الاولاد ثلاثة فكان المجموع
~~سبعة فيقسم أسباعا. قلنا: اسم الجنس المحلى بالالف واللام يتناول الادنى مع
~~احتمال الكل كالمفرد المحلى بهما لانه يراد بهما الجنس إذا لم يكن ثم معهود
~~قال الله تعالى * (لا يحل لك النساء من بعد) * (الاحزاب: 52) وقال الله
~~تعالى * (وجعلنا من الماء كل شئ حي) * (الانبياء: 30) ولا يحتمل ما بينهما
~~فتعين الادنى لتعذر إرادة الكل، ولهذا لو حلف لا يشتري العبد يحنث بواحد
~~فيتناول من كل فريق واحدا وأمهات الاولاد ثلاثة فتبلغ السهام خمسة وليس
~~فيما تلي زادة على ما ذكر لان المذكور في الاثنين نكرة وكلامنا في المعرفة
~~حتى لو كان فيما نحن فيه منكر قلنا كما قال: ثم هذه الوصية تكون لامهات
~~أولاده اللاتي يعتقن بموته دون اللاتي عتقن في حياته من أمهات الاولاد لان
~~الاسم لهن في العرف واللاتي عتقن حال حياته موال لا أمهات أولاده وإنما
~~تصرف إليهن الوصية عند عدم أولئك لعدم من يكون أولى منهن بهذا الاسم، ولا
~~يقال إن الوصية لمملوكه بماله لا تجوز لان العبد لا يملك شيئا وإنما يجوز
~~له الوصية بالعتق أو برقبته لكونه عتقا فوجب أن يكون لامهات أولاد اللاتي
~~يعتقن حال حياته لانا نقول: القياس أن لا تجوز الوصية لهن لانها لو جازتلهن
~~لكنه حال تزول العتق بهن لكون العتق والتمليك معلقا بالموت والتعليق يقع
~~عليهن وهن إماء فكذا تملكهن يقع وهن إماء وهو لا يجوز إلا أذا جوزناه
~~استحسانا لان الوصية مضافة إلى ما بعد عتقهن لا حال حلول العتق بهن بدلالة
~~حال الموصي لان الظاهر PageV09P241
# من حاله أن يقصد بإيصائه وصية صحيحة لا باطلة، والصحيحة هي المضافة إلى
~~ما بعد عتقهن، كذا في عامة الشروح وعزاه جماعة من الشراح إلى الذخيرة، ولعل
~~الامام قاضيخان والامام المحبوبي عن هذا فقالا: أما جواز الوصية لامهات
~~أولاده فلان أوان ثبوت الوصية وعملها بعد الموت ms1132 وهن حرائر بعد الموت فتجوز
~~الوصية لهن كما ذكره صاحب النهاية نقلا عنهما. ثم قال في العناية: فإن قيل
~~الوصية بثلث المال لعبده جائزة ولا يعتق بعد موته وأم الولد ليست أقل حالا
~~منه فكيف لم تصح لها الوصية قياسا؟ وأجيب بأن الوصية بثلث المال للعبد إنما
~~جازت لتناوله ثلث رقبته فكانت وصية برقبة إعتاقا وهو يصح منجزا ومضافا
~~بخلاف أم الولد فإن الوصية ليست إعتاقا لانها تعتق بموت المولى وإن لم يكن
~~ثمة وصية أصلا. ولقائل أن يقول الوصية بثلث المال إما أن صادفتها بعد موت
~~المولى وهي حرة أو أمة، فإن كان الاول فلا وجه لنفي القياس، وإن كان الثاني
~~فكذلك لانها كالعبد الموصى له بثلث المال. والجواب أنها ليست كالعبد لان
~~عتقها لا بد وأن يكون بموت المولى فلو كان بالوصية أيضا توراد علتان
~~مستقلتان على ملعول واحد بالشخص وهو ثلث رقبتها وذلك باطل، إلى هنا لفظ
~~العناية. وفي نوادر بشر عن أبي يوسف: ولو أوصى لامهات أولاده بألف ولمواليه
~~بألف وله أمهات أولاد عتقن في حياته ومواليات اعتبر كل فريق على حدة، ولو
~~أوصى بثلث ماله لمواليه ولم يذكر أمهات الاولاد دخلت أمهات الاولاد في
~~الوصية وظاهر قوله وهن ثلاثة أنهن لو كن ثنتين يقسم المال على أربعة لهن.
~~ولو أوصى لاولاد رسول الله صلى الله عليه وسلم والعلوية والشيعة ومحب أولاد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم والفقهاء والعلماء أصحاب الحديث سئل الفقيه
~~أبو جعفر عن رجل أوصى لاولاد رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر أبو نصر بن
~~يحيى كان يقول: الوصية لاولاد الحسن والحسين ولا يكون لغيرهما، فأما
~~العلوية فهل يدخلون في هذه الوصية لانه كان للحسن رضي الله عنه بنت زوجت من
~~ولد عمر رضي الله عنهم. وإذا أوصى للعلوية فقد حكي عن الفقيه أبي جعفر أنه
~~لا يجوز لانهم لا يحصون وليس في هذا الاسم ما ينبئ عن الفقر والحاجة. ولو
~~أوصى لفقهاء العلوية يجوز وعلى هذا الوصية للفقهاء لا تجوز، ms1133 ولو أوصى
~~لفقرائهم تجوز. وقد حكي عن بعض مشايخنا أن الوقف على معلم في المسجد يعلم
~~الصبيان فيه يجوز لان عامتهم الفقراء والفقراء فيهم الغالب فصار الحكم
~~لغلبة الفقر كالمشروط. وقال الشيخ الامام شمس الائمة الحلواني: كان القاضي
~~الامام يقول على هذا القياس إذا أوصى لطلبة علم كورة أو لطلبة علم كذا
~~يجوز. ولو أعطى الوصي واحدا من فقراء الطلبة أو من فقراء العلوية جاز عند
~~أبي يوسف، وعند محمد لا يجوز إلا إذا صرف إلى اثنين منهم فصاعدا. وإذا أوصى
~~للشيعة ومحتى آل محمد المقيمين ببلدة كذا فاعلم بأن في الحقيقة كل مسلم
~~شيعة ومحب لآل رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا يصح في ديانتهم إلا ذلك،
~~وأما ما وقع عليه ممن أراد به الموصي فمراده الذي ينصرفون بالميل إليهم
~~وصاروا موسومين بذلك PageV09P242
# دون غيرهم فقد قبل الوصية باطلة، فأما إذا كانوا لا يحصون فيكون للفقراء
~~استحسانا على قياس مسألة اليتامى. وقال الفقيه أبو جعفر: ولم يكن في بلدنا
~~أحد يسمى فقيها غير أبي بكر الاعمش شيخنا وقد اختار أبو بكر الفارسي وبذل
~~مالا كثيرا لطلبة العلم حتى تادوه في مجلس أيها الفقيه. وإذا أوصى لاهل
~~العلم ببلدة كذا فإنه يدخل فيه أهل الفقه وأهل الحديث ولا يدخل فيه من
~~يتعلم الحكمة. وفي الخانية: وهل يدخل فيه من يتعلم الحكم؟ وهل يدخل فيه
~~المتكلمون؟ لا ذكر فيه. وعن أبي القاسم: فعلى قياس هذه المسألة لا يدخل في
~~الوصية المتكلمون. وإذا أوصى بثلث ماله لفقراء طلبة العلم من أصحاب الحديث
~~الذين يختلفون إلى مدرسة منسوبة في كورة كذا لا يدخل متعلموا الفقه إذا لم
~~يكونوا من جملة أصحاب الحديث ويتناول من يقرأ الاحاديث ويسمع ويكون في طلب
~~ذلك، سواء كان شافعي المذهب أو حنفي المذهب أو غير ذلك، ومن كان شافعي
~~المذهب إلا أنه لا يقرأ الاحاديث ولا يسمع ولا يكون في طلب ذلك لا يتناوله
~~اسم أصحاب الحديث. قال رحمه الله: (وبثلثه لزيد وللمساكين لزيد نصفه ولهم
~~نصفه) ms1134 أي إذا أوصى بثلث ماله لزيد والمساكين كان لزيد النصف وللمساكين
~~النصف وهذا عندهما، وعند محمد ثلثله لفلان وثلثاه للمساكين وقد بينا مأخذ
~~كل واحد من الفريقين. قال رحمه الله: (وبمائة لرجل وبمائة لآخر فقال لآخر
~~اشركتك معهما) له ثلث مالكل منهما وبأربعمائة له وبمائتين لآخر فقال لآخر
~~أشركتك معهما له نصف ما لكل واحد منهما يعني إذا أوصى لرجل بمائة درهم
~~ولآخر بمائة ثم قال لآخر قد أشركتك معهما فلثلث كل مائة. ولو أوصى لرجل
~~بأربعمائة درهم ولآخر بمائتين ثم قال لآخر قد أشركتك معهما كان له نصف ما
~~لكل واحد منهما لان الشركة للمساواة لغة ولهذا حمل قوله تعالى * (فهم شركاء
~~في الثلث) * على المساواة وقد أمكن إثبات المساواة بين الكل في الاول
~~لاستواء المالين فيأخذ هو من كل واحد منهما ثلث المائة فتم له ثلثا المائة
~~ويأخذ من كل واحد منهما ثلثي المائة ولا يمكن المساواة بين الكل في الثانية
~~لتفاوت المالين فحملناه على مساواة الثالث مع كل واحد منهما بما سماه له
~~فيأخذ النصف من كل واحد من المالين. ولو أوصى لرجل بجارية ولآخر بجارية
~~أخرى ثم قال لآخر أشركتك معهما، فإن كانت قيمة الجاريتين متفاوتة له نصف كل
~~واحدة منهما بالاجماع، وإن كانت قيمتهما على السواء فله ثلث كل واحدة منهما
~~عندهما، وعند أبي حنيفة له نصف كل واحدة منهما بناء على أنه لا يرى قسمة
~~الرقيق فيكونان كجنسين مختلفين وهما يريانها فصار كالدراهم المتساوية. ولو
~~أوصى لرجل بثلث ماله ثم قال لآخر أشركتك أو أدخلتك أو جعلتك معه فالثلث
~~بينهما لما ذكرنا. قال صاحب العناية: وما ذكره المؤلف استحسان، والقياس له
~~نصف كل مائة لان لفظ الاشتراك يقتضي التسوية عند الاطلاق قال PageV09P243
# الله تعالى * (فهم شركاء في الثلث) * وقد أشرك الثالث فيما أوصى به لكل
~~واحد منهما في استحقاق المائة وذلك يوجب أن يكون له نصف كل مائة. وجه
~~الاستحسان أنه أثبت الشركة بينهم وهي تقتضي المساواة وإنما ثبتت المساواة
~~إذا لم يؤخذ من ms1135 كل واحد منهما نصف المائفعلم بهذا أنه شركة معهما جملة
~~واحدة فلا يعتبر باشراكه إياه مع كل واحد منهما متفرقا اه. قال رحمه الله:
~~(وإن قال لورثته لفلان علي دين فصدقوه فإنه يصدق إلى الثلث) وهذا استحسان،
~~والقياس أن لا يصدق لان الاقرار بالمجهول وإن كان صحيحا لا يحكم به إلا
~~بالبيان. وقوله فصدقوه مخالف للشرع لان المدعي لا يصدق إلا بحجة فتعذر جعله
~~إقرارا مطلقا فلا يعتبر فصار كمن قال كل من ادعى علي شئ فأعطوه فإنه باطل
~~لكونه مخالفا للشرع إلا أن يقول إن رأى الموصي أن يعطيه فحينئذ يجوز من
~~الثلث. وجه الاستحسان أنا نعلم قصده تقديمه على الورثة وقد أمكن تنفيذ قصده
~~بطريق الوصية وقد يحتاج إليه من يعلم بأصل الحق عليه دون مقداره فيسعى في
~~تفريغ ذمته فيجعل وصية جعل التقدير فيها إلى الموصى له كأنه قال لهم إذا
~~جاءكم فلان وادعى شيئا فأعطوه من مالي ما شاء فهذه معتبرة فكذا هذا فيصدق
~~إلى الثلث. قال رحمه الله: (فإن أوصى بوصايا) أي مع ذلك قوله: (عزل الثلث
~~لاصحاب الوصايا والثلثان للورثة وقيل لك صدقوه فيما شئتم وما بقي من الثلث
~~فللوصايا) الأصحاب الوصايا لا يشاركهم فيه صاحب الدين وإنما عزل الثلث
~~والثلثان لان الوصايا حقوق معلومة في الثلث والميراث معلوم في الثلثين وهذا
~~ليس يدين معلوم ولا وصية معلومة فلا يزاحم المعلوم وقدمنا عزل المعلوم، وفي
~~الاقرار فائدة أخرى وهي أن أحد الفريقين قد يكون أعرف بمقدار هذا الحق وما
~~يتعلق به وربما يختلفون في الفضل إذا ادعاه الخصم، فإذا أقر فقد علمنا أن
~~في التركة دينا شائعا في جميع التركة فيؤمر أصحاب الوصايا والورثة ببيانه،
~~فإذا بينوا شيئا أخذ أصحاب الوصايا بثلث ما أقروا به والورثة بثلثي ما
~~أقروا به لان إقرار كل فريق نافذ في حق نفسه فتلزمه بحصته، وإن ادعى المقر
~~له أكثر من ذلك حلف كل فريق على نفي العلم لانه تحليف على فعل الغير. قال
~~الشارح قال العبد الضعيف الراجي ms1136 عفو ربه الكريم: هذا مشكل من حيث إن الورثة
~~كانوا يصدقونه إلى الثلث ولا يلزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث لان أصحاب
~~الوصايا أخذوا الثلث على تقدير أن تكون الوصايا تستغرق الثلث كله ولم يبق
~~في أيديهم من الثلث شئ فوجب أن لا يلزمهم تصديقه. قال صاحب العناية: حاصله
~~أنه تصرف بشبه الاقرار لفظا ويشبه الوصية تنفيذا فباعتبار شبه الوصية لا
~~يصدق في الزيادة على الثلث. وباعتبار شبه الاقرار يجعل شائعا في الا ثلاث
~~ولا يخصص بالثلث الذي لاصحاب الوصايا عملا بالشبهين، وقد سبقه تاج الشريعة PageV09P244
# إلى بيان حاصل هذا المقام بهذا الوجه. أقول: فيه كلام وهو أن العمل
~~بمجموع الشبهين إن كان أمرا واجبا فكيف يصلح ذلك تعليلا كما هو الظاهر
~~المعروف فما بالهم لم يعلموا بشبهة الاقرار في هذا التصرف إذا لم يوص
~~بوصايا غير ذلك كما تقدم بل جعلوه وصية جعل التقدير فيها إلى الموصى له كما
~~إذا قال إذا جاءكم فلان وادعى شيئا فأعطوه من مالي ولم يعتبروا شبه الاقرار
~~قط حيث لم يجعلوا له حكما أصلا في تلك الصورة، وإن لم يكن ذلك أمرا واجبا
~~فيكف يصلح ذلك تعليلا لجواب هذه المسألة في هذه الصورة؟ واعترض عليه بعض
~~الفضلاء بوجه آخر حيث قال: فيه بحثا فإنه لا يؤخذ بقوله في هذه الصورة لا
~~في الثلث ولا في أقل منه بل يؤخب قول الورثة وأصحاب الوصايا فتأمل اه. وقصد
~~بعض المتأخرين أن يجيب عنه فقافي الحاشية بعد نقل ذلك قلت: بعد تسليم ذلك
~~أن عدم التصديق في الزيادة على الثلث لا يوجب التصديق في الثلث فالمعنى لا
~~يصدق في صورة دعوى الزيادة بل يؤخب قولهم فلا اعتبار فتأمل اه. قال رحمه
~~الله: (ولاجنبي ووارثه له نصف الوصية وبطل وصيته للوارث) أي إذا أوصى
~~لاجنبي ووارثه كان للاجنبي نصف الوصية وبطلت للوارث لانه أوصى بما يملك
~~وبما لا يملك فصح فيما يملك وبطل في الآخر بخلاف ما إذا أوصى لحي وميت حيث
~~يكون الكل للحي لان ms1137 الميت ليس بأهل للوصية فلا تصح، وبخلاف الوارث فإنه من
~~أهلها ولهذا تصح باجازة الورثة فافترقا. وعلى هذا إذا أوصى للقاتل
~~والاجنبي، وهذا بخلاف ما إذا أقر بعين أو دين لوارثه ولاجنبي حيث لا تصح في
~~حق الاجنبي أيضا لان الوصية إنشاء تصرف وهو تمليك مبتدأ لهما والشركة تثبت
~~حكما للتمليك فتصح في حق من يستحقه دون الآخر لان بطلان التمليك لاحدهما لا
~~يوجب بطلان التمليك من الآخر. أما الاقرار بها اخبارا عن الكائن وقد أخبر
~~بوصف الشركة في الماضي ولا وجه إلى اثباته بدون هذا الوصف لانه خلاف ما
~~أخبر به ولا إلى اثبات هذا الوصف لانه يصير الوارث فيه شريكا ولانه لو قبض
~~الاجنبي شيئا كان للوارث أن يشاركه فيه فيبطل في ذلك القدر فلا يكون مفيدا.
~~قال في النهاية قال التمرتاشي: هذا إذا تصادقا، أما إذا أنكر الاجنبي شركة
~~الوارث أو أنكر الوارث شركة الاجنبي فإنه يصح إقراره في صحة الاجنبي عند
~~محمد لان الوارث مقر ببطلان حقه وبطلان حق شريكه فيبطل في حقه ولا يبطل في
~~حق الآخر، وعندهما يبطل في الكل لان حق الوارث لم يتميز عن حق الاجنبي
~~وإنما أوجبه مشتركا بينهما كما بينا. وفي المبسوط: مسائله على فصول: أحدها
~~في الوصية لاجنبي ولوارثه، والثاني في الوصية للاجنبي مع أحد الزوجين،
~~والثالث في الوصية للاجنبي وللقاتل: والرابع في الوصية بالبيع من الوارث أو
~~من الاجنبي. رجل أوصى لاجنبي ولوارثه فللاجنبي نصف الوصية لان الايصاء
~~ابتداء إيجاب.
PageV09P245
# ***
# [ 246 ]
# وقد أضيف إلى ما لا يملكه وإلى ما يملكه فيصح فيما يملكه ويبطل فيما لا
~~يملكه، ولم يبطل هذا ببطلان الآخر لان الشركة بينهما في حكم الايجاب
~~وببطلان بعض الحكم لا يبطل الايجاب بخلاف ما لو أقر المريض لاجنبي ولوارثه
~~في كلا واحد حيث يبطل الكل عند أبي حنيفة وأبي يوسف لان الاشتراك هناك يخبر
~~عنه لان الاقرار اخبار عن كائن سابق والخبر بناء على المخبر به فكان المخبر
~~به العلة والخبر بمنزلة الحكم للعلة، فإذا لم ms1138 يثبت المخبر المخبر عنه وهو
~~الاشتراك لم يثبت حكمه وهو الخبر. أصله أن الوارث إذا كان بحال لا يحوز
~~جميع الميراث فالوصية بمقدار الثلث للاجنبي مقدمة في التنفيذ في حق هذا
~~الوارث وفيما زاد على الثلث مؤخرة فإن الوصية بالثلث تقع نافذة من غير
~~إجازة فكانت وصية قوية مستحكمة فتكون في التنفيذ مقدمة، والوصية بما زاد
~~على الثلث واهية ضعيفة لانها لا تجوز إلا بالاجازة لتعلق حق الورثة به
~~فكانت مؤخرة عن حق الورثة لان حقهم متأكد، فإذا وصل إلى الوارث حقه صار كمن
~~لا وارث له فتنفذ وصيته فيه. والثاني أن من لا وارث له تصح وصيته بجميع
~~المال الموجود المطلق وهي مالكيته وأهليته. امرأة ماتت عن زوج وأوصت بنصف
~~مالها لاجنبي جاز للزوج الثلث وهو نصف الثلثين وللموصى له النصف يبقى سدس
~~لبيت المال لان وصية الاجنبي بقدر الثلث وصية مؤكدة فكانت في التنفيذ مقدمة
~~فصار الثلث مستحقا بالوصية فيبطل الارث فيه فيبقى تركتها ثلثي المال فللزوج
~~نصف ذلك وهو ثلث الكل يبقى ثلث آخر وليس له مستحق بالميراث فتنفذ فيه
~~الوصية في ثلثه وذلك سدس فوصل إلى موصى له نصف المال وبقي سدس لاوصية ولا
~~وارث فيه فيصرف إلى بيت المال. وكذلك لو مات الرجل عن امرأته وأوصى بماله
~~كله لاجنبي ولم تجز الوصية فللمرأة السدس وخمسة أسداسه للموصى له لان الثلث
~~صار مستحقا بالوصية بقيت التركة بثلثي المال فللمرأة ربع ذلك والباقي
~~للموصى له لان الوصية مقدمة على بيت المال. ولو ماتت عن زوج وأوصت لقاتلها
~~بالنصف يأخذ الزوج النصف أولا وللقاتل النصف الآخر وهي وصية ضعيفة لانه
~~بمنزلة الوارث فيقدم الميراث عليها فيستحق الزوج أولا نصف المال بالارث
~~والنصف الباقي فارغ عن حق الورثة فتنفذ الوصية فيه للقاتل كما تنفذ الوصية
~~للقاتل في تركة من لا وارث له. ولو تركت عبدين قيمتهما سواء وأوصت بأحدهما
~~لزوجها فله العبدان بالارث والوصية لانه مستحق لما فضل عن فرضه فيكون عاريا
~~عن حق الغير فصحت الوصية لفقد المانع، ms1139 أصله أن الوصية للوارث بالثلث بمنزلة
~~الوصية للاجنبي بما زاد على الثلث حتى لا تنفذ كل واحدة منهما إلا بإجازة
~~الورثة لانها صادفت محلا تعلق به حق بعض الورثة فيتوقف على اجازتهم. قال
~~رحمه الله: (وبثياب متفاوتة لثلاثة فضاع ثوب ولم يدر أي والوارث يقول لكل
~~هلك حقك بطلت) أي إذا أوصى بثلاثة ثياب متفاوتة وهي جيد ووسط وردئ لثلاثة
~~أنفار لكل PageV09P246
# واحد منهم بثوب فضاع منها ثوب ولا يدري أيهم والوارث يجحد ذلك بأن يقول
~~لكل واحد منهم هلك حقك أو حق أحدكم ولا يدري من هو الهالك فلا أدفع إليكم
~~شيئا بطلت الوصية لان المستحق مجهول وجهالته تمنع صحة القضاء وتحصيل غرض
~~الموصي فيبطل كما إذا أوصى لاحد الرجلين. وقول المؤلف والوارث يقول إلى
~~آخره ومعنى حجودهم أن يقول الوارث لكل واحد منهما الثوب الذي هو حقك قد هلك
~~أقول: في ظاهر تعبير المؤلف ههنا فساد لان هلاك كل واحد منهم إنما يتصور
~~فيما إذا ضاعت الاثواب الثلاثة معا والغرض في وضع المسألة أن ضياع ثوب واحد
~~منه غير معلوم بخصوصه فكيف يصح أن يقول الوارث لكل واحد منهم الثوب الذي هو
~~حقك قد هلك فإنه كذب ظاهر لا ينبغي أن يسمع أصلا فضلا عن أن يترتب عليه حكم
~~شرعي بل قوله لواحد منهم الثوب الذي هو حقك قد هلك يقضي الاعتراف بكون
~~الثوبين الباقيين لصاحبه، والاولى في التعبير ما ذكر في الجامع الصغير سيما
~~للصدر الشهيد والامام قاضيخان وهو أن المراد بجحود الوارث أن يقول حق واحد
~~منكم بطل ولا ندري من بطل حقه ومن بقي حقه فلا نسلم إليكم شيئا، والذي يمكن
~~في توجيه كلام المصنف أن يكون مراده معنى جحوده أن يقول الوارث لكل واحد
~~بعينه الثوب الذي قد هلك يحتمل أن يكون حقك فكأنه سامح في العبارة بناء على
~~ظهور والمراد، ووافقه صاحب الكافي في هذه العبارة مع ظهور كما لها. قال
~~رحمه الله: (إلا إن يسلموا ما بقي) أي إلا أن يسلم الورثة ms1140 ما بقي من الثياب
~~فحينئذ تصح الوصية لانها كانت صحيحة في الاصل، وإنما بطلت بجهالة طارئة
~~مانعة من التسليم فإذا سلموا الباقي زال المانع فعادت صحيحة كما كانت فتقسم
~~بينهم قال رحمه الله: (فلذى الجيد ثلثاه ولذي الردئ ثلثاه ولذي الوسط ثلث
~~كل) أي لصاحب الجيد ثلثا الثوب الجيد ولصاحب الردئ يعطى ثلثا الثوب الردئ
~~ولصاحب الوسط ثلث كل واحد منهما فيصيب كل واحد منهم ثلثا ثوب لان الاثنين
~~إذا قسما على ثلاثة أصحاب كل واحد منهما الثلثان، وإنما أعطى لصاحب الوسط
~~ثلث كل واحد منهم وللآخرين الثلثين من ثوب واحد لان صاحب الجيد لا حق له
~~الردئ بيقين لانه إنما يكون هو الردئ أو الوسط ولا حق له فيهما، واحتمل أن
~~يكون حقه في الردئ بأن كان الهالك هو الجيد أو الوسط واحتمل أن يكون له فيه
~~حق بأن يكون الهالك أجود، ويحتمل أن يكون في الردئ بأن يكون الهالك أراد أو
~~يحتمل أن يكون له فيهما حق بأن كان الهالك هو الوسط، فإذا كان كذلك أعطى كل
~~واحد منهم حقه من محل يحتمل أن يكون هو له لان التسوية بإبطال حق كل واحد
~~منهم إليه وهم في احتمال بقاء حقه وبطلانه سواء، وفيما قلنا إيصال حق كل
~~واحد منهم بقدر الامكان وتحصيل غرض الموصي من التفضيل فكان متعينا. وفي
~~العيون: إذا أوصى لرجل بثياب جيدة فله ما يلبس من الجباب والقمص PageV09P247
# والاردية والطيلسان والسراويلات والاكسية ولا يكون له شئ من القلانس
~~والخفاف والجوارب. وفي الخانية: فإن ذلك ليس من الثياب. وفي فتاوى الفضلي:
~~قال بالفارسية حامه من هر وشيدو بدرويشان وهيد فهذا في عرفنا يقع على جميع
~~ثياب بدنه إلا الخف فإنه يبعد أن يراد بهذا اللفظ في عرفنا الخف ويدخل في
~~الوصية بالثوب الديباج وغيره مما يلبس عادة من كساء أوفرو، هكذا ذكر في
~~السير. ولا يدخل فيه البساط والستر، وكذا العمامة والقلنسوة ولا تدخل ذكره
~~في السير. وقد قيل إذا كانت العمامة طويلة يجئ منها ثوب ms1141 كامل تدخل تحت
~~الوصية. وفي فتاوى أهل سمرقند: إذا أوصى بمتاع بدنه يدخل تحت الوصية
~~القلنسوة والخف واللحاف والدثار والفراش لانه يصون بهذه الاشياء بدنه عن
~~الحر والبرد والاذى. وفي السير: إن اسم المتاع في العادة يقع على ما يلبسه
~~الناس ويبسط وعلى هذا يدخل في الوصية بالمتاع الثياب والفراش والقمص.
~~والستر هل يدخل فيها أولا؟ فقد اختلف المشايخ أشار محمد في السير إلى أنه
~~يدخل. وإذا أوصى لرجل بفرس بسلاحه سأل أبو يوسف أهو على سلاح الرجل أو على
~~سلاح الفرس؟ على سلاح الرجل. قال البقالي في فتاويه: وأدنى ما يكون من
~~السلاح سيف وترس ورمح وقرص. ولو أوصى له بذهب أو فضة وللموصي سيف محلى بذهب
~~أو فضة كانت الحلية له وبعد هذا ينظر: إن لم يكن في نزع الحلية ضرر فاحش
~~ينزع الحلية من السيف وتعطى للموصى له، وإن كان في نزعها ضرر فاحش ينظر إلى
~~قيمة الحلية وإلى قيمة السيف فإن كانت قيمة السيف أكثر تخير الورثة إن شاؤا
~~أعطوا الموصى له قيمة الحلية مصوغا من خلاف جنسها وصار السيف مع الحلية
~~لهم، وإن كانت قيمة الحلية أكثر يخير الموصى له إن شاء أعطى وأخذ السيف وإن
~~شاء أخذ القيمة، وإن كانت قيمتها على السواء كان الخيار للورثة. ولو أوصى
~~لرجل بفرو وللموصي جبة بطانتها ثوب فرو وظهارتها ثوب فرو كان للموصي له
~~الثوب والآخر للورثة، ولو أوصى بجبة حرير وله جبة وبطانتها حرير دخلت تحت
~~الوصية إن كانت الظهارة حريرا والبطانة حريرا كذلك الجواب، وإن كانت
~~البطانة حريرا فلاشئ له. ولو أوصى له بحلى يدخل كل بذهب وله ثوب ديباج
~~منسوج من ذهب فإن كان الذهب مثلا الثوب مثل الغزل فليس له شئ إن كان الذهب
~~فيه شئ جرى كان ذلك للموصى له، وما رواء ذلك للورثة فيباع الثوب ويقسم
~~الثمن على قيمة الذهب، وما سواه فما أصاب الذهب فهو للموصى له. ولو أوصى له
~~بحلي دخل تحتها الخاتم من الذهب، وهل يدخل تحتها الخاتم ms1142 من الفضة؟ فإن كان
~~من الخواتم التي تستعملها الرجال دون النساء لا يدخل. وهل يدخل فيه اللؤلؤ
~~والياقوت والزبرجد؟ فإن كان مركبا في شمن الذهب والفضة يدخل بالاتفاق، وإن
~~لم يكن مركبا فعلى قول أبي حنيفة لا يدخل لانه ليس بحلي، وعلى قولهما يدخل.
~~أصل المسالة PageV09P248
# إذا حلفت المرأة لا تلبس حليا ولبست عقد اللؤلؤ لا يخالطه ذهب ولا فضة لا
~~تحنث في يمينها عند أبي حنيفة، وعندهما تحنث، ولو لبست عقد لؤلؤ مركب من
~~ذهب وفضة تحنث في يمينها الاجماع. ولو أوصى له بحديد وله سرج ركاباه من
~~حديد نزع الركابان وأعطيا للموصى له والباقي للورثة وفي المنتقى: إذا أعتق
~~عبدا له وقال كسوته له فله خفاه وقلنسوته وقميصه وسراويله وإزاره ولا يدخل
~~فيه منطقته ولا سيفه، وإن قال له متاعة دخل السيف والمنطقة أيضا وهي وصية
~~عبد الله بن المبارك لغلامه. قال رحمه الله: (وببيت عين من دار مشتركة وقسم
~~ووقع في حظه فهو للموصى له والامثل ذرعه) معناه إذا كانت الدار مشتركة بين
~~اثنين فأوصى أحدهما ببيت بعينه لرجل فإن الدار تقسم، فإن وقع البيت في نصيب
~~الموصي فهو للموصى له، وإن وقع في نصيب الآخر للموصى له مثل ذرع البيت،
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى. وقال محمد رحمه الله: له
~~نصف البيت إن وقع في نصيب الموصي، وإن وقع في نصيب الآخر كان له مثل ذرع
~~نصف البيت لانه أوصى بملكه وبملك غيره لان الداركلها مشتركة فتنفذ في ملكه
~~ويتوقف الباقي على إجازة صاحبه، ثم إذا ملكه بعذلك فالقسمة التي هي مبادلة
~~لا تنفذ الوصية السابقة كما إذا أوصى بملك الغير ثم اشتراه ثم أصابه
~~بالقسمة عين البيت كان للموصي له نصفه لانه عين ما أوصى به، وإن وقع في
~~نصيب صاحبه كان مثل نصف البيت لانه يجب تنفيذها في البدل عند تعذر تنفيذها
~~في عين الموصي به كالجارية الموصي بها إذا قتلت تنفذ الوصية في بدلها بخلاف
~~ما إذا بيع العبد ms1143 الموصي به حيث لا تتعلق الوصية بثمنه لان الوصية تبطل
~~بالاقدام على البيع على ما بينا في مسائل الرجوع عن الوصية ولا تبطل
~~بالقسمة. ولهما أنه إذا أوصى بما يستقر ملكه فيه بالقسمة لانه يقصد الايصاء
~~بما يمكن الانتفاع به على الكمال ظاهرا وذلك يكون بالقسمة لان الانتفاع
~~بالمشاع فاصر وقد استقر ملكه في جميع البيت إذا وقع في نصيبه فتنفذ الوصية
~~فيه، ومعنى المبادلة في القسمة تابع، وإنما المقصود الاقرار تكميلا للمنفعة
~~ولهذا يجبر على القسمة فيه. قال صاحب النهاية في بحث وهو أنه قال في كتاب
~~القسمة والاقرار هو الظاهر في المكيلات والموزونات: ومعنى المبادلة هو ظاهر
~~في الحيوانات والعروض وما نحن فيه من العروض فكيف كانت المبادلة فيه تابعة؟
~~وأجيب بأنه قال هناك بعد قوله ومعنى المبادلة هو الظاهر في العروض إلا أنها
~~إذا كانت من جنس واحد أجبر القاضي على القسمة عند طلب أحد الشركاء وما نحن
~~فيه كذلك فكان معنى المبادلة فيه تابعا كما ذكر ههنا لان الجبر لا يجري في
~~المبادلة، ويكون معنى قوله هناك ومعنى المبادلة هو الظاهر في الحيوانات
~~والعروض إذا لم تكن من جنس واحد وإلى هذا أشار بقوله وإنما الاقرار تكميلا
~~ولا تبطل الوصية إذا وقع البيت كله في نصيب شريكه، PageV09P249
# ولو كانت مبادلة لبطلت كما لو باع الموصى به فعلى اعتبار الاقرار صار كأن
~~البيت كله في نصيب شريكه، ولو كانت مبادلة كله ملكه من الابتداء. وإذا وقع
~~في نصيب الآخر تنفذ في قدر ذرعا البيت جميعه من الذي وقع في نصيب الموصى
~~لانه عوضه ومراد الموصي من ذكر البيت تقديره به غير أنا نقول: يتعين البيت
~~إذا وقع البيت في نصيبه جمعا بين الجهتين التقدير والتمليك، وإذا وقع في
~~نصيب الآخر عملنا بالتقدير أو نقول: إنه أراد التقدير على اعتبار وقوع
~~البيت في نصيب شريكه وأراد التمليك على اعتبار وقوعه في نصيبه ولا يبعد أن
~~يكون لكلام واحد جهتان باعتبارين ألا ترى أن لكلام واحد جهتين فيمن علق ms1144
~~بأول ولد تلده أمته طلاق امرأته وعتق ذلك الولد فيتقيد في حق العتق بالولد
~~الحي لا في حق الطلاق، ثم إذا وقع البيت في نصيب غير الموصي والدار مائة
~~ذراع والبيت عشرة أذرع يقسم نصيب الموصى بين الموصى له والورثة على عشرة
~~أسهم عند محمد تسعة للورثة وسهم للموصى له فيضرب الموصى له بنصف البيت وهو
~~خمسة أذرع وهم بنصف الدار إلا نصف البيت الذي صار له وهم خمسة وأربعون
~~ذراعا ونصيب البيت من الدار خمسون ذراعا فيجعل كل خمسة منها سهما فصار عشرة
~~أسهم، وعندهما تقسم على خمسة أسهم لان الموصى له يضرب بجميع البيت وهو عشرة
~~أذرع وهم بنصف كله إلا البيت الموصى به وهو أربعون ذراعا فيجعل كل عشرة
~~أذرع سهما فصار المجموع خمسة أسهم سهم للموصي له وأربعة لهم. قال رحمه
~~الله: (والاقرار مثلها) أي الاقرار ببيت معين من دار مشتركة مثل الوصية به
~~حيث يؤمر بتسليم كله إن وقع البيت في نصيب المقر عندهما، وإن وقع في نصيب
~~الآخر يؤمر بتسليم مثله. وعند محمد يؤمر بتسليم النصف أو قدر النصف، وقيل
~~محمد معهما في الاقرار. والفرق له على هذه الرواية أن الاقرار بملك الغير
~~صحيح حتى إن من أقر بملك الغير لغيره ثم تملكه يؤمر بالتسليم إلى المقر له
~~والوصية بملك الغير لا تصح حتى لو ملكت بوجه من الوجوه ثم مات لا تنفذ فيه
~~الوصية. قال في الاصل: الاقرار بالوصية من الوارث والشهادة عليها وإقرار
~~الوارث بالدين والوديعة والشركة قال: وإذا أقر الوارث أن أباه أوصى بالثلث
~~لفلان وشهدت الشهود أنه أوصى بالثلث لآخر كان الثلث كله للمشهود له ولا
~~يكون للذي أقر له الوارث من الثلث شئ، ولا يضمن الوارث للمقر له شيئا إذا
~~هلك المال في يده قبل الدفع أو دفع إلى المشهود له بقضاء قاض أو بغير قضاء.
~~قال: وإذا أقر الوارث أن أباه أوصى بالثلث لفلان ثم قال بعد ذلك بل أوصى به
~~لفلان أو قال أوصى به لفلان لا ms1145 بل لفلان فإنه يكون للاول في الوجهين جميعا،
~~ولا يضمن الوارث شيئا للثاني إذا هلكت التركة في يده قبل الدفع للاول
~~بقضاء، وإن دفع للاول بغير قضاء قاض صار ضامنا للثاني. ثم إن محمدا فرق بين
~~هذا وبين الاقرار بالوديعة قال: إذا أقر الرجل أن هذا العبد وديعة لفلان ثم
~~قال لا بل لفلان ودفع العبد إلى الاول بقضاء قاض أو بغير قضاء فإنه يضمن
~~للثاني قيمة العبد في الحالين، ومنها لو PageV09P250
# دفع الوارث الثلث إلى الاول بقضاء قاض فإنه لا يضمن للثاني عندهم جميعا.
~~وهذا الذي ذكرنا كله إذا كان الاقرار للثاني منفصلا عن الاول، فأما إذا كان
~~متصلا كان الثلث بينهما نصفين، ونظير هذا الاقرار بالوديعة لو أقر أن هذا
~~العبد عنده وديعة لفلان وفلان أو قال وديعة عنده ولفلان آخر متصلا كان
~~العبد بينهما نصفين كأنه قال هذا العبد وديعة عندي لفلان ثم قال لا بل
~~لفلان فإن العبد كله للاول فكذا هذا قال: وإذا أقر الوارث بوصية ألف درهم
~~بعينها ثم أقر ذلك بعد بالثلث لآخر ثم رفع ذلك إلى القاضي فإنه يدفع الالف
~~إلى الاول وكان الجواب فيه كالجواب فيما إذا أقر بالثلث لآخر ثم رفع ذلك
~~إلى القاضي فإنه يدفع الالف إلى الاول، ثم أقر بعد ذلك للثاني، فإن الثلث
~~كله يدفع للاول ولا يكون للثاني فيه شئ كذلك هذا الجواب فيما لو أقر بوصية
~~بغير عينها والجواب فيما لو أقر بألف بعينها لان الوصايا تنفذ من الثلث
~~فصار الثلث كله مستحقا للاول بالاقرار الاول، وكان الجواب فيما لو أقر
~~بألف. قال محمد في الجامع في الرجل يموت ويترك وارثين وألفي درهم فيأخذ كل
~~واحد منهما ألفا فغاب أحدهما وأقر الحاضر لرجل أن الميت أوصى له بثلث أخذ
~~المقر له من الحاضر ثلث ما في يده، فرق بين هذا وبين ما إذا أقر الحاضر
~~بدين له فإنه يأخذ كل ذلك من نصيبه، وإن أقر أحدهما بوديعة بعينها وذلك في
~~نصيبه وكذبه الآخر فإنه يؤخذ ms1146 ذلك كله من المقر، وإن أقر بوديعة مجهولة
~~يستوفي الكل من نصيبه. ولو أقر أحدهما بشركة بينه وبين الآخر وكذبه الآخر
~~صح في نصيبه ويقسم ما في يده بين المقر والمقر له ولا يأخذ المقر له من
~~الجاحد شيئا لان إقرار كل مقر يصح في حقه ولا يصح في حق غيره، ونظير هذا ما
~~قالوا في رجل مات وترك بنتين وأقرب إحدى البنتين بأخ مجهول وكذبتها البنت
~~الاخرى فإن الاخ المقر له يأخذ من نصيب البنت المقرة وفي الكافي: ابنان
~~اقتسما تركه الاب ألفا ثم أقر أحدهما الرجل أن لاب أوصى له بثلث ماله
~~فالمقر يعطيه ثلث ما في يده استحسانا. وقال زفر: يعطيه نصف ما في يده
~~قياسا، ولو كان البنون ثلاثة والتركة ثلاثة آلاف فاقسموها فجاء رجل وادعى
~~أن الميت أوصى له بثلث ماله مصدقه واحد منهم فإنه يعطيه عند زفر ثلاثا
~~اخماس ما في يده، وعندنا يعطيه ثلث ما في يده. قال رحمه الله: (وبألف عين
~~من مال آخر فأجاز رب المال بعد موت الموصى ودفعه صح وله المنع بعد الاجازة)
~~أي إذا اوصى لرجل بألف درهم بعينها من مال غيره فأجاز صاحب المال بعد موت
~~الموصي ودفعه إليه جاز وله الامتناع من التسليم بعد الاجازة لانتبرع بمال
~~الغير فيتوقف على إجازة صاحبه، فإن أجاز كان منه هذا إبتداء تبرع فله أن
~~يمتنع من التسليم كسائر التبرعات بخلاف ما إذا أوصى بالزيادة على الثلث أو
~~للقاتل أو للوارث فأجازتها الورثة حيث لا يكون لهم أن يمنعوا من التسليم
~~لان الوصية PageV09P251
# في نفسها صحيحة لمصادفتها ملكه، وإنما امتنع لحق الورثة فإذا اجازوها سقط
~~حقهم فتنفذ من جهة الموصى على ما بيناه من قبل، كذا ذكر الشارح. قال رحمه
~~الله: (وصح اقرار أحد الابنين بعد القسمة بوصية أبيه في ثلث نصيبه) معناه
~~إذا قسم الابنان تركة أبيهما وهي ألف درهم مثلا ثم أقر أحدهما لرجل أن أباه
~~أوصى له بثلث ماله فإن المقر يعطيه ثلث ما في يده وهذا ms1147 استحسان، والقياس
~~يعطيه نصف ما في يده وهو قول زفر لان إقراره بالثلث له تضمن إقراره
~~بمساواته إياه والتسوية في إعطاء النصف ليبقى له النصف فصار كما إذا أقر
~~أحدهما بأخ ثالث لهما، وهذا لأن ما أخذه المنكر كالهالك فيهلك عليهما. وجه
~~الاستحسان أنه أقر له بثلث شائع في جميع الشركة وهي في أيديهما فيكون مقرا
~~له بثلث ما في يده وبثلث ما في يد أخيه فيقبل إقراره في حق نفسه ولا يقبل
~~في حق أخيه لعدم الولاية عليه فيعطيه ثلث ما في يده، ولانه لو أخذ منه نصف
~~ما في يده أدى إلى محظور وهو أن الابن الآخر ربما يقربه فيأخذ نصف ما في
~~يده فيأخذ نصف التركة فيزداد نصيبه على الثلث وهو خلف. وقيدنا بالوصية
~~ليحرز عن الدين قال بخلاف ما إذا أقر أحدهما بالدين على أبيهما حيث يأخذ
~~صاحب الدين المقر له جميع ما في يد المقر حتى يستوفي دينه وشئ للمقر إن لم
~~يفضل منه شئ لان الدين مقدم على الميراث فيكون مقرا بتقديمه عليه فيقدم
~~عليه ولا كذلك الوصية لان الموصى له شريك للورثة فلا يأخذ شيئا إلا إذا سلم
~~للوارث ضعف ذلك ولا نسلم أنه أقر له بالمساواة بل أقر له بثلث التركة وإنما
~~حصلت المساواة باتفاق الحال، ولهذا لو لم يكن له أخ فأقر له بالوصية لا
~~يزيد حقه على الثلث ولو كان مقرا بالمساواة لمساواة حالة الانفراد أيضا
~~بخلاف ما إذا أقر بأخ ثالث وكذبه أخوه حيث يكون ما في يد المقر بينهما
~~نصفين لانه أقر له بالمساواة فيساويه مطلقا، ولهذا لو كان وحده أيضا ساواه
~~فيكون ما أخذه المنكر هالكا عليهما اه. كلام الشارح. وهذا حيث لا بينة،
~~وأما إذا كان إقرار وبينة قال في المبسوط: أقر أن فلانا أوصى لفلان بالثلث
~~وقامت البينة لآخر يدفع إليه ولا يضمن الوارث شيئا لان الشهادة حجة على
~~الكافة والاقرار حجة قاصرة على المقر وليس بحجة في حق المشهود له فثبتت
~~وصية المشهود له ms1148 في حق المقر له ولم تثبت وصية المقر له في حق المشهود له
~~فيكون هو أولى باستحقاق الثلث من المقر له كما لو أقر ذو اليد بالدار لرجل
~~وأقام الآخر البينة على أنها ملكه يقضي بها للمشهود له فكذا هذا. قال رحمه
~~الله: (وبأمة فولدت بعد موته وخرجا من ثلثه فهما له وإلا أخذ منها ثم منه)
~~أي إذا أوصى لرجل بجارية فولدت بعد موت الموصي ولدا وكلاهما يخرجان من جميع
~~الثلث فهما للموصى له لان الام دخلت في الوصية أصالة والولد تابع حين كان
~~متصلا بها، PageV09P252
# وعبارته صادقة بما إذا ولدت قبل القبول والقسمة، فلو قال فولدت بعدهما
~~إلى آخره لكان أولى لانها إذا ولدت قبل القسمة والتركة مبقاة على ملك الميت
~~قبلها حتى يقضي منها ديونه وتنفذ وصاياه دخل ولدها في الوصية فيكونان
~~للموصي له، وإن لم يخرجا من الثلث ضرب الموصى له بالثلث وأخذما يخصه من
~~الام أولا، فإن فضل شئ أخذه من الولد وهذا عند أبي حنيفة، وعندهما يعطي له
~~الثلث منهما بالحصص. قال الشارح: وعبارة المؤلف صادقة بما إذ حدثت قبل
~~القبول أو بعده. قال في المبسوط: أصله أن التركة قبل القسمة مبقاة على حكم
~~الميت حتى إن الزيادة الحادثة قبل القسمة تعد من مال الميت حتى يقضي دينه
~~وتنفذ وصاياه لان الموصى له والورثة تتملك والوصية من جهة الميت فيعتبر بما
~~لو ملك المال من غيره بالبيع أو بالنكاح، والزوائد الحادثة من المبيع
~~والمهر قبل القبض حادثة على ملك المالك حتى يصير لها حصة من الثمن بالقبض
~~لان ما يملك يكون مبقى عل ملك المملك فكذا هذا. وظاهر قوله قبل القسمة أنها
~~بعد القسمة ليست بمبقاة فتكون الزوائد للموصى له. ثم المسائل على فصلين:
~~أحدهما في الزيادة والثاني في النقصان. والزيادة الحادثة من الموصى به
~~كالولد والغلة والكسب والارش بعد موت الموصي قبل قبول الموصى له الوصية
~~يصير موصى بها حتى تعتبر من الثلث لانها حدثت بعد انعقاد سبب الملك للموصى
~~له في الاصل، ms1149 فإذا حدثت بسبب الملك فيه إلى وقت الموت تدخل تحت الوصية
~~كالمبيعة إذا ولدت في مدة الخيار واختار من له الخيار البيع فتصير الزيادة
~~مبيعة حتى تصير لها حصة من الثمن، فأما إذا حدثت قبل الموصى له قبل القسمة
~~هل يصير موصى بها؟ لم يذكره محمد وذكر القدوري أنه لا يصير موصى بها حتى
~~كانت للموصى له من جميع المال كما لو حدثت بعد القسمة لان الزيادة حدثت بعد
~~ملك الموصى له وبعد تأكد ملكه لانه ملك الرقبة وتصرف فيه جميعا فصار
~~كالزيادة الحادثة من المبيعة بعد القبض. وقال مشايخنا: يصير موصى بها حتى
~~يعتبر خروجها من الثلث لانها حدثت بعد الملك قبل تأكد الملك في الاصل لان
~~ملكه لم يتأكد ولم يتقرر بعد لانه لو هلك ثلث التركة وصارت الحادثة بحيث لا
~~تخرج من ثلث ماله يكون من الحادثة بقدر ثلث الباقي فصار كالزيادة الممهورة
~~الحادثة قبل القبض تصير مهرا حتى تسقط بالطلاق قبل الدخول وقد ملكت الرقبة
~~والتصرف جميعا لان ملكها غير متأكد قبل القبض حتى لو هلك هلك على الزوج لا
~~عليها ثم الحق الكسب الولد في الوصية وفي البيع لم يلحقه بالولد لان الكسب
~~بدل المنفعة والمنفعة يجوز أن تملك بالوصية مقصودا فكذلك بذلها أيضا بخلاف
~~البيع فلم يمكن أن يجعل الكسب مبيعا مقصودا بحكم الوارد بالبيع لان القبض
~~يرد عليه مقصودا لهما أن الزيادة متى حدثت قبل القبض تصير موصى بها حكما.
~~ولابي حنيفة أن الحادث قبل القبض صار مقصودا لكنه تبعا لا أصلا، وهذا لبيان
~~أنها كانت باقية على ملك الميت فلو تصرف فيه الوارث صح. قال فيه أيضا: رجل
~~له أمة قيمتها ثلثمائة درهم ولا مال له غيرها PageV09P253
# فأوصى بها لرجل ثم مات فباعها الوارث بغير محضر من الموصى له فولدت في يد
~~المشتري ولدا قيمته ثلثمائة درهم ثم جاء الموصى له فلم يجز الموصى له البيع
~~سلم للمشتري ثلثي الجارية وثلثي الولد وللموصى له ثلث الجارية وثلث الولد
~~لان الجارية مشتركة بين ms1150 الورثة بين الموصى له وبيع أحد الشريكين لا ينفذ
~~إلا في نصيبه فنفذ البيع في حصة الورثة وهو ثلث الجارية ولم ينفذ في حصة
~~الموصى له وهو ثلثها فسلم له ثلث الجارية والزيادة حدثت بعد نفاذ التصرف
~~الذي حكم القسمة والقبض فيكون ثلثا الولد بعد نفاذ البيع نفذ على ملك
~~المشتري فلا يعد من مال الميت، وثلثه حدث على ملك الميت فيكون ذلك من مال
~~الميت فصار مال الميت يوم القسمة ثلثي الجارية قيمتها مائتا درهم، ولو كانت
~~ازدادت في مدتها فصارت قيمتها ستمائة فثلثاها سالم للمشتري وثلثها للموصى
~~له وثلث ثلثها للورثة لان مال الميت أربعمائة لان البيع نافذ في ثلثي
~~الجارية فحدثت ثلثا الزيادة على ملك المشتري فبقي مال الميت قيمتها
~~ثلاثمائة وثلث الزيادة قيمته مائة فصار مال الميت قيمته أربعمائة فيكون
~~ثلثها للموصى له وذلك مائة وثلاثة وثلاثون وثلث وثلثمائة من أصل الجارية
~~وثلاثة وثلاثون من الزيادة لان قيمة ثلثي الجارية مائتان فيكون ثلثها مائة
~~وثلاثة وثلاثين وثلث ثلثها للورثة ستة وثلاثون وثلث. ولو أن الجارية نقصت
~~حتى صارت تساوي مائة أخذ الموصى له ثلثها ويرجع على الورثة من قيمتها
~~بأربعة وأربعين وأربعة أتساع درهم تمام ثلث المال لان الجارية مشتركة بين
~~المشتري والموصي له ثلثاها للمشتري وثلثها للموصي له، فما ضاع على الحصتين
~~وما بقي بقي على الحصتين فللموصي له ثلث الجارية قيمته ثلاثة وثلاثون وثلث
~~لان المال وحق الموصى له يعتبير يوم القسمة وقد انتقص من قيمة الجارية
~~ثلثاها فذهب ثلثا حقه، وقيمتها في حق الورثة تعتبر يوم البيع لانه استهلكها
~~الوارث بالبيع فتعتبر قيمتها يوم الاستهلاك، ويوم البيع كانت قيمة ثلثي
~~الجارية مائتي درهم فصار مال الميت مائتين وثلاثة وثلاثين وثلث فللموصى له
~~ثلث ذلك وهو سبعة وسبعون وسبعة أتساع درهم قبل الورثة ولم يجعل للموصي أن
~~ينقض البيع فيما بقي من حقه لانه يؤدي إلى الدور لان ما نقص فيه كأنه لم
~~يبعه الورثة، وإذا هلك شئ منه هلك من ما الميت فيحتاج ms1151 إلى أن ينقص وصيته عن
~~ذلك، وإذا انتقصت بعد البيع بقدر ما انتقصت وصيته، فإذا نفذ البيع عاد حق
~~الموصى له واحتجت إلى النقص فيؤدي إلى ما لا يتناهى وسهم الدور ساقط فلم
~~يكن حق البعض في الابتداء كيلا يؤدي إلى الدور. رجل أوصى لرجل بشاة من غنمه
~~وقد لحقت الاولاد بالامهات بعد موته فللورثة أن يعطوه شاة بدون ولدها، وإن
~~قال شاة من غنمي سلموا معها ولدها وما حلب من لبنها وجزء من صوفها إن كان
~~قائما وما كان مستهلكا من ذلك فلا يضمونه لان الوصية تناولت شاة من قطيع
~~معين فتدخل زوائدها تحت الوصية، ولذلك لو أوصى بنخلة ولم يقل من نخلي هذه
~~يعطونه نخلة دون ثمرتها، وإن قال من نخلي هذه وقد أثمرت بعد موته تبعها الثمر.
PageV09P254
# ***
# [ 255 ]
# هذا إذا أوصى بمعين، فلو أوصى بأحدهما قال فيه أيضا: ولو أوصى بإحدى
~~هاتين الامتين فولدت إحداهما أعطاه الورثة أيتهما شاؤوا، فلو أعطوا التي
~~ولدت تبعها ولدها، ولو قال قد أوصيت بجارية من جواري هؤلاء أو قال بشاة من
~~غنمي هذه فولدت في حياة الموصي فأراد الورثة بعد موته أن يعطوه من الاولاد
~~لم يكن لهم ذلك، وإن أعطوه جارية أو شاة أو نخلة تبعها ثمرها ولا يتبعها
~~أولادها وثمرتها الحادثة قبل موت الموصي لانه إنما وجب له ذلك بالوصية بعد
~~الموت وبعد الموت الايجاب لا يتناول الزوائد الحادثة قبل الموت، فإن هلكت
~~الامهات إلا واحدة بعد موت الموصي كان حقه في هذه الواحدة وإن لم يبق شئ من
~~الامهات دفعوا إليه الاموال. قال رحمه الله: (ولابنه الكافر أو الرقيق في
~~مرضه فاسلم الابن أو أعتق قبل موت الاب ثم مات بطل كالهبة وإقراره) أي إذا
~~أوصى لابنه الكافر أو لابنه الرقيق في مرضه فأسلم الابن أو عتق قبل موت
~~الاب ثم مات من ذلك المرض بطلت الوصية له كما تبطل الهبة له والاقرار له
~~بالدين، أما الوصية فلان المعتبر فيها حالة الموت وهو وارث فيها فلا تجوز
~~له ms1152 والهبة حكمها مثل الوصية لما عرف في موضعه، وأما الاقرار فإن كان الابن
~~كافرا فلا إشكال فيه لان الاقرار وقع لنفسه وهو وارث بسبب كان ثابتا عند
~~الاقرار وهو البنوة فيمتنع لما فيه من تهمة إيثار البعض فكان كالوصية فصار
~~كما إذا كان له ابن وأقر لاخيه في مرضه ثم مات الابن قبل أبيه وورثه أخوه
~~المقر له، فإن كان الاقرار له يكون باطلا لما ذكرنا، كذا في هذا بخلاف ما
~~إذا أقر لامرأة في مرضه ثم تزوجها حيث لا يبطل الاقرار لها لانها صارت
~~وارثة بسبب حادث والاقرار يلزمه بنفسه وهي أجنبية حال صدوره فيلزم لعدم
~~المانع من ذلك ويعتبر من جميع المال بخلاف الوصية لها لانها ايجاب عند
~~الموت وهي وارثة فلهذا اتحد الحكم فيها في الوصية وافترقا في الاقرار حتى
~~كانت الزوجة قائمة عند الاقرار وهي غير وارثة، فإن كانت نصرانية أو أمة ثم
~~أسلمت قبل موته أو أعتقت لا يصح الاقرار لها لقيام السبب حال صدوره. وإن
~~كان الابن عبدا فإن كان عليه دين لا يصح إقراره له لان الاقرار وقع له وهو
~~وارث عند الموت فتبطل كالوصية، وإن لم يكن عليه دين صح الاقرار لانه وقع
~~للمولى إذ العبد لا يملك وقيل الهبة له جائزة لانها تمليك في الحال وهو لا
~~يملك فيقع للمولى وهو أجنبي فيجوز بخلاف الوصية لانها إيجاب عند الموت وهو
~~وارث عنده فيمتنع. وفي عامة الروايات هي في المرض كالوصية فيه لانها وإن
~~كانت منجزة صورة فهي كالمضاف إلى ما بعد الموت حكما لان حكمها يتقرر عند
~~الموت ألا ترى أنها تبطل بالدين المستغرق ولا تجوز بما زاد على الثلث،
~~والمكاتب كالحر لان الاقرار والهبة يقع له وهو وارث عند الموت فلا يجوز
~~كالوصية، كذا ذكر الشارح. قال رحمه الله: (والمقعد والمفلوج والاشل
~~والمسلول إن تطاول ذلك ولم يخف منه الموت فهبته من كل المال) لانه PageV09P255
# إذا تقادم العهد صار من طبعه كالعمى والعرج، وهذا لان المانع من التصرف
~~مرض الموت ms1153 ومرض الموت يكون سببا للموت غالبا وإنما يكون سببا للموت إذا كان
~~بحيث يزداد حالا فحالا إلى أن يكون آخره الموت وأما إذا استحكم وصار بحيث
~~لا يزداد ولا يخاف منه الموت لا يكون سببا آخره الموت كالعمى ونحوه ولهذا
~~لا يستقل بالتداوي. قال رحمه الله: (وإلا فمن الثلث) أي إن لم يتطاول يعتبر
~~تصرفه من الثلث إذا كان صاحب فراش ومات منه في أيامه لانه من ابتدائه يخاف
~~منه الموت ولهدا يتداوى فيكون من مرض الموت، وإن صار صاحب فراش بعد التطاول
~~فهو كمرض حادث به حتى تعتبر تبرعاته من الثلث، كذا ذكر الشارح والله تعالى
~~أعلم. باب العتق في المرض والوصية بالعتق لما كان الاعتاق في المرض من
~~أنواع الوصية وكان له أحكام مخصوصة أفرده بباب على حدة وأخرجه عن صريح
~~الوصية لان الصريح هو الاصل. قال رحمه الله: (تحريره في مرضه) يعني يكون
~~وصية فإن خرج من الثلث لا سعاية عليه وسيأتي حكم ذلك إن شاء الله تعالى.
~~أطلق في كونه وصية فشمل ما إذا عجل البدل أو بعضه فمات السيد أو مات العبد
~~قبل السيد وترك مالا وما إذا أعتق على مال أو لا. قال في المبسوط: مسائله
~~تشتمل على فصول: احداها في تعجيل المعتق السعاية إلى مولاه، والثاني في ترك
~~السعاية بعد موته، والثالث في تعجيل بعض السعاية في حياته وترك السعاية بعد
~~موته. وإذا أعتق عبدا في مرضه قيمته ثلثمائة فعجل العبد لمولاه مائتي درهم
~~فأنفقها ثم مات ولا مال له غيرها يسعى في ثلثي المائة الباقية وسلم له ثلث
~~المائة وهو حر لان العتق في مرض الموت وصية في الوصايا يعتبر مال الميت يوم
~~القسمة لا يوم الوصية والموت ومال الميت يوم القسمة مائة درهم لانه لما عجل
~~ثلثي السعاية في حياة المولى صح التعجيل لانه عجل بعد وجود سبب الوجوب لان
~~السعاية تجب عليه بعد الموت لكن بالسبب السابق وهو العتق وتعجيل الحكم بعد
~~وجود سبب الوجوب جائزة كتعجيل الزكاة وغيرها فصار ms1154 المعجل ملكا للمولى وقد
~~أنفقها في حياته في حاجته والوصايا تنفذ عما يفضل عن جاجته الحالية،
~~والفاضل عن حاجته يوم القسمة مائة درهم وقد أوصى للعبد بجميع المائة فيكون
~~له ثلث المائة الباقية، ولو عجل قيمته كلها فأنفقها لم يسع في شئ لانه أدى
~~قيمة نفسه مرة بعد ما صار مكاتبا عند أبي حنيفة، وحرا PageV09P256
# مديونا عندهما فلا يلزمه أخرى كالمكاتب الحقيقي إذا ادى بدل الكتابة مرة
~~يعتق فكذا هذا. ولو عجل شيئا واكتسب العبد ألف درهم ثم مات العبد وترك بنتا
~~ومولاه ثم مات السيد فللمولى من الالف خمسمائة وعشرون وسعاية العبد من ذلك
~~أربعون وميراثه أربعمائة وثمانون والباقي للبنت، ولو عجل للمولى قيمته كلها
~~فأنفقها المولى والمسألة بحالها فللبنت من تلك الالف ستمائة ولوارث المولى
~~أربعمائة، ولو اكتسب العبد ومات عن ثلثمائة وترك بنتا وإمرأة ثم مات المولي
~~في مرضه فلورثة المولى من ذلك مأتان وثمانية وعشرون درهما واربعة أسباع
~~درهم وللبنت سبعة وخمسون درهما وللمرأة أربعة عشر درهم. ولو ترك بنتين
~~وامرأة ومولا والمسألة بحالها قسمت الثلاثمائة على سبعة وستين للمولى من
~~ذلك ثلاثة وأربعون سعاية وخمسة ميراثا وللبنين ستة عشر وللمرأة ثلاثة. وإذا
~~أعتق في مرضه عبدا قيمته ثلاثمائة ثم اكتسب العبد ثلاثمائة ثم مات وترك
~~بنتا ثم مات المولى وله أيضا ثلاثمائة وصية فمن ذلك مائتان وأربعون للمولى
~~من ذلك مائة وعشرون من إرثه وللبنت مائة وعشرون، وتخريجه لابي حنيفة في
~~المحيط. ولو عجل مائة إلى المولى فأكلها ثم مات وترك ثلاثمائة وبنتا ومولاه
~~فللمولى من ذلك مائة درهم بالسعاية ومائة بالميراث، ولو أعتق عبدين في
~~المرض قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة لا مال له غيرهما فمات أحدهما وترك ألف
~~درهم اكتسبها بعد العتق ولا وارث له غير المولى سعى الحي في أربعين درهما
~~وكانت للمولى مع الالف الذي تركه الميت لان ماله ألف وثلاثمائة متروكة عن
~~الميت وثلاثمائة قيمة الحي. ولو أوصى بستمائة لما أعتق العبدين في مرضه
~~وستمائة أكثر من ثلث ماله فإذا ms1155 لم تجز الورثة يجعل ماله على ثلاثة أسهم،
~~سهم للعبدين بالوصية بينهما نصفين فانكسر فأضعف فصار ستة للمولى أربعة
~~للعبد سهمان وتخريجه يطلب في المحيط. قال الشارح: إن حكم التحرير حكم
~~الوصية يعتبر من الثلث ومزاحمة أصحاب الوصايا في التصرف لا حقيقة الوصية.
~~قال رحمه الله: (ومحاباته) يعني في مرضه وصية تعتبر من الثلث. قال في
~~المحيط: والمحاباة في المرض وصية. وأطلق المحاباة فشمل ما إذا كان في نكاح
~~أو بيع: أصله أن الوصية عقد إرث صحيحة لان منافع البضع عند الدخول متقومة.
~~وإذا تزوج المريض امرأة على مائة درهم ولا مال له غيرها ومهر مثلها خمسون
~~درهما ثم ماتت المرأة ثم مات الزوج كان وصيتها ثلاثة وثلاثين درهما وثلثا.
~~وتخريجه أن مال الزوح لما حابى به وهو خمسون وما ورث منها وذلك نصف مهر
~~مثلها خمسة وعشرون فصار مال الزوج خمسة وسبعين، فيجعل ذلك على ثلاثة أسهم
~~سهم للمرأة يعود نصفه إلى الزوج بالميراث فانسكر فأضعف فصار ستة سهمان
~~للمرأة يعود سهم من نصيبها إلى الزوج بالميراث وهذا هو السهم الدائر فيطرح
~~من نصيب الزوج يبقى له ثلاثة وللمرأة سهمان فيصير مال الزوج في الآخرة على
~~خمسة وسبعين خمساها للمرأة الثلث وذلك ثلاثون من خمسة وسبعين فلها ثلاثون
~~درهما بالوصية من مائة PageV09P257
# ويرد عشرون على ورثة الزوج نقصا للوصية بالمحاباة، ثم يضم ثلاثون إلى مهر
~~مثلها وذلك خمسون فصار ثمانين للزوج نصفه وذلك أربعون وينقص أربعون، وثم ما
~~أصاب الزوج من أربعين يضم إلى ما أخذه بنقص الوصية وذلك عشرون فصار له ستون
~~وقد نفذنا الوصية في ثلاثين فاستقام الثلث والثلثان. وأما تخريج أبي يوسف
~~أن مال الزوج لما حابى به وذلك خمسون فيكون لها ثلث المحاباة وذلك ستة عشر
~~وثلثان ولا يعتبر ماله بما يرث منها لما بينا في الباب المتقدم، ثم يضم ستة
~~عشر وثلثين إلى مهر مثلها وذلك خمسون فيصير ستة وستين وثلثين، للزوج نصف
~~ذلك بالميراث وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث فهذا مال استفاده الزوج بالميراث ms1156
~~فيجعل على ثلاثة أسهم سهم للمرأة فيعود نصفه إلى الزوج بالميراث فانكسر
~~فأضعف صار ستة للمرأة سهمان فيعود منها سهم إلى الزوج فهذا هو السهم الدائر
~~فاطرحه من نصيب الزوج يبقى له ثلاثة وللمرأة سهمان وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث
~~على خمسة خمساه للمرأة وذلك ثلاثة عشر وثلث درهم يضم ذلك إلى ستة عشر فصار
~~ثلاثين. وأما تخريج محمد بأن للمرأة ثلث المحاباة وذلك ستة عشر وثلثان يضم
~~ذلك إلى مهر مثلها وذلك خمسون فصار ستة وستين وثلثا درهم فيجعل ذلك على
~~سهمين سهم للزوج فقد مات الزوج عن سهم للمرأة ثلث ذلك بالوصية فانكسر
~~بالثلث فاضرب سهمين في ثلاثة فصار ستة للزوج ثلاثة وللمرأة سهم فصار المال
~~وهو ستة وستون وثلثان على خمسة خمس ذلك للمرأة وذلك ثلاثة عشر وثلث يضم إلى
~~ما أعطينا لها في الابتداء وذلك ستة عشر وثلثان فصار وصيتها ثلاثين. قال
~~رحمه الله: (وهبته وصية) يعني حكمها حكم الوصية أي إذا وهب المريض في مرضه
~~يكون حكمه حكم الوصية. أطلق في الهبة فشمل ما إذا عادت للمريض أو لم
~~تعوللاجنبي وللوارث. قال في المنتقى: وهب المريض لرجل أمة وقيمتها ثلاثمائة
~~ولامال له غيرها فباعها الموهوب له للواهب وهو صحيح بمائة درهم ولم يقبض
~~المائة، ثم مات الواهب من مرضه والجارية تسلم لورثة الواهب ويأخذون من
~~الموهوب له ثلاثة وثلاثين درهما وثلثا لانه حين باعها إياه كان كأنه قد
~~استملك الجارية وصارت قيمتها دينا عليه وهي ثلثمائة فكانت هذه الثلاثمائة
~~زيادة في مال الميت فصار ماله ستمائة إلا أن عليه دين مائة درهم فصار ماله
~~الذي تجوز فيه وصيته خمسمائة درهم فللموهوب له ثلثها وذلك مائة وستة وستون
~~وثلثان فيكون ذلك وصيلة له من قيمة الامة يبقى عليه مائة وثلاثة وثلاثون
~~وثلث وقد كان له على الواهب مائة دينا يبقى عليه ثلاثة وثلاثون وثلث. ولو
~~وهب المريض أمة قيمتها ستمائة درهم فباعها الموهوب له من الواهب بمائتي
~~درهم ثم ماتا جميعا ولا مال لواحد منهما غيرها فإن ms1157 الجارية تباع وتدفع
~~المائتين إلى ورثته لان الهبة قد نفذت من الثلث فينفذ بيعمن الواهب في
~~الثلث لان بيع المريض لا يجوز إلا بمثل قيمته وقيمته ثلثها مائة درهم فيرد
~~ذلك القدر من ثمنها إلى تركة الموهوب له. مريض وهب عبده لرجل وعليه دين
~~محيط بقيمته ولا مال له غيرها فأعتقه الموهوب له قبل PageV09P258
# موت المريض جاز عتقه لانه أعتق ما يملكه، وإن أعتقه بعد موته لم يجز عتقه
~~لانه تعلق حق الغريم به بيعا واستيفاء وصار مستغرقا بدينه فانقضت الهبة من
~~الاصل وعاد إلى قديم ملكه فظهر أنه أعتق مالا يملكه. قال محمد: مريض أقر
~~لعبد رجل أنه ابنه ثم مات قال أبو يوسف: إن صدقه السيد في حياة المريض ورثه
~~لانه ثبت نسبه منه بتصادقهما، فإن صدقه بعد موته لا يرثه لان إقراره قد بطل
~~بموته. وذكر الحسن بن زياد عن أبي يوسف في مريض له ابن معروف وهو عبد لرجل
~~فأقر المريض أن المولى قد أعتق ابنه قال إن صدقه في حياته ورثه إذا مات،
~~وإن صدقه بعد موته لم يرثه لما بينا. ولو وهب أحد الزوجين لصاحبه في المرض
~~أصله أن أجوبتهم لمسائل الباب متفقة وتخاريجهم لها مختلفة فأبو حنيفة اعتبر
~~جميع مال الموصي في القسمة وطرح السهم الدائر من جملة المال لان الدور يقع
~~بسبب المال المستفاد بالميراث وأنه لو لم يرث منها شيئا بأن كان عليها دين
~~مستغرق لجميع ماله لم يقع الدور، ومحمد اعتبر القسمة في المال الموصى به
~~وطرح السهم الدائر من المال المستفاد بالوصية لان الدور يقع من ذلك فإنه لو
~~لم يستفد شيئا بالوصية بأن كان على الزوج دين مستغرق يقع الدور، والصحيح ما
~~قاله أبو حنيفة لان الوصية للمرأة والمرأة للزوج من وصيتها إنما توزع من
~~مال الزوج لا من مالها فكان العمل من ماله فكان طرح السهم الدائر من نصيبه
~~أولى. ثم المسائل على فصول: أحدها في هبة الزوج لامرأته في مرضه، والثاني
~~في هبته في مرضه لامرأته ms1158 ووصيته لاجنبي، والثالث في هبة كل واحد من الزوجين
~~لصاحبه. وإذا وهب لامرأته في مرضه مائة درهم لا مال له غيرها وماتت ومات
~~وتركت عصبة للزوج لورثة الزوج ستون ببعض الهبة وجازت في أربعين للزوج من
~~ذلك عشرة بميراثه ولعصبتها عشرون لانها لما ماتت قبل موت الزوج صارت أجنبية
~~ولم تبق وارثة قبل موت الزوج فصحت الهبة لها فلم تبطل الهبة لها، وإن كانت
~~الهبة المنفذة وصية والوصية تبطل موت الموصى له قبل موت الموصي لانها هبة
~~حقيقية حتى ملكها الموهوب له في الحال وصية حكما حتى تنفذ من الثلث والهبة
~~لا تبطل بموت الموهوب له قبل موت الواهب بعد ما تمت بالقبض، وباعتبار أنها
~~وصية تنفذ من الثلث عملا بالشبهين ولا يجوز إبطالها بالشك بعد صحتها. ثم
~~تخريجه لابي حنيفة وهو أن جميع المال للزوج المائة الموهوبة فيجعل على
~~ثلاثة أسهم لحاجتين لاجل الوصية للمرأة وذلك سهم وسهمان للزوج ماتت المرأة
~~عن سهم فيكون ميراثا بين زوجها وعصبتها نصفين وقد انكسر بالنصف فأضعف فصار
~~ستة فصار للزوج أربعة ولها سهمان فيعود إلى الزوج سهم بالميراث منها وهو
~~السهم الدائر فاطرحه من نصيب الزوج فكان نصيبه أربعة فبقي له ثلاث، ولها
~~سهمان فصار جميع مال الزوج على خمسخمسا المائة وذلك أربعون لها بالوصية
~~وللزوح ثلاثة أخماسها ستون، ثم يعود إلى الزوج نصف حصتها بالميراث فصار
~~للزوج ثمانون ولعصبتها عشرون. وأما تخريج أبيوسف وهو أن مال الزوج ما يرث
~~منها لا PageV09P259
# جميع ما وهب منها لان هذه هبة منفذة ولهذا لا تبطل بموتها قبل موت الزوج
~~فيعتبر بما لو وهبها في الصحة ثم ماتت والزوج وارثها يعتبر مال الزوج ما
~~ورث منها لا جميع الموهوب فكذا هذا، وقد ورث الزوج منها ستة عشر درهما
~~وثلثي درهم لان لها ثلث المائة ثلاثة وثلاثين وثلث فيكون للزوج نصفه وذلك
~~ستة عشر درهما وثلثان، ثم لها خمسا ستة عشر بعد طرح السهم الدائر من الوجه
~~الذي بينا وذلك ستة دراهم وثلثان يضم إلى ما ms1159 أعطينا لها في الابتداء وذلك
~~ثلاثة وثلاثون وثلث فصار لها أربعون، ثم يرث الزوج منها عشرين فيصير لورثة
~~الزوج ثمانون. وأما تخريج محمد بأن لها ثلث المائة وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث
~~فيجعل ذلك المال على سهمين لحاجتك إلى النصف للزوج بالميرا ث فيكون لها ثلث
~~ذلك السهم بالوصية فانكسر بالثلث فاضرب أصل الفريضة وذلك سهمان في ثلاثة
~~فصار ستة فاطرح السهم الدائر من جميع السهام فصار خمسة فلها خمسي ثلاثة
~~وثلاثين وثلث وذلك ستة دراهم وثلثان فصار لها أربعون وللورثة ثمانون، ولو
~~كان لها مائة أخرى والمسألة بحالها فإنه يرد إلى ورثة الزوج عشرون درهما
~~ببطلان الهبة وأربعون درهما بالميراث وتخريجه أن مال الزوج مائتا درهم
~~وخمسون درهمو للمرأة بالوصية خمسا ذلك بعد طرح السهم الدائر وذلك مائة ثم
~~يعود إلى الزونصفها بالميراث وذلك خمسون فصار للزوج مائتان وقد نفذنا
~~الوصية في مائة فاستقام الثلث والثلثان. ولو كان للمرأة مائتا درهم ثم سوى
~~ذلك ولا مال للزوج سوى ما وهب والمسألة بحالها جازت الهبة في ستين، وتخريجه
~~أن مال الزوج يوم القسمة مائة وخمسون المائة الموهوبة به وخمسون ميراثا
~~فيجعل ذلك على ثلاثة للمرأة سهم وللزوج سهمان، ثم سهم المرأة يصير ميراثا
~~بين زوجها وعصبتها فانكسر بالنصف فضعف فصار لها سهمان، ثم عاد إلى الزوج
~~سهم بالميراث فصار في يد الزوج خمسة فالسهم الخامس هو الدائر فاطرحه من
~~نصيب الزوج بقي نصيبه ثلاثة وبقي حق المرأتين سهمين فصار مال الزوج على
~~خمسة فلها خمساه وذلك ستون ويرد أربعوإلى الزوج فصار في يد الزوج تسعون ثم
~~يعود نصف ما صار لها بالوصية إلى الزووذلك ثلاثون فصار للزوج مائة وعشرون
~~وقد نفذت الوصية في ستين فاستقام الثلث والثلثان. ولو كان على أحدهما دين
~~قضى دينه أولا ثم ما فضل ينفذ التبرع في ثلثه وهب لامرأته في مرضه مئة لا
~~مال له غيرها وعليه دين خمسون ثم ماتت المرأة قبله أخذ رب الدين خمسين
~~وجازت وصيتها في عشرين يعود نصفه إلى الزوج بالميراث ms1160 فيكون لورثة الزوج
~~أربعون ولورثتها عشرة لان الوصية تنفذ من المال الفارغ عن الدين وخمسون
~~درهما من مال الزوج مشغول بالدين فيجعل كالهالك ويعتبر ماله الفارغ خمسون
~~وقد أوصى بذلك كله فتنفذ الوصية من الثلث ولها خمسا خمسين بعد طرح السهم
~~الدائر على ما بينا وذلك عشرون فلها عشرون بالوصية وترد ثلاثين على ورثة
~~الزوج ثم يعود نصف ما صار لها بالوصية من الزوج PageV09P260
# وبالميراث وذلك عشر فصار له أربعون وقد نفذنا الوصية في عشرين. ولو وهب
~~لها ثمانين درهما وكان عليها عشرة دينا كانت وصيتها ثلاثين درهما، وتخريجه
~~أن مال الزوج خمسة وسبعون لان دين المرأة نصفه على الزوج لان قدر ما يصير
~~للمرأة بالوصية كان ملكا للزوج ويعود إلى ملكه بالميراث فصار كالقائم في
~~ملكه لما عاد إليه مثله فكذا هذا، ونصف الدين من ذلك المال فكان نصف الدين
~~على الزوج معنى واعتبارا وذلك خمسة والمشغول بالدين كالهالك في حق تنفيذ
~~الوصية فيبقى مال الزوج خمسة وسبعين فيجعل ذلك على ثلاثة أسهم، سهم لها
~~يعود نصفه إلى الزوج بالميراث فانكسر فأضعف ستة سهمان للمرأة وأربعة للزوج
~~ثم يعود سهم من سهمي المرأة إلى الزوج بالميراث فيصير له خمسة فالسهم
~~الخامس هو السهم الدائر فاطرح من نصيب الزوج فصار ماله على خمسة أسهم خمساه
~~للمرأة وذلك ثلاثون يقضي من ذلك دينها عشرة يبقى عشرون فارغا عن الدين
~~والوصية فيعود نصف ذلك إلى الزوج بالميراث وذلك عشرة فصار لها ستون. ولو
~~وهب لها مائة وعليها عشرة دراهم والمسألة بحالها فلها ثمانون وثلثان
~~بالوصية وتخريجه على ما ذكرنا. ولو وهب لها مائة درهم وأوصى لرجل بثلث ماله
~~قسمت المائة على أحد عشر سهما سهمان للمرأة وسهمان للموصى له وسبعة لورثة
~~الزوج في قول أبي حنيفة، ثم يرث الزوج منهما سهما فيكون لورثته ثمانية
~~أسهم. وعلى قولهما تقسم على أحد وعشرين لها ستة وللموصى له سهمان ثم ترجع
~~منها ثلاثة إلى الزوج بالارث. وتخريجه لابي حنيفة وهو أنه اجتمع في مال
~~الزوج ms1161 وصيتان وصية للمرأة ووصية للآخر بالثلث ولم تجز الورثة فيجعل ثلث
~~المال بينهما نصفين لان عنده الموصي له بأكثر من الثلث لا يضرب إلا بالثلث
~~فصار كأنه أوصى كل واحد منهما بالثلث فيقسم على طريق العول لا على سبيل
~~المنازعة لان هذه الوصية بمعنى الميراث لان حق كل واحد منهما شائع في كل
~~التركة فاجعل ثلث المال على سهمين لحاجتك إلى النصف فصار حقه في سبعة وبقي
~~حق الموصى لهما في أربعة كما كان فصار مال الزوج في الآخرة على أحد عشر ثم
~~يعود سهم من سهام المرأة إلى الزوج بالميراث فيصير لورثة الزوج ثمانية وقد
~~نفذنا الوصية في أربعة وبقي لعصبة المرأة سهم وللموصى له بالثلث سهمان.
~~وأما تخريجهما أن من أصلهما أن الموصى له بالجمع يضرب في الثلث بجميع حقه
~~والموصى له بالثلث فتضرب المرأة بثلاثة أسهم وللاجنبي بسهم فصار الثلث على
~~أربعة وصار الجميع على اثني عشر لورثة الزوج ثمانية وللموصى لهما أربعة
~~للمرأة من ذلك ستة وللاجنبي سهمان فقد ماتت المرأة عن سبعة فيعود نصفها إلى
~~الزوج بالميراث وهو ثلاثة ونصف، وهذا مال استفاده الزوج لم تنفذ فيه الوصية
~~فيصير بين الموصى لهما وبين ورثة الزوج فهي السهام الدائرة فاطرحها من نصيب
~~الزوج ونصيبه ستة عشر بقي له ثلاثة عشر وللموصى له ثمانية فقد صار المال في
~~الآخرة على أحد وعشرين للمرأة ستة يعود نصفها PageV09P261
# إلى الزوج بالميراث فصار له ستة عشر، بقي للمرأة ثلاثة وللاجنبي سهم لان
~~عند محمد تطرح السهام الدائرة من جميع المال بقي أحد وعشرون فتقسم على نحو
~~ما ذكرنا. ولو كانت هي التي أوصت بثلث مالها ولم يوص الزوج جازت الوصية في
~~ثلاثة أسهم من ثمانية أسهم سهم من ذلك للموصى له وسهم يعود إلى الزوج
~~بميراثه منها وسهم لورثتها. وتخريجه أن تجعل المال على ثلاثة أسهم سهم
~~للمرأة بالوصية وقد انكسر هذا السهم بين ورثتها والموصى له على ثلاثة فاضرب
~~ثلاثة في ثلاثة فصار تسعة فثلاثة بين الموصى له والزوج ms1162 والعصبة على ثلاثة
~~مستقيم لكل واحد فقد عاد إلى الزوج سهم بالميراث وهو السهم الدائر فاطرحه
~~من نصيب الزوج يبقى للزوج خمسة وللمرأة ثلاثة فصار مال الزوج ثمانية، ثم
~~يعود سهم مما صار لها إلى الزوج بالميراث فيصير لورثة الزوج ستة وقد نفذت
~~الوصية في ثلاثة، ولو تركت ابنها وزوجها ولم يوص إلا لها بالهبة فالهبة في
~~أربعة أسهم من أحد عشر سهما، وتخريجه أن يجعل مال الزوج وذلك مائة على
~~ثلاثة أسهم للمرأة ثلاثة انكسر على ورثتها بالربع فاضرب ثلاثة في أربعة
~~فصار اثني عشر صار للمرأة أربعة وقد استقامت بين ورثتها فيعود سهم إلى
~~الزوج بالميراث فهو السهم الدائر فاطرحه من نصيب الزوج يبقى له سبعة وبقي
~~حقها في أربعة فصار مال الزوج على أحد عشر فيعود سهم إلى الزوج بالميراث
~~منها فصاله ثمانية وقد نفذنا الوصية في أربعة فصار مال الزوج على أحد عشر.
~~امرأة وهبت لزوجها في مرضها مائة درهم ووهب لها في مرضه مائة درهم ولا مال
~~لهما غيرهما ثماتا معا لم يرث أحدها من صاحبه ويجوز كل واحد منهما نصف
~~الهبة لانهما لما ماتا معا لم يبق كل واحد وارثا لصاحبه لانه ميت وقت موت
~~صاحبه فجازت الهبتان في النصف. وتخريجه أن مال الزوج يوم القسمة مائة
~~وثلاثة وثلاثون. قال رحمه الله: (ولم يسع أن أجيز) أي إذا أجازت الورثة
~~العتق في المرض فلا سعاية على المعتق لان العتق في المرض وصية على ما بيناه
~~وهو يجوز بإجازة الورثة فلا يلزمه شئ لان المنع لحقهم فيسقط بالاجازة على
~~ما بينا، هذا إذا لم يخرج من الثلث. قال رحمه الله: (فإن حابا فحرر فهي أحق
~~وبعكسه استويا) أي إذا حابا ثم أعتق فالمحاباة أولى، فإن أعتق ثم حابا فهما
~~سواء وهو المراد بقوله وبعكسه استويا. وأطلق في المحاباة فشمل الدراهم
~~والدنانير والاجل والبيع والاقالة وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: هما سواء في
~~المسألتين. والاصل فيهما أن الوصايا إذا لم يكن فيها ما جاوز الثلث فلكل ms1163
~~واحد من أصحاب الوصايا أن يضرب بجميع وصيته في الثلث لا يقدم البعض على
~~البعض إلا بالعتق الموقع في المرض والعتق المعلق بموت الموصى كالتدبير
~~الصحيح. سواء كان مطلقا أو مقيدا. والمحاباة في المرض بخلاف ما إذا قال إذا
~~مت فهو حر بعد موتي بيوم والمعنى فيه أن كل ما يكون منفذا عقيب الموت من
~~غير حاجة إلى التقييد فهو في المعنى أسبق مما يحتاج إلى تقييد بعد PageV09P262
# الموت والترجيح يقع بالسبق لان ما ينفذ بعد الموت من غير تنفيذ ينزل
~~منزلة الديوان فإن صاحب الدين ينفرد باستيفاء دينه إذا ظفر بجنس حقه وفي
~~هذه الاشياء يصير مستوفيا بنفس الموت والدين مقدم على الوصية فكذا الحق
~~الذي في معناه وغيرها من الوصايا قد تساوت في السبب والتساوي فيه يوجب
~~التساوي في الاستحقاق، فإذا ثبت هذا فهما يقولان إن العتق أقوى لانه لا
~~يلحقه الفسخ والمحاباة يلحقها ولا معتبر بالتقدم في الذكر لانه لا يوجب
~~التقديم إلا إذا اتحد المستحق واستوت الحقوق على ما يجئ بيانه إن شاء الله
~~تعالى. وأبو حنيفة يقول: أن المحاباة أقوى لانها تثبت في ضمن عقد المعاوضة
~~فكان تبرعا بمعناها لا بصفتها حتى يأخذه الشفيع ويملكه العبد والصبي
~~المأذون لهما. والاعتاق تبرع صيغة ومعنى فإذا وجدت المحاباة أولا دفعت
~~الاضعف وإذا وجد العتق أولا وثبت وهو لا يحتمل الدفع كان من ضروراته
~~المزاحمة، وعلى هذا قال أبو حنيفة: إذا حابى ثم أعتق ثم حابى يقسم الثلث
~~بين المحابتين نصفين، ثما أصاب المحاباة الاخيرة قسم بينهما وبين العتق لان
~~العتق مقدم عليهما فيستويان. ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق قسم الثلث بين العتق
~~الاول وبين المحاباة وما أصاب العتق قسم بينه وبين العتق الثاني. ولا يقال
~~إن أصحاب المحاباة تسترد ما أصاب العتق الذي بعده في المسألتين لكونه أولى
~~منه لانا نقول: لا يمكن ذلك لانه لا يلزم منه الدور بيانه أن صاحب المحاباة
~~الاول في المسألة الاولى لو استرد من العتق لكونه أول لاسترد منه صاحب ms1164
~~المحاباة الثاني لاستوائهما ثم استرد العتق لانه يساوي صاحب المحاباة
~~الثاني. وفي المسألة الثانية لو استرد صاحب المحاباة وهكذا إلى ما لا
~~يتناهى والسبيل في الدور قطعه، وعندهما العتق أولى من الكل. وفي المحيط:
~~إذا أسلم الرجل في مرضه مائة درهم في عشرة أكرار حنطة تساوي مائة درهم ثم
~~مات قبل حلوله، فإن شاء الذي عليه السلام يعجل ثلثي الطعام وكان عليه إلى
~~أجله، وإن شاء رد عليهم رأس المال لان المريض حابى بالاجل لانه اشترى بمائة
~~طعاما يساوي مائة وأجله في جميع ماله وتأجيل المال بمعنى الوصية بجميع
~~المال لان الوارث يصير ممنوعا من جميع المال إلى الاجل متى صحت بجميعه، وإن
~~أبوا فالوصية تصح بقدر الثلث فيصح التأجيل بقدر الثلث وبطل في الثلثين،
~~فإذا بطل الاجل في الثلث يخير المسلم إليه لانه لزمه زيادة شئ لم يرض منه
~~لان المسلم إليه إنما رضي أن يكون جميع الطعام عليه مؤجلا، فإذا لزمه تعجيل
~~ثلثي الطعام والمعجل خير من المؤجل فقد لزمه زيادة شئ لم يرض به فيخير. ولو
~~كان الطعام يساوي خمسين، فإن شاء عجل الطعام كله ورد سدس المال، وإن شاء
~~فسخ ورد كل المال لانه حابى بالثمن وبالاجل وقد تقدم اعتبار المحابتين
~~جميعا لانه ينقسم ثلثا المال عليهما نصفين لانه لو حابى بالثمن لا غير كان
~~لصاحب المحاباة ثلث المائة، وكذلك لو حابى بالاجل كان له ثلث الطعام إلى
~~أجله، فإذا صار نصف المال للمحابات كان بالثمن كان نصف ثلث الطعام إلى
~~أجله، وإذا صار الثلث للمحابتين PageV09P263
# جميعا متى اختار المسلم إليه المضي في السلم أنه يرد ثلث رأس المال إلى
~~رب السلم حتى ينقسم ثلث المال على المحابتين جميعا ينقض السلم في الثلث،
~~فإذا دخل الاجل وأدى المسلم إليه سدس الطعام ويسترد منه نصف الثلث من رأس
~~المال لانه بحلول الاجل ذهب بالمحاباة في الاجل وبقيت المحاباة في الثمن،
~~ومتى استرد نصف الثلث تنقض الاقالة في السلم بعد استقرارها في رأس المال
~~وأنه لا يجوز فلهذه ms1165 الضرورة تعذر اعتبار المحاباة بالاجل مع المحاباة
~~بالثمن فكان إلغاء المحاباة بالاجل أولى لانه بيع، وإذا لغت المحاباة
~~بالاجل صار كأنه حابى بالثمن لا غير فيخير. وإذا أسلم المريض عشرة دراهم في
~~كريساوي عشرين ثم أقاله ثم مات جازت الاقالة في ثلثي الكر ويقال للمسلم
~~إليه أد ثلث الكر ورد عليهم ثلثي رأس المال لان المحاباة في مرض الموت وصية
~~والوصية معتبرة في الثلث، ولو أسلم عشرة دراهم في كريساوي ثلاثين درهما وقد
~~حابى بعشرين والعشرة من عشرين قدر نصفه، ولو أخذ منه رأس المال وأنفقه جازت
~~الاقالة في ثلث الكر وبطلت في ثلثيه ويقال للمسلم إليه أد إلى الورثة ثلثي
~~الكر وارجع عليهم بثلثي العشرة لان ثلث ماله مثل ثلث المحاباة لان ماله يوم
~~القسمة ستة دراهم وثلاثين وقد حاباه بعشرين فيكون ثلث ماله مثل ثلث
~~المحاباة فتجوز الاقالة في ثلثي الكر وبطلت في ثلثه فرد المسلم إليه إلى
~~الورثة ثلثي الكر وقيمته عشرون إلا أن على رب السلم ستة دراهم وثلاثين دينا
~~لانه قبض عشرة دراهم من المسلم إليه رأس المال ثلثه بحق جواز في ثلثي الكر
~~وثلثه بغير حق لبطلان الاقالة في ثلثي الكر وقد استهلكها فصار ذلك دينا
~~عليه. والاقالة قبل قبض السلم وبعده سواء عندهما، وعند أبي حنيفة هو بعد
~~القبض ابتداء بيع لما عرف أن الاقالة فسخ عندهما، وعنده بيع جديد. وإذا
~~اشترى في مرضه عبدا قيمته مائة بخمسين دهما فلم يتقابضا حتى تقايلا البيع
~~فالبائع بالخيار إن شاء رد العبد وأخذ ثمنه وبطلت الاقالة، وإن شاء سلم لهم
~~ثلث العبد وأخذ منهم ثلث الخمسين لان ثلث المال مثل ثلث المحاباة لان ثلث
~~المال المشتري ثلاثة وثلاثون وثلث لان ماله عند قسمته مائة وقد حابى بخمسين
~~فتجوز الاقالة في ثلثي العبد ولا تجوز في ثلثه، ثم يخير بين فسخ الاقالة
~~وبين أن يجيزه أو لم يجيزه في السلم لان الاقالة في البيع تحتمل الفسخ ما
~~دام المعقود عليه قائما، وفي السلم لا تحتمل الفسخ ms1166 لانه لا يمكن أن يجعل
~~بيعا مستقلا لان الاستدلال بالمسلم فيه قبل القبض لا يجوز. ولو أسلم عشرين
~~درهما في كريساوي عشرة في مرضه وله على الناس ديون فلم يخرج حتى أبطل
~~القاضة السلم أو أعطى الكل ورد سدس رأس المال ثم خرج الدين جاز ذلك ولم يرد
~~على المسلم إليه شئ إلا أن يخرج الدين قبل أن يختصموا، فإن خرج مقدار ما
~~يخرج المحاباة من الثلث سلم له المحاباة لان المحاباة عشرة لان ماله العين
~~عشرون درهما والدين لا يعد ماله الميت ما لم يقض لانه قد لا يخرج فيكون ثلث
~~ماله ستة دراهم وثلثان فتصح المحاباة PageV09P264
# بقدر ويتخير بين الفسخ والمضي لان السلم يحتمل الفسخ وقد تعين على المسلم
~~إليه شرط عقده فيتخير، فإذا أبى المسلم إليه الفسخ ونقض القاضي فإنه لا
~~ينتقض النقض بعد ذلك، فإن زال السبب المقتضي للنقض وهو عدم خروج المحاباة
~~من ثلث ماله لان القضاء بالنقض لا يحتمل البطلان كما لو قضى بفسخ البيع
~~بسبب العيب ثم زال العيب لا يعود البيع، وإن زال المقتضي للفسخ وهو العيب
~~فكذا هذا، وإن خرج من الدين قبل النقض مقدار ما يخرج المحاباة من الثلث سلم
~~له المحاباة لان الدين بالقبض صار عينا فيعتبر ماله يوم القسمة. وإذا أسلم
~~إلى مريض عشرة دراهم في كريساوي أربعين فأنفق رأس المال ثم مات ولا مال له
~~غير الكر فرب السلم بالخيار إن شاء نقض السلم ورجع على الورثة بدراهمه، وإن
~~شاء أخذ الكر وأعطى عشرين درهما لانه تغير عليه شرط عقده، فإن رضي أن يسلم
~~له جميع الكر بعشرة دراهم والآن لا يسلم له الجميع بعشرة وعقده مما لا
~~يحتمل الفسخ فيتخير، فإن مضى في السلم أخذ جميع الكر ورد عشرين لان المسلم
~~إليه حاباه بقدر ثلاثين فإنه باع ما يساوي أربعين بعشرة والمحاباة أكثر من
~~ثلث ماله فتنفذ الوصية من الثلث وجميع ماله بعد الدين ثلاثون لان عشرة من
~~الكر مشغول بالعشرة التي استهلكها المسلم إليه فالمشغول ms1167 بالدين لا يعدل مال
~~الميت لان الدين مقدم على الوصية والفارغ من الدين قدر ثلثين فيكون له عشرة
~~بالوصية ويرد عشرا على الورثة، هكذا ذكره الحاكم في مختصره. وذكر الفقيه
~~أبو بكر البلخي في وجيزه أنه متى اختار المضي يأخذ نصف الكر ويترك النصف
~~لانه يكون لرب السلم نصف الكر قيمته عشرون عشرة منها تعوض ما قبض وهو رأس
~~المال وعشره بغير عوض بالمحاباة وهو ثلث مال الميت والصحيح ما ذكر الحاكم
~~لان في هذا تبعيض على ورثة المسلم إليه بغير رضاهم وهذا لا يجوز كما في
~~العبد والثوب الواحد، فإن كان على الميت دين يحيط بتركته لم تجز المحاباة
~~في التركة لان المحاباة في المرض وصية والوصية تنفذ من ثلث المال الفارغ عن
~~الدين ولم يوجد. ولو أسلم إلى مريض عشرة في كر قيمته مائة فقبض رأس المال
~~وأنفقه ومات وقد أوصى بثلث ماله، فإن شاء رب السلم نقض السلم وأخذ دراهمه
~~ويجوز للآخر وصيته، وإن شاء أخذ الكر وأعطى الورثة ستين درهما ولا شئ لصاحب
~~الوصية في قول أبي حنيفة، وعندهما يتحاصان في الثلث يضرب فيه رب السلم
~~بتسعين وصاحب الوصية بثلاثين وهو ثلث المال فيكون الثلث بينهما على أربعة
~~فيأخذ رب السلم الكر ويؤدي سبعة وستين درهما ونصف منها تسعة ربع الثلث
~~لصاحب الوصية. وتخريجه أن عند أبي حنيفة المحاباة أولى من الوصية ومال
~~الميت قيمته مائة إلا أن عشرة منها مشغولة بالدين فيبقى ماله الفارغ بين رب
~~السلم والموصى له على أربعة لان الوصية بالمحاباة وصية بجميع ماله وذلك
~~تسعون والوصية الاخرى بالثلث وذلك ثلاثون فيقسم الثلث على سبيل العول
~~عندهما على أربعة ثلاثة أرباعه لصاحب المحاباة وذلك ثلاث وعشرون ونصف
~~وأربعة للموصى له PageV09P265
# الآخر. وإذا كان للمريض على رجلين كر حنطة يساوي ثلاثين ورأس ماله عشرة
~~وأقالهما ومات وأحدهما غائب قيل للحاضر رد ثلاثة أعشار نصف رأس المال وذلك
~~درهم ونصف وأد سبعة أعشار نصف الكر وذلك يساوي عشرة ونصف، فإذا قدم الغائب
~~جازت الاقالة ms1168 في نصف الكر فيؤدي القادم نصف رأس المال حصته درهم ونصف وربع
~~الكر قيمته سبعة دراهم ونصف، وترد الورثة على الحاضر الطعام الذي أخذوه قدر
~~ثلثه من عشرة ونصف ويأخذون منه درهما من رأس المال والثلث على سهمين
~~والجميع على ستة للغائب فيطرح نصيبه لانه مستوفي وصيته بقي خمسة خمس للحاضر
~~وأربعة للورثة فيكون للحاضر خمس ما عليه وعليه نصف كر قيمته خمسة عشر وخمس
~~خمسة ثلاثة درهم فيكون له ثلاثة دراهم ثلاثة أعشار ثلث ماله فصحت الاقالة
~~بقدر ثلاثة أعشار ثلث ماله فصحت الاقالة بقدر ثلاثة أعشار ونصف وبطلت في
~~سبعة أعشار نصف الكر فيرد ذلك وقيمته عشرة ونصف إلا أن درهما ونصفا العوض
~~ما أدى من درهم من رأس المال وثلاثة محاباة. وإذا ظهرت وصية الحاضر ثلاثة
~~درهم ظهر أن وصية الغائب مثل ذلك فقد نفذنا الوصية في ستة وأعطينا الورثة
~~ضعفها اثني عشر فقد استقام الثلثوا الثلثان، وإذا حضر الغائب فقد صحت
~~الاقالة في نصف الكر. رجل اشترى أبويوأخاه في مرضه بثلاثة آلاف درهم
~~وقيمتهم سواء ففي قياس قول أبي حنيفة تجوز الوصية بالعتق للام والاخ والثلث
~~بينهما وللاب ما بقي وتسعى الام في نصف قيمتها والاخ في نصف قيمته. وقال
~~محمد: الوصية كلها للاخ جائزة لانه لا يرث بأن يعتق مع الابوين ولا وصية
~~للام ولها الميراث مع الاب وتسعى فيما زاد على حصتها. قال رحمه الله: (وإن
~~أوصى أن يعتق عنه بهذه المائة عبدا فهلك منها درهم لم تنفذ) بخلاف الحج
~~وهذا قول أبي حنيفة في العتق. وقالا: يعتق عنه بما بقي لانه وصية بنوع قربة
~~فيجب تنفيذها ما أمكن قياسا على الوصية بالحج. وله أنه وصية بالعتق بعيد
~~يشتري بمائة من ماله وتنفيذها فيمن يشتري بأقل منه تنفيذ في غير الموصى له
~~وذلك لا يجوز بخلاف الوصية بالحج لانها قربة محضة هي حق الله تعالى
~~والمستحق لم يتبدل، وصار كما إذا أوصى لرجل بمائة فهلك بعضها يدفع إليه
~~الباقي. وقيل: هذا الخلاف مبني على ms1169 الخلاف في العتق هل هو حق الله تعالى أو
~~حق العبد. وقيدنا بالمائة لانه لو ذكر الثلث وقال وهو ألف فظهر أنه أقل
~~فالوصية باطلة، ولو أوصى بأن يشتري بثلث ماله وهو ألف عبدا يعتق عنه فإذا
~~هو أقل من ذلك فالوصية باطلة. قيل: هذا قول أبي حنيفة، وقيل قول الكل.
~~والفرق لهما أن الوصية لهما وقد الشك في صحتها فلا تصح بالشك ولا كذلك
~~مسألة الكتاب لانها كانت صحيحة فلا تبطل بالشك. هذا إذا أوصى له بالعتق
~~فقط، فلو أوصى له بالعتق وبالمال قال في الفتاوي: سأل أبو القاسم عمن أوصى
~~إلى رجل فقال إذا بلغ ولدي فأعتق عبدي هذا وأعطه PageV09P266
# مائتي درهم والعبد مفسد وهو في تعب منه فرضي العبد أن يعتق في الحال ولا
~~يطلب صلته قال: لا يجوز عتق الوصي قبل الوقت الذي أقر به الموصي. وسأل أبو
~~بكر عمن أوصى بعتق عبديه وأوصى لهم بصلة وللعبيد متاع وكسوة كسا لهم صاحبهم
~~ومتاع وهبة لهم من غير المولى قال: لا يكون للعبيد من المتاع إلا ما يواري
~~جسدهم. وفي المنتقي: إذا قال في مرضه الذي مات فيه إن مت من مرضي هذا
~~ففلانة حرة وما كان في يدها من شئ فهو عليها صدقة قال: أرى ذلك جائزا على
~~وجه الصدقة ولها ما كان في يدها يوم مات وعليها البينة أن هذا كان في يدها
~~يوم مات. وفي فتاوي الفضلي: أوصى بعتق أمه وأن يعطي لها بعد العتق من ثلث
~~ماله كذا قال: إن كانت الامة معينة جازت لها الوصية بالعتق وبالمال جميعا،
~~وإن كانت بغير عينها جازت الوصية بالعتق ولا تجوز الوصية بالمال إلا أن
~~يقول جعلت ذلك مفوضا إلى الوصي إن أحب أعطى التي أعتقها فيكون ذلك وصية
~~جائزة كقوله ضع ثلث مالي حيث شئت ألا ترى أنه لو أوصى أن تباع أمته ممن أحب
~~جاز ويخير الوارث على أن يبيعها ممن أحب، وإن أبى ذلك الرجل أن يشتريها
~~بقيمتها حط عن قيمتها مقدار ثلث ms1170 ما للموصي. أوصى أن يشتري عبدا في بلد كذا
~~بمائة ويعتق يعتبر بلد الموصي لا بلد العبد. وفي الجامع: إذا أوصى بثلثه
~~يشتري منه كل سنة بمائتين درهم عبدا فيعتق أو قال من ثلث فإنه يشتري بذلك
~~في أول السنة ويعتق عنه ولا يوزع على المدة. هذا إذا لم يعينه، فإن كان
~~معينا قال في الاصل: وإذا أوصى أن تعتق عنه جارية بعينها وهي تخرج من الثلث
~~أو أوصى أن يشتري له نسمة بعينها وتعتق عنه فاشتريت له وجنى عليها جناية
~~قبل العتق فإن الارش للورثة، وإن اشترى به مالا يمكن إعتاقه يكون صارفا
~~وصية الميت إلى غير ما أوصى وهذا لا تجوز، وكذلك لو كان الارش عبدا مدفوعا
~~فيها فلو أعتق فإنه لا يعتق وكان ما اكتسب من مال فهو للورثة. قال رحمه
~~الله: (وبعتق عبده فمات فجنى ودفع بطلت) أي إذا أوصى بعتق عبد فمات المولى
~~فجنى العبد ودفع بالجناية بطلت الوصية لان الدفع قد صح لان حق ولي الجناية
~~يقدم على حق الموصى فكذا على حق الموصى له وهو العبد نفسه لانه يتلقى الملك
~~من جهة الموصى وملك الموصي باق إلى أن يدفع وبه بزول ملكه، فإذا خرج به عن
~~ملكه بطلت الوصية كما إذا باعه الوصي أو وارثه بعد موته بالدين. هذا إذا
~~قتل خطأ، فلو قتل عمدا فتارة يقتل مولاه عمدا وتارة يقتل غيره قال في
~~المبسوط: أصله أن الدم متى انقلب مالا فإنه يعبتر ذلك من مال الميت حتى
~~تنفذ منه وصته ويقضى دينه لان ذلك بدل نفسه بعد وفاته كما لو كان القتل
~~خطأ، والدم متى كان مشتركا بين اثنين فعفا أحدهما بعتبر مال الميت خمسة
~~آلاف حصة غير العافي ولا يجعل كأن العافي أتلف القصاص وأنه ليس بمال فلا
~~يمكننا أن نجعله PageV09P267
# مستوفيا للمال، ولهذا شهود القصاص إذا رجعوا لم يضمنوا وتقسم التركة بعد
~~تنفيذ الوصية على السهام التي كانت تقسم قبل الوصية حتى يكون ضرر نقصان
~~الوصية عائدا على الكل بقدر ms1171 حصصهم لان حقوقهم في التركة على السواء، فما
~~يلحقهم من الضرر بسبب تنفيذ الوصية يجب أن يكون على الكل لان الاستحقاق
~~بالوصية بمنزلة الهلاك وهلاك بعض التركة يكون على الكل فكذا الاستحقاق،
~~فإذا أعتق عبدا قيمته ألف في مرضه ثم قتله عمدا وله وليان فعفا أحدهما أخذ
~~غير العافي نصف الدية فقاسمه أخاه على اثني عشر سهما للعافي وعتق العبد بلا
~~سعاية لان جميع مال الميت ستة آلاف خمسة آلاف بعد الوصية بالعتق فتقسم
~~بينهما على اثني عشر سهما لان الباقي بعد الوصية يقسم على السهام التي كانت
~~قبل الوصية، وقبل الوصية كان يقسم مال الميت بين الانثين على اثني عشر لان
~~حق العافي في نصف العبد خمسة وحق الساكت في خمسة آلاف وخمسمائة. وإن كانت
~~قيمة العبد ثلاثة آلاف سعى في ثلثمائة وثلاثة وثلاثين فيقسم ذلك مع نصف
~~الدية بين الاثنين على ستة عشر للعافي ثلاثة أسهم والباقي للساكت لان مال
~~الميت ثمانية آلاف وثلاثة آلاف قيمة العبد وثلث ماله ألفان وستمائة وستة
~~وستون وثلثا درهم فيعتق منه هذا القدر بغير سعاية ويسعى في الباقي وذلك
~~ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فبقي مال الميت خمسة آلاف وثلاثمائة وثلاثين
~~فيقسم بين الاثنين على ستة عشر لان حق العافي في نصف العبد وذلك ألف
~~وخمسمائة وحق الساكت ثلاثة عشر سهما، ولو لم يكن في المال وصية يقسم المال
~~على هذه السهام فكذلك بعد الوصية. وإن مات العبد قبل أن يسعى فللعافي سدس
~~نصف الدية والباقي للاخر لان الباقي من المال بعد الوصية وهلاك بعض التركة
~~يقسم بين الورثة على السهام التي كانت تقسم قبل الوصية والهلاك، ولو لم يكن
~~في المال وصية يقسم مال الميت بين الاثنين على ستة أسهم لان حق العافي في
~~نصف العبد وذلك ألف ومائتان وخمسون وحق الساكت في العبد كذلك، وفي نصف
~~الدية خمسة آلاف فيكون حقه في ستة آلاف ومائتين وخمسين فاجعل كلا بألف
~~ومائتين وخمسين سهما فيصير حق العافي في سهم وحق الساكت في خمسة ms1172 فيكون كله
~~ستة أسهم فيقسم بعد الوصية والهلاك على هذه السهام فيكون للعافي سهمن ستة
~~وذلك سدس نصف الدية. ولو كان على المقتول دين ألف قضى الدين من نصف الدية
~~ثم اقتسما الباقي على سبعة أسهم سهم للعافي لان العبد صار مستوفيا نصيبه
~~قدر ألفي درهم لانا نجعل الباقي من مال الميت بعد الدين وذلك أربعة آلاف
~~درهم ثلثي مال الميت يريد عليه مثل نصفه وذلك ألفان فقد صار العبد مستوفيا
~~من وصيته قدر ألفين فصار كأن الميت ترك خمسة آلاف درهم وقيمته ألفان فيكون
~~كله سبعة آلاف فذهب بالدين ألفان وبالوصية ألف بقي من المال أربعة آلاف
~~فيقسم ذلك بين الاثنين على سبعة أسهم لان قبل الوصية والدين حق العافي في
~~نصف العبد قيمته ألف درهم وحق الساكت في نصف العبد ألف وخمسة آلاف نصف
~~الدين فاجعل PageV09P268
# ألفا سهما فصار حق العافي في سهم وحق الساكت في ستة أسهم، وكذلك بعد
~~الوصية والدين يقسم على هذه السهام. ولو كان له عبدان قيمة كل واحد ألفان
~~والمسألة بحالها سعى كواحد في خمسمائة يضم ذلك إلى نصف الدية يقسم بينهما
~~على تسعة للعافي سهمان لان جميع مال الميت تسعة آلاف خمسة نصف الدية وأربعة
~~قيمة العبدين وقد أوصى بأربعة آلاف وثلث ماله ثلاثة آلاف فيكون بين العبدين
~~نصفين لاستواء وصيتهما فأصاب كل عبد ألف وخمسمائة وذلك ثلاثة أرباعه فيعتق
~~من كل واحد ويسعى في أربعة فيضم ألف العساية إلى خمسة آلاف نصف الدية فيصير
~~ستة آلاف يقسم بينهما على تسعة لان حق العافي في نصف العبدين وذلك ألفان
~~وحق الساكت كذلك وله أيضا نصف الدية فيكون نصيبه سبعة آلاف فيكون تسعة أسهم
~~فيقسم ستة آلاف على تسعة أسهم للعافي من ذلك سهمان وذلك ألف وثلاثمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث والباقي للساكت، فن مات أحد العبدين قبل أن يؤدي شيئا
~~سعى الباقي في ستمائة إلى نصف الدية ويقسم بين الورثة على إثنين وأربعين
~~سهما ثمانية ونصف من مال العافي والباقي للساكت لان الميت ms1173 صار مستوفيا
~~وصيته وذلك سهم من ستة لان الثلث كان بينهما نصفين على سهمين بقي خمسة أسهم
~~سهم من ذلك العبد الحي وأربعة أسهم للورثة وجميع مال الميت سبعة ألاف نصف
~~الدية وألفان قيمة العبد الحي فيكون للعبد الحي خمس سبعة آلاف وخمس السبعة
~~آلاف ألف وأربعمائة فقد صار مستوفيا من وصيته ذلك القدر ويسعى من ستمائة
~~إلى تمام قيمته فيظهر أن الميت صار مستوفيا من وصيته ذلك القدر أيضا ون
~~حقهما سواء، فصار مال الميت ثمانية آلاف وأربعمائة خمسة آلاف نصف الدية
~~وألفان قيمة العبد الحسي وألف وأربعمائة قيمة العبد الميت، وما زاد على ذلك
~~صار مستوفيا من وصيته هذا القدر أيضا لان حقهما صار تاويا فلا يحتسب من مال
~~الميت وقد نفذنا الوصية في ألفين وثمانمائة بقي للورثة خمسة آلاف وستمائة
~~ضعف ما نفذنا الوصية فيه فيقسم ذلك بين الابنين على أربعة وثمانين من غير
~~كسر لان قيمة الحي ألفان وجميع مال الميت ثمانية آلاف وأربعمائة فاجعل لكل
~~مائة سهما فصار أربعة وثمانين سهما سبعة عشر للعافي لان حقه في ألف
~~وسبعمائة والباقي للساكت. ولو كان للميت ألف عينا ومات أحد العبدين سعى
~~العبد الحي في أربعمائة ويقسم بين الابنين على ثمانية وأربعين فنقول: قيمة
~~العبد ثلاثة آلاف وستمائة وألف قائمة بين الابنين نصفين لكل واحد ألفان
~~وثلثمائة وقد كان للساكت نصف خمسة آلاف فصار نصيبه سبعة آلاف وثلاثمائة،
~~فاجعل كل مائة سهم فيصير كل ألف عشرة أسهم فيصير نصيب العافي ثلاثة وعشرين
~~ونصيب الساكت ثلاثة وسبعين فصار مال الميت مقسوما بينهما على ستة وتسعين.
~~وإذا أوصى لرجل بعبد بعينه يساوي أربعة آلاف درهم لا مال له غيره ثم قتل
~~رجلا عمدا وله ابنان فعفا أحدهما كان للموصى له ثلاثة أرباع العبد ويرد
~~ربعه ويضم إلى نصف الدية الذي يؤخذ من القاتل فيقتسمانه على أربعة وخمسين
~~للعافي من PageV09P269
# ذلك إثنا عشر يأخذ منها أربعة ونصفا من العبد والباقي من نصف الدية.
~~وتخريجه أن مال الميت كله تسعة آلاف ms1174 خمسة آلاف دية وقيمة العبد أربعة آلاف
~~وقد أوصى بأربعة آلاف والموصى له بأكثر من الثلث إذا لم يتجز الورثة لا
~~يضرب إلا بقدر الثلث فيكون للموصى له ثلث ماله ثلاثة آلاف وذلك ثلاثة أرباع
~~العبد ويرد ربعه إلى الورثة فيحصل للورثة ستة آلاف، فيقسم ذلك بينهما على
~~تسعة أسهم لان العبد كان بينهما نصفين لكل واحد منهما ألفان وللساكت خمسة
~~آلاف نصف الدية فاجعل كل ألف سهمين فصار حق الساكت في سبعة وحق العافي في
~~سهمين وستة آلاف على تسعة لا تستقيم فتضرب ستة في تسعة فصار أربعة وخمسين
~~كان للعافي سهمان ضربناهما في ستة فصار له إثنا عشر، وللساكت سبعة ضربناها
~~في ستة فصار اثنين وأربعين، ثم العافي يأخذ أربعة ونصفا من العبد الباقي في
~~الدية لان العبد مع الدية جنسان مختلفان فيختلف المقصود بخلاف السعاية مع
~~الدية لان السعاية من جنس الدية دراهم أو دنانير فلم يختلف المقصود فلهذا
~~لم يتبين حق كل واحد منهما في السعاية والمرض. قال رحمه الله: (وإن فدى لا)
~~أي لا تبطل الوصية إن فداه الورثة وكان الفداء في أموالهم لانهم هم الذين
~~التزموه وجازت الوصية لان العبد طهر عن الجناية فصار كأنه لم يجز. هذا إذا
~~كان خطأ وولي الجناية واحد، فلو كان له وليان والقتل عمدا فعفا أحدهما
~~واختار أخذ العبد قال في المبسوط: فلو عفا عنه ولي المقتول في العمد وهو
~~عبد قيمته عشرة آلاف وأوصى لرجل بثلث ماله فاختار مولى الجناية أخذ العبد
~~كان له سدس العبد وسدسه للموصى له بالثلث وأربعة أسداسه للروثة عند أبي
~~حنيفة، وإن اختار الفداء فدي بخمسة أسداس الدية وأخذ صاحب الثلث سدس الدية
~~من الورثة لان عنده الموصى له بالثلث يساوي الموصى له بالجميع لان الموصى
~~له بالثلث لا يضرب بالزيادة فصار الثلث على سهمين وصار الجميع على ستة،
~~فالولي يملك سدس العبد ويدفع خمسة أسداس إلى الورثة، ثم الموصى له بالثلث
~~يأخذ جميع ما بقي من الثلث من يد الورثة وذلك ms1175 سدس الكل وبقي للورثة سدس
~~العبد، ومتى كانت الدية والقسمة سواء لا يختلف الجواب بين الدفع والفداء،
~~وإن كانت قيمته ألف درهم فحكم الدفع كذلك، وإن فداه فدى ثلثه بثلث الدية
~~يأخذ الموصى له من ذلك ثلث ألف من ثلث الدية والباقي للورثة. وعلى قولهما
~~إن مولى العبد يضرب في الثلث بجميع العبد وصاحب الثلث يضرب بالثلث فيقسم
~~ثلث المال على أربعة لمولى العبد ثلاثة أرباع الثلث ويدفع الباقي إلى
~~الورثة فيأخذ صاحب الثلثين من الورثة ربع الثلث فيجري الجواب على قولهما
~~على مقتضى هذا. ولو كانت قيمته خمسة آلاف فحكم الدفع لا يختلف، فإن فداه
~~فدي خمسة أسباعه بخمسة أسباع الدية سهم من ذلك لصاحب الثلث وأربعة للورثة
~~وتخريجه في المحيط. ولو قتل خطأ وللمقتول وليان قال: ولو دفع العبد
~~بالجناية لاحد الوليين ثم مات PageV09P270
# العبد قال في المبسوط: ولو قتل عبد لرجل رجلا خطأ وله وليان فدفع نصفه
~~أحدهما والآخر غائب ثم مات العبد ولا مال له غيره فإن الولي الغائب يرجع
~~على القابض بربع قيمة العبد لان نصف العبد الجاني مات وأخلف بدلا لان النصف
~~الذي قبضه الحاضر مضمون عليه وأن قبضه للاستيفاء قبض ضمان فقد فات نصف
~~المقبوض عن خلف وهو القيمة، وفات النصف الذي غير مقبوض بلا خلف لان العبد
~~في مولى الجاني أمانة وليس بمضمون فيرجع الغائب بنصف قيمته ما هو مضمون على
~~القابض وهو ربع قيمة الكل. ولو كان قد أنصفه منه بنفس الدية ثم مات العبد
~~وحضر الغائب فإنهما يقتسمان نصفه نصفين ويرجعان على مولى العبد بنصف الدية
~~أيضا فيكون بينهما نصفين. ولو فدى من أحدهما ثم قتل العبد وأخذ السيد قيمته
~~دفع نصف القيمة إلى الغائب لان اختيار الفداء في حق أحدهما لا يكون اختيارا
~~للفداء في حق الآخر ما دام قائما لانه لا ضرر على الآخر في ذلك، فإنه لو
~~اختار الدفع إليهما كان يصل إليه نصف العبد وهذا العبد قائم معنى لقيام
~~بدله وهو القيمة لان البدل قائم مقام ms1176 المبدل معنى واعتبارا فيدفع البدل إلى
~~الغائب لانه بدل حقه ولا يتراجعان، وإن كان دفع القيمة إلى الغائب فهو كدفع
~~نصف العبد إليه، ولو دفع إليه نصف العبد لا يتراجعان فكذا إذا دفعه معنى
~~واعتبارا. قيل: المراد بنصف القيمة نصف الدية، ومن أصحابنا من قال اختيار
~~الفداء للحاضر لا يكون اختيارا للدية في حق الغائب عند أبي حنيفة لان أحد
~~الورثة لا ينتصب خصما عن الباقين فتكون المسألة الثانية على قول أبي حنيفة،
~~والاولى على قولهما. ولو دفع نصفه إلى أحدهما واختار الفداء من الآخر وهو
~~معسر لا يقدر على شئ فإنه يرجع على أخيه بربع العبد، وإن كان مستهلكا بربع
~~القيمة. وقال في الاصل: بربع الدية وهو محمول على أن القيمة مثل الدية فهذا
~~قولهما، وفي قول أبي حنيفة لا يرجع على الآخر بربع القيمة لكن يتبع مولى
~~العبد بنصف الدية متى أقر لان عنده اختيار الفداء من المفلس لا يصح لما مر
~~في كتاب الديات. قال رحمه الله: (وبثلثه لزيد وترك عبدا فادعى زيد عتقه في
~~صحته والوارث في مرضه فالقول للوارث ولا شئ لزيد إلا إن يفضل من ثلثه شئ أو
~~يبرهن على دعواه) أي إذا أوصى بثلث ماله لزيد وله عبد وأقر الموصى له
~~والوارث أن الميت أعتق هذا العبد فقال الموصى له أعتقه في الصحة وقال
~~الوارث أعتقه في المرض فالقول قول الوراث ولا شئ للموصى له إلا أن يفضل من
~~الثلث شئ أو تقوم البينة أن العتق كان في الصحة لان الموصى له يدعي استحقاق
~~ثلث ماله سوى العبد لان العتق في الصحة ليس بوصية فينفذ من جميع المال
~~والوارث ينكر استحقاقه ثلث ماله غير العبد لان العتق في المرض وصية وهو
~~مقدم على غيره من الوصايا فذهب الثلث بالعتق فبطل حق الموصى له بالثلث فكان
~~منكرا لاستحقاقه PageV09P271
# والقول للمنكر مع اليمين ولكن العتق حادث والحوادث تضاف إلى أقرب الاوقات
~~للتيقن بها فكان الظاهر شاهدا للورثة فيكون القول قولهم مع اليمين فلا شئ
~~للموصى ms1177 له إلا أن يفضل من الثلث شئ من قيمة العبد فإنه لا مزاحم له فيه
~~فيسلم له ذلك أو تقوم له البينة أن العتق وقع في الصحة فيكون له جميع العبد
~~لان الثابت بالبينة كالثابت معاينة، والموصى له خصم بالاجماع إلا أنه ثبت
~~حقه فكذا العبد. أما عند أبي حنيفة فظاهر لان العتق حق العبد على ما عرف من
~~مذهبه فيكون خصما فيه لاثبات حقه، وأما عندهما فلان العتق فيه حق العبد وإن
~~كان حقا بعد فيكون بذلك خصما وهو نظير حد القذف فإنه حق الله تعالى وفيه حق
~~العبد فيكون خصما بذلك، وكذا السرقة الحد فيها حق الله تعالى، فاسترداد
~~المال حق العبد فلا بد من خصومته حتى يقطع السارق، كذا في الشارح. هذا إذا
~~كان الموصى له غير العبد، لو كان هو العبد قال في الاصل: رجل مات وترك عبدا
~~وورثة صغارا وترك دنينا على رجل فأقام العبد بينة أن مولاه أعتقه وأوصى
~~إليه ومن عليه الدين حاضر فالشهادة جائزة ويقضى بالعتق وبالوصايا للعبد.
~~وينبغي في قياس قول أبي حنيفة أن لا تقبل شهادتهما في العتق. وإن كانت
~~الورثة كبارا وأقام العبد بينة على ذلك فالشهادة جائزة ويقضى بالعتق
~~وبالوصايا. هذا على خلاف رواية الاصل. وفي نوادر إبراهيم عن محمد: رجل مات
~~ولرجل عليه دين وأوصى بثلث ماله أو بدرهم سماه لرجل فأخذها الموصى له ثم
~~جاء الغريم والورثة شهود أو غيب وقدم الموصى له إلى القاضي والموصى له لا
~~يكون خصما للغريم. هذا إذا حصلت الوصية له بقدر الثلث، وإذا حصلت الوصية
~~بما زاد على الثلث إلى جميع المال وصحة الوصية بأن لم يكن للميت وارث
~~فالموصى له خصم الغريم في هذه الحالة ويعتبر الموصى له في هذه الحالة
~~بالوارث. قال محمد رحمه الله في الجامع: رجل هلك وترك ثلاثة آلاف درهم
~~وأقام وارث واحدا فأقام رجل البينة أن الميت أوصى له بثلث ماله وجحد الوارث
~~ذلك قضى القاضي له بالثلث وأعطاه بذلك وهو ألف درهم، ثم ms1178 جاء رجلا وأقام
~~البينة أن الميت أوصى له بثلث ماله وأحضر الموصى له إلى القاضي فالقاضي
~~يجعله خصما ويأمره أن يدفع نصف ما في يده إلى الثاني، فإن قضى القاضي على
~~الاول بنصف الثلث ولم يكن عنده شئ بأن هلك الثلث في يده أو استهلكه وهو
~~فقير والوارث لم يكلف الثاني إعادة البينة وكان للموصى له الثاني أن يشارك
~~الوراث فيما في يده ويأخذ خمس ما في يد الوراث. ولو كان الموصى له هو
~~الغائب فأحضر الثاني الوراث إلى القاضي قضى على الاول، وإن كان القاضي قضى
~~بوصية الأول ولم يدفع إليه شيئا عتى خاصمه الثاني والوارث غائب، فإن خصمه
~~إلى ذلك القاضي بعينه جعل خصما، وإن خاصمه إلى قاض آخر لم يجعله خصما. ولو
~~كان الموصى له الاول هو الغائب والوارث حاضر لم يدفع المال إلى الاول
~~فالوارث خصم للموصى له الثاني. وهذا كله إذا أقر الموصى له الاول بأن كان
~~المال الذي في يدبحكم الوصية أو كان ذلك معلوم للقاضي، فإذا لم يكن شئ من
~~ذلك فقال الاول هو مالي ورثته عن أبي الميت وما PageV09P272
# أوصى لي بشئ وما أخذت من ماله شيئا فإنه يكون خصما للموصى له الثاني
~~بمنزلة ما لو ادعى رجل عبدا في يد رجل أنه اشتراه من فلان بكذا وقال ذو
~~اليد هو عبدي ورثته عن أبي يكون خمسا ويقضى عليه للمدعي كذا هنا. وإن قال
~~هذا المال عندي وديعة لفلان الميت الذي يدعي الوصية من جهته أو قال غصبته
~~فهو خصم إلا أن يقيم بينة على ما قال. قال رجل أقام بينة على وارث ميت أن
~~الميت أوصى بهذه الجارية بعينها وهي ثلث ماله وقضى القاضي بذلك ودفعها إليه
~~وغاب الوارث، ثم أقام الآخر البينة على الموصى له أن الميت أوصى له بها
~~ذكروا ورجوعا قضى القاضي بكل الجارية للثاني، وإن لم يذكروا رجوعا قضى
~~بنصفها للثاني للمزاحمة والمساواة ويكون هذا قضاء على الوراث غاب أو حضر
~~حتى إن الموصى له الاول لو ms1179 أبطل حقه كان كل الجارية للثاني، فإن غاب الموصى
~~له وحضر الوارث لم ينتصب الوارث خصما للموصى الآخر خاصمه إلى القاضي الاول
~~أو إلى غيره، فإن كان القاضي قضى للاول بالجارية فلم يدفعها إليه حتى خاصم
~~الثاني الوارث، فإن خاصمه فيها إلى القاضي الاول لم يجعله خصما، وإن خاصمه
~~إلى قاض آخر يجعله خصما، ثم القاضي إذا سمع بينة الثاني على الوراث في هذا
~~الفصل وهو ما إذا خاصمه الثاني عند قاض آخر قضى للثاني بنصف الجارية، سواء
~~شهد شهوده على الرجوع عن الاول أو لم يشهدوا على الرجوع، وإنما يشكل فيما
~~إذا شهدوا على الرجوع. ولو أقام الاول بينة أن الميت أوصى له بثلث ماله
~~ودفعه القاضي إليه ثم أقام الثاني البينة على الاول أن الميت رجع عن الوصية
~~الاولى وأوصى بثلث ماله للثاني فالقاضي يأخذ الثلث من الاول ويدفعه إلى
~~الثاني. قال محمد في الجامع الصغير: رجل له على آخر ألف درهم قرض أو كان
~~غصب منه ألف درهم وكانت في يد الغاصب قائمة بعينها أقام رجل البينة أن
~~فلانا استودعه ألف درهم وهي قائمة بعينها في يد المودع فأقام رجل البينة أن
~~صاحب المال توفي وأوصى له بهذا الالف التي هي قبل هذا الرجل والرجل مقر
~~بالمال لكنه يقول لا أدري مات فلان أو لم يمت لم يجعل القاضي بينهما خصومة
~~حتى يحضر وارث أو وصي كذلك، ونظيرها إذا دعى عينا في يد رجل أنه اشتراها من
~~فلان الغائب صاحب اليد يقول أنا مودع الغائب أو غصبته منه لا ينتصب خصما
~~للمودع كذا هنا. وهذا الذي ذكرنا إن كان الذي قبله المال مقرا بذلك، فإن
~~كان الذي في يده المال قال هذا ملكي وليس عندي من مال الميت شئ صار خصما
~~للمدعي وصار كرجل ادعى عينا في يد رجل أنه اشتراه من فلان الغائب وصاحب
~~اليد يقول هو لي ينتصب خصما للمدعي كذا هذا. وإن جعله القاضي خصما في هذا
~~الوجه قضى له بثلث ما في يد ms1180 المدعى عليه إلا أن يقيم البينة أن الميت ترك
~~ألف درهم غير هذا الالف وأن الوارث قبض ذلك فحينئذ يقضي القاضي للموصى له
~~بكل هذا الالف. ولو حضر الوارث بعد ذلك وقال لم أقبض من مال الميت شيئا ما
~~لم يلتفت إلى قوله، فإن أقام البينة أن فلانا مات ولم يدع وارثا ولا وصيا
~~يقبل القاضي بينته، ثم عاد محمد PageV09P273
# إلى صدر المسألة فقال: لو أن الموصى له أقام البينة أن فلانا مات ولم يدع
~~وارثا وأوصى إليه بالالف التي قبل فلان وقال الشهود لا نعلم له وارثا والذي
~~قبله المال مقر بالمال الذي قبله فالقاضي يقضي بالمال للموصى له. قال محمد
~~في الجامع: رجل ألف درهم دين أو كان الالف في يده غصبا أو وديعة أو كانت
~~الالف فهذا فغاب صاحب المال فقام رجلا وادعى أن صاحب المال أوصى له
~~بهذالالف الذي قبل هذا الرجل ولا بينة له فصدقه الذي قبله المال فهذا على
~~وجهين: أما إن أقر المدعي أن لصاحب المال وارثا غائبا، أو قال لا أدري أله
~~وارث أم لا، أو قال المدعي ليس لصاحب المال وارث. وإن كان صاحب المال رجلا
~~نصرانيا أسلم ولم يترك أحدا وصدقه الذي قبله المال في ذلك ففي الوجه الاول
~~القاضي لا يقضي على الذي في يديه المال في الوجوه الاربعة الغصب والوديعة
~~والدين والايصاء إلا أن القاضي يتلوم في ذلك ويتأنى ولا يعجل، فإن جاء مدع
~~أو وارث إلا قضى القاضي بالمال للمدعي، وإن كان المال وديعة عند رجل كان له
~~أن يضمن القابض بإجماع. وهل له أن يضمن المودع؟ فعل قول محمد رحمه الله كان
~~له ذلك، وعلى قول أبي يوسف رحمه الله ليس له ذلك. وإن كان المال دينا
~~فلصاحب المال أن يضمن الغريم وليس له أن يضمن القابض، وإن ضمن الغريم كان
~~للغريم أن يرجع على القابض. وأما إذا كان المال وصل إليه من قبل أبيه أوصى
~~إليه أبوه وصورة هذا وتفسيره إذا كان الرجل ألف درهم ms1181 دفعها إلى رجل وجعله
~~وصيا فيه ثم مات الموصى له فوصل المال إلى ابن الموصي من جهة أبيه الذي كان
~~أوصى بها إلى ابنه وكان في يديه فدفع إلى هذا المدعي بأمر القاضي. ثم جاء
~~صاحب المال حيا ولكن حضر وارثه فأقام البينة أنه أخوه من أبيه وأمه لا وارث
~~له غيره فلا ضمان على الذي قبله المال في الوجوه كلها، وأن الذي في يده
~~المال أقر أن هذا أخ صاحب المال وأنه قد مات إلا أني لا أدري أهذا وارثه أم
~~لا لم يقض القاضي في ذلك زمانا فلم يظهر له وارث آخر ودفع المقر المال إلى
~~المقر له بأمر القاضي ثم جاء صاحب المال حيا قال محمد في الكتاب: فهو
~~بمنزلة الموصى له في جميع ما وصفت لك في حق التضمين، ولو بقي صاحب المال
~~حيا لكن جاء رجل وأقام البينة أنه ابنه قال في الكتاب: هذا بمنزلة الموصى
~~له في جميع ما وصفت لك في أنه لا ضمان على الذي قبله المال في الفصول كلها،
~~وأن الضمان على القابض. ولو أن الذي في يده المال أقر لرجل أنه أبن الميت
~~وأن للميت ابنا آخر وقال الابن المقر له ليس له ابن آخر تلوم القاضي زمانا،
~~وإذا تلوم زمانا ولم يحضر وارث آخر دفع المال كله إليه. ثم قال في الكتاب:
~~إذا تلوم القاضي زمانا ولم يظهر للميت ابن آخ أمر القاضي الذي قبله المال
~~أن يدفع المال كله إلى المدعي ويأخذ منه كفيلا ثقة، وما لم يعطه كفيلا ثقة
~~لا يدفع المال نظرا للغائب لجواز أن يكون للميت ابن آخر، فمن مشايخنا مقال:
~~هذا قولهما. أما على قول أبي حنيفة لا يأخذ كفيلا. وقال بعض المشايخ:
PageV09P274
# ***
# [ 275 ]
# لابل هذا على الاتفاق، فإن جاء وارث آخر فلا ضمان على الذي قبله المال في
~~الوجوه كلها، ولكن الضمان على القابض وكفيله. ولو كان الذي حضر ادعى أن له
~~على صاحب المال ألف درهم دين وأنه مات فصدقه الذي قبله ms1182 المال في ذلك لم
~~يلتفت القاضي إلى ذلك ولم يجعل بينهما خصومة حتى يحضر الوارث في الوجوه
~~الاربعة. وهذا إذا أنكر المدعي أن للميت وراثا وقال لا أدري له وراثا أم
~~لا، فإن أقر الذي قبله المال والمدعي أنه ليس له وراث فالقاضي يتلوم ويتأنى
~~زمانا، ثم إذا تلوم زمانا ولم يظهر له وارث فالقاضي لا يدفع المال إلى
~~المقر ولكن ينصب لنصيب الميت وصيا ليستوفي مال الميت على الناس ويوفي ما
~~على الميت للناس. وإذا نصب يأمر المدعي بإقامة البينة على الوصي، فإن أقام
~~البينة على هذا الوصي يأمر القاضي الوصي بأن يدفع حقه إليه وإذا دفع ثم جاء
~~صاحب المال حيا ولمال مستهلك عند المقر له كان الجواب في الوجوه كلها
~~الاربعة الوديعة والدين والغصب والايصاء كما قلنا في الفصل الاول. ولو لم
~~يجئ صاحب المال حيا لكن حضر وارثه وجحد الدين لم يلتفت إلى جحوده وكان قضاء
~~القاضي ماضيا ولا يكلف المدعي المدين إقامة البينة على الوارث. وقال في
~~الجامع الصغير: رجل له وديعة أو غصب أو دين عليه فجاء رجل وأقام البينة أن
~~صاحب المال قد توفي وهذا المدعي أخوه لابيه وأمه ووارثه لا وارث له غيره
~~والذي قبله المال جاحد للمال أو مقر بالمال منكر لما سواه فالمدعى عليه خصم
~~له، فإذا قضى القاضي له بالمال كله فقبضه ثم جاء صاحب المال حيا وقد هلك في
~~يد القابض فإن كان الذي عنده غاصبا فصاحب المال بالخيار إن شاء ضمن الشهود،
~~وإن شاء ضمن الغاصب وإن شاء ضمن الاخ، فإن اختار تضمين الغاصب كان الغاصب
~~بالخيار، وإن شاء ضمن الشهود ورجعوا على الاخ، وإن شاء ضمن الاخ، لا يرجع
~~على أحد ولا يرجع على الشهود. وإن كان الذي عليه المال مودوعا فلاضمان
~~لصاحب المال على الشهود، فإذا أخذ صاحب المال الدين من الغريم كان الغريم
~~بالخيار إن شاء ضمن الشاهدين أو ضمن الاخ فإن ضمن الشهود رجعوا على الاخ،
~~وإن ضمن الاخ لا يرجع على الشهود. ms1183 ولو لم يأت صاحب المال حيا فلا يتحقق
~~موته كما شهدت الشهود فجاء رجل وأقام بينة أني ابن الميت قضى القاضي بذلك
~~فلا ضمان على الدافع في الوجوه كلها، ولكن الابن مخير إن شاء ضمن الشهود،
~~وإن شاء ضمن الاخ. فإن ضمن الاخ لم يرجع على الشهود، وإن ضمن الشهود رجعوا
~~على الاخ. ولو لم يقل الثاني بينة أنه ابن الميت كلنه أقام بينة أن أخو
~~الميت لابيه وأمه ووارثه قضى القاضي ببينته ويقضي القاضي له بنصف ما قبض
~~الاول من الميراث ولا ضمان على الذي قبله المال في الصور كلها ولا ضمان على
~~الشهود هنا. قال رحمه الله: (ولو ادعى رجل دينا والعبد عتقا وصدقهما الوارث
~~سعى في قيمته PageV09P275
# وتدفع إلى الغريم) وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: يعتق ولا يسعى في شئ لان
~~الدين والعتق في الصحة ظهرا معا بتصدق الوارث في كلام واحد فصار كأنهما
~~وجدا معا أو ثبت ذلك بالبينة والعتق في الصحة لا يوجب السعاية وإن كان على
~~المعتق دين. وله أن الاقرار بالدين أقوى من الاقرار بالعتق ولهذا يعتبر
~~ولهذا يعتبر إقراره بالدين من جميع المال وبالعتق من الثلث والاقوى يدفع
~~الادنى فصار كإقرار المورث نفسه بأن ادعى عليه رجل دينا وعبده عتقا في صحته
~~فقال في مرضه صدقتما فإن يعتق العبد ويسعى في قيمته فكذا هذا. وقضية الدفع
~~أن يبطل العتق في المرض أصلا إلا أنه بعد وقوعه لا يحتمل البطلان فيدفع من
~~حيث المعنى بإيجاب السعاية عليه، ولان الدين أسبق فإنه لا مانع له من
~~الاستناد فيستند إلى حالة الصحة ولا يمكن استناد العتق إلى تلك الحالة لان
~~الدين يمنع العتق في حال المرض مجانا فتجب السعاية، وعلى هذا الخلاف إذا
~~مات وترك أل ف درهم فقال رجل لي على الميت ألف درهم دين وقال آخر هذا الالف
~~كان لي عنده وديعة فعنده الوديعة أقوى، وعندهما سواء، كذا في الهداية. وقال
~~في النهاية: ذكر فخر الاسلام والكيساني الوديعة أقوى عندهما لا عنده عكس ms1184 ما
~~ذكر في الهداية بخلاف إقرار المورث نفسه لان إقراره بالدين يثبت في الذمة
~~وبالوديعة يتناول العين فيكون صاحبها أولى لتعلق حقه بها، وإقرار الوراث
~~بالدين يتناول عين التركة كإقراره بالوديعة يتناول العين، وصاحب الكافي ضعف
~~أيضا ما ذكره صاحب الهداية وجعل الاصح خلافه. وفي الفتاوى سأل أبو القاسم
~~عمن أوصى إلى رجل فقال إذا أدرك ولدي فأعتق عبدي هذا وأعطه مائتي درهم
~~والعبد معه وهو في لعب منه فرضي العبد أن يعتق في الحال ولا يطلب منه شيئا
~~قال: لا يجوز عتق العبد قبل الوقت الذي أقر به الوصي. وسأل أبو بكر عمن
~~أوصى بعتق عبده وأوصى له بصله وللعبد متاع وكسوة من سيده وهبه وهبها له غير
~~المولى قال: لا يكون للعبد من ذلك المتاع إلا ما يواري عورته. قال رحمه
~~الله: (وبحقوق الله قدمت الفرائض وإن أخرها كالحج والزكاة والكفارات) لان
~~الفرض أهم من النفل والظاهر منه البداية بالاهم. قال في الاصل: إذا اجتمعت
~~الوصايا فإن كان ثلث المال يوفي بالكل أو أجازت الورثة الوصايا بأسرها نفذت
~~الوصايا بأسرها، وإن لم تجز الورثة الوصايا فإن كانت الوصايا كلها للعباد
~~يقدم الاقوى فالاقوى وإلا بدئ بما بدأ به كما سيأتي في القول التي بعدها.
~~فإن كان في الوصايا عتق قدم على غيره، وإن استوت في القوة فإنهم يتحاصون
~~فيها بأن يضرب بقدر حقه في الثلث وقد تقدم وإن كانت الوصايا كلها لله تعالى
~~إن كان النوافل كلها عينا بأن أوصى أن يتصدق بمائة على فقير بعينه وأوصى
~~بأن يعتق نسمة بعينها تطوعا فإنهما بتحاصان ولا يبدأ بما بدأ به الميت، فإن
~~كان صاحب النسمة لا يبيع النسمة بما يخصها أو ماتت النسمة في يد صاحبها حتى
~~وقع العجز PageV09P276
# عن تنفيذ الوصية فإنه يكمل وصية الموصى له بالمائة لان صحة الوصية للعبد
~~صحت ثم بطلت لانا نعتبر البطلان بوقوع اليأس عن تنفيذ الوصية للعبد، فأما
~~إذا كانت الوصايا كلها فرائض وقد استوت في الوكالة وليس معها وصية للمعين
~~بأن ms1185 أوصى بأداء الزكاة وبحجة الاسلام وبأن يعتق عنه عبد عن كفارة يمين فإن
~~على قول الفقيه أبي بكر البلخي يبدأ بما بدأ به الميت بخلاف ما لو أوصى
~~بعتق في كفارة فطر فإنه يبدأ بكفارة الفطر أو القتل وإن أخرها الميت، وقد
~~روى أبو يوسف في الامالي عن أبي حنيفة والحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه
~~يبدأ بالحج ثم بالزكاة ثم بالعتق عن كفارة اليمين سواء بدأ بالحج أو أخر.
~~وفي الكافي: وروي عن أبي يوسف أنه يقدم عليه الزكاة بكل حال، ثم يقدم الحج
~~على الكفارات، وكفارة الظهار والقتل واليمين مقدم على صدقة الفطر، وصدقة
~~الفطر مقدمة على الاضحية، وعلى هذا القياس يقدم بعض الواجبات كالنذر يقدم
~~على الاضحية، وما ليس بواجب يقدم منه ما قدمه الموصي فإن أوصى بعتق في
~~كفارة قتل أو كفارة يمين أو ظهار يبدأ بكفارة القتل، وإن أخرها الميت، وإن
~~كانت الكفارة كفارة اليمين ساوت كفارة القتل في القوة والوكالة بخلاف ما
~~إذا أوصى بالعتق في كفارة يمين وبالعتق في كفارة ظهار وبكفارة جزاء الصيد
~~وبكفارة الحلف في الاذى فإنه يبدأ بما بدأ به الميت. وروي القاضي الامام
~~الجليل في شرح مختصر الطحاوي عن أصحابنا أنه يبدأ بالزكاة ثم بالحج ثم
~~بالعتق عن الكفارة. هذا كله إذا لم يكن مع الفرائض نفل، فإن كان النفل بغير
~~العين بأن أوصى بأن يحج عنه حجة الاسلام ويعتق عنه نسمة لا بعينها تطوعا
~~فالفرض أولى وإن أخره الميت، وهذا استحسان. والقياس أن يبدأ بالنفل إذا كان
~~الميت بدأ بالنفل، فأما إذا كان مع الفرائض عين بأن أوصى بحجة الاسلام وبأن
~~يعتق عنه معين يتحاصان سواء بدأ بالعتق أو أخر. هذه جملة ما أورده الشيخ
~~الامام المعروف بخواهر زاده. وذكر الشيخ الامام الزاهد أحمد الطواف في
~~شرحه: ويسن أن بعد الفرائض تقدم الكفارة على النذور. وفي الذخيرة: تقدم
~~كفارة القتل على غيرها من الكفارات، وعلى النذور، وتقدم النذور على الاضحية
~~وصدقة الفطر، وتقدم صدقة الفطر على الاضحية ms1186 لانها واجبة بالاتفاق. وإن كان
~~مع الفرض وصية بعتق ونفل ليس بمعين بأن أوصى لرجل بمائة درهم وأوصى بعتق
~~نسمة لا بعينها فإنه يجب التوزيع والمحاصة لتظهر صحة المعين، فإذا ظهر صحة
~~المعين من الثلث خرج المعين عن الوسط بقي بعد هذا فرض ونفل وليس بعين فيقدم
~~الفرض، فإن بقي بعد الفرض شئ ولا يأخذ بذلك نسمة قالوا: يصرف إلى الموصى له
~~بالعين. وفي فتاوي الخلاصة: فإن كان مع شئ من هذه الوصايا حق الله نحو أن
~~يقول ثلث مالي في الحج والزكاة والكفارة ولزيد قسم على أربعة أسهم. وفي
~~فتاوي أبي الليث: إذا قال أخرجوا من مالي عشرين ألفا فأعطوا فلانا كذا
~~وفلانا كذا حتى بلغ أحد عشر ألفا ثم قال والباقي PageV09P277
# للفقراء ثم مات فإذا ثلث ماله تسعة آلاف درهم والورثة لم يجيزوا فإنه
~~ينفذ من وصية كل واحد منهم تسعة أجزاء من عشرين جزءا ويبطل من وصية كل واحد
~~منهم أحد عشجزءا من عشرين جزءا أو يجعل قوله والباقي للفقراء بعدما سمى
~~عشرين ألفا وذلك لكل واحد من ذلك نصيبهما حتى بلغ أحد عشر ألفا فإنه قال
~~أعطوا ثلث مالي لفلان كذا حتى بلغ أحد عشر ألفا ثم قال وأعطوا الباقي
~~للفقراء، فإذا بلغ ماله تسعة آلاف أو أكثر إلى أحد عشر ألفا لا شئ للفقراء
~~ويعطى كل واحد من أصحاب الوصايا حصة كاملة إن كان الثلث أحد عشر ألفا، ثم
~~يعطى كل واحد منهم تسعة أجزاء من أحد عشرجزأ من وصيته ويبطل سهمان من أحد
~~عشر. وفي الواقعات للناطفي: الواجبات في الوصايا على أربع مراتب: ما أوجبه
~~الله تعالى أبدا كالزكاة والحج، والثاني ما أوجبه على العبد بسبب من جهته
~~ككفارة اليمين وكفارة الظهار وكفارة القتل، والثالث ما أوجبه على نفسه من
~~غير ثبوته عليه بالنذر كقوله علي صدقة أو عتق وما أشبهه، والرابع التطوع
~~كقوله تصدقوا عني بعد وفاتي. وقد اختلفت الرواية في الحج مع الزكاة فعن أبي
~~حنيفة في المجرد أنه تقدم حجة الاسلام ms1187 وإن أخر الحج عن الزكاة في الوصية
~~لفظا. وفي نوادر ابن رستم: إذا أوصى بالزكاة والحج والفرض يبدأ بما بدأ به
~~الميت، فعلى هذا الترتيب الذي بيناه يجب إبفاؤها مرتبة إذا لم يف ثلث ما له
~~بذلك كله. قال رحمه الله: (وإن تساوت في القوة بدئ بما بدأ به) لان الظاهر
~~من حال المريض يبدأ بما هو الاهم عنده والثابت بالظاهر كالثابت فصار كأنه
~~نص على تقديمه باعتبار حاله فتقدم الزكاة على الحج لتعلق حق العبد بها. وعن
~~أبي يوسف أن الحج يقدم وهو قول محمد، وهما يقدمان على الكفار لرجحانهما
~~عليها لانه جاء الوعيد فيهما ما لم يأت في غيرهما قال الله تعالى * (والذين
~~يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم) * الآية
~~وقال تعالى * (فتكوى بها جباههم وجنوبهم) * وقال تعالى * (ومن كفر فإن الله
~~غني عن العالمين) * مكان قوله ومن ترك الحج إلى غير ذلك من النصوص والاخبار
~~الواردة فيهما. وكذا ما ورد نص بوعيد فيه يقدم وما ليس بواجب قدم منه ما
~~قدمه الموصى لما بينا، وقد تقدم أن الوصايا إذا اجتمعت لا يقدم البعض على
~~البعض إلا العتق والمحاباة على ما بينا من قبل، ولا معتبر بالتقديم ولا
~~بالتأخير ما لم ينص عليه ولهذا لو أوصى لجماعة على التعاقب يستوون في
~~الاستحقاق ولا يقدم أحد على أحد غير أن المستحق إذا اتحد ولم يف الثلث
~~بالوصايا كلها يقدم الاهم فالاهم باعتبار أن الموصي يبدأ بالاهم عادة فيكون
~~ذلك كالتنصيص عليه لان من عليه قضاء من صلاة أو حج أو صوم لا يشتغل بالنفل
~~من ذلك الجنس ويترك القضاء عادة، لو فعل ذلك نسب إلى الحيف PageV09P278
# وقدمنا لو كان معها وصية لآدمي. قال رحمه الله: (وبحجة الاسلام أحجوا عنه
~~رجلا من بلده يحج عنه راكبا) لانه وجب عليه أيحج من بلده فيجب عليه الاحجاج
~~كما وجب لان الوصية لاداء ما هو الواجب عليه وإنما اشترط أن يكون راكبا
~~لانه لا يلزمه أن يحج ماشيا ms1188 فوجب عليه الاحجاج على الوجه الذي لزمه. وفي
~~النوازل وقال نصير: رجل مات وأوصى بأن يحج عنه فحج عنه ابنه ثم مات في
~~الطريق قال: إن لم يكن له وارث غير فإنه يحج عن الميت من وطنه ويغرم الوارث
~~ما أنفق في الطريق. وقال محمد بن سلمة: الذي يحج عن الميت لا يتداوى من مال
~~الميت ولا يحتجم ولا يشتري منه ماء ليتوضأ أو يغتسل من الجنابة ولا بأس بأن
~~يشتري ما يغسل به ثيابه وبدنه ورأسه من الوسخ. ولم يتعرض المؤلف للوصية
~~بالصدقة ونحن نذكر ذلك تتميما للفائدة، هذا يشتمل على أقسام: الاول إذا
~~أوصى بالتصدق بشئ فيتصدق بغيره سأل ابن مقاتل عمن أوصى أن يتصدق عنه بألف
~~درهفتصدق عنه بالحنطة أو على عكسه قال: يجوز. قال الفقيه: معناه أنه أوصى
~~أن يتصدق عنه بألف درهم حنطة ولكن سقط ذلك عن السؤال فقيل له: إن كانت
~~الحنطة موجودة فأعطى قيمته دراهم قال: أرجو أن يجوز. وفي النوازل: وبه
~~نأخذ. وفي الظهيرية: رجل قال تصدقوا بثلث مالي وورثته فقراء فإن كانوا
~~كبارا كلهم فأجاز بعضهم لبعض جاز للموصي أن يعطيهم من ذلك شيئا. وعن محمد:
~~لو أوصى بصدقة ألف درهم بعينها فتصدق الوصي مكانها بألف من مال الميت جاز،
~~وإن هلكت الاولى قبل أن يتصدق الوصي يضمنه الورثة مثلها وعنه أن تبطل
~~الوصية. ولو أوصى بأن يتصدق بشئ من ماله على فقراء الحج هل يجوز أن يتصدق
~~على غيرهم من الفقراء؟ قال الشيخ الامام أبو نصر: أيجوز ذلك، وإن أوصى
~~بالدراهم وأعطاهم حنطة لم يجز. قال الفقيه: وقد قيل إنه يجوز وبه نأخذ.
~~وسأل خلف عمن أوصى أن يتصدق بهذا الثوب قال: إن شاؤوا تصدقوا بعينه، وإن
~~شاؤوا باعوا وأعطوا ثمنه، وإن شاؤا أعطوا قيمة الثوب وأمسكوا الثوب. وقال
~~محمد بن سلمة: بل يتصدق بعينه كما هو وكذا اللقطة ولو نذر وقال لله على أن
~~أتصدق بهذا الثوب جاز أن يتصدق بقيمته. قال الفقيه أبو الليث رحمه الله:
~~بقول خلف ms1189 نأخذ فإنه ذكر في الزيادات فيمن أوصى أن يباع هذا العبد ويتصدق
~~بثمنه على المساكين جاز لهم التصدق بعين العبد فثبت أن التصدق بالعين
~~وبالثمن على السواء. وسأل أبو القاسم عمن أوصى إلى رجل وقال له بالفارسية
~~فلان نعم راجام كر فأعطاه ثمن الكراباس قال: هذا يقع على المخيط. وفي
~~الاجناس وفي نوادر ابن سماعة عن محمد: إذا أوصى أن يتصدق عنه بألف درهم
~~فتصدق بقيمتها دنانير يجوز. وفي الخانية روى ابن سماعة عن محمد: إنه يجوز.
~~ولو أوصى أن يتصدق بثمنه فليس له أن يمسك الثوب للورثة ويتصدق بقيمته، ولو
~~قال اشتر عشرة أثواب وتصدق بها فاشترى الوصي فله أن يبيعها ويتصدق PageV09P279
# بثمنها، وكذلك لو قال تصدقوا بثلث مالي وله دور وأرضون فللوصي أن يبيع
~~تلك الدور والارضين ويتصدق بالثمن، وكذلك لو قال تصدقوا بثلث مالي وبهذا
~~العبد فللوصي أن يبيع ذلك العبد ويتصدق بالثمن. وعن محمد: إذا أوصى أن
~~يتصدق عنه بألف درهم بعينها فتصدق الوصي بألف أخرى مكانها من مال الميت
~~جاز. والحاصل أن الحي إذا نذر بالتصدق بمال نفسه فتصدق بمثله أو قيمته ففيه
~~روايتان، فإن هلكت الالف التي عينها الوصي قبل أن يتصدق الوصي ضمن الوارث
~~مثلها. وعنه أيضا: لو أوصى بألف درهم بعينها تصدق عنه فهلكت الالف بطلت
~~الوصية. وفي النوازل: إذا أوصى لرجل بهذه البقرة لم يكن للورثة أن يتصدقوا
~~بثمنها. قال الفقيه: وبه نأخذ. القسم الثاني من هذا النوع إذا أوصى أن
~~يتصدق على مسكين بعينه فتصدق على غيره ضمن. وفي نوادره إذا أوصى أن ينصدق
~~على مساكين مكة أو مساكين الري فتصدق الوصي على غير هذا الصنف ضمن إن كان
~~الآخر حيا، وكذلك لو أوصى أن يتصدق على المرضى من الفقراء أو الشيوخ من
~~الفقراء فتصدق على الشباب من الفقراء ضمن في ذلك كله، ولم يقيد هذه المسألة
~~بحياة الآمر. وفي الخانية: ولو قال لله علي أن أتصدق على فلان فتصدق على
~~غيره لو فعل ذلك بنفسه جاز، ولو أمر غيره ms1190 بالتصدق ففعل المأمور ذلك ضمن
~~المأمور. ولو قال لله علي أن أتصدق على مساكين مكة فله أن يتصدق على غيرهم،
~~وعن أبي يوسف رواية أخرى فيمن أوصى أن يتصدق عنه على فقراء مكة فتصدق على
~~فقراء غيرها أنه يجوز. وسأل أبو نصر عمن أوصى أن يتصدق عنه لهم فتصدق على
~~غيرهم من الفقراء قال: يجوز على ما تقدم عنه. وفي أمالي الحسن: قول أبي
~~حنيفة كقول محمد والمذكور في الامالي: إذا أوصى لمساكين الكوفة فقسم الوصي
~~في غير مساكين الكوفة ضمن، ولم يفرق بين حياة الآمر وبين وفاته والفتوى على
~~الجواز في هذه المسائل. وفي نوادر أبي يوسف. إذا قال لعبده تصدق بهذه العشر
~~الدراهم على عشرة مساكين فتصق بها على مسكين واحد دفعة واحدة جاز قال: وهذا
~~على أن الآمر في الصدقة لا ليس على عدد المساكين، لو قال تصدق بها على عشرة
~~لا يجو. وفي الظهيرية: ولو قال تصدق بها على مسكين واحد فأعطاها عشرة
~~مساكين جاز، ولو قال في عشرة أيام فتصدق في يوم واحد جاز، وكذا في الخانية.
~~وفي الفتاوي: سأل إبراهيم بن يوسف عمن أوصى لفقراء أهل بلخ فالافضل أن لا
~~يتجاوز بلخ، ولو أعطى فقراء مكة وكورة أخرى جاز. قال رحمه الله: (وإلا فمن
~~حيث يبلغ) أي إن لم يبلغ ثلث النفقة إذا أحجوا عنه من بلده حجوا من حيث
~~يبلغ، والقياس أن لا يحج عنه لانه أوصى بالحج على صفة وقد عدمت تلك الصفة
~~فيه ولكن جاز ذلك استحسانا لان مقصوده تنفيذ الوصية فيجب تنفذها ما أمكن
~~ولا يمكن على هذا الوجه فيوفى به على وجه ممكن وهو أولى من إبطاله بخلاف
~~العتق، وقد فرقنا بينهما فيما إذا أوصى بأن يشتري عبدا بمال قدره فضاع بعضه
~~على قول أبي حنيفة. قال رحمه PageV09P280
# الله: (ومن خرج من بلده حاجا فمات في الطريق وأوصى بأن يحج عنه يحج عنه
~~من بلده) وإن أحجوا عنه من موضع آخر، فإن كان أقرب من بلده إلى مكة ضمنوا ms1191
~~النفقة، وإن كان أبعد لا ضمان عليهم لانهم في الاول لم يحصلوا مقصوده بصفة
~~الكمال والاطلاق يقتضي ذلك، وفي الثاني حصلوا مقصوده وزيادة وهذا عند أبي
~~حينفة. وقال: يحج عنه من حيث مات استحسانا لان سفره بنية الحج وقع قربة
~~وسقط فرض من قطع المسافة بقدره وقد وقع أجره على الله * (ومن يخرج من بيته
~~مهاجرا) * الآية. ولم ينقطع سفره بموته بل كتب له حج مبرور فيبدأ من ذلك
~~المكان كأنه من أهل ذلك المكان بخلاف ما إذا خرج من بيته للتجارة لان سفره
~~لم يقع قربة فيحج عنه من بلده. ولابي حنيفة أن الوصية تنصرف إلى الحج من
~~بلده لانه الواجب عليه عفى ما قررناه وعمله قد انقطع بالموت لقوله عليه
~~الصلاة والسلام كل عمل ابن آدم ينقطع بموته إلا ثلاث الحديث. والمراد
~~بالثلاث في حق أحكام الآخرة من الثواب. وهذا الخلاف فيمن له وطن، وأما من
~~لا وطن له فيحج عنه من حيث مات بالاجماع لانه لو جح بنفسه إنما كايتجهز من
~~حيث هو فكذا إذا حج غيره لان وطنه حيث حل. قال رحمه الله: (والحاج عن غيره
~~مثله) أي المأمور بالحج عن الغير فحج عنه فمات في الطريق فحكمه حكم الحاج
~~عن نفسه إذا مات في الطريق حتى يحج عنه كما بينا من وطنه عند أبي حنيفة،
~~وعندهما من حيث مات الاول وقد ذكرناها في كتاب الحج والله أعلم. باب الوصية
~~للاقارب وغيرهم قال في العناية: إنما أخر هذا الباب عما تقدم لان في هذا
~~الباب ذكر أحكام الوصية لقوم مخصوصين وفيما تقدم ذكر أحكامها على وجه
~~العموم والخصوص أبدا يتلو العموم. وقوله جيرانه كان حق الكلام أن يقدم ذكر
~~الوصية للاقارب نظرا إلى ما في الترجمة، ويجوز أن يقال الواو لا تدل على
~~الترتيب وأن يقال قدم ذكر الجيران للاهتمام بهم. قال رحمه الله: (جيرانه
~~ملاصقوه) يعني لو أوصى إلى جيرانه يصرف ذلك للملاصقين لجداره، وهذا عند أبي
~~حنيفة وهو القياس لانه مأخوذ من المجاورة وهي ms1192 الملاصقة ولهذا حمل قوله عليه
~~الصلاة والسلام الجار أحق بشفعته حتى لا يستحق الشفعة غير الملاصق بالجوار،
~~ولانه لما تعذر صرفه إلى الجميع صرف إليه ألا ترى أنه يدخل فيه جار المحلة
~~وجار الارش وجار القرية فوجب صرفه إلى أخص الخصوص وهو الملاصق في
~~الاستحسان، وفي قولهما جار الرجل PageV09P281
# هو من يسكن محلته ويجمعهم مسجد المحلة لان الكل يسمون جارا عرفا وشرعا.
~~قال عليه الصلاة والسلام لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد ففسر بكل من
~~سمع النداء، ولان المقصود بالوصية للجيران برهم والاحسان إليهم، واستحسانه
~~ينتظم الملاصقين وغيرهم إلا أنه لا بد من الاختلاط ليتحقق منهم معنى الاسم
~~والاختلاط عند اتحاد المسجد. وقال الشافعي رحمه الله: الجار إلى أربعين
~~دارا من كل جانب لقوله عليه الصلاة والسلام حق الجار أربعون دارا هكذا
~~وهكذا قلنا هذا ضعيف عند أهل النقل فلا يصح الاحتجاج به ويستوي فيه الجار
~~الساكن والمالك والذكر والانثى والمسلم والذمي لان الاسم يتناول الكل،
~~ويدخل فيه العبد الساكن عنده لان مطلقا هذا يتناوله، ولا يدخل عندهما لان
~~الوصية له وصية لمولاه وهو ليس بجار بخلاف المكاتب لان استحقاق ما في يده
~~للاختصاص به ثبت له ولا يملكه المولى إلا بالتمليك منه ألا ترى أنه يجوز له
~~أخذ الزكاة وإن كان مولاه غنيا بخلاف القن والمدبر وأم الولد فالارملة تدخل
~~لان سكناها مضاف إليها، ولا تدخل التي لها بعل لان سكناها غير مضاف إليها
~~وإنما هي تبع فلم تكن جارحقيقة. وفي المنتقى: ولو أوصى بثلث ماله لجيرانه،
~~فإن كانوا بحصون يقسم على اغنيائهم وفقرائهم ولذلك لو قال لاهل محلة كذا أو
~~لاهل مسجد كذا لانه ليس في اللفظ ما يدل على التخصيص. قال محمد رحمه الله:
~~رجل أوصى بمائة درهم لرجل من حيرانه ثم أوصى لجيرانه بمائة ينظر فيما أوصى
~~لهذا وفيما يصيبه مع الجيران فيدخل الاقل من الاكثر لان المائة إذا كانت
~~أكثر فإنه يستحقها باسم الحيرة وقد آثره الموصي بتعين المائة فلا يستحق
~~شيئا آخر، فإذا ms1193 كان نصيبه مع الجيران أكثر يكون رجوعا عما سمى له وشركا له
~~مع الجيران كلهم. ولو أوصى بثلث ماله لمجاوري مكة فإن الوصية جائزة، فإن
~~كانوا لا يحصون صرف إلى أهل الحاجة منهم، وإن كانوا يحصون قسمت على رؤوسهم.
~~واختلفوا في تفسير الاحصاء وتقديره، على قول أبي يوسف لا يحصون إلا بكتاب
~~وحساب فإنهم يحصون. وقال محمد: إن كانوا أكثر من المائة لا يحصون، وإن
~~كانوا أقل يحصون. وقيل: الامر موكول إلى رأي القاضي وهو الاحوط. وقال أبو
~~يوسف: لكهول أهل بيته فهو لابناء الثلاثين إلى الاربعين والشاب إذا احتلم
~~إلى ثلاثين، والشيخ من كان شبيه أكثر فهو شيخ، وإن كان السواد أكثر فهو ليس
~~بشيخ. وعن أبي يوسف في رواية أخرى أن الكهل من له أربعون سنة إلى خمسين،
~~وذكر في موضع آخر إذا بلغ ثلاثا وثلاثين سنة صار كهلا. وقال في موضع آخر:
~~إذا بلغ الثلاثين وخالطه الشيب فهو كهل، وإن لم يخالطه فهو شاب. وفي بعض
~~الروايا ت الاعتبار بالسن لانه أمكن مراعاة في حق الكل على نهج واحد، وفي
~~بعضها اعتبر من حيث الامارة والعلامة فإن الناس يتعارفون ذلك وأطلقوا الاسم
~~عند وجود العلامة وهو الشمط والشيب. قال رحمه الله: (وإصهاره كل ذي رحم
~~محرم من امرأته) لما روأنه عليه الصلاة PageV09P282
# والسلام لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذي رحم محرم منها إكراما لها
~~وكانوا يسمون أصهار النبي صلى الله عليه وسلم، وهذا التفسير اختيار محمد
~~وأبي عبيد الله، وفي الصحاح: الاصهار أهل بيت المرأة. ولم يقيده بالمحرم
~~وقال القرافي في قوله تعالى: * (وهو الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا
~~وصهرا) * النسب ما لا يحل نكاحه والصهر الذي يحل نكاحه كبنات العم والخال
~~وأشباههن من القرابة التي يحل تزويجها. وعن ابن عباس خلاف ذلك فإنه قال:
~~حرم الله من النسب سبعا ومن الصهر سبعا * (حرمت عليكم أمهاتكم) * إلى قوله
~~تعالى: * (وبنات الاخت) * ومن الصهر سبعا بقوله تعالى: * (وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم) * إلى قوله * (وإن ms1194 تجمعوا بين الاختين) * قال في المغرب عقيب ذكره
~~قاله الازهري وهذا هو الصحيح لا ارتياب فيه هذا هو المذكور في كتب اللغة،
~~وكذا يدخل في كل ذي رحم محرم من زوجة أبيه وزوجة ابنه وزوجة كل ذي رحم محرم
~~منه لان الكل أصهار. وشرطه أن يموت وهي منكوحته أو معتدته من طلاق رجعي لا
~~من بائن، سواء ورثت بأن أبانها في المرض أو لم ترث لان الرجعي لا يقطع
~~النكاح والبائن يقطعه. وقال الحلواني: الاصهار في عرفهم كل ذي رحم محرم من
~~نسائه الذي يموت هو وهن نساؤه أوفي عدة منه، وفي عرفنا أبو المرأة وأمها
~~ولا يسمى غيرهما صهرا. قال رحمه الله: (واختار زوج كل ذي رحم محرم منه)
~~كأزواج البنات والعمات والخالات لان الكل يسمى ختنا وكل ذي رحم محرم منه
~~محرم من أزواجهن لانهن يسمون أختانا. وقيل: هذا في عرفهم، وفي عرفنا لا
~~يتناول إلا أزواج المحارم ويستوي فيه الحر والعبد. قال: إذا أوصى بثلث ماله
~~لاختانة إو لاختان فلان فاعلم أن الاختان أزواج كل ذي رحم محرم منه كأزواج
~~البنات والاخوات والعمات والخالات، وكذا كل ذي رحم محرم من أزواج هؤلاء من
~~ذكر أو أنثى فهما أختان، كذا ذكر محمد في الكتاب. قال مشايخنا: وهذا بناء
~~على عرف أهل الكوفة، أما في سائر البلدان اسم الختن يطلق على زوج البنت
~~وزوج كل ذي رحم محرم منه ولا يطلق على ذي رحم محرم منه من أزواج هؤلاء
~~والعبرة للعرف. وفي الكافي: ويستوي فيه الحر والعبد والاقرب والابعد واللفظ
~~يشمل الكل. قال: ولا يكون الاختان من قبل أبي الموصي يريد به أن امرأة
~~الموصي إذا كانت لها بنت من زوج آخر ولها زوج فزوج ابنتها لا يكون ختنا
~~للموصي، فلو أوصى لاصهاره من نساء الموصي فهي صهره، هكذا ذكر محمد في
~~الكتاب وتقدم غيره، والاخذ بما ذكر محمد أولى لانه موافق للعرف وإنما يدخل
~~تحت الوصية من كان صهرا للوصي يوم موتلما ذكرنا أن المعتبر حالة الموت وذلك ms1195
~~إنما يكون إذا كانت المرأة التي يثبت بها الصهر منكوحة له عند الموت أو
~~معتدة عنه بطلاق رجعي، أما إذا كانت بائن بثلاث تطليقات أو بتطليقة بائنة
~~فلا. وكذلك في مسألة الاختان إنما تدخل تحت الوصية من كان ختنا للموصي عند
~~موته وذلك إنما يكون لقيام النكاح بين محارمه وأزواجهن عند موت الموصي PageV09P283
# ويستوي أن تكون المرأة أمة أو حرة على دينه أو غيدينه كما في المنتقى:
~~إذا قال أوصيت لزوجه ابني بكذا فهو على زوجها يوم ما ت الموصي، ولو قال
~~لازواج ابنتي ولابنته أزواج قد طلقوا وزوج حال الموت لم يطلقها فالوصية
~~للكل. ولو أوصى لامرأة ابنه فهذا على امرأة ابنه يوم موت الموصى وإنما يدخل
~~تحت الوصية امرأة واحدة حتى لو كان لابنه امرأة يوم الوصية وتزوج بامرأة
~~أخرى ثم مات الموصي فالخيار إلى الورثة يعطون أيتهما شاؤوا ويجبرون على أن
~~يبينوا في أحدهما. قال رحمه الله (وأهله زوجته) وهذا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا، رحمهما الله: ينتناول كل من يعولهم وتضمهم نفقته غير مماليكه
~~اعتبارا بالعرف وهو مؤيد بالنص قال الله تعالى: * (وأتوني باهلكم أجمعين) *
~~(يوسف: 93) وقال تعالى: * (فانجيناه وأهله إلا امرأته) * (الاعراف: 83)
~~والمرا من كان في عياله. ولابي حنيفة أن الاسم حقيقة للزوجة يشهد بذلك النص
~~والعرف قال الله تعالى: * (وسار بأهله) * (القصص: 29) والمطلق ينصرف إلى
~~الحقيقة المستعملة. قال رحمه الله: (وآله أهل بيته) وقال عليه الصلاة
~~والسلام: من تأهل ببلدة فهو منها لان الآل القبيلة التي ينسب إليها فيدخل
~~فيه كل من ينسب إليه من قبل آبائه إلى أقصى أب له في الاسلام الاقرب
~~والابعد، والذكر والانثى، والمسلم والكافر، والصغير والكبير فيه سواء، ولا
~~يدخل فيه أولاد البنات وأولاد الاخوات ولا أحد من قرابة أمه لانهم لا
~~ينسبون إلى أبيه وإنما ينسبون إلى آبائهم فكانوا من جنس آخر لان النسب
~~يعتبر من الآباء وفي المبسوط: وله اوصى بماله لقربته فالقرابة من قبل الاب
~~لان القرب يثبت بالاتصال من الجانبين، فإن أوصى لذوي قرابته ms1196 أو لذوي أرحامه
~~فعند أبي حنيفة هو لكل ذي رحم محرم منه اثنان فصاعدا الاقرب، وعندهما
~~يستحقه الواحد ويستوي فيه المحرم وغير المحرم والبعيد والقريب وهو قول
~~الشافعي. لهما القرابة اسم عام يعم الكل ويشملهم بدليل أنه لما نزل قوله
~~تعالى: * (وأنذر عشيرتك الاقربين) * (الشعراء: 214) دعا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قبائل قريش وأنذرهم فأكثر بني هاشم ليس بمحرم منه وبعيد عنه في
~~القرابة، ولان إطلاق القريب في استعمال الكلام في الاباعد من الاقارب أكثر
~~من إطلاقه على الاقرب من الاقارب فإنه يقال لمن بعد منه هذا قريب مني ولا
~~يقال لمن قرب منه كالعم هذا قريبي، والقرابة اسم جنس فيتناول الواحد فصاعدا
~~كاسم الرجل. وأبو حنيفة اعتبر في استحقاق أربعة شرائط: أحدها أن يكون
~~المستحق اثنين فصاعدا إذا كانت الوصية باسم الجمع وهو قوله قرابتي من القرب
~~ومعنى الاجماع فيه وهو مقابلة الفرد بالفرد والجمع من وجه ملحق بالجمع من
~~كل وجه في الميراث فكذا في الوصية لانها أخت الميراث. والثاني أنه يعتبر
~~الاقرب فالاقرب لانه علق استحقاق المال باسم القرابة وفي الميراث يقدم
~~الاقرب فالاقرب ويكون الابعد محجوبا بالاقرب فكذا في الوصية لانهما أخوان
~~لقوله عليه الصلاة والسلام الوصية أخت الميراث والاختية تقتضي الاستواء
~~والمشاركة PageV09P284
# في أصل الاستحقاق. والثالث أن يكون ذو رحم محرم من الموصي حتى إن أولاد
~~العم لا تستحقه بهذه الوصية لان المقصود من الوصية صلة القرابة فيختص بها
~~من يستحق الصلة بالقرابة وهو القرابة المحرمة للنكاح الموجبة للصلة لانه
~~يتعلق بها صلة استحقاق النفقة والعتق عند دخوله في ملكه. والرابع أن يكون
~~ممن يرث من الموصي لان قصد الموصي صحة الوصية ولا تصح الوصية للوارث ويستوي
~~فيه الرجال والنساء لان اسم القرابة يتناولهما لصفة واحدة، وليس في لفظ
~~الموصي ما يدل على تفضيل الذكر على الانثى ولا يدخل فيه الوالدان والولد
~~لانهما لا ينطبق عليهما اسم القرابة لقوله تعالى: * (للوالدين والاقربين) *
~~(البقرة: 180) فقد عطف الاقربين على الوالدين والمعطوف غير المعطوف عليه،
~~ولان الجزئية ms1197 والبغضية بينهما ثابتة واسم القرابة لا يطلق مع وجود الجزئية
~~والبغضية في عرف الاستعمال. والجد والجدة وولد الولد من ذكر وأنثى يدخلون
~~في هذه الوصية لانهم ينسبون إليه بواسطة القريب، وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أن الجد لا يدخل بمنزلة الاب لان اسم الاب يتناوله ويتناول اسم القريب عند
~~أبي حنيفة، فلو كان واحد يستحق نصف الوصية لان ما زاد على الواحد ليس له
~~نهاية معلومة فلا يعتبر للمزاحم أكثر من الواحد كما في الميراث. قال رحمه
~~الله: (وجنسه أهل بيت أبيه) لان الانسان يتجنس بأبيه فصار كأنه هو بخلاف
~~قرابته حيث يدخل فيه جهة الاب والام لان الكل يسمون قرابته فلا يختص بشئ
~~منهم، وكذا أهل نسبته وأهل نسبه فيكون حكمه حكم جميع ما ذكرنا ويدخفيه الاب
~~والجد لان الاب أصل النسب والجد أصل نسب أبيه. وقال في الكافي: لكان الاب
~~الاكبر حيا لا يدخل تحت الوصية لان الوصية للمضاف لا للمضاف إليه، ولو أوصت
~~المرأة لجنسها أو لاهل بيتها لا يدخل ولدها لان ولدها ينسب إلى أبيه لا
~~إليها إلا أن يكون أبوه من قوم أبيها وقرابته. قال رحمه الله: (وإن أوصى
~~لاقاربه أو لذوي قرابته أو لارحامه أو لانسابه) فهي للاقرب فالاقرب من كل
~~ذي رحم محرم منه ولا يدخل الوالدان والولد والوارث ويكون لللاثنين فصاعدا.
~~وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: الوصية لكل من ينسب إلى أقصى أب له في الاسلام
~~وإن لم يسلم بعد أن أدرك الاسلام أو أسلم على ما اختلف فيه المشايخ، وفائدة
~~الاختلاف تظهر في مثل أبي طالب وعلي رضي الله عنه إذا وقعت الوصية لاقرباء
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا يدخل فيه أولاد أبي طالب، وعلى هذا وقعت
~~الوصية على قول من شرط الاسلام ويدخلون على قول من شرط أدراك الاسلام، ومن
~~شرط إسلامه صرفه إلى أولاد علي لا غير، ولا يدخل أولاد عبد المطلب بالاجماع
~~لانه لم يدرك الاسلام. لهما أن الاسم يتناول الكل لان لفظه القريب حقيقة
~~للكل إذ ms1198 هي مشتقة من القرابة فيكون اسما لكل من قامت به فيتناول مواضع
~~الخلاف ضرورة. ولابي حنيفة أن الوصية أخت الميراث وفي الميراث يعتبر PageV09P285
# الاقرب فالاقرب فكذا في أخته لان الاخت لا تخالف الاخت في الاحكام، ولان
~~المقصود من هذه الوصية تلافي ما فرط في إقامة الواجب وهو صلة الرحم والوجوب
~~يختص بذي الرحم المحرم ولا معتبر بظاهر اللفظ بعد انعقاد الاجماع على تركه
~~فإن كلا منهما قيده بما ذكره، والامام الشافعي قيده بالاب الادنى. ولا تدخل
~~قرابة الاولاد عندنا لانهم لا يسمون أقرباء عادة ومن يسمى والده قريبا يكون
~~منه عقوقا إذ القريب في عرف أهل اللغة من تقرب إلى غيره بواسطة غيره، وتقرب
~~الوالد والولد بنفسه لا بغيره ولهذا عطف القريب على الوالدين في قوله
~~تعالى: * (الوصية للوالدين والاقربين) * (البقرة: 108) والعطف للمغايرة،
~~ولو كان منهم لما عطفوا عليهما. ويدخل فيه الجد والجدة وولد الولد في ظاهر
~~الرواية، وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنهم لا يدخلون، وقيل ما ذكراه إلى أنه
~~يصرف إلى أقصى أب له في الاسلام كان في ذلك الزمان حين لم يكن في أقرباء
~~الانسان الذين ينسبون إلى أقصى أب له في الاسلام كثرة، وأما في زماننا
~~ففيهم كثرة لا يمكن احصاؤهم فيصرف الوصية إلى أولاد أبيه وجده وجد أبيه
~~وأولاد أمه وجد أمه وجدته وجده أمه، ولا يصرف إلى أكثر من ذلك. ويستوي الحر
~~والعبد، والمسلم والكافر، والصغير والكبير والذكر والانثى على المذهبين.
~~وإنما يكون للاثنين فصاعدا عنده لان المذكور فيه بلفظ الجمع وفي الميراث
~~يراد بالجمع المثنى فكذا في الوصية لانها أخته. قال الراجي عفو ربه: هذا
~~ظاهر في الاقارب، وأما في الانسان فمشكل لانه جمع نسب وفيه لا تدخل قرابتمن
~~جهة الام فكيف دخلوا فيه هنا؟ قال في الاصل: ولو ترك الموصي ولدا يحوز
~~ميراثه وترك عمين وخالين فالوصية عند أبي حنيفة للعمين، وإنما شرط قيام
~~الولد كيلا يكون العمان وارثين. وعند أبي يوسف ومحمد الوصية بين العمين
~~والخالين أرباعا لاستوائهم في تناول اسم ms1199 القريب، ولو كان عما وخالين فللعم
~~النصف والباقي للخالين عند أبي حنيفة، وعندهما الوصية بينهم بالسوية. وإن
~~ترك عما وعمة وخالا وخالة فالوصية للعم والعمة عند أبي حنيفة. وفي الكافي:
~~ولو أوصى لاقاربه وله عمان وخالان فالوصية لعميه عند أبي حنيفة، وعندهما
~~يقسم بينهم أرباعا، كذا في قوله لارحامه ولذوي أرحامه ولانسابه ولذوي
~~أنسابه. ولو قال لذوي قرابته أو لذي نسبته أو لقرابته فالجواب ما ذكرنا إذ
~~هنا لا يعتبر الجمع عند أبي حنيفة فإنه يدخل تحت الوصية الاقرب فالاقرب
~~والواحد فصاعدا بلا خلاف. وفي الكافي: ولو أوصى لذوي قرابته لا يشترط فيه
~~الجمع لاستحقاق الكل حتى لو كان له عم وخالان فكله للعم عنده. قال: ويعتبر
~~في هذه المسائل قرابة الموصي له وقت موت الموصي لا وقت الايصاء. قال في
~~الاصل: وإن لم يكن للموصي ذو رحم في هذه المسائل فالوصية باطلة عند أبي
~~حنيفة. وفي النوازل وفي الظهيرية: الوصية إذا كانوا إلا يحصون اختلف
~~المشايخ في جوازها قال بعضهم: إنها باطلة. وقال محمد ابن سلمة: إنها جائزة
~~وعليه الفتوى لانها قرية لكونها صلة. ولو أوصى بثلث ماله PageV09P286
# لاهل بيته دخل في الوصية كل من يتصل به من قبل آبائه إلى اقصى أب له في
~~الاسلام يستوي فيه المسلم والكافر والذكر والانثى، والمحرم والقريب
~~والبعيد. ونسب الانسان من قبل أبيه وكل من يتصل به من قبل آبائه إلى أقصى
~~أب في الاسلام، فهو من أهل بيت نسبته فيدخل تحت الوصية، ولا يدخل تحت
~~الوصية أولاد البنات قال: إلا إذا كان أزواجهن من بني أعمام الوصي وعشيرته،
~~ولا يدخل فيه أولاد الاخوات ولا أحد من قرابة أم الموصي. وإذا أوصى لجنسه
~~فهذا وما أوصى لاهل بيته سواء لان الانسان من جنس قوام أبيه ألا ترى أن
~~إبراهيم ولد رسول الله صلى الله عليه وسلم كان قرشيا وكذلك أولاد الخلفاء
~~يصلحون للخلافة وإن كان أكثرهم من إلا ماء واعتبروا من جنس قوم آبائهم فصار
~~قوله وجنسه وقوله لاهل بيته سواء وكل ms1200 من يتصل به إلى اقصى أب في الاسلام
~~يدخل تحت الوصية إن أوصى لآله فهذا وما لو أوصى لاهل بيته سواء لانهم
~~يستعملون استعمالا واحدا يقال آل محمد وأهل بيت محمد وآل عباس وأهل بيت
~~عباس. إذا اوصى بثلث ماله لاهله أو لاهل هل فلان فالوصية للزوجة خاصة دون
~~من سواها قياسا إلا أنا استحسنا وجعلنا الوصية لكل من يكون عياله وتلزمه
~~نفقتهم ويضمهم بيته ولا يدخل تحت الوصية مماليكه فلو كان أهل في بلدتين أو
~~في بيتين دخلوا تحت الوصية لعموم اللفظ. قال رحمه الله: (فإن كان له عمان
~~وخالان) فهي لعميه لانهما أقرب كما في الارث ولفظ الجمع يراد به المثنى في
~~الوصية على ما بينا فكذا هنا، وهذا عند أبي حنيفة وعندهما يكون بينهم
~~أرباعا لانهم لا يعتبرون الاقرب وقد تقدم. قال رحمه الله (ولو كان له عم
~~وخالان كان له النصف ولهما النصف) أي لو كان له عم وخالان كان للعم نصف ما
~~أوصى به وللخالين النصف لان اللفظ جمع فلا بد من اعتبار معنى الجمع فيه وهو
~~الاتيان في الوصية على ما عرف فيضم إلى العم الخالان ليصير جمعا فيأخذ هو
~~النصف لانه أقرب ويأخذ أن النصف بخلاف ما إذا أوصى لذي قرابته حيث يكون
~~جميع اعتبار الوصية للعم إذ هو الاقرب، ولو كان له عم واحد لا غير كان له
~~نصف الوصية لما بينا أنه لا بد من اعتبار الجمع فيه ويرد النصف إلى الورثة
~~لعدم من يستحقه لان اللفظ جمع وأدناه اثنان في الوصية فيكون لكل واحد منهما
~~النصف والنصف الآخر يرد إلى الورثة. قال رحمه الله: (ولو له عم وعمة
~~استويا) لان قرابتهما مستويان ومعنى الجمع قد تحقق بهما فاستحقا حتى لو كان
~~له أخوال معهما لا يستحقون شيئا لانهما أقرب ولا حاجة إلى الضم إليها لكمال
~~النصاب بهما، ولو انعدم المحرم بطلت الوصية لانها متقيدة بهذا فلا بد من
~~مراعاته، وهذا كله عند أبي حنيفة وعندهما لا تبطل ولا تختص الاعمام ms1201 بالوصية
~~دون الاخوال لما عرف من مذهبهما وقدمنا بيانه. قال رحمه الله: (ولولد فلان
~~للذكر والانثى سواء) يعني لو أوصى لاولاد فلان للذكر PageV09P287
# والانثى سواء لان اسم الولد يشمل الكل وليس في اللفظ شئ يقتضي التفضيل
~~فتكون الوصية بينهم على السواء. قال في العيني على الهداية قال الفقيه أبو
~~الليث: ولو أوصى لولد فلان ولفلان ولد الصلب وله ولد ولد فالوصية كلها له
~~وليس لولد الولد شئ. وقال شمس الائمة في شرح الكافي: لو كان له ولد واحد
~~ذكرا أو أنثى فجميع الوصية له. وذكر الكرخي بخلاف ذلك فقال: إذا أوصى
~~الائمة بثلث ماله فلان وله ولد الصلب ذكر أو أنثى كان الثلث لهم بعد أن
~~يكون اثنين فصاعدا، ولم يكن لولد ولده شئ ولو كان لصلبه واحد أوله ولد ولد
~~كان للذي لصلبه نصف الثلث ذكرا كان أو أنثى، وكان ما يبقى لولد ولده
~~بالسوية الذكر والانثى وهذا كله قول أبي حنيفة اه. ولو أوصى لولد فلان أو
~~لابن فلان فهذا على وجهين: إما إن كان فلان أبا قبيلة يعني أبا جماعة كثيرة
~~كتميم لبني تميم وأسد لبني أسد أو كان فلان أبا خاص ليس باب لجماعة كثيرة.
~~واعلم بأن أولى الاسامي في هذا الباب الشعب - بفتح الشين - سمى شعبا لتشعب
~~القبائل منها ولهذا بدأ الله تعالى بذكره فقال * (يا أيها الناس إنا
~~خلقناكم من ذكر وأنثى وجعلناكم شعوبا وقبائل لتعارفوا) * (الحجرات: 13) ثم
~~القبيلة، ثم العمارة، ثم البطن، ثم الفخذ، ثم الفصيلة، فمضر شعب، وكنانة
~~قبيلة، وقريش عمارة، وقصي بطن، وهاشم أبو جد النبي صلى الله عليه وسلم فخذ،
~~وعبد المطلب فصيلة. وإذا أوصى لبني قريش وقريش عمارة فإنه لا يدخل تحت
~~الوصية أولاد مضر وكنانة وتدخل أولاد قريش وأولاده قصي وهاشم وأولاد
~~والعباس وأولاده. وإذا أوصى لبني قصي وهم بطنه فإنه لا يدخل تحت الوصية
~~أولاد مضر وكنانة وأولاد قريش ويدخل من دونهم وإذا أوصى لبني هاشم الذي هو
~~فخذ فإنه لا يدخل تحت الوصية من فوقهم ويدخل ms1202 من دونهم من أولاد الفصيلة.
~~ولو أوصى لبني الفصيلة فإنه لا يدخل تحت الوصية أولاد العباس وأولاد أبي
~~طالب وأولاد علي ولا يدخل من فوقهم. قال الشيخ الزاهد أحمد الطواويسي: مثال
~~الفخذ مضر، ومثال البطن بنو هاشم، ومثال القبيلة قريش، ومثال الشعب العرب.
~~وفي الذخيرة: وإذا أوصى لولد على وهم فخذ لا يدخل تحته من فوقهم وهم أولاد
~~قريش لانهم فوقهم فإذا عرفنا هذه الجملة جئنا إلى المسألة التي ذكرناها وهو
~~ما إذا أوصى بثلث ماله لبني فلان وفلان القبيلة وله أولاد ذكور وإناث فإن
~~ثلث ماله يكون بين الذكور والاناث من أولاده بالسوية إذا كانوا يحصون
~~بالاجماع، وإن كن نساء كلهن ولم يذكر هذا في الكتاب قلوا: ينبغي أن يكون
~~الثلث لهن. وإن كانوا ذكورا كلهم يستحقون كله، فأما إذا كان فلان أبا واحدا
~~أولاد ذكور كلهم فإن ثلث ماله لهم، وإن كان أولاد اناثا كلهن لا شئ لهن وإن
~~كان فلان أبا خاصا وأولاد فلان ذكورا أو إناثا اختلفوا فيه، قال أبو حنيفة
~~وأبو يوسف: الوصية للذكور منهم دون اللاناث. وقال محمد بأن الوصية للذكور
~~والاناث بينهم بالسوية إذا كانوا يحصون، وقد روى أبو يوسف بن خالد السمتي
~~عن أبي حنيفة مثل قول محمد. حكى الكرخي أنه كان PageV09P288
# يقول ما ذكره في هذه الرواية قول أبي حنيفة الآخر وما يرويه أبو يوسف بن
~~خالد السمني قوله الاول وكان يجعل لابي حنيفة قولا كان أولا وآخرا في هذه
~~المسألة فيقول: قوله الاول قياس وقوله الآخر استحسان فإن لم يكن لفلان
~~أولاد صلبية وكان له أولاد هل يدخلون تحت الوصية يدخلون كلهم وإن كان له
~~أولاد بنات فإنهم لا يدخلون تحت الوصية، وإن كانوا ذكورا كلهم أو كانوا
~~ذكورا وإناثا لا غير، وإن كان أولاد البنات اناثا كلهن فلا شك أنه شئ لهن،
~~وفي الذخيرة سأل عن هذه المسألة فقال: أولاد البنات لا يدخلون تحت الوصية
~~ثم أنشد: بنونا وبنو أبنائنا وبناتنا بنوهن أبناء الرجال الاباعد. هذا إذا
~~أوصى لبني ms1203 فلان، فأما إذا أوصى لولد فلان ولفلان بنات لا غير دخلن تحت
~~الوصية بخلاف ما لو أوصى لبني فلان ولفلان بنات لا شئ لهن، فإن كان لفلان
~~بنون وبنات فالثلث بينهم عندهم جميعا ويكون ثلث ماله بينهم بالسوية لا يفضل
~~الذكور على الاناث قال: فإن كانت له امرأة حامل دخل. ما في بطنها في الوصية
~~أيضا ولا تدخل أولاد الاولاد تحت هذه الوصيه كولد فلان وولد فلان وولد فلان
~~في الحقيقة من يولد لفلان وللذي يولد منه ابنه وابنته لصلبه، فأما ولا ابنه
~~أو ابنته يولد من ابنه أو ابنته ولم يتولد من فلان وكان حقيقة هذا الاسم
~~لولد الصلب فما دام لفلان ولد صلبه لا يدخل ولد ابنه. وهذا إذا كان فلان
~~أبا خاصا، فإذا كان هو أبا فخذا فأولاد الاولاد يدخلون تحت الوصية حال قيام
~~ولد الصلب، وإن لم يكن له ود إلا ولدا واحدا كان الثلث له بخلاف ما لو أوصى
~~لاولاد فلان وله ود واحد فإنه يستحق النصف، وإذا أوصى لاولاد فلان وليس
~~لفلان أولاد لصلبه يدخل تحت الوصية أولاد البنين. وهل يدخل فيه أولاد
~~البنات؟ ففيه روايتان في دخول بني البنات، وأما بنات البنات لا يدخلون في
~~الوصية رواية واحدة. ولو أوصى لاولاد رسول الله صلى الله عليه وسلم العلوية
~~والشيعية والفقهاء والعلماء وأصحاب الحديث صحت الوصية. وسأل الفقه أبو جعفر
~~عن رجل أوصى لاولاد رسول الله صلى الله عليه وسلم فذكر أن أبا نصر بن يحي
~~كان يقول: الوصية لاولاد الحسن والحسين ولا تكون لغيرهما وأما العمرية فهل
~~يدخلون في هذه الوصية؟ قال: ينظر كل من كان ينسب إلى الحسن والحسين ولا
~~يكون لغيرهما، فأما العمرية فهل يدخلون في هذه الوصية ويتصل بما في هذه
~~الوصية لانه كان رضي الله عنه زوج ابنتيه من ولد عمر رضي الله عنه. وأذا
~~أوصى للعلوية فقد حكى عن الفقيه أبي جعفر أنه لا يجوز لانهم لا يحصون وليس
~~في هذا الاسم ما يني عن الفقر أو ذي ms1204 الحاجة. ولو أوصى لفقراء العلوية يجوز
~~وعلى هذا الوصية للفقهاء لا تجوز، ولو أوصى لفقرائهم يجوز، وقد حكي عن بعض
~~مشايخنا أن الوقف على معلمي الصبيان في المساجد يجوز لان عامتهم فقراء
~~والفقر فيهم هو الغالب فصار حكم غلبة الفقر كالمشروط. قال الشيخ الامام شمس
~~الامة الحلواني: كان PageV09P289
# الامام القاضي يقول على هذا القياس: إذا أوصى لطلبه علم كورة كذا أو
~~لطلبة علم كذا يجوز، ولو أعطى الوصي واحدا من فقراء الطلبة أو من فقراء
~~العلوية جاز عند أبي يوسف، وعند محمد لا يجوز إلا إذا صرف إلى اثنين منهم
~~وإذا أوصى للشيعة ومحيية قال محمد: اعلم بأن كل مسلم شيعة ومحب لآل رسول
~~صلى الله عليه وسلم، وأما ما وقع عليهم الوهم من أنهم الذين يعرفون بالميل
~~إليهم وصاروا موسومين بذلك دون غيرهم فقد قيل الوصية باطلة قياسا إذا كانوا
~~لا يحصون، وإذا أوصى لفقراء الفقهاء حكي عن الفقيه أبي جعفر أنه قال:
~~الفقيه عندنا من بلغ من الفقه الغاية وليس المتفقة بفقيه. ولي له من الوصية
~~بنصيب قال الفقيه أبو جعفر: إنه لم يكن في بلدنا أحد يسمى فقيها غير أبي
~~بكر الاعمش شيخنا. وقد أهدى أبو بكر الفارسي مالا كثيرا لطلبة العلم حين
~~نادوه في مجلس أيها الفقيه. وإذا أوصى لاهل العلم ببلدة كذا فإنه يدخل فيه
~~أهل الفقه وأهل الحديث ولا يدخل من يتعلم الحكمة. وفي الخانية: ولا يدخل من
~~يتعلم الحكمة مثل كلام الفلسفة وغيره لان هؤلاء يسمون المتفلسفة لا طلبة
~~علم وهل يدخل فيه المتكلمون؟ فلا ذكر لهذه المسألة أيضا في الكتب. وعن أبي
~~القاسم أن كتب الكلام ليست كتب علم يعني في العرف ولا يسبق إلى الفهم فلا
~~يدخل تحت كتب العلم، فعلى هذه المسألة لا يدخل في الوصية المتكلمون. وإذا
~~أوصى بثلث ماله على فقراء طلبة العلم من أصحاب الحديث الذين يختلفون إلى
~~مدرسة منسوبة في كورة كذا فالمتعلم للفقه إذا لم يكونوا من جملة أصحاب
~~الحديث لا يتناول شافعي المذهب ويتناول ms1205 من يقرأ الاحاديث ويسمع ويكون في
~~طلب ذلك، سواء كان شافعي المذهب أو حنفي المذهب أو غير ذلك، ومن كان شافعي
~~المذهب إلا أنه لا يقرأ الاحاديث ولا يسمع ولا يكون في طلب ذلك لا يتناوله
~~اسم أصحاب الاحاديث قال في المحيط: ولو أوصى لبني فلان فإن كانوا يحصون
~~فالوصية باطلة لانا عجزنا عن تنفيذ هذه الوصية لانه لا يمكنه تنفيذها للكل
~~لانهم لا يحصون فبطلت الوصية كما لو أوصى لواحد من عرض الناس بخلاف ما لو
~~أوصى للفقراء لان الوصية للفقراء وقعت لله تعالى والفقراء مصارف ولهذا لا
~~يرتد بردهم وجاز صرفها إلى الواحد منهم عند أبي يوسف لانه واحد معلوم فوقعت
~~الوصية له بخلاف الوصية لبني فلان لانها تناولت الاغنياء كما تناولت
~~الفقراء فيقع للغنى لا لله تعالى حتى ترتد برده ولو أوصى لبني فلان وهم لا
~~يحصون، فإن كانوا فقراء جازت الوصية لانها وقعت لله تعالى، وإن كانوا
~~أغنياء لا يجوز لانها وقعت للعباد وقد تعذر تنفيذها، ثم لا يخلوا إما إن
~~كان فلان أبا قبيلة أو فلان أب أو جد فإن كان فلان أبا قبيلة وهم ذكور
~~وإناث فالثالث بينهم بالسوية إن كانوا يحصون لان النساء إذا اختلطن بالرجال
~~يدخلن في خطاب الرجال قال الله تعالى * (أقيموا الصلاة وآتوا الزكاة) *
~~(البقرة: 43) وقد تناول ذلك الرجال والنساء جميعا وقوله تعالى * (فإن كان
~~له أخوة فلامه السدس) * (النساء: 176) وقد تناول الذكور والاناث. فإن كن
~~إناثا خلصا لم يذكره في PageV09P290
# الكتاب وقالوا: على قياس تعليل محمد لهذه المسألة يكون الثلث لهن لانه
~~ذكر وقال: يحسن أن يقال هذه المرأة من بني فلان إذا كان فلان أبا وجدا وله
~~أولاد بنات فلا شئ لهن، وإن كانوا ذكورا وبنات فالثلث للذكور خاصة عند أبي
~~حنيفة، وعندهما للذكور والاناث. وذكر في بعض النسخ قول أبي يوسف مع أبي
~~حنيفة وهو الاصح، وعند محمد يدخل الاناث. لمحمد أن الاناث متى اختلطلت
~~بالذكور يتبعن الذكور ويغلب الذكور على الاناث فإنه يقال بنو آدم وبنو ms1206 هاشم
~~وبنو تميم فإنه يتناول الذكور والاناث ولهذا لو أوصى لاخوة فلان دخل الاخوة
~~والاخوات تحت الوصية لما ذكرناه من الآية. لهما أن حقيقة هذا اللفظ يطلق
~~على الذكور خاصة وإنما يطلق على الذكور والاناث حالة الاختلاط مجازا والعمل
~~بالحقيقة واجب ما أمكن مع أن في استعمال هذا المجاز اشتراكا لان فلانا إذا
~~كان أبا أو جدا فكما يذكر اسم الاب ويراد به الذكور والاناث يذكر ويراد به
~~الذكور خاصة دون الاناث لانه قد تخلوا أولاده عن الاناث، وإطلاق هذا الاسم
~~على الذكور خاصة حقيقة مستعملة وعلى الاناث خاصة مجاز غير مستعمل فحالة
~~الاختلاط وقع الشك في دخول الاناث تحت الوصية فلا يدخل بالشك بخلاف ما لو
~~أوصى لبني تميم لان المقصود ليس هو الاعيان والاشخاص وإنما المقصود مجرد
~~الاسباب والوصية للاخوة على هذا الخلاف تكون وصية للاخوة دون الاخوات
~~عندهما لان اسم الاخوة لا يتناول الاخوات بحقيقته بل بمجازه ولهذا قال الله
~~تعالى * (وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الانثيين) * (النساء:
~~176) فقد فسر الاخوة بالرجال والنساء، ولو تناول اسم الاخوة الاخوات لم
~~يحتج إلى هذا التفصيل. ولو وجد في الوصية مثل هذا التفسير بأن قال بإخوة
~~فلان رجالا ونساء دخلت الاخوات فيها وليس لولد الولد شئ. وإن كانوا مع ولد
~~الصلب وإن لم يكن لفلان ولد صلب فالوصية لابن ابنه دون بنات ابنه لان ولد
~~الابن بيسمى ولدا إلا أنه ناقص في الاضافة والانتساب إليه لانه يضاف إليه
~~بواسطة والناقص لا يدخل تحت مطلق اسم المضاف كأولاد البنات فعند الاطلاق
~~يحمل على ولد الصلب لانه أحق بهذا الاسم فإن تعذر حمله على الحقيقة حمل على
~~المجاز تحريا للجواز ولان ابن الابن قائم مقام ابن الصلب حال عدم الصلب في
~~الميراث حجبا واستحقاقا، وسقط اعتبار نقصان الاضافة إليه شرعا فكذلك الوصية
~~لانها أخت الميراث. ولو أوصى لبني فلان بالثلث ولم يكن لفلان بنون يوم
~~الوصية فهو لبنيه الذين حدثوا قبل موت الموصي لان الوصية تمليك من الموصى
~~للموصى ms1207 له بعد الموت فيعتبر وجود الموصى له وقت موت الموصي ولهذا صحت
~~الوصية بثلث ماله، وإن لم يكن له مال عند الوصية وإن كان لفلان بنون أربعة
~~وولد له أخر إن ثم مات الموصي فالثلث للباقين وللمولودين سواء لانه متى
~~أضاف الوصية إلى بني فلان مطلقا ولم يسهم تقع الوصية لبنيه الموجودين وقت
~~الموت لا لبنيه الموجودين وقت الوصية لان الوصية تمليك مضاف على ما بعد
~~الموت فيعتبر الملك وقت الموت حتى لو قال PageV09P291
# أوصيت بالثلث لبني فلان هؤلاء وسماهم تقع لبنيه الموجودين وقت الوصية حتى
~~تبطل بموتهم ولا يكون لبنيه الموجودين عند الموت. ولو قال لولد فلان دخل
~~الذكو والاناث لان الولد يتناول الكل حقيقة وكذلك الجنين لانه ولده، وإنما
~~تصح الوصية للجنين بشرط أن ينفصل حيا. وتعليق الوصية بالشرط والاحصار جائزة
~~فإن الوصية بالمعدوم للمعدوم جائز وإن كان له بنات وبنو ابن فالوصية للبنات
~~لان اسم الولد يتناوله البنات الصلبية حقيقة وولد الابن مجازا لان الاسم
~~مشتق من التوليد والتفرع والبنت الصلبية متولدة عنه حقيقة وولد الابن متولد
~~بواسطة، فإن لم يكن له ولد صلب فالوصية لولد الابن الذكور والاناث سواء كان
~~ولد الابن مضافا أو منسوبا إليه بواسطة الاب، وفي الاضافة إليه نوع قصور
~~فعند الاطلاق ينصرف الاسم إلى الولد الصلبي لانه أحق، وعند عدمه يحمل على
~~ولد الابن مجازا، ولا شئ لولد البنت لان ولد البنت غير منسوب إليه ومضاف
~~إليه لانه من جهة الاباء دون الامهات على ما مر بشرحه في كتاب الوقف، ولو
~~لم يكن له إلا ولد واحد فكل الثلث له لان اسم الولد يتناول الواحد فصاعدا.
~~ولو أوصى بالثلث لاكابر ولد فلان وله أولاد بعضهم أبناء سبعين وبعضهم أبناء
~~ستين وبعضهم أبناء أربعين فالوصية لابناء ما زاد على الخمسين أو في النصف
~~الاول شئ فكذلك السيد إذا قال أكابر رقيقي أحرار. ولو قال ثلث مالي بين بني
~~فلان وبني فلان ولاحدهما ثلاث بنين وللآخر واحد كان الثلث بينهم على عدد
~~رؤوسهم، وإن ms1208 لم يكن للآخر ابن رد نصف الثلث إلى الورثة. ولو قال بين أعمامي
~~وأخوا لي وله عم وخال فالثلث بينهم لان أقل الجمع في باب الوصية والميراث
~~اثنان لما بينا، وإن كان له عم واحد أو عمان وليس له خال رد نصف الثلث
~~للورثة. ولو قال لاخواتي وله أخ واحد وهو يعلم أو لا يعلم فله نصف الثلث،
~~ولو قال ثلث مالي لفلان ولبنيه وللمساكين فإذا لفلان ابن واحد فالثلث
~~بينهما أرباعا لفلان سهم ولابنه سهم وللمساكين سهم ويرجع سهم إلى الورثة
~~لانه قال لبني فلان والابن الواحد لا يكون بنين ويكون الابنان بني فلان لان
~~اسم الجمع يطلق على الابنين ولو أوصى بثلثه لآل فلان أو لاهل ببيت فلان
~~وليس له بيت ولا قرابة فإنه يعط الرجل الذي سماه وعياله الذي يعوله من ولده
~~وتدخل امرأته فيهم. الفتاوي: رجل أوصى بثلث ماله لبني فلان وهم ثلاثة قبل
~~موت الموصي، فإن كان أبوهم حيا فالثلث بينهما نصفان، وإن كان ميتا بطل ثلث
~~الوصية فالثلثان بينهما نصفان. قال الفقيه أبو الليث: وبه نأخذ لان أباهم
~~لو مات لا يبقى له ولد سواهم فانصرفت الوصية إلى عددهما فصار كأنه قال ثلث
~~مالي لفلان وفلان فلما مات أحدهم بطلت وصيته. وإذا أوصى بثلثه لقرابة بني
~~فلان وهم لا يحصون دخل مواليهم وموالي مواليهم وموالي الموالاة وحلفاؤهم
~~يقسمه بين من يقدر عليه منهم بالسوية لان كل فريق من هؤلاء ينسبون إلى فلان
~~بالبنوة قال عليه الصلاة والسلام إن مولى القوم منهم. وحليف القوم منهم
~~والحليف من PageV09P292
# والي قوما ويحلفون له على الموالاة والقريب من يصير بغيحلف. وإن أعطى
~~الكل أو واحدا منهم جاز عند أبي يوسف. وقال محمد: يعطيه ابنين فصاعدا لما
~~يأتي في باب الوصية للفقراء وإن كان فلان أبا خاصا وليس بأبي قبيلة ولا جد
~~فالثلث لبنيه لصلبه ولم تدخل الموالي والحليف في الوصية لان مواليهم أبعد
~~إلى فلان من بني بنيه وبنو بنيه لا يدخلون تحت الوصية فالموالي لانهم لا
~~ينسبون ms1209 إليه إذا لم تكن القبيلة مضافة إليه. ولو أوصى ليتامى أو أرامل بني
~~فلان فالوصية جائزة يحصون أو لا. قال في الاصل: واليتيم كل من مات أبوه ولم
~~يبلغ الحلم غنيا كان أو فقيرا. وقول محمد حجة في اللغة لانه من أرباب اللغة
~~وهكذا قال الخليل، ولهذا قال عليه الصلاة والسلام لا يتم بعد الحلم ثم
~~اليتيم في اللغة مأخوذ من اليتم وهو الانفراد والمباينة عن الشئ كما يقال
~~هذه الدرة يتيمة لانفرادها عن أشكالها ونظائرها، وتسمى المرأة يتيمة مجازا
~~لانفرادها عن قوة القلب إلا أنه في عرف الشرع اسم لمن انفرد عن أبيه في حال
~~صغره. والارملة كل امرأة فقيرة فارقها زوجها أو مات عنها دخل بها أو لم
~~يدخل، وقول محمد حجة، وهكذا قال صاحب الزاهر: والارملة المرأة التي لا زوج
~~لها مأخوذ من قولهم أرمل القوم إذا فني زادهم، والذكر يسمى أرملا مجازا. ثم
~~اليتامى إن كانوا يحصون فالثلث بينهم بالسوية يدخل الغني والفقير فيه، وإن
~~كانوا لا يحصون فهو للفقراء خاصة من يقدر عليهم منهم لان اليتامى يذكرون
~~ويراد بهم الفقراء المحتاجون قال الله تعالى * (واعلموا أنما غنمتم من شئ)
~~* (الانفال: 41) الآية ذكر اليتامى وأراد بهم المحتاجين. وبهذا تبين أن اسم
~~اليتيم لغة مما ينبئ عن الحاجة فيكون هذا وصية بالصدقة والوصية بالصدقة
~~وصية لله تعالى فتكون جائزة لان الله تعالى معلوم فأنكر تخصيص المحتاجين
~~إلى من يقوم مقامهم بإضافة الوصية إليهم تصحيحا لعقده، ولو أعطاه واحدا
~~فعلى الخلاف الذي مر، فإن أوصى بثلثه لا يأمى بني فلان أو ثيب بني فلان أو
~~أبكار بني فلان ولم يحصو فالوصية باطلة لجهالة الموصى له وليس في اسم الايم
~~ما ينبئ عن الحاجة حتى يحمل على الوصية بالصدقة بخلاف الارامل واليتامى على
~~ما مر، فإن كن يحصين فهو بينهم بالسوية، والايم كل امرأة لا زوج لها جومعت
~~حراما أو حلالا، بلغت أو لم تبلغ، غنية أو فقيرة، وقال الكرخي وأبو القاسم
~~الصفار: الجماع والانوثة ليست بشرط لثبوت هذا ms1210 الاسم حتى قالا بأن الرجل
~~والبكر يدخلان تحت الوصية بدليل قول الشاعر: إن القبور تنكح الايامي النسوة
~~الارامل اليتامى والقبور كما تضم الثيب تضم البكر، والصحيح قول محمد لانه
~~حجة في اللغة هكذا قاله الخليل بن أحمد في العين. ولهذا قال عليه الصلاة
~~والسلاالايم أحق بنفسها من وليها PageV09P293
# والبكر تستأمر في نفسها أعطف البكر على الايم والمعطوف غير المعطوف عليه.
~~قال رحمه الله: (ولورثة فلان للذكر مثل حظ الانثيين) يعني لورثة فلان يدفع
~~للذكر قدر حظ الانثيين لانه اسم مشتق من الوارثة. وترتب الاسم على المشتق
~~يدل على العلية ألا ترى أن الله تعالى لما نص على الوراثة بقوله * (وعلى
~~الوارث مثل ذلك) * ترتب الحكم عليهما حتى وجبت النفقة بقدرها، ثم شرط هذه
~~الوصية أن يموت فلان الموصي لورثته قبل موت الموصي حتى يعرف ورثته منهم حتى
~~لو مات الموصي قبل موت الموصى لورثته بطلت الوصية بخلاف ما إذا أوصى لولده،
~~كان مع ورثته موصى له آخر قسم بينهم وبينه على الرؤوس، ثم ما أصاب الورثة
~~جمع وقسم بينهم للذكر مثل حظ الانثيين. باب الوصية بالخدمة والسكني والثمرة
~~لما فرغ من بيان الوصية المتعلقة بالاعيان شرع في بيان الوصية المتعلقة
~~بالمنافع وأخر هذا الباب لان المنافع بعد الاعيان وجودا فأخرها عنها وضعا.
~~قال رحمه الله: (وتصح الوصية بخدمة عبده وسكنى داره مدة معلومة وأبدا) لان
~~المنافع يصح تمليكها في حال الحياة ببدل أو بغير بدل، وكذا بعد الممات
~~للحاجة كما في حكم الاعيان ويكون محبوسا على ملك الميت في حق المنفعة حتى
~~يستوفيه الموصى له على ملكه كما يستوفي الموقوف عليه المنافع على حكم ملك
~~الواقف. قال في الاختيار شرح المختار: وليس للموصى له أن يؤجرا لانه مل
~~المنافع بغير بدل، والذي يملك أن يؤجر هو الذي يتملك المنافع بعوض. قال في
~~الهداية: وليس له أن يخرج العبد من بلد الموصي إلا إذا كان الموصى له وأهله
~~في بلد أخرى فيخرجه إلى بلده لخدمته لان المقصود من الوصية الخدمة، ومتى ms1211
~~أمكن توصله إلى الخدمة من بلد الموصي فلا يخرجه منها. وأفاد بقوله مدة
~~وأبدا أنها تجوز مؤبدة ومؤقتة كما في العارية، وتفسيرها أن يقوم الوارث
~~مقام المورث فيما كان له وذلك في عين تبقى والمنفعة عوض يعني وكذا الوصية
~~بغلة الدار والعبد جائزة لانها بدل المنفعة والمجوز للوصية بها الحاجة وهي
~~تشمل الكل إذا الموصيحتاج إلى التقريب إلى الله تعالى بما يقدر عليه، وكذا
~~الموصى له محتاج إلقضاء حاجته بأي شئ كان. قال رحمه الله: (فإن PageV09P294
# خرج العبد من ثلثه سلم إليه ليخدمه) لان حق الموصى له في الثلث لا يزاحمه
~~الورثة فيه قال في الاصل: يجب أن يعلم بأن الوصية بخدمة الرقيق وسكنى الدار
~~وغلة الرقيق والدور والارضين والبساتين جائزة في قول علمائنا رحمه الله
~~تعالى، وإذا جازت الوصية بخدمة الرقيق وسكني الدور وغلة الرقيق فنقول: إذا
~~أوصى لرجل بخدمة عبده سنة ولا مال له غيره فهذا على وجهين: إما أن تكون
~~السنة معينة بأن قال أوصيت بخدمة هذا العبد مثلا سنة سبعين وأربعمائة أو
~~كانت غير معينة بأن لم يقل سنة كذا، وكل وجه من ذلك على وجهين: إما أن يكون
~~العبد يخرج من ثلث ماله أو لا يخرج من ثلث ماله، فإن أوصى له بخدمة عبده في
~~سنة بعينها ومضت تلك السنة بعينها قبل موت الموصى بطلت الوصية، وإن مات
~~الموصي قبل دخول تلك السنة التي عينها دخلت تلك السنة التى عينها ينظر إلى
~~العبد، إن كان العبد يخرج من ثلث ماله أو لا يخرج من ثلث ماله ولكن أجازت
~~الورثة الوصية فإنه يسلم العبد الموصى به إليه حتى يستوفي وصيته، وإن كان
~~لا يخرج العبد من الثلث ولم تجز الورثة الوصية فإن العبد يخدم الموصى له
~~يوما والورثة يومين حتى تمضى السنة التي عينها، فإذا مضت تلك السنة التي
~~عينها سلم العبد للورثة. هذا إذا كانت السنة بعينها، وإن انت السنة بغير
~~عينها إن كان العبد يخرج من ثلث ماله أو لا يخرج وقد أجازوا فيسلم ms1212 العبد
~~إلى الموصى له حتى يستخدمه سنة كاملة ثم يرده على الورثة، فإن كان العبد لا
~~يخرج من ثلث ماله ولم تجز الورثة فإنه يخدم الموصى له بالخدمة، وكان يجب أن
~~يعين السنة التي وجد فيها الموت. كل جواب عرفته فيما إذا أوصى له بخدمة
~~عبده سنة فهو الجواب فيما إذا أوصى له بغلة داره سنة أو سكنى داره سنة عين
~~السنة أو لم يعين السنة إل آخر ما ذكرنا في الخدمة. وفي المنتقي برواية
~~المعلى عن أبي يوسف: إذا أوصى لرجل بسكنى داره ولم يوقت كان ذلك ما عاش.
~~وعن محمد عن أبي حنيفة: إذا أوصى بغلة عبده هذا لفلان ولم يسم وقتا وقهو
~~يخرج من ثلث ماله فله غلته حال حياته، وإن كانت الغلة أكثر من الثلث، وكذلك
~~الوصية بغلة البستان أو بسكني الدار أو خدمة العبد وهو قول أبي يوسف ومحمد.
~~وفي نوادر بشر عن أبي يوسف: إذا أوصى بخدمة عبده أو سكني داره لعبد رجل جاز
~~للعبد الموصى له ولا يجوز لمولاه ويسكن العبد الدار ولا يسكن مولاه، فإن
~~مات العبد الموصى به بطلت الوصية، وإن بيع أو أعتق فبقية الوصية. وفي نوادر
~~بن سماعة عن أبي يوسف: رجل أوصى أن يخدم عبده فلان حتى يستغني، فإن كان
~~فلان صغيرا خدمه حتى يدرك، وإن كان كبيرا فالوصية باطلة. قال: وإذا أوصى
~~لهما بالسكنى فالسكنى بينهما بخلاف العبد فإنه يقسم الخدمة بينهما ولم يقسم
~~العين. وفي الكافي: ولو اقتسموا الدار مهايأة من حيث الزمان يجوز أيضا إلا
~~أن الاول. ولو أوصى له PageV09P295
# بغلة عبده أو بثمرة بستانه فإنه يجوز، ولو لم يكن له مال غيره كان له ثلث
~~الغلة والثمرة بخلاف الخدمة، وليس للورثة بيع ما في أيديهم من ثلثي الدار.
~~وعن أبي يوسف أن لهم ذلك. ولو خرب ما في يده من الدار كان له أن يزاحم
~~الورثة فيما في أيديهم. ولو أوصى بغلة عبده أو داره فاستخدمه وسكنها بنفسه،
~~قيل يجوز ذلك قال: والاصح أنه ms1213 لا يجوز وليس للموصى له بالخدمة والسكين أن
~~يؤجر العبد أو الدار. وفي الظهيرية: وعليه الفتوى. وقال الشافعي: له ذلك.
~~وإذا أوصى رجل بثمرة بستانه فهو على وجهين: إما إن قال أبدا أو لم يقل، فإن
~~كان في بستانه ثمر وهو يخرج من ثلث ماله كان له ذلك ولم يكن له ما يحدث من
~~الثمار بعد ذلك إلى أن يموت. هذا إذا كان في البستان ثمار قائمة يوم الموت،
~~فأما إذا لم يكن في البستان ثمار قائمة بعد الموت فالقياس أن تبطل الوصية
~~ولا تصرف الوصية إلى ما يحدث من الثمار بعد الموت، ولكن في الاستحسان لا
~~تبطل الوصية ويكون للموصى له ما يحد ث من الثمار بعد موت الموصي إذا كان
~~البستان يخرج من ثلث ماله، وهذا الذي ذكرنا كله إذا لم ينص على الابد، فأما
~~إذا قال أوصيت لك بثمرة بستاني أبدا فحدث في البستان شجر من أصول النخيل
~~وأثمر دخل غلة ذلك في الوصية، وإن قاسم الوصي الموصى له بثلث غلة البستان
~~مع الورثة فأغل الذي لهم ولم يغل الذي له فإنه يشاركه ويشاركونهم في الغلة
~~قال: وللورثة أن يبيعوا ثلثي البستان فيكون المشتري شريكا للموصى له بالغلة
~~بخلاف ما لو باعوا الكل فإنه لا يجوز البيع في حصة الثلث. وفي المنتقى: إذا
~~أوصى بسكنى داره لرجل ولا مال له غيرها قال أبو حنيفة: ليس للورثة أن
~~يبيعوا الثلثين. وقال أبو يوسف: لهم أن يبيعوا الثلثين ولهم أن يقاسموا
~~فيكون لصاحب الوصية الثلث. قال أبو حنيفة: لو كانت هذه الوصية بغلة الدار
~~كان للموصى له ثلث الغلة ولم يكن لهم أن يقسموا الدار، فإذا خاف إذا قسمت
~~أن لا تغل فليس له شئ، وقال أبو يوسف: يقاسموا فيكون له الثلث فإذا أغل فهو
~~له، وإن لم يغل فليس له شئ وللورثة أن يبيعوا ثلثهم قبل القسمة وبعدها.
~~وإذا أوصى الرجل لرجل بغلة أرضه وليس عليها نخل ولا شجر وليس له مال غيرها
~~فإنها تؤجر فيعطي صاحب الغلة ms1214 ثلث الاجر، وإن كان فيها شجر أعطي ثلث ما يخرج
~~من النخيل ولا يدفع له مزارعة بالنصف أو الثلث. وإن كانت الزراعة إجارة
~~الار ض إذا كان البذر من قبل العامل لانها ليست بإجارة من كل وجه بل إجارة
~~وشركة حتى إذا لم تخرج الارض شيئا لا يكون لصاحب الارض شئ وقد ذكرنا أن
~~الوصية باسم الغلة تنصرف إلى الاجارة من كل وجه ولم تنصرف إلى المزارعة.
~~وإذا أوصى أن تؤجر أرضه منذ سنين مسماة كل سنة بكذا وهي جميع ماله إنه ينظر
~~إلى أجرتها، فإن كان سمى أجر مثلها وجب تنفيذ هذه الوصية وإن كان المسمى
~~أقل من أجر مثلها، فإن كانت المحاباة بحيث تخرج من ثلث مال الميت فإنه تنفذ
~~هذ الوصية، وإن كانت المحاباة بحيث لا PageV09P296
# تخرج من ثلث مال الميت يقال للموصى له بالاجارة إن أردت أن تؤجر منك هذه
~~الارض فبلغ الاجر إلى تمام الثلثين، فإن بلغ تؤجر الارض منه، وإلم يبلغ لا
~~تؤجر الارض منه، كان الجواب في الاجارة كالجواب فيما إذا أوصى أن تباع أرضه
~~من فلان بكذا وذلك جميع ماله هناك إن كان المسمى مثل قيمة الارض أو أكثرا
~~أو أقل من قيمة الارض بغبن يسير تباع منه، وإن كان بغبن فاحش، فإن كان
~~المحاباة بحيث لا تخرج من ثلث ماله يقال للموصى له بالبيع إن أردت أن تباع
~~منك هذه الارض فبلغ الثمن إلى تمام ثلثي القيمة، إن بلغ تباع الارض منه وإن
~~لم تبلغ فإنها لا تباع الارض منه فكذا في الاجارة. ومن مشايخنا من قال: لا
~~يجوز أن يكون الجواب في الاجارة كالجواب في البيع. ومنهم من قال: ما ذكره
~~محمد من الجواب صحيح في الاجارة. وإذا أوصى وليس له بستان ثم اشترى بستانا
~~ثم مات فالوصية جائزة من الثلث، وإذا أوصى لانسان بشاة من غنمه ولم يقل يوم
~~الموت إن كان في ملكه يوم الوصية صحت الوصية وتعلق بها حتى إذا هلكت بعد
~~ذلك بطلت الوصية، وإن لم ms1215 يكن في ملكه غنم يوم الوصية كانت الوصية باطلة.
~~ولو قال أوصيت لك بشاة من غنمي يوم الموت فالوصية جائزة، وإن لم يكن في
~~ملكه غنم يوم الوصية وإذا أوصى رجل لرجل بغلة بستانه فأغل البستان سنة أو
~~سنتين أو أكثر من ذلك قبل موت الموصى ثم ما ت الموصي فليس للموصي له من تلك
~~الغلة شئ إنما يكون له من الغلة ما يكون في البستان يوم مات الموصي وما
~~يحدث بعد موته في المستقبل إلى أن يموت الموصى له، فأما ما يوجد من غلة
~~البستان قبل موت الموصي بعد الوصية فإنه لا يكون للموصى له من ذلك شئ. وإذا
~~أوصى رجل لرجل بغلة بستانه ثم إن الموصى له بالغلة اشترى البستان من ورثة
~~الميت فذلك جائز وتبطل وصيته. وكذلك لو لم تبعه الورثة ولكنهم تراضوا على
~~شئ دفعوه إليه على أن يسلم الغلة ويبرأ منها فإن ذلك جائز، وكذلك الصلح عن
~~سكني الدار وخدمة العبد جائز، وإن كان بيع هذه الحقوق لا يجوز، وذكر مسألة
~~الصلح عن مسألة النخيل. وفي نوادر بشر عن أبي يوسف: وذكر فيها القياس
~~والاستحسان. وصورة ما ذكر عنه إذا أوصى بغلة نخلة ثلاث سنين وصالح عنها
~~وقبض الدراهم منهم فالصلح باطل قياسا لان هذا صالح عن مجهول لا يدري أيكون
~~أو لا يكون لكن استحسن وأجيز هذا الصلح. وإذا أوصى رجل بغلة داره أو بغلة
~~عبده للمساكين جاز ذلك من ثلث ماله، وإذا ثبت أن الوصية بالغلة لله تعالى
~~جائزة كالمنفعة. وإذا أوصى بظهر دابته في سبيل الله لانسان بعينه جازت هذه
~~الوصية عندهم جميعا، فأما إذا أوصى بظهر دابته في سبيل الله ولم يعين أحدا
~~فإن المسألة على الخلاف، فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا يجوز وهو القياس
~~في سبيل الله. وعلى قول محمد يجوز. سأل أبو بكر عمن أوصى بغلة كرمه لانسان
~~قال: يدخل فيه القوائم والاورقا والحطب والثمر ألا ترى أنه لو دفع الكرم
~~معاملة فكل هذه الاشياء تكون بينهما ms1216 كذا هذا.
PageV09P297
# ***
# [ 298 ]
# وفي فتاوي أبي الليث: إذا أوصى بثمر كرمه ثلاث سنين للمساكين فمات ولم
~~يحمل كرمه ثلاث سنين شيئا قال نصير: بطلت الوصية. وفي النوازل: وليس على
~~الورثة شئ بعد ذلك. وقال محمد ابن مسلمة: يوقف ذلك الكرم وإن خرج من الثلث
~~بتصدق بغلته ثلاث سنين قال الفقيه: قول محمد بن مسلمة موافق لقول أصحابنا
~~فإنهم قالوا فيمن أوصى بخدمة عبده سنة لفلان وفلان غائب فمن رجع فإن العبد
~~يخدمه سنة، فلو قال يخدمه هذه السنة فقدم فلان قبل مضي السنة بطلت الوصية
~~كذلك الغلة. وفي العيون: إذا أوصى لرجل أن يزرع له في كل سنة في أرضه
~~فالبذر والخراج والسقي على الموصى له، فإن أوصى له أن يزرع كل سنة عشرة
~~أجربة فالبذر والسقي والخراج من مال الميت، ولو أوصى لرجل بثمر نخل قد بلغ
~~أو زرع استحصد أو لم يحصد فالخرج على الموصى له، فالاصل فيه أن كل شئ لو
~~أصابته آفة لم يلزم صاحب الارض الخراج، فإذا أوصى به لغيره فعلى الموصى له
~~الخراج، وكذلك لو أوصى بثمرة نخله أو زرع قد أدرك فخراجه على الموصى له.
~~ولو قطع الثمرة وحصد الزرع ثم أوصى به لرجل فالخراج على الموصي ومما يتصل
~~بهذا الفصل ما قال محمد في الجامع: رجل مات وترك عبدا لا مال له غيره وأوصى
~~بخدمة عبده سنة لرجل وأوصى بخدمته سنتين لرجل آخر ثم مات ولا مال له غيره
~~فللورثة أن يجيزوا ذلك لهم خدمة للعبد تقسم على تسعة أيام للورثة ستة أيام
~~ولهما ثلاثة أيام، فإذا مضى ثلاث سنين سلم للورثة الميت رقبته ومنفعته لانه
~~مال الميت وقد خلا عن الدين والوصية فيكون للورثة. ولو كان العبد يخرج من
~~ثلث المال أو لم يخرج بل أجازت الورثة ذلك قسمت خدمة العبد أثلاثا يوما
~~للموصى له بالسنة ويومين للموصى له بالسنين فيحصل استيفاء الوصيتين وفي
~~ثلاث سنين ولا حق لورثة في خدمة العبد. ولو كان أوصى لرجل بخدمة العبد سنة
~~سبعين ومائة ms1217 لآخر سنة إحدى وسبعين ومائة والخدمة والعبد لا تخرج من الثلث
~~ولم تجز الورثة قسمت الخدمة في سنة إحدى وسبعين ومائة على ستة أيام للورثة
~~أربعة أيامولكل واحد من الموصى لهما يوم، وءذامضت هذ الوصية تبطل وصية
~~الموصى له بسنة سبعين، وفي سنة إحدى وسبعين تقسم خدمة العبد أثلاثا على
~~ثلاثة يوم للموصى له بسنة إحدى وسبعين ويومان للورثة، فإذا مضت هذه السنة
~~بطلت الوصية. ولو كان العبد يخرج من الثلث أو لا يخرج لكن أجازت الورثة
~~كانت خدمة العبد كلها في سنة سبعين له. وفي الجامع أيضا: رجل أوصى لرجل
~~بسكين داره سنة وأوصى لآخر بسكناها سنتين ثم مات ولا مال له غير الدار وأبى
~~الورثة أن يجيزوا ذكر أن الدار تقسم بينهم ثلثا الدار تسكنها الورثة، وثلث
~~الدار يقسم بين الموصى لهما نصفين يسكن لكل واحد منهما سدس الدار حتى تمضي
~~سنة، فإذا مضى سنة فالموصى له بسكني الدار سنة يدفع السدس إلى الموصى لهما
~~بسكني الدار سنتين فيسكن ثلث الدار سنة أخرى ثم PageV09P298
# تعود الدار إلى الورثة. وفي الظهيرية: ولو كانت ت الدار لا تتحمل القسمة
~~كان الحكم فيها كالحكم في العبد، وهذا إذا لم تخرج الدار والعبد والثمرة من
~~الثلث، فأما إذا خرج من الثلث أو أجازت الورثة قسمت ت الدار والغلة والسكني
~~كلها في السنة الاولى بين الموصى لهما نصفين، وفي الثانية كلها لصاحب
~~السنتين. قال رحمه الله: (فإن خرج العبد من ثلثه سلم إليه ليخدمه) لان حق
~~الموصى له في الثلث لا يزاحمه الورثة فيه وقد قدمنا ما فيه. قال رحمه الله:
~~(وإلا) أي وإن لم يخرج من الثلث. (خدم الورثة يومين والموصى له يوما) لان
~~حقه في الثلث وحقهم في الثلثين كما في الوصية بالعين، ولا يمكن قسمة العبد
~~لانه لا يتجزئ فصرنا إلى المهايأة فيخدمهم أثلاثا وقد قدمنا تفاصيل
~~المسألة. قال رحمه الله: (وبموته يعود إلى ورثة الموصي) أي بموت الموصى له
~~يعود العبد أو الدار إلى ورثة الموصى لانه أوجب الحق ms1218 للموصى له ليستوفي
~~المنافع على حكم ملكه، فلو انتقل إلى وارث الموصى له استحقها أبدا من ملك
~~الموصى بغير رضاه وذلك غير جائز. قال رحمه الله: (ولو مات في حياة الموصى
~~بطلت) أي لو مات الموصى له قبل موت الموصى بطلت الوصية لانها تمليك مضاف
~~إلى ما بعد الموت وفي الحال ملك الموصي ثابت فيه ولا يتصور تملك الموص له
~~بعد موته فبطلت وقد قدمناه. قال رحمه الله: (وبثمرة بستانه فمات وفيه ثمرة
~~له هذه الثمر وإن زادا له هذه الثمرة وما يستقيل كغلة بستانه) أي إذا أوصى
~~بثمرة بستانه ثم مات وفيه ثمرة كان له هذه الثمرة وحدها، وإن قال له ثمرة
~~بستاني أبدا كان له هذه الثمرة وثمرته فيما يستقبل ما عاش. وإن أوصى له
~~بغلة بستانه فله الغلة القائمة عليه وما يستقبل، فحاصله أنه إذا أوصى
~~بالغلة استحق القائم والحادث، وإن أوصى بالثمرة لا يستحق إلا القائم إلا
~~إذا زاد فحينئذ تصير كالغلة فيستحقه وهو المراد بقوله وإن زاد أبدا له هذه
~~الثمرة وما يستقبل فيحتاج إلى الفرق بينهما. والفرق أن الثمر اسم للموجود
~~عرفا فلا يتناول المعدوم إلا بدلالة زائدة مثل التنصيص على الابد فتتناول
~~المعدوم والموجود بذكره عرفا. وأما الغلة فتنتظم الموجود وما يكون بعرض
~~الوجود ولا يراد المعدوم إلا بدليل زائد عليه. وإنما قيده بقوله وفيه ثمرة
~~لانه إذا لم يكن في البستان ثمرة والمسألة بحالها فهي كمسألة الغلة في
~~تناولها للثمرة المعدومة ما عاش الموصى له. وإنما كان كذلك لان الثمرة اسم
~~للموجود حقيقة ولا يتناول المعدوم إلا مجازا، فإذا كان في البستان عند موت
~~لموصى صار مستعملا في الحقيقة فلا يتناول المجاز، وإذا لم يكن فيه يتناول
~~المجاز ولا يجوز الجمع بينهما إلا أنه إذا ذكر لفظ فيتناولهما عملا بعموم
~~المجاز لا جمعا بين الحقيقة والمجاز وقد قدمنا تفاصيله. قال رحمه الله:
~~(وبصوف غنمه وولدها ولبنها الموجود عند موته PageV09P299
# قال أبدا أولا) أي إذا أوصى بهذه الاشياء كان له الموجود عند موته ms1219 ولا
~~يستحق ما سيحدث بعد موته. سواء قال أبدا أو لم يقل.، لانه أيجا ب عند الموت
~~فيعتبر وجود هذه الاشياء عنده فهذا هو الحرف لكن جازت الوصية في الغلة
~~المعدومة والثمرة والمعدومة على ما بينا لانها تستحق بغير الوصية من العقود
~~كالمزارعة والمعاملة فلان تستحق بالوصية أولى لانها أوسع بابا من غيرها.
~~وكذالصوف على الظهر، واللبن في الضرع، والولد الموجود في البطن يستحق بجميع
~~العقود تبعا ويجعل مقصودا فكذا بالوصية. ثم مسائل هذا الباب على وجوه
~~ثلاثة: منها ما يقع على الموجود والمعدوم وذكر الابد أو لم يذكر كالوصية
~~بالخدمة والسكني والغلة والثمرة إذا لم يكن في البستان شئ من الثمرة عند
~~موته. ومنها على الموجود دون المعدوم ذكر الابد أو لم يذكر كالوصية باللبن
~~في الضرع والصوف على الظهر. ومنها ما يقع على الموجود والمعدوم إن ذكر
~~الابد وإلا فعلى الموجود فقط كالوصية بثمرة بستانه وفيه ثمرة. ولم يتعرض
~~المؤلف للوصية بالكفن والدفن وبقراءة القرآن على القبور ونحون فنذكر ذلك
~~تتميما للفائدة. قال في واقعات الناطفي: إذا أوصى بأن يكفن بألف دينار أو
~~بعشرة آلاف درهم فله أن يكفن بالسوط الذي ليس فيه إسراف ولا تقتير ولا
~~تضييق. وقال في موضع آخر: يكفن بكفن المثل وهو أن ينظر إلى ثيابه حال حياته
~~للخروج للجمعة والعيدين والوليمة. وقيل للفقيه أبي بكر البلخي: لم اعتبرت
~~ثياب الجمعة والوليمة ولم تعتبر ثياب البذلة كما قال الصديق الحي أحوج إلى
~~الجديد من الميت؟ قال: ذلك في زمان لم يكن معه غيره. وفي النوازل سأل أبو
~~القاسم عن امرأة صاحبه فراش أوصت ابنتها أن تكفنها بسنتين درهما بما يساوي
~~ثلثمائة درهم قال: إن لم تفعل ذلك بإذن جميع الورثة وهم كبار ضمنتها جملة
~~الثياب إن كانت الكل وضيعة ولا يحسب منها شئ، وإن كان البعض رفيعة دون
~~البعض مما كان فيه يكفن مثلها لم تضمن وما زاد على ذلك ضمنته. وفي فتاوي
~~الخلاصة: والمختار أنها متبرعة في الكل إن فعلت من مالها أو ms1220 من التركة
~~تضمن. وسأل أيضا عمن أوصى بأن يكفن له بثمن كذا وفعل الموصى له ذلك فلاضمان
~~عليه ولو وجد ميراثا وذلك الشئ للورثة. وسأل أبو بكر عن امرأة أوصت إلى
~~زوجها أن يكفنها من مهرها الذي لها عليه قال: أمرها ونهيها في باب الكفن
~~باط. وفي فتاوي الخلاصة قال: وصيتها في تكفينها باطلة ولو لم تترك مالا
~~يكون كفنها في بيت المال دون الزوج بلا خلاف بين علمائنا. قال الفقيه أبو
~~الليث رحمه الله: هذا الجواب ظاهر الرواية عن أصحابنا. وروى خلف عن أبي
~~يوسف أن الكفن على الزوج كالكسوة. وعن محمد أنه لا يجب قال: وبقول أبي يوسف
~~نأخذ. قال الفقيه أبو بكر فيمن أوصى بأن يكفن في ثوب أن هذه الوصية باطلة.
~~وفي الظهيرية: ولو أوصى أن يكفن في ثوب كذا ويدفن في موضع كذا فالوصية في
~~تعيين الكفن وموضع القبر باطلة. وفي روضة PageV09P300
# الزند وستي: إذا أوصى بأن يكفن في خمسة أثواب أو في ستة أثواب جازت وصيته
~~ويراعي شرائطه. وفي الخلاصة: ولو أوصى بأن يدفن في مقبرة كذا تعرف لفلان
~~الزاهد تراعي شرائطه، وإن أوصى بأن يدفن مع فلان لا يصح. وقا إبراهيم بن
~~يوسف فمن مات ولم يترك شيئا قال: إن مات وترك ثوبا واحدا يكففيه وإلا يسأل
~~قدر ثوب ويكفن فيه ولا يسأل الزيادة رجلا كان أو امرأة. قال الفقيه: هذا
~~قول ابراهيم. وقال ابن مسلمة وغيره: يكفن في ثلاثة أثواب وكلا القولين حسن.
~~أوصى بأن يدفن في داره فوصيته باطلة لانه ليس في وصيته منفعة له ولا لاحد
~~من المسلمين، فلو دفن فيها فهو كدفنهم بغير وصية يرفع الامر إلى القاضي،
~~فإن رأى الامر يرفعه فعل، وإن أوصى أن يدفن في داره فهو باطل إلا أن يوصي
~~أن تجعل داره مقبرة للمسلمين. وفي الخلاصة: ولو أوصى بأن يدفن في بيته لا
~~يصح ويدفن في مقابر المسلمين، ولو أوصى بأن يصلي عليه فلان فقد ذكر في
~~العيون أن الوصية باطلة، وفي الفتاوي العتابية ms1221 وهو الاصح، وفي نوادر ابن
~~سماعة أنها جائزة ويؤجر إن صلى عليه والفتوى على ما ذكر في العيون. وعن أبي
~~يوسف إذا أوصى بثلث ماله في أكفان موتى المسلمين أو في حفر مقابر المسلمين
~~أو في سقاية المسلمين قال: هذا باطل. ولو أوصى بثلثه في أكفان فقراء
~~المسلمين أو في حفر مقابرهم فهذا جائز. وفي فتاوي الخلاصة: ولو أوصى بأن
~~تتخد داره مقبرة فمات فوارثه مخير في دفنه فيها. ولو أوصى بأن يتخد داره
~~خانا ينزل فيه الناس يصح وعليه الاعتماد بخلاف ما لو أوصى بأن تتخد سقاية.
~~رجل مات ولم يوص إلى أحد فباعت امرأته دارا من تركته لكن بغير إذن سائر
~~الورثة فالبيع في نصيبها جائز، وإن لم يكن على الميت دين محيط بعد ذلك ينظر
~~إن كفنته بكفن مثله ترجع في مال الميت، وإن كفنته بأكثر من كفن المثل لا
~~ترجع إلا بقدر كفن المثل. رجل أوصى بأن يكفن له من ثمن كذا فلم يفعل الوصي
~~من ثمن كذا وكان وجد المشتري أو لم يجد لا يضمن الوصي ذلك الشئ، ولو اشترى
~~الوصي كفنا فدفن فيه الميت فظهر فيه عيب فهو والوصي يرجعان على البائع
~~بالنقصان الاجنبي لا يرجع. وإذا أوصى أن يدفن في مسح كان اشترى وتغل يده
~~وتقيد رجله فهذه وصية بما ليس لمشروع فبطلت ويكفن كفن مثله ويدفه كما يدفن
~~سائر الناس إذ دفن الميت في قبر فيه ميت آخر قال: إذا بلي الاول حتى لم يبق
~~منه شئ من العظام وغيره يجوز، وإن بقي فيه العظام فإنه يهال عليه التراب
~~ولا تحرك العظام ويدفن الثاني بقرب الاول إن شاؤوا ويجعل بينهما حاجز من
~~الصعيد. ولو أوصى بأن يحمل بعد موته إلى موضع كذا ويدفن هناك ويبني هناك
~~رباط من ثلث ماله فمات ولم يحمل إلى هناك قال أبو بكر: وصيته بالرباط جائزة
~~ووصيته بالحمل باطلة. ولو حمله الوصي يضمن ما انفق في حمله قال الفقيه: هذا
~~إذا حمل بغير إذن الورثة، ولو حمل ms1222 بإذنهم وهم كبار فلا ضمان. إذا أوصى بأن
~~يطين قبره ويوضع على قبره قبه فالوصية باطلة إلا أن يكون في موضع يحتاج إلى
~~التطيين PageV09P301
# فيجوز. سأل أبو القاسم عمن دفع إلى ابنته خمسين درهما في مرضه وقال إن مت
~~أنا فأعمري قبرا بخمسة دراهم واشتري بالباقي حنطة وتصدقي بها قال الخمسة:
~~الوصية بها لا تجوز وينظر إلى القبر الذي أمر بعمارته، فإن كان يحتاج إلى
~~العمارة للتخصيص لا للزينة عمر بقدر ذلك والباقي يصدق على الفقراء، وإن كان
~~أمر بعمارته على الحاجة التي لا بد منها فوصيته جائزة. وإذا أوصى أن يدفع
~~إلى إنسان كذا من ماله ليقرأ القرآن على قبره فهذه الوصية باطلة قال: إن
~~كان القارئ معينا ينبغي أن يجوز الوصية له على وجه الصلة دون الاجر قال أبو
~~نصر: وكان يقول لا معنى لهذه الوصية لان هذا بمنزلة الاجرة والاجارة في ذلك
~~وهو بدعة ولم يفعلها أحد من الخلفاء، وقد ذكر مسألة قراءة القرآن على
~~القبور في الاستحسان. سأل أبو النصر عن شئ يلقي في القبر بجنب الميت مثل
~~المضربة ونحوها قال: لا بأس به وهو بمنزلة الزياد في الكفن. وفي الخانية:
~~وبعضهم أنكر ذلك وقال: إذا كان محشوا لا تبقي تحته والمحشو ليس من جنس
~~الكفن فقد ذكر محمد في حق الشهيد ينزع عنه السلاح والفرو والحشو، ولو كان
~~من جنس الكفن لما أمر بنزعه. وسأل أبو القاسم عمن أوصى أن نحفر عشرة أقبر
~~قال: إن عين مقبرة ليدفن فيها الموتى فالوصية جائزة لان ذلك عمارة المقبرة
~~وأنها قربة، وإن كان الحفر لدفن أبناء السبيل وللفقراء من غير أن يبين
~~موضعا فالوصية باطلة. وفي الواقعات عن محمد: إذا أوصى بأن يحفر مائة قبرا
~~استحسن ذلك في محلته ويكن على الكبير والصغير، وبعض مشايخنا اختاروا أنه لو
~~لم يعين المقبرة لا يجوز. وإذا أوصى أن تدفن كتبه لم يجز إلا أن يكون فيها
~~شلا يفهمه أحد ويكون فيه فساد فينبغي أن يدفن والكتب التي فيها الرسل وفيها ms1223
~~اسم الله ويستغني عنها صاحبها بحيث أن لا يقرأها واجب محموما فيها من اسم
~~الله ولم يحفر لها ويلقيها في الماء الجاري الكثير فلا بأس به وإن لم يفعل
~~ودفنها في أرض طاهرة ولا ينالها قذر كان حسنا، ولا يجوز أن يحرقها بالنار
~~حتى يمحو ما كان من أسماء الله تعالى وأسماء رسله وملائكته. وفي الخانية
~~وعن بعض أهل الفضل: رجل أوصى بأن تباع كتبه ما كان خارجا من العلم وتوقف
~~كتب العلم ففتش كتبه فكان فيها كتب الكلام فكتبوا إلى أبي القاسم الصفار أن
~~كتب الكلام تباع لانها خارجة عن العلم. وفي الظهيرية: فعلى هذا لو أوصى رجل
~~لاهل العلم بشئ من ماله لا يدخل فيه أهل الاصول وقد ذكرنا شيئا من هذه
~~المسائل مع مسألة دفع المصحف في كتاب الاستحسان. باب وصية الذمي لما فرغ من
~~وصية المسلمين شرع في وصية أهل الكتاب وترجم بالذمي لانه ملحق PageV09P302
# بالمسلمين في المعاملات قال رحمه الله: (ذمي جعل داره بيعة أو كنيسة في
~~صحته فمات فهي ميراث) لانه بمنزلة الوقف عند أبي حنيفة والوقف عنده لا يلزم
~~فيورث فكذا هذا، وأما عندهما فلان هذا معصية فلا يصح وإن كانت قربة في
~~معتقدهم بقي إشكال على قول أبي حنيفة وهو أن هذا عندهم كالمسجد عندنا
~~والمسلم ليس له أن يبيع المسجد فوجب أن يكون الذمي كذلك لانهم عنده يتركون
~~وما يعتقدون. وجوابه أن المسجد محرز عن حقوق العباد فصار خالصا لله ولا
~~كذلك البيع في حقهم فلانها لمنافع الناس لانهم يسكنون فيها ويدفنون فيها
~~أموالهم فلم تصر محرزة عن حقوقهم فكان ملكه فيها تاما وفي هذه الصورة يورث
~~المسجد أيضا على ما يجئ بيانه. قال رحمه الله: (وإن أوصى بذلك لقوم مسلمين
~~فهو من الثلث) أي إذا أوصى أن يبني داره بيعة أو كنيسة لمعينين فهو جائز من
~~الثلث لان الوصية فيها معنى الاستخلاف ومعنى التمليك فأمكن تصحيحها على
~~اعتبار المعنيين. قال رحمه الله: (وبداره كنيسة لقوم غير مسمين صحت كوصية
~~حربي ms1224 مستأمن بكل ماله لمسلم أو ذمي) يعني إذا أوصى بداره بأن تبني كنيسة
~~لقوم غير مسمين صحت كما تصح لحربي الخ. أما الاول وهو ما إذا أوصى إلى قوم
~~مسمين فهو قول أبي حنيفة، وعندهما الوصية باطلة لانها معصية حقيقة، وإن كان
~~في معتقدهم قربة والوصية بالمعصية باطلة لان تنفيذها تقرير للمعصية. ولابي
~~حنيفة أن هذه قربة في معتقدهم ونحن أمرنا أن نتركهم وما يدينون فيجوز بناء
~~على معتقدهم ألا ترى أنه لو أوصى بما هو قربة حقيقة وهو معصية في معتقدهم
~~لا تجوز الوصية اعتبارا لاعتقادهم فكذا عكسه. ثم الفرق لابي حنيفة بين
~~بنائها وبين الوصية بها أن البناء ليس بسبب لزوال الملك وإنما يزول ملك
~~الباني بأن يصير محرزا خالصا لله تعالى كما في مساجد المسلمين، والكنيسة لا
~~تحرز لله تعالى على ما بيناه فيورث عنه بخلاف الوصية لانها وضعت لازالة
~~الملك غير أن ثبوت مقتضى الوصية وهو الملك امتنع فيما ليس بقربة عندهم
~~فيبقى فيما هو قربة عندهم على مقتضاه فيزول ملكه فلا يورث. قال مشايخنا:
~~هذا فيما أوصى ببنائها في القرى، وأما في المصر فلا يجوز بالاتفاق لانهم لا
~~يمكنون من إحداث البيعة في الامصار. وعلى هذا الخلاف إذا أوصى بأن يذبح
~~خنازيره ويطعم المشركين من غير تعيين لما ذكرنا، وإن كان لقوم معينين جاز
~~بالاتفاق. فحاصله أن وصايا الذمي على ثلاثة أقسام وهو ما إذا أوصى بما هو
~~قربة عندنا، وعندهم كما إذا أوصى بأن يسرج في بيت المقدس أو بأن يغزي الترك
~~وهو من الروم سواء كان لقوم معينين أو غير معينين لانه وصية بما هو قربة
~~عندنا وفي معتقدهم أيضا قربة. ومنها ما هو باطل بالاتفاق وهو ما إذا أوصى
~~بما هو ليس بقربة عندنا ولا عندهم كما إذا أوصى للمغنيات والنائحات أو أوصى
~~بما هو قربة عندنا PageV09P303
# وليس في معتقدهم كما إذا أوصى بالحج وببناء المساجد للمسلمين أو بأن تسرج
~~مساجدنا لانه معصية عندهم إلا أن يكون لقوم بأعيانهم فيصح باعتبار التمليك. ms1225
~~ومنها ما هو مختلف فيه وهو ما إذا أوصى بما هو قربة عندهم وليس بقربة عندنا
~~كبناء الكنيسة لقوم غير معينين ونحوه. فعند أبي حنيفة يجوز، وعندهما لا
~~يجوز. فإن كان لقوم معينين يجوز في الكل على أنه تمليك لهم، وما ذكره من
~~الجهة من تسريح المساجد ونحوه خرج منه على طريق المشورة لا على طريق
~~الالزام حتى لا يلزم أن يصرفوه في الجهة التي عينها هو بل يفعلون به ما
~~شاؤوا ولانه ملكهم والوصية إنما صحت باعتبار التمليك لهم. وصاحب البدعة إذا
~~كان لا يكفر فهو في حق الوصية بمنزلة المسلم لانا أمرنا ببناء الاحكام على
~~ظاهر الاسلام وإن كان يكفر فهو بمنزلة المرتد فيكون على الخلاف المعروف في
~~تصرفاته. قال صاحب الهداية في المرتدة: الاصح أنه تصح وصاياها لانها تبقى
~~على الردة بخلاف المرتد لانه يقتل أو يسلم فجعلها كالذمية. وقال السغناقي
~~في النهاية: ذكر صاحب الكتابة في الزيادات الخلاف على هذا. وقال بعضهم: لا
~~تكون بمنزلة الذمية وهو الصحيح حتى لا تصح منها وصية. والفرق بينهما وبين
~~الذمية أن الذمية تقر على اعتقادها، وأما المرتدة فلا تقر على اعتقادها ا
~~ه. وقال صاحب العناية بعد أن نقل هذا من النهاية: والظاهر أن لا منافاة بين
~~كلاميه لانه قال هناك الصحيح وههنا الاصح وهما يصدقان ا ه. أقول: هذا ليس
~~بشئ إذ لا شك أن مراد من قال في الخلافيات هو الصحيح ترجيح هذا القول على
~~القول الآخر لا بيان مجرد صحته مع الآخر كما أن مراد من قال هو الاصح
~~ترجيحه على الآخر بل قوله هو الصحيح أدل على الترجيح من قوله هو الاصح، ولا
~~ريب أن ترجيح أحدهما على الآخر ينافي ترجيح الآخر عليه ولا يمكن أن يصدقا
~~معا. قال الراجي عفو ربه: الاشبه أن تكون كالذمية تجوز وصيتها لانها لا
~~تقتل ولهذا يجوز جميع تصرفاتها، وكذا الوصية كأنه أراد بقوله صاحب الكتاب
~~صاحب الهداية. وذكر السغناقي أن من ارتد عن الاسلام إلى النصرانية أو
~~اليهودية ms1226 أو المجوسية فحكم وصاياه حكم من انتقل إليهم فما صح منهم صح منه
~~وهذا عندهما، وأما عند أبي حنيفة فوصيته موقوفة ووصايا المرتدة نافذة
~~بالاجماع لانها لا تقبل عندنا. وقال قاضيخان: المرتدة الصحيح أنها كالذمية
~~فيجوز منها ما جاز من الذمية وما لا فلا. وأما الثاني وهو ما إذا أوصى
~~الحربي لمسلم فلانه أهل للتمليك منجزا كالهبة ونحوها فكذا مضافا، ولو أوصى
~~بأكثر من الثلث أو بماله كله جاز لانه امتناع الوصية بما زاد على الثلث لحق
~~الورثة وليس لورثته حق شرعي لانهم أموات في حقنا، ولان حرمه ماله باعتبار
~~الامان والامان كان لحقه لا لحق ورثته وليس لورثته حق شرعي وقد أسقط حقه
~~فيجوز. وقيل: إذا كان ورثته معه لا يجوز بأكثر من الثلث إلا بإجازة منهم
~~لانه بالامان التزم أحكامنا فصار كالذمي. ولو أوصى ببعض ماله نفذت الوصية
~~في الثلث ورد الباقي لورثته، وكذا لو PageV09P304
# أوصى لمستأمن مثله. ولو أعتق عبده عند الموت أو دبره جاز ذلك كله من غير
~~تقييد بالثلث لما بينا، وكذا إذا أوصى لمسلم أو ذمي بوصية جاز لانه ما دام
~~في دار الاسلام كالذمي في المعاملات ولهذا تصح عقود التمليكات منه وتبرعاته
~~في حال حياته فكذا عند مماته. وعن أبي حنيفة وأبي يوسف: وصية الذمي للحربي
~~المستأمن لا تجوز لانه في دراهم حكما حتى يمكن من الرجوع إليها، والاول
~~أظهر لان الوصية تمليك مبتدأ ولهذا يجوز للذمي لانهم التزموا أحكام الاسلام
~~فيما يرجع إلى المعاملات. ولو أوصى لخلاف ملته جاز اعتبارا بالارث لان
~~الكفر كاملة واحدة. ولو أوصى لحربي لا يجوز لان الارث ممتنع كتباين الدارين
~~فكذا الوصية لانها أخته، وعلى رواية الجامع الصغير ينبغي أن تجوز كالمسلم.
~~ولو أوصى لمستأمن في دار الاسلام ينبغي أن يكون على الروايتين المذكورتين
~~في المسلم والله أعلم. باب الوصي وما يملكه لما فرغ من بيان أحكام الموصى
~~له شرع في بيان أحكام الموصى إليه وهو الوصي، وقدم أحكام الموصى له لكثرتها
~~وكثرة وقوعها فكانت الحاجة إلى ms1227 معرفتها أمس. قال رحمه الله: (ولو أوصى إلى
~~رجل فقبل عنده ورد عنده يريد) يعني قبل عند الموصى لان الموصي ليس له ولاية
~~إلزامه التصرف ولا عذر من جهته لانه يمكنه أن يوصي إلى غيره. قال في
~~الذخيرة: المراد به عنده يعني بعلمه ورده بغير علمه سواء كان عنده أو في
~~مجلس غيره. قال في المبسوط: مسألة مشتلمة على فصول: فصل في حق الايصاء
~~وكيفيته، وفصل في قبوله ورده، وفصل فيمن يجوز إليه الايصاء ومن لا يجوز،
~~وفصل في عزله. الرجل إذا حضر الموت ينبغي أن يوصي ويكتب وصيته لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر يبيت إلا ووصيته تحت
~~رأسه ويكتب كتاب الوصية هذا ما أوصى فلان بن فلان فإنه يشهد أن لا إله إلا
~~الله وأن محمدا عبده ورسوله، وأن الجنة حق والنار حق، وأن الساعة آتية لا
~~ريب فيه وأن الله يبعث من في القبور، وأن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب
~~العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين. أي في هذه الوصية لما
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من كان آخر كلمته شهادة أن لا إله
~~إلا الله وأني رسول الله وجبت له PageV09P305
# الجنة (2) ثم يكتب وأنا العبد المذنب الضعيف المفرط في طاعته المقصر في
~~خدمته المفتر إلى رحمته الراجي لفضله والهارب من عدلة، وترك من المال
~~الصامت كذا، وما الرقيق كذا، ومن الدور كذا، وعليه من الدين كذا إن كان
~~عليه دين ويسمي الغرواسم أبيه كيلا تجحد الورثة دينه فيبقى الميت تحت
~~عهدته، ويكتب إن مت من مرضي هذا فأوصيت بأن يصرف مالي إلى وجوه الخيرات
~~وأبواب البر تداركا لما فرفي حياته وتزودا وذخرا لآخرته، وأنه أوصى إلى
~~فلان بن فلان ليقوم بقضاء ديونه وتنفيذ وصيته وتمهيد أسباب ورثته فعليه أن
~~يتقي الله حق تقاته ولا يتقاعد في أموره في وصيته ولا يتقاصر عن إيفاء
~~حقوقه واستيفائه، فإن تقاعد فإن الله تعالى حسيب عليه ويشهد ms1228 على ذلك. وإنما
~~يصح الاشهاد إذا علم الشهود بما في الصك والشهادة على الوصية بدون العلم لا
~~تجوز لقوله عليه الصلاة والسلام للشاهد إذا علمت مثل الشمس فاشهدوا وإلا
~~فدع. ولو قال الشهود بعد ما قرأوا الصك نشهد عليك فحرك رأسه بنعم ولم ينطق
~~لم تجز شهادتهم، فإن اعتقل واحتبس لسانه روي عن أبي يوسف أنه تجوز وتعتبر
~~إشارته وهو قول الشافعي له أن الاشارة تقوم مقام العبارة حاله عجزه عن
~~النطق والعبادة قياسا على الاخرس لان العجز عن النطق متى تحقق يستوي فيه
~~العارض والاصلي فيما تتعلق صحته بالنطق كالعجز عن القراءة فإنه تجوز صلاة
~~الاخرس بغير قراءة وتجوز صلاة من اعتقل لسانه بغير قراءة فكذا هذا. ولنا أن
~~الاشارة تدل على النطق والعبادة إنما تتصل إلى البدل حالة اليأس عن النطق
~~وهنا لم يقع اليأس عن النطق لان اعتقال لسانه واحتباسه لا يدوم بل بعرض
~~الزوال والانتقال في كل ساعة فلا تقوم الاشارة مقام العبارة، وأن الاشارة
~~محتملة غير معلمة إلا أن في الاخرس تقدم منه إشارات مفهومة وآلة واضحة على
~~مراداته الباطنة فزال الاحتمال عن إشارته فقامت مقام نطقه وعبارته، وهنا لم
~~يتقدم منه إشارات معلومة حتى يعلم بإشارته مراداته فبقت إشارته محتلمة غير
~~مفهمة فلا تقوم مقام عبارته، فإما إذا طالت الغفلة أو الحبسة في لسانه ودام
~~هل تعتبر أشارته؟ اختلف المشايخ فيه، قيل لا تعتبر اعتبارا للمعنى الاول
~~وهو أنه لم يقع اليأس عن النطق فلا تقوم إشارته مقام عبارته، وقيل تعتبر
~~وقد روي هذا أبو عمر والصغاني عن أبي حنيفة اعتبارا للمعنى الثاني لانه لما
~~طالت الغفلة صار له إشارة معهودة فتقوم مقام النطق كما في الاخرس وإضافة
~~الوكالة إلى ما بعد الموت وصية لان الايصاء توكيل بعد الموت والوصاية قبل
~~الموت وكالة. ولو أوصى إلى رجل في ماله كان وصيا فيه وفي ولده، وإذا أوصى
~~إليه في أنواع وسكت عن نوع فالوصي في نوع يكون وصيا في الانواع كلها عندنا
~~خلافا للشافعي لانه ms1229 لو لم تعم وصايته تقع الحاجة إلى نصب وصي آخر فجعل من
~~اختاره الميت وصيا ببعض أموره وصيا في كلها PageV09P306
# إلى من جعل غيره وصيا لان الموصي لم يرض بتصرف غيره في شئ من الامور ورضي
~~بتصرف هذا في بعض الامور لانها استصلحه واستصوبه في الوصاية فكون هذا وصيا
~~على العموم أولى. ولو قال لفلان وصي إلى أن يقدم فلان فهو كما قال، وذكر
~~القدوري الاول وصى مع الثاني ولا يصح تخصيصه بزمان دون زمان، وجه ظاهر
~~الرواية أن الايصاء قابل للتوقيت لانه توكيل أو إثبات ولاية وكلا الامرين
~~قابل للتوقيت فيتوقت وصاية الاول بقدوم فلان، فإذا قدم فلان انعزل الاول
~~كما لو وكل وكيلا إل أن يقدم فلان وصار الثاني وصيا لانه علق وصية الاول
~~بالشرط وتعليق الايصاء بالشرط جائز لانها وكالة، وتعليق الوكالة والنيابة
~~بالشرط جائز كما لو قال إن سافرت فأنت وكيلي في أمري صح كما لو قال أوصيت
~~إلى عمرو ما لم يقدم زيد وسكت فقدم زيد كان عمرو وصيا بعد قدوم زيد وكان
~~أقام عمرا وصيا لانه مختار الميت ووصيه أولى من إقامة غيره بخلاف ما لو قال
~~أوصيت إلى عمرو ما لم يقدم زيد فإذا قدم زيد فقد أوصيت إلى زيد كان كما قال
~~لانه لم يبق عمرو وصيا معه بعد قدوم زيد فإنه لا يحتاج إلى إقامة من ليس
~~بمختار الميت مقام عمرو، ولا بد من قبول الموصى له لانه متبرع بالعمل له
~~ويلحقه ضرر العهدة فلا بد من قبوله والتزامه. وإذا أوصى إليه فقبل قبل موته
~~أو بعده ثم رد لم يخرج لان الموصي ما أوصى إلا إلى من يعتمد عليه الاصدقاء
~~والامناء، فلو اعتبر القبول بعد الموت فربما لا يقبل فلا يحصل غرضه وهو
~~الوصي الذي اختاره. وقيل: لو صح رده بعد الموت تضرر به وصار مغرورا من جهته
~~لانه اعتمد على قبوله بأن يقوم بجميع التصرفات بعد وفاته والوصي بقبول
~~الوصاية التزم ذلك بمحضر منه، فلو صح رده وقع الموصي ms1230 في ضرر ويصير مغرورا
~~من جهة الوصي فصارت الوصاية لازمة عليه شرعا بالتزامه نظرا للموصي دفعا
~~للضرر عنه بخلاف الوصية بالمال لان ثمة لو لم يصح رده بعد موته لا يتضرر
~~الميت لانه يعود الثلث إلى الورثة بل الضرر على الموصى له. ولو قبل في حياة
~~الموصي ثم رده في حياته مواجهة يصح ولا يصح بدون محضر الموصي أو علمه لما
~~فيه من الغرور كما في الوكيل لان الموصي طلب منه الالتزام بعد الوفاة لا
~~حالة الحياة ولا يمكنه في الاخيرة أن يوصي إلى غيره فتضرر به، ولو لم يقبل
~~في حياته فهو بالخيار بعد موته إن شاء قبل، وإن شاء رد لان هناك الميت
~~مغرور وهنا ليس كذلك لانه يمكنه أن يسأل أن يقبله أو لا يقبله، فإذا لم
~~يفعل واعتمد على أنه يقبله بعد موته ولم يوص إلى غيره فقد قصر في أمره فصار
~~مغترا من جهة نفسه لا مغرورا من جهة الوصي، والقبول تارة يكون بالقبول
~~وتارة الفعل، فالقبول بالفعل كتنفيذ في وصيته أو شراء شئ للورثة أو قضاء
~~دين كقبوله بالقول إذا الوصاية قد تمت وتقررت بموت الموصي شرعا فإنها لا
~~تقبل البطلان من جهة الموصي إلا أن للموصى له ولاية الرد حتى لا يلزمه ضرر
~~الوصاية بغير رضاه، وليس من صيرورته وصيا PageV09P307
# بغير علمه ضرر على الوصي إذا كانت له ولاية الرد والابطال كمن أقر لغيره
~~بمال يثبت حكمه حتى لو مات المقر قبل القبول توقف على قبول المقر له، فإذا
~~تصرف الوصي في التركة تصرفا يدل على قبوله تلزمه الوصاية لانه لا يقدر على
~~الرد إلا برد التصرف ولا يمكنه رد التصرف فلا يبقى له الرد لزمته الوصاية
~~ضرورة. وعن أبي يوسف في المنتقى: الدخول في الوصية أول مرة غلط، والثاني
~~خيانة. والثالث سرقة فإذا ظهرت من الوصي خيانة عزله القاضي ونصب آخر لان
~~الامانة في الايصاء أصل لان منفعة الايصاء وفائدتها تحصل بها. ثم الاوصياء
~~ثلاثة: عدل كاف، وغير عدل كاف، وفاسق مخوف ms1231 على ماله. فالعدل الكافي لا
~~يعزله القاضي وإن عزله ينعزل وصار حائرا لان للقاضي سطوة يد وولاية شاملة
~~على الكافة خصوصا على مال الميت والصغار فيكون عزل القاضي كعزل الميت لو
~~كان حيا. قال صاحب الفصولين: الخيار عندي أنه لا ينعزل، ولو لم يعلم القاضي
~~أن للميت وصيا والوصي غائب فأوصى إلى رجل فالوصي هو وصي الميت دون وصي
~~القاضي لانه اتصل به اختيار الميت دون وصي القاضي كما إذا كان القاضي عالما
~~والعدل الذي ليس بكاف أو ضعيف لا يقدر على التصرف وحفظ التركة بنفسه يضم
~~إليه غيره ولا يعزله لاعتماد الموصى عليه لامانته وصيانته حتى لا ينقطع عن
~~الميت منفعة عدالته ويضم إليه آخر حتى يزول ضرر عدم كفايته هدايته. والفاسق
~~المخوف على ماله يعزله القاضي ونصب آخر مكانه لان في إبقائه على الوصية
~~إضرارا بالميت والميت لا يقدر على عزله فقام القاضي مقامه في العزل. وفي
~~الفتاوي: ولو قال الوصي لي على الميت دين ولا بينة له قيل بأن للقاضي أن
~~يخرجه من الوصاية لانه يستحل الاخذ من مال الميت، وقيل لا يخرجه إلا إذا
~~ادعى شيئا بعينه أخرجه من يده، والمختار أن القاضي يقول للموصى له إما أن
~~تقية البينة عليه حتى تستوفي، وإما أن تبرئه من الدين، وأما إن أخرجك من
~~الوصاية فإن أبرأه وإلا أخرجه. وذكر الخصاف في آداب القاضي أن للقاضي أن
~~يجعل للميت وصيا أخر في مقدار ذلك الدين خاصة حتى يقيم الاول البينة على
~~الوصي لان البينة لا تقبل إلا على الخصم ولا يخرجه من الوصاية. مريض قال
~~لآخر اقض ديوني صار وصيا في قول أبي حنيفة. وقال محمد: ما لم يقل أقض ديوني
~~ونفذ وصاياي لا يصير وصيا. سأل نصير بن يحيى عن قوم ادعوا على الميت دينا
~~ولا بينة لهم والوصى يعلم ذلك قال: يبيع الوصي بعض التركة من الغريم ثم
~~يجحد الغريم الثمن فيصير قصاصا عن ماله، وإن كانت التركة متاعا أو دعهم ثم
~~يجحدون. وقال نصير بن ms1232 أبي سليمان: وصي شهد عنده عدل أن لهذا على الميت ألف
~~درهم قال يسعه أن يعطيه بقوله، وإن خاف الضمان وسعه أن لا يعطيه فإن كان
~~هذا شيئا بعينه كجارية ونحوها فعلم الوصي أنها لهذه أو كان الميت غصبها
~~قال: هذا يدفعها إلى المغصوب منه. قال رحمه الله: (وإلا لا) أي إن لم يرد
~~عنه بل ردها في غير وجهه لا ترتد لان الوصي PageV09P308
# مات معتمدا عليه ولم يصح رده في غير وجهه لانه صار مغرورا من جهته فيرد
~~رده عليه فيبقى وصيا على ما كان كالوكيل إذا عزل نفسه في غيبة الموكل ولم
~~يقبل ولم يرد حتى مات الموصي فهو بالخيار إن شاء رد لان الموصي ليس له
~~ولاية الزامه فيكون مخيرا. قال في الهداية: بخلاف الوكيل بشراء عبد بغير
~~عينه احترازا عن الوكيل بشراء عبد بعينه لانه لا يملك عزل نفسه فاعتبر علم
~~الموكل كما في الوصي لانه يؤدي إلى غرور الموكل بخلاف ما إذا كان وكيلا
~~بشراء شئ بعينه له أن يعزل نفسه بغير محضر الموكل على قول بعض المشايخ،
~~وإليه أشار صاحب الهداية في كتاب الوكالة في فصل الشراء بقوله ولا يملكه
~~على ما قيل إلا بمحضر من الموكل على هذا عرفت أن ما قال بعضهم في شرحه قول
~~صاحب الهداية مخالفا لعامة روايات الكتب كالتتمة والذخيرة وغيرهما ليس بشئ
~~لان مراد ما ذكر في التتمة وغيرها من قولهم الوكيل لا يملك إخراج نفسه عن
~~الوكالة بغير علم الموكل ما إذا كان وكيلا بشراء شئ بعينه، ومراد صاحب
~~الهداية هنا ما إذا كان وكيلا بشراء شئ بغير عينه فتوافقت الروايا ت جمعا
~~ولم تختلف، إلى هنا كلام صاحب الغاية، وإلى هذا مال صاحب العناية أيضا كما
~~يظهر من تقريره في شرحه. قال رحمه الله: (وبيع التركة كقبوله) شرع المؤلف
~~يبين أن القبول تارة يكون باللفظ، وتارة يكون بالفعل، فالقبول بالفعل بأن
~~يبيع الوصي التركة قبل القبول باللفظ فهو قبول دلالة الالتزام وهو معتبر
~~بالموت، وينفذ البيع ms1233 لصدوره من الموصى، سواء علم بالايصاء أو لم يعلم،
~~بخلاف الوكيل حيث لا يكون وكيلا من غير علم لان التوكيل إنابة في حال قيام
~~ولاية الموكل ولا يصح من غير علم كإثبات الملك في البيع والشراء فلا بد من
~~العلم وطريق العلم به أن يخبره واحد من أهل التمييز وقد تقدم بيانه، أما
~~الايصاء فخلافه لانه مختص بحال انقطاع ولاية الميت فلا يتوقف على العلم
~~كالوراثة. قال رحمه الله: (وإن مات الموصي فقال لا أقبل ثم قيل صح إن لم
~~يخرجه قاض منذ قال لا أقبل) أي الموصى إليه إن لم يقبل حتى مات الموصي فقال
~~لا أقبل ثم قال أقبل فله ذلك إن لم يكن القاضي أخرجه من الوصية حين قال لا
~~أقبل لان مجرد قوله لا أقبل لا يبطل الايصاء لان فيه ضررا بالميت وضرر
~~الموصى له في الابقاء مجبور بالثواب، ودفع الضرر الاول أولى إلا أن القاضي
~~إذا أخرجه عن الوصيه يصح ذلك لانه مجتهد فيه فكان له إخراجه بعد قوله لا
~~أقبل كما أن له اخراجه بعد قبوله أولا لانه نصب ناظرا فإذا رأى غيره أصلح
~~منه كان له عزله ونصب غيره، وربما يعجز هو عن ذلك فيتضرر بالوصية فيدفع
~~القاضي الضرر وينصب حافظا لمال الميت متصرفا فيه فيدفع الضرر من الجانبين.
~~ولو قال أقبل بعدما أخرجه القاضي لا يلتفت إليه لانه قبل بعدما بطلت الوصية
~~بإخراج القاضي إياه. قال في العناية: وطولب بالفرق بين الموصى له والموصى
~~إليه فإن قبول الاول في الحال غير معتبر حتى لو قبل حال PageV09P309
# حياة الموصي ثم رده بعد وفاته كان صحيحا بخلاف الثاني فإن إذا قبله في
~~حال الحياة ثم رده بعد الموت لا يصح، وفي أن قبوله حال حياته معتبر وقبول
~~الاول في حال الحياة غير معتبر. وأجيب بأن الايصاء يقع للميت فكان ردها
~~بغير علمه إضرارا به فلا يجوز بخلاف الاول. وقوله بخلاف الوكيل بشراء عبده
~~بغير عينه أو ببيع ماله حيث يصح رده في غيبته وبغير ms1234 علمه لانه لا ضرر. قال
~~صاحب النهاية: هذا الذي ذكره مخالف لعامة روايات الكتب من الذخيرة وأدب
~~القاضي للصدر الشهيد والجامع الصغير للمحبوبي، وفي كل واحد منهما ما يدل
~~على أن الوكيل إذا عزل نفسه من غير علم الموكل لم يخرج عن الوكالة حال غيبة
~~الموكل وقول المؤلف إن لم يخرجه قاض إلى آخره اختلف المشايخ في هذا الاخراج
~~قال في العناية: فمنهم من قال حكم في فصل مجتهد فيه فينفذ وإليه ذهب الامام
~~السرخسي واختاره المصنف، ومنهم من قال إنما صح لانها لو صحت بقبوله كان
~~للقاضي أن يخرج ويصح الاخراج فهذا أولى وإليه ذهب الحلواني. قال رحمه الله:
~~(وإلى عبد وكافر وفاسق بدل بغيرهم) أي إذا أوصى إلى هؤلاء المذكورين أخرجهم
~~القاضي ويستبدل غيرهم مكانهم. وأشار المصنف إلى شروط الولاية: فالاول
~~الحرية، والثاني الاسلام، والثالث العدالة. فلو ولي من ذكر صح ويستبدل
~~غيره، وذكر القدوري أن للقاضي أن يخرجهم عن الوصية وهذا يدل على أن الولاية
~~صحيحة لان الاخراج يكون بعد الدخول. وذكر محمد في الاصل أن الوصية باطلة
~~قيل معناه ستبطل، وقيل في العبد باطلة لعدم الولاية على نفسه وفي غيره
~~معناه ستبطل، وقيل في الكافر باطلة أيضا لعدم ولايته على المسلم. ووجه
~~الصحة ثم الاخراج أن أصل النظر ثابت لقدرة العبد حقيقة وولاية الفاسق على
~~نفسه وعلى غيره على ما عرف من أصلنا، وولاية الكافر تتم في الجملة إلا أنه
~~لم يتم النظر لتوقف ولاية العبد على إجازة مولاه وتمكنه من الحجر بعدها
~~والمعادة الدينية دالة على ترك النظر في حق المسلم واتهام الفاسق بالخيانة
~~فيخرجهم القاضي عن الوصية ويقيم غيرهم مقامهم إتماما للنظر. وشرط في الاصل
~~أن يكون الفاسق مخوفا منه على المال لانه يكون عذرا في إخراجه وتبديله
~~بغيره بخلاف ما إذا أوصى إلى مكاتبه أو مكاتب غيره حيث يجوز لان المكاتب في
~~منافعه كالحر وإن رد بعد ذلك فالجواب فيه كالجواب في القن، والصبي كالقن لو
~~بلغ الصبي وعتق العبد وأسلم الكافر لم ms1235 يخرجهم القاضي عن الوصية. وإذا تصرف
~~الصبي أو العبد أو الذمي قبل أن يخرجهم القاضي من الوصاية هل ينفذ تصرفهم؟
~~اختلف فيه المشايخ، فمنهم من قال ينفذ، ومنهم من قال لا ينفذ وهو الصحيح.
~~ولو أوصى إلى عاقل فجن جنونا مطبقا قال أبو حنيفة: ينبغي للقاضي أن يجعل
~~مكانه وصيا للميت، فإن لم يفعل القاضي حتى أفاق الوصي كان وصيا على حاله.
~~وفي نوادر إبراهيم عن محمد: إذا أوصى إلى رجل فقال إن مت أنت فالوصي بعدك PageV09P310
# فلان فجن الاول جنونا مطبقا فالقاضي يجعل مكانه وصيا حتى يموت الذي جن
~~فيكون الذي سماه الموصى وصيا فقد ذكر ابن سماعة عن محمد رحمه الله في
~~نوادره فيمن أوصى إلى ابن صغير له قال، يجعل القاضي له وصيا يجوز أمره،
~~وإذا بلغ ابنه جعله وصيا وأخرج الاول إن شاء ولا يخرج إلا بالاخراج. قال
~~رحمه الله: (وإلى عبده وورثته صغار صح) أي إذا أوصى إلى عبد نفسه وورثته
~~صغار جاز الايصاء إليه، وهذا عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: لا يجوز وهو
~~القياس لان الولاية منعدمة لما أن الرق ينافيها ولان فيه الولاية للمولك
~~على المالك وفي هذا قلب المشروع، ولان الولاية الصادرة من الاب لا تتجزئ في
~~اعتبار هذه الولاية تجزؤها لا يملك بيع رقبته وهذا خلاف الموضوع. ولابي
~~حنيفة أنه مخاطب مستند بالتصرف فيكون أهلا للوصاية وليس لاحد عليه الولاية
~~فإن الصغار وإن كانوا ملاكا فليس لهم ولاية التصرف فلا منافاة. فإن قيل: إن
~~لم يكن لهم ذلك فللقاضي أن يبيعه فيتحقق المنع والمنافاة أجيب بأنه إذا ثبت
~~الايصاء لم يبق للقاضي ولاية بخلاف ما إذا كان في الورثة كبار أو أوصى إلى
~~عبد الغير لانه لا يستبد إذا كان للمولى منعه بخلاف الاول لانه ليس له بيعه
~~وإيصاء المولى إليه يؤذي بكونه ناظرا لهم فصار كالمكاتب والوصايا قد تجزأ
~~على ما رواه الحسن عن أبي حنيفة كما إذا أوصى لرجلين أحدهما يكون في الدين
~~والآخر في العين فيكون كل ms1236 واحد منهما وصيا فيما أوصى إليه خاصة أو نقول
~~يصار إليه كيلا يؤدي إلى إبطال أصله، وتعيين الوصف بإبطال عموم الولاية
~~أولى من إبطال أصل الايصاء، وقول محمد فيه مضطرب ويروي مع أبي حنيفة ويروي
~~مع أبي يوسف. قال رحمه الله: (وإلا لا) يعني إن لم تكن الورثة صغارا بأن
~~كانوا كلهم أو بعضهم كبارا لا يجوز الايصاء لان الكبير له أن يمنعه أو يبيع
~~نصيبه فيمنعه المشتري فيعجز عن الوفاء بما التزم فلا يفسد. قال رحمه الله:
~~(ومن عجز عن القيام ضم إليه غيره) لان في الضم رعاية الحقين حق الوصي وحق
~~الورثة لان تكميل النظر يحصل به لان النظر يتم بإعانة غيره، ولو شكى الوصي
~~إليه ذلك فلا يجيبه حتى يعرف ذلك حقيقة لان الشاكي قد يكون كاذبا على نفسه،
~~ولو ظهر للقاضي عجزه أصلا استبدل به غيره رعاية للنظر من الجانبين، ولو كان
~~قادرا على التصرف وهو أمين فيه ليس للقاضي أن يخرجه لان مختار الميت، ولو
~~اختار غيره كان دونه فكان إبقاؤه أولى ألا ترى أنه قدم على أب الميت مع
~~وفور شفقته فأولى أن يقدم على غيره، وكذا إذا شك الورثة أو بعضهم الوصي
~~إليه لا ينبغي له أن يعزله حتى تبدو له منه خيانة لانه استفاد الولاية من
~~الميت غير أنه إذا ظهرت الخيانة فاتت الامانة، والميت إنما اختاره لاجلها
~~وليس من النظر ابقاؤه بعد فواتها، ولو كان حيا لاخرجه منها فينوب القاضي
~~منابه عند عجزه ويقيم غيره مقامه كأنه مات ولا وصي له.
PageV09P311
# ***
# [ 312 ]
# قال رحمه الله: (ويبطل فعل أحد الوصيين) أي إذا أوصى إلى اثنين لم يكن
~~لاحدهما أن يتصرف في مال الميت، فإن تصرف فيه فهو باطل وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد. وقال أبو يوسف: ينفرد كل واحد منهما بالتصرف. ثم قيل: الخلاف فيما
~~إذا أوصى إلى كل واحد منهما بعقد، وأما إذا أوصى إليهما معا أو أوصى إليهما
~~بعقد على حدة ومحمد الخلاف إذا كان ذلك في عقدين، وأما إذا ms1237 كان في عقد واحد
~~فلا ينفرد أحدهما بالاجماع فكذا ذكره الكيساني. وقيل: الخلاف في الفصلين
~~جميعا ذكره أبو بكر الاسكاف. وقال في المبسوط: وهو الاصح. ولا يخفى أن
~~المراد من البطلان التوقف على إجازة الآخر أو رده بخلاف الوكيلين إذا
~~وكلهما متفرقا حيث ينفرد كل واحد منهما بالتصرف بالاجماع. والفرق أن ضم
~~الثاني في الايصاء دليل على عجز الاول عن المباشرة وحده وهذا لان ضم
~~الايصاء إلى الثاني يقصد به الاشتراك مع الاول وهو يملك الرجوع عن الوصية
~~للاول فيملك اشتراك الثاني معه، وقد يوصي الانسان إلى غير على أنه يتمكن من
~~اتمام مقصوده وحده ثم يتبين له عجزه عن ذلك فيضم إليه غيره فصار بمنزلة
~~إيصاء إليهما معا ولا كذلك الوكالة، فإن رأي الموكل قائم. ولو كان الوكيل
~~عاجزا لباشر بنفسه لتمكنه من ذلك، ولما وكل علم أن مراده أن ينفرد كل واحد
~~منهما بالتصرف، ولان وجوب الوصية عند الموت فيثبت لهما معا بخلاف الوكالة
~~المتعاقبة، فإذا ثبت أن الخلاف فيهما معا فأبو يوسف يقول: إن الوصايا
~~سبيلها الولاية وهي وصف شرعي لا يتجزئ فيثبت كل واحد كاملا كولاية الانكاح
~~للاخوين وهذه لان الوصايا خلافة وإنما تتحقق الخلافة إذا انتقلت إليه كذلك
~~فلا اختيار الموصي أيهما يؤذن باختصاص كل واحد منهما بالشفقة إليه. ولهما
~~أن الولاية تنبت عند الموت فيراعي وصف ذلك وهو وصف الاجتماع لانه شرط مفيد
~~لان رأي الواحد لا يكون كرأي الاثنين ولم يرض الموصي إلا بالاثنين فصار كل
~~واحد في هذا السبب بمنزلة شطر العلة وهو لا يثبت به لحكم فكان باطلا بخلاف
~~الاخوين في النكاح لان السبب هناك القرابة وقد قامت بكل واحد منهما كملا،
~~ولان الانكاح حق مستحق لها على الولي حتى لو طالبته بإنكاحها من كف ء
~~يخطبها يجب عليه وههنا حق التصرف للوصي ولهذا بقي مخيرا في التصرف، ففي
~~الوليين أولى حتما على صاحبه وفي الوصيين استوفى حقا لصاحبه فلا يصح نظير
~~الاول إيفاء دين عليهما. ونظير الثاني استيفاء دين لهما ms1238 حيث يجوز في الاول
~~دون الثاني بخلاف مواضع الاستثناء لانها من باب الضرورة لا من باب الولاية
~~على ما نبينه ومواضع الضرورة مستثناة دائما أبدا وهو ما استثناه في الكتاب
~~وأخواتها. وفي التتارخانية: رجل أوصى إلى رجلين فمات أحدهما وأوصى إلى
~~صاحبه جاز ويكون لصاحبه أن يتصرف، وروي أنه لا يجوز والصحيح الاول. وفي
~~فتاوي أبي الليث: إذا أوصى إلى رجلين فقبل أحدهما وسكت الآخر فقال الذي قبل PageV09P312
# للساكت بعد موت الموصي اشتر هذا للميت فقال نعم كان قبولا للوصية، وإذا
~~أوصى إلى رجلين وقال لهما ضعا ثلث مالي حيث شئتما فمات أحدهما قبل أن يفعلا
~~ذلك بطلت الوصية ويرجع الثلث لورثة الميت، ولو قال جعلت ثلث مالي للمساكين
~~والمسألة بحالها قال: يجعل القاضي وصيا آخر، وإن شاء يقول للثاني منهما
~~اقسم أنت وحدك. وعلى قول أبي يوسف الآخر له أن يتصدوحده. وفيه أيضا سئل أبو
~~القاسم عمن أوصى إلى رجلين بأن يشتريا من ماله عبدا بكذا درهما ولاحد
~~الوصيين عبد قيمته أكثر مما سماه الموصي هل للوصي الآخر أن يشتري العبد بما
~~نص الموصي؟ قال: إن فوض الموصي إلى كل واحد أن ينفرد في ذلك فشراؤه من
~~صاحبه جائز، ولو باع ذلك صاحب العبد من أجنبي وسلمه إليه لم يشتريا جميعا
~~للميت. وفي الخانية: فهذا أصوب. وفيه أيضا سأل أبو بكر عمن أوصى إلى رجل
~~وقال اعمل فيه برأي فلان قال: هو وصى تام وله أن يعمل بغير رأي فلان، وفي
~~قول آخر الثاني هو الوصي التام والاول هو وصي ناقص. قال الفقيه أبو الليث:
~~وبعضهم قالوا كلاهما وصيان في الوجهين جميعا. وقال بعضهم: الاول هو الوصي
~~وبه قال نصير. وقال أبو نصر: إن قال اعمل فيه برأي فلان فهو الوصي خاصة،
~~وإن قال لا تعمل إلا برأي فلان فهما وصيان وهو أشبه بقول أصحابنا فإنهم
~~قالوا فيمن وكل آخر ببيع عبده وقال بالشهود فباعه الوكيل بغير شهود جاز،
~~وكذلك لو قال بعه بمحضر فلان فباعه بغير محضر فلان ms1239 يجوز، ولو قال لا تبع
~~إلا بالشهود أو قال لا تبع إلا بمحضر من فلان فباع بغير شهود أو بغير محضر
~~فلان لا يجوز، وعلى هذا إذا قال الموصي بعلم فلان أو قال إلا بعلم فلان.
~~وإذا أوصى الرجل إلى رجلين وقال لهما ضعا ثلث مالي حيث شئتما أو قال أعطياه
~~ممن شئتما ثم اختلفا في ذلك فقال أحدهما أعطيه فلانا وقال الآخر أعطيه
~~فلانا آخر لم يكن لواحد منهما ذلك عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لابي يوسف.
~~وفي الخانية: رجل أوصى بنصيب بعض ولده إلى رجل وبنصيب البعض إلى رجل آخر
~~فهما يشتركان في الكل، ولو أوصى إلى رجل بدين وإلى آخريان يعتق عبده أو
~~ينفذ وصيته فهما وصيان في كل شئ في قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد: كل
~~واحد منهما وصي على ما سمي له لا يدخل الآخر معه، وكذا لو أوصى وبميراثه في
~~بلد كذا إلى رجل وبميراثه في بلد أخرى إلى آخر. وقال الشيخ الامام أبو بكر
~~محمد بن الفضل: إذا جعل الرجل رجلا وصيا على ابنه وجعل رجلا آخر وصيا على
~~ابنه أو جعل أحدهما وصيا في ماله الحاضر وجعل الآخر وصيا في ماله الحاضر
~~وجعل الآخر وصيا في ماله الغائب، فإن كان شرط أن لا يكون كل واحد منهما
~~وصيا فيما أوصى إلى الآخر يكون الامر على ما شرط عند الكل، وإن لم يكن شرط
~~ذلك فحينئذ تكون المسألة على الاختلاف، والفتوى على قول أبي حنيفة وفي
~~الوصيتين من جهة الابوين ومعهم وصي الام قال محمد في PageV09P313
# الزيادات: جارية بين رجلين جاءت بولد فادعياه جميعا حتى ثبت النسب منهما
~~وصارت الجارية أم ولد لهما على ما عرف، ثم إنهما أعتقا الجارية واكتسب
~~اكتسابا ثم ماتت وأوصت إلى رجل ولم تدع وارثا غير ابنها هذا وهو صغير لم
~~يبلغ كان ولاية التصرف في مال الولد وحفظه للولدين لا لوصي الام، فإن غاب
~~الوالدان تظهر ولا ية وصي الام فتثبت له ولاية الحفظ ولكن ms1240 إنما تثبت
~~الولاية فيما ورث الصغير من الامام وفيما كان للصغير قبل موت الام لا فيما
~~ورث الصغير بعد ذلك، وكما ثبت له ولاية الحفظ ثبت له ولاية كل تصرف هو من
~~باب الحفظ كبيع المنقول وبيع ما يتسارع إليه الفساد. وإن غاب أحد الوالدين
~~والآخر حاضر فكذلك الجواب عند أبي حنيفة ومحمد، وعند أبي يوسف أحد الابوين
~~ينفرد بالتصرف في مال الصغير فولاية التصرف في مال الغصير وحفظه للوالد دون
~~وصي الام. ولو مات أحد الابوين بعد موت الام ولم يدع وارثا غير هذا الصغير
~~وأوصى إلى رجل والوالد الآخر حاضر فالميراث كله للصغير، وولاية التصرف في
~~التركتين للاب الثاني لا لوصي. وإن كان الوالد الثاني غائبا فلوصي الام حفظ
~~ما تركت اوم فيما كان من باب الحفظ. وإن مات الوارث الثاني بعد ذلك وأوصى
~~إلى رجل فوصيه يكون أولى من وصي الاب الذي مات قبله وأولى من وصي الام، فإن
~~كان للاب الذي مات أولا أب وهو جد هذا الغلام وباقي المسألة بحالها فوصي
~~الاب الذي مات آخرا أولى بالتصرف في مال الصغير، وكذلك لو كان الاب الذي
~~مات آخرا أبا وهو جد الغلام كانت وصيته أولى من أبيه. وإن مات ووصي الاب
~~الذي مات آخرا ولم يوص إلى أحد ومات الاب الذي مات آخرا ولم يوص إلى أحد
~~وقد ترك الاب الذي مات أولا أبا جد هذا الغلام ووصيا فإن وصي الاب الذي مات
~~أولا أولى من وصيه، فإن كان مات الوالدان أحدهما قبل الآخر ولكل واحد منهما
~~أب وأوصى كل واحد إلى رجل إن عرف الذي مات أولا من الذمات آخرا فولاية
~~التصرف في المال لوصي الذي مات آخرا، وإن مات هذا الموصي ولم يوص إلى أحد
~~ومات الاب الذي عرف موته آخرا ولم يوص إلى أحد وباقي المسألة بحالها فولاية
~~التصرف في المال للجدين لا ينفرد أحدهما به. قال رحمه الله: (إلا في
~~التجهيز وشراء الكفن) لان في التأخير فساد الميت ولهذا يملكه الجيران أيضا ms1241
~~في الحضر والرفقة في السفر. قال رحمه الله: (وحاجة الصغار والاتهاب لهم)
~~لانه يخاف هلاكهم من الجوع والعري وانفراد أحدهما بذلك خير ولهذا يمكله كل
~~من هو في يده. قال رحمه الله: (ورد وديعة عين وقضاء دين) لانه ليس هو من
~~باب الولاية وإنما هو من باب الاعانة ألا ترى أن صاحب الحق يملكه إذا ظفر
~~به بخلاف اقتضاء دين الميت لانه رضي بأمانتهما جميعا في القبض، ولان فيه
~~معنى المبادلة وعند اختلاف الجنس حقيقة المبادلة ورد المغصوب ورد المبيع في
~~البيع الفاسد من هذا القبيل، وكذا حفظ المال فلذلك ينفرد به أحدهما دون
~~صاحبه، وما استثناه القدوري في PageV09P314
# مختصره بقوله إلا في شراء الكفن للميت وتجهيزه وطعام الصغار وكسوتهم ورد
~~وديعة بعينها وقضاء دين وتنفيذ وصية بعينها وعتق عبد بعينه والخصومة في
~~حقوق الميت اه. وهذه تسعة أشياء كما ترى قصر القدوري الاستثناء عليها في
~~مختصره، وأقتفى أثره صاحب الهداية وزاد فيها على ذلك أشياء بقوله: ورد
~~المغصوب والمشتري شراء فاسدا وحفظ الاموال وقبول الهبة وبيع ما يخشى عليه
~~التوى والتلف وجمع الاموال الضائعة. وهذه التي زادها في الهداية على ما في
~~الكتاب ستة أشياء فيصير مجموع الاشياء المعدودة خمسة عشر اه. قال رحمه
~~الله: (وتنفيذ وصية معينة وعتق عبد معين) لانه لا يحتاج فيه إلى رأي. قال
~~رحمه الله: (والخصومة في حق الميت) لان الاجتماع فيه متعذر ولهذا ينفرد بها
~~أحد الوكيلين أيضا. ولو مات أحدهما جعل القاضي مكانه وصيا آخر، أما عندهما
~~فظاهر لان الباقي منهما عاجز عن الانفراد بالتصرف فيضم القاضي إليه وصيا
~~ينظر إلى الميت عند عجز الميت، وأما عند أبي يوسف فلان الحي منهما وإن كان
~~يقدر على التصرف فالموصي قدر أن يجعل وصيين يتصرفان وذلك ممكن لتحقيق نصب
~~وصي آخر مكان الاول. قال في الهداية: وقضاء دين قال في الغاية: والمراد
~~بالتقاضي الاقتضاء وكذا كان المراد في عرفهم اه. وهذا يوهم أن لا يكون
~~الاقتضاء الذي هو القبض على أصل الرواية لانه في ms1242 معناه وضعا إلا أن العرف
~~بخلافه وهو قاض على الوضع ا ه. ويدلك على كون معناه ذلك معنى التقاضي في
~~الوضع واللغة بل كان معناه في العرف مع أن الامر ليس كذلك كما صرح به
~~المنصف في باب الوكالة بالخصومة من كتاب الوكالة حيث قال: الوكيل بالتقاضي
~~يملك القبض على اصل الرواية ما ذكر في كتب اللغة. قال في القاموس: تقاضاه
~~الدين قبضه منه. وقال في الاساس: تقاضيته ديني وبديني واقتضيته ديني
~~واقتضيت منه حقي أي أخذته اه. ولم يتعرض المصنف لتصرفات الا ب ووكيل الاب
~~والجد والقاضي وأمين القاضي في مال الصغير ونحن نذكر ذلك. قال في الاصل:
~~الاب إذا باع مال نفسه من ابنه الصغير أو اشترى مال ابنه الصغير لنفسه جاز
~~استحسانا، والقياس أن لا يجوز. ثم اختلف المشايخ في أنه هل يشترط لاتمام
~~هذا العقد الايجاب والقبول؟ والصحيح أنه لا يشترط حتى أن الاب إذا قال بعت
~~هذا من ولدي بكذا أو قال اشتريت منه هذا بكذا فإنه يتم العقد ولا يحتاج إلى
~~أن يقول بعت واشتريت، وإليه أشار في الكتاب فإنه قال: إذا باع من ولده
~~وأشهد على ذلك جاز ولم يشترط القبول، هكذا ذكر الناطفي في واقعاته. ثم إن
~~محمدا ما ذكر الاشهاد في الكتاب على وجه الشرط لجواز هذا البيع وتمامه.
~~وإنما ذكره على وجه الاستيثاق لحق الصغير حتى يتم معاملة الصغير، ويجوز هذا
~~البيع من الابن بمثل القيمة أو بما يتغابن الناس في مثله. وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه لا يجوز هذا العقد إلا بمثل القيمة وفي PageV09P315
# هذا الغبن اليسير على هذه الوراية يمنع، ولكن ما ذكره في ظاهر الرواية
~~أصح. ولو وكل الاب رجلا ببيع عبد له من ابن له والابن صغير لا يعبر عن نفسه
~~ففعل الوكيل ذلك لا يجوز، ولو وكل الصغير بعد البلوغ وكيلا ووكل الاب أيضا
~~ذلك الوكيل فباع هذا من ذلك لا يجوز كذا هنا. ولو كان الاب حاضرا وقبل من
~~الوكيل جاز وتكون العهدة ms1243 من جانب الابن على الاب ومن جانب الاب على الوكيل،
~~وقيل على العكس. ذكر هشام في نوادره وعن محمد: إذا اشترى الاب عبد ابنه
~~الصغير شراء فسادا فمات العبد قبل أن يستعمل العبد أو يقبضه أو يأمره بعمل
~~مات من مال الصغير. وفي المنتقي: اشترى من ابنه عبدا والعبد في يد الاب فما
~~ت العبد فهو من مال الابن حتى يأمره الوالد بعمل أو يقبضه، وإذا كان لرجل
~~ابنان فباع مال أحدهما من الآخر وهما صغيران فإن قال بعت عبد ابني فلان من
~~فلان جاز ذلك، هكذا ذكر المسألة في الديات. ولم يذكر ثمة أنهما إذا بلغا
~~فالعهدة على من تكون، وقد اختلفوا فيه والصحيح أن العهدة عليهما. ولو وكل
~~الاب رجلا حتى باع مال أحدهما من الآخر يجوز، وإذا وكل رجلا بذلك يجب أن
~~يجوز ويجاب بأن الا ب لكمال شفقته ملك هؤلاء وكيله لفقدها. ولو وكل الاب
~~وكيلا بالبيع ووكيلا بالشراء فباع الوكيل يجوز. وفي الزيادات: الاب إذا باع
~~مال الصغير من أجنبي بمثل القيمة فهو على ثلاثة أوجه: فإن كان الاب عدلا
~~عند الناس أو كان مستورا بحال يجوز البيع حتى لو كبر الابن لم يكن له أن
~~ينقض البيع عند المشايخ وبه أخذ الصدر الشهيد إذا كان خيرا للصغير بأن باع
~~بضعف قيمته، وإن باع ما سوى العقار من المنقولات ففيه روايتان: في رواية
~~يجوز ويؤخذ الثمن ويوضع على يد عدل، وفي رواية لا يجوز إلا إذا كان خيرا
~~للصغير على نحو ما قلنا. وفي نوادر هشام عن أبي يوسف: الاب إذا باع لابنه
~~الصغير ما ثمنه عشرة دراهم بدرهم يجوز، وإن اشترى له ما ثمنه درهم بعشرة
~~دراهم لم يجز. وفي الاصل: سوى بين البيع والشراء في هذه الصورة وأشباهها.
~~وذكر شمس الائمة الحلواني في أدب القاضي في أبواب الوصايا أن الصغير إذا
~~ورث مالا والاب مبذر مستحق الحجر على قول من يرى ذلك لا تثبت الولاية للاب.
~~وفي المنتقى عن محمد: رجل باع عبد ms1244 ابنه الصغير من رجل بألف ثم قال في مرضه
~~قد قبضت من فلان من الثمن مائتين فمات في مرضه لم يجز إقرار الاب وكان
~~للوصي أن يأخذ الثمن من المشتري كما لو لم يوجد هذا الاقرار من المريض، ولو
~~قال في مرضه قبضتها من فلان فضاعت كان مصدقا، ولو قال قبضتها واستهلكتها لم
~~يكن مصدقا ولا يبرأ المشتري منها ولا يكون للمشتري إذا أخذ منه الثمن أن
~~يرجع على الاب أو في ماله. الزيادات عن محمد: إذا اشترى الاب لابنه الصغير
~~شيئا ونقد الثمن من ماله ينوي أن يرجع ولم يشهد على ذلك ولم يقض له القاضي
~~بالرجوع وسعه فيما بينه وبين ربه أن يرجع.
PageV09P316
# ***
# [ 317 ]
# وفي المنتقى عن أبي يوسف: رجل اشترى دارا لابنه الصغير فعلى الاب أن ينقد
~~الثمن، فإن مات قبل أن ينقد فهو في ماله خاصة يعنى مال الاب ولا يرجع به في
~~مال الابن، ولو اشترى لابنه دارا وأشهد عند عقد البيع أنه يرجع عليه بالثمن
~~كان له أن يرجع عليه به، وكذلك كل شئ يشتريه مما لا يجبر الا ب عليه، وكذلك
~~كل دين كان على الاب وضمن للاب عنه. وذكر في نوادر بشر عن أبي يوسف تفصيلا
~~فيما اشترى الاب لابنه قال: إن كان اشترى شيئا يجبر الاب عليه، فإن كان
~~طعاما أو كسوة ولا مال للصغير لا يرجع الاب عليه وإن أشهد أنه يرجع عليه،
~~وإن كانت المشتري شيئا يجبر الاب عليه بأن كان المشتري طعاما أو كسوة
~~وللصغير مال أو كان المشتري دارا أو ضياعا إن كان الاب شهد وقت الشراء أنه
~~يرجع وإن لم يشهد لا يرجع. وعن أبي حنيفة فيما إذا اشترى دارا أو ضيعة أو
~~مملوكا لابنه الصغير، فإن كان للابن مال فالرجوع بالثمن على التفصيل إن
~~أشهد وقت الشراء أنه يرجع يرجع، وإن لم يشهد لا يرجع، وإن لم يكن للابن مال
~~لا يرجع، أشهد على الرجوع أو لم يشهد. ثم في بعض المواضع يشترط الاشهاد وقت ms1245
~~الشراء وفي بعضها يشترط الاشهاد وقت نقد الثمن نقول: إذا أشهد وقت نقد
~~الثمن إنما نقد الثمن ليرجع إليه، وروي الحسن بن مالك عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة: رجل اشترى لابنه الصغير ثوبا ودفعه إليه في صحته ثم أدى الثمن في
~~مرضه لا يرجع على الابن بشئ. وروي بشر عن أبي يوسف: رجل تزوج امرأة على أمة
~~لابنه الصغير فهو جائز، وإذا أسلم الامة يصير متعديا ويضمن قيمة الامة في
~~قول أبي حنيفة، وفي قول أبي يوسف لا يصح إمهار الامة ويكون على الاب قيمتها
~~للزوجة. وفي الذخيرة: اشترى الاب قريب الصبي أو المعتوه لا يجوز على الصبي
~~والمعتوه ويجوز على الاب، ولو اشترى للمعتوه أمة كان استولدها بحكم النكاح
~~يلزم الاب قياسا، وفي الاستحسان يجوز، وهذا القياس والاستحسان على قول أبي
~~حنيفة ومحمد، وعلى قول أبي يوسف لا يجوز أصلا، فهذه المسألة على أن الاب
~~إذا باع مال الصغير بدين نفسه من رب الدين بمثل ما عليه من الدين على قول
~~أبي حنيفة ومحمد يجوز ويصير الثمن قصاصا بدينه ويصير هو ضامنا للصغير خلافا
~~لابي يوسف. وأجمعوا على أن الاب إذا أراد أن يوفي دينه من مال الصغير ليس
~~له ذلك، هكذا ذكر شمس الائمة السرخسي في شرحه أن الاب لا يملك قضاء دين
~~نفسه من مال الصبي. وذكر القاضي الامام صدر الاسلام في شرح كتاب الرهن أنه
~~يجوز، ويحتمل أن يكون في المسألة روايتان. وإذا صح رهن الاب متاع الصغير
~~بدين نفسه عندهما فهلك الرهن في يد المرتهن هلك بما فيه ويضمن الاب للصغير
~~قيمة الرهن إن كانت القيمة مثل الدين أو أقل، أما إذا كانت القيمة أكثر من
~~الثلث يضمن مقدار الدين ولا يضمن الزيادة. وذكر شمس الائمة في شرح كتاب
~~الرهن أن للاب أن يستقرض مال ولده لنفسه. وذكر شيخ الاسلام في شرحه أنه ليس
~~له ذلك. وذكر شمس الائمة الحلواني: روي الحسن عن أبي PageV09P317
# حنيفة أنه ليس للاب أن يستقر ض مال الصغير من ms1246 الاجنبي. وذكر شمس الائمة
~~السرخسي في الروايات الظاهرة ليس له ذلك. وفي الذخيرة: واختلف المشايخ في
~~الاب في اختلاف الروايتين عن أبي حنيفة، والصحيح أن الاب بمنزلة الوصي لا
~~بمنزلة القاضي، والاب إذا أقرض مال نفسه لولده الصغير وأخذ رهنا من مال
~~ولده جاز له ذلك، هكذا ذكر شمس الائمة الحلواني وخواهر زاده، وفي نوادر ابن
~~سماعة عن محمد: لا يجوز وسيأتي له مزيد مسائل. المعتوه والتصرف عليه لا يصح
~~حتى تمضي عليه سنة من يوم صار معتوها قال: ولا أحفظ فيه عن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف شيئا. قال ابن سماعة قال محمد: وقت في ذلك شهرا ثم بعد رجوعه من الذي
~~قدره بسنة وكل جواب عرفته في الجنون فهو الجواب في المعتوه لانهما يستويان
~~في الاحكام. وإذا أرسل الاب غلامه في حاجة ثم باعه من ابن صغير له جاز ولا
~~يصير الاب قابضا من ابنه بمجرد البيع حتى لو هلك الغلام قبل أن يرجع إلى
~~الولد هلك من مال الوالد بخلاف ما إذا وهبه منه حيث يصير قابضا له عن الابن
~~بنفس الهبة، وإن لم يرجع العبد حتى بلغ الولد ثم رجع إلى الولد لا يصير
~~الوالد قابضا حتى لو هلك قبل أن يقبضه الوالد هلك من مال الولد وإن انتقض
~~البيع. وفي حيل الاصل ذكر طريق براءة الاب عن الثمن الذي وجب عليه لابنه
~~الصغير فقال: يخرج الاب مقدار الثمن من مال نفسه ثم يقول الاب إني اشتريت
~~وقد قبضتها لابني بكونه. في يدي ويشهد على ذلك. وعن محمد في نوادره أنه
~~قال: لا يبرأ عن الثمن ما لم يشتر لابنه بذلك الثمن من مال نفسه شيئا، وعلى
~~هذا إذا أنفق من مال ابنه الصغير في حاجة نفسه حتى وجب عليه الضمان ثم أراد
~~أن يبرأ عنه فهو على ما قلنا. وفي الهاروني: الثمن الذي لزم الاب بشراء مال
~~ولده فلا يبرأ الاب منه حتى يكون في يده عن ابنه وديعة، وإذا باع داره من
~~ابنه في عياله ms1247 والاب ساكن فيها لا يصير الابن قابضا حتى يفرغها الاب حتى لو
~~انهدمت الدار والاب فيها يكون الهلاك على الاب، وكذلك لو كان فيها متاع
~~الاب أو عياله وهو غير ساكن فيها فإن فرغها الاب صار الابن قابضا، فإن عاد
~~الاب بعدما تحول منها فسكنها أو جعل فيها متاعا أو سكنها عياله وكان غنيا
~~صار بمنزلة الغاصب. وفي الهاروني: ولو باع الاب من ابنه الصغير جبة وهي على
~~الاب أو طيلسانا هو لابسه أو خاتما في أصبعه لا يصير الابن قابضا حتى ينزع
~~ذلك الاب، وكذلك في الدابة والاب راكبها، وكذلك إن كان عليها حمل حتى ينزعه
~~عنها. ولو قال الاب اشهدوا أني قد اشتريت جارية ابني هذا بألف درهم وابنه
~~صغير في عياله جاز الشراء ويصير الاب قابضا بنفس الشراء إن كانت في يده
~~والثمن دين عليه لا يبدأ إلا بالطريق الذي قلنا. وفي الذخيرة: وإذا استأجر
~~الاب للصغير أجيرا بأكثر من أجر مثله فالاجرة على الاب إذا كان بحيث لا
~~يتغابن الناس فيه. وذكر شيخ الاسلام في شرح السير أن الاجارة تنفذ على PageV09P318
# الصغير. قال القاضي ركن الاسلام علي السغدي: لو غصب إنسان دار صبي قال
~~بعض الناس يجب عليه أجره المثل فما ظنك في هذا؟ ومن المشايخ في روي وجوب
~~أجر المثل إلا إذا كان النقصان خيرا للصغير فحينئذ يجب النقصان. وإذا هلك
~~الرجل وترك أبا وأوصى كان للاب أن ينفذ وصاياه، ولو مات وعليه ديون كثيرة
~~وورثة صغار وترك متاعا وعقارا لم يكن للاب أن يبيع شيئا من التركة، هكذا
~~ذكر الخصاف في أدب القاضي. وفي الذخيرة قال محمد رحمه الله: لم يذكر هذا
~~الفصل في المبسوط على هذا البيان فإنه أقام الجد مقام الاب فإنه قال: إذا
~~ترك وصيا وأبا فالوصي أولى، فإن لم يكن له وصي فالاب أولى، وإن مات الاب
~~وأوصى لوصيه فهو أولى ثم وصي القاضي. وعن محمد: القاضي إذا باع مال الصغير
~~من رجل وسلمه للمشتري ثم وجد المشتري عيبا فليس ms1248 له أن يخاصم القاضي في الرد
~~بالعيب، وكذلك إذا باع بعض أمناه القاضمال اليتيم فليس للمشتري خصومة معه
~~في الرد لانه نائب عن القاضي، وحكمه حكم المنوب عنه. القاضي إذا باع على
~~صغير دارا فإذا هي لصغير آخر هو في ولايته لا يجوز، هكذا روي عن محمد. وفي
~~المنتقى: القاضي إذا باع مال اليتيم من نفسه أو باع مال نفسه من اليتيم ذكر
~~في السير الكبير أنه لا يجوز، وأشار إلى المعنى وقال: لان بيع القاضي مال
~~الصغير يكون على وجه الحكم وحكم القاضي لنفسه باطل. وذكر في نوادر ابن رستم
~~في أول مسائل النكاح عن محمد أن القاضي إذا زوج الصغيرة اليتيمة من ابنه
~~الصغير وكذلك لو زوجها ممن لا تقبل شهادته له لا يجوز لان نكاح القاضي يكون
~~على وجه الحكم ولا يجوز حكمه لابنه الصغير ولا لمن لا تقبل شهادته له. قال
~~الناطفي في أجناسه من مسائل البيوع: ذكر محمد في السير الكبير أن بيع
~~القاضي مال الصغير من نفسه لا يجوز على قول محمد، وأما على قول أبي حنيفة
~~ينبغي أن يجوز. وفي واقعات الناطفي: إذا اشترى مال اليتيم لنفسه من وصي
~~اليتيم يجوز وإن كان القاضي جعله وصيا لان الوصي نائب عن الميت لا عن
~~القاضي. إذا باع أمين القاضي مال الصغير بأمر القاضي وقبض المشتري المبيع
~~ولم يسلم الثمن حتى أمر القاضي الامين أن يضمن الثمن عن المشتري فضمن صح
~~ضمانه، وكذلك الجواب في أمين القاضي. والاب إذا باع مال الصغير وضمن الثمن
~~عن المشتري لا يصح ضمانه، وإذا أراد القاضي نصب الوصي ففي أي موضع ينصب فقد
~~ذكرنا هذا الفصل بتمامه في أدب القاضي، وذكرنا ثمة أن القاضي إذا أردا نصب
~~الوصي لصغير هل يشترط حضرة الصغير أو لا يشترط؟ وإذا نصب القاضي وصيا
~~للصغير وخص له نوعا من الانواع تقتصر وصايته على ذلك النوع فالوصاية من قبل
~~القاضي قابلة للتخصيص بخلاف الوصاية من جهة الاب. وفي الفتاوى: رجل عن غير
~~وصي فقال ms1249 القاضي لرجل جعلتك وكيلا في تركة فلان فهو وكيل في حفظ الاموال
~~خاصة حتى يقول له بع واشتري، ولو قال جعلتك وصيا فهو وصي بأمر القاضي وبه
~~نأخذ. وفي نوادر بشر عن أبي يوسف: إذا اشترى القاضي من متاع اليتيم لنفسه PageV09P319
# شيئا فهو بمنزلة الوصي، فإذا رفع إلى قاض آخر نظر فيه، فإن كان خيرا
~~لليتيم أجازه وإلا لم يجزه. وكره القاضي شراءه. وفي الذخيرة: القاضي إذا
~~استأجر لليتيم أجيرا بأكثر من أجر المثل بحيث لا يتغابن الناس ولم يعلم
~~القاضي بذلك فللاجير أجر مثل عمله في مال اليتيم، ولو قال القاضي تعمدت
~~الجواز تنفذ الاجارة على القاضي ويجب جميع الاجر في مال القاضي، وإذا أقرض
~~مال اليتيم صح. قال رحمه الله: (ووصى الوصي وصي التركتين) أي إذا مات الوصي
~~فأوصى إلى غيره فهو وصي في تركته وتركة الميت الاول. وقال الشافعي: لا يكون
~~وصيا في تركة الميت الاول لان الميت فوض إليه التصرف ولم يفوض إليه الايصاء
~~إلى غيره فلا يملكه، ولانه رضي برأيه ولم يرض برأي غيره فصار كوصي الوكيل
~~فإنه يكون وصيا في مال الوكيل خاصة دون مال الموكل، ولان العقد لا يقتضي
~~مثله ألا ترى أن الوكيل ليس له أن يوكل ولا للمضارب أن يضارب، وكذا الوصي
~~ليس له أن يوصي في مال الموصى له. ولنا أن الوصي ترصف بوصية مستقلة إليه
~~فيملك الايصاء إلى غيره كالجد ألا ترى أن الولاية التي كانت ثابتة للموصي
~~تنتقل إلى الوصي ولهذا يقدم على الجد، ولو لم ينتقل إليه لم يقدم عليه
~~كالوكيل لما لم ينتقل إليه الولاية لم يتقدم على الجد، فإذا انتقلت إليه
~~الولاية يملك الايصاء، والذي يوضح ذلك أن الولاية التي كانت للوصي تنتقل
~~إلى الجد في النفس وإلى الوصي في المال ثم الجد قام مقام الاب فيما ينتقل
~~إليه حتى ملك الايصاء فيه فكذلك الوصي ثم الجد. وهذا لان الايصاء إقامة
~~غيره مقامه فيما له ولايته وعند الموت كانت له ولاية في التركتين فينزل
~~الثاني ms1250 منزلته في التركتين، ولا نسلم أنه لم يرض برأي من أوصى إليه الوصي
~~بل وجد ما يدل عليه لانه لما استعان به في ذلك مع علمه أنه تعتريه المنية
~~صاراضيا بإضافته إلى غيره لا سيما على تقدير حصول الموت قبل تتميم مقصوده
~~وهو ما فوض إليه بخلاف الوكيل لان الموكل فيه يمكنه أن يحصل مقصوده بنفسه
~~فلم يوجد دلالة الرضا بالتفويض إلى غيره بالتوكيل. قال رحمه الله: (وتصح
~~قسمته عن الورثة مع الموصى له ولو عكس لا) يعني قسمة الوصي مع الموصى له عن
~~الورثة جائزة وعكسه لا يجوز وهو ما إذا قاسم الوصي الورثة عن الموصى له لان
~~الوارث خليفة الميت حتى يرد بالعيب ويرد عليه ويصير مغرورا بشراء الميت
~~شيئا غر فيه الميت، والوصي أيضا خليفة الميت حتى يرد بالعيب حتى يكون خصما
~~عن الورثة إذا كان غائبا فتنفذ قسمته عليه حتى لو حضر الغائب وقد هلك ما في
~~يد الوصي ليس له أن يشارك الموصى له، أما الموصى له فليس بخليفة عنه من كل
~~وجه لانه ملك بسبب جديد ولهذا لا يرد بالعيب ولا يرد عليه ولا يصير مغرورا
~~بشراء الميت فلا يكون خصما عند غيبته حتى لو هلك ما قرر عليه عند الموصي
~~كان له ثلث ما بقي لان القسمة لم تنفذ عليه غير أن الوصي لا PageV09P320
# يضمن لانه أمين فيه وله ولاية الحفظ في التركة كما إذا هلكبعض التركة قبل
~~القسمة فيكون له ثلث الباقي لان الموصى له شريك الورثة فيتوى ما توى ما
~~المال المشترك على الشركة ويبقى ما بقي من عل الشركة وله البيع فمال الصغار
~~والقسمة في معنى البيع وله ولاية الحفظ في مال الكبار فجاز له بيعه للحفظ
~~إلا العقار فإنه محفوظ بنفسه فلا يجوز له بيعه، وقسمته على الورثة الكبار
~~حال غيبتهم في معنى البيع فلا يضمن إذا هلك في يده. وفي المبسوط: وقسمة
~~الوصي إما أن تكون مع الموصى له أو فيما بين الورثة، أما قسمته مع الموصى
~~له ms1251 جائزة مع الصغار وفي المنقول وقبض نصيبهم، وأما في العقار لا تجوز على
~~الكبير لان القسمة بيع معنى وله ولاية بيع المنقول على الكبار دون بيع
~~العقار، هكذا ذكره في المبسوط. وذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن القسمة في
~~العقار لا تجوز عند أبي حنيفة وزفر، وعند أبي يوسف ومحمد تجوز قسمة الوصي
~~على الموصى له الغائب مع الورثة. وذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن عند أبي
~~يوسف تجوز لان الميت أقام الوصي مقام نفسه وأثبت الولاية له فيما يحتاج
~~إليه عند عجزه بنفسه وهو يحتاج في تنفيذ وصايا إلى إيصال التركة إلى الورثة
~~لانه يثاب بوصول التركة إلى الورثة كما يثاب بوصول الوصية إلى الموصى له
~~فيجب أن يملك ذلك نظرا للموصى. وعلى قياس قوله يجب أن يملك القسمة على
~~الكبار الحضور وقضاء الدين من الحاجة الفاضلة فيمكن تأخيرها إذا امتنعوا عن
~~القسمة حتى يحضر الغائب بخلاف الحاجة الضرورية لا يمكن تأخيرها لان في
~~التأخير توهم الضياع وفي الضياع ضرر على الميت فلا يجوز تأخيرها، وفي تأخير
~~الحاجة الفاضلة وإن كانت توهم الضياع وفي الضياع ضرر على الميت إلا أنه
~~لاضرر فيه على الميت فيجوز تأخيرها، وفي كل موضع لا تحل القسمة إذا ضاع أحد
~~النصيبين يضيع على الشركة، وما يبقى يبقى على الشكة وقسمة الوصي الميراث
~~بين الصغار لا يجوز لان القسمة بمعنى البيع. ولا يجوز شراء الوصي مال أحد
~~الصغيرين للصغير الآخر لان بيعه مقيد بشرط أن يكون فيه منفعة ظاهرة للصغير،
~~فإن كان لاحدهما فيه منفعة ظاهرة يكون للآخر فيه مضرة ظاهرة فلم يجز البيع
~~فلم تجز القسمة. وعند محمد لا يلي العقد من الجانبين بكل حال، والحيلة في
~~جواز هذه القسمة أن يبيع حصة أحد الصغيرين مشاعا، وإن كانوا ثلاثة باع حصة
~~أحد الصغار من آخر ثم يقاسم مع المشتري ثم حصة أحد الصغيرين كي يمتاز حق
~~أحدهما عن الآخر. وإن كانوا الورثة صغارا وكبارا والكبار غيب لا تجوز قسمته
~~في العقار لانه لا يلي ms1252 بيعه على الكبار فكذلك قسمته، وفي العروض له ولاية
~~القسمة كما يلي بيعها لان الكبار الغيب التحقوا بالصغار في هذه الحالة فصار
~~كأن الكل صغار. ولو كان الك صغارا تجوز قسمته فكذا هذا، وإن كان الكابر
~~حضورا جاز قسمته عن الصغار مع الكبار لان هذه قسمة جرت بين اثنين والقسمة
~~بين الصغار جرت من الواحد لانه لا يلي القسمة من الجانبين فلم تجز القسمة
~~في حق الصغار جملة فالقسمة في حق الكبار PageV09P321
# صحيحة لانها جرت بين الكبير والوصي في نصيب الصغار. وإذا قسم الوصيان
~~التركة بين الورثة واخذ كل واحد منهما نصيب بعضهم فالقسمة فاسدة لان القسمة
~~لا تكون الابين اثنين وكلاهما كشخص واحد لا يملك أحدهما التفرد بالقسمة
~~عندهما. وعند ابى يوسف وان كان ينفرد أحدهما بالقسمة إلا أن كل واحد وكل
~~صاحبه في القسمة فتصير قسمته مع صاحبه كقسمته مع نفسه. قال رحمه الله: (فلو
~~قاسم الورثة وأخذ نصيب الموصى له فضاع رجع بثلث ما بقي) أي لو قاسم الوصي
~~الورثة وأخذ نصيب الموصى له فضاع ذلك في يده رجع الموصى له بثلث ما بقي لما
~~بينا أن الموصي له شريك الورثة فيرجع الموصى له على ما في يد الورثة إن كان
~~باقيا فيأخذ بثلثه لعدم صحة القسمة في حقه، وإذا هلك في أيديهم فله أن
~~يضمنهم قدر الثلث ما قبضوا، وإن شاء ضمن الوصي ذلك القدر لانه متعد فيه
~~بالدفع إليهم والورثة بالقبض فيضمن أيهما شاء. قال رحمه الله (وإن أوصى
~~الميت بحجة فقاسم الورثة فهلك ما في يده أو دفع إلى من يحج عنه في يده يحج
~~عنه بثلث ما بقى) أي إذا أوصى بأن يحج عنه فقاسم الوصي الورثة فهلك ما في
~~يد الوصي فإنه يحج عن الميت من ثلث ما بقي وكذلك إذا دفعه إلى رجل ليحج عنه
~~فضاع ما دفعه إليه يحج عنه بثلث الباقي، وهذا عند أبي حنيفة. وقال أبو
~~يوسف: إن كان المقرر مستغرقا للثلث بطلت الوصية ولم يحج عنه، وإن ms1253 لم يكن
~~مستغرقا للثلث يحج عنه بما بقي من الثلث إلى تمام الثلث. وقال محمد: لا يحج
~~عنه بشئ وقد قررناه في المناسك. قال رحمه الله (وصح قسمة القاضي وأخذ حظ
~~الموصى له إن غاب) أي إن غاب الموصى له لان الوصية صحيحة وإن كان قبل
~~القبول، ولهذا لو مات الموصى له قبل القبول تصير الوصية ميراثا لورثته
~~والقاضي ناظر في حق العاجز وإقرار نصيب الغائب وقبضه من النظر فينفذ ذلك
~~عليه حتى لو حضر الغائب وقد هلك المقبوض في يد القاضي أو أمينه لم يكن له
~~على الورثة سبيل ولا على القاضي. وهذا في المكيل والموزون لانه إقرار ومعنى
~~المبادلة فيه تابع حتى جاز أخذه لاحد الشريكين من غير قضاء ولا رضا ولهذا
~~يجوز بيع نصيبه مرابحة. وأماما لا يكال ولا يوزن فلا يجوز لان القسمة فيه
~~مبادلة كالبيع وبيع مال الغير لا يجوز فكذا القسمة. قال رحمه الله: (وبيع
~~الوصي عبدا من التركة بغيبة الغرماء) أي يصح بيع الوصي عبدا لاجل الغرماء
~~لان الوصي قائم مقام الموصي ولو تولاه بنفسه حال حياته يجوز بيعه، وإن كان
~~مريضا مرض الموت بغير محضر عن الغرماء فكذا الوصي لقيامه مقامه، وهذا لان
~~حق الغرماء يتعلق بالمال لا بالصورة والبيع لا يبطل المالية لانه أخلف شيئا
~~وهو الثمن PageV09P322
# بخلاف العبد المأذون له في التجارة حيث لا يجوز للمولى بيعه لان الغرماء
~~لهم حق الاستيفاء بخلاف ما نحن فيه. قال رحمه الله: (وضمن الوصي إن باع
~~عبدا أوصى بيعه والتصدق بثمنه إن استحق العبد بعد هلاك ثمنه عنده) معناه
~~إذا أوصى ببيع عبده والتصدق بثمنه على المساكين فباع الوصي العبد وقبض
~~الثمن فضاع الثمن في يده وهو المراد بالهلاك المذكور في المختصر، ثم استحق
~~العبد بعد ذلك ضمن الوصي الثمن للمشتري لانه هو العاقد فتكون العهدة عليه
~~لان المشتري منه لم يرض ببدل الثمن إلا ليسلم له المبيع ولم يسلم فقد أخذ
~~البائع وهو الوصي مال الغير بغير رضاه فيجب عليه رده. ولم ms1254 يتعرض لضمان
~~الوصي في الاستقراض ولا في الطعام والوديعة والبيع بطلب الغرماء أو بغير
~~طلب ونحن نذكر ذلك تتميما للفائدة. قال في المبسوط: فالوصي تارة يضمن وتارة
~~لا يضمن، فإذا أمر الوصي المستودع أن يقرض مال اليتيم فأقرض ضمن المستودع
~~لان الوصي لا يملك الاقراض من مال الصبي فلا يملك التوكيل والامر به فلم
~~يصح الامر بالاقراض. ولو قضى الوصيان دينا للرجل ثم شهدا أن له على الميت
~~دينا لم يجر ويضمنان إن ظهر دين آخر لانهما بشهادتهما يدفعان عن أنفسهما
~~مغرما لانهما صارا ضامنين ما دفعا إلى الاول لانهما دفعا بغير أمر القاضي،
~~ولو شهدا به قبل أن يقضيا جاز لانهما بشهادتهما لم يجز إلى أنفسهما نفعا
~~ولا يدفعان مغرما وهو لزوم قضاء الدين. ومسائل الاطعام على فصول: الاول لو
~~أوصى بأن يطعم عشرة مساكين لكفارة يمينه وغدى الوصي عشرة ثم ماتوا قال محمد
~~رحمه الله: يغدي ويعشي عشرة أخرى ولا يضمن الوصي لانه غداهم بأمر الموصي
~~لان التغدية اطعام ولكنه لم يكمل وفات الاكمال لا بمعنى من جهته فلا يصير
~~متعديا. وإن قال اطعموا عني عشرة مساكين غداء وعشاء ولم يسم كفارة فغدى
~~عشرة ثم ماتوا فإنه يعشي عشرة سواهم لان الواجب في كفارة اليمين سد عشرة
~~خلات ورد عشرة جوعات، وذلك يحصل بالتغدية والتعشية. وبالموت فات ذلك فيغدي
~~ويعشي غيرهم. فأما إذا نص على الاطعام غداء وعشاء فالجمع والتفريق سواء.
~~وروى هشام عن أبي يوسف أنه إن قال أطعم عني عشرة مساكين فغدى عشرة ثم ماتوا
~~يضمن الوصي قياسا ولا يضمن استحسانا ويعشي غيهم لانه أمرهم بالاطعام مطلقا
~~فالتحق بالاطعام الواجب شرعا في الكفارة لانه نص على الغداء والعشاء. فسواء
~~فرق أو حمل جاز. رجل أودع رجلا مالا وقال إن مت فادفعه إلى ابني فدفعه إليه
~~وله وارث غير ضمن حصته ولا يكون هذا وصيا لانه لم يفوض إليه التصرف في
~~التركة فبقي أمينا للورثة، والامين إذا دفع مال الورثة إلى أحدهم ضمن. وإن
~~قال ادفعه إلى ms1255 فلان غير وارث ضمن المال الذي دفعه إليه. قال أبو يوسف: إذا
~~خلط الوصي مال اليتيم بماله فضاع فلا ضمان عليه لان له ولاية حفظه كيفما
~~كان. مريض اجتمع عنده قرابته يأكلون من ماله. قال أبو القاسم الصفار: إن PageV09P323
# أكلوا بأمر المريض فمن كان منهم وارثا ضمن، ومن كان غير وارث حسب ذلك من
~~ثلثه. قال الفقيه أبو الليث: احتاج المريض إلى تعاهدهم في مرضه فأكلوا معه
~~ومع عياله بغير إسراف فلا ضمان عليهم. رجل مات وعليه دين فباع وصيه رقيقه
~~للغرماء وقبض الثمن فضاع عنده أو مات بعض الرقيق في يد الوصي قبل أن يسلم
~~إلى المشتري فالمشتري يرجع بالثمن على الوصي ويرجع به الوصي على الغرماء
~~لانه في البيع عامل للغرماء، ومن عمل لغيره ولحقه فيه ضمان رجع به على
~~المعمول له. ولو استحق العبد ورجع المشتري بالثمن على الوصي لم يرجع الوصي
~~بالثمن على الغرماء إلا أن يكون الغرماء أمروه ببيعه، وكذلك لو قال الغرماء
~~له بع رقيق الميت واقضنا لم يرجع عليهم لو كانوا قالوا بع عبد فلان هذا رجع
~~بالثمن عليهم لانهم عينوه إلا أن يكون الثمن من دينهم فلا يرجع عليهم بأكثر
~~من دينهم. ولو قال له بع هذا العبد فإنه لفلان فقال الوصي لا أبيعه ثم باعه
~~ثم استحق وقد ضاع الثمن رجع به الوصي على الغريم. ولو لم يكن على الميت دين
~~ولكن الوصي باع الرقيق للورثة الكبار فهم في جميع هذا الوجوه كلها بمنزلة
~~الغرماء، وإن كانوا صغارا لم يرجع عليهم في الاستحقاق. ولو باع القاضي رقيق
~~الميت للغرماء فضاع الثمن عنده ثم استحق الرقيق رجع المشتري بالثمن على
~~الغرماء لا على القاضي لانهم بمنزلة بيع الغرماء كأنهم نالوا البيع
~~بأنفسهم. رجل أوصى بعتق عبد ثم جنى العبد جناية بعد موت الموصى فأعتقه
~~الوصي وهو يعلم بالجناية فهو ضامن أرش الجناية، وإن لم يعلم ضمن قيمته ولا
~~يرجع بذلك على أحد لان الميت إنما أوصى بعتقه قبل أن يجني فلما جنى ms1256 لم يكن
~~للوصي أن يعتقه إلا أن يضمن الجناية عنه، فإذا أعتقه فهو متطوع في عتقه
~~والجناية لازمة له، فإن قال الوصي عند القاضي قد اخترت إمساك العبد وأشهد
~~على نفسه بذلك شهودا فليس له أن يرجع ويدفع العبد، فإن لم يكن لهم مال غير
~~العبد فعليه أن يبيع ويؤدي أرش الجناية من ثمنه، فإن مات العبد قبل أن
~~يبيعه بعد ما اختاره فالجناية دين على الايتام حتى يؤدونها. قال رحمه الله:
~~(ويرجع في تركة الميت) لانه عامل له فيرجع به في تركته كالوكيل وكان أبو
~~حنيفة يقول أولا: لا يرجع الوصي على أحد لانه تبين بطلان الوصية باستحقاق
~~العبد فلم يكن عاملا للورثة فلا يرجع عليهم بشئ، ثم رجع إلى ما ذكره هنا
~~ويرجع في جميع التركة. وعن محمد أنه يرجع في الثلث لان الرجوع بحكم الوصية
~~فيأخذ حكمها ومحل الوصية الثلث ونحن لا نسلم أنه يرجع عليه بحكم الوصية بل
~~بحكم الغرور وذلك دين عليه والدين عليه يقضي من جميع التركة، وإن كانت
~~التركة قد هلكت أو لم يكن بها وفاء فلا يرجع بشئ كما في سائر ديون الميت.
~~وفي المنتقى: لا يرجع الوصي في مال الميت بشئ وإنما يرجع على المساكين
~~الذين تصدق عليهم بالثمن لانه عامل لهم فكان غرمه عليهم. قال رحمه الله:
~~(وفي مال الطفل إن باع ماله واستحق المبيع رجع في مال الصغير) لانه عامل له.
PageV09P324
# ***
# [ 325 ]
# قال رحمه الله: (وهو على الورثة في حصتهم) أي الصبي يرجع على الورثة
~~بحصته لانتقاض القسمة باستحقاق ما أصابه. قال رحمه الله: (وصح احتياله
~~بماله لو خيرا له) أي يجوز احتيال الوصي بمال اليتيم إذ كان فيه خيرا بأن
~~يكون الثاني أملا إذ الولاية نظرية، وإن كان الاول أملا لا يجوز لان فيه
~~تضييع مال اليتيم على بعض الوجوه وهو على تقدير أن يحكم بسقوطه حاكم يرى
~~سقوط الدين إذا مات الثاني مفلسا أو جحد الحوالة أو لم يكن له عليه بينة
~~ولا يرى رجوع الدين على ms1257 الاول. وقوله لو خيرا بين أنه يصح احتياله إذا كان
~~الثاني خيرا من الاول ولم يبين حكم ما إذا كانوا سواء ففي الذخيرة: واختلف
~~الناس فيه، ذكر المحبوبي أن كان الثاني مثل الاول لا يجوز بخلاف بيعه مال
~~اليتيم بمثل قيمته حيث يجوز والحوالة لا تجوز. قال الامام الاسبيجابي في
~~شرح الطحاوي: اعلم أن للوصي أن يأخذ الكفيل بدين الميت لان الكفالة لا توجب
~~براءة الاصيل، ولو احتال بماله وأخذ الكفيل بشرط براءة الاصيل فإنه ينظر إن
~~كان خيرا لليتيم فإنه يجوز إذا كان المحال عليه أملا حتى لو أدرك وقال أخذ
~~الدين فليس له أن يفسخ الحوالة، وإن لم يكن أملا من المحيل فإنه لا يجوز.
~~هذا إذا ثبت الدين بمداينة الميت، وأما إذا ثبت بمداينة الوصي فإنه يجوز
~~سواء كان خيرا لليتيم أو شرا له إلا أنه إذا كان خيرا له فإنه يجوز
~~بالاتفاق حتى إنه إذا أدرك وأراد أن ينقض ذلك ليس له ذلك، وإن كان شرا له
~~جاز ذلك ويضمن الوصي لليتيم عندهما، وعند أبي يوسف لا يجوز إذا كان شرا.
~~قال رحمه الله: (أو بيعه وشراؤه بما يتغابن) أي يجوز بيع الوصي وشراؤه بما
~~يتغابن الناس في مثله، ولا يجوز بما لا يتغابن الناس لان الولاية نظرية ولا
~~نظر في الغبن الفاحش بخلاف اليسير لانه لا يمكنه التحرز عنه ففي اعتباره
~~انسداد باب الوصاية بخلاف العبد والصبي المأذون لهما في التجارة والمكاتب
~~حيث يجوز بيعهم وشراؤهم بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة لانهم يتصرفون بحكم
~~المالكية والاذن فك الحجر والصبي يتصرف بحكم النيابة الشرعية نظرا فيتقيد
~~بموضع النظر. وعندهما لا يملكونه لانه التصرف بالغبن الفاحش تبرع وهم ليسوا
~~من أهلهما ولا ضرورة إليه. وهذا إذا تبايع الوصي للصغير مع الاجنبي. وأما
~~إذا اشترى شيئا من مال اليتيم لنفسه أو باع شيئا منه من نفسه جاز عند أبي
~~حنيفة إذا كان فيه منفعة ظاهرا وهو أن يبيع ما يساوي خمسة عشرة بعشرة
~~ويشتري ما يساوي عشرة بخمسة ms1258 عشرة، وإن لم يكن فيه نفع فلا يجوز. وعلى قول
~~محمد وأظهر الروايات عن أبي يوسف أنه لا يجوز بيعه من نفسه بكحال. هذا في
~~وصي الاب، وأما وصي القاضي فلا يجوز بيعه من نفسه بكل حال لانه وكيل، وللاب
~~أن يشتري شيئا من مال الصغير لنفسه إذا لم يكن فيه ضرر على الصغير بأن كان
~~بمثل القيمة والغبن يسير. وقال المتأخرون من أصحابنا: لا يجوز PageV09P325
# للوصي بيع عقار الصغير إلا أن يكون على الميت دين أو يرغب المشتري فيه
~~بضعف الثمن أو يكون للصغير حاجة إلى الثمن. قال الصدر الشهيد: وبه يفتي.
~~وأطلق المصنف في البيع والشراء فشمل العروض والعقار وما يخاف عليه الفساد
~~وغير ذلك وتقدم حكم العقار، وإذا كانت الورثة كلهم صغارا وسيأتي حكم تصرفه،
~~وإذا كانوا كبارا أو مختلطين وإذا ادعى رد الوديعة. ثم مسائله ثلاثة أقسام:
~~قسم يصدق فيه بالاتفاق، وقسم لا يصدق فيه بالاتفاق، وقسم اختلفوا فيه. أما
~~الاول إذا قال الوصي إن أباك ترك رقيقا وأنفقت عليهم أو قال اشتريت رقيقا
~~وأديت الثمن ثم ماتوا فإنه يصدق لانه أقر بما هو مسلط عليه من جهة الشرع
~~لانه مسلط على ما فيه إصلاح الصغير والانفاق عليه وعلى رقيقه مقدار حاجتهم
~~إصلاح لهم فيصدق فيه. ولو قال اشتريت من فلا العبيد الذي في يده ودفعت
~~الثمن وأنكر ذو اليد يصدق على الصبي دون ذو اليد لانه مسلط على الشراء
~~والبيع وتنمية مال الصبي فإنه إصلاح لها لكيلا يستأصلها النفقة ولو قال
~~استأجرت رجلا لرد الآبق صدق اتفاقا لان الاستئجار فعل هو مسلط عليه شرعا
~~لما فيه من أصلاح الصغير وإحيائه، وأما القسم الثاني لو قال أنفقت من مالي
~~لارجع عليك لم يصدق، ولذلك لو قال استهلكت مالا فأديت ضمانه وأنفقت على أخ
~~لك كان زمنا لم يصدق لانه أقر بما لم يكن مسلطا عليه لانه غير مسلط على
~~الانفاق من مال نفسه ولا على الانفاق من مال اليتيم على محارمه قبل فرض
~~القاضي. وأما القسم ms1259 الثالث لو قال أبق غلامك وأديت جعلا الآبق وأديت خراج
~~أرضك عشر سنين وقال الوارث لم تؤد إلا حظ سنة صدق الوصي عند أبي يوسف خلافا
~~لمحمد. وكذلك لو اختصما والارض لا تصلح للزراعة بأن غلب عليها الماء وقال
~~الصبي كانت كذلك وقال الوصي كانت صالحة فعلى الخلاف، وعلى الاول لو كانت
~~تصلح للحال يصدق الوصي إجماعا بعدما أنفقا على مدة المالك لان الوصي أقر
~~بما ليس بمسلط عليه شرعا لان ذلك ليس من الغلة والتسليط يتحقق على فعل
~~الغير فلا يصدق فيه كما لو قال إن عبدك جنى ففديته بكذا أو استهلك مال
~~إنسان فأديت ضمانه من مالك لا يصدق فكذا هذا. لابي يوسف أنه أقر بما هو
~~مسلط عليه شرعا في ماله لانه بدل مال الصبي وأخذ بإزائه عوضا يعد له أو
~~منفعة فإنه لا يتمكن من المزارعة إلا بالخراج فكان الخراج بدل ماله ليقع
~~مقابله، وكذلك إصلاح أمر أرضه والوصي مسلط على التصرف في مال الصبي إذا كان
~~فيه إصلاح وإرفاق. ولو أحضر الوصي رجلا إلى القاضي فقال إن هذا رد عبد
~~الصبي من الاباق فوجب له الجعل وفي يدي مال هذا الصبي فأعطيه هل يصدقه
~~القاضي؟ قيل هذا على الخلاف أيضا، وقيل لا يصدقه بالانفاق فيحتاج أبو يوسف
~~إلى الفرق بينهما، والفرق أنه ثمة ادعى وجوب الجعل في ماله لغيره وهو غير
~~مسلط على الدعوى لغيره في مال الصبي وهنا ادعى أنه كان الجعل من مال الصغير
~~ولم يدع الجعل في ماله للحال فكان مسلطا على التصرف في مال الصغير لاحياء
~~ماله وإصلاحه.
PageV09P326
# ***
# [ 327 ]
# قال رحمه الله: (وبيعه على الكبير غير العقار) أي بيع الوصي على الكبير
~~الغائب جائز في كل شئ إلا في العقار لان الاب لا يلي العقار لان الاب لا
~~يلي العقار ويلي ما سواه فكذا وصيه لانه قائم مقامه، وكان القياس أن لا
~~يملك الوصي غير العقار أيضا ولا الاب كما لا يملك على الكبير الحاضر إلا
~~أنه لما كان فيه حفظ ms1260 ماله جاز استحسانا فيما يخاف عليه الفساد لان حفظ
~~ثمنها أيسر وهو يملك الحفظ، وأما العقار فمحفوظ بنفسه فلا حاجة فيه للبيع.
~~ولو كان عليه دين باع العقار، ثم إن كان الدين مستغرقا باع كله بالاجماع،
~~وإن لم يكن مستغرقا بقدر الدين عندهما لعدم الحاجة إلى الاكثر من ذلك، وعند
~~أبي حنيفة جاز له أن يبيع كله لانه يبيعه بحكم الولاية فإذا ثبت في البعض
~~ثبت في الكل لانها لا تتجزئ، ولو كان يخاف هلاك العقار ويملك بيعه لانه
~~تعين حفظا للمنقول والاصح أنه لا يملك لانه نادر. وقال في الغاية: فإن قلت
~~علم حكم ما إذا كان الكل كبارا غيبا أو الكل صغارا بقي حكم ما إذا كان
~~بعضهم كبارا وبعضهم صغارا قال في المحيط: وإن كانت الورثة صغارا وكبارا
~~وعلى الميت دين أو أوصى لوصيه بيع العروض والعقار عند أبي حنيفة، وعندهما
~~يبيع المنقول وحصة الصغير في العقار، وأما حصة الكبار الحضر فلا يملك بيعها
~~وإن كانوا غائبين فيملك وقد تقدم بيانه. قال رحمه الله: (ولا يتجر في ماله)
~~أي الوصي لا يتجر في مال اليتيم لان المفوض إليه الحفظ دون التجارة. فإن
~~قلت: هذه العبارة على إطلاقها غير صحيحة لان المنقول في جامع الفصولين وفي
~~غيره أن للوصي أن يتجر في مال اليتيم وينبغي أن يكون المراد ولا يتجر
~~النفسه في مال اليتيم كما صرح به قاضيخان، ووصي الاخ والعم والام في مال
~~تركتهم ميراثا للصغير بمنزلة وصي الاب في الكبير الغائب بخلاف مال آخر
~~للصغير غير ما تركه الموصي حيث لا يملك الوصي بيعه لان الوصي قائم مقام
~~الموصي وهو الاخ ومن بعده وليس لواحد منهم التصرف في مال الصغير فكذا وصيهم
~~بخلاف الاب والجد حيث يكون لهم ولاية التصرف في مال الصغير مطلقا من غير
~~تقييد فيما تركه ميراثا فكذا وصيه يملك ذلك، ويشهد للقيد الذي ذكرناه ما في
~~المبسوط: وللوصي أن يأخذ مال الصغير مضاربة لانها تجارة وليس له أن يؤاجر
~~نفسه من اليتيم ms1261 لان القيام بمصالح اليتيم واجب على الوصي فلا حاجة إلى
~~استئجاره. وصي كان في يده ألف درهم لاخوين فقال دفعت إلى أحدهما نصيبه
~~وكذبه المدفوع إليه فالباقي بينهما نصفان ولا يضمن الوصي لانه أمين فيه وهو
~~مسلط على الدفع والرد فيصدق فيه. وصي عنده ألفان ليتيمين فأدركا فدفع إلى
~~أحدهما ألفا وصاحبه الآخر حاضر وجحد القابض القبض منه يغرم الوصي خمسمائة
~~بينهما لان قسمته لا تجوز، ولو كان القابض مقرا كان للآخر أن يأخذ منه
~~خمسمائة، وإن شاء ضمن الوصي ورجع بها عليه لانها لما لم تجر القسمة بقي
~~الآخر شريكا فيما قبضه صاحبه فله أن يأخذ نصيبه PageV09P327
# منه والوصي بالدفع صار ضامنا، ومتى أدى الضمان ملك المضمون وهو نصيب
~~الجاحد رجع بنصيبه على صاحبه. ولو قال لهما بعدما كبرا قد دفعت إليكما ألفا
~~فصدقه أحدهما وكذبه الآخر رجع المنكر على اخيه بمائتين وخمسين درهما، وإن
~~أنكر لم يكن لهما على الولي شئ لانه أمين ادعى رد الامانة إلى صاحبها. ولو
~~قال الوصي دفعت إلى كل واحد منكما خمسمائة على حدة وصدقه أحدهما وكذبه
~~الآخر رجع المكذب على الوصي بمائة وخمسين درهما لان قسمته لا تجوز عليهما
~~وهما حاضران، ولو كانا غائبين جازت القسمة عليهما. رجل مات وترك ابنين
~~صغيرين فلما أدركا طلبا ميراثهما فقال الوصي جميع تركة أبيكما ألف وقد
~~أنفقت على كل واحد منكما خمسمائة فصدقه أحدهما وكذبه الآخر رجع المكذب على
~~المصدق بمائتين وخمسين ولا يرجع على الوصي في ذلك عند زفر وهو رواية عن أبي
~~حنيفة، وفي رواية عن ابن أبي مالك عن أبي يوسف أنه يرجع لان الوصي أمين
~~ادعى صرف الامانة إلى نفقتها وحاجتهما وهو مسلط عليه من جهة الشرع فيصدق
~~فيه في حق براءة نفسه عن الضمان، ولا يصدق في إبطال حق المكذب فيما وصل إلى
~~المقر بالنفقة فصار المقر مقرا بالشركة فيما وصل إليه وذلك خمسمائة. وقال
~~أبو يوسف: لا يرجع المقر على المنكر بشئ والقول قول الوصي لانه تصدق في
~~الانفاق ms1262 على المنكر لانه مسلط عليه وهو مأمور من جهة الشرع فيصدق فيه فثبت
~~الانفاق عليه فصار كأنه وصل إليه خمسمائة معاينة. وفي الفتاوي: رجل باع
~~ضيعة اليتيم من مفلس يعلم أنه يعجر عن استيفاء ثمنه منه قال: يؤجل القاضي
~~المشتري ثلاثة أيام فإن نقده الثمن وإلا نقض البيع. وقال نصير ابن يحيى:
~~للموصي أن يأكل من مال اليتيم ويركب دابته إذا ذهب في حاجته. قال الفقيه
~~أبو الليث: هذا إذا كان محتاجا لقوله تعالى * (ومن كان فقيرا فاليأكل
~~بالمعروف) * فإن لم يكن محتاجا لا يجوز لقوله تعالى * (إن الذين يأكلون
~~أموال اليتامى ظلما) * الآية من غير تفصيل ولكن هذه الآية صارت منسوخة
~~بالاولى. وذكر في المنتقي: لا يركب الوصي من مال اليتيم في حاجته إلا بإذن
~~القاضي والنفقة من مال الموصي. وفي فتاوى الفضلي: وصي أخذ أرض الصبي مزارعة
~~قال: لا يجوز إن شرط البذر على اليتيم لانه صار مؤجرا نفسه ببعض الخارج
~~وليس له أن يؤاجر نفسه من الصبي، وإن كان البذر منه يجوز عندهما إذا كان
~~خيرا لليتيم لانه صار مستأجرا أرضه ببعض من بذره وله أن يستأجر أرض الصبي
~~بالدراهم فكذا ببعض الخارج. وفي واقعات الناطفي قال: ولو أخذ الوصي مال
~~اليتيم وأنفقه في حاجة نفسه ثم رضع مثل ما أنفق لا يبرأ عن الضمان إلا أن
~~يبلغ اليتيم فيدفعه إليه أو يشتري لليتيم شيئا ثم يقول للشهود كان علي
~~لليتيم كذا وكذا وأنا أشتري ذلك له فيصير قصاصا ويبرأ عن الضمان. رجل بنى
~~جدارا بين دار بين الصغيرين لهما عليه حموله ويخاف السقوط ولكل واحد منها
~~وصي فطلب أحدهما مرمته وأبى الآخر فالقاضي يبعث أمينا لينظر فيه، فإن رأى
~~في تركته PageV09P328
# ضررا عليهما أجبر الآبي حتى يبني مع صاحبه بخلاف ما لو أبى أحد الشريكين
~~لانه قد رضي بإدخال الضرر عليه فلا يجبر، وههنا أراد الوصي إدخال الضرر على
~~اليتيم فيجبر. وصي على يتيمين فباع دار أحدهما فإذا هي لليتيم الآخر فهو
~~جائز وقد تقدم ما ms1263 يخالف ذلك في قوله وتنفيذ وصية معينة. وإذا باع القاضي
~~على أنهما لفلان فإذا هي لآخر لا يجوز لان هذا قضاء والقضاء إذا كان المقضي
~~عليه مجهولا لا يجوز. قال رحمه الله: (ووصى الاب أحق بمال الطفل من الجد)
~~وقال الشافعي رحمه الله: الجد أحق لان الشرع أقامه مقام الاب عند عدمه حتى
~~أحرز ميراثه فيتقدم على وصيه. ولنا أن ولاية الاب تنتقل إليه بالايصاء
~~فكانت ولايته قائمة معنى فيقدم عليه في المال والجد في الولاية لانه أقرب
~~إليه وأشفق عليه حتى ملك الانكاح دون الوصي. فصل في الشهادة قال صاحب
~~النهاية: لما لم تكن الشهادة في الوصية أمرا يختص بالوصية أخر ذكرها لعدم
~~عراقتها فيها. قال رحمه الله: (شهد الوصيان إن الميت أوصى لزيد معهما لغت
~~شهادتهما) أي بطلت لانهما يجران نفعا لانفسهما بإثبات العين لهما فترد
~~للتهمة فإذا ردت ضم القاضي إليهما ثالثا لان في ضمن شهادتهما إقرارا منهما
~~بوصي آخر معهما للميت وإقرارهما حجة على أنفسهما فلا يتمكنان من التصرف بعد
~~الوصي لامتناع تصرفهم بدونه فصار حقهما بمنزلة ما لو مات أحد الاوصياء
~~الثلاثة وجاز ذلك للقاضي مع وجود الوصي لامتناع تصرفهم بدونه فصار كأنه مات
~~ولم يوص لاحد فيضم إليهم ثالثا ليمكنهم التصرف، وهذا وجه الاستحسان فيجب
~~الضم. قال صاحب النهاية فإن قيل إذا كان للميت وصيان فالقاضي لا يحتاج إلى
~~أن ينصب عن الميت وصيا آخر فإذا لم يكن له ذلك من غير شهادة فكذلك عند أداء
~~الشهادة إذا تمكنت التهمة فيه قلنا: القاضي وإن كان لا يحتاج إلى نصب الوصي
~~لكن الموصي إليهما متى شهدا بذلك كان من زعمهما أنهما لا تدبير لهما في هذا
~~المال إلا بالثلث فأسند من هذا الوجه ما لم يكن ثمة وصي وهناك تقبل الشهادة
~~فكذا هنا، كذا ذكره الامام المحبوبي في باب القضاء بالشهادة من قضاء الجامع
~~الصغير. وإلى هنا لفظ النهاية واقتفى أثره كثير من الشراح منهم صاحب
~~العناية. وقال تاج الشريعة: ولو سألا من القاضي أن ms1264 يجعل هذا الرجل وصيا
~~معهما برضاه فعلى القاضي أن يجيبهما إلى ذلك ا ه. ثم إن هذا حال الضم إلى
~~الوصيين مطلقا، وأما فيما نحن فيه فيجب على PageV09P329
# القاضي أن يضم الثالث إليهما ألبتة وإن بطلت شهادتهما كما مضى عليه في
~~عامة الكتب المعتبرة ا ه. ولم يتعرض لما إذا أنكر المشهود عليه أو صدقه ولم
~~يقبل ورد أو لم يرد ونحن نذكره تتميما للفائدة قال في الاصل: وإذا كذبهما
~~المشهود عليه أدخل معهما رجلا آخر سوى المشهود عليه، ومن مشايخنا من قال:
~~ما ذكروا من أنه يدخل معهما ثالثا هذا قوأبي حنيفة ومحمد، وأما عند أبي
~~يوسف لا يدخل معهما ثالثا، ومنهم من يقول لا بل المذكور في الكتاب قولهم
~~جميعا وهو الظاهر فإنه لم يوجد فيه خلاف وإن صدقهما وقال لا أقبل الوصية
~~قال أدخلت معهما ثالثا بخلاف ما لو قبل ثم أبى لا يقبل رده وإباؤه، إلى هنا
~~لفظ المحيط. ثم إن بعض المتأخرين استشكل هذا المقام بوجه آخر فقال فيه: إن
~~وجوب كون المضوم هذا المدعي إثر شهادة المتهم مع أنه لا تقبل شهادة المتهم
~~فكيف يترتب عليها أثر ا ه. أقول: ليس هذا بشئ لان شهادة المتهم إنما لا
~~تقبل في إثبات حق شرعي وإيجابه في اسقاط شئ كمؤونة التعيين فيما نحن فيه
~~فإن شهادتهما تسقط عن القاضي مؤونة التعيين وإن لم تثبت الوصاية كما أشار
~~إليه المصنف بقوله فيسقط بشهادتهما مؤنة التعيين عنه. أما الوصاية فتثبت
~~بنصب القاضي، وكم من شئ يكون حجة في الدفع ولا يكون حجة في الاثبات
~~كالاستصحاب ونحوه فيجوز أن تكون شهادة المتهم أيضا كذلك فيترتب عليها أثر
~~الدفع، وقد أفصح عنه صاحب العناية حيث قال: وجه الاستحسان أن القاضي ملك
~~نصب الوصي إذا كان طالبا والموت معروفا فلا يثبت للقاضي بهذه الشهادة ولاية
~~لم تكن، وإنما أسقطنا عنمؤنة التعيين ومثاله أن القرعة ليست بحجة ويجوز
~~استعمالها في تعيين الانصباء لدفع التهمة عن القاضي فصلحت دافعة لا موجبة
~~فكذلك هذه ms1265 الشهادة تدفع عنه مؤونة التعيين ا ه. قال رحمه الله: (إلا إن
~~يدعي زيد) أي يدعي زيد أنه وصي معهما فحينئذ تقبل شهادتهما وهذا استحسان.
~~والقياس أن لا تقبل كالاول. وجه الاستحسان أنه يجب على القاضي أن يضم
~~إليهما ثالثا على ما بينا آنفا وتسقط بشهادتهما مؤونة التعيين عنه فيكون
~~وصيا معهما بنصف القاضي إياه كما إذا مات ولم يترك وصيا فإنه ينصب وصيا
~~ابتداء فهذا أولى. قال رحمه الله: (وكذا الابنان) يعني لو شهد الابنان أن
~~أباهما أوصى إلى رجل وهو منكر لا تقبل شهادتهما لقول شريح لا أقبل شهادة
~~خصم ولا مرتاب أي متهم، وإن ادعى الشهود له الوصاية تقبل استحسانا على أنه
~~نصب وصيا ابتداء على ما ذكرنا في شهادة الوصيين بذلك بخلاف ما إذا شهدا أن
~~أباهما وكل هذا الرجل بقبض ديونه بالكوفة حيث لا تقبل، سواء ادعى الرجل
~~الوكالة أو لم يدع، لان القاضي لا يملك نصب الوكيل عن الحي بطلبهما ذلك
~~بخلاف الوصي. قال رحمه الله: (وكذا لو شهد الولد صغير بمال على الميت) أي
~~لو شهد الوصيان لوارث صغير بمال على الميت لا تقبل فشهادتهما باطلة لانهما
~~يثبتان ولاية التصرف لانفسهما في ذلك فصارا متهمين أو خصمين فلا تقبل. قال
~~رحمه الله: (أو لكبير بما للميت) PageV09P330
# يعني إذا شهدا الوصيان لولد كبير بمال الميت لا تقبل شهادتهما أيضا
~~لانهما يثبتان ولاية الحفظ وولاية بيع المنقول لانفسهما عند غيبة الوارث
~~بخلاف شهادتهما لكبير بخلاف التركة لانقطاع ولايتهما لان الميت أقامها مقام
~~نفسه في تركته لا في غيرها بخلاف ما إذا كان الوراث صغيرا أو الموصي أبا
~~حيث لا تقبل شهادتهما في الكل لان لوصي الاب التصرف في مال الصغير في جميعه
~~فيكونان متهمين فلهذا لم يقيده بالمال الموروث منه في حق الصغير وقيده به
~~في الكبير، وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: إذا شهد الوارث كبير يجوز في
~~الوجهين أي في التركة وغيرها لان ولاية التصرف لا تثبت لهما في مال الميت
~~إذا كان الورثة ms1266 كبارا فعرت عن التهمة بخلاف ما إذا كانوا صغارا على ما
~~بيناه والحجة عليهما ما بيناه. وفي المحيط: إذا شهد غرماء الميت أنه أوصى
~~لفلان بكذا لا تقبل شهادتهم قياسا. ولو شهد أحدهما أنه أوصى لفلان بثلث
~~ماله وشهد الآخر أنه أوصى له بثلث ماله وقال أعطوا منه فلانا ألف درهم قال
~~محمد: يعطي الموصى له ثلث المال ولا ينقص منه ألفا فكأنه أوصى له بثلث
~~الالف لانهما اتفقا على الشهادة بالثلث وانفرد أحدهما بشهادة الالف لفلان
~~فما اتفقا عليه يقبل، وما انفرد أحدهما به يرد لان القائم به شهادة فرد
~~وصار بمنزلة مالو استثنى أحدهما شيئا من الالف. وإذا شهد شاهدان أن الميت
~~أوصى لهذين بدراهمه وشهد شاهدان أنه أوصى لهما بدنانير أو اثنان بعبد
~~والآخران بدارهم جازت الشهادة لان كل فريق يشهد على عقد الوصية لا على
~~الملك، ويمكن إثبات العقدين، ومتى كان الموصى به واحدا بطلت الشهاداتان كما
~~لو شهد أحد الفريقين بالبيع من هذا والآخر ببيعه من هذا لم تقبل، ومتى كان
~~الموصى به مختلفا فقد أمكن إثبات الوصيتين فتقبل. وإذا شهدا الوصيان لرجل
~~كبير أنه ابن الميت جاز وإن كان صغيرا لم يجز قياسا لانهما يقبضان ميراثه
~~فيكونان متهمين، وتقبل استحسانا على النسب وعلى التزويج لان المشهود به
~~النسب واستحقاق الميراث إنما يثبت حكما لبيان النسب لا مقصودا بالشهادة.
~~قال رحمه الله: (ولو شهد رجلان لرجلين على ميت بدين ألف درهم وشهد الآخران
~~للاولين بمثله تقبل وإن كانت شهادة كل فريق بوصية ألف لا) وهذا عند محمد.
~~وقال أبو يوسف: لا تقبل في الدين أيضا، ويروي أبو حنيفة مع محمد ويروي مع
~~أبي يوسف، وعن أبي يوسف مثل قول محمد. وروي الحسن عن أبي حنيفة أنهم إذا
~~جاؤا معا وشهدوا فالشهادة باطلة وإن شهد اثنان لاثنين فقبلت ثم ادعى
~~الشاهدان بعد ذلك عل الميت بألف درهم فشهد لهما الاولان تقبل. قال في
~~العناية: جنس هذه المسائل أربعة أوجه: الاول ما اختلفوا فيه وهو الشهادة
~~بالدين، ms1267 والثاني ما اتفقوا على عدم جوازه وهو الشهادة بالوصية بجزء شائع من
~~التركة كالشهادة بألف مرسلة أو بثلث المال، والثالث ما اتفقوا على جوازه
~~وهو أن يشهد PageV09P331
# الرجلان بجارية وشهد المشهود لهما للشاهدين بوصية عبد، والرابع وهو
~~المذكور في الكتاب آخرا هو أن يشهد الرجلان بجارية ويشهد المشهود لهما
~~للشاهدين بوصية عبد يعني ويشهد المشهود لهما للشاهدين بألف مرسلة أو بثلث
~~المال، ومبنى ذلك كله على تهمة الشركة فما ثبت فيه التهمة لا تقبل الشهادة
~~فيه وهو الثاني والرابع، ما لم تثبت فهي التهمة قبلت كالثالث على ما ذكر في
~~الكتاب، وأما الوجه الاول فقد وقع الاختلاف فيه بناء على ذلك أيضا ا ه.
~~أقول: تقسيم صاحب العناية وتقريره هنا مختل لانه إن أراد بالاوجه الاقسام
~~الكلية فهي ثلاثة لا غير: أحدها ما اتفقوا عل جوازه وثانيهما ما اتفقوا على
~~عدم جوازه، وثالثهما ما اختلفوا فيه. وما عداه وجه رابع داخل في القسم
~~الثاني لا محالة. وإن أراد بها الامثلة فهي خمسة لا أربعة كما تدل عليها
~~عبارة الكتاب فلا وجه لجعل الاثنين منها وجها واحدا على أن قوله الاول ما
~~اختلفوا فيه، والثاني ما اتفقوا على عدم جوازه، والثالث ما اتفقوا على
~~جوازه لا يساعده كون مراده بالاوجه هو الامثلة بل يقتضي كون مراده بها هو
~~الاقسام الكلية المذكورة كما لا يخفي. ثم إن صاحبي النهاية والكفاية وإن
~~ذهبا أيضا إلى كون الاوجه في جنس هذه المسائل أربعة إلا أن تقريرهما لا
~~ينافي كون المراد بالاوجه هو الامثلة والمسائل دون الاقسام الكلية والاصول
~~كما ينافيه تقرير صاحب العناية فإنهما قال: وجنس هذه المسائل على أربعة
~~أوجه: في الوجه الاول تقبل الشهادة بالاجماع وهو أن يشهد الرجلان بوصية عين
~~أخرى كالجارية لانه لا شركة للمشهود فيه فلا تتمكن التهمة، وفي الوجه
~~الثاني لا تقبل بالاجماع وهو أن يشهد الرجلان بالوصية بجزء شائع كالوصية
~~بثلث ماله وشهد المشهود لهما للشاهدين بألف مرسلة أيضا، وفي الوجه الثالث
~~لا تقبل أيضا وهو أن ms1268 يشهد الرجلان أن الميت أوصى للشاهدين الاولين بثلث
~~ماله لان الشهادة مثبتة للشركة، وفي الوجه الرابع اختلفوا فيه وهو الشهادة
~~بالدين، ثم إن الحق أن تثبت القسمة ههنا كما فعله الفقيه أبو الليث في كتاب
~~نكت الوصايا حيث قال: وإذا شهد أربعة نفر شهد هذان لهذين وهذان على الميت
~~فإن هذا على ثلاثة أوجه: في وجه تقبل شهادتهما بالاتفاق. وفي وجه لا تقبل
~~بالانفاق. وفي وجه اختلفوا فيه ثم فعل كل وجه بالثلاثة. ودليله كما فعل شمس
~~الائمة السرخسي في شرح الكافي للحاكم الشهيد حيث قال: وههنا ثلاثة فصول:
~~أحدها ما لا تقبل فيه الشهادة بالاتفاق. والثاني ما تقبل فيه الشهادة
~~بالاتفاق. والثالث ما اختلفوا فيه وبين كل واحد منهما. لمحمد أن الدين يجب
~~في الذمة وهي قابلة لحقوق شتى فلا شركة فيه إذا لم يجب بسبب واحد ولهذا
~~يختص أحدهما بما قبض ولا يكون للآخر حق المشاركة، ولا ينتقل بالموت من
~~الذمة إلى التركة ألا ترى أن التركة لو هلكت لا يسقط الدين وأن للوارث أن
~~يستخلص التركة بقضاء الدين من محل آخر فلا يمكن الشركة بينهم فصار كما لو
~~شهدا الفريقان في حال حياته بخلاف الوصية فإن حق الموصى له يتعلق بالعين
~~المتروكة حتى لا PageV09P332
# يبقى بعد هلاك التركة، وليس للوارث أن يستخلص التركة ويعطيه من محل آخر.
~~ولو قبض أحد الفريقين شيئا كان للفريق الآخر حق المشاركة فكان كل فريق
~~مثبتا لنفسه حق المشاركة في التركة فلا تصح شهادتهما. ولابي يوسف أن الدين
~~بالموت يتعلق بالتركة لخراب الذمة ولهذا لا يثبت الملك فيها للوارث ولا
~~ينفذ تصرفه فيها إذا كان مستغرقا بالدين فشهادة كل فريق للآخر تلاقي محلا
~~اشتركا فيه فصار نظيره مسألة الوصية فلا تقبل بخلاف الشهادة في حال الحياة
~~لان الدين في ذمته لبقائها في المال فلا تتحقق الشركة. وجه رواية الحسن
~~أنهما إذا جاءا معا كان ذلك بعنى المعاوضة فتتفاحش التهمة ترد بخلاف ما إذا
~~كان على التعاقب لان الاول قد مضى وثبت بمعنى ms1269 المعاوضة فلا تهمة، والثاني
~~لا يزاحمه الاول عند صدوره فصار كالاول والوصية بجزء شائع كالوصية بالدراهم
~~المرسلة فميا ذكرنا من الاحكام حتى لا تقبل فيها شهادة الفريقين لانها تثبت
~~التركة. ولو شهد رجلان أنه أوصى لرجلين بعين كالعبد وشهد المشهود لهما أنه
~~أوصى للشاهدين بثلث ماله أو بالدراهم المرسلة فهي باطلة لان الشهادة في هذه
~~الصورة مثبتة للشركة بخلاف ما إذا شهد رجلان لرجلين أنه أوصى لهما بعين
~~أخرى حيث تقبل الشهادتان لانه لا شركة فلا تهمة والتعالى أعلم.
PageV09P333
# ***
# [ 334 ]
# كتاب الخنثى وهو على وزن فعلى بالضم من التخنث وهو اللين والمتكسر ومنه
~~المخنث وتخنث في كلامه. وسمى خنثى لانه يتكسر وينقص حاله عن حال الرجل
~~وجمعه خناثى. وفي الشرع ما ذكره المؤلف. قال في النهاية: لما فرع من بيان
~~أحكام من له آلة واحدة من النساء والرجال شرع في بيان من له آلتان فقدم ذكر
~~الاول لما أن الواحد قبل الاثنين، ولان الاول هو الاعم والاغلب وهذا
~~كالنادر فيه ا. أقول: فيه بحث، أما أولا فلان ما ذكر في الكتب السابقة من
~~الاحكام ليس بمخصوص بمن له آلة واحدة بل يعم من له آلة واحدة ومن له آلتان
~~ألا ترى أن الاحكام المارة في كتاب الوصاية مثلا جارية بأسرها في حق الخنثى
~~أيضا، وكذلك الحال في أحكام سائر الكتب المتقدمة كلها أوجلها، فما معنى
~~قوله لما فرغ من أحكام من له آلة واحدة شرع في بيان أحكام من له آلتان وجعل
~~المصنف في الهداية لكتاب الخنثى فصلين ووضع الفصل الاول لبيانه والفصل
~~الثاني لاحكامه حيث قال: فصل في بيانه ثم قال: فصل في أحكامه. فهو في هذا
~~الكتاب إنما شرع حقيقة في بيان من له آلتان لافي بيان أحكامه وإنما ذكر
~~أحكامه في الفصل الثاني بعد أن ذكر بيان نفسه في الفصل الاول وإن صح أن
~~يقال شرع في أحكامه أيضا بتأويل ما فما معنى تخصيص الشروع بالثاني في قوله
~~شرع في بيان أحكام من له آلتان؟ وقال في ms1270 العناية: لما فرغ من أحكام من غلب
~~وجوده ذكر أحكام من هو نادر الوجود ا ه. وإنما قال المشكل ولم يقل المشكلة
~~لان ما لم يعلم تذكيره ولا تأنيثه الاصل فيه التذكير. قال رحمه الله: (هو
~~من له فرج وذكر) يعني الخنثى من له فرج المرأة وذكر الرجل، وظاهر عبارة
~~المؤلف أنه لا بد من الآلتين. قال البقالي: أو لا يكون فرج ولا ذكر ويخرج
~~بوله من ثقب في المخرج أو غيره، ولا يخفي أن الله يخلق ما يشاء فيخلق ذكرا
~~فقط أو أنثى فقط أو خنثى. قال رحمه الله: (فإن بال من الذكر فغلام وإن بال
~~من الفرج PageV09P334
# فانثى) لانه عليه الصلاة والسلام سأل كيف يورث فقال: من حيث يبول. وعن
~~علي رضي الله عنه مثله. وروي أن قاضيا من العرب في الجالية رفع عليه هذه
~~الواقعة فعجل يقول هو ذكر وامرأة فاستبعد قوله ذلك فتحير ودخل فجعل يتقلب
~~على فراشه ولا يأخذه النوم لتحيره وكانت له بنت تغمز رجله فسألته عن ذكره
~~فأخبرها بذلك فقالت: دع المحال واتبع الحكم المبال فخرج إلى قومه فحكى لهم
~~ذلك فاستحسنوا فعرف بذلك أن هذا الحكم كان في الجاهلية فأقره الشرع، ولان
~~البول من أي عضو كان فهو دليل على أنه هو العضو والاصلي الصحيح والآخر
~~بمنزلة العيب. وذلك إنما يقع به الولادة لان منفعة تلك الآلة خروج البول
~~وذلك عند انفصاله من أمه وما سوى ذلك من المنافع يحدث بعده فعلم بذلك أنه
~~هو الاصل. قال رحمه الله: (فإن بال منهما) فالحكم للاسبق لانه دليل على أنه
~~هو العضو الاصلي، ولانه كما خرج البول حكم بموجبه. لانه علامة تامة فلا
~~يتغير بعد ذلك بخروج البول من الآلة الاخرى. قال رحمه الله: (فإن استويا)
~~أي في السبق فمشكل لعدم المرجح. قال رحمه الله: ولا عبرة بالكثرة) وهذا عند
~~أبي حنيفة وقالا: ينسب إلى أكثرهما بولا لانه يدل على انه العضو الاصلي
~~ولان للاكثر حكم الكل في أصول الشرع فيترجح بالكثرة. وله أن ms1271 كثر ما يخرج
~~ليس بدليل على الآلة لان ذلك لاتساع المخرج وضيقه لا لانه هو العضو الاصلي،
~~ولان نفس الخروج دليل بنفسه فالكثيرة لا يقع بها الترجيح عند المعارضة
~~كالشاهدين والاربعة، وقد استقبح أبو حنيفة اعتبار ذلك فقال: هل رأيت قاضيا
~~يكيل البول بالاواقي؟ قال رحمه الله: (إن بلغ وخرجت له لحية أو وصل إلى
~~النساء فرجل وكذا إذا احتلم من الذكر) لان هذه من علامة الذكر. قال رحمه
~~الله: (وإن ظهر ثدي أو لبن أو أمكن وطؤه فامرأة) لان هذه من علامات النساء.
~~قال رحمه الله: (وإن لم تظهر له علامة أو تعارضت فمشكل) لعدم ما يوجب
~~الترجيح. وعن الحسن أنه يعد أضلاعه فإن أضلاع الرجل تزيد عن أضلاع المرأة
~~بواحد. قال رحمه الله: (فيقف بين صف الرجال والنساء) لانه يحتمل أن يكون
~~ذكرا ويحتمل أن يكون أنثى لانه لو وقف في صف النساء، فإن كان ذكرا تفسد
~~صلاته في صف النساء، ولو وقف في صف الرجال تبطل صلاته من يحاذيه، إن كان
~~أنثى فلا يتخلل الرجال ولا النساء، وإن وقف في صف النساء فإن كان بالغا
~~تفسد صلاته، وإن كان مراهقا يستحب له أن يعيد. والاصل في أحكامه أن يؤخذ
~~بالاحوط فالاحوط ويعيد الذي عن يمينه ويساره والذي خلفه الصلاة احتياطا
~~لاحتمال أنه امرأة. ويستحب أن يصلي بقناع لاحتمال أنه امرأة، ولو كان PageV09P335
# بالغا حرا يجب عليه ذلك. ويجلس في صلاته جلوس المرأة لانه إن كان رجلا
~~فقد ترك سنة وهو جائز في الجملة، وإن كان امرأة فقد ارتكب مكروها بجلوسه
~~جلوس الرجال. والاصل فيه فيما يرجع إلى العبادات قال محمد: أحب إلي أن يصلي
~~بقناع لاحتمال أنه امرأة يريد قبل البلوغ، وإن صلي بغيره فإن كان غير بالغ
~~لا يؤمر بالاعادة إلا استحسانا تخلقا واعتبارا، وفي الهداية: صلى بغير قناع
~~امرأة أن يعيد وهو الاستحسان. هذا إذا كان الخنثى مراهقا غير بالغ، فإن كان
~~بالغا فإن بلغ بالسن ولم يظهر فيه شئ من علامات الرجال والنساء لا ms1272 تجزيه
~~الصلاة بغير قناع إذا كان الخنثى حرا. وفي السنغاقي وفي بعض النسخ: وإن كان
~~بالغا فصلى بغير قناع امرأة فإنه يعيد وهذا بطريق الاحتياط، هكذا لفظ
~~المبسوط. ولم يتعرض فيه أن طريق الاحتياط فيه على وجه الاستحباب أو لى وجه
~~الوجوب. والظاهر هو الوجوب قال: ويجلس في صلاته كجلوس المرأة. ولو أحرم هذا
~~الخنثى وقد راهق ولم يبلغ ولم يستبن أنه امرأة قال أبو يوسف: لا علم لي
~~بلباسه. وقال محمد: إن لبس المخيط كان أحوط لجواز أنها أنثى فلا يحل لها
~~كشف العورة. قال: ويكره أن يلبس الحلي. وأراد به ما بعد البلوغ بالسن إذا
~~لم يظهر به علامات يستدل بها على كونه رجلا أو امرأة. ويكره لبس الحرير
~~أيضا قال: وأكره له أن ينكشف قدام الرجال أو قدام النساء. ومعناه إذا كان
~~قد راهق. فإن قلت: وهل يكره أن يخلو به رجل أجنبي ليس بمحرم منه أو يخلو هو
~~بامرأة أجنبية ليس بمحرم منها؟ قلت: نعم إذا خلا بالخنثى رجل محرم منه فلا
~~بأس، وكذلك الخنثى إذا خلا بامرأة هو محرم منها. ولا يسافر الخنثى بامرأة
~~هي غير محرم منه، ولا بأس أن يسافر الخنثى مع محرم من الرجال ثلاثة أيام
~~ولياليها، ولا يختنه رجل وامرأة لان الخنثى صبي أو صبية، فإن كان صبيا يجوز
~~للرجال أن تختنه، وإن كان مراهقا يشتهي أو لا، وإن كان صبية فلا بأس للنساء
~~أن تختنها إذا كانت غير مراهقة لانها لا تشتهي، وإذا كانت غير مراهقة وهي
~~تشتهي أو لا، فإن قيل ما الفرق بين الحياة والموت حيث قلتم إذا مات الخنثى
~~يميم بالصعيد، ولا يغسله رجل ولا امرأة ولم تقولوا أنه يشتري له جارية من
~~ماله أو من مال أبيه أو من مال بيت المال إذا لم يكن لها مال ثم يبيعها
~~الامام بعد ما غسلته ويرد ثمنها إلى بيت المال؟ قلنا: شراء الجارية بعد موت
~~الخنثى لتغلسه لا تفيد إباحة الغسل لانه لا يملكها الخنثى ولا يبقى على ms1273
~~ملكه لحاجة الغسل، فأما ما دام حيا فهو من أهل الملك لانه رجل أو امرأة
~~فيملك الجارية التي اشتريت له، وإذا ملك الجارية التي اشتريت له كان شراء
~~الجارية يفيد إباحة الختان. قال رحمه الله: (وتبتاع له أمة تختنه) يعني
~~بماله لانه يجوز لمملوكه النظر إليه مطلقا إن كان ذكرا، وللضرورة إن كان
~~أنثى، ويكره أن يختنه رجل لاحتمال أنه ذكر أو امرأة لاحتمال أنه أنثى فكان
~~الاحتياط فميا ذكرنا لانه لا يحرم على تقدير أن يكون ذكرا وعلى تقدير أن
~~يكون أنثى لان نظر الجنس إلى الجنس أخف. والاصل في مسائل النكاح لو زوج
~~الاب هذا الخنثى امرأة قبل PageV09P336
# بلوغه أو زوجة فالنكاح موقوف لا يفسد ولا يبطل ولا يتوارثان حتى يستبين
~~أمر الخنثى لان التوارث حكم النكاح النافذ لا حكم النكاح الموقوف، فإن زوجه
~~الاب امرأة وبلغ وظهر علامات الرجال ونحوه حكم بجواز النكاح إلا أنه أذا لم
~~يصل إليها فإنه يؤول سنة كما يؤجل غيره إذا لم يصل إلى امرأته. ولو أن هذا
~~الخنثى المشكل تزوج خنثى مثله فالنكاح يكون موقوفا إلى أن يستبين حالهما،
~~فإن تبين حالهما فالنكاح جائز، وإن مات أحدهما أو ماتا قبل أن يزوج الاشكال
~~لم يتوارثا، وإن ماتا وتركا أحد الابوين فأقام كل واحد من ورثتهما البينة
~~أنه هو الزوج وأن الاخر هو الزوجة لا يقضي بشئ من ذلك، ولو أن رجلا قبل هذا
~~الخنثى بشهوة ليس لهذا الرجل أن يتزوج بمحارمه حتى بتبين أمره. قال رحمه
~~الله: (فإن لم يكن له مال فمن بيت المال ثم تباع) لان بيت المال أعد لنوائب
~~المسلمين فيدخل في ملكه تعذرا للحاجة وهي حاجة الختان، فإذا ختنته تباع
~~ويرد ثمنها إلى بيت المال، فإذا زوج امرأة فختنته ثم طلقها جاز لانه إن كان
~~ذكرا صح النكاح، وإن كان أنثى فنظر الجنس أخف ثم يفرق بينهما لاحتمال أنه
~~ذكر فيصح النكاح بينهما فتحصل الفرقة ثم تعتد إن خبها احتياطا. ولو حلف
~~بعتق أو طلاق بأن قال ms1274 إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت طالق أو فعبدي حر
~~فولدت خنثى لم يقع شئ حتى يستبين لان الخنثى لم يثبت بالشك، ولو قال كل عبد
~~لي حر أو قال كل أمة لي حرة وله مملوك خنثى لا يعتق حتى يستبين أمرء لما
~~قلنا. وإن قال القولين جميعا عتق للتيقن بأحد الوصفين لانه لا يخلو عن
~~أحدهما، وإن قال الخنثى أنا رجل وامرأة لم يقبل قوله إذا كان مشكلا لانه
~~دعوى بلا دليل. وذكر في النهاية معزيا إلى الذخيرة: إن قال الخنثى المشكل
~~أنا ذكر أو أنثى كان القول قوله لان الانسان أمين في حق نفسه والقول قول
~~الامين ما لم يعرف خلاف ما قال ما إذا قالت المعتدة انقضت عدتي وأنكر الزوج
~~كان القول قولهما ما لم يعرف خلاف قولها بأن قلت في مدة لا تنقضي في مثلها
~~العدة، والاولى ما ذكره في النهاية. ولا يحضر الخنثى غسل رجل ولا امرأة
~~لاحتمال أنه ذكر أو أنثى، ويستحب أن يسجي قبره لانه أن كان أنثى أقيم واجب،
~~وإن كان ذكر لا يضره التسجية. وإذا أراد أن يصلي عليه وعلى رجل وامرأة وضع
~~الرجل مما يلي الامام والخنثى خلفه والمرأة خلف الخنثى، ويؤخر عن الرجل
~~لاحتمال أنه امرأة، ويقدم على المرأة لاحتمال أنه رجل. ولو دفن مع رجل في
~~قبر واحد للعذر جعل خلف الرجل لاحتمال أنه امرأة ويجعل بينهما حاجزا من
~~صعيد ليكون في حكم القبرين. وكذا الرجلان إذا دفنا في قبر واحد. وإن دفن مع
~~امرأة قدم الخنثى لاحتمال أنه أنثى، ويدخل قبره ذو رحم محرم منه لاحتمال
~~أنه أنثى. ولم يتعرض المؤلف لما يتعلق بالخنثى من الحدود والقصاص، ولا لما
~~يتعلق به من الايمان، ولا لما يتعلق به من الدعوى والبينة، ولا لبيان
~~الاختلاف الواقع فيه، ولا لبيان PageV09P337
# شهادته. قال في الاصل: ولو أن رجلا قذف الخنثى المشكل قبل البلوغ أو قذف
~~الخنثى رجلا فلا حد على القاذف، أما إذا كالقاذف هو الخنثى فلانه صبي أو
~~صبية، ms1275 فإما إذا كان القاذف رجلا فلانه غير محصن لان البلوغ من أحد شرائط
~~إحصان القذف كالاسلام، وإن قذف الخنثى بعد بلوغه بالسن، فإن ظهر له علامة
~~يستدل بها على كونه ذكرا أو أنثى حد الرجال أو النساء، ولو قذف الخنثى رجلا
~~بعد ظهور علامة الرجال أو قذفه رجل فهما سواء فيجب الحد، وإن لم يظهر له
~~علامة فلا حد على قاذفه. وهذا لان الخنثى وإن صار محصنا بالبلوغ إلا أنه لم
~~يظهر عليه علامة الانوثة أو الذكورة يجوز أن يكون هذا رجلا وأن يكون امرأة،
~~فإن كان امرأة فهو بمنزلة الرتقاء لانها لا تجامع كالرتقاء. ومن قذف رجلا
~~محبوبا أو امرأة رتقاء لا حد عليه، وإن كان الخنثى هو القاذف يحد لانه
~~مجبوب بالغ أو رتقاء بالغة، والمجبوب البالغ والرتقاء البالغة إذا قذف
~~إنسانا يجب عليه الحد. وإن سرق بعد ما أدرك يجب عليه الحد. وإن سرق منه ما
~~يساوي عشرة يقطع السارق. رجل أو امرأة. ولو قطع يد هذا الخنثى قبل أن يبلغ
~~أو يستبين أمره فلا قصاص على قاطعه. سواء كان القاطع رجلا أو امرأة. وعلى
~~هذا الخلاف إذا قتل الخنثى رجلا أو امرأة عمدا كان عليه القصاص، وإن قطع
~~هذا الخنثى يد رجل أو امرأة فعلى عاقلته أرش ذلك وبعد البلوغ إذا قطع يد
~~إنسان قبل أن يستبين أمره عمدا فإنه يجب عليه الارش. في ماله وإن شهد مغنما
~~يرضخ له ولا يسهم، وإن ارتد عن الاسلام قبل أن يدرك أو بعدما أدرك لا يقتل
~~عندهم جميعا، أما قبل فإنه صبي أو صبية وردة الصبي والصبية لا تصح عند أبي
~~يوسف. وعند أبي حنيفة ومحمد أنه وإن كان يصح ردة الصبي العاقل والصبية
~~العاقلة إلا أنه لا يقتل على الردة عندهما، وبعد البلوغ تصح ردته بالاجماع
~~إلا أنه لا يخلو إما أن يكون رجلا أو امرأة، فإن كان رجلا حل قتله ولا يحل
~~إن كان امرأة فلا يحل بالشك. وإن كان من أهل الذمة لا يوضع عليه ms1276 خراج رأسه
~~حتى يدرك ويستبين أمره ولا يدخل في القسامة، ولو كان الخنثى أبوه حيا فقال
~~هو غلام ولا يعرف ذلك إلا بقوله لكان القول قوله، وكذلك لو قال هي جارية
~~فالقول قوله إذا لم يكن مشكل الحال لان الوصي قائم مقام الاب، وإن كان مشكل
~~الحال لم يصدق. وإن قتل الخنثى خطأ قبل أن يستبين أمره قال القول في ذلك
~~قول القاتل أنه ذكر أو أنثى إن كانت الدية تجب على القاتل إن لم يكن له
~~عاقلة، وإن كان له عاقلة فالقول قول العاقلة، وإن قالوا لا ندري فالقول
~~قولهم ووجب عليهم دية، وإن قالوا إنه أنثى وورثة الخنثى ادعوا أنه ذكر
~~فالقول قول العاقلة لانهم يدعون على القاتل والعاقلة زيادة خمسة آلاف درهم
~~والقاتل والعاقلة ينكرون ذلك فيقضي عليهم بدية المرأة ويوقف العقل إلى أن
~~يستبين أمره أنه ذكر أو أنثى. رجل مات وترك ذكرا وخنثى وزوجة فمات الخنثى
~~بعد موت أبيه فادعت أم الخنثى أنه ذكر وأنه كان ورث من أبيه نصف المال بعد
~~الثمن لانه مات وترك ابنين وامرأة ثم مات الخنثى فورثت ثلث PageV09P338
# ذلك النصف لان الخنثى مات وترك أما وأخاترث الام ثلث ذلك النصف وقال ابن
~~الميت وهو أخ الخنثى لا بل كانت الخنثى جارية وورثت الثلث من الميت بعد
~~الثمن ثم ماتت فورثت أنت ثلث ذلك فالقول قول أخي الخنثى إلا أن الاخ يستحلف
~~على العلم بالله ما تعلم أنه كان ذكرا. وإذا قامت الام البينة أنه كان يبول
~~من مبال الرجال ولا يبول من مبال النساء فإنه يرث من أبيه ميراث النصف بعد
~~الثمن، ثم ترث الام ثلث ذلك النصف من الخنثى. وإن أقام أخ الخنثى البينة
~~أنه يبول من مبال النساء ولا يبول من مبال الرجال وأنها ورثت الثلث من الاب
~~بعد الثمن فلام الخنثى ذلك الثلث، وإن أقام رجل البينة أن أبا الخنثى كان
~~زوجها منه على ألف درهم وطلب ميراثها وصدقه الابن أو كذبه ولم تقم الام
~~البينة أن ms1277 أب الخنثى على ما ادعت فإنه يقبل قول الزوج ويجعل عليه المهر
~~وورث من الخنثى ميراث الزوج وورث أم الخنثى من الصداق الذي يبقى على الزوج
~~وما ترك الخنثى. وإن أقام الاخ بينة على ما ادعت أنه كان يبول من مبال
~~الرجال ولا يبول من مبال النساء إن أقام الزوج البينة أنها كانت أنثى وتبول
~~من مبال النساء ولا تبول من مبال الرجال كانت بينة الاخ أولى بالرد، ولو أن
~~هذا الخنثى المشكل الذي مات صغيرا وترك مالا أقامت امرأة بينة أن أباه
~~زوجها إياه في حياته ومهرها ألف درهم وأنه كان غلاما يبول من حيث يبول
~~الغلام ولم يكن يبول من حيث يبول النساء وكذبها الاخ ابن الميت قال: أصدق
~~المرأة واجعله غلاما واجعل صداقها في ميراثه من ميراث الغلام، فإن أقام
~~الاخ ابن الميت البينة بأنه كاجارية يبول من حيث تبول الجارية قال: لا أقبل
~~بينتهما على ذلك فأقضي ببينة المرأة. وهذا إذا جاءا معا، فأما إذا أقام
~~الزوج البينة أولا وقضى القاضي بذلك ثم أقامت المرأة البينة فإنه لا يقبل
~~منها لترجح الاولى بالقضاء، فإن وقت أحد من البيتين وقتا قبل الاخرى فإنه
~~يقضي بأسبقهما تاريخا، وإن لم يوقت ذكر أنهما يبطلان. وهذا إذا كانت المرأة
~~تدعي الصداق، ومتى لم تدع فإنها تتهاتر البينتان. وإن كان هذا الصبي حيا لم
~~يمت والمسألة بحالها قال: هذا كله باطل ولا أقضي بشئ منه بلا توقف في ذلك
~~حتى يستبين حاله متى أدرك، وليس حالة الحياة عندي بمنزلة ما بعد الموت. ولو
~~أن هذا الخنثى حين مات بعد أبيه وهو مراهق أقام رجل البينة أن أباه زوجه
~~إياها على هذا الوقف بألف وأمره بدفعه إليه وأنه كان يبول من حيث تبول
~~النساء وكذبه الورثة فهذا على وجهين: أما إن جاءت البينات معا أو جاءت
~~إحداهما قبل صاحبتها، فإن جاءتا معا فلا يخلو إما إن لم يوقتا أو وقتا وقتا
~~ووقتهما على السواء أو كان وقت إحدهما أسبق، فإن لم يوقتا ms1278 أو وقتا ووقتهما
~~على السواء تهاترت البينات جميعا، هذا بخلاف ما لو لم يدع الزوج نصف الطلاق
~~بالطلاق قبل الدخول. وإنما ادعى النكاح على الخنثى لا غير وباقي المسألة
~~بحالها ذكر أن البينة المثبتة أنها امرأة وأولى. وإن وقتا وقتا ووقت أحدهما
~~أسبق فالسابق أولى، فإن جاءت إحداهما قبل الاخرى إن جاءت PageV09P339
# الاخرى قبل القضاء بالاولى فالجواب فيه كالجواب فيما لو جاءتا معا، فأما
~~إذا قضى القاضي بالاولى ثم جاءت الاخرى لا تقبل الاخرى بخلاف ما لو جاءتا
~~معا ولم يؤرخا أو أرخا فتاريخهما على السواء فإنه لا يقضي بواحدة منهما.
~~ولو أن هذا الخنثى المشكل مات قبل أن يظهر أمره فأقام رجل البينة أن أباه
~~زوجها إياه بألف درهم برضاها وأنها ولدت منه هذا الود قال: أجزت بينته
~~واجعلها امرأته واجعل الولد ابنها. وإن لم يقم هذا الرجل البينة أن أباها
~~زوجها إياه برضا منه وأنه دخل بها وأنها ولدت منه هذا الولد فإنه يقضي بكون
~~الخنثى رجلا وألزمه الولد، فإن اجتمعت الدعوتان جميعا وجاءت البينات معا
~~ولم يوقتا أو وقتا على السواء فإنها تهاترت البينات جميعا وجاءت البينات
~~معا، فإن قامت إحدى هاتين البينتين وقضى القاضي بشهادتهما ثم جاءت البينة
~~الاخرى بعد ذلك قال: لا أقبل البينة الثانية. وإن كان هذا الخنثى المشكل من
~~أهل الكتاب فادعى رجل مسلم أن أباه زوجه إياها على مهر مسمى برضاها وأقام
~~بينة من أهل الكتاب قال: اقضي بينة المسلم وأجعلها امرأته وأبطل بينة
~~المرأة. وكذلك لو كان الرجل من أهل الكتاب وبينته من أهل الاسلام فيقضي
~~للرجل دون المرأة، وهذا بخلاف ما لو قوع الدعوى في المال فادعى المسلم مالا
~~في يد ذمي وأقام على ذلك شاهدين كتابيين فإنه يقضي بالمال بنيهما ولا ترجح
~~إحدى الشهادتين بالاسلام. ولو مات أبو الخنثى ثم مات هذا الخنثى فادعت أمه
~~ميراث غلام وأقر الوصي بذلك وحجد بقية الورثة وقالوا هي جارية قال: إذا
~~جاءت الدعوى في الاموال لم يصدق وعلى الام على ما ادعى. ms1279 وإن كان هذا الخنثى
~~حيا لم يمت فقال أنا غلام وطلب ميراث غلام من أبيه وصدقه الوصي في ذلك
~~وأنكر بقية الورثة ذلك وقالوا هي جارية قال: لا أعطيه ميراث غلام ولا أصدقه
~~على ذلك إلا ببينة. وإن كان وصيه أخو زوجه امرأة ثم مات الخنثى وطلبت
~~المرأة ميراثها وقال الوصي هو غلام وقد جاز النكاح ورثت المرأة منه وقال
~~بقية الورثة هي جارية لا يلزم الورثة الذي أنكروا ميراث الغلام في حقهم
~~ويلزم الوصي المقر ميراث غلام في نصيبه وترث المرأة من الخنثى ميراث الخنثى
~~من المقر، وإن كان له أخ لابيه وأمه فأقر أنه جارية وزوجها رجلا ثم مات
~~الخنثى وقد راهق قبل أن يعلم أنها امرأة وزوجها ثم مات الخنثى قبل أن يعرف
~~حاله فإن النكاح جائز على الاخ الاول وهو الوصي، ولا يجوز على من أنكر من
~~بقية الورثة والنكاح الثاني الذي أقر به الاخر الثاني الذي ليس بوصي باطل
~~في حقولا يجوز في حق بقية الورثة. قال: وإن لم يعرف أي النكاحين أول قال
~~أبطل هذا كله ولا أورث شيئا منهما. وإن عرفت الذي أقر أنها امرأة وزوجها
~~رجلا أنها أولى قال: ألزمه ميراث الاخر في نصيبه ولا ألزم غيره وأبطل
~~النكاح. خنثى مشكل مراهق وخنثى مثله مشكل تزوج أحدهما صاحبه على أن أحدهما
~~رجل والآخر امرأة إذا مات وأقام كل واحد من ورثتهما بينة أنه هو الزوج وأن
~~الآخر هو الزوجة قال: لا أقضي بشئ من ذلك. وإن جاءت إحدى البينتين قبل PageV09P340
# الاخرى وقضى بها ثم جاءت البينة الثانية قال: أبطل البينة الاخرى وقضاء
~~الاول ماض على حاله بشهادة للخنثى حتى يدرك وبعدما أدرك إذا لم يستبن أمره
~~يوقف أمره في حق الشهادة حتى يتبين أنه رجل أو امرأة أو صبي هذا الخنثى
~~المشكل يعطى له خمسمائة درهم وتوقف الخمسمائة الاخرى إلى أن يتبين حاله أو
~~يموت قبل التبين، فإن تبين أنه ذكر دفعت الزيادة إليه، وإن تبين أنه جارية
~~دفعت إلى ورثة الموصي ms1280 وهذا قول علمائنا قال الشيخ رحمه الله: يعطى له نصف
~~وصية الغلام خمسمائة ونصف. وصية الجارية مائتان وخمسون فيعطى له سبعمائة
~~وخمسون ويوقف مائتان وخمسون إلى أن يتبين حاله، فإن تبين أنه ذكر يعطى
~~مائتين وخمسين، وإن تبين أنه أنثى يؤخذ منه مائتان وخمسون. قال رحمه الله:
~~(وله أقل النصيبين) يعني لو مات أبوه كان له الاقل من نصيب الذكر ومن نصيب
~~الانثى فإنه ينظر نصيبه على أنه ذكر وعلى أنه أنثى فيعطى الاقل منهما، وإن
~~كان محروما على أحد التقديرين فلا شئ له، مثاله أخوان لاب وأم أحدهما خنثى
~~مشكل كان المال بينهما أثلاثا للاخ الثلثان وللخنثى الثلث فيقدر أنثى لانه
~~أقل، ولو قدر ذكرا كان له النصف. ولو تركت امرأة زوجا وأما وأختا لاب وأم
~~هي خنثى كان للزوج النصف وللام الثلث من النصف الباقي وللخنثى ما بقي وهو
~~السدس على أنه غصبه، ولو قدر أنثى كان له النصف وكانت المسألة تعول إلى
~~ثمانية. ولو تركت زوجا وأما وأخوين من أم وأخا لاب وأم هو خنثى كان للزوج
~~النصف وللام السدس وللاخوين لام الثلث ولا شئ للخنثى لانه عصبة ولم يفضل له
~~شئ، ولو قدر أنثى كان له النصف فعالت المسألة إلى تسعة. ولو ترك الرجل ولد
~~أخ هو الخنثى وعما لاب وأم أو لاب كان المال للعم وقدر الخنثى أنثى لان بنت
~~الاخ لا ترث، ولو قدر ذكرا كان المال له دون العمم لان ابن الاخ مقدم على
~~العم. وقال الشعبي: للخنثى نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى. وعن ابن عباس
~~مثله لانه مجهول والتوزيع على أحوال عند الجهل طريق معهودة في الشرع كما في
~~العتق المبهم، والطلاق المبهم إذا تعذر البيان فيه بموت الموقع قبل البيان.
~~ولنا أن الحاجة إلى إثبات الملك ابتداء فلا يثبت مع الشك فصار كما إذا كان
~~الشك في وجوب المال بسبب آخر غير الميراث بخلاف المستشهد به لان سبب
~~الاستحقاق متيقن به وهو الانشاء السابق ومحلية كل واحد من العبدين
~~والمعتقين ms1281 بحكم ذلك السبب ثابت لكل واحد منهما على السواء من غير ترجيح
~~أحدهما على الآخر بالشك. قال رحمه الله: (فلو مات أبوه وترك ابنا له سهمان
~~وللخنثى سهم) لانه الاقل وهو متيقن فيستحقه، وعلى قول الشعبي نصف ميراث ذكر
~~ونصف ميراث أنثى. واختلف أبو يوسف ومحمد في تخريج قول الشعبي فقال أبو
~~يوسف: المال بينهما على سبعة أسهم أربعة للذكر وثلاثة للخنثى، اعتبر نصيب
~~كل واحد منهما حالة انفراده فإن الذكر لو كان وحده PageV09P341
# كان كل المال له والخنثى إن كان ذكرا كان له كل المال، وإذا كان أنثى كان
~~له نصف المال فيأخذ نصف النصيبين نصف الكل ونصف النصف وذلك ثلاثة أرباع
~~المال وللابن كل المال فيجعل كل ربح سهما فبلغ سبعة أسهم للابن أربعة
~~وللخنثى ثلاثة أرباع، وليس للمال ثلاثة أرباع وأربعة أرباع فيضرب كل واحد
~~منهم بجميع حقه اعتبارا بطرق العول والمضاربة. وقال محمد رحمه الله: المال
~~بينهما على اثني عشر سهما سبعة للابن أيضا وخمسة للخنثى ويعتبر هو نصيب كل
~~واحد منهما في حالة الاجتماع فيقول: لو كان الخنثى ذكرا كان المال بينهما
~~نصفين، ولو كان أنثى كان أثلاثا فالقسمة على تقدير ذكورته من اثنين، وعلى
~~تقدير أنوثته من ثلاثة وليس بينهما موافقة فيضرب إحداهما في الاخرى تبلغ
~~ستة للخنثى على تقدير أنه أنثى سهمان، وعلى تقدير أنه ذكر ثلاثة فله نصف
~~النصيبين وليس للثلاثة نصف صحيح فيضرب الستة في اثنين تبلغ اثني عشر فيكون
~~للخنثى ستة على تقدير أنه ذكر، وله أربعة على تقدير أنه أنثى فيأخذ نصف
~~النصيبين خمسة لان نصف الستة ثلاثة ونصف الاربعة اثنان ألا ترى أن الابن
~~يأخذ في هذه المسألة سبعة لان نصيب الابن على تقدير أن الخنثى ذكر ستة،
~~وعلى تقدير أنه أنثى ثمانية فنف النصيبين سبعة، ولو كان معها بنت فعند أبي
~~يوسف تكون المسألة من تسعة لان نصيب البنت النصف حالة انفرادها وللابن الكل
~~وللخنثى ثلاثة أرباع حال انفراد كل منهما فيجعل كل ربع سهما تبلغ تسعة، ms1282
~~وعند محمد له خمس وثمن لان على تقدير أنه ذكر كان له خمسان فله نصف وهو
~~الخمس، وعلى تقدير أنه أنثى كل له ربع فله نصفه وهو الثمن فمخرج الخمس من
~~خمسة ومخرج الثمن من ثمانية وليس بينهما موافقة فتضرب إحداهما في الاخرى
~~تبلغ أربعين ومنها تصح المسألة للخنثى خمسها ثمانية وثمنها خمسة فاجتمع له
~~ثلاثة عشر سهما والبنت على تقدير أنه ذكر خمسان وهو ستة عشر، وعلى تقدير
~~أنه أنثى ربع وهو عشرة فيكون له نصف النصيبين ثلاثة عشر والابن خمسان على
~~تقدير ذكورته، ونصف على تقدير أنوثته فله نصف النصيبين ثمانية عشر وعلى هذا
~~تخرج المسائل ولو كانوا أكثر من ذلك على المذهبين والله أعلم. مسائل شتى قد
~~كانت عادة المصنفين أنهم يذكرون آخر الكتاب ما لم يذكر في الابواب السابقة
~~من المسائل استدراكا للفائت ويترجمون لتلك المسائل بمسائل شتى أو بمسائل
~~منثورة فعمل المصنف هنا أيضا كذلك جريا على عادتهم. وفي بعض النسخ مسائل
~~شتى أي متفرقة وهو جمع شتيت وهو التفرق، فإن قلت: جاءني القوم شتى يكون
~~نصبا على الحال أي متفرقين. قال رحمه الله: (إيماء الاخرس وكتابته كالبيان
~~بخلاف معتقل اللسان في وصيته ونكاح PageV09P342
# وطلاق وبيع وشراء وقود) وقال الشافعي: لا فرق بين معتقل اللسان والاخرس.
~~ولنا أن الاشارة إنما تقوم مقام العبارة إذا صارت معهودة وذلك في الاخرس
~~دون معتقل اللسان حتى لو امتد ذلك وصارت إشارته معهودة صار بمنزلة الاخرس.
~~وقدر مدة الامتداد في المحيط بشهر، وفي جامع الفصولين بستة أشهر، وقدر
~~التمرتاشي الامتداد بستة، وذكر الحاكم أبو محمد رواية عن أبي حنيفة فقال:
~~إذا دامت العقلة إلى وقت الموت يجوز إقراره بالاشارة ويجوز الاشهاد عليه
~~لانه عجز عن النطق بمعنى لا يرجى زواله فكان كالاخرس. قل: وعليه الفتوى.
~~وأطلق في الاخرس فشمل الاصلي والعارض، والمراد الاصلي. أما الوصية لان
~~التقصير جاء من قبله حيث أخر الوصية إلى هذا الوقت بخلاف الاخرس لانه لا
~~تفريط من جهته. ولان العارض على شرف الزوال دون ms1283 الاصل فلا يقاس أحدهما على
~~الآخر. وإذا كان إيماء الاخرس وكتابته كالبيان وهو النطق باللسان تلزمه
~~الاحكام بالاشارة والكتابة حتى يجوز نكاحه وطلاقه وعتقه وبيعه وشراؤه إلى
~~غير ذلك من الاحكام لان الاشارة تكون بيانا من القادر على النطق فالعاجز
~~أولى، ولانه صلى الله عليه وسلم بين الشهر بالاشارة حيث قال: الشهر هكذا
~~وأشار بأصابعه. قالوا: والكتاب ممن يأتي بمنزلة الخطاب ممن ذكر. أقول: فيه
~~شئ وهو أن هذا يدل على بعض المدعي ولا يدل على بعضه الآخر بل يدل على خلافه
~~فإن كتابة الاخرس حجة فيما سوى الحدود وليس بحجة في الحدود، وهذا الدليل
~~المذكور لا يدل على عدم كونها حجة في الحدود إذ لا فرق فيه بين الحدود وما
~~سواها بل يدل على كونها حجة في الحدود أيضا إذا كانت مستبينة مرسومة وهو
~~بمنزلة النطق في الغائب والحاضر على ما قالوا فإنه إذا كان بمنزلة النطق في
~~حق الحاضر أيضا لم يكن حجة ضرورة فينبغي أن يكون حجة في الحدود أيضا كما
~~كان النطق حجة فيها فليتأمل في المخلص. والدليل على أن الدلالة كالبيان هو
~~أنه صلى الله عليه وسلم بلغ الرسالة بالكتاب كالخطاب فإذا كان خطابا في حق
~~القادر ففي حق الاخرس أولى لان عجزه ظاهر وألزم عادة لان الغائب يقدر على
~~الحضور بل يقدر ظاهرا والاخرس لا يقدر على نطق والظاهر بقاؤه على الدوام.
~~ثم الكتاب على ثلاثة مراتب: مستبين ومرسوم وهو أن يكون معنونا أي مصدرا
~~بالعنوان وهو أن يكتب في صدره من فلان بن فلان على ما جرت به العادة في سير
~~الكتب فيكون هذا كالنطق فيلزم حجة، ومستبين غير مرسوم كالكتابة على الجدران
~~وأوراق الاشجار أو على الكاغض لا على وجه الرسم فإن هذا يكون لغوا لانه لا
~~عرف في إظهار الامر بهذا الطريق فلا يكون حجة إلا بانضمام شئ آخر إليه
~~كالبينة والاشهاد عليه والاملاء على الغير حتى يكتبه لان الكتابة قد تكون
~~تجربة وقد تكون للتحقيق، وبهذه الاشارة تتبين الجهة، وقيل ms1284 الاملاء من غير
~~إشهاد لا يكون حجة والاول أظهر. وغير مستبين كالكتابة على الهواء أو الماء
~~وهو بمنزلة كلام غير مسموع ولا يثبت به شئ من الاحكام وإن نوى. وقول المؤلف
~~وقود وعلل في الهداية بأن القصاص PageV09P343
# فيه معنى العوضية لان شرع جابرا فجاز أن يثبت مع الشبهة كسائر المعواضات
~~التي هي حق العبد بخلاف الحدود الخالصة لله تعالى فشرعت زواجر وليس فيها
~~معنى العوضية فلا تثبت مع الشبهة لعدم الحاجة. أقول: فيه بحث. أما الاول
~~فلان ما ذكر ههنا من جواز ثبوت القصاص مع الشبهة مخالف لما صرح به فيما مر
~~في عدة مواضع منها كتاب الكافلة فإنه قال فيه: ولا تجوز الكافلة بالنفس في
~~الحدود والقصاص عند أبي حنيفة لان مبنى الكل على الدرء فلا يجب فيها
~~الاستيثاق، ومنها كتاب الشهادات فإنه قال فيه: ولا تقبل في الحدود والقصاص
~~شهادة النساء لان شبهة البدلية لقيامها مقام شهادة الرجال فلا تقبل فيما
~~يندرئ بالشبهات. ثم قال في باب الشهادة: الشهادة على الشهادة جائزة في كل
~~حق لا يسقط بالشبهة ولا تقبل فيما يندرئ بالشبهات كالحدود والقصاص. ومنها
~~كتاب الوكالة حيث قال فيه: وتجوز الوكالة بالخصومة في سائر الحقوق. وكذا
~~بإيفائها واستيفائها إلا في الحدود والقصاص فإن الوكالة لا تصح باستيفائها
~~مع غيبة الموكل عن المجلس لانها تدرأ بالشبهات، وكذا في كتاب الدعوى. ومنها
~~كتاب الجنايات فإنه صرح فيه في مواضع كثيرة منه بعدم ثبوت القصاص بالشبهة
~~بل جعلها أصلا مؤثر في سقوط القصاص وفرغ عليه كثيرا من مسائل سقوط القصاص
~~بتحقق نوع من الشبهة في كل واحد منها كما لا يخفي على الناظر في تمام ذلك
~~الكتاب. وأما ثانيا فلان قيد الخالصة في قوله أما الحدود الخالصة لله تعالى
~~فشرعت زواجر مستدرك فإن حد القذف غير خالص لله تعالى بل فيه حق الله تعالى
~~وحق العبد مقدم كما صرحوا به على أنه زاجر لا يثبت بالشبهة، ولا تكون إشارة
~~الاخرس حجة فيه أيضا كما صرحوا به لا يثبت بالشبهة ms1285 فيما مر آنفا فلا يتم
~~التفريق بالنظر إليه. وقول المؤلف الاشارة والكتابة كالبيان دلت هذه
~~المسألة على أن الاشارة معتبرة وإن كان قادرا على الكتابة لانه جمع بينهما
~~فقال أشار وكتب. قال صاحب العناية: ولنا في دعوى الجمع بينهما نظر لانه قال
~~في الجامع الصغير: وإذا كان الاخرس يكتب أو يومئ وكلمة أو لاحد الشيئين لا
~~للجمع على أنا نقول قال في الاصل: وإن كان الاخرس لا يكتب وكانت له إشارة
~~تعرف في نكاحه وطلاقه وشرائه وبيعه فهو جائز. ويعلم من إشارة رواية الاصل
~~أن الاشارة من الاخرس لا تعتبر مع القدرة على الكتابة لانه تبين حكم إشارة
~~الاخرس بشرط أن لا يكتب فافهم إلى هنا. قال رحمه الله: (لا في حد) يعني
~~إشارته لا تكون كالبيان في الحدود لانها تندرئ بالشبهة لكونها حق الله
~~تعالى فلا حاجة إلى إثباتها، ولعله كان مصدقا للقاذف إن قذف هو فلا يتيقن
~~بطلبه الحد، وإن كان هو القاذف فقذفه ليس بصريح والحد لا يجب إلا بالقذف
~~بصريح الزنا، وفي القصاص اعتبر طلبه لان حق العبد، وهذا لان الحد لا يثبت
~~ببيان فيه شبهة ألا ترى أن PageV09P344
# الشهود لو شهدوا بالوطئ الحرام أو أقر هو بالوطئ الحرام لا يجب عليه
~~الحد، ولو شهدوا بالقتل المطلق أو أقر بمطلق القتل يجب عليه القصاص وإن لم
~~يقربالتعمد، وهذا لان القصاص فيه معنى المعاوضة لانه شرع جابرا فجاز أن
~~يثبت مع الشبهة كسائر المعاوضات التي هي حق العبد، أما الحدود الخالصة حق
~~الله تعالى جعلت زاجرة ليس فيها معنى البدلية أصلا فلا يثبت مع الشبهة لعدم
~~الحاجة. وذكر في كتاب الاقرار أن الكتاب من الغائب ليس بحجة في قصاص يجب
~~عليه، ويحتمل أن يكون الجواب في الاخرس كذلك فيكون في الغائب والاخرس
~~روايتان، ويحتمل أن يكون مفارقا لذلك لان الغائب يمكنه الوصول في الجملة
~~فيعتبر بالنطق ولا كذلك الاخرس لتعذر وجود النطق في حقه للآفة التي به،
~~فدلت المسألة على أن الاشارة معتبرة وإن كان قادرا على ms1286 الكتابة بخلاف ما
~~ذكر بعض أصحابنا من أن الاشارة لا تعتبر مع القدرة على الكتابة قالوا: لان
~~الاشارة حجة ضرورية ولا ضرر مع القدرة على الكتابة. قلنا: كل واحد منهما
~~حجة ضرورية ففي الكتابة زيادة بيان لم توجد في الاشارة لان قصد البيان في
~~الكتابة معلوم حسا وعيانا، وفي الاشارة زيادة أثر لم توجد في الكتابة لان
~~الاصل في البيان هو الكلام لان وضع له والاشارة أقرب إليه لان العلم الحاصل
~~بها حاصل بما هو مفصل بالتكلم وهو إشارته بيده أو برأسه صارت أقرب إلى
~~النطق من آثار الاقلام فاستويا، ولا يقدم على الآخر بل يخير ولهذا ذكره
~~بكلمة أو التي للتخيير، وقالوا فيمن صمت يوما أو يومين الحكم كالمعتقل
~~اللسان. قال رحمه الله: (غنم مذبوحة وميتة فإن كانت المذبوحة أكثر تحرى
~~وأكل وإلا لا) وقال الشافعي: لا يجوز الاكل في حالة الاختيار. ولنا أن
~~الغلبة تنزل منزلة الضرر فلا إفادة الاباحة ألا ترى أن أسواق المسلمين لا
~~تخلو عن المحرم من مسروق ومغصوب ومع ذلك يباح التناول اعتمادا على الظاهر،
~~وهذا لان القليل منه لا يمكن التحرز عنه ولا يستطاع الامتناع عنه فسقط
~~اعتباره دفعا للحرج كقليل النجاسة في البدن أو الثوب بخلاف ما إذا كانت
~~الميتة أكثر أو استويا لانه لا ضرورة إليه فيمكن الاحتراز فلا تؤكل قال في
~~العناية أخذا من النهاية: طولب بالفرق بين هذا وبين الثياب فإن المسافر إذا
~~كان معه ثوبان أحدهما نجس والآخر طاهر ولا يميز بينهما وليس معه ثوب غيرهما
~~فإنه يتحرى ويصلي في الذي يقع تحريه أنه طاهر فقد جوز هناك التحري فيما إذا
~~كان الثوب النجس والطاهر نصفين. وفي المذكية والميتة لم يجوز. وأجيب بأن
~~وجه الفرق هو أن حكم الثياب أخف من غيرها لان الثياب لو كانت كلها نجسة كان
~~له أن يصلي في بعضهما ثم لا يعيد صلاته لانه مضطر على الصلاة بخلاف ما نحن
~~فيه من الغنم، ويؤيده أن الرجل إذا لم يكن معه إلا ثوب نجس ms1287 فإن كان ثلاثة
~~أرباعه نجسا وربعه طاهرا يصلي فيه ولا يصلي عريانا بالاجماع، فلما جازت
~~صلاته وهو نجس بيقين فلان يجوز بالتحري حالة الاشتباه أولى اه. أقول:
~~الجواب عندي والسؤال فيهما نظر، أما الاول فلان PageV09P345
# تجويز التحري فيما إذا كان الثوب النجس والطاهر نصفين إنما هو في حالة
~~الاختيار كما صرحوا به في شرح الجامع الصغير وصرح به صاحب الهداية بقوله:
~~وهذا إذا كانت الحالة حالة الاختيار، وأما في حالة الضرورة فيباح له
~~التناول في جميع ذلك فلا تتوجه المطالبة بالفرق بين المسألتين رأسا لظهور
~~اختلاف حكم الحالين الاختيار والاضطرار قطعا. وأما الثاني فلان ما ذكر فيه
~~لا يقتضي كون حكم الثياب أخف من حكم غيرها ون جواز الصلاة في بعض الثياب
~~عند كون كلها نجسة فعدم لزوم إعادة الصلاة إذ ذاك إذ هو في حالة الاضطرار
~~كما أفصح عنه المجيب بقوله لانه مضطر إلى الصلاة فيها، وكون ما نحن فيه من
~~الغنم بخلاف ذلك إنما هو في حالة الاختيار كما تحققته فمن أين يثبت حكم كون
~~الثياب أخف من حكم غيرها مطلقا حتى يصلح أن يجعل مدارا للفرق بين تلك
~~المسألتين. قال رحمه الله: (لف ثوب نجس رطب في ثوب طاهر يابس فظهر رطوبته
~~على الثوب ولكن لا يسيل إذا عصر لا يتنجس) وذكر المرغيناني أنه إن كان
~~اليابس هو الطاهر يتنجس لانه يأخذ قليلا من النجس الرطب، وإن كان اليابس هو
~~النجس والطاهر هو الرطب لا يتنجس لان اليابس هو النجس يأخذ من الطاهر ولا
~~يأخذ الرطب من اليابس شيئا، ويحمل على أن مراده فيما إذا كان الرطب ينفصل
~~منه شئ، وفي لفظه إشارة إليه حيث نصف على أخذ البلة وعلى هذا إذا نشر الثوب
~~المبلول على محل نجس هو يابس لا يتنجس الثوب لما ذكرنا من المعنى. وقال
~~قاضيخان في فتاواه: إذا نام الرجل على فراش فأصابه مني ويبس وعرق الرجل
~~وابتل الفراش من عرقه إن لم يظهر أثر البلل في بدنه لا يتنجس بدنه، وإن كان ms1288
~~العرق كثيرا حق ابتل الفراش ثم أصاب تلك الفراش جسده فظهر أثره في جسده
~~يتنجس بدنه، وكذا الرجل إذا غسل رجله ومشى على أرض نجسة بغير مكعب فابتل
~~الارض من بلل رجله واسود وجه الارض لكن لم يظهر أثر تلك الارض في رجله وصلى
~~جازت صلاته، وإن كان بلل الماء في الرجل كثيرا حتى ابتل وجه الارض وصار
~~طينا ثم أطاب الطين رجله لا تجوز صلاته، ولو مشى على أرض نجسة رطبة ورجله
~~يابسة تنجس. قال رحمه الله: (رأس شارة متلطخ بدم أحرق وزال عنه الدم فاتخذ
~~منمرقة جاز والحرق كالغسل) لان النار تأكل ما فيه من النجاسة حتى لا يبقى
~~فيه شئ أيحيله فيصير الدم رمادا فيظهر بالاستحالة، ولهذا لو حرقت العذرة
~~وصارت رماد طهرت بالاستحالة كالخمر إذا تخللت، وكالخنزير إذا وقع في
~~المملحة وصار ملحا وعلى هذا قالوا: إذا انجس التنور يطهر النار حتى لا ينجس
~~الخبز، وكذلك آلة الخباز تطهر بالنار. قال رحمه الله: (سلطان جعل الخراج
~~لرب الارض جاز وإن جعل العشر لا) PageV09P346
# وهذا عند أبي يوسف. وقال أبو حنيفة ومحمد: لا يجوز فيهما لانهما في جماعة
~~المسلمين. ولابي يوسف أن صاحب الخراج له حق في الخراج فصح تركه عليه وهو
~~صلة من الامام والعشر حق الفقراء على الخلوص كالزكاة فلا يجوز تركه عليه،
~~وعلى قول أبي يوسف الفتوى. قال رحمه الله: (ولو دفع الاراضي المملوكة إلى
~~قوم ليعطوا الخراج جاز) معناه أن أصحاب الاراضي إذا عجزوا عن زراعة الارض
~~وأداء الخراج دفع الامام الاراضي إلى غيرهم بالاجرة أي يؤاجر الاراضي
~~للقادرين على الزراعة ويأخذ الخراج من أجرتها، فإن فضل شئ من أجرتها يدفع
~~إلى أربابها وهم الملاك لانه لا وجه لازالة ملكهم بغير رضاهم من غير ضرورة
~~ولا وجه إلى تعطيل حق المقاتلة فتعين ما ذكرنا، فإن لم يجد من يستأجرها
~~باعها الامام لمن يقدر على الزراعة لانه إذا لم يبعها يفوت حق المقاتلة في
~~الخراج أصلا. ولو باع يفوت حق المالك في العين والفوات ms1289 إلى خلف كلا فوات
~~فيبيع تخفيفا للنظر من الجانبين وليس له أن يملكها غيرهم بغير عوض، وإذا
~~باعها يأخذ الخراج الماضي من الثمن إذا كان عليهم خراج ورد الفضل إلى
~~أصحابها. ثم قيل: هذا قول أبي يوسف ومحمد لان عندهما القاضي يملك بيع مال
~~المديون بالدين والنفقة، وعند أبي حنيفة لا ملك ذلك فلا يبيعها لكن يأمر
~~صاحبها ببيعها. وقيل: هذا قول الكل والفرق لابي حنيفة بين هذا وبين غيره من
~~الديون أن في هذا ضررا خاصا ونفعا عاما والنفع العام مقدم على الضرر الخاص،
~~ولان الخراج متعلق برقبة الارض فصار كدين العبد المأذون له في التجارة ودين
~~الميت في التركة فإن القاضي يملك البيع فيهما لتعلق الحق بالرقبة فكذا هذا.
~~وذكر في النوادر عن أبي حنيفة أن أهل الخراج إذا هربوا إن شاء الامام عمرها
~~من بيت المال والغلة للمسلمين، وإن شاء دفع إلى قوم وأطعمهم على شئ إذا
~~كأنه ما يأخذ للمسلمين لان فيه حفظ الخراج على المسلمين والملك على
~~أربابها، فإذا عمرها من بيت المال يكون بقدر ما ينفق في عمارتها قرضا لان
~~الامام مأمور بتهيئة بين المال بأي وجه يتهيأ له. قال رحمه الله: (ولو نوى
~~قضاء رمضان ولم يعين اليوم صح ولو عن رمضانين كقضاء الصلاة صح وإن لم ينو
~~أول الصلاة عليه أو آخر صلاة عليه) معناه لو كان عليه قضاء صوم يوم أو أكثر
~~من رمضان واحد فقضاه ناويا عنه ولم يعين أنه عن يوم كذا جاز فكذا لو صام
~~ونوى عن يومين أو أكثر جاز عن يوم واحد، ولو نوى عن رمضانين أيضا يجوز وكذا
~~قضاء الصلاة يجوز وإن لم يعين الصلاة يومه ولم ينو أول صلاة عليه وهذا قول
~~بعض المشايخ والاصح أنه يجوز في رمضان واحد ولايجوز في رمضانين ما لم يعين
~~أنه صائم عن رمضان سنة كذا على ما بينا، وكذا في قضاء الصلاة لا يجوز ما لم
~~يعين الصلاة ويومها بأن عين ظهر يوم كذا مثلا. ولو نوى ms1290 أول ظهر عليه آخر
~~ظهر عليه جاز لان الصلاة عليه PageV09P347
# تعينت بتعينه، وكذا الوقت يعين لكونه أولا وآخرا، فإن نوى أول صلاة عليه
~~وصلى مما يليه يصير أولا أيضا فيدخل فنيته أول ظهر عليه ثانيا وكذلك ثالثا
~~إلى ما لا يتناهى، وكذا الآخر وهذا مخلص من لم يعرف الاوقات التي فاتته أو
~~اشتبهت عليه أو أراد التسهيل على نفسه. والاصل فيه أن الفروض متزاحمة فلا
~~بد من تعيين ما يريد أداءه حتى تبرأ ذمته منه لان فرضا من الفروض لا يتأدى
~~بنية فرق آخر فكذا هذا ووجب التعيين والشرط تعيين الجنس بالنية لانها شرعت
~~لتمييز الاجناس المختلفة ولهذا يكون التعيين في الجنس الواحد لغو لعدم
~~الفائدة والتصرف إذا لم يصادف محله بكون نيته لغوا. ويعرف اختلاف الجنس
~~باختلاف السبب والصلوات كلها من قبيل المختلف حتى الظهرين من يومين
~~والعصرين من يومين لان وقت الظهر من يوم غير وقت الظهر من يوم آخر حقيقة
~~وحكما لان الخطاب لم يتعلق بوقت يجمعهما بل بدلوك الشمس ونحوه والدلوك في
~~يوم غير الدلوك في يوم آخر بخلاف صوم رمضان لانه متعلق بشهود الشهر لقوله
~~تعالى * (فمن شهد منكم الشهر فليصمه) * وهو واحد لانه عبارة عن ثلاثين يوما
~~بلياليها فلذلك لا يحتاج فيه إلى تعيين صوم كذا حتى لو كان عليه قضاء يوم
~~بعينه فصامه بنية يوم آخر وكان عليه قضاء صوم يومين أو أكثر فصام ناويا عن
~~قضاء يومين أو أكثر جاز بخلاف ما إذا نوى عن رمضانين أو عن رمضان آخر حيث
~~لا يجوز عن واحد منهما لاختلاف السبب، وصار كما إذا نوى ظهرين أو ظهرا عن
~~عصر أو نوى ظهر يوم السبت وعليه ظهر يوم الخميس. وعلى هذا أداء الكافرة لا
~~يحتاج إلى التعيين في جنس واحد ولو عين لغا. وفي الاجناس: لا بد منه وقد
~~ذكرنا تفاصيلها في كفارة الظهار. وذكر في المحيط في كتاب الكفارات: نية
~~التعيين في الصلاة لم تشترط باعتبار أن الواجب مختلف متعدد بل باعتبار أن
~~مراعاة ms1291 الترتيب واجب عليه ولا يمكنه مراعاة الترتيب إلا بنية التعين حتى لو
~~سقط الترتيب بكثرة الفوائت يكفيه نية الظهر لا غير وهذا مشكل، وما ذكره
~~أصحابنا مثل قاضيخان وغيره خلاف ذلك وهو المعتمد لما ذكرنا من المعنى، ولان
~~الامر كما كان قاله لجوازه مع وجود الترتيب أيضا لامكان صرفه إلى الاول إذ
~~لا يجب التعيين عنده ولا يفيد. قال رحمه الله: (ولو ابتلع ريق غيره كفر لو
~~صديقه وإلا لا) أي لو ابتلع الصائم ريق غيره فإن كان بزاق صديقه يجب عليه
~~الكفارة، وإن لم يكن صديقه يجب عليه القضاء دون الكافرة لان الريق تعافه
~~النفس وتستقذره إذا كان من غير صديقه فصار كالعجين ونحوه مما تعافه النفس،
~~وإن كان من صديقه لا تعافه فصار كالخبز ونحو ذلك مما تشتهيه الانفس. قال
~~رحمه الله: (قتل بعض الحاج عذر في ترك الحج) لان أمن الطريق شرط الوجوب أو
~~شرط للاداء على ما بينا في المناسك ولا يحصل ذلك مع قتل بعض الحجاج في
~~الطريق للحاج فكان PageV09P348
# معذورا في ترك الحج يأثم بذلك وقد ذكرناها مستوفاة في المناسك، وذكرنا
~~الخلاف فلا نعيدها. ولك أن تقول: القول المختار فيما إذا كان بينكم وبين
~~مكة بحرا كان الغالب فيه السلامة يجب الحج وإلا لا فينبغي أن يعرف هنا
~~ويقال إن كان الغالب في الطريق الامن يجب وإلا لا. قال رحمه الله: (توزن من
~~شدى) يعني أنت صرت زوجة لي (فقالت المرأة شدم) يعني صرت لم ينعقد النكاح
~~لان هذا لا يدل على الايجاب والقبول فقوله تو بضم التاء المثناة فوق وسكون
~~الواو معناه أنت وقوله زن بفتح الزاي المعجمة والنون هو اسم للمرأة وقوله
~~من بفتح الميم والنون ومعناه أنا وقوله شدم بضم الشين المعجمة وفتح الدال
~~المهملة في آخره ميم آخر الحروف ساكنة معناه صرت، وهذه اللفظة تتصرف كاللفظ
~~العربي فمصدره شدن والماضي شد والمضارع شود إذا أريد الاخبار عن الجمع يقال
~~شديم بكسر الدال وزيادة الياء آخر الحروف بعد الدال قبل ميم ms1292 المتكلم. قال
~~رحمه الله: (ولو قال رجل لامرأة خويشتن رازن من كردا يندى) معناه هل جعلت
~~نفسك لي زوجة فقالت المرأة في جوابه كردا يندم يعني جعلت وقال الرجل بزير
~~فتم يعني قبلت ينعقد النكاح متمم لاشتماله على الايجاب والقبول. وقله
~~خويشتن يؤدي معنى نفسك وهو بكسر الخاء المعجمة يكتب بالواو بعدها من غير أن
~~يتلفظ بها، وكذلك الياء بعد الواو وشين معجمة ساكنة بعدها تاء مثناة من فوق
~~مفتوحة وفي آخره نون. وقوله را بفتح الراء بعدها ألف ساكنة تؤدي معنى
~~التخصيص الاشارة بها وهي مفعول. وقوله من يعني أنا وقوله كردانيدي بالكاف
~~الصماء المفتوحة والراء الساكنة والدال المفتوحة والنون المكسورة بعدها ألف
~~وبعدها ياء ساكنة ودال مهملة مكسورة وفي آخره ياء أخرى ساكنة وهذه للخطاب
~~تؤدي معنى الجعل والتصيير. وقوله كرادندم كذلك إلا أنه للمتكلم وحده، وكذلك
~~للمخاطبة إذا زيد ياء بعد الدال مثل كردانيدي وإذا أريد جميع المخاطب يزاد
~~بعد الدال ياء المخاطب مثل كردانيديد وإذا أريد المتكلم مع الغير يزاد فيه
~~ياء بعد الدال وقبل الميم ويقال كردانيديم. وقوله بزيرفتم بفتح الباء
~~الصماء يكون مخرجه قريب من مخرج الفاء وبكسر الزاي المعجمة بعدها باء ساكنة
~~وبعدها راء مفتوحة وبعدها فاء ساكنة وبعدها تاء مثناة من فوق مفتوحة وفي
~~آخر ميم ساكنة. قال رحمه الله: (ولو قال رجل لآخر دو خترخو يشتن رابيسر من
~~ارزاني داشتي) معناه هل جعلت ابنتك لائقة لابني فقال أبو البنت في جوابه
~~داشتم يعني جعلت لا ينعقد النكاح لانه ليس بمشتمل على الايجاب والقبول. ولا
~~يلزم من جعل ابنته لائقة لابنه حصول العقد بينهما. قوله دختر بضمن الدال
~~المهملة وسكون الخاء المعجمة وفتح التاء المثناة فوق وفي آخره راء معناه
~~البنت. وقوله بيسر لفظان مركبان الاول لفظ باء الموحدة يؤدي معنى لام PageV09P349
# الاختصاص، والثاني لفظ بيسر بضم الباء الفارسية وفتح السين المهملة وفي
~~آخره راء معناه الابن. قوله أرزاني بفتح الهمزة وسكون الراء وبفتح الزاي
~~وكسر النون بعد الالف الساكنة وفي آخره ms1293 ياء آخر الحروف ساكنة ومعناه ههنا
~~معنى اللائق. وقولهن داشتي بفتح الدال المهملة وسكون الالف وسكون الشين
~~المعجمة والتقاء الساكنين في لغتهم شائع وكسر التاء المثناة من فوق وفي
~~آخره ياء آخر الحروف ساكنة. وقله داشتم بزيادة التاء آخر الحروف قبل الميم
~~وهذه قاعدة مطردة عندهم. قال رحمه الله: (منعها) كلام أضافي مبتدأ أي منع
~~المرأة زوجها (عن الدخول عليها و) الحال أنه (هو) أي الزوج (يسكن معها في
~~بيتها نشوز) لانها حبست نفسها منه بغير حق فلاتجب النفقة لها ما دامت على
~~منعه فيتحقق النشوز منها فصار كحبسها نفسها في منزل غيرها. هذا إذا منعته
~~ومرادها السكنى في منزلها، وإن كان المنع لينقلها إلى منزله لا تكون ناشزة
~~لان السكنى واجبة لها عليه فكان حبسها نفسها منه بحق فلا تسقط نفقتها لان
~~التقصير جاء من جهته فصار كما إذا حبست نفسها الاستيفاء مهرها بخلاف ما إذا
~~حبست بسبب دين عليها أو غصبها غاصب وذهب بها لان الفوات ليس من قبله،
~~وبخلاف ما إذا كانت ساكنة معه في منزله ولم تمكنه من الوطئ لانه يمكنه
~~الوطئ كرها غالبا فلار يعد منعا. قال رحمه الله: (ولو سكن في بيت الغصب ب
~~فامتنع لا تكون ناشزة) لانها محقة لان السكنى فيه حرام قال رحمه الله:
~~(قالت لاأسكن مع أمتك وأريد بيتا على حدة وليس لها ذلك) لانه لا بد له ممن
~~يخدمه فلا يمكن منعه من ذلك. قال رحمه الله: (قالت الزوجة لزوجها مر اطلاق
~~ده) يعني أعطني طلاقا (فقال الزوج داره كيرا وكرده كيرا وداره بادوكر ده
~~باد ينوي يقع) معناه الاعتبار للنية وعدمها فإن نوى بهذه الالفاظ الطلاق
~~وقع، فإن لم ينو لا يقع لانه من الكنايات عندهم فلا بد من النية. وقله داده
~~بفتح الدال بعدها ألف ساكنة ومعناه الاعطاء، وقوله كير بكسر الكاف الصماء
~~وسكون الياء آخر الحروف وفي آخره راء معناه الاصل أمسك ولكن معناه هنا
~~أفرضي وقدري يعني قدري الطلاق قد أعطى. وقوله كرده بفتح الكاف ms1294 وسكون الراء
~~وفتح الدال وسكون الهاء وهو اسم مفعول من كرداني الذي هو المصدر ومعناه
~~الفعل والعمل. قوله باز بفتح الباء وسكون الالف والزاي المعجمة معناه
~~فليمكن. قال رحمه الله: (ولو قال الزوج داده است وكرده است يقع) الطلاق
~~(نوى) الوقوع (أو لا) أي وإن لم ينو.، قال رحمه الله: (ولو قال الزوج داده
~~أنكار وكرده أنكار) لا يقع الطلاق (وإن نوى الوقوع) والفرق بينهما أن في
~~الاولى إخبارا عن وقوع فيقع الطلاق PageV09P350
# وفي الثاني ليس بأخبار لان معنى قوله داده أنكار فرضي أنه وقع أو أحسي
~~فلا يقع به شئ وإنكار بفتح الهجزة وسكون النون وفتح الكاف الصماء وفي آخره
~~راء مهملة ومعناه افرضي وقدري قوله (وى مرانشايد تاقيامت أوهمه عمر) لا يقع
~~طلاق (إلا بنية) لانه من الكنايات. قوله وى بفتح الواو وسكون الياء آخر
~~الحروف بمعنى هي التي هو ضمير العائب. وقوله مرا بفتح الميم والراء مقصورة
~~ومعناه لاخلى. وقوله نشايد بفتح النون والشين المعجمة وياء ساكنة بعد ياء
~~مفتوحة آخر الحروف ودال مهملة ومعناه لا يليق. قوله أوهمه بفتح الهاء
~~والميم وسكون الهاء ومعناه الجميع والمعنى يعني لا يليق في جميع عمري أو
~~مدة عمري أو إلى يوم القيامة. قوله تا بفتح التاء المثناة من فوق مقصورة
~~ومعناه إلى يوم القيامة. والحاصل في معنى هذا التركيب لا يليق بي إلى يوم
~~القيامة. قال رحمه الله: (ولو قال الزوج حيله زنان كن إقرار بالثلاث) أي
~~لوقوع الطلاق الثلاث لان معنى كلامه افعلي حيلة النساء مقصودهم بهذا احفظي
~~عدتك أعدي أيام عدتك فإن هذا عندهم كناية عن وقوع الطلاق الثلاث لان المرأة
~~لا تشتغل بأمور العدة إلا بعد وقوع الثلاث. قال رحمه الله: (ولو قال حيله
~~خويش كن لا) يعني ليس بإقرار بالثلاث لان هذا ليس بكناية عن الطلاق عندهم
~~بخلاف الصورة الاولى. قوله خويش بكسر الخاء المعجمة والوا لا يتلفظ بها
~~عندهم وبعدها ياء آخر الحروف ساكنة وشين معجمة ومعناه أنت هنا لانه يجئ
~~بمعنى آخر في ms1295 غير هذا الموضع. قال رحمه الله: (ولو قالت المرأة كابين من
~~ترابخشيدم) معناه وهبت لك المهر (مراجنك بادزار) معناه خلصني من نزاعك
~~فاحكم علي بالمهر (إن طلقها سقط المهر وإلا لا) أي وإن لم يطلقها لا يسقط
~~لانه أجابها إلى سؤالها هو الطلاق حتى يسقط المهر. وقوله ترى بضم التاء
~~المثناة من فوق بالراء المقصورة معناه لك. وقوله بخشيدم بفتح الباء الموحدة
~~وسكون الخاء المعجمة وكسر الشين المعجمة وسكون الياء آخر الحروف وبفتح
~~الدال المهملة وفي آخره ميم ساكنة ومعناه وهبت ومصدره وهبت بخشيدن. قال
~~رحمه الله: (ولو قال المولى لعبده يا مالكي أو قال لامته أنا عبدك لا يعتق)
~~لانه ليس بصريح للعتق ولا كناية له بخلاف قوله يا مولاي لان حقيقته تنبئ عن
~~ثبوت الولاء على العبد وذلك بالعتق فيعتق (ولو قال شخص بر من سوكند است كه)
~~يعني على اليمين. قال رحمه الله: (ولو قال اين كار) يعني هذا الفعل (نكنم)
~~يعني لا أفعل (فهذا إقرار باليمين بالله PageV09P351
# تعالى) لانه أخر عن يمينه على ترك هذا الفعل فيكون إقرارا باليمين متى
~~فعل يحنث في يمينه وتلزمه الكفارة. وقله بر بفح الباء الموحدة وسكون الراء
~~تؤدي معناه على. وقوله من بفتح الميم وسكون النون ومعناه أنا. وقوله سوكند
~~بفتح السين المهملة وسكون الواو وفتح الكاف الصماء وسكون النون وآخره دال
~~ساكنة معناه اليمين. وقوله اين بكسر الهمزة وسكون الياء آخر الحروف وفي
~~آخره نون ساكنة أيضا تؤدي معنى هذا. وقوله كار بفتح بالكاف وسكون الالف
~~والراء وهو الفعل. وقوله نكنم مضارع منفي لان النون المفتوحة في الاول هي
~~حرف النفي وكنم معناه افعل للمتكلم وحده واشتقاقه من كردن الذي هو المصدر
~~فالماضي كرد والمتكلم وحده كنم ومع الغير كنيم بزيادة الياء قبل الميم. قال
~~رحمه الله: (وإن قال شخص بر من سوكند است بطلاق لزمه ذلك فإن قال قلت ذلك)
~~أي هذا القول (كذبا لا يصدق) لانه أخبر عن يمين منعقدة. وقوله بعد ذلك قلت
~~ذلك كذبا رجوع ms1296 منه فلا يصدق، ولو قال (مراسو كند خانه است كه اين كارنكنم)
~~معناه أنا حالف بيمين البيت إن لا أفعل هذا الفعل (فهو إقرار باليمين
~~بالطلاق) لان اليمين مبناه على العرف وفي العرف يكنون عن لمرأة يقال بيتي
~~قال كذا يكنون به المرأة فقوله خانه يقال للبيت وكنى به عن امرأته وبقيت
~~ألفاظه فسرناها (قال المشتري للبائع بها بازده) معناه رد الثمن (فقال
~~البائع بدهم) عين أرد (يكون فسخا للبيع الذي كان بينهما) لان استرداده
~~الثمن رد وفسخ للعقد. قوه بهاء فتح الباء الموحدة والهاء المقصورة معناه
~~الثمن. وقوله ب بفتح الباء يؤدي معنى تخصيص الاشارة كما ذكرنا. وقله بازده
~~بفتح الباء الموحدة وسكون الالف وسكون الزاي وكسر الدال المهملة وسكون
~~الهاء معناه أعط قال رحمه الله: (العقار المتنازع فيه لا يخرج من يد ذي
~~اليد ما لم يبرهن المدعى) أي إذا ادعى عقارا لا يكتفي بذكر المدعي أنه في
~~يد المدعي عليه حتى يصح دعواه بل لا بد أن يبرهن أنه في يده أو يعلم القاضي
~~بذلك في الصحيح لان يد المدعي عليه لا بد منه لتصح الدعوى عليه وهو شرط
~~فيها، ويحتمل أن يكون في يد غيره فبإقامة البينة فتبقى تهمة المواضعة فيقضي
~~القاضي عليه بإخراجه من يده لتحقق يده بخلاف المنقول لان اليد فيه مشاهدة
~~فلا يحتاج إلى إثباتها بالبينة. فإن قيل: هذه مكررة مع قوله في كتاب الدعوى
~~ولا تثبت اليد في العقار بتصادقهما بل ببينة أو إعلام قاض بخلاف المنقول
~~قلنا. لا تكرار لان تلك بالنظر إلى ثبوت اليد وهذه بالنظر إلى أن القاضي هل
~~يملك إخراجها من ذي اليد. قال رحمه الله: (عقار لا في ولاية القاضي) لا يصح
~~قضاؤه فيه لان لا ولاية له في ذلك المكان. وقد اختلف المشايخ هل يعتبر
~~المكان أو لا؟ فقيل يعتبر المكان، PageV09P352
# وقيل يعتبر الاهل حتى لا ينفذ قضاؤه في غير ذلك على قول من اعتبر المكان
~~ولا في غير ذلك الاهل على قول من اعتبر الاهل. ms1297 وإن خرج القاضي مع الخليفة
~~من المصر قضى، وإن خرج وحده لم يجز قضاؤه، وهذا ينبغي أن يكون على قول من
~~اعتبر المكان لان القضاء من أعلام الدين فيكون المصر شرطا فيه كالجمعة
~~والعيدين. وعن أبي يوسف أن المصر ليس بشرط فيه وإليه أشار محمد في كتاب أدب
~~القاضي فقال: إن المصر ليس بشرط لنفوذ القضاء. وفي الخلاصة: والصحيح أن
~~المعتبر الاهل لا المكان حتى لو قضى على الاهل والعقار في غير ولايته نفذ
~~وعليه عمل القضاة الآن. قال رحمه الله: (إذا قضى القاضي في حادثة ببينة ثم
~~قال رجعت عن قضائي أو بدا لي غير ذلك أو وقعت في تلبيس الشهود أو أبطلت
~~حكمي ونحو ذلك لا يعتبر والقضاء ماض إن كان بعد دعوى صحيحه وشهادة مستقيمة)
~~لان رواية الاول قد ترجح بالقضاء فلا ينقض باجتهاد مثله ولا يملك الرجوع
~~عنه ولا إبطاله لانه تعلق به حق الغير وهو المدعي ألا ترى أن الشهادة لما
~~اتصلت بالقضاء لا يصح رجوعه ولا يملك إبطالها لما ذكرنا فكذا القضاء. وقال
~~الشعبي: كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقضي بالقضاء ثم ينزل القرآن بعد
~~ذلك بخلافه فلا يرد قضاءه. وقال صاحب المحيط: وهذا يدل على أن القاضي إذا
~~قضى باجتهاد في حادثة لانص فيها ثم تحول عن رأيه فإنه يقضي في المستقبل بما
~~هو أحسن عنده ولا ينقض القضاء الذي قضاه بالرأي لانه لم ينقض بالقرآن بعده
~~فهذا أولى بخلاف ما إذا قضى باجتهاده في حادثة ثم تبين نص بخلافه فإنه ينقض
~~ذلك القضاء، والفرق أن القاضي حال ما قضى باحتهاده فالنص الذي هو مخالف
~~لاجتهاده كان موجودا منزلا إلا أنه خفي عليه وكان الاجتهاد في محل النص فلا
~~يصح النبأ حال ما قضى باجتهاده كان الاجتهاد في محل لا نص فيه فصح وصار ذلك
~~شريعة له فإذا نزل القرآن بخلافه صار ناسخا لتلك الشريعة. قال رحمه الله:
~~(خبأ قوما ثم سأل رجلا عن شئ فأقر به وهم يرونه ويسمون كلامه ms1298 وهو لا يراهم
~~جازت شهادتهم عليه بذلك الاقرار) لان الاقرار موجب بنفسه وقد علموه وهو
~~يكفي في أداء الشهادة. قال الله تعالى * (إلا من شهد بالحق وهم يعلمون) *
~~وقال عليه الصلاة والسلام إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع قال رحمه
~~الله: (وإن سمعوا كلامه ولم يروه لا) أي لا تجوز شهادتهم لان النغمة تشبه
~~النغمة فيحتمل أن يكون المقر PageV09P353
# غيره فلا يجوز لهم أن يشهدوا عليه مع الاحتمال إلا إذا كانوا دخلوا البيت
~~وعلموا أن ليس فيه أحد سواهم ثم جلسوا على الباب وليس للبيت مسلك غيره ثم
~~دخل رجل فسمعوا إقرار الداخل ولم يروه وقت الاقرار لان العلم حصل لهم في
~~هذه الصورة فجاز لهم أن يشهدوا عليه. قال رحمه الله: (باع عقارا وبعض
~~أقاربه حاضر يعلم البيع ثم ادعى لا تسمع دعواه) أطلق القريب هنا وفي
~~الفتاوي لابي الليث عنه فقال: لو باع عقارا وابنه أو امرأته حاضرة تعلم به
~~وتصرف المشتري فيه زمانا ثم ادعى الابن أنه ملكه ولم يكن ملك أبيه وقت
~~البيع اتفق مشايخنا على أنه لاع مثل هذه الدعوة لان حضوره عند البيع وتركه
~~فيما يصنع إقرار منه بأنه ملك البائع وأنه لا حق له في المبيع وجعل سكوته
~~في هذه الحالة كالافصاح بالاقرار قطعا للاطماع الفاسدة لاهل العصر في
~~الاضرار بالناس، وتقييد القريب يقتضي جواز ذلك مع القريب. وقال في الخلاصة:
~~والاصح أنها تسمع من القريب وغيره. وذكر في الهداية في كتاب الكفالة قبل
~~الفصل في الضمان قال: ومن باع دارا وكفل عنه رجل بالدرك فهو تسليم لان
~~الكفالة لو كانت مشروطة فيه فتمامه بقبوله، ثم بالدعوى يسعى في نقض ما تم
~~من جهته. وإن لم تكن مشروطة فيه فالمراد بها أحكام البيع وترغب المشتري فيه
~~إذ لا يرغب فيه بدون الكفالة فنزل منزلة الاقرار بملك البائع. ولو شهد وختم
~~ولم يكفل لم يكن تسليما وهو على دعواه لان الشهادة لا تكون مشروطة في البيع
~~وليست بشرط فيه ولا هي بإقرار الملك ms1299 لان البيع مرة يوجد من المالك وتارة من
~~غيره، ولعله كتب شهد بذلك فهو تسليم إلا إذا كتب الشهادة على إقرار
~~المتعاقدين. ولو باع ضيعة ثم ادعى أنها وقف عليه وعلى أولاده لا تسمع دعواه
~~للتناقض لان إقدامه على البيع إقرار منه، وإذا أراد تحليف المدعى عليه ليس
~~له ذلك، وإن أقام البينة على ذلك قيل تقبل لان الشهادة على الوقف تقبل من
~~غير دعوى لانها من باب الحسبة فإذا قبلت انتقض البيع، وقيل لا تقبل وهو
~~أصوب وأحوط لانه بإقامة البينة أن الضيعة وقف عليه يدعي فساد البيع وحقا
~~لنفسه فلا تقبل للتناقض. وقال في الجامع الصغير: إذا بيع متاع إنسان بين
~~يديه وهو ينظر لا يصح لانه سكوت يحتمل الرضا والسخط. وقال ابن أبي ليلى:
~~سكوته يكون إجازة منه للبيع. وفي جامع الفصولين: والصحيح أن سكوتلا يكون
~~تسلميا لاحتمال أنه إنما سكت لغيبة شهوده أو لان القاضي لو خاصم عنده لا
~~يقضي له لما علم من حال القاضي. قال رحمه الله: (وهبت مهرها لزوجها فماتت
~~فطالب ورثتها بمهرها وقالوا كانت الهبة في مرض موتها وقال بل في الصحة
~~فالقول له) أي للزوج، والقياس أن يكون القول للورثة لان الهبة حادثة
~~والحوادث تضاف إلى أقرب الاوقات. ووجه الاستحسان اتفقوا على سقوط المهر عن
~~الزوج لان الهبة في مرض الموت تفيد الملك وإن كانت للوارث ألا ترى أن
~~المريض إذا PageV09P354
# وهب عبده لوارثه فأعتقه الوارث أو باعه نفذ تصرفه ولكن يجب عليه الضمان
~~إن مات المورث في ذلك المرض للوصية للوارث بقدر الامكان، فإذا سقط عنه
~~المهر بالاتفاق فالوارث يدعي العود عليه والزوج ينكر والقول قول المنكر.
~~قال رحمه الله: (أقر بدين أو غيره ثم قال كنت كاذبا فيما أقررت حلف المقر
~~له أن المقر ما كان كاذبا فيما أقر به ولست بمبطل فيما أدعيه عليه والاقرار
~~ليس بسبب للملك) وهذا قول أبي يوسف. وقالا: لا يحلف لان الاقرار حجة ملزمة
~~شرعا فلا يصار معه إلى اليمين كالبينة بل أولى ms1300 لان احتمال الكذب فيه أبعد
~~لتضرره بذلك، ووجه الاستحسان أن العادة جرت بين الناس أنهم يكتبون الصك إذا
~~أرادوا الاستدانة قبل الاخذ ثم يأخذون المال فلا يكون الاقرار دليلا، وكذا
~~الوادعي وارث المقر يحلف المقر له على الصحيح لان الوارث أدعى الجزء الذي
~~في يد المقر له فاليمين على نفي العلم أننا لا نعلم أنه كاذب فيحلف وعليه
~~الفتوى لتغير أحوال الناس وكثرة الخداع والخيانات وهو يتضرر بذلك والمدعي
~~لا يضره اليمين إن كان صادقا فيصار إليه. قال رحمه الله: (لو قال لآخر
~~وكلتك ببيع هذا فسكت صار وكيلا) لان سكوته وعدم رده من ساعته دليل القبول
~~عادة ونظيره هبة الدين ممن عليه الدين فإنه إذا سكت صحت الهبة وسقط الدين
~~لما بينا، وإن قال من ساعته لا أقبل بطل وبقي الدين على حاله، وكذا لو قال
~~جعلت أرضي عليك وقفا فسكت صحت، ولو قال لا أقبل بطل. وقال الانصاري: الوقف
~~لا يبطل بقوله لا أقبل لانه وقف لله تعالى والاشبه أن يكون هذا قول أبي
~~يوسف لما عرف من أصله أنه يصير وقفا بمجرد قوله وقفت داري. قال رحمه الله:
~~(وكلها بطلاقها لا يملك عزلها) لانه يمين من جهته لما فيه من معنى اليمين
~~وهو تعليق الطلاق بفعلها ولا يصح الرجوع عن اليمين وهو تمليك من جهتها لان
~~الوكيل هو الذي يعمل لغيره وهي عاملة لنفسها فلا تكون وكيلة بخلاف الاجنبي.
~~قال رحمه الله: (وكلتك بكذا على إني متى عزلتك فأنت وكيلي) يقول في عزله
~~عزلتك ثم عزلتك أي ثم يقول عزلتك لان الوكالة يجوز تعليقها بالشرط فيجوز
~~تعليقها بالعزل عن الوكالة، فإن عزله انعزل عن الوكالة المنجزة ثم تنجزت
~~المعلقة فصار توكيلا جديدا، تم بالعزل الثاني قد رجع عن الوكالة الثانية.
~~قال رحمه الله: (ولو قال كلما عزلتك فأنت وكيلي يقول رجعت عن الوكالة
~~المعلقة وعزلت عن الوكالة المنجزة) وقيل يقول في عزله كلما وكلتك فأنت
~~معزول لانه كلما صار وكيلا انعزل فيحصل مقصوده بذلك والاول أوجه. قال ms1301 رحمه
~~الله: (قبض بدل الصلح شرطا إن كان دينا بدين) بأن PageV09P355
# وقع على دراهم عن دنانير أو على شئ آخر في الذمة لانه متى وقع الصلح على
~~غير ما يستحقه الدائن بعقد المداينة يحمل على المعاوضة صار صرفا أو بيعا،
~~وفيه لا يجوز الافتراق عن الدين بالدين لنهيه عليه الصلاة والسلام عن
~~الكالئ بالكالئ وقد بيناه من قبل في كتاب الصلح وغيره. قال رحمه الله:
~~(وإلا لا) أي إن لم يكن دينا بدين لا يشترط قبضه لان الصلح إذا وقع على عين
~~متعينة لا يبقى دينا في الذمة فجاز الافتراق عنه وإن كان مال الربا كما وقع
~~الصلح على شعير بعينه عن حنطة في الذمة وقد بيناه من قبل. قال رحمه الله:
~~(أدعى رجل على صبي دار فصالحه أبوه على مال الصبي فإن كان للمدعي بينة جاز
~~إن كان بمثل القيمة أو أكثر مما يتغابن الناس فيه) لان للصبي فيه منفعة وهي
~~سلامة العين له لانه لو لم يصالح يستحقه المدعي فتنقد بالمثل وبقدر ما
~~يتغابن فيه عادة لانه لا يمكن التحرز عنه. قال رحمه الله: (وإن لم يكن
~~للمدعي بينة أو كانت غير عادلة لا) يعني لا يصح لانه يكون متبرعا بمال
~~الصبي بالصلح لا مشتريا له لانه لم يستحق المدعي شيئا من ماله لو لا الصلح
~~فلا منفعة للصبي في هذا الصلح بل فيه ضرر فلا يجوز لان الولاية نظرية قال
~~الله تعالى * (ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن) * وإن كان الاب هو
~~المدعى للصغير ولا بينة يجوز كيفما كان لانه لم يثبت للصبي فيما إدعاه الاب
~~له ملك ولا معنى الملك وهو التمكن من الاخذ فكان محصلا له مالا من غير أن
~~يخرج من ملك الصبي شيئا بمقابلته فكان نفعا محضا، فإن كان له بينة عادلة لا
~~تجوز إلا بالمثل وبأقل لقدر ما يتغابن فيه لانه صار في معنى الملك لتمكنه
~~من الاخذ بالبينة العادلة، ووصي الاب في هذا كالاب لانه قائم مقامة. قال
~~رحمه ms1302 الله: (قال لا بينة فبرهن أو لا شهادة لي فشهد تقبل) ومعنى الاول أن
~~يقول المدعي ليس له بينة على دعواي هذا الحق ثم جاء بالبينة تقبل لان
~~التوفيق بينهما ممكن بأن كانت له بينة فنسي ثم ذكرها بعد ذلك أو كان لا
~~يعلمها ثم علمها. وعن أبي حنيفة أنها لا تقبل لانه أكذب بيتة. ومعنى الثاني
~~أن يقول الشاهد لا شهادة لفلان عندي في حق له ثم يشهد له به تقبل شهادته،
~~روي ذلك عن أبي حنيفة لانه يحتمل أن تكون له شهادة قد نسيها أو لم يعلمها
~~ثم علمها ولهذا لو قال لا أعلم لي حقا على فلان ثم أقام البينة أن له عليه
~~حقا تقبل لامكان التوفيق بخلاف ما إذا قال ليس لي عليه حق ثم أدعى حقا حتى
~~لا تسمع دعواه لان المناقضة بين الاقرار والدعوى ثابتة فلا يمكن التوفيق
~~بينهما، ونفي الحجة في هذا كنفي الشهادة لا كنفي الحق حتى إذا قال لا حجة
~~لي على فلان ثم أتى بحجة تقبل لانه يقول نسيت، ولو قال هذه الدا ليست لي أو
~~قال ذلك العبد ثم أقام بينة أن الدار والعبد له تقبل ببينته لانه لم يثبت PageV09P356
# باقراره حقا لاحد، وكل إقرار لم يثبت به لغيره حقا كان لغوا ولهذا يصح
~~دعوى الملاعن نسب ولد نفي بلعانه نسبه لانه حين نفاه لم يثبت فيه حقا لاحد.
~~قارحمه الله: (للامام الذي ولاه الخليفة أن يقطع انسانا من الطريق الجادة
~~إن لم يضر بالمارة) لان للامام ولاية التصرف في حق الكافة فيما فيه نظر
~~للمسلمين فإذا رأى في ذلك مصلحة لهم كان له أن يفعله من غير أن يلحق ضررا
~~بأحد ألا ترى أنه إذا رأى أن يدخل بعض الطريق في المسجد أو بالعكس وكان في
~~ذلك مصلحة للمسلمين كاله أن يفعل ذلك، والامام الذي ولاه الخليفة بمنزلة
~~الخليفة لانه نائبه فكان فيه مثله. قال رحمه الله: (ومن صادره السلطان ولم
~~يعين بيع ماله فباع ماله صح) أي ms1303 جاز البيع لانه لم يكره على البيع وإنما
~~باع باختياره. غاية الامر أنه صار ملجأ إلى بيعه لا يقال لما طلب منه ذلك
~~فقد أكرهه لانا نقول: ذلك لا يوجب إلاكراه كالدائن إذا حبسه المدين فباع
~~ماله ليقضى بثمنه دينه فإنه يجوز لانه باعه باختياره وإنما وقع الكره في
~~الايفاء لا في البيع وقد تقدم مثله في التسعير. وفي الفتاوى: لو أدخل نفسه
~~في مال السلطنة ثم أكرهه السلطان على بيع ماله لا يكون ذلك إكراها لانه لما
~~دخل باختياره مع علمه أن السلطان إذا تأخر له مال يبيع داره وأمتعته صار
~~راضيا بما يترتب على الدخول فلا يكون إكراها. قال رحمه الله: (خوفها بالضرب
~~حتى وهبته مهرها لم يصح أن قدر على الضرب) لانها مكرهة عليه إذ الاكراه على
~~المال يثبت بمثله لان التراضي شرط في تمليك الاموال والرضا ينتفي بمثله فلا
~~يصح. قال رحمه الله: (وإن أكرهها على الخلع وقع الطلاق ولا يسقط المال) لان
~~طلاق المكره واقع ولا يلزمها المال به إذا الرضا شرط فيه على ما بينا من
~~قبل في كتاب الاكراه. قال رحمه الله: (ولو أحالت انسانا على الزوج بالمهر
~~ثم وهبت المهر للزوج لا يصح) لانه تعلق به حق المحتال على مثال الرهن وإن
~~كان أسوة الغرماء عند موتها فيرد تصرفها فيه فصار كما لو باع المرهون أو
~~وهبه. قال رحمه الله: (اتخذ بئرا في ملكه أو بالوعة فنز منها حائط جاره
~~فطلب تحويله لا يجبر عليه وإن سقط الحائط منه لم يضمن) لانه تصرف في خالص
~~ملكه ولان هذا تسبب وبه لا يجب الضمان إلا إذا كان متعديا كوضع الحجر على
~~الطريق واتخاذ ذلك في ملكه ليس بتعد فلا يضمن. قال رحمه الله: (ولو عمر دار
~~زوجته بماله بإذنها فالعمارة لها والنفقة دين عليها لان الملك لها) وقد صح PageV09P357
# أمرها بذلك فينتقل الفعل إليها فتكون كأنها هي التي عمرته فيبقى على
~~ملكها وهو غير متطوع بالانفاق فيرجع لصحة أمرها فصار كالمأمور بقضاء الدين. ms1304
~~قال رحمه الله: (ولنفسه بلا إذنها فله) أي إذا عمر لنفسه من غير إذن المرأة
~~كانت العمارة له لان الآلة التي بنى بها ملكه فلا يخرج عن ملكه بالبناء من
~~غير رضاه فيبقى على ملكه ويكون غاصبا للعرصة وشاغلا ملك غيره بملكه فيؤمر
~~بالتفريغ إن طلبت زوجته ذلك. قال رحمه الله: (ولو عمرها لها بلا إذنها
~~فالعمارة لها وهو متطوع) أي عمرها لها بغير إذنها كان لها البناء وهو متطوع
~~بالبناء فلا يكون له الرجوع عليها به لانه لا ولاية له في ايجاب ذلك عليها.
~~قال رحمه الله: (ولو أخذ غريمه فنزعه انسان من يده لم يضمن) أي لا يضمن
~~النازع فلا يضاف إليه التلف كما إذا حل قيد العبد فأبق فإن الحال لا يضمن
~~لان التلف لم يحصل بفعله وإنما حصل بفعل العبد وهو مختار، وكذا إذا دل
~~السارق فإن الفعل حصل بفعل السرقة لا بد لالته وكمن أمسك هاربا من عدو حتى
~~قتله العدو فإن الممسك لا يجب عليه الضمان فكذا هذا. قال رحمه الله: (في
~~يده مال انسان فقال له سلطان ادفع إلي هذا المال وإلا اقطع يدك أو أضربك
~~خمسين فدفع لم يضمن) أي لا يضمن الدافع لانه مكره عليه فكان الضمان على
~~المكره أو على الآخذ أيهما شاء المالك إذا كان الآخذ مختارا وإلا فعلى
~~المكره فقط. قال رحمه الله: (وضع منجلافي الصحراء ليصيد به حمار وحش وسمى
~~عليه فجاء في اليوم الثاني ووجد الحمار مجروحا ميتا لم يؤكل) لان الشرط أن
~~يذبحه انسان أو يجرحه وبدون ذلك لا يحل وهو كالنطيحة والمتردية حتى لو وجده
~~ميتا من ساعته لا يحل لعدم شرطه. قال رحمه الله: (كره من الشاة الحياء
~~والخصية والغدة والمثانة والمرارة والدم المسفوح والذكر) لما روى الاوزاعي
~~عن واصل بن مجاهد قال: كره رسول الله صلى الله عليه وسلم من الشاة الذكر
~~والانثيين والقبل والغدة والمرارة والمثانة. قال أبو حنيفة: الدم حرام وكره
~~الستة وذلك لقوله تعالى * (حرمت عليكم الميتة) * وكره ما ms1305 سواه لانه مما
~~تستخبثه النفس وتكرهه وهذا المعنى سبب الكراهة لقوله تعالى ويحرم عليكم
~~الخبائث وروى ابن عمر رضي الله عنهما سأل عن القنفذ فتلا قوله تعالى * (قل
~~لا أجد في ما أوحى إلي محرما على طاعم يطعمه) *. فقال شيخ عنده: وسمعت أبا
~~هريرة يقول ذكر القنفذ عند النبي صلى الله عليه وسلم فقال: خبيث من
~~الخبائث. قال رحمه الله: (للقاضي أن يقرض مال الغائب والطفل واللقطة) لانه
~~قادر على PageV09P358
# الاستخلاص فلا يفوت الحفظ به، وبهذه المسألة مكررة مع قوله في كتاب
~~القاضي إلى القاضي ويقرض القاضي مال اليتيم ويكتب الصك بخلاف الاب والوصي
~~والملتقط لانهم عاجزون عن استخلاصه فيكون تضييعا إلا أن الملتقط إذا أنشد
~~اللقطة ومضت مدة النشد ينبغي أن يجوز له الاقراض من الفقراء لانه لو تصدق
~~به عليهم في هذه الحالة جاز فالقرض أولى. قال رحمه الله: (صبي حشفته ظاهره
~~بحيث لو رآه انسان ظنه مختونا ولا تقطع جلده ذكرة إلا بتشديد ترك كشيخ أسلم
~~وقال أهل النظر لا يطيق الختان) لان قطع جلده لتنكشف الحشفة فإن كانت
~~الحشفة ظاهره فلا حاجة إلى القطع، وإن كان يواري الحشفة يقطع الفضل، ولو
~~ختن ولم تقطع الجلدة كلها ينظر، إن قطع أكثر من النصف يكون ختانا لان
~~للاكثر حكم الكل، وإن قطع النصف فما دونه لا يعتد به لعدم الختان حقيقة
~~وحكما، والاصل أن الختان سنة كما جاء في الخبر وهو من شعائر الاسلام
~~وخصائصه حتى لو اجتمع أهل بلد على تركه يحاربهم الامام فلا يترك إلا
~~للضرورة وعذر الشيخ الذي لا يطيق ذلك ظاهر فيترك. قال رحمه الله: (ووقته
~~سبسنين) أي وقت الختان سبع سنين، وقيل لا يختن حتى يبلغ لان الختان للطهارة
~~ولا طهارة عليه قبله فكان ايلاما قبله من غير حاجة، وقيل أقصاه اثنا عشر
~~سنة، وقيل تسع سنين، وقيل وقته عشر سنين لانه يؤمر بالصلاة إذا بلغ عشرا
~~اعتيادا أو تخلفا فيحتاج إلى الختان لانه شرع للطهارة، وقيل إن كان قويا
~~يطيق ألم الختان ms1306 يختن وإلا فلا وهو أشبه بالفقه. وقال أبو حنيفة: لا علم لي
~~بوقته ولم يرو عن أبي يوسف ومحمد فيه شئ وأن المشايخ اختلفوا فيه. وختان
~~المرأة ليس بسنة وإنما هو مكرمة للرجال في لذة الجماع وقيل سنة، والاصل أن
~~ايصال الالم إلى الحيوان لا يجوز شرعا إلا لمصالح تعود إليه، وفي الختان
~~إقامة السنة وتعود إليه أيضا مصلحته لانه جاء في الحديث الختان سنة يحارب
~~على تركها. وكذا يجوز كي الصغير وربط قرحته وغيره من المداواة، وكذا يجوز
~~ثقب اذن البنات الاطفال لان فيه منفعة للزينة، وكايفعل ذلك من وقته صلى
~~الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير. والحامل لا تفعل ما يضر بالولد
~~ولا ينبغي لها أن تحتجم ما لم يتحرك الولد فإذا تحرك فلا بأس ما لم تقرب
~~الولادة، فإذا قربت فلا تحتجم لانه يضره. وأما الفصد فلا تفعله مطلقا ما
~~دامت حبلى لانه يخاف على الولد منه، وكذا يجوز فصد البهائم وكيها وكل علاج
~~فيه منفعة لها، وجاز قتل ما يضر من البهائم كالكلب العقور والهرة إذا كانت
~~تأكل الحمام والدجاج لازالة الضرر ويذبحها ولا يضر بها لانه لا يفيد فيكون
~~معذبا لها بلا فائدة. قال رحمه الله: (والمسابقة بالفرس والابل والارجل والرمي PageV09P359
# جائزة) لقوله صلى الله عليه وسلم لا سبق إلا في خف أو نعل أو حافر وأذن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لسلمة بن الاكوع أن يسابق رجلا كان لا يسابق
~~أبدا فسبقه سلمة بن الاكوع. وقال الزهري: كانت المسابقة بين أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالخيل والركاب والارجل. ولان الغزاة يحتاجون إلى
~~رياضة خيلهم وأنفسهم والتعلم للكلب والقدد مباح. قال رحمه الله: (وحرم شرط
~~الجعل من الجانبين لا من أحد الجانبين) لما روى ابن عمر رضي الله عنهما أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم سبق بالخيل وراهن. ومعنى شرط الجعل من الجانبين
~~أن يقول إن سبق فرسك فلك علي كذا، وإن سبق فرسي فلي عليك كذا وهو قمار ms1307 فلا
~~يجوز لان القمار من القمر الذي يزاد تارة وينقص أخرى وسمي القمار قمارا لان
~~كل واحد من القمارين ممن يجوز أن يذهب ماله إلى صاحبه ويجوز أن يستفيد مال
~~صاحبه فيجوز الازدياد والنقصان في كل واحد منهما فصار ذلك قمارا، وهو حرام
~~بالنص ولا كذلك إذا شرط من جانب واحد بأن يقول إن سبقتني فلك علي كذا وإن
~~سبقتك فلا شئ لي عليك لان النقصان والزيادة لا يمكن فيهما وإنما في أحدهما
~~يمكن الزيادة وفي الاخرى النقصان فلا يكون مقامرة لان المقام مفاعله منه
~~فيقتضي أن يكون من الجانبين، وإذا لم يكن في معناه جاز استحسانا لما روينا.
~~والقياس أنه لا يجوز لما فيه من تعليق الملك على الخطر ولهذا لا تجوز فيما
~~عدا الاربعة المذكورة في الكتاب كالبغل وإن كان الجعل مشروطا من أحد
~~الجانبين. وفي الحديث إشارة إليه لانه خصص هؤلاء والمراد به الاستباق بلا
~~جعل يجوز في كل شئ ولا يمكن إلحاق ما شرط فيه الجعل لانه ليس في معناه لان
~~المانع فيه من وجهين: القمار والتعليق بالخطر. وفي الآخر من وجه واحد هو
~~التعليق بالخطر لا غير فليس بمثل له حتى يقاس عليه. وشرطه أن تكون الغاية
~~مما تتحملها الفرس، وكذا شرطه أن يكون في كل واحد من الفرسين احتمال السبق،
~~وأما إذا علم أن أحدهما يسبق لا محالة فلا يجوز لانه إنما جاز لحاجة
~~الرياضة على خلاف القياس. وليس في هذا ايجاب المال للغير على نفسه بشرط لا
~~منفعة فيه فلا يجوز، ولو شرط الجعل من الجانبين وأدخلا ثالثا محللا جاز إذا
~~كان فرس المحلل كفؤا لفرسيهما يجوز أن يسبق أو سبق فلا محالة وإلا فلا يجوز
~~لقوله صلى الله عليه وسلم من أدخل فرسا بين الفرسين وهو لا يأمن يسبق فلا
~~بأس رواه أحمد وأبو داود وغيرهما. وصورة إدخال المحلل أن يقول للثالث إن
~~سبقتنا فالما لان لك، وإن سبقناك فلا شئ لنا عليك ولكن الشرط الذي شرطناه
~~بينهما وهو أن أيهما سبق ms1308 كان له الجعل على صاحبه باق PageV09P360
# على حاله ويأخذ أيهما غلب المال المشروط له من صاحبه. وإنما جاز هذا لان
~~الثالث لا يغرم على التقادير كلها قطعا ويقينا وإنما يحتمل أن يأخذ أو لا
~~يأخذ فحرج بذلك من أن يكون قمارا فصار كما إذا شرط من جانب واحد لان القمار
~~هو الذي يستوفي فيه من الجانبين في احتمال الغرامة على ما بيناه. ولو قال
~~واحد من الناس لجماعة من الفرسان أو للاثنين فمن سبق فله كذا من مال نفسه
~~أو قال للرماة من أصاب الهدف فله كذا جاز لانه من باب التنفيل، فإذا كان
~~للتنفيل من بيت المال كالسلب ونحوه يجوز فما ظنك بخالص ماله؟ فصار أنواع
~~السبق أربعة: ثلاثة منها جائزة وواحدة منها لا تجوز، وقد ذكرنا الجميع
~~ويعرف ذلك بالتأمل. وعلى هذا الفقهاء إذا تنازعوا في المسائل وشرط للمصيب
~~منهم جعلا جاز ذلك إذا لم يكن من الجانبين على ما ذكرنا في الخيل لان
~~المعنى يجمع الكل إذ التعليم في البابين يرجع إلى قوة الدين أو أعلاء كلمات
~~الله تعالى. والمراد بالجواز المذكور في باب المسابقة الحل لا الاستحقاق
~~حتى لو امتنع المغلوب من الدفع لا يجبره القاضي فلا يقضى عليه به وقد قدمنا
~~ذلك فيما تقدم. قال رحمه الله: (ولا يصلي على غير الانبياء والملائكة إلا
~~بطريق التبع) لان في الصلاة من التعظيم ما ليس في غيرها من الدعوات وهزيادة
~~الرحمة والتقرب من الله تعالى، ولا يليق ذلك مما يتصور منه الخطأ والذنوب
~~وإنما يدعى له بالعفو والمغفرة والتجاوز وقوله إلا تبعا بأن يقول اللهم صل
~~على محمد وآله وصحبه وسلم لان فيه تعظيم النبي صلى الله عليه وسلم واختلفوا
~~في الترحم على النبي صلى الله عليه وسلم بأن يقول اللهم ارحم محمدا، قال
~~بعضهم لا يجوز لانه ليس فيه ما يدل على التعظيم مثل الصلاة والسلام ولهذا
~~يجوز أن يدعى بهذا اللفظ لغير الانبياء والملائكة عليهم الصلاة والسلام وهو
~~مرحوم قطعا فيكون تحصيل الحاصل وقد استغنينا ms1309 عن هذه بالصلاة فلا حاجة
~~إليها. وقال بعضهم: يجوز لان النبي صلى الله عليه وسلم كان من أشوق العباد
~~إلى مزيد رحمة الله ومعناها معنى الصلاة فلم يوجد ما يمنع من ذلك، ثم
~~الاولى أن يدعو للصحابة بالرضا فيقول رضي الله عنهم لانهم كانوا يبالغون في
~~طلب الرضا من الله تعالى ويجتهدون في فعل ما يرضيه ويرضون بما لحقهم من
~~الابتلاء من جهته أشد الرضا فهؤلاء أحق بالرضا وغيرهم لا يلحق أدناهم ولو
~~أنفق مل ء الارض ذهبا. والتابعين بالرحمة فيقول رحمهم الله ولمن بعدهم
~~بالمغفرة والتجاوز فيقول غفر الله لهم وتجاوز عنهم لكثرة ذنوبهم ولقلة
~~اهتمامهم بالامور الدينية. قال رحمه الله: (والاعطاء باسم النيروز
~~والمهرجان لا يجوز) أي الهدايا باسم هذين اليومين حرام بل كفر. وقال أبو
~~حفص الكبير رحمه الله: لو أن رجلا عبد الله تعالى خمسين سنة ثم جاء النيروز
~~وأهدى إلى بعض المشركين بيضة يريد تعظيم ذلك اليوم فقد كفر وحبط عمله. وقال
~~صاحب الجامع الاصغر: إذا أهدي يوم النيروز إلى مسلم آخر ولم يرد به تعظيم
~~اليوم ولكن على ما اعتاده بعض الناس لا يكفر، ولكن ينبغي له أن لا يفعل ذلك
~~في ذلك اليوم خاصة ويفعله قبله أو بعده لكيلا يكون تشبيها باؤلئك القوم وقد PageV09P361
# قال صلى الله عليه وسلم من تشبه بقوم فهو منهم وقال في الجامع الاصغر:
~~رجل اشترى يوم النيروز شيئا يشتريه الكفرة منه وهو لم يكن يشتريه قبل ذلك
~~إن أراد به تعظيم ذلك اليوم كما تعظمه المشركون كفر، وإن أراد الاكل والشرب
~~والتنعم لا يكفر. قال رحمه الله: (ولا بأس بلبس القلانس) لما روى أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان له قلانس يلبسها وقد صح ذلك ذكره في الذخيرة. قال
~~رحمه الله: (ويسن لبس السواد وارسال ذنب العمامة بين الكتفين إلى وسط
~~الظهر) لان محمدا رحمه الله ذكر في السير الكبير في باب الغنائم حديثا يدل
~~على أن لبس السواد مستحب، ومن أراد أن يجدد اللف للعمامة ينبغي ms1310 له أن
~~ينقضها كورا فكورا فإن ذلك أحسن من رفعها على الرأس والقائها في الارض دفعة
~~واحدة، وأن المستحب إرسال ذنب العمامة بين الكتفين. واختلفوا في مقدار
~~الذنب قيل شبر، وقيل إلى وسط الظهر، وقيل إلى موضع الجلوس. وكان محمد رحمه
~~الله يتعمم بالعمامة السوداء فدخلت عليه يوما مستورة فبقيت تنظر إلى وجهه
~~وهي متحيرة فقال لها: ما شأنك؟ فقالت: أتعجب من بياض وجهك تحت سواد عمامتك
~~فوضعها عن رأسه ولم يتعمم بالعمامة السودا بعد ذلك، ويستحب للرجل أن يلبس
~~أحسن ثيابه، وكان أبو حنيفة يأمر أصحابه بذلك ويلبس بأربعمائة دينار وأباح
~~الله تعالى الزينة بقوله * (قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده) * وقال
~~صلى الله عليه وسلم إن الله تعالى إذا أنعم على عبد أحب أن يرى أثر نعمته
~~عليه وقد خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم وعليه رداء قيمته أربعة آلاف
~~درهم وربما قام إلى الصلاة وعليه رداء قيمته أربعة آلاف درهم. قال رحمه
~~الله: (للشاب العالم أن يتقدم على الشيخ الجاهل) لانه أفضل منه قال الله
~~تعالى * (هل يستوي الذين يعلمون والذين لا يعلمون) * ولهذا يقدم في الصلاة
~~وهي أحد أركان الاسلام وهي ثالثة الايمان وقال الله تعالى * (أطيعوا الله
~~واطيعوا الرسول وأولى الامر منكم) * والمراد بأولى الامر العلماء في أصح
~~القولين والمطاع شرعا مقدم وكيف لا يتقدمون والعلماء ورثة الانبياء عليهم
~~الصلاة والسلام على ما جاءت به السنة. قال رحمه الله: (ولحافظ القرآن أن
~~يختم في كل أربعين يوما) لان المقصود من قراءة القرآن فهم معانيه والاعتبار
~~بما فيه لا مجرد التلاوة قال الله تعالى: * (أفلا يتدبرون القرآن أم على
~~قلوب إقفالها) * وذلك يحصل بالتأني لا بالتواني في المعاني فقدر الختم أقله
~~أربعون يوما كل يوم حزب ونصف أو ثلثا حزب أو أقل والله تعالى أعلم بالصواب.
PageV09P362
# ***
# [ 363 ]
# كتاب الفرائض اعلم أن علم الفرائض هو علم المواريث يحتاج إليه لكثرة ما
~~تعم به البلوى ويكون فيه من النوازل والفتوى، ولهذا حث الشارع على تعلمه ms1311
~~ورغب فيه مخافة اندراسه فقال تعلموا الفرائض وعلموها للناس فإني أمرؤ مقيوض
~~وسيقبض هذا العلم بقبض العلماء وتظهر الفتن حتى يتنازع الاثنان في الفريضة
~~فلا يحدان أحدا يفصل بينهما وقال عليه الصلاة والسلام تعلموا الفرائض
~~وعلموها الناس فإنه أول ما ينزع من أمتي ثم يحتاج إلى معرفة تفسير الفرائض
~~وسبب استحقاق الميراث وسبب حرمانه والحقوق المتعلقة بالتركة وأصناف
~~الوارثين. أما تفسيرها فالفرض في اللغة عبارة عن التقديرة قال الله تعالى *
~~(فنصف ما فرضتم) * أي قدرتم ويقال فرض القاضي النفقة إذا قدرها، وكذا
~~يستعمل للقطع يقال قرضت الفأرة الثوب أي قطعته فسمي كتاب الفرائض لان سهام
~~المواريث كلها مقدرة مقطوعة، ولان سبب استحقاق الارث القرابة وما هو ملحق
~~بها كالولاء. أما القرابة فنوعان: رحم وزوجية، ونص الكتاب ناطق بهما وهو
~~قوله تعالى * (يوصيكم الله في أولادكم) *. ولان الميت لما استغنى عن ماله
~~وليستحق أحد يبقى عاطلا سائبا والقريب أولى الناس به فيستحقه بالقرابة صلة
~~كما يستحق النفقة حال حياة مورثه صلة. والزجية أصل القرابة وأساسها لان
~~القرابات تفرعت وتشعبت منها فالتحق قرابة السبب بقرابة النسب في حق استحقاق
~~الارث. وأما الولاء فلقوله عليه الصلاة والسلام الولاء لحمة كلحمة النسب
~~يعني في حق استحقاق الميراث فقد التحق الولاء بالنسب، ولانه بالاعتاق تسبب
~~إلى احيائه حكما حين أزال عنه المالكية والولاية التي هي من خاصة PageV09P363
# الانسانية وكان السبب إلى الاحياء يعني بالاعتاق، وكذا ولاء الموالاة
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لمن سأله عمن أسلم على يد رجل هو أحق الناس به
~~محياه أو مماته. وأما ما يحرم به الميراث فأنواع ثلاثة: الرق والكفر والقتل
~~مباشرة بغير حق. أما الرق فلانه سلب أهلية الملك، وأما الكفر فلقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا يتوارث أهل ملتين يعني لا يرث كافر مسلما ولا مسلم
~~كافرا. وأما القتل فلما يأتي في بابه. وأما الحقوق المتعلقة بالتركة
~~فأربعة: الكفن والدفن والوصية والدين والميراث. فأول ما يبدأ منها بكفن
~~الميت ودفنه لان ستر عورته ومواراة سوأته من أهم حوائجه، واستغرق الدين ms1312
~~بماله لم يمنعه من ذلك حال حياته فكذلك بعد وفاته ثم تقضي ديونه لانها أهم
~~من قضاء ديون الله لاستغناء الله تعالى، وافتقار العبد لشدة خصومة الله
~~تعالى في حقوق العباد، ولكثرة تجاوز الله تعالى وعفوه وتفضله وكرمه، ثم
~~تنفذ وصيته من الثلث لانها من حوائج الميت. والوارث إنما يستحق الميراث إذا
~~استغنى المورث. وهذا إذا كانت الوصية بشئ بعينه، فإن كانت الوصية بثلث ماله
~~أو ربعه فالموصى له شريك الورثة لانها بمعنى الميراث لانه ثبت حقه في جميع
~~التركة شائعا كحق سائر الورثة. ثم يقسم الباقي بين ورثته على فرائض الله
~~تعالى وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم. وأما أصناف الوارثين فثلاثة:
~~أصحاب الفرائض الذين لهم سهام مقدرة وعصبة وهم الذين يأخذون ما فضل من
~~أصحاب الفروض، وذوو الارحام وهم الذين ليس لهم فروض مقدرة ولا لهم حقيقة
~~تعصيب وإنما لهم مجرد قرابة. ولم يتعرض المؤلف لبيان ما يجري فيه الارث وما
~~لا يجري فيه الارث فنقول: لا شك أن أعيان الاموال يجري فيها الارث، وأما
~~الحقوق فمنها ما يجري فيه الارث حق الشفعة وخيار الشرط وحد القذف عندنا
~~والنكاح لا يورث بلا خلاف وحبس المبيع وحبس الرهن يورث والوكالات والعواري
~~والودائع لا تورث. واختلف المشايخ في خيار العيب فمنهم من قال يورث، ومنهم
~~من قال لا يورث ولكن لا يثبت للورثة ابتداء، والدية تورث بخلاف، وأما
~~القصاص في الاصل أنه يورث ويثبت للورثة ابتداء ويجوز أن يقا القصاص لا يورث
~~عند أبي حنيفة، ويورث عندهما والولاء لا يورث بلا خلاف. وأما بيان الوقت
~~الذي يجري فيه الارث فنقول: هذا فصل اختلف المشايخ فيه، قال مشايخ العراق:
~~الارث يثبت في آخر جزء من أجزاء حياة المورث. وقال مشايخ بلخ: الارث يثبت
~~بعد موت المورث. وفائدة هذا الاختلاف إنما تظهر في رجل تزوج بأمة الغير ثم
~~قال لها إذا مات مولاك فإنت حرة فمات المولى والزوج وارثه هل تعتق؟ فعلى
~~قول من يقول بأن الارث يجري في آخر جزء ms1313 PageV09P364
# من أجزاء حياة المورث تعتق بعد الموت، وذكر هذه المسألة في القدوري وذكر
~~أنها على قول أبي يوسف لا تعتق، وعلى قول زفر تعتق. وأما ما يستحق به الارث
~~وما يحرم به فنقول: ما يستحق به الارث شيئان: النسب والسبب. فالنسب على
~~ثلاثة أنواع: المنتسبون إليه وهو الاول، والمنتسب هو إليهم وهم الآباء
~~والامهات، والنسب هم الاخوات والاعمام والعمات وغير ذلك. والسبب ضربان:
~~زوجية وولاء. والولاءة نوعان: ولاء عتاقة وولاء الموالات، وفي النوعين من
~~الولاء يرث الاعلى من الاسفل ولا يرث الاسفل من الاعلى. هذا بيان جملة ما
~~يستحق به الارث حئنا إلى بيان ما يحرم به الارث فنقول: ما يحرم به من
~~الميراث الرق حتى إن العبد لا يرث من الحر والحر لا يرث من العبد وسيأتي شئ
~~من ذلك بعدها. واختلاف الدينين حتى لا يرث الكافر من المسلم ولا المسلم من
~~الكافر وسيأتي أيضا. والقتل مباشرة بغير حق في القتل يشترط لحرمان الميراث
~~ثلاثة أشياء: أحدها المباشرة سواء كانت عمدا أو خطأ حتى إن من تسبب إلى قتل
~~مورثة بأن صب الماء على الطريق فزلق به مورثه فمات أو حفر بئرا على حافة
~~الطريق فوقع فيها مورثه ومات لا يحرم من الميراث. الثاني أن يكون القتل
~~بغير حق والقتل بحق لا يوجب حرمان الارث ألا ترى أن من صال عليه مورثه
~~فقتله الوارث دفعا لصيالته لا يوجب حرمان الميراث. الشرط الثالث أن يكون
~~المباشرة مخاطبا حتى أن الصبي والمجنون إذا قتل لم يتعلق به حق وجوب القصاص
~~ولا حرمان الميراث، وكذلك اختلاف الدارين سبب لحرمان الميراث لان الميراث
~~إنما يستحق بالنصرة ولا تناصر عند اختلاف الدارين ولكن هذا الحكم في أهل
~~الكفر لا في حق المسلمين حتى إن المسلم إذا مات في دار الاسلام وله ابن
~~مسلم في دار الهند أو الترك يرث. وفي الكافي: ثم اختلاف الدارين على نوعين:
~~حقيقي كالحربي مات في دار الحرب وله ابن ذمي في دار الاسلام فإنه لا يرث
~~الذمي من ذلك ms1314 الحربي، وكذا لو مات ذمي في دار الاسلام وله أب أو ابن في دار
~~الحرب فإنه لا يرث ذلك الحربي من ذلك الذمي. وحكمي كالمستأمن والذمي حتى لو
~~مات مستأمن في دارنا لا يورث منه وارثه الذمي، وكذلك الدين سبب لحرمان
~~الميراث. وهذا إذا كان الدين مستغرقا للتركة، أما إذا لم يكن مستغرقا
~~فالقياس أن لا يوجب حرمان الارث، وفي الاستحسان لا يوجب. وقد قيل البعد سبب
~~لحرمان الميراث أيضا حتى لا يرث البعيد من القريب إذ لو ورث لورث جميع
~~العالم من واحد وأنه محال. قال رحمه الله: (يبدأ من تركة الميت بتجهيزه)
~~المراد من التركة ما تركه الميت خاليا عن تعلق حق الغير بعينه، وإن كان حق
~~الغير متعلقا به الرهن والعبد الجاني والمشتري قبل القبض فإن صاحبه يقدم
~~على التجهيز كما في حال PageV09P365
# حياته، فحاصله أن معتبر بحال حياته فإن المرء يقدم نفسه في حال حياته
~~فيما يحتاج إليه من النفقة والكسوة والسكنى على أصحاب الدين ما لم يتعلق حق
~~الغير بعين ماله فكذا بعد وفاته يقدم تجهيزه من غير تقتير ولا تبذير وهو
~~قدر كفن الكفاية أو كفن السنة أو قدر ما كان يلبسه في حال حياته من الوسط
~~أو من الذي كان يتزين به في الاعياد والجمع. والزيارات على ما اختلفوا فيه
~~لقوله تعالى * (والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين ذلك
~~قواما) * وهو محترم حيا وميتا فلا يجوز كشف عورته. وفي الاثر لعظام الميت
~~من الحرمة ما لعظام الحي فيجب أن يعلم أن التركة تتعلق بها حقوق أربعة:
~~جهاز الميت ودفنه والدين والوصية والميراث. فيبد بجهازه وكفنه وما يحتاج في
~~دفنه بالمعروف. وفي الكافي: من غير تبذير ولا تقتير. وفي التهذيب: إذا مات
~~الرجل يبدأ من تركته بتكفينه وتجهيزه بالمثل والمثل ما يلبس عند الخروج،
~~وقيل في الاعياد، وقيل في الجمع والجماعات وهو الاصح ثم الدين، وأنه يخلو
~~إما أن يكون الكل دين المرض وإن كان البعض دين الصحة والبعض دين المرض، ms1315 فإن
~~كان الكل سواء لا يقدم البعض على البعض، وإن كان الدين دين الصحة والبعض
~~دين المرض ثبت بالبينة أو المعاينة فهو دين الصحة سواء. وفي المضمرات: وسأل
~~عمن مات وله مال في يد أجنبي وطلب منه الورثة تسليم ذلك وعلى الميت ديون
~~والمدعي عليه يعلم بذلك وأنهم ورثته فصالحه الورثة عما عليه وفي يده مال ثم
~~دفعه من مال نفسه إليهم هل يغرم لغرماء الميت؟ فقال: نعم ولا يبرأ بهذا
~~الصلح. وسأل عمن مات وله في يد أجنبي مال وله ورثة ولا شئ في أيديهم وعلى
~~الميت ديون على من يدعي صاحب الدين وعلى من يقيم البينة؟ فقال: على ذي اليد
~~بحضرة الورثة وتنفذ وصاياه من ثلث ماله. وفي الفرائض للحسامي: ثم تنفذ
~~وصاياه من ثلث ما يبقي بعد الكفن والدين إلا أن يجيز الورثة أكثر من الثلث
~~ويقسم الباقي بين الورثة على سهام الميراث. وهذا إذا كانت الوصية بشئ
~~بعينه، فأما إذا كانت الوصية شائعا نحو الوصية بالثلث أو بالربع لا تقدم
~~الوصية على الميراث بكل يكون الموصى له شريك الورثة في هذه الصورة يزاد حقه
~~بزيادة تركة الميت وينقص حقه بنقصان تركة الميت. قال رحمه الله: (ثم بدينه)
~~لقوله تعالى * (من بعد وصية توصون بها أو دين) * قال علي كرم الله وجهه
~~إنكم تقرؤن الوصية مقدمة على الدين وقد شهدت النبي صلى الله عليه وسلم قدم
~~الدين على الوصية، ولان الدين واجب ابتداء والوصية تبرع والبداءة بالواجب
~~أولى والتقديم ذكرا لا يدل على التقديم فعلا. والمراد دين له مطالب من جهة
~~العباد دين الزكاة والكفارات ونحوها لان هذه الديون تسقط بالموت فلا يلزم
~~الورثة أداؤها إلا إذا أوصى بها أو تبرعت الورثة بها من عندهم لان الركن في
~~العبادات نية المكلف بفعله وقد فات بموته فلا يتصور بقاء PageV09P366
# الواجب لان الآخرة ليست بدار الابتلاء حتى يلزمه الفصل فيها، ولا العبادة
~~حتى يجيز بفعل غيره من غير اختيار بخلاف دين العباد لان فعله ليس بمقصود
~~فيه ألا ترى ms1316 أن صاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه وأخذه يجتزئ بذلك ولا كذلك حق
~~الله تعالى لان المقصود فيها فعله ونيته ابتلاء والله غني عن ماله وعن
~~العالمين جميعا غير أن الله تعالى تصدق على العبد بثلث ماله في آخر عمره
~~ليتدارك ما فرط فيه تفضلا من غير حاجة إليه، فإن أوصى به قام فعل الورثة
~~مقام فعله لوجود اختياره بالايصاء وإلا فلا. قال رحمه الله: (ثم وصيته) أي
~~تنفذ وصيته من ثلث ما بقي بعد التجهيز والدين لما تلونا. وفي أكثر من الثلث
~~لا يجوز إلا بإجارة الورثة وقد بيناه في كتاب الوصية. ثم هذا ليس بتقديم
~~على الورثة في المعنى بل هو شريك لهم حتى إذا سلم له شئ سلم للورثة ضعفه أو
~~أكثر ولا بد من ذلك بخلاف التجهيز والدين فإن الورثة والموصى لهم لا يأخذون
~~إلاما فضل منهما. قال رحمه الله: (ثم يقسم بين ورثته وهم ذو فرض أي ذو سهم
~~مقدر) لما تلونا ولقوله عليه الصلاة والسلام ألحقوا الفرائض بأهلها فما فضل
~~فلذي عصبة ذكر وفي رواية فلا ولى رجل ذكر وذلك على سبيل التأكيد كقوله
~~تعالى * (تلك عشرة كاملة) * * (ولا طائر يطير بجناحيه) * قال رحمه الله:
~~(فللاب السدس مع الولد وولد الابن) لقوله تعالى * (ولابويه لكل واحد منهما
~~السدس مما ترك إن كان له ولد) * جعل له السدس مع الولد وولد الابن ولد شرعا
~~بالاجماع قال الله تعالى * (يا بني آدم) * وكذا عرفا قال الشاعر: بنونا بنو
~~أبنائنا وبناتنا بنوهن أبناء الرجال الاباعد وليس دخول ولد الابن في الولد
~~من باب الجمع بين الحقيقة والمجاز بل من باب عموم المجاز أو عرف كون ولد
~~ابن كحكم الولد بدليل آخر وهو الاجماع. وجميع أحوال الاب في الفرائض ثلاثة:
~~أحدها الفرض المطلق وهو السدس وذلك مع الابن أو ابن الابن وإن سفل لما
~~تلونا. والحالة الثانية الفرض والتعصيب وذلك مع البنت أو بنت الابن الفرض
~~بما تلونا والتعصيب لما روينا. والحالة الثالثة التعصيب المطلق وذلك إذا لم ms1317
~~يكن للميت ولد ولا ولد ابن لقوله تعالى * (فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه
~~فلامه السدس) * ذكر فرض الام وجعل الباقي دليل على أنه عصبة. قال رحمه
~~الله: (والجد كالاب إذا لم يتخلل في نسبته أم إلا في ردها في الثلث ما بقي
~~وحجب أم الاب فيحجب الاخوة) أي الجد كالاب إذا لم يتخلل PageV09P367
# في نسبه إلى الميت أنثى وهو الجد الصحيح إلا في مسألتين: أحدهما في رد أم
~~الميت من ثلث الجميع إلى ثلث ما بقي وحجب أم الاب في زوج وأبوين أو زوجة
~~وأبوين فإن الاب يردها إليه كالجد وفي حجب أم الاب فإن الاب يحجبها دون
~~الجد، وإن تخلل في نسبه إلى الميت أم كان فاسدا فلا يرث إلا على أنه من ذوي
~~الارحام لان تخلل الام في النسبة يقطع النسب والنسب إلى الآباء لان النسب
~~للتعريف والشهرة وذلك تكون بالمشهورة وهو الذكور دون الاناث. وقوله كالاب
~~يعني عند عدم الاب لان الجد يسمى أبا قال الله تعالى حاكيا عن يوسف عليه
~~الصلاة والسلام * (واتبعت ملة آبائي ابراهيم واسحاق ويعقوب) * وكان اسحاق
~~جده وإبراهيم جد أبيه. وقال الله تعالى * (با بني آدم لا يفتننكم الشيطان
~~كما أخرج أبويكم من الجنة) * وهما آدم وحواء عليهما السلام فإذا كان أبا
~~دخل في النص إما بطريق عموم المجاز أو بالاجماع على ما نحو ما ذكرنا في ابن
~~الابن فكان له الاحوال الثلاثة التي ذكرناها في الاب. وله حالة رابعة وهو
~~السقوط بالاب لانه أقرب منه ويدلي به فلا يرث معه وإنما يقوم مقامه عند
~~عدمه. وقوله ويحجب الاخوة يعني الجد يحجب الاخوة كالاب لانه قائم مقامه،
~~وهذا على إطلاقه قول أبي حنيفة على ما يجئ بيانه إن شاء الله تعالى. والاصح
~~أن الجد نوعان: صحيح وفاسد. فالفاسد من جملة ذوي الارحام والصحيح له أحوال
~~ثلاثة على ما نحو ما ذكرنا في الاب وحكمه حال عدم الاب في استحقاقه السهم
~~والتعصيب حكم الاب وحكم الواحد السدس، وإذا كثر فالسدس بينهم ms1318 بالسوية.
~~الفاصل بين الجد الصحيح والفاسد أن الصحيح هو الذي لم يتخلل في نسبته إلى
~~الميت أم، وإن تخلل في نسبه إلى الميت أم فهو فاسد، والجد الصحيح كالاب.
~~واختلف مشايخنا في الفتوى في مسائل الجد فامتنع بعضهم من الفتوى أصلا لكثرة
~~الاختلاف الواقع فيما بين الصحابة، وأفتى بها الآخرون لكن اختلفوا فيما
~~بينهم كان الشيخ الامام السرخسي يفتي في مسائل الجد بقول أبي يوسف ومحمد،
~~وبعض المتأخرين من مشايخنا اختار والفتوى بالصلح في مواضع الخلاف قالوا:
~~كنا نفتي بالصلح في الاجير في مواضع الخلاف المشترك لاختلاف الصحابة
~~واختلافة الصحابة هنا أظهر فكان الفتوى بالصلح هنا أحق. وقال الشيخ الامام
~~شمس الدين الحلواني: قال مشايخنا بأن الصواب في مسائل الجد أن يعطي الجد ما
~~اتفقوا عليه ثم يقمم بين الجد وبين الاخوة والاخوات نصفين أمروا بالصلح.
~~قال القاضي الامام عماد الدين النسفي: لا ينبغي للمفتي أن يقول المال كله
~~للجد عند الصديق وإنما قال أبو حنيفة بذلك تعظيما لامر الصديق. وأما أصول
~~زيد رضي الله عنه فالاصل الاول أن يجعل الجد مع الاخوة والاخوات كأحدهم
~~يقاسمهم ويقاسمونه ويزاحمهم ويزاحمونه مادامت المقاسمة خيرا له من ثلث جميع
~~المال كجد وأخ إذ لا ينقص من الثلث، فإن كان الثلث خيرا له من المقاسمة كجد
~~وثلاثة إخوة يعطي الثلث ويقسم الباقي بينهم على فرائض الله تعالى.
PageV09P368
# ***
# [ 369 ]
# الاصل الثاني أن يعتبر الاخوة والاخوات لاب مع الاخوة والاخوات لاب وأم
~~في مقاسمه الجد حتى يظهر نصيب الجد إذا ظهر نصيبه وأعطى نصيبه رد أولاد
~~الاب ما أخذوا على أولاد الاب والام، وإن كانوا ذكورا ومختلطين وخرجوا بغير
~~شئ فقد اعتبرهم في الابتداء وأخرجهم في الانتهاء بيانه: جد وأخ لاب وأم وأخ
~~لاب وإن كان مع الجد أخت لاب وأم وإخوة وأخوات لاب يقسم كما قلنا، ثم يرد
~~الاخوة والاخوات لاب على الاخوات لاب وام إلى تمام النصف، وعلى الاختين لاب
~~وأم إلى تمام الثلثين، ثم إن فضل شئ يكون له وإلا فلا. وفي الذخيرة: ms1319 فصل في
~~مسائل يقوم الجد مقام الاب في حجب الاخوات لاب وأم أو لاب عند أبي حنيفة
~~وهو قول أبي بكر الصديق وعبد الله بن عباس وأبي موسى الاشعري وطلحة وعليه
~~الفتوى. وقال زيد: يقاسم الجد الاخوة والاخوات ما دامت المقاسمة خيرا له
~~بأن كان لا ينقص نصيبه من الثلث وكان يجعل الجد كأخ آخر وكأن يجعل نصيبه
~~كنصيب الاخ، إن انتقص نصيبه من الثلث يعطيه ثلث المال وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد. وفي المضمرات: نفس المقاسمة أن يجعل الجد في المقاسمة كأحد الاخوة
~~وبيانه في المسائل إذا ترك الرجل أختا لاب وأم أو لاب وجدا فعلى قول أبي
~~حنيفة المال كله للجد، وعلى قولهما المال بينهما على ثلاثة أسهم، سهمان
~~للجد وسهم للاخت ويجعل الجد في هذه الصورة كأخ آخر لان المقاسمة خير له
~~فإذا جعلناه كأخ آخر نصيبه سهمان من ثلاثة فيجعل كذلك، وإن ترك ثلاث إخوة
~~لاب وأم أو لاب وجدا يقسم المال بينهم أخماسا عندهم له سهمان من ثلاثة. وإن
~~ترك ثلاث إخوة لاب وأم أو لاب وجدا فللجد الثلث ويجعل الجد كأخ فيقسم المال
~~بينهم أخماسا سهمان للاخ وسهم للاخت ويجعل الجد كأخ آخر لان المقاسمة خير
~~له لانا لو اعطيناه الثلث في هذه الحالة أعطيناه سهمين من ستة وسهمان من
~~خمسة خير له من سهمين من ستة. ولو ترك جدا وأخوين لاب وأم وأختا لاب وأم
~~فهنا يعطي الجد ثلث المال لان الثلث خير له لان بالمقاسمة يحصل له سهمان من
~~سبعة، فإذا جعلنا الجد كأخ آخر كان خيرا له. وإن ترك جدا وأخا لاب وأم أو
~~لاب وأختين لاب في هذه الصورة لا فرق بين المقاسمة وبين الثلث عندهما لان
~~بالمقاسمة يصير كأنه مات عن ثلاثة إخوة لاب وأم لانا جعلنا الاختين أخا
~~وإذا كان كذلك يقسم المال بينهم أثلاثا فيكون للجد الثلث سهم من ثلاثة، ولو
~~أعطيناه الثلث ابتداء كان على الحساب من ثلاثة للجد سهم من ثلاثة فهو معنى
~~قولنا أنه ms1320 لا فرق بين المقاسمة وبين الثلث هنا، والفتوى في هذ المسائل وما
~~يتصل بها على قول أبي حنيفة. وفي الكافي: ولو ترك جدا وأخوين فالثلث ههنا
~~والمقاسمة سواء، ولو ترك جدا وثلاثة أخوة فالثلث هنا خير من المقاسمة،
~~ودليله في شرح الطحاوي. ولو مات وترك جدا وأخا لاب وأم وأخا لاب فإن الاخ
~~من الاب لا يرث مع الاخ لاب وأم وجد فإن الاخ لاب يدخل مع الجد لانه وارث PageV09P369
# في حق الجد وإن لم يكن وارثا في حق الاخ لاب وأم فتكون المقاسمة والثلث
~~سواء، فيعطي للجد الثلث والثلثان للاخوين لكل أخ ثلثه وهذا كما يقول في
~~الاخوين مع الاب يرد الام من الثلث إلى السدس ومع ذلك لا يرثان مع الاب.
~~وذكر في المضمرات أن المسائل المتعلقة بالاخوة خمسة أحدهما الشركة وهي أن
~~تترك المرأة زوجها وأما وجدا أو إخوة من أم وأخا من أب وأم فللزوج النصف
~~وللام السدس ولولد الام الثلث ولا شئ للاخ من الاب والام وهذا قول أبي بكر
~~الصديق رضي الله عنه، ويشترك أولاد الاب والام مع أولاد الام في الثلث
~~كأنهم أولاد أم واحد سواء فيه الذكر والانثى، وهذا قول عمر رضي الله عنه
~~وبه أخذ مالك والشافعي، وكان عمر رضي الله عنه يقول أولا كما يقول أبو بكر
~~رضي الله عنه ثم رجع إلى قول غيره، وسبب رجوعه أنه سأل عن هذه المسألة
~~فأجاب كما هو مذهبه فقام واحد من أولاد الاب فقال: يا أمير المؤمنين هب أن
~~أبانا كان حمارا ألسنا من أم واحدة والاب لا يزيد إلا قربا فأطرق عمر رأسه
~~متأملا ثم رفع رأسه فقال: صدقواهم سواء أم واحدة فنشركهم في الثلث فسميت
~~المسألة مشتركة لتشريك عمر، وحمارية لقول القائل. وأما المسألة المنبرية
~~والثالثة الاكدرية والرابعة العثمانية وقد مرت. وأما الخامسة الحمزية وهي
~~ثلاث أخوات متفرقات وثلاث جدات متحاذيات وجد هو أب الاب تحجب أم الاب بأب
~~الاب وتحجب الاخت من الام أيضا والاخت من الاب تدخل في ms1321 المقاسمة وتخرم بغير
~~شئ على الخلاف، وتخرج المسألة من اثني عشر بعد القطع وإنما سميت حمزية لان
~~حمزة بن حبيب فعلها. وفي الذخيرة فصل في الحجب: يجب أن يعلم بأن الحجب على
~~نوعين: حجب حرمان وحجب نقصان. فحجب الحرمان يرد على الكل إلا على ستة:
~~الزوج والزوجة والاب والام والبنت والابن. وحجب النقصان لا يرد إلا على
~~ثلاثة: الزوج والزوجة والام والحجب على نوعين: حجب نقصان وهو حجب عن سهم
~~إلى سهم وذلك لخمس نفر: الزوجين والام والجدة وبنت الابن والاخت لاب. وحجب
~~حرمان والورثة فيه فريقان: فريق لا يحجبون بحال وهم ستة وهذا ينبني على
~~أصلين: أحدهما أن كل من يدلي إلى الميت بشخص لا يرث مع وجود ذلك الشخص سوى
~~أولاد الام فإنهم يرثون معها لانعدام استحقاقها التركة، والثاني الاقرب
~~فالاقرب كما في المعصبات. قال رحمه الله: (وللام الثلث) وذلك عند عدم الولد
~~ولد الابن لما تلونا وعند عدم الاثنين من الاخوة والاخوات على ما نبين. قال
~~رحمه الله: (ومع الولد وولد الابن أو الاثنين من الاخوة والاخوات لا
~~أولادهم السدس) يعني مع واحد من هؤلاء المذكورين لا ترث الثلث وإنما ترث
~~السدس لما تلونا ولقوله تعالى * (فإن كان له إخوة فلامه السدس) *
PageV09P370
# ***
# [ 371 ]
# فاسم الولد في المتلو يتناول الولد وولد الابن على قول جمهور الصحابة،
~~وروي عن ابن عباس أنه لا تحجب الام من الثلث إلى السدس إلا بثلاثة منهم
~~عملا بظاهر الآية فإن الاخوة جمع وأقله ثلاثة. والجمهور على أن الجمع يطلق
~~على المثنى قال الله تعالى * (وهل أتاك نبأ الخصم إذا تسوروا المحراب إذا
~~دخلوا على داود ففزع منهم قالوا لا تخف خصمان بغي بعضنا على بعض) * فأعاد
~~ضمير الجمع في تسوروا وخدلوا وفي منهم عى المثنى الملكان اللذان دخلا عليه
~~كما في محله عرف ومثل هذا كثير شائع في كلام العرب. قال رحمه الله: (ومع
~~الاب واحد الزوجين ثلث الباقي بعد فرض أحدهما) فيكون لهما السدس مع الزوج
~~والاب والربع مع الزوجة والاب لانه ms1322 هو الثلث الباقي بعد فرض أحدهما فصار
~~للام ثلاثة أحوال: ثلث الكل، وثلث الباقي بعد فرض أحد الزوجين، والسدس. وقد
~~ذكرنا الكل بتوفيق الله تعالى ولذا جعل الله للام ثلث ما ترثه هي والاب عند
~~عدم الولد والاخوة لا ثلث للكل لقوله تعالى * (وورثه أبواه فلامه الثلث) *
~~أي ثلث ما يرثانه والذي يرثانه مع أحد الزوجين هو الباقي من فرضه ولانها لو
~~أخذت ثلث الكل يكون نصيبها ضعف نصيب الاب مع الزوج أو قريبا من نصيبه مع
~~الزوجة والنص يقتضي تفضيله عليها بالضعف إذا لم يوجد الولد والاخوة ولهذا
~~قال ابن مسعود في الرد عليه: ما أراد الله تفضيل الانثى على الذكر. وقال
~~زيد: لا أفضل الانثى على الذكر. ومرادهما عند الاستواء في القرابة والقرب،
~~وأما عند الاختلاف فلا يمتنع تفضيل الانثى على الذكر ولهذا لو كان مكان
~~الاب جد كان للام ثلث الجميع فلا يبالي بتفضيلها عليه لكونها أقرب منه.
~~وأما عند أبي يوسف لها ثلث الباقي أيضا مع الجد وهو مروي عن عمر وابن مسعود
~~رضي الله عنهما فإنهما ما كانا يفضلان الام على الجد. قال رحمه الله:
~~(وللجدات وإن كثرن السدس إن لم يتخلل جد فاسد في نسبتها إلى الميت) قال في
~~الاصل: والكلام في الجدات في مواضع في ترتيبهن ومعرفة الصحيحة من الفاسدة
~~منهن وفي قدر ميراثهن وفيما يسقطن به، فالاول كل شخص له جدتان أم أم وأم أب
~~ولابيه وأمه كذلك وهكذا إلى كل واحد من الاصول إلى أن ينتهي إلى آدم وحواء
~~عليهما السلام، فالصحيحة منهن من لا يتخلل في نسبتها إلى الميت ذكر بين
~~انثيين، والفاسدة من تخلل في نسبتها ذكر وذلك جد فاسد، فمن يدلى به يكون
~~فاسدا ذكرا كان أو أنثى، وعند سعد ابن أبي وقاص الفاسدة من تدلي بذكر
~~مطلقا. وإذا أردت تنزيل كل عد من الجدات الوارثات المتحاذيات فاذكر أولا
~~لفظة أم أم بمقدار العدد الذي تريده ثنقول ثانيا أم أم وتجعل مكان الام
~~الاخيرة أبا ثم في كل ms1323 مرة تبدل مكان الام أبا على الاول إلى أن تبقى لفظة PageV09P371
# أم مرة مثاله: إذا سألت عن أربع جدات وارثات متحاذيات فقيل أم أم أم أم
~~بقدر عددهن لفظة أم مرة لاثبات الدرجة التي تتصور أيجتمعن فيها فإنه لا
~~يتصور أن يجتمعن فيها إلا إذا أرتفعن قدر عددهن من الدرجات فأربع جدات
~~وارثات لا يتصور اجتماعهن إلا في الدرجة الرابعة فتقول أم أم أم أم أربع
~~مرات فهذه واحدة منهن وهي من جهة الام ولا يتصور من جهتها وارث أكثر من
~~واحدة، ثم يأتي بواحدة أخرى من جهة الاب في درجتها فتقول أم أم أم أب ثم
~~تأتي بأخرى من جهة الجد فتقول أم أم أب الاب ثم تأتي أخرى من جهة جد الاب
~~فتقول أم أب الاب ولا يتصور أن يجتمع الوارثات في هذه الدرجة أكثر من ذلك
~~لان لكل جد صحيح له أم وارثة وكذا أم أمه وإن علت ولا يتصور أن يكون جدة
~~وارثة من كل أب إلا واحدة فيحتاج إلى أن يأتي من الآباء قدرهن عددا إلا
~~واحدة وهي التي من جهة الام فإنها تدلي بذكر والثانية تدلي بالاب فلهذا
~~حذفت في النسبة الثانية أما واحدة وأبدلت مكانها أبا والجدة الثالثة تدلي
~~بالجد فلهذا أسقطت اثنين وأبدلت مكانهما أبوين، والرابعة تدلي بجد الاب
~~فلهذا سقطت أمهات وأبدلت مكانهن ثلاثة أباء فهذه طريقة في أكثر منهن إلى ما
~~لا يتناهى هذه معرفة الصحيحة. وإذا أردت أن تعرف ما يقابل الصحيحات من
~~الفاسدات فخذ عدد الصحيحات واجعله في يمينكواطرح منه اثنين واجعلها بيسارك
~~بعدد ما بقي في يمينك فالمبلغ عدد الجدات الصحيحات والفاسدات جميعا فإذا
~~سقطت منه عدد الصحيحات فالباقيات هي الفاسدات مثاله: إذا سألت عن أربع جدات
~~صحيحات كم بإزائهن من الفاسدات فخذ أربعة يمينك واطرح منها اثنين فخذها
~~يسارك، فإذا ضعفت هذا المطروح بعدد ما بقي في يمينك صار ثمانية وهو عدد
~~مبلغ الجدات أجمع في هذه الجدة، فإذا أسقطت عدد الصحيحات وهن أربعة بقيت
~~أربع ms1324 وهن الفاسدات وميراثهن السدس وإن كثرن يشتركن فيه لما روي عبادة ابن
~~الصامت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بين الجدتين إذا اجتمعتا
~~بالسدس بالسوية، وأبو بكر الصديق رضي الله عنه أشرك بين الجدتين في السدس
~~وسيذكر ما يسقطن به. وفي الظهيرية: فاعلم أنه لا بد لكل واحد من بني آدم
~~سوى عيسى عليه السلام أن يكون له جدتان إحداهما من قبل الام وهي أم الام
~~والاخرى من قبل الاب وهي أم الاب يجب أن يعلم بأن الجدات طبقتان: طبقة هي
~~من جملة أصحاب الفرائض يعرفن بالثابتات، وطبقة وهي من جملة ذوي الارحام
~~يعرفن بالساقطات. فالحاصل إذا كان لميت أم الاب وأم أم الام والاب حي فعند
~~بعض المشايخ لا شئ لواحدة منهن لان أم أم الام تصير محجوبة بأم الاب وأم
~~الاب تصير محجوبة بالاب، وعند بعض المشايخ ترث الجدة من قبل الام وفريضة
~~الواحدة منهن السدس بينهن بالسوية وهذا قول عامة الصحابة. وفي المضمرات:
~~الجدة الواحدة والجدات فصاعدا السدس لا يزاد عليه إلا عند الرد ولا ينقص
~~إلا عند العول. والجدات ست ثنتان لك، وثنتان لامك، وثنتان لابيك، والكل
~~وارثات إلا واحدة وهي أم أب.
PageV09P372
# ***
# [ 373 ]
# قال رحمه الله: (وذات جهة كذات جهتين) يعني الجدة إذا كانت من جهة واحدة
~~والاخرى لها جهتان فهما سواء في الميراث. قال في الاصل: وإن كانت للميت جدة
~~من جهة واحدة وجدة من جهتين أو ثلاثة جهات قال أبو يوسف: لا عبرة لكثرة
~~الجهات والسدس بينهن بالسوية. وقال محمد: لكثرة الجهات عبرة والسدس بينهن
~~على عدد الجهات وصورتها من جهتين: امرأة زوجت ابنة ابنها من ابن ابنها فولد
~~بينهما غلام فهذه المرأة لهذا الغلام جدة من جهتين فإنها أم أم أم هذا
~~الغلام وأم أب أب هذا الغلام، فلو مات هذا الغلام وترك هذه الجدة وجدة أخرى
~~من جهة الاب فهي أم أم أبيه. قال أبو يوسف: السدس بينهما بالسوية. وقال
~~محمد: السدس بينهما أثلاثا ثلثاه لذات الجهتين وثلثه لذات ms1325 الجهة الواحدة
~~وصورتها من الجهات الثلاثة هذه المرأة المزوجة زوجت بنت بنت بنت لاخرى من
~~هذا الغلام المولود فولد بينهما غلام فإن هذه الزوجة لهذا الغلام المولود
~~الثاني من ثلاث جهات من جهة هي أم أم أم أمه وهي من جهة هي أم أم أم أبيه
~~ومن جهة أم أب أب أبيه، فلو مات هذا الغلام وترك هذه الجدة وجدة أخرى من
~~قبل الاب وهي أم أم الاب فعلى قول أبي يوسف أن السدس بينهن بالسوية. وعلى
~~قول محمد على أربعة أسهم ثلاثة أسهم للجدة هذه وسهم واحدة للجدة الاخرى.
~~قال رحمه الله: (والبعدى تحجب بالقربى) سواء كانا من جهة واحدة أو من
~~جهتين، وسواء كانت القربى وارثة أو محجوبة بالاب أو بالجد. وفي رواية عن
~~ابن مسعود لا تحجب الجدات إلا الام وفي رواية عنه وعن زيد بن ثابت أن
~~القربى إذا كانت من جهة الاب لا تحجب البعدى من جهة الام وبالعكس تحجب لان
~~الجدات يرثن بولادة الابوين فوجب أن تعطى كل واحدة منهن حكم من تدلي به
~~والاب لا يحجب الجدات من قبل الام فكذا أمه والام تحجب كل واحدة هي أبعد
~~منها فكذا أمها. ولنا أن الجدات يرثن باعتبار الولاد فوجب أن يقدم الادنى
~~على العبدى كالاب الادنى مع الاب الابعد وليس كل حكم ثبت بواسطة يثبت لمن
~~تدلى به ألا ترى أن أم الام لا يزيد إرثها على السدس وتحجب بالام والاب
~~بخلاف ذلك. قال رحمه الله: (والكل بالام) أي حجب الجدات كلهن بالام والمراد
~~إذا كانت الام وارثة وعليه الاجماع، والمعنى فيه أن الجدات إنما يرثن بطريق
~~الولادة والام أبلغ حالا منهن في ذلك فلا يرثن معها، ولانها أصل في قرابة
~~الجدة التي من قبلها إلى الميت وتدلي بها فلا ترث مع وجودها لما عرف في باب
~~الحجب، فإذا حجبت التي من قبلها كانت أولى أن تحجب التي من قبل الاب لانها
~~أضعف حالا منها ولهذا تؤخر في الحضانة فتحجب بها. وكذا لابويات منهن ms1326 يحجبهن
~~بالاب إذا كان وارثا. روي عن عثمان وعلي والزبير وسعد وزيد بن ثابت رضي
~~الله عنهم وبه أخذ جمهور العلماء، وروي عن عمر وابن مسعود وعمران بن الحصين
~~وأبي موسى الاشعري وأبي الطفيل عامر بن واثلة أنهم PageV09P373
# جعلوا لها السدس مع الاب وبه أخذ طائفة من أهل العلم من التابعين لما روي
~~أنه عليه الصلاة والسلام ورث جدة وابنها حي ولانها ترث ميراث الام فلا
~~يحجبها الاب كما لا يحجب الام وكما لا يحجب الجد، ولانها ترث بطريق الفرض
~~فلا تكون العصوبة حاجبة لها كما لا يحجبها عم الميت الذي هو ابنها. قلنا إن
~~أم الاب تدلي بالاب فلا ترث مع وجوده كبنت الابن مع الابن ولا حجة لهم في
~~الحديث لانه حكاية حال فيحمل أن ذلك الاب كان عما للميت لا أبا ولا نسلم
~~أنها ترث ميراث الام بل ميراث الاب لان له السدس فرضا فترث ذلك عند عدمه،
~~ولئن كان ميراث الام لا يلزم منه عدم الحجب بغيره ألا ترى أن بنات الابن
~~يرثن ومع هذا يحجبن بالابوين، وكذا الجد يحجب أبويه لما ذكرنا إلا أم الاب
~~فإنها لا يحجبها وإن علت لان إرثها ليس من قبله وكذا كل جدة لا تحجب الجدة
~~التي ليست من قبلها فصارت الجدة لها حالتان: السدس والسقوط. قال رحمه الله:
~~(وللزوج النصف ومع الولد وولد الابن وإن سفل الربع) لقوله تعالى * (ولكم
~~نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد فلكم الربع مما
~~تركن) * فيستحق كل زوج إما النصف وإما الربع مما تركت المرأة لانها مقابلة
~~الجمع بالجمع يقتضي مقابلة الفرد بالفرد كقولهم ركب القوم دوابهم ولبسوا
~~ثيابهم، ولفظ الولد يتناول ولد الابن فيكون مثله بالنصف أو بالاجماع على ما
~~بينا من قبل، سواء كان من الزوج الوارث الولد أو ولد الولد أو من زوج غيره
~~أو لا يعرف له أب كولد اللعان وغيره فيكون له الربع معه فصار للزوج حالتان:
~~النصف الربع. وفي شرح الطحاوي: ms1327 فرض الزوج ما ذكرنا ولا يزاد على النصف ولا
~~ينقص من الربع إلا في حالة العول. قال محمد: والواحد من الازواج والجماعة
~~في استحقاقهم سهم الازواج على السواء حتى إن جماعة لو ادعوا نكاح امرأة ولم
~~تكن المرأة في بيت واحد منهم ولادخل بها وحاد منهم لا يعرف أنهم أول فأقام
~~كل واحد منهم البينة على نكاحها فماتت المرأة قبل أن يقضي القاضي بميراث
~~غير زوج واحد ويكون بينهم بالسوية ذكر محمد المرأة في كتاب النكاح ووضعها
~~في الرجلين. قال رحمه الله: (وللزوجة الربع) أي للزوجة نصف ما للزوج فيكون
~~لها الربع حيث لا ولد ومع الولد أو ولد الابن وإن سفل الثمن لقوله تعالى *
~~(ولهن الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن كان لكم ولد فلهن الثمن مما
~~تركتم) * وإذا كثرن وقعت المزاحمة بينهن فيصرف عليهم جميعا على السواء لعدم
~~الاولوية فصار للزوجات حالتان: الربع بلا ولد والثمن مع الولد. وفي شرح
~~الطحاوي: لا يزدن على الربع ولا ينقص عن الثمن إلا في حالة العول هكذا حكم
~~بيان أصحاب الفرائض من النساء الزوجات. قال رحمه الله: (وللبنت النصف)
~~لقوله تعالى * (وإن كانت واحدة فلها النصف) * قال رحمه PageV09P374
# الله: (وللاكثر الثلثان) وهو قول عامة الصحابة رضي الله عنهم وبه أخذ
~~علماء الامصار. وعن ابن عباس أنه جعل حكم الثنتين منهن حكم الواحدة فجعل
~~لهما النصف لقوله تعالى * (فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلث ما ترك) * علق
~~استحقاق الثلثين بكونهن نساء وهو جمع، وصرح بقوله فوق انثتين فلهن ثلثا ما
~~ترك والمعلق بشرط لا يثبت بدونه ولان الله تعالى جعل للبنتين النصف مع
~~الابن وهو يستحق النصف وحظ الذكر مثل حظ الانثيين فعلم بذلك أن حظ البنتين
~~النصف عند الانفراد. وللجمهور ما روي عن جابر أنه قال: جاءت امرأة سعد بن
~~الربيع إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم بابنتيها من سعد فقالت: يا رسول
~~الله هاتان ابنتا سعد بن الربيع قتل أبوهما معك في أحد شهيدا وإن ms1328 عمهما أخذ
~~مالهما فلم يدع لهما مالا ولا ينكحان إلا بمال فقال: يقضي الله في ذلك
~~فنزلت آية الميراث، فأرسل رسول الله إلى عمهما فقال: أعط بنتي سعد الثلثين
~~وأمهما الثمن وما بقي فهو لك. وما تلي لا ينافي استحقاق البنتين الثلثين
~~لان تخصيص الشئ بالذكر لا ينفي الحكم عما عداه على ما عرف في موضعه فعرفنا
~~حكم الجمع بالكتاب وحكم المثنى بالسنة، ولان الجمع قد يراد به التثنية لا
~~سيما في الميراث على ما بينا من قبل فيكون المثنى مرادا بالآية وهو الظاهر
~~ألا ترى أن الله تعالى لما بين حكم الجمع والمثنى جعل حكمهما كحكم الجمع في
~~الاخوات لاب وأم أو لاب أو لام في اسحقاق الثلثين أو الثلث. وقوله أن
~~البنتين يستحقان النصف مع الابن قلنا اسحقاقهما ذلك عند الاجتماع لا يدل
~~على استحقاقها إياه عند الانفراد والواحدة تأخذ الثلث مع الابن عند
~~الانفراد. قال رحمه الله: (وعصبهما الابن وله مثل حظهما) معناه إذا اختلط
~~البنون والبنات عصب البنات فيكون للابن مثل حظهما فصار للبنات ثلاثة أحوال:
~~النصف للواحدة، والثلثان للاثنين فصاعدا، والتعصيب عند الاختلاط بالذكور.
~~قال رحمه الله: (وولد الابن كولده عند عدمه) أي عند عدم الابن حتى يكون
~~بنوا الابن عصبة كالبنتين وبنات الابن كالبنات حتى يكون للواحدة النصف
~~والبنتين فصاعدا الثلثان فيعصبهن الذكر عند اختلاطهن بالذكور فيكون للذكر
~~مثل حظ الانثيين. قال رحمه الله: (ويحجب بالابن) أي ولد الابن يحجب بالابن
~~ذكورهم وأناثهم فيه سواء لان الابن أقرب وهم عصبة فلا يرثون معه بالعصوبة،
~~وكذا بالفرض لان بنات الابن يدلين به فلا يرثن مع الابن، وإن كن لا يدلين
~~به فإن كان عمهن فهو مساو لاصلهن فيحجبهن كما يحجب أولاده لان ما ثبت لاحد
~~المثلين ثبت لمساوية ضرورة. قال رحمه الله: (ومع البنت لا قرب الذكور
~~الباقي) أي إذا كان مع بنت الميت الاصلية أولاد الابن أو أولاد ابن الابن
~~وإن سفل أو المجموع كان الباقي بعد فرض البنت الصلبية لاقرب الذكور منهم
~~لانه ms1329 عصبة فيحجب الابعد. وأطلق في الذكور والمراد أولاد الابن وهذا PageV09P375
# المجموع إنما يستقيم إذا لم تكن في درجته بنت ابن، وأما إذا كانت في
~~درجته بنت ابن فلا يكون الباقي من فرض البنت له واحدة اه. قال رحمه الله:
~~(وللاناث السدس تكلمة للثلثين) ومراده إذا لم يكن في درجتهن ابن ابن، وأما
~~إذا كان معهن ابن ابن يكن عصبة معه فلا يرثن السدس وإنما كان لهن السدس عند
~~انفرادهن لقول ابن مسعود في بنت وبنت ابن وأخت: سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول: للبنت النصف ولبنت الابن السدس تكلمة للثلثين والباقي
~~للاخت. فبنات الابن لهن حالان: سهم وتعصيب إذا لم يكن للميت ابن ولا ابنتان
~~فصاعدا ولا ابن ابن فهي صاحبة سهم وسهم الواحدة النصف والثنتين فصاعدا فهن
~~صاحبات الثلثان حيث لا ذكر في درجتهن ولا يزدن على الثلثين وإن كثرن، هذا
~~قول الصحابة رضي الله عنهم وعامة الفقهاء. وإن كان للميت ابنتان فلا شئ
~~لبنت الابن إلا أن يكون في درجتها أو أسفل منها ابن ابن فتصير عصبة له
~~ويقسم ما بقي من المال بعد نصيب الابنتين بينهما للذكر مثل حظ الانثيين.
~~فقوله تكلمه الثلثين دليل على أنهن يدخلن في لفظ الاولاد لان الله تعالى
~~جعل للاولاد الاناث الثلثين، فإذا أخذت الصلبية النصف بقي منه السدس فيعطى
~~لها تكلمة لذلك فلو لا أنهن دخلن في الاولاد وفرضهن واحد لما صار تكلمة له
~~إلا أن الصلبية أقرب إلى الميت فيتقدم عليهن بالنصف ودخولهن على أنه عموم
~~المجاز أو بالاجماع. قال رحمه الله: (وحجبن ببنتين) أي يحجب بنات الابن
~~ببنتين صلبيتين لان إرثهن كان تكلمة للثلثين وقد كمل بثلثين فسقطن إذ لا
~~طريق لتوريثهن فرضا وتعصيبا. قال رحمه الله: (إلا أن يكون معهن أو أسفل
~~منهن ذكر فيعصب من كانت بحذائه ومن كانت فوقه ممن لم تكن ذات سهم ويسقط من
~~دونه) أراد بقوله معهن أن يكون الغلام في درجتهن سواء كان أخالهن أو لم يكن
~~وهذا مذهب علي ms1330 وزيد بن ثابت رضي الله عنهما وبه أخذ عامة العلماء، وروي عن
~~ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال: ليسقطن بنات الابن ببنتي الصلب وإن كان
~~معهن غلام ولا يقاسمهن، وإن كانت البنت الصلبية واحدة وكان معهن غلام كان
~~لبنات الابن أسوأ الحالين بين السدس والمقاسمة فأيهما أقل أعطين وتسمى هذه
~~المسائل الاضرار على قول ابن مسعود، وحجته في ذلك أن بنات الابن بنات وفي
~~ميراثهن أحد أمرين إما الفرض أو المقاسمة وفرضهن الثلثان والمقاسمة ظاهرة،
~~وليس لهن أن يجمعن فإذا استكلمت البنات الثلثين فلو قاسمن لزم الجمع بينهما
~~فلا يجوز. وإذا كانت الصلبية واحدة أخذت النصف وبقي من فرض البنات السدس
~~فيأخذونه إن كن منفردات، وإن كن مختلطات مع الذكور كان لهن أقل الامرين من
~~السدس والمقاسمة للتيقن به ولئلا تأخذ البنات PageV09P376
# أكثر من الثلثين ولا ميراث لهن مع الصلبيتين عند الانفراد فكذا عند
~~الاجتماع كالعمة مع العلم وابن الاخ مع أخته. وللجمهور قوله تعالى *
~~(يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الانثيين) * وأولاد الابن أولاد على
~~ما بينا من قبل فتشملهن الآية. وقضية هذا أن يكون المال مقسوما بين الكل
~~إلا أنا علمنا في حق أولاد الابن بأول الآية وفي حق الصلبيتين أو الصلبية
~~والواحدة بما بعدها وليس فيه جمع بين الحقيقة والمجاز ولا شبهة وإنما هو
~~عمل بمقتضى كل لفظ على حدة ومن حيث المعنى أن البنات الصلبيات ذوات فرض
~~وبنات الابن في هذه الحالة عصبات مع أخيهن وصاحب الفرض إذا أخذ فرضه خرج من
~~البين فكأنه لم يكن فصار الباقي في الفرض لجميع المال في حق العصبة فتشاركه
~~ولا يخرجن من العصوبة كما لو انفرد ألا ترى أن صاحب الفرض لو كان غير
~~البنات كالابوين وأحد الزوجين كان كذلك فكذا مع البنات بخلاف العمة مع العم
~~وبنات الاخ مع أخيها لانهن يصرن عصبة معهما مطلقا سواء كان معهن صاحب فرض
~~أو لم يكن فلا يلزم من انتفاء العصوبة في محل لا يقبلها انتفاؤها في محل
~~يقبلها، ms1331 وأخذهن زيادة على الثلثين ليس بمحظور ألا ترى أنهن يأخذن بالمقاسمة
~~عند كثرتهن بأن ترك أربعين بنتا، ثم الاصل في بنات الابن عند عدم بنات
~~الصلب أن أقربهن إلى الميت ينزل منزلة البنت الصلبية والتي تليها في القرب
~~منزلة بنات الابن وهكذا يفعل وإن سفلن مثاله: ترك ثلاث بنات ابن بعضهن أسفل
~~من بعض بهذه الصورة: ابن ابن ابن ابن ابن ابن بنت ابن بنت ابن ابن ابن بنت
~~ابن بنت ابن بنت ابن بنت ابن بنت بنت ابن فالعليا من الفريق الاول لا
~~يوازيها أحد فيكون لها النصف، والوسطى من الفريق الاول يوازيها من العليا
~~من الفريق الثاني فيكون لها السدس تكلمة للثلثين، ولا شئ للسفليات إلا أن
~~يكون مع واحدة منهن غلام فيعصبها ومن بحذاها ومن فوقها ممن لم تكن صاحبة
~~فرض حتى لو كان الغلام مع السفلي في الفريق الاول عصبها وعصب الوسطى من
~~الفريق الثاني والعليا من الفريق الثالث وسقطت السفليات. ولو كان الغلام من
~~السفليات من الفريق الثاني عصبها وعصب الوسطى منه والوسطى والعليا من
~~الفريق الثالث عصب الجميع غير أصحاب الفرائض والمعنى ما ذكرنا أن العليا
~~تنزل منزلة البنت والباقي منازل بنات الابن. ولو كان الابن مع العليا من
~~الفريق الاول عصب أخته وسقطت البواقي كما ذكرنا في الاولاد. وهذا النوع منه
~~من مسائل تسمى في عرف الفرضيين تشبيب بنات الابن إذ ذكرن مع اختلاف الدرجات
~~وهو إما PageV09P377
# مشتق من قولهم تشبب فلان بفلانة إذا أكثر من ذكرها في شعره، وتشبب
~~القصيدة بحسنها ويرتبها بذكر البناء أو من شبب النار إذا أوقدها فالفرس تشب
~~شبا إذا رفع يديه جميعا وأشببه أنا إذا نصحته بذلك لانه خروج وإيقاع يقال
~~أشب النار من درجة إلى آخر كحال الفرس في تراويه أي وشبابته فصار لبنات
~~الابن أحوال ست: الثلاثة المذكورة في البنات والسدس مع الصلبية والسقوط
~~بالابن وبالصلبيتين إلا أن يكون معهم غلام. قال رحمه الله: (والاخوات لاب
~~وأم كبنات الصلب عند عدمهن) أي عند عدم البنات ms1332 وبنات الابن حتى يكون
~~للواحدة النصف وللثنتين الثلثان ومع الاخوة لاب وأم للذكر مثل حظ الانثيين
~~لقوله تعالى * (قل الله يفتيكم في الكلالة إن أمرؤ هلك ليس له ولد وله أخت
~~فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين فلهما
~~الثلثان مما ترك وإن كانوا اخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الانثيين) * وقد
~~ذكرنا أن الاخت لاب وأم حالين سهم وتعصيب إذا لم يكن للميت ولد ولا ولد ابن
~~ابن وإن سفل ولا جد أب الا ب وإن علاو الاخوات لاب وأم سهم الواحدة النصف
~~وسهم الاثنين فصاعدا الثلثان ولا يزاعلى الثلثين وإن كثرن، فإن كان له جد
~~أب الاب فالجد عند أبي حنيفة [ / حنخ يحجب الاخوات كلها كالاب، وعندهما لا
~~تحجب. وإن كان الميت ابن أو ابنة ابن فالاخت في هذه الحالة عصبة تأخذ النصف
~~بنت الابن فرضها النصف فتصير عصبة مع البنت ومع بنت الابن، وكذلك إذا كان
~~معها في درجتها أخ ذكر للاب وأم يصير عصبة. وفي الكافي: ومع الاخ لاب وأم
~~للذكر مثل حظ الانثيين والاخت لاب كأولاد الابن مع الصلبية بالاجماع
~~للواحدة النصف وللاكثر الثلثان عند عدم الاخوة لاب وأم ولهن السدس مع الاخت
~~لاب وأم تكلمة الثلثين ولهن الباقي مع البنات أو مع بنات الابن. وفي
~~الظهيرية: والتشبب في ميراث الاخوة والاخوات رجل مات وترك ثلاثة إخوة
~~متفرقين بأن مات وخلف أخوين لاب وأم وأربعة أخوة لاب وأربعة أخوة لام
~~فللاخوة لام الثلث والباقي للاخوة لاب وأم ولا شئ للاخوة للاب. ولو ترك
~~أختين لاب وأم وأربع أخوات لاب وأربع أخوة وأربع أخوات لام على التخريج
~~الذي بينا فيكون الثلثان بين الاخوة والاخوات لاب وأم للذكر مثل حظ
~~الانثيين. وإذا مات الرجل وترك ابنة وأختا لاب وأم فللابنة النصف والباقي
~~للاخت من قبل الاب والام بالعصوبة، وإذا ماتت المرأة وتركت زوجها وأختا لاب
~~وأم فللزوج النصف وللاخت النصف بالفريضة، ولو كانتا أختين فلهما الثلثان
~~ويعول الحساب ولا يكون ms1333 لهما الباقي لان الاخت لا تصير عصبة إلا في ثلاث
~~مواضع: أحدها الاخوات مع البنات عصبات، والثاني إذا خالط الاناث ذكر صرن
~~عصبة، والثالث الاخ مع الام والاب والجد حال عدم الاب. قال رحمه الله:
~~(وللاب كبنات الابن مع الصلبيات) حتى يكون للواحدة من الاخوات لاب النصف
~~عند عدم الاخوات لاب وأم وللبنتين الثلثان فصاعدا ومع الاخوة للاب للذكر PageV09P378
# مثل حظ الانثيين، ومع الاخت الوحدة لاب وأم السدس تكملة للثلثين لها
~~ويسقطن بالاختين لاب وأم إلا أن يكون معهن آخر لاب فيعصبهن لما تلونا
~~وبينا، ويأتي فيهن خلاف ابن مسعود رضي الله عنه في مقاسمة الاخوة بعد فرض
~~الاختين لاب وأم. والكلام في الاخوات كالكلام في البنات والنص الوارد فيهن
~~كالنص الوارد في البنات فاستغنينا عن البحث فيهن بالبحث في البنات لان طريق
~~البحث فيهما واحد. قال رحمه الله: (وعصبهن اخوتهن) يعني يعصب الاخوات لاب
~~وأم أو لاب إخوتهن يعني الموازي لهن والاخواة ليس بقيد، وكذا يعصبهن الجد
~~عند عدم الاخ الموازي لهن فيقاسمها الجد. وفي كشف الغوامض: ولا يعصبهن
~~الشقيقة الاخ لاب إجماعا لانها أقوى منه في النسب بل تأخذ فرضها ولا يعصب
~~الاخت لاب أخ شقيق بل يحجبها لانه أقوى منها إجماعا اه. دليله قوله تعالى *
~~(وإن كانوا إخوة رجالا ونساء) * الآية. قال رحمه الله: (والبنت وبنت الابن)
~~يعني يعصب الاخوات البنت وبنت الابن لقوله عليه الصلاة والسلام اجعلوا
~~الاخوات مع البنات عصبة وورث معاذ رضي الله عنه البنت النصف والاخت النصف
~~ورسول الله صلى الله عليه وسلم حي يومئذ.، وروي أنه صلى الله عليه وسلم قضى
~~في ابنة وابنة ابن وأخت للبنت النصف ولابنة الابن السدس والباقي للاخت،
~~وجعل المصنف البنت ممن يعصب الاخوات وهو مجاز، وفي الحقيقة لا تعصبهن وإنما
~~يصرن عصبة معها لان البنت بنفسها ليست بعصبة في هذه الحالة فكيف تعصب غيرها
~~بخلاف الاخوة على ما يجئ عن قريب، وهذا قول جمهور الصحابة رضي الله عنهم.
~~وروي عن ابن عباس أنه أسقط الاخوات بالنت ms1334 واختلفت الرواية عنه في الاخوة
~~والاخوات في رواية عنه الباقي كله للاخوة، وفي رواية الباقي بينهم للذكر
~~مثل حظ الانثيين، قيل هو الصحيح من مذهبه. وكذلك لو كان مع البنت أخت لاب
~~وأم وأخ وأخت لاب في رواية الباقي للاخ وحده، وفي رواية عنه بينهم للذكر
~~مثل حظ الانثيين. هو احتج بقوله تعالى * (إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت
~~فلها نصف ما ترك) * فإرثها مشروط بعدم الولد واسم الولد يشمل الذكر
~~والانثى، ألا ترى أن الله تعالى حجب الزوج من النصف إلى الربع، والزوجة من
~~الربع إلى الثمن بالولد، والام من الثلث إلى السدس واستوى فيه الذكر
~~والانثى. وللجمهور ما روينا واشترط عدم لولد فيما تلا إنما كان لارثها
~~النصف أو الثلثين بطريق الفرض ونحن نقول: إنها لا ترث مع البنت فرضا وإنما
~~ترث على أنها عصبة، ويحتمل أن يراد بالولد هنا الذكر وقد قامت الدلالة على
~~ذلك وهو قوله وهو يرثها إن لم يكن لها ولد يعني أخاها يرثها إن لم يكن لها
~~ولد ذكر لان الامة اجتمعت على أن الاخ يرث تعصيبا مع الانثى من الاولاد أو
~~نقول: اشتراط عدم الولد إنما كان لارث الاخ جميع ما لها وذلك يمتنع بالولد
~~وإن كان أنثى. قال رحمه الله: (وللواحد من ولد الام السدس وللاكثر الثلث
~~ذكورهم وأناثهم سواء) PageV09P379
# كقوله تعالى * (وإن كان رجل يورث كلالة أم امرأة قوله وله أخ أو أخت فلكل
~~واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثل) * والمراد به
~~أولاد الام لان أولاد الام والاب مذكورون في آية النصف على ما ذكرنا من قبل
~~ولهذا قرأها بعضهم وله أخ أو أخت لام وإطلاق الشركة يقتضي المساواة كما إذا
~~قال شريكي فلان في هذا لمال أو قال له شركة لان الله تعالى سوى بينهما حالة
~~الانفراد فدل ذلك على استوائهما على حالة الاجتماع. وفي المضمرات: ولو ترك
~~ابني عم أحدهما أخ لام فله السدس والباقي بينهما وصورته أن يكون إخوة ms1335 لام
~~وأب أو لاب فقط ولكل منهما امرأة وابن منها ثم إن الاكبر طلق امرأته أو مات
~~عنها فتزوج بها الاصغر فولدت له ابنين ثم مات الاصغر والاكبر ثم مات ابن
~~الاكبر فقد مات عن ابني عم أحدهما أخ لا فأصل المسألة من ستة وتصح من اثني
~~عشرة، وللاخ من الام سبعة سهمان فرض وخمسة بالتعصيب. قال رحمه الله: (وحجبن
~~بالابن وابنه وإن سفل وبالاب وبالجد) أي الاخوات كلهن يحجبن بهؤلاء
~~المذكورين وهم الابن وابن الابن وإن سفل، والاب والجد وإن علا، وكذا الاخوة
~~يحجبون بهم لان ميراثهم مشروط بالكلالة. واختلفوا في الكلالة هل هي صفة
~~للميت أو للورثة أو للتركة وقرئ يورث بكسر الراء وفتحها وأيا ما كان يشترط
~~لتسميته به عدم الوالد والولد للميت فيسقطون بهم. والكلالة مشتقة من
~~الاحاطة ومنه إلا كليل لاحاطته بالرأس وكذا الكلالة من أحاط بالشخص من
~~الاخوة الاخوات فقيل أصلها من البعد يقال كلت الرحم بين فلان وفلان إذا
~~تباعدت، ويقال حمل فلان على فلان ثم كل عنه أي تركه وبعد عنه وغيره قرابة
~~الولاء بعيدة بالنسبة إلى الولاد. قال الفرزدق في شعر: ورثتم قناة المجد لا
~~عن كلالة عن أبي مناف عبد شمس وهاشم قال رحمه الله: (والبنت تحجب ولد الام
~~فقط) يعني البنت تحجب الاخوة والاخوات من الام ولا تحجب الاخوة والاخوات من
~~الابوين أو من الاب لان شرط إرث ولد الام الكلالة ولآكلالة مع الولد والبنت
~~ولد فتحجبهم، وكذا بنت الابن لان ولد الابن يقوم مقامه. فإن قيل: وجب أن لا
~~ترث الاخوة والاخوات لاب وأم أو لاب فقط مع البنت وبنت الابن لان شرط إرثهم
~~الكلالة. قلنا: الكلالة شئ شرطت في حق ارثهن النصف أو الثلثين ولا ترث الكل
~~بالعصوبة، فإذا انتفت الكلالة انتفى هذا الارث المشروط بها فيستحقون الارث
~~المشروط بالعصوبة مع البنت بنص آخر كما بينا بخلاف أولاد الام فإن جميع
~~إرثهم مشروط بالكلالة فينتفي بعدمها فصار للاخوة لاب وأم خمس حالات: النصف
~~للواحدة والثلثان للاكثر والتعصيب ms1336 بأخيهن والتعصيب مع البنات والسقوط مع
~~الابن. وللاخوات للاب سبعة أحوال: الخمسة المذكورة، والسدس مع الاخت
~~الواحدة من الاب والام والسقوط باثنتين من الاخوات من الابوين كما تقدم.
~~وللاخوات للام ثلاثة أحوال: السدس للواحدة والثلث للاكثر PageV09P380
# والسقوط كما ذكرنا. قال رحمه الله: (وعصبه) وهي معطوف على قوله في أول
~~الكتاب ذو فرض فيكون معطوفا على الخبر فيكون خبرا. قال رحمه الله: (أي من
~~يأخذ الكل) أي إذا انفرد وما أبقته أصحاب الفروض وهذا رسم وليس بحد لانه لا
~~بد أن يعرف الورثة كلهم ولا يعرف العصبة إلا بعد أن يعرفهم كلهم فنقول:
~~العصبة نوعان: عصبة بالنسب وعصبة بالسبب. فالعصبة بالنسب ثلاثة أنواع: عصبة
~~بنفسه وهو كل ذكر لا يدخل في نسبته إلى الميت أنثى، وعصبة بغيره وهي كل
~~أنثى فرضها النصف أو الثلثان يصرن عصبة بأخواتهن كما تقدم، وعصبة مع غيره
~~وهي كل أنثى تصير عصبة مع أنثى أخرى كالبنات مع الاخوات. والسبب نوعان:
~~مولى العتاقة ومولى الموالاة وسيأتي بيانه. وفي المضمرات: والعصبة أربعة
~~أصناف: عصبة بنفسه وهو جزء الميت وأصله وجزء أبيه وجزء جده الاقرب، وعصبة
~~بغيره وهي كل أنثى تصير عصبة بذكر يوازيها كالبنت مع الابن. وفي الذخيرة:
~~وبنت الابن مع ابن الابن وكالاخت لاب وأم مع الاخ لاب وأم. وعصبة مع غيره
~~وهي كل أنثى تصير عصبة مع أنثى أخرى كالاخوات لاب وأم أو لاب مع البنات
~~وبنات الابن، وإذا صار الشخص عصبة بغيره فذلك الغير لا يكون عصبة. فأم
~~الكلام في العصبة بنفسها فنقول: أولى العصبات بالميراث الابن ثم ابن الابن
~~وإن سفل ثم الاب. وفي المضمرات: وإنما كان الابن أقرب من الاب وإن استويا
~~في الجزئية وفي انعدام الواسطة لان الجزئية للابن آخرهما أو كان قاضيا على
~~الاول ثم الجد أب الاب وإن علا ثم الاخ لاب وأم ثم لاب وابن الاخ لاب وأم
~~ثم ابن الاخ لاب ثم بنوهما وإن علوا على هذا الترتيب ثم مولى العتاقة. وفي
~~شرح الطحاوي: ثم عم الجد لاب ms1337 وأم ثم عم اجد لاب كذلك أولادهم على هذا
~~الترتيب، ثم مولى العتاقة ثم آخر العصوبة مقدم على ذوي الارحام. وفي
~~الكافي: الاحق فرع الميت أي البنون ثم بنوهم وإن سفلوا. وفي المضمرات: ولو
~~أردت معرفة القرب فاعتبر كل نوع أصل واتصال الاخ بأخيه بواسطة واحدة واتصال
~~العمومة بواستطين عرفنا أن الاخ أقرب من العم، وأما الكلام في العصبة
~~بغيرها فصورتها ما ذكرنا وهو كل أنثى تصير عصبة بذكر كبنت الابن مع ابن
~~الابن وكالاخت لاب وأم أو لاب مع أخيها. وهذا الحكم في الاخوة مع الاخوات
~~مقصور على أخوات من جملة أصحاب الفروض وتصير عصبة بذكر يوازيها. وفي
~~الكافي: وأما العصبة بغيره فأربع من النسوة وهن اللاتي فرضهن النصف
~~والثلثان يصرن عصبة بأخوتهن ومن لا فرض لها من الاناث وأخوها عصبة لا تصير
~~عصبة بأخيها كالعم والعمة فالمال كله للعم دون العمة وابن العمل المال لابن
~~العم دون الابنة وكبنت الاخت وابن الاخ المال كله لابن الاخ بيانه: إذا هلك
~~الرجل وترك ابن أخ لاب وأم وبنت الاخ لاب وأم فالمال كله لابن الاخ ولا شئ
~~لبنت الاخ لانها من جملة ذوي الارحام وليست من جملة أصحاب الفرائض PageV09P381
# فلم تصر عصبة، وأما بنت الابن فإنها تصير عصبة بذكر يوازيها. وفي
~~الذخيرة: على كل حال يوازيها وتصير عصبة بذكر أسفل منها إذا لم يصل إليها
~~فرضها، وأما الكلام في العصبة مع غيره فصورتها كما ذكرنا وبيان ذلك من
~~المسائل إذا هلك الرجل وترك بنتا وأختا لاب وأم أو لاب وأخا كذلك فللبنت
~~النصف والباقي بين الاخ والاخت أثلاثا وقد قدمناه. إذا اجتمعت العصبات
~~وبعضها عصبة بنفسها وبعضها عصبة بنفسها وبعضها عصبة بغيرها وبعضها عصبة مع
~~غيرها فالترجيح منها بالقرب إلى الميت بيانه: إذا مات وترك بنتا وأختا لاب
~~وأم وابن الاخ لاب فنصف المال للبنت والنصف للاخت ولا شئ لابن الاخ لان
~~الاخت عصبة مع البنت وهي إلى الميت أقرب من ابن الاخ، وكذلك إذا كان مكان
~~ابن الاخ عم ms1338 طريقه ما قلنا في الناسخ. وإذا استوى ابنان في درجة من العصبات
~~وفي أحدهما قرابة زائدة فهي أولى إلا أن يكون الاخ أقرب إلى الميت مثال
~~القرابة الزائدة أخ لاب وأم وأخ لاب فالاخ من الاب وأم أولى. ومثال السبق
~~أخ لاب وابن أخ لاب وأم فالاخ أولى لانه أسبق إلى الميت، وإذا اجتمع عدد من
~~العصبات فالمال بينهم على عدد رؤوسهم لا على الجهات مثاله: عشر ابن أخ وابن
~~آخر فالمال بينهم على أحد عشر سهما لا على سهمين هذا الذي ذكرناه كله في
~~العصبة من جهة النسب. قال رحمه الله: (والاحق الابن ثم ابنه وإن سفل)
~~وغيرهم محجوبون بهم لقوله تعالى * (يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الانثيين) * إلى أن قال سبحانه وتعالى * (ولابويه لكل واحد منهم السدس مما
~~ترك إن كان له ولد) * فجعل الاب صاحب فرض مع الولد ولم يجعل للولد الذكر
~~سهما مقررا فتعين الباقي له فدل أن الولد الذكر مقدم عليه بالعصوبة. وابن
~~الابن ابن وإن سفل كالابن على ما بينا لانه يقوم مقامه فيقدم عليه أيضا،
~~ومن حيث المعقول إن الانسان يؤثر ولده على والده ويختار صرف ماله له ولاجله
~~يدخر ماله عادة إلا أنا صرفنا مقدار الفرض إلى أصحاب الفروض بالنص فيبقى
~~الباقي على قضية الدليل وكان ينبغي أن يقدم البنت أيضا عليه وعلى كل عصبة
~~إلا أن الشارع أبطل اختياره بتعيين الفرض لها وجعل الباقي لاولى رجل. قال
~~رحمه الله: (ثم الاب ثم أب الاب وإن علا) أي ثم أولادهم بالعصوبة أصول
~~الميت وإن علوا وأولاهم به الاب لان الله تعالى شرط الارث للاخوة بالكلالة
~~وهو الذي لا ولد له ولا والد على ما بينا فعلم بذلك أنهم لا يرثون مع الاب
~~ضرورة وعليه إجماع الامة، فإذا كان ذلك مع الاخوة وهم أقرب الناس إليه بعد
~~فروعه وأصوله فما ظنك بمن هو أبعد منه كأعمامهم وأعمام إبيه والجدات ألا
~~ترى أنه يقوم مقامه في الولاية عند عدم الاب ويقدم على ms1339 الاخوة فيه فكذا في
~~الميراث وهو قول أبي بكر الصديق وابن عباس وعائشة وأبي موسى الاشعري وأبي
~~الدرداء وأبي الطفيل وابن الزبير ومعاذ بن جبل وجابر بن عبد الله وجماعة
~~آخرين منهم رضي الله عنهم وبه أخذ أبو حنيفة. قال رحمه PageV09P382
# الله: (ثم الاخ لاب وأم ثم الاخ لاب ثم ابن الاخ لاب وأم ثم ابن الاخ
~~لاب) وإنما قدموا على الاعمام لان الله تعالى جعل الارث في الكلالة للاخوة
~~عند عدم الولد والوالد بقوله تعالى * (وهو يرثها إن لم يكن لها ولد) * فعلم
~~بذلك أنهم يقدمون على الاعمام لانهم جزء الجد، وإنما قدم الاخ لاب وأم لانه
~~أقوى نسبا من الجانبين فكان ذا قرابتين بنى العلات وكذا الاخت لام وأب تقدم
~~إذا صارت عصبة على الاخت لاب لما ذكرنا ولهذا يقدم في الفرض فكذا في
~~العصوبة. قال رحمه الله: (ثم الاعمام ثم أعمام الاب ثم أعمام الجد على
~~الترتيب) أي أولاهم بالميراث بعد الاخوة أعمام الميت لانهم بعد ذلك جزء
~~الجد فكانوا أقرب وقد قال صلى الله عليه وسلم الحقوا الفرائض بأهلهفما أبقت
~~فلا أولى رجل ثم أعمام الاب لانهم أقرب بعد ذلك لانهم جزء الجد ثم أعمام
~~الجد لانهم أقرب بعدهم. وقوله على الترتيت أي على الترتيب الذي ذكرنا في
~~الاخوة وهو أن يقدم العم لاب وأم على العم ثم العم لاب على ولد العم لاب
~~وأم، وكذا يعمل في أعمام الاب يقدم منهم ذو قرابتين عند الاستواء في الدرجة
~~وعند التفاوت في الدرجة يقدم الاعلى. قال رحمه الله: (ثم المعتق) لقوله
~~عليه الصلاة والسلام الولاء لحمة كلحمة النسب وهو آخر العصبات لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لمن أعتق عبدا مات ولم يدع وارثا كنت عصبة له. قال في
~~التعصيب من جهة النسب فهو نوعان: مولى العتاقه ومولى الموالاة. أما الكلام
~~في مولى العتاقة فنقول: تكلم المشايخ في سبب استحقاقه الارث قال بعضهم شبيه
~~الاعتاق والنص يشهد له قال عليه الصلاة والسلام الولاء لمن أعتق وقال
~~بعضهم: شبيه الملك ms1340 على المعتق وهو الصحيح ألا ترى أن من ورث قريبه حتى عتق
~~عليه وكان ولاؤه له ولا إعتاق ههنا. وفي المضمرات: لا يباع الولاء ولا يوهب
~~لانه ليس بمال. وفي الزيادات: ومن الناس من أجاز هبته والصحيح ما قلنا
~~ويكون لاقرب الناس عصبة من المعتق حتى لو مات مولى العتاقة وترك ابنه وبنته
~~ثم المعتق فميراثه لابن المعتق ولا شئ لبنت المعتق، وكذلك إذا مات مولى
~~العتاقة وترك أبا وابنا ثم مات المعتق كان ميراثه لابن المعتق ولا شئ لابيه
~~لان الابن أقرب العصبات إليه. فالحاصل أن الولاء نفسه لا يورث بل هو للمعتق
~~على حاله ألا ترى أن المعتق ينسب بالولاء إلى المعتق دون أولاده فيكون
~~استحقاق الارث بالولاء لمن هو منسوب إليه حقيقة ثم يخلفه فيه أقرب عصبة كما
~~يخلف في ماله فينظر إلى موت المعتق إذ مولى العتاقة لو كان حيا في هذه
~~الحالة ومات من يرثه من عصباته وهو أقرب الناس إليه فيرث ذلك الشخص من
~~المعتق. وفي الذخيرة: وهذا الذي ذكرنا أن الولاء لا يورث ظاهر الرواية عن
~~أصحابنا، وعن أبي يوسف أنه يورث ويقسم بين الابن والبنت للذكر مثل حظ
~~الانثيين، وهكذا روي عن عبد الله بن مسعود في رواية وبه PageV09P383
# أخذ ابراهيم النخعي وشريح والقاضي. وإذا مات المعتق ولم يترك إلا بنت
~~المعتق فلا شئ لها في ظاهر الرواية عن اصحابنا ويكون الميراث لبيت المال
~~وحكي عن بعض مشايخنا أنهم كانوا يفتون في هذه المسألة أن يدفع المال إليها
~~لا بطريق الارث ولكن لانها أقرب إلى الميت من بيت المال كيف وأنه ليس في
~~زماننا بيت المال، وإنما كان كذلك في زمن الصحابة. إذا دفع ذلك إلى سلطان
~~الوقت أو القاضي لا يصرفون إلى مصرفه هكذا كان يفتي القاضي أبو بكر وصدر
~~الشريعة. وذكر الامام عبد الواحد الشهيد في فرائضه أن الفاضل عن سهام الزوج
~~والزوجة لا يوضع في بيت المال بل يدفع إليهما لانهما أقرب إلى الميت من جهة
~~النسب وكان الدفع ms1341 إليهما أولى من غيرهما، وكذلك الابن والابنة من الرضاع
~~إذا لم يكن للميت غيرهما يدفع المال إليهما وعصبة المعتق ترث أما عصبة
~~الورثة لا يرث مثاله: امرأة أعتقت عبدا وماتت وتركت ابنا وزوجا ثم مات
~~المعتق فالميراث لابن المعتق لانه عصبتها، ولو كان الابن مات وترك أباه وهو
~~زوج المعتقة لا يرث لان أب الابن ليس عصبة المعتق. وإذا أعتق الرجل عبدا ثم
~~أعتق المعتق الثاني عبدا ثم مات المعتق الثالث وترك عصبة المعتق الاول لا
~~غير يرث منه. ولو أن امرأة اشترت أباها حتى أعتق عليها ثم مات الاب وترك
~~هذه المشترية وبنتا أخرى فميراث المعتق أثلاثا وكان الثلثان بينهما على
~~السوية بحكم الفرض والثلث الآخر للمشتري بحكم الولاء وكثير من هذا الفصل
~~قدم في كتاب الولاء. وأما الكلام في ولاء فنقول: تفسير ولاء الموالاة أن
~~يسلم الرجل على يد رجل فيقول للذي أسلم على يديه أو لغيره واليتك على أبي
~~إن مت فميراثي لك. وفي شرح الطحاوي: إن مت ولم يكن لي وارث لا من جهة
~~الفريضة ولا من جهة العصبة ولا من جهة ذوي الارحام فميراثي لك، وإن جنيت
~~فعقلي عليك وعلى عاقلتك وقبل الآخر فهذا هو تفسير ولاء الموالاة، فإذا جنى
~~الاسفل جناية فعقله على عاقلة المولى الاعلى، وإذا مات الاسفل يرث منه
~~المولى الاعلى، وإن مات لا يرث منه المولى الاسفل. ولا تثبت هذه الاحكام
~~بمجرد الاسلام بدون عبد الموالاة، وإذا مات الاسفل فميراث الاسفل لاقرب
~~الناس عصبة إلى الاعلى كما في ولاء العتاقة، ولكل واحد منهما أن ينقض عقد
~~الموالاة وليس له أن يجعل الولاء إلى غيره فإنه لو قال جعلت ولائي لفلان لا
~~يصير له والاسفل له أن يتحول بالولاء إلى غيره فإن له أن يوالي مع آخر
~~وينقض العقد مع الاول، وإن والى مع غيره ينتقض الاول، وإن كان الموالاة مع
~~غيره بغيبة الاعلى. وفي الذخيرة: وولي الموالاة يخالف ولاء العتاقة من
~~وجوه: أحدها أن في العتاقة يرث الاعلى من الاسفل ولا ms1342 يرث الاسفل من الاعلى،
~~وإن شرطوا ذلك في ولاء الموالاءة يعتبر شرطهما حتى لو شرطا يرث كل واحد
~~منهما كما شرطا. والثاني أن ولاء الموالاة يحتمل النقض وولاء العتاقة لا
~~يحتمل. والثالث أن ولاء العتاقة مقدم على ذو الارحام ومولى الموالاة مؤخر
~~عن ذوي الارحام المولى الاسفل إذا أقر بأخ أو ابن عم ثم مات فميراثه لمولى PageV09P384
# الموالاة فقد صح منه عقد الموالاة ولم يصح منه الاقرار بالاخ وابن العم.
~~قال رحمه الله: (ثم عصبته على الترتيب) أي عصبة الولى ومعناه إذا لم يكن
~~للمعتق من النسب على الترتيب الذي ذكرنا فعصبته مولاه الذي أعتقه فإن لم
~~يكن مولاه فعصبته عصبة المعتق وهو المولى على الترتيب الذي ذكرناه بأن يكون
~~جزء من المولى أولى وإن سفل، ثم أصوله ثم جزء أبيه ثم جزء جده يقدمون لقوة
~~القرابة عند الاستواء أو بعلو الدرجة عند التفاوت. قال رحمه الله: (وللاتي
~~فرضهن النصف والثلثان يصرن عصبة بإخوتهن لا غير) وهن أربع من النساء:
~~البنات وبنات الابن والاخوات لاب وأم والاخوات لاب وغيرهن لا يصرن عصبة
~~بأخوتهن وقد بيناه في بيان ميراثهن. وقوله بأخوتهن هذا في البنات والاخوات
~~ظاهر لان عصبتهن تقتصر عليهم، وأما بنات الابن فإنهن يصرن عصبة بأبناء
~~أعمامهن أيضا وإن سفل كما ذكرنا في مسائل النسب فيكون معناه في حقهن
~~بأخوتهن أو من له حكم إخوتهن، والمصنف ذكر حكم العصبات عنا واستوفاه إلا
~~العصبة مع غيره وهن الاخوات مع البنات، وإنما ترك ذكرهن لانه ذكرهن فيما
~~يقدم وقد شرحناه هناك فلا نعيده. وإنما جعلهن مع البنات عصبة بغيرهن ومع
~~إخوتهن عصبة لأن ذلك الغير وهو البنات شرط ليصير ورثهن عصبة ولم يجعلهن
~~عصبة بهن لان نفسهن ليس بعصبة فكيف يجعلن غيرهن عصبة بهن بخلاف ما إذا كن
~~مع إخوتهن لان الاخوة بأنفسهن عصبة فيصرن به عصبة تبعا. قال رحمه الله:
~~(ومن يدلي بغيره حجب به) أي بذلك الغير سوى ولد الام فإنه يدلي بالاولا
~~تحجبه بل هي تحجب بالاثنين منهم من ms1343 الثلث إلى السدس على ما بينا. وإنما
~~تحجبه الام لانها لا تستحق جميع التركة ولا يرث هو إرثها لانها ترث
~~بالولادة وهب الاخوة فلا يتصور الحجب فيه بخلاف الجد حيث يحجب الاخوة
~~والاخوات كلهم لانه يستحق جميع التركة، وبخلاف الجدة حيث تحجب بالام لانها
~~ترث ميراث الام والام به أولى منها لانها أقرب، وبخلاف الاب حيث يحجب الجد
~~والجدة والاخوة والاخوات كلهن لانه يستحق جميع التركة، وكذلك الابن يحجب
~~ابنه لما ذكرنا ويكون الحاجب أقرب كالاعمام يحجبون بالاخوة وبأولادهم
~~وكأولاد الاعمام والاخوة يحجبون بأعلى درجة منهم. قال رحمه الله: (والمحجوب
~~يحجب كالاخوين أو الاختين يحجبان الام من الثلث إلى السدس مع الاب) وهما لا
~~يرثان معه لان إرث الاخوة مشروط بالكلالة وإرث الام الثلث مشروط بعدم
~~الاثنين من الاخوة، وروي عن ابن عباس في أب وأم وثلاث أخوات للام السدس
~~وللاخوات السدس وما بقي للاب فجعل للاخوة ما نقص من نصيب الام، وبيانه آية
~~الكلالة تمنع من ذلك وآية حجب الام بهم أيضا لا توجب لهم ما نقص من نصيبهما
~~فيحجبونها من غير أن يحصل لهم شئ.
PageV09P385
# ***
# [ 386 ]
# قال رحمه الله: (لا المحروم بالرق والقتل مباشرة واختلاف الدين أو الدار)
~~أي لا يحجب المحروم بهذه لاشياء أحدا وعند ابن مسعود يحجب حجب النقصان كنقص
~~نصيب الزوجين والام بالولد المحروم بما ذكرنا لان الله تعالى ذكر الولد
~~مطلقا ونقص به نصيبهم من غير فصل بين أن يكون وارثا أو محروما، وكذا نقص
~~نصيب الام بالاخوة مطلقا من غير فصل فيترك على إطلاقه ولا يحجب حجب الحرمان
~~لانه لو حجب هذا الحجب وهو لا يرث لادى إلى دفعه إلى بيت المال مع وجود
~~الوارث أو إلى تضييقه لان بيت المال أيضا لا يرث مع الابن أو الاخوة. وجه
~~قول الجمهور أن المحروم في حق الارث كالميت لانه حرم لمعنى في نفسه كالميت،
~~ثم إن الميت لا يحجب فكذا المحروم فصار كحجب الحرمان والنصوص التي توجب
~~نقصان إرثهم لا نسلم أنها مطلقة لان ms1344 الله تعالى ذكر الاولاد أولا وأثبت لهم
~~ميراثا ثم ذكر بعد ذلك حجب النقصان بهم فينصرف إلى المذكورين أولا وهم
~~المتأهلون للارث، وهذا لان المحروم اتصلت به صفة تسلب أهلية الارث فألحقه
~~بالمعدوم ولا كذلك المحجوب فإنه أهل في نفسه إلا أن حاجبه عليه على إرثه
~~لزيادة قربه فلا يبطل عمله في حق غيره. وإنما ذكر سبب الحرمان بقوله لا
~~لمحروم بالرق الخ ليبين الاسباب المانعة من الارث فإن الرق يمنع الارث لان
~~الرقيق لا يملك شيئا قال الله تعالى * (ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر
~~على شئ) * وقال صلى الله عليه وسلم لا يملك العبد إلا الطلاق ولا فرق في
~~ذلك بين أن يكون قنا وهو الذي لم ينعقد له سبب الحرية أصلا. وبين أن ينعقد
~~له سبب الحرية كالمدبر والمكاتب وأم الولد ومعتق البعض عند أبي حنيفة لان
~~المعنى يشمل الكل وهو عدم تصور الملك لهم والمكاتب لا يملك الرقبة وهو عبد
~~ما بقي عليه درهم على ما جاء في الخبر لا يكون أهلا للارث. والقتل الذي
~~يمنع الارث هو الذي يتعلق به وجوب القصاص أو الكفارة وما لا يتق به واحد
~~منهما كالقتل بسبب أو قصاص لا يوجب الحرمان لان وجه الارث عقوبة فتعلق بما
~~تتعلق به العقوبة وهو القصاص والكفارة. والشافعي يعلقه بمطلق القتل حيث لا
~~يرث عنده إذا قتله بقصاص أو رجم أو كان القريب قاضيا فحكم بذلك أو شاهدا
~~فشهد به أو باغيا فقتله أو شهر عليه سيفا دفعا كل ذلك يمنع الارث عنده،
~~وهذا لا معنى له لان القاتل أوجب عليه قتله أو جاز له قتله في هذه الصورة
~~فكيف وجب عليه العقوبة بعد ذلك، ولهذا لا يتعلق بسائر القتل سائر العقوبات
~~فكذا الحرمان. والمراد بقوله عليه الصلاة والسلام ليس للقاتل شئ من الميراث
~~هو القتل بالتعدي دل عليه قوله عليه الصلاة والسلام ليس للقاتل ميراث بعد
~~كصاحب البقرة أي قاتل هو كصاحب البقرة وهو كان متعديا. واحترز بقوله مباشرة
~~عن القتل ms1345 بالتسبب. واختلاف الدين أيضا يمنع الارث والمراد به الاختلاف بين
~~الاسلام والكفر بقوله صلى الله عليه وسلم لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر
~~المسلم وأما اختلاف ملل الكفار كالنصرانية واليهودية والمجوسية وعباد الوثن
~~فلا يمنع الارث حتى يجري الميراث بين اليهودي PageV09P386
# والنصراني والمجوسي لان الكفر كله ملة واحدة. وقال عليه الصلاة والسلام
~~الناس كلهم خير ونحن خير واختلاف الدارين يمنع الارث والمؤثر هو الاختلاف
~~حكما حتى لا تعتبر الحقيقة بدونه حتى لا يجري الارث بين المستأمن والذمي في
~~دارنا ولا في دار الحرب، ويجري بين المستأمن وبين من هو في داره لان
~~المستأمن إذا دخل إلينا أو إليهم من أهل داره حكما وإن كان في غيرها حقيقة
~~والدار إنما تختلف باختلاف المنفعة والملك كدار الاسلام ودار الحرب أو
~~دارين مختلفين من دار الحرب باختلاف ملكهم لانقطاع الولاية والتناصر فيما
~~بينهما والارث يكون بالولاية. قال رحمه الله: (والكافر يرث بالنسب والسبب
~~كالمسلم) لانه مختار مكلف فيملك بالاسباب الموضوعة للملك كالمسلم ولانه
~~بعقد الذمة التحق بالمسلم في المعاملة فيملك بالاسباب الموضوعة كالمسلم
~~فيكون حكمه في ذلك كحكم المسلم. قال رحمه الله: (ولو حجب أحدهما فبالحاجب)
~~يعني لو اجتمع في الكافر قرابتان لو تفرقا في شخصين يحجب أحدهما الآخر ير ث
~~بالحاجب، وإن لم يحجب يرث بالقرابتين كما إذا تزوج المجوسي أمه فولدت له
~~ابنا فهذا الولد ابنها وابن ابنها فيرث منها إذا ماتت على أنه ابن ولا يرث
~~على أنه ابن ابن لان ابن الابن يحجب بالابن، ولو ولدت بنتا مكان الولد ترث
~~الثلثين النصف على أنها بنت والسدس على أنها بنت ابن. ولو تزوج بنته فولدت
~~له بنتا ترث من أمها النصف على أنها بنت وترث الباقي على أنها عصبة لانها
~~أختها من أبيها وهي عصبة مع البنت، وإن مات أبوها ترث النصف على أنها بنت
~~ولا ترث على أنها بنت البنت لانها من ذوي الارحام فلا ترث مع وجود ذي سهم
~~وعصبة وهو قول عامة الصحابة رضي الله عنهم وبه ms1346 أخذ أصحابنا، وفي رواية عن
~~ابن مسعود وزيد بن ثابت أنه يرث بأثبت القرابتين أو آكدهما أي أقواهما وبه
~~أخذ مالك والشافعي رحمهما الله، والصحيح الاول لان فيه إعمال السبب ولا
~~يجوز إبطاله بغير مانع والمانع الحاجب ولم يوجد فيأخذ بالجهتين ألا ترى أن
~~المسلم يرث بالجهتين اتفق له ذلك بأن ماتت المرأة وتركت ابن عمها وهو زوجها
~~أو أخوها من أمها فإنه يأخذ بالفرض والعصوبة فكذا الكافر إذ هو لا يخالف
~~المسلم في سبب الملك كالشراء وغيره بخلاف الاخ من الاب والام حيث لا يرث
~~إلا بالعصوبة ولا يرث بالفرض على أنه أخ من أم لانه ليس فيه اختلاف الجهة
~~لانه يرث بالاخوة وهي جهة واحدة فلا يصلح الاستحقاق بهما إلا للترجيح فقط
~~عند مزاحمة من هو دونه في القوة كالاخ للاب. قال رحمه الله: (لا بنكاح
~~محرم) أي لا يرث الكافر بنكاح محرم كما إذا تزوج مجوسي بأمه أو غيرها من
~~المحارم لا يرث منها بالنكاح، أما عندهما فظاهر لان النكاح لا يصح، وأما
~~عند أبي حنيفة فإنه ولو كان له حكم الصحة لكن لا يقر عليه إذا أسلما فكان
~~كالفاسد. وفي المضمرات: اعلم بأن الكفار يتوارثون فيما بينهم بالاسباب التي
~~يتوارث بها المسلمون من نسب أو سب أو نكاح ولا خلاف انهم لا يرثون بالانكحة
~~التى لا تصح PageV09P387
# لمطلقة قبل التزوج بزوج آخر. واختلفوا في التوريث بحكم النكاح في العدة
~~والنكاح بغير شهود قال زفر: لا يتوارثون. وقال أبو حنيفة: يتوارثون. وقال
~~أبو يوسف: يتوارثون في النكاح بغير شهود ولا يتوارثون بالنكاح في العدة،
~~وهذا بناء على اختلافهم في تقريرهم على هذه الانكحة إذا أسلموا وقد بينا
~~ذلك في النكاح، ولا خلاف بين أصحابنا أن الكافر الحربي لا يرث الذمي سواء
~~كان الحربي مستأمنا في دارنا أو في دار الحرب. وأهل الذمة يرث بعضهم بعضا
~~وإن اختلف صورة مللهم عند عامة الصحابة لان الكفر كله ملة واحدة فجعلوا
~~اليهود والنصارى ملة، وكان أبو حنيفة وأصحابه يورثون أهل ms1347 الحر ب بعضهم من
~~بعض إذا كانوا من أهل دار واحدة، وإن اختلفت الدار أن لم يورثوا. تفسيرا
~~اختلاف الدارين أن يكونا ملكين في موضوعين ويرى كل واحد قتل الآخر وإن
~~اتفقت الملل، وهذا بخلافنا فإن أهل العدل مع أهل البغي يتوارثون فيما بينهم
~~لان دار الاسلام دار الاحكام فباختلاف الملك والمنفعة لا تتغير الدار فيما
~~بين المسلمين لان أحكام الاسلام تجمعهم، وأما دار الحرب فليست بدار الاحكام
~~بل هي دار قهر وباختلاف الملل تختلف الدار بينهم، واختلاف الدارين يقطع
~~التوارث وكذلك إذا خرجوا الينا بأمان يعني أهل الدارين المختلفين بينهم من
~~أهل الحرب وإن كانوا مستأمنين فيجعل كل واحد منهم في الحكم كأنه في البقعة
~~التي خرج منها بأمان بخلا ف ما إذا صاروا ذمة لاهل الاسلام يتوارثون فيما
~~بينهم بعد ذلك كما لو أسلموا فإنه يجري التوارث بعد ما مات بينهم. وإن
~~اختلفت منعتهم في حالة الكفر جئنا إلى المسائل: ذمي مات وخلف ورثة في دار
~~الحرب فماله فئ سواء كانت الورثة في دار الحرب أو في دار الاسلام معاهدين.
~~ولو مات اليهودي وترك ابنا يهوديا في دار الاسلام يؤدي الجزية وابنا له في
~~دار الحرب فالمال كله للابن اليهودي الذي يؤدي الجزية في دار الاسلام. ولو
~~مات يهودي من أهل الحرب وهو مستأمن في دار الاسلام وترك ابنا مستأمنا في
~~دار الاسلام وابنا ذميا وابنا حربيا وابنا مسلما فالمال على قول أهل العراق
~~بين الابن المعاهد والحربي لان المعاهد بمنزلة الحربي عندهم فيرث منه
~~الحربي ومن هو مثله وهو المعاهد. ولو مات يهودي من أهل الذمة وخلف ابن
~~يهوديا وابنا نصرانيا فعلى قول من يورث أهل الذمة بعضهم من بعض، وإن اختلفت
~~صور مللهم المال بينهما نصفان، وعلى قول من يقول بأن اليهود ملة والنصارى
~~ملة المال لللابن اليهودي. وأما ميراث المجوسي فيما بينهم يبنى على أصول
~~ثلاثة: أحدها أنهم لا يتوارثون بالانكحة الفاسدة فيما بينهم وإنما يتوارثون
~~بالانكحة الصحيحة، والفاصل أن كل نكاح لو أسلما تركا ms1348 على ذلك فهو نكاح
~~صحيح، ولو أسلما لم يتركا فهو نكاح فاسد. والثاني أن النسب فيما بينهم يثبت
~~بالانكحة الفاسدة ويتوارثون فيما بينهم بذلك النسب وإن كانوا لا يتوارثون
~~بذلك النكاح. الثالث أن كل من يدلي إلى الميت سببين أو ثلاثة فإنه يرث
~~بجميع ذلك إلا إذا كان أحد السببين يحجب الآخر فحينئذ يرث بالحاجب وقد
~~قدمناه. ولو تزوج بأمه أو بابنته أو بأخته فمات أحدهما لا يرث الآخر، وهذا
~~الجواب على PageV09P388
# أصل أبي يوسف ومحمد طاهر لان نكاح المحارم فيما بينهم فاسد عندنا وإن
~~كانوا يدينون جوازه ولهذا قالا: إذا طلبت النفقة من القاضي لا يرفض النفقة،
~~وإذا دخل بها سقط إحصائه حتى لا يحد قاذفة لو قذفه انسان بعدما أسلم، ولو
~~طلب أحدهما التفريق فالقاضي يفرق وذلك لا يشكل على قول أبي حنيفة على ما هو
~~مختار مشايخ العراق وإن كان نكاح المحارم فاسدا عند أبي حنيفة فاستدلوا
~~لذلك بفصل عدم حرمان الارث بينهما وإنما يشكل على قول مشايخ ما وراء النهر
~~فإنهم يقولون بأن نكاح المحارم فيما بينهم جائز على قول أبي حنيفة، ويقولون
~~لو لم يكن النكاح جائزا عنده لما فرض لها النفقة، ويستدلون أيضا بما لو دخل
~~بها بعد النكاح أنه لا يسقط إحصانه عنده. والعذر لمشايخ العراق في فصل
~~النفقة كما أن النفقة كما تحجب بسبب النكاح فتجب بسبب الاحتباس فإن ثمة لم
~~يكن نكاح، وإن كان نكاحا فاسدا يؤخذ النفقة بسبب الاحتباس لا بسبب النكاح
~~وبقاء الاحتباس بعد الدخول لا يدل على صحة النكاح عند أبي حنيفة محالة ألا
~~ترى أن من تزوج امرأة ودخل بها وكان نظر إلى فرج أمها أو ابنتها بشهوة أن
~~إحصانه لا يسقط وإن كان نكاحا فاسدا عند أبي حنيفة. والعذر لمشايخنا رحمهم
~~الله عن فصل الارث فإنه لا يجري الارث فيما بينهم وإن كانوا يدينون جواز
~~النكاح واعتبر ديانتهم في حق جواز النكاح في حق الارث فيما بين المحارم أن
~~يقول ان ديانتهم إنما يعتبر بجواز النكاح ms1349 لان جواز نكاح المحارم قد كان في
~~شريعه آدم عليه السلام. وفي الذخيرة: ثم فرقوا بين نكاح المحارم فيما بينهم
~~وبين النسب الثابت في هذا النكاح فقالوا: إذا تزوج المجوسي بمحارمة ثم مات
~~أحدهما لا يرثه الباقي، فأما إذا حدث بينهما ولد فإنه يثبت النسب ويتوارثون
~~بذلك النسب فيما بينهم. تزوج مجوسي بابنة له فولدت منه ابنا وبنتا ثم مات
~~المجوسي فقد مات عن ابن وبنت وزوجة فيقسم المال بينهم للذكر مثل حظ الاثنين
~~يورثون بالنسب ويسقط اعتبار النكاح لانه فاسد يثبت به النسب فيما بينهم ولا
~~يتوارثون به فلهذا قال يسقط اعتبار النكاح ويرثون بالنسب. ولو مات الابن
~~بعد ذلك فقد مات عن أخت لاب وأم وعن أخت لاب هي أمه فللاخت لاب السدس بحكم
~~الامومة والسدس بحكم الاختية والنصف للاخت لاب وأم والباقي للعصبة إن كانت
~~وإلا فيرد عليهما وعلى سهامهما. ولو لم يمت الابن بعد موت المجوسي ولكن
~~ماتت البنت التي هي زوجته فقد ماتت عن ابن هو أخوها لابيها وعن بنت هي
~~أختها لابيها ويرثون بالبنوة والبنتية ويقسم المال بينهم للذكر مثل حظ
~~الاثنين. ولو لم تمت الابنة التي هي زوج المجوسي ولكن ماتت الابنة الاخرى
~~فقد ماتت عن أخ لاب وأم عن أخت لاب وأم وعن أخت لاب هي أمها فيكون للام
~~السدس والباقي لاخ للاب وأم فيسقط اعتبار الاختية لان قرابة والاخت لاب
~~ساقطة الاعتبار لقرابة الاخ لاب وأم. وإنما كان للام السدس في هذه الصورة
~~لان للميت أخا وأختا والاخت من أهل الاستحقاق إلا أنها صارت محجوبة بهذا
~~السبب العارض ولهذا اسقط فرض الام عن PageV09P389
# الثلث إلى السدس. وفي الذخيرة: مجوسي تزوج بأمه فولدت بنتا وابنا ثم
~~فارقها وتزوج ابنته فولدت له ابنة ثم مات المجوسي فقط مات عن أم وابن وابنه
~~بنت ابن فيكون للام السدس باعتبار الامومة والباقي بين الابن والبنت للذكر
~~مثل حظ الأنثيين ولا شئ لبنت الابن، فإن مات الابن بعد فإنما مات عن زوجة
~~هي جدته أم أبيه ms1350 وهي أمة وعن أخت وأبيه فلاشئ للام بالزوجبة ولاكونها جدة
~~لان الجدة لا ترث مع الام ولكن لها السدس بالامومة والابنة النصف بالبينة
~~ولا شئ لها بالاختية لام، فإن لم يمت الابن ولكن ماتت الابنة الكبرى فقد
~~ماتت عن أم هي جدتها أم أبيها وعن أخ لاب وأم وعن ابنة هي أختها لامها
~~فللام السدس بالامومة لان معها أخا لام وأختا وهما يردان الام من ثلث إلى
~~السدس وللابنة السدس بالاختية لام والباقي للاخ لاب وأم بالعصوبة، فإن كانت
~~الابنة التي ماتت هي الصغرى فقد ماتت عن أم وعن جدتها لابيها وعن أبيها وعن
~~عمة هي أختها لابيها وعن ابن هو أخوها لامها فللام السدس والباقي للاب لان
~~الاخوة والاخوات لا يرثون مع الاب شيئا. ولو لم تمت الابنة ولكن ماتت الام
~~فإنما ماتت عمن هو زوجها وهو ابن ابنها وعن ابنة ابن أختها فلا شئ للابن
~~بالزوجية ولكن المال بين الابن والانثى للذكر مثل حظ الاثنين فلا شئ للذكر
~~باعتبار أنه ابن ابن ولا الانثى باعتبار أنها ابنة الابن. مجوسي تزوج أمه
~~فولدت له ابنتين فتزوج ابنته فولدت له ابنة ثم مات المجوسي فقد مات عن أم
~~هي زوجة وثلاث بنات إحداهن زوجة وبنتان أختان لام وإحداهن ابنة ابن فلا شئ
~~للزوجة منهن بالزوجية ولا للاختين لام بالاختية ولا للثالثة بكونها ابنة
~~ابن ولكن الباقي للعصبة إن كانت، وإن لم تكن فهو رد على أم والبنات على
~~مقدار حقهن، فإن ماتت بعدها الابنة التي هي زوجته فقد ماتت عن ابنة هي أخت
~~لاب وأم فللابنة النصف والباقي للعصبة، وإن لم تمت هذه ولكن ماتت الابنة
~~السفلى فإن ماتت عن أمها وهي أختها لابيها وعن أخت أيضا فيكون للام السدس
~~بالامية وللاختين الثلثان بالاختية والباقي للعصبة. رجل مجوسي تزوج بابنته
~~فولدت ابنتين فمات المجوسي ثم ماتت إحدى البنتين فإنما ماتت عن أم هي أخت
~~لاب وعن أخت لاب وأم أيضا فقد ذكر بعض المشايخ أن للام السدس بالآية وللاخت
~~لاب ms1351 وأم النصف وللام السدس بالاختية والاول أصبح. وفي السراجية: حكم الاسير
~~كحكم سائر المسلمين في الميراث ما لم يفارق دينه، فإن فارق دينه فحكمه حكم
~~المفقود. مسلم ونصراني استأجر ظئراواحدا لولديهما فكبروا ولا يعرف والد
~~النصراني من والد المسلم فالولد مسلمان ترجيحا للام ولكن لا يرثان من
~~أبويهما لان المال لا يستحق بالشك، وكذا لو كان للرجل ابن ولملوكه ابن أيضا
~~فدفعاهما إلى ظئر واحدة فكبرا ولم يعرف ابن المولى من الرقيق فالولدان حران
~~ويسعى كل واحد منهما في نصف قيمته ولا يرثان شيئا. قال الفقيه أبو الليث:
~~هذا إذا لم يصطلحا، أما إذا اصطلحا فيما بينهما فلهما أن يأخذ الميراث فكذا
~~الجواب في ولد المسلم مع ولد النصراني وبه يفتى. وفي المضمرات: مات وترك PageV09P390
# أبوين وامرأتين أحدهما مسلمة والاخرى يهودية فللمرأة التي هي مسلمة الربع
~~وللام ثلثا الباقي والباقي للاب، وإدا تحاكما إلينا أهل الكفر في قسمه
~~المال قسمنا ذلك فيما بينهم على حكمنا دون حكمهم، وإن قدم الحربي إلينا
~~بأمان فمات بعث ماله إلى وارثه في دار الحرب. قال رحمه الله: (ويرث ولد
~~الزنا واللعان من جهة الام فقط) لان نسبه من جهة الاب منقطع فلا يرث به،
~~ومن جهة الام ثابت فيرث به أمه وأخته من الام بالفرض لا غير، وكذا ترثه أمه
~~وأخته من أمه فرضا لا غير ولا يتصوران يرث هو أو يورث بالعصوبة إلا بالولاء
~~أو الولاد فيرثه من أعتقه أو أعتق أمه أو ولده بالعصوبة، وكذا هو يرث معتقه
~~أو معتق معتقة أو ولده بذلك وقد تقدم. قال رحمه الله: (ووقف للابن حظ ابن)
~~أي إذا ترك الميت امرأته حاملا أو غيرها ممن يرثه ولدها وقف للحمل نصيب ابن
~~واحد وهذا قول أبي يوسف. وعنه يوقف نصيب ابنين وهو قول محمد لان ولادة
~~الاثنين معتادة، وعن أبي حنيفة أنه يوقف نصيب أربع بنين أو أربع بنات أيهما
~~أكثر لانه يتصور ولادة أربعة في بطن واحدة فيترك نصيبهم احتياطا، والفتوى
~~على الاول لان ولادة ms1352 الواحد هي الغالب والاكثر منه موهوم والحكم للغالب
~~ويؤخذ من الورثة على قوله كفيل لاحتمال أن يكون أكثر. وهذا إذا كان في
~~الورثة ولد، وأما إذا لم يكن فيهم ولد فلا يختلف الميراث بينهم بكثرة
~~الاولاد وقلتهم. وجملة الامر لا يخلوا إما أن يكون الورثة كلهم أولاد، فإن
~~فيهم أولاد أولاد، فأن كانوا كلهم أولاد افيترك ما ذكرنا من القدر على
~~الاختلاف وإن لم يكونوا كلهم أولادا فلا يخلوا إما أن يكون فيهم أولاد
~~أولاد فإن كان فيهم أولاد أولاد يعطى كل وارث هو غير الولد منهم نصيبه ثم
~~يقسم الباقي على الاولاد ويترك نصيب الحمل منه على الاختلاف الذي ذكرنا،
~~وإن لم يكن في الورثة ذكر والحمل من الميت يعطى كل وارث نصيبه على تقدير أن
~~الحمل ذكر أو أنثى أيهما أقل، وإن كان على أحد التقديرين يرث دون الآخر فلا
~~يعطى شيئا. وكذا إذا كان فيهم من لا يرث على تقدير ولادته حيا وعلى تقدير
~~ولادته ميتا يرث فلا يعطى شيئا للاحتمال، وإن كان نصيبه على أحد التقديرين
~~أكثر يعطى الاقل للتيقن وبه ويوقف الباقي. قال رحمه الله: (وير ث إن خرج
~~أكثره فمات لا أقله) أي الحمل يرث إن خرج أكثره وهو حي ثم مات، وإن خرج
~~أقله وهو حي فمات لا يرث لان انفصاله حيا من البطن شرط لارثه والاكثر يقوم
~~مقام الكل، ثم إن خرج مستقيما فالمعتبر لصدره، وإن خرج منكوسا فالمعتبر
~~لسرته وقد بينا من قبل. وفي الاصل في ميراث الجنين ذكر الصدر الشهيد في
~~فرائضه أن الجنين يرث إذا كان موجودا في البطن عند موت الموروث بأن جاء
~~لاقل من ستة أشهر مذ مات الموروث هكذا ذكر محمد المسألة مطلقة. وهذا
~~التقدير في استحقاق الجنين من غير الاب أما من الاب فإن جاء به لاقل من
~~سنتين من وقت الموت فإنه يرث ما لم تقر بانقضاء لعادة نص عليه محمد في كتاب
~~الفرائض، فالاصل أن المعتدة إذا جاءت بالولد لاقل من سنتين من ms1353 PageV09P391
# وقت الطلاق فإنه يثبت نسب الولد من الزوج إذا لم تقر بانقضاء العدة فإذا
~~ثبت النسب من الميت يرث منه ضرورة وإن جاء لاكثر من سنتين لا يثبت النسب من
~~الميت ولا يرث منه. قال محمد في كتاب الفرائض أيضا: لو أن عبدا تحته حرة
~~ولد منها ابن وله ابن آخر حر من غيرها فمات ابن العبد ولا يدري أنها حبلى
~~أم لا فجاءت بالولد لاقل من ستة أشهر منذ مات ابن العبد فإنه يرث ميراث
~~أخيه لان الوطئ حال بالعلوق إلى ستة أشهر فقد مات أخوه وهو في البطن فيرثه،
~~وإن جاءت به لاكثر من ستة أشهر لم يرثه لان الحمل من ستة أشهر فقد مات أخوه
~~وهو لم يخلق بعد فلا يرثه، فتبين بما ذكر محمد في الاصل إنما ذكره الصدر
~~الشهيد من التقرير في استحقاق الجنين الارث من غير الاب لا عن الاب وطريق
~~معرفة انفصاله حيا أن يستهل أو يسمع منه عطاس أو تنفس أو يتحرك بعض أعضائه
~~أو ما شاكل ذلك، وإن انفصل ميتا لم يرثه لانا شككنا في حياته وقت موت الاب
~~بجواز أنه كان ميتا لم تنفخ فيه الروح ويجوز أنه كان حيا فلا يرثه بالشك.
~~وفي الذخيرة: ثم الجنين إذا خرج ميتا فإنه لا يرث إذا خرج بنفسه، وأما إذا
~~خرج حيا فهو من جملة الورثة بيانه: إذا ضرب انسان بطنها فألقت جنينا ميتا
~~فهذا الجنين من جملة الورثة وفيه روايات ابن المبارك. قال الشيخ محمد أبو
~~الفضل: إذا مات الرجل عن امرأة وابنين وادعت المرأة أنها حامل تعرض المرأة
~~على امرأة ثقة أو امرأتين حتى يتبين حملها، فإن لم يقف على شئ من علامات
~~الحمل يقسم الميراث، وإن وقف على شئ من علاماته تربصوا حتى تلد ولا يقسم
~~الميراث. وإن كان رجل خلف امرأة حاملا وابنا فولدت المرأة ابنا وبنتا فاسهل
~~أحدهما وماتا لا يدري أيهما استهل، فلو جعل المستهل ابنا فقد خلف الموروث
~~ابنين للمرأة الثمن والباقي بينهما وتصح المسألة ms1354 من ستة عشر، ومسألة من
~~ثلاثة لا تستقيم فتضرب ثلاثة في ستة عشر فتبلغ ثمانية وأربعين للمرأة الثمن
~~ستة ولكل ابن إحد وعشرون، فمات المستهل عن أحد وعشرين سهما وخلف أما وأخا
~~للام الثلث سبعة أسهم والباقي وهو أربعة عشر للاخ فقد حصل للام ثلاثة عشر
~~وللاخ خمسة وثلاثون. وإن كان المستهل الانثى للمرأة الثمن والباقي بين
~~الابن والبنت للذكر مثل حظ الانثيين، وتصح المسألة من أربعة وعشرين للمرأة
~~ثلاثة وللبنت سبعة وللابن أربعة عشر وماتت البنت عن سبعة أسهم وخلفت أما
~~وأخا ومسألتهما من ثلاثة وسبعة على ثلاثة لا تنقسم فتضرب ثلاثة في أربعة
~~وعشرين فتصير اثنين وسبعين للمرأة الثمن تسعة وللابن اثنان وأربعون وللبنت
~~إحدى وعشرون، فماتت البنت عن إحدى وعشرين سهما وخلفت أما وأخا للام الثلث
~~سبعة وللاخ أربعة عشر فقد حصل للام ستة عشر وللاخ ستة وخمسون وستة عشر
~~توافق الستة والخمسين بالثمن فيرد ذلك إلى ذلك الثمن فيكون ثمن الستة عشر
~~سهمان وثمن الستة والخمسين سبعة أسهم والتسعة توافق الثمانية والاربعين
~~بالثلث فيضرب ثلث أحدهما في جميع الآخر فيصير مائة وأربعة وأربعين، ثم ضاعف
~~لان هنا حالين حال PageV09P392
# استهلاك الابن وحال استهلاك البنت فصار مائتين وثمانية وثمانين فهذا جميع
~~المال. وفي القنية سأل عن صبي استهل في البطن وانفصل ميتا فقال: لا يعتبر
~~هذا الاستهلال. وفي الظهيرية: ولو أن رجلين ليس بينهما قرابة تزوج كل واحد
~~منهما أم الآخر فولدت كل واحد منهما غلاما فقرابة ما بينهما أن ابن المتزوج
~~بالام أخا لابن الذي تزوج الابنة وعمه وابن الذي تزوج الابنة ابن الاخت
~~للذي تزوج الام وابن أخيه فلا يرث واحد منهما من صاحبه مع سائر العصبات لان
~~العم لام وابن الاخ لام من جملة ذوي الارحام فلا يرثون مع أحد من العصبات،
~~فلو أن رجلا تزوج امرأة وزوج ابنتها من ابنه فولد لكل واحد منهما غلام
~~فقرابة بين الغلامين أن ابن الاب الذي تزوج الام عم الابن الذي تزوج الابنة
~~وخاله وابن الابن ابن ms1355 أخ ابن الاب وابن اخته فأيهما مات ورث صاحبه ههنا من
~~قبل أن العم عصبة، وكذلك ابن الاخ لاب عصبة. وإذا كان كل واحد منهما عصبة
~~صاحبه من أحد الوجهين كان وارثا له، فإن تزوج الاب الابنة وتزوج الابن الام
~~فولد لكل واحد منهما غلام فقرابة ما بين الولدين أن ابن الاب عم ابن الابن
~~وابن أخته وابن الابن خال ابن الاب وابن أخيه فأيهما مات ورثه الآخر
~~بالعصوبة. نوع آخر في هذا الفصل: رجل مات وترك ثلاث بنات فورثت إحداهن ثلثي
~~المال والاخرى ثلث المال والثالثة لم ترث شيئا كيف كانت هذه قال: إنه كان
~~في الاصل الاب رقيقا أعتقه إحداهن فقتلته واحدة منهن فللمعتقة الثلث فرضا
~~ولغير القاتلة الثلث فرضا وللمعتقة الثلث تعصيبا. رجل مات وترك أخا لاب وأم
~~وأخا لامرأته فورث المال أخو امرأته دون أخيه لابيه وأمه كيف كانت هذه قال
~~بأنه كان في الاصل رجل تزوج وأم امرأة أبيه فولدت له ولدا ثم مات المتزوج
~~ثم ما ت أخوه بعد ذلك وترك خالا وعما وهذا المولود في درجة ابن أخيه لابيه
~~وفي درجة خاللامه فالمال لابن الاخ فقد ورث المال الخال دون العم. رجل دخل
~~على مريض فقال لا أوصي فقال لماذا أوصي فإن مالي يرثه عمتاك وخالتاك وجدتاك
~~كيف كانت هذه قال: كان هذا المريض تزوج جدتي الرجل أم أبيه وأم أمه فولدت
~~كل واحدة للمريض ابنتين، فلما مات المريض ترك أربع بنات بنتان منهن خالتا
~~الرجل وبنتان منهن عمتا الرجل والمرأتان هما جدتا الرجل فللبنتان الثلثان
~~وللمرأتين الثمن وما بقي يرد على البنات إن لم يكن له عصبة. وسأل عن رجل
~~ورثه سبع عشرا امرأة ماله بالسوية فأجاب بأن هذا الرجل مات عن جدتين وثلاث
~~نسوة وأربع أخوات لام وثمان أخوات لاب وأم فللجدتين السدس سهمان والنسوة
~~الربع ثلاثة وللاخوات لام الثلث أربعة وللاخوات لام وأب الثلثان ثمانية
~~فأصاب كل واحدة سهم. سأل عن امرأة ورثت أربعة أزواج واحدا بعد واحد فصار
~~لها ms1356 نصف جميع أموالهم وللعصبة النصف فأجاب بأن هذه المرأة تزوجها أربع اخوة
~~وبعضهم وارث بعض وكان جميع أموالهم ثمانية عشر دينارا للواحد منهم ثمانية وللآخر PageV09P393
# ستة وللثالث ثلاثة وللرابع دينار تزوجها صاحب الثمانية، ثم مات عنها ثم
~~صار لصاحب الستة ثمانية ولصاحب الثلاثة خمسة ولصاحب الواحد ثلاثة ثم تزوجها
~~الثاني ومات عنها وترك ثمانية دنانير فصار لها ديناران بقي ستة بين أخوين
~~لكل واحد منهما ثلاثة ثم تزوجها الثالث ومات عنها وترك ثمانية دنانير فصار
~~لها الربع ديناران ولاخيه ما بقي ستة فصار له اثنا عشر دينارا فصار لها
~~الربع من ذلك ثلاثة دنانير فصار جميع ما ورثت تسعة من الاول ديناران ومن
~~الثاني ديناران ومن الثالث ديناران ومن الرابع ثلاثة وللعصبة تسعة دنانير.
~~سأل عن رجلين ورث أحدهما ثلاثة أرباع المال وللآخر الربع فأجاب بأن الميتة
~~بنت عمهما وأحدهما زوجها فللزوج النصف والباقي بينهما نصفين فنصيب الزوج
~~ثلاثة أرباع والآخر ربع. سأل عن رجلين ورث أحدهما الثلثين والآخر الثلث
~~قال: الميت امرأة لها ابنا عم أحدهما اخوها لام والآخر زوجها فيكون للزوج
~~النصف وللآخ من الام السدس والباقي بينهما نصفان فنصيب الزوج الثلثان ونصيب
~~الآخر الثلث. سأل عن ثلاثة إخوة ورث أحدهم الثلثين والآخران كل واحد سدس
~~قال: هذه المرأة لها ثلاثة بني عم أحدهم زوجها فيكون للزوج النصف والباقي
~~بينهم أثلاثا فيكون لكل واحد سدس. رجل ورثته ثلاث نسوة أثلاثا إحداهن أم
~~الاخرى قال: هذا الرجل زوج ابن ابنته ابن ابن له فولدت له بنتا ثم مات ابن
~~الابن وبقي بنتا ابن ابن إحدهما أم الاخرى ثم مات الرجل وله أخت فصار
~~للابنتين الثلثان وللاخت الثلث لانها عصبة مع البنات. وفي الظهيرية في بيان
~~ما يسأل عن المتشابهات: وإن سأل عن رجل مات وترك ابن عم لاب وأم فورثت
~~المال ابن العم دون ابن أخيه كيف يكون؟ قيل: صورة هذا أخوان ولاحدهما ابن
~~اشتريا جارية فجاءت بولد فادعياه جميعا كان ابنا لهما ثم مات الاخوان ثم
~~مات ابن ms1357 احدهما بعد موتهما ولم يترك وارثا غير الابن الذي كان بين أبيه
~~وعمه وكان له ابن أخ لاب وأم فميراثه لاخيه لابيه وهو ابن عمه ويسقط ابن
~~أخيه لابيه وأمه. وإن سأل عن رجل مات وترك ابن عم لاب وأم وأخا لاب فورثت
~~المال ابن عمه دون أخيه لابيه كيف يكون هذا؟ قيل: هذا في الاصل أخوان
~~ولاحدهما ابن فاشتريا جارية فجاءت بابن فادعياه جميعا كان ابنا لهما ثم
~~أعتقا هذه الجارية فتزوج بها أبو الابن فولدت ابنا آخر فمات الاخوان ومات
~~الابن الذي ولدته بعد النكاح وترك أخا لاب وأم وهو ابن عمه وأخا لاب
~~فميراثه لابن عمه لانه أخوه لابيه وأمه. وسأل عن رجل وأمه وخالته ورثوا
~~المال بينهم أثلاثا كيف يكون هذا؟ فهذا رجل له بنتان زوج احدهما ابن أخيه
~~فولدت له ابنا ومات ابن الاخ ومات الرجل بعد ذلك وترك بنتين وابن ابن أخ
~~فللبنتين الثلثان وما بقي فلابن ابن الاخ فصار لابن ابن الاخ الثلث ولامه
~~ثلث المال ولخالته ثلث المال. وإن سأل عن رجل مات وترك سبعة إخوة لامراته
~~فورثت امرأته المال وأخواتها بالسوية كيف يكون هذا؟ قيل: رجل تزوج بأم
~~امرأة أبيه فولدت له سبع بنين ثم مات الابن ومات أبوه بعد ذلك وترك PageV09P394
# امرأته وسبعة بني ابن فللمرأة الثمن سهم وبقي سبعة أسهم لكل واحد منهم
~~سهم. حكي أن امرأة جاءت إلى أبي حنيفة وقالت إن أخي مات وترك ستمائة دينارا
~~فقسموا تركته وأعطوني منها دينارا واحدا. قال أبو حنيفة: ومن قسمها؟ قالت:
~~تلميذك داود الطائي. فقال أبو حنيفة ذلك حقك. قال: أليس ترك أخوك ابنتين
~~وأما وزوجة واثني عشر أخا وأختا؟ فقالت: بلى، قال: للبنتين الثلثان
~~أربعمائة دينار، وللام السدس مائة دينار، للمرأة الثمن خمسة وسبعون دينارا،
~~بقي خمسة وعشرون دينارا أسهم للذكر مثل حظ الانثيين لكل أخ ديناران وللآخت
~~دينار واحد. مسألة: ولو سألت عن رجل مات وترك دنانير وورثه فإن كان الوارث
~~ابنا كان له ألفا دينار، ولو كان ms1358 مكان الابن ابن عم كان له عشرة آلاف.
~~الجواب عن هذا إذا كان المال ثلاثين ألف دينار فإكان له ابن وثمانية وعشرون
~~بنتا كان للابن ألفا دينار، ولو كان مكان الابن ابن عم كان للبنات الثلثان
~~والباقي لابن العم وهو عشرة آلاف. مسألة: ولو سألت عن رجمات وترك أخوين لاب
~~أحدهما للام وأختين لام أحدهما لاب كيف يقسم المال بينهم؟ الجواب عن هذا
~~رجل مات وترك أخا وأختا لاب وأم وأخا لاب فيقسم المال بينهم للاخت من الاب
~~السدس والباقي بين الاخ والاخت لاب وأم ولا شئ للاخ من الاب. مسألة: ولو
~~سئل عن رجل وابنته وورثا مالا بالسوية كيف ذلك؟ الجواب هذه امرأة تزوجها
~~ابن عم فولدت له ابنة ثم ماتت المرأة وصار لابنتها من ميراثها النصف والنصف
~~الباقي لزوجها وهو ابن عمها. مسألة: ولو سأل عن امرأة وجدتها أم الام وورثا
~~مالا بالسوية؟ الجواب عن هذا رجل زوج بنت أخته لابن ابنه فولدت لهما بنتا
~~مات الزوج ثم مات الجد وترك بنت ابن ابنه وأخته وهي جدتها أم أمه فصار
~~لابنة ابن ابنه النصف وما بقي فللاخت. قال رحمه الله: (ولا توارث بين
~~الغرقى والحرقي إلا إذا علم ترتيب الموت) أي إذا مات جماعة في الغرق أو
~~الحرق ولا يدري أيهم مات أولا جعلوا كأنهم ماتوا جميعا فيكون مال كل واحد
~~منهم لورثته ولا يرث بعضهم بعضا إلا إذا عرف ترتيب موتهم فيرث المتأخر من
~~المتقدم وهو قول أبي بكر وعمر وزيد وأحد الروايتين عن علي رضي الله عنه.
~~وإنما كان كذلك لان الارث ينبني على اليقين بسبب الاستحقاق وشرطه وهو حياة
~~الوارث بعد موت المورث ولم يثبت ذلك فلا يرث بلشك، وكذلك الحكم إذا ماتوا
~~بهدم الجدار عليهم أو في المعركة ولا يدري أيهم مات أولا. وفي الاصل: أخوان
~~غرقا وخلف أحدهما بنتا وعشرين دينارا مثلا وخلف الآخر بنتا وعشرة دنانير،
~~فعلى قول عامة الصحابة وعامة الفقهاء للبنت النصف من المال والنصف الباقي
~~لابن العم وما تركه ms1359 الآخر لابنه. أخوان معتقان غرقا وخلف أحدهما ابنا وبنتا
~~وخلف الآخر بنت ابن ومولى فالذي خلف ابنة ابن ماله على قول العامة بين ابنة
~~ابنه وبين ابن أخيه الذي غرق معه نصفان النصف لابنة الابن PageV09P395
# والنصف لابن الاخ وحده. امرأة وابنها غرقا وخلفت المرأة زوجا هو أب الابن
~~وخلف الابن أباه وابنا، فعلى قول العامة مال المرأة يقسم بين زوجها وبين
~~ابن ابنها وللزوج الربع والباقي لابن الابن ومال الابن يقسم بين ابنه وبين
~~الاب للاب السدس والباقي للابن، وعلى هذا القياس يخرج جنس هذه المسائل. قال
~~رحمه الله: (وذو رحم) وهو معطوف على قوله وذو فرض في أول الكتاب (وهو قريب
~~ليس بذي سهم ولا عصبة) أي ذو الرحم وهو قريب ليس بوراث بفرض ولا بعصبة،
~~وهذا على اصطلاح أهل هذا العلم. وفي الحقيقة الوارث لا يخرج من أن يكون ذا
~~رحم وتحته ثلاثة أنواع: قريب وهو ذو سهم، وقريب هو عصبة، وقريب ليس بذي سهم
~~ولاعصبة فقدمنا الكلام في الاولين وبقي في الثالث فنقول: عندنا هم يرثون
~~عند عدم النوعين الاولين وهو قول عامة الصحابة رضي الله عنهم غير زيد بن
~~ثابت فإنه قال: لا ميراث لذوي الارحام بل يوضع في بيت المال وبه أخذ مالك
~~والشافعي لما روي عن عطاء ابن يسار أن رجلا من الانصار جاء إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله رجل هلك وترك عمته وخالته فسأل
~~النبي صلى الله عليه وسلم ذلك ثلاث مرات ثم قال: لا شئ لهما. وفي بعض
~~رواياته لا أرى ينزل على شئ لا شئ لهما. وروي أنه قال: لا أجد لهما شيئا.
~~وإذا لم ينزل عليه شئ لا يمكن إثباته بالرأي لان المقادير لا يمكن إثباتها
~~بالرأي. ولنا ما روي عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم آخى بين
~~أصحابه فكانوا يتوارثون بذلك حتى نزلت * (وألوا الارحام بعضهم أولى ببعض في
~~كتاب الله) * فتوارثوا بذلك. وعن المقداد بن معدى عن النبي صلى ms1360 الله عليه
~~وسلم قال: من ترك مالا فلورثته وأنا وارث من لا وارث له أعقل عنه وأرثه،
~~والخال وارث من لا وارث له يعقل عنه ويرثه رواه أحمد وأبو داود وغيرهما.
~~وحين مات ثابت بن الدحداح وكان غريبا لا يعرف من أين هو قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أبا لبابة بن المنذر بن أخته فأعطاه ميراثه. وعن أمامة ابن
~~سهل أن رجلا رمى رجلا بسهم فقتله وليس له وارث إلا خالا فكتب في ذلك أبو
~~عبيدة إلى عمر فكتب عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: الله ورسوله مولى
~~من لا مولى له، والخال وارث من لا وارث له. وقال الترمذي: حديث حسن. وقا
~~الطحاوي: هذا آثار متصلة قد توارثت عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعلى
~~هذا كانت الصحابة رضي الله عنهم حتى روي عن عمر رضي الله عنه في عم لام
~~وخالة أعطى العم الثلثين والخالة الثلث. ويحتمل أن يكون هناك من هو أولى
~~منهما أو كان ذلك قبل نزول الآية ويحتمل أن قوله عليه الصلاة والسلام لا شئ
~~لهما أراد به الفر ض أي لا فرض لهما مقدر PageV09P396
# ونحن نقول به. فإن قيل: لا حجة لكم في الآية لانها تزلت برد التوارث
~~بالاخاء ويحتمل أن يكون المراد بها العصبة وأصحاب السهام وليس فيها دلالة
~~على أن المراد بها غيرهم قلنا: العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب وهي عامة
~~فيعمل بعمومها على أن كثيرا من أصحاب الشافعي منهم شريح خالفوه وذهبوا إلى
~~توريث ذوي الارحام وهو اختيار فقهائهم للفتوى في زماننا لفساد بيت المال
~~فصرفه في غير المصارف. قال رحمه الله: (ولا يرث مع ذي سهم وعصبة سوى أحد
~~الزوجين لعدم الرد عليهما) أي لا يرث ذوو الارحام مع وجود ذوي فرض أو عصبة
~~إلا إذا كان صاحب الفرض أحد الزوجين فيرثون معه لعدم الرد عليه لان العصبة
~~أولى. وكذا الرد على ذي السهام أولى من ذوي الارحام لانهم أقرب إلا الزوجين
~~وأنهما لا ms1361 قرابة لهما مع الميت فلهذا عليهما ما فضل من فرضهما وعليه عامة
~~الصحابة، وكان عثمان بن عفان يرد على الزوجين أيضا وقد عرف في موضعه. قال
~~رحمه الله: (وترتيبهم كترتيب العصبات) يعني ترتيب ذوى الارحام في الارث
~~كترتيب العصبات يقدم فروع الميت كأولاد البنات وإن سفلوا، ثم أصوله
~~كالاجداد الفاسدين والجدا ت الفاسدات وإن علوا، ثم فروع أبويه كأولاد
~~الاخوات وبنات الاخوة وبني الاخوة لام وإن نزلوا، ثم فرع جده وجدته كالعمات
~~والاعمام لام والاخوال والخالات وإن بعدوا فصاروا أربعة أصناف. وروي أبو
~~سليمان عن محمد بن الحسن عن أبي حنيفة أن أولادهم بالميراث الاصول والاول
~~أصح لان الفرع أقرب كما في العصبات. وفي المضمرات وهم عشرة: أولاد البنات
~~وأولاد الاخوات وبنات الاخ وبنت العم والخال والخالة وأب الام وعم الام
~~والعمة وولد الاخ ومن أدلى بهم. وفي العثماني وهم خمسة أصناف: أولهم أولاد
~~البنات، والثاني الجد الفاسد والجدات، والثالث أولاد الاخوات لا ب وأم أو
~~لاب وأولاد بنات الابن وأولاد الاخوة والاخوات لام وبنات الاعمام وأولاد
~~هؤلاء الاخوة كلهم، والرابع الاعمام لام والاخوال والخالات والعمات وبنات
~~الاعمام وأولاد هؤلاء، والخامس عمات الآباء والامهات كلهم وأخوالهم
~~وخالاتهم وأعمام الآباء بالام وأعمام اومهات كلهم وأولاد هؤلاء فأولاهم
~~بالميراث أولهم ثم ثانيهم ثم ثالثهم ثم رابعهم ثم خامسهم وفي رواية عن أبي
~~حنيفة وعليه الفتوى، وروي عن أبي حنيفة أن الجد الفاسد أولى بالميراث من
~~أولاد البنات وأولاد بنات الابن. وقال أبو يوسف ومحمد: وأولاد الاخوات
~~وبنات. الاخوة أولى من الجد الفاسد أبو الام وكل واحد أولى من ولده أولى من
~~أبويه عندهما. وفي الظهيرية: وقد صح رجوع أبي حنيفة إلى قولهما في تقديم
~~أولاد البنات وعليه الفتوى، والحكم فيهم إنه إذا انفرد واحد منهم يستحق
~~جميع المال وهذا لان ذوي الارحام يرثون على التعصيب من وجه لانهم يرثون PageV09P397
# بالقرابة من الميت وليس لهم سهم مقدر والعصبة من كل وجه ذكر يدلي بعصبة
~~ذكر ولا يكون له سهم مقدر ففي حق ذوي ms1362 الارحام إذا لم توجد الذكورة والادلاء
~~إلى الميت بعصبة ذكر وجد المعنى الآخر وهو أنه قريب ليس له سهم مقدر وكانوا
~~عصبة من وجه فيعتبر بمن يرث بالتعصيب من كل وجة أن يتسحق جميع المال إذا
~~انفرد وكذا هنا. وهم في الحاصل أصناف صنف ينتهي إلى الميت وهو الساقط من
~~ولد الولد وإنما اعتبرنا بالساقط لان ولد الولد على ضربين: ثابت وهو من
~~جملة أصحاب الفرائض وهو بنت الابن أو هو من جملة العصبات وهو ابن الابن،
~~وساقط هو داخل في جملة ذوي الارحام وهو ولد البنت ذكرا كان أو أنثى، وصنف
~~ينتمي إليه الميت كالجد الفاسد والجدة الفاسدة، وصنف ينتمي إلى أبوي الميت
~~كبنات الاخوة لاب وأم أو لاب وأولاد الاخوات كلها، وصنف ينتمي إلى جدي
~~الميت كالاعمام لاب وأم أولاب، وصنف ينتمي إلى أبوي جدي الميت وهو أعمام
~~الاب وعماته وأخواله وخالاته وأعمام الام كلهم وعماتها وأخوالها وخالاتها
~~وأولادهم. وفي الكافي: وأجمعوا على أن ذوي الارحام لا يحجبون بالزوج
~~والزوجة أي يرثون معها فيعطى الزوج أو الزوجة نصيبه ثم يقسم الباقي بين ذوي
~~الارحام كما ستعرفه مثاله: زوج وبنت بنت وخالة وبنت عم فللزوج النصف
~~والباقي لبنت البنت. وأما الكلام في الصنف اللاول فأولاهم بالميراث أقربهم
~~إلى الميت حتى كانت بنت البنت أولى من بنت بنت البنت، فإن استووا في القرب
~~فمن كان ولد الوارث فهو أولى مثاله: إذا ترك بنت بنت بنت وبنت بنت ابن
~~فالمال لبنت بنت الابن لان أمها وارثة، وكذلك إذا ترك ابن ابن بنت وبنت بنت
~~ابن فالمال لبنت بنت الابن كما ذكرنا، وإن كان أحدهما أقرب والآخر ولد
~~الوارث لا يكون أولى. وفي الذخيرة في أصح القولين حتى إنه إذا ترك بنت بنت
~~البنت وبنت بنت ابن ابن كان بنت بنت البنت أولى لكونها أقرب، وإن استووا في
~~القرب وليس فيهم ولد الوارث فالمال يقسم بينهم بالسوية، وإن كانوا ذكورا
~~كلهم أو إناثا كلهم وإن كانوا مختلطين فللذكر مثل حظ الانثيين وهنا ms1363 بلا
~~خلاف إذا اتفق صفة الاصول في الذكورة والانوثة أعني بالاصول الآباء
~~والامهات واتفق صفة ابدان الفروع في الذكورة والانوثة. وإن اختلفت صفة
~~الاصول فعلى قول أبي يوسف يعتبر أبدان الفروع ويقسم المال بينهم بالسوية إن
~~كانوا ذكورا كلهم أو إناثا كلهن، وإن كانوا مختلطين فللذكر مثل حظ
~~الاثنيين، ثم ما أصاب كل بطن فهو لولده، وكان أبو يوسف أولا يقول كما قال
~~محمد ثم رجع عنه وقال كما ذكرنا. قال شيخ الاسلام خواهر زاده: وعامة
~~مشايخنا يجعلون قول أبي حنيفة مع قول محمد، وغيرهم من المشايخ قالوا عن أبي
~~حنيفة في هذا روايتان. بيان هذه المسائل إذا ترك بنت بنت وابن بنت فالمال
~~بينما للذكر مثل حظ الانثيين، وكذلك إذا ترك ابن ابن بنت وبنت بنت بنت
~~فالمال بينهم للذكر مثل حظ الانثيين. ولو ترك بنت بنت بنت وبنت PageV09P398
# ابن بنت فعند أبي يوسف المال بينهما نصفان اعتبارا لا بد أنهما. وعن محمد
~~رحمه الله يقسم بينهما أثلاثا ثلثاه لبنت ابن البنت وثلثه لبنت بنت البنت
~~اعتبارا بأصولهما كأنه مات عن ابن نبت وبنت بنت وولدي ابن بنت فعلى قول أبي
~~يوسف المال بينهم باعتبار الابدان على ستة لكل ذكر سهمان ولكل أنثى سهم،
~~وعلى قول محمد يقسم باعتبار الآباء فيجعل كأنه ترك بنت بنت وابن بنت فيكون
~~ثلثا المال لابن البنت والثلث لبنت البنت، ثم ما أصاب ابن البنت يقسم بين
~~ولديه أثلاثا ثلثاه لابنه وثلثه لبنته وما أصاب بنت البنت يقسم بين ولديها
~~أثلاثا أيضا ثلثه لبنتها وثلثاه لابنها فتكون القسمة من تسعة. وفي الكافي:
~~ولو ترك بنتي ابن البنت وابن بنت بنت عند أبي يوسف ظاهر، وعند محمد يقسم
~~أخماسا خمس المال لابن بنت النبت وأربعة أخماسه لبنتي ابن البنت كأنه مات
~~عن ابني بنت وبنت بنت فما أصاب بنت البنت فلولدها، وما أصاب الابن فلولده.
~~ولو ترك ابني بنت بنت بنت وبنت ابن بنت بنت وبنتي بنت ابن بنت فعند أبي
~~يوسف المال بين الفروع ms1364 أسباعا باعتبار أبدانهم، وعند محمد يقسم المال في
~~البطن الثاني أسباعا باعتبار عدم الفروع الاصول إذ أربعة أساعه لبنتي بنت
~~ابن البنت نصيب أحدهما وثلاثة أسباعه وهو نصيب البنتين يقسم على ولديهما في
~~البطن الثالث أيضا فنصفها لبنت ابن البنت نصيب أبيها والنصف الآخر لابني
~~بنت بنت البنت نصيب أمها وتصح من ثمانية وعشرين، وقول محمد أشهر الروايتين
~~عن أبي حنيفة في جميع ذوي الارحام وعلي الفتوى. وقال الامام الاسبيجابي في
~~المبسوط: قول أبي يوسف أصح لانه أسهل. ولترك ولدي بنت بنت وبنت ابن بنت
~~فعلى قول أبي يوسف المال بينهم باعتبار أبدانهم على أربعة أسهم سهم بنت ابن
~~البنت وثلاثة أسهم لولدي بنت البنت سهمان للابن وسهم للبنت. وعلى قول محمد
~~القسم باعتبار الآباء يجعل كأنه مات عن ابن بنت وعن بنت بنت فيقسم المال
~~بينهم أثلاثا ثلثاه لابن البنت وثلثه لبنت البنت، ثم ما أصاب ابن البنت
~~يسلم لولده وما أصاب بنت البنت يقسم بين ولديها أثلاثا الثلثان للابن
~~والثلث للبنت فيحتاج إلى حساب يقسم ثلثه أثلاثا وأقل ذلك تسعة، وعلى هذا
~~القياس يخرج جنس هذه المسائل. ومشايخ بخارى أخذوا بقول أبي يوسف في جنس هذه
~~المسائل وبعد الصنف الاول على قول أبي حنيفة الآخر وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~أي الاصناف أولى. قال أبو حنيفة: الاجداد والجدات أولى. وقال أبو يوسف
~~ومحمد: أولاد الاخوات وبنات الاخوة أولى لان أولاد الاخوات أولاد صاحبات
~~فرض وبنات الاخوة أولاد عصبة والجدات ليسوا ولد صاحب فرض ولا ولد عصبة ولا
~~ولد ذي سهم. وأبو حنيفة يقول: ذو الارحام يورثون على سبيل التعصيب من وجه
~~وفي العصبات من كل وجه والجدات يرثون لان الاب مقدم على أولاد ابنه عندي
~~حتى أن أولاد الاخوة لاب وأم لا يرثون مع الاب عندنا فكذا في ذوي الارحام
~~الجدات لام هم في درجة أب الاب لانه يتصل PageV09P399
# بالميت بتوجه كأب الاب يصير مقدما على أولاد الاخوة فتصير هذا المسألة
~~على قوله فشرع تلك المسألة. وأما الكلام ms1365 في الاجداد الفاسدة والجدات
~~الفاسدة فأولاهم بالميراث أقربهم إلى الميت، فإن استووا في القرب فعلى قول
~~أبي سهل الفرائضي وجماعة من المشايخ من يدلي إلى الميت بوارث فهو أولى وفي
~~المغرب: أدلية الدلو سلبها في البئر يدلي إلى الميت أي يتصل. وقال أبو
~~سليمان الجرجاني: من يدلي إلى الميت بالوراث ليس بأولى بيانه: إذا مات
~~الرجل وترك أبو أم الاب وأب أب الام لا يدلي إلى الميت بالوراث وبه كان
~~يفتي القاضي الامام الشهيد عبد الواحد. وعلى قول أبي سليمان ثلثا المال لاب
~~أم الاب والثلث لاب أب الام، وكذا إذا ترك أب الام فعلى قول أبي سهل لا شئ
~~لاب أب الام والمال لاب أم الام، وعلى قول أبي سليمان المال بينهما نصفان
~~لان كل واحد منهما يدلي إلى الميت بالوراثات. وذكر محمد في فرائض الاصل هذه
~~الصورة وهو ما إذ ترك أب أم الاب وأم أم الام، وذكر أن المال يقسم بينهما
~~أثلاثا ثلثاه لاب أم الاب وثلثه لاب أم الام. قال القاضي الامام عبد الواحد
~~الشهيد: هذا قياس قول محمد، وعلى قول أبي يوسف ينبغي أن يكون بينهما نصفان
~~لام أم الام مع أب الاب إذا اجتمعتا إستويا ألا ترى أن ابن الاخ لام مع بنت
~~الاخت لام لا يفضل أحدهما على الآخر ولما كان لا يفضل الاخ الام على الاخ
~~لام كذا هنا. ولو ترك أم أب لام وأم أب الاب فالمال بينهما للذكر مثل حظ
~~الانثيين لانهما يدليان إلى الميت بقرابة الام فيقسم عليهما باعتبار
~~أبدانها بلا خلاف كعمة لام وعمها وخالة الام وخالها على ما يأتي بيانه بعد
~~هذا إن شاء الله تعالى. فإن كان للاب الميت جد من قبل الاب أب أم أب أم
~~كذلك يقسم المال بينهما أثلاثا ثلثاه للجدة من قبل الاب وثلثه للجدة من قبل
~~الام ثم ما أصاب جدتي الاب يقسم بينهما أثلاثا ثلثاه للجدة من قبل الاب
~~وثلثه للجدة من قبل الام، وهذه المسألة تدل على أن من ms1366 يدلي إلى الميت
~~بالوارث ليس بأولى فإن أب أم الاب يدلي إلى الميت بالوارث ومع هذا لا يكون
~~أولى، وأما الكلام في أولاد الاخوات وبنات الاخوة أولاهم بالميراث أقربهم
~~إلى الميت. وفي السراجية: أولاد أولاد الاخوات لاب وأم المال بينهم للذكر
~~مثل حظ الانثيين فإن استووا في القرب، فمن كان منهم ولد وارث فهو أولى عند
~~بعض المشايخ ومثاله بنت بنت أخ وبنت ابن أخ فعند بعض المشايخ بنت ابن الاخ
~~أولى، وإن استووا في القرب وكان أحدهما ولد عصبة والآخر ولد صاحب فرض فعلى
~~قول أبي يوسف الآخر يقسم المال بينهما باعتبار الابدان، وعلى قول محمد يقسم
~~المال بينهما باعتبار الاباء مثاله: بنت أخ وابن أخ فعلى قول أبي يوسف
~~الثلثان لابن الاخ والثلث لابن الاخت لانه لو ترك أخا وأختا توجيه قول محمد
~~أن ميراث ذوي الارحام يعتبر بالاصول عند اختلاف الفروع وتعتبر بالابدان عند
~~اتفاق الاصول ألا ترى أنهم اتفقوا في بنت الخال وبنت العم أن للعم الثلثان
~~وللخال الثلث وكانت هذه القسمة باعتبار أصولهما وهو الاب والام وقالوا في العمة PageV09P400
# والعم لام أن المال بينهما باعتبار الابدان أثلاثا لان الاصول متفق،
~~وقالوا في أولاد ذوي الارحام عند اختلاف الاصول باعتبار الاصول وباعتبار
~~الابدان وأبو يوسف يقول بأن المستحق بولاء الاولاد دون الاصول فإذا اتحد
~~جهة الاستحقاق يجب اعتبار الابدان لا اعتبار الاصول ألا ترى أنهم قالوا في
~~أم الام وأم الاب إن السدس بينهما نصفان ولم يقل بأن أحدهما يدلي بقرابة
~~الاب والآخر بقرابة الام فيكون الثلث لقرابة الام والثلثان لقرابة الاب لان
~~جهة الاستحقاق قد اختلفت لان العمومة والخؤولة اختلف فيها جهة الاستحقاق،
~~فإن استووا في القرب وليس فيهم ولد عصبة ولا ولد صاحب فرض فالمال يقسم
~~بينهم على السوية إذا كانوا ذكورا كلهم وإناثا كلهن وإن كانوا مختلطين وقد
~~اتفق الاصول فللذكر مثل حظ الانثيين، وإن اختلف الاصول فكذلك عند أبي يوسف
~~اعتبارا لاتيان الفروع، وعند محمد أن يعتبر أول بطن مختلف على ما ms1367 ذكرنا في
~~الصنف الاول وإن اجتمع أولاد الاخوات المتفرقات وبنات الاخوة فعند أبي يوسف
~~من كان لاب وأم فهو أولى ممن كان لام، وعند محمد يعتبر الاصول مثاله: إذا
~~هلك الرجل وترك بنت أخ لاب وأم وبنت أخ لاب وبنت أخ لام فعند أبي يوسف
~~المال كله لبنت الاخ لاب وأم، وعند محمد سدس المال لبنت الاخ لام والباقي
~~لبنت الاخ لاب وأم. وإن اجتمع أولاد الاخوة والاخوات لام فعند أبي حنيفة لا
~~يفضل الذكر على الانثى كالاصول، وعن أبي يوسف يفضل بخلاف الاصول حتى إنه لو
~~ترك ولدي أخت لام كانا ذكرين أو كانا أنثيين أو كان أحدهما ذكرا والآخر
~~أنثى فالمال بينهما نصفان، وكذلك إذا ترك ولدي الاخ لام وولدي الاخت لام
~~فالمال بينهم بالسوية أرباعا. وفي السراجية: بنات الاخوة وعند أبي يوسف من
~~كانت لاب وأم فهي أولى ممن كانت لاب وهي أولى ممن كانت لام. وقال محمد:
~~يعتبر الاصول. وأما الكلام في الاعمام والعمات كلها والاخوال والخالات كلها
~~يجب أن يعلم أن العمات أصناف ثلاثة: عمة لاب وأم، وعمة لاب، وعمة لام
~~والحكم فيهن أنه إذا كانت عمة لاب وأم وعمة لام كان المال للعمة للاب وأم.
~~وفي شرح الطحاوي: ولو ترك عما وعمة فإن كانا لاب وأم أو عمة وعما لاب
~~فالمال للعم لانه عصبة ولا ميراث لاحد من ذوي الارحام مع العصبة، وكذلك لو
~~كان العم لاب وعمة لاب وأم أو لاب أو لام فالمال كله للعم، وإن كانوا جميعا
~~لام فالمال بينهم للذكر مثل حظ الانثيين، وإن ترك عمة لاب وعمة لام كان
~~المال كله للعمة لاب، وإن ترك عما لاب وعمة لاب فالمال بينهما للذكر مثل حظ
~~الانثيين. وكذلك إذا ترك بنت عم لاب وابن عمة لاب فالمال بينهما للذكر مثل
~~حظ الانثيين، وكذلك إذا ترك بنت علام وابنة عم لاب قال أبو يوسف: المال
~~بينهما يقسم باعتبار الابدان للذكر مثل حظ الانثيين. وفي الذخيرة: وإن
~~اجتمعت قرابة الاب والام يقسم بينهما ms1368 أثلاثا. وفي شرح الطحاوي: متى اجتمع
~~في الميراث ذو الارحام إلا أن بعضهم أولاد العصبة وبعضهم أولاد أصحاب الفروض PageV09P401
# وبعضهم أولاد ذوي الارحام فإنه ينظر، إن كانت درجتهم مختلفة فالاقرب منهم
~~أولى بالميراث، وإن كانت درجتهم مستوية فأولاد ذوي الارحام لا يرثون مع
~~أولاد العصبة كأولاد أصحاب الفروض فأولاد العصبة يرثون مع أولاد أصحاب
~~الفرائض بيانه: رجل مات وترك ابن عمه وابنة عم فالمال كله لابنة العم لانها
~~من أولاد العصبة والاخرى من أولاد ذوي الارحام. ولو ترك بنت ابنة وابنة
~~ابنة ابن فالمال كله لابنة ابنة الابن لانها ولد صاحب فرض وأما الاخوال
~~والخالات فهم أيضا أصناف ثلاثة: خال وخالة لاب وأم. وخال وخالة لاب، وخال
~~وخالة لام. فالحكم فيهم أن الصنف الاول مقدم على الصنف الثاني والصنف
~~الثاني مقدم على الصنف الثالث حتى إنه إذا ترك خالا وخالة لاب وأم وخالا
~~وخالة لاب وخالة وخالا وخالة لام فالمال بين الخال والخالة لاب وأم للذكر
~~مثل حظ الانثيين ولا شئ للخال والخالة لابولا للخال والخالة لام، ولو ترك
~~خالا وخالة لام فالمال بينهما أثلاثا، وإن اجتمعت العمة مع الخالة أو مع
~~الخال فالثلثان للعمة والثلث للخالة، وإن اجتمع عمة لاب وخالته وعمة لام
~~فالثلثان لقرابة الاب والثلث لقرابة الام، ثم ما أصاب فريق الاب يقسم على
~~قرابته من قبل أبيه وبين قرابته من قبل أمه أثلاثا ثلثاه للقرابة من قبل
~~أبيه وثلثه لقرابته من قبل أمه، وما أصاب قرابة أمه يقسم بين قرابته من قبل
~~أبيه وثلثه لقرابته من قبل أمه أيضا أثلاثا ثلثاه لقرابته من قبل أبيه
~~وثلثه وثلثه لقرابته من قبل أمه، وذو القرابتين من إحدى الطائفين لا يحجب
~~ذا القرابة الواحدة من الطائفة الاخرى إلا رواية عن أبي يوسف رواية ابن
~~سماعة بيانه فيما إذا ترك عمة لاب وأم وخالة لاب وأم فالثلثان للعمة والثلث
~~للخالة في ظاهر رواية أصحابنا. وعن أبي يوسف أن المال كله للعمة ولا شئ
~~للخالة في ظاهر رواية أصحابنا. وأما أولاد ms1369 هؤلاء فأقربهم إلى الميت أولى،
~~وإن استووا في القرب فمن كان لاب وأم أولى ممن كان لاب، ومن كان لاب. ممن
~~كان لام، ومن كان يدلي إلى الميت بقرابة الاب فهو أولى ممن يدلي بقرابة
~~الام. وإن اختلف بطن فعند أبي يوسف يعتبر الابدان، وعند محمد يعتبر أول بطن
~~اختلف ويقسم المال عليه نحو ما ذكرنا حتى إذا ترك بنت بنت عمة لاب وأم وابن
~~بنت عمة لاب وأم فعلى قول أبي يوسف المال بينهما للذكر مثل حظ الانثيين هذا
~~بلا خلاف لان الاصول قد اتفقت. وإن ترك بنت عمة لاب وأم وبنت خالة لاب وأم
~~وبنت خالة لاب وبنت خالة لام فلبنت العمل الثلثان ولبنت الخالة الثلث
~~والكلام في أعمام الاب لام وعماته وأخواله وخالات وأعمام الام كلها وعماتها
~~وأخوالها وخالاتها فالحكم فيهم ما ذكرنا أنه عند الانفراد أنه يستحق جميع
~~المال، وإذا اجتمعوا من جانب الاب أو من جانب الام أو من الجانبين جميعا
~~فلا رواية عن أصحابنا المتقدمين. واختلف المشايخ فيه والصحيح ماروي عن
~~الحسن بن زياد وأبي سليمان الجرجاني أن الحكم فيهم كالحكم في أعمام الميت
~~وأخواله وخالاته حتى إنه إذا اجتمع الصنفان يجعل الثلثان لقرابة الاب
~~والثلث لقرابة الام، ثم ما PageV09P402
# أصاب قرابة الاب يقسم بينهم على حسب ما يقسم بينهم لو انفردوا. وفي
~~الذخيرة: وهو مما يتصل بهذا الفصل. فصل في بيان ميراث من له قرابتان من
~~أولاد البنات: اعلم أنه إذا اجتمع في الواحد من أولاد البنات قرابتان وصورة
~~هذا أن يكون لرجل ابنتان لاحدى إبنتيه إبنة وللاخرى ابن فتزوج الابن الابنة
~~بنت الابنة فحدث بينهما ابنة ثم مات الرجل الذي له ابنتان وترك هذه فهذه
~~ابنة ابنة الرجل وهي أيضا ابنة ابن الرجل وكان لها قرابتان وله ابنة ابنة
~~بنت أخرى لها قرابة واحدة، وذكر شيخ الاسلام في شرحه أن على قول أبي يوسف
~~القسمة على الابدان لا على الآباء وبدنهما متفق فيكون المال بينهما نصفين،
~~وعند محمد يقسم على الآباء ويورث ms1370 من جهتين باعتبار الآباء فيقال بأن التي
~~لها قرابة واحدة لها سهم لان أباها أنثى والتي لها قرابتان سهم من رجل لان
~~أباها أنثى وسهمان لان أباها ذكر فصار المال بينهما على أربعة: سهمان يسلم
~~لها بلا منازعة وهو مات وصل إليها من جهة أبيها الذكر تنفرد به، والسهم
~~الذي وصل إليها من جهة أبيها الانثى يضم إلى ما في يد التي لها قرابة واحدة
~~لاتفاق أبيهما في الانوثة فيصير سهمان باعتبار بدنهما، فإن ترك ابنه ابنة
~~بنت وهي ابنة ابن ابنه وترك أيضا ابن ابنة ابنة، أما عند أبي يوسف فالقسمة
~~على الابدان وأحدهما ذكر والاخرى أنثى وقد استويا في الدرجة فيكون المال
~~بينهما للذكر مثل حظ الانثيين على ثلاثة، وأما عند محمد يقسم المال على
~~الاباء ثم على الابدان فيقال للذي له قرابة واحدة وهي بنت ابنته سهم لان
~~أباه أنثى وللذي له قرابتان فهي ثلاثة أسهم يسلم لها سهمان بلا منازعة وهو
~~ما وصل إليها من جهة أبيها الذكر وما وصل إليها من جهة أبيها الانثى وذلك
~~سهم لا يسلم لها بل يضم إلى ما في يد الذي لها قرابة واحدة وهو سهم فيقسم
~~بينهما للذكر مثل حظ الانثيين على ثلاثة لاتفاق قرابتهما في هذين السهمين
~~واختلاف أبدانهما، وقسمة سهمين على ثلاثة لا يستقيم ولا موافقة بينهما في
~~شئ فاضرب أصل الفريضة وذلك أربعة في ثلاثة فصار اثني عشرة سهما هذا جميع
~~المال، ومنه تخرج المسألة فإن التي لها قرابتان كان لها سهمان بلا منازعة
~~ضربناهما في ثلاثة فصار له ستة، والذي لم يكن يستقيم بينهما مع المنازعة
~~سهمان ضربناهما في ثلاثة فصار ستة بينها للذكر مثل حظ الانثيين باعتبار
~~الابدان التي لها قرابتان ثلثها وذلك سهمان لانها أنثى وأربعة للذي لها
~~قرابة واحدة لانه ذكر فحصل للذي لها قرابتان ثمانية ستة بلا منازعة. هذا
~~الذي ذكرنا إذا كانت التي لها قرابتان أنثى والتي لها قرابة واحدة أنثى،
~~أما عند أبي يوسف فالمال بينهم أثلاثا باعتبار الابدان ms1371 بينهما فللتي لها
~~قرابتان سهمان لانه ذكر وللتي لها قرابة واحدة سهم لانها أنثى. وأما عند
~~محمد القسمة باعتبار الآباء ثم باعتبار الابدان بينهما فيقال للذي له
~~قرابتان ثلاثة أسهم سهمان لان أباه ذكر، وسهم لان أباه أنثى، وللتي لها
~~قرابة واحدة سهم واحد لان أباها أنثى فحصل للذي له قرابتان ثلاثة أسهم، فما
~~وصل إلى ذي القرابتين من PageV09P403
# جهة أبيه الانثى وذلك سهم يضم إلى ما في يد الآخر وفي يدها سهم فيكون
~~بينهما باعتبار الابدان على ثلاثة للذكر مثل حظ الانثيين لاتفاق آبائهما
~~واختلاف أبنائهما، وقسمة سهمين على ثلاثة لا يستقيم ولا توافق بينهما فتضرب
~~أصل الفريضة وذلك أربعة في ثلاثة فيصير اثني عشر هذا جميع المال، ومنه تخرج
~~المسألة. فإن ترك ابنة ابنة وهي ابنة ابن ابنة وترك أيضا ابنة ابنة وترك
~~أيضا ابنة ابن ابنة أخرى فعلى قول أبي يوسف يقسم بينهم باعتبار الابدان على
~~ثلاثة أسهم لان أبدانهم متفقفإن كلهن أناث، وأما عند محمد القسمة على
~~الآباء ثم على الابدان فيقال لابنة ابنة البنت التي لها قرباة واحدة سهم
~~لان أباها أنثى ولابنة ابن البنت التي لها قرابة واحدة سهمان لان أباها ذكر
~~ولمن لها قرابتان لها ثلاثة أسهم من جهتين سهم من جهة إن أباها أنثى وسهمان
~~من جهة إن أباها ذكر فيكون المال بينهم على ستة باعتبار الآباء ثم الابدان
~~متفق تجئ قسمة أخرى باعتبار الابدان، هذه الجملة على هذا الترتيب أوردها
~~شيخ الاسلام في شرحه. وذكر القاضي الامام قول محمد رحمه الله على نحو ما
~~ذكر شيخ الاسلام. وقال الفرضيون من أهل ما وراء النهر: إنها ترث بالجهتين
~~عند أبي يوسف. قال القاضي الامام: وهذا هو الصحيح وهو اختيار القاضي الامام
~~من أنه على قول أبي يوسف يقسم المال في المسألة الاولى من هذا الفصل بينهما
~~أثلاثا ثلث المال للتي لها قرابتان لانها في معنى شخصين، وعند محمد القسمة
~~على الآباء، فإن كان مع التي لها قرابتان ابن بنت فعلى قول أبي ms1372 يوسف رحمه
~~الله تعالى على ما اختاره القاضي الامام يقسم المال بينهما نصفان لانه
~~يعتبر بالابدان، والتي لها قرابتان بمنزلة ابنتين فيكون المال على أربعة
~~للذكر مثل حظ الانثيين لكل ذكر سهمان ولكل أنثى سهم، وإن كان مع التي لها
~~قرابتان ابنة ابنة ابنة وابن بنت بنت فعند أبي يوسف القسمة على الابدان
~~فيكون المال بينهم أخماسا للتي لها قرابتان سهمان وللابنة سهمان وللابنة
~~الاخرى سهم على الآباء، وأما الكلام في أولادهم وأولاد العمات وأولاد أولاد
~~الاخوال والخالات فنقول: أقربهم إلى الميت أولى فإن استووا في القرب فعند
~~اتحاد الجهة من كان ذو قرابتين يكون أولى، وإن اختلط يقسم المال عليهم على
~~نحو ما ذكرنا بيانه من المسائل. إذا ترك ابنة خالة وابنة ابن خالة فالميراث
~~لابنة الخالة لانها أقرب بدرجة، وكذلك إذا ترك ابنة عمة وابنة ابنة خالة
~~فإن ابنة العمة أولى وإن كانتا من جهتين مختلفتين لانها أقرب بدرجة، وإن
~~ترك بنات العم مع ابنة خالة فلبنات العم الثلثان ولابنة الخالة الثلث، وإن
~~كان البعض ذا قرابتين والكلام فيه على نحو ما ذكرنا من اتحاد الجهة
~~واختلافها بيانه فيما إذا ترك ثلاثة بنات عمات متفرقات فالمال كله لابنة
~~العمة لاب وأم، وكذلك إذا ترك ثلاث بنات خالات متفرقات. وإن ترك ابنة خالة
~~لاب وأم وابنة عمة لاب وأم فلابنة العم الثلثان ولابنة الخالة الثلث، هذا
~~لان المساواة بينهما يعني به PageV09P404
# الاتصال بالميت موجود حقيقة ولكن القرابتان أقوى سببا فعند اتحاد الجهة
~~يجعل الاقوى في معنى الاقرب، وكذلك ينعدم عند اختلاف السبب والجهة ولان
~~توريث ذوي الارحام باعتبار معنى العصوبة وقرابة الاب في ذلك مقدمة على
~~قرابة الام فجعل قوة السبب كزيادة القرب عند اتحاد الجهة وعند اختلاف الجهة
~~يسقط اعتبار هذا المعنى، فإن كان أحدهما ولد عصبة وولد صاحب فرض فعند اتحاد
~~الجهة يقدم العصبة وولد صاحب الفرض، وعند اختلاف الجهة لا يقدم وتعتبر
~~المساواة في الاتصال بالميت وهي رواية أبي عمران عن أبي يوسف. أما في ظاهر ms1373
~~الرواية يقدم ولد العصبة على ولد صاحب الفرض حتى أنه إذا ترك ابنة عم لاب
~~وأم أو لاب وابنة عمة فالمال كله لبنت العم، وهذا بلا خلاف لان الجهة هنا
~~اتحدث. ولو ترك ابنة عم وابنة خال وخالة فلابنة العم الثلثان ولابنة الخال
~~والخالة الثلث على رواية أبي يوسف، ولا تقدم بنت العم لكونها ولد عصبة لان
~~الجهة مختلفة هنا. وفي ظاهر الرواية المال كله لابنة العم فيقدم ولد العصبة
~~مع اختلاف الجهة، وهذا لان ولد العصبة أقرب اتصالا بوارث الميت فكان أقرب
~~اتصالا بالميت. فإن قيل: فعلى هذا ينبغي أن تكون العمة أحق بجميع المال من
~~الخالة لان العمة ولد العصبة وهو أب الاب والخالة ليست بولد عصبة ولا ولد
~~صاحب فرض فإنهما ولد أب الام قلنا: الخالة ولد أم الام وهي صاحبة فرض فمن
~~هذا الوجه تتحقق المساواة بينهما في اتصال الوارث للميت إلا أن اتصال
~~الخالة بوارث وهي أم فتستحق فريضة الام واتصال العمة بوارث وهو أب فتستحق
~~نصيب الاب، وإن كان قوم هؤلاء من قوم الام من بنات الاخوال والخالات وقوم
~~من قبل الام من بنات العمات والاعمام فالمال مقسوم بين الفريقين أثلاثا،
~~سواء كان من جانب ذو قرابتين أو كان من أحد الجانبين ذو قرابتين ومن الجانب
~~الآخر ذو قرابة واحدة. ثم ما أصاب كل فريق يترجح فيه من كان ذو قرابتين لاب
~~على من قرابته لام لان نصيب كل فريق الاستحقاق له بجهة واحدة، وكل واحد
~~منهم إذا انفرد استحق جميع ذلك فعند الاجماع تراعى قوة السبب بينهم في ذلك
~~للقرابة، فإن استووا في القرابة فالقسمة بينهم على الابدان في قول أبي يوسف
~~الآخر، وفي قوله الاول وهو قول محمد القسمة على أول من يقع الخلاف به من
~~الآباء بيانه فيما إذا ترك ابن خالة وابنة خالة فالمال بينهم للذكر مثل حظ
~~الانثيين. وهذا بلا خلاف لان الآباء قد اتفقت، وإن ترك ابن عمة وابنة عم
~~فإن كانت ابنة عم لاب وأم أو لاب ms1374 فهي أولى لانها ولد عصبة وابن العمة ليس
~~بولد عصبة ولا ولد صاحب فرض، وإن كانت بنت العم لام فعلى قول أبي يوسف
~~المال بينهما أثلاثا باعتبار الابدان الثلثان لابن العمة والثلث لبنت العم،
~~وعلى قول محمد الثلثان لبنت العم والثلث لابن العمة لام، فإذا كان ابن عمة
~~لاب وأم فهو أولى بجميع المال لانه ذو قرابتين وكذلك إذا كان ابن عمة لاب
~~لانه أدلاه بقرابة الاب، وفي استحقاق معنى العصوبة يقدم PageV09P405
# قرابة الاب على قرابة الام، فإن ترك ثلاث بنات أخوال متفرقات وثلاث بنات
~~خالات متفرقات وثلاث بنات عمات متفرقات فالثلثان لبنات العمات ثم نشرح في
~~ذلك ابن الخالة لاب وأم وابنة الخالة لاب وأم فيكون المال بينهم أثلاثا في
~~قول أبي يوسف الآخر على اعتبار الابدان لابن الخالة الثلثان ولابنة الخالة
~~الثلث، وعلى قول محمد رحمه الله على عكس ذلك. فإن كان مع هؤلاء ثلاث بنات
~~أعمام متفرقين فالمال كله لابنة العم لاب وأم خاصة لان ابنة العم لاب وابنة
~~العم لام سواء في ذلك أن كل واحدة منهما ليس بولد عصبة ولا ولد صاحب فرض،
~~وكلما ترجح ابنة العم لاب وأم على ابنة العمة لاب أو لام فكذلك يترجح على
~~ابنة العمة لاب فلا يتغير هذا الاستحقاق بكثرة العدد من أحد الجانبين وقلة
~~العدد من الجانب الآخر لان الاستحقاق المدلي به وهو الاب والام وذلك لا
~~يختلف بقلة العدد وكثرته وهو سؤال أبي يوسف على محمد في أولاد البنات فإن
~~هناك لو كان المدلي به وهو المعتبر لما اختلفت القسمة بكثرة العدد وقلته
~~كما في هذا الموضع لان الفرق بينهما لمحمد رحمه الله أن هناك تتعدد الفروع
~~بتعدد المدلي به حكما وهنا لا يتعدد المدلي به حكما لانه إنما يتعدد الشئ
~~حكما إذا تصور حقيقة ولا يثبت التعدد حكما بتعدد القرابات. وأما الكلام في
~~أولاد العمات وأولاد الخالات إذا ترك بنت بنت عمة لاب وأم وابن بنت عمة لاب
~~وأم فالمال بينهما للذكر مثل حظ الانثيين بلا ms1375 خلاف لان الاصول قد اتفقت.
~~ترك ابنة عمة لاب وأم وابنة خالة لاب وأم فلابنة العمة الثلثان ولبنت
~~الخالة الثلث. وهذا بلا خلاف، وكذا إذا ترك بنت ابن عمة لاب وأم وابنة ابنة
~~خالة لاب وأم فلبنت ابن العمة الثلثان ولابنة ابن الخالة الثلث. أما الكلام
~~في أعمام الام وعماتها وأعمام الاب وعماته وأخوال الام وخالاتها إذا ترك
~~الميت خالة لام وارثة لها فخالها وخالتها بمنزلة خاله وخالته فإن ترك خالة
~~الام وعمة الام فقد ذكر أبو سليمان الجرجاني عن أصحابنا أن المال بينهما
~~أثلاث ثلثاه للعمة وثلثه للخالة وجعلهما على هذه الرواية بمنزلة خالة الميت
~~وعمته. وذكر عيسى بن أبان أن المال كله للعمة، وذكر يحيى بن آدم أن المال
~~كله لخالة الام. وجه رواية أبي سليمان أن في توريث هذا النوع المدلي به
~~قائم مقام الميت فعمة الام بمنزلة عمة الميت وكذلك خالة الام بمنزلة خالة
~~الميت، وفي عمة الميت وخالته القسمة بينهما أثلاثا فكذا هذا. وإن ترك عم
~~الاب وعمة الاب فالمال كله لعم الاب، ولو ترك عم الاب وعمته وخال الاب
~~وخالته فالمال كله له إذا انفرد أن لاب وأم أو لاب لانه عصبة وإن كان لام
~~فالمال بينهما أثلاثا على الابدان في قول أبي يوسف الآخر، وعلى المدلي به
~~في قوله الاول وهو قول محمد رحمه الله. وإن كان هناك عمة الاب وخالته فعلى
~~رواية أبي يوسف المال بينهما للذكر مثل حظ الانثيين كما بينا، وعلى رواية
~~عيسى بن أبان ويحيى بن آدم المال كله لعمة الاب لانها ولد العصبة وهو ولد
~~أب الاب، ولانها تدلي بقرابة الاب وقرابة الاب في معنى العصوبة PageV09P406
# مقدم على قرابة الام، وإن اجتمع الفريقان يعني عمة الاب وخالة الاب وعمة
~~الام وخالة الام لقوم الاب الثلث ولقوم الام الثلث ثم قسمة كل جزء بين كل
~~فريق في هذا الفصل كما تقدم. ولا يختلف الجواب بكون أحدهما ذي قرابتين
~~والآخر ذي قرابة واحدة في القسمة عند اختلاف الجهة لكن في ms1376 نصيب كل فريق
~~يترجح ذو القرابتين والآخر ذو قرابة واحدة على نحو ما بينا في الفصل
~~المتقدم. وإن اجتمع عم الاب وعمته وخالة الام وخالها فالمشهور من قول أهل
~~العراق أن نصيب الام وهو الثلث فيقسم بين خالتها وخالها على ثلاثة بفضل
~~الذكر على الانثى، فإن كانتا من أمه لان التسوية بين أولاد الام إذا كانوا
~~يتصلون بالميت وهم أخوة الميت وأخواته، إذا كانوا الاب وأم إذا كانوا
~~يتصلون بوارث الميت فلا تسوية بل يفضل الذكر على الانثى في رواية الحسن بن
~~زياد وأبي سليمان الجرجاني، ونصيب الاب يقسم بين قرابته أثلاثا وهذا ظاهر.
~~ولو اجتمع ثلاثة أخوال متفرقين أم وعم وعمة أب من أم فعلى الرواية المشهورة
~~من أهل العراق وهم الموروثون من جهتين يقدم من هو لاب. ولو ترك خالتي أم
~~وعمتي أم لاب فعلى الرواية المشهورة من أهل العراق الثلث لخالتي الام
~~والثلثان بين العمتين ويجعل كأن الام ماتت وتركت أبوين فللام الثلث سهم من
~~ثلاثة وللام الثلثان سهمان من ثلاثة، ثم ما أصاب الام فهي لمن يدلي بها
~~وأنه لا يستقيم. ولما أصاب الاب ينتقل إلى من يدلي به وتصح المسألة من ستة:
~~خال أم الاب وأم عمة أم الاب فعلى الرواية المشهورة عن أهل العراق فيجعل
~~كأن الام ماتت عن أبوين ففريضتها من ثلاثة أسهم للام ينتقل إلى أختها،
~~وسهمان للاب تنتقل إلى أخته فتصير في الحاصل كخالة الام سهم وللاب عم أم
~~الاب سهمان. وإن ترك ثلاثة أخوال لاب منفردين وثلاث عمات أب متفرقات وثلاث
~~خالات أم متفرقات فعلى القول المشهور من أهل العراق يجعل كأن الام ماتت
~~وتركت أما كان المال لها، ثم إنها ماتت عن أبوين فقدر نصيبهما من ثلاثة سهم
~~للام ينتقل ذلك إى أختها لاب وأم وسهمان للام تقسم بين عمة الاب لاب وأم
~~وبين خال الاب لاب وأم على ثلاثة للعمة الثلثان وللخال الثلث وكأن هذا الاب
~~أيضا مات وترك أبوين وأن هذا للاب وارثا من جهة أبيه ومن ms1377 جهة أمه فنصيب أمه
~~ينتقل إلى العم فانكسر بالاثلاث فيضرب ثلاثة في ثلاثة تصير تسعة فمنه تصح
~~المسألة، وعلى هذا القياس تخرج هذه المسائل. والكلام في هؤلاء بمنزلة
~~الكلام في آبائهم وأمهاتهم ولكن عند انعدام الاصول، فأما عند وجود أحد من
~~الاصول فلا شئ للاولاد كما لا شئ لاحد من أولاد العمات والخالات عند بقاء
~~عمة أو خالة الميت، ويتصور في هذا الجنس شخص له قرابتان بيانه في امرأة لها
~~أخ لام وأخت لاب فتزوج أخوها لامها أختها لابنها وهي أيضا عمتها لاب وأم
~~وولد لهذا الولد ولد ثم مات الثاني فهذه المرأة خالة ابنة لابيه وعمة ابنة
~~لام، ثم الجواب في هذا الفصل على الاختلاف الذي بينا في ذي القرابتين في
~~بنات الاخوة وأولاد الاخوات.
PageV09P407
# ***
# [ 408 ]
# قال رحمه الله: (والترجيح بقرب الدرجة) يعني إرثهم بطريق العصوبة فيقدم
~~الاقرب على الابعد في كل صنف منهم كما في العصبات. قال رحمه الله: (ثم يكون
~~الاصل وارثا) أي إذا استويا في الدرجة فمن يدلي بوارث أولى من كل صنف لان
~~الوارث أقوى قرابة من غير الوارث بدليل تقديمه عليه في استحقاق الارث فكان
~~من يدلي به أقوى وللقوة تأثير في التقديم ألا ترى أن بني الاعيان يقدمون
~~على بني العلات في العصوبة لهذا المعنى. قال رحمه الله: (وعند اختلاف جهة
~~القرابة للاب ضعف قرابة الام) أي إذا كان بعض ذوي الارحام من جهة الاب
~~وبعضهم من جهة الام كان لمن هو من جهة الاب الثلثان ومن هو من جهة الام
~~الثلث لما روينا من قضية عمر وابن مسعود رضي الله عنهما، ولان قرابة الآباء
~~أقوى فيكون لهما الثلثان والثلث لقرابة الام، وهذا لا يتصور في الفروع
~~وإنما يتصور في الاصول والعمات والخالات. قال رحمه الله: (وإن اتفق الاصول
~~فالقسمة على الابدان) أي اتفقت صفة من يدلون به في الذكورة والانوثة ولم
~~يختلفوا فيها كانت القسمة على أبدانهم حتى تجعل بينهم للذكر مثل حظ
~~الانثيين، والمراد بالاصول المدلي بهم سواء كانوا أصولا لهم ms1378 أو لم يكونوا.
~~قال رحمه الله: (وإلا فالعدد منهم والوصف من بطن اختلف) أي إن لم تتفق صفة
~~الاصول يعتبر العدد من الفروع المدلون بهم والصفة من البطن المختلفة فيقسم
~~المال على ذلك البطن فيعتبر عدد كل واحد من ذلك البطن بعد فروعه حتى يجعل
~~الذكر الذي في ذلك البطن ذكورا بعد فروعه. والانثى الواحد إناثا تعدد
~~فروعها وتعطي الفروع ميراث الاصول. وإذا كان فيهم بطون مختلفة يقسم المال
~~على أول بطن اختلف على الصفة التي ذكرنا، ثم تجعل الذكور طائفة والاناث
~~طائفة بعد القسمة، فما أصاب الذكور يجمع ويقسم على أول بطن اختلف به ذلك،
~~وكذا ما أصاب الاناث وهكذا يعمل إلى أن ينتهي إلى الذين هم أحياء، وهذا قول
~~محمد. وعند أبي يوسف والحسن بن زياد تعتبر أبدان الفروع سواء اتفقت صفة
~~الاصول في الذكورة والانوثة أو اختلفت. ولو كان لبعضهم جهتان أو أكثر تعتبر
~~الجهتان والجهات فيرث بكل جهة غير أن أبا يوسف يعتبرها في الفروع، ومحمد
~~رحمه الله في الاصول بخلاف الجدة حيث لا ترث إلا بجهة واحدة عند أبي يوسف.
~~وذو الرحم يرث بالجهتين عنده في الصحيح. والفرق له على هذه الرواية أن
~~الجدة تستحق الارث باسم الجدة والاسم لا يختلف بينهن وارث ذوي الارحام ثم
~~بالقرابة فيتعدد بتعددها. وقول محمد أصح في ذوي الارحام جميعا وهو أشهر
~~الروايتين عن أبي حنيفة. قال رحمه الله: (والفروض نصف وربع وثمن وثلثان
~~وثلث وسدس) أي الفروض المقدرة في كتاب الله هذه الستة وهي نوعان على
~~التصنيف إن بدأت بالاكثر PageV09P408
# والتضعيف إن بدأت بالاقل فنقول: النصف ونصفه ونصف نصفه، والثلثان ونصفه
~~ونصف نصفه. أو نقول: الثمن وضعفه وضعف ضعفه، والسدس وضعفه وضعف ضعفه. قال
~~رحمه الله: (ومخارجها اثنان النصف وأربعة وثمانية وثلاثة وستة لسميها واثنى
~~عشرة وأربعة وعشرون بالاختلاط) أي مخارج هذه الفروض لا تخلو إما أن يجئ كل
~~فريق منها منفردا أو مختلطا بغيره، فإن جاء منفردا فمخرج كل فرض سميه وهو
~~المخرج الذي يشاركه في الحروف ms1379 إلا النصف فإنه من اثنين وليس له سمى وذلك
~~مثل الثمن من ثمانية والسدس من ستة والثلث من ثلاثة والربع من أربعة، وإن
~~جاء مختلطا بغيره فلا يخلو إما أن يختلط كل نوع بنوعه أو أحد النوعين
~~بالآخر، فإن اختلط كل نوع بنوعه فمخرج الاقل منه يكون مخرجا للكل لان ما
~~كان مخرجا لجزء يكون مخرجا لضعفه ولضعف ضعفه كالثمانية مخرج الثمن أو الستة
~~مخرج السدس، وإن اختلف أحد النوعين بالنوع الآخر فمخرجهما من أقل عدد
~~يجمعهما، وإذا أردت معرفة ذلك انظر مخرج كل واحد من الفريقين على حدة ثم
~~انظر هل بينهما موافقة أولا، فإن كان بينهما موافقة فاضرب وفق أحدهما في
~~جميع الآخر، وإن لم يكن بينهما موافقة فجميع أحدهما في جميع الآخر فالمبلغ
~~مخرج الفرضين، ثم إذا اختلط النصف الاول بكل من الثاني أو ببعضه فهو من ستة
~~لان بين مخرج النصف والسدس موافقة بالنصف، فإذا ضربت وفق أحدهما في جميع
~~الآخر يبلغ ستة. وإذا اختلط الربع من الاول بكل الثاني أو ببعضه فهو من
~~اثني عشر لان مخرج الربع وهو الاربعة موافق مخرج السدس وهو الستة بالنصف،
~~فإذا ضربت وفق أحدهما في جميع الآخر يبلغ إثنتين عشر ومنه يخرج الجواب. وإن
~~كان المختلط به الثلث والثلثان فلا موافقة بينهما فاضرب ثلاثة في ثمانية
~~تبلغ أربعة وعشرين فمنه مخرج الجواب فصارت جملة المخارج سبعة، ولا يجتمع
~~أكثر من أربعة فروض في مسألة واحدة، ولا يجتمع من أصحابها أكثر من خمس
~~طوائف، ولا ينكسر على أكثر من أربع طوائف. قال رحمه الله: (وتعول بزيادة)
~~أي تعول هذه المخارج بزيادة من أجزاء المخرج إذا اجتمع في مخرج فروض كثيرة
~~بحيث لا تكفي أجزاء المخرج لذلك فيحتاج إلى العول في زيادة من أجزاء المخرج
~~فترتفع عنه المسألة. والعول الميل والجوار يقال عال الحاكم في حكمه إذا مال
~~وجار ومنه قوله تعالى * (ذلك أدنى أن لا تعولوا) * والمراد بالعول عول
~~بعضها لان كلها لا تعول وإنما تعول ثلاثة منها الستة واثنا ms1380 عشر وأربعة
~~وعشرون والاربعة الاخرى لا تعول. قال رحمه الله: (فستة تعول إلى عشرة وترا
~~وشفعا) ويريد بالوتر السبعة والتسعة، وبالشفع الثمانية والعشرة مثال عولها
~~إلى السبعة: زوجة وأختان لابوين أو لاب أو زوج وأم وأخت لاب. ومثال عولها إلى PageV09P409
# ثمانية: زوج وأخت من أب وأختان من أم أو زوج وثلاث أخوات متفرقات أو زوج
~~وأم وأختان من أب. ومثال عولها إلى تسعة: زوج وثلاث أخوات متفرقات وأم أو
~~زوج وأختان من أب. ومثال عولها إلى عشرة: زوج وأختان من أب وأختان من أم
~~وأم وأم. قال رحمه الله: (واثنى عشر إلى سبعة عشر أو ترا) أي اثنى عشر تعول
~~إلى سبعة عشر وترا لا شفعا. والمراد بالوتر ثلاثة عشر، وخمسة عشر، وسبعة
~~عشر. فمثال عولها إلى ثلاثة عشر: زوج وبنتان وأم أو زوجة وأختان لابوين
~~وأخت لام. ومثال عولها إلى خمسة عشر: زوج وبنتان وأبوان. ومثال عولها إلى
~~سبعة عشر: أربع أخوات لام وثمان أخوات لابوين وجدتان وثلاث زوجات. قال رحمه
~~الله: (وأربعة وعشرون إلى سبعة وعشرين) أي أربعة وعشرون تعول إلى سبعة
~~وعشرين وما فيها إلا عولة واحدة وهي المنبرية وتسمى السبعية وهي زوجة
~~وبنتان وأبواه سميت بذلك لان عليا رضي الله عنه سئل عنها وهو على المنبر
~~فقال: عاد ثمنها تسعا مرتجلا ومضى في خطبته ولا تعول إلى أكثر من ذلك إلا
~~عند ابن مسعود رضي الله عنه فإنها تعول عنده إلى أحد وثلاثين فيما إذا ترك
~~امرأة وأختين لام وأختين لاب وابنا كافرا ورقيقا أو قاتلا له لان من أصله
~~أن المحروم بحجب حجب نقصان دون الحرمان فيكون للمرأة الثمن عنده وللام
~~السدس وللاختين لاب الثلثان وللاختين لام الثلث ومجموع ذلك أحد وثلاثون،
~~فإذا فرغنا من ذلك احتجنا إلى التصحيح ولا بد للتصحيح من معرفة أربعة
~~أشياء: التماثل والتداخل والتوافق والتباين بين العددين ليتمكن من العمل في
~~التصحيح فنقول: إن كان أحد العددين مماثلا للآخر فهي المماثلة فيكتفي بضرب
~~أحدهما عن الآخر، وإن لم يكن مماثلا ms1381 له فإن كان الاقل جزء الاكثر فهي
~~المتادخلة، وإن لم يكن له جزء فإن توافقا في جزء فهي الموافقة، وإن لم
~~يتوافقا في جزء فهي الماينة. ولا يخلو عددان اجتمعا من أحد هذه الاحوال
~~الاربعة لانهما إما أن يتساويا أولا، فإن تساويا فهي المماثلة. وإما أن
~~يتساويا فلا يخلو إما أن يكون الاقل جزء الاكثر، فإن كان جزأ له فهي
~~المتادخلة وإلا فهي المباينة، وبيان كل واحدة مذكور في المطولات. وهذه
~~الاربعة كلها جارية بين الرؤوس والرؤوس، وكذا بين الرؤوس والسهام إلا
~~الداخلة فإن العلم فيها كالموافقة، فإذا كانت الرؤوس أكثر، وكالمماثلة إذا
~~كانت السهام أكثر لانها تنقسم عليهم كما تنقسم المماثلة، وفائدة التصحيح
~~بيان كيفية العلم في القسمة بين المستحقين من أقل عدد يمكن على وجه يسلم
~~الحاصل لكل من الكسر ولهذا سمي تصحيحا. قال رحمه الله: (فإن انكسر حظ فريق
~~ضرب وفق العدد في الفريضة إن وافق) أي إذا انكسر نصيب طائفة من الورثة ينظر
~~بين رؤوسهم وسهامهم، فإن كان بينهما موافقة ضرب وفق عددهم في الفريضة وهي
~~أصل المسألة وعولها إن كانت عائلة PageV09P410
# فالمبلغ تصحيح كجدة وأخت لام وعشرين أخا لاب وأصلها من ستة فللجدة سهم
~~وكذا الاخت لام وللاخوات لاب أربعة لا تنقسم عليهن وتوافق رؤوسهم بالربع
~~فاضرب ربع رؤوسهم وهو خمسة في أصل المسألة وهو ستة تبلغ ثلاثين فمنها تصح.
~~قال رحمه الله: (وإلا فالعدد في الفريضة فالمبلغ مخرجه) أي إن لم توافق
~~الرؤوس السهام فاضرب عدد الرؤوس في سهام الفريضة وهي أصل المسألة وعولها إن
~~كانت عائلة فما بلغ من الضرب فهو التصحيح في المسألتين أي في المباينة
~~والموافقة وقد ذكرنا مثال الموافقة. ومثال المباينة: زوج وسبع أخوات لاب
~~أصلها من ستة وتعول إلى سبعة للزوج النصف ثلاثة وللاخوات الثلثان أربعة فلا
~~ينقسم عليهن ولا يوافق فاضرب رؤوسهن في الفريضة تبلغ تسعة وأربعين فمنها
~~تصح. قال رحمه الله: (وإن تعدد الكسر وتماثل ضرب واحد) أي إذا انكسر على
~~أكثر من طائفة واحدة وتماثل أعداد ms1382 رؤوس المنكسر عليهم يضرب فريق واحد في
~~أصل المسألة وعولها إن كانت فما بلغ من الضرب فهو تصحيح المسألة مثاله: ست
~~أخوات لاب وأم وثلاث أخوات لام وثلاث جدات أصلها من ستة وتعول إلى سبعة
~~للاخوات لاب وأم الثلثان أربعة لا تنقسم عليهن ولا توافق النصف فرد رؤسهن
~~إلى النصف ثلاثة وللاخوات لام الثلث سهمان لا تنقسم عليهن ولا توافق
~~وللجدات سهم لا ينقسم عليهن ولا يوافق فاجتمع معك ثلاثة أعداد مماثلة،
~~فاضرب واحدا منهم في الفريضة تبلغ إحدى وعشرين فمنها تصح. ولو كان بعض
~~الاعداد مماثلة دون البعض ضرب رؤوس فريق واحد من المتماثلين في عدد رؤوس
~~الفريق المابين لهم أو في وفقة إن وافق فما بلغ ضربته في الفريضة، فما بلغ
~~صحت من المسألة لا مثاله: ولو كان عدد الاخوات خمسا مثلا في المثال المذكور
~~والمسألة بحالها ضربت ثلاثة في خمسة تبلغ خمسة عشر، ثم اضرب خمسة عشر في
~~الفريضة وهي سبعة تبلغ مائة وسبعة ومنها تصح. ولو كان المباين أكثر من
~~طائفة واحدة يضرب ما بلغ من الضرب الاول فيه وفي وفقه، ثم ما بلغ في
~~الفريضة فما بلغ تصح منه المسألة مثاله: أربع زوجات وخمس أخوات لام وثلاث
~~جدات وثلاث أخوات لاب أصلها من اثني عشر وتعول إلى سبعة عشر فلا ينقسم على
~~الكل ولا يوافق، فعدد الاخوات لاب مماثل الجدات فتكتفي بأحدهما فتضرب ثلاثة
~~في أربعة تبلغ اثني عشر ثم في خمسة فتبلغ ستين ثم تضرب الستين في الفريضة
~~وهي سبعة عشر تبلغ ألفا وعشرين فمنها تصح المسألة. قال رحمه الله: (فإن
~~توافق فالوفق وإلا فالعدد في العدد ثم وثم وثم جميع المبلغ في الفريضة
~~وعلوها) أي إذا توافق بين أعداد الرؤوس فاضرب وفق أحدهما في جميع الآخر ثم
~~أضرب ما بلغ في وفق الثالثة إن وافق المبلغ الثالث، وإن لم يوافق فاضرب كله
~~فيه فما بلغ فاضربه في الفريضة فما بلغ تصح منه المسألة. ولو كان فريق رابع
~~ضرب فيه ما بلغ من PageV09P411
# ضرب ms1383 الرؤوس في الرؤوس إن لم يوافقه وإن وافقه ففي الوفق ثم ما بلغ في أصل
~~المسألة فما بلغ منه تصح المسألة فمثال الموافقة: أربعة زوجات وثمانية عشر
~~أختا لام وإثنا عشر جدة وخسمة عشر أختا لاب، أصلها من اثني عشر وتعول إلى
~~سبعة عشر فللزوجات الربع ثلاثة لا ينقسم عليهن ولا يوافق وللاخوات لام
~~الثلث أربعة لا ينقسم عليهن ويوافق بالنصف فرد رؤوسهن إلى النصف تسع
~~وللجدات السدس سهمان لا ينقسم عليهن وتوافق بالنصف فرد رؤوسهن إلى النصف
~~ستة وللاخوات لاب الثلثان ثمانية لا ينقسم عليهن ولا يوافق فبين خمسة عشر
~~والستة موافقة بالثلث فاضرب ثلث أحدهما في جميع الآخر تبلغ تسعين، ثم ما
~~بين التسعين والاربعة موافقة بالنصف فاضرب نصف أحدهما في جميع إلا لآخر
~~تبلغ مائة وثمانين، ثم اضرب المائة والثمانين في الفريضة وهي سبعة عشر تبلغ
~~ثلاثة آلاف وستين فمنها تصح المسألة. ومثال المباينة: خمس أخوات لاب وثلاث
~~أخوات لام وسبع جدات وأربع زوجات أصلها من اثني عشر وتعول إلى سبعة عشر،
~~فللاخوات للاب الثلثان ثمانية لا تنقسم عليهن ولا توافق، وللجدات السدس
~~سهمان لا تنقسم عليهن ولا توافق فالخمسة لا توافق فاضرب أحدهما في الاخرى
~~تبلغ خمسة عشر، وخمسة عشر لا توافق الاربعة فاضرب أحدهما في الاخرى تبلغ
~~ستين، والستين لا توافق السبعة فاضرب أحدهما في الاخرى تبلغ أربعمائة
~~وعشرين، ثم اضرب أربعمائة وعشرين في الفريضة وهي سبعة عشر تبلغ سبعة آلاف
~~ومائة وأربعين فمنها تصح، وله طرق أخرى مذكورة في المطولات. قال رحمه الله:
~~(وما فرض يرد على ذوي القروض بقدر فروضهم إلا على الزوجين) أي يرد ما فضل
~~من فرض ذوي الفروض إذا لم يكن في الورثة عصبة، فلو كان فيهم فالفاضل بعد
~~الفروض للعصبة إلا على الزوجين فإنه لا يرد عليهما وهو قول عامة الصحابة
~~رضي الله عنهم وبه أخذ أصحابنا. وقال زيد بن ثابت رضي الله عنه: الفاضل
~~لبيت المال وبه أخذ مالك والشافعي رحمهما الله. وقال عثمان بن عفان: يرد
~~على ms1384 الزوجين أيضا. ولنا قوله تعالى * (وأولوا الارحام بعضهم أولى ببعض في
~~كتاب الله) * وهو الميراث فيكون أولى من بيت المال ومن الزوجين إلا فيما
~~ثبت لهم بالنص، وكان ينبغي أن يكون ذلك لجميع ذوي الارحام لاستوائهم في هذا
~~الاسم إلا أن أصحاب الفرائض قدموا على غيرهم من ذوي الارحام لقوة قرابتهم
~~ألا ترى أنهم يقدمون في الارث فكانوا أحق به. ومن حيث السنة ما روي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم دخل على سعد يعوده فقال: يا رسول الله إن لي مالا
~~ولا يرثني إلا ابنتي الحديث، ولم ينكر عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حصر الميراث على ابنته ولو له أن الحكم كذلك لانكر عليه ولم يقره على الخطأ
~~لا سيما في مواضع الحاجة إلى البيان. وكذا روي أن امرأة أتت النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقالت: يا رسول الله إني تصدقت على أمي بجارية فماتت أمي وبقيت
~~الجارية PageV09P412
# فقال: وجب أجرك ورجعت إليك في الميراث. فجعل الجارية راجعة إليها بحكم
~~الميراث وهذا هو الرد، ولا أصحاب الفرائض ساووا الناس كلهم وترجحوا
~~بالقرابة فيرجحون بذلك على المسلمين. ومسائل الباب أربعة أقسام: إن يكون
~~جنسا واحدا أو أكثر عند عدم من لا يرد عليه أو عند وجوده فلا تخرج مسائله
~~عن هذه الاربعة على ما يجئ في اثناء البحث. قال رحمه الله: (فإن كان من يرد
~~عليه جنسا واحدا فالمسألة من رؤوسهم كبنتين أو أختين) لانهما لما استويا في
~~الاستحقاق صارا كابنتين وأخوين فيجعل لمال بينهما نصفين، وكذا الجدتان لما
~~ذكرنا، والمراد بالاختبين أن يكونا من جنس واحد بأن يكون كلاهما لام أو لاب
~~أو لابوين. قال رحمه الله: (وإلا فمن سهامهم فمن اثنين لوسدسان وثلاثة لو
~~ثلث وسدس وأربعة لو نصف وسدس وخمسة لو ثلثان وسدس أو نصف وسدسان أو نصف
~~وثلث) أي إن لم يكن من يرد عليه جنسا واحدا بأن كانا جنسين تجعل المسألة من
~~سهامهم فتجعل من اثنين لو اجتمعا سدسان كجدة وأخت لام ms1385 أو من ثلاثة إذا
~~اجتمع نصف وسدس كأم أو جدة مع من يستحق الثلثين من الاناث أو أختين لاب أو
~~ثلاث أخوات متفرقات أو أم وأخت لام وأخت لاب أو نصف وثلث لام وأخت لاب أو
~~أخوين لام أو أخت لابوين أو لاب، ولا يتصور أن يجتمع في باب الرد أكثر من
~~ثلاث طوائف، فإذا جعلت المسألة من سهامهم تحقق رد الفاضل عليهم بقدر سهامهم
~~وهذان النوعان اللذان ذكرناهما أحدهما أن يكونوا جنسا واحدا والآخر أكثر من
~~ذلك فيما إذا لم يختلط بهم من لا يرد عليهم، وبقي النوعان الآخران وهما إذا
~~اختلطا بكل واحد من النوعين من لا يرد عليه. قال رحمه الله: (ولو مع الاول
~~من لا يرد عليه اعط فرضه من أقل مخارجه ثم اقسم الباقي على من يرد عليه
~~كزوج وثلاث بنات) أي لو كان مع الاول وهو ما إذا كانوا جنسا واحدا من لا
~~يرد عليه وهو أحد الزوجين اعط فرض من لا يرد عليه من أقل مخارج فرضه، ثم
~~اقسم الباقي على رؤوس من يرد عليه إن استقام الباقي عليهم كزوج وثلاث بنات
~~للزوج الربع فأعطه من أقل مخارجه الربع وهو أربعة، فإذا أخذ ربعه وهو سهم
~~بقي ثلاثة أسهم فاستقام على رؤوس البنات. قال رحمه الله: (وإن لم يستقم فإن
~~وافق رؤوسهم) كزوج وثلاث بنات أي لو كان مع الاول وهو ما إذا كان جنسا واحد
~~من يرد عليه إن استقام الباقي عليهن كزوج وثلاث بنات فاضرب وفق رؤسهم (في
~~مخرج فرض من لا يرد عليه وإلا فاضرب كل عدد رؤوسهم في مخرج فرض من لا يرد
~~عليه) على عدد رؤوس من يرد عليه (كزوج وخمس بنات) أي إن لم يستقم الباقي
~~بعد فرض من لا يرد عليه على عدد رؤوس من يرد عليه ينظر، فإن كان بين PageV09P413
# الباقي من فرض من لا يدر عليه وبين رؤوسهم موافقة (فاضرب وفق رؤوسهم في
~~مخرج فرض من لا يرد عليه) كزوج وست بنات فإن بينهما ms1386 موافقة في الثلث فرد
~~رؤوسهم إلى اثنين، ثم اضرب به في أربعة وإن لم يوافق الباقي رؤوسهم كزوج
~~وخمس بنات فإنه لا موافقة بين الخمسة والثلاثة فاضرب جميع رؤوسهن وهو
~~الخمسة في أربعة فالمبلغ في الوجهين تصحيح المسألة فتصح في الاول من
~~ثمانية، وفي الوجه الثاني من عشرين لانك في الاول ضربت اثنين في أربعة وفي
~~الثاني خمسة في أربعة فيأخذ الزوج في الاول سهمين يبقى ستة فكل واحدة من
~~البنات سهم ويأخذ في الثمانية خمسة فيقسم الباقي على خمسة يصيب كل واحدة
~~منهن ثلاثة أسهم. قال رحمه الله: (ولو مع الثاني من لا يرد عليه) المراد
~~بالثاني أن يكون طائفتان أو أكثر أي لو كان مع الطائفتين أو أكثر من لا يرد
~~عليه. قال رحمه الله: (فاقسم ما بقى من مخرج فرض من لا يرد عليه على مسألة
~~من يرد عليه) وهو سهامهم على ما بينا (كزوجة وأربع جدات وست أخوات لام)
~~للزوجة الربع فأعطها من أقل مخارجه وهو واحد من أربعة يبقى ثلاثة تنقسم على
~~ثلاثة لان سهامهن ثلاثة. قال رحمه الله: (وإن لم يستقم فاضرب بسهام من يرد
~~عليه في مخرج فرض من لا يرد عليه كأربع زوجات وتسع بنات وست جدات) أي إن لم
~~يستقم الباقي من فرض من لا يرد عليه على سهام من يرد عليه أي على مسألتهم
~~فاضرب سهام من يرد عليه في مخرج فر ض من لا يرد عليه عليه، فما بلغ يخرج
~~منه حق كل واحد من غير كسر وهذا الضرب لبيا مخرج فرض الفريقين من أقل عدد
~~يمكن لا للتصحيح، فسهام من يرد عليه فيما مثل به خمسة أربعة للبنات وواحدة
~~للجدات وما بقي من فرض من لا يرد عليه سبعة وهو لا ينقسم على خمسة فاضرب
~~الخمسة في الثمانية تبلغ أربعين فمنه يخرج سهام كل واحد صحيحا فللزوجات
~~الثمن خمسة والباقي لمن يرد عليه. قال رحمه الله: (ثم اضرب سهام من لا يرد
~~عليه في مسألة من يرد عليه ms1387 وسهام من يرد عليه فيما بقى من مخرج فرض من لا
~~يرد عليه) وهذا البيان طريقه معرفة سهام كل فريق من هذا المبلغ، فإذا أردت
~~معرفة سهام الزوجات في المثال الذي ضربته فاضرب سهمين في خمسة فهو نصيبهن،
~~وإذا أردت معرفة نصيب البنات فاضرب سهامهن في خمسة وهو أربعة فيما بقي من
~~فرض من لا يرد عليه وهو سبعة تبلغ ثمانية وعشرين فهو لهن وللجدات سهم مضروب
~~في سبعة بسبعة. وأما إن كان الضرب على ما ذكر لان الخمسة لما ضربت في
~~الثمانية وجب أن يضرب سهام كل فريق من الثمانية في الخمسة للزوجات واحد من
~~الثمانية والباقي لمن يرد عليه وهو سبعة فتضرب في الخمسة PageV09P414
# فتبلغ خمسة وثلاثين فصارت السبعة مضروبة في الخمسة بالنسبة إلى أصل مسألة
~~من يرد عليه لان كل من له شئ من الثمانية مضروب في خمسة، وكذا الخمسة
~~مضروبة في نصيب كل واحد من الثمانية لان عدد كل ضرب في عدد يكون كل واحد
~~منهما مضروبا ومضروبا فيه ولهذا غير العبارة بقوله وسهام من يرد عليه فيما
~~بقي من مخرج فرض من لا يرد عليه لا لتغير العمل فإذا عرف فروض الفريقين بما
~~ذكر يحتاج إلى معرفة التصحيح ولهذا بينه. قال رحمه الله: (وإذا انكسر فصحح
~~كما مر) أي إذا انكسر على البعض أو على الكل فصحح المسألة بالطريق المذكورة
~~في التصحيح لان السهام إذا لم تنقسم على أربابها احتيج إلى التصحيح، وما
~~ذكر في هذا الباب من الضرب لم يكن إلا ليخرج سهام كل فريق ممن يرد عليه
~~وممن لا يرد عليه من عدد واحد كما ذكرنا من مخارج السهام لا لتصحيح المسألة
~~عليهم، وقد ذكرنا طريق التصحيح وطريق معرفة سهام كل واحد من آحاد الفريق
~~فلا نعيده. والمثال الاول الذي ذكره المصنف وهو زوجة وأربعة جدات وست أخوات
~~لام وتصح من ثمانية وأربعين والمثال الثاني وهو أربع زوجات وتسع بنات وست
~~جدات تصح من ألف وأربعمائة وأربعين. قال رحمه الله: (وإن مات العبض ms1388 قبل
~~القسمة) أي إذا مات بعض الورثة قبل القسمة ويسمى هذا النوع من المسائل
~~مناسخة مفاعلة من النسخ وهو الازالة يقال نسخت الشمس الظل أي إزالته ونسخت
~~الكتاب، واستعماله فيما إذا صار بعض الانصباء ميراثا قبل القسمة لما فيه من
~~نقل العلم والتصحيح إلى الفريضة الثانية. قال رحمه الله: (فصحح مسألة الميت
~~الاول واعط سهام كل وارث ثم صحح مسألة الميت الثاني وانظر بين ما في يده من
~~التصحيح الاول وهو نصيب الميت الاول وبين التصحيح الثاني ثلاثة أحوال) أي
~~التوافق والتباين والاستقامة (فإن استقام ما في يده من التصحيح الاول فلا
~~ضرب وصحتا من تصحيح مسألة الميت الاول) أي صحت الفريضتان فريضة الميت الاول PageV09P415
# والثاني ما صحت منه الاولى (وإن لم تستقم فإن كان بينهما موافقة) أي بين
~~ما في يده وهو نصيبه من الاول وبين فريضته وهو التصحيح الثاني (فاضرب وفق
~~التصحيح الثاني في كل التصحيح الاول وإن كان بينهما مباينة) أي بين ما في
~~يده وفريضته وبين التصحيح الثاني (فاضرب كل التصحيح الثاني في التصحيح
~~الاول فالمبالغ مخرج المسألتين) أي ما يبلغ من الضرب لتصحيح الفريضتين
~~فريضة الميت الاول وفريضة الميت الثاني فلا ينظر بين السهام والرؤوس في
~~الاحوال الثلاثة في تصحيح الفريضة فكذا بينهما حتى إذا اقتسم ما في يده على
~~فريضته لا حاجة إلى الضرب كما إذا اقتسم نصيب الفريق من أصل المسألة على
~~رؤوسهم، وإن لم ينقسم فإن وافق تضرب وفق فريضته، وإن لم يوافق تضرب كل
~~الفريضة الثانية في الفريضة الاولى كما في الرؤوس، فإذا عرف ذلك يحتاج إلى
~~بيان طريق معرفة نصيب كل واحد من ورثة الاول واثاني بالطريق المذكور في
~~التصحيح وقد بينته في المختصر. قال رحمه الله: (واضرب سهام ورثة الميت
~~الاول في التصحيح الثاني أو في وفقه) أي نصيبه وسهام ورثة الميت الثاني في
~~نصيب الميت الثاني أو في وفقة) في الفريضة الاولى، فإن كان فيهم من يرث من
~~الميتين ضربته من الاولى في الفريضة الثاني أو في وفقها ms1389 مضروب في الاولى
~~فنصيب كل واحد لا يكون مضروبا ضرورة فلذلك وجب ضربه فيه، وكان ينبغي أن
~~يضرب نصيب الميت الثاني وهو الذي في يده الثانية أو في وفقها لانه من جملة
~~ورثة الميت الاول إلا أن نصيبه لما صار ميراثا كان مستحقا لورثته وكان
~~مقسوما بينهم فاستغنى عن ذلك بضرب نصيب كل واحد من ورثته فيما في يده أوفي
~~وقف ما في يده وهو نظير ما ذكر في الرد أن سهام من لا يرد عليه تضرب في
~~سهامن يرد عليه وسهام من يرد عليه تضرب فيما بقي من فروض من لا يرد عليه،
~~ولو مات ثالث قبل القسمة فاجعل المبلغ الثاني مقام الاول والثاني في العمل،
~~فلو مات رابع فاجعل الثالث مقام الاول والرابع مقام الثالث وهكذا كل ما مات
~~واحد قبل القسمة تقيمه مقام الثاني، والمبلغ الذي قبل مقام الاول إلى ما لا
~~يتناهى. هذا إذا مات الثاني وخلف ورثة غير من كان معه ميراث الميت الاول أو
~~كانوا هم بعينهم ولكن جهة إرثهم من الميتين مختلفة، وإن كانوهم بعينهم ولم
~~يختلف غيرهم من الورثة وجهة إرثهم من الميتين متحدة ألغيت جميع ما مات قبل
~~القسمة وصحت فريضة الميت الآخر فكأنه لم يمت إلا هو ولم يكن وارث غير ورثته
~~وهذا النوع يسمى المناسخ الناقص. قال رحمه الله: (ويعرف حظ كل فريق من
~~التصحيح بضرب ما لكل من أصل المسألة فيما ضربته في أصل المسألة) أي PageV09P416
# يعرف نصيب كل فريق من التصحيح بضرب نصيب كل فريق من أصل المسألة في مبلغ
~~الرؤوس وهو المضروب في الفريضة، فما بلغ فهو نصيب ذلك الفريق وقد بيناه من
~~قبل في موضعه، معناه لو ترك زوجة وعشرين بنتا وأما فللزوجة ثلاثة ولكل من
~~الاب والام أربعة وللبنات ستة عشر وهن عشرون لا تنقسم عليهن لكن بين سهامهم
~~ورؤوسهن موافقة بالربع فتضرب وفق رؤوسهن وهو خمسة في سبعة وعشرين تبلغ مائة
~~وخمسة وثلاثين فهذه هي جزء السهم وهي وفق الرؤوس فللزوجة ثلاثة مضروبة ms1390 في
~~خمسة وعشرين تبلغ ثمانين فهنا قد ضربت ما لكل فريق من التصحيح فيما ضربته
~~في أصل المسألة وهو وفق الرأس. قال رحمه الله: (وحظ كل فرد بنسبة سهام كل
~~فريق م أصل المسألة إلى عدد رؤوسهم مفردا ثم يعطى بمثل تلك النسبة من
~~المضروب لكل فرد) أي يعرف نصيب كل واحد من أفراد الفريق بأن تناسب سهام
~~جميع الفرق من أصل المسألة إلى عدد رؤوس ذلك الفريق، فما وجد بنسبته أعطى
~~لكل واحد من آحاد ذلك الفريق بمثل تلك النسبة من المضروب فيخرج نصيب كل
~~واحد منهم. ومعنى قوله مفردا أي ينسب إلى فريق واحد من غيرهم فريق اخر عند
~~النسبة، وهذه المسألة والتي قبلها موضعهما باب التصحيح وقد ذكرناهما هناك
~~وطريقا آخر فلا نعيدها. قال رحمه الله: (وإن أردت قسمة التركة بين الورثة
~~والغرماء فاضرب سهام كل فريق وارث من التصحيح في كل التركة ثم اقسم المبلغ
~~على التصحيح) وكذا الدين بأن تضرب دين كل غريم في التركة وتقسم الخارج على
~~مجموع الدين، وهذا إذا لم يكن بين التركة والتصحيح ولا بين التركة ومجموع
~~الدين موافقه، وإن كان بينهما موافقة فاضرب نصيب كل واحد من الورثة ودين كل
~~غريم في وفق التركة فما بلغ فاقسمه على وفق التصحيح أو على وفق مجموع
~~الدين، فما خرج من القسمة فهو نصيب ذلك الوارث أو الدين لانه يجعل دين كل
~~غريم بمنزلة سهام كل وارث ومجموع الدين بمنزلة التصحيح. وهذا مبني على
~~قاعدة ممهدة في الحساب وهي أنه متى اجتمع أربعة أعداد متناسبة وكان نسبة
~~الاول إلى الثاني كنسبة الثالث إلى الرابع وعلم من تلك الاعداد ثلاثة وجهل
~~واحد أمكن استخراج المجهول، وفيما نحن فيه اجتمع أربعة أعداد متناسبة أولها
~~سهام كل وارث من التصحيح، وثانيها التصحيح، وثالثها الحاصل لكل وارث من
~~التركة، ورابعها جميع التركة لان نسبة السهام إلى التصحيح كنسبة الحاصل من
~~التركة إلى جميع التركة، والثالث مجهول والباقي معلوم، فإذا ضربت الطرف في PageV09P417
# الطرف كان كضرب الثاني في ms1391 الثالث فكذلك إذا قسمت المبلغ على الثاني خرج
~~الثالث ضرورة أن كل مقدار تركب من ضرب عدد إذا قسم على أحد العددين خرج
~~الآخر كخمسة عشر مثلا لما تركبت من ضرب ثلاثة في خمسة إذا قسمتها على ثلاثة
~~خرج خمسة، وإذا قسمتها على خمسة خرج ثلاثة، وهذه القاعدة هي الاصل في معرفة
~~نصيب كل واحد من آحاد ذلك الفريق، فإذا اجتمع هناك أيضا أربعة أعداد
~~متناسبة نصيب الفريق من أصل المسألة وعدد الفريق الحاصل من اصل مسالة وعدد
~~الفريق الحاصل لكل واحد من آحاد الفريق من التصحيح ومبلغ الرؤس نسبة نصيب
~~الفريق من اصل المبلغ الى عددهم كنسبة الحاصل الى وهو المضروب في أصل
~~المسألة والثالث مجهول والباقي معلوم ويستخرج المجهول في مثل هذا بالطرق
~~المذكورة في التصحيح، وكذا العمل في قضاء الدين إذا كانت التركة لا تفي به
~~فدين كل غريم بمنزلة سهام كل وارث ومجموع الدين بمنزلة التصحيح فتطلب
~~الموافقة بين مجموع الدين وبين التركة ثم العمل فيه على ما بيناه. قال رحمه
~~الله: (ومن صالح من الورثة على شئ فاجعله كأن لم يكن واقسم ما بقي على سهام
~~من بقي) لان المصالح لما أعطوه جعل مستوفيا نصيبه من العين وبقي الباقي
~~مقسوما على سهامهم. وقوله فاجعله كأن لم يكن فيه نظر لانه قبض بدل نصيبه
~~فكيف يمكن جعله كأن لم يكن بل يجعل كأنه مستوف نصيبه ولم يستوف الباقون
~~أنصباءهم ألا ترى أن المرأة إذا ماتت وخلفت زوجا وأما وعما فصالح الزوج على
~~ما في ذمته من المهر يقسم الباقي من التركة بين الام والعم أثلاثا للام
~~سهمان وسهم للعم، ولو جعل الزوج كأن لم يكن لكان للام سهم لانه الثلث بعد
~~خروج الزوج من البين وللعم سهمان لانه الباقي بعد الفروض ولكن تأخد هي ثلث
~~الكل وهو سهمان من ستة فللزوج النصف ثلاثة وقد استوفاه بأخذ بدله بقي السدس
~~وهو سهم للعم. وكذا لو ماتت المرأة وخلفت ثلاثة أخوات متفرقات وزوجا فصالحت
~~الاخت لاب وأم وخرجت ms1392 من البين كان الباقي بينهم أخماسا ثلاثة للزوج وسهم
~~للاخت للام وسهم للاخت لاب على ما كان لهم من ثمانية لان أصلها ستة وتعول
~~إلى ثمانية، فإذا استوفت الاخت نصيبها وهو ثلاثة بقي خمسة، ولو جعلت كأنها
~~لم تكن لكانت من ستة وبقي سهم للعصبة. وهذا آخر ما تيسر تأليفه بحمد الله
~~وعونه وحسن توفيقه في هذا الكتاب، وأسأل الله العظيم أن ينفع به جميع
~~الطلاب، ومن نظر فيه من المحبين والاصحاب، وأن يمن علينا بعفوه ويدخلنا دار
~~السلام بكرمه وحلمه وجوده ولطفه من غير مشقة ولا حساب ولا عقاب، ولا معاتبة
~~ولا مناقشة ولا عتاب، وأن يختم لنا بخير ويجعل لنا الجنة دار مآب، وأن يجعل
~~مقرنا بأعلى الدرجات ويبلغنا أقصى المرادات بحرمه محمد صلى الله عليه وسلم
~~سيد السادات، وأن PageV09P418
# يشفع فينا نبيه المصطفى، ويحشرنا في زمرة من لم يعامله بمشقة ولاجفا
~~آمين. والله تعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب. يقول راجي غفران
~~المساوي مصححة محمد الزهري الغمراوي: نحمدك يا من كملت لنا معالم الدين،
~~وهيأت القلوب للاستكمال بدرر اليقين، ونشكرك على سوابغ نعم لا نحصيها وتراد
~~ف آلاء جلت شؤون ظاهرها وخافيها، ونصلي ونسلم على سيدنا محمد الذي كملت به
~~سبل الهداية، وخلصت باتباعه من غوائل الغواية، وعلى آله معدن الكمال،
~~وأصحابه ذوي الفضل والافضال (أما بعد) فقد تم بحمده تعالى طبع تكلمه الامام
~~المحقق والعلامة المدقق محمد بن حسين بن علي الشهير بالطوري للبحر الرائق
~~شرح كنز الدقائق، وهي الجزء الثامن لهذا الكتاب، فكملت به محاسنه وزها ثمر
~~روضه وطاب، وأصبح شذا مسكه يتارج، وكل نفس تألف الاستبصار عليه تعرج، ولا
~~غر وإن جاء بعجيب البحر من عقاب، ولا معاتبة ولا مناقشة ولا عتاب، وأن يختم
~~لنا بخير ويجعل لنا الجنة دار مآب، وأن يجعل مقرنا بأعلى الدرجات ويبلغنا
~~أقصى المرادات بحرمه محمد صلى الله عليه وسلم سيد السادات، وأن PageV09P419
# يشفع فينا نبيه المصطفى، ويحشرنا في زمرة من لم يعامله بمشقة ولاجفا
~~آمين. والله تعالى أعلم ms1393 بالصواب وإليه المرجع والمآب. يقول راجي غفران
~~المساوي مصححة محمد الزهري الغمراوي: نحمدك يا من كملت لنا معالم الدين،
~~وهيأت القلوب للاستكمال بدرر اليقين، ونشكرك على سوابغ نعم لا نحصيها وتراد
~~ف آلاء جلت شؤون ظاهرها وخافيها، ونصلي ونسلم على سيدنا محمد الذي كملت به
~~سبل الهداية، وخلصت باتباعه من غوائل الغواية، وعلى آله معدن الكمال،
~~وأصحابه ذوي الفضل والافضال (أما بعد) فقد تم بحمده تعالى طبع تكلمه الامام
~~المحقق والعلامة المدقق محمد بن حسين بن علي الشهير بالطوري للبحر الرائق
~~شرح كنز الدقائق، وهي الجزء الثامن لهذا الكتاب، فكملت به محاسنه وزها ثمر
~~روضه وطاب، وأصبح شذا مسكه يتارج، وكل نفس تألف الاستبصار عليه تعرج، ولا
~~غر وإن جاء بعجيب البحر من نفائس الدرر، وصاغ عسجد اكسيره سبائك الجوهر،
~~فيا لها من هبات أسدتها يد الطباعة للطالبين فقد أحيت منه رميما كانت تعافه
~~عين الناظرين وأعادت منه بنينا كانت قوضته يد النسيان، وأقامت عودا طالما
~~عوجته جهاله العدوان، فأصبح بعد طول الخمول يزهو في حلل أهدتها إليه دقة
~~التصحيح، وارتفعت عن حر محياه ربقة التحريف الصريح، وتبدت شمس نهاره تجلو
~~نفائس التحقيقات، واستكملت محاسنة بمقابلته على جملة نسخ عديدات، وذلك
~~بالمطبعة العلمية بجواز الازهر بمحروسة القاهرة المعزية إدارة الشيخ حسن
~~الرشيدي وشريكيه على ذمة حضره ملتزميه السيد عمر هاشم الكتبي وأخيه السيد
~~محمد هاشم نجح الله مسعى الجميع ووفقهم لكل نفع يكون فيه سعادة الامة إنه
~~قريب سميع، وذلك في غرة ذي القعدة الحرام من سنة 1311 هجرية على صاحبها
~~أفضل الصلاة وأزكى التحية آمين PageV09P420
~~ ms1394