######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0012227
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: زين الدين بن إبراهيم بن محمد، المعروف بابن نجيم المصري (المتوفى: 970ه)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 970
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: البحر الرائق شرح كنز الدقائق
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 8
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0012227
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-12227
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/12227
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الثانية - بدون تاريخ
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتاب الإسلامي
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

### | [تكملة البحر الرائق للطوري] 
# [كتاب الإجارة]
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الإجارة.
# لما فرغ من بيان تمليك الأعيان بغير عوض وهو الهبة شرع في بيان تمليك
~~المنافع بعوض وهو الإجارة وقدم الأول على الثاني؛ لأن الأعيان مقدمة على
~~المنافع؛ ولأن الأولى فيها عدم العوض، والثانية فيها العوض والعدم مقدم على
~~الوجود، ثم لعقد الإجارة مناسبة خاصة بفعل الصدقة من حيث إنهما يقعان
~~لازمين فلذلك أورد
### | كتاب الإجارة 
# متصلا بفعل الصدقة، وقال صاحب العناية وإنما جمعها إشارة إلى أنها حقيقة
~~وذات أفراد فإن لها نوعين: نوع يرد على الأعيان كاستئجار الدور والأراضي،
~~ونوع يرد على العمل كاستئجار المحترفين للأعمال نحو الخياطة والقصارة اه.
# وسيبين المؤلف أن المنفعة تارة تصير معلومة ببيان المدة، وتارة تصير
~~معلومة بالتسمية وتارة تصير معلومة بالتعيين والإشارة، ولو قال المؤلف كتاب
~~الإيجار لكان أولى؛ لأن الذي يعرف هو الإيجار الذي هو بيع المنافع لا
~~الإجارة التي هي الأجرة قال - رحمه الله تعالى -.
# (هي بيع منفعة معلومة بأجرة معلومة) فقوله بيع جنس يشمل بيع العين
~~والمنفعة وهو وإن كان جنسا كما يكون مدخلا يكون مخرجا كما تقرر في
~~المعقولات فخرج به العارية؛ لأنها تمليك المنافع والنكاح؛ لأنه تمليك البضع
~~ليس بمنفعة وخرج بقوله منفعة بيع العين وقوله بأجرة معلومة تمام التعريف
~~ولا يخفى أن بيع مصدر باع والمصدر هو المعنى القائم بالذات وجاز أن يراد به
~~اسم المفعول وهو المبيع. وسواء أريد المصدر أو اسم المفعول لا يصلح ما ذكر
~~تعريفا للإيجاب؛ لأن الإيجاب والقبول والارتباط غير المعنى المصدري واسم
~~المفعول فهذا تعريف ببعض الخواص، ولو أراد التعريف بالحقيقة لقال هو عقد
~~يرد على بيع إلى آخره، واحترز بذكر المعلوم عما إذا اشتمل العقد على بيع
~~معلوم وأجرة معلومة وشيء مجهول بأن استأجر عبدا مائة معلومة بأجرة معلومة
~~وطعامه وكسوته، وهذا لا يجوز للجهالة كذا في الخلاصة وإنما لا يصح البيع من
~~غير أن يملك الرقبة، ولو ملك المنفعة
PageV08P002
# قال في الذخيرة وقف على قوم معينين فأجرهم القيم ms0001 الوقف جاز؛ لأنهم لا حق
~~لهم في الرقبة وإنما حقهم في الغلة فصاروا في حق الرقبة كالأجانب إلا أنه
~~يسقط حصة المستأجر من الأجرة؛ لأنه لو أخذ منه يسترد له وفي القنية لو أجر
~~القيم نفسه للعمل في الوقف فعمل يستحق الأجرة وبه يفتى، ولو عمل من غير عقد
~~يستحق الأجرة وعليه العمل والكلام في الإجارة في مواضع: الأول في معناها
~~لغة قيل هي بيع المنافع قال العيني وفيه نظر قال قاضي زاده، قولهم الإجارة
~~في اللغة بيع المنافع قال الشارح العيني فيه نظر؛ لأن الإجارة اسم للأجرة
~~وهي ما أعطيت من كراء الأجير كما صرحوا به قال قاضي زاده والنظر المذكور
~~وارد؛ لأن المذكور في كتب اللغة إنما هو الإجارة التي هي اسم الأجرة والذي
~~هو بيع المنافع الإيجار لا الأجرة، قال العيني وتجوز أن تكون الإجارة مصدرا
~~قال قاضي زاده ولم يسمع في اللغة أن الإجارة مصدر وفي المضمرات يقال: أجره
~~إذا أعطاه أجرته والأجرة ما يستحق على عمل الخير ولهذا يدعى به يقال آجرك
~~الله وعظم الله أجرك، وفي كتاب العيني أجره مملوكي وآجره إيجارا فهو مؤجر
~~وفي الأساس أجرني داره فاستأجرتها وهو مؤجر ولا يقل مؤاجر فإنه خطأ وقبيح
~~قال وليس آجر هذا فاعل، بل هو أفعل. اه. .
# وأما دليلها من الكتاب فهو قوله تعالى حكاية عن شعيب: {على أن تأجرني
~~ثماني حجج} [القصص: 27] . وشريعة من قبلنا شريعة لنا إذا قصها الله علينا
~~من غير إنكار ومن السنة قوله - عليه الصلاة والسلام -: «أعطوا الأجير أجرته
~~قبل أن يجف عرقه» ، ومن الإجماع فإن الأمة أجمعت على جوازها، وسبب
~~المشروعية الحاجة؛ لأن كل إنسان لا يجد ما يشتري به العين فجوزت للضرورة،
~~وأما ركنها فهو الإيجاب والقبول والارتباط بينهما، وأما شرط جوازها فثلاثة
~~أشياء: أجر معلوم، وعين معلوم، وبدل معلوم، ومحاسنها دفع الحاجة بقليل
~~المنفعة، وأما حكمها فوقوع الملك في البدلين ساعة فساعة، وأما ألفاظها
~~فتنعقد بلفظين ماضيين أو يعبر بأحدهما عن الماضي والآخر عن المستقبل كقوله
~~أجرتك ms0002 وأعرتك منفعة داري سنة بكذا وتنعقد بالتعاطي كما في البيع وفي
~~التتارخانية وتنعقد الإجارة بغير لفظ كما لو استأجر دارا سنة، فلما انقضت
~~المدة قال ربها للمستأجر فرغها لي اليوم وإلا فعليك كل شهر بألف درهم فتجعل 
~~في قدر ما ينقل متاعه بأجرة المثل فإن سكن شهرا فهي بما قال المالك إلى آخر
~~ما ذكر.
# وصفتها أنها عقد لازم وفي العناية ويثبت في الإجارة خيار الشرط والرؤية
~~والعيب كما في البيع اه.
# وأفاد المؤلف أن عقد الإجارة ينعقد بإقامة العين مقام المنفعة ولهذا لو
~~أضاف العقد إلى المنافع فلا تجوز بأن قال أجرتك منافع داري بكذا شهر وإنما
~~يصح إضافته إلى العين، والمراد من المنفعة أن تكون مقصودة من العين فلو
~~استأجر ثيابا ليبسطها ولا يجلس عليها ولا ينام أو دابة ليربطها في داره
~~ويظن الناس أنها له أو ليجعلها جنيبة بين يديه أو آنية يضعها في بيته يتجمل
~~بها ولا يستعملها فالإجارة في جميع ذلك فاسدة ولا أجرة له؛ لأن هذه المنفعة
~~غير مقصودة. كذا في الخلاصة في الجنس الثالث من الدواب كما في البيع اه.
# قال - رحمه الله - (وما صح ثمنا صح أجرة) لأن الأجرة ثمن المنفعة فتعتبر
~~بثمن المبيع، ثم إن كانت الأجرة عينا جاز أن يكون كل عين بدلا عن المبيع
~~ولا ينعكس حتى صح أجرة ما لا يصح ثمنا كالمنفعة فإنها لا تصح ثمنا وتصح
~~أجرة إذا كانا مختلفي الجنس كما سيأتي وفي الجوهرة ولو كان عبد بين اثنين
~~فأجر أحدهما نصيبه من شريكه على أن يخيط معه شهرا على أن يخدم الآخر في
~~الشهر الثاني لم يجز من جهة أن النصيبين في العبد الواحد متفقان في الصفقة،
~~ولو كان في العبدين جاز اه.
# وإن كانت الأجرة دراهم أو دنانير لا بد من بيان القدر والصفة وأنه جيد أو
~~رديء وإن كانت النقود مختلفة انصرفت إلى غالب نقد البلد وإن كانت الأجرة
~~مكيلا أو موزونا يحتاج إلى بيان القدر والصفة ومكان الإيفاء هذا إذا كان ms0003 له
~~حمل ومؤنة عند الإمام وإلا فلا يحتاج إلى بيان مكان الإيفاء وإن كانت ثيابا
~~أو عروضا فالشرط بيان القدر والأجل والصفة؛ لأنه لا يثبت في الذمة إلا
~~بهذا، هذا إذا لم يكن مشارا إليه وفي الهداية وما لا يصلح ثمنا يصلح أجرة
~~أيضا كالأعيان التي ليست من ذوات الأمثال كالحيوان والثياب مثلا فإنها إذا
~~كانت معينة تصلح أجرة ولا تصلح ثمنا كما إذا استأجر دارا بثوب معين فإنه لا
~~يصلح ثمنا لما تقرر في كتاب البيوع، إذ الأموال ثلاثة ثمن محض كالدراهم
~~والدنانير، ومبيع محض كالأعيان
PageV08P003
# التي ليست من ذوات الأمثال وما كان بينهما كالمكيل والموزون قال في
~~العناية: وفيه نظر؛ لأن المقايضة بيع وليس فيها إلا العين من الجانبين فإذا
~~لم تصلح ثمنا كان بيعا بلا ثمن وهو باطل وأجيب بأن المراد بالثمن ما ثبت في
~~الذمة، وإذا كانت الأجرة فلسا فغلا أو رخص قبل القبض فالأجرة الفلس لا غير،
~~وإن كسدت فعليه قيمة المنفعة كذا عن أبي يوسف، وكذا إذا كان الثمن مكيلا أو
~~موزونا فانقطع عن أيدي الناس. اه.
# وأما إذا كانت حيوانا لا يجوز إلا إذا كان معينا.
# قال - رحمه الله - (والمنفعة تعلم ببيان المدة كالسكنى والزراعة فتصح على
~~مدة معلومة) أي مدة كانت؛ لأن المدة إذا كانت معلومة كانت المنفعة معلومة
~~فيجوز طالت المدة أو قصرت أو تأخرت بأن كانت مضافة أو تقدمت بأن كانت متصلة
~~بوقت العقد؛ ولأن المنافع لا تصير معلومة إلا بضرب المدة، وقال بعضهم لا
~~يجوز أن يضرب إلى مدة لا يعيش إليها عادة؛ لأن الغالب كالمتحقق في حق
~~الأحكام فصار كالثابت بعد فلا تجوز وبه كان يفتي القاضي أبو عصمة وبعض
~~العلماء فيجوز ضرب المدة التي لا يعيش إلى مثلها ومنهم الخصاف قال في
~~الخانية: رجل قال لآخر أجرتك دابتي غدا بدرهم، ثم أجرها اليوم وغدا وبعد غد
~~من غيره ثلاثة أيام فجاء الغد وأراد المستأجر الأول أن يفسخ الإجارة
~~الثانية اختلف أصحابنا، في رواية يفسخ الإجارة الثانية وبه ms0004 أخذ نصير وفي
~~رواية ليس له أن يفسخ وبه أخذ الفقيه أبو جعفر والفقيه أبو الليث وشمس
~~الأئمة الحلواني وعليه الفتوى فيستوفي الأول مدته والثاني ما بقي له، وفي
~~الولوالجية أجر داره إجارة مضافة بأن قال أجرتك داري مدة شوال وهما في
~~رمضان، ثم باعها من آخر فالبيع موقوف على إجارة المستأجر وفي الخلاصة أجرتك
~~داري غدا فللمؤجر بيعها اليوم وتنتقض الإجارة.
# قال - رحمه الله - (ولم تزد في الأوقاف على ثلاث سنين) يعني لا يزاد على
~~هذه المدة
# خوفا من دعوى المستأجر أنها ملكه
# إذا تطاولت المدة وذكر بعضهم الحيلة في جواز الزيادة على ثلاث سنين أن
~~يعقد عقودا كل عقد على سنة ويكتب في الكتاب أن فلان بن فلان استأجر وقف كذا
~~كذا سنة في كذا كذا عقدا وذكر صدر الإسلام أن الحيلة فيه أن يرفع الأمر إلى
~~الحاكم حتى يجيزه هذا إذا لم ينص الواقف على مدة فلو نص الواقف على مدة فهو
~~على ما شرط قصرت المدة أو طالت؛ لأن شرط الواقف يراعى، كذا نقله الشارح وفي
~~الخانية وإن كان الواقف شرط أن لا يؤجر أكثر من سنة يجب مراعاة شرطه ولا
~~يفتى بجواز هذه الإجارة أكثر من سنة، زاد في الذخيرة إلا إذا كانت إجارتها
~~أكثر من سنة أنفع للفقراء فحينئذ تؤجر أكثر من سنة إن لم يشترط الواقف شيئا
~~قال الفقيه أبو جعفر أجوزها في الثلاثة ولا أجوزها في أكثر من ذلك والصدر
~~الشهيد حسام الدين كان يقول يفتى في الضياع بالجواز في ثلاث سنين إلا إذا
~~كانت المصلحة في عدم الجواز وفي غير الضياع يفتى بعدم الجواز فيما زاد على
~~سنة إلا إذا كانت المصلحة في الجواز، وهذا أمر يختلف باختلاف الزمان
~~والمواضع.
# والمراد بعدم الجواز عدم الصحة، وقيل تصح وتفسخ ذكره النسفي وإجارة الوقف
~~ومال اليتيم لا يجوز إلا بأجر المثل فلو أجر بدون أجرة المثل يلزم المستأجر
~~تمام الأجرة وعليه الفتوى كذا في قاضي خان، وإذا استأجر الوقف فرخصت الأجرة
~~لا تفسخ ms0005 الإجارة وإن زادت أجرة مثلها بعد مضي بعض المدة ذكر في فتاوى أهل
~~سمرقند أنه لا يفسخ العقد، وذكر في شرح الطحاوي أنه يفسخ العقد ويحدد على
~~ما زاد، ولو كانت الأرض بحال لا يمكن فسخها بأن كانت مزروعة لم تحصد، فمن
~~وقت الزيادة تجب إلى انتهاء المدة هذا إذا زادت عند الكل قال في شرح
~~الطحاوي أما في الأملاك لا يفسخ العقد برخص أجرة المثل ولا بزيادته باتفاق
~~الروايات، وفي التتارخانية في باب من يجب الأجر الجاري سئل عمن آجر منزلا
~~لرجل والمنزل وقف على الآخر وعلى أولاده فأنفق المستأجر في عمارة المنزل
~~بأمر المؤجر قال إن كان للمؤجر ولاية على الوقف كان على المستأجر أجرة مثله
~~ولا يرجع بما أنفق وإن لم يكن له ولاية على الوقف كان متطوعا ولا يرجع
~~بشيء. اه.
# وقد وقعت حادثة الفتوى في واقف شرط في كتاب وقفه أن لا يؤاجر وقفه من
~~متجر ولا من ظالم ولا من حاكم فأجر الناظر الوقف منهم وعجلوا الأجرة قدر
~~أجرة المثل هل يجوز هذا العقد؛ لأن الواقف إنما منع خوفا على الأجرة من
~~الضياع وعدم حصول النفع للفقراء أو لا يجوز؟ فأجيب بالجواز أخذا من قول
~~صاحب الوجيز إذا شرط الواقف مدة وإن كان نفع الفقراء في غيره يخالف
PageV08P004
# شرط الواقف ويؤجر بخلافه.
# قال - رحمه الله - (أو بالتسمية كالاستئجار على صبغ الثوب وخياطته) يعني
~~المنفعة تعلم بالتسمية فيما ذكر من الصبغ والخياطة كما ذكر المؤلف، وكذلك
~~استئجار الدابة للحمل والركوب؛ ولأنه إذا بين المصبوغ والصبغ، وقدر ما يصبغ
~~به وجنسه وجنس الخياطة والمخيط ومن يركب على الدابة والقدر المحمول عليها
~~والمسافة صارت المنفعة معلومة بلا شبهة فصح العقد ومن هذا النوع الاستئجار
~~على العمل كالقصارة ونحوه وبه يعلم فساد إجارة دواب العلافين في ديارنا
~~لعدم بيان الوقت والموضع.
# قال - رحمه الله - (أو بالإشارة كالاستئجار على نقل هذا الطعام إلى كذا)
~~يعني تكون المنفعة معلومة بالإشارة كما ذكر؛ لأنه إذا علم المنقول والمكان
~~المنقول إليه صارت ms0006 المنفعة معلومة، وهذا النوع قريب من النوع الأول.
# قال - رحمه الله - (والأجرة لا تملك بالعقد، بل بالتعجيل أو بشرطه أو
~~بالاستيفاء أو بالتمكن منه) يعني الأجرة لا تملك بنفس العقد، سواء كانت
~~عينا أو دينا وإنما تملك بالتعجيل أو بشرطه أو باستيفاء المعقود عليه وهي
~~المنفعة أو بالتمكن من الاستيفاء بتسليم العين المستأجرة في المدة اه. كلام
~~الشارح.
# والظاهر من إطلاق الماتن والشارح أن الأجرة تملك بالتمكن من الاستيفاء في
~~المدة، سواء استعملها في المدة أو لا ويخالفه ما في الخلاصة حيث قال استأجر
~~دابة ليركبها إلى مكان كذا مثلا فحبسها في بيته لم تجب الأجرة. اه.
# والظاهر من إطلاق المؤلف - رحمه الله تعالى - أن الأجرة تجب باستيفاء
~~المنفعة سواء كان ذلك في مدة الإجارة أو بعد مدة الإجارة وسواء استأجرها
~~ليركبها في المصر أو خارجه، ويخالفه ما ذكره بعض العلماء حيث قال: ولو ذكر
~~مدة ومسافة فركبها إلى ذلك المكان بعد مضي المدة لم تجب الأجرة. اه. وفي
~~العتابية هذا إذا استأجرها ليركبها خارج المصر، ولو كان ليركبها في المصر
~~وحبسها في بيته تجب الأجرة، قال في المحيط: والتمكن من الاستيفاء في غير
~~المدة المضاف إليها لا يكفي لوجوب الأجرة، وكذا التمكن في غير المكان لا
~~يكفي لوجوب الأجرة، فلو قال - رحمه الله تعالى - أو بالتمكن منه في المدة
~~واستوفى لكان أولى، وقال الإمام الشافعي تملك بنفس العقد ويجب تسليمها عند
~~تسليم العين المستأجرة؛ لأنها عقد معاوضة ولنا أنه عقد معاوضة فيقتضي
~~المساواة بينهما وذلك بتقابل البدلين في الملك والتسليم وأحد البدلين وهو
~~المنفعة لم يصر مملوكا بنفس العقد لاستحالة ثبوت الملك في المعدوم، ولو ملك
~~الأجرة لملكها من غير بدل وهو ليس من قضية المعاوضة فتأخر الملك فيه ضرورة
~~جواز العقد؛ لأن المنفعة عوض لا يبقى زمانين والمنفعة إنما جعلت موجودة في
~~حق الإيجاب والقبول وما ثبت للضرورة يتقدر بقدرها، لا يقال لو لم يجعل
~~المعدوم موجودا في حق العقد والأجرة لما جاز الإيجار بالدين؛ لأنا نقول
~~إنما ms0007 جاز الإيجار بالدين؛ لأن العقد لم ينعقد في حق المنفعة فلم يصر دينا
~~في المدة وإنما ينعقد في حق الارتباط، وعند انعقاد العقد وهو زمان حدوثها
~~تصير هي مقبوضة فلا يكون دينا بدين أصلا، ولو كان العقد ينعقد في حق
~~المنفعة لما جازت الإجارة بالدين المؤجل أصلا كما لا يجوز السلم به، ولو
~~جاز أن يجعل المعدوم كالمستوفى لجاز ذلك في السلم أيضا، وإذا عجلها أو
~~اشترط تعجيلها فقد التزمه بنفسه وأبطل المساواة التي اقتضاها العقد.
# قال في العناية: واعترض بأن شرط التعجيل فاسد؛ لأنه يخالف مقتضى العقد
~~وفيه منفعة لأحد المتعاقدين وله مطالب فيفسد العقد.
# والجواب أن كونه مخالفا إما أن يكون من حيث كونه إجارة أو من حيث كونه
~~معاوضة، والأول مسلم وليس شرط التعجيل باعتباره، والثاني ممنوع فإن تعجيل
~~البدل واشتراطه لا يخالف من حيث المعاوضة، وفي المحيط وحينئذ فللمؤجر حبس
~~المنافع حتى يستوفي الأجرة ويطالبه بها ويحبسه وحقه الفسخ أن الحاكم يعجل
~~اه.
# ولو أجر إجارة مضافة واشترط تعجيل الأجرة حيث يكون الشرط باطلا ولا يلزم
~~للحال شيء؛ لأن امتناع وجوب الأجرة ليس بمقتضى العقد، بل بالتصريح بالإضافة
~~إلى وقت في المستقبل، والمضاف إلى وقت لا يكون موجودا قبل ذلك الوقت فلا
~~يتغير هذا المعنى بالشرط وفيما نحن فيه إنما لا يجب لاقتضاء العقد
~~المساواة، وقد بطل بالتصريح لا يقال يصح الإبراء عن الأجرة بعد العقد، ولو
~~لم يملكها لما صح، وكذا يصح الارتهان والكفالة بها، وكذا لو تزوج امرأة
~~بسكنى داره سنة وسلم ليس لها أن تمنع نفسها، ولو لم تملك المنفعة لمنعت
~~نفسها؛ لأنا نقول لا يصح الإبراء عن الثاني لعدم وجوبه كالمضاف بخلاف الدين
~~المؤجل؛ لأنه ثابت في
PageV08P005
# الذمة فجاز الإبراء عنه والجواب على قول محمد أنه وجد سببه فجاز الإبراء
~~عنه كالإبراء عن القصاص بعد الجرح والرهن والكفالة للوثيقة فلا يشترط فيه
~~حقيقة الوجوب، ألا ترى أنهما جائزان في البيع المشروط فيه الخيار وبالدين
~~الموعود وجازت الكفالة بالدرك وإنما لم يكن للمرأة ms0008 أن تحبس نفسها بعد تسليم
~~الدار إليها؛ لأنه أوفى ما سمى لها برضاها وفي المحيط ولو وهب المؤجر أجرة
~~رمضان هل يجوز؟ قال محمد إن استأجره سنة لا يجوز وإن استأجره مشاهرة يجوز
~~إذا دخل رمضان ولا يجوز قبله، وعن أبي يوسف لا يجوز إلا بعد مضي المدة، ولو
~~مضى من السنة نصفها، ثم أبرأه عن الجميع أو وهبها منه فإنه يبرأ عن الكل في
~~قول محمد، وعند أبي يوسف برئ عن النصف ولا يبرأ عن النصف اه.
# وعبر المؤلف بقوله لا تملك؛ لأن لفظ محمد في الجامع الأجرة لا تملك بنفس
~~العقد، قال صاحب النهاية: الأجرة لا تجب بالعقد معناه لا يجب تسليمها
~~وأداؤها بمجرد العقد وليس بواضح؛ لأن نفي وجوب التسليم لا يستلزم نفي الملك
~~كالمبيع فإنه يملكه المشتري بمجرد العقد ولا يجب تسليمه ما لم يقبض الثمن،
~~والصواب أن يقال معناه لا تملك؛ لأن محمدا ذكر في الجامع الصغير أن الأجرة
~~لا تملك وما لا يملك لا يجب إيفاؤه، فإن قلت فإذا لم يستلزم نفي الوجوب نفي
~~الملك كان أعم منه، وذكر العام وإرادة الخاص ليس بمجاز شائع لعدم دلالة
~~الأعم على الأخص أصلا، وقال صاحب الهداية: الأجرة لا تجب بالعقد قال تاج
~~الشريعة أي وجوب الأداء أما نفس الوجوب فيثبت بنفس العقد، وقال صاحب
~~الكفالة المراد نفس الوجوب لا وجوب الأداء وبيان ذلك إجمالا وتفصيلا أما
~~إجمالا؛ فلأن الأجرة لو كانت عبدا فأعتقه المؤجر قبل وجود أحد المعاني
~~الثلاثة لا يعتق فلو كان نفس الوجوب ثابتا لصح الإعتاق كما في البيع. اه.
# وإذا لم يتملك بنفس العقد ليس له أن يطالبه بالأجرة وفي المحيط لو طالبه
~~بالأجرة عينا وقبض جاز لتضمينه تعجيل الأجرة، وقال أيضا وإذا لم يوجد أحد
~~هذه الأمور يأخذ الأجرة يوما فيوما في العقار وفي المسافات كل مرحلة وفي
~~المنتقى رجل استأجر دابة بالكوفة إلى الري بدراهم أي النقدين يجب على
~~المستأجر قال نقد الكوفة؛ لأنه مكان العقد فينصرف مطلق الدراهم إلى
~~المتعارف ms0009 فيها، وفي العتابية وإذا عجل الأجرة إلى ربها لا يملك الاسترداد،
~~ولو كانت الأجرة عينا فأعارها، ثم أودعها إلى رب الدار فهو كالتعجيل. اه.
# وفي شرح الطحاوي الأجرة لا تخلو إما أن تكون معجلة أو مؤجلة أو منجمة أو
~~مسكوتا عنها فإن كانت معجلة فإن له أن يتملكها وله أن يطالب بها وإن كانت
~~مؤجلة، فليس له أن يطالب إلا بعد الأجل وإن كانت منجمة فله أن يطالب عند كل
~~نجم وإن كانت مسكوتا عنها تقدم بيان ذلك في العقار وفي المسافة إذا امتنع
~~من الحمل فيما بقي يجبر عليه اه.
# بالمعنى، وفي النسفية استأجر حانوتا مدة معلومة بأجرة معلومة وسكن فخرب
~~الحانوت في بعض المدة وتعطل وكان يمكنه الانتقال فلم يفعل وسكن المدة نلزمه
~~جميع الأجرة، ولو استأجره ليحمل هذا إلى موضع كذا فحمل نصف الطريق وأعاده
~~إلى مكانه الأول فلا أجر له استأجر دابة إلى مكة فلم يركبها ومضى راجلا إن
~~كان بغير عذر في الدابة فعليه الأجرة وإن كان لعذر في الدابة لا أجر عليه
~~طالبه بالأجرة بعد المدة فقال قصرت في العمل فلك بعض الأجرة، وقال لم أقصر
~~فله الأجرة كاملة استأجره ليحمل له العصير فحمله فإذا هو خمر قال أبو يوسف:
~~لا أجر له، وقال محمد إن علم أنه خمر فلا أجر له وإن لم يعلم فله الأجر،
~~وفي الذخيرة من الفصل السابع والعشرين في الاختلاف لو اختلف المستأجر
~~والآجر بعد شهر والمفتاح مع المستأجر، وقال لم أقدر على فتحه، وقال المؤجر،
~~بل قدرت على فتحه وسكنت ولا بينة لهما يحكم الحال، وإن أقاما بينة فالبينة
~~بينة رب المنزل. اه.
# وفي القنية تسليم المفتاح في المصر مع التخلية قبض وفي السواد ليس بقبض
~~وفي فتاوى الولوالجي ولو استأجر دارا على عبد بعينه، ثم وهب العبد من
~~المستأجر قبل القبض، وقال المستأجر قبلت كان ذلك إقالة، ومراد المصنف
~~الإجارة المنجزة؛ لأن المضافة لا تملك الأجرة فيها بشرط التعجيل وقوله أو
~~بالاستيفاء أو بالتمكن منه يعني يجب ms0010 بالاستيفاء للمنفعة أو بالتمكن وإن لم
~~يستوف، وفي الهداية وإذا قبض المستأجر الدار فعليه الأجرة وإن لم يسكن قال
~~في النهاية: وهذه مقيدة بقيود، أحدها: التمكن فإذا لم يتمكن بأن منعه
~~المالك أو الأجنبي أو سلم
PageV08P006
# الدار مشغولة بمتاعه لا تجب الأجرة. الثاني: أن تكون الإجارة صحيحة فإن
~~كانت فاسدة فلا بد من حقيقة الانتفاع. والثالث: إن التمكن إنما يجب أن يكون
~~في مكان العقد حتى لو استأجرها للكوفة فسلمها في بغداد حين مضت المدة فلا
~~أجر عليه. والرابع: أن يكون متمكنا من الاستيفاء في المدة فلو استأجر دابة
~~إلى الكوفة في هذا اليوم وذهب بعد مضي اليوم بالدابة ولم يركب لم يجب
~~الأجر؛ لأنه إنما تمكن بعد مضي المدة وفي المحيط أمر رجلا أن يستأجر له
~~دارا سنة كاملة فاستأجرها وتسلمها الوكيل وسكنها هو سنة، قال أبو يوسف لا
~~أجر على المؤجر والأجرة على المأمور، وقال محمد الأجر على الموكل؛ لأن قبض
~~وكيله كقبض نفسه والمأمور غاصب للسكنى فلا يجب عليه أجر.
# قال - رحمه الله - (فإن غصبها غاصب منه سقطت الأجرة) يعني إذا غصب العين
~~المستأجرة في جميع المدة غاصب سقطت الأجرة، ولو في بعضها فبقدره لزوال
~~التمكن من الانتفاع وهو شرط لوجوب الأجرة كما بين، وهل تنفسخ بالغصب؟ قال
~~صاحب الهداية تنفسخ، وقال فخر الإسلام في فتاويه والفضلي لا تنفسخ فإذا
~~أراد المستأجر أن يسكن بقية المدة ليس للمؤجر منعه اه.
# وفي قاضي خان أيضا جاء المغصوب منه إلى الغاصب، وقال الدار داري إن لم
~~تخرج منها فهي عليك كل شهر بمائة درهم، قال محمد إن كان الغاصب منكرا ويقول
~~الدار لي ويسكن مدة فأقام المغصوب منه البينة أنها داره فقضي له بها لا أجر
~~عليه وإن كان مقرا يلزمه المسمى. اه.
# وفي الولوالجية رجل دفع ثوبا إلى قصار ليقصره بأجرة معلومة فجحد القصار
~~الثوب، ثم جاء به مقصورا وأقر قال هذا على وجهين إن قصره قبل الجحود له
~~الأجر وإن قصره بعد الجحود لا أجر له، ولو ms0011 كان صباغا والمسألة بحالها إن
~~صبغه قبل الجحود فله الأجر وإن صبغه بعده فرب الثوب بالخيار إن شاء أخذ
~~الثوب وأعطاه قيمة ما زاد فيه وإن شاء ترك الثوب وضمنه قيمة ثوب أبيض اه.
# وفي التتارخانية رجل استأجر دابة إلى مكان معلوم، فلما بلغ نصف المدة
~~أنكر الإجارة لزمه من الأجرة ما قبل الإنكار ولا يلزم ما بعده وهو قول
~~الثاني، وقال محمد لا تسقط عنه الأجرة بنفس الإنكار، ولو كان عبدا والمسألة
~~بحالها وقيمة العبد يوم العقد ألفان ويوم الجحود ألف فهلك العبد في يده
~~بعدما مضت السنة فالأجرة لازمة وتجب كل الأجرة ويجب عليه قيمة العبد وينبغي
~~أن يكون هذا على قول محمد وعلى قول الثاني لما جحد فقد أسقط الأجر، وفي
~~المحيط لو غرقت الأرض أو انقطع عنها الشرب أو مرض العبد سقط من الأجر بقدره
~~لفوات التمكن من الانتفاع في المدة، ولو استأجر دارا سنة فلم يسلمها الآجر
~~حتى مضى شهر لم يكن لأحدهما الامتناع عن التسليم في الثاني؛ لأن الإجارة
~~وإن كانت عقدا واحدا حقيقة لكنها عقود متفرقة مضافة إلى ما يوجد من
~~المنفعة، ومن المشايخ من قال هذا إذا لم يكن في مدة الإجارة وقت يرغب في
~~الإجارة لأجله، فإن كان وقت يرغب في الإجارة لأجله زيادة رغبة كحانوت في
~~سوق رواجه في بعض السنة أو دار بمكة تستأجر سنة لأجل الموسم فلم تسلم في
~~الوقت الذي يرغب لأجله فإنه يخير في بعض الباقي دفعا للضرر عنه. اه.
# قال - رحمه الله - (ولرب الدار والأرض طلب الأجرة كل يوم وللجمال كل
~~مرحلة) يعني إذا وقعت الإجارة مطلقة ولم يتعرض فيها لوقت وجوب الأجرة
~~فللمؤجر ما ذكره والأصل فيه أن الإجارة معاوضة والملك في المنافع يمتنع
~~ثبوته زمان العقد فكذا الملك في الأجرة على ما بينا وكان الإمام أولا يقول
~~في جميع أنواع الإجارة لا تجب الأجرة حتى يستوفي المنفعة، ثم رجع لما ذكر
~~هنا وكان القياس أن تجب الأجرة ساعة فساعة إلا أنه يفضي إلى ms0012 الحرج فتركناه
~~لهذا، وفي الخلاصة امرأة أجرت دارها من زوجها، ثم أسكنها فيها لا تجب
~~الأجرة، ولو استأجر دارا شهرا وسكن فيها مع صاحب الدار إلى آخر الشهر فقال
~~المستأجر لا أدفع الأجرة لعدم التخلية فعليه من الأجرة بقدر ما في يده
~~لوجود التخلية فيها. اه.
# ولو عبر بالفاء التفريعية لكان أولى ليفيد أنه متفرع على الاستيفاء
~~والتمكن.
# قال - رحمه الله - (وللخياط والقصار بعد الفراغ من عمله) يعني إذا وقعت
~~الإجارة مطلقة عن وقت وجوب الأجرة فللعامل أن يطالب بعدما ذكر المؤلف وأطلق
~~في قوله بعد الفراغ فأفاد أنه لا فرق بينهما إذا عمل في بيت نفسه أو في بيت
~~المستأجر كما ذكره صاحب الهداية وصاحب التجريد وذكر في المبسوط والفوائد
~~الظهيرية والذخيرة ومبسوط شيخ الإسلام وشرح الجامع الصغير لفخر الإسلام
~~وقاضي خان والتمرتاشي إذا خاط في
PageV08P007
# بيت المستأجر تجب الأجرة له بحسابه حتى إذا سرق الثوب بعدما خاط بعضه
~~يستحق الأجرة بحسابه واستشهد في الأصل لهذا بما إذا استأجر إنسانا ليبني له
~~حائطا فبنى بعضه، ثم انهدم فله أجر ما بنى فهذا يدل على أنه يستحق الأجرة
~~ببعض العمل إلا أن يشترط فيه التسليم إلى المستأجر ونقل هذا عن الكرخي وجزم
~~به في غاية البيان فكان هو المذهب ففي سكنى الدار وقطع المسافة صار مسلما
~~له بمجرد تسليم الدار وقطع المسافة وفي الخياطة ونحوها لا يكون مسلما إليه
~~إلا إذا سلمه إلى صاحبه حقيقة وفي الخياطة في منزل المستأجر يحصل التسليم
~~بمجرد العمل إذ هو في منزله والمنزل في يده فلا يحتاج إلى تسليم ليده ويعرف
~~توزيع الأجرة بقول أهل الخبرة بها والخيط والإبرة على الخياط حيث كان العرف
~~ذلك.
# قال - رحمه الله - (وللخباز بعد إخراج الخبز من التنور) يعني إذا أطلق
~~الأجرة ولم يبين وقتها فللخباز أن يطالب بها بعد إخراج الخبز من التنور؛
~~لأنه بإخراجه قد فرغ من عمله فيملك المطالبة كالخياط إذا فرغ من العمل حتى
~~إذا خبزه في بيت المستأجر؛ لأنه صار مسلما إليه بمجرد ms0013 الإخراج فيستحق
~~الأجرة وإن كان في منزل الخباز لم يكن مسلما بمجرد الإخراج من التنور فلا
~~بد من التسليم إلى يده، وفي المحيط استأجر دابة ليطحن عليها كل يوم عشرة
~~أقفزة فوجدها لا تطيق إلا خمسة فله الخيار وعليه الأجر بحساب ما عمل من
~~الأيام ولا يحط من الأجر شيئا؛ لأن الإجارة وقعت على الوقت لا على العمل
~~فلا توزع الأجرة على العمل، وفي المسألة إشكال على قول الإمام؛ لأنه إذا
~~استأجر خبازا ليخبز له اليوم بدرهم يكون فاسدا، والفرق أن مقدار العمل في
~~باب الطحن في العرف والعادة لا يذكر لتعليق العقد بالعمل، وإنما يذكر لبيان
~~قوة الدابة فبقيت الإجارة على الوقت وفي الخبز يذكر مقدار العمل لتعليق
~~العقد بالعمل لا لبيان قوة الخباز فيصير العقد مجهولا فيفسد.
# قال - رحمه الله - (فإن أخرجه فاحترق فله الأجر ولا ضمان عليه) يعني إذا
~~أخرج الخبز من التنور، ثم احترق هذا إذا خبز في منزل المستأجر؛ لأنه بمجرد
~~الإخراج صار مسلما ولا يجب عليه الضمان إذا هلك بعد ذلك بالإجماع؛ لأنه هلك
~~بعد التسليم، ولو احترق في التنور قبل الإخراج قال في النهاية يضمن؛ لأنه
~~جناية يده وإن كان الخباز يخبز في منزل نفسه لا يستحق الأجر بالإخراج ولا
~~يجب عليه الضمان عند الإمام، وعندهما يجب الضمان، وإذا صار ضامنا فالمالك
~~بالخيار، إن شاء ضمنه دقيقا مثل دقيقه ولا أجر له وإن شاء ضمنه قيمة الخبز
~~وأعطاه الأجر ولا يجب عليه ضمان الحطب والملح؛ لأن ذلك صار مستهلكا قبل
~~وجوب الضمان عليه وحين ما وجب عليه الضمان كان رمادا.
# قال - رحمه الله - (وللطباخ بعد الغرف) يعني للطباخ أن يطالب بالأجرة بعد
~~الغرف؛ لأن الغرف عليه، وهذا إذا طبخ للوليمة أو للعرس فإن كان يطبخ قدرا
~~خاصا، فليس عليه الغرف؛ لأن العادة لم تجر به والمعتبر هو العرف، وفي
~~التتارخانية وإن استأجر دابة للحمل ففي الإكاف والجوالق يعتبر العرف، ولو
~~للركوب ففي اللجام والسرج يعتبر العرف وفي إدخال الطعام المنزل وإخراج
~~الحمل يعتبر ms0014 العرف وإحثاء التراب على القبر على الحفار وحمل الثوب على
~~القصار.
# قال - رحمه الله - (وللبان بعد الإقامة) يعني إذا استأجره ليضرب له لبنا
~~في أرضه يستحق الأجرة إذا أقامه عند الإمام، وقالا لا يستحق حتى يشرجه؛ لأن 
~~التشريج من تمام عمله؛ لأنه لا يؤمن عليه الفساد إلا به؛ ولأنه هو الذي
~~يتولاه عادة والمعتاد كالمشروط، وقولهما استحسان وللإمام أن العمل قد تم
~~بالإقامة والانتفاع به ممكن وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا أفسده المطر ونحوه
~~بعد الإقامة فعنده تجب الأجرة، وعندهما لا تجب هذا إذا لبن في أرض
~~المستأجر؛ لأنه يصير مسلما إليه بالإقامة أو بالتشريج على اختلاف الأصلين،
~~ولو لبن في أرض نفسه لا تستحق الأجرة حتى يسلمه إليه، وفي الجوهرة وفائدة
~~الخلاف تظهر فيما إذا تلف اللبن قبل التشريج فعند الإمام هلك من مال
~~المستأجر، وعندهما من مال الأجير والتشريج أن يركب بعضه على بعض بعد
~~الجفاف.
# قال - رحمه الله - (ومن لعمله أثر في العين كالصباغ والقصار يحبسها
~~للأجر) يعني لمن ذكر أن يحبس العين إذا عمل حتى يستوفي الأجر؛ لأن المعقود
~~عليه وصف في المحل فكان له حق الحبس لاستيفاء البدل كما في البيع، قال في
~~النهاية: القصار إذا ظهر عمله باستعمال النشا كان له حق الحبس وإن لم يكن
~~لعمله إلا إزالة الدرن اختلفوا فيه والأصح أن له الحبس على كل حال؛ لأن
~~البياض كان مستترا، وقد ظهر بفعله
PageV08P008
# بعد أن كان هالكا، وقال زفر: ليس له الحبس؛ لأنه صار متصلا بملك الآخر
~~كما لو أمر شخصا بأن يزرع له أرضه ببذر من عنده قرضا فزرعها المأمور صار
~~قابضا باتصاله بملكه فصار كما إذا صبغ في بيت المستأجر قلنا اتصال العمل
~~بالمحل ضرورة إقامة العمل، فلم يكن راضيا بهذا الاتصال من حيث إنه تسليم،
~~بل رضاه في تحقيق عمل الصبغ ونحوه من الأثر في المحل إذ لا وجود للعمل إلا
~~به فكان مضطرا إليه وليس هذا كصبغه في بيت المستأجر؛ لأن العين في يد
~~المستأجر فيكون راضيا ms0015 بالتسليم؛ لأنه كان يمكنه التحرز عنه بأن يعمل في غير
~~بيته وفي الخلاصة إلا إذا كانت الأجرة مؤجلة وقبل العمل، فليس له الحبس.
~~اه.
# والمراد بالأثر أن يكون الأثر متصلا بمحل العمل كالنشاء والصبغ وقبل أن
~~يرى ويعاين في محل العمل وثمرة الخلاف تظهر في كسر الحطب وحلق رأس العبد،
~~فليس له الحبس على الأول وله الحبس على الثاني.
# قال - رحمه الله - (وإن حبس فضاع فلا ضمان عليه ولا أجر) أما عدم الضمان؛
~~فلأن العين أمانة في يده وله حبس العين شرعا فلم يكن به متعديا فلا يجب
~~عليه الضمان ولا يجب الأجر؛ لأن المعقود عليه هلك قبل التسليم وهو يوجب
~~سقوط البدل كما في البيع وهو قول الإمام أحمد، وعندهما يضمن العين؛ لأنها
~~كانت مضمونة عليه قبل الحبس فلا يسقط ذلك بالحبس وصاحب العين بالخيار إن
~~شاء ضمنه قيمته غير معمول ولا أجر له؛ لأن العمل لم يسلم إليه وإن شاء ضمنه
~~قيمته معمولا وله الأجر؛ لأن العمل صار مسلما إليه بتسليم بدله، ولو أتلف
~~الأجير الثوب ويتخير صاحب الثوب في التضمين كما تقدم وفي المضمرات فإن حبس
~~العين من ليس له حق الحبس فهلكت ضمنها ضمان الغاصب، والمؤاجر يخير إن شاء
~~ضمنه قيمتها معمولا وأعطاه الأجير أجرته وإن شاء ضمنه قيمته غير معمول ولا
~~يعطي الأجير اه.
# وفي فتاوى أبي الليث نساج نسج ثوبا فجاء به ليأخذ الأجرة، فقال له صاحب
~~الثوب اذهب به إلى منزلك فإذا فرغنا من الجمعة دفعت لك الأجرة فاختلس الثوب
~~من يد النساج في المزاحمة قال إن كان الحائك دفع الثوب لربه فدفعه للحائك
~~على وجه الرهن وهلك الثوب هلك بالأجرة وإن دفعه إليه على وجه الوديعة فهلك
~~هلك على الأمانة والأجر على حاله؛ لأنه سلم العمل إلى صاحبه فيقرر عليه
~~الأجر وفي المنتقى حائك عمل ثوبا بالآخر فتعلق الأمر فيه ليأخذه فأبى
~~الحائك أن يدفعه حتى يأخذ الأجرة فتخرق من يد صاحبه لا ضمان على الحائك وإن
~~تخرق من يدهما فعلى الحائك ms0016 نصف ضمان الخرق. اه.
# وفي الخانية ولو جاء الحائك بالثوب إلى صاحبه فقال له رب الثوب امسك حتى
~~أفرغ من العمل وأعطيك الأجر فسرق منه لا يضمن. اه.
# وفي الخانية السمسار إذا باع شيئا من الثياب بأمر ربها وأمسك الثمن حتى
~~ينقد الأجرة فسرق منه الثمن لا يضمن اه.
# وفي الحاوي رجل أقرض آخر دراهم فاستأجر منه داره مدة معلومة بأجرة معلومة
~~وجعل الأجر ببعض الدين قصاصا ومضت مدة الإجارة هل للمقرض أن يحبس العين بعد
~~انقضاء المدة، قال ليس له المنع وفي السغناقي لو تزوج امرأة على سكنى دار
~~سنة فسلم الدار إليها ليس لها أن تحبس نفسها عنه. اه.
# وفي الولوالجية إذا أجر داره سنة وعجل الأجرة ولم يسلم إلى المستأجر حتى
~~مات الآجر وانفسخ العقد لا يكون للمستأجر ولاية الحبس في الأجرة المعجلة،
~~ولو كانت الإجارة فاسدة وفسخا العقد بسبب الفساد ليس للمستأجر أن يحبس
~~العين بالدين السابق وفي الخلاصة وفي الإجارة الفاسدة للمستأجر حق الحبس
~~لاستيفاء الأجرة المعجلة.
# قال - رحمه الله - (ومن لا أثر لعمله كالحمال والملاح لا يحبس للأجر)
~~يعني ليس له أن يحبس للأجر؛ لأن المعقود عليه نفس العمل وهو عرض يفنى ولا
~~يتصور بقاؤه واختلفوا في غسل الثوب حسب اختلافهم في القصار بلا نشاء كما
~~تقدم وفي شرح القدوري قال أبو يوسف في الحمال إذا طلب الأجرة ما بلغ المنزل
~~قبل أن يضعه ليس له ذلك. اه.
# وفي الفتاوى استأجر جمالا ليحمل له إلى بلدة كذا بكذا فحمله، فقال له
~~صاحب الجمل أمسكه عندك فهلك فلا ضمان عليه بلا خلاف.
# قال - رحمه الله - (ولا يستعمل غيره إن شرط عمله بنفسه) يعني ليس للأجير
~~أن يستعمل غيره إذا شرط عليه أن يعمل بنفسه؛ لأن المعقود عليه العمل من محل
~~معين فلا يقوم غيره مقامه كما إذا كان المعقود عليه المنفعة كما إذا استأجر
~~رجلا للخدمة شهرا لا يقوم غيره مقامه في الخدمة ولا يستحق به الأجر.
# قال - رحمه الله - (وإن أطلق له أن يستأجر ms0017 غيره) لأن الواجب عليه عمل
~~مطلق في ذمته ويمكن الإيفاء بنفسه وبغيره
PageV08P009
# كالمأمور بقضاء الدين.
# قال - رحمه الله - (وإن استأجره ليجيء بعياله فمات بعضهم فجاء بمن بقي
~~فله الأجر بحسابه) لأنه أوفى ببعض المعقود عليه فيستحق الأجر بحسابه قال
~~الفقيه أبو جعفر الهندواني هذا إذا كانوا معلومين حتى يكون الأجر مقابلا
~~لجملتهم وإن كانوا غير معلومين يجب الأجر. اه.
# وفي الخلاصة وإذا كانوا غير معلومين فالإجارة فاسدة وفي النهاية نقلا عن
~~الفضلي إذا استأجره في المصر ليحمل له الحنطة من القرية فذهب فلم يجد
~~الحنطة فعاد إن كان قال استأجرت منك من المصر حتى أحمل الحنطة من القرية
~~يجب نصف الأجر بالذهاب، وإن قال استأجرت منك حتى أحمل الحنطة من القرية لا
~~يجب شيء؛ لأن الإجارة على الحمل لا غير، وفي الأول على الذهاب والحمل وعزاه
~~إلى الذخيرة، وروى هشام عن محمد لا أجر ومثله في السفينة اه. كلام الشارح.
# وفي التتارخانية من باب ما يستحق الفارس استأجره ليحمل له كذا كذا من
~~المطمورة فذهب فلم يجد المطمورة استحق نصف الأجرة. اه. فظهر أنه لا فرق كما
~~ذكره الشارح.
# قال - رحمه الله - (ولا أجر لحامل الكتاب للجواب ولا لحامل الطعام إن رده
~~للموت) يعني إذا استأجره ليذهب بطعامه إلى فلان بمكة أو ليذهب بكتابه إليه
~~ويجيء بجوابه فذهب ووجد فلانا ميتا ورده فلا أجر له؛ لأنه نقض المعقود عليه
~~بالرد فصار كأنه لم يفعل فلا يستحق الأجر، وقال زفر له الأجر في الطعام؛
~~لأن الأجرة بمقابلة حمل الطعام إلى مكة، وقد وفى بالمشروط عليه فاستحقت
~~الأجرة، وقال محمد له الأجر للذهاب في نقل الكتاب؛ لأنه أوفى ببعض المعقود
~~عليه، قلنا الأجرة مقابلة بالجواب والنقل ولم يوجد ولم يأت بالمعقود عليه
~~فلا أجر له كما لو نقض الخياط الخياطة بعد الفراغ من العمل فلو وجده غائبا
~~فهو كما لو وجده ميتا لتعذر الوصول إليه، ولو ترك الكتاب هناك ليوصله إليه
~~أو إلى ورثته فله الأجر في الذهاب؛ لأنه أتى بأقصى ما ms0018 في وسعه قال في
~~المحيط، ولو استأجر رسولا ليبلغ رسالته إلى فلان ببغداد فلم يجد فلانا وعاد
~~فله الأجر؛ لأن الأجر بقطع المسافة؛ لأنه أتى بما في وسعه، وأما الاجتماع،
~~فليس في وسعه فلا يقابله الأجر وفي الخلاصة ولو استأجره ليبلغ الرسالة إلى
~~فلان بالبصرة فذهب الرجل فلم يجد المرسل إليه أو وجده، لكن لم يبلغ الرسالة
~~ورجع فله الأجر اه.
# أقول: لعله لم يبلغ الرسالة لعدم تمكنه من التبليغ فعذره، قال في
~~الخلاصة: والفرق بين الرسالة والكتاب أن الرسالة قد تكون سرا لا برضى
~~المرسل أن يطلع عليها غيره أما الكتاب فمختوم قال الشيخ الإمام شمس الأئمة
~~الحلواني: لا نسلم الفرق، بل هما سواء في الحكم اه.
# وفي المحيط استأجر خياطا ليخيط قميصا فخاطه ففتقه رجل قبل أن يقبضه رب
~~الثوب فلا أجر له؛ لأنه تلف قبل التسليم ولا يجبر الخياط على أن يعيده، فإن
~~كان الخياط فتقه يجبر على عوده، استأجر ملاحا لحمل طعام إلى موضع كذا فرد
~~السفينة إنسان فلا أجر للملاح وليس له أن يعيد السفينة وإن ردها الملاح
~~بنفسه لزمه الرد، ولو استأجر سفينة مدة معلومة فانقضت المدة في أثناء البحر
~~تترك السفينة في يده إلى بلوغ ذلك المكان، ولو استأجر سفينة لحمل طعام إلى
~~موضع كذا، فلما بلغت السفينة الموضع أو بعضه ردها الريح إلى الموضع الذي
~~اكتراها منه قال محمد إن كان صاحب الطعام معه فعليه الأجر كله أو بعضه بقدر
~~ما بلغ وإن لم يكن صاحب الطعام معه فلا أجر عليه؛ لأنه انتقض الحمل بالرد
~~فلم يستوف المعقود عليه، وكذا لو اكترى بغلا إلى موضع كذا، فلما سار بعض
~~الطريق جمع فرده إلى الموضع الذي خرج منه فعليه من الكراء بقدر ما سار؛
~~لأنه صار مستوفيا للمنفعة بنفسه فلا يسقط عنه البدل بعد التسليم، قيد بقوله
~~للجواب؛ لأنه لو لم يشترط الرد للجواب.
# قال الحدادي، ولو تركه حتى يوصله إليه حيث كان غائبا أو إلى قريبه حيث
~~كان ميتا استحق الأجر كاملا ms0019 قال فلو شرط عليه الجواب فدفعه إليه فلم يقرأه
~~حتى عاد من غير جواب له الأجر كاملا؛ لأنه أتى بما في وسعه، ولو لم يجده أو
~~وجده ولم يدفع له، بل رد الكتاب فلا أجر له، ولو نسي الكتاب هناك لا يستحق
~~أجرة الذهاب. اه. والله تعالى أعلم.
### | [باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها]
### | (باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها)
# قال في النهاية لما ذكر
~~مقدمات الإجارة ذكر في هذا الباب ما هو المقصود منها وهو بيان ما يجوز من
~~عقود الإجارة وما لا يجوز وفي غاية البيان لما فرغ من ذكر الإجارة وشرطها
~~ووقت استحقاق الأجرة ذكر ما يجوز من الإجارة بإطلاق اللفظ
PageV08P010
# وتقيده وذكر أيضا من الأفعال ما يعد خلافا من الأجير للمؤجر وما لا يعد
~~خلافا. قال - رحمه الله - (صح إجارة الدور والحوانيت بلا بيان ما يعمل
~~فيها) والقياس أن لا تجوز هذه الإجارة حتى يبين ما يعمل فيها؛ لأن الدار
~~تصلح للسكنى ولغيرها، وكذا الحوانيت تصلح لأشياء مختلفة فينبغي أن لا تجوز
~~حتى يبين ما يعمل فيها كاستئجار الأرض للزراعة والثياب للبس، وجه الاستحسان
~~أن العمل المتعارف فيها السكنى والمتعارف كالمشروط؛ ولأن إجارتها لا تختلف
~~باختلاف العامل والعمل فجاز إجارتها مطلقا بخلاف الأراضي والثياب؛ لأنهما
~~يختلفان وعبارة المؤلف أحسن من عبارة صاحب الهداية حيث زاد للسكنى لسلامته
~~عما أورد على هذا اللفظ قال تاج الشريعة قوله للسكنى صلة الدور والحوانيت
~~لا صلة الاستئجار يعني ويجوز استئجار الدور والحوانيت المعدة للسكنى لا أن
~~يقول زمان العقد استأجرت هذه الدار للسكنى؛ لأنه لو نص على هذا وقت العقد
~~لا يكون له أن يعمل فيها غير السكنى اه. كلامه.
# قال صاحب غاية البيان ويجوز أن يتعلق قوله للسكنى بالاستئجار أي يجوز
~~استئجار الدور والحوانيت للسكنى وله أن يعمل فيها كل شيء لا يوهن البناء
~~ولا يفسده، وهو الظاهر من كلام القدوري اه.
# وقول تاج الشريعة لو نص على السكنى ليس له أن يعمل ms0020 غيرها كما سيأتي ليس
~~بظاهر؛ لأنه لو عمل غيرها بما هو أنفع من السكنى بأن خزن فيها برا أو غيره
~~يجوز؛ لأن التقييد فيما لا يتفاوت لا يعتبر، ولو استحق المستأجر من يد
~~المستأجر، وقد هلك عنده وضمنه يرجع على الذي أجره ولا أجر عليه فيما
~~استعمله؛ لأن الأجرة والضمان لا يجتمعان.
# قال - رحمه الله - (وله أن يعمل فيها كل شيء) لما ذكرنا من أنها لا تختلف
~~باختلاف العامل والعمل فجاز له أن يعمل فيها ما شاء عند الإطلاق وله أن
~~يسكن غيره معه أو ينفرد؛ ولأن كثرة السكان لا يضر بها، بل يزيد في عمارتها؛
~~لأن خراب المسكن بترك السكان وله أن يضع فيها ما بدا له حتى الحيوان وله أن
~~يعمل فيها ما بدا له من العمل كالوضوء والاغتسال وغسل الثياب وكسر الحطب؛
~~لأن ذلك كله من توابع السكنى وذكر في النهاية أنه لا يدخل الحيوان في
~~عرفنا؛ لأن المنازل ضيقة. اه.
# وبربطها على الباب فإن أجره صحن الدار ربطها في الصحن وليس للمؤجر أن
~~يدخل دابته الدار بعدما أجرها، ولو كان فيها بئر أو بالوعة فسدت لا يجبر
~~على إصلاحها، ولو بنى المستأجر التنور في الدار المستأجرة فاحترق شيء من
~~الدار لم يضمن، كذا في الخلاصة وفي المحيط وله أن يربط الدابة إن كان في
~~الدار سعة أما إن كانت ضيقة فلا، ولو استأجر دارا على أن يسكنها وحده فله
~~أن يترك امرأته معه؛ لأنه شرط لا فائدة فيه. اه.
# وفي الخلاصة وإذا ربط الدابة فضربت إنسانا أو هدمت الحائط لم يضمن اه.
# قال - رحمه الله - (إلا أنه لا يسكن حدادا أو قصارا أو طحانا) لأن في نصب
~~الرحى واستعمالها في هذه الأشياء ضررا ظاهرا؛ لأنه يوهن البناء فيتقيد
~~العقد بما وراءها دلالة، والمراد بالرحى رحى الماء والثور، وأما رحى اليد
~~فلا يمنع منها؛ لأنها لا تضر بالبناء وفي الحدادي رحى اليد إذا بنيت في
~~الحائط يمنع منها وله أن يكسر فيها الحطب الكسر المعتاد وله أن ms0021 يطبخ فيها
~~الطبخ المعتاد وإن زاد على العادة بحيث يوهن البناء، فليس له ذلك إلا برضا
~~صاحب الدار وينبغي أن يكون الدق على هذا التفصيل فظهر أن الحاصل كل ما يوهن
~~البناء أو فيه ضرر ليس له أن يعمل فيها إلا بإذن، وكل ما لا ضرر فيه جاز
~~بمطلق العقد واستحقه به ولم يتعرض المؤلف لبيان ما يجب عليه إذا فعل ذلك
~~ونحن نبينه فلو أقعد حدادا فهدم البناء بعمله وجب الضمان؛ لأنه متعدي ولا
~~أجر؛ لأن الضمان والأجر لا يجتمعان، ولو لم ينهدم وجب عليه الأجر استحسانا
~~والقياس أن لا يجب؛ لأن هذا العمل غير داخل تحت العقد، ووجه الاستحسان أن
~~المعقود عليه هو السكنى وفي الحدادة وأخواتها السكنى وزيادة فيصير مستوفيا
~~للمعقود عليه فيجب عليه الأجر بشرط السلامة فصار نظير ما لو استأجر دابة
~~ليحمل عليها قدرا معلوما فزاد عليها وسلمت الدابة فإنه يجب عليه الأجر، ولو
~~اختلف المؤجر والمستأجر في اشتراط ذلك كان القول للمؤجر؛ لأنه أنكر
~~الإجارة، ولو أقاما البينة كانت بينة المستأجر أولى وفي الخلاصة ولو استأجر
~~ليقعد قصارا فله أن يقعد حدادا إن كان ضررهما واحدا، وفي المحيط أو كان ضرر
~~الحداد أقل وإن كان أكثر، فليس له ذلك وكذلك الرحى اه.
# قيد بالدور؛ لأن استئجار البناء وحده لا يجوز في ظاهر الرواية؛ لأنه لا
~~ينتفع به وحده
PageV08P011
# وفي القنية ويفتى بجواز استئجار البناء وحده إذا كان ينتفع به كالجدار
~~للسقف، ولو أجره المستأجر من المؤجر لم يجز والأصح أن العقد ينفسخ
~~بالإجارة.
# قال - رحمه الله - (والأراضي للزراعة إن بين ما يزرع فيها أو قال على أن
~~يزرع ما شاء) يعني يجوز استئجار الأرض للزراعة إن بين ما يزرع فيها أو قال
~~على أن يزرع فيها ما يشاء؛ لأن منفعة الأرض مختلفة باختلاف ما يزرع فيها؛
~~لأنه منه ما ينفع كالبرسيم في ديارنا وما يضر كالقمح مثلا فلا بد من بيانه
~~أو يقول له ازرع فيها ما شئت كي لا يفضي إلى المنازعة، ولو ms0022 لم يبين ولم يقل
~~له ازرع فيها ما شئت فسدت الإجارة للجهالة، ولو زرعها لا تعود صحيحة في
~~القياس وفي الاستحسان يجب المسمى وتنقلب صحيحة؛ لأن المعقود صار صحيحا
~~معلوما بالاستعمال وصار كما لو استأجر ثوبا ولم يبين اللابس، ثم ألبس
~~إنسانا عادت صحيحة لما ذكرنا، وفي القنية استأجر أرضا سنة على أن يزرع فيها
~~ما شاء فله أن يزرع فيها زرعين ربيعيا وخريفيا وفي الجوهرة ولا بأس
~~باستئجار الأرض للزراعة قبل ريها إن كانت معتادة للري في مثل هذه المدة
~~التي عقد الإجارة عليها وإن جاء من الماء ما يزرع به البعض فالمستأجر
~~بالخيار إن شاء نقض الإجارة كلها وإن شاء لم ينقض وكان عليه من الأجر بحساب
~~ما روى منها. اه.
# وفي القنية ولو استأجرها ولا يمكنه الزراعة في الحال لاحتياجها إلى السقي
~~وكري الأنهار أو مجيء الماء فإن كان بحال تمكنه الزراعة في مدة العقد جاز
~~وإلا فلا كما لو استأجرها في الشتاء تسعة أشهر ويمكن زراعتها في الشتاء جاز
~~لما أمكن من المدة أما إذا لم يمكن الانتفاع بها أصلا بأن كانت سبخة
~~فالإجارة فاسدة وفي مسألة الاستئجار في الشتاء يكون الأجر مقابلا بكل المدة
~~لا بما ينتفع به فحسب، وقيل بما ينتفع به. اه.
# واعلم أن الأرض لا ينحصر استئجارها للزراعة والبناء والغرس كما توهمه
~~المتون فقد صرح في الهداية بأن الأرض تستأجر للزراعة وغيرها، وقال في غاية
~~البيان أراد بغير الزراعة البناء والغرس وطبخ الآجر والخزف ونحو ذلك من
~~سائر الانتفاعات بالأرض. اه.
# فإذا عرفت ذلك ظهر لك صحة الإجارات الواقعة في زماننا من أنه يستأجر
~~الأرض مقيلا ومراحا قاصدا بذلك إلزام الأجرة بالتمكن منها مطلقا سواء شملها
~~الماء وأمكن زراعتها أو لا ولا شك في صحته؛ لأنه لم يستأجرها للزراعة
~~بخصوصها حتى يكون عدم ريها عيبا تنفسخ به، وفي الولوالجية استأجر أرضا
~~ليلبن فيها فالإجارة فاسدة، ثم هي على وجهين إن كان للتراب قيمة ضمن قيمته
~~ويكون اللبن له وإن لم يكن له ms0023 قيمة فلا شيء عليه واللبن له وضمن نقصان
~~الأرض إن نقصت وفي فتاوى قارئ الهداية أن إجارة الأرض المشغولة بزرع الغير
~~إن كان الزرع بحق بأن كان بأجرة لا يجوز أن يؤجر ما لم يستحصد الزرع إلا أن
~~يؤجرها مضافة إلى المستقبل وإن كان الزرع بغير مستند شرعي صحت الإجارة؛ لأن
~~الزرع في هذه الصورة واجب القلع فإن المؤجر في هذه الصورة قادر على تسليم
~~ما أجره ويجبر صاحب الزرع على قلعه سواء أدرك أم لا؛ لأنه لا حق لصاحبه في
~~إبقائه. اه.
# ، والدار المشغولة بمتاع الساكن الذي ليس بمستأجر تصح إجارتها وابتداء
~~المدة من حين تسليمها فارغة كذا في القنية وفي الخلاصة ولو أجر الأرض
~~المزروعة، ثم سلمه بعدما فرغ وحصد ينقلب جائزا، ولو قال المستأجر أجرت منك
~~الأرض وهي فارغة، وقال المؤجر لا، بل هي مشغولة بزرعي يحكم الحال كذا في
~~المنتقى وفي فتاوى الفضلي القول قول الآجر. اه.
# وللمستأجر الشرب والطريق؛ لأنه لا ينتفع بعقد الإجارة إلا بهما بخلاف
~~المبيع؛ لأن المقصود ملك الرقبة لا الانتفاع ولهذا صح بيع الجحش الصغير
~~والأرض السبخة.
# وفي شرح الطحاوي وإن أجر المستأجر بأكثر مما استأجر فإن كانت الأجرة من
~~جنس ما استأجر به ولم يزد في الدار شيئا لا تطيب له الزيادة ويتصدق بها فإن
~~زاد شيئا آخر طابت له الزيادة أو أجر بخلاف جنس ما استأجر به والكنس ليس
~~بزيادة.
# قال - رحمه الله - (وللبناء والغرس إن بين مدة) يعني جاز استئجار الأرض
~~للبناء والغرس إن بين مدة؛ لأن المنفعة معلومة والمدة معلومة فتصح كما لو
~~استأجرها للزراعة وفي المحيط دفع أرضه لرجل ليغرس أشجارا على أن تكون الأرض
~~والشجر بينهما نصفين لم يجز والشجر لرب الأرض وعليه قيمة الشجر وله أجر ما
~~عمل ولا يؤمر بقلعه وهذه إجارة فاسدة؛ لأنه جعل أجرة ما يخرج من العمل وعلى
~~رب الأرض قيمة الأشجار؛ لأنه صار مستقرضا للأشجار منه وتقايضا لها حكما
PageV08P012
# واستقراض الأشجار لا يجوز فيكون قرضا فاسدا فيوجب الملك إذا ms0024 اتصل به
~~القبض وفي القنية من الوقف ولا يجوز استئجار السبيل ليبني به غرفة لنفسه
~~إلا أن يزيد في الأجرة ولا يضر بالبناء وإن كان لا يرغب المستأجر إلا على
~~هذا الوقف جاز من غير زيادة في الأجرة إذا قال القيم أو المالك أذنت له في
~~عمارتها فعمر بإذنه يرجع عليه وعلى الوقف هذا إذا كان يرجع نفعه إلى الوقف
~~والمالك وإن كان يرجع إلى المستأجر وفيه ضرر كالبالوعة والتنور فإنه لا
~~يرجع إلا إذا شرط الرجوع.
# قال - رحمه الله - (فإن مضت المدة قلعهما وسلمها فارغة) يعني إذا مضت مدة
~~الإجارة قلع البناء والغرس وسلم الأرض إلى المؤجر فارغة؛ لأنه يجب عليه
~~تفريغها وتسليمها إلى صاحبها فارغة وذلك بقلعها في الحال؛ لأنه ليس له غاية
~~تعلم بخلاف ما إذا كانت للزراعة وانقضت المدة والزرع لم يدرك حيث يترك على
~~حاله إلى الحصاد بأجر المثل؛ لأن له غاية معلومة فأمكن مراعاة الجانبين
~~وبخلاف ما إذا مات أحد المتعاقدين في المدة والزرع لم يدرك بحيث يترك
~~بالأجرة على حاله إلى الحصاد وإن بطلت الإجارة فكان تركه بالمسمى، وإبقاء
~~العقد على ما كان أولى من النقض وإعادته وبخلاف ما إذا غصب أرضا وزرعها حيث
~~يؤمر بالقلع وإن كان له نهاية؛ لأن ابتداء فعله وقع ظلما والظلم يجب إعدامه
~~لا تقريره، والقياس أن يقلع في الأمور كلها؛ لأن الأرض ملكه فلا تؤجر بغير
~~إذنه، ووجه الاستحسان وهو الفرق بين البناء والغرس والزرع ما تقدم وفي
~~القنية والخصاف استأجر أرضا وقفا ليبني فيها أو يغرس، ثم مضت مدة الإجارة
~~للمستأجر أن يستبقيها بأجرة المثل إذا لم يكن في ذلك ضرر، ولو أبى الموقوف
~~عليه إلا القلع، فليس له ذلك اه.
# ومن هنا علم حكم الاستحكار، وهذا وارد على إطلاق المؤلف وفي المحيط، وإذا
~~انقضت المدة وفي الأرض غراس أو رطبة يؤمر بالقلع؛ لأنه ليس لها نهاية قال -
~~رحمه الله - (إلا أن يغرم المؤجر قيمته مقلوعا ويتملكه) يعني إذا مضت المدة
~~يجب عليه قلع البناء والغرس ms0025 إلا أن يغرم المؤجر قيمة ذلك إلى آخره هذا إذا
~~كانت الأرض تنتقص بالقلع؛ لأن الواجب دفع الضرر عنهما فيدفع الضرر عن صاحب
~~الغرس والبناء بدفع القيمة له، وعن صاحب الأرض بالتملك بالقيمة وإن كانت لا
~~تنتقص ، فليس له ذلك إلا برضا صاحبه لاستوائهما في ثبوت الملك وعدم المرجح
~~وليس لرب الأرض أن يتملك الغراس جبرا على صاحبه إذا لم يكن في قلعهما ضرر
~~فاحش قال - رحمه الله - (أو يرضى بتركه فيكون البناء والغرس لهذا والأرض
~~لهذا) لأن الحق لرب الأرض فيترك ذلك بأجرة أو بغير أجرة فإن تركها عارية
~~فله أن يؤاجرها لأجنبي، وفي القنية من الوقف بنى في الدار بغير إذن القيم،
~~ونزع البناء يضر بالوقف يجبر القيم على دفع القيمة للباني ويجوز لمستأجر
~~الوقف غرس الأشجار والكرم بغير إذن إذا لم يكن يضر بأرض الوقف ويجوز
~~للمتولي الإذن في أرض الوقف فيما يزيد فيها خيرا.
# قال - رحمه الله - (والرطبة كالشجر) وقد تقدم بيانه. قال - رحمه الله -
~~(والزرع يترك بأجرة المثل إلى أن يدرك) وقد تقدم بيانه بخلاف موت أحدهما
~~قبل إدراك الزرع فإنه يترك بالمسمى على حاله إلى الحصاد والمستعير
~~كالمستأجر وفي القنية والمراد بقول الفقهاء يترك بأجرة المثل إلى الحصاد
~~بعقد أو بقضاء فلا يجب الأجر إلا بأحدهما، وهذا يجب حفظه. اه.
# قال - رحمه الله - (والدابة للركوب والحمل والثوب للبس) يعني يجوز
~~استئجار هذه الأشياء لما ذكر إذا عين الراكب والحمل أو أطلق؛ لأن لها منافع
~~معلومة قيد بالركوب ليحترز عما إذا استأجرها كما تقدم وباللبس ليحترز عما
~~إذا استأجر الثوب ليزين به دكانه كما تقدم، وفي الذخيرة استأجر دابة ليحمل
~~عليها حنطة من موضع كذا إلى منزله وكان كلما رجع يركبها فعطبت الدابة، قال
~~أبو بكر الرازي يضمن؛ لأنه استأجرها للحمل دون الركوب فكان غاصبا بالركوب،
~~وقال الفقيه أبو الليث في الاستحسان لا يضمن؛ لأن العادة جرت بين الناس
~~بذلك فصار مأذونا فيه، ثم شرع يبين أنها تارة تكون مطلقة وتارة تكون مقيدة.
# قال - رحمه ms0026 الله - (فإن أطلق أركب وألبس من شاء) يعني إذا أطلق له الركوب
~~واللبس جاز له أن يركب الدابة ويلبس الثوب من شاء والمراد بالإطلاق أن يقول
~~على أن تركب من تشاء وتلبس من تشاء اه.
# كلام الشارح وفسر الإطلاق بهذا تاج الشريعة وصاحب العناية والغاية وفسر
~~صاحب النهاية والكفاية ومعراج الدراية الإطلاق بأن يقول استأجرتها للركوب
~~ولم يزد عليه أو اللبس ولم يزد عليه
PageV08P013
# اعلم أن استئجار الدابة والثوب على ثلاثة أضرب: الأول أن يقول عند العقد
~~استأجرتها للركوب أو للبس ولم يزد عليه. والثاني أن يزيد في قوله على أن
~~أركب من أشاء وألبس من أشاء. والثالث أن يقول على أن أركب أنا أو فلان أو
~~ألبس أنا أو فلان، ففي الوجه الأول يفسد العقد؛ لأن الركوب واللبس مختلفان
~~اختلافا فاحشا فإن أركب شخصا ومضت المدة تنقلب صحيحة ويجب المسمى استحسانا؛
~~لأنه ارتفع الموجب للفساد وهو الجهالة ولا ضمان عليه إن هلكت؛ لأنه غير
~~متعدد وفي الوجه الثاني يصح العقد ويجب المسمى ويتعين أول من يركب سواء كان
~~المستأجر أو غيره؛ لأنه تعين من الأصل فصار كأنه نص عليه ابتداء وفي الثالث
~~ليس له أن يتعداه؛ لأن التعيين مفيد فإذا تعدى صار ضامنا وحكم الحمل حكم
~~الركوب في جميع ما ذكرنا وفي قاضي خان استأجرت المرأة درعا لتلبسه ثلاثة
~~أيام إن كان الثوب بدله كان لها أن تلبسه في الأيام والليالي وإن كانت
~~صيانة تلبسه في النهار وفي أول الليل وآخره وليس لها أن تلبسه كل الليل فإن
~~لبسته كل الليل وباتت فيه حتى جاء النهار برئت من الضمان إن لم يتخرق اه.
# وفي البقالي استأجر دابة ليحمل عليها فحمل عليها رجلا لا يضمن، ولو
~~استأجر دابة ليطحن عليها وما بين مقدار ما يعمل به فإنه يجوز وله أن يعمل
~~عليها مقدار ما تحمل، وفي المحيط ينعقد فاسدا فإذا عمل عليها مقدار ما يحمل
~~يعود جائزا ويجب المسمى استحسانا فظهر أن المشيئة في قوله ما شاء مقيدة
~~بقدر حملها ms0027 وفي المحيط استأجر ثوبا ليلبسه ليذهب إلى مكان كذا فلم يذهب إلى
~~ذلك الموضع ولبسه في غير ذلك الموضع يكون مخالفا ولا أجر عليه، وقال الفقيه
~~أبو الليث عندي أنه غير مخالف ويجب الأجر؛ لأن هذا خلاف إلى خير وليس هذا
~~كمن استأجر دابة ليذهب إلى موضع كذا فركبها في المصر في حوائجه فهو مخالف؛
~~لأن الدابة لا يجوز إيجارها إلا إذا بين المكان وفي الثوب لا يحتاج إلى
~~بيان المكان اه.
# وفي الخلاصة وإذا تكارى قوم مشاة إبلا على أن المكاري يحمل عليها من مرض
~~منهم أو من أغمي عليه منهم فهذا فاسد.
# قال - رحمه الله - (وإن قيد براكب ولابس فخالف ضمن) يعني إذا عطبت؛ لأن
~~التقييد مقيد فتعين فإذا خالف صار ضامنا بالتعدي؛ لأن الناس يتفاوتون في
~~الركوب واللبس ولا أجر عليه؛ لأن الأجر والضمان لا يجتمعان، وكذا الأجرة
~~عليه إن سلم بخلاف ما إذا استأجر حانوتا وأقعد فيه قصارا أو حدادا حيث يجب
~~الأجر؛ لأنه لما سلم تبين أنه لم يخالف، كذا في غاية البيان واستفيد من
~~كلامه أنه إذا قيد ليس له الإجارة والإعارة كما إذا عمم وليس له الإيداع في
~~الأول ولا ضرورة دون الثاني، كذا في فصول العمادي كما إذا عمي الحمار في
~~الطريق.
# قال - رحمه الله - (ومثله ما يختلف بالمستعمل) يعني يضمن مثله في كل شيء
~~يختلف باختلاف المستعمل إذا كان مقيدا وخالف لما ذكرنا من المعنى قال -
~~رحمه الله - (وفيما لا يختلف بطل تقييده كما لو شرط سكنى واحد له أن يسكن
~~غيره) يعني فيما لا يختلف باختلاف المستعمل كالدور للسكنى لا يعتبر تقييده
~~حتى إذا شرط سكنى واحد له أن يسكن غيره؛ لأن التقييد لا يفيد لعدم التفاوت
~~وما يضر بالبناء كالحداد والقصار والطحان خارج كما مر والفسطاط كالدار عند
~~محمد، وعند أبي يوسف مثل اللبس لاختلاف الناس في نصبه وضرب أوتاده واختيار
~~مكانه.
# قال - رحمه الله - (وإن سمى نوعا، وقدرا ككر بر له حمل مثله وأخف لا أضر
~~كالملح) يعني ms0028 لو سمى النوع والقدر فله أن يحمل على الدابة ما هو مثله وأخف
~~كما لو استأجر ليحمل هذه الحنطة وهي قدر معلوم فحمل مثل قدرها وما هو أخف
~~منه كالشعير والسمسم وليس له أن يحمل عليها ما هو أضر منه كالملح؛ لأن
~~الرضا بالشيء يكون رضا بما هو مثله أو دونه عادة لا بما هو أضر منه؛ لأنه
~~لا فائدة في إجازة كر حنطة ومنع كر شعير، بل الشعير أخف منه فكان أولى
~~بالجواز حتى لو سمى قدرا من الحنطة فحمل عليها من الشعير مثله وزنا ضمن؛
~~لأن الشعير يأخذ من ظهر الدابة أكثر ما تأخذ الحنطة فصار كما لو حمل عليها
~~قربة ماء أو حطب، كذا في النهاية، وقال شيخ الإسلام في شرحه لا يضمن
~~استحسانا.
# وقال وهو الأصح؛ لأن ضرر الشعير عند استوائهما في الوزن أخف من ضرر
~~الحنطة؛ لأنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر مما تأخذ الحنطة فكان أخف عليها
~~بالانبساط وبه كان يفتي الصدر الشهيد، ولو حمل عليها مثل وزنه حديدا أو
~~ملحا يضمن؛ لأنه يجتمع في مكان واحد من ظهر الدابة فيضر بها أكثر، وكذا لا
~~يضمن إذا حمل عليها مثل وزنها قطنا؛ لأنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر وفيه
~~حرارة
PageV08P014
# وما ذكرناه وجه الاستحسان والقياس أنه يضمن في الشعير ونحوه.
# والحاصل أن الشيئين متى كان في كل واحد منهما ضرر فوق ضرر الآخر من وجه
~~لا يستفاد من الإذن في أحدهما الإذن في الآخر وإن كان هو أخف ضررا من وجه
~~آخر وفي الأصل إذا تكارى من رجل إبلا مسماة بغير عينها إلى مكة فالإجارة
~~جائزة قال شيخ الإسلام ليس تفسير المسألة ما ذكرنا، بل تفسيرها استأجر
~~المكاري على الحمل فالمقصود عليه الحمل في ذمة المكاري وأنه معلوم والإبل
~~آلة، وجهالة الآلة لا توجب فساد الإجارة كما في الخياط والقصار وما أشبهه.
# واستدل على تفسير المسألة بما ذكر أنه لو استأجر عبدا للخدمة لا بعينه لا
~~يجوز قال الصدر الشهيد ونحن نفتي بالجواز كما ms0029 ذكر في الكتاب من غير تأويل،
~~وفي الذخيرة استأجر دابة إلى كذا ودفع له الدابة لا يجبر رب الدابة أن يرسل
~~غلامه معها قال محمد يؤمر بأن يرسل غلامه معها، قال شيخ الإسلام إن شاء؛
~~لأنه لا يجبر عليه وفي الصيرفية استأجر دابة بعينها للحمل فحمل المكاري على
~~غيرها لا يستحق الأجرة ويكون متبرعا وفي الفتاوى تكارى دابة إلى موضع معلوم
~~بأربعة دراهم على أن يرجع في يومه فلم يرجع إلى خمسة أيام قال يجب درهمان
~~أجرة الذهاب؛ لأنه مخالف في الرجوع، ولو استأجر دابة إلى مكة فهو على
~~الذهاب وفي الغاية على الذهاب والرجوع وفي فتاوى هو استأجر دابة ليحمل
~~عليها مائة من الحنطة فمرضت فلم تطق إلا خمسين فحمل عليها هل يرجع على
~~المكاري بحصة ذلك قال القاضي بديع الدين لا يرجع؛ لأنه رضي بذلك وفي جامع
~~الفتاوى استأجر دابة يوما وانتفع بها فأمسكها، وقد ورم بطنها أو اعتلت
~~فتركت في الدار الذي هو فيها فماتت غرم، وفي العتابية تكارى قوم مشاة إبلا
~~على أن المكاري يحمل من مرض منهم أو من أعيا منهم فالإجارة فاسدة وفي الأصل
~~ولو شرطوا عليه أن يركب واحد منهم فيه، ثم يركب الآخر وهكذا فذلك جائز وفي
~~الخلاصة تكارى على دخول عشرين يوما إلى موضع كذا فما دخل إلا في خمسة
~~وعشرين يوما قال يحط عنه من الأجرة بحساب ذلك ويستقيم على قول أبي يوسف
~~ومحمد. اه.
# وفي الخلاصة رجل اكترى إبلا للحج، ثم اختلفوا في وقت الخروج فالقول في
~~ذلك قول من يريد الخروج في الوقت المعروف للخروج. اه.
# وفي المحيط تكارى دابة بغير عينها إلى موضع كذا لم يجز؛ لأن هذا عقد واحد
~~والمعقود عليه في كل مجهول جهالة تؤدي إلى النزاع استأجر دابة إلى موضع كذا
~~وضعفت قبل الوصول فعليه أن يأتي بغيرها؛ لأن العقد لا ينفسخ في هذه الحالة
~~وإن كانت بعينها، فليس عليه أن يأتي بغيرها فيفسخ العقد، ولو استأجر رجل
~~دابتين بعشرة صفقة واحدة ليحمل عليها ms0030 عشرين قفيزا فحمل على كل دابة عشرة
~~يقسم الأجر على أجر مثل كل دابة اه.
# قال - رحمه الله - (وإن عطبت بالإرداف ضمن النصف) يعني إذا استأجر دابة
~~فأردف عليها غيره ضمن نصف القيمة ولا يعتبر بالثقل؛ لأن الدابة يعقرها
~~الراكب الخفيف ويخف عليها ركوب الثقيل لعلمه بالفروسية؛ ولأن الآدمي غير
~~موزون فلا يمكن معرفته بالوزن فيتعلق الحكم بالعدد كالجناية في باب الجناية
~~هذا إذا كانت الدابة تطيق حمل الاثنين وإن كانت لا تطيق ضمن جميع قيمتها
~~ذكره في الكافي، قالوا هذا إذا كان الرديف يستمسك بنفسه وإن كان صغيرا لا
~~يستمسك بنفسه يضمن بقدر ثقله قال في النهاية قيد بالرديف احترازا عما إذا
~~حمله على عاتقه فإنه يضمن جميع القيمة؛ لأن ثقله مع الذي حمله يجتمعان في
~~مكان واحد فيكون أشق على الدابة، وقال الحدادي الرديف مثال وليس بقيد حتى
~~لو جعل المستأجر نفسه رديفا وغيره أصيلا فالحكم واحد وفي غاية البيان قيد
~~بكونه رديفا؛ لأنه لو أقعد الأجنبي في السرج صار غاصبا ولم يجب عليه شيء من
~~الأجرة.
# قال قاضي خان استأجر دابة ليركبها إلى موضع كذا فحمل عليها صبيا صغيرا
~~فعطبت ضمن قيمتها كما لو حمل عليها حملا وأطلق في ضمان النصف فشمل ما إذا
~~هلكت قبل الوصول أو بعده قال وعليه جميع الأجرة إذا هلكت بعدما بلغ مقصده
~~ونصف القيمة إذا هلكت قبله وفي المحيط إذا عطبت بعد البلوغ من الركوب فعليه
~~الأجر كاملا ونصف القيمة كان الرديف أخف أو أثقل أما الأجرة؛ فلأنه استوفى
~~المعقود عليه، وأما الضمان؛ فلأن التلف حصل بركوبهما ولم يبين من عليه
~~الضمان فالمالك بالخيار إن شاء ضمن الرديف وإن شاء ضمن المستأجر فإن ضمن
~~المستأجر لا يرجع بما ضمن وإن ضمن الرديف
PageV08P015
# يرجع إن كان مستأجرا وإلا فلا وفي الخانية فإذا أراد صاحب الدابة أن يضمن
~~الرديف نصف القيمة كان له ذلك وفي التتارخانية استأجر دابة ليحمل عليها
~~عشرة أقفزة فأجرها من غيره فحمل عليها عشرين فتلفت يخير المالك في التضمين ms0031
~~إن شاء ضمن الثاني ويرجع على الأول؛ لأنه غره وإن ضمن الأول لا يرجع على
~~الثاني. اه.
# وأقول: ينبغي أن يفصل بأنه إن علم أنه مستأجر لما ذكر ينبغي أن لا يرجع
~~على الأول وإن علم أنه مالك أو لم يعلم ينبغي أن يرجع وأطلق المؤلف في
~~الإرداف فشمل ما إذا أردف في كل المدة أو بعضها، وفي المحيط استأجر دابة
~~ذاهبا وراجعا بعلفها فركبها ذاهبا وحمل عليها متاعا وأردف آخر راجعا فعليه
~~أجرة مثلها في الذهاب؛ لأن الإجارة وقعت فاسدة لجهالة العلف وفي الرجوع
~~ركبها اثنان فهلكت فعليه نصف القيمة ولما زاد من الحمل ويعرف ذلك بالرجوع
~~إلى أهل الخبرة، وهذا إذا لم يركب على الحمل أما إذا ركب عليه يضمن جميع
~~قيمتها؛ لأنه يحتمل ثقله وثقل الحمل عليها، ولو استأجر محمل الولد معها
~~فتلفت ضمن بقدر الولد، وكذا لو ولدت الناقة فحمل ولدها عليها وقيد بالعطب؛
~~لأنها لو سلمت يجب عليه الأجر تماما.
# قال - رحمه الله - (وبالزيادة على الحمل المسمى ما زاد) يعني إذا استأجر
~~دابة ليحمل عليها قدرا فحمل عليها أكثر منه فعطبت يضمن ما زاد بالثقل؛
~~لأنها هلكت بمأذون وغيره فانقسم عليهما هذا إذا كانت الدابة تطيق ذلك فلو
~~كانت لا تطيق مثله يضمن جميع القيمة لعدم الإذن فيه هذا إذا حمل المسمى
~~وزاد عليه وإن حمل عليها غيره فهلكت وجب عليه جميع القيمة لعدم الإذن، قال
~~الأكمل ونوقض بما إذا استأجر ثورا ليطحن عليه مقدارا فزاد فهلك يضمن جميع
~~القيمة وإن كانت الزيادة من جنسه وفرق بينهما بأن الطحن يكون شيئا فشيئا
~~فإذا طحن القدر المسمى فقد انتهى الإذن وبطحن غيره معه فقد تعدى فيضمن جميع
~~القيمة قيد بكونه زاد على المعتاد؛ لأنه إن زاد على المسافة فهلكت يضمن
~~جميع القيمة لعدم الإذن في الزيادة وقيد بكونه حمل عليها؛ لأن رب الدابة لو
~~كان هو الذي حمل عليها فلا ضمان على المستأجر، قال في الذخيرة استأجر دابة
~~ليحمل عليها عشرة مخاتيم من الحنطة فجعل في ms0032 الجوالق عشرين من الحنطة وأمر
~~المكاري أن يحمل هو عليها فحمل هو ولم يشاركه المستكري فهلكت لا ضمان عليه
~~أصلا.
# ولو حمل ذلك عليها رب الدابة والمستكري جميعا ووضعاه على ظهر الدابة
~~فهلكت الدابة ضمن المستكري ربع القيمة هذا إذا كان في جولق واحد، ولو جعلها
~~في جولقين وحمل كل واحد منهما جولقا ووضعا على الدابة جميعا لا يضمن
~~المستأجر شيئا ويجعل حمل المستأجر ما كان مستحقا له بالعقد. اه. وفي
~~الخلاصة هذا إذا حمل المستأجر أولا وإن حمل رب الدابة أولا، ثم المستأجر
~~فهلكت ضمن نصف القيمة، وفي الأصل إذا استأجر دابة ليركبها، فليس من الثياب
~~أكثر مما كان يلبس وركب الدابة فهلكت إن لبس ما يلبس الناس فلا ضمان عليها
~~وإن لبس ما لا يلبسه الناس ضمن ما زاد بحسابه، وفي الخانية استأجر دابة
~~ليركبها إنسانا فأركبها امرأة بآلة أو رجلا بسرج فهلكت لا ضمان عليه ولا
~~على الراكب إلا أن يعلم أن مثل الدابة لا تطيق ذلك فيضمن جميع القيمة، وفي
~~الأصل استأجر حمارا بسرج فأسرجه بسرج لا يسرج به مثله فهو ضامن مقدار ما
~~زاد باتفاق الروايات وإن كان أخف من الأول أو مثله فلا ضمان عليه هذا إذا
~~كانت الدابة توكف بمثله وإن كانت لا توكف بمثله يضمن جميع القيمة، وفي قاضي
~~خان وإن تلفت فله الأجرة تماما، ولو علم أنها تطيق فبلغ فله تمام الأجرة،
~~وإذا هلكت يضمن ولا تجب الأجرة هذا إذا جعل الأقل والزيادة في جولق واحد،
~~ولو جعل الزيادة في جولق منفردة وحملها ضمن القيمة وفي المحيط استأجر دابة
~~ليحمل عليها امرأة فولدت فحمل ولدها معها عليها يضمن بقدر الولد.
# قال - رحمه الله - (وبالضرب والكبح) أي يضمن إذا هلكت منها وفي المغرب
~~الكبح ضرب الدابة باللجام وهو أن يجذبها إلى نفسه، وهذا عند الإمام، وقالا
~~لا يضمن إذا فعل فعلا معتادا؛ لأن المطلق يدخل تحت المتعارف فكان هالكا
~~بالمأذون به وللإمام أن المتعارف مقيد بشرط السلامة؛ لأن السوق يتحقق بدونه
~~وإنما ms0033 تضرب للمبالغة، وهذا بخلاف ما إذا ضرب العبد المستأجر للخدمة حيث
~~يضمن بالإجماع، والفرق لهما أنه يؤمر وينهى لفهمه فلا ضرورة إلى ضربه وظاهر
~~ما في الهداية أن للمستأجر الضرب ولا إثم عليه، وفي غاية البيان إن ضرب
~~الدابة يكون معتديا للضمان وفيها موجبا أن الإمام رجع إلى
PageV08P016
# قولهما، وأما ضرب دابة نفسه فقال في القنية لا يضربها أصلا وإن كانت
~~ملكه، ثم قال لا يخاصم ضارب الحيوان فيما يحتاج إليه للتأديب ويخاصم فيما
~~زاد عليه وعلى هذا الخلاف المذكور ضرب الأب أو الوصي للصغير إذا لم يجاوز
~~ضرب مثله للتأديب حيث تجب الدية والكفارة عنده، وعندهما لا تجب الدية؛ لأن
~~الضرب لإصلاح الصغير متعارف وفيه منفعة له فكان كضرب المعلم، بل أولى بخلاف
~~ضرب الزوج؛ لأنه لمنفعة نفسه فيشترط فيه السلامة وللإمام أن منفعة الصغير
~~كالواقع له لقيام البعضية بينهما ألا ترى أن الشهادة له جعلت كشهادته لنفسه
~~وبخلاف ضرب المعلم بإذن الأب؛ لأن الإذن من الأب صحيح لما له من الولاية،
~~وإذا صح كان الأب معينا ولا ضمان على المعين وليس له أن يضرب أخيه الصغير
~~على ترك الصلاة وأطلق في الضرب والكبح وهو محمول على ما إذا كان بغير إذن
~~صاحبها، ففي التتارخانية استأجرها ليركبها فضربها فماتت فإن كان بإذن
~~صاحبها وأصاب الموضع لا يضمن بالإجماع، وفي العتابية فإن عنف في السير ضمن
~~إجماعا والمعلم والمؤدب وأستاذ الحرفة يضمن بالضرب فإن كان يأذن لم يضمن.
~~اه.
# وفي جامع الفصولين استأجر حمارا لحمل متاع ولم يكن صاحب المتاع معه فمرض
~~الحمار في الطريق فترك الحمار صاحبه وترك المتاع لم يضمن للضرورة والعذر.
# قال - رحمه الله - (ونزع السرج والإكاف أو الإسراج بما لا يسرج بمثله)
~~يعني لو استأجر حمارا مسرجا فنزعه وأسرجه بسرج لا يسرج بمثله الحمير أو
~~أوكفه بذلك فتلف يضمن جميع القيمة؛ لأن الإذن يتناول ما يسرج بمثله دون ما
~~لا يسرج بمثله فيكون متعديا فيضمن وإن أسرج بسرج يسرج مثله به لا يضمن
~~وقوله بما لا ms0034 يسرج بمثله قيد بالسرج لا للإكاف؛ لأنه يضمن مطلقا سواء كان
~~يوكف بمثله أو لا، وهذا قول الإمام، وقالا الإكاف كالسرج مطلقا لا يضمن إذا
~~كان يوكف بمثله إلا إذا كان زائدا على السرج الذي عليه فيضمن بقدر الزيادة
~~كما في السرج؛ لأنه هو والسراج سواء.
# والجواب أن الجنس يختلف؛ لأن الإكاف للحمل والسرج للركوب، وكذا ينبسط
~~أحدهما على ظهر الدابة ما لا ينبسط الآخر فصار كاختلاف الحنطة والشعير، قال
~~في النهاية ذكر في الإجارة إنه يضمن بقدر ما زاد وهو قولهما فمن المشايخ من
~~قال ليس في المسألة روايتان عن الإمام ومنهم من قال عن الإمام روايتان في
~~رواية يضمن بقدر ما زاد وفي رواية يضمن جميع القيمة وهو الأصح وتكلموا في
~~معنى قولهما يضمن بحسابه قال بعضهم إذا كان السرج يأخذ من ظهر الدابة قدر
~~شبرين والإكاف قدر أربعة أشبار فيضمن بحسابه، وقيل يعتبر بالوزن قال قاضي
~~خان: وهذا إذا استأجر الحمار مسرجا فلو استأجره عريانا فالمسألة على وجوه
~~إن استأجره من البلد إلى البلد لا يضمن؛ لأن الحمار لا يركب بينهما إلا
~~بسرج أو إكاف فإن استأجره ليركب في المصر فإن كان من ذوات المقامات فكذلك
~~فإنه من عادته أن لا يركب عريانا وإن كان من العوام الذي يركبون في المصر
~~عريانا ففعل يضمن. اه.
# أقول: ينبغي أن يقال فيما إذا استأجر من القرية إلى القرية إن كان
~~المستأجر ممن جرت العادة أن يركب من القرية إلى القرية عريانا كما يشاهد في
~~ديارنا فإذا أسرجه يضمن وإلا فلا، وفي المحيط استأجر حمارا بغير لجام
~~فألجمه بلجام مثله لا يضمن؛ لأن اللجام وضع للحفظ فلا بد للراكب منه فيصير
~~مأذونا للجام دلالة إلا إذا كان الحمار لا يلجم بمثله. اه.
# وفي التتارخانية ولو هلكت المستأجرة عند المستأجر فاستحقها رجل يضمن
~~المستأجر قيمة ذلك ويرجع على المؤجر كما ضمن اه.
# قال - رحمه الله - (وسلوك طريق غير ما عينه وتفاوتا) يعني يجب الضمان إذا
~~عين للمكاري طريقا وسلك هو غيرها ms0035 وكان بينهما تفاوت بأن كان المسلوك أوعر
~~أو أبعد أو أخوف بحيث لا يسلك؛ لأن التقييد حينئذ مقيد فإذا خالف حينئذ فقد
~~تعدى فيضمن قيمته إن هلك وإن لم يهلك وبلغ فله الأجر استحسانا لارتفاع
~~الخلاف ولا يلزم اجتماع الضمان والأجرة؛ لأنها في حالتين ونظيره العبد
~~المحجور عليه إذا أجر نفسه فإن تلف في العمل يجب على المستأجر الضمان وإن
~~سلم يجب عليه الأجر وإن كان الطريق يسلكه الناس وهلك المتاع فلا ضمان عليه؛
~~لأن الظاهر فيما يسلكه الناس عدم التفاوت، قال في الهداية والكافي هذا إذا
~~لم يكن بين الطريقين تفاوت؛ لأن عند عدم التفاوت لا يصح التعيين لعدم
~~الفائدة أما إذا كان بينهما تفاوت يضمن لصحة التقييد فجعلاه كالطريق الذي
~~لا يسلكه الناس، فإن قلت ما الفرق بين هذا حيث إذا سلم
PageV08P017
# يجب الأجر وبين ما إذا استأجر دابة لركوب معين فإن ركب غيره وسلمت حيث لا
~~أجر عليه كما في الخلاصة والحدادي والفتاوى العتابية، قلت الفرق أنه هنا
~~وافق من وجه؛ لأن المقصود وصول المتاع إلى ذلك المكان وهناك لم يحصل
~~المقصود؛ لأن المقصود ركوب المعين ولم يحصل ولا يخفى أن قوله وتفاوتا ليس
~~بقيد احترازي؛ لأنه لو ذهب إلى مكان غير ما عينه يضمن، ولو كان أقرب، قال
~~في الينابيع استأجر دابة إلى موضع كذا فركبها إلى مكان أقرب منه فعطبت ضمن
~~قيمتها. اه.
# زاد في المحيط في باب الراعي ولو سلم فلا أجر له؛ لأن رب طريق يفسد
~~الدابة السير فيها يوما لصعوبتها وطريق لا يفسد الدابة السير فيها شهرا
~~لسهولتها فاختلف جنس المنفعة فاستوفي جنس آخر فلا يجب الأجر فهذه رواية
~~تخالف ما تقدم وفي الخلاصة، ولو نزل وتهيأ له الارتحال فلم يرتحل حتى أفسد
~~المطر المتاع يضمن إلا إذا كان المطر عاما وفي الخلاصة إذا أفسد المطر
~~المتاع على ظهر الدابة أو سرق لا يضمن.
# قال - رحمه الله - (وحمله في البحر الكل وإن بلغ فله الأجر) يعني لو عين
~~عليه أن يحمله في ms0036 البر فحمله في البحر إن هلك القماش ضمن وإن سلم فله الأجر
~~وفي الخلاصة ولو كان البحر يسلكه الناس ولهذا أطلقه المؤلف، قال الأتقاني
~~السماع بلغ بالتشديد وقوله الكل عائد إلى المسائل التي تقدمت كلها من قوله 
~~وبالضرب. اه.
# قال - رحمه الله - (وبزرع رطبة وأذن بالبر ما نقص) يعني إذا قيد عليه بأن
~~يزرع حنطة فزرع رطبة يجب عليه ضمان نقصان الأرض؛ لأن الرطبة أكثر ضررا من
~~الحنطة لانتشاب عروقها فيها وكثرة الحاجة إلى سقيها فكان خلافا إلى شر
~~لاختلاف الجنس فيجب عليه النقصان بخلاف ما إذا استأجر دابة للركوب أو الحمل
~~فأردف غيره أو زاد حيث يجب عليه من الضمان بحسابه؛ لأنه تلف بما هو مأذون
~~فيه وبما هو غير مأذون فيه قال - رحمه الله - (ولا أجر) يعني ولا يجب
~~الأجر؛ لأنه لما خالف صار غاصبا واستوفى المنفعة بالغصب فلا تجب الأجرة؛
~~لأن الضمان والأجرة لا يجتمعان وإن زرع فيها ما هو أقل ضررا من الحنطة لا
~~يجب الضمان وتجب الأجرة؛ لأنه خلاف إلى خير فلا يصير به غاصبا وأقول: ينبغي
~~أن يرجع قوله ولا أجر لجميع المسائل التي قيد فيها والتقييد مقيد إذا خالف.
# قال - رحمه الله - (وبخياطة قباء وأمر بقميص فله قيمة ثوبه وله أخذ
~~القباء ودفع أجرة مثله) يعني إذا أمره أن يخيط ثوبه قميصا فخاطه قباء فرب
~~الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوبه وإن شاء أخذه ودفع له أجرة مثله أي
~~مثل القباء القباء القرطف الذي يلبسه الأتراك مكان القميص وهو ذو طاق واحد،
~~قال ظهير الدين القميص إذا قد من قبل كان قباء طاق إذا خيط جانباه كان
~~قميصا قيد بالقباء؛ لأنه لو خاطه غير قباء لا يثبت له خيار، بل يضمنه
~~القيمة حتما، وقيل له الخيار في الكل ووجه ما ذكر أنه قميص من وجه؛ لأنه
~~يمكنه سده والانتفاع به انتفاع القميص فصار موافقا من هذا الوجه وهو مخالف
~~من حيث القطع فيخير كما ذكرنا، وإذا أخذ القباء يدفع أجرة مثله لا ms0037 يتجاوز
~~به المسمى، ولو خاطه قميصا مخالفا لما وصفه له يخير فإذا أخذه فله أجر مثله
~~لا يتجاوز به المسمى، ولو خاطه سراويل، وقد أمره بالقباء يضمن من غير خيار
~~للتفاوت في المنفعة والهيئة، وقيل يخير وهو الأصح لوجود الاتحاد في أصل
~~المنفعة وهو الستر فصار كما لو دفع لرجل نحاسا وأمره أن يضرب له شيئا من
~~الأواني فضربه له بخلافه فإنه يخير، وفي التتارخانية إذا أمر إنسانا أن
~~ينقش اسمه في فص خاتمه فغلط فنقش اسم غيره ضمن الخاتم وفي الغياثية وإن شاء
~~صاحب الخاتم أخذه وأعطاه مثل أجر عمله لا يزاد على المسمى، ولو دفع إلى
~~نجار بابا وأمره أن ينقشه كذا ففعل غير ما أمره به فله الخيار كما تقدم وإن
~~وافق أمره إلا قليلا فلا وإن أجره أن يحمر له بيتا فخضر فالمالك بالخيار إن
~~شاء أعطاه ما زادت الخضرة فيه ولا أجر له وإن شاء ضمنه قيمته.
# ولو دفع ثوبه إلى صباغ ليصبغه بزعفران فصبغه بغير ما سمى فصاحب الثوب
~~بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض وسلمه إليه وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه
~~أجرة مثل عمله لا يتجاوز به المسمى وفي الغياثية لو اختلف في كيفية الصبغ
~~قبل العمل مخالفا ويفسخ العقد وإن بعد العمل فالقول لرب الثوب، ولو دفع إلى
~~حائك غزلا لينسجه كذا فخالف فإما أن يكون الخلاف من حيث القدر أو من حيث
~~الصفة ولا يخلو إما أن يكون إلى زيادة أو نقصان وفي الفصول كلها صاحب الثوب
~~بالخيار إن شاء ترك الثوب وضمنه غزلا وإن شاء ضمنه الثوب وأعطاه أجرة المثل
~~لا يتجاوز به المسمى وفي الخلاصة رجل دفع إلى
PageV08P018
# خياط ثوبا فقال اقطعه حتى يصل القدم وكمه خمسة أشبار وعرضه كذا فجاء به
~~ناقصا فإن كان قدر أصبع ونحوه، فليس بنقصان وإن كان أكثر يضمنه، ولو قال
~~للخياط انظر إلى هذا الثوب إن كفاني قميصا اقطعه وخطه بدرهم فقطعه، ثم قال
~~لا يكفيك يضمن الثوب، ولو قال انظر يكفيني ms0038 قميصا قال نعم قال اقطعه فقطعه،
~~ثم قال لا يكفيك لا يضمن والله أعلم.
### | [باب الإجارة الفاسدة]
### | (باب الإجارة الفاسدة)
# لما فرغ من بيان الإجارة الصحيحة شرع في بيان
~~الفاسدة وفي بيان ما يكون مفسدا ولا يخفى أن ذكر الإجارة الفاسدة بعد
~~صحيحها لا يحتاج إلى معذرة فهي في محلها كما لا يخفى وعبر بالفاسد دون
~~الباطل لكثرة فروعه وذكر خلاف ما ترجم له فكان عليه أن يقول: الفاسدة العقد
~~المشتمل على منفعة لأحد المتعاقدين أو جهالة؛ لأن الفقيه نظير للأحكام
~~والفاسد ما كان مشروعا بأصله دون وصفه وبين الفاسد والباطل فرق ها هنا
~~فالباطل ما ليس مشروعا أصلا وحكمه أن لا يجب فيه بالاستعمال أجر بخلاف
~~الفاسد فإنه يجب فيه بالاستعمال الأجر، كذا في الحقائق وفي جامع الفصولين
~~بين البيع الفاسد والإجارة الفاسدة فرق فإن الفاسد من البيع يملك بالقبض
~~والفاسد من الإجارة لا يملك بالقبض حتى إذا قبضها المستأجر لا يملكها، ولو
~~أجرها يجب أجر المثل ولا يكون غاصبا وليس للأول أن ينقض هذا العقد كذا في
~~الخلاصة قال - رحمه الله - (يفسد الإجارة الشرط) قال في المحيط كل جهالة
~~تفسد البيع تفسد الإجارة؛ لأن الجهالة المتمكنة في البدل أو المبدل تفضي
~~إلى المنازعة، وكل شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين يفضي
~~إلى المنازعة فيفسد الإجارة، وفي الغياثية الفساد قد يكون لجهالة قدر العمل
~~بأن لا يعين محل العمل، وقد يكون لجهالة قدر المنفعة بأن لا يبين المدة،
~~وقد يكون لجهالة البدل أو المبدل، وقد يكون لشرط فاسد مخالف لمقتضى العقد،
~~فالفاسد يجب فيه أجرة المثل لا يزاد على المسمى إن سمى وإلا فأجر المثل
~~بالغا ما بلغ وفي الباطل لا تجب الأجرة والعين غير مضمونة في يد المستأجر
~~سواء كانت صحيحة أو فاسدة أو باطلة. اه.
# قال الشارح؛ لأنها بمنزلة البيع ألا ترى أنها تقال وتفسخ فتفسد بالشروط
~~وفي الخلاصة رجل استأجر دارا شهرا بعشرة على أنه إن سكن فيها يوما فبعشرة
~~فسدت الإجارة، وكذا لو ms0039 استأجر دابة إلى بغداد على أنه إن حمل كذا فبأجرة
~~كذا وإن حمل كذا فبأجرة كذا، وكذا لو استأجر أرضا على أنه إن زرع كذا
~~فبأجرة كذا. اه.
# وفي المحيط لو استأجر دارا بكذا على أن يعمرها فالإجارة فاسدة ولا يخفى
~~أن المراد بالشرط الفاسد هو الذي لا يلائم العقد كما مر في البيع أما الشرط
~~الملائم فإنه لا يفسد العقد وبهذا ظهر أن الإجارة الواقعة في مصر في الوقف
~~في زماننا على أن المغارم وكلفة الكاشف على المستأجر فاسدة كما لا يخفى.
# قال - رحمه الله - (وله أجر مثله لا يتجاوز به المسمى) لا يخفى أن العقد
~~الفاسد في الإجارة له حكمان وجوب الدفع والضمان إذا انتفع ووجوب الدفع مقدم
~~على وجوب أجرة المثل فكان عليه أن يقدم الحكم المتقدم على المتأخر، ولكن
~~اهتم بالضمان فقدمه وترك قيدا وهو أن يقول فإن انتفع فله الأجر وأشار بقوله
~~لا يتجاوز به المسمى إلى أن الفساد ليس لجهالة المسمى أو لعدم التسمية فلو
~~كان الفساد لواحد منهما يجب أجر المثل بالغا ما بلغ، وكذا إذا كان بعضه
~~معلوما وبعضه مجهولا مثل أن يسمي دابة أو ثوبا أو عشرة دراهم والظاهر من
~~كلام الماتن والشارح أن الفساد إذا كان لغير جهالة المبدل لا يجب أجر المثل
~~بالغا ما بلغ، بل لا يزاد على المسمى وليس كذلك؛ لأنه إذا كان البدل معلوما
~~وفيه منفعة لأحد المتعاقدين يجب أجر المثل بالغا ما بلغ، كذا في قاضي خان
~~وغيره قالوا لو استأجر حماما أو غيره بمال معلوم بشرط أن يرمه، وكذا إذا
~~استأجر دارا بشرط أن لا يسكنها فالإجارة فاسدة ويجب عليه إن سكنها أجرة
~~المثل بالغا ما بلغ، وقال زفر والشافعي يجب أجر المثل بالغا ما بلغ في الكل
~~إذا كان الفساد لجهالة البدل أو لعدم التسمية ولنا أن المنافع غير متقومة
~~بنفسها؛ لأن التقوم يستدعي سابقة الإحراز وما لا بقاء له لا يمكن إحرازه
~~فلا يتقوم وإنما يتقوم بالعقد الشرعي للضرورة فإذا فسدت الإجارة ms0040 وجب أن لا
~~تجب الأجرة لعدم العقد الشرعي إلا أن الفاسد من كل عقد ملحق بصحيحه لكونه
~~تبعا له ضرورة فيكون له قيمة في قدر ما وجد فيه شبهة العقد وهو قدر المسمى
~~فيجب فيه المسمى بالغا ما بلغ وفيما زاد على المسمى لم يوجد فيه عقد ولا
~~شبهة عقد فلا يتقوم ويبقى على الأصل.
PageV08P019
# (قوله وله أجر الظاهر من قول المؤلف وله أجر مثله أنه هو الواجب وليس
~~كذلك قال جمهور الشارحين الواجب في الإجارة الفاسدة الأقل من أجرة المثل
~~ومن المسمى وهو في الذخيرة وفتاوى قاضي خان.
# قال - رحمه الله - (فإن أجر دارا كل شهر بدرهم صح في شهر واحد إلا أن
~~يسمي الكل) ؛ لأن كلمة كل إذا دخلت على مجهول وأفراده غير معلومة انصرف إلى
~~الواحد لكونه معلوما وفسد في الباقي للجهالة كما إذا باع صبرة من طعام كل
~~قفيز بدرهم فإنه يجوز في قفيز واحد، وهذا قول الإمام ومهما وافقاه في
~~الشهور وأجاز اه.
# العقد في الكل في الصبرة والفرق لهما أن الشهور لا نهاية لها والصبرة
~~متناهية فترتفع الجهالة بالكيل، وإذا تم الشهر الأول لكل واحد منهما نقض
~~الإجارة بشرط حضور الآخر وإن كان غائبا لا يجوز بالإجماع، وقيل يجوز عند
~~أبي يوسف قال تاج الشريعة لو كان فاسدا فيما بقي من الشهور لجاز الفسخ في
~~الحال قال قلت الإجارة من العقود المضافة وانعقاد الإجارة في أول الشهر
~~فقيل الانعقاد كيف تفسخ اه.
# ولقائل أن يقول أنتم قررتم في الإجارة الصحيحة أنها تنعقد ساعة فساعة
~~وجاز الفسخ فيها بقدر ما بقي من المستقبل ينبغي أن يكون هنا كذلك واختلف
~~المشايخ في كيفية الفسخ لكل واحد منهما في رأس الشهر؛ لأن رأس الشهر في
~~الحقيقة عبارة عن الساعة التي يهل فيها الهلال ولا يمكن الفسخ بعد ذلك لمضي
~~وقت الخيار، والصحيح في هذا أحد الطرق الثلاث أن يقول الذي يريد الفسخ قبل
~~مضي الوقت فسخت الإجارة فيتوقف هذا الفسخ إلى انقضاء الشهر فإذا انقضى
~~الشهر وأهل ms0041 الهلال عمل الفسخ حينئذ عمله ونفذ؛ لأنه لا يجد نفادا في وقته؛
~~لأن الفسخ إذا لم يجد نفاذا يتوقف إلى وقته وبه كان يقول أبو النصر محمد بن
~~سلام أو يقول الذي يريد الفسخ في هلال الشهر فسخت العقد رأس الشهر فينفسخ
~~العقد إذا هل الشهر أو يفسخ الذي يريد الفسخ في الليلة التي يهل الهلال في
~~يومها، كذا في النهاية مختصرا وظاهر الرواية أن لكل واحد منهما الخيار في
~~الليلة الأولى ويومها وبه يفتى؛ لأن في اعتبار الساعات حرجا بينا والمقصود
~~هو الفسخ في رأس الشهر وهو عبارة عن الليلة الأولى ويومها؛ لأن محمدا قال
~~لو حلف ليقضي فلانا دينه في رأس الشهر فقضاه في الليلة التي يهل فيها
~~الهلال ويومها لم يحنث استحسانا، وظاهر قوله صح في شهر واحد الفساد في
~~الباقي كما تقدم قال في المحيط: وهذا قول بعضهم والصحيح أن الإجارة كل شهر
~~جائزة وإطلاق محمد يدل على هذا فيجوز العقد في الشهر الأول والثاني والثالث
~~وإنما يثبت خيار الفسخ لكل واحد منهما في أول الشهر الثاني؛ لأن الإجارة في
~~الشهر الثاني مضافة إلى وقت في المستقبل ولكل واحد فسخ الإجارة المضافة إلى
~~وقت في المستقبل وقوله دارا مثال؛ لأنه لو استأجر ثورا ليطحن عليه كل يوم
~~بدرهم فالحكم كذلك.
# قال - رحمه الله - (وكل شهر سكن ساعة منه صح فيه) ؛ لأنه صار معلوما فتم
~~العقد فيه بتراضيهما وهو قول بعض المشايخ وهو القياس وعلى ما في الأصل إذا
~~سكن يوما أو يومين صح وليس لواحد منهما الفسخ وهو ظاهر الرواية على ما
~~قدمنا، ولو قدم أجرة شهر أو أكثر وقبض المعجل يوما لا يكون لكل واحد منهما
~~الفسخ فيما عجل؛ لأن بالتقديم زالت الجهالة في ذلك القدر فصار كالمسمى في
~~العقد قال في المحيط الإجارة الطويلة التي تفعل ببخارى صورتها أنهم يؤجرون
~~الدار والأرض سنين مدة معلومة متوالية غير ثلاثة أيام في آخر كل سنة على أن
~~كلا منهما بالخيار في ثلاثة أيام من آخر كل ms0042 سنة ويجعلون لكل سنة أجرة قليلة
~~ويجعلون بقية الأجرة للسنة الأخيرة، الصحيح أن هذا العقد جائز؛ لأن هذا ليس
~~بشرط الخيار في الإجارة، بل استثناء ثلاثة أيام.
# قال - رحمه الله - (وإن استأجرها سنة صح وإن لم يسم أجرة كل شهر) يعني
~~إذا بين الأجرة جملة جاز العقد؛ لأن المنفعة صارت معلومة ببيان المدة،
~~والأجرة معلومة وإن لم يبين القسط كل شهر فإذا صح وجب أن يقسم الأجرة على
~~الشهور على السواء ولا يعتبر تفاوت الأسعار باختلاف الزمان ولما كانت السنة
~~منكرة أفاد أن هذا المنكر يتعين بقرينة الحال.
# قال - رحمه الله - (وابتداء المدة وقت العقد) يعني ابتداء أول مدة
~~الإجارة الوقت الذي يلي العقد؛ لأن في مثله يتعين الزمان الذي يلي العقد
~~كالأجل واليمين لا يكلم فلانا شهرا؛ ولأنه لو لم يتعين عقيب العقد لصارت
~~مجهولة وبه تبطل الإجارة والظاهر من حالهما أنهما يعقدان العقد الصحيح
~~فتعين عقيب العقد بخلاف الصوم حيث لا يتعين ابتداؤه عقيب اليمين ولا عقيب
~~النذر؛ لأن
PageV08P020
# الأوقات في حقه ليست سواء فإنه لا يجوز في الليل ولا يصير شارعا فيه إلا
~~بالعزيمة فلا يتعين عقيب التسبب هذا إذا كان العقد مطلقا من غير تعيين
~~المدة وإن بين مدة تعين ذلك وهو ظاهر.
# قال - رحمه الله - (فإن كان حين يهل يعتبر بالأهلة وإلا فالأيام) قال
~~صاحب النهاية بضم الياء وفتح الهاء على صيغة البناء للمفعول أي يبصر
~~الهلال، وقال أراد به اليوم الأول اه.
# قال ابن قاضي زاده وليس المراد بقوله اليوم الأول تفسير معنى حين يهل إذ
~~قد علم معناه من التفسير السابق قطعا، بل مراده بذلك بيان أثر قوله حين يهل
~~وليس المراد معناه الحقيقي، بل المراد معناه العرفي وهو اليوم الأول من
~~الشهر اه.
# يعني إذا وقع عقد الإجارة في ليلة الهلال أو في يومها تعتبر المدة
~~بالأهلة وإن كان بعدما مضى شيء من الشهر يعتبر بالأيام وهو أن يعتبر كل شهر
~~ثلاثون يوما، وهذا قول الإمام وهو رواية عن الثاني، وقال محمد ms0043 يعتبر الأول
~~بالأيام ويكمل من الأخير ويبقى غيره على الأصل وللإمام أنه لما تعذر اعتبار
~~الشهر الأول بالأهلة فكذا البقية. اه.
### | [أخذ أجرة الحمام]
# قال - رحمه الله - (وصح أخذ أجرة الحمام) لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«ما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن» قال الأكمل وإنما ذكر هذه في
~~الفاسدة مع أنها جائزة؛ لأن بعض العلماء خالف في ذلك قال الشارح وبعض
~~العلماء كره الحمام لما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - «أنه سماه شر بيت»
~~، وقال عثمان إنه بيت الشيطان ومن العلماء من كرهه للنساء لا للرجال
~~والصحيح أنه لا بأس بالحمامات للرجال والنساء وفي الخلاصة استأجر حماما في
~~قرية فوقع الجلاء في القرية ونفر الناس سقطت الأجرة أو نفر بعض الناس لا
~~تسقط وفي المحيط إذا كان حمام للرجال وحمام للنساء فأجرهما جميعا وسمى
~~حماما جاز استحسانا إذا كان باب الحمامين واحدا وإن كان لكل واحد باب على
~~حدة لا يجوز العقد. اه.
# وفي الخلاصة استأجر حماما ببدل على أن عليه الأجرة حال جريان الماء
~~وانقطاعه فالإجارة فاسدة وفي الخانية شيل الرماد والسرقين وتفريغ موضع
~~البالوعة وغيرها على المستأجر فإن شرط على المؤجر فسدت. اه.
# وقال في المحيط: ولو امتلأ مسيل ماء الحمام فعلى المستأجر تفريعه، ولو
~~امتلأت البالوعة فعلى الآجر تفريغها والفرق أن تفريغ مسيل الماء يمكن من
~~غير نقض البناء.
# وأما البالوعة فلا يمكن تفريغها بنفسه إلا بنقض شيء من البناء ولا يملك
~~المستأجر نقض شيء من البناء وإنما يملكه رب الأرض فجعل تفريغه عليه وفيه
~~أيضا استأجر حمامين سنة فانهدم أحدهما قبل القبض فله ترك الباقي؛ لأن
~~الصفقة تفرقت عليه قبل التمام بخلاف ما لو استأجر حماما سنة فلم يسلمه إلى
~~المستأجر حتى مضى شهران ولم ينتفع وامتنع المستأجر من القبض فإنه يجبر على
~~القبض ولا يخير؛ لأن الصفقة هنا تفرقت في حق المنافع فلا يوجب ثبوت الخيار
~~وهناك في القبض، وإذا انهدم الحمام قبل القبض فله الخيار، ولو انهدم أحد
~~الحمامين بعد القبض فالباقي ms0044 لازم بحصته؛ لأن الصفقة تفرقت بعد التمام
~~استأجر حماما وعبدا ليقوم عليه فانهدم الحمام بعد قبضهما فله ترك العبد؛
~~لأنه عجز عن استعمال العبد فيما استأجره له وإن هلك العبد، فليس له ترك
~~الحمام؛ لأن هلاك العبد لا يوجب خللا في منفعة الحمام استأجر الحمام ودخل
~~بنورة أو أخذه من رب الحمام يجوز استحسانا استأجر حماما بغير قدر واستأجر
~~القدر من آخر فانكسر القدر بعد شهر فأجرة الحمام لازمة دون أجرة القدر؛
~~لأنه يمكنه أن يستأجر قدرا غيره ويستعمله في الحمام استأجر حماما شهرا فعمل
~~فيه من الشهر الثاني فلا أجر عليه في الشهر الثاني وروي عن أصحابنا أن عليه
~~أجرة الشهر الثاني للعرف.
### | [أخذ أجرة الحجام]
# قال - رحمه الله - (والحجام) أي جاز أخذ أجرة الحجام لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «احتجم وأعطى أجرته» وبه جرى التعارف بين الناس من لدن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا فانعقد إجماعا، وقالت
~~الظاهرية لا يجوز لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن عسب التيس
~~وكسب الحجام وقفيز الطحان» ، قلنا هذا الحديث منسوخ لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قال له رجل إن لي عيالا وغلاما حجاما أفأطعم عيالي من
~~كسبه، قال نعم» وإنما فسرنا الصحة بالجواز؛ لأن العادة جارية هنا وفيما
~~بعده لعدم جريان عقد فيه، قال - رحمه الله - (لا أجرة عسب التيس) يعني لا
~~يجوز أخذ أجرة عسب التيس لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن من السحت عسب
~~التيس ومهر البغي» ؛ ولأنه عمل لا يقدر عليه وهو الإحبال فلا يجوز أخذ
~~الأجرة عليه ولا أخذ المال بمقابلة الماء وهو نجس لا قيمة له فلا
PageV08P021
# يجوز والمراد هنا استئجار التيس لينزو على الغنم ويحبلها بأجر أما لو فعل
~~ذلك من غير أجر لا بأس به؛ لأن به يبقى النسل، وفي المحيط ومهر البغي في
~~الحديث هو أن يؤاجر أمته على الزنا وما أخذه من المهر فهو حرام عندهما،
~~وعند الإمام إن أخذه بغير عقد بأن زنى بأمته، ثم ms0045 أعطاها شيئا فهو حرام؛
~~لأنه أخذه بغير حق وإن استأجرها ليزني بها، ثم أعطاها مهرها أو ما شرط لها
~~لا بأس بأخذه؛ لأنه في إجارة فاسدة فيطيب له وإن كان السبب حراما.
# قال - رحمه الله - (والأذان والحج والإمامة وتعليم القرآن والفقه) يعني
~~لا يجوز استئجار هذه الأشياء، وقال الإمام الشافعي يجوز؛ لأنه استئجار على
~~عمل غير متعين عليه وكونه عبارة لا ينافي ذلك ألا ترى أنه يجوز الاستئجار
~~على بناء المسجد وأداء الزكاة وكتابة المصحف والفقه ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «اقرءوا القرآن ولا تأكلوا به» ، وقال - عليه الصلاة
~~والسلام - لعثمان بن أبي وقاص «لا تأخذ على الأذان أجرا» ؛ ولأن القربة تقع
~~للعامل فلا يجوز أخذ الأجر على عمل وقع له كما في الصوم والصلاة؛ ولأن
~~التعليم مما لا يقدر عليه المعلم إلا بمعنى من جهة المتعلم فيكون ملتزما ما
~~لا يقدر على تسليمه فلا يجوز بخلاف بناء المسجد وأداء الزكاة وكتابة المصحف
~~والفقه فإنه يقدر عليها الأجير، وكذا الأجير يكون للآمر لوقوع الفعل عنه
~~نيابة ولهذا لا تشترط أهلية المأمور فيهما، بل أهلية الآمر حتى جاز أن
~~يستأجر الكافر فيهما ولا يجوز فيما نحن فيه كذا قالوا وينتقض هذا بما ذكروا
~~في باب الحج عن الغير أن الحج يقع عن الآمر وأن للإنسان أن يجعل ثواب عمله
~~لغيره قيد بأفعال الطاعة؛ لأنه لو استأجره ليعلم ولده الكتابة أو النحو أو
~~الطب أو التعبير يجوز بالاتفاق كذا في التتارخانية وفي الكبرى تعليم
~~الفرائض والحساب والوصايا بأجر يجوز وفي الذخيرة لو استأجره ليعلم ولده
~~الشعر والأدب إذا بين له مدة جاز ويستحق المسمى إذا سلم نفسه تعلم أو لم
~~يتعلم، وإذا لم يذكر له مدة فالعقد فاسد ويستحق أجرة المثل إذا تعلم. اه.
# وفيها أيضا ويجوز الاستئجار على تعليم الصنعة والتجارة والهدم والبناء
~~والحفر وأشباه ذلك فإذا أجره عبده ليعلمه كذا على إعطاء المولى شيئا معينا
~~فهو جائز وإن شرط المعلم على المولى أن يعطيه في كل شهر كذا ويقوم على ms0046
~~غلامه في تعليم كذا فهو جائز، وإذا لم يشترط كل واحد منهما شيئا، فلما فرغ
~~وتعلم قال المعلم لي الأجرة على رب العبد كذا، وقال سيد العبد لي الأجرة
~~على المعلم ينظر في ذلك إلى عرف تلك البلدة فإن كان سيد العبد هو الذي يعطي
~~فالأجرة عليه وإن كان المعلم هو الذي يعطي فالأجرة على المعلم. اه.
# قال - رحمه الله - (والفتوى اليوم على جواز الاستئجار لتعليم القرآن) ،
~~وهذا مذهب المتأخرين من مشايخ بلخ استحسنوا ذلك وقالوا بنى أصحابنا
~~المتقدمون الجواب على ما شاهدوا من قلة الحفاظ ورغبة الناس فيهم؛ ولأن
~~الحفاظ والمعلمين كان لهم عطايا في بيت المال وافتقادات من المتعلمين في
~~مجازات التعليم من غير شرط، وهذا الزمان قل ذلك واشتغل الحفاظ بمعائشهم فلو
~~لم يفتح لهم باب التعليم بالأجر لذهب القرآن فأفتوا بالجواز، والأحكام
~~تختلف باختلاف الزمان وكان محمد بن الفضل يفتي بأن الأجرة تجب ويحبس عليها
~~وفي الخلاصة إذا أخذ المعلم من الصبي شيئا من المأكول أو دفع الصبي ذلك إلى
~~ولد المعلم لا يحل له بخلاف ثمن الحصر؛ لأن ذلك تمليك من أب الصغير. اه.
# وفي الحاوي للكرابيسي إذا استأجره ليختم عنده القرآن ولم يسم له أجرا ليس
~~له أن يأخذ أقل من خمسة وأربعين درهما شرعا أما إذا سمى أجرا لزم ما سمى
~~لكن يأثم المستأجر إذا عقد على أقل من خمسة وأربعين درهما إلا أن يهب
~~المستأجر ما بقي من تمام القدر أو يشترط أن يكون ثواب ما فوقه لنفسه فلا
~~يأثم، وكذا إذا قال اقرأ بقدر ما قدرت عليه فله من الأجر بقدر ما قرأ، وهذا
~~يجب حفظه كما في المبسوط.
# أقول: وهذا في عرفهم أما في عرفنا فيجوز ذلك، وفي الخلاصة رجل استأجر
~~قوما يحملون جنازة ويغسلون ميتا إن كان في موضع لا يجد من يغسله غيرهم ولا
~~من يحمله فلا أجر لهم وإن كان هناك غيرهم فلهم الأجر. اه.
# وفي المحيط استأجر الإمام رجلا ليقتل مرتدا أو أسيرا أو لاستيفاء القصاص ms0047
~~في النفس لم يجز عندهما، ولو استأجره لاستيفاء القصاص فيما دون النفس يجوز،
~~ولو استأجر مصحفا ليقرأ فيه لم يجز وإن قرأ فيه فلا أجر عليه والقاضي
~~كالإمام، ولو استأجر القاضي رجلا ليقوم عليه في مجلس القضاء شهرا جاز، ولو
~~استأجر من له القصاص رجلا ليقتص له فلا أجر له لا يجوز هذا العقد عند الأول
~~والثاني ويجوز عند الثالث وفي قاضي خان أهل الذمة إذا استأجروا ذميا ليصلي
~~بهم
PageV08P022
# أو ليضرب الناقوس لهم لا يجوز، ولو استأجر المجوسي مسلما ليقيم له النار
~~لا بأس به؛ لأن الانتفاع بالنار مباح. اه.
# وفي النهاية يعني يجوز الاستئجار على تعلم الفقه وفي الروضة وفي زماننا
~~يجوز للإمام والمؤذن والمعلم أخذ الأجرة ومثله في الذخيرة ولا يجوز استئجار
~~كتب الفقه والتفسير والحديث لعدم التعارف.
# قال ابن قاضي زاده أقول: وفيما ذكروا من وجه الاستحسان نظر قوي بيان ذلك
~~هو أن مقتضى الدليل الأول أنه لا يمكن تحقيق ماهية الإجارة وهي تمليك
~~المنافع بعوض في الاستئجار على تعليم القرآن ونظائره بناء على عدم القدرة
~~على تسليم ما التزمه المؤجر من المنفعة فكيف يصح استحسانا، والاستحسان فرع
~~تحقق ماهية الإجارة كما لا يخفى، وهذا محل تسكب فيه العبرات أقول: والجواب
~~أن الإجارة في تعلم القرآن والفقه على أمرين على التلقين والتعليم ففي
~~القياس نظروا إلى التعليم وجعلوا التلقين تابعا له فقالوا لا يمكن وفي
~~الاستحسان نظروا إلى التلقين وجعلوا التعليم تابعا له فقالوا بالجواز
~~فاختلفت الجهة، والأذان والإمامة دخلا تبعا فتدبره فإنه جيد وفي الظهيرية
~~ومشايخ بلخ أفتوا بجواز ذلك إذا ضرب له مدة، وعند عدم الاستئجار أصلا يجب
~~أجر المثل. اه.
# وفي الملتقط ولو امتنع أبو الصبي من دفع الوظيفة جبر عليه وحبس عليه اه.
# قال - رحمه الله - (ولا يجوز على الغناء والنوح والملاهي) ؛ لأن المعصية
~~لا يتصور استحقاقها بالعقد فلا يجب عليه الأجرة من غير أن يستحق عليه؛ لأن
~~المبادلة لا تكون إلا عند الاستحقاق وإن أعطاه الأجر وقبضه لا يحل له ويجب ms0048
~~عليه رده على صاحبه وفي المحيط من كتاب الاستحسان إذا أخذ المال من غير شرط
~~يباح له، وفي المحيط ذمي استأجر من مسلم أو ذمي بيعة يصلي فيها لم يجز؛ لأن
~~صلاة الذمي معصية وإن كانت طاعة في زعمه، ولو استأجر المسلم من المسلم
~~مسجدا ليصلي فيه لم يجز؛ لأن المسجد لا يملك، ولو استأجر ذمي دارا من مسلم
~~فاتخذ فيها مصلى لنفسه لم يمنع فإن جمع الجماعة وضرب الناقوس فلصاحبها
~~منعه، ولو أراد بيع الخمر فيها فإن كان في السواد لا يمنع، وأما في سواد
~~خراسان فإنهم يمنعون من ذلك؛ لأن الغالب فيها المسلمون، مسلم يشرب الخمر في
~~داره ويجمع القوم يمنع من ذلك ولا يخرج من داره، وكذا الذمي لو استأجر
~~مسلما ليرعى له الخنازير ويجوز عند الإمام خلافا لهما استأجر ذمي مسلما
~~ليحمل له ميتا أو دما يجوز؛ لأن نقل الميت والدم لإماطة الأذى عن الناس
~~مباح مات ميت من المشركين فاستأجروا مسلما ليحمله إلى بلدة أخرى قال أبو
~~يوسف لا أجر له، وقال محمد إن علم الأجير أنها جيفة لا أجر له؛ لأنه نقل ما
~~لا يجوز له وإن لم يعلم فله الأجر وفي الخانية الفتوى على قول محمد اه.
# ولو استأجره لينقل الميت المشرك إلى المقبرة يجوز كذا في المحيط وفي
~~المضمرات الغناء حرام في جميع الأديان، وكذا إذا أوصى بما هو معصية عندنا،
~~وعند أهل الكتاب لا يجوز وذكر منها الوصية للمغنيين والمغنيات، وقال ظهير
~~الدين من قال لمقرئي زماننا أحسنت عند قراءته يكفر، وفي الكبرى رجل جمع
~~المال وهو كان مطربا مغنيا هل يباح له ذلك إن كان من غير شرط يباح له وإن
~~كان بالشرط يرده على أصحابه وإن لم يعرف يتصدق به، وفي العتابية، وأما
~~المعصية نحو أن يستأجر نائحة أو مغنية أو لتعليم الغناء وفي فتاوى أهل
~~سمرقند استأجر رجلا لينحت له مزمارا أو طنبورا أو بربطا ففعل يطيب له الأجر
~~إلا أنه يأثم في الإعانة على المعصية، ولو استأجر ms0049 المسلم ليبني له بيعة أو
~~كنيسة جاز ويطيب له الأجر، ولو استأجرته امرأة ليكتب لها قرآنا أو غيره جاز
~~ويطيب له الأجر إذا بين الشرط وهو إعداد الخط وقدره، ولو استأجر مسلما
~~ليحمل له خمرا ولم يقل لأشربه جازت الإجارة على قول الإمام خلافا لهما وفي
~~المحيط السارق أو الغاصب لو استأجر رجلا يحمل المغصوب أو المسروق لم يجز؛
~~لأن نقل مال الغير معصية اه.
# وفي شرح الكافي ولا يجوز الإجارة على شيء من الغناء واللهو والنوح
~~والمزامير والطبل ولا على الحداء وقراءة الشعر ولا غيره ولا أجر في ذلك هذا
~~في الطبل إذا كان للهو أما إذا كان لغيره فلا بأس به كطبل القراءة وطبل
~~العرس وفي الأجناس ولا بأس أن يكون ليلة العرس دف يضرب به لشهرة العرس وفي
~~الولوالجية رجل استأجر رجلا ليضرب الطبل إن كان للهو لا يجوز وإن كان للغزو
~~والقافلة يجوز.
# قال - رحمه الله - (وفسد إجارة المشاع إلا من الشريك) أطلق في قوله وفسد
~~إلى آخره فشمل مشاعا يحتمل القسمة أو لا يحتملها وهو قول الإمام، وقالا
~~يجوز بشرط بيان نصيبه وإن لم يبين لا يجوز في الصحيح لهما أن المشاع منفعة
~~وتسليمه ممكن بالتخلية أو بالتهايؤ فصار كما إذا استأجر
PageV08P023
# من شريكه أو من رجلين وكالشيوع الطارئ بأن مات أحد المستأجرين وكالعارية،
~~وإذا جاز إعارة المشاع فأولى أن تجوز إجارته فإن تأثير المشاع في منع
~~التبرع أقوى من تأثيره في منع المعاوضة.
# ألا ترى أن هبة المشاع لا تجوز وبيع المشاع جائز وللإمام أن المقصود من
~~الإجارة الانتفاع والانتفاع بالمشاع لا يمكن ولا يتصور تسليمه بخلاف المبيع
~~فإن المقصود فيه الملك، ألا ترى أنه يجوز بيع الجحش ونحوه ولا يجوز إجارته
~~والتخلية اعتبرت تسليما في محل يتمكن من الانتفاع وفي المشاع لا يتمكن من
~~الانتفاع ولا من القبض فكيف يجعل تسليما ولا يعتبر بالتهايؤ؛ لأنه يستحق
~~حكما بملك المنفعة يصار إليه عند الحاجة إلى القسمة بعد الملك وبخلاف ما
~~إذا أجره من شريكه؛ ms0050 لأنه لا شيوع في حقه إذ الكل في يده ولا عبرة لاختلاف
~~السبب عند اتحاد الحاجة على أنه روي عن الإمام أنه لا يجوز؛ لأن استيفاء
~~المنفعة التي تناولها العقد لا يتأتى إلا بغيرها وهو منفعة نصيب شريكه وذلك
~~مفسد للعقد كمن استأجر أحد زوجي القراض لقرض الثياب وبخلاف ما لو أجر من
~~رجلين؛ لأن العقد أضيف إلى الكل ولا شيوع فيه وإنما الشيوع يظهر لتفرق
~~الملك فيما بينهما وفيما إذا مات أحدهما انفسخ العقد في نصيبه وبقي في نصيب
~~الآخر فطرأ الشيوع بعد القبض فلا يضر والعارية ليست بلازمة فلا يجب
~~التسليم، وعند التسليم جاز الانتفاع بجميعه لوجود إذنه في ذلك فصار كله
~~عارية ولا شيوع.
# وفي المغني الفتوى في إجارة المشاع على قولهما، وقال ابن فرشتا الفتوى في
~~إجارة المشاع على قول الإمام وفي الخانية إجارة المشاع فيما يقسم وفيما لا
~~يقسم فاسدة في قول الإمام وعليه الفتوى. اه.
# وفي التهذيب، وإذا سكن يجب أجر المثل على قول الإمام وفي التهذيب،
~~والشيوع الطارئ لا يفسدها إجماعا كما إذا أجر كلها، ثم تفاسخا في النصف أو
~~مات أحدهما أو استحق بعضها يبقى في الباقي وفي الصغرى وطريق جوازها في
~~المشاع أن يلحقها حكم لتصير متفقا عليها بعد المرافعة أو بعد العقد فإذا
~~مات أحد المؤجرين بطلت الإجارة في نصيبه وتبقى في نصيب الحي صحيحة وفي
~~الخانية فإن رضي وارث الميت وهو كبير أن يكون حصته على الإجارة ورضي
~~المستأجر جاز وإن كانت إجارة المشاع لكنها من الشريك وفي الغياثية رجلان
~~أجرا دارهما من رجل جاز وإن فسخ أحدهما برضا المستأجر أو مات لا تبطل في
~~النصف الآخر وفي الأصل ولو استأجر علو منزل ليمر فيه إلى حجرته لم يجز في
~~قول الإمام، وعندهما يجوز قال الطواويسي ينبغي أن لا يجوز بالإجماع وفي
~~النوازل أنه يجوز قال القاضي أبو علي النسفي وبه كان يفتي شيخنا وفي
~~العتابية.
# ولو كان البناء لرجل والعرصة لرجل آخر أجر صاحب البناء بناءه من صاحب ms0051
~~العرصة اختلف المشايخ فيه والفتوى على أنه يجوز وفي الخلاصة لو استأجر
~~العرصة دون البناء يجوز وفي المحيط لو استأجر نخلا أو شجرا ليبسط عليه
~~ثيابا أو يشد بها الدابة ذكر القدوري أنه يجوز وذكر الكرخي في مختصره أنه
~~لا يجوز؛ لأن هذه ليست منفعة مقصودة من الشجر، ولو استأجر شاة ليحلب لبنها
~~أو صوفها لا ينعقد وفي المحيط لو استأجر حائطا ليضع عليها جذعا أو يبني
~~عليها سترة أو يضع فيه وتدا لا يجوز والحائط اسم للبناء فقد استأجر ما لا
~~ينتفع به فلا يجوز إجارة البناء وحده، ولو استأجر طريقا ليمر فيه لم يجز
~~عند الإمام ويجوز عندهما.
### | [استئجار الظئر بأجرة معلومة]
# قال - رحمه الله - (وصح استئجار الظئر بأجرة معلومة) والقياس أن لا تصح؛
~~لأنها ترد على استهلاك عين وهو اللبن فصار كاستئجار البقرة والشاة لشرب
~~لبنها والبستان ليأكل ثمرته، والاستحسان أنه يجوز ودليله قوله تعالى {فإن
~~أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] والإجماع في ذلك وجرى التعامل به في
~~الأعصار وتحقيقها عقد يرد على التربية واللبن تابع لها، وقال بعضهم العقد
~~يرد على اللبن والتربية والخدمة تابعة لها وإليه مال شمس الأئمة، وقال هو
~~الأصح والأول أشبه بالفقه وأقرب إليه، وقال في الكافي وهو الصحيح والظئر
~~المرأة ذات اللبن سواء كانت مسلمة أو كافرة حرة أو أمة أو مدبرة أو أم ولد
~~أو مكاتبة كذا في قاضي خان وفي ابن فرشتا فلو عجزت المكاتبة وردت في الرق
~~يحكم أبو يوسف ببقاء العقد وأبطله محمد وفي المحيط وأجرت الأمة الفاجرة أو
~~الكافرة نفسها ظئرا جاز؛ لأن الإجارة من التجارة، ولو رضع الصبي جارية
~~الظئر أو خادمها فلها الأجر كاملا؛ لأن الظئر بمنزلة الأجير المشترك، ولو
~~استأجرت الظئر ظئرا فأرضعته فلها الأجر استحسانا، ولو شرط عليها أن ترضع
~~الصبي بنفسها فأرضعته بمن ذكر
PageV08P024
# فلها الأجر؛ لأن اشتراط الرضاع عليها بنفسها لا يفيد.
# ولو اختلفا فقال أهل الصغير أرضعتيه بلبن شاة فلا أجر لك، وقالت أرضعته
~~بلبن آدمية فلي الأجر فالقول ms0052 قولها مع يمينها؛ لأن الظاهر يشهد لها وإن
~~أقاما البينة فالبينة بينتها؛ لأنها مثبتة وإن شرطوا عليها إرضاع الصبي في
~~منزل الأب، فليس للظئر أن تخرج به منه؛ لأن الإرضاع في منزل الأب أجود
~~للصبي وليس لهم أن يحبسوا الظئر في منزلهم إن لم يشترطوا ذلك. اه.
# ولا يخفى أنه لا بد من أن تكون المدة معلومة ولهذا قال في التجريد ولا بد
~~أن تكون المدة معلومة وما جاز في استئجار العبد للخدمة جاز في الظئر وما
~~بطل هناك بطل هنا وفي الأصل، وإذا جازت هذه الإجارة ينظر بعد ذلك إن شرط في
~~عقد الإجارة أنها ترضع الصبي في منزل الأب اعتبر، ولو لم يكن هناك شرط ينظر
~~للعرف إن كانت ترضع في منزل الأب أو في منزلها يعمل به وإلا فلها الخيار إن
~~شاءت أرضعت الصبي في منزل الأب أو في منزلها. اه.
# قال الأكمل فإن قلت الظئر أجير خاص أو مشترك، قلت هو أجير خاص يدل عليه
~~لفظ المبسوط قال لو ضاع الصبي من يدها أو وقع فمات أو سرق من حلي الصبي أو
~~ثيابه شيء لم تضمن الظئر؛ لأنها بمنزلة الأجير الخاص وذكر في الذخيرة ما
~~يدل على أنه كما يكون مشتركا يجوز أن يكون خاصا قال لو أجرت نفسها لقوم غير
~~الأول ولم يعلم الأول فأرضعت كلا منهما صح وتصير المرضعة أمينة وهذه خيانة
~~منها ولها الأجر كاملا على الفريقين، وهذا يدل على أنها تحتملهما معا فقلنا
~~تجب الأجرة كاملا نظرا إلى أنها مشترك ويأثم نظرا إلى أنها خاص.
# قال - رحمه الله - (وبطعامها وكسوتها) ، وهذا عند الإمام، وقالا لا يجوز
~~وهو القياس وجه قولهما أن الأجرة مجهولة فصار كما إذا استأجرها للطبخ
~~والخبز والجهالة لا تفضي إلى المنازعة؛ لأن العادة جرت بالتوسعة عليها شفقة
~~على الأولاد، بل يعطيها ما طلبت ويوافقها على مرادها والجهالة إنما تمنع
~~إذا أفضت إلى المنازعة أطلق في طعامها أو كسوتها فشمل ما إذا بين جنسها أو
~~لم يبين قال الحدادي إذا ms0053 لم يوصف ذلك فلها المتوسط وفي الخلاصة وإذا بين
~~جنس الثياب أو صفتها وعرضها وبين كيل الطعام وصفته جاز بالاتفاق. اه.
# وفي المحيط لو اشترطت طعامها وكسوتها عنده ستة أشهر وسمت دراهم مسماة عند
~~الفطام ولم تضف شيئا من ذلك جاز استحسانا عند الإمام وقالوا معنى تسميته
~~الدراهم أن يجعل الأجرة دراهم، ثم يدفع الطعام مكان الدراهم فيكون معناه
~~على التقدير سما بدل الدراهم طعاما، وإذا بين كيل الطعام وصفته جاز
~~بالاتفاق سواء كان حالا أو مؤجلا ولا يشترط أن يذكر أجلا وفي الكسوة يشترط
~~بيان الأجل؛ لأنها لا تثبت موصوفة في الذمة إلا مؤجلا، كذا في الشارح وغيره
~~ولم يذكر المؤلف لمن تجب عليه أجرة الظئر ونحن نبين ذلك قال في قاضي خان
~~استأجر ظئرا لترضع ولده شهورا فمات الأب فقال عم الصغير أرضعيه وأنا أعطيك
~~الأجر فأرضعته شهرا بعد ذلك قالوا إن لم يكن للصغير مال حين استأجرها كانت
~~الأجرة عليه من ماله، وإذا مات بطلت فإذا قال العم ذلك بعد موته ولم يكن
~~وصيا كان ذلك على العم، ولو كان للصغير مال حين استأجرها الأب لا تبطل
~~الإجارة بموت الأب، وإذا امتنع الظئر من الرضاع والصغير لا يأخذ ثدي غيرها
~~تخير على أن ترضعه بأجرة مثلها قالوا هذا إذا عقدت بإذن الزوج، وإذا عقدت
~~بغير إذنه فللزوج منعها، وإذا استأجر القاضي ظئرا لليتيم كان حسنا، وإذا
~~كان للرضيع أم وليس له مال فأجرة إرضاعه على أقاربه بقدر ميراثهم منه ويجوز
~~للأب أن يستأجر أمه لترضع ولده وبنته وأخته اه.
# قال - رحمه الله - (ولا يمنع الزوج من وطئها) لأنه حقه فلا يمكن المستأجر
~~من إبطاله ولهذا كان للزوج أن يفسخ هذا العقد إذا لم يعلم به سواء كان
~~يشينه إجارتها بأن كان وجيها بين الناس أو لم يشنه وهو الأصح كما له أن
~~يمنعها من الخروج وأن يمنع الصبي من الدخول عليها؛ لأن الإرضاع والسهر يذهب
~~جمالها فكان له أن يمنعها من ذلك كما يمنعها من الصيام تطوعا ms0054 لكن إذا ثبتت
~~الزوجية بإقرارهما ليس لها أن تفسخ؛ لأنهما لا يصدقان في حق المستأجر كما
~~إذا أقرت المنكوحة بالرق لا تصدق في حق بطلان النكاح وللمستأجر أن يمنع
~~زوجها من دخول بيته وفي الأصل إذا عقدت بغير إذن الزوج والزوج لا يشينه
~~ذلك، فليس له حق الفسخ في الصحيح والمرأة إذا كانت من الأشراف وأجرت نفسها
~~ظئرا فللأولياء حق الفسخ لدفع العار عنهم وفي الظهيرية ولولي الصبي أن يمنع
~~أقارب الظئر من المكث في منزله، وأما الزيادة إذا كان يؤدي
PageV08P025
# ذلك إلى الإخلال بالقيام بمصالح الصغير له حق المنع وإلا فلا.
# قال - رحمه الله - (فإن مرضت أو حبلت فسخت) يعني إذا حبلت المرضعة أو
~~مرضت فتفسخ الإجارة؛ لأن لبن الحبلى والمريضة يضر الصغير وهي أيضا يضرها
~~الإرضاع فكان لها ولهم الخيار، ولو تقيأ الصبي لبنها لأهله الفسخ، وكذا إذا
~~كانت سارقة، وكذا إذا كانت فاجرة ظاهر فجورها بخلاف ما إذا كانت كافرة، قال
~~في النهاية ولا يبعد أن يقال عيب الفجور في هذا فوق عيب الكفر؛ لأن كفرها
~~في اعتقادها ألا ترى أنه كان في نساء بعض الرسل كامرأتي نوح ولوط - عليهما
~~الصلاة والسلام - وما بغت امرأة نبي قط، هكذا قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«ولم يتزوج نبي فاجرة» ، وكذا إذا كان الصبي لا يأخذ لبنها كان لهم أن
~~يفسخوا ولها ذلك أيضا، وكذا عيرت به، ولو مات الصبي أو الظئر انقضت الإجارة
~~وفي الخانية إذا ظهر الظئر كافرة أو زانية أو مجنونة أو حمقاء كان لهم
~~الفسخ وفي الأصل أرادوا سفرا وأبت الخروج فلهم الفسخ، وكذا إذا كانت سيئة
~~بذية اللسان.
# وكذا إذا أذاها أهله باللسان كان لها الفسخ، وكذا إذا كان ألفها الصبي
~~ولم يأخذ لبن غيرها وهي تعير بذلك كان لها الفسخ في ظاهر الرواية، وعن أبي
~~يوسف ليس لها الفسخ قال شمس الأئمة الحلواني الاعتماد على رواية أبي يوسف
~~وفي المحيط انتهت مدة إرضاع الظئر والصغير لا يأخذ إلا ثديها تبقى الإجارة
~~بأجرة المثل جبرا عليها؛ ms0055 لأن الإجارة كما لا تفسخ بالأعذار تبقى بالأعذار،
~~ولو مات أبو الصغير لم تنقض الإجارة سواء كان للصغير مال أو لم يكن له مال،
~~ولو استأجرها لترضع صبيين كل شهر بكذا فمات أحدهما سقط نصف الأجرة؛ لأنها 
~~لا يمكنها الوفاء بهذا فانفسخت الإجارة، ولو استأجر ظئرين فمات أحدهما بقي
~~العقد في أحدهما وانفسخ في الأخرى بحصتها، والفرق بين هذا وبين ما إذا مات
~~أحد الصبيين أن في الظئر يقسم الأجر عليهما باعتبار قيمته؛ لأنهما متفاوتان
~~في الإرضاع وفي الصبي الإيجار وقع لهما واستحق كل واحد منهما نصف البدل وهو
~~لبن الظئر فيجب المبدل عليهما نصفان. اه.
# وفي المنتقى استأجر امرأته لترضع ابنه من مال الصغير فهو جائز، ولو
~~استأجر شاة لترضع ولده لا يجوز؛ لأن لبن البهائم له قيمة فوقعت الإجارة
~~عليه وهو مجهول فلا يجوز بخلاف لبن المرأة؛ لأنه لا قيمة له والإجارة على
~~الخدمة، ولو التقط صبيا فاستأجر له ظئرا حالا فالأجرة عليه وهو متطوع؛ لأنه
~~لا ولاية له على الصبي. اه.
# قال - رحمه الله - (وعليها إصلاح طعام الصبي) لأن خدمة الصبي واجبة
~~عليها، وهذا منه عرفا وهو معتبر فيما لا نص فيه وغسل ثيابه منه والطعام
~~والثياب على الوالد والدهن والريحان أعلى الظئر كما هو عادة أهل الكوفة وفي
~~عرف ديارنا ما يعالج به الصبي على أهله وفي المضمرات والفتوى على أنه ليس
~~على الظئر الدهن والريحان وطعام الصبي على أهله إذا كان الصبي يأكل الطعام
~~وعلى الظئر أن تهيئه له، وفي الينابيع وعليها طبخه وعليها أن تمضغ الطعام
~~للصبي ولا تأكل شيئا يفسد لبنها وتضمن به.
# قال - رحمه الله - (فإن أرضعته بلبن شاة فلا أجر) لأنها لم تأت بالواجب
~~عليها من العمل وهو الإرضاع، وهذا إيجار وليس بإرضاع قال في الصحاح الوجور
~~الدواء يوجر في وسط الفم أي يصب يقال له منه وجرت الصبي وأوجر بمعنى واحد.
~~اه.
# أقول: لقائل أن يقول إن كان هذا إيجارا لا إرضاعا فلا معنى لقول المؤلف
~~فإن أرضعته، بل عليه ms0056 أن يقول فإذا وجرته بدله وإن كان إرضاعا فكيف يقول
~~الشارح هذا إيجار لا إرضاع والجواب أن هذا من باب المشاكلة وهو ذكر الشيء
~~بلفظ الشيء غيره لوقوعه في صحبته كقوله قلت اطبخوا لي جبة وقميصا فذكر 
~~المؤلف الإيجار بلفظ الإرضاع لوقوعه في صحبته قيد بلبن الشاة؛ لأنها لو
~~أرضعته بلبن خادمها أو جاريتها أو بلبن ظئر استأجرتها بلا عقد فلها الأجرة
~~كما تقدم.
# قال - رحمه الله - (ولو دفع غزلا لينسجه بنصفه أو استأجره ليحمل طعامه
~~بقفيز منه أو ليخبز له كذا اليوم بدرهم لم يجز) ؛ لأنه في المسألة الأولى
~~والثانية جعل الأجرة بعض ما يخرج من عمله فيصير في معنى قفيز الطحان؛ ولأن
~~المستأجر عاجز عن تسليم الأجرة؛ لأنه بعض ما يخرج والقدرة على التسليم شرط
~~لصحة العقد وهو لا يقدر على ذلك بنفسه وإنما يقدر بغيره فلا يعد قادرا فإذا
~~نسج أو عمل فله أجر مثله لا يجاوز به المسمى بخلاف ما لو استأجره ليحمل له
~~نصف هذا الطعام بنصفه الآخر حيث لا يجب له شيء من الأجر؛ لأن الأجير ملك
~~فيه النصف في الحال بالتعجيل فصار الطعام مشتركا بينهما في الحال
PageV08P026
# ومن حمل طعاما مشتركا بينه وبين غيره لا يستحق الأجر هذا؛ لأنه لا يعمل
~~شيئا لشريكه عما لا يقع بعضه لنفسه فلا يستحق الأجر، هكذا قالوا قال الشارح
~~وفيه إشكالان أحدهما أن الإجارة فاسدة والأجرة لا تملك إلا في الصحيحة منها
~~بالعقد سواء كانت عينا أو دينا على ما بينا فكيف تملك هنا من غير تسليم ومن
~~غير شرط التعجيل، الثاني أنه قال ملكه في الحال.
# وقوله لا يستحق الأجر ينافي الملك؛ لأنه لا يملك إذا ملك بطريق الإجارة
~~فإذا لم يستحق فكيف يملك وبأي سبب يملك والجواب عن الأول أنه ملك هنا
~~بالتعجيل والتسليم كما صرح هو به في تقريره وصرح به صاحب النهاية ومعراج
~~الدراية حيث قالا ودفع إليه والجواب عن الثاني أنه لا منافاة بين قوله ملكه
~~في الحال وبين قوله لا يستحق ms0057 الأجرة ولا يجب؛ لأن معنى ملكه في الحال يعني
~~ابتداء بموجب العقد وتسليم الأجر إلى الأجير بالتعجيل ومعنى لا يستحق الأجر
~~لبطلان العقد قبل العمل بعد أن ملك الأجر بالتسليم بسبب أنه صار شريكا في
~~الطعام قال في النهاية لو قال احمل لي هذا الكر إلى بغداد بنصفه فإنه لا
~~يكون شريكا وتفسد الإجارة؛ لأنه في معنى قفيز الطحان وللأجير أجر مثله إن
~~وصل إلى بغداد لا يتجاوز المسمى ومشايخ بلخ والنسفي جوزوا حمل الطعام ببعض
~~المحمول ونسج الثوب ببعض المنسوج لتعامل أهل بلادهم بذلك، والقياس يترك
~~بالتعامل كما في الاستصناع ومشايخنا - رحمهم الله - لم يجوزوا ذلك وقالوا
~~هذا التخصيص تعامل أهل بلدة واحدة وبه لا يخص الأثر والحيلة في جوازه أن
~~يشترطا قفيزا مطلقا فإذا عمل استحق الأجرة وفي الغياثية دفع إلى حائك ثوبا
~~لينسجه بنصفه أو بثلثه أو ربعه فالإجارة فاسدة عند علمائنا وبه أفتى الإمام
~~السرخسي والسيد الإمام الشهيد.
# ومشايخ بلخ يفتون بالجواز لعرف بلادهم وفي الظهيرية وبه أخذ الفقيه أبو
~~الليث وشمس الأئمة الحلواني والقاضي أبو علي النسفي. اه.
# وفي التتارخانية لو استأجر ثورا ليطحن له إردبا ببعض منه أو حمارا ليحمل
~~له إردبا ببعض منه فالإجارة فاسدة، ولو استأجر حانوتا بنصف ما ربح فيه
~~فالإجارة فاسدة وفي المحيط لو استأجر حائكا لينسج هذا الثوب بنصفه على أن
~~يزيد رطلا من عنده فنسج وزاد فله أجر مثل عمله ويضمن صاحب الثوب للحياك
~~رطلا من الغزل، وأما الثالث وهو ما إذا استأجره لينجز له طول النهار بدرهم؛
~~فلأن ذكر الوقت يوجب كون المعقود هو المنفعة وذكر العمل يوجب كون العمل هو
~~المعقود عليه ولا ترجيح لأحدهما على الآخر فإن وقع على المنفعة استحق الأجر
~~بمضي الوقت عمل أو لم يعمل وإن وقع على العمل لا يستحق إلا بالعمل فيفسد
~~العقد وهو قول الإمام، وقالا العقد جائز ويكون العقد على العمل دون اليوم
~~حتى إذا فرغ منه نصف النهار فله الأجر وإن لم يعمل في اليوم فعليه أن ms0058 يعمل
~~في الغد، وذكر اليوم للتعجيل فصار كما إذا استأجره للعمل على أن يفرغ منه
~~في هذا اليوم يجوز بالإجماع والفرق للإمام هنا أن اليوم لم يذكر هنا إلا
~~لإثبات صفة في العمل، والصفة تابعة للموصوف غير مقصودة بالذات وفي مسألة
~~الكتاب ذكر اليوم قصدا وفي الغياثية لو استأجره ليخيط له هذا الثوب قميصا
~~اليوم بدرهم لم يجز عند الإمام، ولو قال ليخيط ولم يذكر الوقت يجوز، ولو
~~قال ليخيطه قميصا ويفرغ في اليوم جاز.
# ولو قال بشرط أن يفرغ أو على أن يفرغ في اليوم لم يجز فإن قلت ورد في باب
~~الراعي إذا جمع بين المدة والعمل يعتبر الأول قال في المحيط: لو استأجره
~~شهرا ليرعى غنمه بدرهم أوقع العقد على العمل لما قدم ذكر العمل على الوقت
~~والعلة التي اقتضت فساد العقد في مسألة الجمع بين المدة والعمل فمقتضى
~~النظر أن يفسد في الراعي كما في مسألة الكتاب ويجوز في مسألة الكتاب كما
~~جاز في مسألة الراعي ترجيحا للمقدم في الذكر وما الفارق بينهما، أقول:
~~الفارق بينهما قال في الأصل والأصل عند الإمام أنه إذا جمع بين الوقت
~~والعمل إنما يفسد العقد إذا ذكر كل واحد منهما على وجه لا يصلح أن يكون
~~معقودا عليه؛ لأن ذكر الوقت والعمل على وجه لا يجوز إفراد العقد عليه لا
~~يفسد العقد بيانه إذا استأجر رجلا يوما ليبني له بالجص والآجر جاز بلا خلاف
~~وإن جمع بين الوقت والعمل فكان ذكر البناء لبيان نوع العمل، وهذا العمل في
~~هذه المسألة لا يجوز إفراد العقد عليه حتى لو ذكر العمل على وجه يجوز إفراد
~~العقد عليه فإن بين قدر البناء لا يجوز ذلك عند الإمام اه.
# فعلى مسألة الخبز بين قدر المحل تفسد وفي مسألة الراعي لم يبين قدر الغنم
~~المرعي فلا يفسد والحمد لله الذي هدانا لهذا، وعن محمد
PageV08P027
# إذا استأجره ليحمل له هذا اليوم ومعلوم أنه لا يمكن حمله اليوم فهو على
~~المحل دون الوقت اه.
# قال - رحمه الله ms0059 - (وإن استأجر أرضا على أن يكريها بها ويزرعها أو يسقيها
~~ويزرعها صح) لأنه شرط يقتضيه العقد وهو ملائم له فلا يفسد العقد، قال -
~~رحمه الله - (وإن شرط أن يثنيها أو يكري أنهارها أو يسرقنها أو يزرعها
~~بزراعة أرض أخرى) لا يعين لا يجوز؛ لأن أثر التثنية وكري الأنهار والسرقنة
~~يبقى بعد مضي عقد الإجارة فيكون عقد فيه نفع لصاحب الأرض وهو شرط لا يقتضيه
~~العقد فيفسد؛ ولأن مؤجر الأرض يصير مستأجرا منافع الأجر بعد مضي المدة
~~فتصير صفقة في صفقة فلا يجوز حتى لو كانت بحيث لا تبقى بأن كانت المدة
~~طويلة لو كان البيع لا يحصل إلا به لا يفسد اشتراطه؛ لأنه مما يقتضيه العقد
~~واختلفوا في التثنية قال بعضهم هو أن يردها مكروبة، وقال بعضهم هو أن
~~يكريها مرتين وذكر شيخ الإسلام إذا اشترط على المستأجر أن يردها مكروبة بعد
~~الإجارة فالمسألة على وجهين، إن قال صاحب الأرض أجرتك بكذا بأن تردها
~~مكروبة بعد مضي العقد فالعقد جائز، وأما إذا قال أجرتك على أن تكريها بعد
~~العقد ففي هذا الوجه العقد فاسد وإن أطلق الكراب ينصرف إلى ما بعد العقد
~~ويصح العقد، وأما إذا شرط أن يكري أنهارها يفسد العقد ومن المشايخ من فرق
~~بين الجداول والأنهار فقال اشتراط كري الجداول صحيح. قال في الكافي الصحيح
~~لا يفسد بهذا العقد بخلاف اشتراط كري الأنهار، وأما إذا شرط عليه أن
~~يسرقنها فلا يخلو إما أن يكون السرقين من عند المستأجر فقد شرط عليه عينا
~~هو مال فإن كان تبقى منفعته إلى العام الثاني لا يفسد كذا في الأصل، ومقتضى
~~النظر أن يفصل فيها بأن يقال إن كان الأرض لا يظهر ريعها إلا بالسرقين فهو
~~شرط ملائم للعقد فلا يفسد وإن كان يظهر ريعها من غير سرقنة فهو شرط فيه
~~منفعة لأحد المتعاقدين فيفسد، وأما استئجار الأرض بأرض أخرى ليزرعها الآخر
~~يكون بيع الشيء بجنسه نسيئة وهو حرام كما عرف في موضعه.
# قال - رحمه الله - (لا كإجارة السكنى بالسكنى) يعني ms0060 لا يجوز إجارة السكنى
~~بالسكنى؛ لأن الجنس بانفراده يحرم النساء وإليه أشار محمد حين كتب له محمد
~~بن سماعة لم لا يجوز إجارة سكنى دار بسكنى دار أخرى بقوله في جوابه أطلت
~~الفكرة وأصابتك الحيرة وجالست الحيارى أي فكان منك ذلة وما علمت أن إجارة
~~السكنى بالسكنى بالدين كبيع الدين بالدين بنسيئة، قال صاحب العناية في هذا
~~الاستدلال بحث من وجهين الأول أن النساء ما يكون عن اشتراط أجل في العقد
~~وتأخير المنفعة فيما نحن فيه ليس كذلك، والثاني أن النساء إنما يتصور في
~~مبادلة موجود في الحال بما ليس كذلك وما نحن فيه ليس كذلك فإن كل واحد
~~منهما ليس بموجود وإنما يحدثان شيئا فشيئا وأجيب عن الأول بأنه لما أقدما
~~على عقد يتأخر المعقود عليه فيه ويحدث شيئا فشيئا كان ذلك أبلغ في وجوب
~~التأخير من المشروط فالحق به دلالة احتياطا عن شبهة الحرمة، وعن الثاني بأن
~~الذي لم تصحبه الباء تقام فيه العين مقام المنفعة ضرورة تحقق المعقود عليه
~~دون ما تصحبه لفقدانها فيه ولزم وجود أحدهما حكما وعدم الآخر فيتحقق
~~النساء، وفي الشارح والأولى أن يقال إن الإجارة أجيزت على خلاف القياس
~~للحاجة ولا حاجة إلى استئجار المنفعة بمنفعة من جنسها، ولو استوفى أحدهما
~~المنفعة في المسألة فعليه أجر المثل في ظاهر الرواية، وذكر الكرخي عن أبي
~~يوسف لا شيء عليه وجه ظاهر الرواية أنه استوفى المنفعة بعقد فاسد فيجب أجر
~~المثل، وعند الشافعي يجوز هذا العقد اه.
### | [استأجر أحد الشريكين صاحبه لحمل طعام بينهما]
# قال - رحمه الله - (وإن استأجره لحمل طعام بينهما فلا أجر له) يعني لو
~~استأجر أحد الشريكين صاحبه لحمل طعام بينهما لا يستحق المسمى ولا أجر
~~المثل؛ لأن العقد ورد على ما لا يمكن تسليمه؛ لأن المعقود عليه حمل النصف
~~شائعا وذلك غير متصور؛ لأن الحمل فعل حسي لا يمكن وجوده في الشائع ولهذا
~~يحرم وطء الجارية المشتركة وضربها وإذا لم ينعقد لم يجب الأجر أصلا؛ ولأنه
~~ما من جزء يحمله إلا ms0061 وهو شريكه فيه بخلاف ما لو استأجر دارا مشتركة بينه
~~وبين غيره ليضع فيها الطعام حيث يجوز؛ لأن المعقود عليه المنفعة ويستحق
~~بتحقق تسليمها بدون وضع الطعام وبخلاف العبد المشترك حيث يجوز استئجاره
~~ليخيط له قميصا لكن المعقود عليه إنما هو نصيب الأجر وهو أمر حكمي يمكن
~~إيقاعه في الشائع وبخلاف إجارة المشاع عند الإمام حيث يجب فيها أجر المثل؛
~~لأن فساد العقد للعجز عن التسليم، وإذا سكن تبين عدمه، وقال الإمام الشافعي
PageV08P028
# يجوز وفي العيون والكبرى كل شيء استأجره أحدهما من صاحبه مما يكون العمل
~~فيه لهما فإنه لا يجوز فإن عمل فلا أجر له وذلك مثل الدابة يعني لو استأجر
~~دابة مشتركة لحمل طعام بينهما فلا أجر له وكل شيء استأجره أحدهما من صاحبه
~~مما لا يكون العمل فيه لهما فهو جائز نحو الجوالق والسفينة والدار قال فخر
~~الدين والفتوى على ما ذكر في العيون وفي النوادر استأجر رجلين ليحملا له
~~هذه الحنطة إلى منزله بدرهم فحملها أحدهما فله نصف الدرهم وهو متطوع إذا لم
~~يكونا شريكين قبل العمل، وكذا إذا استأجرهما لبناء حائط أو حفر بئر فلو
~~كانا شريكين في العمل يجب الأجر كله ويكون بينهما وفي الأصل استأجر قوما
~~ليحفروا له سردابا إجارة صحيحة فعملوا وتعاونوا في العمل إن كان يسيرا قسم
~~الأجر بينهما على عدد الرءوس وإن كان فاحشا يقسم على قدر العمل، وإن لم
~~يعمل أحدهما لمرض أو عذر سقطت حصته وفي الغياثية لرجل بيت على نهر فجاء آخر
~~بحجر ومتاعها فوضعهما في البيت واشتركا على أن يطحنا حبوب الناس فما حصل
~~قسماه نصفين جاز وهو شركة التقبل وليس للبيت والمتاع أجر.
# قال - رحمه الله - (كراهن استأجر الرهن من المرتهن) يعني لا يجوز استئجار
~~الشريك هنا كما لا يجوز في مسألة الراهن؛ لأنه ملكه والمرتهن ليس بمالك حتى
~~يؤجره فلا يتأتى منه تمليك المنافع بعوض؛ لأن التمليك من غير المالك محال
~~والراهن إنما يمكن من الانتفاع من حيث إنه ملكه ومن انتفع بملك نفسه ms0062 لا
~~أجرة عليه.
# قال - رحمه الله - (ومن استأجر أرضا ولم يذكر أنه يزرعها أو أي شيء
~~يزرعها فزرعها فمضى الأجل فله المسمى) لأن الأرض تؤجر للزراعة ولغيرها من
~~البناء والمراح ونصب الخيم، وكذا ما يزرع فيها يختلف كما تقدم فلا يجوز
~~العقد حتى يبين ما يزرع ويبين جنسه، وإذا زرع ومضى الأجل جاز استحسانا؛ لأن
~~الجهالة ارتفعت قبل تمام العقد فينقلب جائزا قال صاحب العناية في حل قوله
~~قبل تمام العقد ينقض الحكم أقول: لا يخفى على ذي تأمل إن جعل العقد تاما
~~ينقض الحكم مما لا تقبله الفطرة السليمة فإن العقد ينفسخ من الأصل بنقض
~~الحاكم إياه فكيف يتصور أن تتم به وتمام الشيء من أثر بقائه به والحق أن
~~المراد بقوله قبل تمام العقد قبل تمام مدة العقد، قال في النهاية فإن قيل
~~إذا ارتفعت الجهالة بمجرد الزراعة لم يرتفع ما هو الموجب للفساد وهو احتمال
~~أن يزرع فيها ما يضر بالأرض فكيف ينقلب إلى الجواز بتحقق شيء احتماله مفسد
~~للعقد؛ ولأن المعقود عليه إذا كان مجهولا لا يتعين إلا بتعيينهما صونا عن
~~الإضرار بالآخر ولا ينفرد به أحدهما، قلت الأصل إجارة العقد عند انتفاء
~~المانع؛ لأن العقود تصح بقدر الإمكان والمانع الذي فسد العقد باعتباره توقع
~~المنازعة بينهما، وعند استيفاء المنافع يزول هذا. اه.
# وفي غاية البيان ويجب المسمى إذا لم يكن ذلك بعد نقض القاضي العقد. اه.
# وفي بعض النسخ قيل: وهذا تحريف من الكاتب يعني إذا كان بعده فله أجر
~~المثل لا يقال هذه المسألة متكررة مع قوله والأرض للزراعة إن بين ما يزرع؛
~~لأنا نقول الأول باعتبار ما يصح من العقود وذكرها هنا باعتبار ما يفسد من
~~العقود قال الأكمل لا يقال هذه المسألة متكررة مع ما ذكره أول الباب؛ لأن
~~ذلك وضع القدوري، وهذا موضع الجامع الصغير يشتمل على زيادة قوله فله يشير
~~إلى أنه انعقد فاسدا وزال الفساد بالزرع على ما فيه.
# قال - رحمه الله - (وإن استأجر حمارا إلى مكة ولم يسم ms0063 ما يحمل فحمل ما
~~يحمل الناس فنفق لم يضمن) لأن العين أمانة في يده وإن كانت الإجارة فاسدة؛
~~لأن الفاسد يعتبر بالصحيح لكونه مشروعا من وجه فلا يضمن ما لم يتعد فإذا
~~تعدى ضمن ولا أجر عليه ، قال - رحمه الله - (وإن بلغ مكة فله المسمى) ؛ لأن
~~الفساد كان لجهالة ما يحمل فإذا حمل عليه شيئا تعين ذلك فانقلب صحيحا لزوال
~~الموجب للفساد، ولو استأجر دابة وجحد الإجارة في أثناء الطريق وجب عليه أجر
~~ما ركب قبل الإنكار ولا يجب الأجر لما بعده عند أبي يوسف؛ لأنه بالجحود صار
~~غاصبا والأجر والضمان لا يجتمعان، وقال محمد يجب الأجر كله. اه.
# قال - رحمه الله - (وإن تشاحا قبل الزرع والحمل نقضت الإجارة دفعا
~~للفساد) إذ الفساد باق قبل أن ترتفع الجهالة بالتعيين بالزرع والحمل، فإن
~~قلت حكم الإجارة الفاسدة نقضها قبل تمام الأجرة بعد الاستعمال فكان ينبغي
~~أن يقدم على وجوب الأجرة بعد الاستعمال قلنا قدم الأجرة لكثرة وقوعها فتأمل
~~ولا يخفى أن رفع الفاسد واجب سواء تشاحا أو لم يتشاحا فكان
PageV08P029
# عليه أن لا يقيده بذلك، ولو قال وعليهما أن يرفعا العقد لكان أولى؛ لأن
~~رفعه واجب عليهما تشاحا أو لا والله تعالى أعلم.
### | [باب ضمان الأجير]
### | (باب ضمان الأجير)
# لما فرغ من ذكر أنواع الإجارة صحيحها وفاسدها شرع في
~~بيان الضمان؛ لأنه من جملة العوارض التي تترتب على عقد الإجارة فيحتاج إلى
~~بيانها كذا في غاية البيان ولا يخفى أن الأجير على ضربين خاص ومشترك فشرع
~~المؤلف يبين ذلك ولا يخفى أن معنى ضمان الأجير إثباتا ونفيا، ولو لم يكن
~~معناه ذلك، بل معناه إثبات الضمان فقط لزم أن لا يصح عنوان الباب على قول
~~الإمام أصلا؛ لأنه لا ضمان عنده على أحد من الأجير المشترك والخاص.
# قال - رحمه الله - (الأجير المشترك من يعمل لغير واحد) قال الأكمل
~~والسؤال عن وجه تقديم المشترك على الخاص دوري اه.
# يعني أن السؤال عن توجيه تقديم المشترك يتوجه على تقدير العكس فلا مرجح
~~سوى ms0064 الاختيار قال صاحب النهاية فإن قلت تعريف المشترك بقوله من يعمل لغير
~~واحد تعريف يدل على عاقبته إلى الدور؛ لأن هذا حكم لا يعرفه إلا من يعرف
~~الأجير المشترك، ولو كان عارفا بالأجير المشترك لا يحتاج إلى هذا التعريف،
~~ولو لم يكن عارفا به قبل ذلك لا يحصل له تعريف الأجير المشترك؛ لأنه يحتاج
~~إلى السؤال عمن لا يستحق الأجر حتى يعلم من هو فلا بد للمعرف أن يقول هو
~~الأجير المشترك وهو عين الدور قلت نعم هو كذلك إلا أن هذا تعريف للخفي بما
~~هو أشهر منه في مفهوم المتعلمين أو هو تعريف لما لم يذكر بما قد سبق ذكره؛
~~لأنه ذكر قبل هذا استحقاق الأجير بالعمل بقوله أو باستيفاء المعقود عليه في
~~باب الأجرة متى تستحق فصار كأنه قال وما عرفته بأن الأجير هو الذي يستحق
~~الأجر باستيفاء المعقود عليه فهو الأجير المشترك إلى هنا كلامه واعترض بأن
~~الجواب فيه خلل من أوجه، أما أولا؛ فلأن قوله في أول الجواب نعم كذلك
~~اعتراف بلزوم الدور وما يستلزم الدور يتعين فساده ولا يمكن إصلاحه.
# وأما ثانيا؛ فلأن كون الأجير المشترك خفيا وما ذكره في التعريف أشهر منه
~~فممنوع، ولو كان كذلك فما صح الجواب إذا سئل عمن يستحق الأجرة حتى يعلم،
~~وأما ثالثا؛ فلأن المذكور في باب الأجير حتى يستحق غير مختص بالأجير
~~المشترك، قال الأكمل: تعريف الأجير المشترك يستلزم الدور؛ لأنا لا نعلم من
~~يعمل لغير واحد حتى يعرف الأجير المشترك فتكون معرفة المعرف موقوفة على
~~معرفة المعرف به وهو الدور وأجيب بأنه قد علم مما سبق متى يستحق الأجير
~~بالعمل فلم تتوقف معرفته على معرفة المعرف، وقال بعضهم الأجير المشترك من
~~يعمل لغير واحد كالخياط والصباغ اه.
# وبيان ذلك أن معنى الأجير المشترك من لا يجب عليه أن لا يختص بواحد عمل
~~لغيره أو لم يعمل ولا يشترط أن يكون عاملا لغير واحد، بل إذا عمل لواحد فهو
~~مشترك إذا كان بحيث لا يمتنع ولا يبعد عليه ms0065 أن يعمل لغير واحد، قال الشارح:
~~والأولى أن يقال الأجير المشترك من يكون عقده واردا على عمل معلوم ببيان
~~محله ليسلم من النقض والخاص من يكون العقد واردا على منفعته ولا تصير
~~منافعه معلومة إلا بذكر المدة والمسافة ومنافعه معلومة في حكم العين ففي
~~المشترك المعقود عليه الوصف الذي يحدث في العين بفعله فلا يحتاج إلى ذكر
~~المدة ولا يمتنع عليه التقبل.
# وحكم الأجير المشترك أن يتقبل العمل لغير واحد والخاص لا يمكنه أن يعمل
~~لغير واحد وفي الأصل ما معناه المشترك من يقع العقد على العمل المعلوم فيصح
~~بدون بيان المدة والإجارة على المدة لا تصح إلا ببيان نوع من العمل، وإذا
~~جمع بين العمل والمدة يعتبر الأول فلو استأجر راعيا ليرعى له غنمه المعلومة
~~بدرهم شهرا فهو أجير مشترك إلا إذا صرح في آخر كلامه بما يدل على أنه خاص
~~بأن قال لا يرعى غنم غيري، وإذا ذكر المدة أولا نحو أن يستأجر راعيا شهرا
~~يرعى غنمه المعلومة بدرهم فهو أجير خاص إلا إذا صرح في آخر كلامه بما يدل
~~على أنه مشترك بأن يقول ارع غنمي وغنم غيري.
# قال - رحمه الله - (ولا يستحق الأجرة حتى يعمل كالقصار والصباغ والخياط
~~والنساج) لأن الإجارة عقد معاوضة فيقتضي المساواة بينهما كما تقدم أقول: لا
~~يخفى أن هذا اختاره القدوري في تعريف المشترك ولم يزد عليه قال صاحب
~~العناية، وقيل قوله من لا يستحق الأجرة حتى يعمل مفردا، والتعريف بالمفرد
~~لا يصح عند عامة المحققين، والحق أن يقال إنه من التعريفات اللفظية وفي
~~العتابية المشترك
PageV08P030
# الحمال والملاح والحائك والخائط والنداف والصباغ والقصار والراعي والحجام
~~والبزاغ والبناء والحفار. اه.
# قال - رحمه الله - (والمتاع في يده غير مضمون بالهلاك) يعني لا يضمن ما
~~ذكر سواء هلك بسبب يمكن الاحتراز عنه كالسرقة أو بما لا يمكن كالحريق
~~الغالب والفارة المكابرة، وهذا عند الإمام، وقالا لا يضمن إذا هلك بما يمكن
~~التحرز عنه؛ لأن عليا وعمر ضمناه؛ ولأن المعقود عليه الحفظ وبما ذكر لم
~~يوجد ms0066 الحفظ التام كما في الوديعة إذا كانت بأجر وكما إذا هلك بفعله ولأبي
~~حنيفة أن القبض حصل بإذنه فلا يكون مضمونا عليه كالوديعة والعارية ولهذا لا
~~يضمن فيما لا يمكن التحرز عنه كالموت والغصب، ولو كان مضمونا عليه لما
~~اختلف الحال ولا نسلم أن المعقود عليه هو الحفظ، بل العمل والحفظ تبعا
~~بخلاف الوديعة بأجرة؛ لأن الحفظ وجب مقصودا وبخلاف ما إذا تلف بعمله؛ لأن
~~العقد يقتضي سلامة المعقود عليه وهو العمل فإذا لم يكن سليما ضمن، وقد روي
~~عن عمر وعلي أنهما كانا لا يضمنان الأجير المشترك وهو قول إبراهيم النخعي
~~فيتعارض عنهما الرواية فلا تلزم حجة، وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ورد بأن
~~الاختلاف موجود بين الصحابة وبين أئمتنا - رضي الله عنهم - ومبنى الاختلاف
~~أن عندهما الحفظ معقود عليه وما لا يتوصل إلى الواجب إلا به يكون واجبا
~~لوجوبه فيكون العقد واردا عليه، وعنده لا يكون واردا عليه.
# وقد تقدم أن بقولهما يفتى في هذا الزمان لتغير أحوال الناس وإن شرط
~~الضمان على الأجير فإن كان فيما لا يمكن التحرز عنه لا يجوز بالإجماع؛ لأنه
~~شرط لا يقتضيه العقد وإن كان فيما يمكن التحرز عنه يجوز عندهما خلافا
~~للإمام وفي الدراية أخذ الفقيه أبو الليث في الأجير المشترك بقول الإمام
~~وبه أفتى، وفي المزارعة والمعاملة الفتوى على قولهما لمكان الضرورة وفي
~~السراجية وأفتى بعضهم بالصلح على نصف القيمة فيما هلك في يد الأجير المشترك
~~فيما يمكن الاحتراز عنه في عمله وقيد بالهلاك ليحترز عن الخطأ، قال في
~~المحيط دفع إلى قصار ثوبا ليقصره فجاء ليطلب ثوبه فدفع إليه القصار ثوبا
~~ظانا أنه له فهو ضامن له وكل من أخذ شيئا على أنه له ولم يكن له فهو ضامن،
~~ولو كان صاحب الثوب أرسل رجلا ليأخذ ثوبه فلا ضمان على الرسول وإن أخذ
~~الرسول الثوب بغيبة القصار فرب الثوب بالخيار إن شاء ضمن القصار أو الرسول
~~وأيهما ضمن لم يرجع على الآخر. اه.
# وفي المضمرات وإذا ضمن عندهما إن ms0067 كان الهلاك قبل العمل ضمن قيمته غير
~~معمول ولا أجر عليه وإن كان بعد العمل فرب الثوب إن شاء ضمنه قيمته غير
~~معمول ولا أجر عليه وإن شاء أعطاه قيمته معمولا ويعطيه أجرته قال في شرح
~~الطحاوي معناه يحط عنه قدر الأجرة، ولو ادعى الرد على صاحبه وصاحبه ينكر،
~~القول قول الأجير عند الإمام، ولكن لا يصدق في دعوى الأجر، وعندهما القول
~~قول صاحب الثوب.
# قال - رحمه الله - (وما تلف من عمله كتخريق الثوب من دقه وزلق الجمال
~~وانقطاع الحبل الذي يشد به الحمل وغرق السفينة من مدها مضمون) هذا جواب
~~المسائل كلها، وقال الإمام الشافعي وزفر لا يضمن؛ لأنه مأذون فيه فصار
~~كالمعين للدقاق والأمر المطلق ينتظم العمل بنوعيه المعيب والسليم ولا يمكن
~~التحرز عن الدق المعيب ولنا أن التلف حصل بفعل غير مأذون فيه؛ لأن المأذون
~~فيه هو السليم دون غيره عرفا وعادة فيضمن وفي المحيط، ولو تخرق لتقصيره في
~~العمل أو لعدم معرفته بالعمل يضمن عندنا، وعند زفر وقيد بقوله بعمله فشمل
~~عمله بنفسه وعمل أجيره؛ لأنه عمله حكما قال في المحيط: ثم الأجير المشترك
~~إنما يضمن ما تلف في يده بشرائط ثلاثة: الأول أن يكون في قدرته دفع ذلك
~~الفساد فلو لم يكن له قدرة على ذلك كما لو غرقت السفينة من موج أو ريح أو
~~جبل صدمها لا ضمان على الملاح. الثاني أن يكون محل العمل مسلما إليه
~~بالتخلية فلو لم يكن محل العمل مسلما إليه بأن كان رب المتاع في السفينة أو
~~وكيله فانكسرت السفينة بجذب الملاح لم يضمن.
# وأما الثالث وهو أن يكون المضمون مما يجوز أن يضمن بالعقد فلو استأجر
~~دابة لحمل عبد صغير أو كبير فلا ضمان على المكاري فيما عطب من سوقه أو
~~قوده، قال في المحيط لو تلف من فعل أجير القصار لا متعمدا فالضمان على
~~القصار لا على الأجير؛ لأن التلف حصل من عمل القصارة، ولو وطئ ثوبا فتخرق
~~ينظر إن كان يوطأ مثله لا ضمان عليه؛ لأنه ms0068 مأذون دلالة وإن كان لا يوطأ بأن
~~كان رقيقا ضمن، ولو وقع من يده سراج فأحرق ثوبا من القصارة أو حمل شيئا
~~فوقع
PageV08P031
# على ثوب القصارة فتخرق فالضمان على الأستاذ، ولو استأجر رجلا ليخدمه فوقع
~~شيء من يده من متاع البيت ففسد لا يضمن، ولو وقع الأجير على ثوب وديعة عند
~~الأستاذ فتخرق ضمن الأجير؛ لأنه ليس بمأذون فيه وذكر في الأصل انفلتت
~~المدقة من يد الأجير فأصابت شيئا فضمانه على القصار ولم يفصل بين ثوب
~~القصارة وغيره، ومشايخنا فصلوا فقالوا إن وقع على ثوب الوديعة ابتداء وخرقه
~~ضمن الأجير وإن وقع على ثوب القصارة ابتداء يضمن الأستاذ دون الأجير؛ لأنها
~~انفلتت ابتداء على ثوب الوديعة فهذا عمل غير مأذون فيه فيضمن.
# فأما إذا انفلتت على ثوب القصارة ابتداء فهو عمل مأذون فيه الأجير فيضمن
~~الأستاذ وعلى هذا التفصيل إذا أصاب آدميا وقالوا لو مشى الضيف على بساط
~~المضيف فتخرق من مشيه لم يضمن؛ لأنه مأذون فيه، وكذا لو انقلبت الأواني
~~فانكسرت بخلاف ما إذا وطئ آنية من الأواني فأفسدها يضمنها؛ لأنه ليس بمأذون
~~فيه، ولو جفف القصار ثوبا على حبل فمرت حمولة فحرقته فالضمان على الحمال
~~والراعي إذا ساق الغنم فماتت أو وطئ بعضها بعضا فمات إن كان أجيرا مشتركا
~~ضمن وإن كان أجيرا خاصا فلا ضمان عليه اه. مختصرا.
# وقوله من دقه أي دقه حقيقة أو حكما كدق أجيره وقوله كزلق الجمال قال في
~~الجامع الصغير استأجر جمالا ليحمل له كذا إلى موضع كذا فزلق الجمال في
~~أثناء الطريق إن حصل بجناية يده ضمن وإن حصل بما لم يمكن الاحتراز عنه لا
~~يضمن عند الإمام، وعندهما يضمن وفي الذخيرة هذا إذا تلف في وسط الطريق، ولو
~~زلقت رجله بعدما انتهى إلى المكان المشروط فله الأجر ولا ضمان عليه وهو قول
~~محمد أخيرا وعلى قوله أولا يضمن هنا أيضا وفي الولوالجية، ولو مطرت السماء
~~فأفسدت الحمل أو أصابته الشمس ففسد فلا ضمان على قول الإمام، وعند أبي يوسف
~~يضمن ms0069 وفي الأصل استأجر دابة ليحمل عليها شيئا فعثرت الدابة فوقع الحمل أو
~~المملوك لا يضمن المملوك ويضمن الحمل قالوا إنما يضمن المتاع إذا كان الصبي
~~لا يصلح لحفظ المتاع؛ لأنه لو كان يصلح له لا يضمن المتاع ، ولو مر بالدابة
~~على قنطرة وفيها حجر أو ثقب فوقع فيه حمله فتلف يضمن وقيد بزلق الجمال
~~المستأجر؛ لأنه لو لم يستأجره قال في المحيط استأجر قدرا، فلما فرغ حمله
~~على حماره فزلق رجل الحمار فوقع فانكسر القدر فإن كان الحمار يطيق حمل ذلك
~~فلا ضمان عليه وإن كان لا يطيق فإنه يضمن اه.
# قوله وانقطاع الحبل الذي يشد به الحمل قال محمد في الأصل إذا انقطع حبل
~~الجمال وسقط الحمل وتلف ضمن قيد بقوله يشد به الحمل؛ لأنه لو كان الحبل
~~لصاحب المتاع لا يضمن قال في العناية، ولو حمل بحبل صاحب المتاع فتلف لم
~~يضمن، وقال في الهداية وقطع الحبل من قلة اهتمامه فكان من صنعه ولقائل أن
~~يقول تقدم أن الأجير المشترك لا يضمن ما تلف في يده إن كان الهلاك بسبب
~~يمكن الاحتراز وفرق بأن التقصير هنا في نفس العمل فيضمن وهناك في نفس الحفظ
~~فلا يضمن، ولو قال رب المتاع للحمال احمله فحملاه فسقط لم يضمن؛ لأن
~~التسليم إليه لم يتم، ولو حمله، ثم استعان في موضعه برب المتاع فوضعه فتلف
~~ضمن عند أبي يوسف ولم يضمن عند محمد، ولو قال احمل أيهما شئت هذا بدرهم،
~~وهذا بنصف درهم فحملهما فله نصف أجرهما ونصفهما إن هلكا، ولو حمل أحدهما
~~أولا فهو متطوع في الثاني ويضمنه إن هلك؛ لأنه حمله بغير إذن، ولو استأجره
~~ليحمل له جلود ميتة فوقعها وأتلفها فلا أجر ولا ضمان؛ لأنه ليس بمال.
# ولو استأجره ليحمل هذه الدراهم إلى فلان فأنفقها في نصف الطريق، ثم دفع
~~مثلها إلى فلان فلا أجر له؛ لأنه ملكها بأداء الضمان وفي الواقعات استأجره
~~ليحمل كذا في طريق كذا فأخذ في طريق آخر تسلكه الناس فتلف لم يضمن قوله
~~وغرق ms0070 السفينة من مدها أطلق في قوله من مدها فظاهره أنه يضمن سواء كان رب
~~المتاع معه أو لم يكن وليس كذلك قال في الأصل الملاح إذا أخذ الأجرة وغرقت
~~السفينة في موج أو ريح أو مطر أو فزع وفي الخانية أو من شيء وقع عليها أو
~~من شيء ليس في وسعه دفعه فلا ضمان عليه وإن حصل الغرق من أمر يمكن التحرز
~~عنه فكذلك عند الإمام، وعندهما يضمن وإن حصل الغرق من مده وصاحب المتاع معه
~~لم يضمن وفي الأصل وإن كان صاحب المتاع في السفينة أو وكيله وغرقت السفينة
~~من مده ومعالجته فلا ضمان إلا أن يخالف بأن يضع فيها شيئا أو يفعل فيها
~~فعلا متعمدا
PageV08P032
# الفساد، وهذا بخلاف ما إذا أجرت الدابة فسقط المتاع فهلك وصاحب المتاع
~~معه فإن الأجير يضمن اه.
# والمراد بالمد حبل السفينة التي تمد به وفي التتمة استأجر سفينة ليحمل
~~عليها الأمتعة هذه فأدخل الملاح عليها أمتعة أخرى بغير رضاه وغرقت وهي كانت
~~تطيق ذلك لم يضمن الملاح. اه.
# قال - رحمه الله - (ولا يضمن به بني آدم) ممن غرق في السفينة أو سقط من
~~الدابة، ولو كان بسوقه وقوده؛ لأن الآدمي لا يضمن بالعقد وإنما يضمن
~~بالجناية قيل هذا إذا كان كبيرا ممن يستمسك بنفسه ويركب وحده وإلا فهو
~~كالمتاع. والصحيح أنه لا فرق.
# قال - رحمه الله - (وإن انكسر دن في الطريق ضمن الحمال قيمته في محل حمله
~~ولا أجر أو في موضع الانكسار وأجره بحسابه) أما الضمان؛ فلأنه تلف بفعله؛
~~لأن الداخل تحت العقد عمل غير مفسد والمفسد غير داخل فيضمن على ما بينا،
~~وأما الخيار؛ فلأنه إذا انكسر في الطريق شيء واحد تبين أنه وقع تعديا من
~~الابتداء من هذا الوجه وله وجه آخر وهو أن ابتداء الحمل حصل بأمره فلم يكن
~~متعديا وإنما صار تعديا عند الكسر فيميل إلى أي الجهتين شاء فإن مال إلى
~~كونه متعديا من الابتداء ضمنه قيمته ولا أجر له وإن مال إلى كونه مأذونا
~~فيه في ms0071 الابتداء وإنما حصل التعدي عند الكسر ضمنه قيمته في موضع الكسر
~~وأعطاه الأجر بحسابه قال في شرح الطحاوي معناه أسقط قدر الأجرة هذا إذا
~~انكسر بصنعه بأن زلق وعثر فإن عثر بغير صنعه بأن زحمه الناس لا يضمن عند
~~الإمام ولا أجر له، وعندهما يضمن قيمته في موضع ما انكسر ولا يخير؛ لأن
~~العين مضمونة عندهما على ما بينا قال في التتارخانية هذا إذا انكسر الدن
~~بجناية يده أما إذا حصل لا بجناية يده فإن كان بأمر لا يمكن التحرز عنه لا
~~ضمان عليه بالإجماع وإن هلك بأمر يمكن التحرز عنه فكذلك عند الإمام،
~~وعندهما يجب الضمان وللمالك الخيار وقوله في الطريق قال في الذخيرة قيد
~~احترازي فإذا انكسر الدن بعدما انتهى به إلى بيته فله الأجر ولا ضمان عليه،
~~وهذا قول محمد آخرا أما على قول أبي يوسف وهو قول محمد أولا يجب أن يكون
~~ضامنا. اه.، وقد تقدم.
### | [ولا يضمن الأجير حجام أو فصاد أو بزاغ لم يتعد الموضع المعتاد]
# قال - رحمه الله - (ولا يضمن حجام أو فصاد أو بزاغ لم يتعد الموضع
~~المعتاد) ؛ لأنه التزمه بالعقد فصار واجبا عليه والفعل الواجب لا يجامعه
~~الضمان كما إذا حد القاضي أو عزر ومات المضروب بذلك إلا إذا كان يمكنه
~~التحرز عن ذلك كدق الثوب فأمكن تقييده بالسليم بخلاف الفصد ونحوه فإنه
~~ينبني على قوة الطبع وضعفه ولا يعرف ذلك بنفسه ولا ما يحتمله الجرح فلا
~~يمكن تقييده بالسليم وهو غير الساري فسقط اعتباره إلا إذا جاوز المعتاد
~~فيضمن الزائد هذا كله إذا لم يهلك وإن هلك يضمن نصف دية النفس؛ لأنه هلك
~~بمأذون وغير مأذون فيضمن بحسابه حتى لو أن الختان قطع الحشفة وهو عضو كامل
~~يجب عليه الدية كاملة وإن مات وجب نصف الدية وهي من أندر المسائل وأغربها
~~حيث يجب الأكثر بالبرء وبالهلاك الأقل وفي شرح الطحاوي لو قطع الحشفة فعليه
~~القصاص، ولو قطع بعض الحشفة فلا قصاص عليه ولم يذكر ما يجب عليه وفي الصغرى
~~تجب ms0072 حكومة عدل وفي الخلاصة الكحال إذا صب الدواء في عين رجل فذهب ضوءه لم
~~يضمن كالختان إلا إذا غلط فإن قال رجلان إنه ليس بأهل، وقال رجلان هو أهل
~~لم يضمن فإن كان في جانب الكحال واحد وفي جانب الآخر اثنان ضمن، ولو قال
~~رجل للكحال داو بشرط أن لا يذهب بصره فذهب لم يضمن أمر رجلا أن يقلع سنه
~~فقلعه، ثم اختلفا قال أمرتك أن تقلع غيره، وقال الحجام أمرتني بقلع هذا
~~القول قول الآمر. اه.
# وفي الظهيرية، ولو بزغ واختلفا فالقول للآمر ويضمن القالع أرش السن وفي
~~الخلاصة، ولو قلع ما أمره، ولكن سن آخر متصل بهذا السن سقط ضمنه وظاهر
~~عبارة المؤلف أن الضمان ينتفي بعدم المجاورة وذكر في الجامع الصغير وحجامة
~~العبد بأمر المولى حتى إذا لم يكن بأمر المولى يجب الضمان قال في الكافي
~~عبارة المختصر ناطقة بعدم التجاوز وساكتة عن الإذن، وعبارة الجامع الصغير
~~ناطقة بالإذن ساكتة عن التجاوز فصار ما نطق به هذا بيانا لما سكت عنه الآخر
~~ويستفاد بمجموع الروايتين اشتراط عدم التجاوز والإذن لعدم وجوب الضمان حتى
~~إذا عدم أحدهما أو كلاهما يجب الضمان اه.
# قال - رحمه الله - (والخاص يستحق الأجر بتسليم نفسه في المدة وإن لم يعمل
~~كمن استؤجر شهرا للخدمة أو لرعي الغنم) يعني الأجير الخاص يستحق الأجر
~~بتسليم نفسه في المدة عمل أو لم يعمل قال الأكمل وما يرد
PageV08P033
# على تعريف الأجير المشترك يرد مثله على تعريف الخاص اه.
# وسمي الأجير خاصا وحده؛ لأنه يختص بالواحد وليس له أن يعمل لغيره؛ ولأن
~~منافعه صارت مستحقة للغير والأجر مقابل بها فيستحقه ما لم يمنع مانع من
~~العمل كالمرض والمطر ونحو ذلك مما يمنع التمكن، ولم يتعرض المؤلف لما إذا
~~عمل لمتعدد ونحن نبين ذلك قال في المحيط: ولو أجر نفسه من غيره وعمل للأول
~~والثاني استحق الأجر كاملا على كل واحد منهما ولا يتصدق بشيء ويأثم. اه.
# قال صاحب الهداية والأجر مقابل بالمنافع ولهذا يستحق الأجر عليه وإن نقض ms0073
~~العمل.
# قال صاحب النهاية نقض على البناء للمفعول بخلاف الأجير المشترك فإنه روي
~~عن محمد في خياط خاط ثوب رجل فنقضه رجل قبل أن يقضيه رب الثوب فلا أجر
~~للخياط؛ لأنه لم يسلم العمل إلى رب الثوب ولا يجبر الخياط أن يعيد العمل؛
~~لأنه لو أجبر لكان بحكم العقد الذي وقع في ذلك قد انتهى بتمام العمل وإن
~~كان الخياط هو الذي نقض فعليه أن يعيد العمل؛ لأنه لما نقضه صار كأنه لم
~~يحصل منه عمل ومثله الإسكافي والملاح حتى إذا أراد الملاح رد السفينة منع
~~من ذلك وإنما يكون أجيرا خاصا إذا شرط عليه أن لا يرعى لغيره أو ذكر المدة
~~أولا فإنه جعله خاصا بأول كلامه حيث ذكر المدة أولا وقوله لرعي غنمه يحتمل
~~أن يكون لإيقاع العقد على العمل فيصير مشتركا ويحتمل أن يكون لبيان نوع
~~العمل فإن الإجارة على المدة لا تصح ما لم يبين نوع العمل فلم يعتبر حكم
~~الكلام الأول بالاحتمال، ولو قدم ذكر العمل وأخر المدة بأن قال ارع غنمي
~~بدرهم شهرا كان أجيرا مشتركا؛ لأنه جعله مشتركا بأول كلامه بإيقاع العقد
~~على العمل وقوله شهرا يحتمل أن يكون لإيقاع العقد على المدة فيكون خاصا
~~ويحتمل أن يكون لتقدير العمل في المدة فلا يتغير أول كلامه بالاحتمال ما لم
~~يصرح بخلافه، وفي المحيط فإذا كان خاصا فماتت شاة أو أكلها سبع أو غرقت في
~~نهر فلا ضمان على الراعي؛ لأنه أمين ولا ينقص من الأجر بحسابها؛ لأن
~~المقعود عليه تسليم نفسه، وقد وجد ولهذا لو سلم نفسه ولم يأمره بالرعي تجب
~~الأجرة وهو يصدق فيما يدعيه من الهلاك مع اليمين.
# ولو سلم إلى الراعي عددا فأراد أن يزيد عليه والراعي يطيقه فله ذلك
~~استحسانا؛ لأن المستحق عليه الرعي بقدر ما يطيق لا رعي أغنام بعينها حتى
~~قلنا في الظئر لو استأجرها لإرضاع صبي فأراد أن يرضع صبيا آخر ليس له ذلك؛
~~لأن العقد وقع على العمل وفيه زيادة عمل، ولو كان الراعي أجيرا ms0074 مشتركا لكان
~~حكمه حكم الظئر لتعلق العقد بالمسمى فلا يزيد عليه ويلزمه رعي الأولاد وما
~~بيع منها سقط من الأجر بحسابه، ولو شرط عليه رعي الأولاد صح استحسانا؛ لأن
~~هذه الجهالة غير مفضية إلى المنازعة راع مشترك خلط الأغنام فالقول في
~~التمييز للراعي مع يمينه إن جهل صاحبه وإن جهل الراعي يضمن قيمة الكل؛ لأن
~~الخلط استهلاك شرط على المشترك أن يأتي بعلامة الميت إن لم يأت فهو ضامن
~~وليس للراعي أن ينزي على الغنم إلا بإذن مالكها فإن فعل فعطب ضمن؛ لأن هذا
~~ليس من الرعي فإن نزا الفحل بدون فعله لم يضمن عند الإمام، وعندهما يضمن؛
~~لأنه مما يمكن الاحتراز عنه ندت واحدة فخاف على الباقي إن تبعها فلا ضمان
~~عليه عند الإمام؛ لأنه ترك حفظها بعذر، وعندهما يضمن.
# ولو سرق غنم وهو نائم لم يضمن عند الإمام، وعندهما يضمن، ولو ذبح الراعي
~~شاة خوفا عليها ضمن قيمتها يوم الذبح قال مشايخنا هذا إذا كان يرجى حياتها
~~وإن كان لا يرجى لا يضمن؛ لأنه مأذون فيه في هذه الحالة عطب بعض الغنم فقال
~~المالك شرطت عليك أن ترعى في مكان كذا غير هذا المكان، وقال الراعي شرطت
~~هذا المكان فالقول قول المالك والبينة للراعي، وهذا عند الإمام، وعندهما
~~يضمن ولا يأخذ المصدق من الراعي فإن أخذ منه فلا ضمان؛ لأنه ليس في وسعه
~~دفع السلطان والهلاك إذا كان بأمر لا يمكن التحرز عنه لا يضمن بالإجماع جعل
~~الأجرة لبنها وصوفها فالإجارة فاسدة للجهالة في اللبن والصوف، والراعي ضامن
~~لما أصاب من لبنها وصوفها اه. مختصرا.
# قال - رحمه الله - (ولا يضمن ما تلف في يده أو بعمله) أما الأول؛ فلأن
~~العين أمانة في يده؛ لأنه قبضها بإذن مالكها فلا يضمن بالإجماع، وهذا ظاهر
~~على قول الإمام، وكذا عندهما؛ لأن تضمين الأجير المشترك كان نوع استحسان،
~~وقد تقدم وجهه والأجير الخاص يعمل في بيت المستأجر ولا يقبل الأعمال من
~~غيره فأخذا فيه بالقياس، وأما الثاني؛ فلأن المنافع صارت مملوكة للمستأجر ms0075
~~وأمره بالصرف إلى
PageV08P034
# ملكه فصح وصار نائبا عنه وصار فعله منقولا إليه؛ لأنه فعله بنفسه؛ ولأن
~~البدل ليس بمقابلة العمل بدليل أنه يستحق الأجر وإن لم يعمل، وهذا؛ لأن
~~المبيع منفعته وهي سليمة وإنما الخرق في العمل الذي هو تسليم المنفعة وذلك
~~غير معقود عليه فلم يكن يضمن شيئا ما هو عليه فلا يشترط فيه السلامة فلا
~~يضمن ما تلف إلا إذا تعمد الفساد فيضمن بالتعدي كالمودع وفي المحيط وعلى
~~هذا التفصيل أما في الضمان تلميذ القصار وأجيره سائر الصنائع.
# قال - رحمه الله - (وصح ترديد الأجير بترديد العمل في الثوب نوعا وزمانا
~~في الأول) يعني يجوز أن يجعل الأجر مترددا بين تسميتين ويجعل العمل مترددا
~~في الثوب بين نوعي العمل بأن يقول إن خطت فارسيا فبدرهم أو روميا فبدرهمين
~~أو صبغته بعصفر فبدرهم وبزعفران فبدرهمين، أو يجعل العمل مترددا بين زمانين
~~بأن يقول إن خطته اليوم فبدرهمين وإن خطته غدا فبنصف درهم يجوز في الأول
~~دون الثاني وهو معنى قوله وزمانا في الأول، ويجوز التردد بين ثلاثة أشياء
~~ولا يجوز بين أكثر كما تقدم، ولو قال المؤلف - رحمه الله تعالى - وصح ترديد
~~الأجر بترديد العمل نوعا وزمانا في الأول فيما دون الأربعة لكان أولى؛ لأنه
~~يفهم من الإطلاق أنه يصح في أكثر من الأربعة، وهذا خيار التعين إلا أنه لا
~~بد في البيع من اشتراط الخيار وفي الإجارة لا يشترط ذلك والفرق أن تحقيق
~~الجهالة في البيع لا يرتفع إلا بإثبات الخيار بخلاف الإجارة واستشكل صاحب
~~التسهيل هذا الفرق حيث قال: أقول: الجهالة التي في طرف الأجرة ترتفع كما
~~ذكر أما التي في طرف العين المستأجرة فهي ثابتة وتفضي إلى المنازعة فينبغي
~~أن لا يصح بدون شرط اليقين اه.
# وهذا التفصيل في الزمان قول الإمام، وقالا الشرطان جائزان، وقال زفر
~~الشرطان فاسدان؛ لأن الخياطة شيء واحد، وقد ذكر لمقابلته بدلان فيكون
~~مجهولا ولهما أن ذكر اليوم للتوقيت وغدا للتعليق فلا يجتمع في كل يوم
~~تسميتان وللإمام في الأول قال فارسيا ms0076 وروميا فسمى نوعين معلومين من العمل
~~وسمى لكل منهما بدلا معلوما فيجوز للإمام أيضا إذا كان الترديد في الزمان
~~إن ذكر اليوم للتعجيل والغد للإضافة والكلام لحقيقته حتى يقوم دليل المجاز،
~~وقد قام الدليل على إرادة المجاز في ذكر اليوم وهو التعجيل؛ لأن مرادهما
~~الصحة وهو متعين في المجاز؛ لأن تعين العمل مع التوقيت مفسد فإن تعين العمل
~~يوجب كونه أجيرا مشتركا وتعين الوقت يوجب كونه خاصا وبينهما تفاوت فلا
~~يجتمعان، فتعين المجاز كي لا يفسد فحملاه على التعجيل وفي الغد لم يقم
~~الدليل على إرادة المجاز، بل قام الدليل على إرادة الحقيقة وهو الإضافة
~~يعني في التعليق فتركاه على حقيقته فإذا كان ذكر اليوم للتعجيل وذكر غد
~~للإضافة لم يجتمع في اليوم إلا نسبة واحدة فلم يفسد فإذا خاطه اليوم فله
~~الدراهم، واجتمع في غد تسميتان فوجب حمله على الإضافة.
# وهذا يناقض ما قدمه من أنه إن كان العمل أولا فالزمان لغو أو الزمان أولا
~~فالعمل لغو فهو في الأول أجير مشترك وفي الثاني أجير خاص فإذا خاطه في غد
~~فله أجر مثله لا يزاد على نصف درهم بخلاف الفارسية والرومية؛ لأنهما عقدان
~~مختلفان لم يجتمعا فافترقا ويشكل على ما علل به في اليوم والغد مسألة
~~الراعي فإنها جمع فيها بين ذكر الوقت والعمل وتصح الإجارة بالاتفاق ولا
~~يحمل الوقت على غير معناه الحقيقي في قول أحد، بل يعتبر أجيرا مشتركا إن
~~وقع ذكر العمل أولا وأجيرا وحده إن وقع ذكر الوقت أولا كما ذكر في الذخيرة
~~والمحيط قال صاحب الكافي وفي المسألة إشكال على قول الإمام حيث جعل ذكر
~~اليوم للتعجيل ها هنا حتى أجاز العقد وفي مسألة الخياط جعله للتوقيت وأفسد
~~العقد.
# والجواب أن ذكر اليوم حقيقة للتوقيت فيحمل عليه حتى يقوم الدليل على
~~المجاز وهو نقصان الأجر بسبب التأخير فعدلنا عن الحقيقة ولم نعمم هناك وكان
~~التوقيت مرادا ففسد العقد، وقوله ترديد الأجرة قيد اتفاقي؛ لأنه لا فرق بين
~~ترديد الأجرة ونفيها لما قال في المحيط ms0077 البرهاني لو قال إن خطته اليوم فلك
~~درهم وإن خطته غدا فلا أجر لك، قال محمد في الإملاء إن خاطه في اليوم الأول
~~فله درهم وإن خاطه في اليوم الثاني فله أجر مثله لا يزاد على درهم في قولهم
~~جميعا؛ لأن إسقاط الأجر في اليوم الثاني لا ينفي وجوبه في اليوم الأول،
~~ونفي التسمية في اليوم الأول لا ينفي أصل العقد فكان في اليوم الثاني عقد
~~لا تسمية فيه فيجب أجر المثل اه.
# بلفظه، وفي التتارخانية بعد أن ذكر هذا الفرع هذا إذا جمع بين الأمرين
~~فلو أفرد العقد على اليوم بأن قال إن خطته اليوم فلك درهم ولم يزد على هذا
~~فخاطه في الغد لم
PageV08P035
# يذكر محمد هذا في شيء من الكتب وكان الفقيه أبو بكر البلخي يقول على
~~قولهما يستحق أجر المثل إذا خاطه في غد وعلى قول الإمام لقائل أن يقول يجب
~~ولقائل أن يقول لا يجب ذلك وأن يقول هذا العقد هنا فاسد على قول الإمام؛
~~لأنه جمع بين الوقت والعمل ولم تقم قرينة على أنه أراد بالوقت التعجيل فما
~~وجه القول بالصحة وفي العتابية إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته في غد فلا
~~شيء لك فسد العقد؛ لأنه شرط القمار، وقيل يصح في اليوم ويفسد في الغد، ولو
~~قال ما خاطه اليوم فبحساب درهم وما خاطه غدا فبحساب نصف درهم يفسد؛ لأنه
~~مجهول، ولو قال ما خاطه من هذه الثياب روميا فبكذا وفارسيا فبكذا يفسد
~~للجهالة، وهذا التفصيل في صورة المتن هو المذكور في الجامع الصغير وحكى
~~الفقيه عن أبي القاسم الصفار ينبغي أن يفسد العقد في اليوم والغد بلا خلاف
~~فإن خاطه في الغد فله أجر مثله لا يزاد على درهم ولا ينقص من نصف درهم،
~~وهذا يشير إلى أنه يجوز أن يزيد على نصف درهم وهو رواية الأصل، وفي المسألة
~~روايتان.
# وصحح القدوري رواية ابن سماعة وهو الصحيح وهو المذكور في المتن ولم يتعرض
~~لماذا خاط بعضه في اليوم وبعضه في غد ms0078 ونحن نبين ذلك قال في العناية: ولو
~~خاطه نصفه في اليوم ونصفه في الغد يجب في اليوم نصف درهم وفي الغد أجرة
~~مثله لا يزاد على نصف درهم ولا ينقص عن ربع درهم وقوله زمانا في الأول قيد
~~اتفاقي؛ لأنه لو ردد في الأجرة كذلك وأطلق في قوله زمانا في الأول فشمل ما
~~إذا قدم الأول وأخر الغد وقدم الغد وأخر اليوم يصح العقد في الغد ويفسد في
~~اليوم قال في الغياثية: ولو بدأ بالغد، ثم اليوم فعند الإمام الصحيح هو
~~الأول وفي إجارة الأصل لو قال إن خطته اليوم فلك درهم وإن لم تفرغ منه
~~اليوم فلك نصف درهم ذكر الخلاف على نحو ما ذكر في المتن.
# قال - رحمه الله - (وفي الدكان والبيت والدابة مسافة وحملا) يعني يجوز أن
~~يجعل الأجر مترددا في الدكان بأن يقول إن سكنت حدادا فبدرهمين وإن سكنت
~~عطارا فبدرهم أو يتردد بين مسافتين في الدابة أو بين حملين بأن يقول إن ذهب
~~إلى بغداد بكذا وإلى الكوفة بكذا أو إن حملت قطنا فبكذا وإن حملت حديدا
~~فبكذا، وهذا قول الإمام، وعندهما لا تجوز هذه الإجارة لهما أن الأجرة
~~والمنفعة مجهولتان؛ لأن الأجر في الأجير الخاص يجب بالتسليم من غير عمل ولا
~~يدري أي العملين يقدر ولا أي التسميتين تجب وقت التسليم بخلاف خياطة
~~الرومية والفارسية؛ لأن الإجارة لا تجب فيه إلا بالعمل وبه ترفع الجهالة
~~وبخلاف الترديد في اليوم والغد؛ لأنه عندهما كمسألة الرومية أو الفارسية
~~فلا يجب الأجر إلا بعد العمل فعند ذلك هو معلوم هذا هو القاعدة.
# فإن قلت فما الفرق على قولهما بين الترديد في العمل والزمان حيث جوزاها
~~ومنعاه في البيت والدكان، والإمام جوز هنا ومنع في الزمان، قلت قالا
~~التفاوت في السكنى فاحشة فمنعاه والإمام قال هو رضي بإدخال الضرر على نفسه
~~فأجازه وللإمام أنه خيره بين شيئين متغايرين وجعل لكل واحد منهما أجرا
~~معلوما فوجب أن يجوز كما في الرومية والفارسية، والإجارة للانتفاع فالظاهر
~~أن يستوفي المنافع، وعند ms0079 الاستيفاء ترفع الجهالة بخلاف الترديد في اليوم
~~والغد على ما تقدم وهنا يجوز الترديد بين شيئين بأن يقول أجرتك هذه الدار
~~كل شهر بمائة أو هذه الدار بمائتين أو هذه الدار بثلاثمائة ولا يجوز بين
~~أكثر من ذلك لما تقدم وفي الكبرى واختلف المشايخ على قول الإمام في مسألة
~~الدابة والدار إذا سلم ولم يسكن ولم يحمل عليها ولم يركبها قال بعضهم يجب
~~أقل الأجرين وهو المقابل بأدنى العملين والزائد مشكوك فيه فلا يجب بالشك،
~~وقال بعضهم إذا وجد التسليم ولم توجد المنفعة جعل التسليم لهما إذ ليس
~~أحدهما بأولى من الآخر فيجب نصف أجر كل من الحداد والقصار ونصف أجر الحمل
~~ونصف أجر الركوب وفي التتارخانية، وذكر الكرخي من استأجر دابة من بغداد إلى
~~البصرة بخمسة وإلى الكوفة بعشرة فإن كانت المسافة إلى البصرة نصف المسافة
~~إلى الكوفة فالعقد جائز، وإن كان أقل أو أكثر لا يجوز على قول محمد، وقال
~~الإمام يجوز وفي نوادر هشام عن محمد إذا قال لغيره إن حملت هذه الخشبة إلى
~~موضع كذا فبدرهم وإن حملت هذه الأخرى إلى موضع كذا فبدرهمين فحملهما إلى
~~ذلك الموضع فله درهمان وهو يخالف رواية ابن سماعة اه. .
# قال - رحمه الله - (ولا يسافر بعبد استأجره للخدمة بلا شرط) لأن مطلق
~~العقد تناول الخدمة في الإقامة وهو الأعم الأغلب وعليه عرف الناس
PageV08P036
# فانصرف إليه فلا يكون له أن ينقله إلى خدمة السفر؛ لأنه أشق؛ ولأن مؤنة
~~الرد على المولى فيلحقه ضرر بذلك فلا يملكه إلا بإذنه بخلاف العبد الموصى
~~بخدمته حيث لا يتقيد بالحضر؛ لأن مؤنة الرد عليه ولم يوجد العرف في حقه لا
~~يقال لما ملك المنفعة ملك أن يسافر به كالمولى؛ لأنا نقول المولى إنما ملك
~~ذلك؛ لأنه ملك الرقبة قيد بقوله ولا يسافر فأفاد أن له أن يستعمل فيما دون
~~السفر ففي المحيط استأجر عبدا ليخدمه ولم يبين مكان الخدمة له أن يستخدمه
~~بالكوفة دون خارج الكوفة، قال شمس الأئمة يعني لا يسافر بالعبد وله أن ms0080
~~يخرجه إلى القرى وأفنية المصر ويستخدمه إلى العشاء الأخيرة وليس له أن
~~يضربه وله أن يكلفه أنواع الخدمة ويخدم ضيفانه وامرأته وأطلق في قوله ولا
~~يسافر وهو مقيد بما إذا لم يكن متهيئا للسفر، وقد عرف بذلك ؛ لأن المعروف
~~كالمشروط، ولو سافر به صار غاصبا ولا أجر عليه إن سلم؛ لأن الضمان والأجر
~~لا يجتمعان وفي المحيط لا يكلفه الخبز والطبخ والخياطة وعلف الدواب، قال
~~تفسيره أن يعقده خياطا ليخيط للناس أو خبازا ليخبز للناس؛ لأنه ليس من
~~الخدمة، بل من التجارة.
# وأما إذا خاط له وخبز له فله ذلك؛ لأنه من أنواع الخدمة، ولو دفع عبده
~~إلى حائك ليعلمه النسج واشترط عليه أن يحدقه في ثلاثة أشهر لم يجز؛ لأن
~~التحديق ليس بعلم معلوم، ولو أجر عبده سنة فأعتق العبد في خلال السنة جاز
~~عتقه والعبد بالخيار إن شاء أجاز العقد فيما بقي وله أجر ما بقي من السنة
~~وإن شاء فسخ وليس للعبد أن يقبض الأجرة إلا بوكالة من المولى فإن كان
~~المولى قبض الأجرة معجلا فأعتق العبد في خلال السنة فإن أجاز العبد العقد
~~فيما بقي سلم ذلك للسيد، ولو كان العبد هو الذي أجر نفسه بإذن المولى، ثم
~~أعتق العبد فله الخيار كما تقدم إلا أن العبد هو الذي يقبض الأجرة وفي
~~الغياثية وإن قبض المولى جميع الأجرة قبل عتقه فذلك له إن لم يكن على العبد
~~دين وإن كان صرف إلى غرمائه والفضل له؛ لأنه كسب عبده وأفاد قوله استأجر
~~عبدا أن كلا منهما ذكر؛ لأنه لو استأجر أمة لا بد فيه من تفصيل أو استأجر
~~المرأة ذكر لتخدمه لا بد فيه من تفصيل أو استأجرت حرا لا بد فيه من تفصيل،
~~ولو أجر عبده سنة فأقام العبد بينة أن مولاه أعتقه قبل الإجارة فالأجرة
~~للعبد.
# ولو قال العبد أنا حر، وقد فسخت الإجارة فلم يقم بينة ودفعه القاضي إلى
~~مولاه فأجبر على العمل فأقام بينة أنه حر وأن المولى أعتقه قبل الإجارة فلا
~~أجر ms0081 للعبد؛ لأنه لو لم يقل فسخت كان الأجر للعبد، ولو كان غير بالغ وادعى
~~العتق، وقد أخره، وقال فسخت، ثم عمل فالأجر للغلام. اه. مختصرا.
# وفي التتارخانية ويكره للرجل أن يستأجر امرأة للخدمة حرة كانت أو أمة وإن
~~كان له عيال فلا بأس بذلك إذا كان ثقة وبه يفتى، ولو استأجر الرجل امرأته
~~للخدمة لا يجوز ولا أجر لها، ولو لغسل الثياب والخياطة يجوز، ولو استأجرت
~~المرأة زوجها للخدمة لا يجوز ولا أجر عليها لو خدم، ولو استأجر أباه للخدمة
~~لا يجوز ولا أجر له لا فرق بين الكافر والمسلم، ولو استأجر أباه لرعي غنمه
~~يجوز، ولو استأجر أمه أو جدته للخدمة لا يجوز، ولو خدم فله المسمى، ولو
~~استأجر عمه وهو أكبر منه أو أخاه وهو أكبر منه لا يجوز، وفي فتاوى الفضلي
~~لا يجوز إجارة المسلم نفسه من كافر في الخدمة وفيما غير الخدمة يجوز، وذكر
~~في صلح الأصل ادعى على آخر دارا فصالحه على خدمة عبده سنة كان له أن يخرج
~~بالعبد إلى أهله قال شمس الأئمة الحلواني لم يرد بإخراجه إلى أهله السفر
~~وإنما أراد القرية وأفنية المصر، وقال شمس الأئمة السرخسي له في مسألة
~~الصلح أن يسافر بخلاف مسألة الإجارة اه. ويطلب الفرق.
# قال - رحمه الله - (ولا يأخذ المستأجر من عبد محجور عليه أجرا دفعه
~~لعمله) يعني لو استأجر رجل عبدا محجورا عليه من نفسه فعمل وأعطاه الأجر ليس
~~للمستأجر أن يأخذ منه، والقياس له أن يأخذه منه؛ لأن عقد المحجور عليه لا
~~يجوز فيبقى على ملك المستأجر؛ لأنه بالاستعمال صار غاصبا له ولهذا يجب عليه
~~ضمان قيمته إذا هلك ومنافع المغصوب لا تضمن عندنا فيبقى المدفوع على ملكه
~~فله أن يسترده قياسا وفي الاستحسان لا يسترد؛ لأن التصرف من العبد في هذه
~~الحالة نافع على تقدير السلامة صار على تقدير الهلاك والنافع مأذون فيه
~~فيملكه العبد فيخرج الأجر عن ملكه فبعدما سلم تمحض نفعا في حق المولى؛ لأنه
~~إذا جاز تحصل للمولى الأجر، ولو ms0082 لم يجز ضاعت منافع العبد فتعين القول
~~بالجواز وصح قبض العبد الأجرة فلا يسترد بخلاف ما إذا هلك العبد في حالة
~~الاستعمال فإنه يجب على المستأجر قيمته، وإذا ضمن صار غاصبا من وقت
~~الاستعمال
PageV08P037
# فيصير مستوفيا منفعة عبد نفسه فلا يجب عليه الأجرة للصبي المحجور عليه
~~إذا استأجر نفسه وسلم فإن الأجرة له؛ لأنه غير ممنوع عما ينفعه وفي النهاية
~~الأجر الذي يجب في هاتين الصورتين هو أجر المثل فإن أعتقه المولى في نصف
~~المدة نفذت الإجارة ولا خيار للعبد وأجر ما مضى للمولى والأجرة في المستقبل
~~للعبد وفي قاضي خان الأب والجد ووصيهما إذا أجر عبد الصبي سنين، ثم بلغ
~~الغلام لم يكن له أن يفسخ والصبي إذا أجر نفسه وسلم، ثم بلغ له أن يفسخ
~~الإجارة. اه.
# وفي المحيط المكاتب إذا أجر عبده، ثم عجز المكاتب رد في الرق فالإجارة
~~باقية في قول أبي يوسف، وقال محمد تنتقض. اه.
# وفي التتارخانية ولو أجر الرجل عبدا، ثم استحق وأجاز المستحق الإجارة فإن
~~كانت الإجارة قبل استيفاء المنفعة جاز وكانت الأجرة للمالك وإن أجاز بعد
~~استيفاء المنفعة لم تعتبر الإجارة ولا أجر للعاقد وإن أجاز في بعض المدة
~~فالماضي له والباقي للمالك عند أبي يوسف، وقال محمد أجرة ما مضى للغاصب وما
~~بقي فهو للمالك اه. .
# قال - رحمه الله - (ولا يضمن غاصب العبد ما أكل من أجره) معناه إذا غصب
~~رجل عبدا فأجر العبد نفسه فأخذ الغاصب من يد العبد الأجرة فأكلها فلا ضمان
~~عليه عند الإمام، وقالا عليه ضمانه؛ لأنه أتلف مال الغير بغير إذنه ولا
~~تأويل له وللإمام أن الضمان إنما يجب بإتلاف مال محرز متقوم، وهذا ليس
~~بمحرز؛ لأن الإحراز يكون بيده أو بيد نائبه، وهذا ليس في يده ولا يد نائبه؛
~~لأن الغاصب ليس بنائب عنه ولا العبد، بل العبد وما في يده في يد الغاصب فلم
~~يكن محرزا فلا ضمان فصار نظير المال المسروق في يد السارق بعد القطع؛ ولأن
~~الأجرة بدل المنفعة والبدل حكمه ms0083 حكم المبدل، ولو أتلف الغاصب المنفعة لا
~~يضمن فكذا بدلها وما تردد بين أصلين توفر فيه حظهما فرجحنا جانب المالك عند
~~بقاء الأجر في يده فقلنا المالك أحق به ورجحنا جانب الغاصب في حق الضمان
~~وقلنا لا ضمان عليه إذا أكل الأجرة بخلاف ولد المغصوب حيث يجب على الغاصب
~~ضمانه بالإتلاف تعديا؛ لأنه ليس ببدل المنفعة، بل هو جزء الأم فيضمنه
~~بالتعدي كالأم ولهذا لو استولدها الغاصب لا يكون الولد له، ولو أجر العبد
~~كان الأجر له.
# قال - رحمه الله - (ولو وجده ربه أخذه) يعني لو وجد رب العبد ما في يد
~~العبد من الأجرة أخذه؛ لأنه أخذ عين ماله ولا يلزم من بطلان التقوم بطلان
~~الملك كما في المسروق بعد القطع فإنه لم يبق متقوما حتى لا يضمن بالإتلاف
~~ويبقى الملك فيه حتى يأخذه المالك.
# قال - رحمه الله - (وصح قبض العبد أجره) يعني لو قبض العبد الأجرة من
~~المستأجر جاز قبضه بالإجماع؛ لأنه المباشر للعقد وحقوق العقد إليه فيصح
~~لكونه مأذونا في التصرف النافع وهذه مكررة مع قوله ولا يأخذ مستأجر من عبد
~~محجور إلى آخره؛ لأنه أفاد صحة القبض ومنع الأخذ فهي تكرار بلا فائدة
~~فتأمل.
# قال - رحمه الله - (ولو أجر عبده هذين الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة
~~صح والأول بأربعة) لأنه لما قال أولا شهرا بأربعة انصرف إلى ما يلي العقد
~~تحريا للصحة كما لو سكت عليه؛ لأن الأوقات في حق الإجارة بمنزلة الأوقات في
~~حق اليمين أن لا يكلم فلانا؛ لأن تنكرها مفسد فتعين عقبها فإذا انصرف الأول
~~إلى ما يليه انصرف الثاني تحريا للأخير؛ لأنه أقرب الأوقات إليه فصار كما
~~لو صرح به قال تاج الشريعة فإن قلت هذا التعليل إنما يستقيم إذا أنكر الشهر
~~وهنا عرف بقوله هذين قلت رأيت في المبسوط وغيره استأجر عبدا شهرين شهرا
~~بأربعة وشهرا بخمسة فقال المستأجر استأجرت منك هذا العبد هذين الشهرين
~~فينصرف قوله هذين الشهرين إلى الشهرين المنكرين. اه.
# وقال صاحب العناية قيل مبنى هذا الكلام على ms0084 أنه ذكر منكرا مجهولا
~~والمذكور في الكتاب ليس كذلك وأجيب بأن المذكور في الكتاب قول المستأجر
~~واللام فيه للعهد لما في كلام المؤجر من التنكير فكان الأولى أن يقول: ولو
~~قبل إجارة عبد إلى آخره فلو قال ذلك لكان أولى وكان يسلم من الاعتراض
~~فتأمل.
# قال - رحمه الله - (ولو اختلفا في إباق العبد ومرضه حكم الحال) يعني لو
~~استأجر عبدا شهرا مثلا، ثم قال المستأجر في آخر الشهر أبق أو مرض في المدة
~~وأنكر المولى ذلك أو أنكر استناده إلى أول المدة فقال أصابه قبل أن تأتيني
~~بساعة يحكم الحال فيكون القول قول من شهد له الحال مع يمينه؛ لأن القول في
~~الدعاوى قول من يشهد له الظاهر ووجوده في الحال يدل على وجوده في الماضي
~~فيصلح الظاهر مرجحا وإن لم يصلح حجة كما إذا اختلفا في جريان ماء الطاحون،
~~وهذا إذا كان الظاهر يشهد
PageV08P038
# للمستأجر فظاهر؛ لأنه لا إشكال فيه؛ لأنه ليس فيه إلا دفع الاستحقاق،
~~والظاهر يصلح له فإن كان يشهد للمؤجر ففيه إشكال من حيث إنه يستحق الأجرة
~~بالظاهر وهو لا يصلح للاستحقاق وجوابه أنه يستحق بالسبب السابق وهو العقد
~~وإنما الظاهر يشهد على بقائه واستمراره إلى ذلك الوقت فلم يكن مستحقا بمجرد
~~الظاهر.
# وهذا لأنهما لما اتفقا على وجود سبب الوجوب فقد أقر بالوجوب عليه، وإذا
~~أنكره يكون متعرضا لنفيه فلا يقبل إلا بحجة وعلى هذا لو أعتق جارية ولها
~~ولد فقالت أعتقتني قبل ولادتي فهو حر، وقال المولى أعتقتها بعده فهو رقيق
~~فالقول قول من الولد في يده؛ لأن الظاهر يشهد له، وكذا لو باع نخلا فيه
~~ثمرة واختلفا في الثمرة معها كان القول قول من في يده الثمرة، وهذا كله إذا
~~اتفقا على قدر الأجرة واختلفا في الوجوب فلو اختلفا في قدر الأجرة واتفقا
~~في الوجوب قال في فتاوى قاضي خان، ولو اختلفا في الأجر فقال الصباغ عملته
~~بدرهم، وقال صاحب الثوب بدانقين فأيهما أقام البينة قبلت بينته وإن أقاماها
~~فبينة الصباغ وإن لم ms0085 يكن لهما بينة ينظر ما زاد الصبغ في قيمة الثوب فإن
~~كان درهما أو أكثر يؤخذ بقول الصباغ فيعطي درهما بعد يمينه بالله ما صبغه
~~بدانقين وإن كان ما زاد الصبغ فيه أقل من دانقين كان القول قول رب الثوب مع
~~يمينه على ما ادعى الصباغ فإن كان يزيد في قيمة الثوب نصف درهم يعطي الصباغ
~~نصف درهم مع يمينه كما تقدم وإن كان ينقص الصبغ الثوب كان القول قول صاحب
~~الثوب اه.
# قال في المحيط وغيره: وإذا اختلف شاهدا الأجرة في مقدارها إن كانت الحاجة
~~إلى القضاء بالعقد قبل استيفاء المعقود عليه فالشهادة باطلة سواء كان يدعي
~~أقل المالين أو أكثرهما فإن كانت الحاجة إلى القضاء بالدين بأن وقع
~~الاختلاف بعد الاستيفاء، وقد تقدم ولو اختلفا في نفس المنفعة فشهد أحدهما
~~بالركوب والآخر بالحمل أو قال أحدهما بزعفران، وقال الآخر بعصفر لم تقبل
~~الشهادة هذا إن اتفقا على العين المؤجرة فلو اختلفا فيها قال في المحيط،
~~ولو اختلفا في العين المؤجرة بأن قال المؤجر أجرتك هذه الدابة، وقال
~~المستأجر بل هذه يتحالفان، ولو اختلفا في جنس الأجرة وأقاما البينة وكل
~~بينة تثبت الزيادة تقبل بينة كل فيما يدعيه، ولو اختلفا في المسافة فقال
~~أحدهما مثلا في ديارنا إلى الخانكا، وقال الآخر إلى بلبيس يتحالفان وأيهما
~~أقام البينة تقبل بينته وإن أقاماها جميعا أخذ ببينة رب الدابة في إثبات
~~الأجرة وببينة المستأجر في إثبات زيادة المسافة.
# قال - رحمه الله - (والقول لرب الثوب في القميص والقباء والحمرة والصفرة
~~والأجر وعدمه) يعني إذا اختلف رب الثوب والخياط في المخيط بأن قال رب الثوب
~~أمرتك أن تعمل قباء، وقال الخياط قميصا أو في لون الصبغ بأن قال رب الثوب
~~أحمر، وقال الصباغ أصفر أو في الأجرة بأن قال صاحب الثوب عملته بغير أجرة،
~~وقال الصباغ بأجرة كان القول قول رب الثوب، وظاهر العبارة أنه لا فرق بين
~~كون رب الثوب معروفا بلبس ما نفاه أو لا والذي يقتضيه النظر إن كان معروفا
~~بلبس ms0086 ما نفاه أن يكون القول قول الخياط وإن لم يكن معروفا أو جهل الحال
~~يكون القول قول رب الثوب أما إذا اختلفا في الخياطة والصبغ؛ فلأن الإذن
~~يستفاد منه فهو أعلم بكيفيته؛ لأنه إذا أنكر الإذن أصلا كان القول قوله،
~~فكذا إذا أنكر وصفه؛ لأن الوصف تابع للأصل لكنه يحلف؛ لأنه ادعى عليه شيئا
~~لو أقر به لزمه فإذا أنكره يحلف فإذا حلف فالخياط ضامن وصاحب الثوب مخير إن
~~شاء ضمنه ثوبا غير معمول ولا أجر له أو قيمته معمولا وله أجر مثله لا يجاوز
~~به المسمى على ما بينا، وعن محمد أنه يضمن ما زاد الصبغ فيه لا يقال هذه
~~مكررة مع قوله، ولو اختلفا في الإجارة قبل الاستيفاء إلى آخره؛ لأنا نقول
~~هناك اتفقا على نوع العمل واختلفا في الأجرة وهنا اتفقا على الأجرة واختلفا
~~في نوع العمل فلا تكرار.
# وأما إذا اختلفا في الأجرة؛ فلأن المستأجر ينكر تقوم عمله ووجوب الأجر،
~~والصباغ يدعيه فكان القول للمنكر، وهذا قول الإمام، وقال الثاني إن كان
~~الصابغ حريفا له أي معاملا له بأن كان يدفع إليه شيئا للعمل ويقاطعه عليه
~~فله الأجر وإلا فلا، وقال محمد إن كان الصابغ معروفا بهذه الصنعة بالأجرة
~~كان القول قوله وإلا فلا؛ لأنه لما فتح الدكان لذلك جرى ذلك مجرى التنصيص
~~عليه اعتبارا بظاهر المقاصد وقولهما استحسان والقياس قول الإمام والفتوى
~~على قول محمد فإن قلت هذه متكررة مع قوله وبخياطة قباء وأمر بقميص، فالجواب
~~أن تلك باعتبار الضمان، وهذا باعتبار أن القول لرب الثوب عند الاختلاف فلا
~~تكرار وفي التتارخانية ولو اختلف هو
PageV08P039
# والقصار في أجر الثوب فقال القصار بربع درهم، وقال رب الثوب عملته بقيراط
~~فإن اختلفا قبل الشروع في العمل تحالفا وترادا وإن كان بعد الفراغ من العمل
~~فالقول قول رب الثوب ولم يحكم مقدار ما زادت القصارة فيه اه. والله أعلم.
### | [باب فسخ الإجارة]
### | (باب فسخ الإجارة)
# ذكر الفسخ آخرا؛ لأن فسخ العقد بعد وجوده لا محالة
~~فناسب ذكره آخرا ms0087 قال - رحمه الله - (وتفسخ بالعيب) أي تفسخ الإجارة بالعيب
~~وظاهر قوله تفسخ أفاد أنها لا تتوقف على رضا الآخر ولا على القضاء وفي
~~التتارخانية، وإذا تحقق العذر هل ينفسخ بنفسه أو يحتاج إلى الفسخ إشارات
~~الكتب متعارضة ففي بعضها ينفسخ بنفس العذر وبه أخذ بعض المشايخ وفي عامتها
~~يحتاج إلى الفسخ وعليه عامة المشايخ وهو الصحيح، وقيل العقد ينفسخ بدون
~~الرضا قيل هو الصحيح وبعض المشايخ قال إن كان العذر يمنع المضي ينفسخ بنفسه
~~ولا يحتاج إلى القضاء وإن كان لا يمنع المضي يحتاج إلى القضاء اه.
# وفي الزيادات يرفع الأمر إلى القاضي ليفسخ الإجارة قال شمس الأئمة رواية
~~الزيادات أصح كذا في الخلاصة، وفي الجامع الصغير يشترط لصحة الفسخ الرضا أو
~~القضاء اه.
# وأطلق المؤلف في العيب، وقال في البدائع هذا إذا كان العيب مما يضر
~~بالانتفاع بالمستأجر فإن كان لا يضر بالانتفاع به بقي العقد لازما ولا خيار
~~للمستأجر كالعبد المستأجر ذهبت إحدى عينيه وذلك لا يضر بالخدمة، أو سقط
~~شعره أو سقط في الدار المستأجرة حائط لا ينتفع به في سكناها إلى آخره بخلاف
~~ما إذا كان العيب الحادث مما يضر بالانتفاع؛ لأنه إذا كان يضر بالانتفاع
~~فالنقصان يرجع إلى المعقود عليه فأوجب له الخيار فله أن يفسخ، ثم إنما يلي
~~الفسخ إذا كان المؤجر حاضرا فإن كان غائبا فحدث بالمستأجر ما يوجب حق
~~الفسخ، فليس للمستأجر أن يفسخ؛ لأن فسخ العقد لا يجوز إلا بحضور العاقدين
~~أو من يقوم مقامهما فلو كان لا يضر بها، فليس له الفسخ كالعبد المستأجر إذا
~~ذهب إحدى عينيه وهي لا تضر بالخدمة أو الدار إذا سقط منها حائط لا ينتفع به
~~في سكناها وإن كان يؤثر في السكنى أو الخدمة كالعبد إذا مرض أو الدابة إذا
~~دبرت أو الدار إذا سقط منها حائط ينتفع في السكنى، ولو استأجر دارين فسقط
~~من أحدهما حائط أو منع مانع من أحدهما أو وجد في أحدهما عيب ينقص السكنى
~~فله أن يتركهما جميعا إذا ms0088 كان عقد عليهما عقدا واحدا اه.
# قال الشارح: لأن العقد يقتضي سلامة البدل فإذا لم يسلم فات رضاه فله أن
~~يفسخ كما في البيع والمعقود عليه هنا المنافع وهي تحدث ساعة فساعة فما وجد
~~من العيب يكون حادثا قبل القبض في حق ما بقي من المنافع فيوجب خيار الفسخ
~~فإذا فعل المؤجر ما زال به العيب فلا خيار للمستأجر؛ لأن الموجب للرد قد
~~زال قبل الفسخ، والعقد يتجدد ساعة فساعة فلم يوجد فيما يأتي بعد فسقط
~~اختيار الفسخ، وإذا استوفى المستأجر المنفعة مع العيب يلزمه جميع البدل وفي
~~الظهيرية وذلك إما أن يكون من قبل أحد العاقدين أو من قبل المعقود عليه وفي
~~التجريد إما أن يمنع الانتفاع أو ينقص الانتفاع بالمنفعة ولما تنوع العيب
~~إلى هذه الأنواع شرع يبين الأنواع.
# فقال - رحمه الله - (وخراب الدار وانقطاع ماء الضيعة والرحى) يعني تنفسخ
~~الإجارة بهذه الأشياء، ولو بين المؤجر الدار وأراد المستأجر أن يسكنه في
~~بقية المدة، فليس له أن يمنعه من ذلك، وكذا ليس للمستأجر أن يمنع منه وفي
~~النوادر بنى المؤجر الدار كلها قبل الفسخ، فللمستأجر أن يفسخ العقد إن شاء
~~وهو مخالف لما تقدم، ولو انقطع ماء الرحى والبيت وبقي ما ينتفع به لغير
~~الطحن فعليه من الأجر بحصته؛ لأنه بقي شيء من المعقود عليه فإذا استوفاه
~~لزمه حصته وقوله وخراب الدار إلى آخره يفيد أن الإجارة تنفسخ بهذه الأشياء
~~وفي الذخيرة الإجارة في الرحى لا تنفسخ بانقطاع الماء وفي الخانية فإن بنى
~~الدار بعد الفسخ، فليس للمستأجر أن يسكنها وفي التتارخانية والسفينة
~~المستأجرة إذا نقضت وصارت ألواحا، ثم أعيدت سفينة أخرى لم يجز تسليمها
~~للمستأجر. اه.
# ومثل انقطاع ماء الرحى انكسار الحجر وفي التتارخانية، ولو استأجره ليزرع
~~أرضه ببذره، ثم بدا له أن لا يزرع كان عذرا، ولو استأجر أرضا ليزرعها فغرقت
~~أو تربت أو سبخت كان ذلك عذرا في فسخها وفي الأصل استأجر أرضا ليزرعها شيئا
~~سماه فزرعها ذلك وأصاب الزرع آفة وذهب وقت الزراعة لذلك ms0089 الزرع فأراد أن
~~يزرع ما هو أقل منه ضررا أو مثله فله ذلك وإلا فسخت ولزمه ما مضى
PageV08P040
# من الأجرة قيد بانقطاع الرحى ليحترز عن النقصان في الرحا فإن كان النقصان
~~فاحشا فله حق الفسخ وإن كان غير فاحش، فليس له حق الفسخ قال القدوري إذا
~~صار الطحن أقل من نصف الحنطة أولا فهو فاحش.
### | [تفسخ الإجارة بموت أحد المتعاقدين إن عقد لنفسه]
# قال - رحمه الله - (وتفسخ بموت أحد المتعاقدين إن عقدها لنفسه) قال
~~الشارح وفيه إشارة إلى أنه لا يحتاج إلى حكم الحاكم. اه.
# والظاهر أن فيه إشارة إليه قال في المفيد والمزيد، وقال بعضهم لا لكن
~~يرفع الأمر إلى القاضي ويقضي بالفسخ ولا يحتاج في ذلك إلى دعوى وللعلماء في
~~ذلك طريقان أحدهما أن يرفع الأمر إلى القاضي بالفسخ، الثانية أن يبيع العين
~~المؤجرة ويحكم القاضي فيها بالصحة وانفساخ الأولى وهي طريقة ما وراء النهر،
~~وقال الشافعي لا تبطل بموت أحدهما ولنا أن العقد ينعقد ساعة فساعة حسب حدوث
~~المنفعة فإذا مات المؤجر انتقل الملك إلى الوارث ومنفعته إليه والمنافع
~~المستحقة بالعقد هي المملوكة للمؤجر، وقد فات بموته فتنفسخ قال في العتابية
~~ونوقض بما إذا استأجر دابة إلى مكان معين فمات صاحب الدابة وسط الطريق كان
~~للمستأجر أن يركبها إلى المكان المسمى، وقد مات أحدهما أو عقدها لنفسه
~~وأجبت بأن ذلك للضرورة وأنه يخاف على نفسه وماله حيث لا يجد دابة أخرى في
~~وسط المفازة ولا يكون ثمة قاض يرفع الأمر إليه حتى قال بعض مشايخنا إن وجد
~~ثمة دابة أخرى يحمل عليها متاعه ينتقض أو وجد قاض ينتقض. اه.
# وفي المحيط إذا مات رب الدابة نظر القاضي ما هو الأصلح للورثة إن رأى بيع
~~الجمل وحفظ الثمن أنفع للورثة فعل وإن رأى إبقاء الإجارة فإن كان بقية
~~فالأفضل الإبقاء وإن كان غير بقية فالأفضل فسخها فإن فسخها وأقام البينة
~~أنه أوفاه الكراء رد عليه بحساب ما بقي، ولو أنفق المستأجر على الدابة شيئا
~~لم يحسب له إلا ms0090 إذا كان بإذن القاضي. اه.
# وفيه أيضا، وإذا مات أحدهما وفي الأرض زرع يترك إلى الحصاد ويكون على
~~المستأجر أو على ورثته ما بقي من الأجر؛ لأنها كما تفسخ بالأعذار تبقى
~~بالأعذار. اه.
# وأطلق في الموت فشمل الموت الحكمي كالارتداد، وكذا في المحيط وفي
~~الذخيرة، وإذا سكن بعد الانفساخ بغير عقد فالأصح إن كانت معدة للاشتغال
~~تلزمه أجرة المثل وإلا فلا؛ لأنه غاصب.
# قال - رحمه الله - (وإن عقدها لغيره لا كالوكيل والوصي والمتولي في
~~الوقف) يعني لا تفسخ بموت أحدهما إذا كان عقدها لغيره كما ذكرنا لبقاء
~~المستحق عليه والمستحق لو مات المعقود له بطلت لما ذكرنا، وإذا مات أحد
~~المستأجرين أو المؤجرين بطلت الإجارة في نصيبه وبقيت في نصيب الحي، وقال
~~زفر بطلت في نصيب الحي أيضا؛ لأن الشيوع مانع من صحة الإجارة قلنا ذلك في
~~الابتداء لا في البقاء؛ لأنه يتسامح في البقاء ما لا يتسامح في الابتداء
~~وأطلق في الوكيل فشمل الوكيل بالإيجار والوكيل بالاستئجار قال في الذخيرة،
~~وأما الوكيل بالاستئجار إذا مات تبطل الإجارة؛ لأن التوكيل بالاستئجار
~~توكيل شراء المنافع فيصير مشتريا لنفسه، ثم يصير مؤجرا من الموكل اه.
# أقول: لعل هذا إذا لم يسلم إلى الموكل أما لو سلم لا تبطل فتدبره، وفي
~~الظهيرية أمر رجلا أن يستأجر دارا بعينها سنة للموكل فاستأجرها المأمور
~~وتسلمها وأبى أن يدفعها للآمر حتى مضت السنة، قال أبو يوسف لا أجر عليه ولا
~~على الآمر، وقال محمد يجب الأجر على الآمر ولم يتعرض لما إذا قبض الناظر
~~الأجرة معجلة أو غيره، ثم مات فنقول إذا كان الوقف أهليا والغلة للقابض
~~فآجر وقبض الأجرة معجلة، ثم مات قبل انتهاء المدة ففي الفتاوى وغيرها للذي
~~انتقل له الحق أن يأخذ من المستأجر أجرة ما آل إليه بالموت فإن كان الميت
~~ترك مالا رجع بذلك على ماله وإن لم يترك مالا لا يرجع المستأجر بشيء وضاع
~~عليه وإن كان الناظر في وقف غير أهلي فمات بعد القبض قبل انتهاء المدة لا
~~يضع ms0091 ذلك عليه ويرجع على جهة الوقف وفي مال الميت المتروك.
### | [تفسخ الإجارة بخيار الشرط]
# قال - رحمه الله - (وتفسخ بخيار الشرط) يعني إذا شرط المؤجر أو المستأجر
~~خيار الشرط أو شرط كل منهما خيار الشرط ثلاثة أيام فله أن يفسخ الإجارة به
~~عندنا، وقال الإمام الشافعي لا يصح شرط الخيار في الإجارة؛ لأن المستأجر لا
~~يمكنه رد المعقود عليه بكماله إن كان الخيار له وإن كان المشروط له الخيار
~~المؤجر لا يمكنه التسليم أيضا على الكمال؛ لأن المنافع تحدث ساعة فساعة
~~ولنا أنه عقد معاوضة ولا يجب قبضه في المجلس ويحتمل الفسخ بالإقالة فيجوز
~~شرط الخيار فيه كالبيع؛ ولأن الخيار شرط في البيع للتروي فكذا في الإجارة؛
~~لأنها تقع بغتة من غير سابقة تأمل فيمكن أن يقع غير موافق فيحتاج إلى
PageV08P041
# الإقالة فيجوز اشتراط الخيار فيها بخلاف النكاح؛ لأنه ليس بمعاوضة فلا
~~يصح شرط الخيار فيه وبخلاف الصرف والسلم فلا يصح شرط الخيار فيهما؛ لأنه
~~يمنع تمام القبض المستحق بالعقد، والعقد فيهما موجب للقبض في المجلس وفوات
~~بعض المعقود عليه لا يمنع الرد بالعيب فكذا بخيار الشرط للضرورة بخلاف
~~البيع؛ لأنه يمكن فسخ البيع في جميع المبيع فلا ضرورة ألا ترى أن المستأجر
~~يجبر على القبض بعد مضي بعض المدة من غير شرط الخيار للضرورة وفي المبيع لا
~~يجبر عليه بعد هلاك بعضه لعدم الضرورة، وقد تقدم في البيع أنه يشترط حضور
~~الآخر في الفسخ، وقد تقدم الصحيح هناك.
### | [تفسخ بخيار الرؤية أي الإجارة]
# قال - رحمه الله - (وبخيار الرؤية) أي وتفسخ بخيار الرؤية، وقال الإمام
~~الشافعي لا يجوز استئجار ما لم يره للجهالة قلت الجهالة إنما تمنع الجواز
~~إذا كانت مفضية للنزاع وهذه لا تفضي إليه؛ لأنه إن لم يوافق برده فلا يمنع
~~الجواز فإذا رآه ثبت له خيار الفسخ؛ لأن العقد لا يتم إلا بالرضا ولا رضا
~~بدون العلم، وقال - عليه الصلاة والسلام - «من اشترى ما لم يره فله الخيار
~~إذا رآه» ؛ ولأن الإجارة شراء المنافع فتناولها الحديث.
# قال - رحمه ms0092 الله - (وتفسخ بالعذر وهو عجز أحد العاقدين عن المضي في موجبه
~~إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق به كمن استأجر رجلا ليقلع ضرسه فسكن الوجع)
~~يعني تفسخ الإجارة بالعذر الذي هو العجز عن المضي في موجب العقد إلا بتحمل
~~ضرر زائد لم يستحق بالعقد أي بنفس العقد كمن استأجر إلخ، وقال الإمام
~~الشافعي لا تفسخ بالأعذار إلا بالعيب؛ لأن المنافع عنده بمنزلة الأعيان كما
~~تقدم، وقد فسر العذر في التجريد حيث قال: والعذر أن يحدث في العين ما يمنع
~~الانتفاع به أو ينقض المنفعة وفسره في الهداية كما فسره المؤلف وفي المحيط
~~وكل عذر يمنع المضي في موجبه شرعا كمن استأجر رجلا ليقلع ضرسه فسكن الوجع
~~تنقض الإجارة من غير نقض؛ لأنه لا فائدة في بقائه فتنتقض ضرورة وكل عذر لا
~~يمنع المضي في موجب العقد شرعا، ولكن لا يمكنه المضي إلا بضرر زائد يلزمه
~~فإنه لا ينتقض إلا بالنقض وهل يكون قضاء القاضي والوصي شرطا في النقض ذكره
~~في الزيادات وجعل قضاء القاضي شرطا قال شمس الأئمة السرخسي هو الأصح وذكر
~~في المبسوط والجامع الصغير أنه ليس بشرط وينفرد العاقد بالنقض وهو الصحيح،
~~وقد تقدم الكلام عليه وفي الخلاصة وإن انهدم منزل المؤجر وليس له منزل آخر
~~وأراد أن يسكن البيت المؤجر ويفسخ الإجارة ليس له ذلك، ولو استأجر دكانا
~~ليبيع فيه ويشتري فأراد أن يترك هذا العمل ويعمل غيره فهذا عذر اه.
# وفي المحيط ذكر في فتاوى الأصل إن تهيأ له العمل الثاني على ذلك الدكان
~~ليس له النقض وفيها لو استأجر ليبيع الطعام، ثم بدا له أن يأخذ في عمل آخر
~~فهذا ليس بعذر في الأصل، وقال في الأصل إذا استأجر حانوتا ليبيع فيه
~~الطعام، ثم بدا له أن يقعد في سوق الصيارف فهو عذر، وفي التجريد لو أجر
~~نفسه في عمل أو صناعة، ثم بدا له أن يترك ذلك العمل فإن كان ذلك العمل ليس
~~من عمله وهو مما يعاب به كان له أن يفسخ. اه. ms0093
# ومن الأعذار الموجبة للفسخ شرعا لو استأجره ليقطع يده لأكلة فيها فبرئ
~~منها وفي التتارخانية ولو استأجره للحجامة أو الفصد، ثم بدا له أن لا يفعل
~~كان عذرا، ولو امتنع الأجير عن العمل في هذه الحالة يجبر عليه.
# قال - رحمه الله - (أو ليطبخ له طعاما للوليمة فاختلعت منه) يعني يجوز له
~~أن يفسخ العقد في هذه المسألة؛ لأنه لا يمكنه المضي إلا بتحمل ضرر زائد لم
~~يستحق بالعقد ويلحق به ما لو استأجر ليطبخ له طعاما لقدوم الأمير أو الحاج
~~فلم يقدم الأمير والحاج وفي التتارخانية استأجر رجلا ليخيط له أو ليقطع
~~قميصا أو يبني بيتا، ثم بدا له أن لا يفعل كان عذرا.
# قال - رحمه الله - (أو حانوتا ليتجر فيه فأفلس أو أجره ولزمه دين بعيان
~~أو بيان أو بإقرار ولا مال له غيره) يعني لو استأجر حانوتا ليتجر فيه فأفلس
~~كان عذرا في الفسخ ولم يذكر الشارح الذي يتحقق به الإفلاس وسنذكر ذلك وقوله
~~حانوتا مثال، قال في الجامع الصغير استأجر الخياط غلاما ليخيط معه فأفلس
~~الخياط أو مرض وقام من السوق فهو عذر يفسخ به وتأويل المسألة إذا كان يخيط
~~لنفسه أما إذا كان يخيط بأجر فرأس مال الخياط الخيط والمخيط والمقراض فلا
~~يتحقق الإفلاس فيه، وقال محمد في الخياط الذي يخيط لغيره بأجرة لا يتحقق
~~إفلاسه إلا بأن تظهر خيانته للناس فيمتنعون عن تسليم الثياب إليه اه.
# فظاهره أن الإفلاس في التاجر بأن يظهر ذلك فيه فيمتنع الناس من معاملته
~~قوله أو أجره ولزمه دين بعيان إلخ يعني له أن
PageV08P042
# يفسخ في هذه الحالة وإنما جمع بين هذه الأمور ليبين أنه لا فرق في ثبوت
~~الدين بين العيان والبيان والإقرار فإنه يلزم الدين في الكل فيحبس عليه
~~ويلازم عليه كما تقرر في كتاب الدعوى، قال الشارح ويحصل الفسخ بالرفع إلى
~~القاضي والقضاء به، وقيل بيع أولا فيحصل الفسخ في ضمن البيع.
### | [استأجر دابة للسفر فبدا له منه رأي لا للمكاري]
# قال - رحمه الله - (أو استأجر دابة ms0094 للسفر فبدا له منه رأي لا للمكاري)
~~يعني لو استأجر دابة ليسافر عليها، ثم بدا له أن لا يسافر فهو عذر يفسخ به،
~~ولو بدا للمكاري لا يعذر؛ لأن المستأجر يلزمه ضرورة ومشقة وربما يفوته ما
~~قصد كالحج، وطلب الغريم والمكاري لا يلزمه ذلك الضرر؛ ولأنه يمكنه أن يقعد
~~ويرسل غيره، وكذا لو مرض لما ذكرنا، وروى الكرخي أنه عذر في حق المكاري؛
~~لأنه لا يعرو عن ضرر؛ ولأن غيره لا يشفق على دوابه مثله وقوله دابة وبدا له
~~منه مثال قال في الأصل استأجر عبدا ليخدمه في المصر ودارا يسكنها، ثم بدا
~~له السفر فهو عذر له أن يفسخ به، ولو بدا لرب العبد أو الدار، فليس بعذر
~~فلا يفسخ فإن قال المؤجر للقاضي إنه لا يريد السفر، وقال المستأجر أنا أريد
~~السفر فالقاضي يقول للمستأجر مع من تسافر فإن قال مع فلان وفلان فالقاضي
~~يسألهما هل يخرج معكم المستأجر وهل استعد للسفر فإن قالا نعم ثبت العذر وإن
~~قالا لا فإن القاضي يحلف المستأجر بالله أنك عزمت على السفر وإليه مال
~~الكرخي والقدوري فلو خرج من المصر، ثم عاد يحلف بالله قد خرجت قاصدا للسفر
~~الذي ذكرت كذا في الخلاصة وغيرها وفي الخلاصة فإن لم يترك السفر، ولكن وجد
~~أرخص منها فهذا ليس بعذر، ولو اشترى منزلا وأراد التحول فيها فهذا ليس
~~بعذر، ولو اشترى إبلا فهو عذر.
# قال - رحمه الله - (ولو أحرق حصائد أرض مستأجرة أو مستعارة فاحترق شيء في
~~أرض غيره لم يضمنه) حصد الزرع جزه والحصائد جمع حصيدة وحصيد وهما الزرع
~~المحصود والمراد هنا ما يبقى من أصل الزرع في الأرض ولا يخفى أن هذه
~~المسألة حقها أن تذكر في الجنايات ولهذا ذكر في الهداية مسائل منثورة وإنما
~~لم يضمن؛ لأن هذه الأشياء تسبب وشرط الضمان التعدي ولم يوجد فصار كما لو
~~حفر بئرا في ملك نفسه فتلف به إنسان بخلاف ما إذا رمى سهما في ملكه فأصاب
~~إنسانا حيث يضمن؛ لأنه مباشر فلا يشترط ms0095 فيه التعدي؛ لأن المباشرة علة فلا
~~يبطل حكمها بعذر والسبب ليس بعلة فلا بد من التعدي ليلتحق بالعلة وإحراق
~~الحصائد في مثله مباح فلا يضاف التلف إليه قال شمس الأئمة السرخسي هذا إذا
~~كانت الرياح غير مضطربة فلو كانت مضطربة يضمن؛ لأنه يعلم أنها لا تستقر فلا
~~يعذر فيضمن وفي الخانية لو كانت الريح غير ساكنة يضمن استحسانا وذكر في
~~النهاية معزيا إلى التمرتاشي لو وضع جمدة في الطريق فأحرقت شيئا ضمن؛ لأنه
~~متعد بالوضع، ولو رفعته الريح إلى شيء فأحرقته لا يضمن؛ لأن الريح نسخت
~~فعله.
# ولو أخرج الحداد الحديد من النار في مكانه فوضعه على ما يطرق عليه وضربه
~~بالمطرقة وخرج شرار النار إلى طريق العامة وأحرق شيئا ضمن، ولو لم يضربه،
~~ولكن أخرج الريح شيئا فأحرق شيئا لم يضمن، ولو سقى أرضه سقيا لا تحتمله
~~الأرض فتعدى إلى أرض غيره ضمن؛ لأنه لم يكن منتفعا بما فعله، بل متعديا قال
~~خواهر زاده وشمس الأئمة السرخسي إذا أوقدنا نارا عظيمة في أرضه بحيث لا
~~تحتمله وتعدى إلى زرع غيره وأفسده يضمن لا محالة. اه.
# وفي السفينة فرق أصحابنا بين المال والنار فقال إذا أوقد نارا عظيمة في
~~أرض نفسه فتعدى فأحرق شيئا لا يضمن؛ لأن النار من شأنها الخمود بخلاف ما
~~إذا ملأ أرضه ماء بحيث لا تحتمله فإنه يضمن؛ لأن الماء من شأنه السيلان وفي
~~فتاوى أهل سمرقند أوقد في التنور نارا لا يحتمله فأحرق بيته وتعدى إلى بيت
~~جاره فأحرقه ضمن، وفي فتاوى الفضلي رجل يمر في ملكه أو في ملك غيره بنار
~~فوقعت شرارة من ناره على ثوب إنسان فأحرقته ضمن، وفي النوادر عن أبي يوسف
~~أن من مر بالنار في موضع له المرور فهبت الريح فأوقعت شرارة في مال إنسان
~~لا يضمن وإن مر بها في موضع ليس له حق المرور ينظر إن هبت بها الريح لا
~~يضمن وإن وقعت منه شرارة ضمن وفي التتمة سألت والدي عن القصار يدق الثياب
~~في حانوته وانهدم ms0096 حائط جاره هل يضمن فقال يضمن؛ لأنه مباشر.
### | [أقعد خياط أو صباغ في حانوته من يطرح عليه العمل بالنصف]
# قال - رحمه الله - (ولو أقعد خياط أو صباغ في حانوته من يطرح عليه العمل
~~بالنصف صح) وهذا استحسان والقياس أن لا يصح وحق هذه المسألة أن تذكر في
~~كتاب الشركة، ووجه الاستحسان أن هذه شركة الصنائع وليست بإجارة؛ لأن تفسير
~~شركة الصنائع
PageV08P043
# أن يكون العمل عليهما وإن كان أحدهما متولي العمل بحذاقته والآخر متولي
~~القبول لوجاهته، وإذا وجد ما له سبيل إلى الجواز وهو متعارف يوجب القول
~~بصحته فيكون العمل واجبا عليهما والأجر بينهما على ما عرف في موضعه قال
~~الشارح وقول صاحب الهداية هذه شركة الوجوه فيه نوع إشكال فإن شركة الوجوه
~~أن يشتركا على أن يشتريا بوجوههما ويبيعا وليس في هذه الشركة بيع وشراء،
~~وإنما هي شركة صنائع قال في الغياثية شركة التقبيل هي أن يشتركا على أن
~~يتقبل الأعمال وهنا ليس كذلك، بل هما اشتركا في الحاصل من الأجر وليست شركة
~~صنائع، وأجبت بأن الشركة في الخارج تقتضي الشركة في التقبيل فثبت فيه
~~اقتضاء إذ ليس في كلامهما إلا تخصيص أحدهما بالتقبل والآخر بالعمل وتخصيص
~~الشيء بالذكر لا ينفي الحكم عما عداه فأثبتنا الشركة في التقبل اقتضاء اه.
# وفي التتارخانية دفع الآخر بقرة بالعلف ليكون الخارج بينهما نصفين
~~فالحادث كله لصاحب البقرة وعليه أجرة مثل المدفوع إليه وثمن العلف ومثله لو
~~دفع الدجاجة إلى آخر بالنصف، ولو دفع بذر العليق إلى امرأة بالنصف فقامت
~~عليه حتى أدركت فالعليق لصاحب البذر وعلى صاحب البذر قيمة العلف وأجرة
~~مثلها وفي فتاوى أبي الليث دفع إلى امرأة دودا لتقوم عليها بنفقتها، على أن
~~العليق بينهما نصفان فهو بمنزلة المضارب وكل العليق لصاحب الدود وعليه أجر
~~المثل وثمن الأوراق، ولو غصب من آخر دود القز وبيض الدجاج فأمسكه حتى خرج
~~العليق والفرخ قال شمس الأئمة الحلواني إن خرج بنفسه فهو لصاحبه، رجل له
~~غريم في مصر آخر فقال لرجل اذهب إليه وطالبه ms0097 بالدين، وإذا قبضت فلك عشرة
~~ففعل فله أجر مثله اه.
# ولقائل أن يقول هذه مكررة مع قوله فيما سبق وتقبل إن اشترك خياطان أو
~~خياط وصباغ قلنا ذكر هناك شركة الصنائع قصدا وهنا بين ما إذا وقع العقد على
~~شركة الصنائع ضمنا فبهذا الاعتبار لا تكرار.
# قال - رحمه الله - (ولو استأجر جملا ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة صح
~~وله المحمل المعتاد) والقياس أن لا يجوز للجهالة وهو قول الإمام الشافعي،
~~ووجه الاستحسان أن هذه الجهالة تزول بالصرف إلى المتعارف وله المتعارف من
~~الحمل والزاد والغطاء وغير ذلك مما هو معلوم عند أهل العرف لا يقال هذه
~~متكررة مع قوله وإن استأجر حمارا ولم يسم ما يحمل قلنا هناك لم يبين ما
~~يحمل فكانت الجهالة فاحشة وهنا بين ما يحمل فكانت يسيرة؛ لأنه بين الحمل
~~ولم يبين قدره قال - رحمه الله - (ورؤيته أحب) يعني رؤية المكاري المحمل
~~والراكب وما يتبعهما أحب؛ لأنه أبعد من الجهالة وأقرب للعلم لتحقق الرضا.
# قال - رحمه الله - (ولمقدار زاد فأكل منه رد عوضه) يعني إذا استأجر رجلا
~~ليحمل عليه مقدارا من الزاد فأكل منه في الطريق رد عوضه، وقال بعض الشافعية
~~لا يرد؛ لأن عرف المسافرين أنهم يأكلون الزاد ولا يردون والمطلق يحمل على
~~المتعارف بخلاف الماء حيث يكون له الرد؛ لأن العرف جرى برده ولنا أنه استحق
~~عليه حمل مقدار معلوم في جميع الطريق فله أن يستوفيه فصار كالماء، والعرف
~~مشترك فإن بعض المسافرين يردون فلا يلزمنا عرف البعض أو يحمل فعل من لا يرد
~~على أنهم استغنوا فلا يلزم حجة ويرد بعضهم وهم المحتاجون إليه.
# قال - رحمه الله - (وتصح الإجارة وفسخها) لأن الإجارة تنعقد ساعة فساعة،
~~وهذا معنى الإضافة وفسخها يعتبر بها كما إذا أضاف الإجارة إلى رمضان وهو في
~~شعبان، وكذا إذا أضاف الفسخ إلى شوال وهو في رمضان وفي القنية إذا قال
~~أجرتك هذه الدار غدا يجوز، ولو قال إذا جاء غد قد أجرتك هذه الدار باطل؛
~~لأنه تعليق، وقال أبو ms0098 بكر تجوز في اللفظين ولا خطر في هذا في الإجارة وبه
~~يفتى، وعن ابن سماعة عن أبي يوسف أجرتك داري بكذا إذا هل كذا يجوز في
~~الإجارة ولا يجوز في البيع.
### | [المزارعة بالإضافة إلى المستقبل]
# قال - رحمه الله - (والمزارعة والمعاملة) يعني وتصح المزارعة أيضا
~~بالإضافة إلى المستقبل كما إذا قال وهو في شعبان زارعتك أرضي من أول رمضان
~~بكذا وتصح أيضا المعاملة وهي المساقاة بأن قال ساقيتك بستاني من أول رمضان
~~وهو في شعبان بكذا؛ لأن المزارعة والمعاملة إجارة فتعتبر بالإجارة.
# قال - رحمه الله - (والمضاربة والوكالة) لأنهما من باب الإطلاق وكل ذلك
~~تجوز إضافته قال - رحمه الله - (والكفالة) لأنها التزام للمال ابتداء فتجوز
~~إضافتها وتعليقها بالشرط كالبذر لكن فيها تمليك المطالبة فلا يجوز تعليقها
~~بالشرط المطلق، بل بالشرط المتعارف.
# قال - رحمه الله -
PageV08P044
# (والإيصاء والوصية) والإيصاء إقامة الشخص مقام نفسه والوصية هي التمليك
~~وكلاهما مضاف إلى ما بعد الموت؛ لأنهما لا يكونان إلا مضافين إذ الإيصاء في
~~الحال لا يتصور إلا إذا جعل مجازا عن الوكالة قال - رحمه الله - (والقضاء
~~والإمارة) يجوز تعليقهما بالشرط وإضافتهما إلى الزمان؛ لأنهما تولية وتفويض
~~محض فجاز تعليقهما بالشرط والأصل في ذلك أنه - عليه الصلاة والسلام - «أمر
~~زيد بن حارثة، ثم قال إن قتل زيد فجعفر وإن قتل جعفر فعبد الله بن رواحة» .
# قال - رحمه الله - (والطلاق والعتق والوقف مضافا) لا يخفى أن قوله مضافا
~~نصب على الحال وهو قيد للمذكورات كلها وتقدير الكلام ويصح كل واحد منها حال
~~كونه مضافا إلى الزمان المستقبل قال - رحمه الله - (لا البيع وإجازته وفسخه
~~والقسمة والشركة والهبة والنكاح والرجعة والصلح عن مال وإبراء الدين) يعني
~~هذه الأشياء لا يجوز إضافتها إلى الزمان المستقبل؛ لأنها تمليك، وقد أمكن
~~تنجيزها للحال فلا حاجة إلى الإضافة، وقد تقدم والله تعالى أعلم.
### | [كتاب المكاتب]
# قال في النهاية أورد الكتابة بعد عقد الإجارة لمناسبة أن كل واحد منها
~~عقد يستفاد منه المال بمقابلة ما ليس بمال على وجه يحتاج فيه إلى ذكر العوض
~~بالإيجاب ms0099 والقبول بطريق الأصالة وبهذا وقع الاحتراز عن البيع والطلاق
~~والعتاق، وهذا مستدرك؛ لأنه يرد عليه أن يقال إنه وقع الاحتراز بهذا الذي
~~ذكره من غير تلك الأشياء الثلاثة أيضا فما معنى تخصيص تلك الثلاثة بالذكر،
~~وقدم الإجارة ؛ لأن المنافع ثبت لها حكم المال لضرورة بخلاف الكتابة،
~~والكلام في المكاتب من أوجه: الأول في معناها لغة، الثاني في معناها شرعا،
~~والثالث في ركنها، والرابع في شرط جوازها، والخامس في دليلها، والسادس في
~~حكم حكمها، والسابع في صفتها، والثامن في حقيقتها، والتاسع في سببها،
~~والعاشر في حكمها فهي لغة مشتقة من الكتب وهو الضم والجمع وسمي الخط كتابة
~~لما فيه من ضم الحروف بعضها إلى بعض وهو اسم مفعول من كاتب أو كتب كتابة
~~ومكاتبة والمولى مكاتب بكسر التاء وشرعا فهي جمع مخصوص وهو جمع حرية الرقيق
~~في المآل إلى حرية اليد في الحال وركنها الإيجاب والقبول وارتباط أحدهما
~~بالآخر، وشرط جوازها قيام الرق وكون المسمى معلوما ودليلها من القرآن قوله
~~تعالى {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] واختلف في الخير قيل هو
~~أن لا يضر بالمسلمين، وقيل الوفاء والأمانة، وقيل المال ومن الحديث.
# قوله - صلى الله عليه وسلم -: «من كاتب عبدا على مائة أوقية فأداها إلا
~~عشر أوقية فهو عبد» وصفتها أنه عقد مندوب إليه مع الصالح والطالح وحكمها
~~انفكاك الحجر وثبوت حرية اليد وحكمها في جانب المولى ثبوت حق المطالبة
~~بالبدل على ما وقع عليه وسببها رغبة المولى في بدل الكتابة عاجلا وفي ثواب
~~العتق آجلا ورغبة العبد في الحرية وأحكامها آجلا وعاجلا قال - رحمه الله -
~~(هي تحرير المملوك يدا في الحال ورقبة في المآل) فقوله تحرير جنس دخل فيه
~~تحرير الرقبة وتحرير اليد فقوله يدا أخرج تحرير الرقبة وأفاد أن له يدا
~~معتبرة فلو كاتب صغيرا لا يعقل لم يجز كما سيأتي وقوله في الحال يتعلق بيد
~~وأخرج بقوله ورقبة في المآل العتق المنجز والمعلق، وهذا تعريف بالحكم، ولو
~~أراد التعريف بالحقيقة لقال هي عقد يرد على تحرير اليد. ms0100
### | [ألفاظ الكتابة]
# وأما ألفاظها ففي الجامع الصغير قال لعبده قد جعلت عليك ألف درهم تؤديه
~~إلي نجوما أول النجم كذا وآخره كذا فإن أديت فأنت حر وإن عجزت كنت رقيقا
~~فقبل فهو مكاتب وفي الينابيع قال لعبده أد إلي ألف درهم كل مائة درهم إلى
~~سنة وأنت حر فقبل فهو مكاتب وإن عجز عن سنة وأدى في الشهر الأخير جاز في
~~رواية أبي سليمان وفي رواية أبي حفص ليس بمكاتب قال فخر الإسلام وهو الأصح
~~فإن عجز بطلت اه.
# قال - رحمه الله - (كاتب مملوكه، ولو صغيرا يعقل بمال حال أو مؤجل أو
~~منجم وقبل صح) أما جوازها مع الصغير؛ فلأنه تصرف نافع والصغير الذي يعقل من
~~أهل التصرف النافع، وأما جوازها بمال حال أو مؤجل أو منجم فلإطلاق الدليل
~~الصادق بالثلاث حالات؛ ولأن البدل في الكتابة معقود به كالثمن في البيع
~~والقدرة على تسليم الثمن ليس بشرط لصحة العقد ألا ترى أن من ليس عنده شيء
~~جاز أن يشتري ما شاء بما شاء؛ ولأن الكتابة عقد إرفاق فالظاهر أنه يسامحه
~~ولا يضيق عليه قال في المبسوط كاتب عبدا صغيرا لا يعقل لم يجز فإن أدى عنه
PageV08P045
# أجنبي لم يعتق؛ لأن الكتابة إيجاب وقبول وقبول من لا يعقل لا يصح.
# ولو كاتب عن عبد لرجل رضيع وقبل عنه أجنبي آخر ورضي به المولى لم يجز وإن
~~أدى الولد الكتابة عتق استحسانا لا قياسا وجه الاستحسان أن الكتابة انعقدت
~~بقبول من عقد الإيجاب إلا أنه لم يظهر وجوب المال على العبد بهذه الكتابة
~~في حق المطالبة نفيا للضرورة، ولكن اعتبر المال واجبا عليه في حق صحة
~~الأداء من المتبرع؛ لأنه لا ضرر عليه، بل له منفعة مختصة؛ لأنه يعتق بغير
~~مال يلزمه وذلك أن نقول أنتم قلتم لو وكل مجنونا صح؛ لأنه لما وكل في هذه
~~الحالة صار راضيا بقبوله فينبغي أن يعتق فيما إذا قبل الصغير الذي لا يعقل
~~وأدى عنه الأجنبي وأطلق في قوله بمال ولم يقيده بالمعلوم قدرا وصفة ms0101 ونوعا؛
~~لأن الأصل أن مبادلة ما ليس بمال بالمال كالنكاح والكتابة جهالة الجنس
~~والقدر لا يمنع صحته وجهالة وصفه لا يمنع صحة تسميته بيان ذلك لو كاتب عبده
~~على مكيل أو موزون جاز وله الوسط وعلى دابة وثوب لا يجوز حتى يبين الجنس؛
~~لأن جهالة الجنس متفاحشة فتمنع صحة التسمية وفي الأول جهالة وصف وهي لا
~~تمنع صحة التسمية، ولو كاتبه على لؤلؤة أو دار ولم يعين لم يجز؛ لأن جهالة
~~الوصف هنا متفاحشة بمنزلة جهالة الجنس، ولو كاتبه على أن يخدمه شهرا جاز
~~استحسانا، ولو كاتبه على أن يخدمه غيره يجوز؛ لأن البدل يجوز للمولى، وقد
~~أقام غيره مقام نفسه.
# ولو كاتبه على ألف على أن يؤديها إلى غريم من غرمائه جاز، ولو كاتبه على
~~ألف وخدمته سنة أو وصف جاز، ولو كاتبه على ألف وخدمته أبدا فهي فاسدة ويعتق
~~بأداء قيمته دون خدمته وقوله عبده ليس بقيد قال في المحيط، ولو كاتب نصف
~~عبده جاز فنصفه مكاتب ونصفه مأذون في التجارة وعتق بأداء نصفه وما وصل في
~~يده من الكسب نصفه له ونصفه للمولى ويسعى في نصف قيمته؛ لأن الكتابة تقبل
~~التجزؤ؛ لأن أحكامها قابلة للتجزؤ. اه.
# وفي المبسوط كاتب عبده على ألف درهم منجمة على أن يؤدي مع كل نجم ثوبا قد
~~سمى جنسه أو على أن يؤدي مع كل نجم عشرة دراهم فذلك جائز بمنزلة ما لو
~~كاتبه على كذا، وكذا، وقال على أن تؤدي مع كتابتك ألف درهم، وإذا ظهر أن
~~جميع ذلك بدل الكتابة فإذا عجز عن شيء من بعد أجله رد إلى الرق. اه.
# ولو كاتبه على ما في يده من الكسب في رواية كتاب الشراء يجوز وفي رواية
~~المكاتب لا يجوز، ولو كاتب على ألف درهم معينة جاز ويعتق بأداء غيرها بخلاف
~~ما لو قال له إن أديت إلي هذه الألف فأدى غيرها لا يعتق، وإذا شرط في
~~الكتابة شرطا لا يقتضيه العقد لا يفسدها. اه.
# وفي المبسوط، وإذا أدى إليه المال ms0102 واستحق من يده فهو على الحرية ويرجع
~~عليه السيد ببدله. اه.
# ولو كاتب على ألف درهم عن نفسه وماله فهو جائز فإن كان في يده مال السيد
~~لم يدخل ويدخل كسبه من رقيق ومال وغير ذلك اه .
# وفي الظهيرية لو كاتب عبده المأذون المديون ودينه يحيط برقبته فللغرماء
~~أن يردوا الكتابة كما لو باعه المولى، ولو مات المكاتب عن وفاء وعليه دين
~~وله وصايا من تدبير وغيره بدأ من تركته بدين الأجانب، ثم بدين الموالي إن
~~كان ثم دين الكتابة وما بقي فهو ميراث وتبطل وصاياه.
# قال - رحمه الله - (وكذا لو قال جعلت عليك ألفا تؤديه نجوما أول النجم
~~كذا وآخره كذا فإذا أديت فأنت حر وإلا فقن) يعني يصير مكاتبا بهده المقالة
~~استحسانا والقياس أن لا يصير مكاتبا؛ لأن النجوم فصول الأداء وله أن يكاتب
~~عبده على ما شاء من المال في أي مدة شاء وقوله بعد ذلك إن أديت فأنت حر
~~تعليق العتق بأداء المال وهو لا يوجب الكتابة وجه الاستحسان أن العبرة
~~للمعاني دون الألفاظ كما تقرر، وقد أتى بمعنى الكتابة هنا مفسرا فتنعقد به
~~كما إذا أطلق الكتابة، بل أولى؛ لأن المفسر أقوى وقوله فإن أديت فأنت حر لا
~~بد منه؛ لأن ما قبله يحتمل الكتابة ويحتمل الضربة وبه يترجح جانب الكتابة
~~وقوله وإلا فأنت قن فضلة غير محتاج إليها كما لا يحتاج إليه في الكتابة وفي
~~المحيط، ولو كاتب على ألف وعبد مثله في الخياطة وهو خياط جاز استحسانا
~~ويجبر المولى على قبول الألف وعبد مثله في أصل الخياطة لا مثله في الخياطة
~~اه.
# ولو قال إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فهو مكاتبة في رواية أبي سليمان
~~وفي رواية أبي حفص ليست بمكاتبة، بل يكون إذنا اعتبارا بالتعليق بالأداء
~~بدفعة واحدة وهو الأصح وفي المبسوط، ولو كاتب عبده على ألف يضمنها الرجل عن
~~سيده فالكتابة والضمان جائزان، ولو ضمن عن سيده لغريم عليه مال على أن يؤدي
~~من الكتابة أو قبل الحوالة فهو ms0103 جائز، ولو كاتب على ألف إلى نجم، ثم صالحه
~~على أن يحط بعضها
PageV08P046
# ويقبض بعضها أو صالحه على شيء فهو جائز وفيه أيضا، ولو خص عليه التصرف في
~~نوع دون نوع فالشرط باطل به؛ لأنها لا تبطل بالشروط الفاسدة وفيه أيضا، ولو
~~كاتبه على ألف مؤجلة فصالحه على بعضه ويحط البعض جاز، ولو استأجر المولى
~~مكاتبه سنة بما عليه للخدمة صحت الإجارة وعتق المكاتب للحال، ولو استحق بدل
~~الكتابة من المولى رجع بمثله عليه اه.
# قال - رحمه الله - (فيخرج من يده) يعني إذا صحت الكتابة يخرج المكاتب من
~~يده؛ لأن موجب الكتابة مالكية في حق المكاتب ولهذا لا يكون للمولى منعه من
~~الخروج والسفر، ولو شرط في الكتابة أن لا يخرج لا يصح؛ لأن المقصود من
~~الكتابة التمكن من أداء المال، وقد لا يتمكن من ذلك إلا بالخروج فيطلق له
~~الخروج.
# قال في العناية أما الخروج من اليد فيحلق معنى الكتابة لغة وهي الضم فيضم
~~مالكية اليد الحاصلة له في الحال إلى مالكية الرقبة الحاصلة له في المآل
~~فإن قيل ضم الشيء إلى الشيء يقتضي وجودها ومالكية النفس في الحال ليست
~~بموجودة فكيف يتحقق بالضم أجيب بأن مالكية النفس قبل الأداء ثابتة من وجه
~~ولهذا إذا جنى المولى عليه وجب عليه الأرش ولو وطئ المكاتبة لزمه العقر اه.
# قال - رحمه الله - (دون ملكه) يعني لا يخرج عن ملك المولى لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «هو قن ما بقي عليه درهم» ؛ ولأنه عقد معاوضة فيقتضي
~~المساواة فإذا تم للمولى الملك بالقبض تتم المالكية للعبد أيضا وتمام الملك
~~لا يكون إلا بالقبض، ولو أعتقه المولى عتق بعتقه لبقاء ملكه وسقط عنه
~~البدل؛ لأنه التزمه بمقابلة العتق، وقد حصل له بدونه وفي المحيط، ولو أبرأه
~~المولى عن البدل عتق وفي المنتقى، وقال الباني لو وهب المولى الكتابة
~~للمكاتب عتق قبل أو لم يقبل؛ لأن هبة الدين ممن عليه الدين صحيحة قبل أو لم
~~يقبل فإن قال المكاتب لا أقبل كانت المكاتبة دينا عليه وهو ms0104 حر؛ لأن هبة
~~الدين ترتد بالرد والعتق لا يرتد بالرد.
# قال - رحمه الله - (وغرم إن وطئ مكاتبته أو جنى عليها أو على ولدها أو
~~أتلف مالها) ؛ لأنها بعقد الكتابة خرجت من يد المولى وصار المولى كالأجنبي
~~وصارت أحق بنفسها وكسبها لتتوصل به إلى المقصود بالكتابة وهي حصول الحرية
~~لها والبدل للمولى، ولولا ذلك لأتلف المولى ما في يدها فلم يحصل لها الغرض
~~من الكتابة ومنافع البضع ملحقة بالإجزاء فيجب عليه عوضه وهو العقر عند
~~إتلافه بالوطء وانتفى الحد للشبهة، ولو قال فغرم إلى آخره بدل الواو لكان
~~أولى لإفادة الفاء التفريع وفي المحيط.
# ولو كاتبها على ألف على أن يطأها مدة الكتابة لم يجز؛ لأنه محظور عليه
~~كما لو كاتبها على ألف ورطل من الخمر فإن أدت ألفا عتقت؛ لأنه يتعلق بأداء
~~ما يصلح بدلا والوطء لا يصلح عوضا لا في حق الانعقاد ولا في حق الاستحقاق
~~وعليها فضل قيمتها في قول الآخر وهو قول محمد؛ لأن المستحق في العقد الفاسد
~~قيمة المعقود عليه لا المسمى هذا إذا كان المؤدى أقل من قيمتها فإن كان
~~أكثر من قيمتها فإنها لا ترجع بالزيادة على المولى خلافا لزفر فإن وطئت، ثم
~~أدت ألفا فعليه عقرها؛ لأن العقد الفاسد ملحق بالصحيح فإن قيل الكتابة
~~الفاسدة غير لازمة في جانب المولى، بل له الفسخ فلم لا يجعل إقدامه على
~~الوطء دليلا على الفسخ تنزيها له عن الوطء الحرام قلنا اشتراط الوطء لنفسه
~~في الكتابة تنصيص على أنه يطؤها مستوفيا لما شرطه عليها فيكون نصا على
~~تقرير العقد لا على فسخه وحاله دليل على الفسخ ولا قوام للدلالة مع الصريح
~~والنص حتى لو فسدت الكتابة بسبب آخر لا باشتراط الوطء فيها، ثم وطئها يجعل
~~ذلك فسخا اه.
# ولو جنى المكاتب على إنسان خطأ فإنه يسعى في الأقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية لتعذر الدفع فإن أعتقه المولى من غير علم بالجناية فعليه الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية فلو عجز ورد في الرق فحكمه كالرقيق ms0105 كما علم في مكانه
~~وإن جنى جناية خطأ قبل أن يحكم عليه بالجناية الأولى لا يجب عليه إلا قيمة
~~واحدة وإن حكم عليه بالجناية الأولى، ثم جنى ثانيا فإنه يلزمه قيمة أخرى؛
~~لأنه لما حكم عليه بالجناية الأولى فقد انتقلت الجناية من رقبته إلى ذمته
~~فصارت الثانية بمنزلة الجناية المبتدأة فرق بين هذا وبين ما إذا حفر
~~المكاتب بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها إنسان فوجب عليه أن يسعى في قيمته
~~يوم حفره فإذا وقع فيه آخر لا يلزمه أكثر من قيمة واحدة سواء حكم الحاكم
~~بالأولى أو لم يحكم ووجه الفرق أن هنا الجناية واحدة وهي حفر البئر بخلاف
~~ما تقدم، ولو سقط حائطه المائل على إنسان بعد الإشهاد عليه بنقضه فقتل
~~فعليه أن يسعى في قيمته، وإذا وجد في دار المكاتب قتيل فعليه
PageV08P047
# أن يسعى في قيمته إذا كانت قيمته أكثر من الدية فينقص منها عشرة دراهم
~~فإن جنى جناية عمدا بأن قتل إنسانا قتل به فإن جنى غير المكاتب عليه فإن
~~كان خطأ فالأرش له والأرش أرش العبيد أما كون أرشه له فلأن أجزاءه له فهو
~~أحق بمنافعه، وأما كون أرشه أرش العبيد؛ فلأنه عبد ما بقي عليه درهم كذا في
~~البدائع مختصرا.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتبه على خمر أو خنزير) شروع في الكتابة الفاسدة
~~بعد الصحيحة؛ لأن الفاسدة تتلوا الصحيحة يعني لو كاتب المسلم عبده المسلم
~~أو الكافر في دار الإسلام على خمر أو خنزير فالكتابة فاسدة؛ لأن الخمر
~~والخنزير ليس بمال في حق المسلم فلا يصلح عوضا فيفسد العقد؛ لأن تسمية ما
~~ليس بمتقوم في حق ما يحتاج فيه إلى تسمية البدل توجب فساد العقد كالبيع،
~~ولو أدى الخمر لا يعتق، ولو أدى القيمة عتق. اه.
# والظاهر أن المسلم باشر فلو وكل ذميا في كتابة عبده المسلم على خمر أو
~~خنزير فالكتابة فاسدة؛ لأنه لو كان كافرا وأسلم تفسد فإذا فسدت بالإسلام في
~~البقاء ففي الابتداء أولى، ولو كاتب عبده الكافر على خمر أو ms0106 خنزير فالظاهر
~~أنها صحيحة ويعتق بأداء ذلك ولا سعاية عليه أخذا من قولهم يملك أن يوكل
~~فيما لا يملكه وقيدنا بقولنا على خمر أو خنزير؛ لأنه لو كاتبه على ميتة أو
~~دم فالكتابة باطلة فإن أدى لا يعتق إلا إذا قال إن أديت إلي فأنت حر فيعتق
~~لأجل اليمين لا لأجل الكتابة كذا في شرح الطحاوي أيضا وفي المحيط لو كاتب
~~على خمر أو خنزير عتق بأداء القيمة قبل إبطال القاضي؛ لأن الكتابة إذا فسدت
~~لفساد التسمية لكونه ليس بمال انعقدت الكتابة على القيمة فيتعلق العتق
~~بأدائها اه.
# وفي المنتقى لو كاتب على ألف ورطل من الخمر فهي فاسدة وفي المبسوط لو
~~كاتبها على ألف على أن كل ولد تلده لك فهي فاسدة وإن ولدت في الفاسدة، ثم
~~أدت عتق ولدها معها وفي شرح الطحاوي والفرق بين الجائزة والفاسدة أن في
~~الفاسدة للمولى أن يرده إلى الرق ويفسخ الكتابة بغير رضاه وفي الجائزة لا
~~يفسخ إلا برضا العبد وللعبد أن يفسخ في الجائزة والفاسدة جميعا بغير رضا
~~المولى وفي المبسوط، ولو كاتبه كتابة فاسدة، ثم مات المولى فأدى المكاتب
~~إلى ورثته عتق استحسانا اه.
# قيدنا بدار الإسلام؛ لأن المسلم الذي كان في دار الإسلام لو دخل دار
~~الحرب فكاتب عبده المسلم والكافر على خمر أو خنزير فالحكم كما لو كان في
~~دار الإسلام وكاتب من يعلم بالأحكام، ولو تقديرا فلو أسلم في دار الحرب ولم
~~تبلغه الأحكام فكاتب على خمر أو خنزير فالظاهر أنها صحيحة ويعتق بأداء ذلك
~~ولا سعاية؛ لأنه يعذر بالجهل في هذه الحالة.
# قال - رحمه الله - (أو على قيمته أو عين لغيره) يعني الكتابة فاسدة إذا
~~كاتبه على قيمة نفسه أو على عين لغيره أما على قيمة نفسه فإنها مجهولة
~~القدر؛ لأنها تختلف باختلاف المقومين وجنسها كذلك مجهول فصار كما لو كاتب
~~على ثوب أو دابة؛ لأن الثوب والدابة أجناس مختلفة وما هو مجهول الجنس لا
~~يثبت في الذمة حتى في النكاح؛ ولأن موجب الكتابة الفاسدة القيمة ms0107 بالتنصيص
~~عليها ولا يقال لو كاتبه على عبده يجوز ويجب عليه عبد وسط أو قيمة، ولو أبى
~~أخذ القيمة يجبر عليها، ولو كانت الكتابة على القيمة فاسدة لما صح ذلك؛
~~لأنا نقول القيمة في مسألة الكتاب ثبت قصدا وفيما ذكرت ثبت ضمنا ويتسامح في
~~الضمني ما لم يتسامح في القصدي وفي المحيط وإن أدى القيمة عتق؛ لأنها وإن
~~فسدت يبقى تعليق العتق بالأداء فمتى تصادقا على أن المؤدى قيمته ثبت ذلك
~~بالتصادق وإن اختلفا فإن اتفق اثنان من المقومين على شيء يجعل ذلك قيمة له
~~وإن اختلفا فقوم أحدهما بألف والآخر بالأكثر لا يعتق ما لم يؤد أقصى قيمته.
# ولو كاتب أمة على حكمه أو حكمها لم يجز ولا يعتق بأداء قيمتها خلافا لزفر
~~قوله أو على عين لغيره كالثوب والعبد وغيرهما من المكيل والموزون غير
~~النقدين والمراد به شيء يتعين بالتعيين حتى لو كاتب على دراهم أو دنانير
~~وهي لغيره تجوز الكتابة؛ لأنها لا تتعين بالتعيين، وعن الحسن تجوز الكتابة
~~على مال الغير وجه ظاهر الرواية أن العين في المعاوضات معقود عليها والقدرة
~~على تسليم المعقود عليه شرط للصحة في العقود التي تحتمل الفسخ وتسليم تلك
~~العين ليست في قدرته فلا تصح تسميته بخلاف ما إذا كان البدل غير معين؛ لأنه
~~معقود عليه فلا يشترط القدرة عليه، ولو أجاز صاحب العين ذلك روي عن محمد
~~أنه لا يجوز وهو ظاهر الرواية كذا في العتابية، وعن الإمام أنه يجوز أجاز
~~أو لم يجز غير أنه عند الإجارة يجب تسليم العين، وعند عدم الإجازة يجب
~~تسليم القيمة وروي الثاني عن الإمام أنه لو ملك
PageV08P048
# القيمة فأدى لم يعتق إلا أن يكون قال له المولى إن أديت فأنت حر وذكر
~~صاحب الإملاء أنه يعتق بالدفع قال المولى إن أديت إلي فأنت حر أو لم يقل
~~كما لو كاتب على خمر وجه ما ذكر عن الإمام أن العين لم يصر بدلا في هذا
~~العقد بتسميته؛ لأنه لا يقدر على تسليمه فلا ينعقد بالعقد ms0108 أصلا.
# قال - رحمه الله - (أو بمائة ليرد عليه سيده وصيفا فسد) قوله فسد هذا خبر
~~لقوله وإن كاتب يعني لو كاتبه على مائة ليرد عليه سيده وصيفا فالكتابة
~~فاسدة على قول الإمام ومحمد، وقال أبو يوسف الكتابة صحيحة وتقسم المائة على
~~قيمة المكاتب والوصيف الوسط فما أصاب الوصيف الوسط يسقط عنه ويكون مكاتبا
~~وتقسم المائة بما بقي؛ لأن كل ما جاز إيراد العقد عليه جاز استثناؤه من
~~العقد والكتابة ولهما أن بدل الكتابة مجهول القدر فلا يصح كما إذا كاتبه
~~على قيمة الوصيف هذا؛ لأن الأصل المذكور صحيح فيما إذا صح الاستثناء من غير
~~أن يؤدي إلى فساد العقد وهنا استثناء العبد من الدراهم غير صحيح؛ لأن
~~الوصيف لا يمكن استثناؤه من الدنانير إلا باعتبار القيمة وتسمية القيمة
~~تفسد العقد؛ ولأن هذا عقد يشتمل على الكتابة والبيع؛ لأن ما كان من
~~الدنانير بأداء الوصيف الذي يرده المولى بيع وما كان بمقابلة رقبة المكاتب
~~هو مكاتبة فيبطل لجهالة المثمن والثمن فهو صفقة في صفقة فلا يجوز للنهي
~~عنها.
# وإذا كاتبه على حيوان وبين جنسه كالعبد والفرس ولم يبين أنه تركي أو هندي
~~ولا الوصف أنه جيد أو رديء جازت الكتابة ويصرف إلى الوسط وقدر الإمام الوسط
~~بما قيمته أربعون، وقالا هو على قدر غلاء السعر ورخصه ولا ينظر في قيمة
~~الوسط إلى قيمة المكاتب ويجبر على قبول قيمته وإنما يصح العقد مع الجهالة؛
~~لأنها يسيرة فصار كما لو كاتب وجعل الأجل الحصاد ولقائل أن يقول مقتضى هذا
~~التعليل أن لا تصح الكتابة فيما إذا كاتبه على مائة على أن يرد عليه عبدا
~~معينا؛ لأن قيمة المعين مجهولة جهالة فاحشة ولهذا لو كاتبه عليها لم يصح،
~~وقد صرحوا فيما إذا شرط على أن يرد عليه عبدا معينا أن يصح بالاتفاق نقله
~~في الكافي والدرر والغرر وفي المبسوط، ولو كاتبه على خمر أو خنزير فسد فإن
~~أداه قبل أن يترافعا إلى القاضي، وقد قال له إن أديت فأنت حر ولم يقل فإنه
~~يعتق ms0109 وتلزمه قيمة نفسه، وإذا جاء المكاتب بالمال قبل حلول الأجل فأبى
~~المولى أن يقبله يجبر على القبول اه.
# قال - رحمه الله - (فإن أدى الخمر عتق) ؛ لأن العقد ينعقد وإن كان فاسدا
~~فيعتق بالأداء يعني إذا كان قبل إبطال القاضي وفي العتابية فإن أدى الخمر
~~والخنزير عتق، وقال زفر لا يعتق إلا بأداء قيمة الخمر وأطلق في قوله يعتق
~~فشمل ما إذا قال إن أديت فأنت حر أو لم يقل، وعن أبي حنيفة يعتق إن قال إن
~~أديت وإن لم يقل لا يعتق ونظيره ما إذا كاتبه على ميتة أو دم فإنه لا يعتق
~~إلا في صورة التعليق نصا وفي ظاهر الرواية يعتق بأداء الخمر، وكذا الخنزير
~~والفرق بين الخمر والخنزير والميتة والدم أن الخمر والخنزير مال في الجملة
~~والميتة والدم ليسا بمال أصلا عند أحد فلم ينعقد العقد أصلا فاعتبر فيهما
~~معنى الشرط لا غير ذلك بالتعليق قال ابن فرشتة هذا إذا كان السيد مسلما؛
~~لأن الكافر إذا كاتب عبده الكافر، ثم أسلم لا يعتق بأداء الخمر اتفاقا اه.
# وفي شرح الطحاوي فإذا أسلم أو أسلم أحدهما يعتق بأداء القيمة ولا يعتق
~~بأداء الخمر والفرق بين المسلم والكافر حيث قلنا في المسلم العقد فاسد
~~ويعتق بأداء الخمر وفي الكافر صحيح فأقول: المسلم لا يعتق بأداء الخمر إذ
~~المسلم لما كان الخمر في حقه ليس بمال فالظاهر من حاله إرادته التعليق على
~~الأداء فيعتق بالأداء والكافر لما كان في حقه مالا فالظاهر انتفاء التعليق
~~في حقه، بل إرادة العرض وبالإسلام انتفى كونه عرضا والتعليق منتف فلا يعتق
~~بأداء قيمة الخمر قال - رحمه الله - (وسعى في قيمته) يعني إذا عتق بأداء
~~الخمر وجب عليه أن يسعى في قيمته؛ لأنه وجب عليه رد رقبته لفساد العقد، وقد
~~تعذر الرد للعتق فيجب عليه كما في البيع الفاسد إذا أعتق المشتري العبد أو
~~أتلفه.
# قال - رحمه الله - (ولم ينقص عن المسمى وزيد عليه) هذه المسألة لا تعلق
~~لها بمسألة الخمر، بل مسألة مبتدأة ومعناها كاتب ms0110 عبده على ألف وخدمته أبدا
~~أو على ألف وهدية فالخدمة أبدا والهدية لا تصلح بدلا فالعقد فاسد فإذا أدى
~~الألف عتق فإن كان الألف قدر قيمته لم يبق للمولى عليه سبيل وإن كان قيمته
~~أكثر رجع عليه السيد بالزيادة وإن كانت الألف أكثر من قيمته فلا يعتق إلا
~~بدفعها، ولو كاتبه على ألف ورطل من الخمر لا يعتق حتى يدفع الألف والرطل من
~~الخمر كذا في المحيط مختصرا قال الشارح؛ لأنه عقد فاسد
PageV08P049
# فيجب عليه قيمته بالغة ما بلغت غير أن المولى لم يرض أن يعتقه بأقل مما
~~سمى فلا ينقص منه إن نقصت قيمته عن المسمى والعبد يرضى بالزيادة حتى ينال
~~شرف الحرية فيزاد عليه إذا زادت قيمته لينال الشرف وفيما إذا كاتبه على
~~قيمته يعتق بأدائها؛ لأنه هو البدل في الفاسد ذكرها أو لم يذكرها فأمكن
~~اعتبار معنى العتق فيه وأثر الجهالة في الفاسد لا في إبطال العقد بخلاف ما
~~إذا كاتبه على ثوب حيث لا يعتق بأداء ثوب؛ لأنه يختلف اختلافا فاحشا، ولو
~~أدى قيمة الثوب لا يعتق إلا إذا علقه بأن قال إذا أديت إلي ألفا فأنت حر
~~فيعتق بأداء الثوب لصريح التعليق وفي التتارخانية، ولو كاتبه على ثوب ولم
~~يقل هروي أو غيره فهي فاسدة وفي الولوالجية لو كاتبه على قيمة ثوب فهي
~~فاسدة.
# قال - رحمه الله - (وصح على حيوان غير موصوف) يعني يصح عقد الكتابة على
~~حيوان إذا بين جنسه لا نوعه وصفته لو قال وصح على حيوان بين نوعه كان أولى
~~كما لا يخفى، ولو قال وصح على عبد كان أولى، ولكن كان أخصر وينصرف إلى
~~الوسط ويجبر المولى على قبول القيمة كما يجبر على قبول العين؛ لأن كل واحد
~~منهما أصلا ولا يخفى أن اللفظ والوصف يجمع أجناسا فالجهالة فاحشة كالحيوان
~~والدابة والثوب فلا تصح الكتابة إن كان يجمع أنواعا كالعبد فإنه يشمل
~~الحبشي والهندي والتركي والأسود فتصح الكتابة إذا ذكره فلذا فسرنا الحيوان
~~بالعبد بقرينة قوله صح فظهر أن الجنس عندنا ms0111 هو المقول على كثيرين اختلف
~~المقصود منهم والنوع المقول على كثيرين اتحد المقصود منهم وفي التتارخانية
~~الأصل أن جهالة الجنس تمنع صحة التسمية في العقود كلها كان معاوضة مال بمال
~~أو لم يكن وذلك كالثوب والدابة والحيوان وفي هذا لا يعتق إذا دفع ثوبا أو
~~دابة أو حيوانا وجهالة الوصف تمنع صحة التسمية في عقد المعاوضة ولا تمنع
~~صحة التسمية في عقد غير المعاوضة كالنكاح والكتابة وذلك كعبد أو ثوب هروي
~~انتهى بالمعنى، وقال الإمام الشافعي لا يجوز في هذه الوجوه.
# فإن قلت إذا كاتبه على قيمة نفسه أو قيمة العبد تفسد الكتابة، وإذا كاتبه
~~على عبد تصح الكتابة فما الفرق قلنا الفرق بينهما أن الجهالة في القيمة
~~جهالة في القدر والجنس والوصف في الحال والجهالة في العبد جهالة في الوصف
~~دون القدر والجنس فخفت الجهالة، ولو كاتبه على وصف أو عبد مؤجلا جاز
~~استحسانا؛ لأن العبد يجب في الذمة بدلا عما ليس بمال كالنكاح، ولو كاتبه
~~على ثوب وبين صفته فأتى بقيمته يجبر على القبول، وقد تقدم أن الإمام قدر
~~الوسط بأربعين دينارا، وقال أبو يوسف ومحمد على قدر غلاء السعر ورخصه ولا
~~ينظر في قيمة الوسط إلى قيمة المكاتب، ولو قال وصح على فرس لكان أولى ولم
~~يحتج للتأويل.
# قال - رحمه الله - (أو كاتب كافر عبده الكافر على خمر) يعني يصح هذا
~~العقد للآخر إذا سمى قدرا من الخمر معينا؛ لأن الخمر عندهم مال متقوم
~~كالعصير في حق المسلم فيصح تسميته إذا كان معلوما واحترز بقوله عبده الكافر
~~عن عبده المسلم فإنه يقع فاسدا وتجب القيمة على ما بينا فيما إذا كان
~~المولى مسلما أطلق في الكلام فشمل الذمي والمستأمن والحربي ولا فرق في
~~الذمي بين أن يكون في دارنا أو في دار الحرب حيث دخل غير مهاجر؛ لأنه من
~~أهل دارنا فتجري عليه أحكامنا والمستأمن ما دام في دارنا تجري عليه أحكامنا
~~وإنما محل النظر لو كاتب الحربي عبده المسلم في دار الحرب على خمر أو خنزير ms0112
~~فأدى ذلك فالظاهر أنه يعتق أخذا من قولهم لنا أن نحتال على مال الحربي بأي
~~وجه كان يرضاه ولا يخفى أن الخنزير هنا كالخمر في الحكم فيه.
# قال - رحمه الله - (وإن أسلم فله قيمة الخمر) ؛ لأن المسلم ممنوع عن
~~تمليك الخمر وتملكه وفي تسليم عين الخمر تمليكها وتملكها إذا كان المولى
~~يملكها قبل التسليم لكونها موصوفة في الذمة والقبض يرد على معين فيكون غير
~~ما ورد عليه العقد فيكون تمليكا من العبد وتملكا من المولى في الحال عوضا
~~عما في الذمة فلا يجوز في حق المسلم فعجز عن تسليم الخمر فوجب المصير إلى
~~القيمة لقيامها مقام المسمى والكتابة باقية على حالها بخلاف ما إذا باع ذمي
~~من ذمي بخمر، ثم أسلم أحدهما قبل القبض حيث يفسد البيع عند البعض؛ لأن
~~العقد يقع على ما يصلح بدلا ففي الكتابة تصلح القيمة بدلا فيما إذا كاتبه
~~على وصف أو نحوه ولهذا يجبر المولى على قبول القيمة والبيع لا ينعقد على
~~القيمة صحيحا أصلا فكذا لا يبقى عليها قيدنا أصل المسألة بأن الخمر غير
~~معين؛ لأنه لو كان الخمر معينا فقد ملكه بمجرد العقد والتسليم نقل من يد
~~إلى يد والمسلم غير ممنوع من وضع يده على الخمر.
# ألا ترى أن المسلم إذا غصب خمرا من ذمي فأسلم الذمي فله أن يسترد الخمر
~~من
PageV08P050
# الغاصب ولا يمنع منه في هذه الحالة فإذا أسلم لا ينتقل إلى القيمة وله
~~الخمر لا غير قيد المسألة بالخمر ولم يتعرض للخنزير فنقول لو كاتبه على
~~خنزير معين ملكه بمجرد العقد فإذا أسلم أحدهما قبل القبض لا ينتقل إلى
~~القيمة، بل له الخنزير المعين والمسلم لا يمنع من وضع يده عليه كما لو غصب
~~الذمي خنزيرا فأسلم فله أن يرده من يد الغاصب فلو كان الخنزير غير معين
~~فأسلم أحدهما ينتقل إلى قيمة نفس المكاتب أخذا من قولهم قيمة القيمي تقوم
~~مقام عينه، وهذا من خواص هذا الكتاب والحمد لله الذي هدانا لهذا قال - رحمه
~~الله - (وعتق بقبضها) ms0113 يعني يعتق بقبض قيمة الخمر؛ لأن الكتابة عقد معاوضة
~~وسلامة أحد العوضين لأحدهما توجب سلامة العوض للآخر، وإذا أدى الخمر عتق
~~أيضا لتضمن الكتابة تعلقا بأداء الخمر كما إذا كاتب المسلم عبده على خمر
~~كما تقدم قال في الكافي هذا ذكره بعض المشايخ كالقاضي ظهير الدين الشيرازي
~~ونجم الدين الأفطسي والسرخسي والنيسابوري وفي شرح الجامع الصغير وفي شرح
~~الطحاوي والتمرتاشي.
# ولو أدى الخمر لا يعتق، ولو أدى القيمة يعتق؛ لأن الكتابة انتقلت إلى
~~القيمة ولم يبق الخمر بدلا في هذا العقد؛ لأن العقد وقع صحيحا على الخمر
~~ابتداء وبقي بعد الإسلام على قيمته صحيحا على حاله فخرج الخمر عن كونه بدلا
~~فيه ضرورة وبأداء غير البدل لا يعتق بخلاف مسألة المسلم حيث يعتق بأداء
~~الخمر؛ لأن العقد فيه انعقد فاسدا فيعتق بأداء البدل المشروط لما فيه من
~~معنى التعليق ويضمن لمولاه قيمة نفسه، وقد تقدم فرق آخر وفرق في النهاية
~~بفرق ثالث حيث قال فإن قلت ما الفرق بين هذا وبين ما إذا كاتب المسلم عبده
~~على الخمر ابتداء حيث يعتق العبد بأداء الخمر وإن وقع العقد فاسدا وفيما
~~نحن فيه وهو ما إذا كاتب النصراني عبده الكافر على خمر، ثم أسلم أحدهما، ثم
~~أدى الخمر لا يعتق مع أن القياس ينبغي أن يعتق بأداء الخمر بالطريق الأولى؛
~~لأن العقد في الابتداء تأكد انعقاده على الخمر قلت الفرق بينهما هو أن
~~الكتابة في عقد المسلم على الخمر انعقدت مع الفساد فيعتق بأداء البدل
~~المشروط لما فيه من معنى التعليق لما ذكرنا ويكون عليه قيمة نفسه، وأما
~~هاهنا فالكتابة انعقدت صحيحة على تقدير إذا بدل يصح أداؤه وقامت القيمة
~~مقام الحجة ولم يوجد هاهنا معنى التعليق بأداء الخمر حتى تعتق بأداء الخمر
~~إلى هذا أشار الإمام التمرتاشي في الجامع الصغير اه. والله تعالى أعلم.
### | [باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله وما لا يجوز]
# الظاهر أن اكتفاء المصنف في عنوان هذا الباب بما يجوز للمكاتب أن يفعله
~~لكونه المقصود بالذات وإلا فقد ms0114 ذكر في هذا الباب كثيرا مما لا يجوز للمكاتب
~~أن يفعله قال صاحب العناية لما ذكر أحكام الكتابة الصحيحة والفاسدة شرع في
~~بيان ما يجوز للمكاتب وما لا يجوز فإن جواز التصرف ينبني على العقد الصحيح
~~اه .
# قال - رحمه الله - (للمكاتب البيع والشراء والسفر) ؛ لأن مقصود السيد من
~~العقد الوصول إلى بدل الكتابة ومقصود العبد به الوصول إلى الحرية وذلك إنما
~~يحصل بالبيع والشراء، وقد لا يتفقان في الحضر فاحتاج إلى السفر ويملك البيع
~~بالمحاباة؛ لأن عادة التجار يفعلونه إظهارا للمسامحة واستجلابا لقلوب
~~الناس، وقد يحابي في صفقة ليربح في أخرى وأفاد إطلاقه أنه يملك أن يبيع
~~بالنقد والنسيئة والغبن الفاحش واليسير عند الإمام، وعندهما لا يملك بالغبن
~~الفاحش كالعبد المأذون له، ولو زاد في الثمن أو حط بسبب عيب جاز، ولو حط من
~~غير عيب لا يجوز وشراء المكاتب وبيعه من مولاه جائز، وإذا اشترى شيئا من
~~مال المضاربة ولا ربح فيه جاز ولا يبيع المولى ما اشترى من مكاتبه مرابحة
~~ما لم يبين لقيام شبهة الملك له فيه، ولو أوصى بعين من ماله، ثم عتق فأجاز
~~الوصية جازت كذا في المحيط وفي المبسوط.
# ولو باع من مكاتبه درهما بدرهمين لا تجوز؛ لأن هذا صريح الربا والمكاتب
~~في كسبه بمنزلة الحر والمكاتب في حق الشفعة فيما يستحقه أو استحق عليه
~~كالحر. اه.
# ولا يقال هذه الأحكام علمت من قوله خرج من يده دون ملكه فيكون تكرارا؛
~~لأنا نقول علمت هناك وإن رهن أو ارتهن أو أجر أو استأجر فهو جائز وليس له
~~أن يقرض ضمنا لا تصريحا وما علم ضمنا لا يكون مكررا فتأمله وفي المبسوط،
~~ولو زنى المكاتب أو سرق منه يجب القطع؛ لأنه يخاطب اه.
# قال - رحمه الله - (وإن شرط أن لا يخرج من المصر) إن هذه وصلية، وهذا
~~الكلام متصل بما قبله يعني له أن يسافر وإن شرط المولى عليه أن لا يخرج
~~البلد كما لو خص له نوعا من التصرف دون غيره
PageV08P051
# كان ذلك باطلا؛ ms0115 لأن هذه الشروط مخالفة لما اقتضى عقد الكتابة؛ لأن
~~مقتضاها فك حجر اليد على وجه الاستمداد والاختصاص بنفسه ومنافع نفسه
~~واكتسابه وأن لا يتحكم عليه أحد ويحصل المال بأي وجه شاء فكانت هذه الشروط
~~باطلة والسفر مظنة تحصيل المال قال الله تعالى {وآخرون يضربون في الأرض
~~يبتغون من فضل الله} [المزمل: 20] .
# والكتابة لا تبطل بالشروط الفاسدة كما تقدم إلا إذا كان داخلا في صلب
~~العقد وهو أن يكون في البدل مثل أن يشترط خدمته أو مكاتبته على خمر أو
~~خنزير فيفسد العقد؛ لأن الكتابة تشبه البيع من حيث إنها تحتمل الفسخ قبل
~~أداء البدل فيفسد العقد إذا وجد الشرط في صلب العقد وتشبه النكاح من حيث
~~إنها لا تحتمل الفسخ بعد الأداء؛ لأنها مبادلة مال بمال في حق المولى
~~ومبادلة مال بغير مال في حق العبد؛ لأنه لا يملك نفسه فلا يفسد العقد
~~بالشروط إذ لم يكن في صلب العقد كما هنا قال في العتابية والتمكن في صلب
~~العقد هو أن يدخل في أحد البدلين والذي ليس في صلب العقد هو الذي ليس في
~~بدل الكتابة ولا فيما يقابله، وقد رد عليه بعض العلماء بأن قوله ولا فيما
~~يقابله ممنوع فإن مقابلة فك الحجر وحرمة المنع من الخروج تخصيص للفك
~~والحرية فتأمل أقول: ليس ذلك بشيء؛ لأن كون المنع من الخروج تخصيصا للفك
~~والحرية لا يقتضي كونه داخلا فيها فإن تخصيص الشيء قد يكون بأمر خارج عنه
~~أخص منه كما إذا عرفنا الإنسان بالحيوان الضاحك فتأمل اه.
# قال - رحمه الله - (وتزويج أمته) يعني للمكاتب أن يزوج الأمة؛ لأنه من
~~الاكتساب فيملكه ضرورة بخلاف تزويج المكاتبة نفسها حيث لا يجوز لها وإن كان
~~فيه اكتساب؛ لأن ملك المولى باق فيها فمنعها من الاستبداد بنفسها وفيه
~~تعيبها وربما يعجز فيبقى هذا العيب فيكون على المولى ضرر وليس مقصودها
~~بتزويج نفسها المال وإنما هو التحصين والإعفاف بخلاف تزويج أمتها فإن
~~المقصود منه كسب المال فيجوز لها كما يجوز للأب والوصي بخلاف العبد المأذون ms0116
~~له في التجارة والمضارب والشريك؛ لأنهم لا يملكون إلا ما يكون من باب
~~التجارة والتزويج ليس منها فلا يملكونه وبهذا التقرير ظهر الفرق بين تزويج
~~المكاتبة نفسها حيث لا يجوز وإن كان فيه اكتساب المهر ودفع النفقة كما في
~~تزويج المكاتب أمة نفسه؛ لأن العلة في تزويج المكاتبة نفسها مركبة بما
~~ذكرناه فتأمل.
# قيد بالأمة؛ لأن المكاتب لا يملك أن يزوج نفسه وولده؛ لأنه ليس من
~~التجارة ولا فيه اكتساب مال، بل فيه شغل رقبته بالمهر والنفقة وفي المحيط
~~زوج عبده امرأة فأعتق فأجاز لم يجز؛ لأن هذا العقد لا مجيز له حال وقوعه؛
~~لأن الكتابة توجب فك الحجر في الاكتساب، وهذا ليس منها بخلاف ما لو كفل
~~مالا، ثم أعتق نفذت كفالته، وكذا لو وكل فعتق جاز، وكذا لو أوصى لعبد فأعتق
~~فأجاز؛ لأن هذه العقود لها مجيز حال وقوعها وإنما يمنع ظهورها في حق غيره
~~فسقط حق الغير بالعتق فظهر النفاذ مطلقا ولا تجوز هبة المكاتب وصدقته
~~ووصيته وكفالته في الحال، ولو أعتق ترد له الهبة والصدقة؛ لأنها وقعت
~~فاسدة، ولو دفع مضاربة أو أخذ مالا مضاربة جاز ويجوز له شركة العنان لا
~~المفاوضة ويجوز إقرار المكاتب بالدين والعين والاستيفاء؛ لأنه لا بد للتجار
~~منه، ولو أقر المكاتب على ولده المولود في الكتابة بجناية لم يجز إقراره؛
~~لأنه إقرار على غيره فإن مات الولد وترك مالا كان ذلك لأبيه وأخر إقراره
~~وصار هو الخصم في الجناية؛ لأنه ظهر المقر له في حقه بإقراره، وكذا لو أقر
~~على ولده بدين لم يجز فإن اكتسب الولد مالا وأخذه الأب نفذ إقراره عليه في
~~المال مكاتب أو مأذون في يده أمة ادعى رجل أنها أم ولده أو مكاتبته فصدقه
~~المكاتب أو المأذون فيه جاز ويدفعها إليه، وكذلك إن كان معها ولد دفعه
~~إليه؛ لأن إقراره الوديعة لغيره يصح اه.
# قال - رحمه الله - (وكتابة عبده) يعني يملك المكاتب أن يكاتب عبده؛ لأن
~~الكتابة عقد اكتساب للمال فيملكها كما يملك البيع، وقد يكون ms0117 الكتابة أنفع
~~من البيع إذ البيع يزيل الملك بنفسه والكتابة لا تزيل إلا بعد وصول البدل
~~فإذا جاز البيع فأولى أن تجوز الكتابة، وقال الشافعي لا يملك؛ لأن العقد لا
~~يتضمن مثله؛ ولأنه يئول إلى العتق وليس له أن يعتق على مال قلنا إنما ملكه
~~على أن الكتابة بيع من نفس العبد وإنما لا يملك الإعتاق على مال وتعليق
~~العتق على أداء المال؛ لأن فيه إثبات الحرية مقصودة وفي الزيادات رجل مجهول
~~النسب اشترى عبدا فكاتبه فاشترى المكاتب أمة فكاتبها، ثم أقر المولى الأعلى
~~المجهول النسب أنه عبد للمكاتب
PageV08P052
# فهي مكاتبة على حالها للمكاتب الأعلى والمكاتب الأعلى مكاتب للمكاتب
~~الأسفل؛ لأنه يصح إقراره على نفسه بالرق؛ لأن حريته لم تثبت بدليل إلا أنه
~~غير مصدق في حق المكاتب لما فيه من إبطال حق المكاتب فبقي حرا في حق
~~المكاتب مكاتبا للحر لا لعبد مكاتبه، وهذا كمجهولة النسب إذا أقرت بالرق
~~لإنسان لم يبطل نكاحها ويؤدي المكاتب الأعلى بدل الكتابة إلى المكاتب
~~الأسفل؛ لأن مجهول النسب لما أقر بالرق لها صار هو وجميع أكسابه مملوكا لها
~~وبدل الكتابة من جملة أكسابه ومتى صار مجهول النسب عبدا في حق هذا الحكم لا
~~يبرأ المكاتب إلا بالأداء إلى المكاتبة والمكاتبة تؤدي مكاتبتها إلى
~~المكاتب الأعلى.
# ثم المسألة لا تخلو إما أن يؤديا متعاقبا أو معا فإن أديا متعاقبا فأيهما
~~أدى أولا إلى صاحبه عتق ولا يكون ولاؤه لأحد؛ لأن ما عداه إما عبد أو مكاتب
~~وهما ليسا من أهل الولاية وأيهما أدى آخرا عتق وولاؤه للأول؛ لأنه لما صار
~~حرا صار أهلا للولاء وإن أديا معا عتقا ولا ولاء لأحدهما على الآخر؛ لأن
~~عتق كل واحد منهما قرن بعتق صاحبه فلا يكون أحدهما أهلا للولاء حال عتق
~~صاحبه وإن عجز أحدهما صار مملوكا للآخر؛ لأنه إن عجز المكاتب صار مملوكا
~~للمكاتبة؛ لأنه من كسب مجهول النسب وإن عجزت المكاتبة فقد صارت أمة
~~للمتكاتب والمقر عبدهما فصارا جميعا للمكاتب وإن عجزا معا عتقت المكاتبة ms0118
~~وصار المجهول مع المكاتب عبدين لها؛ لأن المكاتب أقر برقبته لمجهول النسب
~~ومجهول النسب أقر برقبته وجميع أكسابه للمكاتبة فقد صار المكاتب مقرا
~~برقبته للمكاتب والمكاتبة لما قبلت المكاتبة من المكاتب فقد أقرت برقبتها
~~للمكاتب فقد اجتمع إقرارها وإقرار المكاتب سابق على إقرار مجهول النسب وآخر
~~الإقرارين ناسخ لأولهما؛ لأن للآخر رد الأول ولم يوجد الرد للثاني فصح فصار
~~الاعتبار لإقرار مجهول النسب؛ لأنه آخرهما، وهذا كرجل مجهول النسب أقر بأنه
~~مملوك لعبد رجل وأقر مولى العبد وهو مجهول النسب أنه مملوك لهذا المقر فهما
~~جميعا مملوكان لعبد مجهول النسب أقر بالرق للمكاتبة والمولى للمكاتبة وهو
~~المكاتب أقر للمكاتب بالرق لمجهول النسب صارا مملوكين للمكاتبة اه.
# مختصرا قال - رحمه الله - (والولاء له إن أدى بعد عتقه) ؛ لأن الولاء لمن
~~أعتق وعتيقه المكاتب الأول وهو أهل للولاء عند عتق الثاني وكان ملكه تاما
~~فيه عند ذلك فثبت له ضرورة وفي شرح الطحاوي وإن أديا معا عتقا وثبت ولاؤهما
~~من المولى وفي الأصل وإن عجز الأول ورد في الرق ولم يؤد الثاني مكاتبته بعد
~~بقي الثاني مكاتبا على حاله ونظيره العبد المأذون له إذا أذن لعبده في
~~التجارة، ثم حجر على الأول بقي الثاني يصير مملوكا للمولى على الحقيقة فلو
~~أعتقه نفذ عتقه، ولو كان الأول لم يعجز، ولكن مات قبل الأداء ولم يؤد
~~الثاني مكاتبته أيضا فهو على وجهين إن ترك الأول مالا كثيرا سوى ما على
~~المكاتب الثاني وبه وفاء ببدل الكتابة وفي هذا الوجه لا تنفسخ كتابته فيؤدي
~~كتابته ويحكم بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته وما بقي يكون لورثته
~~الأحرار وإن لم يكن له وارث فلمولاه ويؤدي الثاني مكاتبته إلى وارث المكاتب
~~الأول، وإذا أدى وعتق كان ولاؤه لابن المكاتب حيث يرث ورثته. المذكور
~~الثاني إذا مات ولم يترك وفاء سوى ما ترك على المكاتب الثاني وهو لا يخلو
~~من وجهين إن كان مكاتبة الثاني أقل من مكاتبة الأول ففي هذا الوجه تنفسخ
~~مكاتبة الأول ويكون عبدا ms0119 ويبقى الثاني مكاتبا للمولى وإن كان مكاتبة الثاني
~~مثل مكاتبة الأول أو أكثر منه.
# وهذا الوجه لا يخلو إما إن حل مكاتبة الثاني وقت موت الأول فتنفسخ كتابة
~~الأول فيؤدي الثاني إلى المولى ويحكم بحرية الثاني للحال وبحرية الأول في
~~آخر جزء من أجزاء حياته وما بقي من مكاتبة الثاني تكون لورثة المكاتب الأول
~~إن كان له وارث حر ويكون ولاء الثاني للمكاتب الأول لا لمولى المكاتب الأول
~~وإن حل المكاتب للثاني بعد موت المكاتب الأول إن كان له وارث وإن لم يطلب
~~المولى الفسخ من القاضي حتى حلت فالجواب فيه كالجواب فيما إذا مات الأول،
~~وقد حل ما على الثاني وإن طلب من القاضي الفسخ تفسخ كتابة الأول فظهر قول
~~المؤلف لو قال أو عتقا معا بأداء مكاتبتهما لكان أولى ليفيد أن الولاء له
~~في الحالتين وفي نوادر ابن سماعة عن محمد إذا مات الأول، وقد حل ما على
~~الثاني، وقد ترك وفاء إلا أنه دين على الناس ولم يخرج الدين حتى أدى الأسفل
~~إلى الأعلى ينظر في الولاء والميراث إلى يوم أدى الكتابة اه.
# وفي المحيط فإن مات الأول عن ابن ولم يترك
PageV08P053
# إلا ما على الثاني ومات الثاني وترك ولدا مولودا في الكتابة يسعى فيما
~~بقي على أبيه ويؤدي إلى المولى من مكاتبة الأول فإن فضل شيء يكون لابن
~~الأول ويحكم بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته وعتق الولد الأول مع عتق
~~أبيه وولاء الثاني لابن الأول، ولو اشترى المكاتب امرأته فكاتبها جاز؛
~~لأنها مملوكة فإن ولدت فهو معها في الكتابة ومع الأب أيضا بخلاف ما لو كاتب
~~أمه وعبدا هو زوجها كتابة واحدة فولدت فالولد يتبع الأم كالحر قال - رحمه
~~الله - (وإلا لسيده) يعني إذا أدى الثاني قبل أن يعتق الأول كان الولاء
~~لسيد الأول لا للمكاتب؛ لأنه يقدر جعل المكاتب معتقا لكونه رقيقا فيلحقه
~~فيه أقرب الناس إليه وهو مولاه كما لو اشترى العبد المأذون له شيئا فإنه لا
~~يملك لعدم الأهلية ويلحقه فيه ms0120 مولاه؛ لأنه أقرب الناس إليه، ولو أدى الأول
~~بعد لا يتحول عتق المعتق إلى غيره بخلاف جر الولاء في ولد الجارية فإن مولى
~~الجارية هناك ليس بمعتق مباشرة، بل تسببا باعتبار إعتاق الأصل وهي الأم
~~والأصل أن الحكم لا يضاف إلى السبب إلا عند تعذر الإضافة إلى العلة والتعذر
~~عند عدم عتق الأب، وإذا أعتق زالت الضرورة فيحول الولاء إلى قوم الأب، وقال
~~في المحيط وولاء العتاقة متى ثبت على أحد لا يحتمل النقل إلى غيره كالنسب.
# قال - رحمه الله - (لا التزوج بلا إذن) يعني لا يملك التزوج بلا إذن؛
~~لأنه يعيب نفسه لما فيه من شغل ذمته بالمهر والنفقة ولم يطلق له إلا عقود
~~توصله إلى تحصيل مقصوده وهو عقد فيه اكتساب مال على ما بينا ويملك التزوج
~~بإذن المولى؛ لأن الحجر لأجله؛ لأن ملكه باق فيه فجاز باتفاقهما لثبوت ملكه
~~في رقبته وفي الخانية المكاتب لا يملك وطء أمته فإن وطئها، ثم استحقت يؤاخذ
~~المكاتب بعقرها في الحال قال - رحمه الله - (والهبة والتصدق إلا باليسير) ؛
~~لأنه نوع تبرع وهو ليس من أهله إلا أن اليسير منه من ضرورات التجارة؛ لأنه
~~لا يجد بدا من ضيافة وإعارة ليجتمع عليه المهاجرون فيملكه؛ لأن من ملك شيئا
~~ملك ما هو من ضروراته وتوابعه ولا يهب بعرض؛ لأنه تبرع ابتداء، وكذا لا
~~تجوز وصيته ولم يبين المؤلف - رحمه الله تعالى - مقدار اليسير، وقال في
~~الذخيرة إنه يتصدق ويهب بقدر الفلس ورغيف وفضة أقل من درهم ويأخذ الضيافة
~~اليسيرة ويهدي الطعام المهيأ للأكل بقدر دانق، ولو وهب أو أهدى درهما
~~فصاعدا لا يجوز قال - رحمه الله - (والتكفل والإقراض) ؛ لأنهما تبرع وليسا
~~من ضرورة التجارة ولا من باب الاكتساب فلا يملكه ولا فرق في الكفالة بين
~~المال والنفس بإذن أو بغيره؛ لأن الكل تبرع ولا يجوز كفالة المكاتب بمال
~~أذن المولى فيها أو لا،.
# وكذا الحوالة، وكذا الكفالة بالنفس؛ لأنها متى صحت تتعدى ضرورة إلى المال
~~بأن يعجز عن إحضاره فكان بمنزلة الكفالة بالمال ms0121 وهو تبرع والمكاتب لا يملك
~~التبرع ويؤخذ منه بعد العتق كالعبد القن إذا كفل فإن كان صغيرا لم يؤخذ منه
~~بعد العتق؛ لأن الكفالة وقعت باطلة فإن كفل بمال بإذن المولى لم يلتزم
~~المولى الكفالة، ولو أدى المكاتب فعتق لزمته الكفالة كما تقدم وإن كفل عبده
~~لآخر رجع السيد على المكفول عنه إن كفل بأمره وبغير أمره بطل المال عنها؛
~~لأن المولى ملك ما في ذمة المكفول عنه لعجز المكاتب والكفيل أدى ما كفل به
~~رجع على الأصل إن كفل بأمره وبغير أمره لا يرجع، ولو أدى المولى رجع أيضا
~~قال - رحمه الله تعالى - (وإعتاق عبده) ، (ولو بمال وبيع نفسه منه) ؛ لأنه
~~ليس بأهل للإعتاق؛ لأنه لا يتصور إلا ممن يملك الرقبة فلا ينفذ عتقه، ولو
~~على مال؛ لأنه فيه إسقاط الملك عن العبد بمقابلة دين في ذمة المفلس فلا
~~يكون من باب الاكتساب فلا يملكه وبيع العبد من نفسه إعتاق كما بينا فلا
~~يملكه قال - رحمه الله - (وتزويج عبده) يعني لا يملك تزويج عبده، وكذا لا
~~يملك أن يوكل به؛ لأنه تعيب له ونقص في المال لكونه شاغلا للرقبة بالمهر
~~والنفقة وليس هو من باب الاكتساب في شيء بخلاف تزويج الأمة على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (والأب والوصي في رقيق الصغير كالمكاتب) ؛ لأن الأب
~~والوصي كالمكاتب فيملكان ما يملكه المكاتب والأصل فيه أن من كان تصرفه عاما
~~في التجارة وغيرها يملك تزويج الأمة كالمكاتب والأب والجد والوصي والقاضي
~~وأمينه فكل من كان تصرفه خاصا بالتجارة كالمضارب والشريك والمأذون فلا يملك
~~تزويج الأمة ولا الكتابة عند الإمام ومحمد، وقال الثاني يملك تزويج الأمة؛
~~لأن فيه منفعة على ما بينا وجوابه أنه ليس من باب التجارة فلا يملكه وجعل
~~في النهاية شريك المفاوضة كالمكاتب وجعله في الكافي كالمأذون له في التجارة
~~ولكل
PageV08P054
# وجه قال الشارح جعله كالمأذون أشبه بالفقه قال - رحمه الله - (ولا يملك
~~مضارب وشريك شيئا منه) يعني لا يملك تزويج الأمة والكتابة؛ لأنهما ليسا من
~~التجارة، وقد بيناه. ms0122
# قال - رحمه الله -
# (ولو اشترى أباه أو ابنه تكاتب عليه) لما ذكر ما هو داخل في الكتابة
~~بطريق الأصالة وأنهاه شرع يذكر ما هو داخل بطريق التبع والتبع يتلو الأصل
~~وإنما يكاتب عليه؛ لأن المكاتب يملك الكتابة وإن لم يملك العتق فيجعل
~~مكاتبا معه تخفيفا للصلة بقدر الإمكان؛ لأنه لما تعذر الإعتاق صار مكاتبا
~~مثله للتعذر بخلاف الحر فإنه يملك الرقبة ولا تعذر في حقه فيعتق عليه كما
~~تقدم في بابه بيانه وذكر الابن والأب وقع اتفاقا؛ لأن هذا الحكم لا يختص
~~بهما، بل جميع من له قرابة الولادة يدخلون في كتابه تبعا له وأقواهم دخولا
~~المولود في الكتابة يكون حكمه حكم أبيه حتى إذا مات أبوه ولم يترك شيئا
~~يسعى على نجوم أبيه والولد المشتري يؤدي البدل حالا والإيراد في الرق وإنما
~~كان كذلك؛ لأن المولود في الكتابة تبعيته ثابتة بالملك والبعضية الثابتة
~~حقيقة وقت العقد بخلاف المشتري فإن تبعيته ثابتة بالملك والبعضية فيهما
~~حكما في حق العقد لا حقيقة في حقه؛ لأنه لا بعضية بينهما حقيقة بعد
~~الانفصال قال الأكمل وتقديم الأب في الذكر للتعظيم، وأما في الترتيب فيقدم
~~الابن على الأب سواء كان مولودا أو مشترى في الكتابة والمولود مقدم على
~~المشترى فالمولود يظهر حاله في الحياة وبعد الممات كما تقدم والمشترى في
~~حال الحياة فقط كما تقدم والأب يحرم بيعه حال حياة ولده ولم يقبل منه البدل
~~بعد موته حالا ولا مؤجلا اه.
# وإنما قال تكاتب عليه ولم يقل صار مكاتبا؛ لأنه لو صار مكاتبا لصار أصلا
~~ولبقيت الكتابة بعد موت المكاتب الأصلي وليس كذلك، بل إذا مات المكاتب يباع
~~الأب فإن قيل ما الفرق بين المشترى في الكتابة من الأولاد وبين ما إذا
~~كاتبه على نفسه وولده الصغير فإنه إذا عتق المشترى لم يسقط من البدل شيء،
~~وأما إذا عتق الصغير الذي تكاتب عليه يسقط من البدل ما يخصه أجيب بأن
~~المشترى تبع من كل وجه فلا يعتبر به في أصل البدل لتقرره قبل دخوله ms0123 في
~~الكتابة بخلاف الصغير فإنه مقصود بالعقد والبدل في مقابلته فسقط ما يخصه
~~منه وفي الينابيع لو ملك الأجداد والجدات أو أولاد الأولاد تكاتب عليهم وفي
~~الخلاصة، ولو اشترى واحدا من أولاده وإن سفلوا أو واحدا من أجداده وإن علوا
~~تكاتب عليه.
# قال - رحمه الله - (ولو أخاه ونحوه لا) يعني لو اشترى أخاه أو غيره من
~~محارمه لا يكاتب عليه عند الإمام، وقالا يكاتب عليه؛ لأن وجوب الصلة تشمل
~~القرابة المحرمة للنكاح ولهذا يعتق على الحر كل ذي رحم محرم منه وتجب
~~نفقتهم عليه ولا يرجع فيما وهب لهم ولا يقطع يده إذا سرق منهم إلى غير ذلك
~~من الأحكام فكذا هذا الحكم وللإمام أن للمكاتب كسبا وليس له ملك حقيقة
~~لوجود ما ينافيه وهو الرق ولهذا لو اشترى أمة ولده لا يفسد نكاحه ويجوز دفع
~~الزكاة إليه، ولو وجد كنزا والكسب يكفي للصلة في الأولاد ألا ترى أن القادر
~~على الكسب يخاطب بنفقة الولد والوالد ولا يكفي في غيرها حتى لا يخاطب الأخ
~~بنفقة أخيه إلا إذا كان موسرا والدخول في الكتابة بطريق الصلة فتختص بقرابة
~~الولاد؛ ولأن هذه قرابة تشبه بني الأعمام في حق بعض الأحكام كحل الحلية
~~وجريان القصاص من الجانبين وقبول الشهادة ودفع الزكاة إليه وتشبه الولاد في
~~حق حرمة المناكحة ووجوب النفقة وحرمة الجمع بين اثنين منهن فألحقناها
~~بالولاد في العتق وبنى الأعمام في الكتابة توفيرا على الشبهين حظهما والعمل
~~على هذا الوجه أولى من العمل على العكس وفي الذخيرة لو اشترى العم والعمة
~~فالقياس أن يصيرا مثله في الكتابة وفي الاستحسان لا يكاتب عليهما اه.
# قال - رحمه الله - (ولو اشترى العم أم ولده معه لم يجز بيعها) يعني لو
~~اشترى زوجته مع ولده منها لم يجز له بيعها؛ لأن الولد لما دخل في الكتابة
~~امتنع بيعه لما ذكرنا فتتبعه أمه فامتنع بيعها؛ لأنها تبع له ولا تدخل في
~~كتابته حتى لا يعتق بعتقه ولا ينفسخ النكاح؛ لأنه لم يملكها، وكذا المكاتبة
~~إذا اشترت زوجها ms0124 غير أن لها أن يتبعه كيفما كان؛ لأن الحرية لم تثبت من
~~جهتها على ما بينا قيد بقوله معه؛ لأنه لو ملكها بدون الولد جاز له بيعها
~~عند الإمام، وقالا ليس له أن يبيعها؛ لأنها أم ولده كالحر إذا اشترى أم
~~ولده وحدها بدونه وللإمام أن القياس أن يجوز البيع وإن كان معها الولد؛ لأن
~~كسب المكاتب موقوف بين أن يؤدي فيكون للمكاتب وبين أن يعجز فيكون للمولى
~~فلا يتعلق به
PageV08P055
# ما لا يحتمل الفسخ وهو أمومية الولد إلا أن بيعها امتنع تبعا للولد وما
~~ثبت تبعا يثبت بشرائط المتبوع، ولو ثبت بدون الولد لثبت ابتداء والقياس
~~ينفيه ولا يخفى أن هذا في حال الحياة، وأما في حالة الموت قال في الينابيع
~~فإذا مات المكاتب.
# وقد اشتراها مع ولدها فلا سعاية عليهما لكن إن أدى ما على المكاتب عند
~~الموت عتقا، وإذا لم يكن معها ولد فقالت أنا أؤدي جميع المال حالا لم يقبل
~~منها وللمولى بيعها عند الإمام وفي نوادر بشر عن أبي يوسف مكاتب اشترى
~~امرأته فدخل بها وولدت ولدا بعد الشراء فمات المكاتب عن غير وفاء فالولد
~~يسعى فيما على أبيه وفي المضمرات، وإذا مات الولد في حياة المكاتب، ثم مات
~~المكاتب فإن أدت بدل الكتابة حين موته عتقت وإلا ردت في الرق ولا سعاية
~~عليها وفي الهداية، وإذا ولد له ولد من أمته دخل في كتابته فكان حكمه كحكمه
~~وكسبه له وفي الينابيع اشترى جارية فوطئها فجاءت بولد فاعترف به، ثم مات
~~عنه فإن ترك معه أبوه ولدا آخر اشتركا في الكتابة قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - إذا مات المكاتب ليس للمولى بيعهم ولا سعايتهم فإن أدى الولد
~~المولود في الكتابة البدل عتق وعتقوا جميعا وإن عجز رد في الرق وردوا في
~~الرق إلا أن يقولوا نحن نؤدي المال الساعة فيقبل ذلك منهم قبل قضاء القاضي
~~لعجز المولود في الكتابة وإن أدى مال الكتابة وللمكاتب مال كثير كان
~~المتروك في قياس قول الإمام للمولود في ms0125 الكتابة وفي قياس قول زفر يرثون
~~الجميع منه وفي الولوالجية ولدت مكاتبة ولدا فاشترت ولدا آخر، ثم ماتت يسعى
~~المولود في الكتابة على النجوم وما كسبه الولد المشترى أخذه أخوه فما أدى
~~من كتابته وما بقي فهو بينهما نصفان وللمولود له أن يؤاجر المشترى بأمر
~~القاضي وإن لم يكن لها إلا المشترى أدى الكتابة حال موتها حالا وإلا ردت في
~~الرق في قول الإمام، وقالا كسب كل واحد منهما له خاصة ويسعيان على النجوم
~~وإن ترك الولد المشترى دون المولود في الكتابة يسعى على نجومه على قولهما
~~وعلى قول الإمام إما أن يؤدي حالا أو يرد في الرق اه.
# قال - رحمه الله تعالى - (وإن ولد له ولد من أمته تكاتب عليه وكسبه له) ؛
~~لأنه بالدعوة ثبت النسب له فيتبعه في الكتابة وكان كسب الولد له؛ لأنه في
~~حكم مملوكه فكان كسبه له، وكذا لو ولدت المكاتبة ولدا دخل في كتابتها كما
~~سنذكره قال في العناية واعترض عليه بأن المكاتب لا يملك التسري فمن أين له
~~ولد من الأمة حتى يدخل في الكتابة وأجيب بأن معنى قولنا لا يملك لا يحل له
~~وطء أمة لكن إن وطئ وادعى النسب ثبت قال في المبسوط جارية بين حر ومكاتب
~~ولدت ولدا فادعاه المكاتب قال الولد ولده والجارية أم ولده ويضمن نصف عقرها
~~ونصف قيمتها ولا يضمن من قيمة الولد شيئا؛ لأن المكاتب كالحر ولا يضمن، ولو
~~ولدت المكاتبة من زوجها دخل الولد في كتابتها؛ لأن الأوصاف الغارة الشرعية
~~في الأمهات كالتدبير والاستيلاد والحرية والرق تسري إلى الأولاد قيد بقوله
~~تكاتب عليه ليفيد أن الأم لم تصر مكاتبة قال تاج الشريعة.
# فإن قلت إذا ثبت للولد حقيقة الحرية يثبت للأم حقها وهنا ثبت للولد حق
~~الحرية فيسعى إن ثبت للأم حقها لانحطاط رتبتها عن الولد قلت للكتابة أحكام
~~منها عدم جواز البيع فثبت للأم هذا الحكم دون الكتابة لانحطاط رتبتها فإن
~~قلت لم لا تصير مكاتبة تبعا للولد قلت؛ لأن العقد ما ورد عليها ms0126 واعترض عليه
~~بأن عدم ورود العقد عليها لا يقتضي أن لا تصير مكاتبة تبعا للولد وإنما
~~يقتضي أن لا تصير مكاتبة أصالة ألا ترى أنه لو اشترى أباه وابنه تكاتب عليه
~~وإن لم يرد العقد عليه فالصواب في الجواب الثاني عن السؤال أن يقال إنها لا
~~تصير مكاتبة تبعا للولد لانحطاط رتبتها عن الولد وفي الخانية المكاتب لا
~~يملك وطء أمته فإن وطئها، ثم استحقت الأمة يؤاخذ المكاتب بعقرها في الحال
~~وفي الزيادات مكاتبان بينهما جارية جاءت بولد فادعياه ثبت النسب منهما
~~ويصير الولد مكاتبا معهما فإذا أدى أحدهما ما عليه عتق لوجود شرط العتق في
~~حقه وعتق الجزء من الولد تبعا له وبقي نصيب الآخر مكاتبا للآخر عند الإمام،
~~وعندهما إذا أدى أحدهما عتق فحين عتق نصيبه من الولد عتق نصيب الثاني من
~~الولد ولا ضمان على الولد ولا سعاية عليه وصارت الجارية كلها أم ولده وعليه
~~قيمة نصيب الآخر سواء كان موسرا أو معسرا لو قال المؤلف دخل في كاتبته كما
~~سيأتي كان أولى من قوله تكاتب عليه؛ لأن هذا أقوى دخولا من المشترى في
~~الكتابة؛ لأنه يقوم مقامه ويسعى على نجومه والدخول يفيد قوة على مكاتب قيده
~~كما سيأتي.
# قال
PageV08P056
# - رحمه الله - (وإن زوج عبده من أمته وكاتبهما فولدت دخل في كتابتها
~~وكسبه لها) ؛ لأن الولد يتبع الأم في الأوصاف الحكمية فكان مكاتبا تبعا لها
~~فكانت أحق بكسبه من الأب؛ لأنه جزؤها فصار كنفسها وهي نظير المسألة الأولى،
~~ولو قتل هذا الولد تكون قيمته للأم دون الأب لما ذكرنا بخلاف ما إذا قبلا
~~الكتابة على أنفسهما وعلى ولدهما الصغير فقتل الولد حيث تكون قيمته بينهما
~~ولا تكون الأم أحق به؛ لأن دخوله في الكتابة هنا بالقبول عنه والقبول وجد
~~منهما فلا يكون أحدهما أولى من الآخر وفي بعض نسخ الهداية دخل في كتابتهما
~~وكسبه لهما والأوجه دخل في كتابتهما؛ لأن فائدة الدخول هو الكسب كذا في
~~العناية قال بعض الفضلاء فيه تأمل إذ يجوز أن يقال فائدته ms0127 أن يعتق بعتقهما
~~سواء اكتسب أو لا قيل هذا ليس بشيء؛ لأن المراد أن فائدة دخول الولد في
~~كتابة الأب هو كون الكسب له لا غير؛ لأنه لا يتبع الأب في الرق والحرية
~~فتأمل وعدل عن قوله تكاتب عليها إلى قوله دخل في كتابتها ليفيد أن هذا أقوى
~~حالا من المشترى في الكتابة؛ لأنه لو مات المكاتب مفلسا سعى هذا في الكتابة
~~على نجومها.
# قال - رحمه الله - (مكاتب أو مأذون نكح بإذن حرة بزعمها فولدت فاستحقت
~~فولدها عبد) يعني لو تزوج مكاتب أو عبد مأذون له في التجارة حرة بزعمها
~~بإذن المولى فولدت فاستحقت فالولد رقيق وليس له أن يأخذه بالقيمة عند
~~الإمام والثاني، وقال الثالث ولدها حر بالقيمة يعطيها للمستحق في الحال إذا
~~كان تزوج بإذن المولى، وإذا كان بغير إذنه يعطيها بعد العتق، ثم يرجع هو
~~بما ضمن من قيمة الولد على الأمة المستحقة بعد العتق إذا كانت هي الغارة
~~له، وكذا إذا غره عبد مأذون أو غير مأذون له في التجارة أو مكاتب رجع عليه
~~بعد العتق فلا ينفذ في حق المولى وإن غره حر رجع عليه في الحال، وكذا لو
~~كان مكاتبا، وكذا حكم المهر فإن المستحق يرجع به في الحال إن كان التزوج
~~بإذن المولى وإلا فبعد الحرية وليس له أن يرجع على أحد بالمهر كما علم في
~~موضعه وحكم الغرور يثبت بالتزوج دون الإخبار بأنها حرة لمحمد أنه تزوجها
~~رغبة لحرية الأولاد معتمدا على قولها وصار مغرورا كالحر ولهما أنه مولود
~~بين رقيقين فيكون رقيقا؛ لأن الولد يتبع الأم في الرق والحرية كما تقدم.
# وترك هذا في الحر بإجماع الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - والعبد ليس في
~~معنى الحر؛ لأن حق المولى وهو المستحق في الحر مجبور بقيمة واجبة في الحال
~~وفي العبد بقيمة متأخرة إلى ما بعد العتق فتعذر الإلحاق لعدم المساواة هكذا
~~ذكروا هنا، وهذا مشكل جدا؛ لأن دين العبد إذا لزمه بسبب أذن فيه المولى
~~يظهر في حق المولى ويطالب به ms0128 في الحال والمذكور هاهنا أنه تزوجها بإذن
~~المولى وإنما يستقيم هذا إذا كان التزوج بغير إذن المولى؛ فلأنه لا يظهر
~~الدين في حق المولى فلا يلزمه المهر ولا قيمة الولد في الحال ويشهد لهذا
~~المعنى ما سنذكره والجواب أن المكاتب ثبت له حرية اليد والمأذون فك السيد
~~حجره فثبت له ما يثبت للحر وأعطيناهما حكم الأحرار ولم يتضمن ما أذن فيه
~~المولى بالنكاح فتوقف صحة ذلك على إذنه؛ لأن التوقف للحل لا لأن يضمن ذلك
~~السيد؛ لأنهما صارا فيه كالحر بخلاف مسألة البيع؛ لأن إذن السيد فيه تناول
~~البيع، ولو كان فاسدا فافترقا قيد بقوله بزعمها؛ لأن المكاتب لو كان عالما
~~بحال المرأة لا يصير مغرورا بالإجماع.
# قال - رحمه الله - (وإن وطئ أمة بشراء فاستحقت أو بشراء فاسد فردت فالعقر
~~في المكاتبة) كما لو اشترى المكاتب أمة شراء فاسدا فوطئها، ثم ردها بحكم
~~الفساد على البائع وجب عليه العقر في الحال، وكذا العبد المأذون له في
~~التجارة؛ لأن هذا من باب التجارة والتصرف تارة يقع صحيحا وتارة فاسدا
~~والكتابة والإذن ينتظمان البيع والشراء بنوعيهما فكانا مأذونين فيهما
~~كالوكيل بهما فيظهر في حق المولى فيؤاخذ به في الحال قال - رحمه الله -
~~(ولو بنكاح أخذ به مذ عتق) يعني لو تزوج المكاتب امرأة بغير إذن المولى
~~فوطئها يؤاخذ بالعقر بعد العتق، وكذا المأذون له في التجارة؛ لأن التزوج له
~~ليس من الاكتساب ولا من التجارة؛ لأن الكتابة كالكفالة فلا يظهر في حق
~~المولى فلا يؤاخذ به في الحال بخلاف الفصل الأول بخلاف ما إذا اشترى أمة
~~فوطئها فاستحقت حيث يؤاخذ بالعقر في الحال وفيما نحن فيه وجب العقر باعتبار
~~شبهة النكاح وذلك ليس من التجارة في شيء ولا من الكسب ولا يتناول الإذن ولا
~~عقد الكتابة فيؤخر ما وجب فيه إلى ما بعد العتق لعدم ولاية التزامه بهذه
~~الطريق وفي الأصل إذا وقع المكاتب على امرأة كان
PageV08P057
# عليه الحد.
# وهذا ظاهر فإن ادعى شبهة فسقط عنه الحد فإذا سقط الحد وجب العقر ms0129 كما في
~~الحر، ثم يؤاخذ بهذا المهر في الحال ولا يتأخر إلى ما بعد العتق وإن كانت
~~مطاوعة لا يؤاخذ بالمهر للحال ونظير هذا ما قالوا في المجنون إذا وقع على
~~امرأة فوطئها فإن كانت مكرهة فإنه يجب عليه المهر وإن كانت مطاوعة لا يجب
~~عليه المهر هذا إذا ادعى نكاحا وأنكرت فإن صدقته لا يؤاخذ بالمهر في الحال
~~سواء كانت مكرهة أو مطاوعة.
### | [فصل ولدت مكاتبة من سيدها]
### | (فصل)
#  ذكر هذه المسائل في فصل على حدة لاختصاصها بأحكام تخالف ما سبق قال -
~~رحمه الله - (ولدت مكاتبة من سيدها مضت على كتابتها أو عجزت وهي أم ولد) ؛
~~لأن المولى لما ادعاه صارت أم ولد منه فتلقاها جهتا حرية عاجلة ببدل وهي
~~الكتابة وآجلة بغير بدل وهي أمومية الولد فتختار أيهما شاءت ولا يحتاج إلى
~~تصديقها؛ لأنها مملوكة له رقبة بخلاف ما إذا ادعى ولد جارية المكاتبة حيث
~~لا يثبت نسبه من المولى إلا بتصديق المكاتبة؛ لأنه لا ملك له حقيقة في ملك
~~المكاتبة وإنما له حق الملك فيحتاج فيه إلى تصديقها فإذا مضت على الكتابة
~~أخذت عقرها من سيدها، وإذا مات المولى عتقت بالاستيلاد وسقط عنها مال
~~الكتابة؛ لأن العتق حصل لها بغير بدل بالاستيلاد، وقال تاج الشريعة فإن قلت
~~ينبغي أن لا يسقط عنها؛ لأن الاكتساب تسلم لها، وكذا أولادها التي اشتراها
~~بعد الكتابة، وهذا آية بقاء الكتابة قلنا الكتابة تشبه المعاوضة وبالنظر
~~إلى ذلك لا يسقط البدل وتشبه الشرط وبالنظر إليه يسقط قلنا بسلامة الاكتساب
~~عملا بجهة المعاوضة وقلنا بسقوط البدل عملا بجهة الشرط ورد بأنه قد تقرر
~~مرارا أن العمل بالشبهين إنما يتصور فيما يمكن الجمع بين الجهتين وهنا ليس
~~كذلك؛ لأن جهة كون الكتابة معاوضة تستلزم عدم سقوط البدل وجهة كونه شرطا
~~يستلزم السقوط والسقوط وعدمه متنافيان قطعا لا يمكن اجتماعهما في محل واحد
~~وتنافي اللازمين يوجب تنافي الملزومين فلا يمكن اجتماعهما.
# والصواب في الجواب أنه إنما سلم لها البدل؛ لأن الكتابة انفسخت في حق
~~البدل ms0130 وبقيت في حق الاكتساب والأولاد؛ لأن الفسخ للنظر لهما والنظر فيما
~~ذكرناه وإن ماتت وتركت ما لا يؤدى كتابتها منه وما بقي لولدها ميراثا؛ لأنه
~~ثبت عتقها في آخر جزء من أجزاء حياتها وإن لم تترك مالا فلا سعاية على
~~الولد؛ لأنه حر وإن ولدت ولدا آخر لم يثبت نسبه من غير دعوى لحرمة وطئها
~~عليه وولد أم الولد إنما يثبت نسبه من غير دعوى إذا كان وطؤها حلالا، وإذا
~~عجزت نفسها وولدت بعد ذلك ولدا في مدة يمكن العلوق بعد التعجيز يثبت نسبه
~~من غير دعوى إلا إذا نفاه صريحا، ولو لم يدع الولد الثاني وماتت من غير
~~وفاء سعى هذا الولد في بدل الكتابة؛ لأنه مكاتب تبعا لها، ولو مات المولى
~~بعد ذلك عتق وبطل عنه السعاية؛ لأنه بمنزلة أم الولد وأطلق في قوله مكاتبة
~~فشمل ما إذا كانت مفردة بالعقد أو مكاتبة مع أخرى وما ذكره خاص بالأولى.
# قال في المحيط رجل كاتب جاريتين مكاتبة واحدة، ثم استولد أحدهما فالولد
~~حر والأم مكاتبة كما كانت ولا خيار لها؛ لأن الاستيلاد حصل في ملكه فعلق
~~حرا وإنما قلنا لا خيار لها؛ لأنه لا يمكن ردها إلى الرق بدون الأخرى، ولو
~~ولدت إحداهما بنتا فاستولد المولى البنت صارت أم ولد له والولد حر بغير
~~القيمة وليس لها أن تعجز نفسها وتبطل الكتابة؛ لأنها تابعة لأمها، وإذا
~~تعذر فسخ الكتابة تصير أم ولد له اه.
# فلو قال بعقد مفرد لسلم وفي المبسوط إذا ادعى المولى حبل المكاتبة فضرب
~~إنسان بطنها بعد ذلك بيوم فألقت جنينا ميتا فإن في الولد غرة لأبيه؛ لأنه
~~عتق بدعوته فكان ميراثا له ولا ترث شيئا، ولكنها تأخذ العقر إن اختارت
~~المضي على المكاتبة اه.
# فلو قال: ولو ادعى حبلها فضرب آخر بطنها فألقت جنينا ميتا مضت إلى آخره
~~لكان أولى؛ لأنه يعلم حكم ما إذا ولدته فادعاه بالأولى وفي المبسوط أيضا
~~ولدت مكاتبة من مولاها، ثم أقر المولى أنها أمة لفلان لم يصدق وإن صدقته ms0131 في
~~ذلك؛ لأن حق أمومية الولد قد ثبت لها فلا يصدقان في إبطالها فإن قال المدعي
~~بعتها منك بألف ولم ينقد الثمن، وقال المولى زوجتني والأمة معروفة للمدعي
~~فعلى المولى المهر لمستوفيه قصاصا من الثمن وليس عليه قيمة في الأم ولا في
~~الولد وإن لم تكن معروفة أنها للمدعي ضمن القيمة ألا ترى أنه لو أنكر البيع
~~لم يتمكن من استردادها فيضمن قيمتها بعد أن يحلف بالله ما اشتراها منه بما
~~يدعيه من الثمن اه.
# وقيد بقوله مكاتبة من سيدها ليحترز عن أمة المكاتب فإن صدقه ثبت النسب
~~ويضمن قيمة
PageV08P058
# الولد وتعتبر قيمته يوم الولادة هذا إذا جاءت به لستة أشهر من حين
~~اشتراها فلو جاءت به لأقل فادعاه المولى لا تصح دعوته، وكذا إذا اشترى
~~المكاتب غلاما من السوق لا تصح دعوته إلا بتصديق المكاتب عبدا كاتبه وكاتب
~~العبد أمة، ثم ولدت المكاتبة ولدا فادعاه مولى المكاتب فالمسألة على وجوه
~~إما أن يصدقاه في ذلك أو يكذباه أو صدقه أحدهما وكذبه الآخر فإن جاءت
~~بالولد لستة أشهر فأكثر فصدقاه في ذلك أو صدقه المكاتب ثبت النسب منه وإن
~~كذباه في ذلك أو كذبته المكاتبة لا يثبت النسب والعبرة هنا بتصديق المكاتبة
~~دون المكاتب والعبرة فيما تقدم لتصديق المكاتب دون المكاتبة ويجب العقر
~~لها.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتب أم ولده أو مدبره صح) ؛ لأن ملكه ثابت في كل
~~واحد منهما وإن كانت أم الولد غير متقومة عند الإمام وعقد إثبات هذه
~~المكاتبة لها بالبدل؛ ولأن ملكه فيها محترم وإن لم يكن متقوما عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - فكان أخذ العوض عنه كالقصاص وعقد الكتابة ليرد
~~على المملوك لحاجته إلى التوصل إلى ملك السيد في الحال والحرية في المآل
~~وأم الولد في هذا كغيرها؛ لأنها مملوكة يدا ورقبة فإنها تملك ما يملكه
~~المكاتب في الحال والمآل وكسبها للولي قال في الهداية ولا تنافي بينهما؛
~~لأنها تتلقاها جهتا حرية قال صاحب الغياثية لا يقال أحدهما يقتضي العتق
~~ببدل والآخر بلا ms0132 بدل والعتق لا يثبت لهما فكانا متنافيين؛ لأنا نقول لا
~~تنافي بينهما لكونهما جهتي عتق تلقاها على سبيل البدل وعورض بأنه إن أراد
~~الوحدة الشخصية فغير مسلم كيف وفي العتق بالكتابة تسلم لها الأكساب وإن
~~أراد النوعية فلا تنافي وفي المحيط ومن كاتب أم ولده على خدمتها أو رقبتها
~~جاز فأراد بقوله على خدمتها ورقبتها أن تصير أحق بخدمتها أو رقبتها بأن
~~كاتبها بألف على أن تصير أحق بخدمتها أو برقبتها فهو الصحيح؛ لأن ذكر
~~الخدمة بدون المدة لا يصح، وكذا الرقبة لا يتصور أن تكون بدلا؛ لأن الشيء
~~الواحد لا يصلح أن يكون بدلا ومبدلا، ولو وطئها بعدما كاتبها يجب العقر؛
~~لأن العقر والأرش بمنزلة الكسب.
# قال - رحمه الله - (وعتقت مجانا بموته) أي عتقت بموت المولى بغير شيء
~~يلزمها وسقط عنها بدل الكتابة؛ لأنها عتقت بالاستيلاد وتسلم لها الأولاد
~~والأكساب؛ لأنها عتقت وهي مكاتبة وملكه يمنع من ثبوت ملك الغير فصار فيه
~~كما إذا أعتقها المولى في حال حياته ولئن انفسخت الكتابة في حقها بقيت
~~الحرية في حق الأولاد والأكساب؛ لأن الفسخ للنظر والنظر فيما ذكرنا، ولو
~~أدت البدل قبل موت المولى عتقت بالكتابة كبقائها إلى وقت الأداء وبالأداء
~~تقرر ولا يبطل قال صاحب غاية البيان ولقائل أن يقول النظر في إيفاء حقها
~~وحقها حصل لا في إبطال حق الغير؛ لأن الكسب حصل لها قبل موت المولى وكلامنا
~~فيه ولم يعتق قبل موت المولى، بل حينئذ فينبغي أن يكون الكسب للمولى لا لها
~~قال - رحمه الله - (وسعى المدبر في ثلثي قيمته أو كل البدل بموته فقيرا)
~~يعني لو مات من كتابة ولا مال له غيره فهو بالخيار أن يسعى في ثلثي قيمته
~~أو جميع بدل الكتابة، وهذا عند الإمام، وقال الثاني يسعى في الأقل منهما،
~~وقال الثالث يسعى في الأقل من ثلثي قيمته وثلثي بدل الكتابة فالخلاف في
~~الموضعين في الخيار وفي المقدار.
# وأبو يوسف مع أبي حنيفة مع المقدار ومع محمد في نفي الخيار والكلام في
~~الخيار مبني ms0133 على تجزؤ الإعتاق وعدمه فعنده لما كان متجزئا بقي ما وراء
~~الثلث عبدا وبقيت الكتابة فيه كما كانت قبل عتق الثلث فتوجه لعتقه جهتان
~~كتابة مؤجلة وسعاية معجلة فيتخير للتفاوت بين الأمرين، وعندهما العتق لا
~~يتجزأ؛ لأنه عتق كله بعتق ثلثه فبطلت الكتابة فلم يثبت الخيار والدليل ما
~~مر في كتاب العتق واعترض عليه بأن الإعتاق لما لم يتجزأ عندهما لما عتق
~~ثلثه عتق كله فانفسخت الكتابة فوجبت السعاية في ثلثي قيمته لا غير وأجيب
~~بأنا قد حكمنا بصحة الكتابة نظرا لها فيقبضاها كذلك فلربما يكون لها أقل
~~فيحصل النظر بوجوبه لها، وأما المقدار فعندهما لا يسقط عنه من بدل الكتابة
~~شيء، وعند محمد يسقط عنه ثلثه؛ لأن الكتابة صادفت ثلثه وعتق ثلثه بالتدبير
~~فيبطل ما بإزائه من البدل ولهما أن المال قوبل بما تصح مقابلته به وبما لا
~~تصح فانصرف كله إلى ما لا تصح والتدبير يوجب استحقاق ثلث رقبته لا محالة
~~فلا يتصور استحقاقه بالكتابة.
# وهذا بخلاف ما لو دبر مكاتبته؛ لأن البدل هناك مقابل بكل الرقبة إن لم
PageV08P059
# يستحق شيء من الرقبة عند الكتابة فإذا أعتق بعض الرقبة نفذ ذلك بالتدبير
~~وسقط حصته من بدل الكتابة بقدره أما هنا فالكتابة وقعت بعد التدبير ومالية
~~الثلث قد سقطت فكان البدل بأداء الثلثين ضرورة وليس هذا كما إذا أدى في
~~حياته؛ لأن استحقاق الثلث قد سقط بالتدبير وفي المبسوط لو كاتب عبده
~~المأذون المديون فللغرماء بعضها؛ لأنها تضمنت إبطال حقهم فإذا أخذ المولى
~~الكتابة، ثم علموا فلهم أخذها من المولى؛ لأنه كسب عبد مأذون ومديون
~~والغرماء أحق بأكسابه قبل الكتابة فكذا بعدها بخلاف ما لو ضرب على عبده
~~المأذون المديون ضريبة مال صح وما يأخذ المولى من الضريبة مسلم له؛ لأن
~~الضريبة بدل المنفعة وللمولى أن يستوفي المنفعة بالاستخدام فكذا له الضريبة
~~بدلا عنه وإن بقي من دينهم شيء ضمن له المولى قيمته ويسعى في بقية دينهم.
~~ولا يرجع المولى على العبد بما أدى.
# وكذا لو قضى المولى دينهم ms0134 جازت الكتابة ولم يرجع على العبد بما أدى من
~~دينهم أمة مأذونة في التجارة وعليها دين فولدت فكاتب السيد الولد وعتقه
~~فللغرماء رد الكتابة وفي العتق يضمن المولى قيمة الولد.
### | [دبر مكاتبه]
# قال - رحمه الله - (وإن دبر مكاتبه صح) ؛ لأنه يملك تنجيز العتق فيملك
~~التعليق بشرط، وهذا التصرف نافع له لاحتمال أن يموت المولى قبل أداء بدل
~~الكتابة فيعتق مجانا أو يعجز عن أداء بدل الكتابة فيبقى مدبرا قال - رحمه
~~الله - (وإن عجز بقي مدبرا لوجود السبب الموجب له) قال - رحمه الله - (وإلا
~~سعى في ثلثي قيمته أو ثلثي البدل بموته معسرا) يعني إن لم يعجز ومات المولى
~~معسرا فهو بالخيار بين أن يسعى في ثلثي قيمته أو ثلثي بدل الكتابة عند
~~الإمام، وقالا يسعى في الأقل منهما فالخلاف في الخيار مبني على تجزؤ
~~الإعتاق وعدمه، وقد مر بيانه، وأما المقدار هنا فمتفق عليه؛ لأن بدل
~~الكتابة مقابل بكل الرقبة إن لم يستحق شيء من الحرية قبل ذلك فإذا عتق بعض
~~الرقبة مجانا بعد ذلك سقطت حصته من بدل الكتابة بخلاف ما إذا تقدم
~~بالتدبير؛ لأنه سلم له تدبير الثلثين فيكون بدل الكتابة مقابلا لما لم يسلم
~~وهو الثلث على ما بينا.
# قال - رحمه الله - (وإن أعتق مكاتبه عتق) ؛ لأن ملكه قائم فيه وهو الشرط
~~لنفوذ العتق قال - رحمه الله - (وسقط بدل الكتابة) ؛ لأنه التزمه ليحصل
~~العتق، وقد حصل بدونه، وكذا المولى كان يستحقه مقابلا بالتحرير، وقد فات
~~ذلك بالإعتاق مجانا والكتابة وإن كانت لازمة من جانب المولى لكنها تفسخ
~~بالتراضي بالإجماع، وقد وجد من المولى بالإقدام على العتق ومن العبد بحصول
~~غرضه بلا عوض.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتبه على ألف مؤجلة فصالحه على نصف حال صح)
~~والقياس أن لا يجوز؛ لأنه اعتياض عن أجل وهو ليس بمال والدين مال ولهذا لا
~~يجوز مثله بين الحرين ولا في مكاتب الغير وإن لم يجز كان ربا وذلك في عقد
~~المعاوضة غير جائز وعقد المكاتبة عقد معاوضة لا ينتقض بالمهر والطلاق ms0135
~~المقابل بالمال وأجيب بأن ذلك على خلاف القياس بالنص، وكذا أن تقول قوله
~~والدين مال منقوض بقوله لو حلف بأنه ليس له مال وله دين على مليء أو معسر
~~لم يحنث إلا أن يقال ذلك في الأيمان فتأمل ووجه الاستحسان أن الأجل في حق
~~المكاتب مال من وجه؛ لأنه لا يقدر على الأداء إلا به فأعطى له حكم المال
~~وبدل الكتابة من وجه غير مال حتى لا تصح الكفالة به فاعتدلا بخلاف العقد
~~بين الحرين؛ لأنه عقد من وجه فكان ربا؛ ولأن الصلح أمكن جعله فسخا للكتابة
~~السابقة وتجديد العقد على خمسمائة حالة قال بعض الأفاضل في قوله الأجل في
~~حق المكاتب مال فيه مناقشة ظاهرة إذ قد سبق أن الاستقراض جائز وبهذا
~~الاعتبار صحت الكتابة حالا وأقول: هذه المناقشة إنما تظهر أن لو أرادوا نفي
~~القدرة على الأداء إلا به نفي القدرة الممكنة وهي أداء ما يتمكن به من
~~الأداء.
# وأما إذا أرادوا بذلك نفي القدرة الميسرة وهو ما يوجب اليسر على الأداء
~~كما هو الظاهر فلا يكون للمناقشة مجال لظهور أن اليسر على الأداء لا يكون
~~إلا بالأجل فتأمل قال في المحيط، ولو صالحه من الكتابة على عين جاز؛ لأن
~~بدل الكتابة بمنزلة الثمن والاستبدال بالثمن قبل القبض جائز ولا يشترط
~~قبضها في المجلس كذا في المنتقى عن محمد؛ لأنهما افترقا عن عين بدين، ولو
~~كاتبه على وصف أبيض فصالحه على وصفين أبيضين يدا بيد جاز؛ لأنه صالحه على
~~دين بعين فيجوز، ولو استأجر المولى مكاتبة بما عليه سنة يخدمه صحت الإجارة
~~وعتق العبد للحال؛ لأن مولاه ملك بدل الكتابة بالتعجيل فبرئت ذمته عنه فإن
~~خدمه المكاتب شهرا، ثم مات انقضت الإجارة وبرئ المكاتب من صحة ما خدم
PageV08P060
# والباقي دين عليه اه.
### | [فروع اختلف المولى والعبد فقال العبد كاتبتني على ألف وقال على ألفين]
# (فروع) إذا اختلف المولى والعبد فقال العبد كاتبتني على ألف، وقال على
~~ألفين أو اختلفا في جنس المال القول قول العبد مع يمينه وعلى ms0136 المولى
~~البينة، وإذا جعل القاضي القول قول العبد مع يمينه وألزمه المال وأقام
~~المولى البينة بعد ذلك على ألفين لزمه ألفان ويسعى فيهما وإن لم يقم البينة
~~فأدى الألف وعتق، ثم أقامها بعد ذلك ففي الاستحسان عتق وعليه ألف أخرى وفي
~~الظهيرية، ولو أقاما البينة فالبينة بينة المولى؛ لأنها تثبت الزيادة؛ لأن
~~المكاتب إذا أدى مقدار ما أقام به البينة يعتق وفي الولوالجية، ولو ادعى
~~كتابة فاسدة والآخر جائزة فالقول قول من يدعي الجائزة والبينة بينة من يدعي
~~الفاسدة وفي الذخيرة إذا ادعى المكاتب أنها وقعت فاسدة بأن قال كاتبتني على
~~ألف ورطل خمر وأنكر المولى ذلك فالقول قول المولى ويلزم المكاتب الكتابة
~~وكان ينبغي أن لا يقضي بجواز الكتابة بقول الآمر؛ لأن للمكاتب أن يعجز نفسه
~~ويفسخ الكتابة ألا ترى إلى ما ذكر في الشهادة إذ أقام المولى البينة على
~~العبد أنه كاتبه بألف وأنكر العبد ذلك فالقاضي لا يقضي ببينة المولى وجواب
~~ما ذكر هنا محمول على الرواية التي تقول إنه ليس للمكاتب أن يعجز نفسه من
~~غير قضاء القاضي.
### | [المريض إذا كاتب عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف درهم فمات المولى]
# قال - رحمه الله - (مات مريض كاتب عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف ولم
~~تجز الورثة أدى ثلثي البدل حالا والباقي إلى أجله أو رد رقيقا) يعني المريض
~~إذا كاتب عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف درهم فمات المولى ولا مال له
~~غيره فإنه يؤدي ثلثي الألفين حالا والباقي إلى أجله أو يرد رقيقا، وهذا عند
~~الإمام وأبي يوسف، وقال محمد يؤدي ثلثي الألف حالا والباقي إلى أجله أو يرد
~~رقيقا؛ لأن للمولى أن يترك الزيادة بأن يكاتبه على قيمته فكان له أن يؤخر
~~الزيادة وهي ألف درهم بطريق الأولى فصار كما لو خالع المريض امرأته على ألف
~~إلى سنة جاز وإن لم يكن له مال آخر فصار كله مؤجلا كما مر في باب الخلع
~~ولهما أن جميع المسمى بدل الرقبة حتى جرى عليه ms0137 أحكام الإبدال من الأخذ
~~بالشفعة وغيرها وحق الورثة متعلق بالمبدل كله فكذا بالبدل بخلاف الخلع؛ لأن
~~البدل فيه لا يقابل المال وإن لم تتعلق الورثة بالمبدل فكذا لا تتعلق
~~بالبدل وحاصله أن المحاباة بالأجل فيعتبر في جميع الثمن وصية من الثلث
~~عندهما، وعنده الأجل فيما زاد على القيمة يصح من رأس المال ويعتبر في قدر
~~القيمة من الثلث قيدنا وقيمته ألف؛ لأنه لو كان بالعكس ففي العتابية وإن
~~كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم تجز الورثة أدى ثلث القيمة حالا أو
~~رد رقيقا في قولهم جميعا؛ لأن المحاباة في القدر وهو إسقاط ألف درهم
~~والتأخير وهو تأجيله الألف فلم يصح تصرفه في ثلثي القيمة لا في الإسقاط ولا
~~في حق التأخير اه.
# وفي المحيط مريض كاتب عبده على قدر قيمته فمات ولا مال غيره يقال عجل لي
~~ثلثي البدل والثلث مؤجلا كما هو فإن لم يفعل يرد في الرق وفيه أيضا لو كاتب
~~عبده في الصحة، ثم أقر في مرضه باستيفاء بدلها صدق؛ لأن حق الورثة لم يكن
~~متعلقا بالعقد فصح إقراره بالاستيفاء كما لو باع أجنبيا في الصحة، ثم أقر
~~باستيفاء الثمن في المرض، ولو كان عليه دين محيط لم يقبل في شيء ويعتق
~~العبد بزعمه ويؤخذ بالكتابة، ولو قال إن مت فكاتبوا هذا العبد تصح الوصية؛
~~لأنه يملك عتقه فيملك الإيصاء ومن كاتب عبده في مرضه ولا مال له غيره
~~فأجازه الورثة في حياتهم فلهم الإبقاء بعد موته، ولو كاتب عبده في صحته على
~~ألف وقيمته خمسمائة فأعتقه عند الموت ولم يقبض شيئا حتى مات سعى في ثلثي
~~قيمته عند هما وتبطل الكتابة، وقال الإمام يسعى في ثلثي قيمته وإن شاء سعى
~~في ثلثي ما عليه من الكتابة فإن قبض المولى خمسمائة، ثم أعتقه في مرضه فإن
~~كان المقبوض هالكا لم يحسب له شيء مما أدى وصار مال الكتابة ما بقي فيسعى
~~في ثلثي كتابته؛ لأن ثلثي كتابته وثلثي ما بقي من كتابته سواء، وعندهما
~~يسعى ms0138 في ثلث قيمته، ولو أدى المكاتب المائة، ثم أعتقه في مرضه سعى في ثلثي
~~المائة بالإجماع اه.
# وفي شرح الطحاوي من أعتق مكاتبه وهو مريض ينظر إن كان يخرج من الثلث عتق
~~مجانا وإن كان لا يخرج من الثلث ولم تجز الورثة ينظر إلى ثلثي قيمته وإلى
~~ثلثي بدل الكتابة وله الخيار يسعى في أيهما شاء عند الإمام وظاهر قوله عنده
~~أن ملكه كامل له وإنما باشر العقد بنفسه ليحترز عما إذا كان بين صحيح ومريض
~~قال في المحيط وإن كان العبد بين رجلين مرض أحدهما وكاتبه الصحيح بإذنه جاز
~~وليس للوارث إبطاله، وكذا إذا أذن له في القبض وقبض بدل الكتابة، ثم مات
~~المريض لم يكن
PageV08P061
# للوارث أن يأخذ منه شيئا وفي الجامع مكاتب أقر لمولاه في صحته بألف درهم،
~~وقد كان المولى كاتبه على ألف وأقر المكاتب في صحته لأجنبي بألف درهم فمرض
~~المكاتب وفي يده ألف فقضاها المولى من المكاتب فمات من ذلك المرض وليس له
~~مال غيرها فالألف تقسم بين المولى والأجنبي على ثلاثة أسهم سهمان للمولى
~~وسهم للأجنبي.
# ولو أن المكاتب أدى الألف إلى المولى من الدين الذي أقر به، ثم مات
~~فالأجنبي أحق بهذه الألف وبطل دين المولى ومكاتبته وإن مات عن غير وفاء فرد
~~في الرق ومات على ملك المولى ويبطل دين المولى وكتابته، ولو لم يقبض المولى
~~الألف ومات وتركها فهي للأجنبي، ولو ترك المكاتب ابنا ولد له في الكتابة
~~فالأجنبي أحق بهذه الألف أيضا ويبيع المولى ابن المكاتب بالدين والكتابة،
~~وإذا أدى الابن الكتابة والدين لا ينقض القضاء للأجنبي، ولو أن رجلا كاتب
~~عبده على ألف درهم في صحته وأقرضه أجنبي ألف درهم، ثم مرض المكاتب وأقرضه
~~المولى ألف درهم بمعاينة الشهود فسرقت من المكاتب وفي يد المكا تب ألف درهم
~~أخرى فقضاها المولى فالمولى أحق بها من الأجنبي بخلاف ما لو اشترى المكاتب
~~في مرضه عبدا من المولى بألف درهم ولرجل أجنبي على المكاتب ألف فهلك العبد
~~وفي يد المكاتب ms0139 ألف درهم لا غير فقضاها المولى من ثمن العبد فمات المكاتب
~~من مرضه ذلك ولم يترك وفاء فما قبض المولى من ثمن العبد لا يسلم للمولى وإن
~~كان البيع وقبض الثمن بمعاينة الشهود فيسترد الألف ويدفع إلى الأجنبي
~~والفرق أن صورة القرض المماثلة ظاهرة فيقدم المولى ولم تظهر في صورة البيع
~~فقدم الأجنبي فتأمل وفيه أيضا كاتب عبده على ألفين وله ابنان حران وهما
~~وارثاه فمرض المكاتب وأقر لأحد الابنين بألف درهم وأقر للمولى بدين ألف
~~درهم فمات وترك ألفي درهم فالمولى أحق بالألفين يستوفي أحدهما من الكتابة
~~والأخرى من الدين فإن ترك أقل من الألفين يبدأ بدين الابن اه.
# والفرق هو أنه إذا ترك ألفين أمكن تصوره بعد موته حرا نظرا إلى صورة
~~المؤدى وإن اختلف بوجه الدفع فقدم المولى؛ لأنه عقد الكتابة على صورة ألفين
~~بخلاف ما إذا ترك الأقل لم يمكن ذلك فقدم الابن فتأمل قال - رحمه الله -
~~(وإن كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم تجز الورثة أدى ثلثي القيمة
~~حالا وإلا رد رقيقا) ، وهذا بالإجماع، وقد تقدم بيانه.
# قال - رحمه الله - (حر كاتب عن عبد على ألف وأدى عتق وإن قبل العبد فهو
~~مكاتب) اختلف الشارحون في صورتها قال بعضهم قال حر لمولى العبد كاتب عبدك
~~على ألف درهم على أني إن أديت لك ألفا فهو حر فكاتبه المولى على هذا يعتق
~~بأدائه بحكم الشرط فإذا قبل العبد صار مكاتبا يعني هذا العقد له جهتان نافذ
~~في حق ما ينتفع العبد وهو أن يعتق عند أداء الشرط وموقوف على إجازة من له
~~الإجازة فإذا قبله صار مكاتبا؛ لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في
~~الابتداء، وقال بعضهم صورتها أن يقول كاتب عبدك على ألف درهم ولم يقل على
~~أني إن أديت لك ألف درهم فهو حر فإذا أدى لا يعتق قياسا؛ لأن العقد موقوف
~~والموقوف لا حكم له ولم يوجد التعليق وفي الاستحسان يعتق وجه الاستحسان أنه
~~لا ضرر على العبد في عتقه بأداء الأجنبي ms0140 ولا يرجع الدافع على العبد؛ لأنه
~~حصل له مقصوده وهو عتق العبد.
# وقيل يرجع على المولى ويسترد ما أداه إن أداه بضمان؛ لأن ضمانه كان باطلا
~~كما لو ضمن في الصحيحة فإنه يرجع بما أدى فهذا أولى وإن أداه بغير ضمان لا
~~يرجع؛ لأنه تبرع به هذا إذا أدى عنه بدل الكتابة كلها وإن أدى عنه البعض
~~فله أن يرجع سواء أداه بضمان أو بغير ضمان؛ لأنه لم يحصل له غرضه وهو العتق
~~فكان حكم الأداء موقوفا فيرجع، ولو أدى قبل إجازة العبد، ثم أجاز ليس له أن
~~يرجع سواء أدى البعض أو الكل إلا إذا أداه عن ضمان؛ لأن الضمان فاسد فيرجع
~~بحكم فساده فإن قيل ما الفرق بين هذا وبين البيع فإن بيع الفضولي لا يتوقف
~~على إجازة المجيز فيما له وفيما عليه وهنا لم يتوقف فيما له والجواب أن
~~ماله هذا إسقاط محصن وهو لا يتوقف على القبول وفي الشارح، ولو قال العبد لا
~~أقبل فأدى عنه الأجنبي الذي كاتب عنه لا يجوز؛ لأنه ارتد برده، ولو ضمن
~~الرجل لم يلزمه شيء؛ لأن الكفالة ببدل الكتابة لا تجوز وفي المحيط، ولو كان
~~هذا العبد ابنا لهذا القائل، وكذا لو كان ابن صغير عبد الرجل واحدا فكاتبه
~~عن أبيه لم يجز؛ لأنه لا ولاية له على ابنه الصغير إذ كاتب عبدا للغير وإن
~~أدى عتق العبد في الفصول كلها؛ لأنا اعتبرنا الكتابة نافذة في حق ماله.
# وفي
PageV08P062
# التتارخانية رجل كاتب عبد الغير بأمر صاحب العبد على ألف درهم، ثم حط عنه
~~خمسمائة فبلغ المولى فأجاز فالكتابة بخمسمائة، ولو كان وهب له الألف، ثم
~~بلغ المولى فأجاز فالهبة باطلة، ولو أن رجلا كاتب عبد الغير بغير إذنه على
~~ألف درهم فأدى العبد الألف إليه، ثم بلغ المولى فأجاز الكتابة جازت الكتابة
~~ولا يجوز الدفع ولا يعتق بذلك الدفع فإن أجاز المولى الكتابة والدفع فذلك
~~جائز في قول أبي يوسف ويعتق المكاتب بدفعه ولا تجوز إجازة القبض في قول
~~الإمام ms0141 وما اكتسبه بعد الكتابة قبل الإجازة فذلك للمكاتب على كل حال. اه.
# وفي شرح الطحاوي، ولو كان لرجل عبد غائب فخاطب رجل مولاه فقال كاتب عبدك
~~الغائب على ألف فهذا على وجهين إما أن يشترط الضمان أو لم يشترط أما إذا لم
~~يضمن فالكتابة جائزة ويتوقف على إجازة العبد فإن أجازه جاز ولزمه الألف وإن
~~رده بطل فلو أن هذا الرجل أدى قبل أن يجيز العبد وقبل أن يفسخ جاز وعتق
~~العبد وليس له أن يسترد ذلك في الاستحسان اه.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتب الحاضر والغائب وقبل الحاضر صح) يعني إذا
~~كاتب عبدين أحدهما حاضر والآخر غائب بأن قال العبد لمولاه كاتبني بألف عن
~~نفسي، وعن فلان الغائب فكاتبهما فقبل الحاضر جاز وفي المحيط، ولو كاتب عبدا
~~حاضرا وآخر غائبا وقبل الحاضر جاز استحسانا اه.
# فظهر أنه لا فرق في البداية بين أن تكون من السيد أو من العبد والقياس أن
~~يصير الحاضر مكاتبا وحده؛ لأنه عقد الكتابة على نفسه وعلى الغائب فينفذ
~~عليه ويتوقف في حق الغائب على إجازته كما إذا باع ماله ومال غيره أو كاتب
~~عبده وعبد غيره وجه الاستحسان أن المولى خاطب الحاضر قصدا وجعل الغائب تبعا
~~له والكتابة على هذا الوجه مشروعة كالأمة إذا كوتبت دخل في كتابتها ولدها
~~المولود في الكتابة أو المشترى فيها أو المضموم إليها في العقد تبعا لها
~~حتى يعتقوا بأدائها وليس عليهم شيء من البدل؛ ولأن هذا تعليق العتق بأداء
~~الحاضر والمولى ينفرد به في حق الغائب فينفذ من غير توقف ولا قبول من
~~الغائب كما لو كاتب الحاضر بألف، ثم قال إن أديته إلي ففلان حر فإنه يصح من
~~غير قبول الحاضر.
# فكذا هذا فإذا أمكن جعل الغائب تبعا استغني عن شرط رضاه وينفرد به الحاضر
~~ويطالب الحاضر بكل البدل ولا عبرة بإجازة الغائب ولا رده ولا يؤاخذ الغائب
~~بالبدل ولا بشيء منه، ولو اكتسب شيئا ليس للمولى أن يأخذه من يده، ولو
~~أبرأه المولى أو وهب له ms0142 مال الكتابة لا يصح لعدم وجوبه عليه، ولو أبرأ
~~الحاضر أو وهبه مال الكتابة عتقا، ولو أعتق الغائب سقط عن الحاضر حصته
~~بخلاف الولد المولود في الكتابة حيث لا يسقط عن الأم شيء من البدل بعتقه،
~~وكذا ولدها المشترى، ولو أعتق الحاضر لم يعتق الغائب وسقط عن الحاضر حصته
~~من البدل ويؤدي الغائب حصته حالا أو يرد رقيقا؛ لأن الأجل لم يثبت في حق
~~الغائب وفي المحيط وإن مات الغائب لم يدفع عن الحاضر شيء وذكر عصام لا يبيع
~~الغائب ما لم يعجز الحاضر اه.
# قال - رحمه الله تعالى - (وأيهما أدى عتقا) أي أيهما أدى بدل الكتابة
~~عتقا لوجود شرط عتقهما ويجبر المولى على القبول أما إذا دفع الحاضر؛ فلأن
~~البدل عليه، وأما إذا دفع الغائب؛ فلأنه ينال به شرف الحرية فيجبر المولى
~~على القبول لكونه مضطرا كما إذا أدى ولد المكاتبة فإنه يجبر على القبول وإن
~~لم يكن البدل عليه وكمعير الرهن إذا دفع الدين إلى المرتهن يجبر على القبول
~~لحاجته إلى استخلاص حقه وإن لم يكن عليه دين وفي المحيط، ولو كاتب عبدين
~~كتابة واحدة فارتد أحدهما قيل لا يعتق الحي ما لم يؤد جميع الكتابة كما لو
~~مات أحدهما حتف أنفه أو قتل وإن ترك المقتول كسبا في ردته أخذ المولى منه
~~جميع البدل وعتقا؛ لأن كسبه تعلق به حق الورثة فلم يصر فيئا، وإذا التحق
~~بدار الحرب أخذ الحاضر بجميع البدل ويرجع على المرتد بحصته إذا عاد قال -
~~رحمه الله - (ولا يرجع على صاحبه بشيء) يعني لا يرجع واحد منهما بما أدى من
~~البدل على الآخر أما الحاضر؛ فلأنه قضى دين نفسه، وأما الغائب فلكونه أدى
~~بغير أمره وليس بمضطر فيه؛ لأنه يطلب نفعا مبتدأ بخلاف معير الرهن؛ فلأنه
~~مضطر من جهته قال في المحيط كاتب عبدين على ألف منجمة كتابة واحدة فزاد
~~أحدهما مائة درهم ولم يقبل الآخر الزيادة فإنه يلزم الزائد نصف الزيادة
~~ويكون عليه حالا ويعتقان بأداء الألف؛ لأن الزيادة لم تلتحق بأصل ms0143 العقد؛
~~لأن الكتابة المنجمة تعليق والتعليق لا يحتمل التغير
PageV08P063
# فإذا أدى أحدهما لا يرجع بها على الآخر؛ لأنه تبرع، ولو زاد أحدهما مائة
~~وضمها فالزيادة كلها عليه نصفها بالأصالة ونصفها بالكفالة.
# قال - رحمه الله - (ولا يؤاخذ الغائب بشيء) يعني لا يطالب المولى الغائب
~~ببدل الكتابة؛ لأنه لا دين عليه؛ لأنه لم يلتزم له بشيء وإنما دخل في
~~الكتابة تبعا فصار نظير ولد المكاتبة قال - رحمه الله - (وقبوله لغو) يعني
~~قبول الغائب ورده لغو؛ لأن الكتابة قد نفذت وتمت من غير قبوله فلا يعتبر
~~بعد ذلك قبوله ولا رده كمن كفل دينا عن غيره بغير أمره فبلغه فإجازته باطلة
~~ولا يتغير حكمه حتى لو أدى لا يرجع.
# قال - رحمه الله - (وإن كاتب الأمة عن نفسها، وعن ابنين صغيرين لها صح) ،
~~وهذا استحسان والقياس أن لا يجوز، وقد ذكرنا وجهه في مسألة الغائب؛ لأن هذه
~~مثلها في جميع ما ذكرنا من الأحكام لما أن الأم والأب الرقيق لا ولاية له
~~على ولده فيكون دخول الولد في كتابتهما بالشرط لا بالولاية كدخول الغائب في
~~كتابة الحاضر وقبول الأولاد وردهم لا يعتبر وفي المحيط كاتب عبده وامرأته
~~على أنفسهما وأولادهما الصغار، ثم إن إنسانا قتل الولد فقيمته للأبوين، ولو
~~غاب الأب فأراد المولى استسعاء الولد في شيء من الكتابة لم يكن له ذلك ولا
~~سبيل للأبوين على كسب الولد؛ لأنه مكاتب أصلا بخلاف المولود في الكتابة؛
~~لأنه دخل تبعا فكان كسبه تبعا ويدفع حصته عن الأبوين إن أعتقه السيد وإن
~~مات الأبوين أدى حالا وإلا رد في الرق إن وقعت الكتابة وهو كبير وإن وقعت
~~وهو صغير يسعى على نجومهما فيثبت الأجل في حقه تبعا لهما ولا كذلك الكبير
~~اه.
# وذكر الأم مثال وليس بقيد قال في المحيط كاتب عبده على نفسه وولده الصغير
~~جاز استحسانا وإن رد في الرق رد الولد في الرق وإن مات الأب سعى الأولاد
~~وإن كانوا صغارا عاجزين ردوا في الرق لتحقق العجز عن الأداء فإن قالوا نسعى
~~لا ms0144 يلتفت إلى قولهم، ولو لم يعجزوا وسعى بعضهم وأدى لم يرجع على إخوته
~~بشيء؛ لأنه أدى عن أبيه لا عن إخوته فإن ظهر للمكاتب مال لم يكن له أن يأخذ
~~ما أدى؛ لأنه أدى ما لم يكن مطالبا بأدائه وللمولى أخذ كل واحد منهما بأداء
~~جميع بدل الكتابة؛ لأنه قائم مقام أبيه وإن أعتق المولى بعضهم رفعت حصته عن
~~الباقين، ولو كانوا كبارا فكاتبه على نفسه وعليهم بغير إذنهم وأدى عتقوا
~~ولا يرجع عليهم كما ذكرنا في الصغار اه.
# قال - رحمه الله - (وأي أدى لم يرجع) لما ذكرنا في مسألة الغائب، ولو
~~أعتق الأم بقي عليهم من بدل الكتابة بحصتهم يؤدونها في الحال بخلاف المولود
~~في الكتابة والمشترى حيث يعتق بعتقها ويطالب المولى الأم بالبدل دونهم، ولو
~~أعتقهم سقط عنها حصتهم وعليها الباقي على نجومها وليس له أن يبيعهم، ولو
~~أبرأهم عن الدين أو وهبهم لا يصح ولها يصح ويعتقون معها لما ذكرنا في كتابة
~~الحاضر مع الغائب والله تعالى أعلم.
### | [باب كتابة العبد المشترك]
# لما فرغ من كتابة عبد غير مشترك شرع في كتابة العبد المشترك؛ لأن الأصل
~~عدم الاشتراك قاله في غاية البيان، وقال أكثر الشراح ذكر كتابة الاثنين بعد
~~كتابة الواحد؛ لأن الاثنين بعد الواحد قال - رحمه الله - (عبد لهما أذن
~~أحدهما لصاحبه أن يكاتب حصته بألف ويقبض بدل الكتابة فكاتب وقبض بعضه فعجز
~~فالمقبوض للقابض) يعني إذا كان العبد بين اثنين أذن أحدهما لصاحبه أن يكاتب
~~حظه وتعبير المؤلف بقوله لهما أولى من تعبير صاحب الهداية حيث قال بين
~~رجلين؛ لأن المثنى يستوي فيه المذكر والمؤنث فيشمل ما إذا كان بين رجلين أو
~~امرأتين أو رجل وامرأة، وقال في العناية وفائدة الإذن أن لا يكون له حق
~~الفسخ كما يكون له إذا لم يأذن وفي الأصل وعامة المشايخ لم يشترطوا لصحة
~~الفسخ بالقضاء أو الرضا والإمام العلامة نجم الدين النسفي شرط له القضاء أو
~~الرضا. اه.
# وهذا هو قول الإمام، وقالا هو مكاتب لهما والمقبوض بينهما ms0145 وأصله أن
~~الكتابة تتجزأ عند الإمام، وعندهما لا تتجزأ كما ذكر في الإعتاق وفي الشارح
~~وفائدة إذنه بالقبض أن ينقطع حقه فيما قبضه ويختص به القابض؛ لأن إذنه
~~بالقبض إذن لعبده بالأداء إليه إلا إذا نهاه قبل الأداء فيصح نهيه؛ لأنه
~~تبرع لم يتم بعد اه.
# وجه قول الإمام أن المكاتب نصف كسبه له فإذا أذن للمكاتب أن يصرفه بدينه
~~صح إذنه وتم بقضاء دينه به فكان المقبوض للقابض فإن عجز المكاتب لا يرجع
~~الآذن بذلك وإن لم يحصل مقصوده وهو الحرية؛ لأن المتبرع عليه هو العبد، ولو
~~رجع يرجع على العبد والمولى
PageV08P064
# لا يستوجب على عبده دينا بخلاف ما إذا تبرع شخص بقضاء الثمن، ثم استحق أو
~~هلك قبل القبض أو انفسخ البيع أو تبرع بقضاء مهره وحصلت الفرقة من جهة
~~المرأة حيث يرجع بالمهر والثمن؛ لأن ذمة البائع والمرأة صلحت لوجوب الدين
~~المتبرع عليها فأمكن الرجوع، ولو كان الشريك بالإذن مريضا وأدى من كسبه
~~قبله صح من الثلث؛ لأنه تبرع بعين ماله وفي الأول بالمنافع فالمتبرع
~~بالمنافع يعتبر من جميع المال وبالعين من الثلث وجه قولهما أن الإذن بكتابة
~~نصيبه إذن بكتابة كله فإذا كاتبه صار كله مكاتبا نصيبه بالأصالة ونصيب
~~شريكه بالوكالة فهو مكاتب لهما والمقبوض بينهما قيد بقوله أذن؛ لأنه لو
~~كاتبه بغير إذن شريكه صار نصيبه مكاتبا وللساكت أن يفسخ بالإجماع قبل أن
~~يؤدي بدل الكتابة دفعا للضرر عن نفسه بخلاف ما إذا باع نصيبه حيث لا تفسخ؛
~~لأنه لا ضرر فيه؛ لأنه لم يخرج نصيبه من يده وبخلاف العتق وتعليق العتق
~~بالشرط حيث لا يفسخ؛ لأنه لا يقبل الفسخ وفي العتابية.
# اعترض بأن الكتابة إما أن يعتبر فيها معنى المعاوضة أو معنى الإعتاق أو
~~معنى تعليق العتق بأداء المال، ولو وجد شيء من ذلك من أحد الشريكين بغير
~~إذن شريكه ليس للآخر ولاية الفسخ فمن أين ذلك في الكتابة وأجيب بأن الكتابة
~~ليست عينا لكل واحد منهما وإنما يشتمل عليها فيجوز أن يكون فيها ms0146 ولاية
~~الفسخ لمعنى يوجبه وهو إلحاق الضرر، ولو أدى بدل الكتابة عتق نصيبه خاصة
~~عند الإمام لما مر وللساكت أن يأخذ من الذي كاتبه نصف ما قبض؛ لأنه كسب عبد
~~مشترك بينهما.
# ثم ينظر إن كاتب كله بألف لم يرجع على المكاتب بشيء مما أخذه منه شريكه؛
~~لأنه مسلم له بدل نصيبه وإن كاتب نصيبه فقط بألف رجع على المكاتب بما أخذه
~~منه شريكه؛ لأن الكل كان بدل نصيبه ولم يسلم له بعضه فيرجع عليه به،
~~وعندهما بالأداء عتق كله ورجع الساكت على شريكه إن كان موسرا وإلا فعلى
~~العبد كما لو أعتقه وله أن يأخذ نصف ما بقي من الأكساب؛ لأنه كسب عبد
~~مشترك، ولو كاتبه الساكت بمائة دينار بعد الأول صار مكاتبا لهما أما عند
~~الإمام فظاهر؛ لأنها تتجزأ، وأما عندهما؛ فلأن الساكت كان له أن يفسخ فإذا
~~كاتبه كان فسخا منه في نصيبه وأيهما قبض شيئا من بدل نصيبه لا يشاركه الآخر
~~فيه وتعلق نصيب كل واحد منهما بجميع بدل الكتابة المسمى في كتابته فإن أدى
~~لهما معا فالولاء لهما عندهم وإن قدم أحدهما صار كمكاتبهما أعتقه أحدهما
~~عتق نصيبه عند الإمام ويبقى نصيب صاحبه مكاتبا ولا ضمان ولا سعاية إلا أن
~~يعجز المكاتب فيخير الساكت بين تضمين المعتق والإعتاق واستسعاء العبد إن
~~كان المعتق موسرا وإن كان معسرا بين الإعتاق والاستسعاء.
# وعند الثاني يضمن المعتق إن كان موسرا ويستسعى العبد في نصف قيمته إن كان
~~معسرا، وعند الثالث يضمن الأقل من قيمة نصيبه ومن بدل الكتابة في اليسار
~~ويسعى في الإعسار وإن كاتباه كتابة واحدة لا يعتق بأداء نصيب أحدهما إليه
~~ويعتق بإعتاقه وإبرائه وهبة نصيبه؛ لأنه لم يبق له قبله حق فيكون حكمه حكم
~~المسألة الأولى في التضمين والسعاية والعتق والاختلاف فيها وباستيفاء نصيبه
~~لم يبرأ؛ لأن المقبوض حقهما ولهذا يرجع عليه شريكه به فلا يعتق حتى يؤدي
~~الكل وحكمه ظاهر وفي المحيط وإن كاتب نصيبه بغير إذن شريكه فلم يعلم شريكه
~~حتى كاتب نصيبه ms0147 بإذن الأول، ثم علم، فليس له الفسخ؛ لأن حق الفسخ إنما يثبت
~~للساكت لدفع الضرر عنه والضرر هنا يندفع بالفسخ؛ لأنه يبقى نصيبه مكاتبا
~~وما يأخذه أحدهما بعد هذا يسلم له لا يشاركه صاحبه فيه ونصيب كل واحد منهما
~~مكاتب كتابة على حدة، وإذا كاتب كله بإذن شريكه إلى أن قال فوهب له نصف بدل
~~الكتابة لم يعتق نصيبه، ولو وهب جميع نصيبه عتق نصيبه والفرق أن بدل
~~الكتابة دين واحد فمتى وهب النصف مطلقا ينصرف إلى النصف شائعا من النصيبين
~~فلا تقع البراءة للعبد عن جميع حصته وإنما تقع البراءة عن نصف حصته ومتى
~~وهب حصته وحصته لا تحتمل إلا نصيبه خاصة فيبرأ العبد عن جميع حصته فيعتق
~~بخلاف سائر الديون إذا وهب أحد الشريكين نصف الدين مطلقا ينصرف إلى نصيبه؛
~~لأن الدين ثمة وجب بإيجابه وبخلاف ما لو باع أحد الشريكين جميع العبد، ثم
~~وهب النصف حيث ينصرف إلى نصيبه خاصة؛ لأن إيجاب نصيب شريكه لم يصح في حقه
~~فصار وجود
PageV08P065
# الإيجاب في نصيب شريكه وعدمه بمنزلة واحدة اه.
# قيد بقوله ويضمن؛ لأنه لو لم يأذن بالقبض قال في التتارخانية كاتب نصيبه
~~بإذن شريكه ولم يأذن له بالقبض فعلى قول الإمام الجواب فيه كما إذا لم يأذن
~~له أن يكاتب نصيبه في جميع ما ذكرنا من الأحكام إلا في فصلين أحدهما لا
~~يكون للآذن تضمين المكاتب أن يفسخ الكتابة في نصيب المكاتب والثاني أنه متى
~~أدى عتق نصيب المكاتب، وأما على قولهما فقد صار العبد مكاتبا بينهما. اه.
### | [أمة بينهما كاتباها فوطئها أحدهما فولدت فادعاه ثم وطئ الآخر فولدت فادعاه]
# قال - رحمه الله - (أمة بينهما كاتباها فوطئها أحدهما فولدت فادعاه، ثم
~~وطئ الآخر فولدت فادعاه فعجزت فهي أم ولد للأول ويغرم لشريكه نصف قيمتها
~~ونصف عقرها وضمن شريكه عقرها وقيمة الولد وهو ابنه) ، وهذا قول الإمام،
~~وعندهما هي أم ولد للأول وهي مكاتبته كلها وعليه نصف قيمتها لشريكه عند
~~الثاني، وعند الثالث الأقل من نصف القيمة ومن نصف ms0148 ما بقي من بدل الكتابة
~~ولا يثبت نسب الولد الآخر من الآخر ولا يكون له الولد بالقيمة ويغرم العقر
~~لها، وهذا الاختلاف مبني على تجزؤ الاستيلاد في المكاتبة فعنده يتجزأ،
~~وعندهما لا يتجزأ واستيلاد القنة لا يتجزأ بالإجماع واستيلاد المدبرة يتجزأ
~~بالإجماع فإذا عرف هذا فنقول عنده إذا ادعى أحدهما الولد صحت دعوته في
~~نصيبه وهي تكفي لصحة الاستيلاد وصار نصيب أم ولده له ولم يتملك نصيب صاحبه
~~فيبقى نصيب الآخر مكاتبا على حاله، وقالا يتملك نصيب صاحبه وصارت كلها أم
~~ولد له؛ لأن الاستيلاد يجب تكميله ما أمكن لكونه قابلا للنقل.
# وقد أمكن هنا كما في الأمة المشتركة؛ لأن الكتابة تحتمل الفسخ والاستيلاد
~~لا يحتمل فرجحنا الاستيلاد فكملناه وفسخنا الكتابة في حق التمليك والكتابة
~~تنفسخ فيما لا يتضرر به المكاتب وتبقى فيما وراءه لهذا جاز عتقه في الكفارة
~~بخلاف ما إذا استولد مدبرة مشتركة فإنه لا يكمل ويقتصر على نصيبه؛ لأنه لا
~~يملك تمليكها إذ التدبير يمنع النقل وللإمام أن الاستيلاد يقبل التجزؤ إذا
~~وقع في محل لا يقبل النقل كالمدبرة بين اثنين إذا استولدها أحدهما فإنه
~~يتجزأ ويقتضي الاستيلاد على نصيبه والكتابة عقد لازم كالتدبير فإذا جاءت
~~بولد بعد ذلك وادعاه الآخر ادعاء نسب وولد به له نصفها فتصح دعوته ويثبت
~~نسبه منه فإذا عجزت بعد ذلك جعل كأن الكتابة لم تكن وتبين به أن الأمة كلها
~~أم ولد للأول؛ لأن المقتضي للتكميل قائم والمانع من التكميل الكتابة، وقد
~~زالت فيعمل المقتضي عمله من وقت وجوده فيضمن للآخر نصف قيمتها؛ لأنه يتملك
~~نصيبه لتكميل الاستيلاد ونصف عقرها وضمن الآخر قيمة الولد والولد حر
~~بالقيمة لكونه وطئ أمة الغير فلزمه كمال العقر قال في العناية ينبغي أن لا
~~يضمن شريكه قيمة الولد عند الإمام؛ لأن حكم الولد حكم أمه ولا قيمة لأم
~~الولد عنده فكذا لابنها وأجيب بأن هذا على قولهما أما على قول الإمام، فليس
~~عليه ضمان قيمة الولد وليس هذا الجواب بشيء اه.
# ولا يخفى أن قوله ms0149 فكاتباها ليس بقيد احترازي؛ لأنه لو كاتبها أحدهما
~~فولدت فادعاه فالحكم كذلك عند هما قال في المحيط، ولو كاتب نصيبه بغير إذن
~~شريكه، ثم علقت منه فهي أم ولد له وهي مكاتبة على حالها عندهما؛ لأن كلها 
~~صارت أم ولد له ويتملك نصيب شريكه بالضمان؛ لأن الكتابة لا تتجزأ عندهما
~~فيضمن نصف قيمتها أو نصف عقرها لشريكه ونصف عقرها لها واختلف على قول
~~الإمام قيل لا يصير الكل أم ولد؛ لأن الاستيلاد لم يفد حق العتق في نصيب
~~المستولد للحال فلا يضمن شيئا لشريكه ويضمن جميع العقر للمكاتبة، وقيل يصير
~~الكل أم ولد له؛ لأن الاستيلاد في نصيبه عامل للحال لقيام ملكه فيه فيمتلكه
~~المستولد فيضمن نصف قيمتها ونصف العقر لشريكه ونصفه للمكاتبة، ولو وطئها
~~الذي لم يكاتب فعلقت به فهي أم ولده والمكاتبة جائزة ولا يتملك نصيب
~~المكاتب بالاستيلاد عنده، وقيل ينبغي أن تنفسخ الكتابة بنفس الاستيلاد،
~~وعندهما يتملك نصيب صاحبه مكاتبة؛ لأن كلها صار مكاتبا بكتابة الأول وصارت
~~كلها أم ولد، ولو كاتبها بغير إذن شريكه واكتسبت مالا وأدت فعتقت، ثم
~~اكتسبت مالا، ثم حضر غير المكاتب فله نصف كسبها قبل أداء البدل وكسبها بعد
~~الأداء لها، وعندهما هي حرة فيكون لها وتأخذ نصف المؤدى من المكاتب.
# ولو ولدت المكاتبة بنتا فولدت البنت ولدا فادعاه أحدهما صح الاستيلاد منه
~~فإن عجزت المكاتبة صارت البنت أم الولد للواطئ ويضمن لشريكه نصف قيمتها يوم
~~علقت؛ لأن بعجز الأم صارت قنة فيمتلكها المستولد من وقت العلوق فإن لم تعجز
PageV08P066
# وأعتق الشريك الآخر البنت بعد العلوق صح ولا سعاية عليها وولدها حر عند
~~الإمام، وعندهما إن أدت البنت عتقت ولا ضمان ولا سعاية وإن عجزت البنت
~~فالأم فالبنت كأم الولد بين شريكين أعتقها أحدهما مكاتبة بينهما ولدت فأعتق
~~أحدهما الولد عتق نصيبه وإن أعتق الأم عتق نصفه الآخر تبعا للأم وإن عجزت
~~فلشريكه في الولد الخيارات الثلاث مكاتبة بينهما ولدت بنتا فعلقت منهما، ثم
~~ماتا عتقت البنت وحدها والأم مكاتبة على حالها، ms0150 ولو كانت الأم هي التي ولدت
~~منهما فماتا عتقت وعتق ولدها وإن عجزت، ثم ولدت منهما فالولد الأول رقيق؛
~~لأن الكتابة انفسخت بالعجز في حقهما وصارا قنين، ثم صارت أم ولد والأول
~~منفصل فلا يسري حق الحرية اه.
# قال - رحمه الله - (وأي دفع العقر إلى المكاتبة صح) يعني وأي دفع العقر
~~إلى المكاتبة جاز؛ لأنه حقها حال قيام الكتابة فإذا عجزت ترده إلى المولى
~~قال في العناية يعني إذا دفع قبل العجز، وهذا قول الإمام، وعندهما صارت أم
~~ولد للأول ولزمه كل المهر؛ لأن الوطء في دار الإسلام لا يخلو عن الضمان
~~الجائز أو الحد الزاجر وانتفى الحد للشبهة فيجب العقر، ولو عجزت فردت في
~~الرق ترد إلى المولى لظهور اختصاصه بها اه.
# وفي المبسوط كاتب جاريته، ثم مات عن ابنين فاستولدها أحدهما فهي بالخيار
~~إن شاءت عجزت نفسها وهي أم ولد له ويضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه وإن
~~شاءت مضت على كتابتها وأخذت عقرها وسقط الحد لشبهة حق الملك قال - رحمه
~~الله - (وإن دبر الثاني ولم يطأها فعجزت بطل التدبير وهي أم ولد للأول) ،
~~وهذا بالإجماع أما عندهما؛ فلأن المستولد يملكها قبل العجز، وأما عنده؛
~~فلأنه بالعجز ظهر أن كلها أم ولد للأول وأنه لم يكن له فيها ملك كما مر
~~والملك شرط لصحة التدبير بخلاف ثبوت النسب؛ لأن الملك من حيث الظاهر كاف
~~ولهذا لو اشترى أمة فدبرها، ثم استحقت بطل التدبير، ولو استولدها فاستحقت
~~لم يبطل وكان الولد حرا بقيمته فكذا هنا وهي أم ولد للأول؛ لأنه يملك نصيب
~~شريكه ويكمل الاستيلاد للإمكان قال - رحمه الله - (وضمن لشريكه نصف قيمتها)
~~؛ لأنه يملك نصفها بالاستيلاد على ما بينا قبل ذلك قال - رحمه الله - (ونصف
~~عقرها) ؛ لأنه وطئ جارية مشتركة بينهما فيجب عليه العقر بحسابه.
# وقد بيناه من قبل قال - رحمه الله - (والولد للأول) ؛ لأن دعواه قد صحت
~~على ما مر، وهذا بالإجماع، وهذا متكرر مع قوله وهي أم ولد وأجيب بأن ذلك في
~~ذات الأمة، وهذا في ms0151 الأولاد فلا تكرار واعترض باختلاف الموضوع بأن هذا يوهم
~~أن الثاني وطئ وادعى والموضوع خلافه فلو قال وتم الاستيلاد للأول لسلم قال
~~- رحمه الله - (وإن كاتباها فحررها أحدهما موسرا فعجزت ضمن لشريكه نصف
~~قيمتها ورجع به عليها ) ، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا لا يرجع المعتق عليها
~~ويستسعيها الساكت إن كان المعتق معسرا والأصل في هذا أن الإعتاق لا يتجزأ
~~عندهما والكتابة لا تمنع العتق فعتقت كلها للحال وانفسخت الكتابة فالحكم
~~عندهما ما تقدم ومن أصل الإمام أن العتق عنده يتجزأ فجاز إعتاق النصف فلا
~~يؤثر الفساد في نصيب الساكت فلا يضمن العتق قبل العجز لعدم ظهور أثر
~~الإعتاق فيها فإذا عجزت ظهر أثر العتق وكان للساكت الخيارات المذكورة في
~~العتق وهي إن كان موسرا فله أن يعتق أو يستسعى أو الضمان فإذا ضمن كان
~~للمعتق أن يرجع على العبد وإن كان المعتق معسرا كان له خيار العتق أو
~~الاستسعاء على ما بينا في العتق وعلى هذا الخلاف لو دبرها أو استولدها فإذا
~~عجزت ظهر أثرهما فيضمن قيمتها موسرا كان أو معسرا؛ لأن هذا ضمان تملك،
~~وعندهما لا يتجزآن فصارت كلها أم الولد أو مدبرة ويضمن لشريكه نصف قيمتها
~~في الحال موسرا كان أو معسرا؛ لأنه ضمان تملك فلا يختلف بين اليسار
~~والإعسار ويضمن العقر في الاستيلاد.
# قال - رحمه الله تعالى - (عبد لهما دبره أحدهما، ثم حرره الآخر موسرا
~~للمدبر أن يضمن المعتق نصف قيمته) ، وهذا عند الإمام ووجهه أن التدبير
~~يتجزأ عنده فيقتصر التدبير على نصيب المدبر لكن يفسد به نصيب الآخر فيثبت
~~خيار التضمين أو الإعتاق أو الاستسعاء على ما عرف من مذهبه فإذا أعتق لم
~~يبق له خيار التضمين والاستسعاء فيقتصر على نصيبه؛ لأنه يتجزأ عنده لكن
~~يفسد نصيب الآخر فله أن يضمنه نصيبه وله خيار العتق والاستسعاء فإذا ضمنه
~~يضمنه قيمة نصيبه مدبرا، وقد عرف قيمة المدبر في بابه، وإذا ضمنه لا يتملكه
~~بالضمان؛ لأنه لا يقبل النقل من ملك إلى ملك كما إذا غصب مدبرا وأبق ms0152
PageV08P067
# وضمن الغاصب قيمته فإنه لا يتملكه كذا هذا قيد بقوله، ثم حرره الآخر فعلم
~~أنه قن؛ لأنه لو لم يكن قنا قال في المحيط مكاتب بين رجلين دبر أحدهما صار
~~الكل مدبرا له وهو مكاتب له عندهما ويتملكه بالقيمة للشريك موسرا كان أو
~~معسرا؛ لأن التدبير لا يتجزأ عندهما فتدبيره لا في نصيب شريكه فإذا تملكه
~~يتملك بضمان القيمة وضمان القيمة لا يختلف باختلاف اليسار والإعسار
~~واختلفوا أنه يضمن قيمته مكاتبا أو قنا قيل يغرم نصف قيمته قنا؛ لأنه تنفسخ
~~الكتابة في نصيب شريكه؛ لأن فسخ الكتابة لا يتجزأ.
# وقيل يضمن قيمته مكاتبا؛ لأن الفسخ إنما لا يحتمل التجزؤ لضرورة تضاد
~~الأحكام في محل واحد وذلك لا يوجد هنا فإن الكل قد صار مدبرا من جهة
~~المدبر، وعند أبي حنيفة التدبير يتجزأ فيصير نصفه مدبرا فقد اجتمع في النصف
~~سببا الحرية الكتابة والتدبير وفي النصف سبب واحد وهو الكتابة فإذا أدى عتق
~~فإن مات المدبر عتق، وعندهما في الكل اجتمعا سببا الحرية الكتابة والتدبير؛
~~لأن من قال تنفسخ يقول بالفسخ في حق التملك لضرورة صحة التدبير فلا يظهر
~~الفسخ في حق حكم آخر وهو العتق بأداء بدل الكتابة ولا يخفى أن هذه المسألة
~~تتكرر مع قوله عبد لموسرين دبر أحدهما وحرر الآخر ومثل هذا لا يليق بهذا
~~المختصر وأيضا محل هذه المسائل باب العتق فتدبره وفي المحيط أنت تكاتب بألف
~~يا فلان ويا فلان فالكتابة والقبول للأول، ولو قال أنت تكاتب يا فلان وفلان
~~بألف فالكتابة والقبول للثاني قال - رحمه الله - (وإن حرره أحدهما، ثم دبره
~~الآخر لا يضمن المعتق) ؛ لأن المدبر كان له الخيارات السابقة فإذا دبره لم
~~يبق له خيار التضمين وبقي خيار العتق والاستسعاء، وهذا عند الإمام، وعندهما
~~تدبير الثاني باطل؛ لأن الإعتاق لا يتجزأ عندهما فيعتق كله فلم يصادف
~~التدبير الملك ويضمن قيمته إن كان موسرا؛ لأن هذا ضمان إعتاق فيختلف بين
~~اليسار والإعسار والله تعالى أعلم.
### | [باب موت المكاتب وعجزه وموت المولى]
# تأخير باب أحكام ms0153 هذه الأشياء ظاهر التناسب؛ لأن هذه الأشياء متأخرة عن
~~عقد الكتابة فكذا بيان أحكامها قال - رحمه الله - (مكاتب عجز عن نجم وله
~~مال سيصل لم يعجزه الحاكم إلى ثلاثة أيام) نظرا للجانبين والثلاثة هي المدة
~~التي ضربت لإمهال الأعذار كإمهال الخصم للدفع والمدين للقضاء فلا يزاد عليه
~~قال صاحب العناية والمدين بالجر عطفا على كإمهال أقول: هذا بحسب الظاهر غير
~~صحيح قطعا؛ لأنا لا نشك أن المديون معطوف على الخصم والمعنى وكإمهال
~~المديون لأجل القضاء ويقبل قوله في الإمهال بمجرد قوله قال في البدائع فإن
~~عجز عن نجم فإن كان له مال حاضر أو غائب بأن قال لي مال على إنسان أو قال
~~يجيء في القافلة يمهله القاضي إلى الثلاثة أيام إذ انتظار المدة مندوب قال
~~في البدائع ينتظر يومين أو ثلاثة استحسانا والواجب لا يجبر فيه ولا يخفى أن
~~النجم هو الطالع وسمي به الوقت المضروب، ثم سمي به ما يؤدي من الوظيفة قال
~~- رحمه الله - (وإلا عجزه وفسخها أو سيده برضاه) يعني إذا لم يكن له مال
~~سيصل في ثلاثة أيام فسخ القاضي الكتابة أو فسخ المولى برضا المكاتب، وهذا
~~عند الإمام ومحمد.
# وقال أبو يوسف لا يعجزه حتى يتوالى عليه نجمان لقول علي - رضي الله تعالى
~~عنه - إذا توالى على المكاتب نجمان يرد في الرق والأمر فيما لا يدرك
~~بالقياس كالخبر؛ ولأنه عقد إرفاق حتى كان التأجيل فيه سنة ولهما ما روي عن
~~عمر - رضي الله تعالى عنه - فسخها بعجز المكاتب عن نجم ورده إلى الرق
~~والأثر فيه كالمرفوع وما رواه عن علي لا ينفي الفسخ إذا عجز عن نجم، بل هو
~~سكوت عنه وأفاد بقوله أو سيده برضاه أن الكتابة لازمة من جانب المولى غير
~~لازمة من جانب العبد فلو أراد العبد أن يعجز نفسه ويفسخ الكتابة وأبى
~~المولى ذلك فللعبد ذلك في الرواية الصحيحة والرواية الثانية أنها لازمة من
~~جانب العبد أيضا، فليس له أن يفسخها بغير رضا المولى والمراد بقوله فسخها
~~يعني الحاكم يحكم ms0154 بعجزه؛ لأنه واجب عند طلب المولى وله ولاية ذلك وإن لم
~~يرض العبد فلا بد من القضاء كالرد بالعيب وظاهر قوله مكاتب عجز عن نجم صادق
~~بما إذا كاتبه وحده أو مع غيره وليس كذلك، بل هو خاص بما إذا كاتبه وحده
~~قال في المحيط، ولو كاتب عبدين كتابة واحدة فعجز أحدهما فرده القاضي في
~~الرق والقاضي لا يعلم بمكاتبة الآخر معه، ثم أدى الآخر الكتابة عتقا جميعا؛
~~لأنه لم يصح رد الأول في الرق ما دام الآخر قادرا على أداء
PageV08P068
# بدل الكتابة ولهذا لو علم القاضي بكتابة الآخر لا يرد حتى يجتمعا، ولو
~~كاتب الموليان عبدا لهما كتابة واحدة فعجز لم يرد في الرق حتى يجتمع
~~الموليان؛ لأنه إذا غاب أحدهما كان الفسخ في نصيب الآخر متعذرا.
# ولو مات المولى عن ورثة فلبعضهم الرد في الرق بقضاء وليس له ذلك بغير
~~قضاء؛ لأن بعض الورثة ينتصب خصما عن الميت فيما له وفيما عليه وفي المحيط
~~كاتب عبديه كتابة واحدة فارتد أحدهما ولحق بدار الحرب فعجز الحاضر لم يرده
~~القاضي في الرق وإن رده لم يكن ردا للآخر حتى لو رجع مسلما لم يرده إلى
~~مولاه فلو قال في كتابة واحدة لكان أولى اه.
# قال - رحمه الله - (وعاد أحكام الرق) يعني إذا عجز عاد إلى أحكام الرق؛
~~لأن الكتابة قد انفسخت وفك الحجر كان لأجل عقد الكتابة فلا يبقى بدون العقد
~~ولا يخفى أن المؤلف قال وعاد أحكام ولم يقل عاد إلى الرق؛ لأنه فيه باق قال
~~- رحمه الله - (وما في يده لسيده) ؛ لأنه ظهر أنه كسب عبده إذا كان موقوفا
~~عليه أو على المولى على تقدير الأداء كان له وعلى تقدير العجز كان للمولى،
~~وقد تحقق العجز فكان لمولاه.
# قال - رحمه الله - (وإن مات وله مال لم تفسخ) ، وهذا قول ابن مسعود وبه
~~أخذ علماؤنا، وقال زيد بن ثابت تنفسخ الكتابة بموته وبه أخذ الإمام الشافعي
~~له أن العقد لو بقي لبقي لتحصيل العتق بالأداء.
# وقد تعذر إثباته فبطل، ms0155 وهذا؛ لأن العتق لا يخلوا إما أن يثبت العتق قبل
~~الموت أو بعده مقتصرا أو مستندا لا وجه إلى الأول لعدم شرطه وهو الأداء
~~والشيء لا يسبق شرطه ولا إلى الثاني؛ لأن الميت ليس بمحل لنزول العتق عليه؛
~~لأن العتق إثبات قوة الميت وهو لا يتصور في المالكية بخلاف ما إذا مات
~~المولى؛ لأنه ليس بمعقود عليه، بل عاقد والعقد يبطل بموت المعقود عليه لا
~~بموت العاقد؛ ولأن المولى يصلح أن يكون معتقا بعد الموت كما إذا قال أنت حر
~~بعد موتي ولنا أن الكتابة عقد معاوضة لا تنفسخ بموت أحد المتعاقدين وهو
~~المولى فلا ينفسخ بموت الآخر وهو العبد كالبيع؛ ولأن قضية المعاوضة
~~المساواة فإذا بقي العقد بعد موت المولى لحاجته إلى الولاء وغيره جاز أن
~~يبقى بعد موت العبد لحاجته إلى الحرية ليتوصل إلى حرية أولاده، ولو مات
~~عاجزا تفسخ الكتابة، ولو قذفه إنسان بعد الأداء يلزمه الحد، وقيل الأداء لا
~~يلزمه الحد؛ لأن العتق ثبت مستندا إلى آخر جزء من أجزاء حياته فلا يظهر
~~الاستناد في حق هذا الحكم قال - رحمه الله - (وتؤدى كتابته من ماله) يعني
~~يؤدي من خلفه فيكون أداء الخليفة كأدائه بنفسه فإن قيل الأداء فعل
~~والاستناد يكون في أحكام الشرعية قلنا نعم لكن فعل الثابت مضافا إلى حسي
~~الثبوت وهذه الإضافة شرعية ألا ترى أن من رمى صيدا فمات قبل أن يصيبه، ثم
~~أصابه صار مالكا له حتى يورث عنه والمالك ليس بأهل لكن لما صح السبب والملك
~~يثبت بعد تمام السبب وتمامه بالإضافة إليه وهو ليس أهلا له ثبت الملك من
~~حين الإمكان وهو آخر جزء من أجزاء حياته.
# فكذا هنا وفي الأصل إذا مات المكاتب عن وفاء وعليه ديون لأجنبي سوى بدل
~~الكتابة وله مال يوفى وله وصايا يبدأ من تركته بدين الأجنبي، ثم بدل
~~الكتابة وتبطل وصاياه وما بقي يقسم بين ورثته وإن لم يبق بعد قضاء الدين
~~شيء يبدأ ببدل الكتابة ولا يبدأ بالدين وإن لم يترك مالا إلا ms0156 دينا على
~~الناس فاستسعى المولود في الكتابة فعجز يرد في الرق فإذا خرج الدين بعد ذلك
~~فذلك للمولى اه.
# قال - رحمه الله - (وحكم بعتقه في آخر حياته) بأن يقام الترك الموجود منه
~~في آخر حياته مقام التخلية بين المال والمولى وهو الأداء المستحق عليه وما
~~بقي فهو لورثته قال في نوادر بشر عن الثاني مات مكاتب عن وفاء وله أولاد من
~~أمته فمات بعض قبل الأداء فأدى ما عليه وبقي مال فهو ميراث ولا يرث الابن
~~الميت وما تركه الابن الميت فهو لأمه وإخوته، ولو كان الولد معه في عقد
~~الكتابة، ثم مات بعد أبيه، ثم أديت الكتابة لم يرث أباه وفي نوادر ابن
~~سماعة عن محمد مكاتب مات وترك ابنا ولدا له في الكتابة وترك ألفي درهم دينا
~~على الناس فاكتسب الابن ألف درهم وأداها في كتابة أبيه، ثم خرج دين الأب
~~وله أخ فإن الألفين ميراث بينهما ولا يرجع الابن بما أدى في الألفين وإن لم
~~يؤد الابن ذلك من ماله فله أن يؤدي ذلك من مال الأب وفي المنتقى مكاتب مات
~~وله دين على الناس وله مولود ولد في الكتابة يسعى في الكتابة على نجومها
~~وله ابنان حران أيضا، ثم مات أحد الابنين الحرين، ثم خرج ما للمكاتب على
~~الناس فأديت من ذلك بدل الكتابة فالفاضل بين الولد الحر والمولود في
~~الكتابة ويرث الابن الحر أخاه
PageV08P069
# الذي مات بعد موت الأب والابن المولود في الكتابة لا يرث من أخيه الذي
~~مات بعد موت الأب.
# وفي التتارخانية مات الرجل عن مكاتبه وله ورثة ذكور وإناث، ثم مات
~~المكاتب عن وفاء يؤدي من ذلك بدل الكتابة ويكون بين الورثة الذكور والإناث
~~وما فضل بعد ذلك وليس للمكاتب وارث فهو للذكور من ورثة المولى دون الإناث
~~وفي المحيط مات المكاتب عن وفاء يبدأ بالدين، ثم ببدل الجناية، ثم ببدل
~~الكتابة، ثم بمهر امرأة تزوجها بغير إذن مولاه، ثم الباقي ميراث بين أولاده
~~الذين عتقوا بعتقه والذين كانوا أحرارا قبله؛ لأن ms0157 الديون متى اجتمعت يبدأ
~~بالأقوى ودين المداينة أقوى من دين الجناية؛ لأنه عوض من كل وجه ودين
~~الجناية عوض من وجه؛ لأن مبدله ليس بمال ولهذا لا يملك قبل القبض ودين
~~الجناية أقوى من بدل الكتابة؛ لأنه لا يسقط بالعجز ودين الكتابة أقوى من
~~دين المهر؛ لأنه وجب بإذن السيد والمهر وجب بعقد محجور عليه وإن مات عن
~~وفاء دين المولى يبدأ بدين المولى، ثم بالكتابة والباقي ميراث فإن لم يوف
~~بالدين والكتابة بدأ بالكتابة؛ لأنه إذا بدأ بها يموت حرا والولد المولود
~~في الكتابة والولد المكاتب معه كتابة واحدة سيأتي في الإرث؛ لأنهما يعتقان
~~معه في آخر جزء من أجزاء حياته فإن كان الولد منفردا بالكتابة فأدى بعد موت
~~الأب بعد قضاء مكاتبة الأب أو قبله لم يرث؛ لأنه كان عبدا يوم مات الأب فلم
~~يعتق بعتقه وإنما عتق بعد موت أبيه كاتب عبدا مشتركا بغير إذن شريكه فمات
~~العبد وترك كسبا فقد مات عاجزا عند الإمام؛ لأن نصفه يصير مكاتبا فلا سبيل
~~لواحد منهما على كسبه، وعندهما كله مكاتب ويكون كل الكسب ملكا له فيؤدي من
~~كسبه ويضمن المكاتب نصف قيمته لشريكه اه.
# قال - رحمه الله - (وإن ترك ولدا ولد في كتابته ولا وفاء سعى كأبيه على
~~نجومه فإن أدى حكم بعتقه وعتق أبيه قبل موته) وظاهر إطلاق المتن أنه لا فرق
~~بين ما إذا ولد في كتابته من أمته أو أمة الغير وظاهر العلة تقييده بالأول؛
~~لأن الولد دخل في كتابته وكسبه له فيخلفه في الأداء وصار أداؤه كأداء أبيه
~~فجعل كأنه ترك وفاء مع الولد والظاهر من قوله يسعى أن الولد المولود فيها
~~لا بد أن يكون قادرا على السعي وليس كذلك قال في الكافي لو كاتب أمته على
~~أنه بالخيار ثلاثة أيام فولدت في مدة الخيار وماتت وبقي الولد يبقى خياره
~~وعقد الكتابة عند الإمام والثاني وله أن يجيزها، وإذا أجاز يسعى الولد على
~~نجوم الأم، وإذا أدى عتقت الأم في آخر جزء من أجزاء ms0158 حياتها وعتق ولدها،
~~وهذا استحسان، وعند الثالث تبطل الكتابة ولا يصح إجازة المولى وهو القياس
~~وفي المحيط، ولو ترك أم ولده معها ولد لا تباع واستسعت في الكتابة على نجوم
~~المكاتب وإن لم يكن معها ولد باعها عند الإمام؛ لأن حرية أم الولد لأجل
~~الولد فإذا لم يكن ولد تباع، وعندهما لا تباع وتؤدي بدل الكتابة بعد موت
~~المكاتب كما لو كان معها ولد.
# ولو حل على أولاده المولودين في الكتابة نجم ولم يؤدوا أو بعضهم غائب لم
~~يرد الحاضر في الرق حتى يرجع الغائب؛ لأن الفسخ على الحاضر فسخ على الغائب،
~~وقد تعذر في حق الغائب فتعذر في حق الحاضر أيضا وفي الولوالجية، وإذا مات
~~المكاتب عن ولد مولود في الكتابة وولد مشترى معها فعندهما يسعيان في نجوم
~~الأم فما اتصل في يد كل واحد منهما بعد موت الأم فهو له خاصة، وعند الإمام
~~المولود يسعى على نجوم الأم ويؤدي بدل الكتابة وهو المطالب ويسعى الولد
~~المشترى ويأخذ من كسبه ويؤجره بأمر القاضي وما فضل يكون ميراثا عن الأم
~~فيكون بينهما وفي الأصل الولد المولود في الكتابة يسعى في ديون الأب.
# قال - رحمه الله - (ولو ترك ولدا مشترى عجل البدل حالا أو رد رقيقا)
~~وظاهر إطلاق المتن أنه لا فرق في المشترى بين أن يكون ولد بعد الكتابة أو
~~قبلها وسيأتي البيان، وهذا عند الإمام، وعندهما يسعى على نجومه كالمولود في
~~الكتابة؛ لأنه صار بمنزلته حتى جاز للمولى إعتاقه كما يجوز إعتاق المكاتب
~~بنفسه بخلاف سائر أكساب المكاتب فإنه لا يملك إعتاقه وللإمام أن الأجل يثبت
~~بالشرط في العقد فيثبت في حق من دخل تحت الكتابة والمشترى لم يدخل تحت
~~العقد؛ لأنه لم يضف إليه العقد ولم يسر حكمه إليه لكونه منفصلا وقت الكتابة
~~وأورد عليه أنه قد مر في أول فصل المكاتب أن المكاتب إذا اشترى أباه أو
~~ابنه دخل في كتابته وأيضا لو لم يسر حكمه إليه لما عتق عنده بأداء بدل
~~الكتابة حالا وأجيب أن المراد ms0159 بدخول الولد المشترى في كتابة أبيه ليس
~~لسراية حكم عقد الكتابة الذي جرى بين المكاتب ومولاه إليه، بل يجعل المكاتب
~~مكاتبا لولده
PageV08P070
# باشترائه إياه تحقيقا للصلة وبأن عتق الولد المشترى عنده بأداء بدل
~~الكتابة حالا ليس لأجل السراية أيضا، بل لضرورة المكاتب إذ ذاك بمنزلة من
~~مات عن وفاء، وقد أفصح عنه في الكافي حيث قال وكان ينبغي أن يباع بعد موته
~~لفوات المتبوع، ولكن إذا عجل وأعطى من ساعته صار كأنه مات عن وفاء بخلاف
~~المولود في الكتابة؛ لأنه من مائه بعد الكتابة.
# قال - رحمه الله - (وإن اشترى ابنه فمات وترك وفاء ورثه ابنه) ؛ لأنه لما
~~أدى بدل الكتابة حكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته فيتبعه ولده في ذلك
~~فيكونان حرين فظهر أنه مات حر عن ولد حر، وقد بيناه قال - رحمه الله -
~~(وكذا لو كان هو وابنه مكاتبين كتابة واحدة) ؛ لأنهما صارا كشخص واحد فإذا
~~حكم بعتق أحدهما في وقت يعتق الآخر في ذلك الوقت ضرورة اتحاد العقد على ما
~~بيناه فيصير حرا مات عن ابن حر، ولو مات المكاتب وترك ثلاثة أولاد حر
~~ومولود في الكتابة ومكاتب معه بعقد واحد ووصيا ترثه أولاده لما ذكرناه
~~وبينا ويملك الوصي بيع العروض دون العقار والدراهم والدنانير؛ لأن بيع
~~العروض من باب الحفظ دون العقار والدراهم والدنانير، ولو مات الابن قبل
~~أداء الكتابة لا يرثانه؛ لأن إرثه ليس من حقوق كتابة أبيه فلا يظهر
~~الاستيلاد في حقه.
# قال - رحمه الله - (وإن ترك ولدا من حرة ودينا فيه وفاء بكتابته فجنى
~~الولد فقضى به على عاقلة الأم لم يكن ذلك قضاء بعجز المكاتب) ؛ لأن القضاء
~~بموجب الجناية على موالي الأم؛ لأن المكاتب وإن ترك مالا وهو الدين لا يحكم
~~بعتقه إلا عند أداء بدل الكتابة فكانت الجناية عليهم فإذا قضى به القاضي
~~عليهم كان القضاء تقريرا للكتابة فتبقى الكتابة على حالها فإذا أدى بعد ذلك
~~بدل الكتابة عتق المكاتب وظهر للابن ولاء في جانب الأب فينجر إليه ولاؤه؛
~~ولأنه ms0160 فرع ظهور العتق وكانوا مضطرين فيما عقلوا فلهم الرجوع بذلك على موالي
~~الأب ولا يرجعون بذلك على ولي الجناية.
# قال - رحمه الله - (وإن اختصم موالي الأم وموالي الأب في ولائه فقضى به
~~لموالي الأم فهو قضاء بالعجز ) ؛ لأنه إذا كانت الخصومة في نفس الولاء بأن
~~مات الولد بعد موت الأب قبل خروج الدين وقضى بميراثه لمولى الأم بطلت
~~الكتابة؛ لأن القاضي يقضي بكون الولاء لمولى الأم؛ لأن الخصومة وقعت في
~~الولاء ومن ضرورة القضاء فسخ الكتابة؛ لأن الولاء من جانب الأم لا يثبت إلا
~~إذا تعذر إثباته من جانب الأب وإنما يتعذر بفسخ الكتابة؛ لأنها لو كانت
~~باقية يمكن أن يثبت من جانبه بالأداء، ولو خرج الدين بعد ذلك يكون لمولى
~~المكاتب ميراثا عن عبده؛ لأن صيانة القضاء عن الانتقاض واجب بالإجماع وفسخ
~~الكتابة بعد موت المكاتب مختلف فيه فكان فسخ الكتابة أولى من نقض القضاء؛
~~لأن القضاء بالفعل لا ينفسخ وبالقضاء ظهر العجز مطلقا حتى لو ظهر مال مقدار
~~البدل وأخذه المولى لا يكون بدلا عن الكتابة بخلاف ما قبل القضاء قال في
~~المحيط.
# وإذا مات المكاتب عاجزا وترك ولدا حرا فظهر للمكاتب وديعة أديت منها
~~كتابته ولا يتحول ولاء الولد إلى مولى الأب؛ لأن المودع أقر بشيئين أقر
~~بأنه ملك المكاتب وأقر أن ولاءه تحول فإقراره على نفسه صحيح فيصدق فيه
~~وإقراره بتحول الولاء إلى غيره لا يصدق فيه ألا ترى أن المولى لو أقر أنه
~~استوفى منه بدل الكتابة قبل موته لا يصدق في حق تحول الولاء إلى موالي الأب
~~فكذا هنا، وأما إذا مات لا عن وفاء ولا ولد فاختلفوا في بقاء الكتابة قال
~~الإسكافي تنفسخ حتى لو تطوع له إنسان بأداء بدل الكتابة عنه لا تقبل منه،
~~وقال أبو الليث لا تنفسخ ما لم يقض القاضي بعجزه حتى لو تطوع إنسان عنه قبل
~~القضاء بالفسخ جاز ويحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته.
# قال - رحمه الله - (وما أدى المكاتب من الصدقات وعجز طاب لسيده) ms0161 ؛ لأن
~~الملك يتبدل وتبدل الملك كتبدل العين فصار كعين أخرى وإليه أشار النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بقوله في حق بريرة «هي لها صدقة ولنا هدية» حين أهدي
~~إليها وكانت مكاتبة فإن قيل إن ملك الرقبة كان للمولى فكيف يتحقق تبدل
~~الملك قلنا ملك الرقبة مغلوبا في مقابلة ملك اليد حتى لو كان للمكاتب أن
~~يمنع المولى من التصرف في ملكه ولم يكن للمولى أن يمنع المكاتب من التصرف
~~وبالعجز ينعكس الحال وليس هذا إلا تبدل الملك للمولى ولئن كان فلا يسلم
~~مثله بمنزلة تبدل العين فصار كالفقير يموت عن صدقة أخذها يطيب ذلك لوارثه
~~الغني لما ذكرنا.
# وكذا إذا استغنى الفقير يطيب له ما أخذ من الزكاة، وكذا ابن السبيل إذا
~~وصل إلى بلده وفي يده مال من الصدقة؛ لأن المحرم عليه ابتداء الأخذ لما فيه
~~من الذل فلا يرخص
PageV08P071
# من غير ضرورة، ولو أباح الفقير للغني أو الهاشمي عين ما أخذ من الزكاة لم
~~يحل له؛ لأن الملك لم يتبدل ولك أن تقول المحرم ابتداء الأخذ إلى آخره فعلى
~~هذا لو أباح الفقير للغني أو الهاشمي ينبغي أن يطيب له؛ لأنه لم يوجد منهما
~~ابتداء الفعل المحرم المقترن بالإذلال قلنا إن لم يوجد منهما الأخذ من يد
~~المتصدق وجد منهما الأخذ من يد الفقير فقد تحقق في حقهما سبب الخبث ولك أن
~~تقول ليس المحرم نفس الأخذ فقط، بل نفس الأخذ المقرون بالإذلال فينبغي أن
~~لا يكون خبيثا ونظيره المشتري شراء فاسدا لا يطيب بالإباحة، ولو ملكه يطيب،
~~ولو عجز المكاتب قبل الأداء إلى المولى يطيب للمولى عند محمد؛ لأن المولى
~~يملك ما في يده ملكا مبتدأ حتى تنتقض إجارته، وعند أبي يوسف لا يطيب له؛
~~لأنه إذا عجز لا يملك المولى إكسابه ملكا مبتدأ وإنما له فيه نوع ملك
~~فيتأكد بالعجز ولم يتجدد له ملك ولهذا لا ينتقض إجارته بالعجز كما في العبد
~~المأذون إذا حجر عليه الصحيح أنه يطيب له بالإجماع لما ذكرنا أن المحرم
~~ابتداء ms0162 الأخذ ولم يوجد من المولى الأخذ اه.
# قال - رحمه الله - (وإن جنى عبد فكاتبه سيده جاهلا بها فعجز دفع أو فدى)
~~يعني المولى بالخيار إن شاء دفع العبد وإن شاء فداه بالأرش؛ لأنه لو كاتبه
~~وهو لا يعلم بالجناية لزمه قيمته؛ لأنه لم يصر مختارا للفداء بالمكاتبة من
~~غير علم، وقد امتنع الدفع بفعله من غير أن يصير مختارا للفداء فيجب عليه
~~الأقل من قيمته ومن الأرش كما إذا أعتقه أو دبره أو استولد الأمة أو باعه
~~بعدما جنى من غير علم بها إلا أن المانع من الدفع على شرف الزوال فلم ينتقل
~~حق ولي الجناية من العبد إلى القيمة فإذا عجز زال المانع فيتخير بين الدفع
~~والفداء على القاعدة اه.
# قال - رحمه الله - (وكذا إن جنى مكاتب ولم يقض به فعجز) حكمه كالأول؛
~~لأنه لما عجز صار قنا وجناية القن يخير فيها المولى بين الدفع والفداء على
~~ما عرف وقبل أن يعجز يجب الأقل من قيمته ومن الأرش؛ لأن دفعه متعذر وهو أحق
~~بكسبه من المولى وموجب الجناية عند تعذر الدفع يجب على من يكون له الكسب
~~ألا ترى أن جناية المدبر وأم الولد توجب على المولى الأقل من قيمته ومن
~~الأرش لما أنه أحق بكسبهما، ولو جنى جناية بعد الحكم عليه بالأولى فهي
~~كالأولى، وإذا اجتمعت الجنايات في وقت قبل القضاء لم يلزمه إلا قيمة واحدة
~~كذا في المبسوط.
# وفيه، وإذا جنى العبد المكاتب، ثم عتق فهو على خياره وإن عجز فالخيار
~~للمولى وإن كان العبد وامرأته مكاتبين كتابة واحدة فولدت فقتله المولى
~~وقيمته أكثر من الكتابة فهو على المولى في ثلاث سنين أو قتل المكاتب فالمال
~~يجب في ثلاث سنين وإن كانت الكتابة قد حلت قال - رحمه الله - (فإن قضى به
~~عليه في كتابته فعجز فهو دين يباع فيه) يعني إذا قضى بموجب الجناية على
~~المكاتب في حال كتابته وهو الأقل من قيمته ومن الأرش فهو دين عليه يباع
~~فيه؛ لأن الحق انتقل من الرقبة إلى القيمة ms0163 بالقضاء، وهذا عند علمائنا
~~الثلاثة، وقال زفر تجب عليه قيمته ولا يباع وهو قول أبي يوسف أولا؛ لأن
~~المانع من الدفع وقت الجناية موجود وهو الكتابة فلا تتغير كجناية المدبر
~~وأم الولد ولنا أن الأصل في جناية العبد الدفع وإنما يصار إلى القيمة عند
~~تعذر الدفع والمانع هنا متردد لاحتمال انفساخ الكتابة فلا يثبت الانتقال عن
~~الموجب الأصلي إلا بالقضاء والصلح عن الرضا وبالموت عن الوفاء وهو نظير
~~المغصوب إذا أبق لا يجب عليه القيمة إلا بالقضاء حتى لو رجع قبل القضاء
~~يكون لمولاه وإن رجع بعد القضاء يكون للغاصب، وكذا المبيع إذا أبق قبل
~~القبض لا يبطل البيع إلا بالقضاء، وكذا إذا قتل؛ لأن القيمة تقوم مقامه
~~بخلاف المدبر وأم الولد؛ لأنهما لا يقبلان الفسخ.
# قال - رحمه الله - (وإن مات السيد لم تنفسخ الكتابة) ؛ لأنها حق العبد
~~فلا تبطل بموت السيد كالتدبير وأم الولد والدين وكالأجل فيه إذا مات
~~الطالب؛ ولأن الكتابة لا تقبل الانتقال إلى ملك الوارث فتبقى على حكم ملك
~~المولى قال - رحمه الله - (ويؤدي المال إلى الورثة على نجومه) ؛ لأن النجوم
~~حقه؛ لأنه أجل وهو حق المطلوب فلا يبطل بموت الطالب هذا إذا كاتبه وهو
~~صحيح، ولو كاتبه وهو مريض لا يصح تأجيله إلا من الثلث، وقد ذكرناه والوارث
~~ينوب مناب المورث ويقوم مقامه فيكون قبضه بمنزلة قبض المورث ويقع على ملكه،
~~ثم يصير الوارث قابضا عن نفسه فيملكه بالإرث كما في الدين وفي المحيط.
# ولو أدى المكاتب بدل الكتابة إلى الورثة دون الوصي وعلى الميت دين يحيط
~~به أو لا يحيط به لا يعتق؛ لأن حق القبض للموصي لا للوارث؛ لأن الوارث وإن
~~ملك ما قبض إذا لم يكن الدين
PageV08P072
# مستغرقا وللوصي والغرماء أن يقبض ملكهم بقدر الدين فلم يدفع الحق له لمن
~~له حق القبض فلا يبرأ عن بدل الكتابة كما لو دفع إلى أجنبي وإن أدى إلى
~~الوصي عتق وإن لم يكن في التركة دين؛ لأنه قائم مقام الميت وإن لم يكن على ms0164
~~الميت دين ودفع إلى الورثة وتقاسموا جاز؛ لأن لهم حق القبض وإن أدى إلى
~~بعضهم لم يعتق ما لم يصل إلى الكل بخلاف الدفع إلى الوصي يوجب العتق وصل
~~إلى الورثة حقهم أم لا؛ لأنه ثابت عن الميت بالتفويض، ولو أدى المكاتب إلى
~~الغرماء وعليه دين محيط جاز وعتق؛ لأنه دفع الحق إلى من له حق القبض، ولو
~~أوصى المولى لإنسان بما على المكاتب فدفع المكاتب إليه يعتق؛ لأنه دفع الحق
~~إلى مستحقه.
# قال - رحمه الله - (وإن حرروه عتق مجانا) يعني لو أعتقه جميع الورثة عتق
~~والقياس أن لا يعتق؛ لأنهم لم يملكوه وجه الاستحسان أن يجعل إبراء عن بدل
~~الكتابة؛ لأنه حقهم، وقد جرى فيه الإرث فيكون الإعتاق منهم إبراء وإقرارا
~~بالاستيفاء فلم يبق عليه دين فيعتق لبراءة ذمته كما إذا أبرأه المولى عن
~~بدل الكتابة ويشترط أن يعتقوه في مجلس واحد حتى إذا أعتقه بعضهم في مجلس لم
~~يعتق، وقيل يعتق إذا أعتقه الباقون ما لم يرجع الأول وهو رواية هشام عن
~~محمد.
# قال - رحمه الله - (وإن حرره بعض لم ينفذ عتقه) يعني لو أعتقه بعض الورثة
~~لا يعتق منه شيء؛ لأنه لم يملكه ولا عتق فيما لم يملك ولا يملك أن يجعل
~~إبراء واستيفاء؛ لأن إبراء البعض واستيفاءه لا يوجب عتقه لتعذر ثبوت العتق
~~من جهته ولا يبرأ من الدين أيضا؛ لأن البراءة لم تثبت الاقتضاء فإذا بطل
~~المقتضي بطل المقتضى، ولو قبض واحد نصيب الكل بغير أمرهم لا يعتق إلا إذا
~~أجازوا قبضه أو قبض بأمرهم وفي المحيط لو وهب أحدهم للمكاتب نصيبه في رقبته
~~جاز ولا يعتق؛ لأنه لو أدى نصيبه لا يعتق فكذا إذا أبرأه عنه بالهبة فإن
~~عجز رد رقيقا فنصيب الواهب في رقبته ثابت؛ لأنه عاد قنا بانفساخ الكتابة
~~فصار كله ميراثا لهم من المولى ألا ترى أنه إذا وهبه المولى بعض المكاتبة،
~~ثم عجز صار كله رقيقا للمولى فكذا هنا والله تعالى أعلم بالصواب وإليه
~~المرجع والمآب.
### | [كتاب الولاء]
# (كتاب الولاء) ms0165 أورد كتاب الولاء عقب المكاتب؛ لأن الولاء من آثار المكاتب
~~لزوال ملك الرقبة عند أداء بدل الكتابة وهو وإن كان من آثار العتق إلا أن
~~موجبات ترتيب الكتب السابقة ساقت المكاتب إلى هذا الموضع فوجب تأخير كتاب 
~~الولاء عن كتاب المكاتب لئلا يتقدم الأثر على المؤثر والكلام فيه من وجوه
~~الأول في اشتقاقه والثاني في بيان دليله والثالث في سببه والرابع في معناه
~~لغة والخامس في معناه عند الفقهاء والسادس في ركنه والسابع في شرطه والثامن
~~في حكمه أما الأول فهو مشتق من الولاء وهو القرب وهو حصول الثاني عقيب
~~الأول من غير فصل أو من الموالاة يقال ولي الشيء إذا حصل بعده من غير فصل
~~وهو مفاعلة من الولاية بالفتح وهو النصرة والمحبة ودليله قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «الولاء لمن أعتق» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «الولاء لحمة
~~كلحمة النسب» وسببه الإعتاق؛ لأن المولى أنعم على عبده بالإعتاق.
# قال الشارح والأصح أن سببه العتق على ملكه؛ لأنه يضاف إليه والإضافة دليل
~~الاختصاص؛ ولأن من ورث قريبه عتق عليه وولاؤه له ولا إعتاق من جهته، وأما
~~معناه لغة فهو عبارة عن المعاونة والنصرة أو عبارة عن المواصلة والمصادقة
~~وسمي الولي وليا لتناصره وتعاونه لحبيبه وصديقه، وعند الفقهاء عبارة عن
~~التناصر سواء كان بالإعتاق أو بعقد الموالاة ولهذا قال في المبسوط والمطلوب
~~بكل منهما التناصر كذا في النهاية وأورد عليه بأن المذكور في المبسوط يدل
~~على كون التناصر غيرهما لا أنفسهما إذ لا يخفى على الفطن أن المطلوب بالشيء
~~لا يكون نفسه، بل يكون أمرا مغايرا له قال في العناية وهو في عرف الفقهاء
~~عبارة عن تناصر يوجب الإرث والعقل اه.
# وأما ركنه فقوله أعتقه أو ملك القريب أو عقدت الموالاة ويشترط كون المعتق
~~أهلا للولاء وهو أن يكون أهلا للإرث وهو كونه حرا مسلما وأولاده يكونوا
~~أهلا بالعصوبة لا بالقرابة وحكمه أن يعقل الجناية حال حياة معتقه والإرث
~~منه بعد مماته قال - رحمه الله - (الولاء لمن أعتق، ولو بتدبير وكتابة ms0166
~~واستيلاد وملك قريب) لما روينا وهو بعمومه يتناول الكل؛ لأن الرقيق هالك
~~حكما ألا ترى أنه لا يثبت في حقه كثير من الأحكام التي تختص بالأحياء نحو
~~القضاء والشهادة والملك في
PageV08P073
# الأموال وكثير من العبادات فكان الإعتاق إحياء له لثبوت أحكام الأحياء به
~~كالإحياء بالإيلاد فيرث به كما يرث الأب ولده ولهذا سمي ولاء نعمة لقوله
~~تعالى {وإذ تقول للذي أنعم الله عليه} [الأحزاب: 37] بالهدى وأنعمت عليه
~~بالإعتاق والمرأة في هذا كالرجل وقوله الولاء لمن أعتق صادق بما إذا أعتق
~~في دار الإسلام أو في دار الحرب وخلى سبيله في دار الحرب أو لم يخل وليس
~~كذلك؛ لأنه إذا أعتق في دار الحرب وخلاه لم يكن له عليه ولاء حتى إذا خرجا
~~إلينا مسلمين لا يرثه ولم يكن له عليه ولاء، وعند أبي يوسف يرثه ويكون عليه
~~له الولاء فلو قال مسلما، ولو رقيقا كافرا في دارنا لكان أحسن.
# ولو أدى المكاتب بعد موت المولى فعتق فولاؤه للمولى فيكون لعصبته الذكور
~~وقوله لمن أعتق يعني، ولو حكما فدخل العبد الموصى بعتقه وبشرائه وأعتقه
~~الوصي بعد موته فولاؤه لعصبة المولى، وكذا مدبروه وأمهات أولاده بعد موته
~~ويكون ولاؤهم له وفي شرح الطحاوي إذا أمر غيره بإعتاق عبد فأعتق في حال
~~حياته أو بعد وفاته يكون عن الآمر والولاء له، ولو قال لغيره أعتق عبدك عني
~~على ألف درهم فأعتق فالعتق يكون عن الآمر استحسانا والولاء له، ولو قال
~~أعتق عبدك عني ولم يذكر البدل فأعتق عتق عن المأمور والولاء له في قولهما
~~وفي قول أبي يوسف عن الآمر والولاء له، ولو قال أعتق عبدك على ألف درهم ولم
~~يقل عني فأعتق فإنه يتوقف على قبول العبد فإن قبل في المجلس الذي علم به
~~لزمه المال وإلا فلا والولاء يورث اه.
# وشمل قوله لمن أعتق الذمي؛ لأن الذمي أهل للولاء كالمسلم وفي المحيط حربي
~~أعتق عبده فلا يخلو إما أن أعتقه في دار الحرب أو في دار الإسلام فإن أعتقه
~~في دار ms0167 الحرب وكان العبد مسلما فولاؤه له؛ لأنه لا يسترق وإن كان كافرا فلا
~~ولاء له عليه؛ لأن الولاء نتيجة العتق وإعتاق الحربي عبده المسلم يصح
~~بالإجماع وعبده الكافر لا يصح عند الإمام ومحمد إذا لم يخل سبيله وإن خلى
~~سبيله صح العتق لكنه لم يتم العتق في حق زوال الرق وإن صح في حق إزالة
~~الملك؛ لأن كون الحربي في داره سبب لرقه فإذا أعتق الحربي عبده الكافر في
~~دار الإسلام صح عتقه وكل معتق جرى عليه الرق بعد العتق انتقض به ولاؤه.
~~حربي أعتق عبدا في دار الحرب، ثم خرجا مسلمين للعبد أن يوالي من شاء؛ لأن
~~العتق لم يصح مسلم مستأمن في دار الحرب أو أسلم هناك أعتق عبدا اشتراه
~~هناك، ثم أسلم عبده لم يكن مولاه قياسا وله أن يوالي من شاء عندهما، وقال
~~أبو يوسف أجعله مولاه استحسانا حربي اشترى عبدا في دار الإسلام فأعتقه، ثم
~~رجع فاسترق فاشتراه العبد فأعتقه فولاء الأول للآخر وولاء الآخر للأول.
# قال - رحمه الله - (وشرط السائبة لغو) يعني لو أعتق المولى عبده وشرط أن
~~لا يرثه كان الشرط لغوا لكونه مخالفا لحكم الشرع فيرثه كما في النسب إذا
~~شرط أن لا يرثه.
# قال - رحمه الله - (ولو أعتق حاملا من زوجها القن لا ينتقل ولاء الحمل عن
~~موالي الأم أبدا) ؛ لأن الجنين عتق بعتق أمه وعتق أمه مقصود فكذا هو يعتق
~~مقصودا؛ لأنه هو جزء الأم والمولى أوقع الإعتاق على جميع أجزائها وأورد أن
~~هذا مخالف لما ذكر في كتاب الإعتاق فإنهم هناك قالوا وإن أعتق حاملا عتق
~~حملها تبعا لها إذ هو متصل بها فأوردوا أنه يعتق تبعا لا قصدا، وهذا مناف
~~لما ذكروه هنا والأصل في هذا قوله - عليه الصلاة والسلام - «الولاء لمن
~~أعتق» وإنما يعرف كون الحمل موجودا عند العتق بأن تلده لأقل من ستة أشهر من
~~وقت العتق، وكذا إذا ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر والآخر لأكثر منه
~~وبينهما أقل من ستة أشهر؛ لأنا تيقنا ms0168 أن الأول كان موجودا عند العتق فإذا
~~تناول الإعتاق الأول تناول الآخر ضرورة وصار معتقا لهما والولاء لا ينتقل
~~من المعتق وقوله من زوجها القن مثال، وكذا لو كان زوجها مكاتبا أو مدبرا
~~وقوله من زوجها صادق بحال قيام النكاح أو بعده وما بعد النكاح لا يتأتى فيه
~~هذا التفصيل فكان عليه أن يقول، ولو أعتق حاملا من زوجها القن حال قيامه
~~وجاءت به لأقل من ستة أشهر.
# قال - رحمه الله - (فإن ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر فولاؤه لولي
~~الأم) ؛ لأن الولد جزؤها فيتبعها في الصفات الشرعية ألا ترى أنه يتبعها في
~~الحرية وغيرها فكذا الولاء عند تعذر جعله تبعا للأب لرقه وفي التتارخانية
~~ولدت فقالت المرأة ولدت بعد عتقي بخمسة أشهر وولاؤه لموالي الأم، وقال
~~الزوج بعد عتقك بستة أشهر فولاؤه لموالي فالقول قول الزوج اه.
# قال - رحمه الله - (فإن أعتق العبد) وهو الأب (جر ولاء ابنه لمواليه) ؛
~~لأن موالي الأم لم يعتق الولد هاهنا لحدوثه
PageV08P074
# بعد إعتاقها وإنما نسب إليه تبعا للإمام لتعذر نسبته إلى الأب فإذا أعتق
~~الأب أمكن نسبته إليه فجعله تبعا له أولى من جعله تبعا للأم؛ لأن الولاء
~~كالنسب قال - عليه الصلاة والسلام - «الولاء لحمة كلحمة النسب» والنسب إلى
~~الأباء فكذا الولاء ينتقل إلى موالي الأب إذا زال المانع كولد الملاعنة
~~يثبت نسبه من قوم الأم فإذا أكذب نفسه ينتقل إلى الأب لزوال المانع وفي
~~الكافي قلتم الولاء كالنسب والنسب لا يقبل الفسخ بعد ثبوته فكذا الولاء لا
~~يقبل الفسخ بعد ثبوته قلنا لا ينفسخ، ولكن حدث ولاء أولى منه فقدم عليه كما
~~تقول في الأخ إنه عصبة فإذا حدث من هو أولى منه كالابن لا تبطل عصوبته،
~~ولكن يقدم عليه أورد هل إذا قلتم لم ينفسخ، ولكن قدم عليه لزم أن يرث مولى
~~الأم عند انقطاع مولى الأب بعد انتقال الولاء عن مواليها إلى مواليه ولم
~~يرو عن أحد أنهم يرثون بعد انتقال الولاء عنهم هذا إذا لم تكن معتدة فإن ms0169
~~كانت معتدة فجاءت بولد لأكثر من ستة أشهر من وقت العتق ولأقل من سنتين من
~~وقت الفراق لا ينتقل ولاؤه إلى موالي الأب؛ لأنه كان موجودا عند إعتاق الأم
~~فصادقه الإعتاق ضرورة فلا ينتقل إلى موالي الأب وفي التتارخانية بخلاف ما
~~إذا أعتق الأم حال قيام النكاح، ثم جاءت بالولد لستة أشهر فصاعدا وباقي
~~المسألة بحالها كان ولاء الولد لموالي الأم، وكذا إذا كانت عن طلاق رجعي،
~~وقد جاءت بالولد لستة أشهر كان ولاء هذا الولد لموالي الأم.
# وهذا الذي ذكرناه إذا لم تقر بانقضاء العدة فإن أقرت بانقضاء العدة، ثم
~~جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر بعد الإقرار ولتمام السنتين منذ طلقها فإن
~~ولاء الولد لموالي الأم وإن جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها فإن ولاء
~~الولد لمولى الأب وفي الجامع الصغير إذا تزوجت معتقة بعبد فولدت أولادا
~~فجنى الأولاد فعقلهم على موالي الأم؛ لأنهم عاقلة لأمهم ولهم فإن عتق الأب
~~بعد ذلك جر ولاء الأولاد على نفسه ولا يرجعون على عاقلة الأب بخلاف ولد
~~الملاعنة إذا عقل عنه قوم الأم، ثم أكذب الملاعن نفسه حيث يرجعون على عاقلة
~~الأب والفرق أن النسب من وقت العلوق لا من وقت الإكذاب وبالإكذاب تبين أن
~~عقله كان على قوم الأب، وقد أجبر قوم الأم على الدفع فيرجعون عليهم وفي
~~المولى حين عقل قوم الأم كان ثابتا لهم وإنما ثبت لقوم الأب مقصورا على
~~زمان الإعتاق فلا يرجعون به قال أسلمت كافرة على يد رجل فأعتقت عبدا فارتدت
~~ولحقت بدار الحرب فسبى أبوها فاشتراه رجل فأعتقه لم يجر ولاؤه ولاءها؛
~~لأنها بمنزلة الميت، ولو لم ترتد والمسألة بحالها فولاء المرأة لمعتق العبد
~~رجل مسلم أعتق مسلما فرجعا عن الإسلام فامتنعوا فأسلم العبد دون المولى
~~فولاء العبد لمولاه على حاله وإن كان له عشرة من المسلمين فعقله عليهم
~~وميراثه لهم وإن لم يكن فميراثه لبيت المال وعقله عليه، وقيل عقله على
~~نفسه.
# قال - رحمه الله - (عجمي تزوج معتقة فولدت فولاء ولدها لمواليها ms0170 وإن كان
~~له ولاء الموالاة) يعني وإن كان للأب ولاء الموالاة، وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد، وقال أبو يوسف حكم الأب حكم أبيه في الوجهين وقوله عجمي مثال
~~بالنسبة إلى المولى وفي المحيط معتقة تزوجت برجل فلا يخلو من خمسة أوجه إما
~~أن يكون عبدا أو مكاتبا أو معتقا أو موليا لموالاة أو عربيا أو عجميا فإن
~~كان عبدا أو مكاتبا فولاء ولدها لمولى الأم؛ لأنه تعذر إثبات الولاء من
~~الأب لفقد الأهلية وألحق ولاؤه بالأم كنسب ولد الملاعنة وإن أعتق الأب جر
~~ولاء ولده إلى مواليه؛ لأنه صار أهلا للولاء وزال المانع وإن كان معتقا
~~فولاء الولد لمولى الأب؛ لأنه استوى الجانبان وترجح جانب الأبوة وإن كان
~~مولى الموالاة فولدت منه فهو مولى لموالي الأم عندهما.
# وقال أبو يوسف الولد مولى لموالي الأب لهما أن ولاء العتق أقوى من موالي
~~الموالاة؛ لأن ولاء العتق لا يحتمل الفسخ وولاء الموالاة يحتمل الفسخ فرجح
~~الآكد الأقوى على الأضعف وإن كان أعجميا وهي مسألة المتن قال إن كان العجمي
~~له أب في الإسلام فعند أبي يوسف ولاء الولد لموالي الأب واختلف المشايخ على
~~قولهما قيل ولاؤه لموالي الأب عندهم جميعا، وقيل لمولى الأم وهو الأصح ولا
~~يجر الجد الولاء اه.
# قيد بكونها معتقة؛ لأن العجمي لو تزوج بعربية فولدت له ولدا فإنه ينسب
~~إلى قوم أبيه دون أمه وقيدنا بكون الزوج عجميا فإن العربي إذا تزوج معتقة
~~فإن ولده منها ينسب إلى قومه دونها وقيد القدوري بمعتقة العرب وأطلق المصنف
~~وهو الصواب؛ لأن ولاء العتق قوي معتبر شرعا فلا يختلف بين أن يكون من العرب
~~أو من العجم، ولو كانا معتقين أو عجميين أو عربيين فالولد تابعا للأب
PageV08P075
# بالإجماع وثمرة الخلاف على ما ذكر المصنف تظهر فيما إذا مات الولد وترك
~~عمته أو غيرها من ذوي الأرحام ومعتق أمه أو عصبة معتقها كان المال لمعتق
~~أمه أو عصبتها عندهما، وعند أبي يوسف يكون لذوي الأرحام؛ لأن حكمه حكم أبيه
~~وفي شرح الطحاوي ms0171 امرأة من بني همدان تزوجت برجل من بني أسد فولد منها
~~فأعتقت عبدا فالولاء يثبت منها وولدها يكون تبعا للأب من بني أسد فإذا
~~ماتت، ثم مات المعتق فميراثه لابن المعتقة وهو من بني أسد وإن جنى جناية
~~تكون على عاقلتها من بني همدان فالميراث لبني أسد والعقل على بني همدان
~~ويجوز مثل هذا أن يكون الضمان على الغير والميراث للغير ألا ترى أن رجلين
~~مثل الخال وابن العم فنفقته على الخال وميراثه لابن العم. اه.
# وإذا علم أن العجمي الذي له أب في الإسلام ولاؤه لموالي الأم علم بطريق
~~الأولى إذا لم يكن له أب بالأولى.
# قال - رحمه الله تعالى - (والمعتق مقدم على ذوي الأرحام ومؤخر عن العصبة
~~النسبية) ، وكذا هو مقدم على الرد على ذوي السهام وهو آخر العصبات وهو قول
~~علي - رضي الله عنه - وبه أخذ علماء الأمصار وكان ابن مسعود يقول بأنه مؤخر
~~عن ذوي الأرحام بقوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله}
~~[الأنفال: 75] ، وقال - عليه الصلاة والسلام - «للمعتق في معتقه وإن مات
~~ولم يدع وارثا كنت أنت عصبته» ولنا ما روينا من حديث حمزة أنه جعل لها
~~النصف الباقي بعد فرض بنت معتقها حين مات عنها فعلم بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - ولم يدع وارثا يعني وارثا هو عصبته وفي المحيط أقام مسلم بينة
~~عادلة أنه أعتقه وأنه مات مسلما لا وارث له غيره فأقام الذمي شاهدين مسلمين
~~أنه أعتقه وأنه مات كافرا لا وارث له غيره فللمسلم نصف الميراث ونصف
~~الميراث لأقرب الناس من المسلمين إلى الذمي لاستوائهما في الحجة.
# ولو شهدا أن الميت مولى فلان عتاقة لم يجز القضاء حتى يقولوا إن هذا الحي
~~أعتق هذا الميت وهو يملكه وهو وارثه لا يعلم له وارثا غيره مات رجل وأخذ
~~آخر ماله وادعى أنه وارثه لم يؤخذ منه المال؛ لأن يده ثابتة على المال فإن
~~خاصمه إنسان طلب منه البينة؛ لأنه يدعي استحقاق ما في يده ادعى أن أباه
~~أعتقه فشهد ابنا ms0172 أخيه لم تقبل؛ لأنها شهادة للجد ادعى رجلان ولاءه بالعتق
~~فأقاما البينة جعل الميراث بينهما لاستوائهما في الحجة، ولو قضى القاضي
~~لأحدهما بالولاء والإرث، ثم شهد آخران لآخر بمثله لا تقبل إلا أن يشهد أنه
~~اشتراه من الأول قبل أن يعتقه فيبطل القضاء للأول أقام أحدهما البينة على
~~ولاء العتاقة والآخر على أنه حر الأصل أسلم على يده ووالاه والغلام يدعيه
~~فهو أولى ادعى رجل أن أباه أعتق فلانا الميت وآخران أباه أعتقه وأقرت بينة
~~الميت به فالإقرار باطل والشهادة جائزة، ولو شهد للآخر ابن وبنتان فالولاء
~~بينهما ادعى آخر أنه أعتق الميت وأقام البينة وأقام من في يده المال البينة
~~على مثل ذلك فالمال والولاء بينهما.
# قال - رحمه الله - (فإن مات المولى، ثم المعتق فميراثه لأقرب عصبة
~~المولى) ؛ لأن الولاء يجر الإرث وإنما يثبت للعصبة بطريق الخلافة فيقدم
~~الأقرب فالأقرب حتى لو ترك أبا مولاه وابن مولاه كان الولاء للابن، ولو ترك
~~جد مولاه وأخا مولاه كان الولاء للجد؛ لأنه أقرب في العصبة وفي الأول خلاف
~~أبي يوسف فإنه يعطي الأب السدس والباقي للابن والثاني خلاف من يرى توريث
~~الإخوة مع الجد، وكذا الولاء لابن المعتقة دون أخيها وعقل جنايتها على
~~أخيها؛ لأنه من قوم أبيها لما روي أن علي بن أبي طالب والزبير بن العوام
~~اختصما إلى عثمان في معتق صفية بنت عبد المطلب حين مات فقال علي مولى عمتي
~~فأنا أحق بإرثه لأني أعقل عنها، وقال الزبير هو مولى أمي فأنا أرثها فكذا
~~أرث معتقها فقضى عثمان بالإرث للزبير وبالعقل على علي، ولو ترك المعتق ابن
~~مولاه وابن ابن مولاه كان الولاء للابن دون ابن الابن لما روي عن عمر وعلي
~~وابن مسعود أنهم قالوا الولاء للكبير أي لأكبر الأولاد والمراد أقربهم نسبا
~~لا أكبرهم سنا، ولو مات المعتق ولم يترك إلا ابنة المعتق فلا شيء لبنت
~~المعتق في ظاهر الرواية عن أصحابنا ويوضع ماله في بيت المال وبعض المشايخ
~~كانوا يفتون بالدفع إليها لا بطريق الإرث، ms0173 بل؛ لأنها أقرب الناس إلى الميت
~~وليس في زماننا بيت مال منتظم، ولو دفع إلى السلطان أو القاضي لا يصرفه إلى
~~المستحق ظاهرا.
# وكذا ما فضل عن فرض الزوجين يرد عليهما، وكذا ولد الابن والبنت من الرضاع 
~~يصرف إليهما إذا لم يكن هناك أقرب منهما ذكر هذه المسائل في النهاية
~~والذميون يتوارثون كالمسلمين؛ لأنه أحد أسباب الإرث وفي المحيط مات المعتق
~~عن ابنين فمات
PageV08P076
# أحدهما عن ابن والآخر عن ابنين، ثم مات المعتق فالميراث على عدد رءوسهم؛
~~لأنهم سواء في كونهم عصبة الميت، ولو أعتقت المرأة، ثم ماتت عن زوج عبد
~~وابن وبنت، ثم مات المعتق فميراثه لابن المعتقة؛ لأنه عصبتها لا غير أعتق
~~أمه ومات عن ابن والابن عن أخ لأمه، ثم ماتت المعتقة فالميراث للعصبة ولا
~~شيء للأخ؛ لأنه ليس بعصبة أخرى وفيه أيضا ارتد ولحق بدار الحرب وله معتق
~~فمات المعتق ورثه الرجال من ورثته اه.
# قال - رحمه الله - (وليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن
~~أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو دبرن أو دبر من دبرن أو جر ولاء معتقهن أو
~~معتق معتقهن) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ليس للنساء من الولاء إلا ما
~~أعتقن» الحديث يعني المرأة تساوي الرجل في ولاء العتاقة النسبية بسبب إثبات
~~القوة الحكمية للمعتق وهي تساوي الرجل فيه كما أنها تساويه في ملك المال
~~فينسب إليها كما ينسب إلى الرجل ولهذا جعلت عصبة فيه كالرجل وفي الذخيرة،
~~ولو أن امرأة اشترت أباها حتى عتق عليها، ثم مات الأب عن هذه الابنة وبنت
~~أخرى فالثلثان لهما بحكم الفرض والباقي للمشترية بحكم الولاء، ولو كان الأب
~~بعدما عتق على بنتيه أعتق عبدا، ثم مات الأب، ثم مات معتق الأب وبقيت
~~الابنة المشتراة كان الميراث للمشتراة ويرث ابن المعتق من ولد المعتق اه.
~~والله تعالى أعلم.
### | [فصل ولاء الموالاة]
### | (فصل)
#  قال في الهداية في ولاء الموالاة أخر ولاء الموالاة عن ولاء العتاقة؛ لأن
~~ولاء العتاقة أقوى؛ لأنه غير قابل ms0174 للتحول والانتقال في جميع الأحوال بخلاف
~~ولاء الموالاة فإن للمولى أن ينتقل قبل العقد ولأنه يوجد في ولاء العتاقة
~~الإحياء الحكمي ولا يوجد في ولاء الموالاة الإحياء أصلا؛ ولأن ولاء العتاقة
~~متفق عليه في أنه سبب للإرث ؛ ولأنه مقدم على ذوي الأرحام والكلام فيه من
~~وجوه الأول في دليله والثاني في ركنه والثالث في تفسيره لغة وشرعا والرابع
~~في شرطه والخامس في حكمه أما دليله فلقوله - عليه الصلاة والسلام - لمن
~~سأله عمن أسلم على يد رجل فقال «هو أحق الناس بمحياه ومماته» أي بميراثه
~~وحديث تميم الداري «أن رجلا أسلم على يد رجل ووالاه فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - هو أخوك ومولاك تعقل عنه وترث منه» ، وأما ركنه فقوله أنت مولاي
~~على كذا.
# وأما الولاء لغة فهو مشتق من الولي وهو القرب وحصول الثاني بعد الأول من
~~غير فصل ويسمى ولاء العتاقة وولاء الموالاة، وأما تفسيره شرعا على ما ذكر
~~في الذخيرة وغيرها هو أن يسلم رجل على يد رجل فيقول للذي أسلم على يده
~~واليتك على أني إن مت فميراثي لك وإن جنيت فعقلي عليك وعلى عاقلتك وقبل
~~الآخر هذا قال في العناية والنهاية، وأما شرطه فله ثلاث شرائط أحدها أن
~~يكون مجهول النسب بأن لا ينسب إلى شخص، بل ينسب إلى غيره، وأما نسبة غيره
~~إليه فغير مانعة والثاني أن لا يكون له ولاء عتاقة ولا ولاء الموالاة مع
~~أحد، وقد عقل عنه والثالث أن لا يكون عربيا اه.
# وفي الكافي إنما تصح ولاية الموالاة بشرائط منها أن يشترط الإرث والعقل
~~قال في العناية فإن قيل من شرط العقل عقل الأعلى أو حريته فإن موالاة الصبي
~~والعبد باطلة فكيف جعل الشرائط ثلاثة وأجيب بأن المذكور إنما هي الشرائط
~~العامة المحتاج إليها في كل واحد من الصور، وأما ما ذكرت فإنه نادر فلم
~~يذكره وفي الشارح، ولو ذكر الإرث من الجانبين كان كذلك؛ لأنه يمكن أن
~~يتوارثا بخلاف ولاء العتاقة بحيث لا يرث إلا الأعلى ويدخل فيه الأولاد
~~الصغار ومن ms0175 يولد بعد عتق الموالاة وفي البدائع ومن شرائط عقد الموالاة
~~فمنها عقل العاقدين وحرية الأسفل أيضا. اه.
# وفي المبسوط، وإذا عقد العقد العبد عقد الموالاة بإذن مولاه كان عقده
~~كعقد مولاه فيكون الولاء للمولى اه.
# وأما حكمه شرعا فالإرث والعقل عنه واعترض بأن الإرث والعقل شرط لصحة
~~العقد فكيف يكون حكما والشرط متقدم والحكم متأخر وأجيب بأنه يجوز أن يعتبر
~~له حالتان فباعتبار التقديم شرطا وباعتبار التأخير حكما قال - رحمه الله -
~~(أسلم رجل على يد رجل ووالاه على أن يرثه ويعقل عنه أو على يد غيره ووالاه
~~صح وعقله على مولاه وإرثه له وإن لم يكن له وارث) وقوله أسلم إلى آخره
~~ظاهره أن حدوث الإسلام لا بد منه وأن الإسلام أيضا لا بد منه؛ لأنه موالاة
~~مجهول الحال، ولو لم يعلم حدوث إسلامه صحيحة ويصح موالاة الذمي للمسلم فلو
~~قال غير عربي إلى آخره لكان أولى ليشمل المسلم والذمي ومن أحدث الإسلام
~~وغيره فإن قلت قال في المحيط ذمي من نصارى العرب ليس له أن يوالي غير
~~قبيلته اه.
PageV08P077
# فهذا يدل على أن غير المجهول يصح معه عقد الموالاة قلنا لا يقبل ذلك؛
~~لأنه إنما قال ذلك؛ لأن عقد الموالاة ثابت له مع قبيلته فأغناه عنها مع
~~الغير، ولو عقد مع قبيلته كان فيه تحصيل الحاصل وهو محال، وقال مالك
~~والشافعي لا اعتبار بهذا أصلا، وقد بين الدليل من الجانبين في المطولات
~~واعترض صاحب غاية البيان على وجوب اشتراط الإرث والعقل في صحة عقد الموالاة
~~حيث قال قال الحاكم الشهيد إذا أسلم رجل على يد رجل ووالاه فإنه يرثه ويعقل
~~عنه، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد.
# وهذا يدل على أن اشتراط الإرث والعقل ليس بشرط، بل مجرد العقل كاف وأجيب
~~بأن عدم وقوع التصريح بذكرهما بناء على ظهورهما فضمن عقد الموالاة ذلك، ولو
~~لم يذكر وفي المحيط أسلمت ذمية فوالت رجلا ولها ولد صغير من ذمي لم يكن
~~ولاء ولدها لمولاها في قولهما وفي قياس قول الإمام ms0176 يكون له أسلم رجل على أن
~~يكون ولاؤه لأول ولد له لا يجوز؛ لأن عقد الموالاة لا يجوز تعليقه بالأخطار
~~فلو قال إن واليتك إن فعلت كذا لم يصح وإن كان لمن عقد عقد الموالاة ولد
~~كبير فإذا أسلم ابنه الكبير على يد رجل ووالاه فولاؤه له؛ لأنه أولى بنفسه
~~لانقطاع ولاية الأب وإن أسلم ولم يوال أحدا فولاؤه موقوف بخلاف ولاء
~~العتاقة فإن الولد الكبير يتبع الأب في ولاء العتاقة؛ لأن الكبير يستنصر من
~~يوالي أبيه رجل والى رجلا، ثم ولد له من امرأته ولد فوالت رجلا فولاء الولد
~~لمولى الأب، وإذا والى رجلا وابنه الكبير رجلا كان كل واحد لمولاه ولا يجر
~~بعضهم بعضا فإن سبي ابنه وأعتق لم يجر ولاء أبيه فإن سبي أبوه وأعتق جر
~~ولاء الابن؛ لأن الابن ينسب إلى الأب فكذا في الموالاة فإن كان له ابن ابن
~~والابن لم يسب لكن أسلم فوالاه رجل فسبى الجد فأعتق لم يجر الجد ولاءه إلا
~~أن يجر ولاء ابنه فينجر حتى لو كان الأسفل مواليا حربيا والجد معتقا لا يجر
~~إلا أن يسلم الأوسط فيجره الجد فينجر بجره أسلم الحربي ولم يوال أحدا، ثم
~~أعتق أبوه جر ولاءه.
# ولو أسلم أبوه ووالى رجلا لم يجر والى ذمي مسلما أو ذميا جاز وهو مولاه؛
~~لأنه يجوز أن يكون للذمي على المسلم ولاء العتاقة فكذا ولاء الموالاة فإن
~~قلت قال في المحيط ذمي والى مسلما فمات لم يرثه؛ لأن الإرث باعتبار التناصر
~~والتناصر في غير القرب إنما هو بالدين فهذا يفيد أن الموالاة لا تكون بين
~~المسلم والذمي قلنا هي تكون بينهما لكن الإرث إنما يكون حيث لا مانع وحينئذ
~~المانع هنا وهو اختلاف الدين وإن أسلم على يد حربي ووالاه لم يذكره في
~~الكتاب واختلفوا فيما إذا أعتق الحربي عبده المسلم قيل يصح؛ لأنه يجوز أن
~~يكون للحربي على المسلم ولاء العتاقة فكذا ولاء الموالاة، وقيل لا يصح؛
~~لأنه عقد الموالاة مع الحربي للتناصر، وقد نهينا عن ms0177 ذلك بخلاف الذمي اه.
# وفي المبسوط رجل اشترى من رجل عبدا، ثم شهد أن البائع كان أعتقه فهو حر
~~وولاؤه موقوف إذا جحد البائع ذلك فإن صدقه البائع بعد ذلك ظهر أنه المولى،
~~وكذا إن صدقه الورثة بعد موته وفي التتارخانية رجل من أهل الذمة أعتق عبدا
~~فنقض الذمي العهد ولحق بدار الحرب فأخذ واسترق فصار عبد الرجل وأراد معتقه
~~أن يوالي رجلا لم يكن له ذلك؛ لأن مولى العتاقة لا يملك أن يوالي أحدا فإن
~~أعتق مولاه يوما من الدهر فإنه يرثه وإن جنى جناية عقل عن نفسه ولا يعقل
~~عنه مولاه هكذا ذكر في عامة الروايات وفي بعضها قال يرثه ويعقل عنه.
# وإذا أقر الرجل بالولاء لآخر وصدقه يصير مولى له يعقل عنه ويرثه فإن كان
~~له أولاد كبار فكذبوا الأب فيما أقر وقالوا أبونا مولى لفلان آخر وصدقهم
~~فلان في ذلك فهم مصدقون في حق أنفسهم وإن قال أعتقني فلان أو فلان وكل
~~منهما يدعي أنه المعتق لا يلزم العبد شيء وإن أقر بعد ذلك لأحدهما بعينه أو
~~لغيرهما يجوز إقراره على قولهما وعلى قول الإمام لا يجوز إذا أقر الرجل أنه
~~مولى امرأة أعتقته فقالت المرأة لم أعتقك لكن أسلمت على يدي وواليتني فهو
~~مولاها فإذا أراد التحول عنها إلى غيرها ففي قياس قول الإمام ليس له ذلك
~~وفي قولهما له ذلك أقر أن فلانا أعتقه وأنكر فلان، وقال ما أعتقتك ولا
~~أعرفك فأقر المقر لإنسان آخر لا يصح إقراره عند الإمام، وعندهما يصح وفي
~~المحيط ولا يجوز بيع ولاء الموالاة ولا ولاء العتق؛ لأنه ليس بمال.
# قال - رحمه الله - (وهو آخر ذوي الأرحام) إذا لم يكن له وارث غير ذوي
~~الأرحام فإرثه له وفي المحيط، ولو ادعى رجل ولاء الموالاة وأقام البينة
~~وادعى آخر مثل ذلك وأقام البينة فالمتأخر أولى؛ لأنه يحتمل الفسخ بخلاف
~~ولاء العتاقة اه.
# قال - رحمه الله - (وله أن يتحول منه إلى غيره بمحضر من الآخر ما لم يعقل
~~عنه) ؛ لأن العقد ms0178
PageV08P078
# غير لازم كالوصية والوكالة ولكل واحد منهما أن يفسخه بعلم الآخر فإن كان
~~الآخر غائبا لا يملك فسخه وإن كان غير لازم؛ لأن العقد تم لهما كما في
~~الشركة والمضاربة والوكالة ولا يعرى عن ضرر؛ لأنه ربما يموت الأسفل فيأخذ
~~الأعلى ميراثه فيكون مضمونا عليه أو يعقل الأسفل عبيدا على حسان إن عقل
~~عبيده على المولى الأعلى فيجب عليه وحده فيتضرر بذلك فلا يصح الفسخ إلا
~~بمحضر من الآخر بخلاف ما إذا عقد الأسفل الموالاة مع غيره بغير محضر من
~~الأول حتى يصح وينفسخ العقد الأول؛ لأنه فسخ حكمي فلا يشترط فيه العلم كما
~~في الوكالة والمضاربة والشركة؛ لأن الموالاة كالنسب إذا ثبت من شخص ينافي
~~كونه مع غيره فينفسخ ضرورة والمرأة في هذا كالرجل.
# وقوله ما لم يعقل عنه؛ لأنه إذا عقل عنه ليس له أن يتحول إلى غيره لتأكده
~~بتعلق حق الغير به لحصول المعقود به ولاتصال العصوبة؛ ولأن ولاية التحول
~~قبل أن يعقل عنه باعتبار أنه عقد تبرع فإذا عقل عنه صار كالعوض في الهبة،
~~وكذا لا يتحول ولده بعدما تحمل الجناية عن أبيه، وكذا إن عقل عن ولده لم
~~يكن لكل واحد منهما أن يتحول إلى غيره؛ لأنهما كشخص واحد في حكم الولاء.
### | [ليس للمعتق أن يوالي أحدا]
# قال - رحمه الله - (وليس للمعتق أن يوالي أحدا) ؛ لأن ولاء العتاقة لازم
~~لا يحتمل النقض بعد ثبوته فلا ينفسخ ولا ينعقد معه؛ لأنه لا ينقل؛ لأن
~~الإرث بولاء العتاقة مقدم على الإرث بولاء الموالاة ألا ترى أن شخصا لو مات
~~وترك مولى عتاقته ومولى موالاته كان المال للمعتق قال في المبسوط، ولو مات
~~الأعلى، ثم مات الأسفل فإنما يرثه المذكور من أولاد الأعلى دون الإناث على
~~نحو ما بينا في ولاء العتاقة.
# قال - رحمه الله - (ولو والت امرأة فولدت تبعها فيه) يعني ولدت ولدا لا
~~يعرف له أب، وكذا لو أقرت أنها مولاة فلان ومعها ولد صغير لا يعرف له أب صح
~~إقرارها على نفسها ويتبعها ولدها فيه، ms0179 وهذا عند الإمام، وقالا لا يتبعها
~~ولدها فيه في الصورتين، وقد تقدم بيان ذلك.
### | [فروع عبد لحربي خرج مستأمنا في تجارة لمولاه فأسلم]
# (فروع) عبد لحربي خرج مستأمنا في تجارة لمولاه فأسلم يبيعه الإمام ويمسك
~~ثمنه على مولاه، وكذا لو أسلم العبد في دار الحرب وخرج تاجرا لمولاه؛ لأنه
~~لم يعتق عليه لما خرج بإذن المولى وإن خرج مراغما فهو حر ويوالي من شاء إلا
~~إذا عقل عنه بيت المال. اه. والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الإكراه]
# أورد الإكراه عقيب ولاء الموالاة؛ لأن في كل منهما تغير حال المخاطب من
~~الحرمة إلى الحل فإن ولاء الموالاة يغير حال المخاطب الذي هو المولى الأعلى
~~من حرمة تناول مال المولى الأسفل بعد موته إلى حله بالإرث فكذلك الإكراه
~~يغير حال المخاطب الذي هو المكره من حرمة المباشرة إلى حلها كذا في عامة
~~المواضع والكلام فيه في مواضع الأول في معناه لغة والثاني عند الفقهاء
~~والثالث في ركنه والرابع في دليله والخامس في شرطه والسادس في حكمه فهو في
~~اللغة عبارة عن حمل إنسان على شيء يكره يقال أكرهت فلانا إكراها أي حملته
~~على أمر يكرهه وهو عند الفقهاء ما سيأتي وركنه اللفظ الذي يفيده ودليله من
~~الكتاب قوله تعالى {إلا من أكره} [النحل: 106] الآية ومن السنة ما ورد «أن
~~صفوان الطائي كان نائما مع امرأته وأخذت المرأة سكينا وجلست على صدره،
~~وقالت لأذبحنك أو تطلقني فناشدها بالله فأبت فطلقها ثلاثا فبلغ ذلك إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال لا إقالة في الطلاق» وشرطه سيأتي في
~~الكتاب.
# وحكمه إذا حصل به إتلاف أن ينتقل إلى المكره فيما يصلح أن يكون له للمكره
~~ويجعل كأنه فعله بنفسه كما سيجيء والإكراه نوعان ملجئ وغير ملجئ فالملجئ هو
~~الكامل بما يخاف على نفسه أو عضوه فإنه يعدم الرضا ويوجب الإلجاء ويفسد
~~الاختيار وغير الملجئ هو القاصر وهو أن يكره بما لا يخاف على نفسه ولا على
~~تلف عضو من أعضائه كالإكراه بالضرب الشديد أو القيد أو ms0180 الحبس فإنه يعدم
~~الرضا ولا يوجب الإلجاء ولا يفسد الاختيار، وهذا النوع من الإكراه لا يؤثر
~~إلا في تصرف يحتاج فيه إلى الرضا كالبيع والإجارة والإقرار والأول يؤثر في
~~الكل فيضاف فعله إلى المكره فيصير كأنه فعله والمكره آلة له فيكون فعله
~~بنفسه من غير إكراه أحد وذلك مثل الأقوال والأكل؛ لأن الإنسان لا يأكل بفم
~~غيره ولا يتكلم بلسان غيره فلا يضاف إلى غير المتكلم والأكل إذا كان فيه
~~إتلاف فيضاف إليه من حيث إنه إتلاف بصلاحيته آلة له فيه حتى إذا أكره على
~~العتق يقع كأنه أوقعه باختياره ويكون الولاء له ويضاف إلى المكره من حيث
PageV08P079
# الإتلاف فيرجع إليه بقيمته، ثم اعلم أن الإكراه لا ينافي أهلية المكره
~~ولا يوجب وضع الخطاب عنه بحال؛ لأن المكره مبتلى والابتلاء يحقق الخطاب
~~والدليل عليه أن أفعاله مترددة بين فرض وحظر وإباحة ورخصة ويأثم تارة ويؤجر
~~أخرى فيحرم عليه قتل النفس وقطع الطرق والزنا ويفترض عليه أن يمنع من ذلك
~~ويثاب عليه إن امتنع ويباح له بالإكراه أكل الميتة وشرب الخمر ويرخص له
~~بإجراء كلمة الكفر وإتلاف مال الغير وإفساد الصوم والجناية على الإحرام.
# وهذا دليل على أنه مخاطب قال - رحمه الله - (هو فعل يفعله الإنسان بغيره
~~فيزول به الرضا) زاد في المبسوط أو يفسد به اختياره من غير أن تنعدم به
~~الأهلية في حق المكره أو يسقط عنه الخطاب وذكر في الإيضاح أن الإكراه فعل
~~يوجد من المكره يحدث في المحل معنى يصير به مدفوعا إلى الفعل الذي طلب منه
~~وذكر في الوافي أنه عبارة عن تهديد غيره على ما هدد بمكروه على أمر بحيث
~~ينتفي به الرضا وقوله فيزول به الرضا أعم مع كونه مع فساد اختياره أو مع
~~عدمه وهو إشارة إلى نوعي الإكراه، ثم إن الشائع في عامة الكتب من الأصول
~~والفروع هو أن الإكراه نوعان وذكر فخر الإسلام البزدوي فقال الإكراه ثلاثة
~~أنواع نوع يعدم الرضا ويفسد الاختيار وهو الملجئ ونوع يعدم الرضا ولا يفسد
~~الاختيار ms0181 وهو الذي لا يلجئ وهو نوع آخر لا يعدم الرضا وهو أن يهدد بحبس
~~أبيه أو ابنه وولده، وهذا النوع الثالث أخرجه المؤلف وذكر شيخ الإسلام في
~~المبسوط أن القسم الثالث غير داخل في هذا المعنى شرعا لعدم ترتب أحكام
~~الإكراه عليه شرعا وذكر غيره أن القسم الثالث داخل في معنى الإكراه لغة
~~وأطلق في الإنسان فشمل الصبي والمجنون والمعتوه كذا في قاضي خان، وقال فيه
~~أيضا، ولو أكره الصبي أو المجنون أو المعتوه رجلا على قتل آخر فقتله فالدية
~~على عاقلة الصبي والمجنون والمعتوه في ثلاث سنين.
### | [شرط الإكراه]
# قال - رحمه الله - (وشرطه قدرة المكره على تحقيق ما هدد به سلطانا كان أو
~~لصا أو خوف المكره وقوع ما هدد به) يعني شرط الإكراه الذي هو فعل كما تقدم؛
~~لأن الإكراه اسم لفعل يفعله الإنسان بغيره فينتفي به رضاه أو يفسد به
~~اختياره مع بقاء الأهلية ولا يتحقق ذلك إلا من القادر عند خوف المكره؛ لأنه
~~يصير به ملجئا وبدون ذلك لا يصير ملجئا وما روي عن الإمام أن الإكراه لا
~~يتحقق إلا من السلطان فذلك محمول على ما شهد في زمانه من أن القدرة والمنعة
~~منحصرة في السلطان وفي زمانهما كان لكل مفسد له قوة ومنعة لفساد الزمان
~~فأفتيا على ما شهدا وبه يفتى؛ لأنه ليس فيه اختلاف يظهر في حق الحجة وفي
~~المحيط وصفة المكره وهو أن يغلب على ظنه أنه يوقع ذلك به لو لم يفعل، ولو
~~شك أنه لا يفعل ما توعد به لم يكن مكرها؛ لأن غلبة الظن معتبرة عند فقد
~~الأدلة اه.
# لا يقال الشرطية تنافي كون ذلك وصفا؛ لأنا نقول لا منافاة؛ لأن الشرطية
~~باعتبار الحاصل من الفاعل والوصف باعتبار الفاعل وفي الخانية إذا غاب
~~المكره عن بصر المكره يزول الإكراه ونفس الأمر من السلطان من غير تهديد
~~إكراه، وعندهما إن كان المأمور يعلم أنه لو لم يفعل ما أمر به يفعل فيه كذا
~~كان إكراها وفي العتابية، وإذا أخذه واحد في ms0182 الطريق لا يقدر فيه على غوث
~~يكون إكراها اه.
# قال - رحمه الله - (فلو أكره على بيع أو شراء أو إقرار أو إجارة بقتل أو
~~ضرب شديد أو حبس مديد خير بين أن يمضي البيع أو يفسخ) ولما كان الإكراه
~~تارة يقع في حقوق العباد وأخرى في حقوق الله تعالى وحق العبد مقدم لحاجة
~~العبد إليه قدمه ولما كان الإكراه على نوعين ملجئ وغير ملجئ وكل منهما يفسد
~~الرضا الذي هو شرط الصحة لهذه العقود فكذا ذكر القتل والضرب ولما كان لا
~~فرق بين أن يكره على بيع هذا أو بيع ولم يعين جاء بالعبارة منكرة قيد بضرب
~~شديد وحبس مديد؛ لأنه لو قال أضربك سوطا أو سوطين أو أحبسك يوما أو يومين
~~فإنه لا يكون إكراها قال في المحيط إلا إذا قال له لأضربنك على رأسك أو
~~عينك أو مذاكرك فإنه يكون إكراها؛ لأن مثل هذا إذا حصل في هذه الأعضاء قد
~~يفضي إلى التلف وفي المحيط قال مشايخنا إلا إذا كان الرجل صاحب منصب يعلم
~~أنه يتضرر بضرب سوط أو حبس يوم فإنه يكون إكراها.
# وقد يكون فيه ما يكون في الحبس من الإكراه لما يجيء به من الاغتمام البين
~~ومن الضرب ما يجد به الألم الشديد وليس في ذلك حد لا يزاد عليه ولا ينقص
~~منه؛ لأنه يختلف باختلاف أحوال الناس فمنهم لا يتضرر إلا بضرب شديد وحبس
~~مديد ومنهم من يتضرر بأدنى شيء كالشرفاء والرؤساء يتضررون بضرب سوط أو بفرك
~~أذنه
PageV08P080
# لا سيما في ملأ من الناس أو بحضرة السلطان وفي الخانية، ولو أكره على بيع
~~جارية ولم يعين فباع من إنسان كان فاسدا والإكراه بحبس الوالدين والأولاد
~~لا يعد إكراها؛ لأنه ليس بإكراه ولا يعدم الرضا بخلاف حبس نفسه وفي المحيط،
~~ولو أكره بحبس ابنه أو عبده على أن يبيع عبده أو يهبه ففعل فهو إكراه
~~استحسانا، وكذا في الإقرار ووجهه أن الإنسان يتضرر بحبس ابنه أو عبده ألا
~~ترى أنه لا يؤثر حبس نفسه على ms0183 حبس ولده فإن قلت بهذا نفي الأول قلنا لا فرق
~~بين الوالدين والولد في وجه الاستحسان وهو المعتمد كما لا فرق بينهما في
~~وجه القياس وقوله خير بين أن يمضي أو يفسخ تقديره، وإذا زال الإكراه إلى 
~~آخره دفعا للضرر عن نفسه قال - رحمه الله - (ويثبت به الملك عند القبض
~~للفساد) يعني يثبت بالشراء الملك للمشتري لكونه كسائر البياعات الفاسدة
~~وظاهر عبارة المصنف فساد البيع مطلقا والذي يظهر أن البيع إنما يكون فاسدا
~~إذا قال المكره تلفظت بالبيع طبق ما أراد فإذا قال أردت الإخبار به كاذبا
~~أو قال أردت إنشاء البيع فهو بيع صحيح لا خيار فيه ولا فساد أخذا من
~~التفصيل في حالة العتق.
# وقال زفر لا يثبت به الملك؛ لأنه موقوف ولنا أن ركن البيع وهو الإيجاب
~~والقبول صدر من أهله مضافا إلى محله فيكون مشروعا بأصله غير مشروع بوصفه
~~فيفيد الملك بالقبض حتى لو قبضه وتصرف فيه تصرفا لا يحتمل النقض كالإعتاق
~~والتدبير جاز تصرفه وإنما لا تفسد بالإجارة؛ لأن المفسد يرتفع بها وهو عدم
~~الرضا فصار كسائر البياعات لفساده وفي المحيط لو أكره على البيع بألف فباع
~~بخمسمائة لم يجز وإن باع بأكثر من الألف جاز؛ لأن في الأول خالف مقصود
~~المكره؛ لأن مقصود المكره لحاق الضرر بالمكره والبيع بخمسمائة أضر به من
~~البيع بألف فكان الإكراه على البيع بألف إكراها له على الأقل وفي الثاني
~~خالف إلى غير رأي المكره؛ لأنه اكتسب نفعا لنفسه، ولو باع بدنانير قيمتها
~~ألف لم يجز؛ لأن الدراهم والدنانير جعلا كجنس واحد وفي التجارات عرضا
~~ومقصودا، ولو باعه بعرض أو بمكيل أو موزون بأقل من قيمته جاز؛ لأنه غير جنس
~~ما أكره عليه أو أكره على بيع جائز فباع فاسدا لم يجز فإذا هلك إن شاء ضمن
~~المشتري أو المكره وعلى عكسه يكون رضا بالبيع والفرق أن المكره على البيع
~~الفاسد متى باع جائزا فقد أتى بغير ما أكره عليه؛ لأن الجائز ضد الفاسد
~~ويفيد من الأحكام ما لا ms0184 يفيده الفاسد والمكره على البيع الجائز متى باع
~~فاسدا فقد أتى بما هو أنقص؛ لأن الفاسد أنقص من الجائز، ولو أكره على البيع
~~فوهب جاز؛ لأنه غير جنس ما أكره عليه اه.
# قال - رحمه الله تعالى - (وقبض الثمن طوعا إجازة كالتسليم طائعا) ؛
~~لأنهما دليل الرضا وهو الشرط بخلاف ما إذا أكره على الهبة دون التسليم وسلم
~~حيث لا يكون إجازة، ولو سلم طائعا؛ لأن مقصود المكره ما يتعلق به الاستحقاق
~~لا صورة العقد والاستحقاق في البيع يتعلق بنفس العقد فلا يكون الإكراه به
~~إكراها على التسليم فيكون التسليم أو القبض عن اختيار دليل الإجازة وفي
~~الهبة يقع الاستحقاق فالقبض لا بمجرد الهبة فيكون الإكراه بها إكراها
~~بالتسلم نظرا إلى مقصود المكره ويعتبر ذلك في أصل الوضع؛ لأن البيع وضع
~~لإفادة الملك في الأصل وإن كان في الإكراه لا يفيد لكونه فاسدا والهبة لا
~~تفيد الملك قبل القبض بأصل الوضع وتفيده بعدها سواء كانت صحيحة أو فاسدة
~~فينصرف الإكراه في كل واحد منهما إلى ما يستحقه منه في أصل وضعه وإن قبض
~~مكرها، فليس ذلك بإجازة وعليه رد الثمن إذا كان قائما في يده لفساد العقد
~~وإن كان هالكا لا يأخذ منه شيئا؛ لأن الثمن كان أمانة في يد المكره؛ لأنه
~~أخذه بإذن المشتري لا على سبيل التمليك فلا يجب الضمان.
# وفي المحيط ومن هو مكره من المتعاقدين أو مشروط له شرط فاسد فله أن ينقض
~~العقد من غير رضا صاحبه ومن ليس بمكره ولا مشروط له شرط فاسد، فليس له نقضه
~~إلا بالقضاء أو الرضا حتى لو أجاز الآخر العقد فنقض القاضي نفذ وألزم وإن
~~كان كلاهما مكرها أو مشروطا له شرط فاسد فلكل واحد منهما نقضه من غير قضاء
~~ولا رضا؛ لأنه قبل القبض لا يفيد شيئا، ولو باع المشتري المكره من آخر باعه
~~الثاني من آخر حتى تداولته الأيدي فله أن يفسخ العقود كلها وأي عقد جاز
~~جازت العقود كلها إلا أنه لما أجاز بعض العقود فقد زال ms0185 الإكراه وصار طائعا
~~راضيا فجاز العقد الأول فجازت العقود ويأخذ هو الثمن من المشتري الأول، ولو
~~لم يجز لكن ضمن فإن ضمن الأول نفذ الكل بتضمينه وإن ضمن غيره جازت البياعات
~~التي بعده وبطل ما قبله
PageV08P081
# والفرق بين الإجازة والتضمين أن البيع كان موجودا والمانع من النفوذ حقه،
~~وقد زال بالإجازة، وأما إذا ضمن لم يكن مسقطا حقه بخلاف ما إذا أجاز أحد
~~بيوع الفضولي حيث لا يجوز إلا الذي أجازه المالك ولا يجوز ما قبله وما
~~بعده؛ لأن كل واحد منهم باع ملك غيره فلا يفيد الملك فعند الإجازة يملكه من
~~أجيز شراؤه وتبطل البقية فإن أعتق المشتري الثاني فللمكره أن يضمن أي
~~الثلاث شاء؛ لأن كل واحد منهم أحدث سبب الضمان بإزالة يده عن ملكه
~~والمشتريان قبض كل واحد منهما ماله بغير إذنه وفي الخانية لو أعتق المشتري
~~الآخر قبل إجازة البيع جاز العتق على الذي أعتقه فإن أجاز البائع البيع
~~الأول بعد ذلك لا يصح إجازته وفي الخانية لو أعتق المشتري الأخير أو كان له
~~الخيار إن شاء ضمن المشتري الأول وإن شاء ضمن غيره فإن ضمن المشتري الأول
~~جازت البياعات كلها وإن ضمن غيرها يجوز كل بيع بعده ويبطل كل بيع كان قبله
~~اه.
# وفي قاضي خان، ولو كان البائع مكرها والمشتري غير مكره فقال المشتري بعد
~~القبض نقضت البيع لا يصح، ولو قال قبل القبض صح نقضه، ولو كان المشتري
~~مكرها والبائع غير مكره فلكل واحد منهما النقض قبل القبض وبعد القبض يكون
~~للمشتري دون البائع.
### | [هلك المبيع في يد المشتري وهو غير مكره والبائع مكره]
# قال - رحمه الله - (وإن هلك المبيع في يد المشتري وهو غير مكره والبائع
~~مكره ضمن قيمته للبائع) ؛ لأنه قبضه بحكم عقد فاسد فكان مضمونا عليه
~~بالقيمة قيد بقوله والمشتري غير مكره قال قاضي خان، ولو كان المشتري مكرها
~~دون البائع فهلك المشتري عنده من غير تعد منه يهلك أمانة. اه.
# ولو قال ضمن بدله كان أولى؛ لأنه يشمل المثلي ms0186 والقيمي قال - رحمه الله -
~~(وللمكره أن يضمن المكره) ؛ لأنه آلة له فيما يرجع إلى الإتلاف وإن لم يكن
~~له آلة في حق المتكلم لعدم الصلاحية؛ لأن التكلم بلسان الغير لا يمكن فصار
~~كأنه دفع مال البائع إلى المشتري فيضمن أيهما شاء كالغاصب وغاصب الغاصب فإن
~~ضمن المكره رجع المكره على المشتري بالقيمة؛ لأنه بأداء الضمان ملكه فقام
~~مقام المالك المكره فيكون مالكا له من وقت وجود السبب بالاستناد، ولو ضمن
~~المشتري ثبت ملك المشتري فيه ولا يرجع على المكره؛ لأنه ملكه بالشراء
~~والقبض غير أنه توقف نفوذه على سقوط حق المكره من الفسخ فإذا ضمنه قيمته
~~نفذ ملكه فيه كسائر البياعات الفاسدة.
### | [أكل لحم خنزير وميتة ودم وشرب خمر بحبس أو ضرب أو قيد مكرها]
# قال - رحمه الله - (وعلى أكل لحم خنزير وميتة ودم وشرب خمر بحبس أو ضرب
~~أو قيد لم يحل وحل بقتل وقطع) يعني لو أكره على هذه الأشياء بما لا يخاف
~~على نفسه أو عضوه كالضرب لا يسعه أن يقدم عليه وبما يخاف يسعه ذلك؛ لأن
~~حرمة هذه الأشياء مقيدة بحالة الاختيار وفي حالة الضرورة مبقاة على أصل
~~الحل لقوله تعالى {إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام: 119] فاستثنى حالة
~~الاضطرار؛ لأنه فيها مباح والاضطرار يحصل بالإكراه الملجئ وهو أن يخاف على
~~نفسه أو عضوه ولا يحصل ذلك بالضرب بالصوت ولا بالحبس حتى لو خاف ذلك منه
~~وغلب على ظنه يباح له ذلك أقول: في قوله يباح له ذلك إشكال قوي فإن المباح
~~ما استوى طرفاه فعله وتركه كما تقرر في علم الأصول وفيما نحن فيه إذا خيف
~~على النفس أو على عضو كان طرف العقل راجحا، بل فرضا كما صرح به في لب
~~الأصول من كون ذلك فرضا فتأمل فلو قال بغير ما يخاف منه على تلف عضو أو
~~نفسه لم يفترض وإلا افترض إلى آخره لكان أولى وقدره بعضهم بأدنى الحد وهو
~~أربعون سوطا فإن هدد به وسعه أن يقدم وإن هدد بدونه لا يسعه؛ لأن ms0187 ما دون
~~ذلك مشروع بطريق التعزير.
# قلنا لا وجه للتعزير بالرأي وأحوال الناس مختلفة فمنهم من يتحمل الضرب
~~الشديد ومنهم من يموت بأدنى منه فلا طريق سوى الرجوع إلى رأي المبتلى فإن
~~غلب على ظنه أن تلف النفس أو العضو يحصل به وسعه وإلا فلا، وإذا قلنا لا
~~يسعه شرب الخمر هل يحد أم لا قال في المحيط، وإذا شرب الخمر لا يحد؛ لأن
~~بأغلظ الإكراهين تثبت حقيقة إباحة الشرب حالة الضرورة وبأخفهما ثبت شبهة
~~الإباحة والشبهة كافية لدرء الحدود. اه.
# وفي المبسوط الإكراه على المعاصي أنواع نوع يرخص له فعله ويثاب على تركه
~~وقسم حرام فعله مأثوم على إتيانه وقسم يباح فعله ويأثم على تركه الأول
~~الإكراه على إجراء كلمة الكفر وشتم محمد - صلى الله عليه وسلم - أو على ترك
~~الصلاة أو كل ما ثبت بالكتاب الثاني كما لو أكره بالقتل على أن يقتل مسلما
~~أو يقطع عضوه أو يضربه ضربا يخاف منه التلف أو يشتم مسلما أو يؤذيه أو على
~~الزنا والثالث لو أكره على الخمر وما ذكر معه قال - رحمه الله - (وأثم
~~بصبره) يعني إذا أكره على ما تقدم بقتل وقطع فلم يفعل حتى قتله أو قطع عضوا
~~منه أثم
PageV08P082
# ؛ لأن التناول في هذه الحالة مباح وإتلاف النفس أو العضو بالامتناع عن
~~المباح حرام فيأثم إلا أنه إذا لم يعلم الإباحة في هذه الحالة لا يأثم؛
~~لأنه موضع الخفاء.
# وقد دخله اختلاف العلماء فلا يأثم كالجهل بالخطاب في دار الحرب أو في أول
~~الإسلام في حق من أسلم فيها، وعن أبي يوسف لا يأثم مطلقا؛ لأنه رخصة إذ
~~الحرمة قائمة فيكون أخذا بالعزيمة قلنا حالة الاضطرار مستثناة فلا يكون
~~الامتناع عزيمة، بل معصية قال في العناية فإن قيل إضافة الإثم إلى ترك
~~المباح من باب فساد الوضع وهو فاسد فالجواب أن المباح إنما يجوز تركه
~~والإتيان به إذا لم يترتب عليه محرم وهاهنا ترتب عليه محرم وهاهنا ترتب
~~عليه قتل النفس المحرم فصار الترك حراما؛ لأن ما ms0188 أفضى إلى الحرام حرام اه.
# أقول: والذي يظهر أن الإثم ليس على ترك المباح، بل على ترك الفرض كما
~~تقدم تقريره اه.
# قال في المحيط والأصل أن من ابتلي ببليتين يختار أهونهما وأيسرهما
~~والمسائل على أربعة أوجه الأول لو أكره بقتل على أن يقطع يد نفسه فهو في
~~سعة من قطعها؛ لأن القطع أهون من القتل؛ لأن الظاهر أن القطع يقتصر ولا
~~يسري ولهذا يباح القطع عند الإكراه إذا خاف الهلاك على نفسه الثاني لو أكره
~~على قتل نفسه لا يباح له الثالث لو أكره على إلقاء نفسه في النار أو في
~~الماء أو من سطح إن كان لا يرجو الخلاص والنجاة من ذلك يباح له وإلا فلا
~~وذكر أن الإحراق بالنار أشد من السيف والرابع على إكراهه بالقتل بالسياط
~~على قتل نفسه بالسيف يباح له القتل بالسيف؛ لأن القتل بالسياط أشد من القتل
~~بالسيف.
# قال - رحمه الله - (وعلى الكفر وإتلاف مال المسلم بقتل وقطع لا بغيرهما
~~يرخص) يعني لو أكره على كلمة الكفر وإتلاف مال إنسان بشيء يخاف على نفسه أو
~~على أعضائه كالقتل وقطع الأطراف يرخص له إجراء كلمة الكفر على لسانه وقلبه
~~مطمئن بالإيمان ولحديث «عمار بن ياسر حين ابتلي به أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال له كيف وجدت قلبك قال مطمئنا بالإيمان قال فإن عادوا فعد» أي
~~عد إلى الطمأنينة؛ ولأن بهذا الإظهار أنه لا يفوت حقيقة الإيمان؛ لأن
~~التلفظ في هذه الحالة لا تدل على تبدل الاعتقاد لقيام التصديق به فرخص له
~~إحياء لنفسه وفي المحيط وغيره وهذه المسألة على ثلاثة أوجه أحدها أن يكون
~~قلبه مطمئنا ولم يخطر على باله شيء سوى ما أكره عليه والثاني أن يخطر بباله
~~الخبر بالكفر عما مضى بالكذب بأن لم يكن كفر قط فيما مضى، وقال أردت الخبر
~~عما مضى كاذبا ولم أرد كفرا مستقبلا فهذا يكفر قضاء ولا يكفر ديانة الثالث
~~أن يقول لم يخطر ببالي كفر في الماضي وأردت الكفر مستقبلا فهذا يكفر قضاء
~~وديانة. اه. ms0189
# وفي المحيط على هذا التفصيل أنه إذا أكره على أن يصلي للصليب أو سجد وفي
~~الظهيرية لو أكره على أن يسجد للصليب فالمسألة على ثلاثة أوجه الأول إذا
~~خطر بباله أن يصلي لله تعالى لا للصليب.
# وفي هذا الوجه لا يكفر في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى سواء كان
~~مستقبل القبلة أو لم يكن مستقبلا الثاني أن يقول لم أصل لله تعالى وصليت
~~للصليب وفي هذا يكفر في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى الثالث أن يقول
~~لم يخطر ببالي وصليت للصليب مكرها في هذا لا يكفر في القضاء ولا فيما بينه
~~وبين الله تعالى وفي الأصل لو أكره على شتم محمد - صلى الله عليه وسلم -
~~فهي على ثلاثة أوجه الأول أن يقول لم يخطر ببالي شيء وشتم محمدا مكرها وفي
~~هذا لا يكفر قضاء ولا ديانة الثاني أن يقول خطر ببالي رجل من النصارى يقال
~~له محمد فشتمته ولم أشتم الرسول فهذا كالأول قال الكرخي أطلق محمد في
~~العبارة وحيث لم يقل من المسلمين؛ لأن شتم النصراني دون المسلم في الحرمة
~~الثالث أن يقول خطر ببالي رجل من النصارى فيه فتركته وسميت الرسول وفي هذا
~~يكفر قضاء وديانة اه.
# قال - رحمه الله - (ويثاب بالصبر) أي يكون مأجورا إن صبر ولم يظهر الكفر
~~حتى قتل؛ لأن خبيبا صبر حتى صلب وسماه النبي - صلى الله عليه وسلم - سيد
~~الشهداء، وقال هو رفيقي في الجنة؛ ولأن الحرمة قائمة والامتناع عزيمة فإذا
~~بذل نفسه لإعزاز الدين كان شهيدا ولا يقال الكفر مستثنى في حالة الإكراه
~~فكيف يكون حراما في تلك الحالة؛ لأنا نقول الاستثناء راجع إلى العذاب؛ لأنه
~~المذكور قبله دون الحرمة بخلاف الخمر وأخواته فإن المذكور فيه الحرمة
~~فينتفي في تلك الحالة وهنا لا تنتفي فتبقى على حالها، ولكن لو ترخص جاز
~~واعترض عليه بأن إجراء كلمة الكفر أيضا مستثنى بقوله إلا من أكره وقلبه
~~مطمئن بالإيمان من قوله من كفر بالله بعد إيمانه فينبغي أن
PageV08P083
# يكون مباحا كأكل الميتة ms0190 وشرب الخمر وأجيب بأن في الآية تقديما وتأخيرا
~~وتقديره من كفر بالله من بعد إيمانه وشرح بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله
~~ولهم عذاب عظيم إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان فالله تعالى ما أباح
~~إجراء كلمة الكفر على لسانهم حالة الإكراه وإنما دفع عنهم العذاب والغضب
~~وليس من ضرورة نفي الغضب وهو حكم الحرمة؛ لأنه ليس من ضرورة عدم الحكم عدم
~~العلة فجاز أن يكون الغضب منتفيا مع قيام العلة الموجبة للغضب وهو الحرمة
~~فلم تثبت إباحة إجراء كلمة الكفر كذا في النهاية وعزاه إلى مبسوط شيخ
~~الإسلام اه.
# قال - رحمه الله - (وللمالك أن يضمن لمكره) ؛ لأنه هو المتلف لماله
~~والمكره آلة له فيما يصلح آلة.
# قال - رحمه الله - (وعلى قتل غيره بقتل لا يرخص) يعني لو أكره على قتل
~~غيره بالقتل لا يرخص له القتل لإحياء نفسه؛ لأن دليل الرخصة خوف التلف
~~والمكره والمكره عليه سواء في ذلك فسقط المكره؛ ولأن قتل المسلم بغير حق
~~مما لا يستباح لضرورة ما فكذا بالإكراه، وهذا لا نزاع فيه وأطلق في قوله
~~غيره فشمل الحر والعبد وعبده وعبد غيره وفي المحيط لو أكره بقتله أن يقتل
~~عبده أو يقطع يده لم يسعه ذلك فإن قتل يأثم ويقتل المكره في القتل ويضمن
~~نصف قيمته؛ لأن دمه حرام بأصل الفطرة، ولو أكره بقتل على أن يقتل أباه أو
~~ابنه فقتله لم يحرمه عن الميراث، ولو كان المكره أبا المقتول أو ابنه يحرم
~~عن الميراث؛ لأن المباشر للقتل هو المكره، ولو أكره بقتل على أن يضرب رجلا
~~بحديدة فضربه وثنى بغير إكراه فمات قتلا جميعا؛ لأن إحدى الضربتين بغير
~~إكراه فصارت منقولة إليه والأخرى منقولة إلى المكره، ولو كانت إحدى
~~الضربتين بعصاة غرم عاقلة كل واحد منهما نصف الدية في ثلاث سنين وإن كان
~~الإكراه بحبس أو قيد فالضمان على الضارب قودا كان أو دية؛ لأن الإكراه
~~بالحبس لا يعتبر إكراها في حق هذه الأحكام وفيه أيضا.
# ولو أكره بقتل على أن يأمر رجلا ms0191 بقتل عبده فقتله عمدا يقتل القاتل؛ لأن
~~الإذن بالقتل لم يصح مع الإكراه؛ ولأنه قول لا يؤثر فيه عدم الرضا فيكون
~~التلف مضافا إلى القتل دون الإذن بخلاف المأمور بالعتق حيث لا يضمن؛ لأن
~~المأمور لا يملك الإعتاق إلا بالإذن فصار المعتق متلفا بسبب الإذن فيصير
~~التلف محالا إلى الإذن، ولو أكره المولى بحبس أو قتل فقتله يضمن قيمته
~~استحسانا ويقتص القاتل قياسا وجه الاستحسان أن الإذن إذا فسد بالإكراه
~~لفوات الرضا معتبر من وجه وفعل المأذون كفعل الآذن فأورث شبهة فلم يجب
~~القصاص فأوجبنا الدية صونا لدمه عن الهدوء، ولو أكره المولى بقتل على بيع
~~عبده وتسليمه والمشتري بالقتل على الشراء والقبض، ثم أكره المشتري من على
~~قتله بقتل فللمولى أن يقتل المكره قياسا؛ لأن المشتري مكره على القتل فصار
~~فعله منقولا إلى المكره ويضمن قيمته استحسانا؛ لأن العبد مملوك للمشتري
~~وللبائع فيه حق الاسترداد فكان القصاص للبائع من وجه وللمشتري وجه فكان
~~المستحق للقصاص مجهولا فلا يكون لأحدهما حق استيفاء القصاص فأوجبنا القيمة
~~على المكره في ماله للبائع؛ لأن للبائع حق الاسترداد.
# وقد أبطل المشتري هذا الحق عليه بالقتل بغير رضاه فلو أكره بحبس أو قيد
~~على البيع والقبض والمشتري على الشراء بقتل، ثم أكره المشتري على قتله بقتل
~~فقتله يضمن قيمته لمولاه ثم يقتل المكره بالعبد قصاصا؛ لأن المشتري طائع في
~~القبض مكره في الشراء فملك المشتري العبد بعقد فاسد فكان مضمونا عليه
~~بالقيمة وقتله صار منقولا إلى المكره فصار المكره قاتلا عبدا عمدا فيجب
~~القصاص، ولو أكره المشتري على الشراء بحبس وللبائع بقتل، ثم أكره المشتري
~~على القتل بقتل فقتله فالولي بالخيار إن شاء ضمن المكره قيمة عبده وإن شاء
~~ضمن المشتري؛ لأنه طائع في القبض، وقد قتله المكره بقتل المشتري فيجب
~~القصاص اه.
# قوله بالقتل يشمل ما إذا صرح بذلك بأن قال إن لم تقتل قتلتك أو دل الحال
~~عليه بأن غلب على ظنه قتله ولم يصرح له بذلك لما في جامع الفتاوى لو قال ms0192 له
~~اقتل فلانا أو غلب على ظنه القتل فقتله هو إكراه فإذا قتله يقتص من المكره
~~قال - رحمه الله - (وإن قتله أثم) ؛ لأن الحرمة باقية لما ذكرنا وأثم
~~بمباشرته؛ لأن الإثم يكون بذمته والمكره لا يصلح أن يكون آلة له في حقه،
~~وكذا لو أكره على الزنا لا يرخص له؛ لأن فيه قتل النفس بالضياع؛ لأنه يجيء
~~منه ولد ليس له أب؛ ولأن فيه إفساد الفراش بخلاف جانب المرأة حيث يرخص لها
~~بالإكراه الملجئ؛ لأن نسب الولد لا ينقطع فلم يكن في معنى القتل في جانبها
~~بخلاف الرجل ولهذا وجب الإكراه القاصر درءا للحد في حقها دون الرجل.
### | [القصاص من المكره]
# قال - رحمه الله - (ويقتص من
PageV08P084
# المكره فقط) ، وهذا قول الإمام ومحمد، وقال زفر يجب القصاص على المكره
~~دون المكره؛ لأن القصاص يجب على القاتل والقاتل هو المكره حقيقة؛ لأنه
~~المباشر ولهذا يتعلق الإثم به؛ ولأن القتل فعل حسي وهو لا يجري فيه
~~الاستناد لغير الفاعل، وقال الشافعي يجب القصاص عليهما، وقال أبو يوسف لا
~~يجب القصاص على واحد منهما ولهما أنه محمول على القتل بطبعه إيثارا لحياة
~~نفسه فيصير آلة لنفسه للمكره فيما يصلح أن يكون آلة له وهو الإتلاف فيقتص
~~منه بخلاف الإثم؛ لأنه باعتبار الجناية على ديته وهو لا يصلح أن يكون آلة
~~له فيه فيأثم المكره قال في النهاية سواء كان الآمر بالغا عاقلا أو معتوها
~~أو مجنونا أو صبيا فالقود عليه وعزاه إلى المبسوط ونسبه شيخ الإسلام علاء
~~الدين عبد العزيز إلى السهو ونقل عن أبي اليسر في مبسوطه لو كان الآمر صبيا
~~أو مجنونا لم يجب القصاص؛ لأن الفاعل في الحقيقة هو الصبي والمجنون وهو ليس
~~بأهل للعقوبة كذا في الأكمل وفي المحيط لو أكره على أن يقتل رجلا أو يكفر
~~بالله تعالى وسعه الكفر دون القتل؛ لأن الكفر يرخص في حالة الاضطرار دون
~~القتل فإنه لا يرخص بحال، ولو قتل ولم يكفر المكره دون القتل قياسا؛ لأنه
~~قتل نفسا مختارا طائعا ويضمن الدية ms0193 استحسانا في ماله في ثلاث سنين إن لم
~~يكن عالما بأن الكفر يسعه يقتل به، وقيل لا يقتل به؛ لأن الدليل المورث
~~للشبهة قائم وهو حرمة الكفر، ولو أكره على أن يقتل أو يأكل الميتة أو يشرب 
~~الخمر فقتل بقتل القاتل دون المكره؛ لأن أكل الميتة وشرب الخمر يرخص حالة
~~الاضطرار.
# قال - رحمه الله - (وعلى إعتاق وطلاق ففعل وقع) يعني لو أكره على إعتاق
~~وطلاق فأعتق وطلق وقع العتق والطلاق؛ لأن الإكراه لا ينافي الأهلية على ما
~~بينا وعدم صحة بعض الأحكام كالبيع والإجارة والأقارير لمعنى راجع إلى
~~التصرف وهو كونه يشترط فيه الرضا ومع الإكراه لا يوجد الرضا فأما العتق
~~والطلاق فلا يشترط فيهما الرضا فيقع ألا ترى أن العتق والطلاق يقعان مع
~~الهزل لعدم اشتراط الرضا فيهما بخلاف البيع وأخواته وفي المبسوط وكل تصرف
~~يصح مع الهزل كالطلاق والعتاق والنكاح يصح مع الإكراه.
# ولو أكره الرجل على الإكراه يصح فإن كان المسمى مثل مهر المثل أو أقل جاز
~~ولا يرجع على المكره بشيء؛ لأنه عوضه مثل ما أخرج عنه وإن كان المسمى أكثر
~~من مهر المثل فالزيادة باطلة ويجب مقدار مهر المثل؛ لأنه فات الرضا في
~~الزيادة بالإكراه وإن أكره المرأة على النكاح فلا شيء على المكره؛ لأنه
~~أتلف عليه منفعة البضع ولا ضمان على متلف المنفعة؛ ولأنه عوض المهر فلا يعد
~~إزالة وإتلافا فإن كان الزوج كفؤا والمهر مهر المثل جاز وإن كان أقل فالزوج
~~بالخيار إن شاء أتم لها مهر مثلها وإن شاء فارقها إن لم يدخل بها ولا شيء
~~عليه وإن دخل بها وهي مكرهة فلها مهر مثلها وإن دخل بها وهي طائعة فهو رضا
~~منها بالمسمى إلا أن يكون للمولى حق تكميل مهر مثلها عند الإمام خلافا لهما
~~وإن فارقها قبل الدخول لا مهر لها؛ لأن الفرقة جاءت من قبلها وقيد بقوله
~~على إعتاق؛ لأنه لو أكره على العتق من إعتاق كما لو أكره على شراء ذي رحم
~~محرم منه فاشترى يعتق عليه كما ms0194 سيأتي فإنه لا يرجع بشيء، وكذا لو أكره على
~~شراء من حلف بعتقه، وكذا لو أكره على شراء أمة ولدت منه بالنكاح فاشترى
~~فعتقت عليه بشيء؛ لأنه عتق من غير إعتاق.
# قال - رحمه الله تعالى - (ورجع بقيمته ) يعني يرجع المكره على المكره
~~بقيمة العبد؛ لأن الإتلاف منسوب إليه والمكره آلة له فيه فيرجع بقيمة العبد
~~عليه موسرا كان أو معسرا؛ لأن ضمان الإتلاف لا يختلف باليسار والإعسار
~~بخلاف ضمان الإعتاق على ما تقدم ولا سعاية على العبد؛ لأن السعاية إنما تجب
~~عليه للخروج للحرية كما في معتق البعض أو لتعلق حق الغير به كعتق الراهن
~~المرهون وهو معسر أو عتق المريض عبده وعليه دين ولم يخرج من الثلث ولا يرجع
~~المكره على العبد بما ضمن؛ لأنه ضمان وجب عليه بفعله فلا يرجع به على غيره
~~وأطلق المؤلف في الرجوع وهو مقيد بما إذا قال أردت بقولي عتقا مستقلا كما
~~طلب مني أو قال لم يخطر ببالي سوى الإتيان بمطلوبه أما لو قال خطر ببالي
~~الإخبار فأخبرته فيما مضى كاذبا وأردت ذلك لإنشاء الحرية عتق العبد قضاء لا
~~ديانة ولا يضمن المكره المكره شيئا؛ لأنه عدل عما أكره عليه فكان طائعا في
~~الإقرار فلا يصدق في دعواه الإخبار كاذبا فإن قيل ينبغي أن لا يضمن المكره؛
~~لأنه أتلف بعوض وهو الولاء والإتلاف بعوض كلا إتلاف وأجيب بأن الولاء سببه
~~العتق على ملك المولى فكيف
PageV08P085
# المكره معوضا، ولكن لا يكون عوضا إلا إذا كان العوض مالا كما إذا أكره
~~على أكل طعام الغير فأكله فلا ضمان على المكره إذ عوضه ما هو في حق حكم
~~المال كما في منافع البضع والولاء ليس بمال؛ لأنه بمنزلة النسب.
# ألا ترى أن شاهدي الولاء إذا رجعا لا يضمنان ورد هذا بما إذا أكره المولى
~~على شراء ذي محرم رحم منه فعتق عليه فإن المكره لا يرجع هناك بقيمة العبد
~~على المكره؛ لأنه حصل له عوض وهو صلة الرحم كذا في البدائع ولا يخفى أن
~~الرحم ms0195 صلة ليست بمال كالولاء أما حقيقة فظاهر، وأما حكما؛ فلأنه لم يقل به
~~أحد كما قالوا في منافع البضع عند الدخول وفي المحيط، ولو أكره على أن يعتق
~~على أقل من قيمته على مائة وقيمته ألف والعبد غير مكره يقع بتمام قيمته، ثم
~~إن شاء ضمن المكره قيمته، ثم يرجع هو على العبد بمائة السعاية؛ لأنه بأداء
~~الضمان قام مقام المولى وإن شاء المولى ضمن المكره تسعمائة، ثم يرجع
~~بتسعمائة وأخذ من العبد مائة؛ لأن السيد طائع في التزام المال والمكره يتلف
~~عليه تسعمائة بغير عوض فيأخذ منه، ولو أكره على أن يعتق عبده على ألفين إلى
~~سنة وقيمته ألف ففعل فإن شاء ضمن المكره قيمته للحال وهي ألف ويرجع المكره
~~على العبد بألفين إلى سنة ويتصدق بالفضل وإن شاء اختار العتق وكان له ألفان
~~إلى سنة.
# ولو أكره العبد على قبول العتق على مال لم يلزمه شيء ويضمن للمكره لما
~~بينا عبد بين رجلين أكره أحدهما على عتقه فأعتقه جاز والولاء كله للمعتق
~~عندهما فإن كان المكره موسرا ضمن قيمته بينهما وإن كان معسرا ضمن نصف قيمته
~~للمكره ويسعى العبد للآخر في نصف قيمته؛ لأن المكره في حق المكره متلف وفي
~~حق الساكت بمنزلة العتق، وعند الإمام يعتق نصيب المكره لا غير ولا ضمان على
~~المكره للساكت وإن كان موسرا فإن اختار الساكت تضمين شريكه فالولاء كله له
~~وإن اختار الإعتاق أو السعاية فالولاء بين الشريكين، ولو قتل عبد رجلا خطأ
~~وأكره على عتقه وهو يعلم بالجناية ضمن المكره قيمته ويأخذها المولى فيدفعها
~~إلى ولي الجناية؛ لأنه مضطر في هذا الإعتاق، ولو كان الإكراه بحبس أو قيد
~~يضمن المولى الجناية دون الدية ولا يضمن المكره شيئا؛ لأن هذا الإكراه لا
~~يعد إكراها في حق إتلاف المال ويعتبر إكراها في حق التزام المال، ولو أكره
~~على أن يعتق عبده عن رجل بألف درهم وقيمته ألف فأعتق وقبل المعتق عنه طائعا
~~فإن شاء ضمن المكره وإن شاء ضمن المعتق عنه فلو ms0196 ضمن الأول يرجع على المعتق
~~عنه والولاء للمعتق، وقال الكرخي ينبغي أن يقع العتق عن المعتق عنه؛ لأنه
~~بمعنى البيع وبيع المكره قبل التسليم لا يفيد الملك وأجيب بأن الإكراه ورد
~~على العتق لا على البيع الذي في ضمن طلب الإعتاق، ولو ورد على البيع إنما
~~يرد ضمنا وتبعا والإكراه لا يؤثر فما ثبت ضمنا وتبعا ويعتقد في الضمني بما
~~لا يعتقد في القصدي.
# ولو أكره بحبس تجب القيمة على المعتق عنه دون المكره، ولو أكره المعتق
~~بالقتل والمعتق عنه بالحبس فالمعتق عنه غير مكره، ولو كان الإكراه على عكس
~~هذا ضمن المكره قيمته للمولى ولم يضمن المعتق عنه شيئا والولي للمعتق عنه؛
~~لأن الإكراه بوعيد تلف صير الفاعل هو المكره والإعتاق وإن وجد في ملك
~~المعتق فقد أتلف المكره بالإعتاق عليه حق الاسترداد بغير رضاه، ولو أكره
~~على أن يدبر عبده عنه بألف فدبر فالمولى بالخيار إن شاء ضمن المكره قيمته
~~قنا ورجع المكره على قابل التدبير بقيمته مدبرا وإن شاء ضمن القابل قيمته
~~مدبرا ورجع على المكره بنقصان التدبير ولا يرجع المكره به على القابل، ولو
~~أكره على الإعتاق بحبس أو قيد لم يضمن المكره شيئا ويضمن القابل قيمته قنا؛
~~لأن هذا الإكراه غير معتبر في حق إتلاف المال، ولو أكره المولى بالقتل
~~والقابل بالحبس ضمن القابل قيمته قنا ولا يرجع على المكره بشيء فإن ضمن
~~المكره ورجع به على القابل، ولو وهب المولى من المكره قيمته أو أبرأه منها
~~كان للمكره أن يرجع على القابل بقيمته، ولو أكره المولى بحبس والقابل بوعيد
~~تلف فللمولى أن يضمن المكره ما نقص بالتدبير ويضمن القابل قيمته مدبرا لما
~~عرف.
# ولو أكره بقتل على أن يقبل من رجل عتق عبده على ألف وقيمته خمسمائة ورب
~~العبد طائع ففعل كان الولاء للقابل ولا ضمان عليه ولا على المكره؛ لأن قبول
~~العتق عنه بألف يتضمن شراء وقبضا وإعتاقا والمشتري مكره في جميع ذلك
~~والمكره لا يضمن شيئا للمولى، ولو أكره على أن يعتق ms0197 نصف عبده فأعتق كله لم
~~يضمن عند الإمام، وعندهما يضمن؛ لأن عنده العتق يتجزأ، وعندهما لا يتجزأ
~~فالإكراه
PageV08P086
# على إعتاق النصف إكراه على إعتاق الكل، ولو أكره على أن يعتق كله فأعتق
~~نصفه يضمن عندهما، وعند الإمام يسعى في نصف قيمته ويضمن المكره نصف قيمته
~~اه. مختصرا بتأمل هذا ما تقدم في البيع إذا أكره على بيع الكل فباع النصف
~~كان مكرها حيث عللوا بأن بيع النصف أشد ضررا من بيع الكل وإعتاق الكل أشد
~~ضررا من عتق النصف ويطلب الفرق.
# قال - رحمه الله - (ونصف المهر إن لم يطأ) يعني لو أكره على أن يطلق
~~امرأته فطلقها قبل الوطء ضمن المكره نصف المهر؛ لأن ما عليه كان على شرف
~~السقوط بوقوع الفرقة من جهتها بمعصية كالارتداد وتقبيل ابن الزوج، وقد تأكد
~~ذلك بالطلاق فكان تقريرا بالمال فيضاف تقريره إلى المكره وكان متلفا له
~~فيرجع به عليه أطلق في الرجوع وهو مقيد بما إذا قال أردت به الإنشاء في
~~الحال كاطلب مني أو قال أردت الإتيان بمطلوبه.
# أما إذا قال أردت الإخبار كاذبا فيقع قضاء لا ديانة ولا يضمن المكره
~~شيئا؛ لأنه عدل عما أكره عليه فكان طائعا في ذلك فلا يصدق قضاء ولا يضمن
~~المكره؛ لأنه خالفه هذا إذا كان المهر مسمى وإن لم يكن مسمى فيه فيرجع عليه
~~بما لزمه من المتعة، ولو أكره على أنه يعتق عبده أو يطلق امرأته ففعل رجع
~~بالأقل من قيمة العبد ومن نصف المهر؛ لأن الضرر كان يندفع بالأقل، ولو كان
~~ذلك بعد الدخول لا يجب على المكره شيء؛ لأنه لم يتلف عليه شيئا، ولو أكره
~~على التوكيل بالطلاق أو العتاق فأوقع الوكيل وقع استحسانا والقياس أن لا
~~يصح التوكيل؛ لأن الوكالة تبطل بالهزل فكذا مع الإكراه كالبيع وأمثاله وجه
~~الاستحسان أن الإكراه لا يمنع انعقاد البيع، ولكن يوجب فساده فكذا التوكيل
~~ينعقد مع الإكراه والشروط الفاسدة لا تؤثر في الوكالة؛ لأنها من الإسقاطات
~~ويرجع الموكل على المكره بما أتلف عليه ولا ضمان ms0198 على الوكيل؛ لأنه لم يوجد
~~منه إكراه، ولو أكره على النذر صح ولزم؛ لأنه لا يحتمل الفسخ فلا يعمل فيه
~~الإكراه ولا يرجع على المكره بما لزمه؛ لأنه لا مطالب له في الدنيا، وكذا
~~اليمين والظهار ولا يعمل فيهما الإكراه؛ لأنهما لا يحتملان الفسخ وسواء كان
~~اليمين على الطاعة أو على المعصية.
# وكذا الرجعة والإيلاء والفيء فيه باللسان؛ لأن الرجعة استدامة النكاح
~~فألحقت بالنكاح والإيلاء يمين فألحق باليمين، ولو بانت بمضي أربعة أشهر ولم
~~يكن دخل بها لزمه نصف المهر وليس له أن يرجع به على المكره؛ لأنه كان
~~متمكنا من الفيء في المدة، وكذا الخلع؛ لأنه طلاق، ولو أكره على أن يجعل كل
~~مملوك يملكه حرا في المستقبل ففعل، ثم ملك مملوكا عتق عليه ولا ضمان على
~~المكره؛ لأن العتق حصل باعتبار صنع من جهته وإن أكره على أن يعلق عتق عبده
~~بفعل لا بد له منه نحو أن يقول إن صليت فعبدي حر أو أكلت أو شربت، ثم فعل
~~المكره هذه الأشياء عتق العبد وغرم المكره قيمته؛ لأنه لا بد له من هذه
~~الأفعال وكان ملجئا، ولو أكره على أن يكفر ففعل لم يرجع بذلك على الذي
~~أكره؛ لأنه أمره بالخروج عن حق لزمه، ولو أكره على عتق عبد عن كفارة ففعل
~~عتق وعلى المكره قيمته؛ لأنه لمن لم يجب عليه أن يعتق عبدا معينا عن كفارة
~~معينة فهو بالإكراه متعديا عليه ولا يجزيه عن الكفارة؛ لأنه في معنى العتق
~~بعوض، ولو قال أنا أبرئه عن القيمة حتى يجزئ عن الكفارة لم يجز ذلك؛ لأن
~~العتق نفذ غير مجزئ عن الكفارة والموجود بعد ذلك إبراء عن الدين وهو لا
~~يتأدى به الكفارة، ولو قال أعتقته حين أكرهني وأنا أريد به عن الكفارة، ولو
~~أعتقه بإكراه أجزأه عن الكفارة وليس له أن يرجع بقيمة العبد على المكره،
~~ولو أكره على الزنا فزنى يجب عليه الحد في قول الإمام أولا.
# وهو قول زفر، ثم رجع، وقال لا يجب عليه الحد ms0199 إذا أكرهه السلطان وإن أكرهه
~~غيره يجب، وقالا لا يجب عليه الحد في الوجهين، وهذا اختلاف عصر وزمان على
~~ما بيناه من قبل وفي موضع سقط الحد ووجب المهر سواء كانت مكرهة على الفعل
~~أو أذنت له بذلك أما الأول فظاهر؛ لأنها لم ترض بسقوط حقها، وأما الثاني؛
~~فلأن إذنها لغو لكونها محجورة عن ذلك شرعا.
# قال - رحمه الله - (وعلى الردة لم تبن امرأته) يعني لو أكره على الردة
~~وأجرى كلمة الكفر على لسانه وقلبه مطمئن بالإيمان لم تبن امرأته؛ لأنه لم
~~يكفر به، ولو قال عند قوله على الردة لم يرخص، ولو فعل لم تبن به امرأته
~~لكان أولى وأحرى؛ ولأن الكفر يتعلق بتبدل الاعتقاد ولم يتبدل اعتقاده حيث
~~كان قلبه مطمئنا بالإيمان حتى لو ادعت المرأة ذلك وأنكر كان القول قوله
~~استحسانا والقياس أن يكون القول قولها حتى يفرق بينهما؛ لأن كلمة الكفر
PageV08P087
# سبب لحصول البينونة بها فيستوي الطائع والمكره كلفظة الطلاق ووجه
~~الاستحسان هذا اللفظ غير موضوع للفرقة وإنما تقع الفرقة باعتبار تغير
~~الاعتقاد والإكراه دليل على عدم التغير فلا تقع الفرقة ولهذا لا يحكم عليه
~~بالكفر بخلاف ما إذا أسلم مكرها حيث يحكم عليه بالإسلام؛ لأنه وجد منه أحد
~~الركنين وفي الركن الآخر احتمال فرجحنا جانب الوجود احتياطا؛ لأن الإسلام
~~يعلو ولا يعلى عليه ونظيره السكران فإن إسلامه يصح ولا تصح ردته لعدم القصد
~~هذا لبيان الحكم أما فيما بينه وبين الله تعالى فإذا لم يعتقد، فليس بمؤمن
~~وعدم إبانة الزوجية إذا قال لم يخطر ببالي شيء ونويت ما طلب مني وقلبي
~~مطمئن بالإيمان، ولو قال نويت الإخبار باطلا ولم أنو ما أمرت به بانت
~~امرأته في الحكم؛ لأنه مخالف لما طلب منه باعتبار الظاهر فلا يصدق أنه نوى
~~ذلك في حق المرأة، ولو قال أردت ما طلب مني، وقد خطر ببالي الخير على
~~الباطل بانت امرأته ديانة وقضاء؛ لأنه كفر حقيقة والإكراه على الصلاة أو سب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في أمانة المرأة وعدمه ms0200 على هذا التفصيل، ولو
~~قال خطر ببالي أنه لو أكرهه العدو على كلمة الكفر لأجرى على لسانه وقلبه
~~مطمئن بالإيمان كفر.
### | [أكره على قطع يد إنسان يقطع يده]
# قال - رحمه الله - (وحرمة طرف الإنسان كحرمة نفسه) حتى لو أكره على قطع
~~يد إنسان يقطع يده لا يرخص له ذلك فإن فعل ذلك يأثم ويجب القصاص على المكره
~~لو كان حرا ويضمن نصف القيمة لو كان رقيقا، وهذا لا ينافيه ما نقله قاضي
~~خان إذا قال لرجل اقطع يد هذا وإلا قتلتك وسعه أن يقطع، وإذا قطع كان على
~~الآمر القصاص على قول الإمام وفي التتارخانية إذا قال إن لم يقطع يدك وإلا
~~قطعتها لا يسعه أن يقطع يد نفسه اه.
# فظهر بما نقلنا إذا كان أحدهما أغلظ من القطع وسعه وإن كان قطع بقطع لا
~~يسعه، ولو أكره على قطع طرف نفسه حل له قطعه بخلاف ما إذا أكره على قتل
~~نفسه حيث لا يحل له قتلها؛ لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال في حق صاحب
~~الطرف حتى يحل له قطعها إذا أصابتها أكله، ولو أكره على أن يلقي نفسه في
~~النار أو على الإلقاء من الجبل بالقتل وكان الإلقاء بحيث لا ينجو، ولكن فيه
~~نوع تخفيف فله الخيار إن شاء فعل وإن شاء لم يفعل عند الإمام فلو ألقى نفسه
~~في النار فاحترق فعلى المكره القصاص، وعندهما لا يصبر ولا يفعل.
# ولو قال له لتلقين نفسك من رأس الجبل أو لأقتلنك بالسيف فألقى نفسه فمات
~~فعند أبي حنيفة تجب الدية على عاقلة المكره؛ لأنه لو باشر لا يجب عليه
~~القصاص؛ لأنه قتل بالمثقل، بل فيه الدية على العاقلة فكذا إذا أكره عليه،
~~وعند الثاني تجب الدية على المكره في ماله، وعند محمد يجب القصاص، ولو قال
~~لآخر اقتلني فقتله تجب الدية في ماله في الصحيح، ولو أكرهت المرأة على
~~التزويج بمهر فيه غبن فاحش، ثم زال الإكراه فرضيت المرأة ولم يرض الولي
~~فللولي الفراق عند أبي حنيفة أو يتم ms0201 مهر المثل، وقالا ليس له ذلك؛ لأن
~~المهر خالص حقها حتى تملك إسقاطه والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [باب الحجر]
# أورد الحجر عقيب الإكراه لأن في كل واحد منهما سلب ولاية المختار عن
~~الجري على موجب الاختيار إلا أن الإكراه لما كان أقوى تأثيرا لأن فيه سلبها
~~عمن له اختيار صحيح وولاية كاملة بخلاف الحجر والحجر في اللغة المنع من
~~قولك حجر عليه القاضي يحجر حجرا إذا منعه من التصرف في ماله ولهذا سمي
~~الحطيم حجرا؛ لأنه منع من البيت ومنه قوله تعالى {هل في ذلك قسم لذي حجر}
~~[الفجر: 5] أي لذي عقل وفي الشرع عبارة عن مبيع مخصوص في حق شخص مخصوص وهو
~~الصغير والرقيق والمجنون وهذه الثلاثة سبب الحجر وألحق بهذه الثلاثة ثلاثة
~~أخر المفتي الماجن والطبيب الجاهلي والمكاري المفلس، ومن محاسن الحجر أن
~~فيه شفقة على خلق الله وهي أحد طرفي الديانة والآخر التعظيم لأمر الله
~~وتحقيق ذلك أن الله تعالى خلق الورى وفرق بينهم في النهى فجعل بعضهم أولي
~~النهى والرأي ومنهم أعلام الهدى ومصابيح الدجى وبعضهم مبتلى بأساليب الردى
~~فيما يرجع إلى المعاملات كالمجنون والمعتوه والرقيق والصغير وركب الله في
~~البشر العقل والهوى وركب في الملائكة العقل دون الهوى وركب في البهائم
~~الهوى دون العقل فمن غلب عقله على هوائه كان من أفضل الخلق ومن غلب هواه
~~على عقله كان أردى من البهائم ودليله ما روي أنه «- عليه الصلاة والسلام -
~~حجر على معاذ وقسم ماله لغرمائه» ولأن تصرفه لا يشمل توفير النظر والمصلحة
~~فلذا يحجر عليه قال - رحمه الله - (هو منع عن التصرف قولا لا فعلا بصغر ورق
PageV08P088
# وجنون) يعني يحجر عليه بهذه الأسباب المذكورة واعترض عليه بأن هذه
~~العبارة تفيد حصر المنع في هذه الثلاثة؛ لأن ذكر الأفراد يفيده وليس كذلك
~~بل يحجر على المفتي الماجن والطبيب الجاهل والمكاري المفلس بالاتفاق
~~والسفيه والمغفل والمديون على قولهما وعليه الفتوى كما في البزازية فقوله
~~في دليل التعريف بصغر إلى آخره تفسير زائد وتقييد فاسد فالتعريف فيه قصور ms0202
~~من حيث تقييد المطلق، وأصل التعريف الحقيقة وهو لا يخلو أما إن أراد أن
~~يعرف المنع المتفق عليه فعليه أن يسقط الزيادة أو يريد ومجانة وجهل وإفلاس
~~ليكون سببا للمتفق عليه أو يقول بسبب يوجبه ولا يخفى أن الرق ليس سببا
~~للحجر في الحقيقة؛ لأنه مكلف محتاج كامل الرأي والعقل وإنما حجر عليه لحق
~~المولى قوله لا فعلا أراد فعلا لم يتعلق به حكم يندرئ بالشبهات أما إذا كان
~~الفعل يتعلق به حكم يندرئ بالشبهات فهو محجور عليه في حكم ذلك الذي يندرئ
~~بالشبهات كالصبي والمجنون إذا زنى أو قتل فهو محجور عليه بالنسبة لحكم
~~الزنا وهو الحد وبالنسبة بحكم القتل وهو القصاص كذا في الجوهرة قوله قولا
~~نكرة في سياق الإثبات وهي تختص عندنا قالوا المراد بالأقوال هنا ما تردد
~~بين النفع والضرر كالبيع والشراء ويوجب الحجر من الأصل بالإعدام في حكم قول
~~تمحض ضررا كالطلاق والعتاق في حق الصبي والمجنون دون العبد فإن طلاقه يقع
~~ولم يوجب الحجر فيما تمحض نفعا كقبول الهبة والهدية والصدقة قوله لا فعلا
~~نكرة في سياق النفي فيعم ما تقدم ذكره، فإن قيل الطلاق والعتاق والعفو عن
~~القصاص واليمين والنذر كلها من الأقوال المعتبرة في الشرع والقصد ليس بشرط
~~لاعتبارها شرعا كما صرحوا به في مواضع لا سيما في مباحث الهزل في الأصول
~~فكيف حكمت بأنها عدم من الصبي والمجنون مع أن القصد ليس بشرط في اعتبارها
~~إذا صدرت مع تمام الأهلية وأجيب بأن من ذكر له قصد وما يقصد وما ذكر ليس له
~~قصد معتبر فافترق الحال. اه.
# قال - رحمه الله -: (فلا يصح تصرف صبي وعبد بلا إذن ولي وسيد) ؛ لأن
~~الصبي عديم العقل إذا كان غير مميز وإن كان مميزا فعقله ناقص لعدم الاعتدال
~~وهو البلوغ فيحتمل فيه الضرر فلا يجوز إلا إذا أذن له المولى فيصح حينئذ
~~لترجيح جانب المصلحة للمولى، فإذا أذن له بعد ذلك فيتصرف بأهليته إذا كان
~~بالغا عاقلا وإن كان صغيرا فبأهلية الولي وفي السراجية للصغير ms0203 الذي لا يعقل
~~البيع إذا باع أو اشترى فأجاز الولي لم يصح ولو أذن القاضي للصبي بالتصرف
~~صح تصرفه.
### | [تصرف المجنون المغلوب]
# قال - رحمه الله - (ولا يصح تصرف المجنون المغلوب بحال) يعني لا يجوز
~~تصرفه بحال ولو أجازه الولي؛ لأن صحة العبارة بالتمييز وهو لا تمييز له
~~فصار كبيع الطوطي وإن كان يجن تارة ويفيق أخرى فهو في حال إفاقته كالعاقل،
~~والمعتوه كالصبي العاقل في تصرفاته وفي رفع التكليف عنه وهو الناقص العقل
~~وقيل: هو المدهوش من غير جنون واختلفوا في تفسيره اختلافا كثيرا وأحسن ما
~~قيل فيه هو من كان قليل الفهم فاسد التدبير إلا أنه لا يضرب ولا يشتم كما
~~يفعل المجنون.
# قال - رحمه الله -: (ومن عقد منهم وهو يعقله يجيزه الولي أو يفسخه) يعني
~~من عقد البيع، والشراء من هؤلاء المحجورين وهو يعقله أي وهو يعقل أن البيع
~~سالب، والشراء جالب ويعلم الغبن الفاحش من اليسير ويقصد به تحصيل الربح،
~~والزيادة فالولي بالخيار إن شاء أجازه، وإن شاء رده، وإن قيل هذا في البيع
~~يستقيم وأما في الشراء فلا يستقيم؛ لأنه لا يتوقف بل ينفذ على المشتري قلنا
~~إنما ينفذ على المشتري إذا وجد نفاذا كشراء الفضولي وهنا لم يجد نفاذا لعدم
~~الأهلية أو لتضرر المولى فيتوقف الكل قال في العناية الأقوال موجودة حسا
~~ومشاهدة فأما لها شروط في اعتبارها شرعا القصد دون العقل أجيب بوجهين
~~أحدهما: الأقوال الموجودة حسا ليست عين مدلولها بل دلالات عليها ويمكن تخلف
~~المدلول عن دليله فيمكن أن يجعل الموجود بمنزلة المعدوم بخلاف الأفعال، فإن
~~الموجود منها هو عينها فبعد ما وجدت لا يمكن أن تجعل غير موجودة. الثاني:
~~القول قد يقع صدقا وكذبا ويقع جدا وهزلا فلا بد من القصد بخلاف الفعل قال:
~~فإن قيل قوله تصرف صبي وعبد إلخ يفيد أن عقدهما لا ينعقد وقوله ومن عقد
~~منهم وهو يعقله يجيزه الولي أو يفسخ يفيد أن ينعقد موقوفا وبينهما منافاة
~~فالجواب أن المراد بقوله لا يصح لا ينفذ وهو شائع ms0204 في عبارة الفقهاء، فإن
~~قيل كان يمكنه أن يقول ومن عقد منهما بلفظ التثنية دون الجمع يعني الصبي،
~~والعبد قلنا فهم من قوله: المغلوب غير
PageV08P089
# المغلوب الذي بمنزلة الصبي، والعبد فلذا عبر بلفظ الجمع قال في العناية 
~~أراد الصبي، والمجنون الذي هو يجن ويفيق، فإنه بمنزلة الصبي قال ابن فرشتة
~~الولي هو القاضي، والولي الذي يلي التجارة في مال الصبي كالأب، والجد،
~~والوصي ولا يجوز بإذن العم، والأم، والأخ. اه.
# وإذا رفع الأمر إلى القاضي لا يخلو إما أن يكون الثمن قائما أو هالكا ولا
~~يخلو إما أن يكون بيع رغبة أو غبينة وإذا رد المبيع، والثمن قائم في يده
~~رده، وإن كان المحجور استهلك الثمن ينظر إن استهلكه في النفقة وما يجوز له،
~~فإن القاضي يعطي الدافع مثله، وإن استهلكه فيما لا يحتاج إليه، فإن صرفه في
~~وجوه الفساد يضمن المحجور مثله عند الثاني وعند محمد لا يضمن كذا في
~~التتارخانية، والظاهر أن الولي إذا علم بالبيع كالقاضي.
# قال - رحمه الله - (وإن أتلفوا شيئا ضمنوا) ؛ لأنهم غير محجور عليهم في
~~الأفعال إذ لا يمكن أن يجعل القتل غير القتل، والقطع غير القطع فاعتبر في
~~حقه فثبت عليه موجبه لتحقق السبب ووجود أهلية الوجوب وهي الذمة؛ لأن
~~الإنسان يولد وله ذمة صالحة لوجوب الحق إلا أنه لا يطالب بالأداء إلا عند
~~القدرة كالمعسر لا يطالب بالدين إلا إذا أيسر وكالنائم لا يطالب بالأداء
~~إلا إذا استيقظ هكذا قاله الشارح فظاهره أن الوجوب يتأخر إلى البلوغ،
~~والعتق وفي الحدادي يضمن كما يضمن الحر البالغ العاقل فظاهره أنه يضمن في
~~الحال ويؤيده ما قال في العناية جنين ابن يوم لو انقلب على قارورة إنسان
~~فكسرها يجب عليه الضمان في الحال. اه.
# فلو أن الصبي أو المجنون أو العبد استهلكوا مالا ضمنوا المال في الحال
~~وفي التتارخانية إذا أودع صبيا أو عبدا مالا فاستهلكه لا يضمن الصبي ولا
~~العبد في الحال على قول محمد وقال أبو يوسف يضمن إلا أن العبد يؤاخذ بعد ms0205
~~العتق، والصبي يؤاخذ بعد زوال الحجر؛ لأنه لما أودعهم سلطهم عليه وفي الأول
~~لم يسلطهم فيضمن في الحال الصبي في ماله، والعبد يدفعه المولى أو يفديه.
### | [إقرار الصبي والمجنون]
# قال - رحمه الله - (ولا ينفذ إقرار الصبي، والمجنون ) ؛ لأن اعتبار
~~الأقوال في الشرع منوطة بالأهلية وهي معدومة فيهما حتى لو تعلق بإقرارهما
~~حكم شرعي كالحد لا يعتبر أيضا إلا من حيث إنه إتلاف فيجب الضمان لا يقال
~~هذا علم من قوله قولا؛ لأنا نقول بطريق التضمين، والتصريح أبلغ منه فلذا
~~ذكره.
# قال - رحمه الله - (وينفذ إقرار العبد في حقه لا في حق مولاه فلو أقر
~~بمال لزمه بعد الحرية) ؛ لأنه إقرار على غيره وهو المولى لما أنه وما في
~~يده ملكه وإقرار الرجل على غيره لا يقبل، فإذا عتق زال المانع فتبيع به
~~لوجوب سبب الأهلية، وظاهر العبارة نفوذ الإقرار مطلقا سواء سكت بعد ذلك أو
~~قال باطلا أو حقا ولذلك قال في المحيط ولو أقر باستهلاك وديعة ثم صلح فصار
~~أهلا للإقرار فأقر أنه استهلكها في حال فساده لم يضمن عند محمد بخلاف ما لو
~~أقر بقتل على هذا الوجه حيث يلزمه في ماله كما لو شوهد ذلك منه، والفرق أن
~~استهلاك الوديعة لم يثبت بمعاينة وبالبينة لم يصدق عند محمد فكذا إذا ثبت
~~بالإقرار، والقتل لو صدر منه بالمعاينة وجبت الدية على العاقلة وكذا إذا
~~ثبت بالإقرار يجب في ماله ولو أقر لرجل بمال ثم صلح بأن صار أهلا وقال
~~أقررت بها باطلا لم يلزمه، وإن قال كان حقا يلزمه، وإن قال كان باطلا لم
~~يوجد منه إقرار بعد الصلاح فلا يلزمه وكذا الصبي المحجور عليه لو أقر أنه
~~استهلك مال إنسان بغير إذنه ثم قال بعد البلوغ كان حقا أو باطلا ولو قال
~~لرجل بعد الصلاح أقرضني في حال فساد وقال الآخر لا بل في صلاحك واستهلكتها
~~فالقول قول رب المال إلا أن يقيم المحجور البينة على ذلك والفرق أن في
~~الأول أقر أن الاستهلاك وجد منه وادعى ms0206 الإذن، والتسليط وأنكر رب المال ذلك
~~لما قال أقرضتك فيكون القول قول المحجور عليه وعلى رب المال البينة بخلاف
~~الثانية.
# قال - رحمه الله - (ولو أقر بحد أو قود لزمه في الحال) ؛ لأنه يبقى على
~~أصل الحرية في حقهما؛ لأنهما من خواص الإنسانية وهو ليس بمملوك من جهة أنه
~~آدمي بل من جهة أنه مال ولهذا لا يصح إقرار المولى بهما عليه؛ لأنه يبقى
~~على أصل الحرية في حقهما، فإن قيل قال - صلى الله عليه وسلم - «لا يملك
~~العبد، والمكاتب شيئا إلا الطلاق» وشيئا نكرة في سياق النهي فتعم فيقتضي أن
~~لا يملك الإقرار بالحدود، والقصاص قلنا لما بقي على أصل الحرية في حقهما
~~يكون إقراره بهما إقرارا بالحرية لا بالعبدية ولأن قوله تعالى {بل الإنسان
~~على نفسه بصيرة} [القيامة: 14] يقتضي أن يصح إقراره فينفذ أو يقال: إن النص
~~يحمل أنه روي على غير هذه الصورة دفعا للتعارض.
# قال - رحمه الله تعالى - (لا بسفه) يعني لا يحجر عليه بسبب السفه عند
~~الإمام وقال أبو يوسف ومحمد
PageV08P090
# يحجر عليه للإمام ما روى ابن عمر «أنه - عليه الصلاة والسلام - ذكر له
~~رجل يخدع في البيع فقال من بايعت فقل لا خلابة» رواه البخاري ومسلم وفي
~~رواية غيرهما قيل له احجر عليه ولأنه عاقل كامل العقل ألا ترى أنه مطلق فلا
~~يحجر عليه كالرشيد ولهما قوله تعالى {فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو
~~ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل} [البقرة: 282] وهذا نص
~~في إثبات الولاية على السفيه وما روي أنه «- عليه الصلاة والسلام - حجر على
~~معاذ في الغياثية» ، والمراد بالفساد هنا السفه وهو خفة تعتري الإنسان
~~فتحمله على العمل بخلاف موجب الشرع، والعقل مع قيام العقل وقد غلب في عرف
~~الفقهاء على تبذير وإتلاف على خلاف مقتضى الشرع، والعقل. اه.
# وفي الأصل: والحجر بسبب الفساد، والسفه فهو نوعان: أحدهما لخفة في العقل
~~وكان سببه القلب لا يهتدي إلى التصرفات فيحجر عليه القاضي على قولهما.
~~والثاني أن يكون سفيها مضيعا ms0207 لماله أما في الشر بأن يجمع أهل الشر، والفساد
~~في داره ويطعمهم ويسقيهم ويصرف في النفقة ويفتح باب الجائزة، والعطاء عليهم
~~أو في الخيرات بأن جميع ماله في بناء مسجد وأشباهه فيحجر القاضي عند صاحبيه
~~صيانة لماله واتفقا على أن الحجر عليه بالدين لا يثبت إلا بقضاء القاضي
~~واختلفوا في الحجر بسبب الفساد، والسفه قال أبو يوسف لا يثبت إلا بقضاء
~~القاضي وعندهما يثبت بنفس السفه ولا يتوقف على قضاء القاضي قال في المحيط
~~بالحجر ليس بقضاء بل فتوى لعدم شرائط القضاء وهي الدعوى، والإنكار حتى لو
~~وجد الدعوى، والإنكار بأن وهب السفيه ماله من إنسان وسلم إليه وصار فقيرا
~~تجب نفقته على محارمه فيرفعوا أمرهم إلى القاضي وأخبروه بأنه يفني ماله
~~سفها وطلبوا منه الحجر عليه فالقاضي يحضر السفيه، والموهوب له فادعى عليه
~~من وجبت عليه النفقة أن ماله في يد هذا الرجل فأمره برده عليه فقضى القاضي
~~بالرد عليه يفسد قضاء. اه.
# وفي التهذيب وإذا وجد شرط الدعوى وقضاء القاضي صار متفقا عليه فلا تنفذ
~~تصرفاته بعد القضاء عندهما والإمام أيضا اه.
# وفي المنتقى لو حجر عليه قاض فرفع ذلك إلى قاض آخر وأطلقه جاز إطلاقه؛
~~لأن الحجر من الأول فتوى لتقدم شرطه كما تقدم قال صاحب الهداية ولو قضى
~~القاضي فنفس القضاء مختلف فيه فلا بد من إمضاء قاض آخر حتى يلزم؛ لأن
~~الاختلاف إذا وقع في نفس القضاء لا يلزم ولا يصير مجمعا عليه حتى يمضيه قاض
~~آخر بخلاف ما إذا كان الاختلاف موجودا قبل القضاء، فإنه بالقضاء الأول وجد
~~شرطه فيكون مجمعا عليه اه.
# قال الشارح وفيه نظر، فإن محمدا يقول بأنه يصير محجورا بنفس السفه قبل
~~قضاء القاضي.
# وفي الأصل الحجر بسبب السفه يقارن الحجر بالدين من ثلاثة وجوه الأول: أن
~~الحجر على السفيه لمعنى في ذاته أما الحجر بسبب الدين فلحق الغرماء الثاني:
~~المحجور عليه بسبب السفه إذا أعتق عبدا ووجب عليه السعاية، فإذا أدى لا
~~يرجع به على المولى بعد زوال الحجر، ms0208 والمقضي عليه بالإفلاس إذا أعتق عبدا
~~بما في يده وجبت عليه السعاية، فإذا أدى يرجع بما أدى على المولى بعد زوال
~~الحجر. الثالث: المحجور عليه بالدين يزول إقراره بعد زوال الحجر وكذا حال
~~قيام الحجر فيما يحدث من المال، والمحجور عليه بالسفه لا يجوز إقراره لا في
~~حال الحجر ولا بعد زوال الحجر لا في المال القائم ولا الحادث وإذا صار
~~السفيه مصلحا لماله هل يزول الحجر من غير قضاء القاضي فعند أبي يوسف لا
~~يزول إلا بالقضاء وعند محمد يزول من غير قضاء.
# وفي نوادر هشام عن محمد السفيه المحجور إذا زوج ابنته الصغيرة أو أخاه
~~الصغير لم يجز وفي البزازية، والفتوى على قولهما.
# قال - رحمه الله - (فإن بلغ غير رشيد لم يدفع له ماله حتى يبلغ خمسا
~~وعشرين سنة ونفذ تصرفه قبله ويدفع إليه ماله إن بلغ المدة معسرا) وهذا عند
~~الإمام وعندهما لا يرفع إليه حتى يؤنس منه الرشد ولا يجوز تصرفه فيه أبدا
~~لقوله تعالى {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] علق
~~الدفع بوجود الرشد فلا يجوز قبله وللإمام قوله تعالى {وآتوا اليتامى
~~أموالهم} [النساء: 2] ، والمراد منه بعد البلوغ ولأن حال البلوغ قد لا
~~يفارقه السفه باعتبار أثر الصباء فقدرناه بخمس وعشرين سنة وما روي عن ابن
~~عمر أنه قال ينتهي لب الرجل إذا بلغ خمسا وعشرين سنة وقد قال أهل الطبائع
~~إذا بلغ خمسا وعشرين سنة فقد بلغ رشده؛ لأنه بلغ سنا يتصور أن يصير فيه
~~جدا؛ لأن أدنى ما يبلغ فيه الغلام اثنا عشر سنة فيولد له ولد لستة أشهر ثم
~~الولد يبلغ اثني عشر سنة فيولد له ولد لستة أشهر فقد صار بذلك جدا، والآية
~~الثانية فيها تعليق الشرط، والتعليق بالشرط لا يوجب العدم عند عدم الشرط
PageV08P091
# على أصلنا على ما عرف في موضعه، والتفريع لا يتأتى على قول الإمام ويتأتى
~~على قولهما.
### | [بيع السفيه]
# وإذا باع لا ينفذ بيعه، وإن كان فيه مصلحة أجازه الحاكم؛ لأنه مكلف عاقل
~~وينفذ فيما ms0209 يضره كالإعتاق، والطلاق ولو باع قبل حجر القاضي عليه جاز عند
~~أبي حنيفة؛ لأن السفيه ليس بمحبوس، وإنما يستدل عليه بالعيون في تصرفاته
~~وذلك يحتمل؛ لأنه يجوز أن يكون للسفيه ويجوز أن يكون حيلة عنه لاستجلاب
~~قلوب المجاهدين، فإذا تردد لا يثبت حكمه إلا بقضاء القاضي بخلاف الجنون،
~~والصغر، والعته وعند محمد لا يجوز؛ لأن علة الحجر السفه وقد تحقق في الحال
~~فيترتب عليه موجبه بغير قضاء كالصبا، والجنون، والعته بخلاف الحجر بالدين؛
~~لأنه لحق الغير؛ لأنه من طلبهم ولو قضى قاض في بيع سفيه بإبطال أو إجازة ثم
~~رفع ذلك إلى قاض آخر لا يرى ما يراه الأول فينبغي أن يجيز القضاء الأول،
~~فإذا أبطله ورفع إلى ثالث أبطل قضاء الثاني؛ لأن قضاء الأول قضاء فيما هو
~~مختلف فيه فينفذ قضاؤه بالإجماع ويصير متفقا عليه، والثاني قضاء بخلاف
~~الإجماع فلا ينفذ ولو كان الأول قضى بالحجر عليه ثم رجع وقضى بإطلاقه جاز
~~قضاء الثاني؛ لأن قضاء الأول بالحجر كان أقوى.
# وإذا أجاز القاضي بيع المفسد ولم ينه المشتري عن دفع الثمن عليه يبرأ
~~المشتري بالدفع إليه، وإن نهاه فدفع لم يبرأ ويدفع الثمن ثانيا، وإذا قال
~~المشتري أجزت بيعه ونهاه المشتري عن الدفع إليه فدفع قبل العلم برئ وبعد
~~العلم لا يبرأ كالوكيل إذا عزله الموكل بخلاف ما إذا أجاز بشرط أن لا يدفع
~~له الثمن؛ لأنه لم يصر مأذونا بالدفع، فإذا دفع لم يبرأ علم أو لم يعلم،
~~وإذا أذن له القاضي أن يبيع ويشتري جاز بيعه وقبضه بخلاف الأب إذا أذن له
~~لا يصح إذنه؛ لأنه بعد البلوغ انقطعت ولايته.
# وإذا باع بما لا يتغابن فيه لا يجوز؛ لأن المحاباة تبرع وبما يتغابن فيه
~~يجوز فلو قال القاضي لأهل السوق أجيز ما يثبت منه بالبينة ولا أجيز ما يثبت
~~منه بالإقرار يعمل بهذا التخصيص في حقه ولو أذن للصبي على هذا الوجه يصير
~~مأذونا في الأنواع كلها ولو أذن له في البر تعدى إلى سائر التجارات؛ لأن ms0210
~~التخصيص إنما يصلح إذا كان مفيدا أو إنما يكون مفيدا إذا كان يحصل به صيانة
~~المال وبهذا التخصيص لا يحصل، ولو قال لأهل السوق أذنت له ولا أجيز من بيعه
~~وشرائه إلا ما قامت عليه البينة ولا أجيز إقراره فهو كما قال في الصبي،
~~والعبد المأذون له أجيز ما أقيمت عليه البينة ولا أجيز إقرارهما يلزمهما
~~بالإقرار كالبينة، والفرق أن المفسد في التخصيص يفيد صيانة المال فكان
~~التخصيص مفيدا وفي الصبي المصلح، والعبد المصلح التخصيص غير مفيد؛ لأنهما
~~حافظان لمالهما فلم يقدر محيط قال في التتارخانية ويثبت حكمه في النهي في
~~حقه بخبر واحد سواء كان عدلا أو غير عدل عندهما وعند الإمام لا يثبت حتى
~~يخبره رجلان أو رجل وامرأتان اه.
### | [بلغ رشيدا ثم صار سفيها]
# وإذا بلغ رشيدا ثم صار سفيها فهو على هذا الخلاف، وإذا أعتق عبدا عتق
~~عندهما وقال الشافعي لا يعتق. لنا أن كل كلام لا يؤثر فيه الهزل لا يؤثر
~~فيه السفه وكل تصرف يؤثر فيه الهزل يؤثر السفه فيه قال في العناية وفيه بحث
~~من أوجه: الأول: أن السفيه إذا حنث في يمينه وأعتق رقبة لا ينفذه القاضي
~~وكذا لو نذر بهدي أو غيره لم ينفذ فهذا مما لا يؤثر فيه الهزل وقد أثر فيه
~~الحجر بالسفه. والثاني أن الهازل إذا أعتق عبده عتق ولم يجب عليه سعاية،
~~والمحجور عليه بخلافه.
# والجواب عن الأول أن القضاء بالحجر عن التصرفات المالية فيما يرجع إلى
~~الإتلاف يستلزم عدم تنفيذ الكفارات، والنذر؛ لأن في تنفيذهما إضاعة المقصود
~~من الحجر اه.
# وإذا نفذ عندهما فعلى العبد أن يسعى في قيمته عند محمد وهو الصحيح ولو
~~جوز في الظهار نفذ ويسعى العبد في قيمته وهو قول أبي يوسف أولا وفي قول أبي
~~يوسف الأخير وهو رواية عن محمد ليس عليه سعاية؛ لأنه لو سعى يسعى لمعتقه،
~~والمعتق لا يلزمه السعاية لحق معتقه بحال ما، وإنما تلزمه السعاية لأجل
~~الغير ولو دبر جاز تدبيره عنده إلا أن المدبر لا ms0211 تجب عليه السعاية ما دام
~~المولى حيا، فإذا مات المولى ولم يؤنس منه الرشد سعى في قيمته مدبرا، وإن
~~جاءت جاريته بولد فادعاه ثبت نسبه منه وكانت الأمة أم ولد له، والولد حر؛
~~لأنه في إلحاقه بالمصلح في الاستيلاد توفيرا للنظر لاحتياجه إليه ويلحق هذا
~~الحكم بالمريض المديون وتعتق من جميع ماله بموته ولا تسعى ولا ولدها في شيء
~~بخلاف ما إذا أعتقها من غير أن يدعي الولد ولو لم يكن معها ولد فقال
~~المحجور هذه أم ولدي كانت بمنزلة أم الولد لا يقدر على بيعها، فإذا مات
~~المولى سعت في كل قيمتها بمنزلة المريض إذا قال لأمته هذه أم ولدي وليس
PageV08P092
# معها ولد؛ لأنها إذا كان معها ولد فثبوت نسب الولد بمنزلة الشاهد بخلاف
~~ما إذا لم يكن معها ولد؛ لأنه شاهد معها.
# وإن تزوج امرأة جاز النكاح؛ لأنه لا يؤثر فيه الهزل فلا يؤثر فيه السفه،
~~فإذا سمى لها مهرا جاز منه مقدار مهر مثلها وبطل الفضل، وإذا طلقها قبل
~~الدخول وجب نصف مقدار مهر المثل من المسمى وكذا لو تزوج أربع نسوة أو تزوج
~~كل يوم واحدة وطلقها.
# وفي الأصل وللأب ووصيه أن يتصرف في مال السفيه بإذن القاضي وفي قاضي خان
~~سئل أبو بكر البلخي عن محجور وقف عليه ضيعة فقال وقفه باطل إلا أن يأذن له
~~القاضي وقال أبو القاسم: لا يجوز وقفه، وإذا أذن له القاضي اه.
# قال في المحيط امرأة مسرفة سفيهة طلقها زوجها على مال وقبلت وقع الطلاق
~~رجعيا ولا يلزمها المال أصلا؛ لأن السفيه محجور عن المال، وإذا وقع بلفظ
~~الخلع وقع بائنا وفي المنتقى، وإذا دفع الوصي إلى الوارث حين أدرك وهو فاسد
~~فهو جائز وهو بريء عن الضمان.
### | [يخرج الزكاة عن مال السفيه]
# ويخرج الزكاة عن مال السفيه وينفق عليه وعلى ولده وعلى زوجته ومن تجب
~~النفقة من ذوي أرحامه من ماله؛ لأن إحياء ولده وزوجته من حوائجه الأصلية،
~~والإنفاق على ذوي الأرحام واجب عليه حقا لقريبه، والسفه لا ms0212 يبطل حقوق الناس
~~ولا حقوق الله تعالى إلا أن القاضي يدفع إليه قدر الزكاة ليفرقها بنفسه على
~~الفقراء؛ لأن الواجب عليه الإيتاء وهو عبارة عن فعل يفعله وهو عبادة ولا
~~يحصل ذلك إلا بنيته ويدفع القاضي معه أمينا كي لا يصرفها إلى غير المصرف،
~~ويسلم القاضي النفقة إلى أمينه ليصرفها إلى مستحقيها؛ لأنه لا يحتاج فيها
~~إلى النية فاكتفي فيها بفعل الأمين وفي المحيط ولا يصدق أنه قريبه إلا
~~ببينة إلا الوالد، والولد، والزوج، والمولى وكذا المرأة في سوى الولد؛ لأن
~~نفقة الوالدين، والمولودين تجب بالنسب وهو مصدق فيه ونفقة غيرهم تجب
~~باعتبار القرابة، والعسر، والحاجة فلا يثبت الإقرار.
# ولو حلف وحنث أو نذر نذرا من هدي أو صدقة أو ظاهر من امرأته يكفر عن
~~يمينه وغيرها بالصوم، وإذا أراد حجة الإسلام لا يمنع منها؛ لأنها واجبة
~~بإيجاب الله تعالى ابتداء وليس له فيها صنع وفي الفرائض هو ملحق بالصلح إذ
~~لا تهمة فيها وكذا العمرة واجبة بإيجاب الله تعالى.
# وإن اصطاد في إحرامه أو حلق أو فعل ما يجب به الصوم صام ولم يدفع فيه
~~مالا ولو رأى القاضي أن يأمر إذا ابتلى بأذى فحلق أو لبس أن يذبح أو يتصدق
~~عنه فلا بأس بذلك ولا يفعله الأمير بغير إذن القاضي، وإن تطيب في إحرامه أو
~~فعل ما لا يجوز فيه الصوم فهذا لازم ولا يؤديه حتى يصلح؛ لأنه بمنزلة العبد
~~عليه، والعبد إذا أحرم بإذن مولاه فارتكب شيئا من محظورات الإحرام، فإن كان
~~جزاؤه بالصوم، فإنه يصوم، وإن كان بالمال يتأخر، والكفارة في ذمته لا تدفع
~~إلا أن يصلح.
# ولو جامع بعد الوقوف قبل الطواف يلزمه بدنة ويتأخر إلى أن يصلح ولو قضى
~~حجة إلا طواف الزيارة فرجع إلى أهله ولم يطف طواف الصدر لا يمنع نفقة
~~الرجوع للطواف، وإن طاف جنبا ثم رجع لم تدفع إليه نفقة العود وعليه بدنة
~~بطوافه جنبا وشاة لطواف الصدر، فإذا حضر في حجة الإسلام بسبب هدي ليتحلل به
~~كالعبد المأذون؛ لأنه ms0213 لا صنع له فيه ولو أحرم بحجة تطوع دفع إليه من النفقة
~~مقدار ما لو كان في منزله ويقال له: إن شئت فاخرج ماشيا إلا أن يكون القاضي
~~وسع في النفقة فقال أنا أكري بذلك الفضل وأنفق على نفسي فلا يمنع من ذلك؛
~~لأنه ليس فيه إسراف، وإذا مرض يزاد في نفقته لزيادة الحاجة ولو حصر في حجة
~~التطوع لا يبعث بهدي إلا أن يبلغ موضع الضرورة ولا يمنع من القران ولا من
~~المتعة أراد سوق هدي أو لا؛ لأنه أخف في النفقة ولا يسلم القاضي النفقة
~~إليه بل يسلمها إلى ثقة لينفقها عليه في الطريق كي لا يبذر ويسرف في
~~النفقة.
### | [أوصى السفيه بوصايا في القرب وأبواب الخير]
# وإن أوصى بوصايا في القرب وأبواب الخير جاز ذلك من ثلث ماله يعني إذا كان
~~له وارث استحسانا، والقياس أن لا تجوز وصيته كما لا تجوز تبرعاته وجه
~~الاستحسان أن الحجر عليه لمعنى النظر له لكي لا يتلف ماله ويبقى كلا على
~~غيره وذلك في حياته لا فيما ينفذ من الثلث بعد وفاته حال استغنائه عنه هذا
~~إذا كان الموصى به موافقا لوصايا أهل الخيرية، والصلاح نحو الوصية بالحج أو
~~للمساكين أو بناء المساجد، والأوقاف، والقناطر، والجسور وأما إذا أوصى بغير
~~القرب عندنا لا ينفذ قال محمد - رحمه الله تعالى - المحجور عليه بمنزلة
~~الصبي إلا في أربعة أحدها أن تصرف الوصي في مال الصبي جائز وفي مال المحجور
~~عليه باطل الثاني إعتاق المحجور عليه وتدبيره وطلاقه ونكاحه جائز ومن مال
~~الصبي لا تجوز قال في المحيط
PageV08P093
# ، وإذا دبر عبده صح ولا يسعى في نقصان التدبير ما دام حيا، وإذا مات يسعى
~~في قيمته مدبرا قال مشايخنا هذا إذا كان أهل الصلاح يعدون هذه الوصية
~~إسرافا، فإن كانوا لا يعدونها إسرافا بل معهودا حالا يسعى في قيمته إذا كان
~~يخرج من الثلث اه.
# قال - رحمه الله تعالى - (وفسق) يعني لا حجر عليه بسبب فسق وهو معطوف على
~~قوله لا بسفه وقال الإمام ms0214 الشافعي يحجر عليه بالفسق كالسفه زجرا له وعقوبة
~~له وعندهما الحجر على السفيه صيانة لماله، والفاسق مصلح لماله فيدخل تحت
~~قوله تعالى {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] ؛ لأن
~~رشدا نكرة فتعم فتتناوله الآية إذ الرشد المذكور في الآية المراد به
~~الإصلاح في المال لا الدين؛ لأن الكافر لا يحجر عليه، والفسق الأصلي،
~~والطارئ سواء.
# قال - رحمه الله - (وغفلة) يعني لا يحجر على الغافل وهو ليس بمفسد ولا
~~يقصده لكن لا يهتدي إلى التصرفات الرابحة وهذا قول الإمام وقال أبو يوسف
~~ومحمد والإمام الشافعي يحجر عليه كالسفيه صيانة لماله ونظرا له؛ لأن «أهل
~~منقذ طلبوا من النبي - صلى الله عليه وسلم - الحجر عليه فأقرهم على ذلك ولم
~~ينكر عليهم» فدل على أنه مشروع قلنا الحديث دليل للإمام؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يجبهم لذلك، وإنما قال «قل لا خلابة» الحديث ولو كان
~~مشروعا لأجابهم إليه.
# قال - رحمه الله - (ودين، وإن طلب غرماؤه) يعني لا يحجر عليه بسبب الدين
~~ولو طلب غرماؤه الحجر عليه وهذا عند الإمام؛ لأن في الحجر عليه إهدار
~~أهليته وإلحاقه بالبهائم وذلك ضرر عظيم فلا يجوز وعندهما يجوز عليه بسبب
~~الدين وعلى قولهما الفتوى كذا في قاضي خان من باب الحيطان وفي الكافي،
~~والكلام في الحجر بالدين في موضعين أحدهما أن يركبه دين مستغرق لماله أو
~~يزيد على أمواله وطلب الغرماء من القاضي أن يحجر فيحجر عليه ويمنع من
~~البيع، والتصرف، والإقرار حتى لا يضر بالغرماء وفي النوادر مسألة الحجر
~~بسبب الدين بناء على مسألة القضاء بالإفلاس عندهما يتحقق في حال حياته
~~فيمكن القاضي القضاء بالإفلاس وفي العناية، وإذا قضى بالحجر بسبب الدين
~~يختص بالمال الموجود في الحال دون ما يحدث من الكسب أو غيره حتى لو تصرف في
~~الحادث نفذ، وإذا صح الحجر بسبب الدين صار حال هذا المحجور عليه كحال مريض
~~عليه ديون الصحة وكل تصرف يؤدي إلى إبطال حق الغرماء فالحجر يؤثر فيه وفي
~~التتارخانية يشترط علم المحجور عليه حتى يصير محجورا ms0215 عليه.
# وفي النوادر، وإذا حبس الرجل في الدين ينبغي للقاضي أن يشهد أنه قد حجر
~~عليه في ماله حتى يقضي ديونه التي حبس فيها قال - رحمه الله - (وحبس ليبيع
~~ماله في دينه) ؛ لأن قضاء الدين واجب عليه ، والمماطلة ظلم فيحبسه الحاكم
~~دفعا لظلمه وإيصالا للحق إلى مستحقه ولا يكون ذلك إكراها على البيع؛ لأن
~~المقصود من الحبس الحمل على قضاء الدين بأي طريق كان عند أبي حنيفة وقالا
~~إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه حجر عليه القاضي وباع ماله إن امتنع من
~~بيعه وقسم ماله بين الغرماء ومنعه من تصرف يضر بالغرماء كالإقرار وبيعه
~~بأقل من قيمته لما روي أن «معاذا ركبه دين فباع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ماله وقسم ثمنه بين غرمائه بالحصص» ولأن في الحجر عليه نظرا للغرماء
~~لئلا يلحقهم الضرر بالإقرار، والتلجئة وهو أن يبيعه من إنسان عظيم القدر لا
~~يمكن الانتزاع منه أو بالإقرار له ثم ينتفع به من جهته على ما كان ولأن
~~البيع واجب عليه لإيفاء دينه، فإذا امتنع ناب القاضي منابه، وإن كان معسرا
~~لا يؤجره ليقضي من أجرته دينه أو كانت امرأة لا يزوجها ليقضي دينها من
~~مهرها وتحبس ليقضى الدين من مهرها أو بأي طريق كان، والفتوى على قولهما اه.
# قال - رحمه الله - (ولو ماله دراهم ودينه دراهم قضي بلا أمره) وكذا إذا
~~كان كلاهما دنانير؛ لأن للدائن أن يأخذه بيده إذا ظفر بجنس حقه فكان القاضي
~~معينا له قال - رحمه الله - (ولو ماله دراهم وله دنانير أو بالعكس بيع من
~~دينه) وهذا بالإجماع أما عندهما فظاهر وأما عند الإمام فاستحسان به،
~~والقياس أن لا يجوز للقاضي بيعه لما ذكرنا أن هذا الطريق غير متعين لقضاء
~~الدين فصار كالعروض. وجه الاستحسان أنهما يتحدان جنسا في الثمنية، والمالية
~~ولذا يضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة يختلفان في الصور حقيقة وحكما أما
~~حقيقة فظاهر وأما حكما فلأنه لا يجري بينهما ربا الفضل لاختلافهما فبالنظر
~~إلى الاتحاد يثبت للقاضي ولاية التصرف وبالنظر ms0216 إلى الاختلاف يسكت عن الدائن
~~فله الأخذ عملا بالشبهين.
# قال - رحمه الله - (ولم يبع عرضه وعقاره) وهذا عند الإمام وهو بإطلاقه
~~صادق بحال الحياة، والموت
PageV08P094
# قال في الجوهرة ويبيع القاضي عرضه وعقاره بعد الموت بالإجماع وعندهما
~~يبيع القاضي ذلك وعليه الفتوى كذا في البزازية فعندهما يبدأ القاضي ببيع
~~النقود؛ لأنها مفيدة للتقليب ولا ينتفع بعينها، فإن فضل شيء من الدين بيع
~~العروض فيها؛ لأنها مفيدة للتقليب، والاسترباح، فإن لم يف ثمنها بالدين بيع
~~العقار؛ لأن العقار مفيد للنفي عادة فلا يبيعه إلا عند الضرورة هذه الطريقة
~~إحدى الروايتين عندهما وفي الرواية الأخرى عندهما يبدأ القاضي ببيع ما يخشى
~~عليه التوى من عروضه ثم ما لا يخشى عليه التلف منه ثم يبيع العقار ويترك
~~عليه دست ثياب من ثياب بدنه ويبيع الباقي؛ لأنه به كفاية وقيل يترك دستتين؛
~~لأنه إذا غسل ثيابه لا بد من ثياب يلبسها قالوا إذا كان للمديون ثياب
~~يلبسها ويكتفي بدونها يبيع ثيابه ويقضي الدين ببعض ثمنها ويشتري بما بقي
~~ثوبا يلبسه؛ لأن قضاء الدين فرض عليه فكان أولى من التجمل وعلى هذا إذا كان
~~له مسكن ويمكنه أن يجتزي بدون ذلك يبيع ذلك المسكن ويوفي ببعض ثمنه الدين
~~ويشتري بالباقي مسكنا يسكن فيه وعن هذا قال مشايخنا يبيع ما لا يحتاج إليه
~~في الحال حتى يبيع اللبد في الصيف، والنطع في الشتاء.
### | [أقر المديون في حال حجره بمال]
# وإن أقر في حال حجره بمال لزمه ذلك بعد قضاء الدين بخلاف ما إذا استهلك
~~مالا لغيره وحيث يزاحم صاحب المال المستهلك أرباب الديون؛ لأنه فعل حسي وهو
~~مشاهد ولذا لو قلنا لو كان سبب وجوب الدين الذي أقر به ثانيا عند القاضي
~~بعلمه أو بشهادة الشهود شارك الغرماء ولو استفاد مالا آخر بعد الحجر نفذ
~~إقراره فيه؛ لأن حق الغرماء تعلق بالمال الموجود وقت الحجر دون الحادث
~~وينفق على المحجور وعلى زوجته وأولاده الصغار وذوي أرحامه من ماله؛ لأن
~~حاجته الأصلية مقدمة على حق الغرماء وفي التتارخانية ms0217 إذا غاب الزوج وطلبت
~~زوجته من القاضي أن يبيع يبيع القاضي عندهما.
# وفي الخانية ولو حجر القاضي على رجل وعليه ديون مختلفة فقضى المحجور دين
~~البعض يشاركه الباقون في ذلك ويقسم عليهم، فإن كان المحجور أسرف في الطعام،
~~والكسوة أمره القاضي أن ينفق بالمعروف.
# وفي الينابيع المحجور عليه إذا تزوج امرأة وزاد في مهر مثلها جاز في مهر
~~مثلها؛ لأنه من الحوائج الأصلية.
# وفي الذخيرة إذا باع القاضي مال المديون أو أمينه بالدين الذي ثبت عليه
~~ببينة أو إقرار وضاع الثمن أو استحق العين المعينة فالعهدة على من باع
~~لأجله لا على القاضي وأمينه اه.
# قال - رحمه الله - (وإفلاس) يعني لا يحجر عليه بسبب الإفلاس بل يحبس حتى
~~يظهر له مال، فإن لم يظهر له مال أخرجه من الحبس وقد ذكرنا الحبس وما يحبس
~~فيه من الديون وكيفية الحبس وقدره وبدين من يحبس، والملازمة وصفتها في كتاب
~~القضاء، وإذا أخرجه من الحبس لا يحول بينه وبين غرمائه بعد الإخراج بل
~~يلازمونه عند أبي حنيفة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لصاحب الحق اليد،
~~واللسان» أراد باليد الملازمة وباللسان التقاضي ويأخذون فضل كسبه ويقسم
~~بينهم بالحصص لاستواء حقوقهم في القوة ولو قدم البعض على البعض في القضاء
~~جاز؛ لأنه تصرف في خالص ملكه ولم يتعلق لأحد حق في ماله، وإنما حقه في ذمته
~~فله أن يؤثر من يشاء من غرمائه ذكره في النهاية وقال أبو يوسف ومحمد إذا
~~فلسه الحاكم حال بينه وبين غرمائه إلا أن يقيموا البينة أن له مالا لقوله
~~تعالى {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] وقد ثبت عسرته فوجب
~~انتظاره وفي الهداية قال محمد للمدعي أن يحبسه في بيته أو يتخذ حبسه وفي
~~رواية أخرى لرب الدين أن يلزم مديونه المعسر حيث أحب، وإن كان الملزوم لا
~~معيشة له إلا من يده لم يكن له أن يمنعه من الذهاب، والمجيء.
# قال - رحمه الله - (وإن أفلس مبتاع عين فبائعه أسوة الغرماء) يعني لو
~~اشترى متاعا فأفلس، والمتاع في ms0218 يده فالذي باعه المتاع أسوة الغرماء فيه
~~مراده بعد قبض المشتري المتاع بإذن البائع، وإن كان قبل القبض فللبائع أن
~~يحبس المتاع حتى يقبض الثمن وكذا إذا قبضه بغير إذن البائع كان له أن
~~يسترده ويحبسه بالثمن وقال الإمام الشافعي للبائع فسخ العقد وأخذ متاعه قبل
~~القبض وبعده لما أخرجه الإمام مسلم عن أبي هريرة قال - عليه الصلاة والسلام
~~- «من أدرك ماله بعينه عند رجل أفلس أو عند إنسان قد أفلس فهو أحق به من
~~غيره» ولأن المشتري قد عجز عن تسليم إحدى بدلي العقد وهو الثمن فيثبت
~~للبائع حق الفسخ كما إذا عجز عن تسليم المبيع، والجامع بينهما أنه عقد
~~معاوضة فيقتضي المساواة، وإنما قوله تعالى {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى
~~ميسرة} [البقرة: 280] فاستحق النظر إلى الميسرة بالآية فليس له المطالبة
~~قبلها ولا فسخ
PageV08P095
# بدون المطالبة بالثمن وهذا؛ لأن الدين صار مؤجلا إلى الميسرة بتأجيل
~~الشارع وبالعجز عن الدين المؤجل من المتعاقدين لا يجب له خيار الفسخ قبل
~~مضي الأجل فكيف يثبت ذلك في تأجيل الشارع وهو أقوى من تأجيلهما.
# والجواب عن الحديث أنه قال من وجد ماله وهذا مال المشتري لا مال البائع،
~~وإنما يصلح أن يكون حجة أن لو قال فأصاب رجل عين مال قد كان باعه من الذي
~~وجده في يده ولم يقبض ثمنه فهو أحق به من كل الغرماء وهو نظير ما روي عن
~~سمرة أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال من سرق ماله أو ضاع له متاع فوجده
~~في يد رجل بعينه فهو أحق به ويرجع المشتري على بائعه بالثمن» رواه الطحاوي
~~وقوله عقد معاوضة فيقتضي المساواة قلنا يقتضي التسوية بينهما في الملك وهو
~~لكل واحد منهما ولئن سلمنا أنه يفيد التسوية في القبض فقد بطل ذلك بالتأجيل
~~إلى الميسرة ولو قال ولو تسلم متاعا بإذن بائعه إلى آخره كان أولى ولإفادة
~~شرط التسليم، والإذن فتأمل والله تعالى أعلم.
### | [فصل في حد البلوغ]
### | (فصل في حد البلوغ)
# البلوغ في اللغة الوصول وفي الاصطلاح انتهاء ms0219 حد الصغر
~~ولما كان الصغر أحد أسباب الحجر وجب بيان النهاية بهذا الفصل قال - رحمه
~~الله - (بلوغ الغلام بالاحتلام، والإحبال، والإنزال وإلا فحتى يتم له
~~ثمانية عشر سنة) الحلم بالضم ما يراه النائم أما الاحتلام فلما روي عن ابن
~~أبي طالب قال حفظت من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا يتم بعد احتلام
~~ولا صمات يوم إلى الليل» رواه أبو داود، والحبل، والإحبال لا يكون إلا مع
~~الإنزال وأما السن فلما روي عن «ابن عمر قال عرضت على رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة سنة فلم يجزني وعرضت عليه يوم
~~الخندق وأنا ابن خمس عشرة سنة فأجازني» فالظاهر أن عدم الإجازة لعدم
~~البلوغ، والإجازة للبلوغ وهذا قول أبي يوسف ومحمد وهو قول الإمام الشافعي
~~ورواية عن أبي حنيفة وعن الإمام في الغلام تسع عشرة سنة قيل المراد أن يطعن
~~في التاسع عشرة فلا اختلاف بين الروايتين؛ لأنه لا يتم ثمانية عشر سنة وإلا
~~ويطعن في التاسع عشرة وقيل فيه اختلاف الروايتين حقيقة؛ لأنه ذكر في بعض
~~النسخ حتى يستكمل تسع عشرة سنة ولما كان الذكر أشرف قدم ما يتعلق به.
# قال - رحمه الله - (والجارية بالحيض، والاحتلام، والحبل وإلا فحتى يتم
~~لها سبع عشرة سنة) أما الحيض فلأنه يكون في أوان الحبل عادة فجعل ذلك علامة
~~البلوغ وأما الحبل فلأنه دليل على الإنزال؛ لأن الولد يخلق من ماء الرجل،
~~والمرأة غير أن النساء نشؤهن وإدراكهن أسرع فزدنا سنة في حق الغلام
~~لاشتمالها على الفصول الأربع التي منها ما يوافق المزاج لا محالة فيقوى فيه
~~قال - رحمه الله - (ويفتى بالبلوغ فيهما بخمسة عشر سنة) عند أبي يوسف ومحمد
~~وهذا ظاهر لا يحتاج إلى الشرح قال - رحمه الله - (وأدنى المدة في حقه اثنتا
~~عشرة سنة وفي حقها تسع سنين) يعني لو ادعيا البلوغ في هذه المدة تقبل منهما
~~ولا تقبل فيما دون ذلك؛ لأن الظاهر تكذيبه قال في العناية ثم قيل إنما
~~يعتبر قوله بالبلوغ إذا ms0220 بلغ اثنتي عشرة سنة فأكثر وقد أشار إليه بقوله أدنى
~~المدة وهذه المدة مذكورة في النهاية وغيرها ولا يعرف إلا سماعا أو بالتتبع
~~قال - رحمه الله - (فإن راهقا وقالا قد بلغنا صدقا وأحكامهما أحكام
~~البالغين) يقال رهق من كذا أي دنا منه وصبي مراهق دنا من البلوغ؛ لأنه أمر
~~لا يوقف عليه إلا من جهتهما فيقبل فيه قولهما كما يقبل قول المرأة في الحيض
~~والله تعالى أعلم.
### | [كتاب المأذون]
# (كتاب المأذون) تأخير كتاب المأذون عقيب كتاب الحجر ظاهر؛ لأن الإذن
~~يقتضي سبق الحجر ولما ترتب وجودا ترتب أيضا ذكرا للتناسب، والكلام هنا من
~~وجوه الأول في معناه لغة الثاني في دليل المشروعية الثالث في سببه الرابع
~~في ركنه الخامس في شرطه السادس في تفسيره السابع في حكمه أما معناه لغة قال
~~شيخ الإسلام خواهر زاده في مبسوطه الإذن هو الإطلاق لغة؛ لأنه ضد الحجر وهو
~~المنع فكان إطلاقا عن شيء إلى شيء كان. اه.
# وفي النهاية أما اللغة فالإذن في الشيء رفع المانع لمن هو محجور عنه
~~وإعلام بإطلاقه فيما حجر عليه من أذن له في الشيء إذنا وأبعد الإمام
~~الزيلعي حيث قال: والإذن في اللغة الإعلام ومنه الأذان وهو الإعلام؛ لأن
~~الإذن من أذن في كذا إذا أباحه وأذان من أذن بكذا إذا أعلم وبينهما فرق
PageV08P096
# وأما دليل المشروعية فهو قوله تعالى {ولتبتغوا من فضله} [النحل: 14] وإذن
~~الصبي، والعبد في التجارة ابتغاء من فضل الله وأما سبب المشروعية فهو
~~الحاجة؛ لأن الإنسان قد لا يتفرغ لذلك بنفسه لكثرة اشتغاله فيحتاج أن
~~يستعين بالعبد، والصغير وأما ركنه فقول المولى لعبده أذنت لك في هذا وأما
~~شرائطه ففي المحيط شرائط جوازه فولاية الإذن على المأذون حجرا وإطلاقا منعا
~~وإسقاطا وكون المأذون عاقلا مميزا عالما عارفا بما يؤذن له وأن يعلم العبد
~~بالإذن وفي السغناقي دخل في قولنا من له ولاية الإذن في التجارة المكاتب،
~~والمأذون، والمضارب، والشريك مفاوضة، والأب، والجد، والقاضي، والولي اه.
# وأما حكمه قال في غاية البيان فملك المأذون ms0221 كل ما كان من قبيل التجارة
~~وتوابعها وعدم ملكه ما لم يكن كذلك وعزاه إلى التحفة وأبعد صاحب النهاية
~~والإمام الزيلعي حيث قالا وأما حكمه فهو تفسيره الشرعي؛ لأن حكم الشيء ما
~~يثبت به ولا يذهب على ذي مسكة أن ما يثبت بالشيء ويصير أثرا مرتبا عليه لا
~~يصلح أن يكون تفسيرا لذلك الشيء محمولا عليه بالمواطأة وأما تفسيره شرعا
~~فهو ما أشار إليه قال - رحمه الله - (هو فك الحجر وإسقاط الحق) ؛ لأن العبد
~~أهلا للتصرف بعد الرق؛ لأن ركن التصرف كلام معتبر شرعا من مميز ومحل التصرف
~~ذمة صالحة لالتزام الحقوق وهما لا يقومان بالرق؛ لأنهما من كرامات البشر
~~إلا أنه حجر عليه عن التصرف لحق المولى لئلا يبطل حقه بتعلق الدين برقبته
~~لضعف ذمة الرقيق، فإذا أذن له المولى فقد أسقط حقه فكان متصرفا بأهليته
~~الأصلية ولهذا لا يرجع على المولى بما لحقه من العهدة أطلق في فك الحجر
~~فشمل الكل، والبعض.
# وقال في المبسوط: وإذا أذن أحد الشريكين لعبده في التجارة جاز في نصيبه
~~خاصة وليس للشريك الآخر أن يبطل الإذن وما لحقه من دين التجارة فهو على
~~نصيبه خاصة ولو لحقه دين التجارة وفي يده مال التجارة قضى من ذلك دينه،
~~والباقي بينهما نصفين؛ لأنه حصل من كسب العبد ولو وهب له أو اكتسب قبل
~~الإذن أو تصدق عليه أو بعد الإذن فهو بينهما نصفين ولو اختلفا في الكسب
~~الذي في يده فقال الآذن والعبد: إنه استفاده بالتجارة وقال الساكت إنه
~~استفاده بالهبة فالقول قول الآذن، والعبد ويصرفه في دينه استحسانا؛ لأن
~~العبد هو الكاسب وهو أعلم بحال كسبه ولو استهلك مالا كان عليهما إذا ثبت
~~بالبينة أو بالمعاينة ويتعلق بجميع رقبته ولو أقر باستهلاك ما كان على
~~الآذن خاصة ولو أذن رجل بنصف عبده كان مأذونا في كله؛ لأن الإذن لا يتجزأ
~~ولو أذن أحد الشريكين ثم اشترى نصيب الآخر فتصرف وهو لا يعلم فالدين كله في
~~النصف الأول ولو علم بتصرفه ففي جميع الرقبة ms0222 ولو أذن لعبد لا يملكه ثم
~~ملكه، فإنه لا يصير مأذونا ولو أخبر شريكه أهل السوق أنه لا يرضى بإذن
~~شريكه ثم رأى العبد يتصرف لم يصر مأذونا استحسانا قال أحدهما لشريكه ائذن
~~لنصيبك فأذن له فهو مأذون كله؛ لأن الإذن مما لا يتجزأ فصار كأنه قال
~~لصاحبه ائذن لجميع العبد قال في الكفاية إسقاط الحق وهو حق المولى في مالية
~~الكسب، والرقبة، فإنه ممتنع تعلق حق الغير بهما صونا لحق المولى وبالإذن
~~أسقط حقه.
# قال صاحب الإصلاح، والإيضاح المراد بالحق هاهنا حق المنع فلا ينافي كونه
~~حق المولى بل يقتضيه؛ لأن حق المنع التعلق بالعبد وهو حق المولى لا حق
~~غيره، فإن معنى حق المنع هو منع التصرف على أن تكون الإضافة بيانية ومعنى
~~حق المولى هو حق للمولى على أن تكون الإضافة بمعنى اللام وبيان الحق الذي
~~هو منع العبد عن التصرف إنما يكون للمولى لا لغيره فكان حقا له قطعا وأما
~~ثانيا فلأنه إن أراد بقوله؛ لأن حق المولى لا يسقط بالإذن أنه لا يسقط به
~~أصلا ممنوع، وإن أراد بذلك أنه لا يسقط به في الجملة كما إذا لم يحط الدين
~~بما في يده ورقبته فمسلم ذلك إلا أنه لا يجدي نفعا؛ لأنه ليس المراد
~~بالإسقاط إسقاطا بالكلية بل المراد إسقاطه في الجملة وأما اختصاص حق المولى
~~بإذن العبد فلا يضر؛ لأن المقصود بالذات في كتاب المأذون بيان إذن العبد
~~وأما بيان إذن الصبي فعلى سبيل التبعية ويجوز أن يكون مدار ما ذكر في تفسير
~~المأذون في الشرع على ما هو المقصود بالذات في كتاب المأذون وهو إذن العبد
~~ولقائل أن يقول إن أريد إسقاط الحق بجملته وفك الحجر برقبته فهو ممنوع ولو
~~كان كذلك تصح هبته وإقراضه ونحوهما من التبرعات وليس كذلك قطعا.
# وإن أراد أنه إسقاط وفك في الجملة فهو مسلم لكن لا يثبت به المدعى إذ لا
~~يلزم منه إسقاط وفك في جميع التصرفات حتى يكون مأذونا في جميعها قيل المراد
~~إسقاط وفك ms0223 في بعض معين
PageV08P097
# من التصرفات فلا يرد النقض بالتبرعات فلو قال فك الحجر ومنع إسقاط في نوع
~~لكان أولى فتأمل قال - رحمه الله - (فلا يتوقف ولا يتخصص) يعني لا يتوقف
~~بزمان ولا مكان ولا يتخصص بنوع من أنواع التجارة عندنا لما ذكرنا من تفسيره
~~وقال الإمام الشافعي وزفر هو عبارة عن توكيل، وإنابة فينفذ عندهما ويتخصص
~~وعندنا يتصرف بأهلية نفسه وحق المولى قد أسقطه، والساقط لا يعود كما إذا
~~رضي المستأجر أن يؤجر عبده من شخص بعينه دون غيره، والإسقاط لا يقبل
~~التقييد دون غيره كالطلاق، والعتاق ولو أسلم البائع المبيع إلى المشتري قبل
~~نقد الثمن على أن يتصرف فيه نوعا من التصرف دون غيره، فإنه لا يعتبر
~~تقييده؛ لأنه إسقاط لحقه فلا يقبل التقييد بخلاف إذن القاضي، فإنه بمنزلة
~~الوكيل ذكره قاضي خان في فتاواه كذا ذكره الشارح وفي المحيط يجوز الإذن
~~للصبي العاقل في التجارة من الأب، والقاضي ولا يجوز تخصيصه بنوع دون نوع
~~كالعبد لا يقال لو كان إسقاطا لما ملكه بهبة؛ لأنا نقول ليس بإسقاط في حق
~~ما لم يوجد فيكون النهي امتناعا فيما لم يوجد لا يقال هو ليس بأهل لحكم
~~التصرف وهو الملك فكيف يكون أهلا لنفس التصرف، والسبب غير مشروع لذاته بل
~~لحكمة، فإذا لم يترتب عليه حكمه لا يكون مشروعا كطلاق الصبي؛ لأنا نقول
~~حكمه ملك اليد وهو أهل لذلك كالمكاتب قال في العناية.
# وصحح المصنف كونه إسقاطا عندنا بقوله ولهذا لا يقبل التأقيت ثم قال: فإن
~~قيل قوله فك الحجر وإسقاط الحق مذكور في حيز التعريف فكيف جاز الاستدلال
~~عليه وأجيب بوجهين أحدهما أن حكمه الشرعي هو تعريفه فكان الاستدلال عليه
~~ليس باستدلال، وإنما هو الصحيح للنقل بما يدل على أنه عندنا تعرف بذلك كما
~~أشرنا إليه. الثاني: أن من حيث كونه حكما لا من حيث كونه تعريفا قال في
~~المحيط فيبيع من المولى ويشتري منه ويطالبه بإيفاء الثمن على وجه لو امتنع
~~يحبس ولو قال أذنت لك في الخياطة أو ms0224 الصباغة أو في عمل آخر فهو مأذون في
~~جميع الأوقات ما لم يحجر عليه ولو قال اتجر في البر ولا تتجر في البحر لا
~~يصح نهيه ولقائل أن يقول: إن أريد بقوله فلا تخصيص بنوع دون نوع أنه لا
~~يتخصص بذلك أطلقه ولم يقيده بنوع فهو يسلم لكن لا يجدي طائلا؛ لأن ما نحن
~~فيه صورة التقيد، وإن أريد أنه لا يتخصص بنوع دون نوع، وإن قيده بذلك فهو
~~ممنوع كيف وهذا يتوقف تمامه على أول المسألة هو أن يكون الإذن في نوع من
~~التجارة إذنا في جميعها فيؤدي إلى المصادرة على المطلوب قال صاحب العناية
~~ونوقض بالإذن في النكاح رعاية الحجر وإسقاط الحق.
# وإذا أذن له أن يتزوج فلانة ليس له أن يتزوج غيرها وأجيب أن النكاح تصرف
~~مملوك للمولى؛ لأنه لا يجوز إلا بولي، والرق أخرج العبد من أهل الولاية
~~فلأن يجيزه المولى على النكاح مخصص بخلاف البيع، والإذن على نوعين عام وخاص
~~فالعام أن يقول لعبده أذنت لك في التجارة أو قال اتجر ولو قال أد إلي ألفا
~~وأنت حر يصير مأذونا في التجارة وكذا لو قال اكتسب وأد ذلك وقوله أد ألفا
~~وأنت حر بمنزلة ما إذا قال إن أديت ألفا فأنت حر؛ لأن جواب الأمر بالواو
~~كالفاء بخلاف ما إذا قال أد ألفا أنت حر ولو أذن لعبده ولم يعلم العبد
~~بالإذن ولا أحد من الناس فتصرف ثم علم لم يجز لعدم علمه ولو قال لقوم
~~بايعوه فبايعوه ولم يعلم العبد بذلك فهو مأذون وذكر في الزيادات لو قال
~~لرجل بع عبدك هذا من ابني الصغير فباعه منه وقبل الابن إن علم بأمر الأب
~~جاز، وإن لم يعلم لم يجز قبل الإذن على الروايتين، والفرق بين الروايتين أن
~~إذن الصبي توكيل وليس بإذن في التجارة؛ لأنه فوض إليه عقد واحد وبتفويض عقد
~~واحد لا يثبت الإذن وفي مسألة المأذون إذن لا توكيل؛ لأنه فوض إليه عقودا
~~متكررة فيجوز أن يثبت الإذن ضمنا للأمر بالمبايعة في ms0225 عقود متكررة بدون
~~علمه، وإن لم يثبت مقصودا بخلاف العقد الواحد.
# ولو لم يبايعه أحد منهم وبايعه من لم يأمره المولى لم يصر مأذونا؛ لأن
~~الإذن إنما يثبت في ضمن أمره بالمبايعة ولو دفع له حمارا ليكريه ويبيع عليه
~~صار مأذونا، والإذن يصح تعليقه بلا شرط وإضافته إلى الزمان كالطلاق،
~~والحجر، والعزل لا يصح تعليقهما ولا إضافتهما كالنكاح وأما الإذن الخاص فلا
~~يكون به مأذونا كما لو أمره بشراء ثوب للكسوة أو لحم للأكل؛ لأن هذا
~~استخدام فلا بد من فاصل بين الاستخدام، والتجارة وهو أن الأمر يعقد مرة بعد
~~مرة استخدام، والأمر بعقود متعددة يعد تجارة؛ لأنه يدل على أنه للربح ولما
~~بين المؤلف الإذن الصريح شرع في الإذن دلالة اه.
# قال - رحمه الله - (ويثبت
PageV08P098
# بالسكوت بأن رأى عبده يبيع ويشتري) يثبت الإذن للعبد بسكوت المولى عندما
~~يراه يبيع ويشتري ولم يتقدم قرينة بنفيه ولا فرق بين ذلك أن يبيع عينا
~~مملوكا للمولى أو لغيره بإذنه أو بغير إذنه بيعا صحيحا وفاسدا كذا في
~~الهداية وغيرها وقال قاضي خان في فتاويه إن رآه يبيع عينا من أعيان المالك
~~فسكت لم يكن إذنا وكذا المرتهن إذا رأى الراهن يبيع فسكت لا يبطل الرهن
~~وروى الطحاوي عن أصحابنا أنه رضا ويبطل الرهن كذا نقله الإمام الزيلعي
~~وظاهر كلامه أنه فهم المخالفة بين كلام الهداية وقاضي خان وليس كذلك فقول
~~قاضي خان لا يصير إذنا أي في حق ذلك التصرف الذي صادفه السكوت ويصير إذنا
~~فيما بعده ويدل عليه ذكر المرتهن قال في البدائع: والإذن بطريق الدلالة كما
~~إذا رأى عبده يبيع ويشتري يصير مأذونا في التجارة عندنا إلا في البيع الذي
~~صادفه السكوت وقال محمد - رحمه الله - وهذا بمنزلة ما لو رأى المولى عبده
~~المسلم يشتري الخمر أو الخنزير فسكت يصير مأذونا في التجارة، وإن كان لا
~~يجوز هذا الشراء فكذا هنا فكيف يجوز حمل كلام قاضي خان على خلاف ما ذكره
~~محمد في الأصل وفي المحيط البرهاني قال محمد في ms0226 الأصل إذا نظر الرجل إلى
~~عبده وهو يبيع ويشتري ولم ينهه عن ذلك يصير العبد مأذونا في التجارة عند
~~علمائنا الثلاثة، وإذا رأى عبده يبيع عينا من أعيان ماله يصير مأذونا في
~~التجارة ولكن لا يجوز بيعه مال المولى وفي قاضي خان إذن الصغير في التجارة
~~وأبوه يأبى صح إذن القاضي إذا رأى عبده يبيع ويشتري فسكت لم يكن إذنا. اه.
# فهم بعض أهل العصر أن سكوت القاضي إذا رأى عبده يبيع ويشتري لا يكون إذنا
~~بخلاف سكوت المولى كما فهم الإمام الزيلعي كما تقدم وليس كذلك بل المراد لا
~~يكون إذنا في الذي سكت عنده ويكون إذنا في الذي بعده كما تقدم ولو أمره
~~المولى أن يبيع متاع غيره يصير مأذونا.
### | [رأى عبده يشتري شيئا ويبيع في حانوته فسكت]
# ولو رأى عبده يشتري شيئا ويبيع في حانوته فسكت حتى باع متاعا كثيرا من
~~ذلك كان إذنا ولا ينفذ على المولى بيع العبد ذلك المتاع ولو رأى المولى
~~عبده يشتري شيئا بدراهم المولى أو دنانيره فلم ينهه يصير إذنا، فإن كان هذا
~~لثمن من مال المولى كان للمولى أن يرده ولا يبطل البيع بالاسترداد ولو أن
~~رجلا أجنبيا دفع إلى عبده مالا ليبيعه فباعه، والمولى يراه ولم ينهه كان
~~إذنا ويجوز ذلك البيع على صاحب المتاع واختلفوا في عهدة البيع قيل يرجع إلى
~~الآمر وقيل إلى العبد وفي المحيط، وإن لم يره المولى جاز البيع، والعهدة
~~على صاحب المتاع؛ لأن عهدة العبد المحجور متى توكل عن غيره يكون على الموكل
~~ولو اشترى عبدا على أنه بالخيار فرآه يتصرف فلم ينهه، فإن لحقه دين فهو نقض
~~للبيع وإلا فلا، وإن تم البيع فهو محجور عليه، والفرق أن الإذن لا ينافي
~~خيار البائع؛ لأن الإذن مع خيار البائع يجتمعان ويفترقان فمن باع عبدا
~~مأذونا على أنه بالخيار بقي العبد مأذونا في مدة الخيار فلم يكن إذن البائع
~~منافيا خياره فبقي خياره وأما الإذن مع خيار المشتري لا يجتمعان، فإن من
~~اشترى مأذونا ms0227 على أنه بالخيار بطل الإذن، وإن أذن المشتري بالخيار سقط
~~خياره، وإن كان العبد اكتسب شيئا فهو للمشتري، فإن اكتسب بعد القبض طاب
~~وقبل القبض يتصدق به قيل هذا قولهما وعند الإمام الكسب للبائع اه.
# وقال الإمام الشافعي وزفر لا يثبت الإذن بسكوت المولى فيما ذكرنا؛ لأن
~~السكوت يحتمل الرضا، والرد فلا يثبت بالشك كما لو رأى أجنبيا يبيع ماله
~~فسكت ولم ينهه أو رأى القاضي الصبي، والمعتوه ولم يكن لهما ولي أو عبدهما
~~وكذا إذا رأى العبد يتزوج أو الأمة تتزوج وكذا لو تلف مال غيره وهو ينظر لم
~~يكن ذلك إذنا قلنا هذه التصرفات مبنية على عادات الناس وقد جرت العادة أن
~~من لا يرضى بتصرف عبده ينهاه ويؤيده، فإذا سكت دل على رضاه به وصار إذنا له
~~لأجل دفع الضرر فصار كسكوت النبي - عليه الصلاة والسلام - عند أمر يعاينه
~~وكسكوت البكر، والشفيع، والمولى العديم عندما يرى ماله يقسم بين الغانمين
~~بخلاف ما إذا أكره؛ لأنا لو جعلناه إجازة حصل ضرر عظيم وبخلاف القاضي فإنه
~~لا حق له في مالهما فلا يكون سكوته إذنا فلا بد من التصريح قال في العناية،
~~فإن قيل عين هذا التصرف الذي يراه يبيع فيه غير صحيح فكيف يصح غيره أجيب
~~بأن الضرر في التصرف الذي يراه يبيعه محقق بإزالة ملكه عن بائعه في الحال
~~فلا يثبت وفي غيره ليس محققا؛ لأن الدين قد يلحقه وقد لا يلحقه فصح فيه
~~النهي قيدنا بقولنا ولم يتقدم قرينة تنفيه.
# قال في
PageV08P099
# المحيط لو قال لأهل السوق إذا رأيتم عبدي هذا يتجر، فإني لا آذن له ثم
~~رآه يتجر فسكت لا يصير مأذونا له؛ لأنه متى أعلمهم بالنهي لم يصر مأذونا له
~~بالسكوت. اه.
# ولو عبر بأن قال بعد السكوت لكان أولى.
# قال - رحمه الله - (فإن أذن له عاما لا بشراء شيء بعينه يبيع ويشتري)
~~وعبر بالفاء دون الواو؛ لأنها تفيد التفسير ولو قال: فإن أذن بعقود لا يعقد
~~لكان أولى؛ لأنه يفيد الإذن العام، والخاص، ms0228 والفارق بينهما ولأنه علم من
~~الأول ضمنا؛ لأنه إذا قال لعبده أذنت لك في التجارة يكون عاما؛ لأن التجارة
~~اسم جنس محلا بالألف، واللام فكان عاما فيتناول جميع الأعيان كما لو أعطي
~~العبد ثوبا وأمره مولاه ببيعه كان إذنا؛ لأنه لا يمكن حمله على الاستخدام،
~~فإذا صار مأذونا له في جميع التجارات كان له أن يبيع ويشتري، وإن كان فيه
~~غبن فاحش عند الإمام وقالا لا يجوز بما لا يتغابن فيه؛ لأنه تبرع ولهذا لا
~~يجوز من الأب، والوصي، والقاضي ولأن المقصود من التجارة الاسترباح وهذه
~~خاسرة للإمام أن هذه تجارة لا تبرع؛ لأنه وقع في ضمن عقد التجارة، والواقع
~~في ضمن شيء له حكم ذلك الشيء بخلاف الأب، والوصي، والقاضي؛ لأن تصرفهم مقيد
~~بالنظر ولأن البيع بالغبن الفاحش من صنع التجارة لاستجلاب قلوب الناس
~~ليربحوا في صفقة أخرى وعلى هذا الخلاف بيع الصبي، والمعتوه المأذون لهما
~~ولو مرض العبد المأذون له وحابا فيه يعتبر من جميع المال إذا لم يكن عليه
~~دين، وإن كان عليه دين فمن جميع ما بقي بعد الدين؛ لأن الاقتصار في الحر
~~على الثلث لأجل الورثة ولا وارث للعبد ولا يقال المولى بمنزلة الوارث؛ لأنا
~~نقول رضي بسقوط الإذن فصار كالوارث إذا سقط حقه بخلاف غرمائه؛ لأنهم لم
~~يرضوا بسقوط حقهم فلا ينفذ محاباته في حقهم، وإن كان الدين محيطا بما في
~~يده يقال للمشتري أد جميع المحاباة وإلا فرد البيع كما في الحر هذا إذا كان
~~المولى صحيحا، وإن كان مريضا لا تصح محاباة العبد إلا من ثلث مال المولى
~~كتصرفات المولى بنفسه؛ لأن المولى باستدامة الإذن بعدما رضي أقامه مقام
~~نفسه فصار تصرفه كتصرف المولى، والفاحش من المحاباة وغير الفاحش فيه سواء
~~فلا ينفذ الكل إلا من الثلث.
# قال في المحيط ولو اشترى المأذون عبدا شراء فاسدا فأغل عبده كانت الغلة
~~له ولا يتصدق بها ولو رده على بائعها رده مع الغلة ويتصدق البائع بها وقيل
~~عند الإمام لا يرد الغلة؛ لأن الأصل ms0229 يكون عنده الكسب لمن كان له الملك في
~~الأصل وعندهما الكسب متى حدث قبل تقرر الملك يدور النماء بدوران الأصل
~~بخلاف تلك المسألة؛ لأنه حين حدث الكسب في يد البائع لم يكن له حق الملك
~~وهو حق الاسترداد حتى يسدي الحق إلى الكسب، والفرق بين البائع، والمأذون،
~~وإن استفاد كل واحد منهما الكسب بملك خبيث أن العبد ليس من أهل الصدقة فلا
~~يتصدق، والبائع من أهلها فيتصدق اشترى من العبد بيعا فاسدا ثم باعه من
~~مضارب العبد جاز ولم يكن فسخا للبيع الأول كما لو باع من أجنبي فلا يثبت
~~النقص بالشك.
# ولو باع جارية بعبد ودفع الجارية ولم يقبض العبد حتى حدث بها عيب فلا
~~يخلو إما أن تعيب قبل هلاك العبد أو بعده وكل وجه لا يخلو من ثلاثة أوجه
~~إما أن تعيب بآفة سماوية أو بفعل المشتري أو بفعل أجنبي أما إذا حدث بها
~~عيب بآفة سماوية بأن ذهبت عينها ثم هلك العبد فالمأذون بالخيار إن شاء قبض
~~جاريته ولا يتبع بنقصانها، وإن شاء ضمنه قيمة جاريته يوم قبضها؛ لأن
~~الجارية حين قبضت كانت مضمونة بالعبد لا بالقيمة؛ لأن النقصان حدث في ملك
~~صحيح للمشتري، والملك متى كان صحيحا كان مضمونا على القابض ضمان عقد وهو
~~الثمن، والأوصاف لا تفرد بالعقد فلا تفرد بضمان العقد؛ لأنه وجب على مشتري
~~الجارية رد الجارية كما قبض سليمة عن العيب وكان عليه رد قيمتها يوم قبضها؛
~~لأنها دخلت في ضمانه يوم القبض ولو هلك العبد ثم ذهبت عينها، فإن أخذها
~~ضمنه نصف قيمتها؛ لأن العبد لما هلك صارت الجارية مضمونة على مشتريها
~~بالقيمة ولأن النقصان إنما حدث بعد فساد الملك فيها؛ لأن الملك قد فسد في
~~الجارية بهلاك العبد، والملك الفاسد مضمون على القابض بالقبض لا بالعقد،
~~والأوصاف تفرد بالقبض فيفرد بضمان القبض كما في الرهن، والغصب.
# وأما إذا تعيب بفعل المشتري بأن قطع يدها أو فقأ عينها فهو كما لو تعيب
~~بآفة سماوية في التضمين؛ لأن المشتري جنى على ms0230 ملكه وجناية المالك على
~~مملوكه هدر فلم يخلف بدلا فصار كأنه مات بآفة سماوية، وإن تعيبت بفعل أجنبي
~~بأن قطع يدها أو وطئها بشبهة فأخذ أرشها وعقرها
PageV08P100
# أو ولدت من غير سيدها، فإن كان قبل هلاك العبد لم يكن للعبد إلا قيمتها
~~يوم العقد؛ لأنه لما هلك العبد فسد البيع في الجارية فوجب على مشتري
~~الجارية ردها للفساد وقد عجز عن ردها حكما؛ لأنه حدث بعد القبض زيادة
~~منفصلة من الجارية في ملك صحيح ومثل هذه الزيادة تمنع انفساخ الملك في
~~الأصل، فإذا تعذر فسخ البيع في الجارية صار المشتري عاجزا عن رده قيمتها،
~~وإن كان بعد هلاك العبد أخذ الجارية وعقرها وولدها وأرشها إن شاء من
~~المشتري، وإن شاء من الجاني؛ لأن الزيادة المنفصلة لا تمنع انفساخ البيع في
~~ملك فاسد كما لو وقع البيع في الجارية فاسدا في الابتداء ثم حدث منها زيادة
~~منفصلة كان للبائع حق الاسترداد في الأصل فسرى ذلك الحق إلى الزوائد ثم إن
~~شاء ضمن المشتري؛ لأن النقصان لو حدث بآفة سماوية كان له تضمينه، فإذا حدث
~~بفعله أولى، فإن شاء ضمن الجاني؛ لأن الجاني صار جانيا على ملكه لإعادة
~~الجارية إلى قديم ملكه بالفسخ.
# ولو حدث بها عيبان أحدهما قبل هلاك العبد، والثاني بعد هلاكه فعلى هذا
~~القياس؛ لأن العيبين لو حدثا قبل هلاك العبد يتخير المأذون حتى لو اختار
~~أخذ الجارية لا يكون له ضمان النقصان ولو حدثا بعد هلاك العبد متى أخذ
~~الجارية فله تضمين نقصان العيبين جميعا، فإذا حدث أحدهما قبل هلاكه، والآخر
~~بعد هلاكه كان لكل واحد منهما حكم نفسه هذا كله إذا تعيبت الجارية في يد
~~مشتريها وأما إذا حدث فيها زيادة فلا يخلو إما إن كانت الزيادة منفصلة
~~كالولد، والأرش أو كانت متصلة كالسمن، والجمال، فإن كانت منفصلة، فإن ولدت
~~قبل هلاك العبد ثم مات العبد ينظر إن كان الولد قائما ليس للمأذون أخذ
~~الجارية؛ لأن الزيادة المنفصلة الحادثة بعد القبض في ملك صحيح تمنع انفساخ
~~العقد ms0231 في الأصل، وإن هلك الولد، والأرش كان للعبد أن يأخذ الجارية ولا
~~يتبعه بنقصان الولادة، والجناية إن شاء، وإن شاء ضمنه قيمتها؛ لأن المانع
~~من انفساخ العقد قد ارتفع وهو الزيادة فصارت كأنها لم تكن، والنقصان قائم ؛
~~لأن الولادة في بنات آدم سبب النقصان وأنه عيب على كل حال فله أن يضمنه
~~قيمة الجارية ولو كان مكان الجارية شاة فنتجت في يده قبل هلاك العبد لم يكن
~~للعبد خيار ويأخذ الشاة؛ لأنه لا نقصان؛ لأن الولادة في البهائم ليست بعيب.
# وإن هلكت الزيادة بفعل أجنبي فهو كما كان الولد قائما؛ لأن الولد مات
~~وأخلف بدلا، والفائت إلى خلف كالقائم حكما، وإن هلكت بفعل المشتري بأن أعتق
~~المشتري أو ولد الجارية ثم هلك العبد لم يكن للمأذون على الجارية سبيل؛ لأن
~~الولد يسلم للمشتري من وجه، فإنه مولى له يرث منه إذا مات ولم يكن له عصبة
~~أقرب منه فيؤدي إلى الربا فلا يجوز فسخ العيب في الجارية، فإن مات الولد
~~المعتق وترك ولدا كان للعبد أن يأخذ الجارية إن شاء ولا يتبعه بنقصانها
~~وكذلك إن ترك ولدا لا يجيز ولاءه المشتري بأن كان المعتق تزوج بأمة لرجل
~~وحدث منها ولد ثم أعتق مولى الأمة الولد؛ لأن المانع من فسخ العقد في
~~الجارية هو الولد وقد زال هذا المانع بلا خلف وهذه الزيادة من خصائص مسائل
~~هذا فيجب حفظها وكذلك إذا قتل الولد المشتري فله الخيار بين الفسخ،
~~والتضمين وهذا لا يشكل على الرواية التي قال بأن الولادة عيب لازم في بنات
~~آدم وذلك؛ لأن القتل بمنزلة الموت؛ لأن المقتول ميت بأجله ولو مات الولد في
~~يد مشتري الجارية يتخير المأذون فكذا هذا، وإنما يشكل على الرواية التي قال
~~بأن الولادة ليست بعيب إذا لم توجب نقصانا؛ لأن الولد مات ولم يخلف بدلا؛
~~لأن المشتري جنى على ملكه الصحيح وجناية المالك على ملكه هدر فصار كما لو
~~مات الولد حتف أنفه.
# والجواب عنه أن الولد مات وأخلف بدلا من دمه؛ لأن ms0232 جناية المشتري على
~~الولد إنما تكون ملاقيا ملكه ما دام ملكه في الجارية متقررا، فأما إذا
~~انفسخ ملكه في الجارية بأن أخذ الجارية ولم يضمنه النقصان كانت الجناية على
~~الولد ملاقيا ملك المأذون من وجه؛ لأن الولد تبع للجارية؛ لأنه متولد
~~ومتفرع عنها ولهذا ملك بسبب ملك الجارية وانفساخ الملك في الأصل يوجب
~~انفساخ الملك في التبع فصار جانيا على ملك المأذون على هذا الاعتبار فيضمن
~~قيمة الولد من وجه فصح أن الولد مات وأخلف بدلا من وجه فيتخير، وإن شاء
~~أبرأه عن قيمة الولد ويأخذ الجارية، وإن شاء لم يبره وضمنه قيمة الجارية
~~وأما إذا كانت الزيادة متصلة بأن ازدادت الجارية حسنا وجمالا أو ذهب البياض
~~الذي في عينها قبل هلاك العبد أو بعده أخذها بزيادتها وقيل عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف
PageV08P101
# رحمهما الله تعالى لا يجوز استردادها قبل هلاك الغلام لما عرف من
~~اختلافهم في الصداق زاد في يده بعد القبض ثم طلقها قبل الدخول لا يكون
~~للزوج رد نصف الصداق إلا برضا المرأة عندهما وقيل هذا قولهم جميعا فهما
~~فرقا بين هذه المسألة ومسألة الصداق، والفرق أن في الصداق حق المرأة في
~~الزيادة ولو بطل، فإنما يبطل قصدا بإيقاع الزوج بالطلاق وهو لا يملك إبطال
~~حقها قصدا فأما حق مشتري الجارية في الزيادة لو بطل، فإنما يبطل حكما لا
~~بقصد المأذون؛ لأن بطلان حقه في الزيادة مضاف إلى موت الغلام وموت الغلام
~~ما كان بصنع المأذون وقد ثبت حكما للشيء وضرورة ثبوته، وإن كان لا يثبت
~~قصدا.
# والأصح أن هذا على الخلاف؛ لأنه ذكر بعد هذا أن العبد لو لم يمت لكن حدث
~~به عيب فرد العيب كان للمأذون أن يسترد الجارية، وإن كانت الزيادة المنفصلة
~~حدثت قبل الرد فحق الرد وحق مشتري الجارية في الزيادة هذا لو بطل إنما يبطل
~~قصدا؛ لأنه يبطل برد العبد ورد العبد كان بقصده وبين أن الرد بخيار الرؤية،
~~والرد بالعيب قبل القبض بمنزلة الموت من حيث منع فسخ العقد؛ لأن ms0233 العقد
~~ينفسخ بهذا الرد كما ينفسخ بموت العبد قبل القبض.
# ولو كان العبد المأذون باع بالخيار ثلاثة أيام في الذي اشتراه وولدت
~~الجارية في يد المشتري منه أو من غيره أو قطع يدها، فإن رد العبد بخياره 
~~أخذ الجارية وأرشها وعقرها وولدها؛ لأن اشتراط الخيار في العبد اشتراط
~~الخيار في الجارية؛ لأن الخيار إنما يشترط للفسخ ولا يمكنه فسخ العقد في
~~أحد البدلين دون الآخر فيكون اشتراط الخيار في أحد البدلين اشتراطا للخيار
~~في الآخر ولهذا لو أعتق مشتري الجارية بعد القبض لا ينفذ عتقها؛ لأن للبائع
~~خيار شرط في الجارية، والمشتري متى قبض المشترى وللبائع فيه خيار شرط يكون
~~المشترى مضمونا عليه بالقيمة ولو لم يقبض الجارية حتى أعتقها قبل هلاك
~~العبد جاز عتقه، فإن أعتقها بعد هلاك العبد لم يجز عتقه؛ لأن قبل هلاك
~~العبد عتق ملك نفسه؛ لأن البيع صحيح في الجارية وبعد هلاك العبد فسد البيع
~~في الجارية، والبيع الفاسد قبل القبض لا يفيد الملك.
# ولو قبض الجارية ووجد المأذون بالعبد المبيع عيبا قبل القبض أو بعده فرده
~~بقضاء أو رضا أو خيار رؤية أو شرط ثم أعتق الجارية لم يجز عتقه وكذا لو
~~تقايلا انفسخ العيب من كل وجه فزالت الجارية عن ملكه فصار معتقا ما لم يملك
~~فإذا بهلاك العبد لا ينفسخ، وإنما يفسد فمتى كانت الجارية في يده صار معتقا
~~ما يملكه فنفذ وقيل القبض لا يملكه فلا ينفذ والله تعالى أعلم.
### | [اشترى المأذون جارية بألف درهم وقبضها ووهب البائع ثمنها من العبد]
# قال محمد في الأصل: وإذا اشترى المأذون جارية بألف درهم وقبضها ووهب
~~البائع ثمنها من العبد وقبل العبد ذلك فهي جائزة وأراد بقوله قبل أي لم يرد
~~وكذا لو وهب من المولى، فإن باع العبد المأذون عبدا بجارية وقبض بائع
~~الجارية ثم وهب العبد من المأذون ثم وجد المأذون بالجارية عيبا ليس له أن
~~يردها بالعيب عند علمائنا استحسانا فلو وهب المأذون العبد قبل أن يقبض
~~المأذون الجارية وقبل البائع ms0234 فهو جائز وكان إقالة للبيع هكذا ذكر في الكتاب
~~قال الفقيه أبو بكر البلخي هذا قول الإمام ومحمد وعلى قول أبي يوسف لا يكون
~~إقالة، فإن لم يقبل المشتري الهبة فهبة العبد باطلة ولو كان مشتري الجارية 
~~هو الذي وهب الجارية من المأذون قبل أن يقبضها وقبلها المأذون فالهبة جائزة
~~وكذا إذا وهب الجارية من مولى المأذون قبل القبض أما إذا وهب الجارية من
~~مولى المأذون قبل القبض فأمره بالقبض فقبض هل تصح الهبة هذا على وجهين إما
~~أن يكون على العبد دين أو لا، فإن لم يكن على العبد دين فالهبة جائزة ويكون
~~إقالة للبيع أما إذا كان على العبد دين، فإنه لا تجوز الهبة ولا يكون إقالة
~~حتى كان للعبد أن يأخذ الغلام من المشتري.
# قال - رحمه الله - (ويوكل بهما) أي يجوز أن يوكل بالبيع، والشراء؛ لأنهما
~~من توابع الإجارة فلعله لا يتمكن من مباشرة الكل فيحتاج إلى المعين وأطلق
~~في قوله يوكل فشمل ما إذا كان عليه دين أو لا كان الدين مستغرقا أو لا وكل
~~المولى أو غريم العبد مع أن الظاهر إذا لم يكن عليه دين لا يصح توكيل
~~المولى؛ لأن المولى أصيل في التصرف ولا ينفذ توكيل غريم العبد؛ لأنه ربما
~~يقبض لنفسه فيتضرر البقية فلو قال ويوكل غير غريم ومولى حيث لا دين لكان
~~أولى قال في المبسوط مسائل توكيل المأذون على وجوه: أحدها في توكيل المأذون
~~الثاني في توكيل غريم مولاه بالخصومة، والثالث في توكيل الغريم
PageV08P102
# عبد المولى المأذون في قبض ما على المولى من الدين الأول وللعبد أن يوكل
~~غيره بالبيع، والشراء بنقد أو نسيئة؛ لأنه من صنيع التجار، وإن وكل عبدا
~~مأذونا حرا ببيع متاعه فباعه من رجل له على المأمور دين صار قصاصا عندهما
~~خلافا لأبي يوسف؛ لأن عندهما الوكيل يملك إبراء المشتري عن الثمن وعنده لا،
~~والوكيل مع الموكل إذا باعاه معا فبيع الموكل أولى.
# الثاني: إذا كان على العبد دين فوكل الغريم مولاه بقبضه لم يجز ولم ms0235 يبرأ
~~العبد من الدين؛ لأن المولى في قبض الدين من عبده عامل لنفسه، والأصل أن
~~العامل لنفسه لا يصلح أن يكون نائبا عن غيره وذكر في كتاب الوكالة أنه يصح
~~قبضه، فإن عاين الشهود قبضه رده إن كان قائما، وإن هلك لم يضمن؛ لأن قبضه
~~بإذن المديون، والغريم. الرابع في توكيل الشريك العبد، والأجنبي المولى في
~~دينهما فالأول للعبد التاجر ولرجل آخر على رجل ألف درهم فوكل الشريك العبد
~~بقبضه لم تجز الوكالة وما قبضه يكون بينهما نصفين ولو هلك المقبوض في يده
~~هلك من مالهما الثاني من الثالث إذا كان للمأذون ولشريكه على رجل ألف درهم
~~فجحدها فوكلا المولى بالخصومة مع غريمها جاز كما لو وكل المأذون مولاه
~~بالخصومة، وإن أقر المولى في مجلس القاضي بإيفاء الخصم لهما جاز إقراره كان
~~على العبد دين أو لا؛ لأن إقرار الوكيل على الموكل بالخصومة على موكله جائز
~~هل يرجع أحد الشريكين على صاحبه لا يخلو إما أن كذبا الوكيل في إقراره أو
~~صدقاه أو كذبه أحدهما وصدقه الآخر، فإن صدقاه في إقراره فلا يرجع أحدهما
~~على صاحبه بشيء وكذا إن كذباه، وإن صدقه أحدهما وادعى على العبد دينا رجع
~~الشريك في رقبته بنصف حصته، وإن كان على دين لم يرجع على العبد ولا على
~~مولاه حتى يقضي دينه، فإن فضل يصح فيما يفضل عن دين الغريم، وإن صدقه
~~الشريك وكذبه العبد لم يرجع أحدهما على صاحبه بشيء سواء كان على العبد دين
~~أو لا ولو وكل الشريك العبد بالخصومة فأقر أن الشريك قد استوفى حقه برئ
~~الغريم من نصف الدين ولا ضمان على العبد ويقبض العبد نصف الدين ويكون بينه
~~وبين شريكه.
# ولو ادعى شريك العبد أن العبد قبض حقه فوكل العبد مولاه بخصومته أو بعض
~~غرمائه فأقر الوكيل باستيفاء العبد فللشريك أن يأخذ العبد بربع الدين ويرجع
~~على المديون بربعه وكذا لو أقر العبد بذلك
# وإذا وكل مأذونا يشتري له بالنسيئة لم تجز الوكالة ولو لم يذكر النسيئة
~~جاز استحسانا، ms0236 فإذا دخل الأجل يكون للبائع أن يأخذ الثمن من العبد ثم يرجع
~~العبد بما أدى على الموكل ولو كان الوكيل صبيا أو محجورا أو معتوها ثم أدرك
~~أو أفاق لم تعد العهدة إليه؛ لأنهما وقت العقد ليس من أهل العهدة بخلاف
~~الوكيل إذا جن فأفاق أو أسلم المرتد تعود العهدة عليهما؛ لأنهما وقت العهدة
~~من أهلها. الخامس: لو كان على المولى دين لرجل فوكل عبده بقبض ذلك جاز، فإن
~~أقر بقبض ذلك، والهلاك في يده صدق؛ لأن العبد فيما يقبض عامل لغيره لا
~~لنفسه لرجل على عبدين مأذونين في التجارة دين فوكل أحدهما بقبضه جازت
~~الوكالة؛ لأن العبد يصلح وكيلا للأجنبي بقبض الدين من مولاه ولو أقر بقبضه
~~صدق فيه مع يمينه، وإن نكل عن اليمين لزمه ذلك على العبد دين فوكل الغريم
~~ابن العبد أو أباه أو عبد أبيه أو مكاتبه فأقر الوكيل بقبض ذلك صدق؛ لأنه
~~لو وكل عبده بذلك جاز فلو وكل ابنه بذلك لكان أولى.
# قال - رحمه الله - (ويرهن ويسترهن) ؛ لأنهما من توابع التجارة؛ لأنهما
~~إيفاء واستيفاء ويتقرر ذلك بالهلاك قال في الأصل إذا كان على العبد دين
~~فرهن به رهنا ووضعاه على مولاه وهلك في يده لم يبطل دين الغريم وهلك الرهن
~~من مال العبد؛ لأن المولى لا يصلح وكيلا بقبض الدين من عبده فكذا لا يصلح
~~عبده، ولو لحق المأذون دين فأراد أن يرهن عبدا من بعض الغرماء فللباقين
~~المنع؛ لأن الرهن إيفاء حكما. اه.
# وأطلق قوله: يرهن فشمل ما إذا كان عليه دين أو لا كان مستغرقا أو لا رهن
~~عند المولى أو عند بعض الغرماء أما إذا لم يكن عليه دين لا يصح أن يرهن من
~~المولى، وكذا لو لم يكن عليه دين؛ لأنه إذا لم يصلح أن يكون عدلا لا يصلح
~~أن يكون مرتهنا فلو رهن من بعض الغرماء يتوقف كما ذكر في الأصل.
# قال - رحمه الله - (ويستأجر ويضارب) ؛ لأنه من صنيع التجار فيجوز له
~~المضاربة أخذا ودفعا وكذا الإجارة بأن ms0237 يؤجر غلمانه ويستأجر أحرارا وله أن
~~يدفع الأرض مزارعة ويأخذها ومساقاة؛ لأن كل ذلك من عمل التجار قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «الزارع تاجر ربه» وله أن يشتري طعاما ويزرعه فيها
~~ويستأجر البيوت، والحوانيت ويؤجرها لما فيه من تحصيل المال
PageV08P103
# ويشارك شركة عنان ولا يشارك شركة مفاوضة؛ لأنها تنعقد على الوكالة،
~~والكفالة، والكفالة لا تدخل تحت الإذن فلو فعلا ذلك كانت عنانا؛ لأن
~~المفاوضة عنان وزيادة فصحت بقدر ما يتملكه المأذون وهو الوكالة.
# قال - رحمه الله - (ويؤجر نفسه) يعني المأذون يؤجر نفسه وقد قدمناه وقال
~~الإمام الشافعي لا يملك ذلك؛ لأن الإذن لم يتناول التصرف في نفسه ولهذا لا
~~يملك أن يبيع نفسه ولا أن يرهنها قلنا الإذن يتضمن اكتساب المنافع،
~~والإجارة منه بخلاف البيع أو الرهن؛ لأنه يبطل الإذن.
# قال - رحمه الله - (ويقر بدين وغصب الوديعة) ؛ لأن الإقرار من توابع
~~التجارة؛ لأنه لو لم يصح إقراره لم يعامله أحد فلا بد من قبول إقراره فيما
~~هو من باب التجارة، والإقرار بالدين منه وكذا بالغصب؛ لأن ضمان الغصب ضمان
~~معاوضة عندنا؛ لأنه يملك المغصوب بالضمان فكان من باب التجارة ومن باب
~~المعاوضة وكذا لو أقر به أحد المتعاوضين كان شريكه مطالبا به ولو اشترى
~~جارية شراء فاسدا فأقر أنه وطئها يجب عليه العقر للحال؛ لأن لزومه باعتبار
~~الشراء إذ لولاه لوجب الحد دون العقر بخلاف ما إذا أقر أنه وطئها بالنكاح
~~حيث لا يظهر وجوب العقر في الحال في حق المولى ويؤخذ به بعد الحرية؛ لأنه
~~ليس من باب التجارة؛ لأنه لا يجد بدا منه فكان من توابعها ولوازمها وأطلق
~~في قوله أقر وما بعده فشمل ما إذا أقر للمولى أو لغيره وما إذا كان عليه
~~دين أو لا وما إذا كان في صحته أو مرضه أو الأول وهو ما إذا أقر للمولى قال
~~في المبسوط إذا أقر المأذون بعين في يده لمولاه لم يكن عليه دين جاز وكذا
~~لعبد مولاه وإلا فلا؛ لأن الإقرار لم يلاق حق أحد وقد يفيد ms0238 المولى فائدة
~~إذا لحق للعبد دين لا يتعلق به حق الغرماء ولو أقر بدين لمولاه لا يجوز كان
~~عليه دين أو لا؛ لأن المولى لا يستحق عليه دين ومثله لو أقر لعبد مولاه
~~المحجور ولو أقر لعبد مولاه المأذون بدين إن كان على المقر له دين لا يصح
~~إقراره؛ لأنه إقرار للمولى ولو أقر بألفين لمكاتب مولاه ولا دين عليه يصح
~~كما لو أقر للمولى ولو كان عليه دين لا يصح ولو أقر بالدين لمكاتب مولاه صح
~~كان على المقر له دين؛ لأن المكاتب يصح أن يثبت له دين على مولاه فعلى عبد
~~مولاه أولى ولو أقر لابن مولاه أو لأبيه بوديعة أو دين وعليه دين صدق ولو
~~أقر لابن نفسه أو لأبيه أو لمكاتب أبيه لم يصح عليه دين أولا عند الإمام
~~وقالا يصح وبيان الدليل من الجانبين مذكور فيه وأما إذا أقر لغير المولى
~~فهو صحيح كان عليه دين أو لا.
# قال في المحيط: ولو صدقه مولاه في الاقتصاص بنكاح فاسد بدأ بدين الغرماء،
~~فإن فضل شيء أخذه سيد الأمة من عقرها؛ لأن ضمان العقر بمنزلة ضمان الجناية
~~وفي ضمان الجناية لا يصدق العبد في حق الغرماء كما لو أقر بقطع يد أو رجل
~~ولو أقر بحرية الجارية التي في يده لا يصح؛ لأنه لا يملك إنشاء حرية طارئة
~~للحال فلا يملك الإقرار بها ومتى أقر بحرية أصلية يصح؛ لأن الحرية الأصلية
~~غير ثابتة بإقراره بل مضافة إلى الذات ولو اشترى عبدا من رجل وقبضه ثم أقر
~~أن البائع أعتقه أو دبره أو استولدها ولو أمة لم يصدق ويبعها؛ لأنه أقر
~~بحرية طارئة، فإن صدقه البائع انتقض البيع ويرد عليه الثمن؛ لأن التصديق من
~~البائع إقرار منه بإنشاء هذه الأشياء وهو يملك إنشاء هذه التصرفات فيملك
~~الإقرار بها ويصدق العبد في نقض البيع؛ لأنه يملك نقض البيع ولو قال باعها
~~من فلان قبل أن يبيعها مني صدق ولا يرجع بالثمن على البائع إلا أن يأبى
~~اليمين أو يقيم ms0239 عليه البينة أو يصدقه وذكر في الزيادات أنه لا يصح دعواه
~~ولا تقبل بينته ولا يستحلف البائع إذا أنكر؛ لأنه يتناقض ولو أقر بألفين
~~لأجنبي جاز إذا أقر مطلقا ويحمل على المعاوضة.
### | [باع المأذون عبده فقال المشتري إنه حر وصدقه المأذون]
# ولو باع المأذون عبده فقال المشتري إنه حر وصدقه المأذون لا يصدق ونفذ
~~عتقه على المشتري إذا أقر المأذون المديون أو غير المديون بدين كان عليه
~~وهو محجور من غصب أو وديعة استهلكها أو مضاربة أو عارية خالف فيها، فإن
~~كذبه رب المال وقال هذا كله في حال إذنك لم يصدق العبد في شيء منه ولزمه
~~كله، وإن صدقه رب المال لزمه الغصب خاصة؛ لأن الغصب يوجب الضمان للحال
~~بخلاف غيره؛ لأنه أضاف الإقرار إلى حالة تمنعه ولو أذن له ثم حجر ثم أذن،
~~فإن كان عبدا أو صبيا حرا فقال استهلكه كله في حال إذني الأول لزمه كله
~~صدقه المقر له أو كذبه؛ لأن الإقرار بهذه الأشياء في الإذن معتبرة بالإذن
~~الأول ولو حجر على عبده ولا مال في يده ثم أقر بعد ذلك كله أنه فعله في حال
~~إذنه لم يلزمه إلا بعد العتق؛ لأنه محجور أقر على نفسه، وإن أذن له مرة
~~أخرى سئل عما أقر به، فإن قال كان حقا لزمه، وإن قال كان باطلا تأخر حتى
~~يعتق ومثله
PageV08P104
# الصبي، والمعتوه وأما إذا كان عليه دين أو في صحته أو مرضه فقد بيناه في
~~ضمن التقرير.
# وأما إذا أقر المأذون في مرض مولاه قال في المبسوط وهو على وجهين أحدهما
~~أن يقر العبد، والثاني في إقرارهما فالأول إذا أقر العبد في مرض المولى
~~وعلى المولى دين إن كان عليه دين الصحة محيطا بجميع ماله ورقبة العبد لا
~~يصح إقرار العبد، وإن كان على المولى دين المرض صح إقراره ثم المسائل على
~~أقسام أما الأول إذا كان على المولى دين الصحة ولا دين على العبد أو على
~~العبد ولا دين على المولى أو على كل واحد ms0240 منهما دين الأول لو أقر المأذون
~~في مرض مولاه بدين ولا دين عليه وعلى المولى دين الصحة جعل كأن المولى أقر
~~في مرضه ويبدأ بدين الصحة كإقرار المولى على نفسه في هذه الحالة، وإن لم
~~يكن على المولى دين في صحته فتداين في مرضه تخلصا؛ لأن إقرار العبد بالدين
~~صحيح في حق غرمائه، وإن تضمن إبطال حقه. الثاني: لو كان على العبد دين ولا
~~دين على المولى في صحته فإقرار العبد بذلك صحيح؛ لأن المأذون إنما يصير
~~محجورا عليه في مرض سيده إذا كان على السيد دين في الصحة يحيط بماله ورقبة
~~العبد وما في يده فيصير العبد محجورا حينئذ. الثالث: إذا كان على كل واحد
~~منهما دين للصحة فأقر العبد بدين في مرض مولاه فلا يخلو إما أن يكون رقبة
~~العبد وما في يده لا يفضل عن دينه أو يفضل عن دينه ولا يفضل عن دين المولى
~~أو يفضل عنهما، فإن لم يفضل عن دينه لا يصح إقراره؛ لأن شغل ما في يده
~~ورقبته يمنع صحة إقراره، فإن فضل عن دينه وعلى المولى دين الصحة يكون
~~الفاضل لغرماء صحة المولى وأما إذا فضل عن دينهما، فإنه يصح إقراره في ذلك
~~الفاضل ولو لم يكن على أحدهما دين فأقر المولى في مرضه بألف على نفسه ثم
~~أقر العبد بألف تحاصا في ثمن العبد ولو أقر العبد أولا ثم المولى بدئ بدين
~~العبد وفي المحيط قال أبو يوسف إذا أبق العبد المأذون أو حجر عليه أو باعه
~~سيده حل الدين الذي عليه مؤجلا، وإن أعتقه لم يحل عليه الدين وكان إلى
~~أجله؛ لأن بالعتق لم تنقطع ولاية التجارة بل استفادها.
# قال - رحمه الله - (ولا يتزوج) ؛ لأنه ليس من باب التجارة ولأنه فيه ضرر
~~على المولى لوجوب المهر، والنفقة في رقبته وفي المحيط حجر المأذون ولو
~~اشترى المأذون أمة فتسرى بها وولدت له ثبت نسبه منه ولا يخرج الأمة وولدها
~~من التجارة وكذا لو تزوج أمة بغير بينة بإذن المولى لم تخرج ms0241 الأمة وولدها
~~من التجارة، فإن كان النكاح ببينة خرجت من التجارة قال الحاكم أبو الفضل:
~~يحتمل أن يكون هذا الجواب في أمة بأجرة اه.
# قال - رحمه الله - (ولا يزوج مملوكه) أطلقه فشمل ما إذا كان عليه دين أو
~~لا زوجها من المولى ولا دين عليه أو من غيره وقال الثاني يزوج الأمة دون
~~العبد؛ لأن فيه تحصيل النفقة، والمهر فأشبه إجارتها ولهذا جاز للمكاتب ووصي
~~الأب، والأب ولهما أن الإذن يتناول التجارة، والتزويج ليس منها ولهذا لا
~~يملك تزويج العبد بالاتفاق، والأب، والوصي تصرفهما بالنظر إلى الصغير وفي
~~تزويج الأمة النظر المذكور وعلى هذا الخلاف الصبي، والمعتوه المأذون لهما،
~~والمضارب، والشريك عنانا ومفاوضة وما في الهداية من أن الأب، والوصي على
~~هذا الخلاف سبق قلم من الكاتب، فإنه ذكر المسألة بنفسها في كتاب المكاتب
~~مثل ما ذكرنا ولم يذكر فيهما خلافا بل جعلهما كالمكاتب وكذا في عامة كتب
~~أصحابنا كالمبسوط مختصر الكافي، والتتمة قيدنا بقولنا زوجها من المولى ولا
~~دين عليه لما قال في المنتقى اشترى المأذون جارية ولا دين عليه فزوجها من
~~المولى جاز وقد خرجت الجارية من التجارة وليس له أن يبيعها ولا تباع
~~للغرماء لو لحقه دين؛ لأن المولى يملك أكساب عبده، وإن كان عليه دين لم يجز
~~النكاح وله أن يبيعها ويبيع ولدها؛ لأنهما ملك للعبد، وإن قضى دينه بعد
~~التزويج فهو بمنزلة تزويجه ولا دين عليه اه.
# قال - رحمه الله - (ولا يكاتب) ؛ لأنه ليس من باب التجارة إذ هي مبادلة
~~المال بالمال، والبدل في الحال مقابل بفك الحجر فلم يكن من باب التجارة
~~ولأن الكتابة أقوى من الحجر؛ لأن الكتابة توجب حرمة اليد في الحال وحرية
~~الرقيق في المآل، والإذن لا يوجب شيئا من ذلك، والشيء لا يتضمن ما هو فوقه
~~إلا إذا أجازه المولى ولم يكن على العبد دين؛ لأن الامتناع لحقه، فإن أجازه
~~المولى جاز وذكر في النهاية أنه إذا كان على العبد دين قليل أو كثير
~~فكتابته باطلة، وإن أجازهما؛ لأن قيام ms0242 الدين يمنعه من ذلك قل أو كثر وهذا
~~مشكل؛ لأن الدين إذا لم يكن مستغرقا لما في يده ورقبته لا يمنع الدخول في
~~ملك المولى، وإنما الخلاف فيما إذا كان الدين مستغرقا فعند الإمام يمنع من
~~دخوله في ملك المولى وعندهما لا يمنع، وإذا أدى المكاتب البدل إلى المولى
~~قبل الإجازة ثم
PageV08P105
# أجاز المولى لا يعتق ويسلم المقبوض للمولى؛ لأنه كسب عبده.
# قال - رحمه الله - (ولا يعتق) أطلقه فشمل ما إذا كان على مال أو لا؛ لأنه
~~فوق الكتابة فكان أولى بالامتناع، وإن أجاز المولى ولم يكن عليه مال دينا
~~جاز وكأنه قبل العوض إليه إن كان العتق على مال، فإن كان عليه دين مستغرق
~~لم ينفذ عند الإمام وينفذ عندهما بناء على أنه يملك ما في يده أم لا وقدمنا
~~لو أقر بحرية طارئة أو أصلية فراجعه.
# قال - رحمه الله - (ولا يقرض) ؛ لأنه تبرع ابتداء وهو لا يملك وينبغي أن
~~يقال إذا كان درهما فصاعدا فأما ما دونه فيجوز أن يقرض كما في الهبة قال -
~~رحمه الله - (ولا يهب) أطلقه فشمل ما إذا كان بعوض أو لا؛ لأنه تبرع ابتداء
~~وانتهاء أطلق في منع الهبة فشمل ما قيمته درهم وما دونه وفي المحيط ولا يهب
~~هذا إذا بلغت قيمته درهما فصاعدا ويجوز هبة ما دون الدرهم؛ لأنه من صنيع
~~التجارة؛ لأنه لا بد للتجار منه ليعرف ويميل قلب الناس إليه اه.
# قال - رحمه الله - (ويهدي طعاما يسيرا ويضيف من يطعمه) ؛ لأن التجار
~~يحتاجون إليه لاستجلاب قلوب المهاجرين وعن الثاني المحجور عليه إذا دفع
~~إليه المولى قوت يومه فدعا بعض رفقائه عليه فلا بأس به بخلاف ما إذا دفع
~~قوت شهر؛ لأنهم إذا أكلوه يضر بحال المولى ولا يمكن أن يقدر الضيافة
~~بتقدير؛ لأنه يختلف باختلاف الناس واختلاف المال ولا بأس للمرأة أن تتصدق
~~من بيت زوجها بالرغيف بدون إذن الزوج؛ لأنه مأذون فيه عادة قال محمد ويتصدق
~~المأذون بالرغيف ونحوه واستحسنوا ذلك في الطعام وفيما إذا أعار رجلا دابة ms0243
~~ليركبها أو ثوبا يلبسه لا بأس به ولم يذكر في الكتاب الضيافة اليسيرة
~~وقدرها محمد بن سلمة البلخي فقال إن كان مال التجارة عشرة آلاف فالضيافة
~~عشرة دراهم، وإن كان مال التجارة عشرة فالضيافة بدانق كذا في المحيط.
# قال - رحمه الله - (ويحط من الثمن بعيب) أطلقه فشمل ما إذا كان قدر العيب
~~أو أكثر أو أقل وهو مقيد بما إذا كان قدره فلو قال بقدره لكان أولى؛ لأنه
~~من صنيع التجار وقيدنا بكون الحط أنظر له من قبول العيب بخلاف الحط من غير
~~عيب أو الحط أكثر من العادة؛ لأنه تبرع محض بعد تمام العقد وهو ليس من صنيع
~~التجار فلا ضرورة إليه بخلاف المحاباة ابتداء؛ لأنه قد يحتاج إليه التاجر
~~وله أن يؤجل في دين وجب له؛ لأنه من عادة التجار وفي المحيط فأما إذا كان
~~المحطوط أكثر مما يخص العيب من الثمن بحيث لا يتغابن في مثله هل يجوز لم
~~يذكره في الكتاب واختلفوا فيه فقيل يجوز عند الإمام وعندهما لا يجوز؛ لأن
~~الحط بمنزلة البيع، والشراء وهو لا يملكه بالغبن الفاحش عندهما وعنده يملكه
~~وقيل لا يجوز بالإجماع؛ لأن الحط ليس بتجارة اه.
# أطلق في قوله فشمل قبل الحجر وبعده وأطلق العيب فشمل ما إذا أقر به أو
~~ثبت قال في المنتقى باع العبد المأذون عبدا في تجارته ثم حجر عليه مولاه ثم
~~وجد المشتري بالعبد عيبا فالخصم في الرد بالعيب هو العبد، وإن أقر العبد
~~بالعيب لم يلزمه، وإن نكل عن اليمين فقضي عليه جاز اه. فإذا كان خصما ملك
~~الحط.
# وفي المحيط قال محمد في الأصل إذا باع العبد المأذون عينا واطلع المشتري
~~على عيب يحدث مثله وخاصم المأذون في ذلك فقبله من غير قضاء بلا يمين ولا
~~بينة فقبوله جائز ولو أن عبدا مأذونا باع من رجل جارية فقبضها المشتري فوجد
~~بها عيبا فرد القاضي الجارية على العبد وأخذ منه الثمن ثم إن العبد بعد وجد
~~بالجارية عيبا حدث عند المشتري ولم يعلم به ms0244 العبد وقت الرد ولا علم القاضي
~~بذلك فالمأذون بالخيار إن شاء نقض البيع ورد الجارية على المشتري وأخذ منه
~~الثمن إلا مقدار العيب الذي كان عنده، وإن شاء أجاز البيع وأمسك الجارية
~~ولم يرجع على المشتري بنقصان العيب. اه.
# ولو قال ويحط من العوض لكان أولى؛ لأنه يشمل ما إذا باع سلعة بسلعة كأن
~~يحط منه إذا كان مكيلا أو موزونا ومن القيمة إذا كان قيميا.
# قال - رحمه الله - (ودينه متعلق برقبته) وهذا عندنا وقال الإمام الشافعي
~~وزفر يتعلق بالكسب لا بالرقبة فلا تباع رقبته ويباع كسبه بالإجماع ولنا أن
~~هذا دين ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق برقبته كدين الاستهلاك، والمهر
~~ونفقة الزوجات وفي تعليقه برقبته دفع الضرر عن الناس وحامل لهم على
~~المعاملة وبه يحصل مقصود المولى وتعلقه بكسبه لا ينافي تعلقه برقبته فيتعلق
~~بهما جميعا ويبدأ ببيع كسبه؛ لأنه أهون على المولى مع بقاء حق الغرماء قال
~~في العناية، فإن لم يكن له كسب تعلق الدين برقبته اه فلو قال المؤلف وديونه
~~متعلقة بكسبه ورقبته لكان أولى وأكثر فائدة
PageV08P106
# ؛ لأنه يفيد تأخر تعلقه بالرقبة عن الكسب إن كان ويفيد تعليقين قال في
~~المحيط، وإذا أخذ المولى شيئا من كسب عبده المأذون ثم لحقه دين سلم لمولاه
~~ما أخذه، وإن كان عليه دين يوم أخذ قليلا أو كثيرا يسلم للمولى ما أخذه
~~ويظهر ذلك فيما إذا لحقه دين آخر يرد المولى جميع ما كان أخذه؛ لأنا لو
~~جعلنا بعضه مشغولا بقدر الديون وجب على المولى رد قدر المشغول على الغريم
~~الأول، فإذا أخذه كان للغريم الثاني أن يشاركه فيه إن كان دينهما سواء وكان
~~للغريم الأول أن يرجع بما أخذه منه على السيد، وإذا أخذ منه ثانيا كان
~~للغريم الآخر أن يشاركه ثم وثم إلى أن يأخذ منه جميع ما أخذ من كسبه ولو
~~أخذ المولى من المأذون ضريبة مثله وعليه دين سلمت للمولى استحسانا؛ لأن
~~للمولى أن يستخدم المأذون؛ لأن المنافع باقية على ملكه، فإذا شرط عليه ms0245 غلة
~~المثل فقد ترك عليه الخدمة عوضا عنها فكان ما أخذه عوضا بخلاف ما إذا زاد
~~على غلة المثل؛ لأنه أخذه بغير عوض.
# عليه دين خمسمائة وفي يده عبد قيمته ألف فأخذ مولاه ثم لحقه دين ألف ثم
~~أراد إبراء الأول العبد عن دينه لم يسلم للمولى ما أخذه أو لو أبرأه قبل
~~لحوق الدين سلم للمولى ما أخذه كله وكان كسبه فارغا عن الدين فملك المولى
~~كسبه وخرج المأخوذ عن كونه كسب العبد بخلاف ما إذا أبرأه قبل لحوق الدين
~~فقد أبرأه بعدما تعلق به حق الغرماء فصار مشغولا ولو لم يبرئه الأول ولكن
~~قال لم يكن لي على العبد دين قليل ولا كثير بعدما لحقه الدين الثاني يسلم
~~للمولى ما أخذه كله؛ لأنه لما قال لم يكن لي عليه دين وأقر بذلك كاذبا فقد
~~كذب العبد في إقراره فبطل إقراره من الأصل فظهر أنه لم يكن عليه دين فصح
~~أخذ المولى وبالإبراء لم يظهر أنه لم يكن عليه دين؛ لأن الإبراء إسقاط بعد
~~الوجوب لم يصح أخذه ولو كان المولى صدق عبده حين أقر للأول بالدين ثم لحقه
~~دين الثاني ثم قال الأول لم يكن لي له عليه شيء لم يسلم للمولى ما قبض؛ لأن
~~المولى لما صدق عبده في الدين فقد أقر أن ما أخذه كان مشتركا بين الأول،
~~والثاني فقد أقر لرجلين بخلاف ما إذا صدق المولى الغريم في قوله لا دين
~~وكذبه العبد لا يصح إقرار العبد في حق ما في يد المولى؛ لأنه إقرار بما ليس
~~في يده وقوله وديونه متعلقة صادق بدين للمولى أو لابنه أو لأبيه أو لابن
~~العبد الحر أو لأبيه أو لأجنبي وقد قدمنا بيانه.
# قال - رحمه الله - (يباع فيه إن لم يفده السيد) يعني إذا تعلق الدين
~~برقبته حيث لا كسب له يباع فيه رقبته دفعا للضرر عن الغرماء ولا يعجل
~~القاضي بيعه بل يتلوم لاحتمال أن يكون له مال يقدم أو دين يقبضه، فإذا مضت
~~مدة التلوم ولم ms0246 يظهر له وجه باعه؛ لأن القاضي نصب ناظرا للمسلمين ولم يقدر
~~مدة التلوم قيل هو مفوض إلى رأي القاضي وقيل يقدر بثلاثة أيام ولا يبيعه
~~القاضي إلا بحضرة مولاه أو نائبه، فإذا خرج العبد إلى مصر وتصرف ولحقه ديون
~~وفي يده أموال وقال أنا محجور علي وكذب الغرماء باع القاضي كسبه استحسانا
~~ولا يبيع رقبته حتى يحضر المولى كذا في المحيط قال في العناية، فإن قيل فما
~~وجه البيع على قول الإمام وهو لا يرى الحجر على الحر العاقل بسبب الدين
~~ويبيع القاضي العبد بغير رضا مولاه حجر عليه أجيب بأن ذلك ليس بحجر عليه؛
~~لأنه كان قبل ذلك محجورا وأعيد بيعه إذ لا يجوز للمولى أن يبيع العبد
~~المأذون بغير رضا الغرماء وحجر المحجور عليه متصور وقوله " إن لمن يفده
~~سيده " إشارة إلى أن البيع إنما يجوز إذا كان المولى حاضرا فأما إذا كان
~~غائبا، فإنه لا يبيع العبد حتى يحضر المولى، فإن الخصم في رقبة العبد هو
~~المولى فلا يجوز بيعه إلا بحضرة المولى أو نائبه بخلاف الكسب، فإنه يباع
~~بالدين، وإن كان المولى غائبا، فإن الخصم فيه هو العبد فالشرط حضور العبد
~~اه.
# قال الشارح، والمراد بالدين ما يظهر في حق المولى وأما ما لا يظهر في حقه
~~فلا يباع فيه ويطالبه المولى به بعد الحرية وفي المحيط ولا يجوز بيع العبد
~~المأذون بأمر بعض الغرماء إلا برضا الباقين أو يكون القاضي هو الذي باعه
~~ويعزل نصيب الغائب عنهم؛ لأن للمولى في العبد حق ملك وللغرماء حق الاستسعاء
~~فيباع ليصل إليهم كمال حقهم وهذا الحق مفوت عليهم ببيع المولى فشرط إذنهم
~~فيه اه.
# وفيه أيضا، وإذا ولدت المأذونة المديونة بعد لحوقها دين لزم الدين الولد،
~~والأم ويباعان فيه؛ لأن دين الأم حق ثبت في رقبتها فيسري إلى الولد، وإن
~~لحقها بعد الولادة لا يباع الولد وهو للمولى؛ لأن الدين إنما تعلق برقبتها
~~حال انفصاله فلا يتعلق بالولد وأما الهبة، والكسب فيباعان في الدين، وإن
~~استفادهما قبل الدين، ms0247 والفرق أن الكسب يتبع المكاتب حقيقة وحكما بكل حال؛
~~لأنه حدث بكسبه وفعله، والولد يتبع الاتصال
PageV08P107
# ويصير أصلا حال الانفصال ولو كان عليها ألف قبل الولادة وألف بعد الولادة
~~فالولد للأول خاصة ولا يدفع الولد بجناية الأم ، وإن ولدت بعد الجناية؛ لأن
~~موجب الجناية لا تجب في رقبة الجاني بل يخير المولى بين الدفع، والفداء،
~~والولد ليس بجان فلم يجب دفعه.
# قال - رحمه الله - (وقسم ثمنه بالحصص) أي بين الغرماء؛ لأن ديونهم متعلقة
~~برقبته فيتحاصصون من الاستيفاء وفاء من البدل كما في التركة، وإن لم يكن
~~بالثمن وفاء يضرب كل غريم في الثمن بقدر حقه كالتركة إذا ضاقت، فإن فضل شيء
~~من ديونه طولب به بعد الحرية ولا يباع ثانيا كي لا يمتنع الناس عن شراء
~~المأذون ودفعها للضرورة عن المشتري؛ لأنه لما لم يؤذن في التجارة فلم يكن
~~راضيا ببيعه ولا يلزم ما لو اشتراه الإذن، فإنه لا يباع ثانيا، وإن كان
~~راضيا للبيع؛ لأن الملك قد تبدل، وتبدل الملك لا يبدل العين كذا في العناية
~~قال في المبسوط الأصل أن دين العبد أقوى من دين المولى ولهذا يقدم دين
~~العبد على دين المولى في الإيفاء من رقبة العبد وهنا مسائل أحدها في دين
~~الوارث على عبد الميت مع دين الميت، والثاني في دين الميت ودين العبد
~~الموصى له، والثالث في هبة المريض عبده لرجل وللموهوب له على العبد دين
~~الأول إذا هلك الرجل وعليه دين ألف درهم وترك ابنين وعبدا قيمته ألف لا مال
~~له غيره ولأحد الابنين على العبد خمسمائة يباع العبد ويستوفي الابن دينه ثم
~~يستوفي الأجنبي خمسمائة ثانية؛ لأن دين الوارث دين العبد ودين الأجنبي دين
~~على المولى ودين العبد متقدم على دين المولى، وإن كان دين الميت خمسمائة،
~~والمسألة بحالها يسقط نصف دين الابن ويستوفى نصفه أولا ثم يستوفي الأجنبي
~~دينه خمسمائة بقي مائتان وخمسون ثلثاها للابن المدين وثلثها للابن الآخر؛
~~لأن الدين غير محيط وصار العبد ميراثا بين الابنين وسقط نصف دين الابن ms0248 الذي
~~في نصيبه؛ لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا.
# الثاني هلك عن دين خمسمائة وابنين وعبد قيمته ألف وأوصى لرجل له على
~~العبد دين خمسمائة بثلث ماله بطل ثلث الدين الموصى له ويستوفي ثلثيه،
~~والأجنبي خمسمائة دينه؛ لأن الدين غير محيط بالتركة ويملك الموصى له ثلث
~~دينه وبقي ثلث دينه في نصيب الورثة فيوفوا ذلك من قيمة العبد وهي ألف ثم
~~يأخذ الغريم كمال حقه خمسمائة، والباقي بين الأجنبي، والموصى له نصفان ولو
~~كان دين الميت ألفا يستوفي الموصى له تمام دينه أولا ثم غريم الميت
~~خمسمائة.
# الثالث لو كان له عبد وهبه في مرضه ممن له على العبد دين ألف درهم ولا
~~دين له غيره، فإن أجازت الورثة سلم العبد كله له وسقط دينه، وإن أبت ردت
~~ثلثي العبد بغير دينه وسلم له ثلثه.
### | [شريكان أذنا لعبدهما في التجارة]
# وفي المبسوط شريكان أذنا لعبدهما في التجارة فلا يخلو إما أن يكونا
~~شريكين شركة ملك أو مفاوضة أو عنان، فإن كانا شريكي ملك أذنا لعبدهما في
~~التجارة فأدانه كل واحد منهما مائة درهم وأدانه الأجنبي مائة فاشترى عبدا
~~فبيع العبد بمائة أو مات العبد عن مائة كان نصفها للأجنبي، والنصف بينهما
~~فالإمام قال تعتبر القسمة في هذه المسائل على طريق العول وفيها القسمة
~~عندهما على طريق المنازعة وسيأتي بيان ذلك في كتاب الوصايا.
# ولو كانا شريكين مفاوضة أو عنانا وبينهما عبد ليس من شركتهما فأدانه
~~أحدهما مائة من شركتهما وأجنبي مائة فبيع العبد بمائة فثلثاها للأجنبي
~~وثلثها بينهما عند الإمام؛ لأن دين الأجنبي وجب كله ودين المولى ثبت نصفه
~~وعندهما قيل يقسم كما قال الإمام وقيل يجب أن يقسم على ثمانية أسهم ثلاثة
~~أرباعها للأجنبي وربعها بين الموليين ويطلب بيان التعليل في المبسوط، فإن
~~كان العبد من شركتهما، والمسألة بحالها فالمائة كلها للأجنبي؛ لأن الدين
~~للشركة، والعبد للشركة بينهما عبد مأذون فأدانه أحدهما مائة وأجنبي مائة
~~وغاب الذي لم يدن وحضر الأجنبي، فإن نصيب الذي أدان في دينه ويؤاخذ ms0249 كله
~~للأجنبي ولا يباع نصيب الغائب.
# قال في المحيط، وإذا شهد لمسلم مسلمان على عبد كافر تاجر بألف ومولاه
~~مسلم ولمسلم كافران بألف بيع العبد وبدئ بدين الذي شهد له المسلمان، فإن
~~بقي شيء كان للآخر، وإنما بدئ بدين المسلم؛ لأنه حجة في حق المولى، والعبد
~~وحجة الثاني قاصرة؛ لأنها حجة في حق العبد دون المولى ولو كان الأول كافرا،
~~فإنهما يتحاصان ولو صدق أن العبد الذي شهد له الكافر اشتركا جميعا ولو شهد
~~لمسلم كافران ولكافر مسلمان تحاصا؛ لأن بينة كل واحد منهما استوت في كونها
~~حجة في حق العبد ولو كان أرباب الدين ثلاثة مسلمان وكافر فشهد للكافر
PageV08P108
# مسلمان ولأحد المسلمين كافران وللآخر مسلمان بدئ بدين المسلم الذي شهد له
~~المسلمان وما بقي يستويان فيه لاستواء حجتهما.
# عبد كافر مأذون له مولاه مسلم فأقام عليه مسلم أو كافر كافرين بدين ألف
~~كانت له فيسترد من المقضي له ويدفع إلى المسلم؛ لأنهما لو اقترنا أو أقاما
~~معا قدمت حجة المسلم الذي شهد له مسلمان عليهما فكذا إذا تأخرت، وإن كان
~~الثاني كافرا شارك المقضي له الأول ولو شهد لمسلم حربيان بدين ألف على عبد
~~تاجر حربي دخل دارنا بأمان وشهد لمسلم ذميان بدين ألف وشهد مسلمان بدين ألف
~~فبيع العبد بألف يكون الحربي، والذمي نصفين ويأخذ المسلم نصف ما أخذ
~~الحربي؛ لأن البينة الحربية ليست بحجة في حق المسلم، والذمي أصلا فصار كأن
~~المسلم لم يقم بينة في حقهما وبينة الذمي حجة في حق المسلم من وجه دون وجه؛
~~لأن الذمي منا دارا فلا بد من تقديم الذمي على المسلم في الاستحقاق لزيادة
~~حجته ثم المسلم مع الذمي استويا في الحجة؛ لأن بينة الحربي حجة في حق
~~الحربي، والبينة المسلمة حجة في حق المسلم ولو شهد لذمي حربيان وشهد لمسلم
~~ذميان وشهد لحربي مسلمان كان الثمن للحربي، والمسلم ثم يشارك الذمي الحربي
~~فيما خصه؛ لأن شهادة المسلم للذمي حجة في حق الحربي وشهادة الحربي للمسلم
~~حجة في حق المسلم ms0250 فقد استويا في الحجة فيقضى بينهما نصفان ولا يدخل في نصيب
~~المسلم ولو شهد المسلمان للذمي، والذميان للحربي، والحربيان للمسلم كان بين
~~الذمي، والحربي نصفان ثم يأخذ المسلم نصف ما أخذه الحربي قال - رحمه الله -
~~(وما بقي طولب به بعد عتقه) يعني ما بقي من الدين بعد قسمة الثمن يطالب به
~~بعد الحرية؛ لأن الغرماء بالخيار إن شاءوا استسعوا العبد، وإن شاءوا باعوه
~~لم يبق لهم تعلق به؛ لأن من هو مخير بين شيئين أو أشياء فاختار أحدهما بطل
~~خياره في غيره ولما كان الإذن تارة يكون شائعا فلا يحجر إلا بالحجر الشائع
~~وتارة يكون غير شائع فينجبر بالحجر غير الشائع.
# قال - رحمه الله - (ويحجر بحجر، وإن علم به أكثر أهل سوقه) وقال الشافعي
~~الحجر صحيح، وإن لم يعلم به أحد من أهل سوقه ولنا أن حجره لو صح بدون علمهم
~~لتضرروا به؛ لأنه اكتسب شيئا فالمولى يأخذه فيتأخر حقهم إلى ما بعد العتق
~~وهو موهوم؛ لأنه قد يعتق وقد لا يعتق وقيد بالأكثر وهو الاستحسان؛ لأن
~~إعلام الكل متعذر أو متعسر ولو حجر عليه بحضرة الأقل لم يصر محجورا عليه
~~حتى لو باعه من علم منه ومن لم يعلم جاز البيع؛ لأنه لما صار مأذونا له في
~~حق من لم يعلم صار مأذونا له في حق من علم أيضا؛ لأن الإذن لا يتجزأ ويشترط
~~علم العبد أيضا وبقي مأذونا له حتى يعلم بالحجر وفي المحيط أصله أن الحجر
~~الخاص لا يرد على الإذن العام ويرد على الإذن الخاص بأن أذن له بمحضر رجل
~~أو رجلين وثلاثة فحجر بمحضر هؤلاء يصح ولو رآه المولى يبيع ويشتري بعدما
~~حجر عليه قبل أن يعلم العبد فلم ينهه ثم علم العبد بالحجر يبقى مأذونا
~~استحسانا ووجهه أن سكوت المولى أجازه حال رؤية عبده يبيع ويشتري برفع الحجر
~~الثابت فلأن يرفع الموقوف أولى ولو أرسل إليه صبيا يخبره بحجره أو كتب إليه
~~صار محجورا؛ لأن الرسالة، والكتابة من الغائب بمنزلة المشافهة من الحاضر
~~سواء ms0251 كان الرسول عدلا أو فاسقا حرا أو عبدا، وإن أخبره بالحجر رجل أو صبي
~~من غير رسالة لم يكن حجر حتى يخبره رجلان أو رجل عدل يعرفه العبد عند
~~الإمام وعندهما يصير محجورا عليه كان المخبر حرا أو عبدا عدلا أو فاسقا أو
~~صبيا وفي الخانية فرق الإمام بين الإذن، والحجر فعنده لا يثبت الحجر بخبر
~~الواحد إلا إذا كان عدلا أو اثنان ويثبت الإذن بقول الفضولي الواحد على كل
~~حال وذكر الشيخ خواهر زاده عن الفقيه أبي بكر البلخي أنه لا فرق بينهما،
~~وإنما يصير مأذونا إذا كان الخبر صادقا عند العبد وكذا الحجر، والفتوى على
~~هذا القول اه.
# هذا إذا حضر المولى وصدقه فلو حضرا لمولى وكذبه لا يصير محجورا عليه.
# وإذا أذن العبد المأذون لعبده في التجارة ثم حجر المولى على الأول إن كان
~~عليه دين يحجر على الثاني ومثله لو مات الأول وعليه دين، وإن لم يكن على
~~الأول دين لم يحجر على الثاني في الوجهين؛ لأنه متى كان على الأول دين لا
~~يملك المولى إذن العبد الثاني، وإن لم يكن عليه دين فالمولى يملك أن يأذن
~~للثاني فصار المولى آذنا للثاني حكما، والمولى لو أذن للثاني حقيقة ثم حجر
~~على الأول لم يحجر على الثاني فكذا حكما ولم يجز حجر المولى على مأذون
~~مكاتبه وينحجر بموت المكاتب وعجزه ولو مات المكاتب عن ولد فأذن الولد للعبد
~~في التجارة فإذنه باطل؛ لأن التركة ما دامت مشغولة لا يملكها الوارث فلو
~~أدى بدل الكتابة من كسب المأذون صح
PageV08P109
# الإذن، وإن كان الإذن قبل مضي الدين؛ لأنه تبين أنه ملك من وقت الموت متى
~~قضي الدين وأطلق في قوله ينحجر بحجره فشمل المنجز، والمعلق وهو صحيح في
~~المنجز غير صحيح في المعلق.
# قال في المحيط لو قال القاضي لرجل قد حجرت عليك إذا سفهت لم يكن حجرا،
~~وإذا قال لسفيه قد أطلقتك إذا صلحت جائز؛ لأن الإذن، والإطلاق إسقاط للحجر
~~وتعليق الإسقاط بالشرط جائز كالطلاق، والعتاق وأما الحجر ms0252 عزل وتعليق العزل
~~بالشرط لا يصح وروى ابن سماعة عن أبي يوسف ومحمد جاز الحجر كما جاز الإذن؛
~~لأن الحجر منع وتعليق بالخطر جائز اه.
### | [حجر على المأذون وله ديون على الناس]
# وفي المحيط في باب إقرار المأذون بعد الحجر، وإذا حجر على المأذون وله
~~ديون على الناس كان الخصم فيها العبد حتى لو قبضها العبد برئ الغريم؛ لأن
~~الحجر لا يعمل فيما ثبت للعبد قبل الحجر ولأن قبض الثمن من حقوق العقد ولو
~~مات العبد أو باعه فالخصم فيها هو المولى، وإن كان على العبد دين؛ لأن
~~المولى أقرب الناس إليه، فإذا عجز العبد عن قبض حقه، والخصومة فيه يقوم
~~المولى مقامه كالوارث يقوم مقام المورث إلا أنه لا يقبض الدين إذا كان له
~~دين عليه.
# وإذا أقر العبد بعد الحجر عند القاضي بعيب لا يحدث مثله في متاع باعه حال
~~إذنه يرد عليه لا بإقرار لكن القاضي بوجود عقد البيع أو أقام المشتري
~~البينة، وإن كان عيبا يحدث مثله لم يصدق العبد على الغرماء، والخصم فيه هو
~~المولى يحال فيه على علمه، والضمير في قوله بحجره يشمل السيد، والأب،
~~والوصي، والقاضي؛ لأن الكل سواء في العزل القصدي ولو زاد ضمير فيه ليرجع
~~للإذن ولحوقه بدار الحرب العام وليفيد الفرق بين العام في الحجر، والخاص.
# قال - رحمه الله تعالى - (وبموت سيده وجنونه ولحوقه بدار الحرب مرتدا)
~~يعني يصير محجورا عليه بهذه الأشياء علم العبد أو لم يعلم؛ لأن الإذن غير
~~لازم وبما ذكر بطلت أهلية الآذن فينعزل وينحجر عليه؛ لأنه حجر حكمي ولهذا
~~يعتق بما ذكر مدبروه وأمهات أولاده ويقسم ماله بين ورثته فصار محجورا في
~~ضمن بطلان الأهلية فلا يشترط علمه ولا علم أهل السوق أيضا قيد بلحوقه بدار
~~الحرب، والظاهر أنه قول الإمام وعندهما ينحجر بنفس الارتداد لحق أو لا قال
~~في المحيط: وإن ارتد فتصرف ثم أسلم جاز تصرفه، فإن قتل على ردته بطل عند
~~الإمام وقالا لا يبطل ولو كاتب أمة جاز بالإجماع وأفاد بتوسط ms0253 الجنون بين
~~الموت الحقيقي، والحكمي أنه الجنون المطبق قال في المحيط: فإن كان يجن
~~ويفيق فهو على إذنه؛ لأن ولايته لا تزول بغير المطبق الذي يستوعب السنة
~~وموت الأب، والوصي حجر على الصبي المأذون وعلى عبده وموت القاضي وعزله لا
~~يوجب عزل المأذون من جهته، والفرق أن إذن القاضي قضاء من وجه؛ لأنه باعتبار
~~ولايته القضاء لا باعتبار ولاية الملك، والنيابة فمن حيث إنه قاض لا يبطل
~~بموته وعزله وأما إذن الأب فمن حيث النيابة فيبطل بهما وإذن القاضي الصبي
~~جائز، وإن أبى أبوه أو وصيه وحجرهما عليه لا يصح لا في حياة القاضي ولا في
~~موته، وإن حجر عليه بعد عزله لا يصح حجره، وإنما الحجر للقاضي.
# الثاني فلو أذن الأب لعبد ابنه الصغير ثم ملكه الأب فهو حجر عليه؛ لأن
~~الإذن صح باعتبار ملك الابن فيزول بزواله، وإذا أدرك الصغير فما دون أبيه
~~على إذنه ولو مات الأب بعدما أدرك الابن فالعبد على إذنه ولو باع المولى
~~العبد صار محجورا عليه، وإن لم يعلم أهل سوقه هذا إذا لم يكن عليه دين، فإن
~~كان عليه دين فباعه بغير إذن الغرماء لا يصير محجورا عليه وهذا الحجر ثبت
~~ضمنا للبيع وكذا لو زال عن ملكه بالهبة أو غيرها، فإن عاد إلى قديم ملكه
~~بالرد بالعيب أو بالرجوع في الهبة لا يعود الإذن بخلاف الوكيل إذا باع
~~الموكل فيه ثم عاد إلى ملكه تعود الوكالة، والفرق أن المقصود من الإذن فك
~~الحجر، والحجر يسقط، والساقط لا يعود، والمقصود من الوكالة بيع العين فجاز
~~أن تعود الوكالة كما عاد إليه.
# ولو باعه مولاه بخمر أو خنزير فما لم يقبضه المشتري لا يصير محجورا عليه،
~~وإن باعه بميتة أو دم فهو على إذنه، وإن قبضه؛ لأن البيع بهما لم ينعقد
~~بخلاف الخمر، والخنزير ولو قبضه المشتري في البيع بخمر أو خنزير بمحضر
~~البائع بغير إذنه صار محجورا عليه ولو تصرفا ثم قبضه بغير إذن لم يصر
~~محجورا عليه ثم إيجاب البيع إذن ms0254 بالقبض في المجلس دلالة وبعده لا يكون إذنا
~~ولو أمره بقبضه فقبضه بعدما تفرقا صار محجورا عليه، وإن باعه بيعا صحيحا
~~على أن البائع بالخيار لا يصير محجورا عليه ما لم يتم البيع وهل يصير
~~محجورا عليه من وقت البيع أو من وقت الإجازة قال مشايخ بلخ يصير محجورا
~~عليه من وقت الإجازة وهو الأصح، وإن كان الخيار للمشتري صار محجورا عليه من
~~وقت البيع؛ لأن خيار المشتري لا يمنع
PageV08P110
# خروج الملك عن البائع ولو أسقط لفظ سيده وذكر مكانه وموت غير القاضي أو
~~أراد فيه كتاب الشبهة لكان أولى وأسلم؛ لأنه يشمل السيد، والأب، والوصي
~~وأخرج موت القاضي ولو قال المؤلف وجنون أحدهما ولحوقه بدار الحرب لكان
~~أولى؛ لأنه يفيد جنون العبد ولحوقه بدار الحرب؛ لأنه أكثر فائدة.
# قال - رحمه الله - (والإباق) يعني بالإباق أيضا يصير محجورا عليه حكما
~~علم أهل السوق أو لا وقال زفر والشافعي لا يصير محجورا عليه بالإباق؛ لأن
~~الإباق لا ينافي ابتداء الإذن ألا ترى أنه إذا أذن لعبده المحجور عليه
~~الآبق صح وجاز له أن يتجر إذا بلغه فلأن لا يمنع الإباق أولى وصار كما إذا
~~غصب ولنا أن المولى لم يرض بتصرف عبده المتمرد عن طاعته عادة فصارا محجورا
~~عليه دلالة، والحجر يثبت دلالة كالإذن، والإباق يمنع ابتداء الإذن عندنا
~~ذكره شيخ الإسلام المعروف بخواهر زاده ولنا أن نمنع ولئن سلمنا فالدلالة
~~ساقطة لغيره مع التصريح بخلافها ولقائل أن يقول إذا لم يكن للدلالة اعتبار
~~عند وجود التصريح بخلافه ينبغي أن لا يصير الآبق محجورا عليه في الباقي
~~أيضا لوجود التصريح من المولى بالإذن في الابتداء فكان دلالة الحجر في
~~البقاء مخالفة لدلالة التصريح فينبغي أن لا تعتبر.
# والجواب بأن وجود التصريح بالإذن في الابتداء لا يقتضي وجوده إلى حال
~~الإباق، وإنما يعرف في البقاء باعتبار استصحاب الحال وهي حجة ضعيفة ولهذا
~~تكون دافعة لا مثبتة فيجوز أن تترجح الدلالة عليها وأما الغصب، فإن كان
~~المولى يتمكن من أخذه بأن كان الغاصب ms0255 مقرا بالغصب أو كان للمالك بينة يمكنه
~~أن ينزعه بها فيجوز أن يأذن ابتداء فكذا بقاء ولو عاد من الإباق فالصحيح أن
~~الإذن لا يعود قال في المحيط: فإن قال المشتري لم يأبق ولكن بعثه المولى في 
~~حاجة وجحد المولى فالقول للمشتري، والبينة له أيضا؛ لأن المشتري متمسك بما
~~هو ثابت في الأصل باتفاقهما، والمولى ادعى أمرا عارضا فكان القول قول
~~المتمسك بالأصل وأما البينة فلأنها أكثر إثباتا؛ لأنها تثبت جواز البيع
~~وبينة المولى تنفي جوازه، والبينة على المنفي لا تقبل.
# ولو غصب رجل عبدا محجورا ولا إذن للمولى وحلف الغاصب فتصرف العبد ومولاه
~~ساكت ثم قامت له بينة فاسترده لم يجز تصرف العبد ولا يصير مأذونا له؛ لأن
~~سكوت المولى إذن حكمي ولو أذن له صريحا، والغاصب جاحد ولا بينة له لا يصح
~~الإذن فالحكمي أولى.
# وإن أسر العبد وأحرز بدار الحرب صار محجورا عليه، وإن كان في دار الإسلام
~~فهو على إذنه وفي الخانية العبد المأذون إذا غصبه غاصب لم يذكره في الكتاب،
~~والصحيح أنه لا يصير محجورا اه.
### | [الأمة المأذون لها تصير محجورة باستيلاد المولى]
# قال - رحمه الله - (والاستيلاد) يعني الأمة المأذون لها تصير محجورة
~~باستيلاد المولى لها وقال زفر لا تصير محجورا عليها به وهو القياس؛ لأن
~~المولى لو أذن لأم ولده ابتداء يجوز فالنفي أولى وقد تقدم ما فيه وجه
~~الاستحسان أن العادة جرت بتحصين أمهات الأولاد وأنه لا يرضى بخروجها
~~واختلاطها بالرجال في المعاملة، والتجارة ودليل الحجر كصريحه بخلاف ما لو
~~أذن لأم ولده صريحا كما تقدم ونظيره إذا قدم لآخر طعاما ليأكله حل له
~~التناول، فإذا نهاه صريحا حرم عليه التناول لقوة الصريح.
# قال في المنتقى رجل وطئ جارية عبده المأذون فجاءت بولد، فإنه يأخذها
~~وعليه قيمتها؛ لأن للمولى فيها حق الملك وذلك يكفي لصحة الاستيلاد كالأب
~~إذا وطئ جارية ابنه وادعاه، فإن استحقها مستحق أخذها وعقرها وقيمة الولد
~~ولا يرجع المولى بالضرر؛ لأنه ليس بشراء ولكن يرجع بقيمتها على عبده ولو
~~وطئ ms0256 جارية عبده المأذون ولا دين عليه، فإن استحقت رجع العبد على البائع
~~بالثمن وبقيمة الولد.
# قال - رحمه الله - (لا بالتدبير) يعني المأذون لها لا تصير محجورا عليها
~~بالتدبير؛ لأن العادة لم تجر بتحصين المدبرة ولم يوجد دليل الحجر فبقيت على
~~ما كانت إذ لا تنافي بين حكمي التدبير، والإذن؛ لأن حكم التدبير انعقاد حق
~~الحرية في الحال وحقيقة الحرية في المآل، وحكم الإذن فك الحجر وحق الحرية
~~لا يمنع فك الحجر وفي الجامع الصغير للحسامي جارية أذن لها مولاها في
~~التجارة فاستدانت أكثر من قيمتها فدبرها المولى فهي مأذونة، والمولى ضامن
~~لقيمتها للغرماء ولو وطئها فجاءت بولد فادعاه حجر عليها ويضمن قيمتها
~~للغرماء. اه.
# قال - رحمه الله - (ويضمن بهما قيمتهما للغرماء) يعني ضمن المولى
~~بالتدبير، والاستيلاد قيمتهما؛ لأنه أتلف بالتدبير، والاستيلاد تعلق حق
~~الغرماء؛ لأنه بفعله امتنع بيعها وبالبيع يقضى حقهم قال في المحيط، فإذا
~~ضمن المولى القيمة لا سبيل لهم على العبد حتى يعتق، وإن شاءوا لم يضمنوا
~~المولى
PageV08P111
# القيمة واستسعوا العبد في جميع دينهم عليه دين لثلاثة لكل ألف اختار
~~اثنان ضمان المولى فضمناه ثلثي قيمته واختار الثالث استسعاء العبد في جميع
~~دينه جاز ولا يشارك أحدهما الآخر فيما قبض بخلاف ما إذا كان الغريم واحدا،
~~فإذا اختار أحدهما بطل حقه في الآخر كما تقدم وظاهر قوله وضمن أن يضمن
~~القيمة مطلقا مع أن الضمان يتوقف على اختيار الغرماء فلو زاد إن شاءوا لكان
~~أولى.
# قال - رحمه الله -: (وإن أقر به في يده بعد حجره صح) وهذا عند الإمام
~~سواء أقر أنه أمانة عنده أم غصب أو أقر بدين فيقضيه منه وقالا لا يصح
~~إقراره وهو القياس؛ لأن المصحح لإقراره الإذن وقد زال بالحجر ويده عن
~~أكسابه قد بطلت بالحجر؛ لأن يد المحجور غير معتبرة فصار كما لو أخذه المولى
~~من يده بعد الحجر قبل إقراره أو ثبت حجره بالبيع وكان عليه دين مستغرق لما
~~في يده بعد الحجر فأقر بعده أو كان الذي في يده من المال ms0257 حصل بعد الحجر
~~بالاحتطاب ونحوه ولهذا لا يصح إقراره في رقبته بعد الحجر حتى لا تباع رقبته
~~بالدين بالإجماع ولا يلزم على هذا عدم أخذ المولى ما أودعه عبده الغائب
~~المحجور عليه؛ لأنه منع المولى من أخذه هناك فيما إذا لم يعلم أنه كسب
~~العبد فلو علم أنه كسب عبده كان له أن يأخذه ووجه الاستحسان أن المصحح
~~للإقرار بعد الحجر هو اليد ولهذا لا يصح إقراره قبل الحجر فيما أخذه
~~المولى، واليد باقية حقيقة وشرط بطلانها بالحجر فراغ ما في يده من الأكساب
~~عن حاجته وإقراره دليل على حاجته بخلاف ما انتزعه المولى من يده قبل
~~الإقرار وبخلاف إقراره بعدما باعه المولى من غيره؛ لأنه بالدخول في ملكه
~~صار كعين أخرى ولما عرف أن تبدل الملك كتبدل العين وبخلاف ما إذا كان عليه
~~دين مستغرق؛ لأن حق أصحاب الدين تعلق بما في يده فلا يقبل إقراره في إبطال
~~حقهم فيقدمون كالمريض إذا أقر وبخلاف رقبته، فإنها ليست في يده.
# وفي المحيط لو أقر بعدما حجر عليه وكانت في يده ألف أخذه مولاه فأقر أنها
~~وديعة لفلان ثم عتق لم يلزمه شيء؛ لأنه محجور أقر بعين وليس في يده من كسب
~~الإذن شيء فلا يصح إقراره ولو أقر أنها كانت غصبا في يده لزمه إذا أعتق ولو
~~لم يأخذ منه الوديعة ولكن كان عليه دين فقضاه لزمه إذا عتق ولو حجر عليه
~~وفي يده ألف فأقر بها لرجلين لأحدهما دين ألف وللآخر ألف وديعة فلا يخلو
~~إما أن يقر بهما منفصلا أو متصلا وكل وجه إما أن يقر بالدين أولا ثم
~~الوديعة أو الوديعة ثم بالدين، فإن أقر بهما منفصلا بأن قال علي ألف درهم
~~وسكت ثم قال هذه الألف وديعة لفلان فعند الإمام الألف كلها للمقر له
~~بالدين؛ لأنه لما أقر بالدين أولا تعلق بها حق صاحب الدين وصارت الألف
~~مشغولة بها فإقراره الوديعة بعد ذلك يتضمن إبطال إقراره بالدين فلا يقبل
~~وعندهما يكون بينهما، وإن أقر الوديعة أولا ms0258 ثم بالدين فالألف كلها للمقر له
~~الوديعة وأما إذا أقر بها متصلا بأن قال بادئا بالدين لفلان علي ألف دين
~~وهذه الألف وديعة لفلان تكون الألف بينهما نصفين ولو بدأ الوديعة ثم بالدين
~~فالألف كلها لصاحب الوديعة عند الإمام بيان ذلك إذا أقر بالدين أولا ثم
~~الوديعة فالبيان وجد، والمحل في ملكه صح البيان منه فيتنصف الألف بينهما
~~وهذا بيان بعين لا تقدير فيصح موصولا لا مفصولا، وإذا أقر الوديعة أولا ثم
~~بالدين فالبيان وجد، والألف ليست في ملكه ولا يتعلق حق المقر له بالدين
~~بتلك الألف ولو ادعيا عليه فقال صدقتما كانت الألف بينهما نصفين عند الإمام
~~وعندهما الإقرار باطل ويؤخذ العبد بالدين بعد العتق.
# ولو وهب رجل لعبد محجور ألفا فلم يأخذها المولى حتى استهلك لرجل آخر ألفا
~~ثم استهلك لرجل آخر ألفا كانت الألف للمولى، والدينان في رقبته ولو استهلك
~~ألفا ثم وهب له الألف ثم لحقه دين آخر تصرف الهبة إلى الدين الأول وهو الذي
~~استهلكه دون الثاني؛ لأن الدين الثاني لزمه وليس له كسب ولم يعين المؤلف
~~المقر له فشمل المولى.
# وفي الأصل، وإذا أقر العبد المأذون لمولاه إن أقر بالدين لم يصح إقراره
~~سواء كان يمكنه دين أو لا، وإن أقر له بعين في يده إن كان عليه دين لا يصح
~~إقراره، وإن لم يكن عليه دين صح إقراره.
# وفي الذخيرة العبد المأذون إذا التقط لقيطا ولا يعرف ذلك إلا بقوله فقال
~~المولى كذبت بل هو عندي فالقول للمأذون؛ لأنه إقرار على نفسه ألا ترى أنه
~~لو أقر بعين في يده لغير المولى صح إقراره، وإن كذبه المولى في قوله. قوله:
~~وإن أقر إلخ صادق بما إذا لم يكن عليه دين مستغرق أولا وصادق بما في يده
~~كسبه قبل الحجر أو بعده وصادق بما إذا ثبت الحجر بالبيع أو بغيره وليس كذلك
~~فلو قال: وإن أقر غير مستغرق بعد حجره بما في يده قبله مع بقائه
PageV08P112
# للآذن حقا فيخرج المستغرق، فإن إقراره لا يصح ms0259 وبقولنا قبله يخرج ما حصل
~~بعده وبقولنا مع بقائه يخرج ما إذا حجر عليه بالبيع وأفاد أن الإقرار
~~المذكور لا يتعلق به فيه لقوله بما في يده.
# قال - رحمه الله - (ولا يملك سيده ما في يده لو أحاط دينه بما في يده
~~ورقبته) وهذا عند الإمام وقالا يملك ذلك؛ لأن ملك الرقبة سبب لملك كسب اليد
~~واستغراقها بالدين لا يوجب خروج المأذون عن ملكه ولهذا ملك وطء المأذونة
~~فكذا كسبه الذي في يده؛ لأنه يتبع أصله فيكون مثله ولأبي حنيفة أن ملك
~~المولى إنما يثبت في ملك العبد التاجر عند فراغه عن حاجته، والمحيط خلافه
~~عند مشغول بحاجته فلا يملك قال في العناية الدين لا يخلو إما أن يحيط بماله
~~ورقبته أو لا يحيط أو أحاط بماله دون رقبته أو برقبته دون ماله وأطلق في
~~دين العبد فشمل ما إذا كان حالا أو مؤجلا وفي العتابية ولو باع المولى
~~المأذون أو كسبه، والدين مؤجل جاز ويضمن إذا حل الأجل.
### | [عبد عليه دين إلى أجل فباعه مولاه]
# وفي المحيط عبد عليه دين إلى أجل فباعه مولاه جاز ونفذ؛ لأن العبد ما به
~~حق الغريم ولا منفعة، فإذا حل الأجل ضمن المولى قيمته وفيه أيضا ولا يجوز
~~هبة مال عبده المأذون المديون، وإن أجازه الغرماء؛ لأنه تعلق الدين بماليته
~~ولو وهب عبده المأذون المديون ذكر في بعض الروايات أنه لا يجوز وفي بعضها
~~يجوز قيل ما ذكر أنه يجوز محمول على ما إذا لم يقض المولى دينه أو لم تبره
~~الغرماء وفيه أيضا وهب عبده المأذون المديون من رجل وعليه ألف حالة وألف
~~مؤجلة فلصاحب الحال أن ينقض البيع في الكل ولو عيب الموهوب له العبد ضمن
~~المولى لرب الدين نصف قيمته وظاهر قوله ولصاحب الحال النقض وما قبله أن
~~الدين إذا كان مؤجلا ملك المولى ولو كان الدين مستغرقا ولو قيد به لكان
~~أولى.
# قال - رحمه الله - (وبطل تحريره عبدا من كسبه) وهذا عند الإمام ولما كان
~~العتق أقوى نفاذا من ms0260 غيره صرح به ليفيد أن تصرف المولى في غيره باطل
~~بالطريق الأولى وعندهما ينفذ عتقه وهو نظير المكاتب، فإن المولى يملك رقبته
~~حتى يعتق بإعتاقه ولا يملك ما في يده من أكسابه حتى لا ينفذ إعتاقه فيه ،
~~فإذا نفذ عتقه في رقبة المأذون له عنده وعندهما فيه وفي كسبه يضمن للغرماء
~~قيمته؛ لأنه أتلف بالإعتاق ما تعلق به حقهم وكذا لو أتلف المولى ما في يده
~~من العبيد بالقتل يضمن لما ذكرنا لكن يضمن قيمته للحال عندهما؛ لأنه ملكه
~~لتعلق كسب العبد كذلك وعندهما ينفذ ويضمن حق الغير به وعنده في ثلاث سنين؛
~~لأنه ضمان حياته لعدم ملكه ولو اشترى ذا رحم محرم من المولى لم يعتق عنده
~~لعدم الملك وعندهما يعتق.
# ولو استولد جارية عبده المأذون له وعليه دين مستغرق وصارت أم ولد له
~~ويضمن قيمتها ولا يضمن عقرها ولا قيمة ولدها وهذا باتفاق؛ لأن عندهما ملكه
~~ثابت حقيقة وعنده صادف حق الملك ولهذا يجوز للمولى أن يتزوجها ولو أعتقها
~~المولى وعلى العبد دين مستغرق ثم وطئها فولدت عتقت بالاستيلاد وعليه العقر
~~لها ويثبت نسب الولد منه عند أبي حنيفة؛ لأن العتق توقف عنده على أن ينفذ
~~عند تملك الجارية ألا ترى أنه لو قضى دين الغرماء أو أبرأ الغرماء العبد من
~~ديونهم حتى ملك الجارية نفذ عتقه فكذا إذا ملك الجارية بالاستيلاد.
# ولو تزوج جارية عبده المأذون المديون لا يجوز ذكره في المحيط وذكر المولى
~~مثال، فإن العبد المأذون المديون إذا باعه المولى من غير إذن الغرماء
~~وأعتقه المشتري قبل قبضه ينفذ عتقه إن أجاز الغرماء البيع أو قضى المولى
~~دين الغرماء، وإن أبرأ الغرماء العبد عن الدين ينفذ عتق المشتري، فإن أبى
~~الغرماء أن يجيزوا البيع، والمولى لم يقبض دينه، فإنه يبطل عتقه ويباع
~~العبد للغرماء بدينهم هكذا ذكر في الأصل مطلقا وهذا الجواب الذي قالوا لا
~~يشكل على قول أبي حنيفة وأبي يوسف أما على قول محمد - رحمه الله تعالى -
~~فمنهم من قال لا يقف عتق ms0261 المشتري على قول محمد ومنهم من قال ما ذكر قولهم
~~جميعا وعلى قول محمد يحتاج إلى الفرق بين هذا وبين المشتري من الغاصب هذا
~~إذا أعتق المشتري قبل القبض وأما إذا قبض العبد ثم أعتقه، فإنه ينفذ عتقه،
~~وإذا تقدم عتق المشتري بعد القبض فالغرماء بعد هذا بالخيار إن شاءوا أجازوا
~~البيع وأخذوا الثمن، وإن شاءوا ضمنوه القيمة هذا إذا أجازوا بيع المولى،
~~وإن ضمنوا قيمته للمولى فبيع المولى ينفذ ويسلم الثمن للمولى ولو كان
~~المشتري باع العبد بعدما قبضه أو وهبه وقبضه الموهوب له ثم حضر الغرماء
~~وأجازوا بيع المولى ينفذ بيع المشتري وهبته من غيره ولو قال المؤلف فيتوقف
~~تحريره لكان أولى؛ لأن غايته تصرف فضولي وقد أفاد في المحيط في مسألة الأمة
~~المستولدة
PageV08P113
# أنه موقوف فالعتق كذلك.
# قال - رحمه الله - (وإن لم يحط صح) يعني، وإن لم يحط الدين برقبته وبما
~~في يده جاز عتقه وهذا بالإجماع أما عندهما فظاهر وكذا عنده في قوله الآخر
~~وفي قوله الأول لا يملك فلا يصح إعتاقه؛ لأن الدين يتعلق بكسبه وفي حق
~~التعلق لا فرق بين القليل، والكثير كما في الرهن ووجه قول الآخر أن الشرط
~~هو الفراغ وبعضه فارغ وبعضه مشغول فلا يجوز أن يمنع الملك في الحال؛ لأن
~~شرط عدم الملك لم يوجد ولا يجوز أن يمنع بقدره؛ لأن البعض ليس بأولى من
~~البعض الآخر كذا نقله الشارح وفي الهداية: وإن لم يكن محيطا بماله جاز عتقه
~~ولم يذكر رقبته وهذا هو القسم الثالث من الأقسام التي ذكرناها قال في
~~العناية: وإذا لم يكن محيطا بماله ورقبته جاز عتق المولى عبدا من كسبه قال
~~في بيوع الجامع الصغير عن يعقوب في رجل أذن لعبده في التجارة فاشترى عبدا
~~يساوي ألفا وعلى الأول ألف دين فأعتق المولى العبد المشترى فعتقه جائز، وإن
~~كان الدين ألفي درهم مثل قيمته لم يجز عتقه اه.
# ولا يخفى أن إنفاذ العتق على قول الإمام فيما لو أحاط بكسبه إشكال؛ لأن
~~حاصل مذهبه أنه ms0262 ملك المولى بطريق الخلافة عند الفراغ وهذا ليس بفارغ فظهر
~~أن ذكر الرقبة لا فائدة فيه وأن المراد بالصحة النفاذ قال - رحمه الله -
~~(ولم يصح بيعه من السيد إلا بمثل القيمة) ؛ لأنه لا تهمة في البيع بمثل 
~~القيمة فيجوز وبأقل منه فيه تهمة فلا يجوز سواء كان النقصان كثيرا أو
~~قليلا، والمراد بعدم الصحة عدم النفاذ لأجل الغرماء؛ لأن حق الغرماء تعلق
~~بالمالية فليس له أن يبطل حقهم وقيد بالسيد؛ لأنه لو حابا لأجنبي عند
~~الإمام جاز؛ لأنه لا تهمة فيه وبخلاف ما لو باع المريض عينا من وارثه بمثل
~~القيمة حيث لا يجوز عند الإمام؛ لأن المريض ممنوع من إيثار بعض الورثة بها
~~وفي حق غيرهم ممنوع عن إبطال المالية حتى كان له أن يبيع جميع ماله بمثل من
~~القيمة وبأقل منه إلى ثلثي القيمة إذا لم يكن عليه دين وهذا عند الإمام
~~وعندهما إن باع من المولى جاز فاحشا كان الغبن أو يسيرا ولكن يخير بين أن
~~يزيل الغبن أو ينقض البيع؛ لأن في المحاباة إبطال حق الغرماء في المالية
~~فيتضررون به بخلاف البيع من الأجنبي بالغبن اليسير حيث يجوز بخلاف ما إذا
~~باع من الأجنبي بالكثير من المحاباة حيث لا يجوز أصلا عندهما ومن المولى
~~يجوز ويؤمر بإزالة المحاباة ولا يجوز من العبد المأذون على أصلهما إلا بإذن
~~المولى ولا إذن.
# وفي الكافي، وإن باعه من المولى بنقصان لم يجز فاحشا كان أو يسيرا ولكن
~~يخير المولى بين أن يزيل الغبن أو ينقض البيع وهذا قول بعض مشايخنا وقيل إن
~~الصحيح أن قول الإمام في هذه كقولهما وفي المحيط قول الكل وقيل قولهما ولو
~~استهلك المولى المبيع في هذه الحالة لزمه تمام القيمة.
# وفي التتارخانية برقم ومما يتصل بهذا الفصل إذا باع العبد المأذون بعض ما
~~في يده من تجارة أو اشترى شيئا ببعض المال من تجارة وحابا في ذلك وكان ذلك
~~في مرض المولى ثم مات المولى من مرضه ذلك فعلى قول أبي حنيفة البيع جائز ms0263
~~سواء حابا في البيع بما يتغابن الناس في مثله أو لا ما لم تتجاوز المحاباة
~~ثلث مال المولى، فإذا جاوز ثلث مال المولى، فإنه يخير المشتري، وإن شاء نقض
~~البيع ولم يرد ما زاد على الثلث بخلاف ما لو كان المولى صحيحا وحابا العبد
~~بما يتغابن في مثله أو لا يتغابن الناس في مثله، فإنه يجوز عند أبي حنيفة
~~كيفما كان جاوزت المحاباة ثلث المال أم لم تجاوز وهذا بخلاف المكاتب إذا
~~باع أو اشترى وحابا في مرض موت المولى، فإنه يجوز إذا لم يجاوز ثلث ماله
~~فكذا العبد وهذا الذي ذكرنا كله قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وأما
~~على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إن باع واشترى بما يتغابن الناس
~~في مثله، فإنه يجوز ويسلم المشترى ولو باع واشترى وحابا بما لا يتغابن
~~الناس فيه لا يجوز البيع عندهما حتى إذا قال المشتري أنا أودي قدر المحاباة
~~ولا ينقض البيع لا يكون له ذلك على قولهما هذا الذي ذكرنا إذا لم يكن على
~~العبد دين فأما إذا كان عليه دين يحيط برقبة أو بما في يده أو لا يحيط فباع
~~واشترى وحابا محاباة يسيرة أو فاحشة فالجواب فيه عندهم جميعا كالجواب فيما
~~إذا لم يكن على العبد دين قال الفقيه أبو بكر البلخي لا يوجد عن أصحابنا
~~رواية في كتبهم أن المحاباة اليسيرة في المريض إذا لم يكن عليه دين تعتبر
~~من ثلث ماله إلا في هذا الكتاب خاصة فهذه المسألة من خصائص هذا الكتاب.
# ولو كان الدين على المولى ولا دين على العبد فهذا على وجهين إما أن يكون
~~محيطا بجميع مال المولى أو لا يكون محيطا بجميع
PageV08P114
# ماله، فإن كان محيطا بجميع ماله فباع العبد واشترى وحابا محاباة فأحسه،
~~والمسألة على الخلاف يخير عند أبي حنيفة وعندهما لا يخير المشتري، وإن كان
~~على المولى دين لا يحيط بجميع ماله فالبيع من المأذون جائز بالمحاباة
~~اليسيرة، والفاحشة ويسلم ذلك المشتري إن لم تجاوز المحاباة ثلث ms0264 ماله بعد
~~الدين، وإن جاوز ثلث ماله بعد الدين يخير المشتري ويجعل بيع العبد كبيع
~~المولى وهذا عند أبي حنيفة وعندهما إن كانت المحاباة يسيرة يجوز البيع،
~~والشراء ويسلم المشتري المحاباة إن لم يجاوز ثلث ماله بعد الدين، وإن لم
~~تجاوز لم يسلم ويخير، وإن كانت المحاباة فاحشة لا يخير المشتري عندهما ولو
~~كان على المولى دين يحيط برقبة العبد وبما في يده وعلى العبد دين كثير يحيط
~~برقبة العبد وبما في يده فالمحاباة لا تسلم المشتري يسيرة كانت أو فاحشة
~~هذا الذي ذكرنا إذا حابا المأذون، فأما إذا حابا بعض ورثة المولى، فإن باع
~~من بعض ورثة المولى وحابا وقد مات من مرضه ذلك كان البيع باطلا عند أبي
~~حنيفة ولا يخير الوارث وعندهما البيع جائز ويخير الوارث فيقال إن شئت نقضت
~~البيع، وإن شئت بلغت الثمن تمام قيمته ولا يسلم له شيء من المحاباة وفي
~~السغناقي: وإن كان على المولى دين يحيط برقبة العبد وبما في يده ولا مال له
~~غيره فحابا في مرض المولى لم تجز محاباة العبد بشيء وقيل للمشتري إن شئت
~~انقض البيع، وإن شئت ادفع المحاباة كلها، وإن لم يكن على المولى دين جاز.
# وفي المحيط الصبي المأذون باع من أبيه بما يتغابن فيه جاز ولو باع الأب
~~ماله من ابنه بما يتغابن فيه جاز فأما بما لا يتغابن فيه الصحيح أنه لا
~~يجوز وفيه أيضا، وإذا وكل العبد ببيع عبده فباعه من مولاه بأكثر من قيمته
~~ثم حجر على عبده فأقر الوكيل بالقبض لم يصدق ولو باعه للغرماء وأقر صدق،
~~والفرق أن إقرار العبد بقبض الثمن من مولاه لا يصح للتهمة ومن الغرماء يصح؛
~~لأنه لا تهمة فيه. اه.
# وقوله من سيده يصدق بما إذا باع لوكيل سيده أو لابن سيده الذي يشتري
~~للسيد فالظاهر أن الحكم كذلك بخلاف ما إذا كان يشتري الصغير لنفسه ولم أر
~~من نبه على ذلك وهذا التنبيه من خصائص ذلك الكتاب وأطلق في قوله من سيده
~~فشمل ms0265 ما إذا كان أصيلا أو وكيلا، والظاهر فيما إذا كان وكيلا الجواز بغير
~~قيد.
# قال في المنتقى ولو اشترى المولى من عبده شيئا لغيره بوكالة جاز الشراء
~~ولم يجز قبضه، وإن صدقه الآمر في القبض فقبضه المولى فمات في يده ضمن الثمن
~~للعبد وبطل البيع على الآمر وكذا شراء رب المال من المضارب عبدا لغيره
~~بوكالة، وقيمة العبد ألف، ورأس المال ألف يجوز البيع ولم يجز قبضه.
# قال - رحمه الله - (وإن باع سيده منه بمثل قيمته أو أقل صح) ؛ لأن المولى
~~أجنبي عن كسب عبده إذا كان عليه دين كما هنا وهذا ظاهر الرواية وهو الصحيح
~~وقيل هذا بيع لا يجوز؛ لأنه تعذر تجويزه؛ لأنه لا بد للمبيع من ثمن،
~~والمولى لا يستوجب دينا على عبده فصار بيعا بلا ثمن فلا يجوز وجه ظاهر
~~الرواية أنه أمكن تجويزه بيعا من غير ثمن يجب على العبد للحال بل يتأخر إلى
~~وقت تسليم المبيع كما قلنا لو اشترى شيئا على أنه بالخيار انعقد البيع
~~ويتأخر وجوب الثمن إلى سقوط الخيار وكذا إذا قبض الثمن ثم سلم المبيع يجب
~~الثمن في ذمة العبد بعد المبيع ثم سقط عنه قيد بقوله بمثل القيمة أو أقل.
# قال في المحيط ولو باع من عبده بأكثر من قيمته فالمولى بالخيار إما أن
~~يأخذ مقدار قيمته أو ينقض البيع؛ لأنه رضي بزوال ملكه عن البيع بالمسمى،
~~وإذا لم يسلم له المسمى كان له نقض البيع قال الشارح وقوله يؤمر بإزالة
~~المحاباة يدل على أن البيع يقع جائزا ويجوز أن يكون على الروايتين عند أبي
~~حنيفة على ما بينا.
### | [أقرض المولى عبده المأذون المديون ألفا]
# وفي المحيط ولو أقرض المولى عبده المأذون المديون ألفا فالمولى أحق بها
~~وكذلك إن أودعه وديعة فاشترى العبد بها متاعا فالمولى أحق بالمتاع؛ لأنه
~~بدل ماله، والظاهر أن قوله من سيده مثال فلو باع وكيل سيده منه كان الحكم
~~كذلك.
# قال - رحمه الله - (ويبطل الثمن لو سلم قبل قبضه) أي لو سلم المولى
~~المبيع ms0266 قبل قبض الثمن بطل الثمن فلا يطالب بشيء؛ لأنه بتسليم المبيع سقط
~~حقه في الحبس ولا يجب له على عبده دين فخرج محاباة وفي الإبانة ولهذه
~~المسألة زيادة ذكرها في المنتقى فقال عبد مأذون عليه دين باع المولى منه
~~ثوبا في يد المولى كان الثمن دينا للمولى على العبد في الثوب يباع الثوب
~~فيستوفي المولى دينه من ثمنه، والفضل للغرماء، وإن كان فيه نقصان بطل ذلك
~~القدر اه.
# بخلاف ما إذا كان الثمن عرضا حيث يكون المولى أحق به من الغرماء؛ لأنه
~~تعين بالعقر فملكه به عنده وعندهما تعلق
PageV08P115
# بعينه فكان أحق به من الغرماء إذ هو ليس بدين يجب في ذمة العبد ويجوز أن
~~يكون عين ملكه في يد عبده وهو أحق به من الغرماء كما لو غصب العبد شيئا من
~~ماله أو ودع ماله عند عبده أو قبض المبيع بغير إذن المولى وبخلاف ما إذا
~~باع العبد من سيده فسلم إليه المبيع قبل قبض الثمن حيث لا يسقط الثمن؛ لأنه
~~يجوز أن يثبت للعبد المأذون المديون دين على مولاه ألا ترى أنه لو استهلك
~~المولى شيئا من اكتساب عبده المأذون ضمن للعبد هذا جواب ظاهر الرواية وعن
~~أبي يوسف أن للمولى أن يسترد المبيع إن كان قائما في يد العبد ويحبسه حتى
~~يستوفي الثمن إلا أن المولى لم يسقط حقه من العين إلا بشرط أن يسلم له
~~الثمن ولم يسلم فبقي حقه في العين على حاله فيتمكن من استرداده ما بقي
~~العين قائما في يده؛ لأنه يجوز أن تكون العين المملوكة للمولى في يد عبده
~~فكذا يجوز أن يكون له ملك اليد فيه وأما بعد الاستهلاك فقد صار دينا فلا
~~يمكن إيجابه من عبده اه.
# قال - رحمه الله - (وله حبس المبيع بالثمن) أي للمولى حبس المبيع حتى
~~يستوفي الثمن من العبد؛ لأن البيع لا يزيل ملك اليد ما لم يصل إليه الثمن
~~فيبقى ملك اليد على ما كان عليه حتى يستوفي الثمن ولهذا كان أخص به من سائر ms0267
~~الغرماء ولأن للدين تعلقا بالعين؛ لأنه يقابله ويسلم بسلامتها فكان له شبهة
~~بالعين المقابل له فيكون للمولى حق فيه لتعلق حقه بالعين ولهذا يستوجب بدل
~~الكتابة على المكاتب لما أنه مقابل برقبته مع أنه لا يجب له على عبده دين
~~بخلاف ما إذا سلم المولى المبيع أولا حيث يسقط دينه لذهاب تعلق حقه بالعين
~~فيصير الثمن دينا مطلقا فيسقط اه.
# قال - رحمه الله - (وصح إعتاقه) أي جاز إعتاق المولى عبده المأذون
~~المديون المستغرق بالدين وهذا بالإجماع لقيام ملكه فيه، وإنما الخلاف في
~~أكسابه بعد الاستغراق بالدين وقد تقدم بيانه وفي المحيط ولو دبر المأذون
~~المديون صح، فإن شاء الغرماء ضمنوا المولى قيمته ولا سبيل لهم على العبد
~~حتى يعتق، فإذا عتق فلهم أن يبيعوه بما بقي من دينهم رهن عبده المأذون
~~المديون أو أجره وعليه دين إلى أجل جاز، وإذا حل الأجل ضمنوا المولى قيمته
~~في الرهن دون الإجارة، فإن بقيت منها مدة فلهم أن يفسخوا الإجارة؛ لأنها
~~تفسخ بالأعذار بخلاف الرهن ولو باعه المولى ثم اشتراه أو استقاله ثم حل
~~الأجل لم يكن لهم على العبد سبيل وضمنوا المولى قيمته إلا أن يرده عليه
~~بعيب بقضاء القاضي أو بخيار؛ لأن حقهم قد بطل عن رقبته بالبيع وبرئ العبد
~~عن الدين، والبيع بالتراضي بيع جديد في حق ثالث.
# قال - رحمه الله - (وضمن قيمته لغرمائه) يعني المولى يضمن قيمة المعتق
~~لغرمائه؛ لأنه أتلف ما تعلق به حقهم بيعا واستيفاء من ثمنه ولا وجه لرد
~~العتق؛ لأنه لا يقبل الفسخ فأوجب الضمان دفعا لضرر الغرماء بخلاف ما إذا
~~كان المأذون له مدبرا أو أم ولد حيث لا يجب الضمان بإعتاقهما؛ لأن حق
~~الغرماء لم يتعلق برقبتهما استيفاء بالبيع فلم يكن المولى متلفا حقهم فلم
~~يضمن شيئا فلو قال ولو قنا لكان أولى، وإن كان الدين أقل من القيمة ضمن قدر
~~الدين لا غير، وإن كان الدين أكثر من القيمة ضمن قيمته بالغة ما بلغت لتعلق
~~حقهم بماليته كما إذا أعتق الراهن المرهون ms0268 بخلاف ضمان الجناية على العبد
~~بحيث لا يبلغ به دية الحر؛ لأن القيمة هناك بدل الآدمي من وجه فلا يبلغ به
~~دية الحر وكذا لا يختلف بين ما إذا علم المولى بالدين أو لم يعلم بمنزلة
~~إتلاف مال الغير لما تعلق به حقهم وبخلاف إعتاق العبد الجاني حيث يجب على
~~المولى جميع الأرش إن كان إعتاقه بعد عمله بالجناية؛ لأنه الواجب فيها على
~~المولى وهو يخير بين الدفع، والفداء فيكون مختارا للفداء بالإعتاق عالما أو
~~لا كذلك هنا؛ لأن المولى ليس له شيء، وإنما يضمن باعتبار تفويت حقهم كإتلاف
~~مال الغير وذلك لا يختلف بين العلم وعدمه وكذلك إذا كان الجاني مدبرا أو أم
~~ولد يجب على المولى قيمته لعجزه عن دفعه بفعله من غير أن يصير مختارا وهنا
~~لا يجب لما بينا. اه.
# وقوله وضمن شمل ما إذا أعتق بإذن الغرماء فللغرماء أن يضمنوا مولاه
~~القيمة وليس هذا كعتق الراهن بإذن المرتهن وهو معتبر؛ لأنه قد خرج من
~~الراهن بإذن المرتهن، والمأذون المديون لا يبرأ من الدين بإذن الغرماء. اه.
~~ولو قال لغرمائه تضمينه قيمته لكان أولى ليفيد أن الضمان باختيار الغرماء
~~اتباع المولى.
# قال - رحمه الله - (وطولب لغرمائه بعد عتقه) يعني لغرمائه أن يطالبوه بعد
~~الحرية إن بقي من دينهم شيء ولم توف به القيمة؛ لأن الدين مستقر في ذمته
~~لوجود سببه وعدم ما يسقطه، والمولى
PageV08P116
# لا يلزمه إلا قدر ما أتلف وهو القيمة، والباقي عليه فيرجعون به عليه،
~~وإذا اختاروا اتباع أحدهما لا يبرأ الآخر كالكفيل، والأصيل بخلاف الغاصب مع
~~غاصب الغاصب؛ لأن هناك الضمان واجب على أحدهما، وإذا اختار تضمين أحدهما
~~برئ الآخر ضرورة وهنا واجب على كل واحد منهما دين على حدة وفي المحيط هذا
~~إذا اختاروا الاتباع ولم يبرئوه من الضمان، فإذا اختاروا اتباع المولى
~~وأبرؤه من الضمان لم يكن لهم عليه سبيل قال في المحيط وما قبضه أحدهم من
~~العبد بعد العتق لا يشاركه فيه الباقون وما قبضه أحدهم من القيمة التي على ms0269
~~المولى يشاركه فيه الباقون؛ لأن القيمة وجبت لهم على المولى بسبب واحد وهو
~~العتق، والدين متى وجب بسبب واحد لجماعة كان مشتركا بينهم.
# قال - رحمه الله - (وإن باعه سيده وغيبه المشتري ضمن الغرماء البائع
~~قيمته) قيد بالتغييب قال في العناية، وإنما لم يكتف بمجرد البيع، والشراء؛
~~لأنه لا يضمن بهما بل لا بد من التغييب وفيها أيضا معناه باعه بثمن لا يوفي
~~ديونهم بدون إذن الغرماء، والدين حال اه.
# فلو كان الثمن يوفي بديونهم فلا ضمان وكذا لو كان بإذنهم وكذا لو كان
~~الدين مؤجلا فباعه المولى بأكثر من قيمته أو بأقل منهما جاز بيعه وليس لهم
~~حق المطالبة حتى يحل دينهم، فإذا حل ضمنوا المولى قيمته وأفاد المؤلف أن
~~البيع موقوف فيه كالبيع بخيار.
# قال في المحيط ولو وهب عبده المأذون المديون ذكر في بعض الروايات أنه
~~يجوز وفي بعضها أنه لا يجوز قيل ما ذكر أنه يجوز محمول على قضاء دينه أو
~~إبراء الغرماء وما قيل: إنه لا يجوز محمول على ما قبل قضاء دينه.
# وفي المحيط عبد عليه دين إلى أجل فباعه أو وهبه مولاه جاز وتعذر؛ لأنه لا
~~حق للغريم في النقض؛ لأن العبد ملك المولى ولم يتعلق حق الغريم به لا يدا
~~ولا منفعة ولا له حق استيفاء الدين من رقبته؛ لأن الدين المؤجل غير مطالب
~~بإيفائه، وإذا حل الدين ضمن المولى قيمته؛ لأن بيع المولى وجد بعد وجود سبب
~~ثبوت حقه في المطالبة بالبيع أو الاستسعاء وفي الدين، وإذا كان الدين واجبا
~~قبل البيع لكن تأخرت المطالبة بالأجل ولولا بيع المولى لثبت حقهم في رقبة
~~العبد وبسبب بيعه السابق عجزوا عن استيفاء حقهم من رقبة العبد فصار البيع
~~السابق مانع العبد عنهم للحال فيضمن قيمته لهم كالعبد إذا لحقته ديون ثم
~~دبره المولى فالمولى يضمن قيمته للغرماء هذا، وإن رجع المولى في هبته لم
~~يكن لهم على العبد سبيل؛ لأن هبة المولى لما نفذت ولم يكن للغرماء حق النقض
~~كان بمنزلة ما نفذ بإذنهم ms0270 وانتقل حقهم من العبد إلى القيمة.
# وإن أذن له مرة بعدما رجع في الهبة فلزمه دين يباع ويقسم ثمنه بين
~~الآخرين دون الأولين؛ لأن الثمن بدل الرقبة، والرقبة بالإذن الثاني صارت
~~مشغولة بدين آخر خاصة؛ لأنها فرغت عن شغل الأولين؛ لأن المولى ضمن القيمة
~~للأولين فقد برئ العبد عن حقهم ما دام رقيقا؛ لأنه وصل إليهم بدل الرقبة
~~فكانت الرقبة مشغولة بدين الآخر خاصة وكان ثمنها لهم خاصة، والقيمة للأولين
~~خاصة، فإن مات المولى ولا مال له غير العبد بيع وبدئ بدين الآخرين، فإن فضل
~~شيء كان للأولين؛ لأن الثمن قام مقام الرقبة وقد اجتمع فيه دين العبد وهو
~~دين الآخرين ودين المولى وهو القيمة للأولين فيقدم فيه دين العبد في
~~القضاء، وإن كان على المولى دين سوى ذلك ضرب فيه غرماء المولى بدينهم
~~وللأولين بقيمة العبد؛ لأن الكل دين المولى وقد اجتمع فيما بقي من الثمن
~~وضاق عن إيفاء الكل يضرب كل واحد بحقه ولو وهب العبد وعليه ألف حالة وألف
~~مؤجلة فلصاحب الدين الحال أن ينقضه في الكل؛ لأن حقه، وإن كان في نصف
~~الرقبة ولكن له حق النقض في الكل نفيا للضرر عنه؛ لأنه متى نقض في النصف
~~شائعا يباع بدينه نصف العبد وثمن نصف العبد متى بيع بانفراده أنقص من ثمن
~~نصفه متى بيع جملة؛ لأن الأشقاص لا تشترى بمثل ما تشترى الأشخاص ولو عيبه
~~الموهوب له ضمن المولى لصاحب الحالة نصف قيمته؛ لأن حقه في نصف العبد
~~وبالتغييب عجز عن الوصول إلى حقه.
# فإن لم يحل دين الآخر حتى رجع في هبته باع له نصفه؛ لأن برجوع المولى في
~~الهبة عاد إلى قديم ملكه ولو أعور قبل أن يضمن المولى ربع حصته لصاحب الأجل
~~يباع نصفه في دينه؛ لأن نصفه تلف عند الموهوب له، فإن العين من الآدمي نصفه
~~ولو تلف كل العبد يضمن له نصف القيمة، فإذا تلف عنده نصفه بالاعورار يضمن
~~له ربع القيمة ويباع نصفه في دينه؛ لأنه له النصف، وإن اعور ms0271 بعدما رجع في
~~هبته لم يضمن المولى شيئا لصاحب
PageV08P117
# الأجل ويباع نصفه معورا؛ لأن بالرجوع عاد العبد إلى قديم ملكه فقد ارتفع
~~السبب الموجب للضمان؛ لأنه عاد حق الغريم في البيع، والاستسعاء كما كان
~~ولهذا لو هلك الكل في يد الواهب بعد الرجوع لم يضمن فكذا إذا هلك بعضه.
# قال - رحمه الله تعالى - (وإن رد عليه بعيب رجع بقيمته وحق الغرماء في
~~العبد) ؛ لأن سبب الضمان قد زال وهو البيع، والتسليم فصار كالغاصب إذا باع
~~وسلم وضمن القيمة ثم رد عليه بالعيب كان له أن يرد المغصوب على المالك
~~ويرجع عليه بالقيمة التي دفعها إليه هذا إذا رده عليه قبل القبض مطلقا أو
~~بعده بقضاء؛ لأنه فسخ من كل وجه وكذا إذا رده عليه بخيار الرؤية أو الشرط،
~~وإن رده بعيب بعض القبض بغير قضاء فلا سبيل للغرماء على العبد ولا للمولى
~~على القيمة؛ لأن الرد بالتراضي إقالة وهو بيع في حق غيرهما، وإن فضل من
~~دينهم شيء رجعوا به على العبد بعد الحرية وفي المحيط إذا باع القاضي وهلك
~~الثمن في يده ثم وجد المشتري به عيبا فرده فباعه مرة أخرى وقضى المشتري
~~ثمنه وكذا لو باعه مولاه بأمره إلا أن الأمين لا يضمن النقصان، والمولى
~~يضمن النقصان ثم يرجع به على الغرماء؛ لأن المولى عليه عهدة ولو باعه مولاه
~~وضمن قيمته للغرماء ثم وجد به عيبا فلم يرده عليهم ثم حدث به عيب آخر رجع
~~على البائع بنقصان العيب الأول من الثمن ولم يكن على البائع شيء من تلك
~~القيمة ولا يرجع بالنقصان على الغرماء وهذا قول الإمام وعندهما يرجع على
~~الغرماء بحصة العيب وهذه فروع المسألة المذكورة في الصلح وهي أن من اشترى
~~عبدا فباعه من غيره ثم إن المشتري الثاني وجد فيه عيبا فمات في يده رجع على
~~بائعه بنقصان العيب ولا يرجع بائعه على بائعه بذلك عند الإمام خلافا لهما
~~وقيل هذا قولهم جميعا وهو الظاهر، والفرق بين هذه ومسألة الصلح أنهم هنا
~~الغرماء يقولون ms0272 للمشتري: إنك التزمت هذه الغرامة بطيب من نفسك، فإنك كنت
~~ممكنا من رد العبد علينا فلا يلزمك هذا النقصان فلما لم تفعل فقد التزمت
~~هذه الغرامة.
# ولو ادعى المشتري عيبا يحدث مثله فصالحه من دعواه مع المشتري على شيء ليس
~~له أن يرجع على بائعه؛ لأنه رضي بالتزامه هذه الغرامة اه.
# قال - رحمه الله - (أو مشتريه) وهو معطوف على البائع؛ لأن كل واحد منهما
~~متعد في حق غرماء البائع لما ذكرنا، والمشتري بالشراء، والقبض، والتعييب
~~قال - رحمه الله - (أو أجازوا البيع وأخذوا الثمن) أي الغرماء إن شاءوا
~~أجازوا البيع وأخذوا ثمن العبد ولا يضمنوا آخذ القيمة؛ لأن الحق لهم،
~~والإجازة اللاحقة كالإذن السابق كما إذا باع الراهن الرهن ثم أجاز المرتهن
~~البيع بخلاف ما إذا كفل عن غيره بغير أمره ثم أجاز؛ لأنها وقعت غير موجبة
~~للرجوع فلا تنقلب موجبة له ولا كذلك ما نحن فيه فحاصله أن الغرماء يخيرون
~~بين ثلاثة أشياء إجازة البيع وتضمين أيهما شاءوا ثم إن ضمنوا المشتري رجع
~~المشتري بالثمن على البائع؛ لأن أخذ القيمة منه كأخذ العين، وإن ضمنوا
~~البائع سلموا المبيع للمشتري ولزم البيع لزوال المانع وأيهما اختار تضمينه
~~برئ الآخر حتى لا يرجعوا عليه، وإن تويت القيمة عند الذي اختاره؛ لأن
~~المخير بين شيئين إذا اختار أحدهما تعين حقه فيه وليس له أن يختار الآخر
~~ولو ظهر العبد بعدما اختاروا تضمين أحدهما ليس لهم عليه سبيل إن كان القاضي
~~قضى لهم بالقيمة ببينة أو باليمين؛ لأن حقهم تحول إلى القيمة بالقضاء، وإن
~~قضى لهم بالقيمة، وإن شاءوا ردوهما وأخذوا العبد فيبيع لهم؛ لأنه لم يصل
~~إليهم كمال حقهم بزعمهم وهو نظير المغصوب في ذلك كذا ذكره في النهاية وعزاه
~~إلى المبسوط قال الشارح الحكم المذكور في المغصوب مشروط بأن تظهر العين
~~وقيمتها أكثر مما ضمن ولم يشترط هنا ذلك، وإنما شرط أن تدعي الغرماء أكثر
~~مما ضمن وأن كمال حقهم لم يصل إليهم بزعمهم وبينهما تفاوت كثير؛ لأن الدعوى
~~قد تكون غير ms0273 مطابقة فيجوز أن تكون قيمته مثل ما ضمن أو أقل فلا يثبت لهم
~~الخيار إذا ظهر وقيمته أكثر مما ضمن فلا يكون المذكور هنا ملخصا. اه.
# ويجاب عنه أنه لما كانت السعاية بها يحصل لهم كمال ماله لم يظهر ما ذكره
~~الشارح وشرطوا دعواهم ولم يتعرضوا لحكم الثمن إذا ضاع.
# وفي العناية ولو هلك الثمن في يد المولى وقد أجازوا الغرماء البيع لا
~~ضمان عليه ولو أجاز بعض الغرماء البيع وضمن البعض جاز قال - رحمه الله - (:
~~وإن باعه سيده وأعلم بالدين فللغرماء رد البيع) ؛ لأن حقهم تعلق به وهو حق
~~الاستسعاء، والاستيفاء من رقبته وفي كل منهما فائدة فالأول تام مؤخر،
~~والثاني ناقص معجل
PageV08P118
# وبالبيع تفوت هذه الخيرة وكان لهم رده وفائدة الإعلام بالدين سقوط خيار
~~المشتري في الرد بعيب الدين حتى يلزم البيع في حق المتعاقدين، وإن لم يكن
~~لازما في حق الغرماء هذا إذا كان الدين حالا وكان البيع من غير طلب
~~الغرماء، والثمن لا يوفي بديونهم، وإن كان دينهم مؤجلا فالبيع جائز؛ لأنه
~~باع ملكه وهو قادر على تسليمه ولم يتعلق به حق لغيره؛ لأن حق الغرماء يتأخر
~~بخلاف الحال وفي النهاية زاد أو رضي الغرماء بالبيع فلا يكون لهم الرد وهذا
~~بخلاف الرهن بالدين المؤجل حيث لا يجوز له أن يبيعه؛ لأن المرتهن ملك
~~الرقبة فلا يقدر على تسليمه ولا يد للغرماء في العبد المأذون ولا في كسبه.
# وإذا لم يوجد شيء مما ذكرنا من تأجيل الثمن وطلب الغرماء وفاء الثمن
~~بالدين فالبيع موقوف حتى يجوز بإجازة الغرماء وهي مسألة الكتاب على ما بينا
~~وذكر محمد في الأصل أنه باطل واختلفوا في معناه فقال بعضهم معناه أنه
~~سيبطل؛ لأن للغير حق إبطاله وقال بعضهم معناه أنه فاسد بدليل ما قال في
~~الأصل أنه إذا أعتقه المشتري بعد القبض أو دبره صح ذلك ويلزمه قيمته وفي
~~العناية، فإن قيل إذا باع المولى عبده الجاني بعد العلم بالجناية كان
~~مختارا الفداء فما باله هاهنا لا يكون مختارا لقضاء ms0274 الدين من ماله الجواب
~~بأن موجب الجناية الدفع على المولى، فإذا تعذر عليه بالبيع طولب به لبقاء
~~الواجب عليه وأما الدين فهو واجب في ذمة العبد بحيث لا يسقط عنه بالبيع،
~~والإعتاق حتى يؤخذ به بعد العتق فلما كان كذلك كان البيع من المولى بمنزلة
~~أن يقال أنا أقضي دينه وذلك عدة بالتبرع فلا يلزمه نظر؛ لأن قوله أنا أقضي
~~دينه ويحتمل الكفالة فلا يتعين عدة.
# والجواب أن العدة أدنى الاحتمالين فيثبت به؛ لأنه لا دليل على غيره، وإذا
~~جنى العبد المأذون طولب المولى بالدفع أو الفداء؛ لأن الخصم في رقبة العبد
~~المأذون هو المولى؛ لأنها كسب المولى لا كسب المأذون ولهذا لو ادعى إنسان
~~في رقبته حقا ينتصب المولى خصما للمدعي لا للمأذون.
### | [لا تباع رقبة المأذون المديون إلا بحضرة المولى]
# وكذا لا تباع رقبة المأذون المديون إلا بحضرة المولى لعله يختار الفداء؛
~~لأن الإذن للعبد لا يعجز المالك عن الدفع؛ لأنه باق على ملكه وكل تصرف
~~أصابه المالك في العبد فلا يعجزه عن الدفع لا يصير به مختارا لما بين في
~~كتاب الجنايات، وإن دفعه بالجناية فلحقه دين بيع في الدين ويرجع أصحاب
~~الجناية بقيمته على مولاه؛ لأن حقهم ثبت في عبد فارغ عن الدين، وإنما صار
~~مشغولا من جهة المولى بعد ثبوت حقهم فصار المولى ضامنا بخلاف ما لو جنى
~~العبد بعد لحوق الدين ودفعه المولى إلى أصحاب الجناية ثم تبع العبد بعد
~~الدفع بدين الغرماء لا يرجع أصحاب الجناية على المولى بشيء؛ لأنه وصل إليهم
~~قدر حقهم، فإن حقهم في عبد مشغول بالدين يباع فيه وقد وصل إليهم كذلك وكذلك
~~لو أذن له ولم يلحقه دين حتى قتل رجلا خطأ ثم لحقه دين ألف درهم فدفع
~~بالجناية وبيع في الدينين رجع صاحب الجناية وجبره على مولاه بنصف قيمة حصته
~~من الدين الباقي؛ لأنه لو وجب الدينان قبل الجناية لا يرجع أصحاب الجناية
~~على المولى بشيء ولو وجب الدينان بين الجناية يرجع أصحاب الجناية على
~~المولى بجميع ms0275 قيمة العبد، وإذا وجب أحدهما قبل الجناية، والآخر بعدها كان
~~لكل دين حكم نفسه أقر على عبده بجناية ثم بجناية دفع إليهما نصفين ثم يرجع
~~صاحب الجناية الأولى على المولى بنصف قيمته إذا تكاذبا الأولياء؛ لأن
~~الإقرار بالجناية الثانية إقرار بتملك العبد من أولياء الجناية وصحة تمليك
~~العبد من أولياء الجناية لا يمنع صحة الإقرار بالجناية الثانية وبالإقرار
~~بالجناية لا يصير مختارا للفداء ولا ضامنا قيمة العبد؛ لأنه لا يعجز عن
~~الدفع ويمكنه دفع جميع العبد إلى أصحاب الجناية الأولى على عبده المأذون
~~دين معروف أو أقر به المولى ثم أقر عليه بجناية لم يصدق إلا أن يقضي دينه
# ولو كان عليه جناية معروفة وأقر المولى على عبده بالجناية الثانية صح
~~إقراره، والفرق أن دين العبد يمنع المولى من تمليك العبد من غيره إلا برضا
~~الغرماء ألا ترى لو باعه أو وهبه كان لهم أن ينقضوا فكذا يمنع صحة الإقرار
~~بما يوجب تمليكه من غيره فأما جناية العبد لا تمنع المولى من تمليك العبد
~~من غيره ألا ترى لو باعه أو وهبه من غيره صح ولم يكن لولي الجناية نقضه
~~وفقهه أن دين العبد واجب في ذمة العبد لا في ذمة المولى وتعلق بماليته،
~~والمالية في العبد، والحق الثابت في العين عجز المالك من تمليكه من غيره لا
~~يتضمن إبطال حق الغير كحق المرتهن في الرهن فأما موجب جناية العبد تجب في
~~ذمة المولى وهو الدفع أو الفداء إلا أنه يتعلق بالعبد وهو
PageV08P119
# دفعه ولا يتعلق بماليته، وإذا كان موجب الجناية يتعلق بذمة المولى فلا
~~يحجزه عن التصرف فيه؛ لأنه تصرف في محل خالص له لا حق للغير فيه إلا أنه
~~إذا استهلكه ضمن قيمته؛ لأن العبد محل إقامة حقهم وهو الدفع فصار كنصاب
~~الزكاة وجبت فيه الزكاة ولا يحجر المالك عن التصرف فيه، وإذا استهلكه ضمن
~~فكذا هذا.
# ولو قتل رجلا عمدا وعليه دين فصالح المولى على أن جعل العبد لأصحاب
~~الجناية بحقهم لم يجز وليس لهم أن يقتلوه ms0276 وقد سقط القصاص ويباع في الدين،
~~فإن فضل شيء كان لصاحب الجناية وإلا فلا شيء له على أحد أبدا؛ لأن تملك
~~المولى العبد من ولي القصاص بالصلح لو صح يؤدي إلى إبطال حق الغرماء
# وفي المحيط محجور اشترى ثوبا ولم يعلم مولاه بذلك حتى لو باع العبد ثم
~~أجاز شراءه لم يجز الشراء أبدا ولو باع ثوبا من رجل ثم إن المولى باع العبد
~~وأجاز البيع جاز؛ لأن ببيع العبد لم يفسخ البيع الموقوف فالإجازة صادفت
~~عبدا موقوفا فصحت عبد محجور أدان رجلا فنهى مولاه من عليه الدين أن يدفع
~~إلى العبد فقضى الغريم عين ما أخذه برئ عند الإمام في الوجهين؛ لأن الإدانة
~~من المحجور عليه موقوفة وحقوق العقد ترجع إلى العاقد في الثابت، والموقوف
~~جميعا كما في الفضولي إذا أدان ماله غيره فقضاه المديون برئ فكذا هذا
# وفي المحيط عبد محجور عليه دين اكتسب دراهم بغير إذن السيد واشترى بها
~~ثوبا، والسيد ينظر إليه فسكت صار العبد مأذونا في التجارة وللمولى أن يرجع
~~بالدراهم على البائع ويرجع البائع بالدراهم دينا على العبد. محجور اشترى
~~دارا وباعها ثم بلغ المولى فأجاز البيع، والشراء قال يجوز الشراء ولا يجوز
~~البيع؛ لأنه لما أجاز الشراء فقد ظهر ملك المولى باتا على موقوف فأبطله
# وفي المحيط أسروا العبد المأذون وأحرزوه ثم ظهر المسلمون عليهم أخذه
~~مولاه بغير شيء قبل القسمة وبعدها بقيمته، فإن كان جنى جناية وكان عليه دين
~~لزماه
# قال - رحمه الله - (وإن غاب البائع فالمشتري ليس بخصم لهم) يعني لو باع
~~المولى عبده المأذون المديون وقبض الثمن وتسلمه المشتري ثم غاب البائع لا
~~يكون المشتري خصما للغرماء إذا أنكر المشتري الدين وهذا عند الإمام ومحمد
~~وقال أبو يوسف يكون المشتري خصما ويقضى لهم بدينهم وعلى هذا الخلاف إذا
~~اشترى دارا ووهبها وسلمها إليه ثم غاب المشتري، والواهب ثم حضر الشفيع
~~فالموهوب له لا يكون خصما عندهما خلافا له هو يقول إن ذا اليد يدعي الملك
~~لنفسه في العين فيكون خصما ms0277 فيها كما لو ادعى ملك العبد ولهما أن الدعوى
~~تقتضي فسخ العقد وهو قائم بالبائع، والمشتري فيكون الفسخ قضاء على الغائب،
~~والحاضر ليس بخصم عنه بخلاف ما إذا ادعى الملك؛ لأن صاحب اليد يظهر في
~~الانتهاء أنه كان غاصبا منهم، والغاصب يكون خصما وبخلاف دعوى الرهن؛ لأن
~~فيه فائدة؛ لأن الرهن لا يباع ولو صدق المشتري في الدين كان للغرماء أن
~~يردوا المبيع بالإجماع؛ لأن إقراره حجة عليه فيفسخ بيعه إذا لم يوف الثمن
~~بديونهم ولو كان البائع حاضرا، والمشتري غائبا فلا خصومة بينهم وبين البائع
~~بالإجماع حتى يحضر المشتري؛ لأن الملك، واليد للمشتري ولا يمكن وهو غائب
~~إبطالهما لكن لهم أن يضمنوا البائع قيمته؛ لأنه صار ملزما بحقهم بالبيع،
~~والتسليم، فإذا ضمنوه القيمة جاز البيع وكان الثمن للبائع، وإن اختاروا
~~إجازة البيع أخذوا الثمن ولو قال إذا غاب أحدهما فالحاضر ليس بخصم إذا أنكر
~~لكان أولى. اه.
# قال - رحمه الله - (ومن قدم مصرا وقال أنا عبد زيد فاشترى وباع لزمه كل
~~شيء من التجارة) يعني يقبل قوله في الإذن في حق كسبه حتى تقضى بها ديونه،
~~والمسألة على وجهين: أحدهما: أن يخبر أن المولى أذن له فيصدق استحسانا عدلا
~~كان أو غير عدل، والقياس أن لا يصدق وجه الاستحسان أن الناس يعاملونه من
~~غير اشتراط شيء من ذلك وإجماع المسلمين حجة يخص بها الأثر ويترك بها القياس
~~ولأن في ذلك ضرورة وبلوى، فإن الإذن لا بد منه لصحة تصرفه وإقامة الحجة عند
~~كل عقد غير ممكن وما ضاق على الناس أمره اتسع بحكمه وما عمت بليته اتسعت
~~قضيته، والثاني أن يبيع ويشتري ولا يخبر بشيء ففي الاستحسان يثبت إذنه؛ لأن
~~الظاهر أنه مأذون؛ لأن عقله ودينه يمنعه عن ارتكاب المحرم؛ لأن الظاهر هو
~~الأصل فيعمل به فصح تصرفاته، وإن لم يوف الكسب بالدين لا تباع رقبته؛ لأنها
~~ملك المولى فلا يصدق فيه ولا يلزم من وجوب الدين عليه أن تباع فيه كما لو
~~كان المديون مدبرا أو أم ولد ms0278 بخلاف الكسب، فإن المولى لا يملكه
# وفي المحيط لو جاء بأمة فقال هذه أمتي فبايعوها فولدت ثم استحقت ضمن لهم
PageV08P120
# قيمتها وقيمة أولادها ولا يضمن ما وهب لها وما اكتسب ويضمن القيمة في كل
~~يوم الاستحقاق لا يوم الغرور ولو قال لأهل السوق بايعوه ثم نهى واحدا أو
~~اثنين عن مبايعته ثم استحق لم يضمن لمن نهاه؛ لأن التخصيص في الحجر عن
~~المبايعة صحيح
### | [دخل رجل بعبده من السوق وقال هذا عبدي وقد أذنت له في التجارة]
# ولو دخل رجل بعبده من السوق وقال هذا عبدي وقد أذنت له في التجارة وقد
~~لحقه دين ثم وجد حرا لم يكن غارا ولو قال بايعوه ضمن لهم الأقل من القيمة
~~ومن الدين، والفرق أن الأمر بالمبايعة لا ينفك عن وجوب الدين، والإذن ينفك
~~ولو قال هذا عبدي فبايعوه وقد أذنت له في التجارة ولو لم يقل أذنت فهو غار
# ولو قال هذا مدبري قد أذنت له في التجارة فلحقه دين فاستحقه رجل لم يضمن
~~الذي غرهم شيئا ولو قال بايعوه في البر ضمن إذا بايعوه في كل نوع ولو قال
~~أذنت له في التجارة لأقوام بأعيانهم فبايعوه وغيرهم فوجد حرا أو مستحقا
~~للغير ضمن لمن أمره خاصة، فإن قلت قد تقدم أن العبد يباع في الدين إذا أذن
~~له ولو لم يقل بايعوه وهنا لا يضمن إلا إذا قال أذنت وبايعوه قلنا هذا ضمان
~~غرور فلهذا ضمن لمن أمره خاصة قدر حصتهم؛ لأن الناس يتفاوتون في المعاملات
# ولو قال بايعوه ولم يقل إنه عبدي لم يكن غارا ولم يضمن لأحد شيئا ولو كان
~~الذي قال هذا عبدي صبيا أو مكاتبا أو مدبرا لا تجوز كفالته لم يضمن شيئا
~~اه.
# وفيه لو قال هذا ابني وقد أذنت له في التجارة فبايعوه وقد كان ابن غيره
~~فهو غار؛ لأنه أطمعهم أن ديونهم تجب في ذمة الصبي وتستوفى من ماله بسبب
~~إذنه وقد ظهر الأمر بخلافه اه.
# قال - رحمه الله - (فإن حضر وأقر بالإذن بيع ms0279 وإلا فلا) يعني إذا حضر
~~المولى وأقر بإذنه بيع في الدين لظهور الدين في حقه بإقراره، وإن قال هو
~~محجور عليه كان القول قوله لتمسكه بالظاهر إلا إذا أثبت الغرماء الإذن منه
~~بالبينة كالثابت عيانا إذ هي مثبتة كاسمها.
# قال - رحمه الله - (وإن أذن للصبي أو المعتوه الذي يعقل البيع، والشراء
~~وليه فهو في الشراء كالعبد المأذون له) في جميع ما ذكرناه من الأحكام فلا
~~يتقيد بنوع من التجارات دون نوع ويكون مأذونا بالسكوت حين يراه يبيع ويشتري
~~وصح إقراره بما في يده من كسبه ويجوز بيعه بالغبن الفاحش عند الإمام خلافا
~~لهما إلى غير ذلك من الأحكام التي ذكرها في العبد المأذون، والمراد بكونه
~~يعقل البيع أن يعلم أن البيع سالب للملك، والشراء جالب وأن يقصد به الربح
~~ويعرف الغبن اليسير من الفاحش وقال لا تنفذ تصرفاته وبيان الدليل من
~~الجانبين مذكور في المطولات، فإن قلت كيف يستقيم تعميم قوله إن ما ثبت في
~~العبد من الأحكام يثبت في الصبي المأذون مع التخلف في بعضها وهو أن المولى
~~محجور عن التصرف في مال الصبي، وإن كان عليه دين محيط بماله، والرواية في
~~المبسوط قلت الجواب من وجهين أن ما ذكر في الكتاب من التعميم في تصرفات
~~العبد في ماله وتصرفات الصبي في ماله لا في تصرف المولى وعدمه فلا يرد
~~نقضا. والثاني وهو الفرق المذكور في المبسوط إنما ملك الأب، والوصي التصرف
~~في مال الصبي سواء كان عليه دين أو لا؛ لأن دين الحرية في ذمته لا تعلق له
~~بماله بخلاف العبد، فإن دينه يتعلق بماله، والمراد بالولي ولي له التصرف في
~~المال وهو أبوه أو وصي الأب ثم جده ثم القاضي أو وصي القاضي وأما ما عدا
~~الأصول من العصبة كالعم، والأخ أو غيرهما ووصيهم وصاحب الشرطة لا يصح إذنهم
~~له؛ لأنهم ليس لهم أن يتصرفوا في ماله تجارة فكذا لا يملكون الإذن له فيها،
~~والأولون يملكون التصرف في ماله فكذا يملكون الإذن له في التجارة وكذا
~~للصبي، ms0280 والمعتوه أن يأذن لعبده أيضا؛ لأن الإذن في التجارة تجارة معنى.
# وليس لابن المعتوه أن يأذن لأبيه المعتوه ولا أن يتصرف في ماله وكذا إذا
~~كان الابن مجنونا؛ لأن ولاية التصرف في المال للقريب لا تثبت إلا إذا كان
~~المتصرف كامل الرأي ووصيهما قائم مقامهما فيكون معتبرا بهما فيملك الإذن
~~للصغير، والمعتوه الذي بلغ معتوها، وإذا بلغ رشيدا ثم عته كان الفقيه أبو
~~بكر البلخي - رحمه الله - يقول لا يصح الإذن له قياسا وهو قول أبي يوسف -
~~رحمه الله - ويصح استحسانا وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - وليس للصبي،
~~والمعتوه المأذون ولهما أن يتزوجا ولا يزوجا مماليكهما؛ لأنه ليس من باب
~~التجارة إلا أن يأذن لهما المولى بالتزويج أو بتزويج الأمة؛ لأن الولي يملك
~~ذلك فيملك تفويضه إليهما بخلاف المولى، فإنه يملك تزويج عبده المأذون له
~~فيملك العبد أيضا إذا فوض إليه، وإن كان لا يملك عند إطلاق الإذن فحاصله أن
~~الصبي، والمعتوه المأذون لهما كالعبد المأذون له في جميع ما ذكرنا من
PageV08P121
# الأحكام إلا أن الولي لا يمنع من التصرف في مالهما، وإن كان عليهما دين
~~ولا يقبل إقراره عليهما، وإن لم يكن عليهما دين بخلاف المولى، والفرق أن
~~إقرار المولى عليهما شهادة؛ لأنه إقرار على غيره فلا يقبل ودينهما غير
~~متعلق بما لهما، وإنما هو في الذمة؛ لأنهما حران فكان للمولى عليهما أن
~~يتصرف فيهما بعد الدين كما كان قبله، فإن قيل إذا لم يملك المولى الإقرار
~~عليهما فكيف يملكانه وولايتهما مستفادة منه قلنا لما انفك عنهما صار كما
~~إذا انفك بالبلوغ فيقبل إقرارهما على أنفسهما بخلاف المولى؛ لأنه إقرار على
~~غيره فلا يقبل على ما بينا ولأنهما لو لم يقبل إقرارهما تمتنع الناس عن
~~معاملتهما فلا يحصل المقصود بالإذن فألجأت الضرورة إلى قبوله فيما هو من
~~التجارة؛ لأن التجارة فيها حتى لو أقر بعين موروثة في ملكهما لا يقبل
~~إقرارهما فيما روي عن أبي حنيفة لعدم الحاجة إلى القبول؛ لأنه ليس من باب
~~التجارات وفي ظاهر الرواية ms0281 يقبل لما ذكرنا أن انفكاك حجره بالإذن كانفكاكه
~~بالبلوغ والله تعالى أعلم.
### | [فصل غير الأب والجد لا يتولى طرفي عقد المعاوضة المالية]
### | (فصل)
# وغير الأب، والجد لا يتولى طرفي عقد المعاوضة المالية؛ لأن حقوق
~~العقد ترجع إلى العاقد فيصير الواحد طالبا مطالبا ومستلما ومتسلما وهكذا
~~الحال وكذا الأب، والجد قياسا وهو قول زفر - رحمه الله - ويجوز استحسانا
~~وهو أنه لكمال شفقته قام مقام شخصين وعبارته مقام عبارتين ورأيه مقام رأيين
~~فجعل كأنه باعه منه وهو بالغ وهو يتحمل لحق الأبوة لحقوق العقد نيابة عنه
~~حتى إذا بلغ الصغير كانت العهدة على الصغير وفيما إذا باع ماله لأجنبي فبلغ
~~الصغير كانت العهدة على الأب بطريق التحمل لا بحكم العقد لا يؤدي إلى
~~الاستحالة.
# ولو اشترى مال ولده الصغير أو باع ماله منه بغبن يسير صح ويكفيه أن يقول
~~بعته منه أو اشتريته له؛ لأن كلامه قائم مقام كلامين ولأن نفس القبول لا
~~يعتبر، وإنما يعتبر الرضا ولهذا ينعقد بالتعاطي من غير إيجاب وقبول وقد
~~وجدت دلالة الرضا.
# ولو وكل رجلا بأن يبيع عبده من ابنه الصغير أو يشتري عبده الصغير له ففعل
~~لا يصح العقد لكمال هذه الشفقة فلا يمكن إلحاقه بالأب فبقي على أصل القياس
~~إلا إذا كان حاضرا وقيل إنه يجوز وتكون العهدة من جانب الابن على أبيه أو
~~من جانب الأب على الوكيل؛ لأن تصرف الأب لنفسه، فإنه مباح وللصغير فرض؛
~~لأنه من باب النظر فيجعل الأب متصرفا للصغير تحقيقا للنظر.
# ولو وكل رجلا ببيع مال ولده فباع من موكله أو باع الوالد مال أحد ولديه
~~بمال الآخر أو أذن لهما فيه أو لعبديهما أو جعل لكل واحد منهما وكيلا ووصيا
~~صح ولو أذن لهما أو لعبديهما أو وصيهما فتبايعا لم يجز؛ لأنهما استفادا
~~ولاية التصرف عنه وهو لا يملك بنفسه فكذا الصبيان بخلاف ما لو أذن الأب؛
~~لأنه لو فعل بنفسه صح، فإذا فعل بإذنه وصح بيع الوصي ماله من الصبي وشراؤه
~~منه بشرط نفع ظاهر وهو ms0282 أن يبيع ما يساوي درهمين بدرهم وقيل ما يساوي ألفا
~~بثمانمائة وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما لا يجوز لما مر
~~من الاستحالة وله أن الوصي مختار الأب ولكنه قاصر الشفقة فعند أبي حنيفة
~~النظر يلحق بالأب ويروى رجوع أبي يوسف - رحمه الله - إلى قول أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وفي الجامع الكبير، وإن باع بمثل القيمة أو بأقل من قيمته بحيث
~~يتغابن في مثله جاز.
# وفي الخانية العبد، والوصي إذا باع بغبن فاحش يجوز بيعه في قول الإمام
# وفي جامع الفتاوى الأب إذا أذن لابنيه في التجارة ثم أمر رجلان أن يشتري
~~من أحدهما شيئا للآخر لا يصح إذا كان هو المعبر عنهما، وإن عبر عن أحدهما،
~~والآخر عن نفسه جاز
# وفي الخانية وليس للصبي أن يزوج أمته في قول الإمام، والثالث لا يزوج
~~أمته من عبده عند الكل وفي الذخيرة، وإذا حجر عليه القاضي أو الأب أو الوصي
~~صار محجورا وكذا إذا مات الأب أو الوصي محجورا عليه، وإذا أذن لعبده ابنه
~~ثم مات الابن ورثه الأب صار محجورا عليه.
### | [باع صبي محجور عبده بألف درهم]
# وفي المحيط، وإذا باع صبي محجور عبده بألف درهم وضمن رجل للمشتري الدرك
~~ثم دفع الثمن فاستحق العبد رجع المشتري بالثمن على الكفيل ولو دفع الثمن ثم
~~ضمن لم يرجع؛ لأن الكفالة قبل قبض الثمن صحيحة وبعده فاسدة؛ لأن الثمن بعد
~~قبض الصبي أمانة عنده؛ لأنه قبضه بإذن المالك قال ادفع الثمن للصبي ليكون
~~أمانة عنده على أني ضامن لك فيصير مستقرضا للمال من المشتري ثم أمر بدفعه
~~إلى الصبي فينوب قبض الصبي عن قبض الضامن أولا ثم يصير قابضا لنفسه. اه.
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الغصب]
PageV08P122
# أورد الغصب بعد الإذن في التجارة لوجهين: أحدهما أن الغصب من أنواع
~~التجارة مآلا حتى صح إقرار المأذون به ولم يصح بدين المهر من أنواع التجارة
~~دون الثاني إذ المغصوب ما دام قائما بعينه لا يكون الغاصب مالكا لرقبته
~~فصار كالعبد المأذون فإنه ms0283 غير مالك لرقبته وما في يده من مال التجارة لأنه
~~قدم الإذن في التجارة لأنه مشروع من كل وجه والغصب ليس بمشروع كذا في
~~النهاية ونظر في هذه المناسبة بأن الغصب عبارة عن إزالة اليد والإزالة ليست 
~~من أنواع التجارة والذي أرى أن وجه المناسبة ما ذكره صاحب غاية البيان حيث
~~قال المأذون يتصرف في الشيء بالإذن الشرعي والغاصب يتصرف لا بالإذن الشرعي
~~فبينهما مناسبة المقابلة بالكلام في الغصب من وجوه: الأول في معناه لغة.
~~والثاني في ركنه. والثالث في شرطه. والرابع في صفته، والخامس في حكمه
~~والسادس في أنواعه والسابع في دليله والثامن في معناه عند الفقهاء فهو في
~~اللغة عبارة عن أخذ الشيء على وجه الغلبة والقهر سواء كان متقوما أو غيره
~~يقال غصبت زوجة فلان وولده ويطلق على حمل الإنسان على فعل ما لا برضاه يقال
~~غصبني فلان على فعل كذا وركنه إزالة اليد المحقة وإثبات اليد المبطلة شرطه
~~كون الغاصب قابلا للنقل وللتحويل وصفته أنه حرام محرم على الغاصب ذلك وحكمه
~~وجوب رد المغصوب إن كان قائما ومثله إن كان هالكا أو قيمته وأنواعه وهو على
~~نوع يتعلق به المأثم وهو ما وقع عن علم أنه مال الغير ونوع لا يتعلق به
~~المأثم وهو ما وقع عن جهل كمن أتلف مال غيره وهو يظن أنه له ودليله قوله
~~تعالى {وكان وراءهم ملك يأخذ كل سفينة غصبا} [الكهف: 79] ومعناه عند
~~الفقهاء ما سيذكره المؤلف قال - رحمه الله - (هو إزالة اليد المحقة بإثبات
~~اليد المبطلة في مال متقوم محترم قابل للنقل) فقوله هو إزالة اليد المحقة
~~أخرج زوائد المغصوب فإنها غير مضمونة لأنه ليس فيها إزالة وكذا لو غصب دابة
~~فتبعتها أخرى أو ولدها لا يضمن لعدم الإزالة، وقوله: في مال شمل المال
~~المتقوم وغير المتقوم وبقوله محترم أخرج الخمر والخنزير إذا كان لمسلم،
~~فإنه لا يكون غاصبا وبقوله محترم أخرج مال الحربي، فإنه غير محترم وقوله
~~قابل للنقل أخرج العقار ولا يخفى أن هذا التعريف غير جامع ms0284 ولا مانع أما
~~كونه غير جامع، فإنه لا يشمل ما إذا قتل إنسان إنسانا في معاركة وترك ماله
~~ولم يأخذه، فإنه يكون غاصبا إذ لم تزل يد المالك ولم تثبت يده لأنه لا يشمل
~~ما إذا غصبها من يد المستأجر أو المستعير أو المرتهن أو المودع أو غصب مال
~~الوقف مع أنه لم تزل اليد المحقة وأفتى الإمام ظهير الدين أنه لا يضمن، فإن
~~الغاصب في هذه الحالة لم تزل يده يد المالك هنا بناء على عدم كونه في يده
~~وقت الغصب وإزالة اليد فرع تحققها فيزاد في التعريف وبعضه ولذا قال في
~~المحيط البرهاني الغصب شرعا أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه
~~يزيل يد المالك إن كان في يده أو تقصير يده إن لم يكن في يده.
# وأما كونه غير مانع، فإنه يصدق على السرقة فيزاد في التعريف على سبيل
~~المجاهرة ولذا قال في البدائع على سبيل المجاهرة أخرج السرقة قال في
~~الهداية بغير إذن المالك قال صاحب الإصلاح والإيضاح بغير إذن قال في شرحه
~~وإنما لم يقل بإذن مالكه؛ لأن كون المأخوذ ملكه ليس بشرط لوجوب الضمان، فإن
~~الموقوف مضمون بالإتلاف وليس بمملوك أصلا صرح به في البدائع قال - رحمه
~~الله -
# (والاستخدام والحمل على الدابة غصب) ؛ لأنه باستخدام عبد الغير أو الحمل
~~على دابة الغير بغير إذن المالك أثبت فيه اليد المتصرفة ومن ضرورة إثبات
~~اليد إزالة يد المالك عنه فيتحقق الغصب فيضمن أطلق في الاستخدام فشمل ما
~~إذا استخدمه في حاجة نفسه أو غيره وإنما يكون غاصبا في الأول وقال في فتاوى
~~أهل سمرقند هذا إذا استعمله في أمر من أمور نفسه أما إذا استعمله لا في أمر
~~نفسه لا يصير غاصبا. اه.
# واستعمال عبد الغير غصب علم أنه للغير أو لم يعلم فلو جاء وقال أنا حر
~~فاستعمله كان غاصبا له وفي فتاوى أهل سمرقند إذا قال لعبد الغير: ارق هذه
~~الشجرة فأت بالمشمش لتأكل أنت فوقع من الشجرة فمات لم يضمن الآمر، ms0285 وفي
~~السراجية وقيل يضمن ولو قال لآكل أنا وباقي المسألة بحالها يضمن وفي
~~الخانية رجل أرسل غلاما صغيرا في حاجة بغير إذن أهله فرأى الغلام غلمانا
~~يلعبون فانتهى إليهم وارتقى شجرة فوقع ومات ضمن الذي أرسله؛ لأنه غاصب له
~~بالاستعمال وفي الينابيع لو استخدم عبد غيره أو قاد دابته أو ساقها أو
~~ركبها أو حمل عليها شيئا بغير إذن المالك ضمن سواء عطبت في تلك الخدمة أو
~~غيرها ولو أبق العبد في حال
PageV08P123
# الاستخدام ضمنه وفي أجناس الناطفي إذا استعمل العبد المشترك بغير إذن
~~شريكه روي عن محمد لا يصير غاصبا وروى هشام أنه يصير غاصبا نصيب صاحبه وفي
~~الدابة يصير غاصبا نصيب صاحبه بالحمل والركوب وفي الروايتين فظاهر عبارة
~~المتن أنه يصير غاصبا بنفس الحمل حولها عن مكانها أو لا قال في فتاوى أبي
~~الليث ركب دابة بغير إذن مالكها ثم نزل عنها وتركها في مكانها ذكر في آخر
~~كتاب اللقطة أنه يضمن والصحيح أنه لا يضمن حتى يحولها وفي الغياثية هو
~~المختار وفي المنتقى لا ضمان على رجل تعدى على ظهر دابة ولم يحولها عن
~~موضعها وجاء رجل آخر وعقرها فالضمان على الذي عقرها وفي أجناس الناطفي رجل
~~يكسر الحطب فجاء غلام وقال: اعطني القدوم حتى أكسر أنا مكانك فأبى صاحب
~~الحطب فأخذ الغلام القدوم فكسر فضرب فوقع بعض المكسور على عين الغلام لا
~~يكون على صاحب الحطب شيء.
# ولو وجه جارية إلى النخاس ليبيعها فبعثتها امرأة النخاس في حاجتها فهربت
~~فالضمان على المرأة وفي فتاوى أبي الليث جارية جاءت إلى النخاس وطلبت البيع
~~ذهبت ولا يدري أين ذهبت وقال النخاس رددتها على مولاها فالقول له والمعنى
~~أن النخاس لم يأخذ الجارية ومعنى الرد أمرها بالذهاب إلى منزل السيد فلو
~~أخذها النخاس أو ذهب بها إلى منزل مولاها فلا يصدق قوله رددتها فلو قال -
~~رحمه الله - وبالاستخدام له والحمل والتحويل لكان أولى لما علمت
# قال - رحمه الله - (لا الجلوس على البساط) ؛ لأن الجلوس على بساط الغير
~~ليس بتصرف ms0286 فيه ولهذا لا يرجح به المتعلق به عند التنازع ما لم يصر في يده
~~والبسط فعل المالك فبقي أثر يد المالك فيه ما بقي فعله لعدم ما يزيله من
~~النقل والتحويل
# قال - رحمه الله -: (ويجب رد عينه في مكان غصبه) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «على اليد ما أخذت حتى ترد» أي على صاحب اليد ولقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا يحل لأحد أن يأخذ مال أخيه لاعبا ولا جادا وإن أخذه
~~فليرده عليه» والمعنى أنه لا يريد أن يأخذه سرقة ولكن يريد إدخال الغيظ
~~عليه و؛ لأنه بالأخذ فوت عليه اليد وهي مقصودة؛ لأن المالك يتوصل بها إلى
~~تحصيل ثمرات الملك من الانتفاع والتصرف ولهذا شرعت الكتابة والإذن مع أنها
~~لا تفيد سوى اليد فيجب عليه نسخ فعله دفعا للضرر عنه وأتم وجوهه رد عينه في
~~مكان غصبه؛ لأن المال يختلف باختلاف الأماكن ورد العين هو الموجب الأصلي؛
~~لأنه أعدل ورد القيمة أو المثل مخلص فيصار إليه عند تعذر رد العين ولهذا لو
~~أتى بالمثل أو القيمة عند القدرة على العين لا يعتد به ولو رد العين من غير
~~علم المالك برئ منها ولو لم يكن هو الموجب الأصلي لما برئ إلا إذا علم
~~وقبضه كما في قبض المثل أو القيمة وقبل الموجب الأصلي وهو المثل أو القيمة
~~ورد العين مخلص ولهذا لو أبرأه عن الضمان حين قيام العين يصح حتى لا يجب
~~عليه الضمان بالهلاك.
# والإبراء عن العين لا يصح ولو كان للغاصب نصاب ينتقص به كما ينتقص بالدين
~~فدل على أن الواجب المثل أو القيمة ووجوب رده في مكان غصبه مقيد بما إذا لم
~~يتعين بزيادة أو نقصان كما سيأتي وكذلك يجب أداء القيمة في مكان غصبه ففي
~~الخانية رجل غصب عبدا حسن الصوت فتغير صوته عند الغاصب كان له النقصان ولو
~~كان العبد مغنيا فنسي ذلك عند الغاصب لا يضمن الغاصب وفي المنتقى غصب من
~~آخر دواب بالكوفة فالمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذها وإن شاء قيمتها
~~بالكوفة ms0287 قال وكذا الخادم وكذا ما له حمل ومؤنة إلا الدراهم والدنانير، فإنه
~~يأخذها حيث وجدها وإن اختلف السعر؛ لأنه أثمان وليس له أن يأخذ القيمة وإن
~~كان المغصوب مثليا وقد هلك في يد الغاصب، فإن كان السعر في المكان الذي
~~التقيا فيه مثل السعر في مكان الغصب أو أكثر برئ برد المثل، وإن كان في
~~المكان الذي التقيا فيه أقل فهو بالخيار إن شاء أخذ قيمة العين حيث غصبه،
~~وإن شاء انتظر وفي الخانية، فإن كانت القيمة في المكانين سواء كان للمغصوب
~~منه أن يطالبه بالثمن وفيها عن أبي يوسف رجل غصب حنطة بمكة وحملها إلى
~~بغداد قال عليه قيمتها بمكة ولو غصب غلاما بمكة فجاء به إلى بغداد، فإن كان
~~صاحبه من أهل مكة عليه قيمته، وإن كان من غير أهل مكة أخذ غلامه وفي
~~الينابيع قال ابن سماعة سمعت أبا يوسف في رجل غصب عبدا فذهب به إلى قرية
~~فلقيه المغصوب منه فخاصمه فهو بالخيار إن شاء أخذ عبده بعينه، وإن شاء أخذ
~~قيمته يوم غصبه اه.
# فلو زاد المؤلف ومكان غصبه حيث لا يتغير ولا يقل لكان
PageV08P124
# أولى
# قال - رحمه الله - (أو مثله إن هلك وهو مثلي) يعني يجب عليه مثل المغصوب
~~إن هلك عنده لقوله تعالى {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى
~~عليكم} [البقرة: 194] ولأن حق المالك ثابت في الصورة والمعنى وقد أمكن
~~اعتبارهما بإيجاب المثل فكان أعدل وأتم فكان إيجابه أولى من القيمة وأطلق
~~في المثل فشمل الناطف المبذور والدهن المربى وفي التتارخانية برقوم
~~ومشايخنا استثنوا من الموزونات الناطف المبذور والدهن المربى فقالوا الواجب
~~القيمة فيهما وفي السير الكبير ومن أتلف على آخر جبنه فعليه قيمة الجبن مع
~~أنه مثلي موزون والمراد بالمثلي المكيل والموزون الذي ليس في تبعيضه ضرر
~~والعدد المتقارب والبيض والفلوس الرائجة وما أشبه ذلك من العددي الذي لا
~~يتفاوت
# قال - رحمه الله -: (وإن انصرم المثلي فقيمته يوم الخصومة) يعني إذا
~~انقطع المثلي عن أيدي الناس يجب على الغاصب قيمته ms0288 يوم الخصومة وهذا قول
~~الإمام وقال الثاني يوم الغصب وقال محمد يوم الانقطاع؛ لأن المثل هو الواجب
~~والقيمة إنما يصار إليها للعجز عنه والعجز في يوم الانقطاع فيعتبر فيه
~~وللثاني أن المثل لما انقطع التحق بالقيمي وفيه يعتبر القيمة يوم الغصب
~~وللإمام أن المثل هو الواجب بالغصب وهو باق في ذمته ما لم يقض القاضي
~~بالقيمة ولهذا لو صبر إلى أن يعود المثل كان له ذلك وحد الانقطاع أن لا
~~يوجد في السوق الذي يباع فيه، وإن كان يوجد في البيوت ذكره في النهاية وقال
~~في النهاية: فإن قلت ولم قدم قول أبي يوسف في التعليل ولم يوسطه كما هو حقه
~~قلت لعله أن يكون هو المختار؛ لأنه أعدل الأقوال
# قال - رحمه الله - (وما لا مثل له فقيمته يوم غصبه) وهذا بالإجماع وهو
~~المذروع والحيوان والمعدودات المتفاوتة والوزني الذي يضره التبعيض؛ لأنه
~~تعذر اعتبار المثل صورة ومعنى وهو الكامل فوجب اعتبار المثل معنى وهو
~~القيمة؛ لأنها تقوم مقامه ويحصل بها مثله واسمها ينبئ عنه وقال الإمام مالك
~~يضمن مثله صورة لما روي عن «أنس - رضي الله عنه - قال كنت في حجرة عائشة -
~~رضي الله عنها - قبل أن يضرب الحجاب فأتى بقصعة من ثريد بعض أزواجه - عليه
~~الصلاة والسلام - فضربت عائشة القصعة بيدها فكسرتها وجاءت بقصعة مثل تلك
~~القصعة في يدها فاستحسن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك منها»
~~الحديث.
# ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - في «عبد بين رجلين يعتق أحدهما نصيبه،
~~فإن كان موسرا ضمن نصيب الآخر، وإن كان معسرا سعى العبد في قيمة نصيب
~~شريكه» وهذا نص صريح في اعتبار القيمة فيما لا مثل له والآية شاهدة لنا؛
~~لأنه هو المثل المتعارف بين الناس وفعل عائشة - رضي الله عنها - كان على
~~طريق المروءة ومكارم الأخلاق لا على طريق الواجب إذ كانت القصعتان للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال صاحب النهاية وتحقيقه أن معناه الشيء الذي لا
~~يضمن بمثله من جنسه؛ لأن الذي لا مثل له في الحقيقة هو ms0289 الله تعالى اه.
# فعلى هذا كان على المؤلف - رحمه الله تعالى - أن يغير العبارة فيقول وما
~~لا مثل له من جنسه وأطلق في قوله يوم غصبه فشمل ما إذا زادت قيمته بعده أو
~~نقصت أو استمرت على حالة واحدة وفي شرح الطحاوي ولو غصب من رجل عبدا أو
~~جارية ثمنها ألف درهم فازدادت قيمته أو نقصت ثم هلك ضمن قيمته يوم غصبه
~~بالإجماع ولو لم يهلك ورده على صاحبه، فإن كان النقصان في القدر ضمن قيمة
~~النقصان، وإن كان النقصان في السعر لا يضمن وشمل ما إذا هلك أو استهلكه بعد
~~زيادة القيمة أو نقصانها أو استمرارها على حالة واحدة.
# وأما إذا هلك أو استهلكه في يد الغاصب أو المشتري من الغاصب وفي شرح
~~الطحاوي ولو هلك بعد الزيادة نحو أن يبيعه ويسلمه إلى المشتري فهلك في يد
~~المشتري فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته يوم الغصب وجاز
~~البيع والثمن للغاصب، وإن شاء ضمن المشتري قيمته وقت القبض وبطل البيع
~~ويرجع المشتري على الغاصب بالثمن ولو زادت قيمة العبد فقتله الغاصب ضمن
~~عاقلته قيمة العبد يوم الغصب زائدة في ثلاث سنين وليس له أن يضمن الغاصب
~~قيمته وقت التسليم على قول الإمام وفي قولهما له أن يضمن الغاصب قيمته يوم
~~الغصب حالا، وإن شاء ضمن العاقلة قيمته يوم القتل زائدة في ثلاث سنين ولو
~~كان المغصوب حيوانا سوى بني آدم فقتله الغاصب بعد الزيادة عند الإمام لا
~~يضمن إلا قيمته يوم الغصب وعندهما المغصوب منه بالخيار وفي الفتاوى
~~العتابية ولو زاد العبد ثم قتل نفسه لم يضمن الغاصب الزيادة. اه.
# قال - رحمه الله - (وإن ادعى هلاكه حبسه
PageV08P125
# الحاكم حتى يعلم أنه لو بقي لأظهره ثم قضى عليه ببدله) ؛ لأن حق المالك
~~ثابت في العين فلا يقبل قوله فيه حتى يغلب على ظنه أنه صادق فيما يقول كما
~~إذا ادعى المديون الإفلاس وليس لحبسه حد مقدر بل موكول إلى رأي القاضي كحبس
~~الغريم الدين ولو ادعى الغاصب الهلاك عند ms0290 صاحبه بعد الرد وعكس المالك
~~وأقاما البينة فبينة الغاصب أولى عند محمد؛ لأنها تثبت الرد وهو عارض
~~والبينة لمن يدعي العوارض وعند أبي يوسف بينة المالك أولى؛ لأنها تثبت وجوب
~~الضمان والآخر منكر والبينة للإثبات وأطلق في قوله حبسه ومحله ما إذا لم
~~يرض المالك بالقضاء بالقيمة، فإن قلت قال في الذخيرة إن الغاصب إذا عيب
~~المغصوب فالقاضي يقضي بالقيمة من غير تلوم فما وجه قوله قيل في المسألة
~~روايتان وقيل المذكور في الذخيرة جواب الجواب والمذكور في الكتاب جواب
~~الأصل كذا في العناية
# قال - رحمه الله - (والغصب فيما ينقل ويحول) ؛ لأنه إزالة يد المالك
~~بإثبات يد وذلك يتصور في المنقول قيل والنقل والتحويل واحد وقيل التحويل
~~النقل من مكان والإثبات في مكان آخر والنقل يشتمل عليه بدون الإثبات في
~~مكان آخر والمقصود بيان تحقق الغصب فيما ينقل ويحول دون غيره لا بيان مجرد
~~تحققه في المنقول فالقصر معتبر في التركيب المذكور وأداة القصر في هذا
~~التركيب وتعريف المسند إليه فاللام الجنس يفيد قصر المسند إليه على المسند
~~كما صرحوا به في علم الأدب ويتلوه نحو التوكل على الله والكرم في العرب
~~والإمام من قريش
### | [غصب عقارا وهلك في يده]
# قال - رحمه الله - (فإن غصب عقارا وهلك في يده لم يضمنه) وهذا عند الإمام
~~وأبي يوسف وقال محمد وزفر والشافعي يضمنه وهو قول أبي يوسف أولا وفي العيني
~~ويفتى بقول محمد في عقار الوقف ولأن الغصب يتحقق بوصفين بإثبات اليد
~~العادية وإزالة اليد المحقة وذلك يمكن في العقار؛ لأن إثبات اليدين
~~المتدافعتين على شيء واحد لا يمكن لتعذر اجتماعهما، فإذا ثبت اليد العادية
~~للغاصب انتفت اليد المحقة للمالك ضرورة ولهذا يضمن العقار المودع بالجحود
~~والإقرار به لغير المالك وبالرجوع عن الشهادة بعد القضاء ولقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من غصب شبرا من أرض طوقه الله يوم القيامة من سبع أرضين»
~~ولنا أن الغاصب تصرف في المغصوب بإثبات يده وإزالة يد المالك ولا يكون ذلك
~~إلا بالنقل والعقار لا يمكن نقله وأقصى ms0291 ما يكون فيه إخراج المالك منه وذلك
~~تصرف في المالك لا في العقار فلا يوجب الضمان ومسائل الوديعة على الخلاف
~~على الأصح فلا يلزمه.
# ولئن سلم فالضمان فيما ذكر بترك الحفظ الملتزم وإطلاق لفظ الغصب عليه لا 
~~يدل على تحقق غصب موجب للضمان كإطلاق لفظ البيع على بيع الحر لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - من باع حرا الحديث لا يدل على تحقيق بيع الحر وهذا لما
~~عرف أن في لسان الشرع حقيقة ومجازا وفي هذا سؤال تقديره كيف جمع بين لفظ
~~غصب وعدم الضمان مع أن الغصب موجب للضمان وعلى هذا الخلاف لو باع العقار
~~بعد الغصب وأقر بذلك وكذبه المشتري لا يقبل إقراره في حق المشتري؛ لأن ملكه
~~ظاهر ولا يضمن البائع عندهما؛ لأنه لم يتلفه، وإنما إتلافه مضاف إلى عجز
~~المالك عن إقامة البينة وفي الكافي ولو غصب عقارا وهلك في يده بأن غلب
~~السيل عليه فهلك تحت الماء أو غصب دارا فهدمت بآفة سماوية أو سيل فذهب
~~البناء لم يضمن عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد والشافعي وزفر وهو قول
~~أبي يوسف أولا يضمن وفي البزازية، والصحيح قول أبي حنيفة وأبي يوسف وفي
~~الينابيع، فإن حدثت هذه الأشياء بفعل أحد من الناس فضمانه على المتلف
~~عندهما وعند محمد هو مخير بين ضمان الغاصب والمتلف، فإن ضمن الغاصب يرجع
~~على المتلف، وإن حدثت هذه الأشياء بفعل الغاصب وسكناه فالضمان عليه
~~بالإجماع وفي الكافي وعلى هذا أي على غصب العقار لا ينعقد موجبا للضمان إذا
~~باع دار الرجل وأدخلها المشتري في بنائه لم يضمن البائع عند أبي حنيفة وهو
~~قول أبي يوسف آخرا وعند محمد يضمن قيمتها ومعنى المسألة إذا باعها واعترف
~~بالغصب وكذبه المشتري كذا ذكره فخر الإسلام
# قال - رحمه الله - (وما نقص بسكناه وزراعته ضمن النقصان كما في النقلي)
~~وهذا بالإجماع قال القدوري كما إذا انهدمت أو ضعف البناء كما لو عمل فيها
~~حداد فانهدمت أو ضعف البناء والفرق لهما أنه أتلفه بفعله كما لو نقل ترابه ms0292
~~والعقار يضمن بالإتلاف ولا يشترط لضمان الإتلاف أن يكون في يده ألا ترى أن
~~الحر يضمن به بخلاف ضمان الغصب حيث لا يضمن
PageV08P126
# إلا بالحصول في اليد فعلى هذا لو ركب دابة الغير بغير إذنه أو لم يسيرها
~~حتى نزل ثم هلكت لم يضمن لعدم النقل، وإن تلفت بركوبه يضمن لوجود الإتلاف
~~بفعله وهو نظير ما لو قعد على بساط الغير بغير إذنه وفي فتاوى أبي الليث
~~غصب أرضا وزرعها ونبت فلصاحبها أن يأخذ الأرض ويأمر الغاصب بقلع الزرع
~~تفريغا لملكه، فإن أبى أن يفعل فللمغصوب منه أن يفعل وفي الذخيرة، وإن لم
~~يحضر المالك حتى أدرك الزرع فالزرع للغاصب وللمالك أن يرجع على الغاصب
~~بنقصان الأرض بسبب الزراعة، وإن حضر المالك والزرع لم ينبت، فإن شاء صاحب
~~الأرض يتركها حتى ينبت الزرع ثم يأمره بقلع الزرع، وإن شاء أعطاه قيمة بذره
~~لكن مبذورا في أرض غيره وهو أن تقوم الأرض مبذورة وغير مبذورة فيضمن فضل ما
~~بينهما والبذر له وفي العيون غصب من آخر أرضا وزرعها ثم اختصما وهي بذر لم
~~تنبت بعد فصاحب الأرض بالخيار إن شاء تركها حتى تنبت ثم يقول له: اقلع
~~ذرعك، وإن شاء أعطاه ما زاد البذر فيه.
# وطريق معرفة ذلك أن تقوم مبذورة وغير مبذورة فيه فيضمن فضل ما بينهما وفي
~~الحاوي وروي عن أبي يوسف أنه يقوم الأرض غير مبذور فيها وتقوم وهي مبذور
~~فيها بذر مستحق القلع فيضمن فضل ما بينهما وهو قيمة بذر مبذور في أرض الغير
~~فيضمن الفضل وفي الفتاوى غصب حنطة فزرعها تصدق بالفضل إلا على قول أبي يوسف
~~وفي المنتقى للمعلى وفي نوادره عن أبي يوسف أرض بين رجلين زرعها أحدهما
~~بغير إذن شريكه فتراضيا على أن يعطي غير الزارع نصف البذر ويكون الزرع
~~بينهما نصفين قال إن كان ذلك منهما بعدما نبت الزرع فهو جائز، وإن كان قبل
~~أن ينبت لا يجوز، وإن كان الزرع قد نبت وأراد الذي لم يزرع أن يقلع الزرع،
~~فإن الأرض ms0293 تقسم بينهما نصفين فما أصاب الذي لم يزرع من الزرع فله ويضمن له
~~الزارع ما دخل أرضه من نقصان الزراعة وقوله بسكناه أو زراعته ليس بقيد فلو
~~غصب عقارا أو حبس عن صاحبه حتى نزت أرضه أو أرضا حتى غلب عليها ما يمنع من
~~الزراعة يضمن النقصان لظهور العيب عنده كما لو غصب عبدا وسرق ما في يده وهي
~~حادثة الفتوى وأجاب الفقير عنها بما ذكر أخذا من مسألة العبد وفي
~~الإسبيجابي رجل غصب أرضا فأجادها وأخذ غلتها أو زرع الأرض كرا فخرج منه
~~ثلاثة أكرار.
# قال يأخذ رأس ماله الكر ويتصدق بالفضل ويضمن الغلة ويضمن النقصان وهذا في
~~قولهم جميعا وفي الكافي ويأخذ الغاصب رأس ماله أي البذر وما أنفق وما غرم
~~من النقصان ويتصدق بالفضل وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وعند الثاني لا يتصدق
~~غصب تالة من أرض إنسان وزرعها في ناحية أخرى من تلك الأرض فكبرت التالة
~~وصارت شجرة فالشجرة للغارس وعليه قيمة التالة لصاحبها يوم غصبها ويؤمر
~~الغارس بقلع الشجرة وكذلك لو غرس رجل تالة نفسه في أرض غيره فلصاحب الأرض
~~أن يأخذه بقلعها، وإن كان القلع يضر الأرض أعطاه صاحب الأرض قيمة شجرته
~~مقلوعة كذا قيل وفي التتمة يوم يختصمان وعلى قياس مسألة الزرع الذي تقدم
~~ذكرها يمكن أن يقال أعطاه صاحب الأرض قيمة شجرة مستحقة القلع وفي التتمة
~~سئل عمن غرس أرض الغير غرسا فكبر هل لصاحب الأرض أن يقول: أدفع لك قيمته
~~ولا تقلعه فقال لا إنما للغارس أن يقلعه ويضمن النقصان إن ظهر في الأرض
~~نقصان، وإنما لصاحب الأرض الأمر بالقلع فحسب وسئل عنها علي بن أحمد فقال
~~للغارس قيمة الأغصان حين غرسها إذا كان في قلعها ضرر بالأرض ولم يتعرض هل
~~يضمن القيمة وقت الغرس أو وقت القلع.
# وسئل الخجندي عمن غرس في أرض غيره فنبت هل للغارس أن يقلعها فقال له أن
~~يقلعها إن لم تنقص الأرض وفي الفتاوى رجل زرع أرض نفسه فجاء رجل وألقى بذره
~~في تلك الأرض ms0294 وقلب الأرض قبل أن تنبت بذر صاحب الأرض أو لم يقلب وسقى الأرض
~~حتى نبت البذر فالنابت يكون للثاني عند أبي حنيفة ويكون على الثاني قيمة
~~بذره ولكن مبذورا في أرض نفسه فتقوم الأرض ولا بذر فيها وتقوم وبها بذره
~~فيرجع بفضل ما بينهما، فإن جاء الزارع الأول وهو صاحب الأرض وألقى فيها بذر
~~نفسه مرة أخرى وقلب الأرض قبل أن ينبت البذران أو لم يقلب وسقى الأرض فنبتت
~~البذور كلها فجميع ما نبت لصاحب الأرض وعليه للغاصب مثل بذره ولكن مبذورا
~~في أرض غيره وهكذا ذكر ولم يسمع الجواب والجواب المشبع أن الغاصب يضمن
~~لصاحب الأرض قيمة بذره
PageV08P127
# مبذورا في أرض نفسه ويضمن صاحب الأرض للغاصب قيمة البذرين لكن مبذورا في
~~أرض الغير وهذا كله إذا لم يكن الزرع نابتا بها، فأما إذا نبت زرع المالك
~~فجاء رجل وألقى بذره وسقى، فإن لم يقلب حتى نبت الثاني، فإن كان الزرع
~~النابت إذا قلب ينبت مرة أخرى فالجواب كما قلنا، وإن كان لا ينبت مرة أخرى
~~فما نبت فهو للغاصب ويضمن الغاصب للمالك قيمة زرعه نابتا وفي الظهيرية سئل
~~نصير - رحمه الله - عمن زرع أرض نفسه برا فجاء رجل وزرعها شعيرا قال على
~~صاحب الشعير قيمة بذره مبذورا روى ذلك محمد بن سماعة عن محمد بن الحسين -
~~رحمه الله تعالى - قال الفقيه أبو الليث - رحمه الله تعالى - هذا إذا رضي
~~صاحب البذر.
# وأما إذا لم يرض فهو بالخيار إن شاء ترك حتى ينبت، فإذا نبت يأخذه
~~بالقلع، وإن شاء أبرأه عن الضمان، فإذا استحصد الزرع وحصداه فهو بينهما على
~~مقدار نصيبهما وسئل أبو جعفر عمن دفع كرما معاملة فأثمر الكرم أو كان
~~الدافع وأهل داره يدخلون الكرم ويأكلون منه ويحملون والعامل لا يدخل إلا
~~قليلا هل على الدافع ضمان قال: إن أكلوا وحملوا بغير إذن الدافع فلا ضمان
~~عليه والضمان على الذين أكلوا وحملوا، وإن كانوا أكلوا بإذنه، فإن كانوا
~~ممن تجب نفقتهم عليه فهو ضامن نصيب العامل فصار كأنه ms0295 هو الذي أكله، وإن
~~كانوا أخذوا بإذنه وهو ممن لا تلزمه نفقتهم فلا ضمان عليه فصار كأنه دل على
~~استهلاك مال الغير وسئل الشيخ عطاء بن حمزة - رحمه الله تعالى - عمن زرع
~~أرض إنسان ببذر نفسه بغير إذن صاحب الأرض هل لصاحب الأرض أن يطالب بحصة
~~الأرض قال نعم إن جرى العرف في ذلك أنهم يزرعون الأرض بثلث الخارج أو ربعه
~~أو نصفه أو شيء مقدر شائع يجب ذلك القدر الذي جرى به العرف قيل له هل فيه
~~رواية قال نعم رجل غصب أرضا وبنى فيها حائطا فجاء صاحب الأرض وأخذ الأرض
~~وأراد الغاصب أن يأخذ الحائط، فإن كان الغاصب يبني الحائط من تراب هذه
~~الأرض ليس له النقض ويكون الحائط لصاحب الأرض، فإن بنى الحائط لا من تراب
~~هذه الأرض فله النقض ولم يتعرض المؤلف لما إذا نقص في يده بغير صنعه.
# قال القدوري - رحمه الله تعالى - في كتابه غصب من آخر عبدا أو جارية فأبق
~~في يد الغاصب ولم يكن أبق قبل ذلك أو زنت أو سرقت ولم تكن فعلت ذلك قبل
~~فعلى الغاصب ما انتقصت بسبب السرقة والإباق وعيب الزنا وكذلك ما حدث في يد
~~الغاصب مما تنقص به القيمة من عور أو شلل أو ما أشبه ذلك يكون مضمونا فيقوم
~~العبد صحيحا ويقوم وبه العيب فيأخذه ويرجع بفضل ما بينهما، وإن أصابه حمى
~~في يد الغاصب أو أصابه بياض في عينه ثم رد على المولى ورد معه الأرش ثم
~~ذهبت الحمى وزال البياض فللغاصب أن يرجع على المولى بالأرش وفي شرح الطحاوي
~~وإذا ولدت الجارية المغصوبة ولدا فالولد عندنا غير مضمون وعند الشافعي
~~مضمون ولو استهلكه الغاصب ضمن قيمته بالإجماع ويتخير بنقصان الولادة عندنا
~~وعند زفر لا يتخير وإذا حبلت عند الغاصب من الزنا فأراد ردها على المولى
~~كذلك، فإنه يردها مع النقصان فينظر إلى أرش عيب الزنا وإلى ما نقصها الحبل
~~فيضمن الأكثر من ذلك ويدخل الأقل في الأكثر وهذا استحسان أخذ به أبو يوسف ms0296
~~والقياس أن يضمن الأمرين جميعا وهو قول محمد، فإن ولدت في يد المالك وسلمت
~~من الولادة فالمروي عن أبي يوسف أنه ينظر إلى أرش الحبل وإلى أرش عيب
~~الزنا، فإن كان عيب الزنا أكثر لا يرد شيئا ، وإن كان عيب الحبل أكثر رد
~~الفضل من أرش عيب الزنا وفي الينابيع، فإن حبلت من الزنا فولدت زال عيب
~~الحبل بالولادة وبقي عيب الزنا، فإن كان عيب الزنا أكثر من عيب الحبل، وقد
~~غرم الغاصب عيب الحبل يجب عليه أن يتم أرش عيب الزنا.
# ، وإن كان عيب الحبل أكثر فمقدار عيب الزنا يستحق وما زاد عليه زال، وإن
~~ماتت من الولادة وبقي ولدها ففي قول أبي حنيفة يضمن الغاصب جميع قيمتها
~~وعلى قولهما يضمن نقصان الحبل خاصة وهكذا ذكره القدوري وفي الخانية الجارية
~~تقوم غير حامل ولا زانية وتقوم وهي حامل زانية فيرجع بفضل ما بينهما وفي
~~الخانية ولو ماتت في نفاسها ومات الولد أيضا كان على الغاصب قيمتها في قول
~~أبي حنيفة وقال أبو يوسف ليس عليه إلا نقصان الحبل وفي الينابيع وكذا قطعت
~~يدها في سرقة عند الغاصب أو ضربت فيما زنت عنده فعند أبي حنيفة يضمن ما
~~نقصها الزنا والضرب فيدخل الأقل في الأكثر وفي السرقة يضمن نصف قيمتها
~~وعندهما يضمن السرقة والزنا ولا يضمن ما نقصها القطع والضرب ولو ماتت في
~~الولادة
PageV08P128
# وبقي ولدها ضمن جميع قيمتها عند أبي حنيفة يوم الغصب ولا جبر للنقصان
~~بالولد عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف لا يضمن إلا ما نقصها الحبل وهو قول
~~محمد ولو مات الولد ردها ورد معها ما نقصتها الولادة ولا شيء عليه بموت
~~الولد ولكن نقصت قيمة الجارية وقيمة الولد تصلح أن تكون جابرة لذلك النقصان
~~لم يضمن الغاصب شيئا
# قال - رحمه الله - (وإن استغله تصدق بالغلة كما لو تصرف في المغصوب
~~الوديعة وربح) أي استغل المغصوب بأن كان عبدا مثلا فأجره فنقصه الاستعمال
~~وضمن النقصان تصدق الغاصب بالغلة كما يتصدق بالربح فيما إذا تصرف في
~~المغصوب ms0297 أو الوديعة بأن باعه وربح فيه؛ لأن المنافع لا تقوم إلا بالعقد
~~والعاقد هو الغاصب فتكون الأجرة له بخلاف ما إذا غصب جارية وغصبها ووطئها
~~الزوج فالعقر للمالك دون الغاصب؛ لأن العقر يجب باستيفاء منفعة البضع عند 
~~قيام الشبهة لا بالعقد أما الأول وهو الاستعمال فالمذكور هنا قولهما وهو
~~التصدق وعند أبي يوسف لا يتصدق به وقد ذكرنا الوجه في الجانبين في المسألة
~~التي قبلها وكان ينبغي أن يتصدق بما زاد على ما ضمن عندهما لا بالغلة كلها
~~كما في المسألة الأولى ثم إنما يضمن الغاصب النقصان إذا كان النقصان في
~~العين وكان غير زيوف؛ لأنه دخل جميع أجزائه في ضمانه فيجب عليه قيمة ما
~~تعذر رده من أجزائه كلا أو بعضا بخلاف المبيع حيث لا يوجب النقصان الحادث
~~فيه قبل القبض إلا بالخيار ولا يوجب حط شيء من الثمن؛ لأن الأوصاف لا تضمن
~~بالعقد وتضمن بالفعل، وإن كان لتراجع السعر لا يضمن بعد أن رده في مكان
~~الغصب؛ لأن ذلك لقلة الرغبات فيه لا لنقصان في العين بفوات جزء.
# وإن كان ربويا لا يمكنه أن يضمنه النقصان مع استرداد العين؛ لأنه يؤدي
~~إلى الربا إذ الجودة لا قيمة لها في الأموال الربوية ولكنه يخير بين أن
~~يأخذه ولا شيء له وبين أن يتركه على الغاصب ويضمنه مثله من الربويات أو
~~قيمته ولك أن تقول عدم إمكان ذلك مسلم فيما إذا كان نقصان الربويات في
~~الأوصاف كما إذا غصب حنطة فعفنت في يده؛ لأنه لا اعتبار للوصف عندنا، وأما
~~إذا كان نقصانها في الأجزاء كما إذا غصب كيليا أو وزنيا فتلف بعض أجزائه
~~فنقص فرده كيلا أو وزنا فيكون لصاحب المال تضمين النقصان مع استرداد الباقي
~~ولا يؤدي إلى الربا كما لا يخفى وفي العناية فسر الربويات بما إذا غصب حنطة
~~فعفنت عنده أو إناء فضة فانهشم في يده أقول: في كون إناء الفضة من الربويات
~~عندنا فيه نظر ظاهر، فإنهم صرحوا في شرح الهداية ومنهم صاحب العناية بأن
~~الوزني ms0298 الذي في تبعيضه ضرر كالمصوغ من القمقم والعلث ليس هو بمثلي بل هو من
~~ذوات القيم ولا شك أن إناء الفضة منه فكيف مثل به ولاستغلال العبد المستعار
~~بالإيجار كاستغلال المغصوب حتى يجب عليه ضمان النقصان ويتصدق بالغلة عندهما
~~خلافا لأبي يوسف والوجه قد بيناه ولو هلك في يده بعدما استعمله فضمنه
~~المالك كان له أن يستعين بالغلة في أداء الضمان؛ لأن الخبث لأجل المالك.
# فإذا أخذه المالك لا يظهر الخبث في حقه ولهذا لو أسلم الغلة إليه مع
~~العبد يباح له التناول فيزول الخبث بالتسليم وتبرأ ذمته عن القيمة بقدره
~~بخلاف ما إذا باعه الغاصب بعدما استغله وهلك في يد المشتري وضمنه المالك
~~قيمته ثم رجع المشتري على الغاصب بالثمن حيث لا يكون للغاصب أن يستعين
~~بالغلة في أداء الثمن إلى المشتري؛ لأن الخبث كان لحق المالك والمشتري ليس
~~بمالك فلا يزول الخبث بالأداء إليه فلا يؤديه إليه إلا إذا كان لا يجد غيره
~~فيرجح هو على غيره من الفقراء باعتبار أنه ملكه وهو محتاج إليه كما أن
~~للملتقط أن يصرف الغلة على نفسه إذا كان محتاجا ثم إذا أصاب ما لا يتصدق
~~بمثله إن كان غنيا وتعذر الاستغلال، وإن كان فقيرا فلا شيء لما ذكرنا من
~~ترجيحه على غيره من الفقراء وأما الثاني وهو ما إذا تصرف في المغصوب أو
~~الوديعة وربح فهو على وجوه إما أن يكون مما يتعين بالتعين كالعرض أو لا
~~يتعين كالنقدين، فإن كان مما يتعين لا يحل له التناول منه قبل ضمان القيمة
~~وبعده يحل إلا فيما زاد على قدر القيمة وهو الربح المذكور هنا، فإنه لا
~~يطيب له ويتصدق به؛ لأن العقد يتعلق فيما لا يتعين بالتعيين حتى تنفسخ
~~بالهلاك قبل القبض فتمكن الخبث فيه.
# وإن كان مما لا يتعين فقد قال الكرخي إنه على أربعة أوجه أما إن أشار
~~ونقد منه أو أشار إليه ونقد من غيره أو أشار إلى غيره ونقد منه أو أطلق
~~إطلاقا ونقد منه وفي كل ذلك ms0299 يطيب له إلا في الوجه الأول وهو ما إذا أشار
~~إليه ونقد منه
PageV08P129
# لأن الإشارة إليه لا تفيد التعيين فيستوي وجودها وعدمها إلا إذا تأكدت
~~بالنقد منهما وقال مشايخنا رحمهم الله تعالى لا يطيب له بكل حال وهو
~~المختار وإطلاق الجواب في الجامعين يدل على ذلك ووجهه أنه بالنقد منه
~~استفاد سلامة المشتري وبالإشارة استفاد جواز العقد لتعلق العقد في حق الوصف
~~والقدر فيثبت فيه شبهة الحرمة لمالكه بسبب خبيث واختار بعضهم الفتوى على
~~قول الكرخي في زماننا لكثرة الحرام وهذا كله على قولهما وعند أبي يوسف لا
~~يتصدق بشيء منه والوجه ما بينا وهذا الاختلاف منهم فيما إذا صار بالتقلب من
~~جنس ما ضمن بأن غصب دراهم مثلا وصار في يده من ثمن المغصوب دراهم كان في
~~يده من بدله بخلاف جنس ما ضمن بأن غصب دراهم وفي يده من بدله طعام أو عروض
~~لا يجب عليه التصدق بالإجماع؛ لأن الربح إنما يتعين عند اتحاد الجنس وما لم
~~يصر بالتقلب من جنس ما ضمن لا يظهر الربح ولو اشترى بثمن المبيع بيعا فاسدا
~~شيئا وأشار إليه ونقد منه يطيب الربح؛ لأن الثمن صار ملكا بالقبض بتراضيهما
~~ولأنه متى نقض البيع واسترد الثمن يرد مثل الثمن لا عينه ولكن هذا لا يوجب
~~بينهم الخبث في التصرف للحال.
# ولو اشترى بالدراهم المغصوبة طعاما حل التناول ولو اشترى بالدراهم
~~المغصوبة دنانير لم يجز له أن يتصرف في الدنانير؛ لأن الدراهم لو استحقت
~~بعدما افترقا انتقض البيع في الدنانير فوجب عليها ردها فأما البيع في
~~الطعام لا ينقض باستحقاق الدراهم؛ لأنه يجب عليه رد مثلها لا عينها ولو
~~اشترى بالثوب المغصوب جارية يحرم عليه أن يطأها حتى يدفع قيمة الثوب إلى
~~صاحبه؛ لأن بالاستحقاق تبين أن البيع فاسد؛ لأن البيع يتعلق بعين الثوب ولو
~~اشترى بالدراهم المغصوبة جارية حل له وطؤها إلا البيع لا يتعين بتلك
~~الدراهم ولو تزوج بالثوب المغصوب جارية امرأة حل له وطؤها؛ لأن النكاح لا
~~ينتقض باستحقاق المهر ولو ms0300 أخذ المالك القيمة بقول الغاصب في الجارية
~~المغصوبة لم يحل له وطؤها واستخدامها ولا بيعها إلا إذا أعطاه قيمتها
~~بتمامها؛ لأنها من غير رضا المالك ولهذا لا يملك الفسخ إن ظهرت مستحقة ولو
~~أعتق الغاصب العبد بعد القضاء عليه بالقيمة الناقصة جاز عنده وعليه تمام
~~القيمة كذا في المحيط مختصرا
# قال - رحمه الله - (وملك بلا حل انتفاع قبل أداء الضمان بطحن وطبخ وشي
~~وزرع واتخاذ سيف أو إناء لغير الحجرين) ؛ لأنه لو لم يملكه بذلك لحقه ضرر
~~وكان ظالما والظالم لا يظلم بل ينصف ثم الضابط فيه أنه متى تغيرت العين
~~المغصوبة بفعل حتى زال اسمها وعظم منافعها واختلطت بملك الغاصب حتى لا يمكن
~~تميزها أصلا زال ملك المغصوب منه وملكها الغاصب وضمنها ولا يحل له الانتفاع
~~بها حتى يؤدي بدلها قال في العناية وغيرها وقوله بطحن إلى آخره يعني بفعل
~~الغاصب احترازا عما إذا تغير بغير فعله مثل إن صار العنب زبيبا بنفسه أو
~~خلا أو الرطب تمرا، فإن الغاصب لا يملكه والمالك فيه بالخيار إن شاء أخذه،
~~وإن شاء تركه وضمنه مثله وقوله زال اسمها يحترز عما إذا لم يزل اسمها كما
~~لو ذبح الشاة، فإنه يقال شاة حية شاة مذبوحة وقوله وعظم منافعها تأكيدا
~~يتناول الحنطة إذا طحنها، فإنه يزول بالطحن عظم منافعها كجعلها هريسة وكشكا
~~ونشاء وغير ذلك قال صاحب العناية.
# وقوله وعظم منافعها تأكيد لقوله زال اسمها والظاهر أنه تأسيس لا تأكيد؛
~~لأنه احتراز عما إذا غصب شاة وذبحها، فإنه لا يزول بالذبح ملك مالكها كما
~~سيأتي مصرحا به وما ذكره من الطحن وما بعده يحصل به ما ذكرنا في الضابط
~~فيملكها الغاصب إلا الذهب والفضة، فإنه لا يملكه باتخاذهما أواني أو دراهم
~~أو دنانير عند الإمام - رحمه الله -؛ لأنها بهذا الفعل لا يزول التمييز
~~وقال الإمام الشافعي لا ينقطع حق المالك بما ذكر وهي رواية عن أبي يوسف غير
~~أنه إذا اختار أخذ العين لا يضمن النقصان في الربويات؛ لأن الملك نعمة فلا
~~يحصل ms0301 بالحرام وهو الغصب وصار كما وقعت الحنطة في الطاحونة وانطحنت بفعل
~~الماء أو الهواء من غير صنع أحد ولنا أنه لما استهلك العين من وجه
~~بالاستحالة حتى صار له اسم آخر، وقد أحدث فيه الصنعة وهي حق الغاصب وهي
~~قائمة من كل وجه فترجحت لذلك والمحظور لغيره لا يمتنع أن يكون سببا لحكم
~~شرعي ألا ترى أن الصلاة في الأرض المغصوبة لا تجوز وتكون سببا لحصول الثواب
~~الجزيل فما ظنك بالملك غير أنه لا يجوز له الانتفاع بها قبل الأداء كي لا
~~ينفتح باب الغصب ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «في الشاة المذبوحة بغير
~~إذن مالكها أطعموها الأسارى» ولو لم
PageV08P130
# يملكه لما قال ذلك والقياس أنه يجوز الانتفاع به وهو قول الحسن وزفر
~~ورواية عن أبي حنيفة.
# ولهذا ينفذ تصرفه فيها كالتمليك للغير ووجه الاستحسان ما ذكرناه ونفاذ
~~تصرفه لوجود الملك ألا ترى أن المشتري شراء فاسدا ينفذ تصرفه فيه مع أنه لا
~~يحل له الانتفاع به، فإذا دفع المثل أو القيمة إليه وأخذه الحاكم أو تراضيا
~~على مقدار حل الانتفاع به لوجود الرضا من المغصوب منه؛ لأن الحاكم لا يحكم
~~إلا بطلبه فحصلت المبادلة بالتراضي وقال أبو يوسف في الحنطة المزروعة
~~والنواة المزروعة يجوز الانتفاع بها قبل أداء الضمان لوجود الاستهلاك من كل
~~وجه قيد بقوله واتخاذ سيف ليفيد أنه بعده صار يباع عددا لا وزنا وهو إنما
~~يملكه بما ذكر من الاتخاذ إذا كان يباع عددا وفي المحيط ولو غصب حديدا
~~وصفرا فجعله إناء فكان يباع وزنا لا ينقطع حق المالك كما في الفضة، وإن كان
~~يباع عددا انقطع حق المالك؛ لأنه لما أخرجه عن كونه موزونا يكون مستهلكا له
~~من وجه قال في شرح الطحاوي وقال شمس الأئمة الكرخي الصحيح أنه لا فرق بين
~~الصفقة أن يباع عددا أو وزنا.
# ولو غصب فلوسا وضاع منها إناء ضمن الفلوس؛ لأنه أخرجها عن كونها ثمنا
~~فيصير مستهلكا من وجه وقوله لغير الحجرين يعني أن الحجرين لو اتخذ مصاغا أو
~~حليا ms0302 أو إناء أو ضربه دراهم أو دنانير فللمالك أن يأخذه ولا يعطيه شيئا عند
~~الإمام وعندهما هو للغاصب ويضمن مثله للمالك؛ لأنه أحدث فيه صنعة متقومة
~~فصار كما لو غصب حديدا أو صفرا فضربه وللإمام أن العين باقية من كل وجه ولم
~~تهلك من وجه ما ألا ترى أن الاسم لم يتغير ومعناه الثمنية وهو باق أيضا
~~وكذا كونه موزونا باق أيضا حتى يجري فيه الربا وأطلق في الحجرين فشمل ما
~~إذا صار بعد الاتخاذ أصلا أو تبعا قال في المحيط ولو غصب فضة أو دراهم
~~فجعلها عروة أو قلادة لا أواني انقطع حق المالك؛ لأنه صار تبعا للأواني
~~والتبعية استهلاك من وجه. اه.
# وفي فتاوى سمرقند غصب من آخر طعاما فمضغه حتى صار بالمضغ مستهلكا فلما
~~ابتلعه كان حلالا في قول الإمام وقالا لا يكون حلالا إلا إذا أدى البدل
~~وأنكر الشيخ نجم الدين النسفي هذه الرواية عن الإمام وقال الصحيح أن قول
~~الإمام كقولهما وفي الخانية وقولهما احتياط اه.
# وفي المنتقى عن أبي يوسف لو غصب أرضا وبنى فيها حوانيت ومسجدا أو حماما
~~فلا بأس بالصلاة في ذلك المسجد، أما الحمام فلا يدخل ولا تستأجر الحوانيت
~~وقال هشام أنا أكره الصلاة فيه حتى يطيب أربابه وأكره شراء المتاع من أرض
~~غصب أو حوانيت غصب. اه.
# وأشار المؤلف إلى أن التغيير بعدما وضع اليد في المثلي فلو كان قبله تجب
~~القيمة قال القدوري صب ماء في الطعام فأفسده وزاد في كيله فلصاحب الطعام أن
~~يضمنه قيمته قبل أن يصب فيه الماء وليس له أن يضمنه مثله وكذا لو صب ماء في
~~دهن أو زيت لا يجوز أن يغرم مثل كيله قبل صب الماء؛ لأنه لم يكن منه غصب
~~متقدم حتى لو غصب ثم صب الماء فعليه مثله. اه.
# وفي الذخيرة، وإن باع رجل شيئا ثم إن باع فعل بعض ما وصفنا فكل شيء كان
~~الغاصب فيه مستهلكا للعين ولم يكن للمغصوب منه أن يأخذه فكذا ليس للمشتري
~~أن يأخذه ms0303 وكل شيء لم يكن الغاصب فيه مستهلكا وكان للمغصوب منه أن يأخذه
~~فللمشتري أن يأخذه. اه.
# وفي الفتاوى لو غصب حنطة فاتخذها كشكا فلصاحبها أخذها ورد ما زاد فيها من
~~اللبن واستشكله بعض أهل العصر وهو الصحيح ؛ لأنه زال اسمها وعظم منافعها
~~وأجيب بأن المراد إذا سقى الحنطة اللبن من غير طحن أما إذا طحنها فقد ملكها
~~ويرد مثلها
# قال - رحمه الله - (وبناء على ساجة) يعني إذا بنى على الساجة زال ملك
~~مالكها عنها وأطلق في العبارة فشمل ما إذا كانت قيمة الساجة أكثر أو قيمة
~~البناء وقال في الذخيرة هذا فيما إذا كان قيمة البناء أكثر من قيمة الساجة،
~~أما إذا كان قيمة الساجة أكثر من قيمة البناء فلا يملكها وله أخذها والظاهر
~~من التقييد بالبناء على الساجة أنه لو بنى على الأرض التي لا يتصور غصبها
~~لا يملكها وفي المضمرات ولو غصب أرضا وبنى فيها وقيمة البناء أكثر من قيمة
~~الأرض لا سبيل للمغصوب منه على الأرض ويضمن الغاصب قيمة أرضه وهكذا روي عن
~~أبي القاسم الدباسي وفي الحاوي غصب من آخر دارا أو أرضا وبنى فيها بناء أو
~~زرع فقلع صاحبها الزرع وهدم البناء لا يضمن بشرط أن لا يكسر خشب الغاصب ولا
~~آجره وفي الأصل غصب أرضا وبنى فيها فجاء صاحب الأرض وأخذ الأرض فأراد
~~الغاصب أن يأخذ الحائط، فإن كان الغاصب بنى الحائط من تراب هذه الأرض
PageV08P131
# ليس له النقض والحائط لصاحب الأرض، وإن بنى الحائط لا من تراب هذه الأرض
~~فله النقض وفي فتاوى سمرقند رجل بنى حائطا في كرم رجل من تراب كرمه بغير
~~أمره، فإن لم يكن للتراب قيمة فهي لصاحب الأرض، وإن كان للتراب قيمة
~~فالحائط للباني وعليه قيمة البناء. اه.
# ولم يذكر في الأصل ما إذا أراد الغاصب أن ينقض البناء ويرد الساجة هل يحل
~~له ذلك وهذا على وجهين إن كان القاضي قضى عليه بالقيمة لا يحل له ذلك، وإن
~~نقض لم يستطع رد البناء، وإن كان القاضي لم ms0304 يقض عليه بالقيمة اختلف المشايخ
~~قال بعضهم لا يملك النقض وقال بعضهم لا يحل له لما فيه من تضييع المال من
~~غير فائدة وفي فتاوى النسفي سئل عمن غصب ساجة فأدخلها في بنائه أو تالة
~~فغرسها في أرضه أو غصنا فوصله بشجرة فوهبها الغاصب من المغصوب يبرأ عن
~~الضمان بهذه الهبة قال نعم قيل ولو قال المغصوب منه للغاصب وهبت لك الساجة
~~أو التالة أو الغصن قال نعم قيل كيف وقد وهب المغصوب منه للغاصب ما لا
~~يملكه الواهب؛ لأن حقه قد انقطع ووجب الضمان على الغاصب قال بلى وهذا في
~~المعنى إبراء له عن الضمان الواجب عليه بسبب هذه العين وفي الخانية كسر
~~غصنا لرجل ضمن النقصان ولو كان الكسر فاحشا بأن صار حطبا أو وتدا وفي الأصل
~~غصب من آخر دارا ونقشها بعشرة آلاف ثم جاء رب الدار قيل له إن شئت فخذ
~~الدار وأعط الغاصب ما زاد فيها.
# وفي الذخيرة مشتري الدار من الغاصب إذا هدمها وأدخلها في بنائه ثم حضر
~~المالك، فإن كان البناء قليلا يتيسر رفعه يرفعه ويرده على المالك، وإن كان
~~كثيرا يتعذر رفعه، وإن شاء لا يرفعه بل يتركه ويضمن المشتري قيمة البناء
~~الأول وفي القدوري ولو غصب من آخر دارا وجصصها ثم ردها قيل لصاحبها أعط ما
~~زاد التجصيص فيها إلا أن يرضى صاحب الدار أن يأخذ الغاصب ما جصصه قال هشام
~~قلت لمحمد في رجل وثب على باب مقلوع ونقشه بالأصابع قال سبيله سبيل الدار
~~قلت: وإن كان نقشه بالنقر وليس بالأصابع قال فهذا مال مستهلك بالباب وعليه
~~قيمته والباب له وكذا لو نقش إناء فضة بالنقر وذكر الكرخي أنه موضوع مسألة
~~الساجة إذا بنى الغاصب حول الساجة أما لو بنى على نفس الساجة لا يبطل ملك
~~المالك بل ينقض وهو اختيار الفقيه أبي جعفر الهندواني؛ لأنه إذا بنى حولها
~~لم يكن متعديا وإذا بنى عليها كان متعديا والصحيح أن الجواب في الموضعين
~~على حد واحد كذا في البدائع
### | [ذبح المغصوب ms0305 شاة أو خرق ثوبا فاحشا]
# قال - رحمه الله -: (ولو ذبح شاة أو خرق ثوبا فاحشا ضمن القيمة وسلم
~~المغصوب أو ضمن النقصان) وكذا لو ذبح وقطع اليد أو الرجل؛ لأن هذه الأشياء
~~إتلاف من وجه باعتبار فوات بعض الأغراض من الحمل والدار والنسل وفوات بعض
~~المنفعة في الثوب فيخير بين تضمين جميع قيمته وتركه له وبين تضمين نقصانه
~~وأخذه وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه ليس له أن يضمنه النقصان
~~إذا أخذ اللحم؛ لأن الذبح والسلخ زيادة فيها لانقطاع احتمال الموت حتف
~~أنفها وأمكن الانتفاع بلحمها يتعين والأول هو الظاهر؛ لأنه نقصان باعتبار
~~فوات بعض الأغراض على ما بينا ولو كانت الدابة غير مأكولة اللحم يضمن قاطع
~~الطرف جميع قيمتها؛ لأنه استهلاك من كل وجه بخلاف قطع الطرف؛ لأنه بعد
~~القطع صالح لجميع ما كان صالحا قبله من الانتفاع ولا كذلك الدابة، فإنها لا
~~تصلح للحمل ولا للركوب بعد القطع قيد التخيير بذبح الشاة وما يؤكل لحمه
~~احترازا عما لا يؤكل لحمه قال في الخانية، ولو ذبح حمار غيره فليس له أن
~~يضمنه النقصان في قول الإمام ولكن يضمنه جميع القيمة وعلى قول محمد له أن
~~يمسك الحمار ويضمنه النقصان، وإن شاء ضمنه كل القيمة ولا يمسك الحمار، وإن
~~قتله قتلا فهو على الخلاف السابق والاعتماد على قول الإمام ولو قطع يد حمار
~~أو بغل أو قطع رجله أو فقأ عينه قال الإمام إن شاء سلم الجسد وضمنه جميع
~~القيمة وليس له أن يمسك الجسد ويضمنه النقصان وفي المنتقى هشام عند محمد
~~رجل قطع يد حمار أو بغل أو رجله وكان لما بقي منه قيمة فله أن يمسكه ويأخذ
~~النقصان وفي النوازل إذا قطع أذن الدابة أو بعضه يضمن النقصان ولو قطع
~~أذنيها يضمن النقصان وعن شيخه - رضي الله عنه - إذا قطع ذنب حمار القاضي
~~يضمن جميع قيمته، وإن كان لغيره يضمن النقصان. اه.
# أقول: ويلحق بحمار القاضي حمار المفتي والعالم والأمير وفي التجريد
~~والصحيح في الحد الفاصل ms0306 بين الخرق الفاحش واليسير أن الخرق الفاحش ما يفوت
~~به بعض العين وبعض المنفعة واليسير مما لا يفوت به شيء من المنفعة، وإنما
~~تفوت الجودة قال شمس الأئمة الحلواني القطع أنواع ثلاثة فاحش
PageV08P132
# غير مستأصل وهو ما بينا وقطع يسير وهو أن يقطع طرفا من أطراف الثوب ولا
~~يثبت فيه الخيار للمالك ولكن يضمنه النقصان وقطع فاحش مستأصل للثوب وهو أن
~~يقطع الثوب قطعا يصلح لما يراد منه ولا يرغب في شرائه فعن الإمام المالك
~~بالخيار إن شاء ترك المقطوع وضمنه القيمة، وإن شاء أخذ المقطوع له وعندهما
~~له أن يأخذ القيمة ويضمنه النقصان اه.
# فظهر أن ما أطلقه المؤلف في الخرق الفاحش إنما يتأتى على قولهما لا على
~~قول الإمام وفي المنتقى بشر عن أبي يوسف غصب شاة فحلبها ضمن قيمة اللبن.
~~اه.
# قال - رحمه الله - (وفي الخرق اليسير ضمن نقصانه) يعني مع أخذ عينه وليس
~~له غير ذلك؛ لأن العين قائمة من كل وجه، وإنما دخله عيب فنقص بذلك وكان له
~~أن يضمنه النقصان وقد بينا الفرق بين الفاحش واليسير وقال الشارح واختلفوا
~~في الخرق اليسير والفاحش قيل ما يوجب نقصان ربع القيمة فاحش وما دونه يسير
~~وقيل ما ينقص به نصف القيمة والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين وجنس
~~المنفعة ويبقى بعض العين وبعض المنفعة واليسير ما لا يفوت به شيء من
~~المنفعة، وإنما يدخل فيه نقصان في المنفعة؛ لأن الاستهلاك المطلق من كل وجه
~~عبارة عن إتلاف جميع المنفعة والاستهلاك من وجه عبارة عن تفويت بعض المنفعة
~~والنقصان عبارة عن تفويت المنافع مع بقائها وهو تفويت الجودة لا غير ولا
~~عبرة بقيام أكثر المنافع؛ لأن الرجحان إنما يطلب إذا تعذر العمل بأحدهما
~~ومتى أمكن العمل بهما لا يضر الترجيح ولا يشتغل به قال شمس الأئمة السرخسي
~~الحكم الذي ذكرناه في الخرق في الثوب إذا كان فاحشا هو الحكم في كل عين من
~~الأعيان إلا في الأموال الربوية، فإن التعيب فيها سواء كان فاحشا أو ms0307 يسيرا
~~فالمالك فيهما يخير بين أن يمسك العين ولا يرجع على الغاصب بشيء وبين أن
~~يسلم العين ويضمنه مثله أو قيمته؛ لأن تضمين النقصان متعذر؛ لأنه يؤدي إلى
~~الربا هذا إذا قطع الثوب ولم يجدد فيه صنعة ، وأما إذا جدد فيه صنعة فيأتي
~~في المتن وفي الأصل غصب ثوبا فعفن عنده أو اصفر أخذه المالك وما نقص منه
~~إذا كان النقصان يسيرا ولو فاحشا خير بين الأخذ والترك. اه.
# قال - رحمه الله تعالى - (ولو غرس أو بنى في أرض الغير قلعا وردت) أي قلع
~~البناء والغرس وردت الأرض إلى صاحبها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس
~~لعرق ظالم حق» أي ليس لذي عرق ظالم وصف العرق بصفة صاحبه وهو الظلم وهو من
~~المجاز كما يقال صائم نهاره وقائم ليله قال الله تعالى {فيها يفرق كل أمر
~~حكيم} [الدخان: 4] ولأن الأرض باقية على ملكه إذا لم تكن مستهلكة ولا
~~مغصوبة حقيقة ولم يوجد فيها شيء يوجب الملك للغاصب فيؤمر بتفريغها وردها
~~إلى مالكها كما إذا أشعل طرف غيره بالطعام هذا إذا كانت قيمة الساحة أكثر
~~من قيمة البناء، وإن كانت قيمة البناء أكثر فللغاصب أن يضمن له قيمة الساحة
~~ويأخذها ذكره في النهاية وعلى هذا لو بلعت دجاجة لؤلؤة ينظر أيهما أكثر
~~قيمة فلصاحبه أن يأخذ ويضمنه قيمة الأخرى وعلى هذا التفصيل لو أدخل فصيل
~~غيره في داره وكبر فيها ولم يمكن إخراجه إلا بهدم الحائط وعلى هذا التفصيل
~~لو أدخل البقر رأسه في قدر من النحاس فتعذر إخراجه وقد استوعبنا هذه
~~المسألة بفروعها في مسألة نقصان الأرض فلا نعيده وفي التتارخانية لو غصب
~~حنطة فزرعها تصدق بالفضل. اه.
# قال - رحمه الله - (فإن نقصت الأرض بالقلع ضمن له البناء والغرس مقلوعا
~~ويكونان له) أي إذا كانت الأرض تنقص بالقلع كان لصاحب الأرض أن يضمن للغاصب
~~قيمة البناء والغرس مقلوعا ويكون له؛ لأن فيه دفع الضرر عنهما فتعين فيه
~~النظر لهما، وإنما يضمن قيمتها مقلوعا؛ لأنه مستحق للقلع وليس له أن يستديم
~~فيها ms0308 فتعتبر قيمته في ذلك الوقت مقلوعا وكيفية معرفتها أنه يقوم الأرض وبها
~~بناء أو شجر ويستحق قلعه أي أمر بقلعه وتقوم وحدها ليس فيها بناء ولا غرس
~~فيضمن فضل ما بينهما كذا لو قالوا وهذا ليس بضمان لقيمته مقلوعا بل هو ضمان
~~لقيمته قائما مستحق القلع، وإنما يكون ضمانا لقيمته مقلوعا أن لو قدر
~~البناء أو الغرس مقلوعا موضوعا في الأرض بأن يقدر الغرس حطبا والبناء آجرا
~~أو البناء حجارة مكومة على الأرض فيقوم وحده من غير أن يضم إلى الأرض فيضمن
~~له قيمة الحطب والحجارة المكومة دون المبنية
# قال - رحمه الله -: (وإن صبغ أو لت السويق بسمن ضمنه قيمة ثوب أبيض ومثل
~~السويق أو أخذهما وغرم ما زاد الصبغ والسمن) يعني إذا غصب ثوبا وصبغه أو
~~سويقا فلته بسمن فالمالك بالخيار
PageV08P133
# إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض ومثل السويق، وإن شاء أخذ المصبوغ والملتوت
~~وغرم ما زاد الصبغ والسمن وقال الإمام الشافعي يؤمر الغاصب بقلع الصبغ
~~بالغسل بقدر الإمكان ويسلمه لصاحبه، وإن انتقص قيمة الثوب بذلك فعليه ضمان
~~النقصان بخلاف السمن لتعذر التمييز ولنا أن الصبغ مال متقوم كالثوب
~~وبجنايته لا يسقط تقوم ماله فيجب ضمانه حقهما ما أمكن فكان صاحب الثوب أولى
~~بالتخيير؛ لأنه صاحب الأصل والآخر صاحب وصف وهو قائم بالأصل وكذا السويق
~~أصل والسمن تبع بخلاف البناء؛ لأن التميز ممكن بالنقض وله وجود بعد النقض
~~فأمكن إيصال حق كل واحد منهما إليه والصبغ يتلاشى بالغسل فلا يمكن إيصاله
~~إلى صاحبه وبخلاف ما إذا انصبغ من غير فعل أحد كإلقاء الريح حيث لا يثبت
~~فيه لرب الثوب الخيار بل يؤمر صاحب الثوب بتملك الصبغ بقيمته وظاهر العبارة
~~انحصار الحكم فيما ذكر وقال أبو عصمة في مسألة الغصب إن شاء رب الثوب باعه
~~فيضرب كل واحد منهما بقيمة ماله.
# وهذا وجه حسن في وصول حق كل واحد منهما إلى صاحبه وتتأتى بغرامة يضمن
~~فيها مثل هذا فيما إذا كان انصبغ بنفسه أيضا والجواب في اللت كالجواب في
~~الصبغ ms0309 أنه يضمن مثل السويق وفي الصبغ قيمته؛ لأن السويق والسمن من ذوات
~~الأمثال بخلاف الصبغ والثوب قال في الكافي قال في المبسوط يضمن قيمة سويقه؛
~~لأنه يتفاوت القلي فلم يكن مثليا كالخبز وما روي عن الإمام أنه إذا صبغ
~~الثوب أسود فهو نقصان وعندهما أنه زيادة كالحمرة والصفرة راجع إلى اختلاف
~~عصر وزمان، فإن بني أمية في زمانه كانوا يمنعون عن لبس السواد وفي زمانهما
~~بنو العباس كانوا يلبسون السواد ولا خلاف في الحقيقة ولهذا لم يتعرض في
~~المختصر للون الصبغ؛ لأن من الثياب ما يزاد بالسواد ومنها ما ينقص والمعتبر
~~هو الزيادة والنقصان حقيقة فلو صبغه فنقصه الصبغ بأن كانت قيمته ثلاثين
~~درهما فرجعت بالصبغ إلى عشرين فعند محمد ينظر إلى ثوب يزيد فيه ذلك الصبغ،
~~فإن كانت الزيادة خمسة يأخذ رب الثوب ثوبه وخمسة؛ لأن صاحب الثوب وجب له
~~على الغاصب ضمان نقصان قيمة ثوبه عشرة ووجب عليه للغاصب قيمة صبغه خمسة
~~فالخمسة بالخمسة قصاصا ويرجع عليه بما بقي من النقصان وهو خمسة رواه هشام
~~عن محمد.
# قال الشارح وهو مشكل من حيث إن المغصوب منه لم يصل إليه المغصوب كله،
~~وإنما وصل إليه بعضه وكان من حقه أن يطالب إلى تمام حقه فكيف يتوجه عليه
~~الطلب وهو لم ينتفع بالصبغ شيئا ولم يحصل له به إلا تلف ماله وكيف يسقط عن
~~الغاصب بعض قيمة المغصوب بالإتلاف والإتلاف مقرر لوجوب جميع القيمة فكيف
~~صار مسقطا له هنا ولك أن تقول لا إشكال؛ لأن الشارع ناظر إلى حق كل منهما
~~فلو ألزمناه أن يدفع العشرة ضاع مال الغاصب وهو الصبغ مجانا وذلك ظلم
~~والظالم لا يظلم فأوجبناها على رب الثوب فوصل إلى المغصوب منه كما ذكر كل
~~حقه ما عليه وما بقي له كون الإتلاف مقررا لا ينافي كونه مسقطا؛ لأن
~~الإتلاف بالنظر إلى النقصان والإسقاط بالنظر إلى عين الصبغ فتأمل قال في
~~المحيط ولو غصب صاحب الثوب عصفرا وصبغ به ثوبه فعليه مثله؛ لأنه مثلي ولو
~~غصب من ms0310 رجل ثوبا ومن آخر عصفرا ضمن مثل عصفره وخير رب الثوب كما ذكرنا ولو
~~غصب ثوبا وعصفرا من رجل واحد وصبغه به كان لربهما أن يأخذه مصبوغا وبرئ
~~الغاصب من الضمان، وإن شاء ضمنه قيمة ثوبه ومثل عصفره ولو كان العصفر لرجل
~~والثوب لآخر فرضيا أن يأخذ الثوب مصبوغا كما لو كان لواحد ليس لهما ذلك؛
~~لأنه لما اختلف المالك كان خلط المالين استهلاكا من كل وجه وإذا اتخذ
~~المالك يكون الخلط استهلاكا من وجه دون وجه ولو صبغ الراهن الثوب بعصفر خرج
~~عن الرهن وضمن قيمته ولو كان الثوب والعصفر رهنا كان للمرتهن أن يضمنه قيمة
~~الثوب ومثل عصفره، وإن شاء رضي بأن يكون الثوب المصبوغ رهنا في يده في
~~المنتقى.
# قال هشام سألت محمدا عن رجل غصب من رجل ألف درهم وخلط بها دراهم من ماله
~~قال مذهب أبي يوسف في هذا الباب أن دراهم المخالط إذا كانت أكثر فهو مستهلك
~~وضمن الدراهم المغصوب، وإن كانت دراهم الخالط أقل فالمغصوب منه بالخيار إن
~~شاء ضمنه دراهمه، وإن شاء شاركه بالمخلوط بقدر دراهمه قلت: فإن كانا سواء
~~فما مذهب أبي يوسف قال لا أدري، أما قولهما فالمغصوب منه بالخيار
PageV08P134
# على كل حال إن شاء ضمن الغاصب دراهمه، وإن شاء كان شريكا فيهما وأفاد
~~بقوله: وإن صبغ أن ذلك حصل بصنعه فلو حصل بغير صنعه لا يكون الحكم كذلك
~~ولهذا روى هشام عن محمد فقال إذا كان مع رجل سويق ومع رجل آخر سمن أو زيت
~~فاصطدما فانصب زيت هذا أو سمنه في سويق هذا، فإن صب السويق يضمن لصاحب
~~السمن أو الزيت مثل سمنه أو زيته؛ لأن صاحب السويق استهلك سمن هذا ولم
~~يستهلك صاحب السمن سويق هذا أو سمنه في سويق هذا، فإن صاحب السويق يضمن
~~لصاحب السمن ولأن هذا زيادة في السويق، وإن كان مع أحدهما سويق ومع الآخر
~~نورة فاصطدما فانصب سويق هذا في نورة هذا، فإن شاء صاحب السويق أخذ سويقه
~~ناقصا وأعطى الآخر مثل ms0311 النورة، وإن شاء ضمن صاحب النورة مثل كيل سويقه وسلم
~~سويقه إليه أو ضمن صاحب السويق لصاحب النورة مثل كيل نورته وفي الذخيرة
~~وإذا فعل ذلك غيرهما وذهب فليس لصاحب النورة على صاحب السويق شيء والسويق
~~لصاحب السويق وفي الخانية.
# ولو اختلط نورة رجل بدقيق آخر بغير صنع أحد يباع المختلط ويضرب لكل واحد
~~منهما بقيمة نصيبه مختلطا؛ لأن هذا نقصان حصل لا بفعل أحد فليس أحدهما
~~بإيجاب النقصان عليه بأولى من الآخر وفي جامع الجوامع صب رديئا على جيد ضمن
~~مثل الجيد، وإن كان قليلا، وإن كان شريكا بقدر ما صب من الجنس فيه وفي
~~التجريد عن أبي يوسف فيمن صب طعاما على طعام إن كان طعامه أكثر كان ضامنا،
~~وإن كان طعامه أقل لم يكن ضامنا ولم يصر مستهلكا وفي الخانية رجل جاء إلى
~~خل إنسان وصب فيها خمرا وهما نصفان قال لصاحب الخمر أن يأخذ نصف الخل وعن
~~أبي القاسم - رحمه الله تعالى - رجل غصب خمرا وجعلها في حبه وصب فيها خلا
~~من عنده فصار الخمر خلا قال يكون الخمر للغاصب قياسا وقال الفقيه أبو الليث
~~- رحمه الله تعالى - قيل الخل يكون بينهما على قدر حقهما؛ لأنه صار كأنهما
~~خلطا خلهما قال وبه نأخذ كذا في الأصل وفي المنتقى عن محمد رجل معه دراهم
~~ينظر إليها فوقع بعضها في دراهم رجل فاختلط كان ضامنا لها والله تعالى أعلم
### | [فصل غيب المغصوب وضمن قيمته]
### | (فصل)
# لما فرغ من بيان كيفية ما يوجب الملك للغاصب بالضمان شرع في ذكر
~~مسائل تتصل بمسائل الغصب قال - رحمه الله - (غيب المغصوب وضمن قيمته ملكه)
~~وقال الإمام الشافعي - رحمه الله - لا يملكه؛ لأن الغصب محظور فلا يكون
~~سببا للملك كما في المدبر وهذا؛ لأن الملك مرغوب فيه فلا ينال بالمحرم؛
~~لأنه منهي عنه؟ لقوله تعالى {لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون
~~تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] والغصب ليس فيه تراض ولنا أن المالك ملك
~~بدل المغصوب رقبة ويدا فوجب أن يزول ms0312 ملكه عن المبدل إن كان يقبله دفعا
~~للضرر عن الغاصب وتحقيقا للعدل حتى لا يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل واحد
~~ولأن الفائت بفعل الغاصب هو اليد دون الملك إذ ملكه قائم في العين فلا يكون
~~بدلا عن العين ولهذا قلنا لو كسر قلب غيره وقضى القاضي عليه بالقيمة وأخذ
~~القلب ثم افترقا قبل القبض لا يبطل القضاء ولو كان بدلا عن العين لبطل كونه
~~صرفا ولا تقول لو كان بدلا عما فات من اليد مع بقاء العين في ملكه لكان
~~إجحافا بالغاصب بإزالة ملكه وإثبات الملك فيه للمغصوب منه بمقابلة عين في
~~ملكه مع إمكان تحقيق العدل بينهما وهذا خلف؛ لأن هذا من ضرورة القضاء بقيمة
~~العين وزوال ملكه عنها والجواب عن الآية أن الرضا قد وجد منه لما طلب
~~القيمة ولا يقال لو غصب مدبرا وغيبه لا يملكه؛ لأنا نقول المدبر لا يقبل
~~النقل من ملك إلى آخر.
# ولم يتعرض المؤلف لما إذا غاب المغصوب بغير صنع من الغاصب بأن كان عبدا
~~فأبق عنده، فإنه إذا ضمن قيمته ملكه كما ذكر فلو قال غاب مكان غيب لكان
~~أولى؛ لأنه إذا ملكه فيما إذا غاب بغير صنعه علم الحكم فيما إذا كان بصنعه
~~بطريق الأولى ولم يتعرض لما إذا غاب المغصوب منه وترك العين روى ابن سماعة
~~عن محمد للقاضي أن يأخذ المال من الغاصب والسارق إذا كان المالك غائبا
~~ويحفظ عليه، فإن ضاع ثم خاصم صاحب المال فله أن يضمن الغاصب ولا يبرأ بأخذ
~~القاضي. اه.
# وفي الخانية غاب المغصوب منه فطلب الغاصب من القاضي أن يأذن له بالإنفاق
~~ليرجع بذلك على المالك لا يجيبه القاضي إلى ذلك والنفقة تكون على الغاصب
~~ولو قضى القاضي بالإنفاق على المغصوب منه لا يجب عليه
PageV08P135
# منه شيء، وإن رأى القاضي أن يبيع العبد أو الدابة ويمسك الثمن فلو فعل
~~ذلك صح. اه.
# غصب جارية قيمتها ألف فغصبها منه آخر فأبقت الجارية يضمن الغاصب الثاني
~~للغاصب الأول؛ لأن للأول أخذها لو كانت ms0313 قائمة ليتمكن من ردها إلى المالك
~~فيبرأ عن الضمان، فإن أخذ القيمة فلا سبيل للمالك على الغاصب الثاني؛ لأنه
~~خرج عن عهدة الضمان برد القيمة؛ لأن رد القيمة حال عجزه عن رد العين كرد
~~العين، فإن كانت القيمة قائمة عنده فللمالك أخذها؛ لأنها نزلت منزلة العين.
# فإن كانت هالكة يلزمه الضمان لولي الجارية؛ لأنه بمنزلة ما لو استرد
~~الجارية وهلكت عنده؛ لأنه لا يخرج عن عهدة الضمان ما لم يردها إلى المالك،
~~وإن كانت قيمتها ألفا عند الأول فقبضها الثاني وقيمتها ألفان فأبقت من يد
~~الثاني وأخذ الأول من الثاني ألفي درهم وهلكت من يد الأول لم يكن للمالك أن
~~يضمن الأول ألفي درهم، وإنما يضمنه قيمتها يوم الغصب ألف درهم؛ لأن الألف
~~الثانية أمانة في يده؛ لأنها حدثت بعد الغصب الأول والزيادة الحادثة في يد
~~الغاصب أمانة كالزيادة في عين المغصوب، فإن ظهرت الجارية والقيمة في الأول
~~فالمولى بالخيار إن شاء أخذ الجارية، وإن شاء أخذ القيمة، وإن شاء ضمن
~~الأول قيمتها يوم غصبها منه أراد بالتضمين أن يأخذ القيمة من الأول برضاه
~~فيكون بمنزلة المبيع منه؛ لأن الجارية لما عادت من الإباق فقد قدر الأول
~~على رد المغصوب والغاصب ما دام قادرا على رد المغصوب ليس للمالك أن يضمنه
~~قيمته إلا برضاه والغاصب الأول لما ضمن الثاني القيمة فقد ملك الجارية منه
~~حكما فصار كما لو غصب الجارية من الثاني بغير أمر المولى فيتوقف البيع على
~~إجازته إن شاء رده وأخذ الجارية، وإن شاء أجازه وأخذ بدلها، فإذا أخذ
~~المولى الجارية رجع الثاني على الأول بالقيمة؛ لأنه بدل لم يسلم له كذا في
~~المحيط
### | [والقول في القيمة للغاصب مع يمينه والبينة للمالك]
# قال - رحمه الله - (والقول في القيمة للغاصب مع يمينه والبينة للمالك) ؛
~~لأن الغاصب منكر والمالك مدع ولو أقام الغاصب البينة لا تقبل؛ لأنها تنفي
~~الزيادة والبينة على النفي لا تقبل ذكره في النهاية ثم قال وقال بعض
~~مشايخنا ينبغي أن تقبل بينة الغاصب ألا ترى أن ms0314 المودع إذا ادعى رد الوديعة
~~يقبل وكان أبو علي النسفي يقول هذه المسألة عدت مشكلة ومن المشايخ من فرق
~~بين هذه المسألة وبين مسألة الوديعة وهو الصحيح؛ لأن المودع ليس عليه إلا
~~اليمين وبإقامة البينة أسقطها فارتفعت الخصومة، أما الغاصب فعليه اليمين
~~والقيمة وبإقامة البينة لم يسقط إلا اليمين فلا يكون في معنى المودع كذا في
~~العناية
# قال - رحمه الله - (وإن ظهر وقيمته أكثر وقد ضمنه بقول المالك أو ببينة
~~أو بنكول الغاصب فهو للغاصب ولا خيار للمالك) ؛ لأنه رضي به وتم ملكه برضاه
~~حيث سلم له ما ادعاه ولم يتعرض كثير لقدر الزيادة وفي المجتبى لو ظهر وقد
~~زادت قيمته دانقا فللمالك ما ذكر من الأحكام وقوله وقيمته أكثر قيد في هذه
~~المسألة لا في التي بعدها كما سيأتي قال - رحمه الله -: (وإن ضمنه بيمين
~~الغاصب) فالمالك يمضي الضمان أو يأخذ المغصوب ويرد العوض لعدم تمام رضاه
~~بهذا القدر من الضمان، وإنما أخذ دون القيمة لعدم الحجة لا للرضا به ولو
~~ظهر المغصوب وقيمته مثل ما ضمنه به أو أقل من هذه الصورة وهي ما إذا ضمنه
~~بقول الغاصب مع يمينه قال الكرخي - رحمه الله - لا خيار له؛ لأنه توفر عليه
~~مالية ملكه بكماله وفي ظاهر الرواية يثبت له الخيار وهو الأصح؛ لأن ثبوت
~~الخيار لفوات الرضا وقد فات هنا حيث لم يحصل له ما يدعيه وله أن يبيع ماله
~~إلا بثمن يختاره ويرضى به وكان له الخيار ثم إذا اختار المالك أخذ العين
~~فللغاصب أن يحبس العين حتى يأخذ القيمة التي دفعها إليه؛ لأنها مقابلة
~~بالعين بخلاف المدبر؛ لأنه غير مقابل به بل بما فات من البدل على ما بينا
~~قال في المحيط ولو اختلفا في عين المغصوب أو في صفته أو في قيمته وقت الغصب
~~فالقول للغاصب؛ لأن المالك يدعي عليه زيادة مقدار أو زيادة ضمان وهو منكر
~~فيكون القول للمنكر ولو غصب من رجل ثوبا فضمن عنه رجل قيمته واختلفوا في
~~القيمة فقال الكفيل عشرة وقال ms0315 الغاصب عشرون وقال المالك ثلاثون فالقول
~~للكفيل ولا يصدق واحد منهما عليه؛ لأن المكفول له يدعي على الكفيل زيادة
~~وهو ينكر والغاصب يدعي زيادة عشرة وإقرار المقر يصح في حقه ولا يصح في حق
~~غيره فيلزمه عشرة أخرى دون الكفيل ولو قال الغاصب رددت المغصوب عليه وقال
~~المالك لا بل هلك عندك فالقول للمالك؛ لأنه أقر بسبب الوجوب ثم ادعى ما
~~يبرئه فلا يصدق إلا بحجة كما لو قال أخذت مالك
PageV08P136
# بإذنك أو أكلت مالك بإذنك وأنكر صاحب المال الإذن ولو أقام الغاصب البينة
~~أنه رد الدابة المغصوبة وأقام المالك البينة بأن الدابة تعيبت من ركوبه أو
~~أتلفها الغاصب ضمن الغاصب؛ لأنه لا تناقض ولا تنافي بين البينتين لجواز
~~ردها إليه ثم ركبها بعد الرد وتعيبت من ركوبه ويكون هذا غصبا مستأنفا فيعمل
~~بالبينتين على هذا الوجه توفيقا وتلفيقا بينهما ولو أقام الغاصب البينة أنه
~~ردها ونفقت عنده وأقام المالك البينة أنها أنفقت عند الغاصب ولم يشهدوا
~~أنها نفقت من ركوبه لا ضمان عليه؛ لأنا متى جعلنا أن الغاصب ردها ثم نفقت
~~بعد الرد فلا يثبت منه غصبا مستأنفا ولو أقام المالك البينة أنه مات
~~المغصوب عند الغاصب وأقام الغاصب البينة أنه مات عند المالك فبينة الغاصب
~~أولى؛ لأن بينة المالك قامت على الموت لا على الغصب؛ لأنه ثابت بإقرار
~~الغاصب والضمان يجب بالغصب لا بالموت فلا يفيد إقامة البينة على الموت
~~وبينة الغاصب مثبتة للرد؛ لأنها مثبتة للموت في يد المالك ويتعلق به الرد
~~وكانت أولى ولو أشهد الغاصب بأنه مات في يد مولاه قبل الغصب لم تقبل هذه
~~الشهادة؛ لأن موته في يد مولاه قبل الغصب لم يتعلق به حكم؛ لأنه لا يفيد
~~الرد، وإنما يفيد نفي الغصب وبينة المولى تثبت الغصب والضمان فكانت أولى
~~وفي النوادر ولو أقام المالك البينة أنه كان يوم النحر بمكة فالضمان واجب
~~على الغاصب؛ لأنه كونه بمكة لا يتعلق به حكم فسقطت بينته وبينة المالك تثبت
~~الغصب والضمان رجل في يده جبة ms0316 ادعى آخر أنه غصبها منه فأقر له بالظهارة
~~وبالبطانة فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه أقر بغصب أحدهما وأنكر غصب أحدهما
~~ويضمن قيمة الظهارة؛ لأنه أحدث في الظهارة صفة متقومة وهو التضريب على
~~البطانة وقد استهلكها من وجه ؛ لأن الظهارة صارت تابعة لملك الغاصب وهو
~~الحشو والبطانة؛ لأنه ما أكثر من الظهارة فيصير الأقل تابعا للأكثر صيانة
~~لحق الغاصب كما في الساحة يدخلها في بنائه
# قال - رحمه الله - (وإن باع المغصوب فضمنه المالك نفذ بيعه، وإن حرره ثم
~~ضمنه لا) أي لو باع الغاصب المغصوب أو أعتقه ثم ضمنه المالك قيمته نفذ بيعه
~~ولا ينفذ عتقه والفرق بينهما أن ملك الغاصب ناقص؛ لأنه يثبت مستندا أو
~~ضرورة وكل ذلك ثابت من وجه دون وجه ولهذا لا يظهر الملك في حق الأولاد
~~ويظهر في حق الأكساب؛ لأن للولد أصلا من وجه قبل الانفصال وبعده أصل من كل
~~وجه والكسب تبع من كل وجه لكونه بدل المنفعة وهو نفع محض والملك الناقص
~~يكفي لنفوذ البيع دون العتق ألا ترى أن البيع ينفذ من المكاتب بل من
~~المأذون دون عتقهما ولا يشبه هذا عتق المشتري من الغاصب حيث ينفذ بإجازة
~~المالك البيع عند أبي حنيفة وأبي يوسف وكذا بضمان الغاصب القيمة في الأصح؛
~~لأن العتق ترتب على سبب ملك قام بنفسه موضوع له فينفذ العتق بنفوذ السبب
~~والدليل على أنه أقام أن الإشهاد يشترط في النكاح الموقوف عند العقد لا عند
~~الإجازة ولو لم يكن قام لاشترط عند الإجازة ولهذا لو تصارف الغاصبان
~~وتقابضا وافترقا وأجاز المالكان بعد الافتراق جاز الصرف وكذا البيع يملك
~~عند الإجازة بزوائده المتصلة والمنفصلة ولو لم يكن تاما بنفسه لما كان كذلك
~~ولا يشترط قيام الثمن وقت الإجازة أو لو لم يكن عالما بقيام المبيع بأن كان
~~قد أبق العبد من يد المشتري ذكره في ظاهر الرواية قيد بإعتاق الغاصب ثم
~~يضمنه احترازا عن إعتاق المشتري من الغاصب ثم تضمين الغاصب، فإنه في رواية
~~يصح وهو الأصح وفي رواية ms0317 لا يصح كذا في العناية
# قال - رحمه الله - (وزوائد المغصوب أمانة فتضمن بالتعدي) أي بالمنع بعد
~~طلب المالك وقال الشافعي هي مضمونة على الغاصب ولا فرق بين أن تكون الزيادة
~~متصلة أو منفصلة أو كانت بالعسر ولنا أن الغصب إزالة يد المالك عنه وإثبات
~~يد الغاصب ولا يتحقق ذلك في الزيادة؛ لأنها لم تكن في يد المالك فلا تضمن
~~إلا بالتعدي أو بالمنع عند طلبه؛ لأنه يصير متعديا به، وإنما ضمن ولد
~~الظبية التي أخرجها من الحرم فولدت لوجود المنع من الرد؛ لأن الرد وجب عليه
~~إلى الحرم لحق الشرع حتى لو ردها وهلكت قبل تمكنه من الرد لا يضمن لعدم
~~المنع على هذا أكثر مشايخنا ولو قلنا بوجوب الضمان مطلقا تمكن من الرد أو
~~لم يتمكن فهو ضمان إتلاف؛ لأن الصيد كان في الحرم أمينا يبعده عن أيدي
~~الناس وقد فوت الأمن بإثبات اليد عليه فتحققت الجناية عليه لذلك ولهذا لو
~~أخرج
PageV08P137
# جماعة محرمون صيدا واحدا من الحرم يجب على كل واحد منهم جزاء كامل ولو
~~كان ضمان الغصب لوجب عليهم قيمة واحدة وفي العناية واعترض على الدليل بأنه
~~يقتضي أن يضمن الولد إذا غصب الجارية كاملا؛ لأن اليد كانت ثابتة عليه وليس
~~كذلك، فإنه لا فرق بينه وبين ما إذا غصبها غير حامل فحبلت في يده فولدت
~~والرواية في الأسرار وأجيب بأن الحبل قبل الانفصال ليس بمال بل يعد عيبا في
~~الأمة فلم يصدق عليه إثبات اليد على مال الغير سلمنا ذلك لكن لإزالة ظاهرا
~~وفي الكافي ولو باع الغاصب الأصل والزوائد وسلم والزيادة متصلة، فإن كان
~~قائما أخذه صاحبه، وإن كان هالكا فهو بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته يوم
~~الغصب، وإن شاء ضمن المشتري قيمته يوم القبض وليس له أن يضمن البائع وفي
~~العناية لو كفل إنسان عن الغاصب بغير أمره وأدى الضمان فالعبد له وفي
~~الينابيع ولو أبق العبد من الغاصب فالجعل على المولى عند أبي يوسف ولا يرجع
~~به الغاصب وقال محمد يرجع على ms0318 الغاصب. اه.
# قال - رحمه الله - (وما نقصت الجارية بالولادة مضمون ويجبر بولدها) يعني
~~إذا ولدت الجارية المغصوبة فنقصت بالولادة فهو مضمون على الغاصب ويجبر
~~بولدها إذا كان في قيمته وفاء بالنقصان، وإن لم يكن يسقط بقدره وقال زفر
~~والشافعي لا يجبر النقصان بالولد؛ لأن الولد ملكه فكيف يجبر ملكه فصار كولد
~~الظبية المخرجة من الحرم وكما لو هلك الولد قبل الرد أو هلكت الأم بالولادة
~~أو غيرها من الأسباب ولنا أن سبب النقصان والزيادة واحد وهو الولادة؛ لأنها
~~أوجبت فوات جزء من مالية الأم وجددت مالية الولد؛ لأن الولد إنما صار مالا
~~بالانفصال وقبله لا يعتد به ألا ترى أنه لا يجوز التصرف فيه بيعا وهبة
~~ونحوه، فإذا صار مالا به انعدم ظهور النقصان به فانتفى الضمان فصار كما إذا
~~شهد الشهود بالبيع بمثل القيمة أو أكثر ثم رجعوا عن الشهادة لا يضمنون
~~لأنهم اختلفوا بالشهادة قدر ما أتلفوا بها فلا يعد إتلافا لاتحاد السبب كذا
~~هذا وكما إذا قطعت يده عند الغاصب فرده مع أرش اليد، فإنه يجبر نقصانه
~~بالأرش لما ذكرنا من اتحاد السبب؛ لأن السبب الواحد لما أثر في الزيادة
~~والنقصان كانت الزيادة خلفا عن النقصان ولأن الواجب على الغاصب أن يرد ما
~~غصب أو ماليته كما لو غصب من غير نقصان، فإن فعل ذلك برئ من الضمان.
# ألا ترى أنه لو غصب جارية سمينة فمرضت عنده وهزلت ثم تعافت وسمنت ثم عادت
~~مثل ما كانت فردها لا ضمان عليه ولو كان مطلق الفوات يوجب الضمان لضمن وكذا
~~إذا سقط سن منها أو قلعه الغاصب فنبتت مكانه أخرى فردها سقط ضمانها،
~~وقولهما كيف يجبر ملكه بملكه قلنا ليس هذا جبرا في الحقيقة، وإنما هو
~~اعتبار الملك منفصلا بعضه عن بعض بعد أن كان متحدا كما إذا غصب نقرة فضة
~~فقطعها، فإنه يردها ولا شيء عليه غيرها إذا لم ينقص بالقطع وولد الظبية
~~ممنوع، فإن نقصانها يجبر بولدها عندنا فلا يرد علينا وكذا إذا ماتت الأم
~~ممنوعة في ms0319 رواية عند أبي حنيفة، فإنه روي عنه أن الأم إذا ماتت وفي الولد
~~وفاء بقيمتها برئ الغاصب برده عليها وفي رواية عنه أنه يجبر بالولد قدر
~~نقصان الولادة ويضمن ما زاد على ذلك من قيمة الأم وفي ظاهر الرواية عليه
~~قيمتها يوم الغصب وتخريجه أن الولادة ليست سببا لموت الأم إذ لا يفضي إليه
~~غالبا فيكون موتها بغير الولادة من العوارض وهي ترادف الأم وضيق المخرج فلم
~~يتحد سبب النقصان والزيادة وكلامنا فيما إذا اتحد.
# أما إذا مات الولد قبل الرد فلأنه لم يحصل للمالك مالية المغصوب ولا بد
~~منه لبراءة الغاصب والخصاء ليس بزيادة؛ لأنه غرض لبعض الفسقة ولذا لو غصب
~~الخصي وهلك عنده لا تجب عليه قيمته خصيا، وإنما يجب عليه قيمته غير خصي
~~وكذا لو رده الغاصب بعدما خصاه لا يرجع على المالك بما زاده بالخصاء ولو
~~كانت الزيادة معتبرة لرجع عليه بالزيادة كما يرجع بما زاد الصبغ المصبوغ
~~كذا ذكروه وهذا يفيد أنه يجب عليه ضمان ما نقص بالخصاء مع رده، وإن زادت
~~قيمته به وهو مشكل، فإن الغاصب إذا خصاه وازدادت به لا يجب عليه ضمان ما
~~فات بالخصاء مع رد المخصي بل يخير المالك إن شاء ضمنه قيمته يوم غصبه وترك
~~المخصي للغاصب، وإن شاء أخذه ولا شيء له غيره ذكره في النهاية معزيا إلى
~~التتمة وقاضي خان وكان الأقرب هنا أن يمنع فلا يلزمنا ولا اتحاد في السبب
~~فيما عدا ذلك من المسائل؛ لأن سبب النقصان القطع والجزء وسبب الزيادة النمو
~~وسبب النقصان التعليم وسبب الزيادة الفطنة من العبد وفهمه أطلق في قوله وما
~~نقصت
PageV08P138
# الجارية بالولادة فشمل ما إذا حبلت في يد الغاصب من وجه حلال أو حرام
~~وموضوع المسألة في الثاني فكان عليه أن يقيد به أما الثاني فقال في المحيط.
# ولو جعلت في يد الغاصب من زوج كان لها عند المالك أو أحبلها المولى لا
~~يضمن الغاصب؛ لأن النقصان بسبب من جهة المولى وهو إحباله أو تسليط الزوج
~~عليها فصار ms0320 كما لو قتلها في يد الغاصب ولو غصب جارية حاملا أو محمومة أو
~~مجروحة فماتت في يده من ذلك يضمن قيمتها وبها ذلك العيب ولو حمت في يد
~~الغاصب أو ابيضت عيناها فردها فضمان النقصان على الغاصب ، فإن زال في يد
~~المالك ما كان بها من حمى أو بياض العين يرد المالك على الغاصب النقصان
~~فصار كما لو حلق شعر إنسان وأخذ بدله ثم نبت ولو غصب جارية فولدت عند
~~الغاصب ثم غصبها وولدها من الغاصب رجل آخر فضمن المالك الغاصب الأول قيمة
~~الأم فللغاصب أن يضمن الثاني قيمة الأم والولد ويتصدق بقيمة الولد ولو ولدت
~~في يد الغاصب فجحدها وولدها يضمن قيمتها يوم غصبها وولدها يوم الجحود وفي
~~المنتقى ولو حمت في يد الغاصب ثم ردها على المولى فماتت من ذلك ضمنه المولى
~~قيمة النقصان
# قال - رحمه الله - (ولو زنى بمغصوبة فردت فماتت بالولادة ضمن قيمتها ولا
~~يضمن الحرة) وهذا قول الإمام أبي حنيفة وقالا لا يضمن الأمة ويضمن نقصان
~~الحبل؛ لأن الرد قد صح مع الحبل والحبل عيب فيجب عليه نقصان العيب وهلاكها
~~بعد ذلك بسبب حادث عند المالك فلا يبطل به الرد كما إذا حمت في يد الغاصب
~~فردها وماتت في تلك الحمى أو زنت عند الغاصب فردها وجلدت بعد الرد عند
~~المالك وماتت من ذلك، فإنه لا يضمن إلا نقصان البيع وكذا إذا سلم البائع
~~الجارية للمشتري حبلى ولم يعلم المشتري بالحبل وماتت من الولادة لم يرجع
~~المشتري على البائع بشيء من الثمن اتفاقا وللإمام أن يردها كما أخذها؛ لأنه
~~أخذها وليس فيها عيب التلف وردها وفيها ذلك فلم يصح الرد فصار كما جنت
~~جناية في يد الغاصب فعلت بها بعد الرد ودفعت بها بعد الرد، فإنه يرجع
~~بقيمتها على الغاصب بخلاف الحرة، فإنها لا تضمن بالغصب وفي فصل الشراء
~~الواجب التسليم وبموتها بالولادة لا ينعدم التسليم وفي الغصب السلامة شرط
~~لصحة الرد فما لم يرد مثل ما أخذ لا يعتد به فافترقا على أنه ممنوع ms0321 وفي فصل
~~الحمى الموت يحصل بزوال القوى وأنه يزول بترادف الآلام فلم يكن الموت حاصلا
~~بسبب وجد في يد الغاصب فيجب عليه ضمان قدر ما كان عنده دون الزيادة أقول:
~~يرد عليهم في الظاهر أنهم جعلوا الولادة هاهنا سببا للهلاك وقد صرح فيما مر
~~بأنها ليست سببا للموت فكان بين الكلامين تدافع وفي المحيط ولو سرقت عند
~~الغاصب أو سرق العبد فرد فقطع عند المالك فعند الإمام يضمن الغاصب نصف
~~القيمة وعندهما يضمن نقصان السرقة. اه.
### | [منافع الغصب]
# قال - رحمه الله - (ومنافع الغصب) هذا معطوف على الحرة في قوله ولا يضمن
~~الغاصب منافع الغصب وقال الشافعي يضمن منافع الغصب؛ لأنها مال متقوم مضمون
~~بالعقد كالأعيان ولنا أنها حصلت على ملك الغاصب فحدوثها في يده إذ هي لم
~~تكن حادثة في يد المالك؛ لأنها أعراض لا تبقى فيملكها دفعا للحاجة والإنسان
~~لا يضمن ملك نفسه قال ابن قاضي زاده وهنا سؤال لم أر كثيرا من الشارحين
~~تعرض له وهو أن يقال لقائل أن يقول مقتضى هذا الدليل أن لا تجب الأجرة على
~~المستأجر فيما إذا حدث المنافع في يده كما في استئجار الدور والأراضي
~~والدواب ونحوها؛ لأن الإنسان كما لا يضمن ملكه لا يجب عليه الأجرة بمقابلة
~~ملكه مع أنه تجب عليه الأجرة بالإجماع
# وأجاب عنه في غاية البيان أن الأجرة عندنا لا تجب بمقابلة المنافع بل
~~بالتمكن منها من جهة المالك وهذا السؤال ساقط من أصله؛ لأن الغاصب يزعم
~~حدوث المنافع على ملك نفسه والمستأجر يعتقد حدوثها على ملك المؤجر فافترقا
~~وقوله بالإتلاف متعلق أيضا بالمنافع يعني وكذا منافع الغصب لا تضمن
~~بالإتلاف؛ لأنه لا يخلو إما أن يرد عليها الإتلاف قبل وجودها أو حال وجودها
~~أو بعد وجودها وكل ذلك محال أما قبل وجودها فلأن إتلاف المعدوم لا يمكن،
~~أما حال وجودها فلأن الإتلاف إذا طرأ على الموجود رفعه، فإذا قاربه منعه،
~~أما بعد وجودها فلأنها تنعدم كما وجدت فلا يتصور إتلاف المعدوم ولأنا لو
~~ضمناه المنافع لا يخلو ms0322 إما أن تكون مضمونة بمثلها من المنافع؛ لأنه لا قائل
~~بذلك ولا بالدراهم لعدم المماثلة والمماثلة شرط في ضمان العدوان للآية قال
~~صاحب العناية واعترض بما إذا أتلف ما يتسارع إليه الفساد، فإنه
PageV08P139
# يضمنه بالدراهم وهي لا تماثله فدل على أن المماثلة ليست بمعتبرة لا يقال
~~منافع الغصب مضمونة عندكم في الوقف ومال اليتيم وما كان معدا للاستغلال
~~وهذا التعليل جار فيه قلنا العلل على وفق القياس والقول بضمان المنافع فيما
~~ذكر وجه الاستحسان
# قال - رحمه الله - (وخمر المسلم وخنزيره بالإتلاف) أي لا يضمنهما؛ لأنهما
~~ليسا بمتقومين في حق المسلم، وإنما يصير متقوما باعتبار دين المغصوب منه
~~بأنه متقوم أو يتعين بنفسه إلى التقوم وفي شرح الطحاوي لا يضمن سواء أتلفه
~~مسلم أو ذمي قال - رحمه الله - (ويضمن لو كانا لذمي) يعني يضمن إذا أتلف
~~خمر الذمي أو خنزيره وقال الإمام الشافعي لا يضمن لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: «فإذا قبلوا عقد الجزية فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما
~~عليهم» ولأن حقهم لا يزيد على حق المسلم ولنا أن أمرنا أن نتركهم وما
~~يدينون ولقول عمر لما سأل عماله ماذا يصنع بما يمر به أهل الذمة من الخمور
~~فقالوا نعشرها قال لا تفعلوا وولوهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها فلولا
~~أنها متقومة وبيعها جائز لهم لما أمرهم بذلك من غير إنكار فكان إجماعا.
# وأورد على هذا الدليل في العناية فقال لم لا نتركهم وما يدينون في بعض
~~الأمور كإحداث بيعة وكنيسة وكركوب الخيل وحمل السلاح، فإنهم يمنعون منها
~~ولأن الأمر باجتناب الرجس يتناول المسلم فبقي في حق الكافر على ما كان
~~بخلاف الميتة والدم؛ لأن أحدا لا يعتقد تقومهما وبخلاف الربا، فإنه مستثنى
~~من عقودهم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إلا من أربى فليس بيننا وبينه
~~عهد» وبخلاف العبد المرتد يكون للذمي، فإنا نقتله؛ لأنا ما ضمنا لهم ترك
~~التعرض لما فيه من الاستحقاق بالدين وبخلاف متروك التسمية عمدا، فإذا كان
~~الذابح من المسلمين؛ لأن ولاية السيف والمحاجة ثابتة فيمكن إلزامه ms0323 فلا يجب
~~على متلفه الضمان، أما إذا أتلف المسلم خمر الذمي تجب عليه قيمته، وإن كان
~~مثليا؛ لأن المسلم ممنوع من تملكه وتمليكه بخلاف الذمي إذا استهلك خمر
~~الذمي حيث يجب عليه مثله لقدرته عليه ولو أسلم الطالب بعدما قضى عليه
~~بمثلها فلا شيء له على المطلوب؛ لأن الخمر في حقه ليس بمتقوم فكان بإسلامه
~~مبرأ عما كان في ذمته من الخمر وكذا لو أسلما؛ لأن في إسلامهما إسلام
~~الطالب ولو أسلم المطلوب ثم أسلم الطالب بعده قال أبو يوسف لا يجب عليه شيء
~~وقال محمد يجب عليه قيمة الخمر وهي رواية عن الإمام؛ لأن الإسلام الطارئ
~~بعد تقرر السبب كالإسلام المقارن للسبب وهو لا يمنع وجوب قيمة الخمر على
~~المسلم.
# ولأبي يوسف إن قبض الخمر المستحق في الذمة فقد تعذر استيفاؤه بسبب
~~الإسلام ولا يمكن إيجاب قيمتها أيضا؛ لأنه ممنوع منها وصار كما لو كسر قلبا
~~لغيره ثم تلف المكسور في يد صاحبه ليس لصاحبه أن يضمن الكاسر شيئا؛ لأن شرط
~~تضمين قيمته تمليك المكسور وذلك قد فات ودليله مذكور في المطولات وفي
~~التتارخانية ولو أتلف موقوذة المجوسي مسلم الصحيح أنه يضمنها ولم يتعرض
~~الشارح لما يلزمه في إتلاف خنزير الذمي والظاهر أنه يضمن قيمته كما لو كان
~~شاة كما في موقوذة المجوسي أخذا من قولهم الخنزير في حقهم كالشاة في حقنا
~~والتفصيل المتقدم في الإسلام في خمر الذمي يجري كذلك في خنزيره وقد قال
~~الفقير هذا من غير أن يجد نقلا ثم ظفرت بالنقل وفي التتارخانية، وإن كان
~~الخمر والخنزير لذمي يجب على متلفهما سواء كان المتلف مسلما أو ذميا غير أن
~~المتلف إن كان ذميا، فإنه يجب عليه مثل الخمر، وإن كان المتلف مسلما يجب
~~عليه قيمة الخمر وفي الخنزير يجب عليهما القيمة؛ لأن الخنزير لا مثل له من
~~جنسه وفي التتارخانية أو كسر بيضة أو جوزة فوجد داخلها فاسدا فلا ضمان عليه
~~وكذا لو كسر دراهم إنسان ثم ظهر أنها ستوقة فلا ضمان عليه وإذا أفسدتا ms0324 ليف
~~حصر إنسان.
# فإن أمكن إعادته كما كان أمرناه بها فصار كما لو غصب سلم إنسان وفرق
~~سياهها، وإن لم يمكن الإعادة كما كان سلم المنقوض سياها وضمن قيمة الحصر
~~صحيحا وفي آن العيون غصب من آخر عبدا قيمته خمسمائة فخصاه فصار يساوي ألفا
~~نص محمد أن صاحب الغلام بالخيار إن شاء ضمنه قيمته يوم خصائه، وإن شاء أخذ
~~الغلام ولا شيء له وقال بعض مشايخنا يقوم الغلام بكم يشترى للعمل قبل
~~الخصاء ويقوم بعد الخصاء فيرجع بفضل ما بينهما قال الصدر الشهيد حسام الدين
~~وهذا خلاف ما حفظناه من مشايخنا والمحفوظ المتقدم
# قال - رحمه الله - (وإن غصب خمرا من مسلم فخلله أو جلد ميتة ودبغ فللمالك
~~أخذهما ورد ما زاد الدباغ فيه) يعني يأخذ الخل بغير شيء والجلد المدبوغ
~~يأخذه ويرد عليه ما زاد الدباغ فيه والمراد بالأول إذا خللها بالنقل من
~~الشمس إلى الظل ومن الظل إلى الشمس وبالثاني
PageV08P140
# إذا دبغه بما له قيمة كالعفص والقرظ ونحو ذلك والفرق أن التخليل مطهر لها
~~بمنزلة غسل الثوب النجس فيبقى على ملك المغصوب منه؛ لأن المالية لا تثبت
~~بفعله وبالدباغ اتصل بالجلد مال متقوم كالصبغ في الثوب فلهذا يأخذ الخل
~~بغير شيء ويأخذ الجلد ويعطي ما زاد الدباغ فيه وطريق معرفته أن ينظر إلى
~~قيمة الجلد غير مدبوغ وإلى قيمته مدبوغا فيضمن ما فضل بينهما وللغاصب أن
~~يحبسه حتى يستوفي حقه كحبس المبيع بالثمن والرهن بالدين والعبد الآبق
~~بالجعل وأطلق في التخليل فشمل ما إذا خللها بما له قيمة أو لا لكن قال
~~القدوري أما لو ألقى فيها ملحا أو خلل بما له قيمة فعند الإمام يصير الخل
~~ملكا للغاصب ولا شيء عليه وعلى قولهما إن ألقى فيه الملح فللمالك أخذه ودفع
~~ما زاد فيه قالوا ومعناه أن يعطيه مثل وزن الملح من الخل هكذا ذكروا وكأنهم
~~اعتبروا الملح مائعا، وإن ألقى فيه الخل فهو بينهما، وإن استهلكه ضمن الخل،
~~وإن غصب عصيرا فصار عنده خلا فله أن يضمنه مثله ms0325 إن كان في حينه وقيمته إن
~~كان في غير حينه ولو أراد رب العصير أن يأخذ القيمة الصحيح أنه ليس له ذلك.
# وعن الثاني لو غصب عصيرا فصار عنده خمرا أو لبنا حليبا فصار عنده مخيطا
~~أو عنبا فصار زبيبا فالمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذ ذلك ولا شيء له عليه،
~~وإن شاء ضمنه مثله وسلم إليه وأطلق في الدباغ فشمل ما إذا دبغه بما له قيمة
~~أو لا لكن قال في الأصل: وإن غصب جلد ميتة ودبغه، فإن دبغه بما لا قيمة له،
~~فإنه يأخذه مجانا وفي الكافي، فإن دبغه بما له قيمة له أخذه وإعطاء ما زاد
~~الدباغ وأطلق في الجلد فشمل ما إذا أخذه من منزل صاحبه أو أخذه من الطريق
~~بعدما ألقاه صاحبه فيه لكن قال القدوري هذا إذا أخذه من منزله أما إذا ألقى
~~صاحبه الميتة في الطريق وأخذها رجل ودبغها فليس له أن يأخذ الجلد وفي
~~الذخيرة عن الثاني له أن يأخذ الجلد، وإن ألقاه صاحبه في الطريق ولو كان
~~المدبوغ جلدا مذكى كان له ذلك قال مشايخنا لا يفرق بين جلد الميتة وجلد
~~المذكى شيء ذهب إليه الحاكم الشهيد فالجواب في الميتة والمذكاة واحد
# قال - رحمه الله - (وإن أتلفهما ضمن الخل فقط) يعني لو أتلف الغاصب الخل
~~والجلد المدبوغ في يده قبل أن يردهما إلى صاحبهما ضمن الخل ولا يضمن الجلد
~~المدبوغ وهذا قول الإمام وقالا يضمن قيمة الجلد مدبوغا أيضا ويعطي ما زاد
~~الدباغ فيه؛ لأن ملكه باق فيه ولهذا يأخذه وهو مال متقوم فيضمنه له مدبوغا
~~بالاستهلاك وللإمام أن ماليته وتقويمه حاصل بفعل الغاصب وفعله متقوم
~~لاستعماله مالا متقوما فيه ولذا كان له حبسه والجلد تبع للملك وملكه باق
~~فيه ثم قيل يضمن قيمة جلد مدبوغ ويعطي ما زاد الدباغ قال فخر الإسلام وغيره
~~في شرح الجامع الصغير قولهما يعطي ما زاد الدباغ فيه محمول على ما إذا قوم
~~الجلد بالدراهم والدباغ بالدنانير أما إذا قومهما بالدراهم أو بالدنانير
~~فيطرح عنه ms0326 ذلك القدر ويؤخذ منه الباقي وهو قيمة جلد مذكى غير مدبوغ وفي
~~الكافي، وإن استهلكه يضمن قيمته طاهرا غير مدبوغ والجمهور على أنه يضمن
~~قيمته مدبوغا ولو جعل الجلد فروا أو جرابا أو زقا لم يكن للمغصوب منه عليه
~~سبيل، وإن خللها بصب الخل فيها قيل يكون للغاصب بغير شيء عند أبي حنيفة
~~سواء صارت خلا من ساعتها بمرور الزمان عليها؛ لأن خلط الخل استهلاك
~~واستهلاك الخمر لا يوجب الضمان وعندهما إن صارت خلا من ساعتها فكما قال أبو
~~حنيفة إنه استهلاك، وإن صارت بمرور الزمان كان الخل بينهما على قدر حقوقهما
~~كيلا وفي التتارخانية.
# وإذا غصب ترابا أو لبنة أو جعله آنية، فإن كان له قيمة فهو مثل الحنطة
~~إذا طحن، فإن لم يكن له قيمة فلا شيء عليه من الضمان وفي القدوري المغصوب
~~منه يكون أسوة للغرماء في الثمن ولا يكون أخص بشيء من ذلك وفي الذخيرة اتخذ
~~كوزا من طين غيره كان الكوز له، فإن قال رب الطين أنا أمرته به فهو أحق به
~~وفي نوادر ابن سماعة رجل هشم طشتا لغيره وهو مما يباع وزنا فربه بالخيار إن
~~شاء أمسك الطشت ولا شيء له، وإن شاء دفعه وأخذ قيمته وكذا كل مصنوع قيد
~~بقوله أتلفهما؛ لأنهما لو هلكا لا يضمن بالإجماع والمجمع عليه لا يحتاج إلى
~~دليل؛ لأن دليله الإجماع ولم يظهر لهذا الاختلاف في التقويم فائدة عندي،
~~فإن قيمة جلد مدبوغ بعد أن يطرح عنه قدر ما زاد الدباغ فيه قيمة جلد ذكي
~~غير مدبوغ بعينها وقولهم لم ينظر إلى قيمته ذكيا غير مذبوح بعينها وإلى
~~قيمته مذبوحا فيضمن فضل ما بينهما صريح في ذلك فما فائدة الاختلاف والمآل
~~واحد ولهذا لو دبغه بما لا قيمة له يضمنه بالاستهلاك وفي السغناقي
PageV08P141
# ومن أتلف الشاة المذبوحة المتروكة التسمية عمدا لا يضمن. اه.
# قال - رحمه الله - (ومن كسر معزفا أو أراق سكرا أو منصفا ضمن) هذا قول
~~الإمام وقالا لا يضمنها؛ لأنها معدة للمعصية فيسقط تقومها كالخمر ms0327 ولأنه
~~فعله بإذن الشارع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «بعثت لكسر المزامير وقتل
~~الخنازير» ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا رأى أحدكم منكرا فلينكره
~~بيده، فإن لم يستطع فبلسانه، فإن لم يستطع فبقلبه وذلك أضعف الإيمان»
~~والكسر هو الإنكار باليد ولهذا لو فعله بإذن ولي الأمر وهو الإمام لا يضمن
~~فبإذن الشارع أولى وللإمام أنه كسر ما لا ينتفع به من وجه آخر سوى اللهو
~~فلا تبطل قيمته لأجل اللهو كاستهلاك الأمة المغنية؛ لأن الفساد مضاف إلى
~~فعل الفاعل مختار والأمر باليد فيما ذكر هو في حق الإمام وأعوانه لقدرتهم
~~عليه وليس لغيرهم إلا باللسان على أنه يحصل بدون الإتلاف كالأخذ ثم يضمن
~~قيمتها صالحة لغير اللهو كما في الأمة المغنية والكبش النطوح والحمام
~~الطيارة والديك المقاتل والعبد الخصي ويضمن قيمة السكر والمنصف لا المثل؛
~~لأن المسلم ممنوع من تملك عينه.
# وإن جاز فعله بخلاف الصليب حيث يضمن قيمته صليبا؛ لأنه مال متقوم وقد
~~أمرنا بتركهم وما يدينون قيل الخلاف في الدف والطبل اللذان يضربان للهو أما
~~الدف والطبل اللذان يضربان في العرس والغزو فيضمن اتفاقا ولو شق زقا فيه
~~خمر يضمن عندهما لإمكان الإراقة بدونه وعند أبي يوسف لا يضمن؛ لأنه قد لا
~~تتيسر الإراقة إلا به وفي العيون يضمن قيمة الزق وذكر في النهاية أنه لا
~~يضمن الدنان إلا إذا كسر بإذن الإمام والفتوى في زماننا على قولهما لكثرة
~~الفساد وذكر في النهاية عن الصدر الشهيد يهدم البيت على من اعتاد الفسوق
~~وأنواع الفساد وقالوا لا بأس بالهجوم على بيت المفسدين وقيل يراق العصير
~~أيضا قبل أن يتنبذ ويقذف بالزبد على من اعتاد الفسق وقد روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه مر على نائحة في منزلها فضربها بالدرة حتى سقط خمارها قالوا
~~يا أمير المؤمنين قد سقط خمارها فقال لا حرمة لها وتكلموا في معنى قوله لا
~~حرمة لها قيل معناه لما اشتغلت بالمحرم فقد أسقطت حرمة نفسها وروي أن
~~الفقيه أبا الليث البلخي خرج على بعض نهر فكان ms0328 النساء على شاطئه كاشفات
~~الرءوس والأذرع فقيل كيف تفعل فقال لا حرمة لهن إنما الشك في إيمانهن ثم
~~الأمر بالمعروف فرض إن كان يغلب على ظنه أنه يقبل منه ولا يسعه تركه لو علم
~~أنه يهان ويضرب ولا يصبر على ذلك أو تقع الفتن فتركه أفضل.
# ولو علم أنه يصبر على ذلك ولا يصل إلى غيره ضرر فلا بأس ولو علم أنهم
~~يقبلون ذلك منه ولا يخاف منهم ضرر فهو بالخيار والأمر أفضل وفي التتارخانية
~~يضمن قيمته خشبا منحوتا وفي المنتقى يضمن قيمته ألواحا أحرق بابا منحوتا
~~عليه تماثيل منقوشة يضمن قيمته غير منقوش بتماثيل، فإن كان صاحبه قطع رءوس
~~التماثيل ضمن قيمته منقوشا بمنزلة منقوش شجر أحرق بساطا فيه تماثيل رجال
~~ضمن قيمته مصورا هدم بيتا مصورا بأسباع وتماثيل الرجال والطير ضمن قيمة
~~البيت والأسباع غير مصور، فإن قلت لماذا ضمن في الباب غير منقوش وفي البساط
~~مصورا قلت: لأن التصوير في البساط بالصوف وهو مال في ذاته بخلاف الخشب قال
~~- رحمه الله - (وصح بيع هذه الأشياء) وهذا قول الإمام وقالا لا يجوز بيع
~~هذه الأشياء؛ لأنها ليست بمال متقوم وجواز البيع ووجوب الضمان مبنيان على
~~المالية
# قال - رحمه الله - (ومن غصب أم ولد أو مدبرة فماتا ضمن قيمة المدبرة لا
~~أم الولد) وهذا عند الإمام وقالا يضمن أم الولد أيضا؛ لأنها متقومة عندهما
~~كالمدبرة وقد ذكرناه والدليل من الجانبين في كتاب العتق لا يقال قد علم مما
~~ذكر المؤلف - رحمه الله تعالى - في كتاب العتق أن أم الولد لا قيمة لها عند
~~الإمام حيث قال
# وما لأم ولد تقوم
# فذكر أم الولد هنا لا فائدة له؛ لأنا نقول بل فيه فائدة؛ لأنه ثمة بين
~~الحكم فيما إذا أعتقها الشريك فربما يتوهم شخص أن الحكم في الغصب يخالف ما
~~تقدم فبين المؤلف - رحمه الله - أنه لا يخالف والله سبحانه وتعالى أعلم
### | [كتاب الشفعة]
# (كتاب الشفعة) وجه مناسبة الشفعة بالغصب تملك الإنسان مال غيره بلا رضاه
~~في كل منهما والحق ms0329 تقديمها عليه لكونها مشروعة دونه ولكن توفر الحاجة إلى
~~معرفته لكثرة الأحكام المتعلقة به أوجبت تقديمه والكلام فيها من وجوه الأول
~~في معناها لغة
PageV08P142
# والثاني شرعا والثالث في بيان دليلها والرابع في بيان سببها والخامس في
~~ركنها والسادس في شرطها والسابع في حكمها وصفتها فهي لغة مأخوذة من الشفع
~~الذي هو ضد الوتر وشرعا ما يذكره المؤلف ودليلها ما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «قضى بالشفعة في كل شركة لم تقسم ربعة أو حائط» وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «الجار أحق بشفعة جاره» وسببها دفع الضرر الذي ينشأ من
~~سوء المجاورة على الدوام من حيث إيقاد النار وإعلاء الجدار وإثارة الغبار
~~وركنها هو الأخذ من المشتري أو من البائع وشرطها كون المحل عقارا علوا كان
~~أو سفلا مملوكا ببدل هو مال، أما حكمها فهو جواز طلب الشفعة عند تحقق سببها
~~وصفتها أن الأخذ بها بمنزلة شراء مبتدأ حتى يثبت ما يثبت بالشراء نحو الرد
~~بخيار الرؤية والشرط. قال - رحمه الله - (وهي تملك البقعة جبرا على المشتري
~~بما قام عليه)
# هذا في الشرع وزاد بعضهم شركة أو جوارا فقوله تمليك جنس شمل تمليك العين
~~والمنافع وقوله البقعة فصل أخرج به تمليك المنافع وقوله جبرا أخرج به
~~البيع، فإنه يكون بالرضا وقوله بما قام عليه يعني حقيقة أو حكما كما سيأتي
~~في الخمر وغيره والمراد تمليك البقعة أو بعضها ليشمل ما إذا اشتراها أحد
~~شفعائها ففي التتارخانية اشترى الجار دارا ولها جار آخر من جانب آخر وطلب
~~الشفعة تقسم الدار بين المشتري والجار نصفين وفي التتارخانية، وإنما تجب في
~~الأراضي التي يملك رقابها حتى لا تجب في الأراضي التي حازها الإمام لبيت
~~المال وتدفع للناس مزارعة فصار لهم فيها بناء وأشجار، فإن بيع هذه الأراضي
~~باطل، وإنما تجب بحق الملك في الأراضي حتى لو بيعت دار بجنبها دار الوقف
~~فلا شفعة للوقف ولا يأخذها المتولي قال ابن القاضي زاده إذا كان حقيقة
~~الشفعة التمليك لزم أن لا يكون لقوله الشفعة تثبت بعقد البيع ms0330 وتستقر
~~بالإشهاد صحة إذ الثبوت لا يتصور بدون التحقق وحين عقد البيع والإشهاد لم
~~يوجد الأخذ بالتراضي ولا بقضاء القاضي ولم يوجد التمليك أيضا فعلى تقدير أن
~~تكون الشفعة نفس ذلك التمليك كيف يتصور ثبوتها بعقد البيع واستقرارها
~~بالإشهاد، وأيضا قد صرحوا بأن حكم الشفعة جواز الطلب وثبوت الملك بالقضاء
~~أو بالتراضي فلو كان نفس التمليك لما صلح شيء من جواز طلب الشفعة وثبوت
~~الملك بالقضاء أو بالتراضي؛ لأن يكون حكما للشفعة أما الأول فلأنه لا شك أن
~~المقصود من طلب الشفعة إنما هو الوصول إلى ملك المنفعة المشفوعة وعند حصول
~~تملكها الذي هو الشفعة على الفرض المذكور لا يبقى جواز طلب الشفعة ضرورة
~~بطلان طلب الحاصل وحكم الشيء يقارنه أو يعقبه فالأظهر عندي في تعريف الشفعة
~~ما ذكره صاحب غاية البيان حيث قال ثم الشفعة عبارة عن حق التملك في العقار
~~لدفع ضرر الجوار اه.
# والجواب أن المراد بالوجوب والاستقرار استقرار حق الأخذ لا نفسه وقولهم
~~حكم الشفعة جواز الطلب يعني حكم حق الأخذ فلا إيراد
# قال - رحمه الله - (وتجب للخليط في نفس المبيع) يعني تثبت للشريك في نفس
~~المبيع لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قضى بالشفعة في كل شركة لم
~~تقسم ربعة» واعترض بأن الحديث، وإن دل على بعض المدعى وهو ثبوت حق الشفعة
~~للشريك الآخر إلا أنه يبقى بعضه الآخر وهو ثبوتها لغير الشريك أيضا كالجار
~~الملاصق؛ لأن اللام في الشفعة المذكورة للجنس لعدم العهد. وتعريف المسند
~~إليه فاللام الجنس يفيد قصر المسند إليه على المسند فاقتضى انتفاء حق
~~الشفعة من غير الشريك كالجار والجواب أن ثبوت حق الشفعة للجار أفاده حديث
~~آخر فظهر أن القصر غير حقيقي قال - رحمه الله - (وتجب للخليط في نفس المبيع
~~ثم في حق المبيع كالشرب والطريق إن كان خاصم ثم للجار الملاصق) يعني يثبت
~~بعد الأول للشريك في حق المبيع كالشرب والطريق أما الطريق فقد تقدم دليله.
# أما الجار فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «الجار أحق بشفعة جاره» ،
~~وإنما وجبت مرتبة ms0331 على الترتيب الذي ذكره هنا؛ لأنها وجبت لدفع الضرر الدائم
~~الذي يلحقه وكل ما كان أكثر اتصالا كان أخص ضررا أو أشد فكان أحق بها لقوة
~~الموجب لها فليس للأضعف أن يأخذه مع وجود الأقوى لا إذا ترك فله أن يأخذ إن
~~شهد وقال الشافعي لا تجب للجار وقوله إن كان خاصا يعني الشرب والطريق، وإن
~~لم يكن خاصا لا يستحق به الشفعة والطريق الخاص أن يكون غير نافذ، وإن كان
~~نافذا فليس بخاص، وإن كان سكة غير نافذ يتشعب منها سكة غير نافذة فبيعت دار
~~في السفلى فلأهلها الشفعة لا غير، وإن بيعت في العليا كان لهم وللعليا
~~جميعا؛ لأن في العليا حقا
PageV08P143
# لأهل السكتين حتى كان لهم كلهم أن يمروا فيها وليس في السفلى حق لأهل
~~العليا حتى لا يكون لهم أن يمروا فيها ولا لهم فتح باب والشرب الخاص عند
~~الإمام ومحمد أن يكون نهرا صغيرا لا تمر فيه السفن، فإن كانت تمر فيه السفن
~~فليس بخاص، فإذا بيعت أرض من الأراضي التي تسقى منه لا يستحق أهل النهر
~~الشفعة والجار أحق منهم بخلاف النهر الصغير وقيل إن كان أهله يحصون فهو
~~صغير، وإن كانوا لا يحصون فهو كبير وعليه عامة المشايخ لكن اختلفوا في حد
~~ما يحصى وما لا يحصى فقدر ما يحصى بخمسمائة وقيل هو مفوض إلى رأي المجتهدين
~~في كل عصر، فإن رأوه كثيرا كان كثيرا، وإن رأوه قليلا كان قليلا هو أشبه
~~الأقاويل بالفقه والجار الملاصق وهو الذي ظهر بيته إلى ظهر بيت هذا وبابه
~~في سكة أخرى وفي شرح الطحاوي صورته دار فيها منازل وباب الدار إلى سكة وغير
~~نافذة وأبواب هذه المنازل إلى هذه الدار وكل منزل لرجل على حدة إلا منزلا
~~منها لرجلين ولهذا المنزل المشترك جار ملاصق على ظهره فباع أحد الشريكين
~~نصيبه فالشفعة أولا للذي لم يبع.
# فإن سلم أو لم يطلب فالشفعة لأرباب المنازل ولو لم يطلبوا وسلمها فالشفعة
~~لأهل السكة ويستوي في ذلك الملاصق وغيره والجار ms0332 الذي له الشفعة عندنا
~~الملازق الذي داره لزيق الدار الذي وقع فيها الشراء والجار الذي هو مؤخر عن
~~الشريك هو أن لا يكون شريكه في الأرض لا في الطريق والمسيل وفي المحيط سكة
~~غير نافذة فيها عطف ، فإن كان مربعا فأهل العطف أولى بما بيع فيه؛ لأن
~~المربع كالمنفصل ولهذا لهم أن ينصبوا الدرب في أعلاه، وإن كان العطف مدورا
~~فالكل سواء؛ لأن المدور كالمتصل وفي نوادر ابن هشام قال أبو يوسف المدور
~~والمربع والمستطيل سواء درب غير نافذ في أسفله مسجد ظهره إلى الطريق الأعظم
~~خطه الإمام فباع رجل من أهل الدرب داره فلا شفعة لأهل الدرب إلا من جاورها،
~~وإن كان حول المسجد بيوت تحول بينه وبين الطريق فالشفعة لكل أهل الدرب إلا
~~من جاورها؛ لأن الإمام لما خط المسجد للطريق كان له أن يفتح إلى الطريق
~~ويدخل الناس منه إلى الصلاة وإمكان الفتح الآن كالفتح السابق وفي
~~التتارخانية ولو كان المبيع بعضه يلازقه وبعضه لا يلازقه فالشفعة فيما
~~يلازقه أرضا كان أو بستانا أو غيره ولم يتعرض المؤلف لما إذا كان شريكا في
~~الطريق والآخر في المسيل من يقدم وفي التتارخانية وصاحب الطريق أولى
~~بالشفعة من صاحب المسيل إذا لم يكن المال مسيل الماء ملكا له. اه.
# قال - رحمه الله - (والشريك في خشبة وواضع الجذوع على الحائط جار) لا
~~يكون شريكا؛ لأن الشركة المعتبرة هي الشركة في العقار لا في المنقول
~~والخشبة منقولة وواضع الجذوع على الحائط لا يصير شريكا بل جار ملاصق لوجود
~~اتصال بقعة أحدهما ببقعة الآخر فيستحق الشفعة على أنه جار ملاصق ولا يرجح
~~بذلك على غيره من الجيران وكذا إذا كان بعض الجيران شريكا في الجدار لا
~~يقدم على غيره من الجيران؛ لأن الشركة في البناء المجرد بدون الأرض لا
~~يستحق به الشفعة ولو كان البناء والأرض الذي عليها البناء مشتركا بينهما
~~كان هذا أولى؛ لأنه شريك في بعض المبيع ويتأتى ذلك فيما بينا أولا على وجه
~~الشركة ثم تقسم الأرض غير موضع ms0333 البناء فيبقى البناء وموضعه مشتركا فهو شريك
~~فيقدم على الجار هذه رواية وفي رواية هو والجار سواء في غير موضع الجدار؛
~~لأن الشفعة في غير موضع الجدار بالجوار وهو فيه سواء وفي الجامع الصغير
~~الحسامي ولو كان خليطا من وجه كان مقدما على الجار وفي أدب القاضي للخصاف
~~الجار الذي هو مؤخر عن الشريك في الطريق هو من لا يكون شريكا في الأرض فلو
~~كان شريكا في منزل في الدار أو بيت منها فبيعت الدار كان هو أحق في المنزل
~~لما ذكرنا واستويا في البقعة في رواية؛ لأنهم كلهم جيران في حق البقعة ولو
~~كان دار بين رجلين لأحدهما فيها منزل مشترك بينه وبين آخر غير شريكه في
~~الدار فباعها كان الشريك في الدار أولى بشفعة الدار؛ لأنه شريك فيها
~~والشريك في البئر أولى بالبئر؛ لأنه شريك فيها والآخر جار.
# وعلى هذا لو كان سفل بين رجلين وعليه علو لأحدهما مشترك بينه وبين الآخر
~~فباع هو السفل والعلو كان لشريكه في العلو والسفل لشريكه في السفل؛ لأن كل
~~واحد منهما شريكه في نفس المبيع وجار في حق الآخر كذا في الشارح وغيره قال
~~ابن قاضي زاده في هذا التمثيل قصور؛ لأن المنزل عند الفقهاء دون الدار وفوق
~~البيت وأقله بيتان أو ثلاثة نص عليه في المغرب وقد تقدم ذلك في بيان الحقوق
~~فتمثيل الشريك
PageV08P144
# في المنزل بشركة في بيت يخالف ما تقدم ولا ضرورة تدعو إليه. اه.
# والجواب أنه تقدم أن الفرق بين المنزل والبيت اصطلاح طائفة وعند طائفة
~~أخرى لا فرق فهذا على عدم الفرق فلا قصور وفي المحيط دار بيعت ولها بابان
~~وفي زقاقين ينظر إن كانت في الأصل دارين باب كل منهما في زقاق اشتراهما رجل
~~واحد في رفع الحائط من بينهما وصارت دارا واحدة ولها باب فالشفعة لأهل
~~الزقاقين في الدار جميعا على السواء فكان العبرة للأصل دون العارض ونظير
~~هذين الزقاقين إذا كان أسفله زقاق إلى جانب آخر فرفع الحائط من بينهما فصار
~~الكل سكة ms0334 واحدة كان لأهل كل زقاق الشفعة في الذي يليهم خاصة ولا شفعة في
~~الجانب الآخر قوم اقتسموا دارا ورفعوا طريقا بينهم فجعلوها نافذة ثم بنوا
~~دورا وجعلوا أبواب الدور مشارعة إلى سكة فباع بعضهم داره فالشفعة بينهم 
~~بالسواء؛ لأن هذه السكة، وإن كانت نافذة فكأنها غير نافذة وإذا بيع السفل
~~فلصاحب العلو الشفعة، فإن لم يأخذ حتى انهدم أو كان مهدوما حين البيع فلا
~~شفعة له عند الثاني وقال الثالث له الشفعة؛ لأن الشفعة تستحق بسبب إقرار
~~البناء وهو حق التعلي وهو قائم ولأبي يوسف أن الشفعة إنما تجب بما هو مملوك
~~له وهو البناء والهواء وحق التعلي ليسا بمملوكين
### | [الشفعة بالبيع]
# قال - رحمه الله - (على عدد الرءوس بالبيع) يعني تجب الشفعة بالبيع وتقسم
~~على عدد الرءوس إذا كانوا كثيرين والباء في قوله بالبيع تتعلق بتجب في قوله
~~تجب للخليط معناه تجب الشفعة بعقد البيع أي بعده؛ لأنه سبب له؛ لأن السبب
~~هو الاتصال على ما بيناه وأورد عليه أن مجيء الباء بمعنى بعد لم يذكر في
~~مشاهير كتب العربية فالأظهر أن تكون الباء للمصاحبة والمقارنة، فإنه كثير
~~مذكور في كتب العربية قال في العناية لو كان السبب هو الاتصال لجاز تسليمها
~~قبل البيع لوجوده بعد السبب كالإبراء بعد وجود الدين وأجيب بأن البيع شرط
~~ولا وجود للمشروط بعده ورد بأنه لا اعتبار لوجود الشرط بعد تحقق السبب.
# وقال الشافعي على مقدار الأنصباء؛ لأن الشفعة من مرافق الملك ألا ترى
~~أنها لتكميل المنفعة فأشبهت العلة والربح والولد والثمرة، ولنا أنهم استووا
~~في سبب الاستحقاق وهو علة استحقاق الكل في حق كل واحد منهم ولهذا لو انفرد
~~واحد أخذ الكل والاستواء في العلة يوجب الاستواء في الحكم ولا ترجيح بكثرة
~~العلل بل بقوتها وما استشهد به من الولد وغيره متولد من الملك فيستحق بقدر
~~الملك بخلافه هنا ولو أسقط أحدهم حقه قبل القضاء، فإن لمن بقي أن يأخذ
~~الكل؛ لأن التشقيص للمزاحمة وقد زال بخلاف ما إذا أسقط حقه بعد القضاء ms0335 حيث
~~لا يكون له أن يأخذ نصيب الآخر؛ لأنه بالقضاء قطع كل واحد منهما عن نصيب
~~الآخر ولو كان بعضهم غائبا يقضي بالشفعة بين الحاضرين؛ لأن الغائب يحتمل أن
~~لا يطلب فلا يؤخر بالشك وكذا لو كان الشريك غائبا فطلب الحاضر يقضي بالشفعة
~~لما ذكرنا ثم إذا حضر الغائب فطلب قضى له لتحقق طلبه غير أن الغائب إذا كان
~~يقاسم الحاضر لا يقضي له بالكل إذا أسقط الحاضر حقه لتحقق انقطاع حقه عن
~~الباقي بالقضاء وهو نظير ما إذا قضى للشريك ثم ترك ليس للجار أن يأخذه؛
~~لأنه بالقضاء للشريك انقطع حقه ولو أراد أخذ البعض وترك البعض فليس له ذلك
~~إلا برضا المشتري ولو جعل بعض الشفعاء نصيبه لبعض لا يصح ويسقط حقه لإعراضه
~~ويقسم على عدد الرءوس ولو كان أحد الشفعاء حاضرا والآخر غائبا وطلب الحاضر
~~الشفعة في النصف على حساب أنه يستحق في النصف بطلت شفعته؛ لأنه يستحق الكل
~~والقسمة للمزاحمة ولو كانا حاضرين وطلب كل واحد منهما النصف بطلت شفعتهما
~~ولو طلب أحدهما النصف والآخر الكل بطل حق من طلب النصف وللآخر أن يأخذ الكل
~~قال في المحيط ولو كانت دار بين ثلاثة لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللآخر
~~السدس فباع صاحب النصف نصيبه، فإنه يقسم ما باع بين الشريكين نصفين؛ لأنهما
~~استويا في علة الاستحقاق وهو الاتصال والضرر ولهذا لو كانت الدار بين اثنين
~~لأحدهما الأكثر وللآخر الأقل، فإذا باع صاحب الكثير أخذ صاحب القليل كله
~~ولو كان باعتبار الملك لأخذ بقدر ملكه
# قال - رحمه الله تعالى - (وتستقر بالإشهاد) ؛ لأنها حق ضعيف يبطل
~~بالإعراض فلا بد من الإشهاد بعد طلب المواثبة للاستقرار ولأنه يحتاج إلى
~~إثبات طلبه عند القاضي ولا يمكنه ذلك إلا بالإشهاد نظرا إلى إثباته وهو أن
~~الاحتياج إلى إثباته إذا أنكر المشتري طلبه، وأما
PageV08P145
# إذا لم ينكر فلا يحتاج فعلى هذا ينبغي أن لا تبطل بترك الإشهاد إذا لم
~~ينكر مع أن الظاهر من كلامهم بطلانها بترك ذلك مطلقا قلت: وقت الإشهاد
~~متقدم ms0336 على وقت الخصومة ففي إنكار وقت الإشهاد إنكار الخصم طلبه وعدم إنكاره
~~غير معلوم، فإذا ترك الإشهاد في ذلك الوقت لم تعلم رغبته فيه بل يحتمل
~~إعراضه فلذا تبطل الشفعة بترك الإشهاد مطلقا
# قال - رحمه الله - (وتملك بالأخذ بالتراضي أو قضاء القاضي) قوله أو قضاء
~~القاضي معطوف على الأخذ لا على التراضي؛ لأنه بالقضاء ثبت الملك فيها قبل
~~الأخذ يعني يملك الدار بأحد هذين الأمرين إما بالأخذ إذا سلمها المشتري
~~برضاه أو بحكم الحاكم من غير أخذ؛ لأن ملك المشتري قد تم بالشراء فلا يخرج
~~عنه الشفيع إلا برضاه أو بحكم الحاكم؛ لأن للحاكم ولاية عامة إلا أن أخذ
~~الشفعة بقضاء القاضي أحوط حتى كان للشفيع أن يمنع عن الأخذ إذا سلم المشتري
~~له بغير قضاء؛ لأن في القضاء زيادة فائدة وهي صيرورة الحادثة معلومة للقاضي
~~وتبين ملكه له، فإذا كانت تملك بأحد الأمرين لا يثبت له فيها شيء من أحكام
~~الملك قبله حتى لا تورث عنه إذا مات في هذه الحالة لا يستحقها بالشفعة لعدم
~~ملكه فيها والله تعالى أعلم
### | [باب طلب الشفعة]
### | (باب طلب الشفعة)
# لما لم تثبت الشفعة بدون الطلب شرع في بيانه وكيفيته
~~وتقسيمه زاد في الهداية والخصومة فيها ووجهه لما كان للخصومة في الشفعة شأن
~~مخصوص وتفاصيل زائدة على سائر الخصومات شرع في بيانها أيضا قال - رحمه الله
~~- (فإن علم الشفيع بالبيع أشهد في مجلسه على الطلب) وهو طلب المواثبة وسمي
~~به لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الشفعة لمن واثبها» ولا بد منه لما بينا
~~والشرط أن يطلب إذا علم الفور من غير تأخير ولا سكوت؛ لأن سكوته بعد علمه
~~يدل على رضاه بالمشتري فتبطل شفعته إذا كان بعد العلم بالمشتري والثمن؛ لأن
~~السكوت إنما يكون دليل الرضا بالعلم بها، فإذا أخبر بحضرة شهود يشهدهم
~~عليه، وإن لم يكن بحضرته أحد يطلب من غير إشهاد والإشهاد لمخالفة الجحود
~~والطلب لا بد منه كي لا يسقط حقه فيما بينه وبين الله تعالى ولتمكنه من
~~الحلف إذا حلف ms0337 ولئلا يكون معرضا عنها وراضيا، وكون الطلب متصلا يعني على
~~الفور هذا عند عامة المشايخ وروى هشام عن محمد أن له التأمل إلى آخر المجلس
~~كالمخير؛ لأنه تملك ولا بد من التأمل وهو اختيار الكرخي وبعض المشايخ وفي
~~التجريد هو أصح الروايتين وفي الفتاوى العتابية ولو سكت مكرها لا يبطل
~~وكيفية الطلب على الصحيح أن يكون بلفظ الماضي أو المستقبل إذا كان لفظه
~~يفهم منه طلب الشفعة وفي الظهيرية شفعته لي كان ذلك طلبا ومن الناس من لو
~~قال طلبت وأخذت بطلت شفعته؛ لأن كلامه وقع كذبا في الابتداء والصحيح أنه لا
~~يبطل؛ لأنه أنشأ عرفا ولو قال بعدما بلغه الخبر الحمد لله أو لا حول ولا
~~قوة إلا بالله العلي العظيم أو سبحان الله لا تبطل شفعته على ما اختاره
~~الكرخي؛ لأن الأول حمد على الخلاص والثاني تعجب والثالث لافتتاح الكلام ولا
~~يدل شيء منها على الأعراض وكذا إذا قال من ابتاعها أو بكم بيعت؛ لأنه يرغب
~~فيها بثمن دون ثمن وكذا لو قال خلص الله ولا يجب الطلب حتى يخبره رجلان غير
~~عدلين أو واحد عدل أو رجل وامرأتان؛ لأنه فيه التزام من وجه فيشترط له أحد
~~شطري الشهادة هذا قول الإمام وعندهما يجب عليه الطلب إذا أخبره واحد حرا
~~كان أو عبدا صغيرا كان أو كبيرا إذا كان الخبر حقا ولو أخبره المشتري بنفسه
~~يجب عليه الطلب بالإجماع كيفما كان؛ لأنه خصم والعدد والعدالة لا تعتبر في
~~الخصم.
# قال - رحمه الله - (ثم على البائع لو في يده أو على المشتري أو عند
~~العقار) وهذا طلب التقرير وفيه طلب ثالث وهو طلب الأخذ ولا بد من هذه
~~الثلاثة ولا بد من الإشهاد في هذا؛ لأنه يحتاج إليه لإثباته عند القاضي كما
~~تقرر ولا يمكنه الإشهاد على طلب المواثبة ظاهرا حتى لو أمكنه ذلك وأشهد عند
~~طلب المواثبة بأن بلغه بحضرة الشهود والمشتري والبائع حاضر وكان ذلك عند
~~العقار يكفيه ويقوم ذلك مقام الطلبين ذكره شيخ الإسلام وفي العناية ms0338 ولو باع
~~إلى أجل فاسد فعجل المشتري الثمن جاز البيع وثبتت الشفعة وكذا إذا باع
~~الأرض وفيها زرع وفي الخيار المؤبد والأجل إلى القطاف جاز أخذه بالشفعة،
~~فإن لم يطلب بطلت وإذا اشترى رجل من أهل البغي دارا من رجل في عسكر أهل
~~العدل، فإن كان لا يقدر أن يبعث وكيلا ولا يدخل بنفسه هو على شفعته ولا
~~يضره ترك طلب الإشهاد، وإن كان يقدر على ذلك
PageV08P146
# فلم يطلب طلب المواثبة بطلت شفعته وكيفية هذا الطلب أن ينهض من المكان
~~الذي سمع فيه ويشهد على البائع إن كان المبيع في يده أو على المشتري أو عند
~~العقار، فإذا فعل ذلك استقرت شفعته، وإنما صح الإشهاد عند هؤلاء الثلاثة؛
~~لأن المشتري والبائع خصم فيه بالملك وباليد، أما عند العقار فلتعلق الحق به
~~ولا يكون البائع خصما بعد تسليم المبيع إلى المشتري لعدم الملك واليد فلا
~~يصح الإشهاد عليه بعده هكذا ذكره القدوري والناطفي.
# وذكر شيخ الإسلام أنه يصح استحسانا ومدة هذا الطلب مقدرة بالتمكن من
~~الإشهاد مع القدرة على أحد هؤلاء الثلاثة حتى لو تمكن ولم يطلب بطلت شفعته،
~~وإن قصد الأبعد بعد هذه الثلاثة وترك الأقرب، فإن كانوا جميعا في مصره جازا
~~استحسانا؛ لأن نواحي المصر جعلت كناحية واحدة حكما كأنهم في مكان واحد ولو
~~كان بعضهم فيه والبعض في مصر آخر أو في الرستاق وقصد الأبعد وترك الذي في
~~مصره بطلت شفعته قياسا واستحسانا لتباين المكانين حقيقة وحكما، وإن كان
~~الشفيع غائبا يطلب طلب المواثبة حين يعلم ثم يعذر في طلب التقدير بقدر
~~المسافة إلى أحد هذه الثلاثة وصورة هذا الطلب أن يقول إن فلانا اشترى هذه
~~الدار وأنا شفيعها وقد كنت طلبت الشفعة وأطلبها الآن فاشهدوا على ذلك وعن
~~أبي يوسف أنه يشترط تسمية المبيع وتحديده؛ لأن طلبه غير معلوم لا يصح.
# فإذا لم يبين المطلوب لم تكن المطالبة لها اختصاص بالبيع فلم يكن لها حكم
~~حتى يتبين المطلوب، أما الثالث وهو طلب الأخذ والتملك فلا بد منه ms0339 أيضا؛
~~لأنه لا يحكم له به بدون طلبه ونبين كيفية هذا الطلب من قريب إن شاء الله
~~تعالى وفي الهداية ويشترط الطلب عند سقوط الخيار في الصحيح فلو ترك الطلب
~~قبله لم تبطل شفعته وفي الخانية لو عجز عن طلب الإشهاد بأن كان البائع أو
~~المشتري في البغاة أو دار الحرب، فإن أمكنه أن يوكل بالطلب أو يكتب كتابا
~~به ولم يفعل بطلت شفعته، فإن لم يمكنه التوكيل والكتابة لا تبطل وفي فتاوى
~~أبي الليث إن كانت شفعته عند القاضي فطلب إلى السلطان الذي يولي القضاء
~~بطلت شفعته، وإن كانت شفعته عند الباشاه والسلطان وامتنع القاضي من إحضاره
~~فهو على شفعته وفي النوادر إذا أراد أن يفتتح الصلاة بجماعة فلم يذهب للطلب
~~بطلت شفعته وفي الأصل الشفيع إذا علم بالبيع نصف الليل ولم يقدر على الخروج
~~للإشهاد، فإن أشهد حين أصبح صح، وإن ترك الإشهاد حين أصبح بطلت، اليهودي
~~إذا علم يوم السبت وترك الطلب بطلت شفعته وفي فتاوى أهل سمرقند الشفيع
~~بالجوار إذا خاف أن يطلب الشفعة والقاضي لا يراها فترك الطلب لا تبطل شفعته
~~إذا اتفق البائع والمشتري أن الشفيع علم بالشراء منه أياما ثم اختلفا بعد
~~ذلك في الطلب فقال الشفيع طلبت منذ علمت وقال المشتري ما طلبت القول قول
~~المشتري وفي الظهيرية لو قال المشتري علمت قبل ذلك ولم تطلب فالقول قول
~~الشفيع وفي نوادر أبي يوسف إذا قال الشفيع طلبت الشفعة حين علمت فالقول
~~قوله ولو قال علمت أمس وطلبت أو كان البيع أمس وطلبتها في ذلك الوقت لم
~~يصدق إلا ببينة.
# وهكذا ذكر الخصاف في أدب القاضي حكي عن الشيخ عبد الواحد الشيباني - رضي
~~الله تعالى عنه - أنه قال إذا قال الشفيع علمت بالشراء وطلبت طلب المواثبة
~~لا يقبل بلا بينة منه لكن إذا قال بعد ذلك علمت منذ كذا وطلبت لا يصدق على
~~الطلب ولو قال ما علمت إلا الساعة يكون كاذبا فالحيلة في ذلك أن يقول
~~لإنسان أخبرني بالشراء ثم يقول الآن ms0340 أخبرت فيكون صادقا.
# وإن أخبر قبل ذلك كما في الصغيرة إذا بلغت في نصف الليل واختارت نفسها
~~وأرادت أن تشهد على ذلك تقول حضت الآن ولا تقول حضت نصف الليل واخترت نفسي،
~~فإنها لا تصدق في اختيارها نفسها لكن تقول على نحو ما سبق وتكون صادقة في
~~قولها الآن حضت وذكر محمد بن مقاتل في نوادره إن كان الشفيع قد طلب الشفعة
~~من المشتري في الوقت المتقدم ويخشى أنه إذا أقر بذلك يحتاج إلى البينة فقال
~~أخبرت وأنا أطلب الشفعة يسعه أن يقول ذلك ويحلف على ذلك ويستثني في يمينه،
~~وإن قال الشفيع كنت طلبت الشفعة حين علمت بالبيع وأنكر المشتري ذلك وطلب
~~الشفيع يمين المشتري ذكر في الهاروني وأدب القاضي للخصاف أنه يحلف المشتري
~~على نفي العلم أنه ما طلب شفعته وأنه ما طلب ولم يذكر فيه خلافا وذكر
~~الفقيه أنه قول أبي يوسف وقال محمد - رحمه الله تعالى - أحلفه على البت
~~بالله تعالى ما طلبت شفعته حين بلغك الشراء
PageV08P147
# فإن قال المشتري للقاضي حلفه بالله لقد طلب هذه الشفعة طلبا صحيحا ساعة
~~علم بالشراء من غير تأخير حلفه القاضي على ذلك، وإن أقام المشتري بينة أن
~~الشفيع علم بالبيع منذ زمان ولم يطلب الشفعة وأقام الشفيع بينة أنه طلب
~~الشفعة حين علم بالمبيع فالبينة بينة الشفيع في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف البينة بينة المشتري وفي فتاوى أبي الليث - رحمه الله تعالى - المشتري
~~إذا أنكر طلب الشفعة فالقول قوله مع يمينه فبعد ذلك ينظر عند سماع البيع
~~يحلف على العلم بالله ما تعلم أن الشفيع حين سمع البيع طلب الشفعة، وإن
~~أنكر طلبه عند اللقاء يحلف على البتات في سماعه
# قال - رحمه الله - (ثم لا تسقط بالتأخير) يعني لا تسقط الشفعة بتأخير هذا
~~الطلب وهو طلب الأخذ بعدما استقرت شفعته بالإشهاد وهذا قول الإمام وأبي
~~يوسف في ظاهر الرواية وفي العيني الفتوى على قول الإمام وعن الثاني إذا ترك
~~المخاصمة في مجلس من مجالس القاضي من غير ms0341 عذر بطلت شفعته وقال محمد إن أخر
~~إلى شهر من غير عذر بطلت شفعته لتغير أحوال الناس في قصد الإضرار بالغير
~~ومحل الخلاف إذا أخر بغير عذر ولو كان بعذر من مرض أو حبس ولم يمكنه
~~التوكيل أو قاض لا يرى الشفعة بالجوار في بلدته لا تسقط بالإجماع، وإن طالت
~~المدة لكونه لا يتمكن من الخصومة في مصره وجه قول الإمام أن حقه قد تقرر
~~فلا يسقط بالتأخير بعد ذلك وما ذكره من الضرر يمكن دفعه بأن يرفع المشتري
~~الأمر إلى الحاكم فيؤمر الشفيع بالأخذ أو الترك على أنه مشكل فيما إذا كان
~~الشفيع غائبا حيث لا يسقط بالتأخير ولو كان ضرورة تراعى لسقطت إذ لا فرق في
~~الضرر بين أن يكون حاضرا أو غائبا وفي الكافي لو لم يكن في البلدة قاض لا
~~تبطل بالتأخير بالإجماع
# قال - رحمه الله - (فإن طلب عند القاضي سأل المدعى عليه، فإن أقر بملك ما
~~يشفع به أو نكل أو برهن الشفيع سأله عن الشراء، فإن أقر أو نكل أو برهن
~~الشفيع قضى بها) يعني إذا تقدم الشفيع وادعى الشراء وطلب الشفعة عند القاضي
~~سأل القاضي المشتري عن الدار التي يشفع بها الشفيع هل هي ملك الشفيع أم لا،
~~وإن أقر بأنها ملكه أو أنكر أو نكل عن اليمين أو أقام الشفيع بينة أنها
~~ملكه سأل القاضي المدعي عن الشراء فيقول له هل اشتريت أو لا، فإن أقر بأنه
~~اشترى أو نكل عن اليمين أو أقام الشفيع بينة فقضى بالشفعة لثبوته عنده وهذا
~~هو طلب الأخذ الموعود به فذكر هنا سؤال القاضي المدعى عليه عن ملك الشفيع
~~أولا عقيب طلب الشفعة وليس كذلك بل القاضي يسأل أولا المدعي قبل أن يقبل
~~على المدعي عليه عن موضع الدار من مصر ومحلتها وحدودها؛ لأنه ادعى فيها حقا
~~فلا بد أن يكون معلوما؛ لأن دعوى المجهول لا تصح، فإن بين ذلك سأله هل قبض
~~المشتري الدار أو لا؛ لأنه إذا لم يقبضها لم تصح دعواه على المشتري ms0342 حتى
~~يحضر البائع، فإذا بين ذلك سأله عن سبب شفعته وعن حدود ما يشفع به؛ لأن
~~الناس يختلفون فيه فلعله ادعاه بسبب غير صحيح أو يكون محجوبا بغيره، فإن
~~بين سببا صالحا ولم يكن محجوبا بغيره سأله متى علم وكيف صنع حين علم؛ لأنها
~~تبطل بطول الزمان وبالإعراض وبما يدل عليه فلا بد من كشف ذلك وسأله عن طلب
~~التقرير كيف كان وعمن أشهد وهل كان الذي استشهد عنده أقرب من غيره أو لا،
~~فإذا بين ذلك كله ولم يخل بشيء من شروطه تمت دعواه وأقبل على المدعى عليه
~~وسأل كما ذكر المؤلف، فإذا عجز الشفيع عن البينة وطلب يمين المشتري استحلفه
~~القاضي بالله ما تعلم أنه مالك للذي ذكره مما يشفع به وهذا قول أبي يوسف؛
~~لأن الدار في يد غيره وعند محمد يحلف على البتات؛ لأنه يدعي عليه استحقاق
~~الشفعة بهذا السبب وبعد ذلك سأل القاضي المدعى عليه فيقول هل اشتريت أم لا،
~~فإن أنكر الشراء قال للشفيع أقم البينة أنه اشتراه؛ لأن الشفعة لا تجب إلا
~~بالشراء فلا بد من إثباته بالحجة
# فإن عجز عن إقامة البينة وطلب يمين المشتري استحلفه بالله ما اشترى أو
~~بالله ما يستحق في هذه الدار شفعة من الوجه الذي ذكره فهذا تحليف على
~~الحاصل وهو قول الإمام ومحمد والأول على السبب وهو قول أبي يوسف، وإنما
~~يحلف على البتات؛ لأنه تحليف على فعل نفسه، فإن نكل أو أقر أو أقام الشفيع
~~بينة قضى به لظهور الحق بالحجة وفي الجوهرة قال المدعى عليه هذه الدار في
~~يده ولكنها ليست ملكه قال الأول والثالث لا يقضي لهم حتى يقيم البينة أنها
~~ملكه وعن الثاني إذا أقر باليد كان القول قول الشفيع أنها ملكه
# قال - رحمه الله - (ولا يلزم الشفيع إحضار الثمن وقت
PageV08P148
# الدعوى) بل يجوز له المنازعة، وإن لم يحضر الثمن إلى مجلس القاضي، فإن
~~قضى له بالشفعة يأمره بإحضار الثمن وهو ظاهر الرواية وعن محمد أنه لا يقضي
~~له بالشفعة حتى يحضر ms0343 الثمن احترازا طلب الشفيع الشفعة ورافعه إلى القاضي
~~والقاضي يؤجله ثلاثة أيام لنقد الثمن، فإن جاء به إلى هذه المدة وإلا أبطل
~~شفعته وفي فتاوى أبي الليث الشفيع إذا طلب الشفعة فقال المشتري هات الدراهم
~~وخذ شفعتك ، فإن أمكنه إحضار الدراهم في ثلاثة أيام وإلا بطلت شفعته قال
~~الصدر الشهيد والمختار أنها لا تبطل وفي الحاوي أنها تبطل وفي جامع الفتاوى
~~الفتوى اليوم على قول الحاوي. اه.
# ثم إذا قضى القاضي بالشفعة قبل إحضار الثمن فللمشتري أن يحبس العقار عنه
~~حتى يدفع الثمن إليه وينفذ القضاء عند القاضي محمد ولو أخر دفع الثمن بعدما
~~قال له ادفع لا تبطل بالإجماع لتأكده بالقضاء بخلاف ما إذا أخر قبل القضاء
~~بعد الإشهاد عند محمد حيث يبطل لعدم تأكده وفي الجوهرة، فإن طلب تأجيلا في
~~الثمن يؤجله يوما أو يومين أو ثلاثا، فإن سلم وإلا حبسه القاضي حتى يدفع
~~الثمن ولا ينقض القضاء بالشفعة وفي شرح الطحاوي اختصما إلى القاضي يؤجل
~~الشفيع قدر ما يرى لإحضار الثمن، فإن أحضر في المدة قضى له وإلا بطلت شفعته
~~كذا في الخلاصة
# وفي ابن فرشتا باع المشتري الدار أو وهبها من غيره ثم غاب الأول فادعى
~~الشفيع على الحاضر الذي هو المشتري الثاني أو الموهوب له فأنكر الحاضر
~~فأراد الشفيع إقامة البينة قال أبو يوسف هو خصمه فتقام البينة عليه وقالا
~~لا يكون خصما ولا تقام البينة عليه لهما أن القضاء على الغائب قصدا لا يجوز
~~وفي جعله خصما إبطال حق الغائب قصدا فلا يجوز بخلاف ما إذا صدقه؛ لأن
~~الإقرار حجة قاصرة فلا تعدو عن نفسه
# قال - رحمه الله - (وخاصم البائع ولو في يده) يعني للشفيع أن يخاصم
~~البائع إذا كان المبيع في يده؛ لأن له يدا محقة أصالة فكان خصما كالمالك
~~بخلاف المودع والمستعير ونحوهما؛ لأن يدهم ليست أصالة فلا يكون خصما قال -
~~رحمه الله - (ولا تسمع البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع بمشهده والعهدة
~~على البائع) ؛ لأن الشفيع مقصوده أن يستحق الملك واليد ms0344 فيقضي القاضي بهما
~~له فلا يشترط حضور البائع والمشتري للقضاء عليهما بهما؛ لأن لأحدهما يدا
~~وللآخر ملكا فلا بد من اجتماعهما؛ لأن القضاء على الغائب لا يجوز ولأن أخذه
~~من يد البائع يوجب فوات المبيع قبل القبض وفواته قبل القبض يوجب الفسخ
~~لكونه قبل تمامه كما إذا هلك قبل القبض ولا يجوز الفسخ عليهما إلا بحضرتهما
~~بخلاف ما بعد القبض حيث لا يشترط حضور البائع؛ لأن العقد قد انتهى بالتسليم
~~وصار البائع أجنبيا عنهما.
# ثم وجه هذا الفسخ المذكور هنا أن يجعل فسخا في حق الإضافة إلى المشتري؛
~~لأن البيع قد فات بالأخذ قبل القبض وهو يوجب الفسخ فقلنا بأنه انفسخ
~~بالإضافة إلى المشتري وبقي أصل العقد مضافا إلى الشفيع قائما مقام المشتري
~~كأن البائع باعه له وخاطبه بالإيجاب فجعل العقد متحولا إلى الشفيع فلم
~~ينفسخ أصله، وإنما انفسخ إضافته إلى المشتري ونظيره في المحسوسات من رمى
~~سهما إلى شخص فتقدم غيره فأصابه فالرمي بنفسه لم ينقض، وإنما انتقض التوجه
~~إلى الأول بتخلل الثاني وهذا اختيار بعض المشايخ وهو المختار وقال بعض
~~المشايخ تنتقل الدار من المشتري إلى الشفيع بعقد جديد ولو كان بطريق
~~التحويل لم يكن للشفيع خيار الرؤية إذا كان المشتري رآها ولما كان له الرد
~~بالعيب إذا كان المشتري أبرأ البائع من ذلك العيب، والجواب أن العقد يقتضي
~~سلامة المعقود عليه للشفيع ولم يوجد من الشفيع ما يبطل خيار الرؤية والعيب
~~فله ذلك والمراد بالعهدة ضمان الثمن عند الاستحقاق وفي التتارخانية عن
~~الثاني إذا كان المشتري نقد الثمن ولم يقبض الدار حتى قضى القاضي للشفيع
~~بالشفعة فينقد الشفيع الثمن للمشتري فالعهدة على المشتري، وإن كان لم ينقد
~~الثمن ودفع الشفيع الثمن إلى البائع فالعهدة على البائع وإذا رد الشفيع
~~الدار في هذه الصورة بعيب فرده على البائع أو على المشتري بقضاء فأراد
~~المشتري أن يأخذ بشرائه صح له وإذا أراد البائع أن يردها على المشتري بحكم
~~ذلك الشراء فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها، وإن شاء تركها وحكى ms0345 في كتاب
~~الشفيع شراء المشتري أولا ثم رتب عليه الأخذ بالشفعة
# قال - رحمه الله - (والوكيل بالشراء خصم ما لم يسلم إلى الموكل) ؛ لأن
~~الخصومة فيه من حقوق العقد وهي إلى العاقد أصيلا كان أو وكيلا ولهذا لو كان
~~البائع وكيلا كان للشفيع أن
PageV08P149
# يخاصمه ويأخذها منه بحضور المشتري كما إذا كان البائع هو المالك إلا أنه
~~إذا سلمها إلى الموكل لا يد للوكيل ولا ملك له ولا يكون خصما بعده فصار
~~كالبائع، فإنه يكون خصما ما لم يسلمه إلى المشتري، فإذا سلمها إليه لم يبق
~~له يد ولا ملك فيخرج من أن يكون خصما غير أنه لا يشترط للقضاء حضور الموكل؛
~~لأن الوكيل نائب عنه والأب والوصي كالوكيل وظاهر العبارة أنه خصم ما لم
~~يسلم أقام البينة على الوكالة أو لا أشهد أنه اشتراها لفلان أو لا وفي جامع
~~الفتاوى عن الثاني فيمن اشترى دارا فقال عند عقد البيع اشتريتها لفلان
~~وأشهد على ذلك ثم جاء الشفيع يطلبها فهو خصم إلا أن يقيم البينة أن فلانا
~~وكله فحينئذ لا يكون خصما وفي الأصل إذا قال المشتري قبل أن يخاصم في
~~الشفعة اشتريت هذه لفلان وسلمها إليه ثم حضر الشفيع فلا خصومة بينهما ولو
~~أقر بذلك بعدما خاصمه لم يقبل منه ولو أقام البينة لم تقبل وفي المنتقى مثل
~~ما في جامع الفتاوى وفي السراجية وكيل باع دارا وقبضها المشتري فوكل الشفيع
~~البائع في أخذها في الشفعة لم يصح وفي الكافي إذا كان البائع وكيل الغائب
~~فللشفيع أخذها منه إذا كانت في يده ولو سلمها إلى الموكل لا يطلب ولا
~~يأخذها منه وفي فتاوى سمرقند إذا وكل رجلا ببيع داره فباعها بألف درهم ثم
~~حط المشتري مائة درهم وضمن ذلك الأمر فليس للشفيع أن يأخذها بالشفعة إلا
~~بألف. اه.
# وفي التتارخانية لو اشترى لغيره بغير أمره فهو خصم ما لم يسلم العين لمن
~~اشتراها له فلو قال المؤلف والمشتري لغيره خصم ما لم يسلم لكان أولى؛ لأنه
~~يشمل الفضولي والأب والوصي ms0346 ويفيد أن الوكالة ليست بقيد
### | [للشفيع خيار الرؤية والعيب]
# قال - رحمه الله - (وللشفيع خيار الرؤية والعيب، وإن شرط المشتري البراءة
~~منه) ؛ لأن الأخذ بالشفعة شراء من المشتري إن كان الأخذ بعد القبض، وإن كان
~~قبله فهو من البائع ليحول الصفقة إليه فيثبت له الخياران كما إذا اشترى
~~منهما ولا يسقط خياره برؤية المشتري ولا تشترط البراءة منه؛ لأن المشتري
~~ليس بنائب عن الشفيع فلا يعمل شرطه ورؤيته في حقه. اه.
# قال - رحمه الله - (وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فالقول للمشتري)
~~؛ لأن الشفيع يدعي عليه استحقاق الأخذ عند نقد الأقل والمشتري ينكر ذلك
~~والقول للمنكر مع يمينه ولا يتحالفان؛ لأن التحالف عرف بالنص فيما إذا وجد
~~الإنكار من الجانبين والدعوى من الجانبين والمشتري لا يدعي على الشفيع شيئا
~~فلا يكون الشفيع منكرا فلا يكون في معنى ما ورد به النص فامتنع القياس. اه.
# وفيه نظر من وجوه: الأول: قوله: لأن التحالف عرف بالنص فيما إذا وجد
~~الإنكار فيه ولا دعوى إلا من جانب واحد كما إذا اختلف المتبايعان بعد القبض
~~كما صرحوا به في كتاب الدعوى. الثاني قوله فامتنع القياس لا يخفى أن امتناع
~~القياس هاهنا لا يتم المطلوب فحق العبارة أن يقول فلا يلحق به ليعم القياس
~~والدلالة وأطلق المؤلف - رحمه الله - فشمل ما إذا وقع الاختلاف قبل قبض
~~الدراهم ونقد الثمن أو بعدهما قبل التسليم إلى الشفيع أو بعده لكن في
~~التتارخانية اشترى دارا وقبضها ونقد الثمن ثم اختلف الشفيع والمشتري في
~~الثمن فالقول للمشتري. اه.
# ولو قال في بدل الدار لكان أولى؛ لأنه يشمل الثمن والعروض؛ لأنه لا فرق
~~بينهما إذا كان ثمن الدار دراهم أو عروضا كما أشار إلى ذلك في شرح الطحاوي
~~حيث قال اختلف الشفيع والمشتري في قيمة العروض الذي هو بدل الدار فالقول
~~قول المشتري، وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة المشتري أيضا وفي
~~المنتقى رجل اشترى دارا وقبضها فجاء الشفيع يطالب الشفعة فقال المشتري
~~اشتريت بألفين وقال الشفيع بألف ولا بينة فحلف ms0347 المشتري وأخذها الشفيع
~~بألفين ثم قدم شفيع آخر وأقام البينة على أنه اشتراها بألف فيأخذ نصف الدار
~~بخمسمائة ويرجع الشفيع الأول على المشتري بخمسمائة نصيب حصة النصف الذي
~~أخذه الثاني ويقال للشفيع الأول إن شئت فأعد البينة على المشتري من قبل
~~النصف الذي في يدك وإلا فلا شيء لك ولو كان لهما شفيعان فقال المشتري
~~اشتريتها بألف وصدقه الشفيع في ذلك بألف ثم جاء الشفيع الثاني وأقام البينة
~~أنه اشتراها بخمسمائة فالشفيع الثاني يأخذ من الشفيع الأول نصفها مائتين
~~وخمسين ويرجع الشفيع الأول على المشتري بخمسمائة وفي العتابية اشترى دارا
~~فجاء الشفيع وأخذها من المشتري بقوله: إنها بألف درهم ثم وجد بينة أنه
~~اشتراها بخمسمائة قبلت بينته ولو صدق المشتري أو لا فبينته على خلاف ذلك لا
~~تقبل إذا وقع بعد تسليم المبيع إلى الشفيع.
# قال في الحاوي سئل علي بن أحمد
PageV08P150
# تنازع في الثمن المشتري والشفيع بعدما سلم المشتري إلى الشفيع قال لا
~~يأخذها إلا برضا المشتري وأن يثبت ما قاله الشفيع ثم يأخذ بذلك وفي قاضي
~~خان اشترى دارا بالكوفة بكر حنطة تغير عينه فخاصم الشفيع إلى القاضي بمروان
~~وقضى له بالشفعة ذكر في النوادر أنه إن كان قيمة الكوفي في الموضعين سواء
~~أعطاه الشفيع الكر حيث قضى له القاضي، وإن كانت القيمة متفاضلة، فإن كان
~~الكر في الموضع الذي يريد الشفيع أن يعطيه القيمة في ذلك إلى الشفيع يعطيه
~~حيث شاء، وإن كان أرخص ورضي المشتري بذلك أعطاه الشفيع في الموضع الذي يكون
~~قيمته مثل قيمته في موضع الشراء. اه.
# قال - رحمه الله - (وإن برهنا فللشفيع) يعني ولو قاما فالبينة بينة
~~الشفيع وهذا قول الإمام ومحمد وقال أبو يوسف والشافعي البينة بينة المشتري؛
~~لأنها تثبت الزيادة والبينة المثبتة للزيادة أولى كما إذا اختلف المشتري
~~والبائع والوكيل بالشراء مع الموكل في مقدار الثمن أو المشتري من العدو من
~~المالك القديم في ثمن العبد المأسور وأقاما البينة فالبينة بينة مثبت
~~الزيادة، فإن قلت البينة إنما تسمع من المدعي والمشتري ms0348 لا يدعي على الشفيع
~~شيئا ولهذا لا يتحالفان بالاتفاق فلزم أن لا تصح بينته فضلا عن أن ترجح على
~~بينة الشفيع كما قال أبو يوسف قلت الجواب أن المشتري، وإن كان مدعى عليه في
~~الحقيقة إلا أنه مدع صورة حيث يدعي زيادة الثمن ومن كان مدعيا صورة تسمع
~~بينته إذا أقامها كما في المودع إذا ادعى رد الوديعة وأقام عليه بينة على
~~ما عرف في محله، أما الحلف فلا يجب إلا على مدعى عليه حقيقة ولا يجب على من
~~كان مدعى عليه صورة.
# ألا ترى المودع إذا ادعى رد الوديعة على المودع وعجز عن إقامة البينة
~~عليه، وإنما يجب الحلف على المودع لكونه منكرا للضمان حقيقة ولا يجب على
~~المودع مع كونه في صورة المدعى عليه برد الوديعة ولهما أن بينة الشفيع أكثر
~~إثباتا؛ لأنها ملزمة للمشتري وبينة المشتري ليست بملزمة للشفيع لتخيره بين
~~الأخذ والترك ولأنه لا تنافي في البينتين في حق الشفيع؛ لأنه أمكن أن يعمل
~~بهما بأن ثبت العقدان فيأخذ المشتري بأيهما شاء فلا يصار إلى الترجيح إلا
~~عند تعذر العمل بهما وهو نظير ما إذا اختلف المولى والعبد فقال المولى قلت
~~لك إذا أديت إلي ألفين فأنت حر وقال العبد قلت لي إذا أديت ألفا فأنت حر
~~فأقاما البينة فالبينة بينة العبد إما؛ لأنه تلزمه أو؛ لأنه لا تنافي ويثبت
~~التعليقان ويعتق العبد بإعطاء أي المالين شاء بخلاف المسائل المسلم بها،
~~فإن كل واحدة من البينة تلزمه حتى يخير كل منهما ولا يمكن الجمع بينهما حتى
~~يأخذ بأيهما شاء؛ لأن العقد الثاني يكون فسخا للأول في حقهما فلما تعذر
~~الجمع صرفا إلى الترجيح بالزيادة وفيما نحن فيه لا يتعذر الجمع؛ لأنه لا
~~ينفسخ الأول بالعقد الثاني في حق الشفيع فيأخذ بأي العقدين شاء ولهذا لو
~~باعه المشتري من غيره كان له أن يأخذه بالبيع الثاني، وإن شاء بالأول، أما
~~الوكيل مع الموكل فقد روى ابن سماعة عن محمد أن البينة بينة الموكل فلا يرد
~~والفرق على ms0349 الظاهر أن الوكيل مع الموكل كالبائع مع المشتري.
# ولهذا يجري التحالف بينهما، أما المالك القديم مع المشتري فقد ذكر في
~~السير أن البينة بينة المالك القديم ولا يرد ولئن سلمنا ففيها العمل
~~بالبينتين غير ممكن؛ لأن البيع الأول ينفسخ بالثاني فوجد التعارض فصرنا إلى
~~الترجيح بالزيادة، فإن قلت ما وجه ظهور الفسخ في الملك القديم وعدم ظهوره
~~في حق الفسخ وما الفرق بينهما قلت حق الشفيع تعلق بالدار من وقت وجود البيع
~~الأول، أما حق المالك القديم فلم يتعلق بالعبد المأسور إلا بعد الإخراج إلى
~~دار الإسلام والإخراج إليها لم يكن إلا بالبيع الثاني فافترقا وهذا يجب
~~حفظه هنا ولم يذكر المؤلف والشارح الاختلاف بينهما في نفس المبيع أو البيع
~~ففي المحيط قال المشتري اشتريت البناء ثم العرصة فلا شفعة لك في البناء
~~وقال الشفيع اشتريتهما جميعا فالقول للشفيع مع يمينه على العلم؛ لأن
~~المشتري يدعي عليه سقوط الشفعة بعدما أقر بثبوت حقه بالشراء
# وإن أقاما البينة فالبينة بينة المشتري عند الثاني وعند الثالث البينة
~~بينة الشفيع كما مر ولو قال المشتري باع لي الأرض ثم وهب لي البناء وقال
~~الشفيع بل اشتريتهما جميعا فالقول للمشتري ويأخذ المبيع بلا بناء إن بناه؛
~~لأنه لم يقر بشراء البناء أصلا ولو قال وهب هذا البيت بطريقه ثم باع مني
~~بقية الدار وصدقه البائع. وقال الشفيع بل اشتريت الدار كلها
# فالبينة بطريقه للمشتري ويأخذ الشفيع بقية الدار؛ لأنه لم يقر بالشراء في
~~ذلك البيت أصلا اشترى دارا وقبضها
PageV08P151
# فقال المشتري أحدثت فيها هذا البناء وكذبه الشفيع فالقول للمشتري؛ لأن
~~المشتري لم يعترف بشراء البناء والبقعة للشفيع وكذا الحرث والزرع، فإن قال
~~المشتري أحدثت فيها النخل أمس لم يصدق وكذا فيما لا يحدث مثله من البناء؛
~~لأنه ظهر كذبه بيقين ولو اشترى دارين ولهما شفيع ملازق فقال المشتري اشتريت
~~دارا بعد دار فأنا شريك في الثانية وقال الشفيع بل اشتريتهما دفعة واحدة
~~فلي فيهما الشفعة فالقول قول الشفيع؛ لأن المشتري أقر بالشراء ثم ادعى ms0350 ما
~~يسقط الشفعة فلا يقبل قوله ولو قال المشتري اشتريت الجميع وقال الشفيع بل
~~اشتريت نصفا فنصفا فالقول للمشتري ويأخذ الشفيع الكل أو يدع وفي النوادر عن
~~أبي يوسف تصادق البائع والمشتري أن البيع كان فاسدا وقال الشفيع كان جائزا
~~فالقول للشفيع كما لو اختلف المتعاقدان في الصحة والفساد القول قول مدعي
~~الصحة وهذا إذا ادعيا الفساد بأجل مجهول أو شرط فاسد أما إن ادعيا الفساد
~~بأن الثمن خمر أو خنزير فالقول قول مدعي الفساد وعلى قول الإمام ومحمد لا
~~تجب الشفعة. اه.
# وفي المنتقى لو اشتراها بألف درهم السلم من الخمر فهو على الاختلاف وفي
~~فتاوى الفضلي رجلان تبايعا دارا فطلب الشفيع الشفعة بحضرتهما فقال البائع
~~كان البيع بيننا مواضعة وصدقه المشتري على ذلك لا يصدقان على الشفيع إلا
~~إذا كان الحال يدل عليه بأن كان المنزل كبيرا وبيع بثمن لا يباع به مثله
~~فحينئذ يكون القول قولهما ولا شفعة للشفيع. اه.
# قال - رحمه الله - (ولو ادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أقل منه ولم يقبض
~~الثمن أخذها الشفيع بما قال البائع) ؛ لأن الأمر كان كما قال البائع
~~فالشفيع يأخذها به، وإن كان كما قال المشتري يكون حطا عن المشتري بدعواه
~~الأقل وحط البعض يظهر في حق الشفيع كما بينا ولأن تملك المشتري بإيجاب
~~البائع فكان القول قوله في مقدار الثمن ما دامت مطالبته باقية فيأخذها
~~الشفيع ولو كان ما ادعاه البائع أكثر مما ادعاه المشتري تحالفا وأيهما نكل
~~ظهر أن الثمن ما يقوله الآخر فيأخذها الشفيع بذلك، وإن فسخ القاضي العقد
~~بينهما يأخذ الشفيع بما يقوله البائع؛ لأن الفسخ لا يوجب بطلان حق الشفيع.
# ألا ترى أن الدار إذا ردت على البائع بعيب لا يبطل حقه، وإن كان الرد
~~بقضاء قال - رحمه الله - (وإن كان قبض الثمن أخذها بما قال المشتري) يعني
~~لو كان البائع قبض الثمن أخذها الشفيع بما قال المشتري إذا ثبت ذلك بالبينة
~~أو بيمينه على ما بينا؛ لأن البائع بالاستيفاء خرج من البين والتحق
~~بالأجانب ms0351 لانتهاء حكم العقد به فبقي الاختلاف بين الشفيع والمشتري والقول
~~فيه للمشتري ولو كان قبض الثمن غير ظاهر فقال البائع بعت الدار بألف وقبضت
~~الثمن يأخذها الشفيع بألف؛ لأنه لما بدأ بالإقرار بالبيع تعلقت الشفعة به؛
~~لأنه إقرار بمقدار الثمن صحيح قبل قبض الثمن وبعده لا يصح والثمن غير مقبوض
~~ظاهرا؛ لأن الأصل عدم القبض فيبقى حتى يوجد ما يبطله وبقوله بعد ذلك قبضت
~~الثمن ويريد إبطال حق الشفيع؛ لأنه إذا قبض الثمن يخرج من البين فيكون
~~أجنبيا فلا يقبل إقراره بمقدار الثمن على ما بينا فلا يقبل قوله قبضت في حق
~~الشفيع؛ لأنه يريد بذلك أن يجعل نفسه أجنبيا حتى لا يقبل قوله بمقداره فيرد
~~عليه فيأخذها الشفيع بألف ولو بدأ بقبض الثمن قبل بيان القدر بأن قال بعت
~~الدار وقبضت الثمن وهو ألف درهم لم يلتفت إلى قوله في مقدار الثمن؛ لأنه
~~لما بدأ بقبضه أولا خرج من البين فصار أجنبيا.
# قال في النهاية نظيره ما إذا قال الموصي اشتريت مال الميت على غريمه فلان
~~وهو ألف درهم وقال الغريم بل كان علي ألفا درهم وقد أوفيتك جميع ذلك فالوصي
~~يضمن الألف ولا شيء له على الغريم ولو قال استوفيت منه ألف درهم وهو جميع
~~مال الميت عليه فقال الميت بل كان علي ألفا درهم وقد أوفيتك الكل فللوصي أن
~~يرجع عليه بألف درهم أخرى؛ لأنه لما بين قوله في قبض الجميع صار أجنبيا فلا
~~يقبل قوله بين قبض القدر بعد ذلك وما لم يبين أنه قبض الجميع لا يكون
~~أجنبيا فيقبل قوله في بيان القدر وفي المحيط ولو هدم رجل بناء الدار
~~فاختلفا الشفيع والمشتري في قيمة البناء فالقول للمشتري مع يمينه ولو أقاما
~~بينة فالبينة للمشتري على قياس قوله وعلى قول محمد بينة الشفيع أولى ولو
~~استحق بعض الدار أو عرف فقال المشتري بنى نصفها وقال الشفيع ثلثها فالقول
~~للمشتري
# قال - رحمه الله - (وحط البعض يظهر في حق الشفيع لا حط الكل والزيادة)
~~حتى يأخذه بما ms0352 بقي فلا يظهر حط الكل في حقه
PageV08P152
# ولا الزيادة على الثمن بعد عقد البيع حتى لا تلزمه الزيادة ولا يسقط عنه
~~شيء من الثمن فيأخذه بجميع المسمى عند العقد؛ لأن الحط لما التحق بأصل
~~العقد صار الباقي هو الثمن ولا فرق في ذلك بين أن يكون الحط قبل أخذه
~~بالشفعة أو بعده لوجود الالتحاق في الصورتين فيرجع الشفيع على المشتري
~~بالزيادة إن كان أوفاه الثمن ولو حط بعض الثمن بعد تسليمه الشفعة كان له أن
~~يأخذها بالباقي؛ لأنه تبين أن الثمن أقل فلا يصح تسليمه بخلاف حط الكل حيث
~~لا يلتحق بأصل العقد؛ لأنه لو التحق به كان هبة أو بيعا بلا ثمن وهو فاسد
~~فلا شفعة فيهما.
# وكذلك الزيادة تلتحق بأصل العقد، وإنما لا تظهر في حق الشفيع؛ لأنه استحق
~~أخذها بالمسمى قبل الزيادة فلا يملك إبطاله بالزيادة فلا يتغير العقد كما
~~لا يتغير بتجديد العقد لما يلحقه بذلك من الضرر قال في العناية حط بعض
~~الثمن والزيادة يستوفيان في باب المرابحة دون الشفعة؛ لأن المرابحة ليس في
~~التزام الزيادة إبطال حق مستحق بخلاف الشفعة، فإن في الزيادة إبطال حق ثبت
~~للشفيع بأقلهما فظاهر عبارة المؤلف أن الحط يصح لمن باشر العقد ولو وكيلا
~~في حالة الصحة أو المرض كان الشفيع وارثا أو لا وفي المحيط خلافه قال ولو
~~وكل رجلا ببيع داره فباعها بألف ثم حط عن المشتري مائة درهم وضمن ذلك للآمر
~~ليس للشفيع أن يأخذها إلا بالألف؛ لأن حط الوكيل لا يلتحق بأصل العقد وفيه
~~أيضا لو طلب الشفيع الشفعة فسلمها المشتري إليه ثم نقد المشتري للبائع
~~الثمن فوهب له البائع خمسة دراهم من الثمن وقد قبض المشتري من الشفيع جميع
~~الثمن فعلم الشفيع بالهبة فليس له أن يسترد شيئا؛ لأن الهبة ليست بحط؛ لأن
~~الثمن صار عينا بالتسليم ولو وهب البائع خمس دراهم قبل قبض الثمن كان
~~للشفيع أن يستردها منه؛ لأنها هبة الدين والثمن دين في ذمته.
# ولو باع دارا بثلاثة آلاف وتقابضا فأخذها ms0353 ورثة البائع بالشفعة فحط البائع
~~عن المشتري في مرضه ألفا فالحط باطل؛ لأن المشتري نزل منزل الشفيع؛ لأن
~~الحط يظهر في حقه فكأنه وارثه ولو حط قبل الأخذ توقف على أخذ المشتري، فإن
~~أخذ بطل، وإن ترك صح ولو لم يكن الوارث شفيعا ولكن أخذها من المشتري تولية
~~أو مرابحة ثم حط عن المشتري في مرض موته صح الحط ويحط المشتري عن الوارث ما
~~حط عنه وحصته من الربح في المرابحة؛ لأن الحط وقع في بيع الأجنبي لا حق
~~للوارث فيه باع دارا بمائة درهم للمقر حنطة فأخذها الشفيع بهما ثم حط
~~البائع النقد فوجد البائع بالكر عيبا رده وأخذ مثله وللمشتري أن يعطيه الكر
~~الذي قبضه الشفيع، وإن كان المشتري ولاها رجلا بمائة درهم وبمثل ذلك الكر
~~فحط البائع وحط هو عن الثاني ثم وجد البائع الأول بالكر عيبا فرده رجع
~~بقيمة الدار على المشتري الأول والفرق أن البيع، وإن انفسخ يرد الكر في
~~الموضعين إلا أنه تعذر في الأول إيجاب قيمة الدار بأخذ الشفيع فأوجبنا الكر
~~وفي التولية لم يتعذر فأوجبنا قيمة الدار
# قال - رحمه الله - (وإن اشترى دارا بعرض أو عقار أخذها الشفيع بقيمته
~~وبمثله ولو مثليا) ؛ لأن الشفعة يتملكها بمثل ما يملكها المشتري به ثم
~~المثل لا يخلو إما أن يكون مثلا له صورة ومعنى كالمكيل والموزون والعددي
~~المتقارب أو معنى لا صورة وهو ما عدا ذلك فيعتبر ذلك المثل كما في ضمان
~~العدوان فيأخذ به؛ لأنه بدل لها ولهذا لو اشترى عقارا بعقار يأخذ كل واحد
~~منهما بقيمة الآخر وقدمنا لو اختلفا في قيمة العروض قال - رحمه الله -
~~(وبحال لو مؤجلا أو يصبر حتى يمضي الأجل فيأخذها) يعني يأخذها الشفيع من
~~المشتري بثمن حال إذا كان الثمن مؤجلا أو يصبر حتى يمضي الأجل فيأخذها عند
~~ذلك وليس له أن يأخذها في الحال بثمن مؤجل وقال زفر والشافعي ومالك له ذلك؛
~~لأنه يأخذ بمثل ما أخذ المشتري بصفته والأجل صفة الدين ولنا أن الأجل يثبت
~~بالشرط ms0354 وليس من لوازم العقد فاشتراطه في حق المشتري لا يكون اشتراطا في حق
~~الشفيع لتفاوت الناس فيه ولأن الأجل حق المطلوب والدين حق الطالب ولهذا لو
~~باع ما اشتراه بثمن مؤجل مرابحة أو تولية لا يثبت الأجل من غير شرط ولو كان
~~صفة له لثبت ثم إن أخذها من البائع بثمن حال سقط الثمن عن المشتري لتحول
~~الصفقة إلى الشفيع على ما بينا ورجع البائع على الشفيع، وإن أخذها من
~~المشتري رجع البائع على المشتري بثمن مؤجل، وإن اختار الانتظار كان له ذلك
~~وقوله أو يصبر عن الأخذ أما الطلب فلا بد منه في الحال حتى لو سكت ولم يطلب
~~بطلت شفعته عند أبي حنيفة ومحمد وبه كان يقول أبو يوسف أولا ثم
PageV08P153
# رجع عنه وقال لا تبطل شفعته بالتأخير إلى حلول الأجل
# قال - رحمه الله - (وبمثل الخمر وقيمة الخنزير إن كان الشفيع ذميا
~~وبقيمتها لو مسلما) يعني إذا اشترى ذمي من ذمي عقارا بخمر أو خنزير، فإن
~~كان شفيعها ذميا أخذها بمثل الخمر وقيمة الخنزير؛ لأن هذا البيع بهذا الثمن
~~صحيح فيما بينهم، فإذا صح رتب عليه أحكام البيع ومن جملة الأحكام وجوب
~~الشفعة فيستحقه ذميا كان أو مسلما غير أن الذمي لا يتعذر عليه تسليم الخمر
~~فيأخذها به؛ لأنه من ذوات الأمثال والمسلم لا يقدر على ذلك لكونه ممنوعا من
~~تمليكه وتملكه فيجب عليه قيمته كما ذكرنا في ضمان العدوان والخنزير من ذوات
~~القيم فيجب عليهما قيمته ولا يقال قيمة الخنزير تقوم مقام عينه؛ لأنه قيمي
~~فوجب أن يحرم على المسلم تمليكه بخلاف قيمة الخمر على ما عرف في موضعه؛
~~لأنا نقول إنما يحرم عليه إذا كانت القيمة بدلا عن الخنزير، أما إذا كانت
~~بدلا عن غيره فلا يحرم وهاهنا بدل عن الدار لا عن الخنزير، وإنما الخنزير
~~مقدر بقيمة بدل الدار فلا يحرم عليه تمليكها، فإن أسلم المشتري قبل الأخذ
~~بالشفعة، فإن الشفيع يأخذها بقيمة الخنزير.
# ولو كان شفيعها مسلما أو ذميا أخذ كل واحد منهما النصف ms0355 بما ذكرنا من قيمة
~~الخنزير اعتبارا للبعض بالكل ولو أسلم الذمي صار حكمه حكم المسلم من
~~الابتداء فيأخذها بقيمة الخنزير كما إذا كان الثمن مثليا فانقطع قبل الأخذ
~~بالشفعة، فإنه يأخذها بقيمته للتعذر كذا هذا والمستأمن كالذمي في جميع ما
~~ذكرنا من الأحكام لالتزامه أحكامنا مدة مقامه في دارنا ولا فرق بين أن يكون
~~المشترى دارا أو بيعة أو كنيسة، فإن الشفيع يأخذها بالشفعة؛ لأن ملك الذمي
~~فيها ثابت إذا كان يعتقد أن ملكه لا يزول بجعله بيعة أو كنيسة، وإن كان
~~يعتقد أنه يزول فكذلك أيضا؛ لأنه بالإقدام على البيع صار معتقدا الجواز
~~الذمي إذا دان بديننا ينفذ تصرفه على مقتضى ديننا، وإن كان في دينهم لا
~~يجوز ولهذا لو ترافعا إلينا نحكم بديننا والمرتد لا شفعة له وبطريق معرفة
~~قيمة الخمر والخنزير تقدم مرارا ولو أسلم أحد المتعاقدين والخمر غير مقبوض
~~انتقض البيع؛ لأن الإسلام يمنع قبضها ولكن لا تبطل الشفعة؛ لأنها وجبت فلا
~~يبطل بانتقاضه كما إذا اشترى دارا بعبد فهلك العبد قبل القبض، فإن البيع
~~ينتقض بهلاكه ولكن لا تبطل الشفعة فيأخذها الشفيع بقيمة العبد قيد بكون
~~الثمن خمرا أو خنزيرا؛ لأنه لو كان ميتة أو دما فلا شفعة له لما في الأصل
~~اشترى نصراني من نصراني دارا بميتة أو دم فلا شفعة للشفيع. اه.
# ولم يتعرض المؤلف لما إذا صار خلا ثم أسلم البائع أو المشتري ثم استحق
~~نصف الدار وحضر الشفيع فيأخذ النصف بنصف الخمر ولا يأخذ بنصف الخل ثم يرجع
~~المشتري على البائع بنصف الخل إن كان قائما، وإن كان هالكا رجع عليه بنصف
~~قيمة الخل وفي المبسوط باع المرتد دارا فمات أو قتل على الردة أو لحق بدار
~~الحرب بطل البيع ولا شفعة للشفيع وفي السغناقي ولو أسلم البائع قبل اللحوق
~~بدار الحرب جاز البيع وللشفيع الشفعة ولو كان الشفيع مرتدا فمات أو قتل على
~~الردة أو لحق بدار الحرب فلا شفعة لوارثه ولو كان المرتد لم يلحق بدار
~~الحرب ثم بيعت ms0356 الدار كان لوارثه الشفعة، وإن اشترى المستأمن دارا ولحق بدار
~~الحرب فالشفيع على شفعته حتى يلقاه، وإن كان الشفيع هو الحربي ودخل دار
~~الحرب بطلت شفعته، وإن كان الشفيع مسلما أو ذميا فدخل دار الحرب إن لم يعلم
~~بالبيع فهو على شفعته، وإن علم ودخل ولم يطلب بطلت شفعته، وإن اشترى المسلم
~~دارا في دار الحرب وشفيعها مسلم ثم أسلم أهل الدار فلا شفعة للشفيع وهاهنا
~~أصل تنبني عليه هذه المسائل يجب العلم به وهو أن كل حكم لا يفتقر إلى قضاء
~~القاضي فدار الإسلام ودار الحرب في ذلك الحكم على حد سواء وكل حكم مفتقر
~~إلى قضاء القاضي لا يثبت ذلك في حق من كان من المسلمين في دار الحرب
~~بمباشرة ذلك الحكم في دار الحرب نظير الأول البيع والشراء وصحة الاستيلاء
~~ونفوذ العتق ووجوب الصوم والصلاة، فإن هذه الأحكام كلها من أحكام المسلمين
~~وتجري على من كان في دار الحرب من المسلمين ونظير الثاني الزنا، فإن المسلم
~~إذا زنى في دار الحرب ثم دخل دار الإسلام لا يقام عليه الحد
# قال - رحمه الله - (وقيمة البناء والغرس لو بنى المشتري أو غرس أو كلف
~~قلعهما) يعني إذا بنى المشتري أو غرس في الأرض المشفوعة ثم قضي للشفيع
~~بالشفعة فالشفيع بالخيار إن شاء أخذها بالثمن وقيمة البناء والغرس مقلوعا،
~~وإن شاء كلف المشتري قلعه فيأخذ الأرض فارغة وعن أبي يوسف
PageV08P154
# أنه لا يكلف بالقلع ولكنه بالخيار إن شاء أخذها بالثمن وقيمة البناء
~~والغرس، وإن شاء ترك وبه قال الإمام الشافعي ومالك؛ لأنه ليس متعديا في
~~البناء والغرس لثبوت ملكه فيه بالشراء فلا يعامل بأحكام العدوان فصار
~~كالموهوب له والمشتري شراء فاسدا عند الإمام وكما إذا زرعها المشتري، فإن
~~كل واحد منهم لا يكلف بالقلع لتصرفه في ملكه وهذا؛ لأن ضرر الشفيع بإلزام
~~قيمة البناء والغرس أهون من ضرر المشتري بالقلع؛ لأن الشفيع يحصل له
~~بمقابلة الثمن عوضان وهو البناء والغرس فلا يعد ضررا ولم يحصل للمشتري
~~بمقابلة القلع شيء فكان ms0357 الأول أهون فكان أولى بالتحمل ووجه ظاهر الرواية
~~أنه بنى في محل تعلق به حق متأكد لغيره من غير تسليط منه فينتقض كالراهن
~~إذا بنى في المرهون ولهذا تنتقض جميع تصرفات المشتري حتى الوقف والمسجد
~~والمقبرة بخلاف الموهوب على قول أبي حنيفة والمشتري شراء فاسدا؛ لأنه فعل
~~بتسليط من المالك ولهذا لا ينتقض تصرفهما وفي الزرع القياس أن يقلع إلا
~~أننا استحسنا ولذا قلنا لا يقلع؛ لأن له نهاية وليس على الشفيع كبير ضرر
~~بالتأخير؛ لأنه يترك بأجرته، فإن قلت الاسترداد عندهما بعد البناء، فإن
~~جواز الاسترداد ينافي أنه لا يكلف القلع بل يقتضي القلع كما في الشفيع قلت
~~يجوز أن يكون مراده بقوله والمشتري شراء فاسدا احتجاج من أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة بمذهب أبي حنيفة كما أفصح به صاحب غاية البيان وهذا بعيد والأوجه أن
~~يقال لأبي يوسف في البناء بعد الشراء الفاسد القول المذكور والثاني كما قال
~~الإمام ذكره في الإيضاح قيد بما ذكر احترازا عن الزخرفة وفي قاضي خان ولو
~~اشترى الرجل دارا وزخرفها بالنقوش شيء كثير كان للشفيع الخيار إن شاء أخذها
~~وأعطاه ما زاد فيها، وإن شاء ترك. اه.
# قال في المحيط؛ لأن نقص صفته لا يمكن وفيه نظر؛ لأن المشتري إذا بنى على
~~الدار المشفوعة كان للشفيع أن ينقض البناء ويأخذ الدار ويعطيه ما زاد فيها
~~وأجيب بأن البناء إذا قلع له قيمة في الجملة بخلاف الزخرفة قوله أو بنى أو
~~غرس مثال وليس بقيد لما في المحيط ولو أن المشتري زرعها رطبة أو كرما يؤمر
~~بقلعه كالبناء
### | [الشفيع إذا أخذ الأرض بالشفعة فبنى أو غرس ثم استحقت]
# قال - رحمه الله - (وإن قلعهما الشفيع فاستحقت رجع بالثمن فقط) يعني أن
~~الشفيع إذا أخذ الأرض بالشفعة فبنى أو غرس ثم استحقت فكلف المستحق الشفيع
~~بالقلع فقلع البناء والغرس رجع الشفيع على المشتري إن أخذها منه أو على
~~البائع إن أخذها منه بالثمن ولا يرجع بقيمة البناء والغرس وعن أبي يوسف أنه
~~يرجع بذلك كالمشتري ms0358 والفرق بينه وبين المشتري أن المشتري مغرور ومن جهة
~~البائع ومسلط عليه من جهته ولا غرور ولا تسليط للشفيع من جهة المشتري ولا
~~البائع؛ لأن الشفيع أخذها منه جبرا ونظيره الجارية المأسورة إذا استردها
~~المالك القديم من مالكها الجديد بقيمتها أو بالثمن فاستولدها ثم استحقت من
~~يده وضمن قيمة الولد رجع عليه بما دفع له من القيمة أو الثمن ولا يرجع
~~بقيمة الولد؛ لأنه لم يغره بخلاف ما لو كان مشتريا حيث يرجع بهما على
~~البائع؛ لأنه مغرور من جهته
# قال - رحمه الله - (وبكل الثمن إن خربت الدار وجف الشجر) يعني لو اشترى
~~أرضا فيها بناء أو غرس فانهدم البناء من غير صنع أحد يأخذها الشفيع بكل
~~الثمن ولا يسقط من الثمن شيء؛ لأنهما تابعان للأرض يدخلان في بيعها من غير
~~ذكر فلا يقابلها شيء من الثمن ولهذا يبيعها في هذه الحالة مرابحة من غير
~~بيان بخلاف ما إذا تلف بعض الأرض بغرق حيث يسقط من الثمن بحصته؛ لأن الغالب
~~بعض الأصل هذا إذا انهدم البناء ولم يبق له نقض ولا من الشجر شيء من حطب أو
~~خشب، أما إذا بقي شيء من ذلك وأخذه المشتري فلا بد من سقوط بعض الثمن بحصته
~~ذلك؛ لأنه عين مال قائم بقي يحبس عند المشتري فيكون له حصة من الثمن فيقسم
~~الثمن على قيمة الدار يوم العقد وعلى قيمة النقض يوم الأخذ قيد بقوله وجف
~~الشجر ليخرج الثمر إذا هلك من غير صنع قال في التتارخانية ولو هلك الثمر من
~~غير صنع أحد ولم يبق منه شيء سقط حصته من الثمن بخلاف البناء وسيأتي ما
~~يخالفه
# قال - رحمه الله - (وبحصة العرصة إن نقض المشتري البناء) يعني أخذ الشفيع
~~العرصة بحصتها من الثمن إن نقض المشتري البناء؛ لأنه صار مقصودا بالإتلاف
~~ويقابله شيء من الثمن فيقسم الثمن على قيمة الأرض والبناء يوم العقد ونقض
~~الأجنبي البناء كنقض المشتري وفي التتارخانية لو لم يهدم المشتري البناء
~~ولكن باعه من غير إرضاء ثم حضر الشفيع فله ms0359 أن
PageV08P155
# ينقض البيع ويأخذ الكل وكذا النبات والنخل قال - رحمه الله - (والنقض له)
~~يعني النقض للمشتري؛ لأن الشفيع إنما كان يأخذه بطريق التبعية للعرصة وقد
~~زالت بالانفصال قال - رحمه الله - (وبثمرها إن ابتاع أرضا ونخلا وثمرا أو 
~~أثمر في يده) يعني يأخذها الشفيع مع ثمرها إن كان المشتري اشترى الأرض مع
~~الثمر بأن شرطه في البيع أو أثمر عند المشتري بعد الشراء؛ لأن الثمر لا
~~يدخل في البيع إلا بالشرط بخلاف النخل.
# والقياس أن لا يكون له أخذ الثمر لعدم التبعية كالمتاع الموضوع فيها وجه
~~الاستحسان أن الاتصال خلقة صار تبعا من وجه ولا يتولد من البيع فيسري إليه
~~الحق الثابت في الأصل كالمبيعة إذا ولدت قبل القبض، فإن المشتري يملك الولد
~~تبعا للأم كذا هنا وفي الخانية لو اشترى قرية فيها أشجار ونخل فقطع المشتري
~~بعض الأشجار وهدم بعض البناء فحضر الشفيع يأخذ الأرض وما لم يقطع من
~~الأشجار وما لم يهدم من البناء وليس له أن يأخذها بالشفعة ويقسم الثمن على
~~قيمة البناء والأرض فما أصاب البناء سقط وما أصاب العرصة يأخذها به وينقص
~~بناء المشتري الذي أحدثه وهذا القول ظاهر الرواية قال - رحمه الله - (وإن
~~جذه المشتري سقط حصته من الثمن) يعني في الفصل الأول وهو ما اشتراها بثمرها
~~بالشرط فكان له فيسقط من الثمن بحصته، وإن هلك بآفة سماوية فكذلك؛ لأنه لما
~~دخل في البيع صار أصلا فسقط حصته من الثمن بفواته، أما في الأصل الثاني
~~فيأخذ الأرض والنخل بجميع الثمن؛ لأن الثمن لم يكن موجودا عند العقد فلا
~~يقابله شيء من الثمن وكان أبو يوسف يقول أولا أنه يحط من الثمن في الفصل
~~الثاني؛ لأن حال المشتري مع الشفيع كحال البائع مع المشتري قبل القبض.
# ولو أكل البائع الثمر الحادث بعد القبض سقط حصته من الثمن فكذا هنا ثم
~~رجع إلى ما ذكر في الكتاب من أنه لا يسقط شيء من الثمن؛ لأن الشفيع يأخذ
~~بما قام على المشتري وهو قائم عليه المبيع بدون الثمن ms0360 بجميع الثمن بخلاف ما
~~إذا كانت موجودة عند العقد؛ لأنه دخل في البيع قصدا وبخلاف الحادث عند
~~البائع قبل القبض؛ لأنه حدث على ملك المشتري فيكون له حصة من الثمن
~~بالاستهلاك وليس للشفيع أن يأخذ الثمن بعد الجذاذ في الفصلين لزوال التبعية
~~بالانفصال قبل الأخذ والله تعالى أعلم
### | [باب ما يجب فيه الشفعة وما لا يجب]
# ذكر تفصيل ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب بعد ذكر نفس الوجوب مجملا؛ لأن
~~التفصيل بعد الإجمال أوقع في النفس كذا في العناية قال - رحمه الله - (إنما
~~تجب الشفعة في عقار ملك بعوض هو مال) قوله في عقار يتناول ما يقسم وما لا
~~يقسم وقال الشافعي لا تجب فيما لا يقسم كالبئر والرحا والحمام والنهر
~~والطريق وهذا مبني على أصل عنده وهو أن الشفعة تجب لدفع ضرر أجرة القسام
~~عنده وعندنا لدفع ضرر سوء العشرة واحترز بقوله بعوض عما إذا ملك بالهبة،
~~فإن الشفعة لا تجب فيها وبقوله هو مال عما إذا ملك بعوض غير مال كالمهر
~~والخلع والصلح عن دم عمد والعتق، فإن الشفعة لا تجب في هذه الأشياء على ما
~~بينه قريبا والعقار لغة الضيعة وقيل ما له أصل من دار وضيعة نقله الإمام
~~المطرزي ونقل الشراح هنا العقار كل ما له أصل من دار وضيعة. اه. .
# فهو مطابق للتفسير الثاني ونقل الجوهري في فصل العين من باب الراء العقار
~~بالفتح الأرض والضياع والنخل ومنه قولهم ما له دار ولا عقار والجمع ضياع
~~وفي فصل الضاد من باب العين الضيعة العقار. اه.
# وفي كلامه اختلال؛ لأنه فسر العقار أولا بما يشمل الأقسام الثلاثة الأرض
~~والضياع والنخل ثم فسر الضيعة بالعقار فلزم تفسير الأخص بالأعم كما ترى وفي
~~المحيط ويدخل في الحمام ما كان مركبا في بنيانه دون المنفصل كالقصعة ويدخل
~~في الرحا الحجر الأسفل دون الأعلى؛ لأنه مبني في الأرض ولو اشترى أجمة فيها
~~قصب وسمك يوجد بلا صيد استحق الأجمة والقصب بالشفعة دون السمك؛ لأنه منقول
~~والقصب يشعب الأرض وفي ms0361 التتارخانية، وإنما تجب في الأراضي التي تملك رقابها
~~حتى تجب في الأراضي التي حازها الإمام للمسلمين يدفعها بزراعة، وإنما تجب
~~لحق الملك في الأراضي حتى لو بيعت دار بجنبها دار الوقف فلا شفعة للواقف
~~ولا للمتولي لعدم الملك كذا في المحيط وغيره وفي السراجية رجل له دار في
~~أرض الوقف فلا شفعة له ولو باع هو عمارته فلا شفعة لجاره وفي التجريد ولو
~~جعل داره
PageV08P156
# مسجدا وأفرزه وجعل بابه إلى الطريق فبيعت دار إلى جنب المسجد لم يكن
~~للواقف ولا للمتولي شفعة لعدم الملك وفي المحيط وغيره ما لا يجوز بيعه في
~~العقارات كالأوقاف والحانوت المسبل فلا شفعة في ذلك عند من يرى جواز الوقف
~~وفي المبسوط لو اشترى أرضا فيها شجر صغار فأثمرت أو فيها زرع فأدرك فللشفيع
~~أن يأخذ ذلك بجميع الثمر لاتصاله بالأرض. اه.
# قال - رحمه الله - (لا في عرض وفلك) يعني لا تجب الشفعة في عرض وفلك وقال
~~مالك لا تجب في السفينة؛ لأنها تسكن كالعقار ولنا ما روي عنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أنه قال «لا شفعة إلا في ربع أو حائط» ولأن الأخذ بالشفعة ثبت
~~على خلاف القياس فلا يجوز إلحاق المنقول به؛ لأنه ليس في معنى العقار وهذا
~~الاستدلال فيه شيء، فإن ظاهره حصر ثبوت الشفعة في الربع والحائط فدل ذلك
~~على انتفاء حق الشفعة في غيرهما ومن غيرهما العروض والسفن فيرد عليه أن
~~مقتضى الحصر أن لا تثبت الشفعة في عقار غير ربع وحائط كضيعة خالية مثلا
~~وليس كذلك قطعا فكيف يتمسك به قلت يمكن حمل القصر على القصر الإضافي دون
~~الحقيقي فالقصر بالنسبة إليهما لا بالنسبة إلى جميع ما عداهما فتأمل قال في
~~العناية الربع الدار والحائط البستان وأصله ما أحاط به. اه.
# قال - رحمه الله - (وبناء ونخل بيعا بلا عرصة) ؛ لأنهما منقولان فلا تجب
~~فيهما إذا بيعا بلا أرض، وإن بيعا معها تجب فيها الشفعة تبعا لها بخلاف
~~العلو حيث يستحق بالشفعة وتستحق به الشفعة على أنه مجاوره وذلك إذا لم ms0362 يكن
~~طريقه غير طريق السفل، وإن كان طريقهما واحدا يستحق بالطريق الشفعة على أنه
~~خليط في الحقوق.
# قال - رحمه الله - (ودار جعلت مهرا أو أجرة أو بدل خلع أو بدل صلح عن دم
~~أو عوض عتق أو وهبت بلا عوض مشروط) ؛ لأن الشارع لم يشرع التملك بالشفعة
~~إلا بما يملك به المشتري صورة ومعنى أو معنى بلا صورة ولا يمكن ذلك إذا
~~تملك العقار بهذه الأشياء؛ لأنها ليست بأموال ولا مثل لها حتى يأخذها
~~الشفيع بمثلها فلم يمكن مراعاة شرط الشرع فيه وهو التملك بما يملك به
~~المشتري فلم يكن مشروعا وقال الإمام الشافعي تجب فيهما الشفعة فيأخذها
~~بقيمتها عند تعذر الأخذ بمثلها بخلاف الهبة بلا عوض لتعذر الأخذ بلا عوض إذ
~~هو غير مشروع ولنا ما تقدم ولأن الشفيع يتملك بما يملك به المشتري من السبب
~~لا بسبب آخر وهاهنا لو أخذه كان يأخذ بسبب آخر ولو تزوجها بغير مهر ثم فرض
~~لها عقارا مهرا لم يكن فيها الشفعة؛ لأنه تعين بمهر المثل وهو مقابل بالبضع
~~بخلاف ما لو باعها العقار بمهر المثل أو بالمسمى عند العقار أو بعده حيث
~~تجب فيه الشفعة؛ لأنه مبادلة مال بمال؛ لأن ما أعطاه من العقار بدل عما في
~~ذمته من المهر ولو تزوجها على دار على أن يرد عليه ألف درهم فلا شفعة في
~~جميع الدار عند الإمام وقالا تجب الشفعة في حصة الألف؛ لأنه مبادلة مال
~~بمال في حقه ولهذا ينعقد بلفظ النكاح ولا يفسد بشرط النكاح وهو يقول معنى
~~البيع فيه تابع فلا شفعة في الأصل فكذا في البيع.
# ألا ترى أن المضارب إذا كان رأس ماله ألفا فاتجر وربح ألفا ثم اشترى
~~بالألفين دارا في جوار رب المال ثم باعها بألفين فإن رب المال لا يستحق
~~الشفعة في حصة المضارب تبعا لرأس المال؛ لأن المضارب وكيل في حقه وليس في
~~بيع الوكيل شفعة وكذا في حق المضارب وهو البيع كذا في العتابية قوله جعلت
~~الدار مهرا مثال قال في ms0363 العتابية ولو قال صالحتك على أن تجعل هذه الدار
~~مهرا لك وأعطيتك هذه الدار مهرا فلا شفعة للشفيع فيها وقوله جعلت مهرا
~~محترز عن البيع ولو باعها دارا بمهر مثلها أو صالحها على دار أو صالحها من 
~~دعوى حق على دار ففيهما الشفعة والقول قول المصالح في قيمة ذلك أو في قدره
~~وفي السراجية صالح في دار ادعاه على مائة درهم وهو جاحد لا شفعة فيها
# فإن أقام الشفيع البينة أنها التي ادعاها فله الشفعة وفي شرح الطحاوي رجل
~~تزوج امرأة ولم يسم مهرا ثم دفع لها دارا مهرا فهو على وجهين إن قال الزوج
~~جعلتها مهرك فلا شفعة فيها، وإن قال جعلتها بمهرك ألفا ففيها الشفعة وفي
~~المحيط لو خالع امرأته على ذلك على أن ترد عليه ألفا فهو كما لو تزوج على
~~دار على أن ترد عليه ألفا كما تقدم وفيه أيضا أسلم دارا لرجل في مائة قفيز
~~حنطة واستلم الدار فللشفيع أخذها بالشفعة ولو افترقا قبل أن يقبض الدار بطل
~~السلم ولا شفعة. اه.
# وفي العتابية لا شفعة في دار هي بدل عن سكنى دار وخدمة عبد وقيد بقوله عن
~~دم عمد احترازا عن الخطأ قال في المبسوط
PageV08P157
# ولو كان عن جناية خطأ تجب الشفعة ولو صالح بها عن جنايتين أحدهما عمدا
~~والأخرى خطأ فلا شفعة فيها على قول الإمام وعندهما تجب فيها الشفعة فيما
~~يخص جناية الخطأ ولو صالح عن كفالة رجل بنفسه على دار فلا شفعة فيها؛ لأن
~~هذا صلح باطل. اه.
# قيد بقوله بلا عوض مشروط؛ لأنه لو شرط في العقد تجب الشفعة ففي الخانية
~~وهب دارا من إنسان بشرط أن يعوضه كذا فلا شفعة للشفيع ما لم يتقابضا وبعد
~~التقابض تجب الشفعة بمثل العوض إن كان مثليا وإلا فبقيمته إن كان قيميا وفي
~~السغناقي وهب له عقارا من غير عوض مشروط في العقد ثم عوضه عن الدار دارا
~~فلا شفعة في الهبة ولا في العوض وفي الأصل لو وهب شقصا مسمى في دار ms0364 غير
~~محجور ولا مقسوم على أن يعوضه كذا فهو باطل ولا شفعة للشفيع والجواب في
~~الصدقة بألفاظها والعطية نظير الجواب في الهبة، أما الوصية على هذا الشرط
~~إذا قبل الوصي له ثم مات، فإنه تجب فيه الشفعة قال في الكتاب إذا قال أوصيت
~~بداري لفلان بألف درهم فقال الموصى له قبلت ثبت للشفيع الشفعة، وإن قال
~~أوصيت أن يوهب له على عوض ألف درهم فهو مثل الهبة بالشرط، وإن ادعى حقا على
~~إنسان وصالحه المدعى عليه على الدار فللشفيع أن يأخذ الدار بالشفعة كان
~~الصلح عن إقرار أو إنكار وفي الفتاوى العتابية والقول للمدعي في مقدار
~~الدين في حق الشفيع وكذا لو صالحه عن عيب على دار بعد القبض فالقول للمصالح
~~في نقصان العيب ولو ادعى دارا في يد رجل وصالحه المدعى عليه على أن يعطيه
~~المدعي دراهم وترك الدار ينظر إن كان الصلح عن إنكار فلا شفعة للشفيع. اه.
# قال - رحمه الله - (وإن بيعت بخيار البائع) ؛ لأن خيار البائع يمنع خروج
~~المبيع عن ملكه وبقاء ملكه يمنع وجوب الشفعة؛ لأن شرط وجوبها الخروج عن
~~ملكه، فإذا سقط الخيار أو سقط الخيار عند سقوط الخيار؛ لأن البيع إنما صار
~~سببا لإفادة الحكم في ذلك الوقت ووجوب الشفعة تنبني على انقطاع حق الملك
~~بالبيع وهو ينقطع حينئذ، وإن اشترى بشرط الخيار وجبت الشفعة أما عندهما
~~فظاهر؛ لأن المشتري تملكها، أما عنده فلخروجه عن ملك البائع ألا ترى أن
~~البائع إذا أقر بالبيع وأنكر المشتري تجب الشفعة، فإذا أخذها الشفيع في
~~الثالث لزم البيع لعجز المشتري عن الرد ولا خيار للشفيع؛ لأن خيار الشرط لا
~~يثبت إلا بالشرط وهو كان للمشتري دون الشفيع وإذا بيعت دار بجنبها والخيار
~~لأحدهما كان له الأخذ بالشفعة؛ لأن البائع لم يخرج المبيع عن ملكه إذا كان
~~الخيار له ويلزم البيع؛ لأن الأخذ بالشفعة نقض منه للبيع وكذلك المشتري عند
~~هما إن كان الخيار له؛ لأن المبيع دخل في ملكه عندهما؛ لأنه يصير بالأخذ
~~مختارا للبيع فيصير ms0365 إجازة وتملك به المبيع و؛ لأنه صار أحق به من غيره وذلك
~~يكفي لاستحقاق الشفعة كالمأذون له والمكاتب إذا بيعت دار بجنب دارهما.
# وكذا إذا اشترى دارا ولم يرها فبيعت دار بجنبها كان له أن يأخذها
~~بالشفعة ؛ لأن ملكها فيها ثابت وإذا أخذ المشفوعة لم يسقط خياره؛ لأن خيار
~~الرؤية لا يبطل بصريح الإبطال فبدلالته أولى، فإذا حضر شفيع الأولى وهي
~~التي اشتراها المشتري كان له أن يأخذها بالشفعة؛ لأنه أولى بها من المشتري
~~وليس له أن يأخذ الثانية وهي التي أخذها المشتري بالشفعة إذا لم تكن متصلة
~~بملكه لانعدام سبب الشفعة في حقه، واتصاله لا يفيد لعدم ملكه فيها وقت بيع
~~الأخرى، وإن كانت متصلة بملكه كان له أن يشاركه فيها بالشفعة، فإذا جاء
~~الشفيع الأول بعدما أخذ المشتري الثاني بالشفعة كان لهذا الذي جاء أن
~~يأخذها بالشفعة وليس له أن يأخذ الثانية بالشفعة وفي التجريد ولو كان
~~المشتري شرط الخيار لغيره فأجاز وهو شفيعها فله الشفعة ولو باع عقارا وشرط
~~الخيار لغيره فأمضى ذلك الغير البيع وهو شفيعها فلا شفعة له وفي الفتاوى
~~ولو باعه بخيار ثلاثة أيام ثم زاده ثلاثة أخرى يأخذها الشفيع إذا انقضت
~~المدة الأولى.
# قال - رحمه الله - (أو بيعت فاسدا ما لم يسقط حق الفسخ بشيء يسقطه
~~كالبناء) ؛ لأن البيع الفاسد بعد القبض لا يفيد الملك للمشتري فلا يثبت
~~للشفيع فيه حق مع بقاء ملكه وبعد القبض، وإن كان يفيده لكن حق البائع باق
~~فيها ألا ترى أنه واجب الدفع لدفع الفساد ولهذا يحرم على المشتري التصرف
~~فيه وفي إثبات الحق له تقرير فلا يجوز وإذا سقط حق الفسخ زال المانع من
~~وجوب الشفعة
PageV08P158
# فتجب وقوله بالبناء مثال؛ لأنه ينقطع حق البائع بإخراج المشتري المبيع عن
~~ملكه بالبيع أو غيره على ما تقرر في البيع الفاسد، فإذا أخرجه عن ملكه
~~بالبيع كان للشفيع أن يأخذها بأي البيعين، فإن أخذها بالبيع الأول أخذها
~~بالقيمة، وإن أخذها بالبيع الثاني أخذها بالثمن؛ لأن البيع الثاني صحيح
~~وإذا ms0366 أخرجها عن ملكه بالهبة أو جعلها مهرا أو غير ذلك نقض تصرفه وأخذ
~~بقيمته لما ذكرنا وإذا بيعت دار بجنبها قبل القبض فللبائع الشفعة في المبيع
~~لبقاء ملكه فيها، وإن سلمها بعد الحكم له لا تبطل، فإذا بيعت بعد القبض
~~فاستردها البائع منه قبل أن يقضي له بالشفعة بطلت شفعته لخروجها عن ملكه
~~قبل الأخذ فصار كما إذا باعها قبله.
# وإذا استردها بعد الحكم له بقيت على ملكه لما ذكرنا وقيد بقوله بيعت
~~فاسدا ليفيد أن الفاسد قارن العقد واستمر بعده قيدناه به؛ لأن الفساد إذا
~~كان بعد انعقاده صحيحا فحق الشفعة على حاله كذا في العناية واعترض على هذا
~~بأنه لم لا يجوز أن لا يثبت المفسد في حق الشفيع كي لا يلزم تقرير الفساد
~~وإذا ثبت في حق المشتري كما قلنا في خيار الشرط لا يثبت في حق الشفيع، وإن
~~ثبت في حق المشتري وأجيب إن فساد البيع إنما يثبت لمعنى راجع إلى العوض فلو
~~أسقطنا العوض بقي بيع بلا عوض وهو فاسد أيضا والخيار ثبت لمعنى خارج عن
~~العوضين فلو أسقطنا الخيار بقي بيع بلا خيار وهو مشروع قال - رحمه الله -
~~(أو قسمت بين الشركاء) يعني لو قسمت الدار بين الشركاء لا تجب الشفعة
~~لجارهم بالقسمة بينهم؛ لأن القسمة فيها معنى الإفراز ولهذا يجري فيها
~~الخيار والشفعة لم تشرع إلا في المبادلة المطلقة وهي المبادلة من كل وجه
~~قال في العناية ولأنها لو وجبت للقاسم لكونه جارا بعد استحقاق الشفعة وهو
~~غير صحيح؛ لأن سببه الإفراز وهو متأخر وهو لا بد أن يكون متقدما على زوال
~~الملك القائم كما تقدم وكونه جارا متأخر وقول صاحب غاية البيان و؛ لأنها لو
~~وجبت للقاسم؛ لأنه شريك والشريك أولى من الجار فيه نظر؛ لأنه قبل القسمة لا
~~بعدها والكلام فيما بعدها.
# قال - رحمه الله - (أو سلمت شفعته ثم ردت بخيار رؤية أو شرط أو عيب
~~بقضاء) يعني إذا أسلم الشفيع الشفعة ثم ردت إلى البائع بخيار رؤية أو شرط
~~كيفما ms0367 كان أو بيعت بقضاء القاضي لا تجب الشفعة فيها؛ لأنه فسخ من كل وجه
~~فلا يمكن أن يجعل عقدا جديدا فعاد إليه قديم ملكه والشفعة تجب في الإنشاء
~~لا في استمرار البقاء وعلى ما كان ولا فرق في ذلك بين أن يكون الفسخ قبل
~~القبض أو بعده وفي الجامع الصغير ولا شفعة في قسمة ولا خيار رؤية بالجر
~~معناه لا شفعة في الرد بخيار رؤية وليس معناه أن خيار الرؤية لا يثبت في
~~القسمة؛ لأن المذكور في كتاب القسمة أن خيار الرؤية يثبت في القسمة وخيار
~~الشرط أيضا؛ لأن ثبوتها لخلل في الرضا بالعقد الذي لا ينعقد لازما إلا
~~بالرضا والقسمة منه لما فيها من معنى المبادلة والمبادلة أغلب في غير
~~الكيلي والوزني فيجوز فيه خيار الرؤية والشرط ولا يجوز في المكيل والموزون؛
~~لأن الإقرار فيهما هو الغالب وقال في الكافي.
# وصحح شمس الأئمة السرخسي أن خيار الرؤية لا يثبت في القسمة سواء كانت
~~بقضاء أو رضاء قاله الشيخ وقلنا لا فرق بين أن يكون الفسخ قبل القبض أو
~~بعده كذا في العناية ولا عبرة بقول من قال المراد بعد القبض؛ لأنه لو كان
~~هذا مرادا كان مناقضا لقولهم في غير هذا المحل ولا فرق بين أن يكون قبل
~~القبض أو بعده كذا في العناية. اه.
# قال - رحمه الله - (وتجب لو ردت بلا قضاء أو تقايلا) يعني تجب الشفعة إن
~~ردها المشتري بعيب بغير قضاء أو تقايلا البيع وقال زفر لا تجب؛ لأن شفعته
~~بطلت بالتسليم والرد بالعيب بغير قضاء إقالة والإقالة فسخ لقصدهما ذلك
~~والعبرة بقصد العاقدين قلنا الإقالة سبب للملك بتراضيهما كالبيع غير أنهما
~~قصدا الفسخ فيصح فيما لا يتضمن حق الغير؛ لأن لهما ولاية على أنفسهما فيكون
~~فسخا في حقهما ولا ولاية لهما على غيرهما فيكون بيعا جديدا في حق الشفيع
~~فيتجدد له به حق الشفعة قال الشارح قال صاحب الهداية ومراده بالرد بالعيب
~~الرد بعد القبض قال - رحمه الله - وهذا إنما يستقيم على قول محمد؛ لأن ms0368 بيع
~~العقار عنده قبل القبض لا يجوز كما في المنقول، أما على قولهما يجوز بيعه
~~قبل القبض فلا يفيد القيد المذكور والله أعلم (باب ما تبطل به الشفعة)
# لما كان بطلان الشيء يقتضي سابقة وجوده ذكر ما تبطل به الشفعة بعد ذكر ما
~~تثبت به الشفعة قال - رحمه الله - (وتبطل
PageV08P159
# بترك المواثبة أو التقرير) حين علم مع القدرة عليه بأن لم يمنعه أحد ولم
~~يكن في الصلاة؛ لأنها تبطل بالإعراض وترك الطلبين أو أحدهما مع القدرة
~~إعراض على ما تقدم والأصل في هذا الباب أن تسليم الشفعة قبل البيع لا يصح
~~وأن من ثبت له الحق إذا أسقطه بعد ثبوته له سقط علم بثبوته له أو لم يعلم
~~وتعبير المؤلف بترك الطلب أولى من تعبير صاحب الهداية بترك الإشهاد؛ لأنه
~~يرد على صاحب الهداية أن الإشهاد ليس بشرط وترك ما ليس شرطا في الشيء لا
~~يبطله وفي المحيط لو سلم الشفعة للوكيل صح وسقط ويصح تعليق الإسقاط بشرط
~~ولو قال سلمت لك إن اشتريت لنفسك لم تبطل إذا كان اشتراها لغيره ولو قال
~~لأجنبي سلمت شفعة هذا سقطت شفعته؛ لأنه سلم مطلقا فصرفناه إلى المشتري حملا
~~لكلام العاقل على الصحة ولو قال سلمت لك لا يصح؛ لأن الأجنبي بمعزل عن هذا
~~العقد ولو قال له أجنبي سلم للمشتري فقال سلمت لك صح استحسانا كأنه قال
~~سلمت الشفعة للمشتري لشفاعتك
# قال - رحمه الله - (وبالصلح عن شفعته على عوض وعليه رده) يعني تبطل
~~الشفعة إذا صالح المشتري الشفيع على عوض وعلى الشفيع رد العوض؛ لأن حق
~~الشفيع ليس بمقرر في المحل، وإنما هو مجرد التملك فلا يجوز أخذ العوض عنه
~~ولا يتعلق إسقاطه بالجائز من الشرط وفيما إذا قال الشفيع أسقطت شفعتي فيما
~~اشتريت على أن تسقط حصتك فيما اشتريت أو على أن لا تطلب الثمن مني لكونه
~~ملائما حتى لو تراضيا سقط حق كل واحد منهما ومع هذا لا يتعلق إسقاط الشفعة
~~بهذا الشرط بل يسقط بمجرد قوله أسقطت تحقق الشرط ms0369 أو لم يتحقق فأولى أن لا
~~يتعلق بالشرط الفاسد وهو شرط الاعتياض عن حق ليس بمال بل هو رشوة محضة فيصح
~~الإسقاط ويبطل الشرط وكذا إذا باع شفعته بمال بما بينا ونظير ما نحن فيه
~~إذا قال للمخيرة اختاري بألف أو قال ألفين لامرأته اختاري ترك الفسخ بألف
~~فاختارت سقط الخيار ولا يثبت المال والكفالة بالنفس في هذا بمنزلة الشفعة
~~في رواية وفي أخرى لا تبطل الكفالة ولا يجب المال قال في شرح الجامع الكبير
~~إذا لم يجب العوض يجب أن لا تبطل شفعته كما في الكفالة والفرق أن حق الشفيع
~~قد سقط بعوض معنى، فإن الثمن سلم له والمكفول له لم يرض بسقوط حقه عن
~~الكفيل بغير عوض ولم يحصل له بعوض معنى، فإن الثمن سلم له عوضا أصلا فلا
~~يسقط حقه في الكفالة. اه.
# قال الشارح والأصح أن الكفالة والشفعة يسقطان ولا يجب المال قيد بقوله
~~صالح عن شفعته؛ لأنه لو صالح على أخذ نصيب الدار بنصف الثمن يجوز ولو صح عن
~~أخذ بيت بحصته من الثمن لا يجوز الصلح ولا تسقط شفعته؛ لأنه لم يوجد منه
~~الإعراض غير أن الثمن مجهول ومثله من الجهالة يمنع صحة البيع ابتداء والأخذ
~~بالشفعة بيع وفي المبسوط ساوم الشفيع المشتري أو سأله أن يوليه إياها بذلك
~~الثمن فقال نعم فهو تسليم منه. اه.
# وفي المحيط وهذه على ثلاثة أوجه أحدها ما ذكره المؤلف الثاني أن يصالح
~~على أن يأخذ نصف الدار بنصف الثمن أو ثلث الدار بثلث الثمن فالصلح جائز؛
~~لأنه أخذ بعوض معلوم بثمن معلوم المسألة الثالثة أن يأخذ بعضها غير معلوم
~~أو شيئا معلوما يبطل الصلح ولا تبطل شفعته؛ لأن هذا لا يدل على الإعراض وفي
~~الجامع صالح أن يسلم الشفعة على مال بطلت الشفعة بلا مال، فإن قال المصالح
~~على أن تكون الشفعة لي لم تبطل الشفعة؛ لأنه لم يسقط حقه بل أقام الأجنبي
~~مقام نفسه في طلب الشفعة وفي ابن فرشتا ولو استأجر الشفيع الدار أو أخذها ms0370
~~منه مزارعة أو معاملة مع علمه بالشراء بطلت شفعته. اه. والله تعالى أعلم
### | [ما يبطل الشفعة]
# قال - رحمه الله - (وبموت الشفيع لا المشتري) يعني بموت الشفيع قبل الأخذ
~~بعد الطلب أو قبله تبطل الشفعة ولا تورث عنه ولا تبطل بموت المشتري وقال
~~الإمام الشافعي لا تبطل بموت الشفيع أيضا؛ لأنه حق معتبر كالقصاص وحق الرد
~~بالعيب ولنا أنه مجرد حق وهو حق التمليك وأنه مجرد رأي وهو الصفقة فلا يورث
~~عنه بخلاف القصاص؛ لأن من عليه القصاص صار كالمملوك لمن له القصاص ولهذا
~~جاز له أخذ العوض عنه وملك العين يبقى بعد الموت فأمكن إرثه بخلاف الشفعة؛
~~لأنه مجرد رأي ولهذا لا يجوز الاعتراض عنها ولأن ملك الشفيع فيما يأخذ به
~~الشفعة يشترط أن يكون باقيا من وقت البيع إلى وقت الأخذ بالشفعة ولم يوجد
~~في حق الميت وقت الأخذ ولا في حق الوارث وقت البيع فبطلت؛ لأنها لا تستحق
~~بالملك الحادث بعد البيع ولا بالزائل بعد الأخذ، وإنما لا تبطل بموت
~~المشتري؛ لأن المستحق باق
PageV08P160
# ولم يتغير بسبب حقه، وإنما حصل الانتقال إلى الورثة فصار كما إذا انتقل
~~إلى غيره فيأخذها قيدنا بقولنا قبل الأخذ قال في العناية إذا مات بعد قضاء
~~القاضي له بالشفعة أو سلم المشتري الدار له فهي لورثته يأخذونها ولا تباع
~~الدار في دين المشتري؛ لأن حق الشفيع مقدم على حق المشتري، فإن باعها
~~القاضي أو وصيه في دين الميت فللشفيع أن ينقضه كما لو باعها المشتري في
~~حياته لا يقال بيع القاضي حكم منه فكيف ينقض؛ لأنه قضاء منه مخالف للإجماع.
~~اه.
# قال - رحمه الله - (وبيع ما يشفع به قبل القضاء بالشفعة) يعني تبطل
~~الشفعة ببيع الدار التي يشفع بها قبل الأخذ بالشفعة؛ لأن سبب استحقاقه قد
~~زال قبل القضاء بالشفعة ولا فرق بين أن يكون عالما وقت بيع الدار بشراء
~~المشفوعة أو لم يكن عالما وكذا إبراء الغريم؛ لأن كل ذلك إسقاط فلا يتوقف
~~على العلم كالطلاق والعتاق ألا ترى أنه لا يرتد ms0371 برد المشتري ولو باع التي
~~يشفع بها بشرط الخيار لا تبطل شفعته ولو اشتراها الشفيع من المشتري بطلت
~~شفعته؛ لأنه بالإقدام على الشراء أعرض عن الشفعة ولمن هو بعده من الشفعاء
~~أو مثله أن يأخذها منه بالشفعة بالعقد الأول، وإن شاء بالثاني بخلاف ما إذا
~~اشتراها ابتداء من غير أن يثبت له فيها حق الأخذ؛ لأن شراءها هناك لم يتضمن
~~إعراضا. اه.
# قال - رحمه الله - (ولا شفعة لمن باع أو بيع له) يعني بيع له بالوكالة
~~والأصل فيه أن من باع أو بيع فلا شفعة له ومن اشترى أو اشتري له كان له
~~الشفعة؛ لأن الأخذ بالشفعة في الأول يلزم منه نقض ما تم من جهته وهو
~~بالبيع؛ لأن البيع تمليك والأخذ تملك وبينهما منافاة وفي الثاني لا يلزم
~~الثاني ذلك بل فيه تقريره؛ لأن الأخذ بالشفعة مثل الشراء ولا فرق بين أن
~~يكون ذلك صدر من الأصيل أو الوكيل حتى لا تكون له الشفعة في الأول ولا
~~لموكله وفي الثاني لهما ذلك فلو باع المضارب أو العبد المأذون العقار ليس
~~للمولى ولا لرب المال الأخذ بالشفعة ولو اشترياها كان لرب المال الشفعة لما
~~ذكرنا وكذا للمولى إن كان على العبد دين، وإن لم يكن عليه دين فلا فائدة
~~بالأخذ؛ لأنه ملكه والمخير للعقد الذي باشره الفضولي كالموكل لما عرف
~~وفائدة قوله أن المشتري لا تبطل شفعته إن شارك غيره من الشفعاء إن لم
~~يتقدموا عليه
# وإن تقدم هو على من هو بعده من الشفعاء فهي لا تسلم له عند ترك غيره من
~~الشفعاء والبائع ليس له أن يطلب المبيع بالشفعة في دار أخرى غيرها بلزقها
~~لأنه لما باعها رغب عنها والأخذ رغبة فيها فتنافيا بخلاف المشتري وفي
~~التجريد ومن باع دراهم وهو شفيعها فله الشفعة اه.
# والظاهر أنه ومن اشترى دارا ولا يخفى أن قوله ولا شفعة لمن باع متكررا مع
~~قوله وبيع ما يشفع كما تقدم قال - رحمه الله - (ولو شرط البائع الخيار
~~لثالث فأجاز فهو كالبائع) ، فإن ms0372 كان المشتري هو الذي فعل ذلك فأجاز فهو
~~كالمشتري وقد بيناه
# قال - رحمه الله - (أو ضمن الدرك عن البائع) يعني إذا ضمن الشفيع الدرك
~~عن البائع فلا شفعة له؛ لأن تمام المبيع إنما كان من جهته فليس له أن ينقض
~~ما تم من جهته وقد بيناه
### | [ابتاع أو ابتيع له فله الشفعة]
# قال - رحمه الله - (ومن ابتاع أو ابتيع له فله الشفعة) وقد بينا وجهه
~~فيما تقدم وفي فتاوى الفضلي الوكيل بشراء الدار إذا قبض الدار وهي في يده
~~يطلب الشفيع منه ويأخذها منه، فإن كان سلم الدار إلى الموكل يطلب من الموكل
~~ويأخذ منه ولا يطلب من الشفيع وفي جامع الفتاوى اشترى الوكيل فحضر الشفيع
~~يأخذها من الوكيل ولا يلتفت إلى حضرة الموكل ولو كان وكيلا بالبيع فباع
~~فحضر الشفيع يأخذها من الشفيع وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - والوكيل
~~بالشراء لا يملك الأخذ. اه.
# وفي الجامع دار لها شفيعان قال المشتري لأحدهما اشتريت الدار لك فصدقه لا
~~يبطل حقه، وإن أقر بعد ذلك أنه لم يأمره؛ لأنا تيقنا ثبوت الشفعة له
~~بالشراء سواء اشترى المشتري الدار لنفسه أو اشتراها للمقر له بأمره؛ لأن من
~~اشترى أو اشتري له كان له الشفعة ولم يوجد منه ما يبطلها؛ لأن تملكه الدار
~~بالشراء طلب منه للشفعة وزيادة ولأن من يطلب الشفعة يتملك الدار بالشفعة في
~~الطلب الثاني، فإذا ملكها للحال قام ذلك منه مقام الطلب والزيادة ولو قال
~~المشتري هذه الدار كلها كانت لك ولم تكن لي ولا للبائع أو قال كنت اشتريتها
~~قبل أو قال البائع وهبها لك فصدقه بطلت شفعته ولو لم يصدقه على ذلك للشفيع
~~الأخذ فله أن يأخذها كلها بالشفعة؛ لأن الشراء قد صح من حيث الظاهر وجبت
~~الشفعة للشفيعين بعدما ثبت لهما من حيث الظاهر فبطل حق المصدق لتصديقه ولم
~~يبطل حق المكذب؛ لأنهما يصدقان عليه وفي النوادر ولو أقر الشفيع قبل القضاء
~~له بالشفعة أن هذه
PageV08P161
# الدار لفلان الغائب وأنه لم يأمره بالبيع وقال المشتري ms0373 بل هو للبائع لم
~~تبطل شفعته وكذلك لو قال البائع وكلني صاحبها بالبيع وقال الشفيع لم يأمره
~~صاحبها بالبيع فله الشفعة؛ لأن قول الشفيع لا يصدق في حق المتبايعين فكان
~~المبيع محكوما بصحته في حقهما فجاز للشفيع أن يطالب بحقوقه وكذلك لو ادعى
~~هذه الدار رجل فشهد له هذا الشفيع فلم يعدل ثم باعها ذو اليد فللشفيع أن
~~يأخذها بالشفعة ذكره ابن سماعة
# ولو قال الشفيع هذه الدار لي، فإن أقمت البينة وإلا أخذتها بالشفعة فلا
~~شفعة؛ لأنه ادعى ملكها والشفعة للتملك ويمتنع أن يملك ما هو على ملكه
~~والشفعة حقه فلا يجوز أن يتملك بالعوض ما هو على ملكه ذكره ابن سماعة عن
~~أبي يوسف وفي المسائل المتقدمة اعترف بكون الشيء على ملك غيره فجاز أن
~~يتملكه بعوض هذا إذا علم أنه وكيل بالشراء فقد قدمنا حكمه، أما إذا لم يعلم
~~ذلك إلا بقوله وأنكر الشفيع الوكالة فهو خصم ولا فائدة في هذه الخصومة؛
~~لأنا لو علمنا بالوكالة كان خصما؛ لأن حقوق العقد تتعلق به فكذا إذا لم تكن
~~معلومة ولو قال المشتري قبل أن يخاصمه الشفيع اشتريت لفلان وسلم ثم حضر
~~الشفيع فلا خصومة بينه وبين المشتري؛ لأن إقراره قبل الخصومة لفلان صحيح
~~كما لو كانت الوكالة معلومة ولو أقر بذلك بعدما خاصمه الشفيع لم تسقط
~~الخصومة عنه؛ لأنه صار خصما للشفيع وهو بهذا الإقرار يريد إسقاط حقه فلا
~~يملكه ولو أقام بينة أنه قال قبل شرائه أنه وكيل فلان لم تقبل بينته؛ لأنه
~~يدفع بهذه البينة الخصومة عن نفسه.
# وروى عن محمد أنه تقبل بينته لدفع الخصومة حتى يحضر المقر له والوكيل
~~بطلب الشفعة خصم؛ لأن الأخذ بالشفعة يتضمن للشراء والخصومة والوكيل بهما
~~جائز إلا عند أبي حنيفة؛ لأنه لا يصح إلا برضا الخصم وعندهما جائز بغير رضا
~~الخصم ولو طلب وكيل الشفيع فقال المشتري قد سلم الشفيع لا يقبل قوله وكذلك
~~لو أراد يمينه أنه لم يفرط في طلب الشفعة ولكن يؤمر بتسليم الدار إلى
~~الوكيل ms0374 ثم يتبع الموكل ويستحلفه وصار كالوكيل بقبض الدين إذا ادعى المديون
~~الإبراء من الموكل، فإنه يؤمر بدفع الدين للوكيل ثم يتبع الموكل ويستحلفه
~~على ذلك ولو سلم الوكيل الشفعة أو أقر بالتسليم عند القاضي جاز تسليمه؛ لأن 
~~من ملك الأخذ بالشفعة ملك التسليم كما في الأب والوصي ولا يجوز عند غير
~~القاضي عندهما وقال أبو يوسف يجوز بناء على أن الوكيل إذا أقر على موكله
~~بالتسليم في غير مجلس الحكم يقبل لما يأتي في الوكالة للدار شفيعان فوكلا
~~رجلا فقال سلمت شفعة أحدهما ولم يبين أيهما هو وقال أطلب الآخر ليس له ذلك
~~حتى يبين؛ لأن القاضي يحتاج إلى أن يقضي بالشفعة لأحدهما وبالتسليم على
~~الآخر ولا يمكنه ذلك إلا بعد البيان وكل الشفيع المشتري فأخذهما لم يصح؛
~~لأن الأخذ بالشفعة شراء.
# والواحد لا يصح وكيلا بالشراء من الجانبين وكذلك لو وكل البائع استحسانا؛
~~لأنه يصير أخذا من نفسه فيؤدي إلى التضاد في الحقوق إن كان المبيع في يده
~~وبعد التسليم يصير ساعيا في نقض ما قد تم من جهته؛ لأنه بأخذه ينفسخ العقد
~~بينه وبين المشتري ولا يجوز لأحد المتعاقدين السعي في نقض ما تم به وكله
~~بأن يأخذ الشفعة بكذا أو كان المشتري اشترى بأكثر لا يأخذ؛ لأن الوكيل
~~بالشفعة وكيل بالشراء والوكيل بالشراء لا يملك الشراء بأكثر مما بين له
~~الموكل من الثمن وكذلك لو قال اشترها من فلان فاشتراها من غيره لا ينفذ؛
~~لأنه خالف فخاصمه في أخرى ليس له ذلك إلا إذا عمم في التوكيل؛ لأن الوكيل
~~بشراء دار بعينها لا يملك شراء دار أخرى ولو طلب المشتري من الوكيل بطلب
~~الشفعة أن يكف عنه مدة على أنه على خصومته وشفعته جاز؛ لأن الشفيع لو أخر
~~وأمهل المشتري بعد الإشهاد بدون طلبه جاز فكذلك بطلب وكيله ولا تبطل الشفعة
~~بموت الوكيل وتبطل بموت الموكل ولحاقه بدار الحرب مرتدا؛ لأن الحق ثابت
~~للموكل لا للوكيل وفي المنتقى ولو وكل رجلا بطلب كل حق له وبالخصومة والقبض ms0375
~~ليس له أن يطلب شفعته؛ لأن الشفعة شراء والوكيل بالخصومة لا يملك الشراء
~~وله أن يقبض شفعة قد قضي بها
# قال - رحمه الله - (فإن قيل للشفيع إنها بيعت بألف فسلم ثم علم أنها بيعت
~~بأقل أو ببر أو شعير قيمته ألف أو أكثر فله الشفعة) ؛ لأن تسليمه كان
~~لاستكثار الثمن أو لتعذر الجنس ظاهرا، فإذا تبين له خلاف ذلك كان له الأخذ
~~للتيسير وعدم الرضا على تقدير أن الثمن غيره؛ لأن الرغبة في الأخذ تختلف
~~باختلاف الثمن قدرا وجنسا، فإذا سلم على بعض الوجوه لا يلزم منه التسليم في
~~الوجوه كلها وكذا كل موزون أو مكيل أو عددي متفاوت بخلاف ما إذا علم أنها
~~بيعت بعروض قيمتها ألف
PageV08P162
# أو أكثر؛ لأن الواجب فيه القيمة وهي دراهم أو دنانير فلا يظهر فيه
~~التيسير فلا يكون له الأخذ وكذا لو أخبر أن الثمن عروض كالثياب والعبيد
~~فظهر أنه مكيل أو موزون أو أخبر أن الثمن مكيل أو موزون فظهر من خلاف جنسه
~~من المكيل والموزون فهو على شفعته لما ذكرنا، وإن ظهر أنه جنس آخر من
~~العروض قيمته مثل قيمة الذي بلغه أو ظهر أنه ذهب أو فضة قدره مثل قيمة ذلك
~~فلا شفعة له لعدم الفائدة؛ لأن غير المكيل والموزون الواجب القيمة فلا يظهر
~~التفاوت قال صاحب النهاية تقييده بقوله قيمته ألف أو أكثر غير مفيد، فإنه
~~لو كان قيمته أقل من ألف فتسلمه باطل لإطلاق المبسوط والإيضاح حيث قالا ثم
~~ظهر له مكيل أو موزون فهو على شفعته.
# وأجيب بأنه مفيد؛ لأنه إذا علم أن الشفعة لا تبطل إذ ظهر أنه أكثر علم
~~بطريق الأولى أنها لا تبطل إذ ظهر أنه أقل وفي المحيط ولو بلغه أن الثمن
~~عبد فظهر أنه جارية ينظر إن كان قيمة الجارية كقيمة العبد أو أكثر بطلت،
~~وإن كان أقل من قيمة العبد لا تبطل فهو كما لو أخبر بالثمن ألف وظهر أقل
~~ولو أخبر أن الثمن ألف درهم فسلم، فإذا هو مائة دينار لم ms0376 يذكره في الأصل
~~أيضا وذكر الكرخي ينظر إن كان قيمة الدنانير ألف درهم أو أكثر صح التسليم
~~وهو قول شيخ الإسلام كذا في التجريد وروي عن زفر له في الوجهين الشفعة وهو
~~قول الإمام ولو أخبر أنه باع نصفها فسلم ثم علم أنه باع كلها فله الشفعة؛
~~لأن من رغب عن البعض لعيب الشركة لا يكون راغبا عن الكل وليس فيه عيب ولو
~~أخبر أنه باع الكل فسلم ثم علم أنه باع نصفها بطلت شفعته؛ لأن من رغب عنها
~~وليس بها عيب الشركة كان راغبا عنها وبها عيب الشركة بالطريق الأولى قالوا
~~وتأويلها أن يكون ثمن النصف ثمن الكل فلو أخبر أنه باع الكل بألف ثم علم
~~أنه باع النصف بخمسمائة، فإنه يجب أن يكون على شفعته؛ لأنه إذا رغب في
~~الأول لعجزه عن الألف فلا يكون راغبا عن الخمسمائة.
# ولو أخبر أنها بيعت بألف فسلم الشفيع الشفعة ثم حط البائع عن المشتري
~~شيئا من الثمن وقبل الحط فله الشفعة؛ لأنه يلتحق بأصل العقد فصار كما لو
~~أخبر أنها بيعت بألف فظهر أنها بيعت بأقل منه ولو زاد البائع مشتري الدار
~~عليها عبدا أو أمة بعدما سلم الشفيع الشفعة كان للشفيع أن يأخذ الدار
~~بحصتها من الثمن؛ لأنه تبين أن حصة الدار من الثمن أقل ولو قضى القاضي له
~~بالشفعة ولم يعلم بالثمن ثم علم فله الخيار؛ لأن رضاه بالأخذ إنما يتم إذا
~~علم بالثمن. اه.
# وفي التجريد وغيره أخبر أن الثمن عبد أو جارية فظهر أنه مكيل أو موزون
~~فهو على شفعته. اه.
# قال - رحمه الله - (ولو بان أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف فلا شفعة له)
~~وهو قول أبي يوسف وقد بينا المسألة بفروعها فيما تقدم وفي المحيط سلم
~~الشفيع الشفعة فقال المشتري للبائع كان تلجئة لا يتجدد شفعته؛ لأنه بعدما
~~سلم لم يبق له حق فصح إقرارهما بأن البيع تلجئة فكان فاسدا ولو ثبت معاينة
~~أن البيع تلجئة لا يتجدد للشفيع حق الشفعة بخلاف ما لو كان قبل ms0377 التسلم؛ لأن
~~حق الشفيع ثبت من حيث الظاهر فإقرارهما يتضمن إبطال حقه فلا يقبل تسلم
~~الشفيع في هبة بعوض فظهر أنه بيع لم تعد الشفعة ولو سلم في هبة بغير شرط
~~العوض ثم تصادقا أنه كان بشرط العوض فله الشفعة وفي النوادر ولو سلم الشفعة
~~ثم جعل المشتري للبائع خيار يوم جاز، فإن نقض البائع البيع في ذلك اليوم لا
~~يتجدد للشفيع حق الشفعة رواه ابن سماعة عن محمد وروى ابن سماعة عن أبي يوسف
~~أن له الشفعة اه.
# قال - رحمه الله - (وإن قيل له إن المشتري فلان فسلم ثم ظهر أنه غيره فله
~~الشفعة) لتفاوت الناس في الأخلاق فمنهم من يرغب في معاشرته ومنهم من يجتنب
~~مخافة شره فالتسليم في حق البعض لا يكون تسليما في حق غيره ولو علم أن
~~المشتري هو مع غيره كان له أن يأخذ نصيب غيره؛ لأن التسليم لم يوجد في حقه
~~قال محمد في الجامع الصغير ولو قال الشفيع سلمت الشفعة في هذه الدار إن كنت
~~اشتريتها لنفسك وقد اشتراها لغيره فهذا ليس بتسليم وذلك؛ لأن الشفيع علق
~~التسليم بشرط وصح هذا التعليق؛ لأن تسليم الشفعة إسقاط الحق كالطلاق فصح
~~تعليقه بالشرط ولا يترك إلا بعد وجوده قال صاحب العناية بعدما نقل كلام
~~محمد هذا وهذا كما ترى يناقض قوله ولا يتعلق إسقاطه بالشرط الجائز فبالفاسد
~~أولى. اه.
# وقد يجاب بأنه فرق بين شرط وشرط فما سبق كان من الشروط التي تدل على
~~الإعراض عن الشفعة والرضا بالجوار مطلقا وما ذكر هنا من الشروط التي لا تدل
~~على
PageV08P163
# الإعراض ولا على الرضا فتأمل.
# قال - رحمه الله - (وإن باعها إلا ذراعا في جانب الشفيع فلا شفعة له)
~~يعني إذا باع الدار إلا مقدار ذراع في طول الحد الذي يلي الشفيع فلا شفعة
~~له؛ لأن الاستحقاق بالجوار ولم يوجد الاتصال بالمبيع وكذا لو وهب هذا القدر
~~للمشتري لعدم الاتصال وهو حيلة وفي التتارخانية الحيلة في هذا الباب نوعان
~~نوع لإسقاطه بعد الوجوب وذلك بأن يقول ms0378 للشفيع أنا أبيعها منك فقال الشفيع
~~نعم فتبطل شفعته وهو مكروه بالإجماع كذا ذكره شيخ الإسلام وذكره شمس الأئمة
~~أنه لا يكره إذا لم يقصد المشتري الإضرار بالشفيع وفي الينابيع قيل
~~الاختلاف قبل المبيع أما بعده فمكروه بالإجماع وهو الأصح وفي العتابية ونوع
~~منه يمنع وجوبه وقد اختلف المشايخ قالوا على قول أبي يوسف وعلى قول محمد
~~مكروه وفي الذخيرة ومنهم من قال في الشفعة لا تكره الحيلة لمنع وجوبها بلا
~~خلاف وفي الخلاصة الحيلة لإبطال الشفعة إن كان قبل الوجوب لا بأس به سواء
~~كان الشفيع عدلا أو فاسقا فهو المختار وفي فتاوى الفضلي عن أبي بكر بن سعيد
~~فقال الحيلة بعد المبيع مكروهة وفي الأحوال كلها وقبل البيع إن كان الجار
~~فاسقا يتأذى به فلا يكره وقيل يكره في جميع الأحوال اه.
# قال - رحمه الله - (وإن ابتاع منهما سهما بثمن ثم ابتاع بقيمتها فالشفعة
~~للجار في السهم الأول فقط) ؛ لأن الشفيع جار في السهم الأول والمشتري شريك
~~في السهم الثاني وهو مقدم على الجار ولو أراد الحيلة يشتري السهم الأول
~~بجميع الثمن إلا درهما والسهم الثاني بدرهم فلا يرغب الجار في أخذه لكثرة
~~الثمن وكذا في المسألة الأولى ما يأتي مثل هذه الحيلة بأن يبيع ما يلي
~~الجار بجميع الثمن إلا درهما ثم يشتري الباقي بدرهم، فإن أخذه بالشفعة أخذ
~~قدر الذراع بجميع الثمن وليس له أن يأخذ الباقي؛ لأنه ليس بجار فأيهما خاف
~~أن لا يوفي صاحبه شرط الخيار لنفسه، وإن خافا شرط كل منهما الخيار لنفسه ثم
~~يخيران معا، وإن خاف كل منهما إذا أجاز لا يجيز صاحبه وكل منهما وكيلا
~~ويشترط عليه أن يجيز بشرط أن يجيز صاحبه وفي الفتاوى ومن جملة ذلك أن يتصدق
~~بطبقة معينة على المشتري من الدار بطريقها ويسلمها إليه ثم يبيع الباقي منه
~~فلا يكون للجار شفعة وفي الخانية أو المشتري يتصدق بمثل الثمن على البائع
~~وهي والهبة سواء إلا أن في الهبة من الأجنبي يملك الرجوع وفي الصدقة لا ms0379
~~يملك الرجوع ومنها أن يهب جزءا شائعا ثم يترافعا إلى حاكم يرد هبة المشاع
~~فيما يحتمل القسمة فيحكم بجواز الهبة ثم يبيع بقية الدار منه فيكون الموهوب
~~له مقدما على الجار ومن جملة ذلك أن يهب قدر ذراع من الجانب الذي هو متصل
~~بملك الجار اه.
# قال - رحمه الله - (وإن ابتاعها بثمن ثم دفع ثوبا عنه فالشفعة بالثمن لا
~~بالثوب) ؛ لأن الثوب عوض عما في ذمة المشتري فيكون البائع مشتريا للثوب
~~بعقد آخر غير العقد الأول وهذه الحيلة تمنع الجار والشريك؛ لأنه يبتاع
~~العقد بأضعاف قيمته ويعطيه بها ثوبا قدر قيمة العقار غير أنه يخاف أن يتضرر
~~البائع بذلك؛ لأنه لو استحقت الدار تبقى الدراهم كلها في ذمة البائع لوجوبه
~~عليه بالبيع وبراءته حصلت بطريق المقاصة بثمن العقار، فإذا استحق تبين أنه
~~ليس عليه ثمن العقار فبطلت المقاصة فيجب على البائع الثمن كله والحيلة فيه
~~أن يدفع إليه بدل الدراهم الثمن الدنانير بقدر قيمة العقار فيكون صرفا بما
~~في ذمته من الدراهم ثم إذا استحق العقار تبين أن لا دين على المشتري فيبطل
~~الصرف للافتراق قبل القبض فيجب رد الدنانير لا غير والحيلة الأولى تختص
~~بالجوار وهذه لا وحيلة أخرى تعم الجار والشريك أن يشتريه بأضعاف قيمته من
~~الدراهم ثم يوفيه من الدراهم قدر قيمة العقار لا قدر قيمة الدنانير مثلا ثم
~~يعطيه الدنانير بالباقي فيصير صرفا فيه، فإذا استحق المشفوع يرد ما قبض كله
~~فغير الدنانير على أنه بدل عن العقار المستحق والدينار لبطلان الصرف، وإن
~~كان الشفيع خليطا في نفس المبيع فأراد أن يبيعها من أحدهم وتسقط الشفعة من
~~الباقين فالحيلة فيه أن يجعل الثمن مجهولا والصبي والمجنون بمنزلة البالغ
~~في هذه المسألة بعد أن يكون مثل القيمة أو بنقصان يتغابن فيه وهذه حيلة
~~عامة وذكر الخصاف حيلة لم يذكرها محمد وهو أن يدعي أن الدار لابن صغير له
~~في يد هذا الرجل ثم إن المدعي يدعي له مائة دينار ولا يقول إنها من مال
~~ابنه الصغير على ms0380 أنه يسلم الذي في الدار فيجوز ولا شفعة فيها؛ لأن الأب لم
~~يأخذ الدار بطريق المعاوضة ومن جملة الحيل أن يقر البائع بجزء معلوم من
~~الدار
PageV08P164
# للمشتري ثم يبيع الباقي منه ومن الحيل أن يوكل المشتري وكيلا بالشراء
~~فيشتري الوكيل ويغيب ولا يكون الموكل خصما للشفيع فهذا على قول محمد وعلى
~~قول أبي يوسف يكون خصما له اه.
### | [الحيلة لإسقاط الشفعة والزكاة]
# قال - رحمه الله - (ولا تكره الحيلة لإسقاط الشفعة والزكاة) هذا عند أبي
~~يوسف وعند محمد يكره؛ لأن الشفعة وجبت لدفع الضرر وهو واجب وإلحاق الضرر به
~~حرام فكانت مكروهة ضرورة ولأبي يوسف أنه يحتاج لدفع الضرر عن نفسه والحيلة
~~لدفع الضرر عن نفسه مشروع، وإن كان غيره يتضرر بذلك وقد قدمنا هذه المسألة
~~بفروعها قال في النهاية قيل هذا الاختلاف بينهم قبل الوجوب، أما بعده
~~فمكروه بالإجماع ولقائل أن يقول إما أن يراد بالإجماع والاختلاف إجماع
~~المجتهدين واختلافهم في نفس المسألة أو يراد إجماع المشايخ واختلافهم في
~~الرواية أيما كان لا يخلو عن اضطراب؛ لأن الاختلاف بين المجتهدين مقرر وبين
~~المشايخ أيضا مقرر.
# قال - رحمه الله - (وأخذ حظ البعض بتعدد المشتري لا بتعدد البائع) يعني
~~أن المشتري إذا تعدد بأن اشترى جماعة عقارا والبائع واحد يتعدد الأخذ
~~بالشفعة بتعددهم حتى كان للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي، وإن تعدد
~~البائع بأن باع جماعة عقارا مشتركا بينهم والمشتري واحد لا يتعدد الأخذ
~~بالشفعة بتعددهم حتى لا يكون للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم دون بعض والفرق أن
~~الشفيع في الوجه الثاني لو أخذ نصيب بعضهم تتفرق الصفقة على المشتري فيتضرر
~~بعيب الشركة وهي شرعت على خلاف القياس لدفع الضرر عن الشفيع فلا تشرع على
~~وجه يتضرر المشتري ضررا زائدا على الأخذ بالشفعة وفي الأول لا تتفرق الصفقة
~~على أحد ولا فرق في هذا بين أن يكون قبل القبض أو بعده في الصحيح إلا أن
~~الشفيع إذا اختار أخذ الجميع لا يمكنه أن يأخذ نصيب أحدهم إذا نقد حصته من ms0381
~~الثمن حتى ينقد الجميع لئلا يؤدي إلى تفريق اليد على البائع بمنزلة
~~المشترين أنفسهم؛ لأنه كواحد منهم وكما إذا كان المشتري واحدا فنقد البعض
~~من الثمن وسواء سمى لكل ثمنا أو سمى الكل جملة؛ لأن العبرة في هذا لاتحاد
~~الصفقة لا لاتحاد الثمن واختلافه والعبرة في التعدد والاتحاد للعاقد دون
~~المالك حتى لو وكل واحد جماعة بالشراء فاشتروا له عقارا واحدا بصفقة واحدة
~~يتعدد وأخذه يتعدد وكان للشفيع أن يأخذ نصيب أحدهم.
# ولو وكل جماعة واحدا ليس للشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم؛ لأن حقوق العقد
~~تتعلق بالعاقد وهو أصل فيه فيتحدد باتحاده ويتعدد بتعدده قيدنا بقولنا لا
~~فرق بين أن يكون الأخذ قبل القبض أو بعده في الصحيح وروى الحسن عن الإمام
~~أنه فصل فقال إن أخذ قبل القبض نصيب أحدهم ليس له ذلك وبعده كان له ذلك؛
~~لأنه قبل القبض يتضرر البائع بأخذ البعض منه بتفريق اليد عليه وبعده لا
~~يتضرر؛ لأنه لم يبق له يد وجوابه له أن يحبس الجميع إلى أن يستوفي جميع
~~الثمن فلا يؤدي إلى تفريق اليد عليه وإذا اشترى الرجل دارين صفقة واحدة
~~وشفيعها واحد فأراد أن يأخذ أحدهما دون الآخر فليس له ذلك وفي فتاوى
~~العتابية ولو كانا متلاصقين وشفيع أحدهما خاصة ولو كانا أرضين أو قرية أو
~~أرضها أو قريتين وأرضهما وهو شفيع ذلك كله، فإنما له أن يأخذ جميع ذلك كله،
~~فإنما له أن يأخذ جميع ذلك أو يدعه سواء كانا متلاصقين أو في مصرين أو
~~قريتين بعد أن يكون ذلك صفقة.
# وذكر شيخ الإسلام في شرحه أن له أن يأخذ الدار الذي هو شفيعها في ظاهر
~~الرواية ولو اشترى الدار بمتاع فيها صفقة واحدة فالشفيع يأخذ الدار مع
~~المتاع أو يدع الكل وذكر شمس الأئمة السرخسي في شرحه كان أبو حنيفة يقول
~~أولا هذا ثم رجع وقال يأخذ واحدا منهما ثم رجع وقال يأخذ الذي هو شفيعها
~~خاصة وفي الفتاوى العتابية ولو اشترى دارين ورفع الحائط من الدار الأخرى
~~وجعلها ms0382 دارا واحدة أخذ الشفيع كلها، وإن كان ذلك الباب بحاله؛ لأنه دار لها
~~بابان ولو فتح باب البيت التي اشتراها إلى داره وسد الباب الأول وصار
~~معروفا بهذا البيت معها أخذها بالشفعة.
# قال - رحمه الله - (وإن اشترى نصف دار غير مقسوم أخذ الشفيع حظ المشتري
~~بقيمته) يعني لو اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسم المشتري البائع يأخذ الشفيع
~~نصيب المشتري الذي حصل له بقيمته وليس له أن ينقض القسمة سواء كانت بقضاء
~~أو تراض؛ لأن القسمة من تمام القبض لما فيه من تكميل الانتفاع والشفيع لا
~~ينقض القبض ليجعل العهدة على البائع ولهذا لو باع أو أجر يطيب له الثمن
~~والأجرة وليس للشفيع
PageV08P165
# فيه ملك، وإنما له حق الأخذ بالشفعة وذلك لا يمنع نفوذ تصرفاته غير أنه
~~ينقض تصرفا يبطل حقه لدفع الضرر عن نفسه ولا ضرر في القسمة فيبقى على الأصل
~~في حق البيع الأول وفي حق ما له حكمه وهو القبض بجهته فظاهر عبارة الشارح
~~أنه يأخذ سواء وقع في جانب الدار المشفوع بها أو لا وفي التجريد عن الإمام
~~أن الشفيع إنما يأخذ النصيب الذي أصاب المشتري إذا وقع في جانب الدار
~~المشفوع بها وفي واقعات الناطفي أن القسمة إذا كانت بحكم ففي نقض القسمة
~~روايتان.
# قال الصدر الشهيد في واقعاته والمختار لا نقض بخلاف ما إذا أخذ أحد
~~الشريكين نصيبه من الدار المشتركة وقاسم المشتري الشريك الذي لم يبع حيث
~~يكون للشفيع نقضه؛ لأن العقد لم يقع من الذي قاسم فلم تكن القسمة من تمام
~~القبض الذي هو حكم البيع الأول بل هو تصرف بحكم الملك فينقضه الشفيع كما
~~ينقض بيعه وهبته وفي التجريد رجلان اشتريا دارا وهما شفيعان ولهما شفيع
~~ثالث اقتسماها ثم جاء الثالث فله أن ينقض القسمة سواء اقتسماها بقضاء أو
~~بغير قضاء. اه.
# أما إذا لم يكن للشفيع نقض القسمة في مسألة الكتاب فيأخذ نصيب المشتري في
~~أي جانب كان؛ لأنه استحقه بالشراء والمشتري لا يقدر على إبطاله فيأخذه وهو
~~قول أبي ms0383 يوسف وإطلاق الكتاب يدل عليه وقدمنا قول الإمام وإطلاق الماتن صادق
~~على ما إذا قاسم البائع أو غيره وليس كذلك فلو زاد أو قاسم البائع لسلم من
~~الاعتراض اه.
# قال - رحمه الله - (وللعبد المأذون الأخذ بالشفعة من سيده كعكسه) يعني
~~إذا باع رجل دارا وللبائع عبد مأذون له في التجارة وعليه دين يحيط برقبته
~~وماله فللعبد أن يأخذ الدار بالشفعة وكذا عكسه وهو ما إذا كان العبد
~~المأذون هو البائع فلمولاه الأخذ بالشفعة؛ لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء
~~وشراء أحدهما من صاحبه جائز إذا كان على العبد دين؛ لأنه يفيد ملك اليد
~~للعبد لكون المولى لا يملك ما في يد عبده المديون أو لكون العبد أحق به
~~بخلاف ما إذا لم يكن عليه دين والعبد بائع؛ لأن بيعه لمولاه ولا شفعة لمن
~~يبيع له بخلاف ما إذا اشترى؛ لأنه ابتيع له وقد بينا أن من ابتاع أو ابتيع
~~له لا تبطل شفعته ولو قيد بالمديون لكان أولى.
# قال - رحمه الله - (وصح تسليمهم الشفعة من الأب والوصي والوكيل) يعني أن
~~الحمل والصغير في استحقاق الشفعة كالكبير لاستوائهما في سببه فيقوم بالطلب
~~والأخذ والتسلم من يقوم مقامهما وهو الأب ثم وصيه ثم أب الأب ثم وصيه ثم
~~الوصي الذي نصبه القاضي، فإن لم يكن أحد فهو على شفعته حتى يدرك وهذا قول
~~الإمام وأبي يوسف وقال محمد وزفر هو على شفعته إذا بلغ وعلى هذا الخلاف
~~بطلان الشفعة بسكوت الأب والوصي عند العلم بالشراء للإمام ومحمد وزفر أن
~~هذا إبطال لحق الصبي فلا يصح كالعفو عن القود وإعتاق عبده وإبراء عن يمينه
~~ولأن تصرفهما نظري والنظر في الأخذ يتعين ألا ترى أنه شرع لدفع الضرر فكان
~~في إبطاله إلحاق الضرر به فلا يملك ولهما أن الأخذ بالشفعة في معنى التجارة
~~بل هو عينها ألا ترى أنه مبادلة المال بالمال وترك الأخذ بها ترك التجارة
~~فيملكه كما يملك ترك التجارة أنه لو أخذه بالشفعة ثم باعه من ذلك الرجل
~~بعينه جاز.
# فكذا إذا ms0384 سلمه إليه بل أولى؛ لأنه أخذه ثم باعه من ذلك الرجل بعينه جاز
~~كانت العهدة على الصبي وفي الأول على البائع أو المشتري و؛ لأن هذا تصرف
~~دائر بين النفع والضرر فيحتمل أن يكون الترك أنفع بإيفاء الثمن على ملك
~~الصبي بخلاف العفو عن القود وما ذكر معه؛ لأنه محض غير متردد ولأنه إبطال
~~بغير عوض هذا إذا بيعت بمثل قيمتها، وإن بيعت بأكثر من قيمتها بما لا
~~يتغابن الناس في مثله قيل جاز التسليم بالإجماع؛ لأن النظر متعين فيه وقيل
~~لا يجوز التسليم بالإجماع وهو الأصح؛ لأنه لا يملك الأخذ فلا يملك التسليم
~~كالأجنبي، وإن بيعت بأقل من قيمتها بمحاباة كثيرة فعند الإمام لا يصح تسليم
~~الأب والوصي ولا رواية عن أبي يوسف قال في النهاية ولما لم يصح التسليم على
~~قول الإمام لا يصح على قول محمد وزفر بالأولى ولو كان المشتري هو الأب
~~لنفسه كان له أن يأخذه بالشفعة ما لم يكن فيه ضرر ظاهر على الصغير وكذا لو
~~اشترى لابنه الصغير كان له أن يأخذه بالشفعة ما لم يكن فيه ضرر ظاهر وهو أن
~~لا يكون فيه غبن فاحش فكذا في الأخذ والوصي كالأب في هذا إلا أنه يشترط في
~~حقه أن يكون فيه نفع بالصغير ظاهر حتى إذا كان بمثل القيمة لا يجوز.
# وكذا إذا باع من نفسه بمثل القيمة لا يجوز حتى يكون أكثر وفي الأب يجوز
~~إذا كان بمثل القيمة فيهما ثم كيفية طلبه أن يقول اشتريت وأخذت بالشفعة
PageV08P166
# متصلا ولو باع كل واحد منهما مال الصغير أو مال نفسه ليس له أن يأخذ
~~بالشفعة لا لنفسه ولا للصغير لما ذكرنا أن من باع أو بيع له إلخ، وإن كان
~~في الشراء غبن فاحش كان للصغير أن يطلب الشفعة إذا بلغ وفي الأصل الحمل،
~~فإن وضعت لأقل من ستة أشهر منذ وقع الشراء، فإنه لا شفعة لها إلا أن يكون
~~أبوه مات قبل البيع ورث الحمل عنه حينئذ يستحق الشفعة، وإن جاءت بالولد ms0385
~~لستة أشهر فصاعدا وفي السغناقي وإذا كانت الشفعة لكبير وصغير وحمل وقد ثبت
~~نسبه من الميت شركهم في الشفعة، وإن جاءت لأكثر من ستة أشهر. اه.
# وفي التتمة وإذا بيعت بأقل من قيمتها فتسليم الأب والوصي لا يصح والصغير
~~على شفعته إذا بلغ وفي الأصل إذا اشترى الأب لنفسه دارا وابنه الصغير
~~شفيعها فلم يطلب الشفيع للصغير حتى بلغ قياس قول أبي حنيفة لا شفعة للصغير
~~أما الوصي فهو على شفعته ويجب أن يكون الجواب في شراء الأب دارا وابنه
~~الصغير شفيعها على التفصيل إن لم يكن فيه ضرر فلو وقع بأكثر من القيمة بما
~~يتغابن الناس فيه لا يكون للصغير شفعة إذا بلغ، وإن وقع شراء الأب بأكثر من
~~القيمة بما لا يتغابن الناس فيه كان للصغير الشفعة إذا بلغ. اه.
# قال - رحمه الله - (والوكيل) بالجر عطفا على الأب يعني الوكيل بالشراء
~~تسليم الشفعة منه صحيح والمراد بالوكيل هاهنا الوكيل بطلب الشفعة أما
~~الوكيل بالشراء فتسليمه الشفعة صحيح بالإجماع وكذا سكوته إعراض بالإجماع
~~والوكيل بطلب الشفعة إنما يصح تسليمه في مجلس القاضي عند الإمام وعند أبي
~~يوسف يصح في مجلس القاضي وغيره وعند محمد وزفر لا يصح تسليمه أصلا؛ لأنه
~~أتى بضد ما أمر به فصار كما وكله باستيفاء الدين فأبرأه منه ولهما أن
~~الوكيل بالشراء له؛ لأن الأخذ بها شراء والوكيل بالشراء له أن يشتري فله أن
~~يترك الشفعة غير أن أبا يوسف يقول هو وكيل مطلق فينفذ تصرفه مطلقا والإمام
~~يقول الوكيل بطلب الشفعة وكيل بالخصومة ولا تعتبر الخصومة في غير مجلس
~~القاضي فلا يكون وكيلا في غير مجلس الحاكم ولو أقر الوكيل بطلب الشفعة على
~~موكله بأن سلم الشفعة جاز إقراره عليه عند الإمام ومحمد إذا كان في مجلس
~~القاضي، وإن كان في غيره فلا يجوز إلا أنه يخرج من الخصومة. اه.
# وقال أبو يوسف يجوز مطلقا وقال زفر لا يجوز مطلقا وقد قدمنا بعض هذه
~~والله سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب القسمة]
# مناسبة القسمة بالشفعة من ms0386 حيث إن كلا منهما من نتائج النصيب الشائع لما
~~أن أقوى أسباب الشفعة الشركة فأحد الشريكين إذا أراد الافتراق مع بقاء ملكه
~~طلب القسمة ومع عدم البقاء باع فوجب عنده الشفعة وقدم الشفعة لأن بقاء ما
~~كان على ما كان أصل وهنا يحتاج إلى معرفة شرعية القسمة وتفسيرها وركنها
~~وشرطها وحكمها وسببها ودليلها.
# أما دليل المشروعية فهو قوله تعالى {ونبئهم أن الماء قسمة بينهم} [القمر:
~~28] وقوله تعالى {هذه ناقة لها شرب ولكم شرب يوم معلوم} [الشعراء: 155] ومن
~~السنة ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «فتح خيبر وقسمها بين الغانمين»
~~وعليه إجماع الأمة، وأما تفسيرها لغة فهو عبارة عن الاقتسام كالقدرة
~~للاقتدار والأسوة للاتساء، وأما شرعا فسيذكرها المؤلف.
# وأما ركنها فالفعل الذي يقع به الإقرار، وأما شرطها فمتاع لا تتبدل
~~منفعته بالقسمة ولا يفوت، وأما حكمها فتعين نصيب كل واحد منهما من نصيب
~~الآخر ملكا وانتفاعا، وسببها طلب كل واحد من الشريكين الانتفاع بنصيبه على
~~الخصوص، وأما محاسنها أن أحد الشريكين يحصل له من صاحبه سوء الخلق وضيق
~~الفطن وقوة الرأس وليس له مخرج من هذه الأمور إلا الركون إلى الاقتسام،
~~وأما صفتها فهي واجبة على الحاكم عند طلب بعض الشركاء قال - رحمه الله -:
~~(هي جمع نصيب شائع في معين) هذا معناه شرعا لأن ما من جزء معين إلا وهو
~~مشتمل على النصيبين فكان ما يقبضه كل واحد منهما نصفه قال - رحمه الله -:
~~(وتشتمل على الإفراز والمبادلة وهو الظاهر في المثلي فيأخذ حظه حال غيبة
~~صاحبه وهي في غيره فلا يأخذ) يعني: القسمة تشتمل على تمييز الحقوق
~~والمبادلة، والتمييز هو الظاهر من ذوات الأمثال حتى كان لأحد الشريكين أن
~~يأخذ نصيبه حال غيبة صاحبه، والمبادلة هي الظاهرة في غير المثلي كالثياب
~~والعقار والحيوان حتى لا يأخذ نصيبه حال غيبة صاحبه، وإن كان معنى الإفراز
~~ظاهرا في المثلي لأن ما يأخذ كل واحد منهما مثل حقه صورة ومعنى فأمكن أن
~~يجعل عين
PageV08P167
# حقه في القرض والصرف والسلم لأنه لو كان مبادلة لما ms0387 صح في القرض قبض
~~للافتراق قبل أحد العوضين ولا في الصرف والسلم لحرمة الاستبدال فيهما قال
~~في النهاية: فإن قلت: ليس أن محمدا ذكر كتاب القسمة إذا كان وصي الذمي
~~مسلما، وفي التركة خمور أنه يكره قسمتهما ولو كان الرجحان في هذه القسمة
~~للإفراز ينبغي أن يجوز من غير كراهة فإن الذمي إذا وكل مسلما أن يقبض خمرا
~~له جاز قبضها من غير كراهة.،
# قلت: ذكر شمس الأئمة الحلواني إذا كان في التركة خمور لا يكره للوصي
~~المسلم قسمتها لأن هذا إفراز محض ليس فيه شبهة المبادلة، وإنما تكره القسمة
~~إذا كان مع الخمر الخنازير لأن القسمة حينئذ تكون مبادلة، وغيره من المشايخ
~~قالوا: لا بل يكره قسمة الخمور وحدها لأن العمل بالشبهين في قسمة الخمور
~~وحدها يمكن بإثبات الكراهة، ومعنى الكراهة هنا هو ما بين الحلال المطلق
~~والحرام المحض، وإنما كان معنى المبادلة في غير المثلي أظهر للتفاوت فلا
~~يمكن أن يجعل كأنه أخذ عين حقه لعدم المعادلة بينهما بيقين ولو اشترى دارا
~~فاقتسماها لا يبيع أحدهما نصيبه مرابحة بعد القسمة ولك أن تقول: إن القسمة
~~لا تعرى عن معنى الإفراز والمبادلة في جميع الصور، سواء كانت في ذوات
~~الأمثال أو في غيره لأنها بالنظر إلى البعض إفراز وبالنظر إلى البعض الآخر
~~مبادلة، وإذا كان كذلك فغاية الأمر أن البعض الذي يأخذه كل منهما عوض مما
~~في يد صاحبه وليس بمثل له بيقين فلم يتحقق معنى الإفراز فيه بالنظر إلى ذلك
~~البعض فلا يلزم منه أن لا يتحقق الإفراز فيه بالنظر إلى البعض الآخر وهو
~~كونه بعض حقه في الجملة فثبتت المساواة بين المبادلة والإفراز غير أن
~~الظهور للمبادلة.
### | [طلب بعض الشركاء القسمة]
# قال - رحمه الله -: (ويجبر في متحد الجنس عند طلب أحد الشركاء لا في
~~غيره) يعني إذا طلب بعض الشركاء القسمة يجبر الآبي على القسمة في متحد
~~الجنس سواء كان من ذوات الأمثال، أو لا، ولا يجبر في غير متحد الجنس كالغنم
~~مع الإبل لما بينا من ms0388 المعنى، وفي غاية البيان قال في الفتاوى الصغرى:
~~القسمة ثلاثة أنواع؛ قسمة لا يجبر الآبي عليها كقسمة الأجناس المختلفة،
~~وقسمة يجبر عليها الآبي كقسمة ذوات الأمثال كالمكيل والموزون، وقسمة يجبر
~~الآبي في غير المثليات كالثياب من نوع واحد والبقر والغنم. والخيارات
~~ثلاثة: خيار شرط، وخيار رؤية، وخيار عيب ففي قسمة الأجناس المختلفة تثبت
~~الخيارات الثلاث، وفي قسمة ذوات الأمثال كالمكيل يثبت خيار العيب دون خيار
~~الشرط والرؤية، فخيار الرؤية والعيب يثبتان من غير شرط بخلاف خيار الشرط،
~~وفي قسمة الثياب من نوع واحد والبقر والغنم يثبت خيار العيب وهل يثبت خيار
~~الرؤية على رواية أبي سليمان؟ يثبت وهو الصحيح وعليه الفتوى ويثبت فيه خيار
~~العيب من غير خلاف. اه.
# وفي الذخيرة: القاضي لا يقسم الأجناس المختلفة قسمة جمع إذا أبى بعض
~~الشركاء بأن كان بينهم إبل وغنم وطلب أحدهم من القاضي أن يجمع نصيبه في
~~الإبل والبقر والغنم فالقاضي لا يقسم على هذا الوجه، وفي الجنس المتحد يقسم
~~قسمة جمع عند طلب البعض بأن كان بينهم غنم كثيرة، أو إبل كثيرة وطلب أحدهم
~~من القاضي أن يجمع نصيبه في طائفة منها فعل القاضي ذلك. اه.
# وفي النهاية اعترض على قوله " يجبر " بأن المبادلة معتبرة فيها فكيف يجبر
~~وأجيب بأنه يجبر لدفع الضرر عن غيره كالغريم يحبس حتى يباع ماله لبعض الدين
~~ولهذا لا يثبت حكم الغرور فيها حتى لو أخذ أحدهما الدار وبنى في نصيبه
~~فاستحق الدار التي بنى فيها لا يرجع على صاحبه بقيمة بنائه إذا نقض اه.
# وظاهر العبارة صادق بطلب صاحب القليل والكثير وسيأتي تقييده.
# قال - رحمه الله -: (وندب نصب قاسم - رزقه في بيت المال - ليقسم بلا أجر)
~~.
# يعني يستحب نصب قاسم ورزقه في بيت المال لأن القسمة من جنس القضاء من حيث
~~إنه يتم به قطع المنازعة فأشبه رزق القاضي ولأن منفعته تعود إلى العامة
~~كمنفعة القضاء والمقاتل والمفتي فتكون كفايته في بيت المال لأنه أعد
~~لمصالحهم كمنفعة هؤلاء، وفي العتابية وغيرها: وينصب القاضي قاسما، ويجوز ms0389
~~للقاضي أن يقسم بنفسه ويأخذ على ذلك من المتقاسمين أجرة وهذا لأن القسمة
~~ليست بقضاء على الحقيقة حتى لا يفترض على القاضي مباشرتها وإنما الذي يفترض
~~عليه جبر الآبي على القسمة إلا أن لها شبها بالقضاء لأنها تستفاد منه اه.
# قال - رحمه الله -: (وإلا نصب قاسما يقسم بأجرة بعدد الرءوس) يعني إن لم
~~ينصب قاسما رزقه في بيت المال نصبه وجعل رزقه على المتقاسمين لأن النفع لهم
~~على الخصوص وليس بقضاء حقيقة حتى جاز للقاضي أن يأخذ الأجرة على القسمة وإن
~~كان
PageV08P168
# لا يجوز له على القضاء ألا ترى أنه لا يفترض عليه أن يقسم عليهم
~~بالمباشرة، ومباشرة القضاء فرض عليه ويقدر له القاضي أجرة مثله كي لا يطمع
~~في أموالهم ويتحكم بالزيادة، والأفضل أن رزقه من بيت المال لأنه أرفق وأبعد
~~من التهمة وقوله: بعدد الرءوس يعني يجب عليهم الأجرة على عدد الرءوس ولا
~~يتفاوت بتفاوت الأنصباء وهذا عند الإمام كما سيجيء بيانه عن قريب.
# قال - رحمه الله -: (ويجب أن يكون عدلا أمينا عالما بالقسمة) لأنه من جنس
~~عمل القضاء لأنه لا بد من الاعتماد على قوله والقدرة على القسمة وذلك بما
~~ذكرنا قال تاج الشريعة: ذكر الأمانة بعد العدالة، وإن كانت من لوازمه لجواز
~~أن يكون غير ظاهر الأمانة ورد بهذا ما به يلزم من ظهور العدالة ظهور
~~الأمانة ورد عليه بأن المذكور العدالة لا ظهورها فاستلزام ظهورها ظهور
~~الأمانة لا يقتضي استدراك ذكر الأمانة فإن قلت: لا يجوز أن يراد بالعدالة
~~ظهورها كما أريد الأمانة حتى يستغنى بذكر العدالة عن ذكر الأمانة بالكلية
~~قلت: ظهور العدالة من لفظ العدالة غير ظاهر لا يفهم من لفظها وحده بدون
~~القرينة، وإرادة ظهور الأمانة من لفظ الأمانة الواقعة في الكتاب ابتداء
~~ظاهر العدالة لا غنى عن ذكر الأمانة.
# قال: - رحمه الله - (ولا يتعين قاسم واحد) لأنه لو تعين لتحكم بالزيادة
~~على أجرة مثله ولهذا المعنى لا يجبرهم الحاكم على أن يستأجروه ولأن القسمة
~~فيها معنى المبادلة وهي تشبه القضاء على ms0390 ما بينا ولا جبر فيهما ولو اصطلحوا
~~فاقتسموا جاز لما ذكرنا أنه فيها معنى المبادلة إلا إذا كان فيهم صغير لأن
~~تصرفهم عليه لا ينفذ ولا ولاية لهم عليه قال - رحمه الله -: (ولا يشترك
~~القسام) يعني يمنعهم القاضي من الاشتراك كي لا يتضرر الناس لأن الأجرة تصير
~~بذلك غالية لأنهم إذا اشتركوا يتواكلون وعند عدم الاشتراك يتبادرون إليها
~~خشية الفوات فيرخص الأجر بسبب ذلك والأجرة على عدد الرءوس على قول الإمام
~~وقالا: على قدر الأنصباء لأنها مؤنة الملك فتتقدر بقدره كأجرة الكيال
~~والوزان وحافر البئر وحمل الطعام وغسل الثوب المشترك وكبناء الدار والجدار
~~لأن المقصود بالقسمة أن يتوصل كل واحد منهما إلى الانتفاع بنصيبه، ومنفعة
~~صاحب الكثير أكثر فكانت مؤنة القسمة عليه أكثر وللإمام أن الأجرة بمقابلة
~~التمييز، وإنه لا يتفاوت وربما يصعب الحساب بالنظر إلى القليل وقد ينعكس
~~الأمر باعتبار المكسور فيتعذر اعتباره ألا ترى أنه لا يتصور تمييز القليل
~~من الكثير إلا بما يفعله فيهما فيتعلق الحكم بأصل التمييز لأن عمل الإفراز
~~واقع لهم جملة بخلاف ما ذكراه لأن الأجرة مقابلة بالعمل وهو يتفاوت فتتفاوت
~~الأجرة بتفاوته وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الأجرة على الطالب للقسمة لأنه
~~هو المنتفع بالقسمة دون الآخر اه.
# قال - رحمه الله -: (ولا يقسم العقار بين الورثة بإقرارهم حتى يبرهنوا
~~على الموت وعدد الورثة) وهذا عند الإمام وقالا: يقسم باعترافهم لأن اليد
~~دليل الملك، والإقرار دليل الصدق فصار كالمنقول والعقار المشترى وهذا لأنه
~~لا منكر لهم ولا بينة إلا على المنكر فلا تفيد البينة بلا إنكار لكنه يذكر
~~في كتاب القسمة أنه قسمه باعترافهم ليقتصر عليه ولا يتعداه حتى لا تعتق
~~أمهات أولاده ومدبره لعدم ثبوت موته بخلاف ما إذا كانت القسمة بالبينة
~~وللإمام أنها قضاء على الميت لأن التركة مبقاة على ملكه قبل القسمة ينفذ
~~فيها وصاياه بخلاف ما بعد القسمة، وإذا كان قضاء على الميت فلا بد من
~~البينة وقد يمكن بأن يجعل أحدهم خصما عن الميت، وغيره عن أنفسهم، وأورد ms0391
~~بأنه لا أولوية لأحدهم أن يكون مدعيا والآخر أن يكون مدعى عليه فكلاهما
~~مجهول ولا قضاء مع الجهالة وأجيب بأن للقاضي ولاية التعين تحصيلا لمقصوده
~~فترتفع الجهالة بتعينه ولأن الوارث نائب عنه، وإقرار الخصم لا يمنع من قبول
~~البينة ألا ترى أنه لو ادعى إنسان على الميت دينا فأقر به الوارث فأقام
~~المدعي البينة تقبل لأنها تثبت الدين على الورثة كلهم ويزاحم الغرماء ولا
~~كذلك إذا كان ثبوته بإقرار الوارث فإنه لا يثبت إلا في حصته خاصة وكذلك
~~الجواب ولو قال مكان الوارث: وصي بخلاف المنقول لأن في قسمته نظرا لأنه
~~يخشى عليه التلف وبخلاف العقار المشترى لأن البيع زال عن ملك البائع قبل
~~القسمة فلم تكن القسمة قضاء عن الغير.
# قال - رحمه الله -: (ويقسم في المنقول والعقار المشترى ودعوى الملك) يعني
~~يقسم في الموروث المنقول والعقار المشترى وفيما إذا ادعوا الملك ولم يذكروا
~~كيفية انتقاله إليهم قسم بقولهم من غير إقامة بينة أما في المنقول والعقار
~~المشترى فلما بينا
PageV08P169
# من المعنى والعرف، وأما إذا ادعوا الملك ولم يذكروا كيفية الانتقال إليهم
~~فلأنه ليس في القسمة قضاء على الغير فإنهم لم يقروا بالملك لغيرهم ويكون
~~مقتصرا عليهم فيجوز، ثم قيل هذا قول الإمام وقيل قول الكل وهو الأصح ولفظ
~~الجامع الصغير يفيد أنه لا يقسم حتى يقيموا البينة على الملك لاحتمال أن
~~يكون الملك في يد غيره اه.
# قال - رحمه الله -: (ولو برهنا أن العقار في أيديهما لم يقسم حتى يبرهنا
~~أنه لهما) يعني لو أقام رجلان بينة أن العقار في أيديهما لم يقسم حتى
~~يبرهنا، وطلبا من القاضي أن يقسمه بينهما لا يقسمه بينهما حتى يقيما البينة
~~بأن العقار ملكهما لاحتمال أن يكون هو لغيرهما وهذه عبارة الجامع الصغير
~~وما تقدم رواية القدوري وكلاهما في دعوى الملك المطلق، ومثل هذا لا يليق
~~بهذا المختصر.
# قال: - رحمه الله تعالى - (ولو برهنا على الموت وعدد الورثة والدار في
~~أيديهم ومعهم وارث غائب، أو وصي قسم ونصب وكيل، أو وصي يقبض نصيبه) ms0392 يعني
~~يقبض الوكيل نصيب الغائب والوصي نصيب الصغير لأن في نصبه نظرا للصغير
~~والغائب إن حضر ولا بد من إقامة البينة عند الإمام لما بينا لأن في هذه
~~القسمة قضاء على الغائب والصغير وعندهما يقسم بقوله لما ذكرنا ويشهد أنه
~~قسمها باعتراف الحاضرين فإن الصغير والغائب على حجته قال في العناية: قولهم
~~في أيديهم وقع سهوا من الكاتب والصحيح: في أيديهما لأنه لو كان في أيديهم
~~لكان في الغائب والصغير وسيأتي أنه لا يقسم وأجيب بأنه أطلق الجمع وأراد به
~~المثنى وفي الخانية هذا إذا كان العقار كله في يد الحاضرين فإن كانت الدار
~~كلها، أو شيء منهما في يد الغائب أو الصغير وطلب هؤلاء من القاضي القسمة
~~فإنه لا يقسم حتى يحضرا، أو يقيما البينة على الموت، وفي الجامع أنه لا
~~يقسمه ولو أقاما البينة ما لم يحضرا. اه.
# وأفاد بقوله قسم أن القاضي فعل ذلك قال في المحيط فلو قسما بغير قضاء لم
~~تجز القسمة إلا أن يحضرا فيجيزا، أو يبلغ فيجيز فإن مات الغائب، أو الصغير
~~فأجاز ورثته جاز عند الإمام وقال محمد لا يجوز لأنه مات من له الإجازة
~~فبطلت وللإمام أنا لو أبطلنا القسمة بالموت احتجنا إلى إعادة مثلها
~~فإجازتها أولى اه.
# وفيه أيضا ولو قسموا بأمر صاحب الشرطة لم يجز لأن القسمة لم تفوض إليه
~~لأنه فوض إليه أمر الجنايات اه.
# قال: - رحمه الله - (ولو كانوا مشترين وغاب أحدهم، أو كان العقار في يد
~~الوارث الغائب، أو حضر وارث واحد لم يقسم) يعني لا يقسم المال المشترك مع
~~غيبة بعضهم أما في الشراء فلأن الملك الثابت ملك جديد بسبب مباشرة ولهذا لا
~~يرد بالعيب على بائعه فلا يصلح الحاضر أن يكون خصما على الغائب بخلاف الإرث
~~لأن الملك الثابت فيه ملك خلافه حتى يرد بالعيب فيما اشتراه المورث ويصير
~~مغرورا بشراء المورث فانتصب أحدهما خصما عن الميت فيما في يده والآخر عن
~~نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتخاصمين فيصح القضاء بقيام البينة على
~~خصمه، ms0393 وفي الشراء قامت على خصم غائب فلا يقبل وأما إذا كان العقار في يد
~~الوارث الغائب فلأن القسمة قضاء على الغائب بإخراج الشيء من يده من غير خصم
~~عنه فلا يجوز وكذا إذا كان بعضه في يده والباقي في يد الحاضر وكذا إذا كان
~~في يد مودعه، أو مستعيره، أو في يد الصغير لأن المودع والصغير ليسا بخصم
~~ولا فرق في هذا بين إقامة البينة وعدمها في الصحيح اه.
# فإن قلت: التعليل في قولهم إذا كان شيء منه في يد الصغير أو الغائب يكون
~~قضاء بإخراجه من يده لك أن تقول هذا يستقيم إذا كان كله، أو كان البعض الذي
~~في يد الصغير، أو الغائب زائدا على قدر حصته ما إذا كان قدر حصته من الدار
~~أو أقل فلا يظهر أن فيه قضاء على الصغير والغائب بإخراج شيء مما كان في يده
~~بل يلزم إبقاء ما كان في يده في صورة التساوي وزيادة شيء عليه فيما كان في
~~يد الحاضرين في صورة النقصان. اه.
# وأما إذا حضر وارث واحد فلأنه لا يصلح أن يكون مخاصما ومخاصما فلا يصلح
~~أن يكون مقاسما ومقاسما فلا بد من حضور شخصين على ما بينا هذا هو ظاهر
~~الرواية وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن الغائب خصما وتقام البينة ولو حضر
~~صغير وكبير نصب وصيا عن الصغير وقسم إذا أقيمت البينة وكذا إذا حضر وارث
~~وموصى له بالثلث في الدار وطلب القسمة وأقاما البينة على الإرث والوصية
~~يقسم لأن الموصى له شريك في الدار فصار كواحد من الورثة فانتصب عن نفسه
~~والوارث عن الميت وبقية الورثة فصار كما إذا حضر وارثان ولو حضر الموصى له
~~وحده لا يقسم ذكره في الذخيرة، وفي النهاية إنما ينصب القاضي وصيا عن
~~الصغير إذا كان حاضرا بخلاف الغائب، وفي المحيط لو كانت
PageV08P170
# مشتركة بالشراء فجرى فيها الميراث بأن مات واحد منهم لا يقسم إذا حضر
~~البعض لأن الوارث لم يقم مقام المورث في الشركة الأولى بالشراء فينظر في ms0394
~~هذا إلى الشركة الأولى فإن كانت بالميراث يقوم الثاني مقام الأول وإن كانت
~~بالشراء لا يقوم.
# ضيعة بين خمسة؛ واحد صغير واثنان غائبان واثنان حاضران فاشترى رجل نصيب
~~أحد الحاضرين وطالب شريكه الحاضر بالقسمة عند القاضي وأخبراه عن القضية
~~فالقاضي يأمر شريكه بالقسمة وجعل وكيلا عن الغائبين والصغير لأن المشتري
~~قائم مقام البائع وكان للبائع أن يطالب شريكه فكذا من قام مقامه.
# أرض بين رجلين فطلب أحدهما القسمة وقدمه إلى القاضي فأتى شريكه وقال: بعت
~~نصيبي وأقام البينة على البائع لا تقبل البينة لدفع القسمة عنه لأنه يريد
~~إبطال حق القسمة بإثبات فعل نفسه بالبيع فلا يقدر على الإثبات ولو كان على
~~الميت دين لغائب غير مستغرق حبس القاضي قدر الدين وقسم الباقي لأن التركة
~~ملك للورثة إذا لم يكن الدين مستغرقا إلا أنه لا يقسم قدر الدين حتى لا
~~يحتاج إلى نقض قضائه، وإن كان الدين مستغرقا لا يقسم لأنهم لا ملك لهم في
~~التركة في هذه الحالة. اه.
# وفي التجريد ولو بنى رجلان في أرض لرجل بإذنه ثم أرادا قسمة البناء
~~ومؤاجرة الأرض لغائب فلهما ذلك فإن أبى أحدهما لم يجبر على القسمة، وفي
~~النوازل سئل أبو بكر عن قرية مشاع بين أهلها، ربعها وقف وربعها مقبرة
~~ونصفها ملك يريدون أن يتخذوه مقبرة قال: إن قسمت القرية كلها على مقدار كل
~~نصيب جازت وإن أرادوا أن يقتسموا موضعا منها لا يجوز.
# وعن الحسن: رجل اشترى من آخر نصف دار، ثم قاسمه قبل أن يقبضها جازت
~~القسمة فإن استحق النصف الذي في يد المشتري بطل البيع فيه والمشتري بالخيار
~~إن شاء أخذ نصف ما في يد البائع بحصته من الثمن، وإن شاء ترك، وإن استحق
~~نصف البائع بطل البيع فيه والمشتري بالخيار إن شاء أخذ النصف من النصف الذي
~~صار له بالحصة من الثمن، وإن شاء ترك ولو لم يستحق شيئا حتى باع المشتري
~~النصف الذي صار له، ثم استحق النصف الذي صار للمشتري يبطل البيع فيه وكان
~~للمشتري ms0395 أن يأخذ نصف ما باع البائع، ويبطل البيع في نصفه وكذا إن باع كل
~~واحد منهما نصيبه ثم استحق أحد النصيبين فالجواب فيه كالجواب فيما باع
~~أحدهما وهذا كله على قياس قول أبي يوسف وزفر رحمهما الله تعالى وبه أخذ
~~الحسن قال: وفي قول أبي حنيفة: أي النصفين استحق جاز البيع في الآخر وله أن
~~يبيع من الذي اشتراها منه قبل القبض ومن الأجنبي، وفي المنتقى عن أبي يوسف
~~إذا اشترى رجل من أحد الورثة بعض نصيبه، ثم حضرا - يعني الوارث والمشتري -
~~وطلبا القسمة فالقاضي لا يقسم بينهما حتى يحضر وارث آخر غير البائع ولو
~~اشترى منه نصيبه، ثم ورث البائع شيئا بعد ذلك، أو اشترى لم يكن خصما
~~للمشتري في نصيبه الأول في الدار حتى يحضر وارث آخر غيره ولو حضر المشتري
~~من الوارث ووارث آخر وغاب الوارث والبائع وأقام المشتري البينة على شرائه
~~وقبضه وعلى الدار وعدد الورثة فإن هذا على وجهين: أحدهما إن كانت الدار في
~~أيدي الورثة ولم يقبض المشتري لم تقبل بينة المشتري على الشراء من الغائب،
~~وإن كان المشتري قبض وسكن الدار معهم ثم طلب القسمة هو ووارث آخر غير
~~البائع فأقام البينة على ما ذكرنا فالقاضي يقسم الدار وكذلك إن طلبت الورثة
~~القسمة دون المشتري فالقاضي يقسم الدار بينهم بطلبهم وجعل نصيب الغائب في
~~يد المشتري ولا يقضي بالشراء، وإن لم يكن المشتري قبض الدار عزل نصيب
~~الوارث الغائب ولا يدفع إلى المشتري، وإن كان المشتري هو الذي طلب القسمة
~~وأبى الورثة لم أقسم لأني لا أعلم ما لكل ولا أقبل بينة على الشراء والبائع
~~غائب.
# وفيه أيضا عن أبي يوسف: دار بين رجلين باع أحدهما نصيبه وهو مشاع من رجل،
~~ثم إن المشتري أمر البائع أن يقاسم صاحب الدار ويقبض نصيبه فقاسمه لم تجز
~~القسمة، وإذا كان بين رجلين دار ونصف دار اقتسما على أن يأخذ أحدهما الدار
~~ويأخذ الآخر نصف الدار جاز، وإن كان الدار أقل قيمة من نصف الدار.
# قال ms0396 - رحمه الله -: (وقسم القاضي بطلب أحدهم لو انتفع كل بنصيبه) لأن فيه
~~تكميل المنفعة إذا كان كل واحد منهم ينتفع بنصيبه بعد القسمة وكانت القسمة
~~حقا لهم فوجب على القاضي إجابتهم قال في العناية: يعني يقسم جبرا ومراده
~~إذا كان من جنس واحد لأن فيه معنى الإقرار لتفاوت المقاصد.
# قال - رحمه الله -: (وإن تضرر الكل لم يقسم إلا برضاهم) وذلك
PageV08P171
# كما لو طلبوا قسمة البئر والرحى والحائط والحمام لأن القسمة لتكميل
~~المنفعة، وفي قسمة هذا تفويت فيعود على موضعه بالنقص ولأن الطالب للقسمة
~~متعنت ويريد إدخال الضرر على غيره فلا يجيبه الحاكم إلى ذلك لأنه اشتغال
~~بما لا يفيد بل بما يضر ويجوز بالتراضي لأن الحق لهم وهم أعرف بحاجتهم لكن
~~القاضي لا يباشر ذلك، وإن طلبوه منه لأن القاضي لا يشتغل بما لا فائدة فيه
~~لا سيما إذا كان فيه إضرار وإضاعة مال لأن ذلك حرام ولا يمنع منه اه.
# كلام الشارح لكن ظاهر المتن أن القاضي يقسم عند رضاهم وفي الينابيع
~~والذخيرة ذكر شيخ الإسلام أن القاضي لا يقسم، وبعض المشايخ قال: يقسم فظهر
~~أن في المسألة روايتين.
# قال - رحمه الله -: (وإن انتفع البعض وتضرر البعض لقلة حظه قسم بطلب ذي
~~الكثير فقط) يعني بطلب صاحب الكثير كذا ذكره صاحب الخصاف ووجهه أن صاحب
~~الكثير يطلب من القاضي أن يخصه بالانتفاع بملكه ويمنع غيره عن الانتفاع
~~بملكه وهذا منه طلب الحق والإنصاف فإن له أن يمنع غيره من الانتفاع بملكه
~~فوجب على القاضي أن يجيبه إلى ذلك ولا يعتبر ضرر الآخر لأنه يريد أن ينتفع
~~بملك غيره فلا يمكن من ذلك ولو طلب صاحب القليل مع أنه لا ينتفع بحقه مع
~~أنه متعنت في طلب القسمة فلا يشتغل القاضي بما لا يفيد وذكر الجصاص أنه إن
~~طلب صاحب القليل قسم، وإن طلب صاحب الكثير لا يقسم وذكر الحاكم أيهم طلب
~~القسمة يقسم القاضي والأصح ما ذكر الخصاف لأن القاضي يجب عليه إيصال الحق
~~إلى مستحقه ولا يلزمه أن ms0397 يجيبهم إلى إضرار أنفسهم ولم يتعرض المؤلف لما إذا
~~كان كل واحد منهم لا ينتفع؛ قال في المبسوط: بيت بين رجلين أراد أحدهما
~~القسمة وامتنع الآخر وهو صغير لا ينتفع به واحد منهما،
# لا يجيبهما القاضي إلى ذلك والأصح أنه لا يقسم إلا إذا طلب صاحب الكثير
~~خاصة ومنهم من صحح ما ذكره الحاكم، والأول أصح. اه.
# قال - رحمه الله -: (ويقسم العروض من جنس واحد) لأن اعتبار المبادلة في
~~المنفعة المالية ممكن عند اتحاد الجنس لاتحاد المقصود فيه فيقع تمييزا
~~فيملك القاضي الإجبار عليهما.
# قال - رحمه الله -: (ولا يقسم الجنسين والجواهر) أما الجنسان فلعدم
~~الاختلاط بينهما فلا تقع القسمة تمييزا بل تقع معاوضة فيعمل التراضي دون
~~جبر القاضي ولهذا قيد بالتراضي، وأما الجواهر فلأن جهالتها متفاحشة ألا ترى
~~أنه لا يصلح غير المعين منها عوضا عما ليس بمال كالنكاح والخلع وقيل: لا
~~يقسم الكبار منها لفحش التفاوت ويقسم الصغار لقلة التفاوت وقيل: إن اختلف
~~جنسهما لا يقسم، وإن اتحد يقسم كسائر الأجناس، وفي العتابية: والقمقم
~~والطشت المتخذة من صفر ملحقة مختلفة الجنس فلا يقسمها جبرا وكذلك الأثواب
~~المتخذة من القطن والكتان إذا اختلف بالصنعة كالقباء والجبة والقميص كذلك،
~~وفي مختصر خواهر زاده: ولا يقسم السرج ولا الفرس ولا المصحف، وفي التجريد
~~لو أوصى لهما بصوف على ظهر غنم، أو لبن في ضرع، أو بما في بطون الغنم لا
~~يقسم قبل الجز والحلب والولادة وفي الخانية إذا كان بين رجلين ثوب مخيط لا
~~يقسم القاضي بينهم ولو غير مخيط فاقتسماها طولا، أو عرضا جازت القسمة قال -
~~رحمه الله -: (والرقيق والحمام والبئر والرحى إلا برضاهم) أما الرقيق
~~فالمذكور هنا قول الإمام وعندهما يجوز لاتحاد الجنس، والتفاوت في الجنس
~~الواحد لا يمنع القسمة كما في الإبل والغنم ولهذا يقسم الرقيق في الغنيمة
~~بين الغانمين وللإمام: أن التفاوت بينهما فاحش لتفاوت المعاني الباطلة
~~كالدهن والكياسة بخلاف سائر الحيوانات لأن الانتفاع بهما لا يختلف إلا شيئا
~~يسيرا وذلك مغتفر في القسمة ألا ترى أن الذكر ms0398 والأنثى من بني آدم جنسان
~~مختلفان ومن الحيوانات جنس واحد فلا يجوز القياس وقسمة الغنائم تجري في
~~الأجناس فلا تلزم وهذا الخلاف فيما إذا كان الرقيق وحدهم وليس معهم شيء آخر
~~من العروض، وهم ذكور فقط، أو إناث فقط، وأما إذا كانوا مختلطين بين الذكور
~~والإناث لا يقسم بالإجماع لأن الذكور والإناث من بني آدم جنسان لاختلاف
~~المقاصد، وإن كان مع الرقيق شيء آخر مما يقسم جازت القسمة في الرقيق تبعا
~~لغيرهم بالإجماع ويجبرهم القاضي بطلب البعض وكم من شيء يدخل تبعا، وإن لم
~~يجز دخوله قصدا، وأما الحمام والبئر والرحى فلما ذكر من إلحاق الضرر بالكل
~~ولو اقتسما الحمام، أو البئر بأنفسهم جاز ولكل واحد نوع منفعة بأن يتخذ
~~نصيبه من الحمام بيتا، وإن طلبا جميعا القسمة من القاضي هل يقسم؟ فيه
# روايتان: في رواية لا يقسم لأنها تضمنت
PageV08P172
# تفويت منفعة وليس للقاضي ذلك لأنه يكون سفها يمكنه، وفي رواية يقسم لأنهم
~~رضوا بذلك وإليه أشار في الكتاب لأنه فيه نوع منفعة كذا في المحيط، وفي
~~التتارخانية، وإذا كانت قناة، أو بئر أو نهر وليس معه أرض فأراد بعض
~~الشركاء القسمة فإنها لا تقسم، وإذا كانت أرض لها شرب قسم الأرض وترك
~~الشرب، والقناة والبئر كالشركة، وفي الخلاصة ولكل منهما شربه فإن كان يقدر
~~كل واحد منهما أن يجعل أرضه شربا من موضع آخر قسم ذلك كله فيما بينهم، وفي
~~الأصل لو كانت أنهارا وآبارا لأرض مختلفة قسم الآبار والعيون والأراضي. اه.
# وفي النوادر ولو قسم البئر بالجبال جاز لأن التفاوت فيها قليل. اه. .
# قال - رحمه الله -: (دور مشتركة، أو دار وضيعة، أو دار وحانوت قسم كل على
~~حدة) أما الدور المشتركة فالمذكور ههنا قول الإمام وقالا: تقسم الدور بعضها
~~في بعض إذا كانت في مصر واحد وكانت القسمة أصلح لهم لأنهم جنس واحد نظرا
~~إلى اتحاد الاسم والصورة وأصل السكنى جنسان نظرا إلى اختلاف الأغراض وتفاوت
~~السكنى، وإذا قسم كل دار على حدة ربما يتضرر لقلة نصيبه وللإمام ms0399 أن الدور
~~أجناس مختلفة لاختلاف المقصود باعتبار المحال والجيران والقرب من المسجد
~~فكان اختلافا فاحشا فلا يمكن التعديل في القسمة فلا يجوز جمع نصيب كل واحد
~~في دار إلا بالتراضي، والإبل والبقر والغنم يقسم كل جنس منه بانفراده ولا
~~يجمع بين الأجناس كما ذكرنا بخلاف الدور، والمنازل المتلازمة كالبيوت
~~والساحة كالدور لأنه بين البيت والدار فأخذ حظه من كل واحد منهما، والدور
~~في مصرين لا تقسم بالإجماع، وأما الدور والضيعة والدار والحانوت فلاختلاف
~~الجنس ذكره الخصاف، وفي رواية الأصل ما يشير إلى أنه يجوز اه.
# قال - رحمه الله -: (ويصور القاسم ما يقسمه) أي يكتب على قرطاس ليمكنه
~~حفظه قال في العناية: يكتب: إن نصيب فلان كذا وفلان كذا إن أرادوا رفع تلك
~~الكاغضة إلى القاضي ليتولى الإقراع بينهم بنفسه. قال - رحمه الله -:
~~(ويعدله) أي يسويه على سهام القسمة ويروى ويعزله حتى يقطعه بالقسمة عن غيره
~~قال - رحمه الله - (ويذرعه ويقوم البناء) لأن قدر الساحة يعرف بالذرع
~~والمالية بالتقويم ولا بد من معرفتها ليمكنه التسوية في المالية ولا بد من
~~ذرع الأرض وتقويم البناء.
# قال - رحمه الله -: (ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه) لأن القسمة تكميل
~~المنفعة وبه يكمل لأنه إذا لم يفرز يبقى نصيب بعضهم متعلقا بنصيب الآخر فلم
~~يحصل الانفصال من كل وجه وهذا بيان الأفضل فإذا لم يفرزه، أو لم يمكن جاز.
# قال - رحمه الله - (ويلقب الأنصباء بالأول والثاني والثالث ويكتب أسماءهم
~~ويقرع فمن خرج اسمه أولا فله السهم الأول ومن خرج ثانيا فله السهم الثاني)
~~والقرعة لتطييب قلوبهم فلو قسم الإمام بلا قرعة جاز لأنه في معنى القضاء
~~فيملك الإلزام فيه وكيفيته أن ينظر إلى أقل الأنصباء فيقدر به آخر السهام
~~حتى إذا كان العقار بين ثلاثة لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللآخر السدس
~~جعلها أسداسا لأنه أقل الأنصباء فيكتب أسماء الشركاء في بطاقات ويجعلها شبه
~~البندقة، ثم يخرجها حتى إذا انشقت وهي مثل البندقة يدلكها، ثم يجعلها في
~~كمه، أو وعي فيخرجها واحدا بعد واحد فمن خرج اسمه ms0400 أولا فله السهم الأول ومن
~~خرج ثانيا فله السهم الثاني ومن خرج ثالثا فله السهم الثالث إلى أن ينتهي
~~إلى الأخير فإن خرج أولا في المثال الذي ذكرناه اسم صاحب النصف فإن له
~~ثلاثة أسداس من الجانب الملقب بالأول، وإن خرج ثانيا كان له كذلك من الجانب
~~الذي يلي الأول، وإن خرج ثالثا كان له كذلك من الجانب الذي يلي الثاني وعلى
~~هذا كل واحد منهم لا يقال تعليق الاستحقاق بالقرعة قمار وهو حرام ولهذا لم
~~يجز علماؤنا استعمالها في دعوى النسب ودعوى الملك وتعين العتق والمطلقة
~~لأنا نقول: لا يحصل الاستحقاق لأن الاستحقاق كان ثابتا قبله وكان للقاضي
~~ولاية إلزام كل واحد منهم، وإنما القمار على زعمهم اسم لما يستحقون به ما
~~لم يكن لهم قبل لا مثل هذه بل هذه مشروعة كما أخبر الله سبحانه وتعالى عن
~~يونس وزكريا - عليهم الصلاة والسلام - كما قال الله تعالى {إذ يلقون
~~أقلامهم أيهم يكفل} [آل عمران: 44] الآية وقوله تعالى {فساهم فكان من
~~المدحضين} [الصافات: 141] الآية.
# ولقائل أن يقول: بين أول كلامهم وآخره تدافع لأنهم صرحوا أولا بأن
~~مشروعية استعمال القرعة هنا جواب استحسان والقياس يأبى ذلك وقالوا آخرا: إن
~~هذا ليس بقمار وبينوا الفرق بينه وبين
PageV08P173
# القمار وذكروا له نظائر في الكتاب والسنة فقد دل على أنه لا يأباه القياس
~~أصلا بل هو يقتضيه القياس أيضا فتدافعا. اه. .
# قال - رحمه الله -: (ولا تدخل في القسمة الدراهم إلا برضاهم) يعني: جماعة
~~في أيديهم عقار فطلبوا القسمة، وفي أحد الجانبين فضل عن الآخر فأراد أحدهم
~~أن يدفع عوضه من الدراهم والآخر لم يرض بذلك لم تدخل الدراهم في القسمة
~~لأنه لا شريك له فيها ويفوت به التعديل في القسمة لأن بعضهم يصل إلى عين
~~المال المشترك في الحال ودراهم الآخر في الذمة فيخشى عليها التوى، وإذا كان
~~أرض وبناء فعن الثاني أنه يقسم باعتبار القيمة لأنه لا يمكن اعتبار التعديل
~~فيه إلا بالتقويم لأن تعديل البناء لا يمكن إلا بالمساحة والمساحة هي الأصل ms0401
~~في الممسوحات ثم يرد من وقع البناء في نصيبه قيمة البناء، أو من كان أجود
~~دراهم على الآخر فتدخل الدراهم في القسمة ضرورة كالأخ لا ولاية له في
~~المال، ثم يملك تسمية الصداق
# ضرورة صحة التزويج
# وعن محمد أنه يرد على شريكه بمقابلة البناء ما يساويه من العرصة، وإذا
~~بقي فضل ولم يمكن تحقيق التسوية فيه بأن لم تف العرصة بقيمة البناء فحينئذ
~~ترد الدراهم لأن الضرورة في هذا القدر فلا يترك الأصل وهو القسمة بالمساحة
~~إلا بالضرورة وهذا يوافق رواية الأصل، وفي المحيط ولو رفع القسمة على أن
~~يزيد أحدهما شيئا معلوما فلا يخلو إما أن يكون المشروط دراهم، أو دنانير،
~~أو مكيلا، أو موزونا، أو عروضا أو حيوانا فإن كان المشروط دراهم معلومة جاز
~~بأن كانت مشروطة لتعديل الأنصباء فيجوز بالتراضي، وإن كانت الزيادة مشروطة
~~لتقع القسمة على المفاضلة فيكون بيعا من كل وجه وهو جائز بتراضيهما، وإن
~~كانت الزيادة مكيلا، أو موزونا ولم يسم مكان الإيفاء لم تجز عند الإمام
~~وعندهما تجوز ويسلمها عند الدار كما في السلم، وإن كانت الزيادة عرضا يجوز
~~السلم فيها كالثوب جاز مؤجلا ولا يجوز حالا وإن كان عروضا لا يجوز السلم
~~فيه، وإن كان حيوانا بعينه جاز وبغير عينه لا يجوز.
# ثلاثة بينهم دور صغرى وكبرى فأخذ أحدهم الكبرى على أن يرد على الآخرين
~~دراهم مسماة جاز وكذلك لو أخذ الكبرى بنصيبين والصغرى بنصيب جاز ولو
~~اقتسموا الباب على أن من أصابه هذا رد درهما ومن أصابه هذا رد درهمين جاز
~~ولو اقتسموا الأراضي على أن من أصابه شجرا ونبت في أرضه فعليه بقيمته دراهم
~~جاز ولو اقتسما على أن لأحدهما الصامت وللآخر العروض والنحاس والدين على
~~أنه إن بقي عليه شيء من الدين يرد عليه نصفه فالقسمة فاسدة اه.
# قال - رحمه الله -: (وإن قسم ولأحدهم مسيل، أو طريق في ملك الآخر لم
~~يشترط في القسمة صرف عنه إن أمكن وإلا فسخت القسمة) لأن المقصود من القسمة
~~تكميل المنفعة باختصاص كل ms0402 بنصيبه وقطع أسباب تعلق حق الغير فإذا أمكن حصل
~~المقصود، وإلا لم يحصل فتعين الفسخ والاستئناف لنفي الاختلاط بخلاف البيع
~~حيث لا يفسخ ولا يفسد فيما إذا لم يتمكن المشتري من الاستطراق ومن مسيل
~~الطريق الماء لأن المقصود ملك الرقبة ولا يشترط فيه الانتفاع في الحال ولا
~~كذلك القسمة ولو ذكر الحقوق في الوجه الأول وهو ما إذا أمكن صرفه عن الآخر
~~بأن قال هذا لك بحقوقه كان الجواب فيه مثل ما إذا لم يقل بحقوقه فيصرف عنه
~~إن أمكن كما تقدم إلا إذا قال خذ هذا بطريقه وشربه ومسيله فحينئذ لا يصرف
~~عنه لأنه أثبت له بأبلغ وجوه الإثبات بخلاف البيع إذا ذكر فيه الحقوق حيث
~~يدخل فيه ما كان من الطريق والمسيل فيدخل عند التنصيص واختلفوا في إدخال
~~الطريق في القسمة بأن قال بعضهم لا يقسم الطريق بل يبقى مشتركا مثل ما كان
~~قبل القسمة ينظر فيه الحاكم فإن كان يستقيم أن يفتح كل في نصيبه قسم الحاكم
~~من غير طريق يرفع لجماعتهم تكميلا للمنفعة وتحقيقا للإقرار من كل وجه، وإن
~~كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا بين جماعتهم لتحقق تكميل المنفعة فيما وراء
~~الطريق ولو اختلفوا في مقدار عرضه يجعل على قدر عرض الباب بطوله أي ارتفاعه
~~حتى يخرج كل واحد منهم جناحا في نصيبه إن كان فوق الباب لا فيما دونه لأن
~~باب الدار طريق متفق عليه والمختلف فيه يرد إلى المتفق عليه، وفي هذا القدر
~~كفاية في الدخول ولو شرطوا أن يكون الطريق في الدار على التفاوت جاز، وإن
~~سهامهم في الدار متساوية لأن القسمة على التفاوت بالتراضي في غير الأموال
~~الربوية جائزة، وإن كان ذلك أرضا يرفع قدر ما يمر به ثور لوقوع الكفاية به
~~في المرور ولم يذكر
PageV08P174
# حكمه فيما إذا لم يكن له طريق، وفي المحيط ولو اقتسموا دارا فإذا لا طريق
~~لأحدهم وقدر على أن يفتح في نصيبه طريقا يمر فيه الرجل دون الحمولة جازت
~~القسمة لأنها لم تتضمن تفويت منفعة، ms0403 وإن لم يقدر ينظر إن لم يعلم أنه لا
~~طريق له فالقسمة فاسدة، وإن علم أنه لا طريق له جازت القسمة لأنه رضي بهذه
~~القسمة.
# دار في سكة غير نافذة اقتسموها على أن يفتح كل واحد بابا إلى السكة جاز
~~ولا يمنعون منه لأنهم تصرفوا في خالص حقهم وهو الجدار ولا ضرر على غيرهم في
~~ذلك.
# مقصورة بين قوم طريقها في دار الآخر فاقتسموها فليس لكل واحد أن يفتح
~~بابا من المقصورة إلى الدار، وإنما لهم طريق على مقدار الباب ولا يكون لهم
~~حق المرور فيما سوى الطريق، وإن كان بجنب المقصورة دار لهم وقعت في قسمة
~~رجل فأراد أحدهم أن يجعل الطريق إلى داره في هذه المقصورة لم يكن له ذلك.
# طريق مشترك بين جماعة ليس لواحد منهم أن يفتح بابا لدار أخرى لا حق لها
~~في هذه الطريق ولو اقتسموا قرية فأصاب أحدهم قراح والآخر كرم والآخر بيوت
~~جاز بتراضيهم، وإذا اقتسما كرما وفيه عنب وثمر ينظر إن قالا على أن النصف
~~لفلان بكل قليل وكثير وما فيه من الأعشاب والثمار فهي مقسومة، وإلا فهي على
~~الشركة بينهما.
# دار وفيها طريق لآخر لا يمنعها عن قسمتها ويترك طريقه على عرض الباب
~~العظمى فإن باعوا الدار والطريق برضاهم ضرب صاحب الدار على مثلي ثمن الطريق
~~وصاحب الممر بثلث الثمن لأن الطريق بينهم أثلاثا إذا لم يعلم قدر الأنصباء
~~فيكون الثمن بينهم أثلاثا وكذا إذا كان رقبة الطريق لاثنين وللآخر حق
~~المرور ومن مات منهم وتعددت ورثته اعتبر حقه كحق واحد، وإن لم يعرف أن
~~الدار ميراث بينهم فالطريق على عدد الرءوس وقسمة الطريق على عدد الرءوس ولو
~~كان فيها طريق من ناحية وطريق لآخر من ناحية أخرى يعزل لهما طريق واحدة
~~والطريق الواحد يكفي للمرور، ولو اقتسموا دارا وفيها كنيف شارع إلى الطريق
~~أو ظلة لم يحسب في ذرع الدار لأن الظلة والكنيف ليس لهما حق القرار على
~~طريق العامة بل مستحق النقض ومستحق النقض كالمنقوض ولكنهما يقومان على ms0404 من
~~وقع في حيزه ولا يحسبان في ذرعان الدار بعد قسمة الوالي وترك طريقا للعامة
~~فرأى الوالي بعد ذلك أن يعطي الطريق لواحد فينتفع بها ولا يضر بأهل الطريق
~~جاز إن كانت المدينة له، وإن كانت للمسلمين لم يجز اه.
### | [كيف يقسم سفل له علو وسفل مجرد وعلو مجرد]
# قال - رحمه الله -: (سفل له علو وسفل مجرد وعلو مجرد قوم كل على حدة وقسم
~~بالقيمة) وهذا قول محمد وعليه الفتوى، وقال الإمام: والثاني يقسم بالذرع
~~لأن القسمة بالذرع هي الأصل في المذروع والكلام فيه والعبرة للتسوية في أصل
~~السكنى كما في المرافق، قال في العناية: وصورتها علو مشترك بين رجلين وسفله
~~لآخر وسفل مشترك بينهما وعلو لآخر وبيت كامل مشترك بينهما والكل في دار
~~واحد، أو في دارين قيدنا بهذا لئلا يقال: قسمة العلو مع السفل قسمة واحدة
~~إذا كانت البيوت متفرقة لا يصح عند الإمام لمحمد أن السفل يصلح لما لا يصلح
~~له العلو كالبئر والإصطبل والسرداب وغيره فصار كالجنسين فلا يمكنه التعديل
~~إلا بالقسمة وكيفية القسمة على قول الإمام ذراع سفل بذراعين من العلو وقال
~~أبو يوسف: ذراع بذراع قيل: أجاب كل منهما على عادة أهل عصره وقيل هو اختلاف
~~حجة بينهم؛ قال الإمام: لصاحب السفل منافع كثيرة ولصاحب العلو منفعة واحدة
~~وهي منفعة السكنى وأبو يوسف قال: هما سواء في الانتفاع.
# وتفسير المسألة على قول الإمام أن يجعل بمقابلة مائة ذراع من العلو
~~المجرد ثلاثة وثلاثون وثلث ذراع من البيت الكامل، فثلاثة وثلاثون وثلث من
~~العلو الكامل في مقابلة مثله من العلو المجرد، وثلاثة وثلاثون وثلث من
~~السفل الكامل في مقابلة ست وستين وثلثين من العلو المجرد فذلك تمام مائة
~~ويجعل بمقابلة مائة ذراع من السفل المجرد ستة وستون وثلثا ذراع من البيت
~~الكامل لأن علوه مثل نصف سفله فستة وستون وثلثان من سفل الكامل بمقابلة
~~مثله من السفل المجرد، وستة وستون وثلثان من العلو الكامل في مقابلة ثلاثة
~~وثلاثين وثلث ذراع من السفل المجرد فذلك تمام ms0405 مائة، وتفسير قول الإمام أبي
~~يوسف أن يجعل بمقابلة شيء من السفل المجرد، أو من العلو المجرد قدر نصفه من
~~البيت الكامل ويقابل نصف العلو بنصف السفل لاستواء العلو والسفل عنده ويجعل
~~بمقابلة شيء من السفل المجرد قدره من العلو المجرد، وقال محمد: يقسم على
~~قيمة السفل والعلو فإن كان قيمتها على السواء يحسب
PageV08P175
# ذراع بذراع، وإن كان قسمة أحدهما أعلى من الآخر يحسب الذي قيمته أعلى على
~~النصف ذراعا بذراعين من الآخر حتى يستويا في القيمة، وفي الذخيرة فإن قيل
~~كيف يقسم العلو من السفل قسمة واحدة عند الإمام ومن مذهبه أن البيوت
~~المتفرقة لا تقسم قسمة واحدة إن لم تكن في دار واحدة قلنا موضوع المسألة
~~أنهما كانا في دار واحدة والبنيان في دار واحدة.
# وإنما يقسم عند الإمام - رضي الله تعالى عنه - وإن كان في دارين - بطريق
~~التراضي فلهذا قيد في النهاية بما سبق وعلم من قوله قوم كل على حدة أن
~~البناء لا يقسم بالذراع قال، وإن قسما دارا فإنه يقسم العرصة بالذراع ويقسم
~~البناء بالقيمة ثم هذا على ثلاثة أوجه فتارة يقسما الأرض نصفين ويشترطا أن
~~من وقع البناء في نصيبه يعطي لصاحبه نصف قيمة البناء، وقيمة البناء معلومة،
~~أو اقتسموا ذلك وقيمة البناء غير معلومة بأن اقتسموا الأرض ولم يقتسموا
~~البناء فإن اقتسموا الأرض وشرطا في البناء كما تقدم فيكون بيعا مشروطا في
~~القسمة وهذا البيع من ضرورات القسمة فيكون له حكم القسمة فيجوز، وإن لم
~~تعرف قسمة البناء واقتسموا كذلك جاز استحسانا ويفسد قياسا لجهالة ثمن
~~البناء.
# وجه الاستحسان أن القسمة لاقت العرصة ولا جهالة فيها ومن وقع في نصيبه
~~يتملك على صاحب نصف البناء القيمة فيها ضرورة، وإن اقتسما الأرض ولم يقتسما
~~البناء جازت القسمة، ثم يتملك من وقع البناء في نصيبه نصف البناء فالقيمة
~~لأنه لا وجه لإبقاء البناء مشتركا لأن صاحب الأرض يتضرر به ولا وجه لدفع
~~الضرر إلا بتملك الأرض وتملك بالبناء بالقيمة لأنه أقل ضررا من تملك الأرض ms0406
~~بالقيمة من غير رضا صاحبها كالغاصب إذا صبغ الثوب يتملك صاحب الثوب الصبغ
~~دون صاحب الصبغ كذا في المحيط هذا إذا اقتسما الأرض فلو وقع القسم في الأرض
~~لواحد والبناء لآخر، قال: دار بين رجلين فاقتسما على أن يأخذ أحدهما الأرض
~~والآخر البناء ولا شيء له من الأرض فهذا على ستة أوجه: إذا شرطا في القسمة
~~على أن من له البناء يكون مشتريا نصيب صاحبه من البناء بما تركه على صاحبه
~~من الأرض فإن سكتا عن القلع، أو شرطا ذلك جازت القسمة وإن شرطا الترك
~~فالقسمة فاسدة كذا في الكافي، وفي الذخيرة يجب بأن يعلم أن الملك لا يقع
~~لواحد من الشركاء بنفس القسمة بل يتوقف ذلك على أحد معان: إما القبض أو
~~قضاء القاضي، أو الفرقة. اه.
# وفي المحيط: أرض ودار بين اثنين فأحدهما أخذ الدار والآخر الأرض على أن
~~يرد صاحب الأرض عليه عبدا قيمته ألف وقيمة الدار ألف وقيمة الأرض ألفان
~~فباع صاحب الدار داره فاستحق علو بيت والبيت والعلو عشر الدار: يرجع
~~المشتري على البائع بنصف عشر الدار ومسك الباقي فإن صاحب الدار يرجع بستة
~~عشر درهما وثلثي درهم من قيمة الأرض على صاحب الأرض عند الإمام وقال أبو
~~يوسف: يرجع بذلك في رقبتها.
# قال - رحمه الله -:. (ويقبل شهادة القاسمين إن اختلفوا) يعني إذا أنكر
~~بعض الشركاء بعد القسمة استيفاء نصيبه فشهد القاسمان أنه استوفى نصيبه تقبل
~~شهادتهما سواء كانا من جهة القاضي، أو غيره وهذا عند الإمام والثاني، وقال
~~محمد: لا تقبل، وهو قول الثاني أولا وبه قال الشافعي وذكر الخصاف قول محمد
~~مع قولهما لمحمد إنهما شهدا على فعل أنفسهما فلا تقبل كمن علق عتق عبده على
~~فعل فلان فشهد ذلك الغير على فعله ولهما أنهما شهدا على الاستيفاء والقبض
~~هو فعل غيرهما لأن فعلهما التمييز لا غير ولا حاجة إلى الشهادة على التمييز
~~وقال الطحاوي: إن اقتسما الأجرة لا تقبل شهادتهما بالإجماع، وإليه مال بعض
~~المشايخ لأنهما يدعيان إيفاء عمل استؤجرا عليه فكانت ms0407 شهادة صورة ودعوى معنى
~~فلا تقبل قلنا هنا لم يجرا بهذه الشهادة إلى أنفسهما نفعا لأن الأخصام
~~يوافقاهما على إيفاء العمل وهو التمييز، وإنما الخلاف في الاستيفاء فانتهت
~~التهمة ولو شهد قاسم واحد لا تقبل شهادته لأن شهادة الفرد غير مقبولة ولو
~~أمر القاضي أمينه بدفع المال فيقبل قول الأمين في دفع الضمان عن نفسه ولا
~~يقبل في إلزام الآخر إذا كان منكرا.
# قال - رحمه الله -: (ولو ادعى أحدهم أن من نصيبه شيئا في يد صاحبه وقد
~~أقر بالاستيفاء لا يصدق إلا ببينة) لأن القسمة من العقود اللازمة، والمدعي
~~للغلط يدعي حق الفسخ لنفسه بعد تمامها فلا يقبل إلا بحجة، وإن لم يقم ببينة
~~استحلف الشركاء لأنهم لو أقروا بذلك فإذا أنكروا حلفوا عليه ولقائل أن
~~يقول: لو صح هذا الدليل لوجب
PageV08P176
# تحليف المقر له إذا ادعى المقر أنه كذب في إقراره مع أنه لا يحلف عند
~~الإمام ومحمد، الجواب أن يقال: إن هذا إذا أقر المقر له أن المقر كذب في
~~إقراره فلو لم يقر المقر له أنه كذب في إقراره لزمه ذلك ولا يظهر فيه أنه
~~لو أنكر استحلف كما لو قالوا فيما نحن فيه لا أنه إذا أنكر كان مصدقا في
~~إقراره فافترقا ومن حلف منهم لم يكن عليه سبيل ومن نكل عن اليمين جمع نصيبه
~~مع نصيب الآخر المدعي فيقسم على قدر حقوقهما فيه قالوا: وينبغي أن لا يقبل
~~دعواه أصلا لأنه متناقض وإليه أشار من بعد حيث شرط التحالف إن لم يشهد على
~~نفسه بالاستيفاء، ويشير بذلك إلى أنه لو شهد على نفسه بذلك لا يتحالفان لأن
~~دعواه لم تصح للتناقض فإذا منع التحالف لعدم صحة الدعوى للتناقض فكذا هنا
~~قال صدر الشريعة في شرح الوقاية بعد أن نقل ما نقل صاحب الهداية وينبغي إلى
~~آخره، وفي المبسوط وقاضي خان ما يؤيد هذا. اه.
# قال: وأما ما لا يوجب التحالف ويكون القول قول المدعى عليه مع يمينه وهو
~~ما إذا أقر كل واحد منهما بالاستيفاء، ms0408 ثم ادعى أحدهما على الآخر أنه غصب
~~شيئا من نصيبه إلى آخر ما ذكرناه أولا قال: وهكذا المكيل والموزون
~~والمذروعات إلا أن يكون في المكيل والموزون متى ثبت الغلط بالبينة لا تعاد
~~القسمة بل يقسم الباقي على قدر حقهم لأنه لا ضرر في قسمة الباقي فأما في
~~الأشياء المتفاوتة تعاد للقسمة ولا يقسم الباقي، وفي التجريد والأصل، وأما
~~دعوى الغلط في مقدار الواجب بالقسمة وهو نوعان نوع يوجب التحالف ونوع لا
~~يوجب التحالف فالذي يوجب التحالف أن يدعي أحدهما غلطا في القسمة على وجه لا
~~يكون مدعيا للغصب بدعوى الغلط كمائة شاة بين رجلين اقتسماها ثم قال أحدهما
~~لصاحبه: صابك خمس وخمسون غلطا وأنا خمس وأربعون، ولم تقم لواحد منهما بينة
~~وهذا كله إذا لم يسبق منهما إقرار بالاستيفاء أما إذا سبق منهما إقرار
~~بالاستيفاء لم تسمع إلا من حيث دعوى الغصب وهي التي لا توجب التحالف. اه.
# قال - رحمه الله -: (وإن قال: استوفيت وأخذت بعضه كان القول قول الخصم مع
~~اليمين) لأنه يدعي عليه الغصب وهو ينكر والقول قول المنكر ولو اقتسما مائة
~~شاة وقبضا ثم ادعى أحدهما على صاحبه إنك أخذت خمسة من نصيبي غلطا وأنكر
~~الآخر وقال اقتسمنا على أن يكون لي خمسة وخمسون ولك خمسة وأربعون فالقول
~~قوله: مع يمينه لأن القسمة قد تمت، ثم ادعى أحدهما على الآخر أنه أخذ خمسة
~~غلطا وأنكر الآخر فإن قامت بينة عمل بها وإلا استحلف المدعى عليه كذا في
~~المحيط ففي المسألة الأولى هو مدعي الأخذ - بطريق الغصب -، وفي هذه الأخذ
~~بطريق الغلط فافترقا.
# قال - رحمه الله -: (وإن لم يقر بالاستيفاء وادعى أن ذا حظه ولم يسلم
~~إليه وكذبه شريكه تحالفا وفسخت القسمة) لأن الاختلاف فيما يحصل له بالقسمة
~~فصار نظير الاختلاف في البيع والثمن اه.
# ويخفى أنه يبدأ بيمين أيهما شاء ولقائل أن يقول: التحالف في البيع فيما
~~إذا كان قبل القبض على وفاق القياس كما علم في محله وأما بعد القبض فمخالف
~~للقياس لأن أحدهما لا يدعي ms0409 على الآخر شيئا حتى ينكره الآخر فيحلف عليه،
~~والآخر يدعي، ولكنا عرفناه في البيع بالنص وفيما نحن فيه بالتحالف مخالف
~~للقياس لأن كلا منهما ليس مدعيا وهو وارد في البيع بعد القبض على خلاف
~~القياس وقد تقرر أن ما ورد على خلاف القياس فغيره عليه لا يقاس ولا يمكن
~~إلحاقه بطريق دلالة النص لأن القسمة ليست في معنى البيع من وجه، إذ فيها
~~معنى الإقرار والمبادلة معا فليتأمل في الجواب قال فإن أراد أحدهما القسمة
~~بعد التحالف فليس له ذلك لأنه لا يمكن لأنها لا تكون إلا بالقرعة وقد يقع
~~نصيب أحدهما في جانب الآخر فيتضرر وقال في موضع آخر: ولو أقام أحدهما بينة
~~عمل بها، ولو أقام بينة عمل بالبينة التي هي أكثر إثباتا كذا في المحيط
~~وقيد أيضا: قسم القسام الدار فأعطى أحدهم أكثر من حقه غلطا وبنى فيها فإنهم
~~يستقبلون القسمة فإن وقع البناء في قسم غيره دفع نقصه ولا يرجع على القاسم
~~بقيمة البناء ويرجعون عليه بالأجر الذي أخذه، وإذا قسما دورا وأخذ أحدهما
~~دارا والآخر أخرى، ثم ادعى أحدهما غلطا وجاء بالبينة فإنه ينقض القسمة اه.
# قال - رحمه الله -: (ولو ظهر غبن فاحش في القسمة تفسخ) وهذا إذا كانت
~~بقضاء القاضي فظاهر لأن تصرفه مقيد بالعدل والنظر، وأما إذا كان بالتراضي
~~فقد قيل لا يلتفت إلى قول مدعيه لأن دعوى الغبن لا تعتبر في البيع فكذا في
~~القسمة لوجود التراضي وفيه يفسخ هو
PageV08P177
# الصحيح ذكره في الكافي، وفي العناية وهو الصحيح وعليه الفتوى، وإذا
~~اقتسما دارا وأصاب كل واحد منهما جانب، وادعى أحدهما بيتا في يد الآخر أنه
~~مما أصابه بالقسمة وأنكر الآخر فعليه إقامة البينة، وإن أقاما البينة فبينة
~~المدعي مقدمة لأنه الخارج، وإن كان قبل الإشهاد تحالفا وتفسخ ولو اختلفا في
~~الحدود وأقاما البينة يقضى لكل واحد منهما بالجزء الذي في يد صاحبه لأنه
~~خارج فيه وبينة الخارج مقدمة، وإن أقام أحدهما بينة يقضى بها، وإن لم يقم
~~لواحد منهما بينة تحالفا وترادا ms0410 كما في البيع قال: دعوى الغلط في القسمة
~~نوعان ما يصح وما لا يصح، وما يصح نوعان: ما يوجب التحالف وما لا يوجب
~~التحالف أما ما لا يصح وهو أن يدعي أحدهم الغلط في التقويم بغبن يسير وهو
~~ما لا يدخل تحت تقويم المقومين ولا تعاد القسمة به لأنه لا يمكن الاحتراز
~~عنه والذي يصح فيه الدعوى هو أن يدعي الغلط بغبن فاحش وهو ما لا يدخل تحت
~~تقويم المقومين كذا في المحيط اه.
# قال - رحمه الله -: (ولو استحق بعض شائع من حظه رجع بقسطه في حظ شريكه
~~ولا تفسخ القسمة) وهذا عند الإمام، وظاهر عبارة المؤلف أن هذا محتم لكن قال
~~في العناية إن شاء رجع بذلك إلى نصيب صاحبه، وإن شاء رد ما بقي واقتسما
~~ثانيا عند الإمام وقوله: بقسطه يعني لو كان قيمة نصيبه ستمائة وقيمة الآخر
~~مثله فاستحق نصف ما في يده رجع بنصف النصف وهو الربع وهو مائة وخمسون وقال
~~الثاني: تفسخ كذا ذكر الاختلاف في الجزء الشائع في الإسرار وغيره قيد
~~بالشائع يحترز عن المعين وذكر القدوري إذا استحق بعض نصيب بعض أحدهما بعينه
~~فالصحيح أن الاختلاف في الشائع، وفي استحقاق البعض المعين لا تنفسخ
~~بالإجماع ولو استحق بعض شائع في الكل تفسخ بالإجماع فهذه ثلاثة أوجه ومحمد
~~مع الإمام فيما حكاه أبو حفص ومع الثاني فيما حكاه أبو سليمان.
# والأول أصح للثاني أن يأخذ، بالاستحقاق ظهر شريك آخر والقسمة بدونه لا
~~تصح فصار كما لو استحق بعض الشائع في الكل بخلاف المعين لأن ما وراء
~~المستحق بقي مقررا على حاله ليس للغير فيه حق ولهما أن المقصود بالقسمة
~~التميز والإفراز ولا ينعدم باستحقاق جزء من شائع من نصيب الواحد ولهذا جازت
~~القسمة في الابتداء على هذا الوجه بأن كان البعض المتقدم مشتركا بين ثلاثة
~~نفر، والبعض المؤخر بين اثنين فاقتسم الاثنان على أن لأحدهما ما لهما من
~~المقدم وللآخر المؤخر، أو اقتسما على أن لأحدهما ما لهما من المقدم وبعض
~~المؤخر مفرزا يجوز ms0411 فكذا هذا بخلاف استحقاق الشائع في الكل لأن معنى الإفراز
~~والتميز لم يتحقق مع بقاء نصيب البعض ولو استحق نصيب أحدهم كله يرجع به على
~~الشركاء ولو باع بعضهم بفضل نصيبه شائعا، ثم استحق بعض ما بقي شائعا كان له
~~أن يرجع على الشركاء بحسابه وسقط خيار الفسخ ببيع البعض وعند أبي يوسف يرجع
~~على ما في أيديهم بحسابه ويضمن حصتهم مما باع لأن القسمة تنقلب فاسدة عنده
~~والمقبوض بالفاسد مملوك وينفذ بيعه وهو مضمون بالقيمة فيضمن لهم.
# ولو قسم الورثة التركة، ثم ظهر فيها دين محيط قيل للورثة: اقضوا دين
~~الميت فإن قضوه صحت القسمة، وإلا فسخت لأن الدين مقدم على الإرث فيمتنع
~~وقوع الملك لهم إلا إذا قضوا الدين، أو أبرأهم الغرماء فيصح لزوال المانع
~~ولو كان الدين مستغرقا فكذا الجواب إلا إذا بقي من التركة ما يفي بالدين
~~فحينئذ لا تنفسخ لعدم الحاجة ولو ادعى أحد المتقاسمين للتركة دينا في
~~التركة صح دعواه ولا تناقض لأن الدين يتعلق بالذمة والقسمة تصادف الصورة
~~ولو ادعى عيبا بأي سبب كأن لم تسمع دعواه لأن الإقدام على الشركة اعتراف
~~بأن المقسوم مشترك قال ولو كان بينهما مائة شاة أخذ أحدهما أربعين قيمتها
~~خمسمائة والآخر ستين قيمتها خمسمائة فاستحقت شاة من الأربعين قيمتها عشرة
~~فإنه يرجع بخمسة دراهم في الستين ولا خيار له في نقض الإمام عند القسمة
~~بخلاف الأرض، وإن كان بينهما أربعون قفيزا: ثلاثون رديئة أخذها، وعشرة جيدة
~~أخذها الآخر لم يجز فإن أخذ العشرة الجيدة وثوبا جاز لأن الزائد في مقابلة
~~الثوب فإن استحق من الثلاثين عشرة رجع عليه بنصف الثوب، وفي الزيادات يرجع
~~عليه بثلث الثوب وقفيز وثلثي قفيز قيل هذا قياس والأول استحسان كذا في
~~المحيط، وفي المنتقى ويستوي في هذا الحكم ما إذا وقعت القسمة بالقضاء، أو
~~بالرضا اه.
# وفي السراجية دار بين اثنين اقتسماها نصفين وبنى كل واحد في نصيبه، ثم
~~استحقت لم يرجع واحد منهما على صاحبه بقيمة البناء، وفي المحيط دار وأرض ms0412
~~فيها القسمة فإذا بنى أحدهما، أو غرس، ثم استحق أحد
PageV08P178
# النصيبين لم يرجع بقيمة البناء والغرس على الآخر لأنه لم يصر مغرورا من
~~جهته هذا إذا كانت القسمة لو امتنع أحدهما يجبر فلو كانت القسمة لو امتنع 
~~أحدهما لم يجبر كقسمة الأجناس المختلفة يرجع بقيمة البناء عند الاستحقاق
~~لأن كل واحد منهما مغرور من جهة صاحبه لأنه ضمن له سلامة نصيبه، وفي
~~التجريد وكل قسمة وقعت باختيار القاضي، أو باختيارهما على الوجه المذكور
~~يخيرهما القاضي عليه إذا بنى أحدهما بناء، أو غرس ثم استحق أحد النصيبين لم
~~يرجع بقيمة البناء والغرس على الآخر اه.
# قال - رحمه الله -: (ولو تهايآ في سكنى دار، أو دارين أو خدمة عبد، أو
~~عبدين، أو غلة دار، أو دارين صح) يحتاج إلى تفسيرها - لغة وشرعا - وشرطها
~~وصفتها ودليلها وحكمها أما دليلها فقوله: تعالى {هذه ناقة لها شرب ولكم شرب
~~يوم معلوم} [الشعراء: 155] ومن السنة فما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قسم في غزوة بدر كل بعير بين ثلاثة نفر وكانوا يتناوبون في الركوب» واجتمعت
~~الأمة على جوازها ولأن التهايؤ قسمة المنافع فيصار إليها لتكميل المنفعة
~~لتعذر الاجتماع على عين واحدة فكان التهايؤ هنا جمعا للمنافع في زمان واحد،
~~وتفسيرها لغة فهي مأخوذة من التهيؤ وهو أن يهيئ كل واحد منهما لصاحبه ما
~~شرط له، وفي الشارح هي مشتقة من الهيئة وهي الحالة الظاهرة للتهيؤ للشيء،
~~وإبدال الهمزة ألفا فيها والتهايؤ تفاعل منها وهو أن يتوافقوا على أمر
~~فيتراضوا به وحقيقته أن كلا منهم يرضى بهيئة واحدة ويختارها.
# وأما تفسيرها شرعا فهي مبادلة معنى وليست بإقرار من كل وجه لأنها لا تجري
~~في المثليات كالمكيل والموزون، وأما شرطها أن تكون العين يمكن الانتفاع بها
~~مع بقاء عينها، وصفتها أنها واجبة إذا طلبها بعض الشركاء ولم يطلب الشريك
~~الآخر قسمة الأصل وقد يكون بالزمان وقد يكون بالمكان، وتكلم العلماء
~~فقالوا: إن جرت في الجنس الواحد والمنفعة متساوية أو تفاوتا تفاوتا يسيرا
~~فهي إقرار، وإن جرت في الجنس ms0413 المختلف كالدار والعبيد يعتبر مبادلة من كل
~~وجه حتى لا يجوز من غير رضاهم، وفي الكافي ولا يبطل التهايؤ بموت أحدهما
~~ولا بموتهما. اه.
# ولو طلب أحد الشريكين القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي لأنه أبلغ ولو
~~وقع التهايؤ فيما يحتمل القسمة، ثم طلب أحدهما القسمة يقسم ويبطل التهايؤ
~~لأنه أبلغ أما إذا تهايآ في سكنى دار واحدة على أن يسكن أحدهما بعضها
~~والآخر البعض، أو أحدهما العلو والآخر السفل جازت لأن القسمة على هذا الوجه
~~جائزة فكذا التهايؤ وهو إقرار لا مبادلة لأنها لا تجوز في الجنس الواحد
~~الربا.
# وقيل هو إقرار من وجه، عارية من وجه ولا يخفى أن كلا القولين مشكل لأن كل
~~واحد منهما يترك ما له من المنفعة فيما أخذه صاحبه بعوض وهو الانتفاع بنصيب
~~صاحبه فكيف يتصور أن يكون إقرارا في الكل، أو عارية في البعض والعارية غير
~~لازمة والمهايأة لازمة فإن قيل: جمع المنافع الشائعة في السن في بيت واحد
~~محال لعدم جواز انتقال العرض من محل إلى محل آخر فكيف يمكن للقاضي جمعها
~~فالجواب أن المراد ليس للقاضي أن يجمعها حقيقة حتى يتوجه ما ذكر بل المراد
~~أن القاضي يعتبرهما جميعا ضرورة اه.
# والأوجه أنه إقرار من كل وجه في التهايؤ في المكان ولهذا لا يشترط
~~التأقيت، وفي المهايأة في الزمان إقرار من كل وجه ولو أشغل أحدهما نصيبه
~~جاز شرط في المهايأة، أو لم يشترط لأنه يجوز المهايأة في الاشتغال حال
~~الانفراد فيجوز تبعا للمهايأة في السكنى كذا في المحيط ولو تهايآ في دارين
~~جاز ويجبر الآبي عنها ويعتبر إفرازا كالأعيان المتفاوتة فلو وضع أحدهما في
~~داره شيئا، أو ربط فيها دابة فعثر به إنسان ومات لا يضمن ولو بنى، أو حفر
~~بئرا ضمن لأن الأول من مرافق السكنى حتى يملكه المستعير فلا يكون متعديا في
~~نصيب شريكه فلا يضمن، وفي البناء والحفر يكون متعديا في مقدار نصيب شريكه
~~فيضمن ولا يضمن مقدار نصيبه ولو تهايآ في دارين على أن يسكن كل ms0414 واحد منهما
~~دارا، أو يؤجرها، وإن زادت غلة أحدهما لا يشارك الآخر في الفضل والفرق أن
~~في الدارين أمكن تصحيح قسمة المنفعة حقيقة ولو تهايآ في الزمان في الخدمة
~~عبدا جاز لأنها متعينة فيه لتعذر التهايؤ في المكان، والبيت الصغير كالعبد
~~ولو اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان والمكان في محل يحتملهما يأمرهم
~~القاضي بالاتفاق فإن اختاروا من حيث الزمان يقرع في البداية تطييبا لمعمره
~~ونفيا للتهمة عن نفسه ولو تهايآ في عبدين على الخدمة جاز.
# أما عندهما فظاهر لأن قسمة الرقيق جائزة عندهما
PageV08P179
# فكذا المنفعة، وأما عند الإمام فروي عنه أنها لا تجوز إلا بالتراضي لأن
~~قسمة الرقيق لا يجري فيها الجبر عنده فكذا المهايأة والأصح أن القاضي يهايئ
~~بينهما جبرا بطلب أحدهما لأن المنافع من حيث الخدمة قلما تتفاوت بخلاف
~~أعيان الرقيق لأنها تتفاوت تفاوتا فاحشا على ما بينا ولو تهايآ على أن نفقة
~~كل عبد على من يخدمه جاز استحسانا لأن العادة جرت بالتسامح فيها بخلاف كسوة
~~المماليك لأنها لا تسامح فيها عادة وقيد بقوله " خدمة عبد " لأنه لا يجوز
~~التهايؤ في غلة عبد واحد كذا في المحيط وقيد بقوله " خدمة عبدين " لأنهما
~~لو تهايآ في غلتهما لم يجز عند الإمام وعندهما يجوز إذا استوت الغلتان،
~~لهما أن تفاوت العبدين في الغلة يسير فيجوز عند الاستواء بخلاف العبد
~~الواحد فإنها فاحشة فإن العبد المستأجر في الشهر الأول يستأجر في الشهر
~~الثاني بمثل ما استؤجر في الأول بل بزيادة، وفي السراجية تحل بين شريكين
~~اقتسما على أن يأخذ كل واحد منهما طائفة ويثمرها جاز. اه.
# وفي المنتقى جاريتان بين رجلين تهايآ على أن ترضع هذه ابن هذه سنتين
~~وترضع هذه ابن هذه سنتين جاز قالوا ولا يشبه هذا لبن البقر والإبل وعلل
~~فقال ألبان الإنسان لا قيمة لها ولا تقسم وألبان البهائم تقسم ولها قيمة.
# وفي الخانية رجلان تواضعا في بقرة على أن تكون عند كل واحد منهما خمسة
~~عشر يوما يحلب لبنها كان باطلا ولا يحل فضل ms0415 اللبن لأحدهما وإن جعله صاحبه
~~في حل لأن هذا هبة المشاع فيما يقسم إلا أن يكون صاحب الفضل استهلك الفضل
~~فإذا جعله صاحبه في حل كان إبراء عن الضمان فيجوز أما حال قيام الفضل يكون
~~هبة، أو إبراء عن العين وهو باطل، وفي الكافي غنم بين اثنين واتفقا على أن
~~يأخذ كل واحد منهما طائفة يرعاها وينتفع بألبانها لم يجز والحيلة أن يبيع
~~حصته من الآخر، ثم يشتري كلها بعد مضي نوبته أو ينتفع باللبن بالوزن
~~المعلوم. اه.
# وفي الكافي ولو تهايآ في مملوكين استخداما فمات أحدهما، أو أبق انتقضت
~~المهايأة بخلاف ما إذا استخدمه شهرا إلا ثلاثة أيام لو أبق فيه ثلاثة أيام
~~فإنه ينتقض ولو أبق أحد الخادمين في خدمة من شرط له الخادم، أو انهدم
~~الحائط فلا ضمان عليه. اه.
# ولو ولدت منه صارت أم ولد وانقضت المهايأة كذا في المحيط ولو كان بينهما
~~عبد وأمة فتهايآ فيهما صح ذلك كذا في الأصل والتهايؤ في الركوب في دابة
~~واحدة لا يجوز عند الإمام وعندهما يجوز وظاهر عبارة المؤلف أنه يشترط لصحة
~~التهايؤ اتحاد المنفعة، وفي المحيط ما يخالفه قال في المحيط ولو تهايآ في
~~دار ومملوك على أن يسكن هذا الدار سنة والآخر يخدمه العبد سنة جاز استحسانا
~~اه.
# قال - رحمه الله -: (وفي غلة عبد وعبدين، أو بغل وبغلين أو ركوب بغل، أو
~~بغلين، أو ثمر شجرة، أو لبن شاة لا) يعني لا يجوز في هذه الأشياء التهايؤ
~~أما في عبد واحد، أو بغل واحد فيجوز فلأن النصيبين يتعاقبان في الاستيفاء
~~فالظاهر التغير في الحيوان فتفوت المعادلة بخلاف التهايؤ في استغلال دار
~~واحدة حيث يجوز في ظاهر الرواية وقد مر بيانه ولو زادت غلة الدار في نوبة
~~أحدهما يشتركان في الزيادة تحقيقا للمساواة بخلاف التهايؤ في المنافع
~~فتعتبر المعادلة فيها إلا في الغلة وبخلاف ما لو تهايآ في الاستغلال في
~~الدارين وفضلت غلة أحدهما حيث لا يشتركان لأن معنى الإقرار راجح في الدارين
~~فلا تعتبر الغلة، وأما ms0416 لو تهايآ في استغلال عبدين، أو بغلين فالمذكور هنا
~~قول الإمام وعندهما يجوز لإمكان المعادلة فيها وللإمام أن التهايؤ في
~~الخدمة جوز للضرورة لعدم إمكان قسمتها ولا ضرورة في الغلة لأنه يمكن قسمتها
~~لأنه عين مال ولأنه يتغير بالاستغلال بخلاف الدارين لأن الظاهر عدم التغير
~~في العقار، وجملة مسائل التهايؤ اثنا عشر مسألة: ففي استخدام عبد جائز
~~بالاتفاق وكذا في استخدام العبدين على الأصح، وفي استغلال عبد واحد لا يجوز
~~بالاتفاق وكذا في غلتها وكذا في سكنى دارين، وفي غلتهما خلاف والأظهر أنه
~~يجوز بالاتفاق وفي ركوب بغل، أو بغلين على الخلاف ولا يجوز في استغلال عبد
~~واحد بالاتفاق، وفي بغلين على الخلاف، وأما التهايؤ في ثمر شجرة، أو لبن
~~غنم فإنها أعيان باقية ترد عليهما القسمة عند حصولها فلا حاجة إلى التهايؤ
~~لأن التهايؤ في المنافع ضرورة بخلاف لبن بني آدم حيث يجوز التهايؤ فيه كما
~~تقدم وتقدم بيان الحيلة في ذلك قال: ولم يذكر في الكتاب المهايأة على لبس
~~الثوبين قال بعض مشايخنا: لا يجوز عند الإمام خلافا لهما لأن الناس
~~يتفاوتون في اللبس تفاوتا فاحشا كذا في المحيط ولو كان عبدان بين رجلين غاب
~~أحدهما فجاء أجنبي وقاسم الشريك وأخذ عبدا للغائب فقدم الغائب
PageV08P180
# وأجاز فمات العبد في يد الأجنبي فلا ضمان عليه وإن مات قبل الإجازة بطلت
~~القسمة وللغائب نصف العبد الباقي، وإن شاء ضمن حصته في الميت لشريكه، أو
~~للأجنبي القبض كذا في الأصل.
### | [فروع لأحدهما شجرة أغصانها مطلة على قسمة الآخر]
# (فروع)
# قال في نوادر ابن رستم: إذا كان لأحدهما شجرة أغصانها مطلة على قسمة
~~الآخر فله أن يطالبه بقطع أغصانه رواه عن محمد وروى ابن سماعة عن محمد ليس
~~له ذلك، وفي الذخيرة وبه يفتى وإذا أراد أحدهما أن يرفع بناءه ويسد الريح
~~والشمس على الآخر قال نصر بن يحيى وأبو القاسم الصفار: لصاحبه أن يمنع من
~~ذلك وقال في الفتاوى ليس له منعه وعليه الفتوى، وإذا أراد أن يجعل داره
~~طاحونا، أو ms0417 مدقا للقصارين لم يجز له ذلك ولو تنورا صغيرا جاز والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب.
### | [كتاب المزارعة]
# لما كان الخارج من الأرض في عقد المزارعة من أنواع ما يقع فيه القسمة ذكر
~~المزارعة عقب القسمة فهي لغة مفاعلة من الزراعة وشريعة ما ذكر المؤلف
~~وسببها سبب المعاملات وركنها الإيجاب والقبول وشرائط جوازها كون الأرض
~~صالحة للزراعة وكون رب الأرض والمزارع من أهل العقد، وبيان المدة فلو ذكر
~~مدة لا يخرج الزرع فيها لم تجز المزارعة، وصفتها أنها فاسدة عند الإمام
~~جائزة عندهما ودليلها ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «دفع الأرض لأهل
~~خيبر مزارعة» .
# قال - رحمه الله -: (هي عقد على الزرع ببعض الخارج) فقوله عقد جنس،
~~وقوله: على الزرع يشمل المزروع حقيقة وهو الملقى في الأرض قبل الإدراك قاله
~~خواهر زاده، أو باعتبار ما يؤول إليه بأن كانت فارغة وقوله: ببعض الخارج
~~فصل أخرج سائر العقود، والمساقاة لأنها عقد على بعض الثمرة وأطلق في العقد
~~فشمل مع الأجنبي، أو الشريك قال في فتاوى الفضلي أرض بين رجلين دفعها
~~أحدهما للآخر مزارعة على أن الخارج ثلثه للدافع وثلثان للعامل جاز في أصح
~~الروايتين. اه.
# قال - رحمه الله -: (وتصح بشرط صلاحية الأرض للزراعة وأهلية العاقدين
~~وبيان المدة ورب البذر وجنسه وحظ الآخر والتخلية بين الأرض والعامل والشركة
~~في الخارج) وهذا قول الثاني والثالث وقال الإمام: لا تجوز المزارعة، لهما
~~ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «دفع الأرض مزارعة لأهل خيبر على نصف
~~ما خرج منها من ثمر، أو زرع» ولأنها عقد شركة بمال من أحد الشريكين وعمل من
~~الآخر فتجوز اعتبارا بالمضاربة والجامع دفع الحاجة فإن صاحب المال قد لا
~~يهتدي إلى العمل والمهتدي إليه قد لا يجد المال فمست الحاجة إلى انعقاد هذا
~~العقد وللإمام ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن المخابرة» وهي
~~المزارعة بالثلث والربع والذي ورد في خيبر هو خراج مقاسمة لا يقال هذا
~~مخالف لما تقدم في باب العشر والخراج من أن أرض العرب كلها عشرية ms0418 لأنا نقول
~~أرض خيبر ليست من أرض العرب لأنها لا يقر فيها على الكفر فإن قلت: هم يهود
~~قلنا خيبر ليست داخلا في حدود أرض العرب، وإذا فسدت المزارعة عنده يجب على
~~صاحب البذر أجرة مثل الأرض ، أو العمل، والغلة له لأنها نماء ملكه قال في
~~العناية وهذا منقوض بمن غصب بذر آخر وزرعه في أرض فإن الزرع له، وإن كان
~~نماء ملك صاحب البذور وأجيب بأن الغاصب عامل لنفسه باختياره وتحصيله فكان
~~إضافة الحادث إلى عمله أولى والمزارع عامل بأمر غيره فجعل الأمر مضافا إلى
~~الآمر. اه.
# ولقائل أن يقول السؤال غير وارد والجواب غير صحيح أما أولا فقد تقرر أن
~~الغاصب ملك البذر بالمزارعة فالبذر نماء ملك الغاصب فلا يرد.
# والجواب لم يصادف محلا وقالوا الفتوى اليوم على قولهما لحاجة الناس إليها
~~وللتعامل، والقياس يترك بمثل هذا والنص ورد نص بخلافه فيعمل به لأنه هو
~~الظاهر عندهما ثم شرط في المختصر لجوازها عندهما أن تكون الأرض صالحة
~~للزراعة لأن المقصود لا يحصل بدونه وأن يكون رب الأرض والمزارع من أهل
~~العقد لأن العقد لا يصح إلا من الأهل وأن يبين المدة لأنه عقد على منافع
~~الأرض، أو العامل وهي تعرف ويشترط أن تكون المدة قدر ما يتمكن فيها من
~~الزراعة، أو أكثر وأن لا تكون قدر من لا يعيش إليه مثلهما، أو أحدهما
~~غالبا، وعند محمد بن سلمة لا يشترط بيان المدة ويقع على سنة واحدة، وفي
~~الخانية قال المشايخ: يشترط بيان الوقت وتكون الزراعة على أول سنة والفتوى
~~على بيان المدة وإن بقي بعد تمام السنة ما يمكن فيه الزراعة لا تبقى
~~الزراعة
PageV08P181
# وفي العتابية.
# ولو ذكر مدة أن يخرج فإن خرج ظهر أنه صحيح، وإلا فلا وأن يبين من عليه
~~البذر لأن المعقود - وهو منافع العامل، أو منافع الأرض - لا يعرف إلا ببيان
~~من عليه البذر وأن يبين جنس البذر لأن الأجرة منه فلا بد من بيان جنس
~~الأجرة، وفي الذخيرة، وفي الاستحسان بيان ما يزرع ms0419 في الأرض ليس بشرط فوض
~~الرأي إلى المزارع، أو لم يفوض بعد أن ينص على المزارعة لأن ذلك يصير
~~معلوما بإعلام الأرض ومثله في الخانية، وإن بين نصيب من لا بذر من جهته وهو
~~المراد بالأجر لأنه أجرة عمله وأرضه فلا بد أن يكون معلوما وأن يخلي بين
~~الأرض والعامل لأنه بذلك يتمكن من العمل وعمل رب الأرض مع العامل لا يصح
~~وأن يكون الخارج مشتركا بينهما لأنه هو المقصود بها فتنعقد إجارة في
~~الابتداء وتقع شركة في الانتهاء ولهذا لو شرط لأحدهما قفيزا مسماة فسدت
~~لأنه يؤدي إلى قطع الشركة في البعض المسمى، أو في الكل أو لم تخرج الأرض
~~أكثر من ذلك وكذا إذا شرط أن يدفع قدر بذره لما ذكرنا بخلاف ما إذا شرط أن
~~يرفع عشر الخارج أو ثلثه، والباقي بينهما؛ لأنه يؤدي إلى قطع الشركة وهو
~~يحصل أن يكون حيلة للوصول إلى رفع البذر وقيدنا بقولنا ببعض الخارج لأنه
~~إذا كان الخارج كله لواحد منهما فليست بمزارعة قال رب الأرض للمزارع ازرع
~~أرضي ببذرك على أن الخارج كله لي فهذا الشرط جائز ويصير العامل مقترضا
~~للبذر من رب الأرض ويكون العامل معينا له، وفي العتابية ازرع لي في أرضك
~~ببذرك جاز ولو لم يقل لي والمسألة بحالها لم يجز وقال عيسى بن أبان: يجب أن
~~يكون كالأول ولو قال في المسألة: على أن الخارج نصفين جاز.
# قال - رحمه الله -: (وأن تكون الأرض والبذر لواحد والعمل والبقر لآخر، أو
~~تكون الأرض لواحد والباقي لآخر أو يكون العمل لواحد والباقي لآخر) وهذه
~~الجمل من جملة الشروط، وإنما كان كذلك لأن من جوزها إنما جوزها على أنها
~~إجارة ففي الصورة الأولى يكون صاحب البذور والأرض مستأجرا للعامل والبقر
~~تبعا له لاتحاد المنفعة لأن البقر آلة له فصار كمن استأجر خياطا ليخيط له
~~قميصا بإبرة من عنده، أو صباغا ليصبغ له بصبغ من عنده، والآخر يقابل عمله
~~دون الآلة فيجوز والأصل فيها أن صاحب البذر هو المستأجر فتخرج المسائل ms0420 على
~~هذا كما رأيت، وفي الصورة الثانية يكون صاحب البذر مستأجرا للعامل وحده بلا
~~بقر بأجرة معلومة من الخارج فيجوز كما إذا استأجر خياطا ليخيط له قميصا
~~بأجرة بإبرة من عند صاحب الثوب، أو طنا، أو بالنظير تمر له من المستأجر قال
~~في العتابية الأصل أن المزارعة تنعقد إجارة وتتم شركة على منفعة الأرض
~~والعامل أما في الأرض فأثر عبد الله بن عمر وتعامل الناس، وأما في العامل
~~«ففعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع أهل خيبر» وتعامل الناس. اه.
# وفي الفتاوى دفع الزرع المدرك مزارعة بالنصف للحفظ لا يجوز، وفي غير
~~المدرك يجوز كذا ذكره شيخ الإسلام خواهر زاده اه.
# قال - رحمه الله -: (فإن كانت الأرض والبقر لواحد والعمل والبذر لآخر، إن
~~كان البذر لأحدهما والباقي لآخر، أو كان البذر والبقر لواحد والباقي لآخر)
~~سيأتي الخبر لما بين شروط الجواز في المزارعة شرع يبين الشروط المفسدة لها
~~أما الأول وهو ما إذا كانت الأرض والبقر لواحد والعمل والبذر لآخر فلأن
~~صاحب البذر استأجر الأرض واشترط البقر على صاحب الأرض ففسدت لأن البقر لا
~~يمكن أن يجعل تبعا للأرض؛ لأن منفعة البقر الشق، ومنفعة الأرض الإنبات
~~وبينهما اختلاف وشرط التبعية الاتحاد، وروى في الأمالي عن أبي يوسف أنها
~~جائزة، وفي الخانية: والفتوى على الأول، وأما الثاني وهو ما إذا كان البذر
~~لواحد والباقي لآخر وهو العمل والبقر والأرض فلأن العامل أجير ولا يمكن أن
~~تكون الأرض تبعا له لاختلاف منفعتهما، ووجه ما تقدم وعن أبي يوسف أنه جائز،
~~وفي الخانية لو كانوا أربعة البقر من واحد والبذر من واحد والأرض من واحد
~~والعمل من واحد فهي فاسدة، وفي شرح الطحاوي ولو دفع البذر لمزارعه ليزرعه
~~المزارع في أرضه على أن الخارج بينهما لا يجوز والحيلة أن يأخذ أرضه، ثم
~~يستعين صاحب البذر بصاحب الأرض في العمل فيجوز، وفي النوازل: رجل له أرض
~~أراد أن يأخذ بذرا من الأرض حتى يزرعه في أرضه ويكون الزرع بينهما فالحيلة
~~في ذلك أن ms0421 يشتري نصف البذر بثمن معلوم، ثم يقول له ازرعها بالبذر وهذه
~~الحيلة تجري في كل صورة وقعت فاسدة. اه.
# وأما الثالث وهو ما إذا كان البذر والبقر لواحد والباقي لآخر وهو العمل
~~والأرض فلما ذكرنا أن الأرض لا يمكن جعلها
PageV08P182
# تبعا لعمله لاختلاف المنافع ففسدت المزارعة قال الشارح: وهنا وجه آخر لم
~~يذكره في الكتاب وهو أن يكون البقر من واحد والباقي من آخر قالوا هذا فاسد
~~وينبغي أن يجوز بالقياس على العامل وحده، أو على الأرض وحدها.
# والجواب عنه أن القياس أن لا تجوز المزارعة وإنما تركناه بالأثر، وفي هذا
~~لم يرد أثر اه.
# قال: ولو دفع أرضا على أن يزرع ببذر الزارع وبقره ويعمل معه ثالث والخارج
~~أثلاث فالعقد فاسد بينهما وبين أجنبي جائز بينهما ولرب الأرض من العامل
~~ببعض الخارج فلو كان المزارع الأول مالكا لمنفعة الأرض بالاستئجار فصار كما
~~لو كانت الأرض مملوكة ودفعها إلى العامل على أن يعمل معه لا يجوز لفوات
~~التخلية بين الأرض والمزارع، وفسادها في حق الثاني لا يوجب فساد المزارعة
~~في حق الأول لأن المزارعة الثانية غير مشروطة في الأول، والعطف لا يقتضي
~~الاشتراط فإن كانت الثانية مشروطة في الأول بأن قال على أن يعمل الثاني معه
~~بالثلث هل تجور المزارعة في حق الأول قال بعض المشايخ: تفسد لأن الثانية
~~صارت مشروطة لرب الأرض فإنه لا منفعة له في عمل الثاني مع الأول ولو كان
~~البذر من رب الأرض - والمسألة بحالها - صحت في حق الكل لأنه استأجر
~~العاملين ببعض الخارج وذلك جائز كذا في المحيط ولو دفع أرضه إلى رجل
~~ليزرعها على أن الخارج بينهما نصفين فالمسألة على وجهين: الأول أن يكون
~~البذر من قبل العامل، الثاني أن يكون من قبل صاحب الأرض وعلى كل وجه يكون
~~على ثلاثة أوجه إما أن يسكتا على شرط البقر، أو شرط البقر على العامل، أو
~~على رب الأرض فإن سكتا فالبقر على العامل كان البذر منه، أو من صاحب الأرض
~~لأن البقر آلة للعمل ms0422 وإن شرطا البقر على صاحب الأرض فإن كان البذر من قبله
~~يجوز، وإن كان من قبل الآخر فسدت كذا في الظهيرية وفي العتابية ولو قال رب
~~الأرض: ازرع لي أرضي ببذرك على أن يكون الخارج كله لك فهذا فاسد والخارج
~~لرب الأرض وللزارع على رب الأرض مثل بذره وأجر مثل عمله، ولو قال رب الأرض:
~~ازرع أرضي ببذرك على أن يكون الخارج كله لك فهذا جائز ويكون الخارج لصاحب
~~البذور ويكون صاحب الأرض معيرا له أرضه وفيها أيضا لو دفع البذر إلى رجل
~~وقال ازرع على أن الخارج لك، أو لي أو نصفين فهو فاسد اه.
# قال - رحمه الله -: (أو اشترطا لأحدهما قفزانا مسماة أو ما على
~~الماذيانات والسواقي، أو أن يرفع رب البذر بذره، أو يرفع من الخارج الخراج،
~~والباقي بينهما فسدت) يعني لو شرطا لأحدهما قفزانا معلومة تفسد لأنه يؤدي
~~إلى قطع الشركة في المسمى كما تقدم، أو مطلقا لاحتمال ما يخرج إلا هو
~~والمراد بأحدهما هو، أو من يعود نفعه إليه بالشرط هذا إذا شرطا لأحدهما فلو
~~شرطا لغيرهما قالوا ولو شرطا بعض الخارج لعبد أحدهما فلا يخلو إما أن يكون
~~مشروطا لمن يملك رب الأرض، وللعامل كسبه كالغائب والقريب، وكل قسم على
~~وجهين إما أن يكون البذر من قبل رب الأرض، أو من قبل المزارع أما القسم
~~الأول: لو دفع أرضا، أو بذرا على أن ثلث الخارج لرب الأرض وثلثه لعبده
~~وثلثه للعامل جاز وشرطا عمل العبد، أو لم يشترطا لأن ما شرطا للعبد شرط
~~لسيده، وإن شرط عمل العبد فالمشروط للعبد حتى يقضي منه ديونه والمولى ممنوع
~~من أخذه فكان العبد كالأجنبي فإن كان البذر من المزارع فإن شرطا ثلث الخارج
~~لعبد رب الأرض فالمزارعة جائزة إذا لم يكن على العبد دين ولم يشترط عمل
~~العبد والمشروط للعبد مشروط لمولاه.
# وإن شرطا عمل العبد لمولاه، وإن شرطا عمل العبد ولا دين عليه فالمزارعة
~~فاسدة في ظاهر الرواية، وإن كان على العبد دين ولم يشترط عمل ms0423 العبد
~~فالمزارعة جائزة، وإن شرطا عمل العبد مع ذلك فالمزارعة فاسدة في ظاهر
~~الرواية، وأما إذا شرطا الثلث لمكاتب أحدهما، أو قريبه، أو لأجنبي فإن كان
~~البذر من قبل رب الأرض إن شرط عمله جاز وقد تقدم بيانه هذا إذا شرطا قفزانا
~~فإذا شرطا كله قال فلو شرط الخارج كله لأحدهما فإن كان البذر من قبل رب
~~الأرض جاز، والخارج كله للمشروط له فيكون العامل متبرعا بعمله، وإن شرطاه
~~لتعامل جاز ويكون رب الأرض أعاره أرضه واستقرض بذره فإن كان البذر من
~~المزارع وشرطا جميع الخارج لأحدهما فهو على أربعة أوجه: الأول أن يقول ازرع
~~أرضي ببذرك فيكون الخارج كله لي فهو فاسد والخارج كله لرب البذر وعليه أجر
~~مثل الأرض الثاني أن يقول كله لك والمسألة بحالها جاز وصار معيرا أرضه منه
~~الثالث أن يقول ازرع أرضي ببذرك
PageV08P183
# على أن الخارج بيننا نصفان والبذر قرض على رب الأرض، والرابع أن يقول
~~ازرع أرضي ببذرك على أن يكون كله لك فهي فاسدة والخارج كله لرب الأرض وصار
~~مستقرضا للبذر.
# وكذا في المحيط، وأما إذا شرطا لأحدهما ما على الماذيانات وهي مجرى الماء
~~والسواقي، أو يدفع رب البذر بذره، أو يدفع الخراج فلأنه يؤدي إلى قطع
~~الشركة في البعض، أو الكل، وشرط صحتها أن يكون مشتركا بينهما والمراد
~~بالخراج الخراج الموظف نصفا، أو ثلثا، أو نحو ذلك أما الجزء الشائع فلا
~~يفسد اشتراطه لأنه لا يؤدي إلى قطع الشركة وهي حيلة لدفع قدر بذره لو شرطا
~~لأحدهما التبن وللآخر الحب فسدت لاحتمال أن يصيب الزرع آفة فلا يخرج إلا
~~التبن فلو شرطا الحب نصفين ولم يتعرضا للتبن صحت لأنه هو المقصود، والتبن
~~نصفان ولو شرطا الحب نصفين والتبن لرب الأرض صحت لأنه شرط لا يخالفه العقد
~~لأنه نماء ملكه ولو شرطا التبن للعامل فسد فلأنه شرط مخالف لمقتضى العقد
~~فربما يؤدي إلى قطع الشركة بأن يصيب الزرع آفة فلا ينعقد الحب ولا يخرج إلا
~~التبن قال: والعشر عليهما عندهما وعند الإمام ms0424 على صاحب الأرض فإن لم يأخذ
~~الإمام العشر فهو صاحب الأرض عند الإمام وعندهما لهما ولو قال صاحب الأرض
~~للعامل: لا أدري ما يأخذ الإمام العشر، أو النصف لأن النصف لي بعدما يأخذ
~~جازت عندهما كذا في المحيط.
# قال - رحمه الله -: (فإن صحت فالخارج على الشرط) لصحة الالتزام قال في
~~المحيط: وأما الزيادة والحط في المزارعة والمعاملة فالأصل إن كان المعقود
~~عليه بحال يجوز ابتداء المزارعة والمعاملة جازت الزيادة فيهما، وإذا أدى
~~أحدهما الآخر في الخارج فإن كان حال الزيادة قبل الاستحصاد وعظم التناهي
~~تجوز الزيادة لأنه يجوز ابتداء العقد ما دام قابلا للزيادة، وإلا فلا والحط
~~جائز في الحالين حال قبول الزيادة وبعدها لأنه إسقاط ولو باع الأرض
~~المدفوعة مزارعة، أو معاملة فالبيع موقوف على إجازة المزارع والعامل فإن
~~يجز تبق إلى انتهاء المزارعة والمعاملة، ويخير المشتري إن شاء انتظر، أو
~~فسخ ولم يتعرض المؤلف لما إذا وقع في العقد، أو علق ونحن نبين ذلك قال:
~~وفيه أيضا: دفع الأرض والبذر سنة على أن يزرعها بغير كراب فللعامل ربع
~~الخارج، وإن كربها فثلثه، وإن كرب وبنى فنصفه جاز ما شرطاه وكذا لو كان
~~البذر من جهة المزارع.
# القسم الثاني: دفع الأرض على أن يزرعها حنطة فالخارج كذا، وإن زرعها
~~شعيرا فكذا، وإن زرعها سمسما فكذا فهذا على أربعة أوجه أما إن قال ازرعها،
~~أو زرعت فيها، أو زرعت منها، أو زرعت بعضا منها فالمزارعة في الأولين جائزة
~~لأنه خيره بين العقود الثلاثة فإن زرع شيئا من الأصناف الثلاثة فالخارج على
~~ما شرطاه ولو قال ما زرعت منها، أو بعضا منها فالمزارعة فاسدة لأنه إن زرع
~~البعض حنطة والبعض شعيرا، أو سمسما فذلك البعض مجهول ولو كان البذر من قبل
~~العامل وشرطا إن زرعها حنطة فبينهما نصفان، وإن زرعها شعيرا فذلك للعامل
~~جاز استحسانا وهو في الأول مزارعة، وفي الثاني إعارة الأرض، ثم ذكر محمد
~~التخيير بين ثلاثة ولم يذكر هل يجوز التخيير في أكثر من ذلك روى هشام أنه ms0425
~~لا يجوز.
# القسم الثالث: دفع الأرض على إن زرعها ببذره في أول جمادى الأولى فالخارج
~~نصفان، وإن أخر فالثلث للمزارع فالشرطان جائزان عندهما، وبيان الدليل يطلب
~~فيه اه.
# قال - رحمه الله -: (فإن لم يخرج شيء فلا شيء للعامل) لأنها إما إجارة،
~~أو شركة فإن كانت إجارة فالواجب في العقد الصحيح منها المسمى وهو معدوم فلا
~~يستحق غيره، وإن كانت شركة فالشركة في الخارج دون غيره فلا يستحق غيره
~~بخلاف ما إذا فسدت المزارعة ولم تخرج الأرض حيث يستحق أجر المثل في المدة،
~~وعدم الخروج لا يمنع وجوبه قال في العناية واستشكل بمن استأجر أرضا بعين
~~ففعل الأجير وهلكت العين قبل التسليم فإنه على المستأجر أجرة المثل فليكن
~~هذا مثله لأن المزارعة قد صحت والأجر مسمى وهلك الأجر وأجيب بأن الأجر ههنا
~~هلك بعد التسليم لأن المزارع قبض البذر الذي يتفرع منه الخارج وقبض الأصل
~~قبض لفروعه والآخر المعين إلى الأجر لا يجب للآخر شيء فكذا هنا ولقائل أن
~~يقول: هذا الجواب غير مستقيم في صورة استئجار الأرض فإن رب الأرض لا يقبض
~~البذر الذي يتفرع منه الخارج حتى يكون قبضه قبضا لفرعه.
# قال - رحمه الله -: (ومن أبى عن المضي أجبر إلا رب البذر) لأنها انعقدت
~~إجارة والإجارة عقد لازم، غير أنها تنفسخ بالعذر فإن امتنع صاحب البذر عن
~~المضي فيها كان معذورا لأنه لا يمكنه المضي إلا بإتلاف ماله وهو إلقاء
~~البذر على
PageV08P184
# الأرض ولا يدري هل يخرج، أو لا فصار نظير ما لو استأجره لهدم داره، ثم
~~امتنع، وإن امتنع العامل أجبر على العمل، وإن امتنع رب البذر - والأرض من
~~قبله - بعدما كرب الأرض فلا شيء له في عمل الكراب في القضاء لأن عمله إنما
~~يتقوم بالعقد وقد فوته بجزء من الخارج فلا خارج ويلزمه فيما بينه وبين الله
~~تعالى أجر مثله له كي لا يكون مغرورا من جهته لأنه يتضرر به وهو مدفوع
~~فيكتفى بإرضائه بأن يوفيه أجر مثله.
### | [تبطل المزارعة بموت أحدهما]
# قال - رحمه الله -: (وتبطل بموت ms0426 أحدهما) لأنها إجارة وهي تبطل بموت أحد
~~المتعاقدين إذا عقدها لنفسه وقد بيناه في الإجارة وهذا الإطلاق جواب
~~القياس، وفي الاستحسان إذا مات وقد نبت الزرع يبقى عقد الإجارة حتى يحصد
~~الزرع، ثم يبطل في الباقي لأن في إبقائه هذه المدة مراعاة الحقين فيعمل
~~العامل، أو وارثه على حاله فإذا حصد يقسم على ما شرطاه ولا ضرورة في الباقي
~~ولو مات رب الأرض قبل الزرع بعدما كرب الأرض وحفر الأنهار انتقضت المزارعة
~~لأنه ليس في ذلك إتلاف مال على الزارع ولا شيء للعامل بمقابلة العمل لأنه
~~يقوم بالخارج ولا خارج، ولا يجب شيء بخلاف المسألة الأولى حيث يقضى بإرضائه
~~لأنه مغرور من جهته باختياره، وإذا كان على رب الأرض دين ولم يقدر على
~~قضائه إلا ببيع الأرض فسخت المزارعة قبل الزرع وبيعت بالدين ولا شيء للعامل
~~عليه في الكرب وحفر الأنهار ولو نبت الزرع ولم يحصد لم يبع الأرض بالدين
~~حتى يستحصد الزرع لأن في البيع إبطال حق المزارع والتأخير أهون من الإبطال
~~ويخرجه القاضي من الحبس إن كان حبسه به لأنه لما لم يمنع بيع الأرض لم يكن
~~مماطلا والحبس جزاء المماطلة وفي الذخيرة لو مات رب الأرض بعد الزرع قبل
~~النبات هل تبقى المزارعة قال بعضهم: تبقى وقال بعضهم: لا تبقى فتفسخ وفيها
~~أيضا وهل يحتاج في فسخ المزارعة إلى قضاء القاضي قيل، وفي رواية الزيادات
~~يحتاج إلى القضاء أو الرضا، وفي رواية كتاب المزارعة لا يحتاج إلى القضاء
~~أو الرضا. اه.
# ولو مات المزارع والزرع بقل فلورثته القيام عليه حتى يدرك صيانة لحقهم
~~فإن أبوا على ذلك لم يجبروا لأنهم لم يلتزموا بالعقد ذلك ورب الأرض بالخيار
~~إن شاء أعطى قيمة نصيبهم، وإن شاء قلع، وإن شاء أنفق عليه حتى يستحصد،
~~ويرجع بحصة الزارع في النفقة فيه كذا في المحيط.
# قال - رحمه الله -: (فإن مضت المدة والزرع لم يدرك فعلى الزارع أجر مثل
~~أرضه حتى يدرك) يعني يجب على العامل أجر مثل أرض الآخر حتى يستحصد وظاهر ms0427
~~العبارة أنه يجب عليه جميع الأجرة وليس كذلك فلو قال في نصيبه لكان أولى
~~وأسلم؛ لأن العقد قد انتهى بمضي المدة، وفي القلع ضرر فبقيناه بأجر المثل
~~إلى أن يستحصد فيجب على غير صاحب الأرض بحصته من الأجرة لأنه استوفى منفعة
~~الأرض بقدره بخلاف ما لو مات قبل إدراك الزرع حيث يترك إلى الحصاد ولا يجب
~~على المزارع شيء لأنا أبقينا عقد الإجارة هنا استحسانا فأمكن استمرار
~~العامل على ما كان من العمل أما هنا لا يمكن إلا بانقضاء المدة فيتعين
~~إيجاب أجر المثل بالإيفاء وكأن العمل ونفقة الزرع وموته بالحفظ وكري
~~الأنهار عليهما، بخلاف ما إذا مات قبل الإدراك حيث لا يكون الكل على العامل
~~ولو أنفق أحدهما على الزرع بغير أمر القاضي وبغير أمر صاحبه فهو متطوع لأنه
~~لا ولاية له عليه وهو غير مضطر إلى ذلك لأنه يمكنه أن ينفق بأمر القاضي
~~فصار نظير ترميم الدار المشترك، ولو أراد رب الأرض أن يأخذ الزرع بقلا ليس
~~له ذلك لما فيه من الإضرار بالآخر ولو أراد الزارع أن يأخذه بقلا قيل لصاحب
~~الأرض اقلع الزرع إن شئت فيكون بينكما، أو أعطه قيمة نصيبه، أو أنفق أنت
~~على الزرع وارجع عليه بما أنفقت عليه دفعا للضرر عنه قال ولا يضمن المزارع
~~أجر مثل الأرض لأنه لما رضي بإبطال حقه لم تبق الإجارة بينهما ولو غاب
~~المزارع بعدما زرع فأنفق رب الأرض إلى الإدراك بأمر القاضي رجع ولا سبيل
~~للزارع على الزرع حتى يعطيه النفقة كلها لأن الزارع لو كان حاضرا كان الكل
~~عليه فكذا لو غاب ولو اختلفا في النفقة فالقول قول الزارع مع يمينه لأنه
~~ينكر، وإذا انقضت المدة قبل الإدراك فمن أنفق منهما بغير إذن القاضي فهو
~~متطوع، وإن أنفق بأمر القاضي رجع بنصف ما أنفق.
# زرع المزارع ونبت فاستحقت الأرض للمستحق القلع لأنه ظهر أنهما غاصبان ثم
~~الزارع إن شاء ضمن الدافع نصف قيمة الزرع نابتا وإن شاء قلع معه، وإن
~~استحقت مكروبة قبل الزرع لا ms0428 شيء للعامل هذا إذا كان البذر من جهة العامل
~~فإن كان البذر من جهة رب الأرض لم يذكره محمد وقالوا: ينظر إن كان
~~الاستحقاق قبل الزراعة فلا شيء
PageV08P185
# للعامل، وإن استحقت بعد الزراعة إن شاء قلع معه وإن شاء رجع على الدافع
~~قيل: بأجرة مثل عمله كما لو دفع نحلا معاملة، ثم استحق يرجع عليه بأجر مثل
~~عمله وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني: يرجع عليه بقيمة نصيبه من الزرع فلو
~~أجاز المستحق المزارعة هل يصح قالوا: إن كان البذر من جهة رب الأرض لا تصح
~~لأن العقد لم يرد على ملك المستحق، وإن كان البذر من جهة العامل تصح إجارته
~~قبل الزراعة، وبعدها فلا تصح كذا في المحيط.
# قال - رحمه الله -: (ونفقة الزرع عليهما بقدر حقوقهما كأجرة الحصاد
~~والرفاع والدياس والتذرية) تجب عليهما نفقة الزرع على قدر ملكهما بعد
~~انقضاء مدة المزارعة كما يجب عليهما أجرة الحصاد والرفاع والدياسة والتذرية
~~مطلقا من غير قيد بانقضاء مدة المزارعة أما نفقة الزرع بعد انقضاء المدة
~~فلما بينا وأما وجوب الحصاد وما ذكر فلأن عقد المزارعة يوجب على العامل
~~عملا يحتاج إليه إلى انتهاء الزرع ليزداد الزرع بذلك فيبقى ذلك باشتراك
~~بينهما فيجب عليهما.
# قال - رحمه الله -: (فإن شرطاه على العامل فسدت) يعني شرطا العمل الذي
~~يكون بعد انتهاء الزرع كالحصاد وما ذكرناه على العامل، أو النفقة فسدت لأنه
~~شرط لا يقتضيه العقد، وإنما قلنا ذلك لأن العقد يقتضي عمل المزارع وهذه
~~الأشياء ليست من أفعال المزارعة فكانت أجنبية فيكون شرطها مفسدا كشرط الحمل
~~والطحن على العامل قال في الذخيرة وهو ظاهر الرواية وعن أبي يوسف: أنها تصح
~~مع اشتراط ذلك على العامل، ومشايخ بلخ كانوا يفتون بهذه الرواية ويزيدون
~~على هذا ويقولون: ويجوز شرط التنقية والحمل إلى منزله على العامل لأن
~~المزارعة على هذه الشروط متعاملة بين الناس ويجوز ترك القياس بالتعامل، أو
~~اختار شمس الأئمة رواية أبي يوسف وقال: هو الأصح في ديارنا ولو شرط الجذاذ
~~على العامل والحصاد على غير ms0429 العامل لا يجوز بالإجماع لعدم التعامل لو أراد
~~فصل الفصيل أو جد التمر بسرا، أو التقاطه الرطب كان ذلك كله عليهما وفي
~~الأصل، وإذا أدرك الباذنجان، أو البطيخ فالتقاط ذلك عليهما والحمل والبيع
~~عليهما وكذا الحصاد عليهما . اه.
# وفي التتارخانية وكل عمل يزيد في الزرع ولا بد للمزارع منه يجب على
~~المزارع شرط عليه ذلك أو لم يشرط عليه ذلك كالسفر وغيره. اه. والله أعلم.
### | [كتاب المساقاة]
# (كتاب المساقاة) قال: في غاية البيان كان من حق الوضع أن يقدم كتاب
~~المساقاة على كتاب المزارعة لأن المساقاة جائزة بلا خلاف ولهذا قدم الطحاوي
~~في مختصره كتاب المساقاة على كتاب المزارعة إلا أن المزارعة لما كانت كثيرة
~~الوقوع في عامة البلاد كانت الحاجة إليها أكثر من المساقاة فقدمت على
~~المساقاة اه.
# ولك أن تقول: وجه المناسبة أن في كل منهما دفعا إلا أن في المزارعة دفع
~~الأرض وهي الأصل وفي المساقاة المقصود دفع الأشجار وهي فرع فقدم الأصل وهو
~~دفع الأرض وهي في اللغة مفاعلة من السقي وسبب جوازها حاجة الناس إليها،
~~وركنها الإيجاب والقبول والارتباط، ودليلها ما تقدم في المزارعة، وشرطها
~~كون العاقد والساقي من أهل العقد، وشرط صحتها كون الثمرة تزيد بالعمل،
~~وصفتها أنها جائزة وحكمها وجوب الشركة في الخارج وعند الفقهاء ما سنذكره
~~قال - رحمه الله -: (هي معاقدة دفع الأشجار إلى من يعمل فيها على أن الثمرة
~~بينهما) فقوله " معاقدة " جنس وقوله " دفع الأشجار " أخرج البيع لأنه عقد
~~تمليك العين لا دفعها، وقوله " إلى من يعمل فيها " أخرج الإجارة لأنها وإن
~~كانت فيها دفع للانتفاع لا ليعمل فيها، وقوله " على أن الثمرة بينهما "
~~أخرج المزارعة وأطلق من يعمل فشمل الشريك وغيره ولو زاد الأجنبي ليعمل فيها
~~إلخ لكان أولى لأنه لو دفع أحدهما للآخر وهما مالكان لا يصح قال في فتاوى
~~الفضلي إذا كان النخل بين اثنين فدفع أحدهما لصاحبه معاملة على أن يقوم
~~عليه ويسقيه وما خرج فهو بينهما أثلاثا ثلثه للدافع وثلثاه للعامل فهذه
~~المعاملة فاسدة ولو ms0430 كان مكانها مزارعة بأن كانت أرض بين اثنين ودفعها
~~أحدهما لصاحبه مزارعة على أن الخارج ثلثه للدافع وثلثاه للعامل جاز على أصح
~~الروايتين اه.
# قال - رحمه الله -: (وهي كالمزارعة) يعني لا يجوز عند الإمام ويجوز
~~عندهما، وشرطها عندهما شروط المزارعة في جميع ما ذكرنا إلا في أربعة أشياء
~~أحدها إذا امتنع أحدهما يجبر لأنه لا ضرر عليه في المضي بخلاف المزارعة على
~~ما تقدم الثاني إذا انقضت المدة تترك بلا أجرة على ما تبين بخلاف المزارعة
~~الثالث إذا استحق النخل
PageV08P186
# يرجع العامل بأجرة مثله والزارع بقيمة الزرع والرابع في بيان المدة فإذا
~~لم يبين المدة فيها فيجوز استحسانا لأن التيقن وقت إدراك الثمرة معلوم وقل
~~ما يتفاوت فيه فيدخل ما هو المتيقن به، وإدراك البذر في أصول الرطبة في هذا
~~بمنزلة إدراك الثمار لأن لها نهاية معلومة فلا يشترط فيها بيان المدة بخلاف
~~الزرع لأن ابتداءه يختلف، والانتهاء ينبني عليه فتدخله الجهالة الفاحشة
~~وبخلاف ما إذا دفع إليه غرسا قد نبت ولم يثمر بعد معاملة حيث لا يجوز إلا
~~ببيان المدة لأنه يتفاوت بقوة الأرض وضعفها تفاوتا فاحشا فلا يمكن صرفه إلى
~~أول ثمر يخرج منه وبخلاف ما إذا دفع نخلا، أو أصول رطبة على أن يقيم عليها
~~حتى يذهب أصولها ونبتها لأنه لا يعلم متى ينقطع النخل.
# أو الرطب لأن الرطب ثمر ما دامت أصولها فتكون مجهولة فتفسد المساقاة وكذا
~~إذا أطلق في الرطبة ولم يرد في قوله حتى يذهب بخلاف ما إذا أطلق في النخل
~~حيث يجوز وينصرف إلى أول ثمرة تخرج منه والفرق أن ثمر النخل لإدراكه وقت
~~معلوم فينصرف إليه ولا يعرف في الرطبة أول جزء منه حتى لو عرف جاز لعدم
~~الجهالة ولو أطلق في النخل ولم يثمر في تلك السنة انقطعت المعاملة فيها
~~لانتهاء مدتها فإن سمى فيها مدة يعلم أن الثمرة لا تخرج في المدة فسدت
~~المساقاة لفوات المقصود وهو الشركة في الثمار، وإن ذكرا مدة يحتمل الطلوع
~~فيها جازت لعدم التيقن بفوات ms0431 المقصود، ثم إن خرج في الوقت المسمى فهو على
~~الشركة لصحة العقد، وإن تأخر فللعامل أجر مثله لفساد العقد لأنه تبين الخطأ
~~في المدة فصار كما لو علم ذلك ابتداء بخلاف ما إذا لم يخرج أصلا لأن الذهاب
~~بآفة سماوية فلا يتبين أن العقد كان فاسدا فبقي العقد صحيحا ولا شيء لكل
~~واحد منهما على صاحبه وفي الخلاصة، وإن ذكرا مدة قد يخرج وقد لا يخرج فهي
~~موقوفة إن أخرجت في المدة صحت، وإن لم تخرج فسدت وهذا إذا خرجت في المدة
~~المضروبة ما يرغب في مثله فإن أخرجت في شيء لا يرغب في مثله فهي فاسدة. اه.
# وفي المحيط ولو دفع إليه رطبة ثابتة في الأرض وقد انتهى جوازها لكن بذرها
~~لم يخرج ليقوم ليخرج البذر على أن البذر بينهما نصفان ولم يسميا وقتا جاز
~~لأنه جعل الأجرة بعض ما يخرج من عمله ولو شرطا أن الرطبة بينهما نصفان لم
~~تجز لأنه استأجره ببعض ما أوجد قبل عمله مقصودا، وفي جامع الفتاوى ولو دفع
~~أرضا معاملة خمسمائة سنة لم يجز، وإن شرط مائة سنة وهو ابن عشرين سنة جاز،
~~وإن كان أكثر من عشرين سنة لم يجز اه.
# قال - رحمه الله -: (وتصح في الكرم والشجر والرطب وأصول الباذنجان) وقال
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -: في الجديد لا تجوز إلا في الكرم والنخل ولنا
~~ما روي عن ابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عامل أهل خيبر على ما
~~يخرج من ثمر» وهذا مطلق فلا يجوز قصره على بعض الأشجار دون بعض لأنه تقييد
~~فلا يجوز بالرأي وفي فتاوى أبي الليث دفع كرما معاملة وفيه أشجار لا تحتاج
~~إلى عمل سوى الحفظ فإن كان بحال لو لم تحفظ يذهب ثمرها قبل الإدراك لا تجوز
~~المعاملة في تلك الأشجار ولا نصيب للعامل فيها، وفي التجريد: رجل دفع نخلا
~~إلى رجلين معاملة على أن لأحدهم السدس وللآخر النصف ولرب الأرض الثلث فهي
~~جائزة ولو شرطوا لصاحب النخل الثلث وللآخر الثلثين وللثالث أجر ms0432 مائة على
~~العامل فهذا فاسد والخارج كله لرب النخل ويرجع العامل الذي شرط له الثلثان
~~على رب النخل ولرب النخل الثلثان وللثالث الثلث فهي جائزة، وفي جامع
~~الفتاوى لو دفع إلى رجلين جاز عند أبي يوسف ولا يجوز عند الإمام، وفي شرح
~~الطحاوي: ولو أن رجلا دفع أرضه معاملة على أن يغرس العامل فيها أغراسا
~~والغراس يكون بينهما فهذا يجوز فإذا انقضت المدة فلرب الأرض أن يطالبه بقلع
~~الأشجار وليس له أن يتملكها بغير رضا المستأجر إذا لم يضر القلع بالأرض فإن
~~كان يضرها ضررا فاحشا فله أن يتملكها بغير رضاه وفي الفتاوى العتابية: إذا
~~دفع أرضه للغراس على أن الغراس بينهما فإن كان الغراس من جانب صاحب الأرض
~~فغرس الغراس كله لصاحب الأرض، وإن كان للعامل وقال له اغرسها فالغراس لصاحب
~~الأرض وللعامل عليه قيمتها. اه.
# وفي فتاوى أبي الليث لو غرس حافتي نهر فقال رجل: غرست لي لأنك كنت خادمي،
~~وفي عيالي وقال الغارس لنفسي فإن عرف أن الغارس كان وقت الغراس في عياله
~~يعمل له مثل هذا العمل فالشجر له، وإن لم يعرف ذلك فللغارس ذلك اه.
# قال - رحمه الله -: (فإن دفع نخلا فيه ثمر مساقاة والثمر يزيد بالعمل صحت
PageV08P187
# وإن انتهت لا كالمزارعة) لأن العامل لا يستحق إلا بالعمل ولا أثر للعمل
~~بعد التناهي فلو جاز بعد الإدراك لا يستحق إلا بلا عمل ولم يرد به الشرع
~~ولا يجوز إلحاقه بما قبل التناهي لأن جوازه قبل التناهي للحاجة على خلاف
~~القياس ولا حاجة إلى مثله فبقي على الأصل.
# قال - رحمه الله -: (فإذا فسدت فللعامل أجر مثله) لأنها في معنى الإجارة
~~كالمزارعة إذا فسدت وقد تقدم بيانه.
### | [تبطل المساقاة بالموت]
# قال - رحمه الله -: (وتبطل بالموت) لأنها في معنى الإجارة كالمزارعة فإن
~~مات رب الأرض، والخارج بسر فللعامل أن يقوم عليه كما كان يقوم عليه قبل ذلك
~~إلى أن تدرك الثمرة وليس لورثته أن يمنعوه من ذلك استحسانا كما في المزارعة
~~لأن في منعه إلحاق الضرر به فيبقى ms0433 العقد دفعا للضرر عنه ولا ضرر على الورثة
~~ولو التزم العامل الضرر يخير ورثة الآخر بين أن يقسموا البسر على الشرط
~~وبين أن يعطوه قيمة نصيبه من البسر وبين أن ينفقوا على البسر حتى يدرك
~~فيرجعون على العامل بحصته من الثمر لأنه ليس له إلحاق الضرر به كما في
~~المزارعة هكذا ذكر صاحب الهداية وغيره، وفي رجوعه في حصته إشكال وكان ينبغي
~~أن يرجعوا عليه بجميعه لأن العامل إنما يستحق بالعمل وكان العمل كله عليه
~~ولهذا إذا اختار المضي، أو لم يمت صاحبه كان العمل كله عليه فلو رجعوا عليه
~~بحصته فقط يؤدي إلى أن العمل يجب عليهما حتى يستحق المؤنة بحصته فقط وهذا
~~خلف لأنه يؤدي إلى استحقاق العامل بلا عمل في عمل بعض المدة وهذا الإشكال
~~وارد في المزارعة أيضا كذا في الشارح وأجاب بعض الأفاضل بأن المعنى يرجعون
~~في حصة العامل بجميع ما أنفقوا إلا بحصته كما فهمه فيرد على هذا المجيب بأن
~~المنقول في الكافي للعلامة النسفي.
# وفي الحاكم الشهيد ما نص عبارته: ويرجعون بنصف نفقتهم في حصة العامل كما
~~في المزارعة اه.
# فحمله غير صحيح نقل في التتارخانية في فصل الموت في المزارعة: إذا أنفق
~~ورثة رب الأرض بأمر القاضي يرجعون على المزارع بجميع النفقة مقدرا بالحصة،
~~وإذا أنفق رب الأرض بإذن القاضي يرجع بنصف النفقة. اه.
# ولا يخفى أن المعاملة والمزارعة من باب واحد فما قاله الشارح ظهر منقولا
~~ولو مات العامل فلورثته أن يقيموا عليه وليس لرب الأرض أن يمنعهم من ذلك
~~لأن فيه النظر من الجانبين فإذا أرادوا أن يضربوه بسرا كان صاحب الأرض بين
~~الخيارات الثلاث التي ذكرناها، وإن ماتا جميعا فالخيار لورثة العامل
~~لقيامهم مقامه وهذا خيار في حق مالي وهو ترك الثمار على الأشجار إلى وقت
~~الإدراك فيورث بخلاف خيار الشرط فإن أبوا ورثة العامل أن يقيموا عليه كان
~~الخيار في ذلك لورثة رب الأرض على ما ذكرنا، وإذا انقضت مدة العامل وكان
~~الخارج بسرا أخضر فهو كالمزارعة إذا ms0434 انقضت مدتها للعامل أن يقيم عليها إلى
~~أن تنتهي الثمار كما أن ذلك للمزارع لكن هنا لا يجب على العامل أجرة حصته
~~إلا أن يدرك لأن الشجر لا يجوز استئجاره بخلاف المزارعة حيث يجب على
~~المزارع أجر مثل الأرض إلى أن يدرك الزرع لأن الأرض يجوز استئجارها وكذا
~~العمل كله على العامل هنا وفي المزارعة عليهما لأنه لما وجب أجر مثل الأرض
~~بعد انتهاء المدة في المزارعة لا يستحق العمل عليه كما كان يستحق قبل
~~انتهائها.
# قال - رحمه الله -: (وتفسخ بالعذر كالمزارعة) بأن يكون العامل سارقا، أو
~~مريضا لا يقدر على العمل لأنها في معنى الإجارة وقد بينا أنها تفسخ
~~بالأعذار، وكونه سارقا عذر ظاهر لأنه يسرق الثمر والسعف ويلحق الآخر الضرر
~~ولو أراد العامل ترك العمل في الصحيح وقيل: يمكن، وقيل لا يمكن بالاتفاق
~~قال: أصله أن المزارعة لازمة من جهة من لا بذر منه غير لازمة من جهة رب
~~البذر، ثم مسائله على ثلاثة أقسام: قسم في الموت، وقسم في فسخ العقد من
~~قبله بالدين، وقسم في انقضاء المدة، وإذا أراد رب الأرض أن يفسخ العقد وليس
~~من قبله البذر قبل العمل ليس له ذلك إلا أن يكون عليه دين لا وفاء إلا منه
~~فإن باعها بالدين لم يكن عليه من نفقة العامل شيء في حفر الأنهار، وإصلاحها
~~لأن المنافع لا تتقوم إلا بالعقد، أو شبهه ولم يوجد ذلك ومتى كان البذر من
~~قبله بأن يكون مستأجرا للأرض فإن نبت الزرع لا يباع حتى يستحصد لكن القاضي
~~يخرجه من الحبس ولا يحول بينه وبين الغرماء لأن في البيع إبطال حق العامل.
# وفي ترك البيع تأخير حق رب الدين، والتأخير أهون من الإبطال فلو زرع ولم
~~ينبت فقد اختلفوا فيه قيل: لصاحب الأرض بيعها بالدين لأنه ليس للزرع في
~~الأرض حق قائم لأن إلقاء البذر استهلاك وقيل ليس له البيع لأن إلقاء البذر
~~من الاستنماء وليس باستهلاك
PageV08P188
# وأما القسم الثاني وهو ما لو دفعها إليه ثلاث سنين، ثم مات ms0435 رب الأرض في
~~الأولى قبل الحصاد يبقى الزرع حتى يستحصد استحسانا فإذا حصد ينفسخ في
~~السنتين الباقيتين ولو مات قبل الزرع بطلت المزارعة، وإن مات بعد الزراعة
~~قبل النبات اختلفوا فيه على نحو ما ذكرنا في الدين ولو مات المزارع والزرع
~~بقل فقد قدمنا بيانه وهذه فروع ذكرناها تتميما للفائدة ولو دفع أرضا بيضاء
~~على أن يغرس فيها نخلا وشجرا على أن ما خرج من شجر، أو نخل فهو بينهما
~~نصفين وعلى أن الأرض بينهما نصفين فهذا فاسد فإن فعل فما خرج من الأرض
~~فجميعه لرب الأرض وللغارس أجر مثل عمله دفع أرضا على أن يغرسها المدفوع
~~إليه لنفسه ما بدا له ويزرعها من عنده ما بدا له على أن الخارج نصفان
~~بينهما وللعامل على رب الأرض مائة درهم فهو فاسد، والخارج للغارس ولرب
~~الأرض أجر أرضه ولو كان البذر والغراس من رب الأرض على أن يغرس ويبذرها
~~بهما والخارج نصفان بينهما ولرب الأرض على العامل مائة درهم فهو فاسد،
~~والخارج لرب الأرض وللعامل أجر مثله وتوجيهه يطلب من المحيط.
# واشتراط العمل في المعاملة والمزارعة على أقسام أحدها أن يشترطا البعض
~~على العامل وسكتا عن الباقي أو شرطا بعضه على الدافع وسكتا عن الباقي، أو
~~شرطا بعضه على الدافع وبعضه على العامل، وكل قسم على قسمين: الأول لو شرطا
~~البعض على العامل وسكتا عن الباقي فإن كان المسكوت عنه لا يخرج من ذلك شيء
~~إلا به، أو يخرج شيء لا يرغب في مثله فالمعاملة فاسدة والثاني لو شرط على
~~نفسه السقي والحفظ لا غير فالمزارعة فاسدة إلا إذا علم أن السقي لا يزيد
~~فيه، الثالث: لو شرط السقي على رب النخل والحفظ والتلقيح على العامل لم يجز
~~والمزارعة كالمعاملة في هذه الأحكام إذا كان البذر من رب الأرض وتوجيهه
~~يطلب من المحيط، وأما المزارعة إذا شرط فيها المعاملة فالمعاملة متى شرطت
~~في المزارعة بأن دفع أرضا فيها نخل على أن يزرعها من بذره بالنصف وعلى أن
~~يعمل في النخل ويسقيه ms0436 ويلحقه بالنصف فإنه ينظر إن كان البذر من قبل العامل
~~فسدت لأنهما عقدان اشترط أحدهما في الآخر، وإن كان البذر من قبل رب الأرض
~~جاز عقد واحد لأنه استأجره ليعمل في أرضه ونخله وتوجيهه يطلب من المحيط .
# وأما لو دفع المزارع، أو العامل الأرض، أو النخل لغيره مزارعة أو معاملة
~~فهي على وجهين: إما أن يكون البذر من قبل رب الأرض، وفي هذا لا يملك أن
~~يدفع الأرض مزارعة أو معاملة إلا أن يأذن له رب البذر في ذلك، أو يقول له:
~~اعمل برأيك ولكن له أن يستأجر أجيرا من ماله لإقامة عمل المزارعة، وإن قال
~~رب البذر: اعمل لله تعالى برأيك جاز له أن يدفعها لغيره مزارعة، وإذا لم
~~يأذن له ولم يقل اعمل برأيك فدفعها لغيره مزارعة فصار مخالفا غاصبا وبطلت
~~المزارعة بينه وبين رب الأرض ولرب الأرض أن يضمن أيهما شاء أجرة الأرض فإذا
~~ضمن الأول لم يرجع على صاحبه، وإن ضمن الثاني رجع على الأول لأنه مغرور من
~~جهته كذا في الفتاوى الكبرى، وأما لو أذن له رب الأرض، أو قال له: اعمل
~~برأيك فدفعها جاز، وإن كان رب الأرض شرط للمزارع النصف فدفعها للثاني
~~بالنصف فما خرج منها فنصفه لرب الأرض ونصفه للمزارع الثاني وإن شرط المزارع
~~الأول للثاني الربع وللأول الربع، وحكمهما حكم المضاربة، وفي فتاوى
~~الخلاصة، وإن كان البذر من قبل العامل له أن يدفع إلى آخر مزارعة، وإن لم
~~يأذن له رب الأرض أصلا ولو دفع صار الزارع الأول مؤجرا ما إذا استأجره
~~إجارة فاسدة صار الأول مستأجرا للمزارع الثاني ببعض الخارج ويعمل في الأرض
~~اه.
# وفي المحيط إذا عمل صاحب الأرض مع العامل بأمره، أو بغير أمره فهو على
~~قسمين إما أن يكون البذر من قبل رب الأرض، أو من قبل العامل فلو كان من قبل
~~رب الأرض بأن دفع أرضه وبذره مزارعة بالنصف فزرع العامل وسقى فلما نبت قام
~~عليه رب الأرض حتى استحصد بغير أمر العامل فالخارج على الشرط ms0437 ورب الأرض
~~متطوع بعمله كما لو قام عليه أجنبي ولو بذر المزارع ولم ينبت ولم يسقه
~~فسقاه رب الأرض وقام عليه حتى استحصد فالخارج لرب الأرض قياسا، وفي
~~الاستحسان على الشروط ورب الأرض متطوع كما لو قام عليه أجنبي ولو لم يزرع
~~العامل حتى زرعه رب الأرض وسقاه ثم قام عليه المزارع حتى استحصد فالخارج
~~لرب الأرض والمزارع متطوع، وإن بذره رب الأرض بغير إذن الزارع ولم يسقه ولم
~~ينبت فسقاه المزارع وقام عليه حتى استحصد فالخارج على الشرط.
# القسم الثاني: لو كان البذر من قبل المزارع فبذر ولم يسقه
PageV08P189
# ولم ينبت فقام عليه رب الأرض حتى استحصد فالخارج بينهما وكذا لو بذره رب
~~الأرض ولم ينبت ولم يسقه حتى قام عليه المزارع فالخارج على الشرط ولو كان
~~رب الأرض سقاه حتى نبت، ثم قام عليه المزارع وسقاه فهو لرب الأرض، ويضمن
~~البذر لربه والمزارع متطوع في سقيه وما علمته من الجواب في المزارعة فهو
~~الجواب في المعاملة كذا في المحيط، وأما لو اختلفا في المزارعة أو المعاملة
~~فلا يخلو إما أن يختلفا في العقد، أو الشرط أو في جواز العقد وفساده فلو
~~اتفقا على جواز واختلفا في المشروط - والبذر من قبل رب الأرض - إن كان قبل
~~المزارعة وأقاما بينة فبينة الزارع أولى لأنها أكثر إثباتا وإن لم تقم
~~لأحدهما بينة تحالفا وترادا، وإن اختلفا بعد الزراعة والنبات فالقول لرب
~~الأرض مع يمينه والبينة للآخر، وإن كان البذر من قبل العامل فالقول له
~~والبينة للآخر بعد عقد المزارعة وقبلها يتحالفان، وبدئ بيمين رب الأرض،
~~وأما لو اختلفا في الجواز والفساد فهو على ثلاثة أوجه: أما إن اختلفا قبل
~~الزراعة فالقول لمدعي الفساد، وإن اختلفا بعد الزراعة فالقول لصاحب البذر
~~هذا إذا كان البذر من قبل العامل فإن كان من قبل رب الأرض فاختلفا فالقول
~~للعامل والبينة لرب الأرض سواء اختلفا قبل الزرع، أو بعده، وأما لو اختلفت
~~ورثتهما بعد موتهما فإما أن يختلفا في مقدار الأنصباء والبذر من قبل العامل ms0438
~~فالقول لورثة صاحب الأرض والبينة للآخر، وإن كان البذر من رب الأرض فالقول
~~لورثة صاحب البذر والبينة للآخر، وإن أقاما معا بينة فبينة صاحب البذر
~~أولى، وإن اختلفا في صاحب البذر كان القول قول ورثة المزارع والبينة للآخر،
~~وإن اختلفا في البذر، وفي شرط وأقاما بينة فالبينة بينة رب الأرض، ولو مات
~~المزارع بعد الاستحصاد ولم يدر ما فعل بحصة المزارع فضمان حصة المزارع في
~~ماله لأنه مات مجهلا للوديعة ولو مات العامل بعدما انتهت الثمرة فلم يوجد
~~في النخل شيء إن علم خروج الثمرة ضمن حصة الآخر، وإلا فلا كذا في المحيط
~~وتفاصيله تطلب منه اه. والله تعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
### | [كتاب الذبائح]
# قال جمهور الشراح: المناسبة بين المزارعة والذبائح كونها إتلافا في الحال
~~للانتفاع في المآل فإن المزارعة إتلاف الحب في الأرض للانتفاع بما ينبت
~~منها، والذبح إتلاف الحيوان بإزهاق روحه للانتفاع به بعد ذلك قيل هذا إنما
~~يقتضي تعقيب المزارعة بالذبائح دون تعقيب المساقاة وأجيب بأن المساقاة
~~كالمزارعة في غالب الأحكام فكانت المناسبة المذكورة بين المزارعة والذبائح
~~لدخول المساقاة في المزارعة ضمنا فاكتفي بذلك، ويحتاج إلى معرفة تفسير
~~الذكاة لغة وشرعا وركنها وشرط جوازها وحكمها. أما تفسيرها لغة فهي إما
~~مشتقة من الحدة يقال سراج ذكي إذا كان يراه في غاية الحدة ويقال فلان ذكي
~~إذا كان سريع الفهم والإدراك لحدة خاطره وفهمه ويقال مسك ذكي إذا كان طيب
~~الرائحة يقوم منه الريح، وإما مشتقة من الطهارة قال - عليه الصلاة والسلام
~~- «دباغ الأديم ذكاة» أي طهارته وقال «ذكاة الأرض يبسها» أي طهارتها، وكلا
~~المعنيين موجود في الذكاة فإن فيها حدة من حيث إنها مسرعة إلى الموت وتطهر
~~الحيوان عن الدماء المسفوحة والرطوبات السائلة النجسة
# ، وأما ركنها فهو القطع، والجرح، وأما شرطها فأربعة: آلة قاطعة جارحة،
~~والثاني كون الذبح ممن له ملة حقيقة كالمسلم، أو ادعاء كالكافر، والثالث
~~كون المحل من المحللات إما من كل وجه كمأكول اللحم أو من وجه كغيره وهو ما
~~يباح الانتفاع ms0439 بجلده وشعره، والرابع التسمية عندنا لما سيأتي، وأما حكمها
~~فطهارة المذبوح وحل أكله إن كان من المأكولات وطهارة عينه للانتفاع إذا كان
~~لا يؤكل كذا في المحيط، وأما شرعا فهو قوله: والذبح إلى آخره، وترجم
~~بالذبائح والظاهر أنه أراد بالذبائح الذبح الذي هو الذكاة والمؤلف أبقاه
~~على ظاهره فلذا قال: (هي جمع ذبيحة وهي اسم لما يذبح) يعني: الذبائح جمع
~~ذبيحة والذبيحة اسم للشيء المذبوح ولا يخفى أن المناسب أن يترجم بالذبح
~~لأنه فعل والمكلف إنما يبحث عن الأفعال أولا بالذات لا عن الأعيان إلا
~~بطريق التبع وقوله: جمع ذبيحة الأولى تركه لأن الفقيه لا يبحث عن الإفراد
~~والجمع وإنما يبحث عن الأحكام.
# قال - رحمه الله -: (والذبح قطع الأوداج) لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«أفر الأوداج بما شئت» والمراد الحلقوم والمريء والودجان، وإنما عبر عنه
~~بالأوداج تغليبا وبه يحل
PageV08P190
# المذبوح لقوله تعالى {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] ولأن المحرم هو الدم
~~المسفوح وبالذبح يقع التمييز بينه وبين اللحم فيطهر به إن كان غير مأكول
~~ويقال: ذكاء السن بالمد لنهاية الشباب، وذكاة النار بالقصر لتمام اشتعالها،
~~وهي اختيارية واضطرارية فالأول الجرح ما بين اللبة واللحيين والثاني الجرح
~~في أي موضع كان من البدن وهذا كالبدل عن الأول لأنه لا يصار إليه إلا عند
~~العجز عن الأول وإنما كان كذلك لأن الأول أبلغ في إخراج الدم من الثاني فلا
~~يترك إلا بالعجز عنه ويكتفى بالثاني للضرورة لأن التكليف بحسب الوسع وذهب
~~العراقيون من مشايخنا إلى أن الذبح محظور عقلا لما فيه من إيلام الحيوان
~~ولكن الشرع أحله قال شمس الأئمة السرخسي في المبسوط: وهذا عندي باطل لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يتناول اللحم قبل البعثة ولا يظن به أنه كان
~~يأكل ذبائح المشركين لذبحهم بأسماء آلهتهم فعرفنا أنه كان يصطاد ويذبح
~~بنفسه وما كان يفعل ما هو المحظور عقلا كالكذب والظلم والسفه.
### | [ذبيحة مسلم وكتابي]
# قال - رحمه الله -: (وحل ذبيحة مسلم وكتابي) لقوله تعالى {وطعام الذين
~~أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] والمراد به ذبائحهم ms0440 لأن مطلق الطعام غير
~~المذكى يحل من أي كافر ولا يشترط أن يكون من أهل الكتاب ولا فرق في الكتابي
~~بين أن يكون ذميا، أو حربيا، ويشترط أن لا يذكر فيه غير الله تعالى حتى لو
~~ذكر الكتابي المسيح، أو عزيرا لا يحل لقوله تعالى {وما أهل به لغير الله}
~~[البقرة: 173] وهو كالمسلم في ذلك فإنه لو أهل به لغير الله لا يحل قال في
~~العناية الكتابي إذا أتى بالذبيحة مذبوحة أكلنا فلو ذبح بالحضور فلا بد من
~~الشرط وهو أن لا يذكر غير اسم الله ولا فرق في الذابح بين أن يكون صبيا، أو
~~مجنونا قال في النهاية المراد بالمجنون المعتوه لأن المجنون لا قصد له ولا
~~بد من التسمية وهي القصد وهو أن يعقلها.
# قال - رحمه الله -: (وصبي وامرأة وأخرس وأقلف) يعني تحل ذبيحة هؤلاء
~~والمراد بالصبي الذي يعقل التسمية ويضبط، وإن لم يكن كذلك لا يحل لأن
~~التسمية على الذبيحة شرط بالنص وذلك بالعقد وصحة العقد بالمعرفة والضبط هو
~~أن يعلم شرائط الذبح من فري الأوداج والتسمية والمعتوه كالصبي إذا كان
~~ضابطا والقلفة ولا الفراسة لا تحل بذلك فيحل والأخرس عاجز عن الذكر فيكون
~~معذورا وتقوم الملة مقامه كالناسي بل أولى لأنه ألزم.
### | [ذبيحة المجوسي والوثني والمرتد والمحرم وتارك التسمية عمدا]
# قال - رحمه الله -: (لا مجوسي ووثني ومرتد ومحرم وتارك التسمية عمدا)
~~يعني لا تحل ذبيحة هؤلاء أما المجوسي فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «سنوا
~~بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم» ولأنه ليس له دين
~~سماوي فانعدم التوحيد اعتقادا ودعوى، والوثني كالمجوسي فيما ذكرنا لأنه
~~مشرك مثله، وأما المرتد فلأنه لا يقر على ما انتقل إليه ولهذا لا يجوز
~~نكاحه بخلاف اليهودي إذا تنصر وبالعكس أو تنصر المجوسي، أو تهود لأنه يقر
~~على ما انتقل إليه عندنا فتؤكل ذبيحته ولو تمجس اليهودي لا تؤكل ذبيحته ولا
~~فرق في المرتد بين أن يرتد إلى دين اليهودية أو النصرانية، أو إلى غير ذلك
~~كذا في شرح ms0441 الطحاوي والمتولد بين الكتابي والمجوسي يعتبر كتابيا، وأما
~~المحرم فالمراد به في حق الصيد لأن ذبيحته في حق الصيد لا تؤكل لأن فعله
~~فيه غير مشروع وكذا الحلال في حق صيد الحرم وكذا الكتابي لو ذبح صيدا في
~~الحرم لا يحل أكله، وأما تارك التسمية عمدا فلقوله تعالى {ولا تأكلوا مما
~~لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] ولقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله فكل» الحديث وقال الشافعي تؤكل
~~قيدنا بقولنا عمدا لأنه لو ترك التسمية ناسيا يحل أكلها وهو مذهب علي وابن
~~عباس وقال أبو يوسف والمشايخ: إن متروك التسمية عمدا لا يسوغ فيه الاجتهاد
~~حتى لو قضى القاضي بجواز بيعه لا ينفذ قضاؤه لكونه مخالفا للإجماع، ولو ذبح
~~شاتين فسمى على الأولى دون الثانية تحل الأولى دون الثانية ولو رمى سهما
~~إلى صيود فأثخن الكل يكفيه تسمية واحدة، وإن حصل بها ذكاة صيود كثيرة، فأما
~~ذبح الشاة الثانية فلا بد له من تسمية ثانية حتى لو أضجع شاتين إحداهما على
~~الأخرى وذبحهما بحديدة يحلان بتسمية واحدة ولو أضجع شاة ليذبحها، ثم ألقى
~~تلك السكين وأخذ سكينا أخرى فذبح بها لا بأس به بخلاف ما لو أخذ سهما فوضع
~~ذلك ورفع آخر ولم يسم لم يحل أكله لأن التسمية في الذكاة الاختيارية مشروعة
~~على الذبح لا على آلته والذبيحة لم تتغير، وفي الذكاة الاضطرارية التسمية
~~على الآلة لا على الذبيحة والآلة قد تغيرت وعن أبي يوسف ولو أضجع شاة وسمى
~~فأرسلها وأخذ غيرها وذبحها بتلك التسمية لم تجز ولو رمى إلى صيد فأصاب آخر
~~يحل لما بينا. سمى واشتغل بآخر
# إن كان قليلا كما لو كلم
PageV08P191
# إنسانا، أو شرب ماء يحل، وإن كان طويلا فلا لأن إيقاع الذبح متصل
~~بالتسمية بحيث لا يتخلل بينهما شيء ولا يمكن إلا بجرح فأقيم المجلس مقام
~~الاتصال والعمل القليل لا يقطع المجلس فيكون مذبوحا على التسمية والكثير
~~يقطع فيفصل بينهما فيكون مذبوحا بغير تسمية.
# ولو قال: بسم الله جاز، ms0442 نوى، أو لم ينو؛ لأنه صريح في التسمية وظاهر حاله
~~يدل على أنه أراد به التسمية على الذبيحة فيقع عنها ما لم يوجد منه الصرف
~~عنها حتى لو أراد به التسمية على غيره كمن قال: الله أكبر وأراد به إجابة
~~الأذان لا افتتاح الصلاة ولم يصر شارعا فيها ولو سبح، أو حمد الله، أو كبر
~~يريد به التسمية على الذبيحة تحل، وإلا فلا؛ لأن هذه الألفاظ كناية عن
~~التسمية والكناية إنما تقوم مقام الصريح بالنية ولو قال: بسم الله بغير هاء
~~الله إن أراد به التسمية يحل، وإلا فلا؛ لأن العرب قد تحذف حرفا ترخيما كذا
~~في المحيط، وفي التتمة رجل ذبح للضيف شاة فذكر اسم الله عليها فقال: يحل
~~أكله ولو ذبح لأجل قدوم الأمير أو قدوم واحد من العظماء وذكر اسم الله يحرم
~~أكله لأنه ذبحها لأجله تعظيما له، وفي جامع الفتاوى ذبح شاة مجوسي لأجل بيت
~~نارهم، أو ذبح كافر لآلهتهم لا تؤكل ذبيحتهم ولا فرق في الذابح بين أن يكون
~~ذكرا أو أنثى حرا، أو عبدا صبيا، أو بالغا ناطقا أم أخرس أو أقلف. اه. .
# قال - رحمه الله -: (وحل لو ناسيا) يعني حل المذكى لو ترك التسمية ناسيا
~~وقال مالك - رحمه الله تعالى - لا تحل لما ذكرنا من الدليل لأنه لا فصل فيه
~~قلنا: إن النسيان مرفوع الحكم بقوله - عليه الصلاة والسلام - «رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان» ، وفي اعتباره حرج والحرج مرفوع بالنص والنص غير مجرى على
~~إطلاقه لأنه لو أريد به مطلقا لما جرت المحاججة بين السلف وارتفع الخلاف
~~بينهم، وإقامة الملة مقام التسمية في حق الناسي لأنه معذور لا يدل على
~~إقامتها في حق العامد لعدم عذره ولا يقال: الآية مجملة لأنه لا يدرى هل
~~أريد به حالة الذبح، أو حالة الطبخ، أو حالة الأكل لأنا نقول أجمع السلف
~~على أن المراد بها حالة الذبح فتكون مفسرة فتم الاحتجاج بها، ثم التسمية في
~~ذكاة الاختيار يشترط أن تكون عند الذبح قاصدا التسمية على الذبيحة، ms0443 وفي
~~الينابيع ولو سمى بالفارسية جاز.
# وفي الأصل ولو ذبح الشاة وسمى فهو على ثلاثة أوجه: إن لم يكن له نية، أو
~~أراد التسمية على الذبيحة، وفي هذين الوجهين يجوز، وإن أراد غير التسمية
~~على الذبيحة لا يجوز، وفي الحاوي سئل أبو القاسم عمن قال بسم الله ولم يذكر
~~الهاء قال: لا يجوز، وقال الفقيه: إن لم يقصد ترك الهاء يجوز اه.
### | [ما يقوله عند الذبح]
# قال - رحمه الله -: (وكره أن يذكر مع اسم الله تعالى غيره وأن يقول عند
~~الذبح: اللهم تقبل من فلان، وإن قال قبل التسمية والإضجاع جاز) وهذا النوع
~~على ثلاثة أوجه: أحدهما أن يذكره موصولا من غير عطف فيكره ولا تحرم الذبيحة
~~مثل أن يقول: بسم الله محمد رسول الله بالرفع لأن اسم الرسول غير مذكور على
~~سبيل العطف فيكون مبتدأ لكن يكره لوجود الوصل صورة، وإن قال بالخفض لا يحل
~~ذكره في النوادر وقال بعضهم هذا إذا كان يعرف النحو والأوجه أن لا يعتبر
~~الإعراب بل يحرم مطلقا ومن هذا النوع أن يقول: اللهم تقبل من فلان لأن
~~الشركة لم توجد ولم يكن الذبح واقعا عليه ولكن يكره لما ذكرنا، والثاني أن
~~يكون موصولا على سبيل العطف والشركة نحو أن يقول باسم الله واسم فلان أو
~~باسم الله ومحمد بالجر تحرم الذبيحة؛ لأنه أهل به لغير الله لقوله تعالى
~~{وما أهل به لغير الله} [البقرة: 173] ولقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«موطنان لا أذكر فيهما عند العطاس والذبح» ، ولو رفع المعطوف على اسم الله
~~يحل لأنه مبتدأ واختلفوا في النصب قيل يكره فيها بالاتفاق لوجود الوصل
~~صورة.
# الثالث أن يقول مفصولا عنه صورة ومعنى بأن يقول قبل أن يضجع الشاة، أو
~~قبل التسمية، أو بعد الذبح اللهم تقبل هذا مني، أو من فلان وهذا لا يكره
~~لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال بعد الذبح اللهم تقبل
~~هذا من أمة محمد - صلى الله عليه وسلم - ممن شهد لك بالوحدانية ولي
~~بالبلاغ» وكان - عليه ms0444 الصلاة والسلام - يقول إذا أراد الذبح «اللهم هذا منك
~~ولك إن صلاتي ونسكي» إلخ والشرط هو الذكر الخالص حتى لو قال: اللهم اغفر لي
~~واكتفى لا يحل لأنه دعاء وسؤال ولو قال الحمد لله، أو سبحان الله وأراد به
~~التسمية حل ولو عطس عند الذبح وقال الحمد لله لا يحل في الأصح لأنه أراد
~~بذلك الحمد على النعمة دون التسمية وذكر الحلواني أن المستحب أن يقول باسم
~~الله الله أكبر ثلاثا، وفي النوازل إذا قال بسم الله ومحمد بالخفض قال
~~بعضهم على قياس ما روي عن محمد في باب الصلاة تحرم الذبيحة وكذا لو قال بسم
~~الله وصلى الله على سيدنا ومحمد بالواو
PageV08P192
# لو قال بغير واو حلت الذبيحة ولكن يكره، وفي خزانة الفقه رجلان ذبحا صيدا
~~وسمى أحدهما وترك الآخر التسمية لم يحرم أكله، وفي الذخيرة والينابيع ولو
~~ذبح شاة فسمى، ثم ذبح أخرى فظن أن التسمية الأولى تجزيه عنها لم تؤكل، وفي
~~الحاوي جمع العصافير فذبح واحدة وسمى وذبح أخرى على إثره بتلك التسمية لا
~~تؤكل ولو أمر السكين عليهم بتسمية واحدة جاز، وفي شرح الطحاوي: وذبيحة أهل
~~الكتاب إنما تؤكل إذا أتى بها مذبوحة وإن ذبح بين يديك فإن سمى الله تعالى
~~لا بأس بأكلها وكذا إذا لم يسمع منه شيء، وإن سمى بسم المسيح وسمعه منه فلا
~~يؤكل، وفي جامع الجوامع: من اشترى لحما وعلم أنه ذبيحة مجوسي وأراد الرد
~~فقال البائع: الذابح مسلم لا يرد ويحل أكله مع الكراهية وفيه عن أبي يوسف:
~~ذئب أخذ حلقوم شاة وأوداجها فذبحها فأكلها إذا كانت تضطرب إذا سمى تحل ولو
~~انفلتت الشاة، أو البقر من يده وقامت من مضجعها ثم أعادها إلى مضجعها اكتفى
~~بتلك التسمية، وإن ذبح الذابح وسمى صاحب الأضحية، أو غيره لم يجز اه.
### | [كيفية الذبح]
# قال - رحمه الله -: (والذبح بين الحلقة واللبة) بفتح اللام وتشديد الباء
~~الموحدة، وفي الجامع الصغير لا بأس بالذبح في الحلق كله وأعلاه وأسفله
~~والأصل فيه ما روي أنه - عليه ms0445 الصلاة والسلام - قال «الذكاة في الحلق»
~~ولأنه مجمع مجرى النفس ومجرى الطعام ومجرى العروق فيحصل بقطعه المقصود على
~~أبلغ الوجوه وهو إنهار الدم والتقييد بالحلق واللبة يفيد أنه لو ذبح أعلى
~~من الحلقوم، أو أسفل منه يحرم لأنه أهل في غير محل الذكاة ذكره في
~~الواقعات، وفي فتاوى السمرقندي ونقل في النهاية عن الإمام الرستغفني - رحمه
~~الله تعالى - سئل عمن ذبح شاة فبقيت عقدة الحلقوم مما يلي الصدر وكان يجب
~~أن يبقى غير ما يلي الرأس أيؤكل أم لا؟ قال: هذا قول العوام من الناس وليس
~~هذا بمعتبر ويجوز أكلها سواء كانت العقدة مما يلي الصدر، أو مما يلي الرأس
~~قال لأن المعتبر عندنا قطع الأوداج وقد وجد وذكر أن شيخه كان يفتي به وهذا
~~مشكل فإنه لم يوجد فيه قطع الحلقوم ولا المريء وأصحابنا - رضي الله عنهم -،
~~وإن شرطوا قطع الأكثر فلا بد من قطع أحدهما عند الكل، وإذا بقي شيء من عقدة
~~مما يلي الرأس لم يحصل قطع واحد منهما فلا يؤكل بالإجماع، وفي الواقعات لو
~~قطع الأعلى، أو الأسفل ثم علم بها فقطع مرة أخرى الحلقوم من قبل أن يموت
~~ينظر فإن قطع بتمامه لا يحل لأن موته بالأول أسرع منه بالقطع الثاني، وإلا
~~حل وذكر في فتاوى أهل سمرقند: قصاب ذبح شاة في ليلة مظلمة فقطع أعلى من
~~الحلقوم، أو أسفل منه يحرم أكلها اه.
# قال - رحمه الله -: (والمذبح المريء والحلقوم والودجان) لما روي عنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أنه قال «أفر الأوداج بما شئت» وهي عروق الحلق في
~~المذبح والمريء مجرى الطعام والشراب والحلقوم مجرى النفس والمراد بالأوداج
~~كلها وأطلق عليه تغليبا، وإنما قلنا ذلك لأن المقصود يحصل بقطعهن وهو إزهاق
~~الروح، وإخراج الدم لأنه بقطع المريء والحلقوم يحصل الإزهاق وبقطع الودجين
~~يحصل إنهار الدم ولو قطع الأوداج وهي العروق من غير قطع المريء والحلقوم لا
~~يموت فضلا عن التوجه فلا بد من قطعهما ليحصل التوجه ولا بد من قطع الودجين،
~~أو أحدهما ليحصل إنهار الدم، ms0446 وفي المحيط والمريء وهو مجرى النفس والودجان
~~مجرى الدم والحلقوم مجرى الطعام والشراب ولو خر عنق شاة بسيف من قبل
~~الأوداج وسمى يحل لأنه أتى بالذكاة وزيادة وقد أساء لأنه جاوز النخاع اه.
# قال - رحمه الله -: (وقطع الثلاث كاف) والاكتفاء بالثلاث مطلقا هو قول
~~الإمام وقول أبي يوسف أولا وعن أبي يوسف أنه يشترط قطع الحلقوم والمريء
~~وأحد الودجين وعن محمد لا بد من قطع الأكثر من كل واحد من هذه الأربعة
~~وأجمعوا أنه يكتفى بقطع الأكثر من هذه العروق الأربعة فأما الحلقوم والمريء
~~فمخالفان للأوداج وكل واحد منهما مخالف للآخر فلا بد من قطعهم وأبو حنيفة
~~يقول: الأكثر يقوم مقام الكل، وفي التتمة سئل أبو علي عن انتزاع السبع رأس
~~الشاة وفيها حياة هل تحل بالذكاة، وإن كانت تتحرك.
# قال - رحمه الله -: (ولو بظفر وقرن وعظم وسن منزوع وليطة ومروة وما أنهر
~~الدم إلا سنا وظفرا قائمين) يعني يكفي في الحل بما ذكر لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «كل ما أنهر الدم وأفرى الأوداج» ولقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«أفر الأوداج بما شئت» وما روي من المنع في الظفر والسن محمول على غير
~~المشروع فإن الحبشة كانوا يفعلون ذلك إظهارا للجلد والمشروع آلة جارحة
~~فيحصل به المقصود وهو إنهار الدم، والليطة القصب الفارسي، والمروة الحجر
~~الذي له حد والدليل
PageV08P193
# على جواز الذبح بهما ما روي عن عدي بن حاتم قال «قلت يا رسول الله نجد
~~الصيد وليس معنا سكين إلا المروة وشقة العصا فقال - عليه الصلاة والسلام -:
~~أفر الأوداج بما شئت واذكر اسم الله» رواه البخاري والظفر والسن المنزوع
~~آلة جارحة بخلاف غير المنزوع لأن الذبح به يكون بالثقل لا بالآلة اه.
# قال - رحمه الله -: (وندب حد شفرته) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن
~~الله كتب الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم
~~فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته» رواه مسلم وغيره ويكره أن
~~يضجعها، ثم يحد الشفرة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لمن أضجع الشاة وهو
~~يحد شفرته ms0447 لقد أردت أن تميتها موتتين هلا حددتها قبل أن تضجعها» الحديث،
~~والآلة على ضربين؛ قاطعة وغير قاطعة، والقاطعة على ضربين؛ حادة وكليلة،
~~فالحادة اختيارية وضرورية فالحادة يجوز الذبح بها من غير كراهة والكليلة
~~يجوز الذبح بها ويكره لما مر من الإبطاء في الإراقة كذا في المحيط.
### | [ما يكره في الذبح]
# قال - رحمه الله -: (وكره النخع وقطع الرأس والذبح من القفاء) النخع هو
~~أن يصل النخاع وهو خيط أبيض في جوف عظم الرقبة وهو بالفتح، والضم لغة فيه،
~~قال في النهاية: ومن قال هو عرق أبيض فقد سها واعترضه صاحب العناية أن من
~~سمى بما ذكر لم يغلط لأن أهل اللغة ذكروه بلفظ الخيط، وإنما كره «لنهيه -
~~عليه الصلاة والسلام - عن أن ننخع الشاة إذا ذبحت» وتفسيره ما ذكرنا وقيل
~~أن يمد رأسها حتى يظهر مذبحها وقيل أن يكسر رقبتها قبل أن تسكن من الاضطراب
~~وكل ذلك مكروه وفي قطع الرأس زيادة تعذيب فيكره ويكره أن يجر ما يريد ذبحه
~~وأن يسلخ قبل أن يبرد، ويؤكل في جميع ذلك لأن الكراهة لمعنى زائد وهو زيادة
~~الألم فلا يوجب الحرمة ويكره أن يذبحها موجهة لغير القبلة لمخالفة السنة في
~~توجيهها للقبلة وتؤكل، وفي الذبح من القفا زيادة ألم فيكره ويحل لما ذكرنا
~~إذا بقيت حية حتى يقطع العروق لتحقق الموت بالذكاة، وإن ماتت قبل قطع
~~العروق لا تؤكل لوجود الموت بما ليس بذكاة.
# قال - رحمه الله -: (وذبح صيد استأنس وجرح نعم توحش أو تردى في بئر)
~~الواو عاطفة على قوله " وحل ذبيحة مسلم "، وذبح صيد يعني وحل أكل صيد
~~استأنس بالذبح وهو الذكاة الاختيارية لقدرته عليها وحل أكل نعم توحش، أو
~~تردى بالجرح لعجزه عن الذكاة الاختيارية هذا إذا علم أنه مات من الجرح، وإن
~~علم أنه لم يمت من الجرح لم يؤكل فإن أشكل ذلك أكل لأن الظاهر الموت به
~~وكذا الدجاجة إذا تعلقت على شجرة وخاف موتها صارت ذكاتها بالجرح، وفي
~~الكتاب أطلق فيما توحش من النعم وكذا فيما تردى ms0448 فشمل ما إذا كان في المصر
~~والصحراء وعن محمد أن الشاة إذا ندت في المصر لا تحل بالعقر، وإن ندت في
~~الصحراء تحل بالعقر لتحقق العجز عن الذكاة الاختيارية، وفي البقر والإبل
~~يتحقق العجز سواء ندت في المصر، أو في الصحراء فتحل بالعقر، والصائل كالناد
~~إذا كان لا يقدر على أخذه حتى لو قتله المصول عليه وهو يريد ذكاته وسمى حل
~~أكله خلافا لمالك ولنا ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - كان في سفر فند
~~بعير من الإبل ولم يكن معهم حبل فرماه رجل منهم فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إن لهذه البهائم أوابد كأوابد الوحش فما فعل منها فافعلوا به
~~هكذا» رواه البخاري ومسلم ولأنه قد تحقق العجز عن الذكاة الاختيارية فصار
~~إلى البدل، وفي النوازل لو أن بقرة تعسر عليها الولادة فأدخل صاحبها يده
~~وذبح الولد حل أكله وإن جرحها في غير موضع الذبح إذا كان لا يقدر على ذبحه
~~يحل، وإن كان يقدر لا يحل. اه.
# وفي المحيط فإن أصاب قرنه، أو ظفره، أو حافره فإن أدماه ووصل للحم حل
~~أكله وإلا فلا لأن الذكاة تصرف في محل الحياة، وإن أبان عنه غير الرأس فمات
~~يؤكل كله إلا ما أبان من الحي فهو ميت ولا يظهر فيه حكم الذكاة ولا كذلك
~~إذا بان الرأس لأنه لا يتصور حياة الجسد مع إبانة الرأس، وإن تعلق منه جلدة
~~فإن كان يلتئم ويتبدل لو تركه حل أكله، وإلا فهو مبان ولو قطع الصيد نصفين
~~طولا وعرضا حل ولو أبان طائفة من الناس البدن إن كان أقل من النصف لا يحل
~~المبان، وإن كان النصف يحل كلاهما اه.
# قال - رحمه الله -: (وسن نحر الإبل وذبح البقر والغنم وكره عكسه وحل)
~~وإنما كان هذا الفعل مسنونا لأنه هو المنقول عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال الله تعالى {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة} [البقرة: 67] وقال
~~تعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] قالوا: المراد نحر الجزور، وفي البقر
~~والغنم الذبح ms0449 أيسر، وفي الإبل النحر أيسر، وإنما كره العكس لترك السنة،
~~والنحر قطع العروق في أسفل العنق عند الصدر والذبح قطع العروق من أعلى
PageV08P194
# العنق تحت اللحيين، وفي الجامع الصغير والسنة في النحر أن ينحر قائما،
~~وفي الشاة والبقر أن تذبح مضطجعة اه.
# وفيه أيضا ولا بأس بالذبح في الحلق كله أسفله وأوسطه وأعلاه لأن ما بين
~~اللبة واللحيين هو الحلق ولأن كله مجتمع العروق فصار حكم الكل واحدا فإن
~~قلت هذا ينافي ما تقدم من التقييد قلنا: لا لأن النحر في أسفله.
# قال - رحمه الله -: (ولم يذك جنين بذكاة أمه) يعني لا يصير الجنين مذكى
~~بذكاة أمه حتى لا يحل أكله بذكاتها وهذا عند الإمام وزفر والحسن رحمهما
~~الله تعالى وقال أبو يوسف ومحمد وجماعة أخرى إذا تم خلقه حل أكله بذكاتها
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ذكاة الجنين ذكاة أمه» ولقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لما قيل له: إنا ننحر الناقة ونذبح الشاة، وفي بطنها
~~الجنين أنلقيه أم نأكله قال: كله إن شئت فإن ذكاته ذكاة أمه» ولأنه جزء من
~~أمه حقيقة لكونه متصلا بها حكما حتى يدخل في الأحكام الواردة على الأم من
~~البيع والهبة والعتق وللإمام قوله تعالى إن الله حرم الميتة وهو اسم لحيوان
~~مات من غير ذكاة والجنين مات حتف أنفه فيحرم بالكتاب ويكره ذبح الشاة إذا
~~تقارب ولادتها لأنه يضيع ما في بطنها. الدجاجة إذا تعلقت فرماها وأصابها
# ينظر إن كان لا يهتدي إلى منزله حل أكله لأنه عجز عن الذكاة الاختيارية،
~~وإن كان يهتدي ذكر الفقيه أبو الليث إن أصاب المذبح حل، وإن أصاب غيره فعند
~~محمد لا يحل وعن غيره يحل. اه. والله تعالى أعلم.
### | [فصل فيما يحل ولا يحل من الذبائح]
### | (فصل فيما يحل ولا يحل)
# لما ذكر أحكام الذبائح شرع في تفصيل المأكول منها
~~وغير المأكول، إذ المقصود الأصلي من شرع الذبائح التوصل إلى الأكل وقدم
~~الذبح لأنه وسيلة الشيء فتقدم عليه في الذكر.
# قال - رحمه الله -: (ولا يؤكل ذو ناب ولا ms0450 مخلب من سبع وطير) يعني لا يحل
~~أكل ذي ناب من سباع البهائم وذي مخلب من سباع الطير لما روى ابن عباس - رضي
~~الله تعالى عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن أكل ذي ناب 
~~ومخلب من سبع وطير» رواه مسلم والجماعة والسباع جمع سبع وهو كل مختطف منتهب
~~جارح قاتل عادة والمراد بذي المخلب ما له مخلب هو سلاح وهو مفعل من الخلب
~~وهو مزق الجلد ويعلم بذلك أن المراد بذي مخلب هو سباع الطير لأن كل ما له
~~مخلب وهو الظفر كما أريد به في ذي ناب من سباع البهائم لا كل ما له ناب
~~ولأن طبيعة هذه الأشياء مذمومة شرعا فيخشى أن يتولد من لحمها شيء من طباعها
~~فيحرم إكراما لبني آدم وهو نظير ما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه
~~قال «لا ترضع لكم الحمقاء فإن اللبن يغذي ويدخل» في الحديث الضبع والثعلب
~~لأن لهما نابا وما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - أباح أكلها محمول على
~~الابتداء ويدخل فيه الفيل أيضا لأنه ذو ناب واليربوع وابن عرس من سباع
~~الهوام والرخمة والبغاث لأنهما يأكلان الجيف والرخم جمع رخمة وهو طائر أبقع
~~يشبه النسر في الخلقة يقال له الأنوف والبغاث مائل إلى الغبرة دون الرخم
~~بطيء الطيران كذا في الصحاح قال: والسباع الأسد والذئب والنمر والفهد
~~والثعلب والضبع والكلب والفيل والقرد واليربوع وابن عرس والنسور الأهلي
~~والبري ومن الطير الصقر والباز والعقاب والنسر والشاهين اه.
### | [أكل غراب الزرع]
# قال - رحمه الله -: (وحل غراب الزرع) لأنه يأكل الحب وليس من سباع الطير
~~ولا من الخبائث قال - رحمه الله -: (لا الأبقع - الذي يأكل الجيف - والضبع
~~والضب والزنبور والسلحفاة والحشرات والحمر الأهلية والبغل) يعني: هذه
~~الأشياء لا تؤكل أما الغراب الأبقع فلأنه يأكل الجيف فصار كسباع الطير
~~والغراب ثلاثة أنواع: نوع يأكل الجيف فحسب فإنه لا يؤكل، ونوع يأكل الحب
~~فحسب فإنه يؤكل، ونوع يخلط بينهما وهو أيضا يؤكل عند الإمام وهو العقعق
~~لأنه يأكل الدجاج وعن أبي ms0451 يوسف أنه يكره أكله لأنه غالب أكله الجيف، والأول
~~أصح قال في النهاية: ذكر في بعض المواضع أن الخفاش يؤكل وذكر في بعضها أنه
~~لا يؤكل لأن له نابا، وأما الضبع فلما روينا وبينا ولأنه يأكل الجيف فيكون
~~لحمه خبيثا، وأما الضب والزنبور والسلحفاة والحشرات فلأنها من الخبائث وقد
~~قال تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] وما روي من الإباحة محمول
~~على ما قبل التحريم، ثم حرم الخبائث لأنه لم يكن محرما في الابتداء إلا
~~ثلاثة أشياء على ما قاله الله تعالى {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما}
~~[الأنعام: 145] إلى آخر الآية ثم حرم بعد ذلك أشياء، وأما الحمر الأهلية
~~فلما روى البخاري - رحمه الله -: «حرم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لحوم الحمر الأهلية» ، وأما البغل فلأنه من نسل الحمار فكان كأصله حتى لو
~~كانت أمه فرسا فعلى الخلاف المعروف في الخيل لأن المعتبر
PageV08P195
# هو الأم.
### | [أكل الأرنب]
# قال - رحمه الله -: (وحل الأرنب) «لأنه - عليه الصلاة والسلام - أمر
~~أصحابه أن يأكلوه حين أهدي إليه مشويا» رواه أحمد والنسائي ولأنه ليس من
~~السباع ولا يأكل الجيف فأشبه الظبي.
# قال - رحمه الله -: (وذبح ما لا يؤكل لحمه يطهر لحمه وجلده إلا الآدمي
~~والخنزير) وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - الذكاة لا تؤثر في جميع ذلك
~~لأن أثر الذكاة في إباحة اللحم أصل، وفي طهارته وطهارة الجلد تبع ولا تبع
~~دون الأصل فصار نظير ذبح المجوس ولنا أن الذكاة مؤثرة في إزالة الرطوبات
~~النجسة فإذا زالت طهرت كما في الدباغ وهذا الحكم مقصود في الجلد كالتناول
~~في اللحم، وفعل المجوسي غير معتد به فلا بد من الدباغ وكما يطهر لحمه يطهر
~~شحمه أيضا حتى لو وقع في الماء القليل لا يفسده وهل يجوز الانتفاع به لغير
~~الأكل قيل لا يجوز اعتبارا بالأكل وقيل يجوز كالزيت إذا خالطه شحم الميتة
~~والزيت غالب فإنه ينتفع به في غير الأكل، والخنزير لا يؤثر فيه الدباغ
~~لنجاسته، والآدمي لكرامته، وفي رواية لا يطهر بالذكاة لحم ما ms0452 لا يؤكل لحمه
~~والجلد يطهر هو الصحيح وقد مر في كتاب الطهارة اه.
# قال - رحمه الله -: (ولا يؤكل مائي السمك غير طاف) وقال مالك - رحمه الله
~~تعالى -: يؤكل جميع حيوان الماء واستثنى بعضهم الخنزير والسباع والكلب
~~والآدمي وعن الشافعي - رحمه الله تعالى - أباح ذلك كله وقال صاحب الهداية
~~والخلاف في الأكل والبيع واحد وينبغي أن يجوز بيعه بالإجماع لطهارته، لهم
~~قوله تعالى {أحل لكم صيد البحر} [المائدة: 96] من غير فصل ولأنه لا دم في
~~هذه الأشياء لأن الدموي لا يسكن الماء والمحرم هو الدم فأشبه السمك وروى
~~جابر «أنهم أصابهم جوع شديد في الغزو فألقى البحر حوتا ميتا يقال له العنبر
~~فأكلنا منه نصف شهر قال: فلما قدمنا المدينة وذكر ذلك لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال كلوا رزقا أخرجه الله لكم أطعمونا إن كان معكم»
~~الحديث ولنا قوله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] وهذا منها
~~قال في النهاية إن كراهة الخبائث تحريمية وما سوى السمك خبيث ونهى - عليه
~~الصلاة والسلام - عن دواء اتخذ فيه الضفدع ونهى عن بيع السرطان، والميتة
~~المذكورة فيما تلي محمولة على حالة الاضطرار وهو مباح فيما لا يحل أكله
~~والميتة والمذكاة فيهما سواء وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «أحل لنا
~~ميتتان؛ السمك والجراد، ودمان؛ الكبد والطحال» لا دليل لهم في هذا الحديث
~~لأن المراد بالميتة ما ألقاه البحر حتى يكون موته مضافا إلى البحر ولا
~~يتناول ما مات فيه بمرض، أو نحوه، وأما الطافي فيكره أكله لقول جابر إنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال «ما نضب عنه الماء فكلوا وما طفا فلا تأكلوه»
~~وهو حجة على مالك في إباحة الطافي فالأصل في هذا ما عرف سبب موته كلفظ
~~البحر، أو يحبسه في مكان كالحظيرة الصغيرة بحيث يمكن أخذه من غير حيلة، أو
~~ابتلاع سمكة، أو بقتل طير الماء إياها، أو إجماد الماء عليها حل أكلها لأن
~~سبب موتها معلوم ولو ماتت من شدة حر الماء، أو برده أو انحسر الماء عن بعضه
~~ومات روى هشام عن ms0453 محمد إن كان رأسه على الماء لا يؤكل، وإن كان ذنبه في
~~الماء ورأسه انحسر عنه الماء أكل لأن خروج رأسه من الماء سبب لموته فكان
~~معلوما بخلاف خروج ذنبه فحاصله أن الشرط فيه أن يعلم سبب موته حتى لو أبان
~~عضوا يضره فإنه يؤكل ويؤكل العضو أيضا.
# قال - رحمه الله -: (وحل بلا ذكاة كالجراد) يعني يحل السمك بلا ذكاة
~~كالجراد لما روينا.
### | [ذبح شاة فتحركت أو خرج الدم]
# قال - رحمه الله -: (ولو ذبح شاة فتحركت، أو خرج الدم حلت، وإلا لم يدر
~~حياته) لأن الحياة، أو خروج الدم لا يكونان إلا من الحي لأن الميت لا يتحرك
~~ولا يخرج منه الدم فيكون وجودهما أو وجود أحدهما دليل الحياة فيحل، وعدمهما
~~علامة الموت فلا يحل وذكر محمد بن مقاتل إن خرج الدم ولم تتحرك لا تحل؛ لأن
~~الدم لا يجمد عند الموت فيجوز بخروج الدم وهذا سيأتي في المنخنقة والمتردية
~~والنطيحة والتي بقر الذئب بطنها لأن ذكاة هذه الأشياء تحلل وإن كانت حياته
~~خفية في ظاهر الرواية لقوله تعالى {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] وعن أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - أنها تحل إذا كانت بحال تعيش يوما لولا الذكاة،
~~وعن الثاني إن كان لا يعيش مثلها لا تحل وعن محمد إن كانت بحال يعيش فوق ما
~~يعيش المذبوح حل، وإلا فلا ولو ذبح شاة مريضة ولم يتحرك منها إلا فرهها قال
~~محمد بن سلمة: إن فتحت فاها لا تؤكل، وإن ضمته تؤكل، وإن فتحت عينها لا
~~تؤكل، وإن ضمت عينها أكلت، وإن مدت رجلها لا تؤكل، وإن ضمتها تؤكل، وإن قام
~~شعرها تؤكل، وإن نام لا تؤكل وهذا صحيح لأن الحيوان يسترخي بالموت ففتح
~~الفم والعين ومد الرجل ونوم الشعر علامة الموت لأنها استرخاء، وضم الفم
~~وتغميض العين
PageV08P196
# وقبض الرجل وقيام الشعر ليس باسترخاء بل حركات تختص بالحي فتدل على
~~الحياة، وفي السراجية إذا شق الذئب بطن الشاة ولم يبق فيها من الحياة إلا
~~بقدر ما يبقى في المذبوح بعد الذبح ms0454 فذبحت حلت وعليه الفتوى اه.
# ولو ذبحت شاة على سطح فوقعت فماتت تحل لأنها صارت مذكاة بقطع محل الذكاة
~~كذا في المحيط وفيه أيضا إذا شق الذئب بطن الشاة إن كان فيها حياة مستقرة
~~حلت بالإجماع، وإلا لا سواء عاش، أو لم يعش عند الإمام وهو الصحيح وعليه
~~الفتوى اه.
# قال - رحمه الله -: (وإن علم حياته، وإن لم تتحرك ولم يخرج الدم) يعني
~~إذا علم حياة الشاة وقت الذبح حلت بالذكاة تحركت أو لا خرج منها دم، أو لا
~~كذا في المحيط والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [كتاب الأضحية]
# أورده عقب الذبائح لأنها ذبيحة خاصة والذبائح عام، والخاص بعد العام
~~وتعقب بأنهم إن أرادوا أن الخاص بعد العام في الوجود فهو ممنوع لأنه تقرر
~~أن لا وجود للعام إلا في ضمن الخاص، وإن أرادوا في التعقل فهو إنما يكون
~~إذا كان العام ذاتيا للخاص وكان الخاص معقولا كما عرف وكون الأمر كذلك فيما
~~نحن فيه ممنوع ويمكن أن يقال: تميز الذاتي من العرضي إنما يتعسر في الحقائق
~~النفسانية، وأما في الأمور الوضعية والاعتبارية كما نحن فيه فكل من اعتبر
~~داخلا في مفهوم شيء يكون ذاتيا له ويكون تصور ذلك الشيء تصورا له بالكلية
~~ولا شك أن معنى الذبح داخل في معنى الأضحية فتوقف تعقلها على تعقل معنى
~~الذبح فيتم التعريف على اختيار الشق الثاني وهو في اللغة كما في النهاية
~~شاة نحرها تذبح في يوم الأضحية ولا يخالفه ما في القاموس والصحاح من أنها
~~شاة من غير لفظ نحرها لأن لفظ النحر مراد بدليل الأضحية وتجمع على أضاحي
~~بالتشديد، ويقال ضحية وضحايا كهدية وهدايا ويقال أضحاة وتجمع على أضحى وعند
~~الفقهاء كما في النهاية اسم لحيوان مخصوص وهي الشاة فصاعدا من هذه الأنواع
~~الأربعة والجذع من الضأن تذبح بنية القربة في يوم مخصوص. اه.
# ولها شرائط وجوب وشرائط أداء وصفة فالأول كونه مقيما موسرا من أهل
~~الأمصار والقرى والبوادي والإسلام شرط، وأما البلوغ والعقل فليسا بشرط حتى
~~لو كان للصغير والمجنون ms0455 مال فإنه يضحي عنه أبوه وأما شرائط أدائها فمنها
~~الوقت في حق المصري بعد صلاة الإمام والمعتبر مكان الأضحية لا مكان المضحي
~~وسببها طلوع فجر يوم النحر وركنها ذبح ما يجوز ذبحه وسيأتي الكلام في
~~صفتها.
# واعلم أن القربة المالية نوعان نوع بطريق التمليك كالصدقات ونوع بطريق
~~الإتلاف كالإعتاق والأضحية، وفي الأضحية اجتمع المعنيان فإنه يتقرب بإراقة
~~الدم وهو إتلاف، ثم بالتصدق باللحم فيكون تمليكا اه.
# قال - رحمه الله -: (تجب على حر مسلم موسر مقيم عن نفسه لا عن طفله شاة،
~~أو سبع بدنة فجر يوم النحر إلى آخر أيامه) يعني صفتها أنها واجبة وعن أبي
~~يوسف أنها سنة وذكر الطحاوي أنها سنة على قول أبي يوسف ومحمد وهو قول
~~الشافعي لهم قوله: - صلى الله عليه وسلم - «إذا رأيتم هلال ذي الحجة وأراد
~~أحدكم أن يضحي فليمسك عن شعره وأظفاره» رواه مسلم وجماعة أخرى والتعليق
~~بالإرادة ينافي الوجوب ولأنها لو كانت واجبة على المقيم لوجبت على المسافر
~~كالزكاة وصدقة الفطر لأنهما لا يختلفان بالعبادة المالية ودليل الوجوب
~~قوله: - صلى الله عليه وسلم - «من وجد سعة ولم يضح فلا يقربن مصلانا» رواه
~~أحمد وابن ماجه ومثل هذا الوعيد لا يلحق بترك غير الواجب ولأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أمر بإعادتها من قوله «من ضحى قبل الصلاة فليعد الأضحية»
~~، وإنما لا تجب على المسافر لأن أداءها مختص بأسباب تشق على المسافر وتفوت
~~بمضي الوقت فلا يجب عليه شيء لدفع الحرج عنه كالجمعة بخلاف الزكاة وصدقة
~~الفطر لأنهما لا يفوتان بمضي الزمان فلا يخرج، وأما العتيرة فذبيحة تذبح في
~~رجب يتقرب بها أهل الجاهلية والإسلام في الصدر الأول، ثم نسخ في الإسلام.
# كذا في الأصل، وفي المحيط ولو اشترى الفقير شاة فضحى بها، ثم أيسر في آخر
~~أيام النحر قيل عليه أن يعيدها وقيل لا ولو افتقر في أيام النحر سقطت عنه
~~وكذا لو مات ولو بعدها لم تسقط كذا في المحيط قيد بالحر لأنها عبادة مالية
~~فلا تجب على العبد لأنه لا يملك ms0456 ولو ملك. وبالإسلام لأنها عبادة والكافر
~~ليس بأهل لها، وباليسار لأنها لا تجب إلا على القادر وهو الغني دون الفقير
~~ومقداره
PageV08P197
# مقدار ما تجب فيه صدقة الفطر وقد مر بيانه قال في العناية أخذا من
~~النهاية وهي واجبة بالقدرة الممكنة بدليل أن الموسر إذا اشترى شاة للأضحية
~~في أول يوم النحر ولم يضح حتى مضت أيام النحر ثم افتقر كان عليه أن يتصدق
~~بعينها، أو بقيمتها ولا تسقط عنه الأضحية فلو كانت بالقدرة الميسرة لكان
~~دوامها شرطا كما في الزكاة والعشر والخراج حيث يسقط بهلاك النصاب والخارج،
~~واصطلام الزرع آفة لا يقال أدنى ما يتمكن به المرء من إقامتها تملك قيمة ما
~~يصلح للأضحية ولم تجب إلا بملك النصاب فدل أن وجوبها بالقدرة الميسرة لأن
~~اشتراط النصاب لا ينافي وجوبها بالممكنة كما في صدقة الفطر وهذا لأنها
~~وظيفة مالية نظرا إلى شرطها وهو الحرية فيشترط فيها الغنى كما في صدقة
~~الفطر لا يقال لو كان كذلك لوجب التمليك وليس كذلك لأن القربة المالية قد
~~تحصل بالإتلاف كالإعتاق والمضحي إذا تصدق باللحم فقد حصل النوعان أعني
~~التمليك والإتلاف بإراقة الدم، وإن لم يتصدق حصل الأخير.
# إلى هنا لفظ العناية، وفي المحيط لو زكى نصابه، ثم مر عليه أيام النحر
~~ونصابه ناقص عليه الأضحية ولا يعد فقيرا بأداء الزكاة في هذه السنة لأن قدر
~~المؤدى يعد قائما شرعا ولو انتقص في أيام النحر بغير الزكاة سقطت عنه
~~الأضحية لأن المؤدى لا يعد قائما حكما فيعد فقيرا وقوله: عن نفسه لأنه أصل
~~في الوجوب عليه وقوله: لا عن طفله يعني لا يجب عليه عن أولاده الصغار لأنها
~~عبادة محضة بخلاف صدقة الفطر والأول ظاهر الرواية، وإن كان للصغير مال يضحي
~~عنه أبوه من ماله، أو وصيه من ماله عند أبي حنيفة وقال محمد وزفر والشافعي
~~رحمهم الله تعالى من مال الأب لأن الإراقة إتلاف، والأب لا يملكه في مال
~~الصغير كالإعتاق والأصح أنه يضحي من ماله ويأكل منه ما أمكن ويبتاع بما بقي ms0457
~~ما ينتفع بعينه كذا ذكره صاحب الهداية، وفي الكافي الأصح أنه لا يجب ذلك
~~وليس للأب أن يفعله من مال الصغير.
# وقوله " شاة، أو سبع بدنة " بيان للقدر الواجب والقياس أن لا يجوز إلا
~~البدنة كلها إلا عن واحد لأن الإراقة قربة لا تتجزأ إلا أنا تركناه بالأثر
~~وهو ما روي عن جابر - رضي الله تعالى عنه - قال «نحرنا مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - البقرة عن سبعة والبدنة عن سبعة» ولا نص في الشاة فبقي
~~على أصل القياس وتجوز عن ستة، أو خمسة، أو أربعة، أو ثلاثة ذكره في الأصل
~~لأنه لما جاز عن سبعة فما دونها أولى، ولا يجوز عن ثمانية لعدم النقل فيه
~~وكذا إذا كان نصيب أحدهم أقل من سبع بدنة لا يجوز عن الكل لأنه بعضه إذا
~~خرج عن كونه قربة خرج كله ويجوز عن اثنين نصفا في الأصح، وإذا جاز عن
~~الشركة يقسم اللحم بالوزن لأنه موزون، وإذا قسموا جزافا لا يجوز إلا إذا
~~كان معه شيء آخر من الأكارع والجلد كالبيع لأن القسمة فيها معنى المبادلة
~~ولو اشترى بقرة يريد أن يضحي، ثم اشترك فيها معه ستة أجزأه استحسانا
~~والقياس لا يجزئ وهو قول زفر لأنه أعدها قربة فيمتنع بيعها، وجه الاستحسان
~~أنه قد يجد بقرة سمينة وقد لا يظفر بالشركاء وقت الشراء فيشتريها، ثم يطلب
~~الشركاء ولو لم يجز ذلك لحرجوا وهو مدفوع شرعا والأحسن أن يفعل ذلك قبل
~~الشراء وعن الإمام مثل قول زفر قال القدوري الواجب على مراتب بعضها آكد من
~~بعض، ووجوب سجدة التلاوة آكد من وجوب صدقة الفطر وصدقة الفطر وجوبها آكد من
~~وجوب الأضحية،.
# وفي الخانية: الموسر في ظاهر الرواية من له مائتا درهم، أو عشرون دينارا
~~أو ما بلغ ذلك سوى سكنه ومتاعه ومركبه وخادمه الذي في حاجته، وفي الأصل ولو
~~جاء يوم الأضحية ولا مال ثم استفاد مائتي درهم ولا دين عليه فعليه الأضحية
~~ولو كان له عقار ملك قيمة العقار مائة درهم والزعفراني ms0458 والفقيه على الرازي
~~اعتبرا القيمة وأوجبا الأضحية ولو كان له أرض يدخل عليه منها قوت السنة
~~فعليه الأضحية حيث كان القوت يكفيه ويكفي عياله، وإن كان لا يكفيه فهو
~~معسر، وإن كان العقار وقفا ينظر إن وجب له في أيام النحر قدر مائتي درهم
~~فعليه الأضحية، وإلا فلا رواه ابن سماعة عن محمد عن الإمام وعنه أنه لا يجب
~~إلا إذا زاد على مائتين والمرأة تعتبر موسرة بالمهر إذ الزوج مليا عندهما
~~وعند الإمام لا تعتبر ملية بذلك، وإن كان خباز عنده حنطة قيمتها مائتا درهم
~~فعليه الأضحية، وإن كان عنده مصحف قيمته مائتا درهم وهو ممن يحسن القراءة
~~فيه فلا أضحية عليه سواء كان يقرأ فيه، أو لا يقرأ فيه، وإن كان لا يحسن أن
~~لا يقرأ فيه فعليه الأضحية، وفي الكافي عن الحسن عن الإمام يجب عليه أن
~~يضحي عن ولده وولد ولده الذي لا أب له والفتوى على أنه لا يجب عليه.
# وذكر
PageV08P198
# الصدر الشهيد في شرح الأضاحي عن الزعفراني فيما إذا ضحى الأب عن الصغير
~~من ماله فعلى قول محمد وزفر يجب الضمان عليه وعلى قول الإمام أبي يوسف لا
~~يضمن ومثله الوصي، وفي الينابيع والمعتوه والمجنون بمنزلة الصبي والذي يجن
~~ويفيق كالصحيح ولو كان المجنون موسرا يضحي عنه وليه من ماله في الروايات
~~المشهورة وروي أن الأضحية قبل أن يضحى بها لا تجب في مال المجنون، وفي
~~المنتقى اشترى شاة ليضحي بها فمات في أيام الأضحية قبل أن يضحي بها فله أن
~~يبيعها ومن كان غائبا عن ماله في أيام الأضحية فهو فقير ولا يخفى أن
~~الأضحية تصير واجبة بالنذر فلو قال كلاما نفسيا: لله علي أن يضحي بهذه
~~الشاة ولم يذكر بلسانه شيئا فاشترى شاة بنية الأضحية إن كان المشتري غنيا
~~لا تصير واجبة باتفاق الروايات فله أن يبيعها ويشتري غيرها، وإن كان فقيرا
~~ذكر شيخ الإسلام خواهر زاده في ظاهر الرواية تصير واجبة بنفس الشراء وروى
~~الزعفراني عن أصحابنا لا تصير واجبة وأشار ms0459 إليه شمس الأئمة السرخسي في
~~شرحه، وإليه مال شمس الأئمة الحلواني في شرحه وقال: إنه ظاهر الرواية ولو
~~صرح بلسانه - والمسألة بحالها - تصير واجبة بشراء نية الأضحية إن كان
~~المشتري فقيرا، وفي الخانية اشترى شاة للأضحية، ثم باعها واشترى أخرى في
~~أيام النحر فهذا على وجوه ثلاثة: الأول: اشترى شاة ينوي بها الأضحية لا
~~تصير ما لم يوجبها بلسانه وبه أخذ أبو يوسف وبعض المتأخرين، وفي الكبرى
~~قال: إن فعلت كذا فلله علي أن أضحي لا يكون يمينا. رجل اشترى أضحية وأوجبها
~~فضلت، ثم اشترى أخرى فأوجبها، ثم وجد الأولى إن كان أوجب الثانية بلسانه
~~فعليه أن يضحي بهما، وإن أوجبها بدلا عن الأولى فعليه أن يذبح أيهما شاء
~~ولم يفصل بين الفقير والغني، وفي فتاوى أهل سمرقند: الفقير إذا أوجب شاة
~~على نفسه هل يحل له أن يأكل منها قال بديع الدين: نعم وقال القاضي برهان
~~الدين: لا يحل، وفي فتاوى أهل سمرقند: الفقير إذا اشترى شاة للأضحية فسرقت
~~فاشترى مكانها، ثم وجد الأولى فعليه أن يضحي بهما، ولو ضلت فليس عليه أن
~~يشتري أخرى مكانها، وإن كان غنيا فعليه أن يشتري أخرى مكانها، وفي الواقعات
~~له مائتا درهم فاشترى بعشرين درهما أضحية يوم الثلاثاء وهلكت يوم الأربعاء
~~وجاء يوم الخميس الأضحى ليس عليه أن يضحي لفقره يوم الأضحى، وفي الفتاوى
~~العتابية إذا انتقص نصابه يوم الأضحى سقط عنه الزكاة وعن ابن سلام: وكل
~~رجلين أن يشتري كل منهما أضحية فاشتريا يجب عليه أن يضحي بهما وفي المحيط
~~ولو اشترى شاتين للأضحية فضاعت إحداهما فضحى بالثانية، ثم وجدها في أيام
~~النحر فلا شيء عليه لأنه لم يتعين أحدهما وأيهما ضحى بها فهي المعينة.
# ولو ضحى الفقير، ثم أيسر أعاد، وفي رواية، وإذا اشترى شاة للأضحية، ثم
~~باعها جاز البيع، وفي الأصل رجل أوجب على نفسه عشر أضاح قالوا: لا يلزمه
~~إلا شاتان قال الصدر الشهيد في واقعاته والظاهر أنه يجب الكل، وفي الظهيرية
~~والصحيح أنه يجب الكل، وفي الحاوي: ms0460 ولو اشترى شاة ولم يرد أن يضحي بها بل
~~للتجارة، ثم نوى أن يضحي بها ومضى أيام النحر لا يجب عليه أن يتصدق بها وعن
~~محمد بن سلمة لو ضحى بشاتين لا تكون الأضحية إلا واحدة وفي المحيط: الأصح
~~أن تكون الأضحية بهما وعن الحسن عن أبي حنيفة لا بأس بالأضحية بالشاة أو
~~بالشاتين قال الفقيه وبه نأخذ، وفي الأصل الناذر لا يأكل مما نذره ولو أكل
~~فعليه قيمة ما أكل، وفي أضاحي الزعفراني إن قال: لله علي أن أضحي بشاة في
~~أيام النحر فإن كان موسرا فعليه أن يضحي بشاتين إلا أن يعين بالإيجاب ما
~~يجب عليه فإن كان فقيرا فعليه شاة، وفي السراجية إذا قال لله علي أن أضحي
~~بشاة فضحى ببدنة، أو ببقرة جاز. اه.
# وفي الشارح إذا نذر وأراد بها الواجب عليه لا يلزمه غيرها، وإن أراد
~~الواجب بسبب الغنى يلزمه غيرها اه.
# قال - رحمه الله -:. (ولا يذبح مصري قبل الصلاة وذبح غيره) يعني لا يجوز
~~لأهل المصر أن يذبحوا الأضحية قبل أن يصلوا صلاة العيد ويجوز لأهل القرى
~~والبادية أن يذبحوا بعد صلاة الفجر قبل أن يصلي الإمام صلاة العيد والأصل
~~في ذلك قوله: - صلى الله عليه وسلم - «من ذبح قبل صلاة الإمام فليعد ذبيحته
~~ومن ذبح بعد صلاة الإمام فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين» قال صاحب النهاية
~~هذا يشير إلى ما ذكر في المبسوط حيث قال: لا يجزيه لعدم الشرط لا لعدم
~~الوقت وقال - عليه الصلاة والسلام -: «أول نسكنا في هذا اليوم الصلاة، ثم
~~الأضحية» وهذا ظاهر في حق من عليه الصلاة فبقي غيره على الأصل فيذبح بعد
~~طلوع الفجر وهو
PageV08P199
# حجة على الشافعي ومالك في نفيهما الجواز بعد صلاة العيد قبل نحر الإمام
~~والمعتبر في ذلك مكان الأضحية حتى لو كانت في السواد، والمضحي في المصر
~~يجوز كما انشق الفجر، وفي العكس لا يجوز إلا بعد الصلاة وحيلة المصري إذا
~~أراد التعجيل أن يبعث بها إلى خارج المصر في موضع للمسافر أن ms0461 يقصر فيضحي
~~فيه كما طلع الفجر لأن وقتها من طلوع الفجر، وإنما أخرت في حق المصر لما
~~ذكرنا ولأنها تشبه الزكاة فيعتبر في الأداء مكان المحل وهو المال لا مكان
~~الفاعل بخلاف صدقة الفطر حيث يعتبر فيها مكان الفاعل لأنها تتعلق بالذمة
~~والمال ليس بمحل لها ولو ضحى بعدما صلى أهل المسجد قبل أن يصلي أهل الجبانة
~~أجزأه استحسانا لأنها صلاة معتبرة ولو ذبح بعدما قعد الإمام قدر التشهد قبل
~~أن يسلم لم يجز خلافا للحسن، وفي المراد: لو ضحى بعد أن تشهد قبل أن يسلم
~~الإمام جازت الأضحية، وفي العتابية: وهو الأصح من غير إساءة، وفي غيره: وهو
~~المختار ولو ضحى قبل أن يتشهد الإمام لم يجز عندنا وفي رواية جاز، وقد
~~أساء، والأول أصح، وفي الأجناس لو صلى الإمام صلاة العيد على غير طهارة لم
~~يعلموا حتى عاد وذبح الناس جاز عن أضحيتهم ولو علموا قبل أن يتفرقوا تعاد
~~الأضحية وقيل: لا تعاد، والأول هو المختار والمأخوذ به.
# ومتى علم الإمام ذلك ونادى بالصلاة ليعيدها فمن ذبح قبل أن يعلم ذلك
~~الإمام أجزأه ومن ذبح بعد العلم قبل الزوال لا يجوز، وإن ذبح بعد الزوال
~~جاز ولو لم يصل الإمام صلاة العيد في اليوم الأول أخروا الأضحية إلى
~~الزوال، ثم ذبحوا ولا تجزيهم التضحية إذا لم يصل الإمام إلا بعد الزوال،
~~وكذا في اليوم الثاني: الحكم كالأول كذا في المحيط.
# وذكر فيه أيضا أن التضحية في الغد تجوز قبل الصلاة لأنه فات وقت الصلاة
~~بزوال الشمس في اليوم الأول، والصلاة في الغد تقع قضاء لا أداء فلا يظهر
~~هذا في حق الأضحية وقال: هكذا ذكر القدوري في شرحه ولو صلى، ثم تبين أنه
~~صلى بغير طهارة تعاد الصلاة دون الأضحية ولو وقع أنه في بلد فتنة ولم يبق
~~فيها والي ليصلي بهم العيد فضحوا بعد طلوع الفجر أجزأهم ولو شهدوا عند
~~الإمام أنه يوم العيد فضحى بعد الصلاة، ثم انكشف أنه يوم عرفة أجزأهم
~~الصلاة والتضحية لأنه لا ms0462 يمكن الاحتراز عن مثل هذا ووقتها ثلاثة أيام أولها
~~أفضلها، ويجوز الذبح في لياليها إلا أنه يكره لاحتمال الغلط في الظلمة
~~وأيام النحر ثلاثة وأيام التشريق ثلاثة والكل تمضي بمضي أربعة أيام أولها
~~نحر لا غير وآخرها تشريق لا غير والمتوسطان نحر وتشريق والتضحية فيها أفضل
~~من التصدق بثمنها لأنها تقع واجبة إن كان غنيا وسنة إن كان فقيرا والتصدق
~~بالثمن تطوع محض فكانت هي أفضل لأنها تفوت بفوات أيامها ولو لم يضح حتى مضت
~~أيامها وكان غنيا وجب عليه أن يتصدق بالقيمة سواء اشتراها، أو لم يشترها،
~~وإن كان فقيرا فإن كان اشتراها وجب عليه التصدق بها ولو ذبح بعد الزوال يوم
~~عرفة وهو يرى أنه يوم عرفة، ثم ظهر أنه يوم النحر يجزيه، وفي سائر الأوقات
~~جعل الليل السابق على النهار إلا في يوم عرفة فهي متأخرة عنها، وليلة النحر
~~الأول هي ليلة النحر الثاني وليلة النحر الثاني هي ليلة النحر الثالث وليلة
~~النحر الثالث هي ليلة الفجر الثالث عشر حتى يجوز الذبح فيها قبل طلوع الفجر
~~كذا في المحيط.
# وفي النوازل: الإمام إذا صلى العيد يوم عرفة وضحى الناس فهذا على وجهين:
~~إما أن شهد عنده الشهود، أو لا بأنه يوم النحر ففي الأول تجوز الصلاة
~~والأضحية، وفي الثاني لا تجوز ولو شكوا في يوم النحر فصلى بهم الإمام وضحوا
~~ثم علموا في الغد أنه يوم عرفة فإن عليه إعادة الصلاة والأضحية جميعا، وفي
~~العتابية: شهدوا بعد الزوال أنه يوم النحر ضحوا، وإن شهدوا قبل الزوال لم
~~يجز إلا إذا زالت، وفي التجريد لو صلى ولم يخطب جاز الذبح، وفي الكبرى:
~~مصري وكل وكيلا بأنه يذبح شاة له وخرج إلى السواد فأخرج الوكيل الأضحية إلى
~~موضع لا يعد من المصر وذبحها هناك فإن كان الموكل في السواد جازت الأضحية،
~~وإن كان عاد إلى المصر وعلم الوكيل بقدومه لم تجز الأضحية عن الموكل بلا
~~خلاف، وإن لم يعلم بعود الموكل إلى المصر فكذا عن محمد وعند أبي يوسف ms0463 يجوز
~~وهو المختار. اه.
# وفي المحيط: ولو ذبح بعدما صلى أهل الجبانة قبل أن يصلي أهل المسجد يجوز
~~قياسا واستحسانا. اه. .
### | [الأضحية بالجماء]
# قال - رحمه الله -: (ويضحي بالجماء) التي لا قرن لها يعني خلقة لأن القرن
~~لا يتعلق به مقصود وكذا مكسورة القرن بل أولى قال - رحمه الله -: (والخصي)
~~وعن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - هو أولى لأن لحمه أطيب وقد صح أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «ضحى بكبشين أملحين موجوءين» الأملح الذي فيه ملحة
PageV08P200
# وهو البياض الذي فيه شعيرات سود وهو من لون الملح، والموجوء المخصي من
~~الوجء وهو أن يضرب عروق الخصية بشيء، وفي المحيط: تجوز الجرباء، وفي
~~الحاوي: تجوز الجرباء إذا كانت سمينة اه.
# قال - رحمه الله -: (والتولاء) وهي المجنونة لأنه لا يخل بالمقصود إذا
~~كانت تعتلف فإن كانت سمينة ولم يتلف جلدها جاز لأنه لا يخل بالمقصود قال:
~~ولا يجوز بالهتماء التي لا أسنان لها، وإن كانت لا تعتلف، وإن كانت تعتلف
~~جاز وهو الصحيح ولا الجلالة التي تأكل العذرة ولا تأكل غيرها ولا مقطوعة
~~الضرع ولا التي لا تستطيع أن ترضع ولدها التي يبس ضرعها ولا مقطوعة الأنف
~~والذنب والطرف.
# كذا في المحيط قال - رحمه الله -: (لا بالعمياء والعوراء والعجفاء
~~والعرجاء) أي التي لا تمشي إلى المنسك أي إلى المذبح لما روي عن البراء بن
~~عازب أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «أربع لا تجوز في الأضاحي؛ العوراء
~~البين عورها والمريضة البين مرضها والعجفاء البين ضلعها والكسيرة التي لا
~~تنقي» رواه أبو داود والنسائي وجماعة أخر وصححه الترمذي، وفي الحاوي قال
~~مشايخنا: العرجاء التي تمشي بثلاثة قوائم وتجافي الرابع عن الأرض لا تجوز
~~الأضحية بها، وإن كانت تضع الرابع على الأرض وتستعين به إلا أنها تتمايل مع
~~ذلك وتضعه وضعا خفيفا يجوز، وإن كانت ترفعه رفعا، أو تحمل المنكسر لا تجوز،
~~وفي الخانية: وكذا الحولاء التي في عينها حول لا تجوز المنفسخة العين وهي
~~التي غارت عينها اه.
# قال - رحمه الله -: (ومقطوعة أكثر الآذان، أو الذنب، أو ms0464 العين، أو
~~الألية) لقول علي - رضي الله تعالى عنه - «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن نستشرف العين والأذن وأن لا نضحي بمقابلة ولا مدابرة ولا شرقاء
~~ولا خرقاء» رواه أبو داود والنسائي وغيرهما وصححه الترمذي المقابلة قطع من
~~مقدم ذنبها والمدابرة قطع من مؤخر أذنها، والشرقاء أن يكون الخرق في أذنها
~~طويلا والخرقاء أن يكون عرضا، وإن بقي أكثر الأذن جاز وكذا أكثر الذنب لأن
~~للأكثر حكم الكل بقاء وذهابا وهذا لأن العيب اليسير لا يمكن التحرز عنه
~~فجعل عفوا.
# وعن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - أن الثلث إذا ذهب وبقي الثلثان يجوز،
~~وإن ذهب أكثر من الثلث لا يجوز لأن الثلث تنفذ فيه الوصية من غير إجازة
~~الورثة فاعتبر قليلا وفيما زاد لا ينفذ إلا برضاهم فاعتبر كثيرا ويروى عنه
~~الربع؛ لأنه يحكي حكاية الكل وقال أبو يوسف ومحمد إذا بقي أكثر من النصف
~~أجزأه اعتبارا للحقيقة وهو اختيار أبي الليث قال أبو يوسف: أخبرت بقولي أبا
~~حنيفة فقال: قولي هو قولك قيل: هو رجوع إلى قول أبي يوسف وقيل معناه: قولي
~~قريب من قولك، وفي كون النصف مانعا روايتان عنهما وتأويل ما روينا إذا كان
~~بعض الآذان مقطوعا على اختلاف الروايتان لأن مجرد الرد الشق من غير ذهاب
~~شيء من الأذن لا يمنع، ثم في معرفة مقدار الذاهب والباقي يتيسر في غير
~~العين وفي العين قال: تسد عينها المعيبة بعد إن جاءت، ثم يقرب إليها العلف
~~قليلا قليلا فإذا رأته في موضع علم ذلك الموضع، ثم تسد عينها الصحيحة ويقرب
~~العلف إليها شيئا فشيئا حتى إذا رأته من مكان علم عليه، ثم ينظر ما بينهما
~~من التفاوت فإن كان نصفا، أو ثلثا، أو غير ذلك فالذاهب هو ذلك القدر، وفي
~~الشرح.
# ولو أوجب الفقير على نفسه أضحية بغير عينها فاشترى أضحية صحيحة ثم تعيبت
~~عنده فضحى بها لا يسقط عنه الواجب؛ لأنه وجب عليه أضحية كاملة بالنية من
~~غير تعيين كالموسر ولو كانت معينة وقت الشراء ms0465 جاز ذبحها لما ذكرنا ولو
~~أضجعها ليذبحها في يوم النحر فاضطربت فانكسرت رجلها فذبحها أجزأته استحسانا
~~ولو بقيت في هذه الحالة فانقلبت، ثم أخذها من فورها وكذا بعد فورها عند
~~محمد خلافا لأبي يوسف، وفي الخانية عشرة من الرجال اشتروا من رجل عشرة شياه
~~جملة واحدة فصارت العشرة شركة بينهم فأخذ كل واحد منهم شاة وضحى بها عن
~~نفسه جاز فإذا ظهر منها شاة عوراء وأنكر كل واحد من الشركاء أن تكون
~~العوراء له لا تجوز أضحيتهم اه.
### | [الأضحية من الإبل والبقر والغنم]
# قال - رحمه الله -: (والأضحية من الإبل والبقر والغنم) لأن جواز التضحية
~~بهذه الأشياء عرفت شرعا بالنص على خلاف القياس فيقتصر على ما ورد وتجوز
~~بالجاموس لأنه نوع من البقر بخلاف بقر الوحش حيث لا تجوز الأضحية به لأن
~~جوازها عرف بالشرع، وفي البقر الأهلي دون الوحشي والقياس ممتنع، وفي
~~المتولد منها تعتبر الأم وكذا في حق المحل تعتبر الأم اه.
# قال - رحمه الله -: (وجاز الثني من الكل والجذع من الضأن) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا جذعة من
~~الضأن» رواه البخاري ومسلم وأحمد وجماعة أخر
PageV08P201
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «نعمت الأضحية الجذع من الضأن» رواه أحمد
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «يجوز الجذع من الضأن أضحية» رواه أحمد وابن
~~ماجه وقالوا: هذا إذا كان الجذع عظيما بحيث لو خلط بالثنيات ليشتبه على
~~الناظرين، والجذع من الضأن ما تمت له ستة أشهر عند الفقهاء وذكر الزعفراني
~~أنه ابن سبعة أشهر والثني من الضأن والمعز ابن سنة ومن البقر ابن سنتين ومن
~~الإبل ابن خمس سنين، وفي المغرب الجذع من البهائم قيل الثني إلا أنه من
~~الإبل قبل السنة الخامسة ومن البقر والشاة في السنة الثانية ومن الخيل في
~~الرابعة وعن الزهري الجذع من المعز لسنة ومن الضأن لثمانية أشهر، وفي
~~الظهيرية: ولو أن رجلين ضحيا بعشر من الغنم بينهما لم تجز ولو اشترك سبعة
~~نفر في خمس بقرات جاز، وإن اشترك ثمانية ms0466 نفر في سبع بقرات لم يجز وكذا عشرة
~~وأكثر اه.
# قال - رحمه الله -: (وإن مات أحد السبعة، وقال الورثة: اذبحوا عنه وعنكم
~~صح، وإن كان شريك الستة نصرانيا) ومريد اللحم لم تجز عن واحد منهم، ووجه
~~الفرق أن البقر تجوز عن سبعة بشرط قصد الكل القربة، واختلاف الجهات فيما لا
~~يضر كالقران والمتعة والأضحية لإيجاد المقصود وهو القربة وقد وجد هذا الشرط
~~في الوجه الأول لأن الأضحية من الغير عرفت قربة لأنه - صلى الله عليه وسلم
~~- ضحى عن أمته ولم توجد القربة في الوجه الثاني لأن النصراني ليس من أهلها
~~ولو اشترك اثنان في بقرة، أو بعير لا يجوز في الأضحية لأنه يكون لواحد منهم
~~ثلاثة أسهم ونصف، والنصف لا يجوز في الأضحية والأصح أنه يجوز لأن النصف
~~يصير قربة بطريق التبع لغيره.
# شاتان بين رجلين ذبحاهما عن نسكهما أجزأهما بخلاف العبدين بين اثنين
~~أعتقاهما عن كفارتيهما لا يجوز لأن في الشاتين أمكن جمع كل واحد منهما في
~~شاة ولا كذلك الرقيق اشترك ثلاثة في بقرة: لواحد ثلاثة أسباعها، ومات وترك
~~ابنا وبنتا صغارا، أو ترك ستمائة درهم مع حصة البقرة فضحى الوصي عنهم بحصة
~~الميت من البقرة لا يجوز عنه لأن نصيب البنت لحم لأنها فقيرة أصابها من
~~ميراث الأب أقل من مائتي درهم ولو اشترك خمسة في بقرة فأشرك أربعة منهم
~~رجلا في البقرة تجوز الأضحية عنهم لأن الشركاء أربعة لكل واحد منهم خمسة
~~فتصير الأربعة عشرين وقد جعلوا من أنصبائهم أربعة، والأربعة من عشرين أكثر
~~من السبع ولو كانوا ستة فأشرك خمسة واحدا وأبى الواحد لم تجز أضحيتهم لأن
~~نصيبه أقل من السبع لأن أصل حسابه ستة وثلاثون كل واحد ستة فيكون للخمسة
~~ثلاثون وقد جعلوها ستة لكل واحد خمسة، وخمسة من ستة وثلاثين أقل من السبع
~~كذا في المحيط وكذا قصد اللحم من المسلم ينافيها، وإذا لم يقع البعض قربة
~~خرج الكل من أن يكون قربة لأن الإراقة لا تتجزأ وهذا استحسان والقياس أن لا
~~تجوز ms0467 وهو رواية عن أبي يوسف لأنه تبرع بالإتلاف فلا تجوز عن غيره كالإعتاق
~~عن الميت قلنا القربة تقع عن الميت كالتصدق لما روينا بخلاف الإعتاق لأن
~~فيه إلزام الولاء للميت ولو كان بعض الشركاء صغيرا، أو أم ولد بأن ضحى عن
~~الصغير أبوه، أو عن أم ولده مولاها ولم يجب عليهما جاز لأن كلها وقعت قربة
~~ولو ذبحوها بغير إذن الورثة فيما إذا مات أحدهم لا تجزيهم لأن بعضها لم يقع
~~قربة بخلاف ما تقدم لوجود الإذن من الورثة وفي فتاوى أبي الليث إذا ضحى
~~بشاة عن غيره بأمره، أو بغير أمره لا يجوز ولو ضحى ببدنة عن نفسه وعن
~~أولاده فإن كانوا صغارا أجزأه وأجزأهم وإن كانوا كبارا فإن فعل ذلك بأمرهم
~~فكذلك، وإن كان بغير أمرهم لم يجز على قولهم وعن أبي يوسف أنه يجوز
~~استحسانا، وفي الكبرى لو ضحى عن الميت بغير أمره لا يجوز وهو المختار، وفي
~~رواية يجوز. واختلفوا هل الأضحية عن الميت أفضل، أو التصدق أفضل؟
# ذهب بعضهم إلى أن التصدق أفضل وذهب بعضهم إلى أن الأضحية أفضل، وفي
~~الظهيرية رجل اشترى أضحية شراء فاسدا فذبحها عن أضحيته جاز والبائع بالخيار
~~إن شاء ضمنه قيمتها حية، وإن شاء استردها ولا شيء على المضحي ويتصدق
~~بقيمتها مذبوحة، وفي الخانية اشترى سبع بقرة فنوى بعضهم الأضحية عن نفسه في
~~هذه السنة ونوى بقيتهم عن السنة الماضية،
# قالوا: تجوز الأضحية عن هذا الواحد ونية أصحابه عن السنة الماضية باطلة
~~وصاروا متطوعين قيدنا بالسبعة لأنهم لو كانوا ثمانية لم تجز عن الواحد منهم
~~كما تقدم، وفي أضاحي الزعفراني اشترى ثلاثة بقرة على أن يدفع أحدهم ثلاثة
~~دنانير والآخر أربعة والآخر دينارا على أن تكون البقرة بينهم على قدر رأس
~~مالهم فضحوا بها لم تجز ولو كانت البقرة، أو البدنة بين اثنين
PageV08P202
# فضحيا بها اختلف المشايخ قال بعضهم: يجوز وبه أخذ الفقيه أبو الليث
~~والصدر الشهيد اه.
### | [الأكل من لحم الأضحية]
# قال - رحمه الله -: (ويأكل من لحم الأضحية ويؤكل ms0468 ويدخر) لما روي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «نهى عن أكل لحم الضحايا بعد ثلاثة، ثم قال: كلوا
~~وتزودوا وادخروا» رواه مسلم وأحمد والنصوص فيه كثيرة وعليه إجماع الأمة
~~ولأنه لما جاز أن يأكل منه وهو غني فأولى أن يجوز له إطعام غيره، وإن كان
~~غنيا.
# قال - رحمه الله -: (وندب أن لا ينقص الصدقة من الثلث) لأن الجهات ثلاثة:
~~الإطعام والأكل والادخار لما روينا ولقوله تعالى {وأطعموا القانع والمعتر}
~~[الحج: 36] أي السائل والمتعرض للسؤال، فانقسم عليه أثلاثا وهذا في الأضحية
~~الواجبة والسنة سواء، ولك أن تقول الأمر لمطلق الوجوب عند أكثر العلماء كما
~~تقرر في علم الأصول والظاهر من قوله " وأطعموا " وجوب الإطعام والمدعى
~~استحبابه فليتأمل في الجواب، وإذا لم تكن واجبة، وإنما وجبت بالنذر فليس
~~لصاحبها أن يأكل منها شيئا ولا أن يطعم غيره من الأغنياء، سواء كان الناذر
~~غنيا، أو فقيرا لأن سبيلها التصدق وليس للمتصدق أن يأكل من صدقته ولا أن
~~يطعم الأغنياء، وفي الظهيرية اشترى شاة للأضحية وهو فقير فضحى بها، ثم أيسر
~~في أيام النحر،
# قال بعضهم: عليه غيرها وقال بعضهم: ليس عليه غيرها وبه تأخذ، وفي
~~العتابية وهو المختار ولو أوصى بأن يضحى عنه ولم يسم ينصرف إلى الشاة. أوصى
~~بأن يشترى بماله أضحية ولم تجز الورثة فالوصية جائزة في الثلث ويشترى به
~~شاة يضحى بها ولو أوصى بأن يشترى بقرة بعشرين درهما ويضحى ولم يبلغ ثلث
~~ماله ذلك فإنه يشترى بقدر ما بلغ وكذا لو لم يعين قدرا يشترى بقدر الثلث
~~اه.
# قال - رحمه الله -: (ويتصدق بجلدها، أو يعمل منه نحو غربال، أو جراب)
~~لأنه جزء منها وكان له التصدق والانتفاع به ألا ترى أن له أن يأكل لحمها
~~ولا بأس بأن يشتري به ما ينتفع بعينه مع بقائه استحسانا وذلك مثل ما ذكرنا
~~لأن للبدل حكم المبدل ولا يشتري به ما لا ينتفع به إلا بعد الاستهلاك، نحو
~~اللحم والطعام ولا يبيعه بالدراهم لينفق الدراهم على نفسه وعياله والمعنى
~~فيه أنه لا يتصدق ms0469 على قصد التمول، واللحم بمنزلة الجلد في الصحيح فلا يبيعه
~~بما لا ينتفع به إلا بعد الاستهلاك ولو باعها بالدراهم ليتصدق بها جاز لأنه
~~قربة كالتصدق بالجلد واللحم وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «من باع جلد
~~أضحيته فلا أضحية له» يفيد كراهية البيع، وأما البيع فجائز لوجود الملك
~~والقدرة على التسليم.
### | [أجرة الجزار هل تأخذ من الأضحية]
# قال - رحمه الله -: (ولا يعطي أجرة الجزار منها شيئا) والنهي عنه نهي عن
~~البيع لأنه في معنى البيع لأنه يأخذه بمقابلة عمله فصار معاوضة كالبيع
~~ويكره أن يجز صوفها قبل الذبح فينتفع به لأنه التزم إقامة القربة بجميع
~~أجزائها بخلاف ما بعد الذبح لأن القربة قد أقيمت بها والانتفاع بعدها مطلق
~~له ويكره بيع لبنها كما في الصوف ومن أصحابنا من أجاز الانتفاع به يعني
~~بلبنها وصوفها لأن الواجب في حقه في الذمة فلا يتعين ويكره ركوب الدابة
~~واستعمالها ولو اكتسب مالا من لبنها يتصدق بمثل ذلك وذكر محمد في النوادر
~~ولا يشتري بالجلد الخل والزيت فلو ماتت أضحيته فحلب لبنها وجز صوفها وسلخ
~~جلدها فله ذلك ولا يتصدق بشيء كذا في المحيط، وفي التتمة سئل علي بن أحمد
~~عن رجل دفع لحم الأضحية عن زكاة ماله هل تسقط عنه الأضحية قال نعم وسئل
~~الوبري عن هذا فقال يقع الموقع ولكنه يأثم وسئل علي أيضا لو كان لرجل دين
~~على مقر هل تحل له الزكاة؟ فقيل له: هل عليه أضحية؟ قال: لا؛ لأن ماله
~~مستقرض لم يصل إليه وسئل أيضا عن رجل له ديون مؤجلة، أو غير مؤجلة على رجل
~~وهو مقر حتى جاء يوم النحر وليس في يده شيء وعليه شراء الأضحية هل عليه أن
~~يستقرض ويشتري أضحية؟
# فقال: لا قيل له: هل يجب على رب الدين أن يسأل المديون إذا غلب على ظنه
~~أنه لو سأله أعطاه ثمن الأضحية، وإن كان مؤجلا؟
# قال: نعم، وفي مجموع النوازل أربعة نفر اشترى كل واحد منهم شاة ولبنها
~~وسمنها واحد فحبسوها في بيت فلما أصبحوا ms0470 وجدوا واحدة منها ميتة ولا يدرى
~~لمن هي، فإنها تباع هذه الأغنام جملة ويشترى بقيمتها أربع شياه لكل واحد
~~منهم شاة، ثم يؤكل كل واحد منهم صاحبه بذبح كل واحدة منها ويحلل كل واحد
~~منهم صاحبه لتجوز عن الأضحية اه.
# قال - رحمه الله -: (وندب أن يذبح بيده إن علم ذلك) لأن الأولى في القرب
~~أن يتولاها الإنسان بنفسه، وإن أمر به غيره فلا يضر لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «ساق مائة بدنة فنحر بيده نيفا وستين، ثم أعطى الحربة عليا فنحر
~~الباقي» ، وإن كان لا يحسن ذلك فالأحسن أن يستعين بغيره كي لا يجعلها ميتة
~~ولكن
PageV08P203
# ينبغي أن يشهدها بنفسه لقوله - عليه الصلاة والسلام - لفاطمة - رضي الله
~~عنها - «قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة من دمها كل ذنب» ، وفي
~~فتاوى الفضلي: شاة ندت وتوحشت فرماها صاحبها ونوى الأضحية فأصابها أجزأه عن
~~الأضحية، وفي الذخيرة وكله أن يشتري له كبشا أقرن أعين للأضحية فاشترى كبشا
~~ليس بأقرن ولا أعين لم يلزم الآمر اه.
### | [ذبح الكتابي في الأضحية]
# قال - رحمه الله -: (وكره ذبح الكتابي) لأنه قربة وهو ليس من أهلها ولو
~~أمره فذبح جاز لأنه من أهل الذكاة، والقربة أقيمت بإنابته بخلاف ما إذا أمر
~~المجوسي لأنه ليس من أهل الذكاة فكان فسادا لا تقربا.
# قال - رحمه الله تعالى -: (ولو غلطا وذبح كل أضحية صاحبه صح ولا يضمنان)
~~وهذا استحسان والقياس أنه لا تجوز الأضحية ويضمن كل واحد منهما لصاحبه وهو
~~قول زفر - رحمه الله تعالى - لأنه متعد بالذبح بغير أمره فيضمن كما إذا ذبح
~~شاة اشتراها القصاب، والتضحية قربة فلا تتأدى بنية غيره وجه الاستحسان أنها
~~تعينت للذبح لتعينها بالأضحية حتى وجب عليه أن يضحي بها بعينها في أيام
~~النحر ويكره أن يبدل بها غيرها فصار المالك مستعينا بمن يكون أهلا للذبح
~~فصار مأذونا له دلالة لأنها تفوت بمضي هذه الأيام ويخاف أن يعجز عن إقامتها
~~لعارض يعتريه فصار كما إذا ذبح شاة وشد القصاب رجليها وكيف لا يأذن له ms0471 وفيه
~~مسارعة إلى الخير وتحقيق ما عينه ولا يبالى بفوات مباشرته وشهوده لحصول ما
~~هو أعظم من ذلك وهو ما بيناه فيصير إذنا دلالة وهو كالصوم ومن هذا الجنس
~~مسائل استحسانية لأصحابنا ذكرناها في الإحرام عن الغير ، ثم إذا جاز ذلك
~~عنهما يأخذ كل واحد منهما أضحيته إن كانت باقية ولا يضمنه لأنه وكيله فإن
~~كان كل واحد منهما أكل ما ذبحه تحلل كل واحد منهما صاحبه فيجزئه لأنه لو
~~أطعمه الكل في الابتداء يجوز، وإن كان غنيا فكذا له أن يحلل في الانتهاء،
~~وإن تشاحا كان لكل واحد منهما أن يضمن صاحبه قيمة لحمه، ثم يتصدق بتلك
~~القيمة لأنه بدل عن اللحم فصار كما لو باع أضحية غيره كان الحكم ما ذكرناه.
# وذكر في المحيط مطلقا من غير قيد فقال: ذبح أضحية غيره بلا أمره جاز
~~استحسانا ولا يضمن لأنه في العرف لا يتولى صاحب الأضحية ذبحها بنفسه بل
~~يفوض إلى غيره فصار مأذونا دلالة كالقصاب إذا شد رجل شاة للذبح فذبحها
~~إنسان بغير أمره لا يضمن ولو باع أضحية واشترى بثمنها غيرها فإن كان الثاني
~~أنقص من الأول تصدق بالفضل ولو غصب شاة وضحى بها جاز عن أضحيته لأنه ملكها
~~بالغصب السابق بخلاف ما لو كانت وديعة لأنه يضمنها بالذبح فلم يثبت له
~~الملك إلا بعده ولو ذبح أضحية غيره بغير أمره عن نفسه فإن ضمنه المالك
~~قيمتها تجوز عن الذابح دون المالك لأنه ظهر أن الإراقة حصلت على ملكه على
~~ما بينا في المغصوبة، وإن أخذها مذبوحة أجزأت المالك عن التضحية لأنه قد
~~نواها فلا يضره ذبحها غيره على ما بينا، وفي فتاوى أهوار: رجلان ربطا
~~أضحيتهما في مربط، ثم غلطا فتنازعا في واحدة كل منهما مدعيها ولا يدعي
~~الأخرى يقضى بالذي تنازعا فيها بينهما نصفين ولا تجوز الأضحية عنهما بهما
~~وقال بعضهم تجوز عنهما جميعا والصحيح الأول والذي لم يتنازعا فيها لبيت
~~المال لأنها مال ضائع ولو كانت إبلا وبقرا جازت الأضحية عنهما جميعا، وإذا
~~ربطوا ms0472 ثلاثة أضاحي في رباط واحد، ثم وجدوا بواحد عيبا يمنع جواز الأضحية
~~وأنكر كل واحد منهم أن تكون له المعيبة وتنازعوا في الأخريين فالمعيبة لبيت
~~المال لأنها مال ضائع ويقضى بينهم بالأخريين أثلاثا. اه. والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [كتاب الكراهية]
# أورد كتاب الكراهية بعد الأضحية لأن عامة مسائل كل واحد منهما لم يخل من
~~أصل، أو فرع يرد فيه الكراهة ألا ترى أن الأضحية في ليالي أيام النحر
~~مكروهة وكذا في التصرف في الأضحية بجز صوفها وحلب لبنها وكذا ذبح الكتابي
~~وغير ذلك كما أن الأمر في كتاب الكراهية لذلك وترجم المؤلف بالكراهية لأن
~~بيان المكروه أهم من غيره لوجوب الاحتراز عنه وترجم محمد في الأصل
~~بالاستحسان لما فيه مما استحسنه الشارع وقبحه وترجم القدوري في مختصره
~~بالحظر والإباحة لما فيه مما منع عنه الشارع وأباحه، والكراهية مصدر كره
~~الشيء كرها وكراهة وكراهية قال في الميزان هي ضد المحبة والرضا قال الله
~~تعالى {وعسى أن تكرهوا شيئا وهو خير لكم} [البقرة: 216] إلخ فالمكروه خلاف
~~المندوب والمحبوب لغة وليس
PageV08P204
# بضد الإرادة كما توهمه الشارح وجعل الكراهة ضد الإرادة بل هو كما تقدم لك
~~عن الميزان؛ لأن الله تعالى لا يريد الكفر والمعاصي ولا يحبهما كما قرر في
~~علم الكلام وهي في الشريعة ما سيذكره المؤلف.
# قال - رحمه الله -: (المكروه إلى الحرام أقرب) ونص محمد أن كل مكروه
~~حرام، وإنما لم يطلق عليه لفظ الحرام لأنه لم يجد فيه نصا قطعيا فكان نسبة
~~المكروه إلى الحرام عند محمد كنسبة الواجب إلى الفرض وعن الإمام وأبي يوسف
~~أنه إلى الحرام أقرب وهذا الحد للمكروه كراهة تحريم، وأما المكروه كراهة
~~تنزيه فإلى الحلال أقرب هذا خلاصة ما ذكروه في الكتب المعتبرة ولبعض
~~المتأخرين كلمات هنا طويلة الذيل لا حاصل لها تركناها عمدا.
### | [تعريف الإيمان]
# وذكر في الفتاوى السراجية في هذا الكتاب بابا في مسائل الاعتقاديات وقدمه
~~وهو أولى بالذكر والتقديم قال الإيمان هو الإقرار باللسان والاعتقاد
~~بالجنان وذلك أن يقروا بوحدانية الله تعالى وصفاته ms0473 الأزلية وبجميع ما جاء
~~من عنده من كتب ويعتقد بقلبه ذلك والإقرار باللسان شرط في حق القادر على
~~النطق على ظاهر الجواب وقيل الإيمان هو الاعتقاد بالقلب، والإيمان
~~بالتفاصيل ليس بواجب بل إذا آمن بالجملة كفى والإيمان لا يزيد ولا ينقص لأن
~~الإيمان عندنا ليس من الأعمال، إيمان اليائس غير مقبول، وتوبة اليائس
~~مقبولة، الإيمان غير مخلوق عند أئمة بخارى وعند أئمة سمرقند مخلوق وقيل لا
~~خلاف بينهم في الحقيقة لأن أئمة بخارى قالوا الإيمان هداية الرب لعبده إلى
~~معرفته وذلك غير مخلوق وأئمة سمرقند قالوا: الإيمان فعل العبد، وإنه مخلوق
~~وعن هذا تعرف جواب من سأل أن الإيمان عطائي، أو كسبي، إيمان المقلد صحيح
~~وهو الذي اعتقد جميع أركان الإسلام بلا دليل، وفي جامع الجوامع قال أبو
~~القاسم من تعلم في الصغر آمنت بالله وملائكته وكتبه ورسله واليوم الآخر
~~والقدر خيره وشره من الله تعالى وتعلم أنه إيمان لكن لا يحسن تعبيره لا
~~يحكم بإسلامه وقال أبو الليث إن سأل فارسيا فقال هذا عرفت؛ يحكم بإسلامه
~~قال: وإن كان لا يحسن أن يعبر، وإلا يعرض عليه الإسلام، وفي النوازل قال
~~الفقيه: إذا كان الرجل لا يحسن العبارة وهو بحال لو سئل بالفارسية يعرف أن
~~الله واحد وأن الأنبياء رسل الله عز وجل وأن الساعة آتية لا ريب فيها وأن
~~الله يبعث من في القبور ويقول كنت عرفت أن الأمر هكذا كان هذا مؤمنا، وإن
~~كان لا يحسن أن يعبر عنه، وإذا سئل عن هذا قال: لا أعلم بذلك؛ فلا دين له
~~ويعرض عليه الإسلام فإن أسلم وكانت له امرأة يجدد نكاحها، وفي السراجية
~~المؤمن لا يخرج عن الإيمان بارتكاب الكبيرة، وإذا مات بغير توبة فهو في
~~مشيئة الله تعالى إن شاء غفر له، وإن شاء عذبه بقدر جنايته، أو أقل، ثم
~~يدخله الجنة.
# القرآن كلام الله تعالى غير مخلوق ولا محدث والمكتوب في المصاحف دال على
~~كلام الله تعالى وأنه مخلوق.
# رؤية الله تعالى في الآخرة حق يراه أهل ms0474 الجنة في الآخرة بلا كيفية ولا
~~تشبيه ولا محازاة. أما رؤية الله تعالى في المنام: أكثرهم قالوا: لا تجوز
~~والسكوت في هذا الباب أحوط. القدر خيره وشره من الله تعالى بمشيئته،
~~وإرادته القديمة إلا أن المعاصي ليست برضا الله تعالى، وفي الحاوي وعن أبي
~~سلمة الفقيه أنه قال هذه عشر مسائل التي وجدت عليها مشايخ السلف من أهل
~~الهداية والجماعة، من آمن بها كان منهم ومن لم يؤمن بها فهو صاحب هوى
~~وبدعة، ثم عد هذه العشرة وقال: قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن أحمد
~~القاضي: إن الله تعالى خلق أفعال العباد، وأفعالهم بقضاء الله تعالى
~~ومشيئته وإن الله تعالى خالق لم يزل وإن الله تعالى له علم موصوف في الأزل
~~وإن الله تعالى يفعل ما يشاء ويحكم ما يريد إذا كان أصلح للعباد، أو لم
~~يكن، لا يسأل عما يفعل وهم يسألون، وإن شفاعة محمد حق لأهل الكبائر من أمته
~~وإن عذاب القبر حق وإنه يرجى من الله تعالى أن يعطي العباد ما يسألونه من
~~دعائهم.
### | [صفات الله تعالى هل قديمة كلها]
# وفي السراجية: صفات الله تعالى قديمة كلها من غير تفصيل بين صفات الذات
~~وصفات الفعل وإنها قائمة بذات الله تعالى لا هو ولا غيره كالواحد من العشرة
~~والله تعالى ليس بجسم ولا جوهر ولا عرض ولا حال بمكان، ثم إن الله تعالى
~~موصوف بصفات الكمال ويوصف بأن له يدا وعينا ولكن لا كالأيدي ولا كالأعين
~~ولا يشتغل بالكيفية وهل يجوز وصف الله تعالى بهذين الصفتين بالفارسية قال
~~السيد الإمام أبو شجاع: باليد يجوز وبالعين لا، وفي الحاوي قال بعض السلف:
~~الجملة الصحيحة أن يقول العبد عند الإمكان مع التسمية آمنت بجميع ما جاء به
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على معنى ما أراد به رسول
PageV08P205
# الله - صلى الله عليه وسلم - والجنة والنار لا يفنيان عند أهل السنة
~~والجماعة.
# وفي الحاوي سئل أبو حنيفة عمن قيل له أمؤمن أنت عند الله، فقال: عندي أني
~~عند الله ms0475 مؤمن وذكر بعض المناظرين من المتكلمين أن الذي يجب على الإنسان
~~أحد الأمرين إما أن يقبل على تحصيل هذا الفن حتى يبلغ منه في غاية فيصير
~~إلى حد من يصلح للمناظرة والمحاجة، أو يلزم الذي قد اجتمع عليه أهل الملة
~~ويجتنب المعصية والحمية لغير الدين ويؤدي فرائض الله تعالى، والجمل التي
~~ذكرناها أن الله تعالى واحد لا شريك له ولا مثيل له ولا شبيه له وأنه لم
~~يزل قبل المكان والزمان وقبل العرش والهواء وقبل ما خلق من ذلك موجودا، أو
~~أنه القديم وما سواه محدث وأنه العادل في قضائه الصادق في إخباره ولا يحب
~~الفساد ولا يرضى لعباده الكفر وأنه لا يكلفهم ما لا يطيقون وأنه حكيم وحسن
~~في جميع أفعاله في كل ما خلق وقضى وقدر وأنه يريد بهم اليسر ولا يريد بهم
~~العسر وأنه إنما بعث إليهم المرسلين وأنزل عليهم الكتب ليذكر ما وقع في
~~سابق علمه أنه يذكر ويخشى ويلزم الحجة على من علم منه أنه لا يؤمن ويأبى
~~وأن الخيرة فيما قضاه الله وقدره وأنه يقضي بالحق وأن الرضا بقضائه واجب
~~والتسليم لأمره لازم، وأن ما شاء الله كان وما لم يشأ لم يكن وأن ما قضى
~~فهو ماض في خلقه وما قدر فهو لازم لهم وأن تأويل ذلك هو تأويل المسلمين
~~وأنه لا مرد له وأن أمره نافذ في خلقه، دأبهم الحاجة إليه في أداء ما كلفهم
~~به وهو غني عنه لا يضره بذله ولا ينفعه منعه وأنه ما خلق الخلق من الجن
~~والإنس إلا ليعبدوه وأنه يضل من يشاء ويهدي من يشاء وأن إضلاله ليس كإضلال
~~الذي علم به الشيطان وحزبه وأنه يضل الظالمين ولا يضل الفاسقين.
# وفي السراجية نبينا - صلى الله عليه وسلم - أكرم الخلق وأفضلهم، ومعراجه
~~إلى العرش إلى ما أكرمه الله تعالى ورؤية الجنة والنار حق، ورسالة الرسل لا
~~تبطل بموتهم ورسل بني آدم أفضل من جملة الملائكة، وعوام بني آدم من
~~الأتقياء أفضل من عوام الملائكة، وخواص الملائكة أفضل ms0476 من عوام بني آدم،
~~كرامة الأولياء حق، والولي لا يكون أفضل من النبي وشفاعة الأنبياء
~~والصالحين لبعض العصاة من المسلمين حق، وأفضل الخليقة من هذه الأمة أبو بكر
~~بن أبي قحافة التميمي، ثم عمر بن الخطاب العدوي ثم عثمان بن عفان الأموي،
~~ثم علي بن أبي طالب الهاشمي - رضوان الله تعالى عليهم أجمعين -، الشرط أن
~~يكون الخليفة قرشيا ولا يشترط أن يكون هاشميا. العدالة ليست شرطا لصحة
~~الإمامة والإمارة والقضاء إنما هي شرط الأولوية. العلم أفضل من العقل عندنا
~~خلافا للمعتزلة أهل الجنة آمنون عن العزل غير آمنين عن خوف الجدال. أطفال
~~المشركين قيل هم في الجنة وقيل هم في النار.
# وأبو حنيفة توقف فيهم وقال الشيخ الإمام الرضي: إن ولد الكافر كافر.
~~الكلام في الروح قال بعضهم: يجوز وقال بعضهم: لا يجوز، ثم قيل هي الحياة
~~وقيل هي عرض وقيل: إنه جسم لطيف وهي ريح مخصوص، سؤال منكر ونكير حق
~~وسؤالهما الأنبياء قيل بهذه العبارة على ما إذا تركتم أمتكم، وفي بستان
~~الفقيه باب ما جاء في ذكر الحفظة قال الفقيه اختلف الفقهاء في أمر الحفظة
~~الكرام الكاتبين قال بعضهم: يكتبون جميع أقوال بني آدم وأفعالهم وقال بعضهم
~~لا يكتبون إلا ما فيه أجر أو إثم، ثم قال بعضهم يكتبون الجميع فإذا صعدوا
~~السماء حذفوا ما لا أجر فيه ولا إثم وقال هو معنى قوله تعالى {يمحوا الله
~~ما يشاء ويثبت} [الرعد: 39] قال ابن جريج هما ملكان أحدهما عن يمينه والآخر
~~عن شماله فالذي عن يمينه يكتب بغير شهادة صاحبه والذي عن يساره لا يكتب إلا
~~بشهادة منه إن قعد قعد الحفظة واحد عن يمينه والآخر عن يساره، وإن مشى
~~فأحدهما أمامه والآخر خلفه، وإن نام فأحدهما عند رأسه والآخر عند رجليه
~~وقال بعضهم: أربعة اثنان بالنهار واثنان بالليل والخامس لا يفارقه ليلا ولا
~~نهارا واختلف الناس في الكفرة قال بعضهم عليهم حفظة وقال بعضهم لا يكون
~~عليهم حفظة لأن أمرهم فرط وعليهم واحد، قال الفقيه: لا يؤخذ بهذا ms0477 القول،
~~والآية نزلت بذكر الحفظة في شأن الكفار.
### | [تتمة هل على الصبي حفظة يكتبون له]
# (تتمة) سأل بعضهم هل على الصبي حفظة يكتبون له فقال رفع القلم عن ثلاث
~~قيل له: هل يكون معذورا بترك النظر قيل : استكمال المدة التي يتعلق بها
~~أحكام الشرع فقال: إن كمل شرائط تكليفه قبل البلوغ وخطر بباله الخوف من ترك
~~النظر لا يعذر، وفي السراجية عذاب القبر للكافرين، أو لبعض العصاة حق يؤمن
~~به ولا يشتغل بكيفيته ومما يتصل به، فصل يشتمل على السنة والجماعة المضمرات
~~وروي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -
PageV08P206
# أنه قال المؤمن إذا أوجب السنة والجماعة استجاب الله دعاءه وقضى حوائجه
~~وغفر له الذنوب جميعا وكتب له براءة من النار وبراءة من النفاق، وفي خبر
~~عبد الله بن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من كان على
~~السنة والجماعة استجاب الله دعاءه وكتب له بكل خطوة يخطوها عشرة حسنات ورفع
~~له عشر درجات، فقيل له: يا رسول الله متى يعلم الرجل أنه من أهل السنة
~~والجماعة؟ فقال: إذا وجد في نفسه عشرة أشياء فهو على السنة والجماعة: أن
~~يصلي الصلوات الخمس بالجماعة، ولا يذكر أحدا من الصحابة بسوء وينقصه، ولا
~~يخرج على السلطان بالسيف، ولا يشك في إيمانه، ويؤمن بالقدر خيره وشره من
~~الله تعالى، ولا يجادل في دين الله تعالى، ولا يكفر أحدا من أهل التوحيد
~~بذنب، ولا يدع الصلاة على من مات من أهل القبلة، ويرى المسح على الخفين
~~جائزا في السفر والحضر، ويصلي خلف كل إمام بر أو فاجر» .
# وفي الحاوي من أهل السنة والجماعة من فيه عشرة أشياء: الأول أن لا يقول
~~شيئا في الله تعالى لا يليق بصفاته. والثاني: يقر بأن القرآن كلام الله
~~تعالى وليس بمخلوق. الثالث: يرى الجمعة والعيدين خلف كل بر وفاجر. والرابع:
~~يرى القدر خيره وشره من الله تعالى. والخامس: يرى المسح على الخفين جائزا.
~~والسادس: لا يخرج على الأمير بالسيف. والسابع: يفضل أبا بكر وعمر ms0478 وعثمان
~~وعليا على سائر الصحابة. والثامن: لا يكفر أحدا من أهل القبلة بذنب.
~~والتاسع: يصلي على من مات من أهل القبلة. والعاشر: يرى الجماعة رحمة
~~والفرقة عذابا.
# قال صاحب الكشاف: في هذا الفصل شروط وزيادات لأصحابنا يجب أن تراعى وسئل
~~أبو النصر الدبوسي عن معنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «كل مولود يولد
~~على الفطرة» قال أي يولد على دلالة الخلقة على معنى أن الله تعالى خلقه على
~~خلقة لو نظر إليها وتفكر فيها على حسب ما يجب لدلته على ربوبيته ووحدانيته
~~ومعنى قوله: يهودانه أي ينقلانه إلى حكم اليهودية وأحوالها بالتلقين لكونه
~~في أيديهم لذلك ظهر العمل في المسألتين خلفا عن سلف أن الولد يكون تابعا
~~للوالدين من غير من أن يكون منه كفر، أو إسلام على الحقيقة وسئل أبو النصر
~~الدبوسي فقيل: ما معنى الأخبار التي رويت عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وروي في بعضها «صلوا خلف كل بر وفاجر» ، وفي بعضها «القدرية مجوس هذه الأمة
~~إن مرضوا فلا تعودوهم، وإن ماتوا فلا تشيعوا جنائزهم» .
# وفي بعضها «إن أمتي ستفترق على كذا وكذا كلهم في النار إلا واحدة» فقال
~~المشايخ: إن من شرائط السنة والجماعة أن لا يكفر أحدا من أهل القبلة وسئل
~~بعضهم عن الفاجر والبر فقال: الفاجر هو الفاسق من أهل الإسلام، والبر هو
~~العدل من أهل الإسلام وقد جاء مفسرا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لا يخرج أحد من أهل الإسلام بذنب، وذكر افتراق الأديان، فمن كان من أهل
~~الإسلام فالصلاة خلفه جائزة، وإن كان يعمل الكبائر وأهل الأهواء على ضربين
~~منهم من يخرج عن الإسلام ومنهم من لا يخرج فمن خرج عن الإسلام لا تجوز
~~الصلاة خلفه وقد سبق الكلام فيه مستوفى في تتمة كلمات الكفر في آخر كلمات
~~الكفر في آخر كتاب السير، وفي باب الجماعة ومن لا يخرج منه فالصلاة خلفه
~~جائزة ومن خرج من الإسلام فهو في النار خالد ومن لم يخرج منه فهو في جملة
~~أهل المشيئة ms0479 قال الله تعالى {إن الله لا يغفر أن يشرك به ويغفر ما دون ذلك
~~لمن يشاء} [النساء: 48] ، وأما ما جاء في حق أهل الأهواء أنهم لا يعادون
~~ولا تشيع جنائزهم فهذا تغليظ وتشديد كان في الزمان الأول حيث كان المسلمون
~~أمة واحدة في عهد أبي بكر وعمر وعثمان وعلي رضي الله تعالى عنهم أجمعين
~~ولما قتل عثمان وقعت الفرقة وظهرت الأهواء وغلبت الأحزاب أهل الأهواء ولم
~~يكن إمضاء الأمر على السبيل الأول وقد كانوا يجالسون علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه - ويزاحمون وكذا العلماء والفقهاء من بعده إلى يومنا هذا والدليل
~~على ذلك ما جاء أن شهادة أهل الأهواء جائزة وسئل أبو بكر القاضي عن الرجل
~~هل يعلم أنه على مذهب أهل السنة والجماعة؟ فقال: إذا رجع علمه إلى كتاب
~~الله، وإلى ما قاله السلف الصالح فهو على مذهب السنة والجماعة.
### | [فصل في الأكل والشرب]
### | (فصل في الأكل والشرب)
# قدم فصل الأكل والشرب على غيره لأن الاحتياج إلى
~~بيان مسائله أهم من غيره قال - رحمه الله -: (كره لبن الأتان) لأن اللبن
~~يتولد من اللحم فصار مثله وكذا لبن الخيل يكره عند الإمام كلحمه عنده:
~~واختلف في كراهة لحم الخيل عندهما كذا في فتاوى قاضي خان: ولا تؤكل الجلالة
~~ولا يشرب لبنها لأنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى
PageV08P207
# عن أكلها وشرب لبنها» والجلالة هي التي تعتاد أكل الجيف ولا تخلط فيكون
~~لحمها منتنا ولو حبست حتى يزول النتن حلت ولم يقدر لذلك المدة في الأصل
~~وقدر في النوادر بشهر وقيل بأربعين يوما في الإبل وبعشرين يوما في البقر
~~وبعشرة أيام في الشاة وثلاثة أيام في الدجاجة والتي تخلط بأن تتناول
~~النجاسة والجيف وتتناول غيرها على وجه لا يظهر أثر ذلك في لحمها فلا بأس
~~بحلها ولهذا يحل أكل جذع تغذى بلبن الخنزير لأن لحمه لا يتغير وما تغذى به
~~يصير مستهلكا لا يبقى له أثر ولهذا قالوا: لا بأس بأكل الدجاج لأنها تخلط
~~ولا يتغير لحمه وما روي أن الدجاج يحبس ms0480 ثلاثة أيام، ثم يذبح فذلك على وجه
~~القربة لا على أنه شرط وفي المحيط ولا بأس بأكل شعير يوجد في بعر الإبل
~~والشاة فيغسل ويؤكل، وإن في أحشاء البقر وروث الفرس لا يؤكل لأن البعر صلب
~~فلا تتداخل النجاسة في أجزاء الشعير والحنطة ولا بأس بأكل دود الزيتون قبل
~~أن تنفخ فيه الروح لأن إثم الميت إنما يطلق على من له روح ويكره دفع الجهد
~~من السقاية وحمله إلى المنزل لأنه وضع للشرب لا للحمل والحطب الذي يوجد في
~~الماء إن كان لا قيمة له فهو حلال لأنه مأذون في أخذه، وإن كان له قيمة فلا
~~ولا بأس بمضغ العلك للنساء لأن سنهن أضعف من سن الرجال فأقيم العلك لهن
~~مقام السواك ولا بأس للنساء بخضاب اليد والرجل ما لم يكن خضاب فيه تماثيل
~~ويكره للرجال والصبيان لأن ذلك تزين وهو مباح للنساء دون الرجال ولا بأس
~~بخضاب الرأس واللحية بالحناء والوشمة للرجال والنساء لأن ذلك سبب لزيادة
~~الرغبة والمحبة بين الزوجين.
# ويجوز رفع الثمار من نهر جار وأكلها، وإن كثر لأنه مما يفسد الماء إذا
~~ترك فيكون مأذونا بالرفع دلالة.
# رجل نثر السكر فوقع في حجر رجل فأخذه رجل آخر منه إن كان فتح حجره ليقع
~~فيه السكر لا يجوز لأنه أحرزه، وإلا فيجوز لأنه ما أحرزه، ونظيره رجل وضع
~~طشتا على سطح فاجتمع فيه ماء المطر فجاء رجل ورفعه إن كان وضعه صاحبه لذلك
~~فهو له، وإن لم يضعه لذلك فهو للرافع لأنه لم يحرزه.
# وفي الظهيرية: وإن أكل أكثر من حاجته ليتقيأ قال الحسن البصري: رأيت أنس
~~بن مالك يأكل ألوانا من الطعام ويكثر، ثم يتقيأ وينفع ذلك، وهو المذهب عند
~~أصحابنا روي عن بعض الأطباء أنه قيل له: هل يجد الطبيب في كتاب الله دليل
~~تطبب؟ قال: نعم قد جمع الله الطب في هذه الآية وهو قوله: {وكلوا واشربوا
~~ولا تسرفوا} [الأعراف: 31] يعني الإسراف في الأكل والشرب هو الذي منه
~~الأمراض وقيل كان الرجل قليل الأكل ms0481 كان أصح جسما وأجود حفظا وأذكى فهما
~~وأقل نوما وأخف نفسا، ذكر محمد كل واحد منها من إفساد الطعام قال: ومن
~~الإفساد الإسراف في الطعام وهو أنواع فمن ذلك أن يأكل فوق الشبع فهو حرام،
~~وفي الينابيع ، وإذا أكل الرجل فوق الشبع فهو حرام في كل مأكول ومن
~~المتأخرين من استثنى حالة ما إذا كان له غرض صحيح في الأكل فوق الشبع
~~فحينئذ لا بأس به فإن أتاه ضيف بعدما أكل قدر حاجته فليأكل لأجله حتى لا
~~يخجل، أو يريد صوم الغد فليتناول فوق الشبع.
# ومن الإسراف في الطعام الإسراف في المباحات والألوان فذلك منهي عنه إلا
~~عند الحاجة بأن يمل من ناحية واحدة فليستكثر من المباحات ليستوفي من أي لون
~~شاء فيحصل له مقدار ما يتقوى به على الطاعة وكذلك إذا كان من قصده أن يدعو
~~الأضياف قوما بعد قوم إلى أن يأتوا إلى آخر الطعام فلا بأس بالاستكثار في
~~هذه الصورة، ومن الإسراف أن يأكل وسط الخبز ويدع حواشيه ويأكل ما انتفخ من
~~الخبز كما يفعله بعض الجهال ويزعمون أن ذلك ألذ ولكن هذا إذا كان لا يأكل
~~غيره ما ترك من حواشيه فأما إذا كان غيره يتناول ذلك فلا بأس بذلك كما لا
~~بأس أن يتناول رغيفا دون رغيف، ومن الإسراف التمسح بالخبز، وفي الذخيرة:
~~ومن الإسراف مسح السكين والأصبع بالخبز عند الفراغ من الأكل من غير أن يأكل
~~ما يتمسح فيه فأما إذا أكل فلا بأس به، وفي التتمة سئل عمن مسح اليد على
~~ثيابه فقال: لا يجوز وسئل عن مسح اليد بدستار ورق فقال: لا يجوز، وفي
~~الكافي ولا بأس بخرقة الوضوء والمخاط، وفي الجامع الصغير وتكره الخرقة التي
~~تحمل ويمسح بها العرق إلا إذا كان شيئا لا قيمة له، وكذا الخرقة التي يمخط
~~بها وكذا التي يمسح بها الوضوء، وإنما يكره إذا فعل ذلك للتكبر أما من فعل
~~ذلك للحاجة فلا يكره، ومن الإسراف إذا سقط من يده لقمة أن يتركها بل ينبغي
~~أن ms0482 يبدأ بتلك اللقمة وينبغي أن لا ينتظر الإدام إذا حضر الخبز ويأخذ في
~~الأكل قبل أن يأتي الإدام.
### | [غسل اليدين قبل الطعام]
# ويستحب غسل اليدين قبل الطعام فإن فيه بركة، وفي البرهانية: والسنة أن
~~يغسل الأيدي قبل الطعام وبعده
PageV08P208
# وفي واقعات الناطفي: الأدب في غسل الأيدي قبل الطعام أن يبدأ بالشبان، ثم
~~بالشيوخ، وإذا غسل لا يمسح بالمنديل لكن يترك ليجف ليكون أثر الغسل باقيا
~~وقت الأكل، والأدب في الغسل بعد الطعام أن يبدأ بالشيوخ ويمسح بالمنديل
~~ليكون أثر الطعام زائلا بالكلية وفي التتمة سئل والدي عن غسل الفم للأكل؛
~~هل هو سنة كغسل اليد؟ فقال لا، وإذا غسل يده للأكل بنخالة، أو غسل رأسه
~~بذلك وأحرقها إن لم يكن فيها شيء من الدقيق وهي نخالة تعلف بها الدواب فلا
~~بأس، وفي الذخيرة، وفي نوادر هشام سألت محمدا عن غسل اليدين بالدقيق بعد
~~الطعام هل هو مثل الغسل بالأشنان فأخبرني أن أبا حنيفة وأبا يوسف لم يريا
~~بأسا لتوارث الناس ذلك من غير نكير وفي الخانية ويكره للجنب رجلا كان، أو
~~امرأة أن يأكل طعاما، أو شرابا قبل غسل اليدين والفم ولا يكره ذلك للحائض
~~ويستحب تطهير الفم من جميع المواضع وينبغي أن يصب من الآنية على يده بنفسه
~~ولا يستعين بغيره في وضوء حكى ذلك عن مشايخنا رحمهم الله تعالى في أنه قال:
~~هذا كالوضوء ولا يستعين بغيره في وضوء ولا يأكل طعاما حارا به ورد الأثر
~~ولا يشم الطعام فإن ذلك عمل البهائم، ولا ينفخ في الطعام والشراب ومن السنة
~~أن لا يأكل الطعام من وسطه، ويأكل من ابتداء الأكل ومن السنة لحس القصعة
~~وأن يلعق أصابعه قبل أن يمسحها بالمنديل، وتركه من أثر العجم والجبابرة وفي
~~الخلاصة ومن السنة لعق القصعة.
# وفي البرهانية رجل أكل الخبز مع أهله واجتمع كسيرات الخبز ولا يشتهي
~~أكلها فله أن يطعمه الدجاجة والشاة والهرة وهو الأفضل ولا ينبغي أن يلقيه
~~في النهر والطريق إلا إذا وضع لأجل النمل ليأكل النمل فحينئذ ms0483 يجوز هكذا فعل
~~بعض السلف ومن السنة أن يأكل ما سقط من المائدة ومن السنة أن يبدأ بالملح
~~ويختم بالملح، وفي السراجية: الأكل على الطريق مكروه وأكل الميتة حالة
~~المخمصة قدر ما يدفع به الهلاك عن نفسه لا بأس به ولا بأس بطعام المجوسي
~~إلا الذبيحة. رجل قال: من تناول من مالي فهو مباح فتناول رجل من غير أن
~~يعلم إباحته جاز.
### | [الأكل من طعام الظلمة]
# ولا ينبغي للناس أن يأكلوا من طعام الظلمة وليقبح الأمر عليهم وزجرهم عما
~~يرتكبونه، وإن كان يحل طعامهم.
# أكل دود القز قبل أن ينفخ فيه الروح لا بأس به، وفي الخانية: الجدي إذا
~~ربي بلبن الأتان؛ قال ابن المبارك: يكره أكله وأخبرني رجل عن الحسن أنه
~~قال: إذا ربي الجدي بلبن الخنزير لا بأس به فقال معناه إذا اعتلف أياما فهو
~~بعد ذلك كالجلالة وبول ما لا يؤكل لحمه عند أبي حنيفة وأبي يوسف لا يجوز
~~التداوي به وعند محمد يجوز التداوي وغيره.
# وذكر في عيون المسائل: إذا مر الرجل بالثمار في أيام الصيف وأراد أن
~~يتناول منها الثمار الساقطة تحت الأشجار فإن كان ذلك في المصر لا يسعه
~~التناول إلا إذا علم أن صاحبها قد أباح إما نصا، أو دلالة أو عادة، وإذا
~~كان في القيظ فإن كان الثمار التي تبقى مثل الجوز وغيره لا يسعه الأخذ إلا
~~إذا علم الإذن، وفي الغياثية هو المختار، وإن كان من الثمار التي لا تبقى
~~اختلفوا فيه قال الصدر الشهيد: والمختار أنه لا بأس بالتناول ما لم يتبين
~~النهي إما صريحا أو عادة، وفي العتابية والمختار أنه لا يأكل منهما ما لم
~~يعلم أن صاحبها رضي بذلك، وإن كان ذلك في الوسواس التي يقال لها بالفارسية
~~هراسية فإن كان من الثمار التي لا تبقى فالمختار أنه لا بأس بالأكل ما لم
~~يتبين النهي، وفي جامع الجوامع: ولا يحل حمل شيء منه، وأما إذا كان الثمار
~~على الأشجار فالأفضل أن لا يؤخذ في موضع ما إلا أن ms0484 يأذن، أو يكون موضع كثير
~~الثمار يعلم أنه لا يشق عليه أكل ذلك فيسعه الأكل ولا يسعه الحمل، وأما
~~أوراق الأشجار إذا سقط على الطريق في أيام العليق وأخذ إنسان شيئا من ذلك
~~بغير، إذن صاحب الشجر فإن كان هذا ورق شجر ينتفع بورقه نحو التوت وما أشبه
~~ذلك ليس له أن يأخذ، وإن أخذ يضمن، وإذا كان لا ينتفع به له أن يأخذ، وإن
~~أخذ لا يضمن، وفي الفتاوى الخلاصية ولو مر بسوق العامدين فوجد فيه سكرا لا
~~يسعه أن يتناول منه ولو أن قوما اشتروا فلاة من أرز فقالوا: من أطهر الفلاة
~~فعليه أن يشتري منه فيأكله فأطهر واحد واشترى ما أوجبوه عليه يكره للكل لأن
~~فيه تعليقا بالشرط، وفي الخانية: شجرة في مقبرة قالوا: إن كانت نابتة في
~~الأرض قبل أن يجعلها مقبرة فمالك الأرض أحق بها يصنع بها ما شاء، وإن كانت
~~الأرض مواتا ولا مالك لها فجعلها أهل تلك المحلة، أو القرية مقبرة فإن
~~الشجرة وموضعها من الأرض على ما كان حكمها في القديم وإن نبتت الشجرة بعدما
~~جعلت مقبرة فإن كان الغارس معلوما كانت له
PageV08P209
# وينبغي أن يتصدق بثمن ثمرها، وإن كانت الشجرة نبتت بنفسها فحكمها يكون
~~للقاضي إن رأى قلعها، أو إبقاءها على المقبرة فعل.
# رفع الكمثرى من نهر جار ورفع التفاح وأكلها جائز، وإن كثر، وفي الجوز
~~الذي يلعب به الصبيان يوم العيد لا بأس بأكله إذا لم يكن الأكل على وجه
~~القمار، وفي الظهيرية وهو المختار، وفي الخلاصة: والأكل مكشوف الرأس والأكل
~~يوم الأضحى قبل الصلاة فيه روايتان، والمختار أنه لا يكره وأكل الطين
~~مكروه، وفي فتاوى أبي الليث ذكر شمس الأئمة إذا كان يخاف على نفسه من أكل
~~الطين بأن كان يورث علة لا يباح له أكل الطين وكذا أكل شيء أكله يورث ذلك،
~~وإن كان يتناول منه قليلا ويفعل أحيانا لا بأس به وأكل الطين البحاري لا
~~بأس به ما لم يسرف، وكراهة أكله لا لحرمته بل لأنه يهيج ms0485 الدم والمرأة إذا
~~اعتادت أكل الطين تمنع من ذلك إذا كان يوجب النقصان في جمالها ولا بأس بأكل
~~الفالوذج والأطعمة النفيسة وعن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «أكل
~~الرطب مع البطيخ» وأكل عمر - رضي الله عنه - البطيخ مع السكر، وفي التتمة
~~وضع الملح على القرطاس ووضعه على الخبز يجوز، وتعليق الخبز بالخوان مكروه
~~ويكره وضع الخبز تحت القصعة وكان الشيخ ظهير الدين المرغيناني لا يفتي
~~بالكراهة في وضع المملحة على الخبز ولا مسح السكين بالخبز والأصبع ومن
~~المشايخ من أفتى بالكراهة.
# وفي التتمة سئل أبو يوسف بن محمد والحسن بن علي عن مريض قال له طبيب: لا
~~بد لك من أكل لحم الخنزير حتى يدفع عنك العلة قالا: لا يحل له أكله وقيل:
~~هو يفرق الأمر بينهما إذا أمره بأكله، أو جعله في داره فقالا لا قيل ولو
~~كان الحلال أكثر قالا: وقياس الإفتاء في شرب الخمر للتداوي أنه يجوز في لحم
~~الخنزير وسئل الحسن بن علي عن أكل الحية والقنفذ، أو أكل الدواء الذي فيه
~~الحية إذا أشار الطبيب الحاذق بأنه يدفع العلة هل يحل أكله قال: لا وسئل
~~علي بن أحمد عن خبز الخبز على نوعين نوع للجواري ونوع لنفسه ويأكل ما يجعل
~~لنفسه هل يأثم قال: يكره له ذلك وسئل عن سؤر الهرة إذا عجن فيه الدقيق وخبز
~~هل يكره أكله قال: لا، سئل عن الخبز إذا عجن بالحليب قال لا يكره ولا بأس
~~به وعن قطع اللحم بالسكين قال: لا بأس به وسئل عن عرق الآدمي ونخامته ودمعه
~~إذا وقع في المرقة أو في الماء هل يأكل المرقة ويشرب الماء قال: نعم ما لم
~~يغلب ويصير مستقذرا طبعا، وسئل عن سن الآدمي إذا طحن في الحنطة فالمنصوص
~~عليه أن لا يؤكل وهل تدفن الحنطة، أو تأكلها البهائم قال: لا تأكلها
~~البهائم وسئل عن الفأرة تأكل الحنطة هل يجوز أكلها قال: نعم لأجل الضرورة.
# وسئل أبو الفضل عن إشعال التنور بأحشاء البقر هل يجوز إذا خبز ms0486 بها الخبز
~~قال: يجوز أكل ذلك الخبز وسئل أبو حامد عن شعل التنور بأرواث الحمر هل يخبز
~~بها قال: يكره ولو رش عليه ماء بطلت الكراهة وعليه عرف أهل العراق، ورماده
~~طاهر.
### | [الأكل والشرب متكئا أو واضعا شماله على يمينه أو مستندا]
# وفي العتابية يكره الأكل والشرب متكئا أو واضعا شماله على يمينه، أو
~~مستندا ولا يسقي أباه الكافر خمرا ولا يناوله القدح ويأخذه منه ولا يذهب به
~~إلى البيعة، ويرده منها ويوقد تحت قدره إذا لم يكن فيه ميتة، وفي النوازل
~~قال محمد بن مقاتل: البطنة بطنتان أحدهما أن يتعمد الرجل السمن وعظم البطن
~~فإن هذا مكروه فأما من رزقه الله بطنا عظيما وكان ذلك خلقا من غير أن يتعمد
~~السمن فلا شيء عليه قال الفقيه: التأويل في الخبر الذي ورد عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أن الله يبغض الحبر السمين» معناه إذا تعمد السمن أما
~~إذا خلقه الله سمينا فهو غير داخل في الخبر. اه.
# وفي السراجية ويكره أن يلبس الرجل ثوبا فيه كتابة بذهب وفضة روي أنه قول
~~أبي يوسف وعلى قياس قول الإمام لا يكره فلا بأس بلبسه اه.
# قال - رحمه الله -: (والأكل والشرب والادهان والتطيب في إناء ذهب وفضة
~~للرجال والنساء) لما روى حذيفة أنه قال سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول «لا تلبسوا الحرير ولا الديباج ولا تشربوا في آنية الذهب
~~والفضة ولا تأكلوا في صحافها، وإنها لهم في الدنيا ولكم في الآخرة» رواه
~~البخاري ومسلم وأحمد وروي عن أم سلمة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«إن الذي يشرب في إناء الفضة إنما يجرجر في بطنه نار جهنم» فإذا ثبت في
~~الشرب فالأكل كذلك والتطيب لاستوائهم في الاستعمال فيكون الوارد فيها يكون
~~واردا فيما هو في معناها دلالة ولأنها تنعم بتنعم المترفهين والمسرفين
~~وتشبه بهم قال الله تعالى فيهم {أذهبتم طيباتكم في حياتكم الدنيا}
~~[الأحقاف: 20] وقال - عليه الصلاة والسلام - «من تشبه بقوم فهو منهم»
~~والمراد بقوله كره كراهة التحريم ms0487
PageV08P210
# ويستوي فيه الرجال والنساء لإطلاق ما روينا وكذا الأكل بملعقة من الذهب
~~والفضة والاكتحال بميلها وما أشبه ذلك من الاستعمالات ومعنى يجرجر يردد من
~~جرجر الفحل إذا ردد صوته في حنجرته قال في النهاية: قيل صورة الإدهان 
~~المحرم هو أن يأخذ آنية الذهب، أو الفضة ويصب الدهن على الرأس أما إذا أدخل
~~يده وأخذ الدهن، ثم يصب على الرأس لا يكره وعزاه إلى الذخيرة وظاهر عبارة
~~النهاية حيث عبر بقيل أنه ضعيف قال في الجامع الصغير: قالوا: وهذا إذا كان
~~يصب من الآنية على رأسه أم بدنه أما إذا أدخل يده في الإناء وأخرج منها
~~الدهن، ثم استعمل فلا يكره اه.
# وهو يفيد صحته قال في العتابية: وأرى أنه مخالف لما ذكره المصنف في
~~المكحلة والميل ولا بد أن ينفصل عنها حين الاكتحال ومع ذلك فقد ذكر في
~~المحرمات: واعترض صاحب التسهيل على ما قيل في صورة الإدهان وهو يقتضي أنه
~~لا يكره إذا أخذ الطعام من آنية الذهب والفضة بملعقة، ثم أكل منها وكذا إذا
~~أخذ بيده ثم أكل منها وأجاب عنه صاحب الدرر والغرر بما يصلح جوابا عما
~~أورده صاحب العناية قال حيث قال بعد ذكر الاعتراض أقول: منشؤه الغفلة عن
~~معنى عبارة المشايخ وعدم الوقوف على مرادهم؛ أما الأول: فلأن " من " في
~~قولهم من إناء ذهب ابتدائية، وأما الثاني فلأن مرادهم أن الأدوات المصنوعة
~~من المحرمات إنما يحرم استعمالها فيما صنعت له بحسب متعارف الناس؛ فإن
~~الأواني الكبيرة المصنوعة من الذهب والفضة لأجل أكل الطعام إنما يحرم
~~استعمالها إذا أكل منها باليد، أو الملعقة، وأما إذا أخذ منها ووضع على
~~موضع مباح فأكل منه لم يحرم لانتفاء ابتداء الاستعمال منها وكذا الأواني
~~الصغيرة المصنوعة لأجل الإدهان ونحوه إنما يحرم استعمالها إذا أخذت وصب
~~منها الدهن على الرأس لأنها صنعت لأجل الإدهان منها بذلك الوجه، وأما إذا
~~أدخل يده وأخذ الدهن وصبه على الرأس ومن اليد فلا يكره لانتفاء ابتداء
~~الاستعمال منها فظهر أن مرادهم أن يكون ابتداء ms0488 الاستعمال المتعارف من ذلك
~~على العرف المحرم اه.
# وأورد عليه بأن الموجود في عبارة المتقدمين كالجامع الصغير والمحيط
~~والذخيرة، وإنما وقف كله في عبارة بعض المتأخرين، والثالث أن العرف
~~المتعارف فيه التناول باليد والمعرفة فيما ذكره لا تصلح فارقا، وفي الفتاوى
~~الغياثية: ويكره أن يدهن رأسه بدهن من إناء فضة وكذا إذا صب الدهن على
~~رأسه، ثم مسح رأسه، أو لحيته، وفي الغالية لا بأس ولا يصب الغالية على
~~الرأس من الدهن، وفي المنتقى: يكره أن يستجمر بمجمر ذهب، أو فضة وهو مروي
~~عن الإمام وأبي يوسف، وفي السراجية: ويكره أن يكتب بقلم ذهب، أو فضة، أو
~~دواة كذلك.
# قال - رحمه الله -: (لا من رصاص وزجاج وبلور وعقيق) يعني لا تكره الأواني
~~من هذه الأشياء وقال الإمام الشافعي: تكره لأنها في معنى الذهب والفضة قلنا
~~لا نسلم بذلك ولأن عادتهم لم تجر بالتفاخر بغير الذهب والفضة فلم تكن هذه
~~الأشياء في معناهما فامتنع الإلحاق بهما ويجوز استعمال الأواني من الصفر
~~لما روي عن عبد الله بن يزيد قال «أتانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فأخرجنا له ماء في تور من صفر فتوضأ» رواه البخاري وأبو داود وغيرهما
~~ويستدل به على إباحة غير الذهب والفضة لأنه في معناه بل عينه.
# قال - رحمه الله -: (وحل الشرب في إناء مفضض والركوب على سرج مفضض
~~والجلوس على كرسي مفضض ويتقي موضع الفضة) يعني يتقي موضعها بالفم وقيل
~~بالفم واليد في الأخذ والشرب، وفي السرج والكرسي موضع الجلوس وكذا الإناء
~~المضبب بالذهب والفضة وكذا الكرسي المضبب بهما وكذلك إذا جعل ذلك في نصل
~~السيف والسكين، أو في قبضتهما ولم يضع يده في موضع الذهب والفضة وكذا إذا
~~جعل ذلك في المسجد، أو حلقة للمرأة، أو جعل المصحف مذهبا، أو مفضضا وكذا
~~اللجام والركاب المفضض وهذا كله عند الإمام وقال أبو يوسف يكره ذلك كله
~~وقول محمد روي مع الإمام وروي مع الثاني وهذا الخلاف فيما إذا كان يخلص،
~~وأما المموه الذي لا يخلص فلا ms0489 بأس به بالإجماع لأنه مستهلك فلا عبرة به قال
~~الشارح للثاني ما روي عن ابن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«من شرب من إناء ذهب، أو فضة، أو إناء فيه شيء من ذلك فإنما يجرجر في بطنه
~~نار جهنم» رواه الدارقطني ورد عليه بعضهم حيث قالوا لو ثبتت هذه الزيادة
~~كان حجة قاطعة على الإمام لكن لم نجده في رواية البخاري وغيره إلا خاليا عن
~~هذه الزيادة اه.
# أقول: عدم وجدان تلك
PageV08P211
# الزيادة فيما ذكر لا يدل على عدم وجودها في رواية أخرى لم ير محلها مع أن
~~هذا القائل من فرسان ميدان علم الحديث فليتأمل وللإمام ما روي من الأخبار
~~مطلقا من غير قيد بشيء ولما روي عن أنس «أن قدح رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان فيه ضبة فضة» ولأن الاستعمال هو القصد للجزء الذي يلاقي العضو
~~وما سواه تبع له في الاستعمال فلا يكره فصار كالجبة المكفوفة بالحرير
~~والعلم في الثوب ومسمار الذهب في فص الخاتم وكالعمامة المعلمة بالذهب وروي
~~أن هذه المسألة وقعت في مجلس أبي جعفر الدوانقي والإمام حاضر وأئمة عصره
~~حاضرون فقالت الأئمة: يكره والإمام ساكت فقيل له ما تقول قال إن وضع فمه في
~~موضع الفضة يكره، وإلا فلا قيل له: من أين لك؟ قال: أرأيت لو كان في أصبعه
~~خاتم فضة فشرب من كفه يكره ذلك فوقف الكل وتعجب ابن جعفر من جوابه، وفي
~~نوادر هشام في قارورة ذهب، أو فضة يصب منها الدهن على رأسه والأشنان أكرهه
~~ولا أكره الغالية وفرق بينهما بأن في الغالية يدخل الإنسان يده فإذا أخرجه
~~إلى الكف لم يكن استعمالا فأما الدهن فإنه يستعمل ولا يشد الأسنان بالذهب
~~ولو جدع أنفه لا يتخذ أنفا من ذهب ويتخذه من الفضة عند الإمام وعند الثالث
~~يتخذ من الذهب لما روي «عن عرفجة أنه أصيب أنفه فاتخذ أنفا من الفضة فأنتن
~~فأمر النبي - عليه الصلاة والسلام - بأن يتخذ أنفا من الذهب» ولأن الفضة
~~والذهب ms0490 مستويان في الحرمة إذا سقطت ثنيته فإنه يكره أن يعيدها ويشدها بذهب،
~~أو فضة ولكن يأخذ سن شاة مذكاة فيجعلها مكانها عند الإمام وقال أبو يوسف:
~~يشدها بالذهب والفضة في مكانها كذا في المحيط مع بيان الدليل اه.
# وفي العتابية وسلاسل الخيل من الفضة فيها الخلاف المتقدم اه.
# قال - رحمه الله -: (ويقبل قول الكافر في الحل والحرمة) قال الشارح وهذا
~~سهو لأن الحل والحرمة من الديانات ولا يقبل قول الكافر في الديانات، وإنما
~~يقبل قوله: في المعاملات خاصة للضرورة لأن خبره صحيح لصدوره عن عقل ودين
~~يعتقد فيه حرمة الكذب والحاجة ماسة إلى قبول قوله لكثرة وقوع المعاملات اه.
# أقول: الظاهر أن أصل عبارة المؤلف في الحل والحرمة الضمني فأسقط بعض
~~الكتبة لفظ " الضمني " فشاع ذلك واشتهر حتى إذا كان خادم كافر، أو أجير
~~مجوسي فأرسله ليشتري له لحما فقال اشتريت من يهودي، أو نصراني، أو مسلم
~~وسعه أكله، وإن قال اشتريت من مجوسي لا يسعه فعله لأنه لما قبل قوله في حق
~~الشراء منه لزم قبوله في حق الحل والحرمة ضرورة لما ذكرنا، وإن كان لا يقبل
~~قوله فيه قصدا بأن قال: هذا حلال، أو هذا حرام ألا ترى أن بيع الشرب وحده
~~لا يجوز وتبعا للأرض يجوز وكم من شيء يصح ضمنا، وإن لم يصح قصدا كذا صرحوا
~~به قاطبة ولو قال اشتريته من غير المسلم والكتابي فإنه يقبل قوله: في ذلك
~~ويتضمن حرمة ما اشتراه كما صرحوا به أيضا.
# قال - رحمه الله -: (والمملوك والصبي في الهدية والإذن) والأصل أن
~~المعاملات يقبل فيها خبر كل مميز حرا كان، أو عبدا مسلما كان، أو كافرا
~~صغيرا كان، أو كبيرا لعموم الضرورة الداعية إلى ذلك، وإلى سقوط اشتراط
~~العدالة فإن الإنسان قلما يجد المستجمع لشرائط العدالة ولا دليل مع السامع
~~يعمل به سوى الخبر فلو لم يقبل خبره لامتنع باب المعاملات ووقعوا في حرج
~~عظيم وبابه مفتوح ولأن المعاملات ليس فيها إلزام واشتراط العدالة للإلزام
~~فلا معنى لاشتراطها فيها فاشترط ms0491 فيها التمييز لا غير فإذا قبل فيها قول
~~المميز وكان في ضمن قبوله فيها قبوله في الديانات يقبل قوله: في الديانات
~~ضمنا لما ذكرنا حتى إذا قال المميز أهدى إليك فلان هذه الجارية، أو بعثني
~~مولاي بها إليك وسعه الأخذ والاستعمال حتى جاز له الوطء بذلك لأن الديانات
~~دخلت تبعا للمعاملات كما تقدم بخلاف الديانات المقصودة لأنه لا يكثر وقوعها
~~كالمعاملات ولا حرج في اشتراط العدالة ولا حاجة إلى قبول قول الفاسق لأنه
~~متهم وكذا الكافر والصغير لأنهما متهمان فيها وأطلق في الهدية والإذن فشمل
~~ما إذا أخبر بإهداء المولى نفسه، أو غيره بأن يقول: أهداني إليك سيدي وشمل
~~أيضا ما إذا أخبر المملوك بإهداء الجواري والمتاع وغيره كذا في الهداية
~~وغيرها، وفي المحيط والمعتوه كالصبي اه.
# قال في الهداية، وفي الإذن بأن جعل المولى عبده مأذونا له في التجارة.
# قال: لو أن رجلا قد علم أن جارية لرجل يدعيها رجل فرآها في يد رجل آخر
~~يبيعها فقال الذي في يده الجارية: قد كانت كما قلت إلا أنها لي وصدقه في
~~ذلك وكان مسلما ثقة فلا بأس بأن
PageV08P212
# يشتريها منه، وفي الخانية ولا تقبل هدية ولا صدقة حتى يتحرى فإن وقع في
~~قلبه أنه صادق يقبل منه، وإن لم يقع تحريه على شيء من ذلك بقي ما كان على
~~ما كان، وإن كان وقع تحريه على أنه كاذب لا يقبل منه قال في التلويح: قيل:
~~ذكر فخر الإسلام أن خبر المميز الغير العدل يقبل في الوكالة والهدايا من
~~غير تحر، وفي موضع آخر أنه يشترط التحري، وهو المذكور من كلام السرخسي
~~ومحمد فقيل يجوز أن يكون المذكور في كتاب الاستحسان تفسير الهدية فيشترط
~~ويجوز أن يشترط استحسانا ويجوز أن يكون في المسألة روايتان.
# قال - رحمه الله -: (والفاسق في المعاملات لا في الديانات) يعني يقبل قول
~~الفاسق فيما ذكر لقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ
~~فتبينوا ا} [الحجرات: 6] والتبين التثبت وهو طلب البيان وذلك بالتحري وطلب
~~الصدق ms0492 في خبره لأن الفاسق قد يكون ذا مروءة فيستنكف عن الكذب وقد يكون ذا
~~خسة لا يبالي عن الكذب فوجب طلب التحري فإن وقع تحريه على أنه صادق يقبل
~~قوله: وإلا فلا والأحوط والأوثق أن يريقه ويتيمم ، وفي المحيط ولو أخبر بذلك
~~فاسق، أو من لا تعرف عدالته فإن غلب على ظنه صدقه قد يسمع قوله: وإلا فلا
~~اه.
# ولا يقبل قول الذمي، وفي الخانية أي لأن الكافر يعتقد أن المسلم على دين
~~باطل فيقصد الإضرار به للعداوة فيرجح الكذب في خبره فلا يجب التحري بل
~~يستحب لأن احتمال الصدق قائم بخلاف ما لو أخبره فاسق فإن التحري يجب
~~لاستواء الصدق والكذب فيه كذا في المحيط قال الشارح ولا يقبل في الديانات
~~قول المستور في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة أنه يقبل ويقبل في الديانات قول
~~العبد والإماء إذا كانوا عدولا لترجح جانب الصدق في خبرهم، والوكالة من
~~المعاملات والإذن في التجارة من المعاملات وكل شيء ليس فيه إلزام ولا ما
~~يدل على النزاع فهو من المعاملات؛ فإن كان شيء من ذلك لا يقبل فيه خبر
~~الواحد، ومن الديانات الحل والحرمة إذا لم يكن فيه زوال ملك قال السغناقي:
~~لا يقبل خبر العدل في الديانات إذا كان فيه زوال ملك حتى لو أخبر رجل عدل،
~~أو امرأة الزوجين بأنهما ارتضعا على فلانة لا يقبل بل لا بد من الشهادة اه.
# فإن قلت: لماذا اشترط في قبول خبر العدل عدم زوال الملك ولم يشترط ذلك في
~~قبول خبر الصبي والمملوك حتى لو قال الصبي أو العبد: سيدي أهدى إليك هذه
~~الجارية قبل قوله وفيه زوال الملك مع أن العبد أدنى حالا من الحر العدل
~~قلنا لأن ملكه للرقبة أدنى حالا من ملك النكاح بدليل اشتراط الشهادة في ملك
~~النكاح دون ملك الرقبة فلهذا اشترط في خبر الحر ما ذكر دون خبر الصبي فتأمل
~~اه.
# وحاصله أن الخبر أنواع أحدها خبر الرسول فيما ليس فيه عقوبة فيشترط فيه
~~العدالة لا غير، والثاني ms0493 خبره فيما فيه عقوبة فهو كالأول عند الثاني وهو
~~اختيار الجصاص خلافا لأبي الحسن الكرخي حيث يشترط فيه الثواب عنده، وشهر
~~رمضان من القسم الأول والثالث حقوق العباد فيما فيه إلزام من وجه دون وجه
~~فيشترط فيه إحدى شرطي الشهادة إما العدد، أو العدالة خلافا لهما حيث يقبل
~~فيها خبر كل مميز. والرابع العلامات وقد بينا حكمها. اه.
# وفي التتارخانية وشرط أن يكون المخبر عدلا مسلما والحاكم الشهيد ذكر في
~~المختصر العدالة ولم يذكر الإسلام وتبين بما ذكر الحال، وأن ذكر الإسلام
~~اتفاقي وليس بشرط اه.
# قال - رحمه الله -: (ولو أخبر مسلم ثقة حرا، أو عبدا ذكرا، أو أنثى أنها
~~ذبيحة مجوسي وقال الباقون: بل حلال وهم عدول أخذ بقولهم) وكذا لو أخبره
~~عدلان الصدق يترجح بزيادة العدد في المخبر بخلاف الشهادة فإن كانوا متهمين
~~أخذ بقول الواحد لأنه لا يجوز إبطال خبر العدل بخبرهم، وإن كان فيهم واحد
~~عدل يتحرى كما لو أخبره عدلان أحدهما بالحل والآخر بالحرمة يجب ترجيح
~~أحدهما بالتحري، وإن لم يكن له رأي واستويا عنده فلا بأس بأن يأكل بخلاف ما
~~إذا روى أحدهما خبرا بحرمة وروى أحدهما بحل ترجح الحرمة على الحل بجعل
~~الحرمة ناسخا ولو أخبره اثنان بالحل وواحد بالحرمة فلا بأس بأكله ولو أخبره
~~حران بحرمة وعبدان بحل يترجح خبر الحرين بالحرمة ولو أخبره حران عدلان بحل
~~وأربعة عبيد بحرمة أو رجل بحل وامرأتان بحرمة ترجح بالذكورية والحرية ومن
~~اشترى جارية فأخبره مسلم ثقة أنها حرة الأصل أو أخته من الرضاع فله أن
~~يطأها، وإن تنزه فهو حسن لأن شهادة الواحد لا تبطل الملك ولا توجب حرمة
~~الرضاع ولو ملك طعاما، أو جارية بسبب فشهد مسلم ثقة أن المملك غصبه من فلان
~~تنزه عن أكلها ووطئها ولو أخبره عدل أنها ذبيحة مجوسي وأخبره القصاب بأنها
~~ذبيحة مسلم
PageV08P213
# والقصاب عدل تنزه عن ذلك ولو فعل لا شيء عليه ولو عرف جارية لزيد ورآها
~~في يد غيره لم يسعه أن يشتريها ما لم يعرف ms0494 أنها ملك الذي في يده، أو مأذون
~~في بيعها.
# رجل تزوج امرأة ولم يدخل بها فغاب عنها وأخبره ثقة حرا، أو عبدا، أو
~~محدودا في قذف أنها ارتدت عن الإسلام وسعه أن يتزوج أربعة سواها إذا كان 
~~أكبر رأيه أنه صادق، وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لا يتزوج إلا ثلاثا.
# امرأة غاب عنها زوجها فأخبرها مسلم ثقة بأنه مات أو طلقها ثلاثا وكان
~~غيره ثقة، أو أتاها كتاب بالطلاق ولا تدري أهو كتابه، أو لا؟ إلا أن أكبر
~~رأيها أنه حق فلا بأس أن تعتد وتتزوج ولو أخبرها رجل أن أصل النكاح كان
~~فاسدا أن تتزوج بقوله، وإن كان ثقة ولو شهدا للمرأة أن زوجها طلقها ثلاثا،
~~أو مات وهي تجحد ثم ماتا، أو غابا قبل الشهادة عند القاضي لم يسع المرأة أن
~~تقيم معه ولا أن تمكنه من نفسها ولا أن تتزوج بغيره وكذا إذا سمعت الطلاق
~~منه وهو يجحد فحلفه القاضي وردها إليه لم يسعها المقام ولا أن تعتد وتتزوج
~~بغيره ولو شهد عند الأمة عدلان أن مولاها أعتقها وهو يجحد تمنعه من القربان
~~وغيره كذا في المحيط مختصرا.
### | [دعي إلى وليمة وثمة لعب وغناء]
# قال - رحمه الله -: (ومن دعي إلى وليمة وثمة لعب وغناء يقعد ويأكل) يعني
~~إذا حدث اللعب والغناء بعد حضوره يقعد ويأكل ولا يترك ولا يخرج ولا يخفى أن
~~قوله وثمة إلى آخره جملة حالية عن نائب فاعل " دعي " فيفيد وجود ذلك حال
~~الدعوة، فلو قال: فحضر لعب لكان أولى فتأمل وعللوا ذلك بأن إجابة الدعوة
~~سنة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من لم يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم»
~~فلا يتركها لما اقترن بها من البدعة كصلاة الجنازة لأجل النائحة فإن قدر
~~على المنع منع من غيره قال في العناية أخذا من النهاية قيل عليه إنه قياس
~~السنة على الفرض وهو غير مستقيم فإنه لا يلزم من تحمل المحذور لأجل الفرض
~~تحمله لأجل السنة أجيب بأنها سنة في قوة الواجب لورود الوعيد على ms0495 تركها
~~لقوله «فقد عصى أبا القاسم» الحديث فأورد على هذا بأنهم أرادوا بقولهم في
~~قوة الواجب مثل الواجب في الأحكام فهو مشكل لوجوب الفرق بينهما في الأحكام
~~بأن تارك الواجب يستحق العقوبة بالنار وتارك السنة لا يستحقها بل حرمان
~~الشفاعة وإن أرادا بأنها في قوة الواجب مجرد بيان تأكيد السنة فلا يجدي
~~نفعا وأجيب بأن إجابة الدعوة، وإن كانت سنة عندنا ابتداء إلا أنها تنقلب
~~إلى الواجب بقاء بعد الحضور حيث يلزمه حق الدعوة بالتزامه فصار نظير الصلاة
~~النافلة تنتقل إلى الواجب بل إلى الفرض بالتزامه بالمشروع أشار إليه صاحب
~~الهداية فيكون قوله: كصلاة الجنازة قياس واجب على واجب، وبيان تقريب الدليل
~~ببيان الدعوة على ثلاثة أوجه:
# الأول: إذا دعي إلى وليمة، أو طعام ولم يكن ثمة شيء من البدع أصلا،
~~والثاني: إذا دعي إلى ذلك ولم يذكر حين الدعوة أن ثمة شيئا من البدع أصلا
~~ولم يعلمه المدعو قبل الحضور ولكن هجم عليه والثالث: إذا دعي إلى ذلك وذكر
~~أن ثمة شيئا من البدع فعلمه المدعو قبل الحضور ففي الوجهين الأولين كانت
~~الدعوة على وجه السنة فلا تكون الإجابة لازمة للمدعو. اه.
# وهذا كله بعد الحضور ولو علم قبل الحضور لا يقبله ولقائل أن يقول: الحديث
~~المذكور يشمل ما بعد الحضور وما قبله لأنه قد تقرر في الأصول أن المعرف
~~بالألف واللام إذا لم تكن للعهد الخارجي فهو للاستغراق فيعم كل دعوة وقد
~~يجاب عنه بأنه، وإن كان عاما من حيث اللفظ فهو مخصوص بالنصوص الدالة على
~~وجوب الاجتناب عن اقتراب تلك البدع اه.
# فإن كان ممن يقتدى به فلم يقدر على منعهم خرج ولم يقعد لأن في ذلك شين
~~الدين وفتح باب المعصية على المسلمين وما حكي أن الإمام وقع له ذلك كان قبل
~~أن يصير قدوة، وإن كان ذلك على المائدة فلا يقعد.
# وإن كان هناك لعب وغناء قبل أن يحضر فلا يحضر لأنه لا يلزمه الإجابة إلا
~~إذا كان هناك منكر لما روي عن علي قال ms0496 «صنعت للنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~طعاما فدعوته له فحضر فرأى في البيت تصاوير فرجع» وعن ابن عمر قال «نهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن مطعمين عن الجلوس على مائدة يشرب عليها
~~الخمر وأن يأكل وهو منسطح» رواه أبو داود ودلت المسألة على أن الملاهي كلها
~~حرام حتى التغني بضرب القصب قال - عليه الصلاة والسلام - «ليكونن من أمتي
~~أقوام يستحلون الحر والحرير والخمر والمعازف» أخرجه البخاري، وفي لفظ آخر
~~«ليشربن أناس من أمتي الخمر يسمونها بغير اسمها يعزف على رءوسهم بالمعازف
~~والمغنيات يخسف الله بهم الأرض ويجعل منهم القردة والخنازير» ، واختلفوا في
~~التغني المجرد قال بعضهم: إنه حرام مطلقا والاستماع إليه معصية لإطلاق
PageV08P214
# الحديث وهو اختيار شيخ الإسلام ومنهم من قال: لا بأس به ليستفيد به فهم
~~المعاني والفصاحة ومنهم من جوز التغني لدفع الوحشة إذا كان وحده ولا يكون
~~على سبيل اللهو، وإليه ذهب شمس الأئمة السرخسي لأنه روى ذلك عن بعض الصحابة
~~ولو كان في الشعر حكم، أو قصة لا يكره وكذا لو كان فيه ذكر امرأة غير معينة
~~وكذا لو كانت معينة وهي ميتة ولو كانت حية يكره كذا في الشارح.
# وفي المحيط: ويكره اللعب بالشطرنج والنرد والأربعة عشر لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «كل لعب حرام إلا ملاعبة الرجل زوجته وقوسه وفرسه» لأنه
~~يصد عن الجمع والجماعات وسبب للوقوع في فواحش الكلام وغيره واستماع صوت
~~الملاهي حرام كالضرب بالقصب وغيره قال - عليه الصلاة والسلام - «: استماع
~~الملاهي معصية والجلوس عليها فسق والتلذذ بها كفر» وهذا خرج على وجه
~~التشديد لا أنه يكفر وعن الحسن بن زياد لا بأس بأن يكون في العرس دف يضرب
~~به ليشتهر ويعلن النكاح وسئل أبو يوسف أيكره للمرأة أن تضرب في غير فسق
~~للصبي قال: لا أكره، ولا تركب امرأة مسلمة على السرج لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لعن الله السروج على الفروج» هذا إذا ركبت متلهية أو متزينة
~~لتعرض نفسها على الرجال فإن ركبت لحاجة كالجهاد والحج فلا بأس به.
# رجل أظهر ms0497 الفسق في داره فللإمام أن يتقدم عليه فإن لم يمتنع فالإمام
~~بالخيار إن شاء ضربه أسواطا، وإن شاء أخرجه من داره لأن الكل يصلح للتعزير،
~~قال أبو يوسف: في داره يسمع مزامير ومعازف أدخل عليهم بغير إذنهم لا أمنع
~~الناس عن إقامة هذا الفرض، ولو رأى منكرا وهو ممن يرتكب هذا المنكر له أن
~~ينهى عنه لأن الواجب عليه ترك المنكر والنهي عن المنكر فإذا ترك أحدهما لا
~~يترك الآخر. اه.
# وفي الذخيرة وغيرها: لا بأس بضرب الدف في العرس والوليمة والأعياد وكذا
~~لا بأس بالغناء في العرس والوليمة والأعياد حيث لا فسق، وفي الخلاصة وعن
~~عمر أنه أحرق بيت الخمار وعن الإمام الزاهد الصفار أنه أمر بتخريب دار
~~الفسق بسبب الفسق، وفي الظهيرية: لا بأس بالمزاح بعد أن لا يتكلم بكلام فيه
~~مأثم ويقصد به إضحاك جلسائه، وفي الجامع الصغير للعتابي وكل لعب غير
~~الشطرنج فهو حرام.
### | [رأى رجلا سرق مال إنسان]
# وفي الحاوي سئل عمن رأى رجلا سرق مال إنسان قال: إن كان لا يخاف الظلم
~~منه يخبر به، وإن كان يخاف ترك، وفي الظهيرية الأمر بالمعروف باليد على
~~الآمر، أو باللسان على العلماء وبالقلب على عوام الناس وهو اختيار
~~الزندويسي، وفي الخانية: رجل دعاه الأمير فسأله عن أشياء إن تكلم بما يوافق
~~الحق لا يرضيه فإنه لا ينبغي له أن يتكلم بما يخالف الحق وهذا إذا كان لا
~~يخاف القتل على نفسه ولا إتلاف عضوه ولا يخاف على ماله، وإذا خاف منه فإنه
~~لا بأس به اه. والله أعلم.
### | [فصل في اللبس]
### | (فصل في اللبس)
# لما ذكر مقدمات مسائل الكراهية ذكر ما يتوارد على الإنسان
~~مما يحتاج إليه فقدم فصل الأكل والشرب؛ لأن احتياج الإنسان إلى الأكل
~~والشرب أشد من احتياجه إلى النظر لتحقق الأول في جميع الأوقات دون الثاني
~~اه.
# قال - رحمه الله -: (حرم للرجل لا للمرأة لبس الحرير إلا قدر أربع أصابع)
~~يعني يحرم على الرجل لا على المرأة لبس الحرير واللام تأتي بمعنى " على ms0498 "
~~قال الله تعالى {وإن أسأتم فلها} [الإسراء: 7] أي فعليها وإنما حرم لبس
~~الحرير على الرجال دون النساء لما روى أبو موسى الأشعري أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «أحل الذهب والحرير للإناث من أمتي وحرم على ذكورها»
~~رواه أحمد والنسائي والترمذي وصححه ولما روي عنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال «من لبس الحرير في الدنيا لم يلبسه في الآخرة» إلا أن اليسير معفو عنه
~~وهو مقدار أربع أصابع لما روى أحمد ومسلم والبخاري «نهي عن لبس الحرير إلا
~~موضع أصبعين أو ثلاثة أو أربع» الحديث.
### | [توسده وافتراشه أي الحرير]
# قال - رحمه الله -. (وحل توسده وافتراشه) يعني للرجال والنساء وهذا عند
~~الإمام وقال مالك: يكره له ذلك كذا في الجامع الصغير وذكر القدوري قول أبي
~~يوسف مع محمد وذكره أبو الليث مع أبي حنيفة لمحمد ما روي عن أبي حذيفة أنه
~~- عليه الصلاة والسلام - «نهى عن لبس الحرير والديباج وأن يجلس عليه» رواه
~~البخاري، وقال سعد بن أبي وقاص لأن أتكئ على جمر الغضا أحب إلي من أن أتكئ
~~على مرافق الحرير وللإمام ما روي أن النبي - عليه الصلاة والسلام - «جلس
~~على مرقعة من حرير» ولأن القليل من الملبوس يباح فكذا القليل هنا ولأن
~~النوم والافتراش والتوسد إهانة ولأن المحرم اللبس والافتراش والنوم علة
~~الجلوس، وجعله ستارة وتعليقه وجعله بيتا ليس عرفا فلا يحرم
PageV08P215
# ولا يكره تكة الحرير وتكة الديباج، ولو جعل الحرير بيتا أو علقه قال
~~الإمام لا يكره وقال محمد: يكره كذا في المحيط قال الشراح يعني الرجل
~~والمرأة جميعا في هذا الحكم يعني في عدم كراهة توسده إلى آخره أو كراهته
~~عند محمد اه.
# ولك أن تقول: تعميم قول أبي يوسف - رحمه الله - في الكراهة للنساء مشكل
~~فإن قوله - عليه الصلاة والسلام - «حلال لإناثهم» يعم التوسد والافتراش
~~والجلوس والستارة وجعله بيتا فكيف يتركان العمل بعموم هذا الحديث فليتأمل
~~وقد يجاب بأن الحل للنساء لأجل التزين للرجال وترغيب الرجل فيها وفي وطئها
~~وتحسينها في منظره فالعلة النقلية منظور فيها ms0499 إلى هذه العقلية والدليل على
~~ذلك تحريمه على الرجل والحل للنساء والعلة العقلية لم توجد في التوسد وغيره
~~فلهذا قالا: يكره ذلك للنساء فتأمل وفي النصاب: ويكره اتخاذ الخلخال في رجل
~~الصغير اه.
### | [لبس ما سداه حرير ولحمته قطن أو خز]
# قال: - رحمه الله - (ولبس ما سداه حرير ولحمته قطن أو خز) يعني حل للرجال
~~لبس هذا لأن الصحابة - رضي الله عنهم - كانوا يلبسون الخز وهو اسم للمسدى
~~بالحرير ولأن الثوب لا يصير ثوبا إلا بالنسج، والنسج باللحمة فكانت هي
~~المعتبرة أو تقول لا يكون ثوبا إلا بهما فتكون العلة ذات وجهين فيعتبر التي
~~تظهر في المنظر وهي اللحمة فتكون العبرة لما يظهر دون ما يخفى والديباج لغة
~~وعرفا ما كان كله حريرا قال في المغرب: الديباج الذي سداه ولحمته إبريسم
~~قال في النهاية وغيرها: وجوه هذه المسألة ثلاثة الأول ما يكون كله حريرا
~~وهو الديباج لا يجوز لبسه في غير الحرب بالاتفاق وأما في الحرب فعند الإمام
~~لا يجوز وعندهما يجوز والثاني ما يكون سداه حريرا ولحمته غيره ولا بأس به
~~بالحرب وغيره، والثالث عكس الثاني وهو مباح في الحرب دون غيره كما سيأتي
~~والخز وبر دابة تخرج من البحر يؤخذ وينسخ.
# قال: - رحمه الله - (وعكسه حل في الحرب فقط) يعني ولو عكس المذكور وهو أن
~~تكون لحمته حريرا وسداه غيره وهو لا يجوز إلا في الحرب لما ذكرنا أن العبرة
~~باللحمة ولا يجوز لبس الحرير الخالص في الحرب عند الإمام وعندهما يجوز لما
~~روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «رخص في لبس الحرير الخالص في الحرب ورخص
~~في لبس الخز والديباج في الحرب» فلأن فيه ضرورة؛ لأن الخالص منه أرفع لعدة
~~السلاح وأهيب في عين العدو ليريعه وللإمام إطلاق النصوص الواردة في النهي
~~عن لبس الحرير من غير تفصيل والضرورة اندفعت بالمخلوط فلا حاجة إلى الخالص
~~وقال أبو يوسف: أكره ثوب القز يكون بين الظهارة والبطانة، ولا أرى محشو
~~القز؛ لأن الحشو غير ملبوس فلا يكون ثوبا قال هذا ms0500 الجواز في الحرب إذا كان
~~الثوب صفيقا يجيء منه بأس إلى ارتهاب العدو في الحرب، وأما إذا كان رقيقا
~~لا يجيء منه الارتهاب للعدو فإنه يكره بالإجماع ولو جعل ظهارة أو بطانة فهو
~~مكروه؛ لأن كليهما مقصود وتقدم لو جعل محشوا كذا في المحيط وفي
~~التتارخانية: وإنما يكره اللبس إذا لم تقع الحاجة في لبس فلو كان به جرب أو
~~حكة كثيرا ولا يجد غيره لا يكره لبسه وفي السراجية ويكره أن يلبس الذكورة
~~قلنسوة الحرير ويكره لبس الثوب المعصفر.
# وفي المنتقى عن الإمام يكره للرجال أن يلبسوا الثوب المصبوغ بالعصفر أو
~~الورس أو الزعفران وفي الذخيرة عن محمد النهي عن لبس المعصفر قيل المراد به
~~أن يلبس المعصفر ليحبب نفسه للنساء وورد وإياكم والأحمر فإنه زي الشيطان
~~ولا يكره اللبد الأحمر للسرج وفي الذخيرة: وسئل عن الزينة والتجمل في
~~الزينة فقال ورد عنه - عليه الصلاة والسلام - «أنه خرج وعليه رداء قيمتها
~~أربعة آلاف درهم فقال إذا أنعم الله على العبد بنعمة يجب أن يظهر أثرها
~~عليه» قال الإمام بالجواز وفي الخلاصة لا بأس بلبس الثياب الجميلة إذا كان
~~لا ينكر عليه فيه ولا بأس بجمع المال من الحلال إذا كان لا يضيع الفرائض
~~ولا يمنع حقوق الله تعالى وفي التتمة إرخاء الستر في البيوت مكروه وفي
~~الظهيرية يجوز للإنسان أن يبسط في بيته ما شاء من الثياب المتخذة من الصوف
~~والقطن والكتان المصبوغة وغير المصبوغة والمنقشة وغير المنقشة وله أن يستر
~~الجدار باللبد وغيره ويجوز أن يبسط ما فيه صورة وفي الفتاوى العتابية ويكره
~~أن يتخذ للجواري ثيابا كالرجل ويتخذ لهن ثيابا كثياب النساء ويكره للرجال
~~السراويل التي تقع على ظهر القدم وفي الملتقط ولا بأس بجلود النمر وسائر
~~السباع وفي الإبانة يجوز لبس النعل المسمر بالمسامير الحديد وفي الذخيرة
~~الثوب المتنجس بنجاسة تمنع جواز الصلاة هل يجوز للبسه في غير الصلاة عن أبي
~~يوسف لا يجوز لبسه في غير الصلاة بلا ضرورة.
# قال - رحمه الله - (ولا يتحلى الرجل ms0501 بالذهب والفضة إلا بالخاتم والمنطقة،
~~وحلية السيف من الفضة) لما
PageV08P216
# روينا، غير أن الخاتم وما ذكر مستثنى تحقيقا لمعنى النموذج والفضة؛
~~لأنهما من جنس واحد «وكان للنبي - صلى الله عليه وسلم - خاتم من فضة وكان
~~في يده إلى أن توفي ثم في يد أبي بكر إلى أن توفي ثم في يد عمر إلى أن توفي
~~ثم في يد عثمان إلى أن وقع في البئر فأنفق مالا عظيما في طلبه فلم يجده»
~~ووقع الخلاف بين الصحابة والتشويش من ذلك الوقت إلى أن استشهد، والسنة في
~~حق الرجل أن يجعل فص الخاتم في باطن كفه وفي حق المرأة أن تجعله في ظاهر
~~كفها؛ لأنها تزين به دون الرجل ولا بأس بالتختم بالفضة إذا كان له حاجة
~~إليه كالقاضي والسلطان ولغير ذلك مكروه لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «رأى في يد رجل خاتما أصفر فقال: ما لي أجد منك رائحة الأصنام ورأى في يد
~~آخر خاتم حديد فقال: ما لي أرى عليك حلية أهل النار» وروي عن ابن عمر «أن
~~رجلا جلس إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وعليه خاتم ذهب فأعرض عنه»
~~والتختم بالذهب حرام ومن الناس من أطلق التختم بحجر يقال له يشب؛ لأنه ليس
~~بحجر، إذ ليس له ثقل الحجر والحلقة هي معتبرة؛ لأن قوام الخاتم بها ولا
~~يعتبر بالفص؛ لأنه يجوز من الحجر والأولى أن لا يتختم إذا كان لا يحتاج
~~إليه ولا بأس بمسمار الذهب يجعل في حجر الفص يعني في ثقبه؛ لأنه تابع
~~كالعلم فلا يعد لابسا ولا يزيد وزنه على مثقال لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «اتخذه من ورق ولا تزده على مثقال» ورد النص بجواز التختم بالعقيق وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «تختموا بالعقيق» فإنه مبارك الحديث وفي الحاوي: ولا
~~بأس أن يتخذ الرجل خاتم فضة فإن جعل فصه من عقيق أو ياقوت أو فيروزج أو
~~زمرد فلا بأس به وإن نقش عليه اسمه أو اسم أبيه أو اسم من أسماء الله فلا
~~بأس به ولا ms0502 ينبغي أن ينقش عليه تماثيل من طير أو هوام الأرض ولا بأس بأن
~~يشرب من كفه وفي خنصره خاتم ذهب ولا بأس بمسمار الذهب يجعل في الفضة وفي
~~الينابيع كان - صلى الله عليه وسلم - «يتختم باليمين، وأبو بكر وعمر
~~بالشمال» وفي الفتاوى وينبغي أن يلبس الخاتم في خنصره اليسرى دون سائر
~~أصابعه ولا ينبغي أن يخضب يد الصغير أو رجله.
### | [الأفضل لغير السلطان والقاضي ترك التختم]
# قال: - رحمه الله - (والأفضل لغير السلطان والقاضي ترك التختم وحرم
~~التختم بالحجر والحديد والصفر والذهب وحل مسمار الذهب يجعل في حجر الفص)
~~وقد تقدم بيانه.
# قال - رحمه الله - (وشد السن بالفضة) يعني يحل شد السن المتحرك بالفضة
~~ولا يحل بالذهب وقال محمد يحل بالذهب أيضا وقدمنا بيان ذلك.
# قال - رحمه الله - (وكره إلباس ذهب وحرير صبيا) لأن التحريم لما ثبت في
~~حق الذكور وحرم اللبس حرم الإلباس كالخمر لما حرم شربها حرم سقيها للصبي
~~قال - رحمه الله - (كالخرقة لوضوء أو مخاط والرتم) يعني لا تكره الخرقة
~~لوضوء ولا الرتم وفي الجامع الصغير يكره حمل الخرقة التي يمسح بها العرق؛
~~لأنها بدعة ولم يكن النبي - صلى الله عليه وسلم - يفعل ذلك ولا أحد من
~~الصحابة ولا من التابعين وإنما كانوا يتمسحون أرديتهم وفيها نوع تجبر
~~والصحيح أنه لا يكره الرتم؛ لأن عامة المسلمين قد استعملوا في عامة البلدان
~~مناديل للوضوء والخرق لمسح العرق والمخاط ولحمل شيء يحتاج إليه وما رآه
~~المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن حتى لو حملها لغير حاجة يكره والرتم هو
~~الرتيمة وهي الخيط للتذكر ليعقد في الأصابع وكذا الرتمة فقيل: الرتم ضرب من
~~الشجر وقال معناه كان الرجل إذا خرج إلى سفر عمد إلى هذه الشجرة فعقد بعض
~~أغصانها ببعض فإذا رجع، وأصابه بتلك الحالة قال: لم تخن امرأتي وإن أصابه
~~قد انحل قال: خانتني ثم الرتيمة قد تشبه بالتميمة على بعض الناس وهو خيط
~~كان يربط في العنق أو في اليد في الجاهلية لدفع المضرة عن أنفسهم وذكر في
~~حدود ms0503 الإيمان أنه كفر والرتيمة مباح؛ لأنها تربط للتذكير عند النسيان وقد
~~ورد أنه - عليه الصلاة والسلام - أمر بعض أصحابه بها وتعلق غرض صحيح فلا
~~يكره بخلاف التميمة فإنه - عليه الصلاة والسلام - قال فيها إن الرقى
~~والتمائم والتولة شرك على ما يجيء إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في النظر واللمس]
# ولما أنهى الكلام على مسائل اللبس وقدمه لشدة الاحتياج إليه ذكر بعده
~~مسائل النظر لأنها أكثر وقوعا من مسائل الاستبراء فلذا قدمها.
# ومسائل النظر أقسام أربعة: نظر الرجل إلى المرأة، ونظر المرأة إلى الرجل،
~~ونظر الرجل إلى الرجل، ونظر المرأة إلى المرأة.
# والقسم الأول منها على أربعة أقسام: نظر الرجل إلى الأجنبية، ونظره إلى
~~زوجته، وأمته، ونظره إلى ذوات محارمه، ونظره إلى أمة الغير، والدليل على
~~جواز النظر ما روي أن «أسماء بنت أبي بكر
PageV08P217
# دخلت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعليها ثياب رقاق فأعرض عنها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال يا أسماء إن المرأة إذا بلغت المحيض
~~لم يصلح أن يرى منها إلا هذا وهذا، وأشار إلى وجهه وكفيه» .
# قال: - رحمه الله - (لا ينظر إلى غير وجه الحرة وكفيها) قال الشارح وهذا
~~الكلام فيه خلل؛ لأنه يؤدي إلى أنه لا ينظر إلى شيء من الأشياء إلا إلى وجه
~~الحرة وكفيها فيكون تحريضا إلى النظر إلى هذين العضوين وإلى ترك النظر إلى
~~كل شيء سواهما اه.
# ولا يخفى على متأمل عدم هذا الخلل لأن حرف " إلى " بدل عن " من "
~~الابتدائية التي إلى غايتها فهو في قوة المنطوق فالتقدير لا يجوز له النظر
~~من المرأة إلى غير الوجه وكفيها فقد أفاد منع النظر منها غير الوجه وكفيها
~~لا التحريض فتدبره واستدل الشارح على جواز النظر إلى ما ذكر بقوله تعالى
~~{ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] قال علي وابن عباس ما ظهر
~~منها الكحل والخاتم لا الوجه كله والكف فلا يفيد المدعى فتأمل والأصل في
~~هذا أن «المرأة عورة مستورة» لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المرأة عورة ms0504
~~مستورة إلا ما استثناه الشرع وهما عضوان» ولأن المرأة لا بد لها من الخروج
~~للمعاملة مع الأجانب فلا بد لها من إبداء الوجه لتعرف فتطالب بالثمن ويرد
~~عليها بالعيب ولا بد من إبداء الكف للأخذ والعطاء وهذا يفيد أن القدم لا
~~يجوز النظر إليه وعن الإمام أنه يجوز ولا ضرورة في إبداء القدم فهو عورة في
~~حق النظر وليس بعورة في حق الصلاة كذا في المحيط وعن الثاني يجوز النظر إلى
~~ذراعيها أيضا؛ لأنه يبدو منها عادة وما عدا هذه الأعضاء لا يجوز النظر
~~إليها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من نظر إلى محاسن امرأة أجنبية عن
~~شهوة صب في عينيه الآنك يوم القيامة» الحديث وهو الرصاص المذاب، وقالوا:
~~ولا بأس بالتأمل في جسدها وعليها ثياب ما لم يكن ثوب بيان حجمها فلا ينظر
~~إليه حينئذ لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من تأمل خلف امرأة من وراء
~~ثيابها حتى تبين له حجم عظامها لم يرح رائحة الجنة» وإذا كان الثوب لا يصف
~~عظامها فالنظر إلى الثوب دون عظامها فصار كما لو نظر إلى خيمة فيها فلا بأس
~~به قيدنا بالنظر لأنه يكره له أن يمس الوجه والكف من الأجنبية كذا في قاضي
~~خان وشمل كلامه الحر المسلم البالغ والرقيق البالغ والصبي المراهق والكافر
~~كذا في الغياثية وفيها ولا بأس بالنظر إلى شعر الكافرة اه.
### | [لا ينظر من اشتهى إلى وجهها إلا الحاكم]
# قال: - رحمه الله - (ولا ينظر من اشتهى إلى وجهها إلا الحاكم والشاهد
~~وينظر الطبيب إلى موضع مرضها) والأصل أنه لا يجوز أن ينظر إلى وجه الأجنبية
~~بشهوة لما روينا إلا للضرورة إذا تيقن بالشهوة أو شك فيها وفي نظر من ذكرنا
~~مع الشهوة ضرورة فيجوز وكذا نظر الحاقن والحاقنة فيجوز وكذا نظر الخاتن إذا
~~أراد أن يداوي مع الختان وكذا يجوز النظر للهزال الفاحش لأنه أمارة البرص
~~ويجب على القاضي والشاهد أن يقصد أداء الشهادة والحكم لا قضاء الشهوة تحرزا
~~عن القبح بقدر الإمكان هذا وقت الأداء وأما وقت التحمل ms0505 فلا يجوز أن ينظر
~~إليها مع الشهوة؛ لأنه يوجد غيره مما لا يشتهي فلا حاجة إليه قال في
~~الغياثية واختلف المشايخ فيما إذا دعي إلى التحمل وهو يعلم أنه إذا نظر
~~إليها يشتهي فمنهم من جوز ذلك بشرط أن يقصد تحمل الشهادة لا قضاء الشهوة
~~والأصح أنه لا يجوز له ذلك قال بعض شراح الهداية وقد تنور هذا إباحة النظر
~~إلى العورة الغليظة عند الزنا لإقامة الشهادة عليه ولا يقال: الشاهد مخير
~~هنا بين حسنتين إقامة الحد والتحرز عن التملك وهو أفضل فإذا كان أفضل فكيف
~~جاز النظر لإقامة الشهادة؛ لأنا نقول: الضرورة والحاجة محققة في النظر إلى
~~العورة الغليظة عند التحمل بالنسبة لإرادة إقامة الحد وإن لم تكن الضرورة
~~والحاجة محققة بالنظر إلى الستر فالإباحة بالنظر إلى الأول فإن قلت: لماذا
~~جاز لشاهد الزنا النظر عند التحمل ولو اشتهى ولم يجز لغيره وقت التحمل قلنا
~~إنما جاز له؛ لأن مقصوده إقامة الشهادة فلهذه الضرورة جاز قالوا: لأنه يوجد
~~غيره ممن لا يشتهي فإن قيل يمكن هنا أيضا أن يوجد غيره ممن لا يشتهي قلنا
~~لو طلب غيره ممن لا يشتهي لفرغ من فعل الزنا فلهذا جاز هنا ولو اشتهى
~~فتدبره.
# والطبيب إنما يجوز له ذلك إذا لم يوجد امرأة طبيبة فلو وجدت فلا يجوز له
~~أن ينظر لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف وينبغي للطبيب أن يعلم امرأة إن أمكن
~~وإن لم يمكن ستر كل عضو منها سوى موضع الوجع ثم ينظر ويغض ببصره عن غير ذلك
~~الموضع إن استطاع لأن ما ثبت للضرورة يتقدر بقدرها وإذا أراد أن يتزوج
~~امرأة فلا بأس أن ينظر إليها وإن خاف أن
PageV08P218
# يشتهي لقوله - عليه الصلاة والسلام - «انظر إليها لأنه أحرى أن يدوم
~~بينكما» ولا يجوز له أن يمس وجهها ولا كفها وإن أمن الشهوة لوجود المحرم
~~ولانعدام الضرورة وقال - عليه الصلاة والسلام -: «من مس كف امرأة ليس له
~~فيها سبيل وضع على كفه جمر يوم القيامة» قال في التتارخانية: أصاب امرأة ms0506
~~قرحة في موضع لا يحل للرجل النظر إليه فإن لم يوجد امرأة تداويها ولم يقدر
~~أن يعلم امرأة تداويها يستر منها كل شيء إلا موضع القرحة ويغض بصره ما أمكن
~~ويداويها وفي المحيط أيضا ويجوز للمرأة إذا كانت تولد أخرى أن تنظر إلى
~~فرجها وأن تمس فرجها اه.
# وقيدوا جواز النظر دون المس عند إرادة الزوج إذا كانت شابة تشتهى وأما
~~إذا كانت عجوزا لا تشتهى فلا بأس بمصافحتها ومس بدنها لانعدام خوف الفتنة
~~وعن أبي بكر - رضي الله عنه - أنه كان يصافح العجائز فإذا كان شيخا يأمن
~~على نفسه وعليها يحل له المصافحة وإن كان لا يأمن عليها ولا على نفسه لا
~~تحل له مصافحتها لما فيه من التعريض للفتنة، فحاصله أنه يشترط لجواز المس
~~أن يكونا كبيرين مأمونين في رواية وفي أخرى يكفي أن يكون أحدهما مأمونا
~~كبيرا؛ لأن أحدهما إذا كان لا يشتهى لا يكون اللمس سببا للوقوع في الفتنة
~~كالصغير، ووجه الأولى أن الشاب إذا كان لا يشتهي بمس العجوز فالعجوز تشتهي
~~الشاب لأنها علمت بملاذ الجماع فيؤدي إلى الانتهاء من أحد الجانبين وهو
~~حرام بخلاف ما إذا كان أحدهما صغيرا؛ لأنه لا يؤدي إلى الانتهاء من
~~الجانبين لأن الكبير لا يشتهي بمس الصغير ولهذا إذا مات صغير أو صغيرة
~~تغسله المرأة والرجل ما لم تبلغ حد الشهوة وكذا يجوز النظر إلى الصغير
~~والصغيرة، والمس إذا كان لا يشتهى.
### | [ينظر الرجل إلى الرجل إلا العورة]
# قال - رحمه الله -: (وينظر الرجل إلى الرجل إلا العورة) وهي ما بين السرة
~~والركبة، والسرة ليست من العورة والركبة منها وإنما لم ينبه المؤلف هنا لما
~~قدم في كتاب الوضوء وقد بينا الدليل هناك، وحكم العورة في الركبة أخف منه
~~في الفخذ وفي الفخذ أخف منه في السرة حتى ينكر عليه في كشف الركبة برفق وفي
~~الفخذ بعنف وفي السرة بضرب وفي التتمة والإبانة: كان أبو حنيفة لا يرى بأسا
~~بنظر الحمامي إلى عورة الرجل وفي الكافي وعظم الساق ليس بعورة ms0507 وفي الذخيرة
~~وما جاز النظر إليه جاز مسه قال محمد بن مقاتل: لا بأس أن يتولى صاحب
~~الحمام عورة إنسان بيده عند التنور إذا كان يغض بصره قال الفقيه: وهذه في
~~حال الضرورة لا في غيرها وينبغي لكل إنسان أن يتولى عورته بنفسه عند التنور
~~وفي التتمة: البيت الصغير في الحمام يدخله الرجل يحلق عانته هل يحل له أن
~~يكون فيه عريانا حتى يعصر إزاره فقال: في المدة اليسيرة يجوز وقال أبو
~~الفضل: لا بأس به وقال غيره: يأثم به وقالوا: كشف العورة في بيت بغير حاجة
~~فقالوا يكره اه.
# قال - رحمه الله تعالى - (والمرأة للمرأة والرجل للرجل) وهذا هو القسم
~~الرابع من التقسيمات ومعناه المرأة للمرأة والرجل للرجل يعني: نظر المرأة
~~إلى المرأة كنظر الرجل إلى الرجل حتى يجوز للمرأة أن تنظر منها إلى ما يجوز
~~للرجل أن ينظر إليه من الرجل إذا أمنت الشهوة والفتن؛ لأن ما ليس بعورة لا
~~يختلف فيه الرجال والنساء فكان لها أن تنظر منه ما ليس بعورة وإن كان في
~~قلبها شهوة أو أكبر رأيها أنها تشتهي أو شكت في ذلك يستحب لها أن تغض بصرها
~~ولو كان الرجل هو الناظر إلى ما يجوز له منها كالوجه والكف لا ينظر إليه
~~حتما مع الخوف؛ لأنه محرم عليه والفرق أن الشهوة عليهن أغلب وهي كالمتحقق
~~حكما فإذا اشتهى الرجل كانت الشهوة موجودة من الجانبين وإذا اشتهت لم توجد
~~إلا منها فكانت من جانب واحد والموجود من الجانبين أقوى في الإفضاء إلى
~~الوقوع وإنما جاز ما ذكرنا للمجانسة وانعدام الشهوة غالبا كما في نظر الرجل
~~إلى الرجل وكذا الضرورة قد تحققت فيما بينهن وعن الإمام أن تنظر المرأة إلى
~~المرأة كنظر الرجل إلى محارمه فلا يجوز لها أن تنظر إلى الظهر والبطن في
~~هذه الرواية بخلاف نظرها إلى الرجل؛ لأن الرجل يحتاج إلى زيادة الانكشاف
~~وفي الرواية الأولى يجوز وهو الأصح ما جاز للرجل أن ينظر إليه من الرجل جاز
~~مسه؛ لأنه ليس بعورة ولا ms0508 يخاف منه الفتنة قال في النهاية: وهذا دليل على
~~أنهن لا يمنعن دخول الحمام لأن العرف ظاهر به في جميع البلدان وبناء
~~الحمامات للنساء وحاجة النساء إلى الحمام فوق حاجة الرجال؛ لأن المقصود من
~~دخوله الزينة والمرأة إلى هذا أحوط من الرجال ويمكن للرجل دخول الأنهار
~~والحياض والمرأة لا تتمكن من ذلك غالبا. اه.
# وحكي أن الإمام دخل
PageV08P219
# الحمام فرأى رجلا مكشوف العورة يقال له بطرطا وكان رجلا متكلما فغض أبو
~~حنيفة بصره فقال له العاصي: مذ كم أعمى الله بصرك قال مذ هتك الله سترك.
~~اه.
# وفي الكافي وعظم الساق ليس بعورة اه.
### | [ينظر الرجل إلى فرج أمته وزوجته]
# قال - رحمه الله - (وينظر الرجل إلى فرج أمته وزوجته) يعني عن شهوة وغير
~~شهوة قال - عليه الصلاة والسلام - «غض بصرك إلا عن زوجتك، وأمتك» وما روي
~~عن عائشة «قالت كنت أغتسل أنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - في إناء
~~واحد» ولأنه يجوز له المس والغشيان فالنظر أولى إلا أن الأولى أن لا ينظر
~~كل منهما إلى عورة صاحبه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا أتى أحدكم
~~زوجته فليستتر ما استطاع ولا يتجردان تجرد البعير» ؛ لأن النظر إلى العورة
~~يورث النسيان وكان ابن عمر يقول الأولى النظر إلى عورة زوجته عند الجماع
~~ليكون أبلغ في تحصيل معنى اللذة وعن أبي يوسف سألت الإمام عن الرجل يمس فرج
~~أمته أو هي تمس فرجه ليحرك آلته أليس بذلك بأس قال أرجو أن يعظم الأجر
~~والمراد بالأمة التي يحل وطؤها، وأما إذا كانت لا تحل كأمته المجوسية أو
~~المشركة أو أخته رضاعا أو أم امرأته أو بنتها فلا يحل له النظر إلى فرجها
~~وفي الينابيع ولا يحل له أن يأتي زوجته في الدبر إلا عند أصحاب الظاهر وهو
~~خلاف الإجماع.
# قال - رحمه الله - (ووجه محرمه ورأسها فصدرها وساقها وعضدها لا إلى ظهرها
~~وبطنها وفخذها) يعني يجوز النظر إلى وجه محرمه إلى آخره ولا يجوز إلى ظهرها
~~إلى آخر ما ذكر والأصل فيه قوله تعالى ms0509 {ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن أو
~~آبائهن} [النور: 31] الآية ولم يرد به نفس الزينة؛ لأن النظر إلى عين
~~الزينة مباح مطلقا ولكن المراد موضع الزينة فالرأس موضع التاج، والشعور
~~والوجه موضع الكحل، والعنق والصدر موضع القلادة والأذن موضع القرط والعضد
~~موضع الدملج والساعد موضع السوار والكف موضع الخاتم والخضاب والساق موضع
~~الخلخال والقدم موضع الخضاب بخلاف الظهر والبطن والفخذ؛ لأنها ليست بمواضع
~~الزينة ولأن البعض يدخل على البعض من غير استئذان ولا احتشام، والمرأة تكون
~~في بيتها في ثياب بذلة ولا تكون مستورة عادة فلو أمرت بالستر من محارمها
~~لحرجت حرجا عظيما والشهوة فيهن منعدمة من المحارم بخلاف الأجنبي، والمحرم
~~من لا يحل نكاحها على التأبيد بنسب ولا سبب كالرضاع والمصاهرة وإن كان
~~بالزنا وقيل إن كانت حرمة المصاهرة ثابتة بالزنا لا يجوز له النظر إلى ما
~~ذكر كالأجنبي؛ لأن الحرمة في حقه بطريق العقوبة لا بطريق النعمة فلا يظهر
~~فيما ذكرنا والأول أصح اعتبارا للحقيقة ولك أن تقول الأنسب أن لا يذكر
~~الفخذ هنا؛ لأنه علم عدم جواز نظر المحرم إلى هذا من عدم جواز نظر الرجل
~~إلى الرجل فيه بطريق الأولى؛ لأن نظر الجنس إلى خلاف الجنس فيه أغلظ فإن
~~قلت المقصود من ذكر الفخذ بيان الواقع والتصريح بما علم مما تقدم التزاما.
# قلت: إن كان هذا هو المراد فالأنسب أن يذكر الركبة بدل الفخذ؛ لأن حكم
~~العورة في الركبة أخف منه في الفخذ وفي الفخذ أخف منه في السوأة فبذكر
~~الفخذ لا يعلم حكم الركبة بكونها أخف وأما بذكر الركبة فيعلم حكم الفخذ
~~والسوأة بالأولى لأنهما أقوى منها في حرمة النظر واستدل الشارح وصاحب
~~النهاية والمجتبى على الحل والحرمة لملابسة الآية التقدير واعترض بأن الآية
~~إنما تدل على الحل لا الحرمة والأولى كما في البدائع الاستدلال بقوله تعالى
~~{قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم} [النور: 30] إلا أنه رخص للمحارم النظر إلى
~~موضع الزينة الظاهرة والباطنة بقوله تعالى {ولا يبدين زينتهن} [النور: 31]
~~الآية واعترض بعض المتأخرين على الدليل العقلي ms0510 وهو قولنا يدخل من غير
~~استئذان لما ذكر في البدائع أن المحارم لا يدخل عليهن من غير استئذان ربما
~~كانت مكشوفة العورة فيقع بصره عليها فيكره له ذلك وهذا غفلة منه لأن المراد
~~أن لا يجب عليه الاستئذان لا الندب قال في البدائع: لا يحل للرجل أن يدخل
~~بيت غيره من غير استئذان وإن كان من محارمه فلا يدخل من غير استئذان إلا أن
~~الأمر في الاستئذان على المحارم أيسر، وأسهل فتلخص من عبارته أن الدخول في
~~بيت الأجنبي من غير استئذان حرام وفي بيت محارمه من غير استئذان مكروه،
~~والله الموفق، ثم قال تاج الشريعة: فإن قلت: إذا جاز الدخول من غير استئذان
~~فعلى هذا ينبغي أن لا يقطع إذا سرق من بيت أمه من الرضاع لجواز ما ذكرنا
~~لنقصان الحرز في حقه، قلت: لا يقطع عند البعض، وأما جواز الدخول عليها من
~~غير استئذان ممنوع ذكره خواهر زاده أن المحارم من حيث
PageV08P220
# الرضاع لا يكون لهم الدخول عليها من غير استئذان ولهذا يقطعون بسرقة
~~بعضهم من بعض. اه.
# كلامه ولك أن تقول: ليس هذا الجواب بتام أما كونه لا يقطع عند البعض فهو
~~قول أبي يوسف وعلى قولهما يقطع وهو المختار بظاهر الرواية وقد تقدم السارق
~~في باب السرقة لأن الحرز في حقهم كامل اه.
# قال: - رحمه الله - (ويمس ما يحل له النظر إليه) يعني يجوز أن يمس ما حل
~~له النظر إليه من محارمه ومن الرجل لا من الأجنبية لتحقق الحاجة إلى ذلك من
~~المسافرة والمخالطة وكان - عليه الصلاة والسلام - «يقبل رأس فاطمة ويقول
~~أجد منها ريح الجنة وقال من قبل رأس أمه فكأنما قبل عتبة الجنة ولا بأس
~~بالخلوة معها» لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يخلون رجل بامرأة ليس
~~منها سبيل فإن ثالثهما الشيطان» والمراد إذا لم تكن محرما؛ لأن المحرم
~~بسبيل منها إلا إذا خاف على نفسه أو عليها الشهوة فحينئذ لا يمسها ولا ينظر
~~إليها ولا يخلو بها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «العينان يزنيان ms0511 وزناهما
~~النظر واليدان يزنيان وزناهما البطش والرجلان يزنيان وزناهما المشي والفرج
~~يصدق ذلك أو يكذبه» فكان في كل واحد منها زنا والزنا محرم بجميع أنواعه
~~وحرمة الزنا بالمحارم أشد، وأغلظ فيجتنب الكل ولا بأس بالمسافرة بهن لقوله 
~~- عليه الصلاة والسلام - «لا تسافر المرأة فوق ثلاثة أيام إلا بزوج أو
~~محرم» وإن احتاجت إلى الإركاب والإنزال فلا بأس أن يمسها من وراء ثيابها
~~ويأخذ ظهرها وبطنها من وراء إذا أمنا الشهوة وإن خاف عليها أو على نفسه أو
~~ظنا أو شكا فليجتنب ذلك بجهده فإن أمكنها الركوب بنفسها تمتنع من ذلك أصلا
~~وإن لم يمكنها تتلفف بالثياب كي لا تصل حرارة عضوها إلى عضوه وإن لم تجد
~~الثياب فليدفع عن نفسه بقدر الإمكان ولا بأس بأن يدخل على الزوجين محارمها
~~وهما في الفراش من غير وطء باستئذان وكذا الخادم حين يخلو الرجل بأهله وكذا
~~الأمة ويكره أن يأخذها بيده ويدخلها ويعلم الناس أنه يريدها اه.
### | [فروع تقبيل غيره ومعانقته]
# (فروع) قال في الجامع الصغير: ويكره تقبيل غيره ومعانقته ولا بأس
~~بالمصافحة لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «سئل أيقبل بعضنا بعضا قال:
~~لا، قالوا: ويعانق بعضنا بعضا، قال: لا قالوا: أيصافح بعضنا بعضا قال: نعم»
~~قال مشايخنا: إن كان يأمن على نفسه من الشهوة وقصد البر والإكرام وتعظيم
~~المسلم فلا بأس به والحديث محمول على هذا التفصيل المصافحة سنة قديمة
~~متوارثة وفي النوادر وتقبيل يد العالم والسلطان العادل لا بأس به لما روي
~~عن سفيان أنه قال: تقبيل يد العالم والسلطان العادل سنة وفي جامع الجوامع
~~ولا بأس أن تمس الأمة الرجل وتغمزه وتدهنه ما لم يشته إلا ما بين السرة
~~والركبة وفي التتارخانية ولم يذكر محمد في شيء من الكتب الخلوة والمسافرة
~~بإماء الغير وقد اختلفوا فيه فمنهم من قال لا يحل وإليه مال الحاكم الشهيد
~~ومنهم من قال يحل وبه قال الإمام شمس الأئمة السرخسي والذين قالوا بالحل
~~اختلفوا فيما بينهم بعضهم قال ليس له أن يعالجها في النزول ms0512 والركوب وبعضهم
~~قال له ذلك إن أمن على نفسه الشهوة عليها وفي الغياثية: والغلام الذي بلغ
~~الشهوة كالبالغ والكافر كالمسلم هذا الذي ذكرناه إذا كانت شابة فإن كانت
~~عجوزا قال في التتارخانية فإن كانت عجوزا لا تشتهى فلا بأس بمصافحتها ومس
~~يدها وأن تغمز رجله وكذا إذا كان شيخا يأمن على نفسه وعليها وفي الغياثية
~~ولا بأس أن يعانقها من وراء الثياب إلا أن تكون ثيابها رقيقة تصل حرارة
~~بدنها إليه وفيما إذا كان الماس هو المرأة قال: إن كانت ممن لا يجامع مثلها
~~ولا يجامع مثله فلا بأس بالمصافحة فليتأمل عند الفتوى فإن كانت صغيرة لا
~~تشتهى أو لا يشتهى مثلها فلا بأس بالنظر إليها ومسها.
# قال - رحمه الله - (أمة غيره كمحرمه) ؛ لأنها تحتاج إلى الخروج لحوائج
~~مولاها في ثياب بذلة وحالها مع جميع الرجال كحال المرأة مع محارمها وكان
~~عمر - رضي الله عنه - إذا رأى أمة مقنعة علاها بالدرة وقال: ألقي عنك
~~الخمار أتتشبهين بالحرائر يا دفار واعترض كيف عزرها على الستر الذي هو جائز
~~والتعزير إنما يكون على ارتكاب المحظورات والمحرمات وأجيب بأنه إنما فعل
~~ذلك؛ لأن الفساق إذا تعرضوا للحرائر كان ذلك أشد فسادا، والتعرض للإماء دون
~~ذلك في الفساد ففعل ذلك لئلا يجب الأول فيكون فيه تقليل الفساد قال في
~~المحيط ويحل للأمة النظر إلى الرجل الأجنبي إلى كل شيء منه ومسه وغمزه ما
~~خلا تحت السرة إلى الركبة. اه.
# ولا يجوز أن ينظر إلى بطنها وظهرها كالمحارم خلافا لمحمد بن مقاتل فإنه
~~يقول بالجواز.
# قال - رحمه الله -. (وله مس ذلك
PageV08P221
# إذا أراد الشراء وإن اشتهى) يعني جاز له أن يمس كل موضع يجوز له أن ينظر
~~إليه كالصدر والساق والذراع والرأس ويقلب شعرها إذا أراد الشراء وإن خاف
~~على الشراء فيباح له النظر والمس للضرورة وهو إرادة الشراء وفي الشارح أمة
~~الرجل تكبس رجل زوجها ويخلو بها ولا يمنع من ذلك أحد، وأم الولد والمدبرة
~~والمكاتبة كالأمة لقيام الرق فيهن ووجود الحاجة، والمستسعاة كالمكاتبة ms0513 عند
~~الإمام.
### | [لا تعرض الأمة إذا بلغت في إزار واحد للبيع]
# قال - رحمه الله - (ولا تعرض الأمة إذا بلغت في إزار واحد) يعني إذا أراد
~~أن يعرض أمته للبيع فلا يعرضها في إزار واحد إذا كانت بالغة والمراد
~~بالإزار ما يستر ما بين السرة إلى الركبة؛ لأن ظهرها وبطنها عورة ولا يجوز
~~كشفها والتي بلغت حد الشهوة فهي كالبالغة لا تعرض في إزار واحد روي ذلك عن
~~محمد لوجود الاشتهاء.
# قال: - رحمه الله - (والخصي والمجبوب والمخنث كالفحل) لقوله تعالى {قل
~~للمؤمنين يغضوا من أبصارهم} [النور: 30] وهم ذكور فيدخلون تحت الخطاب العام
~~وقالت عائشة: الخصي مثلة ولا يبيح ما كان حراما قبله ولأن الخصي ذكر يشتهي
~~ويجامع وهو أشد جماعا؛ لأن آلته لا تفتر فصار كالفحل، والمجبوب ذكر يشتهي
~~ويسحق وينزل قال بعض المتأخرين يسحق بفتح الياء ويسحق بضمها قال العيني: أي
~~ينزل الماء وحكمه كأحكام الرجال في كل شيء، وقطع تلك الآلة كقطع عضو منه
~~فلا يبيح شيئا كان حراما وإن كان المجبوب قد جف ماؤه فقد رخص له بعض
~~أصحابنا الاختلاط مع النساء لوقوع الأمن من الفتنة قال الله تعالى {أو
~~التابعين غير أولي الإربة من الرجال} [النور: 31] فقيل هو المجبوب الذي قد
~~جف ماؤه والأصح أنه لا يحل له لعموم النصوص وكذا المخنث وهو الذي يأتي
~~الرديء من الأفعال لا يحل له بالاتفاق لأنه كغيره من الفساق فيبعد عن
~~النساء وإن كان مخنثا بأقواله وأفعاله متكسرا في أعضائه ولينا في لسانه وهو
~~لا يشتهي النساء فقد رخص له بعض مشايخنا الاختلاط بالنساء وفي الإبانة
~~الأصح أنه لا يحل له وقالوا الأبله الذي لا يدري ما يصنع بالنساء وإنما همه
~~بطنه يرخص له الخلوة بالنساء والأصح له المنع ولا بأس بدخول الخصي على
~~النساء ما لم يبلغ حد الحلم وهو خمس عشرة سنة.
# قال - رحمه الله - (وعبدها كالأجنبي من الرجال) حتى لا يجوز لها أن تبدي
~~زينتها له إلا ما يجوز أن تبديه للأجنبي ولا يحل له أن ينظر ms0514 من سيدته إلا
~~ما يجوز له أن ينظر إليه من الأجنبية قال الإمام مالك والشافعي: نظره إليها
~~كنظر الرجل إلى محارمه لقوله تعالى {أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] ولنا
~~أنه محل غير محرم ولا زوج والشهوة متحققة والحاجة قاصرة؛ لأنه يعمل خارج
~~البيت والآية واردة في الإماء قال سعيد بن جبير وسعيد بن المسيب والحسن: لا
~~يغرنكم سورة النور فإنها واردة في الإناث لا في الذكور ولهذا لا يجوز لها
~~أن تسافر معه؛ لأنه أجنبي عنها وفي المحيط والعبد في النظر إلى سيدته التي
~~لا قرابة بينه وبينها بمنزلة الرجل الأجنبي سواء كان العبد خصيا أو مجبوبا
~~أو فحلا وفي قاضي خان وللعبد أن يدخل على سيدته بغير إذنها بالإجماع.
# قال - رحمه الله - (ويعزل عن أمته بلا، إذنها وعن زوجته بإذنها) يعني لو
~~وطئ أمته فله إذا أراد الإنزال أن ينزل خارج فرجها بغير، إذنها أما الزوجة
~~فليس له ذلك إلا بإذنها؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى عن العزل عن
~~الحرة إلا بإذنها» ولأن الحرة لها حق في الوطء حتى كان لها المطالبة به
~~قضاء لشهوتها وتحصيلا للولد ولهذا تخير في الجب والعنة ولا حق للأمة في
~~الوطء والعزل لما ذكرنا ولو كانت تحته أمة غيره فقد ذكرنا حكمه في النكاح
~~لا يقال هذه مكررة مع قوله في النكاح والإذن في العزل لسيد الأمة؛ لأنا
~~نقول ذاك في الأمة المتزوجة وهذا في الأمة الموطوءة بملك اليمين لا يقال حق
~~المرأة في أصل قضاء الشهوة لا في وصف الكمال وهو الإنزال ألا ترى أن من
~~الرجال من يجامع ولا ماء له ينزله في فرجها ولا يكون لها حق الخصومة معه
~~فيما ذكر لعدم الصنع من الرجل أما ههنا إذا كان له ماء فله الصنع في العزل
~~فلها أن تطالبه بذلك والله تعالى أعلم.
### | [فصل في الاستبراء وغيره]
# قال الشارح: أخر الاستبراء لأنه احتراز عن ملك مقيد والمقيد بعد المطلق
~~وقال بعض الفضلاء فإن قلت: أين الاحتراز عن الوطء المطلق فيما سبق ms0515 قلت: فهم
~~ذلك بطريق الدلالة أو الإشارة فإنه يضمن اللمس فالنهي عن المسمى نهي عنه
~~فلذا عنوا به الوطء فتأمل اه.
# أقول: لا السؤال شيء ولا الجواب أما الأول فلأنهم ما قالوا: لأن الاحتراز
~~من الوطء المطلق فيما سبق بل مرادهم أن الوطء المقيد نفسه بعد الوطء المطلق
~~نفسه فأخر ما يتعلق بالوطء
PageV08P222
# المقيد وهو الاستبراء عما يتعلق بالوطء المطلق وانتفاء المقيد لا يستلزم
~~انتفاء المطلق كما لا يخفى فإنه يتصور أن يكون الاحتراز عن الوطء المقيد
~~بعد الاحتراز عن الوطء المطلق، وأما تحقق المقيد فيستلزم تحقق المطلق في
~~ضمنه فيصح أن يقال: الوطء المقيد بعد الوطء المطلق بناء على أن المركب بعد
~~المفرد كما صرح به في النهاية ومعراج الدراية وأما الثاني فلأن بناءه على
~~أن يكون المراد أن الاحتراز عن المقيد بعد الاحتراز عن المطلق وقد عرفت ما
~~فيه، وأيضا لا معنى لقوله " فلهذا عنوا به الوطء " لأن النهي عن المس إذا
~~كان نهيا عن الوطء وكان العنوان بالمس عنوانا بالوطء أيضا فكان ينبغي أن لا
~~يعنوا الفصل السابق بالوطء استقلالا كما لم يذكر فيه النهي عن الوطء
~~استقلالا ثم أقول: الظاهر أن مرادهم بالوطء المطلق المذكور فيما تقدم في
~~مسألة العزل المذكور قبيل فصل الاستبراء فإن العزل أن يطأ الرجل فإذا قرب
~~الإنزال فينزل خارج الفرج، وإن مرادهم بالوطء المقيد ههنا ما قيد بزمان
~~الوطء فإن الاستبراء مقيد بالزمان كما ستعرفه وفي العزل مطلق عنه فإن
~~المراد بالوطء المذكور في عنوان الفصل السابق أيضا ما في ضمن تلك المسألة
~~كما نبهت عليه في صدر ذلك الفصل
### | [فروع تتعلق بالنساء]
# (فروع) تتعلق بالنساء: رجل له امرأة لا تصلي يطلقها حتى لا يصحب امرأة لا
~~تصلي فإن لم يكن له ما يعطي مهرها فالأولى أن لا يطلقها قال الإمام أبو
~~جعفر الكبير صاحب محمد بن الحسن: لأن ألقى الله - ومهرها في عنقي - أحب إلي
~~من أن أطأ امرأة لا تصلي.
# غمز الأعضاء في الحمام من غير ضرورة مكروه وفي ms0516 الذخيرة وفي مجموع النوازل
~~أنه يباح ذلك فيما فوق السرة ودون الركبة ويباح فيما بينهما، وبعض مشايخنا
~~قالوا: لا بأس بذلك بشرطين؛ أحدهما أن لا يغسل الخادم لحيته لأن فيه إهانة
~~صاحب اللحية ولا يغمز رجله لأن فيه إهانة بالخادم قال الفقيه أبو جعفر:
~~سمعت الشيخ الإمام أبا بكر يقول لا بأس بأن يغمز الرجل إلى السارق ويكره أن
~~يغمز الفخذ ويمسه من وراء الثوب وكان الإمام أبو بكر يقول لا بأس بأن يغمز
~~الرجل رجل والديه، ولا يغمز فخذ والديه وفي السراجية: ولا بأس أن يغمز
~~الأجنبية الرجل فوق الثياب إذا لم يكن فيه خوف الفتنة وفي التتمة وسئل
~~الخجندي عمن له أم هل يجوز له أن يغمز بطنها وظهرها من وراء الثياب قال إن
~~أمسكه يعتقد حرمته كالخمر يمسكه المسلم للمسلم لا يكره، وإن أمسك يعتقد
~~الإباحة كما لو أمسك للكافر يكره.
# سئل أنس بن أنس عن قوم أرادوا الخروج على سلطانهم لجوره هل يحل لهم ذلك
~~فأجاب وقال: إن كانوا اثني عشر ألفا - وكلمتهم واحدة - يسعهم ذلك وإن كانوا
~~أقل من ذلك لا يسعهم ذلك وسئل الفقيه أبو بكر عن قراءة القرآن أهو أفضل
~~للفقيه أم دراسة الفقه قال: حكي عن الفقيه أبي مطيع أنه قال النظر في كتب
~~أصحابنا من غير سماع أفضل من قيام ليلة وفي النوازل عن أبي عاصم أنه قال
~~طلب الأحاديث حرفة المفاليس يعني به إذا طلب الحديث ولم يطلب فقها وفي
~~النسفية اجتمع قوم يوما من الأتراك والأمراء وغيرهم في موضع الفساد فنهاهم
~~شيخ الإسلام عن المنكر فلم ينزجروا فاستدعى المحتسب وقوما من باب السيد
~~الإمام الأجل ليعرفوهم وليريقوا خمورهم فذهبوا مع جماعة من الفقهاء فظفروا
~~ببعض الخمور فأراقوها وجعلوا الملح في بعض الدنان للتخلل فأخبر الشيخ بذلك
~~فقال لا تدعوا واكسروا الدنان كلها، وأريقوا ما بقي وإن جعلوا الملح فيها
~~قال: وقد ذكر في عيون المسائل من أراق خمور المسلمين وكسر دنانهم وشق
~~زقاقهم إذا ظهر فيما بين المسلمين بطريق ms0517 الأمر بالمعروف فلا ضمان عليه وسئل
~~عن قوم من اليهود اشتروا دارا وبستانا من دور المسلمين في مصر واتخذوها
~~مقبرة هل يمنعون من ذلك فقال لا لأنهم ملكوها فيفعلون ما شاءوا كالمسلمين.
# وقد صحت الرواية في المبسوط أن صاحب الدار لو رفع بناء فمنع جاره الشمس
~~أو الريح أو نقب جداره أو فتح أبوابا لم يمنع من ذلك وإن لحق جاره نوع ضرر؛
~~لأنه لم يتصرف إلا في ملك نفسه وسئل عن دارين لرجلين؛ سطح أحدهما أعلى من
~~الآخر ومسيل ماء العليا على الأخرى فأراد صاحب سطح السفلى أن يرفع سطحه أو
~~يبني على سطحه علوا هل يحل له ذلك قال نعم وفي التتمة سألت أبا حامد عن رجل
~~له ضيعة أرضها مرتفعة هل يجوز له أن يسد النهر يوما أو بعض يوم بغير رضا
~~الأسافل حتى يسقيها قال نعم.
# وسئل عن الرجل يبني على حائط نفسه بناء أزيد مما كان هل لجاره أن يمنعه
~~قال لا وإن بلغ عنان السماء وسئل أبو الفضل عمن يأخذ خراج القرية عن حفر
~~النهر العظيم فيحفرونه بأمسحتهم من غير أن يصرف شيئا من الخراج إلى الحفر
~~وهناك من الأقوياء
PageV08P223
# من لا يحفر ولا يبعث أحدا هل له أن يسقي منها أم لا؟ قال: يمنع من الماء.
# الاستبراء لغة طلب البراءة مطلقا سواء كان في الفروج أو في غيرها وفي
~~الشرع طلب براءة رحم المرأة المملوكة.
# وصفته أنه واجب وسبب وجوبه ملك الأمة، ودليله قوله: - عليه الصلاة
~~والسلام - في سبايا أوطاس «ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحيالى
~~حتى يستبرئن بحيضة» وهو يفيد وجوب الاستبراء وأما حكمه فهو التعرف عن براءة
~~الرحم صيانة للمياه المحترمة اه.
# قال: - رحمه الله - (من ملك أمة حرم عليه وطؤها ولمسها والنظر إلى فرجها
~~بشهوة حتى يستبرئها) لقوله - عليه الصلاة والسلام - في سبايا أوطاس «ألا لا
~~توطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة» وهذا يفيد وجوب
~~الاستبراء بسبب إحداث الملك واليد؛ لأنه هو الموجود في ms0518 هذه الصورة، وهذا
~~لأن الحكمة فيه التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه المحترمة - عن اختلاط
~~الأنساب والاشتباه -، والولد عن الهلاك؛ لأن من لا نسب له هالك لعدم من
~~يربيه ومن ينفق عليه قال صاحب الإيضاح والإصلاح: يرد عليه أنهم ينكرون
~~انعلاق الولد الواحد من ماءين لعدم إمكان الاختلاط بينهما فكيف يقول: حكمه
~~الاستبراء.
# وأجيب بأن المنفي الاختلاط حقيقة والذي بنوا عليه هنا الاختلاط حكما وهو
~~أن يبين الولد: من أي ماء هو قال تاج الشريعة: وإنما قيدنا بالماء المحترم
~~وإن كان الحكم في غير الماء المحترم كذلك كالحامل من الزنا حملا لحال
~~المسلم على الصلاح وتعبير المؤلف بملك أولى من تعبير صاحب الهداية بالشراء
~~لعموم الملك، والشراء من أسباب الملك كما سيأتي وأقول: في إطلاق قوله " ملك
~~" نظر؛ لأن من ملك جارية وهو زوجها لا يجب عليه الاستبراء أو كانت تحت غيره
~~بنكاح ولكن طلقها زوجها بعد أن استبرأها وقبضها لم يلزمه الاستبراء في شيء
~~من هذه الصور فكان المناسب أن يخرج هذه الصورة ولما كان السبب إحداث ملك
~~الرقبة المؤكد باليد نفذ الحكم إلى سائر أسباب الملك من الشراء والهبة
~~والصدقة والميراث والخلع والكتابة وغير ذلك حتى يجب على المشتري من مال
~~الصبي ومن المرأة والمملوكة، ومن لا يحل له وطؤها.
# وكذا إن كانت المشتراة بكرا لم توطأ لتحقق السبب المذكور وإدارة الحكم
~~على الأسباب دون الحكم لعدم الاطلاع عليها لحقائقها ولا يعتد بالحيضة التي
~~اشتراها في أثنائها ولا بالحيضة التي حاضتها بعد الشراء قبل القبض ولا
~~بالولادة التي ولدتها بعد الأسباب قبل القبض خلافا لأبي يوسف وكذا لا يعتد
~~بالحيضة التي حاضتها قبل الإجازة في بيع الفضولي وإن كانت في يد المشتري
~~ولا يعتد بالحيضة التي بعد القبض في الشراء الفاسد قبل أن يشتريها صحيحا
~~وتجب إذا اشترى نصيب شريكه من جارية مشتركة بينهما لأن السبب قد تم في ذلك
~~الوقت، والحكم يضاف إلى تمام العلة ويعتد بالحيضة التي حاضتها وهي مجوسية
~~أو مكاتبة بأن كاتبها بعد الشراء ms0519 ثم أسلمت المجوسية أو عجزت المكاتبة
~~لوجودها بعد السبب وهذا استحداث الملك واليد، ولا يجب الاستبراء إذا رجعت
~~الآبقة أو ردت المغصوبة أو المستأجرة أو فكت المرهونة لانعدام السبب وهو
~~استحداث الملك واليد وفي الأكمل هنا إذا أبقت في دار الإسلام ثم رجعت، فإن
~~أبقت في دار الحرب ثم عادت إلى مولاها بوجه من الوجوه فكذا عند الإمام
~~وعندهما يجب الاستبراء لأنهم يملكونها ولو أقال البائع المشتري قبل القبض
~~لا يجب على البائع الاستبراء.
# وكان أبو حنيفة يقول أولا بالوجوب ثم رجع وقال: لا يجب وهو قولهما؛ لأن
~~الإقالة فسخ في الأصل فصار كأنه لم يكن ولو اشترى من عبده المأذون له بعدما
~~حاضت عند العبد فإن لم يكن على العبد دين اعتد بتلك الحيضة؛ لأنها دخلت في
~~ملك المولى من وقت الشراء وإن كان عليه دين مستغرق فكذلك عندهما وعند
~~الإمام لا يعتد بتلك الحيضة بناء على أن المولى لا يملكه وقد تقدم ولو باع
~~جارية على أنه بالخيار وقبضها ثم أبطل البيع في مدة الخيار لا يلزمه
~~الاستبراء إن كان المشتري لم يطأ وإن كان قد وطئ فعليه الاستبراء ولو زوجها
~~بعد الشراء فطلقها الزوج قبل الدخول لا يلزمه الاستبراء في ظاهر الرواية
~~ولو زوجها قبل الاستبراء بعد القبض فالمختار أنه يجب وإذا حرم الوطء قبل
~~الاستبراء حرم الدواعي أيضا؛ لأنها تفضي إلى الوطء أو يحتمل وقوعه في غير
~~الملك قال في العناية: واستشكل حيث تعدى الحكم من الأصل - وهي المسة - إلى
~~الفرع وهو غيرها حتى حرمت الدواعي في المسة دونها وأجيب بأن ذلك باعتبار
~~اقتضاء الدليل المفيد لذلك وهو الرغبة في المشتراة دون غيرها والاستبراء في
~~الحامل بوضع الحمل كما تقدم في الحديث وفي الاستبراء في
PageV08P224
# ذوات الأشهر بالشهر؛ لأنه قائم في حقهن مقام الحيض فإن حاضت في أثناء
~~الشهر بطل الاستبراء بالشهر وتستبرئ بالحيضة لأنها صارت قادرة على الأصل
~~فإذا ارتفع حيضها يتركها حتى إذا تبين أنها ليست بحامل واقعها وليس فيه
~~تقدير في ظاهر الرواية. ms0520
# وقيل: يتبين بشهرين أو بثلاث وعن محمد بأربعة أشهر وعشرة أيام قال في
~~الخلاصة: وعليه عمل الناس الآن وفي الأكمل والأصح أنه يتركها شهرين أو
~~ثلاثة وعن محمد يتركها شهرين وخمسة أيام ولا بأس بالاحتيال في إسقاط 
~~الاستبراء عند أبي يوسف خلافا لمحمد وقد بينا ذلك في كتاب الشفعة والمأخوذ
~~به قول أبي يوسف فيما إذا علم أن البائع لم يقربها في طهرها ذلك ويؤخذ بقول
~~محمد فيما إذا قربها، والحيلة إذا لم تكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها قبل
~~الشراء ثم يشتريها ويقبضها هكذا ذكره في الهداية قال الشارح وهذا لا يفيد
~~إذا كان القبض بعد الشراء؛ لأنه بالشراء ينفسخ النكاح فيجب الاستبراء
~~بالقبض بحكم الشراء وإنما يفيد لو كان القبض قبل الشراء لكي لا يوجد القبض
~~بحكم الشراء بعد فساد النكاح وقال ظهير الدين: وعندي يشترط أن يدخل بها قبل
~~الشراء؛ لأن ملك النكاح يفسد عند الشراء سابقا على الشراء ضرورة أن ملك
~~النكاح لا يجامع ملك اليمين فلم تكن عند الشراء منكوحة ولا معتدة بخلاف ما
~~إذا دخل بها بعد الشراء لأنها تبقى معتدة منه بعد فساد النكاح فلا يلزمه
~~الاستبراء ذكره قاضي خان في فتاويه.
# ولو كان تحته حرة فالحيلة أن يتزوجها البائع قبل الشراء أو المشتري قبل
~~القبض ممن يثق به أو يزوجها بشرط أن يكون أمرها بيده ثم يشتريها ويقبضها ثم
~~يطلقها الزوج؛ لأنه عند وجود السبب - وهو استحداث الملك المؤكد بالقبض - لم
~~يكن فرجها حلالا له فلا يجب عليه الاستبراء وإن دخل بعد ذلك؛ لأن العبرة
~~لأوان السبب قال في الأكمل في هذه الصورة هذا إذا طلقها الزوج بعد القبض
~~لأنه لو طلقها قبل القبض كان على المشتري الاستبراء إذا قبضها في أظهر
~~الروايتين اه.
### | [له أمتان أختان قبلهما بشهوة]
# قال - رحمه الله -: (له أمتان أختان قبلهما بشهوة حرم وطء واحدة منهما
~~ودواعيه حتى يحرم فرج الأخرى بملك أو نكاح أو عتق) قال الشارح: ولو قال "
~~حرمتا " حتى يحرم فرج أحدهما كان أحسن ms0521 لأنهما يحرمان عليه لا أحدهما فحسب
~~اه.
# ولا يخفى أن أحد الدائر بين الشيئين أو أشياء يفيد حرمتهما لا حرمة
~~أحدهما فحسب كما توهم الشارح قال في العناية: وهذه على ثلاثة أوجه إما أن
~~يقبلهما أو لا يقبلهما أو يقبل أحدهما فإن لم يقبلهما أصلا كان له أن يقبل
~~أو يطأ أيهما شاء، سواء اشتراهما معا أو متعاقبا وإن قبل أحدهما كان له أن
~~يقبل المقبلة، وأن يطأها دون الأخرى وإن قبلهما بشهوة فهي مسألة المتن قيد
~~بقوله بشهوة؛ لأنها إذا لم تكن بشهوة لا تكون معتبرة أصلا وإنما حرمتا؛ لأن
~~الجمع بينهما نكاحا ووطئا لا يجوز لإطلاق قوله تعالى {وأن تجمعوا بين
~~الأختين} [النساء: 23] والمراد به الجمع بينهما على ما ذكرنا ولا يعارضه
~~قوله تعالى {أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] ؛ لأن الترجيح للمحرم روي ذلك
~~عن علي قال: أحلتهما آية وحرمتهما آية والمحرم مقدم وكذا يحرم الجمع بينهما
~~في الدواعي؛ لأن الدواعي للوطء بمنزلة الوطء؛ لأن النص مطلق فيتناولهما
~~ومسهما بشهوة أو النظر إلى فرجها كتقبيلها حتى يحرما عليه إلا إذا حرم فرج
~~أحدهما لما ذكرنا لزوال الجمع لتحريم فرج أحدهما عليه، وتمليك البعض كتمليك
~~الكل وإعتاق البعض كإعتاق الكل أما عندهما فظاهر؛ لأنه لا يتجزأ وكذا عند
~~الإمام وإن كان يتجزأ لكنه يحرم الوطء، وكتابة أحدهما كإعتاقهما؛ لأن فرجها
~~يحرم بالكتابة، ورهن أحدهما وإجارتها وتدبيرها لا تحل الأخرى؛ لأن فرجها لا
~~تحرم بهذه الأشياء قال تاج الشريعة فإن قلت: الأصل في الدلائل الجمع فأمكن
~~هنا بأن يحمل قوله {وأن تجمعوا} [النساء: 23] على النكاح، أو {ما ملكت
~~أيمانكم} [النساء: 3] على ملك اليمين قلت المعنى الذي يحرم الجمع بين
~~الأختين نكاحا وجد ههنا وهو قطيعة الرحم فيثبت الحكم وقوله " بملك " أراد
~~به التمليك بأن يملك رقبتها من إنسان بأي سبب من أسباب الملك كالبيع والهبة
~~والصدقة والصلح والخلع والمهر وأراد بقوله " أو نكاح " النكاح الصحيح فإذا
~~زوج أحدهما نكاحا فاسدا لا تحل له الأخرى؛ لأن فرجها لم يصر حراما عليه ms0522
~~بهذا العقد إلا إذا دخل بها الزوج فلم يصرحا معا بوطء الأخرى ولا بوطء
~~الموطوءة، وكل امرأتين لا يجوز الجمع بينهما نكاحا بمنزلة الأجنبي.
### | [تقبيل الرجل ومعانقته في إزار واحد]
# قال: - رحمه الله - (وكره تقبيل الرجل ومعانقته في إزار واحد) ولو كان
~~على قميص جاز كالمصافحة وفي الجامع الصغير يكره تقبيل الرجل فم الرجل أو
~~يده أو يعانقه وذكر الطحاوي أن هذا عند أبي حنيفة.
PageV08P225
# ومحمد وقال أبو يوسف: لا بأس بالتقبيل والمعانقة لما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - «قبل جعفرا حين قدم من الحبشة» وعن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - قال: أول من عانق إبراهيم خليل الرحمن كان بمكة فقدم ذو القرنين
~~إليها فقيل له: بهذه البلدة خليل الرحمن فنزل ذو القرنين ومشى إلى إبراهيم
~~الخليل فسلم عليه إبراهيم واعتنقه فكان أول من عانق ولهما ما روي عن أنس
~~قال «قلنا يا رسول الله: أينحني بعضنا لبعض قال: لا، قلنا: أيعانق بعضنا
~~بعضا قال: لا، قلنا: أيصافح بعضنا بعضا قال: نعم» وروي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «نهى عن المكامعة وهي التقبيل» وما روي بخلافه منسوخ به وقال
~~الخلاف فيما إذا لم يكن عليهما غير الإزار وإن كان عليهما قميص أو جبة فلا
~~بأس به بالإجماع وهو الذي اختاره الشيخ في المختصر والشيخ الإمام أبو منصور
~~الماتريدي وفق بين الأحاديث فقال: المكروه من المعانقة ما كان على وجه
~~الشهوة، وما كان على وجه المبرة والكرامة فجائز ورخص السرخسي وبعض
~~المتأخرين في تقبيل يد العالم المتورع والزاهد على وجه التبرك وقد تقدم وما
~~يفعله الجهال من تقبيل يد نفسه إذا لقي غيره فمكروه، وما يفعله من السجود
~~بين يدي السلطان فحرام والفاعل والراضي به آثمان لأنه أشبه بعبدة الأوثان
~~وذكر الصدر الشهيد أنه لا يكفر بهذا السجود؛ لأنه يريد به التحية وقال شمس
~~الأئمة السرخسي: لغير الله على وجه التعظيم كفر وذكر الفقيه أبو الليث:
~~التقبيل على خمسة أوجه: قبلة الرحمة كقبلة الوالد لولده، وقبلة التحية
~~كتقبيل المؤمنين بعضهم لبعض، وقبلة ms0523 الشفقة كقبلة الولد لوالديه، وقبلة
~~المودة كقبلة الرجل أخاه على الجبهة، وقبلة الشهوة كقبلة الرجل امرأته،
~~وأمته وزاد بعضهم قبلة الديانة كقبلة الحجر الأسود، وأما القيام للغير فقد
~~جاء في الحديث أنه - عليه الصلاة والسلام - «خرج متكئا على عصا فقمنا له
~~فقال - عليه الصلاة والسلام - لا تقوموا كما تقوم الأعاجم يعظم بعضهم بعضا»
~~وعن الشيخ أبي قاسم كان إذا دخل عليه أحد من الأغنياء يقوم له ولا يقوم
~~للفقراء وطلبة العلم فقيل له في ذلك فقال: إن الأغنياء يتوقعون مني التعظيم
~~فلو تركت تعظيمهم يتضررون والفقراء وطلبة العلم لا يطمعون مني في ذلك وإنما
~~يطمعون في رد السلام والكلام في العلم.
# ولا بأس بالمصافحة لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «من صافح
~~أخاه المسلم وحرك يده في يده تناثرت ذنوبه» وفي حديث آخر «ما من مسلمين
~~التقيا فتصافحا إلا غفر لهما قبل أن يتفرقا» ولا بأس بمصافحة العجوز التي
~~لا تشتهى ولا يمس الرجل المرأة وهما شابان، سواء كانت الصغيرة ماسة أو
~~البالغ ماسا اه. والله تعالى أعلم.
### | [فصل في البيع]
# قدم فصل البيع عن فصل الأكل والشرب واللمس والوطء لأن أثر تلك الأفعال
~~متصل ببدن الإنسان وما كان أكثر اتصال كان أحق بالتقديم قال: - رحمه الله -
~~(كره بيع العذرة لا السرقين) لأن المسلمين يتمولون السرقين وانتفعوا به في
~~سائر البلاد والأمصار من غير نكير فإنهم يلقونه في الأراضي لاستكثار الريع
~~بخلاف العذرة؛ لأن العادة لم تجر بالانتفاع بها إلا مخلوطة برماد أو تراب
~~غالب عليها فحينئذ يجوز بيعها والصحيح عن الإمام أن الانتفاع بالعذرة
~~الخالصة جائز بغلبة يجوز بيع الخالصة وفي المحيط: رجل يبيع ويشتري على
~~الطريق فأراد إنسان أن يشتري منه شيئا فإن لم يكن في قعوده ضرر بالناس وسعه
~~أن يقعد في الطريق ويشتري منه وإن كان فيه ضرر يكره له أن يشتري منه وهو
~~المختار لأنه يكون معينا له على الإثم والعدوان.
# صبي جاء إلى سوق بخبز أو بلبس أو بعدس فلا بأس بأن يبيع ms0524 منه البصل والثوم
~~وغير ذلك لأنه مأذون فيه عادة ويكره أن يبيع منه الجوز والفستق حتى نسأله:
~~هل أذن له بذلك أبوه أم لا؟ لأنه غير مأذون في ذلك عادة وفيه، وأما المغني
~~والنائحة والقوال إذا أخذ المال هل يباح له إن كان من غير شرط يباح لأنه
~~أعطاه المال عن طوع من غير عقد وإن كان من عقد لا يباح له لأنه أجر على
~~المعصية. اه.
# وفي السراجية يكره بيع الغلام الأمرد ممن عرف باللواطة.
# رجل اشترى عبدا مجوسيا فأبى أن يسلم وقال إن بعتني من مسلم قتلت نفسي جاز
~~له أن يبيعه من المجوسي ولا بأس بأن يبيع الزنار من النصارى والقلنسوة من
~~اليهود، وفي جامع الجوامع عن الثاني باع ثورا من المجوسي لينحروه في عيدهم
~~يقتلوه بالعصا لا بأس به وفي التتمة سئل علي بن أحمد: أهل بلده زادوا في
~~موازينهم فيما يوزن بزيادة فوق الزيادة في سائر البلدان وبعضهم يوافق
~~وبعضهم لا يوافق أتحل لهم تلك الزيادة فقال: لا، قالوا: ولو اتفق الكل
PageV08P226
# على ذلك قال لا، وفي السراجية رجل اشترى لحما أو سمكا أو شيئا من الثمار
~~فذهب المشتري ليأتي بالثمن وأبطأ فخشي البائع أن يفسد فإنه يبيعه من غيره
~~ويحل شراء ذلك منه وإذا مرض الرجل فاشترى له ابنه أو ولده جاز اه.
# قال - رحمه الله - (وله شراء أمة زيد، قال بكر: وكلني زيد ببيعها) يعني
~~أن جارية لإنسان فرآها في يد آخر يبيعها فقال له: وكلني مولاها بالبيع حل
~~له أن يشتريها منه ويطأ؛ لأنه أخبره بخبر صحيح لا منازع له فيه وقول الواحد
~~في المعاملات مقبول كما تقدم وكذا إذا قال اشتريتها منه أو وهبني أو تصدق
~~علي فله الشراء ولا فرق بين أن يعلم أنها له أو لم يعلم؛ لأن خبره هو
~~المعتمد عليه إذا كان ثقة فإن كان المخبر غير ثقة فيما إذا ادعى الملك أو
~~غيره فإن كان أكبر رأيه أنه صادق وسعه الشراء على ما تقدم وإن كان ms0525 أكبر
~~رأيه أنه كاذب لا يتعرض لشيء من ذلك؛ لأن أكبر رأيه يقوم مقام اليقين وإن
~~لم يخبره صاحب اليد عن الوكالة وانتقال الملك إليه فإن كان يعرف أنها لغيره
~~لا يشتري حتى يعرف أن الملك انتقل إليه؛ لأن يد الأول دليل الملك فإن كان
~~لا يعرف أنها لغيره وسعه أن يشتريها، وإن كان ذو اليد فاسقا إلا أن مثله لا
~~يملك مثلها كدرة في يد كناس فحينئذ يستحب له أن يتنزه عنها ولو اشتراها مع
~~ذلك صح لاعتماده على الشرعي وهو اليد.
# وإن كان الذي أتاه بها عبدا فإنه لا يقبلها ولا يشتريها حتى يسأل؛ لأن
~~المملوك لا ملك له فيعلم أن الملك فيها لغيره فلو قال له: أذنني مولاي في
~~بيعها وهو ثقة قبل قوله قال صاحب العناية فإن قبل قوله وهو ثقة يناقض قوله
~~يقبل على أي صفة، وأجيب بأن معنى قوله " ثقة " أن يكون ممن يعتمد على كلامه
~~وإن كان فاسقا لجواز أن لا يكذب لمروءته ولوجاهته بقي أن يقال مما ذكر هنا
~~إن عدالة المخبر في المعاملات غير لازمة ولا بد في قبول قوله إذا كان غير
~~عدل أن يكون أكبر رأي السامع أنه صادق وقد مر في أول هذا الكتاب أن يقبل في
~~المعاملات خبر الفاسق مطلقا ولا يقبل في الديانات قول الفاسق ولا المستور
~~إلا إذا كان أكبر رأي السامع أنه صادق، فما ذكر هنا مخالف لما تقدم؛ لأن
~~الذي اعتبر في الديانات دون المعاملات اعتبر هنا في المعاملات أيضا.
# والجواب أن خبر الفاسق إنما يقبل في الديانات إذا حصل بعد التحري وفي
~~المعاملات ذكر فخر الإسلام: خبر العدل يقبل فيها من غير تحر وهو المذكور في
~~الجامع الصغير وفي موضع آخر يشترط فيها التحري وهو المذكور في كتاب
~~الاستحسان فيشترط التحري في المعاملات استحسانا ولا يشترط التحري فيها رخصة
~~فما ذكر في أوله لبيان الرخصة وهو عدم التحري وما ذكر هنا بيان الاستحسان
~~كما في التلويح.
# قال في الخانية: فلو لم يقل ms0526 صاحب اليد وكلني ولكن قال قد كان ظلمني
~~وغصبني الجارية فأخذتها منه لا ينبغي له أن يشتريها منه وإن كان عدلا وفي
~~الخزانة وإن قال كان غصبها مني فلان فارتجعتها منه بلا رضاء ولا قضاء لا
~~يصدق وكذا إذا قال قضى القاضي لي بالجارية فأخذها منه ودفعها لي فلا بأس أن
~~يشتريها منه إن كان عدلا وإن قال قضى بها القاضي فجحدني قضاءه فأخذتها فلا
~~ينبغي له أن يشتريها منه ولو كان عدلا وفي الخانية قال اشتريت هذه الجارية
~~من فلان ونقدته الثمن ثم جحد البائع البيع فأخذتها منه لا ينبغي له أن يقبل
~~قوله: وفي فتاوى العتابية ولو لم يذكر الجحود على الشراء منه ينبغي له أن
~~يقبل قوله إذا كان عدلا وإن كان المخبر على الجحود فاسقا يعتبر فيه أكبر
~~رأيه كما تقدم وفي الفتاوى الغياثية ولو ورثه أو أبيح له فأخبره عدل بأنه
~~غصبه وكذبه ذو اليد فهو متهم فيجوز له أن يشتريها قال محمد: هذا إذا لم يجئ
~~التشاجر والتجاحد من الذي كان يملك فإن جاءت المشاجرة والإنكار من المالك
~~لا يقبل خبر المخبر سواء كان فاسقا أو عدلا ولو شهد شاهدان عدلان عند البيع
~~أن مولاها قد أمر البائع ببيعها فاشتراها بقولهما ونقد الثمن وقبضها وحضر
~~مولاها فأنكر الوكالة كان المشتري في سعة من إمساكها وفي الخانية وكان له
~~أن يتصدق بها حتى يخاصمه المولى إلى القاضي بخلاف ما لو كان المخبر واحدا
~~قال: إلا أن يكون خاصم عند القاضي وقضى القاضي بالملك فإن استحلف المالك
~~على الوكالة فإنه لا يسعه إمساكها ما لم يجدد الشاهدان الشهادة على الوكالة
~~بين يدي القاضي حتى يقضي القاضي بالوكالة وفي الخزانة خمسة أشياء لا يقبل
~~قول الواحد فيها: إذا اشترى شيئا فأخبره رجل أنه لغير البائع وباعه بغير
~~أمره لا يصدقه وجاز تصرفه فيه.
# وإذا تزوج فأخبره رجل أنها أخته من الرضاع، ويتنزه عنها.
# وإذا اشترى طعاما شراء فأخبره ثقة أنه حرام أو غصبه البائع لا يصدق في ms0527
~~الغصب ويصدق في الحرام.
# رأى رجلا قتل ولدا له بالسيف
PageV08P227
# وجحد قتله لا يصدق ووسع من عاين ذلك أن يعينه على قتله قال محمد ولو أن
~~رجلا تزوج امرأة فلم يدخل بها حتى غاب عنها فأخبره مخبر أنها قد ارتدت عن
~~الإسلام والعياذ بالله تعالى فإن كان المخبر بذلك عدلا وفي الفتاوى
~~الغياثية وهو حر أو مملوك أو محدود في قذف وسعه أن يصدقه، وأن يتزوج بأختها
~~أو أربع سواها وإن كان فاسقا تحرى في ذلك وفي الخانية وإن لم يكن المخبر
~~ثقة وفي البزازية فإن كان أكبر رأيه أنه صادق فكذلك وإن كان أكبر رأيه أنه
~~كاذب لم يتزوج أكثر من ثلاث هكذا ذكر المسألة في كتاب الاستحسان، وتلك
~~المسألة في السير الكبير أنه لا يسعه أن يتزوج بأختها وأربع سواها ما لم
~~يشهد عنده رجلان أو رجل وامرأتان وذكر شيخ الإسلام في شرح كتاب الاستحسان
~~اختلاف الروايتين في رواية ولم يذكر ردة المرأة وذكر شمس الأئمة السرخسي
~~اختلاف الروايتين؛ ردة الرجل لا تثبت عند المرأة إلا بشهادة رجلين أو شهادة
~~رجل وامرأتين على رواية السير الكبير، ردة المرأة تثبت عند الزوج بخبر
~~الواحد باتفاق الروايات.
# قال شمس الأئمة الحلواني: والصحيح أن في المسألة روايتين على رواية السير
~~لا يثبت ردة المرأة عند الزوج ولا ردة الزوج عند المرأة إلا بشهادة رجلين
~~أو رجل وامرأتين وفي الذخيرة ثم فرق على رواية كتاب الاستحسان بينما إذا
~~أخبر عن ردتهما قبل النكاح فقال إذا قال للزوج: تزوجتها وهي مرتدة لا يسعه
~~أن يأخذ بقوله وإن كان عدلا وإذا أخبر عن ردتها بعد النكاح وسعه أن يصدقه
~~فيما قال ويتزوج بأختها، وأربع سواها وكذلك لو أن رجلا تزوج جارية رضيعة ثم
~~غاب عنها فأتاه رجل وأخبره أنها أمه أو بنته أو أخته أو رضيعة امرأته
~~الصغيرة فإن كان المخبر عدلا وسعه أن يصدقه ويتزوج بأختها وأربع سواها وإن
~~كان فاسقا يتحرى في ذلك قال في الهداية: لأن القاطع طارئ والإقدام الأول لا ms0528
~~يدل على إقدامه فلم يثبت المنازع. اعترض عليه بأنه إن قبل خبر الواحد في
~~إفساد النكاح بعد الصحة من هذا الوجه فوجه آخر فيه يوجب عدم القبول وأجيب
~~بأن ذلك إذا كان ثابتا بدليل موجب، ودليل ملك الزوج فيها في الحال ليس
~~بدليل موجب بل باستصحاب الحال، وخبر الواحد أقوى من استصحاب الحال.
# وأجيب بأنه إذا تضمن إبطال الملك الثابت قال شيخ الإسلام: رواية السير
~~تحتاج إلى الفرق بين الرضاع وبين الردة وإن لم يقل هكذا ولكنه قال: كنت
~~تزوجتها يوم تزوجتها وهي أختك من الرضاعة فإنه لا يسعه أن يتزوج أختها ولا
~~أربعا سواها إن كان المخبر عدلا وإذا غاب الرجل عن امرأته فأتاها مسلم عدل،
~~وأخبرها أن زوجها طلقها ثلاثا أو مات عنها فلها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر
~~وإن كان المخبر فاسقا يتحرى وفي الفتاوى الغياثية وكذلك إذا جاءها كتاب
~~بطلاق أو موت وغلب في ظنها ذلك وفي فتاوى أبي الليث إذا شهد شاهدان عند
~~المرأة بالطلاق فإن كان الزوج غائبا وسعها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر وإن كان
~~حاضرا ليس لها أن تمكن نفسها من زوجها وكذلك إن سمعته طلقها وجحد الزوج ذلك
~~وحلف فردها القاضي عليه لم يسعها المقام معه وينبغي لها أن تفتدي بمالها
~~وتهرب منه وإن لم تقدر على ذلك قتلته وإذا هربت منه لم يسعها أن تعتد
~~وتتزوج بزوج آخر قال شمس الأئمة السرخسي: ليس لها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر،
~~جواب القاضي أما فيما بينها وبين الله تعالى فلها أن تتزوج بعدما اعتدت اه.
# ثم إذا أخبرها عدل مسلم أنه مات زوجها كذا إنما تعتمد خبره إذا قال
~~عاينته ميتا وقال: شهدت جنازته أما إذا قال " أخبرني مخبر " لا يعتمد على
~~خبره، وإن أخبر واحد بموته ورجلان آخران أخبرا بحياته فإن كان الذي أخبرها
~~بموته قال عاينته ميتا وشاهدت جنازته يحل لها أن تتزوج وإن كان اللذان
~~أخبرا بحياته ذكرا أنهما رأياه حيا فقولهما أولى وفي السراجية إن كان عدلا
~~وفيه ms0529 لو شهد اثنان بموته وقتله وشهد آخران أنه حي فشهادة الموت أولى ولو أن
~~امرأة قالت لرجل: إن زوجي طلقني ثلاثا وانقضت عدتي فإن كانت عدلة وسعه أن
~~يتزوجها وإن كانت فاسقة تحرى وعمل بما وقعت تحريته عليه ولو أخبرها أن أصل
~~نكاحها فاسد، وأن زوجها أخوها من الرضاعة أو كان مرتدا فإنه لا يسعها أن
~~تقبل وتتزوج بزوج آخر وإن كان المخبر عدلا قال محمد: إنما هو بمنزلة رجل في
~~يده جارية يدعي إنها رقيقته وهي تقر بالملك فوجدها في يد رجل وقد علم
~~بحالها فأراد شراءها فسأله عنها فقال: الجارية جاريتي وقد كان الذي يدعي
~~الجارية كانت في يده كاذبا فيما ادعى من ملكها لا ينبغي لهذا الرجل أن
~~يشتريها منه وإن كان عدلا ولو قال كنت اشتريتها منه وسعه أن يشتريها منه
~~وكذلك
PageV08P228
# جارية في يد رجل يدعي أنها جاريته وهي صغيرة لا تعبر عن نفسها بجحود ولا
~~إقرار فكبرت فلقاها رجل وقد علم بذلك في بلد آخر فأراد أن يتزوجها فقالت له
~~أنا حرة الأصل ولم أكن أمة للذي كنت في يده فلهذا لا يسعه أن يتزوجها ولو
~~قالت: كنت أمة للذي كنت في يده فأعتقني وسعه أن يتزوجها إن كانت خالية وفي
~~الخانية إن كانت ثقة أو وقع في قلبه أنها صادقة لا بأس أن يتزوجها ولو أن
~~حرة تزوجت رجلا ثم أتت غيره وقالت: إن نكاحي الأول كان فاسدا أو الزوج على
~~غير الإسلام لا ينبغي لهذا الرجل أن يصدقها ولا أن يتزوجها ولو قالت: إن
~~زوجي طلقني بعد ذلك أو قالت ارتد عن الإسلام فبنت منه وسعه أن يصدقها، وأن
~~يتزوجها إذا كانت عدلة اه.
# قال: - رحمه الله - (وكره لرب الدين أخذ ثمن خمر باعها مسلم لا كافر)
~~يعني إذا كان لشخص مسلم دين على مسلم فباع الذي عليه الدين خمرا، وأخذ
~~ثمنها وقضى الدين لا يحل للمدين أن يأخذ ذلك بدينه وإن كان البائع كافرا
~~جاز له أن يأخذ والفرق أن البيع ms0530 في الوجه الأول باطل فلم يملك البائع الثمن
~~وهو باق على ملك المشتري فلا يحل له أن يأخذ مال الغير بغير رضاه، والبيع
~~في الوجه الثاني صحيح فملك البائع الثمن؛ لأن الخمر مال متقوم في حق الكافر 
~~فجاز له الأخذ بخلاف المسلم وفي النهاية عن محمد: هذا إذا كان القضاء
~~والاقتضاء بالرضا فإن كان بقضاء القاضي فقضى عليه بهذا الثمن ولم يعلم
~~القاضي بكونه ثمن خمر يطيب له ذلك بقضائه واستشكل الإمام الزيلعي حيث قال:
~~إنه مال الغير فكيف يطيب له بقضاء القاضي ومحمد لا يرى نفوذ قضاء القاضي
~~باطنا وإنما ينفذ عنده ظاهرا، ولو مات مسلم وترك ثمن خمر باعها لا يحل
~~لورثته أن يأخذوا ذلك؛ لأنه كالمغصوب قال في النهاية قال بعض مشايخنا كسب
~~المغنية كالمغصوب لم يحل لأحد أخذه قالوا وعلى هذا لو مات رجل وكسبه من ثمن
~~الباذق والظلم أو أخذ الرشوة تعود الورثة ولا يأخذون منه شيئا وهو الأولى
~~لهم ويردونه على أربابه إن عرفوهم، وإلا يتصدقوا به؛ لأن سبيل الكسب الخبيث
~~التصدق إذا تعذر الرد وظاهر هذا أن المعتبر اعتقاد البائع سواء باعه من
~~مسلم أو كافر فإن كان البائع مسلما لا يملك ذلك الثمن اشتراه منه مسلم أو
~~كافر وإن كان كافرا ملك الثمن سواء اشتراه منه مسلم أو كافر اه.
# فإن قيل: هذا ظاهر إذا باع الخمر المسلم للمسلم أو الكافر للكافر، وأما
~~إذا باع المسلم للكافر أو الكافر للمسلم فلم لم يقبل اعتقاد الكافر فنقول
~~بالجواز أو باعتقاد المسلم فنقول بعدم الجواز.
# قلنا الأصح ترجيح المحرم.
### | [احتكار قوت الآدميين والبهائم في بلد لم يضر بأهلها]
# قال: - رحمه الله -. (واحتكار قوت الآدميين والبهائم في بلد لم يضر
~~بأهلها) يعني يكره الاحتكار في بلد يضر بأهلها لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «الجالب مرزوق والمحتكر ملعون» ولأنه تعلق به حق العامة وفي الامتناع عن
~~البيع إبطال حقهم وتضييق الأمر عليهم فيكره هذا إذا كانت البلدة صغيرة يضر
~~ذلك بأهلها أما إذا كانت كبيرة فلا يكره؛ ms0531 لأنه حابس ملكه، وتخصيص الاحتكار
~~بالأقوات قول الإمام والثالث، وقال أبو يوسف: كل ما يضر العامة فهو احتكار،
~~بالأقوات كان أو ثيابا أو دراهم أو دنانير اعتبارا لحقيقة الضرر؛ لأنه هو
~~المؤثر في الكراهة، وهما اعتبرا الحبس المتعارف وهو الحاصل في الأقوات في
~~المدة فإذا قصرت لا يكون احتكارا لعدم الضرر، إذا طالت يكون مكروها ثم قيل
~~هو مقدر بأربعين ليلة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من احتكر طعاما
~~أربعين ليلة فهو بريء من الله والله بريء منه» وقيل بالشهر لأن ما دونه
~~قليل عاجل وهو وما فوقه كثير آجل ويقع التفاوت في المأثم بين أن يتربص
~~العسرة وبين أن يتربص القحط - والعياذ بالله - وقيل: المدة المذكورة
~~للمعاقبة في الدنيا، وأما الإثم فيحصل وإن قلت المدة فحاصله أن التجارة في
~~الطعام غير محمودة.
# وفي المحيط الاحتكار على وجوه: أحدها حرام وهو أن يشتري في المصر طعاما
~~ويمتنع عن بيعه عند الحاجة إليه ولو اشترى طعاما في غير المصر ونقله إلى
~~المصر وحبسه قال الإمام لا بأس به؛ لأن حق العامة إنما يتعلق بما جمع من
~~المصر أو جلب من فنائه، وقال الثاني: يكره، وقال محمد: كل بقعة يمتد منها
~~إلى المصر في العادة فهي بمنزلة فناء المصر يحرم الاحتكار منه وهذا في غاية
~~الاحتياط اه.
# قال: - رحمه الله - (لا غلة ضيعته وما جلبه من بلد آخر) يعني لا يكره
~~احتكار غلة أرضه وما جلبه من بلد آخر لأنه خالص حقه فلم يتعلق به حق العامة
~~فلا يكون احتكارا ألا ترى أن له أن لا يزرع ولا يجلب فكذا له أن لا يبيع
~~وهذا في المجلوب قول الإمام خاصة فإن حق العامة لا يتعلق بما جلب فصار كغلة
~~ضيعته والجامع تعلق حق العامة به وقدمنا قول محمد وقول أبي يوسف
PageV08P229
# عن المحيط اه.
# قال - رحمه الله -: (ولا يسعر السلطان إلا أن يتعدى أرباب الطعام عن
~~القيمة تعديا فاحشا) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تسعروا فإن الله هو
~~المسعر القابض الباسط الرازق» ولأن ms0532 الثمن حق البائع وكان إليه تقديره فلا
~~ينبغي للإمام أن يتعرض لحقه إلا إذا كان أرباب الطعام يحتكرون على المسلمين
~~ويتعدون في القيمة تعديا فاحشا وعجز السلطان عن منعه إلا بالتسعير بمشاورة
~~أهل الرأي والنظر فإذا فعل ذلك على رجل فتعدى وباع بثمن فوقه أجازه القاضي
~~وهذا لا يشكل على قول الإمام؛ لأنه لا يرى الحجر على الحر وكذا عندهما إلا
~~أن يكون الحجر على قوم بأعيانهم، وينبغي للقاضي وللسلطان أن لا يعجل بعقوبة
~~من باع فوق ما سعر بل يعظه ويزجره وإن رفع إليه ثانيا فعل به كذلك وهدده
~~وإن رفع إليه ثالثا حبسه وعزره حتى يمتنع عنه ويمتنع الضرر عن الناس وفي
~~العتابي: ولو باع شيئا بثمن زائد على ما قدره الإمام فليس على الإمام أن
~~ينقضه، والغبن الفاحش هو أن يبيعه بضعف قيمته وإذا امتنع أرباب الطعام عن
~~بيعه لا يبيعه القاضي أو السلطان عند الإمام وعندهما يبيع بناء على أنه لا
~~يرى الحجر على الحر البالغ العاقل وهما يريانه.
# امتنع المحتكر من بيع الطعام للإمام أن يبيعه عليه عندهم جميعا على مسألة
~~الحجر وقيل يبيع بالإجماع؛ لأنه اجتمع ضرر عام وضرر خاص فيقدم دفع الضرر
~~العام كما بينا في كتاب الحجر قال في المحيط قال بعض مشايخنا إذا امتنع
~~المحتكر عن بيع الطعام يبيعه الإمام عليه عندهم جميعا. اه.
# ومن باع منهم بما قدره الإمام صح لأنه غير مكره على البيع كذا في الهداية
~~وفي المحيط إن كان البائع يخاف إذا زاد في الثمن على ما قدره أو نقص في
~~البيع يضر به الإمام أو من يقوم مقامه لا يحل للمشتري ذلك؛ لأنه في معنى
~~المكره، والحيلة في ذلك أن يقول تبيعني بما تحب ولو اصطلح أهل بلدة على سعر
~~الخبز واللحم وشاع ذلك عندهم فاشترى منهم رجل خبزا بدرهم أو لحما بدرهم،
~~وأعطاه البائع ناقصا والمشتري لا يعرف ذلك كان له أن يرجع بالنقصان إذا
~~عرفه؛ لأن المعروف كالمشروط وإن كان من غير أهل تلك ms0533 البلد كان له أن يرجع
~~بالنقصان في الخبز دون اللحم؛ لأن سعر الخبز يظهر عادة في البلدان وسعر
~~اللحم لا يظهر إلا نادرا فيكون شارطا في الخبز مقدارا معينا دون اللحم ولو
~~خاف الإمام على أهل مصر الهلاك أخذ الطعام من المحتكرين وفرقه فإذا وجدوه
~~ردوا مثله وليس هذا من باب الحجر وإنما هو من باب دفع الضرر عنهم كما في
~~حال المخمصة ذكره في شرح المختار.
### | [بيع العصير من خمار]
# قال: - رحمه الله - (وجاز بيع العصير من خمار) لأن المعصية لا تقوم بعينه
~~بل بعد تغيره بخلاف بيع السلاح من أهل الفتنة؛ لأن المعصية تقوم بعينه
~~فيكون إعانة لهم وتسببا وقد نهينا عن التعاون على العدوان والمعصية ولأن
~~العصير يصلح للأشياء كلها جائزة شرعا فيكون الفساد إلى اختياره، وبيع
~~المكعب المفضض للرجال إذا علم أنه يشتريه ليلبسه يكره؛ لأنه إعانة له على
~~لبس الحرام ولو أن إسكافيا أمره إنسان أن يتخذ له خفا على زي المجوس أو
~~الفسقة، أو خياطا أمره إنسان أن يخيط له قميصا على زي الفساق يكره له أن
~~يفعل ذلك كذا في المحيط.
# قال: - رحمه الله - (وإجارة بيت ليتخذ بيت نار أو بيعة أو كنيسة أو يباع
~~فيه خمر بالسواد) يعني جاز إجارة البيت لكافر ليتخذ معبدا أو بيت نار
~~للمجوس أو يباع فيه خمر في السواد وهذا قول الإمام وقالا: يكره كل ذلك
~~لقوله تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان}
~~[المائدة: 2] وله أن الإجارة على منفعة البيت ولهذا تجب الأجرة بمجرد
~~التسليم ولا معصية فيه وإنما المعصية بفعل المستأجر وهو مختار فيه فقطع
~~نسبة ذلك إلى المؤجر وصار كبيع الجارية لمن لا يستبرئها أو يأتيها في دبرها
~~أو بيع الغلام ممن يلوط به والدليل عليه أنه لو أجره للسكنى جاز ولا بد فيه
~~من عبادته وإنما قيده بالسواد؛ لأنهم لا يمكنون من ذلك في الأمصار ولا
~~يمكنون من إظهار بيع الخمر والخنزير في الأمصار لظهور شعائر الإسلام فلا
~~يعارض بظهور ms0534 شعائر الكفر قالوا في هذا سواد الكوفة؛ لأن غالب أهلها أهل
~~ذمة، وأما في غيرها فيها شعائر الإسلام ظاهرة فلا يمكنون فيها في الأصح وفي
~~التتارخانية مسلم له امرأة من أهل الذمة ليس له أن يمنعها من شرب الخمر وله
~~أن يمنعها من إدخال الخمر بيته ولا يجبرها على الغسل من الجنابة وفي كتاب
~~الخراج لأبي يوسف المسلم يأمر جاريته الكتابية بالغسل من الجنابة ويجبرها
~~على ذلك قالوا: يجب أن تكون المرأة الكتابية على هذا القياس أيضا قال
~~القدوري في النصرانية تحت المسلم
PageV08P230
# لا تنصب في بيته صليبا وتصلي في بيته حيث شاءت ومن سأل من أهل الذمة
~~المسلم طريق البيعة لا ينبغي له أن يدله عليها اه.
### | [حمل خمر الذمي بأجر]
# قال: - رحمه الله تعالى - (وحمل خمر الذمي بأجر) يعني جاز ذلك وهذا عند
~~الإمام وقالا يكره لأنه - عليه الصلاة والسلام - «لعن في الخمر عشرة وعد
~~منها حاملها» وله أن الإجارة على الحمل وهو ليس بمعصية وإنما المعصية بفعل
~~فاعل مختار فصار كمن استأجره لعصر خمر العنب وقطفه، والحديث يحمل على الحمل
~~المقرون بقصد المعصية وعلى هذا الخلاف إذا أجر دابة ليحمل عليها الخمر أو
~~نفسه ليرعى له الخنازير فإنه يطيب له الأجر عنده وعندهما يكره وفي
~~التتارخانية: ولو أجر المسلم نفسه لذمي ليعمل في الكنيسة فلا بأس به وفي
~~الذخيرة إذا دخل يهودي الحمام هل يباح للخادم المسلم أن يخدمه قال: إن خدمه
~~طمعا في فلوسه فلا بأس به وإن خدمه تعظيما له ينظر إن فعل ذلك ليميل قلبه
~~إلى الإسلام فلا بأس به وإن فعله تعظيما له كره ذلك وعلى هذا إذا دخل ذمي
~~على مسلم فقام له طمعا في إسلامه فلا بأس به وإن قام له تعظيما له كره له
~~ذلك.
### | [بيع بناء بيوت مكة أو أراضيها]
# قال: - رحمه الله - (وبيع بناء بيوت مكة أو أراضيها) يعني يجوز ذلك أما
~~البناء فظاهر؛ لأنه ملك لبنائه ألا ترى أنه لو بنى في المستأجر أو الوقف
~~جاز البناء ms0535 وكان له ملكا له، وأما بيع أراضيها فالمذكور هنا قول أبي يوسف
~~ومحمد وهو إحدى الروايتين عن الإمام؛ لأن أراضيها مملوكة لأهلها لظهور
~~التصرف والاختصاص ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «هل ترك لنا عقيل من
~~رباع» الحديث فيه دليل على أن أراضيها تملك وتقبل الانتقال من ملك إلى ملك
~~وقد تعارف الناس ذلك من أول الإسلام إلى الآن من غير نكير وهو من أقوى
~~الحجج، وقال الإمام: لا يجوز بيع أراضيها لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إن الله حرم مكة وحرم بيع أراضيها وإجارتها» ولأنه وقف الخليل - عليه
~~الصلاة والسلام - ولأن الأراضي بمكة كانت تدعى في زمن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - والخليفتين من بعده بالسوائب من احتاج إليها سكنها ومن استغنى
~~عنها تركها قال الشارح ومن وضع عند بقال درهما يأخذ منه ما شاء كره له ذلك؛
~~لأنه إذا ملكه الدرهم فقد أقرضه إياه وقد شرط أن يأخذ منه من القبول وغيرها
~~ما شاء وله في ذلك نفع بقاء الدرهم وكفايته للحاجات ولو كان في يده لخرج من
~~ساعته ولم يبق فصار في معنى قرض جر نفعا وهو منهي عنه وينبغي أن يودعه عنده
~~ثم يأخذ منه شيئا فشيئا وإن ضاع فلا شيء عليه؛ لأن الوديعة أمانة اه.
# قال - رحمه الله -: (وتعشير المصحف ونقطه) يعني يجوز؛ لأن القراءة والآية
~~توقيفية ليس للرأي فيها مدخل فالتعشير حفظ الآيات، والنقط الإعراب فكانا
~~حسنين ولأن العجمي الذي لا يحفظ القرآن لا يقدر على القراءة إلا بالنقط
~~فكان حسنا وما روي عن ابن مسعود من قوله جردوا القرآن فذلك في زمانهم لأنهم
~~كانوا ينقلونه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - كما أنزل وعلى هذا لا بأس
~~بكتابة أسامي السور وعد الآي وإن كان محزبا فهو حسن وكم من شيء يختلف
~~باختلاف الزمان والمكان وفي العتابية: ويكره التعاشير وهو كتابة لعلامة عشر
~~منتهى عشر آيات اه.
# قال - رحمه الله - (وتحليته) يعني ويجوز تحلية المصحف لما فيه من تعظيمه
~~كما في نقش المسجد وزينته وقد تقدم في ms0536 بابه.
# قال: - رحمه الله - (ودخول ذمي مسجدا) يعني جاز إدخال الذمي جميع المساجد
~~عندنا وقال مالك: يكره في كل المساجد وقال الشافعي: يكره في المسجد الحرام
~~لقوله تعالى {إنما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام} [التوبة: 28]
~~ولأن الكافر لا يخلو عن النجاسة والجنابة فوجب تنزيه المسجد عنه ولنا أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «أنزل وفد ثقيف في المسجد وضرب لهم خيمة في المسجد
~~فقال الصحابة المشركون نجس فقال - عليه الصلاة والسلام - ليس على الأرض من
~~نجاستهم شيء وإنما نجاستهم على أنفسهم» والنجاسة المذكورة في الآية الخبث
~~في اعتقادهم؛ لأن كل خبيث رجس وهو النجس والمراد بالمنع في الآية منعهم عن
~~الطواف ولما أعلا الله كلمة الإسلام منعهم - صلى الله عليه وسلم - من
~~الدخول للطواف، والتعميم المذكور ههنا هو المذكور في الجامع الصغير وذكره
~~الكرخي في مختصره وذكر محمد في السير الكبير أنهم يمنعون من دخول المسجد
~~الحرام فإن قلت الدليل ليس بنص في المسألة؛ لأن المذكور دخول الذمي،
~~والدليل يفيد جواز دخول الذمي بالأولى فأفاد المطلوب وزيادة بالنص وظهر أن
~~قول المؤلف " ذمي " مثال وليس بقيد ولهذا عبر محمد في كتبه بلفظ الكافر
~~ليفيد العموم وفي الذخيرة إذا قال الكافر من أهل الحرب أو من أهل الذمة:
~~علمني القرآن فلا بأس بأن يعلمه ويفقهه في الدين قال القاضي علي السغدي
PageV08P231
# إلا أنه لا يمس المصحف فإن اغتسل ثم مسه فلا بأس به وعلم من هذه المسألة
~~أن المسلم الطاهر من الجنابة إذا اعتاد المرور في المسجد لينظر ما فيه من
~~العبادة أو قرآن أو ذكر أو ليذكره بالصلاة لا يأثم ولا يفسق وقولهم " معتاد
~~المرور يأثم ويفسق " محمول على ما إذا اعتاد ذلك من غير استحلال الدخول، أو
~~جعله طريقا من غير ضرورة والدليل على هذا التفصيل وصفه بالإثم والفسق اه.
# قال محمد - رحمه الله تعالى -: يكره الأكل والشرب في أواني المشركين قبل
~~الغسل ومع هذا لو أكل أو شرب فيها جاز إذا لم يعلم بنجاسة الأواني وإذا علم
~~حرم ذلك ms0537 عليه قبل الغسل، والصلاة في ثيابهم على هذا التفصيل ولا بأس بطعام
~~اليهود والنصارى من أهل الحرب ولا فرق بين أن يكونوا من بني إسرائيل أو من
~~نصارى العرب ولا بأس بطعام المجوس كلها إلا الذبيحة وفي التتمة يكره للمسلم
~~دخول البيعة والكنيسة؛ لأنها مجمع الشياطين. اه. .
# قال - رحمه الله -. (وعيادته) يعني تجوز عيادة الذمي المريض لما روي أن
~~«يهوديا مرض بجوار النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال قوموا بنا نعود جارنا
~~اليهودي فقاموا ودخل النبي - صلى الله عليه وسلم - وقعد عند رأسه، وقال له:
~~قل أشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله فنظر المريض إلى أبيه
~~فقال أجبه فنطق بالشهادة فقال - صلى الله عليه وسلم - الحمد لله الذي أنقذ
~~بي نسمة من النار» الحديث ولأن العيادة نوع من البر وهي من محاسن الإسلام
~~فلا بأس بها ويرد السلام على الذمي ولا يزده على قوله وعليك؛ لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يزده على ذلك ولا يبدؤه بالسلام؛ لأن فيه تعظيما له
~~فإن كان له إليه حاجة فلا بأس ببداءته، ولا يدعو له بالمغفرة ويدعو له
~~بالهدى ولو دعا له بطول العمر قيل: يجوز؛ لأن فيه نفعا للمسلمين بالجزية
~~وقيل: لا يجوز وعلى هذا الدعاء بالعافية، وهذا إذا كان من أهل الكتاب ولو
~~كان مجوسيا لا يعوده؛ لأنه أبعد عن الإسلام وقيل: يعوده لأن فيه إظهار
~~محاسن الإسلام وترغيبه فيه واختلفوا في عيادة الفاسق والأصح أنه لا بأس به؛
~~لأنه مسلم والعيادة في حق المسلمين وإذا مات الكافر قيل لوالده أو لقريبه
~~في تعزيته " أخلف الله عليك خيرا منه، وأصلحك ورزقك ولدا مسلما "؛ لأن
~~الجزية تطهر، ويقول في تعزية المسلم: أعظم الله أجرك، وأحسن عزاءك ورحم
~~ميتك، وأكثر عددك وفي النوازل: ولا بأس بأن يصل الرجل المسلم المشرك قريبا
~~كان أو بعيدا محاربا كان أو ذميا، وأراد بالمحارب المستأمن فأما إذا كان
~~غير مستأمن فلا ينبغي له أن يصله بشيء وفي الذخيرة إذا كان حربيا في دار
~~الحرب ms0538 وكان الحال حال صلح فلا بأس بأن يصله واختلفوا هل يكره لنا أن نقبل
~~هدية المشرك أو لا نقبل، ذكر فيه قولان وفي فتاوى أهل سمرقند: مسلم دعاه
~~نصراني إلى داره ضيفا حل له أن يذهب معه وفي النوازل المجوسي أو النصراني
~~إذا دعا رجلا إلى طعام تكره الإجابة وإن قال اشتريت اللحم من السوق فإن كان
~~الداعي يهوديا فلا بأس.
### | [خصي البهائم]
# قال - رحمه الله - (وخصي البهائم) يعني يجوز لأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «ضحى بكبشين أملحين موجوءين» والموجوء هو الخصي ولأن لحمه يطيب به، ويترك
~~النكاح فكان حسنا ولك أن تقول الدليل لا يفيد جواز الفعل وإنما يفيد جواز
~~التضحية به ولا يلزم من جواز التضحية جواز الفعل.
# والجواب أن البهائم كانت تكثر في زمنه - صلى الله عليه وسلم - فتكوى
~~بالنار لأجل المنفعة للمالك فكذا يجوز هذا الفعل لتعود المنفعة للمالك وفي
~~الصحاح جمع خصي هو خصا بكسر الخاء والرجل خصي وخصية اه.
# قال العيني والخصيان بضم الخاء جمع خصي وفي المحيط أن الأصل إيصال الألم
~~إلى الحيوان لمصلحة تعود إلى الحيوان يجوز ولا بأس بكي البهائم للعلامة
~~ويكره كسب الخصي من بني آدم، وقتل النملة قيل لا بأس به مطلقا وقيل إن بدأت
~~بالأذى فلا بأس به وإن لم تبتدئ يكره وهو المختار ويكره إلقاؤها في الماء
~~وقتل القملة يجوز بكل حال.
# قرية فيها كلاب كثيرة ولأهل القرية منها ضرر يؤمر أرباب الكلاب بأن
~~يقتلوا كلابهم؛ لأن دفع الضرر واجب وإن أبوا ألزمهم القاضي ولا ينبغي أن
~~يتخذ في بيته كلبا إلا كلب الحراسة.
# الهرة إذا كانت مؤذية يذبحها بالسكين ويكره ضربها وفرك أذنها. اه.
# وأطلق المؤلف في البهائم فشمل الخيل وفي الخانية ويكره خصي الفرس وذكر
~~شمس الأئمة في شرحه أن خصي الفرس حرام اه.
# وفي الخانية لا بأس بثقب أذن الطفل اه.
# وفي النوازل يقلم الظفر يوم الجمعة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~قلم أظافيره يوم الجمعة أعاذه الله من البلاء إلى الجمعة الأخرى» وزيادة
~~ثلاثة ms0539 أيام ولو قلم أظافيره أو جز شعره يجب
PageV08P232
# أن يدفن وإن رماه فلا بأس به وإن رماه في الكنيف أو المغتسل فهو مكروه
~~وفي الفتاوى العتابية يدفن أربعة الظفر والشعر وخرقة الحيض والدم وينبغي
~~للرجل أن يأخذ من شاربه حتى يوازي الطرف العليا من الشفة ويصير مثل الحاجب
~~وهذا كله إذا لم يكن في دار الحرب فإن كان في دار الحرب يندب تطويل الأظفار
~~ويندب تطويل الشعر ليكون أهيب في عين العدو وفي التتمة حلق شعر صدره وظهره
~~فيه ترك الأدب وفي الملتقط يقبض على لحيته فإن زاد على قبضة جزه ولا بأس
~~إذا طالت لحيته أن يأخذ من أطرافها وفي المضمرات: ولا بأس بأن يأخذ
~~الحاجبين وشعر وجهه ما لم يشبه المخنث وفي الذخيرة ولا بأس للرجل أن يحلق
~~وسط رأسه ويرسل شعره من غير أن يفتله فإن فتله فهو مكروه لأنه يشبه بعض
~~الكفرة وإذا حلقت المرأة شعر رأسها فإن كان لوجع أصابها فلا بأس به وإن
~~حلقت تشبه الرجال فهو مكروه وإذا وصلت شعرها بشعر غيرها فهو مكروه واختلفوا
~~في جواز الصلاة منها في هذه، والمختار أنه يجوز وإن لم يكن للعبد شعر في
~~لحيته فلا بأس للتجار أن يشعروا على جبهته؛ لأنه يوجب زيادة في القيمة وفي
~~جامع الجوامع حلق العانة بيده وإن حلق الحجام جاز إذا غض بصره ويجوز للمرأة
~~أن تلقي الأذى عن وجهها اه.
# وفي النوادر: امرأة حامل اعترض الولد في بطنها ولا يمكن إلا بقطعه أرباعا
~~ولو لم يفعل ذلك يخاف على أمه من الموت فإن كان الولد ميتا في البطن فلا
~~بأس به وإن كان حيا لا يجوز؛ لأن إحياء نفس بقتل نفس أخرى لم يرد في الشرع.
# امرأة حامل ماتت فاضطرب الولد في بطنها فإن كان أكبر رأيه أنه حي يشق
~~بطنها؛ لأن ذلك تسبب في إحياء نفس محترمة بترك تعظيم الميت فالإحياء أولى
~~ويشق بطنها من الجانب الأيسر ولو لم يشق بطنها حتى دفنت ورئيت في المنام
~~أنها قالت: ms0540 ولدت لا ينبش القبر؛ لأن الظاهر أنها ولدت ولدا ميتا.
# امرأة عالجت في إسقاط ولدها لا تأثم ما لم يستبن شيء من خلقه.
# وعن محمد رجل ابتلع درة أو دنانير لآخر فمات المبتلع ولم يترك مالا فعليه 
~~القيمة ولا يشق بطنه؛ لأنه لا يجوز إبطال حرمة الميت لأجل الأموال ولا كذلك
~~المسألة المتقدمة ونقل الجرجاني شق بطنه للحال؛ لأن حق الآدمي مقدم على حق
~~الله تعالى إن كان حرمة الميت حقا لله تعالى وإن كان حق الميت فحق الآدمي
~~الحي مقدم على حق الميت لاحتياج الحي إلى حقه.
# نعامة ابتلعت لؤلؤة للغير أو دخل قرن شاة في قدر الباقلاني وتعذر إخراجه
~~ينظر إلى أيهما أكثر قيمة فيقدم على غيره ولذا لو دخلت دابة في دار ولا
~~يمكن إخراجها إلا بهدم الدار ينظر إلى أيهما أكثر قيمة فيقدم على غيره
~~فيهدم الآخر أو تذبح ولا بأس بإلقاء النيلق في الشمس لتموت الديدان التي
~~فيه؛ لأن فيه منفعة الناس قال محمد في السير الكبير لا بأس بالتداوي بالعظم
~~إذا كان عظم شاة أو بقر أو بعير أو فرس أو غيره من الدواب إلا عظم الخنزير
~~والآدمي فإنه لا يمكن التداوي بهما ولا فرق فيما يجوز بين أن تكون ذكيا أو
~~ميتا رطبا أو يابسا.
# وفي الذخيرة رجل سقط سنه فأخذ سن الكلب فوضعه في موضع سنه فثبتت لا يجوز
~~ولا يقطع ولو أعاد سنه ثانيا وثبت قال: ينظر إن كان يمكن قلع سن الكلب بغير
~~ضرر يقلع وإن كان لا يمكن إلا بضرر لا يقلع وفي التتمة يتخذ الدواء من
~~الضفدع ولو أكلت المرأة شيئا لسمن نفسها لزوجها لا بأس به وفي النوازل مرض
~~الرجل فقال له الطبيب: أخرج الدم فلم يخرجه حتى مات لا يكون مأجورا ولو ترك
~~الدواء حتى مات لا يأثم وفي الخلاصة صام وهو غير قادر على الصيام حتى مات
~~أثم وفي الخانية جامع ولم يأكل وهو قادر على الأكل كان آثما فرض عليه أن
~~يأكل مقدار قوته. ms0541
# التداوي بالخمر إذا أخبره طبيب حاذق أن الشفاء فيه جاز فصار حلالا وخرج
~~عن قوله - صلى الله عليه وسلم - «لم يجعل الله شفاء أمتي فيما حرم عليهم»
~~لأنه صار كالمضطر وفي النوازل رجل أدخل المرارة في أصابعه للتداوي قال أبو
~~حنيفة يكره وقال أبو يوسف يجوز والفقيه أبو الليث اختار قول أبي يوسف، وفي
~~الخانية وعلى هذا الخلاف شرب بول ما يؤكل لحمه للتداوي وفي النوازل العجين
~~إذا وضع على الجرح للتداوي وعرف أن التداوي به لا بأس به وفي السراجية
~~وتعليق الحجاب لا بأس به وينزعه عند الخلاء والقربان وأفتى بعضهم بأن هذا
~~فعل العوام والجهال.
# الاكتحال في يوم عاشوراء لا بأس به، ضرب الدفاف على الأبواب أيام النيروز
~~لا يحل بل هو مكروه وفي الغياثية الحجامة بعد نصف الشهر حسن نافع جدا ويكره
~~قبل نصف الشهر وفي فتاوى أهل سمرقند إذا عزل الرجل عن امرأته
PageV08P233
# بغير رضاها في هذا الزمن لخوف سوء الولد لا بأس به.
### | [إنزاء الحمير على الخيل]
# قال - رحمه الله - (وإنزاء الحمير على الخيل) لأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- «ركب البغل واقتناه» ولو حرم لما فعل ولأن فيه فتح بابه وما ورد فيه من
~~النهي كان لأجل تكثير الخيل ولا يخفى أن الدليل لا يفيد المدعى لأن غايته
~~أن يفيد جواز الركوب ولا يلزم منه جواز الإنزاء والجواب لما كان هذا الفعل
~~في زمنه ظاهرا والظاهر أنه بلغه ولم ينه عنه دل على الجواز.
# قال: - رحمه الله - (وقبول هدية العبد التاجر وإجابة دعوته واستعارة
~~دابته وكره كسوته الثوب وهديته النقدين) يعني يجوز قبول هديته إلى آخر ما
~~ذكر ويكره كسوته الثوب وهديته النقدين وهذا هو الاستحسان والقياس أن لا
~~يجوز الكل؛ لأنه تبرع والعبد ليس من أهله لكن جوز ما ذكر لتعامل الناس به
~~«وقبوله - صلى الله عليه وسلم - هدية سلمان الفارسي قبل عتقه» «وقبل هدية
~~بريرة وقال هو لها صدقة ولنا هدية» لا يقال هذا الحكم قد علم مما ذكر في
~~كتاب المأذون لأنا نقول: ms0542 هو كذلك لكن ذكر هنا بطريق الاستطراد لأن هذا محل
~~بيان ما يجوز وما يكره، ويكره للمقرض أن يقبل هدية من أقرضه إذا كانت
~~مشروطة في القرض أو يعلم إنما أهداها لأجل القرض ولو لم يكن مشروطا ولم
~~يعلم أنه لأجل الدين لم يكره، وأما هدايا الأمراء في زماننا قال الشيخ محمد
~~بن الفضل: ترد على أربابها وقال الإمام أبو بكر محمد بن حامد توضع في بيت
~~المال، وذكر محمد بن الفضل أن المذهب وضعها في بيت المال لكن تركت ذلك خوفا
~~أن يصرفها الأمراء إلى شهوات ولهوات وكان الشيخ أبو القاسم الحكيم يقبل
~~هدية السلطان ويأخذها فقيل له أيحل أن نقبل هديته قال: إن خلطتها بدراهم
~~أخر فلا بأس به وإن كان غير المغصوب من غير خلط لم يجز وفي النوازل إذا
~~ناول لقمة من الطعام لغيره يعتبر في ذلك تعامل الناس فإن علم أن رب الطعام
~~يرضى بذلك حل وإن علم أنه لا يرضى بذلك حرم وفي الخلاصة لو ناول الخادم
~~الذي على رأس المائدة جاز، وأما رفع الطعام من بيته لمكان آخر فلا يحل إلا
~~أن يأذن له صاحب الطعام في ذلك ويستحب للضيف أن يجلس حيث يجلس ويرضى بما
~~قدم له، وأن لا يقوم إلا بإذن صاحب البيت، وأن يدعو له إذا خرج من بيته،
~~ولا يكثر صاحب المنزل السكوت عن الأضياف، ويستحب أن يخدم الضيف بنفسه لما
~~روي عن قصة إبراهيم - عليه السلام - وفي الخانية لأب الصغير أن يهدي لمعلمه
~~شيئا في الأعياد، ويستحب أن يأكل ما سقط من المائدة.
# قال - رحمه الله - (واستخدام الخصي) أي يكره استخدامه؛ لأن فيه تحريض
~~الناس على الخصي وهو مثلة وحرام وقد نهى عنه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقدمنا شيئا من أحكامه في الكلام على خصي البهائم.
### | [والدعاء بمعقد العز من عرشك]
# قال - رحمه الله - (والدعاء بمعقد العز من عرشك) وفيها عبارتان بمعقد
~~وبمقعد فالأولى من العقد والثانية من العقود تعالى الله عن ذلك علوا كبيرا
~~فإنه يوهم ms0543 أن عزه متعلق بالعرش والعرش حادث وما تعلق به يكون حادثا ضرورة
~~والله سبحانه وتعالى عال عن صفات الحدوث بل عزه قديم، وأورد عليه بعض
~~المتأخرين أن حدوث تعلق صفته تعالى بشيء حادث لا يوجب حدوث تلك الصفة لعدم
~~توقفها على ذلك التعلق فإن صفة العز ثابتة لها أزلا وأبدا، وعدم تعلقه
~~بالعرش الحادث قبل خلعه لا يستلزم انتفاء عزه ولا نقصانا فيه كما أن تعلق
~~كمال قدرته في هذا العالم العجيب الصنع قبل خلقه لا يوجب عدم قدرته أو نقصا
~~فيه وبالجملة التعلقات الحادثة بظاهر الصفات لا مبادي لها ولك أن تجيب عن
~~ذلك بأن مشايخنا إنما هربوا عنه ليس إلا لإيهام مطلق تعلق عزه بالمحدث، إذ
~~قد تقرر في أصول الدين أن ظهور المحدثات كلها وبروزها من العدم إلى دائرة
~~الوجود بحسب تعلق إرادة الله وقدرته بذلك والحدوث إنما هو في التعلقات دون
~~أصل الصفات وإنما مرادهم بما هربوا عنه إيهام تعلق عز الله تعالى بالمحدث
~~تعلقا خاصا وهو أن يكون ذلك المحدث مبتدأ أو منشأ لعزة الله تعالى كما يوهم
~~كلمة " من " في عرشه ولا شك أن التعلق بالمحدث على الوجه الخاص المذكور غير
~~متصور في عزة الله تعالى ولا في صفة من صفات الله تعالى أصلا قال أبو يوسف
~~لا بأس أن يقول ذلك في دعائه وبه أخذ الفقيه أبو الليث؛ لأنه ورد أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - «كان يقول أسألك بمقعد العز من عرشك» والاحتياط
~~الامتناع عن ذلك لكونه خبر واحد مخالف للقطعي.
# رجل ذكر الله في مجلس الفسق، وأراد بذلك أن يشتغل بالتسبيح عما هم فيه
~~فهو أحسن، وأفضل.
# وفي الخلاصة ويثاب كمن سبح الله تعالى في السوق، وأراد بذلك أن
PageV08P234
# الناس يشتغلون بأمر الدنيا وهو يشتغل بالتسبيح ولو فتح التاجر السلعة
~~فصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - وأراد بذلك إعلام المشتري جودة ثوبه
~~فذلك مكروه بخلاف العالم إذا قال في علمه صلوا على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أو قال قارئ القوم كبروا ms0544 حيث يثاب وفي الخلاصة الفقيه هل يصلي صلاة
~~التسبيح؟ قال: ذلك طاعة العامة، قيل له: فلان الفقيه يصليها قال هو عندي من
~~العامة وفي الغياثية وردت الأخبار بتفضيل بعض السور والآيات على بعض كآية
~~الكرسي ونحوها واختلفوا في معنى الأفضل قال بعض: إن ثواب قراءتها أفضل وقيل
~~بأنها للقلب أيقظ وهذا أقرب إلى الصواب والأفضل أن لا يفضل بعض القرآن على
~~بعض، كره بعض المشايخ التصدق على الذي يقرأ القرآن في الأسواق زجرا له،
~~والتسبيح والتهليل من الذي يسأل في الأسواق نظير القرآن ويكره التصدق على
~~الذي يسأل الناس في المساجد زجرا له ويكره أن يقرأ القرآن في المخرج
~~والمغتسل والحمام وموضع النجاسات وفي المسلخ والمذبح إلا حرفا.
# وفي النوازل: قراءة القرآن عند المقابر إذا أخفاها لا يكره وإن جهر بها
~~يكره والشيخ محمد بن إبراهيم قال لا بأس أن يقرأ سورة الملك على المقابر
~~سواء أخفاها أو جهر بها أما غيرها فلا يقرؤها لورود الآثار بسورة الملك وعن
~~أبي بكر بن أبي سعيد يستحب زيارة القبر وقراءة سورة الإخلاص سبع مرات فإن
~~كان الميت غير مغفور له غفر له وإن كان مغفورا له غفر لهذا القارئ ووهبت
~~ذنوبه للميت وفي التتارخانية: رجل مات فأجلس وارثه رجلا على قبره يقرأ
~~القرآن قال بعضهم يكره والمختار أنه لا يكره والأشبه أنه ينتفع الميت وفي
~~الخانية أن قراءة القرآن عند القبور إن نوى أن يؤانسهم بصوته يقرأ وإن لم
~~يقصد ذلك فالله سبحانه وتعالى يسمع القرآن حيث كان قوم يقرءون القرآن في
~~المصاحف، أو رجل دخل عليه واحد فقام له فإن كان عالما أو أباه أو أستاذه
~~الذي علمه القرآن جاز أن يقوم له وغير ذلك لا يجوز وفي فتاوى أهواز لا بأس
~~بأن يقرأ القرآن إذا وضع جنبه على الأرض وينبغي أن يضم رجليه عند القراءة،
~~وأن يخرج رأسه إذا غطى رأسه باللحاف وإذا قرأ آية أو سورة فعليه أن يستعيذ
~~بالله، وأن يتبع ذلك بالبسملة قبل القراءة.
# وفي فتاوى أهل ms0545 سمرقند إذا كان يقرأ القرآن فسمع المؤذن أنه يرد عليه
~~بقلبه وعن محمد أنه يمضي إلى قراءته ولا يلتفت إليه وفي التتمة سأل الخجندي
~~عن إمام يقرأ مع جماعة كل غداة بعد فراغ صلاته جاهرا آية الكرسي وشهد الله
~~وآخر سورة البقرة هل يجوز ذلك قال: يجوز والأفضل الإخفاء قال السغناقي ابن
~~الحنفية قال الدعاء أربعة دعاء رغبة، ودعاء رهبة، ودعاء تضرع، ودعاء خفية
~~ففي دعاء الرغبة يجعل بطون كفيه إلى السماء وفي دعاء الرهبة يجعل ظهورها
~~إلى وجهه كالمستغيث من الشيء وفي دعاء التضرع يعقد الخنصر والبنصر ويحلق
~~الإبهام والوسطى ويشير بالسبابة وفي دعاء الخفية يفعل ما يفعل المرء في
~~نفسه وفي التتمة لا يقول الرجل: أستغفر الله، وأتوب إليه ولكن يقول: أستغفر
~~الله وأسأله التوبة قال أبو جعفر الطحاوي لا بأس به وفي الفتاوى الغياثية
~~وما جاء في الحديث «اتقوا دعوة المظلوم وإن كان كافرا» والمراد والله أعلم
~~كافر النعمة لا كافر الديانة قال الصدر الشهيد وهو الصحيح وفيها قال أبو
~~نصر الدبوسي: وعليه الفتوى ولو أراد أن يصلي ويقرأ القرآن وخاف أن يدخل
~~عليه الرياء لا يترك الصلاة والقراءة لأجل ذلك وكذا في جميع الفرائض وفي
~~التتارخانية وإذا سال الدم من الأنف فكتب الفاتحة بالدم على الفم والوجه
~~جاز للاستشفاء والمعالجة ولو أراد أن يكتب ذلك بالبول لم ينقل ذلك عن
~~المتقدمين وقيل لا بأس به إذا علم به الشفاء.
# قال: - رحمه الله - (وبحق فلان) يعني لا يجوز أن يقول بحق فلان عليك وكذا
~~بحق أنبيائك، وأوليائك ورسلك والبيت والمشعر الحرام لأنه لا حق للمخلوق على
~~الخالق وإنما يخص برحمته من يشاء من غير وجوب عليه ولو قال رجل لغيره: بحق
~~الله أو بالله افعل كذا لا يجب عليه أن يأتي بذلك شرعا ويستحب أن يأتي بذلك
~~وفي التتارخانية وجاء في الآثار ما يدل على جواز ذلك.
### | [واللعب بالشطرنج والنرد]
# قال - رحمه الله - (واللعب بالشطرنج والنرد وكل لهو) يعني لا يجوز ذلك
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل ms0546 لعب ابن آدم حرام إلا ثلاثا ملاعبة
~~الرجل أهله وتأديبه لفرسه ومناضلته لقوسه» وأباح الشافعي الشطرنج من غير
~~قمار ولا إخلال بالواجبات؛ لأنه يذكي الأفهام، والحجة عليه ما روينا،
~~والأحاديث الواردة في ذلك هي كثيرة شهيرة فتركنا ذكرها لشهرتها وفي المحيط
~~ويكره اللعب بالشطرنج.
PageV08P235
# والنرد والأربعة عشر؛ لأنها لعب اليهود ويكره استماع صوت اللهو والضرب به
~~والواجب على الإنسان أن يجتهد ما أمكن حتى لا يسمع ولا بأس بضرب الدف في
~~العرس وسئل أبو يوسف عن الدف في غير العرس بأن تضرب المرأة في غير فسق
~~للصبي قال لا بأس بذلك وفي الذخيرة لا بأس بالغناء في الأعياد وفي السراجية
~~وقراءة الأشعار إذا لم يكن فيه ذكر الفسق والغلام لا يكره. وفي الكافي
~~مستأجر الدار إذا ظهر منه الفسق بأن يجمع الناس على شرب الخمر يمنع فإذا لم
~~يمتنع يخرج ولم ير الإمام - رحمه الله - بالسلام عليه بأسا ليشغله عما هو
~~فيه وكره أبو يوسف السلام تحقيرا له اه.
# رجل يدعوه الأمير فيسأله عن أشياء فيتكلم بما يوافق الحق يناله منه
~~المكروه لا ينبغي له أن يتكلم إلا بالحق إلا أن يخاف القتل أو إتلاف عضو،
~~وأن يأخذ ماله ولو مر على قوم وفيهم أهل الذمة أو كافر قال بعضهم: يقول:
~~السلام على من اتبع الهدى والصحيح أنه يقول السلام عليكم وينوي المسلمين في
~~قلبه وفي التتارخانية إذا استقبل المسلم أخاه فسلم عليه يخرج من ذنوبه كيوم
~~ولدته أمه وفي النوازل إذا أتى بيت غيره لا يدخل حتى يؤذن له فإن أذن له
~~يدخل ويسلم عليه ورد السلام واجب واختلفوا في أيهما أفضل البادئ أو الراد
~~الراد أكثر أجرا والأفضل أن يأتي بالواو بأن يقول: وعليكم السلام ورحمة
~~الله وبركاته وفي فتاوى أهواز السلام سنة على الراكب للراجل في طريق عام أو
~~مفازة فإذا التقيا فأفضلهما الأسبق بالسلام فإذا التقى الرجل بالمرأة يبدأ
~~الرجل بالسلام وإن بدأت فيرد عليها السلام إن كانت عجوزا فبلسانه وإن كانت
~~شابة فبالإشارة قال الفقيه ms0547 أبو الليث: إذا دخل الفقيه على غيره ولم يسلم
~~أثموا وفي الغياثية يكره السلام بالسبابة والسنة أن يسلم عليهم بلفظ الجمع
~~ولو كان المسلم عليه واحدا واختلفوا في السلام على الصبيان قال بعضهم: لا
~~يسلم - وهو قول الحسن، وقال بعضهم: يسلم وهو الأفضل وبه أخذ الفقيه أبو
~~الليث وإذا رد واحد من القوم السلام سقط عن الباقين وفي الصيرفية دخل على
~~زوجته لا يسلم عليها بل هي تسلم عليه فإن لم يكن في البيت أحد فيقول السلام
~~علينا وعلى عباد الله الصالحين ولو مر على المقابر يقول: السلام عليكم أنتم
~~لنا سلف ونحن لكم تبع اه.
# وفي الخانية ويكره أن يسلم على من هو في الخلاء ولا يرد عليه السلام وكذا
~~الآكل والقارئ والمشتغل بالعلم وكذا في الحمام إن كان مكشوف العورة وقال
~~البقالي: إذا قال لآخر: أقرئ فلانا عني السلام يجب عليه أن يفعل.
# تشميت العاطس إذا كان خارج الصلاة السنة في حق العاطس أن يقول الحمد لله
~~رب العالمين أو على كل حال، ولمن حضر أن يقول: يرحمك الله فيرد عليه العاطس
~~فيقول يغفر الله لك أو يهديك وإذا عطست المرأة فلا بأس بتشميتها إلا أن
~~تكون شابة وإذا عطس الرجل فشمتته المرأة فإن كانت عجوزا يرد عليها وإن كانت
~~شابة يرد في قلبه والجواب في هذا كالجواب في السلام.
# قال: - رحمه الله - (وجعل الراية في عنق العبد) أي لا يجوز لك قال الشارح
~~وصورته أن يجعل في عنقه طوقا مسمرا بمسمار عظيم يمنعه أن يحول رأسه وهو
~~معتاد بين الظلمة وهو حرام؛ لأن عقوبة الكافر تحرم كالإحراق بالنار وقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: «كل محدث بدعة وكل بدعة ضلالة وكل ضلالة في النار»
~~اه.
# قال في العيون رجل اغتاب أهل قرية لم تكن غيبة حتى يسمي قوما بأعيانهم
~~وفي فتاوى أهل سمرقند ذكر مساوئ أخيه المسلم على وجه الاهتمام به ليس بغيبة
~~وعلى وجه النقص يكون غيبة وإذا كان الرجل يصلي ويؤذي الناس بيده ولسانه لا
~~غيبة في ms0548 ذكر ما فيه وإذا أعلم السلطان ليزجره فلا إثم عليه واختلف أصحابنا
~~في معنى قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا حسد إلا في اثنتين رجل آتاه الله
~~تعالى مالا فهو ينفقه في طاعة الله ورجل آتاه الله علما فهو يعلم الناس
~~ويقضي به» قال شيخ الإسلام ظاهر الحديث إباحة الحسد في هذين الأمرين لأنه
~~استثناء من المحرم فيكون مباحا وقال غيره: الحسد حرام في هذين كما هو حرام
~~في غيرهما وإنما معنى الحديث لو كان الحسد جائزا لجاز في هذين الأمرين
~~ومعنى الحسد المذموم أن يرى على غيره نعمة فيتمنى زوال تلك النعمة عن ذلك
~~الغير وتمنى ذلك لنفسه أما لو تمنى لنفسه مثلها لا يكون حسدا بل يسمى غبطة
~~اه.
# وفي النهاية الراية علامة أنه آبق ولا بأس به في زماننا لغلبة الإباق
~~خصوصا في الهنود وكان في زمانهم مكروها لقلة الإباق. اه.
# وفي السراجية ويكره أن يغل يديه ولو كان الرجل يقوم ويوزع المظالم من
~~الإمام بالعدل والإنصاف كان مأجورا وإن خاف الرجل
PageV08P236
# على نفسه لا بأس به قال - رحمه الله - (وحل قيده) يعني جاز قيد العبد
~~احترازا من الإباق والتمرد وهو سنة المسلمين في الفساق.
# قال - رحمه الله - (والحقنة) يعني تجوز للتداوي وجاز أن يظهر إلى ذلك
~~الموضع للضرورة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لكل داء دواء وإذا أصبت دواء
~~لداء برئ بإذن الله تعالى» رواه مسلم، وأحمد وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«لكل داء دواء إلا الهرم فإنه لا دواء له» رواه الترمذي وصححه ومن الناس من
~~كره التداوي لما روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «يدخل
~~من أمتي سبعون ألفا الجنة بغير حساب وهم الذين لا يسترقون ولا يتطيرون ولا
~~يكتوون وعلى ربهم يتوكلون» رواه البخاري ولنا ما قدمنا من الأحاديث ولا
~~جناح على من يتداوى إذا كان يعتقد أن الشافي هو الله تعالى وما ورد من
~~النهي عن الدواء إذا كان يعتقد أن الشفاء من الدواء وهو محل الكراهة قال
~~الشارح ms0549 ونحن نقول لا يجوز لمثل هذا التداوي ولا فرق بين الرجل والمرأة
~~وإنما يجوز التداوي بالأشياء الطاهرة ولا يجوز بالنجس كالخمر وغيره كما
~~قدمنا والتداوي لا يمنع التوكل ولا بأس بالرقى؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام
~~- كان يفعله وما روي من النهي كان محمولا على رقى الجاهلية؛ لأنهم كانوا
~~يرقون بألفاظ كفر وما رواه ابن مسعود أنه - عليه الصلاة والسلام - قال
~~الرقى والتمائم والتولة شرك محمول على ما ذكرنا قال الأصمعي التولة ضرب من
~~السحر يحبب المرأة إلى زوجها وعن عائشة - رضي الله تعالى عنها - «كان النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - إذا مرض أحد من أهله نفث عليه بالمعوذتين فلما مرض
~~- صلى الله عليه وسلم - المرض الذي مات فيه جعلت أنفث عليه، وأمس جسده
~~بيده؛ لأنه أبرك من يدي» .
### | [رزق القاضي من بيت المال]
# قال: - رحمه الله - (ورزق القاضي) يعني وحل رزق القاضي من بيت المال لأن
~~بيت المال أعد لمصالح المسلمين ورزق القاضي منهم؛ لأنه حبس نفسه لنفع
~~المسلمين «وفرض النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي لما بعثه إلى اليمن»
~~وكذا الخلفاء من بعده هذا إذا كان بيت المال جمع من حل فإن جمع من حرام
~~وباطل لم يحل؛ لأنه مال الغير يجب رده على أربابه ثم إذا كان القاضي محتاجا
~~فله أن يأخذ ليتوصل إلى إقامة حقوق المسلمين؛ لأنه لو اشتغل بالكسب لما
~~تفرغ لذلك وإن كان غنيا فله أن يأخذ أيضا وهو الأصح لما ذكرنا من العلة
~~ونظرا لمن يأتي بعده من المحتاجين ولأن رزق القاضي إذا قطع في زمان يقطع
~~الولادة بعد ذلك لمن يتولى بعده هذا إذا أعطوه من غير شرط فلو أعطاه بالشرط
~~كان معاقدة وإجارة لا يحل أخذه لأن القضاء طاعة فلا يجوز أخذ الأجر عليه
~~كسائر الطاعات اه.
# ولك أن تقول: يجوز أخذ الأجرة عليه كما قالوا الفتوى على جواز أخذ أجرة
~~على تعليم القرآن وغيره كما تقدم في كتاب الإجارة ولا يقال هذا مكرر مع قول
~~المؤلف: وكفاية القضاة في باب الجزية؛ ms0550 لأنا نقول ذلك باعتبار ما يجوز
~~للإمام دفعه وهذا باعتبار ما يجوز للقاضي تناوله فلا تكرار قال الشارح:
~~وتسميته رزقا يدل على أنه يأخذ منه مقدار كفايته وعيلته وليس له أن يأخذ
~~أزيد من ذلك وقد جرى الرسم بالإعطاء في أول السنة؛ لأن الخراج كان يؤخذ في
~~أول السنة وهو يعطى منه وفي زماننا يؤخذ الخراج في آخر السنة والمأخوذ عن
~~السنة الماضية في الصحيح وعليه الفتوى ولو أخذ الرزق في أول السنة ثم عزل
~~قبل مضي السنة، رد ما بقي من السنة وقيل هو على الخلاف في الزوجة على ما
~~بينا. اه. .
### | [سفر الأمة وأم الولد بلا محرم]
# قال: - رحمه الله - (وسفر الأمة وأم الولد بلا محرم) يعني يجوز لهما
~~السفر بغير محرم لأن الأمة بمنزلة المحرم لسائر الرجال فيما يرجع إلى النظر
~~والمس على ما بينا وأم الولد والمكاتبة والمدبرة كالأمة لقيام الرق فيهن
~~وكذا معتقة البعض عند الإمام؛ لأنها كالمكاتبة عنده وفي الكافي قالوا هذا
~~في زمانهم لغلبة أهل الصلاح أما في زماننا فلا يجوز لغلبة أهل الفساد ومثله
~~في النهاية معزيا إلى شيخ الإسلام. اه
# قال: - رحمه الله - (وشراء ما لا بد للصغير منه وبيعه للعم والأم
~~والملتقط لو في حجرهم) يعني يجوز لهؤلاء الثلاثة أن يشتروا للصغير ويبيعوا
~~ما لا بد منه وذلك مثل النفقة والكسوة ولأنه لو لم يكن لهم ذلك لتضرر
~~الصغير وهو ممنوع، وأصله أن التصرفات على الصغير على ثلاثة أقسام نفع محض
~~فيملكه كل واحد هو في عياله وليا كان أو أجنبيا كالهبة والصدقة ويملكه
~~الصبي بنفسه إذا كان مميزا ونوع هو ضرر محض كالعتاق والطلاق فلا يملكه عليه
~~أحد ونوع متردد بين النفع والضرر مثل البيع والإجارة للاسترباح فلا يملكه
~~إلا الأب والجد ووصيهما سواء كان
PageV08P237
# الصغير في أيديهم أو لم يكن؛ لأنهم يتصرفون عليه بحكم الولاية هكذا في
~~الكافي، واستئجار الظئر من النوع الأول وفيه نوع رابع وهو الإنكاح فيجوز
~~لكل عصبة، ولذوي الأرحام عند عدم العصبات، وقد تقدم ms0551 بيان ذلك في كتاب
~~النكاح قال في الهداية وإنما يجوز للملتقط أن يقبض الهبة للصغير إذا كان لا
~~أب له قال في النهاية قوله: لا أب له ليس بشرط لازم في حق هذا الحكم لأنه
~~ذكر في كتاب الهبة في صغيرة لها زوج هي عنده يعولها ولها أب فوهب لها جاز
~~لزوجها أن يقبض الهبة لقيام ولايته عليها بالعول فثبت أن الأب ليس بلازم
~~كذا ذكره فخر الإسلام وإنما هو قيد اتفاقي ولك أن تقول: إن قول الكل ليس
~~بصحيح، إذ الثابت في كتاب الهبة إنما هو ليس بلازم في جواز قبض زوج الصغيرة
~~الهبة لها إذا كانت عنده يعولها لتفويض الأب ذلك له لا أن عدم الأب ليس
~~بلازم مطلقا فيما نحن فيه، وهو جواز قبض الملتقط الهبة والصدقة لتحقق الفرق
~~بين زوج الصغيرة الذي فوض له الأب أمرها وبين غيره فلا يملكون ذلك إلا بعد
~~موت الأب وقال بعض المتأخرين: المراد بقول صاحب الهداية لا أب له يعني أبا
~~معروفا وإن كان له أب في قيد الحياة فالحق عندي أن قوله لا أب له قيد
~~احترازي عن اللقيط إذا كان له أب حاضر لا يجوز للملتقط أن يقبض الهبة
~~للصغير اه.
# قال - رحمه الله - (وتؤجره أمه فقط) معناه أن الصغير لا يؤجره أحد من
~~هؤلاء الثلاثة إلا الأم فإنها تؤجره إذا كان في حجرها ولا يملكه هؤلاء وهي
~~رواية الجامع الصغير وفي رواية القدوري يجوز أن يؤجره الملتقط ويسلمه في
~~صناعة فجعله من النوع الأول وهذا أقرب فلو أجر الصبي نفسه لا يجوز؛ لأنه
~~مشوب بالضرر إلا إذا فرغ من العمل؛ لأنه نفع محض بعد الفراغ فيجب المسمى
~~وهو نظير العبد المحجور إذا أجر نفسه وقد ذكرناه من قبل فإن كان الصغير في
~~يد العم فأجرته أمه يجوز؛ لأنه من الحفظ وهو قول أبي يوسف، وقال محمد: لا
~~يجوز اه. والله تعالى أعلم.
### | [كتاب إحياء الموات]
# مناسبة هذا الكتاب بكتاب الكراهية يجوز أن يكون من حيث إن هذا ms0552 الكتاب
~~مشتمل على ما يكره وما لا يكره ويكفي فيها أدنى المناسبة والكلام هنا في
~~وجوه: الأول في معناه لغة، والثاني في معناه شرعا، والثالث في شرطه،
~~والرابع في سببه، والخامس في دليله، والسادس في حكمه أما دليله فقوله: -
~~عليه الصلاة والسلام - «من أحيا أرضا ميتة فهي له» ، وأما معناه لغة قال في
~~الصحاح والموات بالفتح ما لا روح فيه والموات أيضا الأرض التي لا مالك لها
~~من الآدميين وفي القاموس الموات كغراب وسحاب ما لا روح فيه والأرض لا مالك
~~لها من الآدميين. اه. وشرعا ما سيأتي في عبارة المؤلف.
# وسبب المشروعية تعلق البناء المقرر على الوجه الأكمل، وشرطه سيأتي في حكم
~~تملك المحيي ما أحياه قال: - رحمه الله - (وهي أرض تعذر زراعتها لانقطاع
~~الماء عنها أو لغلبته عليها غير مملوكة بعيدة من العامر) فقوله " هي أرض "
~~بمنزلة الجنس يشمل ما تعذر وغيره، وقوله " تعذر " أخرج غيره فلا يكون مواتا
~~وقوله " لانقطاع الماء عنها أو لغلبته عليها " بيان لسبب التعذر وقوله "
~~غير مملوكة " أخرج ما كان كذلك وهو مملوك فلا يكون مواتا وقوله " بعيدة عن
~~العامر " أخرج القريبة فلا تكون مواتا قال الشارح وهذا تفسير لموات الأرض
~~وإنما سميت مواتا إذا كانت بهذه الصفة لبطلان الانتفاع بها تشبيها بالميت
~~قال الشارح: وأما تفسير الحياة فظاهر قال في العناية والإحياء شرعا أن يكرب
~~الأرض ويسقيها فإن كربها ولم يسقها أو سقاها ولم يكربها فليس بإحياء وفي
~~الكافي لو فعل أحدهما يكون إحياء وعن أبي يوسف الإحياء البناء والغراس أو
~~الكرب أو السقي وعن محمد: الكرب الإحياء وفي الغياثية عن محمد الكرب ليس
~~بإحياء إلا أن يبذرها وعن شمس الأئمة الإحياء أن يجعلها صالحة للزراعة وفي
~~الخانية لو بنى في بعض أرض الموات أو زرع فيها كان ذلك إحياء لذلك البعض
~~دون غيره إلا أن يكون ما عمر أكثر من النصف في قول أبي يوسف وقال محمد إذا
~~كان الموات في وسط الإحياء يكون إحياء للكل اه.
# والإحياء لغة الإنبات سواء ms0553 كان بفعل فاعل من شراء وغير ذلك لا يقال لماذا
~~عرف المؤلف الموات دون الإحياء، والمناسب أن يعرفهما معا؛ لأنا نقول: أراد
~~بيان الأكمل وإنما ترك تعريف الإحياء قال الشارح: لأنه ظاهر وقوله " غير
~~مملوكة " يعني في دار الإسلام؛ لأن الميت على الإطلاق ينصرف إلى الكامل
~~وكماله بأن
PageV08P238
# لا يكون مملوكا لأحد لأنها إذا كانت مملوكة لمسلم أو ذمي كان ملكه باقيا
~~لعدم ما يزيله فلا يكون مواتا فإذا عرف المالك فهي له وإن لم يعرف كانت
~~لقطة يتصرف فيها الإمام كما يتصرف في اللقطة ولو ظهر لها مالك بعد ذلك
~~أخذها وضمن من زرعها إن نقصت بالزراعة وإلا فلا شيء عليه وقول القدوري فما
~~كان منها عاديا مراده بالعادي ما قدم خرابه كأنه منسوب إلى عاد لخراب عهدهم
~~وجعل المملوك في دار الإسلام إذا لم يعرف له مالك من الموات؛ لأن حكمه
~~كالموات؛ لأنه لا يعرف له مالك بعينه وليس هو مواتا حقيقة على ما بينا
~~وقوله " بعيدة عن العامر " هو قول أبي يوسف.
# والبعيدة أن تكون بحيث لو وقف إنسان في أقصى العامر وصاح بأعلى صوته لم
~~يسمع منه فهو موات وإن كان يسمع فليس بموات؛ لأن أهل العامر يحتاجون إليه
~~لرعي مواشيهم وطرح حصائدهم فلم يكن انتفاعهم به منقطعا وعند محمد يعتبر
~~حقيقة الانتفاع حتى لا يجوز إحياء ما ينتفع به أهل القرية وإن كان بعيدا
~~ويجوز إحياء ما لا ينتفعون به وإن كان قريبا وشمس الأئمة اعتمد قول أبي
~~يوسف وفي التتارخانية إذا عرف أنها كانت مملوكة في الأول ولم يعرف مالكها
~~الآن قال القاضي أبو علي السغدي عن أستاذه الحكم: إنه يجوز للإمام أن
~~يدفعها إلى رجل ويأذن له في الإحياء فتصير لمن أحياها وفي نوادر هشام إذا
~~كان بها آثار عمارة من بناء وبئر ولا يعرف مالكها الآن لا يسع لأحد أن
~~يحييها أو يتملكها أو يأخذ منها ترابا وفي رسالة أبي يوسف لهارون الرشيد هي
~~لمن أحياها وليس للإمام أن يخرجها من يده ms0554 وعليه فيها الخراج، وروى هشام عن
~~محمد في الكفور الخربة والأماكن الخربة إذا رفع الرجل منها التراب، وألقاه
~~في أرضه قال إذا كان القصور والخراب تعرف أنه من بناء قبل الإسلام فهي
~~بمنزلة الموات لا بأس بذلك وإن خربت بعد الإسلام وكان لها أرباب لكن لا
~~يعرفون لا يسع لأحد أن يأخذ منها شيئا؛ لأنها بمنزلة دورهم اه.
# قال: - رحمه الله - (ومن أحياها بإذن الإمام ملكها) وهذا قول الإمام
~~وقالا: يملك من أحيا ولا يشترط فيه، إذن الإمام لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «من أحيا أرضا ليست لأحد فهو أحق بها» رواه البخاري ومسلم ولأنه مباح
~~سبقت إليه يده كالاحتطاب والاصطياد وللإمام قوله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه» فإن قلت إن اعتبر عموم هذا الحديث
~~يلزم أن لا يملك أحد شيئا من الأملاك بغير إذن الإمام مع أن الظاهر خلافه
~~كالبيع وغيره قلت عمومه غير معتبر بل هو مختص بما يحتاج فيه إلى رأي الإمام
~~وما نحن فيه من ذلك فإن قلت كون ما نحن فيه يحتاج إلى إذن الإمام هو أول
~~المسألة فيلزم المصادرة ولأن هذه الأراضي كانت في أيدي الكفار فصارت في
~~أيدي المسلمين فكانت فيئا ولا يختص أحد بالفيء بدون إذن الإمام كالغنائم
~~بخلاف المستشهد به فلم يكن فيئا وإذا أحياها فهي له خراجية أو عشرية فهي
~~على ما بينا في السير وبينا الخلاف فيه قال في الهداية ملكها خراجية أو
~~عشرية قال والواجب فيها العشر لأن ابتداء وظيفة المسلم بالخراج إلا إذا
~~استقاها بماء الخراجي لأنه حينئذ يكون فيها الخراج على اختلاف الماء ولو
~~تركها بعد الإحياء وزرعها غيره قيل الثاني أحق بها؛ لأن الأول ملك
~~استغلالها دون رقبتها والأصح أن الأول أحق بها؛ لأنه ملك رقبتها بالإحياء
~~فلا تخرج عن ملكه بالترك ولو أحيا أرضا مواتا ثم أحاط الإحياء بجوانبها
~~الأربعة أربعة نفذ على التعاقب تعين طريق الأول في الأرض الرابعة في المروي
~~عن محمد؛ لأنه لما أحيا ms0555 الجوانب الثلاثة تعين الجانب الرابع للاستطراق وفي
~~الظهيرية فإن جاء أربعة معا ولم يتقدم أحدهم، وأحيا كل واحد منهم جانبا
~~منها، وأحاطوا بالأربعة جوانب معا فله أن يستطرق من أي أرض شاء إذا كانوا
~~أحيوا جوانبها الأربعة معا هكذا قال والدي. اه.
# . ويملك الذمي بالإحياء كالمسلم؛ لأنهما لا يختلفان في سبب الملك قال تاج
~~الشريعة فإن قلت ما رواه عام خص منه الحطب والحشيش وما روياه لم يخص فيكون
~~العمل به أولى قلت ما ذكر لبيان أنه لا يجوز الافتيات على رأي الإمام
~~والحشيش والحطب لا يحتاج فيهما إلى رأي الإمام فلم يتناولهما عموم الحديث
~~فلم يصر مخصوصا والأرض مما يحتاج فيها إلى رأي الإمام؛ لأنها صارت من
~~الغنائم بإيجاف الخيل وإرضاع الكلاب كسائر الأموال فكان ما قلنا أولى وفي
~~الخانية في كتاب الزكاة ذكر الناطفي: القاضي في ولايته بمنزلة الإمام في
~~ذلك اه.
# قال: - رحمه الله - (وإن حجر لا) يعني وإن حجر الأرض لا يملكها به واختلف
~~في كون التحجير يفيد
PageV08P239
# التمليك فمنهم من قال يفيد ملكا مؤقتا إلى ثلاث سنين ومنهم من قال لا
~~يفيد ملكا وهو مختار المصنف وهو الصحيح وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا جاء
~~إنسان آخر قبل مضي ثلاث سنين وأحياها فإنه يملكها على الثاني ولا يملكه على
~~الأول وجه الأول قول عمر - رضي الله تعالى عنه - ليس للمحتجر حق بعد ثلاث
~~سنين نفى الحق بعد ثلاث سنين فيكون له الحق في ثلاث سنين وجه الثاني أن
~~الإحياء جعلها صالحة للزراعة، والتحجر للإعلام، مشتق من الحجر وهو المنع
~~بوضع حجر أو بحصاد ما فيها من الحشيش والشوك أو بإحراق ما فيها من الشوك
~~وكل ذلك لا يفيد الملك فبقيت مباحة على حالها لكنه هو أولى بها ولا تؤخذ
~~إلا بعد مضي ثلاث سنين فإذا لم يعمرها أخذها منه ودفعها إلى غيره لأنه إنما
~~كان دفعها إليه ليعمرها فتحصل المنفعة للمسلمين بالعشر أو الخراج فإذا لم
~~يحصل المقصود فلا فائدة في تركها في يده نظير الاستباحة ms0556 وهو بناء السبيل
~~وحفر المعدن في هذا الحكم فإن قلت إذا كان الدفع لأجل العشر أو الخراج
~~فيقتضي هذا الدليل أن للإمام أن يأخذها ويدفعها إلى غيره بعد الإحياء أيضا
~~إذا كان لم يزرعها تحصيلا لمنفعة المسلمين بالعشر أو الخراج قلنا قد ملكها
~~بالإحياء دون التحجر والإمام لا يملك أن يدفع مملوك أحد إلى غيره لانتفاع
~~المسلمين، ويقدر أن يدفع غير المملوك إليه لذلك فافترقا وفي المحيط إذا حفر
~~فيها بئرا أو ساق إليها ماء فقد أحياها زرع أو لم يزرع ولو حفر فيها أنهارا
~~لم يكن إحياء إلا أن يجري فيها ولو حفر فيها ولم يبلغ الماء لم يكن إحياء
~~ويكون تحجيرا. اه.
# . قناة بين رجلين أحيا أحدهما أرضا ميتة ليس له أن يسقيها من القناة أو
~~يجعل شربه منها لأن هذه الأرض ليس فيها حق في هذا الشرب فليس له ذلك بغير
~~إذن شريكه فإذا حفر رجلان بنفقتهما بئرا في أرض موات على أن يكون البئر
~~لأحدهما والحريم للآخر لم يجز للاصطلاح على غير موجب الشرع فإن الشرع جعل
~~الحريم تبعا للبئر ليتمكن صاحب البئر من الانتفاع وكان الحريم لمالك البئر
~~فإن كان البئر لواحد فالحريم له وإن كان البئر بينهما فالحريم بينهما ولو
~~شرطا على أن يكون البئر لواحد والحريم له وإن كان البئر بينهما على أن ينفق
~~أحدهما أكثر ولا يرجع به فالشرط باطل ويرجع بالزائد؛ لأن الشركة تقتضي
~~المساواة في الأصل والنفقة وفي الغياثية لو أقطع الإمام رجلا أرضا فتركها
~~ثلاث سنين لا يعمر فيها بطل الانتفاع اه.
### | [إحياء ما قرب من العامر الأرض الموات]
# قال: - رحمه الله - (ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر) لتحقق حاجتهم إليه
~~تحقيقا عند محمد أو تقديرا عند أبي يوسف على ما تقدم فصار كالنهر والطريق
~~ولهذا قالوا لا يملك الإمام أن يقطع ما لا غنى للمسلمين عنه كالملح والآبار
~~يستسقي منها الناس اه.
# قال - رحمه الله - (ومن حفر بئرا في موات فله حريمها أربعون ذراعا من كل
~~جانب) ms0557 لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من حفر بئرا فله ما حولها أربعون
~~ذراعا عطنا لماشيته» ولأن حافر البئر لا يتمكن من الانتفاع بالبئر إلا بما
~~حولها ولو غرس شجرا في أرض الموات هل يستحق لها حريم لم يذكره محمد في
~~الأصل وقال مشايخنا لها حريم بقدر خمسة أذرع حتى لم يكن لغيره أن يغرس فيها
~~شجرة وللأول منعه وقدر الشارع حريم البئر بأربعين ذراعا ثم قيل الأربعون من
~~الجوانب الأربعة من كل جانب عشرة أذرع؛ لأن ظاهر اللفظ بجميع الجوانب
~~الأربعة والصحيح أن المراد أربعون ذراعا من كل جانب لأن المقصود دفع الضرر
~~عنه كي لا يحفر آخر بئرا بجنبها فيتحول ماء الأولى إلى الثانية ولا يندفع
~~هذا الضرر بعشرة أذرع من كل جانب فيتقدر بأربعين كي لا يتعطل عليه المصالح
~~ولا فرق في ذلك بين أن تكون البئر للعطن أو للناضح عند أبي حنيفة وعندهما
~~إن كان للعطن فأربعون ذراعا وإن كان للناضح فحريمها ستون ذراعا لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «حريم العين خمسمائة ذراع وحريم بئر العطن أربعون ذراعا
~~وحريم بئر الناضح ستون ذراعا» ولأن استحقاق الحريم باعتبار الحاجة، وحاجة
~~بئر الناضح أكثر؛ لأنه يحتاج إلى موضع يسير فيه الناضح وهو البعير وقد يطول
~~الرشا وفي بئر العطن يستقي بيده ولا بد من التفاوت بينهما وله ما روينا من
~~غير فصل ومن أصله العام المتفق على قبوله والعمل به يرجح على الخالص
~~المختلف في قبوله والعمل به وبهذا رجح قوله: - عليه الصلاة والسلام - ما
~~أخرجته الأرض ففيه العشر على قوله وليس فيما دون خمسة أوسق صدقة لا يقال
~~المراد بذكر العطن ساقية عطنا للمناسبة لأنا نقول: ذكر العطن فيه للتغليب
~~لا للتقييد ولأنه يستسقي من بئر العطن بالناضح باليد فاستوت الحاجة فيهما
~~ولأنه يمكن أن يدير البعير حول البعير فلا يحتاج إلى
PageV08P240
# الزيادة والتقدير بالأربعين قول الإمام وعندهما بقدر ستين ذراعا وبه يفتى
~~وفي الينابيع ومن احتاج إلى أكثر من ذلك يزاد عليه اه.
# قال - رحمه الله - (وحريم ms0558 العين خمسمائة ذراع) لما روينا ولأن العين
~~تستخرج للزراعة فلا بد من وطن يستقر فيه الماء ومن موضع يجري فيه إلى
~~الزراعة وقدر الشارع بخمسمائة ولا مدخل للرأي في المقادير ثم قيل الخمسمائة
~~من الجوانب الأربعة من كل جانب مائة وخمسون ذراعا والأصح أن الخمسمائة ذراع
~~من كل جانب والذراع هو المكسر وهو ست قبضات وكان ذراع الملك سبع قبضات فكسر
~~منه قبضة وفي الكافي قيل إن التقدير في البئر والعين بما ذكرنا لصلابتهما
~~وفي أراضينا يزاد على ذلك لرخاوة الأرض كي لا يتحول الماء إلى الثانية
~~فتعطل الأولى قال - رحمه الله - (ومن حفر في حريمها يمنع منه) لأنه صار
~~ملكا لصاحب البئر ضرورة لتمكنه من الانتفاع فكان الحافر متعديا بالحفر في
~~ملك غيره فإذا حفر كان للأول أن يمنعه لما ذكرنا والحفر ليس بقيد قال في
~~الخانية ولو بنى الثاني في حريم الأول كان له أن يمنعه ولو أراد الأول أن
~~يأخذ الثاني بحفره كان له ذلك؛ لأنه أتلف ملكه بالحفر ثم اختلفوا فيما
~~يؤاخذ به قيل بكسبه؛ لأنه إزالة بتعديه كما لو وضع شيئا في ملك غيره وقيل
~~يضمنه النقصان ويكنس الأول ما حفره بنفسه كما إذا هدم جدار غيره كان لصاحبه
~~أن يؤاخذه بقيمته لا ببناء الجدار وهو الصحيح وفي العناية طريق معرفة
~~النقصان أن يقوم الأول قبل حفر الثاني وبعده فيضمن نقصان ما بينهما وما عطب
~~في البئر الأول فلا ضمان عليه لأنه غير متعد في حفره أما إذا كان بإذن
~~الإمام فظاهر وكذا إذا كان بغير إذنه عندهما، وأما عنده فيجعل الحفر تحجيرا
~~وله ذلك بغير إذن الإمام وإن لم يثبت له الملك إلا بإذنه وما عطب في
~~الثانية فهو مضمون على الثاني؛ لأنه متعد في حفره في ملك غيره ولو حفر
~~الثاني بئرا في منتهى حريم الأول بإذن الإمام فذهب ماء البئر الأولى وتحول
~~إلى الثانية فلا شيء عليه لأنه غير متعد في ذلك والماء الذي تحت الأرض غير
~~مملوك لأحد فلا يكون له ms0559 المحاصة بسببه كمن بنى حانوتا في جنب حانوت غيره
~~فكسد الأول بسببه وللثاني في الحريم من الجوانب الثلاثة دون الأول بسبق ملك
~~الأول فيه.
# قال: - رحمه الله - (وللقناة حريم بقدر ما يصلحه) والقناة مجرى الماء تحت
~~الأرض ولم يقدر حريمه بشيء يمكن ضبطه وعن محمد هو بمنزلة البئر في استحقاق
~~الحريم وقيل هذا قولهما وعند الإمام لا حريم له ما لم يظهر على وجه الأرض؛
~~لأنه نهر في الحقيقة فتعتبر بالنهر قالوا عند ظهور الماء بمنزلة عين فوارة
~~فيقدر حريمها بخمسمائة ذراع اه.
### | [ما عدل عنه الفرات ولم يحتمل عوده إليه فهو موات]
# قال: - رحمه الله - (وما عدل عنه الفرات ولم يحتمل عوده إليه فهو موات) ؛
~~لأنه ليس في ملك أحد وجاز إحياؤه إذا لم يكن حريما لعامر قال - رحمه الله -
~~(وإن احتمل عوده إليه لا) يعني لا يكون مواتا لتعلق حق العامة فيه على
~~تقدير رجوع الماء إليه؛ لأن الماء حقهم لحاجتهم إليه اه.
# قال: - رحمه الله - (ولا حريم للنهر) وهذا قول الإمام وقالا له حريم من
~~الجانبين؛ لأن استحقاق الحريم للحاجة وصاحب النهر يحتاج إليه كصاحب البئر
~~والعين؛ لأنه يحتاج إلى الشيء على حافتي النهر ليجري الماء إذا حبس بشيء
~~وقع فيه، إذ لا يمكنه المشي في وسط الماء وكذا يحتاج إلى موضع يلقي عليه
~~الطين عند الكرب وفي الكبرى والفتوى على قول أبي يوسف وهذا إذا حفر النهر
~~في أرض الموات وفي الكافي ومن كان له نهر في أرض غيره فليس له حريم عند
~~الإمام إلا أن يقيم البينة على ذلك وقالا له ممشاة النهر ويمشي عليها ويلقي
~~عليها طينه وفي السراجية قال حسام الدين والصحيح أنه يستحق الحريم وفي
~~الفتاوى نهران بين قريتين وقع الاختلاف في حريمهما فما كان مشغولا بتراب
~~أحد النهرين فهو في أيدي أهل ذلك النهر والقول في ذلك القدر لهم فلا يصدق
~~الآخرون إلا ببينة وما كان بين النهرين ولم يكن مشغولا بتراب أحدهما فهو
~~بين أهل القريتين إلا أن يقيم أحدهما ms0560 البينة أنه له خاصة قال الشارح دليل
~~الإمام أن استحقاق الحريم في البئر والعين ثبت نصا بخلاف القياس فلا يلحق
~~بهما ما ليس في معناهما ألا ترى أن من بنى قصرا في الصحراء لا يستحق حريما
~~وإن كان يحتاج إليه لإلقاء الكناسة؛ لأنه يمكن الانتفاع بالقصر دون الحريم
~~وفي الجامع الصغير نهر لرجل إلى جنبه مسناة، وأرض لآخر والمسناة في يد
~~أحدهما فإن لم يكن لأحدهما غرس ولا طين ملقى فادعى صاحب الأرض المسناة
~~وادعاه صاحب النهر أيضا فهي لصاحب الأرض عند الإمام وقالا هي لصاحب
PageV08P241
# النهر جرى الملقى عليه طينه وغير ذلك فينكشف بهذا اللفظ موضع الخلاف وهو
~~أن يكون الحريم موازيا للأرض لا فصل بينهما، وأن لا يكون الحريم مشغولا بحق
~~أحدهما معينا معلوما وإن كان فيه أشجار ولا يدري من غرسها فهو على الخلاف
~~أيضا وكذا قبل إلقاء الطين على الخلاف.
# والصحيح أنه لصاحب النهر ما لم يفحش ثم إذا كان الحريم لأحدهما أيهما كان
~~لا يمنع الآخر من الانتفاع على وجه لا يبطل حق مالكه كالمرور فيه وإلقاء
~~الطين ونحو ذلك مما جرت به العادة ولا يغرس فيه إلا المالك؛ لأنه لا يبطل
~~حقه قال الفقيه أبو جعفر أخذ بقوله في الغرس وبقولهما في إلقاء الطين ثم
~~عند أبي يوسف حريمه قدر نصف بطن النهر من كل جانب وهو اختيار الحاوي وعند
~~محمد مقدار بطن النهر من كل جانب وهو اختيار الكرخي وذكر في كشف الغوامض أن
~~الخلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه في نهر كبير لا يحتاج فيه إلى الكري في كل
~~حين أما الأنهار الصغار يحتاج فيه إلى كريها في كل وقت فلها حريم بالاتفاق
~~اه.
### | [مسائل الشرب]
# (مسائل الشرب) لما فرغ من ذكر إحياء الموات ذكر ما يتعلق به من مسائل
~~الشرب؛ لأن إحياء الموات يحتاج إليه وقدم فصل المياه على غيره؛ لأن المقصود
~~هو الماء لا يقال إذا كان الشرب مما يحتاج إليه إحياء الموات كان اللائق
~~تقديم مسائل الشرب على مسائل إحياء ms0561 الموات قلنا لأصالته وكثرة فروعه يستحق
~~التقديم على الشرب قال في المحيط: يحتاج إلى معرفة مشروعية حق الشرب
~~وتفسيره لغة وشرعا وركنه وشرطه وحكمه:
# أما مشروعيته فلقوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا بلغ الوادي الكعبين لم
~~يكن لأهل الأعلى أن يحبسوه عن أهل الأسفل» ، وأما تفسيره لغة فهو عبارة عن
~~النصيب من الماء لقوله تعالى {كل شرب محتضر} [القمر: 28] أراد بالشرب
~~النصيب من الماء ولقوله تعالى {لها شرب} [الشعراء: 155] أي نصيب وفي الشرع
~~النصيب من الماء للأراضي لا لغيرها.
# وأما ركنه فهو الماء؛ لأن الشرب يقوم به. وأما شرط حله أن يكون ذا حظ من
~~الشرب وأما حكمه فالإرواء؛ لأن حكم الشيء ما يفعل لأجله وإنما شرب الأرض
~~لتروى اه.
# قال - رحمه الله - (هو نصيب الماء) قال الشارح: أي الشرب بالكسر هو
~~النصيب والماء والصواب هو النصيب من الماء ولك أن تقول ما ذكره المؤلف
~~المعنى اللغوي وهو لا يليق ذكره في المتون قال - رحمه الله -. (الأنهار
~~العظام كدجلة والفرات غير مملوكة ولكل أن يستقي أرضه ويتوضأ به ويشرب وينصب
~~الرحا عليه ويكري نهرا منها إلى أرضه إن لم يضر بالعامة) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الناس شركاء في ثلاث في الماء والنار والكلأ» ولأن هذه
~~الأنهار ليس لأحد فيها يد على الخصوص؛ لأن قهر الماء يمنع قهر غيره فلا
~~يكون محرزا في الملك بالإحراز فإذا لم يكن مملوكا كان مشتركا والمراد
~~بالماء في الحديث ما ليس بمحرز فإن المحرز قد ملكه فخرج عن كونه مباحا
~~كالصيد إذا أحرزه لا يجوز لأحد أن ينتفع به إلا بإذنه وشرط لجواز الانتفاع
~~أن لا يضر بالعامة فإن كان يضر بالعامة ليس له الكري ونصب الرحا؛ لأن
~~الانتفاع بالمباح لا يجوز إلا إذا كان لا يضر بالعامة كالشمس والقمر
~~والهواء، والمراد بالكلأ الحشيش الذي ينبت بنفسه من غير أن ينبته أحد ومن
~~غير أن يزرعه ويسقيه فيملكه من قطعه، وأحرزه وإن كان في أرض غيره والمراد
~~بالنار الاستضاءة بنورها والاصطلاء بها وإلا يقاد من ms0562 لهبها فليس لأحد أن
~~يمنع من ذلك إذا كان في الصحراء بخلاف ما لو أراد أن يأخذ جمرة؛ لأنه ملكه
~~ويتضرر بذلك فكان له منعه كسائر أملاكه اه.
# قال - رحمه الله - (وفي الأنهار المملوكة والآبار والحياض لكل شربه وسقي
~~دوابه لا أرضه، وإن خيف تخريب النهر لكثرة البقور يمنع) وإنما كان له حق
~~الشرب وسقي الدواب لما روينا ولأن الأنهار والآبار والحياض لم توضع للإحراز
~~والمباح لا يملك إلا بالإحراز ولكن المسافر لا يمكنه أن يأخذ ما يوصله إلى
~~مقصده فيحتاج أن يأخذ مما يمر عليه مما ذكر ما يحتاج إليه لنفسه ودوابه
~~وصاحبه فلو منع من ذلك لحقه ضرر عظيم وهو مدفوع شرعا بخلاف سقي الأراضي حيث
~~يمنع وإن لم يكن فيه ضرر لأن في إباحة ذلك إبطال حق صاحب الأنهار إذ لا
~~نهاية لذلك فتذهب منفعة صاحب الأنهار فيلحقه بذلك ضرر بخلاف سقي الدواب؛
~~لأن مثله لا يلحقه به ضرر حتى لو تحقق فيه الضرر يمنع وهو المراد بقوله،
~~وإن خيف تخريب النهر لكثرة البقور؛ لأن الحق لصاحبه على الخصوص وإنما
~~أثبتنا ما ذكرنا لغيره للضرورة فلا معنى لإبقائه على وجه يضر بصاحبه قال في
PageV08P242
# الهداية ولهم الشرب وإن شربوا الماء كله. اه.
# وفي المحيط ولو أراد صاحب الأرض أن يغرف بالجرة فلصاحب الملك أن يمنعه من
~~الدخول وإن لم يجد يقال لصاحب الملك: إما أن تعطيه الماء وإما أن تمكنه من
~~الدخول بشرط أن لا يكسرها في النهر قالوا هذا إذا كان في أرض مملوكة فأما
~~إذا حفر في أرض موات لم يكن لصاحب النهر منعه من الدخول إذا كان لا يكسر
~~مسناة النهر؛ لأن الأرض كانت مشتركة بين الناس كافة فأما إذا أحياها إنسان
~~لم تنقطع الشركة في الدخول لأهل الشفعة ويجوز أن تكون رقبة الشيء لإنسان
~~وللآخر فيه حق الدخول اه.
# وفيه أيضا رجل له ماء يجري إلى مزرعته فيجيء رجل ويسقي دوابه حتى ينفذ
~~الماء كله هل لصاحب النهر أن يمنعه قال ليس له ms0563 ذلك اه.
# قال: - رحمه الله - (والمحرز في الكوز والجب لا ينتفع فيه إلا بإذن
~~صاحبه) ؛ لأنه ملكه بالإحراز فكان أحق به كالصيد إذا أخذه لكنه فيه شبهة
~~الشركة لظاهر ما روينا فيعمل فيما يسقط بالشبهة ولو سرق الماء في موضع يعز
~~فيه الماء وهو يساوي نصابا لا يقطع واعترض عليه بأنه على هذا ينبغي أن لا
~~يقطع في شيء من الأشياء كلها؛ لأن قوله تعالى قوله {هو الذي خلق لكم ما في
~~الأرض جميعا} [البقرة: 29] يورث الشبهة بهذا الطريق وأجيب بأن العمل
~~بالحديث يوافق قوله تعالى {هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا} [البقرة:
~~29] ولا يلزم من العمل به إبطال الكتاب بخلاف قوله تعالى {هو الذي خلق لكم
~~ما في الأرض جميعا} [البقرة: 29] فإن العمل به على الإطلاق يبطل العمل
~~بقوله تعالى {الزانية والزاني} [النور: 2] {والسارق والسارقة} [المائدة:
~~38] وغير ذلك فدل على أن المراد به غير ما دل عليه الخصوصيات كذا في
~~العناية واعترض بأنه وإن لم يلزم من العمل بالحديث إبطال الكتاب لكن يلزم
~~به إبطال دليل شرعي آخر فإنكم حكمتم بأن الماء المحرز في الأواني يصير
~~مملوكا بالإحراز وينقطع حق الغير عنه وهو حكم شرعي لا بد له من دليل شرعي
~~لا محالة.
# فلو عملنا بالحديث المذكور على الإطلاق لزم إبطال ذلك الدليل الشرعي فدل
~~على أن المراد بالحديث المذكور غير ما دل عليه بخصوص الدليل الشرعي الدال
~~على أن الماء المحرز في الأواني ملك مخصوص لمحرزه ولو كانت البئر أو الحوض
~~أو النهر في ملك رجل فله أن يمنع من يريد الشفعة من الدخول وقد قدمنا عن
~~المحيط بتفاصيله: وحكم الكلأ حكم الماء على التفاصيل المتقدمة ولو منع رب
~~النهر من يريد الماء وهو يخاف على نفسه أو على دابته العطش فإن له أن
~~يقاتله بالسلاح لأثر عمر ولأنه قصد إتلافه وإن كان الماء محرزا في الأواني
~~فليس للذي يخاف العطش أن يقاتل بالسلاح وله أن يقاتله بغير السلاح إذا كان
~~فيه فضل عن صاحبه فصار ms0564 نظير الطعام حالة المخمصة وفي الكافي قيل في البئر
~~ونحوه: والأولى أن يقاتله بغير السلاح؛ لأنه ارتكب معصية فصار بمنزلة
~~التعزير هذا يشير إلى أن له أن يقاتله بالسلاح حيث جعل الأولى أن لا يقاتله
~~به، وأهل الشفعة بأن كانوا يشربون الماء كله بأن كان نهرا صغيرا وفيما يرد
~~عليه من المواشي كثرة ينقطع الماء اختلفوا فيه قال بعضهم: ليس لربه أن
~~يمنع، وأكثرهم على أن له أن يمنع؛ لأنه يلحقه الضرر بذلك فصار كسقي الأرض
~~وله أن يأخذ منه الماء للوضوء وغسل الثياب في الأصح وقيل ينقلهما في النهر
~~ولو أراد أن يسقي شجرا أو خضرا في داره فحمل الماء إليه بالجرة كان له ذلك
~~وقال بعض أئمة بخارى: ليس له ذلك إلا بإذن صاحب النهر والأول أصح لأن الناس
~~يتوسعون في ذلك وليس له أن يسقي نخله وشجره، وأرضه من نهر غيره إلا بإذن
~~صاحبه وله أن يمنع من ذلك.
# فالحاصل: المياه ثلاثة؛ الأنهار العظام التي لا تدخل في ملك أحد والأنهار
~~التي هي مملوكة وما صار في الأواني وقد ذكرنا حكم كل واحد بتوفيق الله
~~تعالى.
# قال: - رحمه الله - (وكري نهر غير مملوك من بيت المال) لأن ذلك لمصلحة
~~العامة وبيت المال معد لها قال في الهداية: ويصرف ذلك من الجزية والخراج
~~دون العشر والصدقات لأن الثاني للفقراء والأول للنوائب قال - رحمه الله -:
~~(فإن لم يكن فيه شيء يجبر الناس على كريه) يعني إذا لم يكن في بيت المال
~~شيء أجبر الإمام الناس على كريه؛ لأن الإمام نصب ناظرا وفي تركه ضرر عظيم
~~على الناس وقلما يتفق العوام على المصالح باختيارهم فيجبرهم عليه لما روي
~~أن عمر أجبر في مثل هذا فكلموه فقال: لو تركتم لبعتم أولادكم إلا أنه يخرج
~~للكري من كان يطيق الكري منهم ويجعل مؤنته على الأغنياء الذين لا يطيقون
~~الكري بأنفسهم قال في الهداية: فإن أراد أن يحصص النهر خوف الانتشاف وفيه
~~ضرر عظيم يجبرهم على ذلك اه.
# قال: - رحمه الله - (وكري ما ms0565 هو مملوك على أهله
PageV08P243
# ويجبر الآبي على كريه) لأنه منفعة لهم على الخصوص فتكون مؤنته عليهم ولأن
~~الغرم بالغنم ومن أبى منهم يجبر وقيل إن كان خاصا لا يجبر والفاصل بين
~~الخاص والعام أن ما يستحق به الشفعة خاص وما لا يستحق به الشفعة عام وبيان
~~الفرق أنه إذا كان عاما فيه دفع ضرر عام فيجبر الآبي بخلاف الخاص وفي الضرر
~~الخاص يمكن الدفع بأن يرفع الأمر إلى القاضي فينفق ويرجع على الممتنع بحصته
~~وبه أخذ الفقيه أبو جعفر وصار كزرع بين شريكين امتنع أحدهما من الإنفاق
~~فلصاحبه أن ينفق عليه بأمر القاضي ويرجع عليه بما أنفق فكذا هذا كذا في
~~المحيط بخلاف ما إذا كان عاما لا يمكن الرجوع لكبرهم فيجبر الممتنع ولا
~~يقال: في كراء النهر الخاص إحياء له حقوق أهل الشفعة فيكون في تركه ضرر
~~عام؛ لأنا نقول لا جبر لأجل أهل الشفعة ألا ترى أن أهل النهر لو امتنعوا عن
~~كريه لا يجبرهم في ظاهر الرواية؛ لأنهم امتنعوا عن عمارة أراضيهم ولو كان
~~حق أهل الشفعة معتبرا لأجبر وفي التتارخانية: معناه أن ينقلوا نصيب الآبي
~~من الشرب مقدار ما يبلغ قيمة ما أنفق.
# قال: - رحمه الله - (ومؤنة كري النهر المشترك عليهم من أعلاه فإذا جاوز
~~أرض رجل برئ) وهذا عند الإمام وقالا: المؤنة عليهم جميعا من أول النهر إلى
~~آخره بالحصص؛ لأن كل واحد منهم ينتفع بالأسفل كما ينتفع بالأعلى؛ لأنه
~~يحتاج إلى مسيل الفاضل من الماء فإنه إذا سد عليه فاض الماء إلى أرضه فيفسد
~~زرعه ولأن كل واحد منهم ينتفع بالنهر من أوله إلى أسفله وفي الخانية الفتوى
~~على قول الإمام واختلف أئمتنا في الطريق الخاص إذا احتاج الإصلاح قيل: هو
~~على هذا الاختلاف عند الإمام عليه المؤنة إلى أن يجاوز أرضه وعندهما من
~~أوله إلى آخره قال الهندواني: ورأيت في بعض الكتب إذا انتهى إلى دار رجل
~~يدفع عنه مؤنة الإصلاح بالإجماع فيحتاج إلى الفرق بين الطريق والنهر والفرق
~~أن صاحب الدار لا ms0566 يحتاج إلى النظر فيما جاوز داره بوجه من الوجوه بخلاف
~~صاحب الأرض وللإمام أن مؤنة الكرب على من ينتفع به ويسقي منه أرضه فإذا
~~جاوز أرضه برئ فلا يلزم شيء في مؤنة ما بقي ألا ترى أن من له الحق يسيل
~~الماء على سطح جاره لا يلزمه شيء من عمارته باعتبار مسيل الماء فيه ولأنه
~~يتمكن من دفع الضرر عنه بسد فوهة النهر من أعلاه إذا استغنى عنه وزعم بعضهم
~~أن الكرب إذا انتهى إلى فوهة أرضه من النهر فليس عليه شيء من المؤنة والأصح
~~أنه يمكنه مؤنة الكرب إلى أن يجاوز حد أرضه لأن له أن يأخذ شربه من أي موضع
~~شاء من أرضه من أعلاها أو أسفلها.
### | [لا كراء على أهل الشفعة]
# قال - رحمه الله -: (ولا كراء على أهل الشفعة) لأنهم لا يحصون قوله: لا
~~يحصون لأن أهل الدنيا كلهم لهم حق الشفعة ومؤنة الكري لا تجب على قوم لا
~~يحصون ولأن المراد من حفر الأنهار ونحوها سقي الأراضي، وأهل الشفعة أتباع
~~والمؤنة تجب على الأصول دون الأتباع ولهذا لا يستحقون به الشفعة.
# قال - رحمه الله - (وتصح دعوى الشرب بغير أرض) وهذا استحسان والقياس أن
~~لا يصح؛ لأن شرط صحة الدعوى إعلام المدعى به في الدعوى والشهادة، والشرب
~~مجهول جهالة لا تقبل الإعلام ولأنه يطلب من القاضي أن يقضي له بالمدعى به
~~إذا ثبت دعواه بالبينة والشرب لا يحتمل التمليك بدون الأرض فلا يستمع
~~القاضي فيه الدعوى والخصومة كالخمر في حق المسلمين وجه الاستحسان أن الشرب
~~مرغوب فيه ويمكن أن يملكه بغير الأرض بالإرث والوصية وقد تباع الأرض ويبقى
~~الشرب وحده فإذا استولى عليه رجل ظلما كان له أن يرفع يده عنه بإثبات حقه
~~بالبينة رجل له أرض وللآخر نهر يجري فيها فأراد رب الأرض أن يمنع النهر أن
~~يجري في أرضه لم يكن له ذلك ويترك على حاله؛ لأن موضع النهر في يد رب النهر
~~وعند الاختلاف القول قوله في أنه ملكه فإذا لم يكن في يده ms0567 ولم يكن جاريا
~~فيها فعليه البينة أن هذا النهر له، وأن مجراه في هذه الأرض يسوقه إلى أرض
~~له ليسقيها فيقضي له لإثباته بالحجة ملك الرقبة إذا كانت الدعوى فيه أو حق
~~الآخر في إثبات المجرى من غير دعوى الملك، وعلى هذا نصيب الماء في كل نهر
~~أو مجرى على سطح أو الميزاب أو المشي في دار غيره فالحكم فيه كالشرب كما
~~قدمنا اه.
### | [نهر بين قوم اختصموا في الشرب]
# قال - رحمه الله - (نهر بين قوم اختصموا في الشرب فهو بينهم على قدر
~~أراضيهم) لأن المقصود بالشرب سقي الأرض والحاجة إلى ذلك تختلف بقلة الأراضي
~~وكثرتها والظاهر أن حق كل واحد مقدار أرضه بخلاف الطريق إذا اختلف فيه
~~الشركاء حيث يستوون في ملك رقبة الطريق ولا يعتبر في ذلك سعة الدار وضيقها؛
~~لأن المقصود
PageV08P244
# الاستطراق وذاك لا يختلف باختلاف الدار لا يقال استويا في إثبات اليد على
~~النهر فوجب أن يستويا في الاستحقاق؛ لأنا نقول: الماء لا يمكن إثبات اليد
~~عليه حقيقة ولا يمكن إحرازه وإنما ذلك بالانتفاع به والظاهر أن الانتفاع
~~متفاوت بتفاوت الأرض فتتفاوت الأجزاء في ضمن الانتفاع فيكون كل واحد منهما
~~بحسب ذلك وليس لأحدهم أن يسكر النهر على الأسفل ولكن يشرب حصته؛ لأن في
~~السكر إحداث شيء لم يكن في وسط النهر ورقبة النهر مشترك بينهم فلا يجوز
~~لأحدهم أن يفعل ذلك بغير إذن الشركاء فإن تراضوا على أن الأعلى يسكر النهر
~~حتى يشرب بحصته واصطلحوا أن يسكر كل واحد في نوبته جاز لأن المانع حقهم وقد
~~زال ذلك بتراضيهم ولكن إن أمكنهم أن يسكر بلوح أو باب فليس له أن يسكر ذلك
~~بالطين والتراب؛ لأن به ضررا بالشركاء ولو كان الماء في النهر بحيث لا يجري
~~إلى أرض كل واحد منهم إلا بالسكر فإنه يبدأ بالأعلى حتى يروي ثم بالذي بعده
~~كذلك وليس لأهل الأعلى أن يمنعوه من أهل الأسفل اه.
# قال: - رحمه الله - (وليس لأحدهم أن يشق نهرا أو ينصب عليه رحى أو دالية ms0568
~~أو جسرا أو يوسع فم النهر أو يقسم بالأيام وقد وقعت القسمة بالكوى أو يسوق
~~نصيبه إلى أرض له أخرى ليس لها فيه شرب بلا رضاهم) ؛ لأن في شق النهر ونصب
~~الرحا كسر صفة النهر المشترك، وشغل المشترك بالبناء بغير إذن الشركاء لا
~~يجوز إلا أن يكون الرحا لا تضر بالنهر ولا بالماء ويكون موضعها في أرض
~~صاحبها فيجوز؛ لأن ما يحدثه من البناء في خالص ملكه وبسبب الرحا لا ينقص
~~الماء والمانع من فعل ذلك الإضرار بالشركاء ولم يوجد وبالقنطرة والجسر
~~إشغال الموضع المشترك بغير إذن الشركاء فلا يجوز.
# والدالية جذع طويل يركب تركيب مداق الأرز في رأسه مغرفة كبيرة ليسقي بها
~~وقيل هو الدولاب والسانية للبعير يسقى عليها من البئر والجسر اسم لما يوضع
~~ويرفع مما يكون بين الألواح وغيره والقنطرة ما يتخذ من الآجر والحجر والكوة
~~ثقب البيت والجمع كوى وإذا كان نهر خاص لرجل يأخذ من نهر بين القوم فإذا
~~أراد أن يقنطر عليه أو يسده من جانبيه كان له ذلك لأنه يتصرف في خالص ملكه
~~برفع بنائه وإن كان يزيد في أخذ الماء كان للشركاء منعه وإنما لا يكون له
~~أن يوسع فم النهر؛ لأن فيه كسر صفته ويزيد على مقدار حقه في أخذ الماء وهذا
~~ظاهر فيما إذا لم تكن القسمة بالكري وكذا إن كانت بالكري؛ لأنه إذا وسع فم
~~النهر يخس الماء في ذلك الموضع فيدخل في ملكه أكثر مما كان له أولا وكذا
~~إذا أراد أن يؤخر فم النهر فيجعلها في أربعة أذرع من فم النهر؛ لأنه يحبس
~~الماء فيه فيزداد دخول الماء فيه وليس له ذلك إلا بإذن الشركاء بخلاف ما
~~إذا أراد أن يسفل كواه أو يرفعه من حيث العمق في مكانه حيث يكون له ذلك في
~~الصحيح؛ لأن قسمة الماء في الأصل وقع باعتبار سعة الكوى وضيقها من غير
~~اعتبار السفل، والرفع في العمق هو العادة فلا يؤدي إلى تغير موضع القسمة
~~فلا يمنع وإنما لم يكن له أن ms0569 يقسم بالأيام بعدما وقعت القسمة بالكوى؛ لأن
~~القديم يترك على حاله لظهور أن الحق فيه ولو كان لكل واحد منهم كوى مسماة
~~في نهر خاص لم يكن لواحد منهم أن يزيد كوة وإن كان لا يضر بأهله ؛ لأن
~~الشركة خاصة بخلاف ما إذا كان الكوى في النهر الأعظم لأن لكل واحد منهم أن
~~يشق نهرا منه ابتداء فالكوى بطريق الأولى.
# وإنما لم يكن له أن يسوق شربه إلى أرض أخرى ليس لها فيه شرب؛ لأنه إذا
~~فعل ذلك يخشى أن يدعي حق الشرب لها من هذا النهر مع الأولى إذا تقادم العهد
~~ويستدل على ذلك بالحفر وإجراء الماء فيه إليها وكذا لو أراد أن يسوق شربه
~~إلى أرض الأولى حتى ينتهي إلى الأخرى؛ لأنه يسوق زيادة على حقه، إذ الأرض
~~الأولى تشرب الماء قبل أن يسقي الأخرى وهو نظير طريق مشترك أراد أحدهم أن
~~يفتح فيه بابا إلى دار أخرى - ساكنها غير ساكن هذه الدار - ففتحها في هذا
~~الطريق بخلاف ما إذا كان ساكن الدارين واحدا حيث لا يمنع؛ لأن المارة لا
~~تزداد وله حق المرور ويتصرف في خالص ملكه وهو الجدار بالرفع ولو أراد
~~الأعلى من الشريكين في النهر الخاص وفيه كوة بينهما أن يسد بعضها دفعا لفيض
~~الماء عن أرضه لكي لا ينز ليس له ذلك لما فيه من الإضرار بالأخرى وكذا إذا
~~أراد أن يقسم النهر مناصفة؛ لأن القسمة في الكوة تقدمت إلا أن يتراضيا؛ لأن
~~الحق لهما وبعد الرضا لصاحب السفل أن ينقض ذلك وكذا لورثته من بعده لأنه
~~إعارة للشرب لا مبادلة؛ لأن مبادلة الشرب بالشرب باطلة وكذا إجارة الشرب لا
~~تجوز
PageV08P245
# فتعينت الإعارة فيرجع فيها وكذا ورثته في أي وقت شاءوا؛ لأن الإعارة غير
~~لازمة اه.
# قال - رحمه الله - (ويورث الشرب ويوصى بالانتفاع بعينه ولا يباع ولا
~~يوهب) لأن الورثة خلف الميت يقومون مقامه وجاز أن يقوموا مقامه فيما لا
~~يجوز تمليكه كالمعاوضات والتبرعات كالدين والقصاص والخمر وكذا الشرب،
~~والوصية أخت الميراث فكانت مثله ms0570 بخلاف البيع والهبة والصدقة والوصية بذلك
~~حيث لا تجور للغرور والجهالة ولعدم الملك فيه للحال؛ لأنه ليس بمال متقوم
~~حتى لو أتلف شرب إنسان بأن سقى أرضه من شرب غيره لا يضمن على رواية الأصل
~~وكذا لا يصلح مسمى في النكاح ولا في الخلع ولا في الصلح عن دم العمد وهذه
~~العقود صحيحة ولا تبطل بهذا الشرط فيها ويجب على الزوج مهر المثل، وعلى
~~المرأة رد ما أخذت من المهر وعلى القاتل الدية وكذا لا يصلح بدلا في دعوى
~~حق وللمدعي أن يرجع في دعواه وذكر صاحب الهداية في البيع الفاسد أن الشرب
~~يجوز بيعه تبعا للأرض باتفاق الروايات ومفردا في رواية وهو اختيار مشايخ
~~بلخ؛ لأنه حظ في الماء ولهذا يضمن بالإتلاف وله قسط من الثمن قال صاحب
~~الخلاصة رجل له نوبة ماء في يوم معين في الأسبوع فجاء رجل فسقى أرضه في
~~نوبته ذكر الإمام علي البزدوي أن غاصب الماء يكون ضامنا وذكر في الأصل أنه
~~لا يكون ضامنا وفي الفتاوى الصغرى رجل أتلف شرب رجل بأن سقى أرضه بشرب
~~غيره.
# قال الإمام علي البزدوي: يضمن، وقال الإمام خواهر زاده لا يضمن وعليه
~~الفتوى فتوهم بعضهم أن صاحب الهداية تناقض حيث قال هنا لا يضمن إن سقى من
~~شرب غيره وقال هناك ولهذا يضمن بالإتلاف وليس كذلك بل ما ذكر في كتاب
~~البيوع على رواية مشايخ بلخ وما ذكر ههنا على رواية الأصل قال الشارح ولو
~~مات وعليه ديون لا يباع الشرب بدون الأرض على رواية الأصل فإن لم يكن للشرب
~~أرض قيل يجمع الماء في نوبة في حوض فيباع إلى أن يقضى الدين من ذلك وقيل:
~~ينظر الإمام إلى أرض لا شرب لها فيضم هذا الشرب إليها فيبيعها برضا صاحبها
~~ثم ينظر إلى قيمة الأرض بدون الشرب وإلى قيمتها معه فيصرف تفاوت ما بينهما
~~من الثمن إلى قضاء دين الميت والسبيل في معرفة قيمة الشرب إذا أراد قسمة
~~الثمن على قيمتهما أن يقوم الشرب على تقدير أن ms0571 لو كان يجوز بيعه وهو نظير
~~ما قال بعضهم في العقر الواجب بشبهة: ينظر إلى هذه المرأة بكم كانت تستأجر
~~للزنا فذلك القدر هو عقدها في الوطء بالشبهة. وإن لم يجد اشترى على تركة
~~الميت أرضا بغير شرب ثم يضم إلى هذا الشرب فيبيعها فيؤدي من الثمن قيمة
~~الأرض المشتراة، والفاضل للغرماء.
# قال - رحمه الله - (ولو ملأ أرضه ماء فنزت أرض جاره أو غرقت لم يضمن)
~~لأنه متسبب وليس بمتعد فلا يضمن؛ لأن شرط وجوب الضمان في السبب أن يكون
~~متعديا ألا ترى أن من حفر بئرا في أرض لا يضمن ما عطب فيه وإن حفر في
~~الطريق يضمن وإنما قلنا: إنه ليس بمتعد؛ لأن له أن يملأ أرضه ويسقيه قالوا
~~هذا إذا سقى أرضه سقيا معتادا بأن سقاها قدر ما تحتمله عادة أما إذا سقاها
~~سقيا لا تحتمله أرضه فيضمن وهو نظير ما لو أوقد نارا في داره فاحترق دار
~~جاره فإن كان أوقدها مثل العادة لم يضمن وإن كان بخلاف العادة يضمن وكان
~~الشيخ إسماعيل الزاهد يقول: إنما لم يضمن بالسقي المعتاد إذا كان محقا فيه
~~بأن سقى أرضه في نوبته مقدار حقه وأما إذا سقاها في غير نوبته أو في نوبته
~~زيادة على حقه فيضمن لوجود التعدي في السبب اه. والله أعلم
### | [كتاب الأشربة]
# (كتاب الأشربة) ذكر الأشربة بعد الشرب؛ لأنهما شعبتا عرف واحد لفظا ومعنى
~~فاللفظي هو الشرب مصدر شرب، والعرف المعنوي هو معنى لفظ الشرب الذي هو مصدر
~~شرب فإن كلا منهما مشتق من ذلك المصدر ولا بد في الاشتقاق من التناسب بين
~~المشتق والمشتق منه في اللفظ والمعنى قال في العناية: ومن محاسن ذكر
~~الأشربة بيان حرمتها، إذ الشبهة في حسن تحريم ما يزيل العقل الذي يحصل به
~~معرفة شكر المنعم فإن قيل: لماذا حل للأمم السابقة مع احتياجهم إلى العقل
~~أجيب بأن السكر حرام في جميع الأديان وحرم شرب القليل من الخمر علينا كرامة
~~من الله علينا لئلا يؤدي إلى المحظور بأن يدعو ms0572 القليل إلى الكثير، ونحن
~~مشهود لنا بالخيرية فإن قيل هلا حرمت علينا النبيذ والداعي المذكور موجود
~~أجيب بأن
PageV08P246
# الشهادة بالخيرية لم تكن، إذ ذاك وإنما يتدرج الضاري لئلا يتعداه من
~~الإسلام كذا في العناية بأن ينفر من الإسلام. اه.
# وأضيف هذا الكتاب إلى الأشربة والحال أن الأشربة جمع شراب وهو اسم في
~~اللغة لكل ما يشرب من المائعات حراما كان أو حلالا وفي استعمال أهل الشرع
~~اسم لما هو حرام منه وكان مسكرا لما في هذا الكتاب من بيان حكم الأشربة كما
~~سمى كتاب الحدود لما فيه من بيان حكم الحدود وفي التلويح وفي أوائل القسم
~~الثاني أن إضافة الحل والحرمة إلى الأعيان حقيقة لا مجاز ولا يخفى أنه
~~يحتاج إلى تفسير الأشربة لغة وشرعا - وقد تقدم -، وإلى بيان الأعيان التي
~~تتخذ منها الأشربة، وأسمائها وسيأتي بيان ذلك اه.
# قال - رحمه الله - (الشراب ما يسكر) هذا في اصطلاح الفقهاء لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «كل مسكر حرام» وهذا معناه.
# قال - رحمه الله - (والمحرم منها أربعة: الخمر وهي النيء من ماء العنب
~~إذا غلى واشتد وقذف بالزبد وحرم قليلها وكثيرها) وقال بعضهم كل مسكر خمر
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل مسكر خمر» رواه مسلم ولقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الخمر من هاتين النخلة والعنبة» رواه مسلم، وأبو داود
~~ولأنها سميت خمرا لمخامرة العقل وكل مسكر يخامر العقل ولنا إجماع أهل اللغة
~~على حقيقته في النيء من ماء العنب وتسمية غيرها بالخمر مجازا وعليه يحمل
~~الحديث المتقدم كذا في الشارح وفيه نظر؛ لأنه نقل في القاموس: الخمر ما
~~يسكر من عصير العنب أو عام قال: والعموم أصح وأيضا الحديث محمول على بيان
~~الحكم؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - بعث لبيان الأحكام لا لبيان الحقيقة
~~اللغوية والتعريف المذكور للخمر هو قول الإمام وعندهما إذا اشتد صار خمرا
~~ولا يشترط فيه القذف بالزبد؛ لأن اللذة تحصل به وهو المؤثر في إيقاع
~~العداوة والصد عن الصلاة وله أن الغليان بداية الشدة، وكماله بقذف الزبد.
# والكلام فيه في مواضع: ms0573 أحدها في بيان ماهيته، والثاني وقت ثبوت هذا الاسم
~~- وقد تقدما -، والثالث أن عينه حرام غير معلول بالسكر بخلاف غيره من
~~الأشربة فإنه معلول بالسكر ومن الناس من يقول غير المسكر منها ليس بحرام
~~كغيره من الأشربة فإنه معلول بالسكر؛ لأن الفساد لا يحصل إلا به، وهذا كفر
~~لأنه مخالف الكتاب والسنة والإجماع، والرابع أنها نجسة العين نجاسة غليظة
~~كالبول والغائط، والخامس أن مستحلها يكفر لإنكاره الدليل القطعي، والسادس
~~سقوط تقويمها في حق المسلم حتى لا يضمن متلفها، السابع لا يجوز بيعها لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «إن الذي حرم شربها حرم بيعها» رواه مسلم، والثامن
~~أنه يحد شاربها وإن لم يسكر، والتاسع أن الطبخ لا يؤثر فيها لأنه لا يمنع
~~من ثبوت الحرمة لا لرفعها بعد ثبوتها، والعاشر جواز تحليلها على ما يجيء من
~~قريب إن شاء الله تعالى وفي الكافي ولا يحل أن يسقيه ذميا أو صبيا أو دابة
~~وفي الخانية ويكره الاكتحال بالخمر وأن يجعله في السعوط وفي الأصل لو عجن
~~الدقيق بالخمر كره أكله والحنطة إذا وقعت في الخمر يكره أكلها قبل الغسل
~~ولو انتفخت الحنطة في الخمر قال محمد: لا تطهر قبل الغسل وقال أبو يوسف
~~تغسل ثلاث مرات وتجفف في كل مرة فتطهر وعلى هذا الخلاف إذا طبخ اللحم في
~~الخمر فهو على هذا الخلاف وفي الخلاصة لو طبخ الخمر بالماء، والماء أقل أو
~~سواء يحد شاربه وإن كان الماء أكثر لا يحد إلا ذا سكر وفي الكافي واختلفوا
~~في سقوط ماليتها والصحيح أنها مال اه.
# قال - رحمه الله - (والطلاء وهو العصير إن طبخ حتى ذهب أقل من ثلثيه)
~~وهذا النوع الثاني قال في المحيط: الطلاء اسم للمثلث وهو ما طبخ من ماء
~~العنب حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه وصار مسكرا وهو الصواب وإنما سمي طلاء لقول
~~عمر ما أشبه هذا بطلاء البعير وهو النفط الذي يطلى به البعير إذا كان أجرب،
~~ونجاسته قيل مغلظة وقيل مخففة وهو ظاهر الرواية وإن طبخ حتى ذهب ms0574 أكثر من
~~نصفه فحكمه حكم الباذق والمنصف في ظاهر الرواية وفي الظهيرية ويجوز بيع
~~الباذق والمنصف والمسكر ونقيع الزبيب ويضمن متلفهم في قول الإمام خلافا
~~لهما والفتوى على قولهما اه.
# وفي الينابيع الطلاء ما يطبخ من عصير العنب في نار أو شمس حتى ذهب ثلثاه
~~وبقي ثلثه وهو عصير محض فإن كان فيه شيء من الماء حتى ذهب ثلثاه بقي
~~المجموع من الماء والعصير. اه.
# وفي الهداية ويسمى الطلاء الباذق أيضا سواء كان الذاهب قليلا أو كثيرا،
~~والمنصف ما ذهب نصفه وبقي نصفه وكل ذلك حرام اه.
# وعندنا إذا غلى واشتد بالزبد وإذا اشتد ولم يقذف بالزبد فهو على الخلاف
~~بين الإمام وصاحبيه كما تقدم.
# قال: - رحمه الله - (والسكر وهو النيء من ماء الرطب) وهذا هو النوع
~~الثالث من الأشربة المحرمة.
PageV08P247
# مشتق من سكرت الريح إذا سكنت وإنما يحرم إذا قذفت بالزبد وقبله حلال وقال
~~شريك بن عبد الله هو حلال وإذا قذف بالزبد لقوله تعالى {تتخذون منه سكرا
~~ورزقا حسنا} [النحل: 67] امتن علينا به والامتنان لا يكون بالمحرم ولنا ما
~~روينا، والآية محمولة على الابتداء حين كانت الأشربة مباحة وقيل أريد بها
~~التوبيخ ومعناها والله أعلم تتخذون منه سكرا وتدعونه رزقا حسنا والثاني
~~الفضيخ وهو النيء من البسر المذنب إذا غلى واشتد وقذف بالزبد فإنه اسم مشتق
~~من الفضخ وهو الكسر يقال انفضخ سنام البعير أي انكسر من الحمل فلما كان
~~البسر ينكسر لاستخراج الماء منه سمي الماء المستخرج بعد الفضخ كذا في
~~المحيط.
### | [الأشربة المحرمة من ماء الزبيب]
# قال - رحمه الله -: (ونقيع الزبيب وهو النيء من ماء الزبيب) وهو الرابع
~~من الأشربة المحرمة إذا اشتد لما قدمنا ثم حرمة هذه الأشياء دون حرمة الخمر
~~حتى لا يكفر مستحلها، ولا يجب الحد بشربها، ونجاستها خفيفة ويضمن متلفها
~~عند الإمام على ما بينا في الغصب وعن أبي يوسف يجوز بيعها إذا كان الذاهب
~~بالطبخ أكثر من النصف ولقائل أن يقول من هذه الأشربة نقيع التمر وهو السكر
~~وقد استدللنا على ms0575 حرمته بإجماع الصحابة وقد تقرر أن الإجماع دليل قطعي
~~فيكفر مستحلها فكيف قلتم لا يكفر مستحلها ويجاب بأنه قد يكون نقل الإجماع
~~بطريق الآحاد فلا يفيد القطع، والمنقول في حرمة السكر من هذا القبيل وفي
~~المحيط ونقيع الزبيب نوعان وهو أن ينقع الزبيب في الماء حتى خرجت حلاوته
~~إلى الماء ثم اشتد وغلى وقذف بالزبد والثاني وهو النيء من ماء العنب إذا
~~طبخ أدنى طبخة وغلى واشتد وفي الخانية نقيع الزبيب ما دام حلوا يحل شربه
~~وإن غلى واشتد وقذف بالزبد يحرم قليله وكثيره وهو قول محمد وبه أخذ الفقيه
~~أبو الليث وفي السراجية وإذا أراد الرجل يشرب النبيذ أو يشرب السكر فأول
~~قدح منه حرام والنفوذ حرام والمشي إليه حرام.
# قال - رحمه الله -: (والكل حرام إذا غلى واشتد وحرمتها دون حرمة الخمر
~~فلا يكفر مستحلها بخلاف الخمر) وقد بينا أحكامها فيما تقدم قال - رحمه الله
~~- (والحلال منها أربعة نبيذ التمر والزبيب إذا طبخ أدنى طبخة وإن اشتد إذا
~~شرب ما لا يسكر بلا لهو وطرب) يعني " هذيان " وهذا المعنى ما رواه مسلم
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن التمر والزبيب أن يخلط بينهما في
~~الانتباذ، الحديث إلى أن قال من شربه منكم فليشربه زبيبا أو تمرا فردا أو
~~بسرا فردا» وهذا محمول على المطبوخ منه لأن غير المطبوخ منه حرام بالإجماع،
~~قال - رحمه الله -: (والخليطان) وهو أن يجمع بين التمر والزبيب في الماء
~~ويشرب ذلك وهو حلو يعني حلالا لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها
~~قالت «كنا ننتبذ لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - القبضة من التمر
~~والقبضة من الزبيب ثم نصب عليه الماء فننبذه غدوة فيشربه عشية وعشية فيشربه
~~غدوة» .
# قال - رحمه الله -: (وينبذ العسل والتين والبر والشعير) يعني هو حلال
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الخمر من هاتين الشجرتين يعني العنب والنخل»
~~ولا يشترط فيه الطبخ؛ لأن قليله لا يفضي إلى كثيره كيفما كان.
### | [المثلث من أنواع الخمر]
# قال - رحمه الله -: (والمثلث) وهذا ms0576 هو الرابع وهو ما طبخ من ماء العنب
~~حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه، والقول بالحل في هذه الأربعة قول الإمام والثاني،
~~وقال محمد: «كل ما يسكر كثيره قليله حرام» لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«كل مسكر خمر وكل خمر حرام» رواه مسلم فعلى قولهم لا يحد شاربه وإذا سكر
~~منه وطلق لا يقع طلاقه بمنزلة النائم وذاهب العقل بالبنج ولبن الرماك وعلى
~~قول محمد لكثرة الفساد فيحد الشارب إذا سكر من هذه الأنبذة المذكورة
~~والمتخذ من لبن الرماك لا يحل شربه وفي الهداية الأصح أنه يحد على قولهما
~~إذا سكر في هذه الأنبذة المذكورة اعتبارا للخمر وفي المجتبى على قول محمد
~~إذا شرب من هذه الأشربة ولم يسكر يعزر تعزيرا شديدا. اه.
# المثلث إذا صب عليه الماء وطبخ فحكمه حكم المثلث؛ لأن صب الماء فيه لا
~~يزيده إلا ضعفا بخلاف ما إذا صب الماء على العصير ثم طبخ حتى يذهب ثلثا
~~الكل لأن الماء يذهب أولا للطافته أو يذهب منهما ولا يدرى أيهما ذهب أكثر
~~فيحتمل الذاهب من العصير أقل من ثلثه ولو طبخ العنب قبل العصير اكتفي بأدنى
~~طبخة في رواية عن الإمام وفي رواية لا يحل ما لم يذهب ثلثاه بالطبخ لأن
~~العصير موجود فيه من غير تعمير فصار كما لو طبخ فيه بعد العصير ولو جمع بين
~~العنب والتمر أو بين العنب والزبيب فطبخ لا يحل حتى يذهب ثلثاه؛ لأن التمر
~~والزبيب وإن كان يكتفى فيه بأدنى طبخة فعصير العنب لا بد أن يذهب ثلثاه
~~فيعتبر جانب العنب احتياطا
PageV08P248
# للحرمة وكذا إذا جمع بين عصير العنب ونقيع التمر لما قلنا ولو طبخ نقيع
~~التمر أو نقيع الزبيب أدنى طبخة ثم نقع فيه تمرا أو زبيبا إن كان ما نقع
~~فيه شيئا ما يسيرا لا يتخذ النبيذ من مثله فلا بأس به وإن كان يتخذ النبيذ
~~من مثله لا يحل كما إذا صب في المطبوخ قدح من نقيع والمعنى تغليب جهة
~~الحرمة ولا حد في شربه؛ لأن التحريم ms0577 للاحتياط والاحتياط في الحد في درئه.
# ولو طبخ الخمر أو غيره بعد الاشتداد حتى ذهب ثلثاه لم يحل؛ لأن الحرمة قد
~~تقررت فلا ترتفع بالطبخ وفي الظهيرية الفضيخ الشراب المتخذ من التمر فإذا
~~أفضخ التمر وقذف ثم ينقع في الماء حتى تخرج حلاوته ثم يترك حتى يشتد فإذا
~~اشتد حرم وفي التهذيب عن الثاني والثالث: البسر المذنب إذا طبخ أدنى طبخة
~~فإذا حلي يحل شربه بلا خلاف فإذا اشتد فحكمه كالمثلث وفي الجامع: السكران
~~الذي يحد هو الذي لا يعقل مطلقا قليلا كان أو كثيرا ولا يعرف الرجل من
~~المرأة ولا الأرض من السماء عند الإمام: وفي شربه الأصل إذا ذهب عقله وكان
~~كلامه مخبطا يعتبر الغالب وإن كان النصف مستقيما والنصف غير مستقيم لا يقام
~~عليه الحد وفي القدوري إذا غلب عليه الماء حتى زال طعمها وريحها فلا حد في
~~شربها وفيه أيضا عن الثاني إذا بل في الخمر خبزا فأكل الخبز إذا كان الطعم
~~يوجد حد وإن كان لا يرى أثرها في الخبز لا وإذا شرب الخمر لضرورة مخافة
~~العطش فشرب مقدار ما يرويه فسكر فلا حد وإن ادعى الإكراه لم يصدق؛ لأن
~~الإكراه لا يتحقق إلا بالبينة اه.
# تصرفات السكران كلها نافذة إلا الردة والإقرار بالحدود الخالصة اه.
# قال - رحمه الله -: (وحل الانتباذ في الدباء والحنتم والمزفت والنقير)
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كنت نهيتكم عن الأشربة في ظروف ألا فاشربوا
~~في كل وعاء غير أنكم لا تشربوا مسكرا» رواه مسلم، وأحمد وغيرهما ولأن الظرف
~~لا يحل حراما ولا يحرم حلالا، والدباء هو القرع والنقير هو أصل النخلة ينقر
~~نقرا وينسج نسجا والمزفت وهو النقير والحنتم الجرار الخضر وقيل الحنتم
~~الجرار الحمر ثم إن انتبذ في هذه الأوعية قبل استعمالها في الخمر فلا إشكال
~~في حله وطهارته وإن استعمل فيها الخمر ثم انتبذ فيها ينظر إن كان الوعاء
~~عتيقا يطهر بغسله ثلاث مرات وإن كان جديدا لا يطهر عند محمد وعند أبي يوسف
~~يغسل ثلاثا ويجفف في كل ms0578 مرة بعد مرة أخرى حتى إذا خرج الماء صافيا غير
~~متغير لونا أو طعما أو ريحا حكم بطهارته اه.
### | [خل الخمر]
# قال - رحمه الله - (وخل الخمر سواء خللت أو تخللت) يعني خل الخمر فلا فرق
~~في ذلك بين أن يتخلل بنفسه أو تخلل بإلقاء شيء فيه كالملح أو الخل أو النقل
~~من الظل إلى الشمس أو بإيقاد النار بالقرب منها خلافا للشافعي إذا تخللت
~~بإلقاء شيء فيها كالملح ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - «نعم إلا دم
~~الخل مطلقا» فيتناول جميع صورها ولأن بالتخليل إزالة الوصف المفسد وثبات
~~صفة الصلاح كالذبائح فالتخليل أولى لما فيه من إحراز مال يصير حلالا ثم فعل
~~ذلك غير حكمه من الحرمة إلى الحل ومن النجاسة إلى الطهارة ألا ترى أن ظرفها
~~كان طاهرا تنجس بها فإذا طهر بالتخليل طهر جميع أجزائه، وأجزاء إنائه هو
~~الصحيح وقيل لا يطهر؛ لأنه تنجس بإهانة الخمر ولم يوجد ما يوجب طهارته
~~فيبقى على ما كان ولو غسل بالخل فتخلل من ساعته طهر للاستحالة وكذا إذا صب
~~منه الخمر ثم ملئ خلا يطهر في الحال وفي المحيط ولو كان الخل فيه حموضة
~~غالبة وطعم المرارة فإنه لا يحل ما لم تزل من كل وجه وعندهما يحل واعتبر
~~الغالب منها ولو صب في المرقة خمر فطبخ لم يحل؛ لأنه تنجس قبل الطبخ فلا
~~يحل بالطبخ ولا يحد شاربه لأنه شرب المرق النجس ولو عجن الدقيق بالخمر صار
~~نجسا.
### | [شرب دردي الخمر]
# قال - رحمه الله - (وكره شرب دردي الخمر والامتشاط به) لأن فيه أجزاء
~~الخمر فكان حراما نجسا والانتفاع بمثله حرام ولهذا لا يجوز أن يداوي به
~~جرحا ولا أن يسقي ذميا ولا صبيا، والوبال على من سقاه وكذا لا يسقيه الدواب
~~وقيل لا يحمل الخمر إلى من يفسدها ويصيرها خلا ويحمل ما يفسدها إلى الخمر
~~كما لا يحمل الميتة إلى الكلب وكذا الدردي في الخل فلا بأس به لأنه يصير
~~خلا لكنه يباح حمل الخمر إليه لا عكسه.
# قال - رحمه الله ms0579 - (ولا يحد شاربه إلا إذا سكر) يعني لا يحد شارب دردي
~~الخمر إلا إذا سكر وقال الشافعي: يحد شاربه سكر أو لم يسكر؛ لأن الحد يجب
~~في الخمر بشرب قطرة وفي الدردي قطرات، قلنا وجوب الحد للزجر فيما ترغب
~~النفس فيه وتميل إليه والنفس لا ترغب في شرب الدردي ولا تميل إليه فكان
~~ناقصا فأشبه غير الخمر من الأشربة فلا يحد ما لم يسكر ودردي الخمر هو التفل
~~ويكره
PageV08P249
# الاحتقان بالخمر وإقطاره في الإحليل؛ لأنه انتفاع بالنجس المحرم وتقدم
~~الكلام فيما إذا أخبر به طبيب حاذق وفي المحيط ولو سقى شاة خمرا لا يكره
~~لحمها ولبنها؛ لأن الخمر وإن كانت باقية في معدتها فلم يختلط بلحمها وإن
~~استحالت الخمر لحما فيجوز كما لو استحالت خلا إلا إذا سقاها كثيرا بحيث
~~يؤثر في رائحتها الخمر فإنه يكره لحمها.
### | (فصل)
#  في طبخ العصير الأصل فيه أن ما ذهب بغليانه بالنار وقذفه بالزبد لا يعتد
~~به حتى يذهب ثلثاه فيحل الثلث الباقي بعده ولو صب فيه الماء قبل الطبخ ثم
~~طبخ بماء ينظر إن كان الماء أسرع ذهابا للطافته ولرقته يعتبر ذهاب ثلثيه
~~بعد الماء الذي صب فيه كله وبعد ذهاب الزبد فيحل الثلث الباقي من العصير
~~وإن كانا يذهبان معا فيطبخ حتى يذهب ثلثا الجميع بعد ذهاب الزبد فيحل ثلث
~~الباقي لذهاب الثلثين وبقاء الثلث ماء وعصيرا ولو طبخ العصير فذهب أقل من
~~الثلث ثم أهرق الثلثين وبقي الثلث ماء وعصيرا ولو طبخ العصير فذهب أقل من
~~الثلث ثم أهرق بعضه لا يحل الباقي حتى يذهب ثلثاه بالطبخ وطريق معرفته أن
~~يؤخذ ثلث الجميع فيضرب به في الباقي ثم يقسم الخارج على ما بقي بعد ذهاب ما
~~نقص منه بالطبخ قبل أن ينصب منه شيء فما أصاب الواحد بالقسمة فذاك القدر هو
~~الحلال ويطبخ الباقي إلى أن يبقى قدره فيحل.
# مثاله اثنا عشر رطلا من العصير طبخ حتى ذهب أربعة أرطال ثم أهرق رطلين
~~يؤخذ ثلث العصير كله وهو أربعة فيضرب فيما ms0580 بقي بعد الانصباب وهو ستة فيصير
~~أربعة وعشرين فيقسمه على ما بقي بعد ذهاب ما ذهب منه بالطبخ قبل أن يهرق
~~منه وذلك ثمانية فيصيب كل واحد منهم ثلاثة فيكون ذلك القدر هو الحلال فيطبخ
~~الباقي إلى أن يبقى قدره فيحل وإن شئت قسمت ما ذهب بالطبخ على المنصب وعلى
~~ما بقي بعد الانصباب فما أصاب المنصب يجعل مع المنصب كأنه لم يكن وكان جميع
~~العصير هو الباقي وما أصابه من الذاهب بالطبخ فقد ذهب منه ذلك القدر فيطبخ
~~حتى يذهب إلى تمام الثلثين وإن شئت قلت: إن الباقي بعد الطبخ قبل الانصباب
~~بعضه حلال وهو قدر ثلث المجموع فإذا أهريق بعضه أهريق من الحلال بحسابه
~~فيطبخ الباقي حتى يبقى قدر ما فيه من الحلال وفي المحيط عن أبي يوسف طبخ ثم
~~ألقى فيه تمرا فغلى قال ما ألقي فيه لو نبذه على حدة كان منه نبيذا فلا خير
~~فيه؛ لأن هذا مطبوخ ويعتبر، وإن كان يسيرا لا ينتبذ منه لا يعتد به؛ لأنه
~~لا يحد فيه الشارب لانفراده ولو صب قدح في خابية مطبوخ أفسده وعن الإمام
~~إذا وضع في الشمس حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه فلا بأس به فهو بمنزلة طبخه
~~بالنار وكذا إذا ملأ الخابية بالخردل وخلط فيها العصير ومضى على ذلك مدة
~~ولم يشتد ولم يسكر فلا بأس به في قول أصحابنا ولو طبخ عصيرا حتى ذهب ثلثه
~~وتركه حتى برد ثم أعاد الطبخ حتى ذهب نصف ما بقي فإذا أعاد الطبخ قبل أن
~~يغلي وتغير عن حالة العصير فلا بأس به؛ لأن الطبخ وجد قبل ثبوت الحرمة
~~بالغليان والشدة وإن عاد بعد أن غلى وتغير فلا خير فيه؛ لأن طبخه وجد بعد
~~ثبوت الحرمة فلا ينتفع به اه.
### | [كتاب الصيد]
# قال في العناية مناسبة كتاب الصيد بكتاب الأشربة من حيث إن كل واحد من
~~الأشربة والصيد يورث السرور إلا أنه قدم الأشربة لحرمتها اعتبارا بالاحتراز
~~عنها اه.
# قال في المحيط: يحتاج إلى معرفة إباحة الصيد ms0581 وتفسيره لغة وشرعا وركنه
~~وشرط إباحته ودليلها وحكم مشروعيته.
# أما دليل الإباحة من الكتاب قوله تعالى {أحل لكم صيد البحر} [المائدة:
~~96] {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] ، وأما تفسيره لغة فالصيد هو
~~الاصطياد ويطلق على ما يصاد مجازا إطلاقا لاسم المصدر على المفعول وهو
~~المتوحش الممتنع بأصل الخلقة عن الآدمي مأكولا كان أو غير مأكول والذي يظهر
~~أنه عند الفقهاء الإرسال بشروطه لأخذ ما هو مباح من الحيوان المتوحش
~~الممتنع عن الآدمي بأصل خلقته وأما ركنه فهو على الأخذ بشروطه وأما شرطه
~~المتعلق بالصيد فكون الصيد غير آمن بالإحرام والحرم، وغير مملوك، وأما حكمه
~~فصيرورة المأخوذ ملكا للآخذ قال: - رحمه الله - (هو الاصطياد) قال الشارح
~~أي الصيد هو الاصطياد في اللغة اه ولا يخفى أن هذا لا يناسب أن يذكر في
~~المتن فلا ينبغي أن يذكرها.
### | [الصيد بالكلب المعلم والفهد والبازي وسائر الجوارح المعلمة]
# قال: - رحمه الله - (ويحل بالكلب المعلم والفهد والبازي وسائر الجوارح
~~المعلمة) يعني يحل الاصطياد بهذه الأشياء وبغيرها من الجوارح كالشاهين
~~والباشق والعقاب والصقر، وفي الجامع الصغير: وكل شيء علمته
PageV08P250
# من ذي ناب من السباع وذي مخلب من الطير فلا بأس بصيده ولا خير فيما سوى
~~ذلك إلا أن تدرك ذكاته فتذكيه قال في العناية وإنما أورد هذه الرواية؛ لأن
~~رواية القدوري تدل على الإثبات والنفي جميعا. اه.
# واعترض بأنهم قد صرحوا في النهاية وغيرها بأن تخصيص الشيء بالذكر في
~~الرواية يدل على نفي الحكم عما عداه بالاتفاق، فرواية القدوري تدل على
~~إثبات الصيد بما ذكرنا ونفي جوازه بما سواه فلم يتم ما ذكره، والأصل فيه
~~قوله تعالى {أحل لكم الطيبات وما علمتم من الجوارح} [المائدة: 4] والجوارح
~~الكواسب والجرح الكسب، وقيل هي أن تكون جارحة بنابها ومخلبها حقيقة ومعنى
~~مكلبين معلمين الاصطياد ولأنه اجتمع في الحيوان الصائد ما يوجب أن يكون آلة
~~للذبح وهو كونه جارحا قاطعا بطبعه غير عاقل كالسكين وما يمنع أن يكون آلة
~~للذبح وهو كونه مختارا في فعله كالآدمي، والشرع جعل التعليم فيه بترك الأكل ms0582
~~فيجري على موجب اختيار صاحبه فيعمل له لا لنفسه فيصير آلة محضة لصاحبه
~~كالسكين واسم الكلب يقع على كل سبع حتى الأسد، واستثنى الثاني من الجواز
~~اصطياد السبع والدب لأنهما لا يعملان لغيرهما؛ الأسد لعلو همته والدب 
~~لخساسته كذا في الهداية وذكر في النهاية الذئب بدل الدب ولأن التعلم يعرف
~~بترك الأكل وهما لا يأكلان الصيد في الحال فلا يمكن الاستدلال بترك الأكل
~~على التعليم حتى لو تصور التعليم منهما وعرف ذلك جاز ذكره في النهاية وألحق
~~بعضهم الحدأة بهما لخساستها، والخنزير مستثنى من ذلك؛ لأنه نجس العين وفي
~~المحيط قالوا لا يجوز الاصطياد بالأسد والذئب؛ لأن الأسد لا يعمل لغيره
~~وإنما يعمل لنفسه، والذئب مثله أيضا. قال في الخلاصة:
### | [شروط حل الصيد]
# وإنما يحل الصيد بخمسة عشر شرطا: خمسة في الصائد وهو أن يكون من أهل
~~الذكاة، وأن يوجد منه الإرسال ولا يشاركه في الإرسال من لا يحل صيده، وأن
~~لا يترك التسمية عمدا ولا يشتغل بين الإرسال والأخذ بعمل. وخمسة في الكلب
~~منها أن يكون معلما، وأن يذهب على سنن الإرسال، وأن لا يشاركه في الأخذ من
~~لا يحل صيده، وأن يقتله جرحا، وأن لا يأكل منه. وخمسة في الصيد منها أن لا
~~يكون متقويا بأنيابه أو بمخلبه، وأن لا يكون من الحشرات، وأن لا يكون من
~~بنات الماء سوى السمك، وأن يمنع نفسه بجناحه أو مخلبه، وأن يموت بهذا قبل
~~أن يصل إلى ذبحه اه.
# وذكر صاحب النهاية والعناية وغاية البيان نقلا عن الخلاصة: واعترض بأن
~~قوله " وأن يموت قبل أن يصل إلى ذبحه " مستدرك بعد قوله، وأن يقتله جرحا
~~وأجيب بأن لا استدراك؛ لأن الشرط الذي أريد بقوله " وأن يقتله جرحا " ليس
~~مجرد قتله بل قتله جرحا والمقصود منه الاحتراز عن قتله خنقا، والشرط الذي
~~أريد بقوله " وأن يموت بهذا قبل أن يصل إلى ذبحه " لجواز أن يقتله الكلب
~~جرحا بعد أن يصل المرسل إلى ذبحه فحينئذ لا يحل أكله فلا بد من بيان الشرط
~~الآخر ms0583 أيضا على الاستقلال قال صاحب العناية: فيما نقله صاحب الخلاصة تسامح؛
~~لأن هذا شرط الاصطياد للأكل بالكلب لا غيره على أنه لو انتقى بعضه لم يحرم
~~كما لو اشتغل بعمل غيره لكن أدركه حيا فذبحه وكذا لو لم يمت بهذا لكن ذبحه
~~فإنه صيد وهو حلال اه.
# وأجيب بأن هذه الشروط في الصيد المحض وهو الذي لم يدركه حيا أما الذي
~~أدركه فذكاه بالذكاة الاختيارية فليس صيدا محضا بل يلحق به. اه.
# والمراد بقول صاحب العناية شرط الاصطياد أي حال الاصطياد، وفي التعبير
~~بما يدل على ظهور المراد لا يبالى بمثله قال - رحمه الله - (ولا بد من
~~التعليم) لقوله تعالى {وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن} [المائدة: 4]
~~ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «لأبي ثعلبة ما صدت بكلبك المعلم فذكرت اسم
~~الله عليه فكل وما صدت بكلبك غير المعلم فأدركت ذكاته فكل» رواه البخاري
~~ومسلم، وأحمد ولذا لا بد أن يكون المرسل أهلا للذكاة بأن يكون مسلما أو
~~كتابيا ويعقل التسمية ويضبط على نحو ما ذكرنا في الذبائح.
# قال - رحمه الله - (وذا بترك الأكل ثلاثا في الكلب وبالرجوع إذا دعوته في
~~البازي) أي التعليم في الكلب يكون بترك الأكل ثلاث مرات وفي البازي في
~~الرجوع إذا دعي روي ذلك عن ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - ولأن بدن
~~الكلب يحتمل الضرب فيمكن ضربه حتى يترك الأكل، وبدن البازي لا يحتمل الضرب
~~فلا يمكن تحقيق هذا الشرط فيه فاكتفي بغيره مما يدل على التعليم ولأن آية
~~التعليم ترك ما هو مألوفه عادة، وعادة البازي التوحش والاستنفاد، وعادة
~~الكلب الانتهاب والاستلاب لائتلافه بالناس فإذا ترك كل واحد منهما مألوفه
~~دل على تعليمه وانتهاء علمه وهذا الفرق
PageV08P251
# لا يتأتى إلا في الكلب خاصة؛ لأنه هو الألوف دون غيره من ذوات الأنياب
~~فإنها ليست بألوفة، والفرق الأول يتأتى في الكل لأن بدن كل ذي ناب يحتمل
~~الضرب فأمكن تعليمه بالضرب إلى أن يترك الأكل قال صاحب النهاية وهذا الفرق
~~لا يتأتى في الفهد والنمر فإنه متوحش ms0584 كالباز ثم الحكم فيه وفي الكلب سواء
~~فالمعتمد هو الأول كذا في المبسوط وأجيب بأن الكلب في اللغة يقع على كل سبع
~~وليس المراد مما ذكره المؤلف الكلب المعهود بل الكلب بالمعنى اللغوي فلهذا
~~استووا فيما يقع به التعليم وإنما شرط ترك الأكل ثلاث مرات وهو قولهما
~~ورواية عن أبي حنيفة - رضي الله تعالى عنه -؛ لأن علمه يعرف بتكرار التجارب
~~والامتحان هو مدة ضربت لذلك كما في قصة السيد موسى وكما في شرط الخيار وكذا
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «إذا استأذن أحدكم ثلاثا فلم يؤذن له فليرجع»
~~وعن الإمام أنه لم يثبت التعليم ما لم يغلب على ظنه أنه قد تعلم ولا يقدر
~~بشيء؛ لأن المقادير تعرف بالنص لا بالاجتهاد ولا نص هنا فيفوض إلى رأي
~~المبتلى كما هو عادته ثم إذا ترك الأكل ثلاثا لا يحل الأول ولا الثاني على
~~قول من قال بالثلاث وكذا الثالث عندهما؛ لأنه لا يصير معلما إلا بعد تمام
~~الثلاث وقبله غير معلم.
### | [التسمية عند الإرسال ومن الجرح في الصيد]
# قال: - رحمه الله - (ولا بد من التسمية عند الإرسال ومن الجرح في أي موضع
~~كان من أعضائه) أما التسمية لقوله تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله
~~عليه} [الأنعام: 121] ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «فإذا ذكرت الله تعالى
~~عليه وجرح فكل» .
# وأطلق في قوله " ولا بد من التسمية " فشمل ما إذا كان المرمي إليه يحتاج
~~إلى التسمية أو لا كالسمك، وقد شرط في الأول دون الثاني حتى لو رمى إلى
~~السمك وترك التسمية عمدا فأصاب يحل أكله فلو قال " في صيد البر " لكان أولى
~~وسيأتي عن قاضي خان ولا بد أن يكون المسمي يعقل التسمية فلا يؤكل صيد صبي
~~ومجنون إذا كانا لا يعقلان التسمية أما إذا كانا يعقلانها أكل، ويؤكل صيد
~~الأخرس والكتابي لأن الملة تكفي عن التلفظ عند العجز ولو سمى النصراني باسم
~~المسيح لم يؤكل، والصابئة إن أقروا بكتابي ونبي يؤكل صيدهم وإلا فلا وظاهر
~~عبارة المؤلف الاكتفاء بالجرح ms0585 سالما أو لا لكن قال في المحيط إن جرحه ولم
~~يدمه اختلفوا فيه قيل لا يحل وقيل يحل وقيل إن كانت الجراحة صغيرة لا يحل
~~إذا لم يرم وإن كانت كبيرة يحل وأما الجرح فالمذكور هنا ظاهر الرواية وعن
~~أبي حنيفة وأبي يوسف أنه لا يشترط رواه الحسن عنهما وهو قول الشعبي لقوله
~~تعالى {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] مطلقا من غير قيد بالجرح فمن
~~شرطه فقد زاد على النص وهو نسخ ما عرف في موضعه وكذا ما روينا من حديث عدي
~~وثعلبة يدل على ذلك؛ لأنه مطلق فيجري على إطلاقه والإلزام نسخه بالرأي وهو
~~لا يجوز، وجه الظاهر قوله تعالى {وما علمتم من الجوارح} [المائدة: 4] وهو
~~يشير إلى ما قلنا ولأن المقصود إخراج الدم المسفوح وهو يخرج بالجرح عادة
~~ولا يختلف عنه إلا نادرا فأقيم الجرح مقامه كما في الذكاة الاختيارية
~~والرمي بالسهم، ولأنه إذا لم يجرحه صار موقوذة وهي محرمة بالنص وما تلي
~~مطلق، وكذا ما روي فحملناه على المقيد لاتحاد الواقعة وإنما لم يحمل المطلق
~~على المقيد فيما إذا اختلفت الحوادث أو كان التقييد والإطلاق من جهة السبب،
~~وأما إذا كان من جهة الحكم والحادثة واحدة فيحمل عليه، ولو سمى حالة
~~الإرسال فقتل الكل حلت ولو قتل الكل واحدا بعد واحد حل بخلاف ما إذا ذبح
~~شاتين بتسمية فإنه لا يحل والفرق أن الحل في باب الصيد يحصل بالإرسال
~~فتشترط التسمية وقت الإرسال والإرسال وجد وقت تسمية واحدة كما لو رمى سهما
~~إلى صيد فنفذ، وأصاب صيدا آخر بخلاف ما لو ذبح شاة أخرى؛ لأن الثانية صارت
~~مذبوحة بفعل غير الأول فلا بد من تسمية أخرى ولو أضجع شاتين وذبحهما بتسمية
~~واحدة حلا.
# قال: - رحمه الله - (فإن أكل منه البازي أكل وإن أكل منه الكلب أو الفهد
~~لا) وقال مالك والشافعي في القديم: يؤكل وإن أكل منه الكلب كالبازي لما روي
~~عن عبد الله بن عمر «أن ثعلبة قال يا رسول الله إن لي كلابا مكلبة فأفتني ms0586
~~في صيدها فقال إن كانت لك كلاب مكلبة فكل ما أمسكت عليك الحديث إلى أن قال
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - وإن أكل منه قال - عليه الصلاة والسلام - وإن
~~أكل منه» وفعل الكلب إنما صار ذكاة لعلمه وبالأكل لا يعود جاهلا فصار
~~كالبازي ولنا ما روينا من حديث عمر بن عدي وقوله تعالى {وما أكل السبع إلا
~~ما ذكيتم} [المائدة: 3] وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «إذا أرسلت كلابك
~~المعلمة وذكرت اسم الله تعالى فكل ما أمسكن عليك إلا أن يأكل الكلب فلا
~~تأكل فإني
PageV08P252
# أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه» رواه البخاري ومسلم وعن ابن عباس أنه
~~قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا أرسلت كلبك المعلم فأكل من
~~الصيد فلا تأكل فإنما أمسكه على نفسه وإذا أرسلته فقتل ولم يأكل فكل فإنما
~~أمسك على صاحبه» رواه أحمد ومرويهما غريب فلا يعارض الصحيح المشهور ولئن صح
~~فالمحرم أولى على ما عرف في موضعه، والفرق بين البازي والكلب قد بيناه.
# ولو صاد الكلب صيودا ولم يأكل منها شيئا ثم أكل من صيد بعد ذلك لا يؤكل
~~من الذي أكل منه؛ لأن أكله علامة جهله ولا مما يصيده بعده حتى يصير معلما
~~على الاختلاف الذي بيناه في الابتداء وأما الصيود التي أخذها من قبل فما
~~أكل منه لا تظهر الحرمة فيه لعدم المحلية وما ليس بمحرز بأن كان في المفازة
~~بعد تثبت الحرمة بالاتفاق وما هو محرز في البيت يحرم عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وعندهما لا يحرم؛ لأن الأكل لا يدل على جهله لأن الحرفة قد تنسى وقد
~~يشتد عليه الجوع فيأكل مع علمه ولأن ما أحرزه قد أمضي الحكم فيه بالاجتهاد
~~فلا ينتقض باجتهاد مثله؛ لأن المقصود قد حصل بالأول بخلاف غير المحرز؛ لأن
~~المقصود لم يحصل فيه من كل وجه لبقاء الصيدية فيه من وجه لعدم الاحتراز
~~فيحرم احتياطا ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن أكله آية جهله من الابتداء؛
~~لأن الحرفة لا ينسى أصلها فبالأكل تبين ms0587 أن تركه الأكل كان بسبب الشبع لا
~~للتعلم وقد تبدل الاجتهاد قبل حصول المقصود؛ لأن المقصود يحصل بالأكل فصار
~~كتبدل اجتهاد القاضي قبل القضاء ولأن علمه لا يثبت إلا ظاهرا فبقي جهله
~~موهوما والموهوم في باب الصيد يلحق بالمتحقق احتياطا ما أمكن والإمكان في
~~حق القائم جميعا دون الفائت.
# وقال بعض المشايخ: إنما تحرم تلك الصيود عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- إذا كان العهد قريبا أما إذا تطاول العهد بأن أتى عليه شهر، وأكثر وصاحبه
~~قد قدر تلك الصيود لا تحرم تلك الصيود في قولهم جميعا؛ لأن في المدة
~~الطويلة يتحقق النسيان فلا يعلم أنه لم يكن معلما في الماضي من الزمان وفي
~~المدة القصيرة لا يتحقق النسيان فيظهر أنه لم يكن معلما حين اصطياد تلك
~~الصيود فتحرم تلك الصيود وقال شمس الأئمة السرخسي الصحيح أن الخلاف في
~~الفصلين، ولو أن صقرا فر من صاحبه فمكث حينا ثم رجع إلى صاحبه فأرسله فصاد
~~لا يؤكل صيده؛ لأنه ترك ما صار به معلما فيحكم بجهله كالكلب إذا أكل من
~~الصيد فيبقى حكمه كحكم الكلب فيما ذكرنا ولو شرب الكلب من دم الصيد ولم
~~يأكل من لحمه شيئا أكل؛ لأنه ممسك عليه وهذا من غاية علمه حيث شرب ما لا
~~يصلح لصاحبه، وأمسك عليه ما يصلح له ولو أخذ الصائد الصيد من الكلب وقطع له
~~منه قطعة وألقاها إليه فأكلها يؤكل ما بقي؛ لأنه أمسك على صاحبه وسلمه
~~إليه، وأكله بعد ذلك مما ألقى إليه صاحبه لا يضره لأنه لم يأكل من الصيد
~~وهو عادة الصيادين فصار كما إذا ألقى إليه طعاما آخر وكذا إذا خطف الكلب
~~منه وأكله؛ لأنه لم يأكل من الصيد، إذ لم يبق صيدا في هذه الحالة والشرط
~~ترك الأكل من الصيد.
# وقد وجد فصار كما إذا افترس شاة بخلاف ما إذا فعل ذلك قبل أن يحرزه
~~المالك لبقاء جهة الصيدية وسيأتي الفرق فيه ولو نهش الصيد فقطع منه بضعة
~~فأكلها ثم أدرك الصيد فقتله ولم يأكل ms0588 منه لم يؤكل؛ لأنه صيد كلب جاهل حيث
~~أكل من الصيد ولو ألقى ما نهشه واتبع الصيد فقتله ولم يأكل منه حتى أخذه
~~صاحبه ثم ذهب إلى تلك البضعة فأكلها يؤكل الصيد؛ لأنه لو أكل من نفس الصيد
~~في هذه الحالة لا يضره فإذا أكل ما بان منه وهو لا يحل لصاحبه أولى بخلاف
~~الوجه الأول؛ لأنه أكل في حالة الاصطياد فتبين بهذا أنه جاهل ممسك على نفسه
~~ولأن نهش البضعة قد يكون ليأكلها وقد يكون حالة الاصطياد ليضعفه بالقطع منه
~~ليتمكن منه فإن أكلها قبل الأخذ يدل على الوجه الأول وبعده على الوجه
~~الثاني وفي الهداية لو أخذ المرسل الصيد ووثب الكلب على الصيد فأخذ من
~~الصيد، وأكل يؤكل الصيد؛ لأنه ما أكل من الصيد والشرط ترك الأكل من الصيد
~~قال في النهاية وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا أكل منه بعد ما
~~قتله فإنه يحرم؛ لأن الصيد كما خرج من الصيدية بإذن صاحبه جاز أن يخرج عن
~~الصيدية بقتله وأجيب بأنه إذا لم يتعرض بالأكل حتى أخذه صاحبه دل على أنه
~~ممسك على صاحبه، وانتهاشه منه لا يدل على جهله وأما إذا أكل بعد قتله قبل
~~أن يأخذه صاحبه دل على أنه ممسك على نفسه فدل على جهله فلهذا حرم واعترض
~~أيضا بأن عبارة المؤلف شاملة
PageV08P253
# للصورتين فيما إذا وجد افتراقه في الحكم وأجيب بما تقدم وفي المحيط وإن
~~قتله فأخذه صاحبه ثم وثب عليه فأنهش منه قطعة أو رمى صاحبه بها إليه يؤكل
~~الصيد ولو أكل قبل أن يأخذه صاحبه يكره أكله اه.
# ثم الإرسال على أقسام: الأول يجب أن يكون الإرسال على صيد ولو أرسل على
~~ما ليس بصيد من الإبل والبقر والغنم والأهل فأصاب صيدا لا يحل أكله؛ لأن
~~الإرسال على ما ليس بصيد لا يكون ذكاة شرعا ولو سمع حسا وظنه صيدا فأرسل
~~كلبه فأصاب صيدا ثم تبين أن المسموع حس آدمي أو ما ليس بصيد لم يؤكل وكذا
~~لو سمع حسا ms0589 ولم يعلم أنه حس صيد أو غيره ولو ظنه حس صيد غير مأكول أو مأكول
~~فأصاب صيدا آخر يحل أكله فلو أرسل كلبه على صيد بعينه وهو غير مأكول فأصاب
~~غيره يحل أكله لأن تعيين الصيد غير معتبر في الإرسال ولو سمع حسا فظن أنه
~~حس آدمي فأرسل كلبه فإذا هو صيد يحل أكله لأن تعيين الصيد غير معتبر وفي
~~المنتقى ولو رمى ظبيا أو طيرا فأصاب غيره وذهب المرمي إليه ولم يعلم أنه
~~متوحش أو مستأنس أكل الصيد لأن الأصل في الصيد التوحش فتمسكوا بالأصل وقال
~~محمد لو ظن حين رآه أنه صيد ثم تحول رأيه أنه ليس بصيد يحل الصيد؛ لأن
~~الأول عندنا صيد بحكم الأصل حتى يعلم أنه غير صيد ولو رمى إلى بعير ناد أو
~~غير ناد لم يؤكل حتى يعلم أنه ناد لأن الأصل في البعير الألفة والاستئناس
~~ولو رمى إلى ظبي مربوط وظن أنه صيد فأصاب ظبيا آخر لم يؤكل وكذا لو أرسل
~~كلبه على صيد موثق في يده فصادف غيره لم يؤكل ولو أرسل فهدا على فيل، وأصاب
~~ظبيا لم يؤكل ولو رمى سمكا أو جرادا فأصاب صيدا فعن أبي يوسف في رواية لا
~~يؤكل؛ لأن السمك والجراد لا تقع عليه الذكاة وفي رواية يؤكل لأن المرمي
~~إليه صيد.
# والقسم الثاني أن يكون فور الإرسال باقيا كما سيأتي ومن شرائط الإرسال أن
~~لا يوجد بعد الإرسال بول ولا أكل فإن وجد وطال قطع الإرسال حتى لو قتله لا
~~يحل أكله وفي الروضة ولو حبس الكلب على صدر الصيد طويلا ثم أمر به آخر
~~فأخذه وقتله لم يؤكل؛ لأنه انقطع فور الإرسال، وفي الغياثية ولو أرسل كلبين
~~فأخذه أحدهما وقتله الآخر يحل أكله.
# والقسم الثالث أن يلحقه المرسل أو من يقوم مقامه قبل انقطاع الكلب كما
~~سيأتي قال - رحمه الله - (وإن أدركه حيا ذكاه) «لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لعدي إذا أرسلت كلبك فاذكر اسم الله تعالى عليه فإن أمسك عليك،
~~وأدركته حيا فاذبحه» رواه ms0590 البخاري ومسلم ولأنه قدر على هذا الأصل قبل حصول
~~المقصود بالبدل، إذ المقصود هو الحل، والباز والسهم في هذا كالكلب وفي
~~المحيط فإذا أدركه حيا لم يحل إلا بالذبح قدر على الذكاة أو لم يقدر لفقد
~~الآلة وضيق الوقت بأن كان في آخر الرمق وعن أبي حنيفة وأبي يوسف إذا لم
~~يقدر على التمكن كما ذكرنا يحل وهو اختيار لبعض المشايخ لأنه إذا لم يتمكن
~~لم يقدر على الأصل وذكر الكرخي في مختصره لو أدركه ولم يأخذه فإن كان في
~~وقت أمكنه ذبحه لم يؤكل وإن كان لا يمكنه ذبحه بعد أخذه أكل؛ لأن اليد لم
~~تثبت على الذبح، والتمكن من الذبح لم يوجد والله أعلم وسيأتي بيانه.
# قال: - رحمه الله - (وإن لم يذكه حتى مات أو خنقه الكلب ولم يجرحه أو
~~شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب لم يذكر اسم الله عليه عمدا حرم)
~~أما إذا لم يذكه فلأنه لما أدركه حيا صار ذكاته ذكاة الاختيار لما روينا
~~وبينا من المعنى فبتركه يصير ميتة وهذا إذا تمكن من ذبحه أما إذا وقع في
~~يده ولم يتمكن من ذبحه وفيه من الحياة قدر ما يكون في المذبوح بأن يقد بطنه
~~ونحو ذلك ولم يبق إلا مضطربا اضطراب المذبوح فحلال؛ لأن هذا القدر من
~~الحياة لا يعتبر فكان ميتا حكما ألا ترى أنه لو وقع في الماء وهو بهذه
~~الحالة لا يحرم كما إذا وقع بعد موته؛ لأن موته لا يضاف إليه، والميت ليس
~~محلا للذكاة، وذكر الصدر الشهيد أن هذا بالإجماع وقيل هذا قولهما وعند أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى - لا يحل إلا إذا ذكاه بناء على أن الحياة الخفية
~~معتبرة عنده وعندهما غير معتبرة حتى حلت المتردية والنطيحة والموقوذة
~~ونحوها بالذكاة إذا كان فيها حياة وإن كانت خفية عنده وعندهما لا تحل إلا
~~إذا كانت حياتها بينة وذلك بأن تبقى فوق ما يبقى المذبوح عند محمد.
# وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن تكون بحال يعيش ms0591 مثلها فيكون موتها
~~مضافا إلى الذكاة، والسهم مثله وإن كان فيه من الحياة فوق ما يكون في
~~المذبوح فكذلك في رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى وهو قول
~~الشافعي - رحمه الله تعالى -؛ لأنه لم يقدر على الأصل فصار كالمتيمم إذا
~~رأى الماء
PageV08P254
# ولم يقدر على استعماله ولا يؤكل في ظاهر الرواية؛ لأنه قادر حكما لثبوت
~~يده عليه وهو قائم مقام التمكن من الذبح، إذ لا يمكن اعتبار الذبح بعينه
~~حقيقة لأن الناس يختلفون فيه على حسب تفاوتهم في الكياسة والهداية في أمر
~~الذبح ولا يمكن ضبطه فأدير الحكم على ثبوت اليد؛ لأنه هو المشاهد المعاين
~~فلا يحل الأكل إلا بالذكاة سواء كانت حياته خفية أو بينة لجرح المعلم أو
~~غيره من السباع وعليه الفتوى لقوله تعالى {وما أكل السبع إلا ما ذكيتم}
~~[المائدة: 3] استثناه مطلقا من غير تفصيل فيتناول كل حي مطلقا وكذا «قوله:
~~- عليه الصلاة والسلام - لعدي فإذا أمسك عليك فأدركته حيا فاذبحه» مطلق
~~فيتناول كل حي مطلقا والحديث صحيح رواه البخاري ومسلم، وأحمد، وفصل الشافعي
~~- رحمه الله تعالى - تفصيلا آخر غير ما ذكرنا فقال: إن لم يتمكن من الذبح
~~لفقد الآلة لم يؤكل لأن التقصير من جهته وإن كان لضيق الوقت أكل لعدم
~~التقصير والحجة عليه ما تلونا وما روينا وأما إذا خنقه الكلب.
# ولم يجرحه فلما بينا عند قوله لا بد من التعليم والتسمية والجرح وذكرنا
~~اختلاف الرواية، والكسر كالخنق حتى لا يعتد به؛ لأنه لا يفضي إلى خروج الدم
~~وأما إذا شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب لم يذكر اسم الله تعالى
~~عليه عمدا فلما روينا عن «عدي بن حاتم - رضي الله عنه - أنه قال قلت يا
~~رسول الله إني أرسل كلبي فأسمي قال إذا أرسلت كلبك وسميت فأخذ فقتل فكل فإن
~~أكل منه فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه قلت: إني أرسل كلبي فأجد معه كلبا
~~آخر غيره لا أدري أيهما أخذ فقال لا تأكل فإنما سميت على كلبك ms0592 فإن وجدت مع
~~كلبك كلبا غيره وقد قتل فلا تأكل؛ لأنك لا تدري أيهما قتله» رواهما البخاري
~~ومسلم، وأحمد رحمهم الله تعالى وهذا صحيح فيكون حجة على مالك والشافعي في
~~قوله القديم لأنه لا يحرم بأكل الكلب الصيد وعلى الشافعي في متروك التسمية
~~عمدا أيضا ولأنه اجتمع فيه المبيح والمحرم فيغلب فيه جهة الحرمة لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ما اجتمع الحلال والحرام إلا وقد غلب الحرام
~~الحلال» وإن الحرام واجب الترك، والحلال جائز الترك فكان الاحتياط في الترك
~~ولو رده عليه الكلب ولم يجرحه معه ومات بجرحه الأول يكره أكله لوجود
~~المعاونة في الأخذ وفقدها في الجرح ثم قيل الكراهة كراهة تنزيه لأن الأول
~~لما انفرد بالجرح والأخذ غلب جانب الحل فصار حلالا، وأوجب إعانة غير المعلم
~~الكراهة دون الحرمة وقيل كراهة تحريم وهو اختيار الحلواني لوجود المشاركة
~~من وجه بخلاف ما إذا رده عليه المجوسي نفسه حيث لا يحرم ولا يكره؛ لأن فعل
~~المجوسي ليس من جنس فعل الكلب فلم تتحقق المشاركة من وجه ولو لم يرد الكلب
~~الثاني عليه لكن اشتد على الأول فاشتد الأول على الصيد بسببه فأخذه فقتله
~~فلا بأس بأكله؛ لأن فعل الثاني أثر في الكلب الأول حتى ازداد طلبا ولم يؤثر
~~في الصيد فكان تبعا لفعله؛ لأنه بناه عليه فلا يضاف الحكم إلى التبع بخلاف
~~ما إذا رده عليه؛ لأنه لم يصر تبعا فيضاف إليهما ولو رده سبع أو ذو مخلب من
~~الطير مما يجوز أن يعلم فيصاد به فهو كما لو رده عليه الكلب فيما ذكرنا
~~لوجود المجانسة في الفعل بخلاف ما إذا رده عليه ما لا يجوز الاصطياد به
~~كالجمل والبقر.
# والبازي في ذلك كالكلب في جميع ما ذكرنا من الأحكام وفي الفتاوى العتابية
~~حلال رمى صيدا فأصابه في الحل ومات في الحرم أو رماه في الحرم، وأصابه في
~~الحل ومات في الحل لا يحل وعليه الجزاء في الوجه الثاني دون الأول وكذا إذا
~~أرسل كلبه في الحرم وقتله خارج الحرم لا ms0593 يحل وعليه الجزاء، وفي الذخيرة:
~~يجب أن يعلم من رمى سهما إلى صيد أن العبرة في حق الملك لوقت الإصابة وفي
~~حق الأكل لوقت الرمي هذا هو المذكور في عامة الكتب ولهذا قلنا: المسلم إذا
~~رمى سهما إلى صيد ثم ارتد - والعياذ بالله تعالى - ثم أصابه السهم حل
~~تناوله والمرتد إذا رمى إلى صيد ثم أسلم ثم أصابه لا يحل تناوله.
### | [أرسل مسلم كلبه فزجره مجوسي فانزجر]
# قال: - رحمه الله - (وإن أرسل مسلم كلبه فزجره مجوسي فانزجر حل ولو أرسله
~~مجوسي فزجره مسلم فانزجر حرم) والمراد بالزجر الإغراء بالصياح عليه،
~~وبالانزجار يحصل زيادة الطلب للصيد كذا في الهداية وأطلق في قوله: فزجره
~~مجوسي إلى آخره فشمل ما إذا زجره في حال طلبه أو بعد وقوفه فانزجر والمراد
~~الأول وذكر شمس الأئمة في شرح كتاب الصيد فيما إذا أرسل مسلم كلبه فزجره
~~مجوسي إنما يحل إذا زجره المجوسي في ذهابه أما إذا وقف الكلب عن سنن
~~الإرسال ثم زجره مجوسي بعد ذلك فانزجر لا يؤكل والفرق أن إرسال المسلم قد
~~صح، وصيحة المجوسي لا تفسده؛ لأنه تقوية للإرسال
PageV08P255
# وتحريض للكلب وليس بابتداء إرسال منه فلا ينقطع الإرسال بالزجر فبقي
~~صحيحا فأما الإرسال من المجوسي فإنه وقع فاسدا فلا ينقلب صحيحا بالزجر وكذا
~~إذا أرسل وترك التسمية عمدا فزجره مسلم وسمى لم يحل ولو وجدت التسمية من
~~المرسل فزجره من لم يسم حل وكذا المسلم إذا ذبح فأمر المجوسي السكين بعد
~~الذبح لم يحرم ولو ذبح المجوسي، وأمر المسلم بعده لم يحل لما ذكرنا أن أصل
~~الفعل متى وقع صحيحا لا ينقلب فاسدا ومتى وقع فاسدا لا ينقلب صحيحا، وكذا
~~محرم دل حلالا على الصيد فقتله يحل له نص عليه في الزيادات؛ لأن ذبحه حصل
~~بفعل الحلال لا بدلالة المحرم ونص في المنتقى عن أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى أنه لا يحل لحديث قتادة حين قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «هل أعنتم هل أشرتم فقالوا: لا، فقال: إذن فكلوا» ms0594 علق الإباحة بعدم
~~الإعانة وفي الدلالة نوع إعانة ولو أرسل مسلم كلبه فرد عليه الصيد كلب غير
~~معلم أو معلم لم يرسله أحد ولم يزجره بعد انبعاثه وأخذه الأول وقتله لم
~~يؤكل وقدمنا ما فيه من الخلاف ولو لم يرد عليه ولكن اشتد عليه بأن كان يتبع
~~أثر المرسل حتى قتله الأول حل أكله؛ لأن فعل الثاني أثر في الكلب المرسل لا
~~في الصيد فصار فعله تبعا لفعل المرسل فانضاف الأخذ إلى المرسل لا إلى
~~المحرض والمشد بخلاف ما لو رده عليه لأن فعله أثر في الصيد لا في الكلب
~~فصار الأخذ مضافا إليهما.
# مجوسي أرسل ثم أسلم فاصطاد كلبه لم يؤكل وكذلك لو زجره بعد الإسلام
~~فانزجر لزجره ولو كان مسلما حالة الإرسال فصار مرتدا حالة الأخذ يحل؛ لأن
~~المعتبر وقت الإرسال والرمي لا حالة الأخذ لأن الإرسال والرمي فعل الذكاة
~~بمنزلة الذبح فيعتبر إسلامه وتمجسه وردته عند الذبح لا عند زهوق الروح فكذا
~~هنا يعتبر إسلامه وكفره وقت الإرسال والرمي لا بعده وفي النوادر ولو ضرب
~~الكلب الصيد فرقده ثم ضربه ثانية فقتله أكل وكذا لو أرسل كلبين فضربه
~~أحدهما فرقده ثم ضربه الآخر فقتله أكل وكذا لو أرسل رجلان كل واحد كلبه
~~فرقده أحدهما وقتله الآخر فإنه يؤكل والصيد لصاحب الأول؛ لأن جرح الكلب بعد
~~الجرح فصار كأن القتل حصل بفعل واحد إلا أن الأول لما أخرجه من أن يكون
~~صيدا صار ملكا لصاحبه فلا يزيل ملكه الثاني، وفي الأصل ومن شرائط الإرسال
~~أن لا يكون المرسل محرما، وأن لا يموت في الحرم حتى لا يجوز أكل صيد الحرم
~~ولا ما اصطاده الحلال في الحرم، وذكر زجر المجوسي ليفيد زجر المحرم لأنه
~~أولى قال في الذخيرة الحلال إذا أرسل كلبه على الصيد فزجره المحرم فانزجر
~~حل أكله، وفي السراجية: أن على المحرم الجزاء والله أعلم.
# قال: - رحمه الله - (وإن لم يرسله أحد فزجره مسلم فانزجر حل) وهذا
~~استحسان والقياس أن لا يحل؛ لأن الإرسال جعل ذكاة عند ms0595 الاضطرار للضرورة
~~فإذا لم يوجد الإرسال انعدم الذكاة حقيقة وحكما ولا يحل والزجر بناء عليه
~~ولا يعتبر على ما بينا ووجه الاستحسان أن الزجر عند عدم الإرسال يجعل
~~إرسالا؛ لأن انزجاره عقيب زجره دليل طاعته فيجب اعتباره فيحل، إذ ليس في
~~اعتباره إبطال السبب بخلاف الفصل الأول ولا يقال الزجر دون الانفلات لأنه
~~بناء عليه فلا يرتفع الانفلات فصار مثل الفصل الأول والجامع أن الزاجر
~~فيهما بناء على الأول؛ لأنا نقول الزجر إن كان دون الانفلات من هذا الوجه
~~فهو فوقه من وجه آخر من حيث إنه فعل المكلف واستويا فنسخ الانفلات؛ لأن آخر
~~المثلين يصلح ناسخا للأول كما في نسخ الأحكام بخلاف الفصل الأول؛ لأن الزجر
~~لا ينافي الإرسال بوجه من الوجوه؛ لأن كل واحد منهما فعل المكلف.
# ، والزجر بناء على الإرسال فكان دونه من كل وجه فلا يرتفع به، والبازي
~~كالكلب فيما ذكرنا ولو أرسل كلبه المعلم على صيد معين فأخذ غيره وهو على
~~سننه حل، وقال مالك - رحمه الله - تعالى: لا يحل؛ لأنه أخذه بغير إرسال، إذ
~~الإرسال يختص بالمشار والتسمية وقعت عليه فلا تتحول إلى غيره فصار كما لو
~~أضجع شاة وسمى عليها وخلاها فذبح غيرها بتلك التسمية وقال ابن أبي ليلى:
~~يتعين الصيد بالتعيين، مثل قول مالك حتى لا يحل غيره بذلك الإرسال ولو أرسل
~~من غير تعيين يحل ما أصابه خلافا لمالك وهذا بناء على أن التعيين شرط عند
~~مالك وعنده ليس بشرط ولكن إذا عين يتعين وعندنا التعيين ليس بشرط ولا يتعين
~~بالتعيين؛ لأن شرط ما يقدر عليه المكلف أن لا يكلف ما لا يقدر عليه والذي
~~في وسعه إيجاد الإرسال دون التعيين؛ لأنه لا يمكنه أن يعلم البازي والكلب
~~على وجه لا يأخذ إلا ما عينه له ولأن التعيين غير مفيد في حقه ولا في الكلب
~~فإن الصيود كلها فيما يرجع إلى مقصوده
PageV08P256
# سواء وكذا في حق الكلب؛ لأن قصده أخذ كل صيد تمكن من صيده بخلاف ما
~~استشهد به مالك؛ لأن ms0596 التعيين في الشاة ممكن وكذا غرضه متعلق بمعين فتتعلق
~~التسمية هنا بالضجع بالذبح وفيما نحن فيه بالآلة.
# ومن أرسل فهدا فكمن حتى يتمكن من الصيد ثم أخذ الصيد فقتله؛ لأن ذلك عادة
~~له يحتال لأخذه لاستراحته فلا ينقطع به فور الإرسال وكيف ينقطع وقصد صاحبه
~~يتحقق بذلك وعد ذلك منه في الخصال الحميدة قال الحلواني للفهد خصال حميدة
~~فينبغي لكل عاقل أن يأخذ ذلك منه، منها أن يكمن للصيد حتى يتمكن منه وهكذا
~~ينبغي للعاقل أن لا يجاهر عدوه بالخلاف ولكن يطلب الفرصة حتى يتمكن منه
~~فيحصل مقصوده من غير إتعاب نفسه ومنها أنه لا يعدو خلف صاحبه حتى يريه خلفه
~~وهو يقول هو المحتاج إلي فلا أذل وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يذل نفسه فيما
~~يفعل لغيره ومنها أنه لا يتعلم بالضرب ولكن يضرب الكلب بين يديه إذا أكل من
~~الصيد فيتعلم بذلك وهكذا ينبغي للعاقل أن يتعظ بغيره كما قيل السعيد من
~~اتعظ بغيره ومنها أن لا يتناول الخبيث من اللحم وإنما يطلب من صاحبه اللحم
~~الطيب وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يتناول إلا الطيب ومنها أن يثب أثلاثا أو
~~خمسا فإن لم يتمكن من أخذه تركه ويقول: لا أقتل نفسي فيما أعمل لغيري وهكذا
~~ينبغي للعاقل وكذا الكلب إذا اعتاد الاختفاء لا ينقطع فور الإرسال لما بينا
~~في الفهد وينقطع الإرسال بمكثه طويلا إذا لم يكن ذلك حيلة منه للأخذ وإنما
~~هو استراحة بخلاف ما تقدم ولو أرسل بازه المعلم على صيد فوقع على شيء ثم
~~اتبع الصيد فأخذه وقتله يؤكل إذا لم يمكث زمانا طويلا للاستراحة وإنما مكث
~~ساعة طويلة للتمكن ولو أن بازيا معلما أخذ صيدا فقتله ولا يدري أرسله إنسان
~~أو لا لا يؤكل لوقوع الشك في الإرسال ولا تثبت الإباحة بدونه ولكن إن كان
~~مرسلا فهو مال الغير فلا يجوز تناوله إلا بإذن صاحبه.
# قال - رحمه الله -: (وإن رمى وسمى وجرح أكل) لما فرغ من بيان حكم الآلة
~~الحيوانية شرع في بيان حكم ms0597 الآلة الجمادية فتقديم الأول ظاهر يعني إذا رمى
~~بآلة جارحة وسمى إلى صيد فأصابه وجرحه يؤكل إذا جرح «لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - لعدي بن حاتم إذا رميت سهمك فاذكر اسم الله تعالى عليه فإن وجدته قد 
~~قتل فكل إلا أن تجده قد وقع في ماء فإنك لا تدري الماء قتله أو سهمك» رواه
~~البخاري ومسلم، وأحمد رحمهم الله تعالى، وشرط لما روي عن إبراهيم عن عدي بن
~~حاتم قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا رميت فسميت فجرحت فكل
~~وإن لم تخرق فلا تأكل من المعراض إلا ما ذكيت ولا تأكل من البندقة إلا ما
~~ذكيت» رواه أحمد ولا فرق في ذلك بين أن يصيب المرمي بنفسه أو غيره من الصيد
~~كما في إرسال الكلب على ما بينا وفي إطلاق قوله في المختصر فإن رمى وسمى
~~وجرح أكل إشارة إليه حيث لم يعين المرمي ولا المصاب حتى يدخل تحته ما إذا
~~سمع حسا وظنه صيدا فرماه فأصاب صيدا غير ما سمع حسه ثم تبين أنه حس صيد يحل
~~أكله سواء كان الصيد المسموع حسه مأكولا أو غيره بعد أن كان المصاب مأكولا
~~لأنه وقع اصطيادا مع قصده ذلك.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أنه خص من ذلك الخنزير لغلظ حرمته ألا
~~ترى أنه لا تثبت الإباحة في شيء منه بخلاف السباع؛ لأنه يورث في جلده وزفر
~~- رحمه الله تعالى - خص منها ما لا يؤكل لحمه؛ لأن الاصطياد لا يفيد
~~الإباحة فيه ووجه الظاهر أن اسم الاصطياد لا يختص بالمأكول فيكون داخلا تحت
~~قوله تعالى {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] فكان اصطياده مباحا، وإباحة
~~التناول ترجع إلى المحل فتثبت بقدر ما يقبلها لحما أو جلدا وقد لا تثبت
~~بالكلية إذا لم يقبلها المحل وإذا وقع اصطيادا صار كأنه رمى إلى صيد فأصاب
~~غيره وإن تبين أنه حس جراد أو سمك ذكر في النهاية معزيا إلى المغني أن
~~المصاب لا يؤكل لأن الذكاة لا تقع عليهما فلا يكون الفعل ms0598 ذكاة، وأورد على
~~صاحب الهداية أنه حس صيد يحتاج في حل أكله إلى الذبح أو الجرح وقال صاحب
~~الهداية في آخر هذه المسألة: ولو رمى إلى سمك أو جراد وأصاب صيدا يحل في
~~رواية عن أبي يوسف ؛ لأنه صيد وفي رواية أخرى عنه أنه لا يحل؛ لأنه لا ذكاة
~~فيهما فكان يمكنه أن يخرج ما ذكره صاحب الهداية على رواية الحل فلا يرد
~~عليه ما أورده ولا يحتاج إلى زيادة ذلك القيد الذي ذكره وفي فتاوى قاضي خان
~~لو رمى إلى جراد أو سمك وترك التسمية فأصاب طائرا أو صيدا آخر فقتله حل
~~أكله وعن أبي يوسف روايتان.
# والصحيح أنه يؤكل وهذا أوضح من الكل فلا يرد عليه
PageV08P257
# أصلا وإن تبين أن المسموع حسه آدمي أو حيوان أهلي أو ظبي مستأنس أو موثق
~~لا يحل المصاب؛ لأن الفعل لم يقع اصطيادا ولا يقوم مقام الذكاة ولو رمى إلى
~~الطائر فأصاب غيره من الصيود أو فر الطائر ولا يدري أهو وحشي أم لا حل
~~المصاب؛ لأن الظاهر فيه التوحش بخلاف ما لو رمى إلى بعير فأصاب صيدا ولا
~~يدري أهو ناد أم لا حيث لا يحل المصاب؛ لأن الأصل فيه الاستئناس فيحكم على
~~كل واحد منهما بظاهر حاله ولو أصاب المسموع حسه وقد ظنه آدميا فتبين أنه
~~صيد حل؛ لأنه لا عبرة بظنه مع تعينه صيدا ذكره في الهداية وقال في المنتقى:
~~إذا سمع حسا بالليل فظن أنه إنسان أو دابة أو حية فرماه فإذا ذاك الذي سمع
~~حسه صيد فأصاب سهمه ذلك الصيد الذي سمع حسه أو أصاب صيدا آخر فقتله لا
~~يؤكل؛ لأنه رماه وهو لا يدري الصيد ثم قال: ولا يحل الصيد إلا بوجهين أن
~~يرميه وهو يريد الصيد، وأن يكون الذي أراده وسمع حسه ورمى إليه صيدا سواء
~~كان مما يؤكل أو لا وهذا يناقض بما ذكره في الهداية وهذا أوجه؛ لأن الرمي
~~إلى الآدمي ونحوه ليس باصطياد فلا يمكن اعتباره ولو أصاب صيدا.
# وما ذكره صاحب ms0599 الهداية يناقض ما ذكره هو بنفسه أيضا من قوله وإن تبين أنه
~~حس آدمي لا يحل المصاب وعلى اقتضاء ما ذكره هناك أنه يحل؛ لأن المصاب صيد
~~كما في هذه المسألة بل أولى؛ لأن مقصوده فيها صيد وفرق بينهما في النهاية
~~بفرق غير مخلص فلا حاجة إلى ذكره وقال فيه لو رمى إلى آدمي أو بقر ونحوه
~~وسمى فأصاب صيدا مأكولا لا رواية لهذا في الأصل ولأبي يوسف - رحمه الله
~~تعالى - فيه قولان في قول يحل وفي قول لا يحل فيحمل ما ذكره صاحب الهداية
~~على رواية أبي يوسف فيه فيستقيم ولا حاجة إلى الفرق ولو لم يتبين صاحب الحس
~~ما هو لا يحل تناول ما أصابه لاحتمال أن يكون المسموع حسه غير صيد فلا يحل
~~المصاب بالشك، والبازي والفهد في جميع ما ذكرنا كالكلب.
# قال - رحمه الله - (وإن أدركه حيا ذكاه وإن لم يذكه حرم) لما روينا وبينا
~~في الكلب من المعنى؛ لأن كل واحد منهما ذكاة اضطرارا فيكون الوارد في
~~أحدهما واردا في الآخر دلالة لاستوائهما من كل وجه.
# قال - رحمه الله -: (وإن وقع سهم بصيد فتحامل وغاب وهو في طلبه حل وإن
~~قعد عن طلبه ثم أصابه ميتا لا) يعني يحرم أكله «لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لأبي ثعلبة إذا رميت سهمك فغاب ثلاثة أيام، وأدركته فكله ما لم
~~ينتن» رواه مسلم، وأحمد وأبو داود والنسائي وورد «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - كره أكل الصيد إذا غاب عن الرامي وقال لعل هوام الأرض قتلته»
~~فيحمل هذا على ما إذا قعد عن طلبه والأول على ما إذا لم يقعد ولأنه يحتمل
~~أن يموت بسبب آخر فيعتبر فيما يمكن التحرز عنه؛ لأن الموهوم في المحرمات
~~كالمتحقق وسقط اعتباره فيما لا يمكن التحرز عنه للضرورة؛ لأن الاعتبار فيه
~~يؤدي إلى سد باب الاصطياد وهذا لأن الاصطياد يكون في الصحراء بين الأشجار
~~عادة ولا يمكنه أن يقتله في موضعه من غير انتقال وتوار عن عينه غالبا فيعذر
~~ما لم يقعد عن طلبه للضرورة ms0600 لعدم إمكان التحرز عنه ولا يعذر فيما إذا قعد
~~عن طلبه؛ لأن الاحتراز عن مثله ممكن فلا ضرورة إليه فيحرم وهو القياس في
~~الكل إلا أنا تركناه للضرورة فيما لا يمكن التحرز عنه وبقي على الأصل فيما 
~~يمكن، وجعل قاضي خان في فتاويه من شروط حل الصيد أن لا يتوارى عن بصره.
# وقال: لأن الغالب إذا غاب الصيد عن بصره ربما يكون موت الصيد بسبب آخر
~~فلا يحل لقول ابن عباس - رضي الله تعالى عنهما - كل ما أصميت ودع ما أنميت،
~~والإصماء ما رأيته والإنماء ما توارى عنك وهذا نص على أن الصيد يحرم
~~بالتواري وإن لم يقعد عن طلبه وإليه أشار صاحب الهداية أيضا بقوله والذي
~~رويناه حجة على مالك - رحمه الله تعالى - في قوله إن ما توارى عنه إذا لم
~~يبت ليلة لا يحل عندنا وإن لم يقعد عن طلبه فيكون مناقضا لقوله في أول
~~المسألة وإذا وقع السهم بالصيد فتحامل حتى غاب عنه ولم يزل في طلبه حتى
~~أصابه ميتا أكل وإن قعد عن طلبه ثم أصابه ميتا لم يؤكل؛ فبنى الأمر على
~~الطلب وعدمه لا على التواري وعدمه وعلى هذا التركيب فقهاء أصحابنا رحمهم
~~الله تعالى ولو حمل ما ذكره على ما إذا قعد عن طلبه كان يستقيم ولم يتناقض
~~ولكنه خلاف الظاهر وما روينا من الحديث يبيح ما غاب عنه وبات ليالي فيكون
~~حجة على من منع ذلك قال الزيلعي في شرح الكنز وجعل قاضي خان في فتاويه من
~~شروط حل الصيد أن لا يتوارى عن بصره فقال؛ لأنه إذا غاب عن بصره ربما يكون
~~موت الصيد بسبب آخر فلا يحل لقول ابن عباس - رضي الله عنهما -
PageV08P258
# كل ما أصميت ودع ما أنميت، والإصماء ما رأيته والإنماء ما توارى عنك وهذا
~~نص على أن الصيد يحرم بالتواري وإن لم يقعد عن طلبه اه.
# أقول: ليس الأمر كما زعمه الزيلعي فإن الإمام قاضي خان لم يجعل في فتاواه
~~من شرط حل الصيد عدم التواري عن بصره ms0601 وعدم القعود عن طلبه حيث قال: والسابع
~~- يعني الشرط السابع - أن لا يتوارى عن بصره ولا يقعد عن طلبه، فيكون في
~~طلبه ولا يشتغل بعمل آخر حتى يجده؛ لأنه إذا غاب عن بصره ربما يكون موت
~~الصيد بسبب آخر فلا يحل لقول ابن عباس - رضي الله عنهما - كل ما أصميت ودع
~~ما أنميت، والإصماء ما رأيت والإنماء ما توارى عنك اه.
# ولا شك أن قوله " والسابع أن لا يتوارى عن بصره ولا يقعد عن طلبه نص على
~~أن الصيد لا يحرم بمجرد التواري عن بصره والقعود عن طلبه معا، وأما قوله
~~لأنه إذا غاب عن بصره وقعد عن طلبه بقرينة سياق كلامه وأما إذا لم يقعد عن
~~طلبه فيعذر فيه للضرورة لعدم إمكان التحرز عن تواري الصيد عن بصر الرامي
~~فكان في اعتبار عدم التواري مطلقا حرج عظيم وهو مدفوع بالنص وقد أشار إليه
~~المصنف بقوله إلا أنا أسقطنا اعتباره ما دام في طلبه ضرورة أن لا يعرى
~~الاصطياد عنه ولا ضرورة فيما إذا قعد عن طلبه لإمكان التحرز عن قرار يكون
~~بسبب عمله.
# وذكر في الشرح والكافي «أنه - صلى الله عليه وسلم - مر بالروحاء على حمار
~~وحشي عقير فتبادر أصحابه إليه فقال - صلى الله عليه وسلم - دعوه فسيأتي
~~صاحبه فجاء رجل فقال هذه رميتي، وأنا في طلبها وقد جعلتها لك فأمر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أبا بكر - رضي الله عنه - فقسمها بين الرفاق»
~~وإن وجد به جراحة سوى جراحة سهمه لا يحل «لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لعدي إذا رميت بسهمك فاذكر اسم الله عليه فإن غاب عنك يوما لم تجد فيه إلا
~~أثر سهمك فكل إن شئت وإن وجدته غريقا في الماء فلا تأكل» رواه مسلم
~~والنسائي.
# وفي رواية «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال إذا وجدت سهمك ولم تجد فيه
~~أثر غيره وعلمت أن سهمك قتله فكله» رواه أحمد والنسائي.
# وفي رواية «أن عليا - رضي الله عنه - قال قلت يا رسول الله أرمي في الصيد
~~فأجد فيه ms0602 سهمي من الغد قال إذا علمت أن سهمك قتله ولم تر فيه أثر سبع فكل»
~~رواه الترمذي وصححه ولأنه محتمل تحققت فيه الأمارة فيجوز بخلاف ما إذا كان
~~بلا أمارة على ما بينا وحكم إرسال الكلب والبازي في جميع ما ذكرنا من
~~الأحكام كالرمي.
### | [رمى صيدا فوقع في ماء أو على سطح]
# قال - رحمه الله -: (ولو رمى صيدا فوقع في ماء أو على سطح أو جبل ثم تردى
~~منه إلى الأرض حرم) لقوله تعالى والمتردية ولما روينا ولقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - لعدي إذا رميت سهمك فاذكر اسم الله تعالى عليه فإن وجدته قتل فكل
~~إلا أن تجده قد وقع في ماء فإنك لا تدري الماء قتله أو سهمك رواه البخاري
~~ومسلم، وأحمد.
# ولقوله - عليه الصلاة والسلام - لعدي إذا رميت سهمك فكل وإذا وقع في
~~الماء فلا تأكل رواه البخاري، وأحمد ولأنه احتمل موته بغيره؛ لأن هذه
~~الأشياء مهلكة ويمكن الاحتراز عنها فتحرم بخلاف ما إذا كان لا يمكن التحرز
~~عنه فهذا هو الحكم في المحتمل في هذا الباب وهذا فيما إذا كان فيه حياة
~~مستقرة يحرم بالاتفاق؛ لأن موته يضاف إلى غير الرمي وإن كانت حياته دون ذلك
~~فهو على هذا الاختلاف الذي مر ذكره في إرسال الكلب ولو رمى إلى الصيد فأمال
~~الريح السهم يمينا أو يسارا أو عدل عن سننه وأصاب صيدا لم يؤكل لأن حكم
~~الرمي قد انقطع بالعدول.
# وعن أبي يوسف أن حكم الرمي لا يقطع بالتغيير عن سننه، ولو أصاب السهم
~~حائطا أو صخرة فرجع للصيد وقتله لم يؤكل ولو حدد عودا وطوله كالسهم ورمى به
~~فأصاب بحده وخرق يؤكل وإلا فلا ولو رمى إلى صيد سهما فأصاب سهما موضوعا
~~فرفعه فأصاب صيدا فقتله بخرق وجرح يؤكل لأن المرفوع إنما ارتفع بقوة السهم
~~الأول فيكون نفوذه بواسطة الأول ألا ترى أنه لو أصاب آدميا وقتله يجب
~~القصاص على الرامي ولو رمى بمعراض أو حجر أو بندقة، وأصاب سهما ورفعه،
~~وأصاب السهم الصيد فقتله يحل ولو ms0603 رمى سهما فعدل به الريح عن سننه يمينا أو
~~يسارا أو أصاب حائطا فعدل عن سننه ثم استقام ومر على سننه فأصاب الصيد
~~وجرحه فلا بأس به ولا عبرة بهذه الزيادة بعد الاستقامة على سننه كذا في 
~~المحيط وفي الذخيرة ولو أن الريح أمالته يمينا أو يسارا أو أماما فردته عن
~~سننه لا إلى ورائه لم يكن بأكله بأس وإذا رمى مسلم صيدا بسهم وسمى ثم رمى
~~مجوسي فأصاب سهمه سهم المسلم فانحرف يمنة ويسرة إلا أنه في سننه ذلك، وأصاب
~~الصيد وقتله فالصيد للمسلم ولكن لا ينبغي أن يأكله.
PageV08P259
# ولو رمى حلال سهما إلى صيد ثم رمى محرم فأصاب سهم المحرم سهم الحلال وزاد
~~في قوته حتى أصاب الصيد فإنه لا يحل أكله وإرسال البازي كإرسال الكلب ولو
~~رمى رجل صيدا بسهم وسمى ثم إن رجلا آخر رمى ذلك الصيد بسهم فسمى فأصاب سهم
~~الثاني الأول، وأمضاه حتى أصاب الصيد وجرحه وقتله فالمسألة على وجهين إن
~~كان السهم الأول بحال يعلم أنه يبلغ الصيد بدون السهم الثاني إلا أن الثاني
~~زاد في قوته فالصيد للأول ولم يذكر في الكتاب ما إذا كان لا يدرى بأن الأول
~~هل يبلغ الصيد لولا الثاني قال مشايخنا: وينبغي أن يكون الصيد للأول ويحل
~~تناول هذا الصيد على كل حال ولو كان الرامي الثاني مجوسيا فأصاب سهمه سهم
~~المسلم فإن علم أن سهم المسلم لا يصيب الصيد لولا سهم المجوسي فالصيد
~~للمجوسي ولا يحل تناوله ولو علم أن سهم المسلم يصيب الصيد إلا أن سهم
~~المجوسي زاد في قوته فالصيد للمسلم ويحل تناوله قياسا ولا يحل استحسانا.
### | [قوما من المجوس رموا سهامهم فأقبل الصيد نحو مسلم]
# ولو أن قوما من المجوس رموا سهامهم فأقبل الصيد نحو مسلم فارا من سهامهم
~~فرماه المسلم وسمى فأصابه سهم المسلم وقتله فالمسألة على وجهين إن كان سهم
~~المجوسي وقع على الأرض حتى رماه المسلم لم يحل أكله إلا أن يدركه المسلم
~~ويذكيه فحينئذ يحل؛ لأنهم أعانوه على الرمي ms0604 دون حقيقة الذكاة ولم يعتبر
~~بالرمي مع وجود حقيقة الذكاة وإن وقعت سهام المجوسي على الأرض ثم رماه
~~المسلم بعد ذلك وباقي المسألة بحالها حل أكله وكذلك المجوسي إن أرسلوا
~~كلابهم إلى صيد فأقبل الصيد هاربا فرماه المسلم فقتله أو أرسل كلبه إليه
~~فأصابه الكلب فقتله إن كان رمي المسلم أو إرساله الكلب بعد رجوع كلاب
~~المجوسي يحل وإن كان حال اتباع كلابهم لا يحل وكذا لو أرسل المجوسي صقرا له
~~أو بازيا له فهوى الصيد إلى الأرض هاربا فرماه المسلم فقتله فإن كان رمي
~~المسلم وإرساله حال اتباع صقر المجوسي وبازيه لا يحل وإن كان بعد الرجوع حل
~~وكذا لو اتبع الصيد كلب غير معلم فأقبل الصيد فارا منه فرماه المسلم بسهم
~~فهو على التفصيل الذي قلنا.
# قال - رحمه الله -: (وإن وقع على الأرض ابتداء حل) ؛ لأنه لا يمكنه
~~التحرز عنه فسقط اعتباره لئلا ينسد بابه على ما بينا بخلاف ما إذا أمكن
~~التحرز عنه لأن اعتباره لا يؤدي إلى سد بابه وإلى اعتباره لا يؤدي إلى
~~الجرح فأمكن ترجيح المحرم عند التعارض على ما هو الأصل في الشرع ولو وقع
~~على جبل أو سطح أو آجرة موضوعة فاستقر ولم يترد حل؛ لأن وقوعه على هذه
~~الأشياء كوقوعه على الأرض ابتداء ولأنه لا يمكن الاحتراز عنه فسقط اعتباره
~~بخلاف ما إذا وقع على شجر أو حائط أو آجرة ثم وقع على الأرض أو رماه وهو
~~على جبل فتردى منه إلى الأرض أو رماه فوقع على رمح منصوب أو قصبة قائمة أو
~~على حرف آجرة حيث يحرم لاحتمال أن أحد هذه الأشياء قتله بحده أو بترديته
~~وهو ممكن الاحتراز عنه، وقال في المنتقى: لو رمى صيدا فوقع على صخرة فانفلق
~~رأسه أو انشق بطنه لم يؤكل لاحتمال موته بسبب آخر قال الحاكم أبو الفضل -
~~رحمه الله تعالى -: وهذا خلاف إطلاق الجواب المذكور في الأصل فيما عدا هذا
~~المفسر؛ لأن حصول الموت بانفلاق الرأس وانشقاق البطن ظاهر وبالرمي موهوم
~~فيتردد فالظاهر ms0605 أولى بالاعتبار من الموهوم فيحرم بخلاف ما إذا لم ينشق ولم
~~ينفلق لأن موته بالرمي هو الظاهر فلا يحرم ولا يحمل إطلاق الجواب في الأصل
~~عليه، وحمل السرخسي ما ذكر في المنتقى على ما إذا أصابه حد الصخرة فانشق
~~كذلك، وحمل المذكور في الأصل على أنه إذا لم يصبه من الصخرة إلا ما يصيبه
~~من الأرض أو وقع عليه فحمل كذلك، فكلا التأويلين صحيح ومعناهما واحد؛ لأن
~~كلا منهما يحمل ما ذكره في الأصل على ما إذا مات بالرمي وما ذكره في
~~المنتقى على ما إذا مات بغيره، وفي لفظ المنتقى إشارة إليه ألا ترى أنه قال
~~لاحتمال الموت بسبب آخر أي غير الرمي وهذا يرجع إلى اختلاف اللفظ دون
~~المعنى ولا يبالى به، وإن كان الطير المرمي مائيا فإن لم تنغمس الجراحة في
~~الماء أكل وإن انغمست لا تؤكل لاحتمال الموت به دون الرمي؛ لأنه يشرب الجرح
~~الماء فيسبب زيادة الألم فصار كما إذا أصابه السهم.
# قال - رحمه الله -: (وما قتله المعراض بعرضه أو البندقة حرم) لما روينا
~~من حديث إبراهيم ولما روي «أن عدي بن حاتم قال للنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- إني أرمي الصيد بالمعراض فأصيب فقال: إذا رميت بالمعراض فخزقت فكله وإن
~~أصابه بعرضه فلا تأكله» رواه البخاري ومسلم، وأحمد. ولما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - نهى عن الخذف وقال: إنها لا تصيد ولكنها تكسر العظم وتفقأ
~~العين» رواه البخاري ومسلم
PageV08P260
# ، وأحمد. ولأن الجرح لا بد منه لما بينا من قبل والبندقة لا تجرح وكذا
~~عرض المعراض، والمعراض سهم لا ريش ولا نصل له وإنما هو حديد الرأس سمي
~~الحديد معراضا لأنه يذهب معترضا وتارة يصيب بعرضه وتارة يصيب بحده وإن رماه
~~بالسكين أو السيف فإن أصابه بحده أكل وإلا فلا وإن رماه بحجر فإن كان ثقيلا
~~لا يؤكل وإن جرح لاحتمال أنه قتله بثقله، وإن كان الحجر خفيفا وله حد وجرح
~~لتيقن الموت بالحجر حينئذ ولو جعل الحجر طويلا كالسهم وهو خفيف وبه حده
~~ورمى ms0606 به صيدا فإن جرح حل لقتله بجرحه ولو رماه بمروة حديدة فلم يبضع بضعا
~~لا يحل؛ لأنه قتله دقا وكذا إذا رماه بها فقطع أوداجه، وأبان رأسه؛ لأن
~~العروق قد تنقطع بالثقل فيقع الشك ويحتمل أنه مات قبل قطع الأوداج ولو رماه
~~بعود مثل العصا ونحوه لا يحل؛ لأنه قتله ثقلا لا جرحا إلا إذا كان له حد
~~بضع بضعا فيكون كالسيف والرمح والأصل في جنس هذه المسائل أن الموت إذا حصل
~~بالجرح يتعين حل وإن حصل بالثقل أو شك فيه فلا يحل حتما أو احتياطا وإن
~~جرحه فمات فإن كان الجرح مدميا حل بالاتفاق وإن كان غير مدم اختلفوا فيه
~~قيل لا يحل لانعدام معنى الذكاة وهو إخراج الدم النجس وشرط النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إخراج الدم بقوله «أنهر الدم بما شئت» رواه أحمد، وأبو
~~داود وغيرهما وقيل يحل لإتيانه ما في وسعه وهو الجرح، وإخراج الدم ليس من
~~وسعه فلا يكون مكلفا به؛ لأن الدم قد ينحبس بقتله أو لضيق المنفذ بين
~~العروق وقد قدمنا: وإن ذبح الشاة ولم يخرج منها الدم قيل يحل أكلها وقيل لا
~~يحل فالأول قول أبي بكر الإسكاف والثاني قول إسماعيل الصفار ووجه القولين
~~دخل فيما ذكرنا وإن أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه فإن أدماه حل وإلا فلا
~~وهذا يؤيد قول من يشترط خروج الدم.
### | [رمى صيدا فقطع عضوا منه]
# قال - رحمه الله -: (وإن رمى صيدا فقطع عضوا منه أكل الصيد لا العضو)
~~وقال الشافعي - رضي الله عنه -: أكل إن مات الصيد منه؛ لأنه مبان بذكاة
~~الاضطرار فيحل كالمبان بذكاة الاختيار بخلاف ما إذا لم يمت؛ لأنه ما أبين
~~بالذكاة ولنا قوله: «- عليه الصلاة والسلام - ما قطع من بهيمة وهي حية فما
~~قطع منها فهو ميتة» رواه ابن ماجه ذكر الحي مطلقا فينصرف إلى الحي حقيقة
~~وحكما والعضو المبان بهذه الصفة؛ لأن المبان منه حي حقيقة لقيام الحياة فيه
~~وكذا حكما؛ لأنه يتوهم سلامته بعد هذه الجراحة ولهذا اعتبر هذا القدر ms0607 من
~~الحياة حتى لو وقع في الماء وفيه هذا القدر من الحياة يحرم بخلاف ما إذا
~~أبين بذكاة الاختيار؛ لأن المبان منه ميت حكما ألا ترى أنه لو وقع في هذه
~~الحالة في الماء أو تردى من الجبل لا يحرم؛ لأن موته قد حصل بالإبانة حكما
~~فلا يضاف إلى غيره وإن كان حصل بذلك حقيقة أقول: المقدمة القائلة إن المطلق
~~ينصرف إلى الكامل شائعة في ألسنة الفقهاء وكتب أصحابنا لكنها مخالفة في
~~الظاهر لما تقرر في أصول أئمتنا من أن المطلق يجري على إطلاقه كما أن
~~المقيد يجري على تقييده فتأمل في التوفيق وفي الأصل: رجل أرسل كلبه على صيد
~~فأخطأ ثم عرض له صيد آخر فقتله يؤكل وإن فاته الصيد فرجع وعرض له صيد آخر
~~في رجوعه فقتله لا يؤكل، وقوله " أبين بالذكاة " قلنا: حال وقوعه لم تقع
~~ذكاة لقيام الحياة في الثاني حقيقة وحكما على ما بينا وإنما تقع ذكاة عند
~~موته وفي ذلك الوقت لا يظهر في المبان لعدم الحياة فيه لزواله بالانفصال
~~فصار الأصل فيه أن المبان من الحي حقيقة وحكما لا يجوز، والمبان من الحي
~~صورة لا حكما بدليل ما ذكرنا من الأحكام من أنه لا يؤثر فيه وقوعه في النهر
~~في هذه الحالة يحل أكله في هذه الحالة وإن كان يكره لما فيها من زيادة
~~الإيلام بقطع لحمه ولا كذلك المبان منه بالاصطياد؛ لأنه حي حقيقة وحكما حتى
~~لا يثبت له شيء من هذه الأحكام.
# قال - رحمه الله - (وإن قطعه أثلاثا والأكثر مما يلي العجر أكل كله) لأن
~~المبان منه حي صورة لا حكما، إذ لا يتوهم سلامته وبقاؤه حيا بعد هذه
~~الجراحة فوقع ذكاة في الحال فحل أكله كما إذا أبين رأسه في الذكاة
~~الاختيارية وكذا إذا قد نصفين لما ذكرنا بخلاف ما إذا قطع يدا أو رجلا أو
~~فخذا أو ثلثه مما يلي القوائم أو أقل من نصف الرأس حيث يحرم المبان ويحل
~~المبان منه؛ لأنه يتوهم بقاء الحياة في الباقي وإن ms0608 ضرب عنق شاة فأبان رأسها
~~تحل لقطع الأوداج ويكره لما فيه من زيادة الألم بإبلاغه النخاع وإن ضربها
~~من قبل القفا إن ماتت قبل قطع الأوداج لا تحل وإن لم تمت حتى قطع الأوداج
~~حلت ولو ضرب صيدا فقطع يده أو رجله ولم ينفصل حتى مات إن كان يتوهم التئامه
~~واندماله حل أكله؛ لأنه بمنزلة سائر أجزائه وإن كان لا يتوهم بأن يبقى
~~معلقا
PageV08P261
# بجلده حل ما سواه دونه لوجود الإبانة معنى والعبرة للمعاني.
### | [صيد المجوسي والوثني والمرتد]
# قال - رحمه الله -: (وحرم صيد المجوسي والوثني والمرتد) لأنهم ليسوا من
~~أهل الذكاة حالة الاختيار فكذا حالة الاضطرار وكذا المحرم لأنه ليس من أهل
~~ذكاة الاختيار في حق الصيد فلا يكون من أهل ذكاة الاضطرار فيه ويؤكل صيد
~~الكتابي؛ لأنه من أهل الذكاة اختيارا فكذا اضطرارا.
# قال - رحمه الله -: (وإن رمى صيدا فلم يثخنه فرماه الثاني فقتله فهو
~~للثاني وحل) لأنه هو الآخذ له وقال - عليه الصلاة والسلام - «الصيد لمن
~~أخذه» وإنما حل لأنه لما لم يخرج بالأول من حيز الامتناع كان ذكاته ذكاة
~~الاضطرار وهو الجرح في أي موضع كان وقد وجد.
# قال - رحمه الله -: (وإن أثخنه فللأول وحرم) لأنه لما أثخنه الأول قد خرج
~~من حيز الامتناع صار قادرا على ذكاته الاختيارية فوجب عليه ذكاته لما روينا
~~ولم يذكه وصار الثاني قاتلا له فيحرم وهو لو ترك ذكاته مع القدرة عليه يحرم
~~فبالقتل أولى أن يحرم بخلاف الوجه الأول وهذا إذا كان بحال يسلم من الأول
~~لأن موته يضاف إلى الثاني أما إذا كان الرمي الأول بحال لا يسلم منه الصيد
~~بأن لا يبقى فيه من الحياة إلا بقدر ما يبقى من المذبوح كما إذا أبان رأسه
~~يحل؛ لأن موته لا يضاف إلى الرمي الثاني فلا اعتبار لوجوده لكونه ميتا حكما
~~ولهذا لو وقع في الماء في هذه الحالة لا يحرم كوقوعه بعد موته ولو كان
~~الرمي الأول بحال لا يعيش به الصيد لكن حياته فوق حياة المذبوح بأن كان ms0609
~~يبقى يوما أو دونه فعند أبي يوسف لا يحرم بالرمية الثانية؛ لأن هذا القدر
~~من الحياة لا يعتبر عنده وعند محمد يحرم؛ لأن هذا القدر من الحياة يعتبر
~~عنده فصار حكمه كحكم ما إذا كان الأول يسلم منه فلا يحل.
# قال - رحمه الله -: (وضمن الثاني للأول قيمته غير ما نقصته جراحته) أي
~~ضمن جميع قيمة الصيد غير ما نقصته جراحته الأولى؛ لأنه أتلف صيدا مملوكا
~~للغير؛ لأنه ملكه بالإثخان فيلزم قيمة ما أتلفه وقيمته وقت إتلافه كان
~~ناقصا بجراحة الأول فيلزم ذلك؛ لأن قيمة المتلف تعتبر وقت الإتلاف فصار كما
~~لو أتلف عبدا مريضا أو شاة مجروحة فإنه يلزمه قيمته متقوما بالمرض أو الجرح
~~وقال صاحب الهداية وغيره: تأويله إذا علم أن القتل حصل بالثاني فإن كان
~~الأول بحال يسلم منه والثاني بحال لا يسلم منه ليكون القتل كله مضافا إلى
~~الثاني وقد قتل حيوانا مملوكا للأول منقوصا بالجراحة فلا يضمنه كاملا وإن
~~علم أن الموت حصل من الجراحتين أو لا يدري قال صاحب الهداية قال في
~~الزيادات: يضمن الثاني ما نقصته جراحته ثم يضمن نصف قيمته مجروحا بجراحتين
~~ثم يضمن نصف قيمته لحما أما الأول وهو ما نقصته جراحته فلأنه جرح حيوانا
~~مملوكا للغير وقد نقصته فيضمنه أولا.
# وأما الثاني وهو ضمان نصف قيمته حيا فلأن الموت حصل بالجراحتين فيكون هو
~~متلفا نصفه وهو مملوك لغيره فيضمن نصف قيمته مجروحا بالجراحتين؛ لأن الأولى
~~ما كانت بصنعه - يعني: الجراحة الأولى ما كانت بصنع الثاني - فلا يضمنها،
~~والثانية ضمنها مرة فلا يضمنها ثانية أي الجراحة الثانية ومراده ما نقص
~~بجراحته ضمنها مرة وهو ما ضمنه من النقصان بجراحته أولا، وأما الثالث وهو
~~ضمان نصف اللحم فلأن بالرمية الأولى صار بحال يحل بذكاة الاختيار لولا رمي
~~الثاني فهذا بالرمي الثاني أفسد عليه نصف اللحم فيضمنه ولا يضمن نصف القيمة
~~لآخر؛ لأنه ضمنه من حيث ضمن نصف قيمته حيا فدخل ضمان اللحم وهذا يوهم أن
~~بين المسألتين فرقا أعني بين ما إذا حصل ms0610 القتل بالثاني وحده أو بهما وليس
~~كذلك بل لا فرق بينهما؛ لأنه في الموضعين يضمن الثاني جميع قيمته غير ما
~~نقصته جراحة الأول إلا أنه بين في المسألة الأولى جميع الحاصل وفي الثانية
~~بين طريق الضمان نقل ذلك عن قاضي خان أي عدم الفرق بين المسألتين بيانه أن
~~الرامي الأول إذا رمى صيدا يساوي عشرة فنقصه درهمين ثم رماه الثاني فنقصه
~~درهمين ثم مات فعلى الطريقة الأولى يضمن الثاني ثمانية ويسقط عنه من قيمته
~~درهمان لأن ذلك تلف بجرح الأول وهو المراد بقوله " غير ما نقصته جراحته ".
# وعلى الطريقة الثانية يضمن درهمين أولا؛ لأن ذلك القدر من النقصان حصل
~~بفعله وهو المراد بقوله في الزيادات يضمن الثاني ما نقصته جراحته بقي من
~~قيمته ستة فيضمن نصفها وهو ثلاثة دراهم وهو المراد بقوله ثم يضمن نصف قيمته
~~مجروحا بجراحتين يعني به نصف قيمته حيا ثم إذا مات يضمن النصف الآخر بعد
~~الموت وإن كان تفويت اللحم فيه موجودا بقتله؛ لأنه ضمن ذلك النصف حيا فلو
~~ضمنه بعد الموت كان يتكرر الضمان بأن يضمن قيمته حيا ثم يضمن قيمته لحما
~~بعد الموت وهذا
PageV08P262
# لا يجوز وهذا إذا كانت حياته خفية بقدر المذبوح فلا يضمن الثاني ويؤكل؛
~~لأن موته لا يضاف إلى الثاني ولهذا لو وقع في الماء في هذه الحالة لا يحرم
~~وقد ذكرناه من قبل وعنه وقع الاحتراز بقوله فإن علم أن الموت حصل من
~~الجراحتين أو لا يدري ولو رمياه معا فأصابه أحدهما قبل الآخر فأثخنه ثم
~~أصابه الآخر أو رماه أحدهما أولا ثم رماه الثاني قبل أن يصيبه الأول أو
~~بعدما أصابه قبل أن يثخنه فأصابه الأول فأثخنه أو أثخنه ثم أصابه الثاني
~~فقتله فهو للأول ويؤكل وقال زفر لا يحل أكله لأنه حال إصابة الثاني غير
~~ممتنع فلا يحل بذكاة الاضطرار فصار كما إذا رماه الثاني بعدما أثخنه الأول
~~قلنا: عند رمي الثاني هو صيد ممتنع فوقع رميه ذكاة ولهذا تشترط التسمية عند
~~الرمي فكذا الامتناع يعتبر عنده ms0611 إلا أن الملك يثبت للأول لأن سهمه أخرجه عن
~~حيز الامتناع فملكه به قبل أن يقتل بسهم الثاني.
# فحاصله أن المعتبر في حق الحل والضمان وقت الرمي؛ لأن الرمي إلى صيد مباح
~~فلا ينعقد سببا لوجوب الضمان فلا ينقلب موجبا بعد ذلك وهو ذكاة فيحل المصاب
~~لأن الحل يحصل بفعله، وفعله هو الرمي والإرسال فيعتبر وقته وفي حق الملك
~~يعتبر وقت الإثخان؛ لأن به يثبت الملك وزفر يعتبر وقت الإثخان فيهما ولو
~~رمياه معا، وأصاباه معا فمات منهما فهو بينهما لاستوائهما في السبب والبازي
~~والكلب في هذا كالسهم حتى يملكه بإثخانه ولا يعتبر إمساكه بدون الإثخان حتى
~~لو أرسل بازيه فأمسك الصيد بمخلبه ولم يثخنه، وأرسل الآخر بازيه فقتل ذلك
~~الصيد فإن الصيد للثاني وحل؛ لأن يد البازي الأول ليست يدا حافظة لتقام
~~مقام يد المالك أما القتل فهو إتلاف والبازي من أهل الإتلاف فينقل إلى
~~صاحبه ولو رمى سهما فأصاب الصيد فأثخنه ثم رماه ثانيا فقتله حرم لما بينا.
# قال - رحمه الله -: (وحل اصطياد ما يؤكل لحمه وما لا يؤكل) لقوله تعالى
~~{وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] مطلقا من غير قيد بالمأكول، إذ الصيد
~~لا يختص بالمأكول قال الشاعر
# صيد الملوك أرانب وثعالب ... وإذا ركبت فصيدك الأبطال
# ولأن الاصطياد سبب الانتفاع بجلده أو ريشه أو شعره أو لاستدفاع شره، وكل
~~ذلك مشروع والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [كتاب الرهن]
# وجه مناسبة كتاب الرهن لكتاب الصيد من حيث إن كل واحد من الرهن والصيد
~~سبب لتحصيل المال والكلام في الرهن يقع في مواضع: الأول في معناه لغة.
~~والثاني في دليله. والثالث في ركنه. والرابع في شرط لزومه. والخامس في شرط
~~جوازه. والسادس في حكمه. والسابع في سببه. والثامن في صفته. والتاسع في
~~معناه عند الفقهاء. والعاشر في محاسنه. أما معناه لغة فهو عبارة عن الحبس
~~بأي شيء كان، قال الله تعالى {كل نفس بما كسبت رهينة} [المدثر: 38] أي
~~محبوسة بما كسبت من المعاصي يقال رهنت الشيء وارتهنته والجمع رهن ورهون
~~ورهان ms0612 والرهن المرهون تسمية بالمصدر، وأما دليله فقوله تعالى {فرهان
~~مقبوضة} [البقرة: 283] أمر بأخذ الرهن وقبضه حال المداينة. وأما ركنه فهو
~~الإيجاب وهو قول الراهن رهنت عندك هذا الشيء بما لك علي من الدين أو خذه
~~والقبول شرط له؛ لأن الرهن عقد تبرع؛ لأنه لم يستوجب الرهن بذاته شيئا
~~والتبرع يتم بالإيجاب من غير قبول حتى لو حلف لا يرهن فرهن، ولم يقبل الآخر
~~يحنث. وأما الرابع وهو شرط اللزوم وهو القبض. وأما الخامس وهو شرط الجواز
~~فكونه مقسوما مفرزا فارغا عن الشغل بحق الغير، وأن يكون الرهن بحيث
~~الاستيفاء منه كالدين حتى لا يصح الرهن بما ليس بمال كالحدود والقصاص
~~والعتق. وأما حكمه فملك المرتهن المرهون في حق الحبس حتى يكون أحق بإمساكه
~~إلى وقت إيفاء الدين في حال الحياة. وأما إذا مات الراهن فهو أحق به من
~~سائر الغرماء فيستوفي منه دينه وما فضل فهو للغرماء. وأما سببه فهو الحاجة
~~إليه؛ لأن الإنسان قد لا يجد من لا يقرضه مجانا من غير رهن أو يصبر عليه
~~بغير رهن. وأما صفته قال عامة العلماء بأن الرهن مضمون على المرتهن كما
~~سيأتي بيانه. وأما التاسع وهو تفسيره شرعا فسيتكلم عليه المؤلف. وأما
~~العاشر وهو محاسنه فهو فك عسرة الطلب عن الراهن ووثوق قلب المرتهن بما يحصل
~~ماله، ولو ارتهن على أنه ضاع بغير شيء وأجاز الراهن جاز الرهن وبطل الشرط؛
~~لأنه تغيير لعقد موضوع بحكم مشروع وتبديل المشروع لا يجوز، والمقبوض بحكم
~~الرهن الفاسد مضمون، وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى
PageV08P263
# لو رهن نصف دار وسلم الدار إلى المرتهن وهلكت لم يذهب من الدين شيء،
~~وهكذا ذكر في نوادر هشام عن محمد رحمهما الله تعالى أنه في الرهن الفاسد لا
~~يذهب بهلاكه الدين، وفي الجامع الكبير لو اشترى مسلم خمرا ورهن بثمنه رهنا
~~فضاع الرهن عنده لا يضمن؛ لأنه رهن باطل في الأول ينعقد فاسدا، والله أعلم
~~وسيأتي له مزيد بيان عند قوله مضمون بأقل من قيمته، وفي ms0613 الكبرى لو شرط عليه
~~أن يضمن الفضل عن الدين فالشرط باطل قال - رحمه الله - (هو حبس شيء بحق
~~يمكن استيفاؤه منه كالدين) ، وهذا حده في الشرع، كذا قال الشارح، وقال قوله
~~كالدين إشارة إلى أن الرهن لا يجوز إلا بالدين؛ لأنه هو حق أمكن استيفاؤه
~~من الدين لعدم تعيينه. وأما العين فلا يمكن استيفاؤها من الرهن ولا يجوز
~~الرهن بها إلا إذا كانت مضمونة بنفسها كالمغصوب والمهر وبدل الخلع وبدل
~~الصلح عن دم العمد؛ لأن الموجب الأصلي فيها المثل أو القيمة ورد العين لا
~~مخلص على ما عليه الجمهور ولهذا تصح الكفالة به والإبراء عن قيمته ويمتنع
~~وجوب الذكاة عمن هو في يده وماله بقدر القيمة، ولو كان الواجب هو العين لما
~~ثبتت هذه الأحكام، وعند البعض، وإن كان الموجب الأصلي رد العين ورد القيمة
~~مخلص فلا يجب الضمان إلا بعد الهلاك بالقبض السابق ولهذا تعتبر قيمته
~~بالقبض فيكون رهنا لوجود سبب وجوبه فيصح كما هو في الكفالة بخلاف الأعيان
~~الأمانة اه.
# فإن قيل هذا التعريف للرهن التام أو اللازم وإلا ففي انعقاد الرهن لا
~~يلزم الحبس بل ذلك بالقبض أجيب بأن المراد أنه يتحقق بانعقاد معنى الرهن
~~معنى جعل الشيء محبوسا بحق إلا أن الشارع جعل للعاقد الرجوع عنه ما لم يقبض
~~المرتهن الرهن فقبل القبض يوجد معنى الحبس ولكن لا يلزم ذلك إلا بالقبض
~~والمأخوذ في التعريف المذكور في الكتاب للمرتهن إنما هو نفس الحبس لا لزومه
~~فيصدق هذا التعريف على الرهن قبل تمامه ولزومه أيضا، ولو قال هو عقد يرد
~~على معنى حبس العين بحق يمكن استيفاؤه منه لكان أولى، وقولنا على معنى حبس
~~إلى آخره؛ لأن العقد لا يوجب حقيقة الحبس؛ لأنها بالقبض بل يوجب نفس الحبس،
~~وقول الإمام الزيلعي أن قوله كالدين إشارة إلى أن الرهن لا يجوز إلا
~~بالدين؛ لأنه هو الحق الممكن استيفاؤه من الرهن لعدم تعيينه قلنا المتبادر
~~إليه من الكافي أنه يجوز الرهن بغير الدين أيضا كما ذكرت أمثاله، وقوله شيء ms0614
~~صادق على ما لو عين ذلك أولا وعلى ما إذا كان على كل الدين أو بعضه وعلى ما
~~إذا قبض الدين أولا قال قاضي خان رجل دفع إلى رجل ثوبين، وقال خذ أيهما شئت
~~بالمائة التي علي فأخذهما ونحلت في يده قال الثالث لا يذهب من الدين شيء
~~وجعله بمنزلة رجل عليه عشرون درهما يدفع المديون إلى الطالب مائة، وقال خذ
~~منها عشرين بدينك فضاعت المائة قبل أن يأخذ منها عشرين ضاعت من مال المديون
~~والدين على حاله، ولو قال خذ أحدهما رهنا بدينك فأخذهما ونحلت في يده
~~وقيمتهما سواء قال الثالث يذهب نصف قيمة كل واحد منهما بالدين إن كان مثل
~~الدين رجل عليه مائة فأعطى الدائن ثوبا، وقال خذ هذا ببعض حقك فقبضه وهلك
~~يهلك بقيمته قال أبو يوسف لما شاء المرتهن أخذ الرهن، ولم يدفع شيئا فضاع
~~في يده قال أبو يوسف عليه قيمة الرهن أقرض آخر خمسين درهما، فقال المقرض لا
~~يكفيك هذا القدر ولكن أبعث لك ما يكفيك فبعث فدفع إليه فضاع في يده فعلى
~~المرتهن الأقل من قيمة الرهن ومن الخمسين واشتراط خيار الشرط ثلاثة أيام في
~~الرهن غير جائز في المرتهن؛ لأنه يملك فسخه من غير خيار الشرط فلا فائدة في
~~اشتراطه وللراهن جائز؛ لأنه يحتاج إلى الخيار فيه وهو في معنى البيع فيصح
~~إثبات الخيار له فيه كذا في الأصل.
# قال - رحمه الله - (ولزم بإيجاب وقبول ويتم بقبضه محوزا مفرغا مميزا) ،
~~وهذا سهو، فإن الرهن لا يلزم بالإيجاب والقبول؛ لأنه تبرع ولكنه ينعقد بهما
~~ويتم بالقبض فيلزم به قال في العناية ركن الرهن الإيجاب وهو قول الراهن
~~رهنت والقبول وهو قول المرتهن قبلت، ثم علل بأنه عقد والعقد ينعقد بهما
~~وأورد عليه بأن صاحب المحيط صرح بأنه عقد تبرع يتم بالإيجاب فقط وهو قول
~~غالب المشايخ، وقال الإمام مالك - رضي الله عنه - يلزم بالإيجاب والقبول
~~كالبيع والإجارة. وقوله محوزا مفرغا مميزا احترز بالأول عن المشاع،
~~وبالثاني عن المشغول، وبالثالث عن المتصل إذا ms0615 قبضه كذلك، ثم هذا بيان الرهن
~~بالقول وسنبين ما يصير رهنا بالفعل قال - رحمه الله - (والتخلية فيه، وفي
~~البيع قبض) قال
PageV08P264
# الشارح والصواب أن التخلية تسليم؛ لأنه عبارة عن رفع الموانع عن القبض
~~وهو المسلم دون المتسلم والقبض فعل المتسلم؛ لأنه اكتفى بالتخلية؛ لأنه
~~غاية ما يقدر عليه والقبض فعل لغيره فلا يكلف به وهو ظاهر الرواية وعن
~~الثاني أن في المنقول لا بد من النقل والأول أصح والقياس على الغصب باطل؛
~~لأن قبض الرهن مشروع فيشبه البيع فاكتفي بالتخلية والغصب ليس بمشروع فلا
~~حاجة إلى ثبوت بدون قبض حقيقة وهو النقل ووضع اليد ولا يرد النقض بالصرف؛
~~لأنه لا بد فيه من القبض حقيقة؛ لأنه ورد على خلاف القياس.
# قال - رحمه الله - (وله أن يرجع عن الرهن ما لم يقبضه المرتهن) لما ذكرنا
~~أنه متبرع ولا لزوم على المتبرع ما لم يسلم بالكتابة وفيه خلاف مالك
~~واختلفوا في القبض. قال الشيخ الإمام المعروف بخواهر زاده: الرهن قبل القبض
~~جائز غير لازم وإنما يصير لازما في حق الرهن بالقبض اه.
# وإنما يصير لازما في حق المرتهن بالدفع وقبض الراهن الدراهم فلو قال
~~ولهما أن يرجعا ما لم يتقابضا لكان أولى؛ لأنه في حكم الراهن والمرتهن ولا
~~يقال قوله وله أن يرجع المفيد أن عقد الرهن تبرع في حق الراهن ينافيه ما
~~نقل في المحيط وغيره رهن عنده دابتين على مائة فدفع له دابة وقبض منه خمسين
~~وطلب المرتهن الدابة الأخرى وامتنع من قرض الخمسين الباقية يجبر الراهن على
~~قرض الخمسين؛ لأن الرهن لازم من جانب الراهن فما شرط عليه يجبر على دفعه
~~غير لازم فلا يجبر على دفعه اه.
# لأنا نقول هو تبرع في حق الراهن قبل دفع شيء من الرهن فلا منافاة ولم
~~يتعرض المؤلف - رحمه الله تعالى - للراهن بالفعل وسنذكر ذلك تتميما
~~للفائدة.
# قال في الذخيرة من كان له دين على رجل فتقاضاه فلم يقضه فرفع العمامة عن
~~رأس المديون رهنا بدينه وأعطاه منديلا صغيرا يكفيه على رأسه، ms0616 وقال أحضر
~~ديني لأردها عليك فذهب الرجل وجاء بدينه بعد أيام، وقد هلكت العمامة قال
~~هلكت بالدين، وفي السراجية إذا أخذ عمامة المديون بغير رضاه لتكون رهنا لم
~~تكن رهنا بل غصبا، روى ابن سماعة عن أبي يوسف رجل اشترى من رجل جارية بألف
~~درهم وأبى البائع أن يدفعها إليه حتى يقبض الثمن، وقال المشتري لا أدفع لك
~~الثمن حتى أقبضها فاتفقا على وضع الثمن على يد عدل حتى يقبض الثمن يدفعها
~~إليه فوضع رهنا بالثمن فهلك هلك من مال البائع، وفي الفتاوى الكبرى رهن
~~عبدا بكر حنطة فمات العبد فظهر أن الكر ليس على الراهن فعلى المرتهن قبض كر
~~دون العبد وفي التتمة رجل عليه ثمن عين اشتراها دنانير فدفع للبائع صرة
~~فيها دنانير، فقال خذ هذه الصرة حتى أنفذ لك الثمن، ثم هلكت تهلك من مال
~~البائع قال قلت تهلك هلاك الرهن أم هلاك الثمن؟ قال هلاك الثمن، فإن ظهر أن
~~دينه أجود لا يرجع بالجودة في قول الإمام محمد حيث كانا في الوزن سواء، قال
~~- رحمه الله - (وهو مضمون بأقل من قيمته ومن الدين فلو هلك وقيمته مثل
~~الدين صار مستوفيا دينه، وإن كان أكثر من دينه فالفضل أمانة وبقدر الدين
~~صار مستوفيا دينه، وإن كان أقل صار مستوفيا بقدر دينه ويرجع المرتهن
~~بالفضل) ، وقال الإمام الشافعي - رضي الله عنه - الرهن كله أمانة فلا يسقط
~~شيء من الدين بهلاكه ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - للمرتهن الذي هلك
~~عنده الفرس ذهب حقه وقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا هلك الرهن هلك
~~الدين» أو ما معناه وأجمع الصحابة والتابعون على ذلك وبيان الدليلين من
~~الجانبين في المطولات، وفي الكافي بيانه إذا رهن ثوبا قيمته عشرة بعشرة
~~فهلك عند المرتهن يسقط دينه، وإن كان قيمة الثوب خمسة يرجع المرتهن على
~~الراهن بخمسة أخرى، وإن كانت قيمته خمسة عشر فالفضل أمانة عندنا، وفي
~~الينابيع الرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين وفائدة هذا تظهر في مسائل
~~منها إذا رهن عبدا بألف درهم ms0617 وقيمته ألفان فأبق فرده رجل من مسيرة ثلاثة
~~أيام، فإن الجعل على الراهن وعلى المرتهن نصفان؛ لأن العبد نصفه مضمون
~~بالدين ونصفه أمانة فيكون الجعل بينهما بالحصص ومنها مداواة الأمراض
~~والجروح؛ لأنه ينقسم ذلك على المضمون وعلى الأمانة بالحصص وما أصاب المضمون
~~فعلى المرتهن وما أصاب الأمانة فعلى الراهن، ولو قال وهو مضمون بالأقل من
~~قيمة المضمون ومن الدين لكان أولى ليشمل ما إذا كان قيمة المرهون أكثر من
~~الدين في الأصل والباطل من الرهن ما لا يكون منعقدا أصلا كالباطل من البيع
~~والفاسد ما يكون منعقدا لكن بوصف الفساد والمقابل به يكون مالا مضمونا، وفي
~~كل موضع لم يكن الرهن مالا، ولم يكن
PageV08P265
# المقابل به مضمونا لا ينعقد الرهن أصلا وهو الباطل وتعتبر قيمة الرهن يوم
~~القبض، ولم يذكر المؤلف أحكام غلبة الماء على الأرض المرهونة.
# قال في المحيط أرض مرهونة غلب عليها الماء فهي بمنزلة العبد إذا أبق
~~لأنها ربما ينزل عنها الماء فتكون الأرض منتفعا بها فلا يسقط الدين لاحتمال
~~العود كالآبق، ولو رهن عبدا حلال الدم أو سرق عند الراهن فقطع عند المرتهن
~~فذاك من ضمان الراهن، ولم يذهب من الدين شيء وبقي مرتهنا بجميع الدين عند
~~الإمام وعندهما السرقة عيب ويقوم سارقا وحلال الدم وغير سارق وغير حلال
~~الدم فيسقط من الدين بمقدار قيمته حلال الدم والقطع ويكون رهنا بحصة قيمته
~~كذلك، ولو وجب عليه حد القذف أو الزنا عند المرتهن أو دخله عيب فيسقط من
~~الدين بقدره. رهن ثوبا يساوي خمسة دراهم ومثال ذهب يساوي عشرة بخمسة دراهم
~~فهلك الذهب ولبس الثوب حتى انخرق ضمن قيمة الثوب يحسب ما له من ذلك درهم
~~وثلثان؛ لأنه ذهب بإذهاب الذهب ثلثا الدين وذلك ثلاثة دراهم وثلث درهم؛ لأن
~~بإزاء الذهب ثلثي الدين وبإزاء الثوب ثلثه، فإذا ذهب الذهب واستهلك الثوب
~~يذهب بإذهاب الثوب ثلث الدين ويضمن مثقال الذهب فيكون رهنا عنده بثلاثة
~~دراهم وثلث، وذكر المؤلف - رحمه الله تعالى - حكم هلاك العين المرهونة في
~~يد المرتهن ms0618 ولم يذكر حكم نقصانها قال في الخلاصة إذا نقصت العين المرهونة
~~في يد المرتهن إن كان النقصان في عينها سقط من الدين بقدره اه.
# ولم يتعرض لما إذا كان بالدين رهنا من جهتين مختلفتين قال قاضي خان رجل
~~عليه دين لآخر وبه كفيل فأخذ الطالب من الكفيل رهنا ومن الأصيل رهنا
~~وأحدهما بعد الآخر وبكل واحد وفاء بالدين فهلك أحد الرهنين عند المرتهن قال
~~زفر - رحمه الله تعالى - أيهما هلك يهلك بكل الدين، وقال الإمام أبو يوسف -
~~رحمه الله تعالى - إذا هلك الرهن الثاني، فإن كان الراهن علم بالرهن الأول،
~~فإن الثاني يهلك بنصف الدين، وإن لم يعلم بذلك يهلك بجميع الدين، وذكر في
~~كتاب الرهن أن الثاني يهلك بنصف الدين، ولم يذكر العلم والجهل وهو الصحيح؛
~~لأن كل واحد منهما يطالب بجميع الدين فيجعل الرهن الثاني زيادة في الرهن
~~الأول، فإن كانت قيمتهما سواء قسم الدين عليهما فالثاني إذا هلك يهلك بنصف
~~الدين وقد قالوا لو شرط أنه إذا ضاع يكون مجانا فالشرط باطل ويهلك بالدين
~~ولم يتعرض لما إذا هلك في يد المرتهن بعد أن أبرأه الراهن أو وهبه الدين أو
~~أحاله به قال في الخلاصة لو أبرأه عن الدين أو أخاله به أو وهبه له والعبد
~~في يد المرتهن فهلك في يده من غير أن يمنعه عنه لا يضمن استحسانا وهو قول
~~أصحابنا الثلاثة بخلاف ما لو أبرأه الراهن فيما بقي من الدين، ثم هلك الرهن
~~في يد المرتهن وجب عليه رد ما قبض، ولو تصادقا على أن لا دين يبقى مضمونا،
~~ولو أحال المرتهن الراهن بالرهن على إنسان عنده الرهن، ثم مات العبد
~~المرهون قبل أن يرده فيه وتبطل الحوالة، وفي المبسوط مسائله على فصول:
~~أحدها في هلاك الرهن قبل الإبراء. والثاني في هلاكه بعد الاستيفاء. والثالث
~~في هلاكه بعد فسخ الرهن وإقالته. والرابع في هلاكه بعد استعماله.
# قال - رحمه الله - (وهب المرتهن الدين من الراهن أو أبرأه عنه فهلك الرهن
~~عنده من غير منع يضمن ms0619 المرتهن) قياسا وهو قول زفر ولا يضمن استحسانا، ولو
~~منعه حتى هلك ضمن قيمته اتفاقا، ووجه القياس أن الرهن صار مضمونا على
~~المرتهن بالقبض واليد؛ لأن به يصير مستوفيا للدين ويده على الرهن يد
~~استيفاء للدين ويتقرر ذلك بالهلاك وصار كأنه استوفى، ثم أبرأه فيبقى مضمونا
~~عليه لبقاء اليد والقبض فكذا هذا وجه الاستحسان أن الضمان قد ارتفع قبل
~~تقرر حكمه ووجوبه؛ لأن ضمان الرهن إنما يجب إما بحقيقة الرهن أو بجهته.
# وقد ارتفع العقد والجهة بسقوط الدين فانتفى الضمان وذلك؛ لأن قيام الدين
~~ودوامه بشرط بقاء الرهن؛ لأن الرهن شرع توثيقا وتوكيدا للدين وبعد سقوطه لا
~~يتصور توثيقه وتوكيده فلا فائدة في بقاء الرهن فلا يبقى فانحل الضمان
~~لارتفاع مناطه فبقيت العين أمانة في يده بخلاف الاستيفاء؛ لأن الاستيفاء
~~يتقرر بالدين ولا يسقط أصلا ولهذا صحت الهبة والإبراء بعد الاستيفاء حتى
~~يلزمه رد ما استوفاه ولا تصح الهبة والإبراء بعد هبة الدين وإبرائه، ولو
~~أخذت المرأة رهنا بصداقها، ثم طلقها الزوج قبل الدخول بهل، ثم هلك الرهن
~~هلك بنصف الصداق؛ لأن الصداق قد سقط فصار كالبراءة عن الدين، ولو قبض
~~المرتهن حقه، ثم هلك عنده ولم يمنعه من قبضه وقيمته مثل الدين رد ما قبض؛
~~لأن الدين لم يسقط
PageV08P266
# لاستيفاء من وجه في حق بعض الأحكام، وإن سقط في حق المطالبة لما بينا
~~فصار مستوفيا ما قبض بعده استوفاه مرة حكما بالهلاك فيلزمه رد ما قبض آخرا.
# ولو كان الدين طعاما قرضا فاشتراه من هو عليه بدراهم ودفعها إلى المرتهن،
~~ثم هلك الرهن فعلى المرتهن رد مثل ذلك الطعام وتبين بهذه المسألة أن
~~المرتهن يصير مستوفيا وقت الهلاك دون القبض؛ لأنه لو صار مستوفيا من وقت
~~القبض لما جاز البيع؛ لأنه ليس في ذمة الراهن شيء قضى أجنبي دين المرتهن
~~تطوعا، ثم هلك الرهن في يد المرتهن رد برد المال على المتطوع؛ لأنه استوفى
~~الدين من الراهن بالهلاك بعد ما استوفاه من المتطوع فيجب عليه ذلك كما إذا
~~استوفاه ms0620 من الغريم، ثم هلك الرهن تصادق الراهن والمرتهن أن لا دين بعد أن
~~اتفقا أنه ألف وهلك الرهن فعلى المرتهن أن يرد الألف؛ لأن الرهن حين هلك
~~كان مضمونا بالدين؛ لأنهما لم يتصادقا أن لا دين قبل الهلاك فصار المرتهن
~~مستوفيا للدين حكما بالهلاك فصار كما لو استوفاه حقيقة، ولو تصادقا أن لا
~~دين قبل الهلاك اختلف المشايخ فيه قيل يملك أمانة؛ لأن الرهن حصل بدين
~~مضمون يتوهم وجوبه فصار الرهن مضمونا بدين مظنون، فإذا زال التوهم بالتصادق
~~على أن لا دين يزول الضمان كما لو زال بالإبراء والهبة.
# وقيل يضمن؛ لأنه توهم وجوب الدين لم يزل تصادقهما على أن لا دين؛ لأن
~~تصادقهما على عدم الدين لا يمنعهما عن التصادق على الوجوب بعد ذلك لجواز أن
~~يتذكرا بعد ما تصادقا أنه كان عليه دين، وإن بقي توهم الوجوب بقي مضمونا
~~عليه؛ لأن ما به يثبت الضمان وهو توهم الاقتراض منه في الثاني بامتناعه
~~الاقتراض لم يزل لجواز أن يكون أقرضه بعد ذلك فيكون مضمونا عليه، وكذلك لو
~~أخذ عبدا على أن يقرضه ألفا، ثم هلك العبد، فإن كانت قيمته أقل من ألف ضمن
~~قيمته؛ لأنه بجهة الرهن مقبوض فصار كالمقبوض بحقيقة الرهن؛ لأن المقبوض على
~~جهة الشيء كالمقبوض على سوم الشراء، ولو أسلم في طعام وأخذ به رهنا، ثم
~~تفاسخا العقد كان له أن يحبس الرهن حتى يقبض برأس المال؛ لأن رأس المال يدل
~~على المسلم فيه فظهر أن الرهن في حق البدل، فإن هلك الرهن في يده هلك
~~بالطعام؛ لأنه كان مضمونا بالطعام وبالفسخ لم يسقط الطعام أصلا ما لم يصل
~~إليه رأس المال فبقي مضمونا به كما كان بخلاف ما لو أبرأه عن الدين؛ لأن
~~هناك سقط الضمان أصلا لسقوط الدين أصلا، ولو اشترى عبدا، ثم تقابضا، ثم
~~تفاسخا كان للمشتري أن يحبس المبيع حتى يستوفي الثمن؛ لأنه عند الفسخ نزل
~~منزلة البائع.
# وكذلك لو أسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا، ثم تقايلا كان له أن يحبس الرهن ms0621
~~حتى يقبض المبيع، فإن هلك الرهن في يده هلك بالثمن على ما بينا أسلم
~~خمسمائة في طعام فرهن به عبدا يساوي الطعام وقبضه، ثم صالح على رأس المال
~~فالقياس أن لا يقبض الراهن العبد ورأس المال دين عليه، وفي الاستحسان يجعل
~~رهنا بدينه ويكون مضمونا، وجه القياس أن رأس المال غير المسلم فيه حقيقة
~~وحكما؛ لأنه ليس ببدل عن الطعام؛ لأن الطعام وجب بالعقد ورأس المال وجب
~~بالإقالة وهما ضدان فما وجب بأحدهما لا يعتبر بدلا عن الآخر فالرهن بالطعام
~~لا يكون رهنا، وجه الاستحسان رأس المال بدل عن المسلم فيه قائم مقامه؛ لأنه
~~كان بدلا له في العقد وبالإقالة والصلح لما سقط حقه في المسلم فيه عاد حقه
~~إلى بدله؛ لأنه، وإن كان دينا حادثا لكن لما قام مقام المسلم إثباتا
~~وإسقاطا فالرهن بالمسلم فيه يكون رهنا بما قام مقامه كالرهن بالمغصوب رهن
~~بقيمته؛ لأنها قائمة مقامه، فإذا استوفى في رأس المال، ثم هلك عنده العبد
~~من غير صنع يعطيه المرتهن مثل الطعام الذي كان له على المسلم إليه ويأخذ
~~منه رأس المال أقرض رجلا كر حنطة وارتهن منه ثوبا قيمته أو صالحه من عليه
~~الحنطة على كر شعير بعينه ويصير الثوب رهنا بالشعير، فإذا هلك يهلك مضمونا
~~بالحنطة؛ لأنه برئ عن الحنطة فصار كما لو برئ بالإيفاء ويجوز أن يكون الشيء
~~رهنا ولا يكون مضمونا كزوائد الرهن يكون محبوسا ولا يكون مضمونا وذلك؛ لأن
~~الرهن استيفاء حكمي والاستيفاء الحكمي لا يربو على الاستيفاء الحقيقي.
# ولو استوفى المسلم فيه حقيقة، ثم تقايلا السلم صحت الإقالة ويرد عليه
~~طعاما مثله ويأخذ رأس ماله فكذا إذا اصطلحا بعد الاستيفاء الحكمي وفي مسألة
~~القرض لو صالحه على الشعير بعد ما استوفى الحنطة حقيقة لم يجز الصلح؛ لأنه
~~لو صالحه على دين، وليس عليه ذلك الدين لا يصح أصلا فكذا إذا اصطلحا بعد
~~الاستيفاء الحكمي، ولو وهب له رأس المال بعد الصلح، ثم هلك العبد عليه طعام
~~مثله؛ لأن الإقالة لم
PageV08P267
# تبطل بهبة ms0622 رأس المال؛ لأن الإقالة في السلم لا تقبل البطلان ففي الرهن
~~مضمونا في السلم فيه، وذكر مسألته في الصرف الثانية اشترى ألف درهم بمائة
~~دينار وقبض الألف فقبض بالمائة الدينار رهنا يساويها، ثم تفرقا فسد البيع؛
~~لأن الافتراق قبل قبض الدنانير فصارت الدراهم مقبوضة في يد مشتريها بحكم
~~صرف فاسد، وليس له أخذ الرهن حتى يرد الألف، فإن هلك الرهن عنده رجع صاحبه
~~عليه بمائة دينار والمرتهن بالألف؛ لأن الدراهم بدل عن الدنانير والرهن
~~بالشيء يكون رهنا به وببدله فيكون محبوسا بالدنانير مضمونا بالدراهم.
# فإذا هلك الرهن صار مستوفيا للدنانير بحكم صرف فاسد فكان على المرتهن رد
~~الدنانير وعلى الراهن رد الدراهم، فإن لم يفترقا حتى ضاع الرهن فهو بالمائة
~~الدينار؛ لأنه صار مستوفيا للدنانير في المجلس حكما بهلاك الرهن فيصير كما
~~لو استوفى حقيقة فكان الصرف جائزا، ولو ادعى على آخر فأنكره فصالحه على
~~خمسمائة فأعطاه به رهنا وهلك الرهن، ثم اتفقا على أن لا دين يجبره على قضاء
~~خمسمائة درهم للمرتهن؛ لأنه لو أخذ الرهن بدين ثابت من حيث الظاهر بدليل أن
~~القاضي بعد الصلح قبل التصادق أن لا دين يجبره على قضاء خمسمائة درهم
~~والرهن بدين ثابت ظاهرا مضمون على المرتهن؛ لأن الرهن المقبوض بجهة القرض
~~مضمون مع أن الدين غير ثابت فالرهن بدين ثابت ظاهرا أو لا يكون مضمونا؛ لأن
~~الرهن يملك في حق ملك اليد والحبس بإزاء ما عليه من الدين والراهن لم يرض
~~بقليله مجانا بل رهن بشرط العوض وهو سقوط الدين بإزائه، ولو كانت الدعوى في
~~وديعة، فقال المودع رددتها، ثم اصطلحا على خمسمائة وأخذ بها رهنا فهلك ثم
~~تصادقا أنه ردها فالرهن غير مضمون عند أبي يوسف وهي كالمسألة التي قبلها،
~~ولو ادعى صاحب الوديعة استهلاكا، ولم يدع المودع شيئا حتى صالحه، ثم رهنه
~~فهلك الرهن ثم اتفقا على الهلاك هلك الرهن مضمونا بلا خلاف، وذكر محمد -
~~رحمه الله تعالى - رجوع أبي يوسف - رحمه الله تعالى - عن هذا القول إلى قول
~~محمد ms0623 رحمهما الله تعالى وهو الصحيح، وهذا بناء على أن هذا الصلح لا يجوز في
~~قوله أولا، وفي قوله الآخر يجوز وهو قول محمد وجه قوله الأول أن البراءة عن
~~الضمان تثبت بقول المودع كان الصلح باطلا، ووجه قوله الآخر مذكور فيه.
# وقوله مضمون قال في العناية قيل ذكر مضمون للتأكيد، وقيل احتراز عن دين
~~يجب كالرهن بالدرك وهو ضمان الدرك عند استحقاق المبيع، ولم يتعرض المؤلف
~~لمسألة القلب قال في المبسوط رهن قلب فضة على أن يقرضه درهما فهلك قبل أن
~~يقرضه يعطيه درهما؛ لأنه مقبوض على وجهة الرهن والمقبوض بجهة الرهن
~~كالمقبوض على حقيقة الرهن كالمقبوض على سوم الشراء قال على أن أقرضه شيئا
~~ولم يسم شيئا فهلك يعطيه ما شاء؛ لأنه بالهلاك صار مستوفيا شيئا فصار كأنه
~~عند الهلاك قال وجب لفلان علي شيء، ولو قال أمسكه رهنا بنفقة تعطيها إياه؛
~~لأنه يصير مستوفيا مالا مجهولا بالهلاك، ولو قال أمسكه رهنا بدراهم يلزمه
~~ثلاثة؛ لأن أقل الجمع ثلاثة كما لو قال لفلان علي دراهم، وفي المنتقى، ولو
~~رهنه رهنا على أن يقرضه، ولم يسم القرض قال يعطيه المرتهن ما شاء، فإن قال
~~أعطيك فلما قال محمد - رحمه الله تعالى - لا أستحسن أقل من درهم؛ لأنه
~~مقبوض على سوم الرهن ولا تسمية في القرض فلا يمكن اعتبار قيمته إذ لا تقدير
~~في القرض فيعطيه ما شاء؛ لأن الإبهام جاء من قبله ولا يصدق في أقل من درهم؛
~~لأن العادة لم تجر في اقتراض أقل من درهم.
# وهذه المسألة المذكورة في عيون مسائل لأبي الليث أيضا، وذكر المعلى عن
~~أبي يوسف رحمهما الله تعالى لو قال رجل أقرضني وخذ هذا الرهن، ولم يسم
~~القرض فأخذ الرهن فضاع ولم يقرضه قال عليه قيمة الرهن، ولو رهن ثوبا، فقال
~~أمسكه بعشرين درهما فهلك الثوب عند المرتهن قبل أن يعطيه شيئا فعليه قيمة
~~الثوب إلا إن تجاوز قيمته عشرين؛ لأن الرهن مضمون بأقل من قيمته ومن الدين
~~رهن دابتين على أن يقرضه مائة ms0624 وقيمة أحدهما خمسون والأخرى ثلاثون فقبض وقبض
~~التي قيمتها خمسون فهلكت يرد خمسين؛ لأنه مضمون بالقيمة لا بالمسمى
~~كالمقبوض بجهة البيع، فإن بدا له أن يأخذ الأخرى ويقرضه له ذلك ولا يجبر
~~على القرض؛ لأن الرهن لازم في جانب الراهن فما شرط على الراهن في الرهن
~~يكون لازما، وفي حق المرتهن غير لازم فما شرطه على المرتهن لا يكون لازما
~~والقرض مشروط على المرتهن فيكون لازما في حقه، ولو هلكت إحداهما عند الراهن
~~واختلفا في قيمة التي هلكت
PageV08P268
# عند المرتهن فالقول للمرتهن؛ لأن الراهن يدعي على المرتهن زيادة ضمان وهو
~~ينكر، فإن بقيت إحداهما ينظر إلى قيمة الباقي فتظهر قيمة الهالك فلا يلتفت
~~إلى اختلافهما؛ لأنه أمكن معرفة ما وقع التنازع فيه لا من جهتهما ابن رستم
~~عن محمد رحمهما الله تعالى رجل رهن رجلا ثوبا، فقال له إن لم أعطك كذا وكذا
~~فهو بيع لك بما لك علي قال لا يجوز.
# وقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يعلق الرهن» هو هذا، ولو رهن الغاصب
~~بالمغصوب رهنا والمغصوب قائم في يده وهو مقر به ثم رده على المغصوب منه
~~وهلك الرهن عند المرتهن فالمغصوب منه ضامن من قيمة المغصوب وقيمة الرهن؛
~~لأنه أخذه على جهة الضمان، وليس يكون المغصوب دينا يدفع به رهنا ولكنه لما
~~رهنه صار رهنا، وإن لم يكن صحيحا، ولو اختلف الراهن والمرتهن في قيمة الرهن
~~بعد هلاكه فالقول للمرتهن والبينة للراهن؛ لأن الراهن يدعي عليه زيادة وهو
~~ينكر فكانت بينته أكثر إثباتا ادعى عبدا في يد غيره أنه عبده رهنه من فلان
~~وقبضه فلان وذو اليد يقول هو عبد لي يقضى للمدعي؛ لأن ذا اليد انتصب خصما
~~للمدعي؛ لأنه ادعى الملك لنفسه ويوضع على يدي عدل حتى يحضر الغائب بخلاف ما
~~لو أقر بالملك للغائب فقد أقر أنه ليس له حق الإمساك؛ لأنه يتصور أن يكون
~~ممسكا لملك الغير بحكم النيابة، ولو ادعى المرتهن هذا والرهن غائب يدفع
~~إليه إذا قال غصبه ذو اليد وأخذتها مني بعارية ms0625 أو إجارة؛ لأنه ادعى فعلا
~~على ذي اليد وأنكر ذو اليد فينصب خصما له.
# فلو لم يدع على ذي اليد الأخذ من يده لا يدفع إليه؛ لأنه لم يثبت الأخذ
~~من يده كما لو ادعى عينا في يد إنسان أنها ملكه اغتصبها منه وأقام ذو اليد
~~البينة على أنها وديعة عنده لفلان تقبل بينة المدعي؛ لأنه ادعى فعلا عليه
~~فانتصب خصما له، فإن لم يدع الأخذ من يده لا تقبل بينته ولا ينتصب خصما
~~فكذا هذا أقر المرتهن أن في يده رهنا قيمته ألف، ثم جاء بما يساوي مائة،
~~فقال لم أرهنك هذا فالقول له إذا تراجع سعر ما يساوي ألفا إلى مائة فالقول
~~للمرتهن؛ لأنه إذا عرف تغيير السعر الظاهر شاهد للمرتهن، ولو قال رهنتك وهو
~~مسلم، وقال المرتهن وهو كافر فالقول للمرتهن والبينة للراهن، وكذلك القصاص
~~والسرقة؛ لأن الراهن يدعي عليه الإيفاء أو زيادة الإيفاء وهو ينكر فيكون
~~القول له قال المرتهن أخذت المال ورددت الرهن وأنكر الراهن الرد فالبينة
~~للراهن؛ لأن بينة الرهن تثبت الضمان على المرتهن؛ لأن ضمان الرهن
~~والاستيفاء لم يكن ثابتا بالقبض السابق؛ لأن قبض الرهن قبل الهلاك كان
~~استيفاء في حق الحبس لا في حق ملك الغير وبالهلاك يصير قبض الاستيفاء في حق
~~ملك الغير فلم يكن ضمان الاستيفاء ثابتا قبل الهلاك فكانت بينته مثبتة
~~الضمان وبينة الراهن نافية فكانت المثبتة أولى بخلاف ما لو أقام الغاصب
~~البينة على رد المغصوب وأقام المالك البينة على الهلاك.
# فبينة الغاصب أولى؛ لأن ضمان الرد كان واجبا بالغصب السابق؛ لأنه أوجب رد
~~العين حال قيامها ورد القيمة حال هلاكها فبينة الغاصب مثبتة البراءة عن
~~الضمان وبينة المالك نافية للبراءة فكانت المثبتة أولى دفع إلى آخر قلبا
~~ليرهنه له عند رجل بعشرة ووزن القلب عشرون فأمسكه فأعطاه عشرة من عنده،
~~وقال رهنته ولم يقل رهنته عند آخر فهلك القلب، فإن تصادقا يرجع بالعشرة
~~وكان أمينا في القلب، وإن تجاحدا، فقال أقررت بأنك رهنته قلت فلا شيء له ms0626
~~يقبل قوله بعد أن يحلف ما يعلم أنه أمسكه؛ لأن الوكيل أقر أولا أنه رهنه،
~~فإذا قال لم أرهن فكأنه قال كذبت فيما أقررت به فأنكر المقر له فيكون القول
~~للمقر له كما في سائر الأقارير فلا يرجع بالعشرة؛ لأنه يثبت الرهن، وقد هلك
~~فصار الأمر موفيا العشرة بهلاك الرهن وإنما يستحلف؛ لأن المقر ادعى ما
~~يحتمله إقراره؛ لأنه يحتمل أنه لم يرهن غيره ورهنه من نفسه فلم يصر مناقضا
~~إلا أنه خلاف الظاهر، فإذا طلب يمين المقر له يستحلف كما لو أقر بالبيع ثم
~~قال كان تلجئة أو كان فيه خيار شرط.
# فإن قال الأمر للوكيل أقررت أنك رهنته، ثم أقررت أنك لم ترهنه فناقضت
~~فأنت ضامن فله أن يضمنه قيمة القلب من الذهب ويضمن له العشرة طعن عيسى،
~~وقال الأوجه ضمان القيمة؛ لأنهما لو تصادقا أنه لم يرهنه لا يضمن فكذلك إذا
~~تصادقا أنه رهنه، فإنه لا يضمن بالإرهان ولا يتركه والجواب أنه يضمن بجحود
~~الأمانة؛ لأنه ثبت جحوده بالإقرارين؛ لأنه لما قال رهنته فقد أقر أنه لم
~~يكن في يده؛ لأن الرهن لا يتم إلا بالتسليم فلما قال لم أرهنه صار قائلا
~~أنه كان
PageV08P269
# عندي وفي يدي، وهذا هو معنى الجحود ومن جحد أمانة في يده ضمنها وصار
~~كالمودع إذا قال ليس عندي، ثم قال كان عندي ضمن فكذا هذا.
# قال - رحمه الله - (وله أن يطالب الراهن بدينه ويحبسه به) أي للمرتهن أن
~~يطالب الراهن بدينه وبحبسه به، وإن كان بعد الرهن في يده؛ لأن حقه باق،
~~والرهن لزيادة الصيانة فلا تمتنع المطالبة، وكذا لا يمتنع الحبس به؛ لأنه
~~جزاء الظلم وهو المماطلة على ما بيناه في القضاء مفصلا، وقال الكرخي في
~~مختصره وللمرتهن مطالبة الراهن بدينه إذا كان مالا ولا يمنعه الارتهان به
~~من ذلك ولا كون الرهن في يده، وكذلك إذا كان مؤجلا وحل، فإنه لا يمنع حبسه
~~كذا في العيني على الهداية قال - رحمه الله - (ويؤمر المرتهن بإحضار رهنه
~~والراهن بأداء دينه أولا) أي ms0627 إذا طلب المرتهن دينه يؤمر بإحضار الرهن أولا
~~ليعلم أنه باق ولأنه قبض الرهن قبل الاستيفاء ولا يجوز أن يقبض ماله مع
~~قيام يد الاستيفاء؛ لأنه يؤدي إلى تكرار الاستيفاء على اعتبار الهلاك في يد
~~المرتهن وهو يحتمل.
# ولو قال بإحضار رهنه لو في يده لكان أولى ليخرج ما إذا كان في يد عدل،
~~فإنه لا يؤمر بإحضاره كما سنبين وإذا أحضر المرتهن الرهن أمر الراهن بتسليم
~~الدين أولا وهو المراد بقوله والراهن بأداء دينه أولا ليتعين حق المرتهن في
~~الدين كما تعين حق الراهن في حق الرهن تحقيقا للتسوية بينهما كما في تسليم
~~المبيع والثمن يحضر البائع المبيع، ثم يسلم المشتري الثمن الأول لما ذكرنا،
~~وإن طالبه بالدين في غير البلد الذي وقع العقد فيه، فإن كان الرهن لا حمل
~~له ولا مؤنة فكذلك الجواب؛ لأن الأماكن كلها في حقه كبقعة واحدة في حق
~~التسليم ولهذا لا يشترط فيه بيان مكان الإيفاء فيه في باب السلم بالإجماع،
~~وإن كان له حمل ومؤنة فيستوفي دينه ولا يكلف إحضار الرهن؛ لأن الواجب عليه
~~التسليم بالتخلية دون النقل؛ لأنه يتضرر به زيادة ضرر لم تلزمه في العقد،
~~ولو باع الرهن لا يكلف المشتري إحضار الرهن؛ لأنه لا قدرة له عليه؛ لأن
~~بيعه بأمر الراهن الصحيح وصار الرهن دينا فصار كأنه رهنه الراهن وهو دين،
~~ولو قبض الثمن يكلف إحضاره لقيام البدل مقام المبدل والذي يقبض الثمن هو
~~البائع مرتهنا كان أو عدلا؛ لأنه هو العاقد وحقوق العقد ترجع إليه ولا يكلف
~~إحضار الرهن باستيفاء كل الدين يكلف باستيفاء نجم قد حل إذا ادعى الراهن
~~هلاكه لاحتمال الهلاك بخلاف ما إذا لم يدع الراهن هلاكه؛ لأنه لا فائدة في
~~إحضاره مع إقراره.
# وهذا بخلاف ما إذا قتل رجل خطأ العبد الرهن حتى قضى بالقيمة على عاقلته
~~في ثلاث سنين حيث لا يجبر الراهن وفيما تقدم صار دينا بفعله ولا بد من
~~إحضار جميع القيمة؛ لأنه يقوم مقام العين لكونها بدلا عنها، ولو وضع ms0628 الرهن
~~على يد عدل وأذن بالإيداع ففعل، ثم جاء المرتهن فطلب دينه لا يكلف إحضاره؛
~~لأنه لم يؤتمن عليه حيث وضع على يده غيره فلم يكن تسليمه في قدرته، وكذا لو
~~وضعه العدل في يد من في عياله وغاب وطلب المرتهن دينه والذي في يده الرهن
~~يقر الوديعة من العدل ويقول لا أدري لمن هو يجبر الراهن على قضاء الدين؛
~~لأن إحضار الرهن ليس على المرتهن؛ لأنه يقبض، وكذا إذا غاب العدل ولا يدري
~~أين هو لما قلنا بخلاف ما إذا جحد الذي أودعه العدل الرهن بأن قال هو مالي
~~حيث لا يرجع المرتهن على الراهن بشيء حتى يثبت أنه رهن؛ لأنه لما جحد فقد
~~توى المال والتوى على المرتهن فتحقق الاستيفاء فلا يملك المطالبة به، وفي
~~الفتاوى الغياثية، ولو رهن الذمي خمرا عند مسلم كان مضمونا عليه بالدين.
~~اه.
# وفي الينابيع لو تزوج امرأة على دراهم أو دنانير بعينها وأخذ بها رهنا لم
~~يصح عندنا خلافا لزفر قال - رحمه الله - له (فإن كان الرهن في يد المرتهن
~~لا يمكنه من البيع حتى يقبض الدين) أي لو أراد الراهن أن يبيع الرهن لكي
~~يقضي بثمنه الدين لا يجبر المرتهن أن يمكنه من البيع حتى يقبض الدين؛ لأن
~~حكم الرهن الحبس الدائم إلى أن يقضي الدين لا القضاء من ثمنه على ما بينا
~~من قبل، فلو قضاه البعض فله أن يحبس كل الرهن حتى يستوفي البقية كما في حبس
~~المبيع.
# قال - رحمه الله - (فإذا قضى سلم الرهن) أي إذا قضى الراهن جميع الدين
~~سلم المرتهن الرهن إليه لزوال المانع من التسليم لوصول حق المرتهن إليه فلو
~~هلك الرهن بعد قضاء الدين قبل تسليمه إلى الراهن استرد الراهن ما قضاه من
~~الدين؛ لأنه تبين بالهلاك أنه صار مستوفيا من وقت القبض السابق فكان الثاني
~~استيفاء بعد استيفاء فيجب رده، وهذا لأنه بإيفاء الدين لا ينفسخ الرهن حتى
~~يرده إلى صاحبه فيكون مضمونا على حاله بعد قضاء الدين ما لم
PageV08P270
# يسلمه إلى الراهن ms0629 أو يبرئه المرتهن عن الدين، وكذا لو فسخا الرهن لا
~~ينفسخ ما دام في يده حتى كان للمرتهن أن يمنعه بعد الفسخ حتى يستوفي دينه،
~~ولو هلك بعد الفسخ يكون كما لو هلك قبله فيكون هالكا بدينه بخلاف ما إذا
~~هلك بعد الإبراء حيث لا يضمن استحسانا؛ لأنه لم يبق رهنا؛ لأن بقاءه رهنا
~~بأمرين بالقبض والدين، فإذا مات أحدهما لم يبق رهنا، وقد قدمناه مفصلا قال
~~- رحمه الله - (ولا ينتفع المرتهن بالرهن استخداما وسكنى ولبسا وإجارة
~~وإعارة) ؛ لأن الرهن يقتضي الحبس إلى أن يستوفي دينه دون الانتفاع فلا يجوز
~~الانتفاع إلا بتسليط منه، وإن فعل كان متعديا ولا يبطل الرهن بالتعدي قال
~~في المبسوط، وليس للمرتهن أن ينتفع بالمرهون إلا بإذن الراهن.
# فإذا أذن له جاز أن يفعل ما أذن له فيه، ولو فعل من غير إذن صار ضامنا
~~بحكم الرهن بحكم وقابضا الغصب، وإن ترك الاستعمال عاد لكونه رهنا، ولو
~~استعمل الرهن بإذن المرتهن، فإن هلك حالة الانتفاع لم يسقط من الدين شيء؛
~~لأنه بالإذن صار مقبوضا بحكم العارية، وإن خالف وهلك في حال الاستعمال يضمن
~~ضمان الغصب، وفي المنتقى لو أودع المرتهن المرهون بإذنه وهلك في يد المودع
~~لم يسقط الدين كما لو أعاره من غيره بإذن الراهن فقد خرج من ضمان المرتهن
~~وله أن يستره؛ لأن الرهن عقد قائم ولكن حكمه وهو الضمان مرتفع في زمان
~~الإيداع لما بينا، ولو أجره من أجنبي سنة بغير إذن الراهن وانقضت السنة، ثم
~~أجاز الراهن الإجارة لم تصح؛ لأن الإجارة لاقت عقدا منتفيا مفسوخا وللمرتهن
~~أن يأخذها حتى يصير رهنا كما كان، وإن أجاز بعد مضي ستة أشهر جاز ونصف
~~الأجرة للمرتهن يتصدق به ونصفها للراهن، وليس للمرتهن أن يعيدها في الرهن
~~كما بينا، وذكر أبو الليث في العيون، ولو أعار المرتهن من الراهن، ثم مات
~~الراهن، فإنه يرجع إلى المرتهن ولا يكون أسوة الغرماء؛ لأن الرهن لم ينفسخ
~~بالإعارة فيكون الرهن في يد المستعير لكونه في يد المعير ms0630 فكان مقبوضا له
~~وبالموت انفسخت الإعارة فعادت يد المرتهن كما كانت.
# ولو ارتهن جارية، ثم أعارها الراهن فولدت عند الراهن، ثم ماتت فللمرتهن
~~أن يعيد الولد بحصته؛ لأن الرهن لم ينتقض بإعارة الرهن من الراهن فيسري إلى 
~~الولد، والله تعالى أعلم، وفي المنتقى إذا كان الرهن ثوبا فأذن له الراهن
~~في لبسه يوما، ثم جاء به متخرقا، فقال المرتهن تخرق من لبسه من ذلك اليوم،
~~فقال الراهن لم يتخرق من لبسك، ولم تلبسه فالقول قول الراهن؛ لأن المرتهن
~~ادعى البراءة عن الضمان لاستعمال الثوب بإذن الراهن وهو ينكر فيكون القول
~~له، فإذا أقر الراهن أنه لبسه في ذلك اليوم وتخرق قبل لبسه أو بعده فالقول
~~قول المرتهن أنه تخرق من لبسه والبينة بينة الراهن؛ لأن الظاهر شاهد
~~للمرتهن؛ لأن فعله وهو اللبس سبب التخرق ظاهرا وغير موهوم فيه في حال
~~التخرق في السبب الظاهر دون الموهوم، والله تعالى أعلم. ولم يتعرض المؤلف
~~للسعر بالعين المرهونة ولا لما إذا أعير الرهن للمرتهن قال في الغياثية
~~وللمرتهن أن يسافر بالرهن إذا كان له حمل ومؤنة أو لم يكن وعن محمد أنه
~~كالوديعة رهن المرتهن وارتهانه موقوف، ولو رهن عبدا مريضا فقتل فالدين على
~~حاله خلافا لهما، وكذا إذا قتل قصاصا بعمد أو بسرقة ويصدق المرتهن أنه كان
~~هكذا، ولو احترق النخل ذهب بحصته.
# وفي الخانية رهن عبد أو غاب ثم إن المرتهن وجد العبد حرا، فإن كان العبد
~~أقر بالرق عند الرهن لم يرجع المرتهن بدينه عليه أخذت المرأة بصداقها
~~المسمى رهنا يساوي صداقها ثم وهبت صداقها من الزوج أو أبرأته كان عليها رد
~~الرهن إلى الزوج، فإن هلك الرهن عندها يهلك بغير شيء، ولو اختلعت المرأة من
~~زوجها بعد ما وهبت مهرها كان عليها رد الرهن ولا يبطل الرهن بموت الراهن
~~ولا بموت المرتهن ولا بموتها وبقي الرهن رهنا عند الورثة وسيأتي له مزيد
~~بيان.
# قال - رحمه الله - (ويحفظ بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي في عياله)
~~معناه أن يكون الولد أيضا ms0631 في عياله؛ لأن عينه أمانة على ما بينا فصار
~~كالوديعة وأجيره الخاص كولده الذي في عياله وهو الذي استأجره مشاهرة أو
~~مسانهة والمعتبر فيه المساكنة ولا عبرة بالنفقة حتى إن المرأة لو دفعته إلى
~~زوجها لا تضمن قال في المنتقى الأصل أن المرتهن أو المستأجر متى أمسك العين
~~للحفظ لا يضمن ومتى أمسكها للاستعمال يضمن فالحد الفاصل بينهما هو أنه متى
~~أمسك الشيء في موضع لا يمسك فيه إلا للاستعمال والانتفاع في ذلك الموضع فهو
~~استعمال وإذا أمسكه في موضع لا يمسكه فيه للاستعمال فهو حفظ فعلى هذا قالوا
~~إذا تسورت بالخلخال أو تخلخلت
PageV08P271
# بالسوار أو تعمم بالقميص أو وضع العمامة على العاتق فهذا كله حفظ، وليس
~~باستعمال؛ لأن الاستعمال للإمساك في موضع لا يمسك للاستعمال فكان الإمساك
~~للحفظ وإذا تسور بالسوار وما أشبه ضمن؛ لأن الإمساك وجد في موضع للاستعمال
~~فكان استعمالا وحفظا. وروي عن محمد - رحمه الله تعالى - الرهن إذا كان
~~خاتما فتختم به في الخنصر اليمنى يضمن؛ لأن من الناس من يتختم في يمينه
~~للزينة، وإن تختم فوق خاتم في ذلك الإصبع لا يضمن قيل لمحمد إن الناس
~~يستعملون خاتمين في خنصر واحد قال إنما يستعملونه للختم لا للزينة، قال
~~مشايخنا: وهذا في بلادهم، وأما في بلادنا فقد يستعملون الثاني للزينة قال
~~مشايخنا فيجب أن يضمن، وإن تختم في أصبع غير الخنصر لا يضمن؛ لأنه لا
~~يستعمل كذلك قط استعمال الزينة، قال بعض مشايخنا: إذا تختم وجعل الفص مما
~~يلي في الكف لم يضمن وكان حفظا لا استعمالا الوكيل يقبض الدين إذا أخذ
~~الرهن ممن عليه الدين فضاع عنده أو الوصي إذا أخذ رهنا من غريم للميت بدين
~~عليه والورثة كبار فضاع عنده قال محمد - رحمه الله تعالى - لا ضمان عليه؛
~~لأنه لم يل الإقراض والأداء وإنما قبضه على أن يكون أمينا فيه لصاحب الدين.
# قال - رحمه الله - (وضمن بحفظه بغيره وبإيداعه وتعديه قيمته) لما بينا أن
~~عينه وديعة الوديعة تضمن بهذه الأشياء لكونه متعديا بها فيضمن ms0632 من جميع
~~قيمته كالمغصوب وهل يضمن للمودع الثاني فهو على الخلاف الذي بيناه في مودع
~~المودع في كتاب الوديعة، ثم إن قضى القاضي بالقيمة من جنس الدين يلتقيان
~~قصاصا بمجرد القضاء إذا كان الدين حالا فلا يطالب كل واحد منهما صاحبه إلا
~~بالفضل، وإن كان مؤجلا يضمن المرتهن قيمته ويكون رهنا عنده؛ لأنه بدل الرهن
~~فيكون له حكم أصله، فإذا حل الأجل أخذه بدينه، وإن قضى بالقيمة من خلاف جنس
~~الدين كان رهنا عنده إلى أن يقضيه دينه؛ لأنه بدل الرهن فأخذ حكمه، ولو رهن
~~خاتما عند امرأة فجعلت خاتما فوق خاتم تضمن؛ لأن النساء يلبسن كذلك فيكون
~~من باب الاستعمال بغير إذن المالك، وكذا الطيلسان إن لبسه لبسا معتادا ضمن،
~~ولو وضعه على عنقه لم يضمن، وفي الواقعات رجل رهن عند رجل خاتما، وقال
~~للمرتهن تختم به إن أمره أن يتختم به في الخنصر فهلك في حال التختم يهلك
~~بالدين؛ لأنه أمر بالحفظ لا بالاستعمال، وفي الذخيرة هو الصحيح، ولو رهنه
~~سيفين فتقلدهما ضمن قال فخر الدين والفتوى على أنه يضمن وفي الثلاثة لا
~~يضمن؛ لأن العادة جرت بين الشجعان بتقليد السيفين في الحرب دون الثلاثة،
~~وفي المحيط، ولو باع المرتهن زوائد الرهن بغير إذن الراهن أو القاضي لم يجز
~~بيعه ويضمن قيمته، وإن خاف تلفه فجذ الثمار وحلب اللبن جاز استحسانا؛ لأنه
~~نوع من الحفظ، فإن خاف تلفه عنده فأمسكه يرفع الأمر إلى القاضي حتى يبيعه
~~أو يأذن له في البيع إن كان المالك غائبا، وإن كان حاضرا يرجع إليه، ولو
~~كان المرتهن بعيدا من القاضي والمالك وخاف التلف فباعه بنفسه لم يضمن هكذا
~~روي عن محمد؛ لأنه مأذون له في مثل هذه الحالة في البيع دلالة، وليس
~~للمرتهن ولا للراهن أن يزرع الأرض ولا أن يؤجرها؛ لأنه ليس له الانتفاع
~~بالرهن.
# قال - رحمه الله - (وأجرة بيت الحفظ وحافظه على المرتهن وأجرة راعيه
~~ونفقته والخراج على الراهن) والأصل فيه أن ما يحتاج إليه لمصلحة الرهن
~~لنفسه وتبقيته فهو ms0633 على الراهن سواء كان في فصل أو لم يكن؛ لأن العين باقية
~~على ملكه، وكذا منافعه مملوكة له فيكون أصلا وتبقيته عليه لما أنه مؤنة
~~ملكه كما في الوديعة وذلك مثل النفقة من مأكله ومشربه وأجرة الراعي مثله؛
~~لأنه علف البهائم. ومن هذا الجنس كسوة الرقيق وأجرة ظئر ولد الرهن وكري
~~النهر وكسر النهر وسقي البساتين وتلقيح نخيله وجذاذها والقيام بمصالحه، وفي
~~النوازل أبى الراهن أن ينفق على الرهن فالقاضي يأمر المرتهن بالنفقة، فإذا
~~قبض الدين فللمرتهن أن يحبسه على النفقة، فإن هلك في هذه الحالة والنفقة
~~على الراهن وكل ما كان لحفظه أو لرده إلى يد المرتهن أو لرد جزء منه
~~كمداواة الجرح فهو على المرتهن، مثل أجرة الحافظ؛ لأن الإمساك حق له والحفظ
~~واجب عليه فتكون مؤنته عليه، وكذلك أجرة البيت التي يحفظ فيه الرهن وعن أبي
~~يوسف أن أجرة المأوى على الراهن بمنزلة النفقة ومن هذا القسم جعل الآبق إذا
~~كان كله مضمونا؛ لأن يد الاستيفاء كانت ثابتة على المحل ويحتاج إلى إعادة
~~يد الاستيفاء ليرده على المالك فكانت من مؤنة الرد فتكون عليه، وإن كان
~~بعضه أمانة فيقدر المضمون على المرتهن وحصة
PageV08P272
# الأمانة على الراهن ولأن الرد لإعادة اليد ويده في الزيادة يد المالك إذ
~~هو كالمودع فيها فتكون على المالك بخلاف أجرة البيت الذي يحفظ فيه الرهن،
~~فإن كلها تجب على المرتهن كيفما كان؛ لأن وجوبها لأجل الحبس وحق الحبس ثابت
~~له في الكل.
# وأما الجعل فلأجل الضمان فيتقدر بقدره والمداواة والفداء من الجناية
~~ينقسم على المضمون والأمانة والخراج على الراهن؛ لأنه مؤنة الملك والعشر
~~فيما يخرج مقدم على حق المرتهن لتعلقه بالعين ولا يبطل الرهن به في الباقي؛
~~لأن وجوبه لا ينافي ملكه، ألا ترى أنه لو باع الخارج كله في غير الرهن قبل
~~أداء العشر يجوز فكذا له أن يخرج بدل العشر من مال آخر، وإن كان ملكه ثابتا
~~فيه بقي رهنا على حاله بخلاف استحقاق جزء شائع من الرهن حيث يبطل الرهن ms0634 في
~~الباقي؛ لأنه تبين بالاستحقاق أنه لا يملك قدر المستحق فكان الرهن شائعا في
~~الابتداء وتبين أن الرهن كان باطلا ولا كذلك وجوب العشر؛ لأن وجوبه لا
~~ينافي ملك الراهن لا فيه ولا في غيره، ثم إذا خرج منه العشر خرج ذلك الجزء
~~عن ملكه في الوقت فلم يوجب شيوعا في الباقي لا طارئا ولا مقارنا وما أداه
~~أحدهما مما يجب على الآخر بغير أمر القاضي فهو متطوع كما إذا قضى دين غيره
~~بغير أمره، وإن كان بأمر القاضي وجعله دينا على الآخر رجع عليه وبمجرد أمر
~~القاضي من غير تصريح يجعله دينا عليه لا يرجع عليه إذا كان صاحبه حاضرا،
~~وإن كان بأمر القاضي؛ لأنه يمكنه أن يرفع الأمر إلى القاضي فيأمر صاحبه
~~بذلك.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - يرجع في الوجهين وهو فرع مسألة الحجر؛
~~لأن القاضي لا يلي على الحاضر ولا ينفذ أمره عليه، وفي المحيط والعشر
~~والخراج على الراهن. اه.
# ولم يذكر المؤلف الدعوى والشهادة في الرهن ودعوى الرجلين الرهن أو أحدهما
~~قال في المبسوط مسائله على فصول: فصل في اختلافهما في الرهن، وفصل في
~~اختلاف الشاهدين في النطق، وفصل في شهادة الراهنين والمرتهنين بالمرهون
~~لغيره، وفصل في إقامة الواحد البينة على رجلين في الرهن قال الراهن رهنتك
~~هذه العين وقبضتها مني وأقام البينة والعين قائمة في يد المرتهن وهو ينكر
~~أو قال بل رهنتني عينا أخرى فأقاما البينة تقبل بينة المرتهن والقول له لا
~~تقبل بينة الراهن؛ لأن بينة المرتهن تثبت الحق نفسه وبينة الراهن تثبت الحق
~~لغيره وهو ملك اليد والحبس وبينة من يثبت الحق لنفسه أولى؛ لأنه لا فائدة
~~في قبول بينة الراهن؛ لأن المرتهن رد ذلك، فإن الرهن غير لازم وإذا كانت
~~العين هالكة فالبينة للراهن إذا كان ما يدعيه الراهن أكثر؛ لأن بينته تثبت
~~زيادة أقام الراهن البينة أنه رهنه عبدا بألف يساوي ألفين وقبضه وأنكر
~~المرتهن يضمن قيمته كلها النصف يسقط بدينه ويؤخذ بالنصف؛ لأنه جحده فصار
~~ضامنا بالجحود ms0635 كالمودع جحد الوديعة يصير ضامنا للوديعة، وكذلك إن سكت
~~المرتهن ولم يقر، ولم يجحد؛ لأن السكوت جحود حكما.
# ألا ترى لو أخر شيئا فسكت يسمع عليه كما لو جحد، ولو قال المرتهن تساوي
~~خمسمائة لا يسمع قوله ؛ لأنه خلاف ما قامت عليه، ولو قال المرتهن رهنتني
~~هذين الثوبين، وقال الراهن أحدهما بعينه فالقول للراهن والبينة للمرتهن
~~يدعي عليه زيادة رهن وهو ينكر الرهن رهن عبدا والدين ألف فذهب عين العبد
~~وهو يساوي ألفا، فقال الراهن كانت هذه قيمته يوم رهنتك فقد ذهب نصف حقك،
~~وقال المرتهن بل كانت خمسمائة يومئذ وازدادت من بعد فالقول للراهن والبينة
~~له أيضا؛ لأن القيمة للحال ألف فيكون الحال شاهدا للماضي كمن استأجر طاحونة
~~واختلفا في جريان الماء وانقطاعه يحكم الحال فكذا الراهن بينته تثبت أكثر
~~القيمتين وبينة المرتهن تنفي فكانت المثبتة أولى وإذا أنكر المرتهن الرهن
~~فشهدت إحداهما أنه رهنه بألف والأخرى بألفين لا تقبل؛ لأن الدين بهذه
~~الأشياء لم يثبت عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن اختلاف الشاهدين في
~~المشهود به يمنع قبول الشهادة عنده وإذا لم يثبت الدين لم يثبت الرهن؛ لأن
~~صحته منوطة بالدين وعندهما هو رهن بالأقل؛ لأنه يثبت دين ألف بهذه الشهادة
~~عند هما إذا كان المدعي يدعي أكثر المالين ادعى الراهن الرهن بمائة وخمسين
~~وهي قيمته وشهد أحدهما بذلك والآخر بمائة.
# وقال المرتهن عليه مائة وخمسون، وهذا رهن بمائة منها فالقول للمرتهن
~~والبينة للراهن؛ لأنه يثبت الدين وهو مائة وخمسون لتصادقهما عليه لا
~~بالبينة وتصادقا أن العين رهن بمائة فصار رهنا بمائة بتصادقهما على ذلك إلا
~~أن بينة الراهن أكثر إثباتا؛ لأنه يثبت زيادة إيفاء على
PageV08P273
# المرتهن أقام البينة أنه استودعه وهو أقام البينة أنه ارتهنه تقبل بينة
~~المرتهن؛ لأن الرهن جاء لازما وفيه ضمان ولا لزوم ولا ضمان في الوديعة
~~فكانت بينة الراهن أكثر إثباتا ولأنه أمكن العمل بالبينتين بأن يجعل كأنه
~~أودعه، ثم رهنه؛ لأن الرهن يرد على الإيداع. وأما الإيداع لا يرد على الرهن
~~إلا ms0636 برضا المرتهن، الراهن أقام البينة على الرهن والآخر على البيع جعل
~~بيعا؛ لأن البيع لازم من الجانبين والرهن غير لازم من جانب المرتهن والبيع
~~يوجب الملك للحال والرهن لا فكانت بينة البيع أكثر إثباتا ولأنه أمكن العمل 
~~بالبينتين بأن تجعل كأنه رهن أولا، ثم باع؛ لأن البيع يرد على الرهن والرهن
~~لا يرد على البيع.
# وكذلك لو ادعى المرتهن الهبة والقبض يؤخذ ببينة الهبة؛ لأن الهبة توجب
~~المال للحال كالبيع ادعى الشراء والقبض والآخر ادعى الرهن والقبض يحكم
~~بالشراء إذا كان في يد الراهن، فإن علم بتقدم الرهن جعل رهنا؛ لأن للمرتهن
~~قبضا معاينا ولا ينقض بالشك كما لو ادعيا الشراء من واحد ولأحدهما قبض
~~معاين وأقاما البينة فصاحب القبض أولى، ولو شهد الراهنان بأن المرهون ملك
~~آخر لا تقبل؛ لأنهما بهذه الشهادة يجران؛ لأنفسهما نفعا ومغنما؛ لأنهما
~~يريدان إبطال حق المرتهن عن الرهن عليهما، وفي إبطال حق المرتهن عن الرهن
~~نفع لهما في الجملة فتمكنت الشبهة في شهادتهما فلا تقبل ولأن هذه الشهادة
~~في معنى الإقرار؛ لأنهما يشهدان على أنفسهما؛ لأنهما يسعيان في نقض عقد
~~قديم وشهادة الإنسان على نفسه إقرار فهذا إقرار يتضمن إبطال حق المرتهن فلا
~~يصح في حق المرتهن كما لو أقر صريحا، ولو شهد المرتهنان تقبل؛ لأنهما لا
~~يجران إلى أنفسهما مغنما ولا يدفعان مغرما بل يضران بأنفسهما متى كان الرهن
~~قائما، وإن كان هالكا لا تقبل شهادتهما؛ لأنهما يمنعان عن أنفسهما مغرما؛
~~لأن بهلاك الرهن سقط الدين وبرئ الراهن عن الدين ظاهرا ومتى قبلت شهادتهما
~~لم يصح الرهن فلا يسقط حقهما باع رجلان متاعا بألف درهم من رجل على أن
~~يرهنهما عبدا بعينه ثم شهد أن العبد لرجل، وقالا نرضى أن يكون دينا بالرهن
~~تقبل شهادتهما؛ لأنهما يشهدان على أنفسهما بإبطال حقهما في الحبس ولا يجران
~~إلى أنفسهما مغنما ولا يدفعان مغرما ولا يسعيان في نقض عقد.
# ولو طلبا لا تقبل؛ لأنهما يشهدان؛ لأنفسهما برهن ويسعيان في نقض عقد تم
~~بينهما، وليس لهما النقض ms0637 ادعيا على رجل أن كل واحد له الرهن فهي على قسمين
~~أما إذا كان الرهن في يد أحدهما أو في أيديهما أو في يد الراهن والدعوى
~~منهما حال حياة الراهن أو بعد وفاته، وقد أرخا ذلك كله أو لم يؤرخا، فإن
~~كان الرهن في يد أحدهما، ولم يؤرخا فهو أولى؛ لأنه قد ترجحت بينة ذي اليد
~~باليد؛ لأن يده تدل على أنه سبق ارتهانه ولأن يده صحيحة من حيث الظاهر فلا
~~يجوز نقضها إلا أن يعلم بطلانها كما لو ادعيا الشراء من واحد والمبيع في يد
~~أحدهما، فإن أرخا يقضى لأسبقهما تاريخا؛ لأن البينة التي آخرهما تاريخا غير
~~مقبولة؛ لأنها قامت على رهن فاسد وكان الذي هو أسبق انفرد بإقامة البينة،
~~وإن لم يؤرخا لا يقضى لهما قياسا وبه نأخذ، وفي الاستحسان لكل واحد نصفه
~~بنصف حقه؛ لأن رهن كل واحد منهما نبذ بينتهما معا فصح الرهن فصار العبد
~~محبوسا بحق كل واحد منهما على الكمال هذا كله في حال حياة الراهن فأما بعد
~~وفاته لو أقام كل واحد البينة على ارتهانه منه يقضى لكل واحد بنصفه رهنا
~~بنصف حقه يباع فيه عندهما وما بقي للغرماء، وقال أبو يوسف لا يقضى لهما
~~بشيء وهو قول الغرماء بالحصص قياسا؛ لأن القضاء بالرهن منهما قضاء برهن
~~مشاع وأنه باطل كما في حالة الحياة لهما أن القصد مطلوب بحكمه لا بعينه؛
~~لأنه شرع ليكون وسيلة وذريعة إلى حكمه وحكمة الرهن بعد الموت في حق هذا
~~الحكم بخلاف حال الحياة؛ لأن ثمة المقصود من الرهن هو ملك اليد والحبس ولا
~~يملك اثنان اليد والحبس في المشاع دائما فلا يمكن القضاء بالرهن.
# وأما القسم الثاني لو ادعيا الرهن من اثنين فأقام كل واحد البينة على
~~الارتهان من آخر والرهن في يد أحدهما فلا يخلو إما أن يكون الراهنان غائبين
~~أو كانا حاضرين أو أحدهما حاضر والآخر غائب، فإن كانا غائبين فذو اليد
~~أولى، وإن كان الخارج أسبق تاريخا؛ لأن بينة الخارج لا تسمع؛ لأنها لم ms0638 تقم
~~على خصم؛ لأن ذا اليد أثبتت بينته كونها رهنا في حق ما في يده والمرتهن لا
~~ينتصب خصما على المالك كالمودع فكان الشيء رهنا في يد ذي اليد كما يدعيه،
~~فإن كان الراهنان حاضرين فالخارج أولى ؛ لأن كل
PageV08P274
# واحد من الراهنين ينتصب خصما لصاحبه؛ لأنه يدعي أنه ملكه ورهنه من المدعي
~~ويجعل إقامته البينة من المرتهنين وهما يحتاجان إلى إثبات ملك الراهنين
~~ليصح رهنهما بمنزلة ما لو أقام الراهنان البينة على الملك المطلق والشيء في
~~يد أحدهما كان الخارج أولى فكذا هذا.
# وإن كان راهن الخارج حاضرا وراهن ذي اليد غائبا فذو اليد أولى؛ لأن
~~المرتهن لا ينتصب خصما لمن يدعي ملكا في الرهن كالمودع فبينة الخارج قامت
~~لا على خصم، وإن كان راهن ذي اليد حاضرا وراهن الخارج غائبا فكذلك طعن عيسى
~~- رحمه الله تعالى -، وقال حضرة راهن ذي اليد تكفي للقضاء للخارج؛ لأن راهن
~~ذي اليد انتصب خصما للخارج؛ لأنه يدعي الملك لنفسه والرهن من ذي اليد
~~والخارج مرتهن والمرتهن بمنزلة المودع والمودع ينتصب خصما فيما يستحق
~~لصاحبه؛ لأنه من باب الحفظ كما لو ادعى إنسان على المودع أن ما في يده من
~~الوديعة لفلان آخر غائب أودعه إياه وأقام البينة على ذلك تقبل فكذا هذا
~~والجواب عنه أن المرتهن كما يثبت الملك لراهنه يدعي دينا وهو غائب، وليس
~~عنه خصم حاضر فلا تقبل بينته على إثبات الدين فلا تقبل على إثبات الرهن
~~أيضا؛ لأن الرهن لا يصح بدون الدين بخلاف المودع؛ لأنه لم يدع على مودعه
~~شيئا بل يدعي الملك له فينتصب خصما في إثبات الملك، ولو ادعى واحد على
~~رجلين الرهن وأقام البينة على أحدهما أنه رهنه المتاع ويجحدان الرهن يستحلف
~~من لم يقم عليه البينة، وإن حلف حلف رد الرهن عليهما؛ لأنه لم يثبت الرهن
~~في حقه فلا يقضى به في نصيب الآخر؛ لأنه لا يكون قبضا بالرهن في نصف مشاع
~~وذلك لا يجوز، فإن نكل ثبت عليهما على الناكل بالنكول وعلى الآخر بالبينة. ms0639
# وإن كان المرتهن اثنين والراهن واحدا فأقام أحدهما البينة أني ارتهنت
~~وصاحبي بمائة وأنكر الراهن والمرتهن الآخر الرهن يرد على الراهن عند أبي
~~يوسف وعند محمد يقضى به رهنا ويجعل في يد المرتهن الذي أقام البينة وعلى يد
~~عدل، فإن قضى الراهن المرتهن المقيم البينة فله أخذ الرهن، فإن هلك الرهن
~~ذهب نصيبه لا نصيب الجاحد ولا رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله - فيه لمحمد
~~أنه لا يمكن المدعي إثبات الرهن على الراهن إلا بعد إثباته على صاحبه؛ لأن
~~الرهن من اثنين لا يصح إلا بقبولهما جميعا فكان الرهن من صاحبه سببا لثبوت
~~الرهن في حقه ومن أنكر سبب ثبوت حق إنسان ينتصب خصما له فقامت البينة على
~~خصمه كما لو ادعى عينا في يد إنسان أنه اشتراها من فلان الغائب تقبل بينته
~~على ذلك ومتى ثبت الرهن منهما يوضع في نوبة الجاحد على يد عدل؛ لأن الرهن
~~في حق الجاحد غير ثابت في حق المدعي والراهن ما رضي بحفظ المدعي وحده ولأبي
~~يوسف - رحمه الله - أن ما يدعيه على صاحبه ليس سببا لثبوت حقه بل هو شرط
~~لثبوت حقه لا قول صاحبه فلا يمكنه إثبات قول صاحبه وهو جاحد كما لو ادعيا
~~هنا من اثنين وهو في يد أحدهما وراهن ذي اليد حاضر لا تقبل بينة الخارج على
~~إثبات الرهن على الغائب كما بينا فكذا هذا، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
### | [باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز]
# لما ذكر مقدمات مسائل الرهن ذكر في هذا الباب تفصيل ما يجوز ارتهانه
~~والارتهان به وما لا يجوز إذ التفصيل إنما يكون بعد الإجمال قال - رحمه
~~الله - (ولا يجوز رهن المشاع) يعني لا يصح رهن المشاع فظاهره أنه لا فرق
~~بين ما يحتمل القسمة وما لا يحتمل القسمة قال صاحب العناية رهن المشاع قابل
~~القسمة وغيره فاسد يتعلق به الضمان إذا قبض، وقيل باطل لا يتعلق به الضمان،
~~وليس بصحيح؛ لأن الباطل منه فيما إذا لم ms0640 يكن الرهن مالا، ولم يكن المقابل
~~به مضمونا وما نحن فيه ليس كذلك بناء على أن القبض شرط تمام العقد لا شرط
~~جوازه، وقال الإمام الشافعي - رضي الله عنه - يجوز؛ لأن موجبه عنده بيعه
~~والمشاع لا يمتنع بيعه ولنا أن موجبه ثبوت يد الاستيفاء واستحقاق الحبس
~~الدائم ولا يتصور الحبس الدائم في المشاع؛ لأنه يبطل بالمهايأة قبضه كأنه
~~رهنه يوما ويوما لا ولهذا يستوي فيه ما يقبل القسمة وما لا يقبلها بخلاف
~~الهبة حيث تجوز فيما لا يحتمل القسمة؛ لأن موجبها الملك ولا يمتنع بالشيوع
~~ولا يجوز من شريكه أيضا؛ لأن ثبوت اليد في المشاع لا يتصور ولأنه لو جاز
~~لأمسكه يوما بحكم الرهن ويوما بحكم الملك فيصير كأنه
PageV08P275
# رهنه يوما ويوما لا بخلاف الإجارة حيث تجوز في المشاع من الشريك؛ لأن
~~حكمها التمكن من الانتفاع لا الحبس والشريك متمكن من ذلك والشيوع الطارئ
~~يمنع بقاء الرهن في رواية الأصل وعن أبي يوسف لا يمنع؛ لأن حكم البقاء أسهل
~~من الابتداء فأشبه الهبة.
# وجه الأول أن الامتناع لعدم المحلية، وفي مثله يستوي الابتداء والبقاء
~~كالحرية في باب النكاح بخلاف الهبة؛ لأن المشاع لا يمكن حكمها وهو الملك
~~والمنع في الابتداء لنفي الغرامة على ما عرف ولا حاجة إلى اعتباره في حالة
~~البقاء ولهذا يصح الرجوع في بعض الموهوب ولا يصح الفسخ في بعض المرهون قال
~~في المحيط ولا يجوز ما هو مشغول بحق الغير، ولو رهن عبدا نصفه بستمائة
~~ونصفه بخمسمائة لم يجز؛ لأنه لما سمي النصف بدلا على حدته صار صفقتين كأنه
~~رهن كل نصف بصفقة في الابتداء فوقع شائعا فلا يجوز، وهذا يفيد أن المانع هو
~~الإشاعة في العقد لظاهر قوله فيصير تفريعا إلى آخره مع أن المانع الإشاعة
~~عند القبض فلو قال ولا يجوز رهن المشاع عقدا وقبضا لكان أولى، ولو رهن قلبا
~~وزنه عشرون درهما بعشرة دراهم فكسره، فإنه يضمن نصف القلب ويصير شركة
~~بينهما بصورة الشيوع الطارئ.
# قال - رحمه الله - (ولا الثمرة على النخل دونها ms0641 ولا زرع في الأرض دونها
~~ولا نخل في الأرض دونها) ؛ لأن القبض شرط في الرهن على ما بينا ولا يمكن
~~قبض المتصل وحده فصار في معنى المشاع وعن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن
~~رهن الأرض دون الشجر جائز؛ لأن الشجر اسم للنبات فيكون استثناء الأشجار
~~بمواضعها بخلاف ما إذا رهن الدار دون البناء؛ لأن البناء اسم للمبني فتكون
~~الأرض جميعا رهنا وهي مشغولة بملك الراهن، ولو رهن النخل بمواضعها جاز؛
~~لأنه رهن الأرض بما فيها من النخل وذلك جائز ومجاورة ما ليس برهن لا يمنع
~~الصحة ويدخل في رهن الأرض النخل والتمر على النخل والزرع والرطبة والبناء
~~والغرس؛ لأنه تابع لاتصاله فيدخل تبعا تصحيحا للعقد بخلاف البيع حيث لا
~~تدخل هذه في بيع الأرض سوى النخل؛ لأن بيع الأرض بدون هذه الأشياء جائز فلا
~~حاجة إلى إدخالها في البيع من غير ذكر وبخلاف المتاع الموضوع بها حيث لا
~~يدخل في الرهن من غير ذكر؛ لأنه ليس بتابع لها ولهذا لو باعها بكل قليل أو
~~كثير هو فيها أو منها لا يدخل المتاع، وهذه الأشياء تدخل.
# وكذا تدخل هذه الأشياء في رهن الدار والقرية لما ذكرنا، ولو استحق بعضه
~~إن كان الباقي يجوز ابتداء الرهن عليه وأخذه جاز وذلك بأن يكون المستحق
~~موضعا معينا؛ لأن رهنه ابتداء يجوز فكذا بقاء، وإن كان الباقي لا يجوز
~~ابتداء الرهن عليه بأن استحق جزءا شائعا أو ما هو في معنى الشائع كالتمر
~~ونحوه بطل؛ لأنه تبين بالاستحقاق أن الرهن وقع باطلا ويمنع التسليم كون
~~الراهن أو متاعه في الدار المرهونة حتى إذا رهن دارا وهو فيها، وقال سلمتها
~~إليك لا يتم الرهن حتى يقول بعد ما خرج من الدار سلمتها إليك؛ لأن التسليم
~~الأول وهو فيها وقع باطلا لشغلها به ولا بد من تجديد التسليم بعد الخروج
~~منها كما إذا سلمها ومتاعه فيها ويمنع تسليم الدابة المرهونة الحمل الذي
~~عليها فلا يتم حتى يلقى الحمل بخلاف ما إذا رهن الحمل دونها حتى يكون ms0642 رهنا
~~إذا دفع الدابة إليه؛ لأن الدار مشغولة فصار كما إذا رهن متاعا في دار أو
~~في وعاء دون الدار، والوعاء بخلاف ما إذا رهن سرجا على دابة أو لجاما في
~~رأسها ودفع الدابة في السرج واللجام حيث لا يكون رهنا حتى ينزعه منها ثم
~~يسلمه إليه؛ لأنه من توابع الدابة بمنزلة الثمرة للنخل حتى قالوا يدخل في
~~رهن الدابة من غير ذكر، وفي التتمة سأل علي بن أحمد عن رجل عمر عمارة على
~~أرض السلطان كحانوت أو غيره ورهنه وسلم للمرتهن أخذ الأجرة قال لا يصح ولا
~~يطيب للمرتهن.
# قال: وفي المحيط: ولو رهن النخل والشجر والكرم بمواضعها من الأرض جاز؛
~~لأنه يمكن قبضها بما فيها بالتخلية قيد بقوله دونها؛ لأنه لو لم يقل دونها
~~لصح الرهن في الكل، ولو قال رهنتك هذه الأرض أو هذه الدار يدخل في الرهن كل
~~ما كان متصلا بالمرهون من البناء والشجر والثمر والزرع والرطبة؛ لأن الرهن
~~لا يجوز بدون ما يصل به فكان إطلاق العقد ينصرف إلى ما فيه تصحيحه فيدخل في
~~الرهن تبعا تحريا للجواز، ولو رهن الدار بما فيها صح إذا خلى بينه وبين
~~الدار بما فيها ويصير الكل رهنا. وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~سئل عن رهن عشرة من الكرد وقبضها المرتهن، ثم تبين أنه كان واحدة مسبلة
~~وأخرى مشاعة بين الراهن وغيره كيف يبقى الرهن في البواقي من الكرد الفارغة،
~~فقال في البواقي الرهن صحيح
PageV08P276
# والله أعلم حتى لو باع هذه الكردة الفارغة لا يجوز من غير إجازة المرتهن
~~حتى يقضي بالدين وسئل علي بن أحمد والخجندي عن الرجل استأجر دارا إجارة
~~صحيحة وسلمها فارغة، ثم إن المؤجر رهنها من المستأجر بقدر معلوم هل يصح هذا
~~الرهن وهل تبقى الإجارة قال علي بن أحمد تصير رهنا مع وجود القبض قال
~~الخجندي صح الرهن وانفسخت الإجارة وعن أبي حامد رجل دفع لرجل رهنا على
~~ثمانمائة فدفع له ثلاثمائة بعد أن قبض الرهن وامتنع من دفع الباقي.
# قال ms0643 يكون رهنا بهذا القدر وسئل أبو يوسف عن الدار المرهونة إذا غصبت من
~~إنسان وأتلف منها جزءا أو كلها يضمن ذلك المرتهن قال يضمن، وكذا ذكر ذلك
~~الحلواني في شرحه وسئل الخجندي عن رجل رهن عند آخر وكفلت زوجته لرب الدين
~~بإذن الزوج فطالب رب الدين الكفيل بإيفاء الدين فحبسه القاضي وعجز عن أدائه
~~هل للقاضي أن يبيع الرهن قال على قول الإمام وعلى قولهما نعم وسئل أبو
~~الفضل عن رجل رهن عند آخر دارا إلى سنة بدين على الراهن وقبض الدار هل يكون
~~التأجيل مفسدا للرهن قال إن كان الأجل في الرهن فسد، وإن كان في الدين لا
~~يفسد، وهكذا في الإيضاح سئل عن المرتهن إذا مات وورثته يعرفون الرهن ولا
~~يعرفون الراهن ويطلبون الخروج عن العهدة هل يكون حكمه حكم اللقطة قال يحفظ
~~حتى يظهر المالك، وفي التجريد لو رهن عبدين أو ثوبين، ولم يسم لكل واحد
~~شيئا من الدين يقسم الدين على قيمة تلك الأشياء فما أصاب كل واحد وهو مضمون
~~بأقل من قيمته ومما سمي أو رهن شاتين بثلاثين أحدهما بعشرة والأخرى بعشرين،
~~ولم يبين أيهما لم يجز؛ لأن بسبب هذه الجهالة تقع بينهما منازعة عند
~~الهلاك، فإنه إذا هلكت إحداهما لا يدري ما يسقط من الدين بأداء عشرة أو
~~عشرين فيتنازعان في ذهاب الدين بهلاكها فلو بين فهلك أحدهما سقط من الدين
~~بقدرها؛ لأنه لما بين حصة كل واحد منهما من الدين انقطعت المنازعة، وفي
~~المنتقى.
# ولو قال رهنتك النخل بأصوله جاز إذا سمى بأصوله، وإن لم يسم بأصوله لم
~~يجز؛ لأنه إلا بأصوله فلا يمكن تسليمه بدونه، وذكر الفقيه أبو الليث روى
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في رجل عند رجل جارية لها زوج
~~فالرهن جائز؛ لأن النكاح لا يوجب نقصا في الرق والمالية، وليس للمرتهن منع
~~الزوج من غشيانها؛ لأنه رهنها وهي مشغولة بحق الزوج وحق المرتهن لا يتعلق
~~بمنافع البضع فحق الزوج فيها لا يفسد الرهن، فإن وطئها الزوج ms0644 فماتت من ذلك
~~سقط الدين؛ لأن الوطء من الزوج ليس بجناية فأشبه الموت من المرض قال أبو
~~يوسف - رحمه الله تعالى -، ولو رهن جارية لا زوج لها فزوجها الراهن برضى
~~المرتهن فهذا مثل الأول، ولو زوجها بغير رضا المرتهن جاز النكاح لقيام ملكه
~~فيها وللمرتهن أن يمنعه من غشيانها؛ لأن النكاح لم يعقد برضاه وثبوت حقه في
~~الحبس سابق على تعلق حق الزوج فإن غشيها فالمهر رهن معها، وإن لم يغشها لم
~~يكن المهر رهنا معها؛ لأن له أن يمنعه من الوطء، فإن ماتت من غشيانها، فإن
~~شاء المرتهن ضمن الراهن، وإن شاء ضمن الزوج، فإن ضمن الزوج يرجع على المولى
~~إن كتم الرهن عنه؛ لأنه هو الذي أوقعه فيه، وإن لم يكن كتمه عنه لا يرجع.
# ابن سماعة عن أبي يوسف - رحمه الله - رجل أعتق ما في بطن جاريته، ثم
~~رهنها المولى فالرهن جائز؛ لأنها مملوكة لمولاه، وإن ولدت فنقصتها الولادة
~~لم يذهب من الدين شيء بنقصان الولادة؛ لأنه إذا رهنها وهي حامل والحمل لا
~~بد له من الولادة والولادة لا تنفك عن النقصان عادة فهذا النقصان حصل بسبب
~~في يد الراهن فلا يكون مضمونا على المرتهن، ولو كان عليه دينار فدفع إليه
~~دينارين، فقال خذ أحدهما قضاء يكون لك فضاعا قبل أن يأخذ فدينه على حاله
~~وهو مؤتمن؛ لأنه لا يتصور الاقتضاء والاستيفاء إلا بعد القبض وقبض المجهول
~~لا يتصور، ولو قال آخذهما قضاء لك كان قبضا له بدينه ولا يشبه هذا الرهن.
# قال - رحمه الله - (ولا بالأمانات وبالدرك وبالمبيع) أي لا يجوز الرهن
~~بهذه الأشياء أما بالأمانات كالوديعة والعارية والمضاربة ومال الشركة فلأن
~~الرهن مضمون بما رهن به لكونه استيفاء فلا بد من ضمان المرهون ليقع الرهن
~~مضمونا ويتحقق استيفاؤه من الرهن والأمانات ليست بمضمونة ولا يمكن
~~استيفاؤها من عينها حال بقائها وعدم وجوب الضمان بعد هلاكها فصار كالعبد
~~الجاني والعبد المأذون له في التجارة والشفعة غير مضمونة على المشتري بخلاف
~~الأعيان المضمونة كالمغصوب وبدل الخلع والمهر ms0645 وبدل الصلح عن دم العمد حيث
~~يصح الرهن بها؛ لأن الوجوب فيها
PageV08P277
# يتقدر إذ الواجب فيها القيمة والعين مخلص على ما عليه الجمهور وللقيمة
~~فيها شبهة الوجوب على ما قاله البعض فيكون رهنا بما تعذر وجوبه وسببه . وأما
~~الدرك فلأن الرهن استيفاء ولا استيفاء قبل الوجوب؛ لأن معنى الدرك ضمان
~~الثمن عند استحقاق المبيع فما لا يستحق لا يجب على البائع رد الثمن، وكذا
~~بعد الاستحقاق حتى يحكم برد الثمن ويفسخ البيع لاحتمال أن يجيز المستحق
~~البيع بخلاف الكفالة به حيث تجوز؛ لأن الكفالة يجوز تعليقها بشرط ملائم على
~~ما عرف في موضعه؛ لأنها التزام المطالبة والتزام الأفعال معلقا أو مضافا
~~إلى المال جائز كما في الصوم والصلاة، وليس فيها شيء من معنى التمليك ولا
~~كذلك الرهن، فإنه استيفاء فيكون تمليكا والتمليكات بأسرها لا يجوز تعليقها
~~ولا إضافتها فافترقا.
# ولو قبض الرهن بالدرك قبل الوجوب بالاستحقاق فهلك عند المشتري يهلك
~~أمانة؛ لأنه لا عقد حينئذ فوقع باطلا بخلاف الرهن بالدين الموعود وهو أن
~~يقول رهنتك هذا بألف لتقرضني وهلك في يد المرتهن حيث يهلك ما سمى من المال؛
~~لأن الموعود جعل كالموجود باعتبار الحاجة بل جعل موجودا اقتضاء؛ لأن الرهن
~~استيفاء والاستيفاء لا يسبق الوجوب بل يتلوه ولا بد من سبق الوجود ليكون
~~الاستيفاء متسببا عليه ولأنه مقبوض بجهة الرهن الذي يصح على اعتبار وجوده
~~فيعطى له حكمه كالمقبوض على سوم الشراء فيكون مضمونا عليه بالأقل مما سمى
~~ومن قيمة الرهن إذا سمى قدر الموعود، وإن لم يسم قدره بأن رهنه على أن
~~يعطيه شيئا فهلك الرهن في يده يعطي المرتهن الراهن ما شاء؛ لأنه بالهلاك
~~صار مستوفيا شيئا فيكون بيانه إليه كما لو أقر بذلك وعن أبي يوسف لو قال
~~أقرضني وخذ هذا رهنا، ولم يسم شيئا وهلك يضمن قيمة الرهن بخلاف المقبوض على
~~سوم الشراء حيث يجب على القابض جميع قيمته؛ لأنه مضمون بنفسه كالبيع الفاسد
~~والمغصوب فلا يتقدر بغيره ولا كذلك الرهن، فإنه مضمون بغيره وهو الدين ms0646
~~فيكون مقدرا به. وروى المعلى عن أبي يوسف أنه تجب قيمة الرهن في الدين
~~الموعود بالغة ما بلغت كالمقبوض على سوم الشراء.
# وأما بالمبيع فلأنه مضمون بغيره؛ لأنه مضمون بالثمن حتى إذا هلك ذهب
~~بالثمن فلا يجب على البائع شيء والرهن لا يجوز إلا بالأعيان المضمونة
~~بنفسها ولا يجوز بالأعيان المضمونة بغيرها كالرهن، وإن كان هلك الرهن
~~بالمبيع ذهب بغير شيء؛ لأنه اعتبار الباطل فلا يجب على المشتري شيء.
# قال - رحمه الله - (وإنما يصح بدين، ولو موعودا) ولا يصح بغيره، وقد بينا
~~المعنى فيه وهو أن الرهن استيفاء والاستيفاء يتحقق في الواجب وهو الدين، ثم
~~وجوب الدين ظاهرا يكفي لصحة الرهن ولا يشترط وجوبه حقيقة لما ذكرنا قال في
~~الهداية، فإذا هلك الرهن بالموعود هلك بما يسمى من المال قال في غاية
~~البيان فيه تسامح؛ لأنه يهلك بالأقل من قيمته ومما سمي له من القرض، ألا
~~ترى إلى ما قال الإمام الإسبيجابي في شرح الطحاوي، ولو أخذ الرهن بشرط أن
~~يقرضه كذا فهلك في يده قبل أن يقرضه هلك بالأقل من قيمته ومما سمي له القرض
~~اه.
# قال تاج الشريعة في شرح قول المصنف حيث قال هلك بما يسمي من المال
~~بمقابلته هذا إذا ساوى الرهن الدين قيمة وإنما أطلق جريا على العادة إذ
~~الظاهر أن يساوي الرهن الدين اه.
# واقتفى أثره صاحب العناية أقول: فيه قصور بين، فإن ما ذكر في الكتاب كما
~~يتمشى فيما إذا ساوى قيمة الرهن أكثر من ذلك الدين فلا حاجة لتخصيصه بصورة
~~المساواة فالحق أن يقال في البيان هذا إذا ساوى قيمة الرهن ما سمي له من
~~القرض أو كانت قيمته أكثر من ذلك. وأما إذا كانت قيمة الرهن أقل من ذلك
~~فيهلك بقيمة الرهن إذا فسد تقرر فيما مر أن الرهن مضمون بالأقل من قيمته
~~ومن الدين ولكن المصنف ذكر هنا قوله حيث يهلك بما سمى له من الدين في صورة
~~الإطلاق جريا على ما هو الظاهر الغالب من كون قيمة الرهن مساوية ms0647 للدين أو
~~أكثر من ذلك قال الفقيه أبو الليث في الفتاوى رجل دخل المدينة ونزل خانا،
~~فقال صاحب الخان لا ينزل هنا أحد ما لم يعط شيئا فدفع إليه ثيابه فهلكت
~~عنده إن رهنها من قبل الأجرة فالرهن بما فيه، وإن أخذها منه؛ لأنه ظنه
~~سارقا فخشي منه يضمن صاحب الخان، كذا قال عصام بن يوسف قال الفقيه أبو
~~الليث وعندي أنه لا يضمن؛ لأنه لم يكن مكرها بالدفع إليه، ولو رهن ثوبا،
~~فقال أمسكه بعشرين درهما فهلك الثوب عند المرتهن قبل أن يعطيه شيئا فعليه
~~قيمة الثوب إلا أن يجاوز قيمته عشرين؛ لأن الرهن مضمون بالأقل من قيمته ومن
~~الرهن رهن دابتين على أن يقرضه مائة، وقيمة إحداهما
PageV08P278
# خمسون والأخرى ثلاثون فقبض ما قيمتها خمسون فهلكت يرد خمسين؛ لأنه مضمون
~~بالقيمة لا بالمسمى كالمقبوض بجهة البيع.
# فإن بدا له أن يأخذ الأخرى له ذلك ولا يجبر على القرض؛ لأن الرهن لازم في
~~جانب الراهن فما شرط على الراهن في الرهن يكون لازما، وفي حق المرتهن فيه
~~لا يكون لازما والقرض مشروط على المرتهن فلا يكون لازما في حقه، ولو نفقت
~~الأخرى عند الرهن واختلف في قيمة التي هلكت عند المرتهن فالقول للمرتهن؛
~~لأن الراهن يدعي على المرتهن زيادة ضمان وهو ينكر، وإن نفقت إحداهما ينظر
~~إلى قيمة الباقي فتظهر قيمة الهالك فلا يلتفت إلى اختلافهما؛ لأنه أمكن
~~معرفة ما وقع التنازع فيه لا من جهتهما ابن رستم عن محمد رحمهما الله تعالى
~~رجل رهن رجلا ثوبا، فقال له إن لم أعطك إلى كذا، وكذا فهو بيع لك بما لك
~~علي قال لا يجوز. وقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يعلق الرهن» هو هذا،
~~ولو رهن الغاصب بالمغصوب رهنا والمغصوب منه ضمن الأقل من قيمة المغصوب
~~وقيمة الرهن؛ لأنه أخذه على جهة الضمان، وليس يكون المغصوب دينا يدفع به
~~رهنا ولكنه لما رهنه صار رهنا، وإن لم يكن صحيحا.
# قال - رحمه الله - (وبرأس مال السلم وثمن الصرف والمسلم فيه) أي يجوز ms0648
~~الرهن بهذه الأشياء، وقال زفر لا يجوز؛ لأن حكمه الاستيفاء وذلك بالاستبدال
~~والاستبدال حرام في بدل الصرف والسلم ولنا أنه استيثاق من الوجه الذي بينا
~~وهو المقصود بالرهن وإنما يصير مستوفيا بالمالية لا بالعين ولهذا تكون عينه 
~~أمانة في يده حتى تجب نفقته حيا وكفنه ميتا على الراهن، ولو كان مستوفيا به
~~لوجب على الراهن وهما من حيث المالية جنس واحد فيجوز استيفاء لا مبادلة.
~~قال في المحيط، ولو اشترى عبدا، ثم تقابضا، ثم تفاسخا كان للمشتري أن يحبس
~~المبيع حتى يستوفي الثمن؛ لأن الفسخ نزل منزلة البيع.
# وكذلك لو سلم المبيع وأخذ بالرهن رهنا، ثم تقايلا كان له أن يحبس الرهن
~~حتى يقبض المبيع، فإن هلك الرهن في يده هلك بالثمن على ما بينا أسلم
~~خمسمائة في طعام فرهن منه عبدا يساوي الطعام وقبضه، ثم صالح على رأس المال
~~فالقياس لا يقبض الراهن العبد ورأس المال دين عليه، وفي الاستحسان يجعل
~~رهنا بدينه ولا يكون مضمونا وجه القياس أن رأس المال غير المسلم فيه حقيقة
~~وحكما؛ لأنه ليس ببدل عن الطعام؛ لأن الطعام وجب بالعقد ورأس المال وجب
~~بالإقالة وهما ضدان فما وجب بأحدهما لا يعتبر بدلا عن الآخر فالرهن بالطعام
~~لا يكون رهنا به وجه الاستحسان أن رأس المال بدل عن المسلم فيه قائم مقامه؛
~~لأنه كان بدلا له في العقد وبالإقالة والصلح لما أسقط حقه في المسلم فيه
~~عاد حقه إلى بدله؛ لأنه، وإن كان دينا حادثا لكن لما قام مقام المسلم فيه
~~عاد حقه إلى بدله؛ لأنه، وإن كان إثباتا وإسقاطا فالرهن بالمسلم فيه يكون
~~رهنا بما قام مقامه الرهن بالمغصوب رهن بقيمته؛ لأنها قائمة مقامه فمن
~~استوفى رأس المال، ثم هلك عنده العبد من غير صنيع يعطيه المرتهن مثل الطعام
~~الذي كان له على المسلم إليه ويأخذ منه رأس ماله أقرض رجلا كر حنطة وارتهن
~~منه ثوبا قيمة الكر وصالحه من عليه الحنطة على كر شعير بعينه يصير الثوب
~~رهنا بالشعير، فإذا هلك يهلك مضمونا ms0649 بالحنطة؛ لأنه برئ عن الحنطة فصار كما
~~لو برئ بالإيفاء.
# ويجوز أن يكون الرهن رهنا ولا يكون مضمونا كزوائد الرهن يكون محبوسا ولا
~~يكون مضمونا وذلك؛ لأن الرهن استيفاء حكمي والاستيفاء الحكمي لا يربو على
~~الاستيفاء الحقيقي ، ولو استوفى المسلم فيه حقيقة ثم تقايلا السلم صحت
~~الإقالة ويرد عليه طعاما ويأخذ رأس ماله فكذا إذا اصطلحا بعد الاستيفاء
~~الحكمي، وذكر مسألة في الصرف إنسان اشترى ألف درهم بمائة دينار وقبض الألف
~~فأعطاه بالمائة الدينار رهنا يساويها ثم تفرقا فسد البيع؛ لأن الافتراق قبل
~~قبض الدنانير فصارت الدراهم مقبوضة في يد مشتريها بحكم صرف فاسد، وليس له
~~أخذ الرهن حتى يرد الألف، فإن هلك الرهن عنده رجع صاحبه عليه بمائة دينار
~~والمرتهن بالألف؛ لأن الدراهم بدل عن الدنانير والرهن بالشيء يكون رهنا به
~~وببدله فيكون محبوسا بالدنانير مضمونا بالدراهم، فإذا هلك الرهن صار
~~مستوفيا للدنانير في صرف فاسد فكان على المرتهن رد الدنانير على الراهن
~~الدراهم، فإن لم يفترقا حتى ضاع الرهن فهو بالمائة الدنانير؛ لأنه صار
~~مستوفيا للدنانير في المجلس حكما بهلاك الرهن فيصير كما لو استوفى حقيقة
~~فكان الصرف جائزا. قال - رحمه الله - (فإن هلك صار مستوفيا) لوجود القبض
~~واتحاد الجنس من حيث
PageV08P279
# المالية وهو المضمون فيه هذا إذا هلك الرهن قبل الافتراق، وإن افترقا قبل
~~الهلاك بطل الصرف والسلم لفوات القبض حقيقة وحكما هذا إذا كان رهنا ببدل
~~الصرف أو برأس مال السلم، وإن كان رهنا بالمسلم فيه لا يبطل بالافتراق؛ لأن
~~قبضه لا يجب في المجلس.
# ثم إن هلك قبل الافتراق يصير مستوفيا لدينه حكما فتم السلم كما إذا كان
~~رهنا برأس المال أو بدل الصرف وهلك قبل الافتراق يصير مستوفيا لدينه فتم
~~الصرف والسلم، ولو تفاسخا السلم وبالمسلم فيه رهن يكون ذلك رهنا برأس المال
~~استحسانا حتى يحبسه به والقياس أنه لا يحبسه به؛ لأنه دين آخر وجب بسبب آخر
~~وهو القبض والمسلم فيه وجب بالعقد فلا يكون الرهن بأحدهما رهنا بالآخر كما
~~لو كان عليه ms0650 دينان دراهم ودنانير وبأحدهما رهن فقضاه الذي به الرهن أو
~~أبرأه منه ليس له حبسه بالدين الآخر. وجه الاستحسان أنه ارتهن بحقه الواجب
~~بسبب العقد الذي جرى بينهما وهو المسلم فيه عند عدم الفسخ ورأس المال عند 
~~الفسخ فيكون محبوسا به؛ لأنه بدله فقام مقامه إذ الرهن بالشيء يكون رهنا
~~ببدله كما إذا ارتهن بالمغصوب فهلك المغصوب صار رهنا بقيمته، ولو هلك الرهن
~~بعد التفاسخ يهلك بالمسلم فيه؛ لأنه رهنه به، وإن كان محبوسا بغيره كمن باع
~~عبدا وسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا، ثم تقابلا البيع له أن يحبسه لأخذ
~~المبيع؛ لأنه بدل الثمن، ولو هلك المرهون يهلك بالثمن؛ لأنه مرهون به، وكذا
~~لو اشترى عبدا شراء فاسدا وأدى قيمته كان للمشتري أن يحبس المبيع عند الفسخ
~~ليستوفي الثمن، ثم إذا هلك المبيع يهلك بقيمته فكذا هذا، ثم إذا هلك الرهن
~~بالمسلم فيه في مسألتنا يجب على رب السلم أن يدفع مثل المسلم فيه إلى
~~المسلم إليه ويأخذ رأس المال؛ لأن الرهن مضمون، وقد بقي حكم الرهن إلى أن
~~يهلك فصار رب السلم بهلاك الرهن مستوفيا للمسلم فيه، ولو استوفاه حقيقة، ثم
~~تقايلا واستوفاه بعد الإقالة لزمه رد المستوفي واسترداد رأس المال فكذا
~~هنا، وهذا لأن الإقالة في باب السلم لا تحتمل الفسخ بعد ثبوتها فبهلاك
~~الرهن لا تبطل، وقد تقدم.
# قال - رحمه الله - (وللأب أن يرهن بدين عليه عبدا لطفله) أي لولده
~~الصغير؛ لأنه يملك إيداعه، وهذا نظر منه في حق الصبي؛ لأن قيام المرتهن
~~بحفظه ما بلغ مخافة الغرامة، ولو هلك يهلك مضمونا الوديعة أمانة والوصي في
~~هذا كالأب لما بينا وعن أبي يوسف وزفر أنهما لا يملكان ذلك وهو القياس؛ لأن
~~الرهن إيفاء حكما فلا يملكانه كالإيفاء حقيقة، وجه الاستحسان وهو الظاهر أن
~~في حقيقة الإيفاء إزالة ملك الصغير من غير عوض مقابلة بدين، وفي الرهن نصب
~~حافظا لمال الصغير في الحال مع بقاء ملكه فيه فافترقا وإذا جاز الرهن يصير
~~المرتهن مستوفيا دينه عند هلاكه حكما ms0651 ويصير الأب والوصي موفيا لدينه
~~ويضمنان ذلك القدر للصغير، وذكر في النهاية معزيا إلى التمرتاشي وهو إلى
~~الكاكي أن قيمة الرهن إذا كانت أكثر من الدين يضمن الأب بقدر الدين والوصي
~~بقدر القيمة؛ لأن للأب أن ينتفع بمال الصبي ولا كذلك الوصي، ثم قال وذكر في
~~الذخيرة والمغني التسوية بينهما في الحكم، وقال لا يضمنان الفضل؛ لأنه
~~أمانة وهو وديعة عند المرتهن ولهما ولاية الإيداع، وكذا لو سلطا المرتهن
~~على البيع؛ لأنه توكيل على بيعه وهما يملكانه، ثم إذا أخذ المرتهن الثمن
~~بدينه وجب عليهما مثله؛ لأنهما أوفيا دينهما بماله.
# وأصل هذه المسألة البيع، فإن الأب والوصي إذا باع مال الصغير من غريم
~~نفسه تقع المقاصة ويضمنه للصبي عندهما وعند أبي يوسف لا تقع المقاصة فيأخذ
~~البائع الثمن من المشتري للصغير ويأخذ المشتري دينه من البائع وعلى هذا
~~الخلاف الوكيل بالبيع إذا باعه من غريم نفسه تقع المقاصة بنفس البيع عندهما
~~ويضمن الوكيل المال للموكل وعنده لا يقع وإذا كان من أصله لا يملك قضاء دين
~~نفسه بمال الصبي بطريق البيع فكذا لا يملك بطريق الرهن وعندهما لما ملك
~~بطريق البيع فكذا لا يملك بطريق الرهن أيضا؛ لأن الرهن نظير البيع من حيث
~~وجود المبادلة لوجوب الضمان على المرتهن كوجوب الثمن على المشتري وإذا كان
~~للأب أو لابنه الصغير أو لعبده المأذون له في التجارة ولا دين عليه دين على
~~ابن له صغير فرهن الأب متاع ابنه الصغير من ابنه الصغير أو من عبده التاجر
~~جاز؛ لأن الأب لوجود شفقته نزل منزلة شخصين وأقيمت عبارته مقام عبارتين كما
~~في بيعه مال الصغير من نفسه، ولو فعل الوصي ذلك والمسألة بحالها لا يجوز؛
~~لأنه وكيل محض، والأصل أن الواحد لا يتولى طرفي العقد في الرهن ولا البيع
~~لكنا تركنا ذلك في الأب لما ذكرنا، وليس الوصي كالأب، فإن
PageV08P280
# شفقته قاصرة فلا يعدل عن الحقيقة والرهن من ابنه الصغير ومن عبده التاجر
~~بمنزلة الرهن من نفسه فلا يجوز بخلاف ابنه الكبير وأبيه ms0652 وعبده الذي عليه
~~دين حيث يجوز رهنه منهم؛ لأنه أجنبي عنهم إذ لا ولاية له عليهم بخلاف
~~الوكيل بالبيع حيث لا يجوز بيعه منهم؛ لأنه متهم فيهم ولا تهمة في الرهن؛
~~لأن له حكما واحدا وهو أن يكون مضمونا بالأقل من قيمته ومن الدين وذلك لا
~~يختلف عن الأجنبي والقريب.
# ولو رهن الوصي مال اليتيم عند الأجنبي بنجارة بأسرها أو رهن اليتيم بدين
~~لزمه بالتجارة صح؛ لأن الصلح له التجارة تمييزا لماله فلا يجد بدا من
~~الرهن؛ لأنه إيفاء واستيفاء، ولو رهن الأب متاع الصغير فبلغ الابن ومات
~~الأب فليس للابن أن يسترده حتى يقضي الدين؛ لأن تصرف الأب عليه نافذ لازم
~~له بمنزلة تصرفه بنفسه بعد البلوغ، ولو كان على الأب دين لرجل فرهن به مال
~~الصغير فقضاه الابن بعد البلوغ رجع به في مال الأب؛ لأنه مضطر إليه لحاجة
~~الانتفاع بماله فأشبه معير الرهن، وكذلك إذا هلك قبل أن يفتكه؛ لأن الأب
~~يصير قاضيا دينه به، ولو رهن الأب مال الصغير بدين على نفسه وبدين الصغير
~~جاز لاشتماله على أمرين جائزين؛ لأن كل ما جاز أن يثبت لكل واحد من أجزاء
~~المركب جاز أن يثبت للكل دون العكس هكذا قال في العناية أقول: في هذه
~~الكلية منع ظاهر، ألا ترى أن إنسانا أو فرسا يطيق أن يحمل كل واحد من أجزاء
~~البيت المركب من الأحجار والأشجار مثلا ولا يطيق تحمل الكل قطعا وأن رجلا
~~شجاعا يطيق مقاتلة كل واحد من آحاد العسكر على الانفراد ولا يطيق مقاتلة
~~مجموع العسكر معا، وهذا في الأمور الخارجية.
# وأما في الأحكام الشرعية فكما أن يجوز للرجل أن يجامع كل واحدة من
~~الأختين منفردة عن الأخرى بملك نكاح أو ملك يمين ولا يجوز أن يجامعهما معا،
~~ثم حكمه في حصة دين الأب كحكمه فيما لو كان كله رهنا بدين الأب، وكذلك
~~الوصي والجد أب الأب، ولو رهن الوصي متاعا لليتيم في دين استدانه عليه
~~وقبضه المرتهن، ثم استعاره الوصي لحاجة اليتيم فضاع في ms0653 يد الوصي هلك من مال
~~اليتيم؛ لأن فعل الوصي كفعله بنفسه بعد البلوغ؛ لأنه استعير لحاجة الصغير
~~فلا يكون متعديا بذلك، ولو هلك الرهن في يد الوصي لا يسقط من الدين شيء
~~لخروجه عن ضمان المرتهن بالاسترداد والوصي هو الذي يطالب له على ما كان،
~~ولو استعاره لحاجة نفسه ضمنه للصغير؛ لأنه متعد فيه لعدم ولاية الاستعمال
~~في حاجة نفسه، ولو غصبه الوصي بعد ما رهنه فاستعمله في حاجة نفسه حتى هلك
~~عنده ضمن قيمته؛ لأنه متعد في حق المرتهن بالغصب والاستعمال في حاجة نفسه
~~فيقضي بضمان الدين، فإن فضل شيء من القدر المضمون كان لليتيم؛ لأنه بدل
~~ملكه، وإن لم يف بالدين يقضى من مال اليتيم؛ لأن الدين عليه وإنما يضمن
~~الوصي بقدر ما تعدى فيه، وإن كان الدين مؤجلا فالقيمة رهن، فإذا حل كان ما
~~ذكرنا، ولو أنه غصبه واستعمله لحاجة الصغير ضمنه لحق المرتهن لا لحق
~~الصغير؛ لأن استعماله في حاجة الصغير ليس يتعدد في حقه.
# وكذا الأخذ؛ لأن له ولاية أخذ مال اليتيم ولهذا إذا أقر الأب أو الوصي
~~بغصب مال الصغير لا يلزمه شيء؛ لأنه لا يتصور غصبه لمال اليتيم لما أن له
~~ولاية الأخذ، فإذا هلك في يده يضمن للمرتهن فيأخذه بدينه إن كان قد حل
~~ويرجع الوصي على الصغير؛ لأنه ليس بمتعد في حقه بل هو عامل له، وإن كان لم
~~يحل يكون رهنا عند المرتهن، ثم إذا حل الدين يأخذه به ويرجع الوصي على
~~الصبي لما ذكرنا قال في المحيط رهن الوارث الكبير شيئا من التركة، وليس على
~~الميت دين جاز؛ لأنه يجوز بيعه فيجوز رهنه، وإن رد عليه سلعة باعها الميت
~~بعيب فهلكت في أيديهم ولا مال له غير المرهون فالرهن جائز وصيا كان أو
~~وارثا ويرجع به الوصي على اليتيم؛ لأن الدين إنما وجب على الميت بعد الرد،
~~ولم يكن واجبا عند الرهن فصح الرهن فلا يبطل حق المرتهن للحوق الدين في
~~التركة بسبب الرد لكن الراهن ضامن لقيمة الرهن؛ ms0654 لأنه وجب قضاء الدين من ذلك
~~المال ولكنه عجز عن القضاء بسبب رهنه بدينه فصار كالمتلف له فلزمه قيمته
~~كرهن حق صاحب الدين وهو محل قضائه إلا أنه إن كان وصيا يرجع على الصغير؛
~~لأنه كان عاملا له، وقد لحقه ضمان بسبب عمله.
# وكذلك لو زوج الميت أمته وأخذ مهرها فأعتقها الوارث بعد موته قبل الدخول
~~بها فاختارت نفسها وصار المهر دينا في مال الميت جاز الرهن؛ لأن هذا الدين
~~الذي ثبت على الميت بعد الرهن؛ لأنه ثبت ببطلان النكاح بعد الرهن عند
~~الاختيار والابن ضامن له؛ لأنه
PageV08P281
# بالإعتاق أتلف حق الغريم وهو الزوج، ولو استحق عبد ابتاعه الميت فرجع
~~المشتري في ميراث الميت بالدين لم يجز الرهن؛ لأنه ظهر أن الرهن وقع وعلى
~~الميت دين؛ لأنه ظهر أن ما قبض الميت من الثمن كان دينا عليه للمشتري؛ لأنه
~~لم يجب له على المشتري مثل ذلك.
# قال - رحمه الله - (وصح رهن الحجرين والمكيل والموزون) المراد بالحجرين
~~الذهب والفضة وإنما جاز رهن هذه الأشياء لإمكان الاستيفاء منها فكانت محلا
~~للرهن، وفي المبسوط إذا كان الرهن مثل الدين كيلا أو وزنا أو أكثر وقيمته
~~مثل قيمته أو أكثر ذهب بما فيه؛ لأنه صار مستوفيا لمثل حقه، وإن كان أقل
~~قيمة منه لم يذهب بالدين ويضمن المرتهن مثله ويأخذ منه دينه، وكذلك إذا
~~فسد، ولو رهنه كر حنطة يساوي مائة بكر دقيق يساوي مائة فضاع الدقيق دفع
~~المرتهن مثله، ولم يذهب بالحنطة؛ لأنه أقل كيلا منها، وكذلك إذا فسد أو
~~رهنه كرا جيدا بكرين رديئين والرهن يساوي كرا ونصفا منها فهلك قال زفر -
~~رحمه الله تعالى - يذهب بكر رديء؛ لأنه لا عبرة بالجودة في أموال الربا
~~فصار الكر الجيد رهنا بكرين رديئين نصفه بهذا ونصفه بذاك.
# وقال أبو يوسف إن شاء ضمنه مثلي كره وأعطاه الدين، وإن شاء صير الكر بأحد
~~الكرين وأعطاه الباقي؛ لأن الجودة في أموال الربا لها قيمة في غير عقود
~~المعاوضات والرهن عقد استيفاء لا معاوضة حقيقة فصار كمن ms0655 له الجياد إذا
~~استوفى الرديء ومن له الرديء إذا استوفى الجياد وهلك له أن يرد المقبوض
~~ويستوفي حقه منه فهذا على ذلك، وقال محمد - رحمه الله - رجل رهن رجلا كرا
~~من طعام قيمته ثلاثمائة درهم بكرين قيمتهما مائتان فأصاب الكر الرهن كان
~~منه مائة مضمونة ما نقصه مائة وكيله واف على حاله فعلى المرتهن كر يساوي
~~مائتي درهم وخمسين درهما؛ لأن الكر الرهن كان منه مائة مضمونة بأحد كري
~~الدين وكانت إحدى هاتين المائتين مضمونة بأحد كري الدين والمائة الأخرى
~~ليست بمضمونة فكان في الرهن فضل مائتين في الجودة وقيمتها ثلاثمائة فمائة
~~منها مضمونة والمائة الأخرى أمانة فلما أصابه بالنقص من جودته مائة جعلنا
~~نصفها من الأمانة ونصفها من الضمان فسقط عنه حصة الأمانة وهي خمسون درهما
~~وغرم حصة الضمان وهي كر يساوي مائتين وخمسين، ولو هلك نصفه، ثم أصاب النصف
~~الثاني ماء فصار مائة ونقصه الماء خمسين درهما يغرم المرتهن كرا قيمته
~~مائتين وخمسة وعشرين؛ لأن النصف الهالك كانت قيمته بمائة وخمسين أثلاثا
~~ثلثه أمانة وثلثاه مضمون فبطل على المرتهن حصة الأمانة ووجب عليه نصف كر
~~يساوي مائة فكان المضمون نصفه. وأما النصف الثاني لما نقصه الماء خمسين من
~~الجودة كانت هذه الخمسون نصفها أمانة ونصفها مضمونة فبطلت عنه حصة الأمانة
~~خمسة وعشرون ولزمه نصف كر يساوي مائة وخمسة وعشرين.
# قال - رحمه الله - (فإن رهنت بجنسها وهلكت هلكت بمثلها من الدين ولا عبرة
~~للجودة) ؛ لأنها لا قيمة لها عند المقابلة بالجنس في الأموال الربوية، وهذا
~~على إطلاقه قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، فإنه يصير مستوفيا عنده إذا
~~هلك باعتبار الوزن قلت قيمته أو كثرت لما ذكرنا وعندهما إن لم يكن في
~~اعتبار الوزن إضرار بأحدهما بأن كانت قيمة الرهن مثل وزنه فكذلك، وإن كان
~~فيه إلحاق ضرر بأحدهما بأن كانت قيمته أكثر من وزنه أو أقل ضمن المرتهن
~~قيمته من خلاف جنسه لينتقض قبض الرهن، ثم يجعل الضمان رهنا مكانه ويملك
~~المرتهن الهالك بالضمان؛ لأنا لو اعتبرنا الوزن ms0656 وحده من غير اعتبار صفته من
~~جودة أو رداءة وأسقطنا القيمة فيه أضررنا بأحدهما، ولو اعتبرنا القيمة
~~وجعلناه مستوفيا باعتبارهما أدى إلى الربا فتعين ما ذكرنا وأبو حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يقول إن الجودة ساقطة عند المقابلة بالجنس في الأموال
~~الربوية واستيفاء الرديء بالجيد أو بالعكس جائز عند التراضي به هنا ولهذا
~~يحتاج إلى نقضه ولا يمكن نقضه بإيجاب الضمان عليه لعدم المطالبة ولأن
~~الإنسان لا يضمن ملك نفسه فتعذر التضمين لتعذر النقض، وقيل هذه فروع ما إذا
~~استوفى زيوفا مكان الجياد، ثم علم مكان الزيافة وهي معروفة، وقيل لا يصح
~~البناء؛ لأن محمدا فيها مع أبي حنيفة في المشهور عنه، وفي هذه مع أبي يوسف.
# وقال قاضي خان إن البناء صحيح؛ لأن عيسى بن أبان قال قول محمد أولا كقول
~~أبي حنيفة وآخرا كقول أبي يوسف ولئن كان مع أبي حنيفة فالفرق له أن الزيوف
~~في تلك المسألة قبضه استيفاء لحقه، وقد تم بهلاكه والرهن قبضه ليستوفي من
~~غيره فلا بد من نقض القبض، وقد أمكن التضمين قال في
PageV08P282
# المبسوط الأصل فيه عند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن الصباغة والجودة
~~معتبرة بنفسها غير تابعة للوزن في حق الضمان بل يعتبر حكمها حكم الوزن ولا
~~يجعل تبعا للوزن إذا لم يؤد إلى الربا؛ لأنه مال متقوم بنصيبه معتبر حقا
~~للعباد، ألا ترى أنه لو أوصى المريض بقلب وزنه عشرة وقيمته بصياغته خمسة
~~عشر وثلث ماله عشرة، فإن لم يكن في ملكه إلا هذا القلب وخمسة عشر دينارا
~~تصح الوصية بوزن القلب كما لو كان وزن القلب خمسة عشر فقد ألحق الصياغة
~~والجودة بالوزن في الوصية، وكذلك في الرهن فمتى حصل النقصان يكون النقصان
~~شائعا في الأمانة والمضمون فما كان في الأمانة ذهب مجانا وما كان في
~~المضمون ضمن القيمة ويملك الرهن بقدره.
# والأصل عند محمد - رحمه الله تعالى - أن الصياغة تابعة للوزن غير معتبرة
~~بنفسها في حق المداينات والمعاملات وهي معتبرة في المتلفات والمضمونات ثم
~~ننظر إن كان في ms0657 الوزن وقيمته وفاء بالدين وزيادة يصرف الدين إلى الوزن
~~والأمانة إلى الصياغة، وإن لم يكن في الوزن وفاء بالدين، وفي قيمته وفاء
~~بالصياغة وجودته تضم إلى الوزن من قيمة الصياغة لان الصياغة تابعة للوزن
~~وهي بانفرادها لا تصلح لقضاء الدين فكان صرف الدين إلى الوزن أولى من صرفه
~~إلى الضمان إلا عند الضرورة، فإن لم يكن في الوزن وفاء بالدين وكان صرف
~~الدين إلى الوزن، فإنه يتم قدر الدين من الصياغة؛ لأنه يجوز أن يجعل البيع
~~أصلا عند الضرورة، والأصل عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن العبرة للوزن
~~دون الصياغة والجودة؛ لأن الوزن أصل والصياغة تبع له؛ لأنها صفة قائمة
~~بالعين والصفة تابعة للأصل فتعتبر تبعا للوزن إلا إذا تعذر أن تجعل تبعا
~~للوزن لم تعتبر تبعا وألحق بالوزن كما في مسألة الوصية؛ لأنا لو جعلنا
~~الصياغة تبعا للوزن يصير موصيا بأكثر من ثلث ماله وأنه لا يجوز فلهذه
~~الضرورة لا تعتبر تابعة للوزن، وفي حالة الهلاك الوزن مضمون بالدين لا
~~بالقيمة فكذلك الصياغة تكون مضمونة بالدين، وفي حالة الإنكار الوزن مضمون
~~بالقيمة تبعا للأصل لئلا يصير التبع مخالفا للأصل.
# ثم المسائل على ثلاثة فصول: فيما إذا كان الوزن والدين سواء. وفصل فيما
~~إذا كان الوزن أقل من الدين. وفصل فيما إذا كان الوزن أكثر من الدين. وكل
~~فصل ينقسم إلى قسمين: إلى حالة هلاك وإلى حالة انكسار، والقسم الأول على
~~ثلاثة أوجه، إما أن تكون القيمة مثل الوزن أو أقل أو أكثر وكل قسم من الآخر
~~على خمسة أوجه إما أن تكون القيمة مثل الوزن أو أكثر أو أقل كما نبين فصار
~~الكل ثمانية وعشرين وجها:
# الفصل الأول رهن قلب فضة وزنه عشرة وقيمته عشرة بعشرة فهلك عند المرتهن
~~هلك بالدين بالاتفاق؛ لأنه مثله وزنا وجودة فتم الاستيفاء بالهلاك، وإن
~~انكسر، فإن شاء الراهن أخذ المكسور وقضى جميع الدين، وإن شاء ضمن جميع
~~قيمته من الذهب فكانت رهنا مكانه عندهما وعند محمد - رحمه الله تعالى - إن
~~شاء الراهن ms0658 تملك الرهن بالدين، وإن شاء أدى الدين وأخذ الرهن لمحمد - رحمه
~~الله تعالى - إن قبض الرهن لم ينعقد موجبا لقيمة العين؛ لأنه صدر عن إذن
~~المالك لا عن تعد فلا يصلح مناطا لضمان القيمة، والعقد موجب الضمان للرهن؛
~~لأنه به يصير مستوفيا للدين عند الهلاك فلزمه ضمان الرهن فمتى تعذر إيجاب
~~القيمة لزمه ضمان الدين فجعلته بالدين إلا إذا كان يؤدي إلى الربا أو إلى
~~الإضرار بأحدهما، وقد أنعم هنا بهلاكها فجعلته بالدين ولهما أنه لا وجه إلى
~~أن يملك المرتهن بالدين؛ لأن العقد لا ينعقد لتملك الرهن، فإن الرهن عند
~~الهلاك لا يصير ملكا للمرتهن بل يهلك على ملك الراهن، ولكن المرتهن بالقبض
~~يصير مستوفيا لمالية العين عند الهلاك فكان ضمان الراهن ضمان الاستيفاء ولا
~~يمكن جعله مستوفيا باعتبار الفائت بالانكسار؛ لأن الفائت هو الجودة دون
~~القدر والاستيفاء إنما يتحقق من القدر دون الجودة ولا يمكن جعله مستوفيا
~~باعتبار القائم؛ لأنه لا يمكن جعل المكسور ملكا للراهن.
# وضمان الرهن لا يوجب الملك في العين فدعت الضرورة إلى أن يجعل مضمونا
~~بالقيمة؛ لأن تملك الأعيان بقيمتها مشروع، وهذا تفقه وهو أن الراهن إنما
~~رضي بقبضه بشرط ضمان الرهن، فإذا تعذر إثباته لعدم رضاه بقبضه فصار كالقلب
~~المغصوب إذا انكسر يكون مضمونا بالقيمة فكذا هذا فأما إذا كانت قيمته أقل
~~من الوزن إن هلك يهلك بالدين عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما
~~يغرم قيمته من الذهب ويرجع بدينه فهما اعتبرا
PageV08P283
# القيمة والجودة لا الوزن؛ لأن في اعتبار الوزن وإسقاط الجودة إضرارا
~~بالرهن ولا يجوز الإضرار لصاحب المال بإبطال حقه عن الجودة، وفي جعله
~~مستوفيا لدينه بقدر قيمة القلب معنى الربا وهو استيفاء عشرة بثمانية، فإذا
~~تعذر جعله مستوفيا ضمن قيمته من خلاف جنسه وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~اعتبر الوزن والموزون في جميع الديون فصار مستوفيا لدينه بالهلاك ولا يؤدي
~~إلى إضرار بالمرتهن بغير رضاه؛ لأنه قبل الرهن مع علمه أن من حكم الرهن أنه
~~يصير مستوفيا للدين بهلاكه وصار ms0659 راضيا باستيفاء جميع الدين بالهلاك متى
~~تساويا في الوزن، وإن كان القلب أقل من قيمة دينه؛ لأن المساواة في أموال
~~الربا معتبرة من حيث القدر والوزن لا من حيث القيمة والجودة، وإن انكسر ضمن
~~قيمته عندهم جميعا أما عندهما فظاهر. وأما عند محمد فلانا فلأنا لو جعلناه
~~بالدين يؤدي إلى الإضرار.
# وأما إذا كانت قيمته أكثر من الوزن وهلك يهلك بالدين عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - وعند محمد أيضا؛ لأن في الوزن والقيمة وفاء بالدين فصار
~~بالهلاك مستوفيا لدينه وفي الزيادة أمينا، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى
~~- خمسة أسداس مضمونة وسدسه أمانة؛ لأن عنده الصياغة معتبرة ومتقومة إذا لم
~~يؤد إلى الربا فصار كأن الرهن اثنا عشر وزنا فساغ الضمان والأمانة فيهما
~~فيصير بقدر الدين مضمونا. وأما إذا انكسر إن انتقض بالانكسار قيمة القلب من
~~العشرة بأن صارت تسعة أو ثمانية ضمن قيمته عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى
~~-؛ لأن العبرة بالوزن عنده، وليس في الوزن وفاء بالدين فلا يمكن إيجاب ضمان
~~الرهن فأوجبنا القيمة وعند أبي يوسف - رحمه الله تعالى - ضمن خمسة أسداسه؛
~~لأن عنده الصياغة معتبرة فتكون قيمة الرهن أكثر من الدين وذلك اثنا عشر
~~فيكون بقدر الدين مضمونا والزيادة أمانة وعند محمد - رحمه الله تعالى - إن
~~شاء جعله بجميع الدين، وإن شاء افتكه بجميعه؛ لأنه مضمون بالدين حالة
~~الهلاك فيكون مضمونا بالدين حالة الانكسار كما بينا، وإن لم تنقض قيمة
~~القلب من العشرة بأن كانت قيمته بعد الانكسار عشرة فالمرتهن يضمن قيمته عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعند أبي يوسف - رحمه الله - يضمن خمسة
~~أسداس القلب.
# وعند محمد - رحمه الله تعالى - يضمن قدر وزنه؛ لأن الوزن في القيمة وفاء
~~بالدين فلم يصر مستوفيا شيئا من المضمون فيكون مضمونا بالدين حالة الانكسار
~~والوزن مضمون بالقيمة فتصير الصياغة كذلك مضمونة بالقيمة تبعا للوزن وعند
~~أبي يوسف كلاهما مضمون بالقيمة أصلا فيكون بعض الرهن مضمونا والبعض أمانة
~~فيشيع الضمان فيها الفصل الثاني لو كان وزن القلب ثمانية ms0660 والدين عشرة فهو
~~على خمسة أوجه: إما أن كانت قيمته مثل وزنه أو أقل من وزنه سبعة أو أكثر من
~~وزنه وأقل من الدين تسعة، أو مثل الدين عشرة أو أكثر من الدين اثني عشرة،
~~وكل وجه لا يخلو إما أن هلك أو انكسر فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~في الفصول كلها الهلاك بثمانية ويرجع على الراهن بدرهمين والانكسار بالقيمة
~~وفاء، وفي الانكسار تعذر إيجاب ضمان الرهن لما بينا وأوجبنا ضمان القيمة،
~~فأما عندهما إن كانت قيمته مثل وزنه يهلك بما فيه ويرجع المرتهن على الراهن
~~بدرهمين بالإجماع، وإن انكسر ضمن قيمته عند أبي يوسف وعند محمد له خيار
~~التمليك بالدين والافتكاك لما بينا، وإن كانت قيمته تسعة فعندهما يغرم
~~قيمته من الذهب ويرجع بدينه؛ لأن القيمة معتبرة عندهما مع الوزن فالوزن إن
~~كان يفي بثمانية والقيمة لا تفي بثمانية فيخير المرتهن إن شاء رضي بهلاك
~~الرهن بما فيه ثمانية، وإن شاء غرم قيمته تسعة ورجع عليه بدينه، وإن انكسر
~~ضمن قيمته اتفاقا أما عندهما فظاهر.
# وأما عند محمد فلأنه لا يمكن ترك القلب بثمانية من الدين؛ لأنه إذا ترك
~~بثمانية يتضرر به المرتهن؛ لأن قيمة الرهن لا تفي بثمانية، وإن ترك بسبعة
~~من جنسه يؤدي إلى الربا؛ لأنه يصير مستوفيا ثمانية بسبعة، وإن تعذر تركه
~~عنده، وإن كانت قيمته أكثر من وزنه وأقل من الدين بأن كانت تسعة وهلك يهلك
~~بوزنه عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعندهما يغرم قيمته ويرجع بدينه
~~لما بينا، وإن انكسر ضمن قيمته بالإجماع، وإن كانت قيمته أكثر من وزنه
~~ووزنه مثل الدين بأن كانت قيمته عشرة، فإن هلك يضمن قيمته من خلاف جنسه
~~احترازا عن الربا والضرر، وإن انكسر فالراهن بالخيار إن شاء افتكه بجميع
~~الدين، وإن شاء ضمنه قيمته من خلاف جنسه مثل قول أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - للتعذر وعند محمد.
PageV08P284
# وإن كانت قيمته أكثر من وزن اثني عشر فعند أبي يوسف - رحمه الله - إن هلك
~~يغرم خمسة أسداسه ويرجع ms0661 بدينه؛ لأن الصياغة عنده بمنزلة الوزن، ولو كان
~~الوزن اثني عشر يضمن خمسة أسداسه وهو عشرة فكذا هذا وعند محمد - رحمه الله
~~تعالى - إن هلك ضمن قدر الدين بخمسة أسداس القلب؛ لأن قدر الدرهمين من قيمة
~~الصياغة أما عنده فلأنه يزيد على الوزن والدين جميعا ولا ضمان للمالك في
~~الأمانة، وإن انكسر انتقص بالانكسار مقدار الزيادة على العشرة فلا ضمان،
~~وإن نقص أكثر من فضل الجودة على الدين وذلك أكثر من درهمين فالراهن بالخيار
~~إن شاء افتكه بجميع الدين وأخذ المكسور، وإن شاء ترك عليه بقيمته مضمونا من
~~الذهب غير درهمين؛ لأن قيمة الصياغة أربعة ووزن الرهن لا يفي بالدين فيضمن
~~من قيمة الصياغة ما يتم به الدين وذلك درهمان فصار قدر درهمين من الصياغة
~~مضمونا مع الوزن وقدر درهمين أمانة فيترك القلب عليه بقيمته غير درهمين ولا
~~يترك بالدين لأنه يؤدي إلى الربا؛ لأنه يصير مستوفيا ثمانية بعشرة، وإن جعل
~~مستوفيا ثمانية تضرر به الراهن فأوجبنا عليه القيمة من الذهب تحرزا عن
~~الربا ونفيا للضرر عن الرهن.
# الفصل الثالث، ولو كان الدين عشرة والقلب خمسة عشر فهذا على خمسة أوجه:
~~إما أن كانت قيمته مثل وزنه، أو أكثر من وزنه، أو أقل من وزنه، أو أكثر من
~~الدين أحد عشر، أومثل الدين عشرة، أو أقل من الدين ثمانية، وكل وجه لا يخلو
~~إما أن هلك أو انكسر فعند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - في الفصول كلها إن
~~هلك يهلك بما فيه، وإن انكسر فاختار الراهن الترك يترك عليه بخمسة أسداس
~~قيمته من الذهب، وعندهما إن كانت قيمته مثل الوزن إن هلك ذهب ثلثاه بالدين
~~والانكسار بالقيمة؛ لأن المضمون بالرهن قدر ثلثيه وثلثه أمانة وبالانكسار
~~يضمن قيمة المضمون؛ لأن عنده كان الهلاك والانكسار بالدين؛ لأنه أمكن جعله
~~بالدين وتمليكه متى كان وزن ثلثيه وقيمته مثل الدين رهنا بالصياغة لم تزدد
~~قيمته على الوزن فلا عبرة للصياغة والعبرة للوزن بعضه مضمون أمانة، فإذا
~~نقص من قيمته بالانكسار وقع التغير في بعض ms0662 المضمون فيتخير، وإن كان قيمته
~~أكثر من وزنه يجوز أن تكون القيمة عشرين، فإن هلك هلك ثلثاه بالدين عندهم
~~جميعا؛ لأن بثلثيه وفاء بالدين وزنا وقيمته ويهلك ثلثه أمانة، وإن انكسر
~~ضمن ثلثيه عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن المضمون من القلب عشرة
~~والصياغة تبع للوزن عنده فتصير الصياغة أيضا مضمونة تبعا للوزن ويبقى الثلث
~~أمانة عنده.
# وعند أبي يوسف يضمن نصفه؛ لأن الصياغة عنده بمنزلة الوزن وقيمتها خمسة
~~ووزن القلب خمسة عشر فصار كأن وزن القلب عشرين فيترك نصف القلب عليه بنصف
~~قيمته وعند محمد - رحمه الله تعالى - ينظر إن كان نقص خمسة أو أقل لم تعتبر
~~ويجبر الراهن على الانفكاك، وإن نقص أكثر من خمسة للراهن أن يسلم للمرتهن
~~الرهن بدينه والباقي له؛ لأن عنده القيمة زادت على الوزن فهي قيمة الصياغة
~~وهي أمانة؛ لأن الأمانة تصرف إلى الصياغة متى ازدادت قيمته على وزنه
~~والفائت قدر الأمانة وبقي الدين بحاله فيجبر الراهن على الفكاك ومتى انقضت
~~قيمته على الوزن فقد تغير ما هو المضمون فيتخير الراهن، فإن اختار الترك
~~يترك ثلثه بالدين ويسترد الثلث؛ لأنه مهما تملكه بالدين لا يملك بالقيمة
~~عنده، وإن كانت القيمة أقل من وزنه أو أكثر من الدين بأن يكون اثني عشر إن
~~هلك يهلك ثلثاه بالدين عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن بالوزن وفاء
~~بالدين وزيادة، والزيادة أمانة وعندهما يغرم عن القلب خمسة أسداسه والأظهر
~~أن يضمن منه قدر الدين؛ لأن قدر الدين مضمون عليه وذلك ثلثا القلب؛ لأن
~~عندهما العبرة للوزن والقيمة جميعا وبالوزن والقيمة وفاء بالدين وزيادة
~~والمضمون من الدين عشرة والزيادة أمانة.
# وإن انكسر ضمن عند أبي حنيفة - رحمه الله - ما يساوي عشرة منه؛ لأن عنده
~~العبرة للوزن لا للقيمة وقدر المضمون من الوزن عشرة وعندهما إن اختار الترك
~~يترك عليه عشرة أجزاء من اثني عشر جزءا من القلب باعتبار القيمة لا باعتبار
~~الوزن؛ لأن عندهما القيمة معتبرة مع الوزن، وإن كانت القيمة مثل الدين إن
~~هلك يهلك ms0663 بما فيه عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يضمن بتخيير؛ لأن
~~عندهما القيمة معتبرة مع الوزن ولا وفاء بالقيمة بقدر المضمون من الرهن وهي
~~عشرة؛ لأن قيمة العشرة من الرهن أقل من عشرة الدين فيتخير إن شاء جعله
~~هالكا بما فيه، وإن شاء ضمنه قيمته عشرة من الذهب فيكون
PageV08P285
# رهنا عنده ويكون دينه على حاله نفيا للضرر عن نفسه، وإن انكسر ضمن مقدار
~~ثلثي القيمة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - لما عرف وعندهما يضمن
~~قيمته؛ لأن القيمة معتبرة مع الوزن عندهما وقيمته عشرة فيترك جميع القلب
~~عليه بعشرة، وإن كانت قيمته أقل من الدين بأن كانت ثمانية إن هلك يهلك
~~بثلثي الدين والباقي يهلك أمانة عنده؛ لأن عنده العبرة للوزن لا للقيمة وفي
~~الوزن وفاء بالدين وزيادة وعندهما يغرم قيمته ويرجع بدينه؛ لأن عندهما
~~القيمة معتبرة مع الوزن وفي الزيادة إن كان وفاء بالدين فلا وفاء بالقيمة
~~وله أن يضمن قيمة القلب ثمانية فتكون رهنا عنده، وإن انكسر ضمن ثلثي قيمته
~~عنده لما عرف وعندهما الكل لما عرف رهن عشرة دراهم بيضا لها صرف وفضل بعشرة
~~سود تهلك بالسود عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله - إن كانت قيمتها خمسة عشر سودا فقد ضمن ثلثيه وثلثه أمانة كما
~~إذا ارتهن قلبا وزنه مثل الدين وقيمته أكثر منه.
### | [فصل ارتهن قلب فضة وزنه خمسون بكر سلم أو قرض وقيمته من الدين سواء]
### | (فصل)
#  ارتهن قلب فضة وزنه خمسون بكر سلم أو قرض وقيمته من الدين سواء، فإن هلك
~~ذهب بما فيه؛ لأنه بقيمته وفاء بالدين، وإن انكسر فعلى ما وصفنا من رهن قلب
~~وزنه عشرة بدينار وقيمته سواء فانكسر؛ لأن الرهن من خلاف جنس الدين في
~~المسألتين وثمة يغرم المرتهن قيمته من الذهب فيكون رهنا بالدين والقلب له
~~وعند محمد - رحمه الله تعالى - يترك عليه بالدين فكذا هذا خاتم من فضة وزنه
~~درهم وفيه فص يساوي تسعة فرهنه بعشرة فهلك الخاتم فهو بما فيه عند ms0664 أبي
~~حنيفة - رحمه الله تعالى -؛ لأن تسعة من الدين بإزاء الفص ودرهما بإزاء
~~الحلقة فتسقط تسعة بهلاك الفص وسقط درهم بهلاك الحلقة؛ لأن عنده العبرة
~~للوزن لا للقيمة وهما في الوزن سواء، وكذلك عندهما إذا كانت قيمة الحلقة
~~درهما أو أكثر؛ لأن الحلقة والدين بمقابلته في الوزن والقيمة سواء، وإن
~~كانت قيمة الحلقة أقل من درهم، فإنه يسقط من الدين تسعة بهلاك الفص
~~وللمرتهن خيار في الحلقة؛ لأن العبرة عندهما للوزن والقيمة جميعا وهاهنا
~~إذا كان بالوزن وفاء فلا وفاء للقيمة.
# ولو هلك بما فيه من غير خيار لتضرر المرتهن بذلك كما إذا رهن قلبا وزنه
~~عشرة بعشرة وقيمته ثمانية، وقد هلك يخير المرتهن عندهما فكذا هذا رهنه قلب
~~فضة بعشرة على أنه لم يجئ بالعشرة إلى شهر فهو بيع فالرهن جائز والشرط
~~باطل؛ لأنه علق البيع بالخطر، وتعليق التمليك بالخطر لا يجوز ولم يعلق
~~الرهن بالخطر إلا أنه شرط شرطا فاسدا والرهن لا يبطل بالشروط الفاسدة ارتهن
~~بعشرة دراهم فلوسا تساويها فهلكت فهي بما فيها، وإن انكسرت ذهب من الدين
~~بحسابه؛ لأن الفلوس لم تكن من مال الربا؛ لأنها لم تكن موزونة بل هي عددية
~~والجودة متقومة معتبرة في غير أموال الربا، ألا ترى أن من غصب من آخر فلوسا
~~فانكسرت عنده فللمالك أن يضمنه النقصان ولا يخير الراهن؛ لأنه سقط بعض
~~الدين بسبب فوت الجودة فلا معنى للتخيير بخلاف القلب؛ لأنه لم يسقط شيء من
~~الدين بالانكسار إذا بقي الوزن على حاله فوجب تخيير الراهن نفيا للضرر عنه،
~~وإن كسدت فالدين بحاله؛ لأنه لم يفت شيء من العين بالكساد لا الجودة ولا
~~العين إنما تغير السعر وتغير السعر لا عبرة به ارتهن طستا بدراهم وفيه وفاء
~~وفضل فهلك فهو بما فيه، وإن انكسر فما كان منه لا يوزن نقص بحسابه؛ لأن
~~للجودة قيمة في غير أموال الربا وما كان يوزن إن شاء أخذه مكسورا وأعطاه
~~الدراهم، وإن شاء ضمنه قيمته مصوغا من الذهب وكان ذلك للمرتهن ويأخذ الراهن ms0665
~~القيمة وأعطاه دينه عندهما وعند محمد يترك بالدين كما في القلب، والله
~~تعالى أعلم.
# قال - رحمه الله - (ومن باع عبدا على أن يرهن المشتري بالثمن شيئا بعينه
~~فامتنع لم يجبر وللبائع فسخ البيع إلا أن يدفع المشتري الثمن حالا أو قيمة
~~الرهن رهنا) ، وهذا استحسان والقياس أن لا يجوز هذا البيع بهذا الشرط وعلى
~~هذا القياس والاستحسان إذا باعه شيئا على أن يعطيه كفيلا حاضرا في المجلس
~~فقبل الكفيل؛ لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحدهما ومثله مفسدة
~~للبيع ولأنه صفقة في صفقتين وهو منهي عنه. وجه الاستحسان أنه شرط ملائم
~~للعقد؛ لأن الرهن للاستيثاق، وكذا الكفالة والاستيثاق يلائم العقد، فإذا
~~كان الكفيل حاضرا في المجلس وقبل اعتبر فيه المعنى وهو الملايمة فصح العقد
~~وإذا لم يكن الرهن ولا الكفيل معينا أو كان الكفيل غائبا حتى افترقا لم يبق
~~معنى الكفالة والرهن للجهالة فكان الاعتبار لعينه فيفسد، ولو كان الكفيل
~~غائبا فحضر في المجلس وقبل صح، وكذا لو لم يكن الرهن معينا فاتفقا
PageV08P286
# على تعيين الرهن في المجلس أو نقد المشتري الثمن حالا جاز البيع وبعد
~~المجلس لا يجوز قوله فامتنع لم يجبر أي امتنع المشتري عن تسليم الرهن لم
~~يجبر على تسليمه، وقال زفر - رحمه الله تعالى - يجبر؛ لأنه صار بالشرط حقا
~~من حقوقه كالوكالة المشروطة في عقد الرهن قلت عقد الرهن تبرع ولا جبر على
~~المتبرع كالواهب غير أن للبائع الخيار إن شاء رضي بترك الرهن، وإن شاء فسخ
~~البيع؛ لأنه وصف مرغوب فيه فواته يوجب الخيار كسلامة المبيع عن العيب في
~~البيع إلا أن يدفع المشتري الثمن حالا لحصول المقصود أو يدفع قيمة الرهن
~~رهنا؛ لأن المقصود من الرهن المشروط يحصل بقيمته.
# قال - رحمه الله - (وإن قال للبائع أمسك هذا الثوب حتى أعطيك الثمن فهو
~~رهن) ، وقال زفر لا يكون رهنا ومثله أبو يوسف؛ لأن قوله أمسك يحتمل الرهن
~~ويحتمل الإيداع. والثاني أقلهما فيقضي بثبوته بخلاف ما إذا قال أمسكه بدينك
~~أو بما لك علي؛ لأنه ms0666 لما قابله بالدين فقد عين الرهن ولنا أنه أتى بما ينبئ
~~عن معنى الرهن وهو الحبس إلى إيفاء الثمن والعبرة في العقود للمعاني حتى
~~كانت الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة والحوالة بشرط عدم براءة المحيل
~~كفالة، ألا ترى أنه لو قال ملكتك هذا بكذا يكون بيعا للتصريح بموجب البيع
~~كأنه قال له بعتك بكذا وأطلق في قوله هذا فشمل الثوب المبيع وغيره إذ لا
~~فرق أن يكون ذلك الثوب هو المشترى أو لم يكن بعد إن كان بعد القبض؛ لأن
~~المبيع بعد القبض يصلح أن يكون رهنا بثمنه حتى يثبت فيه حكم الرهن بخلاف ما
~~إذا كان قبل القبض؛ لأنه محبوس بالثمن وضمانه بخلاف ضمان الرهن فلا يكون
~~مضمونا بضمانين مختلفين لاستحالة اجتماعهما حتى لو قال له أمسك المبيع حتى
~~أعطيك الثمن قبل القبض فهلك انفسخ البيع.
# ولو كان المبيع شيئا يفسد بالمكث كاللحم والجمد فأبطأ المشتري وخاف
~~البائع عليه التلف جاز للبائع أن يبيعه ووسع المشتري أن يشتريه ويتصدق
~~البائع بالزائد إن باعه بأزيد من الثمن الأول؛ لأن فيه شبهة وفي المنتقى
~~رجل له على رجل دين فأعطاه ثوبا، فقال أمسك هذا حتى أعطيك ما لك علي قال
~~أبو حنيفة - رحمه الله - هو رهن؛ لأنه أتى بمعنى الرهن وهو الإمساك والحبس
~~لأجل إيفاء الدين وإعطائه، وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - يكون وديعة
~~لا رهنا؛ لأن الإمساك محتمل قد يكون للرهن، وقد يكون للوديعة فيحمل على
~~الوديعة؛ لأنها أقل وهي متيقنة والرهن مشكوك فيه، فإن قال أمسك هذا بما لك
~~أو قال أمسك هذا رهنا حتى أعطيك ما لك فهو رهن بالإجماع، ولو قال أمسك هذا
~~الألف بحقك واشهد لي بالقبض فهذا اقتضاء؛ لأن الأخذ والقبض بالدين لا يكون
~~إلا لجهة الاقتضاء والاستيفاء، ولو قال أمسكها حتى آتيك بحقك فهذا رهن؛
~~لأنه أمره بالإمساك للإيفاء وذلك لا يكون إلا بجهة الرهن، ولو قضاه الراهن
~~مائة، ثم قال خذها رهنا بما كان فيها من زيف أو ستوق فهو رهن بالستوق ms0667 لا
~~بالزيوف؛ لأن الزيوف يقع بها الاستيفاء وبالستوق لا رجل رهن رجلا متاعا
~~بألف درهم، فقال المرتهن للراهن هات لي، فقال ارهنه بمالك فرهنه بتسعمائة
~~انفسخ الرهن الأول وانعقد الثاني فكذا هذا كما لو كان ابتاعه بألف بسبعمائة
~~انفسخ الأول وانعقد الثاني.
# قال - رحمه الله - (ولو رهن عبدين بألف لا يأخذ أحدهما بقضاء حصته
~~كالمبيع) قيد بقوله بألف فأفاد أنه لم يفصل حصة كل واحد منهما، فإن سمى لكل
~~واحد منهما شيئا من الدين الذي رهنه به فكذلك الجواب في رواية الأصل؛ لأن
~~العقد متحد فلا يتفرق بالتسمية كالبيع، وفي الزيادات له أن يقبض أحدهما إذا
~~أدى ما سمى له؛ لأن التفرق يثبت في الرهن بتسمية حصة كل واحد منهما؛ لأن
~~قبول العقد في أحدهما لا يكون شرطا لصحة العقد في الآخر حتى إذا قبل في
~~أحدهما صح فيه خلاف البيع؛ لأن العقد فيه يتعدد بتفصيل الثمن ولهذا لو قبل
~~البيع في أحدهما دون الآخر بطل البيع في الكل؛ لأن البائع يتضرر بتفريق
~~الصفقة عليه لما أن العادة قد جرت بضم الرديء إلى الجيد في البيع فيلحقه
~~الضرر بالتفريق ولا كذلك الرهن؛ لأن الراهن لا يتضرر بالتفريق ولهذا لا
~~يبطل به، وهذه الرواية هي الأصح وقيد بالألف؛ لأنه لو رهن عبدين أحدهما
~~بكذا والآخر بكذا، ولم يبين لم يجز هكذا في الفتاوى الغياثية.
# قال - رحمه الله - (ولو رهن عينا عند رجلين صح) سواء كانا شريكين في
~~الدين أو لم يكونا شريكين فيه ويكون جميع العين رهنا عند كل واحد منهما؛
~~لأن الرهن أضيف إلى كل العين في صفقة واحدة ولا يكون شائعا باعتبار تعدد
~~المستحق؛ لأن موجبه جعله محبوسا بدين كل
PageV08P287
# واحد منهما، إذ لا تضايق في استحقاق الحبس ولهذا لو رهن لا ينقسم على
~~أجزاء الدين بل يكون كله محبوسا بكل الدين وبكل جزء من أجزائه فلا شيوع قال
~~صاحب العناية أخذا من النهاية قيل هو منقوض بما إذا باع من رجلين أو وهب من
~~رجلين على قول أبي ms0668 يوسف ومحمد، فإن العقد فيهما أضيف إلى جميع الدين في
~~صفقة واحدة وفيه الشيوع حتى كان المبيع والمرهون بينهما نصفين كما لو نص
~~على المناصفة.
# والجواب أن إضافة العقد إلى اثنين توجب الشيوع فيما يكون العقد مفيدا 
~~للملك كالهبة والبيع، فإن العين الواحدة لا يمكن أن تكون مملوكة لشخصين على
~~الكمال فتجعل شائعة فتنقسم عليهما للجواز والرهن غير مفيد للملك وإنما يفيد
~~الاحتباس ويجوز أن تكون العين الواحدة محتبسة لحقين على الكمال فيمتنع
~~الشيوع فيه تحريا للجواز لكون القبض لا بد منه في الرهن والشيوع يمنع عنه
~~إلى هنا كلامه أقول: بخلاف الهبة من رجلين حيث لا يجوز عند الإمام؛ لأن
~~العين تنقسم عليهما لاستحالة ثبوت الملك لكل واحد منهما في الكل فيثبت
~~الشيوع ضرورة، وقد تقدم بيانه في كتاب الهبة وكل واحد منهما في نوبته
~~كالعدل في حق الآخر، وهذا إذا كان مما لا يتجزأ ظاهر، وإن كان مما يتجزأ
~~وجب أن يحبس كل واحد منهما النصف، فإن دفع أحدهما كله إلى الآخر وجب أن
~~يضمن الدافع عند الإمام خلافا لهما. وفي المبسوط مسائله على فصول: الأول في
~~رهن رجلين من واحد. والثاني في ارتهان الرجلين من واحد. والثالث في
~~التفاسخ.
# فصل في رهن رجلين بدين عليهما رجلا رهنا وأخذه جاز؛ لأن قبض المرتهن
~~يتحقق في الكل من غير شيوع وتفرق أملاكهما لا يوجب شيوعها في الرهن، فإنه
~~يجوز أن يكون ملك الغير مرهونا بدين الغير كما لو استعار شيئا فرهنه؛
~~لأنهما لما رهنا جملة فقد رضيا بكون كله رهنا لكل واحد منهما بدينه؛ لأنهما
~~قصدا صحة الرهن ولن يصح إلا بأن يجعل كل واحد منهما راهنا كله بدينه تصحيحا
~~للرهن؛ لأنه يحتال لتصحيح العقد ما أمكن، وهذا ممكن، ألا ترى أن من رهن
~~عبدا آخر بإذنه بألف صار راهنا كله بكل درهم مثلا حتى لو قضى كل الدين إلا
~~درهما بقي كل العبد رهنا بذلك الدرهم فكذا هذا ويعتبر اتحاد صفقة الرهن
~~واختلافهما ولا يعتبر اختلاف الدينين واتفاقهما ms0669 حتى لو رهن بدينه عينا في
~~صفقتين لم يجز لاختلاف صفقة الرهن فيمكن الشيوع في كل صفقة، ولو مات أحد
~~الراهنين فورثه الآخر فالرهن على حاله؛ لأن الوارث يقوم مقام الموروث في
~~حقوقه وأملاكه.
# والرهن لا يبطل بموت الراهن ولا بموت المرتهن فيبقى الرهن على حاله ومن
~~رهن مالين بدين واحد وقيمة المالين سواء صار كل واحد منهما رهنا بنصف الدين
~~فلو ارتهن رجلان من رجل رهنا والدينان مختلفان أو المالان كانا مختلفين جاز
~~ولكل واحد منهما قدر دينه فيما بينهما؛ لأن الدين أضيف إلى كل العبد ولا
~~شيوع فيه كأنه رهن لكل منهما، ولم يرهن البعض من هذا والبعض من هذا وموجبه
~~صيرورته محبوسا بالدين، وهذا مما يقابل الوصف بالتجزي فصار محبوسا لكل واحد
~~منهما بكماله فيمسك هذا يوما والآخر يوما وصار كل واحد منهما في اليوم الذي
~~يمسك كالعدل في حق الآخر، فإذا هلك صار كل واحد منهما مستوفيا بقدر حصته؛
~~لأن الاستيفاء مما يقبل الوصف بالتجزي، ولو قضى الراهن دين أحدهما ليس له
~~أخذ شيء من الرهن وللآخر أن يمسكه كله حتى يستوفي دينه؛ لأن العين صارت
~~محبوسة لكل واحد بكماله والعين الواحدة تجوز أن تصير كلها محبوسة بحق هذا،
~~وعلى هذا لو اشترى رجلان شيئا واحدا وأدى أحدهما حصته لم يكن له أن يقضيه
~~شيئا وللبائع أن يحبسه كله حتى يستوفي ما على الآخر، فإن هلك عنده بعد ما
~~قضى دينه يسترد ما أعطاه لما ذكرنا.
# ولو تفاسخ الراهن والمرتهن فما لم يقبضه الراهن فهو رهن يمسكه المرتهن؛
~~لأن نقض الرهن لا يصح إلا بنقض القبض كالرهن لا يصح إلا بالقبض؛ لأن نقض
~~الشيء ضد العقد حكما، ولو بدا للراهن أن يتركه فللمرتهن أن يرده؛ لأن الرهن
~~غير لازم في حق المرتهن. رهن اثنان لم يكن لأحدهما أن يسترده بدون الآخر؛
~~لأن أحدهما متى انفرد بالرد أبطل حق الأخر، فإن حق الآخر بقي في النصف
~~شائعا والرهن في نصف شائع باطل وإنما جعل الرهن منهما رهنا ms0670 من كل واحد
~~منهما على الكمال ضرورة تصحيح العقد تحريا للجواز والضرورة في تصحيح العقد
~~لا في تصحيح الفسخ فيعتبر الفسخ متجزئا فمتى انفرد أحدهما
PageV08P288
# بالفسخ يبقى في حق الآخر الرهن في جزء شائع وكان في نقضه نقض الرهن في
~~الكل فلا يملكه، ولو نقض أحد شريكي المفاوضة جاز؛ لأن تصرف أحدهما كتصرفهما
~~حتى يكون رهن أحدهما كرهنهما فكذا نقض أحدهما كنقضهما، لا يملكه أحد شريكي
~~العنان؛ لأنه ليس تصرف أحدهما كتصرفهما حتى لا يجعل رهن أحدهما كرهنهما،
~~فإن نقضه وقبضه وهلك عنده، ولم يباشر العقد بإذن شريكه كان المرتهن ضامنا
~~حصة من لم ينقض ويرجع بدينه عليهما وبنصف القيمة التي ضمن على الذي قبض منه
~~الرهن طعن عيسى، فقال لا يرجع على المرتهن بما ضمن على القابض إلا إذا ادعى
~~الوكالة من صاحبه ودفع إليه المرتهن من غير تصديق قيل في الجواب عنه بأن
~~عقد الشركة بينهما من حيث الظاهر يصير بمنزلة دعوى الوكالة.
# فإن قيام الشركة بينهما خلل ظاهر؛ لأن كل واحد منهما حق النقض على صاحبه
~~فصار المرتهن مغرورا من جهته اعتمادا منه على أن لأحد الشريكين النقض لقيام
~~الشركة بينهما فيرجع بذلك، وقيل تأويله إذا قال وكلني صاحبي بقبض نصيبه
~~وكذبه المرتهن أو لم يكذبه، ولم يصدقه كذا في المستودع، وذكر الفقيه أبو
~~الليث في العيون رجلان لكل واحد منهما ألف درهم على رجل فارتهنا منه أرضا
~~بدينهما وقبضاها، ثم قال أحدهما إن المال الذي لنا على فلان باطل والأرض في
~~أيدينا تلجئة، قال الفقيه أبو الليث وأبو يوسف - رحمه الله - بطل الرهن؛
~~لأن الدينين، وإن اختلفا ولكن الرهن بهما واحد، فإذا اعترف أحدهما ببطلان
~~الدين والرهن بطل الرهن أصلا.
# وقال محمد - رحمه الله تعالى - لا يبطل الرهن ويبرأ من حصته من الدين
~~والرهن بحاله؛ لأن الدينين مختلفان والرهن إنما يصح بهما حقا لهما فإقراره
~~يصح مبطلا لحق نفسه دون شريكه فبطل حق المقر في الدين والرهن وبقي حق الآخر
~~فيهما على حاله الجامع لرجل على ms0671 رجلين دين على أحدهما ألف درهم وعلى الآخر
~~مائة دينار قيمتها ألف وخمسمائة فرهن عبدا يساوي ألفين وهلك العبد صار كل
~~واحد منهما موفيا أربعة أخماس دينه ويرجع من عليه الدراهم على الآخر
~~بأربعين درهما ويرجع عليه الآخر بأربعمائة درهم ولا تصح المقاصة إلا
~~برضاهما؛ لأن الرهن أقل من الدين والدين ألفان وخمسمائة والرهن ألفان، فإذا
~~هلك ذهب من الدين قدر قيمته وذلك ألفان وبقي خمسمائة وألفان أربعة أخماس
~~الدين فصار كل واحد منهما بالهلاك قابضا أربعة أخماس دينه وذلك ثمانمائة
~~نصفه من نصيبه من العبد ونصفه من نصيب صاحبه لما ذكرنا أن كل واحد من
~~الراهنين صار راهنا جميع العبد بدينه فصار من عليه الدراهم قاضيا ثمانمائة
~~درهم نصفها من مال صاحبه وذلك أربعمائة فيرجع عليه صاحبه بذلك؛ لأن من قضى
~~دين غيره بأمره فله أن يرجع بما قضي عليه والمقاصة لا تصح من الجنسين
~~المختلفين إلا أن يتقاصا ويخرج على هذا الأصل، ولو كان الدين ثلاثة آلاف
~~على أحدهم ألف وخمسمائة وعلى الآخر ألف وعلى الثالث خمسمائة فرهنوا بذلك
~~عبدا بينهما أثلاثا وقيمته ألفان فهلك في يده صار كل واحد منهما قاضيا ثلثي
~~دينه وبقي عليه ثلثه إلا أن كل واحد منهما صار قاضيا ثلثي دينه ثلث ذلك من
~~نصيبه وثلثه من نصيب صاحبه فيرجعان على القاضي بما قضى دينه من نصيبهما على
~~نحو ما ذكرنا، والله أعلم.
# قال - رحمه الله - (والمضمون على حصة دينه) ؛ لأن كل واحد منهما يصير
~~مستوفيا بالهلاك، وليس أحدهما بأولى من الآخر فينقسم عليهما؛ لأن الاستيفاء
~~مما يقبل التجزي، قال في العناية أخذا من النهاية اعترض عليه بأن المرتهن
~~الذي استوفى حقه انتهى مقصوده من الرهن وهو كونه وسيلة إلى الاستيفاء
~~الحقيقي بالاستيفاء الحكمي فينبغي أن يكون الرهن في يد الآخر من كل وجه من
~~غير نيابة عن صاحبه وذلك يقتضي أن لا يسترد الراهن ما قضاه إلى الأول من
~~الدين عند الهلاك لكنه يسترده وأجيب بأن ارتهان كل واحد منهما باق ما ms0672 لم
~~يصل الرهن إلى الراهن كما ذكرنا فكان كل واحد منهما مستوفيا دينه من نصف
~~مالية الرهن، فإن فيه وفاء بدينهما فتبين أن القابض استوفى حقه مرتين فعليه
~~رد ما قبضه ثانيا اه.
# قال - رحمه الله - (فإن قضى دين أحدهما فالكل رهن عند الآخر) وكان كله
~~محبوسا بكل جزء من أجزاء الدين فلا يكون له استرداد شيء منه ما دام شيء من
~~الدين باقيا كما إذا كان المرتهن واحدا وكالبائع إذا أدى حصة بعض المبيع،
~~فإذا رهن
PageV08P289
# رجلان بدين عليهما رجلا رهنا واحدا فهو جائز والرهن بكل الدين وللمرتهن
~~أن يمسكه حتى يستوفي جميع الدين؛ لأن قبض الرهن يحصل في الكل من غير شيوع
~~فصار نظير البائع وهما نظير المشتريين.
# قال - رحمه الله - (وبطل بينة كل واحد منهما على رجل أنه رهنه عبده
~~وقبضه) معناه أن رجلا في يده عبد وأقام رجلان بينة أنه رهنه العبد الذي في
~~يده فهو باطل؛ لأن كل واحد منهما أثبتت بينته أنه رهنه كل العبد ولا يتصور
~~ذلك؛ لأن العبد الواحد يستحيل أن يكون كله رهنا لهذا وكله رهنا لذاك في
~~حالة واحدة فيمتنع القضاء به لأحدهما لعدم الأولوية ولا وجه إلى القضاء
~~بالنصف؛ لأنه يؤدي إلى الشيوع فتعذر العمل بالبينتين فتهاترتا ولا يمكن أن
~~يقدر كأنهما ارتهناه معا استحسانا لجهالة التاريخ؛ لأن ذلك يؤدي إلى العمل
~~بخلاف ما اقتضاه الحجة؛ لأن كلا منهما أثبت ببينته حسا يكون وسيلة إلى تملك
~~شطر بالاستيفاء فلا يكون عملا على وفق الحجة فكان العمل بالقياس أولى لقوة
~~أثره المستتر وهو أن كل واحد منهما أثبت الحق ببينته على حدة، ولم يرض
~~بمزاحمة الآخر قال في العناية وهو أحد الوجوه في هذه المسألة وجملتها أن
~~العبد إما أن يكون في أيديهما أولا أو في يد واحد منهما، فإن كان في يد
~~أحدهما فهو أولى به؛ لأن تمكنه من القبض دليل سبق عنده كما في الشراء كما
~~تقدم إلا أن يقيم الآخر بينة أنه الأول، فإنه صريح في السبق ms0673 وهو يفوق
~~الدلالة، وإن لم يكن في يد واحد منهما فهو المذكور في الكتاب أولا وكلامه
~~فيه واضح، وإن كان في أيديهما، فإن علم الأول منهما فهو أولى، وإن لم يعلم
~~فهو مسألة الكتاب على ما ذكر من القياس والاستحسان قال محمد في الأصل وبه
~~أي القياس نأخذ، ووجهه ما ذكر في الكتاب اه.
# أقول: بخلاف ما إذا ارتهنا جملة العقد فيه من جانب الراهن واحد وهنا أثبت
~~كل واحد منهما عقدا آخر والرهن بعقدين مختلفين لا يجوز بخلاف ما لو كان ذلك
~~بعد موت الراهن على ما تبين من الفرق، فإذا وقع باطلا، فإذا هلك يهلك
~~أمانة؛ لأن الباطل لا حكم له هذا إذا لم يؤرخا، فإذا أرخا كان صاحب التاريخ
~~الأقدم أولى؛ لأنه أثبته في وقت لا ينازعه فيه أحد كذا إذا كان الرهن في يد
~~أحدهما كان صاحب اليد أولى؛ لأن تمكنه من القبض دليل على سبقه كدعوى نكاح
~~امرأة أو شراء عين من واحد، وقد تقدم لها مزيد بيان مع جوابهما.
# قال - رحمه الله - (ولو مات راهنه والعبد في أيديهما وبرهن كل واحد على
~~ما وصفنا كان في يد كل واحد منهما نصفه رهنا بحقه) ، وهذا استحسان وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد في القياس هذا باطل وهو قول أبي يوسف؛ لأن المقصود من
~~الرهن الحبس للاستيفاء وهو الحكم الأصلي لعقد الرهن فيكون الحكم به حكما
~~بعقد الرهن إذ لا يثبت الحكم بدون علته وأنه باطل بالشيوع كما في حال
~~الحياة والحبس في الشائع لا يقبله وبعد الموت الاستيفاء بالبيع من ثمنه
~~والشائع يقبله فصار كما لو ادعى رجلان نكاح امرأة وادعت أختان أو خمس نسوة
~~النكاح على رجل، فإن البينتين يتهاترتان في حالة الحياة وقبلناها بعد
~~الممات؛ لأنا حكمنا في حالة الموت بثبوت مالك المال وهو يقبل الشركة
~~والانقسام. وقوله والعبد في أيديهما وقع اتفاقا حتى لو لم يكن العبد في
~~أيديهما وأثبت كل واحد فيه الرهن والقبض كان الحكم كذلك ولهذا لم يذكر اليد
~~في ms0674 المسألة الأولى فلو تركه هنا لكان أولى، والله تعالى أعلم.
### | [باب الرهن يوضع على يد عدل]
# لما فرغ من الأحكام الراجعة إلى نفس الراهن والمرتهن ذكر في هذا الباب
~~الأحكام الراجعة إلى ما بينهما وهو العدل لما أن حكم النائب أبدا يقفو حكم
~~الأصيل، ثم إن المراد بالعدل هنا من رضي الراهن والمرتهن بوضع الرهن في يده
~~وزاد عليه صاحب النهاية والعناية قيدا آخر حيث قالا ورضيا ببيعه الرهن عند
~~حلول الأجل أقول: لعل هذه الزيادة منهما بناء على ما هو الجاري بين الناس
~~فيما هو الغالب وإلا فرضاهما ببيعه الرهن عند حلول الأجل ليس بأمر لازم في
~~معنى العدل وعن هذا قال الحاكم الشهيد في الكافي ليس للعدل بيع الرهن ما لم
~~يسلط عليه؛ لأنه مأثور بالحفظ فقط اه.
# قال - رحمه الله - (وضعا الرهن على يدي عدل صح) ، ولم يبين المؤلف العدل
~~الذي يصح وضع الرهن على يده والذي لا يصح قال في الغياثية لو شرط المأذون
~~أن يكون رهنه عنده مولاه لم يجز مديونا كان أو غير مديون، ولو شرط المولى
~~أن يكون رهنه عند عبده المأذون أو المكاتب جاز، ولو شرط أحد شريكي المفاوضة
~~أو العنان أو المضارب أو رب
PageV08P290
# المال أن يكون عند الشريك الآخر أو عند المضارب أو رب المال لم يجز، ولو
~~اشترى لابنه الصغير وشرط في الرهن بالثمن أن يكون عند الأب لم يجز، ولو
~~أعطاه الكفيل رهنا وشرط أن يكون عند الأصيل أو العكس جاز.
# ولو كان الرهن في يد عدل غائب أودعه عند من في عياله، فإنه يطالب بالدين
~~إلا أن ينكر الإيداع أو يدعي لنفسه، وإن كان لا يدري أين هو حلف المرتهن
~~على العلم بالهلاك ويأخذ دينه، ولو كان الرهن في يد عدلين سيأتي بيانه، ولم
~~يعرف المؤلف العدل قالوا في تعريفه هو الذي يقدر على البيع والإيفاء
~~والاستيفاء مسلما كان أو ذميا أو حربيا مستأمنا ما دام في دارنا فلو كان
~~العدل غير عاقل فموضع الرهن على يديه ms0675 لم يكن رهنا؛ لأنه لم يصح منه البيع
~~والإيفاء والاستيفاء فلغا العقد عن الفائدة كذا في المحيط وسيأتي لو كان
~~العدل عبدا محجورا أو صبيا، وقال زفر وابن أبي ليلى لا يصح الوضع عند
~~العدل؛ لأنه يد العدل يد المالك ولهذا يرجع إليه إذا استحق الرهن بعد
~~الهلاك وبعد ما ضمن العدل قيمته بما ضمن المستحق فانعدم القبض ولنا أن يده
~~يد المالك في الحفظ لكون العين أمانة، وفي حق المالية يد المرتهن؛ لأن يده
~~يد ضمان والمضمون هو المالية فنزل منزلة شخصين لتحقق ما قصداه؛ لأن كلا
~~منهما أمره فصارت يده كيدهما ولهذا لا يكون لأحدهما أن يأخذ منه على
~~الخصوص، ولو كانت يده يد أحدهما على الخصوص كان له أن يسترده منه ويجوز أن
~~يجعل اليد الواحدة في حكم يدين، ألا ترى أن الساعي جعلت يده كيد الفقير
~~وكيد صاحب المال حتى إذا هلكت الزكاة في يده أجزأته.
# ولو قدم الزكاة قبل الحول فانتقض المال وتم الحول على التناقض يتم النصاب
~~بما في يد الساعي كأنه في يد المالك فتجب عليه الزكاة ولا يملك استرداده،
~~ولو لم يجعل كأنه في يد المالك لم يتم النصاب، ولو لم يجعل يده كيد الفقير
~~لملك استرداده، وإنما يرجع العدل على المالك بما ضمن للمستحق؛ لأن هذا
~~الضمان ضمان الغصب وذلك يتحقق بالنقل والتحويل ووجد ذلك من الراهن، ولم
~~يوجد من المرتهن فلا يجب عليه بخلاف ما إذا اتفق البائع والمشتري على وضع
~~المبيع في يد عدل حيث تكون يده يد البائع فحسب؛ لأن في جعله نائبا عن
~~المشتري يعتبر موجبا للعقد، فإن موجب عقد المبيع أن تكون يد البائع على
~~المبيع يد نفسه في حق العين والمالية جميعا؛ لأنه ليس بنائب عن المشتري
~~بوجه ما وإذا كان في جعله نائبا عنهما يعتبر حكم البيع اعتبر نائبا عن
~~البائع؛ لأن اليد كانت له في الأصل ولا كذلك الرهن؛ لأن عينه أمانة في يده
~~بل في يد المرتهن وأيضا والمالية فيه هي المضمونة ms0676 وهي في حق المرتهن فأمكن
~~أن يقوم شخص واحد مقامهما لاختلاف حقهما فيه وعدم تعيين موجبه قال - رحمه
~~الله - (ولا يأخذ أحدهما منه) أي من العدل؛ لأنه تعلق به حقهما؛ لأن حق
~~الراهن تعلق بالحفظ بيده وأمانته وحق المرتهن في الاستيفاء فلا يملك كل
~~واحد منهما إبطال حق الآخر.
# ولو شرطا أن يقبضه المرتهن، ثم جعلاه على يدي عدل جاز؛ لأن ما جاز للعدل
~~أن يقوم مقام المرتهن في الابتداء فكذلك في البقاء، ولو دفع العدل الرهن
~~إلى الراهن أو المرتهن يضمن؛ لأنه متى دفع إلى المرتهن فقد دفع الأمانة
~~بغير إذنه كما لو دفع إلى أجنبي ومتى دفع إلى الراهن فقد أبطل ملك اليد
~~والحبس على المرتهن، فإنه يثبت له ملك اليد والحبس بقبض العدل، وإبطال ملك
~~السيد كإبطال ملك العين في إيجاب الضمان، فإن من أتلف الرهن يضمن للمرتهن
~~كما يضمن للراهن، وإن قبضا القيمة من العدل وجعلاها رهنا في يد العدل، ثم
~~قضى الراهن دين المرتهن فأراد أن يأخذ القيمة من العدل ينظر إن كان العدل
~~ضمن بدفع الرهن إلى الراهن ليس له ذلك؛ لأنه وصل إليه حقه فتبقى القيمة
~~للعدل، وإن كان ضمن بدفع الرهن إلى المرتهن والراهن أخذ القيمة منه؛ لأنه
~~لو كان الرهن قائما بعينه في يده بعد قضاء الدين فللراهن أخذه، وكذلك أخذ
~~بدله ثم العدل هل يرجع بالقيمة على المرتهن ينظر إن كان دفع الرهن إليه على
~~وجه العارية الوديعة لا يرجع بقيمة ما دفع إليه إن كان هلك الرهن في يد
~~المرتهن؛ لأن العدل لما ملك القيمة فقد ملك الرهن بالضمان فصار معيرا
~~ومودعا ملكه، فإن دفع إليه رهنا بأن قال خذ هذا رهنك خذه فاحبسه يرجع العدل
~~عليه بالقيمة لو هلك في يده؛ لأنه ملكه بأداء الضمان، وقد دفع إلى المرتهن
~~بجهة مضمونة وهي الرهن فصار كما لو دفعه إليه على سوم القرض والبيع، وهذه
~~التعريفات ذكرها الفقيه أبو جعفر الهندواني.
PageV08P291
# - رحمه الله تعالى - ولو كان العدل رجلين والرهن مالا ms0677 يقسم فوضعاه عند
~~أحدهما جاز، ولم يضمنا؛ لأن اجتماعهما على حفظ جميع الرهن في الأوقات كلها
~~وهو لا يقسم متعذر فلم يبق إمكان الحفظ إلا بالتهايؤ ومطلق الأمر بالحفظ
~~يتصرف إلى حفظ يمكن بدلالة إحالة الأمر وذلك بالتهايؤ، والثابت دلالة
~~كالثابت نصا فجعل الدفع إلى أحدهما بإذن المالك فلم يضمنا، وإن كان مما
~~يقسم يضمن القابض بالإجماع ويضمن الدافع عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -
~~خلافا لهما على ما عرف في الوديعة.
# قال - رحمه الله - (ويهلك في ضمان المرتهن) ؛ لأن يده في حق المالية يد
~~المرتهن والمالية هي المضمونة، ولو دفع العدل الرهن إلى أحدهما ضمن؛ لأنه
~~مودع الراهن في حق العين ومودع المرتهن في حق المالية وكل منهما أجنبي عن
~~الآخر والمودع يضمن بالدفع إلى الأجنبي وإذا ضمن العدل قيمة الرهن بالتعدي
~~فيه إما بإتلافه أو بدفعه إلى أحدهما وأتلفه المودع إليه لا يقدر العدل أن
~~يجعل القيمة رهنا في يده؛ لأن القيمة واجبة عليه فلو جعلها رهنا في يده
~~يصير قاضيا ومقتضيا وبينهما تناف ولكن يأخذانها منه ويجعلانها رهنا عنده
~~أوعند غيره فيجوز، فإن تعذر اجتماعهما يرفع أحدهما الأمر إلى القاضي ليفعل
~~ذلك، فإن جعل القيمة رهنا برأيهما أو برأي القاضي عند العدل الأول أو عند
~~غيره، ثم قضى الراهن الدين فقد تقدم بيانه.
# قال - رحمه الله - (فإن وكل الراهن المرتهن أو العدل أو غيرهما ببيعه عند
~~حول الدين صح) ؛ لأن الراهن مالك له أن يوكل من شاء من الأهل ببيع ماله
~~مطلقا ومنجزا؛ لأن الوكالة يجوز تعليقها بالشرط لكونها من الإسقاطات؛ لأن
~~المانع من التصرف حق المالك وبالتسليط على بيعه أسقط حقه والإسقاطات يجوز
~~تعليقها بالشروط، ولو أمر ببيعه صغيرا لا يعقل فباعه بعد ما بلغ لا يصح عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، وقالا لا يصح لقدرته عليه عند الامتثال هو
~~يقول إن أمره يقع باطلا لعدم القدرة وقت الأمر فلا ينقلب جائزا.
# قال - رحمه الله - (فإن شرطت في عقد الرهن لم ينعزل بعزله وبموت الراهن ms0678
~~والمرتهن) ؛ لأن الوكالة لما شرطت في عقد الرهن صارت وصفا من أوصافه وحقا
~~من حقوقه، ألا ترى أنها الزيادة الوثيقة فلزم بلزوم أصله ولا يتعلق به حق
~~المرتهن، وفي العزل إبطال حقه وصار كالوكالة بالخصومة بطلب المدعي ، ولو
~~وكله بالبيع مطلقا حتى ملك البيع بالنقد والنسيئة، ثم نهاه عن البيع
~~بالنسيئة لم يعمل نهيه؛ لأنه لازم بأصله فكذا بوصفه، وكذا لا ينعزل بالعزل
~~الحكمي لموت الموكل وارتداده ولحوقه بدار الحرب؛ لأن الرهن لا يبطل بموته،
~~ولو بطل إنما يبطل لحق الورثة وحق المرتهن مقدم عليه كما يقدم على حق
~~الراهن بخلاف الوكالة المفردة حيث تبطل بالموت وينعزل بعزل الوكيل لما عرف
~~في موضعه، وهذه الوكالة بخلاف المفردة من وجوه منها ما ذكرنا ومنها أن
~~الوكيل هنا امتنع عن البيع يجبر عليه بخلاف الوكالة المفردة ومنها أن هذا
~~يبيع الولد والأرش بخلاف المفردة ومنها أنه إذا باع بخلاف جنس الدين كان له
~~أن يصرفه إلى جنس الدين المفردة ومنها أن الرهن إذا كان عبدا وقتله عبد خطا
~~فدفع القاتل بالجناية كان لهذا الوكيل أن يبيعه بخلاف المفردة وإنما ينعزل
~~بعزل المرتهن؛ لأنه لم يوكله فكان أجنبيا عنه بالنسبة إلى الوكالة.
# وهذا إذا عزله الموكل لا ينعزل فبعزل غيره أولى أن لا ينعزل وقيد المؤلف
~~بقوله شرطت في عقد الرهن فلو كانت بعد عقد الرهن ذكر الكرخي في مختصره
~~للراهن أن يعزله وينعزل بموته؛ لأن التوكيل بالبيع وقع منفردا عن الرهن
~~وإنما جعلناها من توابع الرهن لكونها مشروطة فيه، فإذا لم تشترط في الرهن
~~اعتبرت وكالة مبتدأة، وروي عن أبي يوسف أنه لا ينعزل وهو اختيار بعض
~~مشايخنا؛ لأن المشروط بعد الرهن التحق بالعقد؛ لأن اشتراط البيع حتى يوفي
~~دينه من ثمنه زيادة إيفاء وتأكيد شرط في الرهن؛ لأنه يثبت في الرهن إيفاء
~~حكمي وباشتراط البيع فيه ثبت أيضا حقيقي وكان اشتراط زيادة أيضا والزيادة
~~في المعقود عليه تلتحق بأصل العقد وصار كالمشروط فيه ابتداء وكالزيادة في
~~الثمن.
# ولو مات العدل بطلت ms0679 الوكالة حتى لو أوصى ببيعه لم يجز والرهن على حاله؛
~~لأن الراهن رضي ببيعه، ولم يرض ببيع غيره، وقد وقع العجز عن البيع بنفسه
~~ونائبه فبطلت الوكالة ضرورة والرهن لا يبطل؛ لأن العدل نائب عن الراهن
~~والمرتهن في الإمساك والحفظ والرهن لا يبطل بموتهما فبموت نائبهما أولى،
~~ولو اجتمع الراهن والمرتهن على وضعه على
PageV08P292
# يدي عدل آخر، وقد مات الأول أو على يدي المرتهن جاز؛ لأن الحق لهما، فإن
~~اختلفا وضعه القاضي على يدي عدل، وإن شاء على يدي المرتهن؛ لأنه ليس للراهن
~~والمرتهن حق في الإمساك والحفظ فينصب القاضي عدلا آخر يمسكه ويحفظه نائبا
~~عنهما؛ لأن القاضي نصب لإيفاء حقوق الناس وإذا علم القاضي أن المرتهن يتهم
~~العدل في العدالة لم يضعه على يديه، وإن كره الراهن؛ لأنه لما كان له ولاية
~~الوضع على يدي عدل آخر مع إباء الراهن فكذا له ولاية الوضع على يدي المرتهن
~~فأما إذا أراد أن يضعه على يدي الراهن ذكر في بعض الروايات ليس له ذلك؛
~~لأنه لا يفيد؛ لأن المقصود من الرهن الاستيفاء وذلك بأن يضجر الراهن بإمساك
~~الرهن عنه فيسارع في قضاء دينه.
# وذلك لا يحصل متى كان الرهن في يده فيكون الوضع في يده اشتغالا بما لا
~~يفيد، وذكر في بعض الروايات له ذلك؛ لأن الضجر لم يثبت من كل وجه؛ لأن
~~العين، وإن كانت في يده لكن بقي ممنوعا عن الانتفاع به فالحجر عن الانتفاع
~~مما يضجره وبإزاء ما فات من الضجر حصل للمرتهن منفعة أخرى وهو أنه متى هلك
~~في يد الراهن لا يسقط من دينه كما لو أعاره منه وهلك في يده ولذا لو جعلاه
~~على يد عدل أو سلطا رجلا آخر على بيعه وسلم الثمن إلى المرتهن أو سلط
~~المرتهن على بيعه جاز، وليس له فسخه وعزله لما بينا، ولو عزلا العدل سلطا
~~غيره أو لم يسلطا جاز؛ لأنهما لو اتفقا على فسخ الرهن جاز فكذا على ما شرط
~~فيه ومن التسليط على البيع المرتهن لو ms0680 قبضه وجعل الراهن مسلطا على بيعه
~~جاز؛ لأن الرهن أوجب حكمه وهو الحبس دائما حين قبضه المرتهن، فإذا فات
~~القبض والحبس بعد ذلك فيتصور عوده في كل زمان؛ لأن للمرتهن حق استرداده ولا
~~يبطل عقد الرهن؛ لأن فوات حكم العقد على وجه يتوهم ويرجى عوده لا يوجب
~~بطلان العقد كما لو أعار من الراهن.
# وهذا إذا شرطا بعد الرهن فأما إذا شرطا في الرهن أن يكون العدل هو الراهن
~~لا يصح الرهن، وإن قبضه المرتهن؛ لأنه شرط في الرهن أن يكون الرهن عنده
~~ساعة فلا يجوز كما لو قال يوما ويوما لا أرتهن دارا وسلط الراهن رجلا على
~~بيعها وإيفاء الثمن ولم يقبضها المرتهن لم يكن رهنا لعدم قبضه بنفسه ولا
~~بنائبه وبيع العدل إياها جائز بالوكالة والثمن يدفع إلى الراهن، فإن دفعه
~~إلى المرتهن لم يضمن وينعزل العدل بموت الراهن والرهن أسوة الغرماء؛ لأن
~~الرهن لم يصح فلم يتعلق حق المرتهن بالثمن إلا أنه أمره بالبيع وبقضاء
~~الدين من الثمن والمأمور بقضاء الدين إن شاء دفع إلى الآمر، وإن شاء دفع
~~إلى الغريم ويكون هذا وكيلا محضا حتى لا يجبر العبد على البيع وينعزل بموت
~~الآمر؛ لأنه شرط البيع في رهن غير لازم فلا يكون البيع لازما، ولو قتل
~~العبد المرهون عبد العدل المسلط على بيعه أو فقأ عينه عبد دفع مكانه فهو
~~مسلط على بيعه بمنزلة الأول؛ لأن العبد المدفوع صار رهنا؛ لأن حق المرتهن
~~كان ثابتا في الأول والبدل قائم مقام الأول فثبتت ولايته في الثاني حسب
~~ثبوت ولايته في الأول بخلاف الوكيل المفرد؛ لأنه ما ثبت له حق بيع الأصل
~~حتى يسري إلى بدله، ولو كان العدل عبدا محجورا أو غير محجور أو صبيا عاقلا
~~مأذونا وغير مأذون جاز ولا تلزمهما العهدة إلا بإذن المولى والولي؛ لأنهما
~~لا يؤخذان بضمان الأقوال إلا بإذن المولى والولي.
# قال - رحمه الله - (وتبطل بموت الوكيل حتى لا يقوم وارثه ولا وصيه مقامه)
~~؛ لأن الوكالة لا يجري فيها الإرث ولأن الموكل ms0681 رضي برأيه لا برأي غيره وعن
~~أبي يوسف أنه إن وصى الوكيل يملك بيعه؛ لأن الوكالة لازمة فيملك الوصي
~~كالمضارب إذا مات والمالية عروض يملك وصي المضارب بيعها لما أنه لازم بعد
~~ما صار عروضا قلنا الوكالة حق على الوكيل فلا تورث عنه؛ لأن الإرث يجري في
~~حق له لا في حق عليه فوجب القول ببطلانها بخلاف المضاربة؛ لأنها حق المضارب
~~فيورث عنه فتقوم الورثة مقامه فيه ولأن المضارب له ولاية التوكيل في حياته
~~فجاز أن يقوم وصيه مقامه بعد وفاته كالأب في مال الصغير والوكيل ليس له حق
~~التوكيل في حياته فلا يقوم غيره مقامه بعد موته، ولو أوصى لرجل ببيعه لم
~~يصح إلا إذا كان مشروطا له في الوكالة فيصح؛ لأنه لازم بوضعه، وفي الذخيرة
~~لو مات العدل بطل التسليط، وفي السراجية العدل المسلط على البيع إذا باع
~~البعض بطل الرهن في الباقي وإذا باع العدل الرهن ووقع الاختلاف بين الراهن
~~والمرتهن والعدل في مقدار الثمن، فقال العدل بعت بمائة فأعطيتها المرتهن،
~~وقال المرتهن باعه بخمسين فالقول للمرتهن مع يمينه كذا في الخانية.
# وإن أقام البينة فالبينة بينة الراهن وإذا كان العدل مسلطا على
PageV08P293
# البيع إذا حل الأجل، فقال المرتهن كان الأجل إلى شهر رمضان، وقد دخل شهر
~~رمضان، وقال الراهن إلى شوال فالقول قول الراهن في وقت حلول الأجل القول
~~قول المرتهن وإذا باع العدل بالنسيئة جاز البيع من غير تفصيل كذا في الأصل،
~~وفي غيره إذا باع بنسيئة غير معهودة بأن باع إلى عشر سنين ينبغي أن لا تجوز
~~عندهما، وقال القاضي أبو علي النسفي إن تقدم من الراهن ما يدل على البيع
~~بالنقد بأن قال المرتهن يطالبني بدينه ويؤذيني فبعه حتى أوفيه فباعه
~~بالنسيئة لا يجوز بمنزلة ما لو قال بعه، فإني محتاج إلى النفقة، وفي
~~الذخيرة لو كان المرتهن هو العدل، فقال له الراهن بعه واستوف دينك من ثمنه
~~فباعه بالنسيئة فيجوز كيفما كان، وقال شمس الأئمة السرخسي: لو لحق العدل
~~جنون يقع الإياس ms0682 من إفاقته فينعزل، وإن كان يرجى إفاقته لا ينعزل حتى إذا
~~عاد عقله إليه له أن يبيع، وإن باع في حال جنونه لا يصح والعدل في حق العين
~~كالمودع فما جاز للمودع جاز للعدل ولا يملك أن يسافر بالرهن إذا كانت
~~الطريق مخيفة وإذا كان الطريق آمنا وقيد بالمصر لا يملك السفر، وفي
~~الغياثية إذا مات المرتهن يبيع العدل العين المرهونة بحضرة الورثة، ولو باع
~~العدل، ثم رد عليه بعيب رجع به على الراهن إلا أن يكون الرد عليه بإقراره
~~بعيب جاز أن يحدث في المدة، ولو صدقه الراهن بالعيب في يده يرجع به عليه.
# ولو اختار العدل أحدهما فأفلس ليس له أن يرجع على الآخر، ولو قال المرتهن
~~كان قيمته يوم الرهن كذا، ثم ادعى النقصان لم يصدق ولا يرجع بالنقصان إلا
~~إذا كان تراجع السعر في تلك المدة معروفا، ولو قال العدل بعت وقبضت الثمن
~~وهلك عندي أو دفعته لك صدق عليه. وفي الخانية رهن شيئا بدين مؤجل وسلط
~~العدل على بيعه إذا حل الأجل فلم يقبض العدل الرهن حتى حل الدين فالرهن
~~باطل والوكالة بالبيع باقية، ولو رهن شيئا بدين مؤجل وسلط العدل على البيع
~~مطلقا، ولم يقل عند حلول أجل الدين فللعدل أن يبيعه بعد ذلك وفي المنتقى
~~والذخيرة بشر عن أبي يوسف رهن من آخر عبدا ووضعاه على يد عدل وغاب الراهن،
~~فقال المرتهن آمرك ببيعه، وقال العدل لم يأمرني ببيعه قال لا أقبل بينة
~~المرتهن عليه، وفي الإملائيات العدل أوصى إلى رجل ببيع الرهن لم يجز إلا أن
~~يكون الراهن قال له في أصل الوكالة وكلتك ببيع الرهن وأجزت لك ما صنعته
~~فحينئذ يجوز لوصيه بيعه ولا يجوز للوصي أن يوصي إلى ثالث، روى الحسن عن أبي
~~حنيفة أن وصي العدل يقوم مقام العدل في البيع، وروى ابن مالك عن أبي يوسف
~~أن وصي العدل يقوم مقام العدل في البيع بمنزلة المضارب يموت والمال عروض،
~~فإن وصيه يقوم مقامه في البيع.
# قال الحاكم أبو ms0683 الفضل: هذا الجواب خلاف جواب الأصل شرح الطحاوي، فإن سلط
~~العدل على البيع وأداء الثمن منه جاز بيعه عند أبي حنيفة فيما عز وهان وبأي
~~ثمن كان من قبيل المطلق بالبيع، فإن باعه بجنس الدين، فإنه يقضي دينه من
~~الثمن، وإن باعه بخلاف جنس الدين، فإنه يبيع الثمن بجنس الدين ويقضي دين
~~المرتهن وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى يبيعه بالدراهم والدنانير
~~بمثل قيمته أو أقل بقدر ما يتغابن الناس فيه، فإن باعه بجنس الدين قضى به
~~الدين، وإن باعه بخلاف جنسه صرفه بجنس الدين وقضى الدين، وذكر في الأصل إذا
~~كان المرتهن مسلطا على البيع فأقام بينته أنه باع بسبعين وأقام الراهن
~~بينته أنه مات في يد المرتهن أخذ ببينة المرتهن، وقال أبو يوسف يؤخذ ببينة
~~الراهن ولما ظهر أن العدل وكيل عبر عنه بلفظ الوكيل.
# قال - رحمه الله - (فإن حل الأجل وغاب الراهن أجبر الوكيل على بيعه
~~كالوكيل بالخصومة من جهة المطلوب إذا غاب موكله أجبر عليها) ؛ لأن الوكالة
~~بالشرط في عقد الرهن صارت وصفا من أوصاف الرهن فلزمت كلزومه ولأن حق
~~المرتهن تعلق بالبيع وفي الانتفاع إبطال حقه فيجبر عليه كما في الوكيل
~~بالخصومة إذا غاب موكله والجامع بينها أن في الانتفاع فيهما إبطال حقهما
~~بخلاف الوكيل بالبيع؛ لأن للموكل أن يبيع بنفسه ولا يبطل حقه، أما المدعي
~~فلا يقدر على الدعوى على الغائب والمرتهن لا يملك البيع بنفسه. وقوله وغاب
~~الراهن يظهر أنه قيد في جبر العدل على البيع، وليس كذلك قال في المحيط.
# ولو أبى العدل البيع، وقد سلط عليه يجبره القاضي على بيعه؛ لأن الوكالة
~~صارت حق المرتهن حتى لو أراد العدل استرداد الرهن للراهن حتى يبطل الإيفاء
~~منع من ذلك والعدل يفارق الوكيل المفرد بالبيع في أربعة أشياء قدمنا ثلاثة
~~منها. والرابع العدل يملك المصارفة بالثمن إذا باع العين بخلاف
PageV08P294
# جنس الدين بخلاف الوكيل المفرد؛ لأن العدل مأمور بقضاء الدين فيملك
~~المصارفة بالثمن من جنس الدين حتى يملك إيفاء الدين كما لو ms0684 قال لآخر اقض
~~ديني من داري كان مأمورا ببيع الدار وبإيفاء الدين من ثمنها وكل العدل ببيع
~~الرهن وكيلا فباع جاز إن كان حاضرا، وإن كان غائبا لم يجز إلا أن يجيزه بعد
~~البيع كما في الوكيل المفرد على ما مر، وكذلك لو قدر العدل للوكيل ثمنا جاز
~~مطلقا، وقيل هو على التفصيل الذي ذكرنا، وقيل فيه روايتان في رواية الوكالة
~~أنه لا يجوز إلا أن يبيع بحضرته أو بإجازته، وفي رواية الكتاب يجوز مطلقا؛
~~لأن هذا بيع حضره رأي الأول؛ لأن الرأي إنما يحتاج إليه من الأول لتقدير
~~الثمن؛ لأن ثمن الشيء لا يعرف إلا برأي، فإذا قدر الأول الثمن، وقد باع
~~الثاني بذلك المقدار فقد حضر رأي الأول، وإن لم ينعقد بعبارته والشرط أن
~~يكون برأيه ونطقه فصار كما لو باع بحضرته.
# وجه رواية الوكالة أن هذا بيع لم يحضره الأول؛ لأن رأي الأول بالثمن الذي
~~قدر تعلق بعدم العلم برغبة المشتري في الزيادة في ثمن المبيع وبعدم زيادة
~~رواج السلعة؛ لأن الأول متى علم من المشترى الرغبة في المبيع بالزيادة على
~~الثمن المذكور لا يجبره في ذلك فيكون في ذلك احتمال فلا يثبت رأي الأول
~~بالشك والاحتمال بخلاف ما لو أجاز، فإن الثاني لا يصير مؤتمنا حال غيبة
~~الأول ضرورة صحة الإجازة، فإنه لا بد من الحكم بصحة الإجازة إذا حصلت
~~الإجازة ممن يملك الإنشاء وائتمان الأجنبي يثبت حالة الضرورة كالمودع إذا
~~دفع الوديعة إلى الأجنبي حالة الخوف والفرق جاز، وفي غير هؤلاء لو صار
~~الثاني مؤتمنا، فإنما يصير مؤتمنا ضرورة صحة التوكيل ولا ضرورة إلى الحكم
~~بصحة التوكيل؛ لأنه ليس إنشاء عقد ولا إجارة، وائتمان الأجنبي من غير ضرورة
~~ولا يجوز فكانت هذه الرواية أصح باعه فأجازه الراهن والمرتهن وأبى العدل
~~جاز، ولو أجاز أحدهما دون الآخر لم يجز؛ لأن الحق لهما لا يعد وهما؛ لأن
~~الملك للراهن والحق للمرتهن فيشترط اجتماعهما على الإجازة، فإذا أجاز جاز
~~وكان ذلك إخراجا للعدل عن الوكالة وتوكيلا للآخر بالبيع ms0685 ولهما ذلك كما لو
~~كان للراهن أرض خراج أو عشر وأخذ الخراج والعشر من الراهن لا يرجع في ثمنه؛
~~لأن الراهن صار قاضيا حقا واجبا عليه فلا يرجع به في حال تعلق به حق غيره.
# وإن أخذ ذلك من الثمرة أو الغلة لا يبطل شيئا من الرهن؛ لأن هلاك الزيادة
~~من العين لا يسقط شيئا من الثمن ويكون ذلك محسوبا على الراهن ولأنه لو لم
~~يستحق شيئا من العين، فإن لصاحب الأرض أن يعطي الخراج من مال آخر فلم يصر
~~شيء من الدين مستحقا إلا إذا أخذه السلطان بغير حق، فإنه يسقط من الدين
~~بقدره؛ لأنه غصب منه فصار كما لو هلك بعض الرهن في يده، ولو كان الراهن
~~مفلسا والرهن في يد العدل فاستحق العبد فدفع العدل البدل وأبقاه في يده
~~يبيعه ويستوفي ثمنه وهو أحق به من المرتهن؛ لأن حقهما تعلق بالعبد في وقت
~~واحد؛ لأن حق المرتهن فيما تحول من العبد إلى ثمنه بالبيع وإنما يتعلق
~~بالعبد ثانيا بعد الرد وحق العدل تعلق بالعبد في هذا الوقت فقد استوفيا
~~الحقين في وقت تعلق الحق ترجح دين العدل لتعلقه بالعبد؛ لأنه وجب بسبب هذا
~~العبد ودين المرتهن لم يجب بسبب هذا العبد فصار العدل أولى كدين العبد مع
~~دين المولى فيكون دين العبد أحق وصار كما لو دفع العدل الثمن إلى المرتهن،
~~ثم رد عليه بالعيب فيسترد الثمن منه فكذا هذا باع العدل بيعا فاسدا لا يضمن
~~كالوكيل المفرد ومعنى الإجبار أن يحبسه القاضي أياما ليبيع، فإن لج بعد
~~الحبس أياما فالقاضي يبيعه عليه، وهذا على أصلهما ظاهر.
# وأما على أصل أبي حنيفة فكذلك عند البعض؛ لأنه تعين جهة لقضاء الدين ولأن
~~بيع الرهن صار مستحقا للمرتهن بخلاف سائر المواضع، وقيل لا يبيع القاضي
~~عنده كما لا يبيع المديون عنده لقضاء الدين، ثم إذا أجبر على البيع وباع لا
~~يفسد هذا البيع بهذا الإجبار؛ لأن الإجبار وقع على قضاء الدين بأي طريق شاء
~~حتى لو قضاه بغيره صح ms0686 وإنما البيع طريق من طرقه ولأنه إجبار لحق وبمثله لا
~~يكون مكرها فلا يفسد إجباره به، ولو لم يكن التوكيل مشروطا في عقد الرهن
~~وإنما شرطاه بعده قيل لا يجبر؛ لأن التوكيل لم يصر وصفا من أوصاف الرهن
~~فكانت مفردة كسائر الوكالات، وقيل يجبر كي يؤدي حقه، وهذا أصح حتى روي عن
~~أبي يوسف أن الجواب في الفصلين واحد في أنه يجبر على القول قضاء، وذكر محمد
~~في الجامع الصغير والأصل الإجبار مطلقا من غير تفصيل من أن تكون الوكالة
~~مشروطة فيه يدل على ذلك فلو باع العدل خرج من أن يكون رهنا
PageV08P295
# والثمن قائم مقامه فيكون رهنا مكانه وأن يقبضه بعد لقيامه مقام ما كان
~~مقبوضا بجهة الرهن، فإذا توى كان من مال المرتهن لبقاء عقد الرهن في الثمن
~~لقيامه مقام المبيع المرهون، وكذلك إذا قتل العبد الرهن وغرم القاتل قيمته؛
~~لأن المالك يستحقه من حيث المالية، وإن كان بدل الدم فأخذ حكم ضمان المال
~~في حق المستحق فبقي عقد الرهن فيه، وكذلك لو قتله عبده فدفع به لكونه قائما
~~مقام الأول لحما ودما فيكون رهنا مكانه.
# قال - رحمه الله - (وإن باعه العدل وأوفى مرتهنه ثمنه فاستحق الرهن وضمن
~~فالعدل يضمن الراهن قيمته أو المرتهن ثمنه) وكشف هذا أن المرهون المبيع إذا
~~استحق إما أن يكون قائما أو هالكا ففي الوجه الثاني المستحق بالخيار إن شاء
~~ضمن الراهن؛ لأنه غاصب في حقه بالأخذ أو التسليم، وإن شاء ضمن العدل؛ لأنه
~~متعد مثله بالبيع والتسليم فصار غاصبا بذلك، فإذا ضمن الرهن نفذ البيع وصح
~~الاقتضاء؛ لأن الراهن قد تملكه بأداء الضمان مستندا إلى وقت الغصب فتبين
~~أنه أمره ببيع ملك نفسه، وإن ضمن المستحق العدل نفذ البيع أيضا؛ لأن العدل
~~ملكه بأداء الضمان، ثم هو بالخيار إن شاء رجع على الراهن بالقيمة؛ لأنه
~~وكيل من جهته عامل له فيه فيرجع عليه بما لحقه من العهدة بالغرر من جهته
~~ونفذ البيع؛ لأن الرهن لما كان مدار الضمان عليه وضمنه ملكه بأداء ms0687 الضمان
~~فتبين أنه أمره ببيع ملكه فصح اقتضاء المرتهن فلا يرجع على الراهن بدينه.
# وإن شاء العدل رجع على المرتهن بالثمن؛ لأنه تبين أن الثمن أخذه بغير حق؛
~~لأن العدل ملك العبد بأداء الضمان واستقر ملكه فيه ، ولم ينتقل إلى الراهن
~~على تقدير أن لا يرجع على الراهن بما ضمن؛ لأنه المباشر فصار الثمن له؛
~~لأنه بدل ملكه وإنما أداه إلى المرتهن على حساب أن المبيع ملك الراهن، فإذا
~~تبين أنه ملكه لم يكن راضيا به فله أن يرجع به عليه، وفي الوجه الأول وهو
~~ما إذا كان قائما في يد المشتري فللمستحق أن يأخذه من يده؛ لأنه وجد عين
~~ملكه، ثم إن للمشتري أن يرجع على العدل بالثمن؛ لأنه العاقد فتتعلق به حقوق
~~العقد، وهذا من حقوقه حيث وجب البيع وإنما دفعه المشتري إليه ليسلم له
~~المبيع ولم يسلم إذا ضمن العدل الثمن للمشتري كان بالخيار إن شاء رجع على
~~الراهن بالقيمة؛ لأنه هو الذي أدخله في هذه العهدة فيجب عليه تخليصه وإذا
~~رجع عليه صح الرهن وسلم له المقبوض وبرئ الراهن من الدين، وإن شاء العدل
~~رجع على المرتهن؛ لأن البيع انتقض بالاستحقاق فبطل الثمن، وقد قبضه ثمنا
~~فيجب عليه رده ونقض قبض المرتهن ضرورة، فإذا دفعه إلى العدل عاد حقه في
~~الدين على الراهن كما كان فيرجع به عليه، ولو أن المشتري سلم الثمن بنفسه
~~إلى المرتهن لم يرجع على العدل به؛ لأن العدل في البيع عامل للراهن وإنما
~~يرجع عليه إذا قبض، ولم يقبض منه شيئا فبقي ضمان الثمن على المرتهن والدين
~~على الراهن على حاله.
# ولو كان التوكيل بعد عقد الرهن غير مشروط في العقد فما لحق العدل من
~~العهدة يرجع به على الراهن قبض المرتهن الثمن أو لم يقبض؛ لأنه لم يتعلق
~~بهذا التوكيل حق المرتهن فلا يرجع عليه كما في الوكالة المفردة عن الراهن
~~إذا باع الوكيل ودفع الثمن إلى من أمره الموكل، ثم لحقه عهدة لا يرجع على
~~القابض بخلاف الوكالة المشروطة ms0688 في العقد؛ لأنه تعلق بها في حق المرتهن
~~فيكون البيع لحقه كذا ذكره الكرخي، وهذا يؤيد قول من لا يرى جبر هذا الوكيل
~~على البيع، وقال شمس الأئمة السرخسي هو ظاهر الرواية؛ لأن رضا المرتهن
~~بالرهن بدون التوكيل قد تم فصار التوكيل مستأنفا في ضمن عقد الرهن فكان
~~منفصلا عنه ضرورة على أن فخر الإسلام وشيخ الإسلام قالا: قول من يرى جبر
~~هذا الوكيل أصح لإطلاق محمد في الجامع الصغير والأصل ما بيناه فتكون
~~الوكالة غير المشروطة في العقد كالمشروطة فيه في جميع ما ذكرنا من الأحكام
~~هناك، ولم يتعرض المؤلف - رحمه الله تعالى - لرهن المكاتب والمأذون
~~والمضارب وأحد الشريكين ففي المبسوط المكاتب كالحر في الرهن والارتهان ورهن
~~العبد التاجر وارتهانه جائز ورهن المضارب على أقسام: إما أن يكون رب المال
~~أمره بالاستدانة، ولم يأمره بالرهن أو بالعكس أو أمره بهما.
# فإن أمره بالاستدانة فالرهن جائز وتفسير الاستدانة أن يشتري بالنسيئة على
~~المضاربة، ولم يبق من رأس المال شيء، فإن صار مال المضاربة كله عروضا، فإذا
~~بقي شيء من رأس المال لا يكون مستدينا على المضاربة ويجوز على وجه الشركة
~~لا على وجه المضاربة ولا يستدين من قبل أن يقبض رأس المال وإذا رهن به
PageV08P296
# شيئا من مال المضاربة بأمر رب المال جاز، وإن لم يأمره رب المال
~~بالاستدانة لا يجوز، وإن أمره بالاستدانة، ولم يأمره بالرهن فالاستدانة
~~جائزة والرهن فاسد في نصيب المضارب؛ لأنه رهن مال المضاربة عن مال نفسه
~~وإذا فسد في نصيبه فسد في الكل، وإن أمره بالرهن، ولم يأمره بالاستدانة
~~فالاستدانة تلزم المضارب خاصة والرهن يكون جائزا ورهن أحد شريكي المفاوضة
~~بدين جناية جائز وهو ضامن، وليس لشريكه أن ينقض، وأحد شريكي العنان إذا رهن
~~متاعا من الشركة فهو على قسمين: إما أن رهن أو ارتهن وكل قسم لا يخلو من
~~ثلاثة أوجه: إما أن رهن بدين عليها، فإن اشتركا على أن يعمل كل واحد منهما
~~برأي نفسه فرهن أحدهما وارتهانه جائز على صاحبه في الأمور ms0689 كلها، وإن اشتركا
~~على أن يعملا معا وأن يبيعا معا أو متفرقا إن ولي الإدانة بنفسه يجوز رهنه
~~على صاحبه؛ لأن له أن يقضي هذا الدين من مال الشركة؛ لأنه هو المطالب بهذا
~~الدين وإذا أدان صاحبه أو أدانهما جميعا في نصيب صاحبه؛ لأنه رهن نصيب
~~صاحبه بدين صاحبه بغير إذنه وإذا لم يجز في نصيب صاحبه لا يجوز في نصيبه؛
~~لأن نصيبه مشاع ويضمن نصيب صاحبه إن هلك.
# وهذا كله إذا كان الشريك راهنا وإذا رهن أحدهما بدين لهما، ولم يشتركا في
~~الشركة أن يعمل كل واحد منهما برأيه إن ولي هو الاستدانة بنفسه يجوز
~~ارتهانه؛ لأنه ملك استيفاء هذا الدين؛ لأنه وجب بعقده فيملك الارتهان به؛
~~لأنه استيفاء حكما، وإن ولي الإدانة صاحبه أو وليا الإدانة بأنفسهما لا
~~يجوز في نصيب صاحبه؛ لأنه لا يملك استيفاء صاحبه فلا يملك الارتهان لنفسه،
~~وإن لم يجز في نصيب صاحبه لا يجوز في نصيبه أيضا؛ لأنه مشاع، وإن هلك
~~المرتهن ذهب حصته من الدين ويرجع شريكه بحصته على المطلوب، وإن شاء رجع بها
~~على صاحبه؛ لأن الرهن الفاسد في حق إفادة الأحكام ملحق بالصحيح فصار
~~المرتهن مستوفيا الدين فصار مستوفيا نصيب صاحبه بغير إذنه بالهلاك فصار كما
~~لو استوفى حقه والدين واجب بإدانة صاحبه فلصاحبه أخذ نصف الدين منه، وإن
~~شاء أخذ من المطلوب فكذا هذا، فإذا أخذ من المطلوب يرجع المطلوب على
~~المرتهن بنصف قيمة الرهن طعن عيسى، وقال وجب أن لا يرجع؛ لأن المرتهن أجنبي
~~في نصيب صاحبه ولهذا لا يبرأ المطلوب من حصة صاحبه فصار كما لو دفع الغريم
~~رهنا إلى أجنبي آخر ليجيز صاحب الدين، ولم يجز، وقد هلك في يده لم يضمن
~~فكذا هذا.
# والجواب عنه أن المرتهن صار مستوفيا نصيب نفسه وصح استيفاؤه واستوفى نصيب
~~صاحبه بغير إذنه فصار مضمونا عليه؛ لأنا لو جعلناه أمانة في يده كان لصاحبه
~~أن يشاركه فيما استوفاه لنفسه وإذا شاركه فيه وأخذ منه كان للقابض أن يرجع
~~فيما كان ms0690 أمانة في يده ابتداء، فإذا أخذ ذلك كان لشريكه أن يأخذ منه نصف
~~ذلك بنصف ما بقي ثم وثم إلى أن لا يبقى شيء في يده أمانة فمتى جعلنا نصيب
~~شريكه أمانة في يده ابتداء احتجنا إلى أن نجعله مضمونا عليه انتهاء فجعلناه
~~مضمونا في الابتداء قصرا للمسافة ولا كذلك الأجنبي أخذها رهنا بدين لهما،
~~فقال شريكه لم نأخذه رهنا، وقال الآخر أخذت وهلك، فإن كان هو المتولي للبيع
~~فالقول له، وإن كان وليه الآخر لم يصدق إلا إن أذن كل واحد لصاحبه أن يعمل
~~برأيه في الرهن؛ لأن الارتهان بمنزلة الاستيفاء في نصيب صاحبه فلا يملك
~~الارتهان به إلا بإذن صاحبه. كفل عن رجل بدين وارتهن من المكفول عنه وقبض
~~جاز؛ لأنه ثبت على المكفول عنه للكفيل دين والرهن يجوز بدين مؤجل افترق
~~الشريكان، ثم هلك الرهن في يد أحدهما، وقال أخذته بديني ودينك قبل
~~الافتراق.
# وقال الآخر أخذته بعد الافتراق، فإن كان هو أذن وأخذه في الشركة أو بعدها
~~جاز عليهما؛ لأنه حكى أمرا يملك استيفاءه للحال، فإنه لو ارتهن للحال جاز
~~ويصدق فيما حكى، وإن كان الآخر أدانه أو أدانا جميعا فعلى البينة أنه أخذه
~~من الشركة؛ لأنه حكى أمرا لا يملك استيفاءه للحال، فإنه لو ارتهن به للحال
~~لا يجوز فلا يصدق فيما حكى إلا ببينة كالوكيل بالبيع بعد العزل إذا قال كنت
~~بعت وكذبه الموكل فضولي أخذ بدين الآخر رهنا لا يكون مضمونا على الآخذ؛
~~لأنه دفع إليه المطلوب ليكون عدلا في الرهن؛ لأنه لم يخبره أن صاحب الدين
~~وكله بذلك الأجنبي أخذ الرهن لغيره لا لنفسه فلا يكون مضمونا عليه حتى لو
~~قال الأجنبي الفضولي وكلني بأخذ الرهن وكذبه الراهن فيما ادعى يضمن قيمته
~~للراهن؛ لأنه لما كذبه لم تثبت الوكالة في زعمهما فصار القابض مطالبا برده؛
~~لأن ما دفعه إليه
PageV08P297
# للأمانة كالوكيل بقبض الوديعة إذا كذبه المودع فله أن يرجع عليه فكذا هذا
~~لو صدقه الراهن في الوكالة لم يرجع على الوكيل بشيء؛ ms0691 لأن الوكالة تثبت في
~~زعم الكل وقبض الوكيل كقبضه فيكون المطالب إذ ذاك هو الموكل فقد أبرأه بذلك
~~عن الضمان.
# قال - رحمه الله - (وإن مات الرهن عند المرتهن فاستحق وضمن الراهن قيمته
~~مات بالدين، وإن ضمن المرتهن رجع على الراهن بالقيمة وبدينه) والأصل فيه أن
~~العبد المرهون إذا هلك في يد المرتهن ثم استحقه رجل كان المستحق بالخيار إن
~~شاء ضمن الراهن، وإن شاء ضمن المرتهن؛ لأن كل واحد منهما متعد في حقه
~~الراهن بالأخذ والتسليم والمرتهن بالقبض والتسليم، فإن ضمن الراهن صار
~~المرتهن مستوفيا لدينه بهلاك الرهن؛ لأن الراهن ملكه بأداء الضمان مسندا
~~إلى ما قبل التسليم فتبين أنه رهن ملك نفسه، ثم صار المرتهن مستوفيا
~~بهلاكه، وإن ضمن المرتهن يرجع بما ضمن من القيمة وبدينه على الراهن أما
~~بالقيمة فلأنه مغرور من جهة الراهن. وأما بالدين فلأنه انتقض قضاؤه فيعود
~~حقه كما كان، فإن قيل لما كان قرار الضمان على الراهن برجوع المرتهن عليه
~~والملك في المضمون ثبت لمن عليه قرار الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه فصار
~~كما إذا ضمن المستحق ابتداء قلنا هذا طعن أبي حازم القاضي والجواب عنه أن
~~المرتهن يرجع على الراهن بسبب الغرور، والغرور بالتسليم للمرتهن ويملك
~~الراهن العين من ذلك الوقت وعقد الرهن كان سابقا عليه فلم يبين أنه رهن ملك
~~نفسه بل رهن ملكا لغيره فلا يكون المرتهن مستوفيا بملك العين ولأن الراهن
~~يملك العين بالتلقي من المرتهن؛ لأن المرتهن يملك أولا بأداء الضمان، ثم
~~ينتقل إلى الراهن كما في الوكيل بالشراء كان المشتري اشتراه من المستحق
~~وإنما كان كذلك؛ لأن المرتهن غاصب في حق المستحق، فإذا ضمن يملك المضمون
~~ضرورة لكي لا يجتمع البدلان في ملك واحد، ثم الراهن يتلقاه فيكون ملكه بعده
~~وعقد الرهن سابق عليه فتبين أنه رهن ملك غيره فلا يكون المرتهن مستوفيا
~~بالهلاك بخلاف المسألة الأولى وهو ما إذا ضمن المستحق الراهن ابتداء؛ لأنه
~~يضمنه منه باعتبار القبض السابق على الرهن فيستند الملك إليه فتبين أنه ms0692 رهن
~~ملك نفسه فيكون المرتهن مستوفيا، والله أعلم.
### | [باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره]
# لما كان التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره متأخرا طبعا عن
~~كونه رهنا أخره وضعا ليوافق الوضع الطبع قال - رحمه الله - (ويتوقف بيع
~~الرهن على إجازة مرتهنه أو قضاء دينه) اختلفت عبارة محمد - رحمه الله تعالى
~~- في هذه المسألة قال في موضع بيع المرهون فاسد وفي موضع جائز والصحيح أنه
~~جائز موقوف. وقوله فاسد محمول على إذا لم يجز المرتهن، فإن القاضي يفسده
~~إذا خوصم إليه وطلب المشتري تسليمه. وقوله جائز بمعنى نافذ محمول على ما
~~إذا أجاز وسلمه، وفي الجامع باع الراهن الرهن فالبيع باطل قيل معناه سيبطل
~~وعن أبي يوسف ينفذ سواء علم المرتهن بالبيع أو لا وإنما يتوقف؛ لأنه تعلق
~~به حق المرتهن، وفي بقائه إبطال حقه فلا ينفذ إلا بإجازته أو بقضاء الراهن
~~الدين لزوال المعنى وهو تعلق حق المرتهن أراد بالبيع ما هو مثله مما تعلق
~~بنفاذه إبطال حق المرتهن في الحبس بخلاف ما لو زوجها الراهن، فإنه ينفذ ولا
~~يتوقف على إجازة المرتهن؛ لأن للمرتهن أن يحبسها عن الزوج كما أن للمولى
~~ذلك.
# وقولهم في التعليل إنه تعلق به إلى آخره أقول: في تمام هذا التعليل من
~~القدر نظر، فإنه ينتقض بما إذا أعتق الراهن عبد الرهن ينفذ عتقه كما سيأتي
~~في الكتاب مع جريان هذا التعليل هناك أيضا فالوجه في التعليل هاهنا أن يقال
~~لانعدام القدرة على التسليم لتعلق حق الغير به وهو المرتهن فيتوقف على
~~إجازته، ألا ترى أن المصنف إنما فصل بين هذه المسألة ومسألة الإعتاق
~~بانعدام القدرة على التسليم حيث قال في آخر تعليل مسألة الإعتاق من قبل
~~أصحابنا وامتناع النفاذ في البيع والهبة لانعدام القدرة على التسليم فتدبر
~~قوله وامتناع النفاذ بالبيع والهبة لانعدام القدرة على التسليم؛ لأن يد
~~المرتهن مانعة عن التسليم والبيع كما يفتقر إلى الملك يفتقر إلى القدرة على
~~التسليم، فإذا انعقد البيع بإجازة المرتهن انتقل حقه ms0693 إلى الثمن فيكون
~~محبوسا بالدين وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى - أن المرتهن إن شرط أن يكون
~~الثمن رهنا عند الإجازة كان رهنا وإلا فلا؛ لأنه بالإجازة نفذ البيع وملك
~~الراهن الثمن وأن ما له أخذه فملكه 
PageV08P298
# بسبب جديد فلا يصير رهنا إلا بالشرط كما إذا أجره الراهن فأجاز المرتهن
~~الإجارة لا تصير الأجرة رهنا إلا بالشرط وجه ظاهر الرواية وهو الصحيح أن
~~الثمن قائم مقام ما يتعلق به حقه وهو بدل ما تعلق به حقه ومحل لحقه؛ لأن
~~حقه تعلق بماله وللبدل حكم المبدل فوجب انتقال حقه إليه كالعبد المديون إذا
~~بيع برضا الغرماء ينتقل حقهم إلى البدل من غير شرط لما ذكرنا ولا يسقط حقهم
~~بالكلية لعدم رضاهم بذلك ظاهر أو الرضا بالبيع لا يدل على الرضا لسقوط الحق
~~رأسا فيبقى الحق على غيره بخلاف ما ذكر؛ لأن الأجرة ليست ببدل حقه وبخلاف
~~ما إذا باع العين المستأجرة فأجاز المستأجر البيع حيث لا ينقل حقه إلى
~~الثمن؛ لأنه ليس ببدل العين وحقه في العين فافترقا.
# وإن لم يجز المرتهن البيع وفسخه انفسخ في رواية ابن سماعة عن محمد حتى
~~إذا افتكه الراهن لا سبيل للمشتري عليه؛ لأن الحق الثابت للمرتهن بمنزلة
~~الملك فصار كالمالك فله أن يجيز وله أن يفسخ، وفي أصح الروايتين لا ينفسخ
~~بفسخه، وفي المختصر إشارة إليه حيث قال توقف على إجازة المرتهن أو قضاء
~~دينه جعل الإجازة إليه دون الفسخ وجعله متوقفا على قضاء الدين، وهذا دليل
~~على أن فسخه لا ينفذ، ووجه الامتناع لحقه كي لا يتضرر والتوقف لا يضره؛ لأن
~~حقه في الحبس لا يبطل بمجرد الانعقاد من غير نفوذ فبقي متوقفا على المشتري،
~~ثم إن المشتري بالخيار إن شاء صبر حتى يفتك الراهن الرهن إذ العجز على شرف
~~الزوال، وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي وللقاضي أن يفسخ العقد لفوات القدرة
~~على التسليم؛ لأن ولاية الفسخ له لا إلى المشتري والبائع وهو الراهن وصار
~~كالعبد المبيع إذا أبق قبل القبض، فإن ms0694 المشتري بالخيار إن شاء صبر حتى
~~يرجع.
# وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي والإجارة مثل الرهن حتى لا ينفذ بيع
~~المؤجر، ولو باعه الراهن من رجل ثم باعه من آخر قبل أن يجيز المرتهن
~~فالثاني موقوف أيضا على إجازته؛ لأن الأول لم ينفذ والموقوف لا يمنع توقف
~~الثاني فأيهما أجاز لزم ذلك وبطل الآخر، ولو باعه الراهن، ثم أجره أو رهنه
~~أو وهبه من غيره فأجاز المرتهن الإجارة أو الرهن أو الهبة جاز البيع الأول
~~دون هذه العقود، والفرق أن المرتهن له منفعة في البيع؛ لأن حقه يتحول إلى
~~الثمن على ما بينا وقد يكون أحد العقدين أنفع من الآخر فيعتبر تعيينه لتعلق
~~الفائدة به أما هذه العقود فلا منفعة له فيها؛ لأن حقه لا ينقل إلى الآخر
~~لما بينا ولا بد له من الرهن والهبة فكان إجازته إسقاطا لحقه فزالا لمانع
~~فنفذ البيع كما لو باع المؤجر العين المستأجرة من اثنين فأجاز المستأجر
~~البيع الثاني نفذ الأول؛ لأنه لا نفع له في البيع إذ لا ينقل حقه إلى البدل
~~على ما بينا فكان إجازته إسقاطا لحقه فنفذ الأول لزوال المانع هذا إذا تعلق
~~بالعين المرتهنة حق للغير بحق باشره الراهن
# وأما لو تعلق بإقراره قال في المحيط هذا على قسمين: أحدهما في إقرار
~~الراهن بالمرهون للغير.
# والثاني في إقرار المرتهن أنه لغير الراهن، أما القسم الأول رهن عبدا
~~بألف، ثم قال هو لفلان لم يصدق؛ لأن إقراره يتضمن إبطال حق المرتهن وأنه
~~يحتمل النقض والإبطال فلم يصح في حق المرتهن كالبيع والإجارة، ثم المقر له
~~إن شاء أدى المال وقبض الرهن؛ لأن عدم صحة الإقرار لحق المرتهن، فإذا زال
~~حقه صح الإقرار كما في البيع فكما أن للمشتري أن يقضي الدين ويأخذ المبيع
~~فكذا هذا ويرجع بما قضى على الراهن؛ لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه لإحياء
~~حقه، فإنه لا يصل إلى ملكه إلا بقضاء الدين وكان كالمعير للرهن يرجع به على
~~المستعير فكذا هذا، وإن شاء ضمن الراهن ms0695 قيمة العبد؛ لأن الراهن زعم أنه
~~ملكه رهنه بماله وسلمه بغير أمره، وقد عجز عن رده إليه للحال لحق المرتهن
~~فيضمن قيمته وللمقر أن يستخلف المرتهن على علمه؛ لأنه ادعى عليه معنى لو
~~أقر به لزمه، فإن أنكر استحلف عليه، وإن لم يؤد المال وأعتق العبد جاز
~~عتقه؛ لأن الراهن والمرتهن تصادقا على عتق العبد؛ لأن الراهن زعم أنه ملك
~~المقر له وإعتاق المالك نافذ، والمرتهن زعم أنه كان ملك الراهن لا المقر له
~~إلا أنه لما أقر له فقد سلطه على إعتاقه بإقراره كما لو وكله بالإعتاق، ثم
~~المسألة على أربعة أوجه: إما أن يكون المقر له والراهن موسرين أو معسرين أو
~~أحدهما موسر والآخر معسر والدين في ذلك كله حال أو مؤجل.
# فإن كانا موسرين والدين حال فالمرتهن فيه بالخيار إن شاء أخذ الدين من
~~الراهن، وإن شاء ضمن المعتق القيمة ويكون رهنا وكان يجب أن لا يكون للمرتهن
~~تضمين المعتق على قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى؛ لأن من زعم
~~المرتهن أنه ليس بمالك
PageV08P299
# وإنما جاز عتقه بتسليط الراهن؛ لأنه لما أقر له بالملك فقد سلطه على
~~الإعتاق فصار كما لو سلطه على الإعتاق بالوكالة، فإن الراهن لو وكل وكيلا
~~بإعتاق المشتري قبل القبض ونقد الثمن فأعتقه الوكيل لا يضمن الوكيل عند هما
~~فيضمن أن يكون هذا على ذلك الخلاف إذ لا فرق بينهما ثم المعتق يرجع بما ضمن
~~على الراهن للحال؛ لأنه لو كان العبد قائما كان له تضمين الراهن لما أحدث
~~في ماله من الارتهان وتسليم ماله بغير أمره فصار غاصبا في حقه وصار ما أخذه
~~المرتهن من المعتق ملكا للراهن لما ضمن ذلك للمعتق بخلاف المعير إذا أعتق
~~العبد وهو معسر والدين مؤجل فضمنه المرتهن لا يرجع به على المستعير حتى يحل
~~الدين؛ لأنه إنما يرجع باعتبار أنه قضى دينه وهو مضطر فيه، وقد قضى دينه
~~المؤجل فلا يرجع بالمعجل.
# وإذا كانا معسرين والدين حال يسعى العبد للمرتهن ويرجع على الراهن دون
~~المعتق؛ ms0696 لأن في زعم العبد أنه لا رجوع له على المعتق؛ لأن في زعمه أن
~~المعتق لم يصر متلفا حق المرتهن بالإعتاق؛ لأن الراهن لم يصح؛ لأن الراهن
~~رهن بغير أمره، وكذلك إذا كان الدين مؤجلا، وإن كان المعتق موسرا والراهن
~~معسرا والدين حال أو مؤجل فللمرتهن أن يستسعي العبد؛ لأن العتق حصل بتسليط
~~الراهن فكان الراهن أعتقه بنفسه وهو معسر، وإن شاء ضمن المعتق؛ لأنه بمنزلة
~~الوكيل عنه بالإعتاق ويرجع المعتق على الراهن؛ لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه
~~والعبد يرجع على الراهن دون المعتق.
# وإن كان المعتق معسرا والراهن موسرا والدين حال فالراهن يأخذ بقضاء دينه،
~~فإذا قضى الدين خرج المرتهن من الوسط فهذا رجل أعتق عبدا كله له فارغا
~~عاريا عن حق الغير فلا شيء على العبد، وإن كان الدين مؤجلا فالمرتهن
~~بالخيار إن شاء ضمن الراهن؛ لأنه هو المسلط على العتق فكأنه وكل المقر له
~~بإعتاقه، وإن شاء استسعى العبد والعبد يرجع على الراهن؛ لأنه أوفى الدين لا
~~على المعتق لما بينا. وأما القسم الثاني فهو على وجهين: إما أن أقر المرتهن
~~برقبة الرهن لرجل أو أقر بدين في رقبته وكل وجه لا يخلو من ثلاثة أوجه: إما
~~أن يفتكه الراهن أو يهلك الرهن أو يباع الرهن بالدين، فإن أقر برقبته لرجل،
~~وقال الرهن لفلان اغتصبه الراهن.
# فإن افتكه الراهن فلا سبيل للمقر على العبد ولا على ما أخذه المرتهن؛ لأن
~~إقرار المرتهن لا يصح في حق الراهن؛ لأنه إقرار على الغير وما أخذه ليس
~~بدلا عن الرهن بل هو دينه استوفاه، وإن كان هلك في يد المرتهن ضمن جميع
~~قيمته للمقر له وبطل دينه؛ لأنه لما أن الراهن اغتصبه من فلان ورهنه منه
~~فقد زعم أنه مودع الغاصب أو غاصب الغاصب وأياما كان فهو غاصب بخلاف ما لو
~~افتكه؛ لأنه رده إلى يد من أخذه منه فيبرأ عن الضمان ويبطل دينه؛ لأن
~~إقراره في حق الراهن لم يصح فصح الرهن في حقه وأما إذا بيع العبد ms0697 إما
~~الراهن أو العدل وأخذ المرتهن الثمن، فإن أجاز المقر له البيع أخذه من
~~المرتهن، وإن لم يجز فلا؛ لأن من زعم المرتهن أن العبد للمقر له، وقد بيع
~~بغير إذنه فيكون موقوفا على إجازته، فإن أجاز يكون ثمن عبده، وإن لم يجز
~~فليس بثمن عبده ولا سبيل له عليه، وإن أقر بدين عليه لرجل إن افتكه الراهن
~~وأخذ منه العبد فلا ضمان على المرتهن؛ لأنه رد العبد إلى من أخذ منه، فإن
~~هلك في يده يرجع المقر له على المرتهن بدينه لا غير ولم يفصل في الكتاب بين
~~ما إذا وجب دين المقر له قبل الرهن أو بعده، وقيل هذا إذا وجب دينه قبل
~~الرهن.
# وإن وجب بعده فلا شيء للمقر له على المرتهن؛ لأن بالهلاك استوفى دينه من
~~مالية العبد، فإذا كان الدين واجبا قبل رهنه تبين أنه استوفى دينه ومالية
~~العبد دين على العبد وجب استيفاؤه ودين العبد مقدم على دين المولى، فأما
~~إذا وجب الدين بعد رهنه فحينئذ صار مستوفيا دينه من ماليته ليس في مالية
~~العبد دين وجب استيفاؤه فصح استيفاؤه فصح الاستيفاء. وأما إذا بيع العبد في
~~الدين فللمقر له أن يأخذ الثمن من المرتهن أجاز البيع أو لم يجز؛ لأن البيع
~~هاهنا جائز؛ لأنه ملك للمقر له في العبد، وإذا جاز البيع يقوم الثمن مقامه
~~ومن زعم المرتهن أن المقر له أحق بثمن العبد منه؛ لأن دينه دين العبد ودين
~~المولى ودين العبد مقدم على دين المولى فيدفعه إليه.
# قال - رحمه الله - (ونفذ عتقه) أي نفذ عتق الراهن وهو قول الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -، وفي قول آخر لا ينفذ موسرا كان أو معسرا؛ لأن في تنفيذه
~~إبطال حق المرتهن ولنا أن العتق صدر من أهله مضافا إلى محله وهو ملكه ووجب
~~القول بنفاذه ولا يلغو تصرفه لعدم إذن المرتهن كما إذا أعتق المبيع قبل
~~القبض أو
PageV08P300
# الآبق أو المغصوب، وإذا زال ملك الراهن عن رقبته بإعتاقه يزول ملك
~~المرتهن؛ لأنه بناء عليه كإعتاق ms0698 العبد المشترك بل أولى؛ لأن ملك الرقبة
~~أقوى من ملك اليد، فإذا لم يمنع الأعلى فالأدنى أولى أن لا يمنعه ولا
~~يلزمنا إعتاق الوارث العبد الموصى برقبته إذا لم يكن له مال آخر حيث إنه لا
~~ينفذ مع أنه أعتق ملكه؛ لأنا نقول يعتق عند الثاني. والثالث في الحال.
# وعند الإمام يؤخر إلى أداء السعاية على ما عرف في إعتاق العبد المشترك،
~~ولم يكن إعتاقه لغوا وهو هاهنا جعله لغوا ولا يقال المرهون كالخارج عن ملك
~~الراهن بدليل أن المولى إذا أتلفه يجب عليه ضمانه فكذا لا ينفذ عتقه؛ لأنه
~~خرج عن ملكه؛ لأنا نقول وجوب الضمان عليه باعتبار أنه إذا أتلف المالية
~~المشغولة بحق المرتهن كالمولى يتلف عبده المأذون له، فإنه يضمن قيمته
~~للغرماء مع بقاء ملكه فيه من كل وجه ولهذا ينفذ تصرفه فيه، ولو قال المؤلف
~~ونفذ تدبيره لكان أولى؛ لأنه إذا علم نفاذ التدبير من الراهن والتدبير أدنى
~~حالا من الاستيلاد علم نفاذ الاستيلاد والإعتاق من باب أولى قال في المبسوط
~~إعتاق الراهن وتدبيره واستيلاده ينفذ ويضمن القيمة ويكون رهنا مكانه إن كان
~~موسرا، ثم إن كان المال حالا اقتضاه من القيمة.
# وإن كان الراهن معسرا فللراهن استسعاء المدبر وأم الولد في جميع الدين
~~والمعتق في قيمته، ثم يرجع المعتق بما أدى على المولى.
# قال - رحمه الله - (وطولب بدينه لو حالا) يعني إذا كان الدين حالا طالب
~~المرتهن الراهن بعد العتق بالدين إذا كان موسرا؛ لأنه إذا طولب بالرهن كان
~~له أن يأخذه بدينه إذا كان من جنس حقه فيكون إيفاء واستيفاء فلا فائدة فيه
~~قال - رحمه الله - (ولو مؤجلا أخذ قيمة العبد وجعلت رهنا مكانه) يعني لو
~~كان الدين مؤجلا يؤخذ من المعتق قيمة العبد وتجعل رهنا مكان العبد إذا كان
~~موسرا؛ لأن سبب الضمان قد تحقق، وفي التضمين فائدة وهي حصول الاستيثاق من
~~الوجه الذي بيناه ويحبسها إلى حلول الأجل، فإذا حل اقتضاه بحقه إذا كان
~~بجنسه؛ لأن للغريم أن يستوفي حقه من مال ms0699 غريمه إذا ظفر بجنس حقه، وإن كان
~~فيه فضل رده لانتهاء حكم الرهن بالاستيفاء، وإن كان أقل من حقه رجع
~~بالزيادة لعدم ما يسقطه.
# قال - رحمه الله - (ولو معسرا سعى العبد في الأقل من قيمته ومن الدين ) ؛
~~لأن حق المرتهن كان متعلقا به، فإذا تعذر الرجوع على المعتق لعسرته رجع
~~عليه؛ لأنه هو المنتفع بهذا العتق كما في عتق أحد الشريكين العبد المشترك
~~ولأن الضمان بالخراج والغرم بالغنم وظاهر عبارة المؤلف أنه يسعى في الأقل
~~من الشيئين المذكورين والمنقول في غيره أنه يسعى في الأقل من ثلاثة أشياء
~~قال في الجامع أصله أن الراهن إذا أعتق المرهون وهو معسر ينظر إلى ثلاثة
~~أشياء: إلى قيمته يوم العتق وإلى ما كان مضمونا بالدين وإلى ما كان محبوسا
~~به، فإنه يسعى في الأقل من هذه الأشياء أما القيمة فلأنه أحبس بالعتق من حق
~~المرتهن هذا القدر فلا تلزمه السعاية إلا في هذا القدر كالعبد المشترك إذا
~~أعتقه أحدهما وهو معسر وأما المضمون بالدين إذا كان أقل؛ لأن العبد مضمون
~~بقدر الدين بالعتق وما يحدث بالزيادة المتصلة بعد القبض لم تصر مضمونة،
~~وهذا؛ لأن السعاية في حق الزيادة، فإن كانت محبوسة بالدين فلا يمكن إيجاب
~~السعاية على العبد في حق الزيادة، وإن كان المحبوس أقل من المضمون ومن
~~قيمته يسعى بقدره بأن رهن عبدا بألف قيمته ألف فأدى الراهن تسعمائة من
~~الرهن، ثم أعتقه وهو معسر يسعى العبد في مائة، فإن كان مضمونا بألف حتى لو
~~هلك يهلك بألف؛ لأنه محبوس بمائة فكان له أن يفتك بقدر مائة فكان العبد
~~مضمونا بمائة من حيث اعتبار حالة الإعتاق رهن عبدا يساوي ألفا بألف فصار
~~يساوي خمسمائة بتراجع السعر، ثم أعتقه الراهن وهو معسر يسعى العبد في
~~خمسمائة لا غير، ولو كان المعتق موسرا ضمن الألف كلها؛ لأن السعاية هنا أقل
~~من الأشياء الثلاثة؛ لأن السعاية خمسمائة والعبد مضمون بالدين وذلك؛ لأنه
~~لو هلك يهلك بألف، فإذا انتقص سعره وهو محبوس بألف، فإن الراهن ما ms0700 لم يؤد
~~الألف لم يفتك الرهن، ثم يقضي بالسعاية الدين، وإن كان من جنس حقه وكان
~~الدين حالا، فإن لم يكن من جنس حقه صرفه من جنس حقه كما تقدم، وإن كان
~~الدين مؤجلا جعلت السعاية رهنا ، فإذا حل الأجل قضي به الدين على نحو ما
~~ذكرنا، وفي الأصل إن كان مكان الإعتاق تدبير فالجواب فيه كالجواب في
~~الإعتاق إلا في فصلين: أحدهما أن في فصل الإعتاق إن كان الراهن موسرا
~~فالعبد يسعى في الأقل من ثلاثة أشياء، وفي
PageV08P301
# التدبير يسعى في جميع الدين بالغا ما بلغ الثاني أن في التدبير لا يرجع
~~المدبر بما سعى وأدى على المولى، وفي الينابيع، ولو دبره إن كان الدين حالا
~~سعى في الدين بالغا ما بلغ، وإن كان مؤجلا سعى في قيمته فتكون رهنا مكانه.
# وفي المحيط رهن جارية تساوي ألفا بألفين فصارت إلى ألفين بزيادة السعر
~~وولدت ولدا يساوي ألفا يفتكها بألفين؛ لأنها لو لم تزد لا يفتكها إلا
~~بألفين، فإن زادت أولى، وإذا هلكت هلكت بألفين؛ لأن قيمتها يوم العقد ألف
~~والزيادة المتصلة لم يرد عليها عقد ولا قبض مقصود فكان وجودها وعدمها
~~بمنزلة، وإن أعتقها المولى وهو معسر سعت في الألف، وكذلك لو أعتقها سعيا في
~~الألف ورجعا بذلك على المولى ورجع المرتهن ببقية دينه؛ لأن الراهن لما
~~أعتقهما صار بإعتاق الولد قابضا للولد حكما كالمشتري إذا أعتق المبيع قبل
~~القبض فيقسم الدين عليهما فيسعيان في الألف؛ لأنها أقل من قيمتهما يوم
~~العتق ورجعا بذلك على المولى؛ لأنهما أديا دينه من خالص ملكهما؛ لأنهما
~~يسعيان وهما حران.
# ومن أدى دين الغير من خالص ملكه وهو مجبر عليه فعليه الرجوع على من عليه
~~الدين إذا لم يسلم له العوض، ولم يسلم للعبد ما كان للمرتهن من حق الحبس في
~~العبد؛ لأنه لا يحتمل النقل، وإذا رهن أمة قيمتها ألف بألف فجاءت بولد
~~يساوي ألفا فادعاه الراهن وهو موسر ضمن المال لإتلاف حق المرتهن بالدعوى،
~~وإن كان معسرا سعت الأمة في نصف ms0701 المال والولد في نصفه؛ لأن في حالة الإعسار
~~لا يجب إلا السعاية وكل واحد منهما صار أصلا الأم بالاستيلاد والولد
~~بالإعتاق؛ لأنه بالإعتاق صار مشتريا الولد فيصير الولد أصلا في الرهن
~~كالأم؛ لأن الولد لما حدث سرى إليه ما كان في الأم من حق الحبس فصار مرهونا
~~كالأم، فإن لم يؤد الولد حتى ماتت الأم قبل أن يفرغ من السعاية يسعى في
~~الأقل من قيمته ونصف الدين ولا يزاد عليه شيء بموت الأم؛ لأن الولد حدث قبل
~~وجود السعاية على الأم فلا يكون تبعا لها في السعاية،.
# ولو زوج الراهن الأمة المرهونة جاز ولا يقربها الزوج إلا إذا زوجها قبل
~~الرهن؛ لأن النكاح لا يتضمن إبطال حق المرتهن؛ لأن المرتهن لم يستحق
~~منافعها ولا ضرر على المرتهن في نفاذ النكاح فنفذ وغشيان الزوج يتضمن إبطال
~~حقه في الحبس؛ لأنه يستحق حبسها فصار كالمالك في حق الحبس فله منعه عن
~~الوطء وحبسها عنه بخلاف ما قبل الرهن؛ لأن الزوج ملك غشيانها قبل الرهن؛
~~لأنه استحق منافع بضعها مطلقا فلا يتمكن المرتهن من إبطال حقه في القربان،
~~فإن وطئها فولدت وماتت ضمن الراهن قيمتها؛ لأنه سلط الزوج على إتلاف حق
~~المرتهن؛ لأنه بالنكاح سلطه على الوطء فيجعل وطء الزوج كوطء الراهن؛ لأنه
~~حصل بتسليطه، ولو وطئها الراهن صار مستردا للرهن ولهذا لو زوج الأمة
~~المبيعة قبل القبض صار المشتري قابضا لها فصار كأن التلف حصل في يد الراهن
~~فيضمن.
# ولو زوجها، ثم رهن فوطئها الزوج، ثم ماتت كانت من مال المرتهن استحسانا
~~لا قياسا؛ لأن الوطء حصل بتسليط الراهن فيصير وطؤه كوطء المولى ولهذا يهلك
~~على الراهن إذا زوجها بعد الرهن وجه الاستحسان أن الراهن لم يسلطه على
~~إتلاف حق المرتهن؛ لأنه حين زوجها لم يكن حق المرتهن ثابتا فيها بل سلطه
~~على إتلاف حق نفسه فلا يجعل وطؤه كوطء الراهن ولأن الراهن سلطه على الوطء
~~قبل الرهن وبالوطء قبل الرهن لا يصير متلفا حقه؛ لأن به لا يصير مستردا
~~للرهن.
# وإذا ms0702 رهن أمة بألف وقيمتها خمسمائة فكاتبها المولى فللمرتهن فسخها؛ لأن
~~الكتابة تتضمن إبطال حق المرتهن؛ لأن المكاتب لم يصلح رهنا؛ لأنه لو أدى
~~بدل الكتابة عتق ويبطل الرهن، وكذلك لو نفذت الكتابة يبطل الرهن؛ لأنه لا
~~يمكنه البيع والكتابة مما تحتمل الفسخ فتنفسخ فلو لم يكاتبها ولكن دبرها
~~فسعت في قيمتها، ثم ماتت عن بنت تساوي خمسمائة فعلى ولدها أن يسعى في
~~خمسمائة؛ لأنه يسري ما فيها من الدين إلى التي ولدتها أمتي ولدت فيصير
~~مدبرا تبعا للأصل.
# فإن سعت البنت في مائة، ثم ولدت بنتا، ثم ماتت البنت الأولى وقيمة الأولى
~~والسفلى سواء تسعى السفلى في الباقي كله؛ لأنه يسري ما فيها إلى ولدها كما
~~يجري من الجدة إلى الوسطى.
# رهن أمتين قيمة كل واحدة ألف فدبرها المولى، ثم ماتت إحداهما سعت الباقية
~~في نصف الدين ويضمن المولى نصفه؛ لأنها ماتت بعدما خرجت من الرهن بالتدبير
~~ولا يتحول شيء من دين الميتة إلى الباقية؛ لأن الباقية لم تكن متولدة من
~~الميتة والميتة في السعاية كانت محتملة على المولى، فإذا ماتت قبل استيفاء
~~السعاية فقد تعذر استيفاء حقه من جهة المحتمل وهو الكفيل فيطالب من الأصيل،
~~فإن ولدت هذه الباقية، ثم ماتت يسعى
PageV08P302
# الولد فيما على أمه وسواء كانت قيمة الأم أقل أو أكثر؛ لأنها ولدت بمثل
~~حالها مدبرة فيسري ما فيها إلى ولدها، ولو كانت قبل التدبير ثم دبرهما
~~جميعا سعت في مائتين وخمسين إن كانت قيمتها مثل قيمة الأم؛ لأن الولد قبل
~~التدبير صار رهنا فانقسم ما في الأم الدين عليهما نصفين على سبيل التوفيق
~~إن ورد على الولد قبض الرهن بقي كذلك منقسما.
# وإن لم يرد عليه قبض بطل الانقسام وظهر أن الدين كله كان بإزاء الأم وهنا
~~ورد على الراهن قبض على الولد لما ذكرنا؛ لأن التدبير من المشتري قبل القبض
~~يصير به قابضا.
# رهن أمة بألف وقيمتها ألف فولدت ولدا يساوي ألفا فماتت الأم، ثم دبر
~~البنت عليها السعاية في خمسمائة؛ لأنه ورد على الميت ms0703 قبض الراهن، فإنه
~~بالتدبير صار قابضا للولد فظهر أن الدين كان منقسما عليهما نصفين، فإن ولدت
~~البنت بنتا وماتت البنت الأولى سعت السفلى في خمسمائة، وإن كانت قيمتها
~~مائة؛ لأن السفلى ولد المستسعاة فسرى ما في أمها إليها، ولدت الأمة
~~المرهونة بنتا، ثم ولدت البنت بنتا وقيمة كل واحدة ألف ثم دبرهن جميعا، ثم
~~ماتت الأم والبنت الأولى فعلى السفلى السعاية في نصف الدين وعن عيسى بن
~~أبان قال ينبغي أن تسعى في ثلثي الدين؛ لأنه قد كان قابضا للوسطى بالتدبير؛
~~لأن التدبير قبض وصار بإزاء كل واحدة منهن ثلث الدين كما لو رهنهن جميعا،
~~ثم دبرهن وهو معسر، وقد ماتت بنتان قبل السعاية تسعى الباقية في ثلثي الدين
~~فكذا هذا والجواب عنه أن التدبير ليس بقبض حقيقة ولكن اعتبر قبضا حكما بحكم
~~الإتلاف كالإعتاق وإنما يعتبر قبضا حكما متى لم يكن في اعتباره قبضا ضرر
~~على المرتهن وهنا في اعتباره قبضا ضرر بالمرتهن؛ لأنه يؤدي إلى إبطال حقه
~~بالسعاية؛ لأنه متى لم يعتبر قبضا كان للمرتهن أن يستسعي السفلى في نصف
~~الدين ومتى اعتبر قبضا يستسعيها في جزء واحد من أحد عشر جزءا من الدين فلا
~~يعتبر قابضا دفعا للضرر عنه فصار كأن الوسطى ماتت قبل التدبير فيصير بإزاء
~~السفلى نصف الدين بخلاف المسألة المتقدمة؛ لأنا لو اعتبرنا التدبير قبضا
~~ينتفع به المرتهن ولا يتضرر به؛ لأن السفلى تسعى في جميع ما وجب على الوسطى
~~ومتى لم يعتبر قبضا تسعى في جزء من أحد عشر جزءا من الدين، وكذلك لو دبر
~~السفلى بعدما ماتت الأم والجدة؛ لأنه لا يحتسب بالوسطى إذا ماتت قبل
~~التدبير فكأنها لم تكن ولدت الجدة إلا ولدا واحدا، ثم دبر الولد ولدت أمة
~~الرهن ولدا يساوي ألفا، ثم دبرها فعلى كل واحد منهما سعاية في خمسمائة لما
~~عرف، وإن ماتت البنت سعت الأم في الألف كلها طعن عيسى، وقال بالتدبير يقرر
~~الضمان فيه ولا يعود إلى الأم. والجواب أن التدبير متى اعتبر قبضا لا يتضرر ms0704
~~به المرتهن بل ينتفع به؛ لأنه متى اعتبر قبضا تهلك الأم بخمسمائة ويسعى في
~~خمسمائة ومتى لم يعتبر قبضا تهلك الأم بجميع الدين فيعتبر قبضا فيكون
~~مقبوضا بالتدبير فصار كأنه رهنهما، ثم دبرهما.
# رهن أمة تساوي ألفا بألف إلى أجل فولدت ولدا يساوي ألفا فدبر المولى
~~الولد وهو موسر ضمن قيمته ويكون رهنا مع الأم، فإن كان معسرا يسعى الولد في
~~خمسمائة؛ لأن المولى جان في التدبير أتلف حق المرتهن وحق المرتهن في الحبس
~~كان ثابتا في الكل فضمن قيمته، وأما المدبر غير جان فيسعى بقدر حق المرتهن
~~في الولد وهو خمسمائة لا بقدر قيمته لتظهر مزية غير الجاني على الجاني، فإن
~~مات قبل السعاية كانت الأم رهنا بالألف، وإن هلكت الأم تهلك بنصف الدين
~~وعند عيسى تسعى في خمسمائة، والصحيح جواب الكتاب؛ لأن الولد صار محبوسا في
~~الرهن؛ لأنه بالتدبير صار مقبوضا؛ لأنه لا ضرر في صيرورته مقبوضا محبوسا
~~بالرهن على المرتهن بل فيه منفعة، فإنه لا يسقط بهلاك أحدهما إلا نصف الدين
~~فصار كأنه رهنهما، ثم أخذهما وهو معسر، ثم ماتت إحداهما صارت الباقية رهنا
~~بالألف، ولو ماتت الباقية تموت بخمسمائة فكذا هذا، وفي الفتاوى الغياثية،
~~ولو استولدها لو دبرها لا يحبس بالدين ويضمن إن كان موسرا وبيعت في الدين
~~كان معسرا ولا يستسعى الولدان كانت الدعوى قبل الانفصال، فإن قال هو قضاء
~~من دينك جاز، وإن كانت قبل الحلول سعى في قيمته، ولو رهنا عبدا فأعتقه أحد
~~الراهنين وهو موسر ضمن نصف قيمته لشريكه ونصفه للمرتهن ويؤدي الشريك ذلك
~~إلى المرتهن، وإن كان معسرا سعى العبد في الدين ورجع بنصفه على المعتق،
~~وكذا المعسر الراهن إذا أعتقه ضمن قيمته ورجع على الراهن أو على المعتق، ثم
~~رجع هو على الراهن، ولو انتقص سعره فأعتقه الراهن ضمن قيمته يوم أعتق، ولو
PageV08P303
# كان زادت قيمته ضمن قيمته يوم الرهن، وإن كان معسرا فالسعاية كذلك، وكذا
~~لو ولدت الأمة فأعتقها الراهن سعى في قيمة الأم يوم الرهن، وإن كان الدين ms0705
~~أكثر في التدبير سعى في الدين.
# قال - رحمه الله - (ويرجع به على سيده) يعني إذا سعى العبد وأدى يرجع
~~العبد بالسعاية على سيده إذا أيسر؛ لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه، ولم يكن
~~متبرعا فصار كمعير الرهن بخلاف العبد المستسعى إذا كان بين الشريكين وأعتق
~~أحدهما نصيبه والمعتق معسر وسعى في نصيب الآخر وأدى بحيث لا يرجع؛ لأنه
~~يؤدي ضمانا واجبا عليه؛ لأنه يسعى في تكميل العتق عندهما ولتحصيل العتق عند
~~الإمام وهنا يسعى في ضمان على عسرة بعد تمام إعتاقه فافترقا فالإمام أوجب
~~السعاية في العبد المشترك في حالتي اليسار والإعسار، وفي العبد المرهون في
~~حالة الإعسار فقط؛ لأن الثابت للمرتهن حق الملك والثابت للشريك حقيقة الملك
~~وحق الملك أدنى من حقيقته فوجبت السعاية فيه في حالة واحدة وهي حالة
~~الضرورة، وفي الأعلى في الحالتين إظهارا للتفاوت بينهما بخلاف المبيع إذا
~~أعتقه المشتري قبل القبض حيث لا يسعى للبائع في الرواية الظاهرة وفي
~~المرهون يسعى؛ لأن حق البائع في الحبس ضعيف؛ لأن العبد لا يملكه في الأجرة
~~ولا يستوفي من عينه، وهذا يبطل حقه في الحبس بالإعارة من المشتري والمرتهن
~~وينقلب حقه ملكه ولا يبطل حقه بالإعارة، ولو أقر المولى برهن عبده بأن قال
~~رهنت عبدي هذا من فلان فكذبه العبد، ثم أعتقه تجب السعاية عندنا خلافا
~~لزفر، ثم إن كان الراهن موسرا ضمن قيمته على التفصيل المتقدم، وإن كان
~~معسرا سعى كما تقدم، ولو أعتق الراهن العبد الذي دبره أو الأمة التي
~~استولدها لم يسعيا إلا بقدر القيمة سواء أعتق الراهن العبد الذي دبره أو
~~الأمة التي استولدها لم يسعيا إلا بقدر القيمة سواء أعتقه بعد القضاء
~~عليهما أو قبله؛ لأن كسبهما بعد العتق ملكهما وما أديا قبل العتق لا يرجعان
~~به على المولى؛ لأنه مال المولى وما أدياه بعد العتق يرجعان به، ولو أقر
~~المولى على عبده بدين الاستهلاك وهو ينكره سعى في قيمته مذ عتق؛ لأنه لا
~~ولاية له على ماليته فيصح بقدر المالية، ولو قتله ms0706 عبد قيمته مائة، ثم دفع
~~به، ثم أعتقه سعى في المائة لقيامه مقام الأول.
# قال - رحمه الله - (وإتلاف الرهن كإعتاقه) يعني إنه إذا أتلفه وهو موسر
~~والدين حال أدى القيمة في الحال، وإن كان مؤجلا أدى القيمة وجعلت رهنا
~~مكانه حتى يحل الدين قال - رحمه الله - (وإن أتلفه أجنبي فالمرتهن يضمنه
~~قيمته وتكون رهنا عنده) يعني أن المرتهن هو الخصم في تضمينه قيمته فتكون
~~رهنا عنده؛ لأنه أحق بعين الرهن حال قيامه فكذا في استرداد ما قام مقامه،
~~والواجب في هذا المستهلك قيمته يوم هلك باستهلاكه بخلاف ضمان المرتهن، وقد
~~تقدم بيانه حتى لو كانت قيمته يوم الاستهلاك خمسمائة ويوم الارتهان ألفا
~~غرم خمسمائة وكانت رهنا وسقط من الدين خمسمائة؛ لأن المعتبر في ضمان
~~المرتهن الرهن يوم قبضه، ولو استهلك المرتهن الرهن والدين مؤجل ضمن قيمته؛
~~لأنه أتلف مال الغير وكانت رهنا في يده حتى يحل الأجل، ولو حل الدين
~~والمضمون من جنس حقه استوفى المرتهن دينه منه ويرد الفضل على الراهن إذا
~~كان هناك فضل، وإن كان دينه أكثر، وقد كانت قيمته يوم الرهن قدر الدين، وقد
~~رجعت قيمته إلى خمسمائة، وقد كانت يوم القبض ألفا ضمن بالاستهلاك خمسمائة
~~وسقط من الدين خمسمائة كذا في الهداية قال الشارح وهو مشكل، فإن النقصان
~~بتراجع السعر إذا لم يكن مضمونا عليه ولا معتبرا فكيف يسقط من الدين
~~خمسمائة ومثل هذا الاستشكال نقله صاحب العناية وأجاب بأن العين قد تغيرت
~~بالاستهلاك فصارت لا تحتمل العود إلى القيمة الأولى بتراجع السعر، ولو كانت
~~باقية ترجع على ما كانت باقية عليه بخلاف ما إذا لم تتغير العين وهي باقية
~~على حالها، وقد تراجع السعر؛ لأن العين التي قبضها بحالها فلا يرجع شيء من
~~الدين بتراجع السعر، كذا في العناية فأفاد أن ما في الخلاصة من قوله وأما
~~حكم النقصان ينظر إن كان من حيث العين يوجب سقوط الدين بقدر النقصان، وإن
~~كان من حيث السعر لا يوجب سقوط شيء من الدين عند أصحابنا الثلاثة ms0707 محمول على
~~ما إذا كانت العين باقية، وهذا من خصائص هذا الكتاب.
# قال - رحمه الله - (وخرج من ضمانه بإعارته من راهنه) يعني إذا أعار
~~المرتهن الرهن من الراهن يخرج من ضمان المرتهن؛ لأن الضمان كان باعتبار
~~قبضه ، وقد انتقض بالرد إلى صاحبه فيرتفع بالضمان قال - رحمه الله - (ولو
PageV08P304
# هلك في يد الراهن هلك مجانا) لارتفاع القبض الموجب للضمان على ما بيناه،
~~وفي الفتاوى الغياثية لو قضى الراهن دين المرتهن، ثم هلك الرهن في العارية
~~في يد المرتهن رد ما قبض قال - رحمه الله - (برجوعه عاد ضمانه) يعني برجوع
~~الرهن إلى يد المرتهن عاد الضمان حتى يذهب الدين بهلاكه لعود القبض الموجب
~~للضمان وللمرتهن أن يسترده إلى يده؛ لأن عقد الرهن باق إلا في حق الضمان في
~~تلك الحالة، ولو مات الراهن قبل أن يسترده كان المرتهن أحق به من سائر
~~غرمائه؛ لأن يد العارية ليست بلازمة والضمان ليس من لوازم الرهن؛ لأنه قد
~~ينفك عنه، ألا ترى أن ولد الرهن رهن، وليس بمضمون قال - رحمه الله - (لو
~~أعاره أحدهما أجنبيا بإذن الآخر سقط الضمان) لما بينا.
# قال - رحمه الله - (ولكل أن يرده رهنا) يعني لكل واحد من الراهن والمرتهن
~~حق في الرهن فله أن يرده رهنا مكانه لبقاء عقد الرهن على ما بينا بخلاف ما
~~إذا أجره أحدهما أو باعه أو وهبه من المرتهن أو من الأجنبي قبل أن يرهنه
~~ثانيا حيث لا يعود رهنا إلا بعقد جديد، ولو مات الراهن كان المرتهن أسوة
~~الغرماء؛ لأن هذه التصرفات تبطل الرهن بخلاف العارية والإيداع؛ لأنهما غير
~~لازمين، ولو أذن الراهن المرتهن بالاستعمال أو الإعارة للعمل فهلك الرهن
~~قبل أن يأخذ في العمل هلك بالدين لبقاء عقد الرهن، وكذا إن هلك بعد الفراغ
~~من العمل لارتفاع يد الأمانة، ولو هلك في حالة العمل هلك أمانة، ولو اختلفا
~~في وقت الهلاك فادعى المرتهن أنه هلك في حالة العمل وادعى الراهن أنه هلك
~~قبل الفراغ من العمل كان القول قول المرتهن؛ لأنه ينكر والبينة ms0708 بينة
~~الراهن؛ لأنه مدع.
# قال - رحمه الله - (لو استعار ثوبا ليرهنه صح) ؛ لأنه متبرع بإثبات ملك
~~اليد فيعتبر التبرع بإثبات ملك العين واليد ويجوز أن ينفصل ملك اليد عن ملك
~~العين ثبوتا للمرتهن كما ينفصل لحق البيع زوالا؛ لأن البيع يزيل الملك دون
~~اليد فيكون رهنا بما رهنه قليلا كان أو كثيرا حيث أطلق له قال في المبسوط
~~مسائله على فصول: أحدها في كيفية الإعارة. والثاني في اختلافهما في الهلاك
~~والنقصان. والثالث في ضمانه بهما.
### | [فصل أعار ثوبا ليرهنه]
# فصل فإذا أعار ثوبا ليرهنه فلا يخلو إما أن لم يسم له شيئا أو سمى له
~~مالا أو عين له متاعا أو شخصا، فإن أعار ثوبا ليرهنه وعين له مكانا أو
~~شخصا، ولم يسم ما يرهنه به فله أن يرهن بأي قدر وبأي نوع شاء؛ لأنه طلب منه
~~قضاء دينه من هذا المال مطلقا؛ لأن الرهن إيفاء واستيفاء حكما، ولو طلب منه
~~قضاء دينه من ماله جاز فكذا هذا والاستعارة وجدت مطلقة فقد رضي المعير بأن
~~يرهن بما شاء كما لو استعار من رجل دابة ولم يسم ما يعمل بها فله أن يركب
~~ويركب غيره ويحمل عليها فكذا هذا، وإذا سمى مالا مقدورا فرهن بأقل أو أكثر،
~~فإن كانت قيمتها سواء أو أكثر فرهنه بأقل مما سمي فيتضرر به المعير، فإن
~~بعضه يكون أمانة عند المرتهن وهو لم يرض بذلك بل طلب أن يجعل كله مضمونا،
~~وأما إذا رهنه بأكثر فلأنه قد يحتاج المعير إلى الفكاك ليصير إلى ملكه
~~وربما يتعسر عليه الفكاك متى زادت على المسمى؛ لأنه قد لا يجد الزيادة على
~~المسمى فيتضرر به وهو قد رضي بضمان قليل، ولم يرض بقضاء دين كثير فصار
~~مخالفا، وإن كانت قيمة الثوب أقل من المسمى بأن أعار ثوبا ليرهنه بعشرة
~~وقيمته تسعة، فإن رهن بقدر قيمته تسعة لا يضمن وأما إذا رهنه بجنس آخر ضمن
~~في الفصول كلها؛ لأن مقصوده من تسمية الدراهم أن يرجع عليه بالدراهم متى
~~هلك الثوب ومتى ms0709 رهن بالطعام لا يمكنه الرجوع عليه بالدراهم ولأنه ربما
~~يحتاج إلى انفكاك وربما يتيسر له الفكاك بالدراهم ويتعسر عليه الفكاك
~~بالطعام فيلحقه زيادة ضرر وأما إذا أعاره ليرهنه من إنسان بعينه فرهنه من
~~غيره ضمن؛ لأنه ربما يحتاج إلى أن يقضي دينه لاستخلاص ملكه والناس يتفاوتون
~~في القضاء والاقتضاء فكذلك في الحفظ والأمانة فالرضا بحفظ زيد لا يكون رضا
~~بحفظ عمرو فالخلاف يخلفه زيادة ضرر، ولو أعاره ليرهنه بالكوفة فرهنه
~~بالبصرة ضمن؛ لأن البلدان والأمكنة متفاوتة في الحفظ والصيانة ولأنه يخاف
~~خطر الطريق متى نقل ولأنه قد يتيسر له الفكاك في المكان المشروط ويتعسر
~~عليه الفكاك في غيره.
# وإذا اختلفا في الهلاك أو النقصان قبل الاسترداد من المرتهن أو بعده
~~فالقول للمستعير والبينة للمعير؛ لأنه يدعي قضاء دينه من ماله والمستعير
~~ينكر، فإن ادعى الراهن أن المستعير استرد الرهن قبل الافتكاك وصدقه المرتهن
~~يصدق الراهن؛ لأن الراهن والمرتهن تصادقا على فسخ الرهن والرهن عقد جرى
~~بينهما
PageV08P305
# فيكون القول قولهما أنهما فسخا ذلك كما في المتبايعين ولأن المعير ادعى
~~أنه قضى دينه من ماله وأنكر الراهن فيكون القول قوله ويرجع المعير على
~~الراهن بقدر ما يذهب عنه بالدين؛ لأنه قد صار قاضيا دينه من ماله بهذا
~~القدر بأمره، فإذا هلك عند المستعير قبل الرهن أو بعد الفكاك لا يضمن؛ لأن
~~المستعير إنما يضمن العارية بأحد أمرين إما بالخلاف أو بأن يقضي دينه منه،
~~ولم يوجد أحدهما وإما لا يضمن بالقبض والدفع إلى المرتهن؛ لأنه حصل بإذن
~~المالك قضى الراهن دينه وبعث وكيلا يقبض العبد فهلك في يد الوكيل ضمن
~~المستعير إلا أن يكون من عياله كالمودع، وهذه تدل على أن المستعير ليس له
~~أن يودع من ليس في عياله.
# وإن كان له أن يعير من ليس في عياله، وفي الحالين دفع الأمانة إلى من ليس
~~في عياله وذلك؛ لأن الدفع إلى الأجنبي في العارية إنما حصل بإذن المالك؛
~~لأن المعير ملك المنفعة بالإعارة من ملك المنفعة بغير بدل لم يملك المنفعة ms0710
~~الوديعة ليحصل له الإذن تبعا لتملك المنفعة رهن المستعار بألف وقيمته ألف،
~~ولم يقبض المال فهلك في يد المرتهن فعلى الراهن ألف للمعير وعلى المرتهن
~~ألف للراهن؛ لأن المقبوض على سوم الرهن مضمون على القابض كالمقبوض بحقيقة 
~~الرهن فضمن المرتهن مثل المسمى وهو ألف للراهن وما أخذ من المرتهن بدل
~~العبد فيكون لمالك العبد من حيث إنه بدل ملكه لا من حيث إنه قضى دينه من
~~ماله، فإنه لم يكن عليه دين للمرتهن استعار من رجلين متاعا للرهن، ثم قضى
~~نصف المال، وقال هذا عن نصيب فلان يكون عنهما؛ لأن كل جزء من أجزاء الرهن
~~محبوس بجميع الدين إذ لو جعلنا كل جزء محبوسا ببعض الدين يمكن الشيوع في
~~الرهن وأنه يوجب بطلان الرهن فلا يمكن أن يجعل البعض محبوسا ببعض الدين
~~فلهذا لو قضى كان ما قضى عن جميع العبد.
# رهن المستعار بألف وقيمته ألف فقضى الدين وهلك في يد المرتهن فالمرتهن
~~ضامن في الألف يردها على مولى العبد ولا ضمان للمعير على الراهن، وفي رواية
~~أبي حفص ردها على الراهن وردها الراهن على المعير وهو الصحيح؛ لأن المعير
~~صار قاضيا دينه بهلاك الراهن من وقت الارتهان؛ لأنه صار مستوفيا للدين في
~~حق ملك اليد والحبس من وقت القبض فظهر أنه استوفى منه الألف، وليس عليه
~~دين، ولم يكن له حق الاستيفاء فوجب على المرتهن ردها على الراهن؛ لأنه
~~استوفاها منه، ثم يردها على مولى العبد؛ لأنه قضى دينه من ماله بأمره قبض
~~دابة عارية ليرهنها فركبها ثم رهنها، ثم قضى المال، ولم يقبض الرهن حتى
~~هلكت عند المرتهن لا ضمان على الراهن؛ لأن المستعير للرهن مودع خالف
~~بالركوب، وقد عاد إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان.
# وفي الجامع أصله أن القاضي نصب لإيفاء الحقوق المحترمة إلى أربابها لا
~~لإبطالها وإهدارها مات المعير والمستعير لم يكن للورثة الاسترداد؛ لأن فيه
~~إزالة يده وإبطال حقه، ولو كان على المعير دين ولا مال له سواه وفيه فضل عن
~~دين المستعير لم يبع ms0711 حتى يجتمع الغرماء والورثة؛ لأن أباهم يكون مفيدا؛
~~لأنه متى لم يبع الرهن ربما يقضي المستعير دين نفسه أو يبرئه المرتهن عن
~~دينه فيسلم الرهن لهم فيبيعون ويقضون حق غريم المعير ويبقى الفضل لهم، ولو
~~بيع بغير رضاهم ربما لا يصل إليهم شيء أو يصل إليهم أقل مما يصل إليه إذا
~~باعوا بعد قضاء المستعير دينه فكان أباهم مفيدا فيكون معتبرا، وإن لم يكن
~~فيه وفاء بالدين لم يبع إلا أن يشاء المرتهن.
# قال - رحمه الله - (ولو عين قدرا أو جنسا أو بلدا فخالف ضمن المعير
~~المستعير أو المرتهن) أي لو عين المعير قدر ما يرهنه به أو جنسه أو البلد
~~الذي يرهنه فيه فخالف كان المعير بالخيار إن شاء ضمن المستعير قيمته، وإن
~~شاء ضمن المرتهن؛ لأن كل واحد منهما متعد في حقه فصار الراهن كالغاصب
~~والمرتهن كغاصب الغاصب وإنما كان كذلك؛ لأن التقييد مفيد وهو نفي الزيادة؛
~~لأن غرضه الاحتباس بما تيسر أداؤه وبقي النقصان أيضا؛ لأن غرضه أن يصير
~~مستوفيا للأكثر بمقابلته عند الهلاك ليرجع عليه بالكثير والنقصان يمنع من
~~ذلك فيكون متعديا فيضمن إلا إذا عين له أكثر من قيمته فرهنه بأقل من ذلك
~~بمثل قيمته أو أكثر لا يضمن؛ لأنه خلاف إلى خير؛ لأن غرضه من الرجوع عليه
~~بأكثر حاصل بذلك مع تيسير أدائه؛ لأنه لم يرجع إلا بقدر القيمة؛ لأن
~~الاستيفاء لم يقع إلا به فتعييبه أكثر من قيمته غير مفيد في حقه بل فيه ضرر
~~عليه لتعسر أدائه.
# وكذلك التقييد بالجنس والشخص والبلد؛ لأن كل ذلك مفيد لتيسير بعض الأجناس
~~في التحصيل
PageV08P306
# دون البعض وتفاوت الأشخاص والبلدان في الحفظ والإعانة فيضمن بالمخالفة
~~فلو قال ضمن حيث كان التقييد مفيدا لكان أولى؛ لأن الإطلاق غير مستقيم،
~~فإذا ضمن المستعير، ثم عقد الرهن بينه وبين المرتهن؛ لأنه ملكه بأداء
~~الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه، وإن ضمن المرتهن رجع المرتهن بما ضمن
~~وبالدين على الراهن على ما بيناه في الاستحقاق، وقد تقدم له مزيد بيان ms0712
~~فراجعه قال - رحمه الله - (وإن وافق وهلك عند المرتهن صار مستوفيا ووجب
~~مثله للمعير على المستعير) ؛ لأن قبض الرهن استيفاء وبالهلاك يتم الاستيفاء
~~فيسقط الدين عن الراهن ويضمن للمعير قيمته؛ لأنه قضى بذلك القدر دينه إن
~~كان كله مضمونا وإلا يضمن قدر المضمون والباقي أمانة، وهذا ظاهر، وكذا لو
~~نقصت قيمة الرهن بعيب أصابه يذهب من الدين بحسابه ويرجع المعير بذلك على
~~الراهن لما ذكرنا. وقول المؤلف ووجب مثله ليس بظاهر؛ لأن الثوب من القيمي
~~لا من المثلي. وقول منلا مسكين أي وجب مثل الدين للمعير على المستعير كلام
~~فاسد؛ لأن الواجب للمعير على المستعير هنا قيمة الثوب.
# ولو قال وجب بدله لكان أولى، والله أعلم قال - رحمه الله - (ولو افتكه
~~المعير لا يمتنع المرتهن إن قضى دينه) ؛ لأن المعير غير متبرع بقضاء الدين
~~لا فيه من تخليص ملكه ولهذا يرجع على الراهن بما أدى الدين. وقوله لا يمتنع
~~محله إذا رهنه وحده فلو رهن ما استعاره مع شيء آخر لم يأخذه المعير إلا أن
~~يقضي جميع الدين، فإذا قضى يأخذ ملكه لا غير قيدنا بكون المعير قضى الدين؛
~~لأن الأجنبي إذا قضى الدين فللمرتهن أن يمنعه؛ لأنه متبرع، وليس بساع في
~~خلاص ملكه، وفي النهاية إذا افتكه بأكثر من قيمته بأن كان الدين المرهون به
~~أكثر لا يرجع بالزيادة على قيمته وهو مشكل؛ لأن المعير مضطر إلى دفع
~~الزيادة لخلاص حقه فكيف يمنع من الرجوع مع وجود التضرر وأجاب في النهاية
~~قال قلنا الضمان إنما وجب على المستعير باعتبار إيفاء الدين من ملكه فكان
~~الرجوع بقدر ما يتعلق به الإيفاء فعلى الشارح أن يعزي له الجواب والسؤال،
~~وتقدم بيان ما لو اختلفا في وقت الهلاك أو اختلفا في مقدار ما أمره به
~~فراجعه، ولو كانت العارية عبدا فعتقه المعير نفذ إعتاقه؛ لأنه يملك رقبته
~~والمرتهن بالخيار إن شاء رجع بالدين على الراهن؛ لأنه يستوفي حقه، وإن شاء
~~ضمن المعير القيمة؛ لأن حقه قد تعلق برقبة العبد، وقد أتلفه بالإعتاق، ms0713 ولو
~~استعار عبدا أو دابة ليرهنه فاستعمله قبل أن يرهنه ثم رهنه جاز؛ لأنه لما
~~رهنه أزال التعدي.
# وقد برئت ذمته عن ضمان الغصب؛ لأنه أمين خالف، ثم عاد إلى الوفاق فصار
~~حكمه حكم الرهن وقد هلك عند الراهن بعد الاسترداد ولا يضمن لما ذكرنا أنه
~~أمين وحكمه حكم الوديعة عنده لا حكم العارية؛ لأنها حكم العارية بانفكاك
~~فصارت يده يد المالك لكونه عاملا للمالك لتحصيل مقصوده وهو الرجوع عند
~~الهلاك بخلاف المستعير؛ لأن يده يد نفسه، وإذا تعدى لا يبرأ من الضمان حتى
~~يوصله إلى يد المالك على هذا عامة المشايخ واختاره صاحب الهداية واختاره
~~شمس الأئمة الكرخي واختاره شمس الأئمة أنه يبرأ، وقال شيخ الإسلام إنه يبرأ
~~المستعير إذا زال التعدي كالوديعة واستدل عليه وهو بمسألة المستعير مفلسا
~~وأراد المعير البيع وأبى الراهن من بيعه بيع بغير رضاه؛ لأن له في الحبس
~~منفعة فلعل المعير قد يحتاج إلى الرهن فيخلصه بالإيفاء أو تزداد قيمته
~~بتغير السعر فيستوفي منه حقه. وقوله، ولو افتكه المعير لا يمتنع إلى آخره
~~صادق بما إذا كانت قيمته قدر الدين أو أكثر أو أقل، وقال صاحب الهداية، ولو
~~كانت قيمته مثل الدين فأراد المعير أن يفتكه جبرا عن الراهن لم يكن للمرتهن
~~إذا قضى دينه أن يمتنع اعلم أن قوله جبرا عن الراهن في أثناء هذه المسألة
~~من تعلقات هذا الكتاب وكان لفظ محمد بدل هذه المسألة حين أعسر الراهن كما
~~ذكر شمس الأئمة السرخسي وفخر الإسلام البزدوي.
# وقد نبه عليه تاج الشريعة وصاحب الكفاية وعن هذا قال بعضهم لعل قول
~~المصنف جبرا عن الراهن تصحيف عن قول محمد حين أعسر الراهن وقع من الكاتب
~~والقارئ، وقال صاحب معراج الدراية معنى قوله جبرا عن الراهن بغير رضاه
~~ويوافق تقرير صاحب الكافي في هذه المسألة حيث قال: ولو كانت قيمته مثل
~~الدين فأراد المعير أن يفتكه جبرا بغير رضا الراهن ليس للمرتهن أن يمتنع
~~إذا قضى دينه قال صاحب الكفاية معنى قوله فأراد المعير أن ms0714 يفتكه جبرا عن
~~الراهن أراد إن يفتكه نيابة عن الراهن جبرا عن المرتهن، وقال
PageV08P307
# صاحب العناية قوله افتكه جبرا عن الراهن قيل معناه من غير رضاه، وليس
~~بظاهر، وقيل نيابة ولعله من الجبران يعني جبرانا لما فات عن الرهن من
~~القضاء بنفسه اه.
# أقول: فيه كلام أما أولا فلأن ما اختاره من المعنى لا يتمشى فيما إذا
~~أراد أن يفتكه قبل حلول أجل دين الراهن إذا لم يفت عن الراهن بإزاء ذاك
~~القضاء بنفسه لعدم مجيء أوانه حتى يكون افتكاك المعير الرهن هناك بقضاء دين
~~الراهن جبرانا لما فات عنه من القضاء بنفسه مع أن تلك الصورة أيضا داخلة في
~~جواب هذه المسألة كما لا يخفى، وأما ثانيا فلأنه لم يسمع في العربية جبر
~~عنه سواء كان من الجبر بمعنى القهر أو من الجبر بمعنى الجبران، ومحل
~~الإغلاق في تركيب المصنف إنما هو كلمة عن الداخلة على الرهن لا لكون الجبر
~~بمعنى القهر إذ هو متحقق في مسألتنا بالنظر إلى المرتهن وعلى المعنى الذي
~~اختاره لا يظهر لكلمة عن متعلق إلا أن يصار إلى تقدير لما فات جملة وجعله
~~كلمة عن متعلقة بلفظ فات المندرج في ذلك ولا يخفى بعده جدا فكيف يرتكب مع
~~حصول المقصود منه بتقدير متعلق كلمة عن نيابة وحده كما فعله صاحب الكفاية.
# وظهر مما قدمناه أن قول صاحب الهداية مثل الدين قيد اتفاقي لا احترازي.
# قال - رحمه الله - (وجناية الراهن والمرتهن على الرهن مضمونة) ؛ لأن حق
~~كل واحد منهما محترم فيجب عليه ضمان ما أتلف على صاحبه؛ لأن الراهن مالك،
~~وقد تعدى عليه المرتهن فيضمنه والمرتهن حقه لازم محترم وتعلق مثله بالمال
~~فيجعل المالك كالأجنبي في حق الضمان كالعبد الموصى بخدمته إذا أتلفه الورثة
~~ضمنوا قيمته ليشتري به عبدا يقوم مقام الأول ولهذا يمنع المريض من التبرع
~~بأكثر من الثلث، ثم المرتهن يأخذ الضمان بدينه إن كان من جنس دينه وكان
~~الدين حالا، وإن كان مؤجلا يحبسه بالدين، فإذا حل بدينه إن كان من جنس ms0715 حقه
~~وإلا حبسه بدينه حتى يستوفي دينه، ولم يتعرض المؤلف لما إذا جنى الرهن على
~~الحر الأجنبي قال في المبسوط العبد الرهن قتل رجلا خطأ فهذا لا يخلو إما أن
~~كانت قيمته مثل الدين أو أقل أو أكثر، فإن كانت قيمته مثل الدين فالراهن
~~والمرتهن يخاطبان بالدفع أو الفداء؛ لأن لأحدهما حقيقة ملك وللآخر حق يضاهي
~~حقيقة الملك فانتصبا خصما فاشترط اجتماعهما في خطاب الدفع أو الفداء، فإن
~~دفعاه بطل الدين؛ لأن العبد زال عن ملك الراهن بسبب كان في يد المرتهن، وفي
~~ضمانه فصار كما لو مات حتف أنفه فيتقرر الاستيفاء.
# فإن اختار أحدهما الدفع وأبى الآخر لا يدفع؛ لأنه إن اختار الراهن الدفع
~~فقد رام إزالة ملك الراهن بغير رضاه فيمنع من ذلك، وإن اختار الفداء
~~فالفداء كله على المرتهن؛ لأن الفداء لدفع الهلاك عن العبد وأحيا به حقه
~~لتطهيره عن الجناية كاتخاذ الدواء لدفع الهلاك وثمن الدواء عليه؛ لأن
~~الهلاك عليه فكذلك الفداء وصار كالعبد المغصوب إذا جنى فالجناية على
~~الغاصب؛ لأن الهلاك عليه فكذا هذا ولا يرجع بالفداء على الراهن؛ لأنه قضى
~~حقا واجبا عليه، وإن فداه الراهن كان قضاء بالدين إن بلغ الفداء كل الدين
~~ولا يبقى رهنا، وإن بلغ بعضه فبقدره؛ لأنه غير متبرع في الفداء؛ لأن فيه
~~استصلاح ملكه واستخلاص حقه، فإن العبد مشغول بالجناية والعبد يظهر عن
~~الجناية ويحيى ملكه والمالك لا يوصف بالتبرع في إصلاح ملكه وإحيائه فقد قضى
~~واجبا على المرتهن وهو مضطر فيه فكان له الرجوع عليه كمن أعاره عند رهنه
~~بدينه، ثم قضى المعير دين المستعير يرجع بما قضى على المستعير؛ لأنه يحتاج
~~إلى تخليص ملكه فيطهره عن شغل الرهن فكذا هذا، فإن هلك في يد المرتهن بعدما
~~فداه الراهن يرد على الراهن الفداء؛ لأن الرهن بريء عن الدين بالإيفاء؛
~~لأنه صار موفيا دينه بالفداء، قال بعض مشايخنا إنه يرد الألف المستوفاة
~~بهلاك الرهن وما وجد بعد الألف لم يستند إلى وقت الرهن؛ لأن للفداء حكم
~~الجناية والجناية ms0716 فعل حقيقي لا يحتمل النقض والإسناد لا يظهر في حق
~~التصرفات التي لا تحتمل النقض فاحتمل فاقتصر الاستيفاء بالهلاك على الحال،
~~وإن كان الاستيفاء بالهلاك آخرهما فيرد ما استوفاه آخرا وصار كما.
# لو رهن بالمهر أو ببدل الخلع، ثم استوفى المرتهن دينه، ثم هلك الرهن في
~~يده يرد ما قبض؛ لأن قضاء المهر يحتمل النقض، وإن كان سبب وجوب الدين لا
~~يحتمل النقض وهو النكاح والخلع فكذا هذا كله إذا اختار الفداء أو الدفع،
~~فإن اختار أحدهما الفداء والآخر الدفع فالفداء أولى؛ لأن الذي اختار الدفع
~~متعنت فيه أما الراهن فلأن في الدفع إبطال حق المرتهن في الحبس ولا يزول
~~ملكه عن العبد ويزول ملكه عن الفداء إلى خلف، فإنه يرجع به على المرتهن
PageV08P308
# فكان الفداء له أنفع من الدفع والمرتهن بالدفع قصد إلحاق الضرر بالراهن
~~من غير نفع يحصل له؛ لأن دينه يسقط في الحالين، وفي الدفع إزالة ملك
~~الراهن، وفي الفداء إبقاؤه على ملكه فكان متعنتا ولا عبرة لاختيار المتعنت،
~~هذا كله إذا كانت قيمة الرهن مثل الدين أو أقل، فإن كانت أكثر بأن كانت
~~قيمة العبد ألفين والدين ألف، فإن اختار الفداء فالفداء عليهما نصفين؛ لأن
~~نصفه مضمون على المرتهن ونصفه أمانة عنده فيقدر الضمان على المرتهن وتقدر
~~الأمانة على الراهن اعتبارا للبعض بالكل، فإن فداه الراهن فهو متبرع إن كان
~~الراهن حاضرا، وإن كان غائبا يرجع على الراهن بنصفه عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - وعندهما لا يرجع في الحالين؛ لأنه قضى دينا عن غيره بغير أمره
~~وهو غير مضطر فيه؛ لأن الراهن يجبر على فداء النصف متى أجاز المرتهن الفداء
~~ولا يصلح ملكه ولا يحيى حقه؛ لأنه لا ملك له في العبد ولا حق له في نصف
~~الأمانة ولا كذلك الراهن وله أن للمرتهن في نصف الأمانة حق الحبس والإمساك
~~إن لم يكن مضمونا عليه وهو محتاج إلى إحياء حقه وإصلاحه، وفي الفداء إحياء
~~حقه من وجه، فإنه يصل إلى حقه بإمساكه فيكون محتاجا إلى ms0717 الفداء فلا يوصف
~~بالتبرع فيحتاج إلى الفداء، ولو فداه الراهن والمرتهن غائب لم يكن متطوعا
~~اتفاقا وخرج عن الرهن؛ لأنه يصلح ملك نفسه ويحيي حقه.
# والمالك في إصلاح ملكه لا يكون متبرعا إلا أن يشاء المرتهن أن يؤدي نصف
~~الفداء، ولو دفعه الراهن فللمرتهن إن حضر أن يبطل دفعه ويفديه؛ لأنه لا
~~ينفرد أحدهما بالدفع لما بينا.
# وإذا رهن عبدا قيمته ألف بألف ففقأ عيني عبد قيمته ألف فدفع به وأخذ
~~الأعمى فهو رهن بألف عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد يدفع العبد
~~بجنايته والعبد المدفوع يقوم صحيحا وأعمى فيبطل من الرهن بقدره، وإن كان
~~ثلثان فيبطل ثلثا الدين ويصير الأعمى رهنا بما بقي من الدين، وإن شاء
~~الراهن سلمه للمرتهن بما بقي من الدين، وإن شاء أخذه بما بقي، وهذا بناء
~~على أن عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - الجثة العمياء تقوم مقام الصحيحة
~~لحما ودما، وكذلك تقوم مقام القيمة لزوما وحتما حتى لا يكون لصاحب الجثة
~~العمياء أن يمسك الجثة ويضمن النقصان فيصير كأن التامة في يد المرتهن إلا
~~أنه انتقصت قيمته بتراجع السعر فيبقى بجميع الدين وعند محمد - رحمه الله
~~تعالى - قيمة الجثة العمياء لا تقوم مقام الجثة والعينين جميعا ولا تكون
~~بدلا عنهما حتى إن له أن يمسك الجثة ويرجع بقيمة النقصان فكذلك العبد
~~الجاني يكون بعضه بإزاء الجثة وبعضه بإزاء العينين فما كان بإزاء العينين
~~فات لا إلى بدل وما كان بإزاء الجثة فات إلى بدله فسقط ما كان بإزاء
~~العينين ويبقى ما كان بإزاء الجثة وعند أبي يوسف كذلك القيمة بإزاء الجثة
~~والعينين متى اختار المفقوء عينيه إمساك الجثة وتضمين النقصان.
# فأما إذا اختار دفع الجثة وأخذ الجاني فالجاني كله يكون بدلا عن العينين
~~لا عن الجثة؛ لأن الجاني إنما وجب دفعه بسبب الجناية فيقوم مقام الفائت
~~بالجناية والفائت بالجثة العينان لا الجثة وكان كما لو فقأ عينا واحدة وأخذ
~~نصف قيمة المفقوء كان المأخوذ بدلا عن الفائت فكذا إذا فقأ العينين إلا ms0718 أن
~~بدل العينين بدل جميع الرقبة كما في الحر والأصل إن توفر على المالك بدل
~~ملكه، فإنه يزال المبدل عن ملكه حتى لا يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد،
~~وقد تعذر إزالة العين عن ملك المفقوءة لفواتها عن ملكه فجعلنا الجثة قائمة
~~مقام العينين والمدفوع كان بإزاء العينين فصار الرهن فائتا إلى خلف، وإن
~~كان أقل قيمة فيبقى بجميع الدين عبد الرهن أتلف متاعا لرجل يباع فيه، فإن
~~بقي من ثمنه شيء فهو رهن؛ لأنه بدل بعض الرهن فيقوم مقام المبدل كأرش طرفه،
~~فإن بقي شيء فهو للمرتهن؛ لأنه بالبيع صار كالهالك في حقه فصار مستوفيا
~~ومتملكا له فيكون الثمن بدل ملكه فيكون له.
# ولم يتعرض المؤلف لمسائل جناية الرهن بالحفر، وفي المبسوط رهن عبدا بألف
~~فحفر العبد عند المرتهن بئرا في الطريق، ثم افتك الرهن وأخذ العبد فهو على
~~أربعة أوجه: إما أن وقع فيها دابة، ثم دابة أو وقع فيها إنسان، ثم إنسان أو
~~وقع فيها إنسان، ثم دابة، فإن وقع فيها دابة وتلفت وهي تساوي ألفا فالعبد
~~يباع في الدين إلا أن يفديه المولى؛ لأن العبد أتلف الدابة بالحفر والعبد
~~إذا أتلف مال إنسان يقال لمولاه إما أن تبيع العبد أو تقضي دينه.
# فإن باع العبد بألف وأخذها صاحب الدابة يرجع الراهن على المرتهن بالدين
~~الذي قضاه، فإن العبد تلف في ضمان المرتهن؛ لأنه زال عن ملك المولى بسبب
~~تحقق في ملك المرتهن فيعتبر كما لو زال عن ملكه بالموت في يد المرتهن، وقد
~~استوفى
PageV08P309
# دينه قبل ذلك فيرجع الراهن عليه بما قبضه بحقيقة الاستيفاء وصار كالعبد
~~المغصوب إذا حفر في يد الغاصب بئرا في الطريق، ثم رده على مولاه، ثم تلف في
~~البئر دابة فالحكم كما وصفنا فكذا هذا، وإن وقع في البئر دابة أخرى قيمتها
~~ألف شارك صاحب الدابة الأولى ويأخذ نصف ما أخذه؛ لأنه يصير متلفا الدابتين
~~بالحفر من وقت تسببا؛ لأنه لا فعل له سوى الحفر فكان سبب تلف الدابتين
~~الحفر فصار متلفا ms0719 الدابتين معا فصارت قيمتهما دينا على العبد ولا يرجع
~~المولى على الراهن بشيء؛ لأن حقه في ثمن العبد واكتسابه وما أخذه الراهن من
~~المرتهن ليس ثمن العبد ولا كسبه. وأما إذا أتلف فيها إنسان فدفع العبد به 
~~رجع الراهن على المرتهن بما قضاه من الدين؛ لأن العبد تلف بسبب كان في يده
~~فيصير مستوفيا الدين من وقت الرهن استوفى مرة أخرى قبل ذلك فيلزمه رد أحد
~~الديتين، فإن تلف فيها إنسان آخر بعدما دفع العبد فولى الثاني يشارك الأول
~~في العبد لما بينا، فإذا وقع فيها دابة فبيع العبد وصرف ثمنه إلى صاحبها،
~~ثم وقع إنسان فمات فدمه هدر وكان يجب أن ينقض البيع، ثم يدفع إلى ولي
~~الجناية ثم يباع بدين العبد.
# والجواب عنه إن نقض البيع لا يفيد؛ لأنا لو نقضناه احتجنا إلى إعادة مثله
~~ثانيا فيكون اشتغالا من القاضي بما لا يفيد والقاضي لا يشتغل بما لا يفيد.
~~وأما إذا وقع فيها آدمي ومات فدفع العبد بالجناية، ثم وقع فيها دابة فيقال
~~لولي القتيل إما أن تبيع العبد أو تقضي الدين؛ لأن الجنايتين استندتا إلى
~~وقت الحفر فكأنهما وقعا معا فيدفع العبد إلى ولي الجناية ويخير بين البيع
~~والفداء فكذا هذا ويمكن أن يقال ينبغي أن يعلم أولا أن العبد إذا جنى إما
~~أن تكون جنايته على آدمي أو غيره من مال حيوان أو غيره ويختلف الحكم قال
~~محمد في الأصل إذا جنى العبد على آدمي جناية موجبة للمال فمولاه بالخيار إن
~~شاء دفعه بها، وإن شاء فداه بدفع أرشها وفرق بين جنايته على آدمي وجنايته
~~على المال ففي الجناية على الآدمي يخير المولى بين الدفع والفداء، وفي
~~جنايته على مال الغير يخير المولى بين البيع ودفع الثمن وبين فدائه ففي حفر
~~البئر في الطريق مثلا إذا وقع فيها دابة مثلا فتلفت فباع المولى العبد ودفع
~~ثمنه في الجناية لرب الدابة، ثم تلفت فيها دابة أخرى يتبع رب الدابة
~~الثانية رب الدابة الأولى؛ لأن المولى لما باعه ms0720 ودفع ثمنه فقد فعل ما هو
~~الواجب عليه وخرج من العهدة فلما وقع الآدمي ثانيا فقد هدر دمه لتعذر الطلب
~~على المالك بعد خروجه من العهدة وثمنه قام مقام مخلص العبد للمشتري، وفي
~~المسألة الثانية لما دفعه بعينه لولي الجناية الأولى، ثم وقع في البئر
~~إنسان آخر والعبد بعينه باق في ملك صاحب الجناية الأولى، وقد تجدد عليه
~~جناية بوقوع الثاني فيه وتلف بسبب حفره السابق، وقد دفع بعينه للأول فيخاطب
~~مالكه، وفي الجناية الأولى بما هو الأصل من الدافع أو الفداء ويتجه قوله؛
~~لأن الجنايتين استندتا إلى وقت الحفر إلى آخره هذا،.
# وقد يجاب بأنا لا نسلم أنه لا يهدر دمه لما ذكرنا في المبسوط في جناية
~~العبد في الحفر لو حفر عبد بئرا في الطريق فأعتق فأوقع فيه رجل فمات فعلى
~~المولى قيمته لجنايته في ملكه، ثم قال: فإن وقع فيها آخر اشتركا في القيمة؛
~~لأنه بالإعتاق أتلف رقبة واحدة فعليه قيمة واحدة فهي بينهما، فإن وقع فيها
~~العبد نفسه فوارثه يشارك الأول في ملك القيمة؛ لأن العبد بعد العتق ظهر في
~~تلك الجناية وصار كغيره من الأجانب وعن محمد أن دمه هدر والأصل أن العبد لو
~~حفر بئرا في الطريق، ثم أعتق، ثم وقع فيها فمات فدمه هدر؛ لأنه كجان على
~~نفسه وظاهر الرواية أن على المولى قيمته لورثته لما ذكرنا أنه لما عتق ظهر
~~من الجناية عبدان حفرا بئرا في الطريق فوقع فيها عبد الرهن فدفعا به، ثم
~~وقع أحدهما فيها فمات بطل نصف الدين وهدر دمه؛ لأنهما قاما مقام العبد
~~الأول وأخذا حكم الأول، ولو وقع العبد الأول في البئر وذهب نصفه بأن ذهبت
~~عينه أو شلت يده وسقط نصف الدين فكذا هذا.
# قال - رحمه الله - (وجناية الرهن عليهما وعلى مالهما هدر) ولا يخفى أن
~~هذا الإطلاق غير ظاهر، ولو قال المؤلف وجنايته على الرهن الموجبة للمال
~~وعلى ماله هدر وعلى المرتهن فيما دون النفس أو في ماله هدر كان أولى؛ لأن
~~الجناية على الراهن ms0721 الموجبة للقصاص معتبرة في النفس والأطراف فيما توجبه
~~وعلى المرتهن في النفس الموجبة للقصاص معتبرة.
# ومحل كونها هدرا في حق المرتهن حيث لا فضل في قيمته عند الإمام قال
~~الشارح أطلق الجواب والمراد جناية لا توجب القصاص ، وإن كانت توجبه معتبرة
~~حتى يجب عليه القصاص، أما المرتهن فظاهر؛ لأنه أجنبي عنه
PageV08P310
# وكذا المولى؛ لأنه كالأجنبي عنه في حق الدم إذا لم يدخل في ملكه لا من
~~حيث المالية، ألا ترى أن إقرار المولى عليه بالجناية الموجبة للقصاص باطل
~~وإقرار العبد بها جائز، والإقرار بالمال على عكسه فإذا لم يكن في ملكه من
~~ذلك الوجه صار أجنبيا عنه بخلاف ما يوجب المال؛ لأن ماليته ملك المولى
~~ويستحق المرتهن فلا فائدة في اعتبارها إذ تحصيل الحاصل محال بخلاف جناية
~~المغصوب على المغصوب منه حيث تعتبر عند أبي حنيفة؛ لأن عند أداء الضمان
~~يثبت للغاصب مستندا حتى يكون الكفن على الغاصب فكانت كجنايته على غير ملكه
~~فاعتبرت، وهذا الحكم فيها فيما إذا كانت جناية الرهن موجبة للدين على العبد
~~لا دفع الرقبة بأن كانت على غير الآدمي في النفس خطأ أو فيما دونها فكذلك
~~عند أبي حنيفة، وقالا إن كانت جنايته على الراهن فكذلك، وإن كانت على
~~المرتهن فمعتبرة؛ لأن في اعتبارها فائدة تملك رقبة العبد، والمرتهن غير
~~مالك حقيقة فكانت جناية المرتهن عليه جناية على غير المالك غير أنها سقطت
~~لعدم الفائدة في جناية لا توجب دفع العبد لما ذكرنا، وهذه أفادت ملك رقبة
~~العبد، وإن كان دينه يسقط بذلك؛ لأنه قد يختار ملك رقبة العبد وربما يكون
~~بقاء الدين أنفع له فيختار أيهما شاء.
# ثم إذا اختار أخذه ووافقه الراهن على ذلك بطل الرهن بسقوط الدين بهلاكه؛
~~لأن دفعه بالجناية يوجب هلاكه على الراهن فيسقط به الدين ولهذا لو جنى على
~~الأجنبي فدفع بها سقط الدين، وإن لم يدفع بالجناية فهو رهن على حاله ولأبي
~~حنيفة أن هذه الجناية لو اعتبرناها للمرتهن كان عليه التطهير من الجناية؛
~~لأنها حصلت في ضمانه ms0722 فلا تفيد وجوب الضمان مع وجوب التخليص عليه، وهذا
~~الاختلاف نظير الاختلاف في العبد المغصوب، فإن جنايته على الغاصب لا تعتبر
~~عنده وعندهما تعتبر وما ذكرا من الفائدة غير ظاهر؛ لأن أخذ العبد بالجناية
~~لا يكون إلا باختيار المالك، وفي رواية عن أبي حنيفة إذا كانت قيمة الرهن
~~أكثر من الدين، فإن كانت جنايته على المرتهن معتبرة بحسابها؛ لأن الزائد
~~أمانة فصار كجناية العبد المودع قيد بقوله عليهما؛ لأن جنايته على أولادهما
~~معتبرة فلو جنى الرهن على ابن الراهن أو على ابن المرتهن فهي معتبرة في
~~الصحيح حتى يدفع بها أو يفدى، وإن كانت على المال فيباع كما إذا جنى على
~~الأجنبي إذ هو أجنبي كسائر الأملاك هذا.
# ولم يتعرض المؤلف لبقية الجناية التي تكون هدرا أو لجناية بعض الرهن على
~~بعض قال في المبسوط أصله أن جناية المشغول على المشغول هدر لكن يسقط الدين
~~في المجني بقدره.
# وجناية المشغول على الفارغ والفارغ على الفارغ وجناية الفارغ على المشغول
~~معتبرة وينتقل ما في المشغول من الدين إلى الفارغ فيصير رهنا مكانه؛ لأن
~~الجناية إنما تعتبر لحق المرتهن في المجني عليه لا لحق الراهن؛ لأن كلاهما
~~ملكه واعتبار الجناية لحق المرتهن لا يفيد إلا في جناية الفارغ على
~~المشغول؛ لأنها إنما تعتبر ليشتغل الجاني بما كان من المجني عليه وهو
~~الحبس، وهذا ثابت قبل الجناية، فإن الجاني كان محبوسا بالدين الذي كان
~~المجني عليه محبوسا به ولهذا جناية الفارغ على الفارغ هدر؛ لأنه لا شغل
~~فيها بحق الحبس، وإذا لم يفد اعتبارها صار كأنه فات بآفة سماوية، فإن جناية
~~الفراغ على المشغول تفيد؛ لأن الدين تحول إليه من المجني عليه فقام مقامه
~~ثم المسائل على فصول: أحدها في الجناية على الرهن، والثاني في جناية ولد
~~الرهن، والثالث في جناية الرهن المستعار. وإذا ارتهن دابتين فأتلفت إحداهما
~~الأخرى ذهب من الدين بحسابها بخلاف ما لو كان الرهن عبدين فقتل أحدهما
~~الآخر يتحول بين المقتول إلى القاتل؛ لأن جناية العجماء جبار لقوله - عليه ms0723
~~الصلاة والسلام - «جرح العجماء جبار» فكان قتل إحداهما الأخرى بمنزلة موتها
~~حتف أنفها وأما جناية الرقيق على الرقيق فمعتبرة حتى يجب القصاص أو يجب
~~الدفع أو الفداء فقام القاتل مقام المقتول فيتحول دين المقتول إلى القاتل،
~~ثم بأي قدر يتحول إليه سيأتي ارتهن عبدين فلا يخلو إما أن ارتهنهما في صفقة
~~واحدة أو في صفقتين، فإن ارتهنهما في صفقة بألف وقيمة كل واحد منهما ألف
~~فقتل أحدهما صاحبه فالباقي رهن بتسعمائة وخمسين؛ لأن كل واحد منهما نصفه
~~مشغول ونصفه فارغ فالنصف الفارغ من العبد المقتول تلف بجناية الفارغ على
~~المشغول وبجناية الفارغ على الفارغ.
# وذلك كله هدر والنصف من النصف المشغول تلف بجناية المشغول على المشغول
~~وذلك هدر فصار كأنه رهن بسبعمائة وخمسين، ولو لم يقتله ولكن فقأ عينه فلا
~~يخلو إما
PageV08P311
# أن يكون فقأ عين الآخر لا غير أو فقأ كل واحد عين الآخر متعاقبا أو معا،
~~فإن فقأ أحدهما عين الآخر لا غير كان الفاقئ رهنا بستمائة وخمسة وعشرين
~~والآخر بمائتين وخمسين ولا يفتكهما إلا جميعا أما المفقوءة عينه؛ لأنه كان
~~رهنا بخمسمائة والفاقئ بالفقء أتلف منه نصفه؛ لأن العين من الآدمي نصفه
~~ونصفه فارغ ونصفه مشغول فيبقى نصف الدين بإزاء النصف القائم والجناية على
~~النصف الفارغ من العين هدر؛ لأنه تلف بجناية الفارغ على الفارغ أو بجناية
~~المشغول على الفارغ، وهذا كله هدر والجناية على نصف المشغول هدر؛ لأن نصف
~~نصفه تلف بجناية المشغول؛ لأن الفاقئ نصفه مشغول ونصفه فارغ وجناية المشغول
~~على المشغول هدر فيسقط ما بإزائه من الدين وذلك مائة وخمسة وعشرون والجناية
~~على نصف نصف المشغول معتبرة؛ لأنه تلف بجناية الفارغ على المشغول فتحول ما
~~بإزائه من الدين إلى القاتل وذلك مائة وخمسة وعشرون والجناية على نصف نصف
~~المشغول معتبرة؛ لأنه تلف بجناية الفارغ على المشغول فتحول ما بإزائه من
~~الدين إلى القاتل وذلك مائة وخمسة وعشرون فبقي دين المفقوءة عينه مائة
~~وخمسة وعشرين فكان رهنا وتحول من دينه إلى الفاقئ قدر ربعه مائة ms0724 وخمسة
~~وعشرون فكان الفاقئ رهنا بستمائة وخمسة وعشرين وسقط من دين المفقوءة عينه
~~قدر ربعه وذلك مائة وخمسة وعشرون ولا يفتكهما إلا جميعا؛ لأن الرهن واحد،
~~ولو أن المفقوءة عينه فقأ عين الفاقئ الأول ثلاثمائة واثنا عشر ونصف.
# والفاقئ الآخر يكون رهنا بأربعمائة وستة وربع؛ لأن الفاقئ الآخر أتلف نصف
~~الفاقئ الأول وبقي نصفه فيبقى نصف الدين بإزاء نصف الباقي وذلك ثلاثمائة
~~واثنا عشر ونصف؛ لأن الجناية على النصف الفارغ هدر وعلى نصف نصف المشغول
~~أيضا هدر يسقط ما بإزائه من الدين وذلك ربعه وهو مائة وستة وخمسون وعلى نصف
~~نصف المشغول معتبرة لما مضى فتحول ما بإزائه من الدين إلى الفاقئ الآخر وهو
~~ربعه ذلك مائة وستة وخمسون بقي الفاقئ الأول بأربعمائة وستة وربع، ولو فقأ
~~كل واحد منهما عين الآخر بقي الفاقئ الأول رهنا بثلاثمائة واثني عشر ونصف
~~وصار الفاقئ الثاني رهنا بأربعمائة وستة وربع، ولو فقأ كل واحد منهما عين
~~الآخر معا ذهب من الدين ربعه وبقي كل واحد ثلاثة أرباع خمسمائة؛ لأن الأصغر
~~لما فقأ عين الأكبر فقد أتلف منه نصفه فيبقى نصف نصف الدين بإزاء النصف
~~الباقي والنصف التالف من الأكبر نصفه فارغ ونصفه مشغول والجناية على النصف
~~الفارغ هدر والجناية على نصف النصف المشغول هدر فسقط ما بإزائه من الدين
~~وذلك ربعه والجناية على نصف النصف المشغول معتبرة فيتحول ما بإزائه إلى
~~الأصغر وذلك ربعه وسقط من دين الأصغر ربعه أيضا؛ لأن الجناية على نصف النصف
~~المشغول هدر فسقط ما بإزائه من الدين فالحاصل أنه بقي من دينه مائتان
~~وخمسون وتحول إليه من دين الأكبر ربعه فصار رهنا بثلاثة أرباع خمسمائة.
# وأما إذا ارتهن عبدين كل واحد بخمسمائة بصفقة على حدة فقتل أحدهما صاحبه،
~~فإن لم يكن فيهما فضل عن الدين روي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يسقط ما
~~في المجني عليه؛ لأنه لا فائدة في الدفع للمرتهن وهدرت الجناية، فإن كان
~~فيهما فضل يخير الراهن والمرتهن إن شاء جعلا القاتل مكان المقتول ms0725 وبطل ما
~~في المقتول من الدين، وإن شاء أفديا القاتل بقيمة المقتول وغرم كل واحد
~~خمسمائة فكانت القيمة رهنا مكان المقتول والقاتل رهن بحاله؛ لأن المقتول
~~كله تلف بجناية الفارغ؛ لأن الصفقة متى تفرقت فالحق المتعلق بأحدهما لا
~~يتعلق بالآخر فكان كل واحد منهما فارغا عن الآخر ولهذا لو قضى دين أحدهما
~~كان له أن يفتكه وجناية المشغول على الفارغ معتبرة فصار كما لو جنى أحدهما
~~على عبد لأجنبي يخير الراهن والمرتهن بين الدفع والفداء فكذا هذا، وإن
~~اختار الفداء غرم كل واحد خمسمائة؛ لأن نصف القاتل مضمون على المرتهن وعبده
~~أمانة عنده فكان الفداء عليهما اعتبارا للبعض بالكل، وإن كان فقأ أحدهما
~~عين الآخر فقيل لهما ادفعاه أو افدياه بأرش عين الآخر؛ لأن إتلاف البعض
~~يعتبر بإتلاف الكل، وفي إتلاف الكل يخير فكذا في إتلاف البعض، فإن دفعه بطل
~~ما فيه من الدين، وإن فدياه كان الفداء عليهما نصفين رهنا مع المفقوءة
~~عينه، ولو قال المرتهن لا أفدي وأدع الرهن على حاله له ذلك والمفقوءة عينه
~~ذهب نصف باقيه؛ لأن هذه الجناية إنما تعتبر لحق المرتهن لا لحق الراهن؛
~~لأنه
PageV08P312
# لو طلب الجناية ودفع الجاني سقط نصف الدين، ولو ترك الجناية يسقط ربع
~~الدين فكان في طلب الجناية ضرر بالمرتهن، فإذا رضي بإبطال حقه فله ذلك
~~ويسقط اعتبار الجناية، ولو قال الراهن أفديه، وقال المرتهن لا أفديه للراهن
~~أن يفديه بأرش الجناية كلها؛ لأنه محتاج إلى الفداء ليخلص عبد الرهن عن
~~الجناية، فإن فداه يكون له نصف ذلك عما على المرتهن في العبد الجاني ويبطل
~~في حقه من العبد الجاني نصفه؛ لأن الرهن مضطر إلى الفداء؛ لأنه بالفداء
~~يحيي ملكه والإنسان فيما يحيي ملكه لا يكون متبرعا فيكون له حق الرجوع عليه
~~وللمرتهن عليه مثله فيلتقيان قصاصا فيصير مؤديا دين القاتل فيخرج القاتل من
~~الرهن، وإن أبى الراهن الفداء، وقال المرتهن أفدي وفدى يكون متطوعا فيه إذا
~~كان الراهن حاضرا؛ لأن بقدر المضمون أدى عن نفسه وبقدر الأمانة أدى ms0726 عن
~~الراهن وهو غير مضطر فيه؛ لأنه غير مجيء ملكه فيكون متبرعا، وإن كان الراهن
~~غائبا كان على الراهن نصف الفداء دينا قيل هذا عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - وعندهما يكون متبرعا كان الراهن حاضرا أو غائبا لما يأتي.
# ولو قتل العبد المرهون نفسه أو فقأ عينه فلا شيء عليه كما لو مات؛ لأن
~~جناية الإنسان على نفسه هدر لما تبين.
# وإذا كان الرهن أمتين قيمة كل واحدة ألف فولدت كل واحدة بنتا تساوي ألفا
~~والدين ألف فقتلت إحدى البنتين صاحبتها لم يبطل من الدين شيء والباقي رهن
~~بألف كلها؛ لأن الدين لم ينقسم عليهما وعلى ولديهما أرباعا على سبيل الترقب
~~والانتظار؛ لأن قيمتهما على السواء فصارت كل واحدة فارغة وربعها مشغول
~~بالدين؛ لأن قيمة كل واحدة مثل الدين والمقتولة ثلاثة أرباعها فارغة وربعها
~~مشغول والجناية على ثلاثة أرباعها هدر؛ لأنه تلف بجناية الفارغ على الفارغ
~~وبجناية المشغول على الفارغ إلا أنه لا يسقط ما بإزائه من الدين ولكن يلحق
~~باقيها؛ لأن بفوات الدين يتحول ما فيه من الدين إلى الأم والجناية على
~~ثلاثة أرباع ربع المشغول معتبرة؛ لأنه تلف بجناية الفارغ على المشغول فتحول
~~ما بإزائه من الدين إلى القاتلة فصارت القاتلة رهنا بسبعمائة وخمسين، وأما
~~القاتلة كانت رهنا بمائتين وخمسين وذلك كله ألف، فإن ماتت أم المقتولة بقيت
~~القاتلة وأمها بسبعمائة وسبعة وثمانين ونصف لحقها من الجناية وافتكها بذلك
~~أمة مرهونة بألف وقيمتها ألف فولدت ولدا يساوي ألفا فجنى الولد فدفع بها لم
~~يبطل من الدين شيء؛ لأن دفع الولد بمنزلة الهلاك، ولو هلك الولد لا يسقط
~~شيء من الدين فكذا هذا.
# وإن فقأت الأم عيني البنت فدفعت الأم وأخذت البنت فهي رهن بألف كاملة؛
~~لأن الأم إن ماتت ماتت بجميع الألف عندهما وعند محمد - رحمه الله تعالى -
~~يسقط من الدين بقدر نقصان العين؛ لأن عنده في الجثة العمياء إذا اختار مولى
~~الفاقئ الدفع وأخذ الجثة له ذلك، وليس لمولى المفقوءة إمساك الجثة ويضمن
~~النقصان، وكذلك عند ms0727 أبي يوسف - رحمه الله تعالى - إذا اختار مولى المفقوءة
~~دفع الجثة وأخذ الفاقئ فالرهن كله فات إلى خلف فيقوم الخلف مقامه وعند محمد
~~- رحمه الله - لمولى المفقوءة إمساك الجثة ويضمن النقصان وكان الفاقئ بدلا
~~عن الجثة وعن العينين جميعا فما بإزاء العينين من الرهن قد بطل؛ لأن
~~العينين لم تصر ملكا للراهن ولا وصل إلى المرتهن فكان الرهن بقدر الجثة
~~فائتا بخلف فيكون رهنا به.
# فإن فقأت الأم بعد ذلك عيني البنت فدفعت وأخذت الأم عمياء ففي القياس
~~تكون رهنا بجميع المال؛ لأن البنت قامت مقام الأم بالدفع كما قامت الأم
~~مقام البنت بالدفع في جميع الرهن، وفي الاستحسان يعود الرهن الأول على حاله
~~ويذهب منه بحساب ما نقص من العينين؛ لأن الأم كانت أصلا في الرهن والبنت
~~جعلت بدلا عنها وتبعا لها، فإذا دفعت الأم بالبنت فقد وقعت القدرة على
~~الأصل قبل حصول المقصود بالبدل؛ لأن المقصود من الرهن الإيفاء، ولم يوجد
~~الإيفاء فسقط اعتبار البدل فبقيت الأم أصلا في الرهن كما كانت قبل الدفع لا
~~بدلا عن البنت فكانت أصلا.
# ولو ذهبت عيناه يسقط من الدين بحساب العمياء فكذا هذا ولأن البنت لما
~~جعلت بدلا وتبعا للأم في الرهن فلو قامت الأم مقام البنت يكون في هذا
~~المتبوع تبعا لتبعيته، وهذا خلاف موضوع الشرع فلا تقوم الأم مقام البنت بل
~~تبقى أصلا وتبقى رهنا كما كانت.
# رهن أمة تساوي ألفا بألف فولدت ولدين كل واحد يساوي ألفا فجنى أحدهما
~~فدفع، ثم فقأت الأم عينه فدفعت الأم وأخذ الولد مكانها فالولدان بألف، وهذا
~~عندهما؛ لأن الابن الأعمى يقوم
PageV08P313
# مقام الأم والأم مع الابن الصحيح كأنها رهنا بجميع الدين، وكذلك الابنان
~~وعند محمد - رحمه الله تعالى - يسقط مع الدين بقدر نقصان الأعمى، فإن مات
~~الأعمى ذهب نصف الدين، فإن جنى الولد الباقي على الأم فدفع وأخذ عاد الرهن
~~إلى حاله الأول وذهب من الدين بحساب ما ذهب من الأم استحسانا، وفي القياس
~~يكون بما كان من الولد لما بينا.
# رهن ms0728 أمتين تساوي كل واحدة ألفا فولدت كل واحدة ولدا يساوي ألفا ثم إن أحد
~~الولدين قتل أمه لم يلحقه من الجناية شيء وكان رهنا بمائتين وخمسين وذهبت
~~الأم بما فيها مائتين وخمسين؛ لأن جناية ولد الرهن على الأم هدر؛ لأنه تبع
~~للأم، وفي حق الرهن؛ لأن عقد الرهن لم يرد عليه وإنما صار رهنا تبعا للأم
~~فصار كسائر أطرافها وجنايتها على طرفها هدر فسقط ما فيها فكذا هذا، ولو أن
~~الأم قتلت ولدها عاد نصيبه إليها؛ لأن جنايتها على ولدها إن كانت مهدرة صار
~~كأن الولد مات حتف أنفه ويخلف ما فيه إلى أمه، ولو لم يكن كذلك لكن أحد
~~الولدين قتل الولد الآخر كانت أم المقتول وثلاثة أثمان القاتل رهنا
~~بخمسمائة وخمسة أثمان القاتل وأمه رهن بخمسمائة قال والصواب أن يقال بأن
~~ثمن القاتل ونصف ثمنه مع أم المقتول رهنا بخمسمائة وستة أثمان القاتل ونصف
~~أم القاتل بخمسمائة؛ لأن الدين انقسم بينهم أرباعا لاستواء قيمتهم فصار
~~بإزاء كل واحد منهم مائتان وخمسون وثلاثة أرباع المقتول فارغ عن الدين؛ لأن
~~قيمته ألف وربعه مشغول والقاتل كذلك والجناية على ثلاثة أرباع الفارغ هدر
~~والجناية على ربع الربع المشغول هدر؛ لأنه تلف بجناية المشغول على المشغول
~~فيتحول ما بإزائه إلى أم المقتول وذلك اثنان وستون ونصف والجناية على ثلاثة
~~أرباع هذا الربع معتبرة؛ لأنه تلف بجناية الفارغ على المشغول فيتحول ما
~~بإزائه إلى القاتل وذلك مائة وسبعة وثمانون ونصف وذلك ثلاثة أرباع مائتين
~~وخمسين فصار ما في المقتول وهو مائتان وخمسون على أربعة أسهم فصار الألف
~~على ستة أسهم، وقد تحول ثلاثة منها إلى القاتل وثلاثة من ستة عشر يكون ثمنه
~~ونصف ثمنه والباقي ستة أثمان ونصف ثمنه، فإن مات القاتل لم يسقط من الدين
~~شيء؛ لأنه بهلاك ولد الرهن لا يسقط شيء، فإن لم يمت وماتت أمه ذهب ربع
~~الدين؛ لأنه كان بإزائها ربع الدين، ولو لم تمت أمه ولكن ماتت أم المقتول
~~ذهب من الدين خمسة أثمان خمسمائة أربعة أثمانها ms0729 دين نفسها وهو مائتان
~~وخمسون وثمنها سبب الجناية وعلى ولدها وبقي القاتل رهنا بسبعة أثمان
~~خمسمائة أربعة أثمان دين نفسها وذلك مائتان وخمسون وثلاثة أثمان تحول إليه
~~من دين المقتول وذلك مائة وسبعة وثمانون ونصف وخمسون ومائتان في عتق أمه
~~فيفتكهم به الراهن.
# رهن عبدا وأمة بألف قيمة كل واحد ألف ولدت الجارية ولدا يساوي ألفا فجنى
~~الولد ودفع به، ثم فقأ الولد عيني العبد وأخذ مكانه فيكون مع الأم رهنا
~~بجميع الدين؛ لأن الولد قام مقام العبد؛ لأنه الرهن، فإن نكله وأخلف بدلا؛
~~لأنه فات العبد وأخذ بإزائه بدلا صحيح العينين فقد فات كل الرهن إلى خلف
~~فيقوم مقام الأصل في الرهن، فإن قتل الولد أمه أو الأم الولد فالقاتل رهن
~~بسبعمائة وخمسين؛ لأن كل واحد منهما رهن بخمسمائة فيكون نصفه فارغا ونصفه
~~مشغولا والجناية على النصف الفارغ وعلى نصف النصف المشغول هدر فسقط ما
~~بإزائه من الدين وذلك مائتان وخمسون والجناية على نصف النصف المشغول معتبرة
~~فيتحول ما بإزائه من الدين إلى القاتل فيصير القاتل أيهما كان رهنا
~~بسبعمائة وخمسين، ولو جاء العبد الأعمى فقتل القاتل ودفع به كان رهنا
~~بسبعمائة وخمسين، وهذا قياس، وفي الاستحسان يسقط من الدين بقدر نقصان
~~العينين، وقد مر فيما تقدم.
# وإذا استعار من رجلين عبدين قيمة كل واحد ألف فرهنهما بألف ففقأ أحدهما
~~عين الآخر، ثم المفقوءة عينه فقأ عين الفاقئ فهنا أحكام ثلاثة حكم بين
~~المستعير والمرتهن وحكم فيما بين المستعير والمعيرين وحكم فيما بين
~~المعيرين. أما الحكم فيما بين المستعير والمرتهن فنقول إن كل عبد نصفه فارغ
~~ونصفه مشغول فلما فقأ عين الأكبر الأصغر فقد أتلف نصفه؛ لأن العين من
~~الآدمي نصفه فالجناية على النصف الفارغ وعلى النصف المشغول هدر لما بينا
~~فسقط ما بإزائه من الدين وذلك مائة وخمسة وعشرون والجناية على نصف النصف
~~المشغول معتبرة؛ لأنه تلف بجناية الفارغ على المشغول فيتحول ما بإزائه من
~~الدين إلى القاتل وذلك مائة وخمسة وعشرون فبقي الأصغر رهنا بمائتين وخمسين
~~فصار ms0730 الأكبر رهنا بستمائة
PageV08P314
# وخمسة وعشرين ثم لما فقأ الأصغر عين الأكبر فقد أتلف نصف الأكبر وبإزاء
~~نصفه ثلاثمائة واثنا عشر ونصف فسقط نصف ذلك وذلك مائة وستة وخمسون وربع
~~ويتحول نصف الآخر وذلك ربع الأصغر فبقي الأكبر رهنا بثلاثمائة واثني عشر
~~ونصف وصار الأصغر رهنا بأربعمائة وستة وربع فيكون جملة ذلك سبعمائة وثمانية
~~عشر وثلاثة أرباع وسقط مائتان وواحد وثمانون وربع. وأما الحكم فيما بين
~~المعير والمستعير فالمستعير يفتك العبد بسبعمائة وثمانية عشر درهما وثلاثة
~~أرباع درهم وعليه أيضا لولي العبد المفقوءة عينه أولا مائة وخمسة وعشرون
~~ولولي العبد المفقوءة عينه آخرا مائة وستة وخمسون وربع؛ لأن كل واحد من
~~الموليين صار قاضيا دينه من عبده هذا القدر وأما الحكم فيما بين المعيرين
~~وهو أن يقال للمولى العبد الأكبر ادفع ثلاثة أرباع عبدك إلى الثاني وافده
~~بثلاثة أرباع أرش الفاقئ الآخر؛ لأنه وصل إليه ربع أرش العين من جهة
~~المستعير؛ لأنه وصل إليه من جهة المستعير مائة وخمسة وعشرون وذلك ربع أرش
~~العين؛ لأن أرش العين الواحدة خمسمائة متى كانت قيمة العبد ألفا، ولم يصل
~~إليه ثلاثة أرباع أرش العين، فإن فدى يقال لمولى الأصغر ادفع من عبدك ثلاثة
~~أخماسه وثلاثة أثمان خمسه ونصف ثمن خمسه أو افده بمثل ذلك من أرش العين؛
~~لأنه وصل إلى مولى الأكبر من جهة المستعير مائة وستة وخمسون وربع أرش العين
~~وأربعة أثمان أخماسه ونصف ثمن خمس، فإذا دفع أو فدى فقد برئ حي من حي فظهر
~~كل عبدين بجنايتين وعشر ولا يرجع واحد على صاحبه بشيء.
# قال - رحمه الله - (ولو رهن عبدا يساوي ألفا بألف ورجعت قيمته إلى مائة
~~فقتله رجل خطأ وغرم مائة وحل الأجل فالمرتهن يقبض المائة قضاء لحقه ولا
~~يرجع على الراهن بشيء) أصله أن النقصان من حيث السعر لا يوجب سقوط الدين
~~عندنا، وقد قدمنا ما فيه من التفصيل خلافا لزفر وهو يقول إن المالية قد
~~انتقصت فأشبه انتقاص العين ولنا أن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس ms0731
~~وذلك غير معتبر في المبيع حتى إذا حصل في البيع قبل القبض لا يثبت للمشتري
~~الخيار، ولو حصل في الغصب لا يوجب على الغاصب ضمان ما نقص بالسعر عند رد
~~العين المغصوبة بخلاف نقصان العين على ما تقدم، وإذا قتله حر غرم قيمته يوم
~~الإتلاف؛ لأن القيمة تعتبر يوم الإتلاف؛ لأن المولى استحقه بسبب المالية
~~بحق المرتهن يتعلق بالمالية فكذا فيما قام مقامه، ثم لا يرجع على الراهن
~~بشيء؛ لأن يد الراهن يد استيفاء من الابتداء أو يقول لا يمكن أن يجعل
~~مستوفيا للألف بمائة؛ لأنه يؤدي إلى الربا فيصير مستوفيا المائة وبقي
~~تسعمائة في العين، فإذا هلكت يصير مستوفيا لتسعمائة بالهلاك بخلاف ما إذا
~~كان من غير قتل أحد؛ لأنه يصير مستوفيا للكل بالعبد ولا يؤدي إلى الربا
~~لاختلاف الجنس بخلاف المسألة الأولى؛ لأنا لو جعلناه مستوفيا للألف بمائة
~~يؤدي إلى الربا فجعلناه مستوفيا تسعمائة بالعبد الهالك وهو المقتول والمائة
~~بالمائة.
# قال - رحمه الله - (ولو باعه بمائة بأمره قبض المائة قضاء من حقه ورجع
~~بتسعمائة) أي لو باع المرتهن العبد الذي يساوي ألفا بمائة بأمر الراهن وكان
~~رهنا بألف قبض المرتهن تلك المائة التي هي الثمن قضاء لحقه ورجع على الراهن
~~بتسعمائة؛ لأنه لما باعه بإذن الراهن صار كأن الرهن استرده وباعه بنفسه،
~~ولو كان كذلك بطل الرهن وبقي الدين إلا بقدر ما استوفاه فكذا هنا هذا فيما
~~إذا نقصت قيمته بتغيير السعر فجنى عليه. وأما إذا زاد ثلث قيمته بتغيير
~~السعر فجنى عليه أو مات بالسراية أو جنى المرهونة ولدها أو اعور المرهون أو
~~زال عوره فجنى عليه فنذكر ذلك تتميما للفائدة قال في المبسوط عبد مرهون
~~صارت قيمته ألفين فصار كما لو غصبه غاصب يضمن ألفين فكذا هذا، فإن أدى ألفا
~~وتوي ألف كان المرتهن أولى بها؛ لأن القيمة الأصلية كانت ألفا، ثم زادت
~~ألفا أخرى فكانت هذه الألف الزائدة تبعا للألف الأصلية حيث وجدت بسبب
~~وجودها، فإذا ورد الهلاك يصرف إلى التابع لا إلى الأصل والتابع ms0732 جميعا؛ لأن
~~فيه إلحاق التابع بالأصل ولا يجوز ذلك ولا يمكن صرفه إلى الأصل دون التابع؛
~~لأنه لا يمكن إيفاء التابع دون الأصل ولأن فيه ترجيح التابع على الأصل وذلك
~~ممتنع فصرفنا الهلاك إلى التابع ضرورة تحقيقا للتبعية كما في المضاربة يصرف
~~الهلاك إلى الربح، وإن كانت قيمته في الأصل ألفين فما يخرج من قيمته بين
~~الراهن والمرتهن نصفين وما توي بينهما؛ لأن كل واحد منهما أصل بنفسه فما
~~توي يتوى على الحقين وما
PageV08P315
# يخرج يخرج على الحقين.
# عبد مرهون بألف وقيمته ألف فقتله عبدان فدفعا به فهما جميعا رهن بألف؛
~~لأنهما قاما مقام الأول فيكون حكمهما كالأول فتكون جناية أحدهما إلى صاحبه
~~كجناية الأول على نفسه وذلك هدر وغير معتبر ويجعل التالف كالتالف بلا جناية
~~بآفة سماوية.
# عبدان رهنا بألف يساوي كل واحد خمسمائة فصار كل واحد يساوي ألفا، ثم قتل
~~أحدهما صاحبه كان الباقي رهنا وبسبعمائة وخمسين؛ لأن كل واحد منهما نصفه
~~فارغ ونصفه مشغول في هذه الحالة، ولو كانت قيمة كل واحد منهما ألفا يوم
~~الارتهان يصير القاتل رهنا بسبعمائة وخمسين فكذا إذا كانت قيمة كل واحد
~~منهما ألفا يوم الجناية إذ المعنى يجمعهما لما بينا، ولو قتل كل واحد منهما
~~عبدا فدفع به وقيمة المدفوع قليلة أو كثيرة، ثم قتل أحد المدفوعين صاحبه
~~فالحكم فيه كذلك؛ لأنهما قاما مقام الأصلين فكأن الأصلين قائمين فازدادت
~~قيمتهما، ثم قتل أحدهما صاحبه؛ لأن حكم البدل لا يخالف حكم الأصل، وفي
~~المنتقى رجل قطع يد أمة إنسان قيمتها ألف، ثم رهنها المولى بخمسمائة وهي
~~قيمتها فولدت ولدا يساوي خمسمائة، ولم تنقصها الولادة شيئا، ثم ماتت من
~~الجناية، فإن شاء المولى حاسب المرتهن فيذهب من الدين بحساب ذلك ولا شيء له
~~على الجاني، وإن شاء أخذ من الجاني قيمتها يوم قطع يدها وهي ألف ويرجع
~~الجاني على المرتهن بقيمتها مقطوعة وذلك خمسمائة؛ لأنها ماتت في ضمان
~~المرتهن فتكون مضمونة عليه؛ لأن رهن المجني عليه يقطع حكم السراية ويرجع
~~المرتهن على الراهن ms0733 بما ضمن وهو خمسمائة؛ لأن الرهن انتقض في الأم بالهلاك
~~ويرجع أيضا عليه بحصة الأم من الدين وذلك خمسمائة ويبقى للمرتهن على الراهن
~~مائتان وخمسون حصة الولد، فإن مات الولد بطل الرهن فيه ورجع المرتهن بهذه
~~المائتين وخمسين على الراهن؛ لأن الدين كله عاد إلى الأم ذكر ابن سماعة عن
~~أبي يوسف رجل رهن رجلا كرا من شعير وغلاما وبرذونا كل واحد يساوي مائة
~~بمائة درهم وقبض المرتهن فأقضم الغلام البرذون الشعير، فإن ثلث كل واحد
~~منهم رهن بثلث المائة؛ لأن المائة مقسومة على ثلاثة وقيمتها مستوية فيصيب
~~كل واحد ثلثه والثلثان للراهن فجناية ثلث العبد على الثلث من الرهن هدر؛
~~لأن جناية الرهن على الرهن مهدرة وجناية ثلثي العبد معتبرة فتكون في عنق
~~العبد؛ لأن جناية عبد الراهن على حق المرتهن فتكون مضمونة عليه فبقي
~~البرذون ثلاثة أتساع المائة وسقط تسعه وهي ثلثها وفي العبد ثلاثة أتساع
~~المائة وهي ثلثها، وفي الشعير ثلاثة أتساع المائة وهي ثلثها فجناية العبد
~~على تسع واحد هدر؛ لأنه جناية الرهن فيلزم التسعان؛ لأن جناية ثلثيه جناية
~~غير الرهن على الرهن فيكون ما بقي ثلاثة أتساع المائة وسقط تسعه، ولو كان
~~البرذون ضرب الغلام ففقأ عينه يذهب نصف ثلث الدين وهو تسع ونصف، ثم أقضم
~~الغلام البرذون الشعير فيلزمه أيضا من جناية في الشعير تسعان فيكون في
~~العبد ثلاثة أتساع ونصف، وفي البرذون ثلاثة أتساع فيكون جملته ستة أتساع.
# وفي الجامع مسائله على فصول مختلفة: أحدها في هلاك المرهون بسراية
~~الجناية الواقعة في يد الراهن. والثاني في الجناية على المرهونة وولدها.
~~والثالث في إعوار المرهونة، وفي رهن العوار ثم انجلاء البياض أصله إن رهن
~~المجني عليه يقطع حكم السراية ويبرئ الجاني عن ضمانها كالبيع؛ لأنه تعذر
~~إيجاب ضمان السراية على البائع؛ لأن السراية حصلت في ملك المشتري وتعذر
~~إيجابه على المشتري في الانتهاء فتصير الجناية مخالفة للجناية والنهاية
~~مباينة عن البداية وذلك لا يجوز والرهن كالبيع؛ لأن المرتهن ملك المرهون
~~عند الهلاك بالدين فيتبدل ms0734 الملك عند الهلاك فالبراءة عن ضمان السراية إنما
~~تحصل عند الهلاك لا قبله حتى إن الراهن لو افتك الرهن قبل السراية، ثم سرى
~~ضمن الجاني جميع بدل الرهن لا بدل الطرف قطع يد جارية قيمتها خمسمائة وغرم 
~~القاطع لنفسه خمسمائة للراهن حالا ولا يغرم بالسراية؛ لأن الجاني بالرهن
~~برئ عن ضمان السراية؛ لأنها حصلت في ملك المرتهن فبقي عليه أرش اليد وتجب
~~في ماله حالة كضمان إتلاف المال؛ لأن أطراف العبد ملحقة بالأموال فإتلافها
~~يوجب ضمان المال والمرتهن بالهلاك يصير مستوفيا لدينه بقدر خمسمائة فسقط
~~ذلك، ولو ماتت بعدما ولدت ولدا يساوي خمسمائة فولدها رهن بمائتين وخمسين
~~فيدفع إلى المرتهن فيكون رهنا في يده مع الولد؛ لأن الدين انقسم على الأم
~~والولد نصفين لاستواء قيمتهما للحال، وبقية قيمة الولد خمسمائة وإلى وقت
~~الفكاك فتحول
PageV08P316
# نصف الدين إليه وذهب نصفه بذهاب الأم، فإذا ماتت الأم بعدما تحول نصف
~~الدين إلى الولد ظهر أن الدين كان في نصف الجارية عند قضاء واقتضاء وإيفاء
~~واستيفاء، وفي نصفها عقد وديعة وأمانة؛ لأنه ظهر أن نصفها كان مضمونا
~~ونصفها أمانة وعقد الرهن يوجب البراءة عن ضمان السراية وعقد الأمانة يوجب
~~على القاطع ضمان نصف السراية وذلك خمسمائة وضمان نصف الجناية وهي القطع
~~وذلك مائتان وخمسون فيكون جملته سبعمائة وخمسين.
# وروي عن محمد - رحمه الله تعالى - أن خمسمائة من ذلك على عاقلة الجاني
~~مؤجلا في ثلاث سنين ومائتين وخمسين تجب في ماله؛ لأن خمسمائة ضمان نصف
~~النصف؛ لأنه لم يهدر نصف السراية وضمان النفس تجب على العاقلة مؤجلا
~~ومائتان وخمسون ضمان المال وضمان المال يجب في ماله حالا ويدفع مائتين
~~وخمسين إلى المرتهن؛ لأن هذا بدل نصف نفس الجارية ونصفها كان محبوسا في يد
~~المرتهن، وإن كان أمانة فكذلك بدلها يدفع إليه حتى يكون محبوسا عنده مع
~~الولد، فإن هلك المائتان والخمسون في يد المرتهن هلكت بغير شيء؛ لأنها كانت
~~بدلا كما كانت أمانة في يده وللبدل حكم المبدل فيهلك أمانة، فإن هلك الولد
~~بعد ذلك ms0735 أن يرد المرتهن المائتين والخمسين على الراهن والراهن على القاطع؛
~~لأن الولد لما هلك قبل الفكاك تبين أنا أخطأنا في القسمة حتى قسمنا الدين
~~عليهما نصفين؛ لأنه ظهر أن الدين كله كان بإزاء لازم حين لم يبق وقت الفكاك
~~فقد هلكت الأم بجميع الدين وظهر أن المرتهن قبض مائتين وخمسين من الرهن
~~بغير حق وظهر أن القاطع كان بريئا عن السراية كلها وإنما كان عليه أرش اليد
~~خمسمائة لا غير، وقد أخذ منه الراهن مائتين وخمسين بغير حق فيرد ذلك عليه
~~أصلا إن الدين متى قسم على الأم والولد للحال ينظر إن بقيت قيمته غير
~~منتقصة إلى وقت الفكاك لا تعاد القسمة يوم الفكاك.
# وإن انتقصت قيمته تعاد القسمة؛ لأنه ظهر الخطأ في القسمة؛ لأنه وجب تقسيم
~~الدين على قيمة الولد يوم الفكاك؛ لأن الأم تعتبر يوم الرهن وقيمة الولد
~~تعتبر يوم الفكاك لما بينا.
### | [المسائل على أربعة أقسام]
# ثم المسائل على أربعة أقسام: الأول رهن جارية بألف تساوي ألفا فولدت ولدا
~~يساوي خمسمائة فقتلها عبد يساوي ألفا، ثم ذهب عينه يفتكه الراهن بأربعة
~~أتساع الألف؛ لأن العبد دفع بإزاء الأم والولد جميعا فيقسم العبد المدفوع
~~عليهما باعتبار قيمتهما أثلاثا؛ لأن قيمة الأم ضعف قيمة الولد، فإذا ذهب
~~عين العبد فقد ذهب نصف بدل الولد ولا يذهب من الدين شيء.
# الثانية رهن جارية بألف تساوي ألفا فولدت ولدا قيمته ألف فقتلت الأم
~~جارية قيمتها مائة فدفعت فولدت المدفوعة ولدا يساوي ألفا ثم اعورت الأم ذهب
~~من الدين جزء من أربعة وأربعين جزءا. وروي عن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~يذهب سدس الدين ويفتكه بخمسة أسداس وجه ظاهر الرواية أن قيمة المدفوعة إنما
~~تعتبر يوم الدفع؛ لأنها إنما دخلت في ضمانه بالدفع وقيمتها يوم الدفع مائة،
~~وقد اندفع الدين إلى المقتولة وولدها لاستواء قيمتها فتحول نصف ما في
~~المقتولة من الدين إلى ولدها وبقي نصف الدين فيها، ثم المدفوعة لما قامت
~~مقام المرهونة تحول ما في المرهونة من الدين وهو خمسمائة ms0736 على أحد عشر جزءا؛
~~لأن قيمة المدفوعة مائة يوم الدفع وقيمة ولدها ألف يوم الفكاك فصار كل مائة
~~سهما فصار الدين مقسوما على أحد عشر فصار بإزاء المدفوعة سهم، فإذا اعورت
~~ذهب نصفها فذهب نصف ما بإزائها من الدين وذلك نصف سهم فانكسر الحساب فاضرب
~~اثنين في أصل نصف الفريضة وذلك أحد عشر فصار اثنين وعشرين بإزاء الولد
~~عشرون جزءا وبإزاء الأم جزءان، فإذا صار نصف الدين اثنين وعشرين صار النصف
~~الآخر كذلك فصار الكل أربعة وأربعين جزءا اثنان وعشرون بإزاء ولد المرهونة
~~وعشرون بإزاء ولد المدفوعة وسهمان بإزاء المدفوعة وسقط سهم بذهاب نصفها
~~بالعور فيبقى ثلاثة وأربعون جزءا فيفتكه بذلك، ولو لم تعور الأم القاتلة
~~حتى قتلهم جميعا عبد قيمته ألف فدفع بهم، ثم اعور العبد فالراهن يفتكه
~~بخمسة أسهم من ستة وعشرين ما يخص القاتلة سهم ونصف عشر.
# وما يخص ولدها خمسة؛ لأن العبد المدفوع قام مقامهم وصاروا كأنهم أحياء
~~معنى، ولم ينتقص من قيمتهم شيء، وإن انتقص سعرهم؛ لأن العبد صار مدفوعا
~~بألفي درهم ومائة؛ لأنه دفع بهم وقيمتهم ألفان ومائة فانقسم العبد على
~~الألفين ومائة على أحد وعشرين سهما كل مائة سهم من ذلك بإزاء القاتلة وعشرة
~~بإزاء ولدها وعشرة بإزاء ولد المقتولة فلما ذهب عين العبد فقد ذهب من
PageV08P317
# الدين نصفه فذهب نصف بدل كل واحد منهما خمسة أسهم فظهر أنا أخطأنا في
~~القسمة؛ لأنه لم يبق قيمة الولد المقتول إلى يوم الفكاك انتقص خمسمائة
~~فتستأنف القسمة فيقسم الدين على قيمة المقتول يوم الرهن وعلى الباقي من
~~قيمة ولدها يوم الفكاك وذلك خمسة فيقسم الدين على ستة وعشرين سهما؛ لأن كل
~~ألف صار على أحد وعشرين جزءا لما صار العبد على أحد وعشرين جزءا وقيمة
~~المقتولة ألف فيجعل أحدا وعشرين وقيمة ولدها خمسة فيصير ستة وعشرين أحد
~~وعشرون بإزاء المقتولة وخمسة بإزاء ولدها فتحول ما بإزاء المقتولة إلى
~~القاتلة؛ لأنها قامت مقامهم، ثم المحول إلى القاتلة انقسم عليها وعلى ولدها
~~على تسعة أسهم وعشر سهم؛ ms0737 لأن قيمة القاتلة يوم الدفع مائة ومائة مثل عشر
~~قيمة المقتول وذلك سهمان وعشر سهم؛ لأن قيمة المقتولة صارت على أحد وعشرين
~~جزءا فتكون مائة من ذلك سهمان وعشر سهم وما بقي من قيمة ولدها خمسة أسهم 
~~فتصير جملته سبعة أسهم وعشر سهم سهمان وعشر حصة القاتلة وخمسة أسهم بدل
~~ولدها، فإذا ذهب عين العبد ذهب نصف حصتها وذلك سهم ونصف وعشر سهم ومن أحد
~~وعشرين فيبقى عشرون غير نصف عشر سهم فيفتكه الراهن بهذا.
# والثالثة جارية مرهونة بألف وهي قيمتها قطعت يدها جارية قيمتها خمسمائة
~~فدفعت بها، ثم ولدت كل واحدة ولدا يساوي خمسمائة فقتلهم جميعا عبد ودفع بهم
~~فذهب عينه افتكه بسبعة وعشرين من خمسة وأربعين من الدين، وإن شئت قلت:
~~يفتكه بثلاثة أخماس الدين وتخريجه أن القاطعة لما دفعت قامت مقام يد
~~المقطوعة وكان في يد المقطوعة قبل القطع نصف الدين؛ لأن اليد من الآدمي
~~نصفه فيتحول نصف الدين إلى القاطعة، وإن قامت قيمة القاطعة عن خمسمائة؛
~~لأنها قامت مقام اليد المقطوعة وصار كأن يد المقطوعة قائمة إلا أنه تراجع
~~سعرها وبقي في المقطوعة يدها نصف الدين فلما ولدت كل واحدة من الجاريتين
~~ولدا يساوي خمسمائة انقسم في كل واحدة منهما من الدين عليهما وعلى ولدهما
~~نصفين لاستواء قيمتهما فصار في كل واحد منهم ربع الدين وذلك مائتان وخمسون
~~فلما قتلهم جميعا عبد يساوي ألفا ودفع بهم قام ربع كل واحد من العبد مقام
~~كل واحد منهم؛ لأن قيمتهم متساوية؛ لأن قيمة كل واحد منهم يوم دفع العبد
~~خمسمائة فصار كأن الأربعة كلهم أحياء، ولم ينتقص منهم شيء بدنا وانتقص سعرا
~~فلما ذهب عين العبد فقد ذهب من بدل كل واحد منهم نصفه إلا أنه لا يذهب
~~بذهاب نصف بدل كل واحدة من الجاريتين نصف ما بإزائها من الدين فظهر أنا
~~أخطأنا في القسمة؛ لأنه ظهر أنه لم يبق قيمة ولد كل واحدة منهما خمسمائة
~~إلى وقت الفكاك بل بقي قدر مائة وخمسة وعشرين لما ذهب من ms0738 بدل كل واحد من
~~الولدين نصفه.
# وبقي نصفه وهو مائة وخمسة وعشرون فتستأنف القسمة فيقسم جميع الدين على
~~قيمة الجارية المقطوعة يوم الرهن وذلك ألف وعلى قيمة ولدها يوم الفكاك وذلك
~~مائة وخمسة وعشرون فيجعل أقل المالين وهو خمسة وعشرون سهما فصارت قيمة
~~الجارية ثمانية أسهم وقيمة ولدها سهم فصارت تسعة فيجعل الدين على تسعة أسهم
~~فيصير بإزاء الولد سهم بإزاء الأم وهي ثمانية أتساع الدين، ثم تقسم ثمانية
~~أتساع الدين على المقطوعة والقاطعة نصفين ثم يقسم نصف القاطعة وذلك أربعة
~~أتساع الدين على قيمتها وهي خمسمائة يوم الرهن وعلى قيمة بدل ولدها يوم
~~الفكاك وذلك مائة وخمسة وعشرون سهما وقسمة أربعة على خمسة لا يستقيم فاضرب
~~أصل فريضة المقطوعة وولدها وذلك تسعة في خمسة فيصير خمسة وأربعين للمقطوعة
~~أربعون ولولدها خمسة، ثم تحول نصف أربعين إلى القاطعة وهو عشرون، ثم تقسم
~~عشرون على القاطعة وولدها على خمسة أسهم بإزاء ولدها وذلك أربعة وأربعة
~~أخماسه بإزاء القاطعة وذلك ستة عشر، فإذا ذهب عين العبد فقد ذهب من كل واحد
~~منهما نصفه وكان بإزاء المقطوعة عشرون سهما من الدين فسقط عشرة وكان بإزاء
~~القاطعة ستة عشر فسقط ثمانية.
# وكان الساقط من الدين ثمانية عشر والباقي سبعة وعشرون فيفتك العبد بذلك
~~وثمانية عشر خمسا جميع الدين كل خمس تسعة من خمسة وأربعين وسبعة وعشرين
~~ثلاثة أخماسه.
# والرابعة جارية مرهونة بألف هي قيمتها فولدت ولدا يساوي ألفا ثم قتلت
~~الأم جارية تساوي مائة فدفعت، ثم ولدت المدفوعة ولدا يساوي ألفا، ثم قتلت
~~المدفوعة جارية قيمتها ألف فدفعت بهم فولدت ولدا يساوي ألفا ثم ماتت الأم
~~قسم الدين على أحد وثلاثين فما
PageV08P318
# أصاب عشرة فهو بحصة الولد الأول من الولد الحي يؤديه الراهن وما أصاب
~~أحدا وعشرين قسم على اثني عشر وعشر سهم فما أصاب عشرة فهو حصة الولد الثاني
~~يؤديه الراهن وما أصاب سهما وعشرا أبطل عن الراهن نصفه وأدى نصفه، وتخريجه
~~أن الدين يقسم على المقتولة الأولى وولدها نصفين لاستواء قيمتهما وعلى ms0739
~~ولدها أحد عشر؛ لأن قيمة القاتلة مائة وقيمة ولدها ألف كل مائة سهم، وإذا
~~صار نصف دين القاتلة على أحد عشر صار نصف دين ولد المقتولة كذلك فصار كل
~~الدين اثنين وعشرين سهما، ثم القاتلة الثانية لما قتلت القاتلة الأولى
~~وولديهما فقد قام مقامهم وقيمتهم ألفان ومائة قيمة كل واحد ألف وقيمة
~~القاتلة الأولى مائة فجعلنا كل مائة سهما فصارت إحدى وعشرين سهما فصارت
~~قاتلة الثانية إحدى وعشرين سهما بدل كل الولدين عشرة أسهم وبدل أسهامهم، ثم
~~يجعل ولد القاتلة الثانية على أحد وعشرين سهما فالأم لاستواء قيمتهما؛ لأن
~~ولدها متولد عند بدل الأشخاص الثلاثة.
# والمتفرع والمتولد عن ملك إنسان يكون ملكا له فصار بدل كل واحد من
~~الولدين عشرين جزءا عشرة من القاتلة الأخيرة وعشرة من ولدها وبدل أمها
~~سهمان، فإذا ماتت القاتلة الثانية فقد ذهب نصف بدلهم، فإذا ذهب نصف بدل
~~الولدين ظهر أنا أخطأنا في القسمة فتستأنف القسمة فيقسم الدين مستأنفا على
~~قيمة المقتولة الأولى وعلى ألف يوم الرهن صارت منقسمة على أحد وعشرين سهما
~~وعلى قيمة ما بقي من بدل ولدها يوم الفكاك وذلك عشرة فيكون مبلغ جميعه أحدا
~~وثلاثين سهما عشرة حصة الولد وأحد وعشرون حصة الأم.
# ثم تقسم حصة المقتولة الأولى على قيمة القاتلة الأولى وعلى قيمة ولدها
~~على اثني عشر سهما وعشر سهم قيمة القاتلة الأولى مائة وقيمة المقتولة
~~الأولى صارت على أحد وعشرين سهما فعشر منها يكون سهمين وعشر سهم وبدل ولدها
~~القاتلة الأخيرة عشر أسهم من أحد وعشرين سهما فلذا يقسم دين القاتلة الأولى
~~عليها وعلى ولدها على اثني عشر سهما وعشر سهمان وعشر حصة القاتلة وعشرة
~~أسهم حصة ولدها، ثم يقسم حصة القاتلة الأولى وهي سهمان وعشر سهم على بدلها
~~وهو جزءان أحدهما في القاتلة الأخيرة وعلى ولدها على السواء، وإذا كانت
~~جارية بإحدى عينيها بياض مرهونة بألف وهي قيمتها فذهبت العين الأخرى وصارت
~~تساوي مائتين ذهب من الدين أربعة أخماسه، فإن ذهب البياض عن العين الأولى
~~لم يعد شيء ms0740 من الدين؛ لأنها زيادة متصلة حدثت بعد الرهن فلا تكون مضمونة،
~~فإن ضرب رجل هذه العين فصارت بيضاء غرم ثمانمائة ويفتك الراهن الجارية
~~الأرش بخمسة أتساع الدين، فإن عميت الجارية بعد ذلك بأن ذهبت العين التي
~~كانت صحيحة بعد الرهن فالعمى يوجب نقصان ثمان مائة من قيمتها، وقد ذهب عن
~~أربعة أخماسها فذهب أربعة أخماس الدين ويبقى خمسة ويبقى أيضا حصة الأرش
~~أربعة أخماس الدين كذلك الباقي من الدين خمسة أسهم من تسعة فيفتك الرهن
~~خمسة أتساع.
# رجل رهن جارية بأحد عينيها بياض قيمتها ألف بألف فذهب البياض وصارت
~~قيمتها ألفين، ثم ابيضت الصحيحة وعادت قيمتها إلى ألف فعند أبي يوسف ومحمد
~~ينظر إلى ما كان ينقص هذا البياض، ولو كان البياض على حاله، فإن نقص أربعة
~~أخماس القيمة بطل أربعة أخماس الدين وبيان تعليل كل المسائل ينظر في
~~المبسوط.
# قال - رحمه الله - (فإن قتله عبد قيمته مائة فدفعه به افتكه بكل الدين) ،
~~وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد هو بالخيار إن شاء افتكه بجميع
~~الدين، وإن شاء دفع العبد المدفوع إلى المرتهن بدينه ولا شيء عليه غيره،.
# وقال زفر يصير رهنا بمائة وسقط من الدين بقدر الغاية قلنا إن العبد
~~الثاني قام مقام الأول لحما ودما، ولو كان الأول قائما وانتقص السعر لا
~~ينتقص الدين وهي على الخلاف ولمحمد أن المرهون تغير في ضمان المرتهن فيخير
~~الراهن كالبيع والمغصوب إذا كان قيمة كل واحد منهما ألف وقتل كل واحد منهما
~~عبدا قيمته مائة إن كل واحد من المشتري والمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذ
~~القاتل ولا شيء له غيره، وإن شاء فسخ المشتري البيع ورجع المغصوب منه بقيمة
~~العبد ولهما أن التغيير لم يظهر في نفس العبد لقيام الثاني مقام الأول لحما
~~ودما فلا يجوز تمليكه من المرتهن بغير رضاه وعلى هذا الخلاف لو تراجع سعره
~~حتى صار يساوي مائة، ثم قتل عبدا يساوي مائة فدفع به.
# قال - رحمه الله - (، وإن
PageV08P319
# مات الراهن باع وصيه الرهن وقضى ms0741 الدين) ؛ لأن الوصي قائم مقام الموصي
~~وكان له أن يبيع الرهن فكذا الوصية قال - رحمه الله - (فإن لم يكن له وصي
~~نصب القاضي له وصيا وأمر ببيعه) وفعل ذلك إلى القاضي؛ لأن القاضي نصب ناظرا
~~لحقوق المسلمين إذا عجزوا عن النظر؛ لأنفسهم، وقد تعين النظر في نصيب الوصي
~~ليؤدي ما عليه لغيره ويستوفي حقوقه من غيره، ولو كان على الميت دين فرهن
~~الوصي بعض التركة عند غريم له من غرمائه لم يجز وللآخرين أن يردوه؛ لأنه
~~إيثار لبعض الغرماء بالإيفاء الحكمي فأشبهه الإيثار بالإيفاء الحقيقي
~~والجامع ما في كل واحد منهما من إبطال حق غيره من الغرماء، ألا ترى أن
~~الميت بنفسه لا يملك ذلك بمرض موته فكذا من قام مقامه.
# وإن قضي دينهم قبل أن يردوه جاز لزوال المانع ووصول حقهم، ولو لم يكن
~~للميت غريم آخر جاز الرهن اعتبارا بالإيفاء الحقيقي وبيع في دينه؛ لأنه
~~يباع فيه قبل الرهن فكذا بعده، وإذا ارتهن الوصي بدين للميت على رجل جاز؛
~~لأنه استيفاء فيملكه وله أن يبيعه، والله أعلم.
### | [فصل بمنزلة المتفرقة المذكورة في أواخر الكتب]
### | (فصل)
# هذا الفصل بمنزلة المتفرقة المذكورة في أواخر الكتب فلذا أخره
~~استدراكا لما فاته فيما سبق قال - رحمه الله - (رهن عصيرا قيمته عشرة بعشرة
~~فتخمر، ثم تخلل وهو يساوي عشرة فهو رهن بعشرة) يعني إذا رهن عند مسلم عصيرا
~~إلى آخرها قالوا ما كان محلا للبيع بقاء يكون محلا للرهن بقاء كما أن ما
~~يكون محلا للبيع ابتداء يكون محلا للرهن ابتداء والخمر محل للبيع بقاء، وإن
~~لم يكن محلا له ابتداء أقول: لقائل أن يقول لو كان مدار مسألتنا المذكورة
~~على هذا القدر من التعليل لما ظهر فائدة قوله، ثم صار خلا في وضع مسألة بل
~~كان يكفي أن يقال ومن رهن عصيرا بعشرة فتخمر فهو رهن بعشرة لكفاية التعليل
~~المذكور بعينه في إثبات هذا المعنى العام فتأمل قال صاحب العناية ولقائل أن
~~يقول ما يرجع إلى المحل فالابتداء والبقاء فيه سواء فما ms0742 بال هذا تخلف عن
~~ذلك الأصل، وقال ويمكن أن يجاب عنه بأنه كذلك فيما يكون المحل باقيا وهاهنا
~~يتبدل المحل حكما بتبدل الوصف فكذلك تخلف عن ذلك الأصل اه.
# أقول: قوله: ثم تخلل وهي تساوي عشرة يشير إلى أن المعتبر فيه في الزيادة
~~والنقصان القيمة، وليس كذلك بل المعتبر القدر؛ لأن العصير والخل من
~~المقدرات؛ لأنه إما مكيل أو موزون وفيها نقصان القيمة لا يوجب سقوط شيء من
~~ذلك الدين كما مر في انكسار القلب وإنما يوجب الخيار على ما ذكرنا؛ لأن
~~الغاية فيه مجرد الوصف وفوات كل شيء من الوصف في المكيل والموزون لا يوجب
~~سقوط شيء من الدين بإجماع بين أصحابنا فيكون الحكم فيه أنه إن نقص شيء من
~~القدر سقط بقدره شيء من الدين وإلا فلا وأشار بقوله، ثم تخلل إلى أن
~~المرهون عنده مسلم والراهن فلو كان ذميا قال في المبسوط رهن ذمي من ذمي
~~خمرا فصارت خلا لا ينقص من قيمته بقدره ويبقى رهنا؛ لأن بالتغيير من وصف
~~المرارة إلى الحموضة نقصت المالية عندهم ومقومها مع بقاء العين بحالها
~~وبتبدل الصفة لا يبطل الرهن كما لو كان الرهن قلبا فانكسر وبقي الوزن على
~~حاله.
# ثم عندهما يتخير الراهن إن شاء افتكه بجميع الدين وأخذه، وإن شاء ضمنه
~~خمرا مثل خمره فيصير الخل ملكا للمرتهن وعند محمد - رحمه الله تعالى - إن
~~شاء افتكه بجميع الدين، وإن شاء جعله بالدين كما في مسألة القلب إذا انكسر
~~كما مر بيانه وقيدنا بقولنا رهن مسلم عصيرا؛ لأن رهن الكافر الخمر عند مسلم
~~أو رهن المسلم الخمر عند كافر باطل قال ارتهن المسلم من كافر خمرا فصار خلا
~~في الرهن باطل ويكون الخل أمانة في يده للراهن وهو بالخيار إن شاء أخذه
~~قضاء دينه، وإن شاء يدع الخل بدينه إن كانت قيمة الخل يوم الرهن كالدين؛
~~لأن المسلم يجوز أن يضمن الخمر بالرهن؛ لأنه سبب ضمان والمضمون متى نصب في
~~يد الضمين يخير من له الضمان كما لو غصب المسلم ms0743 خمرا من ذمي فصارت خلا في
~~يده يخير الذمي؛ لأن الخمر عند أهل الذمة يصلح لمنافع ما لا يصلح له الخل
~~ولا وجه فصار الخمر كالهالك من وجه، وليس له أن يضمن المرتهن خمرا مثل
~~خمره؛ لأن المسلم منهي عن تمليك الخمر، ولا وجه أن يترك الخل عليه ويضمن
~~النقصان؛ لأنه يؤدي إلى الربا. والأوجه أن يأخذ الخل ويضمن الدين كله؛ لأنه
~~يتضرر به فقلنا بأنه يجعله بالدين ليدفع الضرر عنه، وليس فيه ضرر على
~~المرتهن فكذا هذا، فإذا وجبت قيمة الخمر للراهن على المرتهن فله عليه مثل
~~ذلك فيلتقيان قصاصا.
# ولو ارتهن الكافر خمرا من مسلم لا يجوز ويكون أمانة في يد المرتهن؛ لأن
~~الخمر لا يصير مضمونا على الكافر المسلم، وإن قبضها بجهة الضمان كما في
~~الغصب
PageV08P320
# والإتلاف ارتهن مسلم من مسلم عصيرا فصار خمرا فللمرتهن تخليلها وتكون
~~رهنا ويبطل من الدين بحساب ما نقص يعني من الكيل والوزن بقذف الزبد؛ لأن من
~~التخليل إحياء حق المرتهن وإصلاح الفاسد فله ذلك وفي إبقاء العقد بعد
~~التخمير فائدة لجواز التخليل فيبقى كالعصير إذا تخمر قبل القبض يبقى البيع
~~فكذا هذا والدين يسقط بانتقاص الرهن؛ لأنه احتبس عنده بعض الرهن ولا ينقص
~~بانتقاص القيمة كما إذا تغير السعر وقيدنا بذكر العصير في المسلم قال: وإن
~~كان الراهن كافرا يأخذ الخمر والدين عليه، وليس للمرتهن أن يخللها، فإن
~~خللها ضمن قيمتها يوم خلل ورجع بدينه بخلاف ما لو كان الراهن مسلما فخللها
~~لم يضمن والفرق أن هناك لا ضرر على الراهن في إبقاء عقد الرهن إلى ما بعد
~~التخمير بل له فيه منفعة؛ لأن ماله يصير متقوما بالتخليل، ولم يصر المرتهن
~~متلفا لما له بل إضرار بالراهن؛ لأن لأهل الذمة رغائب في الخمر ما ليس
~~مثلها في العصير وهو لم يرض بكون الخمر رهنا فلو بقينا عقد الرهن بعد تغيير
~~ملكه في حقه يؤدي إلى الضرر به؛ لأن الخمر بالعصير جنسان مختلفان في حق أهل
~~الذمة وهو لم يعقد الرهن على ms0744 الخمر وإنما عقد على العصير فلا يبقى العقد
~~فيكون للراهن أخذ الخمر من المرتهن.
# فإن خللها يضمن قيمتها؛ لأنه أتلف الخمر بالتخليل على الذمي لما بينا،
~~والله أعلم.
# رهن ذمي من ذمي جلد ميتة فدبغه المرتهن لم يكن رهنا وأخذه الراهن وأعطاه
~~أجرة الدباغة إن كان له قيمة؛ لأن جلد الميتة ليس بمال عند أحد فلم ينعقد
~~العقد لفوات المحل فلا يعود جائزا بحدوث المحلية من بعد كما لو رهن من مسلم
~~خمرا فصارت خلا، فإذا دبغه بشيء له قيمة بقي أثره في الجلد فيكون له على
~~صاحب الجلد قيمة ما زاد الدباغ فيه كمن صبغ ثوب إنسان بصبغه فصاحب الثوب
~~يأخذه بقيمة ما زاد الصبغ فيه فكذا هذا.
# رهن ذمي من ذمي خمرا، ثم أسلم لم يبق رهنا أي لم يبق مضمونا، فإن خللها
~~وتخللت فهي رهن؛ لأن الخمر لا تصلح أن تكون مضمونة لمعنى يتوهم زواله، فإذا
~~زال العارض بأن صارت خلا يكون رهنا على حاله؛ لأن في إبقاء الرهن فائدة
~~وينبغي أن يكون للمرتهن ولاية الحبس للتخلل.
# قال - رحمه الله - (ولو رهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فماتت فدبغ جلدها وهو
~~يساوي درهما فهو رهن بدرهم) ؛ لأن الرهن يتعذر بالهلاك، وإذا أحيا بعض
~~المحل يعود الحكم بقدره بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ
~~جلدها حيث لا يعود البيع بقدره ولأن البيع ينفسخ بالهلاك قبل القبض فدبغ
~~جلدها حيث لا يعود صحيحا وأما الرهن فيتعذر بالهلاك.
# ومن المشايخ من يقول بعود البيع. وقوله وهو يساوي درهما ظاهره أنه يعتبر
~~في القيمة حال الدباغ، وكذا قوله فهو رهن بدرهم قالوا هذا إذا كانت قيمة
~~الجلد يوم الرهن درهما، وإن كانت قيمته يوم الرهن درهمين كان الجلد رهنا
~~بدرهمين ويعرف ذلك بالتقويم وأن تقوم الشاة المرهونة غير مسلوخة ثم تقوم
~~مسلوخة فالتفاوت بينهما هو قيمة الجلد هذا إذا كانت الشاة كلها مضمونة، وإن
~~كان بعضها أمانة بأن كانت قيمتها أكثر من الدين يكون الجلد أيضا بعضه أمانة
~~بحسابه ms0745 فيكون رهنا بحصته من الدين قالوا هذا دبغه المرتهن بشيء لا قيمة له،
~~وإن دبغه بشيء له قيمة كان للمرتهن حق حبسه بما زاد الدباغ فيه كما لو غصب
~~جلد ميتة ودبغه بشيء له قيمة.
# ثم قيل يبطل الرهن فيه حتى إذا أدى الراهن ما زاد الدباغ فيه أخذه، وليس
~~له أن يحبسه بالدين؛ لأنه لما حبسه بالدين الثاني فصار به محبوسا حكما خرج
~~من أن يكون رهنا بالأول حكما كما إذا رهنه حقيقة بأن رهن الرهن بدين آخر
~~غير ما كان محبوسا به، فإنه يخرج عن الأول ويكون رهنا بالثاني فكذا هذا،
~~وقيل لا يبطل؛ لأن الشيء إنما يبطل بما هو فوقه أو مثله ولا يبطل بما هو
~~دونه كالمبيع بألف إذا باعه ثانيا منه بأقل أو بأكثر يبطل؛ لأنه مثله ولا
~~يبطل بالإجارة والرهن؛ لأن الثاني دون الأول؛ لأنه إنما يستحق حبس الجلد
~~بالمائة التي اتصلت بالجلد بحكم الدباغ وتلك المالية تبع للجلد؛ لأنها وصف
~~له والوصف دائما يتبع الأصل فالرهن الأول رهن بما هو أصل بنفسه، وليس بتبع
~~لغيره وهو الدين فيكون أقوى من الثاني فلم يرتفع الأول بالثاني.
# قال في المبسوط، وإن كانت قيمتها أكثر من الدين بأن كانت عشرين والدين
~~عشرة ينظر إن كان الجلد يساوي درهما والباقي تسعة عشر فالجلد رهن بنصف
~~درهم، وإن كانت قيمتها أقل من الدين بأن كانت تساوي خمسة والجلد درهما
~~واللحم أربعة سقط من الدين أربعة وبقي الجلد رهنا بستة؛ لأن بالهلاك سقط
~~خمسة من
PageV08P321
# الدين مقدار قيمة الرهن وبقي الدين خمسة، فإذا دفع الجلد فقد أحيا خمس
~~الرهن فعاد خمس الدين الذي كان بإزائه وهو درهم وسقط أربعة التي بإزاء
~~اللحم؛ لأنه لم يزل التوى عن اللحم وكان الباقي من الدين ستة فصار الجلد
~~مرهونا بستة مضمونا بدرهم؛ لأن كل جزء من أجزاء الشاة مرهون بجميع الدين
~~مضمون بمقدار قيمته فكذا الجلد هذا إذا دبغ بشيء لا قيمة له.
# فإن دبغ بشيء له قيمة، فإنه يستحق المرتهن الحبس ms0746 بما زاد الدباغ فيه
~~كالغصب، فإذا استحق الحبس بدين آخر حادث هل يبطل الرهن الأول قال الفقيه
~~أبو جعفر الهندواني - رحمه الله تعالى - لقائل أن يقول يبطل الرهن الأول في
~~حق الجلد ويصير الجلد رهنا بما زاد الدباغ فيه كما رهن الراهن هذه العين
~~بدين حادث ولقائل أن يقول يبقى الرهن الأول ويصير محبوسا بقيمة الدباغ حتى
~~لا يكون للراهن أن يفتكه ما لم يرد ما بإزائه من الدين وقيمة الدباغ. قال
~~في المنتقى روى هشام عن محمد رهن أجنبي بدين آخر وهو ألف عبدا بغير أمر
~~المطلوب ثم أجنبي آخر رهنه عبدا آخر بغير أمر المطلوب فهو جائز والأول رهن
~~بألف.
# والثاني رهن بخمسمائة؛ لأن الأول تبع بالرهن ولا رهن بالدين فيكون رهنا
~~بجميع الدين. والثاني رهن وبالدين رهن فلا يصير رهنا إلا بخمسمائة، وذكر
~~الحسن عن أبي حنيفة إذا أبق العبد الرهن، ثم وجد بطل من الدين بقدر نقصان
~~الآبق؛ لأنه بالإباق صار معيبا، فإنه لا يشترى بعد الإباق بمثل ما يشترى
~~قبله.
# قال - رحمه الله - (، وإنماء الرهن كالولد والثمر واللبن والصوف للراهن)
~~؛ لأنه متولد من ملكه قال - رحمه الله - (وهو رهن مع الأصل) وهو تبع له
~~والرهن حق متأكد لازم يسري إلى الولد، ألا ترى أن الراهن لا يملك به إبطاله
~~بخلاف ولد الجارية حيث لا يسري حكم الجناية إلى الولد ولا يتبع أمه فيه؛
~~لأنه فيها غير متأكد حتى ينفرد المالك بإبطاله بالفداء بخلاف ولد المستأجرة
~~والكفيلة والمغصوبة وولد الموصى بخدمتها؛ لأن المستأجر حقه في المنفعة دون
~~العين وفي الكفالة الحق يثبت في الذمة والولد لا يتولد من الذمة، وفي الغصب
~~إثبات اليد العادية بإزالة اليد المحقة وهو معدوم في الولد ولا يمكن إثباته
~~فيه تبعا؛ لأنه فعل حسي والتبعية لا تجري في الأوصاف الشرعية.
# وفي الجارية الموصى بخدمتها المستحق له الخدمة وهي منفعة الأم والولد غير
~~صالح لها قبل الانفصال فلا يكون تبعا وبعده لا ينقلب موجبا أيضا بعد أن
~~انعقد غير موجب. قال - رحمه ms0747 الله - (ويهلك مجانا) أي إذا هلك النماء يهلك
~~مجانا بغير شيء؛ لأن الأتباع لا قسط لها مما يتقابل بالأصل؛ لأنها لم تدخل
~~تحت العقد مقصودا.
# قال - رحمه الله - (وإن هلك الأصل وبقي النماء فك بحصته) يعني إذا هلك
~~الأصل وهو الرهن وبقي النماء وهو الولد يفتك الولد بحصته من الدين؛ لأنه
~~صار مقصودا بالفكاك والنماء إذا صار مقصودا بالفكاك يكون له قسط كولد
~~المبيع لا حصة له من الثمن، ثم إذا صار مقصودا بالقبض صار له حصة حتى لو
~~هلكت الأم قبل القبض وبقي الولد كان للمشتري أن يأخذه بحصته من الثمن، ولو
~~هلك قبل القبض لا يسقط شيء من الثمن. قال - رحمه الله - (ويقسم الدين على
~~قيمته يوم الفكاك وقيمة الأصل يوم القبض وسقط من الدين حصة الأصل وفك
~~النماء بحصته) ؛ لأن الولد صار له حصة بالفكاك والأم دخلت في الضمان من وقت
~~القبض فيعتبر قيمة كل واحد منهما في وقت اعتباره ولهذا لو هلك الولد بعد
~~هلاك أمه قبل الفكاك هلك بغير شيء فيعلم بذلك أنه لا يقابله شيء من الدين
~~إلا عند الفكاك.
# ولو أذن الراهن للمرتهن في أكل زوائد الرهن بأن قال مهما زاد فكله فلا
~~ضمان عليه ولا يسقط شيء من الرهن؛ لأنه أتلفه بإذن الراهن، وهذه إباحة
~~والإطلاق يجوز تعليقه بالشرط والخطر بخلاف التمليك، وإن لم يفتك الرهن حتى
~~هلك في يد المرتهن قسم الدين على قيمة الزيادة التي أكلها المرتهن وعليه
~~قيمة الأصل فما أصاب الأصل سقط وما أصاب الزيادة أخذه المرتهن من الراهن؛
~~لأن الزيادة تلفت على ملك الراهن بفعل المرتهن بتسليط منه فصار كأن الراهن
~~أخذه وأتلفه ويكون مضمونا عليه فكان له الدين هكذا ذكره في الهداية
~~والكافي، وفي فتاوى قاضي خان والمحيط وعزاه إلى الجامع، ولو نقصت قيمة الأم
~~بتغير السعر فصارت تساوي خمسمائة أو زادت فصارت تساوي ألفين والولد على
~~حاله يساوي ألفا فالدين بينهما نصفان ولا يتغير عما كان.
# وإن كانت الأم على حالها وانتقصت قيمة الولد بعيب ms0748 دخله أو بتغير السعر
~~فصارت خمسمائة فالدين بينهما أثلاثا ثلثان في الأم والثلث في الولد، ولو
~~زادت قيمة الولد فصار يساوي ألفين
PageV08P322
# فثلثا الدين في الولد والثلث في الأم حتى لو هلكت الأم بقي الولد بثلثي
~~الدين ، ولو ولدت الأم ولدا وقيمتهما سواء ثم اعورت الأم بعد الولادة أو
~~قبلها ذهب من الدين ربعه وهو مائتان وخمسون؛ لأن الدين ينقسم عليهما نصفين
~~فيذهب نصف ما كان فيها من الدين، وفي المنتقى رهن أرضا ونخلا بدين قيمة كل
~~واحد خمسمائة فاحترق النخل ونبت في الأرض نخل آخر يساوي خمسمائة قال يذهب
~~من الدين نصفه باحتراق النخل وما نبت فهو زيادة في الأرض بمنزلة رجل رهن
~~أمتين فماتت إحداهما، ثم ولدت الباقية جارية بألف فقتلتها أمة تساوي مائة
~~فدفعت بها، ثم ولدت ولدا يساوي ألفا فالدين بينهما نصفان؛ لأن الأمة الأولى
~~على حالها والزيادة في الرهن حكمها حكم الأصل محبوسة مضمونة كالأصل؛ لأنها
~~تلحق بأصل العقد وصارت كالموجودة في العقد كما في زوائد المبيع ويقسم الدين
~~على قيمة الأصل يوم القبض وعلى قيمة الزيادة يوم قبضت، فإن كانت قيمة الأصل
~~وقيمة الزيادة يوم قبضت خمسمائة انقسم الدين عليهما أثلاثا؛ لأن الضمان
~~إنما يجب بالقبض فتعتبر قيمة كل واحد منهما يوم القبض، فإن نقص الرهن في
~~يده.
# ثم زاد آخر قسم ما بقي من الدين على قيمة الباقي وقيمة الزيادة يوم قبضت
~~مثاله إذا رهن عبدا يساوي ألفا بألف فاعور، ثم زاده رهنا آخر قسم ما بقي من
~~الدين على قيمة الباقي وهو العبد الأعور وعلى قيمة العبد الزائد أثلاثا
~~ثلثه بإزاء العبد القديم وثلثاه بإزاء العبد الزائد بخلاف ما إذا ولدت
~~الأمة المرهونة بعدما اعورت ولدا يساوي ألفا، فإنه يقسم الدين على قيمتها
~~يوم القبض وعلى قيمة الولد يوم الفكاك نصفين، ثم ما أصاب الأم سقط نصفه
~~بالاعورار فبقي الأم والولد بثلاثة أرباع الدين، والفرق أن ثمنية الولد
~~تتفرع عنها فيسري إليه حكم الأصل تبعا كان الولد متصلا بها فيعتبر في
~~القسمة ms0749 قيمة الأم يوم القبض؛ لأن التحكم في الزيادة تثبت أصلا لا بطريق
~~السعاية والتبعية فيعتبر في القسمة قدر الباقي من الدين وقت الزيادة، وكذلك
~~لو قضى الراهن المرتهن خمسمائة فتكون الزيادة رهنا بثلثي خمسمائة في النصف
~~الباقي من العبد القديم، وفي المنتقى رجل رهن عند رجل دينارا بعشرة دراهم،
~~ثم زاده الراهن دينارا آخر وزاده المرتهن خمسة دراهم على أن يكون الديناران
~~رهنا بالخمسة عشر؛ لأنهما جعلاهما كذلك، وقال أبو حنيفة - رحمه الله تعالى
~~- الدينار الأول وثلثا الدينار الثاني يكون رهنا بالعشرة الأولى ويكون ثلث
~~الدينار الثاني رهنا بنصف الخمسة ويكون نصفه الثاني دينا عليه بلا رهن؛ لأن
~~عنده الزيادة في دين الرهن غير جائزة فتكون الزيادة في الدين ابتداء إيجابا
~~للدين فلا يكون الدينار الأول رهنا بالخمسة الزائدة ويكون قد جعلا الدينار
~~الزائد رهنا بالعشرة الأولى والخمسة الزائدة فصار ثلثا الدينار الأول وثلث
~~الدينار الثاني.
# ولم يصح رهن ثلث الدينار الأول بها فصح الرهن في نصفها وبطل في نصفها
~~الزيادات، أصله أن الدين يقسم على الأمة المرهونة وولدها المولود في الرهن
~~بشرط بقاء الولد إلى وقت الفكاك؛ لأن الولد، وإن صار مرهونا ولكن لا يسقط
~~له من الدين شيء ما لم يصر مقصودا وإنما يصير مقصودا وقت الفكاك؛ لأنه يرد
~~عليه القبض الذي له شبهة بالعقد.
### | [مسائله على فصول]
# : أحدها في الأمة المرهونة إذا ولدت، ثم زيد في الرهن. والثاني في إحدى
~~الأمتين المرهونتين إذا ولدتا، ثم زيد في الرهن. والثالث في الجارية
~~المرهونة إذا اعورت، ثم زيد في الرهن، ولو رهن جارية بألف تساوي ألفا فولدت
~~ما يساوي ألفا، ثم ماتت الأمة فزاد الرهن ولدا يساوي ألفا افتكهما من
~~المرتهن بنصف الدين؛ لأن الدين انقسم عليهما نصفين لاستوائهما في القيمة،
~~ثم حصة الأم وهي خمسمائة قد سقطت بهلاكها وصار الولد أصلا في الرهن بشرط
~~بقائه إلى وقت الفكاك فدخلت الزيادة عليه وانقسمت الخمسمائة الباقية على
~~العبد الزائد والولد نصفين، وإن مات الولد استرد العبد بلا شيء؛ لأنه لما ms0750
~~هلك الولد صار كأنه لم يملك أصلا فتبين أنه لا قسط له من الدين؛ لأنه لم
~~يبق إلى وقت الفكاك فتبين أن كل الدين ساقط بهلاك الأم وأنه زاد العبد،
~~وليس هناك دين قائم فكانت الزيادة باطلة فكان له أن يسترده بغير شيء.
# ولو لم يمت ولكنه زاد حتى صار يساوي ألفين يفتك الأول والعبد بثلثي
~~الدين؛ لأن في انقسام الدين إنما تعتبر قيمة الولد وقت الفكاك وقيمة الأم
~~وقت العقد ألف فانقسم الدين أثلاثا فسقط ثلثه بهلاك الأم وبقي ثلثاه تبعا
~~للولد، ولو نقص فصار يساوي خمسمائة افتكه بثلث الدين؛ لأنه تبين أنه سقط
~~بهلاك الأم ثلثا الدين؛ لأن الدين انقسم عليهما أثلاثا ثلثه بإزاء الولد؛
~~لأن قيمته
PageV08P323
# يوم الفكاك ثلث قيمة الأم وقت العقد، ولو نمت الأم وزاد العبد ففيه نصف
~~الدين، وفي الأم وولدها نصفه؛ لأن الجارية لما كانت قائمة كان الولد تبعا
~~لها في الرهن فما لم يظهر نصيب الأصل لا يعتبر التبع في الانقسام؛ لأن
~~التبع يدخل مع الأصل في الانقسام فانقسم الدين على الجارية وعلى العبد
~~الزائد نصفين بخلاف ما إذا ماتت الجارية، ثم زيد الولد؛ لأن الولد صار أصلا
~~في الرهن بفوات الأصل؛ لأن اتباع القائم للهلاك لا يتصور فلا بد من أن يجعل
~~أصلا فاعتبرناه في الانقسام أصلا فانقسم ما بقي من الدين على الولد والعبد
~~الزيادة.
# رهن جارية تساوي ألفا بألف فقضاه من الدين خمسمائة، ثم زاد عبدا يساوي
~~ألفا فالعبد رهن بثلثي الخمسمائة الباقية؛ لأن الزيادة في الرهن إنما تصح
~~في حق القائم من الدين دون الساقط؛ لأن الرهن استيفاء وإيفاء الساقط
~~والمتوفى لا يتصور والقائم من الدين خمسمائة فيقسم على قيمة العبد وعلى نصف
~~قيمة الجارية؛ لأن نصفها بقي مشغولا بالخمسمائة المستوفاة مضمونا ونابها،
~~فإن استيفاء الدين لا يخرج الرهن من أن يكون مضمونا حتى لو هلك الرهن في يد
~~المرتهن يسترد الراهن المستوفى فانقسمت الخمسمائة الباقية أثلاثا ثلثاه في
~~العبد الزيادة، فإن وجد المرتهن ما اقتضاه ستوقة.
# فالعبد ms0751 والجارية رهن بألف؛ لأن الستوقة ليست من جنس حقه فبقبضها لا يصير
~~مقتضيا ومستوفيا فتبين أن جميع الدين كان قائما حتى زاده العبد، وإن وجده
~~زيوفا أو مستحقا فرده فالجارية رهن بألف والعبد رهن معها بخمسمائة، وليس 
~~للراهن أخذ الجارية بخمسمائة حتى يؤدي الألف، وإن أدى خمسمائة فله أن يأخذ
~~العبد؛ لأن الزيوف من جنس حقه إلا أن به عيبا ووجود العيب لا يبدل جنسه كما
~~في الصرف والسلم فصار مقتضيا ومستوفيا لا مستبدلا فحين زاد العبد كان
~~القائم من الدين خمسمائة فصار العبد زيادة قيمة فانقسمت الخمسمائة عليها
~~والرد بعيب الزيادة ينقص القبض من الأصل ولكن لم يتبين أنه لم يكن قابضا،
~~ألا ترى أن عتق المكاتب لا يبطل برد المولى المال بعيب الزيافة فلهذا كان
~~العبد زيادة في الخمسمائة خاصة.
# رهن جاريتين بألف تساوي كل واحدة ألفا وزاده عبد فولدت إحداهما ولدا
~~يساوي ألفا، ثم ماتت الأم، ثم مات العبد يموت خمسمائة وخمسة وعشرون؛ لأن
~~نصف الألف يسقط بهلاك إحدى الجاريتين؛ لأن قيمتها ألف وذلك؛ لأن الألف
~~انقسم عليها وعلى ولدها نصفين فسقط بهلاكها حصتها وهي خمسمائة وبقي الولد
~~بخمسمائة، وفي الجارية الباقية ألف والعبد الزائد يدخل ثلثاه مع الجارية
~~الباقية وثلثه مع الولد؛ لأن الولد صار أصلا لفوات متبوعه فدخل في
~~الخمسمائة التي في الولد فيقسم ذلك على قيمة الولد وهي ألف وعلى ثلث قيمة
~~العبد وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فاجعل هذا القدر بينهما فتكون
~~قيمة الولد ثلاثة أسهم وانقسمت الخمسمائة أرباعا ربعها في ثلث العبد الزائد
~~وثلاثة أرباعها في الولد.
# وأما الألف التي في الجارية الباقية انقسمت على قيمتها وهي ألف وعلى قيمة
~~ثلثي العبد الزيادة وذلك ستمائة وستة وستون وثلثان فاجعل التفاوت بين الأقل
~~والأكثر بينهما وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فصار ثلثا العبد الزائد
~~سهمين والجارية الباقية ثلاثة أسهم فيكون كله خمسة أسهم فانقسمت الألف
~~عليهما أخماسا وذلك أربعمائة في ثلثي العبد الزائد وثلاثة أخماسه وذلك
~~ستمائة في الجارية الباقية فصار جملة ما ms0752 في العبد خمسمائة وخمسة وعشرين،
~~ولو لم يمت العبد ومات الولد فالعبد والأمة الباقية بالألف؛ لأنه لما مات
~~الولد صار كأنه لم يكن وتبين أنه سقط بموت أمه ما كان فيها وذلك ألف وبقي
~~العبد الزائد مع الجارية الباقية رهنا بألف، ولو لم يمت الولد وماتت
~~الجارية الباقية تموت بستمائة؛ لأن قيمتها ستمائة، وإن مات العبد بعدها
~~يموت بخمسمائة وخمسة وعشرين؛ لأن ذلك قيمته، وإن لم يمت إلا الجارية الأولى
~~وبلغت قيمة الولد ألفين، فإنهم جميعا بألفين وثلث ألف؛ لأنه يعتبر في
~~الانقسام قيمة الولد يوم الفكاك ويبقى ألفان فانقسم ما كان في أمه على قيمة
~~الأم يوم العقد وعلى قيمة الولد يوم الفكاك أثلاثا سقط بموت أمه ثلثاه وذلك
~~ألف بقي وثلث ألف فصاروا رهنا بما بقي، فإن مات العبد مات بأربعمائة وستة
~~وتسعين وتسع؛ لأن العبد كان زيادة في القائم من الدين فدخل على الولد
~~والجارية القائمة أخماسا خمساه مع الولد وقيمة ذلك أربعمائة وثلاثة أخماسه
~~مع الجارية وقيمة ذلك ستمائة، ثم انقسم ما في الولد
PageV08P324
# وذلك ثلثا الألف على قيمة الولد وهي ألفان وعلى خمسي العبد الزائد وذلك
~~أربعمائة فاجعل مقداره أربعمائة سهم فصار قيمة الولد خمسة أسهم فانقسم ذلك
~~بينهما أسداسا سدسه وهو مائة وأحد عشر درهما وتسع في خمس العبد وخمسة
~~أسداسه وذلك خمسمائة وخمسة وخمسون وخمسة أتساع حصة الولد وانقسم ما في
~~الجارية الباقية على قيمتها وهي ألف وعلى قيمة ثلاثة أخماس العبد وذلك
~~ستمائة فاجعل كل مائتين سهما فصارت الجارية الباقية خمسة أسهم وثلاثة أخماس
~~العبد ثلاثة أسهم فصار كله ثمانية أسهم يكون لكل سهم مائة وخمسة وعشرون
~~وتسع يكون أربعمائة وستة وثمانين وتسعا، فإن ماتت الجارية فحصل في ثلاثة
~~أخماس العبد ثلاثمائة وخمسة وسبعون إذا ضممته إلى مائة وإحدى وعشرين وتسع
~~يكون أربعمائة وستة وثمانين وتسعا، فإن ماتت الجارية والعبد بقي الولد
~~بخمسمائة وخمسة وخمسين وخمسة أتساع؛ لأن ذلك حصته من الدينين، وإن ماتت
~~الجارية ماتت بخمسمائة وستة وعشرين.
# وفي المبسوط أصله ms0753 أن الولد الحادث والمرهونة بعد العور يجعلان كالموجود
~~قبل العور حتى يعود بسببه بعض ما كان ساقطا من الدين ومسائله على أنواع:
~~أحدها في الزيادة بعد العور.
# والثاني في الزيادة بعد قضاء بعض المال الأول رهن جارية تساوي ألفا بألف
~~فاعورت فزاد الراهن جارية تساوي خمسمائة فولدت الجارية العوراء ولدا يساوي
~~ألفا، ثم ماتت الجارية الزائدة يفتك الجارية العوراء ولدها بتسعة وثلاثين
~~جزءا من ثمانين جزءا وتذهب الجارية الزائدة بأحد وعشرين من ثمانين؛ لأنه
~~جعل هذا الولد الحادث بعد الاعورار كالحادث قبل الاعورار فانقسم جميع الدين
~~عليهما نصفين فلما اعورت سقط بالاعورار نصف ما فيها وذلك مائتان وخمسون
~~وبقي سبعمائة وخمسون، وهذا معنى قوله يعود بعدما سقط فلما زادت زيادة تساوي
~~خمسمائة صارت هذه الزيادة في القائم من الدين فانقسمت الجارية الزائدة
~~أثلاثا ثلث صار مضموما إلى نصف الولد وثلث صار مضموما إلى العوراء، ثم باقي
~~نصف الولد وهو مائتان وخمسون انقسم على قيمة الولد وثلث الزائدة الوجه
~~الثاني لو لم تعور الجارية وقضى الراهن خمسمائة، ثم زاد جارية تساوي
~~خمسمائة ثم ولدت الجارية الأولى ولدا يساوي ألفا فالجارية الزائدة رهن
~~بمائتين وخمسين لا تزيد ولا تنقص سواء كانت ولدت بعد الزيادة أو قبلها
~~والباقي من الدين وذلك خمسمائة يقسم على قيمة الجارية الزائدة وعلى نصف
~~الجارية الأولى فانقسم عليهما نصفين وولدها تبع لها وبيان التعليل يؤخذ من
~~المبسوط.
# قال - رحمه الله - (وتصح الزيادة في الرهن لا في الدين) يعني لو زاد على
~~الرهن رهنا آخر جاز استحسانا خلافا لزفر والزيادة في الدين لا تصح عندهما،
~~وقال أبو يوسف - رحمه الله تعالى - تجوز الزيادة في الدين أيضا ويجوز أن
~~يكون للمرتهن على الراهن دين آخر فيجعل الرهن رهنا بهما ولأبي يوسف - رحمه
~~الله تعالى - أن هذه الزيادة تصير بعض الرهن رهنا بالزيادة وهو دين حادث مع
~~بقاء القبض في الأصل، وهذا تصرف في الرهن لا في الدين ولهما ولاية التصرف
~~فيكون مشروعا تصحيحا لتصرفهما ولهما أن الراهن تصرف في الرهن ms0754 لا في الدين،
~~ولو صحت الزيادة في الدين تصير زيادة في الرهن تبعا فينقلب المتبوع تابعا
~~وفيه تغيير المشروع وتبديل الموضوع وهو باطل وفي العناية، ولو قال زدتك هذا
~~العبد مع الأم قسم الدين على قيمة الأم يوم العقد على قيمة الزيادة يوم
~~القبض فما أصاب الأم قسم عليها وعلى ولدها؛ لأن الزيادة دخلت مع الأم، فإن
~~ماتت الأم بعد الزيادة ذهب ما كان فيها وبقي الولد والزيادة بما فيها فلا
~~يبطل الحكم بالزيادة، ولو مات الولد بعد الزيادة ذهب بغير شيء وفي العناية
~~أيضا، ولو قال زدتك هذا رهنا مع الولد جاز العقد ويكون رهنا مع الولد دون
~~الأم فينظر إلى قيمة الولد يوم الفكاك وإلى قيمة الأم يوم العقد فما أصاب
~~الولد قسم على قيمته يوم الفكاك وقيمة العبد يوم قبضه؛ لأنه دخل في ضمانه
~~بالقبض.
# فإن مات بعد الزيادة بطلت؛ لأنه إذا هلك خرج من العقد وصار كأن لم يكن
~~فيبطل الحكم في الزيادة اه.
# والمراد بقوله إن الزيادة في الدين لا تصح إن رهنا لا يكون رهنا بالزيادة
~~وأما نفس زيادة الدين على الدين فصحيحة؛ لأن الاستدانة بعد الاستدانة قبل
~~قضاء الدين الأول جائز إجماعا، وإذا صحت الزيادة في الرهن، ثم قبضت قسم
~~الدين على قيمتها يوم قبضها وعلى قيمة الأول يوم قبضه وظاهر عبارة إطلاق
~~المؤلف زيادة الدين شرط في مقابلتها رهنا أولا والمنقول التفصيل، قال في
~~المبسوط رهنه عبدا قيمته
PageV08P325
# ألف بخمسمائة ثم زاده المرتهن بخمسمائة على إن زاده الراهن أمة العبد
~~بالرهن بالدين كله فالأمة نصفها رهن مع العبد بخمسمائة عندهما قال أبو يوسف
~~هما رهن بالألف رهنه عبدا قيمته خمسمائة بخمسمائة من الدين والدين ألف، ثم
~~زاده أمة قيمتها ألف بالألف كله فولدت ولدا قيمته خمسمائة ثم مات العبد
~~والأمة بقي ولدها بثلث الخمسمائة التي كان العبد رهنها بها وبثلث الخمسمائة
~~الأخرى الدين ألف فرهنه أمة بخمسمائة منها قيمتها ألف، ثم رهنه بالألف كله
~~أمة تساوي خمسمائة فولدت كل واحدة ولدا قيمته ms0755 مثل قيمة الأم فالأولى وولدها
~~ونصف الثانية ونصف ولدها رهن بخمسمائة والأمة القديمة، فإن ماتت الأمة
~~الزائدة ذهب ربع الخمسمائة الباقية وخمسون من الخمسمائة الأولى وبقي نصف
~~ولدها رهنا بثلاثة أرباع الخمسمائة الباقية رجل له على آخر ألف فرهنه
~~بخمسمائة منها أمة تساوي مائتين ثم زاده أمة تساوي ثمان مائة درهم فهما رهن
~~بالمال كله فولدت كل واحدة ولدا قيمته مثل قيمة أمه، ثم ماتت الأولى ذهب من
~~الخمسمائة الأولى ثلثها ومن الخمسمائة الأخيرة خمسها وبيان الدليل والتعليل
~~يطلب من المطولات.
# قال - رحمه الله - (ومن رهن عبدا بألف فدفع عبدا آخر رهنا مكان الأول
~~وقيمة كل ألف فالأول رهن حتى يرده إلى الراهن والمرتهن من الآخر أمين حتى
~~يجعله مكان الأول) ؛ لأن الأول دخل في ضمانه بالقبض والدين وهما باقيان فلا
~~يخرج عن الضمان إلا برفعهما، وإذا دخل بقي الأول في ضمانه ولا يدخل الثاني
~~في ضمانه؛ لأنهما رضيا بأحدهما، فإذا رد الأول دخل الثاني في ضمانه، ثم قيل
~~يشترط تجديد العقد فيه؛ لأن قبض الأمانة لا ينوب عن قبض الضمان، وقيل لا
~~يشترط؛ لأن الراهن تبرع وعينه أمانة على ما عرف وقبض الأمانة ينوب عن قبض
~~الأمانة، ولو أبرأ المرتهن الراهن عن الدين أو وهبه منه، ثم هلك الرهن في
~~يد المرتهن هلك بغير شيء استحسانا خلافا لزفر وقد مر، وإذا اشترى بالدين
~~عينا أو صالح من الدين على عين أو أحال الراهن المرتهن بالدين على غيره، ثم
~~هلك الرهن بطلت الحوالة وهلك بالدين وبطل الشراء والصلح، وإذا تصادقا على
~~أن لا دين، ثم هلك يهلك بالدين لتوهم وجوب الدين بالتصادق فتكون الجهة
~~باقية، وفي الكافي ذكر شمس الأئمة في المبسوط إذا تصادقا على أن لا دين بقي
~~ضمان الرهن إذا كان تصادقهما بعد هلاك الرهن؛ لأن الدين كان واجبا ظاهرا
~~وظهوره يكفي لضمان الرهن وأما إذا تصادقا قبله يبقى الدين من الأصل وضمان
~~الرهن لا يبقى بدون الرهن، وذكر الإسبيجابي أنهما إذا تصادقا قبل الهلاك،
~~ثم هلك الرهن ms0756 اختلف مشايخنا فيه والصواب أنه لا يهلك مضمونا رجل دفع مهر
~~امرأة غير متطوعا فطلقت المرأة قبل الوطء رجع المتطوع بنصف ما أدى، وكذا لو
~~اشترى عبدا وتطوع رجل بأداء ثمنه، ثم رد العبد بعيب رجع المتطوع بما أدى
~~عنهما فصار كأدائهما بإذنهما قلنا إنه إذا قضى بأمرهما رجع عليها بما أدى
~~فملكاه بالضمان وهنا لم يملكاه فيبقى على ملك المتطوع، والله تعالى أعلم.
### | [كتاب الجنايات]
# أورد الجنايات عقيب الرهن؛ لأن كل واحد منهما للوقاية والصيانة، فإن
~~الرهن وثيقة لصيانة المال وحكم الجناية لصيانة النفس، ألا ترى إلى قوله
~~تعالى {ولكم في القصاص حياة} [البقرة: 179] ولما كان المال وسيلة لبقاء
~~النفس قدم الرهن على الجنايات بناء على تقدم الوسائل على المقاصد كذا في
~~أكثر الشروح قال في غاية البيان ولكن قدم الرهن؛ لأنه مشروع بالكتاب والسنة
~~بخلاف الجناية؛ لأنها محظورة، فإنها عبارة عما ليس للإنسان فعله اه.
# أقول: هذا ليس بشيء؛ لأن المقصود بالبيان في كتاب الجنايات إنما هو أحكام
~~الجنايات دون أنفسها ولا شك أن أحكامها مشروعة ثابتة بالكتاب والسنة وأيضا
~~فلا معنى لتأخيرها من هذه الحيثية، ثم إن الجناية في اللغة اسم لما تجنيه
~~من شيء أي تكسبه وهي في الأصل مصدر جنى عليه شرا جناية وهو عام في كل ما
~~يقبح ويسوء إلا أنه في الشرع خص بفعل محرم حل بالنفوس والأطراف والأول يسمى
~~قتلا وهو فعل من العباد تزول به الحياة. والثاني يسمى قطعا وجرحا هذا زبدة
~~ما في الكتاب والشروح. الكلام في الجناية من أوجه: الأول في معرفة
~~مشروعيتها، والثاني في سبب وجوبها، والثالث في تفسيرها لغة، والرابع في
~~تفسيرها عند الفقهاء، والخامس في ركنها والسادس في شرطها، والسابع في
~~حكمها. أما الأول فهو معرفة مشروعيتها لقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا
~~كتب عليكم القصاص} [البقرة: 178] الآية.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم - «العمد قود والقتل عدوان» وسبب
PageV08P326
# مشروعية القصاص رفع الفساد في الأرض وأما معناها لغة فهي في اللغة اسم
~~لما يجنيه المرء من شر ms0757 وما اكتسبه تسمية للمصدر من جنى عليه شرا وهو عام
~~إلا أنه خص بما يحرم من الفعل وأصله من جنى الثمر وهو أخذه من الشجرة وأما
~~في الشرع فهو اسم لفعل محرم شرعا سواء كان من مال أو نفس لكنه في عرف
~~الفقهاء يراد به عند إطلاقه اسم الجناية الواقعة في النفس والأطراف من
~~الآدمي والجناية الواقعة في المال تسمى غصبا والجناية الواقعة من المحرم أو
~~في الحرم على الصيد جناية المحرم. وأما ركنه فهو القتل وهو فعل مضاف إلى
~~العباد تزول به الحياة بمجرد العادة. وأما شرطه فالمماثلة والمعادلة في
~~الاستيفاء؛ لأن المماثلة مشروطة في أجزية السيئات وضمان العدوانات لقوله
~~تعالى {ومن جاء بالسيئة فلا يجزى إلا مثلها} [الأنعام: 160] ولأن في إيجاب
~~الناقض بخسا بحق المظلوم.
# وفي إيجاب الزيادة جور على الظالم والنجس غير مشروع والحيف حرام فكان
~~الإنصاف والانتصاف في إيجاب المماثلة إلا أنه سقط اعتبار المماثلة في محال
~~الأفعال في الأنفس في نوع ضرورة وهو أن قتل الواحد بطريق الاجتماع غالب
~~وجودا ويظهر من الأفراد نادرا وقوعها فقتل الجماعة بالواحد، ولو اعتبرنا
~~المماثلة في محل الأفعال لأدى إلى فتح باب العدوان وسد باب القصاص وأية
~~فائدة في شرع القصاص فسقط اعتبار المماثلة في الأنفس للضرورة وبقيت
~~المماثلة في الأطراف معتبرة، فإن الإجماع على إتلاف الطرف ليس بغالب بل هو
~~نادر.
# وأما حكمه فهو وجوب القصاص والدية والإثم، قال محمد - رحمه الله تعالى -
~~القتل على ثلاثة أوجه: عمد وخطأ وشبه عمد، فالعمد وهو أن يتعمد ضربه بسلاح
~~وما يجري مجراه مما له حد يقطع ويجرح؛ لأن العمد والقصد مما لا يوقف عليه
~~ولكن الضرب بآلة جارحة قابلة قاطعة دليل على القتل فيقام مقام العمد، ثم
~~آلة القتل على ضربين آلة السلاح وغير السلاح أما السلاح فكل آلة جارحة
~~كالسيف والسكين ونحوهما فيقتل به وهو عمد محض، ولو قتله بحديد لا حد له،
~~نحو أن يضربه بعمود أو بصنجة حديد أو نحاس أو صفر فعلى رواية الطحاوي يكون
~~عمدا ms0758 محضا؛ لأن الحديد إذا لم يجرح يكون عمدا لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا قود إلا من حديد» والحديد أصل في القتل به وأنه منصوص عليه في إيجاب
~~القود به والحكم في المنصوص عليه يتعلق بعين النص لا بالمعنى والنص الوارد
~~في الحديد والسيف يكون واردا فيما هو في معناه في الاستعمال دلالة والنحاس
~~يستعمل منه السلاح كما يستعمل من الحديد فيكون الحكم فيه ثابتا بدلالة النص
~~لا بعينه، ولو ضربه بصنجة رصاص لا يكون عمدا؛ لأنه لا يستعمل منه استعمال
~~الحديد وهو السلاح، وأما غير السلاح كالليطة والمروة والرمح الذي لا سنان
~~فيه ونحوه إذا جرحه فهو عمد محض؛ لأنه إذا فرق الأجزاء عمل عمل السيف؛ لأنه
~~حصل ما هو المقصود من الحديد بما هو معتاد له فلا تكون شبهة العمد اعتبار
~~قصور الآلة ولهذا قال إذا أحرق رجلا بالنار يقتل به؛ لأن النار تفرق
~~الأجزاء وتبعضها وتعمل عمل الحديد، وأما شبه العمد وهو القتل بآلة لم توضع
~~له، ولم يحصل به الموت غالبا مثل السوط الصغير والعصا الصغيرة ونحوه.
# فأما القتل بالعصا الكبير وبكل آلة مثقلة يحصل بها الموت غالبا لكنها غير
~~جارحة قاطعة بل هي مدققة مكسرة وهو شبه العمد عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~تعالى - خلافا لهم لما يأتي. وأما الخطأ وهو ما لو تعمد شبها فيصيب آدميا
~~أو يقصده فيظنه صيدا أو حربيا، فإذا هو مسلم ونوع ما هو ملحق بالخطأ
~~كالنائم إذا انقلب على إنسان فقتله، وكذا القتل بطريق التسبب كحفر البئر
~~ووضع الحجر في الطريق الممر؛ لأنه إذا تسبب للقتل صار كالموقع والدافع ولما
~~لم يقصد القتل هو كالخطأ في الحكم ولا يكون فيما دون النفس شبه العمد؛ لأن
~~ما دون النفس لا يختص إتلافه بآلة دون آلة بل يختص بآلة جارحة قاطعة، فأما
~~القتل يختص بآلات بعضها جارحة قاطعة وبعضها لا يختلف حكم النفس باختلاف
~~الآلات، وأما حكمها فسيأتي، ولا يخفى أن القتل على خمسة أوجه: عمد وخطأ
~~وشبه عمد وما أجري مجرى ms0759 الخطأ والقتل بسبب، قال صاحب النهاية وجه الانحصار
~~في هذه الخمسة هو أن القتل إذا صدر عن إنسان لا يخلو إما أن حصل بسلاح أو
~~بغير سلاح، وإن حصل بسلاح إما أن يكون به قصد القتل أو لا، فإن كان فهو
~~عدوان، وإن لم يكن فهو خطأ، وإن لم يكن بسلاح فلا يخلو إما أن يكون جاريا
~~مجرى الخطأ أو لا، فإن كان فهو شبه العمد، وإن لم يكن فلا يخلو إما أن يكون
~~معه قصد التأديب أو الضرب أو لا.
# فإن كان فهو شبه العمد، وإن لم يكن فلا يخلو إما أن يكون جاريا مجرى
~~الخطأ أو لا، فإن كان فهو الخطأ، وإن لم
PageV08P327
# يكن فهو القتل بسبب وبهذا الاختصار يعرف تفسير كل واحد منها اه.
# أقول: فيه خلل أما أولا فلأنه جعل القتل خطأ مخصوصا بما حصل بسلاح، وليس
~~كذلك إذ لا شك أن القتل الخطأ كما يكون بسلاح يكون أيضا بما ليس بسلاح
~~كالحجر العظيم والخشبة العظيمة وأما ثانيا فلأن قوله، وإن لم يكن جاريا
~~مجرى الخطأ فهو القتل بسبب ليس بتام؛ لأن ما لا يكون جاريا مجرى الخطأ لا
~~يلزم أن يكون القتل بسبب ألبتة بل يجوز أن يكون القتل بخطإ محض أيضا فلا
~~يتم الحصر في القتل بسبب ولما تنبه صاحب العناية لما في وجه الحصر الذي
~~ذكره صاحب النهاية من القصور، قال في بيان قول المصنف القتل على خمسة أوجه
~~وذلك أنا استقرينا فوجدنا ما يتعلق به شيء من الأحكام المذكورة أحد هذه
~~الأوجه المذكورة، ونقل ما ذكر صاحب النهاية من وجه الحصر، فقال وضعفه
~~وركاكته ظاهران من غير تفصيل وبيان، والمراد بيان قتل يتعلق به الأحكام قال
~~جمهور الشراح إنما قيد به؛ لأن أنواع القتل من حيث هو قتل من غير نظر إلى
~~ضمان القتل وعدم ضمانه أكثر من خمسة أوجه كقتل المرتد والقتل قصاصا والقتل
~~رجما والقتل بقطع الطريق وقتل الحربي حتى قال بعضهم ونظير هذا ما قاله محمد
~~- رحمه الله تعالى ms0760 - في كتاب الأيمان.
# الأيمان ثلاثة، ولم يرد جنس الأيمان؛ لأنها أكثر من ثلاثة يمين بالله
~~تعالى ويمين بالطلاق ويمين بالعتاق والحج والعمرة وإنما أراد بذلك الأيمان
~~بالله تعالى اه.
# قال قاضي خان أقول: فيما قالوا نظر إذ الظاهر أن شيئا من أنواع القتل لا
~~يخرج عن الأوجه الخمسة المذكورة في الكتاب بل يدخل كل من ذلك في واحد من
~~تلك الأوجه، فإن ما ذكره من قتل المرتد وقتل الحربي والقتل قصاصا أو رجما
~~أو بقطع الطريق يكون قتلا عمدا إن تعمد القاتل ضرب المقتول بسلاح وما أجري
~~مجرى السلاح، ويكون شبه عمد إن تعمد ضربه بما ليس بسلاح ولا ما أجري مجرى
~~السلاح ويكون خطأ إن لم يكن بطريق التعمد بل كان بطريق الخطإ إلى غير ذلك
~~من الأوجه المذكورة وإنما تكون تلك الأنواع المباحة من القتل خارجة عن
~~الأحكام المذكورة لهذه الأوجه الخمسة فلا معنى للقول بأن أنواع القتل أكثر
~~من خمسة، وإن قلت: كيف يتصور خروج تلك الأنواع من الأحكام للأوجه الخمسة
~~للقتل إلا من نفس هذه الأوجه، وحكم الشيء ما يترتب عليه ويلزمه قلت: قد
~~يكون ترتب الحكم على شيء مشروطا بشرط، ألا ترى أنهم جعلوا وجوب القود من
~~أحكام القتل العمد مع أنه له شروط كثيرة منها كون القاتل عاقلا بالغا إذ لا
~~يجب القود على الصبي والمجنون أصلا ومنها أن لا يكون المقتول جزء القاتل
~~حتى لو قتل الأب ولده عمدا لا يجب عليه القصاص.
# وكذا لو قتلت الأم ولدها، وكذا الجد والجدة، ومنها أن يكون المقتول ملك
~~القاتل حتى لا يقتل المولى بعبده، ومنها كون المقتول معصوم الدم مطلقا فلا
~~يقتل مسلم ولا ذمي بالكافر الحربي ولا بالمرتد لعدم العصمة أصلا ولا
~~بالمستأمن في ظاهر الرواية؛ لأن عصمته ما ثبتت مطلقة بل مؤقتة إلى غاية
~~مقامه في دار الإسلام صرح بذلك كل ما في عامة المعتبرات فكذا كون القتل
~~بغير حق شرطا لترتيب كل من الأحكام المذكورة للأوجه الخمسة من القتل، وليس
~~شيء مما ms0761 ذكروا من الأحكام من هذه الأنواع المذكورة لها بناء على أن انتفاء
~~شرط تلك الأحكام وهو كون القتل معصوم الدم وكون القتل بغير حق لا يقدح في
~~شيء فالأظهر أن مراد المصنف بقوله والمراد بيان قتل يتعلق به الأحكام هو
~~التنبيه على أن المقصود بالبيان في كتاب الجنايات إنما هو أحوال بغير حق إذ
~~هو الذي يكون من الجنايات ويترتب عليه أحكامها دون أحوال مطلق القتل، وإن
~~كان الأوجه الخمسة المذكورة تتناول كل ذلك.
# قال - رحمه الله - (موجب القتل عمدا وهو ما تعمد ضربه بسلاح ونحوه في
~~تفريق الأجزاء كالمحدد من الحجر والخشب والنار الإثم والقود عينا) أي القتل
~~الموصوف بهذه الصفة يوجب الإثم والقصاص متعين، قال السغناقي القتل فعل يضاف
~~إلى العباد تزول به الحياة.
# وفي المنتقى ذكر ما يعرف به العمد من غيره قال محمد رجل تعمد أن يضرب يد
~~رجل أو شيئا منه بالسيف فأخطأ فأصاب عنقه وأبان رأسه فهو عمد، ولو أراد أن
~~يضرب يد رجل أو شيئا منه بالسيف فأخطأ فأصاب عنق غيره فهو خطأ؛ لأنه أصاب
~~غير ما تعمد، وفي الأول أصاب ما تعمد؛ لأنه قصد إتلاف طرف ذلك الرجل، ولو
~~رمى قلنسوة على رأسه فأصاب عنق غيره فهو خطأ، وكذلك لو قصد ضرب القلنسوة
~~فأصابه السيف فهو خطأ، ولو رمى رجلا فأصاب حائطا، ثم رجع السهم فأصاب الرجل
~~فهو خطأ؛ لأنه أخطأ في إصابة الحائط ورجوع السهم مبني
PageV08P328
# على إصابة الحائط لا على الرمي السابق؛ لأنه آخر السببين والحكم يضاف في
~~آخر السببين وجودا، وقد تخلل بين الرمي والإصابة الأخيرة إصابة الحائط فقطع
~~حكم الإصابة الأخيرة على الرمي السابق، ولو لف ثوبا فضرب به رأس إنسان فشجه
~~موضحة فهو عمد سواء اقتصر على الشجة أو مات؛ لأنه أصاب ما تعمد به، وقد
~~عملت الآلام عملها أثرت في الظاهر والباطن جميعا، وقد مات من غير أن يجرح
~~قال صار خطأ، وقال محمد في الديات رجل ضرب رجلا بسيف بغمده فخرق السيف
~~الغمد فقتله قال ms0762 أبو حنيفة - رحمه الله تعالى - لا قود عليه، وقال محمد إن
~~كان الغمد يقتل لو ضرب به وحده يقتل؛ لأن الغمد لا يقصد به إلا الضرب إذا
~~كان يقتل به وهو قاصد إلى القتل، وقد أصاب المقتل فوجب القصاص لأبي حنيفة
~~أنه أصاب الضرب دون القتل؛ لأن الغمد لا يقصد به إلا الضرب عادة فصورة
~~الخطإ هو أن يصيب خلاف ما قصد.
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى رجل ضرب رجلا بإبرة أو
~~بشيء يشبه الإبرة تعمدا فقتله فلا قود عليه، وإن ضربه بمسلة أو نحوها فعليه
~~القود؛ لأن الإبرة مما لا يقصد بها القتل عادة، وإن كانت الآلة جارحة؛ لأن
~~آلة الخياطة دون القتل، فإذا تمكنت فيه شبهة عدم العمدية امتنع وجوب ما لا
~~يجامع فأما المسلة فهي آلة جارحة يقصد بها القتل، وفي رواية أخرى عنه أنه
~~إن غرز بالإبرة في المقتل فعليه القود وإلا فلا؛ لأن غرز الإبرة في المقتل
~~يقصد به القتل لا التأديب.
# وفي الفتاوى الكبرى ضرب بحديد أو ذهب أو فضة أو شبهه أو نحاس أو رصاص أو
~~صفر فجرحه ومات أنه يقتل، وإن رماه بصنجة ألف درهم فجرحه أو لم يجرحه فمات
~~منه قتل، ولو ضرب بعصا رأسها مضبب بالحديد، وقد أصاب الحديد حتى جرحه أو
~~أزهق سائر جسده أو ضربه بقفة حديد أو شبهه أو بقدر حديد فمات منه قتل، وهذا
~~كله على قياس ظاهر الرواية على ما بينا. ولو ضربه بعصا من خشب قاد معه أو
~~بحجر غير ممدود لا يقتل، وإن كان ممدودا حتى جرحه يقتل وعن أبي حنيفة في
~~المجرد لو ألقى رجلا في الماء، ثم أخرج وبه رمق فمكث أياما حتى مات يقتل
~~به، وإن كان يجيء ويذهب حتى مات لم يقتل، ولو قمط رجلا وألقاه في البحر
~~فغرق تجب الدية، ولو سبح سباحة، ثم غرق لا دية عليه؛ لأنه غرق بعجزه وفي
~~الأول نظر جيد.
# وفي الفتاوى الكبرى ما يجب القصاص في سبب دون ms0763 سبب لف ثوبا فضرب به رأس
~~رجل فشجه موضحا وجب القصاص، ولو مات لا يجب القصاص، ولو مات من ذلك يجب
~~القصاص وما يجب في سببه ومسببه أن شجه موضحة بحديد فيها قصاص، وإن مات منها
~~يجب القصاص وعلى عكسه ما لا يجب في سبب ولا في مسببه أن يجرحه بخشبة عظيمة
~~فلا يجب القصاص، ولو مات كذلك، وفي الأجناس وما ليس بسلاح فيما دون النفس
~~عمد واعترض بأن قوله موجب هذا أثر العمد والأثر متأخر وفصل بين المبتدإ وهو
~~قوله موجبه وخبره وهو قوله والإثم بأجنبي وهو قوله أن يتعمد الضمير جاز أن
~~يرجع إلى المضاف وأن يرجع إلى المضاف إليه، والضمير إذا احتمل فسد المعنى
~~على أحد الاحتمالين فيتعين الإظهار بأن يقول العمد أن يتعمد وعبر بقوله
~~موجبه دون أن يقول حكمه وأثره ليفيد أن صفته الوجوب وقد يجاب بأن المقصود
~~الأحكام لا الحقائق فكذا قدم الحكم على التعريف، وهذا فصل بغير أجنبي فلا
~~يضر والضمير يرجع إلى الأقرب وهو القتل؛ لأنه محل للتعمد فلا فساد. قوله
~~ضربه أي ضرب المقتول قالوا فيخرج فيما دون النفس قوله ضربه أي ضرب المقتول
~~قاله قاضي زاده أقول: برد على المقتول في المنتقى كما نقله في المحيط إذا
~~تعمد أن يضرب يد رجل فأخطأ فأصاب عنق ذلك الرجل، فإن بان رأسه وقتله فهو
~~عمد وفيه القود، وإن أصاب عنق غيره فهو خطأ، ووجه الورود أنه لم يتعمد
~~القتل بل تعمد ضرب اليد وجرى عمدا فظهر أن الشرط، ولو للقطع لا لتقييد
~~القتل كما قالوا أما اشتراط العمد فلأن الجناية لا تتحقق دونها ولا بد منها
~~ليترتب عليها العقوبة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان» الحديث.
# وأما اشتراط السلاح فلأن العمد هو القصد وهو فعل قد لا يوقف عليه؛ لأنه
~~أمر يخفى فأقيم استعمال الآلة القاتلة غالبا مقامه، وظاهر هذا أنه إذا قتل
~~بهذه الآلة، ثم قال لم أقصد قتله لم يقبل منه والمنقول أنه لا يقبل منه قال ms0764
~~في المجرد قتلت فلانا بسيفي ثم قال إنما أردت غيره فأصابته درئ عنه القصاص
~~ولا يخفى عدم الورود؛ لأنه قال ضربه لا أن يتعمد قتله؛ لأن الشرط تعمد
~~للضرب لا تعمد للقتل بدليل تعمد قطع اليد أقول : فيه بحث وهو أن هذا القدر
~~من التعليل يشكل بما إذا استعمل الآلة
PageV08P329
# القاتلة في القتل الخطإ كما إذا رمى شخصا بسهم أو ضربه بسيف يظنه صيدا،
~~فإذا هو آدمي أو يظنه حربيا، فإذا هو مسلم، وهذا في نوع الخطإ في القصد،
~~وكذا إذا رمى عرضا بآلة قاتلة فأصاب آدميا، وهذا في نوع الخطإ في الفعل،
~~فإن استعمال الآلة القاتلة الذي جعل دليلا على القصد قد تحقق هناك أيضا مع
~~أنه ليس بعمد بل هو خطأ محض على ما نصوا عليه قاطبة، فإن قلت: المراد
~~باستعمال الآلة القاتلة في التعليل المذكور استعمالها لضرب المقتول لا
~~استعمالها فيه أيضا لضرب المقتول لكن الخطأ في وصف المقتول، فإن قلت:
~~المراد استعمالها لضرب المقتول من حيث إنه آدمي لا استعمالها لضربه مطلقا،
~~وفي نوع الخطإ في القصد لم يتحقق الحيثية المذكورة قلت: كون الاستعمال من
~~هذه الحيثية أمر مضمر راجع إلى النية والقصد فلا يوقف عليه كما لا يوقف على
~~العمد فلا بد من دليل آخر خارجي فتدبر، وذكر قاضي خان أنه لا يشترط الجرح
~~في الحديد وما يشبه الحديد من النحاس وغيره في ظاهر الراوية.
# وأما الإثم فلقوله تعالى {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها}
~~[النساء: 93] الآية، أقول: لقائل أن يقول الدليل خاص والمدعى عام؛ لأن
~~إيجاب القتل المؤثم والقود لا ينفك عن لزوم المأثم والآية المذكورة مخصوصة
~~بقتل المؤمن اللهم إلا أن يقال الآية المذكورة، وإن أفادت المأثم في قتل
~~المؤمن عمدا فقط بعبارتها إلا أنها تفيد المأثم في قتل الذمي أيضا بدلا
~~بناء على ثبوت العصمة بين المسلم والذمي نظرا إلى التكليف أو الدار كما
~~سيأتي تفصيله، فإن قيل بقي خصوص الدليل مع عموم المدعى من جهة أخرى وهي أن
~~المذهب ms0765 عن أهل السنة والجماعة أن المؤمن لا يخلد في النار، وإن ارتكب
~~كبيرة، ولم يثبت والظاهر أن المراد بمن يقتل في الآية المذكورة هو المستحل
~~بدلالة خالدا فيها فكان القتل بدون الاستحلال خارجا عن مدلول الآية قلنا لا
~~نسلم ظهور كون المراد بمن يقتل في الآية المذكورة هو المستحل لجواز أن يكون
~~المراد بالخلود المذكور فيها هو المكث الطويل كما ذكر في التفاسير فلا
~~ينافي التعميم مذهب أهل السنة والجماعة، ولئن سلم كون المراد بذلك هو
~~المستحل كما ذكر في الكتب الكلامية وفي التفاسير أيضا ففي الآية دلالة على
~~عظم تلك الجناية وتحقق الإثم في قتل المؤمن عمدا بدون الاستحلال أيضا وإلا
~~لما لزم من استحلاله الخلود في النار.
# وأما القود فلقوله - عليه الصلاة والسلام - العمد قود ولقوله تعالى {كتب
~~عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر} [البقرة: 178] الآية إلا أنه يتقيد
~~بوصف العمد لقوله - عليه الصلاة والسلام - «العمد قود» أي موجبه يعني أن
~~ظاهر الآية يوجب القود بالقصاص أينما يوجد القتل ولا يفصل بين العمد والخطإ
~~إلا أنه تقيد بوصف العمدية بالحديث المشهور الذي تلقته الأمة بالقبول وهو
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «العمد قود» أي موجبه قود، كذا في الشروح قال
~~صاحب الكفاية بعد ذلك لا يقال إن قوله - عليه الصلاة والسلام - «العمد قود»
~~لا يوجب التقييد؛ لأنه تخصيص بالذكر فلا يدل على نفي ما عداه؛ لأنا نقول لو
~~لم يوجب هذا الخبر تقييد الآية لم يكن القود موجب العمد فقط فلا يكون لذكر
~~لفظ العمد فائدة اه.
# أقول: سؤال ظاهر الورود وينبغي أن يخطر ببال كل ذي فطرة سليمة ولكن لم أر
~~أحدا سواه حاول ذكره وأما جوابه فمنظور فيه عندي لجواز أن يكون سئل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن حكم العمد فقط بأن كانت الجناية قتل العمد فصار
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «العمد قود» جوابا عن سؤالهم ففائدة ذكر لفظ
~~العمد حينئذ تطبيق الجواب للسؤال ومع هذا الاحتمال كيف يتعين تقييد كتاب
~~الله بالحديث المزبور.
# قال ms0766 - رحمه الله - (إلا أن يعفون) يعني يجب القصاص إلا أن يعفو الأولياء
~~فيسقط القصاص بعفوهم ولا يجب شيء هذا إذا كان العفو بغير بدل، وإن كان ببدل
~~يجب المشروط ويتعين بالصلح لا بالقتل قال الإمام الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- الواجب أحدهما لا بعينه ويتعين باختيار الولي ولنا ما تلونا وروينا من
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «العمد قود» فيقتضي أن جنس العمد وجود القود
~~لا للمال ومن جعله موجبا للمال فقد زاد عليه وهو لا يجوز وإلى هذا المعنى
~~أشار ابن عباس - رضي الله عنهما - بقوله العمد قود لا مال فيه ولأن المال
~~لا يصلح موجبا لعدم المماثلة بينه وبين الآدمي صورة ومعنى إذ الآدمي خلق
~~مكرما ليتحمل التكليف ويشتغل بالطاعة وليكون خليفة الله تعالى في الأرض
~~والمال خلق لإقامة مصالحه ومبتذلا له في حوائجه فلا يصلح جابرا وقائما
~~مقامه والقصاص يصلح للمماثلة صورة؛ لأنه قتل بقود، وكذا معنى؛ لأن المقصود
~~بالقتل الانتقام. والثاني
PageV08P330
# فيه كالأول ولهذا سمي قصاصا وبه تحصل منفعة الأحياء بكونه زاجرا فلا يكون
~~موجبا للمال ولهذا يضاف ما يوجب من المال في قتل العمد إلى الصلح، ألا ترى
~~إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تعقل العاقلة عمدا ولا صلحا» ، ولو
~~كان عمدا موجبا للمال لما أضافه إلى الصلح والمراد بما روي ثبوت الخيار
~~للمولى عند إعطاء القاتل الدية وتخييره لا ينافي رضا الآخر في غير الواجب،
~~وهذا كما يقال للدائن خذ بدينك إن شئت دراهم، وإن شئت دنانير، وإن شئت
~~عروضا ومعناه أن لا يأخذ غير حقه إلا برضا المدين، وهذا شائع في الكلام.
# ألا ترى إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس
~~مالك» أي لا تأخذ إلا سلمك عند المضي في العقد ولا تأخذ إلا رأس مالك عند
~~التفاسخ فخيره ومعلوم أنه لا يأخذ رأس ماله إلا برضا الآخر؛ لأن الفسخ لا
~~يتم إلا باتفاقهم، فإذا كان المراد بالحديث ذلك أو احتمله لا يبقى حجة،
~~والذي يدلك على ذلك ما روي عن ms0767 ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال كان
~~القصاص في بني إسرائيل، ولم تكن الدية فأنزل الله هذه الآية {كتب عليكم
~~القصاص في القتلى الحر بالحر} [البقرة: 178] إلى قوله {فمن عفي له من أخيه
~~شيء} [البقرة: 178] والعفو في أن يقبل الدية في العمد {ذلك تخفيف من ربكم}
~~[البقرة: 178] فيما كان كتب على من كان قبلكم فأخبر أن بني إسرائيل لم تكن
~~فيهم دية أي كان ذلك حراما عليهم أخذه عوضا عن الآدمي ويتركوه فخفف الله
~~تعالى عن هذه الأمة ونسخ ذلك بقوله تعالى {فمن عفي له من أخيه شيء}
~~[البقرة: 178] الآية ونبه النبي - صلى الله عليه وسلم - عن هذه الجهة بل
~~بينها بقوله من قتل له قتيل فهو بالخيار بين أن يقتص أو يعفو ويأخذ الدية
~~التي أبيحت لهذه الأمة وجعل لهم أخذها إذا أعطوها وعن أنس بن مالك «أن عمة
~~الربيع لطمت جارية فكسرت ثنيتها، فقال - عليه الصلاة والسلام - حين اختصموا
~~إليه كتب الله القصاص» ، ولم يخير، ولو كان المال واجبا به لخير إذ من وجب
~~له أخذ شيئين على الخيار لا يحكم له بأحدهما معينا وإنما يحكم بأن يختار
~~أيهما شاء والذي يحققه أن الولي إن عفا عن القصاص قبل اختيار القصاص صح
~~عفوه.
# ولو لم يكن هو الواجب بالقتل لما صح عفوه قبل تعينه واختياره إذ العفو عن
~~الشيء قبل وجوبه باطل، فإن كان القصاص هو الواجب الأصلي لا ينفرد الولي
~~بالعدول عنه إلى المال بدلا عنه؛ لأنه معاوضة ولا يجبر أحد على المعاوضة
~~كما في سائر الحقوق ولهذا لو ترك المولى القصاص بمال آخر غير الدية كالدار
~~ونحوها من الأعيان لا يجبر القاتل على الدفع وأن فيه إحياء نفسه ولا نسلم
~~أن المضطر الذي ذكره يجبر على الشراء بحيث يدخل في ملكه من غير رضاه وإنما
~~نقول يأثم إذا ترك الشراء مع القدرة عليه ومات، وكذا نقول هنا أيضا يأثم،
~~ثم إذا لم يخلص نفسه مع القدرة عليه. وقوله والآدمي قد يضمن بالمال كما في
~~الخطإ ms0768 قلنا وجوب الضمان في الخطإ ضرورة صون الدم عن الإهدار باعتبار أنه
~~مثل له، وهذا لأنه لما تعذر العقوبة وهو القصاص لعدم الجناية صير إليه لصون
~~الدم عن الإهدار، ولولا ذلك لتخلط كثير من الناس وأدى إلى التفاني ولأن
~~النفس محترمة فلا تسقط حرمتها بعذر الخاطئ كما في المال فيجب المال صيانة
~~لها عن الإهدار ولا يقال وجوب القصاص لا ينافي وجوب المال ولا العدول إليه
~~من غير رضا الجاني، ألا ترى أن رجلا لو قطع يد رجل وهي صحيحة ويد القاطع
~~شلاء فالمقطوع يده بالخيار إن شاء أخذ الأرش، وإن شاء قطع يده الشلاء.
# وكذا لو عفا أحد الأولياء بطل حق الباقين في القصاص ووجب لهم الدية، ولو
~~أنه وجب بالجناية لما وجب بغير رضاهم؛ لأنا نقول إنما كان لهم ذلك لتعذر
~~استيفاء حقهم كاملا.
# قال - رحمه الله - (لا الكفارة) أي لا تجب الكفارة بقتل العمد، وقال
~~الشافعي - رحمه الله - تجب اعتبارا بالخطإ بل أولى؛ لأنها شرعت تمحو الإثم
~~وهو في العمد أكثر فكان أدعى إلى إيجابها ولنا أن الكفارة دائرة بين
~~العبادة والعقوبة فلا بد من أن يكون سببها أيضا دائرا بين الحظر والإباحة
~~لتعلق العبادة بالمباح والعقوبة بالمحظور وقتل العمد كبيرة محض فلا تناط به
~~كسائر الكبائر مثل الزنا والسرقة والربا قال تاج الشريعة، فإن قلت: يشكل
~~بكفارة قتل صيد المحرم، فإنه كبيرة محضة ومع هذا تجب فيه الكفارة قلت: هو
~~جناية على المحل، ولهذا لو اشترك رجلان في قتل صيد الحرم يلزم جزاء واحد،
~~ولو كان جناية الفعل لوجب جزاءان والجناية على المحل يستوي فيها العمل
~~والخطأ اه.
# أقول: في الجواب بحث أما أولا فلأنه لا يدفع السؤال المذكور؛ لأن مورده
~~مضمون الدليل المزبور وهو الكفارة لا تناط بما هو كبيرة محضة لا أصل المدعى
~~وهو أنه لا كفارة في القتل العمد، فإذا سلم كون قتل صيد الحرم كبيرة محضة
~~يلزم أن
PageV08P331
# يشكل الدليل المزبور به سواء كان في جناية الفعل أو جناية المحل.
# وكون الجناية ms0769 على المحل يستوي فيها العمد والخطأ إنما يفيد لو ورد السؤال
~~على أصل المدعى، فإنه يمكن الجواب عنه حينئذ بأن ما قلناه في جناية الفعل
~~دون جناية المحل وقتل صيد الحرم من قبيل الثانية دون الأولى وأما ثانيا
~~فلأنه قد تقرر في كتب أصول الفقه أن الكفارة جزاء الفعل من كل الوجوه لا
~~جزاء المحل أصلا فلو كان قتل صيد الحرم جناية على المحل لا جناية الفعل لزم
~~أن لا تصلح الكفارة لكون الكفارة جزاء الفعل من كل الوجوه لا جزاء المحل
~~أصلا ولا يمكن قياسه على الخطإ؛ لأنه دونه في الإثم فشرعه لدفع الأدنى لا
~~يدل على دفع الأعلى ولأن في قتل العمد وعيدا محكما ولا يمكن أن يقال يرتفع
~~المأثم فيه بالكفارة مع وجود الشدة في الوعيد بنص قاطع لا شبهة فيه ومن
~~ادعى ذلك محكما فيه بلا دليل ولأن الكفارة من المقدورات فلا يجوز إثباتها
~~بالقياس على ما عرف في موضعه ولأن قوله تعالى {فجزاؤه جهنم} [النساء: 93]
~~الآية كل موجبه إذ هو مذكور في سياق الجزاء للشرط فتكون الزيادة عليه نسخا
~~ولا يجوز بالرأي.
# قال - رحمه الله - (وشبهه وهو أن يتعمد ضربه بغير ما ذكر الإثم والكفارة
~~على القاتل ودية مغلظة على العاقلة لا القود) أي موجب القتل شبه العمد
~~الإثم والكفارة على القاتل والدية المغلظة على العاقلة ولا يوجب القصاص.
~~وقوله وهو أن يتعمد ضربه بغير ما ذكر أي بغير ما ذكر في العمد والذي في
~~العمد هو المحدد وغيره هو الذي لا حد له من الأدلة وكالحجر والعصا وكل شيء
~~ليس له حد يفرق الأجزاء وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -.
# وفي شرح الطحاوي شبه العمد عند الإمام تعمد الضرب بما ليس بسلاح ولا هو
~~في معنى السلاح في تفريق الأجزاء قال محمد ويكون قصده الضرب والتأديب،
~~وقالا إذا ضربه بحجر عظيم أو بخشبة عظيمة فهو عمد وشبه العمد أن يتعمد ضربه
~~بما لا يقتل به غالبا ولهما أن معنى العمدية يتقاصر باستعمال آلة ms0770 لا تقتل
~~غالبا؛ لأنه يقصد به التأديب، أما التي تقتل غالبا كالسيف فكان عمدا فوجب
~~القود، ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - رض بين حجرين رأس يهودي ورض
~~رأس صبي بين حجرين، وكذا قتل المرأة التي قتلت امرأة بمسطح وهو عمود
~~الفسطاط ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - قوله - عليه الصلاة والسلام - ألا
~~إن قتيل خطإ العمد قتيل السوط والعصا والحجر وفيه دية مغلظة مائة من الإبل
~~منها أربعون خلفة في بطونها أولادها وبإطلاقه يتناول العصا الكبير والكلام
~~في مثلها ولأن قضية القتل أمر مبطن لا يعرف إلا بدليل وهو استعمال الآلة
~~القاتلة على ما بينا، وهذه الآلة لا تصلح دليلا على قصد القتل؛ لأنها غير
~~موضوعة له ولا مستعملة فيه إذ لا يمكن القتل بها على غفلة منه ولا يقع
~~القتل بها غالبا فقدمت العمدية كذلك فصار كالعصا الصغير، وهذا؛ لأن ما يوجب
~~القصاص وهو الآلة المحدودة لا يختلف بين الصغير منهما والكبير؛ لأن الكل
~~صالح للقتل لتخريب البنية ظاهرا وباطنا فكذا ما لا يوجب القصاص وجب أن يسوى
~~بين الصغير والكبير منه حتى لا يوجب الكل القصاص؛ لأنه غير معد للقتل ولا
~~صالح له لعدم نقض البنية ظاهرا وكان في قصد القتل شك لما فيه من القصور
~~والقصاص نهاية في العقوبة فلا يجب مع الشك.
# وما روياه من رض اليهودي يحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم أن
~~اليهودي كان قاطع الطريق إذا قتل بسوط أو عصا أو غيره بأي شيء كان يقتل به
~~حدا ويحتمل أنه جعله كقاطع الطريق لكونه ساعيا في الأرض بالفساد فقتله حدا
~~كما يقتل قاطع الطريق، فإن ذلك جائز أن يلحق به على ما بينا في قاطع
~~الطريق. وأما حديث المرأة، فقال عبيد بن فضيلة عن المغيرة بن شعبة «أن
~~امرأتين ضربت إحداهما الأخرى بعمود الفسطاط فقتلتها فقضى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بالدية على عصبة القاتلة وقضى فيما في بطنها بغرة، فقال
~~الأعرابي أغرم من لا طعم ولا شرب ولا صاح ms0771 فاستهل ومثل ذلك يطل، فقال أسجع
~~كسجع الأعراب، وفي رواية قال هذا من إخوان الكهان» من أجل سجعه فعلم بذلك
~~أن ما روياه غير صحيح والذي يدل على ذلك حمل بن مالك على زعمهم، فإنهم
~~قالوا «قال حمل بن مالك كنت بين بنتي امرأتي فضربت إحداهما الأخرى بمسطح
~~فقتلتها وجنينها فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في جنينها بغرة وأن
~~تقتل به» هكذا رووه، وقال ابن المسيب عن أبي سلمة عن أبي هريرة «اقتتلت
~~امرأتان من هذيل فضربت أحدهما الأخرى بحجر فقتلتها وما في بطنها فاختصموا
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقضى أن دية جنينها عبد وقضى بدية
~~المرأة على
PageV08P332
# عاقلتها وورثها ولدها، فقال حمل بن مالك بن النابغة يا رسول الله أغرم من
~~لا شرب ولا أكل ولا نطق ولا استهل ومثل ذلك يطل، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - هذا من إخوان الكهان» ، وهذا هو المشهور عن حمل بن مالك فكيف يصح
~~أن يتصور عنه خلاف ذلك.
# ثم لا فرق عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - بين أن يموت بضربة واحدة
~~وبين أن يوالي عليه ضربات حتى مات كل ذلك شبه عمد لا يوجب القصاص واختلفوا
~~على قولهما في الموالاة، وقال الإمام الشافعي - رحمه الله تعالى - يصير
~~عمدا بها فوجب القصاص، ولو ألقاه من جبل أو سطح أو غرقه في الماء أو خنقه
~~حتى مات كان ذلك شبه عمد عنده وعندهما عمد وإنما كان إثما في شبه العمد؛
~~لأنه ارتكب محرما في دينه قاصدا له وإنما وجبت الكفارة به؛ لأنه خطأ من وجه
~~فيدخل تحت النص على الخطإ أقول: المتبادر من قوله لدخوله تحت الخطإ أن هذه
~~الكفارة إنما وجبت في شبه العمد باعتبار الدخول، فإن قلت: يرد عليه أن تعين
~~الكفارة لدفع الذنب الأدنى بالشرع لا تعينها كما قالوا في العمد إذ لا شك
~~أن شبه العمد أعلى ذنبا من الخطإ المحض، فإن الجاني في شبه العمد قد قصد
~~الضرب وفي الخطإ لم يقصد الضرب، وقد ms0772 يجاب بأن ذنب شبه العمد دائر بين
~~الأدنى والأعلى فإلحاقه بالأدنى أولى طلبا للتخفيف فلذا وجبت فيه الكفارة،
~~وذكر صاحب الهداية أن صاحب الإيضاح قال في الإيضاح وجدت في كتب أصحابنا أن
~~الكفارة في شبه العمد لا تجب على قول أبي حنيفة - رحمه الله تعالى -، فإن
~~الإثم كامل وتناهيه يمنع شرع الكفارة؛ لأن ذلك من باب التخفيف وجوابه على
~~الظاهر أن يقول إنه إثم الضرب؛ لأنه قصده لا إثم القتل؛ لأنه لم يصدقه،
~~وهذه الكفارة تجب بالقتل وهو فيه مخطئ ولا تجب بالضرب، ألا ترى أنها لا تجب
~~بالضرب بدون القتل وبعكسه تجب فكذا عند اجتماعهما يضاف الوجوب إلى القتل
~~دون الضرب.
# وأما وجوب الدية فلما روينا وإنما وجبت على العاقلة؛ لأنه خطأ من وجه على
~~ما بينا فيكون معذورا فيتحقق التخفيف كذلك ولأنها تجب بنفس القتل فتجب على
~~العاقلة كما في الخطإ ولهذا أوجبها عمر - رضي الله عنه - في ثلاث سنين
~~ويتعلق بهذا القتل حرمان الميراث كالخطإ بل أولى؛ لأنه جزاء القتل وهو أولى
~~بالمجازاة لوجود القصد منه إلى الفعل فحاصله أنه كالخطإ إلا في حق الإثم
~~وصفة التغليظ في الدية على ما تبين من بعد إن شاء الله.
# قال - رحمه الله - (والخطأ وهو أن يرمي شخصا ظنه صيدا أو حربيا، فإذا هو
~~مسلم أو عرضا فأصاب آدميا وما جرى بمجراه كالنائم إذا انقلب على رجل فقتله
~~الكفارة والدية على العاقلة) قوله وهو أن يرمي شخصا إلى آخره تفسير لنفس
~~الخطإ، فإنه على نوعين خطأ في القصد وخطأ في الفعل، وقد بين النوعين بقوله
~~وهو أن يرمي شخصا ظنه صيدا أو حربيا، فإذا هو مسلم تفسير للخطإ في القصد لا
~~في الفعل حيث أصاب ما رمى وإنما أخطأ في القصد أي الظن حيث ظن المسلم حربيا
~~ولا الآدمي صيدا. وقوله أو عرضا فأصاب آدميا هذا بيان للخطإ في الفعل دون
~~القصد فيكون معذورا أقول: في عبارة الشارح والمصنف هنا تسامح، فإنه قال في
~~تفسير الخطإ في القصد وهو أن ms0773 يرمي شخصا يظنه صيدا إلى آخره.
# وقال في تفسير الخطإ في الفعل وهو أن يرمي عرضا فيصيب آدميا ولا يخفى أن
~~كل واحد من نوعي الخطإ غير منحصر فيما ذكره في تفسيره بل الذي ذكره في
~~تفسير كل واحد منهما جزء من جزئياته فكان أخص منه جدا فلم يصلح؛ لأن يكون
~~تفسيرا له فكان الظاهر أن يقال في كل واحد منهما وهو نحو أن يرمي إشارة إلى
~~العموم كما تداركه صاحب الوقاية حيث قال: وفي الخطإ قصدا كرميه مسلما ظنه
~~صيدا أو حربيا فعلا كرميه عرضا فأصاب آدميا اه.
# ثم إن صدر الشريعة قال في شرح الوقاية الخطأ ضربان خطأ في القصد وخطأ في
~~الفعل فالخطأ الذي في الفعل أن يقصد فعلا فيصدر منه فعل آخر كما إذا رمى
~~الغرض فأخطأ فأصاب غيره هذا هو الخطأ في الفعل وأما الخطأ في القصد هو أن
~~لا يكون الخطأ في الفعل وإنما يكون الخطأ في قصده، فإن قصد بهذا الفعل
~~حربيا لكن أخطأ في ذلك القصد وهو الغرض حيث لم يكن قصده اه.
# ورد عليه صاحب الإصلاح والإيضاح حيث قال الخطأ في الفعل أن لا يصدر عنه
~~الفعل الذي قصده بل فعل آخر، وليس كذلك، فإنه إذا رمى عرضا فأصابه ثم رجع
~~عنه أو تجاوز عنه إلى ما وراءه فأصاب رجلا يتحقق الخطأ في الفعل والشرط
~~المذكور هاهنا مفقود في الصورتين، ثم إن أخطأ من وجه آخر حيث اعتبر القصد
~~فيه وذلك غير لازم، فإذا سقط من يده خشبة أو
PageV08P333
# لبنة فقتل رجلا يتحقق الخطأ في الفعل ولا قصد فيه اه.
# وقول المؤلف عرضا هذا معطوف على قيد.
# وظاهره أن الرمي معتبر في الخطإ في الفعل، وليس كذلك، فإنه لو سقط منه
~~خشبة أو لبنة فقتل رجلا هذا خطأ في الفعل ولا رمي. وقوله كنائم انقلب على
~~رجل تفسير لما جرى مجرى الخطإ؛ لأن هذا ليس بخطإ حقيقة ولما وجد فعله حقيقة
~~وجب عليه ما أتلفه كفعل الطفل فجعله كالخطإ؛ لأنه معذور ms0774 كالمخطئ وإنما كان
~~حكم المخطئ ما ذكره لقوله تعالى {فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله}
~~[النساء: 92] ، وقد قضى به عمر - رضي الله تعالى عنه - في ثلاث سنين بمحضر
~~من الصحابة من غير نكير فصار إجماعا.
# قال - رحمه الله - (والقتل بسبب كحافر البئر وواضع الحجر في غير ملكه
~~الدية على العاقلة لا الكفارة) أي موجب القتل بسبب الدية على العاقلة لا
~~الكفارة أما وجوب الدية فلأنه سبب التلف وهو متعد فيه بالحفر فجعل كالدافع
~~الملقي فيه فتجب فيه الدية صيانة للأنفس فتكون على العاقلة؛ لأن القتل بهذا
~~الطريق دون القتل بالخطإ فيكون معذورا فتجب على العاقلة تخفيفا عنه كما في
~~الخطإ بل أولى لعدم القتل منه مباشرة ولهذا لا تجب الكفارة فيه، وفي الأصل
~~لو كان على دابة فوطئ دابته إنسان فقتله، وفي الينابيع أو سقط من سطح على
~~إنسان فقتله هذا كله قتل خطإ ومباشرة، وفي شرح الطحاوي والكفارة تحرير رقبة
~~في حق القادر وصيام شهرين متتابعين في حق غير القادر، ولو أفطر يوما يجب
~~الاستئناف ولا يجوز إلا بنية من الليل ولا إطعام فيه فتعتبر القدرة وقت
~~الأداء لا وقت الوجوب اه.
# قال - رحمه الله - (والكل يوجب حرمان الإرث إلا هذا) أي كل نوع من أنواع
~~القتل التي تقدم من عمد وشبهه وخطإ وما أجري مجراه يوجب حرمان الإرث إلا
~~القتل بسبب، فإنه لا يوجب ذلك كما لا يوجب الكفارة، وقال الشافعي هو ملحق
~~بالخطإ في أحكامه.
# قال - رحمه الله - (وشبه العمد في النفس عمد فيما سواها) ؛ لأن إتلاف ما
~~دون النفس لا يختص بآلة دون آلة فلا يتصور فيه شبه العمد بخلاف النفس على
~~ما بينا والذي يدلك على هذا ما روي عن أنس بن مالك «أن عمة الربيع لطمت
~~جارية فكسرت ثنيتها فطلبوا إليهم العفو فأبوا والأرش فأبوا إلا القصاص
~~واختصموا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالقصاص، فقال أنس بن النضر أتكسر ثنية الربيع والذي بعثك
~~بالحق ms0775 نبيا لا تكسر ثنيتها، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - يا أنس كتاب
~~الله القصاص فرضي القوم فعفوا، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن
~~من عباد الله من لو أقسم على الله لأبره» ، ووجه دلالته على ما نحن فيه
~~أننا علمنا أن اللطمة لو أتت على النفس لا توجب القصاص ورأيناها فيما دون
~~النفس قد أوجبته بحكمه - عليه الصلاة والسلام - فثبت بذلك أن ما كان من
~~النفس شبه عمد فهو عمد فيما دونها ولا يتصور أن يكون شبه عمد، والله أعلم.
### | [باب ما يوجب القصاص وما لا يوجبه]
# لما فرغ من بيان أنواع القتل شرع في تفصيل ما يوجب القصاص من القتل وما
~~لا يوجبه في باب على حدة قال - رحمه الله - (يجب القصاص بقتل كل محقون الدم
~~على التأبيد عمدا) لما بينا وشرط أن يكون المقتول محقون الدم على التأبيد
~~ليدفع شبهة الإباحة عنه؛ لأن القصاص نهاية في العقوبة، فيستدعي الكمال في
~~الجناية، فلا يجب مع الشبهة واحترز بذلك عن المستأمن، فإنه غير محقون الدم
~~على التأبيد قال في العناية: وفيه البحث من أوجه الأول أن العفو مندوب إليه
~~وذلك ينافي وصف القصاص بالوجوب الثاني أن حقن الدم على التأبيد غير متصور؛
~~لأن غاية ما يتصور منه أن يكون للمسلم في دار الإسلام، وهو يزول بالارتداد
~~والعياذ بالله تعالى الثالث أنه منقوض بمسلم قتل ابنه المسلم، فإنها موجودة
~~فيه، ولا قصاص الرابع أن قيد التأبيد لثبوت المساواة، وإذا قتل المستأمن
~~مسلما وجب القصاص ولا مساواة والجواب عن الأول أن المراد بالوجود ثبوت
~~الاستيفاء ولا منافاة بينه وبين العفو وعن الثاني أن المراد بالحقن على
~~التأبيد ما هو بحسب الأصل والارتداد عارض لا يعتبر ورجوع الحربي أصل لا
~~عارض وعن الثالث بأن القصاص ثابت لكنه انقلب لشبهة الأبوة وعن الرابع بأن
~~التفاوت إلى نقصان غير مانع عن الاستيفاء بخلاف العكس وفي الكافي القصاص
~~واجب بقتل كل محقون الدم على التأبيد وليس بينهما شبهة الملك ولا شبهة
~~الحرية يعني ms0776 به
PageV08P334
# ليس المقتول بولده ولا هو عبده ولا له عليه شيء من الرق ويقتل، فإن كان
~~القاتل سليما والمقتول به مغمى عليه أو مبرسما أو مقطوعا أو أعمى أو مقطوع
~~الجوارح أو أشل الجوارح أو كان صبيا أو مجنونا، فإنه يقتل به وفي العيون
~~ضرب رجلا بسيف في غمده فخرق السيف الغمد وقتله قال أبو حنيفة لا قصاص عليه
~~وقال محمد: إن كان الغمد لو ضرب به وحده قتل قتل به وفي الكبرى والفتوى على
~~قول أبي حنيفة قال محمد في الجامع الصغير: إذا حمي التنور فألقى فيها
~~إنسانا أو ألقاه فيما لا يستطيع الخروج منه فأحرقته النار يجب القصاص فوضع
~~المسألة يصير إلى أن الإحماء يكفي، وإن لم يكن فيه نار قال البقالي في
~~فتاويه: هو الصحيح وفي البقالي إذا ألقاه في النار ثم أخرجه وبه رمق فبقي
~~أياما مريضا من ذلك حتى مات قتل به، وإن كان يجيء ويذهب وفي الخانية فمكث
~~أياما لم يزل صاحب فراش، وإن كان يجيء ويذهب فلا وفي الجامع الصغير أيضا
~~وذكر شيخ الإسلام في شرح ديات الأصل إن غرق إنسانا بالماء إن كان الماء
~~قليلا لا يقبل منه غالبا ويرجى منه النجاة في الغالب فمات من ذلك فهو خطأ
~~العمد عندهم جميعا فأما إذا كان الماء عظيما إن كان بحيث يمكنه النجاة منه
~~بالسباحة بأن كان غير مشدود ولا مثقل، وهو يحسن السباحة فمات، فإنه يكون
~~خطأ العمد، وإن كان بحيث لا يمكنه النجاة فعلى قول أبي حنيفة هو خطأ العمد
~~فلا قصاص وعلى قولهما هو عمد محض ويجب القصاص وفي الخانية ولو ألقاه في
~~الماء فغرق من ساعته لا قصاص فيه في قول أبي حنيفة وفي قول صاحبيه يجب
~~القصاص.
# وفي المنتقى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رمى رجلا من سفينة في بحر أو في
~~دجلة أو غرق كما وقع فعلى عاقلته الدية، وإن كان حين ألقاه سبح ساعة ثم غرق
~~فلا دية فيه ولو ألقاه من سطح أو جبل ms0777 أو ألقاه في بئر فعلى قول أبي حنيفة
~~هذا خطأ العمد، وأما على قولهما إن كان موضعا يرجى منه النجاة غالبا فهو
~~خطأ، وإن كان لا ترجى منه النجاة غالبا فهو عمد محض يجب القصاص به عندهما 
~~وفي الخلاصة لو جرح رجلا جراحة لا يتوهم معها النجاة وجرح آخر جراحة أخرى
~~فالقاتل هو الذي جرحه جراحة لا يتوهم معها النجاة هذا إذا كانت الجراحتان
~~متعاقبتين، فإن كانتا معا وكلاهما قاتلة يقتلان به وكذلك لو جرح رجلا جراحة
~~لا يتوهم معها النجاة هذا إذا كانت الجراحتان متعاقبتين، فإن كانتا معا
~~وكلاهما قاتلة يقتلان به وكذلك لو جرح رجلا جراحتين والآخر جراحة واحدة كلا
~~منها قاتلة وإذا جرح رجلا حتى مات فعلى قول أبي حنيفة لا قصاص عليه، ولكن
~~إن اعتاد ذلك، فالإمام يقتله حدا، وهو نظير الساحر إذا تاب، وأما على
~~قولهما إن دام على الخنق حتى مات فعليه القصاص كما لو قتله بحجر عظيم أو
~~خشبة عظيمة، وإن كان ترك الخنق قبل الموت ثم مات بعد ذلك، فإنه ينظر إن دام
~~على الخنق مقدارا لا يموت الإنسان منه غالبا فلا قصاص.
# وفي الظهيرية ولو قمط رجلا ثم أغلى له ماء في قدر يثخنه حتى صار كأنه
~~نارا وألقاه في الماء فسلخ فمات قتل به، وإن كان الماء حارا لا يغلي غليا
~~شديدا فألقاه فيه ثم مكث ساعة ثم مات وقد سقط جلده قتل به وإلا فلا، وإن هو
~~أخرج من القدر في هذه الوجوه وقد انسلخ فمات من ساعته أو يومه أو مكث أياما
~~يخاف عليه من ذلك قتل به، وإن عاش حتى يجيء ويذهب ومات من ذلك لم يقتل
~~وعليه الدية، وهذا قياس قول أبي حنيفة ولو ألقاه في ماء بارد في يوم شات
~~فمات ساعة ألقاه فعليه الدية، وكذلك لو أخذه فجعله في سطح في يوم شديد
~~البرد فلم يزل حتى مات من البرد وكذلك لو قطه فجعله في الثلج، ولو أن رجلا
~~قمط رجلا أو صبيا ثم ms0778 وضعه في الشمس فلم يخلص حتى مات من حر الشمس فعليه
~~الدية، ولو أن رجلا أدخل رجلا في بيت وأدخل معه سبعا وأغلق عليه الباب وأخذ
~~الرجل السبع فقتله لم يقتل به ولا شيء عليه وكذا لو نهشته حية أو لسعته
~~عقرب وكذا لو قمط صبيا فألقاه في الشمس أو في يوم بارد حتى مات على عاقلته
~~الدية، ولو ضرب إنسانا ضربة لا أثر لها في نفس لا يضمن شيئا نص الإمام
~~السرخسي.
# وفي مجموع النوازل رجل صاح بآخر فجاءه فمات من صيحته تجب فيه الدية، ولو
~~سلخ جلد وجهه ففيه الدية وإذا سقى رجلا سما فمات من ذلك فهو على ثلاثة أوجه
~~إما أن يكون أوجره على كره أو أكرهه على شربه حتى شرب أو ناوله وشربه من
~~غير أن يكرهه عليه، فإن أوجره إيجارا أو ناوله وأكرهه على شربه حتى شرب فلا
~~قصاص وعلى عاقلته الدية وفي الذخيرة ذكر المسألة في الأصل مطلقا من غير
~~خلاف ولم يفصل بين ما إذا كان مقدرا يقتل مثله غالبا أو لا يقتل، وهذا
~~الجواب لا يشكل على قول أبي حنيفة وذلك؛ لأن القتل حصل بحال لا يخرج
PageV08P335
# لا من حيث الحقيقة ولا من حيث الاعتبار فكان خطأ العمد على مذهبه، وأما
~~على قول أبي يوسف ومحمد فمن مشايخنا من قال الجواب عندهما على التفصيل إن
~~كان ما أوجره من السم مقدار ما يقتل مثله غالبا كان عمدا محضا، وإن كان
~~قدرا لا يقتل مثله غالبا، فإنه يكون خطأ العمد ومن مشايخنا من قال بأنه على
~~قولهم جميعا يكون خطأ العمد سواء كان مما يقتل مثله غالبا أو لا يقتل، وكان
~~كمن أوجر رجلا سقمونيا لا تحتمله النفوس فمات لا يكون عمدا محضا وإذا
~~تناوله فشرب من غير إكراه لم يكن عليه قصاص ولا دية سواء علم الشارب بكونه
~~سما أو لم يعلم وفي الخانية لا قصاص عليه ولا دية؛ لأنه شرب باختياره إلا
~~أن الدافع خدعه فلا يجب عليه إلا التعزير ms0779 والاستغفار.
# ومن دفع سكينا إلى رجل فقتل به نفسه لم يكن على الدافع شيء وفي فتاوى
~~الخلاصة أدخل نائما أو مغمى عليه أو صبيا في بيته فسقط عليه البيت ضمن في
~~الصبي والمعتوه دون النائم، وإن أدخل إنسانا في بيت حتى مات جوعا أو عطشا
~~لا يضمن شيئا عند أبي حنيفة وعندهما تجب الدية وفي الكبرى إذا طين على آخر
~~بيتا حتى مات جوعا أو عطشا لم يضمن شيئا في قول أبي حنيفة وقالا عليه الدية
~~وفي الخانية قال محمد يعاقب الرجل وعلى عاقلته الدية وفي الظهيرية، ولو أن
~~رجلا أخذ رجلا فقيده وحبسه حتى مات جوعا قال محمد أوجعه عقوبة والدية على
~~عاقلته والفتوى على قول أبي حنيفة أنه لا شيء عليه وفي المنتقى سئل محمد عن
~~رجل ألقى رجلا حيا في قبر ومات قال فيه دية وفي الذخيرة يقاد فيه؛ لأنه
~~قتله عمدا وفي الكبرى، ولو ألقاه حيا في قبر يقتل به؛ لأنه قتله عمدا، وهذا
~~قول محمد والفتوى أنه على عاقلته الدية وفي الظهيرية والفتوى على قول أبي
~~حنيفة وفي المجرد روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة فلان قتله بحديدة أو قال
~~بالسيف ثم قال إنما أردت غيره فأصابته درئ عنه القتل.
# وفي المنتقى إذا قال الرجل قتلنا فلانا بأسيافنا متعمدين ثم قال كان معي
~~غيري لم يصدق وقتل به، ولو قال قتلت فلانا متعمدا بحديدة فلما أخذ بذلك قال
~~كنت يومئذ غلاما لم يصدق وقتل به، ولو قال ضربت فلانا بالسيف متعمدا ثم قال
~~لا أدري مات منها أم لا ولكنه مات وقال الولي مات من ضربتك فالقول قول
~~القاتل وعليه نصف الدية وفي المنتقى إذا قطع حلقوم الرجل وبقي شيء قليل من
~~الحلقوم وفيه الروح فقتله رجل آخر فلا قود عليه؛ لأن، هذا ميت، ولو مات
~~ابنه بعد ذلك، وهو على تلك الحالة ورثه ابنه ولم يرث هو من ابنه وفي
~~الظهيرية رجل نائم، وهو صحيح البدن فذبحه إنسان وقال ذبحته، وهو ميت، فإنه ms0780
~~يقتل به قياسا وفي الاستحسان تجب الدية، ولو شق بطن رجل وخرج أمعاءه كلها
~~وسقطت على الأرض إلا أنه صحيح بعد فقتله رجل فلا قود عليه وفي الخانية رجل
~~عدا على رجل فشق بطنه وأخرج أمعاءه ثم ضرب رجل عنقه بالسيف عمدا فالقاتل هو
~~الذي ضرب العنق عمدا، وإن كان خطأ تجب الدية وعلى الذي شق البطن ثلث الدية،
~~وإن كان نفذ إلى الجانب الآخر يجب ثلثا الدية؛ لأنهما حاشيتان في كل منهما
~~ثلث الدية، هذا إذا كان مما يعيش بعد الشق يوما أو بعض يوم، فإن كان الشق
~~بحال لا يتوهم معه وجود الحياة، ولم يبق معه إلا اضطراب الموت، فالقاتل هو
~~الذي شق البطن فيقتص في العمد وتجب الدية في الخطأ، ولو قتل رجلا، وهو في
~~النزع فقتل القاتل به، وإن كان يعلم أنه لا يعيش وسيأتي شيء من هذا الجنس
~~وفي فصل متفرقات الإسبيجابي إذا شهد الشهود أنه ضربه فلم يزل صاحب فراش حتى
~~مات، فإن كان عمدا فعليه القصاص وفي الجناية رجل جرح رجلا جراحة وآخر جراحة
~~عمدا ثم صالح المجروح أحدهما عن الجرح وما يحدث منه على مال ثم مات منهما
~~جميعا عليه نصف الدية لوليه.
# قال - رحمه الله - (ويقتل الحر بالحر وبالعبد) وقال الشافعي - رحمه الله
~~تعالى -: لا يقتل الحر بالعبد لقوله تعالى {الحر بالحر والعبد بالعبد}
~~[البقرة: 178] فهذا يقتضي مقابلة الجنس بالجنس ومن ضرورة المقابلة أن لا
~~يقتل الحر بالعبد؛ ولأن القصاص يقتضي المساواة ولا مساواة بينهما إذ الحر
~~مالك والعبد مملوك والمالكية أمارة القدرة والمملوكية أمارة العجز ولنا
~~العمومات نحو قوله تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة:
~~45] وقوله تعالى {كتب عليكم القصاص في القتلى} [البقرة: 178] وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «العمد قود» ولا يعارض بما تلي؛ لأن فيه مقابلة مقيدة
~~وفيما تلونا مقابلة مطلقا فلا يحمل على المقيد على أن مقابلة الحر بالحر لا
~~تنافي الحر بالعبد؛ لأنه ليس فيه إلا ذكر لبعض ما شمله العموم على موافقة
~~حكمه وذلك لا ms0781 يوجب تخصيص ما بقي ألا ترى أنه قابل الأنثى بالأنثى دليل على
~~جريان القصاص
PageV08P336
# بين الحرة والأمة وفائدة هذه المقابلة في الآية على ما قال ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - كانت بين بني النضير وبني قريظة مقابلة وكان بنو قريظة
~~أقل منهم عددا، وكان بنو النضير أشرف عندهم فتراضوا على أن العبد من بني
~~النضير بمقابلة الحر من بني قريظة والأنثى منهم بمقابلة الذكر من بني قريظة
~~فأنزل الله تعالى الآية ردا عليهم وبيانا على أن الجنس يقتل بجنسه على
~~اختلاف مواضعتهم من القبيلتين جميعا فكانت اللام لتعريف العهد لا لتعريف
~~الجنس؛ ولأنهما مستويان في العصمة إذ هي بالدين عنده وبالدار عندنا، وهي
~~المعتبرة فيجري القصاص بينهما حسما لمادة الفساد وتحقيقا لمعنى الزجر، ولو
~~اعتبرت المساواة في غير العصمة في النفس لما جرى القصاص بين الذكر والأنثى
~~والقصاص يجب باعتبار أنه آدمي ولم يدخل في الملك من، هذا الوجه بل هو منفي
~~على أصل الحرية من، هذا الوجه؛ ولهذا يقتل العبد بالعبد وكذا يقتل العبد
~~بالحر، ولو كان مالا لما قتل وكذلك عجزه وموته وبقاء أثر كفره حكمي فلا
~~يؤثر ذلك في سقوط العصمة ولا يؤثر شبهة، ولو أورث شبهة لما جرى القصاص بين
~~العبيد بعضهم ببعض ووجوب القصاص في الأطراف يعتمد المساواة في الجزء المبان
~~بعد المساواة في العصمة؛ ولهذا لا تقطع الصحيحة بالشلاء وفي النفس لا يشترط
~~ذلك حتى يقتل الصحيح بالزمن والمفلوج ولا مساواة بين أطراف الحر والعبد إلا
~~في العصمة فأظهرن أثر الرق فيها دون النفس لما أن العبد من حيث النفس آدمي
~~مكلف خلق معصوما.
# قال - رحمه الله - (والمسلم بالذمي) يعني يقتل المسلم بالذمي وقال
~~الشافعي: لا يقتل به لما أخرجه علي بن أبي طالب عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «لا يقتل مسلم بكافر ولا ذو عهد في عهده» الحديث ولنا
~~ما تلونا من كتاب الله وما روينا من السنة، فإنه بإطلاقه يتناوله وقد صح عن
~~عبد الرحمن بن سلمة ومحمد ms0782 بن المنكدر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أتي برجل من المسلمين قد قتل معاهدا من أهل الذمة فأمر به فضرب عنقه فقال
~~أنا أولى من وافى بذمته» والقصاص يعتمد العصمة على ما بينا في العبد وقد
~~وجدت نظرا إلى الدار وإلى التكليف؛ ولأن شرط التكليف القدرة على ما كلف به
~~ولا يتمكن من إقامة ما كلف به إلا بدفع أسباب الهلاك عنه وذلك بأن يكون
~~محرم التعرض ولا نسلم أن الكفر مبيح بنفسه بل بواسطة الحراب ألا ترى أن من
~~لا يقاتل منهم لا يحل قتله كالشيخ الفاني، وقد اندفع الحراب بعقد الذمة
~~فكان معصوما بلا شبهة؛ ولهذا يقتل الذمي بالذمي، ولو كان في عصمته خلل لما
~~قتل الذمي بالذمي كما لا يقتل المستأمن بالمستأمن وقد قال علي - رضي الله
~~عنه - إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا وذلك بأن
~~تكون معصومة بلا شبهة كالمسلم؛ ولهذا يقطع المسلم بسرقة مال الذمي، ولو
~~كانت في عصمته شبهة لما قطع كما لا يقطع في سرقة مال المستأمن؛ لأن المال
~~تبع للنفس وأمر المال أهون من النفس، فلما قطع بسرقته كان أولى أن يقتل
~~بقتله؛ لأن أمر النفس أعظم من المال.
# ألا ترى أن العبد لا يقطع بسرقة مال مولاه ويقتل بقتل مولاه لما ذكرنا
~~والذي يدلك على ما قلنا أن الذمي لو قتل ذميا ثم أسلم القاتل قبل أن يقتل
~~قتل به فعلم أن المراد به الحربي إذ هو لا يقتل به مسلم ولا ذمي ولا يقال
~~معناه لا يقتل ذو عهد مطلقا أي لا يحل قتله فيكون ابتداء كلام؛ لأنا نقول،
~~هذا لا يستقيم لوجهين: أحدهما: أن ذا عهد مفرد وقد عطف على جملة فيأخذ
~~الحكم منها؛ لأن المعطوف الناقص يأخذ الحكم من المعطوف عليه التام كما يقال
~~قام زيد وعمرو أو يقال قتل زيد بعمرو وخالد أي: كلاهما قام أو قتل ولا يجوز
~~أن يقدر له خبر آخر والظاهر أن المعنى يأبى ذلك؛ لأن المراد بسوق الكلام ms0783
~~الأول نفي القتل قصاصا لا نفي مطلق القتل فكذا الثاني تحقيقا للعطف إذ لا
~~يجوز ذلك ألبتة في المفرد ألا ترى إلى قوله تعالى {وما يستوي الأعمى
~~والبصير} [فاطر: 19] أن المنفي الاستواء في البصر والعمى لا في كل وصف؛
~~ولهذا أجري القصاص بينهما لاستوائهما في العصمة وكذا نقصان حال الكافر
~~بكفره لا يزيل عصمته فلا عبرة به كسائر الأوصاف الناقصة كالشلل والأنوثة
~~ولا نسلم أن كفره مبيح للقتل بل حرابه هو المبيح، وقد ذكرناه غير مرة بخلاف
~~ما ذكر من الملك والأخت من الرضاع، فإنه مبيح للوطء، وإنما امتنع في الأخت
~~المذكورة بعارض فأورث شبهة.
# قال - رحمه الله - (ولا يقتلان بمستأمن) أي لا يقتل المسلم ولا الذمي
~~بحربي دخل دارنا بأمان؛ لأن دمه ليس بمحقون على التأبيد فانعدمت المساواة
~~وكذا كفره باعث على الحراب لقصده الرجوع
PageV08P337
# إلى دار الحرب ويقتل المستأمن بالمستأمن قياسا لوجود المساواة بينهما ولا
~~يقتل استحسانا لوجود المبيح قال - رحمه الله - (والرجل بالمرأة والكبير
~~بالصغير والصحيح بالأعمى والزمن وناقص الأطراف وبالمجنون) يعني يقتل الرجل
~~الصحيح بهؤلاء، وهو معطوف على ما تقدم من قوله ويقتل الحر بالحر إلخ لا على
~~ما يليه من قوله ولا يقتلان بمستأمن، وإنما جرى القصاص بينهم لوجود
~~المساواة بينهم في العصمة والمساواة فيها هي المعتبرة في، هذا الباب، ولو
~~اعتبرت فيما وراءها لانسد باب القصاص ولظهر الفتن.
# قال - رحمه الله - (والولد بالوالد) لما تلونا وروينا من العمومات ولما
~~ذكرنا من المعاني قال - رحمه الله - (ولا يقتل الرجل بالولد) لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده» ؛ ولأن الوالد لا
~~يقتل ولده غالبا لوفور شفقته فيكون ذلك شبهة في سقوط القصاص؛ ولأن الأب لا
~~يستحق العقوبة بولده؛ لأنه سبب لإحيائه فمن المحال أن يكون الولد سببا
~~لإفنائه؛ ولهذا لا يقتله إذا وجده في صف المشركين مقاتلا أو زانيا، وهو
~~محصن، وهذا؛ لأن القصاص يستحقه الوارث بسبب انعقد للميت خلافه، ولو قتل به
~~كان القاتل هو الابن نيابة وطولب بالفرق بين هذا ms0784 وبين من زنى بابنته، وهو
~~محصن، فإنه يرجم أجيب بأن الرجم حق الله على الخصوص بخلاف القصاص لا يقال
~~فيجب أن يحد إذا زنى بجارية ابنه؛ لأنا نقول ثبت له حق الملك بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «أنت ومالك لأبيك» قال - رحمه الله - (والأم والجد والجدة
~~كالأب) سواء كان من جهة الأب أو من جهة الأم؛ لأنه جزؤهم فالنص الوارد في
~~الأب يكون واردا فيهم دلالة فكانت الشبهة شاملة للجميع في جميع صور القتل
~~وقال مالك - رحمه الله تعالى - إن قتله ضربا بالسيف فلا قصاص عليه لاحتمال
~~أنه قصد تأديبه، وإن كان ذبحه ذبحا فعليه القصاص؛ لأنه عمد لا شبهة فيه ولا
~~تأويل بل جناية الأب أغلظ؛ لأن فيه قطع الرحم فصار كمن زنى بابنته حيث يرجم
~~كما لو زنى بالأجنبية والحجة عليه ما روينا وما بينا وليس هذا كالزنا
~~ببنته؛ لأن الأب لوفور شفقته يجتنب ما يضر ولده بل يتحمل الضرر عنه حتى
~~يسلم ولده فهذا هو العادة الفاشية بين الناس فلا يتوهم أن يقصد قتل ولده،
~~فإن وجد ما يدل على ذلك فهو من العوارض النادرة فلا يتغير بذلك القواعد
~~الشرعية ألا ترى أن السفر لما كان فيه المشقة غالبا كان له أن يترخص برخصة
~~المسافرين فلا يتغير ذلك بما يتفق فيه لبعضهم من الراحة ولا كذلك الزنا.
# قال - رحمه الله - (وبعبده ومدبره ومكاتبه وبعبد ولده وبعبد ملك بعضه)
~~يعني لا يقتل بهؤلاء لما روينا؛ ولأنه لو وجب القصاص لوجب له كما إذا قتله
~~غيره ولا يجوز له أن يوجب على نفسه عقوبة وكذا لا يستوجب ولده القصاص عليه
~~لما بينا والقصاص لا يتجزأ فيسقط في البعض لأجل أنه ملك البعض فيسقط في
~~الكل لعدم التجزؤ قال - رحمه الله تعالى - (، وإن ورث قصاصا على أبيه سقط)
~~لما ذكرنا أن الابن لا يستوجب العقوبة على أبيه وصورة المسألة فيما إذا قتل
~~الأب أخ امرأته ثم ماتت امرأته قبل أن يقتص به، فإن ابنه يرث القصاص الذي
~~لها على أبيه فسقط ms0785 لما ذكرنا كما إذا قتل امرأته وليس لها ابن إلا ابنها
~~منه فيسقط القصاص.
# قال - رحمه الله - (، وإنما يقتص بالسيف) وقال الشافعي - رحمه الله تعالى
~~- يقتص بمثل ما قتل إن قتله بفعل مشروع، وإن قتله بغير فعل مشروع كلواطة
~~يتخذ له خشبة ويفعل به كما فعل ولنا ما رواه سفيان من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا قود إلا بالسيف» ، وهو نص على نفي استيفاء القود بغير السيف
~~فكيف يلحق به دلالة ما كان سلاحا من غير السيف وهل يتصور أنه يدل كلام واحد
~~على نفي شيء وإثباته معا والحق أن يكون المراد بالسيف في الحديث المزبور
~~السلاح مطلقا بطريق الكتابة كما أشار إليه المصنف بقوله والمراد به السلاح
~~وصرح به صاحب الكافي والكفاية حيث قالا ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لا قود إلا بالسيف» والمراد بالسيف السلاح هكذا فهمت الصحابة - رضي الله
~~تعالى عنهم - وقال في النهاية، فإن قيل يحتمل أن يكون المراد من الحديث لا
~~قود يجب إلا بالسيف لا أن يكون معناه لا قود يستوفى قلنا القود اسم لفعل هو
~~جزاء القتل دون ما يجب شرعا، وإن حمل عليه كان مجازا؛ ولأن القود قد يجب
~~بغير السيف كالقتل بالنار والإبرة فلم يمكن حمله عليه لوجود وجوب القود
~~بدون القتل بالسيف، وإنما السيف مخصوص بالاستيفاء اه.
# وما رواه كان مشروعا ثم نسخ كما نسخت المثلة أو يكون اليهودي ساعيا في
~~الأرض بالفساد فيقتل كما يراه الإمام ليكون أردع، وهذا هو الظاهر؛ ولأن
~~اليهودي كان أخذ المال
PageV08P338
# ألا ترى إلى ما روي في الخبر عن أنس بن مالك أنه قال عدا يهودي على جارية
~~فأخذها بما معها الحديث، وهذا شأن قطاع الطريق، وهذا يقتل بأي شاء الإمام
~~ويؤيد، هذا المعنى ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قتل اليهودي بخلاف
~~ما كان قتل به الجارية» والاستيفاء إما أن يكون بحكم الإرث أو الملك أو
~~بحكم السلطنة والولاية والمستحق للقصاص والدية الورثة مثل ما يستحق ماله
~~على فرائض الله تعالى.
# يدخل في ms0786 ذلك الزوج والزوجة والوارث يقوم مقام المورث في استحقاق كل ما
~~كان له من الأملاك والحقوق إلا أن الدية تجب حقا للميت ابتداء حتى تقضى
~~منها ديونه وتنفذ وصاياه ثم تثبت للورثة بطريق الخلافة والوراثة عند أبي 
~~حنيفة - رضي الله عنه - حتى لو أقام واحد من الورثة البينة على القصاص لا
~~يملك أن يقتص وحده ولا ينفرد أحدهم بالاستيفاء إذا كانوا كبارا حتى
~~يجتمعوا؛ لأنا لو أطلقنا للبعض الاستيفاء مع غيبة الباقين يؤدي إلى إبطال
~~حق الباقين في الاستيفاء وكذلك ليس للسلطان استيفاؤه مع الكبير عنده خلافا
~~لهما حجتهم أن ملك القصاص ثابت في المحل للكل بدليل أنهم يملكون الاعتياض
~~والعفو عنه ويستوفى بحكم الملك عن الاختيار، ولو مات أحدهم يورث نصيبه وهذه
~~فوائد الملك وثمراته وملك الصغير معصوم محترم وأثر العصمة أن لا يقدر أحد
~~على إبطاله إلا بعوض له إذ استيفاؤه معجلا منجزا يكون منتظما دافعا
~~للمفسدة، وهي صون القود وحفظه عن نظيره فالفوات إليها إما بجهة الغيبة أو
~~بجهة الموت، فإن مدة الصبا مدة مديدة والموت في هذه المدة المديدة غير نادر
~~وتغييب القاتل نفسه على وجه لا يطلع أحد عليه مخافة على نفسه غالب وليس
~~بنادر.
# قال - رحمه الله - (مكاتب قتل عمدا وترك وفاء ووارثه سيده فقط أو لم يترك
~~وفاء له وارث يقتص) أما الأول، وهو ما إذا ترك وفاء ولا وارث له سوى المال
~~فالمذكور هنا هو قولهما وعن محمد - رحمه الله تعالى - لا يجب القصاص؛ لأن
~~سبب الاستحقاق قد اختلف؛ ولأن المولى يستحقه بالولاية بأن مات حرا أو
~~بالملك إن مات عبدا فاشتبه الحال فلا يستحق؛ لأن اختلاف السبب كاختلاف
~~المستحق فيسقط أصلا كما إذا كان له وارث غير المولى فصار كما لو قال لغيره
~~بعني هذه الجارية بكذا وقال المولى زوجتها منك لا يحل له وطؤها لاختلاف
~~الحكم ولهما أن المولى هو المستحق للقصاص على التقديرين بيقين، وهو معلوم
~~فلا يضر مجرد اختلاف السبب؛ لأن السبب لا يراد لذاته، وإنما يراد لحكمه ms0787 وقد
~~حصل بخلاف المستشهد به لاختلاف حكم السببين ولا يدري بأيهما يحكم فلا يثبت
~~الحل بدون تعيين السبب، وأما الثاني، وهو ما إذا لم يترك وفاء له وارث غير
~~المولى فلأنه مات رقيقا لانفساخ الكتابة بموته لا عن وفاء فظهر أنه قتل
~~عبدا عمدا فيكون القصاص للمولى بخلاف معتق البعض إذا قتل ولم يترك وفاء له
~~حيث لا يجب القصاص؛ لأن العتق في البعض لا يفسخ بموته عاجزا؛ ولأن الاختلاف
~~في أنه يعتق كله أو بعضه ظاهر فأشبه المستحق فأورث ذلك شبهة كالمكاتب إذا
~~قتل عن وفاء أقول: فيه نظر؛ لأنه قد مر من قبل أن أصل أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله هو أن اختلاف السبب الذي لا يفضي إلى منازعة ولا إلى الاختلاف،
~~الحكم لا يبالي به؛ ولهذا كان للمولى القصاص عندهما فيما إذا قتل المكاتب
~~عمدا وليس له وارث سوى المال وترك وفاء فكيف يتم تعليل عدم وجوب القصاص عند
~~أبي حنيفة في مسألة معتق البعض إذا مات عاجزا بأن المولى يستحق القصاص في
~~بعضه بالولاية وفي بعضه بالملك فلا يثبت له الاستحقاق بسببين مختلفين ولا
~~إفضاء إلى المنازعة على مقتضى، هذا التعليل ولا إلى الاختلاف في الحكم فمن
~~أين لا يثبت له الاستحقاق عنده بمجرد اختلاف السبب ثم أقول: لعل المراد
~~بقولهم بخلاف معتق البعض إذا مات ولم يترك وفاء فأما إذا كان له وارث غير
~~المولى يرشد إليه ذكر مخالف هذه المسألة في حيز قوله، وإن لم يترك وفاء وله
~~ورثة أحرار إلى آخره فحينئذ يصح تتميم ما حمله المصنف في تعليله بقوله؛ لأن
~~العتق في البعض لا ينفسخ بالعجز بأن يقال فالمولى يستحق القصاص في البعض
~~المملوك بالملك والوارث يستحقه في البعض المعتق بالإرث فيكون السببان
~~راجعين إلى الشخصين فيبالي باختلافهما للإفضاء إلى المنازعة تأمل تقف.
# واشتراط الوارث وقع اتفاقا، فإنه إذا لم يكن له وارث أيضا الحكم كذلك
~~لموته رقيقا، وذكر ذلك لينبه على أنه لا فرق بين أن يكون له وارث أو ms0788 لم يكن
~~بخلاف المسألة الأولى قال - رحمه الله - (، وإن ترك وفاء ووارثا لا) أي لا
~~يقتص، وهذا بالإجماع، وإن اجتمع
PageV08P339
# المولى والوارث لاشتباه من له الحق؛ لأنه إن مات حرا كما قال علي وابن
~~مسعود - رضي الله عنهما - فالقصاص للوارث، وإن مات عبدا كما قال زيد بن
~~ثابت - رضي الله عنه - فالقصاص للمولى قال ابن قاضي زاده على عبارة الهداية
~~أقول: أطلق الوارث هاهنا ولم يقيده بالحر وقيده في الصورة الآتية حيث قال:
~~وإن لم يترك وفاء وله ورثة أحرار، وكان الأولى أن يعكس الأمر، فإنه إذا كان
~~الوارث هاهنا رقيقا فالظاهر أنه يجب القصاص للمولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~لكون حق الاستيفاء للمولى خاصة إذ لا ولاية للأرقاء على استيفاء القصاص فلم
~~يشتبه من له الحق هاهنا، وأما إذا كانت الورثة أرقاء في الصورة السابقة
~~فيجب القصاص للمولى وحده في قولهم جميعا كما إذا كانت ورثته أحرارا؛ لأنه
~~مات عبدا في تلك الصورة والتقييد بالأحرار يشعر بكون الحكم في الأرقاء خلاف
~~ذلك على أن مفهوم المخالفة معتبر عندنا أيضا في الروايات كما صرحوا به، فإن
~~قلت: الرقيق لا يكون وارثا؛ لأن الرق أحد الأمور الأربعة التي تمنع عن
~~الإرث كما تقرر في علم الفرائض فلا احتياج إلى تقييد الوارث بالحر بل لا
~~وجه له لإشعاره بكون الرقيق أيضا وارثا قلت: المراد بالوارث هنا من كان من
~~شأنه أن يرث والرقيق كذلك؛ لأنه يرث عند زوال الرق لا من يرث بالفعل فيحتمل
~~التقييد بالحرية وإلا يلزم أن لا يتم تقييد الورثة بالأحرار في الصورة
~~الآتية أيضا مع أنها قيدت بها في الكتاب بل في أصل الجامع الصغير للإمام
~~الرباني.
# قال - رحمه الله - (وإن قتل عبد الرهن لا يقتص حتى يجتمع الراهن
~~والمرتهن) ؛ لأن الراهن لا يليه لما فيه من إبطال حق المرتهن في الدين؛
~~لأنه لو قتل القاتل لبطل حق المرتهن في الدين لهلاك الرهن بلا بدل وليس
~~للراهن أن يستوفي تصرفا يؤدي إلى بطلان حق الغير وذكر في ms0789 العيون والجامع
~~الصغير لفخر الإسلام أنه لا يثبت لهما القصاص، وإن اجتمعا فجعلاه كالمكاتب
~~الذي ترك وفاء وارثا ولكن الفرق بينهما ظاهر، فإن المرتهن لا يستحق القصاص؛
~~لأنه لا ملك له ولا وفاء فلا يشبه من له الحق بخلاف المكاتب على ما بينا
~~وفي العيون العبد المرهون إذا قتل عمدا، فإن اجتمعا على القصاص فلهما أن
~~يقتصا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ويكون المستوفى هو الراهن وقال محمد وزفر
~~لا قصاص وعلى القاتل القيمة وفي الينابيع روى هشام عن أبي حنيفة وأبي يوسف
~~أنه يؤخذ من القاتل قيمته ويكون رهنا مكانه وروى ابن الوليد عن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة أنهما إذا اتفقا على القصاص وقيمته أقل من الدين أو مثله فلهما
~~ذلك، وإن اختلفا فلهما قيمته وتكون رهنا مكانه ثم على قول أبي يوسف إذا
~~اجتمعا على القصاص سقط الدين عن المرتهن في الرواية الظاهرة، وإن اجتمعا
~~على أخذ القيمة يرجع المرتهن على الراهن بدينه كالعبد الموصى بخدمته.
# ولو قال المؤلف، وإن قتل عبد فيه حقان تامان لا يقتص حتى يجتمعا لكان
~~أولى وأخصر أما كونه أولى فلأنه يشمل العبد الموصى برقبته لإنسان وبخدمته
~~لآخر وغيره وقولنا حقان ليفيد أنه إذا كانا مالكين فلا بد من اجتماعهما
~~وكونه أخصر أظهر وقولنا تامان ليخرج العبد المبيع المقتول قبل القبض كما
~~سيأتي وفي فتاوى الفضلي الموصى به إذا قتل قبل أن يقبل الموصى له الوصية
~~فلا قصاص للوارث ولا للموصى له إن اتفقا أنه مات قبل قبول الموصى له ثم بعد
~~ذلك ينظر إن قبل الموصى له الوصية رجع على القاتل بقيمته ولا ترجع الورثة
~~بذلك والموصى برقبته لرجل وبخدمته لآخر إذا قتل عمدا فلا قصاص فيه إلا أن
~~يجتمعا وفي الكبرى إن اتفقا بطل حق صاحب الخدمة ويستوفيه صاحب الرقبة، وإن
~~لم يرض صاحب الخدمة، فإنه تجب القيمة على القاتل ويشتري بها عبدا آخر ويكون
~~حاله مثل حال الأول وفي القدوري قال أبو يوسف العبد الممهور إذا قتل قبل ms0790
~~قبض المرأة وبدل الخلع إذا قتل قبل قبض الزوج وبدل الصلح عن دم العمد إذا
~~قتل في يد الغاصب عمدا، فإن شاء المالك اقتص من القاتل، وإن شاء ضمن الغاصب
~~قيمة عبده ثم يرجع الغاصب على القاتل ، وإن قتل العبد المبيع قبل القبض
~~فالقصاص للمشتري إن أجاز البيع؛ لأنه المالك، وإن نقص فللبائع؛ لأن البيع
~~ارتفع وظهر أنه المالك.
# وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وفي العيون وفي فتاوى الفضلي
~~العبد المبيع إذا قتل قبل القبض عمدا يخير المشتري بين المضي والرد، فإن
~~اختار المضي فله أن يقتص ولكن لا يكون له الاستيفاء إلا بعد نقد الثمن فقد
~~جوزوا إجازة البيع بعد الموت هنا، ولو رد المشتري المبيع، للبائع أن يقتص
~~في قول أبي حنيفة وإذا أدى الثمن قال أبو يوسف لا يقتص البائع، وعند
PageV08P340
# محمد تجب القيمة في الوجهين لاشتباه المستحق وفي نوادر ابن سماعة عن محمد
~~رجل قطع يد عبد رجل أو شجه رجل ثم إن المولى باعه ثم رد عليه بعيب بقضاء
~~قاض أو وهبه المولى من إنسان ثم رجع في الهبة بقضاء أو بغيره ثم مات العبد
~~من الجناية، فإن مولى العبد يرجع على الجاني بجميع قيمته وفي نوادر بشر عن
~~أبي يوسف لو أن أمة قطعت يدها خطأ وباعها المولى من إنسان على أنه بالخيار
~~وردت على المولى فماتت عنده من القطع فعلى القاطع قيمتها تامة، وإن كان
~~القطع عمدا درأت القصاص استحسانا وفي نوادر داود بن رشيد عن محمد عبد قطع
~~رجل يده ثم مات ثم اختلف القاطع والمولى في قيمته يوم القطع فقال القاطع
~~كانت قيمته يوم القطع ألفي درهم فالقول قول القاطع، فإن غرم ذلك أو لم يغرم
~~حتى تلفت اليد ومات فعلى قاطع اليد وعاقلته الدية.
# وأما النفس فلا يصدق واحد منهما عليها فيغرم القاتل قيمة النفس يوم تلفت
~~ويكون على العاقلة ألف وخمسمائة منها أرش اليد رجل فقأ عيني عبد وقطع الآخر
~~رجله أو يده فبرئ، وكانت الجناية عنهما ms0791 معا فعليهما قيمته أثلاثا ويأخذان
~~العبد فيكون بينهما على قدر ذلك وكذلك لو كانت جراحة من اثنين معا جراحة
~~هذا في عضو وجراحة هذا في عضو يستغرق ذلك القيمة كلها، فإنه يدفعه إليهما
~~ويغرمان القيمة على قدر أرش جنايتهما ويكون بينهما على ذلك، وإن مات منهما
~~والجناية خطأ فعلى كل واحد منهما أرش جراحته على حدة من قيمة عبد صحيح وما
~~بقي من النفس عليهما نصفان، وإن علم أن إحدى الجراحتين قبل الأخرى وقد مات
~~منهما فعلى الجارح الأول أرش جراحته من قيمته صحيحا وعلى الجارح الثاني أرش
~~جراحته من قيمته مجروحا الجراحة الأولى وما بقي من قيمته فعليهما نصفان،
~~وإن برئ منهما والجراحة الأخرى تستغرق القيمة والأولى تستغرق القيمة فعلى
~~الأول أرش جراحته وعلى الثاني أرش جراحته وفي نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف
~~رجل حمل على عبد رجل مختوما ورجل آخر حمل عليه مختومين، وكان بغير إذن
~~المولى فمات من ذلك كله فعلى صاحب المختوم ثلث القيمة وعلى صاحب المختومين
~~ثلثا القيمة، وهو قول أبي حنيفة.
# وفي نوادر هشام عن أبي يوسف رجل قتل رجلا فجاء رجل وادعى أنه عبده وأقام
~~البينة وشهدوا أنه كان عبده فأعتقه، وهو حر اليوم، فإن كان له وارث قضى
~~لوارثه بالقصاص في العمد وبالدية في الخطأ، وإن لم يكن له وارث فلمولاه
~~قيمته في الخطأ والعمد.
# وفي الذخيرة عبد مقطوع اليد جاء إنسان وقطع رجله إن قطع من هذا الجانب
~~فعلى القاطع نقصان قيمة العبد المقطوعة يده، وإن قطعها من الجانب الآخر
~~فعليه نصف قيمة العبد المقطوع يده وفي مختصر الكافي وعلى هذا: البائع إذا
~~قطع يد العبد المبيع قبل التسليم إلى المشتري فيسقط نصف الثمن، ولو كان
~~العبد مقطوع اليد فقطع البائع يده الثانية قبل التسليم يغرم النقصان ويسقط
~~من المشتري بقدره من الثمن حتى لو انتقض ثلث لسقط ثلث الثمن، وكذلك لو كان
~~مكان قطع اليد فقء العين وفي الظهيرية، ولو كان العبد مقطوع اليد فقطع
~~إنسان يده الأخرى كان ms0792 على قاطع اليد الثانية نقصان قيمته مقطوع اليد.
# قال - رحمه الله - (ولأبي المعتوه القود والصلح لا العفو بقتل وليه) يعني
~~إذا قتل رجل قريبا للمعتوه فلولي المعتوه استيفاء القصاص وله أن يصالح؛ لأن
~~له تمام الشفقة والرأفة وله ولاية على المعتوه فقام مقامه؛ ولأن في الصلح
~~منفعة المعتوه قال جمهور الشراح، هذا إذا صالحا على مثل الدية أما إذا
~~صالحا على أقل من الدية لم يجز ويجب كمال الدية ولنا فيه نظر؛ لأن لفظ محمد
~~في الجامع الصغير مطلق حيث جوز صلح أبي المعتوه وعن دم قريبه مطلقا؛ لأنه
~~قال وله أن يصالح من غير قيد بقدر الدية فينبغي أن يجوز الصلح على أقل من
~~الدية عملا بإطلاقه، وإنما جاز صلحه على المال؛ لأنه أنفع للمعتوه من
~~القصاص فإذا جاز استيفاء القصاص فالصلح أولى والنفع يحصل بالقليل والكثير.
# ألا ترى أن الكرخي قال في مختصره وإذا وجب لرجل على رجل قصاص في نفس أو
~~فيما دونها فصالح صاحب الحق من ذلك على مال، فذلك جائز قليلا كان المال أو
~~كثيرا كان ذلك دون دية النفس أو أرش الجراحة أو أكثر إلى هنا لفظ صاحب
~~العناية أقول: نظره ساقط جدا، فإن لأصحاب التخريج من المشايخ صرف إطلاق
~~كلام المجتهد إلى التقييد إذا اقتضاه الفقه كما صرحوا به وله نظائر كثيرة
~~في مسائل الفقه والله تعالى أعلم.
# أما القتل فلأن القصاص شرع للتشفي ودرك الثأر، وكل ذلك راجع إلى
PageV08P341
# النفس بولايته ولاية على نفسه فيليه كالإنكاح بخلاف الأخ وأمثاله حيث لا
~~يكون لهم استيفاء قصاص وجب للمعتوه؛ لأن الأب لوفور شفقته جعل التشفي
~~الحاصل للابن؛ ولهذا يعد ضرر ولده ضرا على نفسه، وأما العفو فلا يصح؛ لأنه
~~إبطال لحقه بلا عوض ولا مصلحة فلا يجوز، وكذلك إن قطعت يد المعتوه عمدا لما
~~بينا والوصي كالأب في جميع ما ذكرنا إلا في القتل، فإنه لا يقتل؛ لأن القتل
~~من باب الولاية على النفس حتى لا يملك تزويجه ويدخل تحت، هذا الإطلاق الصلح
~~عن ms0793 النفس واستيفاء القصاص في الطرف إذا لم يسر القود في النفس وذكر في كتاب
~~الصلح أن الوصي لا يملك الصلح في النفس؛ لأنه فيها بمنزلة الاستيفاء، وهو
~~لا يملك الاستيفاء وجه المذكور هنا.
# وهو المذكور في الجامع الصغير أن المقصود من الصلح المال والوصي يتولى
~~التصرف فيه كما يتولى الأب بخلاف القصاص؛ لأن القصد التشفي، وهو مختص بالأب
~~ولا يملك العفو؛ لأن الأب لا يملكه في النفس؛ لأن المقصود متحد، وهو
~~التشفي، وفي الاستحسان يملكه؛ لأن الأطراف يسلك فيها مسلك الأموال؛ لأنها
~~خلقت وقاية للأنفس كالمال فكان استيفاؤه بمنزلة التصرف فيه، والقاضي بمنزلة
~~الأب فيه في الصحيح ألا ترى أن من قتل ولا ولي له يستوفيه السلطان والقاضي
~~بمنزلته فيه، وهذا أولى والصبي كالمعتوه لما عرف في موضعه.
# قال - رحمه الله - (والقاضي كالأب والوصي يصالح فقط والصبي كالمعتوه)
~~يعني أن القاضي يملك استيفاء القصاص في الصغير الذي لا ولي له، وهو قول
~~المتأخرين من أصحابنا وذكر الناطفي أنه لا يملك والوصي يملك الصلح ولا يملك
~~استيفاء القصاص، هذا الكلام فيما إذا كان المجني عليه مولى الصغير أو
~~المعتوه فلو جنى صغير أو مجنون على نفس أو طرف وأراد الأب أن يصالح عن ذلك
~~فله ذلك وقوله والوصي يصالح فقط، هذا إذا كان القصاص في النفس، وأما إذا
~~كان في الأطراف ففي رواية الأصل ليس له ذلك، وعلى رواية الجامع الصغير له
~~ذلك وذكر شيخ الإسلام أنه يملك ذلك على وجه الاستحسان وقوله والصبي
~~كالمعتوه يعني ولي الصبي يملك ما قدمناه في أن ولي المعتوه يملكه وفي
~~العيون إذا ثبت القتل عليه ثم جنى القاتل قال محمد: في القياس يقتل وفي
~~الاستحسان تؤخذ منه الدية.
# قال - رحمه الله - (وللكبار القود قبل كبر الصغار) يعني إذا كان القصاص
~~مشتركا بأن قتل رجل وله أولاد كبار وصغار فللكبار أن يقتلوا القاتل قبل أن
~~يبلغ الصغار، وهذا عند أبي حنيفة وقالا ليس لهم ذلك حتى يبلغ الصغار؛ لأن
~~القصاص مشترك بينهم؛ ولأن الكبار ليس ms0794 لهم ولاية على الصغار حتى يستوفوا
~~حقهم فتعين التأخير كما لو كان الكل كبارا وفيهم كبير غائب أو كان أحد
~~الوليين غائبا في العبد المشترك بخلاف ما إذا عفا الكبير حيث صح عفوه، وإن
~~بطل حق الصغير في القصاص، فإنه بطل بعوض فجعل كلا بطلان ولأبي حنيفة ما روى
~~أن عبد الرحمن بن ملجم حين قتل عليا قتل به، وكان في أولاد علي صغار، وكان
~~بمحضر من الصحابة من غير نكير فحل محل الإجماع؛ ولهذا لو استوفى بعض
~~الأولياء القتل بنفسه لا يضمن شيئا، ولو لم يكن له ذلك لضمن كما لو قتل من
~~وجب عليه القصاص أجنبي فافترقا وبخلاف ما إذا كان بين الموليين وأحدهما
~~صغير؛ لأن سبب الملك أو الولاء، وهو غير متكامل وفي مسألتنا القرابة، وهي
~~متكاملة قال الشارح؛ ولأنه حق لا يتجزأ؛ لأن سببه، وهي القرابة لا تتجزأ
~~أقول: في تمام الاستدلال بعدم تجزؤ سبب القصاص، وهو القرابة على عدم تجزؤ
~~القصاص نفسه فيه خفاء؛ لأن العقل لا يجد محذورا في كون السبب بسيطا والمسبب
~~مركبا كيف والظاهر أن القرابة التي لا تتجزأ كما أنها سبب لاستحقاق القصاص
~~في القتل العمد كذلك هي سبب أيضا لاستحقاق الدية في القتل الخطأ مع أنه لا
~~شك أن الدية تتجزأ؛ لأنها مال، والمال يتجزأ بلا ريب، فالأظهر في بيان كون
~~القصاص حقا لا يتجزأ ما ذكر في الكافي ومعراج الدراية تقرير دليل الإمامين،
~~وهو أن القتل غير متجزئ ثم إن بعض الفضلاء طعن في قولهم هاهنا إن سبب
~~القصاص هو القرابة حيث قال كيف يكون سببه القرابة، وهو يثبت للزوج والزوجة
~~اه.
# أقول: نعم السبب للزوج والزوجة هو الزوجية وفي العتق والمعتقة هو الولاء
~~دون القرابة إلا أن الظاهر أن قولهم هاهنا، وهو القرابة إما بناء على
~~التغليب ليكون أولياء القتل في الأكثر قرابة، وإما بناء على أنهم أرادوا
~~بالقرابة هاهنا الاتصال الموجب للإرث دون حقيقة القرابة فيعم الكل وقيدنا
~~محل الخلاف بكون القصاص بين الأخوين فلو كان بين ms0795 الأب
PageV08P342
# والأولاد الصغار أو بيت الجد والأولاد الصغار فللأب والجد أن يستوفي
~~القصاص بالإجماع وفي الجامع هذه المسألة على وجهين إما أن يكون القتل عمدا
~~أو خطأ، فإن كان خطأ، فإن كان الشريك الكبير أبا الصغير كان له أن يستوفي
~~جميع الدية حصة نفسه بحكم الملك وحصة الصغير بحكم الولاية، وإن كان الشريك
~~الكبير أخا أو عما ولم يك وصيا للصغير يستوفي حصة نفسه ولا يستوفي حصة
~~الصغير، وإن كان القتل عمدا إن كان الشريك الكبير أبا كان له أن يستوفي
~~القصاص بالإجماع، وإن كان الشريك الكبير أجنبيا بأن قتل عبد، وهو مشترك بين
~~أجنبيين أحدهما صغير والآخر كبير ليس للأجنبي أن يستوفي القصاص بالإجماع
~~وفي المنتقى إلا أن يكون الصغير ابنا فيستوفى حينئذ، وإن كان الشريك الكبير
~~أخا أو عما فعلى قول أبي حنيفة له أن يستوفي القصاص قبل بلوغ الصغير وعلى
~~قولهما ليس له ذلك حتى يبلغ الصغير، وعلى، هذا الاختلاف إذا كان الشريك
~~الكبير معتوها أو مجنونا والكبير أخو المعتوه أو عمه وأراد السلطان أن
~~يستوفي حصة الصغير مع الكبير لا شك أن على قول أبي حنيفة له ذلك، وأما على
~~قولهما ليس له ذلك وأجمعوا على أن القصاص إذا كان كله للصغير ليس للأخ
~~الكبير ولاية الاستيفاء والعبد المشترك بين صغير وكبير إذا قتل عمدا حتى
~~وجب القصاص فأراد الكبير أن يستوفي القصاص بعض مشايخنا قال إنه على الخلاف
~~وبعضهم قال لا يستوفيه الكبير بالإجماع رجل له عبدان قتل أحدهما الآخر عمدا
~~فللولي أن يستوفي القصاص من القاتل ذكره محمد في آخر إعتاق الأصل في باب
~~جناية الرقيق قال - رحمه الله - (وإن قتله بمر يقتص إن أصابه الحديد وإلا
~~لا كالخنق والتغريق) ، هذا إذا أصابه بحد الحديد من غير خلاف، وإن أصابه
~~بظهرها أو بالعود لا كالخنق والتغريق فهو على الخلاف الذي ذكرناه في أول
~~الباب والمر عود في طرفها حديدة قال العيني المر بفتح الميم وتشديد الراء،
~~وهو خشبة طويلة في رأسها حديدة عريضة من ms0796 فوقها خشبة عريضة يضع الرجل رجله
~~عليها ويحفر بها الأرض وبالفارسية تسمى بيل.
# قال - رحمه الله - (، ومن جرح رجلا عمدا فصار ذا فراش حتى مات يقتص) يعني
~~إذا جرح إنسان آخر فصار المجروح صاحب فراش حتى مات ، فإنه يقتص من الجارح؛
~~لأن الجرح سبب ظاهر لموته فيحال الموت عليه ما لم يوجد ما يقطعه كحز الرقبة
~~أو البرء منه قال - رحمه الله - (، وإن مات بفعل نفسه وزيد وأسد وحية ضمن
~~زيد نصف الدية) ؛ لأن فعل الأسد والحية جنس واحد لكونه هدرا في الدنيا
~~والآخرة وفعله بنفسه جنس آخر لكونه هدرا في الدنيا معتبرا في الآخرة حتى
~~يأثم به وفعل زيد معتبر في الدنيا والآخرة فصارت ثلاثة أجناس هدر مطلقا
~~ومعتبر مطلقا ومعتبر من وجه دون وجه، وهو فعله بنفسه فيكون الثابت فعلا
~~واحدا فيجب على زيد ثلث الدية ثم إن كان فعل زيد عمدا تجب عليه الدية في
~~ماله وإلا فعلى العاقلة لما عرف في موضعه، وفي المبسوط وغيره المشاركة في
~~القتل لا يخلو إما أن يشارك القاتل من لا يكون فعله مضمونا أو يشاركه من
~~يكون فعله مضمونا، فإن شاركه من لا يكون فعله مضمونا كالسبع والبهيمة
~~والحربي والمرتد أو جرح إنسان نفسه ثم جرحه آخر أو قطع الإمام يد السارق في
~~سرقة ثم قطع آخر يده أو جرحه ومات فلا قصاص على القاتل بالإجماع، وإن شاركه
~~من يكون فعله مضمونا كالخاطئ والصبي والمجنون فلا قصاص على واحد منهما، ولو
~~كان مكان العمد خطأ تجب دية واحدة، ولو جرحه رجلان عامدا ثم مات أحد
~~الجارحين ثم مات المجروح أو رمى رجلان إلى آخر فمات أحدهما ثم أصاب السهمان
~~فمات من ذلك هل يجب القصاص على الحي قال بعضهم يجب؛ لأن فعل كل واحد منهما
~~موجب وقال بعضهم: لا يجب؛ لأن فعل أحدهما إنما ينعقد موجبا بعد الإصابة فلا
~~ينعقد أحدهما موجبا بانفراده.
# رجلان قتلا رجلا أحدهما بالسيف، والآخر بالعصابة يقضى بالدية على عاقلة
~~صاحب العصا والقصاص على صاحب السيف ms0797 وفي المبسوط أصله أن النفس متى تلفت
~~بجنايات ووجب المال، فإنه ينظر إن تلفت بجنايات بني آدم فالعبرة فيها بعدد
~~الجاني ولا عبرة بعدد الجنايات في حق الضمان حتى لو جرح واحد عشر جراحات
~~خطأ وجرحه آخر واحدة خطأ فالدية عليهما نصفان؛ لأن فعل الإنسان في نفسه
~~معتبر؛ لأنه لا ينقلب عن حكمه في الدنيا، وهو القصاص والدية أو الإثم في
~~الآخرة فاعتبر عدد الجاني لا عدد الجنايات؛ لأن كل جناية تصلح أن تكون سبب
~~الموت لو انفردت والعلة
PageV08P343
# لا تترجح بالزيادة من جنسها فاعتبر الكل جناية واحدة وإذا تلفت بجنايات
~~البهائم وبجنايات بني آدم فلا عبرة بعدد الجنايات؛ لأن فعل البهائم هدر
~~أصلا؛ لأنه لا يناط به حكم ما فاعتبر جنايات البهائم كلها كجناية واحدة؛
~~لأن حكم الكل واحد، وهو الهدر، هذا كرجل به جروح ودماميل قاتلة فجرحه رجل
~~آخر فمات من الكل يضمن الجارح نصف الدية ويرفع النصف ويسقط عنه اعتبار عدد
~~الدماميل؛ لأنها مهدرة، ولو قطع رجل يده ولصاحبه فشجه وعقره كلب فكسر رجله
~~وافترسه سبع فعلى القاطع نصف الدية؛ لأن النفس تلفت بجنايات أربع واحدة
~~فصار كأنها تلفت بجنايتين إحداهما معتبرة والأخرى مهدرة.
# ولو قطع يده رجل وجرحه آخر وجرح هو أيضا نفسه وافترسه سبع ضمن القاطع ربع
~~الدية والجارح ربعها؛ لأن النفس تلفت بجنايات أربعة ثنتان منها من بني آدم
~~وهما معتبرتان وواحدة من غير بني آدم، وهي مهدرة فقد تلفت بجناية كل واحد
~~من الأجنبيين ربعه وقد سبق بيانه.
# قال - رحمه الله - (، ومن أشهر على المسلمين سيفا وجب قتله) ولا شيء
~~بقتله لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من شهر على المسلمين سيفا فقد أبطل
~~دمه» ؛ ولأن دفع الضرر واجب فوجب عليهم قتله إذا لم يكن دفعه إلا به ولا
~~يجب على القاتل شيء؛ لأنه صار باغيا بذلك وكذا إذا أشهر على رجل سلاحا
~~فقتله أو قتله غيره دفعا عنه فلا يجب بقتله شيء لما بينا ولا يختلف بين أن
~~يكون بالليل أو بالنهار في المصر ms0798 أو خارج المصر؛ لأنه لا يلحقه الغوث
~~بالليل ولا في خارج المصر، فكان له دفعه بالقتل بخلاف ما إذا كان في المصر
~~نهارا وفي النوادر يغسل ويصلى عليه وعن الثاني يغسل ولا يصلى عليه قال -
~~رحمه الله - (، ومن شهر على رجل سلاحا ليلا أو نهارا في المصر أو غيره أو
~~شهر عليه عصا ليلا أو نهارا في غيره فقتله المشهور عليه فلا شيء عليه) لما
~~بينا من المنقول والمعقول قال - رحمه الله - (، ومن شهر عصا نهارا في مصر
~~فقتله المشهور عليه قتل به) ؛ لأن العصا خفيفة والغوث غير منقطع في المصر
~~فكان بالقتل معتديا، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ظاهر؛ لأنه
~~ليس كالسلاح عنده وقيل عندهما يحتمل أن يكون على الخلاف المذكور في العمد؛
~~لأنه كالسلاح عندهما حتى يجب القصاص بالقتل به، وقد بيناه وقيل، هذا في
~~الزمان المتقدم أما اليوم إذا شهر عليه العصا في مصر وقتله لا شيء عليه؛
~~لأن الناس تركوا الإغاثة والغوث.
# قال - رحمه الله - (، وإن شهر المجنون على غيره سلاحا فقتله المشهور عليه
~~عمدا تجب الدية) وعلى هذا، الصبي والدابة وعن أبي يوسف - رحمه الله تعالى -
~~لا تجب الدية في الصبي والمجنون وقال الشافعي - رحمه الله تعالى - لا يجب
~~الضمان في الكل؛ لأنه قتله دافعا عن نفسه فصار كالبالغ العاقل، وهذا؛ لأنه
~~يصير محمولا على قتله بفعله كأن قال له اقتلني وإلا قتلتك وكون الدابة
~~مملوكة للغير لا تأثير له في وجوب الضمان كالعبد إذا شهر سيفا على رجل
~~فقتله، فإنه لا يجب الضمان فكذا، هذا فصار كالعبد إذا صال على الحر فقتله
~~ولأبي يوسف إن فعل الصبي والمجنون معتبر أصلا حتى لا يعتبر في حق وجوب
~~الضمان؛ لأن جناية العجماء جبار وكذا عصمتها لحقها وعصمة الدابة لحق المالك
~~فكان فعلهما مسقطا لحقهما لعصمتهما فلا يضمنان ويضمن الدابة بخلاف الصيد
~~إذا صال على المحرم أو صيد الحرم على الحلال؛ لأن الشارع أذن في قتله ولم
~~يوجب علينا تحمل أذاه ألا ترى أن الخمس ms0799 الفواسق أباح قتلها مطلقا لتوهم
~~الأذى منها فما ظنك إذا تحقق الأذى ومالك الدابة لم يأذن فيجب الضمان وكذا
~~عصمة عبد الغير لحق نفسه وفعله محظور فتسقط به عصمته ولنا أن الفعل من هذه
~~الأشياء غير متصف بالحرمة فلم يقع بغيا فلا تسقط العصمة به لعدم الاختيار
~~الصحيح؛ ولهذا يجب القصاص على الصبي والمجنون بقتلهما، فإذا لم تسقط كان
~~قضيته أن يجب القصاص؛ لأنه قتل نفسا معصومة إلا أنه لا يجب القصاص لوجود
~~المبيح، وهو دفع الشر فتجب الدية قال - رحمه الله تعالى - (ولو ضربه الشاهر
~~فانصرف فقتله الآخر قتل القاتل) معناه إذا شهر رجل على رجل سلاحا فضربه
~~الشاهر فانصرف ثم إن المضروب، وهو المشهور عليه ضرب الضارب، وهو الشاهر
~~فقتله فعليه القصاص؛ لأن الشاهر لما انصرف بعد الضرب عاد معصوما مثل ما
~~كان؛ لأن حل دمه كان باعتبار شهره وضربه، فإذا رجع على وجه لا يريد ضربه
~~ثانيا اندفع شره فلا حاجة إلى قتله لارتفاع شره بدونه فعادت عصمته، فإذا
~~قتله بعد ذلك، فقد قتل رجلا معصوما ظلما فيجب عليه القصاص.
# قال - رحمه الله - (ومن دخل عليه غيره
PageV08P344
# ليلا فأخرج السرقة فاتبعه فقتله فلا شيء عليه) لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «قاتل دون مالك» أي لأجل مالك؛ ولأن له أن يمنعه بالقتل ابتداء
~~فكذا له أن يسترد به انتهاء إذا لم يقدر على أخذه منه، ولو علم أنه لو صاح
~~عليه يطرح ماله فقتله مع ذلك يجب عليه القصاص؛ لأن قتله بغير حق، وهو
~~بمنزلة المغصوب منه إذا قتل الغاصب حيث يجب عليه القصاص؛ لأنه يقدر على
~~دفعه بالاستعانة بالمسلمين والقاضي فلا تسقط عصمته بخلاف السارق، والذي لا
~~يندفع بالصياح والله تعالى أعلم.
### | [باب القصاص فيما دون النفس]
# لما فرغ من بيان القصاص في النفس شرع في بيان القصاص فيما دون النفس؛ لأن
~~الجزء يتبع الكل قال - رحمه الله تعالى - (يقتص بقطع اليد من المفصل، وإن
~~كانت يد القاطع أكبر وكذا الرجل ومارن الأنف والأذن) لقوله تعالى {والجروح
~~قصاص} ms0800 [المائدة: 45] أي ذو قصاص لقوله تعالى {والسن بالسن} [المائدة: 45]
~~والقصاص ينبني على المماثلة فكل ما أمكن فيه رعاية للمماثلة يجب فيه القصاص
~~وما لا فلا وقد أمكن في هذه الأشياء التي ذكرناها ولا عبرة بكبر العضو؛
~~لأنه لا يوجب التفاوت في المنفعة وإذا قلنا أن المدار عن التساوي في
~~المنفعة فلا تقطع اليمنى باليسرى ولا الصحيحة بالشلاء ولا يد المرأة بيد
~~الرجل ولا يد الحر بيد العبد وقيد بقوله من المفصل؛ لأنه لو قطع ذلك من غير
~~المفصل لا قصاص فيه وفي النوادر روى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى
~~أنه إذا قطع شحمة أذنه يقتص منه، وإن قطع نصف أذنه، وكان يقدر أن يقتص مثل
~~ذلك اقتص منه؛ لأن شحمة الأذن لها حد معلوم وللأذن مفاصل معلومة فإذا قطع
~~منها شيء يعلم أن القطع من أي المفصل أمكن القصاص، وكذلك إذا قطع غضروف
~~الأذن قطعا يستطاع فيه القصاص اقتص منه يعمل ذلك بحديدة أو بغير حديدة، وإن
~~جذب أذنه فانتزع شحمته لا قصاص فيه وعليه الأرش في ماله، وإن كان أذن
~~القاطع سكا أي صغيرة الخلقة وأذن المقطوع صحيحة كبيرة كان بالخيار إن شاء
~~ضمنه نصف الدية، وإن شاء قطعها على صغرها، وكذلك لو كانت أذن القاطع مقطوعة
~~أو خرماء أو مشقوقة كان المقطوع بالخيار، وإن كانت الناقصة هي المقطوعة كان
~~له حكومة عدل لا قصاص فيه وفي نوادر ابن سماعة عن محمد، ولو قطع المارن،
~~وهو أرنبة الأنف ففيها القصاص، وإن قطع من أصله لا قصاص عليه؛ لأنه عظم،
~~وليس بمفصل ولا قصاص في العظم قال أبو حنيفة: لو قطع ذكره من أصله أو من
~~الحشفة اقتص منه؛ لأنه أمكن استيفاؤه على سبيل المساواة إذ له حد معلوم
~~فأشبه اليد من الكوع.
# قال - رحمه الله - (والعين إن ذهب ضوءها، وهي قائمة، وإن قلعها لا والسن،
~~وإن تفاوتا وكل شجة تتحقق فيها المماثلة) لقوله تعالى {والعين بالعين}
~~[المائدة: 45] يعني لو ضرب العين فأذهب ضوءها، وهي قائمة يجب القصاص؛ ms0801 لأنه
~~أمكن بأن تحمى لها المرآة ويجعل على وجهه قطن رطب وتشد عينه الأخرى ثم تقرب
~~المرآة من عينه بخلاف ما إذا انقلعت حيث لا يقتص منه لعدم إمكان رعاية
~~المماثلة، وكانت هذه الحادثة وقعت في زمن عثمان - رضي الله تعالى عنه -
~~فشاور الصحابة فقال علي - رضي الله تعالى عنه - يجب القصاص فبين إمكان
~~الاستيفاء بالطريق التي ذكرناها ثم هنا لم يعتبر الكبر والصغر حتى أجري
~~القصاص في الكل باستيفاء الكل واعتبر بالشجة في الرأس إذا كانت استوعبت رأس
~~المشجوج، وهي لم تستوعبه رأس الشاج فأثبت للمشجوج الخيار إن شاء اقتص وأخذ
~~بقدر شجته، وإن شاء أخذ أرش ذلك؛ لأن ما لحقه من الشين أكثر؛ لأن الشجة
~~المستوعبة لما بين قرنيه أكثر شينا من الشجة التي لم تستوعب ما بين قرنيه
~~بخلاف قطع العضو، فإن الشين فيه لا يختلف، وكذا منفعته لا تختلف فلم يمكن
~~إلا القصاص لوجود المساواة فيه من كل وجه، وإذا قلعت لا يجب حيث لا يمكن
~~المماثلة إذ لا قدرة لنا أن نفعل به كما فعل من غير زيادة ولا نقصان؛ فلهذا
~~لا يجب القصاص، وفي الهداية، ولو قلع السن من أصله يقلع الثاني تماثلا قال
~~صاحب الكافي: وعامة شراح الكتاب في هذا المقام، ولو قلع السن من أصله لا
~~يقلع سنه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة فربما تفسد به المماثلة، ولكن تبرد
~~بالمبرد إلى موضع أصل السن، وعزاه الشارح إلى المبسوط.
# أقول: أسلوب تحريرهم هاهنا محل تعجب، فإن أحدا منهم لم يتعرض لما ذكر في
~~الكتاب لا بالرد ولا بالقبول بل ذكروا المسألة على خلاف ما ذكر في الكتاب،
~~وكان من دأب الشراح
PageV08P345
# التعرض لما في الكتاب إما بالقبول، وإما بالرد فكأنهم لم يروا أصلا نعم
~~القول الذي نقلته هاهنا عن المصنف غير مذكور في بعض النسخ لكنه واقع في
~~كثير من النسخ ليس بمثابة أن لا يطلع عليه أحد من الشرائع كيف، وقد أخذه
~~صاحب الوقاية فذكره في متنه حيث قال ولا قود في عظم ms0802 إلا في السن فتقلع إن
~~قلعت وتبرد إن كسرت، وكان ما أخذه متن الوقاية هو الهداية كما صرح به
~~صاحبه، وكذا ذكره في كثير من المتون ثم إن التحقيق هاهنا هو أنه إذا قلع سن
~~غيره هل يقلع سنه قصاصا أم يبرد بالمبرد إلى أن ينتهي إلى اللحم فيه
~~روايتان كما أفصح عنه في المحيط البرهاني حيث قال إن كانت الجناية بكسر بعض
~~السن يؤخذ من سن الكاسر بالمبرد مقدار ما كسر من سن الآخر، وهذا بالاتفاق،
~~وإن كانت الجناية بقلع سن ذكر القدوري أنه لا يقلع سن القالع، ولكن يبرد سن
~~القالع بالمبرد إلى أن ينتهي إلى اللحم ويسقط الباقي وإليه مال شمس الأئمة
~~السرخسي وذكر شيخ الإسلام في شرحه أنه يقلع سن القالع، وإليه أشار محمد في
~~الجامع الصغير حيث ذكر بلفظ النزع والنزع والقلع واحد وفي الزيادات نص على
~~القلع إلى هنا لفظ المحيط.
# وأما الشفتان ففي كل واحد منهما نصف الدية إن كان خطأ، وأما إذا كان عمدا
~~فذكر الطحاوي في شرحه عن الإمام إذا قطع شفة رجل السفلى أو العليا، وكان
~~يستطاع أن يقتص منه بقدر ما فعل يجب القصاص، وإن قطع بعضه لا يجب ويقتص
~~العليا بالعليا والسفلى بالسفلى وقوله والسن إن تفاوتت يعني يجب قطع السن
~~بالسن إذا أمكنت المماثلة، وإن تفاوتا في الصغر والكبر وإلا فلا، وفي
~~المنتقى إذا أراد أن يقلع سن آخر ظلما فله أن يقتله إذا كان في موضع لا
~~يغيثه الناس، وفي الذخيرة، ومن أراد أن يبرد سن آخر فليس له أن يقتله، وإن
~~كان لا يغاث وفي الأصل ينبغي أن يؤخذ الضرس بالضرس والثنية بالثنية والناب
~~بالناب ولا يؤخذ الأعلى بالأسفل بل بالأعلى، وفي الخلاصة الحاصل أن النزع
~~مشروع والأخذ بالمبرد احتياط وفي الجامع الصغير وإذ كسر سن إنسان وسن
~~الكاسر أكبر يقتص منه، وكذلك في القلع ولا قصاص في السن الزائدة، وإنما
~~فيها حكومة عدل، وإذا كسر سن إنسان، والسن المكسورة مثل ربع سن الكاسر يقتص ms0803
~~منه ولا يكون على قدر الصغر والكبر بل يكون على قدر ما كسره من السن وفي
~~الحاوي، فإن كان سن المنزوع أطول وأعظم لم يكن له إلا القصاص، وإن كسر إن
~~كان مستويا يمكن استيفاء القصاص منه اقتص منه بمبرد، وإن لم يكن مستويا ولا
~~يستطاع أن يقتص كان عليه أرشه، وفي الخلاصة، وإن كسر ثلثا ليس بمستو بحيث
~~لا يستطاع أن يقتص منه فعليه أرش ذلك في كل سن خمس من الإبل أو من البقر.
# وفي المنتقى إذا كسر من سن رجل طائفة منها انتظر بها حولا، فإذا تم الحول
~~ولم يكمل فعليه القصاص تبرد بالمبرد ويطلب لذلك طبيب عالم أو يقال لها
~~قيمتها كم ذهب منها؟ ، فإن قال ذهب منها النصف يبرد من سن القالع النصف
~~وفيه أيضا إذا كسر من رجل بعضها وسقط ما بقي، فإن أبا يوسف كان يقول يجب
~~القصاص وفي القدوري لا قصاص في المشهور وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة
~~إذا نزع الرجل سن رجل فنبت نصفها فعليه نصف أرشها ولا قصاص في ذلك، فإن
~~نبتت بيضاء تامة ثم نزعها آخر ينتظر بها سنة، فإن نبتت وإلا اقتص منه ولا
~~شيء على الأول وقال ابن أبي مالك قال أبو يوسف: يجب عليه، فإن نبتت صفراء،
~~فعليه حكومة عدل، وقال ابن سماعة في السن إذا نزعت ينتظر بها سنة، فإن لم
~~تنبت اقتص منه، وفي جامع الفتاوى في الإملاء يقتص من ساعته، وإن نبتت صفراء
~~ففيها حكومة عدل وروى ابن مالك عن أبي حنيفة في السن إذا نزعت ينتظر بها
~~البرد ثم يقتص من الجاني، وفي شرح الطحاوي إذا كسر بعض سن إنسان عمدا ثم
~~اسود الباقي بذلك أو احمرت أو اخضرت أو دخلها عيب بوجه من الوجوه فلا قصاص.
# ويجب الأرش في مال الجاني، وبهذه الرواية تبين أن ما ذكره القاضي الإمام
~~صدر الإسلام والصدر الشهيد في الجامع الصغير فإذا كسر بعض سن إنسان واسود
~~الباقي يجب فيها حكومة عدل ليس بصحيح، ms0804 ولو قال المجني عليه أنا أستوفي
~~القصاص في المكسور وأترك ما اسود ليس له ذلك وإذا ضرب سن إنسان فتحرك ينتظر
~~فيه حولا، فإن احمر أو اخضر أو اسود تجب الدية كاملة في مال الجاني، وإن
~~اصفر اختلف المشايخ فيه هكذا ذكر شيخ الإسلام في شرحه قال بعضهم: يجب كمال
~~أرش السن كما في الأسود والأحمر، وقال بعضهم يجب حكومة عدل وذكر
PageV08P346
# شيخ الإسلام أحمد الطواويسي في شرحه أن في هذا الفصل اختلاف الروايات
~~وروى عن أبي يوسف أنه يلزمه كمال الأرش كما في الأسود وعن محمد أنه قال
~~ينظر في ذلك، فإن كان يلحقه من الشين بسبب الاصفرار ما يلحقه من الشين بسبب
~~الاسوداد يلزمه كمال الأرش وإلا فيقدر الشين وعن أبي حنيفة أنه يلزمه حكومة
~~عدل وذكر القدوري أن هشاما روى عن محمد عن أبي حنيفة أن سن الحر إذا اصفرت
~~فلا شيء، وإن كان عبدا ففيه حكومة عدل وعن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن فيه
~~الحكومة وروي عن أبي مالك عن أبي يوسف أن الصفرة إذا اشتدت حتى صارت
~~كالخضرة ففيها كمال الأرش، وإن كانت دون ذلك ففيها الحكومة ثم إن محمدا
~~أوجب كمال الأرش باسوداد السن ولم يفصل بين أن يكون السن من الأضراس التي
~~لا ترى أو من القوارض التي ترى قالوا ويجب أن يكون الجواب فيها على التفصيل
~~إن كان السن من الأضراس التي لا ترى إن فاتت منفعة المضغ بالاسوداد يجب
~~الأرش كاملا، وإن لم تفت منفعة المضغ يجب فيه حكومة عدل.
# وإن كان السن قائمة من القوارض التي ترى وتظهر من الأسنان فيجب كمال
~~الأرش بالاسوداد، وإن لم تفت منفعته.
# وفي الينابيع، ولو ضرب سن إنسان فتحركت سنه الأخرى فجاء للقاضي ليظهر أثر
~~فعله، فإن أجله القاضي حولا وقد سقطت سنه فاختلفا قبل السنة فقال المضروب
~~من ضربك وقال الضارب لا بل من ضرب رجل آخر فالقول للمضروب، وإن جاء بعد
~~السنة واختلفا القول للضارب، ولو لم تسقط لا شيء على ms0805 الضارب وعن أبي يوسف
~~أنه تجب حكومة عدل في الألم وفي شرح الطحاوي، ومن ضرب رجلا حتى سقط أسنانه
~~كلها، وهي اثنان وثلاثون سنا منها عشرون أضراس وأربعة أنياب وأربع ثنايا
~~وأربع ضواحك، فإن عليه دية وثلاثة أخماس الدية، وهي من الدراهم ستة عشر
~~ألفا في السنة الأولى ثلثا الدية ثلث من الدية الكاملة وثلث من ثلاثة أخماس
~~الدية وفي السنة الثانية ثلث الدية وفي السنة الثالثة، وهي ما بقي من الدية
~~والثلاثة أخماس، وإذا قلع الرجل سن رجل خطأ ثم نبتت فلا شيء على القالع عند
~~علمائنا وروي عنهما في النوادر أنه يجب الأرش والصحيح ما قلنا؛ لأن القياس
~~يأبى وجوب الأرش بالقلع، وإن لم تنبت؛ لأن المتلف ليس بمال ولكنا تركنا
~~القياس بالنص، وإنما أوجب النص الأرش إذا لم تنبت مكانه أخرى فإذا نبتت
~~مكانه أخرى يقع على أصل القياس فإذا نبتت أخرى سوداء بقي الأرش على حاله
~~وإذا نزع سن رجل عمدا أو انتزع المنزوع سنه سن النازع ثم نبتت سن الأول
~~فعلى الأول أرش سن الثاني، ولو نبت معوجا يجب حكومة عدل.
# وإن نبتت سوداء جعل كأنها لم تنبت وفي الكافي، ولو قلع سن غيره فردها
~~صاحبها إلى مكانها ونبت عليها اللحم فعلى القالع كمال الأرش وقال الشافعي
~~في قول: عليه الضمان بخلاف ما لو قطع شجرة رجل فنبتت مكانها أخرى حيث لا
~~يسقط الضمان السغناقي ذكر في المبسوط، ولو قلع سن رجل فنبتت كما كانت فلا
~~شيء عليه في ظاهر الرواية ويرجع على الجاني بقدر ما يحتاج إليه من ثمن
~~الدواء وأجرة الأطباء وأبو حنيفة - رحمه الله تعالى - يقول لا يجب شيء، وفي
~~الينابيع وقال أبو يوسف: لو نبتت سن البالغ بعد القلع لا يسقط الأرش بل
~~تلزمه الدية كاملة بخلاف سن الصبي وقال أبو حنيفة: لا شيء في سن الصبي وقال
~~أبو يوسف: فيها حكومة عدل، وإذا لم تنبت يجب فيها الأرش كاملا، وإذا قلع
~~الرجل ثنية رجل عمدا واقتص له من ثنية القالع ms0806 ثم نبتت ثنيته لم يكن للمقتص
~~له أن يقلع تلك الثنية التي نبتت ثانيا، ومثله لو نبتت ثنية المقتص له، ولم
~~تنبت ثنية المقتص منه غرم المقتص للمقتص منه أرش ثنيته قال في الأصل: إذا
~~قلع الرجل سن رجل فأخذ المقلوع سنه وأثبتها في مكانها فثبتت فقد كان القلع
~~خطأ فعلى القالع أرش السن كاملا قال شيخ الإسلام: وهذا إذا لم يعد إلى
~~حالته الأولى بعد الثبات في المنفعة والجمال، والغالب أن لا يعود إلى تلك
~~الحالة، وإذا تصور عود الجمال والمنفعة بالإثبات لم يكن على القالع شيء كما
~~لو نبتت السن المقلوعة.
# قال في الأصل إذا نزع ثنية رجل وثنية الجاني سوداء فالمجني عليه بالخيار،
~~وعلى نحو ما ذكرنا في مسألة العين وتفريع هذه المسألة على نحو تفريع مسألة
~~العين، وفي السغناقي عن أبي يوسف فيما إذا قلع سن رجل بالغ ثم نبت مكانها
~~أخرى يجب حكومة العدل لمكان الألم فيقوم، وبه هذا الألم فيجب ما انتقص منه
~~بسبب الألم من القيمة، ولو نزع ثنية رجل وثنية النازع سوداء، فلم
PageV08P347
# يتخير المجني عليه شيئا حتى سقطت السن السوداء، ونبتت مكانها أخرى صحيحة
~~فقد بطل حق المجني عليه، وفي الكافي وكذا إذا لم يكن للقالع ثنية حين قلع
~~ثم نبتت، فلا قصاص له وله الأرش، ولو قلع رجل ثنية رجل وثنية القالع مقلوعة
~~فنبتت ثنيته بعد القلع، فلا قصاص فيه وللمقلوع ثنيته أرشها، وفي المجرد عن
~~أبي حنيفة إذا نزع سن إنسان ينبغي للقاضي أن يأخذ ضمينا من النازع ثم يؤجله
~~سنة من النزع فإذا مضت سنة، ولم تنبت اقتص منه، وعلى هذا إذا ضرب إنسان
~~إنسانا واسود السن فقال الضارب: إنما اسودت من ضربة حدثت فيها بعد ضربتي
~~فالقول للمضروب استحسانا هكذا ذكر المسألة في الأصل وهكذا روى ابن سماعة عن
~~أبي يوسف، وفي المنتقى في الباب الأول من الجنايات رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة في عين هذه الصورة أن القول قول الضارب، وليس هذا في شيء من الجنايات ms0807
~~إلا في السن للأثر.
# وفي النوازل سئل عن رجل ضرب على وجه رجل فتناثرت أسنانه كلها قال يجب لكل
~~سن دية خمسمائة قال الفقيه إن كانت جملتها اثنين وثلاثين، ويجب عليه ستة
~~عشر ألفا، وإن كانت أسنانه ثلاثين فعليه خمسة عشر ألفا، ولو كانت ثمانية
~~وعشرين، فعليه أربعة عشر ألفا، وفي السراجية في سن الرجل خمسمائة وفي سن
~~المرأة نصف ذلك وفي الفتاوى أمره بنزع سنه ثم اختلفا فقال الآمر: أمرتك
~~بغير هذا، فإنه قال القول قول الآمر مع يمينه، فإذا حلف فأرش السن على
~~عاقلة المأمور أو في ماله لا رواية في هذا وفي المنتقى قالوا وليس في نفس
~~الآدمي شيء من الأعضاء ديته زائدة على دية النفس إلا الأسنان رجلان قاما في
~~اللعب ليتضاربا بالوكز يعني (مسه درن حابرل) فركب أحدهما الآخر وكسر سنه
~~فعلى الضارب القصاص ولكن بالشرائط التي قلنا؛ لأن هذا عمد والمسألة كانت
~~واقعة الفتوى على هذا وفي الظهيرية، ولو قال كل واحد منهما (درن) فوكز
~~أحدهما صاحبه لا شيء عليه، وهو الصحيح بمنزلة قوله اقطع يدي فقطعها، وإذا
~~قلع سن صبي آخر حولا فمات الصبي قبل تمام الحول فلا شيء على الجاني في قول
~~أبي حنيفة، وقال أبو يوسف: فيه حكومة عدل وفي الكبرى قال فيه حكومة عدل،
~~وإذا ضرب سن رجل فاسود سن الرجل ثم جاء آخر فنزعها فعلى الأول تمام أرشها،
~~وفي الخانية خمسمائة وعلى الثاني حكومة عدل وإذا نزع سن رجل وسن الثاني
~~سوداء أو صفراء أو حمراء أو خضراء والنزع كان عمدا يخير المجني عليه إن شاء
~~اقتص منه.
# وإن شاء ضمنه أرش سنه خمسمائة، وإن كان المعيوب سن المجني عليه فله حكومة
~~عدل ولا يقتص سنه لسنه وفي الخانية، ولو ضرب سن إنسان فاسودت وسن الجاني
~~سوداء أو حمراء أو خضراء أو صفراء كان المجني عليه بالخيار إن شاء ضمنه،
~~وإن شاء استوفى القصاص ناقصا وفي الكبرى، ولو نزع سن رجل فنبت نصفها فعليه
~~نصف أرشها، وإن نبتت صفراء ms0808 ففيها حكومة عدل.
# قال - رحمه الله - (ولا قصاص في عظم) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~قصاص في العظم» وقال عمر وابن مسعود: لا قصاص في عظم إلا في السن، وهذا هو
~~المراد بالحديث وبموضوع صاحب الكتاب؛ ولأن القصاص ينبني عن المساواة، وقد
~~تعذر اعتبارها في غير السن، واختلف الأطباء في السن هل هو عظم أو طرف عصب
~~يابس فمنهم من ينكر أنه عظم؛ لأنه يحدث وينمو بعد تمام الخلقة ويلين بالخل
~~فعلى هذا لا يحتاج إلى الفرق بينه، وبين سائر العظام؛ لأنه ليس بعظم فلعل
~~صاحب الكتاب ترك السن لذلك؛ لأنه لم يدخل تحت الاسم؛ ولذا لم يستثنه في
~~الحديث ولئن قلنا بأنه عظم فالفرق بينه وبين سائر العظام أن المساواة فيه
~~ممكنة بأن يبرد بالمبرد بقدر ما كسر منه وكذلك إن قلع سنه، فإنه لا يقلع
~~سنه قصاصا لتعذر اعتبار المماثلة فيه فلربما تفسد به، وإنما يبرد بالمبرد
~~إلى موضع أصل السن كذا ذكره في النهاية معزيا إلى الذخيرة والمبسوط.
# قال - رحمه الله - (وطرفي رجل وامرأة وحر وعبد وعبدين) أي لا قصاص في
~~الطرف بين الرجل والمرأة فقوله وطرف رجل وامرأة إلى آخره، فإن قيل سلمنا
~~وجود التفاوت في القيمة في الأطراف، وأنه يمنع الاستيفاء لكن المعقول منه
~~منع استيفاء الأكمل بالأنقص دون العكس، فإن الشلاء تقطع بالصحيحة، وأنتم لا
~~تقطعون يد المرأة بيد الرجل ولا يد عبد بحر.
# والجواب إنا قد ذكرنا أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال؛ لأنها خلقت
~~وقاية للأنفس كالمال، فالواجب أن يعتبر التفاوت المالي شائعا مطلقا، والشلل
~~ليس منه، فيعتبر مانعا من جهة الأكمل كذا في العناية، ولا مماثلة بين طرفي
~~الذكر والأنثى للتفاوت بينهما في القيمة
PageV08P348
# بتقسيم الشارع، ولا بين الحر والعبد ولا بين العبدين للتفاوت في القيمة،
~~وإن تساويا فيها بالظن، فصار شبهة منع القصاص، فإن قيل إن استقام عدم
~~المماثلة في الحر والعبد لم يستقم بين العبدين لإمكان تساوي قيمتهما بتقويم
~~المقومين أجيب بأن التساوي إنما يكون بالحزر والظن والمماثلة المشروطة ms0809 شرعا
~~لا تثبت بذلك كالمماثلة في الأموال الربوية بخلاف طرفي الحرين؛ لأن
~~استواءهما متيقن بتقويم الشرع وبخلاف الأنفس؛ لأن الخلاف فيها متعلق بإزهاق
~~الروح، ولا تفاوت فيه قال صاحب الكفاية: فإن قيل قوله تعالى {والعين بالعين
~~والأنف بالأنف والأذن بالأذن} [المائدة: 45] مطلق يتناول موضع النزاع فيكون
~~حجة عليكم قلنا قد خص منه الحربي.
# والمستأمن والعام إذا خص منه شيء يجوز تخصيصه بخبر الواحد فخصصناه بما
~~روي عن عمران بن حصين أنه قال «قطع عبد لقوم فقراء أذن عبد لقوم أغنياء
~~فاختصموا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم يقض بالقصاص» اه.
# أقول: فيه نظر أما أولا:؟ فلأنه قد تقرر في علم الأصول أن النص العام إذا
~~خص منه شيء بكلام مستقل موصول به يكون ذلك العام المخصص منه البعض ظنيا في
~~الباقي فيجوز تخصيصه بخبر الواحد، وأما إذا خرج من النص العام شيء مما هو
~~مفصول عنه غير موصول به فلا يكون ذلك ظنيا في الباقي بل يكون باقيا على
~~حالته الأولى، ولا شك أن مخرج الحربي والمستأمن من الآية المذكورة ليس
~~بكلام موصول بها فتكون باقية على قطعيتها الأصلية فلا يجوز تخصيصها بخبر
~~الواحد وقد مر منا غير مرة نظير هذا النظر في محاله.
# وأما ثانيا؛ فلأن حديث عمران بن حصين إنما يفيد عدم جريان القصاص في
~~الأطراف بين العبدين ولا يفيد عدم جريانه فيما بين الرجل والمرأة ولا بين
~~الحر والعبد فبقي الاعتراض بإطلاق الآية المذكورة في هاتين الصورتين ولم
~~يتم الجواب.
# قال - رحمه الله - (وطرف الكافر والمسلم سيان) أي مثلان فيجري القصاص
~~بينهما للتساوي في الأرش وقال الشافعي: لا يجري لما ذكرنا من أصله قال -
~~رحمه الله - (وقطع يد من نصف ساعد وجائفة برئ منها ولسان وذكر إلا أن تقطع
~~الحشفة) أي لا قصاص في هذه الأشياء لعدم المماثلة فيها؛ لأن في القطع من
~~نصف الساعد كسر العظم ويتعذر التساوي فيها إذ لا ضابط له، وفي الجائفة
~~البرء نادر فلا يمكن أن يخرج الثاني جائفة على ms0810 وجه يبرأ منه، فيكون إهلاكا،
~~فلا يجوز والذكر واللسان ينقبضان وينبسطان فلا يمكن اعتبار المماثلة فيهما
~~إلا أن يقطع من الحشفة؛ لأن موضع القطع معلوم فيصار إليه وعن أبي يوسف أنه
~~إذا قطع من أصلهما يجب بخلاف ما إذا قطع بعضها لتعذر اعتبار المماثلة فيه
~~قال في الينابيع: إذا قطع اليد من العضو والرجل من الفخذ فعندهما فيه
~~الدية، وما فوق الكتف والقدم، ففيه حكومة عدل وعند أبي يوسف ما فوق الكعب
~~والقدم مع الأصابع وفي الخلاصة دية اليد تجب مؤجلة في سنتين ثلثاها في
~~السنة الأولى والباقي في السنة الثانية وإذا كسر يد عبد رجل أو رجله لا يجب
~~في الحال شيء.
# ولو قطع أصبعا زائدة وفي يده مثلها لا قصاص بالإجماع وقال أبو حنيفة في
~~الأقطعين والأشلين إنه لا قصاص، وهو قول أبي يوسف في رواية الحسن عنه وكذلك
~~مقطوع الإبهام أو الأصابع كلها إذا قطع إنسان يده فلا قصاص في قول أبي
~~حنيفة إنه لا قصاص فيه، وفيه حكومة عدل، ولو كسر عظما من ساعد أو ساق أو
~~غيره ففيه حكومة عدل وفي ثدي المرأة دية كاملة ولا ذكر له في الكتب وفي كسر
~~الصلب دية كاملة إن منعه عن الجماع وأحدبه فأما إذا لم يحدبه ولم يمنعه من
~~الجماع فهذا على نوعين: إما أن يبقى للجراحة أثر ففيه حكومة عدل ولم يجب
~~كمال الدية، وأما إذا لم يبق لها أثر لم يجب فيه شيء، وقد مر هذا فيما
~~تقدم، وفي الظهيرية وكذا صدر المرأة إذا انكسر وانقطع الماء منه ففيه الدية
~~وفي الصلب إذا دق لكن يقدر على الجماع ففيه حكومة عدل، وإن لم يقدر وصار
~~أحدب فدية كاملة، وإن عاد إلى حبله ولم ينقص ولكن فيه أثر الضرب ففيه حكومة
~~عدل، وإن لم يكن فيه أثر فلا شيء فيه في قول أبي حنيفة، وعندهما تجب أجرة
~~الطبيب وفي الذكر كمال الدية وفي ذكر الخصي حكومة عدل سواء كان يتحرك أو لا
~~يقدر الخصي على الوطء ms0811 أو لا يقدر وعلى هذا الخلاف ذكر العنين.
# وأما ذكر الشيخ الكبير إن كان يتحرك ولا يقدر على الوطء فالجواب فيه
~~كالجواب في ذكر الخصي وذكر العنين وفي التهذيب، وفي ذكر الخصي والعنين
~~حكومة عدل، وهو ما يرى القاضي بمشورة أهل البصيرة، وقيل يقوم إن لو كان
~~عبدا مجبوبا وغيره فتجب
PageV08P349
# نسبة النقصان من ديته كما لو نقص عشر القيمة يجب عشر الدية والأول أصح.
# وفي التجريد المرأة إذا أفضاها فصارت لا تستمسك البول والغائط أو أحدهما
~~ففيه دية كاملة وفي الأنثيين كمال الدية وإذا قطع الحشفة يجب كمال الدية،
~~فإن قطع باقي الذكر، فإن كان قبل تخلل البرء تجب دية كاملة ويجعل كأنه قطع
~~الذكر بدفعة واحدة، وإن تخلل بينهما برء فيجب كمال الدية في الحشفة وحكومة
~~العدل في الباقي، وإذا قطع الذكر والأنثيين من الرجل الصحيح خطأ إن بدأ
~~بقطع الذكر ففيه ديتان، وفي التجريد، وكذا إذا قطعها من جانب واحد، ولو بدأ
~~بقطع الأنثيين ثم بالذكر ففي الأنثيين الدية كاملة وفي الذكر حكومة عدل،
~~وإن قطعهما من جانب الفخذ معا فعليه ديتان وفي التحفة وفي الأنثيين إذا
~~قطعهما مع الذكر جملة واحدة في حالة واحدة يجب عليه ديتان دية بإزاء الذكر
~~ودية بإزاء الأنثيين، وإذا قطع الذكر أولا ثم الأنثيين يجب ديتان أيضا؛ لأن
~~بقطع الذكر قطع منفعة الأنثيين، وهي إمساك المني فأما إذا قطع الأنثيين
~~أولا ثم الذكر تجب الدية بقطع الأنثيين وتجب بقطع الذكر حكومة العدل.
# وفي الأليتين إذا قطعتا كمال الدية وفي الظهيرية وفي أحدهما نصف الدية
~~وفي المنتقى عن محمد إذا قطع إحدى أنثييه وانقطع ماؤه دية ونصف قال ولا
~~نعلم ذهاب الماء إلا بإقرار الجاني فإذا قطع الباقي من إحدى الأنثيين يجب
~~نصف الدية ولم يذكر في الكتاب الحكم في العمد والظاهر الأنثيين أنه يجب فيه
~~القصاص حالة العمد وفي الرجلين كمال الدية في الخطأ وفي أحدهما نصف الدية
~~وفي كل أصبع من أصابع الرجلين عشر الدية وفي الرجلين في العمد القصاص ms0812 إذا
~~قطع من مفصل القدم أو من مفصل الركبة أو من مفصل الورك، وإن قطعت من غير
~~المفصل لا يجب القصاص وفي الذخيرة وكذلك الحكم في أصابع الرجلين إن قطعت من
~~المفصل عمدا يجب القصاص، وإذا قطع الرجل خطأ من نصف الساق تجب الدية لأجل
~~القدم وحكومة العدل فيما وراء القدم والكلام فيه نظير الكلام في اليد إذا
~~قطعت من نصف الساعد، وإن كسر فخذه فبرئت واستقامت فلا شيء عليه، وفي قول
~~أبي يوسف حكومة عدل وذكر أبو سليمان عن محمد في كتاب الخراج قال أبو حنيفة:
~~ما انكسر من إنسان يدا أو رجلا أو غير ذلك وبرئ وعاد كهيئته فليس فيه عقل،
~~وإن كان فيه نقص بأن برئ العظم وبقي فيه ورم ففيه من عقله بحساب ما نقص،
~~وكذلك في الجراحة الجسد إذا برئ وعاد كهيئته، فليس فيه شيء، ولو كان في شيء
~~من ذلك شلل ففيه حكومة عدل إلا الجائفة، فإن فيها ثلث دية النفس.
# وإذا طعن برمح أو غيره في دبره وصار لا يستمسك الطعام في جوفه ففيه الدية
~~وإذا ضرب فسلسل بوله، وصار بحال لا يستمسكه ففيه الدية، وإذا ضرب فقطع فرج
~~امرأة وصارت بحال لا يمكن جماعها ففيه الدية وفي الينابيع وكذا لو قطع
~~فرجها من الجانبين حتى وصل إلى العظم، وإن قطع أحدهما ففيه نصف الدية وفي
~~فتاوى سمرقند، فإن جامع امرأة لا يجامع مثلها فماتت فعلى عاقلته ديتها وفي
~~جنايات المنتقى إذا جامع امرأة فأفضاها حتى لا تستمسك البول فلا شيء عليه،
~~وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف: إن كانت لا تستمسك البول فعليه
~~الدية في ماله، وإن كانت تستمسك فعليه ثلث الدية، وفي الكبرى، وإن كانت
~~بحيث تستمسك ففيها ثلث الدية، وفي فتاوى الخلاصة رجل جامع صغيرة لا يجامع
~~مثلها فماتت، فإن كانت أجنبية، فالدية على العاقلة، وإن كانت منكوحته
~~فالدية على العاقلة، والمهر على الزوج، ولو أزال بكارة امرأة بالحجر أو
~~غيره يجب المهر وفي الينابيع، وإن زنى بها ms0813 مطاوعة وأفضاها فلا شيء عليه
~~عندهما، وقال أبو يوسف: تجب الدية على عاقلته، وفي الينابيع وإذا ضرب امرأة
~~فأفضاها وصارت بحيث لا تستمسك، فإن كانت بكرا يجب جميع الدية ولا يجب المهر
~~عندهما.
# وقال محمد - رحمه الله - يجمع بينهما وفي التجريد وقال أبو يوسف: وإذا
~~وطئ امرأة بشبهة فأفضاها وصارت لا تستمسك البول تجب الدية ولا مهر لها وقال
~~محمد: لها المهر والدية، ولو دق فخذها أو يدها من الوطء فأرش ذلك في ماله؛
~~لأنه قد يقع على جسدها وفي المجامع يتعمد ذلك فهذا منه عمد وعن أبي يوسف عن
~~محمد رجل جامع امرأة ومثلها يجامع فماتت من ذلك فلا شيء عليه وقال أبو
~~يوسف: إذا جامع امرأة فذهب منها عين أو أفضاها إن ماتت فهو ضامن، وقال
~~محمد: يضمن في هذا كله إلا الإفضاء والقتل في الجماع، وهو قول أبي حنيفة
~~فيما حكى عن هشام عن محمد قال: وهو قول أبي يوسف وعن الفقيه أبي نصر
~~الدبوسي إذا دفع أجنبية فوقعت وذهبت عذرتها
PageV08P350
# فعلى الدافع مهر مثلها والتعزير وعن الشيخ الإمام أبي حفص الكبير سئل عمن
~~دفع امرأة فذهبت عذرتها ثم طلقها قبل الدخول بها كان عليه نصف المهر في قول
~~أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن أبي يوسف عليه جميع المهر بكر دفعت بكرا أخرى
~~فزالت عذرتها قال محمد على الدافعة مهر مثل الأخرى
# قال - رحمه الله - (وخير بين الأرش والقود إن كان القاطع أشل أو ناقص
~~الأصابع أو كان رأس الشاج أكبر) قيد بحالة القطع فجعلها قيدا في التخيير؛
~~لأنها لو تغيرت بعد القطع لا يخير كما سيأتي بيانه وأطلق في الشلاء فشمل ما
~~إذا كان ينتفع بها أو لا فلو قيد في الشلاء فقال شلاء ينتفع بها لكان أولى
~~كما سنبينه أيضا أما الأول، فهو ما إذا كانت يد القاطع شلاء أو ناقصة
~~الأصابع ويد المقطوع صحيحة كاملة الأصابع؛ فلأن استيفاء حقه متعذر فيخير
~~بين أن يتجوز بدون حقه في القطع وبين أن يأخذ الأرش كاملا ثم ms0814 إذا استوفى
~~القصاص سقط حقه في الزيادة، وقال الشافعي: يضمنه النقصان؛ لأنه قدر على
~~استيفاء البعض فيستوفى ما قدر عليه، وما تعذر استيفاؤه يضمنه ولنا أن
~~الباقي وصف فلا يضمن بانفراده فصار كما لو تجوز بالرديء مكان الجيد، ولو
~~سقطت يده المعيبة قبل اختيار المجني عليه بطل حقه ولا شيء له عليه، فإن حقه
~~تعين في القصاص لما مر أن موجب العمد القود عينا وحقه ثابت فيه قبل اختياره
~~بخلاف ما إذا قطعت بقود أو سرقة حيث يجب عليه الأرش وقال الشافعي يجب عليه
~~الأرش في الموضعين؛ لأنه لما تعذر استيفاء الحق ظهر أنه كان مستحقا عليه
~~بخلاف النفس إذا وجبت على القاتل فقتل بجناية أخرى حيث لا يضمن، وأما
~~الثاني، وهو ما إذا كانت رأس الشاج أكبر بأن كانت استوعبت ما بين قرني
~~المشجوج وفي استيفاء ما بين قرني الشاج زيادة على ما فعل، وفي استيفاء قدر
~~حقه لا يلحق الشاج من الشين مثل ما يلحق المشجوج فيتخير ثم لو اختار القود
~~يبدأ من أي الجانبين شاء؛ لأنه حقه في ذلك المحل، فكان له أن يتخير.
# ولو كانت رأس المشجوج أكبر تخير أيضا لتقرير الاستيفاء كملا وفي السراجية
~~ولا يقطع الإبهام بالسبابة ولا بالوسطى.
# والحاصل أنه لا يؤخذ شيء من الأعضاء إلا بمثله من القاطع قال محمد في
~~الأصل وإذا قطع الرجل يد آخر وفيها ظفر سوداء يجب القصاص، وإن لم يكن ظفر
~~يد القاطع مسودا؛ لأن الاسوداد لا يوجب نقصانا في منفعة اليد، وهي البطش
~~ألا ترى أنه لو قطع إنسان يده خطأ كان على عاقلة القاطع نصف الدية وإذا لم
~~يكن للاسوداد في الظفر أثر في نقصان دية اليد صار وجود هذا العيب وعدمه
~~بمنزلة اليد الشلاء، وإن كان نقصانا يوهن في البطش حتى يجب بقطعها حكومة
~~عدل لا نصف الدية كان بمنزلة اليد الشلاء واليد الصحيحة لا تقطع بالشلاء
~~وإذا قطع يد رجل عمدا ويد القاطع ناقصة فهذا على وجهين إما أن تكون ناقصة
~~من حيث ms0815 الصفة بأن كانت شلاء أو كانت ناقصة من حيث الأصابع بأن كانت ناقصة
~~أصبع أو أصبعين، فإن كان النقصان من حيث الصفة فالمقطوع يده بالخيار، فإن
~~اختار القطع فلا شيء له مع القطع عندهم جميعا، وإن شاء لم يقطع واحد يده
~~حتى يصل إليه بدل حقه على الكمال من ماله، وكان الشهيد برهان الأئمة يقول
~~إنما يثبت الخيار للمقطوعة يده في هذه الصورة إذا كانت اليد الشلاء مما
~~ينتفع بها مع ذلك، فأما إذا كانت غير منتفع بها فهي ليست بمحل القصاص فلا
~~يخير المجني عليه حينئذ بل له دية صحيحة كما لو لم يكن للقاطع يد أصلا.
# وبه يفتى وتفريع المسألة بعد هذا على حسب ما ذكرنا في العين والسن الكبرى
~~وكذا لو كان القاطع صحيح اليد عند القطع فشلت يده بعد ذلك لا خيار للمجني
~~عليه بين القصاص والأرش بل يقطع الشلاء أو يترك ولا شيء له، وإن كانت ناقصة
~~بعد القطع فهذا على وجهين إن كان النقصان حاصلا لا بفعل أحد، وإن كانت
~~ناقصة من حيث القدر فكذلك يتخير، فإن اختار القطع فلا شيء له على القاطع
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: أخذ منه أرش ما كان فائتا من الأصابع هذا إذا
~~كانت ناقصة وقت القطع فأما إذا انتقصت بعد القطع فهذا على وجهين إن كان
~~النقصان حاصلا لا بفعل أحد بأن سقط أصبع من أصابعه بآفة سماوية الجواب فيه
~~كالجواب فيما إذا كانت ناقصة وقت القطع، وكل جواب عرفته ثم فهو الجواب هنا،
~~وإن كان بفعل أحد بأن قطع أصبعا من أصابعه ظلما أو قطع القاطع أصبعا أو قضى
~~به حقا واجبا عليه فالجواب فيه كالجواب في اليد هكذا ذكر شيخ الإسلام في
~~شرحه فهذا إشارة إلى أن للمقطوع يده الخيار في الفصول
PageV08P351
# كلها غير أن النقصان إذا كان بآفة سماوية واختار قطع اليد لا شيء له من
~~الأرش عنده، وذكر شمس الأئمة الحلواني في شرحه أنه إن قطع أصبعه بقصاص وجب
~~عليه في الأصبع فللمقطوعة يده ms0816 الخيار، وإن قطع يده ظلما فلا خيار للقاطع،
~~وليس له إلا القصاص.
# وأشار إلى الفرق فقال: إذا قطع أصبعه قصاصا فقد قضى بها حقا مستحقا عليه
~~فيصير متلفا بعد حق صاحب الحق فيكون له الخيار ولا كذلك ما إذا قطع يده
~~ظلما، وهذا الفرق إشارة إلى أنها لو سقطت بآفة سماوية فلا خيار له ذكر
~~الشيخ أحمد الطواويسي في شرحه أنها إذا قطعت بقصاص فله الخيار وإذا قطعت
~~ظلما أو بآفة سماوية فلا خيار له هذا إذا كانت يد القاطع قائمة وقت القطع
~~فأما إذا كانت فائتة وقت القطع بأن قطع يمين رجل ولا يمين للقاطع فحق
~~المقطوع في الأرش في ماله؛ لأنه لا يجد عين حقه، وكان له بدل حقه، وإن كانت
~~يد القاطع قائمة وقت القطع ثم فاتت بعد ذلك، فهذا على وجهين أما إن فاتت لا
~~بفعله بأن فاتت بآفة سماوية بأن وقعت فيها أكلة فسقطت أو قطعها إنسان ظلما
~~أو فاتت من جهته بأن قضى حقا واجبا، وإن أتلفه بنفسه بأن قطع يمينه، فإن
~~فاتت بعد القطع لا بفعله، فإنه يبطل حق المقطوع يده، وذلك؛ لأن حق المقطوع
~~يده في العين فيفوت حقه بفوات العين كالعبد الجاني إذا هلك وكمال الزكاة
~~إذا هلك ولا يضمن القاطع يده، وإذا قطع المفصل الأعلى من أصبع رجل عمدا أو
~~اقتص منه ثم قطع أحدهما بعد ذلك يد صاحبه عمدا فلا قصاص بينهما، وفي
~~النوازل مقطوع الإبهام من يده اليمنى إذا قطع ساعد مثله لا قصاص.
# وقال محمد إذا قطع الرجل أصبع رجل من المفصل ثم قطع يد آخر وبدأ باليد ثم
~~قطع الأصبع وذلك كله في يد واحد بأن كان في اليمنى وفي اليسرى وحضر صاحب
~~الأصبع والمقطوعة يده وطلبا من القاضي القصاص، فإن القاضي يقطع أولا لصاحب
~~الأصبع ثم يخير صاحب اليد، فإن شاء قطع الثاني لجهته ولا شيء له من أرش
~~الأصبع،
# وإن شاء لم يقطع يده، وكان له دية اليد في ماله فرق بين هذا وبين ms0817 ما إذا
~~قطع يمنى رجلين ثم جاءا أو طلبا حقهما من القاضي، فإن القاضي لا يبدأ
~~بأحدهما بل يقضي لهما بالقصاص في يمينه ودية في ماله هذا الذي ذكرنا إذا
~~كان صاحب الأصبع، وصاحب اليد حاضرين، فأما إذا كان أحدهما حاضرا، والآخر
~~غائبا، فإن كان الحاضر صاحب الأصبع فلا يقطع الأصبع له، وإن كان الحاضر
~~صاحب اليد، فإنه يقطع له، وإذا جاء صاحب الأصبع بعد ذلك، فإنه يأخذ أرش
~~الأصبع من ماله، ولو قطع رجل أصبع رجل من المفصل الأعلى ثم آخر قطع من
~~المفصل الأوسط ثم آخر قطع أصبعا أخرى من المفصل السفلى، وذلك كله في أصبع
~~واحد هذا على وجهين إما أن يكون صاحب الأصابع حضورا أو بعضهم غائبا، فإن
~~كان الكل حضورا وطلبوا من القاضي حقهم، فإن القاضي يقطع من المفصل الأعلى
~~لصاحب المفصل الأعلى، وإن كان صاحب الأسفل والأوسط ثابتا في الأعلى؛ لأنهما
~~لا حق لهما في قطع المفصل الأعلى إلا على سبيل الشركة؛ لأن القاطع لم يضع
~~السكين على المفصل من أصابعهما، وإنما وضع على صاحب المفصل إلا على حق صاحب
~~الأعلى من كل وجه ثم خير صاحب المفصل الأوسط، وإنما وضع على صاحب المفصل
~~الأوسط من كل وجه؛ لأن حقه كان في مفصلين؛ لأن الفائت منفصلان فبفوات
~~أحدهما يتخير كما خير صاحب اليد بعدما قطعنا الأصبع لصاحب الأصبع.
# فإن شاء قطع من القاطع مفصله الوسطى ولا شيء له من دية الأصبع، وإن شاء
~~لم يقطع وضمنه ثلث دية الأصبع؛ لأنه فوت عليه من أصبع مفصلين فيضمن ثلث دية
~~الأصبع، وإن حضر أحدهم وغاب الآخران، فإن كان الحاضر صاحب المفصل الأعلى
~~يقطع، فإن قطع المفصل الأعلى له ثم حضر الآخران، فإنهما يخيران على الوجه
~~الذي ذكرنا، فإن اختار القطع لم يضمن لأحد منهما شيئا، وإن قطع كف رجل من
~~مفصل ثم قطع الآخر مرفقه، وكانا حاضرين، فإنه يبدأ بحق صاحب الكف وفي
~~الكافي قطع يمين رجلين فقطع أحدهما إبهامه وقطع الآخر كفه فعلى قاطع اليدين ms0818
~~خمسة آلاف درهم لقاطع الإبهام أربعة آلاف ولقاطع الكف ألف درهم، وإن بدأ
~~الأجنبي فقطع أصبعا من أصابع القاطع ثم قطع أحد صاحبي القصاص بعد ذلك أصبعا
~~من أصابع اليدين ثم عاد الأجنبي فقطع أصبعا من أصابع القاطع ثم إن الذي لم
~~يقطع شيئا من أصابع القاطع قطع الكف وعليها أصبع، فإن القاضي يقضي على
~~القاطع بدية يديه وأخذ ربعها للذي أخذ الكف وثلاثة أرباع للذي قطع الأصبع
~~ولا يجعل
PageV08P352
# الأصبع الذي قطعه الأجنبي قبل قطع صاحبي القصاص قائما حكما، فإن اجتمع
~~صاحب القصاص على قطع الكف مع الأصبعين فالدية المأخوذة تقسم بينهم لقاطع
~~الأصبع، والآخر الخمسة إتمامها وفي الجامع الصغير رجل قطع يد رجل من المفصل
~~وليس في الكف إلا أصبع واحد ففيه عشر الدية.
# فإن كان فيه أصبعان فالخمس ولا شيء في الكف وقالا ينظر إلى أرش الأصبع
~~بالكف، فيكون عليه الأكثر، ويدخل القليل في الكثير سئل أبو يوسف ومحمد عن
~~رجل قطع يد رجل خطأ ثم قطع رجله من خلاف خطأ ماذا يجب عليه فقالا يجب عليه
~~دية كاملة لكل عضو نصفها وفي الجامع الصغير الحسامي رجل قطعت يده فاقتص له
~~من اليد ثم مات يقتل المقتص منه وعن أبي يوسف أنه لا يقتص.
### | [فصل الصلح]
### | (فصل)
# لما كان تصور الصلح بعد تصور الجناية أتبع الصلح ذلك في فصل على
~~حدة قال - رحمه الله - (، وإن صولح على مال وجب حالا وسقط القود) يعني إذا
~~صالح القاتل أولياء المقتول على مال عن القصاص سقط القصاص ووجب المال حالا
~~قليلا كان المال أو كثيرا لقوله تعالى {فمن عفي له من أخيه شيء} [البقرة:
~~178] الآية ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «أولياء المقتول بين خيرتين أن
~~يأخذوا المال أو يقتلوا القاتل» بخلاف حق القذف، فإنه حق الله تعالى فلا
~~يجري فيه العفو ولا التعويض وبخلاف ما إذا كان القليل خطأ حيث لا يجوز
~~بأكثر من الدية؛ لأنه دين ثابت في الذمة فيكون أخذ أكثر منها ربا، وإنما
~~وجب حالا؛ لأنه دين وجب ms0819 بالعقد والأصل في مثله الحلول كالثمن والمهر بخلاف
~~الدية؛ لأنها لم تجب بالعقد، وإنما وجبت بسقوط القود؛ ولأنه موجب العقد؛
~~ولأنه لم يرض ببذل المال إلا مقابلا به فيوفر عليه مقصوده، وهو الحال.
# وقوله: وإن صولح إلخ أطلق في العبارة فشمل ما إذا كان المقتول متعددا
~~والقاتل واحدا قبل القضاء بالقصاص أو بعده والإطلاق في محل التقييد لا
~~ينبغي فلو قال: وإن صالح في واحد قبل القضاء بالقصاص أو بعده إلى آخره كان
~~أولى؛ لأن في قولنا في واحد يخرج ما إذا كان المقتول متعددا والقاتل واحدا
~~أو حصل العفو وبقولنا قبل القضاء أو بعده يفيد أنه إذا كان المقتول واحدا،
~~فالعفو يسقط القصاص قبل القضاء وبعده بخلاف ما إذا كان المقتول متعددا على
~~تفصيل يأتي بيانه.
# قال - رحمه الله - (وتنصف إن أمر الحر القاتل وسيد القاتل رجلا بالصلح عن
~~دمهما على ألف ففعل) معناه لو كان القاتل حرا وعبدا فأمر الحر القاتل ومولى
~~العبد رجلا بأن يصالح عن دمهما على ألف درهم ففعل المأمور فالألف على الحر
~~والعبد نصفان؛ لأنه مقابل بالقصاص، وهو عليهما على السواء فيقسم بدله
~~عليهما بالسواء؛ ولأن الألف وجبت بالعقد، وهو مضاف إليهما فينصف موجبه، وهو
~~الألف عليهما قال - رحمه الله - (، فإن صالح أحد الأولياء من حظه على عوض
~~أو عفا فلمن بقي حظه من الدية) ؛ لأن كل واحد منهم متمكن من التصرف في
~~نصيبه استيفاء وإسقاطا بالعفو وبالصلح؛ لأنه يتصرف في خالص حقه فينفذ عفوه
~~وصلحه فسقط به حقه من القصاص، ومن ضرورية سقوط حقه سقوط حق الباقين أيضا
~~فيه؛ لأنه لا يتجزأ ألا ترى أنه لا يتجزأ ثبوتا فكذا سقوطا وفي عبارة
~~المصنف قصور من وجهين: الأول: أنه يقال صالح عن كذا وذكر في الكتاب كلمة من
~~الثاني قوله من نصيبه يوهم تجزؤ القصاص وقد قدمنا أنه لا يتجزأ قال الشارح
~~بخلاف ما لو قتل رجلين فعفا أولياء أحدهما حيث يكون لأولياء الآخر قتله؛
~~لأن الواجب فيه قصاصان لاختلاف القاتل والمقتول فسقوط أحدهما ms0820 لا يسقط الآخر
~~ألا ترى أنهما يفترقان ثبوتا وكذا بقاء بخلاف ما نحن فيه.
# فإذا سقط انقلب نصيب من لم يعف مالا؛ لأنه تعذر استيفاؤه، فيجب المال كما
~~في الخطأ، فإن سقوط القصاص فيه لمعنى في القتل ، وهو كونه مخطئا ولا يجب
~~للعافي شيء؛ لأنه أسقط حقه المتعين بفعله ورضاه بلا عوض بخلاف شركائه لعدم
~~ذلك منهم فينقلب نصيبهم مالا والورثة في ذلك كلهم سواء وقال مالك والشافعي
~~لا حق للزوجين في القصاص، ولا في الدية؛ لأن في الوراثة خلافه، وهي بالنسب
~~دون السبب لانقطاعه بالموت وقال ابن أبي ليلى: لا يثبت حقهما في القصاص؛
~~لأن سبب استحقاقهما العقد والقصاص لا يستحق بالعقد ألا ترى أن الوصي لا
~~يثبت له حق في القصاص؛ لأن المقصود في القصاص التشفي والانتفاع، وذلك يختص
~~به الأقارب الذين ينصر بعضهم بعضا؛ ولهذا لا يكون أحدهما عاقلة الآخر لعدم
~~التناصر ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من ترك مالا أو حقا فلورثته»
~~الحديث والقصاص حقه فيكون
PageV08P353
# لجميعهم كالمال «وأمر - عليه الصلاة والسلام - بتوريث امرأة أسيم الضبابي
~~من دية زوجها أسيم» ؛ ولأن القصاص حق يجري فيه الإرث حتى إذا قتل وله ابنان
~~فمات أحدهما عن ابن كان القصاص بين الابن وبين ابن الابن فيثبت كسائر
~~الورثة والزوجية تبقى بعد الموت حكما كما في حق الإرث أو يثبت الإرث مستندا
~~إلى سببه، وهو الجرح، وكان علي - رضي الله عنه - يقسم الدية على من أحرز
~~الميراث والدية حكمها حكم سائر الأموال؛ ولهذا لو أوصى بثلث ماله تدخل
~~الدية فيه.
# والقصاص بدل النفس كالدية فيورث كسائر أمواله؛ ولهذا لو انقلبت مالا يقضى
~~به دينه وتنفذ به وصاياه واستحقاق الإرث بالزوجية كاستحقاقه بالقرابة لا
~~بالعقد ألا ترى أنه لا يرتد بالرد بخلاف الوصية؛ ولهذا يتبين أن الاستحقاق
~~ليس بالعقد بل بالعقد ولا يلزم من عدم التناصر وعدم العقل عدم الإرث للقصاص
~~ألا ترى أن النساء من الأقارب لا يعقلن ويرثن القصاص والدية أقرب منه إذ
~~المرأة لا تعقل عنها أبناؤها الكبار ms0821 ويرثونها.
# قال - رحمه الله - (ويقتل الجمع بالمفرد) لما روي أن سبعة من أهل صنعاء
~~قتلوا واحدا فقتلهم عمر به وقال لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم؛ ولأن
~~القتل بطريق التغالب والقصاص شرع حكمه للزجر فيجعل كل واحد منهم كالمنفرد
~~به فيجري القصاص عليهم جميعا تحقيقا لمعنى الإحياء، ولولا ذلك لسد باب
~~القصاص وفتح باب التغالب إذ لا يوجد القتل من واحد غالبا؛ لأنه يقاومه
~~الواحد فلم يقدر عليه فلم يحصل إلا نادرا والنادر يشرع فيما يغلب لا فيما
~~يندر قال صاحب النهاية: هذا جواب الاستحسان، وفي القياس لا يلزمهم القصاص؛
~~لأن المعتبر في القصاص المساواة لما في الزيادة من الظلم على المتعدي، وفي
~~النقصان من البخس بحق المعتدى عليه ولا مساواة بين العشرة والواحد في شيء
~~هذا يعلم ببداهة العقل فالواحد من العشرة يكون مثلا للواحد فكيف تكون
~~العشرة مثلا للواحد وأيد هذا القياس قوله تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن
~~النفس بالنفس} [المائدة: 45] وذلك ينفي مقابلة النفوس بنفس ولكن ترك هذا
~~القياس بما روي أن سبعة من أهل صنعاء قتلوا رجلا فقضى عمر - رضي الله عنه -
~~بالقصاص عليهم وقال لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم به انتهى كلامه.
# أقول: فيه بحث؛ لأنه صرح بأن هذا القياس مقيد بقوله تعالى {وكتبنا عليهم
~~فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] وقال في بيانه وذلك ينفي مقابلة
~~النفوس بنفس فعلى ذلك يلزم من ترك هذا القياس ترك العمل بمدلول الآية
~~المذكورة، وذا لا يجوز بما روي عن عمر - رضي الله عنه -؛ لأن عمر إن كان
~~منفردا في قضائه وقوله المزبورين فظاهر؛ لأن قول صحابي واحد وفعله لا
~~يصلحان للمعارضة لكتاب الله تعالى فضلا عن الرجحان عليه، وإن انضم إليه
~~إجماع الصحابة حيث كانوا متوافرين ولم ينكر عليه أحد منهم فحل محل الإجماع
~~كما صرح به في العناية وغيرها، فكذلك إذ قد تقرر في أصول الفقه أن الإجماع
~~لا يكون ناسخا للكتاب، ولا السنة كما لا يكون القياس ناسخا لشيء منهما
~~فالحق في أسلوب تحرير هذا ms0822 المقام أن لا يتعرض لحديث كون الآية المذكورة
~~مؤيدة لما هو مقتضى القياس في هذه المسألة وأن يبين عدم المنافاة بين مدلول
~~تلك الآية، وبين جواب الاستحسان هاهنا وسيجيء منا الكلام في التوفيق بينهما
~~بعيد القول إن شاء الله تعالى قالوا القتل بطريق التغالب غالب والقصاص شرع
~~لحكمة الزجر فيجب تحقيقا لحكمة الإحياء قال صاحب العناية لقائل أن يقول ما
~~ذكرتم من المقتول إن لم يكن قياسا على مجمع عليه لا يكون معتبرا في الشرع،
~~وإن كان فلا يربو عن القياس المقتضي لعدمه المؤيد بقوله تعالى {أن النفس
~~بالنفس} [المائدة: 45] .
# والجواب أنه قياس سائر أبواب العقوبات المرتبة على ما يوجب الفساد من
~~أفعال العباد ويربو على ذلك بقوة الباطن، وهو إحياء كلمة الإحياء وقوله
~~تعالى {أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] لا ينافيه؛ لأنهم في إزهاق الروح
~~الغير المتجزئ عن مجموعهم وجعلهم كشخص واحد اه. كلامه.
# أقول: فيه نظر؛ لأن جعل الأشخاص المتعددة الذوات في الحقيقة شخصا واحدا
~~بمجرد صدور إزهاق الروح الغير المتجزئ عن مجموعهم وجعلهم متساوين كشخص واحد
~~بحيث يتحقق بين ذلك الشخص الواحد وبين هؤلاء الجماعة مماثلة معتبرة في
~~القصاص بعيد جدا عن مساعدة العقل والنقل وأيضا ينافي هذا ما سيأتي في تعليل
~~المسألة الآتية من أن الأصل أن كل واحد منهم قاتل بوصف الكمال الصادر منهم
~~بهذا الاعتبار فثلاث متعددة على عدد رءوسهم فحصلت المماثلة المعتبرة في
~~القصاص
PageV08P354
# ، والحق عندي هاهنا أن يقال أن قوله تعالى {أن النفس بالنفس} [المائدة:
~~45] لا ينافي ما قالوا في هذه المسألة إذ لا دلالة فيه على اعتبار الوحدة
~~في النفس بل فيه مجرد مقابلة جنس النفس بجنس النفس كما ترى والمقصود منه
~~الاحتراز عن أن تقتل النفس بما في قوله تعالى {والعين بالعين والأنف
~~بالأنف} [المائدة: 45] ونحوهما، وأما أنه هل تحقق المماثلة المعتبرة في
~~القصاص عند تعذر النفس في جانب القاتل والمقتول.
# وإنما يستفاد ذلك من دليل آخر ألا ترى أن العين اليمنى لا تقتص بالعين
~~اليسرى وكذا العكس مع أن قوله ms0823 تعالى {والعين بالعين} [المائدة: 45] لا يدل
~~عليه نظرا إلى ظاهر إطلاقه بل إنما يستفاد ذلك من دليل آخر فكذا هنا تبصر.
# قال - رحمه الله - (والفرد بالجمع اكتفاء) يعني إذا قتل واحد جماعة يقتل
~~بهم يعني إذا حضر الأولياء وطلبوا يقتل بهم وقال الإمام الشافعي - رحمه
~~الله تعالى -: يقتل بالأول فقط ولنا أنه لو قتل كل واحد منهم بوصف الكمال
~~فيقتل بهم لحصول التماثل، وفي الحاوي قتل رجل فقيل له لم قتلت فلانا؟ فقال
~~قد كان ذلك كله مكتوبا في اللوح المحفوظ ثم قال آخر لم قتلت غلامي؟ ، فقال
~~قتلت عدوي يقتل وفي المحيط وإذا قتل واحد رجلين يقتص بهما ولا يغرم الدية؛
~~لأن بقتله صار كل واحد منهما مستوفيا حقه على الكمال؛ لأن حق كل واحد منهما
~~في عدم الحياة وبقتل الواحد حصل لهما إعدام الحياة معنى لما بينا، وإن حضر
~~أحدهما والآخر غائب كان للحاضر أن يستوفي القصاص؛ لأن كل واحد في إتلاف كل
~~النفس واستيفاء البعض لمكان المزاحمة ولا مزاحمة هنا؛ لأن حق الحاضر قد ظهر
~~عند القاضي وحق الغائب لم يظهر وصار كأحد الشفيعين إذا حضر فقضى له بالجميع
~~فكذا هذا، ولو كان قطع اليدين لهما فقطع لأحدهما والمسألة بحالها فللآخر
~~دية يده بخلاف القصاص بالنفس إذا قضي لأحدهما وقتله لم يجب للآخر شيء؛ لأن
~~فوات حقه في الاستيفاء يكون سببا لقصور في المحل، فإنهما إذا اجتمعا
~~واستوفيا صار كل واحد منهما مستوفيا حقه على الكمال، فلا تجب معه الدية،
~~وأما في الطرف فوات حقه بسبب قصور في المحل لا يضر عن إيفاء حق كل واحد
~~منهما فيجب الضمان، ولو عفا أحدهما قبل القضاء بالقصاص أو الدية بطل حقه
~~واقتص للآخر؛ لأن المزاحمة قد انقطعت بالعفو فبقي حق الآخر في الكل.
# وإن عفا بعد القضاء بالقصاص وصالح ولي المقتول فالدية بينهما فلو قتل
~~وقطع اليد من آخر وأخذ الدية فللساكت دية اليد عند محمد وقالا للساكت أن
~~يقطع اليد على أن لهما حق استيفاء القصاص في يد ms0824 واحدة واستيفاء دية واحدة
~~ولا قصاص مع وجود الموافقة والملاءمة وانعدام المنازعة والمشاجرة ولكنه
~~أقصى ما يجب لهما، وهو أن يجتمعا على القطع وأخذ الدية بينهما، فصار الحال
~~بعد القضاء كالحال قبله، ولو أخذ الدية عن اليد ثم عفا أحدهما يكون للآخر
~~نصف الدية؛ لأنهما لما قبضا فقد ملكاها، ومن ضرورة ثبوت الملك في المستوفى
~~أن لا يبقى الحق في اليد فسقط حق كل واحد منهما في نصف اليد كي لا يجتمع
~~البدل والمبدل في ملك واحد، فلا يتمكن من استيفاء كل اليد بدون نصيب العافي
~~فبطل حقه في القصاص فامتنع القطع؛ لأن موجبه الدية في نصيبه كما إذا كان
~~خطأ، ولو أخذا بالدية كفيلا ثم عفا أحدهما فللآخر القصاص؛ لأن الكفالة
~~توقيف قال - رحمه الله - (فإن حضر واحد قتل وسقط حق البقية) كموت القاتل
~~حتف أنفه لفوات محل الاستيفاء فصار كموت العبد الجاني وفيه خلاف الإمام
~~الشافعي؛ لأن الواجب عنده أحدهما على ما بينا، فإن أحدهما قضى الآخر لفوات
~~المحل وقد قدمناه.
# قال - رحمه الله - (ولا يقطع يد رجلين بيد) معناه إذا قطع رجلان يد رجل
~~فلا قصاص على واحد منهما وقال الإمام الشافعي تقطع أيديهما ومحل الخلاف
~~فيما أخذ سكينا واحدا من جانب وأمراها على يده حتى انقطعت هو يعتبرها
~~بالأنفس؛ لأن الأطراف تابعة لها، وملحقة بها فأخذت حكمها بخلاف ما إذا أمر
~~أحدهما السكين من جانب، والآخر من جانب حتى التقت السكينان في الوسط وبانت
~~اليد حيث لا يجب القصاص فيه على واحد منهما؛ لأنه لم يوجد من كل واحد منهما
~~إمرار السلاح على بعض العضو ولنا أن كل واحد منهما قاطع للبعض؛ لأن ما
~~انقطع بقوة أحدهما أن يقطع بقوة الآخر فلا يجوز أن يقطع الكل بالبعض
~~والاثنين بالواحد لانعدام المساواة فصار كما إذا أمرها كل واحد من جانب
~~الآخر بخلاف النفس، فإن شرط فيه المساواة في العصمة لا غير وفي الطرف يعتبر
~~المساواة في النفع والقيمة؛ ولهذا لا تقطع
PageV08P355
# الصحيحة بالشلاء والنفس السالمة من العيوب ms0825 تقتل بالمفلوج والمسلول، وكذا
~~الاثنان بالواحد فلا يصح القياس على النفس؛ ولأن زهوق الروح لا يتجزأ فأضيف
~~إلى كل واحد كلا وقطع العضو يتجزأ ألا ترى أنه يمكن أن يقطع البعض ويترك
~~الباقي وفي القتل لا يمكن ذلك؛ ولهذا لو أمر أحدهما السكين على قفاه والآخر
~~على حلقه حتى التقتا في الوسط ومات منهما يجب القصاص وفي اليد لا يجب؛ ولأن
~~القتل بطريق الإجماع غالب مخالفة الغوث لا في القطع؛ لأنه يحتاج إلى مقدمات
~~بطيئة فيلحقه الغوث بسببها كالنداء، ويقول ثبت وجوب القصاص في النفس
~~والاجتماع على خلاف القياس والطرف ليس مثلها، فلا يلحق بها وقوله رجلان
~~مثال وليس بقيد قال في التجريد إذا قطع رجلان يدي رجل فلا قصاص عليهما
~~وعليهما الدية وكذا ما زاد على هذا العدد في هذا الحكم سواء.
# وقال محمد: - رحمه الله - في الزيادات رجل قطع المفصل الأعلى من أصبع رجل
~~وبرئ منه ثم عاد وقطع الثاني أيضا ثم اختصما إلى القاضي فالقاضي يقضي على
~~القاطع بالقصاص في المفصل الثاني هذا الذي ذكرنا إذا قطع المفصل الأعلى،
~~وبرئ ثم عاد وقطع المفصل الثاني، فإنه يقطع أصبع القاطع من المفصل الأسفل،
~~ويجعل كأنه قطع المفصلين بدفعة واحدة فمن مشايخنا من قال ما ذكر هاهنا
~~قولهما أما على قول أبي حنيفة - رحمه الله - للمقطوع مفصلاه أن يقطع المفصل
~~الأعلى ثم الأسفل ومنهم من قال هذا قول الكل، ولو قطع المفصل الأعلى واقتص
~~من القاطع ثم عاد وقطع المفصل الثاني وبرئ يجب لوجود المساواة فرق بين هذا
~~وبين رجلين مقطوعي الأصابع قطع أحدهما كف صاحبه لا يقطع كف القاطع أقول:
~~فيه نظر؛ لأن المساواة ممكنة فينبغي أن يقطع لإمكانها فتدبره وكذا إذا كان
~~مقطوع الكف قطع أحدهما زند صاحبه لا يقطع زند القاطع، ولو قطع من أصبع رجل
~~نصف مفصل وكسر وبرئ ثم قطع ما بقي من المفصل وبرئ فلا قصاص عليه في شيء من
~~ذلك أما في النصف الأول فلحلول الجناية في العظم، وأما في النصف الثاني ms0826
~~فلعدم المساواة؛ لأن أصبع القاطع حال ما قطع الثاني من المفصل صحيحة
~~والأصبع المقطوعة من نصف المفصل ناقصة.
# ولو لم يحل بينهما برء يجب القصاص في المفصل وجعل كأنه قطع المفصل بدفعة
~~واحدة وكذلك لو قطع الأصابع من رجل وعاد وقطع الكف إن لم يحل بينهما يجب
~~القصاص في يد كأنه قطع الكل دفعة واحدة، وإن حال بينهما برء يجب القصاص في
~~الأصابع وحكومة عدل في الكف وكذا إذا قطع حشفة إنسان خطأ ثم عاد وقطع باقي
~~الذكر إن كان قبل تخلل البرء تجب دية واحدة، وإن كان تخلل بينهما برء يجب
~~كمال الدية في الحشفة وحكومة عدل في الباقي، ولو قطع المفصل الأعلى من أصبع
~~رجل فقبل البرء قطع النصف من المفصل الثاني ثم برئ القصاص وجعل كأنه من
~~الابتداء قطع النصف من المفصل الثاني وهناك لا يجب القصاص بل يجب الأرش
~~فهذا ذلك، ولو برئ من القطع الأول ثم قطع النصف من المفصل الثاني يجب
~~القصاص في المفصل الأعلى لوجود الشرط ويجب نصف الأرش في الثاني.
# وفي الظهيرية، ولو قطع آخر كفه ثم قطع آخر مرفقه فمات، فإن كان عمدا
~~فقصاص النفس على الثاني ودية القاطع على الأول، وهذا قول علمائنا الثلاثة
~~وقال زفر: إن كان عمدا، وإن كان خطأ ولم يتخلل البرء فدية النفس عليهما،
~~وإن قطع أصبع رجل عمدا ثم قطع آخر كفه خطأ فمات يقتص من قاطع الأصبع، وعلى
~~عاقلة الآخر دية النفس وقال زفر: لا يقتص ولكل واحد منهما نصف الدية، وإذا
~~ضرب رجل على يد رجل فشلت اليد فعليه دية كاملة، وفي النوازل وسئل شداد عن
~~رجل قطع رأس أصبع رجل من مفصله قال يقتص منه، فإن اقتص منه ثم قطع أحدهما
~~يد صاحبه، فقال: ليس بينهما قصاص وفي العيون رجل قطع أصبع رجل خطأ فجاء آخر
~~وقطع كفه عمدا فمات منها جميعا في قول الإمام لا يجب القصاص وعلى كل واحد
~~منهما نصف الدية وبه قال الإمام الشافعي - رحمه الله تعالى - وقال ms0827 أبو يوسف
~~- رحمه الله - يقطع من الكف وعلى عاقلة الذي قطع الأصبع دية الأصبع وفي شرح
~~الطحاوي، ومن قطع يد مرتد فأسلم فمات فلا شيء على القاطع، ولو قطع يده، وهو
~~مسلم فارتد فمات فعليه دية اليد لا غير، ولو رجع إلى الإسلام ثم مات فعلى
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف عليه دية النفس، وفي قول محمد عليه دية اليد وكذلك
~~لو لحق بدار الحرب ولم يقض القاضي بلحوقه ثم عاد مسلما فمات تجب دية اليد
~~لا غير، وفي شرح الطحاوي.
PageV08P356
# ومن قطع من رجل يدا أو رجلا أو أصبعا أو أنملة من أصبع أو ما سوى ذلك
~~مفصلا من المفصل عمدا فعليه القصاص بعد البرء من الجناية ولا قصاص عليه قبل
~~ذلك وإذا قطع رجل يد آخر عمدا، فإن كان القاطع والمقطوع حرين مسلمين أو
~~كتابيين أو أحدهما مسلم والآخر كتابي يجري القصاص بينهما أو كانا امرأتين
~~حرتين مسلمتين أو إحداهما مسلمة والأخرى كتابية أو كانتا ذميتين يجب
~~القصاص، ولو كانا عبدين أو أحدهما عبد والآخر حر أو أحدهما ذكر والآخر أنثى
~~فلا قصاص بينهما والأرش في ماله حالا هذا كله بيان حكم العمد رجعنا إلى
~~بيان حكم الخطأ فنقول وبالله التوفيق اليدين إذا قطعتا خطأ الدية لفوات جنس
~~المنفعة على الكمال وفي أحدهما نصف الدية ولا تفضل اليمين على الشمال، وإن
~~كانت اليمين أكثر بطشا من الشمال؛ لأن العبرة في الجنايات لجنس المنفعة لا
~~للزيادة، وفي اليد إذا قطعت من نصف الساعد دية اليد وحكومة عدل فيما وراء
~~الكف، وهو قول الحنفي والشافعي روى صاحب الأمالي عن أبي يوسف أنه لا يجب في
~~الساعد شيء، وهو قول زفر ومالك وسفيان والثوري، وكذلك على هذا الاختلاف إذا
~~قطع اليد من المرفق أو المنكب، فإنه يجب في الكف دية اليد وحكومة العدل
~~فيما وراء الكف.
# وعن أبي يوسف، ومن تابعه في المسألة الأولى أنه يجب دية اليد لا غير
~~والصحيح قول أبي حنيفة وفي الظهيرية، ولو قطع رجل ثلاث أصابع ms0828 من كف رجل خطأ
~~ثم قطع آخر أصبعين ثم شلت الكف من الجراحتين فعلى الأول دية ما قطع وعلى
~~الثاني دية ما قطع وما بقي من الكف بعد الأصابع فهو نصفان فما يصيب صاحب
~~الأكثر دخل أرش الأقل في الأكثر، وأما النصف الآخر إن كان الآخر قطع أصبعين
~~فعليه خمسا دية للأصل، وهو عشر الدية وفي الأنملة حكومة عدل والظفر إذا نبت
~~كما كان لا شيء فيه، وإن نبت على عيب فحكومة دون الأولى وفي الينابيع إذا
~~قطع اليد من العضد والرجل من الفخذ فعندهما فيه الدية وما فوق الكف والقدم
~~ففيه حكومة عدل.
# وعند أبي يوسف ما فوق الكعب إلى القدم تبع للأصابع وإذا كسر يد عبد رجل
~~أو رجله لا يجب في الحال شيء وفي الكافي، ولو قطع اليد وفيها ثلاث أصابع
~~فعليه ثلاثة أخماس دية اليد ولا شيء في الكف بالإجماع وقاطع يد لا كف له
~~فلا قصاص عليه في الساعد وقال أبو يوسف: إذا كانا سواء اقتص منه وعلى هذا
~~الاختلاف إذا قطع كف رجل، وفيها أصبع زائدة، وفي يد القاطع أصبع زائدة، ولو
~~قطع أصبعا زائدا في يده مثلها لا قصاص بالإجماع وقال أبو حنيفة في الأقطعين
~~والأشلين أنه لا قصاص، وهو قول أبي يوسف في رواية الحسن عنه وكذلك مقطوع
~~الإبهام والأصبع كلها إذا قطع يد أشل فلا قصاص في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وفي الخانية، ولو قطع أظافر اليدين أو الرجلين روى الحسن عن أبي حنيفة أنه
~~لا قصاص فيه وفيه حكومة عدل، ولو كسر عظما من ساعد أو ساق أو ترقوة أو غيره
~~ففيه حكومة عدل قال - رحمه الله - (وضمنا ديتها) أي ضمن القاطعان دية
~~المقطوع؛ لأن التلف حصل بفعلهما فيجب عليهما نصف الدية على كل واحد منهما
~~الربع فتجب في مالهما؛ لأن العاقلة لا تتحمل العمد.
# قال - رحمه الله - (، وإن قطع واحد يميني رجلين فلهما قطع يمينه ونصف
~~الدية) يعني إذ حضرا معا سواء كان القطع جملة واحدة أو على ms0829 التعاقب وقال
~~الشافعي: إن قطعهما على التعاقب يقطع للأول منهما ويغرم أرش اليد للثاني
~~ولنا أن المساواة في سبب الاستحقاق ويوجب المساواة في الاستحقاق ولا عبرة
~~في التقدم والتأخر كالغريمين في الشركة، وهذا؛ لأن حق كل واحد منهما ثابت
~~في كل اليد لتقرر السبب في حق كل واحد منهما، وهو القطع وكونه مشغولا بحق
~~الأول لا يمنع تقرر السبب في حق الثاني؛ ولهذا لو كان القاطع لهما عبدا
~~استويا في استحقاق رقبته، ولو كان يمنع بالأول لما شاركه الثاني بخلاف
~~الرهن؛ لأنه استيفاء حكما فلا يثبت للثاني بعدما ثبت للأول كالاستيفاء
~~حقيقة فإذا لم يمنع الأول بثبوت حق الثاني فيها استويا فيها يقطع لهما إذا
~~حضرا معا لعدم الأولوية ويقضي لهما بنصف الدية يقسمانه نصفين لاستوائهما
~~فيه بخلاف ما إذا كان القصاص في النفس حيث يكتفي فيه بالقتل لهما ولا يقضي
~~لهما بالدية لما بينا من الفرق فيما تقدم وقدمنا له مزيد بيان فارجع إليه
~~قال - رحمه الله - (، وإن حضر واحد فقطع يده له فللآخر عليه نصف الدية) ؛
~~لأن للحاضر أن
PageV08P357
# يستوفي حقه ولا يجب عليه التأخير حتى يحضر الآخر ثبوت حقه بيقين وحق
~~الآخر متردد لاحتمال أن لا يطلب أو يعفو مجانا أو صلحا فصار كأحد الشفيعين
~~إذا حضر والآخر غائب حيث يقضي له بالشفعة في الكل لما قلنا.
# ثم إذا حضر الآخر بعدما قطعت للآخر وطلب يقضي له بالدية؛ لأن يده وفاؤها
~~حق مستحق عليه فيضمنها لسلامتها له، ولو قضى بالقصاص بينهما ثم عفا أحدهما
~~قبل استيفاء الدية فللآخر القود عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد له
~~الأرش؛ لأن القصاص بالقضاء أثبت الشركة بينهما فعاد حق كل واحد منهما إلى
~~البعض، فإذا عفا أحدهما فقد منع الآخر من استيفاء الكل ولهما أن الإمضاء من
~~القضاء في العقوبات فالعفو قبله كالعفو قبل القضاء، ولو قطع أحدهما يد
~~القاطع من المرفق سقط القصاص لذهاب اليد التي فيها القصاص بالقطع ظلما ولا
~~ينقلب مالا كما إذا قطعها أجنبي أو سقطت ms0830 بآفة سماوية ولهما نصف الدية على
~~حالها؛ لأنها واجبة قبل قطعها ولا تسقط بالقطع ظلما ثم القاطع الأول
~~بالخيار إن شاء قطع ذراع القاطع، وإن شاء ضمنه دية اليد وحكومة عدل في قطع
~~الذراع إلى المرفق؛ لأن يد القاطع كانت مقطوعة من الكف حين قطع القاطع
~~الأول من المرفق فكانت كالشلاء وعلى هذا لو كان المقطوع يده واحدا فقطع
~~القاطع من المرفق سقط حقه في القصاص ووجب عليه القصاص وللمقطوع من المرفق
~~الخيار إن شاء قطع من المرفق، وإن شاء أخذ الأرش لما ذكرنا وقدمنا له مزيد
~~بيان.
# قال - رحمه الله - (، وإن أقر عبد بقتل عمد يقتص منه) .
# وقال زفر: - رحمه الله - لا يصح إقراره؛ لأنه يؤدي إلى إبطال حق المولى
~~فصار كالإقرار بالقتل خطأ أو بالمال ولنا أنه غير متهم في مثله لكونه يلحقه
~~الضرر به فيصح؛ ولأن العبد يبقى على أصل الحرية في حق الدم عملا بآدميته
~~ألا ترى أن إقرار المولى عليه بالحدود والقصاص لا يجوز، فإذا صح لزمه إبطال
~~حق المولى ضرورة وذلك لا يضر وكم من شيء يصح ضمنا، وإن كان لا يصح قصدا
~~بخلاف الإقرار بالمال؛ لأنه إقرار على المولى بإبطال حقه قصدا؛ لأن موجبه
~~بيع العبد أو الاستيفاء وكذا إقراره بالقتل خطأ؛ لأن موجبه دفع العبد أو
~~الفداء على المولى ولا يجب على العبد شيء ولا يصح سواء كان العبد محجورا
~~عليه أو مأذونا له في التجارة؛ لأنه باطل.
# قال - رحمه الله - (وإن رمى رجلا عمدا فنفذ السهم منه إلى آخر يقتص للأول
~~وللثاني الدية) ؛ لأن الأول عمد والثاني أحد نوعي الخطأ، وهو الخطأ في
~~الفعل فكأنه رمى إلى حربي وأصاب مسلما والفعل الواحد يتعدد بتعدد أثره
~~والله تعالى أعلم.
### | [فصل الجنايات المتعددة]
### | (فصل)
# لما فرغ من ذكر حكم الجناية الواحدة شرع في ذكر الجنايات المتعددة؛
~~لأن الاثنين بعد الواحد قال - رحمه الله - (، ومن قطع يد رجل ثم قتله أخذ
~~بالأمرين، ولو عمدين أو مختلفين أو خطأين تخلل بينهما برء أو لا إلا ms0831 في
~~خطأين لم يتخلل بينهما برء فتجب دية واحدة كمن ضرب رجلا مائة سوط فبرئ من
~~تسعين ومات من عشرة) يعني إذا قطع يده ثم قتله يجب عليه موجب القطع وموجب
~~القتل إن كانا عمدين أو أحدهما عمد، والآخر خطأ أو كانا خطأين وتخلل بينهما
~~برء وفي خطأين لم يتخلل بينهما برء فتجب عليه دية واحدة فحاصله أن الكل لا
~~يتداخل إلا في خطأين، فإنهما يتداخلان فيجب فيهما دية واحدة إذا لم يتخلل
~~بينهما برء، وإن تخلل بينهما برء لا يتداخلان أما الأول، وهو ما إذا كانا
~~عمدين فالمذكور قول أبي حنيفة، وعندهما يتداخلان فيقتل حدا ولا يقطع يده؛
~~لأن الجمع بينهما ممكن لتجانس الفعلين وعدم تخلل البرء بينهما فصار
~~كالخطأين، وهذا؛ لأن الجمع بين الجراحات واجب ما أمكن؛ لأن القتل يقع
~~بضربات غالبا، واعتبار كل ضربة على حدتها يؤدي إلى الجرح فيجمع تيسيرا إلا
~~أن لا يمكن بأن يختلف حكم الفعلين كالعمد والخطأ أو يتخلل البرء بينهما؛
~~لأن البرء قاطع للسراية فلا يمكن أن يجعل الثاني تتميما للأول فيعتبر على
~~حاله وأمكن ذلك قبل البرء فصار كسراية الأول وله أن الجمع متعذر؛ لأن حز
~~الرقبة يمنع سراية القطع كالبرء حتى لو صدر من شخصين وجب على كل واحد منهما
~~القصاص.
# فكذا إذا كان من شخص واحد فتقطع أولا يده ثم يقتلوه إن شاءوا، وإن شاءوا
~~قتلوه من غير قطع؛ لأن القصاص يعتمد المساواة في الفعل وذلك بأن يكون القتل
~~بالقتل والقطع بالقطع واستيفاء القطع بالقتل متعذر لاختلافهما حقيقة وحكما؛
~~ولأن المماثلة صورة ومعنى يكون باستيفائهما وبالاكتفاء بالقتل
PageV08P358
# لم توجد المماثلة إلا معنى فلا يصار إليه مع القدرة على المماثلة صورة
~~ومعنى فيخير الولي بخلاف ما إذا مات من السراية؛ لأن الفعل واحد وبخلاف ما
~~إذا كانا خطأين؛ لأن الموجب فيه الدية، وهو بدل المحل والمقتول واحد ألا
~~ترى أن عشرة لو قتلوا واحدا خطأ يجب عليهم دية واحدة لاتحاد المحل، وإن
~~تعدد الفعل، ولو قتلوه عمدا قتلوا به جميعا؛ ms0832 لأن القصاص جزاء الفعل، وهو
~~متعدد، وإن اتحد؛ ولأن أرش اليد لو وجب كان يجب عليه عند الجزاء؛ لأنه وقت
~~استحكام أثر الفعل ولا سبيل إليه؛ لأنه حينئذ تجب دية النفس بالجزاء فيجتمع
~~وجوب بدل الجزاء، والكل في حالة واحدة، وهو محال، ولو وجب ذلك لوجب بقتل
~~النفس الواحد ديات كثيرة للأطراف؛ لأنها تتلف بتلف النفس أما القتل والقطع
~~فقصاصان فأمكن اجتماعهما وبخلاف ما إذا قطع وسرى حيث يكتفي بالقطع لاتحاد
~~الفعل، وأما الثاني، وهو ما إذا كانا مختلفين بأن كان أحدهما خطأ والآخر
~~عمدا والثالث.
# وهو ما إذا كانا خطأين وتخلل بينهما برء فلأن الجمع غير ممكن فيهما
~~لاختلاف حكم الفعلين في الأول ولتخلل البرء في الثاني، وهو قاطع للسراية
~~فيعطى لكل فعل حكم نفسه وقوله لا في خطأين لم يتخلل بينهما برء فتجب دية
~~واحدة هذا إخراج من قوله وأخذ بالأمرين أي موجبي فعله إلا في هذه الصورة،
~~فإنهما يتداخلان لا يؤخذ إلا بالقتل فيجب فيه دية النفس لا غير، وقد بينا
~~وجهه في أثناء البحث وقوله كمن ضرب رجلا مائة سوط فبرئ ومن تسعين ومات من
~~عشرة يعني تجب فيه دية واحدة كما إذا كان القطع والقتل خطأين ولم يتخلل
~~بينهما برء، وإنما كان كذلك؛ لأن الضربات التي برئ منها، ولم يبق لها أثر
~~سقط أرشها لزوال الشين، وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - وعن أبي
~~يوسف فيها حكومة عدل، وعن محمد أنه يجب فيها أجرة الطبيب وثمن الأدوية
~~وستأتي المسألة بأدلتها في فصل الشجاج إن شاء الله تعالى، ولو بقي لها أثر
~~بعد البرء يجب موجبه مع دية النفس بالإجماع؛ لأن الأرش يجب باعتبار الشين
~~في النفس، وهو ببقاء الأثر، ولو قطع أصبعه أو يده ثم قطع الآخر ما بقي من
~~اليد فمات كان القصاص على الثاني في النفس دون الأول ويقطع أصابع الأول أو
~~يده وقال زفر والشافعي: يقتلان لهما أن زوال الحياة مضاف إلى القطعين؛ لأنه
~~اتصل الموت بهما قبل البرء وزال أثرهما ms0833 وليس أحدهما بإضافة الإزهاق إليه
~~أولى من الآخر، فأضيف إليهما كما لو قطع كل واحد منهما يدا على حدة قبل
~~البرء ولنا أن زوال الحياة ألم الثاني غير قطع الأول فصار زوال الحياة
~~مضافا إلى القطع الثاني فصار الثاني قتلا دون الأول بخلاف ما لو قطع كل
~~واحد يدا على حدة أو أصبعا على حدة؛ لأن محل قطع الأول قائم وقت الموت.
# فيتصور منه حدوث زيادة الألم فحصل بألم حدث القطعين فصار الموت مضافا
~~إليهما وإذا قطع المفصل الأعلى من أصبع رجل فبرئ ولم يقتص حتى قطع مفصلا
~~آخر من تلك الأصبع يقطع له المفصل الأعلى دون الأسفل وعليه أرش الأسفل؛ لأن
~~القصاص مبناه على المساواة وحال قطع الثاني لا يمكن المساواة لسلامة أصبع
~~القاطع وفوات مفصل المقطوع؛ ولأن أصبع القاطع، وإن كانت مستحقة بالقصاص
~~ولكن ملك القصاص ملك ضرورة لا يثبت إلا عند الاستيفاء فقتله يكون مقصودا به
~~مملوكية صاحبه؛ ولهذا لو قلنا لو قطعت يد من عليه القصاص إن كان عمدا يجب
~~القصاص، وإن كان خطأ يجب الأرش له لا لمن له القصاص؛ لأنه لم توجد المساواة
~~حال قطع الثاني، وكذلك لو أبرأ الثاني ثم قطع المفصل الثالث، ولو لم يكن
~~القطعين برئ ووجب له القصاص في كل الأصابع بقطعها من أصلها مرة واحدة؛ لأنه
~~لم يتخلل بين القطعين برء وجعلنا كلا الفعلين جناية كأنه قطع ابتداء من
~~المفصل الثاني بفعل واحد، وفي المبسوط أصله إن تعذر استيفاء القصاص لتعذر
~~القتل أنه متى جاء من قبل القاتل فصار إلى المال اعتبارا بالخطأ، فإن هناك
~~امتنع استيفاء القصاص بمعنى من جهة القاتل، وهو الخطأ فإذا تعذر صيانة
~~الاستيفاء، القصاص من قبل من له الحق لا يصار إلى المال؛ لأن الشرع غير حقه
~~في القصاص لكن هو الذي فوته وفرط بإتيان ما أعجزه، فأهدره فلم يبق مستحقا
~~للنظر.
# وإذا أقر القاتل بالخطأ وادعى الولي العمد لم يقتص ولزمه الدية استحسانا
~~وقال زفر: لا يلزمه شيء قياسا؛ لأن ما أقر به ms0834 لم يثبت؛ لأنه كذبه المدعي في
~~إقراره بمقتضى دعواه القصاص، وصار كما لو أقر القاتل بالعمد وادعى الولي
~~الخطأ لا يلزمه شيء فكذا هذا ولنا أنهما تصادقا على القتل إلا أنه تعذر
~~استيفاء القصاص بمعنى من قبل 
PageV08P359
# القاتل، وهو دعوى الخطأ فتجب الدية صونا لدمه عن الهدر؛ ولأن في زعم
~~الولي أن القصاص هو الواجب إلا أنه لما أقر بالخطأ، فقد أقر بالمال، وللولي
~~ترك القصاص وأخذ المال ولم يكن به صريحا فيكون له أخذ المال، ولو أقر
~~بالعمد وادعى الولي الخطأ بطل حقه؛ لأن تعذر استيفاء القصاص جاء من قبل من
~~له الحق الزيادات، ولو ادعى الولي العمد على رجلين، فقال أحدهما: أنا قطعت
~~يده عمدا، وهذا الآخر قطع رجله عمدا وأنكر الآخر الجناية قال يقتص من
~~المقر؛ لأنهما تصادقا على وجوب القود ولم تتمكن الشبهة فيه حين أنكر الآخر
~~الجناية؛ لأنه يمكن الشبهة إنما يكون باختلاط الموجب وغير الموجب في المحل،
~~وذلك لا يتصور قبل وجوب الجناية من الآخر وإذا ادعى الولي الخطأ فلا شيء
~~على المقر؛ لأنه لما أنكر الآخر الجناية صار كالعدم، فبطل دعواه الخطأ
~~وإقرار القاتل بالعمد في هذا لا يجب شيء.
# وإن مات رجل من قطع يده ورجله فقال رجل: قطعت يده عمدا وقال قطع عمرو
~~رجله عمدا فقال الولي: بل أنت قطعتهما يجب القصاص عليه؛ لأنهما تصادقا على
~~وجوب القصاص والشركة لم تثبت لعدم دعواه، فإن قال الولي: لا أدري من قطع
~~رجله فلا شيء على قاطع اليد؛ لأن قاطع الرجل مجهول يجوز أن يكون خاطئا أو
~~صبيا أو مجنونا فتعذر إيجاب القصاص وتعذر استيفاء القصاص جاء من قبل من له
~~الحق، فإن جهل قاطع الرجل جهل قاطع اليد فلا يجب المال، ولو قال الولي بعد
~~ذلك فلان قطع رجله عمدا وأنكر فلان ليس له أن يقتل المقر قياسا، وله أن
~~يقتله استحسانا؛ لأن الولد لا يعرف قاتل أبيه عند كثرتهم فيعذر في التناقض
~~وعبر المؤلف بمن التي لفظها مفرد ومعناه جمع؛ لأنه ms0835 لا فرق في الحكم بين ما
~~إذا كان الفاعل مفردا أو متعددا.
# قال - رحمه الله - (فإن عفا المقطوع عن القطع فمات ضمن القاطع الدية، ولو
~~عفا عن القطع وما يحدث منه أو عن الجناية لا فالخطأ من الثلث والعمد من كل
~~المال) يعني لو قطع يد رجل عمدا أو خطأ فقال المقطوع عفوت عن القطع، فمات
~~ضمن القاطع في العمد الدية بخلاف ما لو قال عفوت عن الجناية كما سيأتي
~~وأطلق المؤلف في قوله والخطأ من ثلث المال، ولم يفرق بين ما إذا كان العافي
~~يخرج ويجيء أو كان لا يخرج ولا يجيء سيأتي بيانه.
# وقوله بإطلاقه قول الإمام وفي الجامع الصغير رجل قطع يد رجل ظلما عمدا،
~~فعفا المقطوع يده عن القطع ثم سرى إلى النفس ومات أو شج إنسان موضحة عمدا
~~فعفا المشجوج رأسه عن الشجة ثم سرى إلى النفس ومات يجب أن يعلم بأن هنا
~~مسألتين إحداهما في العمد، والأخرى في الخطأ، وكل مسألة على وجوه إما أن
~~يقول المقطوعة يده عفوتك عن الجناية أو يقول عفوتك عن القطع وما يحدث منه،
~~فإن كانت الجناية عمدا فقال المقطوعة يده أو قال المشجوجة رأسه عفوتك عن
~~الجناية صح العفو وبرئ من القطع أو الشجة أو مات حتى لا يجب شيء في الحالين
~~ثم تصح البراءة عن جميع المال سواء برئ أو مات، وإن قال عفوتك عن القطع،
~~ولم يقل وما يحدث من القطع أو قال عفوتك عن الشجة ولم يقل وما يحدث منها صح
~~العفو عندهم جميعا، فلو مات تجب الدية.
# قال أبو حنيفة: مع أن العفو باطل، والقصاص أن يجب على المعفو عنه القصاص
~~إلا أني أستحسن وجوب الدية في ماله وقال أبو يوسف ومحمد بأن العفو عنه جائز
~~ولا شيء على المعفو عنه لا القصاص ولا الدية هذا الذي ذكرنا إذا كانت
~~الجناية عمدا، فإذا كانت خطأ إن عفا عن الجناية أو عن القطع وما يحدث منه
~~صح العفو سواء برئ ومات إلا أنه إن عفا ms0836 في حال يخرج ويجيء ويذهب بعد
~~الجناية وأنه على قول بعض المشايخ يعتبر من جميع ماله وذكر في المنتقى في
~~هذه الصورة أنه يعتبر من ثلث المال، وإن عفا عن القطع إن اقتصر عن القطع إن
~~برئ صح العفو بلا خلاف من جميع المال، وإن صار قاتلا فعلى قول أبي حنيفة
~~العفو باطل، وكان على عاقلة القاتل الدية وعندهما العفو جائز كما لو عفا عن
~~القطع وعما يحدث منه إلا أنه إن عفا في حالة حكم الصحة بأن كان يذهب، ويجيء
~~يصح من جميع المال وعلى قياس رواية المنتقى من ثلث المال، وإن عفا في حال
~~حكم المرض بأن صار صاحب فراش يعتبر من ثلث المال، ولو قال عفوت عن الجناية
~~أو عن القاطع وما يحدث منه كان عفوا عن دية النفس بالإجماع حتى إذا مات سقط
~~كل الدية فيه غير أنه يعتبر من الثلث في الخطأ؛ لأن موجبه المال، وقد تعلق
~~به حق الورثة فيعتبر من الثلث كسائر أمواله بخلاف ما إذا كان عمدا حيث يصح
~~من جميع المال؛ لأن موجبه القصاص ولم يتعلق بحق الورثة؛ لأنه
PageV08P360
# ليس بمال.
# قال في العناية: فيه بحث، وهو أن القصاص موروث بالاتفاق، فكيف لم يتعلق
~~به حق الورثة ثم قال: والجواب عنه أن المصنف نفى تعلق حق الورثة به لا كونه
~~موروثا ولا تنافي بينهما؛ لأن حق الورثة إنما يثبت بطريق الخلافة وحكم
~~الخلف لا يثبت مع وجود الأصل والقياس في المال أيضا أن لا يثبت فيه تعلق حق
~~الورثة إلا بعد موت المورث لكن ثبت ذلك شرعا بقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لأن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس» وتركهم أغنياء
~~إنما يتحقق بتعلق حقهم بما يتعلق به التصرف فيه والقصاص ليس بمال فلا يتعلق
~~به لكنه موروث اه.
# أقول: في تقرير البحث المذكور خلل فاحش وفي تحرير الجواب المزبور التزام
~~ذلك أما الأول؛ فلأنه سيجيء في أول باب الشهادة في القتل أن القصاص ثبت
~~لورثة القتيل ابتداء ms0837 لا بطريق الوراثة منه كالدين والدية فقوله إن القصاص
~~موروث بالاتفاق كذب صريح وقد مر نظير هذا من صاحب العناية في الفصل السابق،
~~وثبت بطلانه هناك أيضا فتذكر، وأما الثاني؛ فلأنه لم يقع التعرض فيه لكون
~~القصاص غير موروث من المقتول عند إمامنا الأعظم بل سبق الكلام على وجه يشعر
~~بكونه موروثا بالاتفاق ألا ترى إلى قوله في خاتمته والقصاص ليس بمال فلا
~~يتعلق به لكونه موروثا وفي المحيط ويكون هذا وصية للعاقلة سواء كان القاتل
~~واحدا منهم أو لم يكن؛ لأن الوصية للقاتل إذا لم تصح للقاتل تصح للعاقلة
~~كمن أوصى لحي وميت فالوصية كلها للحي اه.
# وظهر هنا من قول صاحب المحيط وصية للعاقلة فساد ما اعترض به من أن الوصية
~~للقاتل لا تصح ومن أن القاتل كواحد من العاقلة فكيف جاءت الوصية له بجميع
~~الثلث فتأمل ويظهر من أن القول بأنه وصية أنه لو لم يكن له مال في العمد
~~تسعى العاقلة في ثلثي الدية، وفي الخطأ إن خرجت الدية من الثلث فلا سعاية،
~~ولو لم تخرج من الثلث يسقط بقدر ما يخرج وتسعى العاقلة في البقية كما سيأتي
~~في نظائره في كتاب الوصايا، وهذا من خصائص هذا الكتاب.
# قال - رحمه الله - (وإن قطعت امرأة يد رجل عمدا أو تزوجها على اليد ثم
~~مات فلها مهر مثلها والدية في مالها وعلى عاقلتها لو خطأ) يعني لو تزوج
~~امرأة على قطعها يده عمدا فمات الزوج منه فلها مهر مثلها والدية في مالها
~~وعلى عاقلتها لو خطأ، وهذا قول الإمام ولم يفصل المؤلف بين ما إذا مات قبل
~~الدخول أو بعده لكن في قوله مهر المثل يشير إلى أنه بعد الدخول وفي الكافي
~~أما أن يكون القطع عمدا أو خطأ وكل مسألة على ثلاثة أوجه إما إن تزوجها على
~~القطع أو على القطع وما يحدث منه أو على الجناية وقد برئ من ذلك أو مات،
~~فإن كان القطع عمدا وبرئ من ذلك صحت التسمية وصار أرش اليد مهرا لها ms0838 عندهم
~~جميعا قال الشارح فإذا كان القطع عمدا، فهذا تزوج على القصاص في الطرف، وهو
~~ليس بمال على تقدير الاستيفاء وعلى تقدير السقوط أولا، فإذا لم يصلح مالا
~~لا يصلح مهرا فيجب لها مهر المثل إذا مات ولا يجب القصاص لا يقال لا يجري
~~القصاص بين الرجل والمرأة في الأطراف فكيف يكون تزويجا عليه؛ لأنا نقول
~~الموجب الأصلي في العمد القصاص، وإنما سقط للتعذر ثم تجب عليه الدية، فإذا
~~سرى تبين أنه قتل ولم يتناوله العفو فتجب الدية لعدم العفو عن النفس، وذلك
~~في مالها؛ لأن العاقلة لا تتحمل العمد اه.
# قال في النهاية، فإن قلت: لم لم يجب القصاص هاهنا على المرأة مع أن القطع
~~كان عمدا، وهي قتل من الابتداء فإذا مات ظهر أن الموجب الأصلي هو القصاص
~~ولما لم يصلح القصاص مهرا صار كأنه تزوج، ولم يذكر شيئا وفيه القصاص فكذا
~~هاهنا؟ .
# قلت: نعم كذلك إلا أنه لما جعل القصاص مهرا جعل ولاية استيفاء القصاص
~~للمرأة، ولو استوفت القصاص تستوفيه من نفسها، وهو محال ولما سقط القصاص بقي
~~النكاح بلا تسمية فيجب مهر المثل كما إذا لم يسم ابتداء اه.
# ولو تزوجها على موجب القطع جاز، فإن طلقها بعد الدخول بها أو مات عليها
~~سلم لها جميع الأرش، وإن طلقها قبل الدخول بها سلم لها من ذلك ألفان
~~وخمسمائة ورد على الزوج ألفان وخمسمائة؛ لأنه تزوجها في الحاصل على خمسة
~~آلاف، فإن طلقها قبل الدخول بها يسلم لها نصف ذلك ويلزمها أن ترد النصف على
~~الزوج هذا إذا أبرئ من القطع، وإن مات من ذلك فالتسمية باطلة عندهم جميعا،
~~ولها مهر مثلها وقيد بقوله مهر مثلها المفيد أنه بعد الدخول لا قبل الدخول
~~فلها المتعة ثم القياس أن لا تجب عليها الدية في قول أبي حنيفة وفي
~~الاستحسان تجب الدية في
PageV08P361
# مالها وعلى قولهما صح العفو ولم يكن عليها لا قصاص ولا دية لو مات هذا
~~إذا تزوجها على القطع قيد بذكر اليد فقط؛ لأنه إذا تزوجها ms0839 على القطع وما
~~يحدث منه إن برئ من ذلك صار أرش يده مهرا لها عندهم جميعا ويسلم لها ذلك،
~~وإن كان أكثر من مهر مثلها، وإن مات من ذلك بطلت التسمية، وكان لها مهر
~~مثلها وسقط القصاص مجانا بغير شيء ولا ميراث لها من زوجها؛ لأنها قاتلته
~~وعليها عدة المتوفى عنها زوجها وقيد بقوله عمدا؛ لأنها إذا كانت الجناية
~~خطأ وقد تزوجها على القطع إن برئ من ذلك صار أرش يده مهرا لها.
# فإن دخل بها أو مات عنها سلم لها جميع ذلك وسقط عن العاقلة، وإن طلقها
~~قبل الدخول بها سلم لها نصف ذلك، وذلك ألفان وخمسمائة وتؤدي العاقلة ألفين
~~وخمسمائة إلى زوجها فأما إذا مات من ذلك بطلت التسمية في قول أبي حنيفة،
~~وكان لها مهر مثلها وعلى عاقلتها دية الزوج وعندهما تصح التسمية وتصير دية
~~الزوج مهرا لها فأما إذا تزوجها على القطع وما يحدث أو على الجناية إن برئ
~~من ذلك صار أرش يده مهرا لها، وإن مات ثم ينظر إلى مهر مثلها وإلى الدية،
~~فإن كان مهر المثل مثل الدية لا شك أن الكل يسلم لها سواء تزوجها بعد القطع
~~في حال ما يجيء ويذهب أو بعدما صار صاحب فراش، وإن كان مهر مثلها أقل من
~~الدية، فإن كان تزوجها في حال يجيء ويذهب، فالكل يسلم لها، وإن كانت
~~الزيادة إلى تمام الدية تخرج من ثلث مال الزوج وتعتبر الزيادة على مهر
~~مثلها وصية للعاقلة، وإن كانت لا تخرج الزيادة على مهر مثلها من ثلث ماله
~~فيقدر ما يخرج من الثلث يسقط عن العاقلة ويعتبر ذلك وصية لهم هذا إذا لم
~~يطلقها الزوج قبل موته حتى مات، فإن طلقها قبل موته قبل الدخول بها سلم لها
~~من ذلك خمسة آلاف مهر مثلها وصية للعاقلة ويسقط عن العاقلة، وإن كان مهر
~~مثلها أقل من خمسة آلاف إن كانت الزيادة على غير مهر مثلها إلى تمام خمسة
~~آلاف يخرج من ثلث ماله فكذا يسقط عن العاقلة خمسة ms0840 آلاف.
# وإن كان لا يخرج فبقدر ما يخرج من الثلث مقدار مهر مثلها يسقط عن العاقلة
~~ويردون الباقي إلى ورثة الزوج وكذلك إن تزوجها على الجناية فالجواب فيه من
~~أوله إلى آخره كالجواب فيما إذا تزوجها على القطع وما يحدث به إسماعيل بن
~~عمار عن أبي يوسف في رجل قتل عمدا وله وليان فصالح أحد وليي القاتل عن جميع
~~الدين على خمسين ألفا فللذي صالح خمسة وعشرون ألفا والآخر الباقي هذا إذا
~~تزوجها المقطوع يده فلو تزوجها وليه قال امرأة قتلت رجلا خطأ فتزوجت ولي
~~المقتول على الدية التي وجبت على العاقلة فذلك جائز والعاقلة برئت، فإن
~~طلقها قبل الدخول بها رجع على العاقلة بنصف الدية رجل شج رجلا موضحة عمدا
~~أو صالحه المشجوج عن الموضحة وما يحدث منها على مال مسمى قبضه ثم شجه رجل
~~آخر موضحة عمدا ومات من الموضحتين فعلى الآخر القصاص ولا شيء على الأول،
~~وكذلك لو كان الصلح مع الأول بعدما شجه الآخر قال أبو الفضل فقد استحسن في
~~موضع آخر من هذا الكتاب أن له القصاص على الآخر إذا كان شجه بعد صلح الأول
~~رجل شج رجلا موضحة عمدا وصالحه عنها وما يحدث عنها على عشرة آلاف درهم
~~وقبضها ثم شجه آخر خطأ ومات منها فعلى الثاني خمسة آلاف درهم على عاقلته
~~ويرجع الأول في مال المقتول بخمسة آلاف درهم، وإن كانت الشجتان عمدا جازا
~~إعطاء الأول وقتل الآخر الإسبيجابي جامع الفتاوى.
# وعن أبي يوسف في جامعه إذا صالح الشاج من موضحة الخطأ على خمسمائة درهم
~~ثم مات منها يحط عن العاقلة الثلث وبطل الصلح ويرجع الشاج بما دفع وفي
~~الكبرى، وهذا الجواب على قولهما خاصة أما على قول أبي حنيفة والصلح والعفو
~~عن الشجة لا يتناول ما يحدث منها، فإذا مات المشجوج هاهنا صار وجود الصلح
~~كعدمه عنده، ولو انعدم الصلح عنده فالدية على عاقلة الشاج كذا هنا وفي
~~الظهيرية، وإن وقع الصلح على خمسة عشر ألفا بعد قضاء القاضي بعشرة آلاف
~~فهذا ms0841 الصلح باطل لما فيه من الزيادة على الدية، وإن كان المقضي به مائة من
~~الإبل فاصطلحا على مائة وخمسين إن وقع الصلح نسيئة لا شك أنه لا يجوز، وإن
~~كان يدا بيد إن كان الإبل بأعيانها ثم اصطلحوا على مائة وخمسين من الإبل
~~بأعيانها كان ذلك جائزا هذا إذا وقع الصلح على أكثر من النوع الذي وقع به
~~القضاء أما إذا وقع الصلح على أقل مما وقع به القضاء، فإنه يجوز حالا
~~ونسيئة وإذا اصطلحا على خلاف جنس ما وقع به القضاء وقد صالحه على أكثر مما
~~قضى به، فإنه يجوز هذا
PageV08P362
# الذي ذكرنا إذا اصطلحا بعد القضاء أو الرضا أما إذا اصطلحا قبل القضاء إن
~~كان المصالح عليه أكثر من الدية، فإنه لا يجوز ابن سماعة عن محمد في رجل
~~جرحه رجلان جراحة عمدا فقضى بالقصاص على أحدهما ثم مات من الجراحتين قال
~~لورثته أن يقتلوا الآخر.
# ولو جرحه رجل جراحة عمدا وعفا عنه ثم جرحه آخر عمدا فلم يعف حتى مات
~~منهما فلا قود على الثاني وسئل أبو سلمة عن جماعة كانوا يرمون على كل كلب
~~عقور فأخطأ واحد منهم فأصاب صغيرة فماتت وعرف أن هذا سهم فلان ولكن لم يشهد
~~أحد أنه رماه فلان فصالح صاحب السهم على كرم ثم طلب المصالح رد الصلح قال
~~إن كان يعلم أن المصالح هو الذي جرحها وأن الصبية ماتت من تلك الجراحة
~~فالصلح ماض، فإن علم أن الجارح صاحب السهم ولكن استغاثت الصغيرة بأبيها
~~فلطمها أبوها فسقطت وماتت ولم يدر أنها ماتت من اللطمة أو من الرمي قال:
~~فإن كان الصلح من الأب بإذن سائر الورثة فالصلح جائز والبدل لسائر الورثة
~~ولا ميراث للأب، وإن كان الميراث بغير إذنهم فالصلح باطل وفي نوادر هشام
~~قال سألت محمدا عن قلع سن صبي أو حلق رأس امرأة فصالح الجاني أبا الصبي أو
~~المرأة على دراهم ونبت الشعر أو السن فأخبر أن أبا حنيفة يرد الدراهم قال:
~~وكذلك أقول: وكذلك قول محمد قال: ms0842 وكذلك إن كان هذا كسر يده فصالحه عنها ثم
~~جبرا وصحت قال نعم قلت: فإن زعم صاحب اليد أن يده قد ضعفت، وليست كما كانت
~~قال أمر من ينظر إليها، فإنه لا يكاد يخفى.
# قال - رحمه الله - (وإن تزوجها على اليد وما يحدث منها أو على الجناية
~~فمات منه فلها مهر المثل) كما لو تزوجها على خمر أو خنزير وقد تقدم.
# قال - رحمه الله - (ولا شيء عليها) ؛ لأنه رضي بسقوط القصاص على أنه يصير
~~مهرا، وهو لا يصير مهرا فسقط أصلا فصار كما إذا سقط القصاص بشرط أن لا يصير
~~مالا، فإنه يسقط مجانا وقد تقدم قال - رحمه الله - (ولو خطأ رفع عن العاقلة
~~مهر مثلها ولهم ثلث ما ترك وصية) ؛ لأن التزوج على اليد وما يحدث منها أو
~~على الجناية تزوج على موجبها وموجبها هنا الدية، وهي تصلح مهرا فصحت
~~التسمية إلا أنه يقدر مهر مثلها يعتبر من جميع المال؛ لأنه ليس فيه محاباة
~~والمريض لا يجبر عليه من التزوج؛ لأنه من الحوائج الأصلية فينفذ قدر مهر
~~مثلها من جميع المال، وما زاد على ذلك من الثلث؛ لأنه تبرع والدية على
~~عاقلتها، وقد صارت مهرا فيسقط كلها عنهم إن كان مهر مثلها مثل الدية أو
~~أكثر ولا يرجع عليهم بشيء؛ لأنهم كانوا يتحملون عنها بسبب جنايتها، فإذا
~~صار ذلك ملكا لها يسقط عنهم أصلا فلا يغرمون لها، وإن كان مهر مثلها أقل من
~~الدية سقط عنهم أيضا؛ لأنه وصيته لهم فيصح؛ لأنهم أجانب، وإن كان لا يخرج
~~من الثلث سقط عنهم قدر الثلث وأدوا الزيادة إلى الولي؛ لأن الوصية لا نفاذ
~~لها إلا من الثلث ثم قيل لا يسقط قدر نصيب القاتل؛ لأن الوصية للقاتل لا
~~تصح والأصح أنه يسقط كله؛ لأنه أوصى لمن تجوز له الوصية فهو كمن أوصى لحي
~~وميت، فإن الوصية كلها تكون للحي؛ ولأنه لو لم يسقط نصيبه لكان ذلك القدر
~~هو الواجب بالقتل فتتحمله العاقلة عنه فينقسم أيضا فيلزم مثل ذلك عن نصيبه
~~منه ms0843 أيضا ثم هكذا،.
# وهكذا إلى أن لا يبقى منه شيء فلو أبطلنا الوصية في صحته ابتداء لزمنا
~~تصحيحها انتهاء فصححناها ابتداء قصرا للمسافة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله كذلك الجواب فيما إذا تزوجها على اليد أيضا ؛ لأن العفو عن اليد عفو
~~عما يحدث منه عندهما فصار الجواب في الفصلين واحدا أقول: في عبارة المصنف
~~احتمال آخر، وهو أنه يجوز أن يكون معناها وللعاقلة ثلث ما ترك الميت وصية
~~فيشمل الدية وغيرها، ولو قال المؤلف، ولو خطأ دفع عن العاقلة مهر مثلها
~~والباقي وصية، فإن خرج من الثلث سقط وإلا فثلث المال لكان أولى وقول المؤلف
~~رفع إلى آخره، فأفاد أن مهر المثل أقل من الدية كما بيناه.
# قال - رحمه الله - (ولو قطع يده فاقتص له فمات الأول قتل به) يعني رجل
~~قطع يد رجل فاقتص له فمات المقطوع الأول قتل المقطوع الثاني به، وهو القاطع
~~الأول قصاصا؛ لأنه تبين أن الجناية كانت قتلا عمدا من الأول واستيفاء الحق
~~الأول لا يوجب سقوط حقه في القتل؛ لأن من له القصاص في النفس إذا قطع طرف
~~من عليه القصاص ثم قتله لا يجب عليه شيء إلا أنه مسيء ألا ترى أنه لو أحرقه
~~بالنار لا يجب عليه شيء غير الإساءة فإذا بقي له فيه القصاص فلوارثه أن
~~يقوم مقامه وعن أبي يوسف أنه يسقط حقه في القصاص؛ لأن إقدامه على القطع
~~دليل على أنه أبرأه عن غيره قلنا إنما قدم عليه على ظن أنه حقه فيه
PageV08P363
# لا حق له في غيره وبعد السراية تبين أن حقه في القود فلم يكن مبرئا عنه
~~بدون علمه قيد بقوله الأول؛ لأنه لو مات المقتص منه، وهو المقطوع قصاصا من
~~القطع فديته على عاقلة المقتص له عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي لا شيء عليه؛ لأنه استوفى حقه، وهو القطع
~~فيسقط حكم سرايته إذ الامتناع عن السراية خارج عن وسعه فلا يتقيد بشرط
~~السلامة كي لا ينسد باب القصاص فصار كالإمام وإذا قطع ms0844 يد السارق فسرى إلى
~~النفس ومات كالنزاع والفصاد والحجام والختان وكما لو قال لغيره اقطع يدي
~~فقطعها ومات، وهذا؛ لأن السراية تبع لابتداء الجناية فلا يتصور أن يكون
~~ابتداء الفعل غير مضمون وسرايته مضمونة ولأبي حنيفة أن حقه في القطع
~~والموجود قتل حتى لو قطع ظلما كان قتلا فلم يكن مستوفيا حقه فيضمن، وكان
~~القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فوجبت الدية بخلاف ما ذكروا من
~~المسائل؛ لأن إقامة الحد واجب على الإمام.
# قال - رحمه الله - (وإن قطع يد القاتل وعفا ضمن القاتل دية اليد) ، وهذا
~~عند الإمام قال في الكافي ولا فرق بين ما إذا قضى له بالقصاص أو لا وعندهما
~~لا شيء عليه يعني لو قتل إنسان آخر عمدا فقطع ولي المقتول يد القاتل وعفا
~~ضمن الدية أطلق فشمل ما إذا كان قتل فقط أو قتل وقطع وما إذا مات من القطع
~~أو برئ وليس كذلك فلو قال المؤلف في قتل فقط لكان أولى؛ لأنه علم مما تقدم
~~لو قطع وقتل له فعلهما، ولو قال دية اليد لو برئ لكان أولى؛ لأنه محل
~~الخلاف لهما أنه قطع يدا من نفس لو أتلفها لا يضمن كما لو قطع يد مرتد ثم
~~أسلم ثم سرى، وهذا؛ لأنه استحق إتلافه بجميع أجزائه إذ الأجزاء تبع للنفس
~~فبطل حقه بالعفو فيما بقي لا فيما استوفاه؛ ولهذا لو لم يعف لا يجب عليه
~~ضمان اليد وكذا إذا عفا ثم سرى لا يضمن، والقطع الساري أفحش من المقتصر أو
~~قطع وما عفا وما سرى ثم جز رقبته قبل البرء وبعده فصار كما لو كان له قصاص
~~في اليد فقطع أصابعه ثم عفا عن اليد، فإنه لا يضمن أرش الأصابع والأصابع من
~~الكف كالأطراف من النفس ولأبي حنيفة أنه استوفى غير حقه فيضمن، وهذا؛ لأن
~~حقه في القتل لا في القطع، وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة
~~إذ كان له أن يتلف الطرف تبعا للنفس، وإذا سقط القود وجبت الدية، ms0845 وإنما لم
~~يضمن في الحال لاحتمال أن يصير قتلا بالسراية فيظهر أنه استوفى حقه وحقه في
~~الطرف ثبت ضرورة ثبوت القتل وهذه الضرورة عند الاستيفاء لا قبله.
# فإذا وجد الاستيفاء ظهر حقه في الأطراف تبعا وإذا لم يستوف لم يظهر حقه
~~في الطرف لا أصلا ولا تبعا فتبين أنه استوفى غير حقه فأما إذا لم يعف،
~~فإنما لم يضمن لمانع، وهو قيام الحق في النفس لاستحالته أن يملك قتله وتكون
~~أطرافه مضمونة عليه، فإن زال المانع بالعفو ظهر حكم السبب وإذا سرى فهو
~~استيفاء للقتل فتبين أن العفو كان بعد الاستيفاء، ولو قطع وما عفا وبرئ فهو
~~على الخلاف في الصحيح، ولو قطع ثم حز رقبته قبل البرء فهو استيفاء؛ لأن
~~القطع انعقد على وجه يحتمل السراية، وكان حز رقبته تتميما لما انعقد له
~~القطع فلا يضمن حتى لو حز رقبته بعد البرء فهو على الخلاف في الصحيح على
~~أنا لا نسلم ظهور حقه عند الاستيفاء في التواقع، وإنما دخلت في النفس لعدم
~~إمكان التحرز عن إتلافها والأصابع تابع قياما والكف تابع لها عرضا؛ لأن
~~منفعة البطش تقوم بالأصابع بخلاف الطرف، فإنه تابع للنفس من كل وجه والله
~~أعلم.
### | [باب الشهادة في القتل]
### | (باب الشهادة في القتل)
# لما كانت الشهادة في القتل أمرا متعلقا بالقتل
~~أوردها بعد ذكر حكم القتل؛ لأن ما يتعلق بالشيء يكون أدنى درجة من ذلك
~~الشيء قال - رحمه الله - (ولا يقيد حاضر بحجته إذا أخوه غاب عن خصومته، فإن
~~بعد لا بد من إعادته ليقتلا، ولو خطأ أو دينا لا) يعني إذا قتل رجل وله
~~وليان بالغان عاقلان أحدهما حاضر والآخر غائب فأقام الحاضر بينة على القتل
~~لا يقتل قصاصا، فإن عاد الغائب فليس لهما أن يقتلا بتلك البينة بل لا بد
~~لهما من إعادة البينة للقتل عند الإمام وقالا لا يعيد، ولو كان القتل خطأ
~~أو دينا لا يعيدها بالإجماع وأجمعوا على أن القاتل يحبس إذا أقام الحاضر
~~البينة؛ لأنه صار متهما بالقتل والمتهم يحبس ms0846 وأجمعوا على أنه لا يقضي
~~بالقصاص ما لم يحضر الغائب؛ لأن المقصود القصاص والحاضر لا يتمكن من
~~الاستيفاء بالإجماع بخلاف ما إذا كان خطأ أو دينا، فإنه يتمكن من استيفاء
~~نصيبه في غيبة الآخر فلم
PageV08P364
# تجب إعادتها بعد والوارث ينتصب خصما عن نفسه وعن شركائه فيما يدعي للميت،
~~وعلى الميت ولأبي حنيفة أن القصاص غير موروث؛ لأنه يثبت بعد الموت للتشفي
~~ودرك الثأر، والميت ليس من أهله، وإنما يثبت للورثة ابتداء بطريق الخلافة
~~بسبب انعقد للميت أي يقومون مقامه فيستحق به ابتداء من غير أن يثبت للميت
~~كالعبد يقبل الهدية يقع الملك فيها للمولى ابتداء بطريق الخلافة عنه، وإنما
~~كان كذلك؛ لأن القصاص ملك الفعل في المحل بعد موت المجروح ولا يتصور الفعل
~~من الميت؛ ولهذا صح عفو الورثة قبل موت المجروح، وإنما صح عفو المجروح؛ لأن
~~السبب انعقد له.
# وفي قوله تعالى {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33]
~~نص على أن القصاص يثبت للوارث ابتداء بخلاف الدية والدين؛ لأن الميت أهل
~~لملك المال؛ ولهذا لو نصب شبكة وتعلق بها صيد بعد موته يملكه وأصل الاختلاف
~~راجع إلى أن استيفاء القصاص حق الورثة عنده، وحق الميت عندهما فإذا كان
~~القصاص يثبت حقا للورثة عنده ابتداء لا ينتصب أحدهم خصما عن الآخرين في
~~إثبات حقهم بغير وكالة منهم وبإقامة الحاضر البينة لا يثبت القصاص في حق
~~الغائب فيفيدها بعد حضوره ليتمكن من الاستيفاء ولا يلزمه أن القصاص إذا
~~انقلب مالا يصير حقا للميت؛ لأنه إذا انقلب مالا صار صالحا لقضاء حوائجه،
~~فصار مفيدا بخلاف القصاص، ولا يصح الاستدلال بصحة عفو المورث؛ لأنه إنما
~~يصح في جواب الاستحسان لوجود سببه على ما بينا، وهو الاستدلال معارض بعفو
~~الوارث، فإنه يجوز أيضا قبل موت المورث بعد الجرح استحسانا لوجود السبب
~~فلولا أن الحق يثبت فيما له ابتداء لما صح عفوه أقول: فيه بحث؛ لأن ما
~~تمسكا به لا ينهض حجة على أبي حنيفة - رحمه الله - وما تمسك به ينهض حجة
~~عليهما ms0847 فكيف يتحقق التدافع، وذلك أن القصاص، وإن كان حقا للوارث عنده
~~باعتبار ثبوته للوارث بناء على أن القصاص لا يثبت إلا بعد الموت والميت ليس
~~من أهل أن يثبت له هذا الحق؛ لأنه شرع للتشفي ودرك الثأر والميت ليس بأهل
~~لذلك لكنه حق للمورث أيضا عنده باعتبار انعقاد سببه الذي هو الجناية في حق
~~المورث.
# وقد صرح به كثير من أصحاب الشروح فأبو حنيفة - رحمه الله - راعى فيما نحن
~~فيه جهة كون القصاص حقا للوارث، فقال باشتراط إعادة البينة إذا حضر الغائب
~~احتيالا للدرء وقال بصحة العفو منه أيضا احتيالا للدرء أيضا، وأما عندهما
~~فالقصاص حق ثابت للمورث ابتداء من كل الوجوه ثم ينتقل بعد موته إلى الوارث
~~بطريق الوراثة كسائر أملاكه فيتجه عليهما المؤاخذة بصحة العفو من الوارث
~~حال حياة المورث بالإجماع فتدبر.
# قال - رحمه الله - (، فإن أثبت القاتل عفو الغائب لم يعد) معناه أن
~~القاتل لو أقام بينة أن الغائب قد عفا عنه كان الحاضر خصما، وسقط القصاص
~~ولا تعاد البينة لو حضر؛ لأنه ادعى حقا على الحاضر، وهو سقوط حقه في القصاص
~~وانقلاب نصيبه مالا ولا يتمكن من إثباته إلا بإثبات العفو من الغائب فانتصب
~~الحاضر خصما عن الغائب في الإثبات عليه بالبينة، فإذا قضى عليه صار الغائب
~~مقتضيا عليه تبعا له.
# قال - رحمه الله - (وكذا لو قتل عبدهما وأحدهما غائب) أي لو كان عبد بين
~~رجلين فقتل عمدا وأحد الموليين غائب فحكمه مثل ما ذكرنا أحد في الوليين حتى
~~لا يقبل بينة أقامها الحاضر من غير إعادة بعد عود الغائب، ولو أقام القاتل
~~البينة أن الغائب قد عفا، فالشاهد خصم ويسقط القصاص لما بينا فحاصله أن هذه
~~المسألة مثل الأولى في جميع ما ذكرنا إلا أنه إذا كان القتل عمدا أو خطأ لا
~~يكون الحاضر خصما عن الغائب بالإجماع والفرق لهما في الكل.
# ولأبي حنيفة في الخطأ أن أحد الورثة خصم عن الباقين على ما بينا ولا كذلك
~~أحد الموليين على ما عرف في موضعه وقدمنا ms0848 له مزيد بيان عند ذكر الكبير
~~والصغير فارجع إليه قال - رحمه الله - (، وإن شهد وليان بعفو ثالثهما لغت)
~~أي إذا كان أولياء المقتول ثلاثة فشهد اثنان منهم على الثالث أنه عفا
~~فشهادتهما باطلة؛ لأنهما يجران لأنفسهما نفعا ، وهو انقلاب القود مالا، وهو
~~عفو منهما وزعمهما معتبر في حق أنفسهما إطلاق في قوله بعفو ثالثهما فشمل ما
~~إذا كان في العمد والخطأ وقيد في المحيط الخطأ حيث قال: فشهادتهما جائزة في
~~الخطأ إذا لم يقبضا نصيبهما اه.
# وإنما قيد به؛ لأنهما إذا قبضا نصيبهما لم يحتاجا إلى إثبات عفو الغائب؛
~~لأن العفو حصل منهما، وهو قيد حسن لا بد منه، ولو قيد به المؤلف لكان
PageV08P365
# أولى وذكر في المبسوط في كتاب الصلح والمأذون في دين بين ثلاثة شهد اثنان
~~على الثالث أنه أبرأ عن نصيبه لا تقبل؛ لأن شهادتهما تجر لأنفسهما مغنما؛
~~لأن شهادتهما تقطع شركة المشهود عليه في الباقي من الدين فلا تقبل كما لو
~~شهد أنه أبرأه عن نصيبه بعدما قبضا نصيبهما وجه هذه الرواية التي ذكرها
~~المؤلف أنهما بشهادتهما لا يثبتان لأنفسهما حق المشاركة للمشهود عليه؛
~~لأنهما لم يقبضا شيئا من الدين.
# ولو حولا نصيبهما مالا، وإنما منعت ثبوت المشاركة للمشهود عليه متى قبضا
~~نصيبهما والشاهد يملك المنع ولا يملك الإبطال، وإذا شهد شاهدان بالعفو على
~~الخطأ فقضى به ثم رجعا ضمنا ما اتلفاه نصفين لأنهما أبطلا على المشهود عليه
~~دينا مؤجلا فيضمنان لذلك شهد شاهدان على ولي الدم أنه أخر القاتل اليوم إلى
~~الليل على جعل معلوم ولم يكن عفوا ولا مال له؛ لأن تأخير الحق لا يقتضي
~~سقوطه فكذا تأجيل القتل لا يقتضي سقوطه والمال باطل؛ لأنه لو وجب عوضا عن
~~الأجل والاعتياض عن الأجل باطل، ولو شهدا على أنه أخذ الجعل على أن يعفو
~~عنه يوما كان صلحا؛ لأنه عفا عن القصاص يوما والعفو لا يقبل التأقيت فصح
~~العفو وبطل التأقيت، وصار كما لو طلق امرأته وأعتق عبده على ألف إلى الليل
~~جاز الصلح وبطل ms0849 التأقيت فكذا هذا وقوله على أن يعفو لم يخرج مخرج العدة،
~~وإنما يراد به الإخبار كالرجل يقول للمرأة تزوجتك على ألف درهم فقبلت فهو
~~نكاح فكان المراد منه الإيجاب فكذا هذا.
# قال - رحمه الله - (فإن صدقهما القاتل فالدية لهم أثلاثا) أي صدقهما
~~القاتل دون الولي المشهود عليه؛ لأن تصديقه لهما إقرار لهما بثلثي الدية
~~ويلزمه؛ لأنهم كانوا يزعمون أن نصيب الولي المشهود عليه قد سقط بعفوه، وهو
~~ينكر فلا يقبل قولهم عليه فوجب عليه كل الدية وللمنكر ثلثها قال - رحمه
~~الله - (وإن كذبهما فلا شيء لهما، وللآخر ثلث الدية) أي إن كذبهما القاتل
~~أيضا بعد أن كذبهما الولي المشهود عليه بالعفو فلا شيء للوليين الشاهدين؛
~~لأن شهادتهما عليه إقرار ببطلان حقهما عليه في القصاص فصح إقرارهما في حق
~~أنفسهما.
# وإن ادعيا انقلابهما مالا فلا يصدقا في دعواهما إلا ببينة، وللولي
~~المشهود عليه ثلث الدية؛ لأن شهادتهما عليه بالعفو، وهو ينكر بمنزلة
~~إقرارهما بالعفو فينقلب نصيبهما مالا، وفي النهاية، وإن كذبهما المشهود
~~عليه يجب على القاتل دية كاملة بينهم أثلاثا فجعل الضمير فاعل كذبهما
~~المشهود عليه لا القاتل قال الشارح: وإن صدقهما الولي المشهود عليه وحده
~~دون القاتل ضمن القاتل ثلث الدية للولي المشهود عليه؛ لأنه أقر له بذلك،
~~فإن قيل كيف له الثلث، وهو قد أقر أنه لا يستحق على القاتل شيئا بدعواه
~~العفو قلنا ارتد إقراره بتكذيب القاتل إياه فوجب له ثلث الدية عليه، وفي
~~الجامع الصغير كان هذا الثلث للشاهدين لا للمشهود عليه، وهو الأصح؛ لأن
~~المشهود عليه يزعم أنه قد عفا أو لا شيء له وللشاهدين على القاتل ثلث الدية
~~دينا في ذمته والذي في يده، وهو ثلث الدية مال القاتل، وهو من جنس حقهما
~~فيصرف إليهما لإقراره لهما بذلك كمن قال لفلان علي ألف درهم فقال المقر له
~~ليس ذلك لي، وإنما هو لفلان، فإنه يصرف إليه فكذا هنا، وهذا كله استحسان
~~والقياس أن لا يلزم القاتل شيء؛ لأن ما ادعاه الشاهدان على القاتل لم يثبت ms0850
~~لإنكاره وما أقر به القاتل للمشهود عليه قد بطل بإقراره بالعفو؛ لكونه
~~تكذيبا له.
# وجوابه أن القائل بتكذيب الشاهدين قد أقر للمشهود عليه بثلث الدية لزعمه
~~أن القصاص قد سقط بشهادتهما كما إذا عفا والمقر له لم يكذب القاتل حقيقة بل
~~أضاف الوجوب إلى غيره فجعل الواجب للشاهدين، وفي مثله لا يرتد الإقرار كمن
~~قال لفلان علي كذا، فقال المقر له ليس لي ولكنه لفلان على ما بينا قيد
~~المؤلف بقوله، ولو شهد اثنان، وإن كان الحكم في الواحد كذلك؛ لأنه إذا علم
~~أن شهادة الاثنين باطلة علم ببطلان شهادة الواحد الفرد من باب أولى ولم
~~يتعرض لما إذا شهدا معا أو متعاقبا ونحن نذكر ذلك ونذكر شهادة الفرد تتميما
~~للفائدة قال في المبسوط له وليان اثنان فشهد أحدهما على صاحبه أنه عفا فهو
~~على قسمين إما أن يشهد أحدهما على صاحبه بالعفو أو يشهد كل واحد منهما على
~~صاحبه بالعفو أما القسم الأول فهو على خمسة أوجه إما أن يصدقه صاحبه،
~~والقاتل جميعا أو كذباه أو كذبه صاحبه وصدقه القاتل أو على عكسه أو سكتا
~~جميعا، فالعفو واقع في الفصول كلها؛ لأن الشاهد متى أقر بعفو صاحبه، فقد
~~أقر بسقوط القصاص في نصيبه، وإذا سقط يسقط في نصيب
PageV08P366
# الآخر كما لو عفا الشاهد عن نصيبه، وأما الدية إن تصادقا فللشاهد نصف
~~الدية؛ لأن الثابت بالتصادق والموافقة كالثابت بالمعاينة، وإن كذباه فلا
~~شيء للشاهد، ويجب للآخر نصف الدية؛ لأنه لما شهد بالعفو فقد أقر ببطلان حقه
~~في القصاص فصح وادعى انقلاب نصيب نفسه مالا فلم يصدق ويحول نصيب الآخر
~~مالا؛ لأن تعذر استيفاء القصاص في نصيبه من جهة غيره؛ لأن سقوط القصاص مضاف
~~إلى شهادة بالعفو، فكان بمنزلة العفو منه.
# وإن كذبه صاحبه وصدقه القاتل ضمن الدية بينهما؛ لأنه لما صدقه فقد أقر له
~~بنصف الدية فلزمه وادعى بطلان حق المشهود عليه بالعفو فلم يصدق نصيب الساكت
~~مالا؛ لأن في زعم الشاهدين نصيبه تحول مالا بعفو صاحبه والقاتل صدقه فيه ms0851
~~فوجب له نصف الدية على القاتل، وفي نصيب صاحبه لم يسقط من جهته؛ لأنه لم
~~يثبت عفوه في حقه لتكذيبه، وإنما سقط بإقرار الشاهد فينقلب نصيبه مالا، وإن
~~كذبه القاتل وصدقه صاحبه ضمن نصف الدية للمشهود عليه ولا يضمن للشاهد شيئا
~~وقال زفر: لا شيء لهما؛ لأن العفو ثبت في حقهما بتصادقهما، ولم يثبت في حق
~~القاتل لتكذيبه فسقط نصيب الشاهد ولم يجب لتكذيب نصف الدية فيبرأ القاتل
~~ولنا أن القاتل لما أكذب الشاهد في الشهادة بالعفو، فقد كذبه فيما ادعى
~~عليه من نصف الدية وأقر للمشهود عليه بنصف الدية في ماله؛ لأنه زعم أن نصيب
~~المشهود عليه إنما سقط لمعنى جاء من قبل الشاهد لا من جهته، فإنه أنكر عفو
~~المشهود عليه والمشهود عليه لما صدق الشاهد في شهادته فقد أقر بذلك المال
~~للشاهد والمقر له بالمال إذا قال للمقر ما أقررت به ليس لي، وإنما هو لفلان
~~كان المقر به لفلان كمن أقر بمائة لزيد فقال زيد: هي لعمرو صارت المائة
~~لعمرو فكذا هذا.
# وأما القسم الثاني لو شهد كل واحد منهما على صاحبه بالعفو فلا يخلو إما
~~أن يشهدا معا أو متعاقبا، فإن شهدا معا إن كذبهما القاتل بطل حقهما؛ لأن كل
~~واحد منهما أقر بسقوط القصاص في نصيبه نصف الدية، وأنه وجب له على القاتل؛
~~لأن كل واحد منهما زعم أن حق العافي في القصاص قد سقط، وانقلب نصيبه مالا،
~~فصح إقرارهما بسقوط القصاص؛ لأنهما لا يتهمان في حقهما ولم يصح بالمال على
~~القاتل؛ لأنه دعوى والدعوى لا تثبت إلا بحجة، وكذلك إن صدقهما القاتل؛ لأنه
~~متى صدق أحدهما في دعواه، فقد كذب الآخر في دعواه من المال؛ لأن العافي لا
~~يجب له شيء، فقد تعارض التصديق والتكذيب بالشك، فصار كأنه سكت، وإن صدقهما
~~على التعاقب فلهما دية كاملة؛ لأنه لما صدق الأول في دعواه المال فقد كذب
~~الثاني في دعواه المال فإذا صدق الثاني بعد ذلك فقد صدقه بعدما كذبه
~~والتصديق بعد التكذيب جائز وبتصديق ms0852 الثاني إن صار مكذبا فيما ادعاه إلا أنه
~~كذبه بعدما نفذ حكم التصديق بالسكوت عليه، وكان التكذيب منه رجوعا عن
~~إقراره، فلم يصح، وأما إذا شهد متعاقبا، فإن كذبهما القاتل، فللشاهد آخرا
~~نصف الدية ولا شيء للأول ؛ لأن القاتل لما كذب الأول فقد زعم أن للثاني نصف
~~الدية ولم يثبت عفوه ولم يوجد منه تكذيب القاتل في إقراره فوجب له نصف
~~الدية والأول قد أقر بسقوط القصاص في نصيبه بنصف دية وجبت له على القاتل
~~وقد كذبه القاتل في ذلك فلم يثبت وكذبه إن صدقهما معا فلا شيء للأول.
# وللثاني نصف الدية؛ لأنه تعارض التصديق والتكذيب منه في حق كل واحد منهما
~~فتساقطا فصار كأنه سكت، ولو سكت يجب للثاني نصف الدية ولا يبطل بتكذيب
~~القاتل؛ لأن تكذيب القاتل باطل في حق الثاني، وإن صدقه الثاني وكذبه الأول
~~فللثاني نصف الدية ولا شيء للأول؛ لأنه ثبت عفو الأول في حق القاتل بتصديق
~~الثاني في شهادته ولم يثبت عفو الثاني بتكذيب الأول في شهادته، ولو عفا أحد
~~الوليين وعلم الآخر أن القتل حرام عليه فقتل عليه القصاص وله نصف الدية في
~~مال القاتل؛ لأن قتله تمحض حراما، وإن لم يعلم بالحرمة فعليه الدية في ماله
~~علم بالعفو أو لم يعلم؛ لأنه اشتبه عليه؛ لأن ظنه استند إلى دليل يوجب
~~الاشتباه، وهو القياس على سائر الحقوق المشتركة بين اثنين إذا أبرأ أحدهما
~~لا يبطل حق الآخر فكانت ظنا في موضع الاشتباه فأورث شبهة لسقوط القصاص؛
~~ولهذا اشتبه على عمر - رضي الله عنه - مع جلالة قدره في العلم حيث شاور ابن
~~مسعود في ذلك على ما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وإن أشهدا أنه ضربه فلم يزل صاحب فراش حتى مات يقتص)
~~؛ لأن الثابت بالبينة كالثابت معاينة، وفي ذلك القصاص على ما عرف والشهادة
~~على قتل العمد يتحقق على هذا الوجه؛ لأنه إذا كان مخطئا لا يحل لهم أن
~~يطلقوه
PageV08P367
# بل يقولون قصد غيره فأصابه؛ لأن الموت بسبب الضرب إنما يعرف إذا صار
~~بالضرب ms0853 صاحب فراش وأقام على ذلك حتى مات قال الشارح وتأويله إن أشهدوا أنه
~~ضربه بشيء جارح أقول: قال في الكفاية: إنما أوله لتكون المسألة مجمعا عليها
~~قال في معراج الدراية: الإطلاق في الجامع الصغير إن كان قولهما فهو مجرى
~~على إطلاقه، وإن كان قول الكل فتأويله أن تكون الآلة جارحة قال جمهور
~~الشراح: فإن قيل الشهود شهدوا على الضرب بشيء جارح ولكن الضرب به قد يكون
~~خطأ فكيف يثبت القود مع أنهم لم يشهدوا أنه كان عمدا؟ قلنا لما شهدوا أنه
~~ضربه، وإنما يشهدون أنه قصد غيره فأصابه وقالوا كذلك ذكره شيخ الإسلام
~~خواهر زاده.
# قال - رحمه الله - (وإن اختلفا شاهد القتل في الزمان أو المكان أو فيما
~~وقع به القتل أو قال أحدهما قتله بعصا وقال الآخر لم ندر بماذا قتله بطلت)
~~، ولو قال المؤلف، ولو شهد أربعة بقتل واختلفوا في الزمان أو المكان أو
~~فيما وقع به القتل أو قالا قتله بعصا وقال الآخر: لم ندر بماذا قتله بطلت
~~لكان أولى؛ لأنه إذا علم ببطلان شهادة المثنى عند الاختلاف علم بطلان شهادة
~~الفرد من باب أولى؛ لأن القتل لا يتكرر، فالقتل في زمان أو في مكان غير
~~القتل في مكان آخر أو في زمان آخر، وكذا القتل بآلة غير القتل بآلة أخرى
~~وتختلف الأحكام باختلاف الآلة فكان على كل قتل شهادة فرد فلم تقبل؛ ولأن
~~اتفاق الشاهدين شرط للقبول ولم يوجد؛ ولأن القاضي يقضي بكذب أحدهما
~~لاستحالة اجتماع ما ذكرنا فلا تقبل بمثله،.
# وكذا لو كمل النصاب في كل واحد منهما لتيقن القاضي بكذب أحد الفريقين دون
~~الآخر حيث يقبل الكامل منهما لعدم المعارض أطلق في المكان، وهو مقيد
~~بالكبير قال شيخ الإسلام خواهر زاده في شرح ديات الأصل أنهما إذا اختلفا في
~~المكان يتسامح متقاربان كبيت صغير فشهد أحدهما أنه رآه قتله في هذا الجانب
~~وشهد الآخر أنه قتله في الجانب الآخر، فإنه تقبل الشهادة استحسانا وكذلك لو
~~اختلفا في الآلة وفي الإسبيجابي كما إذا قال أحدهما ms0854 قتله بالسيف وقال الآخر
~~قتله بالقصاص وقيدنا بما ذكر؛ لأنهما لو اختلفا في القاتل لا تقبل كما
~~سيأتي واعلم بأن الكلام في الآلة على فصول أحدهما أن يتفقا على الآلة بأن
~~شهدا أنه قتله عمدا بالسيف أو قتله بالعصا، فإن شهدا أنه قتله بالسيف إن
~~ذكرا صفة التعمد بأن قالا قتله عمدا بالسيف، فإنه تقبل شهادتهما ويقضى عليه
~~بالقصاص، ولو قالا قتله بالسيف خطأ تقبل شهادتهما ويقضى بالدية على
~~العاقلة، وإن سكتا عن ذكر صفة العمد والخطأ، فهذا وما لو ذكرا صفة العمد
~~سواء، وإن قالا لا ندري قتله عمدا أو خطأ، فإنه تقبل هذه الشهادة ويقضى
~~بالدية في مال القاتل، وهذا الذي ذكرنا أن الشهادة مقبولة جواب الاستحسان
~~والقياس أن لا تقبل هذه الشهادة، وإن شهدا أنه قتله بالعصا إن كان العصا
~~صغيرا لا تقتل مثله غالبا، فإنه تقبل الشهادة ويقضى بالدية عندهم جميعا كما
~~لو ثبت معاينة سواء شهدا بالعمد أو بالخطأ وأطلقا.
# وإن كان العصا كبيرا تقتل مثله غالبا فعلى قول أبي حنيفة الجواب عنه
~~كالجواب فيما لو شهدوا أنه قتله بالسيف، وأما إذا بين أحدهما الآلة وقال
~~الآخر: لا أدري بماذا قتله؛ فلأن المطلق يغاير المقيد؛ لأنه معدوم والمقيد
~~موجود فاختلفا وكذا أيضا حكمهما مختلف، فإن من قال قتله بعصا يوجب الدية
~~على العاقلة، ومن قال لا أعلم بماذا قتله على القاتل فاختلف المشهود به
~~فبطلت، وهو المراد بقوله وقال أحدهما: قتله بعصا وقال الآخر لم ندر بماذا
~~قتله وكذا لو شهد أحدهما بالقتل معاينة والآخر على إقرار القاتل بذلك كان
~~باطلا لاختلاف المشهود به.
# فإن شهد أحدهما بالقتل معاينة والآخر على إقرار القاتل بذلك كان باطلا
~~لاختلاف المشهود به، فإن أحدهما فعل يوجب القصاص والآخر الدية.
# قال - رحمه الله - (وإن شهدا أنه قتله وقالا لا ندري بماذا قتله) يعني
~~بأي شيء قتله وجب عليه الدية في ماله استحسانا والقياس أن لا تقبل هذه
~~الشهادة أصلا؛ لأنهما شهدا بقتل مجهول؛ لأن الآلة إذا تقوم فقد جهل ms0855 القتل؛
~~لأن القتل يختلف حكمه باختلاف الآلة فيكون هذا غفلة من الشهود وجه
~~الاستحسان أنهما شهدا بقتل مطلق والمطلق ليس بمجهول لإمكان العمل به فيجب
~~أقل موجبه، وهو الدية فلا يحمل قولهما لا ندري على الغفلة بل يحمل على
~~أنهما سعيا للدرء المندوب إليه في العقوبات استحسانا للظن ومثل ذلك سائغ
~~شرعا؛ لأن الشرع أطلق الكذب في إصلاح
PageV08P368
# ذات البين على ما قاله - عليه الصلاة والسلام - «ليس بكذاب من أصلح بين
~~اثنين فقال خيرا أو أنمى خيرا» فهذا مثله أو أحق منه فيحمل عليه فلا يثبت
~~جهلهما أو اختلافهما بالشك، وإنما وجبت الدية في ماله دون العاقلة؛ لأن
~~المطلق يحمل على الكمال فلا يثبت الخطأ بالشك وقال محمد - رحمه الله -: رجل
~~قتل وله وليان لا وارث له غيرهما فأقام أحدهما، وهو عبد الله بينة على
~~صاحبه، وهو زيد أنه عمدا وأقام زيد على أجنبي بينة أنه قتله عمدا قبلت
~~البينتان عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعلى الولي المشهود عليه، وهو زيد
~~نصف الدية في ماله لصاحبه وعلى المشهود عليه الأجنبي نصف الدية في ماله
~~لصاحبه، وإن كان القتل خطأ، فعلى عاقلة كل واحد منهما نصف الدية وقال أبو
~~يوسف ومحمد: بينة الابن على أخيه أولى ويقضى له على الأخ المشهود عليه
~~بالقود إن كان عمدا، وإن كان خطأ فله الدية على عاقلته وبطلت بينة الابن
~~المشهود عليه بالقود واختلف المشايخ في الميراث قال بعضهم: الميراث بينهما
~~أرباعا ثلاثة أرباع لعبد الله وربعه لزيد وقال بعضهم: الميراث بينهما
~~نصفان، وهو الأصح.
# ولو أقام كل واحد منهما البينة على صاحبه أنه قتل أباهما عمدا أو خطأ
~~فعلى قول أبي يوسف ومحمد تهاترت البينتان ولا تجب الدية والميراث بينهما،
~~وأما على قول أبي حنيفة يقضى لكل واحد منهما على صاحبه بنصف الدية إن كان
~~القتل عمدا ويتقاصان، وإن كان خطأ فعلى عاقلة كل منهما الدية، ولو كان
~~البنون ثلاثة فأقام عبد الله على زيد بينة أنه قتل الأب، وأقام محمد وزيد
~~على عبد ms0856 الله أنه قتل الأب فهنا تقبل البينتان بالاتفاق ولا يجب القصاص على
~~واحد منهم بالاتفاق ثم على قول أبي حنيفة - رحمه الله - يقضى لكل واحد منهم
~~على صاحبه بثلث الدية في ماله إن كان عمدا وعلى عاقلته إن كان خطأ ويكون
~~الميراث بينهم أثلاثا، وأما على قول أبي يوسف ومحمد يقضى لكل واحد منهم على
~~صاحبه بنصف الدية، ولو أقام عبد الله البينة على زيد وعمرو أنهما قتلا
~~أباهم عمدا أو خطأ وأقام زيد وعمرو البينة على عبد الله أنه قتل أباهم عمدا
~~أو خطأ تهاترت البينتان عندهما وانتصف الوراثة بينهما أثلاثا كما لو لم
~~توجد إقامة البينة فأما على قول أبي حنيفة يقضى لعبد الله على زيد وعمرو
~~بنصف الدية في مالهما إن كان عمدا وعلى عاقلتهما إن كان خطأ ففي مال عبد
~~الله، وإن كان خطأ فعلى عاقلته والميراث يكون نصفه لعبد الله ونصفه لزيد
~~وعمرو.
# ولو أقام عمرو على زيد البينة أنه قتل أباهم ولم يقم واحد منهما البينة
~~على عبد الله، فإنه يقال لعبد الله ما تقول في هذا، وإنما وجب السؤال لعبد
~~الله؛ لأنه صاحب حق في هذا الدم إذ هو ليس بقاتل فعد هذه المسألة على ثلاثة
~~أوجه إما أن يدعي عبد الله على أحدهما بعينه أو لم يدع على واحد منهما بأن
~~قال لم يقتله واحد منهما أو ادعى عليهما بأن قال هما قتلاه، فإن ادعى القتل
~~على واحد بعينه، وهو عمرو فعلى قياس أبي حنيفة يقضي على عمرو بثلاثة أرباع
~~الدية، ويكون ذلك بينه وبين عبد الله نصفين، فإن كان القتل عمدا ففي مال
~~عمرو، وإن كان خطأ فعلى عاقلة عمرو ويقضى لعمرو على زيد بربع الدية، ويكون
~~ذلك في مال زيد إن كان عمدا، وإن كان خطأ فعلى عاقلته، وأما الميراث فنصفه
~~لعبد الله ونصفه لزيد وعمرو، وأما على قول أبي يوسف ومحمد يقضى لعبد الله
~~على عمرو بالقود إن كان عمدا ويقضى بالدية على عاقلة عمرو إن كان خطأ ويكون ms0857
~~ذلك بين عبد الله وزيد نصفين ويكون الميراث بينهما نصفين أيضا، وإن لم يدع
~~عبد الله القتل على واحد منهما بأن قال لم يقتله واحد ففي قياس قول أبي
~~حنيفة يقضى لعمرو على زيد بربع الدية إن كان عمدا ففي ماله، وإن كان خطأ
~~فعلى عاقلته ولا شيء لعبد الله من الدية ويكون الميراث أثلاثا وعند أبي
~~يوسف ومحمد لا يقضى هاهنا بشيء لا بالدية ولا بالقصاص، وإن ادعى القتل
~~عليهما بأن قال قتلتماه فعلى قول أبي حنيفة لا يقضى لعبد الله بشيء من
~~الدية.
# وأما الميراث فنصفه لعبد الله ونصفه لهما، وأما على قول أبي يوسف ومحمد
~~فقد تهاترت بينة كل واحد منهما على صاحبه ولا بينة لعبد الله على ما يدعي
~~فلا يقضى بشيء من الدية والميراث يكون بينهم أثلاثا، ولو ترك المقتول أخا
~~وابنا فأقام الأخ البينة على الابن أنه قتل الأب، وأقام الابن البينة على
~~الأخ أنه هو الذي قتل الأب كانت بينة الابن أولى بخلاف ما إذا كانا ابنين
~~حيث يقضى هناك بنصف الدية على قول أبي حنيفة وهاهنا بينة الابن أولى ولم
~~يذكر الخلاف، ولو ترك المقتول ابنين وأخا فأقام كل واحد من الابنين البينة
~~على صاحبه بالقتل وصدق الأخ أحدهما أو صدقهما كان التصديق من
PageV08P369
# الأخ والعدم بمنزلة واحدة، فإن أقام الأخ بينة أنهما قتلاه بعد أن أقام
~~كل واحد من الابنين البينة على صاحبه أنه هو القاتل فعلى قول أبي يوسف مع
~~محمد البينة بينة الأخ ويكون الميراث له ويقتل الابنين إن كان القتل عمدا،
~~وإن كان خطأ فعلى عاقلتهما الدية ولم يذكر قول أبي حنيفة - رحمه الله - في
~~هذه المسألة وينبغي أن يكون عنده أن لا تقبل بينة الأخ، وإن ترك ثلاث بنين
~~فأقام اثنين منهم على الثالث أنه قتل أباهم وأقام الثالث بينة بذلك على
~~الأجنبي فعلى قول أبي يوسف ومحمد بينة الابنين أولى فيقضي القاضي بالقصاص
~~على الثالث للآخرين إن كان عمدا وبالدية على عاقلته إن كان خطأ.
# ولا ms0858 يرث الابن المشهود عليه ويكون الميراث بين الابنين على بينة الثالث
~~فيقضي للاثنين على الثالث بثلثي الدية إن كان عمدا، ففي ماله، وإن كان خطأ
~~فعلى عاقلته ويقضى للثالث على الأجنبي بثلث الدية، ويكون الميراث بينهم
~~أثلاثا وإذا قتل الرجل وترك ثلاثا فأقام الأكبر بينة على الأوسط أنه قتل
~~الأب وأقام الأوسط بينة على الأصغر بذلك وأقام الأصغر بينة على الأجنبي
~~بذلك ففي قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - يقضى لكل واحد منهم على الذي
~~أقام عليه البينة بثلث الدية، وأما على قول أبي يوسف ومحمد يقضى للأكبر على
~~الأوسط بنصف الدية وللأوسط على الأصغر بنصف الدية ولا يقضى للأصغر على
~~الأجنبي بشيء.
# قال - رحمه الله - (وإن أقر كل واحد منهم أنه قتله وقال الولي قتلاه
~~جميعا له قتلهما، ولو كان مكان الإقرار شهادة لغت) يعني لو أقر رجلان كل
~~واحد منهما أنه قتل زيدا منفردا فقال الولي قتلاه جميعا له قتلهما، وإن شهد
~~اثنان على رجل أنه قتله وشهد آخران على آخر أنه قتله بطلت الشهادة والفرق
~~بينهما أن كل واحد من الإقرار والشهادة يثبت أن كل القتل وجد من المقر
~~والمشهود عليه ومقتضاه أن يجب القصاص عليه وحده؛ لأن معنى قوله أنا قتلته
~~انفردت بقتله وكذا قول الشهود قتله فلان يوجب انفراده بالقتل وقول الولي
~~قتلهما تكذيب له حيث ادعى اشتراكهما في القتل.
# فكأنه قال لم يفرد أحدكما بقتله بل شاركه الآخر، وهذا القدر من التكذيب
~~يمنع صحة قبول الشهادة لادعائه فسقهم به دون الإقرار؛ لأن فسق المقر لا
~~يمنع صحة الإقرار، ولو قال في الإقرار صدقتما ليس له أن يقتل واحدا منهما؛
~~لأن تصديق كل واحد منهما تكذيب للآخر؛ لأن كل واحد منهما يدعي الانفراد
~~بالقتل بتصديقه فوجب ذلك فصار كأنه قال لكل واحد منهما قتلت وحدك ولم
~~يشاركك فيه أحد فيكون مقرا بأن الآخر لم يقتله بخلاف الأول، وهو ما إذا قال
~~قتلتماه تصديق لهما قلنا هو تصديق ضمني والضمني يتسامح فيه ما لا يتسامح في ms0859
~~القصدي، وهو قوله صدقتما، ولو أقر رجل أنه قتله وقامت البينة على الآخر أنه
~~قتله وقال الولي: قتله كلاكما كان له أن يقتل المقر دون المشهود عليه؛ لأن
~~فيه تكذيبا لبعض موجبه على ما مر وعلى هذا لو قال لأحد المقرين صدقت أنت
~~قتلت وحدك كان له أن يقتله؛ لأنهما تصادقا على وجوب القتل عليه وحده وكذا
~~إذا قال لأحد المشهود عليهما أنت قتلته كان له أن يقتله لعدم تكذيب المشهود
~~له، وإنما كذب الآخرين وكذلك الحكم في الخطأ في جميع ما ذكرنا وفي الأصل
~~ادعى الولي العمد أو الخطأ وصدق المدعى عليه أو كذب ويدخل فيه اختلاف
~~الشاهدين الأصل إن تعذر استيفاء القصاص بعد ظهور القتل إن كان لمعنى من جهة
~~الولي لا تجب الدية.
# وإن كان لمعنى من جهة القاتل تجب الدية استحسانا، فإنه يخرج على الأصل
~~الذي قلنا فرع على ما إذا ادعى الولي الخطأ وأقر القاتل بالعمد فقال لو صدق
~~الولي بعد ذلك القاتل وقال إنك قتلته عمدا فله الدية على القاتل بالعمد وعن
~~أبي يوسف في نوادر ابن سماعة إذا ادعى الولي الخطأ وأقر القاتل بالعمد فعلى
~~القاتل الدية وقال محمد رحمهما الله في الزيادات: ادعى رجل على رجلين أنهما
~~قتلا وليه عمدا بحديدة فله عليهما القصاص فقال أحدهما: صدقت وقال الآخر
~~ضربته أنا خطأ بالعصا، فإنه يقضى لولي القتل عليهما بالدية في مالهما في
~~ثلاثة سنين، وهذا الذي ذكرناه استحسان والقياس أن لا يقضى عليهما بشيء، ولو
~~ادعى الولي العمد عليهما وصدقه أحدهما في ذلك وأنكر الآخر القتل فلا شيء
~~على المقر وفي الخانية، ولو ادعى الخطأ عليهما وأقر أحدهما بالعمد وجحد
~~الآخر فلم يقض بشيء، ولو ادعى العمد عليهما فأقر أحدهما وجحد الآخر القتل
~~قتل المقر، ولو أقر أحدهما بالعمد والآخر بالخطأ وأنكر شركة الخاطئ قتل
~~العامد، ولو قال رجل لرجل قتلت أنا وفلان وليك عمدا وقال فلان قتلناه خطأ
~~وقال
PageV08P370
# الولي للمقر بالعمد أنت قتلته وحدك عمدا، فإن للولي أن يقتل المقر، ms0860 وإن
~~ادعى الولي الخطأ في هذه الصورة لا يجب شيء.
# رجل قطع يده ورجله ومات منهما فقال رجل قطعت يده عمدا وفلان قطع رجله
~~ومات من ذلك وقال الولي: لا بل أنت قطعت ذلك كله عمدا، فإن للولي أن يقتله،
~~وإن قال لا أدري من قطع رجله لا يكون له أن يقطع المقر، وإن أزال الولي
~~الجهالة بعد ذلك وقال زفر إذا بين صح بيانه حتى كان له أن يقتل المقر قال
~~مشايخنا، وهذا إذا بين الولي قبل أن يقضي القاضي ببطلان حقه في القصاص قبل
~~المقر حيث قال لا أدري من قطع رجله فأما إذا قضى بذلك ثم بين لا يصح بيانه
~~ولا يكون له أن يقتل المقر وفي نوادر بشر عن أبي يوسف رجل قال لرجل أنا
~~قتلت وليك عمدا فصدقه وقتله ثم جاء آخر وقال أنا الذي قتلته وحدي وصدقه
~~فعليه دية الذي قتله وله على الآخر الدية قال محمد - رحمه الله - في
~~الزيادات ادعى رجل على رجلين أنهما قتلا وليه عمدا بالسيف وقضى له عليهما
~~بالقصاص فأقر أحدهما بالقتل وأقام آخر شاهدين على الآخر أنه قتله وحده عمدا
~~كان للمدعي أن يقتل المقر مكان العمد وليس له أن يقتل المشهود عليه وبطلت
~~شهادة الشاهدين، ولو كان مكان قتل العمد قتل الخطأ وباقي المسألة بحالها لا
~~شيء على المشهود عليه من الدية وعلى المقر نصف الدية، وإن أقر بالكل وفيها
~~أيضا رجل قتل مقطوع اليدين وادعى وليه أن فلانا قطع يده اليمنى عمدا وفلان
~~قطع يده اليسرى عمدا ومات منهما فقال المدعى عليه: أنا قطعت يده اليسرى
~~عمدا ولا أدري من قطع يده اليمنى إلا أني أعلم أن اليمنى قطعت عمدا ومات من
~~القطع وقال المدعى عليه قطعت اليد اليسرى ومات منها خاصة لا شيء على المقر.
# ولو قال الولي: قطع فلان يده اليسرى عمدا ولا أدري من قطع اليمنى إلا إني
~~أعلم أن اليمنى قطعت عمدا فمات منهما فلا قود عليه وعليه نصف الدية
~~استحسانا والقياس ms0861 أن لا يلزمه شيء من الدية وفيها أيضا رجل ادعى على رجل
~~أنه شج وليه موضحة عمدا ومات منها وجحد المدعى عليه ذلك فجاء المدعي
~~بشاهدين فشهدا بالموضحة وبالموت منها كما ادعاه المدعي وشهد الآخر بالموضحة
~~والبرء قبلت شهادتهما على الموضحة وقضى بالقصاص في الموضحة.
# فمن مشايخنا من قال ما ذكره من الجواب قول أبي يوسف ومحمدا ما على قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - ينبغي أن لا تقبل هذه الشهادة ولا يقضى بشيء ومنهم
~~من قال لا بل هذا قول الكل، ولو ادعى الموضحة والبرء منها وشهد أحد
~~الشاهدين بالموضحة والبرء والآخر بالسراية لا تقبل الشهادة، ولو ادعى الولي
~~أنه مات منها، وجاء بشاهدين شهد أحدهما كما ادعاه المدعي وشهد الآخر أنه
~~بريء من ذلك قبلت الشهادة على الشجة وقضى بأرشها في مال الجاني وكذلك لو
~~كان الميت عند رجل فادعى مولاه أن الشاج شجه موضحة عمدا ومات منها وأن له
~~عليه القود وجاء بشاهدين فشهد أحدهما كما ادعى المدعي وشهد الآخر أنه برئ
~~منها فالقاضي يقضي بأرش الشجة في مال الجاني والله أعلم.
### | [باب في بيان اعتبار حالة القتل]
# لما كانت الأحوال صفات لذواتها ذكرها بعد القتل وما يتعلق به قال - رحمه
~~الله - (المعتبر حالة الرمي) في حق الحل والضمان عند ذلك قال - رحمه الله -
~~(فتجب الدية بردة المرمي إليه قبل الوصول) يعني لو رمى رجل رجلا مسلما
~~فارتد المرمي إليه والعياذ بالله قبل وصول السهم إليه ثم وقع به السهم تجب
~~على الرامي الدية وهذا عند الإمام وقالا لا شيء عليه؛ لأن التلف حصل في محل
~~لا عصمة له؛ لأنه بارتداده أسقط تقوم نفسه فصار مبرئا للرامي عن موجبه كما
~~لو أبرأه في هذه الحالة، وللإمام أن الضمان يجب بفعله وهو الرمي؛ لأنه هو
~~الذي يدخل تحت قدرته دون الإصابة ولا فعل له أصلا بعده فيصير قاتلا بالرمي
~~ألا ترى أنه لو رمى إلى صيد وهو مسلم ثم ارتد والعياذ بالله تعالى فأصاب
~~السهم الصيد وهو مرتد فجرحه ms0862 ومات بالجرح حل أكله وكذلك لو كفر بعد الرمي
~~قبل الإصابة جاز تكفيره وكان القياس أن يجب القصاص لما ذكرنا لكنه سقط
~~بالشبهة قال في النهاية وقولهما إنه بالارتداد صار مبرئا له عن ضمان
~~الجناية غير صحيح لأن اعتقاد المرتد أن الردة لا تبطل التقوم فكيف يصير
~~مبرئا عن ضمان الجناية غير صحيح كذا في الجامع الصغير لقاضي خان والتمرتاشي
~~والمحبوبي.
# قال - رحمه الله - (لا بإسلامه) أي لا يجب شيء بإسلام المرمي إليه بأن
~~رمى إلى حربي أو مرتد
PageV08P371
# فأسلم قبل الإصابة ثم أصابه بعدما أسلم وهذا بالإجماع لأن الرمي لم ينعقد
~~موجبا للضمان لعدم تقوم المحل لأن المرتد والحربي لا عصمة لدمهما قال -
~~رحمه الله - (والقيمة بعتقه) يعني لو رمى إلى عبد فأعتقه المولى بعد الرمي
~~قبل الإصابة فأصابه السهم فمات لزم الرامي القيمة عند الإمام وقال محمد له
~~فضل ما بين قيمته مرميا وغير مرمي لأن العتق قطع السراية وإذا انقطعت بقي
~~مجرد الرمي وهي جناية تنتقص بها قيمة المرمي إليه بالإضافة إلى ما قبل
~~الرمي فيجب عليه ذلك حتى لو كانت قيمته ألف درهم قبل الرمي وثمانمائة بعده
~~لزمه مائتان لأن العتق قاطع للسراية ألا ترى أن من قطع يد عبد ثم أعتقه
~~مولاه ثم مات منه لا يجب عليه إلا أرش اليد مع النقصان الذي نقصه القطع إلى
~~العتق وهو بنفس الرمي فصار جانيا عليه لأنه يوجب النقصان ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن الرامي يصير قاتلا له من وقت الرمي وهو مملوك في تلك الحالة
~~بخلاف القطع والجرح لأن كل واحد منهما إتلاف لبعض المحل والإتلاف يوجب
~~الضمان للمولى لأنه ورد على محل مملوك له ثم إذا سرى لا يوجب شيئا لأنه لو
~~أوجب شيئا لوجب للعبد لا للمولى لانقطاع حق المولى عنه وظهور حقه فيه فيصير
~~النهاية مخالفة للبدية فصار ذلك كتبدل المحل وعند تبدل المحل لا تتبدل
~~السراية فكذا هنا أما الرمي فقبل الإصابة به ليس بإتلاف شيء منه لأنه لا
~~أثر له في ms0863 المحل.
# وإنما قلت فيه الرغبات فلا يجب فيه الضمان قبل الاتصال بالمحل وعند
~~الاتصال بالمحل يستند الوجوب إلى وقت الانعقاد فلا تخالف النهاية البداية
~~فتجب قيمته للمولى وقال زفر - رحمه الله - عليه الدية لأن الرمي إنما صار 
~~علة عند الإصابة إذ الإتلاف لا يصير علة من غير تلف يتصل به، ووقت التلف
~~المتلف حر فتجب ديته وأبو يوسف مع أبي حنيفة فيه والفرق له بين هذا وبين ما
~~تقدم من مسألة الارتداد أنه اعترض على الرمي ما يوجب عصمة المحل فيما تقدم،
~~فحصل ذلك بمنزلة الإبراء أما هنا اعترض على الرمي بما يؤكد عصمة المحل وهو
~~الإعتاق فلا تبطل به الجناية.
# قال - رحمه الله - (ولا يضمن الرامي برجوع شاهد الرجم بعد الرمي) معناه
~~إذا قضى القاضي برجم رجل فرماه رجل ثم رجع أحد الشهود بعد الرمي قبل
~~الإصابة ووقع عليه الحجر فلا شيء على الرامي لما أن المعتبر حالة الرمي وهو
~~مباح الدم.
# قال - رحمه الله - (وحل الصيد بردة الرامي لا بإسلامه) معناه إذا رمى
~~مسلم صيدا فارتد قبل وقوع السهم بالصيد حل أكله ولو رماه وهو مجوسي فأسلم
~~قبل الوقوع لا يحل لأن المعتبر حالة الرمي في حق الحل والحرمة إذ الرمي هو
~~الذكاة لأنه فعله ويدخل تحت قدرته لا الإصابة فتعتبر الأهلية وعدمها عنده
~~قال - رحمه الله - (ووجب الجزاء بحله لا بإحرامه) أي لو رمى المحرم صيدا
~~فحل قبل الإصابة ثم أصاب وجب عليه الجزاء.
# وإن رماه وهو حلال فأحرم قبل الإصابة فوقع الصيد وهو محرم لا يجب عليه
~~الجزاء لأن الجزاء يجب بالتعدي، وهو الرمي في حالة الإحرام ووجد ذلك في
~~الأول دون الثاني، والأصل في مسائل هذا الكتاب أن يعتبر وقت الرمي بالاتفاق
~~وإنما عدل أبو يوسف ومحمد عن ذلك فيما إذا رمى إلى مسلم فارتد والعياذ
~~بالله قبل الإصابة باعتبار أنه صار مبرئا له على ما بينا في أول هذا الفصل
~~والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [كتاب الديات]
# قال في العناية ذكر الديات بعد الجنايات ظاهر ms0864 المناسبة لما أن الدية أحد
~~موجبي الجناية في الآدمي صيانة له عن القصاص لكن القصاص أشد جناية فلذا
~~قدمه والكلام فيها من وجوه الأول في دليل مشروعيتها والثاني في معناها لغة
~~والثالث في معناها عند الفقهاء والرابع في سبب وجوبها والخامس في فائدتها
~~والسادس في ركنها والسابع في شرطها والثامن في حكمها أما دليل المشروعية
~~فقوله تعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله}
~~[النساء: 92] الآية.
# وأما معناها في اللغة فالدية مصدر ودى القاتل المقتول أعطى ديته وأعطى
~~لوليه المال الذي هو بدل النفس ثم قيل لذلك المال الدية تسمية بالمصدر كذا
~~في المغرب قال في القاموس الدية حق للقتيل جمعها ديات وفي الصحاح وديت
~~القتيل أديه دية إذا أعطيت ديته وأما معناها شرعا فالدية عبارة عما يؤدى
~~وقد صار هذا الاسم علما على بدل النفوس دون غيرها وهو الأرش وأما سبب
~~وجوبها فالخطأ فإن الآدمي لما خلق في الأصل معصوم النفس
PageV08P372
# محقون الدم مضمونا عن الهدر فيجب صون حقه عن البطلان.
# وأما الخامس وهو فائدتها فهو دفع الفساد وإطفاء نار ولي المقتول.
# وأما ركنها فهو الأداء والإيتاء وأما شرط وجوبها فكون المقتول معصوم الدم
~~متقوما بعصمة الدار ومنعة الإسلام حتى لو أسلم الحربي في دار الحرب ولم
~~يهاجر إلينا فقتل لا تجب الدية.
# وأما حكمها فتمحيض ذنب التقصير بالتكفير وفي المبسوط يحتاج إلى بيان
~~كيفية وجوب الدية وكيفية مقدارها أما كيفية وجوب الدية ففي نفس الحر تجب
~~دية كاملة يستوي فيها الصغير والكبير والوضيع والشريف والمسلم والذمي وقال
~~الشافعي - رحمه الله - دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم وفي المجوس
~~ثمانمائة والصحيح قولنا لما روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بدية
~~المستأمنين اللذين قتلهما عمر وابن أبي أمية كدية حرين مسلمين» وعن الزهري
~~أنه قال قضى أبو بكر وعمر في دية الذمي بمثل دية المسلم ولأنهما يستويان في
~~العصمة والحرية ولهذا قال علي - رضي الله عنه - إنما بذلوا الجزية لتكون
~~دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا ms0865 ونقص الكفر يؤثر في أحكام العقائد
~~فيستويان في الدية قال في الكافي الدية المال الذي هو بدل النفس والأرش اسم
~~للواجب على ما دون النفس. اه.
# أقول: الظاهر من هذه المذكورات كلها أن تكون الدية مختصة بما هو بدل
~~النفس وينافيه ما سيجيء في الفصل الآتي من أن في المارن الدية وفي اللسان
~~الدية وفي الذكر الدية وفي اللحية الدية وفي شعر الرأس الدية وفي الحاجبين
~~الدية وفي العينين الدية وفي اليدين الدية وفي الرجلين الدية إلى غير ذلك
~~من المسائل التي أطلقت الدية فيها على ما هو بدل ما دون النفس وكذا ما ورد
~~في الحديث وهو ما روى سعيد بن المسيب - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «في النفس وفي اللسان الدية وفي المارن» وهكذا هو الكتاب
~~الذي كتبه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم - رضي الله عنه -
~~كما سيأتي فالأظهر في تفسير الدية ما ذكره صاحب العناية آخرا فإنه بعد أن
~~ذكر مثل ذلك في المغرب وعامة الشروح قال والدية اسم لضمان يجب بمقابلة
~~الآدمي أو طرف منه سمي بها لأنه يؤدى عادة لأنه قل ما يجري فيه العفو لعظم
~~حرمة الآدمي. اه.
# ولما كان المقصود من الفقه بيان الأحكام لا بيان الحقائق ترك المؤلف بيان
~~الحقيقة وشرع يبين أنواعها.
# قال - رحمه الله - (دية شبه العمد مائة من الإبل أرباعا من بنت مخاض إلى
~~جذعة) يعني خمس وعشرون بنت مخاض وخمس وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون جذعة
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد والشافعي ثلاثون حقة وثلاثون جذعة
~~وأربعون ثنية في بطونها أولادها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا إن
~~قتيل الخطإ العمد بالسوط والعصا والحجر وفيه دية مغلظة مائة من الإبل
~~أربعون منها ثنية إلى بازل عامها كلهن خلفة» ولأنه لا خلاف أن التغليظ فيه
~~واجب لشبهه بالعمد ومعنى التغليظ يتحقق بإيجاب شيء لا يجب في الخطأ ولهما
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قضى في الدية بمائة ms0866 من الإبل أرباعا»
~~ومعلوم أنه لم يرد به الخطأ لأنه تجب فيه أخماسا فعلم أن المراد به شبه
~~العمد ولأنه لا خلاف بين الأمة أن الدية مقدر بمائة من الإبل قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «في نفس المؤمن مائة من الإبل» واختلفوا في صفة التغليظ
~~فذهب ابن مسعود - رضي الله عنه - إلى أنها أرباع مثل مذهبنا، ومذهب علي -
~~رضي الله عنه - أنها أثلاث ثلاث وثلاثون حقة وثلاث وثلاثون جذعة وأربعة
~~وثلاثون خلفة.
# قال - رحمه الله - (ولا تتغلظ الدية إلا في الإبل) لأن الشرع ورد به
~~وعليه الإجماع والمقدرات لا تعرف إلا سماعا إذ لا مدخل للرأي فيها فلم
~~تتغلظ بغيره حتى لو قضى به القاضي لا ينفذ قضاؤه لعدم التوقيف بالتقدير
~~بغير الإبل.
# قال - رحمه الله - (وفي الخطأ مائة من الإبل أخماسا) أي دية الخطأ مائة
~~من الإبل أخماسا ابن مخاض إلخ أي عشرون ابن مخاض وعشرون بنت مخاض وعشرون
~~بنت لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة، فإذا كانت أخماسا يكون من كل نوع من هذه
~~الأنواع عشرين لما روى ابن مسعود - رضي الله عنه - أن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال في دية الخطأ عشرون حقة وعشرون جذعة وعشرون بنت مخاض
~~وعشرون بنت لبون وعشرون بنت مخاض» رواه أبو داود والترمذي وأحمد وغيرهم
~~والشافعي أخذ بمذهبنا غير أنه قال يجب عشرون ابن لبون مكان ابن مخاض والحجة
~~عليه ما روينا ولأن
PageV08P373
# ما قلناه أخف لإقامة ابن المخاض مقام ابن لبون فكان ابن لبون أليق بحال
~~المخطئ ولأن الشرع جعل ابن اللبون بمنزلة بنت المخاض في الزكاة حيث أخذه
~~مكانها فإيجاب العشرين منه مع العشرين من بنت المخاض كإيجاب أربعين بنت
~~مخاض وذلك لا يليق بل لا يجوز لعدم التغاير وذلك لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - لم يرد بتغيير أسنان الإبل إلا التخفيف ولا يتحقق فيه التخفيف
~~فلا يجوز.
# قال - رحمه الله - (أو ألف دينار أو عشرة آلاف درهم) وقال مالك والشافعي
~~رحمهما الله تعالى الدية اثنا عشر ألف درهم لما رويا عن ms0867 ابن عباس أن «رجلا
~~قتل فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - ديته اثني عشر ألفا» رواه أبو داود
~~والترمذي ولأنه لا خلاف أنها من الدنانير ألف دينار وكانت قيمة الدينار على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اثني عشر درهما ولنا ما روي عن ابن
~~عمر - رضي الله تعالى عنهما - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بالدية
~~في قتيل بعشرة آلاف درهم» وما قلنا أولى للتيقن به لأنه أقل أو يحمل على ما
~~روياه على وزن خمسة وما رويناه على وزن ستة وهكذا كانت دراهمهم من زمان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى زمان عمر على ما حكاه الخبازي في كتاب
~~الزكاة فإنه قال كانت الدراهم على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ثلاثة الواحد منها وزن عشرة أي العشرة منه وزن عشرة دنانير وهو قدر الدينار
~~والثاني وزن ستة أي العشرة منه وزن ستة إلى آخر ما تقدم في كتاب الزكاة
~~فجمع عمر - رضي الله عنه - بين الثلاثة فخلط فجعله ثلاثة دراهم فصار ثلث
~~المجموع درهما فكشف هذا أن الدينار عشرون قيراطا فوق العشرة يكون مثله
~~عشرون قيراطا ضرورة استوائهما ووزن الستة يكون نصف الدينار وعشرة فيكون
~~اثني عشر قيراطا وزن الخمسة يكون نصف الدينار فيكون عشرة قراريط فيكون
~~المجموع اثنين وأربعين قيراطا فإن جعلتها أثلاثا صار كل ثلث أربعة عشر
~~قيراطا وهو الذي كان عليه دراهمهم.
# فإذا حمل ما رواه الشافعي على وزن خمسة وما رويناه على وزن ستة استويا
~~والذي يرجح مذهبنا ما روي أن الواجب في الجنين خمسمائة درهم وهو عشر دية
~~الأم عنده سواء كان ذكرا أو أنثى وعندنا عشر دية النفس إن كان أنثى ونصف
~~العشر إن كان ذكرا فعلم بذلك أن دية الأم خمسة آلاف ودية الرجل ضعف ذلك وهو
~~عشرة آلاف ولأنا أجمعنا أنها من الذهب ألف دينار والدينار مقوم في الشرع
~~بعشرة دراهم ألا ترى أن نصاب الفضة في الزكاة مقدر بمائتي درهم ونصاب الذهب
~~فيها بعشرين دينارا ms0868 فيكون غنيا بهذا القدر من كل واحد منهما إذ الزكاة لا
~~تجب إلا على الغني فيعلم بذلك علما ضروريا أن الدينار مقدر بعشرة دراهم ثم
~~الخيار في هذه الأنواع الثلاثة إلى القاتل لأنه هو الذي يجب عليه فيكون
~~الخيار إليه كما في كفارة اليمين ولا تثبت الدية إلا من هذه الأنواع
~~الثلاثة عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا يجب منها ومن البقر مائتا بقرة
~~ومن الغنم ألف شاة ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان لما روي عن جابر - رضي
~~الله عنه - أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض في الدية على أهل الإبل
~~مائة من الإبل وعلى أهل البقر مائتي بقرة وعلى أهل هذه الشياه ألفي شاة
~~وعلى أهل الحلل مائتي حلة» رواه أبو داود
# وكان عمر - رضي الله عنه - يقضي بذلك على أهل كل مال كما ذكرنا وكل حلة
~~ثوبان إزار ورداء وهو المختار وفي النهاية قيل في زماننا قميص وسراويل وله
~~أن التقدير إنما يستقيم بشيء معلوم المالية وهذه الأشياء مجهولة المالية
~~ولهذا لا يقدر بها ضمان المتلفات والتقدير بالإبل عرف بالآثار المشهورة ولم
~~يوجد ذلك في غيرها فلا يعدل عن القياس والآثار التي وردت فيها تحتمل القضاء
~~فيها بطريق الصلح فلا يلزم حجة وذكر في المعاقل أنه لو صالح على الزيادة
~~على مائتي حلة أو مائتي بقرة لا يجوز وتأويله أنه قولهما.
# قال - رحمه الله - (وكفارتهما ما ذكر في النص) أي كفارة القتل خطأ وشبه
~~العمد هو الذي ذكر في القرآن وهو الإعتاق والصوم على الترتيب متتابعا كما
~~ذكر في النص قال الله تعالى {فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] وشبه العمد
~~خطأ في حق القتل وإن كان عمدا في حق الضرب فتتناولهما الآية ولا يختلفان
~~فيه لعدم النقل بالاختلاف بخلاف الدية حيث تجب في شبه العمد مغلظة لوجود
~~التوفيق في التغليظ في شبه العمد دون الخطأ والمقادير لا تجب إلا سماعا قال
~~- رحمه الله - (ولا يجوز الإطعام والجنين) لأن الإطعام لم يرد به النص
~~والمقادير لم تعرف ms0869 إلا سماعا ولأن المذكور كل الواجب إما في الجواب أو
~~لكونه كل المذكور والجنين لم تعرف حياته ولا سلامته فلا يجوز ولأنه
PageV08P374
# عضو من وجه فلا يدخل تحت مطلق النص قال - رحمه الله - (ويجوز الرضيع لو
~~أحد أبويه مسلما) لأنه مسلم تبع له.
# والظاهر سلامة أطرافه على ما عليه الحيلة ولا يقال كيف اكتفى هذا بالظاهر
~~في سلامة أطرافه حتى جاز التكفير ولم يكتف بالظاهر في حد وجوب الضمان
~~بإتلاف أطرافه لأنا نقول الحاجة في التكفير إلى دفع الواجب والظاهر يصلح
~~حجة للدافع والحاجة في الإتلاف إلى دفع الضمان وهو لا يصلح حجة فيه ولأنه
~~يظهر حال الأطراف فيما بعد التكفير إذا عاش ولا كذلك الإتلاف فافترقا.
# قال - رحمه الله - (ودية المرأة على النصف من دية الرجل في النفس وفيما
~~دونها) روي ذلك عن علي موقوفا ومرفوعا وقال الشافعي الثلث وما دون الثلث لا
~~يتنصف لما روي عن سعيد بن المسيب أنه السنة وقال الشافعي السنة إذا أطلقت
~~يراد به سنة النبي - صلى الله عليه وسلم - ولنا ما روينا وما رواه أن كبار
~~الصحابة أفتوا بخلافه ولو كان سنة النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~خالفوه.
# وقوله سنة محمول على أنه سنة زيد لأنه لم يرو إلا عنه موقوفا ولأن هذا
~~يؤدي إلى المحال وهو أما إذا كان ألمها أشد ومصابها أكبر أن يقل أرشها
~~بيانه أنه لو قطع إصبع منها يجب عشر من الإبل، وإذا قطع إصبعان يجب عشرون،
~~وإذا قطع ثلاثة يجب ثلاثون لأنها تساوي الرجل فيه على زعمه لكونه ما دون
~~الثلث ولو قطع أربعة يجب عشرون للتنصيف فيما هو أكثر من الثلث فقطع الرابعة
~~لا يوجب شيئا بل يسقط ما وجب بقطع الثالثة، وحكمة الشارع تنافي ذلك فلا
~~تجوز نسبته إليه لأن من المحال أن تكون الجناية لا توجب شيئا شرعا وأقبح
~~منه أن تسقط ما وجب لغيرها وهذا مما تحيله العقلاء بالبديهة ولأن الشافعي
~~يعتبر الأطراف بالأنفس وتركه هنا حيث نصف دية النفس ولم ينصف ms0870 دية الأطراف
~~إلا إذا زاد على الثلث.
# قال - رحمه الله - (ودية المسلم والذمي سواء) لما روي عن ابن عباس أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى في مستأمن قتله عمرو بن أمية الضمري
~~بمائة من الإبل» وقال - عليه الصلاة والسلام - «ودية كل ذي عهد في عهده ألف
~~دينار» وعن الزهري أن أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - كانا يجعلان دية
~~الذمي مثل دية المسلم وقال علي - رضي الله عنه - إنما بذلوا الجزية لتكون
~~دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا وفي ظاهر قوله تعالى {وإن كان من قوم
~~بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] دلالة عليه لأن
~~المراد منه ظاهر ما هو المراد من قوله تعالى في قتل المؤمن {ودية مسلمة إلى
~~أهله} [النساء: 92] لأنهم معصومون متقومون لإحرازهم أنفسهم بالدار فوجب أن
~~يكونوا ملحقين بالمسلمين إذ يجب بقتلهم ما يجب بقتلهم أن لو كانوا مسلمين.
# ألا ترى أن أموالهم لما كانت معصومة متقومة يجب بإتلافها ما يجب بإتلاف
~~مال المسلم، فإذا كان هذا في أموالهم فما ظنك في أنفسهم ولا يقال إن نقص
~~الكفر فوق نقص الأنوثة والرق فوجب أن تنتقص ديته به كما تنتقص بالأنوثة
~~والرق ولأن الرق أثر الكفر، فإذا انتقص بأثره فأولى أن ينتقص به لأنا نقول
~~نقصان دية المرأة والعبد لا باعتبار نقصان الأنوثة والرق بل باعتبار نقصان
~~صفة المالكية فإن المرأة لا تملك النكاح والعبد لا يملك المال والحر الذكر
~~يملكهما ولهذا زادت قيمته ونقصت قيمتهما والكافر يساوي المسلم في هذا
~~المعنى فوجب أن يكون بدله كبدله والمستأمن ديته مثل دية الذمي في الصحيح
~~لما روينا.
### | [فصل في بيان ما يلحق بدية النفس]
### | (فصل)
# لما فرغ من بيان دية النفس شرع يذكر ما يلحق بها فيها قال - رحمه
~~الله - (في النفس والمارن) يعني تجب الدية في كل واحد منهما قال محمد -
~~رحمه الله - وفي الأنف الدية وفي المارن الدية والمارن ما لان من الأنف وفي
~~الذخيرة فيه حكومة عدل وفي الأصل وإذا قطع أنف رجل وذهب ms0871 شمه تجب دية كاملة
~~وفي الظهيرية وبه يفتى وعن محمد أنه تجب حكومة العدل وفي الكافي ولو قطع
~~المارن مع القصبة لا يزاد على دية واحدة وطريق معرفة ذهاب الشم أن يوضع بين
~~يديه ما له رائحة كريهة فإن نفر عن ذلك علم أنه لم يذهب شمه وفي المنتقى
~~إذا جنى عليه فصار لا يستنثر من أنفه ولكن يستنثر من فمه فعليه حكومة عدل.
# وفي شرح الطحاوي إذا قطع المارن ثم الأنف، فإن كان قبل البرء تجب دية
~~واحدة، وإن كان بعد البرء تجب الدية في المارن وحكومة العدل في الباقي وفي
~~جنايات الحسن إذا كان أنف القاطع أصفر كان المقطوع أنفه بالخيار إن شاء قطع
~~أنفه، وإن شاء أخذ أرشه، فإن كان في أنف القاطع نقصان من شيء أصابه أو كان
~~أخشم لا يجد الريح فكذلك الجواب وفي الحاوي أخشم يعني أصغر أو أخرق
~~فالمقطوع أنفه بالخيار إن شاء قطع أنف
PageV08P375
# القاطع، وإن شاء ضمنه دية الأنف وفي الكبرى: لو قطع الأنف من أصل العظم
~~اقتص منه ومعناه ما يليه المارن، فإنه قال لو ضرب أنفه فوق العظم فانكسر
~~العظم وتدغدغ اللحم حتى ذهب بالأنف لم يكن فيه قصاص وعن محمد أنه لو قطع
~~المارن وهي أرنبته يقتص منه، وإن قطع من أصله فلا قصاص عليه لأنه عظم وليس
~~بمفصل والجواب أما السن فقد قيل إنه ليس بعظم، وإنما هو عصب ينعقد ولو كان
~~عظما لنبت إذا كسر بخلاف سائر العظام ومراد محمد العظام الذي لا ينتقص على
~~حسب المراد إلا أنه سامح وأوجز في اللفظ وفي القدوري في الأنف المقطوعة
~~أرنبته حكومة عدل وفي الأصل إذا انكسر أنف إنسان ففيه حكومة عدل، وإذا قطع
~~كل المارن عمدا يجب القصاص، وإذا قطع بعضه لا يجب القصاص، وإذا قطع بعض
~~عصبة الأنف لا يجب القصاص بالاتفاق.
# وإذا قطع كل الأنف لا يجب القصاص وعند أبي يوسف يجب هكذا ذكره الكرخي قال
~~القدوري أراد بقوله إذا قطع كل الأنف يجب الفاضل ms0872 عن قول أبي يوسف في المارن
~~أما عصبة الأنف عظم ولا قصاص في العظم بالإجماع وقدمنا ذلك بتفاصيله.
# قال - رحمه الله - (وفي اللسان والذكر والحشفة) يعني الدية أما اللسان
~~قال محمد في الأصل وفي اللسان الدية يريد به حالة الخطأ، وإذا قطع بعض
~~اللسان إن منعه عن الكلام ففيه كمال الدية، وأما إذا منعه عن بعض الكلام
~~دون البعض، فإنه تجب الدية بقدر ما فات إن كان الفائت نصفا يجب نصف الدية،
~~وإن كان ربعا يجب ربع الدية وكيف نعرف مقدار الفائت من الباقي اختلف
~~المشايخ المتأخرون قال بعضهم يعرف بالتهجي بحروف المعجم التي عليها مدار
~~كلام العرب وهي ثمانية وعشرون حرفا، فإن أمكنه التكلم بنصف الحروف أربعة
~~عشر وعجز عن النصف علم أن الفائت نصف الكلام فتجب نصف الدية، وإن أمكنه
~~التكلم بثلاثة أرباع منها وذلك أحد وعشرون كان الفائت هو الربع فيجب ربع
~~الدية، وإن أمكنه التكلم بربعها وهو سبعة كان الفائت ثلاثة أرباعه فيلزمه
~~ثلاثة أرباع الدية والأصل في هذا ما روي أن رجلا قطع طرف لسانه في زمن علي
~~- رضي الله عنه - فأمره أن يقرأ: أب ت ث فما قرأ حرفا أسقط من الدية بقدر
~~ذلك وما لم يقرأه أوجب الدية بحساب ذلك وقال بعضهم لا يهجى بجميع حروف
~~المعجم، وإنما يتهجى بالحروف المتعلقة باللسان اللازمة، فإن لم يمكنه
~~التهجي بالنصف كان الفائت نصفا فيلزمه نصف الدية، وإن أمكنه التكلم بالثلث
~~يلزمه ثلثا الدية قالوا والأول أصح. اه.
# وفي التجريد المعتبر الحروف التي تتعلق باللسان فالهوائية والحلقية
~~والشفوية لا تدخل في القسمة وفي السغناقي الحروف التي تتعلق باللسان وهي
~~الألف والتاء والثاء والجيم والدال والذال والراء والزاي والسين والشين
~~والصاد والضاد والطاء والظاء واللام والنون والياء، فإن لم يمكنه إتيان
~~بحرف منها يلزمه حصته من الدية فأما الهوائية والحلقية والشفوية فلا تدخل
~~في القسمة فالشفوية الباء والميم والواو والحلقية الهاء والعين والغين
~~والحاء والخاء والقاف هذا كله في لسان البالغ والكلام في لسان الصبي يأتي
~~بعد ms0873 هذا إن شاء الله تعالى، وإذا قطع لسان غيره عمدا ذكر في الأصل أنه لا
~~قصاص بقطع البعض أو قطع الكل وعن أبي يوسف أنه إذا قطع الكل ففيه القصاص
~~وفي شرح الطحاوي، وإذا قطع اللسان أن لا قصاص فيه بالإجماع وفي العيون قال
~~أبو حنيفة في اللسان إذا أمكن القصاص يقتص وفي الظهيرية والفتوى على لا
~~قصاص في اللسان لأنه لا يمكن اعتبار المماثلة فيه لأنه ينقبض وينبسط وفي
~~الواقعات لا قصاص في اللسان، وإن قطع من وسط اللسان أو من طرفه، فإن ادعى
~~ذهاب الكلام يشتغل عنه حتى يسمع كلامه أو لا يسمع وفي لسان الأخرس حكومة
~~عدل وأطلق المؤلف في وجوب الدية في الذكر ولم يفرق بين شاب وشيخ ولا بين
~~مريض وصحيح ولا بين ذكر خصي وعنين ولا بد من بيان ذلك ولو قال ويقطع ذكر
~~يفوت به الإيلاج لكان أولى وفي المحيط وفي ذكر الخصي والعنين حكومة عدل وعن
~~الشافعي كمال الدية قلنا ذكر الخصي والعنين لا يتصور منه الإيلاج بنفسه فلا
~~تجب فيه دية.
# وفي ذكر المريض دية كاملة لأنه بزوال المرض يعود إلى قوته الكاملة وفي
~~ذكر الشيخ الكبير إن كان لا يتحرك ولا قدرة له على الوطء حكومة عدل، وإن
~~كان يتحرك ويقدر على الوطء دية كاملة وفي قطع الحشفة دية كاملة وفي قطع
~~الذكر المقطوع الحشفة حكومة عدل وفي التجريد وفي الأنثيين كاملة كمال الدية
~~وفيه أيضا وفي قطع الحشفة دية كاملة، فإن جاء بعد ذلك وقطع باقي الذكر قبل
PageV08P376
# تخلل برء تجب دية واحدة كاملة ويجعل كأنه قطع الذكر بدفعة واحدة، وإن
~~تخلل بينهما برء يجب كمال الدية في الحشفة وحكومة العدل في الباقي، وإذا
~~قطع الذكر والأنثيين من الرجل الصحيح خطأ إن بدأ بقطع الذكر ففيه ديتان وفي
~~التجريد وكذا إذا قطعهما من جانب واحد معا ففيه ديتان وفي التحفة وفي
~~الأنثيين إذا قطعهما مع الذكر جملة مرة واحدة في حالة واحدة يجب عليه ديتان
~~دية بإزاء الذكر ودية ms0874 بإزاء الأنثيين، وإن قطع الذكر أولا ثم الأنثيين يجب
~~ديتان أيضا لأن بقطع الذكر تفوت منفعة الأنثيين وهي إمساك المني فأما إذا
~~قطع الأنثيين أولا ثم الذكر تجب الدية بقطع الأنثيين ويجب بقطع الذكر حكومة
~~العدل وفي الأنثيين إذا قطعهما خطأ كمال الدية وفي الظهيرية وفي أحدهما نصف
~~الدية وقد قدمناه وفي المنتقى عن محمد إذا قطع إحدى أنثييه فانقطع ماؤه دية
~~ونصف ولا يعلم ذهاب الماء إلا بإقرار الجاني.
# فإن قطع الباقي من إحدى الأنثيين يجب نصف الدية ولم يذكر في الكتاب أنه
~~إذا قطع الأنثيين عمدا هل يجب القصاص والظاهر أنه يجب فيهما القصاص حالة
~~العمد، وإن قطع الحشفة كلها عمدا ففيها القصاص، وإن قطع بعضها فلا قصاص فيه
~~ولو قطع الذكر كله ذكر في الأصل أنه لا قصاص لأنه ينقبض وينبسط فلا يمكن
~~استيفاء القصاص فيه وصار كاللسان وعن أبي يوسف أنه يجب القصاص.
# قال - رحمه الله - (وفي العقل والسمع والبصر والشم والذوق) يعني تجب في
~~كل واحد منهما دية كاملة أما العقل فلأن بذهابه تذهب منافع الأعضاء كلها
~~لأن أفعال المجنون تجري مجرى أفعال البهائم.
# وأما السمع فلأنه بفواته يفوت جنس المنفعة على الكمال وهو منفعة
~~الاستماع، وأما الشم فلأن بفواته يفوت إدراك الروائح الطيبة والتفرقة بين
~~الرائحة الطيبة والخبيثة، وأما الذوق فلأن بفواته يفوت إدراك الحلاوة
~~والمرارة والحموضة وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قضى لرجل على رجل
~~بأربع ديات بضربة واحدة وقعت على رأسه ذهب بها عقله وسمعه وبصره وكلامه
~~وقال أبو يوسف لا يعرف الذهاب والقول قول الجاني لأنه المنكر ولا يلزمه شيء
~~إلا إذا صدقه أو نكل عن اليمين وقيل ذهاب البصر تعرفه الأطباء فيكون فيه
~~قول رجلين عدلين منهم حجة فيه وقيل يستقبل به الشمس مفتوح العينين، فإذا
~~دمعت عينه علم أنها باقية وإلا فلا وقيل يلقي بين يديه حية، فإن هرب منها
~~علم أنها لم تذهب، وإن لم يهرب فهي ذاهبة وطريق معرفة ذهاب السمع أن يغافل
~~ثم ms0875 ينادى، فإن أجاب علم أنه لم يذهب وإلا فهو ذاهب وروى إسماعيل بن حماد أن
~~امرأة ادعت أنها لا تسمع وتطارشت في مجلس حكمه فاشتغل بالقضاء عن النظر
~~إليها ثم قال لها فجأة غطي عورتك فاضطربت وتسارعت إلى جمع ثيابها فظهر
~~كذبها.
# قال - رحمه الله - (واللحية إن لم تنبت وشعر الرأس والعينين والأذنين
~~والحاجبين وثديي المرأة الدية وفي كل واحد من هذه الأشياء نصف الدية وفي
~~أجفان العينين الدية وفي أحدهما ربع الدية) يعني إذا حلق اللحية أو شعر
~~الرأس ولم ينبت في كل واحد منهما دية كاملة لأنه أزال جمالا على الكمال
~~وقال مالك والشافعي لا تجب فيها الدية وتجب فيها حكومة عدل لأن ذلك زيادة
~~في الآدمي ولهذا ينمو بعد كمال الخلقة ولهذا تحلق الرأس واللحية وبعضها في
~~بعض البلاد فلا تتعلق به الدية كشعر الصدر والساق إذ لا تتعلق به منفعة
~~ولهذا لا تجب في شعر العبيد نقصان القيمة ولنا قول علي - رضي الله عنه - في
~~الرأس إذا حلق ولم ينبت الدية كاملة والموقوف في هذا كالمرفوع لأنه من
~~المقادير فلا يهتدى إليه بالرأي لأن اللحية في أوانها جمال فيلزمه كمال
~~الدية كما لو قطع الأذنين الشاخصين والدليل على أنه جمال قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إن لله ملائكة تسبيحهم سبحان من زين الرجال باللحاء
~~والنساء بالقدود والذوائب» بخلاف شعر الصدر والساق لأنه لا يتعلق به
~~الجمال، وأما شعر العبد فقد روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب عليه كمال
~~القيمة فلا يلزمنا والجواب عن الظاهر أن المقصود من العبد الاستخدام دون
~~الجمال وهو لا يفوت بالحلق بخلاف الحر لأن المقصود منه في حقه الجمال فيجب
~~بفواته كمال الدية وفي الشارب حكومة عدل في الصحيح لأنه تابع للحية فصار
~~طرفا من أطراف اللحية واختلفوا في لحية الكوسج والظاهر أنه إن كان في ذقنه
~~شعرات معدودة فليس في حلقها شيء لأن وجودها يشينه ولا يزينه.
# وإن كان أكثر من ذلك كان على الخد والذقن جميعا ولكنه غير متصل ففيه ms0876
~~حكومة عدل لأن فيه بعض الجمال، وإن كان متصلا ففيه كمال الدية لأنه ليس
~~بكوسج
PageV08P377
# وفي لحيته كمال جمال وهذا كله إذا انسد المنبت، فإن نبت حتى استوى كما
~~كان لا يجب شيء لأنه لم يبق لفعل الجاني أثر في البدن ولكنه يؤدب على ذلك
~~لارتكابه المحرم، وإن نبت أبيض فقد ذكر في النوادر أنه لا يلزمه شيء عند
~~أبي حنيفة في الحر لأن الجمال يزداد ببياض الشعر في اللحية وعندهما تجب
~~حكومة عدل لأن البياض يشينه في غير أوانه فتجب حكومة عدل باعتباره وفي
~~العبد تجب حكومة عدل عندهم لأنه تنتقص به قيمته ويستوي العمد والخطأ في حلق
~~الشعر لأن القصاص لا يجب فيه لأنه عقوبة فلا يثبت فيها قياسا، وإذا ثبت نصا
~~أو دلالة والنص إنما ورد في النفس والجراحات ويؤجل فيه سنة، فإن لم ينبت
~~فيها وجبت الدية ويستوي فيها الصغير والكبير والذكر والأنثى، فإن مات قبل
~~تمام السنة ولم ينبت فلا شيء عليه أما ما يكون مزدوجا في الأعضاء كالعينين
~~واليدين ففي قطعهما كمال الدية وفي قطع أحدهما نصف الدية وأصل ذلك ما روي
~~أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «في العينين الدية وفي أحدهما نصف الدية
~~وفي الرجلين الدية وفي أحدهما نصف الدية» ولأن تفويت اثنين منها تفويت
~~المنفعة أو تفويت الجمال على الكمال.
# وفي تفويت الرجلين تفويت منفعة المشي وفي تفويت الأنثيين تفويت منفعة
~~الإمناء والنسل وفي ثديي المرأة تفويت منفعة الإرضاع بخلاف ثديي الرجل لأنه
~~ليس فيه تفويت المنفعة ولا الجمال على الكمال فيجب فيه حكومة عدل وفي حلمتي
~~المرأة كمال الدية وفي أحدهما نصف الدية لفوات منفعة الإرضاع وإمساك الصبي
~~لأنها إذا لم يكن لها حلمة يتعذر على الصبي الالتقام عند الإرضاع وقال مالك
~~والشافعي يجب في الحاجبين حكومة عدل بناء على أصلهما لأنهما لا يريان وجوب
~~الدية في الشعر وعندنا يجب فيهما الدية لتفويت الجمال على الكمال، وأما ما
~~يكون من الأعضاء أربعا فهو أشفار العينين ففيها الدية إذا قطعها ولم تنبت ms0877
~~وفي أحدهما ربع الدية لأنها يتعلق بها الجمال على الكمال ويتعلق بها دفع
~~الأذى والقذر عن العين وتفويت ذلك ينقص البصر ويورث العمى، فإذا وجب في
~~الكل الدية وهي أربعة وجب في الواحد منها ربع الدية وفي الاثنين نصف الدية
~~وفي الثلاث ثلاث أرباع الدية وقال محمد في أشفار العينين الدية كاملة إذا
~~لم تنبت فأراد به الشعر لأن الشعر هو الذي ينبت دون الجفون وأيهما أريد كان
~~مستقيما لأن في كل واحد من الشعر دية كاملة فلا يختل المعنى ولو قطع الجفون
~~بأهدابها تجب دية واحدة لأن الأشفار مع الجفون كشيء واحد كالمارن مع القصبة
~~والموضحة مع الشعر.
# وأما ما يكون من الأعضاء أعشارا كالأصابع ففي قطع اليدين أو الرجلين كل
~~الدية وفي قطع واحد منها عشر الدية وفي قطع الجفون التي لا شعر فيها حكومة
~~عدل، وإذا كان الجاني على الأهداب واحدا وعلى الجفون واحدا آخر كان على
~~الذي جنى على الأهداب تمام الدية وعلى الذي جنى على الجفون حكومة عدل وفي
~~الظهيرية ولو حلق نصف اللحية فلم تنبت وحلق ربع الرأس أو نصف الرأس تجب نصف
~~الدية لأنه ما زال الجمال على الكمال لأن الشين إنما يكمل بفوات الكل وقال
~~بعضهم يجب كمال الدية لأن نصف الحلق لا يبقى زينة فتفوت الزينة بالكلية
~~بفوات نصف اللحية ففيه كمال الدية كما لو قطع الشارب وفي لحية العبد حكومة
~~عدل وهو الصحيح لأن المقصود من العبد الخدمة كالجمال لأن لحية العبد جمال
~~من حيث إنه آدمي نقصان من حيث إنه مال لأنه مما يوجب نقصانا في المالية،
~~فإنه لا يساوي غير الملتحي في الجمال فلم يوجد إزالة الجمال على الكمال
~~وروي عن الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه تجب كمال الدية لا القيمة
~~لأن الجمال في حقه مقصود أيضا، وإن نبت مكانها أخرى مثل الأولى فلا شيء
~~فيها كما في السن، فإن كانت الأولى سوداء فنبتت مكانها بيضاء ذكر في
~~النوادر أن عند أبي حنيفة في الحر لا ms0878 يجب شيء وفي العبد حكومة عدل لأن
~~البياض في الشعر مما ينقص من قيمة العبد لأن البياض في غير وقته عيب وشين.
# قال - رحمه الله - (وفي كل إصبع من أصابع اليد أو الرجل عشر الدية وما
~~فيها ثلاث مفاصل ففي أحدها ثلث الدية ونصفها لو فيها مفصلان) يعني ما يكون
~~من الأعضاء أعشارا كالأصابع ففي كل إصبع عشر الدية ولو قطع أصابع اليدين أو
~~الرجلين فعليه كل الدية لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وفي كل إصبع عشرة
~~من الإبل» وفي قطع الكل تفويت منفعة المشي أو البطش وفيه دية كاملة وهي
~~عشرة فتقسم الدية عليها والأصابع كلها سواء لإطلاق ما روينا ولأن الكل سواء
~~في أصل المنفعة
PageV08P378
# فلا تعتبر الزيادة أما ما فيها ثلاث مفاصل ففي أحدها ثلث دية الإصبع
~~لأنها ثلثها وما فيها مفصلان كالإبهام ففي أحدهما نصف دية الإصبع لأنه
~~نصفها وهو نظير انقسام دية اليد على الأصابع وهو المراد بقوله في المختصر
~~وما فيها ثلاث مفاصل ففي أحدها ثلث دية الإصبع ونصفها لو فيها مفصلان، وإذا
~~قطع الرجل أذن الرجل خطأ فأثبتها المقطوعة أذنه في مكانها فثبتت فعلى
~~القاطع أرش الأذن كاملا قال الشيخ أحمد الطواويسي هذا الجواب غير صحيح لأن
~~الأذن لا يتصور إثباتها بالاحتيال، وإنما تثبت باتصال العروق، فإذا ثبتت
~~فالظاهر أنه اتصل العروق وزالت الجناية فيزول موجبها وفي الكبرى، وإن جذب
~~أذنه فانتزع شحمته فعليه الأرش في ماله دون القصاص لتعذر مراعاة التساوي في
~~القصاص وعن أبي حنيفة فيمن قطع أذن عبد أو أنفه فعليه ما نقصه.
# قال - رحمه الله - (وفي كل سن خمس من الإبل أو خمسمائة درهم) يعني في كل
~~سن نصف عشر الدية وهو خمس من الإبل أو خمسمائة درهم لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «وفي كل سن خمس من الإبل» والأسنان والأضراس سواء وهي كلها سواء
~~لإطلاق ما روينا ولما روي في بعض طرقه والأسنان كلها لأن الكل في أصل
~~المنفعة سواء فلا يعتبر التفاوت فيه كالأيدي والأصابع ولئن كان في بعضها ms0879
~~زيادة منفعة ففي الآخر زيادة الجمال فاستويا فزادت دية هذا الطرف على دية
~~النفس ثلاثة أخماس الدية لأن الإنسان له اثنان وثلاثون سنا عشرون ضرسا
~~وأربعة أنياب وأربع ثنايا وأربع ضواحك، فإذا وجب في الواحدة نصف عشر الدية
~~يجب في الكل دية وثلاثة أخماس الدية وذلك ستة عشر ألف درهم هذا إذا كان
~~خطأ، وأما إن كان عمدا ففيه القصاص وقد بيناه من قبل. قولهم: والأسنان
~~والأضراس سواء قال في العناية قالوا فيه نظر والصواب أن يقال والأسنان كلها
~~سواء ويقال والأنياب والأضراس كلها سواء لأن السن اسم جنس يدخل تحته اثنان
~~وثلاثون أربع منها ثنايا وهي الأسنان المتقدمة اثنان فوق واثنان أسفل
~~ومثلها رباعيات وهي ما يلي الثنايا ومثلها أنياب تلي الرباعيات ومثلها
~~ضواحك تلي الأنياب واثني عشر سنا تسمى بالطواحين من كل جانب ثلاث فوق وثلاث
~~أسفل وبعدها سن وهو آخر الأسنان يسمى ضرس الحلم لأنه ينبت بعد البلوغ وقت
~~كمال العقل فلا يصح أن يقال الأسنان والأضراس سواء لعوده إلى معنى أن يقال
~~الأسنان وبعضها سواء. اه.
# أقول: في هذا النظر مبالغة مردودة حيث قيل في أوله والصواب أن يقال وفيه
~~إشارة إلى أن ما في الكتاب خطأ وقال في آخره فلا يصح أن يقال الأسنان
~~والأضراس سواء وفيه تصريح بعدم صحة ما في الكتاب مع أن تصحيحه على طريق
~~التمام، فإن عطف الخاص على العام طريقة معروفة قد ذكرت مرتبة في علم
~~البلاغة وله أمثلة كثيرة في التنزيل قوله تعالى {حافظوا على الصلوات
~~والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] ومنها قوله تعالى {من كان عدوا لله وملائكته
~~ورسله وجبريل وميكال} [البقرة: 98] فجاز أن يكون ما نحن فيه من قبيل ذلك
~~ويعود حاصل معناه إلى أنه يقال الأضراس وما عداها من الأسنان سواء، فإنه
~~إذا عطف الخاص على العام يراد بالمعطوف عليه ما عدا المعطوف من أفراد العام
~~كما صرحوا به فلا يلزم المحذوف ثم إن قوله أو يقال والأنياب والأضراس كلها
~~سواء مثل ما ذكر في الإيراد على ما ms0880 في الكتاب فلا معنى لأن يكون ذلك صوابا
~~دون ما في الكتاب نعم الأظهر في إفادة المراد هاهنا أن يقال والأسنان كلها
~~سواء على ما جاء به لفظ الحديث أو أن يقال في الأضراس والثنايا كلها سواء 
~~بالجمع بين النوعين كما ذكر في المبسوط.
# قال - رحمه الله - (وكل عضو ذهب منفعته ففيه دية كيد شلت وعين ذهب ضوءها)
~~أي إذا ضرب عضوا فذهب نفعه بضربه ففيه دية كاملة كما إذا ضرب يده فشلت به
~~أو عينه فذهب ضوءها لأن وجوب الدية يتعلق بتفويت جنس المنفعة، فإذا زالت
~~منفعته كلها وجب عليه أرش موجبه كله ولا عبرة للصورة بدون المنفعة لكونها
~~تابعة فلا يكون لها حصة من الأرش إلا إذا تجردت عند الإتلاف بأن أتلف عضوا
~~ذهب منفعته فحينئذ يجب فيه حكومة عدل إن لم يكن فيه جمال كاليد الشلاء أو
~~أرشه كاملا إن كان فيه جمال كالأذن الشاخصة فلا يلزم من اعتبار الصورة
~~والجمال عند انفراده عن المنفعة اعتبارهما معا بل يكون تبعا لها فيكون
~~المنظر إليه هي المنفعة فقط عند الاجتماع وكم من شيء يكون تبعا لغيره عند
~~الإتلاف فلا يكون له أرش ثم إذا انفرد عند الإتلاف يكون له أرش ألا ترى أن
PageV08P379
# الأعضاء كلها تبع للنفس فلا يكون لها أرش إذا تلفت معها، وإذا انفردت
~~بالإتلاف كان لها أرش ومن ضرب صلب رجل فانقطع ماؤه تجب الدية لأن فيه تفويت
~~منفعة الجمال على الكمال لأن جمال الآدمي في كونه منتصب القامة وقيل هو
~~المراد بقوله تعالى {لقد خلقنا الإنسان في أحسن تقويم} [التين: 4] ولو زالت
~~الحدوبة فلا شيء عليه لزوالها لا عن أثر ولو بقي أثر الضربة ففيه حكومة عدل
~~لبقاء الشين ببقاء أثرها والله أعلم.
### | [فصل في الشجاج]
### | (فصل في الشجاج)
# الشجاج عشرة الخارصة وهي التي تخرص الجلد أي تخدشه ولا
~~تخرج الدم مأخوذة من خرص القصار الثوب إذا شقه في الدق والدامعة بالعين
~~المهملة مأخوذة من الدمع سميت بها لأن الدم يخرج منها بقدر الدمع ms0881 من القلة
~~وقيل لأن عينيه تدمع بسبب ألم يحصل له منها وفي المحيط الدامعة هي التي
~~يخرج منها ما يشبه الدمع مأخوذة من دمع العين والدامية وهي التي يسيل منها
~~الدم وذكر المرغيناني أن الدامية هي التي تدمي من غير أن يسيل منها دم هو
~~الصحيح يروى عن أبي عبيد والدامعة وهي التي يسيل منها الدم كدمع العين ومن
~~قال: إن صاحبها تدمع عيناه من الألم فقد أبعد والباضعة وهي التي تبضع الجلد
~~أي تقطعه مأخوذة من البضع وهو الشق والقطع ومنه مبضع الفصاد أقول: في تفسير
~~الباضعة بما ذكره الشارح فتور، وإن تابعه صاحب الكافي وكثير من المتأخرين
~~فيه لأن قطع الجلد متحقق في الصورة الأولى منها لا سيما في الدامعة
~~والدامية إذ الظاهر أن شيئا من إظهار الدم وأصالته لا يتصور بدون قطع الجلد
~~وقد صرح الشراح بتحقق قطع الجلد في كل الأنواع العشرة للشجة فكان التفسير
~~المذكور شاملا للكل غير مختص بالباضعة فالظاهر في تفسير الباضعة هو ما ذكر
~~في المحيط والبدائع حيث قال في المحيط ثم الباضعة وهي تبضع اللحم أي تقطعه
~~وقال في البدائع والباضعة هي التي تبضع اللحم أي تقطعه. اه. ويعضد ذلك ما
~~وقع في معتبرات كتب اللغة قال في المغرب وفي الشجاج الباضعة وهي التي جرحت
~~الجلد وشقت اللحم. اه.
# وقال في الصحاح الباضعة الشجة التي تقطع الجلد وتشق اللحم وتدمي إلا أنها
~~لا تسيل الدم وقال في القاموس والباضعة الشجة التي تقطع الجلد وتشق اللحم
~~شقا خفيفا وتدمي إلا أنها لا تسيل الدم. اه.
# لا يقال فعلى هذا يلزم تشبيه الباضعة بالمتلاحمة، فإنهم قالوا والمتلاحمة
~~هي التي تأخذ في اللحم وهذا في المآل غير ما نقلته عن المحيط والبدائع في
~~تفسير الباضعة لأنا نقول من فسر الباضعة بما قلنا من المعنى الظاهر لا يقول
~~بتفسير المتلاحمة بما ذكر حتى يلزم الاشتباه بل يزيد عليه قيدا وعن هذا قال
~~في المحيط ثم الباضعة وهي التي تبضع اللحم أي تقطعه قال شيخ الإسلام ms0882 ولا
~~تنزع شيئا من اللحم ثم المتلاحمة وهي التي تقطع اللحم وتنزع شيئا من اللحم
~~إلى هنا لفظ المحيط وقال في البدائع والباضعة وهي التي تبضع اللحم أي تقطعه
~~والمتلاحمة هي التي تذهب في اللحم أكثر مما تذهب الباضعة فيه وقال في
~~المغرب
# والمتلاحمة من الشجاج هي التي تشق اللحم دون العظم ثم تتلاحم بعد شقها أي
~~تتلاءم. اه.
# وقال في الصحاح والمتلاحمة الشجة التي أخذت في اللحم دون العظم ثم تتلاحم
~~ولم تبلغ السمحاق. اه.
# وقال في القاموس وشجة متلاحمة أخذت فيه ولم تبلغ السمحاق والمتلاحم وهي
~~التي تأخذ في اللحم كله ثم تتلاحم بعد ذلك أي تلتئم وتتلاصق سميت بذلك
~~تفاؤلا على ما يئول إليه وروي عن محمد أن المتلاحمة قبل الباضعة لأن
~~المتلاحمة من قولهم التحم الشيئان إذا اتصل أحدهما بالآخر فالمتلاحمة هي
~~التي تظهر اللحم ولا تقطعه والباضعة بعدها لأنها تقطعه وفي ظاهر الرواية
~~والمتلاحمة تعمل في قطع أكثر اللحم وهي بعد الباضعة وقال الأزهري الأوجه أن
~~يقال المتلاحمة أي القاطعة للحم والاختلاف الذي وجد في الشجاج راجع إلى
~~مأخذ الاشتقاق لا إلى الحكم والسمحاق وهي التي تصل إلى السمحاق وهي الجلدة
~~الرقيقة التي بين اللحم وعظم الرأس والموضحة وهي التي توضح العظم أي تبينه
~~والهاشمة وهي التي تهشم العظم والمنقلة وهي التي تنقل العظم بعد الكسر أي
~~تحوله والآمة وهي التي تصل إلى أم الدماغ وأم الدماغ هي الجلدة الرقيقة
~~التي تجمع الدماغ وبعد الآمة شجة تسمى الدامغة بالغين المعجمة وهي التي تصل
~~إلى الدماغ لم يذكرها محمد لأن النفس لا تبقى بعدها عادة فتكون قتلا ولا
~~تكون من الشجاج والكلام في الشجاج ولذا لم يذكر الخارصة والدامغة لأنها لا
~~يبقى لها في الغالب أثر.
PageV08P380
# هذه الشجاج تختص بالرأس والوجه وما كان في غيرهما يسمى جراحة فهذا هو
~~الحقيقة والحكم يترتب على الحقيقة فلا يجب بالجراحة ما يجب بالشجة من
~~المقدار لأن التقدير بالنقل وهو إنما ورد في الشجاج وهي تختص بالرأس والوجه
~~فخص الحكم ms0883 المقدم بها ولا يجوز إلحاق الجراحة بها دلالة ولا قياسا لأنها
~~ليست في معناها في الشين لأن الوجه والرأس يظهران في الغالب وغيرهما مستور
~~غالبا لا يظهر واختلفوا في اللحيين فعندهما في الوجه فيتحقق الشجاج فيهما
~~فيجب فيها موجبها خلافا لما يقول مالك - رحمه الله -، فإنه يقول: إنهما
~~ليسا من الوجه لأن المواجهة لا تقع بهما ونحن نقول هما متصلان بالوجه من
~~غير فاصل ويتحقق معنى المواجهة فصارا كالذقن لأنهما تحتها وقال شيخ الإسلام
~~ويجب أن يفرض غسلهما في الوضوء لأنهما من الوجه حقيقة إلا أنا تركناهما
~~للإجماع ولا إجماع هنا فبقينا العبرة للحقيقة وفي المبسوط الشجاج في الرأس
~~والوجه أحد عشر أولها الخارصة وهي تشق الجلد مأخوذة من قولهم خرص القصار
~~الثوب إذا شقه من الدق ثم الدامعة وهي التي يخرج منها ما يشبه الدمع مأخوذة
~~من دمع العين ولم يذكرها محمد لأنها لم يبق لها أثر في الغالب ثم الدامية
~~وهي التي يخرج منها الدم ثم الباضعة وهي التي تبضع اللحم ثم المتلاحمة. وعن
~~محمد أنه جعل المتلاحمة قبل الباضعة خلافا لأبي يوسف وتفسيرها عند أبي يوسف
~~التي تقشر الجلد وتجمع اللحم في موضع الجراحة ولا تقطعه مأخوذة من التحام
~~يقال التحم الجيشان إذا اجتمعا ثم السمحاق وهي التي تصل إلى جلدة رقيقة فوق
~~العظم تسمى السمحاق ثم الموضحة وهي التي توضح العظم واللحم ثم الهاشمة وهي
~~التي تهشم العظم ثم المنقلة التي يخرج منها العظم لأنها تكسر العظم وتنقله
~~عن موضعه ثم الآمة التي تصل إلى أم الرأس وهي الجلدة التي فوق الدماغ ثم
~~الدامغة التي تخرق الجلد وتصل إلى الدماغ ولم يذكرها محمد لأن الإنسان لا
~~يعيش معها، وأما أحكامها، فإن كانت هذه الشجاج عمدا ففي الموضحة القصاص لأن
~~السكين ينتهي إلى العظم ولا يخاف منه الهلاك غالبا فيجب القصاص لقوله تعالى
~~{والجروح قصاص} [المائدة: 45] وذكر الكرخي عنه أنه ليس في شيء من الشجاج
~~إلا في القصاص والموضحة وليس لهذه الشجاج أروش مقدرة وموجب هذه الشجاج ms0884 لا
~~يتحمله العاقلة، فإن كانت هذه الشجاج خطأ ففيما قبل الموضحة حكومة عدل لأنه
~~ليس لها أرش مقدر وفي الموضحة خمس من الإبل وفي الهاشمة عشر من الإبل.
# وفي المنقلة خمسة عشرة وفي الآمة ثلث الدية هكذا روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه كتب إلى حزم حين بعثه إلى اليمن وذكر فيه أن في النفس مائة
~~من الإبل وفي الأنف الدية وفي الشفتين الدية وفي اللسان الدية وفي العينين
~~الدية وفي الصلب الدية وفي الذكر الدية وفي الأنثيين الدية وفي الرجل نصف
~~الدية وفي الآمة ثلث الدية وفي الجائفة ثلث الدية وفي المنقلة خمس عشرة من
~~الإبل وفي الموضحة خمس من الإبل هكذا رواه علي بن أبي طالب - رضي الله عنه
~~- وفي النوادر رجل أصلع ذهب شعره شجه إنسان موضحة عمدا قال محمد لا يقتص
~~وعليه الأرش؛ لأنه أقل من موضحة؛ لأن المساواة معتبرة في تناول الأطراف ولا
~~مساواة؛ لأن الموضحة في أحدهما مؤثرة في الجلد واللحم فتعذر مراعاة
~~المساواة وصار كصحيح اليد إذا قطع يد الأشل لا يقطع فكذا هذا.
# وإن قال الشارح رضيت أن يقتص مني ليس له ذلك؛ لأن الجناية إذا لم توجب
~~القصاص لا يوجب الاستيفاء بالرضا، وإن كان الشاج أيضا أصلع عليه القصاص؛
~~لأن اعتبار المساواة ممكن فصار كالأشل إذا قطع يد الأشل، وإن لم يبق
~~للجراحة أثر فعند أبي حنيفة وأبي يوسف لا شيء عليه وعند محمد يلزمه قدر ما
~~أنفق عليه إلى أن يبرأ؛ لأنه بجنايته اضطر إلى الإنفاق على الجراحة خوفا من
~~السراية فكان الزوال مضافا إلى جنايته لهما أنه كان مختارا في الإنفاق ولم
~~يكن مضطرا فيه؛ لأن لحوق السراية لا يثبت الاضطرار؛ لأن السراية موهومة فلا
~~يثبت الاضطرار بالوهم والارتياب فلم يصر مفوتا لشيء من المال ولا من
~~المنفعة والجمال فلا يضمن كما لو لطمه فآلمه.
# قال - رحمه الله - (وفي الموضحة نصف عشر الدية وفي الهاشمة عشرها وفي
~~المنقلة عشر ونصف عشر وفي الآمة والجائفة ثلثها، فإن نفذ ms0885 من الجائفة
~~فثلثاها) لما روي وقد قدمناه ولأنها إذا نفذت صارت جائفتين فيجب في كل
~~واحدة منهما الثلث وهو يكون في الرأس والبطن قوله جائفة قال في الإيضاح
~~الجائفة ما يصل إلى الجوف من الصدر والبطن والظهر والجنب وما
PageV08P381
# وصل من الرقبة إلى الموضع الذي وصل إليه الشراب وما فوق ذلك فليس بجائفة
~~قال في النهاية ومعراج الدراية بعد نقل ذلك فعلى هذا ذكر الجائفة هنا في
~~مسائل الشجاج وقع اتفاقا وكذا في العناية نقلا عن النهاية أقول: نعم على ما
~~ذكر في الإيضاح يكون الأمر كذلك إلا أن غيره تداركه قال فيما بعد وقالوا
~~الجائفة تختص بالجوف وجوف الرأس أو جوف البطن يعني أنها لما تناولت ما في
~~جوف الرأس أيضا كانت من الشجاج فيما إذا وقعت في الرأس فتدخل في مسائل
~~الشجاج باعتبار ذلك فلا يكون ذكرها في فصل الشجاج فيما وقع اتفاقا بخلاف
~~سائر الشجاج، فإنه حيث لا يكون إلا في الرأس والوجه وقيل لا تتحقق الجائفة
~~فيما فوق الحلق.
# قال - رحمه الله - (وفي الخارصة والدامعة والدامية والباضعة والمتلاحمة
~~والسمحاق حكومة عدل) ؛ لأن هذه ليس فيها أرش مقدر من جهة الشرع ولا يمكن
~~إهدارها فيجب فيها حكومة عدل وهو مأثور عن إبراهيم النخعي وعمر بن عبد
~~العزيز واختلفوا في تفسير هذه الحكومة قال الطحاوي تفسيرها أن يقوم مملوكا
~~بدون هذا الأثر ثم يقوم وبه هذا الأثر ثم ينظر إلى تفاوت ما بينهما، فإن
~~كان ثلث عشر القيمة مثلا يجب ثلث عشر الدية، وإن كان ربع عشر القيمة يجب
~~ربع عشر الدية وقال الكرخي ينظر كم مقدار هذه الشجة من الموضحة فيجب بقدر
~~ذلك من نصف عشر الدية؛ لأن ما لا نص فيه يرد إلى المنصوص عليه وكان الكرخي
~~- رحمه الله - يقول ما ذكره الطحاوي ليس بصحيح؛ لأنه اعتبر ذلك الطريق
~~فربما يكون نقصان القيمة أكثر من نصف الدية فيؤدي إلى أن يوجب في هذه
~~الشجاج وهو دون الموضحة أكثر مما أوجبه الشرع في الموضحة وأنه محال بل ms0886
~~الصحيح الاعتبار بالمقدار وقال الصدر الشهيد ينظر المفتي في هذا إن أمكنه
~~الفتوى بالثاني بأن كانت الجناية في الرأس والوجه يفتي بالثاني، وإن لم
~~يتيسر عليه ذلك يفتي بالقول الأول؛ لأنه الأيسر قال وكان المرغيناني يفتي
~~به وقال في المحيط والأصح أنه ينظر كم مقدار هذه الشجة من أقل شجة لها أرش
~~مقدر، فإن كان مقداره مثل نصف شجة لها أرش أو ثلثها وجب نصف أو ثلث أرش تلك
~~الشجة، وإن ربعا فربع ذكره بعد ذكر القولين فكأنه جعله قولا ثالثا والأشبه
~~أن يكون هذا تفسيرا لقول الكرخي وقال شيخ الإسلام: وقول الكرخي أصح؛ لأن
~~عليا اعتبره بهذا الطريق فيمن قطع طرف لسانه على ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (ولا قصاص في غير الموضحة) ؛ لأنه لا يمكن اعتبار
~~المساواة فيه؛ لأن ما دون الموضحة ليس له حد ينتهي إليه السكين وما فوقها
~~كسر العظم ولا قصاص فيه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا قصاص في العظم»
~~وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - وفي ظاهر الرواية يجب القصاص
~~فيما دون الموضحة ذكره محمد - رحمه الله - في الأصل وهو الأصح؛ لأنه ممكن
~~فيه اعتبار المساواة فيه إذ ليس فيه كسر العظم ولا خوف التلف فيستر قدرها
~~اعتبارا ثم يتخذ حديدة بقدر ذلك فيقطع بها مقدار ما قطع فيتحقق استيفاء
~~القصاص بذلك وفي الموضحة القصاص إن كانت عمدا لما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «قضى بالقصاص في الموضحة» ؛ لأن المساواة فيها ممكنة بانتهاء
~~السكين إلى العظم فيتحقق استيفاء القصاص.
# قال - رحمه الله - (وفي أصابع اليد نصف الدية) أي أصابع اليد الواحدة؛
~~لأن في كل إصبع عشرة من الإبل لما روينا فيكون في الخمسة خمسون ضرورة وهو
~~النصف ولأن بقطع الأصابع تفوت منفعة البطش وهو الموجب على ما مر أقول:
~~لقائل أن يقول لمن ذكر فيما مر أن في كل إصبع من أصابع اليدين والرجلين عشر
~~الدية كان ذكر هذه المسألة هنا مستدركا إذ لا شك أن خمسة أعشار الدية نصف
~~الدية وعلم ms0887 قطعا مما مر أن في أصابع اليد الواحدة وهي خمس أصابع نصف الدية
~~ولو لم يكن الاستلزام والاقتضاء في حصول العلم بمثله بل كان لا بد فيه من
~~التصريح بها للزم أن يذكر أيضا أن في الإصبعين عشري الدية وفي ثلاث أصابع
~~ثلاثة أعشار الدية وفي أربعة أصابع أربعة أعشار الدية إلى غير ذلك من
~~المسائل المتروك ذكرها صراحة في الكتاب ويمكن الجواب عنه بأن ذكر هذه
~~المسألة هنا ليس ببيان نفسها أصالة حتى يتوهم الاستدراك بل ليكون ذكرها
~~توطئة للمسألة المعاقبة إياها وهي قوله: فإن قطعها مع الكف ففيه أيضا نصف
~~الدية فالمقصود في البيان هنا أن قطع الأصابع وحدها وقطعها مع الكف سيان في
~~الحكم وعن هذا قال في الوقاية في هذا المقام وفي أصابع
PageV08P382
# يد بلا كف ومعها نصف الدية قال - رحمه الله - (ولو مع الكف) هذا متصل بما
~~قبله أي في أصابع اليد نصف الدية، وإن قطعها مع الكف ولا يزيد الأرش بسبب
~~الكف؛ لأن الكف سبب للأصابع في حق البطش، فإن قوة البطش بها وقال - عليه
~~الصلاة والسلام - «في اليدين الدية وفي أحدهما نصف الدية» واليد اسم لجارحة
~~يقع بها البطش؛ لأن اسم اليد يدل على القدرة والقوة والبطش يقع بالأصابع
~~والكف فيجب فيها دية واحدة؛ لأن منفعتها جنس واحد فيكون الكف تبعا للأصابع.
# قال - رحمه الله - (ومع نصف الساعد نصف الدية وحكومة) عدل نصف الدية في
~~الكف والأصابع والحكومة في نصف الساعد وهو قول أبي حنيفة ومحمد وهو رواية
~~عن أبي يوسف وعنه ما زاد على الأصابع من اليدين والرجلين من أصل الساعد
~~والفخذ هو تبع فلا يزيد على الدية؛ لأن الشارع أوجب في الواحدة منهما نصف
~~الدية واليد اسم لهذه الجارحة إلى المنكب والرجل إلى الفخذ فلا يزيد على
~~تقدير الشارع ولأن الساعد ليس له أرش مقدر فيه كالكف ووجه الظاهر أن اليد
~~اسم لآلة باطشة، ووجوب الأرش باعتبار منفعة البطش وكذا في الأرش ولا يقع
~~البطش بالساعد أصلا ولا تبعا فلا يدخل ms0888 في أرشه وقال بعض الشراح ولهما أن
~~اليد آلة باطشة والبطش يتعلق بالكف والأصابع دون الذراع أقول: لقائل أن
~~يقول الظاهر من هذا الكلام أن يكون لكل واحد من الكف والأصابع مدخل في
~~البطش ومدلول قوله فيما قبل ولأن الكف تبع للأصابع؛ لأن البطش بها أن يكون
~~الباطش هو الأصابع لا غير فبين كلاميه في الموضعين نوع تدافع وكأن صاحب
~~الكافي تفطن له حيث غير تحريره هاهنا فقال لها: إن أرش اليد إنما يجب
~~باعتبار أنه آلة باطشة والأصل في البطش الأصابع والكف تبع لها أما الساعد
~~فلا يتبعها؛ لأنه غير متصل بها فلم يجعل تبعا لها في حق التضمين. اه.
# ثم أقول: يمكن التوفيق بين كلاميه أيضا بنوع عناية وهو أن يقدر المضاف في
~~قوله فيما قبل؛ لأن البطش بها فلا ينافي أن يكون بالكف أيضا بطش في الجملة
~~بالتبعية فيرتفع التدافع ولأنه لو جعل تبعا لا يخلو إما أن يجعل تبعا
~~للأصابع أو الكف ولا وجه إلى الأول لوقوع الفصل بينهما بالكف ولا إلى
~~الثاني؛ لأن الكف تبع للأصابع ولا تبع للتبع ولا نسلم اليد اسم لهذه
~~الجارحة إلى المنكب بل هي اسم إلى الزند إذا ذكرت في موضع القطع بدليل آية
~~السرقة.
# قال - رحمه الله - (وفي قطع الكف وفيها إصبع أو إصبعان عشرها أو خمسها
~~ولا شيء في الكف) أي إذا كان في الكف إصبع أو إصبعان فقطعهما يجب عشر الدية
~~في الإصبع الواحدة وخمسها في إصبعين: ولا يجب في الكف شيء وهذا عند أبي
~~حنيفة وقالا ينظر إلى أرش الكف وإلى أرش ما فيها من الأصابع فيجب أكثرها
~~ويدخل القليل في الكثير؛ لأن الجمع بين الأرشين متعذر إجماعا؛ لأن الكل شيء
~~واحد؛ لأن ضمان الأصابع هو ضمان الكف وضمان الكف فيه ضمان الإصبع وكذا
~~إهدار أحدهما متعذر أيضا؛ لأن كل واحد منهما أصل من وجه أما الكف فلأن
~~الأصابع قائمة به، وأما الأصابع فلأنها هي الأصل في منفعة البطش، فإذا كان
~~واحد منهما أصلا من وجه ms0889 ورجحنا بالكثرة كما قلنا فيمن شج رأس إنسان وتناثر
~~بعض شعر رأسه يدخل القليل في الكثير ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الأصابع
~~أصل حقيقة؛ لأن منفعة اليد وهي البطش والقبض والبسط قائمة بها وكذا حكما؛
~~لأنه - عليه الصلاة والسلام - جعل اليد بمقابلة الأصابع حيث أوجب في اليد
~~نصف الدية ثم جعل في كل إصبع عشرا من الإبل ومن ضرورته أن تكون كلها
~~بمقابلة الأصابع دون الكف والأصل أولى بالاعتبار، وإن قل ولا يظهر التتابع
~~بمقابلة الأصل فلا يعارض حتى يصار إلى الترجيح بالكثرة ولئن تعارضا
~~فالترجيح بالأصل حقيقة وحكما أولى من الترجيح بالكثرة ألا ترى أن الصغار
~~إذا اختلطت مع الكبار تجب فيها الزكاة تبعا، وإن كان الصغار أكثر ترجيحا
~~للأصل بخلاف ما استشهد به من الشجة؛ لأن أحدهما ليس بتبع للآخر وروى الحسن
~~عنه أن الباقي إذا كان دون الإصبع يعتبر أكثرهما إرشادا؛ لأن أرش ما دون
~~الإصبع غير منصوص عليه، وإنما يثبت باعتباره بالمنصوص عليه بنوع اجتهاد
~~وكونه أصلا باعتبار النص، فإذا لم يرد النص بأرش مفصل ولا مفصلين اعتبرنا
~~فيه الكثرة والأول أصح؛ لأن أرشه ثبت بالإجماع وهو كالنص ولو لم يبق في
~~الكف
PageV08P383
# إصبع غير منصوص عليه يجب عليه حكومة عدل لا يبلغ بها أرش الأصابع ولا يجب
~~فيه الأرش بالإجماع؛ لأن الأصابع أصل على ما بينا وللأكثر حكم الكل
~~فاستتبعت الكف كما إذا كانت كلها قائمة قوله وفي قطع الكف إلخ لا يخفى أنه
~~مكرر مع قوله وفي كل إصبع عشر الدية وقوله ولا شيء في الكف إلخ لا يخفى أنه
~~مكرر مع قوله ولو مع الكف؛ لأنه إذا علم أن الكف لا شيء فيه مع كل الأصابع
~~علم بالأولى مع بعضها.
# قال - رحمه الله - (وفي الإصبع الزائدة وعين الصبي وذكره ولسانه إن لم
~~يعرف صحته بنظر وحركة وكلام حكومة) عدل أما الإصبع الزائدة فلأنها جزء
~~الآدمي فيجب الأرش فيها تشريفا له، وإن لم يكن فيها نفع ولا زينة كما في
~~السن الزائدة ولا يجب ms0890 فيها القصاص، وإن كان المقطوع إصبعا زائدة ولأن
~~المساواة شرط لوجوب القصاص في الطرف ولم يعلم تساويهما إلا بالظن فصار
~~كالعبد يقطع طرف العبد، وإن تعذر القصاص للشبهة وجب أرشها وليس لها أرش
~~مقدر في الشرع فيجب فيها حكومة عدل بخلاف لحية الكوسج حيث لا يجب فيها شيء؛
~~لأن اللحية لا يبقى فيها أثر الحلق فلا يلحقه الشين بل ببقاء الشعرات يلحقه
~~ذلك فيكون نظير من قلم ظفر غيره بغير إذنه وفي قطع الإصبع الزائدة يبقى أثر
~~ويشينه ذلك فيجب الأرش، وأما عين الصبي وذكره ولسانه فلأن المقصود من هذه
~~الأشياء المنفعة، فإذا لم يعلم صحتها لا يجب أرشها كاملا بالشك بخلاف
~~المارن والأذن الشاخصة؛ لأن المقصود منها الجمال وقد فوته وتعرف الصحة
~~باللسان في الكلام وفي الذكر بالحركة وفي العين بما يستدل به على الرؤية
~~وهو المراد بقوله إن لم تعرف صحته بنظر وحركة وكلام فيكون بعد معرفة صحة
~~ذلك حكمه حكم البالغ في الخطأ والعمد إذا ثبت ذلك بالبينة أو بإقرار
~~الجاني، فإن أنكر ولم يقم به بينة فالقول قول الجاني وكذا إذا قال لا أعرف
~~صحته لا يجب عليه الأرش كاملا إلا بالبينة وقال الشافعي تجب الدية كاملة
~~كيفما كان؛ لأن الغالب فيه الصحة فأشبه الأذن والمارن قلنا الظاهر لا يصلح
~~للاستحقاق، وإنما يصلح للدفع وحاجتنا الاستحقاق وقد ذكرنا الفرق بين هذه
~~الأشياء وبين الأذن والأنف.
# قال - رحمه الله - (ومن شج رجلا موضحة فذهب عقله أو شعر رأسه دخل أرش
~~الموضحة في الدية) فصار كما إذا أوضحه فمات؛ لأن تفويت العقل يبطل منفعة
~~جميع الأعضاء قيد بالموضحة؛ لأنه لو قطع يده فذهب عقله لا يدخل كما سيأتي
~~أقول: فيه نظر إذ لو كان فوات العقل بمنزلة الموت وكان هذا مدار دخول أرش
~~الموضحة في الدية لما تم ما سبق في فصل فيما دون النفس من أنه روي أن عمر -
~~رضي الله عنه - قضى بأربع ديات في ضربة واحدة ذهب فيها العقل والكلام
~~والسمع والبصر، فإنهم صرحوا بأنه ms0891 لو مات من الشجة لم يكن فيه إلا دية واحدة
~~فيتأمل وأرش الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر حتى لو لم ينبت تجب الدية
~~بفوات كل الشعر قال صاحب النهاية أي لو نبت الشعر والتأمت الشجة فصار كما
~~كان لا يجب شيء فثبت بهذا أن وجوب أرش الموضحة بسبب فوات الشعر. اه.
# وقال صاحب العناية قوله وأرش الموضحة تجب بفوات جزء من الشعر لبيان
~~الجزئية قوله حتى لو نبت يعني الشعر يسقط يعني أرش الموضحة لبيان أن الأرش
~~يجب بالفوات كذا في النهاية وليس بمفتقر إليه لكونه معلوما. اه.
# أقول: إن قوله وليس بمفتقر إليه لكونه معلوما ليس بشيء إذ لا ريب أن كون
~~وجوب أرش الموضحة بفوات جزء من الشعر لا بمجرد تفريق الاتصال والإيلام
~~الشديد أمر خفي جدا غير معلوم بدون البيان والإعلام إذا كان الظاهر
~~المتبادر مما ذكره في فصل الشجاج إذ لا يشترط في وجوب أرش الموضحة فوات جزء
~~من الشعر بالكلية بأن لا ينبت من بعد أصلا، فإنهم قالوا الموضحة من الشجاج
~~هي التي توضح العظم أي تبينه ثم بينوا حكمها بأنه القصاص إن كانت عمدا ونصف
~~عشر الدية إن كانت خطأ ولا شك أن اسم الموضحة وحدها المذكورة يتحققان فيما
~~نبت فيه الشعر أيضا فكان اشتراط أن لا ينبت الشعر بعد البرء أصلا في وجوب
~~أرشها أمرا خفيا محتاجا إلى البيان بل إلى البرهان ولهذا قالوا وأرش
~~الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر حتى لو نبت يسقط وقال في الكافي وأرش
~~الموضحة باعتبار ذهاب الشعر ولهذا لو نبت الشعر على ذلك الموضع واستوى لا
~~يجب شيء وقال في المبسوط وجوب أرش الموضحة باعتبار ذهاب الشعر بدليل أنه لو
~~نبت الشعر على ذلك الموضع فاستوى كما كان لا يجب شيء إلى غير ذلك من
~~البيانات الواقعة من الثقات وقد
PageV08P384
# تعلقا بسبب واحد وهو فوات الشعر فيدخل الجزء في الجملة فصار كما إذا قطع
~~إصبع رجل فشلت يده كلها فحاصله أن الجناية متى وقعت على عضو ms0892 وأتلفت شيئين
~~وأرش أحدهما أكثر دخل الأقل فيه.
# ولا فرق في هذا بين أن تكون الجناية عمدا أو خطأ، فإن وقعت على عضوين لا
~~يدخل ويجب لكل واحد منهما أرشه سواء كان عمدا أو خطأ عند أبي حنيفة لسقوط
~~القصاص به عنده وعندهما يجب للأول القصاص إن كان عمدا وأمكن الاستيفاء وإلا
~~فكما قال أبو حنيفة وقال زفر لا يدخل أرش الأعضاء بعضهما في بعض؛ لأن كلا
~~منهما جناية فيما دون النفس فلا يتداخلان كسائر الجنايات وجوابه ما بيناه
~~وفي المبسوط أصله أن الجنايات متى وقعت على عضو واحد وأتلفت شيئين وأرش
~~أحدهما أكثر، فإنه يدخل فيه الأقل في الأكثر أصله في الموضحة متى كانت في
~~الرأس لا بد أن يتناثر الشعر مقدار الموضحة وتناثر الشعر مقدار الموضحة
~~يوجب الأرش، والنبي - صلى الله عليه وسلم - أوجب في الموضحة خمسا من الإبل
~~ولم يوجب في تناثر الشعر شيئا فعلم أن أرش ما تناثر من الشعر وهو أقل من
~~أرش الموضحة دخل في أرش الموضحة وكذلك إن كانت الجناية على عضو واحد وأتلفت
~~شيئين أحدهما يوجب القصاص والآخر يوجب المال، فإنه يجب المال وأصله الخاطئ
~~مع العامد متى اشتركا في قتل واحد يجب المال، وإن وقعت الجناية على عضوين
~~أحدهما يوجب القود والآخر يوجب المال إن كان خطأ لا يدخل أرش الأقل في
~~الأكثر؛ لأنه لم يكن في معنى ما ورد به النص على قضية القياس، وإن كان عمدا
~~يجب المال عند أبي حنيفة وعندهما القصاص لما يأتي ولو شجه موضحة فذهب شعر
~~رأسه فلم ينبت غرم الدية ويدخل فيها أرش الموضحة؛ لأن الجناية وقعت على عضو
~~واحد؛ لأن الجناية وقعت على الرأس والشعر بالرأس.
# ولو ذهب بعض الشعر دخل الأقل في الأكثر وكذلك لو كانت الموضحة في الحاجب
~~وقد ذهب شعر الحاجب ولو ذهب سمعه وبصره فلا يخلو إن كانت الشجة خطأ أو
~~عمدا، فإن كانت خطأ لا يدخل أرش الموضحة في دية السمع والبصر بل يجب كلاهما
~~وروي عن أبي ms0893 يوسف في النوادر أنه قال يدخل أرش الشجة في دية السمع ولا يدخل
~~في دية البصر؛ لأن محل السمع الأذنان والأذنان من الرأس حكما لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: «الأذنان من الرأس» فصارت الجناية واقعة على عضو واحد 
~~وأتلفت شيئين فيدخل الأقل في الأكثر، وجه ظاهر الرواية أن الجناية وقعت على
~~عضوين؛ لأن الأذنين ليستا من الرأس حقيقة وحكما ولكنهما جعلا من الرأس في
~~حق حكم كل الأحكام حتى لو اقتصر على المسح على الأذنين لم يجز عن مسح الرأس
~~فيتيقن أن الأذنين مع الرأس عضوان مختلفان متباينان في حق الجناية فلا يدخل
~~أرش أحدهما في الآخر، وإن ذهب عقله بالشجة يدخل أرش الموضحة في دية العقل
~~خلافا لزفر والشافعي والحسن؛ لأن الجناية وقعت على عضوين مختلفين، فإن محل
~~الشجة الرأس ومحل العقل الصدر فكان كالسمع والبصر والصحيح قولنا؛ لأن
~~الجناية وقعت على عضو واحد معنى؛ لأن العقل وإن كان نورا وجوهرا مضيئا في
~~الصدر يبصر به الإنسان عواقب الأمور وحسن الأشياء وقبحها إلا أن الدماغ
~~كالفتيلة لهذا النور يقوى ويضعف بقوة الدماغ وضعفه ويزول ويذهب بفساد
~~الدماغ
# فإن كان العقل بهذا الاعتبار لتعلقه بالدماغ بقاء وذهابا فكانت الجناية
~~واقعة على عضو واحد وقد أتلفت شيئين فيدخل الأقل في الأكثر، وأما البصر،
~~فإنه ينظر إليه أهل العلم، فإن قالوا بذهابه وجبت الدية، وإن قالوا لا ندري
~~تعتبر الدعوى والإنكار والقول قول الضارب؛ لأنه منكر، وأما الشم فيختبر
~~بالرائحة الكريهة المنتنة، فإن ظهر فيه تغير علم أنه كاذب هذا كله إذا كان
~~خطأ، فإن كانت الشجة موضحة عمدا فذهب سمعه وبصره أو قطع إصبعا فتلفت الأخرى
~~بجنبها أو قطع اليمين فشلت اليسرى تجب دية السمع والبصر ويجب أرش الإصبعين
~~واليدين في ماله ولا يقتص عند أبي حنيفة وعندهما يقتص في الشجة والقطع
~~ويغرم دية أخرى في ماله ولو شجه موضحة فصارت منقلة أو كسر بعض سنه فاسود ما
~~بقي أو قطع مفصلا فشل ما بقي ضمن الأرش عندهما ولا يقتص لهما أنهما ms0894 لاقتا
~~محلين متباينين، فإن الفعل لا يعرف إلا بالأثر فيتقدر بتقدر الأثر ألا ترى
~~أن من رمى إلى إنسان فأصابه ونفذ منه فأصاب آخر، فإنه يجب القصاص للأول
~~والدية للثاني وكذا إذا قطع إصبعا فاضطرب السكين فأصاب إصبعا أخرى خطأ يقتص
~~في الأولى ويجب
PageV08P385
# الأرش في الثانية، وإذا صارت الجناية بمنزلة الجنايتين ثم تعذرت الشبهة
~~في أحدهما إلى الأخرى له أن السراية لا تنفصل إلى الجناية؛ لأن أثر الجناية
~~لا ينفصل عنها فيكون الفعل معدا له أثران في محلين في شخص واحد ويتصور
~~سراية الجناية إلى جميع البدن فيتصور سرايتها، فإذا لم يكن آخر الفعل موجبا
~~للقصاص لا يكون أوله موجبا بخلاف المستشهد بهما؛ لأن أحدهما ليس من سراية
~~الأخرى؛ لأنه لا يتصور سراية الفعل من شخص إلى شخص فاختلف الفعل باختلاف
~~المحلين في شخصين ولو قطع إصبعا فسقطت أخرى إلى جنبها لم يجب القصاص فيهما
~~عند أبي حنيفة لما بينا وعند أبي يوسف يجب في الأولى دون الثانية وعند محمد
~~وجب القصاص فيهما رواه ابن سماعة؛ لأن سراية الفعل تنسب إلى الفاعل ويجب
~~الفعل مباشرا للسراية فصار كما لو باشر إسقاطهما وكما لو سرى إلى النفس.
# قال - رحمه الله -: (وإن ذهب سمعه أو بصره أو كلامه) أي لو شجه موضحة
~~فذهب أحد هذه الأشياء بها لا يدخل أرش الموضحة في أرش أحد هذه الأشياء،
~~وهذا عند أبي حنيفة ومحمد سواء كانت عمدا أو خطأ وقال أبو يوسف - رحمه الله
~~-: يدخل أرش الموضحة في دية السمع والكلام ولا يدخل في دية البصر؛ لأنه
~~ظاهر فلا يلحق بالعقل فلا يدخل فيه أرش الموضحة، وأما السمع والكلام
~~فباطنان فيلحقان بالعقل فيدخل فيهما أرش الموضحة كما يدخل في أرش العقل وقد
~~قدمناه بفروعه ولهما أن كل واحد من هذه المنافع أصل بنفسها فيتعدد حكم
~~الجناية بتعددها ولا يدخل بعضها في بعض؛ لأن العبرة لتعدد أثر الفعل لا
~~لاتحاد الفعل بخلاف العقل؛ لأن منفعته تعود إلى كل الأعضاء إذ لا ينتفع
~~بالأعضاء بدونه فصار ms0895 كالنفس قال في معراج الدراية
# قال الهندواني كنا نفرق بهذا الفرق حتى رأيت ما ينقضه وهو أنه لو قطع يده
~~فذهب عقله أن عليه دية العقل وأرش اليد بلا خلاف من أحد ولو كان زوال العقل
~~كزوال الروح لما وجب أرش اليد كما لو مات والصحيح من الفرق أن الجناية وقعت
~~على عضو واحد في العقل ووقعت في السمع والبصر على عضوين فلا يدخل. اه.
# أقول: كما ينتقض الفرق المذكور في الكتاب بالمسألة التي ذكرها الهندواني
~~كذلك ينتقض ما عده صحيحا من الفرق بتلك المسألة عضوا مغايرا لعضو اليد
~~فتكون الجناية فيها واقعة على العضوين بذلك الاعتبار فلم يعتبر العقل في
~~مسألة الشجة أيضا عضوا مغايرا لمحل الشجة حتى تكون هذه المسألة أيضا بذلك
~~الاعتبار من قبيل ما لو وقعت الجناية على عضوين فلا يدخل الأرش في الدية
~~كما في السمع والبصر وبالجملة ما عده الهندواني صحيحا من الفرق هنا لا يخلو
~~عن الانتقاض منه أيضا فتأمل أو نقول ذهاب العقل في معنى تبديل النفس
~~وإلحاقه بالبهائم فيكون بمنزلة الموت ولا كذلك سائر الأعضاء أو نقول إن
~~العقل ليس له موضع يشار إليه فصار كالروح للجسد وقال الحسن أرش الموضحة
~~بخلاف الموضحة مع الشعر والحجة على ما بينا قال بعض الشراح: ووجه الثاني أن
~~السمع والكلام مبطن قال صاحب العناية قيل يريد به الكلام النفسي بحيث لا
~~ترتسم فيه المعاني ولا يقدر على نظم التكلم، فإن كان المراد ذلك كان الفرق
~~بينه وبين ذهاب السمع والعقل عسرا جدا، وإن كان المراد به التكلم بالحروف
~~والأصوات ففي جعله مبطنا نظر. اه.
# أقول: يمكن أن يقال المراد به هو الثاني والمراد بكون السمع والكلام
~~مبطنين كون محلهما مستورا غائبا عن الحسن بخلاف البصر، فإن محله ظاهر مشاهد
~~فيندفع النظر كما ترى.
# قال - رحمه الله - (ولو شجه موضحة فذهبت عيناه أو قطع إصبعا فشلت أخرى أو
~~قطع المفصل الأعلى فشل ما بقي أو كل اليد أو كسر نصف سنه فاسود ما بقي فلا ms0896
~~قود) وهذا كله قول أبي حنيفة مطلقا وقالا يجب القصاص في الموضحة والدية في
~~العينين فيما إذا شجه موضحة فذهبت عيناه وكذا إذا قطع إصبعا فشلت أخرى
~~بجنبها يقتص للأولى ويجب الأرش للأخرى وعنده لما لم يجب القصاص في العضوين
~~يجب أرش كل واحد منهما كاملا، وإن كان عضوا واحدا كقطع الإصبع من المفصل
~~الأعلى فشل ما بقي منها يكتفى بأرش واحد إن لم ينتفع بما بقي، وإن كان
~~ينتفع به يجب دية المقطوع وتجب حكومة عدل في الباقي بالإجماع وكذا إذا كسر
~~نصف السن واسود ما بقي أو اصفر أو احمر يجب السن كله بالإجماع ولو قال اقطع
~~المفصل الأعلى واترك ما بقي أو قال اكسر القدر المكسور من السن واترك
~~الباقي لم يكن له ذلك؛ لأن الفعل في نفسه لم يقع موجبا للقود فصار كما إذا
~~شجه منقلة فقال
PageV08P386
# أشجه موضحة وأترك الباقي ليس له ذلك والأصل عنده أن الفعل الواحد إذا
~~أوجب مالا في البعض سقط القصاص سواء كانا عضوين أو عضوا واحدا لا يجب لهما
~~وفي الخلاصة أن الفعل في محلين مختلفين فيكون جنايتين؛ لأن الفعل يتعدد
~~بتعدد أثره فصار كجنايتين مبتدأتين فالشبهة في أحدهما لا يتعدى إلى الآخر
~~ولأبي حنيفة أن الجزاء بالمثل والجرح الأول سار وليس وسعه الساري فيسقط
~~القصاص ويجب المال والدليل على أنه سار أن فعله أثر في نفس واحدة.
# والسراية عبارة عن إيلام يتعاقب عن الجناية على البدن ويتحقق ذلك في
~~موضعين منهما كما يتحقق في الأطراف مع النفس بأن مات من الجناية بخلاف
~~نفسين، فإن الفعل في النفس الثانية مباشرة على حدة ليس بسراية الأولى، أو
~~نقول إن ذهاب البصر ونحوه جعل بطريق التسبب، فإن الفعل باق على اسمه لم
~~يتغير والأصل في سراية الأفعال أن لا يبقى الأول بعد حدوث السراية كالقطع
~~إذا سرى إلى النفس صار قتلا فلم يبق قطعا وهاهنا الشجة أو القطع لم ينعدم
~~بذهاب البصر ونحوه فكان الفعل الأول تسببا إلى فوات البصر ونحوه بمنزلة ms0897 حفر
~~البئر والتسبب لا يوجب القصاص وعن محمد - رحمه الله - في المسألة الأولى
~~وهي ما إذا شجه موضحة فذهب بصره أنه يجب القصاص منهما رواية ابن سماعة عنه.
# ووجهه أن سراية الفعل انتسب إلى فاعله شرعا حتى يجعل الفاعل مباشرا
~~للسراية فيؤخذ به كما لو سرى إلى النفس فإنه يجب ويعتبر قتلا بطريق
~~المباشرة بخلاف ما لو قطع إصبعا فشلت بجنبها أخرى أو شجه موضحة فذهب عقله
~~أو كلامه لا يجب القصاص في السمع والكلام والشلل لعدم الإمكان وفي البصر
~~يجب لإمكان الاستيفاء ألا ترى أنه لو أذهبه وحده بفعل مقصود منه يجب القصاص
~~في البصر دون الشلل والسمع والكلام فافترقا ولو كسر بعض السن فسقطت ففيها
~~القصاص على رواية ابن سماعة وعلى الرواية المشهورة لا قصاص فيها ولو شجه
~~فأوضحه ثم شجه أخرى فأوضحه فتكاملتا حتى صارتا شيئا واحدا فلا قصاص فيهما
~~كما في المشهور على رواية ابن سماعة عن محمد يجب القصاص والوجه فيهما ما
~~بيناه.
# قال - رحمه الله -: (وإن قلع سنه فنبت مكانها أخرى سقط الأرش) وهذا عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا عليه الأرش كاملا؛ لأن الجناية وقعت موجبة
~~له والتي نبتت نعمة مبتدأة من الله تعالى فصار كما لو أتلف مال إنسان فحصل
~~للمتلف عليه مال آخر ولهذا يستأنى حولا بالإجماع أي يؤجل سنة بالإجماع وذكر
~~في التتمة أن سن البالغ إذا سقط ينتظر حتى يبرأ موضع السن لا الحول هو
~~الصحيح؛ لأن نبات سن البالغ نادر فلا يفيد التأجيل إلا أن قبل البرء لا
~~يقتص ولا يؤخذ الأرش؛ لأنه لا يدري عاقبته. اه.
# قال صاحب العناية بعد نقل ذلك إجمالا وذلك ليس بظاهر، وإنما الظاهر ما
~~قالوه؛ لأن الحول يشتمل على الفصول الأربعة ولها تأثير فيما يتعلق ببدن
~~الإنسان فكل فصل منها يوافق مزاج المجني عليه فيؤثر في إنباته قال ولكن
~~قوله بالإجماع فيه نظر؛ لأنه قال في الذخيرة وبعض مشايخنا قال: الاستيفاء
~~حولا من فصل القلع في البالغ والصغير جميعا لقوله - عليه الصلاة ms0898 والسلام -
~~في الجراحات كلها يستأنى حولا وهو كما ترى ينافي الإجماع قال - رحمه الله
~~-: (وإن أقيد فنبتت سن الأول تجب الدية) معناه إذا قلع سن رجل فأقيد أي
~~أقتص من القالع ثم نبت سن الأول المقتص له يجب على المقتص له أرش سن المقتص
~~منه؛ لأنه تبين أنه استوفى بغير حق؛ لأن الموجب فساد المنبت ولم يفسد حيث
~~نبت مكانها أخرى فانعدمت الجناية ولهذا يستأنى حولا وينبغي أن ينظر الناس
~~في ذلك القصاص خوفا من مثله إلا أن في اعتبار ذلك تضييع الحقوق فاكتفينا
~~بالحول؛ لأنه ينبت فيه ظاهرا على تقدير عدم الفساد، فإذا مضى الحول ولم
~~تنبت فيه قضينا بالقصاص ثم إذا تبين أنا أخطأنا فيه كان الاستيفاء بغير حق
~~إلا أن القصاص سقط للشبهة فيجب المال ولو ضرب سن إنسان فتحركت يستأنى حولا
~~ليظهر فعله، فإن سقطت سنه واختلفا قبل الحول فالقول للمضروب لتيقن التأجيل
~~بخلاف ما لو شجه موضحة ثم جاء وقد صارت منقلة حيث يكون القول للضارب؛ لأن
~~الموضحة لا تورث المنقلة والتحريك يورث السقوط ولو اختلفا بعد القول كان
~~القول للضارب؛ لأنه منكر وقصد مضي الأجل الذي ضرب للثاني ولو لم يسقط فلا
~~شيء للضارب، وإن اختلفا في حصول الاسوداد بضربه فالقول قول الضارب قياسا؛
~~لأنه هو المنكر ولا يلزم من الضرب الاسوداد فصار إنكاره له كإنكاره أصل
~~الفعل وفي الاستحسان القول قول المضروب
PageV08P387
# لأن ما يظهر عقيب فعل من الأثر يحال على الفعل؛ لأنه هو السبب الظاهر إلا
~~أن يقيم الضارب البينة أنه بغيره.
# قال - رحمه الله - (وإن شج رجلا فالتحم ولم يبق له أثر أو ضرب فجرح فبرأ
~~أو ذهب أثره فلا أرش) وهذا قول أبي حنيفة - رحمه الله - وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله - عليه أرش الألم وهو حكومة عدل؛ لأن الشين الموجب إن زال فالألم
~~الحاصل لم يزل وقال محمد - رحمه الله - عليه أجرة الطبيب؛ لأن ذلك أثر فعله
~~فكان له أخذ ذلك من ماله وإعطاؤه الطبيب وفي شرح الطحاوي فسر قول ms0899 أبي يوسف
~~عليه أرش الألم بأجرة الطبيب والمداواة فعلى هذا الاختلاف بين أبي يوسف
~~ومحمد ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الموجب هو الشين الذي يلحقه بفعله
~~وزوال منفعته وقد زال ذلك بزوال أثره والمنافع لا تتقوم إلا بالعقد
~~كالإجارة والمضاربة الصحيحين أو ما يشبه العقد كالفاسد منهما ولم يوجد شيء
~~من ذلك في حق الجاني فلا يلزم الغرامة وكذلك مجرد الألم لا يوجب شيئا؛ لأنه
~~لا قيمة له بمجرد الألم ألا ترى أن من ضرب إنسانا ضربا مؤلما من غير جرح لا
~~يجب عليه شيء من الأرش وكذا لأنه لو شتمه شتما يؤلم نفسه لا يضمن شيئا.
# قال - رحمه الله - (ولا قود بجرح حتى يبرأ) وقال الشافعي - رحمه الله -
~~يقتص منه في الحال؛ لأن الموجب قد تحقق فلا يؤخر كما في القصاص في النفس
~~ولنا ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «نهى أن يقتص من جرح حتى يبرأ
~~صاحبه» رواه أحمد والدارقطني ولأن الجراحات يعتبر فيها مآلهما لاحتمال أن
~~تسري إلى النفس فيظهر أنه قتل فلا يعلم أنه جرح إلا بالبرء فيستقر به.
# قال - رحمه الله - (وكل عمد سقط فيه قوده لشبهة كقتل الأب ابنه عمدا ففيه
~~دية في مال القاتل وكذا ما وجب صلحا أو اعترافا أو لم يكن نصف العشر) أي
~~نصف عشر الدية لما روي عن ابن عباس موقوفا ومرفوعا «لا تعقل العاقلة عمدا
~~ولا عبدا ولا صلحا ولا اعترافا» ولأن العاقلة تتحمل عن القاتل تخفيفا عنه
~~وذلك يليق بالمخطئ؛ لأنه معذور دون المتعمد؛ لأنه يوجب التغليظ والذي وجب
~~بالصلح إنما وجب بعقده والعاقلة لا تتحمل ما يجب بالعقد، وإنما تتحمل ما
~~يجب بالقتل وكذا ما لزمه بالإقرار لا تتحمله العاقلة؛ لأن له ولاية على
~~نفسه دون عاقلته فيلزمه دونهم، وإنما لا تتحمل أقل من نصف عشر الدية؛ لأنه
~~لا يؤدي إلى الإجحاف والاستئصال بالجاني والتأجيل تحرزا عنه فلا حاجة إليه
~~ثم الكل يجب مؤجلا إلى ثلاث سنين إلا ما وجب بالصلح، فإنه يجب حالا؛ لأنه
~~واجب ms0900 بالعقد فيكون حالا بخلاف غيره وما دونه أرش الموضحة يجب في سنة لا ما
~~دون ثلث الدية والثلث وما دونه يجب في سنة وقال الشافعي - رحمه الله - ما
~~وجب بقتل الأب ابنه يجب حالا؛ لأن القصاص سقط شرعا إلى بدل فيكون ذلك البدل
~~حالا كسائر المتلفات ولنا أن المتلف ليس بمال وما ليس بمال لا يضمن بالمال
~~أصلا؛ لأنه ليس بقيمة إذ لا تقوم مقامه وقيمة الشيء ما يقوم مقامه، وإنما
~~عرفنا تقومه بالمال بالشرع والشرع إنما قومه بدية مؤجلة إلى ثلاث سنين
~~وإيجاب المال حالا زيادة على ما أوجبه الشرع وصفا كما لا يجوز إيجاب
~~الزيادة على ما أوجبه الشرع قدرا.
# قال - رحمه الله - (وعمد الصبي والمجنون خطأ وديته على عاقلته ولا تكفير
~~فيه ولا حرمان فيه) أي عن الميراث، والمعتوه كالصبي وقال الشافعي - رحمه
~~الله - عمده عمد فتجب الدية في ماله؛ لأن العمد هو القصد وهو ضد الخطأ فمن
~~يتحقق منه الخطأ يتحقق منه العمد ولهذا يؤدب ويعزر وكان ينبغي أن يجب
~~القصاص إلا أنه سقط للشبهة؛ لأنهم ليسوا من أهل العقوبة فيجب عليهم موجبه
~~الآخر وهو المال؛ لأنهم أهل لوجوبه عليهم فصار نظير السرقة، فإنهم إذا
~~سرقوا لا يقطع أيديهم ويجب عليهم ضمان المال المسروق لما قلنا ولهذا وجب
~~عليهم التكفير بالمال؛ لأنه أهل لفوات المالية دون الصوم لعدم الخطاب وكذا
~~يحرم الميراث عنده بالقتل ولنا أن مجنونا صال على رجل بسيف فضربه فرفع ذلك
~~إلى علي - رضي الله عنه - فجعل عقله على عاقلته بمحضر من الصحابة - رضي
~~الله عنهم - وقال عمده وخطؤه سواء ولأن الصبي مظنة المرحمة «قال - عليه
~~الصلاة والسلام - من لم يرحم صغيرنا ولم يوقر كبيرنا فليس منا» والعاقل
~~المخطئ لما استحق التخفيف حتى وجبت الدية على عاقلته فهؤلاء أولى بهذا
~~التخفيف فيجب على العاقلة إذا كان الواجب قدر نصف العشر أو أكثر بخلاف ما
~~دونه؛ لأنه يسلك به مسلك الأموال كما في البالغ العاقل؛ لأنه لم يتحقق
~~العمد منه؛ لأنه عبارة عن القصد ms0901 وهو يترتب على العلم والعلم بالعقل وهؤلاء
~~عدموا العقل فكيف يتحقق منهم القصد وصاروا كالنائم وحرمان الإرث عقوبة وهم
PageV08P388
# ليسوا من أهلها والكفارة كاسمها ساترة ولا ذنب لهم تستره؛ لأنهم مرفوع
~~عنهم القلم ولأن الكفارة دائرة بين العبادة والعقوبة يعني أن فيها معنى
~~العبادة ومعنى العقوبة ولا يجب عليهم عبادة ولا عقوبة وكذا سبب الكفارة
~~تكون دائرة بين الحظر والإباحة لكون العقوبة متعلقة بالحظر وفعلهم لا يوصف
~~بالجناية؛ لأنها اسم لفعل محظور وكل ذلك ينبئ عن الخطاب وهم ليسوا بمخاطبين
~~فكيف تجب عليهم الكفارة والله أعلم.
### | [فصل في الجنين]
### | (فصل في الجنين)
# لما ذكر أحكام الجناية المتعلقة بالآدمي شرع في بيان
~~أحكامها المتعلقة بالآدمي من وجه دون وجه وهو الجنين بيان ذلك ما ذكر شمس
~~الأئمة السرخسي في أصوله أن الجنين ما دام مجتنا في البطن ليس له ذمة صالحة
~~لكونه في حكم جزء من الأم لكنه منفرد بالحياة بعد إلا أن يكون نفسا له ذمة
~~فباعتبار هذا الوجه يكون أهلا لوجوب الحق له من عتق أو إرث أو نسب أو وصية
~~وباعتبار الوجه الأول لا يكون أهلا لوجوب الحق عليه فأما بعدما يولد فله
~~ذمة صالحة ولهذا لو انقلب على مال إنسان أتلفه يكون ضامنا له ويلزمه مهر
~~امرأته بعقد الولي، جنين على وزن فعيل بمعنى مفعول وهي مجنون أي مستور من
~~جنه إذا ستره من باب طلب والجنين اسم للولد في بطن أمه ما دام فيه والجمع
~~أجنة، فإذا ولد يسمى وليدا ثم رضيعا إلى غير ذلك قال - رحمه الله - (ضرب
~~بطن امرأة فألقت جنينا ميتا تجب غرة نصف عشر الدية) الغرة الخيار غرة المال
~~خياره كالفرس والبعير البخت والعبد والأمة ألفا درهم وقيل: إنما سمي ما يجب
~~في الجنين غرة؛ لأنه أول مقدار ظهر في باب الدية وغرة الشيء أوله كما سمي
~~أول الشهر غرة وسمي وجه الإنسان غرة؛ لأنه أول شيء يظهر منه والمراد بنصف
~~عشر الدية دية الرجل لو كان الجنين ذكرا وفي الأنثى دية ms0902 عشر المرأة وكل
~~منهما خمسمائة درهم.
# ولهذا لم يبين في المختصر أنه ذكر أو أنثى؛ لأن دية المرأة نصف دية الرجل
~~فالعشر من ديتها قدر نصف العشر من دية الرجل والقياس أن لا يجب شيء في
~~الجنين ؛ لأنه لم يتحقق جناية والظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق ولهذا لا يجب
~~في جنين البهيمة إلا نقصان الأم إن نقصت وإلا فلا يجب شيء والقياس أن لا
~~يجب كمال الدية؛ لأنه بضربه منع حدوث الحياة فيه فيكون بذلك كالمزهق للروح
~~ولهذا المعنى وجبت قيمة ولد المغرور، فإنه منع من حدوث الرق فيه وكذلك وجب
~~على المحرم قيمة بيض الصيد في كسره وجه الاستحسان ما روي «أن امرأة من هذيل
~~ضربت بطن امرأة بحجر فقتلتها وما في بطنها فاختصموا إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقضى أن دية جنينها غرة عبد أو أمة قيمته خمسمائة» كذا
~~وجدته بخط شيخي وفي المنتقى رجل ضرب بطن امرأته فألقت جنينا حيا ثم مات ثم
~~ألقت جنينا ميتا ثم ماتت الأم بعد ذلك وللرجل الضارب بنت من غير هذه المرأة
~~وليس له ولد من هذه التي ولدت ولها إخوة من أبيها وأمها فعلى عاقلة الأب
~~دية الولد الذي وقع حيا ثم مات ترث من ذلك أمه السدس وما بقي فلأخت هذا
~~الولد من أبيه وعلى والده كفارتان في الولد الواقع حيا وكفارة في أمه
~~والولد الذي سقط ميتا ففيه غرة على عاقلة الأب خمسمائة ويكون للأم من ذلك
~~السدس أيضا وما بقي فلأخت هذا الولد من أبيه أيضا فلو كان الرجل ضرب بطنها
~~بالسيف عمدا فقطع البطن ووقع أحد الولدين حيا وبه جراحة السيف ثم مات ووقع
~~الآخر ميتا وبه جراحة السيف أيضا ثم ماتت الأم من ذلك فعلى الرجل القود في
~~الأم وعلى عاقلته دية الولد الحي وغرة الجنين الميت.
# قال محمد في الجامع الصغير وأطلق في قوله امرأة قال في السراجية فشمل
~~الحرة مسلمة كانت أو كافرة ويكون بدل الجنين بين الورثة وفي الكافي هذا ms0903 إذا
~~تبين خلقه أو بعض خلقه وفي شرح الطحاوي أو كانت أمة علقت من سيدها والكفارة
~~في الجنين تجب في سنة واحدة وفي شرح الطحاوي ولو ألقت جنينين تجب غرتان،
~~وإن كان أحدهما خرج حيا ثم مات والآخر خرج ميتا تجب غرة ودية وعلى الضارب
~~الكفارة، وإن ماتت الأم ثم خرج الجنينان تجب دية الأم وحدها إلا إذا خرج
~~الجنينان ثم ماتا تجب عليه ثلاث ديات فاعتبر على هذا القياس، وإن كان في
~~بطنها جنينان فخرج أحدهما قبل موت الأم وخرج الآخر بعد موت الأم وهما ميتان
~~تجب الغرة في الذي خرج قبل موت الأم ولا يرث من دية أمه شيئا وترث الأم من
~~ديته والجنين الآخر وهو الذي خرج بعد موت أمه لا يرث من أحد ولا يورث عنه
~~قال: وإن كان الذي خرج بعد موت الأم خرج حيا ثم مات
PageV08P389
# ففيه الدية كاملة وفي شرح الطحاوي ولو خرج الولد حيا ثم مات تجب ديتان
~~قال ويرث هذا الجنين من دية أمه وهل يرث هذا الجنين الأول وهو الذي خرج
~~ميتا قبل موت الأم ينظر إن كان الآخر حيا لا يرث، وإن لم يكن حيا يرث.
# قال - رحمه الله - (وإن ألقته حيا فمات فدية) أي تجب دية كاملة؛ لأنه
~~أتلف آدميا خطأ أو شبه عمد فتجب فيه الدية كاملة قال - رحمه الله - (فإن
~~ألقت ميتا فماتت الأم فدية وغرة) لما روينا ولأنهما جنايتان فيجب فيهما
~~موجبهما وهذا لما عرف أن الفعل يتعدد بتعدد دائره فصار كما إذا رمى فأصاب
~~شخصا ونفذت منه إلى آخر فقتله، فإنه يجب عليه ديتان إن كان خطأ، وإن كان
~~الأول عمدا يجب القصاص في الأول وفي الثاني الدية.
# قال - رحمه الله - (وإن ماتت فألقته ميتا فدية فقط) وقال الشافعي تجب
~~الغرة مع الدية؛ لأن الجنين مات بضربته ظاهرا فصار كما إذا ألقته ميتا وهي
~~بالحياة ولنا أن موت الأم سبب لموته ظاهرا؛ لأن حياته بحياتها وتنفسه
~~بتنفسها فيتحقق بموتها فلا يكون في معنى ما ms0904 ورد به النص إذ الاحتمال فيه
~~أقل فلا يجب شيء بالشك، وإن ألقته حيا بعدما ماتت تجب ديتان دية الأم ودية
~~الولد؛ لأنه كما إذا ألقته حيا وماتت.
# قال - رحمه الله - (وما يجب فيه يورث عنه ولا يرث الضارب فلو ضرب بطن
~~امرأته فألقت ابنه ميتا فعلى عاقلة الأب غرة ولا يرث منها) ، وإنما يورث؛
~~لأنه نفس من وجه على ما بينا والغرة بدله فيرثها وارثه ولا يرث الضارب من
~~الغرة شيئا؛ لأنه قاتل مباشرة ظلما ولا ميراث للقاتل بهذه الصفة.
# قال - رحمه الله - (وفي جنين الأمة لو ذكرا نصف عشر قيمته لو كان حيا
~~وعشر قيمته لو أنثى) وقال الشافعي يجب فيه عشر قيمة الأم؛ لأنه جزء من وجه
~~وضمان الأجزاء يومئذ بمقدارها من الأصل ولهذا وجب في جنين الحرة عشر ديتها
~~بالإجماع وهو الغرة ولنا أنه بدل نفسه فلا يقدر بغيره إذ لا نظير له في
~~الشرع والدليل على أنه بدل نفسه أن الأمة أجمعت على أنه لا يشترط فيه نقصان
~~الأصل ولو كان ضمان الطرف لما وجب إلا عند نقصان الأصل ويؤيد ذلك أن ما يجب
~~في جنين الحرة موروث ولو كان بدل الطرف لما ورث والحر والعبد لا يختلفان في
~~ضمان الطرف؛ لأنه لا يورث، وإنما يختلفان في ضمان النفس ولو كان ضمان الطرف
~~لما ورث في الحر، فإذا ثبت أنه ضمان النفس كان دية مقدرة بنفس الجنين لا
~~بنفس غيره كما في سائر المضمونات ولا نسلم أن الغرة مقدرة بدية الأم بل
~~بدية نفس الجنين إذ لو كان حيا تجب نصف عشر ديته إن كان ذكرا وعشر ديته إن
~~كان أنثى فكذا في جنين الأمة يجب بتلك النسبة من قيمته؛ لأن كل ما كان بقدر
~~دية الحر فهو مقدر من قيمة العبد فيجب نصف عشر قيمته إن كان ذكرا وعشر
~~قيمته إن كان أنثى هذا دية الحر إذا كان الجنين من غير مولاها ومن غير
~~مغرور.
# وأما إذا كان من أحدهما ففيه الغرة المذكورة في ms0905 جنين الحرة ذكرا كان أو
~~أنثى كما تقدم وفي نوادر ابن سماعة رجل قال لأمته الحبلى: أحد الولدين
~~اللذين في بطنك حر فضرب إنسان بطنها فألقت جنينين ميتين غلام وجارية قال
~~على الجاني غرة وذلك خمسمائة وعليه أيضا في الغلام ربع عشر قيمته لو كان
~~حيا وعليه في الجارية نصف خمسمائة ونصف عشر قيمتها وفي العيون هشام عن أبي
~~يوسف في رجل اشترى أمة حاملا فلم يقبضها حتى أعتق ما في بطنها ثم ضرب إنسان
~~بطنها فألقت غلاما ميتا فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ الأمة بجميع الثمن
~~وأتبع الجاني بأرش الجنين أرش حر فيكون له الفضل طيبا، وإن شاء فسخ البيع
~~في الأمة ولزمه الولد بحصته من الثمن ولو كان للجنين أب حر كان أرش الجنين
~~لوالده في الوجهين جميعا ولا شيء للمشتري وفي التتمة وسئل يوسف بن محمد
~~البلالي عن رجل زنى بجارية الغير فأحبلها ثم احتال هو وامرأته فأسقطا الحمل
~~من الجارية وماتت الجارية بذلك السبب ما الحكم في ذلك وما يجب عليهما فقال:
~~أما الجارية، فإنه يجب عليه ضمانها إذا ماتت بذلك السبب وفي الحمل الغرة إن
~~كان ميتا، وإن سقط وهو حي ثم مات فإنه يجب قيمته، وإن كان الحمل ماء ودما
~~فإنه لا يجب فيه شيء وفي المنتقى قال أبو حنيفة وأبو يوسف إذا ضرب الرجل
~~بطن امرأته فألقت جنينا ميتا فلا كفارة عليه ولا يرث منه.
# وإن ألقت جنينا ميتا قد استبان من خلقه شيء ثم ماتت هي من تلك الضربة ثم
~~ألقت جنينا حيا ومات ففي الأول الغرة وفي الأم الدية وفي الجنين الثاني
~~الدية كاملة وفي النسفية سئل عن مختلعة حامل مضت عدتها بإسقاط الولد هل
~~للزوج أن يخاصمها في هذا الحمل فقال إن أسقطته بفعلها وجب عليها للزوج غرة
~~قيمتها
PageV08P390
# خمسمائة درهم نقرة خالصة ولا يسقط شيء من ذلك لميراثها؛ لأنها قاتلة فلا
~~ترث وسئل أبو القاسم عن امرأة شربت الدواء فألقت جنينها ميتا أو حملت حملا
~~ثقيلا فألقت جنينا ميتا ms0906 أن على عاقلتها خمسمائة درهم في سنة واحدة لوارث
~~الحمل أبا كان أو غيره، وإن لم يكن لها عاقلة فهي في مالها في سنة وفي
~~الحاوي وذلك لزوجها؛ لأنه هو الوارث قاله يوسف بن عيسى وفي جامع الفتاوى
~~ولو لم يعلم أنه ذكر أو أنثى يؤخذ بالمتيقن كالخنثى المشكل، ضاع الجنين ولا
~~يمكنها تقويمه باعتبار قيمته وهيئاته ووقع التنازع في قيمته القول للضارب؛
~~لأنه المنكر كما لو قتل عبدا خطأ ووقع التنازع في قيمته وعجز القاضي عن
~~تقويمه باعتبار حاله كان القول للضارب كذا في شرح الهداية للعيني.
# قال - رحمه الله - (فإن حرره سيده بعد ضربه فألقته فمات ففيه قيمته حيا)
~~.
# ولا تجب الدية، وإن كان بعد العتق؛ لأن الوجوب بالضرب والضرب صادفه وهو
~~رقيق فتجب قيمته حيا؛ لأنه صار قاتلا له وهو حي فاعتبرنا حالتي السبب
~~والتلف فأوجبنا عليه القيمة باعتبار حالتي السبب وهو الضرب؛ لأنه رقيق
~~حينئذ وأوجبنا عليه جميع قيمته باعتبار حالة التلف كأنه ضربه في الحال وكان
~~ينبغي أن يجب ما نقص بضربه إلى أن يوجد العتق كما لو قطع يد عبد أو جرحه
~~فأعتقه المولى ثم مات يجب عليه أرش اليد والجرح وما نقص من قيمته إلى
~~العتق؛ لأن العتق يقطع السراية لكن اعتبر فيه الحالتان فجعل كأن الضرب لم
~~يوجد في حق الجنين؛ لأن المقصود بالضرب الأم فأوجبنا القيمة دون الدية؛
~~لأنه صار قاتلا له بالضرب الأول فصار كما لو رمى عبدا فأعتقه المولى ثم وقع
~~عليه السهم فمات، فإنه تجب عليه القيمة للمولى؛ لأن الرمي ليس بجناية ما لم
~~يتصل بالمحل فلا يجب فيه شيء بدون الاتصال بخلاف القطع والجرح؛ لأنه جناية
~~في الحال والعتق يقطع السراية ومع هذا تجب القيمة دون الدية؛ لأنه يصير
~~قاتلا له من وقت الرمي؛ لأنه الفعل المملوك له وقال فخر الإسلام قال بعض
~~مشايخنا معنى قوله ضمن أي الدية وقوله ولا تجب الدية ليس هو في الجامع
~~الصغير ووجه أن الضرب وقع على الأم فلم يعتبر جناية ms0907 في الجنين إلا بعد
~~الانفصال حيا ولذلك لم تنقطع سرايته بخلاف من جرح فأعتقه مولاه.
# وقال بعضهم بل المراد به حقيقة القيمة؛ لأن الجناية قد تمت منه لكن لا
~~يعتبر في حق الجنين مقصودا إلا بعد الانفصال فأشبه الرمي الذي تم من الرامي
~~ولا يعتبر في حق المرمى إليه إلا بعد الإصابة وقيل هذا عندهما وعند محمد
~~تجب قيمته ما بين كونه مضروبا إلى كونه غير مضروب؛ لأن القطع قاطع السراية
~~وقيد بقوله بعد ضربه؛ لأنه لو حرره قبل الضرب فألقته حيا فالواجب الدية على
~~قولهما وعلى قول الإمام تجب قيمته ما بين كونه مضروبا إلى كونه غير مضروب
~~واختلف المشايخ لمن يكون هذا المقدار قال بعضهم لورثة هذا الجنين وقال
~~بعضهم للمولى كذا في التتارخانية.
# قال - رحمه الله - (ولا كفارة في الجنين) وقال الشافعي - رحمه الله - تجب
~~الكفارة؛ لأنه نفس من وجه فتجب احتياطا لما فيها من العبادة ولنا أن
~~الكفارة فيها معنى العقوبة؛ لأنها شرعت زاجرة وفيها معنى العبادة؛ لأنها
~~تتأدى بالصوم وقد عرف وجوبها في النفس المطلقة فلا تتعداها؛ لأن العقوبة لا
~~يجري فيها القياس وقول الشافعي فيه تناقض؛ لأنه يعتبره جزءا حتى أوجب عليه
~~عشر قيمة الأم وهاهنا اعتبره نفسا حتى أوجب فيه الكفارة ونحن اعتبرناه جزءا
~~من وجه ولهذا لم يجب فيه كل البدل فكذا لا تجب فيه الكفارة؛ لأن الأعضاء لا
~~كفارة فيها إلا إذا تبرع بها هو؛ لأنه ارتكب محظورا، فإذا تقرب بها إلى
~~الله تعالى كان أفضل ويستغفر الله تعالى مما صنع من الجريمة العظيمة.
# والجنين الذي استبان بعض خلقه في جميع ما ذكرنا من الأحكام كالتام لإطلاق
~~ما روينا ولأنه ولد في حق الأحكام كأمومية الولد وانقضاء العدة به والنفاس
~~وغير ذلك فكذا في حق هذا الحكم ولأنه يتميز من العلقة والدم فلا بد منه.
# قال - رحمه الله - (وإن شربت دواء لتطرحه أو عالجت فرجها حتى أسقطته ضمن
~~عاقلتها الغرة إن فعلت بلا إذن) ؛ لأنها ألقته متعدية فيجب عليها ضمانه
~~وتتحمل ms0908 عنها العاقلة لما بينا ولا ترث هي من الغرة شيئا؛ لأنها قاتلته بغير
~~حق والقاتل لا يرث بخلاف ما إذا فعلت ذلك بإذن الزوج حيث لا تجب الغرة لعدم
~~التعدي ولو فعلت أم الولد ذلك بنفسها حتى أسقطت فلا شيء عليها لاستحالة
~~وجوب الدين على المملوك لسيده ولو استحقت وجب للمولى غرة؛ لأنه تبين أنه
~~ليس بمالك لهما وأنه مغرور وولد المغرور حر الأصل وهي متعدية بذلك الفعل
~~فصارت قاتلة للجنين فتجب الغرة له ويقال للمستحق إن شئت سلم الجارية، وإن
~~شئت
PageV08P391
# افدها؛ لأنه الحكم في جناية المملوك وفي جامع الفتاوى وفي نوادر رستم
~~امرأة شربت دواء لتسقط ولدها عمدا فألقت جنينا حيا ثم مات فعلى العاقلة
~~الدية ولا ترث منه شيئا وعليها الكفارة، وإن ألقت جنينا ميتا فعلى عاقلتها
~~غرة ولا ترث منه شيئا وعليها الكفارة.
# وقال أبو بكر في هذه الصورة: إنها إذا أسقطت سقطا ليس عليها إلا التوبة
~~والاستغفار، وإن كان جنينا فعليها غرة وتأويله إذا شربت دواء يوجب سقوط
~~الولد وتعمدت ذلك وفي المنتقى رواية مجهولة امرأة شربت دواء فأسقطت وكانت
~~شربت لغير ذلك يعني لغير إسقاط الولد فعليها الغرة ولا كفارة عليها في قول
~~أبي حنيفة ومحمد ولا ترثه وقال بعضهم عليها الكفارة وهذا الجواب من زيادات
~~الحاوي وفي المنتقى سئل أبو بكر عن حامل أرادت أن تلقي العلقة لغلبة الدم
~~قال يسأل أهل الطب عن ذلك إن قالوا يضر بالحمل لا تفعل، وإن قالوا لا يضر
~~تفعل وكذا الحجامة والفصد قال الفقيه وسمعت ممن يعرف ذلك الأمر قال لا
~~ينبغي لها أن تفعل ما لم يتحرك الولد، فإذا تحرك فلا بأس بالحجامة ما لم
~~تقرب الولادة، فإذا قربت فلا يفعل، وأما الفصد فالامتناع في حال الحبل
~~أفضل؛ لأنه يخاف على الولد إلا أن يدخل الأم ضرر بين في تركه.
# وفي فتاوى النسفي سئل عن مختلعة وهي حامل احتالت لإسقاط العدة بإسقاط
~~الولد قال إن سقط بفعلها وجب عليها الغرة ويكون ذلك للزوج وفي الحاوي ms0909 وهي
~~لا ترث منه؛ لأنها قاتلة.
# قال الأب إذا ضرب ابنه الصغير تأديبا فعطب من ذلك ينظر إن ضربه حيث لا
~~يضرب للتأديب فعليه الدية والكفارة عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد لا
~~شيء عليه وفي نوادر بشر عن أبي يوسف أن عليه كفارة وعلى هذا الخلاف الوصي
~~إذا ضرب الصغير تأديبا وفي الكبرى، وإن كان ضربه المعلم في الموضع المعتاد
~~فمات لا يضمن هو ولا الأب ولا الوصي في قولهم جميعا وكذا المؤدب الذي يعلمه
~~الكتابة إذا ضربه بإذن والده لا ضمان عليه وعليه الكفارة في قولهما وهذا
~~إذا كان ضربه المعلم في موضع معتاد وفي رواية مجهولة لا كفارة عليهما
~~والفتوى على الأول والزوج إذا ضرب زوجته حيث تضرب للتأديب مثل ما تضرب حال
~~نشوزها يضمن بالإجماع والأب والوصي إذا سلما الصغير إلى معلم يعلمه القرآن
~~أو علما آخر فضربه المعلم للتعليم فلا ضمان على المعلم ولا على الأب والوصي
~~وفي المنتقى عن أبي حنيفة وأبي يوسف أن عليه الكفارة، وإن ضربه حيث لا يضرب
~~أو فوق ضرب التعليم فالمعلم ضامن قال هشام في نوادره قلت: لمحمد إن لم يكن
~~الأب قال له في أمر الضرب شيئا قال يضمن المعلم وفي رواية في بعض النسخ إن
~~ضرب الصغير إنما يضمن على قول أبي حنيفة إذا كان للتأديب أما إذا ضربه
~~لتعليم القرآن لا يضمن كالمعلم، فإذا لا فرق بين ضرب المعلم بإذن الأب وبين
~~ضرب الأب إذا كان للتعليم وذكر شمس الأئمة الحلواني في شرح كتاب الإجارات
~~أن في ضرب الأب ابنه وفي ضرب الزوج زوجته روايتين عن محمد في رواية يضمن
~~وفي رواية لا يضمن، وأما الوالدة إذا ضربت ولدها الصغير للتأديب فلا شك
~~أنها تضمن على قول أبي حنيفة وقد اختلف المشايخ فيه على قولهما قال بعضهم
~~لا تضمن وقال بعضهم هي ضامنة؛ لأن الضرب تصرف في النفس وليس لها ولاية
~~التصرف في النفس أصلا وفي كتاب العلل للزوج أن يضرب امرأته على ترك الصلاة ms0910
~~وللأب أن يضرب ابنه على ترك الصلاة وذكر مسألة المعلم إذا ضرب الصغير بإذن
~~الأب على الاتفاق قال نحو ما ذكرنا قال محمد ثمة وهذا عندنا.
# وفي العيون إذا قال لرجلين اضربا مملوكي هذا مائة سوط فليس لأحدهما أن
~~يضربه المائة كلها، فإن ضربه أحدهما تسعة وتسعين وضربه الآخر سوطا واحدا
~~ففي القياس يضمن ضارب الأكثر وفي رواية لا يضمن وهو نظير ما لو قال
~~لامرأتيه إن أكلتما هذا الخبز فأنتما طالقتان فأكلتاه، وإن أكلت إحداهما
~~عامته والأخرى بقيته لا تطلق استحسانا.
# وفي الكبرى المحترف إذا ضرب التلميذ فمات إن كان ضربه بأمر أبيه أو وصيه
~~لا يضمن إذا كان في الموضع المعتاد لو ضرب امرأته على المضجع أو في أدب
~~فماتت يضمن إجماعا وعليه الكفارة هما فرقا بينها وبين الأب، فإن ضرب الأب
~~لمنفعة الابن وضرب المرأة لمنفعة الزوج.
# وفي السراجية رجل ضرب رجلا سياطا فجرحه فبرأ منه فعليه أرش الضرب إن بقي
~~أثر الضرب، وإن لم يبق لا يجب عليه شيء سوى التعزير وقال أبو يوسف تجب
~~حكومة عدل وقال محمد أجرة الطبيب وثمن الأدوية وفي الجامع الصغير الخامسة
~~وهذا إذا جرح ابتداء فأما إذا لم يجرح في الابتداء لا يجب
PageV08P392
# بالاتفاق.
# وفي المنتقى رجل قتل عمدا وله أخ معروف فأقر أخوه بابن المقتول وادعى ذلك
~~الابن وهو كبير، فإن للمقر به القود وقال أبو الفضل هذا الجواب خلاف ما في
~~الأصل وفي نوادر هشام عن أبي يوسف رجل ادعى أنه عبده وأقام البينة وشهد
~~الشهود أنه كان عبده فأعتقه وهو حر اليوم، فإن كان له وارث قضي لوارثه
~~بالقصاص في العمد وبالدية في الخطأ، وإن لم يكن له وارث فلمولاه قيمته في
~~العمد والخطأ.
# وفي نوادر ابن سماعة قال سمعت أبا يوسف يقول في رجل في يده صبي صغير فقطع
~~الرجل يد الصبي عمدا ثم قال القاطع هو عبدك وقال الذي في يده هو ابني لا
~~أصدقه على ذلك، ولو قال هذه المقالة قبل موت المجني عليه ms0911 فعلى الجاني
~~القود.
# وفي المنتقى رجل جرح فقال فلان قتلني ثم أقام وارثه بينة على رجل آخر أنه
~~قتله قبلت بينته وذكر بعد ذلك هذه المسألة عن أبي يوسف رجل قال فلان جرحني
~~فأقام ابن له بينة على ابن له آخر أنه جرحه خطأ، فإني أقبل البينة على
~~الابن وأحرمه عن الميراث بذلك فلما أجزنا ذلك في الميراث جعلنا الدية على
~~عاقلته قال هشام سمعت محمدا يقول في رجل أدخل نائما أو مغمى عليه في بيته
~~فسقط البيت عليه قال لا يضمن إلا في المعتوه والصبي.
# وفي المنتقى رجل فقأ عيني عبد وقطع الآخر رجله أو يده فبرأ وكانت الجناية
~~منهما معا فعليهما قيمته أثلاثا ويأخذان العبد فيكون بينهما على قدر ذلك
~~وكذلك كل جارحة من اثنين معا جراحة هذا في عضو وجراحة الآخر في عضو تستغرق
~~ذلك القيمة كلها، فإنه يدفعه إليهما ويغرمان قيمته على قدر أرش جراحتهما
~~ويكون بينهما على ذلك، وإن مات منهما والجراحة خطأ فعلى كل واحد منهما فعلى
~~الجارح الأول أرش جراحته من قيمته مجروحا بالجراحة الأولى وما بقي من قيمته
~~فعليهما نصفان، وإن برأ منهما والجراحة الأخيرة تستغرق القيمة والجراحة
~~الأولى لا تستغرق فعلى الأول أرش جراحته وعلى الثاني قيمته مجروحا بالجرح
~~الأول ويدفع العبد إليه، وإن كانت الجراحة الأولى هي التي تستغرق القيمة
~~فعلى الجارح الثاني أرش جراحته.
# ومن أمسك رجلا حتى جاء آخر وقتله عمدا أو خطأ فلا شيء على الممسك عندنا
~~وعلى القاتل القصاص في العمد والدية في الخطأ وهي مسألة كتاب الديات وعلى
~~هذا من أمسك رجلا حتى جاء آخر وأخذ دراهمه فضمان الدراهم على الآخذ عندنا
~~لا على الممسك.
# وفي الخانية لو وطئ جارية إنسان بشبهة أو أزال بكارتها فعلى قول أبي يوسف
~~ومحمد ينظر إلى مهر مثلها فيزاد إلى نقصان بكارتها إن كان أكثر يجب ذلك
~~ويدخل الأقل في الأكثر ولو أن صبيا زنى في صبية وأذهب عذرتها كان عليه
~~المهر بإزالة البكارة لو كانت المرأة بالغة مستكرهة، ms0912 وإن كانت مطاوعة لا
~~يجب المهر؛ لأنه لو وجب على الصبي كان لولي الصبي أن يرجع بذلك عليها كما
~~لو أمر صبيا بشيء يلحقه ضمانه كان لولي الصغير أن يرجع على الآمر فلا يفيد
~~تضمين الصغير ولو أن امرأة بالغة غصبها فزنى بها وأذهب عذرتها بأمرها كان
~~على الصبي مهرها؛ لأن أمر الأمة لم يصح في حق مولى الأمة، حريق وقع في محلة
~~فهدم رجل دار غيره بغير أمر صاحبه وبغير أمر السلطان حتى ينقطع عن داره ضمن
~~ولم يأثم ابن سماعة عن محمد حر معه سيف وعبد معه عصا فالتقيا وضرب كل واحد
~~منهما صاحبه حتى قتله وماتا ولا يدري أيهما بدأ بالضرب فليس على ورثة الحر
~~ولا على مولى العبد شيء، وإن كان السيف بيد العبد والعصا بيد الحر فعلى
~~عاقلة الحر نصف قيمة العبد ولا شيء لورثة الحر على مولى العبد، وإن كان بيد
~~كل واحد منهما عصا وضرب كل واحد منهما الآخر وشجه موضحة ثم ماتا ولا يدري
~~من الذي بدأ بالضرب فعلى عاقلة الحر قيمة العبد صحيحا لمولاه ثم يقال
~~لمولاه ادفع من ذلك قيمة الشجة إلى ولي الحر وهذا استحسان والقياس أن لا
~~يكون له شيء منه بشر بن الوليد عن أبي يوسف في رجل ضرب كل واحد منهما صاحبه
~~هذا بالسيف وهذا معه عصا فماتا ولا يدري أيهما بدأ قال على صاحب العصا نصف
~~دية صاحب السيف على عاقلته وليس لصاحب العصا شيء، وإذا جرح الرجل عمدا
~~بالسيف فأشهد المجروح بالسيف على نفسه أن فلانا لم يجرحه ثم مات المجروح من
~~ذلك هل يصح هذا الإشهاد قالوا هذا على وجهين إما أن تكون جراحة فلان معروفة
~~عند القاضي وعند الناس أو غير معروفة، فإن لم تكن معروفة كان الإشهاد صحيحا
~~وفي الذخيرة، وإن أقام الورثة بينة بعد ذلك على أن فلانا جرحه لم تقبل هذه
~~البينة.
# وفي التجريد ولو أمر رجل عشرة رجال أن يضرب كل واحد منهم عبده سوطا
~~ففعلوا ثم إن ms0913 آخر ضرب سوطا ولم يأمره فمات العبد من ذلك كله فعلى
PageV08P393
# الذي لم يؤمر أرش ما نقص بضربه مضروبا عشرة أسواط وعليه أيضا جزء من أحد
~~عشر جزءا من قيمته مضروبا أحد عشر سوطا ولو أن المولى ضربه بيده عشرة أسواط
~~ثم ضربه هذا الرجل سوطا ومات فعليه نقصان سوطه ونصف قيمته مضروبا أحد عشر
~~سوطا وفي الجامع الصغير عن محمد فيمن اجتمع عليه الصبيان أو المجانين
~~يريدون قتله وفي الحاوي أو أخذ ماله ولا يقدر على دفعهم إلا بالقتل قال ليس
~~له أن يقتلهم ولو قتل تجب عليه الدية قال المعلى قلت: لمحمد إن صاحبنا يقول
~~بالضمان وعنى أنه أبو مطيع قال المعلى كنت في الطواف، فإذا محمد بن الحسن
~~فقال يا خراساني القول ما قال صاحبكم قال الشيخ وبه يفتي، وكان نصير يقضي
~~بالضمان في الصبي والمجنون والبهيمة إذا قتله الرجل دافعا وكان الفقيه أبو
~~بكر يفتي بعدم الضمان قال الفقيه أبو الليث هذا القول يخالف ما قيل في
~~الروايات الظاهرة وفي فتاوى الذخيرة أمة الرجل إذا ارتدت والعياذ بالله
~~تعالى فقتلها رجل فلا شيء على القاتل هكذا ذكر محمد وفي غيرها أن على
~~القاتل قيمتها وفي النسفية سئل عمن سعى فيه إلى السلطان وأخذ من الرجل مالا
~~ظلما هل يضمن للساعي قال نعم وروي هذا عن زفر وأخذ به كثير من مشايخنا لما
~~فيه من المصلحة فتاوى الخلاصة.
# من سعى برجل إلى السلطان حتى غرمه لا يخلو من ثلاثة أوجه أحدها إن كانت
~~السعاية بحق بأن كان يؤذيه ولا يمكنه دفع الأذى إلا بالرفع إلى السلطان أو
~~كان فاسقا لا يمتنع عن الفسق بالأمر بالمعروف وفي مثل هذا لا يضمن الساعي.
~~الثاني: أن يقول إن فلانا وجد كنزا أو لقطة وظهر أنه كاذب ضمن إلا إذا كان
~~السلطان عادلا لا يغرم بمثل هذه السعايات أو قد يغرم وقد لا يغرم لا يضمن
~~الساعي الثالث إذا وقع في قلبه أن فلانا يجيء إلى امرأته فرفع إلى السلطان
~~فغرمه ms0914 السلطان ثم ظهر كذبه فعندهما لا يضمن الساعي وعند محمد يضمن وقال صدر
~~الإسلام في كتاب اللقطة والفتوى على قول محمد لغلبة السعاية في زماننا وقيل
~~سواء قال صدقا أو كذبا إن لم يكن محتسبا وليس للسلطان حق الأخذ على قياس
~~قول محمد إذا أمر الأعوان بأخذ المال باعتبار الظاهر لا يجب واعتبار
~~السعاية يجب أما إذا لم يأمر الأعوان ولكن أراه بيته وأخذ من بيته شيئا لا
~~يضمن وقال الشيخ الإمام لا يضمن الجاني مطلقا قال الفقيه أبو الليث الساعي
~~لا يضمن أيضا والمشايخ المتأخرون منهم القاضي الإمام علي السغدي والحاكم
~~عبد الرحمن وغيرهما أفتوا بوجوب الضمان على الساعي هكذا اختار الصدر الشهيد
~~وهو أصح ولو قال عند السلطان: إن لفلان قوسا جيدا أو جارية حسناء والسلطان
~~يأخذ فأخذ يضمن ولو كان الساعي عبدا يطلب بعد العتق ولو اشترى شيئا فقيل له
~~اشتريت بثمن غال فسعى عند ظالم وأخذه إن كان قال صدقا لا يضمن، وإن كان
~~كذبا يضمن.
# وقال في الجامع الصغير قال أبو نصر الدبوسي فيمن قطع يد عبده أو قتله أن
~~عليه التعزير وفي الفتاوى عن خلف قال سألت أسد بن عمرو عمن ضربه بيده أو
~~رجله ومات منه قال هذا شبه العمد.
# وفي المنتقى عن محمد قال في رجل قصد أن يضرب آخر بالسيف فأخذ المضروب
~~السيف من يده فقطع السيف أصابع الآخر قال إن كان من غير المفصل فعلى الجاذب
~~الدية، وإن كان من المفصل فعليه القصاص.
# وفي المنتقى رجل قتل عمدا وله ابنان وامرأة فعفت المرأة عن الدم ثم إن
~~أحد الابنين قتل القاتل وهو يعلم العفو فعليه الدية في ماله في ثلاث سنين
~~يدفع عنه من ذلك ما كان له على قاتل الأب، وأما إذا قتل أحدهما أبا عمدا
~~وقتل الآخر أمه عمدا فللأول أن يقتل الثاني بالأم ويسقط القصاص عن الأب؛
~~لأن القصاص الأول لما قتل صار القصاص موروثا بين الابن الآخر وبين الأم
~~للأم من ذلك الثمن، فإن قتل الآخر ms0915 الأم صار الثمن الذي ورثته الأم من الأب
~~ميراث الأول فسقط ضرورة، وإذا جنى على مكاتب إنسان ثم دبره مولاه لانهدار
~~السراية بل تكون السراية مضمونة على الجاني بعد التدبير ولو كاتبه أو أعتقه
~~هدرت السراية أيضا ، وإذا جنى على مكاتب إنسان ثم أدى المكاتب فعتق ثم مات
~~المكاتب من تلك الجناية فعلى الجاني قيمة المكاتب لا الدية، وإن مات حرا.
# وقال في المنتقى رجل شهد له رجلان أنه قتل ابن هذا فلانا وشهد آخران لهذا
~~الرجل أيضا أنه قتل ابن هذا فلانا وسميا ابنا آخر له غير الذي سمياه
~~الأولان وزكي الفريق الأول ولم يزك الفريق الثاني فدفع المشهود عليه إلى
~~المشهود له ليقتله فقال المشهود له أنا أقتلك بابني الذي لم تزك الشهود على
~~قتله ولا أقتلك بابني الذي زكي الشهود على قتله ثم قتله فلا شيء عليه.
# وإن قال لم يقتل
PageV08P394
# ابني الذي زكي الشهود على قتله، وإنما قتل ابن آخر لي فقتله كان عليه
~~الدية استحسانا وفي القياس عليه القتل.
# وفي المنتقى قال محمد في نصراني شهد عليه نصرانيان أنه قتل ابن هذا
~~النصراني عمدا فقضي عليه بالقصاص ودفع إليه ليقتله فأسلم، فإني أدرأ عنه
~~القتل وأجعل عليه الدية وروى الحسن عن أبي حنيفة في مسلم قطع يد عبد
~~النصراني عمدا فأقام العبد بينة على النصراني أن مولاه كان أعتقه قبل أن
~~يقطع هذا المسلم يده قبلت شهادتهم على العتق ولا يقضى له بالقصاص وله نصف
~~القيمة والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [باب ما يحدث الرجل في الطريق]
### | (باب ما يحدث الرجل في الطريق)
# لما فرغ من بيان أحكام القتل مباشرة شرع
~~في بيان أحكامه تسببا وقدم الأول لكونه أصلا؛ لأنه قتل بلا واسطة ولكونه
~~أكثر وقوعا فكان أمس حاجة إلى معرفة أحكامه قال - رحمه الله - (ومن أخرج
~~إلى طريق العامة كنيفا أو ميزابا أو جرصنا أو دكانا فلكل نزعه) أي لكل أحد
~~من أهل المرور الخصومة مطالبة بالنقض كالمسلم البالغ العاقل الحر وكالذمي؛
~~لأن لكل منهم ms0916 المرور بنفسه وبدوابه فتكون له الخصومة بنفسه كما في الملك
~~المشترك بخلاف العبيد والصبيان المحجور عليهم حيث لا يؤمر بالهدم
~~بمطالبتهم؛ لأن مخاصمة المحجور عليهم لا تعتبر في ماله بخلاف الذمي هذا إذا
~~بنى لنفسه قيد بما ذكر ليحترز عما إذا بنى للمسلمين كالمسجد ونحوه فلا
~~ينتقض كذا روي عن محمد - رحمه الله -.
# وقال إسماعيل الصفار إنما ينقض بخصومته إذا لم يكن له مثل ذلك، فإن كان
~~له مثله لا يلتفت إلى خصومته؛ لأنه لو أراد به إزالة الضرر عن الناس لبدأ
~~بنفسه وحيث لم يزل ما في قدرته علم أنه متعنت قال في العناية الكنيف
~~المستراح والميزاب والجرصن قيل هو البرج وقال فخر الإسلام جذع يخرجه
~~الإنسان من الحائط ليبني عليه ثم الكلام في هذه المسألة في ثلاثة مواضع
~~أحدها في أنه هل يحل له إحداثه في الطريق أم لا والثاني في الخصومة في منعه
~~من الإحداث فيه ورفعه بعده والثالث في ضمان ما تلف بهذه الأشياء أما
~~الإحداث فقال شمس الأئمة إن كان الإحداث يضر بأهل الطريق فليس له أن يحدث
~~ذلك، وإن كان لا يضر بأحد لسعة الطريق جاز له إحداثه فيه ما لم يمنع منه؛
~~لأن الانتفاع في الطريق بغير أن يضر بأحد جائز فكذا ما هو مثله فيلحق به
~~إذا احتاج إليه، فإذا أضر بالمار لا يحل لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~ضرر ولا ضرار في الإسلام» وهذا نظير من عليه الدين، فإنه لا يسعه التأخير
~~إذا طالبه صاحبه فلو لم يطالبه جاز له تأخيره وعلى هذا القعود في الطريق
~~للبيع والشراء يجوز إن لم يضر بأحد، وإن أضر لم يجز لما قلنا، وأما الخصومة
~~فيه فقال أبو حنيفة لكل واحد من عرض الناس أن يمنعه من الوضع وأن يكلفه
~~الرفع بعد الوضع سواء كان فيه ضررا ولم يكن إذا وضع بغير إذن الإمام
~~لافتياته على رأيه؛ لأن التدبير في أمور العامة إلى الإمام العرض بالضم
~~الناحية والمراد واحد من الناس وعلى قول أبي يوسف ms0917 لكل واحد أن يمنعه من ذلك
~~وعلى قول محمد ليس لأحد أن يمنعه قبل الوضع ولا بعده إذا لم يكن فيه ضرر
~~الناس؛ لأنه مأذون له في إحداثه شرعا ألا ترى أنه يجوز له ذلك إن لم يمنعه
~~أحد والمانع منه متعنت فلا يمكن من ذلك.
# فصار كما لو أذن له الإمام بل أولى؛ لأن إذن الشارع أحرى ولاية وأقوى
~~كالمرور حتى لا يجوز لأحد أن يمنعه وجوابه أن هذا انتفاع بما لم توضع له
~~الطريق فكان لهم منعه، وإن كان جائزا في نفسه بخلاف المرور فيه؛ لأنه
~~انتفاع بما وضع له فلا يكون لأحد منعه قال - رحمه الله - (وله التصرف في
~~النافذ إلا إذا أضر) أي له أن يتصرف بإحداث الجرصن وغيره مما تقدم ذكره في
~~الطريق النافذ إذا لم يضر بالعامة معناه إذا لم يمنعه أحد وقد ذكرناه
~~والخلاف الذي فيه فلا نعيده قال - رحمه الله - (وفي غيره لا يتصرف فيه إلا
~~بإذنهم) أي في غير النافذ من الطريق لا يتصرف أحد بإحداث ما ذكرنا إلا بإذن
~~أهله؛ لأن الطريق التي ليست بنافذة مملوكة لأهلها فهم فيها شركاء ولهذا
~~يستحقون بها الشفعة والتصرف في الملك المشترك من الوجه الذي لم يوضع له لا
~~يملك إلا بإذن الكل أضر بهم أو لم يضر بخلاف النافذ؛ لأنه ليس لأحد فيه ملك
~~فيجوز الانتفاع به ما لم يضر بأحد ولأنه إذا كان حق العامة فيتعذر الوصول
~~إلى إذن الكل فجعل كل واحد كأنه هو المالك وحده في حق الانتفاع ما لم يضر
~~بأحد ولا كذلك غير النافذ؛ لأن الوصول إلى إرضائهم ممكن فيبقى على
PageV08P395
# شركته حقيقة وحكما وفي المنتقى إنما يؤمر برفع هذه الأشياء إذا علم
~~حدوثها فلو كانت قديمة فليس لأحد حق الرفع، وإن لم يدر حال هذه الأشياء
~~تجعل قديمة وهذا هو الأصل.
# قال - رحمه الله - (فإن مات أحد بسقوطها فديته على عاقلته كما لو حفر
~~بئرا في طريق أو وضع حجرا فتلف به إنسان) أي إذا مات إنسان ms0918 بسقوط ما ذكره
~~من كنيف أو ميزاب أو جرصن فديته على عاقلة من أخرجه إلى الطريق؛ لأنه تسبب
~~للهلاك متعديا في إحداث ما تضرر به المارة بإشغال هواء الطريق به أو بإحداث
~~ما يحول بينهم وبين الطريق وكذا إذا عثر بنقضه إنسان ولو عثر بما أحدث به
~~هو رجل فوقع على آخر فماتا فديتهما على عاقلة من أحدثه؛ لأن الواقع
~~كالمدفوع على الآخر ولو سقط الميزاب فأصاب ما كان في الداخل رجلا فقتله فلا
~~ضمان على أحد؛ لأنه وضع ذلك في ملكه فلا يكون متعديا فيه، وإن أصابه ما كان
~~خارجا فيه يضمن، وإن لم يعلم أخارجا أم داخلا؛ لأنه إن كان خارجا ضمن، وإن
~~كان داخلا لا يضمن ففي القياس لا يضمن بالشك؛ لأن فراغ ذمته ثابت بيقين وفي
~~الشغل شك وفي الاستحسان يضمن النصف؛ لأنه في حال يضمن الكل وفي حال لا يضمن
~~شيئا فيضمن النصف ولا يقال ينبغي أن يضمن ثلاثة أرباع الدية؛ لأنه يضمن في
~~حالة النصف وهو ما إذا أصابه الطرفان فينتصف فيكون مع النصف الأول ثلاثة
~~أرباع؛ لأن أحوال الإصابة حالة واحدة فلا تتعدد لاستحالة اجتماعهما بخلاف
~~حالة الجرحين.
# ولو أشرع جناحا إلى الطريق ثم باع الكل فأصاب الجناح رجلا فقتله أو وضع
~~خشبة في الطريق ثم باع الخشبة وتركها المشتري حتى عطب بها إنسان فالضمان
~~على البائع؛ لأن فعله لم ينفسخ بزوال ملكه وهو الموجب بخلاف الحائط المائل
~~إذا باعه بعد الإشهاد عليه ثم سقط في ملك المشتري على إنسان حيث لا يضمن
~~البائع ولا المشتري؛ لأن المشتري لم يشهد عليه وهو شرط الحائط المائل وفي
~~حق البائع قد بطل الإشهاد الأول؛ لأن الملك شرط لصحة الإشهاد فيبطل بخروجه
~~عن ملكه؛ لأنه لا يتمكن من نقض ملك الغير وفيما نحن فيه إنما يضمن بإشغال
~~الطريق لا باعتبار الملك والإشغال باق بعد البيع ألا ترى أن ذلك الإشغال لو
~~حصل من غير مالك كالمستأجر أو المعير أو الغاصب يضمن وفي الحائط لا يضمن
~~غير ms0919 المالك.
# ولو استأجر رب الدار الفعلة لإخراج الجناح أو الظلة فوقع قبل أن يفرغوا
~~من العمل فقتل إنسانا فالضمان عليهم؛ لأن التلف بفعلهم؛ لأن العمل لا يكون
~~مسلما إلى رب الدار قبل فراغهم منه فانقلب فعلهم قتلا حتى وجبت عليهم
~~الكفارة ويحرمون من الإرث بخلاف ما تقدم من المسائل من إخراج الجناح أو
~~الميزاب أو الكنيف إلى الطريق فقتل إنسانا بسقوطه حيث لا تجب فيه الكفارة
~~ولا يحرم الإرث؛ لأنه تسبب وهنا مباشرة القتل غير داخل في عقده فلم يستند
~~فعلهم إليه فاقتصر عليهم قال شيخ الإسلام - رحمه الله تعالى - هذا على وجوه
~~أما إن قال لهم ابنوا لي جناحا على فناء داري، فإنه ملكي ولي منه حق إشراع
~~الجناح إليه من القديم ولم تعلم الفعلة ثم ظهر بخلاف ما قال ثم سقط فأصاب
~~شيئا فالضمان على الآجر ويرجعون بالضمان على الآمر قياسا واستحسانا سواء
~~سقط قبل الفراغ من العمل أو بعده؛ لأن الضمان وجب على الفاعل بأمر الآمر
~~فكان له أن يرجع به عليه كما لو استأجر شخصا ليذبح له شاة ثم استحقت الشاة
~~بعد الذبح كان للمستحق أن يضمن الذابح ويرجع الذابح به على الآمر فكذا هذا،
~~وأما إذا قال لهم اشرعوا لي جناحا على فناء داري وأخبرهم أنه ليس له حق
~~الشرع في القديم أو لم يخبرهم حتى بنوا ثم سقط فأتلف شيئا إن سقط قبل
~~الفراغ من العمل فالضمان عليهم ولم يرجعوا به على الآمر قياسا، وإن سقط بعد
~~الفراغ من العمل فكذلك في جواب القياس؛ لأن المستأجر أمرهم بما لا يملك
~~مباشرته بنفسه وقد علموا فساد أمره فلم يحكم بالضمان على المستأجر كما لو
~~استأجر رجلا ليذبح شاة جار له وأعلمه فذبح ثم ضمن الذابح للجار لم يرجع به
~~على الآمر وكذا لو استأجرهم ليبنوا له بيتا في وسط الطريق ثم سقط وأتلف
~~شيئا لم يرجعوا به على الآمر وفي الاستحسان يكون الضمان على الآمر؛ لأن هذا
~~الأمر صحيح من حيث إنه لا يجوز بيعه ms0920 فمن حيث إن الأمر صحيح يكون إقرار
~~الضمان على الآمر بعد الفراغ من الفعل ومنه حيث إنه فاسد يكون الضمان على
~~العامل قبل الفراغ من العمل عملا بها وإظهار شبهة الصحة بعد الفراغ من
~~العمل أولى من إظهاره قبل الفراغ؛ لأن أمر الآمر إنما لا يصلح من حيث إنه
~~لا يملك الانتفاع بفناء داره، وإنما حصل له ذلك بعد الفراغ
PageV08P396
# من العمل.
# قوله كما لو حفر بئرا في طريق فتلف به إنسان أي القتل بسقوط الميزاب
~~ونحوه كالقتل بحفر البئر ووضع الحجر في الطريق؛ لأن كل واحد منهما قتل بسبب
~~حتى لا تجب فيه الكفارة ولا يحرم الميراث فيكون حكمه كحكمه فيما ذكرناه
~~قوله: حفر إلى آخره حفر بئرا في الطريق فجاء آخر وحفر طائفة في أسفلها ثم
~~وقع فيها إنسان ومات في القياس يضمن الأول وبه أخذ محمد وفي الاستحسان يجب
~~الضمان عليهما أثلاثا.
# ولو حفر بئرا ثم جاء آخر ووسع رأسها فسقط فيها إنسان ومات كان الضمان
~~عليهما أثلاثا قالوا تأويل المسألة أن الثاني وسع رأسها بحيث يعلم الناس أن
~~الواقع إنما وقع في موضع بعضه من حفر الأول وبعضه من حفر الثاني أما إذا
~~وسع الثاني رأسها بحيث إنه إنما وقع في موضع حفر الثاني كان الضمان على
~~الثاني، وإن لم يدر فالضمان عليهما قاضي خان قوله حفر إلى آخره سقط إنسان
~~فقال الحافر إنه ألقى نفسه وكذبه الورثة في ذلك كان القول قول الحافر في
~~قول أبي يوسف آخرا وهو قول محمد؛ لأن الظاهر أن البصير يرى موضع قدميه، وإن
~~كان الظاهر أن الإنسان لا يوقع نفسه إلا إذا وقعت له شدة فلا يجب الضمان
~~بالشك قوله حفر بئرا في الطريق ثم كساها بالتراب أو بخضر أو بما هو من جنس
~~الأرض يضمن الأول ولو غطى رأسها وجاء آخر ورفع الغطاء فوقع فيها إنسان ضمن
~~الأول وقال قاضي خان قيد بقوله فتلف فيه فلو لم يمت من ذلك بل مات جوعا أو
~~عطشا أو غما هل ms0921 يضمن الحافر لم يذكر محمد هذا وقد ذكر أبو يوسف في الإملاء
~~خلافا فقال على قول أبي حنيفة لا يضمن الحافر إذا مات جوعا فالجواب كما قال
~~أبو حنيفة فأما إذا مات غما، فإنه يضمن الحافر وفي الكبرى والفتوى على قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وفي الذخيرة وقال محمد يضمن في الحالتين هذا إذا
~~كان الحفر في طريق المسلمين فأما إذا كان الحفر في فناء داره فوقع فيه
~~إنسان فمات هل يضمن إن كان الفناء لغيره يكون ضامنا، وأما إذا حفر في ملكه
~~أو كان له حق الحفر في القديم فكذا الجواب لا يضمن، وإن لم يكن ملكا له
~~ولكن كان لجماعة المسلمين أو كان شركا بأن كان في سكة غير نافذة، فإنه يضمن
~~قال في المنتقى فناء دار الرجل ما كان في داره يحتاج إليه وإن كان في عرض
~~سكته أو أعرض منها فأما إذا أمر رجلا أن يحفر له بئرا في أصل حائط جاره
~~وفنائه فهذا كله فناء الآمر وفناء جاره الذي هو فناء له فهو فناؤهما، وإن
~~كانت السكة غير نافذة فأمر بالحفر في موضع ليس له فيه منفعة ولا يحتاج إليه
~~الدار وهذا ليس بفنائه، وإذا أوقع إنسان نفسه في البئر فلا ضمان على الحافر
~~شرح الطحاوي.
# ومن حفر بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها دابة أو إنسان فتلف فالضمان على
~~الحافر ولو جاء إنسان فدفعه وألقاه في البئر وهلك فالضمان على الدافع دون
~~الحافر.
# وفي الخانية رجل حفر بئرا في ملكه ثم سقط إنسان فقتل الساقط ذلك الإنسان
~~أو الدابة كان الساقط ضامنا دية أو قيمة من كان فيها، وإن كان البئر في
~~الطريق كان الضمان على حافر البئر، فإذا حفر في ملك نفسه فسقوطه لا يكون
~~ضامنا إلى الحافر وكان تلف السقوط عليه مضافا إلى الساقط، وإذا حفر الرجل
~~بئرا في طريق المسلمين ثم آخر حفر طائفة أخرى في أسفلها ثم وقع إنسان ومات،
~~فإنه ينبغي في القياس أن يضمن الأول وبه أخذ محمد ms0922 واختلف المشايخ في جواب
~~الاستحسان فمنهم من قال جواب الاستحسان أن يكون الضمان على الأول والثاني
~~ومنهم من قال جواب الاستحسان أن يكون الضمان على الثاني خاصة إلا أن
~~أصحابنا أخذوا بالقياس وكان كمن حفر بئرا على قارعة الطريق فجاء إنسان ووضع
~~في البئر سلاحا ثم جاء إنسان ووقع على السلاح ومات من ذلك، فإن الضمان على
~~الحافر وسئل بعضهم عمن حفر في صحراء قرية التي هي لأهل القرية وهي مبيت
~~دوابهم حفيرة يضع فيها الحنطة والشعير بغير إذن الباقين فجاء رجل وأوقد في
~~الحفيرة نارا كستها وذلك أيضا بغير إذن الباقين فوقع فيها حمار فاحترق
~~بالنار فالضمان على من يجب فقال على الحافر قال وهذا قياس ما نقل عن
~~أصحابنا في كتاب الديات أن من حفر بئرا على قارعة الطريق وألقى رجل فيها
~~حجرا بعدما وقع في البئر رجل فأصابه الحجر الذي في البئر فمات إن الدية على
~~الحافر ومثله لو وضع رجل حجرا على الأرض بقرب البئر فتعقل فيها إنسان ووقع
~~فهلك فالدية على من وضع الحجر كأنه ألقاه في البئر فمات ولو كان كذلك كان
~~الضمان على الدافع وكذلك هاهنا هذا إذا وضع الحجر واضع فأما إذا لم يضعه
~~أحد ولكن كان الحجر راسخا فتعقل به إنسان ووقع في البئر ومات فالضمان على
~~الحافر؛ لأنه متعد في التسبب وكان بمنزلة
PageV08P397
# الماشي إذا وقع في البئر ولم يعلم بالبئر فالضمان على الحافر، وإن كان
~~الماشي دافعا نفسه في البئر وأنه مباشر والحافر متسبب وفي الظهيرية، وإن
~~كان الحجر لم يضعه أحد لكنه حميل السيل جاء به فالضمان على الحافر ومن هذا
~~الجنس ما ذكر في المنتقى رجل حفر بئرا على قارعة الطريق فجاء إنسان وزلق
~~بماء صبه رجل آخر على الطريق ووقع في البئر ومات فالضمان على الذي صب
~~الماء، فإن كان الماء ماء السماء فعلى صاحب البئر.
# وإذا حفر الرجل بئرا في طريق مكة في الفيافي والمفازات في غير ممر الناس
~~فوقع فيه إنسان، فإنه لا ضمان ms0923 له وهذا بخلاف ما لو حفر في الطريق، فإنه
~~يصير ضامنا، فإذا حفر بئرا على قارعة الطريق فوقع إنسان فسلم من الوقعة
~~وطلب الخروج منها فتعلق حتى إذا كان في وسطها سقط وعطب فلا ضمان ولو مشى في
~~أسفلها فعطب بصخرة فيها فإن كانت الصخرة في موضعها من الأرض فلا ضمان، وإن
~~كان صاحب البئر قلعها من موضعها ووضعها في ناحية البئر فعلى صاحب البئر
~~هكذا ذكر في المنتقى شرح الطحاوي.
# وإذا حفر الرجل بئرا في الطريق فسقط فيه رجل فتعلق به آخر وتعلق الثاني
~~بثالث وسقطوا جميعا وماتوا جميعا فهو على ثلاثة أوجه إن ماتوا من وقوعهم
~~ولم يقع بعضهم على بعض أو من وقوعهم ووقع بعضهم على بعض وقد علم كيفية
~~الموت أو لم يعلم كيف ماتوا، فإن ماتوا من وقوعهم ولم يقع بعضهم على بعض
~~فدية الأول على الحافر؛ لأنه كالدافع ودية الثاني على الأول؛ لأن الثاني
~~مباشر ودية الثالث على الثاني، وإذا خرجوا أحياء وأخبروا عن حالهم ثم ماتوا
~~فموت الأول على سبعة أوجه إما إن مات من وقوعه لا غير فديته على الحافر،
~~وإن مات من وقوع الثاني عليه فديته هدر؛ لأنه قاتل لنفسه بجره، وإن مات من
~~وقوع الثالث عليه فديته على الثاني؛ لأنه هو جر الثالث، وإن مات من وقوع
~~الثاني والثالث فنصف ديته هدر ونصفها على الثاني، وإن مات من وقوعه ووقوع
~~الثالث عليه فالنصف على الحافر والنصف على الثاني، وإن مات من وقوعه ووقوع
~~الثاني والثالث فالثلث هدر؛ لأنه قتل نفسه بجر الثاني عليه والثلث على
~~الحافر؛ لأنه كالدافع والثلث على الثاني بجر الثالث مباشرة، وأما الحكم في
~~الثاني، فإن مات بوقوع الثالث عليه فديته هدر؛ لأنه جره إلى نفسه، وإن مات
~~من وقوع الأول عليه فديته على الأول؛ لأنه صار كالدافع للثاني في البئر،
~~وإن مات من وقوع الأول والثالث معا فنصف ديته هدر لجره الثالث إلى نفسه
~~ونصفها على عاقلة الأول لجر الأول له وإيقاعه في البئر،.
# وأما دية ms0924 الثالث فعلى الثاني لجر الثاني له هذا إذا كان يدرى حال وقوعهم
~~فأما إذا كان لا يدرى فلا يخلو إما أن يكون بعضهم على بعض أو وجدوا
~~متفرقين، فإن كانوا متفرقين فدية الثالث على الثاني ودية الثاني على الأول
~~ودية الثالث على الثاني وهو قول محمد - رحمه الله تعالى - وفي قول آخر لم
~~يبين محمد قائله في الأصل ويقال هو قول أبي يوسف وهو الاستحسان أن دية
~~الأول أثلاثا ثلث على صاحب البئر وثلث على الثاني؛ لأنه جر الثالث عليه
~~وثلث هدر؛ لأن الأول هو الذي جر الثاني ودية الثاني نصفان نصف على الأول؛
~~لأنه هو الذي جره ونصف هدر؛ لأنه جر الثالث إلى نفسه ودية الثالث على
~~الثاني عبد حفر بئرا على قارعة الطريق فجاء إنسان ووقع فيها فعفا عنه الولي
~~ثم وقع فيها آخر فعلى المولى أن يدفع كله أو يفديه في قول أبي حنيفة وقال
~~أبو يوسف ومحمد يدفع إليه نصف؛ لأنهما وقعا معا فعفا عنه أحد الوليين رجل
~~مات وترك دارا وعليه من الدين ما يستغرق قيمتها فحفر فيها ورثته فهو ضامن
~~لنقصان الحفر للغرماء، فإن وقع فيها إنسان فعليه ضمان ذلك على عاقلته.
# وفي المنتقى محمد عن أبي يوسف في عبد حفر بئرا ثم أعتقه مولاه ثم وقع
~~العبد المعتق في البئر ومات قال على المولى قيمته لورثته قال محمد لا أرى
~~عليه شيئا ولو أعتقه المولى أولا ثم حفر ووقع فيها فلا شيء على المولى بلا
~~خلاف.
# وفي نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف مكاتب حفر بئرا في الطريق ثم قتل إنسانا
~~فقضي عليه بقيمته ثم وقع في البئر إنسان ومات قال يشارك الساقط في البئر
~~الذي أخذ القيمة فيها قال وكذلك المدبر قال، وإذا جاء ولي الساقط في البئر
~~فأخذ الذي أخذ قيمة المدبر من مولاه لم يكن بينه وبينه خصومة ولا أقبل بينة
~~عليه، وإنما أقبل بينة على مولى المدبر، فإذا زكت كذا على المولى يرجع على
~~الذي أخذ القيمة بنصفها وفي ms0925 التجريد ولو كان الحافر مدبرا أو أم ولد وقضي
~~على المولى بقيمة واحدة تعتبر القيمة يوم الحفر ولا يعتبر بزيادة القيمة
~~ونقصانها، وأما المكاتب فتلزمه الجنايات وتعتبر قيمته يوم الحفر ولو كان
~~الحافر عبدا
PageV08P398
# فالجنايات كلها في رقبته ويخاطب المولى بالدفع أو الفداء بجميع الأروش،
~~فإن أعتقه المولى بعد الحفر قبل الوقوع ثم لحقته الجنايات فعلى المولى
~~قيمته يوم عتق يشترك فيها أصحاب الجنايات التي كانت بعد العتق وقبله يضرب
~~في ذلك كل واحد بقدر أرش جنايته ولو لم يعتق ولكن وقع واحد ومات فيدفع به
~~ثم وقع ثان وثالث فيشتركوا مع المدفوع إليه الأول في رقبته بقدر حقوقهم ولو
~~أن عبدا قتل إنسانا ودفعه المولى به ثم وقع إنسان في بئر كان حفرها العبد
~~قبل ذلك عند الدافع فالعبد يدفع نصفه إلى ولي الساقط في البئر أو يفديه
~~بالدية ولو عفا ولي الساقط في البئر لم يدفع إلى المولى شيء من العبد ولا
~~خصومة في هذه المسألة بين المولى الأول، وإنما يخاصم الذي في يده العبد.
# وفي الخانية ولو أن رجلا حفر بئرا في سوق العامة أو بنى فيه دكانا فعطب
~~به شيء، فإن فعل ذلك بإذن الإمام لا يكون ضامنا وبغير إذنه يكون ضامنا كما
~~لو أوقف دابته في السوق في موضع معد للدابة فأوقف الدابة في ذلك الموضع إن
~~عينوا ذلك الموضع بإذن السلطان فعطب لا يكون ضامنا، وإن لم يكن بإذن
~~السلطان كان ضامنا؛ لأن السلطان إذا أذن بذلك يخرج ذلك الموضع عن أن يكون
~~طريقا فتعين لإيقاف الدواب وبغير إذن السلطان لا يخرج من أن يكون طريقا ولو
~~أن مدبرا حفر بئرا في الطريق ثم أعتقه المولى أو مات المولى حتى عتق المدبر
~~بموته ثم أوقع نفسه كان للمشتري قيمته على البائع وكذا لو كان المدبر عبدا
~~وأعتقه المولى وقد ذكر هذه المسألة على الخلاف بين أبي يوسف ومحمد.
# وإذا حفر الرجل نهرا في غير ملكه فأكثر من ذلك النهر ماء يغرق أرضا أو
~~قرية ms0926 كان ضامنا ولو كان في ملكه فلا ضمان رجل سقى أرضه من نهر العامة وكان
~~على نهر العامة أنهار صغار مفتوحة فوهاتها ودخل الماء في الأنهار الصغار
~~وفسد بذلك أرض قوم قال شيخ الإسلام الأجل ظهير الدين يكون ضامنا؛ لأنه أجرى
~~الماء فيها.
# قال - رحمه الله - (ولو بهيمة فضمانها في ماله) أي لو كان الهالك في
~~البئر أو بسقوط الجرصن بهيمة يكون ضمانها في ماله؛ لأن العاقلة لا تتحمل
~~ضمان المال وإبقاء الميزاب واتخاذ الطين في الطريق بمنزلة إلقاء الحجر
~~والخشبة؛ لأن كل واحد من ذلك مسبب بطريق من التعدي بخلاف ما إذا كان في
~~ملكه لعدم التعدي وبخلاف ما إذا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان حيث لم
~~يضمن؛ لأنه ليس بمتعد فيه؛ لأنه لم يحدث فيه شيئا، وإنما قصد إماطة الأذى
~~عن الطريق حتى لو جمع الكناسة في الطريق فعطب بها إنسان ضمن لوجود التعدي
~~بشغله الطريق ولو وضع حجرا فنحاه غيره عن موضعه فتلف به نفس أو مال كان
~~ضمانه على من نحاه؛ لأن فعل الأول قد انتسخ وكذا إذا صب الماء في الطريق أو
~~رش أو توضأ فعطب به نفس أو مال يضمن؛ لأنه متعد فيه بخلاف ما إذا فعل ذلك
~~في سكة غير نافذة وهو من أهلها أو قعد فيه أو وضع خشبة أو متاعه؛ لأن الكل
~~واحد من أهله أن يفعل ذلك لكونه من ضرورات السكن كما في الدار المشتركة
~~بخلاف الحفر؛ لأنه ليس من ضرورات السكن فيضمن ما عطب به كالدار المشتركة
~~غير أنه لا يضمن في السكة ما نقص بالحفر وفي الدار المشتركة يضمن؛ لأن
~~لشريكه ملكا حقيقة في الدار حتى يبيع نصيبه ويقسم بخلاف السكة قالوا هذا
~~إذا رش ماء كثيرا بحيث يزلق منه عادة، وأما إذا لم يجاوز المعتاد لا يضمن
~~ولو تعمد المرور في موضع الصب مع علمه به لا يضمن الراش؛ لأنه هو الذي خاطر
~~بنفسه فصار كمن وثب في الطريق من جانب إلى جانب فوقع فيها بخلاف ms0927 ما إذا كان
~~بغير علمه بأن كان ليلا أو أعمى وقيل يضمن مع العلم أيضا إذا رش جميع
~~الطريق؛ لأنه مضطر إلى المرور فيه وكذا الحكم في الخشبة الموضوعة في الطريق
~~في جميع أجزاء الطريق أو بعضه ولو رش فناء حانوت بإذن صاحبه فضمان ما عطب
~~على الآمر استحسانا.
# قال - رحمه الله - (ومن) (جعل بالوعة في طريق بأمر السلطان أو في ملكه أو
~~وضع خشبة فيها) أي في الطريق (أو قنطرة بلا إذن الإمام فتعمد الرجل المرور
~~عليها) (لم يضمن) أما بناء البالوعة بأمر الإمام أو في ملكه ووضع الخشبة
~~فلأنه ليس بمتعد، وأما بناء القنطرة فلأن الباني فوت حقا على غيره، فإن
~~التدبير في وضع القنطرة من حيث تعيين المكان للإمام فكانت جناية بهذا
~~الاعتبار فتعمد رجل المرور عليها لم يضمن ووضع الخشبة والقنطرة وإن وجد
~~التعدي منه فيهما لكن تعمده المرور عليهما يسقط النسبة إلى الواضع؛ لأن
~~الواضع متسبب والمار مباشر فصار هو صاحب علة فلا
PageV08P399
# يعتبر التسبب معه وقد بيناه فيما مضى، وإن استأجر أجراء يحفرون له في غير
~~فنائه فضمانه على المستأجر ولا شيء على الآجر إن لم يعلموا أنه في غير
~~فنائه؛ لأن أمره قد صح إذا لم يعلموا فنقل فعلهم إلى الآمر؛ لأنهم مغرورون
~~من جهته فصار كما إذا أمر أجيرا بذبح هذه الشاة فذبحها ثم ظهر أن الشاة
~~لغيره يضمن المأمور ويرجع به على الآمر لكونه مغرورا من جهته وهنا يجب
~~الضمان على المستأجر ابتداء؛ لأن كل واحد منهما متسبب والأجير غير متعد
~~والمستأجر متعد فترجح جانبه، فإن علموا بذلك فالضمان على الآجر؛ لأن أمره
~~لم يصح؛ لأنه لا يملك أن يفعل بنفسه ولا غرور من جهته لعلمهم بذلك فبقي
~~الفعل مضافا إليهم ولو قال لهم هذا فنائي وليس لي حق الحفر فيه فحفروا فمات
~~فيه إنسان فالضمان على الأجراء قياسا؛ لأنهم علموا بفساد الأمر فلم يغرهم
~~وفي الاستحسان الضمان على المستأجر؛ لأن كونه فناء لهم بمنزلة كونه مملوكا
~~له لانطلاق يده بالتصرف ms0928 فيه من إلقاء الطين والحطب وربط الدابة والركوب
~~وبناء الدكان فكان آمرا بالحفر في ملكه ظاهرا بالنظر إلى ما ذكرنا فكذا
~~ينقل إليه وقال شيخ الإسلام إذا كان الطريق معروفا أنه للعامة ضمنوا سواء
~~قال لهم أو لا، وإذا استأجر الرجل أجيرا ليحفر له بئرا فحفر له الأجير ووقع
~~فيها إنسان ومات فهذا على وجهين الأول أن يستأجر الأجير ليحفر له بئرا في
~~الطريق، فإنه على وجهين: الأول أن يكون طريقا معروفا لعامة المسلمين يعرفه
~~كل أحد وفي هذا الوجه يجب الضمان على الأجير سواء علمه المستأجر بذلك أو لم
~~يعلمه، وإن كان الطريق لعامة المسلمين إلا أنه طريق غير مشهور، فإن أعلم
~~المستأجر الأجير بأن هذا الطريق لعامة المسلمين فكذا الجواب أيضا فأما إذا
~~لم يعلم فالضمان على الآمر لا على الأجير وهذا بخلاف ما لو استأجر أجير
~~الذبح شاة فذبحها ثم علم أن الشاة لغير الآمر فإن الضمان على الأجير أعلمه
~~المستأجر بأن الشاة لغيره أو لم يعلمه ثم يرجع إذا لم يعلم، الوجه الثاني
~~إذا استأجره ليحفر له بئرا في الفناء وقد تقدم بيانه وفي الفتاوى والخلاصة
~~إذا استأجر رجلا ليبني له أو ليحدث له شيئا في الطريق أو يخرج حائطا فما
~~عطب به من نفس أو مال فذلك على المستأجر دون الأجير استحسانا إلا إذا سقط
~~من يده لبن فأصاب إنسانا فقتله تجب الدية على عاقلة الذي سقط من يده وعليه
~~الكفارة وفي السغناقي من حفر بئرا على قارعة الطريق فجاء آخر وخاطر بنفسه
~~ووثب من أحد الجانبين إلى الجانب الآخر ووقع فيه ومات لم يضمن الحافر شيئا.
# وفي المنتقى رجل جاء بقوم إلى طريق من طرق المسلمين وقال احفروا لي هنا
~~بئرا أو قال ابنوا لي هنا ولم يقل غيره، فإن ضمان ما عطب به من ذلك على
~~الآمر دون الفاعل ذكر المسألة مطلقا وتأويلها ما إذا لم يكن الطريق مشهورا
~~لعامة المسلمين ولم يعلمه المستأجر بذلك كما ذكر شيخ الإسلام وذكر عقيب هذه
~~المسألة ms0929 رجل جاء لقوم وقال احفروا في هذا الطريق بئرا ولم يقل لي ولم يقل
~~أستأجر على ذلك وظنوا أنه الآمر وكذلك لو أدخلهم دارا وقال لهم احفروا فيها
~~فحفروا وظنوا أنها دار الآمر فهو على أن يقول إن استأجرهم على ذلك وذكر بعد
~~هذا بشر بن الوليد عن أبي يوسف رجل استأجر عبدا فحفر له في غير فنائه
~~فالضمان في رقبة العبد علم العبد بذلك أم لا.
# ولو استأجر مكاتبا أو عبدا محجورا عليه لحفر بئر فوقعت البئر عليهما
~~وماتا فالضمان على المستأجر في الحر لا في المكاتب ويضمن قيمة العبد
~~لمولاه، فإذا أخذ القيمة دفع المولى القيمة إلى ورثة الحر والمكاتب فيضرب
~~ورثة الحر في قيمته بثلث الدية وورثة المكاتب بثلث قيمة المكاتب ثم يرجع
~~المالك على المستأجر بقيمة العبد مرة فيسلم له وللمستأجر أن يرجع على عاقلة
~~الحر بثلث قيمة العبد ويأخذ أولياء المكاتب من الحر ثلث قيمة المكاتب ثم
~~يؤخذ من المكاتب مقدار قيمته فيكون بين ورثة الحر والمستأجر يضرب ورثة الحر
~~بثلث ديته والمستأجر بثلث قيمة العبد.
# قال - رحمه الله - (ومن حمل شيئا في الطريق فسقط على إنسان ضمن) سواء تلف
~~بالوقوع أو بالعثرة به بعد الوقوع؛ لأن حمل المتاع في الطريق على رأسه أو
~~على ظهره مباح له لكنه مقيد بشرط السلامة بمنزلة الرمي إلى الهدف أو الصيد.
# قال - رحمه الله - (فلو كان رداء قد لبسه فسقط لا) أي لو كان المحمول
~~رداء قد لبسه فسقط على إنسان فعطب به لا يضمن والفرق بينه وبين الشيء
~~المحمول أن الحامل يقصد حفظه فلا يخرج بالتقييد بوصف السلامة واللابس يقصد
~~حفظ ما يلبسه فيخرج بالتقييد بوصف السلامة فجعل في حقه مباحا مطلقا وعن
PageV08P400
# محمد إذا لبس زيادة على قدر الحاجة وما لا يلبس عادة كاللبد والجوالق
~~والدرع من الحديد في غير الحرب ضمن؛ لأنه لا ضرورة إلى لبسه وسقوط الضمان
~~باعتبارهما لعموم البلوى.
# قال - رحمه الله - (مسجد لعشيرة فعلق رجل منهم قنديلا أو جعل فيها بواري
~~أو ms0930 حصاة فعطب به رجل لم يضمن، وإن كان من غيرهم ضمن) وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وقالا لا يضمن في الوجهين؛ لأن هذه قربة يثاب عليها الفاعل
~~فصار كأهل المسجد وكما لو كان بإذنهم وهذا؛ لأن بسط الحصير وتعليق القنديل
~~من باب التمكين من إقامة الصلاة فيه فيكون من باب التعاون على البر والتقوى
~~فيستوي فيه أهل المسجد وغيرهم وله أن التدبير فيما يتعلق بالمسجد لأهله دون
~~غيرهم كنصب الإمام واختار المتولي رفع بابه وإغلاقه وتكرار الجماعة حتى لا
~~يعتد بمن سبقهم في حق الكراهة وبعدهم يكره فكان فعلهم مباحا مطلقا من غير
~~قيد بشرط السلامة وفعل غيرهم مقيد بها وقضية القربة لا تنافي الغرامة إذا
~~أخطأ الطريق كما إذا انفرد بالشهادة على الزنا وكما إذا وقف على الطريق
~~لإماطة الأذى ولدفع المظالم فعثر به غيره يؤجر على ذلك ويغرم والطريق فيه
~~الاستئذان من أهله وقال الحلواني أكثر المشايخ أخذوا بقولهما وعليه الفتوى
~~وعن ابن سلام باني المسجد أولى بالعمارة والقوم أولى بنصب الإمام والمؤذن.
# وعن الإسكافي أن الباني أحق به قال أبو الليث وبه نأخذ إلا أن ينصب شخصا
~~والقوم يرون من هو أصلح لذلك وفي الجامع الصغير أو حصيرا وفي الذخيرة أو
~~حفر بئرا فعطب به إنسان لا شيء عليه، وإن كان الحافر من غير العشيرة ضمن
~~ذلك كله هذا هو لفظ هذا الكتاب وفي الأصل يقول، وإذا احتفر أهل المسجد في
~~مسجدهم بئرا لماء المطر أو علقوا فيه قناديل أو جعلوا فيه حبا يصب فيه
~~الماء أو طرحوا فيه حصا أو ركبوا فيه بابا فلا ضمان عليهم فيمن عطب بذلك
~~فأما إذا أحدث هذه الأشياء من هو من غير أهل المحلة فعطب به إنسان فهذا على
~~وجهين إما أن يفعلوا بغير إذن أهل المحلة إن أحدثوا شيئا أو حفروا بئرا
~~فعطب فيها إنسان، فإنهم يضمنون بالإجماع فأما إذا وضعوا حبا ليشربوا منه
~~الماء أو بسطوا حصيرا أو علقوا قناديل بغير إذن أهل المحلة فتعقل إنسان
~~بالحصير ms0931 فعطب أو وقع القنديل وأحرق ثوب إنسان أو أفسده قال أبو حنيفة إنهم
~~يضمنون وقال أبو يوسف ومحمد لا يضمنون قال الشيخ الإمام شمس الأئمة
~~الحلواني وأكثر مشايخنا أخذوا بقولهما في هذه المسألة وعليه الفتوى قال فيه 
~~أيضا إذا قعد الرجل في المسجد لحديث أو نام فيه أو قام فيه بغير الصلاة أو
~~مر فيه مار لحاجة من الحوائج فعثر به إنسان فمات قال أبو حنيفة - رحمه الله
~~- بأنه ضامن وقال أبو يوسف ومحمد بأنه لا ضمان عليه إلا أن يمشي فيه على
~~إنسان فأما إذا قعد لعبادة بأن كان ينتظر الصلاة أو كان قعد للتدريس وتعليم
~~القضاء وللاعتكاف أو قعد لذكر الله تعالى وتسبيحه وقراءة القرآن فعثر به
~~إنسان فمات هل يضمن على قول أبي حنيفة لا رواية لهذا في الكتاب والمشايخ
~~المتأخرون اختلفوا فيه فمنهم من يقول يضمن عند أبي حنيفة وإليه ذهب أبو بكر
~~الرازي وقال بعضهم لا يضمن وإليه ذهب أبو عبد الله الجرجاني فأما إذا كان
~~يصلي فعثر به إنسان فلا ضمان عليه سواء كان يصلي الفرض أو التطوع السغناقي
~~قال الفقيه أبو جعفر سمعت أبا بكر البلخي يقول إن جلس لقراءة القرآن معتكفا
~~في المسجد لا يضمن عندهم جميعا وذكر فخر الإسلام والصدر الشهيد في الجامع
~~الصغير إن جلس للحديث فعطب به رجل يضمن بالإجماع؛ لأنه غير مباح له الذخيرة
~~وفي المنتقى رواية مجهولة.
# وإذا فرش الرجل فراشا في المسجد ونام عليه فعثر رجل بالنائم فلا ضمان ولو
~~عثر بالفراش فهو ضامن وفيه أيضا رواية مجهولة.
# إذا بنى مسجدا في طريق المسلمين بغير أمر السلطان فعطب بحائطه فهو ضامن
~~في قول أبي حنيفة وكذلك في قول أبي يوسف إذا كان في طريق الأمصار حيث يكون
~~تضييقا أو إضرارا، وإن كان في الصحراء بحيث لا يضر بالطريق غير أنه في
~~أفنية المصر فلا ضمان عليه استحسانا ولو أن رجلا أخرج من داره مسجدا وبنى
~~كان أولى الناس من أهل المحلة وغيرهم بإصلاحه والإسراج وليس لأحد ms0932 أن يشركه
~~فيه إلا بإذنه وعن أبي يوسف برواية بشر عن أبي حنيفة لأهل المسجد أن يهدموا
~~مسجدهم ويهدموا بناءه وليس لغيرهم أن يفعل ذلك إلا برضاهم.
# قال محمد في الجامع الصغير في رجل جعل قنطرة على نهر بغير إذن الإمام فمر
~~عليها رجل متعمدا فوقع فعطب فلا ضمان عليه هكذا ذكر المسألة هنا واعلم أن
~~هذه
PageV08P401
# المسألة على وجهين أما إذا كان النهر مملوكا له أو لم يكن مملوكا فلو كان
~~مملوكا له فلا ضمان وإن صار مسببا للتلف؛ لأنه غير متعد في هذا السبب، وإن
~~لم يكن النهر مملوكا له فهذا على وجهين إن كان نهرا خاصا لأقوام مخصوصين
~~فلا ضمان عليه إن كان تعمد المرور عليها، وإن لم يتعمد المرور عليها وفي
~~الكافي بأن كان أعمى أو مر ليلا فهو ضامن وصار الجواب فيه كالجواب فيما إذا
~~حفر بئرا في ملك إنسان فوقع فيها إنسان أما إذا كان نهرا عاما لجماعة
~~مسلمين وقد فعل ذلك بغير إذن الإمام فالجواب فيه كالجواب فيما لو نصب جسرا
~~أو قنطرة على نهر خاص لأقوام معينين هكذا ذكر في ظاهر الرواية وروي عن أبي
~~يوسف في غير رواية بشر إلا إذا كان النهر عاما لجماعة مسلمين، فإنه لا ضمان
~~على واضع القنطرة والجسر سواء، علم الماشي عليه فانخرق به فمات إن تعمد
~~المرور عليها لا ضمان على واضع القنطرة، وإن لم يعلم المار به ضمن كمن نصب
~~خشبة في طريق فمر به كان ضامنا قالوا إن كانت الخشبة الموضوعة صغيرة بحيث
~~لا يوطأ على مثلها لا يضمن واضعها؛ لأن الوطء على مثل هذه الخشبة بمنزلة
~~تعمد الزلق، وإن كانت الخشبة كبيرة يوطأ على مثلها يضمن واضعها هذا إذا كان
~~النهر خاصا لأقوام مخصوصين، فإن كان النهر لعامة المسلمين في ظاهر الرواية
~~يكون ضامنا وعن أبي يوسف أنه يكون ضامنا قال التمرتاشي لو ضاق المسجد بأهله
~~لهم أن يمنعوا من ليس من أهله من الصلاة وفي العيني على الهداية ولا يمتنع
~~أن ms0933 يكون المسجد لعامة المسلمين ويختص أهله بتدبيره ألا ترى أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أخذ مفاتيح الكعبة من بني شيبة فأمره الله تعالى أن
~~يردها إليهم بقوله تعالى {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها}
~~[النساء: 58] .
# قال - رحمه الله - (وإن) (جلس فيه) أي في المسجد (رجل منهم فعطب به آخر)
~~(ضمن إن كان في غير وقت الصلاة، وإن كان فيها لا) وهذا عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وقالا لا يضمن على كل حال وقد تقدم بيان ذلك لهما أن المساجد
~~بنيت للصلاة والذكر قال الله تعالى {في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها
~~اسمه} [النور: 36] وقال تعالى {وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] ،
~~فإذا بنيت لها لا يمكنه أداء الصلاة مع الجماعة إلا باستنظارها فكان الجلوس
~~فيه من ضرورتها فيباح له ولأن المنتظر للصلاة في الصلاة لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «المنتظر للصلاة في الصلاة ما دام ينتظرها» وتعليم الفقه
~~وقراءة القرآن عبادة كالذكر وله أن المسجد بني للصلاة وغيرها من العبادة
~~تبع بدليل أن المسجد إذا ضاق على المصلي كان له أن يزعج القاعد عن موضعه
~~حتى يصلي فيه وإن كان القاعد مشتغلا بذكر الله تعالى أو بالتدريس أو
~~معتكفا، وليس لأحد أن يزعج المصلي من مكانه الذي سبق إليه لما أنه بني لها
~~واسمه يدل عليه؛ لأن المسجد اسم لموضع السجود وفي العادة أيضا لا يعرف بناء
~~المسجد إلا للصلاة، فإذا كان كذلك فلا بد من إظهار التفاوت بينهما فكان
~~الكون فيه في حق الصلاة مباحا مطلقا من غير تقييد بشرط السلامة وفي حق
~~غيرها مقيد بشرط السلامة ليظهر التفاوت بين الأصل وبين التبع ولا يبعد أن
~~يكون الفعل قربة مقيدا بشرط السلامة ألا ترى أن من وقف في الطريق لإصلاح
~~ذات البين قربة في نفسه ومع هذا مقيد بالسلامة في الصحيح وذكر صدر الإسلام
~~أن الأظهر ما قالاه؛ لأن الجلوس من ضرورة الصلاة فيكون ملحقا بها؛ لأن ما
~~ثبت ضرورة لشيء يكون حكمه كحكمه وفي ms0934 العيني على الهداية وبه أخذ مشايخنا
~~وفي الذخيرة بقولهما يفتى وذكر شمس الأئمة أن الصحيح من مذهب أبي حنيفة أن
~~الجالس لانتظار الصلاة لا يضمن، وإنما الخلاف في عمل لا يكون له اختصاص
~~بالمسجد كقراءة القرآن ودرس الفقه والحديث والله أعلم.
### | [فصل في الحائط المائل]
### | (فصل)
# في الحائط المائل لما ذكر - رحمه الله تعالى - أحكام القتل الذي
~~يتعلق بالإنسان مباشرة وتسببا شرع في بيان أحكام القتل الذي يتعلق بالجماد
~~وهو الحائط المائل وكان من حقها أن تؤخر عن مسائل جميع الحيوانات تقديما
~~للحيوان على الجماد إلا أن الحائط المائل لما ناسب الجرصن والروشن والجناح
~~والكنيف وغيرها ألحق مسائله بها ولهذا عبر بلفظ الفصل لا بلفظ الباب كذا في
~~النهاية وغيرها قال - رحمه الله - (حائط مال إلى طريق العامة ضمن ربه ما
~~تلف به من نفس أو مال إن طالب بنقضه مسلم أو ذمي ولم ينقضه في مدة يقدر على
~~نقضه) وهذا استحسان والقياس أن لا يضمن وهو قول الشافعي - رحمه الله تعالى
~~-؛ لأنه لم يوجد منه صنع هو فعل ولا مباشرة علة ولا مباشرة
PageV08P402
# شرط أو سبب والضمان باعتبار ذلك فصار كما إذا لم يشهد عليه وبطل نقضه منه
~~ووجه الاستحسان ما روي عن علي وعن شريح والنخعي وغيرهم من أئمة التابعين ما
~~قلناه ولأن الحائط لما مال فقد أشغل هواء الطريق بملكه ورفعه في قدرته،
~~فإذا طولب برفعه لزمه ذلك، فإذا امتنع مع التمكن منه صار متعديا فيلزمه
~~موجبه ولأن الضرر الخاص يجب تحمله لدفع الضرر العام كالكفار إذا تترسوا
~~بالمسلمين ثم ما تلف به من النفوس تحمله العاقلة لئلا يؤدي إلى الإجحاف
~~وقال محمد لا تتحمل العاقلة حتى يشهد الشهود على ثلاثة أشياء على التقدم في
~~النقض وعلى أنه مات بالسقوط عليه وعلى أن الدار لفلان وما تلف به من
~~الأموال فضمانه عليه؛ لأن العاقلة لا تتحمل المال.
# والشرط الطلب للنقض منه دون الإشهاد، وإنما ذكر الإشهاد ليتمكن من إثباته
~~عند الجحود أو جحود العاقلة فكان من باب ms0935 الاحتياط ويفتح الطلب بكل لفظ يفهم
~~منه طلب النقض من أن يقول حائطك هذه مخوف أو مائل فاهدمه حتى لا يسقط وكذلك
~~لو قال اشهدوا أني تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا يصح أيضا ولو قال
~~ينبغي لك أن تهدمه فليس هذا بطلب ولا إشهاد ويشترط أن يكون طلب التفريغ إلى
~~من له ولاية النقض كالمالك والأب والجد والوصي في ملك الصغير والعبد التاجر
~~كان عليه دين أو لا وإلى الراهن في الدار المرهونة؛ لأنه القادر على الهدم
~~وإلى المكاتب ثم إن تلف حال بقاء الكتابة تجب عليه قيمته لتعذر الدفع وبعد
~~العتق على عاقلة المولى وبعد الحجر لا يجب على أحد لعدم قدرة المكاتب ولعدم
~~الإشهاد على المولى ولو تقدم إلى من يسكن أو للمرتهن أو للمولى لا يعتبر
~~حتى لو سقط وأتلف شيئا لا يضمن الساكن ولا المالك ويشترط دوام القدرة إلى
~~وقت السقوط حتى لو خرج عن ملكه بالبيع بعد الإشهاد برئ عن الضمان لعدم
~~قدرته على النقض ولا يصح الإشهاد قبل أن يميل لانعدام سببه وسوى في المختصر
~~بين أن يطالب بالنقض مسلم أو ذمي؛ لأن حق المرور للكل بخلاف العبيد
~~والصبيان لعدم قدرتهم على النقض إلا إذا أذن لهم المولى في الخصومة فحينئذ
~~جاز طلبهم وإشهادهم؛ لأنهم التحقوا بالبالغ ثم بعد الإشهاد تكون الخصومة
~~عند سلطان أو نائبه.
# ولو جن بعد الإشهاد مطبقا أو ارتد ولحق فقضى القاضي به ثم عاد مسلما ورد
~~عليه الدار ثم سقط الحائط بعد ذلك وأتلف إنسانا كان هدرا وكذا لو أفاق
~~المجنون وكذا إذا ردت عليه بعيب أو خيار شرط أو خيار رؤية لا يجب الضمان
~~إلا بإشهاد مستقبل ولو كان بعض الحائط صحيحا وبعضه واه فأشهد عليه فسقط
~~الواهي وغير الواهي وقتل إنسانا يضمن صاحب الحائط إلا أن يكون الحائط طويلا
~~بحيث وهي بعضه ولم يوه البعض فحينئذ يضمن ما أصاب الواهي ولا يضمن ما أصابه
~~الذي لم يوه؛ لأنه إذا كان كذلك صار بمنزلة حائطين ms0936 أحدهما صحيح والآخر مائل
~~وأشهد عليهم فلم يسقط المائل وسقط الصحيح فيكون هدرا وفيه أيضا اللقيط له
~~حائط مائل وأشهد عليه فسقط الحائط وأتلف إنسانا كان دية القتيل في بيت
~~المال؛ لأن ميراثه يكون لبيت المال.
# وكذا الكافر إذا أسلم، وإذا كان الرجل على حائط له والحائط مائل أو غير
~~مائل فسقط الرجل بالحائط من غير فعله وأصاب إنسانا فقتله كان ضامنا لما هلك
~~بالحائط إن كان أشهد عليه في نقضه ولا ضمان عليه فيما سواه، وإن كان هو
~~الذي سقط من أعلى الحائط على إنسان من غير أن يسقط به الحائط وقتل إنسانا
~~كان هو ضامنا دية المقتول، وإن مات الساقط بمن كان في الطريق، فإن كان يمشي
~~في الطريق فلا ضمان عليه؛ لأنه غير متعد في المشي، وإن كان واقفا في الطريق
~~قائما أو قاعدا كانت دية الساقط عليه قيد بقوله طولب بنقضه؛ لأنه لو سقط
~~وأتلف قبل أن يطالب بنقضه لا يضمن وفي شرح الطحاوي ولو أنكرت العاقلة أن
~~تكون الدار له لا عقل عليهم ولا يضمن حتى يشهدوا على التقويم عليه وعلى أنه
~~مات من سقوط الحائط عليه وأن الدار له، فإذا أنكرت العاقلة واحدا من هذه
~~الأشياء الثلاثة فلا تعقل ولو أقر رب الدار بهذا الإشهاد الثلاثة تلزم في
~~ماله ولا تجب على العاقلة.
# وفي المنتقى رجل ادعى دارا في يد رجل وفيها حائط مائل يخاف سقوطه من الذي
~~يقدم إليه فيه ويشهد عليه بعد بينة المدعي قال يؤخذ الذي في يده الدار
~~بنقضه ويشهد عليه بميله وهو بمنزلة دار ادعاها وأقام البينة لم يترك
~~البينة، فإنه يتقدم بنقضه الذي في يده ثم زكيت البينة ضمن تقدم له القيمة
~~قال في الجامع الصغير أشهد عليه في
PageV08P403
# حائط مائل له فذهب يطلب من يهدمه وكان في ذلك حتى سقط الحائط لا يضمن
~~شيئا وفيه أيضا رجل أشهد عليه في حائط مائل إلى دار رجل فسأل صاحب الحائط
~~المائل من القاضي أن يؤجله يومين أو ثلاثة أو ms0937 ما أشبه ذلك ففعل القاضي ذلك
~~ثم سقط الحائط وأتلف شيئا كان الضمان واجبا على صاحب الحائط ولو وجد
~~التأجيل من صاحب الدار فوقع الحائط في مدة التأجيل وأفسد شيئا لا يجب
~~الضمان ولو سقط الحائط بعد مدة التأجيل كان ضامنا وفيه أيضا رجل أشهد عليه
~~في حائط مائل في الطريق الأعظم وطلب صاحب الحائط من القاضي أن يؤجله يوما
~~أو يومين أو ثلاثة ففعل القاضي ذلك ثم سقط الحائط المائل فأتلف شيئا كان
~~الضمان واجبا وكذلك في هذه المسألة ولو لم يؤخره القاضي ولكن أخره الذي
~~أشهد عليه لا يصح لا في حق غيره ولا في حق نفسه وفي نوادر ابن رستم مسجد
~~مائل حائطه فأشهد على الذي بناه، فإن وقع ذلك على رجل فقتله فالدية على
~~العاقلة.
# ولو أشرع المكاتب كنيفا أو جناحا من حائط مائل إلى طريق المسلمين ثم أدى
~~الكتابة وعتق ثم وقع ذلك على إنسان فقتله كان على المكاتب الأقل من دية
~~المقتول ومن قيمته يوم الإشراع قال في الكتاب لو أن رجلا أعتقه مولاه
~~لعتاقة رجل وأبوه عبد أشهد عليه في حائط مائل فلم ينقضه حتى عتق الأب ثم
~~سقط الحائط وقتل إنسانا فديته على عاقلة الأب ولو سقط قبل عتق الأب فالدية
~~على عاقلة الأم بمثله ولو أشرع كنيفا ثم عتق أبوه ثم وقع الكنيف على إنسان
~~وقتله فالدية على عاقلة الأم رجل أشهد عليه في حائط مائل فسقط في الطريق
~~وعثر رجل بنقض الحائط ومات فديته على عاقلة صاحب الحائط وهذا قول محمد وفي
~~شرح الطحاوي ولو أشهد على حائط فسقط فما سقط بنقضه، فإنه يضمن في قول أبي
~~حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف ما تلف بالنقض لا يضمن إلا إذا أشهد على النقض
~~ولو سقط الحائط على رجل فقتله أو عثر رجل بنقض الحائط ومات ثم عثر رجل
~~بالقتيل فلا ضمان عليه ولا على عاقلة صاحب الحائط ولو كان مكان الحائط جناح
~~أخرجه إلى الطريق فوقع على الطريق فعثر إنسان بنقضه ms0938 فمات وعثر رجل آخر
~~بالقتيل ومات أيضا فدية القتيلين جميعا على صاحب الجناح حائط مائل لرجل
~~أشهد عليه في الحائط ثم إن صاحب الحائط وضع جرة لغيرة على الحائط فسقط
~~الحائط ورميت الجرة وأصابت إنسانا فقتلته فدية المقتول على صاحب الحائط ولو
~~عثر بالجرة وبنقضها أحد فلا ضمان على أحد ولو باع الدار بيد الإشهاد عليه
~~في الحائط ثم رد المشتري الدار بخيار رؤية أو بخيار شرط أو بخيار عيب بقضاء
~~القاضي وفي الخانية أو غيره ثم سقط الحائط على إنسان وقتله، فإنه لا ضمان
~~عليه وفي الخانية إلا بإشهاد مستقبل بعد الرد ولو كان الخيار للبائع ثم سقط
~~الحائط وأتلف شيئا كان ضامنا؛ لأن خيار البائع لا يبطل ولاية الإصلاح فلا
~~يبطل الإشهاد ولو أسقط البائع خياره وأوجب البيع بطل الإشهاد؛ لأنه أزال
~~الحائط عن ملكه وفي إخراج الكنيف والجناح والميزاب لا يبطل الضمان بشيء من
~~هذه الأشياء وفي الكافي لا ضمان على المشتري؛ لأنه لم يشهد عليه في الهدم،
~~فإذا أشهد على المشتري بعد شرائه فهو ضامن وفي شرح الطحاوي ولو مال إلى سكة
~~غير نافذة فالخصومة إلى واحد من أهل السكة ولو مال إلى دار جاره فالخصومة
~~إلى صاحب تلك الدار، وإن مستعيرا أو مستأجرا فالإشهاد إلى السكان وليس إلى
~~غيرهم.
# قال - رحمه الله - (وإن بناه مائلا ابتداء ضمن ما تلف بسقوطه بلا طلب) ؛
~~لأنه تعدى بالبناء فصار كإشراع الجناح ووضع الحجر وحفر البئر في الطريق
~~أطلق المؤلف في الميلان ولم يفرق بين يسيره وفاحشه وفي المنتقى إن كان
~~يسيرا وقت البناء لا يضمن؛ لأن الجدار لا يخلو عن يسير الميلان، وإن كان
~~فاحشا يضمن، وإن كان لم يتقدم أحد يطلب منه النقض ولو شغل الطريق بأن أخرج
~~جذعا فيها فهو على التفصيل ومن المشايخ من لا يفصل في الجذع ولا في الميلان
~~وفي المنتقى قال محمد حائط مائل تقدم إلى صاحبه فيه فلم يهدمه حتى ألقته
~~الريح فهو ضامن وليس هذا كحجر وضعه إنسان على الطريق ms0939 وقلبه الريح من موضع
~~إلى موضع فعثر به إنسان، فإنه لا يضمن، وإذا أقرت العاقلة أن الدار له
~~ضمنوا الدية كما لو أقر بجناية خطأ وصدقته العاقلة في ذلك وكذلك الجناح
~~والميزاب يشرعه الرجل من داره في الطريق فوقع على إنسان ومات وأنكرت
~~العاقلة أن تكون الدار له وقالوا إنما أمر رب الدار بإخراج الجناح فلا ضمان
~~عليهم إلا أن تقام البينة أن الدار
PageV08P404
# له وذلك؛ لأن إخراج الجناح من الدار التي في يده إنما يوجب الضمان على
~~العاقلة إذا أخرجه من داره إلى الطريق لا بالبينة ولا بإقرار العاقلة كأن
~~أقر رب الدار أن الدار له وكذبته العاقلة لا يعقل وفي قاضي خان رجل تقدم
~~إليه في حائط مائل له فلم ينقضه حتى وقع على حائط جاره وهدمه فهو ضامن
~~لحائط الجار ويكون ربها بالخيار إن شاء ضمنه قيمة حائطه والنقض له، وإن شاء
~~أخذ النقض وضمنه النقصان ولو أراد أن يجبره على البناء كما كان ليس له ذلك
~~وفي الكافي وما تلف بوقوع الأول والثاني فعلى مالك الأول ولم يذكر محمد -
~~رحمه الله - قيمة الحائط حكي عن الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني قال تقوم
~~الدار وحيطانها محيطة بها.
# وكذلك قال في المنتقى إن أرسل دابته في زرع غيره وأفسد ضمن قيمة الزرع
~~وطريق معرفة قيمته أن تقوم الأرض مع الزرع الثابت فيضمن حصة الزرع، وإذا
~~ضمن قيمة حائطه كان النقض للضامن فلو جاء إنسان وعثر بنقض الحائط فالضمان
~~على عاقلته المتقدم عليه وهذا على قول محمد، وإن عثر بنقض الحائط الثاني
~~قيل يضمن صاحب الحائط الأول ولو أن الحائط الأول حين وقع على الحائط الثاني
~~وهدمه وقع الحائط الثاني على رجل وقتله لا ضمان على صاحب الحائط الثاني،
~~وإنما الضمان على عاقلة صاحب الحائط الأول قال - رحمه الله - (وإن مال إلى
~~دار رجل فالطلب إلى ربها) ؛ لأن الحق له على الخصوص، وإذا كان يسكنها غيره
~~كان له أن يطالبه؛ لأن له المطالبة بإزالة ما شغل هواها قال - رحمه ms0940 الله -
~~(فإن أجله أو أبرأه صح) بخلاف الطريق إن أجله صاحب الدار أو أبرأه جاز
~~تأجيله وإبراؤه حتى لو سقط في الإبراء وقبل مضي المدة في التأجيل لا يضمن؛
~~لأن الحق له على ما ذكرناه بخلاف ما إذا مال للطريق العام فأجله القاضي أو
~~من أشهد عليه أو أبرأه لا يصح التأجيل والإبراء لما ذكرنا وقوله إلى دار
~~رجل مثال وليس بقيد حتى لو مال العلو إلى الأسفل أو الأسفل إلى العلو
~~فالحكم كذلك كذا في قاضي خان.
# قال - رحمه الله - (حائط بين خمسة أشهد على أحدهم فسقط على رجل ضمن خمس
~~الدية دار بين ثلاثة حفر أحدهم فيها بئرا أو بنى حائطا فعطب به رجل ضمن
~~ثلثي الدية) وهذا عند الإمام وقالا يضمن النصف في الصورتين؛ لأن التلف
~~بنصيب من أشهد عليه يعتبر وبنصيب من لم يشهد عليه هدر وفي الحفر باعتبار
~~ملكه غير متعد باعتبار ملك شريكه متعد وكانا قسمين فانقسما نصفين عليهما
~~وللإمام أن الموت حصل بعلة واحدة وهي القتل فيضاف التلف إلى العلة الواحدة
~~ثم يقسم على أربابها بقدر الملك، فإن قيل الواحد من الشركاء لا يقدر أن
~~يهدم شيئا من الحائط فكيف يصح تقدمه إليه قلنا إن لم يتمكن من هدم نصيبه
~~يتمكن من إصلاحه بالمرافعة إلى الحاكم وبه يحصل الغرض وهو إزالة الضرر وفي
~~المحيط قال يقدر على هدم نصيبه بحكم الحاكم ومطالبة الباقين بالنقض فيكون
~~قادرا على النقض بهذا الطريق ولم يذكر الفرق للإمام بين المسألتين حيث يضمن
~~خمس الدية وفي الحائط ويضمن ثلثي الدية فيما إذا حفر وبنى في دار والفرق
~~بينهما أن كل حجر وضعه أو حفره فهو متعد في ثلثي الوضع والحفر وليس متعديا
~~في الثلث فلهذا يضمن الثلثين وقوله حائط بين خمسة ودار بين ثلاثة مثال وليس
~~بقيد وفي الظهيرية والحائط إذا كان مشتركا بين اثنين فأشهد على أحدهما فهو
~~بمنزلة ما لو أشهد على أحد الورثة.
# وفي المنتقى رجل مات وترك دارا وعليه من الدين ما يستغرق قيمتها ms0941 وفيها
~~حائط مائل إلى الطريق ولا وارث للميت غير هذا الابن فالتقدم في حائطه إليه،
~~وإن كان لا يملكها، فإن وقع التقدم بعد التقدم إليه كانت الدية على عاقلة
~~الأب دون عاقلة الابن، فإن كان الحائط المائل بين خمسة نفر أخماسا وتقدم
~~إلى أحدهم بالنقض ثم سقط على إنسان، فإنه يضمن المتقدم إليه خمس الدية ويجب
~~على عاقلته ويهدر أربعة أخماس وهو حصة شركائه وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد بأن الشريك الحاضر المتقدم إليه يضمن نصف الدية فتجب ذلك على
~~عاقلته ويهدر النصف ذكر المسألة في الجامع الصغير على هذا الوجه وذكر هذه
~~المسألة في الأصل ولم يذكر فيها خلافا.
# قال في الجامع الصغير أيضا إذا كانت الدار بين ثلاثة نفر حفر أحدهم في
~~هذه الدار المشتركة بئرا ووقع فيها إنسان ومات قال على عاقلة الحافر عند
~~أبي حنيفة ثلث دية المقتول وعلى قول أبي يوسف ومحمد يجب على الحافر نصف
~~الدية وهذه المسألة مذكورة في الأصل من غير خلاف والخلاف في هاتين
~~المسألتين من
PageV08P405
# خصائص الجامع الصغير.
# وفي السغناقي، وإذا وضع الرجل على حائطه شيئا فوقع ذلك الشيء فأصاب
~~إنسانا فلا ضمان عليه فيه؛ لأنه وضعه على ملكه وهو لا يكون متعديا فيما
~~يحدثه في ملكه سواء كان الحائط مائلا أو غير مائل وفي المنتقى ولو أن رجلا
~~بنى حائطا مائلا بين رجلين أثلاثا تقدم إلى صاحب الثلث فيه ثم سقط على رجل
~~وقتله صرعا فعليه ثلث الدية بلا خلاف وهو بمنزلة حمار حمل عليه إنسان عشرة
~~أقفزة وحمل الآخر عليه خمسة أقفزة وكل ذلك بغير إذن المولى فمات الحمار من
~~ذلك تجب القيمة أثلاثا وهو بمنزلة رجل أخذ بنفس إنسان وأخذ آخر بنفسه الآخر
~~فمات المأخوذ من ذلك وهناك يجب الضمان كذا هنا هذا إذا وقع الحائط على حر
~~ولو وقع الحائط على عبد إن قتله غما، فإن قيمته عليهما أثلاثا.
# وإن جرحته الحائط ومات العبد من الجراحة فالجراحة عليهما أثلاثا والنفس
~~عليهما نصفين، فإن ms0942 جرحه الحائط ثم مات من الغم والجراحة، فإن الجراحة
~~عليهما أثلاثا نصف ما بقي من النفس وهو حصة الغم بينهما أثلاثا أيضا والنصف
~~الآخر وهو حصة الجراحة بينهما نصفين عن أبي حنيفة في حائط مائل لرجلين أشهد 
~~عليهما وحائط مائل لرجل أشهد عليه سقطا على إنسان فقتلاه فنصف الدية على
~~الرجل الذي له الحائط ونصف الدية على رجلين وروى الحسن بن زياد فسقطا على
~~الرجلين فماتا فالدية عليهما مطلقا وقال أبو يوسف ومحمد إن مات من جرح جرحه
~~الحائط فالدية عليهم أثلاثا، وإن مات من ثقلهما فالدية عليهما نصفين ولا
~~يضمن إذا لم يكن متعديا فأما إذا وضع في ملكه عرضا حتى خرج طرفه منه إلى
~~الطريق إن سقط فأصاب الطرف الخارج منه شيئا، فإنه يضمن.
# وكان الجواب فيه كالجواب في إخراج الميزاب وكذلك لو كان الحائط مائلا
~~وكان ممكن وضع الجذع عليه طولا حتى لم يخرج شيء منه إلى الطريق ثم سقط ذلك
~~الجذع على إنسان ومات، فإنه لا يضمن هكذا ذكر في الكتاب وأطلق الجواب
~~إطلاقا ومن مشايخنا من قال هذا إذا كان الحائط مائلا إلى الطريق ميلا يسيرا
~~غير فاحش فأما إذا مال ميلا فاحشا، فإنه يضمن وذلك؛ لأن الميلان إذا كان
~~غير فاحش بحيث يوجد ذلك القدر وقت البناء يكون وجوده وعدمه بمنزلة؛ لأن
~~الجدار قلما يخلو عن قليل ميلان يكون له إلى الطريق فأما إذا كانا ميلا
~~فاحشا بحيث يحترز منه عند البناء في الأصل، فإنه يضمن إذا سقط ذلك على
~~إنسان إن لم يتقدم إليه بالرفع؛ لأنه متى وضع الجذع طولا على الحائط المائل
~~فيعتبر بما لو شغل الهواء بغير واسطة ولو شغل هواء الطريق بواسطة بأن أخرج
~~الجذع عن الحائط فسقط فأصاب إنسانا كذا هذا.
# ومنهم من قال الجواب فيه كما أطلقه محمد لا يضمن في الحالتين ولو كان
~~الوضع بعدما تقدم إليه في الحائط ثم سقط الجذع فأصاب إنسانا يقول بأنه يضمن
~~كذا في المنتقى والله تعالى أعلم.
### | [باب جناية البهيمة والجناية ms0943 عليها وغير ذلك]
### | (باب جناية البهيمة والجناية عليها وغير ذلك)
# لما فرغ - رحمه الله تعالى
~~- من بيان أحكام جناية الإنسان شرع في بيان جناية البهيمة ولا شك في تقدم
~~جناية الإنسان على البهيمة كذا في النهاية ويرد عليه أنه لم يفرغ من بيان
~~جناية الإنسان مطلقا بل بقي منها جناية المملوك ولا شك أنه من الإنسان
~~فيقدم على البهيمة وكان من حقه أن يقدم على جناية البهيمة كذا في غاية
~~البيان قال - رحمه الله - (ضمن الراكب ما أوطأت دابته بيد ورجل أو رأس أو
~~كدمت أو خبطت أو صدمت لا ما نفحت برجل أو ذنب إلا إذا أوقفها في الطريق)
~~والأصل في هذا الباب أن المرور في طريق المسلمين مباح بشرط السلامة؛ لأنه
~~تصرف في حقه وفي حق غيره من وجه لكونه مشتركا بين كل الناس إذ الإباحة
~~مقيدة بالسلامة، والاحتراز عن الإيطاء والكدم والصدم والخبط ممكن؛ لأنه ليس
~~من ضرورة السير وقيدناه بشرط السلامة وفي العيني على الهداية الكدم بمقدم
~~الإنسان والخبط باليد والصدم هو أن تطلب الشيء بجسدك، ولا يمكن الاحتراز عن
~~النفحة أيضا؛ لأنه يمكن الاحتراز عن الإيقاف وهو المراد بقوله إلا إذا
~~أوقفها في الطريق أطلق فيما ذكره وهو مقيد بأن يكون في غير ملكه.
# أما إذا كان في ملكه لا يضمن إلا في الإيطاء وهو راكبها؛ لأنه فعل منه
~~مباشرة حتى يحرم به عن الميراث، وتجب عليه الكفارة بشرط التعدي فصار كحفر
~~البئر وفي المباشرة لا يشترط ذلك، وإن كان ذلك في ملك غيره، فإن كان غيره
~~تسبب فيه بإذن مالكه فهو كما لو كان في ملكه، فإن كان
PageV08P406
# بغير إذن مالكه فإن دخلت الدابة من غير أن يدخلها مالكها ولم يكن معها لم
~~يضمن شيئا، فإن أدخلها هو ضمن الجميع سواء كان معها أو لم يكن معها لوجود
~~التعدي بالإدخال في ملك الغير، والملك المشترك كملكه الخاص به فيما ذكرنا
~~من الأحكام والمسجد كالطريق فيما ذكرناه من الأحكام ولو جعل الإمام موضعا
~~لوقوف الدواب ms0944 عند باب المسجد فلا ضمان فيما يحدث من الوقوف فيه وكذا إيقاف
~~الدواب في سوق الدواب؛ لأنه مأذون فيه من جهة السلطان وكذا إذا أوقفها في
~~طريق متسعة لا يضر وقوفها بالناس فلا يحتاج فيه إلى إذن الإمام بخلاف ما
~~إذا كانت غير متسعة وفي الخلاصة دابة مربوطة في غير ملكه، فإن ذهب وحل
~~الرباط فقد زالت الجناية فما عطب به من ذلك فهو هدر فلو جالت الدابة في
~~رباطها فما أصاب شيئا وأتلفه فهو مضمون سواء ضربت بيدها أو برجلها أو
~~برأسها فلو ربطها في مكان فذهبت إلى مكان آخر فما أصابت في ذلك المكان فهو
~~هدر وفيها أيضا الراكب إذا كانت الدابة تسير به فنخسها رجل فألقت الراكب إن
~~كان الراكب أذن له في النخس لا يجب على الناخس شيء، وإن كان بغير إذنه ضمن
~~الدية، وإن ضربت الناخس فمات فدمه هدر، وإن أصابت رجلا آخر بالذنب أو الرجل
~~أو كيفما أصابت إن كان بغير إذن الراكب فالضمان على الناخس، وإن كان بإذنه
~~فالضمان عليهما إلا في النفحة بالرجل أو الذنب، فإنه جبار إلا إذا كان
~~الراكب واقفا بغير ملكه فأمر رجلا فنخسها فنفحت برجلها فالضمان عليهما.
# وإن كان بغير إذنه فالضمان على الناخس ولا كفارة عليه فيما نفحت برجلها
~~قال عامة الشراح نفحت الدابة إذا ضربت بحافرها قال في النهاية ومثل هذا في
~~الصحاح والمغرب واقتفى أثره صاحب الكفاية ومعراج الدراية أقول: كون المذكور
~~في الصحاح كذا ممنوع إذا لم يعتبر فيه كون الضرب بحد الحافر بل قال فيه
~~ونفحت الناقة ضربت برجلها ثم أقول: بقي إشكال في عبارة الكتاب وهو أن الذي
~~يظهر مما ذكر في كتب اللغة ومما ذكره الشراح هاهنا أن لا تكون النفحة إلا
~~بالرجل فيلزم أن لا يصح قوله ولا يضمن بالنفحة ما نفحت برجلها أو ذنبها؛
~~لأنه يقتضي أن تكون النفحة بالذنب أيضا بل يلزم أيضا استدراك قوله برجلها؛
~~لأن الضرب بالرجل كان داخلا في مفهوم النفحة لا يقال ذكر الرجل ms0945 محمول على
~~التأكيد وذكر الذنب على التحديد؛ لأنا نقول اعتبار التأكيد والتحديد معا
~~بالنظر إلى كلمة واحدة في موضع واحد متعذر للتنافي بينهما كما لا يخفى على
~~الفطن بل التأويل الصحيح أن تحمل النفحة المذكورة في عبارة الكتاب على مطلق
~~الجمع بطريق عموم المجاز فيصح ذكر الرجل والذنب كليهما بلا إشكال فتأمل.
# قال - رحمه الله - (وإن أصابت بيدها أو رجلها حصاة أو نواة أو أثار غبارا
~~أو حجرا صغيرا ففقأ عينا لم يضمن ولو كبيرا ضمن) ؛ لأن التحرز عن الحجارة
~~الصغار والغبار متعذر؛ لأن سير الدابة لا يخلو عنه وعن الكبار من الحجارة
~~ممكن، وإنما يكون ذلك عادة من قلة هداية الراكب فيضمن.
# وفي الذخيرة قيل لو عنف الدابة فأثارت حجرا صغيرا أو كبيرا يضمن وفي
~~الظهيرية لو أوقف دابة في طريق المسلمين ولم يربطها فسارت إلى مكان آخر
~~وأتلفت شيئا فلا ضمان على صاحبها كذا في الكبرى وكل بهيمة من سبع أو غيره
~~فهو ضامن ما لم يتغير عن حاله، وإذا سار الرجل على دابته في الطريق فضربها
~~وكبحها باللجام فضربت برجلها أو بذنبها لم يكن عليه شيء وفي السغناقي ومن
~~هذا الجنس ما قالوا فيمن ساق دابة عليها وقر من الحنطة فأتلفت شيئا من
~~الطريق نفسا أو مالا فهو على وجوه أما إن قال السائق أو القائد أو الراكب
~~إليك، فإن سمع هذه المقالة ولم يذهب فهو على وجهين أما إن لم يبرح من مكانه
~~مع القدرة على المكان أو لم يجد مكانا آخر ليذهب فمكث في مكانه ذلك حتى
~~تخرق ثيابه ففي هذا الوجه الأول لا يضمن صاحب الدابة وفي الوجه الثاني
~~يضمن، وإن لم يقل إليك ركب الدابة ضمن وفي الفتاوى رجل ساق حمارا عليه وقر
~~حطب فقال السائق بالفارسية (كوسيت أو يرثه) فلم يسمع الواقف حتى أصابه
~~الحطب فخرق ثوبه أو سمع لكن لم يتهيأ له أن يتنحى عن الطريق لقصر المدة
~~ضمن، وإن سمع وتهيأ ولم ينتقل لا يضمن ونظير هذا من أقام حمارا ms0946 على الطريق
~~وعليه ثياب فجاء راكب وكر شلا وخرق الثياب إن كان الراكب يبصر الحمار
~~وأرسون يضمن، وإن لم يبصر ينبغي أن لا يضمنوا الثياب على الطريق فجعل الناس
~~يمرون عليه وهم لا يبصرون لا يضمن وكذا رجل جلس على الطريق فوقع عليه إنسان
~~فلم يرده
PageV08P407
# فمات الجالس لا يضمن ثم الذي ساق الحمار إذا كان لا ينادي يا رب أي لو
~~شئت حتى تعلق الحطب بثوب رجل فتخرق يضمن إن مشى الحمار إلى صاحب الثوب.
# وإن مشى إلى الحمار وهو يراه أو لم يتباعد عليه لا يضمن ولو وثب من نخسه
~~على رجل فقتله أو وطئت رجلا فقتلته فالضمان على الناخس دون الراكب وفي
~~الكافي فديته على عاقلة الناخس كذا في الذخيرة.
# قال - رحمه الله - (فإن راثت أو بالت في الطريق لم يضمن ما عطب به إن
~~أوقفها لذلك، وإن أوقفها لغيره ضمن) ؛ لأن سير الدابة لا يخلو عن روث وبول
~~فلا يمكنه التحرز عنه فلا يضمن ما تلف به فيما إذا راثت أو بالت وهي تسير
~~وكذا إذا أوقفها لذلك؛ لأن من الدواب من لا يفعل ذلك إلا واقفا وهو المراد
~~بقوله، وإن أوقفها لغيره فبالت أو راثت فعطب به إنسان ضمن؛ لأنه متعد في
~~الإيقاف إذ هو ليس من ضروريات السير وهو أكثر ضررا أيضا من السير لكونه
~~أدوم منه فلا يلحق به وهو المراد بقوله، وإن أوقفها لذلك، وإن أوقفها لغيره
~~ضمن.
# وفي المنتقى رجل واقف على دابته في الطريق فأمر رجلا أن ينخس دابته
~~فنخسها فقتلت رجلا فدية الرجل الأجنبي على الناخس والراكب جميعا ودم الآمر
~~بالنخس هدر ولو سارت عن موضعها ثم نفحت من فور النخس فالضمان على الناخس
~~دون الراكب ولو لم تسر ونفحت الناخس ورجلا آخر وقتلهما فدية الأجنبي على
~~الناخس والراكب ونصف دية الناخس على الراكب.
# ولو لم يوقفها الراكب على الطريق ولكن حرنت فوقفت فنخسها هو وغيره لتسير
~~فنفحت إنسانا فلا شيء عليهما وفيه أيضا رجل اكترى من آخر دابة ms0947 ليذهب عليها
~~في حاجة له فأتبعه صاحبها فله أن يسوقها، فإن وقف الراكب في الطريق على أهل
~~مجلس فحرنت فنخسها صاحب الدابة أو ضربها أو ساقها فنفحت الدابة وهي واقفة
~~فقتلت إنسانا فالضمان على الراكب والسائق جميعا وفيه أيضا صبي ركب دابة
~~بأمر أبيه ثم إن الصبي الراكب أمر صبيا فنخسها فالقول فيه إذا كان مأذونا
~~كالقول في الكبير، وإن كان لم يؤذن له في ذلك فأمر صبيا حتى نخسها فسارت
~~ونفحت من النخسة فعلى الناخس الضمان ولا شيء على الراكب، وإن أمر بذلك
~~ووطئت إنسانا فقتلته وكان سيرها من النخسة فالدية على عاقلة الناخس ولا
~~يرجعون بذلك على عاقلة الراكب وفيه أيضا رجل ركب دابة رجل قد أوقفها ربها
~~في الطريق وربطها وغاب فأمر رب الدابة رجلا حتى نخسها فنفحت رجلا أو نفحت
~~الآمر فديته على الناخس، وإن كان الآمر أوقفها في الطريق ثم أمر رجلا حتى
~~نخسها فقتلت رجلا فديته على الآمر والناخس نصفين رجل أذن رجلا أن يدخل داره
~~وهو راكب فدخلها راكبا فوطئت دابته على شيء كان ضامنا له، وإن كان سائقا أو
~~قائدا فلا ضمان أدخل بعيرا برحله فوقع عليه المتعلم فقتله فقد اختلف
~~المشايخ فمنهم من قال لا ضمان على صاحب المتعلم وقال بعضهم إن أدخل صاحب
~~المتعلم بغير إذن صاحب الدار فعليه الضمان، وإن كان دخلها بإذنه فلا ضمان
~~وبه أخذ الفقيه أبو الليث وعليه الفتوى وفي فتاوى الخلاصة ولو كان البعير
~~غير متعلم فحكمه حكم متعلم.
# وفي الفتاوى ربط حماره في أرضه ليأكل علفا فجاء حمار رجل فعقره فجعله
~~معيوبا عيبا فاحشا قال لا يرجع بنقصان العيب على صاحب الحمار قلت: قال
~~القاضي بديع الدين إن كان صاحبه معه يضمن وإلا فلا يضمن.
# قال - رحمه الله - (وما ضمنه الراكب ضمن السائق والقائد) أي كل شيء يضمنه
~~الراكب يضمنان؛ لأنهما سببان كالراكب في غير الإيطاء فيجب عليهما الضمان
~~بالتعدي فيه كالراكب وقوله وما ضمنه الراكب ضمنه السائق والقائد يطرد
~~وينعكس في الصحيح وذكر ms0948 القدوري أن السائق يضمن النفحة بالرجل؛ لأنه بمرأى
~~عينه فيمكنه الاحتراز عنها مع السير وغائبة عن بصر الراكب والقائد فلا
~~يمكنهما الاحتراز عنها بخلاف الكدم والصدم وقال الشافعي - رحمه الله -
~~يضمنون كلهم النفحة والحجة عليه ما ذكرنا وقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الرجل جبار» ومعناه النفحة بالرجل.
# قال - رحمه الله - (وعلى الراكب الكفارة لا عليهما) أي لا على السائق
~~والقائد ومراده في الإيطاء؛ لأن الراكب مباشر فيه؛ لأن التلف بثقله وثقل
~~دابته تبع، فإن سير الدابة مضاف إليه وهي العلة وهما مسببان؛ لأنه لا يتصل
~~منهما شيء بالمحل وكذلك الراكب في غير الإيطاء والكفارة حكم المباشرة لا
~~حكم التسبب وكذا يتعلق بالإيطاء في حق الراكب حرمان الميراث والوصية دون
~~السائق والقائد؛ لأنه يختص بالمباشر ولو كان سائق وراكب قيل لا يضمن السائق
~~ما فعلت الدابة
PageV08P408
# لأن الراكب مباشر فيه كما ذكرنا والسائق مسبب والإضافة إلى المباشرة أولى
~~وقيل الضمان عليهما؛ لأن كل ذلك سبب الضمان ألا ترى أن محمدا - رحمه الله -
~~ذكر في الأصل أن الراكب إذا أمر إنسانا فنخس المأمور الدابة ووطئت إنسانا
~~كان الضمان عليهما فاشتركا في الضمان والناخس سائق والآمر راكب فتبين بهذا
~~أنهما مستويان والصحيح الأول لما ذكرنا والجواب عما ذكر في الأصل أن المسبب
~~إنما يضمن مع المباشرة إذا كان السبب شيئا لا يعمل بانفراده في الإتلاف
~~كالحفر مع الإلقاء، فإن الحفر لا يعمل شيئا بدون الإلقاء، وأما إذا كان
~~السبب يعمل بانفراده في الإتلاف فيشتركان وهذا منه.
# وفي الأصل يقول رجل قاد قطارا من الإبل في طريق المسلمين فما وطئ أول
~~القطار وآخره مالا أو رجلا فقتله فالقائد ضامن ولا كفارة، وإن كان معه سائق
~~يسوق الإبل إلا أنه تارة يتقدم وتارة يتأخر، فإنهما يشتركان في الضمان، وإن
~~كان معهما ثالث يسوق الإبل وسط القطار فما أصاب مما خلف هذا الذي في وسط
~~القطار أو مما قبله فضمان ذلك عليهم أثلاثا يريد به إذا كان هذا الذي يمشي
~~في وسط القطار ولا يمشي في جانب ms0949 من القطار ولا يأخذ بزمام بعير يقود ما
~~خلفه؛ لأنه سائق لوسط القطار فيكون سائقا للكل بحكم اتصال الأزمة فأما إذا
~~كان الذي في وسط القطار آخذا بزمام يقود ما خلفه ولا يسوق ما قبله فما أصاب 
~~مما خلف هذا الذي في هذا القطار فضمان ذلك على القائد الأول ولا شيء فيه
~~على هذا الذي في وسط القطار؛ لأنه ليس بقائد لما قبله ولا سائق حتى لو كان
~~سائقا له يشارك الأول في الضمان كذا في المغني وفي الينابيع، وإن كان
~~السائق في وسط القطار فما أصاب من خلفه أو بين يديه فهو عليهما، وإن كانوا
~~ثلاثة نفر أحدهم في مقدم القطار والآخر في مؤخر القطار والثالث في وسط
~~القطار، فإن كان الذي في الوسط والمؤخر يسوقان والمقدم يقود القطار فما عطب
~~بما أمام الذي في الوسط فذلك كله على القائد وما تلف مما هو خلفه فهو كله
~~على القائد ولا شيء على المؤخر إلا أن يكون سائقا.
# وإن كانوا يسوقون فالضمان عليهم جميعا السغناقي ولو كان الرجل راكبا وسط
~~القطار على بعيره ولا يسوق منها شيئا لم يضمن ما تعيب الإبل التي بين يديه؛
~~لأنه ليس بسائق لما بين يديه وهو معهم في الضمان مما أصاب البعير الذي هو
~~عليه أو ما خلفه وقال بعض المتأخرين هذا الذي ذكر إذا كان زمام ما خلفه
~~بيده يقوده، وأما إذا كان نائما على بعيره أو قاعدا فلا ضمان عليه في ذلك
~~فهو في حق ما خلفه بمنزلة المتاع الموضوع على البعير الظهيرية ولو أن رجلا
~~يقود قطارا وآخر من خلف القطار يسوقه وعلى الإبل قوم في المحال نيام أو غير
~~نيام فوطئ بعير منها إنسانا فقتله فالدية على عاقلة القائد والسائق
~~والراكبين الذين قدام البعير على عواقلهم على عدد رءوسهم والكفارة على راكب
~~البعير الذي وطئ خاصة؛ لأنه بمنزلة المباشر.
# قال في المنتقى إذا قاد الرجل قطارا وخلفه سائق وأمامه راكب فوطئ الراكب
~~إنسانا فالدية عليهم أثلاثا وكذلك إذا وطئ بعير ms0950 مما خلف الراكب إنسانا، وإن
~~كان وطئ بغير أمام فهو على القائد والسائق نصفين ولا شيء على الراكب وذكر
~~في المنتقى مسألة القطار بعد هذا في صورة أخرى وأوجب الضمان على القائد
~~وعلى من كان قدام البعير الذي أوطأ من الركبان قال وليس على من خلفه من
~~الركبان شيء إلا أن يكون إنسانا مؤجرا ويسوق فيكون عليه وعلى السائق الذي
~~خلفه يشتركون جميعا فيه الخانية.
# رجل يقود دابة فسقط شيء مما يحمل على الإبل على إنسان أو سقط سرج الدابة
~~أو لجامها على إنسان فقتله أو سقط ذلك في الطريق فعثر به إنسان ومات يضمن
~~القائد، وإن كان معه سائق كان الضمان عليهما القاضي وسئل أيضا عن صاحب زرع
~~سلم الحمار إلى المزارع فربط الدابة عليه وشد الحمار في الدالية بأمره
~~فانقطع خيط من خيوطها فوقع الحمار في حفرة الدالية فعطب الحمار هل يجب
~~الضمان على المزارع فقال لا قال محمد في الجامع الصغير رجل قاد قطارا في
~~طريق المسلمين فجاء رجل بعد ببعير وربطه بالقطار ولم يعلم به فأصاب ذلك
~~البعير إنسانا فضمانه على القائد دون الرابط، وإن كان كل منهما سببا
~~للإتلاف فهل يرجع على عاقلة الرابط قال لا يرجع وإن لم يعلم ولم يفصل محمد
~~في الجامع الصغير بين ما إذا ربط البعير بالقطار والقطار يسير.
# وفي بعض كتب النوادر أن القطار إن كان لا يسير حالة الربط فقادها القائد
~~بعد الربط لا يرجع القائد على عاقلة الرابط علم القائد بربطه أو لم يعلم،
~~فإن كان القطار يسير حالة الربط فالقائد يرجع
PageV08P409
# على عاقلة الرابط إذا لم يعلم بربطه.
# وفي المنتقى، وإذا سار الرجل على دابة وخلفه رديف وخلف الدابة سائق
~~وأمامها قائد فوطئت إنسانا فالدية عليهم أرباعا وعلى الراكب والرديف
~~الكفارة، وإذا سار الرجل على دابته في الطريق فعثرت بحجر وضعه رجل أو بدكان
~~بناه رجل أو بماء صبه رجل فوقعت على إنسان وأتلفته فالضمان على الذي وضع
~~الحجر وبنى الدكان وصب الماء؛ لأنه مسبب الإتلاف ms0951 وهو متعد في هذا السبب ولا
~~ضمان على الراكب وفي الكفارة إذا أرسل كلبا أو دابة أو طيرا فأصاب في فوره
~~شيئا ضمن في الدابة دون الكلب والطير وفي الصغرى الطحاوي وعن أبي يوسف أنه
~~يضمن الكل كذا في الجامع الصغير.
# قال - رحمه الله - (ولو اصطدم فارسان أو ماشيان فماتا ضمن عاقلة كل دية
~~الآخر) وقال زفر والشافعي - رحمه الله تعالى - يجب على عاقلة كل واحد نصف
~~دية الآخر وروي ذلك عن علي - رضي الله عنه -؛ لأن كل واحد منهما مات بفعله
~~وفعل صاحبه فيعتبر نصفه ويهدر النصف كما إذا كان الاصطدام عمدا وجرح كل
~~واحد منهما نفسه وصاحبه أو حفرا على قارعة الطريق بئرا فانهدم عليهما أو
~~وقفا فيه يجب على كل واحد منهما النصف فكذا هذا ولنا أن قتل كل واحد منهما
~~مضاف إلى فعل صاحبه؛ لأن فعله في نفسه مباح كالمشي في الطريق فلا يعتبر في
~~حق الضمان بالنسبة إلى نفسه؛ لأنه مباح مطلقا في حق نفسه ولو اعتبر ذلك
~~لوجب نصف الدية فيما إذا وقع في بئر في قارعة الطريق؛ لأنه لولا مشيه وثقله
~~في نفسه لما هوى في البئر وفعل صاحبه، وإن كان مباحا لكنه مقيد بشرط
~~السلامة في حق غيره فيكون سببا للضمان عند وجود التلف به وروي عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه أوجب كل الدية على عاقلة كل واحد منهما فتعارضت روايتان
~~فرجحنا ما ذكرنا ويحتمل ما روي عنه أنه أوجب كل الدية على الخطأ توفيقا
~~بينهما، وأما ما استشهدا به من الاصطدام وجرح كل منهما نفسه وصاحبه وحفر
~~البئر في الطريق فعلى كل واحد محظور مطلقا فيعتبر في حق نفسه أيضا فيكون
~~قاتلا لنفسه وهذا الحكم الذي ذكرناه في العمد والخطأ في الحرين ولو كانا
~~عبدين هدر الدم؛ لأن المولى فيه غير مختار للفداء ولو كان أحدهما حرا
~~والآخر عبدا يجب على عاقلة الحر قيمة العبد كلها في الخطأ ونصفها في العبد
~~فيأخذها ورثة الحر المقتول ويبطل ما زاد عليه لعدم ms0952 الخلف وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد؛ لأن قيمة العبد المقتول تجب على العاقلة على أصلهما؛ لأنه
~~ضمان الآدمي.
# وإذا تجاذب رجلان حبلا فانقطع الحبل فسقطا أو ماتا ينظر، فإن وقعا على
~~القفا لا تجب لهما دية؛ لأن كل واحد منهما مات بقوة نفسه، وإن وقعا على
~~الوجه وجب على عاقلة كل واحد منهما دية الآخر، وإن قطع إنسان الحبل بينهما
~~فوقع كل واحد منهما على القفا فديتهما على عاقلة القاطع وكذا على هذا سائر
~~الضمانات وقد قدمنا شيئا من هذا عند قوله ولو ضرب بطن امرأته فراجعه قال في
~~النهاية وفي تقييد الفارسين في الكتاب بقوله، وإذا اصطدم الفارسان ليست
~~زيادة فائدة، فإن الحكم في اصطدام الماشيين وموتهما بذلك كذلك ذكره في
~~المبسوط سوى أن موت المصطدمين في الغالب إنما يكون في الفارسين. اه.
# وقال في العناية آخذا من النهاية حكم الماشيين حكم الفارسين لكن لما كان
~~موت المصطدمين غالبا في الفارسين خصهما بالذكر. اه.
# وقال في معراج الدراية وكذا الحكم إذا اصطدم الماشيان والتقييد بالفارسين
~~اتفاقي أو بحسب الغالب. اه.
# وتبعه الشارح العيني أقول: عجيب من هؤلاء الشراح مثل هذه التعسفات مع كون
~~وجه التقييد بالفارسين بينا؛ لأن الباب الذي عرفته باب جناية البهيمة
~~والجناية عليها ولا يخفى أن اصطدام الماشيين ليس من ذلك في شيء فكان خارجا
~~عن مسائل هذا الباب رجل وجد في زرعه في الليل ثورين فظن أنهما لأهل القرية
~~فبانا أنهما لغيرهم فأراد أن يدخلهما فدخل واحد وفر آخر فتبعه ولم يقدر
~~عليه فجاء صاحبه يضمنه قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل إن كان نيته
~~عند الأخذ أن يمنعه من صاحبه يضمن
# وإن كان نيته أن يرد إلا أنه لم يقدر لم يضمن فقيل إن كان ذلك بالنهار
~~قال إن كان لغير أهل القرية كان لقطة، فإن ترك الإشهاد مع القدرة عليه
~~يضمن، وإن لم يجد شهودا يكون عذرا، وإن كان لأهل القرية فكما أخرجه يكون
~~ضامنا وقال القاضي علي السغدي، وإن وجد ms0953 في زرعه دابة فساقها بقدر ما يخرجها
~~عن ملكه؛ لا يكون ضامنا، فإذا ساق وزاد وراء ذلك القدر
PageV08P410
# يصير غاصبا بالسوق والصحيح ما قاله القاضي علي السغدي عبدان التقيا ومع
~~كل واحد عصا فضربا وبرئا خير مولى كل واحد منهما بالآخر ولا يتراجعان بشيء
~~سوى ذلك؛ لأن كل واحد منهما ملك عبده من صاحبه ولا يفيد التراجع؛ لأنه لو
~~رجع أحدهما لرجع الآخر؛ لأن حق كل واحد منهما ثبت في رقبة كاملة فما يأخذ
~~أحدهما من صاحبه فذاك بدل الآخر وتعلق به حقه فلا يفيد الرجوع، وإن اختار
~~الفداء فدى كل واحد بجميع أرش جنايته لأنهما لما ضربا معا فقد جنى كل واحد
~~منهما على عبد صحيح فتعلق حق كل واحد من الموليين بعبد صحيح فيجب بدل عبد
~~صحيح، وإن سبق أحدهما بالضربة خير المولى مولى البادئ؛ لأن البداية من مولى
~~اللاحق لا تفيد، لأن حق اللاحق في عبد صحيح كامل الرقبة، فإذا دفع إلى
~~البادئ عبدا مشجوجا كان للاحق أن يسترد منه ثانيا؛ لأنه يقول عبدك شج عبدي
~~وهو صحيح ودفعت إلي عبدك بدل تلك الشجة فيكون لي والبداية من مولى البادئ
~~بالدفع مفيدة؛ لأن حق البادئ ثبت في عبد مشجوج فمتى دفعه مشجوجا لا يكون له
~~أن يسترده فكان دفعه مفيدا.
# فإن دفعه فالعبد للمدفوع إليه ولا شيء للدافع؛ لأنه لو رجع البادئ بشيء
~~كان للمدفوع إليه أن يرجع عليه ثانيا؛ لأن حقه في رقبة عبد صحيح فلا يفيد
~~رجوع البادئ، وإن فداه خير مولى اللاحق بين الدفع والفداء؛ لأنه ظهر عند
~~البادئ عن الجناية بالفداء وصار كأنه لم يجن، وإن جنى عليه العبد اللاحق
~~فإن مات البادئ كانت قيمته في عنق الثاني يدفع بها أو الفداء، فإن فداه
~~بقيمة الميت رجع في تلك القيمة بأرش جراحته عبدا؛ لأن بالفداء أظهر عبدا
~~للاحق عن الجناية وصار كأنه لم يجن، وإنما جنى عليه البادئ والبادئ وإن مات
~~فالقيمة قامت مقامه؛ لأنه حق قائم مقامه، وإن دفعه رجع بأرش شجة ms0954 عبده في
~~عنقه ويخير المدفوع إليه بين الدفع والفداء؛ لأن المدفوع قام مقام الميت
~~الشاج، وإن مات العبد القاتل خير مولى العبد البادئ، وإن فداه أو دفع بطل
~~حقه في شجة عبده؛ لأنه حين شج اللاحق البادئ كان اللاحق مشجوجا فثبت حق
~~مولى البادئ في عبد مشجوج فثبت حقه فيما وراء الشجة فمات لا إلى خلف لما
~~مات العبد القاتل فبطل حق مولى البادئ في شجة عبده ولو مات البادئ من شيء
~~آخر سوى الجناية وبقي اللاحق خير مولى البادئ ويقال له إن شئت فاعف عن مولى
~~اللاحق ولا سبيل لواحد منهما على الآخر، وإن شئت ادفع أرش شجة اللاحق
~~وطالبه بحقك وإن دفع إلى صاحبه أرش عبده يرجع بأرش جناية عبده فيدفع مولى
~~اللاحق عبده بها أو يفديه أما المفهوم فلأن مولى البادئ بجنايته إذا دفع
~~كان لمولى اللاحق أن يطالبه بأرش شجة عبده وكان لمولى البادئ أن يدفع إليه
~~العبد المدفوع ثانيا إليه عن حقه فلا يفيده الدفع.
# وإنما دفع أرش شجة اللاحق؛ لأنه متى دفع أرش عبد اللاحق فقد طهر البادئ
~~عن الجناية وصار كأنه لم يجن، وإنما جنى عليه العبد اللاحق فيخاطب مولى
~~اللاحق بالدفع والفداء وأي ذلك اختار لا يبقى لواحد منهما على صاحبه سبيل؛
~~لأنه وصل إلى كل واحد منهما حقه، وإن أبى مولى البادئ أن يدفع الأرش فلا
~~شيء له في عتق الآخر، فإن مولى البادئ كان مخيرا بين العفو وبين دفع الأرش
~~والمطالبة شجة لعبده، فإذا امتنع من دفع الأرش صار مختارا للعفو وصار كأنه
~~قال عفوتك عن حقي فيبطل حقه ولو مات اللاحق وبقي البادئ خير مولاه، فإن
~~دفعه بطل حقه، وإن فداه بأرش عبده وفي الفداء؛ لأن البادئ طاهر عن الجناية
~~لعفو أحدهما عن جنايته نصف العبد ولا يزداد حقه فكذا هذا.
# قال - رحمه الله - (ولو ساق دابة فوقع السرج على رجل فقتله ضمن) يعني إذا
~~ساق دابة ولها سرج فوقع السرج على رجل فقتله ضمن عاقلته الدية وقد قدمناها ms0955
~~بفروعها.
# قال - رحمه الله - (وإن قاد قطارا فوطئ بعير إنسانا ضمن عاقلة القائد
~~الدية) ؛ لأن القائد عليه حفظ القطار كالسائق وقد أمكنه التحرز عنه فصار
~~متعديا بالتقصير فيه والتسبب بلفظ التعدي سبب للضمان غير أن ضمان النفس على
~~العاقلة وضمان المال عليه في ماله رجل له مزرعة فأكلها جمل غيره فأخذه
~~وحبسه في الإصطبل ثم وجد الجمل مكسور الرجل كيف الحكم بينهما في ذلك فقال
~~إن لم يكسر رجله في حبسه قالوا لا ضمان عليه.
# وقد قالوا الضمان عليه ما لم يسلمه إلى صاحبه والرأي فيه إلى القاضي قال
~~- رحمه الله - (وإن كان معه سائق فعليهما) أي إذا كان مع القائد سائق تجب
~~على عاقلتهما الضمان لاستوائهما في التسبب؛ لأن قائد الواحد قائد الكل وكذا
PageV08P411
# سائقه لاتصال اللازمة أما البعير الذي هو راكبه فهو ضامن لما أصابه فيجب
~~عليه وعلى القائد غير ما أصابه بالإيطاء، فإن ذلك ضمانه على الراكب وحده؛
~~لأنه جعل فيه مباشرا حتى جرت عليه أحكام المباشرة على ما بيناه.
# قال - رحمه الله - (وإن ربط بعيرا على قطار رجع على عاقلة القائد بدية ما
~~تلف به على عاقلة الرابط) أي إذا ربط رجل بعيرا على قطار والقائد لذلك
~~القطار لا يعلم فوطئ البعير المربوط إنسانا فقتله فعلى عاقلة القائد ديته؛
~~لأنه يمكنه أن يصون قطاره عن ربط غيره به، فإذا ترك صيانته صار متعديا
~~بالتقصير وهو متسبب وفيه الدية على العاقلة كما في قتل الخطأ ثم يرجعون بها
~~على عاقلة الرابط؛ لأنه هو الذي أوقعهم فيه، وإنما لا يجب الضمان على
~~القائد والرابط ابتداء مع أن كل واحد منهما متسبب؛ لأن القود بمنزلة
~~المباشرة بالنسبة إلى الربط لاتصال التلف به دون الربط فيجب فيه الضمان
~~وحده ثم يرجع به عليه قالوا هذا إذا ربط والقطار يسير؛ لأن الربط أمر
~~بالقود دلالة، وإذا لم يعلم لا يمكنه التحفظ عنه ولكن جهله لا ينفي وجوب
~~الضمان عليه لتحقق الإتلاف منه، وإنما ينفي الإثم فيكون قرار الضمان على
~~الرابط.
# وأما ms0956 إذا ربط والإبل واقفة ضمنها عاقلة القائد ولا يرجعون على عاقلة
~~الرابط بما لحقهم من الضمان؛ لأن القائد رضي بذلك والتلف قد اتصل بفعله فلا
~~يرجع به وهو القياس فيما إذا لم يعلم؛ لأن الجهل لا ينافي التسبب ولا
~~الضمان إلا أنا استحسنا الرجوع لما ذكرنا.
# وفي الجامع الصغير رجل قاد قطارا في طريق المسلمين فجاء بعير آخر وربطه
~~والقائد لا يعلم به أو علم فأصاب ذلك البعير إنسانا فضمانه على القائد دون
~~الرابط، وإن كان كل واحد منهما متسببا للإتلاف وهل يرجع على عاقلة الرابط
~~إن علم لا يرجع، وإن لم يعلم يرجع ولم يفصل محمد - رحمه الله - في الجامع
~~الصغير بين ما إذا ربط البعير بالقطار والقطار يسير وفي بعض كتب النوادر،
~~وإن كان القطار لا يسير حالة الربط فقادها القائد بعد الربط لا يرجع القائد
~~على عاقلة الرابط علم القائد بربطه أو لم يعلم، وإن كان القطار يسير حالة
~~الربط فالقائد يرجع على عاقلة الرابط إذا لم يعلم بربطه.
# وفي المنتقى: وإذا سار الرجل على دابته وخلفه رديف وخلف الدابة سائق
~~وأمامها قائد فوطئت إنسانا فالدية عليهم أرباعا وعلى الراكب والرديف
~~الكفارة، وإذا سار الرجل على دابته في الطريق فعثرت بحجر وضعه رجل أو قد
~~كان بناه رجل أو بماء قد صبه رجل فوقعت على إنسان وأتلفته فالضمان على الذي
~~وضع الحجر في المكان أو صب الماء؛ لأنه مسبب في هذا الإتلاف وهو متعد في
~~هذا السبب ولا ضمان على الراكب قالوا ولو نخس الدابة رجل فوطئت إنسانا
~~فالضمان عليهما إن وطئت في فور النخس؛ لأن الموت حصل بثقل الراكب وفعل
~~الناخس فيكون مضافا إليهما أقول: ولقائل أن يقول الراكب مباشر فيما أتلفت
~~بالوطء لحصول التلف بثقله وثقل الدابة جميعا كما صرحوا به والناخس مسبب كما
~~مر في الكتاب.
# وإذا اجتمع المباشر والمسبب فالإضافة إلى المباشر أولى كما صرحوا به لا
~~سيما في مسألة الراكب والسائق فما بالهم صرحوا هنا بإضافة الفعل إلى الراكب
~~والناخس معا وحكموا ms0957 بوجوب الدية عليهما جميعا فتدبره.
# قال - رحمه الله - (ومن أرسل بهيمة وكان سائقها فما أصابت في فورها ضمن)
~~يعني إذا أرسل إنسان بهيمة وساقها فكل شيء أصابته في فورها، فإنه يضمنه.
# قال - رحمه الله - (وإن أرسل طيرا أو كلبا ولم يكن سائقا أو انفلتت دابته
~~فأصابت مالا أو آدميا ليلا أو نهارا لا يضمن) أي في هذه الصورة كلها أما
~~الطير فلأن بدنه لا يحتمل السوق فصار وجود السوق وعدمه سواء فلا يضمن مطلقا
~~بخلاف الدابة، فإن بدنها يحمل السوق فيعتبر فيها السوق ومن ثم قالوا ولو
~~أرسل بازيا في الحرم فقتل لا يضمن المرسل، وأما الكلب فلأنه، وإن كان يحتمل
~~السوق لكنه لم يوجد منه السوق حقيقة بأن يمشي خلفه ولا حكما بأن يصيب على
~~فور الإرسال والتعدي يكون بالسوق فلا يضمن وهذا؛ لأن الأصل أن الفعل
~~الاختياري يضاف إلى فعل صاحبه ولا يجوز إضافته إلى غيره؛ لأنا تركنا ذلك في
~~فعل البهيمة إذا وجد منه السوق فأضفناه إليه استحسانا صيانة للأنفس
~~والأموال، وإذا لم يوجد منه السوق بقي على الأصل ولا يجوز إضافته إليه لعدم
~~الفعل منه مباشرة وتسببا بخلاف ما إذا أرسل الكلب على صيد حيث يؤكل ما
~~أصابه.
# وإن لم يكن سائقا له حقيقة ولا حكما؛ لأن الحاجة مست إلى الاصطياد به
~~فأضيف إلى المرسل ما دام الكلب في تلك الجهة ولم يفتر عنها إذ لا طريق
~~للاصطياد سواه وهذا؛ لأن
PageV08P412
# الاصطياد به مشروع ولو شرط السوق لاستد بابه وهو مفتوح فأضيف إليه ولو
~~غاب عن بصره مع الصيد ولا حاجة إليه في حق ضمان العدوان فبقي على الأصل
~~فكان مضافا إلى الكلب؛ لأنه مختار في فعله ولا يصلح نائبا عن المرسل فلا
~~يضاف فعله إلى غيره وقوله سائقا قيد في الكلب دون الطير وقيد في الدابة
~~بالانفلات؛ لأنه لو أرسلها يضمن.
# وفي المبسوط إذا أرسل دابة في طريق المسلمين فما أصابت في فورها فالمرسل
~~ضامن؛ لأن سيرها مضاف إليه ما دامت تسير على سنتها ولو ms0958 انعطفت عنه يمنة أو
~~يسرة انقطع حكم الإرسال إلا إذا لم يكن له طريق آخر سواه وكذا إذا وقفت ثم
~~سارت أي ينقطع حكم الإرسال بالوقفة أيضا كما ينقطع بالعطفة بخلاف ما إذا
~~وقف الكلب بعد الإرسال في الاصطياد ثم سار فأخذ الصيد؛ لأن تلك الوقفة تحقق
~~مقصود المرسل لتمكنه من الصيد وهذه تنافي مقصود المرسل؛ لأن مقصوده السير
~~فينقطع به حكم الإرسال وبخلاف ما إذا أرسله إلى صيد فأصاب نفسا أو مالا في
~~فوره حيث لا يضمن من أرسله وفي إرسال البهيمة في الطريق يضمن؛ لأنه شغل
~~الطريق تعديا فيضمن ما تولد منه.
# وأما الإرسال للاصطياد فمباح ولا ينسب بوصف التعدي كذا ذكره في النهاية
~~وظاهره سواء كان سائقا لها أو لا وذكر قاضي خان ولو أن رجلا أرسل بهيمة
~~وكان سائقا لها ضمن ما أصابت في فورها وكذا لو أرسل كلبه وكان سائقا له
~~يضمن ما أتلف ولو لم يكن سائقا لا يضمن وكذا لو أشلى كلبه على رجل فعقره أو
~~مزق ثيابه لا يضمن إلا أن يسوقه وقيل إذا أرسل كلبه وهو لا يمشي خلفه فعقر
~~إنسانا أو أتلف غيره إن لم يكن معلما لا يضمن؛ لأن غير المعلم يذهب بطبع
~~نفسه، وإن كان معلما ضمن إن مر على الوجه الذي أرسله؛ لأنه ذهب بإرسال
~~صاحبه أما إذا أخذ يمنة أو يسرة فلا يضمن؛ لأنه مال عن سنن الإرسال إلا إذا
~~كان خلفه ولو أشلى كلبه حتى عض رجلا لا يضمن كما لو أرسل بازيا وعن أبي
~~يوسف يضمن سواء كان يسوقه أو يقوده أو لا يقوده ولا يسوقه كما لو أرسل
~~البهيمة وعند محمد أنه إن كان سائقا أو قائدا يضمن وإلا فلا وبه أخذ
~~الطحاوي والفقيه أبو الليث كان يفتي بقول أبي يوسف وفي الزيادات أشار إلى
~~ذلك وعليه الفتوى.
# وفي الخلاصة ولو كان لرجل كلب عقور يؤذي من مر به فلأهل البلد أن يقتلوه،
~~وإن أتلف شيئا على صاحبه الضمان إن كان تقدم إليه ms0959 قبل الإتلاف وإلا فلا شيء
~~عليه كالحائط المائل ولو أن رجلا طرح رجلا قدام سبع فقتله السبع فليس على
~~الطارح شيء إلا التعزير والحبس حتى يتوب.
# وإنما قلنا بعدم الضمان في انفلات البهيمة لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«العجماء جبار» أي فعلها هدر وقال محمد المنفلتة وهذا صحيح ظاهر ولأن الفعل
~~مقتصر عليها وغير مضاف إلى صاحبها لعدم ما يوجب النسبة إليه من الركوب
~~وأخواته.
# وفي الخانية رجل بعث غلاما صغيرا في حاجة نفسه بغير إذن أهل الصغير فرأى
~~الغلام غلمانا صغارا يلعبون فانتهى إليهم وارتقى ومات ضمن الذي أرسله في
~~حاجته ولو أن عبدا حمل صبيا على دابة فوقع الصبي منها ومات فدية الصبي تكون
~~في عتق العبد يدفعه المولى أو يفديه، وإن كان العبد مع الصبي على الدابة
~~فسارا عليها ووطئت الدابة إنسانا ومات فعلى عاقلة الصبي نصف الدية وفي عتق
~~العبد نصفها ولو أن حرا كبيرا حمل عبدا صغيرا على دابة ومثله يضرب الدابة
~~ويستمسك عليها ثم أمره أن يسير عليها فوطئ إنسانا فكذلك تكون في عنق العبد
~~فيؤمر مولى العبد بالدفع أو الفداء ثم يرجع مولى العبد على الآمر؛ لأنه
~~باستعمال عبد الغير يصير غاصبا، فإذا لحقه غرم يرجع بذلك على الغاصب.
# وفي الفتاوى أمر رجلا بكسر الحطب فأعطى غلاما الفأس فقال اعطني الأجرة
~~لأكسر فأبى فكسر بغير إذنه فوقع الحطب على عين الغلام وذهب عينه اتفق
~~مشايخنا أنه لا يكون على صاحب الحطب شيء وفي التتمة سئل أبو الفضل عن
~~صغيرين كانا يلعبان فأوقع أحدهما صاحبه إلى الأرض فانكسر عظم فخذه هل يجب
~~على أقاربه شيء فقال إذا كان بحال لا يمكنه المشي بها فنصف الدية خمسمائة
~~دينار على أقارب الصبي من جهة الأب.
# قال - رحمه الله - (وفي فقء عين شاة لقصاب ضمن النقصان) ؛ لأن المقصود من
~~الشاة اللحم فلا يعتبر فيها إلا النقصان.
# قال - رحمه الله - (وفي عين بدنة الجزار والحمار والفرس ربع القيمة) وقال
~~الشافعي - رحمه الله - ليس فيه إلا النقصان أيضا اعتبارا بالشاة ms0960 ولنا ما
~~روي أنه - عليه الصلاة والسلام - «قضى في عين الدابة بربع القيمة» قال في
~~العناية
PageV08P413
# فإن قيل يجوز أن يكون قضاء رسول الله - عليه الصلاة والسلام - فيما يؤكل
~~فالجواب أن الشيء الذي أوجب ذلك في غير المأكول من اللحم والركوب والزينة
~~والجمال والعمل موجود في مأكول اللحم فيلحق به. اه.
# ولأن فيها مقاصد سوى اللحم كالركوب والزينة واللحم والعمل فمن هذا الوجه
~~يشبه الآدمي وقد تمسك بغيره كالأكل ومن هذا الوجه يشبه المأكولات فعلمنا
~~بالشبهين بشبه الآدمي في إيجاب الربع وبالشبه الآخر في نفي النصف ولأنه
~~إنما يمكن إقامة العمل فيها بأربعة أعين عيناها وعينا الفاعل لها فصارت
~~كأنها ذات أعين أربع فيجب الربع بفوات أحدها، وإن فقأ عينها فصاحبها
~~بالخيار إن شاء تركها على الفاقئ وضمنه القيمة، وإن شاء أمسكها وضمنه
~~النقصان؛ لأن المعمول به النص وهو ورد في عين واحدة فيقتصر عليه وفي
~~العناية، وإنما قال بدنة ليشمل البقر والإبل، فإن الحكم فيها واحد وهو ربع
~~القيمة وفي العيني على الهداية وفي فقء عين بدنة الجزار بفتح الجيم وهو ما
~~اتخذ للنحر يقع على الذكر والأنثى كذا في الطحاوي والجزر القطع وجزر الجزور
~~نحرها والجزار هو الذي ينحر البقرة. اه. والله أعلم
### | [باب جناية المملوك والجناية عليه]
# لما فرغ - رحمه الله - من بيان حكم جناية المالك وهو الحر والجناية عليه
~~شرع في بيان أحكام جناية المملوك وهو العبد وأخره لانحطاط رتبة العبد عن
~~رتبة الحر كذا في الشروح أقول: فيه شيء وهو أن لقائل أن يقول لما وقع
~~الفراغ من بيان أحكام جناية الحر على الحر مطلقا بقي منه بيان حكم جناية
~~الحر على العبد فالأظهر أن يقال لما فرغ من بيان جناية الحر على الحر شرع
~~في بيان جناية المملوك والجناية عليه ولما كان فيه تعلق الملك بالمملوك
~~ألبتة من جانب أخره لانحطاط رتبة المملوك عن المالك ثم قال صاحب العناية لا
~~يقال العبد لا يكون أدنى منزلة من البهيمة فكيف أخر باب جنايته عن باب ms0961
~~جناية البهيمة لأن جناية البهيمة كانت باعتبار الراكب أو السائق أو القائد
~~وهم ملاك. اه.
# أقول: فيه أيضا شيء إذ لقائل أن يقول إن أراد جناية البهيمة كانت باعتبار
~~الراكب أو السائق أو القائد فهو ممنوع فإن جنايتها بطريق النفحة برجلها أو
~~ذنبها وهي تسير لا يكون باعتبار أحد منهم وإلا لوجب عليهم الضمان في تلك
~~الصورة وليس كذلك كما عرف في بابها وكذا الحال فيما إذا أصابت بيدها أو
~~رجلها حصاة أو نواة أو أثارت غبارا أو حجرا صغيرا فقأ عين إنسان أو أفسد
~~ثوبه وكذا إذا انفلتت فأصابت مالا أو آدميا ليلا أو نهارا كما عرف كل ذلك
~~أيضا في بابها وإن أراد أن جنايتها قد تكون باعتبار أحد منهم فهو مسلم ولكن
~~لا يتم به تمام التعرف ويمكن أن يقال الصور التي لا يجب فيها من فعل
~~البهيمة ضمان على أحد بل يكون فعلها هدرا مما لا يترتب عليه حكم من أحكام
~~الجناية في الشرع وإنما ذكرت في بابها استطرادا وبناء الكلام هنا على ما له
~~حكم من الأحكام الشرعية فيتم التعريف قال - رحمه الله - (جناية المملوك لا
~~توجب إلا دفعا واحدا أو محلا لها وإلا قيمة واحدة) أي جناية العبد لا توجب
~~إلا دفع رقبته إذا كان محلا للدفع إذا كان قنا وهو الذي لم ينعقد له شيء من
~~أسباب الحرية كالتدبير وأمومية الولد والكتابة سواء كانت الجناية واحدة أو
~~أكثر لا توجب إلا دفع رقبته إذا كانت الجناية في النفس موجبة للمال وإلا
~~فقيمة واحدة إن لم يكن محلا للدفع بأن انعقد له شيء مما ذكرنا يوجب جنايته
~~قيمة واحدة ولا يزيد عليها.
# وإن تكررت الجناية وفي القن إذا جنى بعد الفداء تؤمر بالدفع أو الفداء
~~بخلاف المدبر وأختيه فإنه لا يوجب إلا قيمة واحدة على ما بيناه في أثناء
~~المسائل والكلام في جناية المدبر وأم الولد من وجوه الأول في جنايته على
~~مولاه والثاني في سعايته والثالث في جناية المدبر والرابع في جناية المدبر ms0962
~~في يد الغاصب ودية جناية المدبر نفسا وما دونها على مولاه الأقل من قيمته
~~ومن أرش الجناية فإن كانت القيمة مثل الدية أو أكثر غرم مثل الدية إلا عشرة
~~دراهم ويضمن قيمته يوم جنى وقيمة المدبر ثلثا قيمته كما تقدم وهو إذا جنى
~~جنايات أو جناية واحدة لا توجب إلا قيمة واحدة ولو مات المدبر بعد الجناية
~~بلا فصل ولم تنقص قيمته لم يسقط عن المولى شيء من قيمة العبد ولو قتل مدبر
~~رجلا خطأ وقيمته ألف ثم صارت قيمته ألفين فقتل آخر خطأ فالألف درهم للثاني
~~وتحاصا في القيمة الأولى وهي ألف درهم فلو دفع المولى القيمة للأول بغير
~~قضاء غرم للثاني ألف درهم واتبع الأول
PageV08P414
# في نصف القيمة وإن دفع بقضاء لا يغرم شيئا اتفاقا ولو قتل المدبر مولاه
~~خطأ سعى في قيمته ولو جنى مدبر بعد موت المولى ولم يخرج من الثلث سعى في
~~قيمته كالمكاتب إذا قتل مولاه خطأ سعى في قيمته.
# وإن خرج من الثلث كانت على العاقلة اتفاقا ومدبر ذمي في ذلك كله كمدبر
~~مسلم وكذا مدبر حربي مستأمن ما دام في دار الإسلام معه فلو دبره في دار
~~الإسلام ثم رجع به إلى دار الحرب فسبي عتق المدبر ولا يغرم ما جنى بعد ما
~~سبى ويعتق المدبر بموت المولى حكما كما يعتق بموته حقيقة ولو جنى الحر على
~~المدبر فهو كما لو جنى الحر على القن فلو قتله فعلى عاقلته الدية ولو قطع
~~يده فعليه نصف قيمته مدبر قتل رجلا خطأ فدفع المولى القيمة ثم قتل آخر خطأ
~~فإن شاء الثاني تبع الأول بنصف القيمة وإن شاء أخذ من المولى نصف القيمة
~~ويرجع به المولى على الأول عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما لا يغرم
~~المولى شيئا مدبر حفر بئرا فمات فيها رجل فدفع المولى قيمته وهي ألف بقضاء
~~ثم مات ولي الجناية وترك ألفا وعليه ألفان دينا لرجلين لكل ألف ووقع في
~~البئر آخر فمات فالألف الذي تركه ولي الجناية الأولى يقسم ms0963 بين الغرماء وبين
~~ولي الجناية الثانية على خمسة أسهم للغرماء أربعة وله سهم لأنه لما وقع في
~~البئر ظهر أن نصف قيمة المدبر وذلك خمسمائة دين لولي الجناية الثانية على
~~ولي الجناية الأولى فظهر أن القيمة مشتركة بينهما تقسم على ما ذكرناه عبد
~~لرجل شجه رجل موضحة ثم دبره ثم شجه موضحة أخرى ثم كاتبه ثم شجه موضحة ثالثة
~~ثم أدى الكتابة فعتق ثم شجه موضحة رابعة فمات من ذلك فهاهنا حكم الشجاج
~~وحكم النفس أما حكم الشجاج فالأولى يضمن الشاج نصف عشر قيمته وهو عبد صحيح.
# وأما حكم الشجة الثالثة فإنه يضمن نصف عشر قيمته وهو مدبر مكاتب مشجوج
~~شجتين وأما حكم الشجة الرابعة فإنه يضمن ثلث الدية ولا يضمن الأرش وأما حكم
~~النفس فلا شيء على الشاج بسراية الشجة الأولى والثانية لأن سرايتهما منقطعة
~~عن الجناية بالعتق والكتابة ويضمن للشجة الثالثة ثلث قيمته وهو مدبر مكاتب
~~مشجوج بأربع شجات ولا يضمن ثلث الدية وإن مات حرا لأن ابتداء الشجة لاقى
~~الكتابة وإنما يضمن ثلث قيمته لا ربعها لأن الجناية الأولى والثانية حكمهما
~~واحد والشجة الرابعة لاقته وهو حر وموجبها الدية فبان بهذا واتضح أن النفس
~~إنما تلفت معنى واعتبارا بثلاث جنايات ثلثها بالجناية الأولى وقد هدرت
~~سرايتها وثلثها بالجناية الثالثة وسرايتها معتبرة فيضمن ثلث قيمته مشجوجا
~~بأربع شجاج لأن ثلاث شجاج منها ضمنها مرة فلا يضمن مرة أخرى وما تلف بالشجة
~~الرابعة يكون مضمونا على الشاج بالشجة الثالثة لأنه مات وهو منقوص بأربع
~~شجات كذا في المحيط مع اختصار وفي الذخيرة أم الولد إذا جنت جناية خطأ
~~فالجواب فيها كالجواب في المدبر على التفصيل المتقدم اه.
# قال - رحمه الله - (جنى عبد خطأ دفعه بالجناية فيملكه أو فداه بأرشها) أي
~~إذا جنى العبد خطأ فمولاه بالخيار إن شاء دفعه إلى ولي الجناية فإن دفعه
~~ملكه ولي الجناية وإن شاء فداه بأرشها.
# وقوله خطأ يحترز به من العمد وهذا التقييد إنما يفيد إذا كانت الجناية
~~على النفس لأنها إن كانت ms0964 عمدا توجب القصاص وأما إذا كانت على الأطراف لا
~~يفيد التقييد به إذ لا يجري القصاص فيها بين العبيد وبين الأحرار والعبيد
~~وقال الشافعي - رحمه الله - جناية العبد تتعلق برقبته يباع فيها إلا أن
~~يقضي المولى الأرش وثمرة الخلاف تظهر في اتباع الجاني عنده وعندنا لا يتبع
~~لا في حالة الرق ولا بعد الحرية والمسألة مختلفة بين الصحابة - رضي الله
~~عنهم - فعن ابن عباس مثل مذهبنا وعن عمر وعلي مثل مذهبه له أن الأصل في
~~موجب الجناية أن يجب على الجاني لأنه المتعدي قال الله تعالى {فمن اعتدى
~~عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] إلا أن العاقلة
~~تتحمل عنه ولا عاقلة للعبد فيجب في ذمته كما في الذمي ويتعلق برقبته ويباع
~~فيه كما في الجناية على المال ولنا أن المستحق بالجناية على النفوس نفس
~~الجاني إذا أمكن إلا أن استحقاق النفس قد يكون بطريق الإتلاف عقوبة وقد
~~يكون بطريق التملك والعبد من أهل أن يستحق نفسه بالطريقين فتصير نفسه
~~مستحقة للمجني عليه صيانة عن الهدر إلا أن يختار المولى الفداء فيكون له
~~ذلك لأنه ليس فيه إبطال حق المجني عليه بل مقصود المجني يحصل بذلك بخلاف
~~إتلاف المال فإنه لا يستحق به نفس الجاني أبدا ولأن الأصل في موجب الجناية
~~خطأ أن يتباعد عن الجاني لكونه معذورا ولكون الخطأ مرفوعا شرعا ويتعلق
~~بأقرب الناس إليه تخفيفا عن المخطئ وتوقيا عن الإجحاف
PageV08P415
# إلا أن عاقلة العبد مولاه لأن العبد يستنصر به وباعتبار النصرة تتحمل
~~العاقلة حتى تجب الدية على أهل الديوان فيجب ضمان جنايته على المولى.
# بخلاف الذمي فإنهم لا يتناصرون فيما بينهم فلا عاقلة لهم فيجب في ذمته
~~صيانة عن الهدر وبخلاف الجناية على المال لأن العاقلة لا تعقل المال إلا أن
~~المولى يخير بين الدفع والفداء لأنه واحد واختلف في الموجب الأصلي قال
~~التمرتاشي الصحيح أن الأصل هو الدية أو الأرش لكن للمولى أن يختار الدفع
~~وفي إثبات الخيرة نوع تخفيف في حقه كي لا يستأصل فيخير ms0965 لأن التخيير مفيد
~~وقال غيره الواجب الأصلي هو الدفع في الصحيح ولهذا يسقط الواجب بموت العبد
~~الجاني قبل الاختيار لفوات محل الواجب وإن كان له حق النقل إلى الفداء كما
~~في مال الزكاة عند أبي يوسف ومحمد فإن الواجب جزء من النصاب وله النقل إلى
~~القيمة فكذا هذا بخلاف الجاني الحر في الخطأ حيث لا يبطل الموجب بموته لأنه
~~لا يتعلق به الواجب استيفاء فصار كالعبد في صدقة الفطر وإذا اختار الدفع
~~يلزمه حالا لأنه عين فلا يجوز التأجيل في الأعيان وإن كان مقدرا بغيره وهو
~~المتلف ولهذا سمي فداء وأيهما اختار فعله فلا شيء لولي الجناية غيره أما
~~الدفع فلأن حقه متعلق به فإذا خلى بينه وبين الرقبة سقط حق المطالبة عنه
~~وأما الفداء فلأنه لا حق له إلا الأرش فإذا أوفاه حقه سلم العبد له وكذا
~~إذا اختار أحدهما ولم يفعل أو فعل ولم يخيره قولا سقط حق المولى في الآخر
~~لأن المقصود تعيين المحل حتى يتمكن من الاستيفاء.
# والتعيين يحصل بالقول كما يحصل بالفعل بخلاف كفارة اليمين حيث لم تتعين
~~إلا بالفعل لأن المقصود في حقوق الله تعالى الفعل والمحل تابع لضرورة وجوده
~~ولا فرق بين أن يكون المولى قادرا على الأرش أو لم يكن قادرا عند أبي حنيفة
~~- رحمه الله - لأنه اختار أصل حقهم فبطل حقهم في العبد لأن ولاية التعيين
~~للمولى لا للأولياء وقالا لا يصح اختياره الفداء إذا كان مفلسا إلا برضا
~~الأولياء لأن العبد صار حقا للأولياء حتى لا يضمنه المولى بالإتلاف فلا
~~يملك إبطال حقهم إلا برضاهم أو بوصول البدل إليهم وهو الدية وإن لم يختر
~~شيئا حتى مات العبد بطل حق المجني عليه لفوات محل حقه بخلاف ما إذا مات بعد
~~اختياره الفداء حيث لم يبرأ المولى لتحول الحق من رقبة العبد إلى ذمة
~~المولى قال في المحيط ولو جنى عبد على جماعة فدفع إليهم فكان مقسوما بينهم
~~وإن شاء المولى أمسكه وغرم الجنايات لأن تعلق حق الأول لا يمنع تعلق ms0966 حق
~~الباقين وللمولى أن يفدي بعضهم ويدفع إلى بعض مقدار ما تعلق به حقه بخلاف
~~ما لو قتل العبد رجلا خطأ وله وليان فاختار المولى الفداء لأحدهما أو الدفع
~~إلى الآخر لم يكن له ذلك لأن ثمة الحق متحد يجب للمقتول أولا ثم ينتقل إلى
~~الورثة بطريق الخلافة عنه وهذا موجب الجناية المتحدة وهنا الجنايات مختلفة
~~وللمولى خيار الدفع أو الفداء فملك تعيين أحد الموجبين في كل جناية.
# ولو قتل إنسانا وفقأ عين آخر وقطع يده دفع العبد لأن الاستحقاق بقدر الحق
~~وحق المقتول في كل العبد وحق المفقوءة عينه في نصفه وكذلك المقطوع يده
~~وكذلك إذا شج ثلاثة شجاجا مختلفة دفع إليهم وقسم بينهم بقدر جناياتهم ولو
~~جنى العبد جنايات فغصبه إنسان وجنى في يد الغاصب جنايات فمات في يده
~~فالقيمة تقسم بين أصحاب الجنايات كما تقسم الرقبة ولا خيار للمولى فيه لأن
~~القسمة تعينت واجبا وهي أقل من أن يكون إمساكها مفيدا وإن كان الفداء أكثر
~~من القيمة ولو قتل العبد الجاني عبدا لرجل آخر فخير مولى العبد بين الدفع
~~والفداء فإن فداه بقيمة المقتول قسمت القيمة بين أولياء الجناية الأولى على
~~قدر حقوقهم لأن القيمة قائمة مقامه ولو دفعه إلى مولى المقتول خير مولى
~~المقتول في المدفوع بين الدفع والفداء فإن فداه بقيمة المقتول قسمت القيمة
~~بين أولياء الجناية الأولى على قدر حقوقهم لأن الثاني قائم مقام الأول
~~فكأنه هو ولو كان حيا قائما يخير المولى فكذا فيمن قام مقامه وكذا لو قطع
~~عبد يد الجاني فدفع به خير مولى العبد المقطوع بين الدفع والفداء لأن العبد
~~الثاني قائم مقام الأول وكان حق ولي المقتول متعلقا بجميع أجزائه فيظهر حقه
~~في بدل الجزء ولو لم يظهر حقه في بدل الكل ولو اكتسب العبد الجاني أو ولدت
~~الأمة الجانية لم يدفع الكسب والولد معها لأن الملك ثبت لمولى الجناية
~~بالدفع لا قبله فكان الدفع تمليكا للعبد.
# فإذا اقتصر الملك على حالة الدفع لم يظهر في حق الكسب والولد ms0967 بخلاف الأرش
~~فإنه بدل الجزء فكان حق الدفع متعلقا بذلك الجزء فيظهر استحقاق الأصل في حق
~~البدل أمة قطعت يد رجل ثم ولدت فقتلها الولد خير المولى فإن شاء دفع الولد
~~وإن
PageV08P416
# شاء دفع فداه بالأقل من دية اليد ومن قيمة الأم لأن جناية المملوك على
~~مملوك مولاه معتبرة إذا تعلق حق الغير به لأن الحق بمنزلة الحقيقة في حق
~~إيجاب الضمان وقد تعلق بالأم حق المقطوعة يده فكانت جناية الولد عليها
~~معتبرة قضاء لحق صاحب الحق.
# وأما الجناية على أطراف العبد قال أبو حنيفة وكل شيء من الحر فيه الدية
~~يجب في العبد القيمة وكل شيء من الحر فيه نصف الدية ففيه من العبد نصف
~~القيمة إلا إذا كانت قيمته عشرة آلاف وأكثر ينقص عشرة أو خمسة ففي رواية
~~المبسوط والجامع أنه يجب أرش مقدر فيما دون النفس وعندهما يقوم صحيحا ويقوم
~~منقوصا بالجناية فيجب فضل ما بين القيمتين وهو رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة
~~لهما أن ضمان أطراف العبيد ضمان أموال لأن أطراف العبيد معتبرة بالأموال
~~لأنها خلقت حربا للنفس ولهذا لا يجب ضمانها على العاقلة وضمان الأموال مقدر
~~بقدر النقصان وله أن الأطراف من جملة النفوس حقيقة لأن النفس مركبة من
~~الأطراف وفي إتلافها إتلاف النفس وفي استكمالها كمال النفس لكن فيها معنى
~~المالية باعتبار أنها خلقت لمانع النفس ومصالحها فيجب اعتبارها فلا يجوز
~~إخلاء النفسية عن أطراف العبيد بالكلية.
# وباعتبار النفسية فيها يجب أن يكون بدلا مقدرا كالأطراف وباعتبار معنى
~~المالية فيها أوجبنا ضمانها على الجاني دون العاقلة لأن النص ورد بإيجاب
~~الضمان على العاقلة في النفوس المطلقة ولم يوجد فأما تقرير الضمان بما هو
~~ملحق بالنفوس ملائم للأصل ألا ترى أن ضمان عين البقر والفرس مقدر بربع
~~قيمته فصار العبد أولى أن يكون مقدرا ولو قطع رجل يد عبد قيمته ألف ثم بعد
~~القطع صارت قيمته ألفا كما كانت قبل القطع ثم قطع رجل آخر رجله من خلاف ثم
~~مات منها ضمن الأول ستمائة ms0968 وخمسة وعشرين والآخر سبعمائة وخمسين لأن الأول
~~قطع يده وقيمته ألف فغرم خمسمائة لأن اليد من الآدمي نصفه وبقيت قيمة النصف
~~الآخر خمسمائة وإذا زادت خمسمائة أخرى صارت ألفا فهذه الزيادات لا تعتبر في
~~حق قاطع اليد لأنها لم تكن موجودة وقت القطع وإنما حدثت بعده فبقي في حق
~~قاطع اليد قيمة الباقي خمسمائة ثم قاطع الرجل أتلف النصف الباقي وذلك
~~مائتان وخمسون بقيت مائتان وخمسون تلفت بسراية جنايتهما فيجب على قاطع اليد
~~نصف ذلك وذلك مائة وخمسة وعشرون وقاطع الرجل حين قطع رجله كانت قيمة العبد
~~ألفا ضمن نصفه وهو خمسمائة وبقي خمسمائة في حقه وقد تلفت بسراية جنايتين
~~فضمن نصفه وذلك مائتان وخمسون يضم ذلك إلى خمسمائة فتصير سبعمائة وخمسين
~~ولو صار يساوي ألفين وهو أقطع فعلى قاطع الرجل ألف وخمسمائة لأن الزيادة في
~~حق قاطع اليد غير معتبرة فصار وجودها وعدمها بمنزلة فعليه ستمائة وخمسة
~~وعشرون كما وصفنا فأما قاطع الرجل بالقطع أتلف نصفه فضمن قيمته وهي ألف
~~وألف تلف بسراية الجنايتين يغرم نصفه وهو خمسمائة فيضم خمسمائة إلى الألف
~~فيكون ألفا وخمسمائة.
# وفي النوازل روى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة - رحمه الله - رجل قطع أذن
~~عبد أو أنفه أو حلق لحيته فلم تنبت فعليه ما نقصه وروى محمد عن أبي حنيفة
~~أن عليه للمولى قيمته تامة إن دفع إليه العبد وجه رواية الحسن أن الفائت من
~~العبد معتبر من حيث المالية وبفوات الجمال تقل رغبات الناس فتنتقص المالية
~~فيضمن النقصان وجه رواية محمد أن ما يجب بتفويته من الحر كمال الدية فيجب
~~بتفويته من العبد كمال القيمة في اليدين والرجلين لأن دية أطراف العبد
~~مقدرة لما بينا رجل فقأ عيني عبد ثم قطع آخر يده كان على الفاقئ ما نقصه
~~وعلى القاطع نصف قيمته مفقوء العينين استحسانا والقياس أن لا شيء على
~~الفاقئ على أصل أبي حنيفة لأن عنده ليس للمولى إمساك المفقوء وتضمين
~~النقصان وإنما له كمال القيمة وتمليك الجثة منه وبالقطع الطارئ على ms0969 المفقوء
~~امتنع تضمين القيمة فيقدر إيجاب الضمان عليه وجه الاستحسان أن الجناية
~~تقررت موجبة للضمان قبل القطع فلا يجوز تعطيل السبب عن الحكم وإهدار
~~الجناية فيغرم النقصان صونا للذمة عن الهدر والبطلان وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة في عبد قتل رجلا عمدا وله وليان فعفا أحدهما ثم قتل آخر خطأ فاختار
~~الدفع فإنه يدفع أرباعا ثلاثة أرباعه لولي الخطأ وربعه لولي العمد الذي لم
~~يعف وهو قولهما وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة يدفع إليهما أثلاثا ثلثاه لصاحب
~~الخطأ وثلث لصاحب العمد.
# وقال زفر - رحمه الله - يدفع نصفه إلى ولي الخطأ وربعه إلى ولي العمد
~~ويبقى ربعه للمولى ولزفر - رحمه الله -
PageV08P417
# أن حق الوليين متعلق بالعين وبعفو أحدهما سقط حقه وانتقل حق الآخر إلى
~~الرقبة أو الفداء في النصف وحق ولي الخطأ في الكل لأنه لا يشاركه غيره فيه
~~وحق الولي بالعفو عاد إلى الربع فيكون الربع له بقي ثلاثة أرباعه بينهما
~~على قدر حقهما وجه رواية الحسن أنه إذا عفا أحد وليي العمد ففي حق الآخر
~~المزاحمة في الربع لأنه تعلق حق وليي الخطأ بالنصف لا بالكل فبقي حق غير
~~الفاقئ فيه الربع فانتقل إلى الرقبة أو الفداء فيكون الباقي بينهما أرباعا
~~وجه رواية أبي يوسف وهو الأصح أنه إذا عفا أحد وليي العمد بقي حق الآخر في
~~النصف لأن حقهما قد تعلق بالكل لأن تعلق الأول لا يمنع تعلق الثانية إلا أن
~~بالعفو فرغ نصف الرقبة عن حكم الجناية الأولى فبقي حق الأول متعلقا بالنصف
~~وحق الثاني في الكل فيكون المدفوع بينهما أثلاثا هشام عن محمد قال مملوك
~~قتل مملوكا لرجل خطأ ثم قتل أخا مولاه وليس لأخي مولاه وارث غيره فإنه يدفع
~~نصف العبد كله إلى مولى العبد أو يفديه، والنصف الباقي للمولى لأن حق أخي
~~المولى تعلق برقبة الجاني بعدما تعلق به حق المولى فتقع المزاحمة بينهما
~~فيكون بينهما نصفين وإذا انتقل النصف إلى المولى بالإرث سقط بعد الوجوب لأن
~~المولى لا يستوجب على عبده شيئا ms0970 فبقي حق الأول في النصف فإن قتل أخا مولاه
~~أولا ثم قتل مملوك رجل خطأ فإنه يدفع العبد كله إلى مولى العبد المقتول أو
~~يفديه لأنه لما انتقل الحق إلى المولى بالإرث سقط عنه وإذا جنى على الثاني
~~ولا يزاحمه الأول فقد تعلق حق ولي الجناية الثانية من غير مزاحمة.
# وإن كان لأخي مولاه بنت وقد قتله العبد أولا فإنه يضمن ثلاثة أرباع العبد
~~لمولى العبد المقتول وربعه للبنت لأن حق ولي الجناية الثانية تعلق بالنصف
~~وتعلق حق الوارثين بالنصف إلا أنه سقط حق المولى عن الربع وبقي حق البنت في
~~الربع فإن كانت الضربتان معا وليس له بنت فالعبد بينهما نصفان لأن
~~الجنايتين افترقتا فلم تصادف إحداهما محلا فارغا قال أبو حنيفة رجل فقأ
~~عيني عبد فمات العبد من غير الفقء فلا شيء على الفاقئ وإن لم يمت ولكنه
~~قتله إنسان لزم الفاقئ النقصان لأن الضمان ضمان تفويت المالية والقتل تفويت
~~المال والموت حكم المالية ولا يفوتها وقال محمد - رحمه الله - يضمن النقصان
~~في الوجهين لأن الجناية تحققت في الحالين فانعقدت موجبة للضمان قال في
~~الهداية والمولى عاقلته قال بعض الأفاضل ليس هذا مخالفا حيث لا تعقل
~~العواقل عمدا ولا عبدا. اه.
# وأجيب بأن المراد المولى كالعاقلة اه.
# قال في العناية لا يقضى على المولى بشيء حتى يبرأ المجني أو يتم أمره لأن
~~القضاء قبله قضاء بالمجهول وهو لا يجوز وفي المنتقى إذا قتل العبد رجلا خطأ
~~فقال المولى أفدي نصفه وأدفع نصفه فهذا اختيار منه للعبد وعليه دية كاملة.
# قال - رحمه الله - (فإن فداه فجنى فهي كالأولى فإن جنى جنايتين دفعه بهما
~~أفداه بأرشهما) لأنه لما ظهر حكم الجناية الأولى بالفداء جعل كأنه لم يجن
~~من قبل وهذه ابتداء جناية.
# ولو جنى قبل أن تختار في الأولى شيئا أو جنى جنايتين دفع دفعة واحدة ولو
~~جنايات قيل لمولاه إما أن تدفعه أو تفدية بأرش كل واحدة من الجنايات لأن
~~تعلق الأولى برقبته لا يمنع تعلق الثانية بها كالمديون ms0971 لأقوام أو لواحد ألا
~~ترى أن ملك المولى لا يمنع تعلق الجناية فحق المجني عليه أولى أن لا يمنع
~~بخلاف الرهن حيث لا يتعلق به حق غيره من الغرماء والفرق أن الرهن إيفاء
~~واستيفاء حكما فصار كالاستيفاء حقيقة فأما الجناية فليس فيها إلا تعلق الحق
~~لولي الأولى وذلك لا يمنع تعلق حق آخر به ثم إذا دفعه إليهم اقتسموه على
~~قدر حقوقهم وحق كل واحد منهم أرش جنايته.
# قال - رحمه الله - (فإن أعتقه غير عالم بالجناية ضمن الأقل من قيمته ومن
~~الأرش) يعني لو أعتق الجاني ولم يعلم بها ضمن الأقل من القيمة ومن الأرش
~~وإذا جرح العبد رجلا فاختار المولى الفداء ثم مات المجروح خير مرة أخرى عند
~~محمد استحسانا وعند أبي يوسف عليه الدية ولا يخير قياسا وهي من المسائل
~~التي رجع فيها أبو يوسف - رحمه الله - من الاستحسان إلى القياس ولو أعتقه
~~وهو يعلم ثم مات المجروح كان مختارا للدية إن كان خطأ وجه القياس أنه اختار
~~أرش الجراحة فيكون اختيارا لأرشها وما يحدث ويتولد عنها كالعفو عن الجراحة
~~ويكون عفوا عنها وعما يحدث منها لأن السراية لا تنفك عن الجناية فيكون
~~اختيار الأصل اختيارا للتبع المتولد منه ضرورة لأنه صار قاتلا بتلك الجراحة
~~فظهر أنه اختار إمساك العبد بعد القتل وهو عالم بالقتل كما لو أعتق العبد
~~بعد الجراحة وجه الاستحسان
PageV08P418
# أن المولى إنما اختار إمساك العبد بمال قليل على حساب أن الجراحة لا تسري
~~فبعد الموت لو لزمه لزمه حكم الاختيار بمال كثير وهو دية.
# واختيار الإنسان إمساك العبد بمال قليل لا يكون اختيارا منه بأداء مال
~~كثير لأنه غير راض به فلو لزمه تضرر به فوجب أن لا يلزمه حكم الاختيار
~~بالدية بخلاف ما لو أعتقه بعد الجراحة ثم مات لأنه لم ينص على اختيار العبد
~~بمال قليل بل اختار إمساك العبد مطلقا قتل عبد رجلا عمدا وله ولي واحد فطلب
~~الفداء فاختار المولى الفداء عن نصف العبد يصير مختارا للفداء عن الكل لأن ms0972
~~في التفريق ضررا عليه فلا يتمكن المولى من ذلك فصار مختارا للفداء عن الكل
~~ضرورة وإن كان له وليان فاختار الفداء في نصيب أحدهما يصير مختارا للفداء
~~في حق الآخر في عامة الروايات لأن المستحق لموجب الجناية هو الميت لأن
~~الجناية وردت على حقه وأمكن إثبات الملك لموجب الجناية لأن بعد الموت تبقى
~~التركة على حكم الملك ولهذا لا تنفذ وصاياه وتقضى منها ديونه فوقع الملك
~~للميت أولا ثم انتقل إلى الوارث وكان المستحق لموجب الجناية هذا فيصير
~~مختارا للفداء من الكل ضرورة وفي رواية كتاب الدر لا يصير مختارا لأن الملك
~~في موجب الجناية يثبت للمولى ابتداء لأن الميت ليس بأهل للملك فكان المستحق
~~للجناية اثنين فالتفريق لا يلحق بأحدهما ضررا لم يكن مستحقا عليه وفي قتل
~~الخطأ لو كان الولي واحدا فاختار الفداء في النصف يكون اختيارا للفداء في
~~حق الآخر ما دام العبد قائما لأن حقهما ثبت في العبد متفرقا مشتركا.
# وإذا مات العبد قبل أن يدفع النصف إلى الآخر يصير مختارا للفداء لأن الحق
~~ثبت للمقتول ولو صالح أحدهما على نصف العبد خير المولى والولي المدفوع إليه
~~بين أن يدفعا نصف العبد إلى الثاني أو يفديا لأن الجناية انقلبت مالا
~~والعبد في ملكهما فيعتبر بما لو جنى جناية خطأ والعبد ملكهما يخير بين
~~الدفع والفداء فكذا هذا لأن العبد فرغ من نصف الجناية بالصلح وبقي مشغولا
~~بالنصف فثبت لهما الخيار في النصف وإن صالح أحدهما عن جميع العبد قيل
~~للشريك ادفع نصفه إلى أخيك أو أفده لأنه انتقل الملك إليه ونصفه مشغول
~~بالجناية ولو قتلت أمة رجلا عمدا وله وليان فصالح المولى أحدهما على ولدها
~~صار مختارا للفداء في نصيب الآخر فيفديه بنصف الدية وذكر في كتاب الدرر لا
~~يصير مختارا للفداء ولو صالح أحدهما في ثلث الأمة كان الثاني له خيار أن
~~يدفعه أو يفديه وفي الجامع والدرر لا يكون منه اختيار أوجه هذه الرواية أنه
~~سوى بين الدفع والفداء في البعض وذلك لأن الملك ms0973 يقع للميت أولا ثم ينتقل
~~إلى الوارث لما بينا فكان ملك الميت أصلا وملك الوارث بناء عليه فيكون
~~المستحق للجناية واحدا فاختيار الدفع والفداء في البعض يكون اختيارا في
~~الكل لئلا يتفرق الملك على المستحق.
# وجه رواية الصلح وهو الفرق بين الدفع والفداء أن الإنسان قد يضطر إلى أن
~~يخرج بعض العبد عن ملكه لكي يعيد الزائل إلى ملكه في الثاني وإذا وجد ثمن
~~فلا يكون اختيار دفع النصف اختيار دفع النصف الآخر دلالة فأما اختيار بعض
~~الفداء يدل على اختيار إمساك الأمة في ملكه لرغبة لإمساكها المنافع تحصل له
~~منها لا تحصل له من غيرها وتلك المنافع تحصل من كلها لا من بعضها فاختيار
~~إمساك الأمة يدل على اختيار الفداء ضرورة اختيار الصلح أن يقول المولى
~~اخترت الفداء أو الدلالة كما لو تصرف فيه بالبيع أو بالهبة أو بالصدقة أو
~~بالعتق أو بالتدبير أو بالكتابة أو بعيب كفقء العين والجراحة وقطع اليد
~~وأما في الرهن والإجارة والنكاح كما لو تزوج منه امرأة وكانت أمة فتزوجها
~~فهذا لا يكون اختيارا في ظاهر الرواية وذكر الطحاوي أنه يصير مختارا ولو أن
~~العبد مات قبل أن يختار المولى شيئا بطلت الجناية عمدا كانت أو خطأ ولا
~~يؤخذ المولى بشيء فإن لم يمت ولكن قتله مولاه فإنه يصير مختارا للأرش فإن
~~لم يقتله مولاه ولكن قتله أجنبي فإن كان عمدا بطلت الجناية وللمولى أن يقتص
~~وإن كان خطأ يأخذ القيمة ثم يدفع تلك القيمة إلى أولياء الجناية حتى لو
~~تصرف في تلك القيمة لا يصير مختارا للأرش وكذلك لو قتله عبد فخير الولي بين
~~الدفع والفداء ويدفع إلى ولي الجناية ولو دفع العبد إلى مولى العبد المقتول
~~قام مقامه لحما ودما كأنه هو فيخير المولى بالفداء حتى لو تصرف في العبد
~~المدفوع بالبيع أو بالعتق أو نحوه فإنه يصير مختارا للفداء ولو لم يقتله
~~عبد الأجنبي ولكنه قتله عبد آخر لمولاه فإنه يخير المولى بين الدفع والفداء
~~بقيمة العبد المقتول فإن
PageV08P419
# دفعه العبد ms0974 إليه سلم لهم وإن اختار الفداء يفدى بقيمة العبد المقتول ولو
~~قطع الأجنبي يد هذا وفقأ عينه أو جراحه فيخير العبد الأجنبي فإن دفع أو
~~فداه بالأرش فإنه يقال لمولى العبد المفقوءة عينه ادفع عبدك هذا إلى ولي
~~الجناية أو افده وقيد الضمان في العتق يكون للقتل خطأ لأنه لو كان عمدا
~~فأعتق لا يلزمه شيء.
# ولو كان العبد قتل رجلا عمدا ووجب القصاص فأعتقه مولاه فلا يلزم المولى
~~شيء ولو كان للمقتول ولدان فعفا أحدهما بطل حقه وانقلب نصيب الآخر مالا فله
~~أن يستسعى العبد في نصف قيمته ولا يجب على المولى نصف القيمة هذا إذا جنى
~~فقط.
# فلو جنى وأتلف مالا قال ولو كان العبد استهلك مالا فوجب عليه وقتل آخر
~~خطأ فحضر أصحاب الديون وأولياء الجناية معا فإنه يخير المولى بين الدفع
~~والفداء فإن ظهرت رقبة العبد عن الجناية فبعد ذلك يباع في الدين إلا إذا
~~قضى السيد الدين وإن اختار الدفع دفعه إلى أولياء الجناية ثم يتبعونه في
~~دينهم وإن حضر أصحاب الديون أولا فباع المولى العبد في دينهم بغير أمر
~~القاضي فإنه ينظر إن كان عالما بالجناية صار مختارا للفداء وإن كان غير
~~عالم بالجناية يلزمه الأقل من قيمته ومن الدين وإن كان الدفع للقاضي فإن
~~كان القاضي غير عالم بالجناية فباع العبد في الدين لم تبطل الجناية وإن كان
~~القاضي يعلم بالجناية فباعه في الدين بطلت الجناية وفي الذخيرة وفي الأصل
~~إذا جنى جناية وخير المولى بين الدفع والفداء فاختار نصف العبد واختار
~~الفداء في نصفه الآخر فهذه المسألة على وجوه أحدها أن يكون ولي الجناية
~~واحدا بأن قتل العبد رجلا خطأ وله ولد واحد والقتل خطأ وفي هذا الوجه إذا
~~اختار المولى الفداء في نصف العبد يصير مختارا للفداء في الكل لذلك.
# وإذا اختار نصف العبد يصير مختارا لدفع الكل وهذا باتفاق الروايات
~~والثاني أن يكون المقتول اثنين بأن قتل العبد رجلين خطأ ولكل أحد منهما ابن
~~واختار المولى الفداء في أحدهما أو ms0975 الدفع فإنه يبقى على اختياره في حق
~~الآخر وهذا باتفاق الروايات أيضا الثالث إذا كان المقتول واحدا وله وليان
~~فاختار المولى الفداء في حق الآخر ففي عامة الروايات يكون مختارا للفداء
~~وفي كتاب الدرر لا يكون مختارا للفداء والأصل في هذه المسألة أن المولى متى
~~أحدث في العبد تصرفا يعجزه عن الدفع وهو غير عالم بالجناية يصير مختارا
~~وإذا أحدث تصرفا لا يعجزه عن الدفع لا يصير مختارا وإن كان عالما بالجناية
~~فإذا ثبت هذا الأصل فنقول الإعتاق تصرف يعجزه عن الدفع لأن إعتاقه نافذ
~~وبعد العتق لا يمكنه الدفع فإذا أعتق مع العلم بالجناية يكون مختارا للفداء
~~ولو كانت أمة فوطئها فهذا ليس باختيار للفداء عند علمائنا الثلاثة وقال زفر
~~- رحمه الله - يكون مختارا للفداء وكذلك إذا تزوجها لا يكون مختارا للفداء
~~وفي الظهيرية إلا إذا أحبلها وفي التهذيب ولو كانت أمة فتزوجها لا يصير
~~مختارا للفداء وكذلك إذا وطئها لا يكون مختارا للفداء إلا إذا كانت بكرا أو
~~علقت وذكر في المنتقى عن أبي يوسف في مسألة الوطء ثلاث روايات قال في رواية
~~الوطء لا يكون مختارا للفداء وإن كانت الجارية بكرا وهذه رواية هشام وفي
~~رواية الحسن عن أبي مالك.
# إن كان الوطء نقصها فهو اختيار للفداء وإن لم ينقصها فليس باختيار وبه
~~كان يقول أبو حنيفة وعن أبي يوسف رواية أخرى إن الوطء اختيار للفداء على كل
~~حال وفي الذخيرة وذكر في عتاق الأصل أنه يكون اختيارا للفداء فإن استخدمها
~~لا يكون اختيارا للفداء وفي السغناقي حتى لو عطبت في الخدمة لا ضمان عليه
~~وكذا لو كان عليه دين فاستخدمه المولى لم يضمن الفداء.
# وفي السراجية المولى إذا أذن العبد الجاني في التجارة ولحقه دين لم يصيره
~~مختارا للفداء وفيه أيضا عبد قتل حرا خطأ ثم قتله رجل آخر خطأ فأخذ المولى
~~قيمته من قاتله لم يكن مختارا ويضمن مثلها لمولى الحر السغناقي ولو ضربه
~~ضربا أثر فيه الضرب حتى صار مهزولا وقلت: قيمته ببقاء أثر ms0976 الضرب فهو مختار
~~إذا كان عالما بالجناية وإذا ضربه وهو غير عالم بالجناية كان عليه الأقل من
~~قيمته ومن أرش الجناية إلا أن يرضى ولي الدم أن يأخذه ناقصا ولا ضمان على
~~المولى ولو ضرب المولى عينه فابيضت وهو غير عالم به ثم ذهب البياض لا يكون
~~مختارا للفداء بل يدفع ويفدي ولو خوصم في حالة البياض فضمنه القاضي الدية
~~ثم زال البياض فالقضاء نافذ فلا يرد وأطلق في العتق والضمان فشمل ما إذا
~~أعتقه بإذن ولي المجني عليه أولا.
# وفي نوادر ابن سماعة إذا أعتقه المولى بإذن ولي الجناية فهو اختيار
~~للفداء وعليه الدية وفي الإملاء عن محمد - رحمه الله - أن
PageV08P420
# إجازة بيع العبد بعد جنايته في يده ليس باختيار للفداء في قول أبي يوسف
~~ومحمد ويقال للمشتري ادفع أو رد وفي التجريد وأطلق في العتق فشمل ما إذا
~~أعتق أو أمر به قال ولو أمر المولى المجني عليه بإعتاقه فأعتقه صار المولى
~~مختارا عبد بين رجلين جنى جنايتين فشهد أحد الموليين على صاحبه أنه أعتقه
~~لم تجز شهادته عليه ولو بالغا حين شهد بهذا فعليه نصف الدية وعلى الآخر نصف
~~القيمة وفيه رجل ورث عبدا أو اشتراه فجنى جناية وزعم المولى بعد جنايته أن
~~الذي باعه إياه كان أعتقه قبل البيع أو إن أباه كان أعتقه فإنه مختار
~~للفداء بهذا القول.
# وفي الجامع الصغير إذا قال لعبده إذا قتلت فلانا أو أدميته أو شججته أو
~~ضربته فأنت حر يصير مختارا للفداء وفي الكافي يكون على المولى دية القتيل
~~عند علمائنا الثلاثة وفي الكافي وقال زفر لا يصير مختارا للفداء وعليه قيمة
~~العبد قال الشيخ الإمام خواهر زاده هذا إذا علق العتق بضرب يوجب الضمان حتى
~~يكون المولى يخير بين الدفع والفداء.
# وأما إذا علق العتق بضرب يوجب القصاص بأن قال إن ضربت فلانا بالسيف فأنت
~~حر فإنه لا يلزم المولى شيء لا القيمة ولا الفداء وفيه رجل أذن لعبده في
~~التجارة فلحقه دين ألف درهم وقيمته ألف وجنى ms0977 جناية فأعتقه المولى وهو لا
~~يعلم فإن عليه قيمتين قتل العبد المرهون رجلا خطأ وقيمته مثل الدين
~~فللمرتهن أن يفدي وليس له أن يدفع فإن قال لا أفدي كان للراهن أن يدفع
~~بالجناية فإن أعتقه كان مختارا للفداء وفي الكافي ولو أقر مولى الجناية بعد
~~العلم بالجناية أن العبد لهذا فهو اختيار للفداء عند زفر وعندنا لا يكون
~~مختارا وفي السغناقي ولو أن عبدا في يد رجل جنى جناية فقال ولي الجناية هو
~~عبدك وقال الرجل هو وديعة عندي لفلان أو عارية أو إجارة أو رهن فإن أقام
~~على ذلك بينة أجزت الأمر فيه وإن لم يقم خوطب بالدفع أو الفداء وقال زفر
~~مختار الدية بمجرد قوله إنه لفلان فإن فداه ثم قدم الغائب أخذه عبده بغير
~~شيء وإن كان دفعه فالغائب بالخيار إن شاء أمضى ذلك وإن شاء أخذ العبد ودفع
~~الأرش وفي المنتقى عبد قتل قتيلا وقامت عليه البينة بذلك ثم أقر المولى أنه
~~قتل قتيلا آخر فإنه يؤمر بدفعه إليهما نصفين ثم يضمن نصف قيمته لصاحب
~~البينة. الحسن بن زياد عن أبي يوسف رجل أقر أن عبده قتل رجلا خطأ ثم أقر
~~عليه أيضا برجل آخر أنه قتله خطأ يقال للمولى ادفع عبدك للأول خاصة أو افده
~~فإن دفعه فلا شيء للآخر.
# وإن فداه من الأول قيل له ادفع إلى الآخر نصيبه أو افده بنصف الدية وروى
~~ابن مالك أنه يقال للمولى ادفعه إليهما نصفين فإن دفعه غرم الأول نصف قيمته
~~وإن قال أنا أفديه من الآخر دفعه كله إلى الأول فإن قال أفديه من الأول دفع
~~نصفه إلى الآخر وهو قول زفر وذكر العباس بن الوليد عنه أنه إذا دفع نصفه
~~إلى الثاني فهو مختار الدية من الأول رجل في يديه عبد لا يدري أنه له أو
~~لغيره لم يدع صاحب اليد أنه له ولم يسمع من العبد إقراره أنه عبد صاحب اليد
~~إلا أنه يقر بأنه عبد فجنى هذا العبد جناية وثبت ذلك بالبينة أو ms0978 بإقرار
~~صاحب اليد ثم إن صاحب اليد أقر أنه عبد رجل وصدقه المقر له بذلك وكذبه في
~~الجناية فإن كانت الجناية ببينة قيل للمقر له ادفع أو افده وإن كانت
~~الجناية بإقرار الذي كان العبد في يده أخذ المقر له العبد بطلت الجناية ولم
~~يكن على المقر من الجناية شيء وفيه أيضا عبد قطع يد رجل خطأ فبرأت فدفعه
~~مولاه بجنايته ثم انتقض الجرح فمات منه قال يدفع قيمة عبده وفي العيون
~~الحسن بن زياد عن أبي حنيفة في عبد قطع أصبع رجل خطأ ففداه المولى بألف ثم
~~مات المقطوع أصبعه كان ذلك الفداء باطلا وكان عليه تمام الدية إن كان
~~الفداء بغير قضاء القاضي وصار بمنزلة من أعتق وهو يعلم وفي الكافي رجل قطع
~~يد رجل عمدا فصالح المقطوعة يده على عبد ودفع إليه فأعتقه المقطوع يده ثم
~~مات من ذلك فالعبد صلح بالجناية وإن لم يعتقه رد على مولاه.
# وقيل للأولياء إما أن تقتلوه وإما أن تعفوا وفي النوادر عبد جنى فأقر ابن
~~السيد أنه حر فمات السيد فورثه هذا الابن فهو حر وعلى الابن الدية جارية
~~جنت وهي حامل فأعتق السيد ما في بطنها وهو يعلم بالجناية صار مختارا قبل أن
~~تضع ولو لم يكن عالما بالجناية فإن حضر الطالب قبل الوضع خير إن شاء ضمن
~~المولى قيمتها حاملا وإن شاء أخذها حاملا بجنايتها وكان ولدها حرا وإن حضر
~~بعد ما ولدت خير المولى إن شاء دفع وإن شاء فدى ولا سبيل على الولد وفي
~~نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف إذا أعتق الرجل ما في
PageV08P421
# بطن جاريته ثم جنت جناية فدفعها بالجناية جاز وفي العيون أيضا باع جارية
~~فولدت عند المشتري لأقل من ستة أشهر فجنى على الولد ثم ادعاه البائع وهو
~~يعلم بالجناية فعليه الدية لأصحاب الجناية في قول أبي يوسف وقال زفر - رحمه
~~الله تعالى - عليه القيمة دون الدية والفتوى على قول أبي يوسف وفيه أيضا
~~جارية بين رجلين فولدت ولدها فإن ادعاه أحدهما ms0979 وهو عالم بالجناية قال أبو
~~يوسف الدية عليه وإن لم يعلم قال زفر إذا علم فعليه نصف القيمة وفي العيون
~~جارية بين رجلين جاءت بولد فجنى الولد جناية فادعاه أحدهما فإن علم
~~بالجناية فعليه نصف الدية وإن لم يعلم فعليه نصف القيمة وهذا قول زفر.
# وقال أبو يوسف عليه نصف الدية علم أو لم يعلم قال لعبديه أحدكما حر ثم
~~جنى أحدهما ثم صرف المولى العتق إليه قال أبو يوسف إن علم بالجناية فعليه
~~الدية وقال زفر عليه القيمة وفي الظهيرية ولو جنى كل واحد منهما بعد
~~الإيجاب ثم بين العتق في أحدهما عتق ولزمه الأقل من قيمته ومن الدية وبقي
~~الآخر ملكا له يقال ادفعه أو افده بالدية ولا يصير مختارا للفداء ولكن لو
~~كانت جناية أحدهما قطع يد رجل وجناية الآخر قتل نفس لا يختلف الجواب وفي
~~التجريد قال أبو يوسف إذا غصب رجل عبدا فقتل عنده قتيلا خطأ ورده على مولاه
~~فقتل عنده قتيلا ودفعه المولى بالجنايتين رجع الولي على الغاصب بنصف القيمة
~~ودفع إلى ولي الجناية الأولى ثم يرجع به على الغاصب فيسلم له وقال محمد
~~وزفر يأخذ نصف القيمة فيسلم له ولا يدفعها إلى ولي الجناية عبد جنى فأوصى
~~المولى بعتقه في مرضه فأعتقه الوارث أو الوصي فإن الوصي عالما بالجناية
~~فعليه الدية قدر قيمته من جميع المال والزيادة من الثلث وإن لم يكن عالما
~~بها تجب القيمة في مال الميت في قول زفر ولم يذكر أن الذي أعتق هل يضمن
~~وماذا يضمن وقال أبو يوسف إن علم الذي أعتقه بالجناية فعليه الدية قال
~~الفقيه أبو الليث أن يكون هذا قول أبي يوسف الأول.
# أما على قياس قوله الآخر ينبغي أن يكون قوله مثل قول زفر كما قال في آخر
~~كتاب البيوع لو اشترى عبدا ولم ينقد الثمن حتى وكل وكيلا بعتقه فأعتقه
~~الوكيل لا ضمان على الوكيل في قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد وهكذا روي
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - هذا إذا ms0980 كانت الوصية بالعتق بعد ما جنى أما إذا
~~أوصى بعتقه قبل الجناية ثم جنى فمات الموصي فأعتقه الوصي وهو يعلم بالجناية
~~فهو ضامن للجناية وإن لم يعلم فهو ضامن القيمة ولا يرجع على الورثة إذا وكل
~~رجلين بعتق عبده ثم إن العبد جنى جناية ثم أعتقه الوكيل وهو يعلم بالجناية
~~فالمولى ضامن لقيمة العبد إن لم يكن عالما بالجناية وفي المنتقى وفي نوادر
~~ابن سماعة عن محمد إذا أوصى بعتق عبده ثم مات وقد كان أوصى إلى رجل فجنى
~~العبد جناية بعد موت الموصي ثم أعتقه الوصي وهو يعلم بالجناية فهو مختار
~~الدية في ماله وإن لم يعلم فعليه القيمة وفي الظهيرية ولو قال لعبديه وقيمة
~~كل واحد منهما ألف أحدكما حر ثم قتل أحدهما إنسانا خطأ ثم مات المولى قبل
~~البيان وهو عالم بالجناية عتق من كل واحد منهما نصفه ويسعى في نصف قيمته
~~ويجب على المولى قيمة العبد الجاني فيستوفى من جميع تركته ولا يصير مختارا
~~للفداء بالموت من غير بيان واحد من العبدين وفي التجريد ولو قتل العبد
~~المغصوب في يد الغاصب ومات وقد كان جنى قبل الغصب جنايات فالقيمة لأصحاب
~~الجنايات ولا خيار للمولى في ذلك.
# ولا يجوز إقرار العبد المأذون والمحجور عليه بالجناية ولا يسعى بعد العتق
~~ولو أقر بعد العتق أنه كان جنى في حالة الرق لم يلزمه شيء ولو قتل العبد
~~قتيلا خطأ ثم قطعت يد العبد ثم آخر خطأ فأرش يده يسلم لأولياء الجناية
~~الأولى ثم يدفعه العبد فيكون بين ولي الجنايتين ولو اختلف المولى وولي
~~الجناية فادعى المولى أن القتل كان قبل الجناية وادعى ولي الجناية أنه كان
~~بعدها فالقول قول الولي ولو شج إنسانا موضحة وقيمته ألف ثم قال قتل آخر
~~وقيمته ألفان فإن المولى يدفع بينهما على أحد وعشرين سهما لصاحب الموضحة
~~سهم وعشرون لولي القتيل وكذلك لو كان عمي بعد القتل قبل الشجة وما يحدث من
~~الزيادة والنقصان فهو على الشركة وفي العيون إذا أوصى بعتق عبد له ms0981 فجنى
~~العبد جناية أرشها درهم فقالت الورثة بعد موت الموصي لا نفدي فلهم ذلك فإذا
~~تركوا الفداء يدفع بالجناية وتبطل بالوصية إلا أن يؤدي العبد من غير ما
~~اكتسبه بأن يقول للإنسان أد عني درهما ففعل يصح ويصير ذلك الدرهم دينا على
~~العبد يطالب به إذا عتق.
# قال - رحمه الله - (ولو عالما بها لزمه الأرش كبيعه وتعليق عتقه بقتل
~~فلان ورميه وشجه إن
PageV08P422
# فعل ذلك) يعني لو أعتق عبده عالما بالجناية صار مختارا للفداء بهذا العتق
~~لأن الإعتاق يمنع من الدفع فالإقدام عليه اختيار فإذا أعتقه وهو يعلم
~~بالجناية صار مختارا للفداء لما قلنا وهو المراد بقوله كبيعه يعني لو باعه
~~عالما بالجناية وعلى هذين الوجهين الهبة والتدبير والاستيلاد لأن كل واحد
~~منهما يمنع من الدفع لزوال الملك والتمليك به بخلاف الإقرار لغيره بالعبد
~~الجاني على رواية الأصل لأنه لا يسقط به حق ولي الجناية فإن المقر له يخاطب
~~بالدفع إليه.
# وليس فيه نقل الملك لأن الإقرار ليس بتمليك من جهة المقر وإنما إظهار
~~الحق فيحتمل أن يكون صادقا بذلك فإذا لم يصر مختارا لا يلزمه الفداء وتندفع
~~الخصومة عنه إن أقام بينة أنه للمقر له وإن لم تقم فيقال له إما أن تفديه
~~أو تدفعه فإن فداه صار متطوعا بالفداء حتى لا يرجع به على المقر له إذا حضر
~~وصدقه أنه له وإن دفعه كان المقر له بالخيار إذا حضر إن شاء أجاز دفعه وإن
~~شاء فداه ولا فرق في هذا المعنى بين أن تكون الجناية في نفس أو في الأطراف
~~لأن الكل موجب للفداء فلا يختلف وكذا لا فرق في البيع بين أن يكون بتا وبين
~~أن يكون فيه خيار المشتري لأن الكل يزيل الملك بخلاف ما إذا كان الخيار
~~للبائع ثم نقضه أو العرض على البيع لأن الملك لم يزل به ولا يقال المشتري
~~بالخيار إذا باع بشرط الخيار له يصير مختارا للإجازة به فوجب هنا أن يكون
~~مختارا للفداء لأنا نقول لو لم يكن المشتري مختارا ms0982 للزم منه ملك غيره وهنا
~~لا يلزم ولأنه يلزم في البيع بيع الغرر وهنا لا يلزم ولو باعه بيعا فاسدا
~~لم يصر مختارا للفداء حتى يسلمه لأن الملك لا يزول إلا به بخلاف الكتابة
~~الفاسدة حيث يكون مختارا للفداء بها لأن حكم الكتابة تعلق العتق بأداء
~~المال وفك الحجر عن العبد في الحال وهو ثابت بنفس الكتابة ولا كذلك البيع
~~الفاسد لأن حكمه وهو الملك لا يثبت إلا بالقبض ولو كانت الكتابة صحيحة ثم
~~عجز كان له أن يدفعه بالجناية.
# فإن كان ذلك قبل أن يقضي عليه بالقيمة وبعدها لا يدفعه لتقرر القيمة
~~بالقضاء ولو باعه من المجني عليه كان مختارا للفداء بخلاف ما إذا وهبه منه
~~لأن المستحق له أخذه بغير عوض وهو متحقق في الهبة دون البيع وإعتاق المجني
~~عليه بأمر المولى بمنزلة إعتاق المولى فيما ذكرنا لأن فعل المأمور به ينتقل
~~إلى الآمر ولو ضربه فنقصه كان مختارا بعد العلم لأنه جنس جزء منه فإن أزال
~~النقصان قبل القضاء بالقيمة كان له أن يدفعه بها لزوال المانع من الدفع قبل
~~استقرار القيمة ويصير مختارا بالإجارة والرهن في رواية كتاب الإعتاق لأنهما
~~لازمان فيكون محدثا فيه ما يعجز عن الدفع والأظهر أنه لا يصير مختارا بهما
~~للفداء لأنه لم يعجزه عن الدفع لأن له أن يفسخ الإجارة والرهن لحق المجني
~~لتعلق حقه بعين العبد سابقا على حقهما فيفسخان صونا لحقه عن البطلان وكذا
~~لا يصير مختارا بالإذن في التجارة وإن ركبه دين لأن الإذن لا يفوت الدفع
~~ولا ينقص الرقبة إلا أن لمولى الجناية أن يمتنع من القبول لأن الدين لحقه
~~من جهة المولى بعد ما تعلق به حقه فلزم المولى قيمته ولو جنى جنايتين فعلم
~~بأحدهما دون الأخرى وتصرف به تصرفا يصير به تصرفا مختارا للفداء فيما علم
~~وفيما لا يعلم يلزمه حصته من قيمة العبد.
# وقوله كبيعه وتعليق عتقه بقتل فلان أو رميه وشجه إن فعل ذلك أي يصير
~~مختارا ببيعه بعد العلم بها وبتعليق عتقه ms0983 بما ذكرنا من القتل والرمي والشج
~~يصير مختارا كما يصير مختارا بالإعتاق بعد الإعلام بها وإنما يصير مختارا
~~بالتعليق عند علمائنا الثلاثة وقال زفر لا يصير مختارا كما لا يصير مختارا
~~بالإعتاق بعد الإعلام بها وإنما يصير مختارا بما ذكرنا لأن أوان تكلمه به
~~لا جناية من العبد ولا علم للمولى بما سيوجد بعد وبعد الجناية لم يوجد منه
~~فعل يصير به مختارا ألا ترى أنه لو علق الطلاق أو العتاق بالشرط ثم حلف أن
~~لا يطلق أو لا يعتق ثم وجد الشرط وثبت العتق والطلاق لا يحنث بذلك في يمينه
~~فكذا هذا ولنا أنه علق الإعتاق بالجناية والمعلق بالشرط ينزل عند وجود
~~الشرط كالمنجز عنده فصار كما إذا أعتقه بعد الجناية ألا ترى أن من قال
~~لامرأته إذا دخلت الدار فوالله لا أقربك أربعة أشهر يصير ابتداء الإيلاء من
~~وقت الدخول وكذا إن قال لها إذا مرضت فأنت طالق ثلاثا ومات من ذلك يصير
~~فارا لأنه يصير مطلقا بعد الدخول ووجود المرض بخلاف ما أورده لأن غرضه طلاق
~~أو عتاق يمكنه الامتناع عنه فلا يدخل تحته ما لا يمكنه الامتناع عنه ولأنه
~~حرصه على مباشرة الشرط بتعليق أقوى الدواعي إلى القتل والظاهر أنه يفعله
~~وهذا دلالة الاختيار هذا إذا علقه بجناية توجب المال
PageV08P423
# كالخطأ وشبه العمد وإن علقه بجناية توجب القصاص بأن قال له إن ضربته
~~بالسيف فأنت حر فلا يجب على المولى شيء بالاتفاق لأنه لا فرق بين العبد
~~والحر في القصاص فلم يكن المولى مفوتا حق ولي الجناية بالعتق وبكل قتل تجب
~~الكفارة فيه يصير المولى مختارا كالقتل بالمباشرة وإن لم تجب الكفارة فيه
~~لا يصير مختارا وهو القتل تسببا كما لو وقع في بئر حفرها المولى لأن القتل
~~تسببا ليس بقتل حقيقة لأن القتل فعل في الحر ويؤثر في إزهاق الروح والتسبب
~~ليس بفعل في الحر لأنه لم يوصل إلا إلى الدية ولهذا لم يجب القصاص ولا يحرم
~~الإرث فلم يصر متملكا للعبد وبالقتل مباشرة صار ms0984 مستدعيا للعمد في كل موضع
~~صار متلفا للعبد يضمن الفداء لما بينا.
# ولو أخبره عبده بالجناية فأعتقه المولى وقال لم أصدقه فعند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - لا يضمن ما لم يخبره رجل حر عدل وعندهما يضمن الدية وإن كان
~~المخبر فاسقا أو كافرا وقد مرت في الوكالة والشفعة ولو به لغيره فهو على
~~قسمين إما أن أقر بالجناية أولا ثم بالملك أو على عكسه وكل قسم لا يخلو إما
~~أن يكون الملك في العبد معروفا للمقر أو كان مجهولا أما القسم الأول لو أقر
~~بالجناية ثم بالملك لغيره والملك في العبد معروف للمقر فإن صدقه المقر له
~~في الملك والجناية جميعا يقال للمقر له ادفع العبد أو افده لأنه صح الإقرار
~~لأن حق المجني عليه لا يمنع نفوذ تصرف المولى لأن حقه في الدافع أو الفداء
~~وهو باق بعد الإقرار والثابت بالإقرار كالثابت بالبينة العادلة ومتى ظهر
~~الملك للمقر له بالإقرار ظهر أن الجناية صدرت من ملكه وإن كان كذبه فيها لا
~~يكون المقر مختارا للفداء خلافا لزفر له أن صحة الإقرار لا تتوقف على تصديق
~~المقر له ولهذا لو مات المقر قبل التصديق يصير المقر به ميراثا لورثته فقد
~~زال العبد عن ملكه بنفس الإقرار وهو عالم بالجناية فيصير مختارا ولنا أن
~~صحة الإقرار لا توجب على التصديق والبطلان يتوقف على التكذيب وإذا اتصل به
~~التكذيب بطل من الأصل فلو صدقه في الملك وكذبه في الجناية صار المقر مختارا
~~للفداء لأن الإقرار بالجناية على العبد صادف ملكه في العبد فصح.
# ثم إذا أقر بالملك لغيره وصدقه المقر له صار مزيلا للعبد عن ملكه فصار
~~كما لو باعه أو وهبه وأما القسم الثاني لو أقر بالملك أولا ثم بالجناية إن
~~صدقه فيهما فالخصم هو المقر له وإن كذبه فيهما فالخصم هو المقر وإن صدقه في
~~الملك وكذبه في الجناية هدرت الجناية لأنه لما صدقه المقر في الملك ظهر أن
~~إقراره بجناية العبد صادق فلا يصح إقراره بالجناية متى كذبه المقر ms0985 له فلم
~~تثبت الجناية وكذلك إن كان العبد مجهولا لا يدري أنه للمقر أم لغيره فأقر
~~بالجناية أولا ثم بالملك أو بالملك أولا ثم بالجناية لأن الملك ثابت للمقر
~~بظاهر اليد لا يستند إلى دليل والملك الثابت بظاهر اليد لا يصلح حجة
~~للاستحقاق واختيار الفداء فلم يصر مختارا للفداء بخلاف ما لو كان الملك له
~~معروفا لأن ملكه ثابت مستند إلى دليل سوى ظاهر اليد فصلح حجة لإثبات ما لم
~~يكن ولو قال كنت بعته من فلان قبل الجناية وصدقه فلان يخير المشتري بين
~~الدفع والفداء لأنه ثبت الملك بتصادقهما.
# قال - رحمه الله - (عبد قطع يد حر عمدا ودفع إليه فحرره فمات من اليد
~~فالعبد صلح بالجناية وإن لم يحرره رد على سيده ويقاد) لأنه إذا لم يعتقه
~~وسرى ظهر أن الصلح كان باطلا لأن الصلح وقع على المال وهو لعبد عن دية اليد
~~لأن القصاص لا يجري بين الحر والعبد في الأطراف وبالسراية ظهر أن دية اليد
~~غير واجبة وأن الواجب هو القود فصار الصلح باطلا لأن الصلح لا بد له من
~~مصالح عنه.
# والمصالح عنه المال ولم يوجد فبطل الصلح والباطل لا يورث شبهة كما لو وطئ
~~مطلقته ثلاثا في عدتها مع العلم بحرمتها عليه فإنه لا يصير شبهة في درء
~~الحد فكذا هذا فوجب القصاص أقول: فيه بحث وهو أنه إذا أراد أن البطلان لا
~~يورث الشبهة فيما إذا علم بطلانه كما هو الظاهر مما ذكره في نظيره حيث قال
~~فيه مع العلم بحرمتها عليه فهو مسلم لكن لا يجدي نفعا هاهنا لأن الدافع لم
~~يعلم أن القطع يسري فيكون موجبه القود بل ظن أن لا يسري وكان موجبه المال
~~وإن أراد أن الباطل لا يورث الشبهة وإن لم يعلم بطلانه فهو ممنوع ألا ترى
~~أنه إذا وطئ المطلقة ثلاثا في عدتها ولم يعلم بحرمتها عليه بل ظن أنها تحل
~~له فإنه يورث الشبهة فيدرأ الحد كما صرحوا به في كتاب الحدود ويفهم أيضا
~~هاهنا من قوله ms0986 مع العلم بحرمتها عليه وأما إذا أعتقه فقد قصد صحة الإعتاق
~~ضرورة لأن العاقل يقصد تصحيح تصرفه ولا صحة له إلا بالصلح عن الجناية وما
~~يحدث منها ابتداء ولهذا لو نص عليه ورضي به جاز فكان مصالحا عن الجناية وما
~~يحدث منها على العبد مقتضى الإقدام على الإعتاق
PageV08P424
# والمولى أيضا مصالحا معه على هذا الوجه راضيا به لأنه لما رضي بكون العبد
~~عوضا عن القليل كان راضيا بكونه عوضا عن الكثير فإذا أعتقه صح الصلح في ضمن
~~الإعتاق ابتداء وإذا لم يعتقه لم يوجد الصلح ابتداء والصلح الأول وقع باطلا
~~فيرد العبد إلى المولى والأولياء بالخيار إن شاءوا عفوا عنه وإن شاءوا
~~قتلوه.
# وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير رجل قطع يد رجل عمدا فصالح المقطوع يده
~~على عبد ودفعه إليه فأعتقه المقطوع يده ثم مات من ذلك فالعبد صلح بالجناية
~~وإن لم يعتقه رد على مولاه وقيل للأولياء إما أن تقتلوه أو تعفوا عنه
~~والوجه ما بيناه فاتحد الحكم والعلة واختلفا صورة ثم هذه المسألة وهي مسألة
~~الصلح ترد إشكالا على قول أبي حنيفة فيما إذا عفا عن اليد ثم سرى إلى النفس
~~ومات حيث يبطل العفو ولا يجب القصاص هناك وفي هذه المسألة قال يبطل الصلح
~~ويجب القصاص فيما إذا لم يعتق العبد وإن أعتقه فالصلح باق على حاله فالجواب
~~أما إذا لم يعتقه فقد قيل ما ذكر في مسألة الصلح جواب القياس وما ذكر في
~~مسألة الصلح جواب الاستحسان فيكونان على القياس والاستحسان وقيل بالفرق
~~بينهما ووجهه أن الصلح عن الجناية على مال يقرر الجناية ولا يبطلها لأن
~~الصلح عن الجناية استيفاء للجناية معنى باستيفاء بدلها ولهذا تعينت الجناية
~~وتوفر عليه عقوبتها وهو القصاص أقول: يرد عليه أنه إن أريد بقولهم الصلح لا
~~يبطل الجناية بل يقررها أن الصلح لا يسقط موجب الجناية يبقيه على حاله فهو
~~ممنوع كيفما كان وقد صرحوا في صدر كتاب الجنايات بأن موجب القتل العمد
~~القود إلا أن يعفو الأولياء أو يصالحوا ms0987 فقد جعلوا الصلح كالعفو وفي إسقاط
~~موجب الجنايات وإن أريد بذلك أن الصلح لا ينافي ثبوت موجب الجناية في الأصل
~~بل يقرر ذلك حيث وقع الصلح عنه على مال وأن سقوطه بعد تحقق الصلح فهو مسلم
~~لكن لا يتم حينئذ قولهم فإذا لم تبطل الجناية لم يمنع العقوبة إذ لا يلزم
~~من عدم بطلان الجناية بمعنى ثبوتها في الأصل عدم امتناع العقوبة بعد تحقق
~~الصلح عنها كما هو الحال فيما نحن فيه بل لا يتم حينئذ الفرق رأسا بين
~~صورتي الغدر والصلح.
# والعفو أيضا لا ينافي في ثبوت موجب الجناية في الأصل قبل العفو كما لا
~~يخفى وأما العفو فهو معدم للجناية والعفو عن القطع وإن بطل بالسراية إلى
~~النفس لكن بقيت شبهته لوجود صورة العفو وهي كافية لدرء الحد وأما إذا أعتقه
~~فجوابه هو الفرق الذي ذكرناه أن العتق يحصل صلحا ابتداء بخلاف العفو وعلى
~~قولهما أيضا يرد في الصورتين لأنهما كانا يجعلان العفو عن القطع عفوا عما
~~يحدث منه وفي الصلح لم يجعلا كذلك بل أوجبا القصاص عليه إذا لم يعتقه
~~وجعلاه صلحا مبتدأ إذا أعتقه وقد قدمنا مسائل سراية الجرح فلا نعيدها والله
~~أعلم.
# قال - رحمه الله - (جنى مأذون مديون خطأ فحرره سيده بلا علم عليه قيمتان
~~قيمة لرب الدين وقيمة لولي الجناية) لأنه أتلف حقين كل واحد منهما مضمون
~~بكل القيمة على الانفراد، الدفع على الأولياء والبيع على الغرماء فكذا عند
~~الاجتماع ويمكن الجمع بين الحقين أيضا من الرقبة الواحدة بأن يدفع إلى ولي
~~الجناية أولا ثم يباع للغرماء فيضمنهما بالتفويت بخلاف ما إذا أتلفه أجنبي
~~والمسألة بحالها حيث يجب عليه قيمة واحدة للمولى بحكم الملك في رقبته فلا
~~يظهر حق الفريقين بالنسبة إلى ملك المالك لأنه دون الملك فصار كأنه ليس فيه
~~حق ثم الغريم أحق بتمليك القيمة لأنها مالية العبد والغريم مقدم في المالية
~~على ولي الجناية لأن الواجب أن يدفع إليه ثم يباع للغريم فكان مقدما معنى
~~والقيمة هي المعنى فنسلم إليه.
# وفي ms0988 الفصل الأول كان التعارض بين الحقين وهما متساويان فيضمنهما فيظهران
~~وقيد بعدم العلم لأنه لو أعتقه وهو عالم بالجناية كان عليه الدية إذا كانت
~~الجناية في النفس لأوليائه وقيمة العبد لصاحب الدين لأن الإعتاق بعد العلم
~~موجب الأرش والأصل أن العبد إذا جنى وعليه دين خير المولى بين الدفع إلى
~~ولي الجناية والفداء فإن اختار الدفع إلى ولي الجناية دفع ثم يباع في الدين
~~فإن فضل شيء فهو لولي الجناية لأنه بدل ملكه وإلا فلا شيء له وإن بدأ
~~بالدفع جمعا بين الحقين لأنه أمكن بيعه بعد الدفع ولو بدأ بيعه في الدين لا
~~يمكن دفعه بالجناية لأنه لم يوجد في يد المشتري جناية ولا يقال لا فائدة في
~~الدفع إذا كان يباع عليه لأنا نقول فائدته ثبوت استخلاص العبد لأن ولي
~~الجناية ثبت له حق الاستخلاص وللإنسان أغراض في العين فإذا كان الواجب هو
~~الدفع فلو أن للمولى دفعه إلى ولي الجناية بغير قضاء لا يضمن استحسانا لأنه
~~فعل عين ما يفعله
PageV08P425
# القاضي وفي القياس يضمن قيمته لوجود التمليك كما لو باعه أو وهبه ولو
~~دفعه إلى أصحاب الدين صار مختارا للفداء كما لو باعه لأنه ليس بواجب عليه
~~بل الواجب عليه الدفع بالجناية أولا ولو أن القاضي باعه في الدين ببينة
~~قامت عليه ثم حضر ولي الجناية ولم يفضل من الثمن شيء سقط حقه لأن القاضي لا
~~تلزمه العهدة فيما فعل ولو فسخ البيع ودفع إلى ولي الجناية لاحتيج إلى بيعه
~~ثانيا لما ذكرنا فلا فائدة في الفسخ وقد قررنا هذه المسألة بفروعها.
# قال - رحمه الله - (مأذونة مديونة ولدت بيعت مع ولدها في الدين وإن جنت
~~فولدت لم يدفع الولد له) والفرق أن الدين متعلق برقبتها لأن الدين عليها
~~وهو وصف لها حكمي فسرى إلى الولد لأن الصفات الشرعية الثابتة في الأصل تسري
~~إلى الفروع كالملك والرق والحرية وأما الدفع في الجناية فواجب في ذمة
~~المولى لا في ذمتها وإنما يلاقيها أثر الفعل الحقيقي وهو الدفع وقبل الدفع ms0989
~~كانت رقبتها خالية عن حق الجناية فكذلك لا يجري القصاص على الأولاد ولا
~~الحد لأنهما فعلان محسوسان كالدفع ولا يبيعها فيه فإن قيل إذا كان الدين
~~عليهما فلماذا يضمن المولى إذا أعتقها والإنسان إذا أتلف المديون لا يضمن
~~شيئا قلنا وجوب الضمان باعتبار تفويت ما تعلق به حقهم استيفاء لا باعتبار
~~وجوب الدين على المولى ألا ترى أنه يضمن القيمة لا غير ولو كان باعتبار
~~الوجوب عليه يضمن كل الدين كالعبد الجاني إذا أعتقه المولى بعد العلم
~~بالجناية ولهذا يتبع الغريم بالفاضل العبد المديون بعد العتق ولو كان على
~~المولى لما اتبعه كالعبد الجاني ولا يرد علينا وجوب دفع الأرش معها إذا جنى
~~عليها قبل الدفع وأخذ المولى الأرش لأن الأرش بدل جزئها وهو ولي الجناية
~~متعلق بجميع أجزائها فإذا فات جزء منها وأخلف بدلا تعلق به حقه كما إذا
~~قتلت وأخلفت بدلا اعتبارا للجزء بالكل بخلاف الولد وقوله مأذونة ولدت شرط
~~السراية إلى الولد أن تكون الولادة بعد لحوق الدين لأنها إذا ولدت ثم لحقها
~~الدين لا يتعلق حق الغرماء بالولد.
# بخلاف الاكتساب حيث يتعلق حق الغرماء بما كسبت قبل الدين وبعده لأن لها
~~يدا معتبرة في الكسب حتى لو نازعها فيه أحد كانت هي الخصم فيه فباعتبار
~~اليد كانت هي أحق به من سيدها لقضاء دينها بخلاف الولد فإنه إنما يستحق
~~بالسراية وذلك قبل الانقضاء لا بعده كولد المكاتبة وولد أم الولد والمدبرة
~~وكولد الأضحية لأنها حقوق مستقرة في الرقبة حتى صار صاحبها ممنوعا عن
~~التصرف وإذا جنى العبد جناية ثم أذن له المولى في التجارة فلحقه دين دفع
~~بجنايته فإن الدائن يتبعه فإذا بيع لهم رجع أولياء الجناية على المولى
~~بقيمة العبد وكذلك لو أقر عليه بدين ثم دفعه بجنايته في دينه ورجع أولياء
~~الجناية بقيمته على المولى وذكر بعد هذا إذا وجب الدين على العبد ببينة ثم
~~أقر المولى عليه بجنايته خطأ بيع العبد في الدين ولم يلتفت إلى الجناية
~~وفيه أيضا رجل في يده عبد ms0990 لا يدري أنه له أو لغيره ولم يدع صاحب اليد أنه
~~له ولم يسمع من العبد إقرار أنه عبد صاحب اليد إلا أنه يقر بأنه عبد فجنى
~~هذا العبد جناية وثبت ذلك بالبينة أو بإقرار صاحب اليد ثم إن صاحب اليد أقر
~~أنه لرجل وصدقه المقر له بذلك وكذبه في الجناية فإن كانت الجناية ببينة قيل
~~للمقر له ادفع أو افده وإن كانت الجناية بإقرار الذي كان العبد في يده أخذ
~~المقر له العبد وبطلت الجناية ولم يكن على المقر من الجناية شيء وقد
~~قدمناها بغير هذه العبارة.
# قال - رحمه الله - (عبد زعم رجل أن سيده حرره وقتل وليه خطأ لا شيء له
~~عليه) معناه إذا كان العبد لرجل فزعم رجل أن مولاه أعتقه فقتل العبد خطأ
~~ولي ذلك الرجل الذي زعم أن مولاه أعتقه وليه فلا شيء له لأنه لما زعم أن
~~مولاه أعتقه فقد أقر أنه لا يستحق على المولى دفع العبد ولا الفداء بالأرش
~~وإنما يستحق الدية عليه وعلى العاقلة لأنه حر فيصدق في حق نفسه فيسقط الدفع
~~والفداء عن المولى ولا يصدق في دعواه الدية عليهم إلا بحجة وقال في النهاية
~~وضع المسألة فيما إذا جنى جناية ثم أقر المجني عليه أنه حرره قبل الدفع
~~وجعل في الكتاب الإقرار بالحرية قبل الجناية وهما لا يتفاوتان وكذا إذا أقر
~~المجني عليه بعد الدفع إليه أنه حر لأنه ملكه بالدفع وقد أقر له بحريته
~~فيعتق عليه بإقراره وصار نظير من اشترى عبدا ثم أقر بتحريره مولاه قبل
~~الدفع وفي الأصل جعل المسألة على ثلاثة أوجه أما إن أقر ولي الجناية أن
~~العبد حر الأصل أو أقر أنه حر أو أقر أن مولاه أعتقه فإن أقر أنه حر الأصل
~~فلا ضمان لولي الجناية لا على العبد ولا على المولى وكذلك الجواب إذا أقر
~~أنه حر
PageV08P426
# أو أقر أن مولاه أعتقه فأما إذا أقر أنه أعتقه فإن أقر به قبل الجناية
~~فالجواب كالجواب فيما إذا أقر أنه حر الأصل وإن ms0991 أقر أنه أعتقه بعد الجناية
~~فقد أقر ببراءة العبد وادعى على المولى الفداء إن ادعى أنه أعتقه وهو عالم
~~بالجناية.
# وإن ادعى أنه لم يكن عالما ادعى على المولى ضمان القيمة وأنكر المولى ما
~~ادعى عليه من ضمان الفداء أو القيمة فيكون القول قول المولى مع يمينه وعلى
~~ولي الجناية إقامة البينة وفي المسألتين الأوليين لا يدعي على المولى ضمانا
~~فلا يكون بين ولي الجناية وبين المولى خصومة ويكون العبد على حاله هذا إذا
~~كان الإقرار من ولي الجناية قبل الدفع فأما إذا كان الإقرار من ولي الجناية
~~وبين المولى خصومة ويكون المولى بعد الدفع إليه أقر أنه حر الأصل أو أقر
~~أنه حر لم يكن له على المولى سبيل ولا على العبد إلا أن العبد يعتق ولا
~~يكون لأحد على العبد ولاء وإن أقر أنه كان أعتقه قبل الجناية فإنه يحكم
~~بحرية العبد لأنه أقر بحريته والعبد في ملكه ويكون ولاؤه موقوفا لأنه لمولى
~~العبد ومولى العبد يبرأ من ذلك وأقر بأنه لولي الجناية فإن زعم أنه أعتق من
~~جهته فيكون ولاؤه موقوفا.
# قال - رحمه الله - (قال معتق لرجل قتلت أخاك خطأ وأنا عبد وقال بعد العتق
~~فالقول للعبد) معناه إذا أعتق العبد ثم قال لرجل بعد العتق قتلت أخوك خطأ
~~وأنا عبد وقال الرجل قتلته وأنت حر فالقول قول العبد لأنه منكر للضمان لما
~~أنه أسند إلى العتق حالة معهودة منافية للضمان إذ الكلام فيما إذا كان رقه
~~معروفا والوجوب في جناية العبد على المولى دفعا أو فداء فصار كما إذا قال
~~البالغ العاقل طلقت امرأتي وأنا صبي أو بعت داري وأنا صبي وقال طلقت امرأتي
~~وأنا مجنون وقد كان جنونه معروفا كان القول قوله لما ذكرنا.
# وقد اتفقوا على أصلين أحدهما أن الانتساب إلى عادة معهودة متنافية للضمان
~~توجب سقوط المقر به والآخر أن من أقر بسبب الضمان ثم ادعى ما يبرئه لا يسمع
~~منه إلا بحجة فإن قيل إن العبد قد ادعى تاريخا سابقا في إقراره ms0992 والمقر له
~~منكر فينبغي أن يكون القول قوله وأجيب بأن اعتبار التاريخ للترجيح بعد
~~الوجوب كأن قال لها قطعت يدك لأصله وهنا هو منكر لأصله فصار كمن يقول لعبده
~~أعتقتك قبل أن تخلق أو قبل أن أخلق .
# قال - رحمه الله - (وإن قال لها قطعت يدك وأنت أمتي وقالت بعد العتق
~~فالقول لها وكذا كل ما أخذ منها إلا الجماع والغلة) وهذا عندهما وقال محمد
~~لا يضمن إلا شيئا قائما بعينه يؤمر برده عليها لأنه منكر وجوب الضمان
~~لإسناد الفعل إلى حالة معهودة منافية له كما في المسألة الأولى وكما في
~~الوطء والغلة وفي القائم أقر للضمان حيث اعترف بالأخذ منها ثم ادعى التملك
~~عليها وهي تنكر والقول قول المنكر ولهذا يؤمر بالرد عليهما ولهما أنه أقر
~~بسبب ظاهر ثم ادعى ما يبرئه فلا يكون القول قوله كما إذا قال لغيره أذهبت
~~عينك اليمنى وعيني اليمنى صحيحة ثم فقئت فقال المقر لا بل أذهبتها وعينك
~~اليمنى مفقوءة كان القول قول المقر له وهذا إذا لم يسنده إلى حالة منافية
~~للضمان لأنه لا يضمن يدها إذا قطعها وهي مديونة.
# بخلاف الوطء والغلة لأن وطء المولى أمته المديونة لا يوجب العقر وإذا
~~أخذه من غلتها أو إن كانت مديونة لا يوجب الضمان عليه فحصل الإسناد إلى
~~حالة معهودة منافية للضمان في حقها أي في حق الغلة والوطء وعلى هذا الخلاف
~~لو قال رجل لرجل حربي أسلم أخذت مالك وأنت حربي فقال بل أخذته بعد ما أسلمت
~~وفي العناية ومثلها مسألة الحربي وصورتها مسلم دخل دار الحرب بأمان فأخذ
~~مال حربي ثم أسلم الحربي ثم خرجا إلينا فقال المسلم أخذت منك وأنت حربي
~~وقال الحربي الذي أسلم أخذت مني وأنا مسلم فالقول للحربي على الخلاف
~~المتقدم أهو على هذا الاختلاف إذا قال أخذت منك ألف درهم من كسبك وأنت عبدي
~~وقال العبد لا بل أخذته بعد العتق وعلى هذا الخلاف ما إذا أسلم الحربي أو
~~صار ذميا فقال له رجل مسلم قطعت يدك وأنت ms0993 حربي وأخذت كذا وكذا وأنت حربي في
~~دار الحرب وقال الحربي لا بل فعلت بعد ما أسلمت أو قال بعدما صرت إلى دار
~~الإسلام فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف القول قول الحربي والمسلم ضامن وعلى
~~قول محمد وزفر القول قول المسلم ولا ضمان عليه وإذا أسلم الحربي فقال لرجل
~~مسلم قطعت يدك وأنا حربي في دار الحرب وقال المسلم فعلت ما فعلت وأنت في
~~دار الإسلام وذكر في كتاب الإقرار من الأصل أنه على هذا الخلاف.
# وأجمعوا على أنه إذا قال لجاريته بعد ما عتقها وطئتك قبل العتق وقالت
~~الجارية لا بعد العتق أن القول قول
PageV08P427
# المولى ولا ضمان عليه وأجمعوا على أن من أعتق عبدا له فقال العبد لرجل
~~آخر قطعت يدك وأنا عبد وقال ذلك الرجل لا بل بعد ما أعتقت أن القول قول
~~المقر ولا ضمان عليه.
# قال - رحمه الله - (عبد محجور أمر صبيا حرا بقتل رجل فقتله فديته على
~~عاقلة الصبي) لأن الصبي هو المباشر للقتل وعمده وخطؤه سواء تجب على عاقلته
~~ولا شيء على العبد الآمر وكذا الحكم إذا أمره بذلك صبي والأصل أن الأمر بما
~~لا يملكه الآمر إذا لم يعلم المأمور بفساد الأمر صحيح في حق الآمر والمأمور
~~حتى يثبت للمأمور الرجوع عن الأمر إذا لحقه غرم في ذلك بيان ذلك أمر رجلا
~~بأن يذبح هذه الشاة وهي لجاره ولم يعلم المأمور بذلك فإنه يصح الأمر في
~~حقهما حتى إذا ضمن الذابح للجار قيمة الشاة يرجع بها على الآمر فإن علم أن
~~الشاة لغيره وهو حر بالغ لا يصح الأمر حتى لا يرجع بما لحقه من مغرم لأنه
~~لم يصر عاملا للآمر وإن كان المأمور صبيا يصح الأمر سواء كان عالما بفساد
~~الأمر حتى لا يرجع بما لحقه من مغرم أو لا لنقصان عقل ويلحق به المجنون
~~وأما مسألتنا فالأصل أن الصبي مؤاخذ بضمان الأفعال دون الأقوال فيما يتنوع
~~إلى صحيح وفاسد أما صحة فعله فلصدوره من أهله في محله النوادر أمر ms0994 صبيا
~~بقتل دابة أو بمزق ثوب أو بأكل طعام لغيره.
# فالضمان على الصبي في ماله ويرجع بذلك على الآمر ولو أمر الصبي بالغا
~~ففعل لم يضمن الصبي ولو أمر الحر البالغ بذلك فالضمان على الفاعل وفي
~~المحيط لو قال اقتل ابني أو اقطع يده أو اقتل أخي فقتله اقتص من القاتل
~~قياسا وتجب الدية استحسانا ولا رجوع لعاقلة الصبي على الصبي الآمر أبدا
~~ويرجعون على العبد الآمر بعد العتق لأن عدم الاعتبار كان لحق المولى لا
~~بنقصان أهلية العبد وقد زال حق المولى بالإعتاق بخلاف الصبي لأنه قاصر
~~الأهلية وفي شرح الزيادات لا ترجع العاقلة على العبد أيضا أبدا لأن هذا
~~ضمان جناية وهو على المولى لا على العبد وقد تعذر إيجابه على المولى لما
~~كان على العبد الحجر وهذا أوفق للقواعد ألا ترى أن العبد إذا أقر بعد العتق
~~بالقتل قبله لا يجب عليه شيء لكونه أسنده إلى حالة منافية للضمان على ما
~~بينا قبل هذا ولهذا لو حفر العبد بئرا فأعتقه مولاه ثم وقع فيها إنسان فهلك
~~لا يجب على العبد شيء وإنما يوجب على المولى فيجب عليه قيمة واحدة ولو مات
~~فيها ألف نفس فيقسموها بالحصص قال - رحمه الله - (وكذا إن أمر عبدا) معناه
~~أن يكون الآمر عبدا والمأمور أيضا عبدا محجورا عليهما فيخاطب مولى القاتل
~~بالدفع أو الفداء ولا رجوع له على الآمر في الحال ويرجع بعد العتق بالأقل
~~من الفداء وقيمة العبد لأنه غير مضطر في دفع الزيادة.
# وعلى قياس ما ذكره العتابي لا يجب عليه شيء لما بينا وهذا إذا كان القتل
~~خطأ وكذا إذا كان عمدا والعبد القاتل صغيرا لأن عمده خطأ على ما بينا وأما
~~إذا كان كبيرا يجب القصاص لأنه من أهل العقوبة ولو أمر رجل حر صبيا حرا
~~فالدية على عاقلة الصبي لأنه المباشر ثم ترجع العاقلة على عاقلة الصبي لأنه
~~المتسبب إذ لولا أمره لما قتل لضعف فيه ولا يقال كيف تعقل عاقلة الرجل ما
~~لزم بسبب القتل فينبغي ms0995 أن يكون كالإقرار لأنا نقول هذا قول لا يحتمل الكذب
~~وهو تسبب فيعلقه بخلاف الإقرار بالقتل لأنه يحتمل الكذب فلا تعقله العاقلة
~~ولو كان المأمور عبدا محجورا عليه كبيرا أو صغيرا يخير المولى بين الدفع
~~والفداء وأيهما اختار يرجع بالأقل على الآمر في ماله لأن الآمر صار غاصبا
~~للعبد بالأمر كما إذا استخدمه وضمان الغصب في ماله لا على العاقلة وإن كان
~~المأمور حرا بالغا عاقلا فعلى عاقلته الدية ولا ترجع العاقلة على الآمر
~~بحال لأن أمره لم يصح ولا يؤثر وهو أيضا يأمر مثله لا سيما في الدم وإن كان
~~الآمر عبدا مأذونا له في التجارة كبيرا كان أو صغيرا والمأمور عبدا محجورا
~~عليه أو مأذونا يخير مولى المأمور بين الدفع والفداء وأيهما فعل يرجع على
~~العبد المأذون له لأن هذا ضمان غصب.
# وإنه من جنس ضمان التجارة لأنه يؤدي إلى تملك المضمون بأداء الضمان
~~والمأذون له يؤخذ بضمان التجارة بخلاف ما إذا كان المأمور حرا حيث لا ترجع
~~عاقلة المأمور على الآمر في الحال ولا بعد الحرية لعدم تحقق الغصب في الحر
~~ولو كان المأمور صبيا حرا مأذونا له في التجارة فحكمه حكم العبد المأذون له
~~حتى يرجع عليه فيما إذا كان المأمور عبدا لتحقق الغصب فيه ويكون ذلك في
~~ماله دون العاقلة لأنه ليس بضمان جناية وإنما هو ضمان تجارة ولا يرجع عليه
~~إذا كان المأمور حرا لعدم تصور الغصب فيه فصار الصبي الآمر في حقه كالصبي
~~المحجور
PageV08P428
# ولو كان الآمر مكاتبا صغيرا كان أو كبيرا والمأمور صبي حر تجب الدية على
~~عاقلة الصبي وترجع العاقلة على المكاتب بالأقل من قيمته ومن الدين لأن هذا
~~حكم جناية المكاتب بخلاف القن فإن حكم جنايته على المولى فيجب عليه إن أمكن
~~وإلا سقط على ما بينا وإن عجز المكاتب بعد ما قضى القاضي عليه بالقيمة تباع
~~رقبته إلا أن يفدي المولى بديتهم والقياس أن يبطل حكم جنايته وهو قول أبي
~~حنيفة لأنه بالعجز صار قنا وأمره لا يصلح وهما ms0996 يقولان لما قضي عليه بالقيمة
~~صار دينا عليه وتقرر فلا يسقط حتى لو عجز قبل القضاء عليه بالقيمة بطل حكم
~~جنايته لأن حكم جنايته إنما يصير دينا عليه بالقضاء ولم يوجد.
# وإن عجز بعدما أدى كل القيمة لا يبطل وإن كان المأمور عبدا يخير مولاه
~~بين الدفع أو الفداء ثم يرجع على المكاتب بقيمة المأمور إلا إذا كانت قيمته
~~أكثر من الدية فنقص عشرة دراهم بقي إشكال وهو أن يقال إن هذا ضمان الغصب
~~ففيه يضمن قيمته بالغة ما بلغت فكيف ينقص عشرة دراهم كضمان الجناية فجوابه
~~هذا الغصب لكن يحصل بسبب الجناية فاعتبر بها في حق التقدير وإن عجز المكاتب
~~فمولى المأمور يطالب مولى المكاتب ببيعه لأن ضمان الغصب لا يسقط بعجز
~~المكاتب وإن أعتق المولى المكاتب فالمأمور بالخيار إن شاء رجع بجميع قيمة
~~المأمور على المعتق وبالفضل على المعتق لأنه ضمان غصب فلا يبطل بالإعتاق
~~وإن شاء رجع على المولى بقدر قيمة المعتق إلى تمام قيمة المأمور وإن كان
~~المأمور مكاتبا يجب على المأمور ضمان قيمة نفسه ولا يرجع به على الآمر لأنه
~~تعذر أن يجعل ضمان غصب لأن المكاتب حر من وجه فلا يكون محلا للغصب صغيرا
~~كان أو كبيرا لأن المكاتب الصغير ملحق بالكبير فصار كالحر البالغ العاقل إن
~~كان مأمورا قيد بقوله عجز لأنه لو جنى قبل العجز لا يباع بل يخير المولى.
# قال في المحيط مكاتب جنى جنايات أو واحدة كان على المولى الأقل من قيمته
~~ومن أرش الجنايات لأن المكاتب مملوك رقبة حر يدا مطلقا وتصرفا فباعتبار أنه
~~مملوك رقبة تكون جنايته على المولى.
# وباعتبار أنه حر يدا وكسبا يجب أن يكون موجب جنايته عليه على أن أكسابه
~~حق له وقد تعذر دفعه بموجب الجناية فيجب عليه الأقل من القيمة ومن الأرش
~~وإن تكررت الجنايات قبل القضاء لزمه قيمة واحدة ولو جنى فقضي عليه ثم جنى
~~أخرى يقضى عليه بقيمة أخرى خلافا لأبي يوسف ولو قتل رجلا ولم يقض عليه حتى
~~عجز وعليه ms0997 دين دفع بالجناية ثم يباع في الدين وإن فداه بيع بالدين ولو مات
~~عن مال قضي في ماله بالجناية ثم بالكتابة ثم بالإرث لأنه مات عن وفاء فلا
~~تنفسخ الكتابة وإن كان عليه دين وجناية فقضي عليه بالجناية فالدين والجناية
~~سواء لأن الجناية صارت دينا بالقضاء وإن لم يقض بالجناية فحكم ما تقدم
~~مكاتبة جنت ثم ولدت ولم يقض دفعت وحدها ولو قضي عليها ثم ولدت بيعت فإن وفى
~~ثمنها بالجناية وإلا بيع ولدها لأن الولد المولود في الكتابة حكمه حكم أمه
~~ولو كاتب نصف أمته فجنى أحدهما على صاحبه لزم الجاني الأقل من قيمته ومن
~~نصف الجناية وجناية عبد المكاتب كجناية عبد الحر ولو جنى المكاتب على مولاه
~~أو على عبد مولاه أو على ابن مولاه كانت الجناية عليهم كالجناية على غيرهم
~~لأن جناية المكاتب عليهما معتبرة وإذا كان مكاتب بين اثنين يعتبر كل نصف
~~منه على حدة في الأحكام المتقدمة بناء على أن الكتابة تتجزأ.
# ولو كانت أمة مشتركة فكاتبها أحدهما بغير إذن شريكه فولدت وكاتب الآخر
~~نصيبه من الولد ثم جنى الولد على الأم أو الأم عليه لزم كل واحد منهما
~~ثلاثة أرباع قيمة المقتول عند الإمام ولو أقر المكاتب بالجناية المبسوط
~~أصله أن المكاتب في حق جناية توجب المال بمنزلة الحر لأنه استيجاب المال
~~على نفسه والمكاتب من أهل استيجاب المال على نفسه بخلاف العبد لو أقر
~~بجناية توجب المال لا يصح لأن موجبها يجب على مولاه فجعل مقرا على مولاه
~~فلم يصح وإذا أقر المكاتب بجناية عمدا أو خطأ لزمه لأنه في حق الجناية ملحق
~~بالحر ولو قضي عليه بجناية خطأ ثم عجز هدر موجبه عند أبي حنيفة وعندهما
~~يؤخذ ويباع فيها بناء على أن المكاتب لو أقر بجناية موجبة للمال لا يؤاخذ
~~به ولو عجز عنده وصار دينا عليه أو لا وعندهما يؤخذ به إذا صار دينا عليه
~~بالقضاء ولو أعتق ضمن قضي بها أو لا وكذلك لو صالح ولي العمد وقد أقر به ms0998 ثم
~~عجز هدرت عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يباع فيه لأن القصاص بعد
~~الصلح صار موجبا للمال وأصل الجناية ثبت بإقراره ومن أقر بجناية
PageV08P429
# موجبة للمال لا يؤاخذ به بعد العجز عند أبي حنيفة وعندهما يؤاخذ به إذا
~~صار دينا عليه بالصلح ولو أقر الولد على أمه بجناية لم يثبت.
# فإن ماتت الأم لزمه الأقل من الدين والكتابة لأن الفاضل من الدين الموروث
~~يكون له فيقدر الفضل من دينه جعل مقرا على نفسه وصار كالحر إذا أقر على
~~مورثه بدين ثم مات المورث وعليه دين صح الإقرار بالفاضل من دينه فكذا هذا
~~وإذا عجز بعد ذلك لم يلزمه لأنه صار قنا وإن كان أدى ثم عجز لا يسترد من
~~المقر له لأن إقراره بذلك قد صح ولو أقرت الأم على ابنها بجناية ثم قتل
~~الابن خطأ وأخذت قيمته قضي بما أقرت في القيمة لأن بدل الولد يكون للأم
~~ككسبه فصارت مقرة على نفسها وكذلك لو أقرت على ابنها بدين وفي يده مال ولا
~~دين عليه جاز إقرارها بالدين في كسبه لأن كسب ولدها لها فصارت مقرة على
~~نفسها عبد بين رجلين فقأ العبد عين أحدهما ثم جرحه ثم كاتب المفقوءة عينه
~~نصيبه منه ثم جرحه جرحا آخر فمات منها سعى المكاتب في الأقل من نصف القيمة
~~وربع الدية وعلى المولى الذي لم يكاتب نصف قيمة العبد لورثة المقتول لأنه
~~قتل بجنايتين لأنه جنى عليه قبل الكتابة وبعدها فما تلف بالجناية قبل
~~الكتابة وهو الربع هدر لأنه جناية عبد على مولاه وما تلف بالجناية بعد
~~الكتابة وهو الربع معتبرة لأنه جناية مكاتب على مولاه فيضمن المكاتب الأقل
~~من نصف قيمته ومن ربع الدية لأنه لما هدرت بالجناية قبل الكتابة صار كأنه
~~جنى نصف المكاتب على ربع مولاه لا غير.
# وأما نصف الساكت فلأنه قتل الحر بجنايتين لأنه جنى عليه قبل الكتابة
~~بعدها فما تلف بالجناية قبل الكتابة وهو الربع هدر لأنه جناية عبد الغير
~~على أجنبي فضمن الساكت نصف القيمة ms0999 ما لم يصل إليه نصيبه بضمان أو سعاية لأن
~~قيمة نصيبه بالكتابة وجبت على المكاتب حال حياته فما لم يصل إليه حقه من
~~تركته لا يلزمه أيضا نصف القيمة عبد بين رجلين فجنى على أحدهما ثم باع 
~~الآخر نصف نصيبه من المجني عليه وهو يعلم بالجناية ثم جنى عليه بجناية أخرى
~~ثم إن الذي باع نصفه اشترى الربع وكاتب المجني عليه نصيبه منه ثم جنى عليه
~~ثلاث جنايات ثم أدى الكتابة فعتق ثم مات المولى من الجنايات فعلى المكاتب
~~بجنايته وهو مكاتب الأقل من نصف قيمة العبد ومن سدس وربع سدس الدية لأن نصف
~~المكاتب قبل نصف الحر بثلاث جنايات جنايتان قبل الكتابة وهما مهدرتان
~~لأنهما جناية عبد على مولاه وجناية بعد الكتابة وهي معتبرة لأنها جناية
~~المكاتب على مولاه فالمهدرتان صارتا كجناية واحدة لأن حكمهما واحد فبقيت
~~جنايتان أحدهما مهدرة والأخرى معتبرة فيضمن المكاتب ربع الدية وأما نصف
~~الساكت فربعه المبيع قبل ربع الحر بثلاث جنايات جناية قبل البيع وهي معتبرة
~~لأنها جناية مملوك على مولاه وجناية بعد الكتابة وهي معتبرة لأنها جناية
~~مملوك على أجنبي فسهمان من هذا الربع مضمون وسهم مهدرة وصار كل ربع على
~~ثلاثة أسهم والكل على اثني عشر والربع الذي لم يبعه قبل ربع الحر بثلاث
~~جنايات جناية قبل البيع وقد تلف بها سهم من الحر.
# وقد صار المولى مختارا لذلك السهم من الدية بالبيع وجناية بعد البيع
~~وجناية بعد الكتابة وهما معتبرتان لأنهما جناية مملوك على أجنبي فهاتان
~~الجنايتان حكمهما واحد فيعتبران كجناية واحدة فصار كأن هذا الربع جنى
~~جنايتين فصار المولى مختارا لسهمين ونصف من النصف الذي للساكت فيكون سدسا
~~وربع سدس من اثني عشر ولم يصر مختارا لسهمين ونصف سهم، نصف من الربع وسهمان
~~من الربع الذي باعه وهو هدر نصف سدس الدية وذلك سهم من اثني عشر ولو قطع يد
~~رجل ثم باعه أحدهما من صاحبه وهو يعلم ثم اشتراه فقطع يد آخر وفقأ عين
~~الأول فماتا قيل للمشتري ادفع ms1000 نصفك إليهما نصفين أو افده بعشرة آلاف بينهما
~~وقيل للبائع افد الأول بربع الدية أو ادفع نصفك إليهما أثلاثا ثلثه للأول
~~وثلثه للثاني أو افده من الأول بربع الدية ومن الثاني بنصف لأن النصف الذي
~~لم يبع قبل نصف كل واحد منهما إلا أن نصف أحدهما بجنايتين والأخرى بجناية
~~واحدة وكلاهما معتبرتان فيخاطب بالدفع أو الفداء والنصف الذي باع قبل نصف
~~كل واحد منهما إلا أن نصف أحدهما بجنايتين بجناية قبل البيع وهي القطع وقد
~~صار مختارا للبيع الذي تلف بهذه الجناية بالبيع فعليه ربع الدية وبجناية
~~بعد البيع وهي الفقء ولم يصر مختارا لما تلف بهذه الجناية فتيقن في نصيبه
~~ربع دية أحدهما ونصف
PageV08P430
# دية الآخر فيدفع نصيبه إليهما أثلاثا أو الفداء كذا في المحيط.
# قال - رحمه الله - (عبد قتل رجلين عمدا ولكل وليان فعفا أحد وليي كل
~~منهما دفع سيده نصفه إلى الآخرين أو فداه بالدية) أي للمولى الخيار إن شاء
~~دفع نصف العبد إلى الذي لم يعف من وليي القتيلين وإن شاء فداه بدية كاملة
~~لأن كل واحد من القتيلين يجب له قصاص كامل على حدة فإذا سقط القصاص وجب أن
~~ينقلب كله مالا وذلك ديتان فيجب على المولى عشرون ألفا ودفع العبد غير أن
~~نصيب العافين سقط مجانا فانقلب نصيب الساكتين مالا وذلك دية كل واحد منهما
~~نصف الدية أو دفع نصف العبد لهما فيخير المولى بينهما كذا ذكر الشارح قال
~~في المحيط عبدان التقيا ومع كل واحد عصا فاضطربا وبرئا دفع مولى كل واحد
~~بالآخر ولا يرجعان بشيء سوى ذلك لأن كل واحد منهما ملك عبده من صاحبه ولا
~~يفيد التراجع لأنه لو رجع أحدهما لرجع الآخر لأن حق كل واحد منهما ثبت في
~~رقبة كاملة فما يأخذ أحدهما من صاحبه فذاك بدل آخر وتعلق به حقه فلا يفيد
~~الرجوع وإن اختار الفداء فدى كل واحد بجميع أرش جنايته لأنهما لما اضطربا
~~معا فقد جنى كل واحد منهما على عبد صحيح فتعلق حق كل واحد ms1001 من الموليين بعبد
~~صحيح فيجب بدل عبد صحيح وإن سبق أحدهما بالضربة خير مولى البادئ لأن
~~البداية من مولى اللاحق لا تفيد لأن حق اللاحق في عبد صحيح كامل الرقبة
~~فإذا دفع إلى البادئ عبده مشجوجا كان للاحق أن يسترده منه فكان دفعه مفيدا.
# فإن دفعه فالعبد للمدفوع إليه ولا شيء للدافع لأنه لو رجع البادئ بشيء
~~كان للمدفوع إليه أن يرجع عليه ثانيا لأن حقه في رقبة عبد صحيح فلا يفيد
~~رجوع البادئ وإن فداه خير المولى اللاحق بين الدفع والفداء لأنه برئ عبد
~~البادئ عن الجناية بالفداء وصار كأنه لم يجن وإن جنى عليه العبد اللاحق فإن
~~مات البادئ كانت قيمته في عنق الثاني يدفع بها أو يفدي فإن فداه بقيمة
~~الميت يرجع في تلك القيمة بأرش جراحة عبد وصار كأنه لم يجن وإنما جنى عليه
~~البادئ والبادئ إن مات فالقيمة قائمة مقامه لأنه حي قائم وإن دفعه رجع بأرش
~~شجة عبده في عنقه ويخير المدفوع إليه بين الدفع والفداء لأن المدفوع قام
~~مقام الميت الشاج وإن مات العبد القاتل خير مولى العبد البادئ فإن فداه أو
~~دفع بطل حقه في شجته لأنه حين شج اللاحق البادئ كان اللاحق مشجوجا فثبت حق
~~مولى البادئ في شجة عبده ولو مات البادئ من شيء آخر سوى الجناية وبقي
~~اللاحق خير المولى ويقال له إذا شئت ادفع واعف عن مولى اللاحق ولا سبيل
~~لواحد منهما على الآخر وإن شئت ادفع أرش شجة اللاحق وطالبه فإن دفع إلى
~~صاحبه أرش عبده يرجع بأرش جناية عبده فيدفع مولى اللاحق عبده أو يفده أما
~~العفو فلأنه مولى البادئ بجنايته وإذا دفع كان لمولى اللاحق أن يطالبه بأرش
~~شجة عبده وكان لمولى البادئ أن يدفع إليه العبد المدفوع ثانيا ليبرأ عن حقه
~~فلا يفيد الدفع.
# وإنما دفع أرش شجة اللاحق لأنه متى دفع أرش عبد اللاحق فقد طهر البادئ عن
~~الجناية وصار كأنه لم يجن وإنما جنى عليه العبد اللاحق فيخاطب مولى اللاحق
~~بالدفع أو ms1002 الفداء وأي ذلك اختار لا يبقى لواحد منهما على صاحبه سبيل لأنه
~~وصل إلى كل واحد منهما حقه وإن أبى مولى البادئ أن يدفع الأرش فلا تعلق له
~~في عنق الحر لأن مولى البادئ كان مخيرا بين العفو وبين دفع الأرش والمطالبة
~~بشجة عبده فإذا امتنع من دفع الأرش صار مختارا للعفو وصار كأنه قال عفوتك
~~عن حقي فبطل حقه ولو مات اللاحق وبقي البادئ خير مولاه فإن دفعه بطل حقه
~~وإن فداه بأرش فداه عبده في الفداء لأن البادئ طهر عن الجناية فلا يكون
~~لمولى اللاحق أن يسترجع منه الأرش ثانيا فأما الدفع لم يظهر عن الجناية
~~فبقي حق مولى اللاحق متعلقا بما فات بالشجة من العبد البادئ والعبد المدفوع
~~بدله فيتعلق حقه ببدله فلو رجع مولى البادئ بأرش شجته كان لمولى اللاحق أن
~~يسترجع منه لأن حقه كان متعلقا بالفائت من الفائت البادئ فلا يفيد الرجوع
~~ولو برئا ثم قتل البادئ اللاحق جريحا كان في عنق البادئ أرش اللاحق وقيمته
~~ويخير بين دفعه وفدائه فإن دفعه فلا شيء له لما بينا وإن فداه فداه بأرش
~~الشجة وقيمة المقتول لأن البادئ شج اللاحق ثم قتله مشجوجا فيلزمه أرش الشجة
~~وقيمته مشجوجا متى اختار الفداء ويسلم أرش شجة المقتول لمولاه خاصة.
# ويكون أرش شجة الحي في هذه القيمة
PageV08P431
# يأخذ مولاه منها وما بقي لمولى المقتول لأن حق مولى البادئ إنما يثبت في
~~حق اللاحق وهو مشجوج لأنه حين جنى على البادئ وهو مشجوج فيأخذ من قيمته
~~مشجوجا أرش شجة البادئ فإن فضل منه شيء يكون لمولى اللاحق لأنه بدل عبده
~~وقد فرغ عن حق الغير ولو قتل البادئ اللاحق فإن لم يطلب ولي المقتول
~~الجناية لم يكن لأحدهما على صاحبه شيء لأن مولى المقتول يخير بين العفو
~~والفداء بأرش الشجة الثانية وإن طلب الجناية بدأ عنه بأرش الحي ثم خير مولى
~~الحي بين أن يدفع عبده أو يفديه بقيمة المقتول ويسلم ذلك لولي المقتول لأن
~~العبد اللاحق قبل البادئ مشجوجا ms1003 فيخير مولاه بين دفعه وفدائه بقيمته مشجوجا
~~وأي ذلك فعل لا يبقى لأحدهما على صاحبه سبيل لأنه وصل إلى كل واحد منهما
~~حقه ولو قتل أحدهما صاحبه بعد ما برئا ولا يعلم البادئ بالشجة خير مولى
~~القاتل لأنه تعذرت البداءة بالبادئ للجهالة ولو تعذرت البداءة بسبب موت
~~البادئ تعذر القتل فكذا هذا فإن دفع عبده كان له نصف أرش شجة المقتول وعلى
~~قيمته مشجوجا فيأخذ الذي دفعه من حصته قيمته مشجوجا من العبد المدفوع أو
~~يفديه لأن القاتل بالدفع قام مقام المقتول لحما ودما فصار كأن المقتول بقي
~~حيا لولاه يرجع بنصف أرش شجة عبده متى اختار الدفع.
# فكذا إذا دفع بدله وإن اختار مولى القاتل فداه بقيمة المقتول صحيحا لأن
~~القاتل هو البادئ بالشجة شج عبدا صحيحا ثم قتله فعليه قيمة عبد صحيح وإن
~~كان القاتل هو اللاحق فقد شج البادئ وهو صحيح ثم قتله كان على المولى
~~القاتل أن يفدي عبده بقيمة المقتول صحيحا ويرجع بأرش الشجة في الفداء بعدما
~~يدفع إلى مولى العبد المقتول نصف أرش شجته لأن القيمة قامت مقام المقتول
~~ولو كان المقتول حيا وقد شج كل واحد منهما صاحبه ولا يعلم البادئ منهما
~~يرجع كل واحد منهما فيما دفع إلى صاحبه بنصف أرش شجة عبده والمدفوع إليه
~~يتخير بين الفداء وبين ما يخص نصف أرش الشجة من العبد المدفوع إليه فكذا
~~تركته.
# قال - رحمه الله - (وإن قتل أحدهما عمدا والآخر خطأ فعفا أحد وليي العمد
~~فدى بالدية لولي الخطأ وبنصفها لأحد وليي العمد) لأن حقهما في الدية عشرة
~~آلاف وحق وليي العمد في القصاص فإن عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر مالا وهو
~~نصف الدية خمسة آلاف فإذا فداه بخمسة عشر ألف درهم عشرة آلاف لولي الخطأ
~~وخمسة آلاف لغير العافي من وليي العمد وإن دفعه إليهم أثلاثا ثلثاه لوليي
~~الخطأ وثلثه للساكت من وليي العمد بطريق العمد لأن حقهم في الدية كذلك
~~فيضرب وليا الخطأ بعشرة آلاف ويضرب غير العافي من وليي العمد بخمسة ms1004 آلاف
~~وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يدفعه أرباعا بطريق المنازعة ثلاثة
~~أرباعه لوليي الخطأ وربعه لغير العافي من وليي العمد لأن نصفه سلم لوليي
~~الخطأ بلا منازعة فاستوت منازعتهم في النصف الآخر فينتصف فإن قيل ينبغي أن
~~يسلم للمولى ربع العبد في هذه المسألة وهي نصيب العافي من وليي العمد ويدفع
~~ثلاثة أرباعه إليهم تقسم بينهم على قدر حقوقهم كما سلم له النصف وهو نصيب
~~العافين قلنا لا يمكن ذلك هنا لأن لوليي الخطأ استحقاق كله ولم يسقط من
~~حقهما شيء وهذا لأن حق كل واحد من الفريقين تعلق بكل الرقبة في المسألتين
~~غير أنه لما عفا ولي كل قتيل سقط حق العافين على الرقبة في المسألة الأولى
~~وخلى نصيبهما منه عن حقهما وصار ذلك للمولى وهو النصف بخلاف ما نحن فيه فإن
~~حق وليي الخطأ ثابت في الكل على حاله وكانت الرقبة كلها مستحقة لهما والنصف
~~لغير العافي من ولي العمد فلهذا افترقا فيقسمونها كلها على قدر حقوقهم
~~بطريق العول والمنازعة ولهذه المسألة نظائر ذكرناها في كتاب الدعوى من هذا
~~الكتاب بأصولها الذي نشأ منها الخلاف بتوفيق الله تعالى فلا نعيدها ولم
~~يتعرض المؤلف لما إذا جنى القن على الغاصب ونحن نذكر ذلك تتميما للفائدة.
# قال في الجامع الصغير غصب عبدا فقتل عند الغاصب عمدا رجلا ثم رده إلى
~~مولاه فقتل عنده رجلا آخر خطأ واختار المولى دفعه بالجنايتين فإنه يكون
~~بينهما نصفين ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف قيمة العبد ويدفعه إلى ولي
~~الجناية الأولى.
# ثم يرجع به على الغاصب في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد وزفر لا
~~يرجع ذلك إلى ولي الجناية الأولى ولو كان العبد جنى عند المولى أولا ثم عند
~~الغاصب ثم رد الغاصب العبد على المولى ودفعه المولى بالجنايتين جميعا رجع
~~المولى على الغاصب بنصف قيمة العبد ويدفعها إلى ولي القتيل ولا يرجع
PageV08P432
# بذلك مرة أخرى على الغاصب في قولهم جميعا أما دفعها إلى ولي ms1005 القتيلين
~~فيكون بينهما نصفين ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف قيمة العبد ويدفعها إلى
~~ولي القتيل وكذلك لو كان مكان العبد مدبر كان الجواب فيه كالجواب في العبد
~~من الوفاق والخلاف وصورته رجل غصب مدبر رجل وقد كان المدبر قتل قتيلا خطأ
~~عند المولى فقتل قتيلا آخر عند الغاصب فرد الغاصب المدبر على المولى فعلى
~~المولى قيمة المدبر بين ولي القتيلين نصفين ثم يرجع المولى على الغاصب بنصف
~~قيمة المدبر ولا يرجع بجميع قيمة المدبر فإذا رجع المولى على الغاصب بنصف
~~القيمة فإن لولي القتيل الأول أن يأخذ ذلك من المولى عندهم جميعا ولو كان
~~جنى أولا عند الغاصب وجنى ثانيا عند المولى وحصر المولى قيمته ورجع على
~~الغاصب بنصف قيمته هل يسلم ذلك للمولى فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف الأول
~~لا يسلم وعلى قول زفر يسلم.
# قال في الأصل وإذا غصب الرجل عبدا من رجل فقتل عنده قتيلا خطأ ثم اجتمع
~~المولى وأولياء القتيل.
# فإن العبد يرد على مولاه وإذا رد عليه العبد يقال له جنى وهو بمحل الدفع
~~فتخير فإن دفع أو فداه رجع على الغاصب بالأقل من قيمة العبد ومن الأرش وإن
~~كان زاد عند الغاصب زيادة متصلة واختار الدفع فإنه يدفع العبد مع الزيادة
~~سواء حدثت الزيادة قبل الجناية أو بعدها ثم لا يرجع المولى على الغاصب
~~بقيمة الزيادة وإن استحقت الزيادة بسبب أحدثه العبد عند الغاصب ولو هلكت
~~الزيادة من حيث القيمة لا يضمنها الغاصب هذا إذا زاد العبد في يد الغاصب
~~فإن أعور العبد في يد الغاصب وقد جنى عنده جناية فهو على وجهين إما إن أعور
~~بعد الجنايتين أو قبل فإن أعور بعد الجناية وقد اختار المولى الدفع فإنه
~~يدفعها إلى ولي الجناية ثم يرجع المولى على الغاصب ثانيا بنصف قيمة العبد
~~صحيحا حين جنى وكل له قيمة العبد وإن أعور قبل الجناية واختار المولى الدفع
~~فإنه يدفع العبد أعور ثم يرجع بقيمة العبد صحيحا على الغاصب فإذا أخذ ذلك
~~سلم له ms1006 ولم يكن لولي الجناية أن يأخذ منه شيئا العبد المغصوب إذا جنى على
~~مولاه جناية موجبة للمال بأن قتله خطأ أو جنى على رقيقه خطأ أو على ماله
~~بأن أتلف شيئا من ملكه قال أبو حنيفة إنه تعتبر جنايته حتى يضمن الغاصب
~~قيمة العبد المغصوب لمولاه إلا أن يكون الأرش أو قيمة العبد المتلف أقل من
~~قيمة العبد المغصوب وقال أبو يوسف ومحمد بأن جناية المغصوب على مولاه وعلى
~~رقيقه وعلى ماله هدر فأما العبد المرهون إذا جنى على الراهن أو على ماله هل
~~تعتبر جنايته.
# قالوا ذكر هذه المسألة في كتاب الرهن وقال تهدر جنايته ولم يذكر فيه
~~خلافا إلا أن المشايخ قالوا ما ذكر في كتاب الرهن إنه يهدر على قول أبي
~~يوسف - رحمه الله تعالى - فأما على قول أبي حنيفة تعتبر على الراهن بقدر
~~الدين كما تعتبر جناية المغصوب هنا على الغاصب وعلى رقيقه هذا إذا جنى
~~المغصوب على مولاه أو على مال مولاه فأما إذا جنى على الغاصب أو على رقيق
~~الغاصب فجنايته موجبة للمال قال أبو حنيفة إنه لا يعتبر فيكون هدرا حتى لا
~~يخاطب مولى العبد بالدفع أو الفداء وكذلك على هذا الاختلاف للعبد المرهون
~~إذا جنى جناية على المرتهن أو على ماله فعلى قول أبي حنيفة لا تعتبر
~~الجناية بقدر الدين وقال أبو يوسف ومحمد بأن يعتبر.
# الحر والعبدان إذا تضاربا وتشاحا وفي المبسوط حر جنى على عبد وجنى العبد
~~على رجل آخر وعلى الجاني فاختار مولاه الدفع ثم اختلفا فقال المولى جنى على
~~عبدي أولا فأرشه لي ودية المدفوع إليه فالقول للمولى مع يمينه لأن الحر
~~المجني عليه لما ادعى أن البادئ بالجناية هو العبد فقد ادعى على المولى
~~شيئين العبد وأرش العبد مع اختيار دفع العبد إليه لأنه ادعى أن حقه ثبت في
~~عبد صحيح اليدين لأن العبد لما بدأ بقطع يد الحر كانت يداه صحيحة فإذا تعلق
~~حقه بيد العبد تعلق ببدلها أيضا والمولى أقر له بالعبد وأنكر الأرش فيكون ms1007
~~القول له فصار كما لو تصادقا على البادئ في الجناية هو الحر لأن الثابت
~~بقول من جعل له شرعا كالثابت بالتصادق ومتى تصادقا أن البادئ بالجناية هو
~~الحر يضمن نصف قيمة العبد.
# والمولى يخير بين الدفع والفداء وله أن يدفع العبد دون الأرش لأن حق
~~المجني عليه تعلق بعبد مقطوع اليد فأما مقطوع اليد فلا يتعلق ببدلها وهو
~~الأرش وإن تصادقا أنهما لا يعلمان البادئ منهما بالجناية ضمن الحر الجاني
~~قيمة العبد والمولى إن اختار الدفع يدفع العبد ونصف أرش يده لأن كل واحد
~~منهما يجوز أن يكون بادئا بالجناية ويجوز أن يكون لاحقا فإن كان الحر هو
~~البادئ فليس على المولى
PageV08P433
# إلا دفع العبد وإن كان العبد هو البادئ فعلى المولى دفع العبد مع أرش يده
~~فللحر أرش اليد في حالة وليس له ذلك في حالة فيجب أن يصرف الأرش حر وعبد
~~التقيا ومع كل واحد منهما عصا واضطربا فشج كل واحد صاحبه ثم اختلف مولى
~~العبد والحر في البداءة فالقول للمولى أن الحر بدأ وعليه أرش جنايته على
~~العبد للمولى ثم يدفع العبد بجنايته أو يفديه لأن الحر أقر بأرش يد
~~بالجناية لأنه ادعى الإبراء متى اختار المولى دفع العبد إليه وأنكر المولى
~~فيكون القول له ولو كان مع العبد سيف ومع الحر عصا فمات العبد وبرأ الحر
~~واختلفا كان القول للمولى وقيمة العبد على عاقلة الحر يسلم المولى من مقدار
~~ما نقصه الحر من قيمته إلى يوم ضرب العبد الحر والباقي قيمة أرش جنايته على
~~الحر فإن فضل شيء فهو للمولى لأن الحر قتل بعصا فيكون قتيل خطأ العمد فيجب
~~قيمته على عاقلة الحر.
# والقيمة قامت مقام العبد كأن العبد حي فيأخذ المولى قدر ما انتقص بجناية
~~الحر ويأخذ الحر من الباقي أرش جراحته فإن فضل شيء منه فهو للمولى لأنه بدل
~~عبده وقد فرغ العبد عن حق الغير وإن انتقص الباقي لا يكون على المولى شيء
~~كما لو دفع العبد وقيمته أقل من أرش الجراحة ولو ms1008 كان السيف مع الحر ومع
~~العبد عصا فمات العبد وبرأ الحر ولا يدرى أيهما بدأ بالجناية فللمولى أن
~~يقتل الحر ويبطل حق الحر لأن الحر قتل بالسيف عمدا فوجب القود فقد مات
~~العبد ولم يخلف بدلا فيبطل حق الحر وكذلك لو كان العبد هو الذي بدأ
~~بالجناية لأنه لا يتصور تملك العبد بسبب بعدما مات ولو كان مع كل واحد
~~منهما عصا فشج كل واحد منهما صاحبه موضحة وبرئا واتفقوا أنهم لا يعلمون
~~البادئ من هو خير المولى فإن دفع العبد يرجع على الحر بنصف أرش عبده لأن
~~الحر إن كان هو البادئ بالجناية يجب عليه جميع أرش عبده وإن كان اللاحق فهو
~~لا يجب عليه شيء فيجب نصفه وإن شاء فداه بجميع أرش الحر ورجع على الحر
~~بجميع أرش عبده لأنه لا يجب على الحر جميع أرش العبد تقدمت جنايته أو تأخرت
~~فإن كانا سواء اتفقا وإن كان أحدهما أقل فالأقل بمثله يصير قصاصا ويرد
~~الفضل على صاحبه.
# قال - رحمه الله - (عبدهما قتل قريبهما فعفا أحدهما بطل الكل) معناه إن
~~كان عبد بين رجلين فقتل قريبا لهما كأمهما أو أخوهما فعفا أحدهما بطل
~~الجميع ولا يستحق غير العافي منهما شيئا من العبد غير نصيبه الذي كان له من
~~قبل.
# وكذا إذا كان العبد لقريب لهما أو لمعتقهما فقتل مولاه فرثاه بطل الكل
~~هذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف يدفع الذي عفا نصف نصيبه إلى الآخر إن شاء
~~وإن شاء فداه بربع الدية لأن حق القصاص ثبت لهما في العبد على الشيوع لأن
~~الملك لا ينافي استحقاق القصاص عليه للمولى فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب
~~الآخر وهو النصف مالا غير أنه شائع في كل العبد فيكون نصفه في نصيبه ونصفه
~~في نصيب صاحبه فما أصاب نصيبه سقط لأن المولى لا يستوجب على عبده مالا وما
~~أصاب نصيب صاحبه ثبت وهو نصف النصف وهو الربع فيدفع نصف نصيبه أو يفديه
~~بربع الدية ولأبي حنيفة أن ما يجب من المال يكون ms1009 حق المولى لأنه بدل دمه
~~ولهذا يقضى منه ديونه وتنفذ منه وصاياه ثم الورثة يخلفونه فيه عند الفراغ
~~من حاجته والمولى لا يستوجب على عبده مالا فلا تخلفه الورثة فيه ولأن
~~القصاص لما صار مالا صار بمعنى الخطأ وفيه لا يجب شيء فكذا ما هو في معنى
~~ذلك وفي الكافي ومن قتل وليه عمدا فقطع يد قاتله ثم عفا وقد قضي له بالقصاص
~~أو لم يقض فعلى قاطع اليد دية عند أبي حنيفة وقالا لا شيء عليه وكذا إذا
~~عفا ثم سرى لا يضمن شيئا والقطع الساري أفحش من المقتصر وصار كما لو كان له
~~قصاص في اليد فقطع أصابعه ثم عفا عن اليد فإنه لا يضمن أرش الأصابع
~~والأصابع والكف كأطراف النفس ولو قطع وما عفا ثم برأ فهو على الخلاف في
~~الصحيح.
# ولو قطع ثم حز رقبته قبل البرء فهو على استيفاء قتل يضمن حتى لو حز رقبته
~~بعد البرء فهو على الخلاف في الصحيح شج رجلا موضحة عمدا فعفا عنها وما يحدث
~~منها ثم شجه شجة أخرى عمدا فلم يعف عنها فعلى الجاني الدية كاملة في ثلاث
~~سنين إذا مات منها جميعا من قبل أنه عفا عن الأولى بطل عنه القصاص وصارت
~~الثانية مالا وصارت الأولى أيضا مالا ولم يجز له العفو لأنه لا وصية له
~~وروى الحسن بن زياد عن أبي يوسف في مثل هذه الصورة أن على الجاني الدية رجل
~~قتل عمدا وقضي لوليه بالقصاص على القاتل فأمر الولي رجلا بقتله ثم إنه طلب
~~من الولي أن يعفو عن القاتل فعفا عنه فقتله المأمور وهو لا يعلم بالعفو قال
~~عليه الدية
PageV08P434
# ويرجع بذلك على الآمر امرأة قتلت رجلا خطأ فتزوجها ولي المقتول على الدية
~~التي وجبت على العاقلة فذلك جائز والعاقلة براء فإن طلقها قبل الدخول بها
~~رجع على العاقلة بنصف الدية رجل شج رجلا موضحة عمدا ومات من الموضحتين فعلى
~~الآخر القصاص ولا شيء على الأول وكذلك لو كان الصلح مع الأول بعد ما ms1010 شجه
~~الآخر قال أبو الفضل فقد استحسن في موضع آخر من هذا الكتاب أنه له القصاص
~~على الآخر إذا كان شجه بعد صلح الأول رجل شج رجلا موضحة عمدا وصالحه عنها
~~وما يحدث منها على عشرة آلاف درهم وقبضها ثم شجه آخر خطأ ومات منها فعلى
~~الثاني خمسة آلاف درهم على عاقلته.
# ويرجع الأول في مال المقتول بخمسة آلاف درهم على عاقلته وإن كانت الشجتان
~~عمدا جاز إعطاء الأول وقتل الآخر والله أعلم.
### | [فصل بيان أحكام الجناية على العبد]
### | (فصل)
# لما فرغ من بيان أحكام جناية العبد شرع في بيان أحكام الجناية على
~~العبد وقدم الأول ترجيحا لجانب الفاعلية كذا في العناية وهو حق الأداء وقال
~~في النهاية وغاية البيان إنما قدم جناية العبيد على الجناية عليهم لأن
~~الفاعل قبل المفعول وجودا فكذا ترتيبا أقول: فيه بحث لأنه إن أريد أن ذات
~~الفاعل قبل ذات المفعول وجودا فهو ممنوع إذ يجوز أن يكون وجود ذات المفعول
~~قبل وجود ذات الفاعل بمدة طويلة مثلا يجوز أن يكون عمر المجني عليه سبعين
~~سنة أو أكثر وعمر الجاني عشرين سنة أو أقل وإن أريد فاعلية الفاعل قبل
~~مفعولية المفعول وجودا فهو أيضا ممنوع لأن الفاعلية والمفعولية يوجدان معا
~~في آن واحد وهو أن تعلق الفعل المتعدي بالمفعول بوقوعه عليه وقبل ذلك لا
~~يتصف الفاعل بالفاعلية ولا المفعول بالمفعولية وكل ذلك بوقوعه عليه ليس خاف
~~على العارف الفطن بالقواعد والله أعلم قال - رحمه الله - (عبد قتل خطأ تجب
~~قيمته ونقص عشرة لو كانت عشرة آلاف أو أكثر وفي الأمة عشرة من خمسة آلاف
~~وفي المغصوب تجب قيمته بالغة ما بلغت) .
# وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف والشافعي في القن تجب قيمته
~~بالغة ما بلغت وفي الغصب تجب قيمته بالغة ما بلغت بالإجماع لما روي عن عمر
~~وعلي وابن عمر - رضي الله عنهم - أنهم أوجبوا في قتل العبد قيمته بالغة ما
~~بلغت لأن الضمان بدل المالية ولهذا يجب للمولى وهو لا يملك إلا ms1011 من حيث
~~المالية ولو كان بدل الدم لكان للعبد إذ هو في حق الدم مبقى على أصل الحرية
~~فعلم أنه بدل المالية.
# ولهذا لو قتل العبد المبيع قبل القبض يبقى عقد البيع وبقاؤه ببقاء
~~المالية أصلا أو بدلا في حال قيامه أو هلاكه فصار كسائر الأموال وكقليل
~~القيمة والغصب ولأن ضمان المال بالمال أصل وضمان ما ليس بمال خلاف الأصل
~~ومهما أمكن إيجاب الضمان على موافقة القياس لا يصار إلى إيجابه بخلاف الأصل
~~قال القدوري في كتابه التقرير قال أبو يوسف إذا قتل المبيع في يد البائع
~~فاختار المشتري إجازة البيع كان له القصاص وكذا إن اختار فسخ البيع كان
~~للبائع القصاص وهذا حفظي عن أبي حنيفة وقال أبو يوسف ليس للبائع القصاص
~~وروى ابن زياد عنه لا قصاص للمشتري أيضا ولأبي حنيفة قوله تعالى {ودية
~~مسلمة} [النساء: 92] أوجبها مطلقا من غير فصل بين أن يكون حرا أو عبدا
~~والدية اسم للواجب بمقابلة الآدمية وهو آدمي فيدخل تحت النص وهذا لأن
~~المذكور في الآية حكمان الدية والكفارة والعبد داخل فيها في حق الكفارة
~~بالإجماع لكونه آدميا.
# فكذا في الدية لأنه آدمي ولهذا يجب القصاص بقتله بالإجماع ويكون مكلفا
~~ولولا أنه آدمي لما وجب القصاص وكان كسائر الأموال ولأنه لما كان فيه معنى
~~المالية والآدمية وجب اعتبار أعلاهما وهي الآدمية عند تعذر الجمع بينهما
~~بإهدار الأدنى وهي المالية لأن الآدمية أسبق والرق عارض بواسطة الاستنكاف
~~فكان اعتبار ما هو الأصل أولى ألا ترى أن القصاص يجب بقتله عمدا بهذا
~~الاعتبار والمتلف في حالة العمد والخطأ واحد.
# فإذا اعتبر في إحدى حالتي القتل آدميا وجب أن يعتبر في الحالة الأخرى
~~كذلك إذ الشيء الواحد لا يتبدل جنسه باختلاف حالة إتلافه وهذا أولى من
~~العكس لأن في العكس إهدار آدميته وإلحاقه بالبهائم والجماد وما رويا من
~~الأثر معارض بأثر ابن مسعود وهو محمول على الغصب وضمان الغصب بمقابلة
~~المالية لأنه لا تعارض لها إذ الغصب لا يرد إلا على المال وبقاء العقد لا ms1012
~~يعتمد المالية وإنما يعتمد الفائدة ألا ترى أنه يبقى بعد قتله
PageV08P435
# عمدا أيضا وإن لم يكن القصاص مالا ولا بدلا عن المالية وفي قليل القيمة
~~الواجب بمقابلة الآدمية إلا أنه لا سمع فيه فقدرناه بقيمته رأيا بخلاف كثير
~~القيمة لأن فيه قول ابن مسعود لا يبلغ بقيمة العبد دية الحر وينقص منه عشرة
~~دراهم والأثر في المقدرات كالخبر إذ لا يعرف إلا سماعا ولأن آدميته أنقص
~~ويكون بدلها أقل كالمرأة والجنين.
# ألا ترى أنه لما كان أنقص نصفت النعم والعقوبات في حقه إظهارا لانحطاط
~~رتبته فكذا في هذا وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب في الأمة خمسة آلاف
~~درهم إلا خمسة لأن دية الأنثى نصف الذكر فيكون الناقص عن دية الأنثى نصف
~~الناقص عن دية الذكر كما في الأطراف والأول أظهر لأن أقل مال له خطر في
~~الشرع عشرة كنصاب السرقة والمهر وما دونه لا يعتبر بخلاف الأطراف لأنه بعض
~~الدية فينقص من كل جزء بحسابه ولو نقص من كل جزء عشرة لما وجب أصلا.
# ولم يتعرض المؤلف لمسائل الضرب ونحن نذكرها تكميلا للفائدة قال في الجامع
~~مسائل الضرب على ثلاثة فصول أحدها في ضرب المولى عبده والثاني في أمر أحد
~~الشريكين بضرب العبد المشترك والثالث في ضرب الشريك أو أجنبي أصله العبرة
~~في الجنايات لتعدد الجاني لا لتعدد الجناية لأن النفس تبرأ من جراحات كثيرة
~~وتموت من جراحات قليلة ولهذا سقط اعتبار طولها وعرضها وعمقها أمر رجلا أن
~~يضرب عبده سوطين فضربه ثلاثة وضربه المولى سوطا ثم ضربه أجنبي سوطا ثم مات
~~من ذلك كله فعلى عاقلة المأمور بالسوطين أرش السوط الثالث مضروبا وهو سدس
~~قيمته مضروبا أربعة أسواط وعلى عاقلة الأجنبي أرش السوط الخامس مضروبا
~~أربعة أسواط وهو ثلث قيمته مضروبا بأربعة أسواط.
# ويبطل ما سوى ذلك لأن المأمور ضربه ثلاثة أسواط اثنان منها هدر مع
~~السراية للإذن والثالث معتبر لأنه ضرب بغير إذن فيضمن أرشه مضمونا بهما
~~والرابع هدر لأن جناية المولى على مملوكه هدر والخامس ms1013 معتبر فيضمن الأجنبي
~~أرشه منقوصا بأربعة أسواط وإذا مات العبد من هذه فقد مات من خمس جنايات
~~فانقسم تلف التلف على الجنايات فيقسم عليها لأن العبرة لعدد الجاني لا لعدد
~~الجنايات فانقسم عليهما أثلاثا ثلث على الأجنبي وثلثاه تلف بجناية المأمور
~~الأول فانقسم هذا الثلث نصفين، نصفه هدر ونصفه معتبر.
# والأصل الثاني أن الجناية على المماليك متى أتلفت نفسا أو عضوا وأفضى إلى
~~الموت فتحمله العاقلة لأنه ضمان دم وضمان الدم تتحمله العاقلة وإن اقتصرت
~~على ما دون النفس يجب ضمانه في مال الجاني عبد بين رجلين قال أحدهما اضربه
~~سوطا فإن زدت فهو حر فضربه ثلاثة فمات من ذلك كله فعلى الضارب نصف أرش
~~السوطين منقوصا سوطا في ماله وعلى المعتق لشريكه إن كان موسرا نصف قيمته
~~مضروبا سوطين وعلى الضارب أرش السوط الثالث مضروبا سوطين ونصف قيمته مضروبا
~~ثلاثة أسواط فيكون ذلك على عاقلته فليستوفها أولياء العبد أو يأخذ المعتق
~~من ذلك ما غرم ويكون الباقي لورثة العبد لأن السوط الأول كله هدر لأن نصفه
~~في ملكه ونصفه لاقى ملك شريكه ولكنه بإذنه والسوط الثاني نصفه هدر ونصفه
~~معتبر لأن نصفه لاقى ملكه ونصفه لاقى ملك شريكه بغير إذنه فيضمن أرش السوط
~~الثاني مضروبا سوطا في ماله لشريكه لأن سرايته انقطعت لما أعتقه فاقتصرت
~~الجناية على ما دون النفس فتجب في مال الجاني.
# وصار العبد كله ملكا للمعتق بالضمان لأن المعتق بالضمان يملك نصيب الضارب
~~عند أبي حنيفة ويصير مكاتبا له لأنه يوقف عتق هذا النصف على أداء السعاية
~~إليه فالسوط الثالث لاقى مكاتب غيره فيكون معتبرا كله فيضمن الضارب جميع ما
~~نقصه السوط الثالث مضروبا سوطين لأن السوط الثالث حل به وهو منقوص سوطين.
# فلما مات العبد فقد مات من ثلاث جنايات إلا أن الجنايتين الأوليين كجناية
~~واحدة لاتفاق حكمها واتحاده وانهدرت سرايتهما والجناية الثالثة معتبرة
~~بأصلها وسرايتها وإن عتق العبد بعد ذلك لأن إعتاق المكاتب لا يقطع السراية
~~لما بينا فصارت النفس تالفة بجنايتين إحداهما معتبرة ms1014 والأخرى مهدرة فيهدر
~~نصف قيمته ويضمن الضارب نصف قيمته مضروبا ثلاثة أسواط لأنه مات منقوصا
~~ثلاثة أسواط فإن ظفر المعتق بماله كان له أن يأخذ من ماله ما ضمن لشريكه
~~كما له ورثة وللحالف لأن ولاءه له ولم يباشر قتله وإنما أمر بقتله فيكون
~~مسببا لقتله والمتسبب للقتل لا يحرم عن الإرث وإن كان المعتق معسرا فلا
~~ضمان عليه
PageV08P436
# وعلى الضارب الضمان كما وصفنا ويكون نصفه في ماله ونصفه على العاقلة
~~فيأخذ الضارب من ذلك نصف قيمة العبد مضروبا سوطين فإن بقي شيء فلورثة العبد
~~لأن الحالف متى كان معسرا لا يكون للضارب تضمين الحالف وإنما له استسعاء
~~نصيبه فبقي نصيب الضارب على ملكه.
# وصار نصيبه مكاتبا له لأنه توقف عتق نصيبه على أداء السعاية إليه ونصيب
~~المعتق صار حرا مولى له وكان السوط الأول هدرا، والسوط الثاني نصفه هدر
~~ونصفه معتبر لما بينا والسوط الثالث كله معتبر لأن نصفه مكاتب للضارب ونصفه
~~لمولى الحالف وقد مات العبد بجنايتين إحداهما معتبرة والأخرى مهدرة فكان
~~على الضارب نصف قيمة العبد مضروبا بثلاثة أسواط نصفه على العاقلة لأن نصفه
~~مكاتب ونصفه معتق الحالف وموجب جنايته على مكاتب نفسه في ماله.
# وموجب جنايته على معتق غيره على عاقلته ويكون ذلك كسب المكاتب فيستوفي
~~الضارب منه مقدار نصف قيمته مضروبا سوطين لأنه يأخذ من ماله مال جنايته
~~لأنه صار دينا عليه فيؤخذ أيضا من تركته بعد وفاته ولو كانت المسألة بحالها
~~ثم ضربه الآمر سوطا ثم ضربه الأجنبي سوطا ومات من ذلك كله فعلى المأمور نصف
~~أرش السوط الثاني مضروبا سوطا في ماله لشريكه وعلى عاقلة المأمور إن كان
~~المعتق موسرا أرش السوط الثالث مضروبا سوطين وهو سدس قيمته مضروبا خمسة
~~أسواط في ماله وعلى عاقلة الأجنبي أرش السوط الخامس مضروبا أربعة أسواط وهو
~~ثلث قيمته مضروبا خمسة أسواط لأن السوط الأول كله هدر والسوط الثاني نصفه
~~معتبر لأن نصفه لاقى ملك شريكه بغير إذنه فيغرم الضارب نصف أرش في ماله
~~لشريكه وسراية الجنايتين ms1015 مهدرة لأن الحالف أعتق نصيبه بعد السوط الثاني وهو
~~موسر فكان للضارب أن يضمن قيمة نصيبه مضروبا سوطين.
# وصار نصيب الضارب ملكا للحالف بالضمان وصار مكاتبا له والسوط الثالث
~~معتبر كله لأنه لاقى شخصا نصفه معتق مكاتب له والجناية على المعتق والمكاتب
~~معتبرة والسوط الرابع من المولى أيضا معتبر لأنه لاقى شخصا نصفه مولى للآمر
~~ونصفه مكاتب له وجناية الإنسان على مولاه ومكاتبه معتبرة فيغرم الآمر ما
~~نقصه السوط الرابع منقوصا ثلاثة أسواط والسوط الخامس من الأجنبي معتبر
~~فيغرم أرش ما نقصه مضروبا أربعة أسواط وإذا مات العبد من ذلك كله يغرم
~~الضارب سدس قيمته مضروبا خمسة أسواط لأنه قتل النفس ثلاثة فقد تلفت النفس
~~بجنايات الضارب وهي ثلاثة أسواط إلا أن السوطين الأولين حكمهما واحد فإن
~~سرايتهما مهدرة فتجعل جناية واحدة.
# والسوط الثالث بأصله وسرايته معتبرة فهذا الثلث تلف بجنايتين أحدهما
~~معتبرة والأخرى مهدرة فيغرم نصف الثلث وذلك سدس الكل ويجب على عاقلته لأنه
~~جنى على معتق ومكاتب غيره ويضمن الآمر نصف قيمته مضروبا خمسة أسواط في ماله
~~لأنه جنى على المكاتب نفسه لأنه لم يظهر لعتق نصيبه أثر في حكم من أحكام
~~الحرية فكان الكل مكاتبا له حكما واعتبارا على عاقلة الأجنبي ثلث قيمته
~~مضروبا خمسة أسواط لأنه جنى على مكاتب غيره ومولى غيره يكون من عاقلة
~~الأجنبي ومن الآمر ومن المأمور للعبد لأنه كسب العبد ويأخذ المأمور من
~~الآمر بذلك من مال العبد لأن هذا أرش له على العبد.
# وما بقي في ماله فلعصبة المولى الآمر إن لم يكن للعبد عصبة لأن الولاء
~~لهما إلا أن الآمر باشر قتله بغير حق محرم عن الميراث فيجعل كالميت فيكون
~~ما بقي لأقرب عصبات الآمر وقال في النهاية هذا بخلاف ظاهر الرواية لأنه ذكر
~~في المبسوط ففي طرف المملوك تعتبر بأطراف الحر من الدية إلى آخره فإن قيل
~~عند الإمام يدفع إليه العبد ويأخذ قيمته في قطع الأطراف فأي تقدير على قوله
~~فالجواب أن التقدير على قوله فيما إذا جنى ms1016 عليه آخر بقطع يد أو رجل فسرى
~~فيه إلى النفس أو فوت جنس المنفعة في عدم التقدير والدفع في غيره وقيل يضمن
~~في الأطراف بحسابه بالغة ما بلغت ولا ينقص منه شيء لأن الأطراف يسلك فيها
~~مسلك الأموال.
# وهذا يؤدي إلى أمر شنيع وهو أن ما يجب في الأطراف أكثر مما يجب في النفوس
~~بأن كانت قيمته مثلا مائة ألف فإنه بقطع يده يجب خمسون ألفا وبقتله يجب
~~عشرة آلاف إلا عشرة.
# قال - رحمه الله - (قطع يد عبد فحرره سيده فمات منه وله ورثة غيره لا
~~يقتص وإلا اقتص منه) وإنما لا يقتص في الأول لاشتباه من له الحق لأن القصاص
~~يجب عند الموت مستند إلى وقت الجرح فعلى اعتبار حالة الجرح
PageV08P437
# يكون الحق للمولى وعلى اعتبار الحالة الثانية يكون للورثة فتحقق الاشتباه
~~فتعذر فلا تجب على وجه يستوفى إذ الكلام فيما إذا كان للعبد ورثة أخرى سوى
~~المولى واجتماعهما لا يزيل الاشتباه لأن الملك يثبت لكل واحد منهما في إحدى
~~الحالتين ولا يثبت على الدوام فيها فلا يكون الاجتماع مقيدا ولا يقال يأذن
~~كل واحد منهما لصاحبه لأن الإذن إنما يصح إذا كان الآذن يملك ذلك بخلاف
~~العبد الموصى برقبته لرجل وبخدمته لآخر وكل واحد منهما دائم فصارا بمنزلة
~~الشريكين فيه فلا يفرد أحدهما دون الآخر لما فيه من إبطال حق الآخر فيتصل
~~باجتماعهما للرضا ببطلان حقه وأما في الثاني وهو ما إذا لم يكن له ورثة غير
~~المولى فهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد - رحمه الله - لا يجب القصاص
~~فيه أيضا لأن سبب الولاية قد اختلف لأن الملك على اعتبار العتق والولاء على
~~اعتبار حالة الموت فنزل اختلاف السبب منزلة اختلاف المستحق فيما لا يثبت مع
~~الشبهة أو فيما يحتاط فيه فصار كما إذا قال لآخر بعتني هذه الجارية وقال لا
~~بل زوجتها منك لا يحل له وطؤها لما قلنا.
# بخلاف ما إذا أقر لرجل بألف درهم من القرض وقال المقر له من ثمن مبيع
~~فإنه ms1017 يقضى له عليه بألف وإن اختلف السبب لأن الأموال تثبت بالشبهة فلا
~~يبالي باختلاف السبب عند اتحاد الحكم ولأن الإعتاق قاطع للسراية وبانقطاعها
~~يبقى الجرح بلا سراية والسراية بلا قطع فيمتنع القصاص ولهما أنهما تيقنا
~~ثبوت الولاية للمولى فيستوفيه وهذا لأن المقضي له معلوم والحكم متحد فأمكن
~~الإيجاب والاستيفاء لاتحاد المستوفى والمستوفى منه ولا معتبر باختلاف السبب
~~بعد ذلك كمسألة الإقرار بخلاف الفصل الأول لأن المقضي له مجهول وبخلاف
~~مسألة الجارية لأن الحكم مختلف لأن ملك اليمين يغاير ملك النكاح في الحكم
~~لأن النكاح يثبت الحل مقصودا وملك اليمين لا يثبته مقصودا وقد لا يثبت الحل
~~أصلا ولأن ما ادعى كل واحد منهما من السبب للحل انتفى بإنكار الآخر فبقي
~~بلا سبب فلا يثبت الحل بدونه إذ لا يجري فيه البدل بخلاف ما نحن فيه لأن
~~السبب موجود بيقين ولا منكر له فلم يوجد ما يبطله ولا ما يحتمل الإبطال
~~فأمكن استيفاؤه والإعتاق لا يقطع السراية لذاته بل الاشتباه من له الحق
~~وذلك إذا كان له وارث آخر غير المولى على ما بينا أو في الأطراف أو في
~~القتل خطأ لأن العبد لا يصلح مالكا للمال فعلى اعتبار حالة الجرح يكون الحق
~~للمولى وعلى اعتبار حالة الموت أو زيادة الجرح في الحالة الثانية يكون
~~للعبد حتى تقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه فحصل الاشتباه فيمن له الحق فسقط ما
~~حدث بعد الحرية من ذلك الجرح.
# وأما القتل عمدا فموجبه القصاص فلا اشتباه فيه إذا لم يكن له وارث سوى
~~المولى لأنه على اعتبار أن يكون الحق للعبد فالمولى هو الذي يتولاه فلا
~~اشتباه فيمن له الحق فالحاصل من هذا كله أن من قطع يد عبد غيره فأعتقه
~~المولى ثم مات لا يزيد على أربع لأنه إما أن قطع عمدا أو خطأ فإن كان الأول
~~فإما أن يكون للعبد وارث سوى المولى أو لم يكن فإن كان يقطع الإعتاق
~~السراية بالاتفاق فلا يجب القصاص لجهالة المقضي له والمقضي به وإن لم يكن ms1018
~~لا يقطعها عندهما خلافا لمحمد وإن كان الثاني فالإعتاق لا يقطعها فحاصله
~~أنهم أجمعوا في الخطأ وفي العمد فيما إذا كان له وارث آخر أن الإعتاق يقطع
~~السراية فلا يجب إلا أرش القطع وما ينقص بذلك إلا الإعتاق ويسقط الدية
~~والقصاص وكذا في القطع إذا لم يمت منه لا يجب عليه سوى أرش القطع وما نقص
~~إلى الإعتاق ولا يجب عليه ما حدث من النقصان بعد الإعتاق بالإجماع فعلم
~~بذلك أن كل موضع لا يجب فيه القصاص يجب فيه أرش القطع وما نقصه إلى الإعتاق
~~ولا يجب عليه الدية وما نقص منه بعد الإعتاق.
# قال - رحمه الله - (قال أحدكما حر فشجا فبين في أحدهما فأرشهما للسيد)
~~يعني إذا قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا فبين في أحدهما العتق بعد الشج
~~فأرشهما للمولى لأن العتق غير نازل في المعين فالشجة تصادف المعين فبقيا
~~مملوكين في حق الشجة.
# ولو قتلهما رجل واحد في وقت واحد معا تجب دية حر وقيمة عبد والفرق أن
~~البيان إنشاء من وجه وإظهار من وجه على ما عرف وبعد الشجة بقي محلا للبيان
~~فاعتبر إنشاء في حق المحل وبعد الموت لم يبق محلا للبيان فاعتبر إظهارا
~~محضا فإذا قتلهما رجل واحد معا فأحدهما حر يجب عليه دية حر وقيمة عبد فيكون
~~الكل نصفين بين المولى والورثة لعدم الأولوية وإن اختلفت قيمتهما يجب نصف
~~قيمة كل واحد منهما ودية حر فيقسم مثل الأول بخلاف ما إذا قتلهما على
PageV08P438
# التعاقب حيث تجب عليه قيمة الأول لمولاه ودية الثاني للورثة وبخلاف ما
~~إذا قتل كل واحد منهما رجلا معا تجب قيمة المملوكين لأنا لم نتيقن بقتل كل
~~واحد منهما حرا وكل منهما ينكر ذلك ولأن القياس يأبى ثبوت العتق في المجهول
~~لأنه لا يفيد فائدته وإنما صححناه ضرورة صحة التصرف وأثبتنا له ولاية النقل
~~من المجهول إلى المعلوم فيقدر بقدر الضرورة وهي النفس دون الأطراف والدية
~~فبقي مملوكا في حقهما فتجب القيمة فيهما فيكون نصفين بين المولى والورثة
~~فيأخذ هو ms1019 نصف كل واحد منهما ويترك النصف لورثته لأن موجب العتق ثابت في
~~أحدهما في حق المولى فلا بدل له فوزع ذلك عليهما نصفين.
# وإن قتلاهما على التعاقب فعلى قاتل الأول قيمته للمولى لتعينه للرق وعلى
~~قاتل الثاني ديته لورثته لتعينه للعتق بعد موت الأول وإن كان لا يدري أيهما
~~قتل أولا فعلى كل واحد منهما قيمته وللمولى من كل واحد منهما نصف القيمة
~~كالأول لعدم أولوية أحدهما بالتقدم وفي الجامع الصغير وإذا قال الرجل
~~لعبدين له في صحته أحدكما حر ثم إن أحدهما قتل رجلا خطأ فالقاضي يجبر
~~المولى على البيان فإن أوقع العتق على غير الجاني خير في الثاني بين الدفع
~~والفداء وإن أوقع العتق على الجاني صار مختارا للفداء في الجاني فرق بين
~~هذا وبين ما إذا باع عبدا على أنه بالخيار ثلاثة أيام فجنى العبد في يد
~~البائع جناية موجبة للمولى في مدة الخيار بأن قتل رجلا خطأ فأجاز البائع
~~البيع فيه مع العلم بالجناية لم يصر مختارا للفداء وإن أعجز نفسه عن الدفع
~~مع العلم بالجناية وكذا إذا كان الخيار للمشتري فجنى العبد في مدة الخيار
~~ثم رد المشتري العبد لا يكون مختارا للفداء وإن عجز نفسه عن الدفع بسبب
~~الرد بالجناية ولو كان كل واحد من العبدين قتل رجلا خطأ بعد العتق المبهم
~~ثم أوقع المولى العتق على أحدهما بعينه يخير بين الدفع والفداء في العبد
~~الأخير وعليه قيمة العبد الذي أوقع فيه العتق لولي الجناية يريد إذا كانت
~~قيمته أقل من الدية ولم يصر مختارا للفداء بصرف العتق إلى الجاني فرق بين
~~هذا وبين ما لو طلق إحدى امرأتيه في صحته ثلاثا ثم مرض مرض الموت فأجبر على
~~البيان فأوقع ذلك على أحدهما فإنه يصير فارا وإن كان مضطرا إلى البيان.
# وكذلك لو كانت جناية أحد العبدين قطع يد وجناية الآخر قتل نفس خطأ كان
~~الجواب كما قلنا ولو قال في صحته لعبدين قيمة كل واحد منهما ألف أحدكما حر
~~ثم قتل أحدهما رجلا ms1020 خطأ ثم مات المولى قبل البيان عتق من كل واحد منهما
~~نصفه وسعى كل واحد منهما في نصف قيمته وللمجني عليه في مال المولى قيمة
~~الجاني يريد به إذا كانت قيمته أقل من الأرش ويصير من جميع ماله ولا يصير
~~المولى مختارا للفداء ولو كان كل واحد من العبدين قتل رجلا خطأ والمسألة
~~بحالها سعى كل واحد من العبدين في نصف قيمته ولكل واحد من المجني عليهما في
~~مال المولى قيمة العبد الذي جنى عليه ولم يصر المولى مختارا للفداء هذا
~~الذي ذكرناه كله إذا أوقع المولى العتق المبهم على أحد عبديه قبل الجناية
~~أما إذا كان إيقاع العتق المبهم بعد الجناية فقال رجل له عبدان قيمة كل
~~واحد منهما ألف فقتل أحدهما قتيلا خطأ ثم قال المولى في صحته أحدكما حر وهو
~~عالم بالجناية ثم مات المولى قبل البيان عتق من كل واحد منهما نصفه وسعى كل
~~واحد منهما في نصف قيمته ويصير المولى مختارا للفداء في الجاني ثم إذا صار
~~مختارا للفداء فمقدار القيمة معتبر من جميع المال وإذا جنى كل واحد من
~~العبدين جناية والمسألة بحالها سعيا على الوجه الذي وصفناه وصار مختارا
~~للفداء في الجنايتين ولكن تجب دية واحدة في مال المولى وقيمة العبدين.
# ويكون ذلك من جميع المال وما زاد على القيمة إلى تمام الدية يعتبر من ثلث
~~المال وتكون الجنايتان نصفين إذ ليس أحدهما أولى من الآخر قال في الجامع
~~الصغير رجل له عبدان سالم ورابع فقتل سالم رجلا خطأ في صحة المولى فقال
~~المولى أحدكما حر ثم قتل رابع رجلا آخر في صحة المولى ثم مات المولى قبل
~~البيان عتق من كل واحد منهما نصفه وسعى كل واحد منهما في نصف قيمته ولزم
~~المولى الفداء في قتل سالم وهذا منه اختيار للفداء إلا أن فداء سالم في
~~الدية يعتبر من جميع المال وما زاد على ذلك إلى تمام الدية يعتبر من الثلث
~~ولا يلزمه الفداء في قتل رابع ولو أن المولى لم يقل ms1021 ما ذكر ولكن المولى
~~أوقع العتق على سالم صار مختارا للفداء في قتل سالم وإن أوقع المولى العتق
~~على رابع لم يصر مختارا.
# قال - رحمه الله - (فقأ عيني عبد دفع سيده عبده وأخذ
PageV08P439
# قيمته أو أمسكه ولا يأخذ النقصان) أي إذا فقأ رجل عيني عبد فالمولى
~~بالخيار إن شاء دفع العبد المفقوء إلى الفاقئ وأخذ قيمته كاملا وإن شاء
~~أمسكه ولا شيء له وهذا عند أبي حنيفة وقالا إن شاء أمسك العبد وأخذ ما
~~أنفقه وإن شاء دفع العبد وأخذ قيمته وقال الشافعي يضمنه كل القيمة ويمسك
~~الجثة لأنه يجعل الضمان مقابلا بالفائت فبقي الباقي على ملكه كما إذا قطع
~~إحدى يديه وفقأ إحدى عينيه ونحن نقول المالية قائمة في الذوات وهي معتبرة
~~في حق الأطراف.
# فصار اعتبار المالية في الذوات دون الأطراف ساقطا بل المالية تعتبر في
~~الأطراف أيضا بل اعتبار المالية في الأطراف أولى لأنها يسلك بها مسالك
~~الأموال فإذا كانت المالية معتبرة وقد وجد أيضا إتلاف النفس من وجه بتفويت
~~جنس المنفعة وهذا الضمان مقدر بقيمة الكل فوجب أن يتملك الجثة دفعا للضرر
~~عنه ورعاية للمالية بخلاف ما إذا فقأ عيني حر لأنه ليس فيه معنى المالية
~~وبخلاف عيني المدبر لأنه لا يقبل النقل من ملك إلى ملك وفي قطع إحدى اليدين
~~وفقء إحدى العينين لم يوجد تفويت جنس المنفعة فإذا ثبت هذا جئنا إلى تعليل
~~مذهب الفريقين. لهما أن العبد في حكم الجناية على أطرافه بمنزلة المال حتى
~~لا يجب القود فيها ولا تتحملها العاقلة وتجب قيمته بالغة ما بلغت فكان
~~معتبرا بالمال فإذا كان معتبرا به وجب تخيير المولى على الوجه الذي قلناه
~~كما في سائر الأموال فإن خرق ثوب الغير خرقا فاحشا يوجب تخيير المالك إن
~~شاء دفع الثوب وضمن قيمته وإن شاء أمسكه وضمنه النقصان وله أن المالية وإن
~~كانت معتبرة في الذات والآدمية أيضا غير مهدرة فيه وفي الأطراف ألا ترى أن
~~عبدا لو قطع يد عبد آخر يؤمر مولاه بالدفع أو ms1022 الفداء وهذا من أحكام الآدمية
~~لأن موجب الجناية على المال إن تابع رقبته فيها ثم من أحكام الآدمية أن لا
~~ينقسم الضمان على الجزء الفائت والقائم بل يكون بإزاء الفائت لا غير ولا
~~يتملك الجثة ومن أحكام المالية أن ينقسم على الجزء الفائت والقائم ويتملك
~~الجثة فوفرنا على الشبهين حظهما فقلنا بأنه لا ينقسم اعتبارا للآدمية
~~ويتملك الجثة اعتبارا للمالية.
# وهذا أولى مما قالاه إذ فيما قالاه اعتبار جانب المالية فقط وهو أدنى
~~وإهدار جانب الآدمية وهو أعلى ومما قاله الشافعي أيضا لأن فيه اعتبار
~~الآدمية فقط والشيء إذا أشبه شيئين يوفر عليه حظهما.
# قال - رحمه الله - (جنى مدبر أو أم ولد ضمن السيد الأقل من القيمة ومن
~~الأرش) لما روي عن أبي عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه - أنه قضى بجناية
~~المدبر على المولى بمحضر من الصحابة من غير نكير وكان يومئذ أميرا بالشام
~~فكان إجماعا ولأن المولى صار مانعا ما ذكرنا قال القدوري في التقريب قال
~~أبو يوسف يضمن المولى قيمة المدبر وأم الولد بالجناية مدبرا وقال زفر يضمن
~~قيمته عبدا الكرخي في مختصره وجناية المدبر على سيده وفي ماله هدر بالتدبير
~~وكذا بالاستيلاد وإنما يصير مختارا للفداء لعدم علمه بما يحدث فصار كما إذا
~~فعل بعد الجناية وهو لا يعلم وإنما يجب الأقل من القيمة ومن الأرش لأنه لا
~~حق لولي الجناية في أكثر من الأرش ولا منع من المولى في أكثر من العين
~~وقيمتها تقوم مقامها ولا يخير في الأكثر أو الأقل لأنه لا يفيده في جنس
~~واحد لاختياره الأقل.
# بخلاف ما إذا كان الجاني قنا حيث يخير المولى بين الدفع والفداء ولا يجب
~~الأقل لأن فيه فائدة لاختلاف الجنس لأن من الناس من يختار دفع العين ومنهم
~~من يختار دفع الفداء على ما هو الأيسر عنده أو يبقى ما اختاره على ملكه
~~ويخرج الآخر عن ملكه ثم الأصل فيه أن جنايات المدبرة لا توجب إلا قيمة
~~واحدة وإن كثرت لأنه لا يمنع منه إلا رقبة ms1023 واحدة ولأن دفع القيمة فيه كدفع
~~العين في القن ودفع العين لا يتكرر فكذا ما قام مقامها ويتضاربون بالحصص في
~~القيمة وتعتبر قيمته في حق كل واحد منهم في حال الجناية عليه لأنه يستحقه
~~في ذلك الوقت حتى لو قتل رجلا وقيمته ألف ثم قتل آخر وقيمته ألفان ثم قتل
~~آخر وقيمته خمسمائة يجب على المولى ألفا درهم لأنه جنى على الوسط وقيمته
~~ألفان فيكون للمولى الأوسط ألف منها لا يشاركه فيه أحد لأن ولي الأول لا حق
~~له فيما زاد على الألف وإنما حقه في قيمته يوم جنى على وليه وهو ألف درهم
~~وكذلك الثالث لا حق له فيما زاد على الخمسمائة لما ذكرنا ثم يعطي خمسمائة
~~فتنقسم بين الأول والأوسط فيضرب الأول بجميع حقه وهو عشرة آلاف درهم ويضرب
~~الأوسط بما بقي من حقه وهو عشرة آلاف درهم إلى آخره
PageV08P440
# لأنا ننتظر إلى دية المقتول وما وصل منها وما تأخر منها يضرب له بعشرة
~~آلاف درهم إلى آخره.
# قال في المحيط مدبر قتل رجلا وقيمته ألف درهم ثم صارت قيمته ألفين فقتل
~~آخر خطأ فالألف درهم للثاني وتحاصا في الألف الأولى في المرتهن.
# قال - رحمه الله - (فإن دفع القيمة بقضاء فجنى أخرى شارك الثاني الأول)
~~يعني إذا دفع المولى القيمة لولي الجناية الأولى بقضاء القاضي ثم جنى جناية
~~أخرى بعد ذلك فلا شيء على المولى لأن جناياته كلها لا توجب إلا قيمة واحدة
~~ولا تعدي من المولى بدفعها إلى ولي الجناية الأولى لأنه مجبور عليه بالقضاء
~~فيتبع ولي الجناية الثانية ولي الأولى فيشاركه فيها ويقتسماها على قدر
~~حقهما على ما ذكرنا قال - رحمه الله - (ولو بغير قضاء اتبع السيد أو ولي
~~الجناية) أي لو دفع المولى القيمة إلى ولي الجناية الأولى بغير قضاء كان
~~ولي الجناية الثانية بالخيار إن شاء اتبع المولى بحصته من القيمة وإن شاء
~~اتبع ولي الجناية الأولى وهذا عند أبي حنيفة وقالا لا شيء على الولي لأنه
~~فعل عين ما يفعله القاضي ولا تعدي ms1024 منه بتسليمه إلى الأول لأنه حين دفع الحق
~~إلى مستحقه لم تكن الجناية الثانية موجودة ولا علم له بما يحدث حتى يجعل
~~متعديا ولأبي حنيفة - رحمه الله تعالى - إن جنايات المدبر توجب قيمة واحدة
~~وهم شركاء فيها والجناية المتأخرة كالمقارنة حكما ولهذا يشتركون فيها كلهم
~~جميعا.
# ثم إذا دفعها إلى الأول باختياره صار متعديا في حق الثاني لأن حصته وجبت
~~عليه وليس له ولاية عليه فإذا لم ينفذ دفع المولى في حق الثاني فالثاني
~~بالخيار إن شاء تبع الأول لأنه قبض حقه ظلما فصار به ضامنا فيأخذه منه وإن
~~شاء اتبع المولى لأنه دفع حقه بغير إذنه فإذا أخذ منه رجع المولى على الأول
~~بما ضمن للثاني وهو حصته لأنه قبضه بغير حق فيسترده منه وهذا لأنه لا يجب
~~عليه إلا قيمة واحدة فلو لم يكن له حق الرجوع لكان الواجب عليه أكثر من
~~القيمة ولأن الثانية مقارنة من وجه حتى يشاركه ومتأخرة من وجه في حق اعتبار
~~القيمة فيعتبر مقارنة في حق التضمين أيضا كي لا يبطل حق ولي الثانية وإذا
~~أعتق المدبر وقد جنى جناية لم يلزمه إلا قيمة واحدة لما ذكرنا وسواء أعتقه
~~بعد العلم بالجناية أو قبله لأن حق المولى لم يتعلق بالعبد فلم يكن مفوتا
~~بالإعتاق وأم الولد كالمدبر وإذا أقر المدبر وأم الولد بجناية توجب المال
~~لم يجز إقراره وجنايته على المولى لا على نفسه وإقراره على المولى غير نافذ
~~بخلاف ما إذا كانت الجناية موجبة للقود بأن أقر بالقتل عمدا حيث يصح إقراره
~~فيقتل به لأن إقراره على نفسه فينفذ عليه لعدم التهمة.
### | [باب غصب العبد والمدبر والصبي والجناية في ذلك]
### | (باب غصب العبد والمدبر والصبي والجناية في ذلك)
# قال في النهاية لما ذكر
~~حكم المدبر في الجناية ذكر في هذا الباب ما يرد عليه وما يرد منه وذكر حكم
~~ما يلحق به اه.
# وقال في غاية البيان لما ذكر جناية العبد والمدبر ذكر في هذا الباب
~~جنايتهما مع غصبهما لأن المفرد قبل ms1025 المركب ثم جر كلامه إلى بيان حكم غصب
~~الصبي. اه.
# وتبعه العيني أقول: هذا أشبه الوجوه المذكورة وإن أمكن التقرب بأحسن منه
~~تدبر قال - رحمه الله - (قطع يد عبده فغصبه رجل ومات منه ضمن قيمته أقطع
~~وإن قطع يده في يد الغاصب فمات منه برئ) لأن الغصب يوجب ضمان ما غصب ففي
~~المسألة الأولى لما قطعه المولى نقصت قيمته بالقطع فيجب على الغاصب قيمته
~~أقطع وفي الثانية حين قطع المولى العبد في يد الغاصب صار مستردا له
~~لاستيلائه عليه وبرئ الغاصب من ضمانه لوصول ملكه إلى يده قال صاحب الهداية
~~في الفرق بين المسألتين إن الغصب قاطع للسراية لأن سبب الملك كالبيع فيصير
~~كأنه هلك بآفة سماوية فتجب قيمته أقطع ولو لم يوجد القاطع في الفصل الثاني
~~فكانت السراية مضافة إلى البداية فصار المولى متلفا فيصير مستردا وهذا مشكل
~~لأن السراية إنما تنقطع باعتبار تبدل الملك لاختلاف المستحقين والغصب ليس
~~بسبب للملك وضعا والغاصب لا يملك إلا بأداء الضمان ضرورة كي لا يجتمع
~~البدلان في ملك واحد وذلك بعد ملك المولى البدل ولم يوجد تحقيقه أن معنى
~~قولهم بقطع السراية أن ما حصل من التلف بالسراية يكون هدرا إلا إن تسبب ذلك
~~إلى غير الجاني.
# واعترض عليه الإمام قاضي خان بأن هذا يخالف مذهبنا فإن الغصب لا يقطع
~~السراية ما لم يملك البدل على الغاصب بقضاء أو رضا لأن السراية إنما تنقطع
~~به باعتبار تبدل الملك وإنما يتبدل الملك به إذا ملك البدل على الغاصب وهو
~~قيمة العبد أقطع أما قبله فلا يضمن وفي رهن الجامع الصغير في الباب الثاني
~~من جناياته إنما يضمن
PageV08P441
# الغاصب هنا قيمة العبد لأن السراية وإن لم تنقطع بالغصب وردت على مال
~~متقوم فوجب سبب الضمان فلا يبرأ عنه الغاصب إلا إذا ارتفع الغصب والشيء
~~إنما يرتفع بما هو فوقه أو مثله ويد الغاصب ثابتة على المغصوب حقيقة وحكما
~~ويد المولى ثابتة عليه حكما باعتبار السراية لا حقيقة لأن بعد الغصب لم
~~تثبت يده على ms1026 العبد حقيقة والثابت حكما دون الثابت حقيقة وحكما فلم يرتفع
~~الغصب باتصال السراية فقصر عليه الضمان قال صاحب العناية فيه نظر لأنا لا
~~نسلم أن يد الغاصب عليه ثابتة حكما فإن يد المولى ثابتة عليه حكما ولا يثبت
~~على الشيء الواحد يدان حكميان بكمالهما أقول: نظره ساقط إذ لا وجه لمنع
~~ثبوت يد الغاصب عليه حكما فإن معنى ثبوت اليد على الشيء حكما أن يترتب على
~~تلك اليد حكما من الأحكام وقد ترتب على يد الغاصب فيما نحن فيه وجوب الضمان
~~بالإجماع وأما يد منعه فليس بتام أيضا إذ لا محذور في أن يثبت على الشيء
~~الواحد يدان حكميان بكمالهما من جهتين مختلفتين وهنا كذلك فإن ثبوت يد
~~المولى على العبد المغصوب منه حكما باعتبار سراية القطع الذي صدر منه وثبوت
~~يد الغاصب عليه حكما باعتبار ثبوت يده عليه حقيقة فاختلفت الجهتان.
# قال - رحمه الله - (غصب محجور مثله فمات في يده ضمن) يعني إذا غصب عبد
~~محجور عليه عبدا محجورا عليه فمات المغصوب في يد الغاصب ضمنه لأن المحجور
~~عليه مؤاخذ بأفعاله وهذا منها فيضمن.
# قال - رحمه الله - (مدبر جنى عند غاصبه ثم عند سيده ضمن قيمته لهما) أي
~~لو غصب رجل مدبرا فجنى عنده جناية ثم رده على مولاه فجنى عنده جناية أخرى
~~ضمن المولى القيمة لولي الجنايتين فتكون بينهما نصفين لأن موجب جناية
~~المدبر وإن كثرت قيمته واحدة فيجب ذلك على الملك للمولى لأنه هو الذي أعجز
~~نفسه عن الدفع بالتدبير السابق من غير أن يصير مختارا للفداء كما في القن
~~إذا أعتقه بعد الجنايات من غير أن يعلمها وإنما كانت القيمة بينهما نصفين
~~لاستوائهما في السبب قال - رحمه الله - (ورجع بنصف قيمته على الغاصب) أي
~~رجع المولى بنصف ما ضمن من قيمة المدبر على الغاصب للتعدي لأنه ضمن القيمة
~~بالجنايتين نصفها بسبب كان يمتد للغاصب والنصف الآخر بسبب عنده فيرجع عليه
~~بسبب لحقه من جهة الغاصب فصار كأنه لم يرد نصف العبد لأن رد المستحق بسبب
~~وجد ms1027 وعبده عند الغاصب كلا رد قال - رحمه الله - (ورده للأول) أي دفع المولى
~~نصف القيمة الذي أخذه من الغاصب إلى ولي الجناية الأولى وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف قالوا لهما إن حق الأول في جميع القيمة لأنه حين جنى في حقه لا
~~يزاحمه أحد وإنما انتقص باعتبار مزاحمة الثاني إلى آخره.
# قال في العناية واعترض بأن الثانية مقارنة للأولى حكما فكيف يكون الحق
~~للأول في جميع القيمة وأجيب بأن المقارنة جعلت حكما في حق الضمان لا غير
~~والأولى مقدمة حقيقة وقد انعقدت موجبة لكل القيمة من غير مزاحمة وأمكن
~~توفير موجبها فلا يمتنع بلا مانع أقول: في الجواب بحث لأنا لا نسلم أن
~~المقارنة جعلت حكما في حق التضمين لا غير بل جعلت حكما أيضا في حق مشاركة
~~ولي الجناية الثانية لولي الجناية الأولى كما أرشد إليه قول صاحب الهداية
~~في الفصل السابق لأن الثانية مقارنة حكما من وجه ولهذا يشارك ولي الجناية
~~اه.
# فإذا جعلت المقارنة حكما في حق مشاركته وفي الجناية الثانية أيضا كان ولي
~~الجناية الثانية مزاحما لولي الجناية الأولى في استحقاق جميع القيمة فكيف
~~يأخذ ولي الجناية الأولى وحده كل القيمة مع مزاحمة الأولى الثانية له في
~~استحقاقه إياه وإن كان الاعتبار لتقدم الأولى حقيقة دون المقارنة الحكمية
~~ينبغي أن لا يستحق ولي الثانية شيئا من قيمة المدبر وليس الأمر كذلك
~~بالإجماع فليتأمل في جواب الشافعي وقال محمد - رحمه الله - لا يدفعها إليه
~~لأن الذي يرجع به المولى على الغاصب عوض ما سلم لولي الجناية الأولى لأنه
~~إنما يرجع على الغاصب فلا يدفع إليه كي لا يؤدي إلى اجتماع البدل والمبدل
~~في ملك رجل وكي لا يتكرر الاستحقاق.
# وقوله عوض ما سلم إلى ولي الجناية الأولى قلنا هو كذلك لكن ذلك في حق
~~المولى والغاصب لأن ما أخذه المولى من الغاصب عوض المدفوع إلى ولي الجناية
~~الأولى وأما في حق المجني عليه فهو عوض ما لم يسلم له ومثله جائز كالذمي
~~إذا باع خمرا وقضى ms1028 دين مسلم يجوز له أخذه لأن تلك الدراهم ثمن الخمر في حق
~~الذمي وبدل الدين في حق المسلم قوله ودفع إلى الأول فإن قلت: هذا يناقض
~~قوله أولا: جناية العبد لا توجب إلا دفعا واحدا لو محلا أو قيمة واحدة وهنا
PageV08P442
# أوجبت قيمة ونصفا أو دفع العبد ونصف القيمة للأول فالجواب أن الكلام
~~الأول فيما إذا تعددت الجناية في يد شخص واحد من غير غصب ورد يكون جامعا
~~لها فلهذا تجب قيمة واحدة أو دفع واحد وهنا لما كانت عند شخصين لم يمكن
~~جمعها فلها حكمان وإن كانت في يد واحد لكن بعد غصب ورد كما سيأتي في قوله
~~ورده قال - رحمه الله - (ثم رجع به على الغاصب) أي يرجع المولى بذلك الذي
~~دفعه إلى ولي الجناية الأولى ثانيا على الغاصب عندهما لأنه استحق من يده
~~بسبب كان في يد الغاصب فيرجع عليه بذلك فصار كأنه لم يرد ولم يضمن له شيئا
~~إذا لم يبق شيء من العبد أو من بدله في يده قال - رحمه الله - (وبعكسه لا
~~يرجع به ثانيا) أي بعكس ما ذكره لا يرجع غاصب المولى على الغاصب بالقيمة
~~ثانيا وصورته أن المدبر جنى عند مولاه أولا فغصبه رجل فجنى عنده جناية أخرى
~~ثم رده على المولى ضمن قيمته لولي الجنايتين فيكون بينهما نصفين ثم يرجع
~~المولى على الغاصب بنصف القيمة لأنه استحق عليه بسبب كان في يد الغاصب
~~فيدفعه إلى ولي الجناية الأولى بالإجماع أما عندهما فظاهر لما بينا.
# وأما عند محمد فإنه يمتنع الدفع إلى ولي الجناية الأولى في المسألة
~~الأولى كي لا يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد على ما بينا وهنا لا يلزم
~~ذلك لأن ما أخذه من الغصب عوض ما دفع إلى ولي الجناية الثانية فإذا دفعه
~~إلى ولي الأولى لا يجتمع البدلان في ملك واحد وفي الأول يجتمع لأنه عوض ما
~~أخذه هو بنفسه ثم إذا دفعه إلى ولي الأولى لا يرجع به على الغاصب بالإجماع
~~وهو المراد بقوله وبعكسه لا ms1029 يرجع ثانيا لأن المولى لما لم يدفع ما أخذه من
~~الغاصب إلى ولي الأولى سلم له ما أخذه من الغاصب فلم يتصور الرجوع عليه
~~وهنا لم يسلم له بالإجماع ومع هذا لا يرجع على الغاصب بالإجماع بما دفعه
~~ثانيا لأن الذي دفعه المولى إلى ولي الجناية الأولى ثانيا هنا بسبب جناية
~~وجدت عنده فلا يرجع به على أحد بخلاف المسألة الأولى عندهما لأن دفع المولى
~~ثانيا إلى ولي الجناية الأولى فيها بسبب جناية وجدت عند الغاصب فيرجع عليه
~~هنا كما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (والقن كالمدبر غير أن المولى يدفع العبد هنا وثمة
~~القيمة) أي: العبد القن فيما ذكرنا كالمدبر ولا فرق بينهما إلا أن المولى
~~يدفع القن وفي المدبر القيمة حتى إذا غصب رجل عبدا فجنى في يده ثم رده على
~~المولى فجنى عنده جناية أخرى فإن المولى يدفعه إلى الأول ثم يرجع على
~~الغاصب عندهما.
# وعند محمد لا يدفع ما أخذه من الغاصب إلى الأول بل يسلم له فلا يتصور
~~الرجوع على الغاصب ثانيا على ما ذكرنا في المدبر وإن جنى عند المولى أولا
~~ثم غصبه فجنى في يده ثم رده إلى المولى دفعه إلى ولي الجنايتين نصفين ثم
~~يرجع بنصف قيمته على الغاصب لما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (مدبر جنى عند غاصبه فرده فغصبه أخرى فجنى فعلى سيده
~~قيمته لهما) أي إذا غصب رجل مدبرا فجنى عنده جناية فرده على المولى ثم غصبه
~~ثانيا فجنى عنده جناية أخرى فعلى المولى قيمته بين ولي الجنايتين نصفين لأن
~~منعه بالتدبير فوجب عليه قيمته على ما بينا قال - رحمه الله - (ورجع بقيمته
~~على الغاصب) لأن الجنايتين كانتا في يد الغاصب فاستحق كل بسبب كان في يده
~~فرجع عليه بالكل بخلاف المسائل المتقدمة فإن هنالك استحق النصف بسبب كان
~~عنده والنصف بسبب كان في يد المالك فيرجع بالنصف لذلك قال - رحمه الله -
~~(ودفع نصفها إلى الأول) أي دفع المولى نصف القيمة المأخوذة من الغاصب ثانيا
~~إلى ولي الجناية الأولى لأنه استحق ms1030 كل القيمة لعدم المزاحمة عند وجود
~~جنايته وإنما انتقص حقه بحكم المزاحمة من بعد قال - رحمه الله - (ورجع بذلك
~~النصف على الغاصب) أي يرجع المولى بالنصف الذي دفعه ثانيا إلى ولي الجناية
~~الأولى على الغاصب لأن ولي الجناية الأولى استحق هذا النصف ثانيا بسبب كان
~~في يد الغاصب فيرجع عليه به ويسلم الباقي له ولا يدفعه إلى ولي الجناية
~~الأولى لأنه استوفى حقه في حقه ولا إلى ولي الثانية لأنه لا حق له إلا في
~~النصف لسبق حق الأول عليه وقد وصل ذلك إليه وهذا لأن الثاني يستحق النصف
~~لوجود المزاحمة وقت جنايته والمزاحمة موجودة فبقي على ما كان.
# بخلاف ولي الأولى لأنه استحق الكل وقت الجناية وإنما رجع حقه إلى النصف
~~للمزاحمة قالوا وكلما وجد شيئا من بدل العبد أخذه حتى يستوفي حقه ثم قيل
~~هذه المسألة على الخلاف كالأولى وقيل على الاتفاق والفرق لمحمد أن الذي
~~يرجع به ولي الجناية الأولى عوض ما سلم له في المسألة
PageV08P443
# الأولى لأن الثانية كانت في يد المالك فلو دفع إليه ثانيا تكرر الاستحقاق
~~وأما في هذه المسألة فيمكن أن يجعله عوضا عن الجناية الثانية لأنها كانت في
~~يد الغاصب فلا يؤدي إلى ما ذكرنا وفي المبسوط وإذا غصب رجل عبدا وجارية
~~فقتل كل واحد رجلا خطأ ثم قتل العبد الجارية ورد العبد فإنه يرد معه قيمة
~~الجارية فيدفعها المولى إلى ولي قتيل الجارية ويرجع بها على الغاصب لأن
~~قيمة الجارية استحقت من يد المولى بسبب كان عند الغاصب عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وعندهما لا يرجع وإن اختار الدفع دفع العبد كله إلى ولي قتيل
~~العبد فدفع في قياس قول أبي حنيفة ويرجع بقيمته على الغاصب وعندهما يدفعه
~~إلى ولي قتيل العبد وإلى الغاصب على أحد عشر سهما إذا كانت قيمة الجارية
~~ألف درهم سهم للغاصب وعشرة لولي قتيل العبد ثم يرجع المولى على الغاصب
~~بقيمة العبد فيدفع منها إلى ولي قتيله جزءا من أحد عشر جزءا ثم يرجع بذلك
~~على ms1031 الغاصب وهذا بناء على أن الغاصب لما ملك الجارية بالضمان من يوم الغصب
~~ظهر أن العبد قتل جارية مملوكة.
# وجناية المغصوب على الغاصب وعلى ماله هدر عنده وعندهما معتبرة لما تبين
~~فعنده لما هدرت جناية العبد على الجارية بقي في رقبته جناية واحدة وهو دم
~~الحر فيدفع كله إلى ولي دم الحر ويفديه كله إليه وهو مضطر في الدفع والفداء
~~وقد استحق العبد من يده بسبب كان في يد الغاصب وضمانه فيرجع بقيمته عليه
~~وعندهما لما كانت جناية العبد على الجارية عشرة آلاف وحق الغاصب في قيمة
~~الجارية ألف درهم فيقسم العبد بينهما على أحد عشر ويرجع بقيمته على الغاصب
~~لأن جميع العبد استحق من يد المولى بجناية كانت في ضمان الغاصب بخلاف
~~الفداء لأنه وجب للغاصب على المولى قيمة الجارية لأن جناية عبده على جارية
~~الغاصب معتبرة عندهما وللمولى على الغاصب قيمة العبد فوقعت المقاصصة لأنهما
~~اتفقا جنسا ومقدار دية الحر مع قيمة العبد مختلفان جنسا وقدرا فلا يتقاصان
~~ولو كان الغاصب معسرا وقال ولي الجناية انتظر يساره دفع العبد إلى ولي
~~قتيله أو فداه ويرجع بقيمته على الغاصب إذا أيسر وبقيمة الجارية مرتين
~~واحدة يدفعها إلى ولي قتيلها وواحدة تسلم له وهذا قول أبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - وعندهما يدفع من العبد عشرة أجزاء من أحد عشر جزءا إلى ولي
~~قتيله فإذا أيسر الغاصب دفع إليه الجزء الثاني لجواز أن يؤدي الغاصب قيمة
~~الجارية فيثبت له حق في العبد على قولهما فمتى دفع جميع العبد إلى ولي قتيل
~~العبد يبطل حق الغاصب في العبد متى أدى قيمة الجارية فيوقف جزء من أحد عشر
~~جزءا مما عليه.
# وإن قال ولي قتيلها اضرب بقيمة الجارية في الغلام دفع إليهما على أحد عشر
~~لأن نصفه لا في رقبة العبد للحال وحق الغاصب غير ثابت للحال وفي الثاني عسى
~~يثبت وعسى لا يثبت ثم يرجع بقيمتها فيدفع إلى ولي قتيلهما تماما لأن حقه
~~كان ثابتا في جميع العبد وقد وصل إليه عشرة ms1032 أجزاء من العبد ولم يصل إليه
~~جزء واحد وفي يد المولى بدله فكان له أن يأخذ ذلك منه ثم يرجع على الغاصب
~~بمثل ذلك لما بينا ولولي قتيل الجارية أن يأخذ من المولى عشرة أجزاء من
~~قيمتها في رواية لأنه وصل إليه بدل جميع الجارية لأن العبد قام مقام
~~الجارية وإذا كانت قيمته أقل من قيمة الجارية لأن قليل القيمة إذا قتل كثير
~~القيمة ودفع به قام مقام جميعه فإذا قام العبد مقام جميع الجارية فصار كأنه
~~وصل إليه جميع الجارية بخلاف ولي قتيل العبد لأن حقه كان في جميع العبد ولم
~~يتحول إلى بدله وقد وصل إليه بعض العبد فكان له أن يأخذ بدل ما لم يصل إليه
~~من العبد ولو قتل العبد المغصوب الغاصب هدر دمه وكذلك العبد المرهون إذا
~~قتل المرتهن عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما يعتبر حتى يؤمر المولى
~~بالدفع أو الفداء لهما أن في اعتبار جنايته فائدة لأن الغاصب ملكه بالدفع
~~بالقيمة ويملك عبد الغير بالقيمة مفيدا كما لو اشترى منه وبالفداء يملك دية
~~نفسه وهي أكثر من القيمة ظاهرا فيحصل للغاصب زيادة على القيمة فدل على أن
~~في اعتبار هذه الجارية فائدة فوجب اعتبارها والله أعلم ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله تعالى - أن المولى متى أخذ الضمان من الغاصب يملك الغاصب العبد مستندا
~~إلى وقت الغصب وظاهره أن الجناية ظهرت من المملوك على مالكه وجناية المملوك
~~على مالكه هدر لأن المولى لا يستوجب على مملوكه شيئا وجناية المغصوب على
~~مولاه معتبرة عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - خلافا لهما لما مر في
~~الرهن.
PageV08P444
# قال - رحمه الله - (غصب صبيا حرا فمات في يده فجأة أو بحمى لم يضمن وإن
~~مات بصاعقة أو نهش حية فديته على عاقلة الغاصب) وهذا استحسان والقياس أن لا
~~يضمن في الوجهين وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لأن الغصب في الحر
~~لا يتحقق ألا ترى أنه لا يتحقق في المكاتب وإن كان صغيرا لكونه حرا يدا مع
~~أنه رقيق ms1033 رقبة فالحر يدا ورقبة أولى أن لا يضمن به وجه الاستحسان أن هذا
~~ضمان إتلاف لا ضمان غصب والصبي يضمن بالإتلاف وهذا لأن نقله إلى أرض مسبعة
~~أو إلى مكان الصواعق إتلاف منه تسببا وهو متعد فيه بتفويت يد الحافظ وهو
~~المولى فيضمن وهذا لأن الحيات والسباع والصواعق لا تكون في كل مكان فأمكن
~~حفظه عنه فإذا نقله إليه وهو متعد فيه فقد أزال حفظ المولى عنه متعديا
~~فيضاف إليه لأن شرط العلة بمنزلة العلة إذا كان تعديا كالحفر في الطريق
~~بخلاف الموت فجأة أو بحمى فإن ذلك لا يختلف باختلاف الأماكن حتى لو نقله
~~إلى مكان تغلب فيه الحمى والأمراض يقول إنه يضمن وتجب الدية على العاقلة
~~لكونه قتلا تسببا بخلاف المكاتب لأنه في يد نفسه وإن كان صغيرا فهو يلحق
~~بالكثير ألا ترى أنه لا يزوج إلا برضاه كالبالغ والحر الصغير يزوجه وليه
~~بدون رضاه فإذا أخرجه من يد المولى فمات مما يمكن التحرز عنه يضمن.
# والمكاتب لا يعجز عن حفظ نفسه فلا يضمن بالغصب كالحر الكبير حتى لو لم
~~يمكنه من حفظ نفسه فلا يضمن بالغصب مما صنع من قيد ونحوه يضمن المكاتب
~~وكالحر الكبير أيضا كما يضمن الصغير لأنه حينئذ يكون التلف مضافا إلى
~~الغاصب بتقصير حفظه قال - رحمه الله - (كصبي أودع عبدا فقتله وإن أودع
~~طعاما وأكله لم يضمن) أي يضمن عاقلة الغاصب كما يضمن عاقلة الصبي إذا قتل
~~عبدا أودع عنده وهذا الفرق بين العبد المودع والطعام المودع هو قول أبي
~~حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى يضمن الصبي المودع
~~في الوجهين وعلى هذا لو أودع العبد المحجور عليه مالا فاستهلكه لا يؤخذ
~~بالضمان في الحال عند أبي حنيفة - رحمه الله تعالى - ويؤخذ به بعد العتق
~~وعند أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى يؤخذ به في الحال وعلى هذا
~~الخلاف الإقرار في العبد والصبي وكذا الإعارة فيهما ثم إن محمدا - رحمه
~~الله - شرط في الجامع أن يكون الصبي عاقلا وفي الجامع ms1034 الكبير وضع المسألة
~~في الصبي الذي عمره اثني عشر سنة وذلك دليل على أن غير العاقل يضمن
~~بالاتفاق ولأن التسليط غير معتبر فيه وفعله معتبر لأبي يوسف والشافعي رحمهم
~~الله تعالى إذا أتلف مالا متقوما معصوما حقا للمالك فيجب عليه ضمانه كما
~~إذا كانت الوديعة عبدا أو كان الصبي مأذونا له في التجارة أو في الحفظ من
~~جهة الولي وكما إذا أتلف غير ما في يده ولم يكن معصوما لثبوت ولاية
~~الاستهلاك فيه ولهما أنه أتلف مالا غير معصوم فلا يؤاخذ بضمانه كما لو
~~أتلفه بإذنه ورضاه.
# وهذا لأن العصمة تثبت حقا له وقد فوتها على نفسه حيث وضعه في يد غير
~~مانعة فلا يبقى معصوما إلا إذا أقام غيره مقام نفسه في الحفظ ولا إقامة هنا
~~لأنه لا ولاية له على الصبي حتى يلزمه ولا ولاية للصبي على نفسه حتى يلتزم
~~بخلاف المأذون له لأن له ولاية على نفسه كالبالغ وبخلاف ما إذا كانت
~~الوديعة عبدا لأن عصمته لحق نفسه إذ هو مبقى على أصل الحرية في حق الدم
~~فكانت عصمته لحق نفسه لا للمالك لأن عصمة المالك إنما تعتبر فيما له ولاية
~~استهلاك حتى يمكن غيره من الاستهلاك بالتسليط وليس للمولى ولاية استهلاك
~~عبده فلا يقدر أن يمكن غيره من ذلك فلا يعتبر تسليطه فيضمن الصبي باستهلاكه
~~بخلاف سائر الأموال قال في العناية وإذا استهلك الصبي ينظر إن كان مأذونا
~~له في التجارة وإن كان محجورا عليه لكنه قبل الوديعة بإذن وليه ضمن
~~بالإجماع إن كان محجورا عليه وقبلها بغير أمر وليه فلا ضمان عليه عند
~~الإمام ومحمد في الحال ولا بعد الإنزال وقال أبو يوسف يضمن في الحال
~~وأجمعوا على أنه لو استهلك مال الغير من غير أن يكون عنده وديعة يضمن في
~~الحال وهو تقسيم حسن اه.
### | [باب القسامة]
### | (باب القسامة)
# لما كان أمر القتيل يئول إلى القسامة فيما إذا لم يعلم
~~قاتله ذكر هاهنا في باب على حدة في آخر الديات.
# والكلام في القسامة من ms1035 وجوه الأول في معناها لغة والثاني في معناها شرعا
~~والثالث في ركنها والرابع في شرطها والخامس في صفتها والسادس في دليلها
~~اعلم أن القسامة في اللغة اسم وضع موضع الأقسام كذا في عامة الشروح أخذا من
~~المغرب وقال في
PageV08P445
# معراج الدراية القسامة لغة: مصدر أقسم كما لا يخفى على من له دراية بعلم
~~الأدب وأما في علم الشريعة فهي أيمان يقسم بها أهل محلة أو دار أو غير ذلك
~~وجد فيها قتيل به أثر يقول كل منهم والله ما قتلته ولا علمت له قاتلا كذا
~~في العناية قال في النهاية وأما تفسيرها شرعا فما روى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة أنه قال في القتيل الذي يوجد في المحلة أو دار رجل في المصر إن كان
~~جراحة أو أثر ضرب أو أثر خنق ولا يعلم قاتله يقسم خمسون رجلا من أهل المحلة
~~كل منهم يقول بالله ما قتلته ولا علمت له قاتلا. اه.
# أقول: ما ذكر في النهاية إنما هو مسألة القسامة شرعا فإن التفسير من قبيل
~~التصورات وما ذكر فيها تصديق من قبيل الشرطيات كما ترى نعم يمكن أن يؤخذ
~~منه تفسير القسامة شرعا بتدقيق النظر لكنه في موضع بيان معنى القسامة شرعا
~~في أول الباب تعسف خارج عن سنن الطريق وأما ركنها فهو أنه يجري من أن يقسم
~~هذه الكلمات التي يقسم بها على لسانه ثم قال في النهاية.
# وأما شرطها فهو أن يكون المقسم رجلا بالغا عاقلا حرا فلذلك لم يدخل في
~~القسامة المرأة والصبي والمجنون والعبد وأن يكون في الميت الموجود أثر
~~القتل وأما لو وجد ميتا لا أثر به فلا قسامة ولا دية ومن شرطها أيضا تكميل
~~اليمين بالخمسين. اه.
# وفي غاية البيان أيضا كذلك ومن شروطها أيضا أن لا يعلم قاتله فإن علم فلا
~~قسامة فيه ولكن يجب القصاص فيه أو الدية كما تقدم ومنها أن يكون القتيل من
~~بني آدم فلا قسامة في بهيمة وجدت في محلة قوم ومنها الدعوى من أولياء
~~القتيل لأن ms1036 القسامة يمين واليمين لا تجب بدون الدعوى كما في سائر الدعاوى
~~ومنها إنكار المدعى عليه لأن اليمين وظيفة المنكر ومنها المطالبة في
~~القسامة لأن اليمين حق المدعي وحق الإنسان يوفى عند طلبه كما في سائر
~~الأموال ومنها أن يكون الموضع الذي وجد فيه القتيل ملكا لأحد أو في يد أحد
~~فإن لم يكن ملكا لأحد ولا في يد أحد أصلا فلا قسامة فيه ولا دية في قن أو
~~مدبر أو أم ولد أو مكاتب أو مأذون وجد مقتولا في دار مولاه نص في البدائع
~~على هاتيك الشروط كلها بالوجه الذي ذكرناه مع زيادة تفصيل وأورد على اشتراط
~~الحرية.
# إذا وجد قتيل في دار مكاتب فعليه القسامة وإذا حلف يجب الأقل من قيمته
~~ومن الدية نص عليه في البدائع وأجيب بأن المكاتب حر يدا وإن لم يكن حرا
~~رقبة كما صرحوا به في الباب السابق فوجد فيه الحرية في الجملة فجاز
~~اشتراطنا الحرية في القسامة مطلقا بناء على ذلك لكن لا يخفى ما فيه وأما
~~صفتها فهي وجوب الأيمان وأما دليلها فالأحاديث المشهورة وإجماع الأمة وأما
~~سببها فوجود القتيل في المحلة وما في معناه.
# قال - رحمه الله - (قتيل وجد في محلة لم يدر قاتله حلف خمسون رجلا منهم
~~يتخيرهم الولي بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا) هذا على سبيل الحكاية
~~عن الجميع وأما عند الحلف فيحلف كل واحد منهم بالله ما قتلته ولا علمت له
~~قاتلا لجواز أنه قتله وحده فيجري على يمينه ما قلنا يعني جميعا ولا يعكس
~~لأنه إذا قتله مع غيره كان قاتلا له وقال الشافعي - رحمه الله - إذا كان
~~هناك لوث استحلف الأولياء خمسين يمينا ويقضى لهم بالدية على المدعى عليه
~~عمدا كانت الدعوى أو خطأ وقال مالك - رحمه الله - يقضى بالقود إذا كانت
~~الدعوى في القتل العمد وهو أحد قولي الشافعي واللوث عندهما أن يكون هناك
~~علامة القتل على واحد بعينه أو ظاهر يشهد للمدعي من عداوة ظاهرة أو يشهد
~~عدل أو جماعة غير عدول ms1037 أن أهل المحلة قتلوه وإن لم يكن ثم لوث استحلف
~~المدعى عليهم.
# فإن حلفوا لا دية عليهم وإن أبوا أن يحلفوا حلف المدعي واستحق ما ادعاه
~~لنا قوله - صلى الله عليه وسلم - لو أعطي الناس بدعواهم الحديث وقوله
~~«البينة على المدعي واليمين على من أنكر» ولا فرق في ذلك بين الدم والأموال
~~على ظاهر الأحاديث وما روي في قتيل وجد بين قوم قال يستحلف خمسين رجلا منهم
~~فهو كقول المؤلف قتيل خرج مخرج الغالب قال في العناية جرح رجل في قبيلة ولم
~~يعلم جارحه فإما أن يصير صاحب فراش أو يكون صحيحا بحيث يذهب ويجيء فإن كان
~~الثاني فلا ضمان بالاتفاق وإن كان الأول ففيه القسامة والدية على القبيلة
~~عند الإمام وعند الثاني لا شيء فيه. اه.
# وأطلق في القتيل فشمل الخطأ والعمد والدعوى بذلك قال في الأصل وإذا وجد
~~قتيل في محلة قوم وادعى ولي القتيل القتل عمدا أو خطأ فهذا على ثلاثة أوجه
~~إما أن يدعي ولي القتيل على واحد من أهل المحلة أنه هو الذي قتله وليه فإن
~~ادعى على جميع أهل المحلة أنهم قتلوا وليه عمدا أو خطأ وادعى على واحد من
~~غير أهل المحلة أنه هو
PageV08P446
# الذي قتله وليه عمدا أو خطأ وأنكر أهل المحلة فإنه يحلف خمسون رجلا منهم
~~كل واحد بالله ما قتلته ولا علمت له قاتلا فإن حلفوا غرموا الدية وإن نكلوا
~~فإنه يحبسهم حتى يحلفهم وفي الذخيرة هذا الحبس بدعوى العمد وإن كان يدعي
~~الخطأ فإذا نكلوا عن اليمين يقضى عليهم بالدية اه.
# وقوله يتخيرهم الولي يعني يختار الصالحين دون الطالحين ولو من أهل الذمة.
# وإن كان القتيل مدبرا أو مكاتبا وجبت القسامة وقيمته في ثلاث سنين لأن
~~العبد بمنزلة الأحرار في حق الدماء وروي عن أبي يوسف أنه لا شيء فيه لأنه
~~في حكم الأموال عنده ولا قسامة في الجنين لأنه ناقص الخلقة اه.
# قال - رحمه الله - (وإن حلفوا فعلى أهل المحلة الدية ولا يحلف الولي)
~~وقال الشافعي - رحمه الله ms1038 - يحلف وقد تقدم ودليلنا قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - يحلف خمسون رجلا منكم بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا ثم أغرموا
~~الدية فقال الحالف يا رسول الله يحلف ويغرم فقال نعم الحديث هذا إذا ادعى
~~عليهم لا بأعيانهم القتل عمدا أو خطأ لأن المدعى عليهم لا يميزون عن
~~الباقين ولو ادعى على البعض بأعيانهم القتل عمدا أو خطأ فكذلك الجواب
~~وإطلاق الكتاب يدل على ذلك وعن أبي يوسف في غير رواية الأصول أن القسامة
~~والدية تسقط عن الباقين من أهل المحلة ويقال للولي ألك بينة فإن قال لا
~~يستحلف المدعى عليه يمينا واحدة وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة مثله ووجهه
~~أن القياس يأباه لاحتمال وجود القتل من غيرهم وفي الاستحسان تجب القسامة
~~والدية على أهل المحلة والنصوص لم تفرق بين دعوى ودعوى فيجاب بإطلاق النصوص
~~لا بالقياس بخلاف ما إذا ادعى على واحد من غيرهم لأنه ليس فيه نص فلو
~~أوجبناهما لأوجبناهما بالقياس وهو ممتنع ثم إن حلف برئ وإن نكل ففي دعوى
~~المال يثبت وفي دعوى القصاص فهو على الاختلاف الذي ذكرناه في كتاب الدعوى.
# قال - رحمه الله - (وإن لم يتم العدد كرر الحلف عليهم ليتم خمسين يمينا)
~~لأن الخمسين وجبت بالنص فيجب تمامه ما أمكن ولا يشترط فيه الوقوف على
~~الفائدة فيما يثبت بالنص وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قضى بالدية
~~وروي عن شريح والنخعي مثل ذلك ولأن فيه استعظاما لأمر الدم فيتكمل وتكرار
~~اليمين من واحد على سبيل الوجوب ممكن شرعا كما في كلمات اللعان وإن كان
~~العدد كاملا فأراد الولي أن يكرر على أحدهم فليس له ذلك لأن المصير إلى
~~التكرار ضرورة الإكمال وقد كمل.
# قال - رحمه الله - (ولا قسامة على صبي ومجنون وامرأة وعبد) لأنهم ليسوا
~~من أهل النصرة وإنما هم أتباع والنصرة لا تقوم بالاتباع واليمين على أهل
~~النصرة ولأن الصبي والمجنون ليسا من أهل القول الصحيح واليمين قول قوله
~~وامرأة وعبد لأنهما ليسا من أهل النصرة واليمين على ms1039 أهلها أقول: يشكل إطلاق
~~هذا بقول أبي حنيفة ومحمد في مسألة وهي أنه لو وجد قتيل في قرية لامرأة
~~فعند أبي حنيفة ومحمد عليها القسامة تكرر عليها الأيمان والدية على عاقلتها
~~وأما عند أبي يوسف القسامة أيضا على العاقلة.
# قال - رحمه الله - (ولا قسامة ولا دية في ميت لا أثر به أو يسيل دم من
~~فمه أو أنفه أو دبره بخلاف عينه وأذنه) لأن القسامة تجب في القتيل.
# وهذا ليس بقتيل وإنما مات حتف أنفه وفي مثله لا قسامة ولا غرامة لأن
~~الغرامة تتبع فعل العبد، والقسامة لاحتمال القتل منهم فلا بد من أثر يكون
~~بالميت يستدل به على أنه قتيل بخلاف ما إذا خرج دمه من عينه وأذنه لأنه لا
~~يخرج عادة إلا من كثرة الضرب فيكون قتيلا ظاهرا فتجري عليه أحكامه وهو
~~المراد بقوله بخلاف عينه وأذنه ولو وجد بدن القتيل كله أو أكثر من نصفه أو
~~النصف ومعه الرأس في محلة فعلى أهلها القسامة والدية وإن وجد نصفه مشقوقا
~~بالطول أو وجد أقل من النصف وكان معه الرأس أو لم يكن فلا شيء عليهم لأن
~~هذا حكم عرف بالنص وقد ورد به في البدن ولكن للأكثر حكم الكل فأجرينا عليه
~~أحكامه تعظيما للآدمي والأقل ليس معناه فلا يلحق به وإلا لو اعتبرناه
~~لاجتمعت الديات والقسامات بمقابلة شخص واحد بأن توجد أطرافه في القرى مفرقة
~~وهو غير مشروع وينبني على هذا صلاة الجنازة لأنها لا تتكرر كالقسامة والدية
~~قال الشارح ولو وجد فيهم جنين أو سقط ليس به أثر الضرب لا شيء على أهل
~~المحلة لأنه لا يفوق الكبير حالا وإن كان به أثر الضرب وهو تام الخلق وجبت
~~القسامة والدية عليهم لأن الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا إلى آخره أقول: في
~~تحرير هذه المسألة فتور من وجوه: الأول أن الجنين على ما صرحوا به في عامة
~~كتب اللغة الولد ما دام في البطن فكيف يتصور أنه يوجد فيهم
PageV08P447
# جنين وحده وهو في بطن أمه وأما وجوده ms1040 مع أمه بمعزل عما نحن فيه لكون
~~الحكم هناك للأم دون الجنين.
# والثاني أن ذكر الجنين يغني عن ذكر السقط لأن السقط على ما صرح به في كتب
~~اللغة الولد الذي يسقط قبل تمامه والجنين يعم تام الخلق وغير تامه والثالث
~~أن قوله ليس به أثر الضرب غير كاف في جواب المسألة إذ لا بد فيه من أن يكون
~~به أثر الجراحة والخنق كما تقرر فيما سبق فالاقتصار هنا على نفي أثر الضرب
~~تقصير والأظهر أن يقال ولو وجد فيهم ولد صغير ساقط ليس فيه أثر القتل فلا
~~شيء عليهم فتدبر قوله وإن كان به أثر الضرب وهو تام الخلق وجبت القسامة
~~والدية عليهم لأن الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا فإن قيل الظاهر يصلح للدفع
~~دون الاستحقاق ولهذا قلنا في عين الصبي ولسانه وذكره إذا لم يعلم صحته
~~حكومة عدل عندنا وإن كان الظاهر سلامتها أجيب بأنه إنما لم يجب في الأطراف
~~قبل أن يعلم صحتها ما يجب في السليمة لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال
~~وليس تعظيم كتعظيم النفس فلم يجب فيها قبل العلم بالصحة قصاص أو دية بخلاف
~~الجنين فإنه نفس من وجه عضو من وجه فإذا انفصل تام الخلق وبه أثر الضرب وجب
~~فيه القسامة والدية تعظيما للنفوس لأن الظاهر أنه قتيل لوجود دلالة القتل
~~وهو الأثر إذ الظاهر من حال تام الخلق أن ينفصل حيا وأما إذا وجد ميتا ولا
~~أثر به لا يجب فيه شيء فكذا هذا قال جمهور الشراح.
# ورد صاحب العناية جوابهم المزبور حيث قال بعد ذكر السؤال والجواب وهذا
~~كما ترى مع تطويله لم يرد السؤال وربما قواه لأن الظاهر إذا لم يكن حجة
~~للاستحقاق في الأموال وما سلك به مسلكها فلأن يكون فيما هو أعظم خطرا أولى
~~انتهى ولأن الجنين نفس فاعتبرنا جهة النفس إن انفصل حيا فيستدل عليه بتمام
~~الخلق وعضو من وجه فاعتبرنا جهة العضو إن انفصل ميتا فيستدل عليه بنقصان
~~الخلق.
# قال - رحمه الله - (قتيل على دابة ms1041 ومعها سائق أو قائد أو راكب فديته على
~~عاقلته) دون أهل المحلة لأنه في يده فصار كما إذا كان في داره وإن اجتمع
~~فيها السائق والقائد والراكب كانت الدية عليهم جميعا لأن القتيل في أيديهم
~~دون أهل المحلة فصار كما إذا وجد في دارهم ولا يشترط أن يكونوا مالكين
~~للدابة بخلاف الدار والفرق أن تدبير الدابة إليهم وإن لم يكونوا مالكين لها
~~وتدبير الدار إلى مالكها وإن لم يكن ساكنا فيها وقيل القسامة والدية على
~~مالك الدابة فعلى هذا أن لا فرق بينها وبين الدار وعن أبي يوسف أنه لا يجب
~~على السائق إلا إذا كان يسوقها مختفيا لأن الإنسان قد ينقل قريبه الميت من
~~مكان إلى مكان للدفن وأما إذا كان على وجه الخفية فالظاهر أنه هو الذي قتله
~~وإن لم يكن مع الدابة أحد فالدية والقسامة على أهل المحلة الذين وجد فيهم
~~القتيل على الدابة لأن وجوده وحده على الدابة كوجوده في الموضع الذي فيه
~~الدابة.
# وفي شرح الطحاوي أو كان الرجل يحمله على ظهره فهو كالذي مع الدابة وظاهر
~~عبارة المؤلف أنه لا فرق بين أن يكون المالك معروفا أو لا وفي شرح الطحاوي
~~فالقسامة والدية عليهم هكذا ذكر محمد ولم يفصل بين ما إذا كان للدابة مالك
~~وبين ما إذا لم يكن بل أطلق الجواب ومن مشايخنا من قال هذا إذا لم يكن
~~للدابة مالك معروف وإنما يعرف ذلك القائد والسائق فأما إذا كان مالك الدابة
~~معروفا فإنما تجب القسامة والدية على مالك الدابة نظير هذا ما قال محمد في
~~كتاب العتاق أن الرجل إذا استولد جارية في يده ثم أقر إنها لفلان إن كان
~~المقر له مالكا معروفا لهذه الجارية صدق المستولد ولم تصر أم ولده وإن لم
~~يكن المقر له مالكا معروفا لم يصدق لأنها صارت أم ولد له من حيث الظاهر
~~فكذلك هنا ومن المشايخ من قال سواء كان للدابة مالك معروف أو لم يكن فإن
~~القسامة تجب على الذي في يده الدابة ms1042 والدية على عاقلته ولو وقعت المنازعة
~~بين أهل المحلة وبين السائق كان القول قول السائق أن الدابة دابته.
# قال - رحمه الله - (مرت دابة عليها قتيل بين قريتين فعلى أقربهما) لما
~~روي أنه - صلى الله عليه وسلم - «أمر في قتيل وجد بين قريتين بأن يذرع فوجد
~~أحدهما أقرب بشبر فقضى عليهم بالقسامة» قيل هذا محمول على ما إذا كانوا
~~بحيث يسمع منهم الصوت وأما إذا كانوا بحيث لا يسمع منهم الصوت فلا شيء
~~عليهم لأنهم إذا كانوا بحيث لا يسمع منهم الصوت لا يمكنهم الغوث وهذا قول
~~الكرخي - رحمه الله تعالى - وعبارة الماتن ظاهرها الإطلاق وأما إذا وجد في
~~فلاة في أرض فإن كانت ملكا لإنسان فهما على المالك وإن لم تكن ملكا لأحد
~~فإن كانت يسمع منها الصوت
PageV08P448
# من مصر من الأمصار فعليهم القسامة وإن كان لا يسمع فإن كان للمسلمين فيها
~~منفعة للاحتطاب والكلأ فالدية في بيت المال وإن انقطعت عنها منفعة المسلمين
~~فدمه هدر فظهر أن قوله على أقربها إذا لم تكن الأرض ملكا لأحدكما قال إذا
~~كان يسمع منها الصوت من المصر وهو أحد القولين في القريتين إذا وجد قتيل
~~بينهما وقوله بين قريتين مثال وكذا لو وجد بين قبيلتين أو بين محلتين قال
~~في المحيط أما إذا وجد في فلاة مباح فإن وجد في خيمة أو فسطاط فالقسامة على
~~مالكها والدية على من يسكنها لأنها في يده كما في الدار وإن كان خارجا عنها
~~فعلى القبيلة التي وجد فيها القتيل لأنهم لما نزلوا قبائل في أماكن مختلفة
~~صارت الأمكنة بمنزلة المحال المختلفة في المقر ألا ترى أنه ليس لغيرهم
~~إزعاجهم عن هذا المكان.
# ولو وجد بين القبيلتين فعلى أقربهما فإن استويا فعليهما كما لو وجد بين
~~المحلتين وبين القريتين هذا إذا نزلوا بين قبائل متفرقين فإن نزلوا جملة
~~مختلطين ووجد القتيل خارج الخيام فعلى أهل العسكر كلهم لأنهم لما نزلوا
~~جملة صارت الأمكنة كلها بمنزلة محلة واحدة لأن الأمكنة كلها منسوبة إلى
~~جميع العسكر لا إلى ms1043 البعض وإن كان العسكر في أرض رجل فالقسامة والدية عليه
~~لأن العسكر في هذا المكان بمنزلة السكان والقسامة والدية على الملاك دون
~~السكان بالإجماع وهما سويا بين هذه وبين الدار وأبو يوسف - رحمه الله تعالى
~~- فرق فإن عنده في الدار تجب على السكان دون الملاك والفرق أن العسكر نزلوا
~~في هذا المكان للانتقال والارتحال لا للقرار وما لا قرار له وجوده وعدمه
~~بمنزلة فأما السكان في الدار للقرار لا للانتقال والفرار فلا بد من اعتباره
~~وإن كان أهل العسكر قد لقوا عدوهم فلا قسامة ولا دية لأن الظاهر أنه قتل
~~العدو ولو جرح في محلة أو قبيلة فحمل مجروحا ومات في محلة أخرى من تلك
~~الجراحة فالقسامة والدية على أهل المحلة التي جرح فيها لأن القتل حقيقة وجد
~~في المحلة الأولى دون الأخرى رجل جرح وحمله إنسان من أهله فمكث يوما أو
~~يومين ثم مات لم يضمن الحامل عند أبي يوسف.
# وفي قياس أبي حنيفة يضمن وهذا بناء على ما إذا جرح في قبيلة ثم مات في
~~أهل قبيلة أخرى لأن يده بمنزلة المحلة فصار وجوده مجروحا في يده كوجوده في
~~محلته.
# قال - رحمه الله - (وإن وجد في دار إنسان فعليه القسامة والدية على
~~عاقلته) لأن الدار في يده وتصرفه ولا يدخل السكان في القسامة مع المالك عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف هي عليهم جميعا لأن ولاية
~~التدبير تكون بالسكنى كما تكون بالملك ولنا أن الملاك هم المختصون بنصرة
~~المنفعة عادة دون السكان ولأن تمليك الملاك ألزم وقرارهم أدوم وكانت ولاية
~~التدبير إليهم فتحقق التقصير منهم وفي الأصل وإذا وجد القتيل في الدار تجب
~~القسامة على صاحب الدار والدية على عاقلة الدار يعني أهل الخطة وفي الذخيرة
~~باتفاق الروايات وكذا ذكر محمد في هذه المسألة في الأصل وذكر في موضع آخر
~~من الأصل أن القسامة والدية على قوم صاحب الدار فاتفقت الروايات أن الدية
~~على قومه واختلفت الروايات في القسامة ذكر في بعض الروايات إنما تكون ms1044 على
~~المشتري خاصة وذكر في بعض الروايات أنها تكون على عاقلة المشتري وحكي عن
~~الكرخي أنه وفق بين الروايتين قال إنها تجب عليه خاصة إذا كان قومه غيبا
~~ومعنى الرواية التي قال إنها تكون عليه وعلى قومه أن يكون قومه حضورا حتى
~~لو لم يوجد منهم في المحلة ثم وجد قتيل في سكة من سككهم أي في مسجد من
~~مساجدهم وفيها سكان ومشترون فإن القسامة على المشتري وهذا الذي ذكر قول أبي
~~حنيفة ومحمد.
# فأما في قول أبي يوسف في إحدى الروايتين عنه تجب القسامة والدية على
~~السكان لا على المشترين الذين هم ملاك وفي الرواية الثانية يقول تجب على
~~المشتري والسكان وفي الذخيرة وجد قتيل في دار فقال صاحب الدار أنا قتلته
~~لأنه أراد أخذ مالي وعلى المقتول سيما السراق وهو مبهم فعن أبي حنيفة أنه
~~لا شيء على صاحب الدار وفي موضع آخر قال إن عليه الدية لا القصاص وإن لم
~~يقر صاحب الدار بقتله ولا نقتله وتقسم الدية على العاقلة وفي الينابيع رجل
~~وجد قتيلا فادعى ولي الجناية على رجل أنه قتله وكان بينه وبين المقتول
~~عداوة ظاهرة فإن أنكر المدعى عليه فقال الولي احلف أنك قتلته وآخذ منك
~~الجناية أي الدية فإنه ليس للقاضي أن يفعل ذلك عندنا وقوله دار إنسان مثال
~~وكذا لو وجد في حانوت، والكرم والأرض في الحكم كما ذكرنا في الدار، وفي
~~المحيط وإذا وجد قتيل في محلة خربة ليس فيها أحد
PageV08P449
# وبقربها محلة عامرة فيها أناس كثيرة تجب القسامة والدية على أهل المحلة
~~العامرة لأنها أقرب الأماكن إليها ولو وجد في دار من لا تقبل شهادته له أو
~~امرأة في دار زوجها تجب فيها القسامة والدية ولا يحرم الإرث لأنه حكم بأنه
~~قتله حكما بترك الحفظ ولو وجد القتيل في دار امرأة كرر عليها اليمين خمسين
~~مرة.
# والدية على عاقلتها وهو قول محمد وعند أبي يوسف على أقرب القبائل قال في
~~المحيط رجلان كانا في بيت ليس معهما ثالث فوجد أحدهما ms1045 مذبوحا قال أبو يوسف
~~يضمن الآخر الدية لأن الظاهر أنه لا يقتل نفسه وإنما قتله الآخر وقال محمد
~~لا حكم لأنه يحتمل أن الآخر قتل نفسه وأن الآخر قتله فلا أضمنه بالشك ولو
~~أن دارا مغلقة ليس فيها أحد ووجد فيها قتيل فالقسامة والدية على عاقلة رب
~~الدار.
# قال - رحمه الله - (وهي على أهل الخطة دون السكان والمشترين) هذا قول
~~الإمام ومحمد وأهل الخطة هم الذين خط لهم الإمام الأرض بخطه وقال أبو يوسف
~~الكل مشترك لأن الضمان إنما يجب بترك الحفظ ممن له ولاية الحفظ وهم في ذلك
~~سواء فكذا في ترك الحفظ فصار كالدار المشتركة بين واحد من أهل الخطة وبين
~~المشتري ولو كان للخطة تأثير في التقديم لما شاركهم المشتري ولهما أن صاحب
~~الخطة هو المختص بنصرة البقعة في العرف وكذا في الحفظ ولأن صاحب الخطة أصيل
~~والمشتري دخيل وولاية الحفظ على الأصيل دون الدخيل وفي الدار المشتركة
~~ولاية تدبيرها إلى المالك مطلقا بخلاف القرية والمحلة والدار فإنه إذا وجد
~~قتيل في دار مشتركة بين مشتر وصاحب خطة فإنهما يستويان في القسامة والدية
~~بالإجماع وفي المحلة أوجب القسامة والدية على أهل الخطة دون المشترين مع أن
~~كل واحد منهم لو انفرد كانت القسامة عليه والدية على عاقلته.
# والفرق أن العرف جار بأن تدبير المحلة لأهلها دون المشتري منه وتدبير
~~الدار للمشتري ولو قال وهما على أهل الخطة لكان أولى لأن الضمير يرجع لأقرب
~~مذكور وهو الدية وقدمنا أنه لا فرق بينهما في الحكم متأخر قال - رحمه الله
~~- (فإن لم يبق واحد منهم فعلى المشترين) يعني إن لم يبق واحد من أهل الخطة
~~فعلى المشترين لأن الولاية انتقلت إليهم لزوال من يزاحمهم ثم إذا وجد في
~~دار إنسان تدخل العاقلة في القسامة إن كانوا حاضرين عندهما وعند أبي يوسف
~~لا تدخل لأن رب الدار أخص به من غيره فلا يشاركه غيره فيها كأهل المحلة لا
~~يشاركهم فيها عواقلهم فصاروا كما إذا كانوا غائبين ولهما أنهم في الحضور
~~لزمتهم ms1046 نصرة البقعة كما يلزم صاحب الدار فيشاركونه في القسامة وقد بينا أن
~~هذا قول الكرخي.
# قال - رحمه الله - (ولو وجد في دار مشتركة على التفاوت فهي على عدد
~~الرءوس) أي إذا وجد القتيل في دار مشتركة بين جماعة أنصباؤهم فيها متفاضلة
~~بأن كانت بين ثلاثة مثلا لأحدهم النصف وللآخر الثلث وللثالث السدس تقسم
~~الدية والقسامة على عدد رءوسهم ولا يعتبر بتفاوت الأنصباء لأن صاحب القليل
~~يزاحم صاحب الكثير في التدبير فكانوا سواء في الحفظ والتقصير فيكون على عدد
~~الرءوس بمنزلة الشفعة وفي الجامع الصغير دار نصفها لرجل وعشرها لآخر ولآخر
~~ما بقي فوجد فيها قتيل فهي على عدد رءوس الرجال دون تفاوت الملك حتى أن
~~القتيل إذا وجد في دار بين اثنين أثلاثا فالدية تجب بينهما نصفين وكذا دار
~~بين بكر وزيد أثلاثا فوجد فيها قتيل فالدية على عاقلتهم أثلاثا.
# وهذا الذي ذكرنا قول محمد رواه عن أبي حنيفة وروي عن أبي يوسف بخلاف هذا
~~فإنه قال على عدد الملك ولو وجد قتيل بين قريتين فالدية على أهل القريتين
~~على السواء ولا ينظر إلى عدد أهل القريتين وكذلك قال أبو يوسف في دار بين
~~تميمي وبين أربعة من همدان وجد فيها قتيل فالدية بينهما نصفين وعند محمد
~~تجب الدية أخماسا وإذا وجد قتيل بين قريتين وهو في القرب إليهما على السواء
~~ووجد في إحدى القريتين أناس كثيرة وفي الأخرى أقل من ذلك فالدية على
~~القريتين نصفين بلا خلاف وقال أبو يوسف في قتيل وجد بين ثلاث دور دار
~~لتميمي وداران لهمدان وهو في القرب منهما جميعا على السواء فالدية نصفان
~~واعتبر القبيلة دون القرب وإذا وجد القتيل في دار بين ثلاثة نفر فالقسامة
~~على عواقلهم جميعا أثلاثا وتمام الخمسين على العواقل وكذا لو وجد في المسجد
~~أو المحلة فالمعتبر عدد القبائل والقبائل هنا ثلاث فالدية أثلاث ولهذا قلنا
~~بأن أهل الديوان إذا جمعهم ديوان واحد وقاتل واحد منهم كان على أهل ديوانه
~~لا على أهله وعشيرته.
# قال - رحمه الله - (وإن ms1047 بيع فلم يقبض
PageV08P450
# فهي على عاقلة البائع وفي الخيار على ذي اليد) أي إذا بيعت الدار ولم
~~يقبضها المشتري ووجد فيها قتيل فضمانه على عاقلة البائع وإن كان في البيع
~~خيار لأحدهما فهو على عاقلة الذي في يده.
# وهذا عند أبي حنيفة وقالا إذا لم يكن فيه خيار فهو على عاقلة المشتري وإن
~~كان فيه خيار فهو على عاقلة الذي يصير له لأنه إنما نزل قاتلا باعتبار
~~التقصير في الحفظ فلا يجب إلا على من له ولاية الحفظ والولاية تستفاد
~~بالملك ولهذا لو كانت الدار وديعة تجب الدية على صاحب الدار دون المودع
~~والملك للمشتري قبل القبض في البيع البات وفي الذي شرط فيه الخيار يعتبر
~~قرار الملك كما في صدقة الفطر ولأبي حنيفة أن القدرة على الحفظ باليد دون
~~الملك ألا ترى أنه يقدر على الحفظ باليد دون الملك ولا يقدر بالملك بدون
~~اليد في الدار المغصوبة وفي البيع البات اليد للبائع قبل القبض وكذا فيما
~~فيه الخيار لأحدهما لأنه دون البات ولو كان المبيع في يد المشتري والخيار
~~له فهو أخص الناس به تصرفا وإذا كان الخيار للبائع فهو في يده مضمون عليه
~~بالقيمة كالمغصوب فيعتبر يده إذ بها يقدر على الحفظ بخلاف صدقة الفطر فإنها
~~تجب على المالك لا على الضامن وهذه ضمان جناية فتجب على الضامن لأن ضمان
~~الجناية لا يشترط فيه الملك ألا ترى أن الغاصب يجب عليه ضمان جناية العبد
~~المغصوب ولا ملك بخلاف ما إذا كانت الدار في يده وديعة لأن هذا الضمان ضمان
~~ترك الحفظ وهو إنما يجب على من كان قادرا على الحفظ وهو من له يد أصالة لا
~~يد نيابة ويد المودع يد نيابة.
# وكذا المستعير والمرتهن وكذا الغاصب لأن يده يد أمانة لأن العقار لا يضمن
~~بالغصب عندنا ذكره في البداية والنهاية لا يدل على أن الضمان على الغاصب
~~فإن قلت: لو جنى العبد في البيع البات قبل القبض يخير المشتري بين الرد
~~وإمضائه وهنا لا يخير والفرق أن ms1048 الدار لا يستحقها بوجود القتيل فيها بخلاف
~~العبد لأنه يصير مستحقا بالجناية وفي مختصر خواهر زاده وإن وجد في دار
~~يتامى المسلمين فالقسامة والدية على عاقلة اليتامى والأصل أن أبا حنيفة -
~~رحمه الله تعالى - يعتبر لوجود الدية على العاقلة اليد الحقيقية لأنها تثبت
~~القدرة على الحفظ وهما يعتبران الملك.
# قال - رحمه الله - (ولا تعقل عاقلة حتى تشهد الشهود أنها لذي اليد) أي
~~إذا كانت دار في يد رجل فوجد فيها قتيل لا تعقله عاقلته حتى تشهد الشهود
~~أنها لصاحب اليد لأن ملك صاحب اليد لا بد منه حتى تعقل عاقلته عنه واليد
~~وإن كانت تدل على الملك ولكنها محتملة فلا تكفي إلا بإيجاب الضمان على
~~العاقلة كما لا يخفى للاستحقاق وتصلح للدفع وقد عرف في موضعه قال صاحب
~~العناية ولا يختلج في وهمك صورة تناقض بعدم الاكتفاء باليد مع ما تقدم أن
~~الاعتبار عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - لليد لأن اليد المعتبرة عنده هي
~~التي تكون بالأصالة لكن كيف يتم على أصله التعليل الذي ذكره المصنف بقوله
~~لأنه لا بد من الملك لصاحب اليد حتى تعقل العواقل عنه.
# وهل لا يناقض هذا ما مر من أن الاعتبار عند أبي حنيفة لليد دون الملك كما
~~في المسألة المتقدمة آنفا فإن الملك هناك للمشتري مع أن الدية عنده على
~~عاقلة البائع لكونه صاحب اليد قبل القبض كما مر تفصيله قال صاحب العناية
~~ولا يلزم أبا حنيفة أن يعتبر اليد في استحقاق الدية كما قال في الدار
~~المبيعة في يد البائع يوجد فيها قتيل لأن الدية تجب على عاقلة البائع لأنه
~~يعتبر يد المالك لا مجرد اليد فلم تثبت هنا يد المالك إلا بالبينة اه.
# وذكر في معراج الدراية ما يوافقه حيث قال وفي جامع كربيسي اعتبر أبو
~~حنيفة - رضي الله عنه - مجرد اليد في المسألة المتقدمة وهناك لا يثبت ذلك
~~إلا بالبينة فلا يرد نقضا عليه. اه.
# أقول: هذا التوجيه مشكل لأن الملك في المسألة المتقدمة كان للمشتري لا
~~محالة وعن ms1049 هذا نشأ النزاع بين أبي حنيفة - رحمه الله - وصاحبيه في تلك
~~المسألة إذ لو كان الملك أيضا للبائع لما صار محل الخلاف وإقامة الحجة من
~~الجانبين على ما مر بيانه فإذا كان الملك هنا للمشتري فكيف يتحقق البائع أن
~~ذاك يد المالك إذ ثبوت يد الملك له يقتضي ثبوت نفس الملك أيضا له فيلزم أن
~~يجتمع على الدار المبيعة في حالة واحدة ملكان وهما ملك البائع وملك المشتري
~~وهو محال وإن أريد بيد الملك غير معناه الظاهر أي اليد التي كانت لصاحبها
~~ملكا في الأصل وإن زال ذلك الملك في الحال بالبيع فما معنى اعتبار مثل ذلك
~~الأصل المزيل في ترتب الحكم الشرعي عليه في الحال وهل يليق أن يعد ذلك أصلا
~~لإمامنا الأعظم فعليك بالتأمل الصادق.
# وظاهر إطلاق المصنف أنه لا فرق بين ما إذا أنكر العواقل
PageV08P451
# أن الدار له وأقروا بها قال فخر الإسلام البزدوي قصد بهذا الكلام إذا
~~أنكر العواقل كون الدار له وقالوا هي وجيعة في يده فالقول لهم إلا أن
~~يقيموا بينة على الملك كذا في العيني على الهداية ولا فرق في ذلك بين أن
~~يكون القتيل الموجود فيها صاحب الدار أو غيره عند الإمام - رحمه الله تعالى
~~-
# قال - رحمه الله - (وفي الفلك على من فيها من الركاب والملاحين) لأنه في
~~أيديهم فيستوي المالك وغيره في الدار فيه وعلى هذا قول أبي يوسف ظاهر لأن
~~عنده يستوي المالك والساكن في الدار والفرق لهما أن الفلك ينقل ويحول فيكون
~~في اليد حقيقة بخلاف العقار فإنه لا ينقل ولا يحول وفي المحيط وقيل يجب على
~~سكان السفينة دون مالكها لأن السفينة تحت يد الساكن دون المالك وفي شرح
~~الطحاوي إنما تجب على راكب السفينة إذا لم يكن لها مالك معروف وإن كان لها
~~مالك معروف فعلى مالك السفينة ومنهم من يقول على الراكب مطلقا وإطلاق محمد
~~في النوازل الجواب على هذا.
# قال - رحمه الله - (وفي مسجد محلة لهم وفي الجامع والشارع لا قسامة
~~والدية على بيت المال) ms1050 للعامة لا يختص به واحد منهم والقسامة لنفي تهمة
~~القتل وذلك لا يتحقق في حق الكل فديته تكون في بيت المال لأنه مال العامة.
# وكذلك الجسور العامة والسوق العامة التي تكون في الشوارع لأن التدبير في
~~هذا كله إلى الإمام لأنه نائب المسلمين لا إلى أهل السوق وقال في النهاية
~~أراد به أن يكون السوق الأعظم نائبا عن المحال وأما الأسواق التي في المحال
~~فهي محفوظة بحفظ أهل المحلة فتكون القسامة والدية على أهل المحلة وكذا في
~~السوق النائي عن المحال إذا كان لها سكان أو كان لأحد فيها دار مملوكة وأما
~~كون القسامة والدية عليهم لأنه يلزمهم الحفظ بخلاف الأسواق المملوكة لأهلها
~~أو التي في المحال والمساجد التي فيها حيث يجب الضمان فيها على أهل المحلة
~~أو على المالك على الاختلاف الذي بينا لأنها محفوظة بحفظ أربابها أو بحفظ
~~أهل المحلة وفي المنتقى إذا وجد قتيل في صف من السوق فإن كان أهل ذلك الصف
~~يبيتون في حوانيتهم فدية القتيل عليهم وإن كانوا لا يبيتون فيها فالدية على
~~الذين لهم ملك الحوانيت ولو وجد في السجن فديته على بيت المال عندهما وعند
~~أبي يوسف على أهله وهي مبنية على مسألة السكان والملاك.
# قال - رحمه الله - (ويهدر لو في) (برية أو وسط الفرات) لأن الفرات ليس في
~~يد أحد ولا في ملكه إذا كان يمر به الماء بخلاف ما إذا كان النهر صغيرا
~~بحيث يستحق ربه الشفعة حيث يكون ضمانه على أهله لقيام يدهم عليه.
# وكذا البرية لا يد لأحد فيها ولا ملك فيهدر ما وجد فيها من القتل حتى لو
~~كانت البرية مملوكة لأحد أو كانت قريبة من القرية بحيث يسمع منه الصوت تجب
~~على المالك وعلى أهل القرية لما بينا ولو وجد القتيل في المسجد الحرام من
~~غير زحام الناس في المسجد أو بعرفة فالدية على بيت المال من غير قسامة هذه
~~الجملة في المنتقى وفيه أيضا وكل قتيل يوجد في المسجد الجامع ولا يدرى من
~~قتله أو ms1051 قتله رجل من المسلمين ولكن لا يدري من هو أو زحمه الناس يوم الجمعة
~~فقتلوه ولا يدرى من هو فهو على بيت المال وإذا وجد في المسجد لقبيلة فهو
~~على أقرب الدور منه إن كان لا يعلم الذي اشتراه وبناه وإن كان يعلم الذي
~~اشترى المسجد وبناه كان على عاقلته القسامة والدية وإن كان في درب غير نافذ
~~أو مصلاه واحد كان على عاقلة أصحاب الدور الذين في الدرب وفيه أيضا وإذا
~~وجد القتيل في قبيلة فيها عدة مساجد فهو على القبيلة كلها وإذا لم يكن
~~قبيلة فهو على أصحاب المحلة وأهل كل مسجد محلة وفي السغناقي وإذا وجد
~~القتيل في وقف المسجد فهو كوجوده في المسجد الجامع كانت الدية في بيت المال
~~وإن كان الوقف على قوم معلومين فالدية والقسامة عليهم وكذلك المحسوب للعامة
~~وفي المنتقى إذا وجد قتيل على الجسر أو على القنطرة فذلك على بيت المال
~~وذكر الكرخي وشيخ الإسلام وإن النهر العظيم إذا كان انصباب مائه في دار
~~الإسلام تجب الدية في بيت المال لأنه في أيدي المسلمين بخلاف ما إذا كان
~~موضع انصباب مائه في دار الحرب لأنه يحتمل أن يكون قتيل أهل الحرب فيهدر.
# قال - رحمه الله - (ولو محتبسا بالشاطئ فعلى أقرب القرى) أي لو كان
~~القتيل محتبسا بالشاطئ فعلى أقرب القرى في ذلك الموضع لأن الشط في أيديهم
~~يستقون منه ويوردون دوابهم فكانوا أخص بنصرته وفي شرح الطحاوي وإن كان الشط
~~ملكا لأحد فإن كان ملكا خاصا فهو كالدار وإن كان ملكا عاما فهو كالمحلة
PageV08P452
# فأما إذا كان نهرا صغيرا انحدر من الفرات أو نحوه لأقوام معروفين فإنه
~~تجب القسامة على أصحاب النهر والدية على عاقلتهم وفي الكافي والنهر الصغير
~~ما يستحق بالشركة فيه الشفعة وإلا فهو عظيم كالفرات وجيحون ولم يتعرض
~~المؤلف لما إذا وجد في بيت من ثبتت له بعض الحرية وفي الخانية ولو وجد
~~المكاتب قتيلا في دار اشتراها لا يجب فيه شيء في قولهم جميعا وفي المكاتب
~~سوى أبو ms1052 حنيفة أيضا بين ما إذا وجد قتيلا في داره وبين ما إذا وجد غيره
~~قتيلا إلا أنه إذا وجد غيره قتيلا لا تجب الدية على العاقلة لأنه لا عاقلة
~~للمكاتب وإنما تجب عليه لأن عاقلته نفسه ولو وجد جميع أهل المحلة فلا تجب
~~الدية على عواقلهم وتسقط القسامة وذكر في المنتقى عن ابن أبي مالك عن أبي
~~حنيفة أن من وجد قتيلا في دار نفسه فليس فيه قسامة ولا دية وروى الحسن بن
~~زياد عن أبي يوسف أنه قال على سكان القبيلة وعلى عاقلة المقتول دية قالوا
~~وهو قول أبي حنيفة فرواية ابن أبي مالك تخالف رواية الأصول وفي الذخيرة وفي
~~شرح شيخ الإسلام إذا وجد قتيل في محلة وزعم أهل المحلة أن رجلا منهم قتله
~~ولم يدع ولي القتيل على واحد منهم بعينه لم تسقط عنهم القسامة والدية
~~ورواية الحسن بن زياد إذا وجد العبد أو المكاتب أو المدبر أو أم الولد الذي
~~سعى في بعض قيمته قتيلا في محلة فعليهم القسامة وتجب القيمة على عواقل أهل
~~المحلة في ثلاث سنين.
# وقد روي عن أبي يوسف أنه لا يجب عليهم شيء في العبد والمكاتب والمدبر وأم
~~الولد وهذا يجعل كجناية على البهائم ولهذا قال بأنه تجب قيمته بالغة ما
~~بلغت إذا كان خطأ وإذا كان عمدا يجب القصاص وأما معتق البعض فإنه تجب فيه
~~القسامة والدية عندهم جميعا لأنه بمنزلة الحر عند أبي يوسف ومحمد والحر إذا
~~وجد قتيلا في محلة فإنه تجب على أهل المحلة القسامة والدية وعند أبي حنيفة
~~هو بمنزلة المكاتب في الحكم إذا وجد قتيلا في محلة عنده هذا وفي شرح
~~الطحاوي ولو وجد القتيل في دار المكاتب فإنه تكرر عليه الأيمان فإن حلف يجب
~~عليه الأقل من قيمته ومن الدية إلا عشرة لأن المكاتب عاقلة نفسه وفي
~~التجريد والأعمى والمحدود في القذف والكافر القسامة عليهم وإذا وجد العبد
~~قتيلا في دار مولاه فلا شيء فيه لأن المولى صار قاتلا له حكما بملك الدار
~~فيعتبر ms1053 بما لو باشر ولو باشر لم يكن على المولى شيء فكذا هذا قالوا وهذا
~~إذا لم يكن على العبد دين فأما إذا كان على العبد دين فإنه يضمن المولى
~~الأقل من قيمته ومن الدين وقد نص محمد على هذا التفصيل في كتاب المأذون.
# قال - رحمه الله - (وإن التقى قوم بالسيوف فأجلوا عن قتيل فعلى أهل
~~المحلة القسامة والدية إلا أن يدعي الولي على أولئك أو على معين منهم) لأن
~~القتيل بين أظهرهم والحفظ عليهم فتكون القسامة والدية عليهم إلا إذا أبرأهم
~~الولي بدعوى القتيل على واحد منهم بعينه فيبرأ أهل المحلة.
# ولا يثبت على عاقلته إلا بحجة على ما بينا وقوله على معين منهم إن أريد
~~به الواحد من أهل المحلة ليستقيم على قول أبي يوسف لأن أهل المحلة يبرءون
~~بدعوى الولي على واحد منهم معين وهو القياس وعندهما لا يبرءون وهو استحسان
~~وبيناه في أوائل الباب فلا يستقيم وإن أريد به واحد من الذين التقوا
~~بالسيوف ويستقيم بالإجماع وقال أبو جعفر في كشف الغوامض هذا إذا كان
~~الفريقان غير متناولين اقتتلوا عصبة وإن كان مشركين أو خوارج فلا شيء فيه
~~ويجعل ذلك من إصابة العدو وإذا كان القتال بين المسلمين والمشركين في دار
~~الإسلام ولا يدرى القاتل يرجح حال قتلى المشركين حملا لأمر المسلمين على
~~الصلاح في أنهم لا يتركون المسلمين في مثل ذلك الحال ويقتلون المسلمين فإن
~~قيل الظاهر أن قاتله من غير المحلة وإنه من خصمائه قلنا قد تعذر الوقوف على
~~قاتله حقيقة فيتعلق الحكم بالسبب الظاهر وهو وجوده قتيلا في محلتهم كذا في
~~النهاية والعناية أقول: يرد على هذا الجواب أن يقال ما بالحكم تجعلون هذا
~~الظاهر وهو وجوده قتيلا في محلتهم موجبا لاستحقاق القسامة والدية على أهل
~~المحلة ولا يجعلون ذلك الظاهر وهو كون قاتله خصماؤه من غير أهل المحلة دفعا
~~للقسامة والدية عن أهل المحلة مع أن الأصل الشائع أن يكون الظاهر حجة للدفع
~~دون الاستحقاق فالأظهر في الجواب أن يقال الظاهر لا يكون ms1054 حجة للاستحقاق
~~فبقي حال القتل مشكلا فأوجبنا القسامة والدية على أهل المحلة لورود النص
~~بإضافة القتيل إليهم عند الإشكال فكان العمل بما ورد فيه النص أولى وسيأتي
~~مثل هذا عن قريب إن شاء الله تعالى قال في الهداية وإن كان القوم لقوا
~~قتالا
PageV08P453
# ووجد قتيل بين أظهرهم فلا قسامة ولا دية لأن الظاهر أن قتله كان هدرا
~~يحوج إلى ذكر الفرق بين هذا وبين ما إذا اقتتل المسلمون عصبية في محلة
~~فأجلوا عن قتيل فإن عليهم القسامة والدية كما مر آنفا.
# وقالوا في الفرق إن القتال إذا كان بين المسلمين والمشركين في مكان في
~~دار الإسلام ولا يدري أن القاتل من أيهما يرجح جانب احتمال قتل المشركين
~~حملا لأمر المسلمين على الصلاح في أنهم لا يتركون الكفار في مثل ذلك الحال
~~يقتلون المسلمين وأما في المسلمين من الطرفين فليس ثمة جهة الحمل على
~~الصلاح حيث كان الفريقان مسلمين فبقي حال القتل مشكلا فأوجبنا القسامة
~~والدية على أهل ذلك المكان لورود النص بإضافة القتل إليهم عند الإشكال وكان
~~العمل بما ورد به النص أولى عند الاحتمال من العمل بالذي لم يكن كذلك. اه.
# وقال بعض الفضلاء طعنا في المصير إلى الفرق المذكور أنه ظاهر فإن الظاهر
~~هنا حجة للدفع عن المسلمين فيصلح حجة وثمة لو كان حجة لكان حجة للاستحقاق
~~وذلك غير جائز فيجب على أهل المحلة للنص. اه.
# أقول: ليس هذا الفرق بتمام فضلا عن كونه ظاهرا إذ لا نسلم أن الظاهر ثمة
~~لو كان حجة لكان حجة للاستحقاق بل يجوز أن يكون حجة لدفع القسامة والدية
~~على أهل المحلة ولا يكون حجة للاستحقاق على المسلمين الذين اقتتلوا عصبية
~~في ذلك المحل فيلزم أن يكون هدرا فلا بد من تمام الفرق بين المسألتين من
~~المصير إلى ما ذكره المشايخ من البيان ونقله صاحب العناية كما تحققته.
# قال - رحمه الله - (وإن قال المستحلف قتله زيد حلف بالله ما قتلته ولا
~~عرفت له قاتلا غير زيد) لأنه لما أقر بالقتل على واحد ms1055 صار مستثنيا عن
~~اليمين وبقي حكم من سواه على حاله فيحلف عليه فلا يقبل عليه قول المستحلف
~~إنه قتله لأنه يريد بذلك إسقاط الخصومة عن نفسه فلا يقبل ويحلف على ما
~~ذكرنا وفي النهاية هذا قول محمد وأما على قول أبي يوسف فلا يحلف على العلم
~~لأنه قد عرف القاتل واعترف به فلا حاجة إليه ومحمد يقول بجواز أنه عرف أن
~~له قاتلا آخر معه.
# قال - رحمه الله - (وبطل) (شهادة بعض أهل المحلة على قتل غيرهم أو واحد
~~منهم) وهذا عند أبي حنيفة وقالا تقبل شهادتهم إذا شهدوا على غيرهم لأن
~~الولي لما ادعى القتل على غيرهم تبين أنهم ليسوا بخصماء غاية الأمر أنهم
~~كانوا عرضية أنهم يصيرون خصما بمنزلتهم قابلين للتقصير الصادر منهم فلا
~~تقبل شهادتهم وإن خرجوا من الخصومة فحاصله أن من صار خصما في حادثة لا تقبل
~~شهادته فيها ومن كان بعرضية أن يصير خصما ولم ينتصب خصما بعد تقبل شهادته
~~وهذان أصلان متفق عليهما غير أنهما يجعلان أهل المحلة ممن له عرضية أن يصير
~~خصما وهو يجعلهم ممن انتصب خصما وعلى هذين الأصلين يتخرج كثير من المسائل
~~فمن جنس الأول الوكيل بالخصومة إذا خاصم عند الحاكم ثم عزل لا تقبل شهادته
~~والشفيع إذا طلب الشفعة ثم تركها لا تقبل شهادته بالبيع.
# ومن جنس الثاني الوكيل إذا لم يخاصم والشفيع إذا لم يطلب تقبل شهادتهما
~~ولو ادعى الولي على رجل بعينه من أهل المحلة وشهد شاهدان من أهلها عليه لم
~~تقبل شهادتهما عليه لأن الخصومة قائمة مع الكل والشاهد يقطعها عن نفسه فكان
~~منهما فلا تقبل شهادتهما قال المتأخرون من أصحابنا المرأة تدخل مع العاقلة
~~في التحمل لأنا نراها قاتلة فيجب عليها وهو مختار الطحاوي وهو الأصح فصار
~~كما إذا باشرت القتل بنفسها والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
### | [كتاب المعاقل]
# قال في النهاية لما كان موجب القتل الخطأ وما في معناه الدية على العاقلة
~~لم يكن بد من معرفتها ومعرفة أحكامها فذكرها في هذا الباب، ورده صاحب ms1056
~~المعراج، وقال وجه المناسبة إنما هو لما فرغ من بيان القتل الخطأ وتوابعه
~~شرع في بيان من تجب عليه الدية إذ لا بد من معرفتها قال - رحمه الله - (هي
~~جمع معقلة، وهي الدية) أي المعاقل جمع معقلة بالضم، والمعقلة الدية، وتسمى
~~عقلا لأنها تعقل الدماء من أن تسفك أي تمسكها يقال عقل البعير عقلا إذا شده
~~بالعقال، ومنه العقل لأنه يمنع صاحبه من المقاتل أقول: هكذا وقع العنوان في
~~عامة المعتبرات لكن كان ينبغي أن يذكر العواقل بدل المعاقل لأن المعاقل جمع
~~معقلة، وهي الدية كما صرح به المصنف وغيره فيصير المعنى كتاب الديات، وهذا
~~مع كونه مؤديا إلى التكرار ليس بتام في نفسه لأن بيان أقسام الديات
~~وأحكامها قد مر مستوفى في كتاب الديات، والمقصود بالبيان
PageV08P454
# هنا بيان من تجب عليهم الدية بتفاصيل أنواعهم وأحكامهم، وهم العاقلة
~~فالمناسبة في العنوان ذكر العواقل لأنها جمع العاقلة، والكلام هنا من وجوه
~~الأول في تفسيرها لغة، والثاني في تفسيرها شرعا، والثالث في كيفية وجوب
~~الدية، والرابع في بيان مدة الواجب، والخامس فيما تتحمله العاقلة، والسادس
~~فيمن يحول على الدية من عاقلة إلى عاقلة، والسابع في عاقلة مولى الموالاة،
~~وسيأتي بيان ذلك إن شاء الله تعالى قال في المبسوط فيه فصول أحدها في معرفة
~~العاقلة، والثاني في كيفية وجوب الدية عليه، والثالث في بيان مدة الواجب،
~~والرابع فيما تتحمله العاقلة وما لا تتحمله العاقلة، والخامس فيمن يحول
~~الدية من عاقلة إلى عاقلة، والسادس في عاقلة مولى الموالاة أما تفسيرها لغة
~~فالعاقلة اسم مشتق من العقل، وهو المنع، ولهذا يقال لما يعقل به البعير
~~عقالا لأنه يمنعه من النفور، ومنه سمي اللب عقلا لأنه مما يمنع الإنسان عما
~~يضره فذلك عاقلة الإنسان، وهم أهل نصرته ممن يمنعونه من قتل من ليس له
~~قتله، وأما العاقلة.
# والعقل هو الدية، وجمعه المعاقل، ومنه العاقلة، وهم الذين يتحملون العقل،
~~وهو الدية، وأما العاقلة شرعا فهم أهل الديوان من المقاتلة، وأهل الديوان
~~الذين لهم رزق في بيت المال، ms1057 وكتب أسماؤهم في الديوان، ومن لا ديوان له
~~فعاقلته من عصبة النسب لا على أهل الديوان، وعند الشافعي - رضي الله عنه -
~~العقل على عصبته من النسب لا على أهل الديوان، وذكر الطحاوي من أصحابنا
~~أنها تجب في مال القاتل لأن وجوب العقل على العاقلة عرف بخلاف القياس لأن
~~مؤاخذة غير الجاني بالجاني مما يأباه القياس والشرع إنما أوجب على أهل
~~الديوان أو على العشيرة فبقي على ما عداهما على قضية القياس، ومن ليس له
~~ديوان، ولا عشيرة قيل يعتبر المحال، ونصرة القلوب فالأقرب، وقيل تجب في
~~ماله، وقيل تجب في مال بيت المال، وكذلك اللقيط على هذا الخلاف، ولا تعقل
~~مدينة عن مدينة، وتعقل مدينة عن قراها لأن العقل إنما بني على التناصر
~~والتعاون، وأهل كل مصر ينتصرون بأهل ديوان مصرهم، ولا ينتصرون بديوان أهل
~~مصر آخر، وأهل كل مصر ينتصرون بأهل سوادهم، وقراهم، وإن كان بعيد المنزل
~~منهم لأن البادية بادية واحدة فكانوا كأهل الديوان في مصر واحد يتعاونون
~~على أهل المصر، وإن بعدت منازلهم، والباديتان إذا اختلفتا كانتا بمنزلة
~~مصرين، وعاقلة المعتق قبيلة مولاه، ومولى الموالاة يعقل عنه مولاه، وقبيلته
# قال - رحمه الله - (كل دية وجبت بنفس القتل على العاقلة) والعاقلة
~~الجماعة الذين يعقلون العقل، وهو الدية يقال وديت القتيل إذا أعطيت ديته،
~~وعقلت عن القاتل أي أديت عنه ما لزمه من الدية، وقد ذكرنا الدية، وأنواعها
~~في كتاب الديات، وأما وجوبها على العاقلة فالأصل فيه ما صح «عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قضى بدية المرأة المقتولة ودية جنينها على عصبة
~~العاقلة فقال أبو القاتلة المقضي عليه يا رسول الله كيف أغرم من لا صاح ولا
~~استهل ولا شرب ولا أكل ومثل ذلك ضلال فقال - عليه الصلاة والسلام - هذا من
~~الكهان» ، ولأن النفس محرمة فلا وجه إلى إهدارها، ولا إيجاب على المخطئ
~~لأنه معذور فرفع عنه الخطأ، وفي إيجاب الكل عليه عقوبة لما فيه من إجحافه
~~واستئصاله فيضم إليه العاقلة تحقيقا للتخفيف فكانوا أولى بالضم، وقوله ms1058 كل
~~دية وجبت بنفس القتل يحترز به عما ينقلب مالا بالصلح أو بالشبهة لأن العدو
~~يوجب العقوبة فلا يستحق التخفيف فلا تتحمل عنه العاقلة، وفي مبسوط شيخ
~~الإسلام طعن بعض، وقال لا جناية من العاقلة، ووجوب الدية باعتبارها فتكون
~~في مال القاتل يؤيد ذلك قوله تعالى {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام:
~~164] ألا ترى أن من أتلف دابة يضمنها في ماله فكذا إيجاب الدية قلنا إيجاب
~~الدية على العاقلة مشهور ثبت بالأحاديث المشهورة، وعليه عمل الصحابة، ومن
~~بعدهم يتراد به على كتاب الله تعالى.
# قال - رحمه الله - (وهي أهل الديوان إن كان القاتل منهم) تؤخذ من عطاياهم
~~في ثلاث سنين وأهل الديوان هم الجيش الذين كتبت أسماؤهم في الديوان، وهذا
~~عندنا، وقال الشافعي على أهل العشيرة لما روينا، وكان كذلك إلى أيام عمر -
~~رضي الله عنه - ولا نسخ بعد النبي - صلى الله عليه وسلم - فيبقى على ما
~~كان، ولأنها صلة، والأقارب أولى بها كالإرث والنفقات، ولنا أقضية عمر - رضي
~~الله عنه - فإنه لما دون الدواوين جعل الدية على أهل الديوان بمحضر من
~~الصحابة من غير نكير منهم، وليس ذلك بنسخ بل هو تقرير معنى لأنه كان على
~~أهل النصرة، وقد كانت بأنواع
PageV08P455
# بالحلف والولاء والعدو، وفي عهد عمر - رضي الله عنه - قد صارت بالديوان
~~فجعل على أهلها اتباعا للمعنى، ولهذا قالوا لو كان اليوم يتناصرون بالحرف
~~فعاقلتهم أهل الحرفة، وإن كانوا بالحلف فأهله، والدية صلة كما قال لكن
~~إيجابها فيما هو صلة، وهو العطايا أولا من إيجابها في أصول أموالهم لأنه
~~أحق وما تحملت العاقلة إلا للتخفيف، والتقدير بثلاث سنين مروي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ومحكي عن عمر - رضي الله عنه - قال - رحمه الله -
~~(فإن خرجت العطايا في أكثر من ثلاث سنين أو أقل أخذ منها) لحصول المقصود
~~لأن المقصود التخفيف.
# وقد حصل أقول: فيه بحث، وهو أن القياس كان يأبى إيجاب المال بمقابلة
~~النفس المحترمة لعدم المماثلة بينهما إلا أن الشرع ورد بذلك كما صرحوا به،
~~والشرع ms1059 إنما ورد بإيجابه مؤجلا بثلاث سنين فإنه المروي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو المحكي عن عمر - رضي الله عنه - كما مر آنفا فينبغي أن
~~يختص التأجيل بثلاث سنين إذ تقرر عندهم أن الشرع الوارد على خلاف القياس
~~يختص بما ورد به، وسيجيء نظير هذا في الكتاب في تعليل أن ما وجب على القاتل
~~في ماله كما إذا قتل الأب ابنه عمدا ليس بحال عندنا بل مؤجلا بثلاث سنين
~~فتأمل هل يمكن دفعه، وهذا إذا كانت العطايا للسنين المستقبلة حتى لو اجتمعت
~~في السنين الماضية قبل القضاء بالدية ثم خرجت بعد القضاء لا يؤخذ منها لأن
~~الوجوب بالقضاء.
# ولو خرجت عطايا ثلاث سنين مستقبلة في سنة واحدة يؤخذ منها كل الدية لأنها
~~بعد الوجوب إذ الوجوب بالقضاء، وقد حصل المقصود بذلك، وهو التخفيف، وإذا
~~كان الواجب ثلث الدية أو أقل يجب في سنة واحدة، وإذا كان أكثر منه يجب في
~~سنتين إلى تمام الثلثين ثم إذا كان أكثر منه إلى تمام الدية تجب في ثلاث
~~سنين لأن جمع الدية في ثلاث سنين فيكون كل ثلث في سنة ضرورة، والواجب على
~~القاتل كالواجب على العاقلة حتى تجب في ثلاث سنين، وذلك مثل الأب إذا قتل
~~ابنه عمدا إذا انقلب القصاص مالا، ولو قتل عشرة رجلا واحدا خطأ فعلى عاقلة
~~كل واحد منهم عشر الدية في ثلاث سنين اعتبارا للجزء بالكل، وهو بدل النفس
~~فيؤجل كل جزء من أجزائه بثلاث سنين، وأول المدة يعتبر من وقت القضاء بالدية
~~لأن الواجب الأصلي هو الدية والنقل إلى القيمة بالقضاء فتعتبر قيمته من ذلك
~~الوقت
# قال - رحمه الله - (وإن لم يكن ديوانا فعلى عاقلته) لما روينا، ولأن
~~نصرته بهم، وهي المعتبرة في الباب قال - رحمه الله - (وتقسم عليهم في ثلاث
~~سنين لا يؤخذ من كل في كل سنة إلا درهم أو درهم وثلث ولم يزد على كل واحد
~~من كل الدية في ثلاث سنين على أربعة) وذكر القدوري لا يزاد الواحد على
~~أربعة دراهم ms1060 في كل سنة، وينقص منها، والأول أصح فإن محمدا نص على أنه لا
~~يزاد على كل واحد من جميع الدية في ثلاث سنين على ثلاثة أو أربعة فلا يؤخذ
~~من كل واحد في كل سنة إلا درهم وثلث كما ذكرنا هنا لأن معنى التخفيف مراعى
~~فيه قال - رحمه الله - (فإن لم تتسع القبيلة لذلك ضم إليها أقرب القبائل
~~نسبا على ترتيب العصبات) لتحقق معنى التخفيف، واختلفوا في أبي القاتل
~~وأبنائه قيل يدخلون لقربهم، وقيل لا يدخلون لأن الضم ينفي الحرج حتى لا
~~يصيب كل واحد أكثر من أربعة، وهذا المعنى إنما يستحق عند الكثرة، والأبناء
~~والآباء لا يكثرون قالوا هذا في حق العرب لأنهم حفظوا أنسابهم فأمكن
~~إيجابهم على أقرب القبائل، وأما العجم فقد ضيعوا أنسابهم فلا يمكن ذلك في
~~حقهم فإذا لم يمكن فقد اختلفوا فيه فقال بعضهم يعتبر بالمحال والقربة
~~الأقرب فالأقرب، وقال بعضهم رأى يفوض ذلك إلى الإمام لأنه هو العالم به،
~~وهذا كله عندنا، وعند الإمام الشافعي يجب على كل واحد نصف دينار فيستوي بين
~~الكل لأنه كله صلة فيعتبر بالزكاة، ولو كانت عاقلته أصحاب الرزق يقضى
~~بالدية في أرزاقهم في ثلاث سنين في كل سنة الثلث يؤخذ كلما خرج رزق ثلث
~~الدية بمنزلة العطايا، وإن كان يخرج في كل سنة، وأرزاق في كل شهر فرضت
~~الدية في الأعطية دون الأرزاق لأن الأخذ من الأعطية أيسر لهم، والأخذ من
~~الأرزاق يؤدي إلى الإضرار بهم إذ الأرزاق لكفاية الوقت، ويتضررون بالأداء
~~منه، والأعطية ليكونوا مؤتلفين في الديوان قائمين بالنصرة فتيسر عليهم
~~الأداء منه.
# قال - رحمه الله - (والقاتل كأحدهم) أي كواحد من العاقلة فلا معنى
~~لإخراجه ومؤاخذة غيره به، وقال الشافعي - رضي الله عنه - لا يجب على القاتل
~~شيء من الدية لأنه معذور، ولهذا يجب عليه الكل فكذا البعض إذ الجزء لا
~~يخالف الكل قلنا إيجاب الكل إجحاف به، ولا كذلك إيجاب البعض، ولأنها تجب
~~بالنصرة، ولا ينصر نفسه مثل
PageV08P456
# ما ينصر غيره بل أشد فكان أولى بالإيجاب ms1061 عليه فإذا كان المخطئ معذورا
~~فالبريء منه أولى قال الله تعالى {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام: 164]
~~.
# قال - رحمه الله - (وعاقلة المعتق قبيلة مولاه) إذ نصرته بهم، واسمها
~~ينبي عنها يؤيد ذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - «مولى القوم منهم» قال -
~~رحمه الله - (ويعقل عن مولى الموالاة مولاه وقبيلته) ومولى الموالاة هو
~~الحليف فيعقل عنه مولاه الذي عاقده، وعاقلة مولاه، وهو المراد بقوله
~~وقبيلته أي قبيلة مولاه الذي عاقده لأنه المعروف به فأشبه مولى العتاقة.
# قال - رحمه الله - (ولا تعقل عاقلة جناية العبد) ولا العمد وما لزم صلحا
~~واعترافا لما روينا، ولأنه لا ينتصر بالعبد والإقرار والصلح لا يلزمان
~~العاقلة لقصور ولايته عنهم قال - رحمه الله - (إلا أن يصدقوه في الإقرار)
~~لأن التصديق إقرار منهم فتلزمهم بإقرارهم بأن لهم ولاية على أنفسهم،
~~والامتناع كان لحقهم، وقد زال أو تقوم البينة لأن ما ثبت بالبينة كالمشاهدة
~~لأنها كاسمها مبينة، وتقبل البينة هنا مع الإقرار، وإن كانت لا تعتبر معه
~~لأنها تثبت ما ليس بثابت بإقرار المدعى عليه، وهو الوجوب على العاقلة ثم ما
~~ثبت بالإقرار يجب مؤجلا وما ثبت بالصلح حال إلا إذا شرط التأجيل في الصلح،
~~وقد عرف في موضعه، ولو أقر بالقتل خطأ فلم يرتفعوا إلى الحاكم إلا بعد سنين
~~فقضي عليه بالدية في ماله في ثلاث سنين كان أول المدة من يوم قضي عليه لأن
~~التأجيل من وقت القضاء في الثابت بالبينة فكذا في الثابت بالإقرار أولى
~~لأنه أضعف، ولو تصادق القاتل وأولياء المقتول على أن قاضي بلد كذا قضى
~~بالدية على عاقلته بالبينة، وكذبتهما العاقلة فلا شيء على العاقلة لأن
~~تصادقهما لا يكون حجة عليهم، ولم يكن عليه شيء في ماله لأن الدية بتصادقهما
~~تقررت على العاقلة بالقضاء، وتصادقهما حجة في حقهما فلا يلزم إلا حصته
~~بخلاف الأول حيث تجب جميع الدية على المقر لأنه لم يوجد التصديق من الولي
~~بالقضاء بالدية على العاقلة، وقد وجد هنا فافترقا.
# قال - رحمه الله - (وإن جنى حر على عبد خطأ ms1062 فهي على عاقلته) يعني إذا
~~قتله لأن العاقلة لا تتحمل أطراف العبد، وقال الشافعي لا تتحمل النفس أيضا
~~بل يجب في مال القاتل، ولنا أنه آدمي فتتحمله العاقلة كالحر، وهذا لأن ما
~~يجب بقتله دية، وهي بدل الآدمي لا المال على ما بيناه من قبل فكانت على
~~العاقلة بخلاف ما دون النفس لأنه يسلك به مسلك الأموال، والمراد بالحديث
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تعقل العاقلة عمدا، ولا عبدا جناية» أي لا
~~تعقل العاقلة جناية عمدا، ولا جناية عبد، ونحن نقول به لأن جنايته توجب
~~دفعه إلا أن يفديه المولى قال أصحابنا ليس على المرأة والذرية ممن له حظ في
~~الديوان عقل لقول عمر - رضي الله عنه - لا يعقل مع العواقل صبي، ولا امرأة،
~~ولأن العقل إنما يجب على أهل النصرة، والناس لا يتناصرون بالصبيان والنساء،
~~ولهذا لا يوضع عليهم ما هو خلف عن النصرة، وهو الجزية، وعلى هذا لو كان
~~القاتل صبيا أو امرأة لا شيء عليهما من الدية، وهذا صحيح فيما إذا قتله
~~غيرهما، وأما إذا باشرا القتل بأنفسهما فالصحيح أنهما يشاركان العاقلة،
~~وكذا المجنون إذا قتل فالصحيح أن يكون كواحد من العاقلة.
# والحاصل أن الاستنصار بالديوان أظهر فلا يظهر معه حكم النصرة بالقرابة
~~والولاء وقرب السكنى، والعد والحلف، وبعد ديوان النصرة بالنسب على ما بينا،
~~وعلى هذا يخرج كثيرا من مسائل المعاقل أخوان ديوان أحدهما بالبصرة، وديوان
~~الثاني بالكوفة لا يعقل أحدهما عن صاحبه، وإنما يعقل عنه أهل ديوانه، ومن
~~جنى جناية من أهل البصرة، وليس له في أهل الديوان عطاء، وأهل البادية أقرب
~~إليه نسبا، ومسكنه المصر عقل عنه أهل الديوان من ذلك المصر، ولم يشترط أن
~~يكون بينه وبين أهل الديوان قرابة لأن أهل الديوان هم الذين يدرءون عن أهل
~~المصر، ويقومون بنصرتهم، ويدفعون عنهم.
# ولا يخصون بالنصرة أهل العطاء فقط بل ينصرون أهل المصر كلهم، وقيل إذا لم
~~يكونوا قريبا له لا يعقلونه، وإنما يعقلون إذا كانوا قريبا له، وله في
~~البادية أقرب ms1063 منهم نسبا لأن الوجوب بحكم القرابة وأهل مصر أقرب منهم فكانت
~~القدرة على أهل النصرة لهم فصار نظير مسألة الغيبة المنقطعة في الإنكاح،
~~ولو كان البدوي نازلا في المصر لا مسكن له فيه لا يعقله أهل المصر النازل
~~فيهم لأنه لا يستنصر بهم، وإن كان لأهل الذمة عواقل معروفة يتعاقلون بها
~~فقتل أحدهم قتيلا فديته على عاقلته بمنزلة المسلم لأنهم التزموا أحكام
~~الإسلام في المعاملات سيما في المعاني العاصمة عن الإضرار، ومعنى التناصر
~~موجود في حقهم فإن لم تكن عاقلة
PageV08P457
# معروفة فديته في ماله في ثلاث سنين من يوم يقضى بها عليه كما في حق
~~المسلم لأنا بينا أن الوجوب على القاتل، وإنما تتحول عنه إلى العاقلة إذا
~~وجدت فإن لم توجد بقي عليه بمنزلة مسلمين تاجرين في دار الحرب قتل أحدهما
~~صاحبه فيقضى بالدية في ماله لأن أهل دار الإسلام لا يعقلون عنه لأن تمكنه
~~من القتل ليس بنصرتهم ولا يعقل عاقل كافر عن مسلم، ولا مسلم عن كافر لعدم
~~التناصر والكفار يتعاقلون فيما بينهم، وإن اختلفت مللهم لأن الكفر كله ملة
~~واحدة.
# قالوا هذا إذا لم تكن المعادات بينهم ظاهرة أما إذا كانت ظاهرة كاليهود
~~والنصارى ينبغي أن لا يعقل بعضهم بعضا، وهذا عند أبي يوسف لانقطاع التناصر
~~بينهم، ولو كان العاقل من أهل الكوفة، وله بها عطاء، وحمول ديوانه إلى
~~البصرة ثم إذا رفع إلى القاضي فإنه يقضي بالدية على عاقلته من أهل البصرة،
~~وقال زفر يقضي على عاقلته من الكوفة، وهم أهل الكوفة فصار كما لو حول بعد
~~القضاء، ولنا أن الدية إنما تجب بالقضاء على ما ذكرنا أن الواجب هو المثل،
~~وبالقضاء ينقل إلى المال بخلاف ما إذا حول بعد القضاء لأن الوجوب قد تقرر
~~بالقضاء فلا ينتقل بعد ذلك لأن حصة القاتل تؤخذ من عطائه بالبصرة لأنها
~~تؤخذ من العطاء، وعطاؤه بالبصرة بخلاف ما إذا نقلت العاقلة بعد القضاء
~~عليهم حيث يضم إليهم أقرب القبائل في النسب لأن في النقل إبطال الحكم الأول
~~فلا ms1064 يجوز بحال، وفي الضم تكثير المتحملين فيما قضي به عليهم فكان فيه تقرير
~~الحكم الأول لا إبطاله، وعلى هذا لو كان القاتل مسكنه بالكوفة، وليس له
~~عطاء بها فلم يقض عليهم حتى استوطن البصرة قضي على أهل البصرة بالدية، ولو
~~كان قضي بها على أهل الكوفة فلم ينتقل إليهم، وكذا البدوي إذا لحق بالديوان
~~بعد القتل قبل قضاء القاضي يقضى بالدية على أهل الديوان، وبعد القضاء على
~~عاقلته.
# فالدية لا تتحول عنهم بخلاف ما إذا كان قوم من أهل البادية فقضي عليهم
~~بالدية في أموالهم في ثلاث سنين ثم جعلهم الإمام في العطاء حيث تصير الدية
~~في عطاياهم، ولو كان قضى بها في أول مرة لأنه ليس له نقض القضاء الأول لأنه
~~قضى بها في أموالهم، وأعطاهم أموالهم غير أن الدية تقضى من أيسر الأموال إذ
~~الأداء من العطاء أيسر إذا صاروا من أهل العطاء إلا إذا لم يكن مال العطاء
~~من جنس ما قضي به عليهم بأن كان القضاء بالإبل، والعطاء دراهم فحينئذ لا
~~يتحول إلى الدراهم لما فيه من إبطال القضاء الأول لكن تقضى الإبل من مال
~~العطايا بأن يشتري به لأنه أيسر، قال علماؤنا رحمهم الله تعالى إن القاتل
~~إذا لم يكن له عاقلة والدية في بيت المال إذا كان القاتل مسلما لأن جماعة
~~المسلمين هم أهل نصرته، وليس بعضهم أخص من البعض بذلك، ولهذا إذا مات
~~فميراثه لبيت المال فكذا ما يلزمه من الغرامة يلزم بيت المال، وعن أبي
~~حنيفة رواية شاذة أنها تجب الدية في ماله وابن الملاعنة تعقل عنه عاقلة أمه
~~لأن نسبه ثابت منها دون الأب فإذا عقلت عنه ثم ادعاه الأب رجعت عاقلة الأم
~~بما أدت على عاقلة الأب في ثلاث سنين من يوم قضي لهم بالرجوع عليهم لأنه
~~تبين أن الدية كانت وجبت عليهم لأنه بالدعوى ظهر أن النسب كان ثابتا منه من
~~الأصل فقوم الأم يحملون ما كان واجبا على قوم الأب فيرجعون بها عليهم لأنهم
~~مضطرون في ذلك.
# وكذا ms1065 إذا مات المكاتب عن وفاء، وله ولد مسلم حر فلم يؤد كتابته حتى جنى
~~ابنه، وعقل عنه قوم أمه ثم أديت الكتابة ترجع عاقلة الأم على عاقلة الأب
~~لأنه إذا أدى الكتابة يتحول ولاؤه إلى قوم أبيه من وقت تثبت الحرية للأب،
~~وهو آخر جزء من أجزاء حياته فتبين أن قوم الأم عقلوا عنهم فيرجعون عليهم،
~~وكذا رجل أمر صبيا بقتل رجل فقتله فضمنت عاقلة الصبي الدية رجعت بها على
~~عاقلة الآمر إن كان الأمر ثبت بالبينة، وفي مال الآمر إن كان ثبت بإقراره
~~في ثلاث سنين من يوم يقضى بها على الآمر أو على عاقلته لأن الدية تجب مؤجلة
~~بطريق التيسير عليهم فكذا الرجوع بها تحقيقا للمماثلة ثم مسائل العاقلة من
~~هذا الجنس كثيرة، وأجوبتها مختلفة، والضابط الذي يرد كل جنس إلى أصله أن
~~يقال إن حال القاتل إن تبدل حكما بسبب حادث فانتقل ولاء إلى ولاء لم تنتقل
~~جنايته عن الأول قضي بها أو لم يقض، وذلك كالولد المولود بين حرة وعبد إذا
~~جنى ثم أعتق العبد لا يجر ولاء الولد إلى قومه ولا تتحول الجناية عن عاقلة
~~الأم قضي بها أو لم يقض، وكذا لو حفر هذا الغلام بئرا ثم أعتق أبوه ثم وقع
~~فيها إنسان يقضى بالدية على عاقلة الأم لأن العبرة بحالة الحفر، ومن نظيره
~~حربي أسلم، ووالى رجلا فجنى ثم أعتق أبوه جر ولاؤه لأن ولاء العتاقة أقوى.
# وجنايته على عاقلة من والاه لأن
PageV08P458
# العبرة لوقت الجناية، وتحول الولاء بسبب حادث فلا يعتبر في حق تلك
~~الجناية فلا يتبدل، وإن لم يتبدل حال القاتل، ولكن ظهرت حالة خفيت فيه
~~تحولت الجناية إلى الأخرى وقع القضاء بها أو لم يقع، وذلك مثل دعوة ولد
~~الملاعنة وولد المكاتب إذا مات المكاتب عن وفاء، وأمر الرجل الصبي
~~بالجناية، ولو لم يتبدل حال الجاني، ولم يظهر فيه الحالة الحقيقية، ولكن
~~العاقلة تبدلت كان الاعتبار في ذلك الوقت القضاء لا غير فإن قضي بها على
~~الأول لم تنتقل إلى ms1066 الثاني، وإلا قضي بها على الثانية، وذلك مثل أن يكون من
~~ديوان أهل الكوفة ثم جعل من ديوان أهل البصرة فإن لم يكن فيه شيء مما ذكرنا
~~لكن لحق العاقلة زيادة أو نقصان اشتركوا في حكم الجناية قبل القضاء، وبعده
~~إلا فيما سبق أداؤه فمن أحكم هذا الفصل، وتأمل فيه أمكنه تخريج المسائل ورد
~~كل واقعة من النظائر والأضداد إلى أصلها قال بعض الفضلاء هذا مخالف لما سبق
~~في أول باب جناية المملوك إن أهل الذمة لا يتعاقلون فيما بينهم، وجوابه أن
~~ذلك مبني على الغالب. اه.
# أقول: يأبى هذا الجواب قول المصنف هنا فلا عاقلة بعد قوله أنهم لا
~~يتعاقلون فيما بينهم لأن النكرة المنفية تفيد العموم على ما عرف فالأولى في
~~الجواب أن يقال المراد هناك نفي الوقوع أي لم يقع التعاقل فيما بينهم.
# والمراد هنا بيان الجواز أي لو وقع التعاقل فيما بينهم جاز ولا يضره
~~اختلاف مللهم فتبصر، والله تعالى أعلم.
### | [كتاب الوصايا]
# قال الشراح: إيراد كتاب الوصايا في آخر الكتاب ظاهر المناسبة إذ آخر
~~الأحوال في الآدمي في الدنيا الموت والوصية معاملة وقت الموت أقول: يرد
~~عليه أن كتاب الوصايا ليس بمورود في آخر هذا الكتاب، وإنما المورود في آخره
~~كتاب الخنثى كما ترى نعم إن كثيرا من أصحاب التصانيف أوردوه في آخر كتبهم
~~لكن الكلام في شرح هذا الكتاب، ويمكن الجواب من قبل الشراح حمل الآخر في
~~قولهم في آخر الكتاب على الإضافي فإن آخره الحقيقي، وإن كان كتاب الخنثى
~~إلا أن كتاب الوصايا أيضا آخره بالإضافة إلى ما قبله حيث كان في قرب آخره
~~الحقيقي، ومن هذا ترى القوم يقولون وقع هذا في أوائل كذا أو أواخره فإن
~~صيغة الجمع لا تتمشى في الأول الحقيقي والآخر الحقيقي، وإنما المخلص في ذلك
~~تعميم الأول، والآخر للحقيقي والإضافي، والكلام في الوصية من وجوه الأول في
~~تفسيرها لغة، والثاني في تفسيرها شرعا والثالث في سبب المشروعية، والرابع
~~في ركنها، والخامس في شرطها، والسادس في صفتها، والسابع ms1067 في حكمها، والثامن
~~في دليل مشروعيتها أما الوصية في اللغة فهي اسم بمعنى المصدر الذي هو
~~التوصية، ومنه قوله تعالى {حين الوصية} [المائدة: 106] ثم سمي الموصى به
~~وصية.
# ومنه قوله تعالى {من بعد وصية توصون بها} [النساء : 12] وفي الشريعة
~~(الوصية تمليك مضاف لما بعد الموت) بطريق التبرع سواء كانت ذلك في الأعيان
~~أو في المنافع كذا في عامة الشروح أقول: وهذا التعريف ليس بجامع لأنه لا
~~يشمل حقوق الله تعالى، والدين الذي في ذمته، ولو قال المؤلف هي طلب براءة
~~ذمته من حقوق الله تعالى والعباد ما لم يصلهما أو تمليك إلى آخره لكان أولى
~~لا يقال إدخال أو في الحدود لا يجوز لأن الحدود الحقيقية ولا تعدد فيها
~~لأنا نقول إذا أريد تعريف الحقيقة في ضمن الأفراد جاز ذلك كما تقرر قال بعض
~~المتأخرين ثم الوصية، والتوصية، وكذا الإيصاء في اللغة طلب فعل من غيره
~~ليفعله في غيبته حال حياته أو بعد وفاته، وفي الشريعة تمليك مضاف إلى ما
~~بعد الموت على سبيل التبرع عينا كان أو منفعة هذا هو التعريف المذكور في
~~عامة الكتب، وذكر في الإيضاح أن الوصية هي ما أوجبه الإنسان في ماله بعد
~~موته أو في مرض موته والوصية بهذا المعنى هي المحكوم عليها بأنها مستحبة
~~غير واجبة، وأن القياس يأبى جوازها فعلى هذا يكون بعض المسائل مثل مسألة
~~حقوق الله تعالى وحقوق العباد، والمسائل المتعلقة بالوصي مذكورة في كتاب
~~الوصايا بطريق التطفل لكن التحقيق أن هذه الألفاظ كما أنها موضوعة في الشرع
~~للمعنى المذكور موضوعة فيه أيضا لطلب شيء من غيره ليفعله بعد مماته فقد نقل
~~هذا عن شيخ الإسلام خواهر زاده لكن يشترط استعمال لفظ الإيصاء باللام في
~~المعنى الأول.
# وبإلى في المعنى الثاني فحينئذ يكون ذكر المسائل المذكورة على أنها من
~~فروع المعنى الثاني لا على سبيل التطفل إلى هنا لفظه ثم إن سبب الوصية سبب
~~سائر التبرعات، وهو إرادة تحصيل الذكر الحسن في الدنيا ووصول الدرجات
~~العالية في العقبى.
PageV08P459
# وأما شرائطها ms1068 فكون الموصي أهلا للتبرع، وأن لا يكون مديونا، وكون الموصى
~~له حيا وقت الوصية، وإن لم يكن مولودا حتى إذا أوصى للجنين إذا كان موجودا
~~حيا عند الوصية تصح، وإلا فلا، وإنما تعرف حياته في ذلك الوقت بأن ولدته
~~قبل ستة أشهر حيا، وكونه أجنبيا حتى أن الوصية للوارث لا تجوز إلا بإجازة
~~الورثة، وأن لا يكون قاتلا، وكون الموصى به شيئا قابلا للتمليك من الغير
~~بعقد من العقود حال حياة الموصي سواء كان موجودا في الحال أو معدوما، وأن
~~يكون أيضا الموصى به بقدر الثلث حتى أنها لا تصح فيما زاد على الثلث كذا في
~~النهاية، وفي العناية أيضا بطريق الإجمال، وفي الأصل، ومن شروطها كون
~~الموصي أهلا للتبرع فلا تصح من صبي ولا عبد، وأقول: فيه قصور بلا خلل أما
~~أولا فلأنه جعل من شرائطها أن لا يكون الموصي مديونا بدون التقييد بأن يكون
~~الدين مستغرقا لتركته، والشرط عدم هذا الدين المقيد لا عدم الدين المطلق
~~كما صرح به في البدائع غيره.
# وأما ثانيا فلأنه جعل من شرائطها كون الموصى له حيا وقت الوصية، والشرط
~~كونه موجودا وقت الوصية لا كونه حيا ألا ترى أنهم جعلوا الدليل عليه
~~الولادة قبل ستة أشهر حيا، وتلك إنما تدل على وجود الجنين وقت الوصية لا
~~على حياته في ذلك الوقت كما لا يخفى على العارف بأحوال الجنين في الرحم،
~~وبأقل مدة الحمل، وعن هذا كان المذكور في عامة المعتبرات عند بيان هذا
~~الشرط أن يكون الموصى له موجودا وقت الوصية بدون ذكر قيد الحياة أصلا، وأما
~~ثالثا فلأنه جعل من شرائطها أن يكون الموصى به مقدار الثلث لا زائدا عليه،
~~وهو ليس بسديد على إطلاقه فإن الموصي إذا ترك ورثة فإنما لا تصح وصيته بما
~~زاد على الثلث إن لم تجز الورثة، وإن أجازوه صحت وصيته به، وأما إذا لم
~~يترك وارثا فتصح وصيته بما زاد على الثلث حتى بجميع ماله عندنا كما تقرر في
~~موضعه فلا بد من التقييد مرتين ms1069 مرة بأن يكون له وارث، وأخرى بأن لا يجيزه
~~الوارث، والله أعلم. وأما ركنها فقوله أوصيت بكذا، وأما صفتها فقد ذكرها
~~المؤلف، وأما حكمها فالموصى له يملك المال بالقبض، وأما سبب مشروعيتها
~~فقوله تعالى {من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء: 12] .
# قال - رحمه الله - (وهي مستحبة) يعني الوصية مستحبة أقول: الحكم
~~بالاستحباب على الوصية مطلقا لا يناسب ما سيأتي من التفصيل في الكتاب من أن
~~الوصية بالثلث للأجنبي جائزة بدون الثلث مستحبة إن كانت الورثة أغنياء أو
~~يستغنون بنصيبهم.
# وإن كانوا فقراء لا يستغنون بما يرثون فترك الوصية أولى، وأنها لا تجوز
~~للوارث والقاتل فكان الظاهر أن يقال الوصية غير واجبة بل هي مستحبة أو
~~جائزة اللهم إلا أن يوجبه قوله وهي مستحبة بأن المراد به أن غاية أمرها
~~الاستحباب دون الوجوب لا أنها مستحبة على الإطلاق فكأنه قال إنها لا تصل
~~إلى مرتبة الوجوب بل قصارى أمرها الاستحباب لكن يرد عليه النقض بالوصية
~~لحقوق الله تعالى كالصلاة والزكاة والصوم والحج التي فرط فيها، والظاهر
~~أنها واجبة كما صرح به الإمام الزيلعي في التبيين قال في العناية أخذا من
~~النهاية فقوله غير واجبة رد لقول من يقول أن الوصية للوالدين والأقربين إذا
~~كانوا ممن لا يرثون فرض، ولقول من يقول الوصية واجبة على كل أحد ممن له
~~مروءة ويسار لقوله تعالى {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا
~~الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] والمكتوب علينا فرض، ولما لم
~~يفهم الاستحباب من نفي الوجوب لجواز الإباحة قال الشارح هذا إذا لم يكن
~~عليه حق مستحق لله، وإن كان عليه حق مستحق لله كالزكاة، والصوم أو الحج أو
~~الصلاة التي فرط فيها فهي واجبة، والقياس يأبى جوازها لأنها تمليك مضاف إلى
~~حال زوال الملك، ولو أضافه إلى حال قيامه بأن قال ملكتك غدا كان باطلا فهذا
~~أولى إلا أن الشارع أجازه لحاجة الناس إليها لأن الإنسان مغرور بأمله مقصر
~~في عمله فإذا عرض له عارض، وخاف الهلاك يحتاج إلى تلافي ms1070 ما فاته من التقصير
~~بماله على وجه لو تحقق ما كان مخالفة يحصل مقصوده.
# وقد يبقى الملك بعد الموت باعتبار الحاجة كما يبقى في قدر التجهيز
~~والدين، وقد نطق بها الكتاب، وهو قوله تعالى {من بعد وصية يوصى بها أو دين}
~~[النساء: 12] والسنة، وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الله قد تصدق
~~عليكم بثلث أموالكم عند وفاتكم زيادة في حسناتكم ليجعلها لكم زيادة في
~~أعمالكم» ، وعليه إجماع الأمة ثم تصح الوصية للأجنبي بالثلث من غير إجازة
~~الوارث ولا تجوز بما زاد على الثلث لما روي «عن سعد بن أبي وقاص أنه قال
~~جاءني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعودني من
PageV08P460
# وجع اشتد بي فقلت: يا رسول الله قد بلغ بي من الوجع ما ترى، وأنا ذو مال
~~ولا يرثني إلا ابنة لي أفأتصدق بثلثي مالي قال لا قال قلت: فالشطر يا رسول
~~الله قال لا قال قلت: فالثلث قال فالثلث، والثلث كثير إنك أن تذر ورثتك
~~أغنياء خير لك من أن تذرهم عالة يتكففون الناس» ، ولأن حق الورثة تعلق
~~بماله لانعقاد سبب الزوال إليهم، وهو استغناؤهم عن المال إلا أن الشرع لم
~~يظهر في حق الأجانب بقدر الثلث ليتدارك تقصيره، وأظهره في حق الورثة لأن
~~الظاهر أنه لا يتصدق به عليهم تحرزا عما يتفق لهم من التأذي بالإيثار، وقد
~~جاء في الحديث أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «الحيف في الوصية من أكبر
~~الكبائر» ، وفسروه بالزيادة على الثلث، وبالوصية للوارث، وقوله مستحبة إلخ
~~الأفضل لمن كان قليل المال أن لا يوصي بشيء، والأفضل لمن كان له مال كثير
~~أن يوصي بما لا معصية فيه.
# وقدر الأغنياء عند الإمام إذا ترك لكل واحد من الورثة أربعة آلاف دون
~~الوصية، وعن الإمام الفضل عشرة آلاف، وفي الموصي الذي أراد أن يوصي ينبغي
~~أن يبدأ بالواجبات فإن لم يكن عليه شيء من الواجبات بدأ بالقرابة فإن كانوا
~~أغنياء فالجيران، وفي الفتاوى عامل السلطان أوصى بأن يعطى للفقراء كذا كذا
~~من ماله قال أبو ms1071 القاسم إن علم بأنه مال غيره لا يحل أخذه، وإن علم أنه
~~مختلط بمال غيره جاز أخذه، وإن لم يعلم لا يجوز حتى يتبين أنه ماله قال
~~الفقيه أبو الليث الجواز قول أبي حنيفة لأنه ملكه بالخلط ، وعلى قولهما لا
~~يجوز، وفي الخانية إذا أوصى أن ينفق على فرس فلان جاز، وهي وصية لصاحب
~~الفرس.
# قال - رحمه الله - (ولا تصح بما زاد على الثلث) فهذه العبارة أولى من
~~عبارة الهداية حيث قال ولا تجوز لأنه يلزم من عدم الصحة عدم الجواز ولا
~~يلزم من عدم الجواز عدم الصحة، والمراد بعدم الصحة عدم النفاذ حتى لا ينفذ
~~بل يتوقف على الإجازة كما سيأتي إن شاء الله تعالى قال بعض المتأخرين يعني
~~لا يجوز بما زاد على الثلث حتى لا يجوز في حق الفاضل على الثلث بل في حق
~~الثلث فقط لا أنه لا تجوز هذه الوصية أصلا فإن قلت: كيف جاز استعمال اللفظ
~~في بعض مدلولاته دون بعض، وبأي وجه أمكن ذلك قلت: يجعله في حكم وصايا
~~متعددة بأن يجعل قوله أوصيت لفلان بثلثي مالي في قوة قوله أوصيت له بثلثه
~~دون الزائد والوصية تارة تكون منجزة.
# وتارة معلقة بشرط فيجب أن يعلم بأن تعلق الوصية بالشرط جائز، وفي نوادر
~~بشر عن أبي يوسف في الإملاء إذا أوصى بثلثه لرجل على أن يحج عنه فهذا جائز
~~إن قبل ذلك الموصى له ابن سماعة عن أبي يوسف إذا قال في وصيته ينفق على
~~فلان كذا، والموصى له غائب أو مات الموصي، وهو غائب فهو بمنزلة رد الوصية
~~ولا شيء له، وكذلك إن قدم فلم يقبل، وإن قدم، وقبل فله ما مضى قال أبو يوسف
~~رجل أوصى بثلث ماله لرجل، وقال إن أبى فهو لفلان فمات الموصى له الأول أو
~~لم يأب فالثلث للأول، ولو أبى كان للآخر، ولو قال ثلثي وصية لفلان فإن لم
~~يشأ ذلك فلفلان فهو مثل الأول، ولو قال ثلثي وصية لفلان إن شاء، وإن أبى
~~فهو لفلان فمات ms1072 الموصى له قبل أن يتكلم بشيء فالثلث مردود على الورثة ابن
~~سماعة عن محمد رجل أوصى لرجل بوصية، وقال إن لم يقبل فلان ما أوصيت له به
~~أو قال إن رد فلان ما أوصيت به فهو لفلان فإذا الموصى له الأول حيا أو كان
~~حيا فمات قبل الموصي، ولم يعلم بالوصية قال هي للثاني كلها قال إن أسلمت
~~جاريتي هذه فأعتقوها فباعوها قبل أن تسلم ثم أسلمت بعد مضي البيع صح ولا
~~ترد قال أبو حنيفة إذا قال أوصيت أن يخدم عبدي فلانا سنة ثم هو لفلان فقال
~~فلان لا أقبل الوصية قال يخدم الورثة سنة ثم الموصى له ولا تبطل وصيته
~~للثاني بإباء الأول الخدمة قال أعطوه فلانا بعد السنة فإن مات فلان خدم
~~تمام السنة للورثة ثم يدفع إلى الموصى له بعد تمام السنة.
# وقال أبو حنيفة هذه وصية فيها يمين، وليست المسألة الأولى كهذه إبراهيم
~~بن رستم عن محمد قال أرضي التي في موضع كذا، وغلامي فلان لأم ولده فيصير
~~ميراثا منها ابن سماعة عن أبي يوسف أوصى أن ينفق على أم ولده ما قامت على
~~ولدها، وقال إن تزوجت فلا شيء لها فتزوجت، وطلقها زوجها فرجعت إلى ولدها لم
~~يرد عليها ما كان أوصى به لها، وقد بطل، وكذلك إن خرجت من بلادها إلى بلاد
~~أخرى، ولو خرجت من دارها أو جاء منها شيء يعرف أنها قد تركتهم، ولم تقم
~~عليهم فلا هذه الدار لك على أن تحج في سبيل الله أو قال هذه الدابة لك على
~~أن تغزوا عليها في سبيل الله قال هي له، وله أن يصنع بها ما شاء عن أبي
~~يوسف رجل أوصى بثلث ماله
PageV08P461
# لرجل، وشرط عليه أن يقضي دينه معناه شرط الموصي على الموصى له أن يقضي
~~دين الموصي فهذا على وجوه إن كان الدين مجهولا أو كان معلوما إلا أن الثلث
~~مجهول فالوصية باطلة، وإن كان الدين معلوما، والثلث معلوما فإن لم يكن في
~~الثلث ذهب ولا فضة فهو ms1073 جائز، ويجب له الثلث بالدين إذا قبل كما يجب في
~~البيع، وإن كان في الثلث دراهم إن كان أكثر من الدين فإن هذا لا يجوز من
~~قبيل أن هذا بيع دراهم بدراهم، وفضل عروض سوى ذلك، وإن كانت الدراهم التي
~~في الثلث أقل من الدين جاز فإن قبض الثلث ساعة يموت أو قبض الدراهم التي في
~~الثلث ساعة يموت، وقضى الدين ساعته انتقص ذلك في الدراهم ما يخصه.
# وجاز في العروض أوصى بألف درهم على أن يقضي عنه فلانا خمسمائة لا يجوز،
~~ولو قال على أن يقضي عنه فلانا منها خمسمائة جاز العلاء في نوادر هشام عن
~~أبي يوسف إذا قال إذا مت، وهذان العبدان في ملكي فهما وصية لفلان فمات أحد
~~العبدين ثم مات الموصي، والثاني في ملكه فالوصية باطلة، ولو قال إن مت
~~وفلان وفلان حيان فهذا العبد وصية لهما فمات أحدهما قبل موت الموصي فإن
~~الثاني منهما يعطى نصف العبد قال وإذا أوصى رجل لأمته أن تعتق على أن تتزوج
~~ثم مات الموصي فقالت الأمة لا أتزوج فإنها تعتق، ويجب أن يعلم بأن الموصي
~~متى علق عتق مملوكه بشيء بعد موته فإنه لا يخلو من وجهين أن يعلقه على فعل
~~غير مؤقت بأن قال هي حرة إن ثبتت على الإسلام بعد موتي أو أوصى أن يعتقوها
~~بعد موته على أن لا تتزوج أو قال هي حرة بعد موتي إن لم تتزوج أو علق عتقه
~~على فعل مؤقت بأن قال إن مكثت مع ولدي شهرا فهي حرة أو قال أعتقوه إن لم
~~يتزوج شهرا فإن علق عتقه بالثبات على فعل غير مؤقت حال حياته بأن قال
~~لمملوكه حال حياته إن ثبت مع ولدي أو في هذه الدار شهرا فأنت حرة فثبتت
~~ساعة عتقت، وكذا إذا علق عتقه بالثبات على فعل غير مؤقت بأن أوصى بأن
~~يعتقوها على أن لا تتزوج أو قال إن لم تتزوج إذا قالت بعد موت المولى لا
~~أتزوج فإنها تعتق إذا كانت تخرج من ms1074 ثلث ماله هكذا وقع في بعض النسخ.
# وفي بعض النسخ إذا لم تتزوج يوما أو أقل أو أكثر فإن الوصية لها صحيحة
~~فإن تزوجت بعد ذلك صح نكاحها ولا يبطل عتقها، ووصيتها ولا يلزمها السعاية
~~في شيء للورثة، وهذا قول علمائنا الثلاثة قال أوصى لأم ولده بألف درهم على
~~أن تتزوج أو قال إن لم تتزوج إن قالت لا أتزوج بعد موت الموصي فإنه يعطي
~~لها وصيتها فإن تزوجت بعد ذلك لا يسترد الألف منها، ولو قال ما لم تتزوج
~~شهرا فهو على ما قال لا تستحق وصيتها ما لم تترك التزوج شهرا، وإذا تزوجت
~~قبل مضي الشهر تبطل وصيتها أوصى لها بألف درهم على أن تثبت مع ولدها فمكثت
~~مع ولدها ساعة استحقت الوصية قال وإذا أوصى لرجل بخادمه على أن يقيم مع
~~ابنته، ومع ابنه حتى يستغنيا ثم هي حرة فهذا على وجهين فإما كانا كبيرين أو
~~كانا صغيرين فإن كانا كبيرين فإنها تخدم الابنة حتى تتزوج، وتخدم الابن حتى
~~يتأهل أو يجد ما يشتري به خادما يخدمه فيستغني عن خدمتها، وإن كانا صغيرين
~~تخدمهما حتى يبلغا، وإن مات أحدهما أو ماتا جميعا قبل أن يستغنيا فإن
~~الجارية لا تعتق، وتبطل الوصية قال إذا أوصى لها بالعتق على أن تتزوج فلانا
~~بعينه فقالت أفعل تعتق من ثلثه، وبعد هذا إذا أبت أن تزوج نفسها من فلان،
~~وفلان أجنبي لا شيء عليها قال ولو أوصى بعتق عبد له على أن لا يفارق وارثه
~~أبدا، وعليه دين يحيط به وبطلت وصيته وبيع في الدين.
# ولم يتعرض المؤلف لبيان ما يدخل في الوصية بطريق التبع وما لا يدخل قال
~~محمد الولد والكسب إذا ولدا قبل موت الموصي فإنهما لا يدخلان تحت الوصية
~~سواء كانا يخرجان من الثلث أو لا يخرجان فأما إذا حدث الولد، والكسب بعد
~~موت الموصي إن حدثا يوم القسمة والتسليم لا يدخلان تحت الوصية ولا يسلمان
~~للموصى له بحكم الوصية حتى لا يعتبر فيها الثلث والثلثان فأما إذا ms1075 حدث
~~الولد، والكسب قبل قبول الموصى له قبل القسمة والتسليم هل يصير موصى به حتى
~~يعتبر خروجه من الثلث أو لا يجعل موصى به حتى لا يكون للموصى له من غير
~~اعتبار الثلث لم يذكر محمد هذا في شيء من الكتب نصا، وقد اختلف فيه المشايخ
~~المتأخرون ذكر القدوري أنه لا يصير موصى به حتى لا يعتبر خروجه من الثلث،
~~وكان للموصى له من جميع المال كما لو حدث بعد القسمة والتسليم، ومشايخنا
~~قالوا بأنه يصير موصى به حتى لا يعتبر خروجه من الثلث كما لو وجد قبل
~~القبول، وفي نوادر إبراهيم عن محمد فيمن أوصى لرجل بحائط فهو بأرضه
PageV08P462
# كله وصية، ولو أوصى بنخلة فهو على النخلة دون الأرض قال إنما تسمى نخلة،
~~وهي مقطوعة، وهذا في عرفهم، وفي عرفنا تسمى نخلة، وهي قائمة أيضا فعليه
~~تدخل أرضها، وفي نوادر المعلى عن أبي يوسف أوصى لرجل بنخل كثير أو نخلة
~~واحدة أو وهب أو تصدق أو باع فله ما على ظهر الأرض، ولو أوصى له بكرم أو
~~بستان أو جمة فله ذلك بأصله ولا يشبهه هذه النخلة، وذكر المعلى عن أبي يوسف
~~إذا أوصى بنخلة لإنسان، ولآخر بثمرها فالوصية جائزة، والنخل للموصى له
~~بالنخل بأصله وأرضه، وفي نوادر ابن سماعة عن محمد إذا أوصى بزق زيت فهو على
~~الزق دون الزيت، ولو قال بزق الزيت فهو على الزق وحده، ولو بسفينة الطعام
~~فهو على السفينة.
# وكذلك على هذه الوجوه في رواية الماء، وقوصرة التمر، ولو أوصى لأحد
~~بميزان فهو على العمود والكفتين والخيوط ولا يدخل فيه السنجات والغلاف،
~~وهذا إذا كان بغير عينه، وأما إذا كان بعينه دخل فيه، وقال أبو يوسف إذا
~~أوصى لرجل بالميزان فله الكفتان، والعمود ولا يكون له السنجات، وأما القبان
~~فهو له برمانته وكفته، وذكر الحسن بن زياد في كتاب الاختلاف عن أبي يوسف
~~إذا أوصى لرجل بسيف فله النصل دون الجفن، وهو قول أبي حنيفة، وعنه أن له
~~السيف مع جفنه، ورواية ابن ms1076 سماعة موافقة لرواية الأصل، ولو أوصى بمصحف وله
~~غلاف فله المصحف دون الغلاف في قول أبي حنيفة، وفي البقالي له بقبة تركية
~~فهو له بالآله فلو أوصى بخملة فله الكسوة دون العيدان، وفيه أيضا عن أبي
~~يوسف أوصى لرجل بسرج فكل شيء علق به وحرز فيه فهو له ولا يكون له غيره،
~~وذكر الحسن في كتاب الاختلاف عن أبي يوسف في الوصية بالسرج أن له الدوفتين
~~والركابين والمرة لا يكون لليد والرفادة والصنقة، وذكر إبراهيم عن محمد في
~~رجل مات فأعتق عبده قال له كسوته ومنطقته، وإن قال متاعه يدخل فيه سيفه
~~ومنطقته قال محمد هي وصية عبد الله بن المبارك لغلامه، وفي نوادر بشر عن
~~أبي يوسف أوصى لرجل بشاة من غنمه ولم يقل من غنمي هذه فأعطى الورثة الموصى
~~له شاة قد ولدت بعد موت الموصي
# قال لا يتبعها ولدها، ولو قال أوصيت لفلان بشاة من غنمي هذه فأعطوه شاة
~~قد ولدت بعد موت الموصي ولدا قال يتبعها ولدها، ولو استهلك الوارث الولد
~~قبل أن يعطي الشاة فلا ضمان عليه، وكذلك لو أوصى له بنخلة بأصلها، ولم يقل
~~من نخلي هذا فهي مثل الشاة التي أوصى بها، ويعطونه أي نخلة شاءوا دون
~~ثمرتها التي أثمرتها في حياة الموصي أو بعد وفاته، وإن كانوا استهلكوا ذلك
~~فلا ضمان عليهم، ومما يتصل بهذا الفصل ما إذا أوصى أن تعتق جاريته هذه بعد
~~موته ومات فقبل أن تعتق ولدت ولدا فهي مع ولدها يخرجان من الثلث عتقت
~~الجارية، ولم يعتق الولد، وكذا لو أوصى بأن تكاتب هذه الجارية بعد موته أو
~~أوصى أن تباع هي من نفسها أو تعتق على مال فولدت ولدا بعد موت الموصي لا
~~تنفذ الوصية في الولد، ولو أوصى أن يتصدق بجاريته هذه على المساكين أو على
~~فلان أو توهب من فلان فولدت ولدا بعد موته فتنفذ الوصية في الولد كما تنفذ
~~في الجارية، ولو أوصى بأن تباع جاريته هذه من فلان بألف درهم فولدت ولدا
~~بعد ms1077 موت الموصي بيعت هي ولا يباع ولدها، ولو أوصى بأن تباع جاريته هذه،
~~ويتصدق بثمنها على المساكين أو على فلان فولدت الجارية بعد موته ولدا فإنه
~~تنفذ الوصية في الولد، ولو أوصى بأن تباع جاريته هذه من فلان بألف درهم
~~فجاء عبد وقتلها فدفع بها أو قطع يدها فدفع بيدها أو وطئها وطئا بشبهة حتى
~~غرم العقر
# فإنه لا يباع العبد المدفوع ولا الأرش ولا العقر فبعد ذلك ينظر إن كانت
~~قد قتلت بطلت الوصية لفقدان محلها، وإن كانت قد قطعت يدها بيعت من الموصى
~~له بنصف الثمن إن شاء، ولو وطئت، وهي ثيب لم ينقصها الوطء لا يحط شيء من
~~الثمن، وكذلك إذا تلفت عينها أو يدها بآفة سماوية بيعت بجميع الثمن المشترى
~~إلا إذا صارت إليه أصلا فصار له حصته من الثمن، ولو أوصى بأن تباع جاريته
~~هذه من فلان بألف درهم، ويتصدق بثمنها على المساكين فأبى فلان البيع بطلت
~~الوصيتان جميعا، وكذلك لو قتلت الجارية بعد موت الموصي، وغرم القاتل قيمتها
~~بطلت الوصيتان، وكذلك إذا أوصى أن تكاتب جاريته، ويتصدق ببدل الكتابة أو
~~تباع من نفسها، ويتصدق بثمنها على المساكين فولدت بعد موته ولدا بيعت هي
~~وحدها، ولم يبع معها ولدها.
# وأما بيان الألفاظ التي تكون وصية، والتي لا تكون وصية روى ابن سماعة في
~~نوادره عن محمد إذا قال الرجل اشهدوا أني أوصيت
PageV08P463
# لفلان بألف درهم، وأوصيت أن لفلان في مالي ألف درهم فالألف الأولى وصية،
~~والأخرى إقرار، والفرق أن أوصيت لما دخلت على أن المصدرية تستعمل بمعنى
~~ذكرت، ولهذا كان إقرارا بخلاف الأولى فإنها على بابها.
# وفي الأصل إذا قال في وصيته سدس داري لفلان وإني أجيز ذلك يكون وصية، ولو
~~قال سدس في داري لفلان وإني أجيز ذلك يكون وصية، ولو قال لفلان سدس في داري
~~فإنه يكون إقرارا، وعلى هذا إذا قال الرجل لفلان درهم من مالي يكون وصية
~~استحسانا، وإن كان في ذكر وصيته إذا قال في مالي كان إقرارا، وإذا قال ms1078 عبدي
~~هذا لفلان، وداري هذه لفلان، ولم يقل وصية ولا كان في ذكر وصية ولا بعد
~~موتي كانت هبة قياسا واستحسانا، وإن قبضها في حال حياته صح، وإن لم يقبضها
~~حتى مات فهو باطل، وإن ذكرها في خلال الوصية ذكر الشيخ الإمام الزاهد أحمد
~~الطواويسي في شرح وصايا الأصل القياس أن يكون هذا وصية، وفي الاستحسان لا
~~يكون وصية، وإذا قال أوصيت أن يوهب لفلان سدس داري بعد موتي كان ذلك وصية
~~عملا بقوله بعد موتي فالهبة بعد الموت هي الوصية فتصح مع الشيوع ولا يشترط
~~قبضه في حياة الموصي، ولو قال ثلثي مالي لفلان أو قال سدس مالي لفلان ثم
~~مات قبل أن يقبض فالقياس أن يكون هذا باطلا، وفي الاستحسان يكون وصية
~~جائزة، وتأويله إذا قال ذلك في خلال الوصايا يكون وصية ظاهرة فصار كأنه قال
~~ثلث مالي وصية لفلان، ولو قال هكذا فإنه جائز، وإن كان قبل القبض، وكذلك
~~إذا قال بعد موتي لأنه لما قال بعد موتي فإنه نص على الوصية بخلاف ما إذا
~~قال في صحته ثلث مالي لفلان لأنه لم يصرح بالوصية ولا ذكرها في خلال
~~الوصايا ولا إضافة إلى ما بعد الموت فلا يجعل وصية بل يجعل هبة حتى لو
~~ذكرها في خلال الوصايا أو إضافة إلى ما بعد الموت، وكان ذلك في حال الصحة
~~يكون وصية.
# والحاصل لا فرق بين حالة الصحة وحالة المرض، وروى محمد عن أبي يوسف، وعن
~~أبي حنيفة في رجل قال في مرضه أو في صحته إن حدث لي حادث فلفلان كذا هذا
~~وصية، وكذلك لو قال لفلان ألف درهم من ثلثي فهذا وصية، وإن لم يذكر فيها
~~الموت، ولو قال لفلان ألف درهم من ثلث مالي أو قال من نصف مالي أو قال من
~~ربع مالي فهو باطل، وفي الخانية قال ذلك في صحته أو مرضه إلا أن يكون عند
~~ذكر الوصية، وفي فتاوى الليث مريض قال أخرجوا ألف درهم من مالي أو قال
~~أخرجوا ألف درهم، ms1079 ولم يزد على هذا ثم مات فإن قال ذلك في ذكر الوصية جاز،
~~وفي الخانية، ويصرف إلى الفقراء رجل حضرته الوفاة فقال له رجل ألا توصي
~~فقال قد أوصيت بثلث مالي، ولم يزد عليه حتى مات يدفع كل السدس للفقراء، وفي
~~الخانية مريض قالوا له لم لا توصي فقال قد أوصيت بأن يخرج من ثلث مالي
~~ألفان فيتصدق بألف على المساكين، ولم يزد على ذلك حتى مات فإذا ثلث ماله
~~ألفان قال الشيخ الإمام أبو القاسم يتصدق بالألف، ولو قال المريض أوصيت أن
~~يخرج ثلث مالي، ولم يزد عليه قال يتصدق بجميع الثلث على الفقراء، وفي
~~المنتقى إذا قال إن مت من مرضي هذا فأمتي هذه حرة وما كان في يدها فهو
~~عليها صدقة قال أرى ذلك جائزا على وجه الصدقة وما كان في يدها يوم مات،
~~وعليه البينة أن هذا كان في يدها يوم مات، ولو قال إن مت من مرضي هذا
~~فغلماني أحرار، ويعطى فلان من مالي كذا وكذا، ويحج عني ثم برئ من مرضه ثم
~~مرض ثانيا، وقال للشهود الذين أشهدهم على الوصية الأولى أو لغيرهم اشهدوا
~~أني على الوصية الأولى.
# قال محمد أما في القياس هذا باطل لأنه قد بطلت وصيته الأولى حين صح من
~~مرضه ذلك لكنا نستحسن فنجيز ذلك منه، ويتحاصون في الثلث، وعلى هذا القياس،
~~والاستحسان إذا قال أوصيت لعبد ابنه بمائة درهم، وللمساكين بمائة درهم ثم
~~قال إن مت من مرضي هذا فغلماني أحرار ثم برئ ثم مرض ثانيا ولو قال إن لم
~~أبرأ من مرضي، وزاد في فتاوى الفضلي أو قال بالفارسية الدين الدين يتمارى
~~من أبدا يا رين يتمارى ممن مر فحينئذ إذا برئ تبطل وصيته، وفي الظهيرية
~~ومجموع النوازل رجل قال لآخر في وصيته بالفارسية يتمارى دارد في ربدان
~~مرابصين من فقد جعله وصيا في تركته، وكذا لو قال معدهم وممر يأمرهم وما
~~يجري مجراه، ولو قال المريض عمر كان من وريد من تحول بعد أن مات أو قال ms1080
~~مرور بدان من أصابع فمات قال يصير وصية، امرأة أوصت بأشياء، وقال في ذلك حر
~~لسان من أما وكان بها هندان قال من هل تصح هذه الوصية وماذا يعطي قال هذه
~~وصية لمن ليس هو من جملة أربابها، والتقدير في هذا ذلك
PageV08P464
# لما يخاطبه بذلك يعطي مالها أقرباؤها، وقد يبطل اسم التذكرة الخانية مريض
~~أوصى بوصايا ثم برئ من مرضه ذلك، وعاش سنين ثم مرض فوصاياه ثابتة إن لم يقل
~~إن مت من مرضي هذا أو قال إن لم أبرأ من مرضي هذا فقد أوصيت بكذا أو قال
~~بالفارسية الدمن أرين سماري غير من فحينئذ إذا برئ بطلت وصيته، ولو قال
~~أبرأت غرمائي، ولم يسمهم، ولم ينو أحدا منهم بقلبه.
# قال أبو القاسم روى ابن مقاتل عن أصحابنا أنهم لا يبرئون رجلا له دين على
~~رجل فقال المديون إذا مت فأنت بريء من ذلك الدين قال أبو القاسم يجوز،
~~ويكون وصية من الطالب للمطلوب، وفي النوازل سئل عن رجل كان له على رجل دين
~~فقال له الطالب إذا مت فأنت بريء من ذلك الدين قال يجوز، وتكون وصية من
~~الطالب للمطلوب إذا مات، وإذا قال إن مت فأنت بريء من ذلك الدين قال لا
~~يبرأ، وهو مخاطرة، وهو بمنزلة قوله إن دخلت الدار فأنت بريء مما عليك، وفي
~~المنتقى إذا قال الرجل ضعوا ثلثي حيث أمر الله تعالى يرد إلى الورثة، وفي
~~الخلاصة، ولو قال ثلث مالي حيثما يرى الناس أو حيثما يرى المسلمون قيل في
~~عرفنا ليست بوصية، وفي العيون إذا قال انظروا إلى كل ما يجوز لي أن يوصى به
~~فأعطوه فهذا على الثلث، ولو قال انظروا ما يجوز لي أن أوصي به فأعطوه
~~فالأمر إلى الورثة لأنه يجوز أن يوصي بدرهم وبأكثر، وقوله ما يجوز لي كذا
~~ذكرهما هاهنا، ومراده إذا كانت الورثة كبارا كلهم أما إذا كان فيهم صغير أو
~~من في معناه يجعل في حقه كان الموصي أوصى بدرهم لا غير لأنه هو المتيقن،
~~وسئل ms1081 أبو نصر عمن قال ادفعوا هذه الدراهم أو هذه الثياب إلى فلان، ولم يقل
~~هي له قال إن هذا باطل لأن هذا ليس بوصية، وسئل أبو نصر الدبوسي عمن قال في
~~وصيته ثلث مالي وقف، ولم يزد على هذا.
# قال إن كان ماله نقدا يعني دراهم أو دنانير وما أشبه ذلك فهذا القول منه
~~باطل، وصار كقوله هذه الدراهم وقف، وإن كان ماله ضياعا أو نحوه صار وقفا
~~على الفقراء، وفي الظهيرية، وقد قيل الفتوى على أنه لا يجوز ما لم يبين جهة
~~الوقف، ولو أوصى رجل أن ما وجد مكتوبا من وصية والدي، ولم أكن نفذتها تنفذ
~~أو أقر بذلك على نفسه إقرارا في مرضه قالوا هذه وصية إن صدقته الورثة
~~بتصديقهم، وإن كذبوه كان من الثلث بخلاف الدين، وفي الخانية بخلاف الدين
~~الذي لا طالب له إلا الله تعالى، وكان حكمه حكم الزكاة والكفارات، وسئل
~~محمد بن مقاتل عمن أوصى أن يعطى للناس ألف درهم قال الوصية باطلة، ولو قال
~~تصدقوا بألف درهم فهو جائز، ويعطى للفقراء، وفي الخلاصة لو قال لعبده أنت
~~لله لا يعتق، وقال محمد الوصية جائزة، وتصرف إلى وجوه البر، وفي الخانية،
~~وفي مسألة العتق إن أراد به العتق عتق، وإن أراد به أنه لله لا يلزمه شيء.
# والوصية تارة تكون بالألفاظ، وتارة تكون بالإشارة المفهمة قال في فتاوى
~~أبي الليث مريض أوصى، وهو لا يقدر على الكلام لضعفه فأشار برأسه يعلم منه
~~أنه يعتمد قال ابن مقاتل تجوز وصيته عندي ولا تجوز عند أصحابنا، وكان
~~الفقيه أبو الليث يقول إذا فهم منه الإشارة يجوز.
# وفي فتاوى أبي الليث إذا كتب وصيته ثم قال أنفذوا ما في هذا الكتاب تنفذ
~~وصيته هكذا ذكر في كتاب الشهادات قال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل
~~هو باطل لأن هذا يكون للأغنياء والفقراء جميعا، ولو قال ست ورمر إن مرر وإن
~~كسد كانت الوصية جائزة لأن هذا اللفظ يراد به القربة، وقال الإمام علي بن
~~الحسن ms1082 السغدي قوله وإن كسد ليس من لساننا فلا أعرف هذا، وإذا قرئ صك الوصية
~~على رجل فقيل له أهو كذا فأشار برأسه نعم يجوز ذلك على ما تقدم.
# قال - رحمه الله - (والجحود لا يكون رجوعا) يعني لو جحد الوصية فإنه لا
~~يكون رجوعا، وليس هذا كجحود الموكل الوكالة، وجحود أحد الشريكين، وجحود
~~المودع الوديعة، والمستأجرين فعلى رواية الجامع لا يكون فسخا، وعلى رواية
~~المبسوط يكون فسخا، وجه رواية الجامع أن الجحود كذب حقيقة فإنه قال أنا لم
~~أوص، ويحتمل الفسخ مجازا لأنهما يتفقان في المعنى الخاص لأن الفسخ رفع
~~العقد من الأصل، والجحود الكذب لا يكون رجوعا، وإن أراد الفسخ يجعل فسخا لا
~~كذبا صونا لكلام العاقل عن الكذب والفساد، وحملا لأمره على الصحة والسداد
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تظنن بكلمة خرجت من أحد شرا، وأنت تجد
~~لها من الخير محلا» فلا يجعل جحود الموصي فسخا منه لأنه ممن يتعود بالفسخ،
~~وسيأتي تمامه إن شاء الله تعالى.
# قال أبو يوسف لو أوصى لرجلين ثم رجع عن إحدى الوصيتين، ولم يبين أيتهما
~~تلك حتى مات فللوارث أن يبطل أيتهما شاء، ويمضي الأخرى فإن كان الوارث
~~صغيرا فأبو الوصي، وإن لم يكن
PageV08P465
# له وصي فالحاكم، ولو أوصى بأرض ثم حفرها فهذا رجوع، وإن زرع فيها إنسان
~~فهو رجوع، وإن زرعها حنطة فليس برجوع لأن حفر الكرم وغرس الأشجار للاستدامة
~~والاستقرار، ولم يتعرض المؤلف للرجوع عن بعض الوصية، ونحن نذكر ذلك تتميما
~~للفائدة قال في المبسوط ولو قال أوصيت بهذه الألف لفلان فقد أوصيت لفلان
~~منها بمائة فليس هذا برجوع فالمائة بينهما نصفان تسعمائة للأول لأن عطف
~~الوصية الثانية على الأولى في المائة، والعطف يقتضي الاشتراك مع المعطوف
~~عليه فيما عطف، وإنما عطف في المائة فيوجب الاشتراك بينهما في المائة، ولو
~~قال قد أوصيت لفلان وفلان بألف إلا بمائة لأحدهما فالمائة لهذا، والتسعمائة
~~للأول منهما، وكذا هذا في الإقرار، وقد مرت في الإقرار، ولو أوصى لرجل بثلث
~~ماله ثم قال قد أوصيت ms1083 لفلان بما أحب من ثلثه فإن أحب الثلث كله كان الثلث
~~بينهما نصفين، وإن أحب كله إلا درهما ضرب له بالثلث إلا درهما لأنه فوض إلى
~~الأول إرادة الوصية للثاني فما أراده الأول، وأحبه يكون للثاني إلا إذا
~~أراد كله يكون الثلث بينهما كما لو أوصى بالثلث لهذا، وبالثلث لهذا فيكون
~~الثلث بينهما نصفين لما يأتي فكذا هذا،.
# ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان فهو لفلان كان رجوعا لأن اللفظ يدل
~~على قطع الشركة بخلاف ما إذا أوصى به لرجل ثم أوصى به لآخر لأن المحل يحتمل
~~الشركة، واللفظ صالح لها، وكذا إذا قال بها فهو لفلان وارثي يكون رجوعا عن
~~الأول، ويكون وصية للوارث، وحكمه أنه يجوز إن أجازته الورثة، ولو كان فلان
~~الآخر ميتا حين أوصى فالوصية الأولى على حالها لأن الوصية الأولى إنما تبطل
~~ضرورة كونها للثاني فلم تكن فبقي الأول على حاله، ولو كان فلان حين قال ذلك
~~حيا ثم مات قبل موت الموصي فهو للوارث لبطلان الوصية الأولى بالرجوع،
~~والثانية بالموت، وقد تقدم بعض هذه المسائل فراجعه.
### | [باب الوصية بثلث المال]
# لما كان أقصى ما يدور عليه مسائل الوصايا عند عدم إجازة الورثة ثلث المال
~~ذكر تلك المسائل التي تتعلق بها في هذا الباب بعد ذكر مقدمات هذا الكتاب
~~كذا في النهاية والغاية قال - رحمه الله - (أوصى لهذا بثلث ماله، ولآخر
~~بثلث ماله، ولم تجز الورثة فثلثه لهما) أي إذا لم تجز الورثة الوصيتين كان
~~الثلث بينهما لأن ثلث المال يضيق عن حقهما إذ لا يزاد عليه عند عدم
~~الإجازة، وقد تساويا في سبب الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق، والمحل يقبل
~~الشركة فيكون الثلث بينهما نصفين لاستواء حقهما، ولم يوجد ما يدل على
~~الرجوع عن الأول.
# ولو أوصى لرجل بسيف قيمته مائة درهم، ولآخر بسدس ماله، وليس له سوى السيف
~~وخمسمائة درهم نقدا وعروضها فما فضل على سدس السيف فهو لصاحبه، والسدس بينه
~~وبين صاحب السدس نصفان، ولصاحب السدس سدس الخمسمائة عند أبي حنيفة، وعندهما ms1084
~~السيف بينهما على سبعة لصاحب السدس سبعه أما تخريج أبي حنيفة فلأن القسمة
~~في السيف عنده على سبيل المنازعة لأنه عين شائع فلا يكون ملحقا بالميراث
~~فنقول اجتمع في السيف وصيتان وصية بالثلث، ووصية بالسدس فاجعل السيف على
~~ستة أسهم ولا منازعة لصاحب السدس فيما زاد فيه، وذلك خمسة أسهم تسلم للموصى
~~له بلا منازعة بقي سهم استوت منازعتهما فيه فيكون بينهما نصفين فإن كسره
~~بالنصف فأضعف حتى يزول الكسر فأما التخريج لهما فلأن القسمة عندهما على
~~سبيل العول والمضاربة فيضرب الموصى له بالكل بستة، ويضرب الموصى له بالسدس
~~بسهم فصار السيف على سبعة، ولو أوصى بثلث ماله لآخر مع هذا، ولم تجز الورثة
~~فصاحب السدس في الثلث بسدس خمسمائة وثلث سدس السيف، وصاحب السيف بخمسة
~~أسداس السيف إلا سدس سبعة عند أبي حنيفة لأنه اجتمع في السيف ثلاث وصايا
~~وصية بالكل، ووصية بالثلث، ووصية بالسدس فاجعل السيف على ستة فلا منازعة
~~لأحد فيما زاد على الثلث، وذلك أربعة فسلم لصاحب السيف بقي سهمان لا منازعة
~~لصاحب السدس فيما زاد على سهم واحد يدعيه صاحب السيف.
# وصاحب الثلث فيكون بينهما نصفين فانكسر الحساب بالنصف فأضعف حتى يزول
~~الكسر فصار السيف على اثني عشر لصاحب السيف أربعة ونصف ضعفية فصار تسعة،
~~ولصاحب الثلث نصف سهم ضعفية بقي سهمان استوت منازعة الكل فيهما فيكون بينهم
~~أثلاثا فانكسر بالأثلاث فاضرب اثني عشر في ثلاثة فيصير ستة وثلاثين
PageV08P466
# لصاحب السيف سبعة صارت مضروبة في ثلاثة فصار له ثلاثة، والمنكسر سهمان
~~ضربتهما في ثلاثة فصارت ستة يستقيم بينهم لكل واحد سهمان ثم اجعل كل مائة
~~من الخمسمائة على ستة وثلاثين لأن القيمة في السيف مائة، وقد صار على ستة
~~وثلاثين فاضرب خمسة في ستة وثلاثين فصار مائة وثمانين فإن أجازت الورثة
~~فلصاحب الثلث ثلثه، وذلك ستون، ولصاحب السدس سدسه، وذلك ثلاثون فلصاحب
~~السيف سبعه، وذلك ستة وثلاثون فصار سهام الوصايا مائة وستة عشر فإن لم تجز
~~الورثة يجعل الثلث على قدر سهام الوصايا، وذلك مائة ms1085 وستة عشر، وجميع المال
~~ثلثمائة وثمانية وسبعون والسبعة سدسه يكون ثلاثة وستين فيدفع إليهم من
~~الثلث مثل ما كان يدفع عند الإجازة من جميع المال فيدفع إلى صاحب السيف ستة
~~وثلاثين، وإلى صاحب الثلث ستين، وإلى صاحب السدس ثلاثين فحصل سهام الوصايا
~~مائة وستة مثل ثلث المال، وأما عندهما يقسم على سهام العول، والمضاربة
~~فيضرب صاحب السيف بالسيف كله، وذلك ستة، وصاحب الثلث بالثلث، وذلك سهمان.
# وصاحب السدس بسدس السيف، وذلك سهم فصار السيف على تسعة، ولما صار السيف
~~وقيمته مائة على تسعة أسهم صار كل مائة من الخمسمائة على سبعة فيصير خمسة
~~وأربعين، وإن أجازت الورثة فلصاحب الثلث ثلثه، وذلك خمسة عشر، ولصاحب السدس
~~سدسه، وذلك سبعة ونصف فإن كسر السيف فأضعفه فصار سبعين، وأضعف السيف، وذلك
~~تسعة فيصير ثمانية عشر فضم ذلك تسعون فصار جميع المال مائة وثمانية لصاحب
~~الثلث خمسة عشر أضعفناه فصار له ثلاثون، ولصاحب السدس سبع ونصف أضعفناه
~~فصار خمسة عشر، ولصاحب السيف تسعة أضعفناه صار ثمانية عشر لو زادت سهام
~~الوصايا على الثلث فهي لهم إن أجازه الورثة فإن لم يجيزوا يقسم الثلث بينهم
~~على قدر أنصبائهم لا على قدر سهام الوصايا فيضرب كل واحد في الثلث بجميع
~~حقه، والوصايا سدس وثلث، وسدس أيضا لأن السيف سدس جميع المال لأن قيمته
~~مائة، وجميع المال ستمائة فيصير ثلث المال أربعة سدسان وثلث، وذلك سهمان
~~فيصير جميع المال اثني عشر سهما لصاحب الثلث سهمان سدس في السيف، وخمسة
~~أسداسها في باقي المال فانكسر بالأسداس فاضرب أصل الفريضة، وذلك اثني عشر
~~في ستة فيصير اثنين وسبعين كان لصاحب السيف سهم في ستة فصار ستة كله في
~~السيف، وكان لصاحب الثلث سهمان ضربناهما في ستة صار اثني عشر سدسه في
~~السيف، وذلك سهمان، والباقي في المال فكان لصاحب السدس سهم ضربته في ستة.
# وهي له سهم في السيف، وخمسة أسهم في باقي المال فبلغت سهام الوصايا أربعة
~~وعشرين، وذلك ثلث جميع المال.
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى لآخر ms1086 بسدس ماله فالثلث بينهما أثلاثا) معناه
~~مع الوصية الأولى، وهي الوصية بثلث ماله لأن كل واحد منهما يستحق بسبب صحيح
~~شرعي فضاق الثلث عن حقهما إذ لا مزيد للوصية على الثلث فيقسمان الثلث على
~~قدر حقهما فيجعل السدس بينهما لأنه الأقل فصار ثلاثة أسهم لصاحب السدس سهم
~~واحد، ولصاحب الثلث سهمان قال - رحمه الله - (وإن أوصى لأحدهما بجميع ماله،
~~ولآخر بثلث ماله، ولم تجز الورثة فثلثه بينهما نصفان) وهذا عند أبي حنيفة.
# قال - رحمه الله - (ولا يضرب الموصى له بأكثر من الثلث إلا في المحاباة
~~والسعاية والدراهم المرسلة) عنده وعندهما الثلث بينهما أرباعا بينهم سهم
~~لصاحب الثلث وثلاثة أسهم لصاحب الجميع، وقد بيناه فيضرب الموصى له بما زاد
~~على الثلث لأن الموصي قصد شيئين الاستحقاق والتفصيل وامتنع الاستحقاق لحق
~~الورثة ولا مانع من التفصيل فيثبت كما في السعاية، وأختيها ولأبي حنيفة أن
~~الوصية بما زاد على الثلث وقعت بغير مشروع عند عدم الإجازة من الورثة إذ لا
~~يتصور نفاذها بحال فتبطل أصلا ولا يعتبر الباطل.
# والتفصيل ثبت في ضمن الاستحقاق فيبطل ببطلان الاستحقاق كالمحاباة الثابتة
~~في ضمن البيع فتبطل ببطلان البيع بخلاف الوصية بالدراهم المرسلة، وأختيها
~~لأن لها نفاذا في الجملة بدون إجازة الورثة بأن كان في المال سعة فيعتبر
~~فيها التفاضل فيضرب كل واحد منهم بجميع حقه لكونه مشروعا، ولاحتمال أن يصل
~~كل واحد منهم إلى جميع حقه بأن يظهر له مال فيخرج الكل من الثلث، وقال في
~~الهداية، وهذا بخلاف ما إذا أوصى بعين من تركته قيمتها تزيد على الثلث فإنه
~~يضرب بالثلث، وإن احتمل أن يزيد المال فيخرج من الثلث لأن هناك
PageV08P467
# الحق يتعلق بعين التركة بدليل أنها لو هلكت التركة، واستفاد مالا آخر
~~تبطل الوصية، وفي الدراهم المرسلة لو هلكت الدراهم تنعقد فيما يستفاد فلم
~~يكن متعلقا بعين ما تعلق به حق الورثة، وهذا ينتقض بالمحاباة فإنها تعلقت
~~بالعين مثله، ومع هذا يضرب بما زاد على الثلث، وقول المؤلف إلا في المحاباة
~~أي في ثلاث مسائل ms1087 أحدها المحاباة والثانية السعاية والثالثة الدراهم
~~المرسلة أي المطلقة، وعندهما الثلث بينهما أرباعا سهم لصاحب الثلث وثلاثة
~~أسهم لصاحب الجميع فيضرب الموصى له بما زاد على الثلث لأن الوصية أخت
~~الميراث، والوارث يضرب بكل حقه في التركة فكذا هذا، وبه قالت الثلاثة، وله
~~أن الموصى له يضرب بما يستحقه، وهو لا يستحق ما وراء الثلاث إلا بإجازة
~~الورثة، ولم توجد بخلاف الدراهم المرسلة، وأختيها لأن لها نفاذا في الجملة
~~بدون إجازة الورثة بأن كان في المال سعة فيعتبر فيها التفاضل فيضرب كل واحد
~~منهم بجميع حقه لكونه مشروعا
# صورة المحاباة أن يكون عبدان قيمة أحدهما ألف ومائة، وقيمة الآخر ستمائة،
~~وأوصى بأن يباع واحد منهما بمائة درهم لفلان، ولآخر بمائة لفلان آخر فقد
~~حصلت المحاباة لأحدهما بألف درهم والآخر بخمسمائة فإن خرج ذلك من ثلث المال
~~أو أجازت الورثة جاز ذلك، وإن لم يكن له مال غيرهما أو لم تجز الورثة جاز
~~محاباتهما بقدر الثلث فيكون الثلث بينهما أثلاثا يضرب الموصى له بالألف
~~بحسب وصيته، وهي الألف، والموصى له الآخر بحسب وصيته، وهي خمسمائة فلو كان
~~هذا كسائر الوصايا وجب أن لا يضرب الموصى له بألف على قياس قوله بأكثر من
~~خمسمائة وستة وستين وثلثي درهم لأن عنده الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب
~~إلا بالثلث، وهذا ثلث ماله صورة السعاية أن يوصي بعتق هذين العبدين قيمة
~~أحدهما ألف، وقيمة الآخر ألفان ولا مال له غيرهما فإن أجازت الورثة يعتقان
~~معا، وإن لم تجز الورثة يعتقان من ثلث المال وثلث ماله ألف الثلث الذي
~~قيمته ألف فيعتق منه هذا القدر مجانا، وهو ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون، والثلث
~~الذي قيمته ألفان في ألف، وخمسمائة ثلاثة أرباع قيمته لأنه حينئذ لا يضرب
~~الذي قيمته ألفان إلا بألف فوجب أن يكون بينهما نصفان صورة الدراهم المرسلة
~~أن يوصي لأحدهما بألف، ولآخر بألفين وثلث ماله ألف، ولم تجز الورثة يكون
~~الثلث بينهما أثلاثا يضرب كل واحد منهما بقدر حصته فللموصى له بالألف ثلثه
~~ثلاثمائة ms1088 وثلاثة وثلاثون وثلث درهم، وللموصى له بألفين صفقة ستمائة وستة
~~وستون وثلثا درهم.
# وكان قياس أصل أبي حنيفة أن يكون الألف بينهما نصفين كذا في العيني قال
~~في المبسوط فصل في البيع في الثلث، وهو على نوعين بيع لا محاباة، والثاني
~~بيع فيه محاباة، وإذا ترك عبدا لا غير، وقيمته ألف، وقد أوصى أن يباع من
~~فلان بألف ثم أوصى به فهو على ثلاثة أوجه أما إن أوصى بالعين أو بالمال أو
~~بالثلث فإن أوصى به بعينه بعد ذلك أو قبله لآخر فلم تجز الورثة أو أجازت،
~~ولم يجز صاحبه فللموصى له بالرقبة سدس العبد، ويباع ما بقي من الآخر بخمسة
~~أسداس الألف فيكون للورثة قيل هذا قولهما، وعند أبي حنيفة نصف سدس العبد
~~للموصى له بالرقبة، ويباع خمسة أسداسه، ونصف سدسه من الآخر بقيمته فيكون
~~للورثة فتخريجهما أن حقهما في الثلث قد استويا في حق الوصايا عندهما لأنه
~~أوصى لكل واحد منهما بكل العبد لأحدهما بالبيع، وللآخر بالرقبة فيجعل الثلث
~~بينهما نصفين، وإذا صار الثلث على سهمين صار الكل على ستة أسهم يسلم للموصى
~~له بالرقبة نصف الثلث، وذلك سدس الكل، ويباع الباقي من الموصى له بالبيع،
~~ويكون الثمن كله للورثة لا حق لصاحب الرقبة فيه لأن الوصية بالرقبة وصية
~~بالعين ألا ترى أنه لو هلكت العين بعد موت الموصي بطلت الوصية والتخريج
~~لأبي حنيفة أن للموصى له بالرقبة جزءا من اثني عشر جزءا من الرقبة لأن وصية
~~صاحب الرقبة فيما زاد على الثلث تبطل ضربا، واستحقاقا عنده فيضرب هو في
~~الثلث بقدر الثلث.
# وللموصى له بالبيع يضرب بجميع الرقبة، وذلك ثلاثة لأن شيئا من وصيته لا
~~يبطل بعد إجازة الورثة فصار الثلث على أربعة، والعبد كله على اثني عشر سهما
~~يسلم لصاحب الرقبة سهم من ثلاثة، وذلك جزء من اثني عشر جزءا، ويباع الباقي
~~بأحد عشر جزءا من الألف، وقيل المذكور في الكتاب قول الكل، وإن أجازوا،
~~ورضي بذلك صاحب البيع يضرب كل واحد بكمال وصيته فيقسم نصفين ms1089 نصفه لصاحب
~~الرقبة، ونصفه يباع من الآخر فيكون ثمنه بين الورثة لأن حقيهما قد استويا
~~عند إجازة الورثة فتساويا
PageV08P468
# ضربا واستحقاقا، وقيل عند أبي حنيفة على أربعة أوجه، والوجه الثاني لو
~~أوصى أن يباع العبد من رجل بألف، وأوصى بجميع ماله لآخر فهذا كالمسألة
~~الأولى في قول أبي حنيفة إلا أن صاحب الجميع يأخذ سدس الألف من الورثة من
~~جملة الثمن مع أخذه من سدس الرقبة، وفي المسألة الأولى ليس له من الثمن شيء
~~لأنه أوصى له بالمال هنا، والثمن لمالك الرقبة فيجوز تنفيذ ثمنه في الثمن،
~~وهناك أوصى له بالعين، وهي الرقبة والثمن غير فلا يمكن تكميل وصيته من
~~الثمن، وإن أجازوا بيع نصف العبد ثم أخذ صاحب الجميع ثمنه فلا شيء للورثة،
~~وقيل عند أبي حنيفة إن لم يجيزوا فمن اثني عشر كما في المسألة الأولى فهما
~~مرا على أصلهما، وعلى قول أبي يوسف ينبغي أن يباع العبد كله من الموصى له
~~بالبيع بألف ثم يعطى الموصى له بالمال ثلث الثمن لأن هذا أمكن تنفيذ
~~الوصيتين لاختلاف محل حقهما لأن حق أحدهما في الرقبة، وحق الآخر في مطلق
~~المال.
# والثمن مال كالرقبة فتنفذ كلاهما لهما لما مات الموصي جاء أولا تنفيذ
~~الوصية، ومحل ذلك ماله، والرقبة ماله فتنفذ فيها ولا يجوز التأخير إذ في
~~التأخير توهم الإبطال بهلاك الموصى به، والوجه الثالث لو أوصى أن يباع من
~~فلان بألف، وأوصى بثلث ماله لآخر فقول محمد كقول أبي حنيفة في هذا يأخذ
~~صاحب الثلث جزءا من اثني عشر جزءا من الرقبة، ويباع الباقي من الموصى له
~~بالبيع يأخذ أحد عشر جزءا من الألف إلا أن صاحب الثلث يأخذ من الثمن تمام
~~الثلث ثم موصى له بثلث ماله، والثمن ماله، وعند أبي يوسف يباع الكل من
~~الموصى له بالبيع، ويعطى من الثلث الثمن إلى صاحبه، ولو أوصى بالعبد إلى
~~رجل، وقيمته ألف، وأوصى أن يباع من آخر بمائة درهم فعند أبي حنيفة نصف
~~السدس من العبد للموصى له به، ويباع ms1090 الباقي من صاحب البيع من ثلثي قيمة
~~العبد فيسلم للورثة لأن عنده يصير الثلث على أربعة أسهم لصاحب الرقبة ربع
~~السدس، وهو جزء من اثني عشر جزءا، ويباع الباقي من صاحب البيع بثلثي قيمة
~~العبد بثلث قيمته ، وذلك ستمائة وستة وستون وثلثان فيسلم ذلك للورثة لأنهما
~~وصيتان وصية بالبيع، ووصية بالمحاباة في الثمن لأن الوصية بالمحاباة إنما
~~تنفذ من الثلث فينظر إلى ما بقي من الثلث بعدما أخذ صاحب الرقبة، وذلك
~~ثلاثة أجزاء فيسلم ذلك المقدار له وما بقي، وهو ثلث المال حق الورثة، وعنده
~~الوصية بالمحاباة مقدمة على سائر الوصايا، ولكن محاباة منفذة تثبت في ضمن
~~عقد لازم لا يملك الموصي الرجوع عنها.
# وهذا وصية بمحاباة غير منفذة، وعند محمد لصاحب الرقبة سدس العبد، ويباع
~~الباقي بثلثي الألف لأن حقهما في الثلث على السواء فيضرب كل واحد منهما
~~بجميع حقه فيكون الثلث بينهما نصفين نصفه لصاحب الرقبة، ونصفه يباع من صاحب
~~البيع بثلثي القيمة فإن كان أوصى بجميع ماله لرجل، وأن يباع من آخر بمائة،
~~ولم تجز الورثة فقياس قول أبي حنيفة أن يكون للموصى له جميع المال ثلث
~~العبد، ويباع ما بقي، وهو أحد عشر جزءا من اثني عشر جزءا بمائتي سهم وثلث،
~~وبمائتي سهم وربع من أربعمائة أو سبعة عشر سهما من قيمة العبد يأخذ الموصى
~~له بالمال خمسة أسهم، وربع سهم من الثمن تمام وصيته ومائتان وثمانية وسبعون
~~للورثة، وعند محمد سدس العبد للموصى له بالمال، ويباع خمسة أسداسه من الآخر
~~سبعة وعشرين من اثنين وأربعين من قيمة العبد سهم للموصى له بالمال تمام
~~وصيته وثمانية وعشرون للورثة، وهذه المسألة ملقبة بالعروس لحسن تخريجها
~~ووضوح طريقها أما تخريجها لمحمد أن حق الموصي في الثلث على السواء فيسلم
~~للموصى له بالمال نصف الثلث، وهو سدس العبد، ويباع خمسة أسداسه من الآخر
~~بسبعة وعشرين من اثنين وأربعين من قيمة العبد إذ هذان وصيتان وصية بجميع
~~المال، ووصية بالمحاباة لصاحب البيع بسبعمائة إلا أنه قد بطل من وصيته
~~سدسه، ms1091 وذلك مائة وخمسون من تسعمائة لأن سدس الرقبة صار مستحقا للموصى له
~~بالمال بوصيته فبطلت فيه الوصية بالبيع.
# والوصية بالمحاباة في ضمن الوصية بالبيع فتبطل ببطلانها ألا ترى أن
~~الموصى له بالبيع لو قال لا أريد الشراء ، وأريد المحاباة لا يكون له ذلك
~~فبقيت الوصية في سبعمائة وخمسين، وهو يضرب بالثلث بهذا القدر في الآخر يضرب
~~بجميع المال، وذلك القدر لأنه، وإن أخذ سدس المال وكفى، ولكن يضرب بجميع
~~المال لتيقن مقدار حقه فيحسب عليه ما أخذه من الرقبة، وهو السدس ويعطى له
~~ما بقي فصار حقه في أربعة أسهم، وحق الموصى له بالبيع في ثلاثة أسهم
PageV08P469
# كل سهم مائتان وخمسون فتكون جملته سبعة فصار الثلث على سبعة صار الكل
~~أحدا وعشرين فحق صاحب المال أربعة، وقد سلم له ثلاثة ونصف، وهو سدس العبد
~~بقي له نصف سهم إلى تمام حقه، وحق الورثة في أربعة عشر فظهر أن خمسة أسداس
~~العبد تباع من صاحب البيع بأربعة عشر سهما سهم تمام حقه فقد نفذنا وصية
~~المحاباة في ثلاثة فتكون الجملة على سبعة، والباقي للورثة، وهو أربعة
~~فاستقام الثلث والثلثان ومحمد أخرجه على ضعف ذلك تحرزا، وأما تخريج أبي
~~يوسف أنه يباع جميع العبد من الموصى له بالبيع بثمانية وأربعين سهما من
~~سبعة وخمسين سهما من قيمة العبد لأنه اجتمع هاهنا وصيتان وصية بالألف،
~~ووصية بالمحاباة بتسعمائة فاجعل كل مائة سهما فيصير حق أحدهما عشرة.
# وحق الآخر تسعة فتكون جملته تسعة عشر سهما فهذا سهام الثلث فتكون الجملة
~~سبعة وخمسين لصاحب المحاباة تسعة أسهم فيباع العبد بما بقي، وذلك ثمانية
~~وأربعون فيعطي لصاحب المال عشرة، وللورثة ثمانية وثلاثين فاستقام الثلث
~~والثلثان، وأما تخريج أبي حنيفة، وهو أن هنا وصيتين وصية بالألف، ووصية
~~بالمحاباة تسعمائة إلا أن وصية الألف فيما زاد على الثلث تبطل ضربا،
~~واستحقاقا عند عدم إجازة الورثة فبقي حقه في ثلث الألف، ويبطل من وصية
~~المحاباة سهم، وذلك خمسة وسبعون لأنه بطل الوصية بالبيع في نصف سدس الرقبة
~~لاستحقاق الموصي ms1092 بالمال لما بينا في حقه في ثمانمائة وخمسة وعشرين فخمسة
~~وعشرون ربع ماله، وقد انكسر ذلك بالأرباع، وحق صاحب المال في ثلث الألف،
~~وذلك ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث فقد انكسر بالأثلاث فاضرب ثلاثة في أربعة
~~فيكون اثني عشر ثم اجعل كل مائة على اثني عشر كل سهم ثمانية دراهم وثلث
~~درهم فصار حق صاحب المال أربعين سهما، وحق صاحب البيع تسعة، وتسعين سهما
~~فيكون الثلث مائة وتسعة وثلاثين سهما فيكون كل المال أربعمائة وسبعة عشر
~~سهما فحق صاحب المال أربعون سهما، وصل إليه من ذلك أربعة وثلاثون وثلاثة
~~أرباع سهم لأنه، وصل إليه من العبد نصف سدسه، وذلك جزء من اثني عشر جزءا
~~فصار العبد على أربعمائة وأربعة عشر سهما جزءا من اثني عشر جزءا منه يكون
~~أربعة وثلاثين وثلاثة أرباع سهم بقي إلى تمام حقه خمسة أسهم وربع سهم، وحق
~~الورثة مائتان وثمانية وسبعون.
# وإذا أوصى أن يباع من الرجل بألف، وهي قيمته، ولآخر بثلث ماله قال أبو
~~يوسف لا شيء لصاحب الثلث من الرقبة، ويباع العبد فيكون له ثلث ثمنه، وقد
~~ذكرنا هذا فيما أوصى لرجل بجميع ماله، وقولهما في هذا معروف.
# قال - رحمه الله - (وبنصيب ابنه بطل، وبمثل نصيب ابنه صح) أي الوصية
~~بنصيب ابنه باطلة والوصية بمثل نصيب ابنه صحيحة، وقال زفر كلتاهما صحيحة
~~لأن الجميع ماله في الحال، وذكر نصيب الابن للتقدير به، ولأنه يجوز أنه حذف
~~المضاف، وأقام المضاف إليه مقامه فقوله أوصيت بنصيب ابني أي بمثل نصيبه،
~~ومثله شائع لغة قال الله تعالى {واسأل القرية} [يوسف: 82] أي أهلها، ولنا
~~أن نصيب الابن ما يصيبه بعد الموت فكان وصية بمال الغير بخلاف ما إذا أوصى
~~بمثل نصيب ابنه لأن مثل الشيء غيره، وإنما يجوز حذف المضاف إذا كان هناك ما
~~يدل عليه كما في الآية لأن السؤال يدل على المسئول، وهو الأهل، ولم يوجد
~~هنا ما يدل على المحذوف فلا يجوز، وفي الأصل الوصية بنصيب الابن أو بمثل
~~نصيب الابن إن لم تجز الورثة ms1093 لم يجز أو يجز بعضهم، وقال محمد رجل هلك وترك
~~أما وأبا، وأوصى لرجل بنصيب بنت لو كانت فالوصية من سبعة عشر منها الموصى
~~له خمسة أسهم، وللأم سهمان، وللأب عشرة أسهم قال ولو ترك ابنا فأوصى بنصيب
~~ابن آخر لو كان، وأجازت الورثة الوصية فالفريضة من خمسة عشر للموصي سبعة
~~أسهم، وللابن سبعة، وكذلك إذا أوصى بمثل نصيب ابنه لو كان الجواب كما قلنا.
# وفي شرح الطحاوي قال ومن أوصى لرجل بمثل نصيب ابنه فهذا لا يخلو أما إن
~~كان أوصى له بمثل نصيب ابنه أو بنصيب ابنه كان له ابن أو لم يكن ابن أو
~~ابنه فلو كان، وليس له ابن ولا ابنه فإنه تجوز الوصية فإن كان أكثر من
~~الثلث فيحتاج إلى إجازة الورثة فإن كان ثلثا أو أقل جازت من غير إجازة نحو
~~ما إذا أوصى بمثل نصيب ابنه، وله ابن واحد صار موصيا له بنصف المال، ولو
~~كان له ابنان يكون بينهما نصفين كذلك هاهنا يكون المال بينهما نصفين نصف
~~للابن ونصف للموصى له إن أجاز الابن، وإن لم يجز الابن فللموصى له الثلث،
~~وإن كان له ابنان فإنه يكون للموصى له ثلث المال ولا
PageV08P470
# يحتاج إلى الإجازة، ولو أوصى بمثل نصيب ابنه، وله ابنة واحدة فإنه يكون
~~للموصى له نصف المال إن أجازت الابنة، وإن لم تجز فله الثلث، ولو كانت له
~~ابنتان، والمسألة بحالها فيكون للموصى له ثلث المال، ولو أوصى بنصيب ابن لو
~~كان فالجواب فيه كما لو أوصى بمثل نصيب ابنه قال وإذا هلك الرجل، وترك أخا
~~وأختا، وأوصى لرجل بنصيب ابن لو كان فأجاز فللموصى له جميع المال ولا شيء
~~للأخ والأخت، ولو أوصى بمثل نصيب ابن لو كان للموصى له نصف المال إن أجاز،
~~وإن لم يجز فللموصى له ثلث المال إن أجاز أو لم يجز روى بشر عن أبي يوسف،
~~وفي الأمالي هلك وترك ابنين وأوصى لرجل بنصف ماله، ولآخر بمثل نصيب أحد
~~الابنين، ولم تجز الورثة.
# قال ms1094 الثلث بين الموصى لهما يضرب فيها صاحب النصف بنصف المال، والآخر بتسع
~~المال فإن أجاز الابنان وصيتهما يأخذ صاحب النصف تمام النصف أربعة ونصفا من
~~تسعة، وصاحب مثل النصيب يأخذ سهمين من تسعة، ويبقى للابنين تسعان ونصف ، ولو
~~كان أوصى لرجل بنصيب أحد الابنين، وأوصى لآخر بمثل نصيب الآخر، وأجاز
~~الابنان كان لهما نصف المال، وللابنين النصف، ولو لم يجيزا فالثلث بينهما
~~نصفان، وإن أجاز أحدهما دون الآخر فللذي أجاز الربع اعتبارا لوجود الإجازة،
~~وللذي لم يجز الثلث قال وإذا هلك الرجل، وترك أبا وابنا، وأوصى لرجل بمثل
~~نصيب ابنه أو بنصيب ابن لو كان، وأجاز فللموصى له خمسة من أحد عشر، وللأب
~~سهم، وللابن خمسة، وإن لم يجيزا فللموصى له الثلث أولا، والباقي بين الأب،
~~والابن أسداسا، وإن أجاز أحدهما دون الآخر، وذكر في الكتاب أنه ينظر إلى
~~حال الإجازة، وحال عدم الإجازة فالفريضة عند الإجازة من أحد عشر للموصى له
~~خمسة، وعند عدم الإجازة الفريضة من تسعة للموصى له ثلثه فيضرب أحد
~~الفريضتين في الأخرى فيصير تسعة وتسعين فعند عدم الإجازة للموصى له الثلث
~~ثلاثة وثلاثون، وللأب سدس وما بقي أحد عشر، وللابن خمسة من أحد عشر، وللابن
~~خمسة أسداس وما بقي خمسة وخمسون، وعند الإجازة للموصى له خمسة من أحد عشر
~~مضروبا في تسعة فيكون خمسة وأربعين، وللأب سهم مضروبا في تسعة فيكون تسعة
~~فتفاوت ما بين الحالتين في حق الموصى له اثنا عشر سهما من ذلك من نصيب
~~الأب.
# وذلك من تسعة إلى أحد عشر وعشرة من نصيب الابن، وذلك من خمسة وأربعين إلى
~~خمسة وخمسين فإذا أجاز، ولو قال أوصيت بثلث مالي للمسجد جاز عند محمد، وقال
~~أبو يوسف لا يجوز إلا أن يقول ينفق على المسجد، وفي الخانية، ولو أوصى بثلث
~~ماله للمسجد عين المسجد أو لم يعين فهي باطلة في قول أبي يوسف جائزة في قول
~~محمد، ولو أوصى بأن ينفق ثلثه على المسجد جاز في قولهم، وفي النوازل إذا
~~أوصى لأرباب المسجد ms1095 المعين، وعمارته، وفي ثمن آجر وجبس وغيره فيما احتيج
~~إليه وما كان فيه مصلحة جاز، ولو بجنب هذا المسجد نهر يجري ماؤه بالمسجد
~~ففسد النهر، ولم يصل إلى المحلة جاز أن ينفقوا منها في ذلك عند تبين الضرر،
~~وفي العيون عن محمد إذا قال ثلث مالي للكعبة جاز، ويعطى مساكين مكة، ولو
~~قال لثغور فلان فالقياس أن يبطل، وفي الاستحسان يجوز الظهيرية، ولو قال
~~لبيت المقدس جاز، وينفق عليه، وفي سراجه قيل هذا في عرفهم، ولو أوصى بثلث
~~ماله يسرج به في المسجد يجوز، ولو أوصى بثلث ماله للسراج لا يجوز، وهو نظير
~~ما لو أوصى بدرهم لشاة فلان أو برذون فلان فإنه لا يجوز، ولو أوصى بثلث
~~ماله ليعلف به دواب فلان يجوز، ونظيره لو أوصى بثلث ماله في أكفان فقراء
~~المسلمين يجوز.
# ولو أوصى بثلث ماله لموتى الفقراء لا يجوز فلو أوصى بمثل نصيب أحدهما
~~وثلث أو ربع ما بقي، ودرهم للآخر، وصورة المسألة رجل مات وترك ثلاث بنين،
~~وأوصى بمثل نصيب أحدهم ودرهم وثلث، وربع ما بقي من الثلث فيجعل ثلث المال
~~سهاما، ولو أحاط بالنصيب سهم، وبالدراهم سهم لأنه متى كان في الوصية درهم
~~يجعل لكل سهم درهم حتى يصير الحساب كله جنسا واحدا فإذا ذهب اثنان من أربعة
~~عشر يبقى اثني عشر فاعط بالثلث سهمين، وبربعه سبعة يبقى خمسة فأعط بالدرهم
~~الأخير سهما يبقى أربعة فهذه فاضلة عن سهام الوصايا ترد إلى الورثة فرده
~~إلى ثلث المال فيصير أربعة وثلاثين، وحاجتنا إلى ستة لأنا لو أعطينا
~~بالنصيب سهمين فيجب أن يكون نصيب الابنين ستة، والخطأ الثاني وقع بزيادة
~~مائة وعشرين، والأول بزيادة تسعة وعشرين فاضرب الثلث الأول في الثاني، وهو
~~ثمانية وعشرون يصير أربعمائة وخمسة وثلاثين ثم اطرح
PageV08P471
# الأقل من الأكثر يبقى ثلاثة وأربعون فهذا هو الثلث، وإذا أردت معرفة
~~النصيب فاضرب النصيب الأول، وهو سهم في المقطع الثاني، وهو ثمانية وعشرون
~~فيصير ثمانية وخمسين ثم اطرح الأكثر من الأقل يبقى ثلاثون فظهر عند النصيب ms1096
~~ثلاثون وثلث المال ثلاثة وأربعون فيعطي بالنصيب من الثلث ثلاثين يبقى ثلاثة
~~عشر فيعطي بالدراهم سهما يبقى اثني عشر سهما فيعطى ثلث ما بقي، وربعه سبعة
~~بقي خمسة فيعطى من الدرهم الآخر سهم يبقى أربعة فرده الأربعة إلى ثلثي
~~المال، وبيان تعليله في المحيط.
# وأما لو أوصى بمثل نصيب الابن إلا ثلث ما بقي من الثلث صورتها ترك ثلاث
~~بنين، وأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب
~~فالفريضة تسعة وثلاثون، والثلث ثلاثة عشر، والنصيب بعد الابنين شبهة، وبيان
~~تخريجه في المحيط، وأما لو قال في المسألة المتقدمة إلا ثلث ما يبقى من
~~الثلث بعد الوصية فأصل الفريضة ما ذكرنا في الفصل الأول، وأما لو قال في
~~صورة المسألة إلا ثلث ما بقي مطلقا قال عامة مشايخنا عن أبي يوسف والحسن بن
~~زياد يخرج كما خرجنا في الفصل الأول قال محمد يخرج على الفصل الثاني وما
~~بمثل نصيب الابن إلا مثل نصيب الآخر فلو مات عن ابن واحد، وأوصى لرجل بمثل
~~نصيبه إلا بمثل نصيب آخر لو كان له الثلث أجاز الابن أو لم يجز، وإن ترك
~~ابنين، وأوصى بمثل نصيبه إلا مثل نصيب آخر لو كان له الثلث أجاز الابن أو
~~لم يجز، وإن ترك ابنين، وأوصى بمثل نصيب أحدهما لرجل إلا مثل نصيب الواحد
~~لو كان أو أوصى لآخر بثلث ما يبقى من الثلث فالقسمة خمسة عشر سهمان لصاحب
~~النصيب، وسهم لصاحب ثلث ما يبقى، ولكل ابن ست، وتخريجه في المحيط.
# قال - رحمه الله - (فإن كان له ابنان فله الثلث، والقياس أن يكون له
~~النصف عند إجازة الورثة) لأنه أوصى له بمثل نصيب ابنه لكل واحد منهما
~~النصف.
# وجه الأول أنه قصد أن يجعله مثل ابنه إلا أن يزيد نصيبه على نصيب ابنه،
~~وذلك بأن يجعل الموصى له كأحدهم قال - رحمه الله - (وبسهم أو جزء من ماله
~~فالبيان إلى الورثة) أي إذا أوصى بسهم أو جزء من ماله كان بيان ذلك إلى
~~الورثة ms1097 فيقال لهم أعطوه ما شئتم لأنه مجهول يتناول القليل والكثير والوصية
~~لا تمتنع بالجهالة، والورثة قائمون مقام الموصي فكان إليهم بيانه، سوى هنا
~~بين السهم والجزء، وهو اختيار بعض المشايخ، والمروي عن أبي حنيفة أن السهم
~~عبارة عن السدس نقل ذلك عن ابن مسعود، وعن إياس بن معاذ، وقال في الجامع
~~الصغير له أخس سهام الورثة إلا أن يكون أقل من السدس فحينئذ يعطى له السدس،
~~وقال في الأصل له أخس سهام الورثة إلا أن يكون أكثر من السدس فلا يزاد عليه
~~جعل السهم يمنع النقصان، وذكر في الهداية أنه يمنع الزيادة ثم قال في
~~تعليقه أنه يذكر، ويراد به السدس ويذكر ويراد به سهم من سهام الورثة لأن
~~السهم يراد به نصيب أحد الورثة عرفا لا سيما في الوصية فيصرف إليه، وهذا في
~~عرفهم، وأما في عرفنا فهو الذي ذكرناه أولا قوله ويجزئ قال صاحب التسهيل
~~أقول: دلت هذه المسألة على أن أحدا لو أقر بمجهول كقوله لفلان علي دين، ولم
~~يبين قدره فمات مجهلا تجبر ورثته على البيان، وكذا لو أقيم البينة على
~~إقراره بمجهول ينبغي أن تقبل وتجبر ورثته على البيان اه.
# ورد عليه بعض المتأخرين حيث قال بعد نقل ذلك قلت ما ذكره قياس مع الفارق
~~لأن الإقرار، ولو بمجهول يوجب تعلق الغير به من وقت الإقرار فيجبر المقر
~~على بيانه بطلب المقر له فإذا فات الخبر في حياته بوفاته سقط سيما إذا كان
~~بتقصير من المقر له فلم تنب عنه ورثته بخلاف الوصية بمجهول لعدم ثبوت حق
~~الغير إلا بعد موت الموصي فقبل موته لا يجبر على بيانه، وبعد موته تعلق
~~الحق بتركته ولا يمكن جبره فيجبر من يقوم مقامه إحياء لحق ثابت.
# قال - رحمه الله - (قال سدس مالي لفلان ثم قال ثلث مالي له له ثلث ماله)
~~لأن الثلث متضمن للسدس فيدخل فيه فلا يتناول أكثر من الثلث.
# قال - رحمه الله - (وإن قال سدس مالي لفلان ثم قال سدس مالي له له السدس)
~~يعني ms1098 سدسا واحدا سواء قال ذلك في مجلس واحد أو في مجلسين لأن السدس ذكر
~~معرفا بالإضافة إلى المال، والمعرف إذا أعيد معرفا كان الثاني عين الأول،
~~وهكذا قال ابن عباس - رضي الله عنهما - في قوله تعالى {فإن مع العسر يسرا}
~~[الشرح: 5] {إن مع العسر يسرا} [الشرح: 6] لن يغلب عسر يسرين وفي الهداية
~~ولو قال ثلث مالي لفلان، وسدس مالي له، وأجازت الورثة فله ثلث المال، ويدخل
~~السدس
PageV08P472
# فيه لأن الكلام الثاني يحتمل أنه أراد به زيادة الثلث على الأول حتى يتم
~~له السدس، ويحتمل أنه أراد به إيجاب ثلث على السدس حتى يصير المجموع نصفا.
# وعند الاحتمال لا يثبت له إلا القدر المتيقن فيجعل السدس داخلا في السدس
~~حملا لكلامه على المتيقن هذا هو المذكور في الشروح قال بعض المتأخرين بعد
~~ذكر الدليل على هذا المنوال هكذا قالوا، وهذا كما ترى حمل الكلام على أحد
~~محتمليه، ولك أن تقول لما كان الكلام محتملا للمعنيين، وكان القدر الثابت
~~به يتعين على الاحتمالين الثلث قلنا ما يثبت به من الوصية لأن المتيقن ثبوت
~~الثلث بمجموع الاحتمالين لا بأولهما إلى هنا كلامه.
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى بثلث دراهمه أو غنمه، وهلك ثلثاه له ما بقي)
~~أي إذا أوصى بثلث دراهمه أو بثلث غنمه، وهلك ثلثا ذلك، وبقي ثلثه، وهو يخرج
~~من ثلث ما بقي من ماله فله جميع ما بقي من الدراهم والغنم، وقال زفر له ثلث
~~ما بقي من ذلك النوع لأن كل واحد منهما شركة بينهما، والمال المشترك يهلك
~~ما هلك منه على الشركة، ويبقى الباقي كذلك فصار كما إذا أوصى به أجناسا
~~مختلفة، ولنا أن حق بعضهم يمكن جمعه في البعض الباقي فصار كما إذا أوصى
~~بدرهم أو بعشرة دراهم أو بعشرة رءوس من الغنم فهلك ذلك الجنس كله إلا القدر
~~المسمى فإنه يأخذه إذا كان يخرج من ثلث بقية ماله بخلاف الأجناس المختلفة
~~فإنه لا يمكن الجمع فيها جبرا فكذا تقديما، والمال المشترك إنما يهلك
~~الهالك منه على ms1099 الشركة أن لو استوى الحقان أما إذا كان أحدهما مقدما على
~~الآخر فالهالك يصرف إلى المؤخر كما إذا كان في التركة ديون ووصايا وورثة ثم
~~هلك بعض التركة فإن الهالك يصرف إلى المؤخر، وهو الوصية والإرث لأن الدين
~~مقدم عليهما، وهنا الوصية مقدمة على الإرث لقوله تعالى {من بعد وصية يوصى
~~بها أو دين} [النساء: 12] فيصرف الهلاك إلى الإرث تقديما للوصية على وجه لا
~~ينقص حق الورثة على الثلثين من جميع التركة لأنه لا يسلم للموصى له شيء حتى
~~يسلم للورثة ضعف ذلك، وكذا إذا هلك البعض في المضاربة يصرف الهلاك للربح
~~لأن رأس المال مقدم على ما عرف في موضعه الأصل في هذا الباب أن يحتاج إلى
~~معرفة الوصية المقيدة والمطلقة والعين والدين كما سبكه المؤلف وأنواع
~~الوصية بهما وأحكامها.
# قال أبو يوسف العين الدراهم والدنانير دون التبر والحلي والعروض والثياب،
~~والدين كل شيء يكون واجبا في الذمة من ذهب أو فضة أو حنطة، ونحو ذلك لأن
~~العين عند الإطلاق ينصرف للذهب والفضية المضروبين، وأما غيرهما فيسمى في
~~اللغة عروضا وسلعة وحليا وصياغة، وأما أنواع الوصية بهما فالوصية نوعان
~~مرسلة ومقيدة فالمرسلة أن يوصي بجزء شائع من ماله نحو أن يوصي بثلث ماله
~~وربعه، والمقيدة أن يوصي بثلث مال بعينه بأن يوصي بثلث دراهمه أو دنانيره
~~أو بثلث الغنم فالوصية المقيدة حكمها أن يكون حقه مقدما على حق الورثة،
~~وعلى حق الوصية المرسلة، ولو هلك شيء منها قبل القسمة يصرف الهلاك إلى
~~الورثة لا إلى الموصى له حيث كانت الوصايا تخرج من ثلث مال الميت بأن كان
~~له مال آخر يعطى للموصى له كل الموصى به لأنه قيدها بنوع من المال فتقيد
~~بذلك النوع، ولهذا لا يزداد حقه بزيادة مال الميت، وكذا لا ينقص بنقصانه
~~لأن حقه لم يثبت شائعا في جميع التركة فكان حقه مقدما على حق الورثة لقوله
~~تعالى {من بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء: 12] فصار الهلاك مصروفا إلى
~~المؤخر حقه لا إلى المقدم لأنه ms1100 ما لم يفضل عن الوصية لا يصير حقا للورثة.
# وإنما حكم الوصية المرسلة فهو أن صاحبها بمنزلة واحد من الورثة لأن حقه
~~ثبت شائعا في جميع التركة حتى يزاد حقه بزيادة المال، وينقص بنقصانه كحق
~~الورثة فصارت التركة كالمشتركة بينه وبين الورثة فما توى من شيء من التركة
~~يتوى على الشركة وما بقي يبقى على الشركة فكان وارثا حكما ومعنى وموصى له
~~اسما، والعبرة للحكم والمعنى، ولهذا لو اجتمع في التركة وصية مقيدة، ووصية
~~مرسلة تقدم الوصية المقيدة ثم تقاسم الوصية المرسلة مع الورثة على قدر
~~حقوقهم، وأما ما يتعلق بمسائل الهلاك والاستحقاق فلو أوصى لرجل بثلث ماله
~~فما هلك أو استحق فهو على الحقين لأن الوصية مطلقة مرسلة لأنه أضاف الوصية
~~إلى جميع ماله على العموم والشيوع فيكون له ثلث كل شيء من ماله فكان شريكا
~~في التركة بمنزلة أحد الورثة فما هلك يهلك على الشركة فإن أوصى بثلث
~~الدراهم وثلث الدنانير ثم هلك عشرون دينارا بعد موت الموصي أو قبل موته كان
~~له ثلث ما بقي
PageV08P473
# نصفه من الدراهم ونصفه من الدنانير لأن هذه وصية مقدمة لأنه أوصى له بثلث
~~دراهمه ودنانيره فقد قيد الوصية بنوع مال مخصوص، ولم يضفها إلى مال مرسل
~~فكانت وصية مقيدة فتعلق بذلك المال بقاء وبطلانا، ولو كان أوصى بسدس
~~الدراهم وسدس الدنانير أخذ السدس كله من الباقي لأن الهلاك مصروف إلى حق
~~الورثة فيبقى حق الموصى له في سدس جميع المال، وذلك خمسة دنانير كما كان
~~قبل الهلاك فكان له خمسة دنانير من العشرة الباقية إذ أصله ثلاثون وخمسون
~~درهما من الدنانير، وكذلك الإبل والبقر على هذا.
# وإذا مات عن ألف وعبد قيمته ألف، وأوصى أن يعتق عبده، ولرجل بثلث ماله،
~~ولآخر بسدس ماله فالثلث بينهم على أحد عشر للعبد ستة، ولصاحب الثلث أربعة،
~~ولآخر واحد ففي هذه المسألة يقسم على سبيل العول والمضاربة لا على سبيل
~~المنازعة بالإجماع لأن المنازعة لا تتحقق هاهنا لأنه لا يجتمع في رقبة
~~العبد وصيتان لأن ms1101 حق الموصى له بالثلث في السعاية لا في الرقبة لأن الموصى
~~له بثلث مال مطلقة بمنزلة أحد الورثة، وحق الورثة في السعاية إذا كان العبد
~~موصى بعتقه لأنهم لا يملكون العبد الموصى بعتقه، وإن كان لا يخرج من الثلث
~~لأنه معتق البعض، ومعتق البعض لا يملك، وكذلك الموصى له بالثلث مرسلا، وإذا
~~لم يثبت حقه في رقبة العبد فلا تنازع في العبد فيقسم على سبيل العول
~~والمضاربة لا على سبيل المنازعة، والوجه فيه أن يحتاج إلى فريضة لها نصف
~~وثلث وسدس لأن العبد موصى له بنصف ماله لأن ماله ألفان ألف وعبد قيمته ألف،
~~ولآخر ثلث ماله، ولآخر سدس ماله، وأقل حساب يخرج منه هذه السهام اثنا عشر
~~فنصفه ستة وثلثه أربعة، وسدسه سهم فيكون كله أحد عشر فإذا صار الثلث على
~~أحد عشر فصار الجميع ثلاثة وثلاثين فللعبد من ثلث المال ستة، والعبد من
~~جميع المال نصفه، وذلك ستة عشر ونصف فيعتق منه ستة أجزاء، ويسعى في عشرة
~~ونصف سهم، وللموصى له سدس جزء واحد من أحد عشر من الثلث.
# ويبقى اثنان وعشرون ضعف ذلك للورثة فقد استقام الثلث والثلثان، ولو استحق
~~نصف العبد، وضاع نصف الألف فالثلث على ستة ثلاثة للعبد وسهمان لصاحب الثلث
~~وسهم لصاحب السدس لأنه لما استحق نصف العبد انتقصت نصف وصية العبد فبقي
~~وصيته في ثلاثة أسهم، ولما ضاع نصف الألف انتقص نصف وصية الموصى له بالثلث،
~~وهو سهمان لأنها ضاعت عليه، وعلى الورثة لأنه بمنزلة أحد الورثة، ووصية
~~صاحب السدس باقية على حالها في سهم واحد لأن وصيته مقيدة بألف فصار الهلاك
~~مصروفا إلى الورثة لأن وصيته تخرج من ثلث ماله إذا كان سدس الألف بعينها
~~فلما ضاع نصفها انقلب ثلثه سدس ما بقي لأن سدس الكل ثلث النصف، وإذا صار
~~ثلث المال ستة صار الجميع ثمانية عشر ونصفه تسعة فيعتق من العبد ثلاثة
~~أجزاء من تسعة، ويسعى في ستة فيضم ذلك إلى النصف الآخر فيصير كله خمسة عشر
~~للموصى له بالسدس سهم ms1102 من تسعة من الخمسمائة الباقية يبقى أربعة عشر فيبقى
~~المال على أربعة عشر سهمان لصاحب الثلث، واثنا عشر للورثة، وخرجه محمد على
~~سبعة لأن بين نصيب صاحب الثلث وبين الورثة موافقة بالنصف فإن نصيب صاحب
~~الثلث سهمان ونصيب الورثة اثنا عشر وبين العبد والدين موافقة بالنصف فاختصر
~~نصيب كل واحد على نصفه فصار سبعة.
# قال - رحمه الله - (ولو رقيقا أو ثيابا أو دورا له ثلث ما بقي) أي إذا
~~أوصى بثلث رقيقه أو ثيابه أو بثلث دوره فهلك ثلثا ذلك، وبقي الثلث، وهو
~~يخرج من ثلث ما بقي من ماله كان له ثلث الباقي كما قال زفر لأن الجنس مختلف
~~فلا يمكن جمعه بخلاف الأول على ما بينا قالوا هذا إذا كانت الثياب من أجناس
~~مختلفة، وإن كانت من جنس واحد فهي بمنزلة الدراهم، وكذا كل مكيل أو موزون
~~كالدراهم لما بينا، وقيل هذا قول أبي حنيفة في الرقيق والدور لأنه لا يرى
~~الجبر على المقاسمة فيهما، وقيل هذا قول الكل لأن الجميع إنما يتحقق بقضاء
~~القاضي عن اجتهاد عندهما ولا يتحقق بدون القضاء بل يتعذر ولا قضاء هنا فلم
~~يتحقق الجمع إجماعا، والأشبه أن يكون على الخلاف لأن كل ما أمكن جمعه بدون
~~القضاء أمكن جمعه تقديرا، وهذا هو الفقه في هذا الباب ألا ترى أنه أمكن
~~الجمع بدون القضاء عندهما فيما إذا كانت الوصية بثلث الدراهم أو الغنم على
~~ما بينا.
# قال - رحمه الله - (وبألف، وله عين ودين فإن خرج الألف من ثلث العين دفع
~~إليه) أي إذا أوصى بألف درهم، وله عين، ودين فإن خرج من ثلث العين دفع
PageV08P474
# إليه لأن إيفاء حق كل واحد ممكن من غير بخس بأحد قال في المبسوط أصل
~~المسألة متى كانت التركة بعضها قائم، وبعضها غير قائم تقسم القائمة بين
~~الورثة، والموصى له على السهام التي تقسم لو كانت كلها قائمة اعتبارا للبعض
~~بالكل ثم ما أصاب المديون من العين القائمة من التركة جعل قصاصا بما عليه
~~إذا كان ما عليه ms1103 مثل حقه في العين أو أكثر فإن كان أقل فبقدره، وهذا إذا
~~كانت التركة من جنس الدين، وإن كانت من خلاف جنسه بأن كانت عروضا، والدين
~~دراهم أو دنانير فعن رواية الوصايا أنه يجعل نصيبه قصاصا بما عليه، وهو
~~القياس، وفي رواية هذا الكتاب يحتبس عنه من العين حتى يوفي ما عليه
~~استحسانا فإن لم يوف وطلب صاحب الدين من القاضي أن يبيع نصيبه يبيع القاضي،
~~ويقضي من ثمنه دينا ثم المسائل مشتملة على فصول: فصل في الوصية بالسهام في
~~العين والدين، وفصل في الوصية بالدراهم والسهام معينة، وفصل بالوصية
~~بالدراهم والعروض رجل مات وترك ابنين، ومائة درهم عينا ومائة دينار على أحد
~~ابنيه، وأوصى لرجل بالثلث كان له نصف العين، والنصف لغير المدين لأن العين
~~تقسم بينهم أثلاثا ثلثه للموصى له وثلثه لمن لا دين عليه وثلثه للدين إلا
~~أن المدين لا يعطيه نصيبه لأن ما عليه أكثر مما له، والتركة من جنس الدين
~~فيحسب ما له قصاصا بما عليه لأن ما عليه أكثر مما له، والتركة من جنس الدين
~~فإن ما يخص الابن المدين ذهب بحصته مما عليه ستة وستون وثلثان، ويؤدي ثلاثة
~~وثلاثين وثلثا بين الابن غير المدين، والموصى له نصفين لأن حقهما سيان، ولو
~~أوصى بربع العين، والدين كان له نصف العين لأن جميع مال الميت مائتا درهم
~~للموصى له ربعه.
# وذلك خمسون يبقى مائة وخمسون لكل ابن خمسة وسبعون إلا أنه لا يعطى للمدين
~~شيء من العين بل يطرح عنه نصيبه من الدين لأنه لا فائدة في ذلك فيطرح مما
~~عليه نصيبه، وذلك خمسة وسبعون، ويؤدي ما بقي عليه، وهو خمسة وعشرون، ويقسم
~~ذلك مع المائة العين بين الموصى له وبين غير المدين على خمسة أسهم سهمان
~~للموصى له، وذلك خمسة، وثلاثة أخماسه للابن الذي لا دين عليه، ويبرأ المدين
~~عن مثلها فرق بين الوصية بخمس مطلق وبين الوصية بخمس مقيد، والفرق أن
~~الوصية بالعين والدين وصية مقيدة، والموصى له المقيد يضرب بجميع وصيته يوم ms1104
~~الموت إذا كانت وصيته تخرج من ثلث ماله لما بينا، وهذا وصيته تخرج من ثلث
~~ماله لأن وصيته من العين والدين أربعون درهما منهما، وقد خرج من العين قدر
~~وصيته، وزيادة فيأخذ وصيته من العين، وذلك أربعون ، وأما الموصى له المطلق
~~يضرب في المال بقدر عشر ماله في العين يوم القسمة لأن حقه في العين المطلق
~~المرسل لا في العين فيكون له خمس المال المرسل، وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث من
~~العين، ولو أوصى لرجل بربع ماله، ولآخر بثلث ماله كان نصف العين بينهما على
~~ثمانية لصاحب الربع أربعة، وأربعة لصاحب الثلث لأن أصل الفريضة من ثلاثة
~~إذا لم تجز الورثة سهم الموصى له بقي سهمان بين الاثنين نصفين لكل واحد سهم
~~لأن ما يصيب المدين من العين يطرح لأن ما عليه أكثر مما له.
# واقسم المائة العين بين الابن غير المدين وبين الموصى لهما نصفين لكل
~~واحد خمسون، ويحسب للابن المدين ما عليه خمسون مثل ما حصل للابن غير الابن
~~فصار العين من مال الميت حقيقة وحكما مائة وخمسين مائة عين حقيقة وخمسون
~~عين حكما، وهو قدر ما استوفاه الابن المدين، وبقي على المدين خمسون ناويا
~~ما دام معتبرا فلا بد من مال الميت ثم ما أصاب الموصى له من نصف العين يقسم
~~بينهما على سبعة لأن أقل حساب له ثلث وربع اثنا عشر فحق الموصى له بالثلث
~~في أربعة، وحق الموصى له بالربع في ثلاثة فصار جميع ذلك سبعة فاقسم الثلث
~~على سبعة أربعة لصاحب الثلث وثلاثة لصاحب الربع فإن أيسر الابن المدين،
~~وقدر على الأداء اعتبر المال كله فيكون بين الورثة، والموصى لهما أثلاثا ثم
~~مال الموصى لهما بينهما على سبعة لأنه لما أيسر ظهر أن مال الميت كان
~~مائتين فيكون ثلث ماله ستة وستين وثلاثين فيقسم دين الموصى لهما على سبعة
~~كما وصفنا، وإذا كان له مائة درهم عينا ودينا على امرأته ثم مات، وترك
~~امرأته وابنه، وأوصى بثلث ماله لرجل قسم العين بين الابن، والموصى له ms1105 على
~~أحد عشر للموصى له أربعة فإن قدرت المرأة على الأداء كان للموصى له ثلث كل
~~المال ستة وستون وثلثان، وللمرأة ثمن الباقي ستة عشر وثلثان تؤدي الفضل
~~فإذا أدت قسم بين الابن والموصى له على أحد عشر قال - رحمه الله - (وإلا
~~فثلث العين، وكلما خرج شيء من الدين له ثلثه حتى يستوفي
PageV08P475
# الألف) أي إن لم يخرج الألف من ثلث العين دفع إلى الموصى له ثلث العين ثم
~~كلما أخرج شيء من الدين دفع إليه ثلثه حتى يستوفي حقه.
# وهو الألف لأن الموصى له شريك الوارث في الحقيقة ألا ترى أنه لا يسلم له
~~شيء حتى يسلم للورثة ضعفه، وفي تخصيصه بالعين بخس في الورثة لأن العين
~~مقدمة على الدين، ولأن الدين ليس بمال في مطلق الحال، ولهذا لو حلف أنه لا
~~مال له، وله دين على الناس لا يحنث، وإنما يصير مالا عند الاستيفاء،
~~وباعتباره تتناوله الوصية فيعتدل النظر بقسمة كل واحد منهما من الدين
~~والعين أثلاثا هذا إذا أوصى لواحد فلو أوصى لاثنين قال في الأصل في الوصية
~~بالدين والعين والثياب والمتاع والسلاح والذهب والفضة والحديد وما أشبه ذلك
~~ذكر في فتاوى الفضل إذا كان رجل أوصى بثلث ماله الدين لرجل، والآخر بثلث
~~ماله العين والعين والدين مائة اقتسما ثلث مائة العين نصفين فإن خرج من
~~الدين خمسون ضم إلى العين، وكان ثلثه جميع ذلك بينهما على خمسة أسهم، ولو
~~أوصى بثلث العين لرجل، وبثلث العين لرجل آخر، والدين لآخر، ولم يخرج من
~~الدين شيء من الدين اقتسما ثلث ذلك خمسون درهما بينهما أثلاثا في قول أبي
~~يوسف ومحمد، وأما على قول أبي حنيفة الثلث بينهما في هذه المسألة على خمسة
~~أيضا، وإذا كان لرجل مائة درهم عينا، ومائة درهم دينا على أجنبي فأوصى
~~الرجل بثلث ماله لرجل فإنه يأخذ ثلث العين ذكر في فتاوى الفضل أن من أوصى
~~بدين له على رجل أن يصرف على وجوه البر تعلقت الوصية بالدين.
# فإن وهب بعض الدين لمديونه بعد ms1106 ذلك تبطل الوصية بقدر ما وهب كأنه رجوع عن
~~وصيته بذلك القدر قال البقالي، وتدخل الحنطة في الدين قال هو، ويدخل في
~~الوصية بالعين الدراهم والدنانير.
# قال - رحمه الله - (وبثلثه لزيد وعمرو، وهو ميت فلزيد كله) أي إذا أوصى
~~لزيد وعمرو بثلث ماله، وعمرو ميت فالثلث كله لزيد لأن الميت ليس بأهل
~~للوصية فلا يشارك الحي الذي هو أهل كما إذا أوصى لزيد بجدار وعن أبي يوسف
~~أنه إذا لم يعلم بموته كان له نصف الثلث لأن الوصية عنده صحيحة لعمرو فلم
~~يوص للحي إلا بنصف الثلث بخلاف ما إذا علم بموته لأن الوصية لعمرو لم تصح
~~فكان راضيا بكل الثلث للحي هذا إذا كان المزاحم معدوما من الأصل أما إذا
~~خرج المزاحم بعد صحة الإيجاب يخرج بحصته ولا يسلم للآخر كل الثلث لأن
~~الوصية صحت لهما، وتثبت الشركة بينهما فبطلان حق أحدهما بعد ذلك لا يوجب
~~زيادة حق الآخر، مثاله إذا قال ثلث مالي لفلان ولفلان ابن عبد الله إن مت،
~~وهو فقير فمات الموصي، وفلان ابن عبد الله غني كان لفلان نصف الثلث، وكذا
~~لو قال ثلث مالي لفلان إن كان عبد الله في البيت، ولم يكن عبد الله في
~~البيت كان لفلان نصف الثلث لأن بطلان استحقاقه لفقد شرطه لا يوجب الزيادة
~~في حق الآخر، ومتى لم يدخل في الوصية لفقد الأهلية كان الكل للآخر، وقد
~~قدمناه في بعض هذه المسائل.
# وفي الزيادات أصله أن الوصية متى أضيفت إلى شخصين معينين إن كانا أهلا
~~للاستحقاق كان الثلث بينهما لأن الإيجاب لهما قد صح لوجود الأهلية فيهما
~~عند الإيجاب، وإن انعدمت أهلية أحدهما عند الاستحقاق بالموت فتثبت المزاحمة
~~في الإيجاب بسبب إيجاب النصف لكل واحد منهما كما لو أوصى بالثلث لأجنبي،
~~ولوارثه لم يكن للأجنبي إلا نصف الثلث، وإن لم يثبت الاستحقاق لصحة الإيجاب
~~لهما لوجود الأهلية فيهما، وإن لم يكن أحدهما أهلا للاستحقاق عند الإيجاب
~~كان الثلث كله للأهل كما لو أوصى بالثلث لفلان ولحائط ولو قال ms1107 أوصيت بثلث
~~مالي بين فلان وفلان، وأحدهما ميت فنصف الثلث للآخر، وكذلك لو قال بين فلان
~~وبين هذا، وأشار إلى حائط ونحوه لأن كلمة بين تقتضي الاشتراك أو التنصيف
~~ألا ترى أنه لو قال ثلث مالي بين فلان وفلان، وسكت لم يكن له إلا نصف
~~الثلث، وكلمة بين ملفوظ سواء كانا حيين أو أحدهما حي، والآخر ميت فكان
~~الاشتراك بموجب اللفظ لا بحكم المزاحمة في المحل بخلاف ما لو قال ثلث مالي
~~لفلان وفلان، وأحدهما ميت لأن الاشتراك والتنصيف هنا بحكم المزاحمة لا
~~بموجب اللفظ لأن اللفظ يقتضي الإفراد بالكل لما بينا، ولو قال ثلث مالي
~~لفلان، ولعقبه ثم مات الموصي فالثلث كله لفلان والوصية لعقبه باطلة لأنه
~~جمع بين الموجود والمعدوم في الإيجاب لأن عقب فلان من يخلفه بعد موته فلا
~~يتصور له عقب في حياته.
# واستحقاقه الوصية حال حياة الموصى له، والعقب معدوم، والإيجاب للمعدوم لا
~~يصح، ولو قال لفلان، ولولد عبد الله فالثلث كله لفلان لأن الوصية لولد عبد
~~الله إنما تتناول ولده
PageV08P476
# عند موت الموصي لا عند الإيصاء لأنه أرسل الموصى له، ولو أرسل الموصى به
~~فقال ثلث مالي لفلان فينصرف إلى ثلث ماله يوم موت الموصي لا يوم الوصية
~~فكذلك الموصى له ولا ولد لعبد الله يوم موت الموصي فلا يصح إيجاب الوصية له
~~فصار كأنه أوصى لفلان لا غير، وتحقيقه أن العين تعرف بالإشارة إليها لا
~~بالصفة فلم يشترط الوصف لتناول الإيجاب وغيره، والدين إنما يعرف بصفته،
~~وإنما يتناول الإيجاب إذا وجد فيه تلك الصفة عند موت الموصي فلم توجد الصفة
~~فلم يتناوله الإيجاب فكان الثلث للآخر، وكذلك لو قال ثلث مالي لفلان إن مت،
~~وهو حر، ولفلان بن فلان فإن مات، وهو حر فالثلث بينهما، وإن مات قبل موته
~~كان للثاني النصف لا غير لما قلنا، ولو قال ثلث مالي لفلان، ولمن افتقر من
~~ولد فلان ثم مات الموصي، وولد فلان كلهم أغنياء فالثلث كله لفلان لأنه ضم
~~إلى فلان شخصا موصوفا بأنه ms1108 فقير وما أشار إلى العين فيكون مرسلا لا معينا
~~فتتعين فيه حال الموت لا وقت الإيصاء، وقوله لمن افتقر يتناول من احتاج بعد
~~أن كان غنيا دون من كان فقيرا من الأصل لأن هذا اللفظ إنما يستعمل فيمن
~~احتاج بعد الغناء.
# وفي المبرة معه زيادة ثواب، وقد ندب الشرع إليه لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أكرموا ثلاثة عزيز قوم ذل وغنيا افتقر وعالما بين جهال» فيجوز
~~أن يكون للموصي قصد بالتخصيص هذه الزيادة، ولو أوصى لامرأته بأحد العبدين،
~~وللأجنبي بالآخر كان للأجنبي ثلثا عبده يبدأ به أربعة من ستة فصار كل عبد
~~على ستة، وكلاهما اثنا عشر، وللمرأة ربع ما بقي من العبدين سهمان من ثمانية
~~بالميراث سهم ونصف من عبدهما ونصف سهم من الأجنبي يبقى لهما من وصيتها
~~أربعة ونصف، ويبقى للأجنبي من وصيته اثنان فيضرب كل واحد بذلك في الستة
~~الباقية فإذا أردت تصحيح الفريضة جعلت كل عبد مائة وستة وخمسين سهما لأن
~~الباقي للمرأة أربعة، وللأجنبي سهمان فيكون ستة ونصفا فانكسر بالنصف فأضعف
~~ليزول الكسر فصار ثلاثة عشر فإذا صار نصف المال على ثلاثة عشر صار الكل ستة
~~وعشرين فاضرب أصل الحساب، وذلك اثنا عشر في ستة وعشرين فيصير ثلاثمائة
~~وخمسين يأخذ الموصى له مائة وأربعة، والباقي للمرأة بوصيتها وميراثها لأن
~~الأجنبي يأخذ أولا ثلثي عبده، وذلك مائة وأربعة أسهم، وتأخذ المرأة ربع ما
~~بقي، وذلك اثنان وخمسون بقي مائة وخمسة وستون سهما يقسم بينهم على ثلاثة []
~~سهما تسعة أسهم من ذلك، وذلك ثلاثمائة وثمانية، وأربعون للأجنبي من عبده
~~الموصى به له فإذا ضممت ذلك إلى مائة، وأربعة صار كل مائتين واثنين وخمسين.
# أصله أن الوصية للقاتل بمنزلة الوصية للوارث حتى لا تجوز إلا بإجازة
~~الورثة عند أبي حنيفة، وعندهما لا تجوز أصلا لما يأتي في بابه، وإذا أوصى
~~بماله كله لقاتله ولا وارث له، وبكله لأجنبي قيل للأجنبي ثلث المال، والثلث
~~للقاتل لأن ثلثي المال صار مستحقا للأجنبي بوصية قوية، والمستحق بالوصية
~~القوية تبطل فيه الوصية الضعيفة ms1109 ضربا، واستحقاقا يبقى ثلث المال استوت
~~وصيتهما فيه لأن وصيتهما فيما زاد على الثلث ضعيفة حتى لا تنفذا بإجازة
~~الوارث فإذا تساويا في الوصية تساويا في القسمة، وإذا ماتت امرأة، وتركت
~~زوجها، وأوصت لأجنبي بثلث مالها، ولقاتلها بمالها للزوج ثلثاه، والثلث
~~الباقي بين الأجنبي والقاتل أثلاثا عند محمد للقاتل منه سهمان، ويكون المال
~~كله من تسعة للأجنبي أولا ثلاثة، وللزوج ثلاثة للأجنبي سهم، وللقاتل سهمان،
~~وعند محمد الباقي بينهما نصفين لأن عنده القاتل لا يضرب بما صار مستحقا
~~للزوج بالميراث، وإنما يضرب بما بقي، وهو الثلث، وللأجنبي كذلك فصار الثلث
~~بينهما نصفين، والقسمة من ستة للأجنبي النصف ثلاثة، وللزوج سهمان، وللقاتل
~~سهم، وعند أبي يوسف لا تجوز الوصية للقاتل أبدا، وإن لم يكن وارث، وتبين
~~أنها إذا لم يكن لها وارث غير الزوج جاز إقرارها لأن المانع من صحة إقرار
~~المريض لوارثه حق سائر الورثة حتى لو صدقوه كان الإقرار صحيحا، وقد فقد
~~المانع هذا لانعدام الوارث لها فصح إقرارها.
# وإذا قتلها زوجها وأجنبي عمدا ثم عفت عنهما فأوصت للأجنبي بنصف مالها
~~جازت الوصية ولا ميراث للزوج لأنه قاتلها، والقتل العمد يحرم من الميراث
~~فقد التحقت بمن لا وارث لها أصلا فجازت الوصية للقاتل لأن المانع من جواز
~~الوصية وجود الوارث ولا وارث لها ففقد المانع.
# قال - رحمه الله - (ولو قال بين زيد وعمرو لزيد نصفه) أي إذا قال ثلث
~~مالي بين زيد وعمرو، وعمرو ميت كان لزيد نصف الثلث لأن كلمة بين توجب
PageV08P477
# التنصيف فلا يتكامل لعدم المزاحمة بخلاف ما إذا قال لفلان وفلان فبان
~~أحدهما ميتا حيث يكون للحي كل الثلث لأن الجملة الأولى كلام يقتضي الاختصاص
~~بالحكم لأن العطف يقتضي المشاركة في الحكم المذكور، والمذكور وصية بكل
~~الثلث، والتنصيف بكل المزاحمة فإن زالت المزاحمة تكامل، ألا ترى أن من قال
~~ثلث مالي لفلان، وسكت كان له جميع الثلث، ولو قال ثلث مالي بين فلان وسكت
~~لم يستحق الثلث كله بل نصفه ألا ترى إلى قوله تعالى {ونبئهم ms1110 أن الماء قسمة
~~بينهم} [القمر: 28] اقتضى أن يكون النصف بدليل قوله تعالى {لها شرب ولكم
~~شرب يوم معلوم} [الشعراء: 155] قال - رحمه الله - (وبثلثه له ولا مال له له
~~ثلث ما يملكه عند الموت) لأن الوصية عقد الاستخلاف مضاف إلى ما بعد الموت،
~~ويثبت حكمه بعده فيشترط وجود المال عند الموت سواء اكتسبه بعد الوصية أو
~~قبلها بعد أن لم يكن الموصى به عينا أو عينا معينا، وأما إذا أوصى بعين أو
~~بنوع من ماله كثلث غنمه فهلكت قبل موته فتبطل الوصية لأنها تعلقت بالعين
~~فتبطل بفواتها قبل الموت حتى لو اكتسب غنما أخرى أو عينا أخرى بعد ذلك لا
~~يتعلق حق الموصى له بذلك.
# ولم يكن له غنم عند الوصية فاستفادها ثم مات فالصحيح أن الوصية تصح لأنها
~~لو كانت بلفظ المال تصح فكذا إذا كانت بلفظ نوعه لأن المعتبر وجوده عند
~~الموت لا غير، ولو قال له شاة من مالي، وليس له غنم يعطى له قيمة شاة لأنه
~~لما أضاف الشاة إلى المال علمنا أن مراده الوصية بمالية الشاة إذ ماليتها
~~توجد في مطلق المال ألا ترى إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «في خمس من
~~الإبل السائمة شاة» ، وعين الشاة لم توجد في الإبل، وإنما توجد في ماليتها،
~~ولو أوصى بشاة، ولم يضفها إلى ماله ولا غنم قيل لا تصح لأن المصحح إضافتها
~~إلى المال، وبدون الإضافة إلى المال تعتبر صورة الشاة، ومعناها، وقيل تصح
~~لأنه لما ذكر الشاة، وليس في ملكه شاة علم أن مراده المالية، ولو قال شاة
~~من غنمي ولا غنم له فالوصية باطلة لأنه لما أضافها إلى الغنم علمنا أن
~~مراده عين الشاة حيث جعلها جزءا من الغنم بخلاف ما إذا أضافها إلى المال،
~~وعلى هذا خرج كل نوع من أنواع المال كالبقر والثوب، ونحوها اعلم أنه وقع في
~~عبارة الوقاية ولا شاة له موضع ولا غنم له الواقع في عبارة الهداية في وضع
~~هذه المسألة فقال صدر الشريعة في شرحه للوقاية، واعلم أنه قال ms1111 في الهداية
~~ولا غنم له، وقال في المتن ولا شاة له وبينهما فرق لأن الشاة فرد من الغنم.
# وإذا لم يكن له شاة لا يكون له غنم لكن إذا لم يكن له غنم لا يلزم أن لا 
~~يكون له شاة لاحتمال أن يكون له واحدة لا كثير فعبارة الهداية تتناول
~~صورتين ما إذا لم يكن له شاة أصلا وما يكون له شاة لا غنم له في الصورتين
~~تبطل الوصية، وعبارة المتن لم تتناول إلا الصورة الأولى، ولم يعلم منها
~~الحكم في الصورة الثانية فعبارة الهداية أشمل، وأحوط اه. كلامه.
# ورد عليه صاحب الإصلاح والإيضاح حيث قال في شرحه إنما قال ولا شاة، ولم
~~يقل ولا غنم له كما قال صاحب الهداية لأن الشاة فرد من الغنم، وإذا لم يكن
~~له شاة لا يكون له غنم بدون العكس، والشرط عدم الجنس لا عدم الجمع حتى لو
~~وجد الفرد تصح الوصية يفصح عن ذلك قول الحاكم الشهيد في الكافي، ولو قال
~~شاة من غنمي أو قفيز من حنطتي فإن الحنطة اسم جنس لا اسم جمع. اه.
# وقال في حاشيته أخطأ هذا صدر الشريعة حيث قال تبطل الوصية في الصورتين.
~~اه.
# وقصد بعض المتأخرين أن يجيب عنه بعدما نقل كلام صدر الشريعة، واعترض عليه
~~بعض الأفاضل بما حاصله أن عبارة الوقاية هي الصواب، وأن الحكم في وجود
~~الفرد صحة الوصية، وزعم أن الشرط عدم الجنس لا عدم الجمع قلت بعد تسليم إن
~~الغنم جمع أو اسم جمع لا اسم جنس، وإن بقي الغنم كما وقع في عبارة الهداية
~~وعامة الكتب هو الصواب، وأنه لا تصح الوصية بوجود شاة واحدة لأن الشرط عدم
~~الجمع لا عدم الجنس كما زعمه المعترض لأنه أوصى بشاة من غنمه فإذا لم يكن
~~له غنم بل فرد لم يتحقق شاة من غنمه فتبطل الوصية فهذا هو السر في تعميم
~~الغنم دون الشاة إلى هنا كلامه.
# قال - رحمه الله - (وبثلثه لأمهات أولاده، وهن ثلاث وللفقراء والمساكين
~~وأمهات أولاده ثلاث يقسم ms1112 الثلث أخماسا فلهن ثلاثة أسهم، ولكل طائفة من
~~المساكين والفقراء سهم) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد يقسم
~~أسباعا لأن المذكور لفظ الجمع، وأدناه في الميراث اثنان قال الله تعالى
~~{فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] وقال {فإن كن نساء فوق اثنتين}
~~[النساء: 11] الآية، والمراد بالاثنتين اثنان فكان من كل طائفة اثنان،
~~وأمهات الأولاد ثلاثة فكان المجموع سبعة فيقسم أسباعا قلنا اسم الجنس
~~المحلى
PageV08P478
# بالألف واللام يتناول الأدنى مع احتمال الكل كالمفرد المحلى بهما لأنه
~~يراد بهما الجنس إذا لم يكن ثم معهود قال الله تعالى {لا يحل لك النساء من
~~بعد} [الأحزاب: 52] وقال الله تعالى {وجعلنا من الماء كل شيء حي}
~~[الأنبياء: 30] ولا يحتمل ما بينهما فتعين الأدنى لتعذر إرادة الكل، ولهذا
~~لو حلف لا يشتري العبد يحنث بواحد فيتناول من كل فريق واحدا، وأمهات
~~الأولاد ثلاثة فتبلغ السهام خمسة، وليس فيما تلى زيادة على ما ذكر لأن
~~المذكور في الاثنين نكرة، وكلامنا في المعرفة حتى لو كان فيما نحن فيه
~~منكرا قلنا كما لو قال ثم هذه الوصية تكون لأمهات أولاده اللاتي يعتقن
~~بموته دون اللاتي عتقن في حياته من أمهات الأولاد لأن الاسم لهن في العرف
~~واللاتي عتقن حال حياته موال لا أمهات أولاده.
# وإنما تصرف إليهن الوصية عند عدم أولئك لعدم من يكون أولى منهن بهذا
~~الاسم ولا يقال إن الوصية لمملوكه بما له لا تجوز لأن العبد لا يملك شيئا،
~~وإنما يجوز له الوصية بالعتق أو برقبته لكونه عتقا فوجب أن يكون لأمهات
~~أولاده اللاتي يعتقن حال حياته لأنا نقول القياس أن لا تجوز الوصية لهن
~~لأنها لو جازت لهن لكنه حال نزول العتق بهن لكون العتق والتمليك معلقا
~~بالموت، والتعليق يقع عليهن، وهن إماء فكذا تملكهن يقع، وهن إماء، وهو لا
~~يجوز إلا أنا جوزناه استحسانا لأن الوصية مضافة إلى ما بعد عتقهن لا حال
~~حلول العتق بهن بدلالة حال الموصي لأن الظاهر من حاله أن يقصد بإيصائه وصية
~~صحيحة لا ms1113 باطلة، والصحيحة هي المضافة إلى ما بعد عتقهن كذا في عامة الشروح،
~~وعزاه جماعة من الشراح إلى الذخيرة، وسئل الإمام قاضي خان والإمام المحبوبي
~~عن هذا فقالا أما جواز الوصية لأمهات أولاده فلأن أوان ثبوت الوصية وعملها 
~~بعد الموت، وهن حرائر بعد الموت فتجوز الوصية لهن كما ذكره صاحب النهاية
~~نقلا عنهما ثم قال في العناية فإن قيل الوصية بثلث المال لعبده جائزة ولا
~~يعتق بعد موته، وأم الولد ليست أقل حالا منه فكيف لم تصح لها الوصية قياسا،
~~وأجيب بأن الوصية بثلث المال للعبد إنما جازت لتناوله ثلث رقبته فكانت وصية
~~برقبة إعتاقا.
# وهو يصح منجزا ومضافا بخلاف أم الولد فإن الوصية ليست إعتاقا لأنها تعتق
~~بموت المولى، وإن لم يكن ثمة وصية أصلا، ولقائل أن يقول الوصية بثلث المال
~~أما إن صادفتها بعد موت المولى وهي حرة أو أمة فإن كان الأول فلا وجه لنفي
~~القياس، وإن كان الثاني فكذلك لأنها كالعبد الموصى له بثلث المال، والجواب
~~أنها ليست كالعبد لأن عتقها لا بد وأن يكون بموت المولى فلو كان بالوصية
~~أيضا توارد علتان مستقلتان على معلول واحد بالشخص، وهو ثلث رقبتها، وذلك
~~باطل إلى هنا لفظ العناية، وفي نوادر بشر عن أبي يوسف، ولو أوصى لأمهات
~~أولاده بألف ولمواليه بألف، وله أمهات أولاد عتقن في حياته، ومواليات اعتبر
~~كل فريق على حدة، ولو أوصى بثلث ماله لمواليه، ولم يذكر أمهات الأولاد دخلت
~~أمهات الأولاد في الوصية، وظاهر قوله وهن ثلاثة أنهن لو كن ثنتين يقسم
~~المال على أربعة لهن، ولو أوصى لأولاد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والعلوية والشيعة ومحب أولاد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والفقهاء
~~والعلماء أصحاب الحديث سئل الفقيه أبو جعفر عن رجل أوصى لأولاد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فذكر أبو نصر بن يحيى كان يقول الوصية لأولاد الحسن
~~والحسين ولا يكون لغيرهما فأما العلوية فهل يدخلون في هذه الوصية لأنه كان
~~للحسن - رضي الله عنه - بنت زوجت من ولد ms1114 عمر - رضي الله عنهم - وإذا أوصى
~~للعلوية فقد حكي عن الفقيه أبي جعفر أنه لا يجوز لأنهم لا يحصون.
# وليس في هذا الاسم ما ينبئ عن الفقر والحاجة، ولو أوصى لفقهاء العلوية
~~يجوز، وعلى هذه الوصية للفقهاء لا تجوز، ولو أوصى لفقرائهم تجوز، وقد حكي
~~عن بعض مشايخنا أن الوقف على معلم في المسجد يعلم الصبيان فيه يجوز لأن
~~عامتهم الفقراء، والفقراء فيهم الغالب فصار الحكم لغلبة الفقر كالمشروط،
~~وقال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني كان القاضي الإمام يقول على هذا
~~القياس إذا أوصى لطلبة علم كورة أو لطلبة علم كذا يجوز، ولو أعطى الوصي
~~واحدا من فقراء الطلبة أو من فقراء العلوية جاز عند أبي يوسف، وعند محمد لا
~~يجوز إلا إذا صرف إلى اثنين منهم فصاعدا، وإذا أوصى للشيعة ومحبي آل محمد
~~المقيمين ببلدة كذا فاعلم بأن في الحقيقة كل مسلم شيعة ومحب لآل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ولا يصح في ديانتهم إلا ذلك، وأما ما وقع عليه ممن
~~أراد به الموصي فمراده الذين ينصرفون بالميل إليهم، وصاروا موسومين بذلك
~~دون غيرهم فقد قيل
PageV08P479
# الوصية باطلة فأما إذا كانوا لا يحصون فيكون للفقراء استحسانا على قياس
~~مسألة اليتامى، وقال الفقيه أبو جعفر ولم يكن في بلدنا أحد يسمى فقيها غير
~~أبي بكر الأعمش شيخنا، وقد اختار أبو بكر الفارسي، وبذل مالا كثيرا لطلبة
~~العلم حتى نادوه في مجلس أيها الفقيه، وإذا أوصى لأهل العلم ببلدة كذا فإنه
~~يدخل فيه أهل الفقه وأهل الحديث ولا يدخل فيه من يتعلم الحكمة.
# وفي الخانية وهل يدخل فيه من يتعلم الحكم، وهل يدخل فيه المتكلمون لا ذكر
~~فيه، وعن أبي القاسم فعلى قياس هذه المسألة لا يدخل في الوصية المتكلمون،
~~وإذا أوصى بثلث ماله لفقراء طلبة العلم من أصحاب الحديث الذين يختلفون إلى
~~مدرسة منسوبة في كورة كذا لا يدخل متعلمو الفقه إذا لم يكونوا من جملة
~~أصحاب الحديث، ويتناول من يقرأ الأحاديث، ويسمع، ويكون في طلب ذلك سواء كان ms1115
~~شافعي المذهب أو حنفي المذهب أو غير ذلك، ومن كان شافعي المذهب إلا أنه لا
~~يقرأ الأحاديث ولا يسمع ولا يكون في طلب ذلك لا يتناوله اسم أصحاب الحديث.
# قال - رحمه الله - (وبثلثه لزيد وللمساكين لزيد نصفه ولهم نصفه) أي إذا
~~أوصى بثلث ماله لزيد والمساكين كان لزيد النصف وللمساكين النصف، وهذا
~~عندهما، وعند محمد ثلثه لفلان وثلثاه للمساكين، وقد بينا مأخذ كل واحد من
~~الفريقين.
# قال - رحمه الله - (وبمائة لرجل، وبمائة لآخر فقال لآخر أشركتك معهما) له
~~ثلث ما لكل منهما، وبأربعمائة له، وبمائتين لآخر فقال لآخر أشركتك معهما له
~~نصف ما لكل واحد منهما يعني إذا أوصى لرجل بمائة درهم، ولآخر بمائة ثم قال
~~لآخر قد أشركتك معهما فله ثلث كل مائة، ولو أوصى لرجل بأربعمائة درهم،
~~ولآخر بمائتين ثم قال لآخر قد أشركتك معهما كان له نصف ما لكل واحد منهما
~~لأن الشركة للمساواة لغة، ولهذا حمل قوله تعالى {فهم شركاء في الثلث}
~~[النساء: 12] على المساواة.
# وقد أمكن إثبات المساواة بين الكل في الأول لاستواء المالين فيأخذ هو من
~~كل واحد منهما ثلث المائة فتم له ثلثا المائة، ويأخذ من كل واحد منهما ثلثي
~~المائة ولا يمكن المساواة بين الكل في الثانية لتفاوت المالين فحملناه على
~~مساواة الثالث مع كل واحد منهما بما سماه له فيأخذ النصف من كل واحد من
~~المالين، ولو أوصى لرجل بجارية، ولآخر بجارية أخرى ثم قال لآخر أشركتك
~~معهما فإن كانت قيمة الجاريتين متفاوتة له نصف كل واحدة منهما بالإجماع،
~~وإن كانت قيمتهما على السواء فله ثلث كل واحدة منهما عندهما، وعند أبي
~~حنيفة له نصف كل واحدة منهما بناء على أنه لا يرى قسمة الرقيق فيكونان
~~كجنسين مختلفين، وهما يريانها فصار كالدراهم المتساوية، ولو أوصى لرجل بثلث
~~ماله ثم قال لآخر أشركتك أو أدخلتك أو جعلتك معه فالثلث بينهما لما ذكرنا
~~قال صاحب العناية وما ذكره المؤلف استحسان، والقياس له نصف كل مائة لأن لفظ
~~الاشتراك يقتضي التسوية عند الإطلاق قال ms1116 الله تعالى {فهم شركاء في الثلث}
~~[النساء: 12] وقد أشرك الثالث فيما أوصى به لكل واحد منهما في استحقاق
~~المائة، وذلك يوجب أن يكون له نصف كل مائة وجه الاستحسان أنه أثبت الشركة
~~بينهم، وهي تقتضي المساواة، وإنما ثبتت المساواة إذا لم يؤخذ من كل واحد
~~منهما نصف المائة فعلم بهذا أنه شركة معهما جملة واحدة فلا يعتبر بإشراكه
~~إياه مع كل واحد منهما متفرقا اه.
# قال - رحمه الله - (وإن قال لورثته لفلان علي دين فصدقوه فإنه يصدق إلى
~~الثلث) وهذا استحسان، والقياس أن لا يصدق لأن الإقرار بالمجهول، وإن كان
~~صحيحا لا يحكم به إلا بالبيان، وقوله فصدقوه مخالف للشرع لأن المدعي لا
~~يصدق إلا بحجة فتعذر جعله إقرارا مطلقا فلا يعتبر فصار كمن قال كل من ادعى
~~علي شيئا فأعطوه فإنه باطل لكونه مخالفا للشرع إلا أن يقول إن رأى الموصي
~~أن يعطيه فحينئذ يجوز من الثلث وجه الاستحسان أنا نعلم قصده تقديمه على
~~الورثة، وقد أمكن تنفيذ قصده بطريق الوصية، وقد يحتاج إليه من يعلم بأصل
~~الحق عليه دون مقداره فيسعى في تفريغ ذمته فيجعل وصية جعل التقدير فيها إلى
~~الموصى له كأنه قال لهم إذا جاءكم فلان وادعى شيئا فأعطوه من مالي ما شاء
~~فهذه معتبرة فكذا هذا فيصدق إلى الثلث قال - رحمه الله - (فإن) (أوصى
~~بوصايا) أي مع ذلك (عزل الثلث لأصحاب الوصايا، والثلثان للورثة، وقيل لكل
~~صدقوه فيما شئتم وما بقي من الثلث فللوصايا) أي لأصحاب الوصايا لا يشاركهم
~~فيه صاحب الدين، وإنما عزل الثلث والثلثان لأن الوصايا حقوق معلومة في
~~الثلث، والميراث معلوم في الثلثين، وهذا ليس
PageV08P480
# بدين معلوم ولا وصية معلومة فلا يزاحم المعلوم، وقدمنا عزل المعلوم، وفي
~~الإقرار فائدة أخرى، وهي أن أحد الفريقين قد يكون أعرف بمقدار هذا الحق وما
~~يتعلق به، وربما يختلفون في الفضل إذا ادعاه الخصم فإذا أقر فقد علمنا أن
~~في التركة دينا شائعا في جميع التركة فيؤمر أصحاب الوصايا والورثة ببيانه
~~فإذا بينوا شيئا أخذ أصحاب ms1117 الوصايا بثلث ما أقروا به، والورثة بثلثي ما
~~أقروا به لأن إقرار كل فريق نافذ في حق نفسه فتلزمه بحصته، وإن ادعى المقر
~~له أكثر من ذلك حلف كل فريق على نفي العلم لأنه تحليف على فعل الغير.
# قال الشارح قال العبد الضعيف الراجي عفو ربه الكريم: هذا مشكل من حيث إن
~~الورثة كانوا يصدقونه إلى الثلث ولا يلزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث لأن
~~أصحاب الوصايا أخذوا الثلث على تقدير أن تكون الوصايا تستغرق الثلث كله،
~~ولم يبق في أيديهم من الثلث شيء فوجب أن لا يلزمهم تصديقه قال صاحب العناية
~~حاصله أنه تصرف يشبه الإقرار لفظا، ويشبه الوصية تنفيذا فباعتبار شبه
~~الوصية لا يصدق في الزيادة على الثلث، وباعتبار شبه الإقرار يجعل شائعا في
~~الأثلاث ولا يخصص بالثلث الذي لأصحاب الوصايا عملا بالشبهين، وقد سبقه تاج
~~الشريعة إلى بيان حاصل هذا المقام بهذا الوجه أقول: فيه كلام، وهو أن العمل
~~بمجموع الشبهين إن كان أمرا واجبا فكيف يصلح ذلك تعليلا كما هو الظاهر
~~المعروف فما بالهم لم يعملوا بشبه الإقرار في هذا التصرف إذا لم يوص بوصايا
~~غير ذلك كما تقدم بل جعلوه وصية جعل التقدير فيها إلى الموصى له كما إذا
~~قال إذا جاءكم فلان وادعى شيئا فأعطوه من مالي ولم يعتبر، وأشبه الإقرار قط
~~حيث لم يجعلوا له حكما أصلا في تلك الصورة، وإن لم يكن ذلك أمرا واجبا فكيف
~~يصلح ذلك تعليلا لجواب هذه المسألة في هذه الصورة، واعترض عليه بعض الفضلاء
~~بوجه آخر حيث قال فيه بحثا فإنه لا يؤخذ بقوله في هذه الصورة لا في الثلث
~~ولا في أقل منه بل يؤخذ بقول الورثة وأصحاب الوصايا فتأمل اه.
# وقصد بعض المتأخرين أن يجيب عنه فقال في الحاشية بعد نقل ذلك قلت بعد
~~تسليم ذلك إن عدم التصديق في الزيادة على الثلث لا يوجب التصديق في الثلث
~~فالمعنى لا يصدق في صورة دعوى الزيادة بل يؤخذ بقولهم فلا اعتبار فتأمل اه.
# قال - رحمه ms1118 الله - (ولأجنبي ووارثه له نصف الوصية، وبطل وصيته للوارث) أي
~~إذا أوصى لأجنبي ووارثه كان للأجنبي نصف الوصية، وبطلت للوارث لأنه أوصى
~~بما يملك وبما لا يملك فصح فيما يملك، وبطل في الآخر بخلاف ما إذا أوصى لحي
~~وميت حيث يكون الكل للحي لأن الميت ليس بأهل للوصية فلا تصح، وبخلاف الوارث
~~فإنه من أهلها، ولهذا تصح بإجازة الورثة فافترقا، وعلى هذا إذا أوصى للقاتل
~~والأجنبي وهذا بخلاف ما إذا أقر بعين أو دين لوارثه، ولأجنبي حيث لا تصح في
~~حق الأجنبي أيضا لأن الوصية إنشاء تصرف، وهو تمليك مبتدأ لهما، والشركة
~~تثبت حكما للتمليك فتصح في حق من يستحقه دون الآخر لأن بطلان التمليك
~~لأحدهما لا يوجب بطلان التمليك من الآخر أما الإقرار بها إخبارا عن كائن،
~~وقد أخبر بوصف الشركة في الماضي ولا وجه إلى إثباته بدون هذا الوصف لأنه
~~خلاف ما أخبر به ولا إلى إثبات هذا الوصف لأنه يصير الوارث فيه شريكا،
~~ولأنه لو قبض الأجنبي شيئا كان للوارث أن يشاركه فيه فيبطل في ذلك القدر
~~فلا يكون مفيدا قال في النهاية قال التمرتاشي: هذا إذا تصادقا أما إذا أنكر
~~الأجنبي شركة الوارث أو أنكر الوارث شركة الأجنبي فإنه يصح إقراره في صحة
~~الأجنبي عند محمد لأن الوارث مقر ببطلان حقه، وبطلان حق شريكه فيبطل في حقه
~~ولا يبطل في حق الآخر.
# وعندهما يبطل في الكل لأن حق الوارث لم يتميز عن حق الأجنبي، وإنما أوجبه
~~مشتركا بينهما كما بينا، وفي المبسوط مسائله على فصول أحدها في الوصية
~~لأجنبي ولوارثه، والثاني في الوصية للأجنبي مع أحد الزوجين، والثالث في
~~الوصية للأجنبي وللقاتل، والرابع في الوصية بالبيع من الوارث أو من الأجنبي
~~رجل أوصى لأجنبي، ولوارثه فللأجنبي نصف الوصية لأن الإيصاء ابتداء إيجاب،
~~وقد أضيف إلى ما يملكه، وإلى ما لا يملكه فيصح فيما يملكه، ويبطل فيما لا
~~يملكه، ولم يبطل هذا ببطلان الآخر لأن الشركة بينهما في حكم الإيجاب،
~~وببطلان بعض الحكم لا يبطل الإيجاب بخلاف ms1119 ما لو أقر المريض لأجنبي، ولوارثه
~~في كلام واحد حيث يبطل الكل عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن الاشتراك هناك
~~يخبر عنه لأن الإقرار
PageV08P481
# إخبار عن كائن سابق، والخبر بناء على المخبر به فكان المخبر به بمنزلة 
~~العلة، والخبر بمنزلة الحكم للعلة فإذا لم يثبت المخبر عنه، وهو الاشتراك
~~لم يثبت حكمه، وهو الخبر أصله أن الوارث إذا كان بحال لا يجوز جميع الميراث
~~فالوصية بمقدار الثلث للأجنبي مقدمة في التنفيذ في حق هذا الوارث، وفيما
~~زاد على الثلث مؤخرة فإن الوصية بالثلث تقع نافذة من غير إجازة فكانت وصية
~~قوية مستحكمة فتكون في التنفيذ مقدمة.
# والوصية بما زاد على الثلث واهية ضعيفة لأنها لا تجوز إلا بالإجازة لتعلق
~~حق الورثة به فكانت مؤخرة عن حق الورثة لأن حقهم متأكد فإذا وصل إلى الوارث
~~حقه صار كمن لا وارث له فتنفذ وصيته فيه، والثاني أن من لا وارث له تصح
~~وصيته بجميع المال الموجود المطلق، وهي مالكيته، وأهليته امرأة ماتت عن
~~زوج، وأوصت بنصف مالها لأجنبي جاز، وللزوج الثلث، وهو نصف الثلثين، وللموصى
~~له النصف يبقى سدس لبيت المال لأن وصية الأجنبي بقدر الثلث وصية مؤكدة
~~فكانت في التنفيذ مقدمة فصار الثلث مستحقا بالوصية فيبطل الإرث فيه فيبقى
~~تركتها ثلثي المال فللزوج نصف ذلك، وهو ثلث الكل يبقى ثلث آخر، وليس له
~~مستحق بالميراث فتنفذ فيه الوصية في ثلثه، وذلك سدس فوصل إلى الموصى له نصف
~~المال، وبقي سدس لا وصية ولا وارث فيه فيصرف إلى بيت المال، وكذلك لو مات
~~الرجل عن امرأته، وأوصى بماله كله لأجنبي، ولم تجز الوصية فللمرأة السدس
~~وخمسة أسداسه للموصى له لأن الثلث صار مستحقا بالوصية بقيت التركة بثلثي
~~المال فللمرأة ربع ذلك، والباقي للموصى له لأن الوصية مقدمة على بيت المال،
~~ولو ماتت عن زوج، وأوصت لقاتلها بالنصف يأخذ الزوج النصف أولا، وللقاتل
~~النصف الآخر، وهي وصية ضعيفة لأنه بمنزلة الوارث فيقدم الميراث عليها
~~فيستحق الزوج أولا نصف المال بالإرث، والنصف الباقي فارغ ms1120 عن حق الورثة
~~فتنفذ الوصية فيه للقاتل.
# كما تنفذ الوصية للقاتل في تركة من لا وارث له، ولو تركت عبدين قيمتهما
~~سواء، وأوصت بأحدهما لزوجها فله العبدان بالإرث والوصية لأنه مستحق لما فضل
~~عن فرضه فيكون عاريا عن حق الغير فصحت الوصية لفقد المانع أصله أن الوصية
~~للوارث بالثلث بمنزلة الوصية للأجنبي بما زاد على الثلث حتى لا تنفذ كل
~~واحدة منهما إلا بإجازة الورثة لأنها صادفت محلا تعلق به حق بعض الورثة
~~فيتوقف على إجازتهم.
# قال - رحمه الله - (وبثياب متفاوتة لثلاثة فضاع ثوب، ولم يدر أي والوارث
~~يقول لكل هلك حقك بطلت) أي إذا أوصى بثلاثة ثياب متفاوتة، وهي جيد ووسط
~~ورديء لثلاثة أنفار لكل واحد منهم بثوب فضاع منها ثوب ولا يدري أيهم،
~~والوارث يجحد ذلك بأن يقول لكل واحد منهم هلك حقك أو حق أحدكم ولا يدري من
~~هو الهالك فلا أدفع إليكم شيئا بطلت الوصية لأن المستحق مجهول، وجهالته
~~تمنع صحة القضاء، وتحصيل غرض الموصي فيبطل كما إذا أوصى لأحد الرجلين، وقول
~~المؤلف والوارث يقول إلى آخره، ومعنى جحودهم أن يقول الوارث لكل واحد منهما
~~الثوب الذي هو حقك قد هلك أقول: في ظاهر تعبير المؤلف هاهنا فساد لأن هلاك
~~كل واحد منهم إنما يتصور فيما إذا ضاعت الأثواب الثلاثة معا، والغرض في وضع
~~المسألة أن ضياع ثوب واحد منها غير معلوم بخصوصه فكيف يصح أن يقول الوارث
~~لكل واحد منهم الثوب الذي هو حقك قد هلك فإنه كذب ظاهر لا ينبغي أن يسمع
~~أصلا فضلا عن أن يترتب عليه حكم شرعي.
# بل قوله لواحد منهم الثوب الذي هو حقك قد هلك يقتضي الاعتراف بكون
~~الثوبين الباقيين لصاحبه، والأولى في التعبير ما ذكر في الجامع الصغير سيما
~~للصدر الشهيد والإمام قاضي خان، وهو أن المراد بجحود الوارث أن يقول حق
~~واحد منكم بطل ولا ندري من بطل حقه، ومن بقي حقه فلا نسلم إليكم شيئا،
~~والذي يمكن في توجيه كلام المصنف أن يكون مراده معنى جحوده ms1121 أن يقول الوارث
~~لكل واحد بعينه الثوب الذي قد هلك يحتمل أن يكون حقك فكأنه سامح في العبارة
~~بناء على ظهور المراد، ووافقه صاحب الكافي في هذه العبارة مع ظهور كمالها
~~قال - رحمه الله - (إلا أن يسلموا ما بقي) أي إلا أن يسلم الورثة ما بقي من
~~الثياب فحينئذ تصح الوصية لأنها كانت صحيحة في الأصل، وإنما بطلت بجهالة
~~طارئة مانعة من التسليم فإذا سلموا الباقي زال المانع فعادت صحيحة كما كانت
~~فتقسم بينهم قال - رحمه الله - (فلذي الجيد ثلثاه ولذي الرديء ثلثاه، ولذي
~~الوسط ثلث كل) أي لصاحب الجيد ثلثا الثوب الجيد، ولصاحب الرديء يعطى
PageV08P482
# ثلثا الثوب الرديء، ولصاحب الوسط ثلث كل واحد منهما فيصيب كل واحد منهم
~~ثلثا ثوب لأن الاثنين إذا قسما على ثلاثة أصاب كل واحد منهما الثلثان،
~~وإنما أعطي لصاحب الوسط ثلث كل واحد منهم، وللآخرين الثلثين من ثوب واحد
~~لأن صاحب الجيد لا حق له في الرديء بيقين لأنه إنما يكون هو الرديء أو
~~الوسط ولا حق له فيهما.
# واحتمل أن يكون حقه في الرديء بأن كان الهالك هو الجيد أو الوسط، واحتمل
~~أن لا يكون له فيه حق بأن يكون الهالك أجود، ويحتمل أن يكون في الرديء بأن
~~يكون الهالك أردأ، ويحتمل أن يكون له فيهما حق بأن كان الهالك هو الوسط
~~فإذا كان كذلك أعطى كل واحد منهم حقه من محل يحتمل أن يكون هو له لأن
~~التسوية بإبطال حق كل واحد منهم إليه، وهم في احتمال بقاء حقه وبطلانه
~~سواء، وفيما قلنا إيصال حق كل واحد منهم بقدر الإمكان، وتحصيل غرض الموصي
~~من التفضيل فكان متعينا، وفي العيون إذا أوصى لرجل بثياب جيدة فله ما يلبس
~~من الجباب والقمص والأردية والطيلسان والسراويلات والأكسية ولا يكون له شيء
~~من القلانس والخفاف والجوارب، وفي الخانية فإن ذلك ليس من الثياب، وفي
~~فتاوى الفضلي قال بالفارسية حامه من هروشيد وبدر ويشان وهيد فهذا في عرفنا
~~يقع على جميع ثياب بدنه إلا الخف فإنه يبعد ms1122 أن يراد بهذا اللفظ في عرفنا
~~الخف، ويدخل في الوصية بالثوب الديباج وغيره مما يلبس عادة من كساء أو فرو
~~هكذا ذكر في السير ولا يدخل فيه البساط والستر، وكذا العمامة، والقلنسوة لا
~~تدخل ذكره في السير ، وقد قيل إذا كانت العمامة طويلة يجيء منها ثوب كامل
~~تدخل تحت الوصية، وفي فتاوى أهل سمرقند إذا أوصى بمتاع بدنه يدخل تحت
~~الوصية القلنسوة، والخف، واللحاف، والدثار، والفراش لأنه يصون بهذه الأشياء
~~بدنه عن الحر، والبرد، والأذى.
# وفي السير أن اسم المتاع في العادة يقع على ما يلبسه الناس، ويبسط، وعلى
~~هذا يدخل في الوصية بالمتاع الثياب والفراش والقمص، والستر هل يدخل فيها أو
~~لا؟ فقد اختلف المشايخ أشار محمد في السير إلى أنه يدخل، وإذا أوصى لرجل
~~بفرس بسلاحه سئل أبو يوسف أهو على سلاح الرجل أو على سلاح الفرس قال على
~~سلاح الرجل قال البقالي في فتاويه وأدنى ما يكون من السلاح سيف وترس ورمح
~~وقرص، ولو أوصى له بذهب أو فضة، وللموصي سيف محلى بذهب أو فضة كانت الحلية
~~له، وبعد هذا ينظر إن لم يكن في نزع الحلية ضرر فاحش ينزع الحلية من السيف،
~~وتعطى للموصى له، وإن كان في نزعها ضرر فاحش ينظر إلى قيمة الحلية، وإلى
~~قيمة السيف فإن كانت قيمة السيف أكثر تخير الورثة إن شاءوا أعطوا الموصى له
~~قيمة الحلية مصوغا من خلاف جنسها، وصار السيف مع الحلية لهم، وإن كانت قيمة
~~الحلية أكثر يخير الموصى له إن شاء أعطى، وأخذ السيف، وإن شاء أخذ القيمة.
~~وإن كانت قيمتهما على السواء كان الخيار للورثة، ولو أوصى لرجل بفرو،
~~وللموصي جبة بطانتها ثوب فرو وظهارتها ثوب فرو كان للموصى له الثوب، والآخر
~~للورثة، ولو أوصى بجبة حرير، وله جبة، وبطانتها حرير دخلت تحت الوصية إن
~~كانت الظهارة حريرا والبطانة حريرا كذلك الجواب، وإن كانت البطانة حريرا
~~فلا شيء له، ولو أوصى له بحلي يدخل كل ما يطلق عليه اسم الحلي سواء كان
~~مفصصا بزمرد وياقوت ms1123 أو لم يكن.
# ويكون جميع ذلك للموصى له، ولو أوصى له بذهب، وله ثوب ديباج منسوج من ذهب
~~فإن كان الذهب مثل الثوب مثل الغزل فليس له شيء إن كان الذهب فيه شيء جرى
~~كان ذلك للموصى له وما وراء ذلك للورثة فيباع الثوب، ويقسم الثمن على قيمة
~~الذهب وما سواه فما أصاب الذهب فهو للموصى له، ولو أوصى له بحلي دخل تحتها
~~الخاتم من الذهب، وهل يدخل تحتها الخاتم من الفضة فإن كان من الخواتم التي
~~تستعملها الرجال دون النساء لا يدخل، وهل يدخل فيه اللؤلؤ والياقوت
~~والزبرجد فإن كان مركبا في شيء من الذهب والفضة يدخل بالاتفاق، وإن لم يكن
~~مركبا فعلى قول أبي حنيفة لا يدخل لأنه ليس بحلي، وعلى قولهما يدخل أصل
~~المسألة إذا حلفت المرأة لا تلبس حليا، ولبست عقد اللؤلؤ لا يخالطه ذهب ولا
~~فضة لا تحنث في يمينها عند أبي حنيفة، وعندهما تحنث، ولو لبست عقد لؤلؤ
~~مركب من ذهب وفضة تحنث في يمينها بالإجماع، ولو أوصى له بحديد، وله سرج
~~ركاباه من حديد نزع الركابان، وأعطيا للموصى له، والباقي للورثة، وفي
~~المنتقى إذا أعتق عبدا له، وقال كسوته له فله خفاه وقلنسوته وقميصه
~~وسراويله وإزاره ولا يدخل
PageV08P483
# فيه منطقته ولا سيفه، وإن قال له متاعه دخل السيف، والمنطقة أيضا، وهي
~~وصية عبد الله بن المبارك لغلامه.
# قال - رحمه الله - (وببيت عين من دار مشتركة، وقسم، ووقع في حظه فهو
~~للموصى له، وإلا مثل ذرعه) معناه إذا كانت الدار مشتركة بين اثنين فأوصى
~~أحدهما ببيت بعينه لرجل فإن الدار تقسم فإن وقع البيت في نصيب الموصي فهو
~~للموصى له، وإن وقع في نصيب الآخر فللموصى له مثل ذرع البيت، وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، وقال محمد - رحمه الله - له نصف البيت
~~إن وقع في نصيب الموصي، وإن وقع في نصيب الآخر كان له مثل ذرع نصف البيت
~~لأنه أوصى بملكه، وبملك غيره لأن الدار كلها مشتركة فتنفذ في ملكه، ms1124 ويتوقف
~~الباقي على إجازة صاحبه ثم إذا ملكه بعد ذلك فالقسمة التي هي مبادلة لا
~~تنفذ الوصية السابقة كما إذا أوصى بملك الغير ثم اشتراه ثم أصابه بالقسمة
~~عين البيت كان للموصى له نصفه لأنه عين ما أوصى به، وإن وقع في نصيب صاحبه
~~كان مثل نصف البيت لأنه يجب تنفيذها في البدل عند تعذر تنفيذها في عين
~~الموصى به كالجارية الموصى بها إذا قتلت تنفذ الوصية في بدلها بخلاف ما إذا
~~بيع العبد الموصى به حيث لا تتعلق الوصية بثمنه لأن الوصية تبطل بالإقدام
~~على البيع على ما بينا في مسائل الرجوع عن الوصية ولا تبطل بالقسمة، ولهما
~~أنه إذا أوصى بما يستقر ملكه فيه بالقسمة لأنه يقصد الإيصاء بما يمكن
~~الانتفاع به على الكمال ظاهرا، وذلك يكون بالقسمة لأن الانتفاع بالمشاع
~~قاصر، وقد استقر ملكه في جميع البيت إذا وقع في نصيبه فتنفذ الوصية فيه،
~~ومعنى المبادلة في القسمة تابع.
# وإنما المقصود الإقرار تكميلا للمنفعة، ولهذا يجبر على القسمة فيه قال
~~صاحب النهاية في بحث، وهو أنه قال في كتاب القسمة، والإقرار هو الظاهر في
~~المكيلات، والموزونات، ومعنى المبادلة هو الظاهر في الحيوانات والعروض وما
~~نحن فيه من العروض فكيف كانت المبادلة فيه تابعة، وأجيب بأنه قال هناك بعد
~~قوله ومعنى المبادلة هو الظاهر في العروض إلا أنها إذا كانت من جنس واحد
~~أجبر القاضي على القسمة عند طلب أحد الشركاء وما نحن فيه كذلك فكان معنى
~~المبادلة فيه تابعا كما ذكر هاهنا لأن الجبر لا يجري في المبادلة، ويكون
~~معنى قوله هناك، ومعنى المبادلة هو الظاهر في الحيوانات والعروض إذا لم تكن
~~من جنس واحد، وإلى هذا أشار بقوله وإنما الإقرار تكميلا ولا تبطل الوصية
~~إذا وقع البيت كله في نصيب شريكه، ولو كانت مبادلة لبطلت كما لو باع الموصى
~~به فعلى اعتبار الإقرار صار كأن البيت كله في نصيب شريكه، ولو كانت مبادلة
~~كله ملكه من الابتداء، وإذا وقع في نصيب الآخر تنفذ في قدر ذرعان ms1125 البيت
~~جميعه من الذي وقع في نصيب الموصي لأنه عوضه، ومراد الموصي من ذكر البيت
~~تقديره به غير أنا نقول يتعين البيت إذا وقع البيت في نصيبه جمعا بين
~~الجهتين التقدير والتمليك، وإذا وقع في نصيب الآخر عملنا بالتقدير أو نقول
~~أنه أراد التقدير على اعتبار وقوع البيت في نصيب شريكه، وأراد التمليك على
~~اعتبار وقوعه في نصيبه ولا يبعد أن يكون لكلام واحد جهتان باعتبارين ألا
~~ترى أن لكلام واحد جهتين فيمن علق بأول ولد تلده أمته طلاق امرأته وعتق ذلك
~~الولد فيتقيد في حق العتق بالولد الحي لا في حق الطلاق ثم إذا وقع البيت في
~~نصيب غير الموصي.
# والدار مائة ذراع، والبيت عشرة أذرع يقسم نصيب الموصي بين الموصى له
~~والورثة على عشرة أسهم عند محمد تسعة للورثة، وسهم للموصى له فيضرب الموصى
~~له بنصف البيت، وهو خمسة أذرع، وهم بنصف الدار إلا نصف البيت الذي صار له،
~~وهم خمسة وأربعون ذراعا، ونصيب البيت من الدار خمسون ذراعا فيجعل كل خمسة
~~منها سهما فصار عشرة أسهم، وعندهما تقسم على خمسة أسهم لأن الموصى له يضرب
~~بجميع البيت، وهو عشرة أذرع، وهم بنصف كله إلا البيت الموصى به، وهو أربعون
~~ذراعا فيجعل كل عشرة أذرع سهما فصار المجموع خمسة أسهم سهم للموصى له
~~وأربعة لهم قال - رحمه الله - (والإقرار مثلها) أي الإقرار ببيت معين من
~~دار مشتركة مثل الوصية به حيث يؤمر بتسليم كله إن وقع البيت في نصيب المقر
~~عندهما، وإن وقع في نصيب الآخر يؤمر بتسليم مثله، وعند محمد يؤمر بتسليم
~~النصف أو قدر النصف، وقيل محمد معهما في الإقرار، والفرق له على هذه
~~الرواية أن الإقرار بملك الغير صحيح حتى أن من أقر بملك الغير لغيره ثم
~~تملكه يؤمر بالتسليم إلى المقر له والوصية
PageV08P484
# بملك الغير لا تصح حتى لو ملكت بوجه من الوجوه ثم مات لا تنفذ فيه الوصية
~~قال في الأصل الإقرار بالوصية من الوارث، والشهادة عليها، وإقرار الوارث
~~بالدين الوديعة والشركة قال ms1126 وإذا أقر الوارث أن أباه أوصى بالثلث لفلان
~~وشهدت الشهود أنه أوصى بالثلث لآخر
# كان الثلث كله للمشهود له ولا يكون للذي أقر له الوارث من الثلث شيء ولا
~~يضمن الوارث للمقر له شيئا إذا هلك المال في يده قبل الدفع أو دفع إلى
~~المشهود له بقضاء قاض أو بغير قضاء قال وإذا أقر الوارث أن أباه أوصى
~~بالثلث لفلان ثم قال بعد ذلك بل أوصى به لفلان أو قال أوصى به لفلان لا بل
~~لفلان فإنه يكون للأول في الوجهين جميعا ولا يضمن الوارث شيئا للثاني إذا
~~هلكت التركة في يده قبل الدفع للأول بقضاء، وإن دفع للأول بغير قضاء قاض
~~صار ضامنا للثاني ثم إن محمدا فرق بين هذا وبين الإقرار الوديعة قال إذا
~~أقر الرجل أن هذا العبد وديعة لفلان ثم قال لا بل لفلان، ودفع العبد إلى
~~الأول بقضاء قاض أو بغير قضاء فإنه يضمن للثاني قيمة العبد في الحالين،
~~ومنها لو دفع الوارث الثلث إلى الأول بقضاء قاض فإنه لا يضمن للثاني عندهم
~~جميعا، وهذا الذي ذكرنا كله إذا كان الإقرار للثاني منفصلا عن الأول فأما
~~إذا كان متصلا كان الثلث بينهما نصفين، ونظير هذا الإقرار الوديعة لو أقر
~~أن هذا العبد عنده وديعة لفلان، وفلان أو قال وديعة عنده لفلان آخر متصلا
~~كان العبد بينهما نصفين كأنه قال هذا العبد وديعة عندي لفلان ثم قال لا بل
~~لفلان فإن العبد كله للأول فكذا هذا قال وإذا أقر الوارث بوصية ألف درهم
~~بعينها ثم أقر ذلك بعد بالثلث لآخر ثم رفع ذلك إلى القاضي فإنه يدفع الألف
~~إلى الأول.
# وكان الجواب فيه كالجواب فيما إذا أقر بالثلث لآخر ثم رفع ذلك إلى القاضي
~~فإنه يدفع الألف إلى الأول ثم إذا أقر بعد ذلك للثاني فإن الثلث كله يدفع
~~للأول ولا يكون للثاني فيه شيء كذلك هذا الجواب فيما لو أقر بوصية بغير
~~عينها.
# والجواب فيما لو أقر بألف بعينها لأن الوصايا تنفذ من الثلث فصار ms1127 الثلث
~~كله مستحقا للأول بالإقرار الأول، وكان الجواب فيما لو أقر بألف قال محمد
~~في الجامع في الرجل يموت ويترك وارثين، وألفي درهم فيأخذ كل واحد منهما
~~ألفا فغاب أحدهما وأقر الحاضر لرجل أن الميت أوصى له بثلث أخذ المقر له من
~~الحاضر ثلث ما في يده فرق بين هذا وبين ما إذا أقر الحاضر بدين له فإنه
~~يأخذ كل ذلك من نصيبه، وإن أقر أحدهما بوديعة بعينها، وذلك في نصيبه، وكذبه
~~الآخر فإنه يؤخذ ذلك كله من المقر، وإن أقر بوديعة مجهولة يستوفي الكل من
~~نصيبه، ولو أقر أحدهما بشركة بينه وبين الآخر، وكذبه الآخر صح في نصيبه،
~~ويقسم ما في يده بين المقر والمقر له ولا يأخذ المقر له من الجاحد شيئا لأن
~~إقرار كل مقر يصح في حقه ولا يصح في حق غيره، ونظير هذا ما قالوا في رجل
~~مات وترك بنتين، وأقرت إحدى البنتين بأخ مجهول، وكذبتها البنت الأخرى فإن
~~الأخ المقر له يأخذ من نصيب البنت المقرة، وفي الكافي ابنان اقتسما تركة
~~الأب ألفا ثم أقر أحدهما لرجل أن الأب أوصى له بثلث ماله فالمقر يعطيه ثلث
~~ما في يده استحسانا.
# وقال زفر يعطيه نصف ما في يده قياسا، ولو كان البنون ثلاثة، والتركة
~~ثلاثة آلاف فاقتسموها فجاء رجل وادعى أن الميت أوصى له بثلث ماله، وصدقه
~~واحد منهم فإنه يعطيه عند زفر ثلاثة أخماس ما في يده، وعندنا يعطيه ثلث ما
~~في يده.
# قال - رحمه الله - (وبألف عين من مال آخر فأجاز رب المال بعد موت الموصي،
~~ودفعه صح، وله المنع بعد الإجازة) أي إذا أوصى لرجل بألف درهم بعينها من
~~مال غيره فأجاز صاحب المال بعد موت الموصي، ودفع إليه جاز، وله الامتناع من
~~التسليم بعد الإجازة لأنه تبرع بمال الغير فيتوقف على إجازة صاحبه فإن أجاز
~~كان منه هذا ابتداء تبرع فله أن يمتنع من التسليم كسائر التبرعات بخلاف ما
~~إذا أوصى بالزيادة على الثلث أو للقاتل أو للوارث فأجازتها الورثة حيث ms1128 لا
~~يكون لهم أن يمنعوا من التسليم لأن الوصية في نفسها صحيحة لمصادفتها ملكه،
~~وإنما امتنع لحق الورثة فإذا أجازوها سقط حقهم فتنفذ من جهة الموصي على ما
~~بيناه من قبل كذا ذكر الشارح.
# قال - رحمه الله - (وصح إقرار أحد الابنين بعد القسمة بوصية أبيه في ثلث
~~نصيبه) معناه إذا قسم الابنان تركة أبيهما، وهي ألف درهم مثلا ثم أقر
~~أحدهما لرجل أن أباه أوصى له بثلث ماله فإن المقر يعطيه ثلث ما في يده،
~~وهذا استحسان، والقياس يعطيه نصف ما في يده.
# وهو قول زفر لأن إقراره بالثلث له تضمن إقراره بمساواته إياه، والتسوية
~~في إعطاء النصف ليبقى له النصف فصار
PageV08P485
# كما إذا أقر أحدهما بأخ ثالث لهما، وهذا لأن ما أخذه المنكر كالهالك
~~فيهلك عليهما وجه الاستحسان أنه أقر له بثلث شائع في جميع التركة، وهي في
~~أيديهما فيكون مقرا له بثلث ما في يده وبثلث ما في يد أخيه فيقبل إقراره في
~~حق نفسه ولا يقبل في حق أخيه لعدم الولاية عليه فيعطيه ثلث ما في يده،
~~ولأنه لو أخذ منه نصف ما في يده أدى إلى محظور، وهو أن الابن الآخر ربما
~~يقر به فيأخذ نصف ما في يده فيأخذ نصف التركة فيزداد نصيبه على الثلث، وهو
~~خلف، وقيدنا بالوصية ليحترز عن الدين قال بخلاف ما إذا أقر أحدهما بالدين
~~على أبيهما حيث يأخذ صاحب الدين المقر له جميع ما في يد المقر حتى يستوفي
~~دينه ولا شيء للمقر إن لم يفضل منه شيء لأن الدين مقدم على الميراث فيكون
~~مقرا بتقدمه عليه فيقدم عليه ولا كذلك الوصية لأن الموصى له شريك للورثة
~~فلا يأخذ شيئا إلا إذا سلم للوارث ضعف ذلك ولا نسلم أنه أقر له بالمساواة
~~بل أقر له بثلث التركة، وإنما حصلت المساواة باتفاق الحال، ولهذا لو لم يكن
~~له أخ فأقر له بالوصية لا يزيد حقه على الثلث، ولو كان مقرا له بالمساواة
~~لمساواة حالة الانفراد أيضا بخلاف ما إذا أقر بأخ ms1129 ثالث، وكذبه أخوه حيث
~~يكون ما في يد المقر بينهما نصفين لأنه أقر له بالمساواة فيساويه مطلقا.
# ولهذا لو كان وحده أيضا ساواه فيكون ما أخذه المنكر هالكا عليهما اه.
~~كلام الشارح.
# وهذا حيث لا بينة، وأما إذا كان إقرار وبينة قال في المبسوط أقر أن فلانا
~~أوصى لفلان بالثلث، وقامت البينة لآخر يدفع إليه ولا يضمن الوارث شيئا لأن
~~الشهادة حجة على الكافة، والإقرار حجة قاصرة على المقر، وليس بحجة في حق
~~المشهود له فثبتت وصية المشهود له في حق المقر له، ولم تثبت وصية المقر له
~~في حق المشهود له فيكون هو أولى باستحقاق الثلث من المقر له كما لو أقر ذو
~~اليد بالدار لرجل، وأقام الآخر البينة على أنها ملكه يقضى بها للمشهود له
~~فكذا هذا.
# قال - رحمه الله - (وبأمة فولدت بعد موته، وخرجا من ثلثه فهما له، وإلا
~~أخذ منها ثم منه) أي إذا أوصى لرجل بجارية فولدت بعد موت الموصي ولدا،
~~وكلاهما يخرجان من جميع الثلث فهما للموصى له لأن الأم دخلت في الوصية
~~أصالة، والولد تابع حين كان متصلا بها، وعبارته صادقة بما إذا ولدت قبل
~~القبول والقسمة فلو قال فولدت بعدهما إلى آخره لكان أولى لأنها إذا ولدت
~~قبل القسمة، والتركة مبقاة على ملك الميت قبلها حتى يقضى منها ديونه، وتنفذ
~~وصاياه دخل ولدها في الوصية فيكونان للموصى له، وإن لم يخرجا من الثلث ضرب
~~الموصى له بالثلث، وأخذ ما يخصه من الأم أولا فإن فضل شيء أخذه من الولد،
~~وهذا عند أبي حنيفة، وعندهما يعطي له الثلث منهما بالحصص قال الشارح وعبارة
~~المؤلف صادقة بما إذا حدثت قبل القبول أو بعده.
# قال في المبسوط أصله أن التركة قبل القسمة مبقاة على حكم الميت حتى أن
~~الزيادة الحادثة قبل القسمة تعد من مال الميت حتى يقضى دينه، وتنفذ وصاياه
~~لأن الموصى له والورثة تتملك والوصية من جهة الميت فيعتبر بما لو ملك المال
~~من غيره بالبيع أو بالنكاح، والزوائد الحادثة من المبيع والمهر ms1130 قبل القبض
~~حادثة على ملك المالك حتى يصير لها حصة من الثمن بالقبض لأن ما يملك يكون
~~مبقى على ملك المملك فكذا هذا، وظاهر قوله قبل القسمة أنها بعد القسمة ليست
~~بمبقاة فتكون الزوائد للموصى له ثم السائل على فصلين أحدهما في الزيادة،
~~والثاني في النقصان، والزيادة الحادثة من الموصى به كالولد والغلة والكسب
~~والأرش بعد موت الموصي قبل قبول الموصى له الوصية يصير موصى بها حتى تعتبر
~~من الثلث لأنها حدثت بعد انعقاد سبب الملك للموصى له في الأصل فإذا حدثت
~~بسبب الملك فيه إلى وقت الموت تدخل تحت الوصية كالمبيعة إذا ولدت في مدة
~~الخيار، واختار من له الخيار البيع فتصير الزيادة مبيعة حتى تصير لها حصة
~~من الثمن فأما إذا حدثت قبل الموصى له قبل القسمة هل يصير موصى بها لم
~~يذكره محمد، وذكر القدوري أنه لا يصير موصى بها حتى كانت للموصى له من جميع
~~المال كما لو حدثت بعد القسمة لأن الزيادة حدثت بعد ملك الموصى له، وبعد
~~تأكد ملكه لأنه ملك الرقبة وتصرف فيه جميعا فصار كالزيادة الحادثة من
~~المبيعة بعد القبض.
# وقال مشايخنا يصير موصى بها حتى يعتبر خروجها من الثلث لأنها حدثت بعد
~~الملك قبل تأكد الملك في الأصل لأن ملكه لم يتأكد، ولم يتقرر بعد لأنه لو
~~هلك ثلث التركة وصارت الحادثة بحيث لا تخرج من ثلث ماله تكون من الحادثة
~~بقدر ثلث الباقي فصار كالزيادة الممهورة الحادثة قبل القبض تصير مهرا حتى
~~تسقط
PageV08P486
# بالطلاق قبل الدخول، وقد ملكت الرقبة والتصرف جميعا لأن ملكها غير متأكد
~~قبل القبض حتى لو هلك هلك على الزوج لا عليها ثم ألحق الكسب بالولد في
~~الوصية، وفي البيع لم يلحقه بالولد لأن الكسب بدل المنفعة، والمنفعة يجوز
~~أن تملك بالوصية مقصودا فكذلك بدلها أيضا بخلاف البيع فلم يمكن أن يجعل
~~الكسب مبيعا مقصودا بحكم الوارد بالبيع لأن القبض يرد عليه مقصودا لهما أن
~~الزيادة متى حدثت قبل القبض تصير موصى بها حكما ولأبي حنيفة أن ms1131 الحادث قبل
~~القبض صار مقصودا لكنه تبعا لا أصلا، وهذا البيان أنها كانت باقية على ملك
~~الميت فلو تصرف فيه الوارث صح قال فيه أيضا رجل له أمة قيمتها ثلاثمائة
~~درهم ولا مال له غيرها فأوصى بها لرجل ثم مات فباعها الوارث بغير محضر من
~~الموصى له فولدت في يد المشتري ولدا قيمته ثلثمائة درهم ثم جاء الموصى له
~~فلم يجز الموصى له البيع سلم للمشتري ثلثي الجارية وثلثي الولد، وللموصى له
~~ثلث الجارية وثلث الولد لأن الجارية مشتركة بين الورثة وبين الموصى له،
~~وبيع أحد الشريكين لا ينفذ إلا في نصيبه فنفذ البيع في حصة الورثة، وهو ثلث
~~الجارية، ولم ينفذ في حصة الموصى له.
# وهو ثلثها فسلم له ثلث الجارية، والزيادة حدثت بعد نفاذ التصرف الذي حكم
~~القسمة، والقبض فيكون ثلثا الولد بعد نفاذ البيع نفذ على ملك المشتري فلا
~~يعد من مال الميت وثلثه حدث على ملك الميت فيكون ذلك من مال الميت فصار مال
~~الميت يوم القسمة ثلثي الجارية قيمتها مائتا درهم، ولو كانت ازدادت في
~~مدتها فصارت قيمتها ستمائة فثلثاها سالم للمشتري وثلثها للموصى له وثلث
~~ثلثها للورثة لأن مال الميت أربعمائة لأن البيع نافذ في ثلثي الجارية فحدثت
~~ثلثا الزيادة على ملك المشتري فبقي مال الميت قيمتها ثلاثمائة وثلث الزيادة
~~قيمته مائة فصار مال الميت قيمته أربعمائة فيكون ثلثها للموصى له، وذلك
~~مائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وثلثمائة من أصل الجارية وثلاثة وثلاثون من
~~الزيادة لأن قيمة ثلثي الجارية مائتان فيكون ثلثها مائة وثلاثة وثلاثين
~~وثلث ثلثها للورثة ستة وثلاثون وثلث، ولو أن الجارية نقصت حتى صارت تساوي
~~مائة أخذ الموصى له ثلثها، ويرجع على الورثة من قيمتها بأربعة وأربعين
~~وأربعة أتساع درهم تمام ثلث المال لأن الجارية مشتركة بين المشتري والموصى
~~له ثلثاها للمشتري وثلثها للموصى له فما ضاع ضاع على الحصتين وما بقي بقي
~~على الحصتين فللموصى له ثلث الجارية قيمته ثلاثة وثلاثون وثلث لأن المال،
~~وحق الموصى له يعتبر يوم القسمة.
# وقد ms1132 انتقص من قيمة الجارية ثلثاها فذهب ثلثا حقه، وقيمتها في حق الورثة
~~تعتبر يوم البيع لأنه استهلكها الوارث بالبيع فتعتبر قيمتها يوم الاستهلاك،
~~ويوم البيع كانت قيمة ثلثي الجارية مائتي درهم فصار مال الميت مائتين
~~وثلاثة وثلاثين وثلثا فللموصى له ثلث ذلك، وهو سبعة وسبعون وسبعة أتساع
~~درهم قبل الورثة، ولم يجعل للموصي أن ينقض البيع فيما بقي من حقه لأنه يؤدي
~~إلى الدور لأن ما نقص فيه كأنه لم يبعه الورثة، وإذا هلك شيء منه هلك من
~~مال الميت فيحتاج إلى أن ينقص وصيته عن ذلك، وإذا انتقصت بعد البيع بقدر ما
~~انتقصت وصيته فإذا نفذ البيع عاد حق الموصى له، واحتجت إلى النقص فيؤدي إلى
~~ما لا يتناهى، وسهم الدور ساقط فلم يكن حق البعض في الابتداء كي لا يؤدي
~~إلى الدور
# رجل أوصى لرجل بشاة من غنمه، وقد لحقت الأولاد بالأمهات بعد موته فللورثة
~~أن يعطوه شاة بدون ولدها، وإن قال شاة من غنمي سلموا معها ولدها وما جلب من
~~لبنها، وجزءا من صوفها إن كان قائما وما كان مستهلكا من ذلك فلا يضمونه لأن
~~الوصية تناولت شاة من قطيع معين فتدخل زوائدها تحت الوصية، ولذلك لو أوصى
~~بنخلة، ولم يقل من نخلي هذه يعطونه نخلة دون ثمرتها، وإن قال من نخلي هذه،
~~وقد أثمرت بعد موته تبعها الثمر، هذا إذا أوصى بمعين فلو أوصى بأحدهما قال
~~فيه أيضا.
# ولو أوصى بإحدى هاتين الأمتين فولدت إحداهما أعطاه الورثة أيتهما شاءوا
~~فلو أعطوا التي ولدت تبعها ولدها، ولو قال قد أوصيت بجارية من جواري هؤلاء
~~أو قال بشاة من غنمي هذه فولدت في حياة الموصي فأراد الورثة بعد موته أن
~~يعطوه من الأولاد لم يكن لهم ذلك، وإن أعطوه جارية أو شاة أو نخلة تبعها
~~ثمرها ولا يتبعها أولادها، وثمرتها الحادثة قبل موت الموصي لأنه إنما وجب
~~له ذلك بالوصية بعد الموت، وبعد الموت الإيجاب لا يتناول الزوائد الحادثة
~~قبل الموت فإن هلكت الأمهات إلا واحدة بعد موت ms1133 الموصي كان حقه في هذه
~~الواحدة، وإن لم يبق شيء من
PageV08P487
# الأمهات دفعوا إليه الأموال.
# قال - رحمه الله - (ولابنه الكافر أو الرقيق في مرضه فأسلم الابن أو أعتق
~~قبل موت الأب ثم مات بطل كالهبة وإقراره) أي إذا أوصى لابنه الكافر أو
~~لابنه الرقيق في مرضه فأسلم الابن أو عتق قبل موت الأب ثم مات من ذلك المرض
~~بطلت الوصية له كما تبطل الهبة له، والإقرار له بالدين أما الوصية فلأن
~~المعتبر فيها حالة الموت، وهو وارث فيها فلا تجوز له، والهبة حكمها مثل
~~الوصية لما عرف في موضعه، وأما الإقرار فإن كان الابن كافرا فلا إشكال فيه
~~لأن الإقرار وقع لنفسه، وهو وارث بسبب كان ثابتا عند الإقرار، وهو البنوة
~~فيمتنع لما فيه من تهمة إيثار البعض فكان كالوصية فصار كما إذا كان له ابن،
~~وأقر لأخيه في مرضه ثم مات الابن قبل أبيه، وورثه أخوه المقر له فإن كان
~~الإقرار له يكون باطلا لما ذكرنا كذا هذا.
# بخلاف ما إذا أقر لامرأة في مرضه ثم تزوجها حيث لا يبطل الإقرار لها
~~لأنها صارت وارثة بسبب حادث، والإقرار يلزمه بنفسه، وهي أجنبية حال صدوره
~~فيلزم لعدم المانع من ذلك، ويعتبر من جميع المال بخلاف الوصية لها لأنها
~~إيجاب عند الموت، وهي وارثة فلهذا اتحد الحكم فيهما في الوصية، وافترقا في
~~الإقرار حتى كانت الزوجة قائمة عند الإقرار، وهي غير وارثة فإن كانت
~~نصرانية أو أمة ثم أسلمت قبل موته أو أعتقت لا يصح الإقرار لها لقيام السبب
~~حال صدوره، وإن كان الابن عبدا فإن كان عليه دين لا يصح إقراره لأن الإقرار
~~وقع له، وهو وارث عند الموت فتبطل كالوصية، وإن لم يكن عليه دين صح الإقرار
~~لأنه وقع للمولى إذ العبد لا يملك، وقيل الهبة له جائزة لأنها تمليك في
~~الحال، وهو لا يملك فيقع للمولى، وهو أجنبي فيجوز بخلاف الوصية لأنها إيجاب
~~عند الموت، وهو وارث عنده فيمتنع، وفي عامة الروايات هي في المرض كالوصية
~~فيه لأنها، ms1134 وإن كانت منجزة صورة فهي كالمضاف إلى ما بعد الموت حكما لأن
~~حكمها يتقرر عند الموت ألا ترى أنها تبطل بالدين المستغرق ولا تجوز بما زاد
~~على الثلث، والمكاتب كالحر لأن الإقرار والهبة يقع له، وهو وارث عند الموت
~~فلا يجوز كالوصية كذا ذكر الشارح.
# قال - رحمه الله - (والمقعد والمفلوج والأشل والمسلول إن تطاول ذلك، ولم
~~يخف منه الموت فهبته من كل المال) لأنه إذا تقادم العهد صار من طبعه كالعمى
~~والعرج، وهذا لأن المانع من التصرف مرض الموت، ومرض الموت لا يكون سببا
~~للموت غالبا، وإنما يكون سببا للموت إذا كان بحيث يزداد حالا فحالا إلى أن
~~يكون آخره الموت، وأما إذا استحكم وصار بحيث لا يزداد ولا يخاف منه الموت
~~لا يكون سببا آخره الموت كالعمى ونحوه، ولهذا لا يستقل بالتداوي قال - رحمه
~~الله - (وإلا فمن الثلث) أي إن لم يتطاول يعتبر تصرفه من الثلث إذا كان
~~صاحب فراش ومات منه في أيامه لأنه من ابتدائه يخاف منه الموت، ولهذا يتداوى
~~فيكون من مرض الموت، وإن صار صاحب فراش بعد التطاول فهو كمرض حادث به حتى
~~تعتبر تبرعاته من الثلث كذا ذكر الشارح، والله تعالى أعلم.
### | [باب العتق في المرض والوصية بالعتق]
# لما كان الإعتاق في المرض من أنواع الوصية، وكان له أحكام مخصوصة أفرده
~~بباب على حدة، وأخرجه عن صريح الوصية لأن الصريح هو الأصل قال - رحمه الله
~~- (تحريره في مرضه) يعني يكون وصية فإن خرج من الثلث لا سعاية عليه، وسيأتي
~~حكم ذلك إن شاء الله تعالى أطلق في كونه وصية فشمل ما إذا عجل البدل أو
~~بعضه فمات السيد أو مات العبد قبل السيد، وترك مالا وما إذا أعتق على مال
~~أو لا قال في المبسوط مسائله تشتمل على فصول إحداها في تعجيل المعتق بعض
~~السعاية إلى مولاه، والثاني في ترك السعاية بعد موته، والثالث في تعجيل بعض
~~السعاية في حياته وترك السعاية بعد موته، وإذا أعتق عبدا في مرضه قيمته
~~ثلثمائة فعجل العبد لمولاه ms1135 مائتي درهم فأنفقها ثم مات ولا مال له غيرها
~~يسعى في ثلثي المائة الباقية، وسلم له ثلث المائة، وهو حر لأن العتق في مرض
~~الموت وصية، وفي الوصايا يعتبر مال الميت يوم القسمة لا يوم الوصية، والموت 
~~ومال الميت يوم القسمة مائة درهم لأنه لما عجل ثلثي السعاية في حياة المولى
~~صح التعجيل لأنه عجل بعد وجود سبب الوجوب لأن السعاية تجب عليه بعد الموت
~~لكن بالسبب السابق، وهو العتق أو تعجيل الحكم بعد وجود سبب الوجوب جائزة
~~كتعجيل الزكاة وغيرها فصار المعجل ملكا للمولى، وقد أنفقها في حياته
PageV08P488
# في حاجته.
# والوصايا تنفذ عما يفضل عن حاجته الحالية، والفاضل عن حاجته يوم القسمة
~~مائة درهم، وقد أوصى للعبد بجميع المائة فيكون له ثلث المائة الباقية، ولو
~~عجل قيمته كلها فأنفقها لم يسع في شيء لأنه أدى قيمة نفسه مرة بعدما صار
~~مكاتبا عند أبي حنيفة، وحرا مديونا عندهما فلا يلزمه أخرى كالمكاتب الحقيقي
~~إذا أدى بدل الكتابة مرة يعتق فكذا هذا، ولو عجل شيئا، واكتسب العبد ألف
~~درهم ثم مات العبد، وترك بنتا ومولاة ثم مات السيد فللمولى من الألف
~~خمسمائة وعشرون، وسعاية العبد من ذلك أربعون، وميراثه أربعمائة وثمانون،
~~والباقي للبنت، ولو عجل للمولى قيمته كلها فأنفقها المولى، والمسألة بحالها
~~فللبنت من تلك الألف ستمائة، ولوارث المولى أربعمائة، ولو اكتسب العبد ومات
~~عن ثلاثمائة، وترك بنتا وامرأة ثم مات المولى في مرضه فلورثة المولى من ذلك
~~مائتان وثمانية وعشرون درهما، وأربعة أسباع درهم، وللبنت سبعة وخمسون درهما
~~وسبع دراهم، وللمرأة أربعة عشر درهما وسبع دراهم، ولو ترك بنتين وامرأة
~~ومولاة، والمسألة بحالها قسمت الثلاثمائة على سبعة وستين للمولى من ذلك
~~ثلاثة وأربعون سعاية وخمسة ميراثا، وللبنتين ستة عشر، وللمرأة ثلاثة، وإذا
~~أعتق في مرضه عبدا قيمته ثلاثمائة ثم اكتسب العبد ثلاثمائة ثم مات، وترك
~~بنتا ثم مات المولى وله أيضا ثلاثمائة وصية
# فمن ذلك مائتان وأربعون للمولى من ذلك مائة وعشرون من إرثه، وللبنت مائة
~~وعشرون، وتخريجه لأبي حنيفة ms1136 في المحيط، ولو عجل مائة إلى المولى فأكلها ثم
~~مات، وترك ثلاثمائة، وبنتا ومولاة فللمولى من ذلك مائة درهم بالسعاية،
~~ومائة بالميراث، ولو أعتق عبدين في المرض قيمة كل واحد منهما ثلاثمائة لا
~~مال له غيرهما فمات أحدهما، وترك ألف درهم اكتسبها بعد العتق ولا وارث له
~~غير المولى سعى الحي في أربعين درهما، وكانت للمولى مع الألف الذي تركه
~~الميت لأن ماله ألف وثلاثمائة متروكة عن الميت وثلاثمائة قيمة الحي، ولو
~~أوصى بستمائة لما أعتق العبدين في مرضه وستمائة أكثر من ثلث ماله فإذا لم
~~تجز الورثة يجعل ماله على ثلاثة أسهم سهم للعبدين بالوصية بينهما نصفين
~~فانكسر فأضعف فصار ستة؛ للمولى أربعة وللعبد سهمان، وتخريجه يطلب في المحيط
~~قال الشارح إن حكم التحرير حكم الوصية يعتبر من الثلث، ومزاحمة أصحاب
~~الوصايا في التصرف لا حقيقة الوصية.
# قال - رحمه الله - (ومحاباته) يعني في مرضه وصية تعتبر من الثلث قال في
~~المحيط والمحاباة في المرض وصية وأطلق المحاباة فشمل ما إذا كان في نكاح أو
~~بيع أصله أن الوصية عقد إرث صحيحة لأن منافع البضع عند الدخول متقومة، وإذا
~~تزوج المريض امرأة على مائة درهم ولا مال له غيرها، ومهر مثلها خمسون درهما
~~ثم ماتت المرأة ثم مات الزوج كان وصيتها ثلاثة وثلاثين درهما وثلثا.
# وتخريجه أن مال الزوج لما حابى به، وهو خمسون وما ورث منها، وذلك نصف مهر
~~مثلها خمسة وعشرون فصار مال الزوج خمسة وسبعين فيجعل ذلك على ثلاثة أسهم
~~سهم للمرأة يعود نصفه إلى الزوج بالميراث فانكسر فأضعف فصار ستة سهمان
~~للمرأة يعود سهم من نصيبها إلى الزوج بالميراث، وهذا هو السهم الدائر فيطرح
~~من نصيب الزوج يبقى له ثلاثة، وللمرأة سهمان فيصير مال الزوج في الآخرة على
~~خمسة وسبعين خمساها للمرأة الثلث، وذلك ثلاثون من خمسة وسبعين فلها ثلاثون
~~درهما بالوصية من مائة، ويرد عشرون على ورثة الزوج نقصا للوصية بالمحاباة
~~ثم يضم ثلاثون إلى مهر مثلها، وذلك خمسون فصار ثمانين للزوج نصفه، وذلك
~~أربعون، ms1137 وينقص أربعون ثم ما أصاب الزوج من أربعين يضم إلى ما أخذه بنقص
~~الوصية، وذلك عشرون فصار له ستون، وقد نفذنا الوصية في ثلاثين فاستقام
~~الثلث والثلثان، وأما تخريج أبي يوسف أن مال الزوج لما حابى به ، وذلك خمسون
~~فيكون لها ثلث المحاباة، وذلك ستة عشر وثلثان ولا يعتبر ماله بما يرث منها
~~لما بينا في الباب المتقدم ثم يضم ستة عشر وثلثين إلى مهر مثلها، وذلك
~~خمسون فيصير ستة وستين وثلثين للزوج نصف ذلك بالميراث، وذلك ثلاثة وثلاثون
~~وثلث فهذا مال استفاده الزوج بالميراث فيجعل على ثلاثة أسهم سهم للمرأة
~~فيعود نصفه إلى الزوج بالميراث فانكسر فأضعف صار ستة؛ للمرأة سهمان فيعود
~~منها سهم إلى الزوج فهذا هو السهم الدائر فاطرحه من نصيب الزوج يبقى له
~~ثلاثة، وللمرأة سهمان.
# وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث على خمسة خمساه للمرأة، وذلك ثلاثة عشر وثلث
~~درهم يضم ذلك إلى ستة عشر فصار ثلاثين، وأما تخريج محمد بأن للمرأة ثلث
~~المحاباة، وذلك ستة عشر وثلثان يضم ذلك إلى مهر مثلها، وذلك خمسون فصار ستة
PageV08P489
# وستين وثلثا درهم فيجعل ذلك على سهمين سهم للزوج فقد مات الزوج عن سهم
~~للمرأة ثلث ذلك بالوصية فانكسر بالثلث فاضرب سهمين في ثلاثة فصار ستة للزوج
~~ثلاثة، وللمرأة سهم فصار المال، وهو ستة وستون وثلثان على خمسة خمس ذلك
~~للمرأة، وذلك ثلاثة عشر وثلث يضم إلى ما أعطينا لها في الابتداء، وذلك ستة
~~عشر وثلثان فصار وصيتها ثلاثين.
# قال - رحمه الله - (وهبته وصية) يعني حكمها حكم الوصية أي إذا وهب المريض
~~في مرضه يكون حكمه حكم الوصية أطلق في الهبة فشمل ما إذا عادت للمريض أو لم
~~تعد، وللأجنبي، وللوارث قال في المنتقى وهب المريض لرجل أمة، وقيمتها
~~ثلاثمائة ولا مال له غيرها فباعها الموهوب له للواهب، وهو صحيح بمائة درهم،
~~ولم يقبض المائة ثم مات الواهب من مرضه، والجارية تسلم لورثة الواهب،
~~ويأخذون من الموهوب له ثلاثة وثلاثين درهما وثلثا لأنه حين باعها إياه كان
~~كأنه قد استملك ms1138 الجارية وصارت قيمتها دينا عليه، وهي ثلثمائة فكانت هذه
~~الثلاثمائة زيادة في مال الميت فصار ماله ستمائة إلا أن عليه دين مائة درهم
~~فصار ماله الذي تجوز فيه وصيته خمسمائة درهم فللموهوب له ثلثها.
# وذلك مائة وستة وستون وثلثان فيكون ذلك وصية له من قيمة الأمة يبقى عليه
~~مائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وقد كان له على الواهب مائة دينا يبقى عليه
~~ثلاثة وثلاثون وثلث، ولو وهب المريض أمة قيمتها ستمائة درهم فباعها الموهوب
~~له من الواهب بمائتي درهم ثم ماتا جميعا ولا مال لواحد منهما غيرها فإن
~~الجارية تباع، وتدفع المائتين إلى ورثته لأن الهبة قد نفذت من الثلث فينفذ
~~بيعه من الواهب في الثلث لأن بيع المريض لا يجوز إلا بمثل قيمته، وقيمته
~~ثلثها مائة درهم فيرد ذلك القدر من ثمنها إلى تركة الموهوب له مريض وهب
~~عبده لرجل، وعليه دين محيط بقيمته ولا مال له غيرها فأعتقه الموهوب له قبل
~~موت المريض جاز عتقه لأنه أعتق ما يملكه، وإن أعتقه بعد موته لم يجز عتقه
~~لأنه تعلق حق الغريم به بيعا واستيفاء وصار مستغرقا بدينه فانقضت الهبة من
~~الأصل، وعاد إلى قديم ملكه فظهر أنه أعتق ما لا يملكه قال محمد مريض أقر
~~لعبد رجل أنه ابنه ثم مات قال أبو يوسف إن صدقه السيد في حياة المريض ورثه
~~لأنه ثبت نسبه منه بتصادقهما فإن صدقه بعد موته لا يرثه لأن إقراره قد بطل
~~بموته، وذكر الحسن بن زياد عن أبي يوسف في مريض له ابن معروف، وهو عبد لرجل
~~فأقر المريض أن المولى قد أعتق ابنه قال إن صدقه في حياته ورثه إذا مات،
~~وإن صدقه بعد موته لم يرثه لما بينا.
# ولو وهب أحد الزوجين لصاحبه في المرض أصله أن أجوبتهم لمسائل الباب
~~متفقة، وتخاريجهم لها مختلفة فأبو حنيفة اعتبر جميع مال الموصي في القسمة
~~وطرح السهم الدائر من جملة المال لأن الدور يقع بسبب المال المستفاد
~~بالميراث، وأنه لو لم يرث منها شيئا بأن كان ms1139 عليها دين مستغرق لجميع ماله
~~لم يقع الدور ومحمد اعتبر القسمة في المال الموصى به وطرح السهم الدائر من
~~المال المستفاد بالوصية لأن الدور يقع من ذلك فإنه لو لم يستفد شيئا
~~بالوصية بأن كان على الزوج دين مستغرق يقع الدور، والصحيح ما قاله أبو
~~حنيفة لأن الوصية للمرأة، والمرأة للزوج من وصيتها إنما توزع من مال الزوج
~~لا من مالها فكان العمل من ماله فكان طرح السهم الدائر من نصيبه أولى.
# ثم المسائل على فصول أحدها في هبة الزوج لامرأته في مرضه، والثاني في
~~هبته في مرضه لامرأته ووصيته لأجنبي، والثالث في هبة كل واحد من الزوجين
~~لصاحبه، وإذا وهب لامرأته في مرضه مائة درهم لا مال له غيرها وماتت ومات،
~~وتركت عصبة للزوج لورثة الزوج ستون ببعض الهبة، وجازت في أربعين للزوج من
~~ذلك عشرة بميراثه، ولعصبتها عشرون لأنها لما ماتت قبل موت الزوج صارت
~~أجنبية، ولم تبق وارثة قبل موت الزوج فصحت الهبة لها فلم تبطل الهبة لها،
~~وإن كانت الهبة المنفذة وصية والوصية تبطل بموت الموصى له قبل موت الموصي
~~لأنها هبة حقيقية حتى ملكها الموهوب له في الحال وصية حكما حتى تنفذ من
~~الثلث.
# والهبة لا تبطل بموت الموهوب له قبل موت الواهب بعدما تمت بالقبض،
~~وباعتبار أنها وصية تنفذ من الثلث عملا بالشبهين ولا يجوز إبطالها بالشك
~~بعد صحتها ثم تخريجه لأبي حنيفة، وهو أن جميع المال للزوج المائة الموهوبة
~~فيجعل على ثلاثة أسهم لحاجتين لأجل الوصية للمرأة، وذلك سهم وسهمان للزوج
~~ماتت المرأة عن سهم فيكون ميراثا بين زوجها وعصبتها نصفين، وقد انكسر
~~بالنصف فأضعف فصار ستة فصار للزوج أربعة، ولها سهمان
PageV08P490
# فيعود إلى الزوج سهم بالميراث منها، وهو السهم الدائر فاطرحه من نصيب
~~الزوج فكان نصيبه أربعة فبقي له ثلاث، ولها سهمان فصار جميع مال الزوج على
~~خمسة خمسا المائة، وذلك أربعون لها بالوصية، وللزوج ثلاثة أخماسها ستون ثم
~~يعود إلى الزوج نصف حصتها بالميراث فصار للزوج ثمانون، ولعصبتها عشرون،
~~وأما تخريج ms1140 أبي يوسف، وهو أن مال الزوج ما يرث منها لا جميع ما وهب منها
~~لأن هذه هبة منفذة، ولهذا لا تبطل بموتها قبل موت الزوج فيعتبر بما لو
~~وهبها في الصحة ثم ماتت، والزوج وارثها يعتبر مال الزوج ما ورث منها لا
~~جميع الموهوب فكذا هذا، وقد ورث الزوج منها ستة عشر درهما وثلثي درهم لأن
~~لها ثلث المائة ثلاثة وثلاثين وثلث فيكون للزوج نصفه، وذلك ستة عشر درهما
~~وثلثان ثم لها خمسا ستة عشر بعد طرح السهم الدائر من الوجه الذي بينا، وذلك
~~ستة دراهم وثلثان يضم إلى ما أعطينا لها في الابتداء.
# وذلك ثلاثة وثلاثون وثلث فصار لها أربعون ثم يرث الزوج منها عشرين فيصير
~~لورثة الزوج ثمانون، وأما تخريج محمد بأن لها ثلث المائة، وذلك ثلاثة
~~وثلاثون وثلث فيجعل ذلك المال على سهمين لحاجتك إلى النصف للزوج بالميراث
~~فيكون لها ثلث ذلك السهم بالوصية فانكسر بالثلث فاضرب أصل الفريضة، وذلك
~~سهمان في ثلاثة فصار ستة فاطرح السهم الدائر من جميع السهام فصار خمسة فلها
~~خمسي ثلاثة وثلاثين وثلث، وذلك ستة دراهم وثلثان فصار لها أربعون، وللورثة
~~ثمانون، ولو كان لها مائة أخرى، والمسألة بحالها فإنه يرد إلى ورثة الزوج
~~عشرون درهما ببطلان الهبة، وأربعون درهما بالميراث، وتخريجه أن مال الزوج
~~مائتا درهم وخمسون درهما، وللمرأة بالوصية خمسا ذلك بعد طرح السهم الدائر،
~~وذلك مائة ثم يعود إلى الزوج نصفها بالميراث، وذلك خمسون فصار للزوج
~~مائتان، وقد نفذنا الوصية في مائة فاستقام الثلث والثلثان، ولو كان للمرأة
~~مائتا درهم ثم سوى ذلك ولا مال للزوج سوى ما وهب، والمسألة بحالها جازت
~~الهبة في ستين، وتخريجه أن مال الزوج يوم القسمة مائة وخمسون المائة
~~الموهوبة وخمسون ميراثا فيجعل ذلك على ثلاثة للمرأة سهم وللزوج سهمان ثم
~~سهم المرأة يصير ميراثا بين زوجها وعصبتها فانكسر بالنصف فضعف فصار لها
~~سهمان ثم عاد إلى الزوج سهم بالميراث فصار في يد الزوج خمسة فالسهم الخامس
~~هو الدائر فاطرحه من نصيب الزوج بقي ms1141 نصيبه ثلاثة، وبقي حق المرأتين سهمين
~~فصار مال الزوج على خمسة فلها خمساه.
# وذلك ستون، ويرد أربعون إلى الزوج فصار في يد الزوج تسعون ثم يعود نصف ما
~~صار لها بالوصية إلى الزوج، وذلك ثلاثون فصار للزوج مائة وعشرون، وقد نفذت
~~الوصية في ستين فاستقام الثلث والثلثان، ولو كان على أحدهما دين قضي دينه
~~أولا ثم ما فضل ينفذ التبرع في ثلثه وهب لامرأته في مرضه مائة لا مال له
~~غيرها، وعليه دين خمسون ثم ماتت المرأة قبله أخذ رب الدين خمسين، وجازت
~~وصيتها في عشرين يعود نصفه إلى الزوج بالميراث فيكون لورثة الزوج أربعون،
~~ولورثتها عشرة لأن الوصية تنفذ من المال الفارغ عن الدين وخمسون درهما من
~~مال الزوج مشغول بالدين فيجعل كالهالك، ويعتبر ماله الفارغ خمسون، وقد أوصى
~~بذلك كله فتنفذ الوصية من الثلث، ولها خمسا خمسين بعد طرح السهم الدائر على
~~ما بينا، وذلك عشرون فلها عشرون بالوصية، وترد ثلاثين على ورثة الزوج ثم
~~يعود نصف ما صار لها بالوصية من الزوج، وبالميراث، وذلك عشرة فصار له
~~أربعون، وقد نفذنا الوصية في عشرين، ولو وهب لها ثمانين درهما، وكان عليها
~~عشرة دينا كانت وصيتها ثلاثين درهما، وتخريجه أن مال الزوج خمسة وسبعون لأن
~~دين المرأة نصفه على الزوج لأن قدر ما يصير للمرأة بالوصية كان ملكا للزوج،
~~ويعود إلى ملكه بالميراث فصار كالقائم في ملكه لما عاد إليه مثله فكذا هذا
~~ونصف الدين من ذلك المال فكان نصف الدين على الزوج معنى واعتبارا، وذلك
~~خمسة.
# والمشغول بالدين كالهالك في حق تنفيذ الوصية فيبقى مال الزوج خمسة وسبعين
~~فيجعل ذلك على ثلاثة أسهم سهم لها يعود نصفه إلى الزوج بالميراث فانكسر
~~فأضعف ستة سهمان للمرأة، وأربعة للزوج ثم يعود سهم من سهمي المرأة إلى
~~الزوج بالميراث فيصير له خمسة فالسهم الخامس هو السهم الدائر فاطرح من نصيب
~~الزوج فصار ماله على خمسة أسهم خمساه للمرأة، وذلك ثلاثون يقضى من ذلك
~~دينها عشرة يبقى عشرون فارغا عن الدين والوصية ms1142 فيعود نصف ذلك إلى الزوج
~~بالميراث، وذلك عشرة فصار لها ستون، ولو وهب لها مائة، وعليها عشرة دراهم،
~~والمسألة بحالها فلها
PageV08P491
# ثمانون وثلثان بالوصية، وتخريجه على ما ذكرنا.
# ولو وهب لها مائة درهم، وأوصى لرجل بثلث ماله قسمت المائة على أحد عشر
~~سهما سهمان للمرأة وسهمان للموصى له وسبعة لورثة الزوج في قول أبي حنيفة ثم
~~يرث الزوج منهما سهما فيكون لورثته ثمانية أسهم، وعلى قولهما تقسم على أحد
~~وعشرين لها ستة، وللموصى له سهمان ثم ترجع منها ثلاثة إلى الزوج بالإرث،
~~وتخريجه لأبي حنيفة، وهو أنه اجتمع في مال الزوج وصيتان وصية للمرأة، ووصية
~~للآخر بالثلث، ولم تجز الورثة فيجعل ثلث المال بينهما نصفين لأن عنده
~~الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب إلا بالثلث فصار كأنه أوصى لكل واحد
~~منهما بالثلث.
# فيقسم على طريق العول لا على سبيل المنازعة لأن هذه الوصية بمعنى الميراث
~~لأن حق كل واحد منهما شائع في كل التركة فاجعل ثلث المال على سهمين لحاجتك
~~إلى النصف فصار حقه في سبعة، وبقي حق الموصى لهما في أربعة كما كان فصار
~~مال الزوج في الآخرة على أحد عشر ثم يعود سهم من سهام المرأة إلى الزوج
~~بالميراث فيصير لورثة الزوج ثمانية، وقد نفذنا الوصية في أربعة، وبقي لعصبة
~~المرأة سهم، وللموصى له بالثلث سهمان، وأما تخريجهما أن من أصلهما أن
~~الموصى له بالجميع يضرب في الثلث بجميع حقه، والموصى له بالثلث يضرب بالثلث
~~فتضرب المرأة بثلاثة أسهم، وللأجنبي بسهم فصار الثلث على أربعة وصار الجميع
~~على اثني عشر لورثة الزوج ثمانية، وللموصى لهما أربعة للمرأة من ذلك ستة،
~~وللأجنبي سهمان فقد ماتت المرأة عن سبعة فيعود نصفها إلى الزوج بالميراث،
~~وهو ثلاثة ونصف، وهذا مال استفاده الزوج لم تنفذ فيه الوصية فيصير بين
~~الموصى لهما وبين ورثة الزوج فهي السهام الدائرة فاطرحها من نصيب الزوج،
~~ونصيبه ستة عشر بقي له ثلاثة عشر، وللموصى له ثمانية فقد صار المال في
~~الآخرة على أحد وعشرين للمرأة ستة ms1143 يعود نصفها إلى الزوج بالميراث فصار له
~~ستة عشر بقي للمرأة ثلاثة، وللأجنبي سهما لأن عند محمد تطرح السهام الدائرة
~~من جميع المال بقي أحد وعشرون فتقسم على نحو ما ذكرنا، ولو كانت هي التي
~~أوصت بثلث مالها، ولم يوص الزوج جازت الوصية في ثلاثة أسهم من ثمانية أسهم
~~سهم من ذلك للموصى له.
# وسهم يعود إلى الزوج بميراثه منها، وسهم لورثتها، وتخريجه أن تجعل المال
~~على ثلاثة أسهم سهم للمرأة بالوصية، وقد انكسر هذا السهم بين ورثتها،
~~والموصى له على ثلاثة فاضرب ثلاثة في ثلاثة فصار تسعة فثلاثة بين الموصى له
~~والزوج والعصبة على ثلاثة مستقيم لكل واحد سهم فقد عاد إلى الزوج سهم
~~بالميراث، وهو السهم الدائر فاطرحه من نصيب الزوج يبقى للزوج خمسة، وللمرأة
~~ثلاثة فصار مال الزوج ثمانية ثم يعود سهم مما صار لها إلى الزوج بالميراث
~~فيصير لورثة الزوج ستة، وقد نفذت الوصية في ثلاثة، ولو تركت ابنها وزوجها،
~~ولم يوص إلا لها بالهبة فالهبة في أربعة أسهم من أحد عشر سهما، وتخريجه أن
~~يجعل مال الزوج، وذلك مائة على ثلاثة أسهم للمرأة ثلاثة انكسر على ورثتها
~~بالربع فاضرب ثلاثة في أربعة فصار اثني عشر صار للمرأة أربعة، وقد استقامت
~~بين ورثتها فيعود سهم إلى الزوج بالميراث فهو السهم الدائر فاطرحه من نصيب
~~الزوج يبقى له سبعة، وبقي حقها في أربعة فصار مال الزوج على أحد عشر فيعود
~~سهم إلى الزوج بالميراث منها فصار له ثمانية، وقد نفذنا الوصية في أربعة
~~فصار مال الزوج على أحد عشر امرأة وهبت لزوجها في مرضها مائة درهم، ووهب
~~لها في مرضه مائة درهم ولا مال لهما غيرهما ثم ماتا معا لم يرث أحدهما من
~~صاحبه، ويحوز كل واحد منهما نصف الهبة لأنهما لما ماتا معا لم يبق كل واحد
~~وارثا لصاحبه لأنه ميت وقت موت صاحبه فجازت الهبتان في النصف.
# وتخريجه أن مال الزوج يوم القسمة مائة وثلاثة وثلاثون.
# قال - رحمه الله - (ولم يسع إن أجيز) أي إذا ms1144 أجازت الورثة العتق في المرض
~~فلا سعاية على المعتق لأن العتق في المرض وصية على ما بيناه، وهو يجوز
~~بإجازة الورثة فلا يلزمه شيء لأن المنع لحقهم فيسقط بالإجازة على ما بينا
~~هذا إذا لم يخرج من الثلث.
# قال - رحمه الله - (فإن حابا فحرر فهي أحق، وبعكسه استويا) أي إذا حابا
~~ثم أعتق فالمحاباة أولى فإن أعتق ثم حابا فهما سواء، وهو المراد بقوله
~~وبعكسه استويا، وأطلق في المحاباة فشمل الدراهم والدنانير والأجل والبيع
~~والإقالة، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا هما سواء في المسألتين، والأصل فيهما
~~أن الوصايا إذا لم يكن فيها ما جاوز الثلث فلكل واحد من أصحاب الوصايا أن
~~يضرب بجميع وصيته في الثلث لا يقدم
PageV08P492
# البعض على البعض إلا بالعتق الموقع في المرض، والعتق المعلق بموت الموصي
~~كالتدبير الصحيح سواء كان مطلقا أو مقيدا، والمحاباة في المرض بخلاف ما إذا
~~قال إذا مت فهو حر بعد موتي بيوم، والمعنى فيه أن كل ما يكون منفذا عقيب
~~الموت من غير حاجة إلى التقييد فهو في المعنى أسبق مما يحتاج إلى تقييد بعد
~~الموت، والترجيح يقع بالسبق لأن ما ينفذ بعد الموت من غير تنفيذ ينزل منزلة
~~الديوان فإن صاحب الدين ينفرد باستيفاء دينه إذا ظفر بجنس حقه.
# وفي هذه الأشياء يصير مستوفيا بنفس الموت، والدين مقدم على الوصية فكذا
~~الحق الذي في معناه وغيرها من الوصايا قد تساوت في السبب، والتساوي فيه
~~يوجب التساوي في الاستحقاق فإذا ثبت هذا فهما يقولان إن العتق أقوى لأنه لا
~~يلحقه الفسخ والمحاباة يلحقها الفسخ ولا معتبر بالتقدم في الذكر لأنه لا
~~يوجب التقديم إلا إذا اتحد المستحق، واستوت الحقوق على ما يجيء بيانه إن
~~شاء الله تعالى وأبو حنيفة يقول أن المحاباة أقوى لأنها تثبت في ضمن عقد
~~المعاوضة فكان تبرعا بمعناها لا بصفتها حتى يأخذه الشفيع، ويملكه العبد
~~والصبي المأذون لهما، والإعتاق تبرع صيغة ومعنى فإذا وجدت المحاباة أولا
~~دفعت الأضعف، وإذا وجد العتق أولا، وثبت، وهو لا يحتمل الدفع ms1145 كان من
~~ضروراته المزاحمة، وعلى هذا قال أبو حنيفة إذا حابى ثم أعتق يقسم الثلث بين
~~المحابتين نصفين ثم ما أصاب المحاباة الأخيرة قسم بينهما وبين العتق لأن
~~العتق مقدم عليهما فيستويان، ولو أعتق ثم حابى ثم أعتق قسم الثلث بين العتق
~~الأول وبين المحاباة وما أصاب العتق قسم بينه وبين العتق الثاني ولا يقال
~~إن أصحاب المحاباة تسترد ما أصاب العتق الذي بعده في المسألتين لكونه أولى
~~منه لأنا نقول لا يمكن ذلك لأنه لا يلزم منه الدور.
# بيانه أن صاحب المحاباة الأول في المسألة الأولى لو استرد من العتق لكونه
~~أولى لاسترد منه صاحب المحاباة الثاني لاستوائهما ثم استرد العتق لأنه
~~يساوي صاحب المحاباة الثاني، وفي المسألة الثانية لو استرد صاحب المحاباة،
~~وهكذا إلى ما لا يتناهى، والسبيل في الدور قطعه، وعندهما العتق أولى من
~~الكل، وفي المحيط إذا أسلم الرجل في مرضه مائة درهم في عشرة أكرار حنطة
~~تساوي مائة درهم ثم مات قبل حلوله فإن شاء الذي عليه السلم يعجل ثلثي
~~الطعام، وكان الثلث عليه إلى أجله، وإن شاء رد عليهم رأس المال لأن المريض
~~حابى بالأجل لأنه اشترى بمائة طعاما يساوي مائة، وأجله في جميع ماله،
~~وتأجيل المال بمعنى الوصية بجميع المال لأن الوارث يصير ممنوعا من جميع
~~المال إلى الأجل متى صحت الوصية بجميعه، وإن أبوا فالوصية تصح بقدر الثلث
~~فيصح التأجيل بقدر الثلث، وبطل في الثلثين فإذا بطل الأجل في الثلث يخير
~~المسلم إليه لأنه لزمه زيادة شيء لم يرض منه لأن المسلم إليه إنما رضي أن
~~يكون جميع الطعام عليه مؤجلا فإذا لزمه تعجيل ثلثي الطعام، والمعجل خير من
~~المؤجل فقد لزمه زيادة شيء لم يرض به فيخير، ولو كان الطعام يساوي خمسين
~~فإن شاء عجل الطعام كله ورد سدس المال، وإن شاء فسخ ورد كل المال لأنه حابى
~~بالثمن وبالأجل.
# وقد تقدم اعتبار المحابتين جميعا لأنه ينقسم ثلثا المال عليهما نصفين
~~لأنه لو حابى بالثمن لا غير كان لصاحب المحاباة ثلث ms1146 المائة، وكذلك لو حابى
~~بالأجل كان له ثلث الطعام إلى أجله فإذا صار نصف المال للمحاباة كان بالثمن
~~كان نصف ثلث الطعام إلى أجله، وإذا صار الثلث للمحابتين جميعا متى اختار
~~المسلم إليه المضي في السلم أنه يرد ثلث رأس المال إلى رب السلم حتى ينقسم
~~ثلث المال على المحابتين جميعا ينقض السلم في الثلث فإذا دخل الأجل، وأدى
~~المسلم إليه سدس الطعام يسترد منه نصف الثلث من رأس المال لأنه بحلول الأجل
~~ذهب بالمحاباة في الأجل، وبقيت المحاباة في الثمن، ومتى استرد نصف الثلث
~~تنقض الإقالة في السلم بعد استقرارها في رأس المال، وأنه لا يجوز فلهذه
~~الضرورة تعذر اعتبار المحاباة بالأجل مع المحاباة بالثمن فكان إلغاء
~~المحاباة بالأجل أولى لأنه بيع، وإذا لغت المحاباة بالأجل صار كأنه حابى
~~بالثمن لا غير فيخير، وإذا أسلم المريض عشرة دراهم في كر يساوي عشرين ثم
~~أقاله ثم مات جازت الإقالة في ثلثي الكر، ويقال للمسلم إليه أد ثلث الكر،
~~ورد عليهم ثلثي رأس المال لأن المحاباة في مرض الموت وصية والوصية معتبرة
~~في الثلث، ولو أسلم عشرة دراهم في كر يساوي ثلاثين درهما، وقد حابى بعشرين،
~~والعشرة من عشرين قدر نصفه، ولو أخذ منه رأس المال، وأنفقه جازت الإقالة في
~~ثلث الكر، وبطلت في ثلثيه.
# ويقال للمسلم إليه أد إلى الورثة ثلثي الكر، وارجع عليهم
PageV08P493
# بثلثي العشرة لأن ثلث ماله مثل ثلث المحاباة لأن ماله يوم القسمة ستة
~~دراهم وثلاثين، وقد حاباه بعشرين فيكون ثلث ماله مثل ثلث المحاباة فتجوز
~~الإقالة في ثلثي الكر، وبطلت في ثلثه فرد المسلم إليه إلى الورثة ثلثي
~~الكر، وقيمته عشرون إلا أن على رب السلم ستة دراهم وثلاثين دينا لأنه قبض
~~عشرة دراهم من المسلم إليه رأس المال ثلثه بحق جواز في ثلثي الكر وثلثه
~~بغير حق لبطلان الإقالة في ثلثي الكر، وقد استهلكها فصار ذلك دينا عليه،
~~والإقالة قبل قبض السلم، وبعده سواء عندهما، وعند أبي حنيفة هو بعد القبض
~~ابتداء بيع لما عرف ms1147 أن الإقالة فسخ عندهما، وعنده بيع جديد، وإذا اشترى في
~~مرضه عبدا قيمته مائة بخمسين درهما فلم يتقابضا حتى تقايلا البيع فالبائع
~~بالخيار إن شاء رد العبد، وأخذ ثمنه، وبطلت الإقالة، وإن شاء سلم لهم ثلث
~~العبد ، وأخذ منهم ثلث الخمسين لأن ثلث المال مثل ثلث المحاباة لأن ثلث
~~المال المشترى ثلاثة وثلاثون وثلث لأن ماله عند قسمته مائة، وقد حابى
~~بخمسين فتجوز الإقالة في ثلثي العبد ولا تجوز في ثلثه ثم يخير بين فسخ
~~الإقالة وبين أن يجيزه أو لم يجيزه في السلم لأن الإقالة في البيع تحتمل
~~الفسخ ما دام المعقود عليه قائما.
# وفي السلم لا تحتمل الفسخ لأنه لا يمكن أن يجعل بيعا مستقلا لأن
~~الاستدلال بالسلم فيه قبل القبض لا يجوز، ولو أسلم عشرين درهما في كر يساوي
~~عشرة في مرضه، وله على الناس ديون فلم يخرج حتى أبطل القاضي السلم أو أعطى
~~الكر ورد سدس رأس المال ثم خرج الدين جاز ذلك، ولم يرد على المسلم إليه شيء
~~إلا أن يخرج الدين قبل أن يختصموا فإن خرج مقدار ما يخرج المحاباة من الثلث
~~سلم له المحاباة لأن المحاباة عشرة لأن ماله العين عشرون درهما، والدين لا
~~يعد مال الميت ما لم يقبض لأنه قد لا يخرج فيكون ثلث ماله ستة دراهم وثلثان
~~فتصح المحاباة بقدر، ويتخير بين الفسخ والمضي لأن السلم يحتمل الفسخ، وقد
~~تعين على المسلم إليه شرط عقده فيتخير فإذا أبى المسلم إليه الفسخ، ونقض
~~القاضي السلم فإنه لا ينتقض النقض بعد ذلك فإن زال السبب المقتضي للنقض،
~~وهو عدم خروج المحاباة من ثلث ماله لأن القضاء بالنقض لا يحتمل البطلان كما
~~لو قضى بفسخ البيع بسبب العيب ثم زال العيب لا يعود البيع، وإن زال المقتضي
~~للفسخ، وهو العيب فكذا هذا، وإن خرج من الدين قبل النقض مقدار ما يخرج
~~المحاباة من الثلث سلم له المحاباة لأن الدين بالقبض صار عينا فيعتبر ماله
~~يوم القسمة، وإذا أسلم إلى مريض عشرة دراهم في ms1148 كر يساوي أربعين فأنفق رأس
~~المال ثم مات ولا مال له غير الكر فرب السلم بالخيار إن شاء نقض السلم،
~~ورجع على الورثة بدراهمه، وإن شاء أخذ الكر، وأعطى عشرين درهما لأنه تغير
~~عليه شرط عقده فإن رضي أن يسلم له جميع الكر بعشرة دراهم، والآن لا يسلم له
~~الجميع بعشرة.
# وعقده مما لا يحتمل الفسخ فيتخير فإن مضى في السلم أخذ جميع الكر ورد
~~عشرين لأن المسلم إليه حاباه بقدر ثلاثين فإنه باع ما يساوي أربعين بعشرة،
~~والمحاباة أكثر من ثلث ماله فتنفذ الوصية من الثلث، وجميع ماله بعد الدين
~~ثلاثون لأن عشرة من الكر مشغول بالعشرة التي استهلكها المسلم إليه فالمشغول
~~بالدين لا يعدل مال الميت لأن الدين مقدم على الوصية، والفارغ من الدين قدر
~~ثلثين فيكون له عشرة بالوصية، ويرد عشرا على الورثة هكذا ذكره الحاكم في
~~مختصره، وذكر الفقيه أبو بكر البلخي في، وجيزه أنه متى اختار المضي يأخذ
~~نصف الكر، ويترك النصف لأنه يكون لرب السلم نصف الكر قيمته عشرون عشرة منها
~~تعوض ما قبض، وهو رأس المال، وعشرة بغير عوض بالمحاباة، وهو ثلث مال الميت،
~~والصحيح ما ذكر الحاكم لأن في هذا تبعيض على ورثة المسلم إليه بغير رضاهم،
~~وهذا لا يجوز كما في العبد والثوب الواحد فإن كان على الميت دين يحيط
~~بتركته لم تجز المحاباة في التركة لأن المحاباة في المرض وصية والوصية تنفذ
~~من ثلث المال الفارغ عن الدين، ولم يوجد، ولو أسلم إلى مريض عشرة في كر
~~قيمته مائة فقبض رأس المال، وأنفقه ومات، وقد أوصى بثلث ماله فإن شاء رب
~~السلم نقض السلم، وأخذ دراهمه، ويجوز للآخر وصيته، وإن شاء أخذ الكر، وأعطى
~~الورثة ستين درهما ولا شيء لصاحب الوصية في قول أبي حنيفة، وعندهما يتحاصان
~~في الثلث يضرب فيه رب السلم بتسعين وصاحب الوصية بثلاثين، وهو ثلث المال
~~فيكون الثلث بينهما على أربعة فيأخذ رب السلم الكر.
# ويؤدي سبعة وستين درهما ونصفا منها تسعة ربع الثلث لصاحب الوصية، ms1149 وتخريجه
~~أن عند أبي حنيفة المحاباة أولى من الوصية ومال الميت قيمته مائة إلا أن
~~عشرة منها مشغولة بالدين
PageV08P494
# فيبقى ماله الفارغ بين رب السلم والموصى له على أربعة لأن الوصية
~~بالمحاباة وصية بجميع ماله، وذلك تسعون والوصية الأخرى بالثلث، وذلك ثلاثون
~~فيقسم الثلث على سبيل العول عندهما على أربعة ثلاثة أرباعه لصاحب المحاباة،
~~وذلك ثلاث وعشرون ونصف وأربعة للموصى له الآخر، وإذا كان للمريض على رجلين
~~كر حنطة يساوي ثلاثين، ورأس ماله عشرة، وأقالهما ومات، وأحدهما غائب قيل
~~للحاضر رد ثلاثة أعشار نصف رأس المال، وذلك درهم ونصف، وأد سبعة أعشار نصف
~~الكر، وذلك يساوي عشرة ونصفا فإذا قدم الغائب جازت الإقالة في نصف الكر
~~فيؤدي القادم نصف رأس المال حصته درهم ونصف، وربع الكر قيمته سبعة دراهم
~~ونصف، وترد الورثة على الحاضر الطعام الذي أخذوه قدر ثلثه من عشرة ونصف،
~~ويأخذون منه درهما من رأس المال، والثلث على سهمين، والجميع على ستة للغائب
~~فيطرح نصيبه لأنه مستوفى وصيته بقي خمسة خمس للحاضر وأربعة للورثة فيكون
~~للحاضر خمس ما عليه، وعليه نصف كر قيمته خمسة عشر، وخمس خمسة ثلاثة دراهم
~~فيكون له ثلاثة دراهم ثلاثة أعشار ثلث ماله فصحت الإقالة بقدر ثلاثة أعشار
~~ثلث ماله فصحت الإقالة بقدر ثلاثة أعشار نصف الكر، وذلك أربعة ونصف.
# وبطلت في سبعة أعشار نصف الكر فيرد ذلك، وقيمته عشرة ونصف إلا أن درهما
~~ونصفا العوض ما أدى من درهم من رأس المال وثلاثة محاباة، وإذا ظهرت وصية
~~الحاضر ثلاثة دراهم ظهر أن وصية الغائب مثل ذلك فقد نفذنا الوصية في ستة،
~~وأعطينا الورثة ضعفها اثني عشر فقد استقام الثلث والثلثان، وإذا حضر الغائب
~~فقد صحت الإقالة في نصف الكر رجل اشترى أبويه، وأخاه في مرضه بثلاثة آلاف
~~درهم، وقيمتهم سواء ففي قياس قول أبي حنيفة تجوز الوصية بالعتق للأم والأخ،
~~والثلث بينهما، وللأب ما بقي، وتسعى الأم في نصف قيمتها، والأخ في نصف
~~قيمته، وقال محمد الوصية كلها للأخ جائزة لأنه لا يرث ms1150 بأن يعتق مع الأبوين
~~ولا وصية للأم، ولها الميراث مع الأب، وتسعى فيما زاد على حصتها.
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى أن يعتق عنه بهذه المائة عبدا فهلك منها
~~درهم لم تنفذ) بخلاف الحج، وهذا قول أبي حنيفة في العتق، وقالا يعتق عنه
~~بما بقي لأنه وصية بنوع قربة فيجب تنفيذها ما أمكن قياسا على الوصية بالحج،
~~وله أنه وصية بالعتق بعبد يشترى بمائة من ماله، وتنفيذها فيمن يشتري بأقل
~~منه تنفيذ في غير الموصى له، وذلك لا يجوز بخلاف الوصية بالحج لأنها قربة
~~محضة هي حق الله تعالى، والمستحق لم يتبدل وصار كما إذا أوصى لرجل بمائة
~~فهلك بعضها يدفع إليه الباقي.
# وقيل هذا الخلاف مبني على الخلاف في العتق هل هو حق الله تعالى أو حق
~~العبد، وقيدنا بالمائة لأنه لو ذكر الثلث، وقال وهو ألف فظهر أنه أقل
~~فالوصية باطلة، ولو أوصى بأن يشترى بثلث ماله وهو ألف عبدا يعتق عنه فإذا
~~هو أقل من ذلك فالوصية باطلة. قيل هذا قول أبي حنيفة، وقيل قول الكل،
~~والفرق لهما أن الوصية لهما وقع الشك في صحتها فلا تصح بالشك ولا كذلك
~~مسألة الكتاب لأنها كانت صحيحة فلا تبطل بالشك هذا إذا أوصى له بالعتق فقط
~~فلو أوصى له بالعتق وبالمال قال في الفتاوى سئل أبو القاسم عمن أوصى إلى
~~رجل فقال إذا بلغ ولدي فأعتق عبدي هذا وأعطه مائتي درهم، والعبد مفسد، وهو
~~في تعب منه فرضي العبد أن يعتق في الحال ولا يطلب صلته قال لا يجوز عتق
~~الوصي قبل الوقت الذي أقر به الموصي، وسئل أبو بكر عمن أوصى بعتق عبديه،
~~وأوصى لهم بصلة، وللعبيد متاع وكسوة كسا لهم صاحبهم، ومتاع وهبة لهم من غير
~~المولى قال لا يكون للعبيد من المتاع إلا ما يواري جسدهم، وفي المنتقى إذا
~~قال في مرضه الذي مات فيه إن مت من مرضي هذا ففلانة حرة وما كان في يدها من
~~شيء فهو عليها صدقة قال أرى ذلك جائزا على ms1151 وجه الصدقة.
# ولها ما كان في يدها يوم مات، وعليها البينة أن هذا كان في يدها يوم مات،
~~وفي فتاوى الفضلي أوصى بعتق أمة، وأن يعطى لها بعد العتق من ثلث ماله كذا
~~قال إن كانت الأمة معينة جازت لها الوصية بالعتق، وبالمال جميعا، وإن كانت
~~بغير عينها جازت الوصية بالعتق ولا تجوز الوصية بالمال إلا أن يقول جعلت
~~ذلك مفوضا إلى الوصي إن أحب أعطى التي أعتقها فيكون ذلك وصية جائزة كقوله
~~ضع ثلث مالي حيث شئت ألا ترى أنه لو أوصى أن تباع أمته ممن أحب جاز، ويخير
~~الوارث على أن يبيعها ممن أحب، وإن أبى ذلك الرجل أن يشتريها بقيمتها حط عن
~~قيمتها مقدار ثلث ما للموصي أوصى أن يشتري عبدا في بلد كذا
PageV08P495
# بمائة، ويعتق يعتبر بلد الموصي لا بلد العبد، وفي الجامع إذا أوصى بثلثه
~~يشتري منه كل سنة بمائتي درهم عبدا فيعتق أو قال من ثلثي فإنه يشتري بذلك
~~في أول السنة، ويعتق عنه ولا يوزع على المدة هذا إذا لم يعينه فإن كان
~~معينا قال في الأصل وإذا أوصى أن تعتق عنه جارية بعينها، وهي تخرج من الثلث
~~أو أوصى أن يشترى له نسمة بعينها، وتعتق عنه فاشتريت له، وجنى عليها جناية
~~قبل العتق فإن الأرش للورثة، وإن اشترى به ما لا يمكن إعتاقه يكون صارفا
~~وصية الميت إلى غير ما أوصى، وهذا لا تجوز، وكذلك لو كان الأرش عبدا مدفوعا
~~فيها فلو أعتق فإنه لا يعتق، وكان ما اكتسب من مال فهو للورثة.
# قال - رحمه الله - (وبعتق عبده فمات فجنى، ودفع بطلت) أي إذا أوصى بعتق
~~عبد فمات المولى فجنى العبد، ودفع بالجناية بطلت الوصية لأن الدفع قد صح
~~لأن حق ولي الجناية يقدم على حق الموصي فكذا على حق الموصى له، وهو العبد
~~نفسه لأنه يتلقى الملك من جهة الموصي، وملك الموصي باق إلى أن يدفع، وبه
~~يزول ملكه فإذا خرج به عن ملكه بطلت الوصية كما إذا باعه الوصي أو ms1152 وارثه
~~بعد موته بالدين هذا إذا قتل خطأ فلو قتل عمدا فتارة يقتل مولاه عمدا،
~~وتارة يقتل غيره قال في المبسوط أصله أن الدم متى انقلب مالا فإنه يعتبر
~~ذلك من مال الميت حتى تنفذ منه وصيته ، ويقضى دينه لأن ذلك بدل نفسه بعد
~~وفاته كما لو كان القتل خطأ، والدم متى كان مشتركا بين اثنين فعفا أحدهما
~~يعتبر مال الميت خمسة آلاف حصة غير العافي ولا يجعل كأن العافي أتلف
~~القصاص، وأنه ليس بمال فلا يمكننا أن نجعله مستوفيا للمال، ولهذا شهود
~~القصاص إذا رجعوا لم يضمنوا، وتقسم التركة بعد تنفيذ الوصية على السهام
~~التي كانت تقسم قبل الوصية حتى يكون ضرر نقصان الوصية عائدا على الكل بقدر
~~حصصهم لأن حقوقهم في التركة على السواء فما يلحقهم من الضرر بسبب تنفيذ
~~الوصية يجب أن يكون على الكل لأن الاستحقاق بالوصية بمنزلة الهلاك.
# وهلاك بعض التركة يكون على الكل فكذا الاستحقاق فإذا أعتق عبدا قيمته ألف
~~في مرضه ثم قتله عمدا، وله وليان فعفا أحدهما أخذ غير العافي نصف الدية
~~فقاسمه أخاه على اثني عشر سهما للعافي، وعتق العبد بلا سعاية لأن جميع مال
~~الميت ستة آلاف خمسة آلاف بعد الوصية بالعتق فتقسم بينهما على اثني عشر
~~سهما لأن الباقي بعد الوصية يقسم على السهام التي كانت قبل الوصية، وقبل
~~الوصية كان يقسم مال الميت بين الاثنين على اثني عشر لأن حق العافي في نصف
~~العبد خمسة، وحق الساكت في خمسة آلاف وخمسمائة، وإن كانت قيمة العبد ثلاثة
~~آلاف سعى في ثلاثمائة وثلاثة وثلاثين فيقسم ذلك مع نصف الدية بين الاثنين
~~على ستة عشر للعافي ثلاثة أسهم، والباقي للساكت لأن مال الميت ثمانية آلاف
~~وثلاثة آلاف قيمة العبد وثلث ماله ألفان وستمائة وستة وستون وثلثا درهم
~~فيعتق منه هذا القدر بغير سعاية، ويسعى في الباقي، وذلك ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث فبقي مال الميت خمسة آلاف وثلاثمائة وثلاثين فيقسم بين
~~الاثنين على ستة عشر لأن حق العافي في نصف العبد، وذلك ms1153 ألف وخمسمائة، وحق
~~الساكت ثلاثة عشر سهما، ولو لم يكن في المال وصية يقسم المال على هذه
~~السهام فكذلك بعد الوصية، وإن مات العبد قبل أن يسعى فللعافي سدس نصف
~~الدية، والباقي للآخر لأن الباقي من المال بعد الوصية.
# وهلاك بعض التركة يقسم بين الورثة على السهام التي كانت تقسم قبل الوصية
~~والهلاك، ولو لم يكن في المال وصية يقسم مال الميت بين الاثنين على ستة
~~أسهم لأن حق العافي في نصف العبد، وذلك ألف ومائتان وخمسون، وحق الساكت في
~~العبد كذلك، وفي نصف الدية خمسة آلاف فيكون حقه في ستة آلاف ومائتين وخمسين
~~فاجعل كلا بألف ومائتين وخمسين سهما فيصير حق العافي في سهم، وحق الساكت في
~~خمسة فيكون كله ستة أسهم فيقسم بعد الوصية، والهلاك على هذه السهام فيكون
~~للعافي سهم من ستة، وذلك سدس نصف الدية، ولو كان على المقتول دين ألف قضي
~~الدين من نصف الدية ثم اقتسما الباقي على سبعة أسهم سهم للعافي لأن العبد
~~صار مستوفيا نصيبه قدر ألفي درهم لأنا نجعل الباقي من مال الميت بعد الدين،
~~وذلك أربعة آلاف درهم ثلثي مال الميت يزيد عليه مثل نصفه، وذلك ألفان فقد
~~صار العبد مستوفيا من وصيته قدر ألفين فصار كأن الميت ترك خمسة آلاف درهم،
~~وقيمته ألفان فيكون كله سبعة آلاف فذهب بالدين ألفان
PageV08P496
# وبالوصية ألف بقي من المال أربعة آلاف فيقسم ذلك بين الاثنين على سبعة
~~أسهم لأن قبل الوصية، والدين حق العافي في نصف العبد قيمته ألف درهم، وحق
~~الساكت في نصف العبد ألف وخمسة آلاف نصف الدين فاجعل ألفا سهما فصار حق
~~العافي في سهم، وحق الساكت في ستة أسهم، وكذلك بعد الوصية.
# والدين يقسم على هذه السهام، ولو كان له عبدان قيمة كل واحد ألفان،
~~والمسألة بحالها سعى كل واحد في خمسمائة يضم ذلك إلى نصف الدية يقسم بينهما
~~على تسعة للعافي سهمان لأن جميع مال الميت تسعة آلاف خمسة نصف الدية،
~~وأربعة قيمة العبدين، وقد أوصى بأربعة آلاف ms1154 وثلث ماله ثلاثة آلاف فيكون بين
~~العبدين نصفين لاستواء وصيتهما فأصاب كل عبد ألف وخمسمائة، وذلك ثلاثة
~~أرباعه فيعتق من كل واحد، ويسعى في أربعة فيضم ألف السعاية إلى خمسة آلاف
~~نصف الدية فيصير ستة آلاف يقسم بينهما على تسعة لأن حق العافي في نصف
~~العبدين، وذلك ألفان، وحق الساكت كذلك، وله أيضا نصف الدية فيكون نصيبه
~~سبعة آلاف فيكون تسعة أسهم فيقسم ستة آلاف على تسعة أسهم للعافي من ذلك
~~سهمان، وذلك ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، والباقي للساكت فإن مات
~~أحد العبدين قبل أن يؤدي شيئا سعى الباقي في ستمائة إلى نصف الدية، ويقسم
~~بين الورثة على اثنين وأربعين سهما ثمانية ونصف من مال العافي، والباقي
~~للساكت لأن الميت صار مستوفيا وصيته، وذلك سهم من ستة لأن الثلث كان بينهما
~~نصفين على سهمين بقي خمسة أسهم سهم من ذلك العبد الحي، وأربعة أسهم للورثة،
~~وجميع مال الميت سبعة آلاف نصف الدية وألفان قيمة العبد الحي فيكون للعبد
~~الحي خمس سبعة آلاف، وخمس السبعة آلاف ألف وأربعمائة فقد صار مستوفيا من
~~وصيته ذلك القدر.
# ويسعى من ستمائة إلى تمام قيمته فيظهر أن الميت صار مستوفيا من وصيته ذلك
~~القدر أيضا لأن حقهما سواء فصار مال الميت ثمانية آلاف وأربعمائة خمسة آلاف
~~نصف الدية، وألفان قيمة العبد الحي، وألف وأربعمائة قيمة العبد الميت وما
~~زاد على ذلك صار مستوفيا من وصيته هذا القدر أيضا لأن حقهما صار تاويا فلا
~~يحتسب من مال الميت، وقد نفذنا الوصية في ألفين وثمانمائة بقي للورثة خمسة
~~آلاف وستمائة ضعف ما نفذنا الوصية فيه فيقسم ذلك بين الابنين على أربعة
~~وثمانين من غير كسر لأن قيمة الحي ألفان، وجميع مال الميت ثمانية آلاف،
~~وأربعمائة فاجعل لكل مائة سهما فصار أربعة وثمانين سهما سبعة عشر للعافي
~~لأن حقه في ألف وسبعمائة، والباقي للساكت، ولو كان للميت ألف عينا ومات أحد
~~العبدين سعى العبد الحي في أربعمائة، ويقسم بين الابنين على ثمانية وأربعين
~~فنقول قيمة العبد ثلاثة ms1155 آلاف وستمائة، وألف قائمة بين الابنين نصفين لكل
~~واحد ألفان وثلاثمائة، وقد كان للساكت نصف خمسة آلاف فصار نصيبه سبعة آلاف
~~وثلاثمائة فاجعل كل مائة سهما فيصير كل ألف عشرة أسهم فيصير نصيب العافي
~~ثلاثة وعشرين، ونصيب الساكت ثلاثة وسبعين فصار مال الميت مقسوما بينهما على
~~ستة وتسعين، وإذا أوصى لرجل بعبد بعينه يساوي أربعة آلاف درهم لا مال له
~~غيره ثم قتل رجلا عمدا وله ابنان فعفا أحدهما
# كان للموصى له ثلاثة أرباع العبد، ويرد ربعه، ويضم إلى نصف الدية الذي
~~يؤخذ من القاتل فيقتسمانه على أربعة وخمسين للعافي من ذلك اثنا عشر يأخذ
~~منها أربعة ونصفا من العبد، والباقي من نصف الدية، وتخريجه أن مال الميت
~~كله تسعة آلاف خمسة آلاف دية، وقيمة العبد أربعة آلاف، وقد أوصى بأربعة
~~آلاف، والموصى له بأكثر من الثلث إذا لم تجز الورثة لا يضرب إلا بقدر الثلث
~~فيكون للموصى له ثلث ماله ثلاثة آلاف، وذلك ثلاثة أرباع العبد، ويرد ربعه
~~إلى الورثة فيحصل للورثة ستة آلاف فيقسم ذلك بينهما على تسعة أسهم لأن
~~العبد كان بينهما نصفين لكل واحد منهما ألفان، وللساكت خمسة آلاف نصف الدية
~~فاجعل كل ألف سهمين فصار حق الساكت في سبعة، وحق العافي في سهمين، وستة
~~آلاف على تسعة لا تستقيم فتضرب ستة في تسعة فصار أربعة وخمسين كان للعافي
~~سهمان ضربناهما في ستة فصار له اثنا عشر، وللساكت سبعة ضربناها في ستة فصار
~~اثنين وأربعين ثم العافي يأخذ أربعة ونصفا من العبد الباقي في الدية لأن
~~العبد مع الدية جنسان مختلفان فيختلف المقصود بخلاف السعاية مع الدية لأن
~~السعاية من جنس الدية دراهم أو دنانير فلم يختلف
PageV08P497
# المقصود فلهذا لم يتبين حق كل واحد منهما في السعاية، والمرض قال - رحمه
~~الله - (وإن فدى لا) أي لا تبطل الوصية إن فداه الورثة.
# وكان الفداء في أموالهم لأنهم هم الذين التزموه، وجازت الوصية لأن العبد
~~ظهر عن الجناية فصار كأنه لم يجز هذا إذا كانا خطأ، وولي الجناية ms1156 واحدا فلو
~~كان له وليان والقتل عمدا فعفا أحدهما، واختار أخذ العبد قال في المبسوط
~~فلو عفا عنه ولي المقتول في العمد، وهو عبد قيمته عشرة آلاف، وأوصى لرجل
~~بثلث ماله فاختاره مولى الجناية أخذ العبد كان له سدس العبد وسدسه للموصى
~~له بالثلث وأربعة أسداسه للورثة عند أبي حنيفة، وإن اختار الفداء فدى بخمسة
~~أسداس الدية، وأخذ صاحب الثلث سدس الدية من الورثة لأن عنده الموصى له
~~بالثلث يساوي الموصى له بالجميع لأن الموصى له بالثلث لا يضرب بالزيادة
~~فصار الثلث على سهمين وصار الجميع على ستة فالولي يملك سدس العبد، ويدفع
~~خمسة أسداس إلى الورثة ثم الموصى له بالثلث يأخذ جميع ما بقي من الثلث من
~~يد الورثة، وذلك سدس الكل، وبقي للورثة سدس العبد، ومتى كانت الدية والقسمة
~~سواء لا يختلف الجواب بين الدفع والفداء، وإن كانت قيمته ألف درهم فحكم
~~الدفع كذلك، وإن فداه فدى ثلثه بثلث الدية يأخذ الموصى له من ذلك ثلثي ألف
~~من ثلث الدية، والباقي للورثة، وعلى قولهما أن مولى العبد يضرب في الثلث
~~بجميع العبد وصاحب الثلث يضرب بالثلث فيقسم ثلث المال على أربعة لمولى
~~العبد ثلاثة أرباع الثلث، ويدفع الباقي إلى الورثة فيأخذ صاحب الثلثين من
~~الورثة ربع الثلث فيجري الجواب على قولهما على مقتضى هذا.
# ولو كانت قيمته خمسة آلاف فحكم الدفع لا يختلف فإن فداه فدى خمسة أسباعه
~~بخمسة أسباع الدية سهم من ذلك لصاحب الثلث، وأربعة للورثة، وتخريجه في
~~المحيط، ولو قتل خطأ وللمقتول وليان قال ولو دفع العبد بالجناية لأحد
~~الوليين ثم مات العبد قال في المبسوط ولو قتل عبد لرجل رجلا خطأ، وله وليان
~~فدفع نصفه أحدهما، والآخر غائب ثم مات العبد ولا مال له غيره فإن الولي
~~الغائب يرجع على القابض بربع قيمة العبد لأن نصف العبد الجاني مات، وأخلف
~~بدلا لأن النصف الذي قبضه الحاضر مضمون عليه وأن قبضه للاستيفاء قبض ضمان
~~فقد فات نصف المقبوض عن خلف، وهو القيمة وفات النصف الذي ms1157 غير مقبوض بلا خلف
~~لأن العبد في مولى الجاني أمانة، وليس بمضمون فيرجع الغائب بنصف قيمته ما
~~هو مضمون على القابض، وهو ربع قيمة الكل، ولو كان قد أنصفه منه بنفس الدية
~~ثم مات العبد، وحضر الغائب فإنهما يقتسمان نصفه نصفين، ويرجعان على مولى
~~العبد بنصف الدية أيضا فيكون بينهما نصفين، ولو فدى من أحدهما ثم قتل
~~العبد، وأخذ السيد قيمته دفع نصف القيمة إلى الغائب لأن اختيار الفداء في
~~حق أحدهما لا يكون اختيارا للفداء في حق الآخر ما دام قائما لأنه لا ضرر
~~على الآخر في ذلك فإنه لو اختار الدفع إليهما كأن يصل إليه نصف العبد، وهذا
~~العبد قائم معنى لقيام بدله، وهو القيمة لأن البدل قائم مقام المبدل معنى،
~~واعتبارا فيدفع البدل إلى الغائب لأنه بدل حقه ولا يتراجعان، وإن كان دفع
~~القيمة إلى الغائب فهو كدفع نصف العبد إليه، ولو دفع إليه نصف العبد لا
~~يتراجعان.
# فكذا إذا دفعه معنى واعتبارا قيل المراد بنصف القيمة نصف الدية، ومن
~~أصحابنا من قال اختيار الفداء للحاضر لا يكون اختيارا للدية في حق الغائب
~~عند أبي حنيفة لأن أحد الورثة لا ينتصب خصما عن الباقين فتكون المسألة
~~الثانية على قول أبي حنيفة، والأولى على قولهما، ولو دفع نصفه إلى أحدهما،
~~واختار الفداء من الآخر، وهو معسر لا يقدر على شيء فإنه يرجع على أخيه بربع
~~العبد، وإن كان مستهلكا بربع القيمة، وقال في الأصل بربع الدية، وهو محمول
~~على أن القيمة مثل الدية فهذا قولهما، وفي قول أبي حنيفة لا يرجع على الآخر
~~بربع القيمة لكن يتبع مولى العبد بنصف الدية متى أقر لأن عنده اختيار
~~الفداء من المفلس لا يصح لما مر في كتاب الديات.
# قال - رحمه الله - (وبثلثه لزيد وترك عبدا فادعى زيد عتقه في صحته،
~~والوارث في مرضه فالقول للوارث ولا شيء لزيد إلا أن يفضل من ثلثه شيء أو
~~يبرهن على دعواه) أي إذا أوصى بثلث ماله لزيد، وله عبد، وأقر الموصى له،
~~والوارث ms1158 أن الميت أعتق هذا العبد فقال الموصى له أعتقه في الصحة، وقال
~~الوارث أعتقه في المرض فالقول قول الوارث ولا شيء للموصى له إلا أن يفضل من
~~الثلث شيء أو تقوم البينة أن العتق كان في الصحة لأن
PageV08P498
# الموصى له يدعي استحقاق ثلث ماله سوى العبد لأن العتق في الصحة ليس بوصية
~~فينفذ من جميع المال، والوارث ينكر استحقاقه ثلث ماله غير العبد لأن العتق
~~في المرض وصية.
# وهو مقدم على غيره من الوصايا فذهب الثلث بالعتق فبطل حق الموصى له
~~بالثلث فكان منكرا لاستحقاقه، والقول للمنكر مع اليمين، ولكن العتق حادث،
~~والحوادث تضاف إلى أقرب الأوقات للتيقن بها فكان الظاهر شاهدا للورثة فيكون
~~القول قولهم مع اليمين فلا شيء للموصى له إلا أن يفضل من الثلث شيء من قيمة
~~العبد فإنه لا مزاحم له فيه فيسلم له ذلك أو تقوم له البينة أن العتق وقع
~~في الصحة فيكون له جميع العبد لأن الثابت بالبينة كالثابت معاينة، والموصى
~~له خصم بالإجماع إلا أنه ثبت حقه فكذا العبد أما عند أبي حنيفة فظاهر لأن
~~العتق حق العبد على ما عرف من مذهبه فيكون خصما فيه لإثبات حقه، وأما
~~عندهما فلأن العتق فيه حق العبد، وإن كان حقا بعد فيكون بذلك خصما، وهو
~~نظير حد القذف فإنه حق الله تعالى، وفيه حق العبد فيكون خصما بذلك، وكذا
~~السرقة الحد فيها حق الله تعالى فاسترداد المال حق العبد فلا بد من خصومته
~~حتى يقطع السارق كذا في الشارح هذا إذا كان الموصى له غير العبد فلو كان هو
~~العبد قال في الأصل رجل مات، وترك عبدا وورثة صغارا، وترك دينا على رجل
~~فأقام العبد بينة أن مولاه أعتقه، وأوصى إليه، ومن عليه الدين حاضر
~~فالشهادة جائزة، ويقضى بالعتق، وبالوصايا للعبد، وينبغي في قياس قول أبي
~~حنيفة أن لا تقبل شهادتهما في العتق.
# وإن كانت الورثة كبارا، وأقام العبد بينة على ذلك فالشهادة جائزة، ويقضى
~~بالعتق وبالوصايا، هذا على خلاف رواية الأصل. وفي نوادر ms1159 إبراهيم عن محمد
~~رجل مات، ولرجل عليه دين، وأوصى بثلث ماله أو بدرهم سماه لرجل فأخذها
~~الموصى له ثم جاء الغريم، والورثة شهود أو غيب، وقدم الموصى له إلى القاضي،
~~والموصى له لا يكون خصما للغريم هذا إذا حصلت الوصية له بقدر الثلث، وإذا
~~حصلت الوصية بما زاد على الثلث إلى جميع المال وصحة الوصية بأن لم يكن
~~للميت وارث فالموصى له خصم الغريم في هذه الحالة، ويعتبر الموصى له في هذه
~~الحالة بالوارث قال محمد - رحمه الله - في الجامع رجل هلك وترك ثلاثة آلاف
~~درهم، وأقام وارثا واحدا فأقام رجل البينة أن الميت أوصى له بثلث ماله،
~~وجحد الوارث ذلك قضى القاضي له بالثلث، وأعطاه بذلك، وهو ألف درهم ثم جاء
~~رجل، وأقام البينة أن الميت أوصى له بثلث ماله، وأحضر الموصى له إلى القاضي
~~فالقاضي يجعله خصما، ويأمره أن يدفع نصف ما في يده إلى الثاني فإن قضى
~~القاضي على الأول بنصف الثلث، ولم يكن عنده شيء بأن هلك الثلث في يده أو
~~استهلكه، وهو فقير، والوارث لم يكلف الثاني إعادة البينة، وكان للموصى له
~~الثاني أن يشارك الوارث فيما في يده، ويأخذ خمس ما في يد الوارث، ولو كان
~~الموصى له هو الغائب فأحضر الثاني الوارث إلى القاضي قضى على الأول، وإن
~~كان القاضي قضى بوصية الأول.
# ولم يدفع إليه شيئا حتى خاصمه الثاني، والوارث غائب فإن خاصمه إلى ذلك
~~القاضي بعينه جعل خصما، وإن خاصمه إلى قاض آخر لم يجعله خصما، ولو كان
~~الموصى له الأول هو الغائب، والوارث حاضر لم يدفع المال إلى الأول فالوارث
~~خصم للموصى له الثاني، وهذا كله إذا أقر الموصى له الأول بأن كان المال
~~الذي في يده بحكم الوصية أو كان ذلك معلوم للقاضي فإذا لم يكن شيء من ذلك
~~فقال الأول هو مالي ورثته عن أبي الميت وما أوصى لي بشيء وما أخذت من ماله
~~شيئا فإنه يكون خصما للموصى له الثاني بمنزلة ما لو ادعى رجل عبدا في ms1160 يد
~~رجل أنه اشتراه من فلان بكذا، وقال ذو اليد هو عبدي ورثته عن أبي يكون
~~خصما، ويقضى عليه للمدعي كذا هنا، وإن قال هذا المال عندي وديعة لفلان
~~الميت الذي يدعي الوصية من جهته أو قال غصبته منه فهو خصم إلا أن يقيم بينة
~~على ما قال
# قال رجل أقام بينة على وارث ميت إن الميت أوصى بهذه الجارية بعينها، وهي
~~ثلث ماله، وقضى القاضي بذلك، ودفعها إليه، وغاب الوارث ثم أقام الآخر
~~البينة على الموصى له أن الميت أوصى له بها ذكروا رجوعا قضى القاضي بكل
~~الجارية للثاني، وإن لم يذكروا رجوعا قضى بنصفها للثاني للمزاحمة
~~والمساواة، ويكون هذا قضاء على الوارث غاب أو حضر حتى أن الموصى له الأول
~~لو أبطل حقه كان كل الجارية للثاني فإن غاب الموصى له، وحضر الوارث لم
~~ينتصب الوارث خصما للموصى له الآخر خاصمه إلى القاضي الأول أو إلى غيره فإن
~~كان القاضي قضى للأول بالجارية فلم يدفعها إليه حتى خاصم الثاني الوارث فإن
~~خاصمه
PageV08P499
# فيها إلى القاضي الأول لم يجعله خصما، وإن خاصمه إلى قاض آخر يجعله خصما
~~ثم القاضي إذا سمع بينة الثاني على الوارث في هذا الفصل.
# وهو ما إذا خاصمه الثاني عند قاض آخر قضى للثاني بنصف الجارية سواء شهد
~~شهوده على الرجوع عن الأول أو لم يشهدوا على الرجوع إنما يشكل فيما إذا
~~شهدوا على الرجوع، ولو أقام الأول بينة أن الميت أوصى له بثلث ماله، ودفعه
~~القاضي إليه ثم أقام الثاني البينة على الأول أن الميت رجع عن الوصية
~~الأولى، وأوصى بثلث ماله للثاني فالقاضي يأخذ الثلث من الأول، ويدفعه إلى
~~الثاني قال محمد في الجامع الصغير رجل له على آخر ألف درهم قرض أو كان غصب
~~منه ألف درهم، وكانت في يد الغاصب قائمة بعينها أقام رجل البينة أن فلانا
~~استودعه ألف درهم، وهي قائمة بعينها في يد المودع فأقام رجل البينة أن صاحب
~~المال توفي، وأوصى له بهذا الألف التي هي قبل هذا ms1161 الرجل، والرجل مقر بالمال
~~لكنه يقول لا أدري مات فلان أو لم يمت لم يجعل القاضي بينهما خصومة حتى
~~يحضر وارث أو وصي كذلك، ونظيرها إذا ادعى عينا في يد رجل أنه اشتراها من
~~فلان الغائب وصاحب اليد يقول أنا مودع الغائب أو غصبته منه لا ينتصب خصما
~~للمودع كذا هنا، وهذا الذي ذكرنا إن كان الذي قبله المال مقرا بذلك فإن كان
~~الذي في يده المال قال هذا ملكي، وليس عندي من مال الميت شيء صار خصما
~~للمدعي وصار كرجل ادعى عينا في يد رجل أنه اشتراه من فلان الغائب، وصاحب
~~اليد يقول هو لي ينتصب خصما للمدعي كذا هذا، وإن جعله القاضي خصما في هذا
~~الوجه قضى له بثلث ما في يد المدعى عليه إلا أن يقيم البينة أن الميت ترك
~~ألف درهم غير هذا الألف.
# وأن الوارث قبض ذلك فحينئذ يقضي القاضي للموصى له بكل هذا الألف، ولو حضر
~~الوارث بعد ذلك، وقال لم أقبض من مال الميت شيئا ما لم يلتفت إلى قوله فإن
~~أقام البينة أن فلانا مات، ولم يدع وارثا ولا وصيا يقبل القاضي بينته ثم
~~عاد محمد إلى صدر المسألة فقال لو أن الموصى له أقام البينة أن فلانا مات،
~~ولم يدع وارثا، وأوصى إليه بالألف التي قبل فلان، وقال الشهود لا نعلم له
~~وارثا، والذي قبله المال مقر بالمال الذي قبله فالقاضي يقضي بالمال للموصى
~~له قال محمد في الجامع رجل بيده ألف درهم دين أو كان الألف في يده غصبا أو
~~وديعة أو كانت الألف لهذا فغاب صاحب المال فقام رجل وادعى أن صاحب المال
~~أوصى له بهذا الألف الذي قبل هذا الرجل ولا بينة له فصدقه الذي قبله المال
~~فهذا على وجهين أما إن أقر المدعي أن لصاحب المال وارثا غائبا أو قال لا
~~أدري أله وارث أم لا أو قال المدعي ليس لصاحب المال وارث، وإن كان صاحب
~~المال رجلا نصرانيا أسلم، ولم يترك أحدا، وصدقه الذي قبله في ms1162 ذلك ففي الوجه
~~الأول القاضي لا يقضي على الذي في يديه المال في الوجوه الأربعة الغصب
~~الوديعة والدين والإيصاء إلا أن القاضي يتلوم في ذلك ويتأنى ولا يعجل فإن
~~جاء مدع أو وارث، وإلا قضى القاضي بالمال للمدعي، وإن كان المال وديعة عند
~~رجل كان له أن يضمن القابض بإجماع، وهل له أن يضمن المودع فعلى قول محمد -
~~رحمه الله - كان له ذلك.
# وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - ليس له ذلك، وإن كان المال دينا فلصاحب
~~المال أن يضمن الغريم، وليس له أن يضمن القابض، وإن ضمن الغريم كان للغريم
~~أن يرجع على القابض، وأما إذا كان المال وصل إليه من قبل أبيه أوصى إليه
~~أبوه، وصورة هذا، وتفسيره إذا كان الرجل ألف درهم دفعها إلى رجل، وجعله
~~وصيا فيه ثم مات الموصى له فوصل المال إلى ابن الموصي من جهة أبيه الذي كان
~~أوصى بها إلى ابنه، وكان في يديه فدفع إلى هذا المدعي بأمر القاضي ثم جاء
~~صاحب المال حيا، ولكن حضر وارثه فأقام البينة أنه أخوه من أبيه وأمه لا
~~وارث له غيره فلا ضمان على الذي قبله المال في الوجوه كلها، وإن الذي في
~~يده المال أقر أن هذا أخ صاحب المال، وأنه قد مات إلا أني لا أدري أهذا
~~وارثه أم لا لم يقض القاضي في ذلك زمانا فلم يظهر له وارث آخر، ودفع المقر
~~المال إلى المقر له بأمر القاضي ثم جاء صاحب المال حيا قال محمد في الكتاب
~~فهو بمنزلة الموصى له في جميع ما وصفت لك في حق التضمين، ولو بقي صاحب
~~المال حيا لكن جاء رجل، وأقام البينة أنه ابنه قال في الكتاب هذا بمنزلة
~~الموصى له في جميع ما وصفت لك في أنه لا ضمان على الذي قبله المال في
~~الفصول كلها، وأن الضمان على القابض، ولو أن الذي في يديه المال أقر لرجل
~~أنه ابن الميت، وأن للميت ابنا آخر، وقال الابن المقر له ليس
PageV08P500
# له ابن آخر ms1163 تلوم القاضي زمانا.
# وإذا تلوم زمانا، ولم يحضر وارث آخر دفع المال كله إليه ثم قال في الكتاب
~~إذا تلوم القاضي زمانا، ولم يظهر للميت ابن آخر أمر القاضي الذي قبله المال
~~أن يدفع المال كله إلى المدعي، ويأخذ منه كفيلا ثقة وما لم يعطه كفيلا ثقة
~~لا يدفع المال نظرا للغائب لجواز أن يكون للميت ابن آخر فمن مشايخنا من قال
~~هذا قولهما أما على قول أبي حنيفة لا يأخذ كفيلا، وقال بعض المشايخ لا بل
~~هذا على الاتفاق فإن جاء وارث آخر فلا ضمان على الذي قبله المال في الوجوه
~~كلها، ولكن الضمان على القابض، وكفيله، ولو كان الذي حضر ادعى أن له على
~~صاحب المال ألف درهم دين، وأنه مات فصدقه الذي قبله المال في ذلك لم يلتفت
~~القاضي إلى ذلك، ولم يجعل بينهما خصومة حتى يحضر الوارث في الوجوه الأربعة،
~~وهذا إذا أنكر المدعي أن للميت وارثا، وقال لا أدري له وارث أم لا فإن أقر
~~الذي قبله المال، والمدعي أنه ليس له وارث فالقاضي يتلوم، ويتأنى زمانا ثم
~~إذا تلوم زمانا، ولم يظهر له وارث فالقاضي لا يدفع المال إلى المقر، ولكن
~~ينصب لنصيب الميت وصيا ليستوفي مال الميت على الناس، ويوفي ما على الميت
~~للناس، وإذا نصب بأمر المدعي بإقامة البينة على الوصي فإن أقام البينة على
~~هذا الوصي يأمر القاضي الوصي بأن يدفع حقه إليه، وإذا دفع ثم جاء صاحب
~~المال حيا.
# والمال مستهلك عند المقر له كان الجواب في الوجوه كلها الأربعة الوديعة،
~~والدين، والغصب، والإيصاء كما قلنا في الفصل الأول، ولو لم يجئ صاحب المال
~~حيا لكن حضر وارثه، وجحد الدين لم يلتفت إلى جحوده، وكان قضاء القاضي ماضيا
~~ولا يكلف المدعي المدين إقامة البينة على الوارث، وقال في الجامع الصغير
~~رجل له وديعة أو غصب أو دين عليه فجاء رجل، وأقام البينة أن صاحب المال قد
~~توفي، وهذا المدعي أخوه لأبيه وأمه ووارثه لا وارث له غيره، والذي قبله
~~المال ms1164 جاحد للمال أو مقر بالمال منكر لما سواه فالمدعى عليه خصم له فإذا
~~قضى القاضي له بالمال كله فقبضه ثم جاء صاحب المال حيا، وقد هلك في يد
~~القابض فإن كان الذي عنده غاصبا فصاحب المال بالخيار إن شاء ضمن الشهود،
~~وإن شاء ضمن الغاصب، وإن شاء ضمن الأخ فإن اختار تضمين الغاصب كان الغاصب
~~بالخيار، وإن شاء ضمن الشهود، ورجعوا على الأخ، وإن شاء ضمن الأخ لا يرجع
~~على أحد ولا يرجع على الشهود، وإن كان الذي عليه المال مودوعا فلا ضمان
~~لصاحب المال على الشهود فإذا أخذ صاحب المال الدين من الغريم كان الغريم
~~بالخيار إن شاء ضمن الشاهدين أو ضمن الأخ فإن ضمن الشهود رجعوا على الأخ،
~~وإن ضمن الأخ لا يرجع على الشهود، ولو لم يأت صاحب المال حيا فلا يتحقق
~~موته كما شهدت الشهود فجاء رجل، وأقام بينة أني ابن الميت قضى القاضي بذلك
~~فلا ضمان على الدافع في الوجوه كلها، ولكن الابن مخير إن شاء ضمن الشهود،
~~وإن شاء ضمن الأخ فإن ضمن الأخ لم يرجع على الشهود، وإن ضمن الشهود رجعوا
~~على الأخ.
# ولو لم يقم الثاني بينة أنه ابن الميت لكنه أقام بينة أنه أخو الميت
~~لأبيه وأمه ووارثه قضى القاضي ببينته، ويقضي القاضي له بنصف ما قبض الأول
~~من الميراث ولا ضمان على الذي قبله المال في الصور كلها ولا ضمان على
~~الشهود هنا.
# قال - رحمه الله - (ولو ادعى رجل دينا، والعبد عتقا، وصدقهما الوارث سعى
~~في قيمته وتدفع إلى الغريم) وهذا عند أبي حنيفة، وقالا يعتق ولا يسعى في
~~شيء لأن الدين، والعتق في الصحة ظهرا معا بتصديق الوارث في كلام واحد فصار
~~كأنهما وجدا معا أو ثبت ذلك بالبينة والعتق في الصحة لا يوجب السعاية، وإن
~~كان على المعتق دين، وله أن الإقرار بالدين أقوى من الإقرار بالعتق، ولهذا
~~يعتبر إقراره بالدين من جميع المال، وبالعتق من الثلث، والأقوى يدفع الأدنى
~~فصار كإقرار المورث نفسه بأن ادعى عليه رجل ms1165 دينا وعبده عتقا في صحته فقال
~~في مرضه صدقتما فإنه يعتق العبد، ويسعى في قيمته فكذا هذا، وقضية الدفع أن
~~يبطل العتق في المرض أصلا إلا أنه بعد وقوعه لا يحتمل البطلان فيدفع من حيث
~~المعنى بإيجاب السعاية عليه، ولأن الدين أسبق فإنه لا مانع له من الاستناد
~~فيستند إلى حالة الصحة ولا يمكن استناد العتق إلى تلك الحالة لأن الدين
~~يمنع العتق في حال المرض مجانا فتجب السعاية، وعلى هذا الخلاف إذا مات وترك
~~ألف درهم فقال رجل لي على الميت ألف درهم دين وقال آخر هذا الألف كان لي
~~وديعة
# فعنده الوديعة أقوى، وعندهما سواء كذا في الهداية، وقال في النهاية ذكر
~~فخر الإسلام والكيساني الوديعة أقوى عندهما لا عنده عكس
PageV08P501
# ما ذكر في الهداية بخلاف إقرار المورث نفسه لأن إقراره بالدين يثبت في
~~الذمة، وبالوديعة يتناول العين فيكون صاحبها أولى لتعلق حقه بها، وإقرار
~~الوارث بالدين يتناول عين التركة كإقراره الوديعة يتناول العين، وصاحب
~~الكافي ضعف أيضا ما ذكره صاحب الهداية، وجعل الأصح خلافه، وفي الفتاوى سئل
~~أبو القاسم عمن أوصى إلى رجل فقال إذا أدرك ولدي فأعتق عبدي هذا، وأعطه
~~مائتي درهم، والعبد معه، وهو في لعب منه فرضي العبد أن يعتق في الحال ولا
~~يطلب منه شيئا قال لا يجوز عتق العبد قبل الوقت الذي أقر به الوصي، وسئل
~~أبو بكر عمن أوصى بعتق عبده، وأوصى له بصلة، وللعبد متاع وكسوة من سيده
~~وهبة وهبها له غير المولى قال لا يكون للعبد من ذلك المتاع إلا ما يواري
~~عورته.
# قال - رحمه الله - (وبحقوق الله قدمت الفرائض، وإن أخرها كالحج والزكاة
~~والكفارات) لأن الفرض أهم من النفل، والظاهر منه البداية بالأهم قال في
~~الأصل إذا اجتمعت الوصايا فإن كان ثلث المال يوفي بالكل أو أجازت الورثة
~~الوصايا بأسرها نفذت الوصايا بأسرها، وإن لم تجز الورثة الوصايا فإن كانت
~~الوصايا كلها للعباد يقدم الأقوى فالأقوى، وإلا بدئ بما بدأ به كما سيأتي
~~في القول التي بعدها فإن ms1166 كان في الوصايا عتق قدم على غيره، وإن استوت في
~~القوة فإنهم يتحاصون فيها بأن يضرب بقدر حقه في الثلث، وقد تقدم، وإن كانت
~~الوصايا كلها لله تعالى إن كانت النوافل كلها عينا بأن أوصى أن يتصدق بمائة
~~على فقير بعينه، وأوصى بأن يعتق نسمة بعينها تطوعا فإنهما يتحاصان ولا يبدأ
~~بما بدأ به الميت فإن كان صاحب النسمة لا يبيع النسمة بما يخصها أو ماتت
~~النسمة في يد صاحبها حتى وقع العجز عن تنفيذ الوصية فإنه يكمل وصية الموصى
~~له بالمائة لأن صحة الوصية للعبد صحت ثم بطلت لأنا نعتبر البطلان بوقوع
~~اليأس عن تنفيذ الوصية للعبد فأما إذا كانت الوصايا كلها فرائض، وقد استوت
~~في الوكالة، وليس معها وصية للمعين بأن أوصى بأداء الزكاة، وبحجة الإسلام،
~~وبأن يعتق عنه عبد عن كفارة يمين فإن على قول الفقيه أبي بكر البلخي يبدأ
~~بما بدأ به الميت بخلاف ما لو أوصى بعتق في كفارة فطر فإنه يبدأ بكفارة
~~الفطر أو القتل، وإن أخرها الميت.
# وقد روى أبو يوسف في الأمالي عن أبي حنيفة والحسن بن زياد عن أبي حنيفة
~~أنه يبدأ بالحج ثم بالزكاة ثم بالعتق عن كفارة اليمين سواء بدأ بالحج أو
~~أخر، وفي الكافي، وروي عن أبي يوسف أنه يقدم عليه الزكاة بكل حال ثم يقدم
~~الحج على الكفارات، وكفارة الظهار والقتل واليمين مقدم على صدقة الفطر،
~~وصدقة الفطر مقدمة على الأضحية، وعلى هذا القياس يقدم بعض الواجبات كالنذر
~~يقدم على الأضحية وما ليس بواجب يقدم منه ما قدمه الموصي فإن أوصى بعتق في
~~كفارة قتل أو كفارة يمين أو ظهار يبدأ بكفارة القتل، وإن أخرها الميت، وإن
~~كانت الكفارة كفارة اليمين ساوت كفارة القتل في القوة والوكالة بخلاف ما
~~إذا أوصى بالعتق في كفارة يمين، وبالعتق في كفارة ظهار، وبكفارة جزاء
~~الصيد، وبكفارة الحلف في الأذى فإنه يبدأ بما بدأ به الميت، وروى القاضي
~~الإمام الجليل في شرح مختصر الطحاوي عن أصحابنا أنه يبدأ بالزكاة ثم بالحج ms1167
~~ثم بالعتق عن الكفارة هذا كله إذا لم يكن مع الفرائض نفل فإن كان النفل
~~بغير العين بأن أوصى بأن يحج عنه حجة الإسلام، ويعتق عنه نسمة لا بعينها
~~تطوعا فالفرض أولى، وإن أخره الميت، وهذا استحسان ، والقياس أن يبدأ بالنفل
~~إذا كان الميت بدأ بالنفل فأما إذا كان مع الفرائض عين بأن أوصى بحجة
~~الإسلام، وبأن يعتق عنه معين يتحاصان سواء بدأ بالعتق أو أخر هذه جملة ما
~~أورده الشيخ الإمام المعروف بخواهر زاده.
# وذكر الشيخ الإمام الزاهد أحمد الطواف في شرحه، ويسن أن بعد الفرائض تقدم
~~الكفارة على النذور، وفي الذخيرة تقدم كفارة القتل على غيرها من الكفارات،
~~وعلى النذور، وتقدم النذور على الأضحية، وصدقة الفطر، وتقدم صدقة الفطر على
~~الأضحية لأنها واجبة بالاتفاق، وإن كان مع الفرض وصية بعتق، ونفل ليس بمعين
~~بأن أوصى لرجل بمائة درهم، وأوصى بعتق نسمة لا بعينها فإنه يجب التوزيع
~~والمحاصة لتظهر صحة المعين فإذا ظهر صحة المعين من الثلث خرج المعين عن
~~الوسط بقي بعد هذا فرض ونفل، وليس بعين فيقدم الفرض فإن بقي بعد الفرض شيء
~~ولا يؤخذ بذلك نسمة قالوا يصرف إلى الموصى له بالعين، وفي فتاوى الخلاصة
~~فإن كان مع شيء من هذه الوصايا حق الله نحو أن يقول ثلث مالي في الحج
~~والزكاة والكفارة، ولزيد
PageV08P502
# قسم على أربعة أسهم، وفي فتاوى أبي الليث إذا قال أخرجوا من مالي عشرين
~~ألفا فأعطوا فلانا كذا وفلانا كذا حتى بلغ أحد عشر ألفا ثم قال: والباقي
~~للفقراء ثم مات فإذا ثلث ماله تسعة آلاف درهم، والورثة لم يجيزوا فإنه ينفذ
~~من وصية كل واحد منهم تسعة أجزاء من عشرين جزءا، ويبطل من وصية كل واحد
~~منهم أحد عشر جزءا من عشرين جزءا أو يجعل قوله والباقي للفقراء بعدما سمى
~~عشرين ألفا، وذلك لكل واحد من ذلك نصيبهما حتى بلغ أحد عشر ألفا فإنه قال
~~أعطوا ثلث مالي لفلان كذا حتى بلغ أحد عشر ألفا.
# ثم قال وأعطوا الباقي للفقراء فإذا ms1168 بلغ ماله تسعة آلاف أو أكثر إلى أحد
~~عشر ألفا لا شيء للفقراء، ويعطى كل واحد من أصحاب الوصايا حصة كاملة إن كان
~~الثلث أحد عشر ألفا ثم يعطى كل واحد منهم تسعة أجزاء من أحد عشر جزءا من
~~وصيته، ويبطل سهمان من أحد عشر، وفي الواقعات للناطقي الواجبات في الوصايا
~~على أربع مراتب ما أوجبه الله تعالى أبدا كالزكاة والحج، والثاني ما أوجبه
~~على العبد بسبب من جهته ككفارة اليمين وكفارة الظهار وكفارة القتل، والثالث
~~ما أوجبه على نفسه من غير ثبوته عليه بالنذر كقوله على صدقة أو عتق وما
~~أشبهه، والرابع التطوع كقوله تصدقوا عني بعد وفاتي، وقد اختلفت الرواية في
~~الحج مع الزكاة فعن أبي حنيفة في المجرد أنه تقدم حجة الإسلام، وإن أخر
~~الحج عن الزكاة في الوصية لفظا، وفي نوادر ابن رستم إذا أوصى بالزكاة والحج
~~والفرض يبدأ بما بدأ به الميت فعلى هذا الترتيب الذي بيناه يجب إيفاؤها
~~مرتبة إذا لم يف ثلث ماله بذلك كله.
# قال - رحمه الله - (وإن تساوت في القوة بدئ بما بدأ به) لأن الظاهر من
~~حال المريض يبدأ بما هو الأهم عنده، والثابت بالظاهر كالثابت فصار كأنه نص
~~على تقديمه باعتبار حاله فتقدم الزكاة على الحج لتعلق حق العبد بها، وعن
~~أبي يوسف أن الحج يقدم، وهو قول محمد، وهما يقدمان على الكفارة لرجحانهما
~~عليها لأنه جاء الوعيد فيهما ما لم يأت في غيرهما قال الله تعالى {والذين
~~يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم}
~~[التوبة: 34] الآية، وقال تعالى {فتكوى بها جباههم وجنوبهم} [التوبة: 35]
~~وقال تعالى {ومن كفر فإن الله غني عن العالمين} [آل عمران: 97] مكان قوله
~~ومن ترك الحج إلى غير ذلك من النصوص والأخبار الواردة فيهما.
# وكذا ما ورد نص بوعيد فيه يقدم وما ليس بواجب قدم منه ما قدمه الموصي لما
~~بينا، وقد تقدم أن الوصايا إذا اجتمعت لا يقدم البعض على البعض إلا العتق
~~والمحاباة على ما بينا من قبل ولا ms1169 معتبر بالتقديم ولا بالتأخير ما لم ينص
~~عليه، ولهذا لو أوصى لجماعة على التعاقب يستوون في الاستحقاق ولا يقدم أحد
~~على أحد غير أن المستحق إذا اتحد، ولم يف الثلث بالوصايا كلها يقدم الأهم
~~فالأهم باعتبار أن الموصي يبدأ بالأهم عادة فيكون ذلك كالتنصيص عليه لأن من
~~عليه قضاء من صلاة أو حج أو صوم لا يشتغل بالنفل من ذلك الجنس، ويترك
~~القضاء عادة، ولو فعل ذلك نسب إلى الحيف قدمنا لو كان معها وصية لآدمي.
# قال - رحمه الله - (وبحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا من بلده يحج عنه راكبا)
~~لأنه وجب عليه أن يحج من بلدة فيجب عليه الإحجاج كما وجب لأن الوصية لأداء
~~ما هو الواجب عليه، وإنما اشترط أن يكون راكبا لأنه لا يلزمه أن يحج ماشيا
~~فوجب عليه الإحجاج على الوجه الذي لزمه، وفي النوازل وقال نصير رجل مات،
~~وأوصى بأن يحج عنه فحج عنه ابنه ثم مات في الطريق قال إن لم يكن له وارث
~~غيره فإنه يحج عن الميت من وطنه، ويغرم الوارث ما أنفق في الطريق، وقال
~~محمد بن سلمة الذي يحج عن الميت لا يتداوى من مال الميت ولا يحتجم ولا
~~يشتري منه ماء ليتوضأ أو يغتسل من الجنابة ولا بأس بأن يشتري ما يغسل به
~~ثيابه وبدنه ورأسه من الوسخ.
# ولم يتعرض المؤلف للوصية بالصدقة، ونحن نذكر ذلك تتميما للفائدة.
# وهذا يشتمل على أقسام الأول إذا أوصى بالتصدق بشيء فيتصدق بغيره سئل ابن
~~مقاتل عمن أوصى أن يتصدق عنه بألف درهم فتصدق عنه بالحنطة أو على عكسه قال
~~يجوز قال الفقيه معناه أنه أوصى أن يتصدق عنه بألف درهم حنطة، ولكن سقط ذلك
~~عن السؤال فقيل له إن كانت الحنطة موجودة فأعطى قيمته دراهم قال أرجو أن
~~يجوز، وفي النوازل، وبه نأخذ، وفي الظهيرية رجل قال تصدقوا بثلث مالي،
~~وورثته فقراء فإن كانوا كبارا فأجاز بعضهم لبعض جاز للموصي أن يعطيهم من
~~ذلك شيئا، وعن محمد لو أوصى بصدقة ألف درهم بعينها ms1170 فتصدق الوصي مكانها بألف
~~من مال الميت جاز، وإن هلكت
PageV08P503
# الأولى قبل أن يتصدق الوصي يضمنه الورثة مثلها، وعنه أنه تبطل الوصية،
~~ولو أوصى بأن يتصدق بشيء من ماله على فقراء الحج هل يجوز أن يتصدق على 
~~غيرهم من الفقراء قال الشيخ الإمام أبو نصر يجوز ذلك، وإن أوصى بالدراهم،
~~وأعطاهم حنطة لم يجز قال الفقيه، وقد قيل إنه يجوز، وبه نأخذ، وسئل خلف عمن
~~أوصى أن يتصدق بهذا الثوب قال إن شاءوا تصدقوا بعينه، وإن شاءوا باعوا
~~وأعطوا ثمنه، وإن شاءوا أعطوا قيمة الثوب، وأمسكوا الثوب، وقال محمد بن
~~سلمة بل يتصدق بعينه كما هو.
# وكذا اللقطة، ولو نذر، وقال لله علي أن أتصدق بهذا الثوب جاز أن يتصدق
~~بقيمته قال الفقيه أبو الليث - رحمه الله - بقول خلف نأخذ فإنه ذكر في
~~الزيادات فيمن أوصى أن يباع هذا العبد، ويتصدق بثمنه على المساكين جاز لهم
~~التصدق بعين العبد فثبت أن التصدق بالعين وبالثمن على السواء، وسئل أبو
~~القاسم عمن أوصى إلى رجل، وقال له بالفارسية فلان نعم راجام كر فأعطاه ثمن
~~الكرباس قال هذا يقع على المخيط، وفي الأجناس، وفي نوادر ابن سماعة عن محمد
~~إذا أوصى أن يتصدق عنه بألف درهم فتصدق بقيمتها دنانير يجوز، وفي الخانية
~~روى ابن سماعة عن محمد أنه يجوز، ولو أوصى أن يتصدق بثمنه فليس له أن يمسك
~~الثوب للورثة، ويتصدق بقيمته، ولو قال اشتر عشرة أثواب، وتصدق بها فاشترى
~~الوصي فله أن يبيعها ويتصدق بثمنها، وكذلك لو قال تصدقوا بثلث مالي وله دور
~~وأرضون فللوصي أن يبيع تلك الدور والأرضين، ويتصدق بالثمن، وكذلك لو قال
~~تصدقوا بثلث مالي، وبهذا العبد فللوصي أن يبيع ذلك العبد، ويتصدق بالثمن،
~~وعن محمد إذا أوصى أن يتصدق عنه بألف درهم بعينها فتصدق الوصي بألف أخرى
~~مكانها من مال الميت جاز،.
# والحاصل أن الحي إذا نذر بالتصدق بمال نفسه فتصدق بمثله أو قيمته ففيه
~~روايتان فإن هلكت الألف التي عينها الوصي قبل أن يتصدق الوصي ضمن الوارث ms1171
~~مثلها، وعنه أيضا لو أوصى بألف درهم بعينها تصدق عنه فهلكت الألف بطلت
~~الوصية.
# وفي النوازل إذا أوصى لرجل بهذه البقرة لم يكن للورثة أن يتصدقوا بثمنها
~~قال الفقيه، وبه نأخذ القسم الثاني من هذا النوع إذا أوصى أن يتصدق على
~~مسكين بعينه فتصدق على غيره ضمن، وفي نوادره إذا أوصى أن يتصدق على مساكين
~~مكة أو مساكين الري فتصدق الوصي على غير هذا الصنف ضمن إن كان الآخر حيا،
~~وكذلك لو أوصى أن يتصدق على المرضى من الفقراء أو الشيوخ من الفقراء فتصدق
~~على الشباب من الفقراء ضمن في ذلك كله، ولم يقيد هذا المسألة بحياة الآمر،
~~وفي الخانية، ولو قال لله علي أن أتصدق على فلان فتصدق على غيره لو فعل ذلك
~~بنفسه جاز، ولو أمر غيره بالتصدق ففعل المأمور ذلك ضمن المأمور، ولو قال
~~لله علي أن أتصدق على مساكين مكة فله أن يتصدق على غيرهم، وعن أبي يوسف
~~رواية أخرى فيمن أوصى أن يتصدق عنه على فقراء مكة فتصدق على فقراء غيرها
~~أنه يجوز، وسئل أبو نصر عمن أوصى أن يتصدق عنه لهم فتصدق على غيرهم من
~~الفقراء قال يجوز على ما تقدم عنه، وفي أمالي الحسن قول أبي حنيفة كقول
~~محمد، والمذكور في الأمالي إذا أوصى لمساكين الكوفة فقسم الوصي في غير
~~مساكين الكوفة ضمن، ولم يفرق بين حياة الآمر وبين وفاته والفتوى على الجواز
~~في هذه المسائل.
# وفي نوادر أبي يوسف إذا قال لعبده تصدق بهذه العشرة الدراهم على عشرة
~~مساكين فتصدق بها على مسكين واحد دفعة واحدة جاز قال وهذا على أن الآمر في
~~الصدقة ليس على عدد المساكين، ولو قال تصدق بها على عشرة لا يجوز، وفي
~~الظهيرية لو قال تصدق بها على مسكين واحد فأعطاها عشرة مساكين جاز، ولو قال
~~في عشرة أيام فتصدق في يوم واحد جاز، وكذا في الخانية، وفي الفتاوى سئل
~~إبراهيم بن يوسف عمن أوصى لفقراء أهل بلخ فالأفضل أن لا يتجاوز بلخا، ولو
~~أعطى فقراء مكة، ms1172 وكورة أخرى جاز.
# قال - رحمه الله - (وإلا فمن حيث يبلغ) أي إن لم يبلغ ثلث النفقة إذا
~~أحجوا عنه من بلده حجوا من حيث يبلغ، والقياس أن لا يحج عنه لأنه أوصى
~~بالحج على صفة، وقد عدمت تلك الصفة فيه، ولكن جاز ذلك استحسانا لأن مقصوده
~~تنفيذ الوصية فيجب تنفيذها ما أمكن ولا يمكن على هذا الوجه فيوفى به على
~~وجه ممكن، وهو أولى من إبطاله بخلاف العتق، وقد فرقنا بينهما فيما إذا أوصى
~~بأن يشتري عبدا بمال قدره فضاع بعضه على قول أبي حنيفة.
# قال - رحمه الله - (ومن خرج من بلده حاجا فمات في الطريق، وأوصى بأن يحج
~~عنه يحج عنه من بلده) وإن أحجوا عنه من
PageV08P504
# موضع آخر فإن كان أقرب من بلده إلى مكة ضمنوا النفقة، وإن كان أبعد لا
~~ضمان عليهم لأنهم في الأول لم يحصلوا مقصوده بصفة الكمال، والإطلاق يقتضي
~~ذلك، وفي الثاني حصلوا مقصوده وزيادة.
# وهذا عند أبي حنيفة، وقالا يحج عنه من حيث مات استحسانا لأن سفره بنية
~~الحج وقع قربة، وسقط فرض من قطع المسافة بقدره، وقد وقع أجره على الله {ومن
~~يخرج من بيته مهاجرا} [النساء: 100] الآية، ولم ينقطع سفره بموته بل كتب له
~~حج مبرور فيبدأ من ذلك المكان كأنه من أهل ذلك المكان بخلاف ما إذا خرج من
~~بيته للتجارة لأن سفره لم يقع قربة فيحج عنه من بلده ولأبي حنيفة أن الوصية
~~تنصرف إلى الحج من بلده لأنه الواجب عليه على ما قررناه، وعمله قد انقطع
~~بالموت لقوله - عليه الصلاة والسلام - «كل عمل ابن آدم ينقطع بموته إلا
~~ثلاث» الحديث، والمراد بالثلاث في حق أحكام الآخرة من الثواب، وهذا الخلاف
~~فيمن له وطن، وأما من لا وطن له فيحج عنه من حيث مات بالإجماع لأنه لو حج
~~بنفسه إنما كان يتجهز من حيث هو فكذا إذا حج غيره لأن وطنه حيث حل قال -
~~رحمه الله - (والحاج عن غيره مثله) أي المأمور بالحج عن الغير فحج عنه فمات
~~في ms1173 الطريق فحكمه حكم الحاج عن نفسه إذا مات في الطريق حتى يحج عنه كما بينا
~~من وطنه عند أبي حنيفة، وعندهما من حيث مات الأول، وقد ذكرناها في كتاب
~~الحج، والله أعلم.
### | [باب الوصية للأقارب وغيرهم]
### | (باب الوصية للأقارب وغيرهم)
# قال في العناية إنما أخر هذا الباب عما
~~تقدم؛ لأن في هذا الباب ذكر أحكام الوصية لقوم مخصوصين، وفيما تقدم ذكر
~~أحكامها على وجه العموم، والخصوص أبدا يتلو العموم وقوله: جيرانه كان حق
~~الكلام أن يقدم ذكر الوصية للأقارب نظرا إلى ما في الترجمة ويجوز أن يقال
~~الواو لا تدل على الترتيب، وأن يقال قدم ذكر الجيران للاهتمام بهم قال -
~~رحمه الله - (جيرانه ملاصقوه) يعني لو أوصى إلى جيرانه يصرف ذلك للملاصقين
~~لجداره وهذا عند أبي حنيفة وهو القياس؛ لأنه مأخوذ من المجاورة وهي
~~الملاصقة ولهذا حمل قوله - عليه الصلاة والسلام - «الجار أحق بشفعته» حتى
~~لا يستحق الشفعة غير الملاصق بالجوار ولأنه لما تعذر صرفه إلى الجميع صرف
~~إليه ألا ترى أنه يدخل فيه جار المحلة وجار الأرض وجار القرية فوجب صرفه
~~إلى أخص الخصوص وهو الملاصق في الاستحسان، وفي قولهما جار الرجل هو من يسكن
~~محلته ويجمعهم مسجد المحلة؛ لأن الكل يسمون جارا عرفا وشرعا «قال - عليه
~~الصلاة والسلام -: لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» ففسر بكل من سمع
~~النداء ولأن المقصود بالوصية للجيران برهم، والإحسان إليهم واستحسانه ينتظم
~~الملاصقين وغيرهم إلا أنه لا بد من الاختلاط ليتحقق منهم معنى الاسم،
~~والاختلاط عند اتحاد المسجد، وقال الشافعي - رحمه الله -: الجار إلى أربعين
~~دارا من كل جانب لقوله - عليه الصلاة والسلام - «حق الجار أربعون دارا هكذا
~~وهكذا» قلنا هذا ضعيف عند أهل النقل فلا يصح الاحتجاج به ويستوي فيه الجار
~~الساكن، والمالك، والذكر، والأنثى، والمسلم، والذمي؛ لأن الاسم يتناول الكل
~~ويدخل فيه العبد الساكن عنده؛ لأن مطلق هذا يتناوله ولا يدخل عندهما؛ لأن
~~الوصية له وصية لمولاه وهو ليس بجار بخلاف المكاتب؛ لأن استحقاق ما في يده
~~للاختصاص به ms1174 ثبت له ولا يملكه المولى إلا بالتمليك منه ألا ترى أنه يجوز له
~~أخذ الزكاة وإن كان مولاه غنيا بخلاف القن، والمدبر وأم الولد فالأرملة
~~تدخل؛ لأن سكناها مضاف إليها ولا تدخل التي لها بعل؛ لأن سكناها غير مضاف
~~إليها وإنما هي تبع فلم تكن جارا حقيقة، وفي المنتقى ولو أوصى بثلث ماله
~~لجيرانه فإن كانوا يحصون يقسم على أغنيائهم وفقرائهم ولذلك لو قال لأهل
~~محلة كذا أو لأهل مسجد كذا؛ لأنه ليس في اللفظ ما يدل على التخصيص قال محمد
~~- رحمه الله - رجل أوصى بمائة درهم لرجل من جيرانه ثم أوصى لجيرانه بمائة
~~ينظر فيما أوصى لهذا وفيما يصيبه مع الجيران فيدخل الأقل في الأكثر؛ لأن
~~المائة إذا كانت أكثر فإنه يستحقها باسم الجيرة وقد آثره الموصي بتعين
~~المائة فلا يستحق شيئا آخر فإذا كان نصيبه مع الجيران أكثر يكون رجوعا عما
~~سمي له وشركا له مع الجيران كلهم.
# ولو أوصى بثلث ماله لمجاوري مكة فإن الوصية جائزة فإن كانوا لا يحصون صرف
~~إلى أهل الحاجة منهم وإن كانوا يحصون قسمت على رءوسهم واختلفوا في تفسير
~~الإحصاء وتقديره على قول أبي يوسف لا يحصون إلا بكتاب وحساب فإنهم لا
~~يحصون، وقال محمد: إن كانوا أكثر من المائة لا يحصون وإن كانوا أقل يحصون
~~وقيل الأمر
PageV08P505
# موكول إلى رأي القاضي وهو الأحوط، وقال أبو يوسف لكهول أهل بيته فهو
~~لأبناء الثلاثين إلى الأربعين، والشاب إذا احتلم إلى ثلاثين، والشيخ من كان
~~شيبه أكثر فهو شيخ وإن كان السواد أكثر فهو ليس بشيخ، وعن أبي يوسف في
~~رواية أخرى أن الكهل من له أربعون سنة إلى خمسين وذكر في موضع آخر إذا بلغ
~~ثلاثا وثلاثين سنة صار كهلا، وقال في موضع آخر إذا بلغ الثلاثين وخالطه
~~الشيب فهو كهل وإن لم يخالطه فهو شاب، وفي بعض الروايات الاعتبار بالسن؛
~~لأنه أمكن مراعاة في حق الكل على نهج واحد، وفي بعضها اعتبر من حيث
~~الأمارة، والعلامة فإن الناس يتعارفون ذلك وأطلقوا الاسم ms1175 عند وجود العلامة
~~وهو الشمط، والشيب قال - رحمه الله - (وأصهاره كل ذي رحم محرم من امرأته)
~~لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذي
~~رحم محرم منها إكراما لها وكانوا يسمون أصهار النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-» وهذا التفسير اختيار محمد وأبي عبيد الله، وفي الصحاح: الأصهار أهل بيت
~~المرأة ولم يقيده بالمحرم، وقال القرافي في قوله تعالى {وهو الذي خلق من
~~الماء بشرا فجعله نسبا وصهرا} [الفرقان: 54] النسب ما لا يحل نكاحه، والصهر
~~الذي يحل نكاحه كبنات العم، والخال وأشباههن من القرابة التي يحل تزويجها،
~~وعن ابن عباس خلاف ذلك فإنه قال حرم الله من النسب سبعا ومن الصهر سبعا
~~{حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] إلى قوله تعالى {وبنات الأخت} [النساء:
~~23] ومن الصهر سبعا بقوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23]
~~إلى قوله {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] .
# قال في المغرب عقيب ذكره قاله الأزهري وهذا هو الصحيح لا ارتياب فيه هذا
~~هو المذكور في كتب اللغة وكذا يدخل فيه كل ذي رحم محرم من زوجة أبيه وزوجة
~~ابنه وزوجة كل ذي رحم محرم منه؛ لأن الكل أصهار وشرطه أن يموت وهي منكوحته
~~أو معتدته من طلاق رجعي لا من بائن سواء ورثت بأن أبانها في المرض أو لم
~~ترث؛ لأن الرجعي لا يقطع النكاح، والبائن يقطعه، وقال الحلواني: الأصهار في
~~عرفهم كل ذي رحم محرم من نسائه الذي يموت هو وهن نساؤه أو في عدة منه، وفي
~~عرفنا أبو المرأة وأمها ولا يسمى غيرهما صهرا قال - رحمه الله - (وأختانه
~~زوج كل ذي رحم محرم منه) كأزواج البنات، والعمات، والخالات؛ لأن الكل يسمى
~~ختنا وكل ذي رحم محرم منه محرم من أزواجهن؛ لأنهن يسمون أختانا وقيل هذا في
~~عرفهم، وفي عرفنا لا يتناول إلا أزواج المحارم ويستوي فيه الحر، والعبد قال
~~إذا أوصى بثلث ماله لأختانه أو لأختان فلان فاعلم أن الأختان أزواج كل ذي
~~رحم محرم منه كأزواج البنات، والأخوات، والعمات، والخالات وكذا ms1176 كل ذي رحم
~~محرم من أزواج هؤلاء من ذكر أو أنثى فهما أختان.
# كذا ذكر محمد في الكتاب قال مشايخنا وهذا بناء على عرف أهل الكوفة أما في
~~سائر البلدان اسم الختن يطلق على زوج البنت وزوج كل ذي رحم محرم منه ولا
~~يطلق على ذي رحم محرم منه من أزواج هؤلاء، والعبرة للعرف، وفي الكافي:
~~ويستوي فيه الحر، والعبد، والأقرب والأبعد، واللفظ يشمل الكل قال: ولا يكون
~~الأختان من قبل أبي الموصي يريد به أن امرأة الموصي إذا كانت لها بنت من
~~زوج آخر ولها زوج فزوج ابنتها لا يكون ختنا للموصي فلو أوصى لأصهاره من
~~نساء الموصي فهي صهره هكذا ذكر محمد في الكتاب وتقدم غيره، والأخذ بما ذكر
~~محمد أولى؛ لأنه موافق للعرف وإنما يدخل تحت الوصية من كان صهرا للوصي يوم
~~موته لما ذكرنا أن المعتبر حالة الموت وذلك إنما يكون إذا كانت المرأة التي
~~يثبت بها الصهر منكوحة له عند الموت أو معتدة عنه بطلاق رجعي أما إذا كانت
~~بائنة بثلاث تطليقات أو بتطليقة بائنة فلا وكذلك في مسألة الأختان إنما
~~تدخل تحت الوصية من كان ختنا للموصي عند موته وذلك إنما يكون لقيام النكاح
~~بين محارمه وأزواجهن عند موت الموصي، ويستوي أن تكون المرأة أمة أو حرة على
~~دينه أو غير دينه كما في المنتقى إذا قال: أوصيت لزوجة ابني بكذا فهو على
~~زوجها يوم مات الموصي، ولو قال لأزواج ابنتي ولابنته أزواج قد طلقوا، وزوج
~~حال الموت لم يطلقها فالوصية للكل ولو أوصى لامرأة ابنه فهذا على امرأة
~~ابنه يوم موت الموصي وإنما يدخل تحت الوصية امرأة واحدة حتى لو كان لابنه
~~امرأة يوم الوصية وتزوج بامرأة أخرى ثم مات الموصي فالخيار إلى الورثة
~~يعطون أيتهما شاءوا ويجبرون على أن يبينوا في أحدهما.
# قال - رحمه الله - (وأهله زوجته) وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -،
~~وقالا رحمهما الله يتناول كل من يعولهم وتضمهم نفقته غير مماليكه اعتبارا
~~بالعرف وهو مؤيد بالنص، قال الله تعالى: ms1177
PageV08P506
# {وأتوني بأهلكم أجمعين} [يوسف: 93] ، وقال تعالى {فأنجيناه وأهله إلا
~~امرأته} [الأعراف: 83] ، والمراد من كان في عياله ولأبي حنيفة أن الاسم
~~حقيقة للزوجة يشهد بذلك النص، والعرف قال الله تعالى: {وسار بأهله} [القصص:
~~29] ، والمطلق ينصرف إلى الحقيقة المستعملة .
# قال - رحمه الله - (وآله أهل بيته) ، وقال - عليه الصلاة والسلام - من
~~تأهل ببلدة فهو منها؛ لأن الآل القبيلة التي ينسب إليها فيدخل فيه كل من
~~ينسب إليه من قبل آبائه إلى أقصى أب له في الإسلام الأقرب، والأبعد،
~~والذكر، والأنثى، والمسلم، والكافر، والصغير، والكبير فيه سواء ولا يدخل
~~فيه أولاد البنات وأولاد الأخوات ولا أحد من قرابة أمه؛ لأنهم لا ينسبون
~~إلى أبيه وإنما ينسبون إلى آبائهم فكانوا من جنس آخر؛ لأن النسب يعتبر من
~~الآباء، وفي المبسوط: ولو أوصى بماله لقرابته فالقرابة من قبل الأب؛ لأن
~~القرب يثبت بالاتصال من الجانبين فإن أوصى لذوي قرابته أو لذوي أرحامه فعند
~~أبي حنيفة هو لكل ذي رحم محرم منه اثنان فصاعد الأقرب وعندهما يستحقه
~~الواحد ويستوي فيه المحرم وغير المحرم، والبعيد، والقريب وهو قول الشافعي
~~لهما أن القرابة اسم عام يعم الكل ويشملهم بدليل أنه «لما نزل قوله تعالى
~~{وأنذر عشيرتك الأقربين} [الشعراء: 214] دعا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قبائل قريش وأنذرهم» فأكثر بني هاشم ليس بمحرم منه وبعيد عنه في
~~القرابة ولأن إطلاق القريب في استعمال الكلام في الأباعد من الأقارب أكثر
~~من إطلاقه على الأقرب من الأقارب فإنه يقال لمن بعد منه هذا قريب مني ولا
~~يقال لمن قرب منه كالعم هذا قريبي.
# والقرابة اسم جنس فيتناول الواحد فصاعدا كاسم الرجل وأبو حنيفة اعتبر في
~~استحقاق أربعة شرائط أحدها أن يكون المستحق اثنين فصاعدا إذا كانت الوصية
~~باسم الجمع وهو قوله قرابتي من الغرب ومعنى الاجتماع فيه وهو مقابلة الفرد
~~بالفرد، والجمع من وجه ملحق بالجمع من كل وجه في الميراث فكذا في الوصية؛
~~لأنها أخت الميراث، والثاني أنه يعتبر الأقرب فالأقرب؛ لأنه علق استحقاق
~~المال باسم القرابة، وفي الميراث يقدم ms1178 الأقرب فالأقرب ويكون الأبعد محجوبا
~~بالأقرب فكذا في الوصية؛ لأنهما أخوان لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الوصية أخت الميراث» ، والأختية تقتضي الاستواء، والمشاركة في أصل
~~الاستحقاق.
# والثالث أن يكون ذو رحم محرم من الموصي حتى إن أولاد العم لا تستحقه بهذه
~~الوصية؛ لأن المقصود من الوصية صلة القرابة فيختص بها من يستحق الصلة
~~بالقرابة وهو القرابة المحرمة للنكاح الموجبة للصلة؛ لأنه يتعلق بها صلة
~~استحقاق النفقة، والعتق عند دخوله في ملكه، والرابع: أن لا يكون ممن يرث من
~~الموصي؛ لأن قصد الموصي صحة الوصية ولا تصح الوصية للوارث ويستوي فيه
~~الرجال، والنساء؛ لأن اسم القرابة يتناولهما لصفة واحدة وليس في لفظ الموصي
~~ما يدل على تفضيل الذكر على الأنثى ولا يدخل فيه الوالدان، والولد؛ لأنهما
~~لا ينطبق عليهما اسم القرابة لقوله تعالى {للوالدين والأقربين} [البقرة:
~~180] فقد عطف الأقربين على الوالدين، والمعطوف غير المعطوف عليه ولأن
~~الجزئية، والبعضية بينهما ثابتة واسم القرابة لا يطلق مع وجود الجزئية،
~~والبعضية في عرف الاستعمال، والجد، والجدة وولد الولد من ذكر وأنثى يدخلون
~~في هذه الوصية؛ لأنهم ينسبون إليه بواسطة القريب، وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أن الجد لا يدخل بمنزلة الأب لأن اسم الأب يتناوله ويتناول اسم القريب عند
~~أبي حنيفة فلو كان واحدا يستحق نصف الوصية؛ لأن ما زاد على الواحد ليس له
~~نهاية معلومة فلا يعتبر للمزاحم أكثر من الواحد كما في الميراث.
# قال - رحمه الله -: (وجنسه أهل بيت أبيه) ؛ لأن الإنسان يتجنس بأبيه فصار
~~كأنه هو بخلاف قرابته حيث يدخل فيه جهة الأب، والأم؛ لأن الكل يسمون قرابته
~~فلا يختص بشيء منهم وكذا أهل نسبته وأهل نسبه فيكون حكمه حكم جميع ما ذكرنا
~~ويدخل فيه الأب، والجد؛ لأن الأب أصل النسب، والجد أصل نسب أبيه، وقال في
~~الكافي: لو كان الأب الأكبر حيا لا يدخل تحت الوصية؛ لأن الوصية للمضاف لا
~~للمضاف إليه ولو أوصت المرأة لجنسها أو لأهل بيتها لا يدخل ولدها؛ لأن
~~ولدها ينسب إلى أبيه لا إليها إلا أن ms1179 يكون أبوه من قوم أبيها وقرابته.
# قال - رحمه الله -: (وإن أوصى لأقاربه أو لذوي قرابته أو لأرحامه أو
~~لأنسابه) فهي للأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه ولا يدخل الوالدان،
~~والولد، والوارث ويكون للاثنين فصاعدا وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: الوصية
~~لكل من ينسب إلى أقصى أب له في الإسلام وإن لم يسلم بعد أن أدرك الإسلام أو
~~أسلم على ما اختلف فيه المشايخ، وفائدة الاختلاف تظهر في مثل أبي طالب وعلي
~~- رضي الله عنه -
PageV08P507
# إذا وقعت الوصية لأقرباء النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يدخل فيه أولاد
~~أبي طالب وعلى هذا وقعت الوصية على قول من شرط الإسلام ويدخلون على قول من
~~شرط إدراك الإسلام، ومن شرط إسلامه صرفه إلى أولاد علي لا غير ولا يدخل
~~أولاد عبد المطلب بالإجماع؛ لأنه لم يدرك الإسلام لهما أن الاسم يتناول
~~الكل؛ لأن لفظة القريب حقيقة للكل إذ هي مشتقة من القرابة فيكون اسما لكل
~~من قامت به.
# فيتناول مواضع الخلاف ضرورة ولأبي حنيفة أن الوصية أخت الميراث، وفي
~~الميراث يعتبر الأقرب فالأقرب فكذا في أخته؛ لأن الأخت لا تخالف الأخت في
~~الأحكام ولأن المقصود من هذه الوصية تلافي ما فرط في إقامة الواجب وهو صلة
~~الرحم، والوجوب يختص بذي الرحم المحرم، ولا معتبر بظاهر اللفظ بعد انعقاد
~~الإجماع على تركه فإن كلا منهما قيده بما ذكره والإمام الشافعي قيده بالأب
~~الأدنى ولا تدخل قرابة الأولاد عندنا؛ لأنهم لا يسمون أقرباء عادة ومن
~~يسمي، والده قريبا يكون منه عقوقا إذ القريب في عرف أهل اللغة: من تقرب إلى
~~غيره بواسطة غيره وتقرب الوالد، والولد بنفسه لا بغيره ولهذا عطف القريب
~~على الوالدين في قوله تعالى: {الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] ،
~~والعطف للمغايرة ولو كان منهم لما عطفوا عليهما ويدخل فيه الجد، والجدة
~~وولد الولد في ظاهر الرواية.
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنهم لا يدخلون وقيل ما ذكراه إلى أنه يصرف إلى
~~أقصى أب له في الإسلام كان في ذلك الزمان حين ms1180 لم يكن في أقرباء الإنسان
~~الذين ينسبون إلى أقصى أب له في الإسلام كثرة وأما في زماننا ففيهم كثرة لا
~~يمكن إحصاؤهم فيصرف الوصية إلى أولاد أبيه وجده وجد أبيه وأولاد أمه وجد
~~أمه وجدته وجدة أمه ولا يصرف إلى أكثر من ذلك.
# ويستوي الحر، والعبد، والمسلم، والكافر، والصغير، والكبير، والذكر،
~~والأنثى على المذهبين وإنما يكون للاثنين فصاعدا عنده؛ لأن المذكور فيه
~~بلفظ الجمع، وفي الميراث يراد بالجمع المثنى فكذا في الوصية؛ لأنها أخته
~~قال الراجي عفو ربه: هذا ظاهر في الأقارب وأما في الإنسان فمشكل؛ لأنه جمع
~~نسب، وفيه لا تدخل قرابته من جهة الأم فكيف دخلوا فيه هنا قال في الأصل:
~~ولو ترك الموصي ولدا يجوز ميراثه وترك عمين وخالين فالوصية عند أبي حنيفة
~~للعمين وإنما شرط قيام الولد كي لا يكون العمان وارثين، وعند أبي يوسف
~~ومحمد الوصية بين العمين، والخالين أرباعا لاستوائهم في تناول اسم القريب
~~ولو كان عما وخالين فللعم النصف، والباقي للخالين عند أبي حنيفة وعندهما
~~الوصية بينهم بالسوية وإن ترك عما وعمة وخالا وخالة فالوصية للعم، والعمة
~~عند أبي حنيفة، وفي الكافي: إذا أوصى لأقاربه وله عمان وخالان فالوصية
~~لعميه عند أبي حنيفة وعندهما يقسم بينهم أرباعا وكذا في قوله: لأرحامه
~~ولذوي أرحامه ولأنسابه ولذوي أنسابه، ولو قال لذوي قرابته أو لذي نسبته أو
~~لقرابته فالجواب ما ذكرنا إذ هنا لا يعتبر الجمع عند أبي حنيفة فإنه يدخل
~~تحت الوصية الأقرب فالأقرب، والواحد فصاعدا بلا خلاف.
# وفي الكافي ولو أوصى لذوي قرابته لا يشترط فيه الجمع لاستحقاق الكل حتى
~~لو كان له عم وخالان فكله للعم عنده قال ويعتبر في هذه المسائل قرابة
~~الموصى له وقت موت الموصي لا وقت الإيصاء قال في الأصل: وإن لم يكن للموصي
~~ذو رحم في هذه المسائل فالوصية باطلة عند أبي حنيفة، وفي النوازل، وفي
~~الظهيرية: الوصية للقرابة إذا كانوا لا يحصون اختلف المشايخ في جوازها قال
~~بعضهم: إنها باطلة، وقال محمد بن سلمة: إنها جائزة وعليه ms1181 الفتوى؛ لأنها
~~قربة لكونها صلة، ولو أوصى بثلث ماله لأهل بيته دخل في الوصية كل من يتصل
~~به من قبل آبائه إلى أقصى أب له في الإسلام يستوي فيه المسلم، والكافر،
~~والذكر، والأنثى، والمحرم، والقريب، والبعيد ونسب الإنسان من قبل أبيه وكل
~~من يتصل به من قبل آبائه إلى أقصى أب في الإسلام فهو من أهل بيت نسبته
~~فيدخل تحت الوصية ولا يدخل تحت الوصية أولاد البنات قال إلا إذا كان
~~أزواجهن من بني أعمام الوصي وعشيرته ولا يدخل فيه أولاد الأخوات ولا أحد من
~~قرابة أم الموصي وإذا أوصى لجنسه فهذا وما لو أوصى لأهل بيته سواء؛ لأن
~~الإنسان من جنس قوم أبيه ألا ترى أن إبراهيم ولد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان قرشيا وكذلك أولاد الخلفاء يصلحون للخلافة وإن كان أكثرهم من
~~الإماء واعتبروا من جنس قوم آبائهم فصار قوله: وجنسه وقوله لأهل بيته سواء
~~وكل من يتصل به إلى أقصى أب في الإسلام يدخل تحت الوصية إن أوصى لآله فهذا
~~وما لو أوصى لأهل بيته سواء؛ لأنهم يستعملون استعمالا
PageV08P508
# واحدا.
# يقال: آل محمد وأهل بيت محمد وآل عباس وأهل بيت عباس إذا أوصى بثلث ماله
~~لأهله أو لأهل فلان فالوصية للزوجة خاصة دون من سواها قياسا إلا أنا
~~استحسنا وجعلنا الوصية لكل من يكون في عياله وتلزمه نفقتهم ويضمهم بيته ولا
~~يدخل تحت الوصية مماليكه فلو كان أهل في بلدتين أو في بيتين دخلوا تحت
~~الوصية لعموم اللفظ.
# قال - رحمه الله - (فإن كان له عمان وخالان) فهي لعميه؛ لأنهما أقرب كما
~~في الإرث ولفظ الجمع يراد به المثنى في الوصية على ما بينا فكذا هنا وهذا
~~عند أبي حنيفة وعندهما يكون بينهم أرباعا؛ لأنهم لا يعتبرون الأقرب، وقد
~~تقدم قال - رحمه الله -: (ولو كان له عم وخالان كان له النصف ولهما النصف)
~~أي لو كان له عم وخالان كان للعم نصف ما أوصى به وللخالين النصف؛ لأن اللفظ
~~جمع فلا بد من اعتبار معنى الجمع ms1182 فيه وهو الإتيان في الوصية على ما عرف
~~فيضم إلى العم الخالان ليصير جمعا فيأخذ هو النصف؛ لأنه أقرب ويأخذان النصف
~~بخلاف ما إذا أوصى لذي قرابته حيث يكون جميع اعتبار الوصية للعم إذ هو
~~الأقرب ولو كان له عم واحد لا غير كان له نصف الوصية لما بينا أنه لا بد من
~~اعتبار الجمع فيه ويرد النصف إلى الورثة لعدم من يستحقه؛ لأن اللفظ جمع
~~وأدناه اثنان في الوصية فيكون لكل واحد منهما النصف.
# والنصف الآخر يرد إلى الورثة.
# قال - رحمه الله - (ولو له عم وعمة استويا) ؛ لأن قرابتهما مستويان ومعنى
~~الجمع قد تحقق بهما فاستحقا حتى لو كان له أخوال معهما لا يستحقون شيئا؛
~~لأنهما أقرب ولا حاجة إلى الضم إليهما لكمال النصاب بهما ولو انعدم المحرم
~~بطلت الوصية؛ لأنها متقيدة بهذا فلا بد من مراعاته وهذا كله عند أبي حنيفة
~~وعندهما لا تبطل ولا تختص الأعمام بالوصية دون الأخوال لما عرف من مذهبهما
~~وقدمنا بيانه.
# قال - رحمه الله - (ولولد فلان للذكر، والأنثى سواء) يعني لو أوصى لأولاد
~~فلان للذكر، والأنثى سواء؛ لأن اسم الولد يشمل الكل وليس في اللفظ شيء
~~يقتضي التفضيل فتكون الوصية بينهم على السواء قال في العيني على الهداية
~~قال الفقيه أبو الليث: ولو أوصى لولد فلان ولفلان ولد الصلب وله ولد ولد
~~فالوصية كلها له وليس لولد الولد شيء، وقال شمس الأئمة في شرح الكافي: لو
~~كان له ولد واحد ذكرا أو أنثى فجميع الوصية له وذكر الكرخي بخلاف ذلك فقال:
~~إذا أوصى بثلث ماله لولد فلان وله ولد الصلب ذكرا أو أنثى كان الثلث لهم
~~بعد أن يكون اثنين فصاعدا ولم يكن لولد ولده شيء ولو كان لصلبه واحد أو له
~~ولد ولد كان للذي لصلبه نصف الثلث ذكرا كان أو أنثى وكان ما يبقى لولد ولده
~~بالسوية الذكر، والأنثى.
# وهذا كله قول أبي حنيفة اه.
# ولو أوصى لولد فلان أو لابن فلان فهذا على وجهين إما إن كان فلان أبا
~~قبيلة ms1183 يعني أبا جماعة كثيرة كتميم لبني تميم وأسد لبني أسد أو كان فلان أبا
~~خاص ليس بأب لجماعة كثيرة واعلم بأن أولى الأسامي في هذا الباب الشعب بفتح
~~الشين سمي شعبا لتشعب القبائل منها، ولهذا بدأ الله تعالى بذكره فقال: {يا
~~أيها الناس إنا خلقناكم من ذكر وأنثى وجعلناكم شعوبا وقبائل لتعارفوا}
~~[الحجرات: 13] ثم القبيلة ثم العمارة ثم البطن ثم الفخذ ثم الفصيلة فمضر
~~شعب وكنانة قبيلة وقريش عمارة وقصي بطن وهاشم أبو جد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فخذ، وعبد المطلب فصيلة.
# وإذا أوصى لبني قريش وقريش عمارة فإنه لا يدخل تحت الوصية أولاد مضر
~~وكنانة وتدخل أولاد قريش وأولاد قصي وهاشم وأولاده، والعباس وأولاده وإذا
~~أوصى لبني قصي وهم بطنه فإنه لا يدخل تحت الوصية أولاد مضر وكنانة وأولاد
~~قريش ويدخل من دونهم، وإذا أوصى لبني هاشم الذي هو فخذ فإنه لا يدخل تحت
~~الوصية من فوقهم ويدخل من دونهم من أولاد الفصيلة.
# ولو أوصى لبني الفصيلة فإنه لا يدخل تحت الوصية أولاد العباس وأولاد أبي
~~طالب وأولاد علي ولا يدخل من فوقهم قال الشيخ الزاهد أحمد الطواويسي: مثال
~~الفخذ مضر.
# ومثال البطن بنو هاشم ومثال القبيلة قريش ومثال الشعب العرب، وفي
~~الذخيرة: وإذا أوصى لولد علي وهم فخذ لا يدخل تحته من فوقهم، وهم أولاد
~~قريش؛ لأنهم فوقهم فإذا عرفنا هذه الجملة جئنا إلى المسألة التي ذكرناها
~~وهو ما إذا أوصى بثلث ماله لبني فلان وفلان القبيلة وله أولاد ذكور وإناث
~~فإن ثلث ماله يكون بين الذكور، والإناث من أولاده بالسوية إذا كانوا يحصون
~~بالإجماع وإن كن أناسا كلهن ولم يذكر هذا في الكتاب قالوا ينبغي أن يكون
~~الثلث لهن وإن كانوا ذكورا كلهم يستحقون كله فأما إذا كان فلان أبا واحدا
~~وله أولاد ذكور كلهم فإن ثلث ماله لهم وإن كان أولاده إناثا كلهن لا شيء
~~لهن
PageV08P509
# وإن كان فلان أبا خاصا وأولاد فلان ذكورا أو إناثا اختلفوا فيه قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف: الوصية للذكور ms1184 منهم دون الإناث، وقال محمد: بأن الوصية
~~للذكور، والإناث بينهم بالسوية إذا كانوا يحصون، وقد روى أبو يوسف بن خالد
~~السمني عن أبي حنيفة مثل قول محمد حكى الكرخي أنه كان يقول ما ذكره في هذه
~~الرواية قول أبي حنيفة الآخر وما يرويه يوسف بن خالد السمني قوله الأول
~~وكان يجعل لأبي حنيفة قولا كان أولا وآخرا في هذه المسألة، فيقول قوله
~~الأول قياس وقوله الآخر استحسان فإن لم يكن لفلان أولاد صلبية وكان له
~~أولاد أولاد هل يدخلون تحت الوصية يدخلون كلهم.
# وإن كان له أولاد بنات فإنهم لا يدخلون تحت الوصية وإن كانوا ذكورا كلهم
~~أو كانوا ذكورا وإناثا لا غير وإن كان أولاد البنات إناثا كلهن فلا شك أنه
~~لا شيء لهن، وفي الذخيرة: سئل عن هذه المسألة فقال أولاد البنات لا يدخلون
~~تحت الوصية ثم أنشد
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد
# هذا إذا أوصى لبني فلان فأما إذا أوصى لولد فلان ولفلان بنات لا غير دخلن
~~تحت الوصية بخلاف ما لو أوصى لبني فلان ولفلان بنات لا شيء لهن فإن كان
~~لفلان بنون وبنات فالثلث بينهم عندهم جميعا ويكون ثلث ماله بينهم بالسوية
~~لا يفضل الذكور على الإناث قال فإن كانت له امرأة حامل دخل ما في بطنها في
~~الوصية أيضا ولا تدخل أولاد الأولاد تحت هذه الوصية كولد فلان وولد فلان
~~وولد فلان في الحقيقة من يولد لفلان وللذي يولد منه ابنه وابنته لصلبه فأما
~~ولد ابنه أو ابنته يولد من ابنه أو ابنته ولم يتولد من فلان وكان حقيقة هذا
~~الاسم لولد الصلب فما دام لفلان ولد صلبه لا يدخل ولد ابنه وهذا إذا كان
~~فلان أبا خاصا فإذا كان هو أبا فخذ فأولاد الأولاد يدخلون تحت الوصية حال
~~قيام ولد الصلب وإن لم يكن له ولد إلا ولدا واحدا كان الثلث له بخلاف ما لو
~~أوصى لأولاد فلان وله ولد واحد فإنه يستحق النصف.
# وإذا أوصى لأولاد فلان وليس لفلان ms1185 أولاد لصلبه يدخل تحت الوصية أولاد
~~البنين وهل يدخل فيه أولاد البنات ففيه روايتان في دخول بني البنات أما
~~بنات البنات لا يدخلون في الوصية رواية واحدة.
# ولو أوصى لأولاد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - العلوية ، والشيعية،
~~والفقهاء، والعلماء وأصحاب الحديث صحت الوصية وسئل الفقيه أبو جعفر عن رجل
~~أوصى لأولاد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فذكر أن أبا نصر بن يحيى كان
~~يقول الوصية لأولاد الحسن، والحسين ولا تكون لغيرهما فأما العمرية فهل
~~يدخلون في هذه الوصية قال ينظر كل من كان ينسب إلى الحسن، والحسين ولا يكون
~~لغيرهما فأما العمرية فهل يدخلون في هذه الوصية ويتصل بما يدخل في هذه
~~الوصية؛ لأنه كان - رضي الله عنه - زوج ابنتيه من ولد عمر - رضي الله عنه
~~-.
# وإذا أوصى للعلوية فقد حكي عن الفقيه أبي جعفر أنه لا يجوز؛ لأنهم لا
~~يحصون وليس في هذا الاسم ما ينبئ عن الفقر أو ذي الحاجة ولو أوصى لفقراء
~~العلوية يجوز وعلى هذا الوصية للفقهاء لا تجوز ولو أوصى لفقرائهم يجوز وقد
~~يحكى عن بعض مشايخنا أن الوقف على معلمي الصبيان في المساجد يجوز؛ لأن
~~عامتهم فقراء، والفقر فيهم هو الغالب فصار حكم غلبة الفقر كالمشروط.
# قال الشيخ الإمام شمس الأئمة الحلواني: كان الإمام القاضي يقول على هذا
~~القياس إذا أوصى لطلبة علم كورة كذا أو لطلبة علم كذا يجوز ولو أعطى الوصي
~~واحدا من فقراء الطلبة أو من فقراء العلوية جاز عند أبي يوسف وعند محمد لا
~~يجوز إلا إذا صرف إلى اثنين منهم.
# وإذا أوصى للشيعة ومحبيه قال محمد: اعلم بأن كل مسلم شيعة ومحب لآل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأما ما وقع عليهم الوهم من أنهم الذين يعرفون
~~بالميل إليهم وصاروا موسومين بذلك دون غيرهم فقد قيل الوصية باطلة قياسا
~~إذا كانوا لا يحصون وإذا أوصى لفقراء الفقهاء حكي عن الفقيه أبي جعفر أنه
~~قال الفقيه عندنا من بلغ من الفقه الغاية وليس المتفقة بفقيه وليس له ms1186 من
~~الوصية بنصيب قال الفقيه أبو جعفر أنه لم يكن في بلدنا أحد يسمى فقيها غير
~~أبي بكر الأعمش شيخنا، وقد أهدى أبو بكر الفارسي مالا كثيرا لطلبة العلم
~~حين نادوه في مجلس أيها الفقيه.
# وإذا أوصى لأهل العلم ببلدة كذا فإنه يدخل فيه أهل الفقه وأهل الحديث ولا
~~يدخل من يتعلم الحكمة، وفي الخانية ولا يدخل من يتعلم الحكمة مثل كلام
~~الفلسفة وغيره؛ لأن هؤلاء يسمون المتفلسفة لا طلبة علم وهل يدخل فيه
~~المتكلمون فلا ذكر لهذه المسألة أيضا في الكتب.
# وعن أبي القاسم إن كتب
PageV08P510
# الكلام ليست كتب علم يعني في العرف ولا يسبق إلى الفهم فلا يدخل تحت كتب
~~العلم فعلى قياس هذه المسألة لا يدخل في الوصية المتكلمون وإذا أوصى بثلث
~~ماله على فقراء طلبة العلم من أصحاب الحديث الذين يختلفون إلى مدرسة منسوبة
~~في كورة كذا فالمتعلم للفقه إذا لم يكونوا من جملة أصحاب الحديث لا يتناول
~~شفعوي المذهب، ويتناول من يقرأ الأحاديث ويسمع، ويكون في طلب ذلك سواء كان
~~شفعوي المذهب أو حنفي المذهب أو غير ذلك ومن كان شفعوي المذهب إلا أنه لا
~~يقرأ الأحاديث ولا يسمع ولا يكون في طلب ذلك لا يتناوله اسم أصحاب
~~الأحاديث، قال في المحيط
# ولو أوصى لبني فلان فإن كانوا لا يحصون فالوصية باطلة؛ لأنا عجزنا عن
~~تنفيذ هذه الوصية؛ لأنه لا يمكنه تنفيذها للكل؛ لأنهم لا يحصون فبطلت
~~الوصية كما لو أوصى لواحد من عرض الناس بخلاف ما لو أوصى للفقراء؛ لأن
~~الوصية للفقراء وقعت لله تعالى، والفقراء مصارف ولهذا لا يرتد بردهم وجاز
~~صرفها إلى الواحد منهم عند أبي يوسف؛ لأنه واحد معلوم فوقعت الوصية له
~~بخلاف الوصية لبني فلان؛ لأنها تناولت الأغنياء كما تناولت الفقراء فيقع
~~للغني لا لله تعالى حتى ترتد برده، ولو أوصى لبني فلان وهم لا يحصون فإن
~~كانوا فقراء جازت الوصية؛ لأنها وقعت لله تعالى.
# وإن كانوا أغنياء لا يجوز؛ لأنها وقعت للعباد، وقد تعذر تنفيذها ثم لا
~~يخلو إما ms1187 إن كان فلان أبا قبيلة أو فلان أب أو جد فإن كان فلان أبا قبيلة
~~وهم ذكور وإناث فالثلث بينهم بالسوية إن كانوا يحصون؛ لأن النساء إذا
~~اختلطن بالرجال يدخلن في خطاب الرجال قال الله تعالى: {وأقيموا الصلاة
~~وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] وقد تناول ذلك الرجال، والنساء جميعا وقوله
~~تعالى: {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] وقد تناول الذكور،
~~والإناث فإن كن إناثا خلصا لم يذكره في الكتاب وقالوا على قياس تعليل محمد
~~لهذه المسألة يكون الثلث لهن؛ لأنه ذكر، وقال يحسن أن يقال هذه المرأة من
~~بني فلان إذا كان فلان أبا أو جدا وله أولاد بنات فلا شيء لهن وإن كانوا
~~ذكورا وبنات فالثلث للذكور خاصة عند أبي حنيفة وعندهما للذكور، والإناث
~~وذكر في بعض النسخ قول أبي يوسف مع أبي حنيفة وهو الأصح وعند محمد: يدخل
~~الإناث لمحمد أن الإناث متى اختلطت بالذكور يتبعن الذكور ويغلب الذكور على
~~الإناث فإنه يقال بنو آدم وبنو هاشم وبنو تميم فإنه يتناول الذكور، والإناث
~~ولهذا لو أوصى لإخوة فلان دخل الإخوة، والأخوات تحت الوصية لما ذكرنا من
~~الآية لهما أن حقيقة هذا اللفظ يطلق على الذكور خاصة وإنما يطلق على
~~الذكور، والإناث حالة الاختلاط مجازا، والعمل بالحقيقة واجب ما أمكن مع أن
~~في استعمال هذا المجاز اشتراكا؛ لأن فلانا إذا كان أبا أو جدا.
# فكما يذكر اسم الأب ويراد به الذكور، والإناث يذكر ويراد به الذكور خاصة
~~دون الإناث؛ لأنه قد تخلو أولاده عن الإناث وإطلاق هذا الاسم على الذكور
~~خاصة حقيقة مستعملة وعلى الإناث خاصة مجاز غير مستعمل فحالة الاختلاط وقع
~~الشك في دخول الإناث تحت الوصية فلا يدخل بالشك بخلاف ما لو أوصى لبني
~~تميم؛ لأن المقصود ليس هو الأعيان، والأشخاص وإنما المقصود مجرد الأسباب،
~~والوصية للإخوة على هذا الخلاف تكون وصية للإخوة دون الأخوات عندهما؛ لأن
~~اسم الإخوة لا يتناول الأخوات بحقيقته بل بمجازه ولهذا قال الله تعالى:
~~{وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين} ms1188 [النساء: 176] فقد
~~فسر الإخوة بالرجال، والنساء ولو تناول اسم الإخوة الأخوات لم يحتج إلى هذا
~~التفصيل ولو وجد في الوصية مثل هذا التفسير بأن قال بإخوة فلان رجالا ونساء
~~دخلت الأخوات فيها وليس لولد الولد شيء وإن كانوا مع ولد الصلب وإن لم يكن
~~لفلان ولد صلب فالوصية لابن ابنه دون بنات ابنه؛ لأن ولد الابن يسمى ولدا
~~إلا أنه ناقص في الإضافة، والانتساب إليه؛ لأنه يضاف إليه بواسطة، والناقص
~~لا يدخل تحت مطلق اسم المضاف كأولاد البنات فعند الإطلاق يحمل على ولد
~~الصلب؛ لأنه أحق بهذا الاسم فإن تعذر حمله على الحقيقة حمل على المجاز
~~تجريا للجواز ولأن ابن الابن قائم مقام ابن الصلب حال عدم الصلب في الميراث
~~حجبا واستحقاقا وسقط اعتبار نقصان الإضافة إليه شرعا.
# فكذلك الوصية؛ لأنها أخت الميراث ولو أوصى لبني فلان بالثلث ولم يكن
~~لفلان بنون يوم الوصية فهو لبنيه الذين حدثوا قبل موت الموصي؛ لأن الوصية
~~تمليك من الموصي للموصى له بعد الموت فيعتبر وجود الموصى له وقت موت الموصي
~~ولهذا صحت الوصية بثلث ماله وإن لم يكن له مال عند
PageV08P511
# الوصية وإن كان لفلان بنون أربعة وولد له آخران ثم مات الموصي فالثلث
~~للباقين وللمولودين سواء؛ لأنه متى أضاف الوصية إلى بني فلان مطلقا ولم يسم
~~تقع الوصية لبنيه الموجودين وقت الموت لا لبنيه الموجودين وقت الوصية؛ لأن
~~الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت فيعتبر الملك وقت الموت.
# حتى لو قال أوصيت بالثلث لبني فلان هؤلاء وسماهم تقع لبنيه الموجودين وقت
~~الوصية حتى تبطل بموتهم ولا يكون لبنيه الموجودين عند الموت ولو قال: لولد
~~فلان دخل الذكور، والإناث؛ لأن الولد يتناول الكل حقيقة وكذلك الجنين؛ لأنه
~~ولده وإنما تصح الوصية للجنين بشرط أن ينفصل حيا وتعليق الوصية بالشرط،
~~والإحصار جائزة فإن الوصية بالمعدوم للمعدوم جائز وإن كان له بنات وبنو ابن
~~فالوصية للبنات؛ لأن اسم الولد يتناوله البنات الصلبية حقيقة وولد الابن
~~مجازا؛ لأن الاسم مشتق من التوليد، والتفرع.
# والبنت الصلبية ms1189 متولدة عنه حقيقة وولد الابن متولد بواسطة فإن لم يكن له
~~ولد صلب فالوصية لولد الابن الذكور، والإناث سواء كان ولد الابن مضافا أو
~~منسوبا إليه بواسطة الأب، وفي الإضافة إليه نوع قصور فعند الإطلاق ينصرف
~~الاسم إلى الولد الصلبي؛ لأنه أحق وعند عدمه يحمل على ولد الابن مجازا ولا
~~شيء لولد البنت؛ لأن ولد البنت غير منسوب إليه ومضاف إليه؛ لأنه من جهة
~~الآباء دون الأمهات على ما مر بشرحه في كتاب الوقف ولو لم يكن له إلا ولد
~~واحد فكل الثلث له؛ لأن اسم الولد يتناول الواحد فصاعدا.
# ولو أوصى بالثلث لأكابر ولد فلان وله أولاد بعضهم أبناء سبعين وبعضهم
~~أبناء ستين وبعضهم أبناء أربعين فالوصية لأبناء ما زاد على الخمسين أو في
~~النصف الأول شيء فكذلك السيد إذا قال: أكابر رقيقي أحرار ولو قال ثلث مالي
~~بين بني فلان وبني فلان ولأحدهما ثلاث بنين وللآخر واحد كان الثلث بينهم
~~على عدد رءوسهم وإن لم يكن للآخر ابن رد نصف الثلث إلى الورثة، ولو قال بين
~~أعمامي وأخوالي وله عم وخال فالثلث بينهم؛ لأن أقل الجمع في باب الوصية،
~~والميراث اثنان لما بينا وإن كان له عم واحد أو عمان وليس له خال رد نصف
~~الثلث للورثة.
# ولو قال لإخواني وله أخ واحد وهو يعلم أو لا يعلم فله نصف الثلث.
# ولو قال: ثلث مالي لفلان ولبنيه وللمساكين فإذا لفلان ابن واحد فالثلث
~~بينهما أرباعا لفلان سهم ولابنه سهم وللمساكين سهم ويرجع سهم إلى الورثة؛
~~لأنه قال لبني فلان، والابن الواحد لا يكون بنين ويكون الابنان بني فلان؛
~~لأن اسم الجمع يطلق على الابنين.
# ولو أوصى بثلثه لآل فلان أو لأهل بيت فلان وليس له بيت ولا قرابة فإنه
~~يعطي الرجل الذي سماه وعياله الذي يعوله من ولده وتدخل امرأته فيهم الفتاوى
~~رجل أوصى بثلث ماله لبني فلان وهم ثلاثة قبل موت الموصي فإن كان أبوهم حيا
~~فالثلث بينهما نصفان وإن كان ميتا بطل ثلث الوصية فالثلثان بينهما ms1190 نصفان
~~قال الفقيه أبو الليث: وبه نأخذ؛ لأن أباهم لو مات لا يبقى له ولد سواهما
~~فانصرفت الوصية إلى عددهما فصار كأنه قال: ثلث مالي لفلان وفلان فلما مات
~~أحدهم بطلت وصيته.
# وإذا أوصى بثلثه لقرابة بني فلان وهم لا يحصون دخل مواليهم وموالي
~~مواليهم وموالي الموالاة وحلفاؤهم يقسمه بين من يقدر عليه منهم بالسوية؛
~~لأن كل فريق من هؤلاء ينسبون إلى فلان بالبنوة قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«إن مولى القوم منهم وحليف القوم منهم» ، والحليف من والى قوما ويحلفون له
~~على الموالاة، والقريب من يصير بغير حلف وإن أعطى الكل أو واحدا منهم جاز
~~عند أبي يوسف.
# وقال محمد: يعطيه ابنين فصاعدا لما يأتي في باب الوصية للفقراء وإن كان
~~فلان أبا خاصا وليس بأبي قبيلة ولا جد فالثلث لبنيه لصلبه ولم تدخل
~~الموالي، والحليف في الوصية؛ لأن مواليهم أبعد إلى فلان من بني بنيه وبنو
~~بنيه لا يدخلون تحت الوصية فالموالي أولى؛ لأنهم لا ينسبون إليه إذا لم تكن
~~القبيلة مضافة إليه.
# ولو أوصى ليتامى أو أرامل بني فلان فالوصية جائزة يحصون أو لا قال في
~~الأصل، واليتيم كل من مات أبوه ولم يبلغ الحلم غنيا كان أو فقيرا وقول محمد
~~حجة في اللغة؛ لأنه من أرباب اللغة وهكذا قال الخليل ولهذا قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا يتم بعد الحلم» ثم اليتيم في اللغة مأخوذ من اليتم
~~وهو الانفراد، والمباينة عن الشيء كما يقال هذه الدرة يتيمة لانفرادها عن
~~أشكالها ونظائرها وتسمى المرأة يتيمة مجازا لانفرادها عن قوة القلب إلا أنه
~~في عرف الشرع اسم لمن انفرد عن أبيه في حال صغره، والأرملة كل امرأة فقيرة
~~فارقها زوجها أو مات عنها دخل بها أو لم يدخل وقول محمد حجة وهكذا قال
PageV08P512
# صاحب الزاهر، والأرملة المرأة التي لا زوج لها مأخوذ من قولهم أرمل القوم
~~إذا فنى زادهم، والذكر يسمى أرملا مجازا ثم اليتامى إن كانوا يحصون فالثلث
~~بينهم بالسوية يدخل الغني، والفقير فيه وإن كانوا لا يحصون فهو ms1191 للفقراء
~~خاصة من يقدر عليهم منهم؛ لأن اليتامى يذكرون ويراد بهم الفقراء المحتاجون
~~قال الله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء} [الأنفال: 41] الآية ذكر
~~اليتامى وأراد بهم المحتاجين.
# وبهذا تبين أن اسم اليتيم لغة مما ينبئ عن الحاجة فيكون هذا وصية
~~بالصدقة، والوصية بالصدقة وصية لله تعالى فتكون جائزة؛ لأن الله تعالى
~~معلوم فأنكر تخصيص المحتاجين إلى من يقوم مقامهم بإضافة الوصية إليهم
~~تصحيحا لعقده ولو أعطاه واحدا فعلى الخلاف الذي مر.
# فإن أوصى بثلثه لأيامى بني فلان أو ثيب بني فلان أو أبكار بني فلان ولم
~~يحصوا فالوصية باطلة لجهالة الموصى له وليس في اسم الأيم ما ينبئ عن الحاجة
~~حتى يحمل على الوصية بالصدقة بخلاف الأرامل، واليتامى على ما مر فإن كن
~~يحصين فهو بينهم بالسوية، والأيم كل امرأة لا زوج لها جومعت حراما أو حلالا
~~بلغت أو لم تبلغ غنية أو فقيرة، وقال الكرخي: وأبو القاسم الصفار الجماع،
~~والأنوثة ليست بشرط لثبوت هذا الاسم حتى قالا بأن الرجل، والبكر إذا يدخلان
~~تحت الوصية بدليل قول الشاعر
# إن القبور تنكح الأيامى
# النسوة الأرامل اليتامى، والقبور كما تضم الثيب تضم البكر، والصحيح قول
~~محمد؛ لأنه حجة في اللغة هكذا قاله الخليل بن أحمد في العين ولهذا قال -
~~عليه الصلاة والسلام - «الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأمر في
~~نفسها» عطف البكر على الأيم، والمعطوف غير المعطوف عليه، قال - رحمه الله -
~~(ولورثة فلان للذكر مثل حظ الأنثيين) يعني لورثة فلان يدفع للذكر قدر حظ
~~الأنثيين؛ لأنه اسم مشتق من الوراثة وترتب الاسم على المشتق يدل على العلية
~~ألا ترى أن الله تعالى لما نص على الوراثة بقوله وعلى الوارث مثل ذلك ترتب
~~الحكم عليهما حتى وجبت النفقة بقدرها.
# ثم شرط هذه الوصية أن يموت فلان الموصى لورثته قبل موت الموصى حتى يعرف
~~ورثته منهم حتى لو مات الموصي قبل موت الموصي لورثته بطلت الوصية بخلاف ما
~~إذا أوصى لولده، ولو كان مع ورثته موصى له آخر قسم بينهم وبينه على ms1192 الرءوس
~~ثم ما أصاب الورثة جمع وقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.
### | [باب الوصية بالخدمة والسكنى والثمرة]
### | (باب الوصية بالخدمة، والسكنى، والثمرة)
# لما فرغ من بيان الوصية المتعلقة
~~بالأعيان شرع في بيان الوصية المتعلقة بالمنافع وأخر هذا الباب؛ لأن
~~المنافع بعد الأعيان وجودا فأخرها عنها وضعا قال - رحمه الله - (وتصح
~~الوصية بخدمة عبده وسكنى داره مدة معلومة وأبدا) ؛ لأن المنافع يصح تمليكها
~~في حال الحياة ببدل أو بغير بدل وكذا بعد الممات للحاجة كما في حكم الأعيان
~~ويكون محبوسا على ملك الميت في حق المنفعة حتى يستوفيه الموصى له على ملكه
~~كما يستوفي الموقوف عليه المنافع على حكم ملك الواقف قال في الاختيار شرح
~~المختار وليس للموصى له أن يؤجرها؛ لأنه ملك المنافع بغير بدل والذي يملك
~~أن يؤجر هو الذي يتملك المنافع بعوض، قال في الهداية: وليس له أن يخرج
~~العبد من بلد الموصي إلا إذا كان الموصى له وأهله في بلد أخرى فيخرجه إلى
~~بلده لخدمته؛ لأن المقصود من الوصية الخدمة ومتى أمكن توصله إلى الخدمة من
~~بلد الموصي فلا يخرجه منها، وأفاد بقوله مدة وأبدا أنها تجوز مؤبدة ومؤقتة
~~كما في العارية وتفسيرها أن يقوم الوارث مقام المورث فيما كان له وذلك في
~~عين تبقى، والمنفعة عوض يعني وكذا الوصية بغلة الدار، والعبد جائزة؛ لأنها
~~بدل المنفعة، والمجوز للوصية بها الحاجة وهي تشمل الكل إذ الموصي يحتاج إلى
~~التقرب إلى الله تعالى بما يقدر عليه وكذا الموصى له محتاج إلى قضاء حاجته
~~بأي شيء كان قال - رحمه الله - (فإن خرج العبد من ثلثه سلم إليه ليخدمه) ؛
~~لأن حق الموصى له في الثلث لا يزاحمه الورثة فيه قال في الأصل يجب أن يعلم
~~بأن الوصية بخدمة الرقيق وسكنى الدار وغلة الرقيق، والدور، والأرضين،
~~والبساتين جائزة في قول علمائنا رحمهم الله تعالى وإذا جازت الوصية بخدمة
~~الرقيق وسكنى الدور وغلة الرقيق فنقول إذا أوصى لرجل بخدمة عبده سنة ولا
~~مال له غيره فهذا على وجهين إما أن تكون السنة ms1193 معينة بأن قال: أوصيت بخدمة
~~هذا العبد مثلا سنة سبعين وأربعمائة أو كانت غير معينة بأن لم يقل سنة كذا.
# وكل وجه من ذلك على وجهين إما أن يكون العبد يخرج من ثلث
PageV08P513
# ماله أو لا يخرج من ثلث ماله فإن أوصى له بخدمة عبده في سنة بعينها ومضت
~~تلك السنة بعينها قبل موت الموصي بطلت الوصية وإن مات الموصي قبل دخول تلك
~~السنة التي عينها ثم دخلت تلك السنة التي عينها ينظر إلى العبد إن كان
~~العبد يخرج من ثلث ماله أو لا يخرج من ثلث ماله ولكن أجازت الورثة الوصية
~~فإنه يسلم العبد الموصى به إليه حتى يستوفي وصيته وإن كان لا يخرج العبد من
~~الثلث، ولم تجز الورثة الوصية فإن العبد يخدم الموصى له يوما، والورثة
~~يومين حتى تمضي السنة التي عينها فإذا مضت تلك السنة التي عينها سلم العبد
~~للورثة هذا إذا كانت السنة بعينها وإن كانت السنة بغير عينها إن كان العبد
~~يخرج من ثلث ماله أو لا يخرج وقد أجازوا فيسلم العبد إلى الموصى له حتى
~~يستخدمه سنة كاملة ثم يرده على الورثة فإن كان العبد لا يخرج من ثلث ماله
~~ولم تجز الورثة فإنه يخدم الموصى له بالخدمة وكان يجب أن يعين السنة التي
~~وجد فيها الموت وكل وجوب عرفته فيما إذا أوصى له بخدمة عبده سنة فهو الجواب
~~فيما إذا أوصى له بغلة داره سنة أو سكنى داره سنة عين السنة أو لم يعين
~~السنة إلى آخر ما ذكرنا في الخدمة، وفي المنتقى برواية المعلى عن أبي يوسف
~~إذا أوصى لرجل بسكنى داره ولم يوقت كان ذلك ما عاش.
# وعن محمد عن أبي حنيفة إذا أوصى بغلة عبده هذا لفلان ولم يسم وقتا وهو
~~يخرج من ثلث ماله فله غلته حال حياته، وإن كانت الغلة أكثر من الثلث وكذلك
~~الوصية بغلة البستان أو بسكنى الدار أو خدمة العبد، وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد، وفي نوادر بشر عن أبي يوسف إذا أوصى بخدمة ms1194 عبده أو سكنى داره لعبد
~~رجل جاز للعبد الموصى له ولا يجوز لمولاه ويسكن العبد الدار ولا يسكن مولاه
~~فإن مات العبد الموصى به بطلت الوصية وإن بيع أو أعتق بقيت الوصية، وفي
~~نوادر ابن سماعة عن أبي يوسف رجل أوصى أن يخدم عبده فلانا حتى يستغني فإن
~~كان فلان صغيرا خدمه حتى يدرك وإن كان كبيرا فالوصية باطلة قال: وإذا أوصى
~~لهما بالسكنى فالسكنى بينهما بخلاف العبد فإنه يقسم الخدمة بينهما ولم يقسم
~~العين.
# وفي الكافي ولو اقتسموا الدار مهايأة من حيث الزمان يجوز أيضا إلا أن
~~الأول أولى، ولو أوصى له بغلة عبده أو بثمرة بستانه فإنه يجوز ولو لم يكن
~~له مال غيره كان له ثلث الغلة، والثمرة بخلاف الخدمة وليس للورثة بيع ما في
~~أيديهم من ثلثي الدار، وعن أبي يوسف أن لهم ذلك ولو خرب ما في يده من الدار
~~كان له أن يزاحم الورثة فيما في أيديهم، ولو أوصى بغلة عبده أو داره
~~فاستخدمه وسكنها بنفسه.
# قيل يجوز ذلك قال، والأصح أنه لا يجوز وليس للموصى له بالخدمة، والسكنى
~~أن يؤجر العبد أو الدار، وفي الظهيرية وعليه الفتوى، وقال الشافعي له ذلك.
# وإذا أوصى رجل بثمرة بستانه فهو على وجهين إما إن قال أبدا أو لم يقل فإن
~~كان في بستانه ثمر وهو يخرج من ثلث ماله كان له ذلك ولم يكن له ما يحدث من
~~الثمار بعد ذلك إلى أن يموت هذا إذا كان في البستان ثمار قائمة يوم الموت
~~فأما إذا لم يكن في البستان ثمار قائمة بعد الموت فالقياس أن تبطل الوصية
~~ولا تصرف الوصية إلى ما يحدث من الثمار بعد الموت ولكن في الاستحسان لا
~~تبطل الوصية ويكون للموصى له ما يحدث من الثمار بعد موت الموصي إذا كان
~~البستان يخرج من ثلث ماله وهذا الذي ذكرنا كله إذا لم ينص على الأبد فأما
~~إذا قال أوصيت لك بثمرة بستاني أبدا فحدث في البستان شجر من أصول النخيل
~~وأثمر دخل ms1195 غلة ذلك في الوصية وإن قاسم الوصي الموصى له بثلث غلة البستان مع
~~الورثة فأغل الذي لهم ولم يغل الذي له فإنه يشاركه ويشاركونهم في الغلة
~~قال: وللورثة أن يبيعوا ثلثي البستان فيكون المشتري شريكا للموصى له بالغلة
~~بخلاف ما لو باعوا الكل فإنه لا يجوز البيع في حصة الثلث.
# وفي المنتقى: إذا أوصى بسكنى داره لرجل ولا مال له غيرها قال أبو حنيفة:
~~ليس للورثة أن يبيعوا الثلثين.
# وقال أبو يوسف لهم أن يبيعوا الثلثين ولهم أن يقاسموا فيكون لصاحب الوصية
~~الثلث قال أبو حنيفة: لو كانت هذه الوصية بغلة الدار كان للموصى له ثلث
~~الغلة ولم يكن لهم أن يقسموا الدار فإذا خاف إذا قسمت أن لا تغل فليس له
~~شيء، وقال أبو يوسف يقاسموا فيكون له الثلث فإذا أغل فهو له وإن لم يغل
~~فليس له شيء وللورثة أن يبيعوا ثلثهم قبل القسمة وبعدها.
# وإذا أوصى الرجل لرجل بغلة أرضه وليس عليها نخل ولا شجر وليس له مال
~~غيرها فإنها تؤجر فيعطي صاحب الغلة ثلث الأجر وإن كان فيها شجر أعطى ثلث ما
~~يخرج من النخيل ولا يدفع له مزارعة بالنصف أو الثلث وإن كانت الزراعة إجارة
~~الأرض إذا كان البذر من قبل
PageV08P514
# العامل؛ لأنها ليست بإجارة من كل وجه بل إجارة وشركة حتى إذا لم تخرج
~~الأرض شيئا لا يكون لصاحب الأرض شيء وقد ذكرنا أن الوصية باسم الغلة تنصرف
~~إلى الإجارة من كل وجه ولم تنصرف إلى المزارعة.
# وإذا أوصى أن تؤاجر أرضه منذ سنين مسماة كل سنة بكذا وهي جميع ماله فإنه
~~ينظر إلى أجرتها فإن كان المسمى أجر مثلها وجب تنفيذ هذه الوصية وإن كان
~~المسمى أقل من أجر مثلها فإن كانت المحاباة بحيث تخرج من ثلث مال الميت
~~فإنه تنفذ هذه الوصية وإن كانت المحاباة بحيث لا تخرج من ثلث مال الميت
~~يقال للموصى له بالإجارة إن أردت أن نؤجر منك هذه الأرض فبلغ الأجر إلى
~~تمام الثلثين.
# فإن بلغ تؤجر الأرض ms1196 منه وإن لم يبلغ لا تؤجر الأرض منه وكان الجواب في
~~الإجارة كالجواب فيما إذا أوصى أن تباع أرضه من فلان بكذا وذلك جميع ماله
~~هناك إن كان المسمى مثل قيمة الأرض أو أكثر أو أقل من قيمة الأرض بغبن يسير
~~تباع منه وإن كان بغبن فاحش فإن كان المحاباة بحيث لا تخرج من ثلث ماله
~~يقال للموصى له بالبيع إن أردت أن تباع منك هذه الأرض فبلغ الثمن إلى تمام
~~ثلثي القيمة فإن بلغ تباع الأرض منه وإن لم تبلغ فإنها لا تباع الأرض منه
~~فكذا في الإجارة، ومن مشايخنا من قال لا يجوز أن يكون الجواب في الإجارة
~~كالجواب في البيع، ومنهم من قال ما ذكره محمد من الجواب صحيح في الإجارة
~~وإذا أوصى وليس له بستان ثم اشترى بستانا ثم مات فالوصية جائزة من الثلث.
# وإذا أوصى لإنسان بشاة من غنمه ولم يقل يوم الموت إن كان في ملكه يوم
~~الوصية صحت الوصية وتعلق بها حتى إذا هلكت بعد ذلك بطلت الوصية وإن لم يكن
~~في ملكه غنم يوم الوصية كانت الوصية باطلة ولو قال: أوصيت لك بشاة من غنمي
~~يوم الموت فالوصية جائزة وإن لم يكن في ملكه غنم يوم الوصية وإذا أوصى رجل
~~لرجل بغلة بستانه فأغل البستان سنة أو سنتين أو أكثر من ذلك قبل موت الموصي
~~ثم مات الموصي فليس للموصى له من تلك الغلة شيء إنما يكون له من الغلة ما
~~يكون في البستان يوم مات الموصي وما يحدث بعد موته في المستقبل إلى أن يموت
~~الموصى له فأما ما يوجد من غلة البستان قبل موت الموصي بعد الوصية فإنه لا
~~يكون للموصى له من ذلك شيء.
# وإذا أوصى رجل لرجل بغلة بستانه ثم إن الموصى له بالغلة اشترى البستان من
~~ورثة الميت فذلك جائز وتبطل وصيته وكذلك لو لم تبعه الورثة ولكنهم تراضوا
~~على شيء دفعوه إليه على أن يسلم الغلة ويبرأ منها فإن ذلك جائز وكذلك الصلح
~~عن سكنى الدار ms1197 وخدمة العبد جائز وإن كان بيع هذه الحقوق لا يجوز وذكر مسألة
~~الصلح عن مسألة النخيل، وفي نوادر بشر عن أبي يوسف وذكر فيها القياس،
~~والاستحسان وصورة ما ذكر عنه: " إذا أوصى بغلة نخلة ثلاث سنين وصالح عنها
~~وقبض الدراهم منهم فالصلح باطل قياسا؛ لأن هذا صالح عن مجهول لا يدري أيكون
~~أو لا يكون لكن استحسن وأجيز هذا الصلح.
# وإذا أوصى رجل بغلة داره أو بغلة عبده للمساكين جاز ذلك من ثلث ماله وإذا
~~ثبت أن الوصية بالغلة لله تعالى جائزة كالمنفعة وإذا أوصى بظهر دابته في
~~سبيل الله لإنسان بعينه جازت هذه الوصية عندهم جميعا فأما إذا أوصى بظهر
~~دابته في سبيل الله ولم يعين أحدا فإن المسألة على الخلاف فعلى قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف لا يجوز وهو القياس في سبيل الله، وعلى قول محمد يجوز سئل
~~أبو بكر عمن أوصى بغلة كرمه لإنسان قال يدخل فيه القوائم، والأوراق،
~~والحطب، والثمر ألا ترى أنه لو دفع الكرم معاملة فكل هذه الأشياء تكون
~~بينهما كذا هذا.
# وفي فتاوى أبي الليث إذا أوصى بثمر كرمه ثلاث سنين للمساكين فمات ولم
~~يحمل كرمه ثلاث سنين شيئا قال نصير بطلت الوصية، وفي النوازل: وليس على
~~الورثة شيء بعد ذلك، وقال محمد بن مسلمة يوقف ذلك الكرم وإن خرج من الثلث
~~بتصدق بغلته ثلاث سنين قال الفقيه: قول محمد بن مسلمة موافق لقول أصحابنا
~~فإنهم قالوا فيمن أوصى بخدمة عبده سنة لفلان وفلان غائب فمتى رجع فإن العبد
~~يخدمه سنة فلو قال يخدمه هذه السنة فقدم فلان قبل مضي السنة بطلت الوصية
~~كذلك الغلة.
# وفي العيون إذا أوصى لرجل أن يزرع له في كل سنة في أرضه فالبذر، والخراج،
~~والسقي على الموصى له فإن أوصى له أن يزرع كل سنة عشرة أجربة فالبذر،
~~والسقي، والخراج من مال الميت، ولو أوصى لرجل بثمر نخل قد بلغ أو زرع
~~استحصد أو لم يحصد فالخراج على الموصى له فالأصل فيه أن كل شيء لو أصابته ms1198
~~آفة لم يلزم صاحب الأرض
PageV08P515
# الخراج فإذا أوصى به لغيره فعلى الموصى له الخراج، وكذلك لو أوصى بثمرة
~~نخله أو زرع قد أدرك فخراجه على الموصى له ولو قطع الثمرة وحصد الزرع ثم
~~أوصى به لرجل فالخراج على الموصي ومما يتصل بهذا الفصل ما قال محمد في
~~الجامع: رجل مات وترك عبدا لا مال له غيره وأوصى بخدمة عبده سنة لرجل وأوصى
~~بخدمته سنتين لرجل آخر ثم مات ولا مال له غيره فللورثة أن يجيزوا ذلك لهم
~~خدمة للعبد تقسم على تسعة أيام للورثة ستة أيام ولهما ثلاثة أيام فإذا مضى
~~ثلاث سنين سلم لورثة الميت رقبته ومنفعته؛ لأنه مال الميت وقد خلا عن
~~الدين، والوصية فيكون للورثة.
# ولو كان العبد يخرج من ثلث المال أو لم يخرج بل أجازت الورثة ذلك قسمت
~~خدمة العبد أثلاثا يوما للموصى له بالسنة ويومين للموصى له بالسنتين فيحصل
~~استيفاء الوصيتين في ثلاث سنين ولا حق للورثة في خدمة العبد، ولو كان أوصى
~~لرجل بخدمة العبد سنة سبعين ومائة ولآخر سنة إحدى وسبعين ومائة، والخدمة،
~~والعبد لا تخرج من الثلث ولم تجز الورثة قسمت الخدمة في سنة إحدى وسبعين
~~ومائة على ستة أيام للورثة أربعة أيام ولكل واحد من الموصى لهما يوم وإذا
~~مضت هذه الوصية تبطل وصية الموصى له بسنة سبعين، وفي سنة إحدى وسبعين تقسم
~~خدمة العبد أثلاثا على ثلاثة يوم للموصى له بسنة إحدى وسبعين ويومان للورثة
~~فإذا مضت هذه السنة بطلت الوصية ولو كان العبد يخرج من الثلث أو لا يخرج
~~لكن أجازت الورثة كانت خدمة العبد كلها في سنة سبعين له.
# وفي الجامع أيضا: رجل أوصى لرجل بسكنى داره سنة وأوصى لآخر بسكناها سنتين
~~ثم مات ولا مال له غير الدار وأبى الورثة أن يجيزوا ذكر أن الدار تقسم
~~بينهم ثلثا الدار تسكنها الورثة وثلث الدار يقسم بين الموصى لهما نصفين
~~يسكن لكل واحد منهما سدس الدار حتى تمضي سنة فإذا مضى سنة فالموصى له بسكنى
~~الدار سنة يدفع ms1199 السدس إلى الموصى لهما بسكنى الدار سنتين فيسكن ثلث الدار
~~سنة أخرى ثم تعود الدار إلى الورثة.
# وفي الظهيرية ولو كانت الدار لا تتحمل القسمة كان الحكم فيها كالحكم في
~~العبد وهذا إذا لم تخرج الدار، والعبد ، والثمرة من الثلث فأما إذا خرج من
~~الثلث أو أجازت الورثة قسمت الدار، والغلة، والسكنى كلها في السنة الأولى
~~بين الموصى لهما نصفين، وفي السنة الثانية كلها لصاحب السنتين قال - رحمه
~~الله - (فإن خرج العبد من ثلثه سلم إليه ليخدمه) ؛ لأن حق الموصى له في
~~الثلث لا يزاحمه الورثة فيه وقد قدمنا ما فيه قال - رحمه الله - (وإلا) أي
~~وإن لم يخرج من الثلث (خدمة الورثة يومين، والموصى له يوما) ؛ لأن حقه في
~~الثلث وحقهم في الثلثين كما في الوصية بالعين ولا يمكن قسمة العبد؛ لأنه لا
~~يتجزأ فصرنا إلى المهايأة فيخدمهم أثلاثا وقد قدمنا تفاصيل المسألة قال -
~~رحمه الله - (وبموته يعود إلى ورثة الموصي) أي بموت الموصى له يعود العبد
~~أو الدار إلى ورثة الموصي؛ لأنه أوجب الحق للموصى له ليستوفي المنافع على
~~حكم ملكه فلو انتقل إلى وارث الموصى له استحقها أبدا من ملك الموصي بغير
~~رضاه وذلك غير جائز.
# قال - رحمه الله - (ولو مات في حياة الموصي بطلت) أي لو مات الموصى له
~~قبل موت الموصي بطلت الوصية؛ لأنها تمليك مضاف إلى ما بعد الموت، وفي الحال
~~ملك الموصي ثابت فيه ولا يتصور تملك الموصى له بعد موته فبطلت وقدمناه.
# قال - رحمه الله - (وبثمرة بستانه فمات، وفيه ثمرة له هذه الثمرة وإن زاد
~~أبدا له هذه الثمرة وما يستقبل كغلة بستانه) أي إذا أوصى بثمرة بستانه ثم
~~مات، وفيه ثمرة كان له هذه الثمرة وحدها وإن قال له ثمرة بستاني أبدا كان
~~له هذه الثمرة وثمرته فيما يستقبل ما عاش، وإن أوصى له بغلة بستانه فله
~~الغلة القائمة عليه، وما يستقبل فحاصله أنه إذا أوصى بالغلة استحق القائم،
~~والحادث وإن أوصى بالثمرة لا يستحق إلا القائم إلا إذا زاد أبدا ms1200 فحينئذ
~~تصير كالغلة فيستحقه وهو المراد بقوله وإن زاد أبدا له هذه الثمرة وما
~~يستقبل فيحتاج إلى الفرق بينهما، والفرق أن الثمرة اسم للموجود عرفا فلا
~~يتناول المعدوم إلا بدلالة زائدة مثل التنصيص على الأبد فتتناول المعدوم ،
~~والموجود بذكره عرفا وأما الغلة فتنتظم الموجود وما يكون بعرض الوجود ولا
~~يراد المعدوم إلا بدليل زائد عليه وإنما قيده بقوله، وفيه ثمرة؛ لأنه إذا
~~لم يكن في البستان ثمرة، والمسألة بحالها فهي كمسألة الغلة في تناولها
~~للثمرة المعدومة ما عاش الموصى له وإنما كان كذلك؛ لأن الثمرة اسم للموجود
~~حقيقة ولا يتناول المعدوم إلا مجازا فإذا كان في البستان ثمرة عند موت
~~الموصي صار مستعملا في الحقيقة فلا يتناول المجاز وإذا لم
PageV08P516
# يكن فيه يتناول المجاز ولا يجوز الجمع بينهما إلا أنه إذا ذكر لفظ الأبد
~~فيتناولهما عملا بعموم المجاز لا جمعا بين الحقيقة، والمجاز وقد قدمنا
~~تفاصيله.
# قال - رحمه الله - (وبصوف غنمه وولدها ولبنها له الموجود عند موته قال
~~أبدا أولا) أي إذا أوصى بهذه الأشياء كان له الموجود عند موته ولا يستحق ما
~~سيحدث بعد موته سواء قال أبدا أو لم يقل؛ لأنه إيجاب عند الموت فيعتبر وجود
~~هذه الأشياء عنده فهذا هو الحرف لكن جازت الوصية في الغلة المعدومة،
~~والثمرة المعدومة على ما بينا؛ لأنها تستحق بغير الوصية من العقود
~~كالمزارعة، والمعاملة فلأن تستحق بالوصية أولى؛ لأنها أوسع بابا من غيرها
~~وكذا الصوف على الظهر، واللبن في الضرع، والولد الموجود في البطن يستحق
~~بجميع العقود تبعا ويجعل مقصودا فكذا بالوصية ثم مسائل هذا الباب على وجوه
~~ثلاثة منها ما يقع على الموجود، والمعدوم وذكر الأبد أو لم يذكر كالوصية
~~بالخدمة، والسكنى، والغلة، والثمرة إذا لم يكن في البستان شيء من الثمرة
~~عند موته ومنها على الموجود دون المعدوم ذكر الأبد أو لم يذكر كالوصية
~~باللبن في الضرع، والصوف على الظهر ومنها ما يقع على الموجود، والمعدوم إن
~~ذكر الأبد وإلا فعلى الموجود فقط كالوصية بثمرة بستانه، وفيه ثمرة.
# ولم ms1201 يتعرض المؤلف للوصية بالكفن، والدفن وبقراءة القرآن على القبور ونحوه
~~فنذكر ذلك تتميما للفائدة قال في واقعات الناطفي: إذا أوصى بأن يكفن بألف
~~دينار أو بعشرة آلاف درهم فله أن يكفن بالوسط الذي ليس فيه إسراف ولا تقتير
~~ولا تضييق، وقال في موضع آخر يكفن بكفن المثل وهو أن ينظر إلى ثيابه حال
~~حياته للخروج للجمعة، والعيدين، والوليمة وقيل للفقيه أبي بكر البلخي لم
~~اعتبرت ثياب الجمعة، والوليمة ولم تعتبر ثياب البذلة كما قال الصديق: الحي
~~أحوج إلى الجديد من الميت قال ذلك في زمان لم يكن معه غيره، وفي النوازل
~~سئل أبو القاسم عن امرأة صاحبة فراش أوصت ابنتها أن تكفنها بستين درهما بما
~~يساوي ثلثمائة درهم قال: إن لم تفعل ذلك بإذن جميع الورثة وهم كبار ضمنتها
~~جملة الثياب إن كانت الكل وضيعة ولا يحسب منها شيء وإن كان البعض رفيعة دون
~~البعض مما كان فيه يكفن مثلها لم تضمن وما زاد على ذلك ضمنته، وفي فتاوى
~~الخلاصة، والمختار: أنها متبرعة في الكل إن فعلت من مالها أو من التركة
~~تضمن وسئل أيضا عمن أوصى بأن يكفن له بثمن كذا وفعل الموصى له ذلك فلا ضمان
~~عليه ولو وجد ميراثا وذلك الشيء للورثة، وسئل أبو بكر عن امرأة أوصت إلى
~~زوجها أن يكفنها من مهرها الذي لها عليه قال أمرها ونهيها في باب الكفن
~~باطل، وفي فتاوى الخلاصة قال وصيتها في تكفينها باطلة.
# ولو لم تترك مالا يكون كفنها في بيت المال دون الزوج بلا خلاف بين
~~علماؤنا قال في الفقيه أبو الليث - رحمه الله - هذا الجواب ظاهر الرواية عن
~~أصحابنا وروى خلف عن أبي يوسف أن الكفن على الزوج كالكسوة، وعن محمد أنه لا
~~يجب قال: وبقول أبي يوسف نأخذ قال الفقيه أبو بكر فيمن أوصى بأن يكفن في
~~ثوب أن هذه الوصية باطلة، وفي الظهيرية: ولو أوصى أن يكفن في ثوب كذا ويدفن
~~في موضع كذا فالوصية في تعيين الكفن وموضع القبر باطلة، وفي روضة الزندوسني ms1202
~~إذا أوصى بأن يكفن في خمسة أثواب أو في ستة أثواب جازت وصيته ويراعى
~~شرائطه، وفي الخلاصة: ولو أوصى بأن يدفن في مقبرة كذا تعرف لفلان الزاهد
~~تراعى شرائطه وإن أوصى بأن يدفن مع فلان لا يصح ، وقال إبراهيم بن يوسف فيمن
~~مات ولم يترك شيئا قال إن مات وترك ثوبا واحدا يكفن فيه وإلا يسأل قدر ثوب
~~ويكفن فيه ولا يسأل الزيادة رجلا كان أو امرأة قال الفقيه هذا قول إبراهيم،
~~وقال ابن سلمة وغيره: يكفن في ثلاثة أثواب وكلا القولين حسن أوصى بأن يدفن
~~في داره فوصيته باطلة؛ لأنه ليس في وصيته منفعة له ولا لأحد من المسلمين
~~فلو دفن فيها فهو كدفنهم بغير وصية يرفع الأمر إلى القاضي فإن رأى الأمر
~~برفعه فعل وإن أوصى أن يدفن في داره فهو باطل إلا أن يوصي أن تجعل داره
~~مقبرة للمسلمين.
# وفي الخلاصة ولو أوصى بأن يدفن في بيته لا يصح ويدفن في مقابر المسلمين
~~ولو أوصى بأن يصلي عليه فلان فقد ذكره في العيون أن الوصية باطلة، وفي
~~الفتاوى العتابية وهو الأصح، وفي نوادر ابن سماعة أنها جائزة ويؤجر إن صلى
~~عليه، والفتوى على ما ذكر في العيون وعن أبي يوسف إذا أوصى بثلث ماله في
~~أكفان موتى المسلمين أو في حفر مقابر المسلمين أو في سقاية المسلمين قال
~~هذا باطل.
# ولو أوصى بثلثه في أكفان فقراء المسلمين أو في حفر مقابرهم فهذا جائز.
# وفي فتاوى الخلاصة ولو أوصى بأن تتخذ داره مقبرة فمات
PageV08P517
# فوارثه مخير في دفنه فيها، ولو أوصى بأن يتخذ داره خانا ينزل فيه الناس
~~لا يصح وعليه الاعتماد بخلاف ما لو أوصى بأن تتخذ سقاية رجل مات ولم يوص
~~إلى أحد فباعت امرأته دارا من تركته لكن بغير إذن سائر الورثة فالبيع في
~~نصيبها جائز وإن لم يكن على الميت دين محيط بعد ذلك ينظر إن كفنته بكفن
~~مثله ترجع في مال الميت وإن كفنته بأكثر من كفن المثل لا ترجع إلا بقدر كفن ms1203
~~المثل رجل أوصى بأن يكفن له من ثمن كذا فلم يفعل الوصي من ثمن كذا وكأن وجد
~~المشتري أو لم يجد لا يضمن الوصي ذلك الشيء، ولو اشترى الوصي كفنا فدفن فيه
~~الميت فظهر فيه عيب فهو والوصي يرجعان على البائع بالنقصان.
# والأجنبي لا يرجع وإذا أوصى أن يدفن في مسح كأن اشترى وتغل يده وتقيد
~~رجله فهذه وصية بما ليس بمشروع فبطلت ويكفن كفن مثله ويدفن كما يدفن سائر
~~الناس إذا دفن الميت في قبر فيه ميت آخر قال إذا بلي الأول حتى لم يبق منه
~~شيء من العظام وغيره يجوز وإن بقي فيه العظام فإنه يهال عليه التراب ولا
~~تحرك العظام ويدفن الثاني بقرب الأول إن شاءوا ويجعل بينهما حاجز من الصعيد
~~ولو أوصى بأن يحمل بعد موته إلى موضع كذا ويدفن هناك ويبنى هناك رباط من
~~ثلث ماله فمات ولم يحمل إلى هناك قال أبو بكر وصيته بالرباط جائزة، ووصيته
~~بالحمل باطلة ولو حمله الوصي يضمن ما أنفق في حمله قال الفقيه: هذا إذا حمل
~~بغير إذن الورثة ولو حمل بإذنهم وهم كبار فلا ضمان إذا أوصى بأن يطين قبره
~~ويوضع على قبره قبة فالوصية باطلة إلا أن يكون في موضع يحتاج إلى التطيين
~~فيجوز سئل أبو القاسم عمن دفع إلى ابنته خمسين درهما في مرضه، وقال: إن مت
~~أنا فاعمري قبرا بخمسة دراهم واشتري بالباقي حنطة وتصدقي بها قال الخمسة
~~الوصية بها لا تجوز وينظر إلى القبر الذي أمر بعمارته فإن كان يحتاج إلى
~~العمارة للتخصيص لا للزنية عمر بقدر ذلك، والباقي يصدق على الفقراء وإن كان
~~أمر بعمارته على الحاجة التي لا بد منها فوصيته جائزة وإذا أوصى أن يدفع
~~إلى إنسان كذا من ماله ليقرأ القرآن على قبره فهذه الوصية باطلة.
# قال إن كان القارئ معينا ينبغي أن تجوز الوصية له على وجه الصلة دون
~~الأجر قال أبو نصر وكان يقول لا معنى لهذه الوصية؛ لأن هذا بمنزلة الأجرة،
~~والإجارة في ذلك باطلة وهو ms1204 بدعة ولم يفعلها أحد من الخلفاء.
# وقد ذكر مسألة قراءة القرآن على القبور في الاستحسان سئل أبو النصر عن
~~شيء يلقى في القبر بجنب الميت مثل المضربة ونحوها قال لا بأس به وهو بمنزلة
~~الزيادة في الكفن ، وفي الخانية وبعضهم أنكر ذلك، وقال إذا كان محشوا لا
~~تبقى تحته، والمحشو ليس من جنس الكفن فقد ذكر محمد في حق الشهيد ينزع عنه
~~السلاح، والفرو، والحشو ولو كان من جنس الكفن لما أمر بنزعه وسئل أبو
~~القاسم عمن أوصى أن نحفر عشرة أقبر قال إن عين مقبرة ليدفن فيها الموتى
~~فالوصية جائزة؛ لأن ذلك عمارة المقبرة وأنها قربة وإن كان الحفر لدفن أبناء
~~السبيل وللفقراء من غير أن يبين موضعا فالوصية باطلة، وفي الواقعات عن محمد
~~إذا أوصى بأن يحفر مائة قبر استحسن ذلك في محلته ويكون على الكبير، والصغير
~~وبعض مشايخنا اختاروا أنه لو لم يعين المقبرة لا يجوز وإذا أوصى أن تدفن
~~كتبه لم يجز إلا أن يكون فيها شيء لا يفهمه أحد ويكون فيه فساد فينبغي أن
~~يدفن، والكتب التي فيها الرسل، وفيها اسم الله ويستغني عنها صاحبها بحيث أن
~~لا يقرأها واجب محو ما فيها من اسم الله ولم يحفر لها ويلقيها في الماء
~~الجاري الكثير فلا بأس به وإن لم يفعل ودفنها في أرض طاهرة ولا ينالها قذر
~~كان حسنا.
# ولا يجوز أن يحرقها بالنار حتى يمحو ما كان من أسماء الله تعالى وأسماء
~~رسله وملائكته، وفي الخانية: وعن بعض أهل الفضل رجل أوصى بأن تباع كتبه ما
~~كان خارجا من العلم وتوقف كتب العلم ففتش كتبه فكان فيها كتب الكلام فكتبوا
~~إلى أبي القاسم الصفار أن كتب الكلام تباع؛ لأنها خارجة عن العلم، وفي
~~الظهيرية فعلى هذا لو أوصى رجل لأهل العلم بشيء من ماله لا يدخل فيه أهل
~~الأصول وقد ذكرنا شيئا من هذه المسائل مع مسألة دفع المصحف في كتاب
~~الاستحسان.
### | [باب وصية الذمي]
### | (باب وصية الذمي)
# لما فرغ من وصية المسلمين شرع ms1205 في وصية أهل الكتاب وترجم
~~بالذمي؛ لأنه ملحق بالمسلمين في المعاملات قال - رحمه الله - (ذمي جعل داره
~~بيعة أو كنيسة في صحته فمات فهي ميراث) ؛ لأنه بمنزلة الوقف عند أبي حنيفة،
~~والوقف عنده
PageV08P518
# لا يلزم فيورث فكذا هذا وأما عندهما فلا لأن هذا معصية فلا يصح وإن كانت
~~قربة في معتقدهم بقي إشكال على قول أبي حنيفة وهو أن هذا عندهم كالمسجد
~~عندنا، والمسلم ليس له أن يبيع المسجد فوجب أن يكون الذمي كذلك؛ لأنهم عنده
~~يتركون وما يعتقدون وجوابه أن المسجد محرز عن حقوق العباد فصار خالصا لله
~~ولا كذلك البيع في حقهم فلأنها لمنافع الناس؛ لأنهم يسكنون فيها ويدفنون
~~فيها أمواتهم فلم تصر محرزة عن حقوقهم فكان ملكه فيها تاما.
# وفي هذه الصورة يورث المسجد أيضا على ما يجيء بيانه.
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى بذلك لقوم مسمين فهو من الثلث) أي إذا أوصى
~~أن يبني داره بيعة أو كنيسة لمعينين فهو جائز من الثلث؛ لأن الوصية فيها
~~معنى الاستخلاف ومعنى التمليك فأمكن تصحيحها على اعتبار المعنيين قال -
~~رحمه الله - (وبداره كنيسة لقوم غير مسمين صحت كوصية حربي مستأمن بكل ماله
~~لمسلم أو ذمي) يعني إذا أوصى بداره أن تبنى كنيسة لقوم غير مسمين صحت كما
~~تصح لحربي. . . إلخ أما الأول وهو ما إذا أوصى إلى قوم مسمين فهو قول أبي
~~حنيفة وعندهما الوصية باطلة؛ لأنها معصية حقيقة وإن كان في معتقدهم قربة،
~~والوصية بالمعصية باطلة؛ لأن تنفيذها تقرير للمعصية ولأبي حنيفة أن هذه
~~قربة في معتقدهم ونحن أمرنا أن نتركهم وما يدينون فيجوز بناء على معتقدهم
~~ألا ترى أنه لو أوصى بما هو قربة حقيقة وهو معصية في معتقدهم لا تجوز
~~الوصية اعتبارا لاعتقادهم فكذا عكسه.
# ثم الفرق لأبي حنيفة بين بنائها وبين الوصية بها أن البناء ليس بسبب
~~لزوال الملك وإنما يزول ملك الباقي بأن يصير محرزا خالصا لله تعالى كما في
~~مساجد المسلمين، والكنيسة لا تحرز لله تعالى على ما بيناه فيورث عنه بخلاف
~~الوصية؛ ms1206 لأنها وضعت لإزالة الملك غير أن ثبوت مقتضى الوصية وهو الملك امتنع
~~فيما ليس بقربة عندهم فيبقى فيما هو قربة عندهم على مقتضاه فيزول ملكه فلا
~~يورث قال مشايخنا: هذا فيما أوصى ببنائها في القرى وأما في المصر فلا يجوز
~~بالاتفاق؛ لأنهم لا يمكنون من إحداث البيعة في الأمصار وعلى هذا الخلاف.
# إذا أوصى بأن يذبح خنازيره ويطعم المشركين من غير تعيين لما ذكرنا وإن
~~كان لقوم معينين جاز بالاتفاق فحاصله أن وصايا الذمي على ثلاثة أقسام وهو
~~ما إذا أوصى بما هو قربة عندنا وعندهم كما إذا أوصى بأن يسرج في بيت المقدس
~~أو بأن يغزي الترك وهو من الروم سواء كان القوم معينين أو غير معينين؛ لأنه
~~وصية بما هو قربة عندنا، وفي معتقدهم أيضا قربة ومنها ما هو باطل بالاتفاق
~~وهو ما إذا أوصى بما هو ليس بقربة عندنا ولا عندهم كما إذا أوصى للمغنيات،
~~والنائحات أو أوصى بما هو قربة عندنا وليس في معتقدهم كما إذا أوصى بالحج
~~وببناء المساجد للمسلمين أو بأن تسرج مساجدنا؛ لأنه معصية عندهم إلا أن
~~يكون لقوم بأعيانهم فيصح باعتبار التمليك ومنها ما هو مختلف فيه وهو ما إذا
~~أوصى بما هو قربة عندهم.
# وليس بقربة عندنا كبناء الكنيسة لقوم غير معينين ونحوه، فعند أبي حنيفة
~~يجوز وعندهما لا يجوز فإن كان لقوم معينين يجوز في الكل على أنه تمليك لهم
~~وما ذكره من الجهة من تسريج المساجد ونحوه خرج منه على طريق المشورة لا على
~~طريق الإلزام حتى لا يلزمهم أن يصرفوه في الجهة التي عينها هو بل يفعلون به
~~ما شاءوا ولأنه ملكهم، والوصية إنما صحت باعتبار التمليك لهم وصاحب البدعة
~~إذا كان لا يكفر فهو في حق الوصية بمنزلة المسلم؛ لأنا أمرنا ببناء الأحكام
~~على ظاهر الإسلام وإن كان يكفر فهو بمنزلة المرتد فيكون على الخلاف المعروف
~~في تصرفاته قال صاحب الهداية: في المرتدة الأصح أنه تصح وصاياها؛ لأنها
~~تبقى على الردة بخلاف المرتد؛ لأنه يقتل أو يسلم ms1207 فجعلها كالذمية، وقال
~~السغناقي في النهاية: ذكر صاحب الكتاب في الزيادات الخلاف على هذا، وقال
~~بعضهم لا تكون بمنزلة الذمية وهو الصحيح حتى لا تصح منها وصية، والفرق
~~بينها وبين الذمية أن الذمية تقر على اعتقادها، وأما المرتدة فلا تقر على
~~اعتقادها. اه.
# وقال صاحب العناية: بعد أن نقل هذا من النهاية، والظاهر أنه لا منافاة
~~بين كلاميه؛ لأنه قال هناك الصحيح وهاهنا الأصح وهما يصدقان اه.
# أقول: هذا ليس بشيء إذ لا شك أن مراد من قال في الخلافيات هو الصحيح
~~ترجيح هذا القول على القول الآخر لا بيان مجرد صحته مع رجحان الآخر كما أن
~~مراد من قال هو الأصح ترجيحه على الآخر بل قوله هو الصحيح أدل على الترجيح
~~من قوله هو الأصح ولا ريب أن ترجيح أحدهما على الآخر ينافي
PageV08P519
# ترجيح الآخر عليه ولا يمكن أن يصدقا معا قال الراجي عفو ربه: الأشبه أن
~~تكون كالذمية تجوز وصيتها؛ لأنها لا تقتل ولهذا يجوز جميع تصرفاتها وكذا
~~الوصية كأنه أراد بقوله: صاحب الكتاب صاحب الهداية وذكر السغناقي أن من
~~ارتد عن الإسلام إلى النصرانية أو اليهودية أو المجوسية فحكم وصاياه حكم من
~~انتقل إليهم فما صح منهم صح منه وهذا عندهما، وأما عند أبي حنيفة فوصيته
~~موقوفة ووصايا المرتدة نافذة بالإجماع؛ لأنها لا تقتل عندنا، وقال قاضي
~~خان: المرتدة الصحيح أنها كالذمية فيجوز منها ما جاز من الذمية وما لا فلا،
~~وأما الثاني وهو ما إذا أوصى الحربي لمسلم فلأنه أهل للتمليك منجزا كالهبة
~~ونحوها فكذا مضافا.
# ولو أوصى بأكثر من الثلث أو بماله كله جاز؛ لأن امتناع الوصية بما زاد
~~على الثلث لحق الورثة، وليس لورثته حق شرعي؛ لأنهم أموات في حقنا ولأن حرمة
~~ماله باعتبار الأمان، والأمان كان لحقه لا لحق ورثته وليس لورثته حق شرعي
~~وقد أسقط حقه فيجوز وقيل إذا كان ورثته معه لا يجوز بأكثر من الثلث إلا
~~بإجازة منهم؛ لأنه بالأمان التزم أحكامنا، فصار
# كالذمي. ولو أوصى ببعض ماله نفذت الوصية ms1208 في الثلث ورد الباقي لورثته وكذا
~~لو أوصى لمستأمن مثله ولو أعتق عبده عند الموت أو دبره جاز ذلك كله من غير
~~تقييد بالثلث لما بينا وكذا إذا أوصى له مسلم أو ذمي بوصية جاز؛ لأنه ما 
~~دام في دار الإسلام فهو كالذمي في المعاملات ولهذا تصح عقود التمليكات منه
~~وتبرعاته في حال حياته فكذا عند مماته وعن أبي حنيفة وأبي يوسف وصية الذمي
~~للحربي المستأمن لا تجوز؛ لأنه في دارهم حكما حتى يمكن من الرجوع إليها،
~~والأول أظهر؛ لأن الوصية تمليك مبتدأ ولهذا يجوز للذمي؛ لأنهم التزموا
~~أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات.
# ولو أوصى لخلاف ملته جاز اعتبارا بالإرث؛ لأن الكفر كله ملة واحدة، ولو
~~أوصى لحربي لا يجوز؛ لأن الإرث ممتنع كتباين الدارين فكذا الوصية؛ لأنها
~~أخته وعلى رواية الجامع الصغير ينبغي أن تجوز كالمسلم ولو أوصى لمستأمن في
~~دار الإسلام ينبغي أن يكون على الروايتين المذكورتين في المسلم، والله
~~أعلم.
### | [باب الوصي وما يملكه]
### | (باب الوصي وما يملكه)
# لما فرغ من بيان أحكام الموصى له شرع في بيان
~~أحكام الموصي إليه وهو الوصي وقدم أحكام الموصى له لكثرتها وكثرة وقوعها
~~فكانت الحاجة إلى معرفتها أمس.
# قال - رحمه الله - (ولو أوصى إلى رجل فقبل عنده ورد عنده يرتد) يعني قبل
~~عند الموصي؛ لأن الموصي ليس له ولاية إلزامه التصرف ولا عذر من جهته؛ لأنه
~~يمكنه أن يوصي إلى غيره قال في الذخيرة: المراد بعنده يعني بعلمه ورده بغير
~~علمه سواء كان عنده أو في مجلس غيره، قال في المبسوط مسائله مشتملة على
~~فصول فصل في حق الإيصاء وكيفيته، وفصل في قبوله ورده، وفصل فيمن يجوز إليه
~~الإيصاء ومن لا يجوز، وفصل في عزله الرجل إذا حضره الموت ينبغي أن يوصي
~~ويكتب وصيته لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يحل لرجل يؤمن بالله،
~~واليوم الآخر يبيت إلا ووصيته تحت رأسه» ويكتب كتاب الوصية هذا ما أوصى
~~فلان بن فلان فإنه يشهد: أن لا إله إلا الله، وأن محمدا اعبده ms1209 ورسوله وأن
~~الجنة حق، والنار حق وأن الساعة آتية لا ريب فيها وأن الله يبعث من في
~~القبور، وأن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك
~~أمرت وأنا أول المسلمين أي في هذه الوصية لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «من كان آخر كلمته شهادة أن لا إله إلا الله وأني رسول الله
~~وجبت له الجنة» ثم يكتب وأنا العبد المذنب الضعيف المفرط في طاعته المقصر
~~في خدمته المفتقر إلى رحمته الراجي لفضله، والهارب من عدله ترك من المال
~~الصامت كذا، ومن الرقيق كذا ومن الدور كذا وعليه من الدين.
# كذا إن كان عليه دين ويسمي الغريم واسم أبيه كي لا تجحد الورثة دينه
~~فيبقى الميت تحت عهدته ويكتب إن مت من مرضي هذا فأوصيت بأن يصرف مالي إلى
~~وجوه الخيرات وأبواب البر تداركا لما فرط في حياته وتزودا وذخرا لآخرته
~~وأنه أوصى إلى فلان بن فلان ليقوم بقضاء ديونه وتنفيذ وصيته وتمهيد أسباب
~~ورثته فعليه أن يتقي الله حق تقاته ولا يتقاعد في أموره في وصيته ولا
~~يتقاصر عن إيفاء حقوقه واستيفائه فإن تقاعد فإن الله تعالى حسيب عليه ويشهد
~~على ذلك وإنما يصح الإشهاد إذا علم الشهود بما في الصك، والشهادة على
~~الوصية بدون العلم لا تجوز لقوله - عليه الصلاة والسلام - للشاهد «إذا علمت
~~مثل الشمس فاشهد وإلا فدع» ، ولو قال الشهود بعد
PageV08P520
# ما قرءوا الصك: نشهد عليك فحرك رأسه بنعم، ولم ينطق لم تجز شهادتهم فإن
~~اعتقل واحتبس لسانه روي عن أبي يوسف أنه تجوز وتعتبر إشارته، وهو قول
~~الشافعي له أن الإشارة تقوم مقام العبارة حالة عجزه عن النطق، والعبادة
~~قياسا على الأخرس؛ لأن العجز عن النطق من تحقق يستوي فيه العارض، والأصلي
~~فيما تتعلق صحته بالنطق كالعجز عن القراءة فإنه تجوز صلاة الأخرس بغير
~~قراءة، وتجوز صلاة من اعتقل لسانه بغير قراءة فكذا هذا ولنا أن الإشارة تدل
~~على النطق، والعبادة إنما تتصل إلى البدل حالة اليأس ms1210 عن النطق وهنا لم يقع
~~اليأس عن النطق؛ لأن اعتقال لسانه واحتباسه لا يدوم بل بعرض الزوال،
~~والانتقال في كل ساعة فلا تقوم الإشارة مقام العبارة وأن الإشارة محتملة
~~غير معلمة.
# إلا أن في الأخرس تقدم منه إشارات مفهومة وآلة واضحة على مراداته الباطنة
~~فزال الاحتمال عن إشاراته فقامت مقام نطقه وعبارته وهنا لم يتقدم منه
~~إشارات معلومة حتى يعلم بإشاراته مراداته فبقيت إشارته محتملة غير مفهمة
~~فلا تقوم مقام عبارته فأما إذا طالت الغفلة أو الحبسة في لسانه ودام هل
~~تعتبر إشارته اختلف المشايخ فيه قيل لا تعتبر اعتبارا للمعنى الأول وهو أنه
~~لم يقع اليأس عن النطق فلا تقوم إشارته مقام عبارته وقيل تعتبر، وقد روى
~~هذا أبو عمر والصغاني عن أبي حنيفة اعتبارا للمعنى الثاني؛ لأنه لما طالت
~~الغفلة صار له إشارة معهودة فتقوم مقام النطق كما في الأخرس وإضافة الوكالة
~~إلى ما بعد الموت وصية؛ لأن الإيصاء توكيل بعد الموت، والوصاية قبل الموت
~~وكالة.
# ولو أوصى إلى رجل في ماله كان وصيا فيه، وفي ولده وإذا أوصى إليه في
~~أنواع وسكت عن نوع فالوصي في نوع يكون وصيا في الأنواع كلها عندنا خلافا
~~للشافعي؛ لأنه لو لم تعم وصايته تقع الحاجة إلى نصب وصي آخر فجعل من اختاره
~~الميت وصيا ببعض أموره وصيا في كلها أولى من جعل غيره وصيا؛ لأن الموصي لم
~~يرض بتصرف غيره في شيء من الأمور ورضي بتصرف هذا في بعض الأمور؛ لأنه
~~استصلحه واستصوبه في الوصاية فكون هذا وصيا على العموم أولى.
# ولو قال لفلان وصي إلى أن يقدم فلان فهو كما قال وذكر القدوري الأول وصي
~~مع الثاني ولا يصح تخصيصه بزمان دون زمان وجه ظاهر الرواية أن الإيصاء قابل
~~للتوقيت؛ لأنه توكيل أو إثبات ولاية وكلا الأمرين قابل للتوقيت فيتوقت
~~وصاية الأول بقدوم فلان فإذا قدم فلان انعزل الأول كما لو وكل وكيلا إلى أن
~~يقدم فلان، وصار الثاني وصيا؛ لأنه علق وصية الأول بالشرط وتعليق الإيصاء
~~بالشرط جائز؛ ms1211 لأنها وكالة وتعليق الوكالة، والنيابة بالشرط جائز كما لو
~~قال: إن سافرت فأنت وكيلي في أمري صح كما لو قال: أوصيت إلى عمرو ما لم
~~يقدم زيد وسكت فقدم زيد كان عمرو وصيا بعد قدوم زيد وكان أقام عمرا وصيا؛
~~لأنه مختار الميت ووصيه أولى من إقامة غيره بخلاف ما لو قال أوصيت إلى عمرو
~~ما لم يقدم زيد فإذا قدم زيد فقد أوصيت إلى زيد كان كما قال؛ لأنه لم يبق
~~عمرو وصيا معه بعد قدوم زيد فإنه لا يحتاج إلى إقامة من ليس بمختار الميت
~~مقام عمرو ولا بد من قبول الموصى له؛ لأنه متبرع بالعمل ويلحقه ضرر العهدة
~~فلا بد من قبوله، والتزامه، وإذا أوصى إليه فقبل قبل موته أو بعده ثم رد لم
~~يخرج؛ لأن الموصي ما أوصى إلا إلى من يعتمد عليه من الأصدقاء، والأمناء فلو
~~اعتبر القبول بعد الموت فربما لا يقبل فلا يحصل غرضه وهو الوصي الذي
~~اختاره.
# وقيل لو صح رده بعد الموت تضرر به وصار مغرورا من جهته؛ لأنه اعتمد على
~~قبوله بأن يقوم بجميع التصرفات بعد وفاته، والوصي بقبول الوصاية التزم ذلك
~~بمحضر منه فلو صح رده وقع الموصي في ضرر ويصير مغرورا من جهة الوصي فصارت
~~الوصاية لازمة عليه شرعا بالتزامه نظرا للموصي دفعا للضرر عنه بخلاف الوصية
~~بالمال؛ لأنه ثمة لو لم يصح رده بعد موته لا يتضرر الميت؛ لأنه يعود الثلث
~~إلى الورثة بل الضرر على الموصى له ولو قبل في حياة الموصي ثم رده في حياته
~~مواجهة يصح ولا يصح بدون محضر الموصي أو علمه لما فيه من الغرور كما في
~~الوكيل؛ لأن الموصي طلب منه الالتزام بعد الوفاة لإحالة الحياة ولا يمكنه
~~في الأخيرة أن يوصي إلى غيره فتضرر به ولو لم يقبل في حياته فهو بالخيار
~~بعد موته إن شاء قبل، وإن شاء رد؛ لأن هناك الميت مغرور وهنا ليس كذلك؛
~~لأنه يمكنه أن يسأل أن يقبله أو لا يقبله فإذا لم يفعل واعتمد ms1212 على أنه
~~يقبله بعد موته ولم يوص إلى غيره فقد قصر في أمره فصار مغترا من جهة نفسه
~~لا مغرورا من جهة الوصي، والقبول تارة يكون بالقبول وتارة بالفعل فالقبول
PageV08P521
# بالفعل كتنفيذ في وصيته أو شراء شيء للورثة أو قضاء دين كقبوله بالقول إذ
~~الوصاية قد تمت وتقررت بموت الوصي شرعا فإنها لا تقبل البطلان من جهة
~~الموصي.
# إلا أن للموصى له ولاية الرد حتى لا يلزمه ضرر الوصاية بغير رضاه وليس من
~~صيرورته وصيا بغير علمه ضرر على الوصي إذا كانت له ولاية الرد، والإبطال
~~كمن أقر لغيره بمال يثبت حكمه حتى لو مات المقر قبل القبول توقف على قبول
~~المقر له فإذا تصرف الوصي في التركة تصرفا يدل على قبوله تلزمه الوصاية؛
~~لأنه لا يقدر على الرد إلا برد التصرف ولا يمكنه رد التصرف فلا يبقى له
~~ولاية الرد لزمته الوصاية ضرورة وعن أبي يوسف في المنتقى الدخول في الوصية
~~أول مرة غلط، والثاني خيانة، والثالث سرقة وإذا ظهرت من الوصي خيانة عزله
~~القاضي، ونصب آخر؛ لأن الأمانة في الإيصاء أصل؛ لأن منفعة الإيصاء وفائدتها
~~تحصل بها ثم الأوصياء ثلاثة عدل كاف، وغير عدل كاف، وفاسق مخوف على ماله
~~فالعدل الكافي لا يعزله القاضي وإن عزله ينعزل وصار جائزا؛ لأن للقاضي سطوة
~~يد، وولاية شاملة على الكافة خصوصا على مال الميت، والصغار فيكون عزل
~~القاضي كعزل الميت لو كان حيا، قال صاحب الفصولين: المختار عندي أنه لا
~~ينعزل.
# ولو لم يعلم القاضي أن للميت وصيا، والوصي غائب فأوصى إلى رجل فالوصي هو
~~وصي الميت دون وصي القاضي؛ لأنه اتصل به اختيار الميت دون وصي القاضي كما
~~إذا كان القاضي عالما، والعدل الذي ليس بكاف أو ضعيف لا يقدر على التصرف
~~وحفظ التركة بنفسه يضم إليه غيره.
# ولا يعزله لاعتماد الموصي عليه لأمانته وصيانته حتى لا ينقطع عن الميت
~~منفعة عدالته ويضم إليه آخر حتى يزول ضرر عدم كفايته وهدايته، والفاسق
~~المخوف على ماله يعزله القاضي ونصب آخر مكانه؛ ms1213 لأن في إبقائه على الوصية
~~إضرارا بالميت، والميت لا يقدر على عزله فقام القاضي مقامه في العزل.
# وفي الفتاوى: ولو قال الوصي لي على الميت دين ولا بينة له قيل بأن للقاضي
~~أن يخرجه من الوصاية؛ لأنه يستحل الأخذ من مال الميت وقيل لا يخرجه إلا إذا
~~ادعى شيئا بعينه أخرجه من يده، والمختار أن القاضي يقول للموصى له إما أن
~~تقيم البينة عليه حتى تستوفي، وأما أن تبرئه من الدين وإما أن أخرجك من
~~الوصاية فإن أبرأه وإلا أخرجه وذكر الخصاف في آداب القاضي أن للقاضي أن
~~يجعل للميت وصيا آخر في مقدار ذلك الدين خاصة حتى يقيم الأول البينة على
~~الوصي؛ لأن البينة لا تقبل إلا على الخصم ولا يخرجه من الوصاية مريض.
# قال لآخر: اقتض ديوني صار وصيا في قول أبي حنيفة، وقال محمد ما لم يقل
~~اقض ديوني ونفذ وصاياي لا يصير وصيا سئل نصير بن يحيى عن قوم ادعوا على
~~الميت دينا ولا بينة لهم، والوصي يعلم بذلك قال يبيع الوصي بعض التركة من
~~الغريم ثم يجحد الغريم الثمن فيصير قصاصا عن ماله وإن كانت التركة متاعا
~~أودعهم ثم يجحدون.
# وقال نصير بن أبي سليمان وصي شهد عنده عدل أن لهذا على الميت ألف درهم
~~قال يسعه أن يعطيه بقوله وإن خاف الضمان وسعه أن لا يعطيه فإن كان هذا شيئا
~~بعينه كجارية ونحوها فعلم الوصي أنها لهذه أو كان الميت غصبها قال هذا
~~يدفعها إلى المغصوب منه قال - رحمه الله - (وإلا لا) أي إن لم يرد عنه بل
~~ردها في غير وجهه لا ترتد؛ لأن الوصي مات معتمدا عليه ولم يصح رده في غير
~~وجهه؛ لأنه صار مغرورا من جهته فيرد رده عليه فيبقى وصيا على ما كان
~~كالوكيل إذا عزل نفسه في غيبة الموكل ولم يقبل ولم يرد حتى مات الموصي فهو
~~بالخيار إن شاء قبل وإن شاء رد؛ لأن الموصي ليس له ولاية إلزامه فيكون
~~مخيرا.
# قال في الهداية: بخلاف الوكيل بشراء ms1214 عبد بغير عينه احترازا عن الوكيل
~~بشراء عبد بعينه؛ لأنه لا يملك عزل نفسه فاعتبر علم الموكل كما في الوصي؛
~~لأنه يؤدي إلى غرور الموكل بخلاف ما إذا كان وكيلا بشراء شيء بعينه له أن
~~يعزل نفسه بغير محضر الموكل على قول بعض المشايخ وإليه أشار صاحب الهداية
~~في كتاب الوكالة في فصل الشراء بقوله ولا يملكه على ما قيل إلا بمحضر من
~~الموكل على هذا عرفت أن ما قال بعضهم في شرحه قول صاحب الهداية مخالفا
~~لعامة روايات الكتب كالتتمة، والذخيرة وغيرهما ليس بشيء؛ لأن مراد ما ذكر
~~في التتمة وغيرها من قولهم الوكيل لا يملك إخراج نفسه عن الوكالة بغير علم
~~الموكل ما إذا كان وكيلا بشراء شيء بعينه ومراد صاحب الهداية هنا ما إذا
~~كان وكيلا بشراء شيء بغير عينه فتواقفت الروايات جمعا ولم تختلف إلى هنا
~~كلام صاحب الغاية وإلى هذا مال صاحب العناية أيضا كما يظهر من تقريره في
~~شرحه.
# قال - رحمه الله - (وبيع التركة كقبوله) شرع المؤلف يبين أن القبول تارة
~~يكون باللفظ وتارة يكون بالفعل
PageV08P522
# فالقبول بالفعل بأن يبيع الوصي التركة قبل القبول باللفظ فهو قبول دلالة
~~الالتزام وهو معتبر بالموت وينفذ البيع لصدوره من الموصي سواء علم بالإيصاء
~~أو لم يعلم بخلاف الوكيل حيث لا يكون وكيلا من غير علم؛ لأن التوكيل إنابة
~~في حال قيام ولاية الموكل.
# ولا يصح من غير علم كإثبات الملك في البيع، والشراء فلا بد من العلم
~~وطريق العلم به أن يخبره واحد من أهل التمييز، وقد تقدم بيانه أما الإيصاء
~~فخلافه؛ لأنه مختص بحال انقطاع ولاية الميت فلا يتوقف على العلم كالوراثة
~~قال - رحمه الله - (وإن مات الموصي فقال لا أقبل ثم قبل صح إن لم يخرجه قاض
~~منذ قال لا أقبل) أي الموصي إليه إن لم يقبل حتى مات الموصي فقال لا أقبل
~~ثم قال أقبل فله ذلك إن لم يكن القاضي أخرجه من الوصية حين قال لا أقبل؛
~~لأن مجرد قوله لا أقبل لا ms1215 يبطل الإيصاء؛ لأن فيه ضررا بالميت وضرر الموصى
~~له في الإبقاء مجبور بالثواب ودفع الضرر الأول أولى إلا أن القاضي إذا
~~أخرجه عن الوصية يصح ذلك؛ لأنه مجتهد فيه فكان له إخراجه بعد قوله لا أقبل
~~كما أن له إخراجه بعد قبوله أولا؛ لأنه نصب ناظرا فإذا رأى غيره أصلح منه
~~كان له عزله ونصب غيره وربما يعجز هو عن ذلك فيتضرر بالوصية فيدفع القاضي
~~الضرر وينصب حافظا لمال الميت متصرفا فيه فيدفع الضرر من الجانبين، ولو
~~قال: أقبل بعدما أخرجه القاضي لا يلتفت إليه؛ لأنه قبل بعدما بطلت الوصية
~~بإخراج القاضي إياه قال في العناية وطولب بالفرق بين الموصى له، والموصي
~~إليه.
# فإن قبول الأول في الحال غير معتبر حتى لو قبل حال حياة الموصي ثم رده
~~بعد وفاته كان صحيحا بخلاف الثاني فإنه إذا قبله في حال الحياة ثم رده بعد
~~الموت لا يصح، وفي أن قبوله حال حياته معتبر وقبول الأول في حال الحياة غير
~~معتبر وأجيب بأن الإيصاء يقع للميت فكان ردها بغير علمه إضرارا به فلا يجوز
~~بخلاف الأول وقوله بخلاف الوكيل بشراء عبده بغير عينه أو يبيع ماله حيث يصح
~~رده في غيبته وبغير علمه؛ لأنه لا ضرر قال صاحب النهاية: هذا الذي ذكره
~~مخالف لعامة روايات الكتب من الذخيرة وأدب القاضي للصدر الشهيد، والجامع
~~الصغير للمحبوبي، وفي كل واحد منهما ما يدل على أن الوكيل إذا عزل نفسه من
~~غير علم الموكل لم يخرج عن الوكالة حال غيبة الموكل وقول المؤلف إن لم
~~يخرجه قاض إلى آخره اختلف المشايخ في هذا الإخراج قال في العناية: فمنهم من
~~قال حكم في فصل مجتهد فيه فينفذ وإليه ذهب الإمام السرخسي واختاره المصنف
~~ومنهم من قال: إنما صح؛ لأنها لو صحت بقبوله كان للقاضي أن يخرجه ويصح
~~الإخراج فهذا أولى وإليه ذهب الحلواني.
# قال - رحمه الله - (وإلى عبد وكافر وفاسق بدل بغيرهم) أي إذا أوصى إلى
~~هؤلاء المذكورين أخرجهم القاضي ويستبدل غيرهم مكانهم وأشار المصنف إلى ms1216 شروط
~~الولاية فالأول: الحرية، والثاني: الإسلام.
# والثالث: العدالة فلو ولى من ذكر صح ويستبدل غيره وذكر القدوري أن للقاضي
~~أن يخرجهم عن الوصية وهذا يدل على أن الولاية صحيحة؛ لأن الإخراج يكون بعد
~~الدخول، وذكر محمد في الأصل أن الوصية باطلة قيل معناه ستبطل، وقيل في
~~العبد باطلة لعدم الولاية على نفسه، وفي غيره معناه ستبطل وقيل في الكافر
~~باطلة أيضا لعدم ولايته على المسلم ووجه الصحة ثم الإخراج أن أصل النظر
~~ثابت لقدرة العبد حقيقة وولاية الفاسق على نفسه وعلى غيره على ما عرف من
~~أصلنا وولاية الكافر تتم في الجملة إلا أنه لم يتم النظر لتوقف ولاية العبد
~~على إجازة مولاه وتمكنه من الحجر بعدها، والمعادة الدينية دالة على ترك
~~النظر في حق المسلم واتهام الفاسق بالخيانة فيخرجهم القاضي عن الوصية ويقيم
~~غيرهم مقامهم إتماما للنظر وشرط في الأصل أن يكون الفاسق مخوفا منه على
~~المال؛ لأنه يكون عذرا في إخراجه وتبديله بغيره بخلاف ما إذا أوصى إلى
~~مكاتبه أو مكاتب غيره حيث يجوز؛ لأن المكاتب في منافعه كالحر وإن رد بعد
~~ذلك فالجواب فيه كالجواب في القن، والصبي كالقن لو بلغ الصبي وعتق العبد
~~وأسلم الكافر لم يخرجهم القاضي عن الوصية وإذا تصرف الصبي أو العبد أو
~~الذمي قبل أن يخرجهم القاضي من الوصاية هل ينفذ تصرفهم اختلف فيه المشايخ
~~فمنهم من قال ينفذ ومنهم من قال لا ينفذ وهو الصحيح.
# ولو أوصى إلى عاقل فجن جنونا مطبقا قال أبو حنيفة ينبغي للقاضي أن يجعل
~~مكانه وصي للميت فإن لم يفعل القاضي حتى أفاق الوصي كان وصيا على حاله، وفي
~~نوادر إبراهيم عن محمد إذا أوصى إلى رجل فقال إن مت أنت فالوصي بعدك فلان
~~فجن الأول جنونا مطبقا فالقاضي يجعل مكانه وصيا حتى يموت الذي جن فيكون
PageV08P523
# الذي سماه الموصي وصيا فقد ذكر ابن سماعة عن محمد - رحمه الله - في
~~نوادره فيمن أوصى إلى ابن صغير له قال يجعل القاضي له وصيا يجوز أمره وإذا
~~بلغ ms1217 ابنه جعله وصيا وأخرج الأول إن شاء ولا يخرج إلا بالإخراج.
# قال - رحمه الله - (وإلى عبده وورثته صغار صح) أي إذا أوصى إلى عبد نفسه
~~وورثته صغار جاز الإيصاء إليه وهذا عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف : لا يجوز
~~وهو القياس؛ لأن الولاية منعدمة لما أن الرق ينافيها ولأن فيه الولاية
~~للمملوك على المالك، وفي هذا قلب المشروع ولأن الولاية الصادرة من الأب لا
~~تتجزأ في اعتبار هذه الولاية تجزؤها لا يملك بيع رقبته، وهذا خلاف الموضوع
~~ولأبي حنيفة أنه مخاطب مستبد بالتصرف فيكون أهلا للوصاية وليس لأحد عليه
~~الولاية فإن الصغار وإن كانوا ملاكا فليس لهم ولاية التصرف فلا منافاة فإن
~~قيل إن لم يكن لهم ذلك فللقاضي أن يبيعه فيتحقق المنع، والمنافاة.
# أجيب بأنه إذا ثبت الإيصاء لم يبق للقاضي ولاية بخلاف ما إذا كان في
~~الورثة كبار أو أوصى إلى عبد الغير؛ لأنه لا يستبد إذا كان للمولى منعه
~~بخلاف الأول؛ لأنه ليس له بيعه وإيصاء المولى إليه يؤذن بكونه ناظرا لهم
~~فصار كالمكاتب، والوصايا قد تجزأ على ما رواه الحسن عن أبي حنيفة كما إذا
~~أوصى لرجلين أحدهما يكون في الدين، والآخر في العين فيكون كل واحد منهما
~~وصيا فيما أوصى إليه خاصة أو نقول يصار إليه كي لا يؤدي إلى إبطال أصله
~~وتعيين الوصف بإبطال عموم الولاية أولى من إبطال أصل الإيصاء، وقول محمد
~~فيه مضطرب، ويروى مع أبي حنيفة ويروى مع أبي يوسف قال - رحمه الله - (وإلا
~~لا) يعني إن لم تكن الورثة صغارا بأن كانوا كلهم أو بعضهم كبارا لا يجوز
~~الإيصاء؛ لأن الكبير له أن يمنعه أو يبيع نصيبه فيمنعه المشتري فيعجز عن
~~الوفاء بما التزم فلا يفسد.
# قال - رحمه الله - (ومن عجز عن القيام ضم إليه غيره) ؛ لأن في الضم رعاية
~~الحقين حق الوصي وحق الورثة؛ لأن تكميل النظر يحصل به؛ لأن النظر يتم
~~بإعانة غيره ولو شكا الوصي إليه ذلك فلا يجيبه حتى يعرف ذلك حقيقة؛ لأن
~~الشاكي قد يكون ms1218 كاذبا على نفسه ولو ظهر للقاضي عجزه أصلا استبدل به غيره
~~رعاية للنظر من الجانبين.
# ولو كان قادرا على التصرف وهو أمين فيه ليس للقاضي أن يخرجه؛ لأنه مختار
~~الميت، ولو اختار غيره كان دونه فكان إبقاؤه أولى ألا ترى أنه قدم على أب
~~الميت مع وفور شفقته فأولى أن يقدم على غيره، وكذا إذا شكا الورثة أو بعضهم
~~الوصي إليه لا ينبغي له أن يعزله حتى تبدو له منه خيانة؛ لأنه استفاد
~~الولاية من الميت غير أنه إذا ظهرت الخيانة فاتت الأمانة، والميت إنما
~~اختاره لأجلها وليس من النظر إبقاؤه بعد فواتها ولو كان حيا لأخرجه منها
~~فينوب القاضي منابه عند عجزه ويقيم غيره مقامه كأنه مات ولا وصي له.
# قال - رحمه الله - (ويبطل فعل أحد الوصيين) أي إذا أوصى إلى اثنين لم يكن
~~لأحدهما أن يتصرف في مال الميت فإن تصرف فيه فهو باطل وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد، وقال أبو يوسف ينفرد كل واحد منهما بالتصرف ثم قيل الخلاف فيما إذا
~~أوصى إلى كل واحد منهما بعقد وأما إذا أوصى إليهما معا أو أوصى إليهما بعقد
~~على حده ومحل الخلاف إذا كان ذلك في عقدين وأما إذا كان في عقد واحد فلا
~~ينفرد أحدهما بالإجماع فكذا ذكره الكيساني وقيل الخلاف في الفصلين جميعا،
~~ذكره أبو بكر الإسكاف، وقال في المبسوط وهو الأصح ولا يخفى أن المراد من
~~البطلان التوقف على إجازة الآخر أو رده بخلاف الوكيلين إذا وكلهما متفرقا
~~حيث ينفرد كل واحد منهما بالتصرف بالإجماع.
# والفرق أن ضم الثاني في الإيصاء دليل على عجز الأول عن المباشرة وحده
~~وهذا؛ لأن ضم الإيصاء إلى الثاني يقصد به الاشتراك مع الأول، وهو يملك
~~الرجوع عن الوصية للأول فيملك اشتراك الثاني معه، وقد يوصي الإنسان إلى
~~غيره على أنه يتمكن من إتمام مقصوده وحده ثم يتبين له عجزه عن ذلك فيضم
~~إليه غيره، فصار بمنزلة الإيصاء إليهما معا ولا كذلك الوكالة فإن رأي
~~الموكل قائم ولو كان الوكيل عاجزا ms1219 لباشر بنفسه لتمكنه من ذلك ولما وكل علم
~~أن مراده أن ينفرد كل واحد منهما بالتصرف ولأن وجوب الوصية عند الموت فيثبت
~~لهما معا بخلاف الوكالة المتعاقبة فإذا ثبت أن الخلاف فيهما معا فأبو يوسف
~~يقول: إن الوصايا سبيلها الولاية وهي وصف شرعي لا يتجزأ فيثبت لكل واحد
~~كاملا كولاية الإنكاح للأخوين وهذه؛ لأن الوصايا خلافة، وإنما تتحقق
~~الخلافة إذا انتقلت إليه كذلك فلأن اختيار الموصي أيهما يؤذن باختصاص كل
~~واحد منهما بالشفقة
PageV08P524
# إليه ولهما أن الولاية تثبت عند الموت فيراعى وصف ذلك، وهو وصف الاجتماع؛
~~لأنه شرط مفيد؛ لأن رأي الواحد لا يكون كرأي الاثنين ولم يرض الموصي إلا
~~بالاثنين فصار كل واحد في هذا السبب بمنزلة شطر العلة وهو لا يثبت به الحكم
~~فكان باطلا بخلاف الأخوين في النكاح؛ لأن السبب هناك القرابة، وقد قامت بكل
~~واحد منهما كلا ولأن الإنكاح حق مستحق لها على الولي حتى لو طالبته
~~بإنكاحها من كفء يخطبها يجب عليه وهاهنا حق التصرف للوصي.
# ولهذا بقي مخيرا في التصرف ففي الوليين أولى حتما على صاحبه، وفي الوصيين
~~استوفى حقا لصاحبه، فلا يصح نظير الأول إيفاء دين عليهما ونظير الثاني
~~استيفاء دين لهما حيث يجوز في الأول دون الثاني بخلاف مواضع الاستثناء؛
~~لأنها من باب الضرورة لا من باب الولاية على ما نبينه ومواضع الضرورة
~~مستثناة دائما أبدا وهو ما استثناه في الكتاب وأخواتها.
# وفي التتارخانية رجل أوصى إلى رجلين فمات أحدهما، وأوصى إلى صاحبه جاز
~~ويكون لصاحبه أن يتصرف وروي أنه لا يجوز، والصحيح الأول، وفي فتاوى أبي
~~الليث: إذا أوصى إلى رجلين فقبل أحدهما وسكت الآخر فقال الذي قبل للساكت
~~بعد موت الموصي: اشتر هذا للميت فقل نعم كان قبولا للوصية وإذا أوصى إلى
~~رجلين، وقال لهما ضعا ثلث مالي حيث شئتما فمات أحدهما قبل أن يفعلا ذلك
~~بطلت الوصية ويرجع الثلث لورثة الميت، ولو قال جعلت ثلث مالي للمساكين،
~~والمسألة بحالها قال يجعل القاضي وصيا آخر، وإن شاء يقول للثاني منهما ms1220 أقسم
~~أنت وحدك وعلى قول أبي يوسف الآخر له أن يتصدق وحده، وفيه أيضا سئل أبو
~~القاسم عمن أوصى إلى رجلين بأن يشتريا من ماله عبدا بكذا درهما ولأحد
~~الوصيين عبد قيمته أكثر مما سماه الموصي هل للوصي الآخر أن يشتري العبد بما
~~نص الموصي.
# قال إن فوض الموصي إلى كل واحد أن ينفرد في ذلك فشراؤه من صاحبه جائز،
~~ولو باع ذلك صاحب العبد من أجنبي وسلمه إليه لم يشتريا جميعا للميت، وفي
~~الخانية: فهذا أصوب.
# وفيه أيضا سئل أبو بكر عمن أوصى إلى رجل، وقال: اعمل فيه برأي فلان قال
~~هو وصي تام، وله أن يعمل بغير رأي فلان، وفي قول آخر الثاني هو الوصي
~~التام، والأول هو وصي ناقص قال الفقيه أبو الليث وبعضهم قالوا كلاهما وصيان
~~في الوجهين جميعا، وقال بعضهم: الأول هو الوصي وبه قال نصير، وقال أبو نصر
~~إن قال: اعمل فيه برأي فلان فهو الوصي خاصة وإن قال لا تعمل إلا برأي فلان
~~فهما وصيان وهو أشبه بقول أصحابنا فإنهم قالوا فيمن وكل آخر ببيع عبده،
~~وقال بالشهود فباعه الوكيل بغير شهود جاز وكذلك لو قال بعه بمحضر فلان
~~فباعه بغير محضر فلان يجوز ولو قال لا تبع إلا بالشهود أو قال لا تبع إلا
~~بمحضر من فلان فباع بغير شهود أو بغير محضر فلان لا يجوز وعلى هذا إذا قال
~~الموصي بعلم فلان أو قال إلا بعلم فلان.
# وإذا أوصى الرجل إلى رجلين، وقال لهما: ضعا ثلث مالي حيث شئتما أو قال
~~أعطياه ممن شئتما ثم اختلفا في ذلك فقال أحدهما أعطيه فلانا، وقال الآخر:
~~أعطيه فلانا آخر لم يكن لواحد منهما ذلك عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي
~~يوسف، وفي الخانية: رجل أوصى بنصيب بعض ولده إلى رجل وبنصيب البعض إلى رجل
~~آخر فهما يشتركان في الكل ولو أوصى إلى رجل بدين وإلى آخر أن يعتق عبده أو
~~ينفذ وصيته فهما وصيان في كل شيء في قول أبي حنيفة.
# وقال أبو ms1221 يوسف ومحمد كل واحد منهما وصي على ما سمي له لا يدخل الآخر معه.
# وكذا لو أوصى بميراثه في بلد كذا إلى رجل وبميراثه في بلد كذا إلى رجل
~~وبميراثه في بلد أخرى إلى آخر، وقال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل
~~إذا جعل الرجل رجلا وصيا على ابنه وجعل رجلا آخر وصيا على ابنه أو جعل
~~أحدهما وصيا في ماله الحاضر وجعل الآخر وصيا في ماله الغائب فإن كان شرط أن
~~لا يكون كل واحد منهما وصيا فيما أوصى إلى الآخر يكون الأمر على ما شرط عند
~~الكل، وإن لم يكن شرط ذلك فحينئذ تكون المسألة على الاختلاف، والفتوى على
~~قول أبي حنيفة، وفي الوصيتين من جهة الأبوين، ومعهم وصي الأم قال محمد في
~~الزيادات: جارية بين رجلين جاءت بولد فادعياه جميعا حتى ثبت النسب منهما
~~وصارت الجارية أم ولد لهما على ما عرف ثم أنهما أعتقا الجارية واكتسبت
~~اكتسابا ثم ماتت وأوصت إلى رجل ولم تدع وارثا غير ابنها هذا وهو صغير لم
~~يبلغ كان ولاية التصرف في مال الولد وحفظه للولدين لا لوصي الأم فإن غاب
~~الوالدان تظهر ولاية وصي الأم فتثبت له ولاية الحفظ
PageV08P525
# ولكن إنما تثبت الولاية فيما ورث الصغير من الإمام، وفيما كان للصغير قبل
~~موت الأم لا فيما ورث الصغير بعد ذلك وكما ثبت له ولاية الحفظ ثبت له ولاية
~~كل تصرف هو من باب الحفظ كبيع المنقول وبيع ما يتسارع إليه الفساد وإن غاب
~~أحد الوالدين، والآخر حاضر.
# فكذلك الجواب عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف أحد الأبوين ينفرد
~~بالتصرف في مال الصغير فولاية التصرف في مال الصغير وحفظه للوالد دون وصي
~~الأم.
# ولو مات أحد الأبوين بعد موت الأم ولم يدع وارثا غير هذا الصغير وأوصى
~~إلى رجل، والوالد الآخر حاضر فالميراث كله للصغير وولاية التصرف في
~~التركتين للأب الثاني لا لوصي وإن كان الوالد الثاني غائبا فلوصي الأم حفظ
~~ما تركت الأم فيما كان من باب الحفظ وإن ms1222 مات الوارث الثاني بعد ذلك وأوصى
~~إلى رجل فوصيه يكون أولى من وصي الأب الذي مات قبله وأولى من وصي الأم فإن
~~كان للأب الذي مات أولا أب وهو جد هذا الغلام وباقي المسألة بحالها فوصي
~~الأب الذي مات آخرا أولى بالتصرف في مال الصغير وكذلك لو كان الأب الذي مات
~~آخرا أبا وهو جد الغلام كانت وصيته أولى من أبيه وإن مات ووصي الأب الذي
~~مات آخرا ولم يوص إلى أحد ومات الأب الذي مات آخرا ولم يوص إلى أحد، وقد
~~ترك الأب الذي مات أولا أبا جد هذا الغلام ووصيا فإن وصي الأب الذي مات
~~أولا أولى من وصيه فإن كان مات الوالدان أحدهما قبل الآخر ولكل واحد منهما
~~أب وأوصى كل واحد إلى رجل إن عرف الذي مات أولا من الذي مات آخرا فولاية
~~التصرف في المال لوصي الذي مات آخرا وإن مات هذا الموصي ولم يوص إلى أحد
~~ومات الأب الذي عرف موته آخرا ولم يوص إلى أحد وباقي المسألة بحالها فولاية
~~التصرف في المال للجدين لا ينفرد أحدهما به.
# قال - رحمه الله - (إلا في التجهيز وشراء الكفن) ؛ لأن في التأخير فساد
~~الميت، ولهذا يملكه الجيران أيضا في الحضر، والرفقة في السفر قال - رحمه
~~الله - (وحاجة الصغار، والاتهاب لهم) ؛ لأنه يخاف هلاكهم من الجوع، والعري
~~وانفراد أحدهما بذلك خير، ولهذا يملكه كل من هو في يده قال - رحمه الله -
~~(ورد وديعة عين وقضاء دين) ؛ لأنه ليس هو من باب الولاية وإنما هو من باب
~~الإعانة ألا ترى أن صاحب الحق يملكه إذا ظفر به بخلاف اقتضاء دين الميت؛
~~لأنه رضي بأمانتهما جميعا في القبض ولأن فيه معنى المبادلة وعند اختلاف
~~الجنس حقيقة المبادلة ورد المغصوب ورد المبيع في البيع الفاسد من هذا
~~القبيل وكذا حفظ المال فلذلك ينفرد به أحدهما دون صاحبه وما استثناه
~~القدوري في مختصره بقوله إلا في شراء الكفن للميت وتجهيزه وطعام الصغار
~~وكسوتهم ورد وديعة بعينها وقضاء دين وتنفيذ وصية بعينها وعتق ms1223 عبد بعينه،
~~والخصومة في حقوق الميت. اه.
# وهذه تسعة أشياء كما ترى قصر القدوري الاستثناء عليها في مختصره واقتفى
~~أثره صاحب الهداية: وزاد فيها على ذلك أشياء بقوله ورد المغصوب، والمشتري
~~شراء فاسدا، وحفظ الأموال وقبول الهبة وبيع ما يخشى عليه التوى، والتلف
~~وجمع الأموال الضائعة وهذه التي زادها في الهداية على ما في الكتاب ستة
~~أشياء فيصير مجموع الأشياء المعدودة خمسة عشر. اه. .
# قال - رحمه الله - (وتنفيذ وصية معينة وعتق عبد معين) ؛ لأنه لا يحتاج
~~فيه إلى رأي قال - رحمه الله - (والخصومة في حق الميت) ؛ لأن الاجتماع فيه
~~متعذر ولهذا ينفرد بها أحد الوكيلين أيضا ولو مات أحدهما جعل القاضي مكانه
~~وصيا آخر أما عندهما فظاهر؛ لأن الباقي منهما عاجز عن الانفراد بالتصرف
~~فيضم القاضي إليه وصيا ينظر إلى الميت عند عجز الميت، وأما عند أبي يوسف
~~فلأن الحي منهما وإن كان يقدر على التصرف فالموصي قدر أن يجعل وصيين
~~يتصرفان وذلك ممكن لتحقيق نصب وصي آخر مكان الأول قال في الهداية: وقضاء
~~دين قال في الغاية: والمراد بالتقاضي الاقتضاء وكذا كان المراد في عرفهم
~~اه.
# وهذا يوهم أن لا يكون الاقتضاء الذي هو القبض معنى التقاضي في الوضع،
~~واللغة بل كان معناه في العرف مع أن الأمر ليس كذلك كما صرح به المصنف في
~~باب الوكالة بالخصومة من كتاب الوكالة حيث قال: الوكيل بالتقاضي يملك القبض
~~على أصل الرواية؛ لأنه في معناه وضعا إلا أن العرف بخلافه وهو قاض على
~~الوضع. اه.
# ويدلك على كون معناه ذلك في الوضع ما ذكر في كتب اللغة قال في القاموس:
~~تقاضاه الدين قبضه منه، وقال في الأساس تقاضيته ديني وبديني، واقتضيته ديني
~~واقتضيت منه حقي أي أخذته اه.
# ولم يتعرض المصنف لتصرفات الأب ووكيل
PageV08P526
# الأب، والجد، والقاضي وأمين القاضي في مال الصغير ونحن نذكر ذلك قال في
~~الأصل: الأب إذا باع مال نفسه من ابنه الصغير أو اشترى مال ابنه الصغير
~~لنفسه جاز استحسانا، والقياس أن لا يجوز ثم اختلف المشايخ ms1224 في أنه هل يشترط
~~لإتمام هذا العقد الإيجاب، والقبول، والصحيح أنه لا يشترط حتى إن الأب إذا
~~قال بعت هذا من ولدي بكذا أو قال اشتريت منه هذا بكذا فإنه يتم العقد ولا
~~يحتاج إلى أن يقول بعت واشتريت، وإليه أشار في الكتاب فإنه قال إذا باع من
~~ولده وأشهد على ذلك جاز ولم يشترط القبول هكذا ذكر الناطفي في واقعاته ثم
~~إن محمدا ما ذكر الإشهاد في الكتاب على وجه الشرط لجواز هذا البيع وتمامه
~~وإنما ذكره على وجه الاستيثاق لحق الصغير حتى يتم معاملة الصغير ويجوز هذا
~~البيع من الابن بمثل القيمة أو بما يتغابن الناس في مثله، وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه لا يجوز هذا العقد إلا بمثل القيمة، وفي هذا الغبن اليسير
~~على هذه الرواية يمنع ولكن ما ذكره في ظاهر الرواية أصح.
# ولو وكل الأب رجلا ببيع عبد له من ابن له، والابن صغير لا يعبر عن نفسه
~~ففعل الوكيل ذلك لا يجوز، ولو وكل الصغير بعد البلوغ وكيلا ووكل الأب أيضا
~~ذلك الوكيل فباع هذا من ذلك لا يجوز كذا هنا ولو كان الأب حاضرا وقبل من
~~الوكيل جاز، وتكون العهدة من جانب الابن على الأب، ومن جانب الأب على
~~الوكيل وقيل على العكس ذكر هشام في نوادره وعن محمد: إذا اشترى الأب عبد
~~ابنه الصغير شراء فاسدا فمات العبد قبل أن يستعمل العبد أو يقبضه أو يأمره
~~بعمل مات من مال الصغير، وفي المنتقى اشترى من ابنه عبدا، والعبد في يد
~~الأب فمات العبد فهو من مال الابن حتى يأمره الوالد بعمل أو يقبضه وإذا كان
~~لرجل ابنان فباع مال أحدهما من الآخر وهما صغيران فإن قال: بعت عبدا بني
~~فلان من فلان جاز ذلك هكذا ذكر المسألة في الديات ولم يذكر ثمة إنهما إذا
~~بلغا فالعهدة على من تكون وقد اختلفوا فيه، والصحيح أن العهدة عليهما ولو
~~وكل الأب رجلا حتى باع مال أحدهما من الآخر يجوز، وإذا وكل رجلا بذلك ms1225 يجب
~~أن يجوز ويجاب بأن الأب لكمال شفقته ملك هؤلاء وكيله لفقدها.
# ولو وكل الأب وكيلا بالبيع ووكيلا بالشراء فباع الوكيل يجوز، وفي
~~الزيادات الأب إذا باع مال الصغير من أجنبي بمثل القيمة فهو على ثلاثة أوجه 
~~فإن كان الأب عدلا عند الناس أو كان مستورا بحال يجوز البيع حتى لو كبر
~~الابن لم يكن له أن ينقض البيع عند المشايخ وبه أخذ الصدر الشهيد إذا كان
~~خيرا للصغير بأن باع بضعف قيمته، وإن باع ما سوى العقار من المنقولات ففيه
~~روايتان في رواية: يجوز ويؤخذ الثمن ويوضع على يد عدل، وفي رواية: لا يجوز
~~إلا إذا كان خيرا للصغير على نحو ما قلنا، وفي نوادر هشام عن أبي يوسف الأب
~~إذا باع لابنه الصغير ما ثمنه عشرة دراهم بدرهم يجوز وإن اشترى له ما ثمنه
~~درهم بعشرة دراهم لم يجز، وفي الأصل سوى بين البيع، والشراء في هذه الصورة
~~وأشباهها وذكر شمس الأئمة الحلواني في أدب القاضي في أبواب الوصايا أن
~~الصغير إذا ورث مالا، والأب مبذر مستحق الحجر على قول من يرى ذلك لا تثبت
~~الولاية للأب، وفي المنتقى عن محمد: رجل باع عبد ابنه الصغير من رجل بألف
~~ثم قال في مرضه: قد قبضت من فلان من الثمن مائتين فمات في مرضه لم يجز
~~إقرار الأب وكان للوصي أن يأخذ الثمن من المشتري كما لو لم يوجد هذا
~~الإقرار من المريض ولو قال في مرضه قبضتها من فلان فضاعت كان مصدقا ولو
~~قال: قبضتها واستهلكتها لم يكن مصدقا.
# ولا يبرأ المشتري منها ولا يكون للمشتري إذا أخذ منه الثمن أن يرجع على
~~الأب أو في ماله الزيادات عن محمد إذا اشترى الأب لابنه الصغير شيئا ونقد
~~الثمن من ماله ينوي أن يرجع ولم يشهد على ذلك ولم يقض له القاضي بالرجوع
~~وسعه فيما بينه، وبين ربه أن يرجع، وفي المنتقى: عن أبي يوسف رجل اشترى
~~دارا لابنه الصغير فعلى الأب أن ينقد الثمن فإن مات قبل أن ms1226 ينفذ فهو في
~~ماله خاصة يعني مال الأب ولا يرجع به في مال الابن، ولو اشترى لابنه دارا
~~وأشهد عند عقد البيع أنه يرجع عليه بالثمن كان له أن يرجع عليه به وكذلك كل
~~شيء يشتريه مما لا يجبر الأب عليه وكذلك كل دين كان على الأب، وضمن للأب
~~عنه، وذكر في نوادر بشر عن أبي يوسف تفصيلا فيما اشترى الأب لابنه قال إن
~~كان اشترى شيئا يجبر الأب عليه فإن كان طعاما أو كسوة ولا مال للصغير لا
~~يرجع الأب عليه وإن أشهد أنه يرجع عليه وإن كان المشتري شيئا يجبر الأب
~~عليه بأن كان المشترى طعاما أو كسوة وللصغير مال أو كان المشترى دارا أو
~~ضياعا إن كان الأب
PageV08P527
# شهد وقت الشراء أنه يرجع وإن لم يشهد لا يرجع، وعن أبي حنيفة فيما إذا
~~اشترى دارا أو ضيعة أو مملوكا لابنه الصغير فإن كان للابن مال فالرجوع
~~بالثمن على التفصيل إن أشهد وقت الشراء أنه يرجع وإن لم يشهد لا يرجع وإن
~~لم يكن للابن مال لا يرجع أشهد على الرجوع أو لم يشهد ثم في بعض المواضع
~~يشترط الإشهاد وقت الشراء، وفي بعضها: يشترط الإشهاد وقت نقد الثمن.
# ونقول: إذا أشهد وقت نقد الثمن إنما نقد الثمن ليرجع إليه، وروى الحسن بن
~~مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رجل اشترى لابنه الصغير ثوبا ودفعه إليه في
~~صحته ثم أدى الثمن في مرضه لا يرجع على الابن بشيء.
# وروى بشر عن أبي يوسف رجل تزوج امرأة على أمة لابنه الصغير فهو جائز،
~~وإذا أسلم الأمة يصير متعديا، ويضمن قيمة الأمة في قول أبي حنيفة، وفي قول
~~أبي يوسف لا يصح إمهار الأمة ويكون على الأب قيمتها للزوجة، وفي الذخيرة:
~~اشترى الأب قريب الصبي أو المعتوه لا يجوز على الصبي، والمعتوه ويجوز على
~~الأب، ولو اشترى للمعتوه أمة كان استولدها بحكم النكاح يلزم الأب قياسا،
~~وفي الاستحسان يجوز وهذا القياس، والاستحسان على قول أبي حنيفة ومحمد وعلى
~~قول ms1227 أبي يوسف لا يجوز أصلا فهذه المسألة على أن الأب إذا باع مال الصغير
~~بدين نفسه من رب الدين بمثل ما عليه من الدين على قول أبي حنيفة ومحمد يجوز
~~ويصير الثمن قصاصا بدينه ويصير هو ضامنا للصغير خلافا لأبي يوسف: وأجمعوا
~~على أن الأب إذا أراد أن يوفي دينه من مال الصغير ليس له ذلك هكذا ذكر شمس
~~الأئمة السرخسي في شرحه أن الأب لا يملك قضاء دين نفسه من مال الصبي، وذكر
~~القاضي الإمام صدر الإسلام في شرح كتاب الرهن أنه يجوز.
# ويحتمل أن يكون في المسألة روايتان وإذا صح رهن الأب متاع الصغير بدين
~~نفسه عندهما فهلك الرهن في يد المرتهن هلك بما فيه ويضمن الأب للصغير قيمة
~~الرهن إن كانت القيمة مثل الدين أو أقل أما إذا كانت القيمة أكثر من الثلث
~~يضمن مقدار الدين، ولا يضمن الزيادة، وذكر شمس الأئمة في شرح كتاب الرهن أن
~~للأب أن يستقرض مال ولده لنفسه، وذكر شيخ الإسلام في شرحه أنه ليس له ذلك،
~~وذكر شمس الأئمة الحلواني روى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس للأب أن يستقرض
~~مال الصغير من الأجنبي، وذكر شمس الأئمة السرخسي في الروايات الظاهرة ليس
~~له ذلك، وفي الذخيرة واختلف المشايخ في الأب في اختلاف الروايتين عن أبي
~~حنيفة، والصحيح أن الأب بمنزلة الوصي لا بمنزلة القاضي، والأب إذا أقرض مال
~~نفسه لولده الصغير وأخذ رهنا من مال ولده جاز له ذلك هكذا ذكر شمس الأئمة
~~الحلواني وخواهر زاده، وفي نوادر ابن سماعة: عن محمد لا يجوز وسيأتي له
~~مزيد مسائل المعتوه والتصرف عليه لا يصح حتى تمضي عليه سنة من يوم صار
~~معتوها، قال ولا أحفظ فيه عن أبي حنيفة وأبي يوسف شيئا، قال ابن سماعة قال
~~محمد وقت في ذلك شهرا ثم بعد رجوعه من الذي قدره بسنة وكل جواب عرفته في
~~الجنون فهو الجواب في المعتوه؛ لأنهما يستويان في الأحكام.
# وإذا أرسل الأب غلامه في حاجة ثم باعه من ابن صغير ms1228 له جاز ولا يصير الأب
~~قابضا من ابنه بمجرد البيع حتى لو هلك الغلام قبل أن يرجع إلى الولد هلك من
~~مال الوالد بخلاف ما إذا وهبه منه حيث يصير قابضا له عن الابن بنفس الهبة
~~وإن لم يرجع العبد حتى بلغ الولد ثم رجع إلى الولد لا يصير الوالد قابضا
~~حتى لو هلك قبل أن يقبضه الوالد هلك من مال الولد وإن انتقض البيع، وفي حيل
~~الأصل ذكر طريق براءة الأب عن الثمن الذي وجب عليه لابنه الصغير فقال يخرج
~~الأب مقدار الثمن من مال نفسه ثم يقول الأب إني اشتريت وقد قبضتها لابني
~~بكونه في يدي ويشهد على ذلك وعن محمد في نوادره أنه قال لا يبرأ عن الثمن
~~ما لم يشتر لابنه بذلك الثمن من مال نفسه شيئا وعلى هذا إذا أنفق من مال
~~ابنه الصغير في حاجة نفسه حتى وجب عليه الضمان ثم أراد أن يبرأ عنه فهو على
~~ما قلنا، وفي الهاروني الثمن الذي لزم الأب بشراء مال ولده فلا يبرأ الأب
~~منه حتى يكون في يده عن ابنه وديعة وإذا باع داره من ابنه في عياله، والأب
~~ساكن فيها لا يصير الابن قابضا حتى يفرغها الأب حتى لو انهدمت الدار، والأب
~~فيها يكون الهلاك على الأب وكذلك لو كان فيها متاع الأب أو عياله وهو غير
~~ساكن فيها فإن فرغها الأب صار الابن قابضا فإن عاد الأب بعدما تحول منها
~~فسكنها أو جعل فيها متاعا أو سكنها عياله وكان غنيا صار بمنزلة الغاصب، وفي
~~الهاروني.
# ولو باع الأب من ابنه الصغير جبة، وهي على الأب
PageV08P528
# أو طيلسانا هو لابسه أو خاتما في أصبعه لا يصير الابن قابضا حتى ينزع ذلك
~~الأب وكذلك في الدابة، والأب راكبها وكذلك إن كان عليها حمل حتى ينزعه
~~عنها.
# ولو قال الأب: اشهدوا أني قد اشتريت جارية ابني هذا بألف درهم وابنه صغير
~~في عياله جاز الشراء ويصير الأب قابضا بنفس الشراء إن كانت في يده، والثمن
~~دين عليه ms1229 لا يبرأ إلا بالطريق الذي قلنا، وفي الذخيرة وإذا استأجر الأب
~~للصغير أجيرا بأكثر من أجر مثله فالأجرة على الأب إذا كان بحيث لا يتغابن
~~الناس فيه، وذكر شيخ الإسلام في شرح السير أن الإجارة تنفذ على الصغير قال
~~القاضي ركن الإسلام علي السغدي لو غصب إنسان دار صبي قال بعض الناس: يجب
~~عليه أجرة المثل فما ظنك في هذا ومن المشايخ من روى وجوب أجر المثل إلا إذا
~~كان النقصان خيرا للصغير فحينئذ يجب النقصان وإذا هلك الرجل وترك أبا وأوصى
~~كان للأب أن ينفذ وصاياه ولو مات وعليه ديون كثيرة وورثة صغار وترك متاعا
~~وعقارا لم يكن للأب أن يبيع شيئا من التركة هكذا ذكر الخصاف في أدب القاضي،
~~وفي الذخيرة: قال محمد - رحمه الله - لم يذكر هذا الفصل في المبسوط على هذا
~~البيان فإنه أقام الجد مقام الأب فإنه قال إذا ترك وصيا، وأبا فالوصي أولى
~~فإن لم يكن له وصي فالأب أولى.
# وإن مات الأب وأوصى لوصيه فهو أولى ثم وصى القاضي، وعن محمد القاضي إذا
~~باع مال الصغير من رجل وسلمه للمشتري ثم وجد المشتري عيبا فليس له أن يخاصم
~~القاضي في الرد بالعيب وكذلك إذا باع بعض أمناء القاضي مال اليتيم فليس
~~للمشتري خصومة معه في الرد؛ لأنه نائب عن القاضي وحكمه حكم المنوب عنه
~~القاضي إذا باع على صغير دارا فإذا هي لصغير آخر هو في ولايته لا يجوز هكذا
~~روي عن محمد، وفي المنتقى: القاضي إذا باع مال اليتيم من نفسه أو باع مال
~~نفسه من اليتيم ذكر في السير الكبير أنه لا يجوز، وأشار إلى المعنى، وقال:
~~لأن بيع القاضي مال الصغير يكون على وجه الحكم وحكم القاضي لنفسه باطل وذكر
~~في نوادر ابن رستم في أول مسائل النكاح عن محمد أن القاضي إذا زوج الصغيرة
~~اليتيمة من ابنه الصغير وكذلك لو زوجها ممن لا تقبل شهادته له لا يجوز؛ لأن
~~نكاح القاضي يكون على وجه الحكم، ولا يجوز حكمه لابنه ms1230 الصغير ولا لمن لا
~~تقبل شهادته له قال الناطفي في أجناسه من مسائل البيوع ذكر محمد في السير
~~الكبير أن بيع القاضي مال الصغير من نفسه لا يجوز على قول محمد، وأما على
~~قول أبي حنيفة ينبغي أن يجوز، وفي واقعات الناطفي: إذا اشترى مال اليتيم
~~لنفسه من وصي اليتيم يجوز وإن كان القاضي جعله وصيا؛ لأن الوصي نائب عن
~~الميت لا عن القاضي إذا باع أمين القاضي مال الصغير بأمر القاضي وقبض
~~المشتري المبيع ولم يسلم الثمن حتى أمر القاضي الأمين أن يضمن الثمن عن
~~المشتري فضمن صح ضمانه وكذلك الجواب في
# أمين القاضي. والأب إذا باع مال الصغير وضمن الثمن عن المشتري لا يصح
~~ضمانه وإذا أراد القاضي نصب الوصي ففي أي موضع ينصب فقد ذكرنا هذا الفصل
~~بتمامه في أدب القاضي وذكرنا ثمة: أن القاضي إذا أراد نصب الوصي لصغير هل
~~يشترط حضرة الصغير أو لا يشترط وإذا نصب القاضي وصيا للصغير، وخص له نوعا
~~من الأنواع تقتصر وصايته على ذلك النوع فالوصاية من قبل القاضي قابلة
~~للتخصيص بخلاف الوصاية من جهة الأب، وفي الفتاوى رجل عن غير وصي فقال
~~القاضي لرجل: جعلتك وكيلا في تركة فلان فهو وكيل في حفظ الأموال خاصة حتى
~~يقول له: بع واشتر ولو قال: جعلتك وصيا فهو وصي بأمر القاضي وبه نأخذ، وفي
~~نوادر بشر عن أبي يوسف إذا اشترى القاضي من متاع اليتيم لنفسه شيئا فهو
~~بمنزلة الوصي فإذا رفع إلى قاض آخر نظر فيه فإن كان خيرا لليتيم أجازه وإلا
~~لم يجزه وكره القاضي شراءه، وفي الذخيرة: القاضي إذا استأجر لليتيم أجيرا
~~بأكثر من أجر المثل بحيث لا يتغابن الناس، ولم يعلم القاضي بذلك فللأجير
~~أجر مثل عمله في مال اليتيم ولو قال القاضي تعمدت الجواز تنفذ الإجارة على
~~القاضي ويجب جميع الأجر في مال القاضي وإذا أقرض مال اليتيم صح.
# قال - رحمه الله - (ووصي الوصي وصي التركتين) أي إذا مات الوصي فأوصى إلى
~~غيره فهو وصي في تركته ms1231 وتركة الميت الأول، وقال الشافعي لا يكون وصيا في
~~تركة الميت الأول؛ لأن الميت فوض إليه التصرف ولم يفوض إليه الإيصاء إلى
~~غيره فلا يملكه ولأنه رضي برأيه ولم يرض برأي غيره فصار كوصي الوكيل فإنه
~~يكون وصيا في مال الوكيل خاصة دون مال الموكل ولأن العقد لا يقتضي
PageV08P529
# مثله ألا ترى أن الوكيل ليس له أن يوكل ولا للمضارب أن يضارب.
# وكذا الوصي ليس له أن يوصي في مال الموصى له ولنا أن الوصي تصرف بوصية
~~مستقلة إليه فيملك الإيصاء إلى غيره كالجد ألا ترى أن الولاية التي كانت
~~ثابتة للموصي تنتقل إلى الوصي ولهذا يقدم على الجد ولو لم ينتقل إليه لم
~~يقدم عليه كالوكيل لما لم ينتقل إليه الولاية لم يتقدم على الجد فإذا
~~انتقلت إليه الولاية يملك الإيصاء والذي يوضح ذلك أن الولاية التي كانت
~~للوصي تنتقل إلى الجد في النفس وإلى الوصي في المال ثم الجد قام مقام الأب
~~فيما ينتقل إليه حتى ملك الإيصاء فيه فكذلك الوصي ثم الجد وهذا؛ لأن
~~الإيصاء إقامة غيره مقامه فيما له ولايته، وعند الموت كانت له ولاية في
~~التركتين فينزل الثاني منزلته في التركتين ولا نسلم أنه لم يرض برأي من
~~أوصى إليه الوصي بل وجد ما يدل عليه؛ لأنه لما استعان به في ذلك مع علمه
~~أنه تعتريه المنية صار راضيا بإضافته إلى غيره لا سيما على تقدير حصول
~~الموت قبل تتميم مقصوده وهو ما فوض إليه بخلاف الوكيل؛ لأن الموكل فيه
~~يمكنه أن يحصل مقصوده بنفسه فلم يوجد دلالة الرضا بالتفويض إلى غيره
~~بالتوكيل.
# قال - رحمه الله - (وتصح قسمته عن الورثة مع الموصى له ولو عكس لا) يعني
~~قسمة الوصي مع الموصى له عن الورثة جائزة وعكسه لا يجوز وهو ما إذا قاسم
~~الوصي الورثة عن الموصى له؛ لأن الوارث خليفة الميت حتى يرد بالعيب ويرد
~~عليه ويصير مغرورا بشراء الميت شيئا غر فيه الميت.
# والوصي أيضا خليفة الميت حتى يرد بالعيب حتى يكون خصما عن ms1232 الوارث إذا كان
~~غائبا فتنفذ قسمته عليه حتى لو حضر الغائب وقد هلك ما في يد الوصي ليس له
~~أن يشارك الموصى له أما الموصى له فليس بخليفة عنه من كل وجه؛ لأنه ملكه
~~بسبب جديد، ولهذا لا يرد بالعيب ولا يرد عليه ولا يصير مغرورا بشراء الميت
~~فلا يكون خصما عند غيبته حتى لو هلك ما قرر عليه عند الموصي كان له ثلث ما
~~بقي؛ لأن القسمة لم تنفذ عليه غير أن الوصي لا يضمن؛ لأنه أمين فيه وله
~~ولاية الحفظ في التركة كما إذا هلك بعض التركة قبل القسمة فيكون له ثلث
~~الباقي؛ لأن الموصى له شريك الورثة فيتوى ما توى من المال المشترك على
~~الشركة ويبقى ما بقي من على الشركة وله البيع في مال الصغار، والقسمة في
~~معنى البيع وله ولاية الحفظ في مال الكبار فجاز له بيعه للحفظ إلا العقار
~~فإنه محفوظ بنفسه فلا يجوز له بيعه وقسمته على الورثة الكبار حال غيبتهم في
~~معنى البيع فلا يضمن إذا هلك في يده، وفي المبسوط وقسمة الوصي إما أن تكون
~~مع الموصى له أو فيما بين الورثة أما قسمته مع الموصى له جائزة مع الصغار،
~~وفي المنقول وقبض نصيبهم وأما في العقار لا تجوز على الكبير؛ لأن القسمة
~~بيع معنى وله ولاية بيع المنقول على الكبار دون بيع العقار هكذا ذكره في
~~المبسوط.
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن القسمة في العقار لا تجوز عند أبي حنيفة
~~وزفر وعند أبي يوسف ومحمد تجوز قسمة الوصي على الموصى له الغائب مع الورثة
~~وذكر في اختلاف زفر ويعقوب أن عند أبي يوسف تجوز؛ لأن الميت أقام الوصي
~~مقام نفسه وأثبت الولاية له فيما يحتاج إليه عند عجزه بنفسه وهو يحتاج في
~~تنفيذ وصاياه إلى إيصال التركة إلى الورثة؛ لأنه يثاب بوصول التركة إلى
~~الورثة كما يثاب بوصول الوصية إلى الموصى له فيجب أن يملك ذلك نظرا للموصى
~~وعلى قياس قوله يجب أن يملك القسمة على الكبار الحضور وقضاء ms1233 الدين من
~~الحاجة الفاضلة فيمكن تأخيرها إذا امتنعوا عن القسمة حتى يحضر الغائب بخلاف
~~الحاجة الضرورية لا يمكن تأخيرها؛ لأن في التأخير توهم الضياع، وفي الضياع
~~ضرر على الميت فلا يجوز تأخيرها، وفي تأخير الحاجة الفاضلة وإن كانت توهم
~~الضياع، وفي الضياع ضرر على الميت إلا أنه لا ضرر فيه على الميت فيجوز
~~تأخيرها، وفي كل موضع لا تحل القسمة إذا ضاع أحد النصيبين يضيع على الشركة
~~وما يبقى يبقى على الشركة.
# وقسمة الوصي الميراث بين الصغار لا يجوز؛ لأن القسمة بمعنى البيع ولا
~~يجوز شراء الوصي مال أحد الصغيرين للصغير الآخر؛ لأن بيعه مقيد بشرط أن
~~يكون فيه منفعة ظاهرة للصغير فإن كان لأحدهما فيه منفعة ظاهرة يكون الآخر
~~فيه مضرة ظاهرة فلم يجز البيع فلم تجز القسمة.
# وعند محمد لا يلي العقد من الجانبين بكل حال، والحيلة في جواز هذه القسمة
~~أن يبيع حصة أحد الصغيرين مشاعا وإن كانوا ثلاثة باع حصة أحد الصغار من آخر
~~ثم يقاسم مع المشتري ثم حصة أحد الصغيرين كي يمتاز حق أحدهما عن الآخر، وإن
~~كانوا الورثة صغارا وكبارا، والكبار غيب
PageV08P530
# لا تجوز قسمته في العقار؛ لأنه لا يلي بيعه على الكبار فكذلك قسمته، وفي
~~العروض له ولاية القسمة كما يلي بيعها؛ لأن الكبار الغيب التحقوا بالصغار
~~في هذه الحالة فصار كأن الكل صغار ولو كان الكل صغارا تجوز قسمته فكذا هذا
~~وإن كان الكبار حضورا جاز قسمته عن الصغار مع الكبار؛ لأن هذه قسمة جرت بين
~~اثنين، والقسمة بين الصغار جرت من الواحد؛ لأنه لا يلي القسمة من الجانبين
~~فلم تجز القسمة في حق الصغار جملة فالقسمة في حق الكبار صحيحة؛ لأنها جرت
~~بين الكبير، والوصي في نصيب الصغار وإذا قسم الوصيان التركة بين الورثة
~~وأخذ كل واحد منهما نصيب بعضهم فالقسمة فاسدة؛ لأن القسمة لا تكون إلا بين
~~اثنين وكلاهما كشخص واحد لا يملك أحدهما التفرد بالقسمة عندهما وعند أبي
~~يوسف وإن كان ينفرد أحدهما بالقسمة إلا أن كل واحد ms1234 وكل صاحبه في القسمة
~~فتصير قسمته مع صاحبه كقسمته مع نفسه.
# قال - رحمه الله - (فلو قاسم الورثة وأخذ نصيب الموصى له فضاع رجع بثلث
~~ما بقي) أي لو قاسم الوصي الورثة وأخذ نصيب الموصى له فضاع ذلك في يده رجع
~~الموصى له بثلث ما بقي لما بينا أن الموصى له شريك الورثة فيرجع الموصى له
~~على ما في يد الورثة إن كان باقيا فيأخذ بثلثه لعدم صحة القسمة في حقه وإذا
~~هلك في أيديهم فله أن يضمنهم قدر الثلث ما قبضوا، وإن شاء ضمن الوصي ذلك
~~القدر؛ لأنه متعد فيه بالدفع إليهم، والورثة بالقبض فيضمن أيهما شاء.
# قال - رحمه الله - (وإن أوصى الميت بحجة فقاسم الورثة فهلك ما في يده أو
~~دفع إلى من يحج عنه فضاع في يده يحج عنه بثلث ما بقي) أي إذا أوصى بأن يحج
~~عنه فقاسم الوصي الورثة فهلك ما في يد الوصي فإنه يحج عن الميت من ثلث ما
~~بقي وكذلك إذا دفعه إلى رجل ليحج عنه فضاع ما دفعه إليه يحج عنه بثلث
~~الباقي وهذا عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف: إن كان المقرر مستغرقا للثلث
~~بطلت الوصية ولم يحج عنه وإن لم يكن مستغرقا للثلث يحج عنه بما بقي من
~~الثلث إلى تمام الثلث، وقال محمد: لا يحج عنه بشيء وقد قررناه في المناسك.
# قال - رحمه الله - (وصح قسمة القاضي وأخذ حظ الموصى له إن غاب) أي إن غاب
~~الموصى له؛ لأن الوصية صحيحة وإن كان قبل القبول ولهذا لو مات الموصى له
~~قبل القبول تصير الوصية ميراثا لورثته.
# والقاضي ناظر في حق العاجز وإقرار نصيب الغائب وقبضه من النظر فينفذ ذلك
~~عليه حتى لو حضر الغائب وقد هلك المقبوض في يد القاضي أو أمينه لم يكن له
~~على الورثة سبيل ولا على القاضي وهذا في المكيل، والموزون؛ لأنه إقرار،
~~ومعنى المبادلة فيه تابع حتى جاز أخذه لأحد الشريكين من غير قضاء ولا رضا
~~ولهذا يجوز بيع نصيبه مرابحة وأما ما لا ms1235 يكال ولا يوزن فلا يجوز؛ لأن
~~القسمة فيه مبادلة كالبيع وبيع مال الغير لا يجوز فكذا القسمة.
# قال - رحمه الله - (وبيع الوصي عبدا من التركة بغيبة الغرماء) أي يصح بيع
~~الوصي عبدا لأجل الغرماء؛ لأن الوصي قائم مقام الموصي ولو تولاه بنفسه حال
~~حياته يجوز بيعه وإن كان مريضا مرض الموت بغير محضر عن الغرماء فكذا الوصي
~~لقيامه مقامه وهذا؛ لأن حق الغرماء يتعلق بالمال لا بالصورة، والبيع لا
~~يبطل المالية؛ لأنه أخلف شيئا، وهو الثمن بخلاف العبد المأذون له في
~~التجارة حيث لا يجوز للمولى بيعه؛ لأن الغرماء لهم حق الاستيفاء بخلاف ما
~~نحن فيه.
# قال - رحمه الله - (وضمن الوصي إن باع عبدا أوصى ببيعه، والتصدق بثمنه إن
~~استحق العبد بعد هلاك ثمنه عنده) معناه إذا أوصى ببيع عبده، والتصدق بثمنه
~~على المساكين فباع الوصي العبد وقبض الثمن فضاع الثمن في يده وهو المراد
~~بالهلاك المذكور في المختصر ثم استحق العبد بعد ذلك ضمن الوصي الثمن
~~للمشتري؛ لأنه هو العاقد فتكون العهدة عليه؛ لأن المشتري منه لم يرض ببدل
~~الثمن إلا ليسلم له المبيع ولم يسلم فقد أخذ البائع وهو الوصي مال الغير
~~بغير رضاه فيجب عليه رده ولم يتعرض لضمان الوصي في الاستقراض ولا في
~~الطعام، الوديعة، والبيع بطلب الغرماء أو بغير طلب ونحن نذكر ذلك تتميما
~~للفائدة.
# قال في المبسوط: فالوصي تارة يضمن وتارة لا يضمن فإذا أمر الوصي المستودع
~~أن يقرض مال اليتيم فأقرض ضمن المستودع؛ لأن الوصي لا يملك الإقراض من مال
~~الصبي فلا يملك التوكيل والأمر به فلم يصح الأمر بالإقراض، ولو قضى الوصيان
~~دينا لرجل ثم شهدا أن له على الميت دينا لم يحز ويضمنان إن ظهر دين آخر؛
~~لأنهما بشهادتهما يدفعان عن أنفسهما مغرما؛ لأنهما صارا ضامنين ما دفعا إلى
~~الأول؛ لأنهما دفعا بغير أمر القاضي ولو شهدا به قبل أن يقضيا جاز؛ لأنهما
PageV08P531
# بشهادتهما لم يجرا إلى أنفسهما نفعا ولا يدفعان مغرما وهو لزوم قضاء
~~الدين.
# ومسائل الإطعام على فصول: الأول: ms1236 لو أوصى بأن يطعم عشرة مساكين لكفارة
~~يمينه، وغدى الوصي عشرة ثم ماتوا قال محمد - رحمه الله - يغدي ويعشي عشرة
~~أخرى ولا يضمن الوصي؛ لأنه غداهم بأمر الموصي؛ لأن التغدية إطعام ولكنه لم
~~يكمل، وفات الإكمال لا بمعنى من جهته فلا يصير متعديا وإن قال: أطعموا عني
~~عشرة مساكين غداء وعشاء، ولم يسم كفارة فغدى عشرة ثم ماتوا فإنه يعشي عشرة
~~سواهم؛ لأن الواجب في كفارة اليمين سد عشرة خلات ورد عشرة جوعات وذلك يحصل
~~بالتغدية، والتعشية وبالموت فات ذلك فيغدي ويعشي غيرهم فأما إذا نص على
~~الإطعام غداء وعشاء فالجمع، والتفريق سواء وروى هشام عن أبي يوسف أنه إن
~~قال: أطعم عني عشرة مساكين فغدى عشرة ثم ماتوا يضمن الوصي قياسا ولا يضمن
~~استحسانا ويعشي غيرهم؛ لأنه أمرهم بالإطعام مطلقا فالتحق بالإطعام الواجب
~~شرعا في الكفارة؛ لأنه نص على الغداء، والعشاء فسواء فرق أو جمع جاز.
# رجل أودع رجلا مالا، وقال: إن مت فادفعه إلى ابني فدفعه إليه وله وارث
~~غيره ضمن حصته ولا يكون هذا وصيا؛ لأنه لم يفوض إليه التصرف في التركة فبقي
~~أمينا للورثة، والأمين إذا دفع مال الورثة إلى أحدهم ضمن، وإن قال أدفعه
~~إلى فلان غير وارث ضمن المال الذي دفعه إليه قال أبو يوسف: إذا خلط الوصي
~~مال اليتيم بماله، فضاع فلا ضمان عليه؛ لأن له ولاية حفظه كيفما كان مريض
~~اجتمع عنده قرابته يأكلون من ماله قال أبو القاسم الصفار: إن أكلوا بأمر
~~المريض فمن كان منهم وارثا ضمن ومن كان غير وارث حسب ذلك من ثلثه قال
~~الفقيه أبو الليث: احتاج المريض إلى تعاهدهم في مرضه فأكلوا معه ومع عياله
~~بغير إسراف فلا ضمان عليهم.
# رجل مات وعليه دين فباع وصيه رقيقه للغرماء وقبض الثمن فضاع عنده أو مات
~~بعض الرقيق في يد الوصي قبل أن يسلم إلى المشتري فالمشتري يرجع بالثمن على
~~الوصي ويرجع به الوصي على الغرماء؛ لأنه في البيع عامل للغرماء ومن عمل
~~لغيره ولحقه فيه ضمان رجع ms1237 به على المعمول له ولو استحق العبد ورجع المشتري
~~بالثمن على الوصي لم يرجع الوصي بالثمن على الغرماء إلا أن يكون الغرماء
~~أمروه ببيعه وكذلك لو قال الغرماء له بع رقيق الميت واقضنا لم يرجع عليهم
~~ولو كانوا قالوا: بع عبد فلان هذا رجع بالثمن عليهم؛ لأنهم عينوه إلا أن
~~يكون الثمن من دينهم فلا يرجع عليهم بأكثر من دينهم.
# ولو قال له: بع هذا العبد فإنه لفلان فقال الوصي لا أبيعه ثم باعه ثم
~~استحق، وقد ضاع الثمن رجع به الوصي على الغريم ولو لم يكن على الميت دين
~~ولكن الوصي باع الرقيق للورثة الكبار فهم في جميع هذه الوجوه كلها بمنزلة
~~الغرماء وإن كانوا صغارا لم يرجع عليهم في الاستحقاق، ولو باع القاضي رقيق
~~الميت للغرماء فضاع الثمن عنده ثم استحق الرقيق رجع المشتري بالثمن على
~~الغرماء لا على القاضي؛ لأنهم بمنزلة بيع الغرماء كأنهم نالوا البيع
~~بأنفسهم.
# رجل أوصى بعتق عبد ثم جنى العبد جناية بعد موت الموصي فأعتقه الوصي وهو
~~يعلم بالجناية فهو ضامن أرش الجناية وإن لم يعلم ضمن قيمته ولا يرجع بذلك
~~على أحد؛ لأن الميت إنما أوصى بعتقه قبل أن يجني فلما جنى لم يكن للوصي أن
~~يعتقه إلا أن يضمن الجناية عنه فإذا أعتقه فهو متطوع في عتقه، والجناية
~~لازمة له فإن قال الوصي عند القاضي: قد اخترت إمساك العبد وأشهد على نفسه
~~بذلك شهودا فليس له أن يرجع، ويدفع العبد فإن لم يكن لهم مال غير العبد
~~فعليه أن يبيع ويؤدي أرش الجناية من ثمنه فإن مات العبد قبل أن يبيعه بعد
~~ما اختاره فالجناية دين على الأيتام حتى يؤدوها.
# قال - رحمه الله - (ويرجع في تركة الميت) ؛ لأنه عامل له فيرجع به في
~~تركته كالوكيل.
# وكان أبو حنيفة يقول أولا لا يرجع الوصي على أحد؛ لأنه تبين بطلان الوصية
~~باستحقاق العبد فلم يكن عاملا للورثة فلا يرجع عليهم بشيء ثم رجع إلى ما
~~ذكره هنا، ويرجع في جميع التركة، وعند محمد ms1238 أنه يرجع في الثلث؛ لأن الرجوع
~~بحكم الوصية فيأخذ حكمها ومحل الوصية الثلث ونحن لا نسلم أنه يرجع عليه
~~بحكم الوصية بل بحكم الغرور، وذلك دين عليه، والدين عليه يقضى من جميع
~~التركة، وإن كانت التركة قد هلكت أو لم يكن بها وفاء فلا يرجع بشيء كما في
~~سائر ديون الميت، وفي المنتقى: لا يرجع الوصي في مال الميت بشيء وإنما يرجع
~~على المساكين الذين تصدق عليهم بالثمن؛ لأنه عامل لهم فكان غرمه عليهم.
# قال - رحمه الله - (وفي مال الطفل إن باع ماله واستحق المبيع
PageV08P532
# رجع في مال الصغير) ؛ لأنه عامل له قال - رحمه الله - (وهو على الورثة في
~~حصتهم) أي الصبي يرجع على الورثة بحصته لانتقاض القسمة باستحقاق ما أصابه
~~قال - رحمه الله - (وصح احتياله بماله لو خيرا له) أي يجوز احتيال الوصي
~~بمال اليتيم إذا كان فيه خير بأن يكون الثاني أملأ إذ الولاية نظرية وإن
~~كان الأول أملأ لا يجوز؛ لأن فيه تضييع مال اليتيم على بعض الوجوه وهو على
~~تقدير إن حكم بسقوطه حاكم يرى سقوط الدين إذا مات الثاني مفلسا أو جحد
~~الحوالة أو لم يكن له عليه بينة ولا يرى رجوع الدين على الأول.
# وقوله لو خيرا بين أنه يصح احتياله إذا كان الثاني خيرا من الأول ولم
~~يبين حكم ما إذا كانوا سواء ففي الذخيرة: واختلف الناس فيه ذكر المحبوبي إن
~~كان الثاني مثل الأول لا يجوز بخلاف بيعه مال اليتيم بمثل قيمته حيث يجوز،
~~والحوالة لا تجوز قال الإمام الإسبيجابي في شرح الطحاوي اعلم أن للوصي أن
~~يأخذ الكفيل بدين الميت؛ لأن الكفالة لا توجب براءة الأصيل ولو احتال بماله
~~وأخذ الكفيل بشرط براءة الأصيل فإنه ينظر إن كان ذلك خيرا لليتيم فإنه يجوز
~~إذا كان المحال عليه أملأ حتى لو أدرك، وقد أخذ الدين فليس له أن يفسخ
~~الحوالة وإن لم يكن أملأ من المحيل فإنه لا يجوز هذا إذا ثبت الدين بمداينة
~~الميت وأما إذا ثبت بمداينة الوصي فإنه يجوز ms1239 سواء كان خيرا لليتيم أو شرا
~~له إلا أنه إذا كان خيرا له فإنه يجوز بالاتفاق حتى إنه إذا أدرك وأراد أن
~~ينقض ذلك ليس له ذلك وإن كان شرا له جاز ذلك ويضمن الوصي لليتيم عندهما 
~~وعند أبي يوسف لا يجوز إذا كان شرا.
# قال - رحمه الله - (أو بيعه وشراؤه بما يتغابن) أي يجوز بيع الوصي وشراؤه
~~بما يتغابن الناس في مثله ولا يجوز بما لا يتغابن الناس؛ لأن الولاية نظرية
~~ولا نظر في الغبن الفاحش بخلاف اليسير؛ لأنه لا يمكنه التحرز عنه ففي
~~اعتباره انسداد باب الوصاية بخلاف العبد، والصبي المأذون لهما في التجارة،
~~والمكاتب حيث يجوز بيعهم وشراؤهم بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة؛ لأنهم
~~يتصرفون بحكم المالكية، والإذن فك الحجر، والصبي يتصرف بحكم النيابة
~~الشرعية نظرا فيتقيد بموضع النظر وعندهما لا يملكونه؛ لأن التصرف بالغبن
~~الفاحش تبرع وهم ليسوا من أهلهما ولا ضرورة إليه وهذا إذا تبايع الوصي
~~للصغير مع الأجنبي وأما إذا اشترى شيئا من مال اليتيم لنفسه أو باع شيئا
~~منه من نفسه جاز عند أبي حنيفة إذا كان فيه منفعة ظاهرة وهو أن يبيع ما
~~يساوي خمسة عشر بعشرة ويشتري ما يساوي عشرة بخمسة عشر وإن لم يكن فيه نفع
~~فلا يجوز وعلى قول محمد وأظهر الروايات عن أبي يوسف أنه لا يجوز بيعه من
~~نفسه بكل حال هذا في وصي الأب وأما وصي القاضي فلا يجوز بيعه من نفسه بكل
~~حال؛ لأنه وكيل وللأب أن يشتري شيئا من مال الصغير لنفسه إذا لم يكن فيه
~~ضرر على الصغير بأن كان بمثل القيمة، والغبن يسير، وقال المتأخرون من
~~أصحابنا لا يجوز للوصي بيع عقار الصغير إلا أن يكون على الميت دين أو يرغب
~~المشتري فيه بضعف الثمن أو يكون للصغير حاجة إلى الثمن قال الصدر الشهيد
~~وبه يفتى وأطلق المصنف في البيع، والشراء فشمل العروض، والعقار وما يخاف
~~عليه الفساد وغير ذلك وتقدم حكم العقار.
# وإذا كانت الورثة كلهم صغارا وسيأتي حكم تصرفه وإذا ms1240 كانوا كبارا أو
~~مختلطين وإذا ادعى رد الوديعة ثم مسائله ثلاثة أقسام: قسم يصدق فيه
~~بالاتفاق، وقسم لا يصدق فيه بالاتفاق، وقسم اختلفوا فيه أما الأول إذا قال
~~الوصي: إن أباك ترك رقيقا وأنفقت عليهم أو قال اشتريت رقيقا وأديت الثمن ثم
~~ماتوا فإنه يصدق؛ لأنه أقر بما هو مسلط عليه من جهة الشرع؛ لأنه مسلط على
~~ما فيه إصلاح الصغير، والإنفاق عليه وعلى رقيقه مقدار حاجتهم إصلاح لهم
~~فيصدق فيه ولو قال: اشتريت من فلان العبيد الذي في يده ودفعت الثمن وأنكر
~~ذو اليد يصدق على الصبي دون ذو اليد؛ لأنه مسلط على الشراء، والبيع وتنمية
~~مال الصبي فإنه إصلاح لها لكي لا يستأصلها النفقة، ولو قال استأجرت رجلا
~~لرد الآبق صدق اتفاقا؛ لأن الاستئجار فعل هو مسلط عليه شرعا لما فيه من
~~إصلاح الصغير وإحيائه، وأما القسم الثاني لو قال أنفقت من مالي لأرجع عليك
~~لم يصدق ولذلك لو قال: استهلكت مالا فأديت ضمانه وأنفقت على أخ لك كان زمنا
~~لم يصدق؛ لأنه أقر بما لم يكن مسلطا عليه؛ لأنه غير مسلط على الإنفاق من
~~مال نفسه ولا على الإنفاق من مال اليتيم على محارمه قبل فرض القاضي وأما
~~القسم الثالث لو
# قال أبق غلامك وأديت جعل الآبق وأديت
PageV08P533
# خراج أرضك عشر سنين. وقال الوارث: لم تؤد إلا حظ سنة صدق الوصي عند أبي
~~يوسف خلافا لمحمد وكذلك لو اختصما، والأرض لا تصلح للزراعة بأن غلب عليها
~~الماء، وقال الصبي: كانت كذلك، وقال الوصي: كانت صالحة فعلى الخلاف وعلى
~~الأول لو كانت تصلح للحال يصدق الوصي إجماعا بعدما أنفقا على مدة المالك؛
~~لأن الوصي أقر بما ليس بمسلط عليه شرعا؛ لأن ذلك ليس من الغلة، والتسليط
~~يتحقق على فعل الغير فلا يصدق فيه كما لو قال إن عبدك جنى ففديته بكذا أو
~~استهلك مال إنسان فأديت ضمانه من مالك لا يصدق فكذا هذا لأبي يوسف أنه أقر
~~بما هو مسلط عليه شرعا في ماله؛ لأنه بدل مال الصبي ms1241 وأخذ بإزائه عوضا يعد
~~له أو منفعة فإنه لا يتمكن من المزارعة إلا بالخراج فكان الخراج بدل ماله
~~ليقع مقابله وكذلك إصلاح أمر أرضه، والوصي مسلط على التصرف في مال الصبي
~~إذا كان فيه إصلاح وإرفاق ولو أحضر الوصي رجلا إلى القاضي فقال إن هذا رد
~~عبد الصبي من الإباق فوجب له الجعل، وفي يدي مال هذا الصبي فأعطيه هل يصدقه
~~القاضي قيل هذا على الخلاف أيضا وقيل: لا يصدقه بالإنفاق فيحتاج أبو يوسف
~~إلى الفرق بينهما، والفرق أنه ثمة ادعى وجوب الجعل في ماله لغيره وهو غير
~~مسلط على الدعوى لغيره في مال الصبي وهنا ادعى أنه كان الجعل من مال الصغير
~~ولم يدع الجعل في ماله للحال فكان مسلطا على التصرف في مال الصغير لإحياء
~~ماله وإصلاحه.
# قال - رحمه الله - (وبيعه على الكبير في غير العقار) أي بيع الوصي على
~~الكبير الغائب جائز في كل شيء إلا في العقار؛ لأن الأب لا يلي العقار ويلي
~~ما سواه فكذا وصيه؛ لأنه قائم مقامه وكان القياس أن لا يملك الوصي غير
~~العقار أيضا ولا الأب كما لا يملك على الكبير الحاضر إلا أنه لما كان فيه
~~حفظ ماله جاز استحسانا فيما يخاف عليه الفساد؛ لأن حفظ ثمنها أيسر، وهو
~~يملك الحفظ، وأما العقار فمحفوظ بنفسه فلا حاجة فيه للبيع ولو كان عليه دين
~~باع العقار ثم إن كان الدين مستغرقا باع كله بالإجماع وإن لم يكن مستغرقا
~~باع بقدر الدين عندهما لعدم الحاجة إلى الأكثر من ذلك.
# وعند أبي حنيفة جاز له أن يبيع كله؛ لأنه يبيعه بحكم الولاية فإذا ثبت في
~~البعض ثبت في الكل؛ لأنها لا تتجزأ ولو كان يخاف هلاك العقار ويملك بيعه؛
~~لأنه تعين حفظا للمنقول، والأصح أنه لا يملك لأنه نادر، وقال في الغاية:
~~فإن قلت علم حكم ما إذا كان الكل كبارا غيبا أو الكل صغارا بقي حكم ما إذا
~~كان بعضهم كبارا وبعضهم صغارا قال في المحيط: وإن كانت الورثة صغارا
~~وكبارا، وعلى ms1242 الميت دين أو أوصى لوصيه بيع العروض، والعقار عند أبي حنيفة
~~وعندهما يبيع المنقول وحصة الصغير في العقار وأما حصة الكبار الحضر فلا
~~يملك بيعها، وإن كانوا غائبين فيملك وقد تقدم بيانه.
# قال - رحمه الله - (ولا يتجر في ماله) أي الوصي لا يتجر في مال اليتيم؛
~~لأن المفوض إليه الحفظ دون التجارة فإن قلت هذه العبارة على إطلاقها غير
~~صحيحة؛ لأن المنقول في جامع الفصولين، وفي غيره أن للوصي أن يتجر في مال
~~اليتيم وينبغي أن يكون المراد، ولا يتجر لنفسه في مال اليتيم كما صرح به
~~قاضي خان ووصي الأخ، والعم، والأم في مال تركتهم ميراثا للصغير بمنزلة وصي
~~الأب في الكبير الغائب بخلاف مال آخر للصغير غير ما تركه الموصي حيث لا
~~يملك الوصي بيعه؛ لأن الوصي قائم مقام الموصي وهو الأخ ومن بعده وليس لواحد
~~منهم التصرف في مال الصغير فكذا وصيهم بخلاف الأب، والجد حيث يكون لهم
~~ولاية التصرف في مال الصغير مطلقا من غير تقييد فيما تركه ميراثا.
# فكذا وصيه يملك ذلك ويشهد للقيد الذي ذكرناه ما في المبسوط: وللوصي أن
~~يأخذ مال الصغير مضاربة؛ لأنها تجارة وليس له أن يؤاجر نفسه من اليتيم؛ لأن
~~القيام بمصالح اليتيم واجب على الوصي فلا حاجة إلى استئجاره وصي كان في يده
~~ألف درهم لأخوين فقال دفعت إلى أحدهما نصيبه وكذبه المدفوع إليه فالباقي
~~بينهما نصفان ولا يضمن الوصي؛ لأنه أمين فيه وهو مسلط على الدفع، والرد
~~فيصدق فيه، وصي عنده ألفان ليتيمين فأدركا فدفع إلى أحدهما ألفا وصاحبه
~~الآخر حاضر وجحد القابض القبض منه يغرم الوصي خمسمائة بينهما؛ لأن قسمته لا
~~تجوز ولو كان القابض مقرا كان للآخر أن يأخذ منه خمسمائة وإن شاء ضمن الوصي
~~ورجع بها عليه؛ لأنها لما لم تجز القسمة بقي الآخر شريكا فيما قبضه صاحبه
~~فله أن يأخذ نصيبه منه، والوصي بالدفع صار ضامنا ومتى أدى الضمان ملك
~~المضمون وهو نصيب الجاحد
PageV08P534
# رجع بنصيبه على صاحبه.
# ولو قال لهما بعدما كبرا قد ms1243 دفعت إليكما ألفا فصدقه أحدهما وكذبه الآخر
~~رجع المنكر على أخيه بمائتين وخمسين درهما وإن أنكر لم يكن لهما على الولي
~~شيء؛ لأنه أمين ادعى رد الأمانة إلى صاحبها، ولو قال الوصي دفعت إلى كل
~~واحد منكما خمسمائة على حدة وصدقه أحدهما وكذبه الآخر.
# رجع المكذب على الوصي بمائة وخمسين درهما؛ لأن قسمته لا تجوز عليهما،
~~وهما حاضران ولو كانا غائبين جازت القسمة عليهما. رجل مات وترك ابنين
~~صغيرين فلما أدركا طلبا ميراثهما، فقال الوصي: جميع تركة أبيكما ألف، وقد
~~أنفقت على كل واحد منكما خمسمائة فصدقه أحدهما وكذبه الآخر رجع المكذب على
~~المصدق بمائتين وخمسين ولا يرجع على الوصي في ذلك عند زفر وهو رواية عن أبي
~~حنيفة، وفي رواية عن ابن أبي مالك عن أبي يوسف أنه يرجع؛ لأن الوصي أمين
~~ادعى صرف الأمانة إلى نفقتهما وحاجتهما وهو مسلط عليه من جهة الشرع فيصدق
~~فيه في حق براءة نفسه عن الضمان ولا يصدق في إبطال حق المكذب فيما وصل إلى
~~المقر بالنفقة فصار المقر مقرا بالشركة فيما وصل إليه وذلك خمسمائة، وقال
~~أبو يوسف: لا يرجع المقر على المنكر بشيء، والقول قول الوصي؛ لأنه تصدق في
~~الإنفاق على المنكر؛ لأنه مسلط عليه وهو مأمور من جهة الشرع فيصدق فيه فثبت
~~الإنفاق عليه فصار كأنه وصل إليه خمسمائة معاينة، وفي الفتاوى رجل باع ضيعة
~~اليتيم من مفلس يعلم أنه يعجز عن استيفاء ثمنه منه قال يؤجل القاضي المشتري
~~ثلاثة أيام فإن نقده الثمن، وإلا نقض البيع، وقال نصير بن يحيى: للموصي أن
~~يأكل من مال اليتيم ويركب دابته إذا ذهب في حاجته.
# قال الفقيه أبو الليث: هذا إذا كان محتاجا لقوله تعالى {ومن كان فقيرا
~~فليأكل بالمعروف} [النساء: 6] فإن لم يكن محتاجا لا يجوز لقوله تعالى {إن
~~الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما} [النساء: 10] الآية من غير تفصيل ولكن
~~هذه الآية صارت منسوخة بالأولى، وذكر في المنتقى لا يركب الوصي من مال
~~اليتيم في حاجته إلا بإذن القاضي، والنفقة من ms1244 مال الموصي.
# ، وفي فتاوى الفضلي وصي أخذ أرض الصبي مزارعة قال لا يجوز إن شرط البذر
~~على اليتيم؛ لأنه صار مؤاجرا نفسه ببعض الخارج وليس له أن يؤاجر نفسه من
~~الصبي وإن كان البذر منه يجوز عندهما إذا كان خيرا لليتيم؛ لأنه صار
~~مستأجرا أرضه ببعض من بذره وله أن يستأجر أرض الصبي بالدراهم فكذا ببعض
~~الخارج، وفي واقعات الناطفي: قال: ولو أخذ الوصي مال اليتيم وأنفقه في حاجة
~~نفسه ثم وضع مثل ما أنفق لا يبرأ عن الضمان إلا أن يبلغ اليتيم فيدفعه إليه
~~أو يشتري لليتيم شيئا ثم يقول للشهود: كان علي لليتيم كذا وكذا وأنا أشتري
~~ذلك له فيصير قصاصا ويبرأ عن الضمان. رجل بنى جدارا بين دار بين الصغيرين
~~لهما عليه حمولة ويخاف السقوط ولكل واحد منهما وصي فطلب أحدهما مرمته، وأبى
~~الآخر فالقاضي يبعث أمينا لينظر فيه فإن رأى في تركته ضررا عليهما أجبر
~~الآبي حتى يبني مع صاحبه بخلاف ما لو أبى أحد الشريكين؛ لأنه قد رضي بإدخال
~~الضرر عليه فلا يجبر.
# وهاهنا أراد الوصي إدخال الضرر على اليتيم فيجبر. وصي على يتيمين فباع
~~دار أحدهما فإذا هي لليتيم الآخر فهو جائز، وقد تقدم ما يخالف ذلك في قوله:
~~وتنفيذ وصية معينة وإذا باع القاضي على أنهما لفلان فإذا هي لآخر لا يجوز؛
~~لأن هذا قضاء، والقضاء إذا كان المقضي عليه مجهولا لا يجوز.
# قال - رحمه الله - (ووصي الأب أحق بمال الطفل من الجد) ، وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: الجد أحق؛ لأن الشرع أقامه مقام الأب عند عدمه حتى أحرز
~~ميراثه فيتقدم على وصيه ولنا أن ولاية الأب تنتقل إليه بالإيصاء فكانت
~~ولايته قائمة معنى فيقدم عليه في المال، والجد في الولاية؛ لأنه أقرب إليه
~~وأشفق عليه حتى ملك الإنكاح دون الوصي.
### | [فصل في الشهادة]
### | (فصل في الشهادة)
# قال صاحب النهاية لما لم تكن الشهادة في الوصية أمرا
~~يختص بالوصية أخر ذكرها لعدم عراقتها فيها قال - رحمه الله - (شهد الوصيان
~~أن الميت أوصى لزيد معهما ms1245 لغت شهادتهما) أي بطلت؛ لأنهما يجران نفعا
~~لأنفسهما بإثبات العين لهما فترد للتهمة فإذا ردت ضم القاضي إليهما ثالثا؛
~~لأن في ضمن شهادتهما إقرارا منهما بوصي آخر معهما للميت وإقرارهما حجة على
~~أنفسهما فلا يتمكنان من التصرف بعد الوصي لامتناع تصرفهم بدونه فصار حقهما
~~بمنزلة ما لو مات أحد الأوصياء الثلاثة.
# وجاز ذلك للقاضي مع وجود الوصي لامتناع تصرفهم بدونه فصار
PageV08P535
# كأنه مات ولم يوص لأحد فيضم إليهما ثالثا ليمكنهم التصرف وهذا وجه
~~الاستحسان فيجب الضم، قال صاحب النهاية: فإن قيل إذا كان للميت وصيان
~~فالقاضي لا يحتاج إلى أن ينصب عن الميت وصيا آخر فإذا لم يكن له ذلك من غير
~~شهادة فكذلك عند أداء الشهادة إذا تمكنت التهمة فيه قلنا القاضي وإن كان لا
~~يحتاج إلى نصب الوصي لكن الموصى إليهما متى شهدا بذلك كان من زعمهما أنهما
~~لا تدبير لهما في هذا المال إلا بالثالث فأسند من هذا الوجه ما لم يكن ثمة
~~وصي وهناك تقبل الشهادة فكذا هنا كذا ذكره الإمام المحبوبي في باب القضاء
~~بالشهادة من قضاء الجامع الصغير وإلى هنا لفظ النهاية واقتفى أثره كثير من
~~الشراح منهم صاحب العناية، وقال تاج الشريعة لو سألا من القاضي أن يجعل هذا
~~لرجل وصيا معهما برضاه فعلى القاضي أن يجيبهما إلى ذلك اه.
# ثم إن هذا حال الضم إلى الوصيين مطلقا وأما فيما نحن فيه فيجب على القاضي
~~أن يضم الثالث إليهما ألبتة وإن بطلت شهادتهما كما مضى عليه في عامة الكتب
~~المعتبرة. اه. ولم يتعرض لما إذا أنكر المشهود عليه أو صدقه ولم يقبل أو
~~قبل ورد أو لم يرد ونحن نذكره تتميما للفائدة قال في الأصل: وإذا كذبهما
~~المشهود عليه أدخل معهما رجلا آخر سوى المشهود عليه، ومن مشايخنا من قال ما
~~ذكروا من أنه يدخل معهما ثالثا.
# هذا قول أبي حنيفة ومحمد عند أبي يوسف لا يدخل معهما ثالثا ومنهم من
~~يقول: لا بل المذكور في الكتاب قولهم جميعا وهو الظاهر فإنه لم ms1246 يوجد فيه
~~خلاف وإن صدقهما، وقال لا أقبل الوصية قال أدخلت معهما ثالثا بخلاف ما لو
~~قبل ثم أبى لا يقبل رده وإباؤه إلى هنا لفظ المحيط ثم إن بعض المتأخرين
~~استشكل هذا المقام بوجه آخر فقال فيه: إن وجوب كون المضموم هذا المدعي إثر
~~شهادة المتهم مع أنه لا تقبل شهادة المتهم فكيف يترتب عليهما أثر اه.
# أقول: ليس هذا بشيء؛ لأن شهادة المتهم إنما لا تقبل في إثبات حق شرعي
~~وإيجابه في إسقاط شيء كمؤنة التعيين فيما نحن فيه فإن شهادتهما تسقط عن
~~القاضي مؤنة التعيين، وإن لم تثبت الوصاية كما أشار إليه المصنف بقوله
~~فيسقط بشهادتهما مؤنة التعيين عنه أما الوصاية فتثبت بنصب القاضي وكم من
~~شيء يكون حجة في الدفع ولا يكون حجة في الإثبات كالاستصحاب ونحوه فيجوز أن
~~تكون شهادة المتهم أيضا كذلك فيترتب عليها أثر الدفع، وقد أفصح عنه صاحب
~~العناية حيث قال: وجه الاستحسان أن القاضي ملك نصب الوصي إذا كان طالبا،
~~والموت معروفا فلا يثبت للقاضي بهذه الشهادة ولاية لم تكن وإنما أسقطنا عنه
~~مؤنة التعيين ومثاله أن القرعة ليست بحجة ويجوز استعمالها في تعيين
~~الأنصباء لدفع التهمة عن القاضي فصلحت دافعة لا موجبة فكذلك هذه الشهادة
~~تدفع عنه مؤنة التعيين اه.
# قال - رحمه الله - (إلا أن يدعي زيد) أي يدعي زيد أنه وصي معهما فحينئذ
~~تقبل شهادتهما وهذا استحسان والقياس أن لا تقبل كالأول وجه الاستحسان أنه
~~يجب على القاضي أن يضم إليهما ثالثا على ما بينا آنفا وتسقط بشهادتهما مؤنة
~~التعيين عنه فيكون وصيا معهما بنصب القاضي إياه كما إذا مات ولم يترك وصيا
~~فإنه ينصب وصيا ابتداء فهذا أولى.
# قال - رحمه الله - (وكذا الابنان) يعني لو شهد الابنان أن أباهما أوصى
~~إلى رجل وهو منكر لا تقبل شهادتهما لقول شريح لا أقبل شهادة خصم ولا مرتاب
~~أي متهم وإن ادعى الشهود له الوصاية تقبل استحسانا على أنه نصب وصيا ابتداء
~~على ما ذكرنا في شهادة الوصيين بذلك بخلاف ما ms1247 إذا شهدا أن أباهما وكل هذا
~~الرجل بقبض ديونه بالكوفة حيث لا تقبل سواء ادعى الرجل الوكالة أو لم يدع؛
~~لأن القاضي لا يملك نصب الوكيل عن الحي بطلبهما ذلك بخلاف الوصي.
# قال - رحمه الله - (وكذا لو شهدا لولد صغير بمال على الميت) أي لو شهد
~~الوصيان لوارث صغير بمال على الميت لا تقبل فشهادتهما باطلة؛ لأنهما يثبتان
~~ولاية التصرف لأنفسهما في ذلك فصارا متهمين أو خصمين فلا تقبل قال - رحمه
~~الله - (أو لكبير بما للميت) يعني إذا شهد الوصيان لولد كبير بمال الميت لا
~~تقبل شهادتهما أيضا؛ لأنهما يثبتان ولاية الحفظ وولاية بيع المنقول
~~لأنفسهما عند غيبة الوارث بخلاف شهادتهما لكبير بخلاف التركة لانقطاع
~~ولايتهما عنه؛ لأن الميت أقامها مقام نفسه في تركته لا في غيرها.
# بخلاف ما إذا كان الوارث صغيرا أو الموصي أبا حيث لا تقبل شهادتهما في
~~الكل؛ لأن لوصي الأب التصرف في مال الصغير جميعه فيكونان متهمين فلهذا لم
~~يقيده بالمال الموروث منه في حق الصغير وقيده به في الكبير
PageV08P536
# وهذا عند أبي حنيفة، وقالا إذا شهدا لوارث كبير يجوز في الوجهين أي في
~~التركة وغيرها؛ لأن ولاية التصرف لا تثبت لهما في مال الميت إذا كان الورثة
~~كبارا فعرت عن التهمة بخلاف ما إذا كانوا صغارا على ما بيناه، والحجة
~~عليهما ما بيناه، وفي المحيط.
# إذا شهد غرماء الميت أنه أوصى لفلان بكذا لا تقبل شهادتهم قياسا ولو شهد
~~أحدهما أنه أوصى لفلان بثلث ماله وشهد الآخر أنه أوصى له بثلث ماله، وقال:
~~اعطوا منه فلانا ألف درهم قال محمد يعطي الموصى له ثلث المال ولا ينقص منه
~~ألفا فكأنه أوصى له بثلث الألف؛ لأنهما اتفقا على الشهادة بالثلث وانفرد
~~أحدهما بشهادة الألف لفلان فما اتفقا عليه يقبل، وما انفرد أحدهما به يرد؛
~~لأن القائم به شهادة فرد وصار بمنزلة ما لو استثنى أحدهما شيئا من الألف،
~~وإذا شهد شاهدان أن الميت أوصى لهذين بدراهمه، وشهد شاهدان أنه أوصى لهما
~~بدنانير أو اثنان بعبد، ms1248 والآخران بدراهم جازت الشهادة؛ لأن كل فريق يشهد
~~على عقد الوصية لا على الملك ويمكن إثبات العقدين ومتى كان الموصى به واحدا
~~بطلت الشهادتان.
# كما لو شهد أحد الفريقين بالبيع من هذا، والآخر ببيعه من هذا لم تقبل
~~ومتى كان الموصى به مختلفا، فقد أمكن إثبات الوصيتين فتقبل.
# وإذا شهد الوصيان لرجل كبير أنه ابن الميت جاز وإن كان صغيرا لم يجز
~~قياسا؛ لأنهما يقبضان ميراثه فيكونان متهمين، وتقبل استحسانا على النسب
~~وعلى التزويج؛ لأن المشهود به النسب واستحقاق الميراث إنما يثبت حكما لبيان
~~النسب لا مقصودا بالشهادة.
# قال - رحمه الله - (ولو شهد رجلان لرجلين على ميت بدين ألف درهم وشهد
~~الآخران للأولين بمثله تقبل وإن كانت شهادة كل فريق بوصية ألف لا) وهذا عند
~~محمد، وقال أبو يوسف لا تقبل في الدين أيضا، ويروي أبو حنيفة مع محمد ويروي
~~مع أبي يوسف وعن أبي يوسف مثل قول محمد وروى الحسن عن أبي حنيفة أنهم إذا
~~جاءوا معا وشهدوا فالشهادة باطلة وإن شهد اثنان لاثنين فقبلت ثم ادعى
~~الشاهدان بعد ذلك على الميت بألف درهم فشهد لهما الأولان تقبل قال في
~~العناية: جنس هذه المسائل أربعة أوجه.
# الأول ما اختلفوا فيه وهو الشهادة بالدين، والثاني ما اتفقوا على عدم
~~جوازه وهو الشهادة بالوصية بجزء شائع من التركة كالشهادة بألف مرسلة أو
~~بثلث المال، والثالث ما اتفقوا على جوازه وهو أن يشهد الرجلان بجارية وشهد
~~المشهود لهما للشاهدين بوصية عبد، والرابع وهو المذكور في الكتاب آخرا هو
~~أن يشهد الرجلان بجارية ويشهد المشهود لهما للشاهدين بوصية عبد يعني ويشهد
~~المشهود لهما للشاهدين بألف مرسلة أو بثلث المال ومبنى ذلك كله على تهمة
~~الشركة فما ثبت فيه التهمة لا تقبل الشهادة فيه وهو الثاني، والرابع وما لم
~~تثبت فيه التهمة قبلت كالثالث على ما ذكر في الكتاب، وأما الوجه الأول فقد
~~وقع الاختلاف فيه بناء على ذلك أيضا. اه.
# أقول: تقسيم صاحب العناية وتقريره هنا مختل؛ لأنه إن أراد بالأوجه
~~الأقسام الكلية ms1249 فهي ثلاثة لا غير أحدهما ما اتفقوا على جوازه وثانيها ما
~~اتفقوا على عدم جوازه وثالثها ما اختلفوا فيه، وما عداه وجها رابعا داخل في
~~القسم الثاني لا محالة وإن أراد بها الأمثلة فهي خمسة لا أربعة كما تدل
~~عليه عبارة الكتاب فلا وجه لجعل الاثنين منها وجها واحدا على أن قوله الأول
~~ما اختلفوا فيه، والثاني ما اتفقوا على عدم جوازه، والثالث ما اتفقوا على
~~جوازه لا يساعده كون مراده بالأوجه هو الأمثلة بل يقتضي كون مراده بها هو
~~الأقسام الكلية المذكورة.
# كما لا يخفى ثم أن صاحبي النهاية، والكفاية وإن ذهبا أيضا إلى كون الأوجه
~~في جنس هذه المسائل أربعة إلا أن تقريرهما لا ينافي كون المراد بالأوجه هو
~~الأمثلة، والمسائل دون الأقسام الكلية، والأصول كما ينافيه تقرير صاحب
~~العناية فإنهما قال وجنس هذه المسائل على أربعة أوجه في الوجه الأول تقبل
~~الشهادة بالإجماع وهو أن يشهد الرجلان بوصية عين أخرى كالجارية؛ لأنه لا
~~شركة للمشهود فيه فلا تتمكن التهمة، وفي الوجه الثاني: لا تقبل بالإجماع
~~وهو أن يشهد الرجلان بالوصية بجزء شائع كالوصية بثلث ماله وشهد المشهود
~~لهما للشاهدين بألف مرسلة أيضا، وفي الوجه الثالث لا تقبل أيضا وهو أن يشهد
~~الرجلان أن الميت أوصى للشاهدين الأولين بثلث ماله؛ لأن الشهادة مثبتة
~~للشركة، وفي الوجه الرابع اختلفوا فيه وهو الشهادة بالدين ثم إن الحق أن
~~تثبت القسمة هاهنا كما فعله الفقيه أبو الليث في كتاب نكت الوصايا حيث قال:
~~وإذا شهد أربعة نفر شهد هذان لهذين، وهذان لهذين على الميت فإن هذا على
~~ثلاثة
PageV08P537
# أوجه في وجه تقبل شهادتهما بالاتفاق، وفي وجه لا تقبل بالاتفاق، وفي وجه
~~اختلفوا فيه ثم فعل كل وجه بالثلاثة.
# ودليله كما فعل شمس الأئمة السرخسي في شرح الكافي للحاكم الشهيد حيث قال:
~~وهاهنا ثلاثة فصول أحدها ما لا تقبل فيه الشهادة بالاتفاق، والثاني ما تقبل
~~فيه الشهادة بالاتفاق، والثالث ما اختلفوا فيه وبين كل واحد منهما لمحمد أن
~~الدين يجب في الذمة ms1250 وهي قابلة لحقوق شتى فلا شركة فيه إذا لم يجب بسبب واحد
~~ولهذا يختص أحدهما بما قبض ولا يكون للآخر حق المشاركة ولا ينتقل بالموت من
~~الذمة إلى التركة ألا ترى أن التركة لو هلكت لا يسقط الدين وأن للوارث أن
~~يستخلص التركة بقضاء الدين من محل آخر فلا يمكن الشركة بينهم فصار كما لو
~~شهد الفريقان في حال حياته بخلاف الوصية فإن حق الموصى له يتعلق بالعين
~~المتروكة حتى لا يبقى بعد هلاك التركة وليس للوارث أن يستخلص التركة ويعطيه
~~من محل آخر ولو قبض أحد الفريقين شيئا كان للفريق الآخر حق المشاركة فكان
~~كل فريق مثبتا لنفسه حق المشاركة في التركة فلا تصح شهادتهما ولأبي يوسف أن
~~الدين بالموت يتعلق بالتركة لخراب الذمة ولهذا لا يثبت الملك فيها للوارث
~~ولا ينفذ تصرفه فيها إذا كان مستغرقا بالدين فشهادة كل فريق للآخر تلاقي
~~محلا اشتركا فيه فصار نظير مسألة الوصية فلا تقبل بخلاف الشهادة في حال
~~الحياة؛ لأن الدين في ذمته لبقائها في المال فلا تتحقق الشركة وجه رواية
~~الحسن أنهما إذا جاء معا كان ذلك بمعنى المعاوضة فتتفاحش التهمة فترد.
# بخلاف ما إذا كان على التعاقب؛ لأن الأول قد مضى وثبت بمعنى المعاوضة فلا
~~تهمة، والثاني لا يزاحمه الأول عند صدوره فصار كالأول، والوصية بجزء شائع
~~كالوصية بالدراهم المرسلة فيما ذكرنا من الأحكام حتى لا تقبل فيها شهادة
~~الفريقين؛ لأنها تثبت التركة ولو شهد رجلان أنه أوصى لرجلين بعين كالعبد
~~وشهد المشهود لهما أنه أوصى للشاهدين بثلث ماله أو بالدراهم المرسلة فهي
~~باطلة؛ لأن الشهادة في هذه الصورة مثبتة للشركة بخلاف ما إذا شهد رجلان
~~لرجلين أنه أوصى لهما بعين أخرى حيث تقبل الشهادتان؛ لأن لا شركة فلا تهمة
~~والله تعالى أعلم.
### | [كتاب الخنثى]
# وهو على وزن فعلى بالضم من التخنث وهو اللين، والتكسر، ومنه المخنث وتخنث
~~في كلامه وسمي خنثى؛ لأنه يتكسر وينقص حاله عن حال الرجل وجمعه خناثى، وفي
~~الشرع ما ذكره المؤلف قال في النهاية ms1251 لما فرغ من بيان أحكام من له آلة
~~واحدة من النساء، والرجال شرع في بيان من له آلتان فقدم ذكر الأول لما أن
~~الواحد قبل الاثنين ولأن الأول هو الأعم، والأغلب وهذا كالنادر فيه اه.
# أقول: فيه بحث أما أولا فلأن ما ذكر في الكتب السابقة من الأحكام ليس
~~بمخصوص بمن له آلة واحدة بل يعم من له آلة واحدة ومن له آلتان.
# ألا ترى أن الأحكام المارة في كتاب الوصايا مثلا جارية بأسرها في حق
~~الخنثى أيضا وكذلك الحال في أحكام سائر الكتب المتقدمة كلها أو جلها فما
~~معنى قوله لما فرغ من أحكام من له آلة واحدة شرع في بيان أحكام من له آلتان
~~وجعل المصنف في الهداية لكتاب الخنثى فصلين، ووضع الفصل الأول لبيانه،
~~والفصل الثاني لأحكامه حيث قال: فصل في بيانه، ثم قال: فصل في أحكامه فهو
~~في هذا الكتاب إنما شرع حقيقة في بيان من له آلتان لا في بيان أحكامه وإنما
~~ذكر أحكامه في الفصل الثاني بعد أن ذكر بيان نفسه في الفصل الأول وإن صح أن
~~يقال شرع في أحكامه أيضا بتأويل ما فما معنى تخصيص الشروع بالثاني في قوله
~~شرع في بيان أحكام من له آلتان.
# وقال في العناية: لما فرغ من أحكام من غلب وجوده ذكر أحكام من هو نادر
~~الوجود. اه.
# وإنما قال المشكل، ولم يقل المشكلة؛ لأن ما لم يعلم تذكيره ولا تأنيثه
~~الأصل فيه التذكير قال - رحمه الله - (هو من له فرج وذكر) يعني الخنثى من
~~له فرج المرأة وذكر الرجل، وظاهر عبارة المؤلف أنه لا بد من الآلتين قال
~~البقالي أو لا يكون فرج ولا ذكر ويخرج بوله من ثقب في المخرج أو غيره ولا
~~يخفى أن الله يخلق ما يشاء فيخلق ذكرا فقط أو أنثى فقط أو خنثى.
# قال - رحمه الله -: (فإن بال من الذكر فغلام وإن بال من الفرج فأنثى) ؛
~~لأنه «- عليه الصلاة والسلام - سئل كيف يورث فقال من حيث يبول» .
# وعن علي - رضي الله ms1252 عنه - مثله، وروي أن قاضيا من العرب في الجاهلية رفع
~~عليه
PageV08P538
# هذه الواقعة فجعل يقول هو ذكر وامرأة فاستبعد قوله ذلك فتحير ودخل فجعل
~~يتقلب على فراشه ولا يأخذه النوم لتحيره وكانت له بنت تغمز رجله فسألته عن
~~ذكره فأخبرها بذلك فقالت: دع المحال وأتبع الحكم المبال فخرج إلى قومه فحكى
~~لهم ذلك فاستحسنوا فعرف بذلك أن هذا الحكم كان في الجاهلية فأقره الشرع
~~ولأن البول من أي عضو كان فهو دليل على أنه هو العضو الأصلي الصحيح، والآخر
~~بمنزلة العيب، وذلك إنما يقع به الفصل عند الولادة؛ لأن منفعة تلك الآلة
~~خروج البول، وذلك عند انفصاله من أمه وما سوى ذلك من المنافع يحدث بعده
~~فعلم بذلك أنه هو الأصل قال - رحمه الله - (فإن بال منهما) فالحكم للأسبق؛
~~لأنه دليل على أنه هو العضو الأصلي ولأنه كما خرج البول حكم بموجبه؛ لأنه
~~علامة تامة فلا يتغير بعد ذلك بخروج البول من الآلة الأخرى قال - رحمه الله
~~- (فإن استويا) أي في السبق (فمشكل) لعدم المرجح قال - رحمه الله -: (ولا
~~عبرة بالكثرة) وهذا عند أبي حنيفة، وقالا ينسب إلى أكثرهما بولا؛ لأنه يدل
~~على أنه العضو الأصلي ولأن للأكثر حكم الكل في أصول الشرع فيترجح بالكثرة
~~وله أن كثرة ما يخرج ليس بدليل على الآلة؛ لأن ذلك لاتساع المخرج وضيقه لا؛
~~لأنه هو العضو الأصلي ولأن نفس الخروج دليل بنفسه فالكثرة لا يقع بها
~~الترجيح عند المعارضة كالشاهدين، والأربعة.
# وقد استقبح أبو حنيفة اعتبار ذلك فقال: هل رأيت قاضيا يكيل البول
~~بالأواقي.
# قال - رحمه الله - (فإن بلغ وخرجت له لحية أو وصل إلى النساء فرجل وكذا
~~إذا احتلم من الذكر) ؛ لأن هذه من علامة الذكر.
# قال - رحمه الله - (وإن ظهر له ثدي أو لبن أو أمكن وطؤه فامرأة) ؛ لأن
~~هذه من علامات النساء قال - رحمه الله - (وإن لم تظهر له علامة أو تعارضت
~~فمشكل) لعدم ما يوجب الترجيح، وعن الحسن أنه يعد أضلاعه فإن أضلاع الرجل
~~تزيد عن أضلاع المرأة بواحدة. ms1253
# قال - رحمه الله - (فيقف بين صف الرجال، والنساء) ؛ لأنه يحتمل أن يكون
~~ذكرا ويحتمل أن يكون أنثى؛ لأنه لو وقف في صف النساء فإن كان ذكرا تفسد
~~صلاته في صف النساء ولو وقف في صف الرجال تبطل صلاة من يحاذيه إن كان أنثى
~~فلا يتخلل الرجال ولا النساء وإن وقف في صف النساء فإن كان بالغا تفسد
~~صلاته وإن كان مراهقا يستحب له أن يعيد، والأصل في أحكامه أن يؤخذ بالأحوط
~~فالأحوط ويعيد الذي عن يمينه ويساره والذي خلفه الصلاة احتياطا لاحتمال أنه
~~امرأة ويستحب أن يصلي بقناع لاحتمال أنه امرأة ولو كان بالغا حرا يجب عليه
~~ذلك ويجلس في صلاته جلوس المرأة؛ لأنه إن كان رجلا فقد ترك سنة.
# وهو جائز في الجملة وإن كان امرأة فقد ارتكب مكروها بجلوسه جلوس الرجال،
~~والأصل فيه فيما يرجع إلى العبادات قال محمد: أحب إلي أن يصلي بقناع
~~لاحتمال أنه امرأة يريد قبل البلوغ وإن صلى بغيره فإن كان غير بالغ لا يؤمر
~~بالإعادة إلا استحسانا تخلقا واعتبارا، وفي الهداية: صلى بغير قناع امرأة
~~أن يعيد، وهو الاستحسان هذا إذا كان الخنثى مراهقا غير بالغ فإن كان بالغا
~~فإن بلغ بالسن ولم يظهر فيه شيء من علامات الرجال، والنساء لا تجزيه الصلاة
~~بغير قناع إذا كان الخنثى حرا، وفي السغناقي، وفي بعض النسخ وإن كان بالغا
~~فصلى بغير قناع امرأة فإنه يعيد وهذا بطريق الاحتياط هكذا لفظ المبسوط ولم
~~يتعرض فيه أن طريق الاحتياط فيه على وجه الاستحباب أو على وجه الوجوب،
~~والظاهر هو الوجوب.
# قال ويجلس في صلاته كجلوس المرأة ولو أحرم هذا الخنثى، وقد راهق ولم يبلغ
~~ولم يستبن أنه امرأة قال أبو يوسف: لا علم لي بلباسه، وقال محمد: إن لبس
~~المخيط كان أحوط لجواز أنها أنثى فلا يحل لها كشف العورة، قال ويكره أن
~~يلبس الحلي وأراد به ما بعد البلوغ بالسن إذا لم يظهر به علامات يستدل بها
~~على كونه رجلا أو امرأة ويكره لبس الحرير أيضا ms1254 قال: وأكره له أن ينكشف قدام
~~الرجال أو قدام النساء ومعناه إذا كان قد راهق فإن قلت.
# وهل يكره أن يخلو به رجل أجنبي ليس بمحرم منه أو يخلو هو بامرأة أجنبية
~~ليس بمحرم منها قلت نعم إذا خلا بالخنثى رجل محرم منه فلا بأس وكذلك الخنثى
~~إذا خلا بامرأة هو محرم منها ولا يسافر الخنثى بامرأة هي غير محرم منه ولا
~~بأس أن يسافر الخنثى مع محرم من الرجال ثلاثة أيام ولياليها ولا يختنه رجل
~~وامرأة؛ لأن الخنثى صبي أو صبية فإن كان صبيا يجوز للرجال أن تختنه وإن كان
~~مراهقا يشتهى أو لا وإن كان صبية فلا بأس للنساء أن تختنها إذا كانت غير
~~مراهقة؛ لأنها لا تشتهى، وإذا كانت غير مراهقة وهي تشتهى أو لا.
# فإن قيل ما الفرق بين الحياة، والموت حيث قلتم إذا
PageV08P539
# مات الخنثى ييمم بالصعيد ولا يغسله رجل ولا امرأة ولم تقولوا أنه يشترى
~~له جارية من ماله أو من مال أبيه أو من مال بيت المال إذا لم يكن لها ثم
~~مال ثم يبيعها الإمام بعدما غسلته ويرد ثمنها إلى بيت المال قلنا شراء
~~الجارية بعد موت الخنثى لتغسله لا تفيد إباحة الغسل؛ لأنه لا يملكها الخنثى
~~ولا يبقى على ملكه لحاجة الغسل فأما ما دام حيا فهو من أهل الملك؛ لأنه رجل
~~أو امرأة فيملك الجارية التي اشتريت له وإذا ملك الجارية التي اشتريت له
~~كان شراء الجارية يفيد إباحة الختان.
# قال - رحمه الله - (وتبتاع له أمة تختنه) يعني بماله؛ لأنه يجوز لمملوكه
~~النظر إليه مطلقا إن كان ذكرا وللضرورة إن كان أنثى، ويكره أن يختنه رجل
~~لاحتمال أنه ذكر أو امرأة لاحتمال أنه أنثى فكان الاحتياط فيما ذكرنا؛ لأنه
~~لا يحرم على تقدير أن يكون ذكرا وعلى تقدير أن يكون أنثى؛ لأن نظر الجنس
~~إلى الجنس أخف، والأصل في مسائل النكاح لو زوج الأب هذا الخنثى امرأة قبل
~~بلوغه أو زوجة فالنكاح موقوف لا يفسد ولا يبطل ولا يتوارثان حتى ms1255 يستبين أمر
~~الخنثى؛ لأن التوارث حكم النكاح النافذ لا حكم النكاح الموقوف.
# فإن زوجه الأب امرأة وبلغ وظهر علامات الرجال ونحوه حكم بجواز النكاح إلا
~~أنه إذا لم يصل إليها فإنه يؤجل سنة كما يؤجل غيره إذا لم يصل إلى امرأته
~~ولو أن هذا الخنثى المشكل تزوج خنثى مثله فالنكاح يكون موقوفا إلى أن
~~يستبين حالهما فإن تبين حالهما فالنكاح جائز وإن مات أحدهما أو ماتا قبل أن
~~يزول الإشكال لم يتوارثا وإن ماتا وتركا أحد الأبوين فأقام كل واحد من
~~ورثتهما البينة أنه هو الزوج وأن الآخر هو الزوجة لا يقضي بشيء من ذلك، ولو
~~أن رجلا قبل هذا الخنثى بشهوة ليس لهذا الرجل أن يتزوج بمحارمه حتى يتبين
~~أمره.
# قال - رحمه الله - (فإن لم يكن له مال فمن بيت المال ثم تباع) ؛ لأن بيت
~~المال أعد لنوائب المسلمين فيدخل في ملكه تعذرا للحاجة، وهي حاجة الختان
~~فإذا ختنته تباع ويرد ثمنها إلى بيت المال فإذا زوج امرأة فختنته ثم طلقها
~~جاز؛ لأنه إن كان ذكرا صح النكاح وإن كان أنثى فنظر الجنس أخف ثم يفرق
~~بينهما لاحتمال أنه ذكر فيصح النكاح بينهما فتحصل الفرقة ثم تعتد إن خلا
~~بها احتياطا ولو حلف بعتق أو طلاق بأن قال: إن كان أول ولد تلدينه غلاما
~~فأنت طالق أو فعبدي حر فولدت خنثى لم يقع حتى يستبين؛ لأن الخنثى لم يثبت
~~بالشك، ولو قال: كل عبد لي حر أو قال كل أمة لي حرة وله مملوك خنثى لا يعتق
~~حتى يستبين أمره لما قلنا، وإن قال القولين جميعا عتق للتيقن بأحد الوصفين؛
~~لأنه لا يخلو عن أحدهما.
# وإن قال الخنثى: أنا رجل وامرأة لم يقبل قوله إذا كان مشكلا؛ لأنه دعوى
~~بلا دليل وذكر في النهاية معزيا إلى الذخيرة: إن قال الخنثى المشكل أنا ذكر
~~أو أنثى كان القول قوله؛ لأن الإنسان أمين في حق نفسه، والقول قول الأمين
~~ما لم يعرف خلاف ما قال كما إذا قالت المعتدة انقضت عدتي ms1256 وأنكر الزوج كان
~~القول قولها ما لم يعرف خلاف قولها بأن قالت في مدة لا تنقضي في مثلها
~~العدة، والأولى ما ذكره في النهاية.
# ولا يحضر الخنثى غسل رجل ولا امرأة لاحتمال أنه ذكر أو أنثى ويستحب أن
~~يسجى قبره؛ لأنه إن كان أنثى أقيم واجب وإن كان ذكرا لا يضره التسجية وإذا
~~أراد أن يصلى عليه وعلى رجل وامرأة وضع الرجل مما يلي الإمام، والخنثى
~~خلفه، والمرأة خلف الخنثى ويؤخر عن الرجل لاحتمال أنه امرأة ويقدم على
~~المرأة لاحتمال أنه رجل ولو دفن مع رجل في قبر واحد للعذر جعل خلف الرجل
~~لاحتمال أنه امرأة ويجعل بينهما حاجزا من صعيد ليكون في حكم القبرين وكذا
~~الرجلان إذا دفنا في قبر واحد وإن دفن مع امرأة قدم الخنثى لاحتمال أنه
~~أنثى ويدخل قبره ذو رحم محرم منه لاحتمال أنه أنثى ولم يتعرض المؤلف لما
~~يتعلق بالخنثى من الحدود، والقصاص ولا لما يتعلق به من الأيمان ولا لما
~~يتعلق به من الدعوى، والبينة ولا لبيان الاختلاف الواقع فيه ولا لبيان
~~شهادته قال في الأصل.
# ولو أن رجلا قذف الخنثى المشكل قبل البلوغ أو قذف الخنثى رجلا فلا حد على
~~القاذف أما إذا كان القاذف هو الخنثى فلأنه صبي أو صبية فأما إذا كان
~~القاذف رجلا آخر فلأنه غير محصن؛ لأن البلوغ من أحد شرائط إحصان القذف
~~كالإسلام وإن قذف الخنثى بعد بلوغه بالسن فإن ظهر له علامة يستدل بها على
~~كونه ذكرا أو أنثى حد حد الرجال أو النساء ولو قذف الخنثى رجلا بعد ظهور
~~علامة الرجال أو قذفه رجل فهما سواء فيجب الحد وإن لم يظهر له علامة فلا حد
~~على قاذفه وهذا؛ لأن الخنثى وإن صار محصنا بالبلوغ إلا أنه لم يظهر عليه
~~علامة الأنوثة
PageV08P540
# أو الذكورة يجوز أن يكون هذا رجلا وأن يكون امرأة فإن كان امرأة، فهو
~~بمنزلة الرتقاء؛ لأنها لا تجامع كالرتقاء.
# ومن قذف رجلا مجبوبا أو امرأة رتقاء لا حد عليه وإن كان الخنثى هو ms1257 القاذف
~~يحد؛ لأنه مجبوب بالغ أو رتقاء بالغة، والمجبوب البالغ، والرتقاء البالغة
~~إذا قذف إنسانا يجب عليه الحد وإن سرق بعدما أدرك يجب عليه الحد وإن سرق
~~منه ما يساوي عشرة يقطع السارق رجل أو امرأة ولو قطع يد هذا الخنثى قبل أن
~~يبلغ أو يستبين أمره فلا قصاص على قاطعه سواء كان القاطع رجلا أو امرأة
~~وعلى هذا الخلاف إذا قتل الخنثى رجلا أو امرأة عمدا كان عليه القصاص.
# وإن قطع هذا الخنثى يد رجل أو امرأة فعلى عاقلته أرش ذلك وبعد البلوغ إذا
~~قطع يد إنسان قبل أن يستبين أمره عمدا فإنه يجب عليه الأرش في ماله وإن شهد
~~مغنما يرضخ له ولا يسهم وإن ارتد عن الإسلام قبل أن يدرك أو بعدما أدرك لا
~~يقتل عندهم جميعا أما قبل فإنه صبي أو صبية وردة الصبي لا تصح عند أبي يوسف
~~وعند أبي حنيفة ومحمد أنه وإن كان يصح ردة الصبي العاقل، والصبية العاقلة
~~إلا أنه لا يقتل على الردة عندهما وبعد البلوغ تصح ردته بالإجماع إلا أنه
~~لا يخلو إما أن يكون رجلا أو امرأة فإن كان رجلا حل قتله ولا يحل إن كان
~~امرأة فلا يحل بالشك وإن كان من أهل الذمة لا يوضع عليه خراج رأسه حتى يدرك
~~ويستبين أمره ولا يدخل في القامة.
# ولو كان الخنثى أبوه حيا فقال هو غلام ولا يعرف ذلك إلا بقوله كان القول
~~قوله وكذلك لو قال هي جارية فالقول قوله إذا لم يكن مشكل الحال؛ لأن الوصي
~~قائم مقام الأب وإن كان مشكل الحال لم يصدق وإن قتل الخنثى خطأ قبل أن
~~يستبين أمره قال القول في ذلك قول القاتل أنه ذكر أو أنثى إن كانت الدية
~~تجب على القاتل إن لم يكن له عاقلة وإن كان له عاقلة فالقول قول العاقلة،
~~وإن قالوا لا ندري فالقول قولهم ووجب عليهم دية وإن قالوا: إنه أنثى وورثة
~~الخنثى ادعوا أنه ذكر.
# فالقول قول العاقلة؛ لأنهم يدعون على القاتل، والعاقلة ms1258 زيادة خمسة آلاف
~~درهم، والقاتل، والعاقلة ينكرون ذلك فيقضى عليهم بدية المرأة ويتوقف العقل
~~إلى أن يستبين أمره أنه ذكر أو أنثى رجل مات وترك ذكرا وخنثى وزوجة فمات
~~الخنثى بعد موت أبيه فادعت أم الخنثى أنه ذكر وأنه كان ورث من أبيه نصف
~~المال بعد الثمن؛ لأنه مات وترك ابنين وامرأة ثم مات الخنثى فورثت ثلث ذلك
~~النصف؛ لأن الخنثى مات وترك أما وأخا ترث الأم ثلث ذلك النصف، وقال ابن
~~الميت وهو أخو الخنثى لا بل كانت الخنثى جارية وورثت الثلث من الميت بعد
~~الثمن ثم ماتت فورثت أنت ثلث ذلك فالقول قول أخي الخنثى إلا أن الأخ يستحلف
~~على العلم بالله ما تعلم أنه كان ذكرا وإذا أقامت الأم البينة أنه كان يبول
~~من مبال الرجال ولا يبول من مبال النساء فإنه يرث من أبيه ميراث النصف بعد
~~الثمن ثم ترث الأم ثلث ذلك النصف من الخنثى، وإن أقام أخو الخنثى البينة
~~أنه يبول من مبال النساء ولا يبول من مبال الرجال وأنها ورثت الثلث من الأب
~~بعد الثمن فلأم الخنثى ذلك الثلث.
# وإن أقام رجل البينة أن أبا الخنثى كان زوجها منه على ألف درهم وطلب
~~ميراثها وصدقه الابن أو كذبه ولم تقم الأم البينة أن أب الخنثى على ما ادعت
~~فإنه يقبل قول الزوج ويجعل عليه المهر وورث من الخنثى ميراث الزوج وورث أم
~~الخنثى، وأخو الخنثى من الصداق الذي يبقى على الزوج وما ترك الخنثى وإن
~~أقام الأخ بينة على ما ادعت أنه كان يبول من مبال الرجال ولا يبول من مبال
~~النساء إن أقام الزوج البينة أنها كانت أنثى وتبول من مبال النساء ولا تبول
~~من مبال الرجال كانت بينة الأخ أولى بالرد ولو أن هذا الخنثى المشكل الذي
~~مات صغيرا وترك مالا أقامت امرأة بينة أن أباه زوجها إياه في حياته ومهرها
~~ألف درهم وأنه كان غلاما يبول من حيث يبول الغلام ولم يكن يبول من حيث يبول
~~النساء وكذبها الأخ ابن ms1259 الميت قال: اصدق المرأة واجعله غلاما واجعل صداقها
~~في ميراثه من ميراث الغلام.
# فإن أقام الأخ ابن الميت البينة بأنه كان جارية يبول من حيث تبول الجارية
~~قال لا أقبل بينتهما على ذلك فأقضي ببينة المرأة وهذا إذا جاءا معا فأما
~~إذا أقام الزوج البينة أولا وقضى القاضي بذلك ثم أقامت المرأة البينة فإنه
~~لا يقبل منها لترجيح الأولى بالقضاء فإن وقت أحد من البينتين وقتا قبل
~~الأخرى فإنه يقضي بأسبقهما تاريخا وإن لم يوقت ذكر أنهما يبطلان وهذا إذا
~~كانت المرأة تدعي الصداق ومتى لم تدع فإنها تتهاتر البينتان وإن كان هذا
~~الصبي حيا لم يمت، والمسألة بحالها.
# قال هذا كله باطل ولا أقضي بشيء منه بلا
PageV08P541
# توقف في ذلك حتى يستبين حاله متى أدرك وليس حالة الحياة عندي بمنزلة ما
~~بعد الموت.
# ولو أن هذا الخنثى حين مات بعد أبيه وهو مراهق أقام رجل البينة أن أباه
~~زوجه إياها على هذا الوقف بألف وأمره بدفعه إليه وأنه كان يبول من حيث تبول
~~النساء وكذبه الورثة فهذا على وجهين أما إن جاءت البينات معا أو جاءت
~~إحداهما قبل صاحبتها فإن جاءتا معا فلا يخلو أما إن لم يوقتا أو وقتا وقتا
~~ووقتهما على السواء أو كان وقت أحدهما أسبق فإن لم يوقتا أو وقتا ووقتهما
~~على السواء تهاترت البينات جميعا وهذا بخلاف ما لو لم يدع الزوج نصف الصداق
~~بالطلاق قبل الدخول وإنما ادعى النكاح على الخنثى لا غير وباقي المسألة
~~بحالها ذكر أن البينة المثبتة أنها امرأة أولى وإن وقتا وقتا ووقت أحدهما
~~أسبق فالسابق أولى فإن جاءت إحداهما قبل الأخرى إن جاءت الأخرى قبل القضاء
~~بالأولى فالجواب فيه كالجواب فيما لو جاءتا معا فأما إذا قضى القاضي
~~بالأولى ثم جاءت الأخرى لا تقبل الأخرى بخلاف ما لو جاءتا معا ولم يؤرخا أو
~~أرخا فتاريخهما على السواء فإنه لا يقضي بواحدة منهما.
# ولو أن هذا الخنثى المشكل مات قبل أن يظهر أمره فأقام رجل البينة أن أباه
~~زوجها ms1260 إياه بألف درهم برضاها وأنها ولدت منه هذا الولد قال أجزت بينته
~~وأجعلها امرأته وأجعل الولد ابنها، وإن لم يقم هذا الرجل البينة أن أباها
~~زوجها إياه برضا منه وأنه دخل بها وأنها ولدت منه هذا الولد فإنه يقضي بكون
~~الخنثى رجلا وألزمه الولد فإن اجتمعت الدعوتان جميعا وجاءت البينات معا ولم
~~يوقتا أو وقتا على السواء فإنها تهاترت البينات جميعا وجاءت البينات معا
~~فإن قامت إحدى هاتين البينتين وقضى القاضي بشهادتهما ثم جاءت البينة الأخرى
~~بعد ذلك قال لا أقبل البينة الثانية.
# وإن كان هذا الخنثى المشكل من أهل الكتاب فادعى رجل مسلم أن أباه زوجه
~~إياها على مهر مسمى برضاها وأقام بينة من أهل الكتاب قال أقضي ببينة المسلم
~~وأجعلها امرأته وأبطل بينة المرأة وكذلك لو كان الرجل من أهل الكتاب وبينته
~~من أهل الإسلام فيقضي للرجل دون المرأة وهذا بخلاف ما لو وقع الدعوى في
~~المال فادعى المسلم مالا في يد ذمي وأقام على ذلك شاهدين كتابيين وأنه يقضي
~~بالمال بينهما ولا ترجح إحدى الشهادتين بالإسلام.
# ولو مات أبو الخنثى ثم مات هذا الخنثى فادعت أمه ميراث غلام وأقر الوصي
~~بذلك وجحد بقية الورثة وقالوا هي جارية قال إذا جاءت الدعوى في الأموال لم
~~يصدق وعلى الأم على ما ادعى وإن كان هذا الخنثى حيا لم يمت فقال أنا غلام
~~وطلب ميراث غلام من أبيه، وصدقه الوصي في ذلك وأنكر بقية الورثة ذلك وقالوا
~~هي جارية قال لا أعطيه ميراث غلام ولا أصدقه على ذلك إلا ببينة وإن كان
~~وصيه أخوه زوجه امرأة ثم مات الخنثى وطلبت المرأة ميراثها، وقال الوصي هو
~~غلام وقد جاز النكاح ورثت المرأة منه، وقال بقية الورثة: هي جارية لا يلزم
~~الورثة الذين أنكروا ميراث الغلام في حقهم ويلزم الوصي المقر ميراث غلام في
~~نصيبه وترث المرأة من الخنثى ميراث الخنثى من المقر.
# وإن كان له أخ لأبيه وأمه فأقر أنه جارية وزوجها رجلا ثم مات الخنثى، وقد
~~راهق قبل أن يعلم ms1261 أنها امرأة وزوجها ثم مات الخنثى قبل أن يعرف حاله فإن
~~النكاح جائز على الأخ الأول وهو الوصي ولا يجوز على من أنكر من بقية
~~الورثة، والنكاح الثاني الذي أقر به الأخ الثاني الذي ليس بوصي باطل في حقه
~~ولا يجوز في حق بقية الورثة، قال: وإن لم يعرف أي النكاحين أول قال أبطل
~~هذا كله ولا أورث شيئا منهما وإن عرفت الذي أقر أنها امرأة وزوجها رجلا
~~أنها أول قال: ألزمه ميراث الأخ في نصيبه ولا ألزم غيره وأبطل النكاح خنثى
~~مشكل مراهق وخنثى مثله مشكل تزوج أحدهما صاحبه على أن أحدهما رجل، والآخر
~~امرأة إذا مات وأقام كل واحد من ورثتهما بينة أنه هو الزوج وأن الآخر هو
~~الزوجة قال لا أقضي بشيء من ذلك وإن جاءت إحدى البينتين قبل الأخرى وقضى
~~بها ثم جاءت البينة الثانية قال أبطل البينة الأخرى وقضاء الأول ماض على
~~حاله بشهادة للخنثى حتى يدرك وبعدما أدرك إذا لم يستبن أمره يوقف أمره في
~~حق الشهادة حتى يتبين أنه رجل أو امرأة أو صبي هذا الخنثى المشكل يعطي له
~~خمسمائة درهم وتوقف الخمسمائة الأخرى إلى أن يتبين حاله أو يموت قبل التبين
~~فإن تبين أنه ذكر دفعت الزيادة إليه وإن تبين أنه جارية دفعت إلى ورثة
~~الموصي وهذا قول علمائنا قال الشيخ - رحمه الله -: يعطي له نصف وصية الغلام
~~خمسمائة ونصف
PageV08P542
# وصية الجارية مائتان وخمسون فيعطى له سبعمائة وخمسون ويوقف مائتان وخمسون
~~إلى أن يتبين حاله فإن تبين أنه ذكر يعطي مائتين وخمسين وإن تبين أنه أنثى
~~يؤخذ منه مائتان وخمسون.
# قال - رحمه الله - (وله أقل النصيبين) يعني لو مات أبوه كان له الأقل من
~~نصيب الذكر ومن نصيب الأنثى فإنه ينظر نصيبه على أنه ذكر وعلى أنه أنثى
~~فيعطي الأقل منهما وإن كان محروما على أحد التقديرين فلا شيء له مثاله:
~~أخوان لأب وأم أحدهما خنثى مشكل كان المال بينهما أثلاثا للأخ الثلثان،
~~وللخنثى الثلث فيقدر أنثى؛ لأنه أقل ولو قدر ذكرا ms1262 كان له النصف.
# ولو تركت امرأة زوجا، وأما وأختا لأب وأم هي خنثى كان للزوج النصف وللأم
~~الثلث من النصف الباقي وللخنثى ما بقي وهو السدس على أنه عصبة، ولو قدر
~~أنثى كان له النصف وكانت المسألة تعول إلى ثمانية.
# ولو تركت زوجا وأما وأخوين من أم وأخا لأب وأم هو خنثى كان للزوج النصف
~~وللأم السدس وللأخوين لأم الثلث ولا شيء للخنثى؛ لأنه عصبة ولم يفضل له شيء
~~ولو قدر أنثى كان له النصف فعالت المسألة إلى تسعة.
# ولو ترك الرجل ولد أخ هو الخنثى وعما لأب وأم أو لأب كان المال للعم
~~ويقدر الخنثى أنثى؛ لأن بنت الأخ لا ترث ولو قدر ذكرا كان المال له دون
~~العم؛ لأن ابن الأخ مقدم على العم، وقال الشعبي: للخنثى نصف ميراث ذكر ونصف
~~ميراث أنثى وعن ابن عباس مثله؛ لأنه مجهول، والتوزيع على أحوال عند الجهل
~~طريق معهودة في الشرع كما في العتق المبهم، والطلاق المبهم إذا تعذر البيان
~~فيه بموت الموقع قبل البيان، ولنا أن الحاجة إلى إثبات الملك ابتداء فلا
~~يثبت مع الشك فصار كما إذا كان الشك في وجوب المال بسبب آخر غير الميراث
~~بخلاف المستشهد به؛ لأن سبب الاستحقاق متيقن به وهو الإنشاء السابق ومحلية
~~كل واحد من العبدين، والمعتقين بحكم ذلك السبب ثابت لكل واحد منهما على
~~السواء من غير ترجيح أحدهما على الآخر بالشك.
# قال - رحمه الله - (فلو مات أبوه وترك ابنا له سهمان وللخنثى سهم) ؛ لأنه
~~الأقل وهو متيقن فيستحقه، وعلى قول الشعبي نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى
~~واختلف أبو يوسف ومحمد في تخريج قول الشعبي فقال أبو يوسف المال بينهما على
~~سبعة أسهم أربعة للذكر وثلاثة للخنثى اعتبر نصيب كل واحد منهما حالة
~~انفراده فإن الذكر لو كان وحده كان كل المال له، والخنثى إن كان ذكرا كان
~~له كل المال وإذا كان أنثى كان له نصف المال فيأخذ نصف النصيبين نصف الكل
~~ونصف النصف وذلك ثلاثة أرباع المال وللابن كل ms1263 المال فيجعل كل ربع سهما فبلغ
~~سبعة أسهم للابن أربعة وللخنثى ثلاثة أرباع وليس للمال ثلاثة أرباع وأربعة
~~أرباع فيضرب كل واحد منهم بجميع حقه اعتبارا بطريق العول، والمضاربة، وقال
~~محمد - رحمه الله -: المال بينهما على اثني عشر سهما سبعة للابن أيضا وخمسة
~~للخنثى ويعتبر هو نصيب كل واحد منهما في حالة الاجتماع فيقول لو كان الخنثى
~~ذكرا كان المال بينهما نصفين ولو كان أنثى كان أثلاثا فالقسمة على تقدير
~~ذكورته من اثنين وعلى تقدير أنوثته من ثلاثة وليس بينهما موافقة فيضرب
~~إحداهما في الأخرى تبلغ ستة للخنثى على تقدير أنه أنثى سهمان وعلى تقدير
~~أنه ذكر ثلاثة فله نصف النصيبين وليس للثلاثة نصف صحيح فيضرب الستة في
~~اثنين تبلغ اثني عشر فيكون للخنثى ستة على تقدير أنه ذكر وله أربعة على
~~تقدير أنه أنثى فيأخذ نصف النصيبين خمسة؛ لأن نصف الستة ثلاثة ونصف الأربعة
~~اثنان ألا ترى أن الابن يأخذ في هذه المسألة سبعة؛ لأن نصيب الابن على
~~تقدير أن الخنثى ذكر ستة وعلى تقدير أنه أنثى ثمانية فنصف النصيبين سبعة
~~ولو كان معها بنت فعند أبي يوسف تكون المسألة من تسعة؛ لأن نصيب البنت
~~النصف حالة انفرادها وللابن الكل وللخنثى ثلاثة أرباع حال انفراد كل منهما
~~فيجعل كل ربع سهما تبلغ تسعة وعند محمد له خمس وثمن؛ لأن على تقدير أنه ذكر
~~كان له خمسان فله نصف وهو الخمس وعلى تقدير أنه أنثى كان له ربع فله نصفه
~~وهو الثمن فمخرج الخمس من خمسة ومخرج الثمن من ثمانية وليس بينهما موافقة
~~فتضرب إحداهما في الأخرى تبلغ أربعين ومنها تصح المسألة للخنثى خمسها
~~ثمانية وثمنها خمسة فاجتمع له ثلاثة عشر سهما، والبنت على تقدير أنه ذكر
~~خمسان وهو ستة عشر وعلى تقدير أنه أنثى ربع وهو عشرة فيكون له نصف النصيبين
~~ثلاثة عشر، والابن خمسان على تقدير ذكورته ونصف على تقدير أنوثته فله نصف
~~النصيبين ثمانية عشر وعلى هذا تخرج المسائل ولو كانوا أكثر من ذلك على
~~المذهبين
PageV08P543
# والله ms1264 أعلم.
### | [مسائل شتى]
### | [إيماء الأخرس وكتابته ومسائل متفرقة تتعلق بالكتابة والشهادة]
# (مسائل شتى)
# قد كانت عادة المصنفين أنهم يذكرون آخر الكتاب ما لم يذكر في الأبواب
~~السابقة من المسائل استدراكا للفائت ويترجمون لتلك المسائل بمسائل شتى أو 
~~بمسائل منثورة فعمل المصنف هنا أيضا كذلك جريا على عادتهم، وفي بعض النسخ
~~مسائل شتى أي متفرقة وهو جمع شتيت وهو التفرق فإن قلت جاءني القوم شتى يكون
~~نصبا على الحال أي متفرقين قال - رحمه الله - (إيماء الأخرس وكتابته
~~كالبيان بخلاف معتقل اللسان في وصيته ونكاح وطلاق وبيع وشراء وقود) وقال
~~الشافعي لا فرق بين معتقل اللسان والأخرس، ولنا أن الإشارة إنما تقوم مقام
~~العبارة إذا صارت معهودة وذلك في الأخرس دون معتقل اللسان حتى لو امتد ذلك
~~وصارت إشارته معهودة صار بمنزلة الأخرس، وقدر مدة الامتداد في المحيط بشهر
~~وفي جامع الفصولين بستة أشهر وقدر التمرتاشي الامتداد بسنة وذكر الحاكم أبو
~~محمد رواية عن أبي حنيفة فقال إذا دامت العقلة إلى وقت الموت يجوز إقراره
~~بالإشارة ويجوز الإشهاد عليه؛ لأنه عجز عن النطق بمعنى لا يرجى زواله فكان
~~كالأخرس قال وعليه الفتوى وأطلق في الأخرس فشمل الأصلي والعارض والمراد
~~الأصلي أما الوصية؛ لأن التقصير جاء من قبله حيث أخر الوصية إلى هذا الوقت
~~بخلاف الأخرس؛ لأنه لا تفريط من جهته ولأن العارض على شرف الزوال دون الأصل
~~فلا يقاس أحدهما على الآخر، وإذا كان إيماء الأخرس وكتابته كالبيان وهو
~~النطق باللسان تلزمه الأحكام بالإشارة والكتابة حتى يجوز نكاحه وطلاقه
~~وعتقه وبيعه وشراؤه إلى غير ذلك من الأحكام؛ لأن الإشارة تكون بيانا من
~~القادر على النطق فالعاجز أولى ولأنه - صلى الله عليه وسلم - بين الشهر
~~بالإشارة حيث قال «الشهر هكذا وأشار بأصابعه» قالوا والكتاب ممن يأتي
~~بمنزلة الخطاب ممن ذكر أقول: فيه شيء وهو أن هذا يدل على بعض المدعي ولا
~~يدل على بعضه الآخر بل يدل على خلافه فإن كتابة الأخرس حجة فيما سوى الحدود
~~وليس بحجة في الحدود، وهذا الدليل المذكور ms1265 لا يدل على عدم كونها في الحدود
~~إذ لا فرق فيه بين الحدود وما سواها بل يدل على كونها حجة في الحدود أيضا
~~إذا كانت مستبينة مرسومة وهو بمنزلة النطق في الغائب والحاضر على ما قالوا،
~~فإنه إذا كان بمنزلة النطق في حق الحاضر أيضا لم يكن حجة ضرورة فينبغي أن
~~يكون حجة في الحدود أيضا كما كان النطق حجة فيها فليتأمل في المخلص.
# والدليل على أن الدلالة كالبيان هو أنه - صلى الله عليه وسلم - بلغ
~~الرسالة بالكتاب كالخطاب فإذا كان خطابا في حق القادر ففي حق الأخرس أولى؛
~~لأن عجزه ظاهر وألزم عادة؛ لأن الغائب يقدر على الحضور بل يقدر ظاهرا
~~والأخرس لا يقدر على نطق والظاهر بقاؤه على الدوام، ثم الكتاب على ثلاثة
~~مراتب مستبين ومرسوم وهو أن يكون معنونا أي مصدر بالعنوان وهو أن يكتب في
~~صدره من فلان بن فلان على ما جرت به العادة في سير الكتب فيكون هذا كالنطق
~~فيلزم حجة ومستبين غير مرسوم كالكتابة على الجدران وأوراق الأشجار أو على
~~الكاغد لا على وجه الرسم فإن هذا يكون لغوا؛ لأنه لا عرف في إظهار الأمر
~~بهذا الطريق فلا يكون حجة إلا بانضمام شيء آخر إليه كالبينة والإشهاد عليه
~~والإملاء على الغير حتى يكتبه؛ لأن الكتابة قد تكون تجربة وقد تكون للتحقيق
~~وبهذه الإشارة تتبين الجهة وقيل الإملاء من غير إشهاد لا يكون حجة والأول
~~أظهر وغير مستبين كالكتابة على الهواء أو الماء وهو بمنزلة كلام غير مسموع
~~ولا يثبت به شيء من الأحكام وإن نوى، وقول المؤلف وقود وعلل في الهداية بأن
~~القصاص فيه معنى العوضية؛ لأنه شرع جابرا فجاز أن يثبت مع الشبهة كسائر
~~المعاوضات التي هي حق العبد بخلاف الحدود الخالصة لله تعالى فشرعت زواجر
~~وليس فيها معنى العوضية فلا تثبت مع الشبهة لعدم الحاجة.
# أقول: فيه بحث أما الأول فلأن ما ذكر ها هنا من جواز ثبوت القصاص مع
~~الشبهة مخالف لما صرح به فيما مر في عدة مواضع منها ms1266 كتاب الكفالة فإنه قال
~~فيه ولا تجوز الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص عند أبي حنيفة؛ لأن مبنى
~~الكل على الدرء فلا يجب فيها الاستيثاق ومنها كتاب الشهادات فإنه قال فيه
~~ولا تقبل في الحدود والقصاص شهادة النساء ؛ لأن شبهة البدلية لقيامها مقام
~~شهادة الرجال فلا تقبل فيما يندرئ بالشبهات ثم قال في باب الشهادة الشهادة
~~على الشهادة جائزة في
PageV08P544
# كل حق لا يسقط بالشبهة ولا تقبل فيما يندرئ بالشبهات كالحدود والقصاص
~~ومنها كتاب الوكالة حيث قال فيه وتجوز الوكالة بالخصومة في سائر الحقوق،
~~وكذا بإيفائها واستيفائها إلا في الحدود والقصاص فإن الوكالة لا تصح
~~باستيفائها مع غيبة الموكل عن المجلس؛ لأنها تدرأ بالشبهات، وكذا في كتاب
~~الدعوى ومنها كتاب الجنايات فإنه صرح فيه في مواضع كثيرة منه بعدم ثبوت
~~القصاص بالشبهة بل جعلها أصلا مؤثرا في سقوط القصاص وفرع عليه كثيرا من
~~مسائل سقوط القصاص بتحقق نوع من الشبهة في كل واحدة منها لا يخفى على
~~الناظر في تمام ذلك الكتاب، وأما ثانيا فلأن قيد الخالصة في قوله أما
~~الحدود الخالصة لله تعالى فشرعت زواجر مستدرك فإن حد القذف غير خالص لله
~~تعالى بل فيه حق الله تعالى وحق العبد مقدم.
# كما صرحوا به على أنه زاجر لا يثبت بالشبهة ولا تكون إشارة الأخرس حجة
~~فيه أيضا كما صرحوا به لا يثبت بالشبهة فيما مر آنفا فلا يتم التفريق
~~بالنظر إليه وقول المؤلف الإشارة والكتابة كالبيان دلت هذه المسألة على أن
~~الإشارة معتبرة وإن كان قادرا على الكتابة لأنه جمع بينهما فقال أشار وكتب
~~قال صاحب العناية ولنا في دعوى الجميع بينهما نظر؛ لأنه قال في الجامع
~~الصغير وإذا كان الأخرس يكتب أو يومئ وكلمة أولا حد الشيئين لا للجمع على
~~أنا نقول قال في الأصل وإن كان الأخرس لا يكتب وكانت له إشارة تعرف في
~~نكاحه وطلاقه وشرائه وبيعه فهو جائز ويعلم من إشارة رواية الأصل أن الإشارة
~~من الأخرس لا تعتبر مع القدرة على الكتابة؛ لأنه تبين حكم ms1267 إشارة الأخرس
~~بشرط أن لا يكتب فافهم إلى هنا قال - رحمه الله - (لا في حد) يعني إشارته
~~لا تكون كالبيان في الحدود لأنها تندرئ بالشبهة لكونها حق الله تعالى فلا
~~حاجة إلى إثباتها ولعله كان مصدقا للقاذف إن قذف هو فلا يتيقن بطلبه الحد
~~وإن كان هو القاذف فقذفه ليس بصريح والحد لا يجب إلا بالقذف بصريح الزنا،
~~وفي القصاص اعتبر طلبه؛ لأنه حق العبد وهذا لأن الحد لا يثبت ببيان فيه
~~شبهة.
# ألا ترى أن الشهود لو شهدوا بالوطء الحرام أو أقر هو بالوطء الحرام لا
~~يجب عليه الحد ولو شهدوا بالقتل المطلق أو أقر بمطلق القتل يجب عليه القصاص
~~وإن لم يقر بالتعمد وهذا لأن القصاص فيه معنى المعاوضة؛ لأنه شرع جابرا
~~فجاز أن يثبت مع الشبهة كسائر المعاوضات التي هي حق العبد، أما الحدود
~~الخالصة حق الله تعالى جعلت زاجرة ليس فيها معنى البدلية أصلا فلا يثبت مع
~~الشبهة لعدم الحاجة وذكر في كتاب الإقرار أن الكتاب من الغائب ليس بحجة في
~~قصاص يجب عليه ويحتمل عليه أن يكون الجواب في الأخرس كذلك فيكون في الغائب
~~والأخرس روايتان ويحتمل أن يكون مفارقا لذلك؛ لأن الغائب يمكنه الوصول في
~~الجملة فيعتبر بالنطق ولا كذلك الأخرس لتعذر وجود النطق في حقه للآفة التي
~~به فدلت المسألة على أن الإشارة معتبرة وإن كان قادرا على الكتابة، بخلاف
~~ما ذكر بعض أصحابنا من أن الإشارة لا تعتبر مع القدرة على الكتابة قالوا:
~~لأن الإشارة حجة ضرورية ولا ضرورة مع القدرة على الكتابة قلنا كل واحد
~~منهما حجة ضرورية ففي الكتابة زيادة بيان لم توجد في الإشارة؛ لأن قصد
~~البيان في الكتابة معلومة حسا وعيانا، وفي الإشارة زيادة أثر لم توجد في
~~الكتابة؛ لأن الأصل في البيان هو الكلام؛ لأنه وضع له والإشارة أقرب إليه
~~لأن العلم الحاصل بها حاصل بما هو مفصل بالتكلم وهو إشارته بيده أو برأسه
~~صارت أقرب إلى النطق من آثار الأقلام فاستويا ولا يقدم على الآخر بل ms1268 يخير
~~ولهذا ذكره بكلمة أو التي للتخيير وقالوا فيمن صمت يوما أو يومين الحكم
~~كالمعتقل اللسان.
### | [مسائل متفرقة في التحري في الذكاة والنجاسة]
# قال - رحمه الله - (غنم مذبوحة وميتة فإن كانت المذبوحة أكثر تحرى وأكل
~~وإلا لا ) وقال الشافعي لا يجوز الأكل في حالة الاختيار ولنا أن الغلبة تنزل
~~منزلة الضرورة في إفادة الإباحة، ألا ترى أن أسواق المسلمين لا تخلو عن
~~المحرم من مسروق ومغصوب ومع ذلك يباح التناول اعتمادا على الظاهر وهذا لأن
~~القليل منه لا يمكن التحرز عنه ولا يستطاع الامتناع عنه فسقط اعتباره دفعا
~~للحرج كقليل النجاسة في البدن أو الثوب، بخلاف ما إذا كانت الميتة أكثر أو
~~استويا؛ لأنه لا ضرورة إليه فيمكن الاحتراز فلا تؤكل قال في العناية أخذا
~~من النهاية طولب بالفرق بين هذا وبين الثياب فإن المسافر إذا كان معه ثوبان
~~أحدهما نجس والآخر طاهر ولا يميز بينهما وليس معه ثوب غيرهما فإنه يتحرى
~~ويصلي في الذي يقع تحريه أنه طاهر
PageV08P545
# فقد جوز هناك التحري فيما إذا كان الثوب النجس والطاهر نصفين وفي المذكية
~~والميتة لم يجوز وأجيب بأن وجه الفرق هو أن حكم الثياب أخف من غيرها لأن
~~الثياب لو كانت كلها نجسة كان له أن يصلي في بعضها ثم لا يعيد صلاته؛ لأنه
~~مضطر على الصلاة، بخلاف ما نحن فيه من الغنم ويؤيده أن الرجل إذا لم يكن
~~معه إلا ثوب نجس فإن كان ثلاثة أرباعه نجسا وربعه طاهرا يصلي فيه ولا يصلي
~~عريانا بالإجماع فلما جازت صلاته وهو نجس بيقين فلأن يجوز بالتحري حالة
~~الاشتباه أولى. اه.
# أقول: الجواب عندي والسؤال فيهما نظر أما الأول فلأن تجويز التحري فيما
~~إذا كان الثوب النجس والطاهر نصفين إنما هو في حالة الاختيار كما صرحوا به
~~في شرح الجامع الصغير وصرح به صاحب الهداية بقوله وهذا إذا كانت الحالة
~~حالة الاختيار، وأما في حالة الضرورة فيباح له التناول في جميع ذلك فلا
~~تتوجه المطالبة بالفرق بين المسألتين رأسا لظهور اختلاف حكم الحالين ms1269
~~الاختيار والاضطرار قطعا، وأما الثاني فلأن ما ذكر فيه لا يقتضي كون حكم
~~الثياب أخف من حكم غيرها لأن جواز الصلاة في بعض الثياب عند كون كلها نجسة
~~فعدم لزوم إعادة الصلاة إذ ذاك إذ هو في حالة الاضطرار كما أفصح عنه المجيب
~~بقوله لأنه مضطر إلى الصلاة فيها وكون ما نحن فيه من الغنم بخلاف ذلك إنما
~~هو في حالة الاختيار كما تحققته فمن أين يثبت حكم كون الثياب أخف من حكم
~~غيرها مطلقا حتى يصلح أن يجعل مدارا للفرق بين تلك المسألتين.
# قال - رحمه الله - (لف ثوب نجس رطب في ثوب طاهر يابس فظهر رطوبته على
~~الثوب ولكن لا يسيل إذا عصر لا يتنجس) وذكر المرغيناني أنه إن كان اليابس
~~هو الطاهر يتنجس؛ لأنه يأخذ قليلا من النجس الرطب وإن كان اليابس هو النجس
~~والطاهر هو الرطب لا يتنجس؛ لأن اليابس هو النجس يأخذ من الطاهر ولا يأخذ
~~الرطب من اليابس شيئا ويحمل على أن مراده فيما إذا كان الرطب ينفصل منه شيء
~~وفي لفظه إشارة إليه حيث نص على أخذ الليلة وعلى هذا إذا نشر الثوب المبلول
~~على محل نجس هو يابس لا يتنجس الثوب لما ذكرنا من المعنى وقال قاضي خان في
~~فتاواه إذا نام الرجل على فراش فأصابه مني ويبس وعرق الرجل وابتل الفراش من
~~عرقه إن لم يظهر أثر البلل في بدنه لا يتنجس بدنه، وإن كان العرق كثيرا حتى
~~ابتل الفراش ثم أصاب تلك الفراش جسده فظهر أثره في جسده يتنجس بدنه، وكذا
~~الرجل إذا غسل رجله ومشى على أرض نجسة بغير مكعب فابتل الأرض من بلل رجله
~~واسود وجه الأرض لكن لم يظهر أثر تلك الأرض في رجله وصلى جازت صلاته وإن
~~كان بلل الماء في الرجل كثيرا حتى ابتل وجه الأرض وصار طينا ثم أصاب الطين
~~رجله لا تجوز صلاته ولو مشى على أرض نجسة رطبة ورجله يابسة تنجس.
# قال - رحمه الله - (رأس شاة متلطخ بدم أحرق وزال عنه الدم فاتخذ ms1270 منه مرقة
~~جاز والحرق كالغسل) لأن النار تأكل ما فيه من النجاسة حتى لا يبقى فيه شيء
~~أو يحيله فيصير الدم رمادا فيطهر بالاستحالة، ولهذا لو حرقت العذرة وصارت
~~رمادا طهرت بالاستحالة كالخمر إذا تخللت وكالخنزير إذا وقع في المملحة وصار
~~ملحا وعلى هذا قالوا إذا تنجس التنور يطهر بالنار حتى لا ينجس الخبز وكذلك
~~آلة الخباز تطهر بالنار.
### | [مسائل متفرقة في الخراج والعشر]
# وقال - رحمه الله - (سلطان جعل الخراج لرب الأرض جاز وإن جعل العشر لا)
~~وهذا عند أبي يوسف وقال أبو حنيفة ومحمد لا يجوز فيهما؛ لأنهما في جماعة
~~المسلمين ولأبي يوسف أن صاحب الخراج له حق في الخراج فصح تركه عليه وهو صلة
~~من الإمام والعشر حق الفقراء على الخلوص كالزكاة فلا يجوز تركه عليه وعلى
~~قول أبي يوسف الفتوى.
# قال - رحمه الله - (ولو دفع الأراضي المملوكة إلى قوم ليعطوا الخراج جاز)
~~معناه أن أصحاب الأراضي إذا عجزوا عن زراعة الأرض وأداء الخراج دفع الإمام
~~الأراضي إلى غيرهم بالأجرة، أي يؤاجر الأراضي للقادرين على الزراعة ويأخذ
~~الخراج من أجرتها فإن فضل شيء من أجرتها يدفع إلى أربابها وهم الملاك؛ لأنه
~~لا وجه لإزالة ملكهم بغير رضاهم من غير ضرورة ولا وجه إلى تعطيل حق
~~المقاتلة فتعين ما ذكرنا فإن لم يجد من يستأجرها باعها الإمام لمن يقدر على
~~الزراعة لأنه إذا لم يبعها يفوت حق المقاتلة في الخراج أصلا، ولو باع يفوت
~~حق المالك في العين والفوات إلى خلف كلا فوات فيبيع تخفيفا للنظر من
~~الجانبين وليس له أن يملكها غيرهم بغير عوض وإذا باعها يأخذ الخراج الماضي
~~من الثمن إذا كان عليهم خراج ورد الفضل إلى أصحابها ثم قيل هذا قول أبي
~~يوسف ومحمد؛ لأن عندهما القاضي يملك بيع مال المديون بالدين والنفقة
PageV08P546
# وعند أبي حنيفة لا يملك ذلك فلا يبيعها لكن يأمر صاحبها ببيعها وقيل هذا
~~قول الكل والفرق لأبي حنيفة بين هذا وبين غيره من الديون أن في هذا إضرارا
~~خاصا ونفعا عاما والنفع ms1271 العام مقدم على الضرر الخاص ولأن الخراج متعلق
~~برقبة الأرض فصار كدين العبد المأذون له في التجارة ودين الميت في التركة
~~فإن القاضي يملك البيع فيهما لتعلق الحق بالرقبة فكذا هذا وذكر في النوادر
~~عن أبي حنيفة أن أهل الخراج إذا هربوا إن شاء الإمام عمرها من بيت المال
~~والغلة للمسلمين وإن شاء دفع إلى قوم وأطعمهم على شيء إذ كأنه ما يأخذ
~~للمسلمين؛ لأن فيه حفظ الخراج على المسلمين والملك على أربابها فإذا عمدها
~~من بيت المال يكون بقدر ما ينفق في عمارتها قرضا؛ لأن الإمام مأمور بتهيئة
~~بيت المال بأي وجه يتهيأ له.
### | [مسائل متفرقة في قضاء الصيام والصلاة]
# قال - رحمه الله - (ولو نوى قضاء رمضان ولم يعين اليوم صح ولو عن رمضانين
~~كقضاء الصلاة صح وإن لم ينو أول الصلاة عليه أو آخر صلاة عليه) معناه لو
~~كان عليه قضاء صوم يوم أو أكثر من رمضان واحد فقضاه ناويا عنه ولم يعين أنه
~~عن يوم كذا جاز فكذا لو صام ونوى عن يومين أو أكثر جاز عن يوم واحد ولو نوى
~~عن رمضانين أيضا يجوز وكذا قضاء الصلاة يجوز وإن لم يعين الصلاة ويومها ولم
~~ينو أول صلاة عليه وهذا قول بعض المشايخ والأصح أنه يجوز في رمضان واحد ولا
~~يجوز في رمضانين ما لم يعين أنه صائم عن رمضان سنة كذا على ما بينا، وكذا
~~في قضاء الصلاة لا يجوز ما لم يعين الصلاة ويومها بأن عين ظهر يوم كذا مثلا
~~ولو نوى أول ظهر عليه أو آخر ظهر عليه جاز؛ لأن الصلاة عليه تعينت بتعينه،
~~وكذا الوقت يعين لكونه أولا وآخرا فإن نوى أول صلاة عليه وصلى مما يليه
~~يصير أولا أيضا فيدخل في نيته أول ظهر عليه ثانيا وكذلك ثالثا إلى ما لا
~~يتناهى، وكذا الآخر وهذا مخلص من لم يعرف الأوقات التي فاتته أو اشتبهت
~~عليه أو أراد التسهيل على نفسه والأصل فيه أن الفروض متزاحمة فلا بد من
~~تعيين ما يريد أداءه ms1272 حتى تبرأ ذمته منه؛ لأن فرضا من الفروض لا يتأدى بنية
~~فرض آخر فكذا هذا ووجب التعيين والشرط تعيين الجنس بالنية؛ لأنها شرعت
~~لتمييز الأجناس المختلفة ولهذا يكون التعيين في الجنس الواحد لغوا لعدم
~~الفائدة والتصرف إذا لم يصادف محله يكون نيته لغوا ويعرف اختلاف الجنس
~~باختلاف السبب والصلوات كلها من قبيل المختلف حتى الظهرين من يومين
~~والعصرين من يومين؛ لأن وقت الظهر من يوم غير وقت الظهر من يوم آخر حقيقة
~~وحكما؛ لأن الخطاب لم يتعلق بوقت يجمعهما بل بدلوك الشمس ونحوه.
# والدلوك في يوم غير الدلوك في يوم آخر بخلاف صوم رمضان؛ لأنه متعلق بشهود
~~الشهر لقوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] وهو واحد؛
~~لأنه عبارة عن ثلاثين يوما بلياليها فلذلك لا يحتاج فيه إلى تعيين صوم كذا
~~حتى لو كان عليه قضاء يوم بعينه فصامه بنية يوم آخر وكان عليه قضاء صوم
~~يومين أو أكثر فصام ناويا عن قضاء يومين أو أكثر جاز، بخلاف ما إذا نوى عن
~~رمضانين أوعن رمضان آخر حيث لا يجوز عن واحد منهما لاختلاف السبب وصار كما
~~إذا نوى ظهرين أو ظهرا عن عصر أو نوى ظهر يوم السبت وعليه ظهر يوم الخميس،
~~وعلى هذا أداء الكفارة لا يحتاج إلى التعيين في جنس واحد ولو عين لغا وفي
~~الأجناس لا بد منه، وقد ذكرنا تفاصيلها في كفارة الظهار وذكر في المحيط في
~~كتاب الكفارات نية التعين في الصلاة لم تشترط باعتبار أن الواجب مختلف
~~متعدد بل باعتبار أن مراعاة الترتيب واجب عليه ولا يمكنه مراعاة الترتيب
~~إلا بنية التعين حتى لو سقط الترتيب بكثرة الفوائت يكفيه نية الظهر لا غير
~~وهذا مشكل، وما ذكره أصحابنا مثل قاضي خان وغيره خلاف ذلك وهو المعتمد لما
~~ذكرنا من المعنى ولأن الأمر كما كان قاله لجوازه مع وجود الترتيب أيضا
~~لإمكان صرفه إلى الأول إذ لا يجب التعيين عنده ولا يفيد.
# قال - رحمه الله - (ولو ابتلع ريق غيره كفر لو صديقه وإلا لا) ms1273 أي لو
~~ابتلع الصائم ريق غيره.
# فإن كان بزاق صديقه يجب عليه الكفارة وإن لم يكن صديقه يجب عليه القضاء
~~دون الكفارة؛ لأن الريق تعافه النفس وتستقذره إذا كان من غير صديقه فصار
~~كالعجين ونحوه مما تعافه النفس وإن كان من صديقه لا تعافه فصار كالخبز ونحو
~~ذلك مما تشتهيه الأنفس.
### | [قتل بعض الحاج عذر في ترك الحج]
# قال - رحمه الله - (قتل بعض الحاج عذر في ترك الحج) ؛ لأن أمن الطريق شرط
~~الوجوب أو شرط للأداء على ما بينا في المناسك ولا يحصل ذلك مع قتل بعض
~~الحجاج في الطريق للحج فكان معذورا في ترك الحج فلا يأثم بذلك وقد ذكرناها
~~مستوفاة في المناسك وذكرنا الخلاف فلا نعيدها ولك
PageV08P547
# أن تقول القول المختار فيما إذا كان بينك وبين مكة بحر كان الغالب فيه
~~السلامة يجب الحج وإلا لا فينبغي أن يعرف هنا ويقال إن كان الغالب في
~~الطريق إلا من يجب وإلا لا.
### | [مسائل متفرقة في انعقاد النكاح والنشوز]
# قال - رحمه الله - (توزن من شدي) يعني أنت صرت زوجة لي (فقالت المرأة
~~شدم) يعني صرت لم ينعقد النكاح؛ لأن هذا لا يدل على الإيجاب والقبول فقوله
~~تو بضم التاء المثناة فوق وسكون الواو معناه أنت وقوله زن بفتح الزاي
~~المعجمة وبالنون هو اسم للمرأة وقوله من بفتح الميم والنون ومعناه أنا
~~وقوله شدم بضم الشين المعجمة وفتح الدال المهملة في آخره ميم آخر الحروف
~~ساكنة معناه صرت وهذه اللفظة تتصرف كاللفظ العربي فمصدره شدن والماضي شد
~~والمضارع شودا إذا أريد الإخبار عن الجمع يقال شديم بكسر الدال وزيادة
~~الياء آخر الحرف بعد الدال قبل ميم المتكلم.
# قال - رحمه الله - (ولو قال رجل لامرأة خويشتن رازن من كردا يندى) معناه
~~هل جعلت نفسك لي زوجة فقالت المرأة في جوابه كردا يندم يعني جعلت وقال
~~الرجل بزير فتم يعني قبلت ينعقد النكاح متمما لاشتماله على الإيجاب والقبول
~~قوله خويشتن يؤدي معنى " نفسك " وهو بكسر الخاء المعجمة يكتب بالواو بعدها
~~من غير أن ms1274 يتلفظ بها وكذلك الياء بعد الواو وشين معجمة ساكنة بعدها تاء
~~مثناة من فوق مفتوحة وفي آخره نون وقوله را بفتح الراء بعدها ألف ساكنة
~~تؤدي معنى التخصيص للإشارة بها وهي مفعول وقوله من يعني أنا وقوله كردانيدي
~~بالكاف الصماء المفتوحة والراء الساكنة والدال المفتوحة والنون المكسورة
~~بعدها ألف وبعدها ياء ساكنة ودال مهملة مكسورة وفي آخره ياء أخرى ساكنة
~~وهذه للخطاب تؤدي معنى الجعل والتصيير وقوله كردايندم كذلك إلا أنه للمتكلم
~~وحده، وكذلك للمخاطبة إذا زيد ياء بعد الدال مثل كردانيدي وإذا أريد جمع
~~المخاطب يزاد بعد الدال ياء المخاطب مثل كردانيد بد وإذا أريد المتكلم مع
~~الغير يزاد فيه ياء بعد الدال وقبل الميم ويقال كردانيديم وقوله بزير فتم
~~بفتح الباء الصماء يكون مخرجه قريبا من مخرج الفاء وبكسر الزاي المعجمة
~~بعدها ياء ساكنة وبعدها راء مفتوحة وبعدها فاء ساكنة وبعدها تاء مثناة من
~~فوق مفتوحة وفي آخر ميم ساكنة.
# قال - رحمه الله - (ولو قال رجل لآخر دوختر خويشتن رابيسر من أرزاني
~~داشتي) معناه هل جعلت ابنتك لائقة لابني فقال أبو البنت في جوابه داشتم
~~يعني جعلت لا ينعقد النكاح؛ لأنه ليس بمشتمل على الإيجاب والقبول ولا يلزم
~~من جعل ابنته لائقة لابنه حصول العقد بينهما قوله دختر بضم الدال المهملة
~~وسكون الخاء المعجمة وفتح التاء المثناة فوق وفي آخر راء معناه البنت وقوله
~~بيسر لفظان مركبان الأول لفظ باء الوحدة يؤدي معنى لام الاختصاص والثاني
~~لفظ بيسر بضم الباء الفارسية وفتح السين المهملة وفي آخره راء معناه الابن
~~قوله أرزاني بفتح الهمزة وسكون الراء وبفتح الزاي وكسر النون بعد الألف
~~الساكنة وفي آخره ياء آخر الحروف ساكنة ومعناه ها هنا معنى اللائق وقوله
~~داشتى بفتح الدال المهملة وسكون الألف وسكون الشين المعجمة والتقاء
~~الساكنين في لغتهم شائع وكسر التاء المثناة من فوق وفي آخره ياء آخر الحرف
~~ساكنة وقوله داشتم بزيادة التاء آخر الحروف قبل الميم وهذه قاعدة مطردة
~~عندهم.
# قال - رحمه الله - (منعها) كلام إضافي مبتدأ ms1275 أي منع المرأة زوجها (عن
~~الدخول عليها و) الحال أنه (هو) أي الزوج (يسكن معها في بيتها نشوز) لأنها
~~حبست نفسها منه بغير حق فلا تجب النفقة لها ما دامت على منعه فيتحقق النشوز
~~منها فصار كحبسها نفسها في منزل غيرها هذا إذا منعته ومرادها السكنى في
~~منزلها وإن كان المنع لينقلها إلى منزله لا تكون ناشزة؛ لأن السكنى واجبة
~~لها عليه فكان حبسها نفسها منه بحق فلا تسقط نفقتها؛ لأن التقصير جاء من
~~جهته فصار كما إذا حبست نفسها لاستيفاء مهرها بخلاف ما إذا حبست بسبب دين
~~عليها أو غصبها غاصب وذهب بها؛ لأن الفوات ليس من قبله وبخلاف ما إذا كانت
~~ساكنة معه في منزله ولم تمكنه من الوطء؛ لأنه يمكنه الوطء كرها غالبا فلا
~~يعد منعا.
# قال - رحمه الله - (ولو سكن في بيت الغصب فامتنعت لا تكون ناشزة) لأنها
~~محقة؛ لأن السكنى فيه حرام.
# قال - رحمه الله - (قالت لا أسكن مع أمتك وأريد بيتا على حدة وليس لها
~~ذلك) لأنه لا بد له ممن يخدمه فلا يمكن منعه من ذلك.
### | [مسائل متفرقة في الطلاق]
# قال - رحمه الله - (قالت الزوجة لزوجها مرا طلاق بغلي) يعني اعطني طلاقا
~~(فقال الزوج داده كيرا وكرده كيرا وداده باد وكرده
PageV08P548
# باد ينوي يقع) معناه الاعتبار للنية وعدمها فإن نوى بهذه الألفاظ الطلاق
~~وقع فإن لم ينو لا يقع؛ لأنه من الكنايات عندهم فلأنه من النية قوله داده
~~بفتح الدال بعدها ألف ساكنة ومعناه الإعطاء وقوله كير بكسر الكاف الصماء
~~وسكون الياء آخر الحروف وفي آخره راء معناه الأصل امسك ولكن معناه هنا
~~افرضي وقدري يعني قدري الطلاق قد أعطى قوله كرده بفتح الكاف وسكون الراء
~~وفتح الدال وسكون الهاء وهو اسم مفعول من كرداني الذي هو المصدر ومعناه
~~الفعل والعمل قوله باز بفتح الباء وسكون الألف والزاي المعجمة معناه
~~فليمكن.
# قال - رحمه الله - (ولو قال الزوج داده است وكرده است يقع) الطلاق (نوى)
~~الوقوع (أولا) أي وإن لم ينو قال - رحمه الله ms1276 - (ولو قال الزوج داده أنكار
~~وكرده أنكار) لا يقع الطلاق (وإن نوى الوقوع) والفرق بينهما أن في الأولى
~~إخبارا عن وقوع فيقع الطلاق وفي الثاني ليس بإخبار؛ لأن معنى قوله داده
~~أنكار افرضي أنه وقع أو احسبي فلا يقع به شيء وأنكار بفتح الهمزة وسكون
~~النون وفتح الكاف الصماء وفي آخره راء مهملة، ومعناه افرض وقدري قوله (وي
~~مرانشا يد تاقيامت أو همه عمر) لا يقع طلاق (إلا بنية) ؛ لأنه من الكنايات
~~قوله وي بفتح الواو وسكون الياء آخر الحروف بمعنى هي التي هو ضمير الغائب
~~وقوله مرا بفتح الميم والراء مقصورة ومعناه لا خلى وقوله نشايد بفتح النون
~~والشين المعجمة وياء ساكنة بعد ياء مفتوحة آخر الحروف ودال مهملة ومعناه لا
~~يليق قوله أو همه بفتح الهاء والميم وسكون الهاء ومعناه الجميع والمعنى
~~يعني لا يليق في جميع عمرى أو مدة عمري أو إلى يوم القيامة قوله تا بفتح
~~التاء المثناة من فوق مقصورة ومعناه إلى يوم القائمة، والحاصل في معنى هذا
~~التركيب لا يليق بي إلى يوم القيامة.
# قال - رحمه الله - (ولو قال الزوج حيلة زنان كن إقرارا بالثلاث) أي لوقوع
~~الطلاق الثلاث؛ لأن معنى كلامه افعلي حيلة النساء مقصودهم بهذا احفظي عدتك
~~أو عدي أيام عدتك فإن هذا عندهم كناية عن وقوع الطلاق الثلاث؛ لأن المرأة
~~لا تشتغل بأمور العدة إلا بعد وقوع الثلاث.
# قال - رحمه الله - (ولو قال حيله خويش كن لا) يعني ليس بإقرار بالثلاث؛
~~لأن هذا ليس بكناية عن الطلاق عندهم بخلاف الصورة الأولى قوله خويش بكسر
~~الخاء المعجمة والواو ولا يتلفظ بها عندهم وبعدها ياء آخر الحروف ساكنة
~~وشين معجمة ومعناه أنت هنا؛ لأنه يجيء بمعنى آخر في غير هذا الموضوع.
# قال - رحمه الله - (ولو قالت المرأة كابين من ترابخشيدم) معناه وهبت لك
~~المهر (مراجنك بادزار) معناه خلصني من نزاعك فاحكم علي بالمهر (إن طلقها
~~سقط المهر وإلا لا) أي وإن لم يطلقها لا يسقط؛ لأنه أجابها إلى سؤالها هو
~~الطلاق حتى يسقط ms1277 المهر وقوله ترى بضم التاء المثناة من فوق وبالراء
~~المقصورة معناه لك وقوله بخشيدم بفتح الباء الموحدة وسكون الخاء المعجمة
~~وكسر الشين المعجمة وسكون الياء آخر الحروف وبفتح الدال المهملة وفي آخره
~~ميم ساكنة ومعناه وهبت ومصدره وهبت بخشيدن.
# قال - رحمه الله - (ولو قال المولى لعبده يا مالكي أو قال لأمته أنا عبدك
~~لا يعتق) ؛ لأنه ليس بصريح للعتق ولا كناية له بخلاف قوله يا مولاي؛ لأن
~~حقيقته تنبئ عن ثبوت الولاء على العبد وذلك بالعتق فيعتق (ولو قال شخص بر
~~من سوكند لست كه) يعني على اليمين.
# قال - رحمه الله - (ولو قال ابن كار) يعني هذا الفعل (نكنم) يعني لا أفعل
~~(فهذا إقرار باليمين بالله تعالى) ؛ لأنه أخر عن يمينه على ترك هذا الفعل
~~فيكون إقرارا باليمين مني فهل يحنث في يمينه وتلزمه الكفارة قوله بر بفتح
~~الباء الموحدة وسكون الراء تؤدي معناه علي، وقوله من بفتح الميم وسكون
~~النون ومعناه أنا وقوله سوكند بفتح السين المهملة وسكون الواو وفتح الكاف
~~الصماء وسكون النون وآخره دال ساكنة معناه اليمين وقوله أين بكسر الهمز
~~وسكون الياء آخر الحروف وفي آخره نون ساكنة أيضا تؤدي معنى هذا وقوله كار
~~بفتح الكاف وسكون الألف والراء وهو الفعل وقوله نكنم مضارع منفي؛ لأن النون
~~المفتوحة في الأول هي حرف النفي وكنم معناه افعل للمتكلم وحده واشتقاقه من
~~كردن الذي هو المصدر فالماضي كرد والمتكلم وحدة كنم ومع الغير كنيم بزيادة
~~الياء قبل الميم.
# قال - رحمه الله - (وإن قال شخص برمن سوكندا ست بطلاق لزمه ذلك فإن قال
~~قلت ذلك) أي هذا القول (كذبا لا يصدق) لأنه أخبر عن يمين منعقدة وقوله بعد
~~ذلك قلت ذلك كذبا رجوع منه فلا يصدق ولو قال
PageV08P549
# (مراسو كند خانه است كه أين كار نكنم) معناه أنا حالف بيمين البيت أن لا
~~أفعل هذا الفعل (فهو إقرار باليمين بالطلاق) لأن اليمين مبناه على العرف
~~وفي العرف يكنون عن المرأة يقال بيتي قال كذا يكنون به المرأة فقوله خانه ms1278
~~يقال للبيت وكني به عن امرأته وبقيت ألفاظه فسرناها.
### | [مسائل متفرقة في البيع]
# (قال المشتري للبائع بها بازاده) معناه رد الثمن (فقال البائع بدهم) يعني
~~أرد (يكون فسخا للبيع الذي كان بينهما) ؛ لأن استرداده الثمن رد وفسخ للعقد
~~قوله بها بفتح الباء الموحدة والهاء المقصورة معناه الثمن وقوله بفتح الباء
~~يؤدي معنى تخصيص الإشارة كما ذكرنا قوله بازده بفتح الباء الموحدة وسكون
~~الألف وسكون الزاي وكسر الدال المهملة وسكون الهاء معناه أعط.
# قال - رحمه الله - (العقار المتنازع فيه لا يخرج من يد ذي اليد ما لم
~~يبرهن المدعي) أي إذا ادعى عقارا لا يكتفي بذكر المدعي أنه في يد المدعى
~~عليه حتى يصح دعواه بل لا بد أن يبرهن أنه في يده أو يعلم القاضي بذلك في
~~الصحيح؛ لأن يد المدعى عليه لا بد منه لتصح الدعوى عليه وهو شرط فيها
~~ويحتمل أن يكون في يد غيره فبإقامة البينة فتبقى تهمة المواضعة فيقضي
~~القاضي عليه بإخراجه من يده لتحقيق يده بخلاف المنقول؛ لأن اليد فيه مشاهدة
~~فلا يحتاج إلى إثباتها بالبينة فإن قيل هذه مكررة مع قوله في كتاب الدعوى
~~ولا تثبت اليد في العقار بتصادقها بل ببينة أو إعلام قاض بخلاف المنقول
~~قلنا لا تكرار؛ لأن تلك بالنظر إلى ثبوت اليد وهذه بالنظر إلى أن القاضي هل
~~يملك إخراجها من ذي اليد.
# قال - رحمه الله - (عقار لا في ولاية القاضي) لا يصح قضاؤه فيه؛ لأنه لا
~~ولاية له في ذلك المكان وقد اختلف المشايخ هل يعتبر المكان أو لا فقيل
~~يعتبر المكان وقيل يعتبر الأهل حتى لا ينفذ قضاؤه في غير ذلك على قول من
~~اعتبر المكان ولا في غير ذلك الأهل على قول من اعتبر الأهل وإن خرج القاضي
~~مع الخليفة من المصر قضى وإن خرج وحده لم يجز قضاؤه وهذا ينبغي أن يكون على
~~قول من اعتبر المكان؛ لأن القضاء من إعلام الدين فيكون المصر شرطا فيه
~~كالجمعة والعيدين وعن أبي يوسف أن المصر ليس بشرط فيه ms1279 وإليه أشار محمد في
~~كتاب أدب القاضي فقال إن المصر ليس بشرط لنفوذ القضاء وفي الخلاصة والصحيح
~~أن المعتبر الأهل لا المكان حتى لو قضى على الأهل والعقار في غير ولايته
~~نفذ وعليه عمل القضاء الآن.
### | [قضى القاضي في حادثة ببينة ثم قال رجعت عن قضائي أو بدا لي غير ذلك]
# قال - رحمه الله - (إذا قضى القاضي في حادثة ببينة ثم قال رجعت عن قضائي
~~أو بدا لي غير ذلك أو وقعت في تلبيس الشهود أو أبطلت حكمي ونحو ذلك لا
~~يعتبر والقضاء ماض إن كان بعد دعوى صحيحة وشهادة مستقيمة) ؛ لأن رواية
~~الأول قد ترجح بالقضاء فلا ينقض باجتهاد مثله ولا يملك الرجوع عنه ولا
~~إبطاله؛ لأنه تعلق به حق الغير وهو المدعي، ألا ترى أن الشهادة لما اتصلت
~~بالقضاء لا يصح رجوعه ولا يملك إبطالها لما ذكرنا فكذا القضاء وقال الشعبي
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقضي بالقضاء ثم ينزل القرآن بعد
~~ذلك بخلافه فلا يرد قضاءه» وقال صاحب المحيط وهذا يدل على أن القاضي إذا
~~قضى باجتهاد في حادثة لا نص فيها ثم تحول عن رأيه فإنه يقضي في المستقبل
~~بما هو أحسن عنده ولا ينقض القضاء الذي قضاه بالرأي؛ لأنه لم ينقض بالقرآن
~~بعده فهذا أولى، بخلاف ما إذا قضى باجتهاده في حادثة ثم تبين نص بخلافه
~~فإنه ينقض ذلك القضاء والفرق أن القاضي حال ما قضى باجتهاده فالنص الذي هو
~~مخالف لاجتهاده كان موجودا منزلا إلا أنه خفي عليه وكان الاجتهاد في محل
~~النص فلا يصح وحال ما قضى باجتهاده كان الاجتهاد في محل لا نص فيه فصح وصار
~~ذلك شريعة له فإذا نزل القرآن بخلافه صار ناسخا لتلك الشريعة.
### | [مسائل متفرقة في الإقرار والدعوى]
# قال - رحمه الله - (خبا قوما ثم سأل رجلا عن شيء فأقر به وهم يرونه
~~ويسمعون كلامه وهو لا يراهم جازت شهادتهم عليه بذلك الإقرار) ؛ لأن الإقرار
~~موجب بنفسه وقد علموه وهو يكفي في أداء الشهادة قال الله تعالى ms1280 {إلا من شهد
~~بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86] وقال - عليه الصلاة والسلام - «إذا علمت
~~مثل الشمس فاشهد وإلا فدع» قال - رحمه الله - (وإن سمعوا كلامه ولم يروه
~~لا) أي لا تجوز شهادتهم؛ لأن النغمة تشبه النغمة فيحتمل أن يكون المقر غيره
~~فلا يجوز لهم أن يشهدوا عليه مع الاحتمال إلا إذا كانوا دخلوا البيت وعلموا
~~أنه ليس فيه أحد سواهم ثم جلسوا على الباب وليس للبيت ملك غيره ثم دخل رجل
~~فسمعوا إقرار الداخل ولم يروه وقت الإقرار؛ لأن العلم حصل لهم في هذه
~~الصورة فجاز لهم أن يشهدوا عليه.
# قال - رحمه الله - (باع عقارا وبعض أقاربه حاضر يعلم البيع ثم ادعى لا
~~تسمع دعواه) أطلق القريب هنا
PageV08P550
# وفي الفتاوى لأبي الليث عنه فقال لو باع عقارا وابنه أو امرأته حاضرة
~~تعلم به وتصرف المشتري فيه زمانا ثم ادعى الابن أنه ملكه ولم يكن ملك أبيه
~~وقت البيع اتفق مشايخنا على أنه لا تسمع مثل هذه الدعوة؛ لأن حضوره عند
~~البيع وتركه فيما يصنع إقرار منه بأنه ملك البائع وأنه لا حق له في المبيع
~~وجعل سكوته في هذه الحالة كالإفصاح بالإقرار قطعا للأطماع الفاسدة لأهل
~~العصر في الإضرار بالناس وتقييد القريب يقتضي جواز ذلك مع القريب، وقال في
~~الخلاصة والأصح أنها تسمع من القريب وغيره وذكره في الهداية في كتاب
~~الكفالة قبل الفصل في الضمان قال: ومن باع دارا وكفل عنه رجل بالدرك فهو
~~تسليم؛ لأن الكفالة لو كانت مشروطة فيه فتمامه بقبوله ثم بالدعوى يسعى في
~~نقض ما تم من جهته وإن لم تكن مشروطة فيه فالمراد بها أحكام البيع وترغيب
~~المشتري فيه إذ لا يرغب فيه بدون الكفالة فنزل منزلة الإقرار بملك البائع
~~ولو شهد وختم ولم يكفل لم يكن تسليما وهو على دعواه؛ لأن الشهادة لا تكون
~~مشروطة في البيع وليست بشرط فيه ولا هي بإقرار الملك؛ لأن البيع مرة يوجد
~~من المالك وتارة من غيره ولعله كتب شهد بذلك فهو تسليم إلا إذا كتب الشهادة
~~على ms1281 إقرار المتعاقدين، ولو باع ضيعة ثم ادعى أنها وقف عليه وعلى أولاده لا
~~تسمع دعواه للتناقض؛ لأن إقدامه على البيع إقرار منه وإذا أراد تحليف
~~المدعى عليه ليس له ذلك وإن أقام البينة على ذلك قيل تقبل ؛ لأن الشهادة على
~~الوقف تقبل من غير دعوى؛ لأنها من باب الحسبة فإذا قبلت انتقض البيع وقيل
~~لا تقبل وهو أصوب وأحوط؛ لأنه بإقامة البينة أن الضيعة وقف عليه يدعي فساد
~~البيع وحقا لنفسه فلا تقبل للتناقض وقال في الجامع الصغير إذا بيع متاع
~~إنسان بين يديه وهو ينظر لا يصح؛ لأنه سكوت يحتمل الرضا والسخط وقال ابن
~~أبي ليلى سكوته يكون إجازة منه للبيع، وفي جامع الفصولين والصحيح أن سكوته
~~لا يكون تسليما لاحتمال أنه إنما سكت لغيبة شهوده أو لأن القاضي لو خاصم
~~عنده لا يقضي له لما علم من حال القاضي.
# قال - رحمه الله - (وهبت مهرها لزوجها فماتت فطالب ورثتها بمهرها وقالوا
~~كانت الهبة في مرض موتها وقال بل في الصحة فالقول له) أي للزوج والقياس أن
~~يكون القول للورثة؛ لأن الهبة حادثة والحوادث تضاف إلى أقرب الأوقات ووجه
~~الاستحسان أنهم اتفقوا على سقوط المهر عن الزوج؛ لأن الهبة في مرض الموت
~~تفيد الملك وإن كانت للوارث، ألا ترى أن المريض إذا وهب عبده لوارثه فأعتقه
~~الوارث أو باعه نفذ تصرفه ولكن يجب عليه الضمان إن مات المورث وفي ذلك
~~المرض ردا للوصية للوارث بقدر الإمكان فإذا سقط عنه المهر بالاتفاق فالوارث
~~يدعي العود عليه والزوج ينكر والقول قول المنكر.
# قال - رحمه الله - (أقر بدين أو غيره ثم قال كنت كاذبا فيما أقررت حلف
~~المقر له على أن المقر ما كان كاذبا فيما أقر به ولست بمبطل فيما أدعيه
~~عليه والإقرار ليس بسبب للملك) وهذا قول أبي يوسف وقالا: لا يحلف؛ لأن
~~الإقرار حجة ملزمة شرعا فلا يصار معه إلى اليمين كالبينة بل أولى؛ لأن
~~احتمال الكذب فيه أبعد لتضرره بذلك ووجه الاستحسان أن العادة جرت بين الناس
~~أنهم يكتبون ms1282 الصك إذا أرادوا الاستدانة قبل الأخذ ثم يأخذون المال فلا يكون
~~الإقرار ليلا، وكذا لو ادعى وارث المقر يحلف المقر له على الصحيح؛ لأن
~~الوارث ادعى الجزء الذي في يد المقر له فاليمين على نفي العلم أننا لا نعلم
~~أنه كاذب فيحلف وعليه الفتوى لتغير أحوال الناس وكثرة الخداع والخيانات وهو
~~يتضرر بذلك والمدعي لا يضره اليمين إن كان صادقا فيصار إليه.
### | [مسائل متفرقة في الوكالة]
# قال - رحمه الله - (لو قال لآخر وكلتك ببيع هذا فسكت صار وكيلا) ؛ لأن
~~سكوته وعدم رده من ساعته دليل القبول عادة ونظيره هبة الدين ممن عليه الدين
~~فإنه إذا سكت صحت الهبة وسقط الدين لما بينا وإن قال من ساعته لا أقبل بطل
~~وبقي الدين على حاله، وكذا لو قال جعلت أرضي عليك وقفا فسكت صحت ولو قال لا
~~أقبل بطل وقال الأنصاري الوقف لا يبطل بقوله لا أقبل؛ لأنه وقف لله تعالى
~~والأشبه أن يكون هذا قول أبي يوسف لما عرف من أصله أنه يصير وقفا بمجرد
~~قوله وقفت داري.
# قال (وكلها بطلاقها لا يملك عزلها) لأنه يمين من جهته لما فيه من معنى
~~اليمين وهو تعليق الطلاق بفعلها ولا يصح الرجوع عن اليمين وهو تمليك من
~~جهتها؛ لأن الوكيل هو الذي يعمل لغيره وهي عاملة لنفسها فلا تكون وكيلة
~~بخلاف الأجنبي.
# قال - رحمه الله - (وكلتك بكذا على أني متى عزلتك فأنت وكيلي) يقول في
~~عزله عزلتك ثم عزلتك أي ثم يقول عزلتك؛ لأن
PageV08P551
# الوكالة يجوز تعليقها بالشرط فيجوز تعليقها بالعزل عن الوكالة فإن عزله
~~انعزل عن الوكالة المنجزة ثم تنجزت المعلقة فصار توكيلا جديدا تم بالعزل
~~الثاني قد رجع عن الوكالة الثانية.
# قال - رحمه الله - (ولو قال كلما عزلتك فأنت وكيلي يقول رجعت عن الوكالة
~~المعلقة وعزلت عن الوكالة المنجزة) وقيل يقول في عزله كلما وكلتك فأنت
~~معزول؛ لأنه كلما صار وكيلا انعزل فيحصل مقصود بذلك والأول أوجه.
### | [مسائل متفرقة في الصلح]
# قال - رحمه الله - (قبض بدل الصلح شرطا إن كان دينا ms1283 بدين) بأن وقع على
~~دراهم عن دنانير أو على شيء آخر في الذمة؛ لأنه متى وقع الصلح على غير ما
~~يستحقه الدائن بعقد المداينة يحمل على المعاوضة صار صرفا أو بيعا وفيه لا
~~يجوز الافتراق عن الدين بالدين «لنهيه - عليه الصلاة والسلام - عن الكالئ
~~بالكالئ» وقد بيناه من قبل في كتاب الصلح وغيره قال - رحمه الله - (وإلا
~~لا) أي إن لم يكن دينا بدين لا يشترط قبضه؛ لأن الصلح إذا وقع على عين
~~متعينة لا يبقى دينا في الذمة فجاز الافتراق عنه وإن كان مال الربا كما وقع
~~الصلح على شعير بعينه عن حنطة في الذمة وقد بيناه من قبل.
# قال - رحمه الله - (ادعى رجل على صبي دارا فصالحه أبوه على مال الصبي فإن
~~كان للمدعي بينة جاز إن كان بمثل القيمة أو أكثر مما يتغابن الناس فيه) لأن
~~للصبي فيه منفعة وهي سلامة العين له؛ لأنه لو لم يصالح يستحقه المدعي فتنقد
~~بالمثل وبقدر ما يتغابن فيه عادة؛ لأنه لا يمكن التحرز عنه قال - رحمه الله
~~- (وإن لم يكن للمدعي بينة أو كانت غير عادلة لا) يعني لا يصح؛ لأنه يكون
~~متبرعا بمال الصبي بالصلح لا مشتريا له؛ لأنه لم يستحق المدعي شيئا من ماله
~~لولا الصلح فلا منفعة للصبي في هذا الصلح بل فيه ضرر فلا يجوز؛ لأن الولاية
~~نظرية قال الله تعالى {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الأنعام:
~~152] وإن كان الأب هو المدعي للصغير ولا بينة يجوز كيفما كان؛ لأنه لم يثبت
~~للصبي فيما ادعاه الأب له ملك ولا معنى الملك وهو التمكن من الأخذ فكان
~~محصلا له مالا من غير أن يخرج من ملك الصبي شيئا بمقابلته فكان نفعا محضا،
~~فإن كان له بينة عادلة لا تجوز إلا بالمثل وبأقل لقدر ما يتغابن فيه؛ لأنه
~~صار في معنى الملك لتمكنه من الأخذ بالبينة العادلة ووصي الأب في هذا
~~كالأب؛ لأنه قائم مقامه قال - رحمه الله - (قال لا بينة فبرهن أو لا شهادة
~~لي ms1284 فشهد تقبل) ومعنى الأول أن يقول المدعي ليس له بينة على دعواي هذا الحق
~~ثم جاء بالبينة تقبل؛ لأن التوفيق بينهما ممكن بأن كانت له بينة فنسي ثم
~~ذكرها بعد ذلك أو كان لا يعلمها ثم علمها وعن أبي حنيفة أنها لا تقبل؛ لأنه
~~أكذب بينته ومعنى الثاني أن يقول الشاهد لا شهادة لفلان عندي في حق له ثم
~~يشهد له به تقبل شهادته روى ذلك عن أبي حنيفة؛ لأنه يحتمل أن تكون له شهادة
~~قد نسيها أو لم يعلمها ثم علمها ولهذا لو قال لا أعلم لي حقا على فلان، ثم
~~أقام البينة أن له عليه حقا تقبل لإمكان التوفيق، بخلاف ما إذا قال ليس لي
~~عليه حق ثم ادعى حقا حتى لا تسمع دعواه؛ لأن المناقضة بين الإقرار والدعوى
~~ثابتة فلا يمكن التوفيق بينهما ونفي الحجة في هذا كنفي الشهادة لا كنفي
~~الحق، حتى إذا قال لا حجة لي على فلان ثم أتى بحجة تقبل؛ لأنه يقول نسيت
~~ولو قال هذه الدار ليست لي أو قال ذلك العبد ثم أقام بينة أن الدار والعبد
~~له تقبل ببينته؛ لأنه لم يثبت بإقراره حقا لأحد وكل إقرار لم يثبت به لغيره
~~حقا كان لغوا ولهذا يصح دعوى الملاعن نسب ولد نفي بلعانه نسبه؛ لأنه حين
~~نفاه لم يثبت فيه حقا لأحد.
### | [مسائل متفرقة في تصرفات السلطان]
# قال - رحمه الله تعالى - (للإمام الذي ولاه الخليفة أن يقطع أغصانا من
~~الطريق الجادة إن لم يضر بالمارة) ؛ لأن للإمام ولاية التصرف في حق الكافة
~~فيما فيه نظر للمسلمين فإذا رأى في ذلك مصلحة لهم كان له أن يفعله من غير
~~أن يلحق ضررا بأحد، ألا ترى أنه إذا رأى أن يدخل بعض الطرق في المسجد أو
~~بالعكس وكان في ذلك مصلحة للمسلمين كان له أن يفعل ذلك والإمام الذي ولاه
~~الخليفة بمنزلة الخليفة؛ لأنه نائبه فكان فيه مثله.
# قال - رحمه الله - (من صادره السلطان ولم يعين بيع ماله فباع ماله صح) أي
~~جاز ms1285 البيع؛ لأنه لم يكره على البيع وإنما باع باختياره غاية الأمر أنه صار
~~ملجأ إلى بيعه لا يقال لما طلب منه ذلك فقد أكرهه لأنا نقول ذلك لا يوجب
~~الإكراه كالدائن إذا حبسه المدين فباع ماله ليقضي بثمنه دينه فإنه يجوز؛
~~لأنه باختياره وإنما وقع الكره في الإيفاء لا في البيع، وقد تقدم مثله في
~~التسعير وفي الفتاوى لو أدخل نفسه في مال السلطنة ثم أكرهه السلطان على بيع
~~ماله لا يكون ذلك إكراها؛ لأنه لما دخل باختياره مع علمه أن السلطان إذا
~~تأخر له مال يبيع داره وأمتعته صار راضيا بما يترتب على الدخول فلا يكون
~~إكراها.
### | [مسائل متفرقة في الإكراه]
# قال - رحمه الله -
PageV08P552
# (خوفها بالضرب حتى وهبته مهرها لم يصح إن قدر على الضرب) ؛ لأنها مكرهة
~~عليه إذ الإكراه على المال يثبت بمثله؛ لأن التراضي شرط في تمليك الأموال
~~والرضا ينتفي بمثله فلا يصح.
# قال - رحمه الله - (وإن أكرهها على الخلع وقع الطلاق ولا يسقط المال) ؛
~~لأن طلاق المكره واقع ولا يلزمها المال به إذ الرضا شرط فيه على ما بينا من
~~قبل في كتاب الإكراه.
### | [أحالت إنسانا على الزوج بالمهر، ثم وهبت المهر للزوج]
# قال - رحمه الله - (ولو أحالت إنسانا على الزوج بالمهر، ثم وهبت المهر
~~للزوج لا يصح) لأنه تعلق به حق المحتال على مثال الرهن وإن كان أسوة
~~الغرماء عند موتها فيرد تصرفها فيه فصار كما لو باع المرهون أو وهبه.
### | [اتخذ بئرا في ملكه أو بالوعة فنز منها حائط جاره فطلب تحويله]
# قال - رحمه الله - (اتخذ بئرا في ملكه أو بالوعة فنز منها حائط جاره فطلب
~~تحويله لا يجبر عليه وإن سقط الحائط منه لم يضمن) لأنه تصرف في خالص ملكه
~~ولأن هذا تسبب وبه لا يجب الضمان إلا إذا كان متعديا كوضع الحجر على الطريق
~~واتخاذ ذلك في ملكه ليس بتعد فلا يضمن.
### | [عمر دار زوجته بماله بإذنها فالعمارة لها والنفقة دين عليها]
# قال - رحمه الله - (ولو عمر دار زوجته بماله بإذنها فالعمارة ms1286 لها والنفقة
~~دين عليها؛ لأن الملك لها) وقد صح أمرها بذلك فينتقل الفعل إليها فتكون
~~كأنها هي التي عمرته فيبقى على ملكها وهو غير متطوع بالإنفاق فيرجع لصحة
~~أمرها فصار كالمأمور بقضاء الدين قال - رحمه الله - (ولنفسه بلا إذنها فله)
~~أي إذا عمر لنفسه من غير إذن المرأة كانت العمارة له؛ لأن الآلة التي بنى
~~بها ملكه فلا يخرج عن ملكه بالبناء من غير رضاه فيبقى على ملكه ويكون غاصبا
~~للعرصة وشاغلا ملك غيره بملكه فيؤمر بالتفريغ إن طلبت زوجته ذلك قال - رحمه
~~الله - (ولو عمرها لها بلا إذنها فالعمارة لها وهو متطوع) أي عمرها لها
~~بغير إذنها كان لها البناء وهو متطوع بالبناء فلا يكون له الرجوع عليها به؛
~~لأنه لا ولاية له في إيجاب ذلك عليها.
### | [أخذ غريمه فنزعه إنسان من يده لم يضمن]
# قال - رحمه الله - (ولو أخذ غريمه فنزعه إنسان من يده لم يضمن) أي لا
~~يضمن النازع فلا يضاف إليه التلف كما إذا حل قيد العبد فائق فإن الحال لا
~~يضمن؛ لأن التلف لم يحصل بفعله وإنما حصل بفعل العبد وهو مختار وكذا إذا دل
~~السارق فإن الفعل حصل بفعل السرقة لا بدلالته وكمن أمسك هاربا من عدو حتى
~~قتله العدو فإن الممسك لا يجب عليه الضمان فكذا هذا.
### | [في يده مال إنسان فقال له سلطان ادفع إلى هذا المال]
# قال - رحمه الله - (في يده مال إنسان فقال له سلطان ادفع إلى هذا المال
~~وإلا أقطع يدك أو أضربك خمسين فدفع لم يضمن) أي لا يضمن الدافع؛ لأنه مكره
~~عليه فكان الضمان على المكره أو على الآخذ أيهما شاء المالك إذا كان الأخذ
~~مختارا وإلا فعلى المكره فقط.
### | [وضع منجلا في الصحراء ليصيد به حمار وحش وسمى عليه فجاء في اليوم الثاني ووجدا الحمار مجروحا ميتا]
# قال - رحمه الله - (وضع منجلا في الصحراء ليصيد به حمار وحش وسمى عليه
~~فجاء في اليوم الثاني ووجدا الحمار مجروحا ميتا لم يؤكل) لأن الشرط أن
~~يذبحه إنسان أو ms1287 يجرحه وبدون ذلك لا يحل وهو كالنطيحة والمتردية حتى لو وجده
~~ميتا من ساعته لا يحل لعدم شرطه.
### | [يكره من الشاة الحياء والخصية والغدة والمثانة والمرارة والدم المسفوح والذكر]
# قال - رحمه الله - (كره من الشاة الحياء والخصية والغدة والمثانة
~~والمرارة والدم المسفوح والذكر) لما روى الأوزاعي عن واصل بن مجاهد قال
~~«كره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الشاة الذكر والأنثيين والقبل
~~والغدة والمرارة والمثانة» قال أبو حنيفة الدم حرام وكره الستة وذلك لقوله
~~تعالى {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] وكره ما سواه؛ لأنه مما تستخبثه
~~النفس وتكرهه وهذا المعنى سبب الكراهة لقوله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث}
~~[الأعراف: 157] وروى ابن عمر - رضي الله عنهما - سئل عن القنفذ فتلا قوله
~~تعالى {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه} [الأنعام: 145]
~~الآية فقال شيخ عنده سمعت أبا هريرة يقول «ذكر القنفذ عند النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال خبيث من الخبائث» .
### | [للقاضي أن يقرض مال الغائب والطفل واللقطة]
# قال - رحمه الله - (للقاضي أن يقرض مال الغائب والطفل واللقطة) ؛ لأنه
~~قادر على الاستخلاص فلا يفوت الحفظ به وهذه المسألة مكررة مع قوله في كتاب
~~القاضي إلى القاضي ويقرض القاضي مال اليتيم ويكتب الصك بخلاف الأب والوصي
~~والملتقط؛ لأنهم عاجزون عن استخلاصه فيكون تضييعا إلا أن الملتقط إذا أنشد
~~اللقطة ومضى مدة النشد ينبغي أن يجوز له الإقراض من الفقراء؛ لأنه لو تصدق
~~به عليهم في هذه الحالة جاز فالقرض أولى.
### | [مسائل في الختان والتداوي والزينة]
# قال - رحمه الله - (صبي حشفته ظاهرة بحيث لو رآه إنسان ظنه مختونا ولا
~~تقطع جلدة ذكره إلا بتشديد ترك كشيخ أسلم وقال أهل النظر لا يطيق الختان) ؛
~~لأن قطع جلده لتنكشف الحشفة، فإن كانت الحشفة ظاهرة فلا حاجة إلى القطع،
~~وإن كان يواري الحشفة يقطع الفضل ولو ختن ولم تقطع الجلدة كلها ينظر إن قطع
~~أكثر من النصف يكون ختانا؛ لأن للأكثر حكم الكل، وإن قطع النصف فما دونه
PageV08P553
# لا يعتد به لعدم الختان حقيقة ms1288 وحكما والأصل أن الختان سنة كما جاء في
~~الخبر وهو من شعائر الإسلام وخصائصه حتى لو اجتمع أهل بلد على تركه يحاربهم
~~الإمام فلا يترك إلا للضرورة وعذر الشيخ الذي لا يطيق ذلك ظاهر فيترك.
# قال - رحمه الله - (ووقته سبع سنين) أي وقت الختان سبع سنين وقيل لا يختن
~~حتى يبلغ؛ لأن الختان للطهارة ولا طهارة عليه قبله فكان إيلاما قبله من غير
~~حاجة وقيل أقصاه اثنا عشر سنة وقيل تسع سنين وقيل وقته عشر سنين؛ لأنه يؤمر
~~بالصلاة إذا بلغ عشرا اعتيادا وتخلقا فيحتاج إلى الختان؛ لأنه شرع للطهارة
~~وقيل إن كان قويا يطيق ألم الختان يختن وإلا فلا وهو أشبه بالفقه وقال أبو
~~حنيفة لا علم لي بوقته ولم يرو عن أبي يوسف ومحمد فيه شيء وإن المشايخ
~~اختلفوا فيه، وختان المرأة ليس بسنة وإنما هو مكرمة للرجال في لذة الجماع
~~وقيل سنة والأصل أن إيصال الألم إلى الحيوان لا يجوز شرعا إلا لمصالح تعود
~~إليه وفي الختان إقامة السنة وتعود إليه أيضا مصلحته لأنه جاء في الحديث
~~«الختان سنة يحارب على تركها» وكذا يجوز كي الصغير وربط قرحته وغيره من
~~المداواة وكذا يجوز ثقب أذن البنات الأطفال؛ لأن فيه منفعة للزينة وكان
~~يفعل ذلك من وقته - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا من غير نكير
~~والحامل لا تفعل ما يضر بالولد ولا ينبغي لها أن تحتجم ما لم يتحرك الولد
~~فإذا تحرك فلا بأس ما لم تقرب الولادة فإذا قربت فلا تحتجم لأنه يضره وأما
~~الفصد فلا تفعله مطلقا ما دامت حبلى؛ لأنه يخاف على الولد منه وكذا يجوز
~~فصد البهائم وكيها وكل علاج فيه منفعة لها وجاز قتل ما يضر من البهائم
~~كالكلب العقور والهرة إذا كانت تأكل الحمام والدجاج لإزالة الضرر ويذبحها
~~ولا يضر بها؛ لأنه لا يفيد فيكون معذبا لها بلا فائدة.
### | [مسائل في المسابقة والقمار]
# قال - رحمه الله - (والمسابقة بالفرس والإبل والأرجل والرمي جائزة) لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «لا سبق إلا ms1289 في خف أو نعل أو حافر وأذن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لسلمة بن الأكوع أن يسابق رجلا كان لا يسابق أبدا
~~فسبقه سلمة بن الأكوع» وقال الزهري كانت المسابقة بين أصحاب رسول - صلى
~~الله عليه وسلم - بالخيل والركاب والأرجل ولأن الغزاة يحتاجون إلى رياضة
~~خيلهم وأنفسهم والتعلم للكلب والقدد مباح قال - رحمه الله - (وحرم شرط
~~الجعل من الجانبين لا من أحد الجانبين) لما روى ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سبق بالخيل وراهن» ومعنى شرط الجعل من
~~الجانبين أن يقول إن سبق فرسك فلك علي كذا، وإن سبق فرسي فلي عليك كذا وهو
~~قمار فلا يجوز؛ لأن القمار من القمر الذي يزاد تارة وينقص أخرى وسمي القمار
~~قمارا؛ لأن كل واحد من القمارين ممن يجوز أن يذهب ماله إلى صاحبه ويجوز أن
~~يستفيد مال صاحبه فيجوز الازدياد والنقصان في كل واحدة منهما فصار ذلك
~~قمارا وهو حرام بالنص ولا كذلك إذا شرط من جانب واحد بأن يقول إن سبقتني
~~فلك علي كذا، وإن سبقتك فلا شيء لي عليك؛ لأن النقصان والزيادة لا يمكن
~~فيهما وإنما في أحدهما يمكن الزيادة وفي الأخرى النقصان فلا يكون مقامرة؛
~~لأن المقامرة مفاعلة منه فيقتضي أن يكون من الجانبين وإذا لم يكن في معناه
~~جاز استحسانا لما روينا والقياس أنه لا يجوز لما فيه من تعليق الملك على
~~الخطر ولهذا لا تجوز فيما عدا الأربعة المذكورة في الكتاب كالبغل، وإن كان
~~الجعل مشروطا من أحد الجانبين وفي الحديث إشارة إليه؛ لأنه خصص هؤلاء
~~والمراد به الاستباق بلا جعل يجوز في كل شيء ولا يمكن إلحاق ما شرط فيه
~~الجعل؛ لأنه ليس في معناه؛ لأن المانع فيه من وجهين القمار والتعليق
~~بالخطر، وفي الآخر من وجه واحد هو التعليق بالخطر لا غير فليس بمثل له حتى
~~يقاس عليه وشرطه أن تكون الغاية مما تتحملها الفرس، وكذا شرطه أن يكون في
~~كل واحد من الفرسين احتمال السبق.
# أما إذا علم ms1290 أن أحدهما يسبق لا محالة فلا يجوز؛ لأنه إنما جاز لحاجة
~~الرياضة على خلاف القياس وليس في هذا إيجاب المال للغير على نفسه بشرط لا
~~منفعة فيه فلا يجوز ولو شرط الجعل من الجانبين وأدخلا ثالثا محللا جاز إذا
~~كان فرس المحلل كفؤا لفرسيهما يجوز أن يسبق أو سبق فلا محالة وإلا فلا يجوز
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من أدخل فرسا بين الفرسين وهو لا يأمن أن
~~يسبق فلا بأس» رواه أحمد وأبو داود وغيرهما وصورة إدخال المحلل أن يقول
~~للثالث إن سبقتنا فالمالان لك، وإن سبقناك فلا شيء لنا عليك ولكن الشرط
~~الذي شرطناه بينهما وهو أن أيهما سبق كان له الجعل على صاحبه
PageV08P554
# باق على حاله ويأخذ أيهما غلب المال المشروط له من صاحبه وإنما جاز هذا؛
~~لأن الثالث لا يغرم على التقادير كلها قطعا ويقينا، وإنما يحتمل أن يأخذ
~~أولا يأخذ فخرج بذلك من أن يكون قمارا فصار كما إذا شرط من جانب واحد؛ لأن
~~القمار هو الذي يستوفى فيه من الجانبين في احتمال الغرامة على ما بيناه،
~~ولو قال واحد من الناس لجماعة من الفرسان أو للاثنين فمن سبق فله كذا من
~~مال نفسه أو قال للرماة من أصاب الهدف فله كذا جاز؛ لأنه من باب التنفيل
~~فإذا كان للتنفيل من بيت المال كالسلب ونحوه يجوز فما ظنك بخالص ماله.
# فصار أنواع السبق أربعة: ثلاثة منها جائزة وواحدة منها لا تجوز، وقد
~~ذكرنا الجميع ويعرف ذلك بالتأمل وعلى هذا الفقهاء إذا تنازعوا في المسائل
~~وشرط للمصيب منهم جعلا جاز ذلك إذا لم يكن من الجانبين على ما ذكرنا في
~~الخيل؛ لأن المعنى يجمع الكل إذ التعليم في البابين يرجع إلى قوة الدين أو
~~إعلاء كلمات الله تعالى والمراد بالجواز المذكور في باب المسابقة الحل لا
~~الاستحقاق حتى لو امتنع المغلوب من الدفع لا يجبره القاضي فلا يقضي عليه
~~به، وقد قدمنا ذلك فيما تقدم.
### | [مسائل في الصلاة على النبي وغيره والدعاء بالرحمة والمغفرة]
# قال - رحمه ms1291 الله - (ولا يصلي على غير الأنبياء والملائكة إلا بطريق
~~التبع) ؛ لأن في الصلاة من التعظيم ما ليس في غيرها من الدعوات وهي زيادة
~~الرحمة والتقرب من الله تعالى ولا يليق ذلك مما يتصور منه الخطأ والذنوب
~~وإنما يدعى له بالعفو والمغفرة والتجاوز، وقوله إلا تبعا بأن يقول اللهم صل
~~على محمد وآله وصحبه وسلم؛ لأن فيه تعظيم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~واختلفوا في الترحم على النبي - صلى الله عليه وسلم - بأن يقول اللهم ارحم
~~محمدا قال بعضهم لا يجوز؛ لأنه ليس فيه ما يدل على التعظيم مثل الصلاة
~~والسلام ولهذا يجوز أن يدعى بهذا اللفظ لغير الأنبياء والملائكة - عليهم
~~الصلاة والسلام - وهو مرحوم قطعا فيكون تحصيل الحاصل، وقد استغنينا عن هذه
~~بالصلاة فلا حاجة إليها وقال بعضهم يجوز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان من أشوق العباد إلى مزيد - رحمه الله -.
# ومعناها معنى الصلاة فلم يوجد ما يمنع من ذلك ثم الأولى أن يدعو للصحابة
~~بالرضا فيقول - رضي الله عنهم -: لأنهم كانوا يبالغون في طلب الرضا من الله
~~تعالى ويجتهدون في فعل ما يرضيه ويرضون بما لحقهم من الابتلاء من جهته أشد
~~الرضا فهؤلاء أحق بالرضا وغيرهم ولا يلحق أدناهم ولو أنفق ملء الأرض ذهبا
~~والتابعين بالرحمة فيقول - رحمهم الله - ولمن بعدهم بالمغفرة والتجاوز
~~فيقول غفر الله لهم وتجاوز عنهم لكثرة ذنوبهم أو لقلة اهتمامهم بالأمور
~~الدينية.
### | [والإعطاء باسم النيروز والمهرجان لا يجوز]
# قال - رحمه الله - (والإعطاء باسم النيروز والمهرجان لا يجوز) أي الهدايا
~~باسم هذين اليومين حرام بل كفر وقال أبو حفص الكبير - رحمه الله - لو أن
~~رجلا عبد الله تعالى خمسين سنة ثم جاء يوم النيروز وأهدى إلى بعض المشركين
~~بيضة يريد تعظيم ذلك اليوم فقد كفر وحبط عمله وقال صاحب الجامع الأصغر إذا
~~أهدى يوم النيروز إلى مسلم آخر ولم يرد به تعظيم اليوم ولكن على ما اعتاده
~~بعض الناس لا يكفر ولكن ينبغي له أن لا يفعل ذلك في ذلك اليوم خاصة ويفعله
~~قبله ms1292 أو بعده لكي لا يكون تشبيها بأولئك القوم، وقد قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «من تشبه بقوم فهو منهم» وقال في الجامع الأصغر رجل اشترى يوم
~~النيروز شيئا يشتريه الكفرة منه وهو لم يكن يشتريه قبل ذلك إن أراد به
~~تعظيم ذلك اليوم كما تعظمه المشركون كفر، وإن أراد الأكل والشرب والتنعم لا
~~يكفر.
### | [مسائل متفرقة في اللباس]
# قال - رحمه الله - (ولا بأس بلبس القلانس) لما روي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان له قلانس يلبسها، وقد صح ذلك ذكره في الذخيرة.
# قال - رحمه الله - (ويسن لبس السواد وإرسال ذنب العمامة بين الكتفين إلى
~~وسط الظهر) ؛ لأن محمدا - رحمه الله - ذكر في السير الكبير في باب الغنائم
~~حديثا يدل على أن لبس السواد مستحب ومن أراد أن يجدد اللف للعمامة ينبغي له
~~أن ينقضها كورا فكورا فإن ذلك أحسن من رفعها على الرأس وإلقائها في الأرض
~~دفعة واحدة وأن المستحب إرسال ذنب العمامة بين الكتفين واختلفوا في مقدار
~~الذنب قيل شبر وقيل إلى وسط الظهر وقيل إلى موضع الجلوس وكان محمد - رحمه
~~الله - يتعمم بالعمامة السوداء فدخلت عليه يوما مستورة فبقيت تنظر إلى وجهه
~~وهي متحيرة فقال لها ما شأنك فقالت أتعجب من بياض وجهك تحت سواد عمامتك
~~فوضعها عن رأسه ولم يتعمم بالعمامة السوداء بعد ذلك، ويستحب للرجل أن يلبس
~~أحسن ثيابه وكان أبو حنيفة يأمر أصحابه بذلك ويلبس بأربعمائة دينار وأباح
~~الله تعالى الزينة بقوله {قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده} [الأعراف:
~~32] وقال - صلى الله عليه وسلم - «إن الله تعالى إذا أنعم على عبد أحب
PageV08P555
# أن يرى أثر نعمته عليه» ، وقد خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وعليه رداء قيمته أربعة آلاف درهم وربما قام إلى الصلاة وعليه رداء قيمته
~~أربعة آلاف درهم.
### | [للشاب العالم أن يتقدم على الشيخ الجاهل]
# قال - رحمه الله تعالى - (وللشاب العالم أن يتقدم على الشيخ الجاهل) ؛
~~لأنه أفضل منه قال الله تعالى {هل يستوي الذين يعلمون والذين لا يعلمون} ms1293
~~[الزمر: 9] ولهذا يقدم في الصلاة وهي أحد أركان الإسلام وهي ثالثة الإيمان
~~وقال الله تعالى {أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم} [النساء:
~~59] والمراد بأولي الأمر العلماء في أصح القولين والمطاع شرعا مقدم وكيف لا
~~يتقدمون «والعلماء ورثة الأنبياء عليهم الصلاة والسلام على ما جاءت به
~~السنة» .
### | [ولحافظ القرآن أن يختم في كل أربعين يوما]
# قال - رحمه الله - (ولحافظ القرآن أن يختم في كل أربعين يوما) ؛ لأن
~~المقصود من قراءة القرآن فهم معانيه والاعتبار بما فيه لا مجرد التلاوة
~~وقال الله تعالى {أفلا يتدبرون القرآن أم على قلوب أقفالها} [محمد: 24]
~~وذلك يحصل بالتأني لا بالتواني في المعاني فقدر الختم أقله أربعون يوما كل
~~يوم حزب ونصف أو ثلثا حزب أو أقل، والله تعالى أعلم بالصواب
### | [كتاب الفرائض]
# (كتاب الفرائض) اعلم أن علم الفرائض هو علم المواريث يحتاج إليه لكثرة ما
~~تعم به البلوى ويكون فيه النوازل والفتوى ولهذا حث الشارع على تعلمه ورغب
~~فيه مخافة اندراسه فقال «تعلموا الفرائض وعلموها الناس فإني امرؤ مقبوض
~~وسيقبض هذا العلم بقبض العلماء وتظهر الفتن حتى يتنازع الاثنان في الفريضة
~~فلا يجدان أحدا يفصل بينهما» وقال - عليه الصلاة والسلام - «تعلموا الفرائض
~~وعلموها الناس فإنه أول ما ينزع من أمتي» ثم يحتاج إلى معرفة تفسير الفرائض
~~وسبب استحقاق الميراث وسبب حرمانه والحقوق المتعلقة بالتركة وأصناف
~~الوارثين أما تفسيرها فالفرض في اللغة عبارة عن التقدير قال الله تعالى
~~{فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] أي قدرتم ويقال فرض القاضي النفقة إذا
~~قدرها، وكذا يستعمل للقطع يقال قرضت الفأرة الثوب أي قطعته فسمي كتاب
~~الفرائض؛ لأن سهام المواريث كلها مقدرة مقطوعة ولأن سبب استحقاق الإرث
~~القرابة وما هو ملحق بها كالولاء أما القرابة فنوعان رحم وزوجية ونص الكتاب
~~ناطق بهما وهو قوله تعالى {يوصيكم الله في أولادكم} [النساء: 11] الآية
~~ولأن الميت لما استغنى عن ماله ولم يستحقه أحد يبقى عاطلا سائبا والقريب
~~أولى الناس به فيستحقه بالقرابة صلة كما يستحق النفقة حال حياة مورثه صلة
~~والزوجية أصل القرابة وأساسها؛ ms1294 لأن القرابات تفرعت وتشعبت منها فالتحق
~~قرابة السبب بقرابة النسب في حق استحقاق الإرث، وأما الولاء فلقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الولاء لحمة كلحمة النسب» يعني في حق استحقاق الميراث
~~فقد التحق الولاء بالنسب ولأنه بالإعتاق تسبب إلى إحيائه حكما حين أزال عنه
~~المالكية والولاية التي هي من خاصة الإنسانية وكان السبب إلى الإحياء يعني
~~بالإعتاق وكذا ولاء الموالاة «لقوله - عليه الصلاة والسلام - لمن سأله عمن
~~أسلم على يد رجل هو أحق الناس به محياه أو مماته» .
### | [ما يحرم به الميراث]
# وأما ما يحرم به الميراث فأنواع ثلاث الرق والكفر والقتل مباشرة بغير حق
~~أما الرق فلأنه سلب أهلية الملك، وأما الكفر فلقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا يتوارث أهل ملتين» يعني لا يرث كافر مسلما ولا مسلم كافرا، وأما
~~القتل فلما يأتي في بابه، وأما الحقوق المتعلقة بالتركة فأربعة الكفن
~~والدفن والوصية والدين والميراث فأول ما يبدأ منها بكفن الميت ودفنه؛ لأن
~~ستر عورته ومواراة سوآته من أهم حوائجه واستغراق الدين بماله لم يمنعه من
~~ذلك حال حياته فكذلك بعد وفاته ثم تقضى ديونه؛ لأنها أهم من قضاء ديون الله
~~لا استغناء الله تعالى وافتقار العبد لشدة خصومة الله تعالى في حقوق العباد
~~ولكثرة تجاوز الله تعالى وعفوه وتفضله وكرمه ثم تنفذ وصيته من الثلث؛ لأنها
~~من حوائج الميت والوارث إنما يستحق الميراث إذا استغنى المورث وهذا إذا
~~كانت الوصية بشيء بعينه فإن كانت الوصية بثلث ماله أو ربعه فالموصى له شريك
~~الورثة؛ لأنها بمعنى الميراث؛ لأنه ثبت حقه في جميع التركة شائعا كحق سائر
~~الورثة ثم يقسم الباقي بين ورثته على فرائض الله تعالى وسنة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -.
### | [أصناف الوارثين]
# وأما أصناف الوارثين فثلاثة أصحاب الفرائض الذين لهم سهام مقدرة وعصبة
~~وهم الذين يأخذون ما فضل من أصحاب الفروض وذوو الأرحام وهم الذين ليس لهم
~~فروض مقدرة ولا لهم حقيقة تعصيب وإنما لهم مجرد قرابة ولم يتعرض المؤلف
~~لبيان ما يجري فيه الإرث وما لا يجري فيه ms1295 الإرث فنقول لا شك أن أعيان
~~الأموال
PageV08P556
# يجري فيها الإرث، وأما الحقوق فمنها ما يجري فيه الإرث حق الشفعة وخيار
~~الشرط وحد القذف عندنا والنكاح لا يورث بلا خلاف وحبس المبيع وحبس الرهن
~~يورث والوكالات والعواري والودائع لا تورث، واختلف المشايخ في خيار العيب
~~فمنهم من قال يورث ومنهم من قال لا يورث ولكن لا يثبت للورثة ابتداء والدية
~~تورث بلا خلاف، وأما القصاص في الأصل أنه يورث ويثبت للورثة ابتداء ويجوز
~~أن يقال القصاص لا يورث عند أبي حنيفة ويورث عندهما والولاء يورث بلا خلاف.
### | [الوقت الذي يجري فيه الإرث]
# وأما بيان الوقت الذي يجري فيه الإرث فنقول هذا فصل اختلف المشايخ فيه
~~قال مشايخ العراق الإرث يثبت في آخر جزء من أجزاء حياة المورث وقال مشايخ
~~بلخ الإرث يثبت بعد موت المورث وفائدة هذا الاختلاف إنما تظهر في رجل تزوج
~~بأمة الغير، ثم قال لها إذا مات مولاك فأنت حرة فمات المولى والزوج وارثه
~~هل تعتق؟ فعلى قول من يقول بأن الإرث يجري في آخر جزء من أجزاء حياة المورث
~~تعتق بعد الموت، وذكر هذه المسألة في القدوري وذكر أنها على قول أبي يوسف
~~لا تعتق وعلى قول زفر تعتق.
### | [ما يستحق به الإرث وما يحرم به]
# وأما ما يستحق به الإرث وما يحرم به فنقول ما يستحق به الإرث شيئان النسب
~~والسبب فالنسب على ثلاثة أنواع المنتسبون إليه وهم الأولاد والمنتسب هو
~~إليهم وهم الآباء والأمهات والسبب وهم الأخوات والأعمام والعمات وغير ذلك
~~والسبب ضربان زوجية وولاء والولاء نوعان ولاء عتاقة وولاء الموالاة وفي
~~النوعين من الولاء يرث الأعلى من الأسفل ولا يرث الأسفل من الأعلى هذا بيان
~~جملة ما يستحق به الإرث.
# جئنا إلى بيان ما يحرم به الإرث فنقول ما يحرم به من الميراث الرق حتى إن
~~العبد لا يرث من الحر والحر لا يرث من العبد وسيأتي شيء من ذلك بعدها،
~~واختلاف الدينين حتى لا يرث الكافر من المسلم ولا المسلم من الكافر وسيأتي ms1296
~~أيضا والقتل مباشرة بغير حق ففي القتل يشترط لحرمان الميراث ثلاثة أشياء:
~~أحدها - المباشرة سواء كانت عمدا أو خطأ حتى إن من تسبب إلى قتل مورثه بأن
~~صب الماء على الطريق فزلق به مورثه فمات أو حفر بئرا على حافة الطريق فوقع
~~فيها مورثه ومات لا يحرم من الميراث.
# الثاني - أن يكون القتل بغير حق والقتل بحق لا يوجب حرمان الإرث، ألا ترى
~~أن من صال عليه مورثه فقتله الوارث دفعا لصيالته لا يوجب حرمان الميراث.
# الشرط الثالث - أن يكون المباشر مخاطبا حتى إن الصبي والمجنون إذا قتل لم
~~يتعلق به حق وجوب القصاص ولا حرمان الميراث وكذلك اختلاف الدارين سبب
~~لحرمان الميراث؛ لأن الميراث إنما يستحق بالنصرة ولا تناصر عند اختلاف
~~الدارين ولكن هذا الحكم في أهل الكفر لا في حق المسلمين حتى إن المسلم إذا
~~مات في دار الإسلام وله ابن مسلم في دار الهند أو الترك يرث. وفي الكافي ثم
~~اختلاف الدارين على نوعين حقيقي كالحربي مات في دار الحرب وله ابن ذمي في
~~دار الإسلام فإنه لا يرث الذمي من ذلك الحربي وكذا لو مات ذمي في دار
~~الإسلام وله أب أو ابن في دار الحرب فإنه لا يرث ذلك الحربي من ذلك الذمي
~~وحكمي كالمستأمن والذمي حتى ولو مات مستأمن في دارنا لا يورث منه وارثه
~~الذمي وكذلك الدين سبب لحرمان الميراث وهذا إذا كان الدين مستغرقا للتركة،
~~أما إذا لم يكن مستغرقا فالقياس أن لا يوجد حرمان الإرث وفي الاستحسان لا
~~يوجب، وقد قيل البعد سبب لحرمان الميراث أيضا حتى لا يرث البعيد من القريب
~~إذ لو ورث لورث جميع العالم من واحد وأنه محال.
### | [يبدأ من تركة الميت بتجهيزه]
# قال - رحمه الله - (يبدأ من تركة الميت بتجهيزه) المراد من التركة ما
~~تركه الميت خاليا عن تعلق حق الغير بعينه، وإن كان حق الغير متعلقا به
~~كالرهن والعبد الجاني والمشتري قبل القبض فإن صاحبه يقدم على التجهيز كما
~~في حال حياته فحاصله أنه معتبر ms1297 بحال حياته فإن المرء يقدم نفسه في حال
~~حياته فيما يحتاج إليه من النفقة والكسوة والسكنى على أصحاب الدين ما لم
~~يتعلق حق الغير بعين ماله فكذا بعد وفاته يقدم تجهيزه من غير تقتير ولا
~~تبذير وهو قدر كفن الكفاية أو كفن السنة أو قدر ما كان يلبسه في حال حياته
~~من الوسط أو من الذي كان يتزين به في الأعياد والجمع والزيارات على ما
~~أختلفوا فيه لقوله تعالى {والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا وكان بين
~~ذلك قواما} [الفرقان: 67] وهو محترم حيا وميتا فلا يجوز كشف عورته وفي
~~الأثر لعظام الميت من الحرمة ما لعظام الحي فيجب أن يعلم أن التركة تتعلق
~~بها حقوق أربعة جهاز الميت ودفنه والدين والوصية والميراث فيبدأ بجهازه
~~وكفنه وما يحتاج في دفنه بالمعروف وفي
PageV08P557
# الكافي من غير تبذير ولا تقتير وفي التهذيب إذا مات الرجل يبدأ من تركته
~~بتكفينه وتجهيزه بالمثل والمثل ما يلبس عند الخروج وقيل في الأعياد وقيل في
~~الجمع والجماعات وهو الأصح، ثم الدين وأنه لا يخلو إما أن يكون الكل دين
~~المرض، وإن كان البعض دين الصحة والبعض دين المرض فإن كان الكل سواء لا
~~يقدم البعض على البعض، وإن كان الدين دين الصحة والبعض دين المرض ثبت
~~بالبينة أو المعاينة فهو دين الصحة سواء وفي المضمرات وسئل عمن مات وله مال
~~في يد أجنبي وطلب منه الورثة تسليم ذلك وعلى الميت ديون والمدعى عليه يعلم
~~بذلك وأنهم ورثته فصالحه الورثة عما عليه وفي يده مال، ثم دفعه من مال نفسه
~~إليهم هل يغرم لغرماء الميت فقال نعم ولا يبرأ بهذا الصلح وسئل عمن مات وله
~~في يد أجنبي مال وله ورثة ولا شيء في أيديهم وعلى الميت ديون على من يدعي
~~صاحب الدين وعلى من يقيم البينة فقال على ذي اليد بحضرة الورثة وتنفذ
~~وصاياه من ثلث ماله، وفي الفرائض للحسامي، ثم تنفذ وصاياه من ثلث ما يبقى
~~بعد الكفن والدين إلا أن يجيز الورثة أكثر من ms1298 الثلث ويقسم الباقي بين
~~الورثة على سهام الميراث وهذا إذا كانت الوصية بشيء بعينه فأما إذا كانت
~~الوصية شائعا نحو الوصية بالثلث أو بالربع لا تقدم الوصية على الميراث بل
~~يكون الموصى له شريك الورثة في هذه الصورة يزاد حقه بزيادة تركة الميت
~~وينقص حقه بنقصان تركة الميت.
# قال - رحمه الله - (ثم بدينه) لقوله تعالى {من بعد وصية توصون بها أو
~~دين} [النساء: 12] قال علي كرم الله وجهه إنكم تقرءون الوصية مقدمة على
~~الدين، وقد شهدت «النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم الدين على الوصية» ولأن
~~الدين واجب ابتداء والوصية تبرع والبداءة بالواجب أولى والتقديم ذكرا لا
~~يدل على التقديم فعلا والمراد دين له مطالب من جهة العباد لا دين الزكاة
~~والكفارات ونحوها؛ لأن هذه الديون تسقط بالموت فلا يلزم الورثة أداؤها إلا
~~إذا أوصى بها أو تبرعت الورثة بها من عندهم؛ لأن الركن في العبادات نية
~~المكلف بفعله، وقد فات بموته فلا يتصور بقاء الواجب؛ لأن الآخرة ليست بدار
~~الابتلاء حتى يلزمه الفصل فيها ولا العبادة حتى يجيز بفعل غيره من غير
~~اختيار بخلاف دين العباد؛ لأن فعله ليس بمقصود فيه، ألا ترى أن صاحب الدين
~~إذا ظفر بجنس حقه وأخذ يجتزئ بذلك ولا كذلك حق الله تعالى؛ لأن المقصود
~~فيها فعله ونيته ابتلاء، والله غني عن ماله وعن العالمين جميعا غير أن الله
~~تعالى تصدق على العبد بثلث ماله في آخر عمره ليتدارك ما فرط فيه تفضلا من
~~غير حاجة إليه فإن أوصى به قام فعل الورثة مقام فعله لوجود اختياره
~~بالإيصاء وإلا فلا.
# قال - رحمه الله - (ثم وصيته) أي تنفذ وصيته من ثلث ما بقي بعد التجهيز
~~والدين لما تلونا وفي أكثر من الثلث لا يجوز إلا بإجازة الورثة، وقد بيناه
~~في كتاب الوصية، ثم هذا ليس بتقديم على الورثة في المعنى بل هو شريك لهم
~~حتى إذا سلم له شيء سلم للورثة ضعفه أو أكثر ولا بد من ذلك بخلاف التجهيز
~~والدين فإن الورثة والموصى لهم ms1299 لا يأخذون إلا ما فضل منهما.
### | [ميراث أصحاب الفروض]
# قال - رحمه الله - (ثم يقسم بين ورثته وهم ذو فرض أي ذو سهم مقدر) لما
~~تلونا ولقوله - عليه الصلاة والسلام - «ألحقوا الفرائض بأهلها فما فضل فلذي
~~عصبة ذكر وفي رواية فلأولى رجل ذكر» وذلك على سبيل التأكيد كقوله تعالى
~~{تلك عشرة كاملة} [البقرة: 196] {ولا طائر يطير بجناحيه} [الأنعام: 38] .
# قال - رحمه الله - (فللأب السدس مع الولد وولد الابن) لقوله تعالى
~~{ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11] جعل له
~~السدس مع الولد وولد الابن ولد شرعا بالإجماع قال الله تعالى {يا بني آدم}
~~[الأعراف: 26] وكذا عرفا قال الشاعر
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد
# وليس دخول ولد الابن في الولد من باب الجمع بين الحقيقة والمجاز بل من
~~باب عموم المجاز أو عرف كون ولد الابن كحكم الولد بدليل آخر وهو الإجماع
~~وجميع أحوال الأب في الفرائض ثلاثة أحدها الفرض المطلق وهو السدس وذلك مع
~~الابن أو ابن الابن، وإن سفل لما تلونا والحالة الثانية الفرض والتعصيب
~~وذلك مع البنت أو بنت الابن الفرض بما تلونا والتعصيب لما روينا والحالة
~~الثالثة التعصيب المطلق وذلك إذا لم يكن للميت ولد ولا ولد ابن لقوله تعالى
~~{فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] ذكر فرض الأم
~~وجعل الباقي دليلا على أنه عصبة.
# قال - رحمه الله - (والجد كالأب إذا لم يتخلل في نسبته أم إلا في ردها
~~إلى ثلث ما بقي وحجب أم الأب فيحجب الإخوة) أي الجد كالأب إذا لم يتخلل في
~~نسبه إلى الميت
PageV08P558
# أنثى وهو الجد الصحيح إلا في مسألتين أحدهما في رد أم الميت من ثلث
~~الجميع إلى ثلث ما بقي وحجب أم الأب في زوج وأبوين أو زوجة وأبوين فإن الأب
~~يردها إليه كالجد وفي حجب أم الأب فإن الأب يحجبها دون الجد، وإن تخلل في
~~نسبه إلى الميت أم كان فاسدا فلا يرث إلا على أنه من ذوي الأرحام؛ ms1300 لأن تخلل
~~الأم في النسبة يقطع النسب والنسب إلى الأباء؛ لأن النسب للتعريف والشهرة
~~وذلك تكون بالمشهورة وهو الذكور دون الإناث وقوله كالأب يعني عند عدم الأب
~~لأن الجد يسمى أبا قال الله تعالى حاكيا عن يوسف - عليه الصلاة والسلام -
~~{واتبعت ملة آبائي إبراهيم وإسحاق ويعقوب} [يوسف: 38] وكان إسحاق جده
~~وإبراهيم جد أبيه وقال الله تعالى {يا بني آدم لا يفتننكم الشيطان كما أخرج
~~أبويكم من الجنة} [الأعراف: 27] وهما آدم وحواء - عليهما السلام - فإذا كان
~~أبا دخل في النص إما بطريق عموم المجاز أو بالإجماع على نحو ما ذكرنا في
~~ابن الابن فكان له الأحوال الثلاثة التي ذكرناها في الأب وله حالة رابعة
~~وهو السقوط بالأب؛ لأنه أقرب منه ويدلي به فلا يرث معه وإنما يقوم مقامه
~~عند عدمه وقوله ويحجب الإخوة يعني الجد يحجب الإخوة كالأب؛ لأنه قائم مقامه
~~وهذا على إطلاقه قول أبي حنيفة على ما يجيء بيانه إن شاء الله تعالى.
# والأصح أن الجد نوعان صحيح وفاسد فالفاسد من جملة ذوي الأرحام والصحيح له
~~أحوال ثلاثة على نحو ما ذكرنا في الأب وحكمه حال عدم الأب في استحقاقه
~~السهم والتعصيب حكم الأب وحكم الواحد السدس وإذا كثر فالسدس بينهم بالسوية
~~والفاصل بين الجد الصحيح والفاسد أن الصحيح هو الذي لم يتخلل في نسبته إلى
~~الميت أم، وإن تخلل في نسبه إلى الميت أم فهو فاسد والجد الصحيح كالأب
~~واختلف مشايخنا في الفتوى في مسائل الجد فامتنع بعضهم من الفتوى أصلا لكثرة
~~الاختلاف الواقع فيما بين الصحابة وأفتى بها الآخرون لكن اختلفوا فيما
~~بينهم كان الشيخ الإمام السرخسي يفتي في مسائل الجد بقول أبي يوسف ومحمد
~~وبعض المتأخرين من مشايخنا اختاروا الفتوى بالصلح في مواضع الخلاف قالوا
~~كنا نفتي بالصلح في الأجير في مواضع الخلاف المشترك لاختلاف الصحابة،
~~واختلاف الصحابة هنا أظهر فكان الفتوى بالصلح هنا أحق وقال الشيخ الإمام
~~شمس الدين الحلواني قال مشايخنا بأن الصواب في مسائل الجد أن يعطى الجد ما
~~اتفقوا عليه، ثم يقيم ms1301 بين الجد وبين الإخوة والأخوات نصفين أمروا بالصلح
~~قال القاضي الإمام عماد الدين النسفي لا ينبغي للمفتي أن يقول المال كله
~~للجد عند الصديق وإنما قال أبو حنيفة بذلك تعظيما لأمر الصديق، وأما أصول
~~زيد - رضي الله عنه - فالأصل الأول أن يجعل الجد مع الإخوة والأخوات كأحدهم
~~يقاسمهم ويقاسمونه ويزاحمهم ويزاحمونه ما دامت المقاسمة خيرا له من ثلث
~~جميع المال كجد وأخ إذ لا ينقص من الثلث.
# فإن كان الثلث خيرا له من المقاسمة كجد وثلاثة إخوة يعطى الثلث ويقسم
~~الباقي بينهم على فرائض الله تعالى الأصل الثاني أن يعتبر الإخوة والأخوات
~~لأب مع الإخوة والأخوات لأب وأم في مقاسمة الجد حتى يظهر نصيب الجد فإذا
~~ظهر نصيبه وأعطى نصيبه رد أولاد الأب ما أخذوا على أولاد الأب والأم، وإن
~~كانوا ذكورا ومختلطين وخرجوا بغير شيء فقد اعتبرهم في الابتداء وأخرجهم في
~~الانتهاء بيانه جد وأخ لأب وأم وأخ لأب، وإن كان مع الجد أخت لأب وأم وإخوة
~~وأخوات لأب يقسم كما قلنا، ثم يرد الإخوة والأخوات لأب على الأخوات لأب وأم
~~إلى تمام النصف وعلى الأختين لأب وأم إلى تمام الثلثين، ثم إن فضل شيء يكون
~~له وإلا فلا، وفي الذخيرة فصل في مسائل يقوم الجد مقام الأب في حجب الأخوات
~~لأب وأم أو لأب عند أبي حنيفة وهو قول أبي بكر الصديق وعبد الله بن عباس
~~وأبي موسى الأشعري وطلحة وعليه الفتوى وقال زيد يقاسم الجد الإخوة والأخوات
~~ما دامت المقاسمة خيرا له بأن كان لا ينقص نصيبه من الثلث وكأن يجعل الجد
~~كأخ آخر وكان يجعل نصيبه كنصيب الأخ فإن انتقص نصيبه من الثلث يعطيه ثلث
~~المال وهو قول أبي يوسف ومحمد وفي المضمرات نفس المقاسمة أن يجعل الجد في
~~المقاسمة كأحد الإخوة.
# وبيانه في المسائل إذا ترك الرجل أختا لأب وأم أو لأب وجدا فعلى قول أبي
~~حنيفة المال كله للجد وعلى قولهما المال بينهما على ثلاثة أسهم سهمان للجد
~~وسهم للأخت ويجعل الجد في هذه ms1302 الصورة كأخ آخر؛ لأن المقاسمة خير له فإذا
~~جعلناه كأخ آخر نصيبه سهمان من ثلاثة فيجعل كذلك، وإن ترك ثلاث إخوة لأب
~~وأم أو لأب وجدا يقسم المال بينهم
PageV08P559
# أخماسا عندهم له سهمان من ثلاثة، وإن ترك ثلاث إخوة لأب وأم أو لأب وجد
~~فللجد الثلث ويجعل الجد كأخ فيقيم المال بينهم أخماسا سهمان للأخ وسهم
~~للأخت ويجعل الجد كأخ آخر؛ لأن المقاسمة خير له؛ لأنا لو أعطيناه الثلث في
~~هذه الحالة أعطيناه سهمين من ستة وسهمان من خمسة خير له من سهمين من ستة
~~ولو ترك جدا وأخوين لأب وأم وأختا لأب وأم فهنا يعطى الجد ثلث المال؛ لأن
~~الثلث خير له؛ لأن بالمقاسمة يحصل له سهمان من سبعة فإذا جعلنا الجد كأخ
~~آخر كان خيرا له، وإن ترك جدا وأخا لأب وأم أو لأب وأختين لأب ففي هذه
~~الصورة لا فرق بين المقاسمة وبين الثلث عندهما؛ لأن بالمقاسمة يصير كأنه
~~مات عن ثلاثة إخوة لأب وأم؛ لأنا جعلنا الأختين أخا وإذا كان كذلك يقسم
~~المال بينهم أثلاثا فيكون للجد الثلث سهم من ثلاثة، ولو أعطيناه الثلث
~~ابتداء كان على الحساب من ثلاثة للجد سهم من ثلاثة فهو معنى قولنا أنه لا
~~فرق بين المقاسمة وبين الثلث هنا والفتوى في هذه المسائل وما يتصل بها قول
~~أبي حنيفة.
# وفي الكافي ولو ترك جدا أو أخوين فالثلث هاهنا والمقاسمة سواء، ولو ترك
~~جدا وثلاثة إخوة فالثلث هنا خير من المقاسمة ودليله في شرح الطحاوي.
# ولو مات وترك جدا وأخا لأب وأم وأخا لأب فإن الأخ من الأب لا يرث مع الأخ
~~لأب وأم وجد فإن الأخ لأب يدخل مع الجد؛ لأنه وارث في حق الجد، وإن لم يكن
~~وارثا في حق الأخ لأب وأم فتكون المقاسمة والثلث سواء فيعطي للجد الثلث
~~والثلثان للأخوين لكل أخ ثلثه وهذا كما يقول في الأخوين مع الأب برد الأم
~~من الثلث إلى السدس ومع ذلك لا يرثان مع الأب وذكر في المضمرات أن المسائل ms1303
~~المتعلقة بالإخوة خمسة أحدها الشركة وهي أن تترك المرأة زوجها وأما وجدا أو
~~إخوة من أم وأخا من أب وأم فللزوج النصف وللأم السدس ولولد الأم الثلث ولا
~~شيء للأخ من الأب والأم وهذا قول أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - ويشترك
~~أولاد الأب والأم مع أولاد الأم في الثلث كأنهم أولاد أم واحدة سواء فيه
~~الذكر والأنثى وهذا قول عمر - رضي الله عنه - وبه أخذ مالك والشافعي وكان
~~عمر - رضي الله عنه - يقول أولا كما يقول أبو بكر - رضي الله عنه -، ثم رجع
~~إلى قول غيره وسبب رجوعه أنه سئل عن هذه المسألة فأجاب كما هو مذهبه فقام
~~واحد من أولاد الأب فقال يا أمير المؤمنين هب أن أبانا كان حمارا ألسنا من
~~أم واحدة والأب لا يزيد إلا قربا فأطرق عمر رأسه متأملا، ثم رفع رأسه فقال
~~صدقوا هم سواء أم واحدة فنشركهم في الثلث فسميت المسألة مشتركة لتشريك عمر
~~وحمارية لقول القائل.
# وأما المسألة المنبرية.
# والثالثة الأكدرية والرابعة العثمانية، وقد مرت، وأما الخامسة الحمزية
~~وهي ثلاث أخوات متفرقات وثلاث جدات متحاذيات وجد هو أب الأب تحجب أم الأب
~~بأب الأب وتحجب الأخت من الأم أيضا والأخت من الأب تدخل في المقاسمة وتخرج
~~بغير شيء على الخلاف وتخرج المسألة من اثني عشر بعد القطع وإنما سميت
~~حمزية؛ لأن حمزة بن حبيب فعلها.
### | [أنواع الحجب]
# وفي الذخيرة فصل في الحجب يجب أن يعلم بأن الحجب على نوعين حجب حرمان
~~وحجب نقصان فحجب الحرمان يرد على الكل إلا على ستة: الزوج والزوجة والأب
~~والأم والبنت والابن. وحجب النقصان لا يرد إلا على ثلاثة: الزوج والزوجة
~~والأم. والحجب على نوعين: حجب نقصان: وهو حجب عن سهم إلى سهم وذلك لخمس نفر
~~الزوجين والأم والجدة وبنت الابن والأخت لأب. وحجب حرمان والورثة فيه
~~فريقان فريق لا يحجبون بحال وهم ستة وهذا ينبني على أصلين أحدهما أن كل من
~~يدلي إلى الميت بشخص لا يرث مع وجود ذلك الشخص سوى أولاد الأم فإنهم ms1304 يرثون
~~معها لانعدام استحقاقها التركة والثاني الأقرب فالأقرب كما في العصبات.
# قال - رحمه الله - (وللأم الثلث) وذلك عند عدم الولد وولد الابن لما
~~تلونا وعند عدم الاثنين من الإخوة والأخوات على ما نبين قال - رحمه الله -
~~(ومع الولد وولد الابن أو الاثنين من الإخوة والأخوات لا أولادهم السدس)
~~يعني مع واحد من هؤلاء المذكورين لا ترث الثلث وإنما ترث السدس لما تلونا
~~لقوله تعالى {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] فاسم الولد في
~~المتلو يتناول الولد وولد الابن على قول جمهور الصحابة وروي عن ابن عباس
~~أنه لا تحجب الأم من الثلث إلى السدس إلا بثلاثة منهم عملا بظاهر الآية فإن
~~الإخوة جمع وأقله ثلاثة والجمهور على أن الجمع يطلق على المثنى قال الله
~~تعالى {وهل أتاك نبأ الخصم إذ تسوروا المحراب} [ص: 21] {إذ دخلوا على داود
~~ففزع منهم قالوا لا تخف خصمان بغى بعضنا على بعض} [ص: 22] فأعاد ضمير الجمع
~~في تسوروا ودخلوا وفي منهم
PageV08P560
# على المثنى الملكان اللذان دخلا عليه كما في محله عرف ومثل هذا كثير شائع
~~في كلام العرب قال - رحمه الله - (ومع الأب وأحد الزوجين ثلث الباقي بعد
~~فرض أحدهما) فيكون لهما السدس مع الزوج والأب والربع مع الزوج والأب؛ لأنه
~~هو الثلث الباقي بعد فرض أحدهما فصار للأم ثلاثة أحوال ثلث الكل وثلث
~~الباقي بعد فرض أحد الزوجين والسدس، وقد ذكرنا الكل بتوفيق الله تعالى ولذا
~~جعل الله للأم ثلث ما ترثه هي والأب عند عدم الولد والإخوة لا ثلث الكل
~~لقوله تعالى {وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] أي ثلث ما يرثانه
~~والذي يرثانه مع أحد الزوجين هو الباقي من فرضه ولأنها لو أخذت ثلث الكل
~~يكون نصيبها ضعف نصيب الأب مع الزوج أو قريبا من نصيبه مع الزوجة والنص
~~يقتضي تفضيله عليها بالضعف إذا لم يوجد الولد والإخوة ولهذا قال ابن مسعود
~~في الرد عليه ما أراد الله تفضيل الأنثى على الذكر وقال زيد لا أفضل الأنثى
~~على الذكر ومرادهما عند الاستواء ms1305 في القرابة والقرب، وأما عند الاختلاف فلا
~~يمتنع تفضيل الأنثى على الذكر ولهذا لو كان مكان الأب جد كان للأم ثلث
~~الجميع فلا يبالي بتفضيلها عليه لكونها أقرب منه، وأما عند أبي يوسف لها
~~ثلث الباقي أيضا مع الجد وهو مروي عن عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما -
~~فإنهما ما كانا يفضلان الأم على الجد.
# قال - رحمه الله - (وللجدات وإن كثرن السدس إن لم يتخلل جد فاسد في
~~نسبتها إلى الميت) قال في الأصل والكلام في الجدات في مواضع في ترتيبهن
~~ومعرفة الصحيحة من الفاسدة منهن وفي قدر ميراثهن وفيما يسقطن به فالأول كل
~~شخص له جدتان أم أم وأم أب ولأبيه وأمه كذلك وهكذا إلى كل واحد من الأصول
~~إلى أن ينتهي إلى آدم وحواء - عليهما السلام - فالصحيحة منهن من لا يتخلل
~~في نسبتها إلى الميت ذكر بين أنثيين والفاسدة من تخلل في نسبتها ذكر وذلك
~~جد فاسد فمن يدلي به يكون فاسدا ذكرا كان أو أنثى وعند سعد بن أبي وقاص
~~الفاسدة من تدلي بذكر مطلقا وإذا أردت تنزيل كل عدد من الجدات الوارثات
~~المتحاذيات فاذكر أولا لفظة أم أم بمقدار العدد الذي تريده، ثم تقول ثانيا
~~أم أم تجعل مكان الأم الأخيرة أبا، ثم في كل مرة تبدل مكان الأم أبا على
~~الأول إلى أن تبقى لفظة أم مرة مثاله إذا سئلت عن أربع جدات وارثات
~~متحاذيات فقيل أم أم أم أم بقدر عددهن لفظة أم مرة لإثبات الدرجة التي
~~تتصور أن يجتمعن فيها فإنه لا يتصور أن يجتمعن فيها إلا إذا ارتفعن قدر
~~عددهن من الدرجات فأربع جدات وارثات لا يتصور اجتماعهن إلا في الدرجة
~~الرابعة فتقول أم أم أم أم أربع مرات فهذه واحدة منهن وهي من جهة الأم ولا
~~يتصور من جهتها وارث أكثر من واحدة.
# ثم يأتي بواحدة أخرى من جهة الأب في درجتها فتقول أم أم أم أب، ثم تأتي
~~بأخرى من جهة الجد فتقول أم أم أب الأب، ثم تأتي أخرى ms1306 من جهة جد الأب فتقول
~~أم أب الأب ولا يتصور أن يجتمع الوارثات في هذه الدرجة أكثر من ذلك؛ لأن
~~لكل جد صحيح له أم وارثة وكذا أم أمه، وإن علت ولا يتصور أن يكون جدة وارثة 
~~من كل أب إلا واحدة فيحتاج إلى أن يأتي من الأباء قدرهن عددا إلا واحدة وهي
~~التي من جهة الأم فإنها تدلي بذكر والثانية تدلي بالأب فلهذا حذفت في
~~النسبة الثانية أما واحدة وأبدلت مكانها أبا، والجدة الثالثة تدلي بالجد
~~فلهذا أسقطت اثنين وأبدلت مكانهما أبوين والرابعة تدلي بجد الأب فلهذا سقطت
~~أمهات وأبدلت مكانهن ثلاثة آباء فهذه طريقة في أكثر منهن إلى ما لا يتناهى
~~هذه معرفة الصحيحة، وإذا أردت أن تعرف ما يقابل الصحيحات من الفاسدات فخذ
~~عدد الصحيحات واجعله في يمينك واطرح منه اثنين واجعلها بيسارك بعدد ما بقي
~~في يمينك فالمبلغ عدد الجدات الصحيحات والفاسدات جميعا فإذا سقطت منه عدد
~~الصحيحات فالباقيات هي الفاسدات، مثاله إذا سئلت عن أربع جدات صحيحات كم
~~بإزائهن من الفاسدات فخذ أربعة يمينك واطرح منها اثنين فخذها يسارك فإذا
~~ضعفت هذا المطروح بعدد ما بقي في يمينك صار ثمانية وهو عدد مبلغ الجدات
~~أجمع في هذه الجدة فإذا أسقطت عدد الصحيحات وهن أربع بقيت أربعة وهن
~~الفاسدات وميراثهن السدس. وإن كثرن يشتركن فيه لما روى عبادة بن الصامت أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قضى بين الجدتين إذا اجتمعتا بالسدس
~~بالسوية» وأبو بكر الصديق - رضي الله عنه - أشرك بين الجدتين في السدس
~~وسيذكر ما يسقطن به.
# وفي الظهيرية فاعلم أنه لا بد لكل واحد من بني آدم سوى عيسى - عليه
~~السلام - أن يكون له جدتان أحدهما
PageV08P561
# من قبل الأم وهي أم الأم والأخرى من قبل الأب وهي أم الأب يجب أن يعلم
~~بأن الجدات طبقتان طبقة هي من جملة أصحاب الفرائض يعرفن بالثابتات وطبقة
~~وهي من جملة ذوي الأرحام يعرفن بالساقطات، فالحاصل إذا كان لميت أم الأب
~~وأم أم الأم والأب حي فعند ms1307 بعض المشايخ لا شيء لواحدة منهن؛ لأن أم أم الأم
~~تصير محجوبة بأم الأب وأم الأب تصير محجوبة بالأب، وعند بعض المشايخ ترث
~~الجدة من قبل الأم وفريضة الواحدة منهن السدس بينهن بالسوية وهذا قول عامة
~~الصحابة ، وفي المضمرات الجدة الواحدة والجدات فصاعدا السدس لا يزاد عليه
~~إلا عند الرد ولا ينقص إلا عند العول والجدات ست ثنتان لك وثنتان لأمك
~~وثنتان لأبيك والكل وارثات إلا واحدة وهي أم أب قال - رحمه الله - (وذات
~~جهة كذات جهتين) يعني الجدة إذا كانت من جهة واحدة والأخرى لها جهتان فهما
~~سواء في الميراث قال في الأصل، وإن كانت للميت جدة من جهة واحدة وجدة من
~~جهتين أو ثلاث جهات، قال أبو يوسف لا عبرة لكثرة الجهات والسدس بينهن
~~بالسوية، وقال محمد لكثرة الجهات عبرة والسدس بينهن على عدد الجهات وصورتها
~~من جهتين امرأة زوجت ابنة ابنها من ابن ابنها فولد بينهما غلام فهذه المرأة
~~لهذا الغلام جدة من جهتين فإنها أم أم أم هذا الغلام وأم أب أب هذا الغلام
~~فلو مات هذا الغلام وترك هذه الجدة وجدة أخرى من جهة الأب فهي أم أم أبيه.
# قال أبو يوسف السدس بينهما بالسوية وقال محمد السدس بينهما أثلاثا ثلثاه
~~لذات الجهتين وثلثه لذات الجهة الواحدة وصورتها من الجهات الثلاثة هذه
~~المرأة المزوجة زوجت بنت بنت بنت لأخرى من هذا الغلام المولود فولد بينهما
~~غلام فإن هذه الزوجة لهذا الغلام المولود الثاني من ثلاث جهات من جهة هي أم
~~أم أم أمه وهي من جهة هي أم أم أم أبيه ومن جهة أم أب أب أبيه فلو مات هذا
~~الغلام وترك هذه الجدة وجدة أخرى من قبل الأب وهي أم أم أب الأب فعلى قول
~~أبي يوسف أن السدس بينهن بالسوية وعلى قول محمد على أربعة أسهم: ثلاثة أسهم
~~للجدة هذه وسهم واحد للجدة الأخرى قال - رحمه الله - (والبعدى تحجب
~~بالقربى) سواء كانا من جهة واحدة أو من جهتين وسواء كانت القربى وراثة أو ms1308
~~محجوبة بالأب أو بالجد وفي رواية عن ابن مسعود لا تحجب الجدات إلا الأم وفي
~~رواية عنه وعن زيد بن ثابت أن القربى إذا كانت من جهة الأب لا تحجب البعدى
~~من جهة الأم وبالعكس تحجب؛ لأن الجدات يرثن بولادة الأبوين فوجب أن تعطي كل
~~واحد منهن حكم من تدلى به والأب لا يحجب الجدات من قبل الأم فكذا أمه والأم
~~تحجب كل واحدة هي أبعد منها فكذا أمها ولنا أن الجدات يرثن باعتبار الولاد
~~فوجب أن يقدم الأدنى على البعدى كالأب الأدنى مع الأب الأبعد وليس كل حكم
~~ثبت بواسطة يثبت لمن تدلي به.
# ألا ترى أن أم الأم لا يزيد إرثها على السدس وتحجب بالأم والأب بخلاف ذلك
~~قال - رحمه الله - (والكل بالأم) أي يحجب الجدات كلهن بالأم والمراد إذا
~~كانت الأم وارثة وعليه الإجماع والمعنى فيه أن الجدات إنما يرثن بطريق
~~الولادة والأم أبلغ حالا منهن في ذلك فلا يرثن معها ولأنها أصل في قرابة
~~الجدة التي من قبلها إلى الميت وتدلي بها فلا ترث مع وجودها لما عرف في باب
~~الحجب فإذا حجبت التي من قبلها كانت أولى أن تحجب التي من قبل الأب؛ لأنها
~~أضعف حالا منها ولهذا تؤخر في الحضانة فتحجب بها وكذا الأبويات منهن يحجبهن
~~بالأب إذا كان وارثا روي عن عثمان وعلي والزبير وسعد وزيد بن ثابت - رضي
~~الله عنهم - وبه أخذ جمهور العلماء، وروي عن عمر وابن مسعود وعمران بن
~~الحصين وأبي موسى الأشعري وأبي الطفيل عامر بن واثلة أنهم جعلوا لها السدس
~~مع الأب وبه أخذ طائفة من أهل العلم من التابعين لما روي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - «ورث جدة وابنها حي» ولأنها ترث ميراث الأم فلا يحجبها الأب كما
~~لا يحجب الأم وكما لا يحجب الجد ولأنها ترث بطريق الفرض فلا تكون العصوبة
~~حاجبة لها كما لا يحجبها عم الميت الذي هو ابنها قلنا إن أم الأب تدلي
~~بالأب فلا ترث مع وجوده كبنت الابن مع الابن ولا حجة ms1309 لهم في الحديث؛ لأنه
~~حكاية حال فيحمل أن ذلك الأب كان عما للميت لا أبا ولا نسلم أنها ترث ميراث
~~الأم بل ميراث الأب؛ لأن له السدس فرضا فترث ذلك عند عدمه ولئن كان ميراث
~~الأم لا يلزم منه عدم الحجب بغيره، ألا ترى أن بنات الابن يرثن ومع هذا
~~يحجبن بالأبوين وكذا الجد يحجب أبويه لما ذكرنا إلا أم الأب فإنها لا
~~يحجبها، وإن علت
PageV08P562
# لأن إرثها ليس من قبله وكذا كل جدة لا تحجب الجدة التي ليست من قبلها
~~فصارت الجدة لها حالتان السدس والسقوط.
# قال - رحمه الله - (وللزوج النصف ومع الولد وولد الابن، وإن سفل الربع)
~~لقوله تعالى {ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد
~~فلكم الربع مما تركن} [النساء: 12] فيستحق كل زوج إما النصف وإما الربع مما
~~تركت المرأة؛ لأنها مقابلة الجمع بالجمع يقتضي مقابلة الفرد بالفرد كقولهم
~~ركب القوم دوابهم ولبسوا ثيابهم ولفظ الولد يتناول ولد الابن فيكون مثله
~~بالنص أو بالإجماع على ما بينا من قبل سواء كان من الزوج الوارث الولد أو
~~ولد الولد أو من زوج غيره أو لا يعرف له أب كولد اللعان وغيره فيكون له
~~الربع معه فصار للزوج حالتان النصف والربع وفي شرح الطحاوي فرض الزوج ما
~~ذكرنا ولا يزاد على النصف ولا ينقص عن الربع إلا في حالة العول قال محمد
~~والواحد من الأزواج والجماعة في استحقاقهم سهم الأزواج على السواء حتى إن
~~جماعة لو ادعوا نكاح امرأة ولم تكن المرأة في بيت واحد منهم ولا دخل بها
~~واحد منهم لا يعرف أنهم أول فأقام كل واحد منهم البينة على نكاحها فماتت
~~المرأة قبل أن يقضي القاضي بميراث غير زوج واحد ويكون بينهم بالسوية ذكر
~~محمد المرأة في كتاب النكاح ووضعها في الرجلين.
# قال - رحمه الله - (وللزوجة الربع) أي للزوجة نصف ما للزوج فيكون لها
~~الربع حيث لا ولد ومع الولد أو ولد الابن.
# وإن سفل الثمن لقوله تعالى {ولهن الربع ms1310 مما تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن
~~كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم} [النساء: 12] وإذا كثرن وقعت المزاحمة
~~بينهن فيصرف عليهن جميعا على السواء لعدم الأولوية فصار للزوجات حالتان
~~الربع بلا ولد والثمن مع الولد وفي شرح الطحاوي لا يزدن على الربع ولا ينقص
~~عن الثمن إلا في حالة العول هكذا حكم بيان أصحاب الفرائض من النساء
~~الزوجات.
# قال - رحمه الله - (وللبنت النصف) لقوله تعالى {وإن كانت واحدة فلها
~~النصف} [النساء: 11] .
# قال - رحمه الله - (وللأكثر الثلثان) وهو قول عامة الصحابة - رضي الله
~~عنهم - وبه أخذ علماء الأمصار وعن ابن عباس أنه جعل حكم الثنتين منهن حكم
~~الواحدة فجعل لهما النصف لقوله تعالى {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما
~~ترك} [النساء: 11] علق استحقاق الثلثين بكونهن نساء وهو جمع وصرح بقوله
~~{فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11] والمعلق بشرط لا يثبت بدونه
~~ولأن الله تعالى جعل للبنتين النصف مع الابن وهو يستحق النصف وحظ الذكر مثل
~~حظ الأنثيين فعلم بذلك أن حظ البنتين النصف عند الانفراد وللجمهور ما روي
~~عن جابر أنه قال «جاءت امرأة سعد بن الربيع إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بابنتيها من سعد فقالت يا رسول الله هاتان ابنتا سعد بن الربيع قتل
~~أبوهما معك في أحد شهيدا وإن عمهما أخذ مالهما فلم يدع لهما مالا ولا
~~ينكحان إلا بمال فقال يقضي الله في ذلك فنزلت آية الميراث فأرسل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إلى عمهما فقال أعط بنتي سعد الثلثين وأمهما الثمن
~~وما بقي فهو لك» وما تلي لا ينافي استحقاق البنتين الثلثين؛ لأن تخصيص
~~الشيء بالذكر لا ينفي الحكم عما عداه على ما عرف في موضعه فعرفنا حكم
~~الجميع بالكتاب وحكم المثنى بالسنة ولأن الجمع قد يراد به التثنية لا سيما
~~في الميراث على ما بينا من قبل فيكون المثنى مرادا بالآية وهو الظاهر.
# ألا ترى أن الله تعالى لما بين حكم الجمع والمثنى جعل حكمهما كحكم الجمع
~~في ms1311 الأخوات لأب وأم أو لأب أو لأم في استحقاق الثلثين أو الثلث وقوله إن
~~البنتين يستحقان النصف مع الابن قلنا استحقاقهما ذلك عند الاجتماع لا يدل
~~على استحقاقها إياه عند الانفراد والواحدة تأخذ الثلث مع الابن عند 
~~الانفراد قال - رحمه الله - (وعصبهما الابن وله مثل حظهما) معناه إذا اختلط
~~البنون والبنات عصب البنات فيكون للابن مثل حظهما فصار للبنات ثلاثة أحوال
~~النصف للواحدة والثلثان للاثنين فصاعدا والتعصيب عند الاختلاط بالذكور.
# قال - رحمه الله - (وولد الابن كولده عند عدمه) أي عند عدم الابن حتى
~~يكون بنو الابن عصبة كالبنتين وبنات الابن كالبنات حتى يكون للواحدة النصف
~~والبنتين فصاعدا الثلثان فيعصبهن الذكر عند اختلاطهن بالذكور فيكون {للذكر
~~مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] قال - رحمه الله - (ويحجب بالابن) أي ولد
~~الابن يحجب بالابن ذكورهم وإناثهم فيه سواء؛ لأن الابن أقرب وهم عصبة فلا
~~يرثون معه بالعصوبة وكذا بالفرض لأن بنات الابن يدلين به فلا يرثن مع
~~الابن، وإن كن لا يدلين به فإن كان عمهن فهو مساو
PageV08P563
# لأصلهن فيحجبهن كما يحجب أولاده؛ لأن ما ثبت لأحد المثلين ثبت لمساويه
~~ضرورة.
# قال - رحمه الله - (ومع البنت لأقرب الذكور الباقي) أي إذا كان مع بنت
~~الميت الأصلية أولاد الابن أو أولاد ابن الابن، وإن سفل أو المجموع كان
~~الباقي بعد فرض البنت الصلبية لأقرب الذكور منهم؛ لأنه عصبة فيحجب الأبعد
~~وأطلق في الذكور والمراد أولاد الابن وهذا المجموع إنما يستقيم إذا لم تكن
~~في درجته بنت ابن، وأما إذا كانت في درجته بنت ابن فلا يكون الباقي من فرض
~~البنت له واحدة. اه. .
# قال - رحمه الله - (وللإناث السدس تكملة للثلثين) ومراده إذا لم يكن في
~~درجتهن ابن ابن، وأما إذا كان معهن ابن ابن يكن عصبة معه فلا يرثن السدس
~~وإنما كان لهن السدس عند انفرادهن لقول ابن مسعود في بنت وبنت ابن وأخت
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «للبنت النصف ولبنت الابن
~~السدس تكملة للثلثين والباقي للأخت» فبنات الابن لهن حالان سهم ms1312 وتعصيب إذا
~~لم يكن للميت ابن ولا ابنتان فصاعدا ولا ابن ابن فهي صاحبة سهم وسهم
~~الواحدة النصف والثنتين فصاعدا فهن صاحبات الثلثين حيث لا ذكر في درجتهن
~~ولا يزدن على الثلثين، وإن كثرن هذا قول الصحابة - رضي الله عنهم - وعامة
~~الفقهاء، وإن كانت للميت ابنتين فلا شيء لبنت الابن إلا أن يكون في درجتها
~~أو أسفل منها ابن ابن فتصير عصبة له ويقسم ما بقي من المال بعد المال بعد
~~نصيب الابنتين بينهما {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] فقوله تكملة
~~الثلثين دليل على أنهن يدخلن في لفظ الأولاد؛ لأن الله تعالى جعل للأولاد
~~الإناث الثلثين فإذا أخذت الصلبية النصف بقي منه السدس فيعطي لها تكملة
~~لذلك فلولا أنهن دخلن في الأولاد وفرضهن واحد لما صار تكملة له إلا أن
~~الصلبية أقرب إلى الميت فيتقدم عليهن بالنصف ودخولهن على أنه عموم المجاز
~~أو بالإجماع.
# قال - رحمه الله - (وحجبن ببنتين) أي يحجب بنات الابن ببنتين صلبيتين؛
~~لأن إرثهن كان تكملة للثلثين، وقد كمل بثلثين فسقطن إذ لا طريق لتوريثهن
~~فرضا وتعصيبا قال - رحمه الله - (إلا أن يكون معهن أو أسفل منهن ذكر فيعصب
~~من كانت بحذائه ومن كانت فوقه ممن لم تكن ذات سهم ويسقط من دونه) أراد
~~بقوله معهن أن يكون الغلام في درجتهن سواء كان أخا لهن أو لم يكن وهذا مذهب
~~علي وزيد بن ثابت - رضي الله عنهما - وبه أخذ عامة العلماء وروي عن ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - أنه قال ليسقطن بنات الابن ببنتي الصلب، وإن كان
~~معهن غلام ولا يقاسمهن، وإن كانت البنت الصلبية واحدة وكان معهن غلام كان
~~لبنات الابن أسوأ الحالين بين السدس والمقاسمة فأيهما أقل أعطين وتسمى هذه
~~المسائل الإضرار على قول ابن مسعود وحجته في ذلك أن بنات الابن بنات وفي
~~ميراثهن أحد أمرين إما الفرض أو المقاسمة وفرضهن الثلثان والمقاسمة ظاهرة
~~وليس لهن أن يجمعن فإذا استكملت البنات الثلثين فلو قاسمن لزم الجمع بينهما
~~فلا يجوز وإذا كانت الصلبية واحدة أخذت ms1313 النصف وبقي من فرض البنات السدس
~~فيأخذونه إن كن منفردات، وإن كن مختلطات مع الذكور كان لهن أقل الأمرين من
~~السدس والمقاسمة للتيقن به ولئلا تأخذ البنات أكثر من الثلثين ولا ميراث
~~لهن مع الصلبيتين عند الانفراد .
# فكذا عند الاجتماع كالعمة مع العم وابن الأخ مع أخته وللجمهور قوله تعالى
~~{يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] وأولاد الابن
~~أولاد على ما بينا من قبل فتشملهن الآية، وقضية هذا أن يكون المال مقسوما
~~بين الكل إلا إن علمنا في حق أولاد الابن بأول الآية وفي حق الصلبيتين أو
~~الصلبية الواحدة بما بعدها وليس فيه جمع بين الحقيقة والمجاز ولا شبهة
~~وإنما هو عمل بمقتضى كل لفظ على حدة ومن حيث المعنى أن البنات الصلبيات
~~ذوات فرض وبنات الابن في هذه الحالة عصبات مع أخيهن وصاحب الفرض إذا أخذ
~~فرضه خرج من البين فكأنه لم يكن فصار الباقي من الفرض لجميع المال في حق
~~العصبة فتشاركه ولا يخرجن من العصوبة كما لو انفرد، ألا ترى أن صاحب الفرض
~~لو كان غير البنات كالأبوين وأحد الزوجين كان كذلك فكذا مع البنات بخلاف
~~العمة مع العم وبنات الأخ مع أخيها؛ لأنهن يصرن عصبة معهما مطلقا سواء كان
~~معهن صاحب فرض أو لم يكن فلا يلزم من انتفاء العصوبة في محل لا يقبلها
~~انتفاؤها في محل يقبلها وأخذهن زيادة على الثلثين ليس بمحظور، ألا ترى أنهن
~~يأخذن بالمقاسمة عند كثرتهن بأن ترك أربعين بنتا، ثم الأصل في بنات الابن
~~عند عدم بنات الصلب أن
PageV08P564
# أقربهن إلى الميت ينزل منزلة البنت الصلبية والتي تليها في القرب منزلة
~~بنات الابن وهكذا يفعل، وإن سفلن.
# مثاله: ترك ثلاث بنات: ابن بعضهن أسفل من بعض بهذه الصورة: فالعليا من
~~الفريق الأول لا يوازيها أحد فيكون لها النصف والوسطى من الفريق الأول
~~يوازيها من العليا من الفريق الثاني فيكون لها السدس تكملة للثلثين.
# ولا شيء للسفليات إلا أن يكون مع واحدة منهن غلام فيعصبها ومن بحذاها ومن ms1314
~~فوقها ممن لم تكن صاحبة فرض حتى لو كان الغلام مع السفلي في الفريق الأول
~~عصبها وعصب الوسطى من الفريق الثاني والعليا من الفريق الثالث وسقطت
~~السفليات، ولو كان الغلام من السفليات من الفريق الثاني عصبها وعصب الوسطى
~~منه، والوسطى والعليا من الفريق الثالث عصب الجميع غير أصحاب الفرائض
~~والمعنى ما ذكرنا أن العليا تنزل منزلة البنت، والباقي منازل بنات الابن،
~~ولو كان الابن مع العليا من الفريق الأول عصب أخته وسقطت البواقي كما ذكرنا
~~في الأولاد وهذا النوع منه من مسائل تسمى في عرف الفرضيين تشبيب بنات الابن
~~إذ ذكرن مع اختلاف الدرجات وهو إما مشتق من قولهم تشبب فلان بفلانة إذا
~~أكثر من ذكرها في شعره وتشبب القصيدة يحسنها ويرتبها بذكر البناء أو من شبب
~~النار إذا أوقدها، فالفرس تشب شيئا إذا رفع يديه جميعا وأشببه أنا إذا
~~نصحته بذلك؛ لأنه خروج وإيقاع يقال: أشب النار من درجة إلى أخرى كحال الفرس
~~في تراويه أي وشبابته فصار لبنات الابن أحوال ست الثلاثة المذكورة في
~~البنات والسدس مع الصلبية والسقوط بالابن وبالصلبيتين إلا أن يكون معهم
~~غلام.
# قال - رحمه الله - (والأخوات لأب وأم كبنات الصلب عند عدمهن) أي عند عدم
~~البنات وبنات الابن حتى يكون للواحدة النصف وللثنتين الثلثان ومع الإخوة
~~لأب وأم {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] لقوله تعالى {قل الله يفتيكم
~~في الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن
~~لم يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك وإن كانوا إخوة
~~رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176] .
# وقد ذكرنا أن الأخت لأب وأم حالين سهم وتعصيب إذا لم يكن للميت ولد ولا
~~ولد ابن ابن، وإن سفل ولا جد أب الأب، وإن علا والأخوات لأب وأم سهم
~~الواحدة النصف وسهم الاثنين فصاعدا الثلثان ولا يزاد على الثلثين، وإن كثرن
~~فإن كان له جد أب الأب فالجد عند أبي حنيفة يحجب الأخوات كلها كالأب
~~وعندهما لا ms1315 تحجب، وإن كان الميت ابن أو ابنة ابن فالأخت في هذه الحالة عصبة
~~تأخذ النصف بنت الابن فرضها النصف فتصير عصبة مع البنت ومع بنت الابن وكذلك
~~إذا كان معها في درجتها أخ ذكر للأب وأم يصير عصبة وفي الكافي ومع الأخ لأب
~~وأم {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] والأخت لأب كأولاد الابن مع
~~الصلبية بالإجماع للواحدة النصف وللأكثر الثلثان عند عدم الإخوة لأب وأم
~~ولهن السدس مع الأخت لأب وأم تكملة الثلثين ولهن الباقي مع البنات أو مع
~~بنات الابن.
# وفي الظهيرية والتشبب في ميراث الإخوة والأخوات رجل مات وترك ثلاثة إخوة
~~متفرقين بأن مات وخلف أخوين لأب وأم وأربعة إخوة لأب وأربعة إخوة لأم
~~فللإخوة لأم الثلث والباقي للإخوة لأب وأم ولا شيء للإخوة للأب، ولو ترك
~~أختين لأب وأم وأربع أخوات لأب وأربع إخوة وأربع أخوات لأم على التخريج
~~الذي بينا فيكون الثلثان بين الإخوة والأخوات لأب وأم {للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 11] وإذا مات الرجل وترك ابنة أو أختا لأب وأم فللابنة
~~النصف والباقي للأخت من قبل الأب والأم بالعصوبة وإذا ماتت المرأة وتركت
~~زوجها وأختا لأب وأم فللزوج النصف وللأخت النصف بالفريضة.
# ولو كانتا أختين فلهما الثلثان ويعول الحساب ولا يكون لهما الباقي؛ لأن
~~الأخت لا تصير عصبة إلا في ثلاثة مواضع أحدها الأخوات مع البنات عصبات
~~والثاني إذا خالط الإناث ذكر صرن عصبة والثالث الأخ مع الأم والأب والجد
~~حال عدم الأب.
# قال - رحمه الله - (وللأب كبنات الابن مع الصلبيات) حتى يكون للواحدة من
~~الأخوات لأب النصف عند عدم الأخوات لأب وأم وللبنتين الثلثان فصاعدا ومع
PageV08P565
# الإخوة للأب {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] ومع الأخت الواحدة لأب
~~وأم السدس تكملة للثلثين لها ويسقطن بالأختين لأب وأم إلا أن يكون معهن آخر
~~لأب فيعصبهن لما تلونا وبينا ويأتي فيهن خلاف ابن مسعود - رضي الله عنه -
~~في مقاسمة الإخوة بعد فرض الأختين لأب وأم والكلام في الأخوات كالكلام في
~~البنات والنص الوارد فيهن كالنص الوارد في ms1316 البنات فاستغنينا عن البحث فيهن
~~بالبحث في البنات؛ لأن طريق البحث فيهما واحدة.
# قال - رحمه الله - (وعصبهن إخوتهن) يعني يعصب الأخوات لأب وأم أو لأب
~~إخوتهن يعني الموازي لهن والإخوة ليس بقيد وكذا يعصبهن الجد عند عدم الأخ
~~الموازي لهن فيقاسمها الجد وفي كشف الغوامض ولا يعصبهن الشقيقة الأخ لأب
~~إجماعا؛ لأنها أقوى منه في النسب بل تأخذ فرضها ولا يعصب الأخت لأب أخ شقيق
~~بل يحجبها؛ لأنه أقوى منها إجماعا. اه.
# دليله قوله تعالى {وإن كانوا إخوة رجالا ونساء} [النساء: 176] الآية.
# قال - رحمه الله - (والبنت وبنت الابن) يعني يعصب الأخوات البنت وبنت
~~الابن لقوله - عليه الصلاة والسلام - «اجعلوا الأخوات مع البنات عصبة»
~~«وورث معاذ - رضي الله عنه - البنت النصف والأخت النصف ورسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - حي يومئذ» وروي «أنه - صلى الله عليه وسلم - قضى في ابنة
~~وابنة ابن وأخت للبنت النصف ولابنة الابن السدس والباقي للأخت» وجعل المصنف
~~البنت ممن يعصب الأخوات وهو مجاز وفي الحقيقة لا تعصبهن وإنما يصرن عصبة
~~معها؛ لأن البنت بنفسها ليست بعصبة في هذه الحالة فكيف تعصب غيرها بخلاف
~~الإخوة على ما يجيء عن قريب وهذا قول جمهور الصحابة - رضي الله عنهم - وروي
~~عن ابن عباس أنه أسقط الأخوات بالبنت واختلفت الرواية عنه في الإخوة
~~والأخوات في رواية عنه الباقي كله للإخوة وفي رواية الباقي بينهم {للذكر
~~مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] قيل: هو الصحيح من مذهبه وكذلك لو كان مع
~~البنت أخت لأب وأم وأخ وأخت لأب في رواية الباقي للأخ وحده وفي رواية عنه
~~بينهم {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] هو احتج بقوله تعالى {إن امرؤ
~~هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك} [النساء: 176] فإرثها مشروط بعدم
~~الولد واسم الولد يشمل الذكر والأنثى، ألا ترى أن الله تعالى حجب الزوج من
~~النصف إلى الربع والزوجة من الربع إلى الثمن بالولد والأم من الثلث إلى
~~السدس واستوى فيه الذكر والأنثى وللجمهور ما روينا واشتراط عدم الولد فيما
~~تلا إنما ms1317 كان لإرثها النصف أو الثلثين بطريق الفرض.
# ونحن نقول: إنها لا ترث مع البنت فرضا وإنما ترث على أنها عصبة ويحتمل أن
~~يراد بالولد هنا الذكر، وقد قامت الدلالة على ذلك وهو قوله وهو يرثها إن لم 
~~يكن لها ولد يعني أخاها يرثها إن لم يكن لها ولد ذكر؛ لأن الأمة اجتمعت على
~~أن الأخ يرث تعصيبا مع الأنثى من الأولاد أو نقول: اشتراط عدم الولد إنما
~~كان لإرث الأخ جميع مالها وذلك يمتنع بالولد، وإن كان أنثى.
# قال - رحمه الله - (وللواحد من ولد الأم السدس وللأكثر الثلث ذكورهم
~~وإناثهم سواء) لقوله تعالى {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة} [النساء: 12]
~~قوله {وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم
~~شركاء في الثلث} [النساء: 12] والمراد به أولاد الأم؛ لأن أولاد الأم والأب
~~مذكورون في آية النصف على ما ذكرنا من قبل ولهذا قرأها بعضهم وله أخ أو أخت
~~لأم وإطلاق الشركة يقتضي المساواة كما إذا قال شريكي فلان في هذا المال أو
~~قال له شركة؛ لأن الله تعالى سوى بينهما حالة الانفراد فدل ذلك على
~~استوائهما حالة الاجتماع وفي المضمرات، ولو ترك ابني عم أحدهما أخ لأم فله
~~السدس والباقي بينهما، وصورته أن يكونوا إخوة لأم وأب أو لأب فقط ولكل
~~منهما امرأة وابن منها، ثم إن الأكبر طلق امرأته أو مات عنها فتزوج بها
~~الأصغر فولدت له ابنين، ثم مات الأصغر والأكبر، ثم مات ابن الأكبر فقد مات
~~عن ابني عم أحدهما أخ لأم فأصل المسألة من ستة وتصح من اثني عشر وللأخ من
~~الأم سبعة سهمان فرض وخمسة بالتعصيب.
# قال - رحمه الله - (وحجبن بالابن وابنه، وإن سفل وبالأب وبالجد) أي
~~الأخوات كلهن يحجبن بهؤلاء المذكورين وهم الابن وابن الابن، وإن سفل والأب
~~والجد، وإن علا وكذا الإخوة يحجبون بهم؛ لأن ميراثهم مشروط بالكلالة
~~واختلفوا في الكلالة هل هي صفة للميت أو للورثة أو للتركة وقرئ يورث بكسر
~~الراء وفتحها وأياما كان يشترط ms1318 لتسميته به عدم الوالد والولد للميت فيسقطون
~~بهم، والكلالة مشتقة من الإحاطة ومنه الإكليل لإحاطته بالرأس وكذا الكلالة
~~من أحاط بالشخص
PageV08P566
# من الإخوة والأخوات فقيل أصلها من البعد يقال كلت الرحم بين فلان وفلان
~~إذا تباعدت ويقال حمل فلان على فلان، ثم كل عنه أي تركه وبعد عنه وغيره
~~قرابة الولاء بعيدة بالنسبة إلى الولاد قال الفرزدق في شعر
# ورثتم قناة المجد لا عن كلالة ... عن أبي مناف عبد شمس وهاشم.
# قال - رحمه الله - (والبنت تحجب ولد الأم فقط) يعني البنت تحجب الإخوة
~~والأخوات من الأم ولا تحجب الإخوة والأخوات من الأبوين أو من الأب؛ لأن شرط
~~إرث ولد الأم الكلالة ولا كلالة مع الولد والبنت ولد فتحجبهم وكذا بنت
~~الابن؛ لأن ولد الابن يقوم مقامه فإن قيل وجب أن لا ترث الإخوة والأخوات
~~لأب وأم أو لأب فقط مع البنت وبنت الابن؛ لأن شرط إرثهم الكلالة قلنا:
~~الكلالة شيء شرطت في حق إرثهن النصف أو الثلثين ولا ترث الكل بالعصوبة،
~~فإذا انتفت الكلالة انتفى هذا الإرث المشروط بها فيستحقون الإرث المشروط
~~بالعصوبة مع البنت بنص آخر كما بينا، بخلاف أولاد الأم فإن جميع ارثهم
~~مشروط بالكلالة فينتفي بعدمها فصار للإخوة لأب وأم خمس النصف للواحدة
~~والثلثان للأكثر والتعصيب بأخيهن والتعصيب مع البنات والسقوط مع الابن
~~وللأخوات للأب سبعة أحوال الخمسة المذكورة والسدس مع الأخت الواحدة من الأب
~~والأم والسقوط باثنتين من الأخوات من الأبوين كما تقدم للأخوات للأم ثلاثة
~~أحوال السدس للواحدة والثلث للأكثر والسقوط كما ذكرنا.
# قال - رحمه الله - (وعصبة) وهي معطوف على قوله في أول الكتاب ذو فرض
~~فيكون معطوفا على الخبر فيكون خبرا قال - رحمه الله - (أي من يأخذ الكل) أي
~~إذا انفرد وما أبقته أصحاب الفروض وهذا رسم وليس بحد؛ لأنه لا بد أن يعرف
~~الورثة كلهم ولا يعرف العصبة إلا بعد أن يعرفهم كلهم فنقول العصبة نوعان
~~عصبة بالنسب وعصبة بالسبب فالعصبة بالنسبة ثلاثة أنواع عصبة بنفسه وهو كل
~~ذكر لا يدخل في نسبته ms1319 إلى الميت أنثى وعصبة بغيره وهي كل أنثى فرضها النصف
~~أو الثلثان يصرن عصبة بأخواتهن كما تقدم وعصبة مع غيره وهي كل أنثى تصير
~~عصبة مع أنثى أخرى كالبنات مع الأخوات والسبب نوعان مولى العتاقة ومولى
~~الموالاة وسيأتي بيانه وفي المضمرات والعصبة أربعة أصناف: عصبة بنفسه وهو
~~جزء الميت وأصله وجزء أبيه وجزء جده الأقرب، وعصبة بغيره وهي كل أنثى تصير
~~عصبة بذكر يوازيها كالبنت مع الابن وفي الذخيرة وبنت الابن مع ابن الابن
~~وكالأخت لأب وأم مع الأخ لأب وأم وعصبة مع غيره وهي كل أنثى تصير عصبة مع
~~أنثى أخرى كالأخوات لأب وأم أو لأب مع البنات وبنات الابن وإذا صار الشخص
~~عصبة بغيره فذلك الغير لا يكون عصبة فأما الكلام في العصبة بنفسها فنقول:
~~أولى العصبات بالميراث الابن، ثم ابن الابن، وإن سفل، ثم الأب.
# وفي المضمرات وإنما كان الابن أقرب من الأب، وإن استويا في الجزئية وفي
~~انعدام الواسطة؛ لأن الجزئية للابن آخرهما أو كان قاضيا على الأول، ثم الجد
~~أب الأب، وإن علا، ثم الأخ لأب وأم، ثم لأب وابن الأخ لأب وأم، ثم ابن الأخ
~~لأب، ثم بنوهما، وإن علوا على هذا الترتيب، ثم مولى العتاقة وفي شرح
~~الطحاوي، ثم عم الجد لأب وأم، ثم عم الجد لأب وكذلك أولادهم على هذا
~~الترتيب، ثم مولى العتاقة، ثم آخر العصوبة مقدم على ذوي الأرحام وفي الكافي
~~الأحق فرع الميت أي البنون، ثم بنوهم، وإن سفلوا وفي المضمرات، ولو أردت
~~معرفة القرب فاعتبر كل نوع أصلا واتصال الأخ بأخيه بواسطة واحدة واتصال
~~العموم بواسطتين عرفا إن الأخ أقرب من العم، وأما الكلام في العصبة بغيرها
~~فصورتها ما ذكرنا وهو كل أنثى تصير عصبة بذكر كبنت الابن مع ابن الابن
~~وكالأخت لأب وأم أو لأب مع أخيها وهذا الحكم في الإخوة مع الأخوات مقصور
~~على أخوات من جملة أصحاب الفروض وتصير عصبة بذكر يوازيها وفي الكافي، وأما
~~العصبة بغيره فأربع من النسوة وهن اللاتي فرضهن النصف والثلثان ms1320 يصرن عصبة
~~بإخوتهن ومن لا فرض لها من الإناث وأخوها عصبة لا تصير عصبة بأخيها كالعم
~~والعمة فالمال كله للعم دون العمة وابن العم المال لابن العم دون الابنة
~~وكبنت الأخت وابن الأخ المال كله لابن الأخ .
# بيانه إذا هلك الرجل وترك ابن أخ لأب وأم وبنت الأخ لأب وأم فالمال كله
~~لابن الأخ ولا شيء لبنت الأخ؛ لأنها من جملة ذوي الأرحام وليست من جملة
~~أصحاب الفرائض فلم تصر عصبة، وأما بنت الابن فإنها تصير
PageV08P567
# عصبة بذكر يوازيها وفي الذخيرة على كل حال يوازيها وتصير عصبة بذكر أسفل
~~منها إذ لم يصل إليها فرضها، وأما الكلام في العصبة مع غيره فصورتها كما
~~ذكرنا. وبيان ذلك من المسائل إذا هلك الرجل وترك بنتا وأختا لأب وأم أو لأب
~~وأخا كذلك فللبنت النصف والباقي بين الأخ والأخت أثلاثا وقدمناه إذا اجتمعت
~~العصبات وبعضها عصبة بنفسها وبعضها عصبة بغيرها وبعضها عصبة مع غيرها
~~فالترجيح منها بالقرب إلى الميت بيانه إذا مات وترك بنتا وأختا لأب وأم
~~وابن الأخ لأب فنصف المال للبنت والنصف للأخت ولا شيء لابن الأخ؛ لأن الأخت
~~عصبة مع البنت وهي إلى الميت أقرب من ابن الأخ، وكذلك إذا كان مكان ابن
~~الأخ عم طريقه ما قلنا في الناسخ وإذا استوى ابنان في درجة من العصبات وفي
~~أحدهما قرابة زائدة فهي أولى إلا أن يكون الأخ أقرب إلى الميت مثال القرابة
~~الزائدة أخ لأب وأم وأخ لأب فالأخ من الأب وأم أولى، ومثال السبق أخ لأب
~~وابن أخ لأب وأم فالأخ أولى؛ لأنه أسبق إلى الميت وإذا اجتمع عدد من
~~العصبات فالمال بينهم على عدد رءوسهم لأعلى الجهات، مثاله عشر ابن أخ وابن
~~آخر فالمال بينهم على أحد عشر سهما لا على سهمين هذا الذي ذكرناه كله في
~~العصبة من جهة النسب.
# قال - رحمه الله - (والأحق الابن، ثم ابنه، وإن سفل) وغيرهم محجوبون بهم
~~لقوله تعالى {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11]
~~إلى أن قال سبحانه ms1321 وتعالى {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له
~~ولد} [النساء: 11] فجعل الأب صاحب فرض مع الولد ولم يجعل للولد الذكر سهما
~~مقررا فتعين الباقي له فدل أن الولد الذكر مقدم عليه بالعصوبة وابن الابن 
~~ابن، وإن سفل كالابن على ما بينا لأنه يقوم مقامه فيقدم عليه أيضا، ومن حيث
~~المعقول أن الإنسان يؤثر ولده على والده ويختار صرف ماله له ولأجله يدخر
~~ماله عادة إلا أنا صرفنا مقدار الفرض إلى أصحاب الفروض بالنص فيبقى الباقي
~~على قضية الدليل وكان ينبغي أن يقدم البنت أيضا عليه وعلى كل عصبة إلا أن
~~الشارع أبطل اختياره بتعيين الفرض لها وجعل الباقي لأولى رجل.
# قال - رحمه الله - (ثم الأب، ثم أب الأب، وإن علا) أي، ثم أولاهم
~~بالعصوبة أصول الميت، وإن علوا وأولاهم به الأب؛ لأن الله تعالى شرط الإرث
~~للإخوة بالكلالة وهو الذي لا ولد له ولا والد على ما بينا فعلم بذلك أنهم
~~لا يرثون مع الأب ضرورة وعليه إجماع الأمة فإذا كان ذلك مع الإخوة وهم أقرب
~~الناس إليه بعد فروعه وأصوله فما ظنك بمن هو أبعد منه كأعمامهم وأعمام أبيه
~~والجدات.
# ألا ترى أنه يقوم مقامه في الولاية عند عدم الأب ويقدم على الإخوة فيه
~~فكذا في الميراث وهو قول أبي بكر الصديق وابن عباس وعائشة وأبي موسى
~~الأشعري وأبي الدرداء وأبي الطفيل وابن الزبير ومعاذ بن جبل وجابر بن عبد
~~الله وجماعة آخرين منهم - رضي الله عنهم - وبه أخذ أبو حنيفة.
# قال - رحمه الله - (ثم الأخ لأب وأم، ثم الأخ لأب، ثم ابن الأخ لأب وأم،
~~ثم ابن الأخ لأب) وإنما قدموا على الأعمام؛ لأن الله تعالى جعل الإرث في
~~الكلالة للإخوة عند عدم الولد والوالد بقوله تعالى {وهو يرثها إن لم يكن
~~لها ولد} [النساء: 176] فعلم بذلك أنهم يقدمون على الأعمام؛ لأنهم جزء الجد
~~وإنما قدم الأخ لأب وأم؛ لأنه أقوى نسبا من الجانبين فكان ذا قرابتين بني
~~العلات وكذا الأخت لأم وأب تقدم إذا ms1322 صارت عصبة على الأخت لأب لما ذكرنا
~~ولهذا يقدم في فرض فكذا في العصوبة
# قال - رحمه الله - (ثم الأعمام، ثم أعمام الأب، ثم أعمام الجد على
~~الترتيب) أي أولاهم بالميراث بعد الإخوة أعمام الميت؛ لأنهم بعد ذلك جزء
~~الجد فكانوا أقرب، وقد قال - صلى الله عليه وسلم - «ألحقوا الفرائض بأهلها
~~فما أبقت فلأولى رجل» ، ثم أعمام الأب لأنهم أقرب بعد ذلك؛ لأنهم جزء الجد،
~~ثم أعمام الجد؛ لأنهم أقرب بعدهم.
# وقوله على الترتيب أي على الترتيب الذي ذكرنا في الإخوة وهو أن يقدم العم
~~لأب وأم على العم، ثم العم لأب على ولد العم لأب وأم وكذا يعمل في أعمام
~~الأب يقدم منهم ذو قرابتين عند الاستواء في الدرجة وعند التفاوت في الدرجة
~~يقدم الأعلى.
# قال - رحمه الله - (ثم المعتق) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الولاء
~~لحمة كلحمة النسب» وهو آخر العصبات «لقوله - عليه الصلاة والسلام - لمن
~~أعتق عبدا إن مات ولم يدع وارثا كنت عصبة له» قال في التعصيب من جهة النسب
~~فهو نوعان مولى العتاقة ومولى الموالاة، أما الكلام في مولى العتاقة فنقول:
~~تكلم المشايخ في سبب استحقاقه الإرث قال بعضهم شبيه الإعتاق والنص يشهد له
~~قال - عليه الصلاة والسلام - «الولاء لمن
PageV08P568
# أعتق» وقال بعضهم شبيه الملك على المعتق وهو الصحيح، ألا ترى أن من ورث
~~قريبه حتى عتق عليه كان ولاؤه له ولا إعتاق ها هنا وفي المضمرات لا يباع
~~الولاء ولا يوهب؛ لأنه ليس بمال وفي الزيادات ومن الناس من أجاز هبته
~~والصحيح ما قلنا يكون لأقرب الناس عصبة من المعتق حتى لو مات مولى العتاقة
~~وترك ابنه وبنته، ثم المعتق فميراثه لابن المعتق ولا شيء لبنت المعتق،
~~وكذلك إذا مات مولى العتاقة وترك أبا وابنا، ثم مات المعتق كان ميراثه لابن
~~المعتق ولا شيء لأبيه؛ لأن الابن أقرب العصبات إليه، فالحاصل أن الولاء
~~نفسه لا يورث بل هو للمعتق على حاله ألا ترى أن المعتق ينسب بالولاء إلى
~~المعتق دون أولاده فيكون استحقاق الإرث بالولاء لمن ms1323 هو منسوب إليه حقيقة،
~~ثم يخلفه فيه أقرب عصبة كما يخلف في ماله فينظر إلى موت المعتق إذ مولى
~~العتاق لو كان حيا في هذه الحالة ومات من يرثه من عصباته وهو أقرب الناس
~~إليه فيرث ذلك الشخص من المعتق.
# وفي الذخيرة وهذا الذي ذكرنا أن الولاء لا يورث ظاهر الرواية عن أصحابنا
~~وعن أبي يوسف أنه يورث ويقسم بين الابن والبنت {للذكر مثل حظ الأنثيين}
~~[النساء: 11] وهكذا روي عن عبد الله بن مسعود في رواية وبه أخذ إبراهيم
~~النخعي وشريح القاضي وإذا مات المعتق ولم يترك إلا بنت المعتق فلا شيء لها
~~في ظاهر الرواية عن أصحابنا ويكون الميراث لبيت المال، وحكي عن بعض مشايخنا
~~أنهم كانوا يفتون في هذه المسألة أن يدفع المال إليها لا بطريق الإرث ولكن؛
~~لأنها أقرب إلى الميت من بيت المال كيف وأنه ليس في زماننا بيت المال وإنما
~~كان كذلك في زمن الصحابة، وإذا دفع ذلك إلى سلطان الوقت أو القاضي لا
~~يصرفون إلى مصرفه هكذا كان يفتي القاضي أبو بكر وصدر الشريعة، وذكر الإمام
~~عبد الواحد الشهيد في فرائضه أن الفاضل عن سهام الزوج والزوجة لا يوضع في
~~بيت المال بل يدفع إليهما؛ لأنهما أقرب إلى الميت من جهة النسب وكان الدفع
~~إليهما أولى من غيرهما وكذلك الابن والابنة من الرضاع إذا لم يكن للميت
~~غيرهما يدفع المال إليهما وعصبة المعتق ترث أما عصبة الورثة لا يرث مثاله
~~امرأة أعتقت عبدا وماتت وتركت ابنا وزوجا، ثم مات المعتق فالميراث لابن
~~المعتق؛ لأنه عصبتها، ولو كان الابن مات وترك أباه وهو زوج المعتقة لا يرث؛
~~لأن أب الابن ليس عصبة المعتق وإذا أعتق الرجل عبدا، ثم أعتق المعتق الثاني
~~عبدا، ثم مات المعتق الثالث وترك عصبة المعتق الأول لا غير يرث منه.
# ولو أن امرأة اشترت أباها حتى أعتق عليها، ثم مات الأب وترك هذه المشترية
~~وبنتا أخرى فميراث المعتق أثلاثا وكان الثلثان بينهما على السوية بحكم
~~الفرض والثلث الآخر للمشتري بحكم الولاء ms1324 وكثير من هذا الفصل قدم في كتاب
~~الولاء، وأما الكلام في ولاء الموالاة فنقول: تفسير ولاء الموالاة أن يسلم
~~الرجل على يد رجل فيقول للذي أسلم على يديه أو لغيره واليتك على أني إن مت
~~فميراثي لك . وفي شرح الطحاوي: إن مت ولم يكن لي وارث لا من جهة الفريضة ولا
~~من جهة العصبة ولا من جهة ذوي الأرحام فميراثي لك، وإن جنيت فعقلي عليك
~~وعلى عاقلتك، وقبل الآخر فهذا هو تفسير ولاء الموالاة فإذا جنى الأسفل
~~جناية فعقله على عاقلة المولى الأعلى وإذا مات الأسفل يرث منه المولى
~~الأعلى، وإن مات لا يرث منه المولى الأسفل ولا تثبت هذه الأحكام بمجرد
~~الإسلام بدون عقد الموالاة وإذا مات الأسفل فميراث الأسفل لأقرب الناس عصبة
~~إلى الأعلى كما في ولاء العتاقة ولكل واحد منهما أن ينقض عقد الموالاة وليس
~~له أن يجعل الولاء إلى غيره فإنه لو قال: جعلت ولائي لفلان، لا يصير له
~~والأسفل له أن يتحول بالولاء إلى غيره فإن له أن يوالي مع آخر وينقض العقد
~~مع الأول، وإن والى مع غيره ينتقض الأول.
# وإن كان الموالاة مع غيره بغيبة الأعلى وفي الذخيرة وولاء الموالاة يخالف
~~ولاء العتاقة من وجوه: أحدها: أن في العتاقة يرث الأعلى من الأسفل ولا يرث
~~الأسفل من الأعلى، وإن شرطوا ذلك في ولاء الموالاة يعتبر شرطهما حتى لو
~~شرطا يرث كل واحد منهما كما شرطا. والثاني: أن ولاء الموالاة يحتمل النقض
~~وولاء العتاقة لا يحتمل. والثالث: أن ولاء العتاقة مقدم على ذوي الأرحام
~~ومولى الموالاة مؤخر عن ذوي الأرحام، المولى الأسفل إذا أقر بأخ أو ابن عم،
~~ثم مات فميراثه لمولى الموالاة فقد صح منه عقد الموالاة ولم يصح منه
~~الإقرار بالأخ وابن العم قال - رحمه الله - (ثم عصبته على الترتيب) أي عصبة
~~المولى ومعناه إذا لم يكن للمعتق من النسب على الترتيب الذي ذكرنا فعصبته
~~مولاه الذي أعتقه فإن لم يكن مولاه فعصبته عصبة المعتق وهو المولى على
~~الترتيب الذي
PageV08P569
# ذكرناه بأن ms1325 يكون جزء المولى أولى، وإن سفل، ثم أصوله، ثم جزء أبيه، ثم
~~جزء جده يقدمون لقوة القرابة عند الاستواء أو بعلو الدرجة عند التفاوت.
# قال - رحمه الله - (واللاتي فرضهن النصف والثلثان يصرن عصبة بإخوتهن لا
~~غير) وهن أربع من النساء البنات وبنات الابن والأخوات لأب وأم والأخوات
~~لأب، وغيرهن لا يصرن عصبة بأخواتهن، وقد بيناه في بيان ميراثهن وقوله
~~بإخوتهن هذا في البنات والأخوات ظاهر؛ لأن عصبتهن تقتصر عليهم، وأما بنات
~~الابن فإنهن يصرن عصبة بأبناء أعمامهن أيضا، وإن سفل كما ذكرنا في مسائل
~~النسب فيكون معناه في حقهن بإخوتهن أو من له حكم إخوتهن.
# والمصنف ذكر حكم العصبات هنا واستوفاه إلا العصبة مع غيره وهن الأخوات مع
~~البنات وإنما ترك ذكرهن؛ لأنه ذكرهن فيما تقدم، وقد شرحناه هناك فلا نعيده
~~وإنما جعلهن مع البنات عصبة بغيرهن ومع إخوتهن عصبة؛ لأن ذلك الغير وهو
~~البنات شرط ليصير ورثتهن عصبة ولم يجعلهن عصبة بهن؛ لأن نفسهن ليس بعصبة
~~فكيف يجعلن غيرهن عصبة بهن، بخلاف ما إذا كن مع أخواتهن؛ لأن الإخوة
~~بأنفسهن عصبة فيصرن به عصبة تبعا.
# قال - رحمه الله - (ومن يدلي بغيره حجب به) أي بذلك الغير سوى ولد الأم
~~فإنه يدلي بالأم ولا تحجبه بل هي تحجب بالاثنين منهم من الثلث إلى السدس
~~على ما بينا وإنما لا تحجبه الأم؛ لأنها لا تستحق جميع التركة ولا يرث هو
~~إرثها؛ لأنها ترث بالولادة وهو بالأخوة فلا يتصور الحجب فيه بخلاف الجد حيث
~~يحجب بالإخوة والأخوات كلهم لأنه يستحق جميع التركة وبخلاف الجدة حيث تحجب
~~بالأم؛ لأنها ترث ميراث الأم والأم به أولى منها؛ لأنها أقرب وبخلاف الأب
~~حيث يحجب الجد والجدة والإخوة والأخوات كلهن؛ لأنه يستحق جميع التركة وكذلك
~~الابن يحجب ابنه لما ذكرنا ويكون الحاجب أقرب كالأعمام يحجبون بالإخوة
~~وبأولادهم، وكأولاد الأعمام والإخوة يحجبون بأعلى درجة منهم.
# قال - رحمه الله - (والمحجوب يحجب كالأخوين أو الأختين يحجبان الأم من
~~الثلث إلى السدس مع الأب) وهما لا يرثان معه؛ لأن إرث ms1326 الإخوة مشروط
~~بالكلالة وإرث الأم الثلث مشروط بعد الاثنين من الإخوة، وروي عن ابن عباس
~~في أب وأم وثلاث أخوات للأم السدس وللأخوات السدس وما بقي للأب فجعل للإخوة
~~ما نقص من نصيب الأم، وبيان آية الكلالة تمنع من ذلك وآية حجب الأم بهم
~~أيضا لا توجب لهم ما نقص من نصيبهما فيحجبونها من غير أن يحصل لهم شيء قال
~~- رحمه الله - (لا المحروم بالرق والقتل مباشرة، واختلاف الدين أو الدار)
~~أي لا يحجب المحروم بهذه الأشياء أحدا وعند ابن مسعود يحجب حجب النقصان
~~كنقص نصيب الزوجين والأم بالولد المحروم بما ذكرنا؛ لأن الله تعالى ذكر
~~الولد مطلقا ونقص به نصيبهم من غير فصل بين أن يكون وارثا أو محروما وكذا
~~نقص نصيب الأم بالإخوة مطلقا من غير فصل فيترك على إطلاقه ولا يحجب حجب
~~الحرمان؛ لأنه لو حجب هذا الحجب وهو لا يرث لأدى إلى دفعه إلى بيت المال مع
~~وجود الوارث أو إلى تضييقه؛ لأن بيت المال أيضا لا يرث مع الابن أو الإخوة،
~~وجه قول الجمهور أن المحروم في حق الإرث كالميت؛ لأنه حرم لمعنى في نفسه
~~كالميت، ثم إن الميت لا يحجب فكذا المحروم فصار كحجب الحرمان والنصوص التي
~~توجب نقصان إرثهم لا نسلم أنها مطلقة؛ لأن الله تعالى ذكر الأولاد أولا
~~وأثبت لهم ميراثا.
# ثم ذكر بعد ذلك حجب النقصان بهم فينصرف إلى المذكورين أولا وهم المتأهلون
~~للإرث، وهذا لأن المحروم اتصلت به صفة تسلب أهلية الإرث فألحقته بالمعدوم
~~ولا كذلك المحجوب فإنه أهل في نفسه إلا أن حاجبه عليه على إرثه لزيادة قربه
~~فلا يبطل عمله في حق غيره، وإنما ذكر سبب الحرمان بقوله: لا المحروم بالرق.
~~. . إلخ؛ ليبين الأسباب المانعة من الإرث فإن الرق يمنع الإرث؛ لأن الرقيق
~~لا يملك شيئا قال الله تعالى {ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء}
~~[النحل: 75] وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا يملك العبد إلا الطلاق» ولا
~~فرق في ذلك بين أن يكون قنا وهو ms1327 الذي لم ينعقد له سبب الحرية أصلا وبين أن
~~ينعقد له سبب الحرية كالمدبر والمكاتب وأم الولد ومعتق البعض عند أبي
~~حنيفة؛ لأن المعنى يشمل الكل وهو عدم تصور الملك لهم والمكاتب لا يملك
~~الرقبة وهو عبد ما بقي عليه درهم على ما جاء في الخبر فلا يكون أهلا للإرث
~~والقتل الذي يمنع الإرث هو الذي يتعلق به وجوب القصاص أو الكفارة وما لا
~~يتعلق به واحد منهما كالقتل بسبب أو قصاص لا يوجب الحرمان
PageV08P570
# ؛ لأن حرمة الإرث عقوبة فتعلق بما تتعلق به العقوبة وهو القصاص والكفارة
~~والشافعي يعلقه بمطلق القتل حيث لا يرث عنده إذا قتله بقصاص أو رجم أو كان
~~القريب قاضيا فحكم بذلك أو شاهدا فشهد به أو باغيا فقتله أو شهر عليه سيفا
~~دفعا كل ذلك يمنع الإرث عنده وهذا لا معنى له؛ لأن القاتل أوجب عليه قتله
~~أو جاز له قتله في هذه الصورة فكيف وجب عليه العقوبة بعد ذلك ولهذا لا
~~يتعلق بسائر القتل سائر العقوبات فكذا الحرمان.
# والمراد بقوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس للقاتل شيء من الميراث» هو
~~القتل بالتعدي دل عليه قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس للقاتل ميراث بعد
~~كصاحب البقرة» أي قاتل هو كصاحب البقرة وهو كان متعديا، واحترز بقوله
~~مباشرة عن القتل بالتسبب، واختلاف الدين أيضا يمنع الإرث والمراد به
~~الاختلاف بين الإسلام والكفر بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يرث المسلم
~~الكافر ولا الكافر المسلم» ، وأما اختلاف ملل الكفار كالنصرانية واليهودية
~~والمجوسية وعباد الوثن فلا يمنع الإرث حتى يجري الميراث بين اليهودي
~~والنصراني والمجوسي؛ لأن الكفر كله ملة واحدة وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~«الناس كلهم خير ونحن خير» ، واختلاف الدارين يمنع الإرث والمؤثر هو
~~الاختلاف حكما حتى لا تعتبر الحقيقة بدونه حتى لا يجري الإرث بين المستأمن
~~والذمي في دارنا ولا في دار الحرب ويجري بين المستأمن وبين من هو في داره؛
~~لأن المستأمن إذا دخل إلينا أو إليهم من أهل داره حكما، وإن كان في غيرها
~~حقيقة والدار ms1328 إنما تختلف باختلاف المنفعة والملك كدار الإسلام ودار الحرب
~~أو دارين مختلفين من دار الحرب باختلاف ملكهم لانقطاع الولاية والتناصر
~~فيما بينهم والإرث يكون بالولاية.
# قال - رحمه الله - (والكافر يرث بالنسب والسبب كالمسلم) ؛ لأنه مختار
~~مكلف فيملك بالأسباب الموضوعة للملك كالمسلم ولأنه بعقد الذمة التحق
~~بالمسلم في المعاملة فيملك بالأسباب الموضوعة كالمسلم فيكون حكمه في ذلك
~~كحكم المسلم
# قال - رحمه الله - (ولو حجب أحدهما فبالحاجب) يعني لو اجتمع في الكافر
~~قرابتان لو تفرقا في شخصين يحجب أحدهما الآخر يرث بالحاجب، وإن يحجب يرث
~~بالقرابتين كما إذا تزوج المجوسي أمه فولدت له ابنا فهذا الولد ابنها وابن
~~ابنها فيرث منها إذا ماتت على أنه ابن ولا يرث على أنه ابن ابن؛ لأن ابن
~~الابن يحجب بالابن، ولو ولدت بنتا مكان الولد ترث الثلثين النصف على أنها
~~بنت والسدس على أنها بنت ابن، ولو تزوج بنته فولدت له بنتا ترث من أمها
~~النصف على أنها بنت وترث الباقي على أنها عصبة؛ لأنها أختها من أبيها وهي
~~عصبة مع البنت، وإن مات أبوها ترث النصف على أنها بنت ولا ترث على أنها بنت
~~البنت؛ لأنها من ذوي الأرحام فلا ترث مع وجود ذي سهم وعصبة وهو قول عامة
~~الصحابة - رضي الله عنهم - وبه أخذ أصحابنا وفي رواية عن ابن مسعود وزيد بن
~~ثابت أنه يرث بأثبت القرابتين أو آكدهما أي أقواهما وبه أخذ مالك والشافعي
~~رحمهما الله والصحيح الأول؛ لأن فيه إعمال السبب ولا يجوز إبطاله بغير مانع
~~والمانع الحاجب ولم يوجد فيأخذ بالجهتين، ألا ترى أن المسلم يرث بالجهتين
~~اتفق له ذلك بأن ماتت المرأة وتركت ابن عمها وهو زوجها أو أخوها من أمها
~~فإنه يأخذ بالفرض والعصوبة فكذا الكافر إذ هو لا يخالف المسلم في سبب الملك
~~كالشراء وغيره بخلاف الأخ من الأب والأم حيث لا يرث إلا بالعصوبة ولا يرث
~~بالفرض على أنه أخ من أم؛ لأنه ليس فيه اختلاف الجهة؛ لأنه يرث بالأخوة وهي
~~جهة واحدة فلا يصلح الاستحقاق ms1329 بهما إلا للترجيح فقط عند مزاحمة من هو دونه
~~في القوة كالأخ للأب.
# قال - رحمه الله - (لا بنكاح محرم) أي لا يرث الكافر بنكاح محرم كما إذا
~~تزوج مجوسي بأمه أو غيرها من المحارم لا يرث منها بالنكاح أما عندهما
~~فظاهر؛ لأن النكاح لا يصح، وأما عند أبي حنيفة فإنه، ولو كان له حكم الصحة
~~لكن لا يقر عليه إذا أسلما فكان كالفاسد وفي المضمرات اعلم بأن الكفار
~~يتوارثون فيما بينهم بالأسباب التي يتوارث بها المسلمون من نسب أو سبب أو
~~نكاح ولا خلاف أنهم لا يرثون بالأنكحة التي لا تصح بين المسلمين بحال نحو
~~نكاح المحارم بسبب أو رضاع ونكاح المطلقة قبل التزوج بزوج آخر واختلفوا في
~~التوريث بحكم النكاح في العدة والنكاح بغير شهود قال زفر: لا يتوارثون وقال
~~أبو حنيفة يتوارثون وقال أبو يوسف: يتوارثون في النكاح بغير شهود ولا
~~يتوارثون بالنكاح في العدة وهذا بناء على اختلافهم في تقريرهم
PageV08P571
# على هذه الأنكحة إذا أسلموا، وقد بينا ذلك في النكاح ولا خلاف بين
~~أصحابنا أن الكافر الحربي لا يرث الذمي سواء كان الحربي مستأمنا في دارنا
~~أو في دار الحرب وأهل الذمة يرث بعضهم بعضا، وإن اختلفت صورة مللهم عند
~~عامة الصحابة؛ لأن الكفر كله ملة واحدة فجعلوا اليهود والنصارى ملة وكان
~~أبو حنيفة وأصحابه يورثون أهل الحرب بعضهم من بعض إذا كانوا من أهل دار
~~واحدة.
# وإن اختلفت الداران لم يورثوا وتفسير اختلاف الدارين أن يكونا ملكين في
~~موضعين ويرى كل واحد قتل الآخر، وإن اتفقت الملل وهذا بخلافنا فإن أهل
~~العدل مع أهل البغي يتوارثون فيما بينهم؛ لأن دار الإسلام دار الأحكام
~~فباختلاف الملك والمنفعة لا تتغير الدار فيما بين المسلمين؛ لأن أحكام
~~الإسلام تجمعهم، وأما دار الحرب فليست بدار الأحكام بل هي دار قهر وباختلاف
~~الملل تختلف الدار بينهم، واختلاف الدارين يقطع التوارث وكذلك إذا خرجوا
~~إلينا بأمان يعني أهل الدارين المختلفين بينهم من أهل الحرب، وإن كانوا
~~مستأمنين فيجعل كل واحد منهم في ms1330 الحكم كأنه في البقعة التي خرج منها بأمان،
~~بخلاف ما إذا صاروا ذمة لأهل الإسلام يتوارثون فيما بينهم بعد ذلك كما لو
~~أسلموا فإنه يجري التوارث بعدما مات بينهم، وإن اختلفت منعتهم في حالة
~~الكفر جئنا إلى المسائل ذمي مات وخلف ورثة في دار الحرب فماله فيء سواء
~~كانت الورثة في دار الحرب أو في دار الإسلام معاهدين، ولو مات اليهودي وترك
~~ابنا يهوديا في دار الإسلام يؤدي الجزية وابنا له في دار الحرب فالمال كله
~~للابن اليهودي الذي يؤدي الجزية في دار الإسلام، ولو مات يهودي من أهل
~~الحرب وهو مستأمن في دار الإسلام وترك ابنا مستأمنا في دار الإسلام وابنا
~~ذميا وابنا حربيا وابنا مسلما فالمال على قول أهل العراق بين الابن المعاهد
~~والحربي؛ لأن المعاهد بمنزلة الحربي عندهم فيرث منه الحربي ومن هو مثله وهو
~~المعاهد.
# ولو مات يهودي من أهل الذمة وخلف ابنا يهوديا وابنا نصرانيا فعلى قول من
~~يورث أهل الذمة بعضهم من بعض، وإن اختلفت صور مللهم المال بينهما نصفان
~~وعلى قول من يقول بأن اليهود ملة والنصارى ملة المال للابن اليهودي، وأما
~~ميراث المجوس فيما بينهم يبنى على أصول ثلاثة أحدها أنهم لا يتوارثون
~~بالأنكحة الفاسدة فيما بينهم وإنما يتوارثون بالأنكحة الصحيحة، والفاصل أن
~~كل نكاح لو أسلما تركا على ذلك فهو نكاح صحيح، ولو أسلما لم يتركا فهو نكاح
~~فاسد والثاني أن النسب فيما بينهم يثبت بالأنكحة الفاسدة ويتوارثون فيما
~~بينهم بذلك النسب، وإن كانوا لا يتوارثون بذلك النكاح الثالث أن كل من يدلي
~~إلى الميت بسببين أو ثلاثة فإنه يرث بجميع ذلك إلا إذا كان أحد السببين
~~يحجب الآخر فحينئذ يرث بالحاجب، وقد قدمنا، ولو تزوج بأمه أو بابنته أو
~~بأخته فمات أحدهما لا يرث الآخر وهذا الجواب على أصل أبي يوسف ومحمد ظاهر؛
~~لأن نكاح المحارم فيما بينهم فاسد عندنا، وإن كانوا يدينون جوازه؛ ولهذا
~~قالا: إذا طلبت النفقة من القاضي فالقاضي لا يفرض النفقة وإذا دخل بها سقط
~~إحصانه ms1331 حتى لا يحد قاذفه لو قذفه إنسان بعدما أسلم، ولو طلب أحدهما التفريق
~~فالقاضي يفرق وذلك لا يشكل على قول أبي حنيفة على ما هو مختار مشايخ
~~العراق، وإن كان نكاح المحارم فاسدا عند أبي حنيفة فاستدلوا لذلك بفصل عدم
~~حرمان الإرث بينهما.
# وإنما يشكل على قول مشايخ ما وراء النهر فإنهم يقولون بأن نكاح المحارم
~~فيما بينهم جائز على قول أبي حنيفة ويقولون: لو لم يكن النكاح جائزا عنده
~~لما فرض لها النفقة ويستدلون أيضا بما لو دخل بها بعد النكاح أنه لا يسقط
~~إحصانه عنده والعذر لمشايخ العراق في فصل النفقة أن النفقة كما تحجب بسبب
~~النكاح فتحجب بسبب الاحتباس فإن ثمة لم يكن نكاح، وإن كان نكاح فاسدا يؤخذ
~~النفقة بسبب الاحتباس لا بسبب النكاح وبقاء الاحتباس بعد الدخول لا يدل على
~~صحة النكاح عند أبي حنيفة لا محالة، ألا ترى أن من تزوج امرأة ودخل بها
~~وكان نظر إلى فرج أمها أو ابنتها بشهوة أن إحصانه لا يسقط، وإن كان نكاحا
~~فاسدا عند أبي حنيفة والعذر لمشايخنا - رحمهم الله - عن فصل الإرث فإنه لا
~~يجري الإرث فيما بينهم، وإن كانوا يدينون جواز النكاح واعتبر ديانتهم في حق
~~جواز النكاح في حق الإرث فيما بين المحارم أن يقول: إن ديانتهم إنما تعتبر
~~بجواز النكاح؛ لأن جواز نكاح المحارم قد كان في شريعة آدم - عليه السلام -
~~وفي الذخيرة، ثم فرقوا بين نكاح المحارم فيما بينهم وبين النسب الثابت في
~~هذا النكاح فقالوا: إذا تزوج المجوسي
PageV08P572
# بمحارمه، ثم مات أحدهما لا يرثه الباقي.
# فأما إذا حدث بينهما ولد فإنه يثبت النسب ويتوارثون بذلك النسب فيما
~~بينهم تزوج مجوسي بابنة له فولدت منه ابنا وبنتا، ثم مات المجوسي فقد مات
~~عن ابن وبنت وزوجة فيقسم المال بينهم {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11]
~~يورثون بالنسب ويسقط اعتبار النكاح؛ لأنه فاسد يثبت به النسب فيما بينهم
~~ولا يتوارثون به، فلهذا قال يسقط اعتبار النكاح ويرثون بالنسب، ولو مات
~~الابن بعد ذلك فقد ms1332 مات عن أخت لأب وأم وعن أخت لأب هي أمة فللأخت لأب السدس
~~بحكم الأمومة والسدس بحكم الأختية والنصف للأخت لأب وأم والباقي للعصبة إن
~~كانت وإلا فيرد عليهما وعلى سهامهما، ولو لم يمت الابن بعد موت المجوسي
~~ولكن ماتت البنت التي هي زوجته فقد ماتت عن ابن هو أخوها لأبيها وعن بنت هي
~~أختها لأبيها ويرثون بالبنوة والبنتية ويقسم المال بينهم {للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 11] ، ولو لم تمت الابنة التي هي زوج المجوسي ولكن ماتت
~~الابنة الأخرى فقد ماتت عن أخ لأب وأم وعن أخت لأب وأم وعن أخت لأب هي أمها
~~فيكون للأم السدس والباقي لأخ للأب وأم فيسقط اعتبار الأختية؛ لأن قرابة
~~الأخت لأب ساقطة الاعتبار لقرابة الأخ لأب وأم وإنما كان للأم السدس في هذه
~~الصورة؛ لأن للميت أخا وأختا والأخت من أهل الاستحقاق إلا أنها صارت محجوبة
~~بهذا السبب العارض ولهذا سقط فرض الأم عن الثلث إلى السدس وفي الذخيرة
~~مجوسي تزوج بأمة فولدت بنتا وابنا، ثم فارقها وتزوج ابنته فولدت له ابنة،
~~ثم مات المجوسي فقط مات عن أم وابن وابنة بنت ابن فيكون للأم السدس باعتبار
~~الأمومة والباقي بين الابن والبنت {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11]
~~ولا شيء لبنت الابن.
# فإن مات الابن بعد فإنما مات عن زوجة هي جدته أم أبيه وهي أمه وعن أخت
~~لأمه وأبيه فلا شيء للأم بالزوجية ولا بكونها جدة؛ لأن الجدة لا ترث مع
~~الأم ولكن لها السدس بالأمومة والابنة النصف بالبنتية ولا شيء لها بالأختية
~~لأم فإن لم يمت الابن ولكن ماتت الابنة الكبرى فقد ماتت عن أم هي جدتها أم
~~أبيها وعن أخ لأب وأم وعن ابنة هي أختها لأمها فللأم السدس بالأمومة؛ لأن
~~معها أخا لأم وأختا وهما يردان الأم من الثلث إلى السدس وللابنه السدس
~~بالأختية لأم والباقي للأخ لأب وأم بالعصوبة، فإن كانت الابنة التي ماتت هي
~~الصغرى فقد ماتت عن أم وعن جدتها لأبيها وعن أبيها وعن عمة هي أختها ms1333 لأبيها
~~وعن ابن هو أخوها لأمها فللأم السدس والباقي للأب؛ لأن الإخوة والأخوات لا
~~يرثون مع الأب شيئا، ولو لم تمت الابنة ولكن ماتت الأم فإنما ماتت عمن هو
~~زوجها وهو ابن ابنها وعن ابنة ابن هي أختها فلا شيء للابن بالزوجية ولكن
~~المال بين الابن والأنثى {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] فلا شيء
~~للذكر باعتبار أنه ابن ابن ولا الأنثى باعتبار أنها ابنة الابن مجوسي تزوج
~~أمه فولدت له ابنتين فتزوج ابنته فولدت له ابنة، ثم مات المجوسي فقد مات عن
~~أم هي زوجة وثلاث بنات إحداهن زوجة وبنتان أختان لأم وإحداهن ابنة ابن فلا
~~شيء للزوجة منهن بالزوجية منهن بالزوجية ولا للأختين لأم بالأختية ولا
~~للثالثة بكونها ابنة ابن ولكن الباقي للعصبة إن كانت.
# وإن لم تكن فهو رد على أم، والبنات على مقدار حقهن فإن ماتت بعدها الابنة
~~التي هي زوجته فقد مات عن ابنة هي أخت لأب وأم فللابنة النصف والباقي
~~للعصبة، وإن لم تمت هذه لكن ماتت الابنة السفلى فإن ماتت عن أمها وهي أختها
~~لأبيها وعن أخت لأب أيضا فيكون للأم السدس بالأمية وللأختين الثلثان
~~بالأختية والباقي للعصبة رجل مجوسي تزوج بابنته فولدت ابنتين فمات المجوسي،
~~ثم ماتت إحدى البنتين فإنما ماتت عن أم هي أخت لأب وعن أخت لأب وأم أيضا
~~فقد ذكر بعض المشايخ أن للأم السدس بالآية وللأخت لأب وأم النصف وللأم
~~السدس بالأختية والأول أصح وفي السراجية حكم الأسير كحكم سائر المسلمين في
~~الميراث ما لم يفارق دينه فإن فارق دينه فحكمه حكم المفقود مسلم ونصراني
~~استأجرا ظئرا واحدا لولديهما فكبرا ولا يعرف ولد النصراني من ولد المسلم
~~فالولدان مسلمان ترجيحا للأم ولكن لا يرثان من أبويهما؛ لأن المال لا يستحق
~~بالشك، وكذا لو كان للرجل ابن ولمملوكه ابن أيضا فدفعاهما إلى ظئر واحدة
~~فكبرا ولم يعرف ابن المولى من الرقيق فالولدان حران ويسعى كل واحد منهما في
~~نصف قيمته ولا يرثان شيئا قال الفقيه أبو الليث هذا إذا لم ms1334 يصطلحا أما إذا
~~اصطلحا فيما بينهما فلهما أن يأخذا الميراث فكذا الجواب في ولد المسلم مع
~~ولد النصراني وبه يفتى.
# وفي المضمرات مات وترك
PageV08P573
# أبوين وامرأتين أحدهما مسلمة والأخرى يهودية فللمرأة التي هي مسلمة الربع
~~وللأم ثلثا الباقي والباقي للأب.
# وإذا تحاكما إلينا أهل الكفر في قسمة المال قسمنا ذلك فيما بينهم على
~~حكمنا دون حكمهم، وإن قدم الحربي إلينا بأمان فمات بعث ماله إلى وارثه في
~~دار الحرب.
# قال - رحمه الله - (ويرث ولد الزنا واللعان من جهة الأم فقط) ؛ لأن نسبه
~~من جهة الأب منقطع فلا يرث به ومن جهة الأم ثابت فيرث به أمه وأخته من الأم
~~بالفرض لا غير وكذا ترثه أمه وأخته من أمه فرضا لا غير ولا يتصور أن يرث هو
~~أو يورث بالعصوبة إلا بالولاء أو الولاد فيرثه من أعتقه أو أعتق أمه أو
~~ولده بالعصوبة وكذا هو يرث معتقه أو معتق معتقه أو ولده بذلك، وقد تقدم.
# قال - رحمه الله - (ووقف للابن حظ ابن) أي إذا ترك الميت امرأته حاملا أو
~~غيرها ممن يرثه ولدها وقف للحمل نصيب ابن واحد وهذا قول أبي يوسف وعنه يوقف
~~نصيب ابنين وهو قول محمد؛ لأن ولادة الاثنين معتادة، وعن أبي حنيفة أنه
~~يوقف نصيب أربع بنين أو أربع بنات أيهما أكثر؛ لأنه يتصور ولادة أربعة في
~~بطن واحدة فيترك نصيبها احتياطا والفتوى على الأول؛ لأن ولادة الواحد هي
~~الغالب والأكثر منه موهوم والحكم للغالب ويؤخذ من الورثة على قوله كفيل
~~لاحتمال أن يكون أكثر وهذا إذا كان في الورثة ولد، وأما إذا لم يكن فيهم
~~ولد فلا يختلف الميراث بينهم بكثرة الأولاد وقلتهم وجملة الأمر لا يخلو إما
~~أن يكون الورثة كلهم أولاد الأولاد فإن كانوا كلهم أولادا فيترك ما ذكرنا
~~من القدر على الاختلاف.
# وإن لم يكونوا كلهم أولادا فلا يخلو إما أن يكون فيهم أولاد أولاد فإن
~~كان فيهم أولاد أولاد يعطى كل وارث هو غير الولد منهم نصيبه، ثم يقسم
~~الباقي على الأولاد ms1335 ويترك نصيب الحمل منه على الاختلاف الذي ذكرنا، وإن لم
~~يكن في الورثة ذكر والحمل من الميت يعطى كل وارث نصيبه على تقدير أن الحمل
~~ذكر أو أنثى أيهما أقل، وإن كان على أحد التقديرين يرث دون الآخر فلا يعطى
~~شيئا وكذا إذا كان فيهم من لا يرث على تقدير ولادته حيا وعلى تقدير ولادته
~~ميتا يرث فلا يعطى شيئا للاحتمال، وإن كان نصيبه على أحد التقديرين أكثر
~~يعطى الأقل للتيقن به ويوقف الباقي قال - رحمه الله - (ويرث إن خرج أكثره
~~فمات لا أقله) أي الحمل يرث إن خرج أكثره وهو حي، ثم مات، وإن خرج أقله وهو
~~حي فمات لا يرث؛ لأن انفصاله حيا من البطن شرط لإرثه والأكثر يقوم مقام
~~الكل، ثم إن خرج مستقيما فالمعتبر لصدره، وإن خرج منكوسا فالمعتبر لسرته،
~~وقد بينا من قبل وفي الأصل في ميراث الجنين ذكر الصدر الشهيد في فرائضه أن
~~الجنين يرث إذا كان موجودا في البطن عند موت المورث بأن جاء لأقل من ستة
~~أشهر مذ مات المورث هكذا ذكر محمد المسألة مطلقة، وهذا التقدير في استحقاق
~~الجنين من غير الأب أما من الأب فإن جاء به لأقل من سنتين من وقت الموت
~~فإنه يرث ما لم تقر بانقضاء لعادة نص عليه محمد في كتاب الفرائض فالأصل أن
~~المعتدة إذا جاءت بالولد لأقل من سنتين من وقت الطلاق فإنه يثبت نسب الولد
~~من الزوج إذا لم تقر بانقضاء العدة فإذا ثبت النسب من الميت يرث منه ضرورة،
~~وإن جاء لأكثر من سنتين لا يثبت النسب من الميت ولا يرث منه.
# قال محمد في كتاب الفرائض أيضا لو أن عبدا تحته حرة ولد منها ابن وله ابن
~~آخر حر من غيرها فمات ابن العبد ولا يدري أنها حبلى أو لا فجاءت بالولد
~~لأقل من ستة أشهر منذ مات ابن العبد وأنه يرث ميراث أخته؛ لأن الوطء حال
~~بالعلوق إلى ستة أشهر فقد مات أخوه وهو في البطن فيرثه، وإن جاءت به ms1336 لأكثر
~~من ستة أشهر لم يرثه؛ لأن الحمل من ستة أشهر فقد مات أخوه وهو لم يخلق بعد
~~فلا يرثه فتبين بما ذكر محمد في الأصل إنما ذكره الصدر الشهيد من التقرير
~~في استحقاق الجنين الإرث من غير الأب لا عن الأب وطريق معرفة انفصاله حيا
~~أن يستهل أو يسمع منه عطاس أو تنفس أو يترك بعض أعضائه أو ما شاكل ذلك، وإن
~~انفصل ميتا لم يرثه لأنا شككنا في حياته وقت موت الأب بجواز أنه كان ميتا
~~لم تنفخ فيه الروح وبجواز أنه كان حيا فلا يرثه بالشك وفي الذخيرة، ثم
~~الجنين إذا خرج ميتا فإنه لا يرث إذا خرج بنفسه، وأما إذا خرج حيا فهو من
~~جملة الورثة بيانه إذا ضرب إنسان بطنها فألقت جنينا ميتا فهذا الجنين من
~~جملة الورثة وفيه روايات ابن المبارك قال الشيخ محمد أبو الفضل إذا مات
~~الرجل عن امرأة وابنين وادعت المرأة أنها حامل تعرض المرأة على امرأة ثقة
~~أو امرأتين حتى يتبين حملها
PageV08P574
# فإن لم يقف على شيء من علامات الحمل يقسم الميراث، وإن وقف على شيء من
~~علاماته تربصوا حتى تلد ولا يقسم الميراث، وإن كان رجل خلف امرأة حاملا
~~وابنا فولدت المرأة ابنا وبنتا فاستهل أحدهما وماتا لا يدري أيهما استهل.
# فلو جعل المستهل ابنا فقد خلف المورث ابنين للمرأة الثمن والباقي بينهما
~~وتصح المسألة من ستة عشر ومسألته من ثلاثة لا تستقيم فتضرب ثلاثة في ستة
~~عشر فتبلغ ثمانية واربعين للمرأة الثمن ستة ولكل ابن واحد وعشرون فمات
~~المستهل عن أحد وعشرين سهما وخلف أما وأخا للأم الثلث سبعة أسهم والباقي
~~وهو أربعة عشر للأخ فقد حصل للأم ثلاث عشر وللأخ خمسة وثلاثون، وإن كان
~~المستهل الأنثى للمرأة الثمن والباقي بين الابن والبنت {للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 11] وتصح المسألة من أربعة وعشرين للمرأة ثلاثة وللبنت
~~سبعة وللابن أربعة عشر وماتت البنت عن سبعة أسهم وخلفت أما وأخا ومسألتهما
~~من ثلاثة، وسبعة على ثلاثة لا تنقسم فتضرب ثلاثة ms1337 في أربعة وعشرين فتصير
~~اثنين وسبعين للمرأة الثمن تسعة وللابن اثنان وأربعون وللبنت إحدى وعشرون
~~فماتت البنت عن إحدى وعشرين سهما وخلف أما وأخا للأم الثلث سبعة وللأخ
~~أربعة عشر فقد حصل للأم ستة عشر وللأخ ستة وخمسون وستة عشر توافق الستة
~~والخمسين بالثمن فيرد ذلك إلى ذلك الثمن فيكون ثمن الستة عشر سهمان وثمن
~~الستة والخمسين سبعة أسهم والتسعة توافق الثمانية والأربعين بالثلث فيضرب
~~ثلث أحدهما في جميع الآخر فيصير مائة وأربعة وأربعين، ثم ضاعف؛ لأن هنا
~~حالين حال استهلاك الابن وحال استهلاك البنت فصار مائتين وثمانية وثمانين
~~فهذا جميع المال.
# وفي القنية سئل عن صبي استهل في البطن وانفصل ميتا فقال: لا يعتبر هذا
~~الاستهلال.
# وفي الظهيرية، ولو أن رجلين ليس بينهما قرابة تزوج كل واحد منهما أم
~~الآخر فولدت كل واحد منهما غلاما فقرابة ما بينهما أن ابن المتزوج بالأم أخ
~~لابن الذي تزوج الابنة وعمه وابن الذي تزوج الابنة ابن الأخت للذي تزوج
~~الأم وابن أخته فلا يرث واحد منهما من صاحبه مع سائر العصبات؛ لأن العم لأم
~~وابن الأخ لأم من جملة ذوي الأرحام فلا يرثون مع أحد من العصبات فلو أن
~~رجلا تزوج امرأة وزوج ابنتها من ابنه فولد لكل واحد منهما غلام فقرابة ما
~~بين الغلامين أن ابن الأب الذي تزوج الأم عم الابن الذي تزوج الابنة وخاله
~~وابن الابن ابن أخ ابن الأب وابن أخته فأيهما مات ورث صاحبه ها هنا من قبل
~~أن العم عصبة وكذلك ابن الأخ لأب عصبة، وإذا كان كل واحد منهما عصبة صاحبه
~~من أحد الوجهين كان وارثا له فإن تزوج الأب الابنة وتزوج الابن الأم فولد
~~لكل واحد منهما غلام فقرابة ما بين الولدين أن ابن الأب عم ابن الابن، وابن
~~أخته وابن الابن خال ابن الأب وابن أخيه فأيهما مات ورثه الآخر بالعصوبة.
# نوع آخر في هذا الفصل رجل مات وترك ثلاث بنات فورثت إحداهن ثلثي المال
~~والأخرى ثلث المال والثالثة لم ترث شيئا كيف ms1338 كانت هذه قال: إنه كان في
~~الأصل الأب رقيقا أعتقته إحداهن فقتله واحدة منهن فللمعتقة الثلث فرضا
~~ولغير القاتلة الثلث فرضا وللمعتقة الثلث تعصيبا.
# رجل مات وترك أخا لأب وأم وأخا لامرأته فورث المال أخو امرأته دون أخيه
~~لأبيه وأمه كيف كانت هذه قال بأنه كان في الأصل رجل تزوج أم امرأة أبيه
~~فولدت له ولدا، ثم مات المتزوج، ثم مات أخوه بعد ذلك وترك خالا وعما وهذا
~~المولود في درجة ابن أخيه لأبيه وفي درجة خاله لأمه فالمال لابن الأخ فقد
~~ورث المال الخال دون العم رجل دخل على مريض فقال له أوص فقال لماذا أوصي
~~فإن مالي يرثه عمتاك وخالتاك وجدتاك كيف كانت هذه قال كان هذا المريض تزوج
~~جدتي الرجل أم أبيه وأم أمه فولدت كل واحدة للمريض ابنتين فلما مات المريض
~~ترك أربع بنات بنتان منهن خالتا الرجل وبنتان منهن عمتا الرجل والمرأتان
~~هما جدتا الرجل فللبنتان الثلثان وللمرأتين الثمن وما بقي يرد على البنات
~~إن لم يكن له عصبة.
# وسئل عن رجل ورثه سبع عشر امرأة ماله بالسوية فأجاب بأن هذا الرجل مات عن
~~جدتين وثلاث نسوة وأربع أخوات لأم وثمان أخوات لأب وأم فللجدتين السدس
~~سهمان والنسوة الربع ثلاثة وللأخوات لأم الثلث أربعة وللأخوات لأم وأب
~~الثلثان ثمانية فأصاب كل واحدة سهم.
# سئل عن امرأة ورثت أربعة أزواج واحدا بعد واحد فصار لها نصف جميع أموالهم
~~وللعصبة النصف فأجاب بأن هذه المرأة تزوجها أربع إخوة وبعضهم وارث بعض وكان
~~جميع أموالهم ثمانية
PageV08P575
# عشر دينارا لواحد منهم ثمانية وللآخر ستة وللثالث ثلاثة وللرابع دينار
~~تزوجها صاحب الثمانية، ثم مات عنها، ثم صار لصاحب الستة ثمانية ولصاحب
~~الثلاثة خمسة ولصاحب الواحد ثلاثة، ثم تزوجها الثاني ومات عنها وترك ثمانية
~~دنانير فصار لها ديناران بقي ستة بين أخوين لكل واحد منهما ثلاثة، ثم
~~تزوجها الثالث ومات عنها وترك ثمانية دنانير فصار لها الربع ديناران ولأخيه
~~ما بقي ستة فصار له اثنا عشر دينارا فصار لها الربع من ms1339 ذلك ثلاثة دنانير
~~فصار جميع ما ورثت تسعة من الأول ديناران ومن الثاني ديناران ومن الثالث
~~ديناران ومن الرابع ثلاثة وللعصبة تسعة دنانير.
# سئل عن رجلين ورث أحدهما ثلاثة أرباع المال وللآخر الربع فأجاب بأن
~~الميتة بنت عمهما وأحدهما زوجها فللزوج النصف والباقي بينهما نصفين، فنصيب
~~الزوج ثلاثة أرباع والآخر ربع.
# سئل عن رجلين ورث أحدهما الثلثين والآخر الثلث قال: الميت امرأة لها ابنا
~~عم أحدهما أخوها لأم والآخر زوجها فيكون للزوج النصف وللأخ من الأم السدس
~~والباقي بينهما نصفان فنصيب الزوج الثلثان ونصيب الآخر الثلث.
# سئل عن ثلاثة إخوة ورث أحدهم الثلثين والآخران كل واحد سدس قال هذه
~~المرأة لها ثلاثة بني عم أحدهم زوجها فيكون للزوج النصف والباقي بينهم
~~أثلاثا فيكون لكل واحد سدس رجل ورثته ثلاث نسوة أثلاثا إحداهن أم الأخرى
~~قال هذا الرجل زوج ابن ابنته ابن ابن له فولدت له بنتا، ثم مات ابن الابن
~~وبقى بنتا ابن ابن أحدهما أم الأخرى، ثم مات الرجل وله أخت فصار للابنتين
~~الثلثان وللأخت الثلث؛ لأنها عصبة مع البنات وفي الظهيرية في بيان ما يسأل
~~عن المتشابهات.
# ، وإن سئل عن رجل مات وترك ابن عم لأب وأم فورث المال ابن العم دون ابن
~~أخيه كيف يكون؟ قيل: صورة هذا أخوان ولأحدهما ابن اشتريا جارية فجاءت بولد
~~فادعياه جميعا كان ابنا لهما، ثم مات الأخوان، ثم مات ابن أحدهما بعد
~~موتهما ولم يترك وارثا غير الابن الذي كان بين أبيه وعمه وكان له ابن أخ
~~لأب وأم فميراثه لأخيه لأبيه وهو ابن عمه.
# ويسقط ابن أخيه لأبيه وأمه.
# ، وإن سئل عن رجل مات وترك ابن عم لأب وأم وأخا لأب فورث المال ابن عمه
~~دون أخيه لأبيه كيف يكون هذا؟ قيل: هذا في الأصل أخوان ولأحدهما ابن
~~فاشتريا جارية فجاءت بابن فادعياه جميعا كان ابنا لهما، ثم أعتقا هذه
~~الجارية فتزوج بها أبو الابن فولدت له ابنا آخر فمات الأخوان ومات الابن
~~الذي ولدته بعد النكاح وترك أخا لأب ms1340 وأم وهو ابن عمه وأخا لأب فميراثه لابن
~~عمه؛ لأنه أخوه لأبيه وأمه.
# وسئل عن رجل وأمه وخالته ورثوا المال بينهم أثلاثا كيف يكون هذا فهذا رجل
~~له بنتان زوج أحدهما ابن أخيه فولدت له ابنا ومات ابن الأخ ومات الرجل بعد
~~ذلك وترك بنتين وابن ابن أخ فللبنتين الثلثان وما بقي فلابن ابن الأخ فصار
~~لابن ابن الأخ الثلث ولأمه ثلث المال ولخالته ثلث المال.
# ، وإن سئل عن رجل مات وترك سبعة إخوة لامرأته فورثت امرأته المال
~~وأخواتها بالسوية كيف يكون هذا؟ وقيل: رجل تزوج بأم امرأة أبيه فولدت له
~~سبع بنين، ثم مات الابن ومات أبوه بعد ذلك وترك امرأته وسبعة بني ابن
~~فللمرأة الثمن سهم وبقي سبعة أسهم لكل واحد منهم سهم.
# حكي أن امرأة جاءت إلى أبي حنيفة وقالت: إن أخي مات وترك ستمائة دينار
~~فقسموا تركته وأعطوني منها دينارا واحدا
# قال أبو حنيفة: ومن قسمها؟ قالت: تلميذك داود الطائي، فقال أبو حنيفة ذلك
~~حقك، قال: أليس ترك أخوك ابنتين وأما وزوجة واثني عشر أخا وأختا؟ فقالت:
~~بلى. قال: للبنتين الثلثان أربعمائة دينار وللأم السدس مائة دينار وللمرأة
~~الثمن خمسة وسبعون دينارا بقي خمسة وعشرون دينارا أسهم {للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 11] لكل أخ ديناران وللأخت دينار واحد.
# مسألة لو سئلت عن رجل مات وترك دنانير وورثة فإن كان الوارث ابنا كان له
~~ألفا دينار، ولو كان مكان الابن ابن عم كان له عشرة آلاف الجواب عن هذا إذا
~~كان المال ثلاثين ألف دينار فإن كان له ابن وثمانية وعشرون بنتا كان للابن
~~ألفا دينار، ولو كان مكان الابن ابن عم للبنات الثلثان والباقي لابن العم
~~وهم عشرة آلاف.
# مسألة، ولو سلت عن رجل مات وترك أخوين لأب أحدهما للأم وأختين لأم أحدهما
~~لأب كيف يقسم المال بينهم الجواب عن هذا رجل مات وترك أخا وأختا لأب وأم
~~وأخا لأب فيقسم المال بينهم للأخت من الأب السدس والباقي بين الأخ والأخت
~~لأب وأم ولا شيء للأخ ms1341 من الأب.
# مسألة، ولو سئل عن رجل وابنته وورثا مالا بالسوية
PageV08P576
# كيف ذلك؟ الجواب: هذه امرأة تزوجها ابن عم فولدت له ابنة، ثم ماتت المرأة
~~وصار لابنتها من ميراثها النصف والنصف الباقي لزوجها وهو ابن عمها.
# مسألة .
# ولو سئل عن امرأة وجدتها أم الأم وورثا مالا بالسوية الجواب عن هذا رجل
~~زوج بنت أخته لابن ابنه فولدت لهما بنتا مات الزوج، ثم مات الجد وترك بنت
~~ابن ابنه وأخته وهي جدتها أم أمه فصار لابنة ابن ابنه النصف وما بقي
~~فللأخت.
# قال - رحمه الله - (ولا توارث بين الغرقى والحرقى إلا إذا علم ترتيب
~~الموت) أي إذا مات جماعة في الغرق أو الحرق ولا يدرى أيهم مات أولا جعلوا
~~كأنهم ماتوا جميعا فيكون مال كل واحد منهم لورثته ولا يرث بعضهم بعضا إلا
~~إذا عرف ترتيب موتهم فيرث المتأخر من المتقدم وهو قول أبي بكر وعمر وزيد
~~وأحد الروايتين عن علي - رضي الله عنه - وإنما كان كذلك؛ لأن الإرث يبنى
~~على اليقين بسبب الاستحقاق وشرطه وهو حياة الوارث بعد موت المورث ولم يثبت
~~ذلك فلا يرث بالشك وكذلك الحكم إذا ماتوا بهدم الجدار عليهم أو في المعركة
~~ولا يدرى أيهم مات أولا. وفي الأصل أخوان غرقا وخلف أحدهما بنتا وعشرين
~~دينارا مثلا وخلف الآخر بنتا وعشرة دنانير فعلى قول عامة الصحابة وعامة
~~الفقهاء للبنت النصف من المال والنصف الباقي لابن العم، وما تركه الآخر
~~لابنه أخوان معتقان غرقا وخلف أحدهما ابنا وبنتا وخلف الآخر بنت ابن ومولى
~~فالذي خلف ابنة ابن ماله على قول العامة بين ابنة ابنه وبين ابن أخيه الذي
~~غرق معه نصفان النصف لابنة الابن والنصف لابن الأخ وحده.
# امرأة وابنها غرقا وخلفت المرأة زوجا هو أب الابن وخلف الابن أباه وابنا
~~فعلى قول العامة مال المرأة يقسم بين زوجها وبين ابن ابنها وللزوج الربع
~~والباقي لابن الابن ومال الابن يقسم بين ابنه وبين الأب للأب السدس والباقي
~~للابن وعلى هذا القياس يخرج جنس هذه المسائل.
### | [ميراث ذوي ms1342 الأرحام]
# قال - رحمه الله - (وذو رحم) وهو معطوف على قوله وذو فرض في أول الكتاب
~~(وهو قريب ليس بذي سهم ولا عصبة) أي ذو الرحم وهو قريب ليس بوارث بفرض ولا
~~بعصبة وهذا على اصطلاح أهل هذا العلم وفي الحقيقة الوارث لا يخرج من أن
~~يكون ذا رحم وتحته ثلاثة أنواع قريب وهو ذو سهم وقريب هو عصبة وقريب ليس
~~بذي سهم ولا عصبة فقدمنا الكلام في الأولين وبقي في الثالث فنقول عندنا هم
~~يرثون عند عدم النوعين الأولين وهو قول عامة الصحابة - رضي الله عنهم - غير
~~زيد بن ثابت فإنه قال لا ميراث لذوي الأرحام بل يوضع في بيت المال وبه أخذ
~~مالك والشافعي لما روي عن عطاء بن يسار «أن رجلا من الأنصار جاء إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله رجل هلك وترك عمته وخالته
~~فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك ثلاث مرات، ثم قال: لا شيء لهما وفي
~~بعض رواياته لا أرى ينزل علي شيء لا شيء لهما، وروي أنه قال لا أجد لهما
~~شيئا» وإذا لم ينزل عليه شيء لا يمكن إثباته بالرأي؛ لأن المقادير لا يمكن
~~إثباتها بالرأي، ولنا ما روي عن ابن عباس أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~آخى بين أصحابه فكانوا يتوارثون بذلك حتى نزلت {وأولو الأرحام بعضهم أولى
~~ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] فتوارثوا بذلك» وعن المقداد بن معدي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من ترك مالا فلورثته، وأنا وارث من لا
~~وارث له أعقل عنه وأرثه، والخال وارث من لا وارث له يعقل عنه ويرثه» رواه
~~أحمد وأبو داود وغيرهما «وحين مات ثابت بن الدحداح وكان غريبا لا يعرف من
~~أين هو قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أبو لبابة بن المنذر ابن أخته
~~فأعطاه ميراثه» .
# وعن أمامة بن سهل أن رجلا رمى رجلا بسهم فقتله وليس له وارث إلا خالا
~~فكتب في ذلك أبو عبيدة إلى عمر فكتب عمر أن ms1343 النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «الله ورسوله مولى من لا مولى له والخال وارث من لا وارث له» وقال
~~الترمذي حديث حسن وقال الطحاوي هذا آثار متصلة قد توارثت عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وعلى هذا كانت الصحابة - رضي الله عنهم - حتى روي عن
~~عمر - رضي الله عنه - في عم لأم وخالة أعطى العم الثلثين والخالة الثلث
~~ويحتمل أن يكون هناك من هو أولى منهما أو كان ذلك قبل نزول الآية ويحتمل أن
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا شيء لهما» أراد به الفرض أي لا فرض لهما
~~مقدر، ونحن نقول به فإن قيل: لا حجة لكم في الآية لأنها نزلت برد التوارث
~~بالإخاء، ويحتمل أن يكون المراد بها العصبة وأصحاب السهام وليس فيها دلالة
~~على أن المراد بها غيرهم قلنا العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب وهي عامة
~~فيعمل بعمومها على أن كثيرا من
PageV08P577
# أصحاب الشافعي منهم شريح خالفوه وذهبوا إلى توريث ذوي الأرحام وهو اختيار
~~فقهائهم للفتوى في زماننا لفساد بيت المال فصرفه في غير المصارف.
# قال - رحمه الله - (ولا يرث مع ذي سهم وعصبة سوى أحد الزوجين لعدم الرد
~~عليهما) أي لا يرث ذوو الأرحام مع وجود ذوي فرض أو عصبة إلا إذا كان صاحب
~~الفرض أحد الزوجين فيرثون معه لعدم الرد عليه؛ لأن العصبة أولى.
# وكذا الرد على ذي السهام أولى من ذوي الأرحام؛ لأنهم أقرب إلا الزوجين
~~لأنهما لا قرابة لهما مع الميت فلهذا لا يرد عليهما ما فضل من فرضهما،
~~وعليه عامة الصحابة وكان عثمان بن عفان يرد على الزوجين أيضا، وقد عرف في
~~موضعه.
# قال - رحمه الله - (وترتيبهم كترتيب العصبات) يعني: ترتيب ذوي الأرحام في
~~الإرث كترتيب العصبات يقدم فروع الميت كأولاد البنات، وإن سفلوا، ثم أصوله
~~كالأجداد الفاسدين والجدات الفاسدات، وإن علوا، ثم فروع أبويه كأولاد
~~الأخوات وبنات الإخوة وبني الإخوة لأم، وإن نزلوا، ثم فرع جده وجدته
~~كالعمات والأعمام لأم والأخوال والخالات، وإن بعدوا فصاروا أربعة أصناف
~~وروى أبو ms1344 سليمان عن محمد بن الحسن عن أبي حنيفة أن أولاهم بالميراث الأصول،
~~والأول أصح؛ لأن الفرع أقرب كما في العصبات، وفي المضمرات وهم عشرة أولاد:
~~البنات وأولاد الأخوات وبنات الأخ، وبنت العم، والخال، والخالة، وأب الأم
~~وعم الأم والعمة وولد الأخ ومن أدلى بهم وفي العثماني وهم خمسة أصناف أولهم
~~أولاد البنات، والثاني الجد الفاسد والجدات، والثالث أولاد الأخوات لأب وأم
~~أو لأب، وأولاد بنات الابن، وأولاد الإخوة، والأخوات لأم وبنات الأعمام
~~وأولاد هؤلاء الإخوة كلهم والرابع الأعمام لأم والأخوال والخالات والعمات
~~وبنات الأعمام، وأولاد هؤلاء والخامس عمات الآباء والأمهات كلهم وأخوالهم
~~وخالاتهم وأعمام الأباء بالأم وأعمام الأمهات كلهم وأولاد هؤلاء فأولاهم
~~بالميراث أولهم، ثم ثانيهم، ثم ثالثهم، ثم رابعهم، ثم خامسهم وفي رواية عن
~~أبي حنيفة: وعليه الفتوى.
# وروي عن أبي حنيفة أن الجد الفاسد أولى بالميراث من أولاد البنات وأولاد
~~بنات الابن وقال أبو يوسف ومحمد: وأولاد الأخوات وبنات الإخوة أولى من الجد
~~الفاسد، أبو الأم، وكل واحد أولى من ولده، وولد ولده أولى من أبويه عندهما
~~وفي الظهيرية، وقد صح رجوع أبي حنيفة إلى قولهما في تقديم أولاد البنات
~~وعليه الفتوى والحكم فيهم أنه إذا انفرد واحد منهم يستحق جميع المال وهذا
~~لأن ذوي الأرحام يرثون على التعصيب من وجه؛ لأنهم يرثون بالقرابة من الميت
~~وليس لهم سهم مقدر، والعصبة من كل وجه ذكر يدلي بعصبة ذكر، ولا يكون له سهم
~~مقدر ففي حق ذوي الأرحام إذا لم توجد الذكورة والإدلاء إلى الميت بعصبة ذكر
~~وجد المعنى الآخر، وهو أنه قريب ليس له سهم مقدر وكانوا عصبة من وجه فيعتبر
~~بمن يرث بالتعصيب من كل وجه أن يستحق جميع المال إذا انفرد، وكذا هنا وهم
~~في الحاصل أصناف صنف ينتهي إلى الميت، وهو الساقط من ولد الولد وإنما
~~اعتبرنا بالساقط؛ لأن ولد الولد على ضربين ثابت، وهو من جملة أصحاب الفرائض
~~وهو بنت الابن أو هو من جملة العصبات وهو ابن الابن وساقط هو داخل في جملة ms1345
~~ذوي الأرحام وهو ولد البنت ذكرا كان أو أنثى وصنف ينتمي إليه الميت كالجد
~~الفاسد والجدة الفاسدة، وصنف ينتمي إلى أبوي الميت كبنات الإخوة لأب وأم أو
~~لأب، وأولاد الأخوات كلها.
# وصنف ينتمي إلى جدي الميت كالأعمام لأب وأم لأب وصنف ينتمي إلى أبوي جدي
~~الميت، وهو أعمام الأب وعماته وأخواله وخالاته وأعمام الأم كلهم وعماتها
~~وأخوالها وخالاتها وأولادهم وفي الكافي وأجمعوا على أن ذوي الأرحام لا
~~يحجبون بالزوج والزوجة أي يرثون معها فيعطى الزوج أو الزوجة نصيبه، ثم يقسم
~~الباقي بين ذوي الأرحام كما سنعرفه مثاله زوج وبنت بنت وخالة وبنت عم
~~فللزوج النصف، والباقي لبنت البنت، وأما الكلام في الصنف الأول فأولاهم
~~بالميراث أقربهم إلى الميت حتى كانت بنت البنت أولى من بنت بنت البنت فإن
~~استووا في القرب فمن كان ولد الوارث فهو أولى مثاله إذا ترك بنت بنت بنت،
~~وبنت بنت ابن فالمال لبنت بنت الابن؛ لأن أمها وارثة، وكذلك إذا ترك ابن
~~ابن بنت، وبنت بنت ابن فالمال لبنت بنت الابن كما ذكرنا، وإن كان أحدهما
~~أقرب، والآخر ولد الوارث لا يكون أولى، وفي الذخيرة في أصح القولين حتى إنه
~~إذا ترك بنت بنت البنت وبنت بنت ابن ابن كان بنت بنت البنت أولى لكونها
PageV08P578
# أقرب، وإن استووا في القرب وليس فيهم ولد الوارث فالمال يقسم بينهم
~~بالسوية، وإن كانوا ذكورا كلهم أو إناثا كلهم، وإن كانوا مختلطين فللذكر
~~مثل حظ الأنثيين وهنا بلا خلاف إذا اتفق صفة الأصول في الذكورة والأنوثة
~~أعني بالأصول الآباء والأمهات، واتفق صفة أبدان الفروع في الذكورة
~~والأنوثة.
# وإن اختلفت صفة الأصول فعلى قول أبي يوسف يعتبر أبدان الفروع ويقسم المال
~~بينهم بالسوية إن كانوا ذكورا كلهم أو إناثا كلهن، وإن كانوا مختلطين
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين، ثم ما أصاب كل بطن فهو لولده، وكان أبو يوسف أولا
~~يقول كما قال محمد، ثم رجع عنه وقال كما ذكرنا قال شيخ الإسلام خواهر زاده
~~وعامة مشايخنا يجعلون قول أبي حنيفة مع ms1346 قول محمد وغيرهم من المشايخ قالوا
~~عن أبي حنيفة في هذا روايتان بيان هذه المسائل إذا ترك بنت بنت وابن بنت
~~فالمال بينهما {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11]
# وكذلك إذا ترك ابن ابن بنت وبنت بنت بنت فالمال بينهم {للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 11] ، ولو ترك بنت بنت بنت وبنت ابن بنت فعند أبي يوسف
~~المال بينهما نصفان اعتبارا لأبدانهما وعن محمد - رحمه الله - يقسم بينهما
~~أثلاثا ثلثاه لبنت ابن البنت وثلثه لبنت بنت البنت اعتبارا بأصولهما كأنه
~~مات عن ابن بنت وبنت بنت وولدي ابن بنت فعلى قول أبي يوسف المال بينهم
~~باعتبار الأبدان على ستة لكل ذكر سهمان، ولكل أنثى سهم، وعلى قول محمد يقسم
~~باعتبار الآباء فيجعل كأنه ترك بنت بنت وابن بنت فيكون ثلثا المال لابن
~~البنت، والثلث لبنت البنت، ثم ما أصاب ابن البنت يقسم بين ولديه أثلاثا
~~ثلثاه لابنه وثلثه لبنته.
# وما أصاب بنت البنت يقسم بين ولديها أثلاثا أيضا ثلثه لبنتها وثلثاه
~~لابنها فتكون القسمة من تسعة.
# وفي الكافي: ولو ترك بنتي ابن البنت وابن بنت بنت عند أبي يوسف ظاهر،
~~وعند محمد يقسم أخماسا خمس المال لابن بنت البنت، وأربعة أخماسه لبنتي ابن
~~البنت كأنه مات عن ابني بنت وبنت بنت فما أصاب بنت البنت فلولدها وما أصاب
~~الابن فلولده
# ، ولو ترك ابني بنت بنت بنت وبنت ابن بنت بنت وبنتي بنت ابن بنت فعند أبي
~~يوسف المال بين الفروع أسباعا باعتبار أبدانهم وعند محمد يقسم المال في
~~البطن الثاني أسباعا باعتبار عدم الفروع الأصول؛ إذ أربعة أسباعه لبنتي بنت
~~ابن البنت نصيب أحدهما، وثلاثة أسباعه وهو نصيب البنتين يقسم على ولديهما
~~في البطن الثالث أيضا فنصفها لبنت ابن البنت نصيب أبيها والنصف الآخر لابني
~~بنت بنت البنت نصيب أمها وتصح من ثمانية وعشرين وقول محمد أشهر الروايتين
~~عن أبي حنيفة في جميع ذوي الأرحام وعليه الفتوى وقال الإمام الإسبيجابي في
~~المبسوط: قول أبي يوسف أصح؛ لأنه أسهل.
# ولو ترك ولدي بنت ms1347 بنت وبنت ابن بنت فعلى قول أبي يوسف المال بينهم
~~باعتبار أبدانهم على أربعة أسهم: سهم لبنت ابن البنت، وثلاثة أسهم لولدي
~~بنت البنت، سهمان للابن، وسهم للبنت، وعلى قول محمد القسم باعتبار الآباء
~~يجعل كأنه مات عن ابن بنت وعن بنت بنت فيقسم المال بينهم أثلاثا ثلثاه لابن
~~البنت وثلثه لبنت البنت، ثم ما أصاب ابن البنت يسلم لولده وما أصاب بنت
~~البنت يقسم بين ولديها أثلاثا الثلثان للابن والثلث للبنت فيحتاج إلى حساب
~~يقسم ثلثه أثلاثا، وأقل ذلك تسعة.
# وعلى هذا القياس يخرج جنس هذه المسائل ومشايخ بخارى أخذوا بقول أبي يوسف
~~في جنس هذه المسائل وبعد الصنف الأول على قول أبي حنيفة الآخر، وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد أي الأصناف أولى قال أبو حنيفة الأجداد والجدات أولى وقال أبو
~~يوسف ومحمد أولاد الأخوات وبنات الإخوة أولى لأن أولاد الأخوات أولاد
~~صاحبات فرض، وبنات الإخوة أولاد عصبة، والجدات ليسوا ولد صاحب فرض ولا ولد
~~عصبة ولا ولد ذي سهم وأبو حنيفة يقول ذوو الأرحام يورثون على سبيل التعصيب
~~من وجه، وفي العصبات من كل وجه، والجدات يرثون؛ لأن الأب مقدم على أولاد
~~ابنه عندي حتى إن أولاد الإخوة لأب وأم لا يرثون مع الأب عندنا فكذا في ذوي
~~الأرحام الجدات لأم هم في درجة أبي الأب؛ لأنه يتصل بالميت بتوجه كأب الأب
~~يصير مقدما على أولاد الإخوة فتصير هذه المسألة على قوله فشرع تلك المسألة.
# وأما الكلام في الأجداد الفاسدة والجدات الفاسدة فأولاهم بالميراث أقربهم
~~إلى الميت فإن استووا في القرب فعلى قول أبي سهل الفرائضي وجماعة من
~~المشايخ من يدلي إلى الميت بوارث فهو أولى
PageV08P579
# وفي المغرب أدلية الدلو سلبها في البئر يدلي إلى الميت أي يتصل، وقال أبو
~~سليمان الجرجاني من يدلي إلى الميت بالوارث ليس بأولى، بيانه إذا مات الرجل
~~وترك أبا أم الأب وأب أب الأم لا يدلي إلى الميت بالوارث،.
# وبه كان يفتي القاضي الإمام الشهيد عبد الواحد وعلى قول أبي سليمان ثلثا ms1348
~~المال لأب أم الأب، والثلث لأب أب الأم، وكذا إذا ترك أب الأم فعلى قول أبي
~~سهل لا شيء لأب أب الأم، والمال لأب أم الأم، وعلى قول أبي سليمان: المال
~~بينهما نصفان؛ لأن كل واحد منهما يدلي إلى الميت بالوارثات، وذكر محمد في
~~فرائض الأصل هذه الصورة وهو ما إذا ترك أب أم الأب، وأم أم الأم وذكر أن
~~المال يقسم بينهما أثلاثا ثلثاه لأب أم الأب وثلثه لأب أم الأم قال القاضي
~~الإمام عبد الواحد الشهيد: هذا قياس قول محمد وعلى قول أبي يوسف ينبغي أن
~~يكون بينهما نصفان؛ لأن أم الأم مع أب الأب إذا اجتمعتا استويا، ألا ترى أن
~~ابن الأخ لأم مع بنت الأخ لأم لا يفضل أحدهما على الآخر، ولما كان لا يفضل
~~الأخ لأم على الأخت لأم كذا هنا.
# ، ولو ترك أم أب الأم وأم أب الأب فالمال بينهما {للذكر مثل حظ الأنثيين}
~~[النساء: 11] ؛ لأنهما يدليان إلى الميت بقرابة الأم فيقسم عليهما باعتبار
~~أبدانها بلا خلاف كعمة الأم وعمها وخالة الأم وخالها على ما يأتي بيانه بعد
~~هذا إن شاء الله تعالى فإن كان للأب الميت جد من قبل الأب أب أم أب أم كذلك
~~يقسم المال بينهما أثلاثا ثلثاه للجدة من قبل الأب وثلثه للجدة من قبل
~~الأم، ثم ما أصاب جدتي الأب يقسم بينهما أثلاثا ثلثاه للجدة من قبل الأب
~~وثلثه للجدة من قبل الأم.
# وهذه المسألة تدل على أن من يدلي إلى الميت بالوارث ليس بأولى فإن أب أم
~~الأب يدلي إلى الميت بالوارث، ومع هذا لا يكون أولى، وأما الكلام في أولاد
~~الأخوات وبنات الإخوة أولاهم بالميراث أقربهم إلى الميت وفي السراجية أولاد
~~أولاد الأخوات لأب وأم المال بينهم {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11]
~~فإن استووا في القرب فمن كان منهم ولد وارث فهو أولى عند بعض المشايخ،
~~ومثاله بنت بنت أخ، وبنت ابن أخ فعند بعض المشايخ بنت ابن الأخ أولى، وإن
~~استووا في القرب، وكان أحدهما ولد ms1349 عصبة، والآخر ولد صاحب فرض فعلى قول أبي
~~يوسف الآخر يقسم المال بينهما باعتبار الأبدان، وعلى قول محمد يقسم المال
~~بينهما باعتبار الآباء مثاله بنت أخ وابن أخ فعلى قول أبي يوسف الثلثان
~~لابن الأخ والثلث لابن الأخت؛ لأنه لو ترك أخا وأختا توجيه قول محمد أن
~~ميراث ذوي الأرحام يعتبر بالأصول عند اختلاف الفروع وتعتبر بالأبدان عند
~~اتفاق الأصول، ألا ترى أنهم اتفقوا في بنت الخال وبنت العم أن للعم
~~الثلثين، وللخال الثلث، وكانت هذه القسمة باعتبار أصولهما وهو الأب والأم
~~وقالوا في العمة والعم لأم إن المال بينهما باعتبار الأبدان أثلاثا؛ لأن
~~الأصول متفق وقالوا في أولاد ذوي الأرحام عند اختلاف الأصول باعتبار الأصول
~~وباعتبار الأبدان.
# وأبو يوسف يقول بأن المستحق بولاء الأولاد دون الأصول فإذا اتحد جهة
~~الاستحقاق يجب اعتبار الأبدان لا اعتبار الأصول، ألا ترى أنهم قالوا في أم
~~الأم وأم الأب إن السدس بينهما نصفان، ولم يقل بأن أحدهما يدلي بقرابة
~~الأب، والآخر بقرابة الأم فيكون الثلث لقرابة الأم والثلثان لقرابة الأب؛
~~لأن جهة الاستحقاق قد اختلفت؛ لأن العمومة والخؤولة اختلف فيها جهة
~~الاستحقاق، فإن استووا في القرب وليس فيهم ولد عصبة، ولا ولد صاحب فرض
~~فالمال يقسم بينهم على السوية إذا كانوا ذكورا كلهم وإناثا كلهن، وإن كانوا
~~مختلطين، وقد اتفق الأصول فللذكر مثل حظ الأنثيين، وإن اختلفت الأصول فكذلك
~~عند أبي يوسف اعتبارا لإتيان الفروع، وعند محمد أن يعتبر أول بطن مختلف على
~~ما ذكرنا في الصنف الأول، وإن اجتمع أولاد الأخوات المتفرقات وبنات الإخوة
~~فعند أبي يوسف من كان لأب وأم فهو أولى ممن كان لأم، وعند محمد يعتبر
~~الأصول، مثاله إذا هلك الرجل وترك بنت أخ لأب وأم وبنت أخ لأب وبنت أخ لأم
~~فعند أبي يوسف: المال كله لبنت الأخ لأب وأم، وعند محمد: سدس المال لبنت
~~الأخ لأم والباقي لبنت الأخ لأب وأم، وإن اجتمع أولاد الإخوة والأخوات لأم
~~فعند أبي حنيفة لا يفضل الذكر على الأنثى كالأصول وعند ms1350 أبي يوسف يفضل بخلاف
~~الأصول حتى إنه لو ترك ولدي أخت لأم كانا ذكرين أو كانا أنثيين أو كان
~~أحدهما ذكرا والآخر أنثى فالمال بينهما نصفان وكذلك إذا ترك ولدي الأخ لأم
~~وولدي الأخت لأم فالمال بينهم بالسوية أرباعا.
# وفي السراجية بنات الإخوة وعند أبي يوسف من كانت لأب وأم فهي أولى ممن
~~كانت لأب وهي أولى
PageV08P580
# ممن كانت لأم وقال محمد يعتبر الأصول
# وأما الكلام في الأعمام والعمات كلها والأخوال والخالات كلها يجب أن يعلم
~~أن العمات أصناف ثلاثة عمة لأب وأم، وعمة لأب وعمة لأم، والحكم فيهن أنه
~~إذا كانت عمة لأب وأم، وعمة لأم كان المال للعمة للأب وأم، وفي شرح
~~الطحاوي: ولو ترك عما وعمة فإن كانا لأب وأم أو عمة وعما لأب فالمال للعم؛
~~لأنه عصبة، ولا ميراث لأحد من ذوي الأرحام مع العصبة وكذلك لو كان العم
~~لأب، وعمة لأب وأم أو لأب أو لأم فالمال كله للعم، وإن كانوا جميعا لأم
~~فالمال بينهم {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] ، وإن ترك عمة لأب وعمة
~~لأم كان المال كله للعمة لأب، وإن ترك عما لأب وعمة لأب فالمال بينهما
~~{للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] وكذلك إذا ترك بنت عم لأب وابن عمة
~~لأب فالمال بينهما {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] وكذلك إذا ترك بنت
~~عم لأم وابنة عم لأب قال أبو يوسف: المال بينهما يقسم باعتبار الأبدان
~~{للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] وفي الذخيرة: وإن اجتمعت قرابة الأب
~~والأم يقسم بينهما أثلاثا.
# وفي شرح الطحاوي متى اجتمع في الميراث ذوو الأرحام إلا أن بعضهم أولاد
~~العصبة، وبعضهم أولاد أصحاب الفروض، وبعضهم أولاد ذوي الأرحام فإنه ينظر إن
~~كانت درجتهم مختلفة فالأقرب منهم أولى بالميراث، وإن كانت درجتهم مستوية
~~فأولاد ذوي الأرحام لا يرثون مع أولاد العصبة كأولاد أصحاب الفروض، فأولاد
~~العصبة يرثون مع أولاد أصحاب الفرائض، بيانه رجل مات وترك ابن عمه وابنة عم
~~فالمال كله لابنة العم؛ لأنها من أولاد العصبة والأخرى من أولاد ms1351 ذوي
~~الأرحام، ولو ترك بنت ابنة وابنة ابنة ابن فالمال كله لابنة ابنة الابن؛
~~لأنها ولد صاحب فرض.
# وأما الأخوال والخالات فهم أيضا أصناف ثلاثة خال وخالة لأب وأم وخال
~~وخالة لأب وخال وخالة لأم فالحكم فيهم أن الصنف الأول مقدم على الصنف
~~الثاني، والصنف الثاني مقدم على الصنف الثالث حتى إنه إذا ترك خالا وخالة
~~لأب وأم وخالا وخالة لأب وخالا وخالة لأم فالمال بين الخال والخالة لأب وأم
~~{للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] ولا شيء للخال والخالة لأب ولا للخال
~~والخالة لأم، ولو ترك خالا وخالة لأم فالمال بينهما أثلاثا، وإن اجتمعت
~~العمة مع الخالة أو مع الخال فالثلثان للعمة والثلث للخالة، وإن اجتمع عمة
~~لأب وخالته وعمة لأم فالثلثان لقرابة الأب، والثلث لقرابة الأم، ثم ما أصاب
~~فريق الأب يقسم على قرابته من قبل أبيه وبين قرابته من قبل أمه أثلاثا
~~ثلثاه للقرابة من قبل أبيه، وثلثه لقرابته من قبل أمه، وما أصاب قرابة أمه
~~يقسم بين قرابته من قبل أبيه، وثلثه لقرابته من قبل أمه أيضا أثلاثا ثلثاه
~~لقرابته من قبل أبيه، وثلثه لقرابته من قبل أمه، وذوو القرابتين من إحدى
~~الطائفتين لا يحجب ذا القرابة الواحدة من الطائفة الأخرى إلا رواية عن أبي
~~يوسف رواية ابن سماعة بيانه فيما إذا ترك عمة لأب وأم وخالة لأب وأم
~~فالثلثان للعمة، والثلث للخالة في ظاهر رواية أصحابنا، وعن أبي يوسف أن
~~المال كله للعمة، ولا شيء للخالة في ظاهر رواية أصحابنا، وأما أولاد هؤلاء
~~فأقربهم إلى الميت أولى، وإن استووا في القرب فمن كان لأب وأم أولى ممن كان
~~لأب ومن كان لأب أولى ممن كان لأم، ومن كان يدلي إلى الميت بقرابة الأب فهو
~~أولى ممن يدلي بقرابة الأم، وإن اختلف بطن فعند أبي يوسف يعتبر الأبدان،
~~وعند محمد يعتبر أول بطن اختلف، ويقسم المال عليه نحو ما ذكرنا حتى إذا ترك
~~بنت بنت عمة لأب وأم وابن بنت عمة لأب وأم فعلى قول أبي يوسف ms1352 المال بينهما
~~{للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] هذا بلا خلاف؛ لأن الأصول قد اتفقت،
~~وإن ترك بنت عمة لأب وأم وبنت خالة لأب وأم وبنت خالة لأب وبنت خالة لأم
~~فلبنت العم الثلثان ولبنت الخالة الثلث.
# والكلام في أعمام الأب لأم وعماته وأخواله وخالاته وأعمام الأم كلها
~~وعماتها وأخوالها فالحكم فيها ما ذكرنا أنه عند الانفراد أنه يستحق جميع
~~المال وإذا اجتمعوا من جانب الأب أو من جانب الأم أو من الجانبين جميعا فلا
~~رواية عن أصحابنا المتقدمين واختلف المشايخ فيه والصحيح ما روي عن الحسن بن
~~زياد وأبي سليمان الجرجاني أن الحكم فيهم كالحكم في أعمام الميت وأخواله
~~وخالاته حتى إنه إذا اجتمع الصنفان يجعل الثلثان لقرابة الأب، والثلث
~~لقرابة الأم، ثم ما أصاب قرابة الأب يقسم بينهم على حسب ما يقسم بينهم لو
~~انفردوا.
### | [فصل في بيان ميراث من له قرابتان من أولاد البنات]
# وفي الذخيرة وهو مما يتصل بهذا الفصل (فصل في بيان ميراث من له قرابتان
~~من أولاد البنات) اعلم أنه إذا اجتمع في الواحد من أولاد البنات قرابتان،
~~وصورة هذا أن يكون لرجل ابنتان لأحدى ابنتيه ابنة وللأخرى ابن فتزوج ابن
~~الابنة بنت الابنة فحدث بينهما ابنة، ثم مات
PageV08P581
# الرجل الذي له ابنتان وترك هذه فهذه ابنة ابنة الرجل، وهي أيضا ابنة ابن
~~ابنة الرجل، وكان لها قرابتان، وله ابنة ابنة بنت أخرى لها قرابة واحدة
~~وذكر شيخ الإسلام في شرحه أن على قول أبي يوسف القسمة على الأبدان لا على
~~الآباء وبدنهما متفق فيكون المال بينهما نصفين، وعند محمد يقسم على الآباء
~~ويورث من جهتين باعتبار الآباء فيقال بأن التي لها قرابة واحدة لها سهم؛
~~لأن أباها أنثى، والتي لها قرابتان سهم من رجل؛ لأن أباها أنثى وسهمان لأن
~~أباها ذكر فصار المال بينهما على أربعة: سهمان يسلم لها بلا منازعة، وهو ما
~~وصل إليها من جهة أبيها الذكر تنفرد به، والسهم الذي وصل إليها من جهة
~~أبيها الأنثى يضم إلى ما في يد ms1353 التي لها قرابة واحدة لاتفاق أبيهما في
~~الأنوثة فيصير سهمان باعتبار بدنهما.
# فإن ترك ابنه ابنة بنت، وهي ابنة ابن ابنه وترك أيضا ابن ابنة ابنته أما
~~عند أبي يوسف فالقسمة على الأبدان وأحدهما ذكر والأخرى أنثى ، وقد استويا في
~~الدرجة فيكون المال بينهما {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] على
~~ثلاثة، وأما عند محمد يقسم المال على الآباء، ثم على الأبدان فيقال للذي له
~~قرابة واحدة، وهي بنت ابنته سهم؛ لأن أباه أنثى وللذي له قرابتان فهي ثلاثة
~~أسهم يسلم لها سهمان بلا منازعة، وهو ما وصل إليها من جهة أبيها الذكر، وما
~~وصل إليها من جهة أبيها الأنثى، وذلك سهم لا يسلم لها بل يضم إلى ما في يد
~~الذي لها قرابة واحدة وهو سهم فيقسم بينهما {للذكر مثل حظ الأنثيين}
~~[النساء: 11] على ثلاثة لاتفاق قرابتهما في هذين السهمين، واختلاف
~~أبدانهما، وقسمة سهمين على ثلاثة لا يستقيم ولا موافقة بينهما في شيء فاضرب
~~أصل الفريضة، وذلك أربعة في ثلاثة فصار اثني عشر سهما هذا جميع المال ومنه
~~تخرج المسألة فإن التي لها قرابتان كان لها سهمان بلا منازعة ضربناهما في
~~ثلاثة فصار لها ستة، والذي لم يكن يستقيم بينهما مع المنازعة سهمان
~~ضربناهما في ثلاثة فصار ستة بينهما {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11]
~~باعتبار الأبدان للتي لها قرابتان ثلثها، وذلك سهمان؛ لأنها أنثى، وأربعة
~~للذي لها قرابة واحدة؛ لأنه ذكر فحصل للذي لها قرابتان ثمانية ستة بلا
~~منازعة.
# هذا الذي ذكرنا إذا كانت التي لها قرابتان أنثى والتي لها قرابة واحدة
~~أنثى أما عند أبي يوسف فالمال بينهم أثلاثا باعتبار الأبدان بينهما فللتي
~~لها قرابتان سهمان؛ لأنه ذكر، وللتي لها قرابة واحدة سهم؛ لأنها أنثى، وأما
~~عند محمد: القسمة باعتبار الآباء، ثم باعتبار الأبدان بينهما فيقال للذي له
~~قرابتان ثلاثة أسهم سهمان؛ لأن أباه ذكر وسهم؛ لأن أباه أنثى، والتي لها
~~قرابة واحدة سهم واحد؛ لأن أباها أنثى فحصل للذي له قرابتان ثلاثة أسهم فما
~~وصل إلى ذي القرابتين ms1354 من جهة أبيه الأنثى، وذلك سهم يضم إلى ما في يد
~~الآخر، وفي يدها سهم فيكون بينهما باعتبار الأبدان على ثلاثة {للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 11] لاتفاق آبائهما، واختلاف أبنائهما، وقسمة سهمين على
~~ثلاثة لا يستقيم ولا توافق بينهما فتضرب أصل الفريضة وذلك أربعة في ثلاثة
~~فيصير اثني عشر هذا جميع المال، ومنه تخرج المسألة فإن ترك ابنة ابنة وهي
~~ابنة ابن ابنه وترك أيضا ابنة ابنة ابنة وترك أيضا ابنة ابن ابنة أخرى فعلى
~~قول أبي يوسف يقسم بينهم باعتبار الأبدان على ثلاثة أسهم؛ لأن أبدانهم
~~متفقة فإن كلهن إناث، وأما عند محمد القسمة على الآباء، ثم على الأبدان
~~فيقال لابنة ابنة البنت التي لها قرابة واحدة سهم؛ لأن أباها أنثى ولابنة
~~ابن البنت التي لها قرابة واحدة سهمان؛ لأن أباها ذكر ولمن لها قرابتان لها
~~ثلاثة أسهم من جهتين سهم من جهة أن أباها أنثى.
# وسهمان من جهة أن أباها ذكر فيكون المال بينهم على ستة باعتبار الآباء،
~~ثم الأبدان متفق، تجيء قسمة أخرى باعتبار الأبدان هذه الجملة على هذا
~~الترتيب أوردها شيخ الإسلام في شرحه وذكر القاضي الإمام قول محمد - رحمه
~~الله - على نحو ما ذكر شيخ الإسلام وقال الفرضيون من أهل ما وراء النهر
~~إنها ترث بالجهتين عند أبي يوسف قال القاضي الإمام: وهذا هو الصحيح وهو
~~اختيار القاضي الإمام من أنه على قول أبي يوسف يقسم المال في المسألة
~~الأولى من هذا الفصل بينهما أثلاثا: ثلث المال للتي لها قرابتان؛ لأنها في
~~معنى شخصين، وعند محمد: القسمة على الآباء، فإن كان مع التي لها قرابتان
~~ابن بنت فعلى قول أبي يوسف - رحمه الله - على ما اختاره القاضي الإمام:
~~يقسم المال بينهما نصفين؛ لأنه يعتبر بالأبدان والتي لها قرابتان بمنزلة
~~ابنتين فيكون المال على أربعة {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] لكل
~~ذكر سهمان ولكل أنثى سهم، وإن كان مع التي لها قرابتان ابنة ابنة ابنة،
~~وابن بنت بنت فعند أبي يوسف: القسمة على الأبدان فيكون المال ms1355
PageV08P582
# بينهم أخماسا للتي لها قرابتان سهمان، وللابنة سهمان وللابنة الأخرى سهم
~~على الآباء، وأما الكلام في أولادهم وأولاد العمات وأولاد أولاد الأخوال
~~والخالات فنقول: أقربهم إلى الميت أولى فإن استووا في القرب فعند اتحاد
~~الجهة من كان ذا قرابتين يكون أولى.
# وإن اختلفت يقسم المال عليهم على نحو ما ذكرنا بيانه من المسائل.
# إذا ترك ابنة خالة وابنة ابن خالة فالميراث لابنة الخالة؛ لأنها أقرب
~~بدرجة وكذلك إذا ترك ابنة عمة وابنة ابنة خالة فإن ابنة العمة أولى، وإن
~~كانتا من جهتين مختلفتين؛ لأنها أقرب بدرجة.
# وإن ترك بنات العم مع ابنة خالة فلبنات العم الثلثان ولابنة الخالة
~~الثلث، وإن كان البعض ذا قرابتين، والكلام فيه على نحو ما ذكرنا من اتحاد
~~الجهة، واختلافها، بيانه: فيما إذا ترك ثلاثة بنات عمات متفرقات فالمال كله
~~لابنة العمة لأب وأم، وكذلك إذا ترك ثلاث بنات خالات متفرقات، وإن ترك ابنة
~~خالة لأب وأم وابنة عمة لأب وأم فلابنة العم الثلثان ولابنة الخالة الثلث
~~هذا؛ لأن المساواة بينهما يعني به: الاتصال بالميت - موجود حقيقة، ولكن
~~القرابتان أقوى سببا فعند اتحاد الجهة يجعل الأقوى في معنى الأقرب وكذلك
~~ينعدم عند اختلاف السبب والجهة ولأن توريث ذوي الأرحام باعتبار معنى
~~العصوبة، وقرابة الأب في ذلك مقدمة على قرابة الأم فجعل قوة السبب كزيادة
~~القرب عند اتحاد الجهة، وعند اختلاف الجهة يسقط اعتبار هذا المعنى، فإن كان
~~أحدهما ولد عصبة وولد صاحب فرض فعند اتحاد الجهة يقدم العصبة وولد صاحب
~~الفرض، وعند اختلاف الجهة لا يقدم، وتعتبر المساواة في الاتصال بالميت وهي
~~رواية أبي عمران عن أبي يوسف أما في ظاهر الرواية يقدم ولد العصبة على ولد
~~صاحب الفرض حتى إنه إذا ترك ابنة عم لأب وأم أو لأب، وابنة عمة فالمال كله
~~لبنت العم وهذا بلا خلاف؛ لأن الجهة هنا اتحدت، ولو ترك ابنة عم وابنة خال
~~وخالة فلابنة العم الثلثان ولابنة الخال والخالة الثلث على رواية أبي يوسف،
~~ولا تقدم بنت العم لكونها ولد ms1356 عصبة؛ لأن الجهة مختلفة هنا وفي ظاهر
~~الرواية: المال كله لابنة العم فيقدم ولد العصبة مع اختلاف الجهة وهذا؛ لأن
~~ولد العصبة أقرب اتصالا بوارث الميت فكان أقرب اتصالا بالميت فإن قيل: فعلى
~~هذا ينبغي أن تكون العمة أحق بجميع المال من الخالة؛ لأن العمة ولد العصبة
~~وهو أب لأب، والخالة ليست بولد عصبة ولا ولد صاحب فرض فإنهما، ولد أبي الأم
~~قلنا: الخالة ولد أم الأم، وهي صاحبة فرض فمن هذا الوجه تحقق المساواة
~~بينهما في اتصال الوارث للميت إلا أن اتصال الخالة بوارث وهي أم فتستحق
~~فريضة الأم.
# واتصال العمة بوارث، وهو أب فتستحق نصيب الأب، وإن كان قوم هؤلاء من قوم
~~الأم من بنات الأخوال والخالات وقوم من قبل الأم من بنات العمات والأعمام
~~فالمال مقسوم بين الفريقين أثلاثا سواء كان من جانب ذو قرابتين أو كان من
~~أحد الجانبين ذو قرابتين ومن الجانب الآخر ذو قرابة واحدة، ثم ما أصاب كل
~~فريق يترجح فيه من كان ذا قرابتين لأب على من قرابته لأم؛ لأن نصيب كل فريق
~~الاستحقاق له بجهة واحدة، وكل واحد منهم إذا انفردا استحق جميع ذلك فعند
~~الاجتماع تراعى قوة السبب بينهم في ذلك للقرابة فإن استووا في القرابة
~~فالقسمة بينهم على الأبدان في قول أبي يوسف الآخر وفي قوله الأول وهو قول
~~محمد: القسمة على أول من يقع الخلاف به من الآباء بيانه فيما إذا ترك ابن
~~خالة وابنة خالة فالمال بينهم {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] وهذا
~~بلا خلاف؛ لأن الآباء قد اتفقت، وإن ترك ابن عمة وابنة عم فإن كانت ابنة عم
~~لأب وأم أو لأب فهي أولى؛ لأنها ولد عصبة، وابن العمة ليس بولد عصبة ولا
~~ولد صاحب فرض، وإن كانت بنت العم لأم فعلى قول أبي يوسف المال بينهما
~~أثلاثا باعتبار الأبدان الثلثان لابن العمة والثلث لبنت العم وعلى قول محمد
~~الثلثان لبنت العم والثلث لابن العمة لأم فإذا كان ابن عمة لأب وأم فهو
~~أولى بجميع المال؛ ms1357 لأنه ذو قرابتين.
# وكذلك إذا كان ابن عمة لأب؛ لأنه أدلاه بقرابة الأب وفي استحقاق معنى
~~العصوبة يقدم قرابة الأب على قرابة الأم فإن ترك ثلاث بنات أخوال متفرقات
~~وثلاث بنات خالات متفرقات وثلاث بنات عمات متفرقات فالثلثان لبنات العمات،
~~ثم نشرح في ذلك ابن الخالة لأب وأم وابنة الخالة لأب وأم فيكون المال بينهم
~~أثلاثا في قول أبي يوسف الآخر على اعتبار الأبدان لابن الخالة الثلثان
~~ولابنة الخالة الثلث وعلى قول محمد - رحمه الله - على عكس ذلك فإن كان مع
~~هؤلاء ثلاث
PageV08P583
# بنات أعمام متفرقين فالمال كله لابنة العم لأب وأم خاصة؛ لأن ابنة العم
~~لأب، وابنة العم لأم سواء في ذلك أن كل واحدة منهما ليس بولد عصبة ولا ولد
~~صاحب فرض، وكلما ترجح ابنة العم لأب وأم على ابنة العمة لأب أو لأم فكذلك
~~يترجح على ابنة العمة لأب فلا يتغير هذا الاستحقاق بكثرة العدد من أحد
~~الجانبين وقلة العدد من الجانب الآخر؛ لأن الاستحقاق المدلى به وهو الأب
~~والأم وذلك لا يختلف بقلة العدد وكثرته وهو سؤال أبي يوسف على محمد في
~~أولاد البنات فإن هناك لو كان المدلى به، وهو المعتبر لما اختلف القسمة
~~بكثرة العدد وقلته كما في هذا الموضع؛ لأن الفرق بينهما لمحمد - رحمه الله
~~- أن هناك تتعدد الفروع بتعدد المدلى به حكما وهنا لا يتعدد المدلى به
~~حكما؛ لأنه إنما يتعدد الشيء حكما إذا تصور حقيقة ولا يثبت التعدد حكما
~~بتعدد القرابات.
# وأما الكلام في أولاد العمات وأولاد الخالات إذا ترك بنت بنت عمة لأب وأم
~~وابن بنت عمة لأب وأم فالمال بينهما {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11]
~~بلا خلاف؛ لأن الأصول قد اتفقت.
# ترك ابنة عمة لأب وأم وابنة خالة لأب وأم فلابنة العمة الثلثان ولبنت
~~الخالة الثلث وهذا بلا خلاف، وكذا إذا ترك بنت ابن عمة لأب وأم، وابنة ابنة
~~خالة لأب وأم فلبنت ابن العمة الثلثان، ولابنة ابن الخالة الثلث.
# أما الكلام في أعمام الأم وعماتها وأعمام الأب وعماته ms1358 وأخوال الأم
~~وخالاتها إذا ترك الميت خالة لأم وارثة لها فخالها وخالتها بمنزلة خاله
~~وخالته فإن ترك خالة الأم وعمة الأم فقد ذكر أبو سليمان الجرجاني عن
~~أصحابنا أن المال بينهما أثلاث ثلثاه للعمة وثلثه للخالة وجعلهما على هذه
~~الرواية بمنزلة خالة الميت وعمته وذكر عيسى بن أبان أن المال كله للعمة
~~وذكر يحيى بن آدم أن المال كله لخالة الأم، وجه رواية أبي سليمان: إن في
~~توريث هذا النوع المدلى به قائم مقام الميت فعمة الأم بمنزلة عمة الميت،
~~وكذلك خالة الأم بمنزلة خالة الميت وفي عمة الميت وخالته القسمة بينهما
~~أثلاثا فكذا هذا، وإن ترك عم الأب وعمة الأب فالمال كله لعم الأب.
# ولو ترك عم الأب وعمته وخال الأب وخالته فالمال كله له إذا انفرد لأب وأم
~~أو لأب؛ لأنه عصبة، وإن كان لأم فالمال بينهما أثلاثا على الأبدان في قول
~~أبي يوسف الآخر وعلى المدلى به في قوله الأول وهو قول محمد - رحمه الله -،
~~وإن كان هناك عمة الأب وخالته فعلى رواية أبي يوسف المال بينهما {للذكر مثل
~~حظ الأنثيين} [النساء: 11] كما بينا، وعلى رواية عيسى بن أبان ويحيى بن
~~آدم: المال كله لعمة الأب؛ لأنها ولد العصبة وهو ولد أبي الأب ولأنها تدلي
~~بقرابة الأب، وقرابة الأب في معنى العصوبة مقدم على قرابة الأم، وإن اجتمع
~~الفريقان يعني عمة الأب وخالة الأب وعمة الأم وخالة الأم لقوم الأب الثلثان
~~ولقوم الأم الثلث، ثم قسمة كل جزء بين كل فريق في هذا الفصل كما تقدم ولا
~~يختلف الجواب بكون أحدهما ذا قرابتين والآخر ذا قرابة واحدة في القسمة عند
~~اختلاف الجهة لكن في نصيب كل فريق يترجح ذو القرابتين، والآخر ذو قرابة
~~واحدة على نحو ما بينا في الفصل المتقدم، وإن اجتمع عم الأب وعمته وخالة
~~الأم وخالها فالمشهور من قول أهل العراق أن نصيب الأم وهو الثلث فيقسم بين
~~خالتها وخالها على ثلاثة بفضل الذكر على الأنثى إن كانت من أمه؛ لأن
~~التسوية بين أولاد ms1359 الأم إذا كانوا يتصلون بالميت، وهم إخوة الميت وأخواته
~~إذا كانوا لأب وأم إذا كانوا يتصلون بوارث الميت فلا تسوية بل يفضل الذكر
~~على الأنثى في رواية الحسن بن زياد وأبي سليمان الجرجاني.
# ونصيب الأب يقسم بين قرابته أثلاثا وهذا ظاهر، ولو اجتمع ثلاثة أخوال
~~متفرقين أم وعم وعمة أب من أم فعلى الرواية المشهورة من أهل العراق وهم
~~المورثون من جهتين يقدم من هو لأب، ولو ترك خالتي أم وعمتي أم لأب فعلى
~~الرواية المشهورة من أهل العراق الثلث لخالتي الأم والثلثان بين العمتين
~~ويجعل كأن الأم ماتت وتركت أبوين فللأم الثلث سهم من ثلاثة وللأم الثلثان
~~سهمان من ثلاثة، ثم ما أصاب الأم فهي لمن يدلي بها وأنه لا يستقيم، ولما
~~أصاب الأب ينتقل إلى من يدلي به، وتصح المسألة من ستة: خال أم الأب وأم عمة
~~أم الأب فعلى الرواية المشهورة عن أهل العراق فيجعل كأن الأم ماتت عن أبوين
~~ففريضتها من ثلاثة أسهم للأم ينتقل إلى أختها وسهمان للأب تنتقل إلى أخته
~~فتصير في الحاصل كفالة للأم سهم وللأب عم أم الأب سهمان، وإن ترك ثلاثة
~~أخوال لأب منفردين وثلاث عمات أب متفرقات وثلاث خالات أم متفرقات فعلى
~~القول المشهور من أهل العراق يجعل كأن الأم
PageV08P584
# ماتت وتركت أما كان المال لها، ثم إنها ماتت عن أبوين فقدر نصيبهما من
~~ثلاثة سهم للأم ينتقل ذلك إلى أختها لأب وأم وسهمان للأم تقسم بين عمة الأب
~~لأب وأم وبين خال الأب لأب وأم على ثلاثة للعمة الثلثان وللخال الثلث وكأن
~~هذا الأب أيضا مات وترك أبوين وأن هذا للأب وارثا من جهة أبيه، ومن جهة
~~أمه.
# فنصيب أمه ينتقل إلى العم فانكسر بالأثلاث فيضرب ثلاثة في ثلاثة تصير
~~تسعة فمنه تصح المسألة، وعلى هذا القياس تخرج هذه المسائل، والكلام في
~~هؤلاء بمنزلة الكلام في آبائهم وأمهاتهم ولمن عند انعدام الأصول فأما عند
~~وجود أحد من الأصول فلا شيء للأولاد كما لا شيء لأحد من أولاد العمات
~~والخالات ms1360 عند بقاء عمة وخالة الميت ويتصور في هذا الجنس شخص له قرابتان
~~بيانه في امرأة لها أخ لأم وأخت لأب فتزوج أخوها لأمها أختها لأبيها وهي
~~أيضا عمتها لأب وأم وولد لهذا الولد ولد، ثم مات الثاني فهذه المرأة خالة
~~ابنه لأبيه وعمة ابنه لأم، ثم الجواب في هذا الفصل على الاختلاف الذي بينا
~~في ذي القرابتين في بنات الإخوة وأولاد الأخوات قال - رحمه الله تعالى -
~~(والترجيح بقرب الدرجة) يعني إرثهم بطريق العصوبة فيقدم الأقرب على الأبعد
~~في كل صنف منهم كما في العصبات قال - رحمه الله - (ثم يكون الأصل وارثا) أي
~~إذا استويا في الدرجة فمن يدلي بوارث أولى من كل صنف؛ لأن الوارث أقوى
~~قرابة من غير الوارث بدليل تقديمه عليه في استحقاق الإرث فكان من يدلي به
~~أقوى، وللقوة تأثير في التقديم، ألا ترى أن بني الأعيان يقدمون على بني
~~العلات في العصوبة لهذا المعنى.
# قال - رحمه الله - (وعند اختلاف جهة القرابة للأب ضعف قرابة الأم) أي إذا
~~كان بعض ذوي الأرحام من جهة الأب، وبعضهم من جهة الأم كان لمن هو من جهة
~~الأب الثلثان ومن هو من جهة الأم الثلث لما روينا من قضية عمر وابن مسعود -
~~رضي الله عنهما - ولأن قرابة الأباء أقوى فيكون لهما الثلثان، والثلث
~~لقرابة الأم.
# وهذا لا يتصور في الفروع، وإنما يتصور في الأصول والعمات والخالات قال -
~~رحمه الله - (وإن اتفق الأصول فالقسمة على الأبدان) أي اتفقت صفة من يدلون
~~به في الذكورة والأنوثة، ولم يختلفوا فيها كانت القسمة على أبدانهم حتى
~~تجعل بينهم {للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] والمراد بالأصول المدلى
~~بهم سواء كانوا أصولا لهم أو لم يكونوا قال - رحمه الله - (وإلا فالعدد
~~منهم والوصف من بطن اختلف) أي إن لم تتفق صفة الأصول يعتبر العدد من الفروع
~~المدلون بهم والصفة من البطن المختلفة فيقسم المال على ذلك البطن فيعتبر
~~عدد كل واحد من ذلك البطن بعدد فروعه حتى يجعل الذكر الذي في ذلك البطن
~~ذكورا بعدد فروعه، ms1361 والأنثى الواحدة إناثا تعدد فروعها وتعطى الفروع ميراث
~~الأصول وإذا كان فيهم بطون مختلفة يقسم المال على أول بطن اختلف على الصفة
~~التي ذكرنا، ثم تجعل الذكور طائفة، والإناث طائفة بعد القسمة فما أصاب
~~الذكور يجمع ويقسم على أول بطن اختلف به ذلك وكذا ما أصاب الإناث وهكذا
~~يعمل إلى أن ينتهى إلى الذين هم أحياء، وهذا قول محمد وعند أبي يوسف والحسن
~~بن زياد: تعتبر أبدان الفروع، سواء اتفقت صفة الأصول في الذكورة والأنوثة
~~أو اختلفت، ولو كان لبعضهم جهتان أو أكثر تعتبر الجهتان والجهات فيرث بكل
~~جهة غير أن أبا يوسف يعتبرها في الفروع ومحمد - رحمه الله - في الأموال
~~بخلاف الجدة حيث لا ترث إلا بجهة واحدة عند أبي يوسف وذو الرحم يرث
~~بالجهتين عنده في الصحيح.
# والفرق له على هذه الرواية أن الجدة تستحق الإرث باسم الجدة، والاسم لا
~~يختلف بينهن وارث ذوي الأرحام، ثم بالقرابة فيتعدد بتعددها، وقول محمد أصح
~~في ذوي الأرحام جميعا، وهو أشهر الروايتين عن أبي حنيفة.
### | [الفروض المقدرة في كتاب الله]
# قال - رحمه الله - (والفروض نصف وربع وثمن وثلثان وثلث وسدس) أي الفروض
~~المقدرة في كتاب الله هذه الستة وهي نوعان على التنصيف إن بدأت بالأكثر أو
~~التضعيف إن بدأت بالأقل فنقول النصف ونصفه ونصف نصفه والثلثان ونصفه ونصف
~~نصفه أو نقول الثمن وضعفه وضعف ضعفه والسدس وضعفه وضعف ضعفه قال - رحمه
~~الله - (ومخارجها اثنان النصف وأربعة وثمانية وثلاثة وستة لسميها، واثنا
~~عشر، وأربعة وعشرون بالاختلاط) أي مخارج هذه الفروض لا تخلو إما أن يجيء كل
~~فريق منها منفردا أو مختلطا بغيره فإن جاء منفردا فمخرج كل فرض سميه وهو
~~المخرج الذي يشاركه في الحروف إلا النصف فإنه من اثنين وليس له سمي وذلك
~~مثل الثمن من ثمانية
PageV08P585
# والسدس من ستة والثلث من ثلاثة والربع من أربعة، وإن جاء مختلطا بغيره
~~فلا يخلو إما أن يختلط كل نوع بنوعه أو أحد النوعين بالآخر فإن اختلط كل
~~نوع بنوعه فمخرج الأقل منه يكون ms1362 مخرجا للكل؛ لأن ما كان مخرجا لجزء يكون
~~مخرجا لضعفه ولضعف ضعفه كالثمانية مخرج الثمن أو الستة مخرج السدس.
# وإن اختلط أحد النوعين بالنوع الآخر فمخرجهما من أقل عدد يجمعهما وإذا
~~أردت معرفة ذلك انظر مخرج كل واحد من الفريقين على حدة، ثم انظر هل بينهما
~~موافقة أو لا فإن كان بينهما موافقة فاضرب وفق أحدهما في جميع الآخر، وإن
~~لم يكن بينهما موافقة فجميع أحدهما في جميع الآخر فالمبلغ مخرج الفرضين، ثم
~~إذا اختلط النصف الأول بكل من الثاني أو ببعضه فهو من ستة؛ لأن بين مخرج
~~النصف والسدس موافقة بالنصف فإذا ضربت وفق أحدهما في جميع الآخر يبلغ ستة
~~وإذا اختلط الربع من الأول بكل الثاني أو ببعضه فهو من اثني عشر؛ لأن مخرج
~~الربع وهو الأربعة موافق مخرج السدس وهو الستة بالنصف فإذا ضربت وفق أحدهما
~~في جميع الآخر يبلغ ثنتي عشر ومنه يخرج الجواب، وإن كان المختلط به الثلث
~~والثلثان فلا موافقة بينهما فاضرب ثلاثة في ثمانية تبلغ أربعة وعشرين فمنه
~~مخرج الجواب فصارت جملة المخارج سبعة، ولا يجتمع أكثر من أربعة فروض في
~~مسألة واحدة ولا يجتمع من أصحابها أكثر من خمسة طوائف ولا ينكسر على أكثر
~~من أربع طوائف
### | [العول]
# قال - رحمه الله - (وتعول بزيادة) أي تعول هذه المخارج بزيادة من أجزاء
~~المخرج إذا اجتمع في مخرج فروض كثيرة بحيث لا تكفي أجزاء المخرج لذلك
~~فيحتاج إلى العول في زيادة من أجزاء المخرج فترتفع عنه المسألة والعول
~~الميل والجور يقال عال الحاكم في حكمه إذا مال وجار ومنه قوله تعالى {ذلك
~~أدنى ألا تعولوا} [النساء: 3] والمراد بالعول عول بعضها؛ لأن كلها لا تعول
~~وإنما تعول ثلاثة منها الستة واثنا عشر وأربعة وعشرون والأربعة الأخرى لا
~~تعول.
# قال - رحمه الله - (فستة تعول إلى عشرة وترا وشفعا) ويريد بالوتر السبعة
~~والتسعة وبالشفع الثمانية والعشرة مثال عولها إلى السبعة زوجة وأختان
~~لأبوين أو لأب، أو زوج وأم وأخت لأب ومثال عولها إلى ثمانية زوج وأخت من أب ms1363
~~وأختان من أم أو زوج وثلاثة أخوات متفرقات أو زوج وأم وأختان من أب ومثال
~~عولها إلى تسعة زوج وثلاث أخوات متفرقات وأم أو زوج وأختان من أب، ومثال
~~عولها إلى عشرة زوج وأختان من أب وأختان من أم، وأم وأم.
# قال - رحمه الله - (واثنا عشر إلى سبعة عشر وترا) أي اثنا عشر تعول إلى
~~سبعة عشر وترا لا شفعا والمراد بالوتر ثلاثة عشر وخمسة عشر وسبعة عشر فمثال
~~عولها إلى ثلاثة عشر زوج وبنتان وأم، أو زوجة وأختان لأبوين وأخت لأم،
~~ومثال عولها إلى خمسة عشر زوج وبنتان وأبوان، ومثال عولها إلى سبعة عشر
~~أربع أخوات لأم وثمان أخوات لأبوين وجدتان وثلاث زوجات.
# قال - رحمه الله - (وأربعة وعشرون إلى سبعة وعشرين) أي أربعة وعشرون تعول
~~إلى سبعة وعشرين وما فيها إلا عولة واحدة، وهي المنبرية وتسمى السبعية وهي
~~زوج وبنتان وأبوان سميت بذلك؛ لأن عليا - رضي الله عنه - سئل عنها، وهو على
~~المنبر فقال: عاد ثمنها تسعا مرتجلا ومضى في خطبته، ولا تعول إلى أكثر من
~~ذلك إلا عند ابن مسعود - رضي الله عنه - فإنها تعول عنده إلى أحد وثلاثين
~~فيما إذا ترك امرأة وأختين لأم وأختين لأب وابنا كافرا أو رقيقا أو قاتلا
~~له؛ لأن من أصله أن المحروم يحجب حجب نقصان دون الحرمان فيكون للمرأة الثمن
~~عنده وللأم السدس وللأختين لأب الثلثان وللأختين لأم الثلث ومجموع ذلك أحد
~~وثلاثون فإذا فرغنا من ذلك احتجنا إلى التصحيح، ولا بد للتصحيح من معرفة
~~أربعة أشياء: التماثل والتداخل والتوافق والتباين بين العددين ليتمكن من
~~العمل في التصحيح فنقول إن كان أحد العددين مماثلا للآخر فهي المماثلة
~~فيكتفى بضرب أحدهما عن الآخر، وإن لم يكن مماثلا له فإن كان الأقل جزء
~~الأكثر فهي المتداخلة، وإن لم يكن له جزء فإن توافقا في جزء فهي الموافقة،
~~وإن لم يتوافقا في جزء فهي المباينة ولا يخلو عددان اجتمعا من أحد هذه
~~الأحوال الأربعة؛ لأنهما إما أن يتساويا أو لا فإن تساويا فهي المماثلة، ms1364
~~وإما أن يتساويا فلا يخلو إما أن يكون الأقل جزء الأكثر فإن كان جزءا له
~~فهي المتداخلة، وإلا فهي المباينة، وبيان كل واحدة مذكور في المطولات، وهذه
~~الأربعة كلها جارية بين الرءوس والرءوس وكذا بين الرءوس والسهام إلا
~~الداخلة فإن العمل فيها كالموافقة فإذا كانت الرءوس أكثر
PageV08P586
# وكالمماثلة إذا كانت السهام أكثر؛ لأنها تنقسم عليهم كما تنقسم المماثلة
~~وفائدة التصحيح بيان كيفية العمل في القسمة بين المستحقين من أقل عدد يمكن
~~على وجه يسلم الحاصل لكل من الكسر ولهذا سمي تصحيحا.
# قال - رحمه الله - (فإن انكسر حظ فريق ضرب وفق العدد في الفريضة إن وافق)
~~أي إذا انكسر نصيب طائفة من الورثة ينظر بين رءوسهم وسهامهم فإن كان بينهما
~~موافقة ضرب وفق عددهم في الفريضة، وهي أصل المسألة، وعولها إن كانت عائلة
~~فالمبلغ تصحيح كجدة وأخت لأم وعشرين أخا لأب، وأصلها من ستة فللجدة سهم
~~وكذا الأخت لأم وللأخوات؛ لأن أربعة لا تنقسم عليهن وتوافق رءوسهم بالربع
~~فاضرب ربع رءوسهن وهو خمسة في أصل المسألة وهو ستة تبلغ ثلاثين فمنها تصح
~~قال - رحمه الله - (وإلا فالعدد في الفريضة والمبلغ مخرجه) أي إن لم توافق
~~الرءوس السهام فاضرب عدد الرءوس في سهام الفريضة، وهي أصل المسألة، وعولها
~~إن كانت عائلة فما بلغ من الضرب فهو التصحيح في المسألتين أي في المباينة
~~والموافقة، وقد ذكرنا مثال الموافقة، ومثال المباينة زوج وسبع أخوات لأب
~~أصلها من ستة، وتعول إلى سبعة: للزوج النصف ثلاثة، وللأخوات الثلثان أربعة
~~فلا ينقسم عليهن ولا يوافق فاضرب رءوسهن في الفريضة تبلغ تسعة وأربعين
~~فمنها تصح.
# قال - رحمه الله - (وإن تعدد الكسر وتماثل ضرب واحد) أي إذا انكسر على
~~أكثر من طائفة واحدة وتماثل أعداد رءوس المنكسر عليهم يضرب فريق واحد في
~~أصل المسألة وعولها إن كانت فما بلغ من الضرب فهو الصحيح المسألة مثاله ست
~~أخوات لأب وأم وثلاث أخوات لأم وثلاث جدات أصلها من ستة وتعول إلى سبعة
~~للأخوات لأب وأم الثلثان أربعة لا تنقسم عليهن ولا ms1365 توافق النصف فرد رءوسهن
~~إلى النصف ثلاثة وللأخوات لأم الثلث سهمان لا تنقسم عليهن ولا توافق
~~وللجدات سهم لا ينقسم عليهن ولا يوافق فاجتمع معك ثلاثة أعداد مماثلة فاضرب
~~واحدا منهم في الفريضة تبلغ إحدى وعشرين فمنها تصح، ولو كان بعض الأعداد
~~مماثلة دون البعض ضرب رءوس فريق واحد من المتماثلين في عدد رءوس الفريق
~~المباين لهم أو في وفقه إن وافق فما بلغ ضربته في الفريضة فما بلغ صحت منه
~~المسألة مثاله لو كان عدد الأخوات خمسا مثلا في المثال المذكور، والمسألة
~~بحالها ضربت ثلاثة في خمسة تبلغ خمسة عشر، ثم اضرب خمسة عشر في الفريضة هي
~~سبعة تبلغ مائة وسبعة، ومنها تصح، ولو كان المباين أكثر من طائفة واحدة
~~يضرب ما بلغ من الضرب الأول فيه، وفي وفقه، ثم ما بلغ في الفريضة فما بلغ
~~تصح منه المسألة مثاله أربع زوجات، وخمس أخوات لأم وثلاث جدات وثلاث أخوات
~~لأب أصلها من اثني عشر وتعول إلى سبعة عشر فلا ينقسم على الكل ولا يوافق
~~فعدد الأخوات لأب مماثل الجدات فتكتفي بأحدهما فتضرب ثلاثة في أربعة تبلغ
~~اثني عشر، ثم في خمسة فتبلغ ستين، ثم تضرب الستين في الفريضة وهي سبعة عشر
~~تبلغ ألفا وعشرين فمنها تصح المسألة.
# قال - رحمه الله - (فإن توافق فالوفق، وإلا فالعدد في العدد، ثم وثم وثم
~~جميع المبلغ في الفريضة وعولها) أي إذا توافق بين أعداد الرءوس فاضرب وفق
~~أحدهما في جميع الآخر، ثم اضرب ما بلغ في وفق الثلاثة إن وافق المبلغ
~~الثلث، وإن لم يوافق فاضرب كله فيه فما بلغ فاضربه في الفريضة فما بلغ تصح
~~منه المسألة، ولو كان فريق رابع ضرب فيه ما بلغ من ضرب الرءوس في الرءوس إن
~~لم يوافقه، وإن وافقه ففي الوفق، ثم ما بلغ في أصل المسألة فما بلغ منه تصح
~~المسألة فمثال الموافقة أربع زوجات وثمانية عشر أختا لأم واثنا عشر جدة
~~وخمسة عشر أختا لأب أصلها من اثني عشر وتعول إلى سبعة عشر فللزوجات ms1366 الربع
~~ثلاثة لا ينقسم عليهن ولا يوافق وللأخوات لأم الثلث أربعة لا ينقسم عليهن
~~ويوافق بالنصف، فرد رءوسهن إلى النصف تسعة وللجدات السدس سهمان لا ينقسم
~~عليهن وتوافق بالنصف فرد رءوسهن إلى النصف ستة، وللأخوات لأب الثلثان 
~~ثمانية لا ينقسم عليهن، ولا يوافق فبين خمسة عشر والستة موافقة بالثلث
~~فاضرب ثلث أحدهما في جميع الآخر تبلغ تسعين، ثم ما بين التسعين والأربعة
~~موافقة بالنصف فاضرب نصف أحدهما في جميع الآخر تبلغ مائة وثمانين، ثم اضرب
~~المائة والثمانين في الفريضة وهي سبعة عشر تبلغ ثلاثة آلاف وستين، فمنهما
~~تصح المسألة
# ومثال المباينة خمس أخوات لأب، وثلاث أخوات لأم، وسبع جدات، وأربع زوجات
~~أصلها من اثني عشر، وتعول إلى
PageV08P587
# سبعة عشر فللأخوات للأب الثلثان ثمانية لا تنقسم عليهن، ولا توافق
~~وللجدات السدس سهمان لا تنقسم عليهن ولا توافق فالخمسة لا توافق فاضرب
~~أحدهما في الأخرى تبلغ خمسة عشر وخمسة عشر لا توافق الأربعة فاضرب أحدهما
~~في الأخرى تبلغ ستين والستين لا توافق السبعة فاضرب أحدهما في الأخرى تبلغ
~~أربعمائة وعشرين، ثم اضرب أربعمائة وعشرين في الفريضة وهي سبعة عشر تبلغ
~~سبعة آلاف ومائة وأربعين فمنها تصح، وله طريق آخر مذكورة في المطولات
### | [الرد]
# قال - رحمه الله - (وما فرض يرد على ذوي الفروض بقدر فروضهم إلا على
~~الزوجين) أي يرد ما فضل من فرض ذوي الفروض إذا لم يكن في الورثة عصبة فلو
~~كان فيهم فالفاضل بعد الفروض للعصبة إلا على الزوجين فإنه لا يرد عليهما
~~وهو قول عامة الصحابة - رضي الله عنهم - وبه أخذ أصحابنا، وقال زيد بن ثابت
~~- رضي الله عنه -: الفاضل لبيت المال وبه أخذ مالك والشافعي رحمهما الله
~~وقال عثمان بن عفان: يرد على الزوجين أيضا ولنا قوله تعالى {وأولو الأرحام
~~بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] وهو الميراث فيكون أولى من
~~بيت المال ومن الزوجين إلا فيما ثبت لهم بالنص وكان ينبغي أن يكون ذلك
~~لجميع ذوي الأرحام لاستوائهم في هذا الاسم إلا أن أصحاب الفرائض قدموا ms1367 على
~~غيرهم من ذوي الأرحام لقوة قرابتهم، ألا ترى أنهم يقدمون في الإرث فكانوا
~~أحق به ومن حيث السنة ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دخل على
~~سعد يعوده فقال يا رسول الله: إن لي مالا ولا يرثني إلا ابنتي الحديث، ولم
~~ينكر عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حصر الميراث على ابنته» ،
~~ولولا أن الحكم كذلك لأنكر عليه، ولم يقره على الخطأ لا سيما في مواضع
~~الحاجة إلى البيان، وكذا روي «أن امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالت يا رسول الله إني تصدقت على أمي بجارية فماتت أمي وبقيت الجارية
~~فقال: وجب أجرك ورجعت إليك في الميراث» فجعل الجارية راجعة إليها بحكم
~~الميراث.
# وهذا هو الرد؛ لأن أصحاب الفرائض ساووا الناس كلهم وترجحوا بالقرابة
~~فيرجحون بذلك على المسلمين، ومسائل الباب أربعة أقسام أن يكونوا جنسا واحدا
~~أو أكثر عند عدم من لا يرد عليه أو عند وجوده فلا تخرج مسائله عن هذه
~~الأربعة على ما يجيء في أثناء البحث.
# قال - رحمه الله - (فإن كان من يرد عليه جنسا واحدا فالمسألة من رءوسهم
~~كبنتين أو أختين) ؛ لأنهما لما استويا في الاستحقاق صارا كابنتين وأخوين
~~فيجعل المال بينهما نصفين وكذا الجدتان لما ذكرنا والمراد بالأختين أن
~~يكونا من جنس واحد بأن يكون كلاهما لأم أو لأب أو لأبوين قال - رحمه الله -
~~(وإلا فمن سهامهم فمن اثنين لو سدسان وثلاثة لو ثلث وسدس وأربعة لو نصف
~~وسدس وخمسة لو ثلثان وسدس أو نصف وسدسان أو نصف وثلث) أي إن لم يكن من يرد
~~عليه جنسا واحدا بأن كان جنسين تجعل المسألة من سهامهم فتجعل من اثنين لو
~~اجتمعا سدسان كجدة وأخت لأم أو من ثلاثة إذا اجتمع نصف وسدس كأم أو جدة مع
~~من يستحق الثلثين من الإناث أو أختين لأب أو ثلاث أخوات متفرقات أو أم وأخت
~~لأم وأخت لأب أو نصف وثلث لأم وأخت لأب أو أخوين لأم أو أخت لأبوين أو لأب
~~ولا ms1368 يتصور أن يجتمع في باب الرد أكثر من ثلاث طوائف فإذا جعلت المسألة من
~~سهامهم تحقيق رد الفاضل عليهم بقدر سهامهم.
# وهذان النوعان اللذان ذكرناهما أحدهما أن يكونوا جنسا واحدا والآخر أكثر
~~من ذلك فيما إذا لم يختلط بهم من لا يرد عليهم وبقي النوعان الآخران وهما
~~إذا اختلطا بكل واحد من النوعين من لا يرد عليه.
# قال - رحمه الله - (ولو مع الأول من لا يرد عليه أعط فرضه من أقل مخارجه،
~~ثم اقسم الباقي على أن يرد عليه كزوج وثلاث بنات) أي لو كان مع الأول وهو
~~ما إذا كانوا جنسا واحدا من لا يرد عليه وهو أحد الزوجين أعط فرض من لا يرد
~~عليه من أقل مخارج فرضه، ثم اقسم الباقي على رءوس من يرد عليه إن استقام
~~الباقي عليهم كزوج وثلاث بنات للزوج الربع فأعطه من أقل مخارجه الربع وهو
~~أربعة فإذا أخذ ربعه وهو سهم بقي ثلاثة أسهم فاستقام على رءوس البنات قال -
~~رحمه الله - (وإن لم يستقم فإن وافق رءوسهم) كزوج وثلاث بنات أي لو كان مع
~~الأول وهو ما إذا كان جنسا واحدا من يرد عليه إن استقام الباقي عليهن كزوج
~~وثلاث بنات فاضرب وفق رءوسهم (في مخرج فرض من لا يرد عليه وإلا فاضرب كل
~~عدد رءوسهم في مخرج فرض من لا يرد عليه) على عدد رءوس من يرد عليه (كزوج
~~وخمس بنات) أي إن لم يستقم الباقي بعد فرض من لا يرد
PageV08P588
# عليه على عدد رءوس من يرد عليه ينظر فإن كان بين الباقي من فرض من لا يرد
~~عليه وبين رءوسهم موافقة (فاضرب وفق رءوسهم في مخرج فرض من لا يرد عليه)
~~كزوج وست بنات فإن بينهما موافقة في الثلث فرد رءوسهم إلى اثنين، ثم اضرب
~~به في أربعة.
# وإن لم يوافق الباقي رءوسهم كزوج وخمس بنات فإنه لا موافقة بين الخمسة
~~والثلاثة فاضرب جميع رءوسهن وهو الخمسة في أربعة فالمبلغ في الوجهين تصحيح
~~المسألة فتصح في الأول في ثمانية، وفي ms1369 الوجه الثاني من عشرين؛ لأنك في
~~الأول ضربت اثنين في أربعة، وفي الثاني خمسة في أربعة فيأخذ الزوج في الأول
~~سهمين يبقى ستة فكل واحدة من البنات سهم ويأخذ في الثمانية خمسة فيقسم
~~الباقي على خمسة يصيب كل واحدة منهن ثلاثة أسهم.
# قال - رحمه الله - (ولو مع الثاني من لا يرد عليه) المراد بالثاني أن
~~يكون طائفتان أو أكثر أي لو كان مع الطائفتين أو أكثر من لا يرد عليه قال -
~~رحمه الله - (فاقسم ما بقي من مخرج فرض من لا يرد عليه على مسألة من يرد
~~عليه) وهو سهامهم على ما بينا (كزوجة وأربع جدات وست أخوات لأم) للزوجة
~~الربع فأعطها من أقل مخارجه وهو واحد من أربعة يبقى ثلاثة تنقسم على ثلاثة؛
~~لأن سهامهن ثلاثة قال - رحمه الله - (وإن لم يستقم فاضرب سهام من يرد عليه
~~في مخرج فرض من لا يرد عليه كأربع زوجات وتسع بنات وست جدات) أي إن لم
~~يستقم الباقي من فرض من لا يرد عليه على سهام من يرد عليه أي على مسألتهم
~~فاضرب سهام من يرد عليه في مخرج فرض من لا يرد عليه فما بلغ يخرج منه حق كل
~~واحد من غير كسر، وهذا الضرب لبيان مخرج فرض الفريقين من أقل عدد يمكن لا
~~للتصحيح، فسهام من يرد عليه فيما مثل به خمسة، أربعة للبنات وواحدة للجدات.
# وما بقي من فرض من لا يرد عليه سبعة، وهو لا ينقسم على خمسة فاضرب الخمسة
~~في الثمانية تبلغ أربعين فمنه يخرج سهام كل واحد صحيحا فللزوجات الثمن خمسة
~~والباقي لمن يرد عليه قال - رحمه الله - (ثم اضرب سهام من لا يرد عليه في
~~مسألة من يرد عليه، وسهام من يرد عليه فيما بقي من مخرج فرض من لا يرد
~~عليه) وهذا البيان طريقة معرفة سهام كل فريق من هذا المبلغ فإذا أردت معرفة
~~سهام الزوجات في المثال الذي ضربته فاضرب سهمين في خمسة فهو نصيبهن، وإذا
~~أردت معرفة نصيب البنات فاضرب سهامهن في ms1370 خمسة، وهو أربعة فيما بقي من فرض
~~من لا يرد عليه وهو سبعة تبلغ ثمانية وعشرين فهو لهن، وللجدات سهم مضروب في
~~سبعة بسبعة، وأما إن كان الضرب على ما ذكر؛ لأن الخمسة لما ضربت في
~~الثمانية وجب أن يضرب سهام كل فريق من الثمانية في الخمسة، للزوجات واحد من
~~الثمانية، والباقي لمن يرد عليه، وهو سبعة فتضرب في الخمسة، فتبلغ خمسة
~~وثلاثين فصارت السبعة مضروبة في الخمسة بالنسبة إلى أصل مسألة من يرد عليه؛
~~لأن كل من له شيء من الثمانية مضروب في خمسة، وكذا الخمسة مضروبة في نصيب
~~كل واحد من الثمانية لأن عدد كل ضرب في عدد يكون كل واحد منهما مضروبا
~~ومضروبا فيه؛ ولهذا غير العبارة بقوله: وسهام من يرد عليه فيما بقي من مخرج
~~فرض من لا يرد عليه لا لتغير العمل فإذا عرف فروض الفريقين بما ذكر يحتاج
~~إلى معرفة
### | التصحيح 
# ولهذا بينه.
# قال - رحمه الله - (وإذا انكسر فصحح كما مر) أي إذا انكسر على البعض أو
~~على الكل فصحح المسألة بالطريق المذكورة في التصحيح؛ لأن السهام إذا لم
~~تنقسم على أربابها احتيج إلى التصحيح وما ذكر في هذا الباب من الضرب لم يكن
~~إلا ليخرج سهام كل فريق، وممن لا يرد عليه من عدد واحد كما ذكرنا من مخارج
~~السهام لا لتصحيح المسألة عليهم، وقد ذكرنا طريق التصحيح وطريق معرفة سهام
~~كل واحد من آحاد الفريق فلا نعيده، والمثال الأول الذي ذكره المصنف وهو
~~زوجة وأربع جدات وست أخوات لأم، وتصح من ثمانية وأربعين المثال الثاني، وهو
~~أربع زوجات وتسع بنات وست جدات تصح من ألف وأربعمائة وأربعين.
### | [المناسخة]
# قال - رحمه الله - (وإن مات البعض قبل القسمة) أي إذا مات بعض الورثة قبل
~~القسمة ويسمى هذا النوع من المسائل مناسخة مفاعلة من النسخ، وهو الإزالة
~~يقال: نسخت الشمس الظل أي أزالته ونسخت الكتاب، واستعماله فيما إذا صار بعض
~~الأنصباء ميراثا قبل القسمة لما فيه من نقل العمل والتصحيح إلى الفريضة
~~الثانية قال - رحمه ms1371 الله - (فصحح مسألة الميت الأول وأعط سهام كل وارث، ثم
~~صحح مسألة الميت الثاني وانظر بين ما في يده التصحيح الأول، وهو نصيب الميت
~~الأول وبين
PageV08P589
# التصحيح الثاني ثلاثة أحوال) أي التوافق والتباين والاستقامة.
# (فإن استقام ما في يده من التصحيح الأول فلا ضرب وصحتا من تصحيح مسألة
~~الميت الأول) أي صحت الفريضتان فريضة الميت الأول والثاني مما صحت منه
~~الأولى (وإن لم تستقم فإن كان بينهما موافقة) أي بين ما في يده وهو نصيبه
~~من الأول وبين فريضته وهو التصحيح الثاني (فاضرب وفق التصحيح الثاني في كل
~~التصحيح الأول، وإن كان بينهما مباينة) أي بين ما في يده وفريضته وبين
~~التصحيح الثاني (فاضرب كل التصحيح الثاني في التصحيح الأول فالمبلغ مخرج
~~المسألتين) أي ما يبلغ من الضرب لتصحيح الفريضتين فريضة الميت الأول وفريضة
~~الميت الثاني، فلا ينظر بين السهام والرءوس في الأحوال الثلاثة في تصحيح
~~الفريضة فكذا بينهما حتى إذا اقتسم ما في يده على فريضته لا حاجة إلى الضرب
~~كما إذا انقسم نصيب الفريق من أصل المسألة على رءوسهم، وإن لم ينقسم فإن
~~وافق تضرب وفق فريضته، وإن لم يوافق تضرب كل الفريضة الثانية في الفريضة
~~الأولى كما في الرءوس فإذا عرف ذلك يحتاج إلى بيان طريق معرفة نصيب كل واحد
~~من ورثة الأول والثاني بالطريق المذكور في التصحيح، وقد بينته في المختصر
~~قال - رحمه الله - (واضرب سهام ورثة الميت الأول في التصحيح الثاني أو في
~~وفقه) أي نصيبه (وسهام ورثة الميت الثاني في نصيب الميت الثاني أو في وفقه)
~~في الفريضة الأولى فإن كان فيهم من يرث من الميتين ضربته من الأولى في
~~الفرضية الثانية أو في وفقها مضروب في الأولى فنصيب كل واحد لا يكون مضروبا
~~ضرورة.
# فلذلك وجب ضربه فيه وكان ينبغي أن يضرب نصيب الميت الثاني وهو الذي في
~~يده الثانية أو في وفقها؛ لأنه من جملة ورثة الميت الأول إلا أن نصيبه لما
~~صار ميراثا كان مستحقا لورثته، وكان مقسوما بينهم فاستغني عن ms1372 ذلك بضرب نصيب
~~كل واحد من ورثته فيما في يده، أو في وفق ما في يده وهو نظير ما ذكر في
~~الرد أن سهام من لا يرد عليه تضرب في سهام من يرد عليه وسهام من يرد عليه
~~تضرب فيما بقي من فروض من لا يرد عليه، ولو مات ثالث قبل القسمة فاجعل
~~المبلع الثاني مقام الأول، والثاني في العمل فلو مات رابع فاجعل الثالث
~~مقام الأول والرابع مقام الثالث وهكذا كلما مات واحد قبل القسمة تقيمه مقام
~~الثاني، والمبلغ الذي قبل مقام الأول إلى ما لا يتناهى هذا إذا مات الثاني
~~وخلف ورثة غير من كان معه ميراث الميت الأول أو كانوا هم بعينهم ولكن جهة
~~إرثهم من الميتين مختلفة، وإن كانوا هم بعينهم ولم يختلف غيرهم من الورثة،
~~وجهة إرثهم من الميتين متحدة ألغيت جميع ما مات قبل القسمة وصحت فريضة
~~الميت الآخر فكأنه لم يمت إلا هو، ولم يكن وارث غير ورثته، وهذا النوع يسمى
~~المناسخ الناقض
### | [التصحيح]
# قال - رحمه الله - (ويعرف حظ كل فريق من التصحيح بضرب ما لكل من أصل
~~المسألة فيما ضربته في أصل المسألة) أي يعرف نصيب كل فريق من التصحيح بضرب
~~نصيب كل فريق من أصل المسألة في مبلغ الرءوس، وهو المضروب في الفريضة فما
~~بلغ فهو نصيب ذلك الفريق، وقد بيناه من قبل في موضعه معناه لو ترك زوجة
~~وعشرين بنتا وأما فللزوجة ثلاثة، ولكل من الأب والأم أربعة، وللبنات ستة
~~عشر، وهن عشرون لا تنقسم عليهن لكن بين سهامهم ورءوسهن موافقة بالربع فتضرب
~~وفق رءوسهن.
# وهو خمسة في سبعة وعشرين تبلغ مائة وخمسة وثلاثين فهذه هي جزء السهم، وهي
~~وفق الرءوس فللزوجة ثلاثة مضروبة في خمسة وعشرين تبلغ ثمانية فهنا قد ضربت
~~ما لكل فريق من التصحيح فيما ضربته في أصل المسألة وهو وفق الرءوس قال -
~~رحمه الله - (وحظ كل فرد نسبة سهام كل فريق من أصل المسألة إلى عدد رءوسهم
~~مفردا، ثم يعطى بمثل تلك النسبة من المضروب لكل ms1373 فرد) أي يعرف نصيب كل واحد
~~من أفراد الفريق بأن تناسب سهام جميع الفريق من أصل المسألة إلى عدد رءوس
~~ذلك الفريق فما وجد بنسبته أعطي لكل واحد من آحاد ذلك الفريق بمثل تلك
~~النسبة من المضروب فيخرج نصيب كل واحد منهم ومعنى قوله مفردا أي ينسب إلى
~~فريق واحد من غيرهم فريق آخر عند النسبة وهذه المسألة والتي قبلها موضعهما
~~باب التصحيح، وقد ذكرناهما هناك وطريقا آخر فلا نعيدها.
# قال - رحمه الله - (وإن أردت قسمة التركة بين الورثة والغرماء فاضرب سهام
~~كل فريق وارث من التصحيح في كل التركة، ثم اقسم المبلغ على التصحيح) وكذا
~~الدين بأن تضرب دين كل غريم في التركة وتقسم الخارج على مجموع الدين وهذا
~~إذا
PageV08P590
# لم يكن بين التركة والتصحيح ولا بين التركة ومجموع الدين موافقة، وإن كان
~~بينهما موافقة فاضرب نصيب كل واحد من الورثة ودين كل غريم في وفق التركة
~~فما بلغ فاقسمه على وفق التصحيح أو على وفق مجموع الدين فما خرج من القسمة
~~فهو نصيب ذلك الوارث أو للدين؛ لأنه يجعل دين كل غريم بمنزلة سهام كل وارث
~~ومجموع الدين بمنزلة التصحيح وهذا مبني على قاعدة ممهدة في الحساب وهي أنه
~~متى اجتمع أربعة أعداد متناسبة وكان نسبة الأول إلى الثاني كنسبة الثالث
~~إلى الرابع وعلم من تلك الأعداد ثلاثة وجهل واحد أمكن استخراج المجهول
~~وفيما نحن فيه اجتمع أربعة أعداد متناسبة:
# أولها: سهام كل وارث من التصحيح، وثانيها: التصحيح، وثالثها: الحاصل لكل
~~وارث من التركة، ورابعها جميع التركة لأن نسبة السهام إلى التصحيح كنسبة
~~الحاصل من التركة إلى جميع التركة، والثالث مجهول، والباقي معلوم فإذا ضربت
~~الطرف في الطرف كان كضرب الثاني في الثالث فكذلك إذا قسمت المبلغ على
~~الثاني خرج الثالث ضرورة أن كل مقدار تركب من ضرب عدد إذا قسم على أحد
~~العددين خرج الآخر كخمسة عشر مثلا لما تركبت من ضرب ثلاثة في خمسة إذا
~~قسمتها على ثلاث خرج خمسة وإذا قسمتها على خمسة خرج ثلاثة، ms1374 وهذا القاعدة هي
~~الأصل في معرفة نصيب كل واحد من آحاد ذلك الفريق فإذا اجتمع هناك أيضا
~~أربعة أعداد متناسبة، نصيب الفريق من أصل المسألة، وعدد الفريق الحاصل من
~~أصل المسألة، وعدد الفريق الحاصل لكل واحد من آحاد الفريق من التصحيح،
~~ومبلغ الرءوس نسبة نصيب الفريق من أصل المبلغ إلى عددهم كنسبة الحاصل إلى
~~التصحيح لكل واحد إلى مبلغ الرءوس وهو المضروب في أصل المسألة والثالث
~~مجهول والباقي معلوم ويستخرج المجهول في مثل هذا بالطرق المذكورة في
~~التصحيح، وكذا العمل في قضاء الدين إذا كانت التركة لا تفي به فدين كل غريم
~~بمنزلة سهام كل وارث، ومجموع الدين بمنزلة التصحيح فتطلب الموافقة بين
~~مجموع الدين وبين التركة، ثم العمل فيه على ما بينا
# قال - رحمه الله - (ومن صالح من الورثة على شيء فاجعله كأن لم يكن واقسم
~~ما بقي على سهام من بقي) ؛ لأن المصالح لما أعطوه جعل مستوفيا نصيبه من
~~العين وبقي الباقي مقسوما على سهامهم، وقوله: فاجعله كأن لم يكن فيه نظر؛
~~لأنه قبض بدل نصيبه فكيف يمكن جعله كأن لم يكن بل يجعل كأنه مستوف نصيبه،
~~ولم يستوف الباقون أنصباءهم، ألا ترى أن المرأة إذا ماتت وخلفت زوجا وأما
~~وعما فصالح الزوج على ما في ذمته من المهر يقسم الباقي من التركة بين الأم
~~والعم أثلاثا للأم سهمان وسهم للعم، ولو جعل الزوج كأن لم يكن لكان للأم
~~سهم؛ لأنه الثلث بعد خروج الزوج من البين وللعم سهمان؛ لأنه الباقي بعد
~~الفروض ولكن تأخذ هي ثلث الكل وهو سهمان من ستة فللزوج النصف ثلاثة، وقد
~~استوفاه بأخذ بدله بقي السدس وهو سهم للعم وكذا لو ماتت المرأة وخلفت ثلاثة
~~أخوات متفرقات وزوجا فصالحت الأخت لأب وأم وخرجت من البين كان الباقي بينهم
~~أخماسا: ثلاثة للزوج، وسهم للأخت للأم، وسهم للأخت لأب على ما كان لهم من
~~ثمانية؛ لأن أصلها ستة وتعول إلى ثمانية فإذا استوفت الأخت نصيبها وهو
~~ثلاثة بقي خمسة، ولو جعلت كأنها لم تكن لكانت ms1375 من ستة وبقي سهم للعصبة
### | [خاتمة]
# وهذا آخر ما تيسر تأليفه بحمد الله وعونه وحسن توفيقه في هذا الكتاب،
~~وأسأل الله العظيم أن ينفع به جميع الطلاب ومن نظر فيه من المحبين والأصحاب
~~وأن يمن علينا بعفوه ويدخلنا دار السلام بكرمه وحلمه وجوده ولطفه من غير
~~مشقة ولا حساب ولا عقاب ولا معاتبة ولا مناقشة ولا عتاب وأن يختم لنا بخير
~~ويجعل لنا الجنة دار مآب، وأن يجعل مقرنا بأعلى الدرجات ويبلغنا أقصى
~~المرادات بحرمة محمد - صلى الله عليه وسلم - سيد السادات وأن يشفع فينا
~~نبيه المصطفى ويحشرنا في زمرة من لم يعامله بمشقة ولا جفا آمين، والله -
~~تعالى - أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب PageV08P591 ms1376