######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000260
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: الوحيد البهبهاني
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1205
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: حاشية مجمع الفائدة والبرهان
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه الشيعة من القرن الثامن
#META# 022.BookVOLS	:: 1
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000260
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/260_حاشية-مجمع-الفائدة-والبرهان-الوحيد-البهبهاني
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: مؤسسة العلامة المجدد الوحيد البهبهاني
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: صفر المظفر 1417
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم مقدمة المحشي نحمدك اللهم على نعمك المتواترة
~~وآلائك المتكاثرة، ونصلي ونسلم على سادة أهل الدنيا والآخرة، محمد صلى الله
~~عليه وآله وسلم وعترته الطاهرة.
# أما بعد:
# فيقول العبد الجاني، والقن الفاني، المتعطش إلى فيض ربه السبحاني، راجي
~~عفو ربه الغافر، ابن محمد أكمل محمد باقر، أوتي كتابه بيمناه، وجعل عقباه
~~خيرا من دنياه:
# إني لما وقفت على " شرح الارشاد " للعالم الرباني، والفاضل الصمداني،
~~الحبر (1) المحقق، والمولى المدقق، صاحب الكرامات المشهورة، والفضائل
~~المأثورة، مؤسس أحكام العترة الطاهرة، في رأس المائة العاشرة، الأجل
~~الأمجد، مولانا المقدس أحمد، قدس الله فسيح تربته، وأسكنه بحبوحة جنته،
~~رأيته قدس سره قد كبا جواده في بعض الميادين، فأخذ على علمائنا الأساطين،
~~وذلك لما اعترف به طاب مضجعه، وعلا مقعده، من عدم عثوره على أستاذ يقيمه
~~ويسدده، فرأيت أن أتدرك ما فاته رحمه الله من دليلهم، وغفل عن سواء سبيلهم.
# ومع ذلك، فلعمري لم أر في مصنفات أصحابنا المتقدمين، ولا في مؤلفات
~~علمائنا المتأخرين، رضوان الله تعالى عليهم أجمعين، مؤلفا يشبهه في جمعه
~~وتحريره، أو يدانيه في تحقيقه وتحبيره، فلله دره، قدس سره، فلقد أتى بالشئ
# PageV00P003
# العجاب، بل بل بما يحير لب ذوي الألباب، ولا عجب ممن كانت تخدمه ملائكة
~~الرحمان، وكان يخاطبه الإمام صاحب الزمان، وتلقى المسائل شفاها من الإمام،
~~عليه أفضل الصلاة والسلام، فجزاه الله عنه وعن رسوله وعن أئمته وعن الكتاب
~~والسنة وعنا خير جزاء المحسنين، إنه أرحم الراحمين، وأكرم الأكرمين، رؤوف
~~رحيم، عطوف كريم. PageV00P004
# كتاب المتاجر PageV00P005
# قسم العقود (1) قوله: ويدل عليه أيضا الآيات والأخبار الكثيرة جدا.. إلى
~~آخره (2).
# في " الفقه الرضوي ": (إعلم يرحمك الله، أن كلما يتعلمه العباد من أصناف
~~الصنائع، مثل: الكتاب، والحساب، والتجارة، والنجوم، والطب، وسائر الصناعات
~~والأبنية، والهندسة، والتصاوير ما ليس فيه مثال الروحانيين، وأبواب صنوف
~~الآلات التي يحتاج إليها مما فيه منافع وقوام معايش (3)، وطلب الكسب فحلال
~~كله، تعليمه والعمل به، وأخذ الأجرة عليه، وإن قد تصرف بها في وجوه المعاصي
~~أيضا، مثل استعمال ما ms001 جعل للحلال ثم يصرفه (4) إلى أبواب الحرام، في مثل:
~~معاونة الظالم وغير ذلك من أسباب المعاصي، مثل الإناء والأقداح وما أشبه
~~ذلك، ولعلة ما فيه من المنافع جائز تعليمه وعمله، وحرم على من يصرفه إلى
~~غير وجوه الحق والصلاح التي أمر الله بها دون غيرها. اللهم، إلا أن يكون
~~صناعة محرمة أو منهيا عنها، مثل الغناء).. إلى آخر ما قال (5).
# PageV00P007
# في كسب الصرف قوله: أما علمت أن أصحاب الكهف كانوا صيارفة.. إلى آخره
~~(1).
# ويؤيده - أيضا - أن جمعا من ثقات أصحابهم (عليهم السلام)، وأجلتهم كانوا
~~صيارفة، مثل مؤمن الطاق (2)، وإسحاق بن عمار الثقة (3)، وسدير الصيرفي
~~الجليل (4) وغيرهم، ومر عن عبارة " الفقه الرضوي " ما يدل أيضا، بل الظاهر
~~منها ومن الروايتين (5) - أيضا - عدم الكراهة، فتأمل.
# قوله: لعله يريد بالحرام فيها الكراهة.. إلى آخره (6).
# لكن مع ذلك ربما يظهر من طريقة الجواب عدم الكراهية أيضا، فتأمل.
# وربما يظهر أن الكراهة أو الحرمة من قول العامة، وأن ما ورد - مما
# PageV00P008
# تضمنها - محمول على التقية، فتأمل.
# قوله: وروى زيد بن علي عن آبائه عن علي (عليه السلام)، " إنه أتاه رجل
~~فقال له:
# يا أمير المؤمنين! والله إني أحبك لله، فقال له: لكني أبغضك لله، قال:
~~ولم؟ قال:
# لأنك تبغي في الأذان وتأخذ على تعليم القرآن أجرا ".. إلى آخره (1).
# سيذكر عن الصدوق أنه روى هذه الرواية هكذا: " لأنك تبغي في الأذان كسبا،
~~وتأخذ على تعليم القرآن أجرا " (2).
# تحريم الاحتكار وكراهته قوله: والأصل يقتضي حمل الكراهة على معناه
~~الحقيقي.. إلى آخره (3).
# هذا، على تقدير ثبوت الحقيقة الشرعية، حتى في مثل لفظ الكراهة، وهو محل
~~تأمل، بل ثبوتها فيه في كلام قدماء الأصحاب - أيضا - لعله محل تأمل، فضلا
~~عن كلامهم (عليهم السلام).
# وأما في اللغة، فمعناها المرجوح المعتد به، فيشمل الحرمة، إلا أن يقال:
# التعبير عن الحرام بما هو ظاهر في الأعم منه ومن الكراهة خلاف الظاهر،
~~لأن الحرمة يحتاج التعبير عنها إلى التصريح بعدم جواز الفعل، ولا يناسبه
~~المسامحة في الإفهام، بل يناسبه التشديد والتأكيد، والتصريح، والتوضيح، ms002 كي
~~لا يتحقق
# PageV00P009
# الغفلة، وتوهم المعنى الأعم، بل وتوهم الكراهة، لأنها يناسبها المسامحة
~~في التعبير، والاكتفاء بمجرد المرجوحية، ففي التعبير بلفظ الكراهة إشعار
~~بالكراهة بالمعنى المصطلح عليه، فتأمل.
# لكن الأخبار المعارضة (1) لهذه الحسنة (2) دلالتها على الحرمة في غاية
~~الظهور، فلا يقاوم دلالة هذه الحسنة دلالتها، ومن تلك الأخبار ما هو صحيح
~~(3)، كما سيذكره الشارح (4)، فتأمل.
# قوله: فكأنهم نظروا إلى اختصاصه بحكيم بن حزام، فلا يظهر دلالتها على
~~المطلوب.. إلى آخره (5).
# لا يخفى أن الرواية ظاهرة في التحريم، على كل من فعل فعل الحكيم، ولذا
~~سأل المعصوم (عليه السلام) بقوله " يبيعه أحد غيرك؟ " (6).
# ويؤيده - أيضا - قوله: " وإنما كان ذلك.. إلى آخره " (7)، فإن الظاهر منه
~~أن المراد الاحتكار الممنوع المشهور عند المسلمين، كما لا يخفى.
# قوله: الثاني، إن الخلاف مع عدم الضرورة، مثل المخمصة، وإلا فيحرم
~~بالإجماع ظاهرا (8).
# PageV00P010
# إذ الضرورة لا خصوصية لها بالأجناس المعهودة المعدودة، بل لا خصوصية لها
~~بالمأكولات، فضلا عن الأمور المعدودة المعهودة، بل لا خصوصية لها بالشرائط،
~~ولا يمكن أن تصير محل النزاع.
# قوله: وظاهر ما في رواية حذيفة بن منصور.. إلى آخره (1).
# ظاهر هاتين الروايتين (2) تحريم الاحتكار، وضعف سندهما منجبر بالشهرة
~~وغيرها، فلا يحسن أن يقال: لعل بناء عملهم على أمثال هذه الأخبار على
~~التسامح في أدلة السنة والكراهة، فلا تغفل.
# في الكسب الحرام قوله: هو التكسب بما اشتمل على وجه قبيح.. إلى آخره (3).
# في " الفقه الرضوي ": " كل مأمور به مما هو من على العباد (4) وقوام لهم
~~في أمورهم، من وجوه الصلاح الذي لا يقيمهم غيره مما يأكلون، ويشربون،
~~ويلبسون، وينكحون، ويملكون، ويستعملون، فهذا كله حلال بيعه وشراؤه
# PageV00P011
# وهبته وعاريته. وكل أمر يكون فيه الفساد مما قد نهي عنه، من جهة أكله
~~وشربه ولبسه ونكاحه وإمساكه لوجه الفساد، مثل: الميتة والدم ولحم الخنزير،
~~والربا وجميع الفواحش، ولحوم السباع، والخمر، وما أشبه ذلك فحرام ضار للجسم
~~وفساد للبدن (1) " انتهى (2).
# وقوله: " وما أشبه ذلك " لعله شامل لجميع النجاسات والمتنجسات التي لا
~~تقبل التطهير، وكذا أمثالها، فتأمل.
# هذا، وفي " العوالي ms003 " عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم): " إن الله إذا
~~حرم على قوم أكل شئ حرم ثمنها " (3).
# وفيه أيضا عنه (صلى الله عليه وآله وسلم) " لعن الله اليهود، حرم عليهم
~~الشحوم فباعوها، وأكلوا ثمنها " (4).
# وفي أخبار الكتب الأربعة عنه (صلى الله عليه وآله وسلم) في الخمر: " إن
~~الذي حرم شربها حرم ثمنها " (5).
# PageV00P012
# بيع الأعيان النجسة قوله: وتحريم الأعيان يستلزم تحريم (1).
# ربما يظهر هذا من بعض الأخبار، وهو خبر جابر عن الباقر (عليه السلام) أنه
~~منع رجلا عن أكل السمن والزيت الذي مات فيه الفأرة، فقال الرجل: الفأرة
~~أهون علي من أن أترك طعامي لأجلها، فقال (عليه السلام): " إنك لم تستخف
~~بالفأرة، وإنما استخففت بدينك، إن الله حرم الميتة من كل شئ " (2)، فتأمل.
# قوله: وجوه الاستمتاع، و * (وإنما الخمر) * الآية (3).
# وأيضا، المسكر ليس ملكا لمسلم ولا يملكه، فكيف يتحقق بيعه (4)؟! فإن
~~البيع نقل الملك إلى آخر - كما سيجئ - وأيضا مأمور بصبه من باب النهي، ومنع
~~(5) الشارب وضربه، فكيف يبيعه منه؟ فتأمل.
# قوله: مثل رواية السكوني.. إلى آخره (6).
# ربما يستفاد من ظاهر بعض الأخبار، وصريح بعضها جواز بيع مثل الخمر
# PageV00P013
# والخنزير لأجل قضاء دين المسلم، وكذا تملك المسلم لثمنها (1) في الجملة،
~~والأخبار مذكورة في كتاب الدين (2)، وسنذكر في هذا الكتاب مع توجيههم لها،
~~فليلاحظ.
# قوله: [تحريم الميتة] وعدم جواز استعمالها في شئ بوجه.. إلى آخره (3).
# وورد في الأخبار المنع عن الانتفاع بالميتة مطلقا (4)، وأما الأكل ففي
~~القرآن والأخبار ورد حرمته (5)، مضافا إلى الإجماع (6)، بل الضرورة.
# قوله: [وفي حكم النجس العيني] ما ينجس به ولم يقبل التطهير.. إلى آخره
~~(7).
# قد مر في الحاشية السابقة عن " الفقه الرضوي "، وغيره ما يشير إلى ذلك
~~(8).
# قوله: [الأعيان النجسة الجامدة] كالثوب وشبهه يجوز بيعها إجماعا.. إلى
~~آخره (9).
# هذا القيد لخروج مثل العجين النجس، لأن الظاهر أن حكمه حكم المائع
# PageV00P014
# الذي لا يقبل التطهير، كما يظهر من الأخبار (1)، إلا أن يقال بجواز (2)
~~التطهير بجعله خبزا يابسا غاية اليبوسة، ثم غسله بالماء الجاري أو الكر،
~~كما سيذكر الشارح.
# قوله: ms004 [وفي عدم تطهير الخل مطلقا] وكذا بعض المائعات تأمل.. إلى آخره
~~(3).
# في التطهير إشكال ظاهر، لتوقفه على وصول الماء إلى جميع أجزاء الخل، وهو
~~باق على حقيقته، وصدق كونه ماء، أو مع ذلك يكون متصلا بالكر ومثله، حتى لا
~~ينفعل بالملاقاة، وظاهر عدم البقاء وعدم الاتصال، وأقلا عدم العلم بالأمرين
~~والنجاسة مستصحبة، حتى يحصل العلم بالطهارة، ويظهر من أخبار الدهن النجس
~~والمرقة النجسة وغيرهما عدم القبول للطهارة (4)، مضافا إلى الإجماع المنقول
~~(5).
# قوله: لأنه المتبادر منها، وإن ذكر الاستصباح [لكونه نفعا].. إلى آخره
~~(6).
# لم أعرف وجه التبادر ولا نفسه، إلا أنه في الظن العقلي عدم الفرق بينه
~~وبين غيره، أو عدم تعقل فرق، لكن ربما لعل هذا قياس حرام لا دلالة اللفظ،
~~وربما يضعف التبادر الذي ادعاه، أنا الآن إذا قلنا للناس: أسرجوا به، حين
~~يستفتون عن حاله وأنهم ماذا يصنعون، لأنهم ما يدرون ما يصنعون به، فالظاهر
~~أنهم لا يفهمون العموم، بل ربما يسألون: هل يجوز لنا غير هذا؟ وأما العلماء
~~فحالهم كما
# PageV00P015
# أشرنا.
# ومما يضعف، ما ادعاه أنه ورد أخبار كثيرة في هذا المعنى، وكلها بلفظ
~~الإسراج ومرادفه (1)، ولم يتفق الإشارة إلى أمر آخر أصلا مع كثرته، سيما
~~صحيحة معاوية بن وهب، حيث ذكر في أولها: " وأما الزيت فليستصبح به " (2)،
~~وكرر ذلك بأن ذكر في آخرها أيضا، بل ما في آخرها له ظهور في الاختصاص، لأن
~~المقام ليس مقام زيادة قوله: " ليستصبح به " لولا الاختصاص.
# هذا، مضافا إلى أن المقام في هذه الأخبار مقام الحاجة إلى معرفة وجوه
~~الاستعمال المحللة، فالمناسب التصريح والتوضيح للراوي، لا أن يأتي بعبارة
~~لا يكاد يفهم العموم، بل ربما يفهم الخصوص، كما أشرنا، مضافا إلى الإتيان
~~بصيغة الأمر الظاهرة في الوجوب العيني المذكورة في محل الحظر ومورد توهمه،
~~فربما يظهر من هذا أن عدم الحظر والإباحة مختص بما ذكر فتدبر، مع أن
~~الفقهاء أيضا فهموا الاختصاص إلا نادرا منهم، فتأمل.
# وأما قوله: " لا تأكل " فلعله كناية عن النجاسة، كما هو في المواضع التي
~~يثبتون ms005 النجاسة منها، فإن المذكور فيها ليس إلا عدم الأكل، أو عدم الشرب،
~~أو عدم الوضوء، ولذا لا يجوز الاستعمال في كل ما يشترط فيه الطهارة جزما،
~~فتأمل.
# قوله: [والإجماع بعدم جوازه تحت السقف] غير ظاهر، لوجود الخلاف والدليل..
~~إلى آخره (3).
# فيه، أن هذا لا يصلح للعلية، لأنه لو خرج الماء لم يضر، كما صرح به في
# PageV00P016
# موضعه، وكذا وجود الإطلاقات، لأن المطلق يحمل على المقيد، نعم يشترط
~~المقاومة إلى حد يتعين التقييد، ولعله ربما لا يفي لذلك، فتأمل.
# قوله: ولعدم الفرق، [بل الاستعمال في نحو الصابون وأدهان الحيوانات]
~~واستعمال الجلود والخشبات وغيرها أبعد [من شبهة وصول دخانه].. إلى آخره
~~(1).
# ما ذكره لا يخلو عن قوة ظن عند العقل، إلا أنه ربما يشكل الاعتماد عليه
~~في مقام الفتوى بملاحظة ما أشرنا إليه، فتأمل.
# قوله: [بل مجرد] الاجتهاد على ما يظهر، فالظاهر جواز سائر الانتفاعات [في
~~سائر المتنجسات].. إلى آخره (2).
# فيه، أن ابن إدريس ادعى الإجماع (3)، والإجماع المنقول بخبر واحد حجة على
~~ما هو المشهور المعروف، بل هو أيضا خبر واحد، لأن الإجماع عندنا كاشف عن
~~قول المعصوم (عليه السلام).
# وأما ما ذكره من الاجتهاد، فهو لا يقتضي المنع مطلقا، كما قالوه، بل لا
~~يقتضي المنع أصلا، لأن الطهارة مستصحبة حتى يعلم النجاسة ويستيقن، ولا يكفي
~~الظن، مع أن الحكم بحرمة التنجيس أيضا مشكل، والله يعلم.
# نعم، كون إجماع ابن إدريس بحيث يقاوم إطلاقات الأخبار الصحيحة، ويترجح
~~عليها حتى يقيدها محل نظر، والشهيد الثاني تنظر في نفس دعواه الإجماع (4)،
~~ولم يعلم وجهه، فتأمل.
# PageV00P017
# مضافا إلى أن العلامة [نقل] في " المختلف " (1) عن الشيخ في " المبسوط "
~~أنه قال: (وروى أصحابنا أنه يستصبح به تحت السماء دون السقف) (2)، إلا أن
~~في نسبة الرواية إلى الأصحاب وعدم نقله في " التهذيب " و " الاستبصار "
~~ربما يوهن ذلك.
# قوله: كما في النجاسات العينية مطلقا، حتى في ألية الميتة.. إلى آخره
~~(3).
# قد أشرنا إلى أنه ورد في الأخبار المنع عن الانتفاع من الميتة مطلقا،
~~وسئل عن الصادق (عليه السلام) عن ms006 قطع أليات الغنم، فقال: " لا بأس به " ثم
~~قال: " في كتاب علي (عليه السلام): إن ما قطع منها ميتة لا ينتفع به " (4).
# وفي خبر آخر عنه (عليه السلام) أنه قال في أليات الضأن تقطع (5): " إنها
~~ميتة " (6).
# وفي خبر آخر: " حرام هي، إنها ميتة " فقيل له (عليه السلام): فنستصبح
~~بها؟
# فقال: " أما علمت أنه يصيب اليد والثوب، وهو حرام! " (7)، فتأمل.
# قوله: [وموجبا للخيار لا غير]، لأن غايته نهي في غير العبادة، وهو ليس
~~بمقتض للفساد، كما حقق في موضعه.. إلى آخره (8).
# PageV00P018
# لا يخفى أن الصحة في المعاملات عبارة عن ترتب الأثر الشرعي عليها، والأصل
~~عدم الترتب حتى يثبت بدليل، فلا بد من دليل ومقتض للصحة لا ينافيه النهي،
~~والمقتضي ليس إلا مثل: * (أحل الله البيع) * (1)، و * (أوفوا بالعقود) *
~~(2)، والنهي ينافي الأول جزما، والثاني ظاهرا، فإن الحلية والحرمة لا
~~يجتمعان قطعا، وكذا وجوب الوفاء وحرمة الارتكاب لا يجتمعان على الظاهر، بل
~~إذا حصل الشك والاحتمال، يشكل الحكم بالصحة، للإشكال في وجود المقتضي، وقد
~~عرفت أن الأصل عدمه، فتأمل.
# قوله: نعم يمكن أن يقال: البيع الصحيح.. إلى آخره (3).
# مراده، أن البيع لو لم يكن للاستصباح يكون فاسدا البتة، كما هو المسلم
~~عندهم، فظهر وجه تخصيص بالاستصباح، فإذا كان فائدة الاستصباح علة للصحة
~~ومؤثرة فيها، فكيف يصح بدون الإعلام؟ لعدم العلم حينئذ بحصول الفائدة التي
~~هي المصححة للبيع والمؤثرة في الصحة، بل المظنون حينئذ عدم الفائدة إذا كان
~~سمنا، بل وزيتا أيضا، لعدم التعارف في الإسراج، بل وتعارف عدم الإسراج،
~~فتأمل.
# قوله: ومجرد كونه نجسا [لا يصلح لذلك].. إلى آخره (4).
# لا يخفى أنه ورد في الأخبار: " إن الله إذا حرم أكل شئ حرم ثمنها "، وقد
~~تقدم (5). رواها المصنف في بحث تحريم بيع الأعيان النجسة، أنه قال: (لعن
# PageV00P019
# الخمر (1) وغارسها - إلى أن قال في ذيلها - وكل مسكر، لأنه نجس) (2)،
~~وهذه العلة تقتضي تحريم النجس من باب القياس المنصوص العلة، فتأمل (3).
# قوله: [الذي] لا نفع فيه غير الكلاب الأربعة، فتأمل.. إلى آخره (4).
# لا يخفى، أن الأخبار ms007 الواردة في منع بيع الكلب وحرمة ثمنه، واستثناء خصوص
~~كلب الصيد (5) في غاية الوضوح في منع بيع الكلاب الثلاثة وحرمة ثمنها، ولا
~~يجوز أن يقال: لعل ندرة وجودها صارت منشأ لعدم التعرض لحالها بالخصوص،
~~والحكم بجواز بيعها أيضا، لأن وجود هذه الكلاب الثلاثة أكثر من وجود كلب
~~الصيد بمراتب. سلمنا، لكن ليس أندر قطعا، فوضوح الدلالة بحاله.
# قوله: [ولا يجوز بيع السرجين النجس] إجماعا منا، ويفهم من " المنتهى "
~~(6) أن الإجماع على عدم جواز بيع النجس [عينا].. إلى آخره (7).
# ومضافا إلى هذا الإجماع، أنه ورد المنع عن بيع العجين النجس (8)، فنجس
~~العين أولى (9)، ولأن صحة البيع تحتاج إلى ثبوت المملوكية، والأصل عدمها
~~حتى
# PageV00P020
# تثبت، ولم يثبت، ومر أيضا " ما حرم الله تعالى أكلها حرم ثمنها " (1)
~~وغير ذلك، فليلاحظ.
# قوله: ولهذا ترى أن عذرة الإنسان تحفظ، بل تباع وينتفع بها في الزراعات..
~~إلى آخره (2).
# أما البيع فلا، بل الذي نشاهد منهم أنهم يضمنونها بتراب، أو مثله مما يصح
~~بيعه، ويقولون: نبيع ذلك لا العذرة، ويعترفون بالمنع عن بيعها.
# عدم جواز اقتناء المؤذيات قوله: وأما تحريم اقتناء المؤذيات [فليس بواضح
~~الدليل].. إلى آخره (3).
# ربما ورد الأمر بقتل المؤذيات (4)، فكيف يجوز الاقتناء مع ذلك؟! سيما عند
~~الشارح ومن يقول بمقالته من أن الأمر بالشئ يقتضي النهي عن ضده، مع أن
~~المقام غير متوقف عليها، فتأمل.
# PageV00P021
# ما قصد به المحرم قوله: وفي رواية.. إلى آخره (1).
# في رواية جابر، عن أبي جعفر (عليه السلام) (2)، رواها الشيخ في كتاب
~~المكاسب (3).
# قوله: ومعلوم تحريم التكسب بما هو المقصود منه حرام.. إلى آخره (4).
# مر الإشارة إلى دليله (5)، ومر في بحث الحجامة رواية مقتضاها ومضمونها أن
~~الحجامة لو كانت حراما لما احتجم الرسول، وما أعطى الأجر (6)، فيظهر منها
~~أن كل عمل حرام لا يجوز إعطاء الأجر فيه، وأشار إليه الشارح.
# قوله: فإن الله تعالى يدفع بهم عدونا وعدوكم.. إلى آخره (7).
# يؤمي هذا التعليل إلى اعتبار الغرض الصحيح في البيع، فتأمل، ويدل على
~~حرمة الإعانة في الإثم.
# قوله: لعدم القدرة بسببه ms008 على ذلك، وهو فساد عظيم.. إلى آخره (8).
# PageV00P022
# قيل: يمكن أن يقال أنه سبب لحفظ النفس، وحفظها من كل فتنة مشروع، دون
~~حربهم، فتأمل.
# أقول: فيه نظر ظاهر، لأن حفظ النفس ربما يؤدي إلى تلف النفوس المقدسة،
~~ولا أقل من المؤمنة والمستضعفة، ويؤدي إلى الفتنة التي هي أشد من القتل، بل
~~إلى مفاسد عظيمة، كما قال الشارح (رحمه الله).
# قوله: بل جواز ذلك حين حرب إحدى الفئتين من الكفار مع الأخرى منهم، [وهو
~~صريح في ذلك].. إلى آخره (1).
# ربما يكون الظاهر من أهل الباطل هنا هم المسلمين غير الناجين، وكثيرا ما
~~يكون فيهم مستضعفون، مع أن الأصحاب لا يحكمون بحلية قتل غير المستضعفين
~~منهم أيضا، فتأمل.
# قوله: [فكأن المبيع لا يصلح لكونه مبيعا لهم] كما في بيع الغرر (2).
# فيه تأمل ظاهر.
# قوله: وإجارة المساكن لوضع المحرمات.. إلى آخره (3).
# قد أشرنا إلى دليل ذلك (4)، ومر في بحث حكم الحجامة أيضا ما يدل على ذلك،
~~فلاحظ.
# قوله: ويدل على الكراهة صحيحته عنه (5) أيضا.. إلى آخره (6).
# PageV00P023
# الظاهر، أن الأخبار بجعلهم خمرا إنما هو على سبيل المظنة، لأن حصول
~~اليقين بأنهم يجعلون خصوص هذا الشخص من العنب أو العصير خمرا مما لا يكاد
~~يتحقق عادة، إلا على فرض نادر، والأخبار واردة مورد المتعارف الغالب، لا
~~يجوز حملها على الفروض النادرة بغير قرينة، كما حقق في محله.
# مع أنه متعارف التعبير بهذا النحو من جهة المظنة، في أمثال المقامات،
~~ويمكن حمل أمثال هذه الصحاح على الاتقاء، بناء على أن المراد من الخمر هو
~~العصير العنبي الذي ينش أو يغلو بالنار، فإن المتعارف عند الشيعة أنهم في
~~زمان الأئمة (عليهم السلام) كانوا يعبرون عنه بلفظ الخمر بسبب ما سمعوا من
~~الأئمة (عليهم السلام)، ينبه على ذلك ملاحظة " الكافي " باب أصل حرمة الخمر
~~وبدئها (1)، وكذا ملاحظة " الفقيه " باب حد شرب الخمر (2)، وغير ذلك.
# وهذا هو السبب في حكمهم بالنجاسة، وأنه يجب حد شاربه حد شرب الخمر
~~والمسكر، وغير ذلك من الأحكام، وبسطنا الكلام في رسالتنا في حكم العصير، ms009
~~فليلاحظ.
# وما ذكرناه ربما يظهر من التأمل في هذه الصحاح وما وافقها.
# والمراد على الاحتمال الأول أنه لا بأس إذا بعته، وهو حلال وإن ظننت أنه
~~يجعله حراما واتفق مطابقة ظنك للواقع، فتأمل.
# قوله: وهي حسنة ابن أذينة وقال: كتبت إلى أبي عبد الله (عليه السلام)..
~~إلى آخره (3).
# PageV00P024
# يمكن توجيه الفرق مع توجيه الحديث بأن ضمير " منه " راجع إلى مطلق الخشب
~~لا المبيع، والظاهر أن متخذ البرابط هنا من المسلمين، للشيوع والغلبة
~~وانصراف الذهن. وأما متخذ الصلبان، فالظاهر أنه من النصارى كما لا يخفى،
~~والأصل في المسلم حمل أفعاله على الصحة، ولا يوجد هذا الأصل بالنسبة إلى
~~النصراني، فتأمل.
# ما لا انتفاع فيه قوله: وكذا الكلام في بيع المسوخ إن كان مما لا ينتفع
~~به كالقرد.. إلى آخره (1).
# لا يخفى، أنه سيظهر من كلامه في ذكر شرائط العوضين في البيع، أن المنع من
~~جهة عدم كون ما لا انتفاع به (2) ملكا، والبيع نقل ملك إلى آخر، وسنذكر
~~تمام الكلام هناك.
# قوله: [سواء] كان مما يصاد عليها، كالفهد والهر والبازي.. إلى آخره (3).
# يظهر من بعض الأخبار صحة بيع السنور، فإن رجلا تزوج بشرط أن يكون (4)
~~يبيع الدواب، فظهر أنه يبيع السنور، فأجاز أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~شرطه،
# PageV00P025
# حيث قال: " السنور دابة " (1) هذا على ما هو في بالي.
# قوله: [مع ضعفها] بعدة عن سهل وغيره.. إلى آخره (2).
# العدة ثقات أجلة، فلا وجه لذكرهم، والحمل متعين، لأن الأخبار واردة على
~~ما هو الغالب المتعارف لا الفروض النادرة.
# ما هو حرام بنفسه قوله: والظاهر أن للنقش أقساما.. إلى آخره (3).
# ذكرنا في أول الكتاب عن " الفقه الرضوي " ما يدل على الاختصاص بذي الروح
~~(4).
# قوله: لأن الظاهر أن الغرض من التحريم [عدم خلق شئ يشبه بخلق الله].. إلى
~~آخره (5).
# في الدلالة نظر، إذ على تقدير تسليم ظهور الغرض، فهو عدم الخلق لا
~~البقاء، سيما إذا صار منشأ لإتلاف (6) مال محترم، وأن الصور توطأ وتفرش.
# ولعل الغرض أن لا يشابه أحد نفسه مع الله تعالى في خلق ms010 صورة الخلق
# PageV00P026
# وشكلهم، مع تأمل في هذا أيضا، لأنه يقتضي المنع عن صورة الأشجار والجن
~~والشياطين (1)، بل كل صورة وشكل، فتأمل.
# قوله: المشتمل على الترجيع المطرب، الظاهر أنه لا خلاف حينئذ في تحريمه
~~وتحريم الأجرة عليه.. إلى آخره (2).
# وقيل: المحزن داخل في المطرب (3)، وقيل: مد الصوت (4)، ومنهم من اقتصر
~~على الصوت المشتمل على الترجيع (5)، ومنهم من اقتصر على المطرب (6)، وقيل:
~~هو تحسين الصوت (7)، وقيل: رفع الصوت مع موالاته (8)، والأظهر الرجوع إلى
~~العرف، لتقدمه على اللغة عند التعارض على الأظهر، سيما مع الاضطراب في
~~اللغة، فتأمل.
# قوله: [إطلاقه على غير المرجع] والمكرر في الحلق.. إلى آخره (9).
# والنوحة ليس غناء في العرف وإن اشتمل على ترجيع ما، فتأمل.
# قوله: ولكن مدلول الأدلة أعم، مثل: " المغنية ملعونة.. " (10).. إلى
# PageV00P027
# آخره (1).
# لا يخفى أنه لا عموم في هذه الأخبار وما شاكلها على حرمة الغناء بحيث
~~يتناول مراثي الحسين (عليه السلام) جدا، فتنبه وتدبر مليا!، ولا إجماع
~~أيضا، وهو واضح (2).
# قوله: ويمكن أن يقال: الأخبار ليست بحجة.. إلى آخره (3).
# الخبر المنجبر بعمل الأصحاب حجة - كما حققناه - بل المنجبر بالشهرة أيضا
~~حجة، ولا تأمل في أنهم يتمسكون بهذه الأخبار ويروون ويعتمدون، بحيث لا تأمل
~~في أنهم يعتمدون.
# قوله: قد استثني الحداء - بالمد -.. إلى آخره (4).
# ظاهر كلامه أنه ليس له دليل، كما اعترف به (5) وصرح به غيره (6)، وببالي
~~أن المستثني اعتمد في استثنائه على رواية أهل السنة، وهي: أنه " زاد
~~المسافر "، أو أنه " نعم زاد للمسافر "، والتمسك بمثله مشكل.
# قوله: مثل صحيحة أبي بصير (7).. ورواية الحكم الحناط - المجهول - عن أبي
~~بصير، عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: " المغنية التي تزف العرائس..
~~".. إلى
# PageV00P028
# آخره (1).
# مقتضى الروايتين الاختصاص بالزفة، ولا يعارضهما الرواية الأخيرة (2)،
~~لاحتمال أن يكون المعهود الدعاء للزفة، فتأمل.
# وكيف كان، مختص بالمغنية، فلا يشمل المغني، فتدبر.
# قوله: نعم، يمكن كون خبر أبي بصير صحيحا، كما أشرنا.. إلى آخره (3).
# الظاهر أنه صحيح، لما حققناه، ومراد شارح " الشرائع " أن الموضع الذي
~~يكون فيه صحيح يدل على الجواز (4)، فلا وجه ms011 للمنع، لعدم المانع من الإجماع
~~والأخبار، لا أن في كل ما استثني ورد صحاح دالة، فيمكن أن يكون مراده ما دل
~~من جملة الأخبار الصحيحة، فتأمل.
# قوله: [إلى زماننا] هذا من غير نكير وهو يدل على الجواز غالبا.. إلى آخره
~~(5).
# في أمثال زماننا نرى النكير، ونرى أنه لا ينفع ولا ينجع، ونرى أنه ربما
~~يتقون من الناس والعوام، فلعل السابق كان كذلك، بل لا ندري أنه فيما سبق
~~كانوا يغنون في المراثي، فضلا عن تعارف ذلك بينهم، وخصوصا مع دعوى عدم
# PageV00P029
# النكير، مع أن المشايخ صرحوا في كتبهم بالحرمة، من غير استثناء أصلا،
~~واستثنوا الحداء والزفة والعرس للمغنية، ولم يستثنوا شيئا إلا ما نسب إلى
~~نادر منهم.
# وربما يتمسك بقول الصادق (عليه السلام) للمنشد الذي كان يقرأ عنده: "
~~إقرأ كما كنت تقرأ عندكم بالعراق " (1)، وفيه أيضا تأمل ظاهر، لعدم معلومية
~~المراد، وأنه كان يغني بالعراق، فتدبر.
# قوله: ويؤيده جواز النياحة بالغناء، وجواز أخذ الأجرة عليها، لصحيحة أبي
~~بصير (2).. إلى آخره (3).
# لا تأمل في أن النوحة حلال على كل ميت، سيما على الحسين (عليه السلام)،
~~فلو كان داخلا في الغناء فهو مستثنى، وإلا فلا استثناء ولا معارضة، ولعله
~~كذلك، إذ لا يقال في العرف: إنه يغني، وإن النوحة غناء، والعرف مقدم على
~~اللغة، كما حقق، مع أن (4) جواز النوحة بلا مضايقة، وعدم جواز الغناء مطلقا
~~يؤيد التقديم هنا.
# وبالجملة، لم يظهر كون النوحة غناء حتى يتوجه ما يقوله، ويحتاج إلى
~~ارتكاب خلاف الظاهر، والتخصيص الذي هو مخالف للأصل، ومجرد كونه معينا على
~~البكاء لا يصلح للتخصيص، إذ ربما يحصل الإعانة بالأفعال المحرمة.
# قوله: [ولا يضر القول في] حنان [بأنه واقفي] (5).
# PageV00P030
# قد عد المحقق (1) [و] العلامة (2) م ق (3) حديثه من الموثق، وقال السيد
~~مصطفى (رحمه الله): (وهو كوفي ق م له كتاب روى عنه إسماعيل بن مهران.
~~النجاشي (4):
# ثقة، له كتاب روى عنه الحسن بن محبوب. " الفهرست " (5): واقفي، ق م " جخ
~~") (6).
# وذكر المولى ميرزا محمد (رحمه الله): (إنه واقفي ظم، ثقة، " فهرست ms012 " (7))
~~انتهى.
# قوله: وعدم التصريح بتوثيقه.. إلى آخره (8).
# لا تأمل في كونه موثقا، لأن الشيخ صرح في " الفهرست " بكونه ثقة وأنه
~~يروي عنه ابن أبي عمير (9)، وصرح في " العدة " بأنه لا يروي إلا عن الثقة
~~(10).
# قوله: كما تدل عليه الأخبار الكثيرة، مثل: حسنة وليد بن صبيح (11).. إلى
~~آخره (12).
# أقول: وهذا الخبر يدل على أن في زمان المعصوم لو كانوا يمنعون على
# PageV00P031
# المعاونة الحلال كان يضيق عليهم، لأنهم كانوا ظلمة.
# قوله: وأنه غيبة، والظاهر أن عموم أدلة تحريم الغيبة [من الكتاب والسنة
~~يشمل المؤمنين وغيرهم].. إلى آخره (1).
# وأنه أذية للمؤمن، بل والمؤمنين الذين هم أقرباؤه وأحباؤه، وكذا تنقيص
~~له، بل إهانة له ولهم، وربما يبقى دهرا طويلا، فهو أشد من الغيبة بمراتب.
# قوله: وبالجملة، عموم أدلة الغيبة [وخصوص ذكر المسلم يدل على التحريم
~~مطلقا].. إلى آخره (2).
# الأدلة وإن كانت عامة، إلا أن المراد من الغيبة لا بد أن يكون معلوما،
~~والقدر الذي يفهم من الأخبار حرمتها بالنسبة إلى من له حرمة، والظاهر منه
~~الشيعة، كما يؤمي إليه قوله تعالى: * (لحم أخيه) * (3)، فإن المخالف الذي
~~أنكر أصلا أو أصلين من أصول الدين - وهما الإمامة والعدل - بل وكثيرا من
~~صفات الله تعالى ورسوله (صلى الله عليه وآله) أنكرها وبدلها، بل ربما قال
~~بتعدد الآلهة وأمثاله من شنائع أصول الدين، كافر بلا شك بالكفر المقابل
~~للإيمان، وإن لم يكن كافرا بالكفر المقابل للإسلام، بل ورد في الأخبار أنه
~~شر من اليهود والنصارى وغيرهما (4)، واللعن والطعن والقدح والإنكار
~~والبراءة منه، ورودها في شأنه أزيد وأشد وآكد وأكثر مما ورد في الكفار
~~بمراتب شتى، لا يخفى على من له أدنى اطلاع وفطنة.
# فكيف يكون مثل هذا له حرمة تمنع عن الغيبة ولا تمنع عما ذكرنا، وغيره
# PageV00P032
# مثل: أنهم أولاد بغايا (1)، وأنه ليس عندهم من الحق والملة الحنيفية أصلا
~~(2) وأنهم أعداء الله وأعداء رسوله (صلى الله عليه وآله) وأعداء الأئمة
~~(عليهم السلام) (3) وأن إجراء أحكام الإسلام فيهم لأجل التقية والمداراة
~~وإبقاء الشيعة (4) وأمثال ذلك؟! وإلا ففي الحقيقة هم ms013 كفار يعامل معهم صاحب
~~الأمر - عجل الله تعالى فرجه - عند ظهوره معاملة الكفار، وأن حالنا معهم
~~إلى زمان ظهوره (عليه السلام) حال أصحاب الرسول (صلى الله عليه وآله) في
~~مكة، في بدء أمرهم مع الكفار إلى زمان تسلط الرسول (صلى الله عليه وآله) في
~~الجزية ومقاتلته.
# وبالجملة، بورود هذه الأمور في شأنه وأشد منها، كيف يبقى تأمل في أن لهم
~~حرمة تمنع عن الغيبة؟! بل ربما يحصل القطع بخلاف ذلك، سيما بملاحظة قوله
~~تعالى: * (لحم أخيه) * (5) وكذا قوله (صلى الله عليه وآله) في آخر الرواية
~~التي رواها عن " الفقيه ":
# " ومن اصطنع إلى أخيه معروفا " (6) مع أنه في صدرها قال: " من اغتاب
~~مسلما " (7)، إذ يظهر أن المراد من المسلم هو المؤمن، واستعماله فيه في
~~غاية الكثرة، والقرينة واضحة إن قلنا بكونه ظاهرا في المعنى الأعم، وإلا
~~ففيه أيضا تأمل، لنهاية كثرة الاستعمال في كل واحد منهما في الأخبار، وكذا
~~الحال عند المتشرعة، بل ربما يظهر أن الشيعة كانوا يقعون فيهم (8) على سبيل
~~الشيوع والتداول، بل
# PageV00P033
# الأئمة (عليهم السلام) أيضا، وفيما ذكرنا - أيضا - إشارة إلى ذلك، فتأمل.
# والأخبار التي نقلها من العامة أيضا ظاهر في أن المراد من المسلم من هو
~~أخ في الدين (1)، فتدبر.
# قوله: ويدل على الجواز ما في رواية إبراهيم بن هاشم (2).. إلى آخره (3).
# هذه ظاهرة في جواز العمل بالسحر لا التعلم، والعمل حرام إجماعا ونصوصا،
~~فلا بد من التوجيه، وهو أن الإبطال والحل يكون بغير السحر، بأن مبطل السحر
~~لا يجب أن يكون سحرا، بل ليس بسحر البتة، كما يظهر من تعريفه (4). نعم، هو
~~مما يتعلق بالسحر، ولذا يعرفه السحرة، وربما يعد في السحر لذلك، مع أن
~~الرواية لو كانت صحيحة لم تصلح لمقاومة ما دل على الحرمة وإجماعهم عليها،
~~فضلا عن أنها ضعيفة.
# قوله: لأنه تدليس في الجملة، ولأنه قد يغفل عنه المشتري.. إلى آخره (5).
# وسيجئ في بحث البيع في الظلمة صحيحة هشام بن الحكم في " الفقيه " (6)
~~وحسنته في " التهذيب " (7) عن الكاظم (عليه السلام): " إن البيع في ms014 الظلال
~~غش، والغش لا يحل " (8)، ويظهر هذا من أخبار كثيرة رويت في " الكافي "
~~وغيره في باب وجوب
# PageV00P034
# نصيحة المؤمن أو المسلم، وحرمة ترك النصيحة والغش وغيره من أبواب
~~المعاشرة مع المسلم والمؤمن، والمعاملة معهم، والمكر بهم والخدعة، وحقوقهم
~~(1)، فلاحظ.
# قوله: وللأخبار، مثل رواية محمد بن مسلم.. إلى آخره (2).
# في دلالة الروايتين على ما ذكره نوع تأمل، أما الثانية (3) فظاهر، وأما
~~الأولى (4) فلأن الظاهر منها عدم البأس فيما إذا رأينا جميعا رؤية ظاهرة
~~بلا تجسس، فلا فرق بين شوب اللبن بالماء ومزج الحنطة بالتراب، إذا رأينا
~~جميعا، لا يكون به بأس مع كراهة، وإلا فالحرمة، وإن كان بالتفتيش والتجسس
~~سيعلم حاله ويظهر، فتأمل.
# قوله: وعن السكوني، عن أبي عبد الله (عليه السلام) (5).. إلى آخره (6).
# والروايتان السابقتان أيضا تدلان مع صحة أحدهما وحسن الآخر.
# قوله: [الظاهر] لا، لأن الغرض من النهي في مثله عدم صلاحية بيع مثله [على
~~أنه غير مغشوش].. إلى آخره (7).
# لم يفهم الغرض، ولو كان يفهم لكان الحق مع من يقول: إن النهي في
# PageV00P035
# المعاملات أيضا يقتضي الفساد، وهو مع أنه ليس كذلك - كما حقق في محله -
~~ليس مذهب الشارح، كما مر، ولذا قيد بقوله: (في مثله).
# نعم، القول بأنه ليس مما وقع به التراضي له وجه، لكن يقتضي ذلك الفساد في
~~كل مبيع معيوب وثمن معيوب، وكذا ما هو دون الشرط، وهو فاسد قطعا - كما
~~ستعرف - والموافق لقواعدهم الصحة، لأن المشتري بعد العلم بالغش ربما يرضى
~~بالبيع، فيجب على البائع الوفاء بعقده، وسيجئ تمام الكلام.
# نعم، على البائع حرام أكل عوضه وأخذه، لأنه أكل مال بالباطل، وأخذ بغير
~~طيبة نفس صاحبه.
# قوله: قيل: ومنه تزيينه بما يختص بالنساء.. إلى آخره (1).
# ببالي أنه ورد ذم النساء المتشبهات بالرجال والرجال المتشبهين بالنساء،
~~ولعنهم أو شدة ذمهم، بحيث كان في غاية الظهور في الحرمة (2)، مع أن مما ذكر
~~لباس الشهرة المذمومة، مضافا إلى الدناءة والرذالة والخفة والمهانة، ولا
~~يجوز له أن يذل نفسه، فتأمل.
# ما يجب فعله قوله: وأيضا، إنه لما ms015 استحق فعله [لله لغير غرض آخر] (3).
# ولأنه إذا خوطب بفعل شئ بعنوان الوجوب، فالقول بأني لا أفعله إلا أن
# PageV00P036
# تعطوني أجرا عصيان، كما لو قال: لا أصلي الظهر إلا كذلك، مع أنه لا يصير
~~عمله ملكا والأخذ حتى يأخذ عوضه منه، بل لا يخرج عن ملكه، فكيف يأخذ العوض،
~~ويجمع بين العوض والمعوض؟! فلا معنى لكون ما يأخذ عوضا ولا أجرة وأجرا
~~وملكا والأخذ تملكا.
# نعم، لو وهبه واهب بغير عوض أصلا ولا معاوضة مطلقا فهو أمر آخر، وأما
~~وجوب الصناعات فإنما هو لحصول النظام، وهو كما يتحقق مجانا كذا يتحقق
~~بعنوان أخذ الأجرة، بل تحققه بالأول بعنوان عدم جواز أخذ الأجرة محل نظر،
~~بل غير خفي عدمه، والمتحقق المشاهد تحققه بالثاني، كما لا يخفى، فتأمل.
# وبالجملة، حاله حال من عنده الطعام والناس مضطرون إليه، كما في المخمصة،
~~كما مر في حكاية الاحتكار، إذ لا شك في أنه لا يجب أن يبذل مجانا.
# نعم، لو وجد مضطر غير قادر على العوض بوجه من الوجوه، حتى على سبيل
~~الاقتراض يجب حينئذ حسبة وكفاية، ولو تعين عليه فعينا (1)، لكن هذا أمر
~~آخر، فتدبر.
# والحاصل، أنه لا فرق بين وجوب إعطاء الأعيان ووجوب إعطاء المنافع، ولا
~~بين الوجوب العيني والوجوب الكفائي، ولا بين العبادات - وهي التي لا تصح
~~إلا بالنية - وبين غير العبادات - وهي التي تصح بغير النية - في أنه إذا
~~خوطب بفعله وثبت وجوب تحققه لا يجوز توقيفه على أخذ الأجرة، فيكون الأخذ
~~حراما أيضا، لما عرفت.
# وأما الواجبات الكفائية التي هي من قبيل الصناعات وبيع الأعيان، مما هو
~~واجب لحصول النظام، ودفع الضرر، وكذا الواجبات العينية التي هي من هذا
# PageV00P037
# القبيل، فالوجوب الحاصل فيها إنما هو القدر المشترك بين الإعطاء مجانا أو
~~الإعطاء بالعوض، مع أن النظام لا يحصل غالبا إلا بالثاني.
# ومما ذكرنا ظهر ما في قوله (رحمه الله): (ولكن يرد الإشكال.. إلى آخره)
~~(1) وكذا قوله (رحمه الله): (ويمكن أن يقال.. إلى آخره) (2). مع أن الذي
~~ثبت حرمة أخذ الأجرة ms016 فيه من الدليلين اللذين ذكرهما هو العبادات الواجبة،
~~وغير العبادات الذي وقع الإجماع فيه (3)، ومثل الصناعات غير داخلة في ذلك
~~قطعا، إذ ليست من العبادات قطعا، لعدم اشتراط النية فيها جزما، ولم يتحقق
~~الإجماع على عدم جواز أخذ الأجرة فيها، بل الإجماع (4) حاصل بالجواز، بل
~~الضرورة من الدين، مضافا إلى الأخبار المتواترة.
# والفرق بين العبادات وغيرها في اشتراط النية في الأول دون الثاني قد
~~كتبناه مشروحا في " حاشيتنا على المدارك " في مبحث الوضوء (5).
# ومما ذكر ظهر أنه لم يظهر إشكال أصلا حتى يحتاج إلى دفعه، سيما وبما
~~ذكره، فتأمل.
# قوله: يحرم عليه فعله لذلك الغرض [ويحرم الأجر عليه].. إلى آخره (6).
# هذا الدليل إنما هو في العبادات خاصة.
# PageV00P038
# قوله: ألا ترى جواز الأجرة على الحج [وسائر العبادات].. إلى آخره (1).
# ولعله لا يضر اشتراط نية الإخلاص، لأن بعد الإجارة يجب على المؤجر (2)
~~كما لو وجب ابتداء، فتأمل.
# ومما ذكرنا اندفع ما يتوهم وروده على الشارح (قدس سره) من أن ما ذكره هنا
~~مناف لما استدل به لحرمة أخذ الأجرة بقوله: (وأيضا إنه لما استحق فعله..
~~إلى آخره) (3)، فتدبر.
# ومما ذكر ظهر - أيضا - عدم الفرق بين الحج وغيره من العبادات، فما توهم
~~بعضهم من الفرق بأن الحج مشوب بالمالية بخلاف غيره فإنها بدنية محضة فاسد،
~~لأن المنافاة بين قصد القربة وأخذ الأجرة إن كانت حاصلة فلا فرق بين الحج
~~وغيره، ولا بين الواجب والمستحب، فلا المشوبية بها ينفع، ولا عدم الوجوب،
~~وقد عرفت عدم المنافاة، وصحة فعل العبادات عن الميت كما يظهر من أخبار
~~كثيرة (4)، وعمومها يقتضي صحة الإجارة في كل عبادة للميت، ومثل إجارة الحج
~~وغيره مما ورد النص فيها، والإجماع شاهد أيضا، فتدبر.
# قوله: ولا دلالة فيها أيضا على إباحة المقاسمة.. إلى آخره (5).
# قوله (عليه السلام): " إن كان ما قبضه.. إلى آخره " (6) يدل على إباحة
~~شراء
# PageV00P039
# المقاسمة، لوقوعه جوابا عن سؤاله: " يجيئنا المقاسم "، لأن ترك الاستفصال
~~مع قيام الاحتمال يفيد العموم، بل المدار في أراضي العراق كان على المقاسمة
~~غالبا، والسائل ms017 عراقي وأرض العراق مفتوحة عنوة، والمدار فيها على المقاسمة،
~~مع أنه عبر عن آخذ الزكاة بالمصدق (1)، فإذا جاز الشراء منهم جاز الأخذ
~~منهم بعنوان الهبة بطريق أولى، لأن إعطاء العوض للظالم الجائر المخالف كيف
~~يصير منشأ لحلية أخذ العوض؟! بل إعطاء العوض يوجب إعانة الظالم والإعانة
~~على الإثم، بخلاف الأخذ بغير عوض.
# قوله: نعم، ظاهرها ذلك، ولكن [لا ينبغي الحمل عليه].. إلى آخره (2).
# الظهور يكفي للاستدلال، ولا يشترط الصراحة، ومداره - حينئذ - على
~~الاستدلال بالظواهر، مع أن الظهور إنما هو في صدر الحديث (3)، وأما وسطه
~~وذيله فهما صريحان غاية الصراحة (4)، مع أن ظهور الصدر أيضا في غاية القوة،
~~وما دل على المنع - على تقدير التسليم - فإنما يكون دلالته بعنوان العموم،
~~والخاص مقدم سيما إذا عاضده الشهرة، بل الإجماع المنقول (5) وإن كان بخبر
~~الواحد، فإنه أيضا حجة، ولا يضر خروج معروف النسب إن كان، فكيف إذا لم يعرف
~~خارج؟!
# هذا، مضافا إلى أن الخاص صحيح ومتعدد ومتكثر، كما ستعرف.
# PageV00P040
# قوله: ويحتمل أن يكون سبب الإجمال التقية. ويؤيد عدم الحمل على الظاهر
~~أنه غير مراد [بالاتفاق].. إلى آخره (1).
# التفصيل والتحقيق في مقام الجواب وذكر شرائط الصحة، وأنه إن كان بهذه
~~الشرائط يصح وإلا فلا مما لا يلائم الحمل على التقية كما لا يخفى، وكذا لا
~~يلائم التوسعة والحلية (2) بقوله (عليه السلام): " لا بأس حتى يعرف الحرام
~~بعينه "، مع أن الحمل على التقية خلاف الأصل، والظاهر لا داعي إليه سيما مع
~~كون الحكم من المسلمات عند الشيعة، ولا أقل من كونه من المشهورات عندهم على
~~فرض وجود مخالف منهم، مع أنه لم يوجد أصلا، وأخذه ليس بحلال له لا لنا،
~~وأخذه حرام لا نفسه، وهو ظاهر.
# قوله: ألا ترى أن أخذ الزكاة لا يجوز منهم مطلقا.. إلى آخره (3).
# فيه ما فيه، إذ لا نعلم مأخذه، ولا ما يشير إليه ويوهمه، ولا أحدا ذكره.
# نعم، إذا صار منشأ لذلته واستخفافه ومهانته لا شبهة في المنع عنه في حال
~~الاختيار، لأن الله تعالى لم يرخص المؤمن ms018 في إذلال نفسه، لكن هذا غير مختص
~~بأخذ الزكاة منهم، ولا كل أخذ الزكاة منهم يوجب الذلة، سيما إذا أعطوه
~~بعنوان الهبة والجائزة والهدية.
# ومع ذلك ربما كانت الذلة تحصل له إذا أخذ من الشيعة، بل لا نجد فرقا في
~~حصوله بين أن يأخذ منهم أو من الشيعة، فتأمل.
# قوله: [على العموم] الذي تقدم، والعجب أنه قال في الرسالة المنفردة [:
~~هذا نص في الباب].. إلى آخره (4).
# PageV00P041
# لا يخفى أن بيت المال مجمع هذه الأموال، بل غالبه هذه الأموال لو قلنا
~~بوجود غيرها فيه، لأنه الذي عند الخلفاء الأموية والعباسية، وتدل هذه على
~~جواز أخذ ما هو من بيت المال منهم على العموم، وإن لم تدل على العموم الذي
~~ذكره (1)، إذ الأدلة الفقهية لا يجب أن يكون كل واحد منها وافيا لتمام
~~المطلب، بل يكفي الحصول من المجموع. هذا مع أنه لا قائل بالفصل، فتأمل جدا.
# وبالجملة، تخصيص بيت المال بالفروض البعيدة غاية البعد وإخراج الفروض
~~المتعارفة الشائعة الغالبة المعروفة المعهودة.. فيه ما فيه.
# قوله: والظاهر أنها صحيحة، ولكن لا دلالة فيها أصلا على المطلوب.. إلى
~~آخره (2).
# لا يخفى أن ظاهر الرواية (3) العموم، إذ يشمل ما إذا علم أنها من عمله،
~~سيما وبعض العمال دراهمه منحصرة في الأخذ مما يعمله معروف بذلك.
# وأيضا، لو كان مراد السائل ما ذكره الشارح، لكان المناسب أن يأتي بلفظ
~~الدراهم منكرا غير معرف باللام، فتأمل.
# على أن الظاهر من الرواية عدم الكراهة أيضا، فهذا يؤيد كون السؤال عن
~~خصوص الدراهم التي هي محصول عمله، فتأمل.
# قوله: وإن سلم أنه أحمد بن محمد بن عيسى الثقة، والحسن بن علي بن فضال..
~~إلى آخره (4).
# PageV00P042
# لا وقع لهذه الاعتراضات، إذ لا تأمل في كون أحمد هذا ابن محمد بن عيسى،
~~أو محمد بن خالد وكلاهما ثقتان (1)، والحسن بن علي ممن أجمعت العصابة، وممن
~~لم يعثر له على زلة (2)، وأبان ممن أجمعت العصابة (3)، بل من الأعاظم
~~الأجلة كما حققنا، وإن نسبه إلى الناووسية علي بن الحسن الفطحي (4)، وإسحاق
~~موثق ms019 (5)، بل ربما كان الثقة كما حققنا.
# والدلالة واضحة، إذ لم يقل: يشتري من العامل شيئا، بل قال: " من العامل
~~وهو يظلم " (6)، وهذا ظاهر في أنه يعتقد أن مجرد كونه عاملا، ومن حيث
~~عامليته ليس بظلم، وأن مراده من ظلمه غير عمله، وأظهر منه جواب المعصوم
~~(عليه السلام).
# على أن السند والدلالة ينجبران بعمل الأصحاب، وطريقة الشيعة الظاهرة،
~~وتعاضد الأخبار الكثيرة بعضها ببعض سندا ودلالة، ومنه يظهر الجواب عن أكثر
~~اعتراضاته.
# قوله: فعلم (7) أن لا إجماع.. إلى آخره (8).
# هذا لا ينافي كون غير محل الخلاف إجماعيا، بل يعضده ويشهد له.
# PageV00P043
# قوله: وأما إذا لم يعلم أحدهما فهو محل الخلاف.. إلى آخره (1).
# مقتضى كلام الطرفين أنه مسلم عند الطرفين جميعا أنه لا بد من إذن صاحب
~~المال ورضاه، حتى يصير حلالا، وهذا هو القاعدة المسلمة عندهم، فمع عدم
~~العلم بالإذن كيف يصير محلا للخلاف؟! بل لا بد من الحكم بالمنع حتى يثبت
~~الإذن.
# إلا أن يكون مراده (رحمه الله) من عدم العلم عدم ظهور الأمر من الخارج،
~~لكن ربما يشكل حينئذ الاستدلال بالحديث، لأنه إن ظهر من كلام صاحب المال
~~الإذن والرضا يكون الأخذ حلالا البتة، فكيف يستدل بالحديث على الحرمة؟! وإن
~~لم يظهر منه إذن يكون حراما لا محالة، فكيف يحتج بالحديث على الحرمة؟!
# فالعبرة - حينئذ - بدلالة كلامه وعدمها، ولا بد من حمل أخبار الطرفين على
~~ما يوافقه ويطابقه، إلا أن يكون المراد الاستدلال بالحديث على دلالته
~~وعدمها، فتدبر.
# قوله: لأن ظاهر الأمر بالدفع يقتضي الدفع إلى غيره.. إلى آخره (2).
# هذا، مضافا إلى أصالة عدم الجواز، وعدم الإباحة، وعدم الانتقال، وعدم
~~الملكية ما لم يثبت شئ منها.
# أما بالنسبة إلى غير مثل الزكاة مما هو تبرع ومحض جعل المالك وإعطائه
~~فظاهر، لأنه " لا يحل مال امرئ مسلم إلا من طيب نفسه " (3)، فما لم يظهر
~~الطيب ولم يعلم - كما هو المفروض - لا يكون حلالا، فضلا عن الانتقال
~~والملكية.
# PageV00P044
# وأما بالنسبة إلى مثل الزكاة، فلأن مجرد تحقق الزكاة - مثلا - في مال لا
~~يتعين ms020 قدر في كونه الزكاة، ولا يتعين مستحق في كونه المالك لذلك القدر
~~ويجوز له التصرف، بل يتوقف كل واحد من الأمرين على رضاه وتعيينه وإعطائه،
~~أو من هو بحكم المالك، وهذا ظاهر ومسلم عند الكل.
# قوله: غير صحيحين ولا صريحين، وفي أحدهما دلالة.. إلى آخره (1).
# السند منجبر بعمل الأصحاب أكثرهم، والظهور يكفي، بل لا تأمل في الدلالة
~~على المنع ووضوحها، ومع ذلك ينجبر السند والدلالة بالقاعدة المسلمة المقطوع
~~بها، الثابتة من الكتاب والسنة والإجماع والأصول المسلمة، وهي عدم جواز
~~التصرف في ملك الغير ما لم يثبت إذنه، وما نحن فيه منها كما هو المفروض، إذ
~~بعد ثبوت الإذن لا نزاع، وقد عرفت من ذلك ومما تقدم أنه لا حاجة إلى دعوى
~~ظهور التغاير كما ادعاه المحقق الشيخ علي (2)، وإن كان دعواه حقا ظاهرا لا
~~سترة فيه، بل يكفي عدم ظهور عدم التغاير، وأنه لا بد للعموم والصحة في
~~المقام من ظهور الدخول والعموم (3) بلا شك ولا شبهة.
# على أنه إن اعترض صاحب المال بأني ما قلت: اشتر من نفسك أو بع من نفسك أو
~~خذ لنفسك، فهل يجوز أن يقال في جوابه: كذبت بل قلت؟! ولو أجاب مجيب كذلك
~~كذبه أهل العرف بلا تأمل.
# قوله: ولأن ظاهر قوله: اشتر أو بع أعم، والظاهر.. إلى آخره (4).
# PageV00P045
# دعوى الظهور لا يخلو عن إشكال، بل الظاهر خلافه، إذ لا يفهم منه الاشتراء
~~أو البيع من نفسه، ولا ينصرف الذهن إليه، ولا يتبادر إلى الذهن قطعا، سيما
~~إذا عرف الموكل أن عند الوكيل يكون المبيع أو الثمن، وأنه يبيع أو يشتري،
~~مع أنه كثيرا لا يؤمنون عليه في الشراء من نفسه أو البيع منه، لأن النفس
~~أمارة بالسوء، إلا ما رحم ربي (1)، غدارة لا وثوق عليها إلا بعد مجاهدات
~~ورياضات، وقل من ينجو منها ويتسلط عليها، فتأمل.
# هذا كله، على القول بجواز اتحاد طرفي العقد، وأما على القول بعدم الجواز
~~أو التوقف فيه وكون العامل عالما بذلك أو متوقفا، فلا شبهة في عدم العموم. ms021
# قوله: وفيه تأمل، للإضمار.. إلى آخره (2).
# لا تأمل في أن مثل هذا الجليل الثقة (3) لا يسأل مثلها عن غير الإمام.
# وقال العلامة في " التحرير ": إنه رواها عن الصادق (عليه السلام) (4)،
~~فلاحظ.
# قوله: لدخوله تحت عموم اللفظ، والأصل عدم التخصيص.. إلى آخره (5).
# محل نظر، لأن المدار في العموم على الفهم والتبادر، لا على ما وضع له
~~اللفظ على الأظهر، لعدم دليل على حجية اللفظ في أزيد من المتبادر، وربما لم
~~يتبادر العموم حال كونه مخاطبا ودافعا (6)، ومع القرينة يفهم جزما، ودخوله
~~(صلى الله عليه وآله وسلم) في الذين آمنوا وغيره من دليل من الخارج لا
~~يقتضي كونه متبادرا أيضا، بل لا تأمل
# PageV00P046
# في عدمه.
# والوكيل بمنزلة الموكل فيما ثبت وكالته فيه، لا ما لم يثبت، مع أن الأصل
~~العدم حتى يثبت وبعد الثبوت لا كلام لأحد.
# على أن ما ذكره يتمشى فيما إذا قال صاحب المال: هذا مال المستحقين - مثلا
~~- ومنوط برأيك ونظرك، وأمثال هذه العبارة، لا أن يقول: أعطه الفقراء وقسمه
~~عليهم، فإنه في غاية الظهور في الإخراج عن نفسه والإعطاء لغيره.
# وهذا وأمثاله هو محل النزاع كما لا يخفى على المتأمل، بل وعلى فرض كون
~~محل النزاع أعم لا يتم أيضا ما ذكره إلا فيما أشرنا إليه.
# قوله: [ولأنه وكيل] فهو بمنزلة الموكل فكما يجوز له إعطاؤه.. إلى آخره
~~(1).
# لا شك في أن الوكيل بمنزلة الموكل فيما هو وكيل فيه لا في غيره، بل يحرم
~~تصرفه في الغير، والوكالة ليست الإذن والرخصة - كما سيجئ - فما ثبت الإذن
~~فيه والرخصة فلا نزاع، وما لم يثبت كان اللازم عدم النزاع في عدم صحة تصرفه
~~فيه، وعدم جوازه وحرمته وضمانه، فما أدري لم وقع النزاع فضلا عن ترجيح جواز
~~التصرف وصحته، فإن كان الإذن والرخصة في أن يأخذ لنفسه ثابتا فلا نزاع لأحد
~~فيه كما صرح به، وإلا فكيف يتصور النزاع بالنحو الذي ذكروه، بل بغير ذلك
~~النحو أيضا؟!
# فإن قلت: لعل محل النزاع هو ما إذا ظهر الدخول وظن، لا ما ms022 إذا تيقن.
# قلت: ليس كذلك، فإن ظهور الدخول ليس محل نزاعهم، كما لا يخفى على من لاحظ
~~كلامهم وتأمل فيه حتى كلام الشارح أيضا، مع أنه على هذا أيضا لا وجه
~~للنزاع، فتأمل.
# PageV00P047
# قوله: وعبد الرحمان رمي (1) بالكيسانية.. إلى آخره (2).
# لا ضرر فيه أصلا، إذ لا يسلم جليل من قدح، حتى مثل زرارة ومحمد بن مسلم
~~وأضرابهما، وهشام بن الحكم وأضرابه ورد فيهم مطاعن كثيرة، كلها أجابوا
~~عنها، كما أجابوا عن هذا الرمي (3)، ولا شك في أنه ليس من الكيسانية، بل هو
~~من أعاظم الفرقة المحقة.
# قوله: [أو على] ما علم إرادة عدم دخوله بقرينة.. إلى آخره (4).
# لا يتوقف على العلم، بل يكفي الظن والظهور أيضا، بل يكفي عدم ظهور
~~الدخول، لما عرفت.
# قوله: سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن الرجل يعطي الرجل الدراهم يقسمها
~~ويضعها.. إلى آخره (5).
# يمكن أن يقال: إن مقتضى ظاهر مضمون هذه الرواية والرواية السابقة (6) من
~~كلام صاحب المال العموم بحيث يشمل الوكيل فيخرج عن محل النزاع، وعلى تقدير
~~تسليم عدم ظهور الشمول لا بد من حملها على صورة ظهوره، لما عرفت سابقا.
# قوله: [لا يجري فيه إلا] تأويل واحد في أخبار كثيرة بحملها على الجواز مع
~~الإذن.. إلى آخره (7).
# PageV00P048
# لا يخفى أن المراد من الإذن ما هو ظاهر من إطلاق العبارة، فلا ينافيه ما
~~ذكره أنه لا يجوز له أن يأخذ، فتأمل.
# على أنه قد عرفت أن هذا الحمل لا بد منه قطعا، وأنه لو لم يظهر من كلامه
~~الإذن يكون حراما جزما ووفاقا، وأن ذلك مقتضى القاعدة المسلمة الثابتة.
# قوله: [ما قبله هو الذي] ما سمي فيه موضعا.. إلى آخره (1).
# لا يبعد أن يقال: إن مثل قوله أعطه الفقراء مما هو ظاهر في الإعطاء
~~لغيره، والإخراج عن يده داخل في قوله: " إذا أمره أن يضعها.. إلى آخره "
~~(2)، إذ لا فرق بين ذلك وبين أن يقول: أعطه غيرك وأخرجه عن يدك، إلا الظهور
~~والصراحة، وهذا داخل جزما في قوله: " إذا أمره.. إلى آخره "، ولا فرق ms023 بين
~~الظهور والصراحة في الأدلة اللفظية من حيث الحجية ووجوب العمل به.
# قوله: ولا شك أن قوله: أعط الفقراء [وفرقه فيهم يدل على إعطاء نفسه]..
~~إلى آخره (3).
# فيه أيضا تأمل، والاحتمال باق لو لم نقل بكون ما ذكره خلاف الظاهر، مع أن
~~الأخذ يحتاج إلى إذن ثابت يوثق به، إذ " لا يحل مال امرئ مسلم إلا من طيب
~~نفسه " (4) فتأمل.
# قوله: ثم إن الظاهر أنه لا كلام في جواز إعطائه لأهله وعياله.. إلى آخره
~~(5).
# PageV00P049
# إذا لم يكن تهمة ولا دناسة ودناءة، ولم يكن ظهور وتبادر في إعطاء غيرهم،
~~والظاهر أن الصحيحة (1) محمولة على ما ذكرنا، فتأمل.
# قوله: وفي الوصية لو كان دليل خاص [يتبع، ولا يقاس، وإلا يناقش هناك
~~أيضا].. إلى آخره (2).
# لا دليل لها سوى تبادر التسوية وظهورها من كلام الموصي، فلا يمكن
~~المناقشة، كما إذا قال: نذرت لفلان وفلان عشرة فأعطوهما إياها، أو قال:
~~عينت لهما عشرة فأعطوهما، أو قال: هذه العشرة حصة فلان وفلان، أو حق فلان
~~وفلان، أو سهم فلان وفلان فأعطوهما، أو أعطي عشرة، أو قال: قسمها بين فلان
~~وفلان، فإن المتبادر من جميع ما ذكر التسوية، وإذا قال: خذ هذه العشرة وهي
~~زكاة وأعطها فلانا وفلانا، أو قسمها بين فلان وفلان، فلا يبعد أن يكون
~~المتبادر - أيضا - التسوية، مع احتمال كون الأمر في الإعطاء والتقسيم إلى
~~نظره كما وكيفا، لكن الأول لعله أظهر، وعلى تقدير عدم كونه أظهر كون الثاني
~~أظهر غير ظاهر، فالأول متيقن (3)، والثاني مشكوك فيه فيها، فكيف [المتيقن]
~~صحته يصح العدول عنه إليه؟! نعم لو كان قرينة فلا كلام، فتأمل.
# قوله: على أنه يمكن أن يكون معنى قوله [(مثل ما يعطي غيره) تشبيها في محض
~~الإعطاء].. إلى آخره (4).
# هذا بعيد، سيما بالنسبة إلى الخبر الأول، مع أن فتح هذا الباب للنفس
~~الأمارة الغدارة ربما يكون مشكلا، بأنه ربما يأخذ لنفسه الكل أو إلا شيئا
~~قليلا،
# PageV00P050
# والمناسب لطريقة الشرع سد هذا الباب، ولهذا أمروا (عليهم السلام) بأن
~~يأخذ مثل غيره، فتأمل. PageV00P051
# آداب ms024 التجارة قوله: يستحب التفقه، لما كان من التجارة ما هو حرام
~~ومكروه.. إلى آخره (1).
# لا شك في وجود واجبات ومحرمات في التجارة، ويجب الامتثال، ويتوقف على
~~المعرفة، وما لا يتم الواجب المطلق إلا به فهو واجب، فكيف يحكم
~~بالاستحباب؟!
# وخلاصة عذر الشارح، أن الواجب والحرام معلومان للمتعارف والغالب من
~~الناس، والأحكام الفقهية إنما تكون بالنسبة إلى الغالب لا النادر (2).
# وفيه، أن الأحكام الفقهية إنما تذكر لجميع المكلفين، وتكون بالنسبة إلى
~~الكل، ولذا يتعرض الفقهاء لحال الفروض النادرة غاية الندرة، حتى أنه ربما
~~لم يكن في الدهر لها مصداق، بل ربما لم يوجد لها مصداق أصلا، كما لا يخفى.
# مع أن الغالب يكونون عالمين بجميع المحرمات والواجبات فاسد خلاف المشاهد،
~~مع أن كثيرا من العبادات ربما يكون كثير من أحكامها معلوما عند الأكثر، ومع
~~ذلك يتعرض الفقهاء، بل ربما يتعرضون للضروريات فضلا عن النظريات.
# ويمكن أن يعتذر بأن ما ذكر بناء على عدم وجوب مقدمة الواجب، كما هو
# PageV00P052
# أحد القولين، بل هو الأقوى بالنظر إلى الدليل، لكن المعروف من المشهور
~~حكمهم بوجوبها شرعا، إلا أن يقال: غير ظاهر أن الواجب هنا مطلق، حتى تكون
~~مقدمته واجبة، بل ربما يقيد بقيد العلم والمعرفة، ويكون الجاهل معذورا، لكن
~~هذا أيضا خلاف ما عليه المشهور، بل جميع الفقهاء، فإن الجاهل ليس عندهم
~~معذورا إلا في قليل من المواضع التي نص الشرع على المعذورية (1).
# وهذا هو مقتضى الأدلة كما حقق في محله وإن توقف فيه شاذ غفلة، إلا أن
~~يقال: واجبات التجارة ومحرماتها في الغالب وجوبات (2) شرطية لصحة التجارة،
~~لا شرعية على تركها العقاب، وأما الوجوبات (3) الشرعية فأكثرها من عوارض
~~التجارة، وليست من أحكامها بنفسها، مثل الاكتساب لحفظ النفس وحفظ نفس واجب
~~النفقة وأداء الدين.. إلى غير ذلك.
# وأما القليل منها وإن كان من أحكام التجارة مثل: حرمة الربا ووجوب الوفاء
~~بالعقد الصحيح، فلعله من ضروريات الدين الآن.
# أو يقال: مراده من استحباب التفقه معرفة جميع أحكام التجارة، لا خصوص
~~الواجب والحرام، فإن وجوب معرفته ms025 معلوم من قولهم: يجب الوفاء، وقولهم: حرم
~~الربا، فتأمل.
# قوله: على الجواز وعدم (4) الغبن الفاحش.. إلى آخره (5).
# لعل الأولى الحمل على ما إذا وقع المعاملة مع غير المؤمن ممن لا حسن في
# PageV00P053
# المساهلة معه في إعطاء المال له ولا ثواب، ولهذا قال (صلى الله عليه وآله
~~وسلم): " لا محمود ولا مأجور " (1)، بخلاف ما إذا وقع مع المؤمن، فإن
~~المساهلة معه في ما ذكر محمودة ومأجورة.
# نعم، المعاملة مع غيره ربما تكون المساهلة مطلوبة إذا أدى المماسكة إلى
~~استخفاف ودناءة عند أهل ذلك الزمان والمحل بالنسبة إليه، فتأمل.
# قوله: ولهذا ما قالوا بوجوب التسوية بين الإخوان في الأموال والجوع
~~والشبع وغير ذلك، للأصل.. إلى آخره (2).
# ولأن الظاهر من أحوال أصحاب الرسول (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم
~~السلام) والفقهاء المتقدمين والمتأخرين في الأعصار والأمصار عدم الإلزام
~~والالتزام على سبيل الوجوب والحرمة، حتى أنه نقل أن بعضا من الأئمة (عليهم
~~السلام) - مثل الحسن (عليه السلام) - فعل ذلك في عمره مرة أو مرتين أو
~~ثلاثا (3)، وأيضا ثبت من الأخبار الكثيرة المعمول بها أن الذي يجب نفقته هو
~~الوالدان والولد والزوجة والمملوك (4)، وفي شاذ منها الوارث الصغير (5)
~~أيضا، وإجماعي أنه لا يجب نفقة غير هؤلاء (6)، مع أن هؤلاء إنما يجب نفقتهم
~~لا التقسيم والمواساة، والمساواة، وأيضا ثابت من الأخبار
# PageV00P054
# المتواترة (1) وإجماعي (2) - بل ضروري الدين - أن الذي يملك الأموال إذا
~~كان ماله من جملة الأصناف التي تجب فيها الزكاة لا يجب عليه للفقراء
~~المؤمنين سوى قدر الزكاة - وهو العشر أو نصف العشر أو ربع العشر - لا أزيد،
~~ومع ذلك وجوب ذلك القدر بعد تحقق شرائط كثيرة لو اختل واحد منها لم يجب شئ
~~أصلا، وأما سوى الأصناف فلا يجب عليه لهم شئ أصلا. نعم، في بعضه يستحب ذلك
~~المقدار بالشرائط، وأما ما بقي فلا وجوب ولا استحباب، فتأمل.
# وورد أن الله جعل في أموال الأغنياء للفقراء القدر المذكور خاصة (3)، وفي
~~بعض الأخبار أن ذلك هو الزكاة الظاهرة، وأما الباطنة فهو أن لا تؤثر على
~~أخيك ms026 ما هو إليه أحوج (4)، وأمثال هذه العبارة.
# ومنه يظهر وجه الجمع وأن الظاهر من الباطن هو الاستحباب، أو بالقياس إلى
~~المقربين مطلقا أو بالنسبة إلى المقربين، أو الأعم من الأول والثاني،
~~الثاني:
# بالنسبة إلى المقربين مطلقا أو بالنسبة إلى المقربين، والأول على عمومه،
~~فتأمل جدا.
# قوله: يكره للبلدي - وهو المراد بالحاضر - [أن يقول: أنا أبيعه لك].. إلى
~~آخره (5).
# مقتضى هذا، اختصاص المنع بالبيع للبادي، وصرح في " التحرير " بعدم البأس
~~بالشراء له (6)، لكن عبارة المتن - كغيرها من عبارات بعض الفقهاء -
# PageV00P055
# مطلقة (1).
# وفي " الغوالي " بعد ما أورد عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) أنه
~~قال: " ذروا الناس في غفلاتهم يعيش بعضهم مع بعض " (2) قال: (هذا يدل على
~~كراهة (3) توكل الحاضر للبادي لينقص له في (4) السعر أو يزيد، فإن ذلك مما
~~(5) يحرم الناس التوسعة في الرزق.. إلى آخر ما قال) (6).
# ووجه الاختصاص، كون الأخبار المروية في كتبنا واردة بلفظ: " لا يبيع "
~~(7)، ولما في رواية يونس بن يعقوب من التفسير (8)، فتدبر.
# قوله: وفيه تأمل، لوجود العلة، وهو مستفاد من الدليل.. إلى آخره (9).
# لا يخفى أن المتبادر من الأخبار الواردة في هذا الباب كون الخروج بقصد
~~الشراء أو البيع (10) أيضا على احتمال، وإذا خرج بقصد التلقي والشراء وندم
~~عن الشراء ولذا لم يشتر فلعله - أيضا - ليس من الأفراد المتبادرة.
# قوله: ويمكن فهمه من العلة [وإن لم يكن في الرواية].. إلى آخره (11).
# PageV00P056
# ويمكن أن يقال بعدم تبادر تلك الصورة من الأخبار.
# قوله: فالقول بالتحريم بمثله (1) مشكل، ولهذا اختار المصنف الكراهة.. إلى
~~آخره (2).
# لأن الأخبار ضعيفة السند فلا تصلح لإثبات التحريم.
# لا يقال: الضعف منجبر بعمل الأصحاب، لأن عمل الأصحاب بها لعله من تسامحهم
~~في أدلة السنن والكراهة، بل الظاهر كونه كذلك، لأن المشهور يقولون
~~بالكراهة، فالأكثر هو المعتبر في حكاية ضعف السند، ولا يكفي عمل البعض،
~~سيما مع مخالفة البعض الآخر له، وخصوصا مع مخالفة الأكثر له.
# وشمول هذه الأخبار للصلح والهبة المعوض عنها، من جهة إطلاق النهي عن
~~التلقي مع شمول العلة الظاهرة، وعلى ms027 تقدير وقوع البيع لا تأمل في صحته، وإن
~~قلنا بحرمة التلقي، وقلنا بأن النهي في المعاملات يقتضي الفساد، لأن النهي
~~تعلق بما هو خارج عن البيع، وهو التلقي.
# نعم، إن وقع غبن فاحش فللبائع الخيار، إذ " لا ضرر ولا ضرار " (3)، وهو
~~على الفور، لأنه لرفع الضرر، وهو حاصل به فلا يرفع اليد عن مقتضى الأدلة
~~الدالة على صحة البيع، ولزومه أزيد من القدر الضروري، ولو رضي البائع
~~بالبيع بعد اطلاعه على الغبن يجب على المشتري الوفاء، لآية * (أوفوا
~~بالعقود) * (4) وغيرها، ولا يمكنه فسخه بأنه وقع غبن البائع فيه، وهو ظاهر،
~~ومما ذكر ظهر
# PageV00P057
# حكم النجش، فتدبر.
# قوله: ويحتمل الكراهة، لأنه وإن كان ذلك [، لكن ما ستروا في المبيع
~~شيئا].. إلى آخره (1).
# هذا الاحتمال فاسد، إذ لا تأمل في حرمة غش المؤمن، كما يظهر من أخبار
~~كثيرة (2)، وليست الحرمة منحصرة في الستر في المبيع، بل حرمة الستر فيه من
~~جهة حرمة الغش. نعم إن اطلع المشتري على الغش ورضي بالبيع كما وقع يجب على
~~البائع الوفاء به، ولا يمكنه الاعتذار بوقوع الغش منه.
# PageV00P058
# في العقد قوله: [يكفي كل ما يدل على قصد ذلك مع الإقباض]، وهو المذهب
~~المنسوب إلى الشيخ المفيد من القدماء.. إلى آخره (1).
# قال في " المختلف ": كلام المفيد يوهم ذلك (2)، والشهيد الثاني ادعى
~~الإجماع على عدم كونها بيعا وكرر الدعوى، بل صرح بأنه لولا الإجماع لكان ما
~~نسب إلى المفيد وبعض معاصريه متينا غاية المتانة (3)، فتأمل فيما سنذكره في
~~الحواشي الآتية، وعند قول المصنف: (ولا ينعقد إلا بلفظ الماضي) (4)، وغير
~~ذلك، إذ بملاحظة الجمع والتأمل فيها ربما يظهر التأمل في المتانة التي
~~ادعاها، فتأمل.
# قوله: وهو المفهوم عرفا من البيع، لأنه كثيرا [ما يقال في العرف ويراد
~~ذلك].. إلى آخره (5).
# المستفاد من العبارة، أن بعد ما تحقق الأمر الدال على قصد ذلك لم يتحقق
~~البيع بعد حتى يتحقق الإقباض، وفيه ما لا يخفى، لأن الإقباض أمر خارج عن
~~البيع وليس شرطا في تحققه أيضا. نعم ربما يكون شرطا في ms028 صحته في خصوص
# PageV00P059
# بعض أفراد البيع مثل الصرف أو إقباض أحد العوضين مثل السلف والنسيئة حتى
~~لا يتحقق بيع الدين بالدين، أو الكالي بالكالي، فهو أيضا بيع إلا أنه فاسد
~~شرعا.
# وبالجملة، للبيع ماهية وأحكام، وللاقباض ماهية وأحكام مثل تلف المبيع قبل
~~القبض وبيعه قبل القبض.. إلى غير ذلك مما سيجئ جله.
# اللهم إلا أن يكون المراد أنه ربما يكون الدال على قصد ذلك نفس التقابض
~~بمعونة القرائن، ويكفي ذلك، وإن كان ما سيجئ من مباحث الإقباض والأحكام غير
~~جار في هذه الصورة، لكن ربما يظهر منه ومن مشاركيه أن جميع الصور التي هي
~~معاطاة عند المشهور بيع مع الإقباض، ولا يخفى ما فيه من التحكم والخروج عن
~~الأدلة.
# ومع ذلك نقول: كون إطلاق لفظ البيع أو العقد على نفس التقابض المذكور
~~بعنوان الحقيقة وعند جميع أهل العرف العام لا بد من ثبوته، لأن الاستعمال
~~أعم من الحقيقة، وبعض أهل العرف لا يكفي، ومع ذلك لا بد من كونه من الأفراد
~~المتبادرة إلى الذهن عند استماع اللفظ على الإطلاق، على ما هو المحقق في
~~موضعه.
# مع أنه بمجرد اللفظ ربما يتأمل أن المراد بيع الخطير أو الحقير، ومع ذلك
~~ربما لا يوافقه الأخبار الواردة في مباحث الإقباض (1)، بل ربما يحصل التأمل
~~عند استماعنا لفظ البيع أو العقد على الإطلاق في انصراف ذهننا إلى تلك
~~الصورة.
# نعم، إذا استمعنا أن فلانا اشترى شيئا من الأشياء التي تعارف الآن شراؤه
~~بغير صيغة ينصرف ذهننا دون الأشياء التي تعارف وقوعها بالصيغة، فتأمل جدا.
# PageV00P060
# على أنا نقول: بتتبع الأخبار الواردة في تضاعيف مباحث الإقباض وغيره لعله
~~يظهر أن غالب أفراد بيوعهم في ذلك الزمان، بل المتداول بينهم البيع الذي
~~كان الإقباض خارجا عنه مترتبا عليه، بل لعله لا يظهر من خبر كون البيع بنفس
~~التقابض مع القرينة.
# فعلى هذا، حمل المطلقات الدالة على اللزوم على هذه الصورة أيضا يحتاج إلى
~~نظر، فليلاحظ الأخبار (1) وليتتبع وليتأمل!
# وتداولها في زمان الشارع - على تقدير التسليم - لعله يكون ms029 نظير تداولها
~~في زمان الفقهاء وعصرهم، بل الظاهر أن الحال واحد، كما أشار إليه بقوله:
~~(من زمانه (صلى الله عليه وآله وسلم) إلى الآن من غير نكير.. إلى آخره)
~~(2)، فإن الفقهاء كانوا يرون ولا يمنعون، بل هم بأنفسهم كانوا يرتكبون
~~ويكثرون، والناس مقلدون لهم وتابعون، لا أنهم في خصوص هذا مجتهدون،
~~ومستندون بأنهم كانوا يعرضون عنهم ويتبعون ظاهر عبارة المفيد (رحمه الله)
~~(3)، أو غير ذلك، فتأمل جدا.
# وأما حكاية * (أوفوا بالعقود) * (4)، فغير ظاهر كون ذلك من الأفراد
~~المتبادرة للعقد، بل الظاهر خلاف ذلك، إذ عند الإطلاق والتعري عن القرينة
~~لا ينصرف الذهن إلى مثل هذه، فتأمل.
# وأيضا، سيجئ أن المعاملة التي هي مورد النزاع لا يرضى بها الشارع، ورفع
~~النزاع بالشهود، ولا يمكن الإشهاد، لأن بناء القرينة على الحدس، فتأمل.
# PageV00P061
# ويظهر من الآية والأخبار أن كل بيع يصير محل الإشهاد ومتعلقه، والشهادة
~~إنما تكون في الحسيات على المشهور، أو اليقيني مطلقا على غير المشهور.
# قوله: الإطلاق واضح عرفا، وليس ذلك المعنى المشهور.. إلى آخره (1).
# إذا كان الإطلاق واضحا والعرف مرجعا في الألفاظ عند الفقهاء - رضوان الله
~~تعالى عليهم - قطعا على ما صرحوا به في كتبهم الأصولية والاستدلالية
~~والفقهية، وما هو مشاهد من طريقتهم فيها، والأصل عندهم في البيع والعقود
~~اللزوم وهم متفقون في ذلك قطعا وسيصرح به، فمع ذلك كيف اتفقوا هذا الاتفاق
~~حتى أنه كاد أن لا يكون بينهم خلاف؟! إذ غاية ما يكون أنه نقل بعض أن ظاهر
~~عبارة المفيد (رحمه الله) خلاف ذلك، والعبارة ليست عندنا ولم يذكروها حتى
~~نلاحظ ونرى أنها ظاهرة أم لا.
# وعلى تقدير التسليم - أيضا - كيف اتفق الباقون هذا الاتفاق مع نهاية
~~كثرتهم، وغاية تتبعهم وتطلعهم ومهارتهم وعدالتهم، بل وشدة تقواهم وقواهم
~~القدسية لا خفاء فيها، ونهاية بذل جهدهم في أخذ الأحكام وغاية احتياطهم في
~~مقام الإفتاء وتوصيتهم بذلك، مع كون الحكم مخالفا للأصل والأدلة التي
~~ذكرتها، ونهاية وضوح تلك الأدلة وقربها إلى النظر والفهم، بل وديدنهم
~~الاستدلال بها في المقامات، ومع كثرة ms030 تلك الأدلة وعدم أمر من الشارع بما
~~يخالفها، بل وعدم وجدان ما يشير إلى المخالف كما ذكرت، ومع اطلاعهم بالخلاف
~~الذي بين العامة، بل والخلاف الذي من المفيد - على ما ذكرت - واطلاعهم بما
~~هو المتداول بين المسلمين من زمانه (صلى الله عليه وآله) إلى زمانهم،
~~وحكمهم بالأحكام التي ذكرت عنهم، مثل:
# PageV00P062
# جواز البيع ثانيا، وكذا وطء الأمة.. إلى غير ذلك مما ذكرت ومما لم تذكر.
# وبالجملة، جميع الأحكام والأدلة التي ذكرت صادر منهم ومد نظرهم، بل هي في
~~غاية القرب إلى نظر من له أدنى ملاحظة وفهم، فكيف مثلهم؟! ومع ذلك كيف
~~اتفقوا هذا النحو من الاتفاق على مخالفة مقتضى أحكامهم التي هم حكموا بها،
~~ومقتضى أدلتهم التي هم أسسوها وأتقنوها ومهدوها، وأجروا أحكامهم التي لا
~~تحصى عليها، حتى في كتاب البيع وغيره من كتب المعاوضات، سيما مع كون وضوح
~~تلك بمرتبة لا ينبغي النزاع حينئذ ولا يبقى له مجال كما ذكرت وأشرت؟!
# إذ كلما كان الوضوح والكثرة وخفاء ما يخالف أزيد يصير الاستغراب أشد.
# فكيف يمكن الاجتراء عليهم وعلى مخالفتهم، سيما مع قرب عهدهم بعهد الشارع
~~وبعد عهدنا غاية البعد؟! وخصوصا بعد ملاحظة أن كثيرا من أحكامهم التي لم
~~يظهر لنا منشؤه بعد بذل الجهد التام والتطلع الزائد اطلعنا عليه إلى حد لم
~~يبق لي وثوق في مقام من المقامات التي لم يظهر المنشأ بالحكم بخطئهم.
# بل الظاهر عندي عدم اتفاقهم بمثل هذا الاتفاق على الخطأ، ونعم الطريقة
~~طريقة الشارح (رحمه الله)، فإنه أيضا ما يحكم بخطئهم أصلا، بل ويقول: إني
~~ما أفهم، وليس من الفقهاء أحد موجود حتى أستفهم وأستعلم الحال، ولهذا قال
~~هنا:
# (الاحتياط حسن.. إلى آخره) (1)، فتأمل، فإني قاصر، والقصور مني، فلا تكتف
~~بما ذكرت، بل تدبر.
# واستدلاله (رحمه الله) بقول أهل العرف (2)، مثل الاستدلال على كون صيغة
# PageV00P063
# (إفعل) حقيقة في الطلب أو الاستحباب - مثلا - وكذا لا تفعل في الكراهة،
~~ولفظ العام في الخاص.. إلى غير ذلك، لكثرة استعمالهم وقولهم غاية الكثرة،
~~بل وربما كان أكثر ms031 من الحقيقة، ولا شك في أن الاستدلال باطل.
# وأيضا، لا نزاع في أن البيع الذي هو في مقابل الشراء معنى يعبر عنه بلفظه
~~المختص به، وهو البيع، أو المشترك بانضمام القرينة مثل التمليك، أو مجرد
~~القرينة.
# وإنما النزاع في البيع الذي هو عقد مشتمل على الإيجاب والقبول بالنحو
~~الذي يقتضي النقل من الطرفين جميعا أنه هل يكفي تحققه بمجرد القرينة
~~المظهرة للمعنى الأول، وقبوله بالنحو المذكور أم لا؟ وعلى الأول هل القرينة
~~معتبرة شرعا أم هي مثل الرمل والجفر والأسطرلاب وأمثالها؟ فتأمل.
# قوله: [ما كان يليق من الشارع] إهماله مع تبادر غيره، وكمال اهتمامه بحال
~~الرعية.. إلى آخره (1).
# قلت: قد ورد عنهم (عليهم السلام) أن المحلل والمحرم هو اللفظ (2)، ورد
~~عنهم في مقام إفادة العقد اللزوم، فليلاحظ وليتأمل.
# وورد في أخبار معتبرة، وأيضا ورد في مقام تعليم العقد بقول كذا وكذا فإذا
~~قال: كذا يصير كذا، ورد كذلك كثيرا (3)، هذا وغيره، مع اشتهار الفتاوي
~~واتفاقها، فإن عبارة " المقنعة " (4) في غاية الظهور في الموافقة لسائر
~~الفقهاء المتقدمين، مع أن كثيرا مما هو مثل المقام، بل وأشد لم يرد فيه نص
~~واف، بل لم يرد
# PageV00P064
# مطلقا، مثل نجاسة المياه المضافة، ولم يرد فيها سوى نجاسة المرقة (1)، بل
~~النجاسة الشرعية أعم بلوى وأشد حاجة بمراتب، ولم يرد حديث أصلا في أنها ما
~~هي، بل نجاسات الأشياء لم تثبت إلا من وجوب الغسل ونحوه، مما ليس وجهه
~~منحصرا في النجاسة، كما اعترف به في " المدارك " (2) وغيره (3)، ولولا
~~فتاوي الأصحاب لم تثبت أصلا ورأسا، كما لا يخفى، ولا يمكن (4) الرجوع إلى
~~النجاسة العرفية واللغوية بالبديهة، فتأمل.
# قوله: ومعلوم أن لا موجب له إلا عقد البيع، وهو ظاهر (5).
# يحتاج إلى التأمل، إذ لعل الموجب هو ما ذكر وسيذكر مما دل على نقل الملك
~~حسب، فهو في الحقيقة دليل للأكثرين لا حجة عليهم، فتأمل.
# قوله: ولأن الظاهر أن الغرض حصول العلم بالرضا، وهو حاصل (6).
# في كثير من المواضع يجبر الحاكم ويكره المالك على بيع ماله مثل: وفاء ms032
~~دينه، ونفقة واجب النفقة، وتقويم العبد على معتقه وفكه من الرق ليرث.. إلى
~~غير ذلك مما لا تحصى، فالرضا غير حاصل قطعا، فإذا كان الغرض من العقد هو
~~العلم بالرضا ليس إلا، يلزم أن يكون فعل الحاكم عبثا لغوا محضا، بل وحراما
~~أيضا.
# وأيضا، كثيرا ما يقطع بالرضا أشد الرضا، بل وتمني ذلك، بل ويصرحان
# PageV00P065
# بذلك بأن يقول البائع: أنا راض بأن يكون الشئ الفلاني مبيعا ملكا
~~للمشتري، والمشتري أيضا يقول: أنا راض من غير أن يتحقق منهما عقد، ومع ذلك
~~لا شك في عدم حصول النقل بمجرد هذا، كما أن هند - مثلا - راضية بأن تكون
~~زوجة زيد، بل وتتمنى ذلك، لكونها عاشقة له، وزيد أيضا كذلك، ولا شك في أنه
~~بمجرد هذا ليسا بزوجين يترتب عليهما أحكام الزوجية، وكذا ربما يتمنى الزوج
~~أن تكون زوجته (1) الفلانية طالقا، ويظهر ذلك عند العدلين، وكذا الحال في
~~سائر المعاملات، مثل: الهبة والصلح وغيرهما.
# إلا أن يكون مراده الرضا بمدلول العقد، والظاهر أن مراده هو هذا.
# لكن يرد عليه أيضا - مضافا إلى ما سبق من حكاية إكراه الحاكم - أنه لو
~~قال البائع: إني قصدت مدلول العقد الفلاني في اليوم الفلاني من السنة
~~الفلانية من السنين الماضية والقرون الخالية، وما أظهرت أصلا إلى الآن،
~~والمشتري أيضا يقول كذلك، يلزم من هذا أن يكون مبيع ذلك العقد من تلك
~~الساعة من اليوم الفلاني المذكور ملكا للمشتري، وكذا ثمن ذلك العقد ملكا
~~للبائع مترتبا عليهما أحكامهما من تلك الساعة إلى ساعة الإظهار والقول وما
~~بعدها، ويكون قولهما ذلك كاشفا عن ذلك.
# والتزامه (رحمه الله) ذلك لعله لا يخلو عن غرابة وإشكال، فلعله لا يلتزم،
~~ولو التزم ملتزم فحكمه بصحته مشكل الثبوت، مضافا إلى الغرابة بالنسبة إلى
~~الأحكام الشرعية في المعاملات، ويلزم ذلك الملتزم الالتزام في جميع
~~المعاملات حتى النكاح، لاتحاد المقتضي وعدم المانع، بل وربما يسري ذلك في
~~الإيقاعات أيضا، فتأمل جدا.
# PageV00P066
# وأيضا، سيجئ في بحث القرض أن المفسد للزيادة والمحرم لها إنما هو الشرط
~~وبدونه ms033 يصح وإن كان من نيتهما، فتأمل.
# قوله: ولأن الظاهر أنه يصدق أنه تجارة عن تراض وهو كاف.. إلى آخره (1).
# كون التجارة عبارة عن مجرد التراضي غير ظاهر، وكون إفادتها اللزوم مطلقا
~~أيضا كذلك، لكن الظاهر أنه (رحمه الله) في هذا المقام غرضه إثبات الإباحة
~~ومجرد الملكية، لا اللزوم أيضا، وبعد هذا يتصدى لإثباته، حيث يقول: (ووجهه
~~أن هذا العقد.. إلى آخره) (2).
# قوله: ولكن ظاهر كلامهم اللزوم، فتأمل (3).
# لا خفاء في أن الإباحة كانت حاصلة، بل والملكية أيضا عند الأكثر بمقتضى
~~الأدلة، فلا وجه لضمان التالف ولا لجواز الرجوع، لأنه عوض عن التالف، فله
~~أن يقول: ائتني بمالي الذي كان عوض مالك حتى أعطيك العوض، وهذا هو مرادهم
~~من اللزوم، فتأمل.
# قوله: أربعة عشر دليلا من الكتاب والسنة والإجماع وترك البيان.. إلى آخره
~~(4).
# أما الإجماع فدعواه عجيب، وأما الكتاب والسنة فقد مر الكلام، مضافا إلى
~~أنه لا عموم فيهما، بل الموجود هو المطلقات في غير مثل: * (أوفوا
# PageV00P067
# بالعقود) * (1) وأما فيه فقد مر ما عرفت، وسيجئ أيضا، والمطلق لا يرجع
~~إلى العموم إلا فيما إذا كان إرادة البعض من دون بعض آخر ترجيحا من غير
~~مرجح، وحيث حصل اليقين بأن المقرون بالصيغة المعتبرة مراد قطعا من دون
~~شائبة وريبة فالحكم بالعموم حينئذ من أين؟
# وأيضا، قيل: العمل بالظن في مقام التمكن من اليقين وعدم مانع منه أصلا
~~حجيته وجوازه محل نظر، لعدم دليل يقيني حينئذ، والظن ليس بحجة حتى ينتهي
~~إلى اليقين، وهو مسلم عند الفقهاء، فتأمل.
# قوله: والضيق المنفي عقلا ونقلا.. إلى آخره (2).
# هذا كسابقه، يناسب عدم المضايقة، لا صيرورة الشئ شرعيا يترتب عليه
~~الأحكام المخالفة، للأصل والسهولة والضيق، فتدبر.
# قوله: [ووجهه] أن هذا العقد أفاد الملك.. إلى آخره (3).
# لو ثبت كونه عقدا حقيقيا كان كذلك، لكن الشأن في ثبوته.
# قوله: [ولا دليل فيه]، والأصل عدمه، ولما مر.. إلى آخره (4).
# هو معارض بأصالة عدم اللزوم، بل يمكن أن يقال: القدر الثابت الملكية التي
~~لا تنافي عدم اللزوم، فتبقى أصالة عدم اللزوم ms034 من غير معارض، لكن يبقى
~~الإشكال في أن جميع موارد الاستصحاب يمكن للنقض (5) بهذا النحو، ودفع
~~الإشكال بحيث لا ينفي حجية الاستصحاب، ربما لا يخلو عن إشكال، وتحقيق
# PageV00P068
# المقام في علم الأصول.
# لكن على تقدير عدم الحجية - كما هو مذهب الأكثر - فلعل الاعتراض وارد بلا
~~إشكال، لأن الحكم بالاستصحاب في خصوص موضع إنما يستند إلى إجماع أو غيره من
~~الأدلة الشرعية، فتأمل جدا.
# قوله: [وينبغي أن لا ينازع]، بل يقول عقد غير لازم، مع أن الظاهر اللزوم
~~[بعد تحقق الملك].. إلى آخره (1).
# أقول: من المسلمات والمحققات - التي لا تأمل لأحد فيها - أن اللغات لا
~~تثبت بالدليل، فما ظنك بما ذكره مما ليس بظني (2) أيضا، بل ظاهر أنه (رحمه
~~الله) لم يذكر أمرا يورث شيئا، سيما أن يكون ظهورا، مع أنها لا تثبت
~~بالدليل، بل تثبت بالتبادر (3) أو عدم صحة السلب، كما هو المحقق المسلم عند
~~المحققين بلا خفاء.
# ومن مجرد المعاطاة لا يتبادر أنه عقد، ولا يقول أحد: إنه عقد البيع، أو
~~وقع بينهما عقد البيع ونحو ذلك، بل يصح سلب العقد كما لا يخفى، ولذا نرى
~~الفقهاء الفحول الماهرين يقولون: ليس بعقد (4)، بل اتفقوا على السلب وصحته
~~كل الاتفاق، حتى المفيد (رحمه الله) كما عرفت (5)، ومن هذا اتفقوا على عدم
~~اللزوم، مع أنهم اتفقوا كل الاتفاق على أن كل ما هو عقد يكون لازما والوفاء
~~به واجبا، لعموم:
# * (أوفوا بالعقود) * ونحوه، وهذا غير خفي على من له أدنى اطلاع وتتبع في
~~كلماتهم في العقود اللازمة وغيرها، وكلام الشارح صريح فيما ذكرنا، فتتبع
~~مباحث العقود.
# PageV00P069
# وما ذكره بقوله: (وكذا ما كانت.. إلى آخره) (1) تحقق ما ذهب إليه
~~الفقهاء، لأن العوام لا يجوز (2) لهم سوى تقليد الفقهاء، ولا يمكنهم غيره
~~بلا شبهة، وهم أيضا ما كانوا يبنون أمورهم الشرعية إلا عليه، ففي زمان
~~العلماء إلى زماننا هذا يكون الأمر على ما ذهب إليه الفقهاء قطعا، فكذا قبل
~~زمانهم إلى زمانه (عليه السلام)، لاتحاد حالهما كما اعترف به.
# مضافا إلى أصالة عدم ms035 التفاوت وعدم النقل، بل اليقين بذلك، لاستحالة أن
~~يكون الأمر قبل زمانهم إلى زمانهم بنحو آخر بالاتفاق والمعلومية، ومع هذا
~~يكونون بأجمعهم يتفقون على خلافه (3) مع كمال تبحرهم واطلاعهم وديانتهم
~~وتقواهم.. إلى غير ذلك، وإن بني على أن الأمر كان من الضروريات من الدين،
~~ولذا خالف العوام فقهاءهم وكان الحق مع العوام عنده، فيلزم من ذلك كفر جميع
~~الفقهاء رضوان الله [عليهم] - العياذ بالله منه - مع أن الوارد في الأخبار
~~أنهم حجج الله على الفقهاء، والفقهاء حجج على الخلق (4).. إلى غير ذلك مما
~~هو أشد منه وأظهر.
# وبالجملة، الفقهاء متفقون على أن كل عقد يجب الوفاء به إلا أن يثبت
~~خلافه، وإن كان العقد من الأفراد النادرة والفروض الغريبة، والكلي إذا كانت
~~له أفراد متبادرة شائعة وأفراد ليست كذلك، ففي مقام الحكم عليه بالعموم،
~~منهم من خصه بالمتبادرة، ومنهم من عممه، ومنهم من فصل بأن العموم إن كان من
~~طريق
# PageV00P070
# الوضع فالثاني، وإلا فالأول.
# هذا بحسب القاعدة لا خصوص مادة، وإلا فربما يعمم أو يخصص لأمور خارجة،
~~والأكثر في المقام بنوا على التعميم، إما لقولهم به مطلقا أو مفصلا، أو
~~لظهور صحة البعض من النادرة من قبيل الفضولي وغيره من الدليل، أو
~~لاستشمامهم العلة، كما في قولهم: أكرم العالم، ولعلها من أن مقتضى التدين
~~والإيمان الوفاء بالعهد والشرط استنبطوها من مظانها، والله يعلم.
# قوله: وأن ليس ذلك بعقد بغير دليل بعيد.. إلى آخره (1).
# فيه، أنك قد ذكرت الدليل، فكيف يصير بغير دليل، والإرادة من البيع والعقد
~~ذلك لا ينفع، بل النافع ثبوت كونه من الأفراد الحقيقية المتبادرة لهما في
~~زمن الشارع، وظهور الملك في اللزوم فيه ما فيه، مضافا إلى ما مر، فتدبر.
# قوله: وهذا إشارة إلى عدم حصول الملك [بالمعاطاة].. إلى آخره (2).
# فيه تأمل ظهر وجهه.
# قوله: وليس هذا مثل الصلاة، لعدم جواز التوكيل [فيها].. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن طلاق الأخرس بالإشارة، ولا شك في اعتبار الصيغة وعدم كفاية
~~مجرد الرضا، بل الشيعة متفقون على عدم كفاية لفظ ms036 السراح والفراق، وإن عبر
~~عن الطلاق بهما في القرآن الكريم، ومع ذلك لم يجب عليه التوكيل، مع أن
~~التوكيل أيضا عقد.
# وكذا الكلام في العجمية، إلا أن الظاهر أنها عقد حقيقة، بل لا شك في ذلك
~~فيشملها العمومات، ولا مخصص، ويعضده العمل المستمر في الأعصار
# PageV00P071
# والأمصار، وعدم نصب الشارع من يعلم العربية ولا الأمر به، وإلا لنقل
~~إلينا، لعموم البلوى ووفور الدواعي، والبناء على أن جميع العقود العجمية
~~كانت معاطاة، ولم يكن في العجم في عصر ولا مصر عقدا لازما إلا ما كان
~~بالعربية أو في خصوص صورة العجز عن تعلمها لعله خلاف الإنصاف، وورد: " لكل
~~قوم نكاح " (1)، وهذا أيضا مطلق، وكذا تحكم أيضا، فتأمل جدا.
# قوله: لا دليل عليه واضحا، إلا أنه مشهور.. إلى آخره (2).
# دليلهم أصالة عدم ترتب الأثر الشرعي ما لم يثبت، والقدر الثابت من
~~الإجماع والأدلة ما هو بلفظ الماضي، وهو حقيقة في الإنشاء للعقد في مقام
~~العقد، وأما غيره فمجاز لم يثبت صحته ودخوله في العقد وغيره مما دل على
~~الصحة، وفي بعض العمومات لو كان ظهور في الشمول، إلا أنه بملاحظة الإجماع
~~المنقول المذكور في كلام الشارح، وأنه ورد في الآية (3) والأخبار (4) كون
~~البيع محل الشهادة، ومحل الشهادة حسي يقيني عندهم كما سيجئ، وأنه لم يرض
~~الشارح (رحمه الله) بما هو محل النزاع، فإن البائع لو أنكر البيع لا يمكن
~~إثباته، وكذا المشتري الشراء، مضافا إلى الفرد الشائع المتعارف عند العرب
~~والعجم في جميع العقود، وهو لفظ الماضي، فربما يكون الإطلاق والعموم مبنيين
~~على المتعارف المعهود.
# مضافا إلى ما سنذكره من أنه لو بقي عموم مثل: * (أوفوا بالعقود) * (5)
~~على
# PageV00P072
# ما هو مقتضى اللغة، ولا يقال: برجوعه إلى المعهود يلزم أن يكون الشارع
~~جوز أي عقد معاملة يتحقق من أي كافر أو مسلم مكلف في أي موضع بأي نحو وأي
~~اعتبار وأي اختراع، ولا تكون المعاملات بحسب الشرع منحصرة في الطرق المقررة
~~المعهودة عند الفقهاء والكتب الفقهية، ولا تكون توقيفية - موقوفة على
~~الثبوت من الشرع ms037 - بل يكون الشرع تابعا لاعتبار أي معتبر واختراع أي مخترع
~~إلا في المواضع القليلة التي ثبت المنع من الشرع، مثل الربا والصرف قبل
~~القبض وغيرهما.
# وأما دليل غير المشهور، فهو العمومات والإطلاقات، وأن المدار في المقامات
~~على الاستناد إليهما والاحتجاج بهما، وعدم ثبوت الإجماع المنقول لا آحادا
~~ولا تواترا ولا من القرائن، أو كانوا غافلين عن الإجماع، أو لا يقولون
~~بحجية الإجماع المنقول بخبر الواحد وإن ظهر عليهم، فتأمل.
# قوله: [ينبغي أن يكون بلفظ لا يكون سببا] لتعليق العقد بأن يقول: بعتك
~~[إن قصرت ثوبي].. إلى آخره (1).
# لا شك في صحة الثاني، بل مدار الشروط في العقود الصحيحة عليه حتى النكاح،
~~لأن المعنى: بعتك بالثمن المعلوم بشرط كون قصارة الثوب حقا من حقوقي ملكا
~~لي على قياس الثمن المذكور، فإن الشرط جزء العوض كما هو معلوم ومسلم، ولعل
~~مراده: بشرط فعلية قصارة، يعني: تحقق القصارة، وفعليته: بعتك لا الآن، فلو
~~جعل الثمن كذلك يكون البيع باطلا.
# والحاصل، أن البيع هو انتقال الملك والحق من كل من الطرفين إلى الآخر لا
~~الفعلية في القبض، إذ ربما يكون الملك (2) لنا لكن بيد الآخر، وربما يكون
~~بيدنا
# PageV00P073
# وليس ما لنا وملكنا، والبيع هو انتقال الملك والحق حسب، والقبض والإقباض
~~خارجان عنه بلا شبهة كما عرفت وستعرف، وكل من الإيجاب والقبول مشروط بالآخر
~~معلق عليه، ولذا يكون كل عقد مشارطة بثبوته من قوله (عليه السلام): "
~~المؤمنون عند شروطهم " (1)، والشرط جزء العوض وفاقا من دون فرق بين أن يذكر
~~بصورة الشرط أو بصورة الجزء، كما سينبه عليه الشارح.
# نعم، يصح اشتراط فعلية الثمن وإقباضه وكذا بعض الثمن، وكذا الحال في
~~المبيع، لكن على هذا يصير الإقباض حقا من حقوق المشترط، له إبراء الذمة عنه
~~والإلزام به، وبعد العجز: إمضاء البيع بالعقود الإبراء عنه، وفسخه بعدم
~~الإبراء، كما ستعرف.
# قوله: [كما هو مقتضى الشرط]، فإنه يقتضي توقف الصحة على الشرط (2) يقتضي
~~ذلك، فتأمل.. إلى آخره (3).
# فيه ما فيه، فإنه فساد كل عقد فيه شرط فعل لكونه ms038 معلقا عليه، لأنه إن
~~فعله باعه منه بعد فعله وإلا فلا، فعلى هذا فعل أو لم يفعل يكون العقد
~~باطلا، وإن جعل شرط العتق حقا من حقوق البائع وبعضا من عوض مبيعه، فلا شك
~~في أن البائع له أن يبرئ ذمة المشتري عن هذا الحق مع تمكن المشتري من
~~الوفاء به وإرادته وعزمه عليه، بل له رفع اليد عنه بعد العقد بلا فصل،
~~والتزام المشتري بالباقي، ولا يمكن للمشتري أن يقول: وهبت لي بعض حقك
~~فعقدنا صار باطلا،
# PageV00P074
# لأن التراضي لم يقع إلا بكل الحق (1)، فاتضح - غاية الوضوح - رجوعه إلى
~~اللزوم وتوقف اللزوم عليه خاصة.
# في المتعاقدين قوله: فإن ظاهر الآية كون الاختيار قبل البلوغ، ولئلا يلزم
~~التأخير في الدفع.. إلى آخره (2).
# كون الابتداء بعنوان مبايعته هو بنفسه مبتدأ ومع ذلك يكون صحيحا محل نظر،
~~وظهور ذلك من الآية فيه ما فيه، بل لا نسلم الظهور بالقياس إلى كل واحد
~~واحد من القيود، سيما وأن يكون بحيث يثبت به أحكاما مخالفة للأصل، بل
~~والأصول، إذ الأصل - مثلا - عدم الصحة والأصل عدم ثبوتها، لأنها حكم شرعي
~~فيتوقف على دليل شرعي، والأصل بقاء ما كان على ما كان، والعمومات الدالة
~~على عدم جواز الحكم شرعا ما لم يكن برهان شرعي في غاية الكثرة، بل
~~التهديدات الهائلة في ذلك.
# سلمنا، لكن يمكن أن يكون الحكم بالصحة بعد ثبوت الرشد، لما سيجئ من أن
~~معاملة غير الرشيد فاسدة.
# قوله: لا يبعد جواز بيعه وشرائه وسائر معاملاته.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أنه - مع كونه خلاف ما ورد في النص الذي هو حجة بلا شبهة كما
~~ستعرف، بل خلاف نصوص كثيرة - قياس لا نقول به، ومع ذلك مع فارق
# PageV00P075
# موجود، لما ستعرف أن صحة البيع والشراء مجمع تكليفات كثيرة لا تحصى،
~~واجبات ومحرمات، مثل: وجوب الإقباض والتقبض، وإعطاء الأرش في مواضعه، ورد
~~الثمن في مواضعه، وتحمل مقدمات القبض والإقباض، وإسقاط الخيارات، وغير ذلك
~~مما لا يخفى على المطلع، بخلاف الوصية، فإنها تثمر بعد موت الموصي، والعتق، ms039
~~فإنه من الإيقاعات ومع ذلك من العبادات، لعدم تحققه بغير نية القربة، وتحقق
~~في محله أن الصبي مكلف بالمستحبات، وهي صحيحة شرعية إذا صدرت منه، ومع ذلك
~~قهري، ذلك في أكثر الموارد.
# ومما ذكر ظهر حال الصدقة بالمعروف، مع أنها من العقود الجائزة، ومع ذلك
~~القبض شرط في صحتها على الأقوى، أو مثل صحتها.
# وبالجملة، الفارق كثير، مضافا إلى أن عدم جواز بيعه وشرائه منصوص بالنص
~~الذي لا تأمل في حجيته - كما ستعرف - ولا معارض له، بخلاف ما ذكره إن ثبت
~~من نص يكون حجة، ولا شبهة في كونه محل تأمل وشبهة، كما سيجئ في مواضعه.
# قوله: وبالجملة، ظاهر عموم الآيات والأخبار [والأصل] (1).
# الاستدلال بعموم الآيات مشكل، بل لا وجه له، لأن * (أوفوا بالعقود) * (2)
~~أمر واجب، وبناء الصحة على كون الوفاء واجبا والصبي ليس مخاطبا بالخطاب
~~الواجبي إجماعا ونصا.
# وكذا الكلام في قوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة) *، لأنه استثناء من
~~قوله: * (لا تأكلوا أموالكم) * (3)، وأما * (أحل الله البيع) * (4) فهو
~~أيضا مشكل
# PageV00P076
# بقرينة السياق، وهو قوله: * (وحرم الربا) * (1) مع أن الظاهر من الحلية
~~أنها متوجهة إلى من هو أهل للتحريم عليه وقابل له، مع أنه لا يدل على
~~اللزوم، والصحة فرع اللزوم، فتأمل.
# مع أنه مطلق، والمطلق ينصرف إلى الأفراد الغالبة، فتأمل، إذ يمكن
~~الاستشكال بمثله في الأخبار أيضا، فلاحظها وتأمل فيها.
# وبالجملة، البيع من العقود اللازمة بالبديهة، واعترف به الشارح من أول
~~مبحثه إلى آخره، بل وزاد على الفقهاء في ذلك في مبحث اشتراط الصيغة (2)،
~~كما عرفت.
# فبعد تحققه يكون آثاره لزوميات وإن كان اشتراط خيار في بعض أوقات لا
~~مطلقا، لمنافاته للزوم الوفاء بكل شرط فيه، حتى أنه يلزم على صاحب الخيار
~~الوفاء به بالنحو الذي شرطه ولولاه لما أمكنه، والشرط في ضمن العقد (3) لا
~~يجب أن يكون من مقولة ذلك العقد وثمراته، بل لا يكون كاشتراط عقد في عقد
~~آخر.
# وبالجملة، لا خفاء في كون البيع عقدا لازما وثمراته حالا لازميات، بل كل
~~من حيث كونها ثمرة ms040 نفس البيع، فاللزوم إن كان تكليفا فالصبي غير مكلف
~~بالبديهة، مع أن المراد من الصبي غير المكلف، وإن قهرنا فالتكليف يرجع إلى
~~الولي أو غيره، وفيه ما فيه، وستعرف فساده مع عدم دلالة آية أو حديث على
~~القهري.
# وإن عاد لا على الصحة، فلا يدل الصحة عليه، لأن العام لا يدل على
# PageV00P077
# الخاص، مع أنه مطلق فينصرف إلى المتعارف، وهو غير القهري، فتأمل جدا.
# قوله: هو الجواز مع التميز التام وإذن الولي، لعدم المانع الصريح.. إلى
~~آخره (1).
# لا يخفى أنه لم يدع أحد أنه حرام على الصبي، بل يقولون: إن ما فعله لا
~~يثمر شرعا، وقد عرفت أن الأصول تقتضي عدم الإثمار أصلا، لأن الانتقالات في
~~الأملاك واللزومات وغيرها من الثمرات والأحكام أحكام شرعية، كيف تثبت من
~~غير دليل شرعي، وأصل الإباحة والجواز يقتضي عدم تلك الأحكام لا ثبوتها
~~بالنسبة إلى البالغ فضلا عن الصبي؟!
# والعمومات التي ادعاها منها مطلقات، والمطلق يرجع إلى العموم إذا كان
~~حمله على فرد دون فرد ترجيحا من غير مرجح، وقطعية إرادة البعض مرجح - كما
~~ذكرنا سابقا - مع أن المطلق ينصرف إلى الأفراد الشائعة، وهذا أيضا مرجح
~~آخر، ومعلوم أن الفرد الشائع معاملة البلغ، سيما في بلاد الحجاز.
# على أنه في كل واحد واحد من العمومات والمطلقات قرائن ظاهرة في الظهور في
~~البلغ، مثل: * (أوفوا بالعقود) * (2)، و " المؤمنون عند شروطهم " (3)، و *
~~(لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) * (4)،
~~و * (أحل الله البيع وحرم الربا) * (5).. إلى غير ذلك، فليلاحظ وليتأمل.
# مع أن الصحة لا تظهر من آية: * (أحل الله) *، بل الحلية، ومن جهتها يظهر
# PageV00P078
# الصحة، والحلية تستعمل في موضع يتحقق فيه الحرمة، فتأمل.
# بل صحة البيع ربما تكون متضمنة للتكليف، بأن يعطي البائع المبيع ويعطي
~~المشتري الثمن، وأنهما لازمان عليهما شرعا ويجبران عليه، كما سيجئ.
# والمحققون يقولون بأن الأحكام الوضعية ترجع إلى التكليفية، كما أن
~~التكليفية ترجع إلى الوضعية بنوع من الاعتبار (1)، بل أنكر بعضهم وجود
~~الحكم الوضعي وادعى الانحصار في ms041 التكليفي (2)، وإرجاع التكليف إلى غير
~~العاقد من ولي أو حاكم أو المؤمنين حسبة يتوقف على الثبوت، سيما مع كون
~~الأصل براءة ذمتهم عن هذا التكليف الزائد.
# ومن هذا يظهر ضعف آخر في شمول الآيات والأخبار الدالة على صحة البيع لبيع
~~الصبي، كما لا يخفى على المتأمل.
# على أنه إذا بنى الشارع على أن الصحة من أحكام الوضع لا رجوع فيها إلى
~~الواجبات والمحرمات أصلا، وترجع إلى الأولياء، فلا فرق بين ما إذا صدرت
~~المعاملة من المميز الرشيد أو غيره، لاشتراك حكم الوضع بينهما، فتأمل.
# قوله: ونقلها في " التذكرة " (3) في مقام الاعتبار حجة على العامة.. إلى
~~آخره (4).
# روى في " الغوالي " (5) عن الكناسي، عن الباقر (عليه السلام): " إن
~~الغلام إذا زوجه
# PageV00P079
# أبوه ولم يدرك، كان له الخيار إذا أدرك أو بلغ خمسة عشر سنة " (1).
# قوله: مع ضعفها بعبد العزيز.. إلى آخره (2).
# لا يخفى أن الضعف منجبر بعمل الأصحاب لو لم نقل الإجماع، وكذا منجبر
~~بالأصول، والأخبار منها صحيحة، كما ستعرف في مبحث الحجر، وتعرف أيضا أن
~~المعارض من الأخبار محمول على التقية وغير ذلك، فلاحظ.
# قوله: ولو أجازوا (3) إلا المكره [، فإن الاستثناء غير واضح].. إلى آخره
~~(4).
# لا يخفى أن المكره الذي استثنوه هو المكره الذي يستجمع جميع شرائط الصيغة
~~سوى الرضا، ومن الشرائط القصد قطعا، ولم يستثنوا القصد جزما، والشارح أيضا
~~معترف بعدم استثنائه، فلو لم يكن القصد لم ينفع الإمضاء عندهم قطعا، وصرحوا
~~به، مضافا إلى اعتراف الشارح، فعدم القصد مانع عن صحة الإمضاء، وإن لم يكن
~~مكرها، فكيف إن يكون مكرها؟! فالكره يزيد على المفسدة عندهم، لا أنه يرفع
~~المفسدة.
# وبالجملة، ما ذكرناه في غاية الوضوح من كلامهم، مضافا إلى تصريح بعضهم
~~بذلك وتنبيههم، كي لا يغفل غافل غير متأمل.
# فعلى هذا، إنه عقد كعقد الفضولي، بل لعله أولى، لأن الممضي هو المباشر
~~للعقد، وعدم الرضا حين العقد مثل عدم الرضا في الفضولي، والرضا به بعده
~~يجعله تجارة عن تراض، إلا أن يفسخ، فتأمل.
# PageV00P080
# ولأن عقد المكره عقد عرفا، فإذا ms042 وقع الرضا صح شرعا، لأن الرضا شرط شرعا،
~~ولهذا يقول الفقهاء بأن عقد الهازل لا ينفعه الإجازة لعدم كونه عقدا عرفا،
~~ولا يقولون: إنه وقع العقد أو أوقعه، فتأمل جدا.
# وقوله: [والفرق بين كلامهم بأنه] لا اعتبار [به].. إلى آخره (1).
# فيه، أنه لا اعتبار من حيث عدم الرضا لا مطلقا، وأما الصبي والمجنون
~~فمطلقا من حيث إطلاق كلامه، فليلاحظ وليتأمل، ولا يكتفى بمجرد الدعوى.
# قوله: وعدم الأكل بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض.. إلى آخره (2).
# إذا حصل الرضا حصل التراضي، وهو كاف عنده (رحمه الله) على ما مر منه، مع
~~إصراره ومبالغته في ذلك، هب إنه ما وقع عقد.
# على أن وجود العقد كيف يصير سببا بعدمه سببا لوجوده؟! وكذلك الحال في
~~البيع، وهذا عجب.
# وأما عند المشهور، فلأنه عقد أوقعه كرها، ورضاه شرط صحته، فإذا حصل حصلت،
~~لاستجماع جميع الشرائط، ولم يثبت اشتراط المقارنة، بل الثابت خلافه بمقتضى
~~الأصل، فيشمله العمومات، مثل: * (أوفوا بالعقود) * وغيره، فالمقتضي موجود
~~والمانع مفقود.
# وبالجملة، عقد المكره عقد كرها وبيع كرها عندهم وعند أهل العرف، إلا أنه
~~فاسد شرعا، بمعنى عدم تحقق أثر من حينه إلى أوان الرضا إن حصل، وإلا فمطلقا
~~- والمراد من الأثر: الانتقال وغيره من الآثار الشرعية - فالرضا شرط لا جزء
~~كما ذكر. وإن ضايقت عن ذلك نقول: بعد تحقق الرضا تحقق العقد، لعدم
# PageV00P081
# ثبوت كون المقارنة جزءا، بل ثبوت عدمه كما قلنا، فتأمل.
# على أن الظاهر أن عند الشارح أيضا إنه شرط الصحة، حيث قال:
# (الظاهر البطلان.. إلى آخره) (1)، فتأمل.
# قوله: هذا هو المشهور وما نجد عليه دليلا إلا ما روي - من طريق العامة -
~~عن عروة البارقي.. إلى آخره (2).
# الأدلة التي ذكرها في عدم اشتراط الصيغة كلها دليل المقام، مع زيادة ما
~~في المقام، ويشهد أيضا حكاية بيع العقيل دار النبي (صلى الله عليه وآله
~~وسلم)، وتقريره بعد فتح مكة (3).
# قيل (4): يمكن أن يكون الدليل على ذلك ما رواه الشيخ (قدس سره) في باب
~~العيوب الموجبة للرد من تجارة ms043 " التهذيب " في الحسن عن محمد بن قيس، عن أبي
~~جعفر (عليه السلام) قال: " قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في وليدة باعها
~~ابن سيدها وأبوه غائب، فاستولدها الذي اشتراها، فولدت منه غلاما، ثم جاء
~~سيدها الأول فخاصم سيدها الآخر، فقال: وليدتي باعها ابني بغير إذني، فقال:
~~الحكم أن يأخذ وليدته وابنها، فناشده الذي اشتراها، فقال: خذ ابنه الذي
~~باعك الوليدة حتى ينفذ لك البيع، فلما أخذه قال له أبوه: أرسل ابني، فقال:
~~لا والله لا أرسل إليك ابنك حتى ترسل ابني، فلما رأى ذلك سيد الوليدة أجاز
~~بيع ابنه " (5).
# PageV00P082
# ورواه الكليني أيضا في الحسن في باب شراء الرقيق من كتاب التجارة (1)،
~~والصدوق (رحمه الله) في الصحيح في باب البيوع من " الفقيه " (2).
# ولكن فيه إشكال من حيث أن من قال بصحة الفضولي يقول بصحته بالإجازة إذا
~~لم يردها المالك ولم يفسخه، والظاهر من الحديث غير ذلك، ويحتمل أن يكون
~~المراد تجديد بيعه.
# وقال أستاذي المحقق العلامة المجلسي (قدس سره): (الظاهر أنه (عليه
~~السلام) كان عالما بأنه قد أذن الابن بذلك، فأجرى بهذه الحيلة حكم الله
~~تعالى، موافقا لعلمه (عليه السلام) كما يظهر من كثير من قضاياه صلوات الله
~~عليه) (3) انتهى كلامه، أعلى الله في الجنان مقامه.
# أقول: لا حاجة إلى ما ذكره، لأن ابن الوليدة حر بلا شك، غاية ما في الباب
~~أنه على الأب قيمته يوم ولد، ومع ذلك له الرجوع في هذه القيمة إلى ولد
~~المالك، ومراد المشتري هو إرسال الابن خاصة، حيث قال: " لا أرسله حتى ترسل
~~ابني "، ومعلوم أن الحر لا يمكن أخذه وحبسه من جهة القيمة التي على الأب أن
~~يعطيها، فظهر أن الحكم الذي حكم به (عليه السلام) أولا كان تقية، وجعل هذه
~~الحيلة لإبطال هذا الحكم الفاسد.
# والابن خائن - باعتراف الأب - عليه أن يرد ثمن الجارية، وعليه أيضا ثمن
~~ابنها، ولعل ثمن الجارية كان موجودا عنده، أو كان قادرا على إعطائه وإعطاء
~~ثمن الابن فيحل حبسه، مع أن الخائن لعله يحل حبسه حتى يخرج عن ms044 العهدة،
~~والله يعلم.
# هذا، مع أن المالك لم يتعرض لفسخ العقد كما لم يتعرض لإمضائه، غاية ما
# PageV00P083
# ظهر منه عدم الرضا بالإقباض، واسترد الجارية وابنها، ولم يمنع ذلك كونه
~~مترددا بين الفسخ والإمضاء، فتأمل.
# قوله: [عقد صدر] من أهله في محله، وليس شئ منه بمفقود.. إلى آخره (1).
# المراد من الأهل هنا هو البالغ العاقل، وهذا هو المراد في كل موضع
~~يقولون: إن عبارته معتبرة ولفظه معتبر، وهو أهل لإجراء الصيغة، وأمثال ذلك،
~~فلا يرد ما أورده الشارح (2).
# قوله: [بأقوى منها دلالة وسندا]، لقوله (صلى الله عليه وآله وسلم) لحكيم
~~بن حزام.. إلى آخره (3).
# أقول: وفي " الغوالي " أيضا عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) أنه قال:
~~" لا بيع إلا فيما يملك " (4) ويمكن أن يكون " يملك " مبنيا على المفعول،
~~فلا يظهر منه منع، وهذا الاحتمال لو لم يكن أقرب لم يكن أبعد، كما لا يخفى
~~على المتأمل.
# إذ على الأول لا بد من تقدير العائد لكلمة " ما "، والأصل عدمه، وكذا
# PageV00P084
# الظاهر أيضا لا بد من تقدير الفاعل، والأصل والظاهر عدمه، مع عدم مناسبة
~~الحذف في أمثال المقام، سيما مع جعل المراد من البيع المعاملة، كما هو
~~الأنسب في المقام بالنسبة إلى كون المراد خصوص الإيجاب كما لا يخفى.
# ويلزم الأول - أيضا - تخصيصات كثيرة كل منها خلاف الأصل والظاهر، ومع
~~الاحتمال لا يمكن الاستدلال، سيما إذا كان مرجوحا، مع أن المتبادر عرفا هو
~~العرفية، كما حقق وسلم.
# فيكون المراد: ما دام لا يملك، ومن جهته، فيشعر ذلك بأن مع الملكية يصح،
~~بل لا تأمل فيه، كما ستعرف.
# على أن قوله: " لا بيع " حقيقة في نفي الحقيقة، وهذا يناسب الثاني لا
~~الأول، لظهور عدم انتفاء الحقيقة فيه، مع أن قربية المجازات لا تقاوم
~~العمومات القرآنية والأخبارية التي تقتضي صحة الفضولي، لكونها حقائق فضلا
~~عن الأخبار الخاصة التي عرفت وستعرف، سيما مع ما في الأقربية المذكورة من
~~الاختلالات الواضحة مع ضعف السند، والكون مع العامة، مع الشذوذ والندرة،
~~مضافا إلى ما ستعرف في الجواب ms045 عن رواية حكيم.
# على أن الاستدلال به من أن المحذوف المقدر هو البائع، لسبق ذكر البيع.
# وفيه، أنه لعله المالك لذكر " يملك "، مع أنه أقرب لفظا ومعنى، وأنسب
~~بالحذف، لأن الفاعل ركن لا يحذف إلا إذا استغني عن ذكره، مع أن المذكور لا
~~يلزم أن يكون له فاعل، بخلاف " يملك "، على أن البائع لا نسلم كونه قارئ
~~الصيغة لا صاحب المال الآذن فيها، لأن الصيغة شرط صحة البيع على المشهور،
~~فالقارئ فاعل الشرط لا البيع.
# وعلى قول الشارح وموافقته لا تكون شرطا أيضا، فالاستدلال فرع كون
~~PageV00P085
# البيع - حقيقة - هو الصيغة، وهو مخالف للعرف كما هو مخالف للمشهور بين
~~الفقهاء، كما هو الحال في العقود الأخر أيضا مثل: المتزوج والواهب والمؤجر
~~وغيرها.
# مع أنه على هذا ربما يكون المتبادر عدم البيع لخصوص القارئ، ولا نزاع
~~فيه، فتدبر (1).
# ورواية حكيم (2) لا دلالة لها، كما ستعرف، فضلا عن أن يكون أقوى، وأما
~~كونها أقوى سندا، فلا بد - أيضا - من الملاحظة!.
# قوله: ويمكن [أيضا فهم الرضا عنه (صلى الله عليه وآله وسلم)].. إلى آخره
~~(3).
# فيه، أن الأصل العدم حتى يثبت خلافه، وهو مسلم سيما عند الشارح (رحمه
~~الله).
# نعم، الاستدلال برواية عروة (4) مشكل، لأنه تصرف من غير إذنه (صلى الله
~~عليه وآله وسلم)، وهو حرام إجماعا، ولعل هناك كانت قرينة حالية، وشاهد
~~فحوى.
# وسيجئ في مبحث الوكالة أن الوكيل لو فعل ما هو الأولى والأحسن جزما
~~للموكل يكون تصرفه ماضيا، وما نحن فيه منه، فتأمل (5).
# وسيجئ في كتاب الوكالة ما يرشد إلى ما ذكرنا، فلاحظ.
# PageV00P086
# قوله: الأصل واشتراط التجارة عن تراض، يدل على عدم الجواز وعدم الصحة..
~~إلى آخره (1).
# لا يخفى أنا لم نجد أصلا لما ذكره من الأصل بعد تحقق العمومات، مثل:
# * (تجارة عن تراض) * (2)، إذ لا شك في التراضي بعد حصول الإجازة، وكذا *
~~(أحل الله البيع) * (3)، إذ لا شك في أنه بيع وأنه باع مال غيره، غاية
~~الأمر أنه بيع فاسد مطلقا، أو مع عدم الإجازة، فالدخول في العموم متحقق
~~والمخصص مفقود. ms046
# وما دل على عدم جواز التصرف غير شامل للمقام، إذ المال لو كان عند صاحبه
~~وأنا تكلمت كلاما من الخارج فأي تصرف تصرفت؟! سيما إذا كان مرادي الوقوف
~~على إجازة المالك.
# نعم، يمكن تحقق ما ذكره بالنسبة إلى الغاصب، مع تأمل في ذلك أيضا، بأن
~~يكون مجرد تلفظه بالصيغة تصرفا فيه.
# نعم، الإقباض تصرف، وهو ممنوع قطعا، مع أن النهي يكون دالا على الفساد
~~المقابل للصحة التي في المقام، بأنه إن رضي صاحب المال يثمر وإلا فلا، فيه
~~نظر ظاهر، فتأمل.
# وبالجملة، ما ذكره (رحمه الله) هنا لا يلائم ما سبق منه في شرح قوله:
~~(الأول:
# العقد.. إلى آخره) (4) وغير ذلك من المتون بعده، بل لعله لا يخلو عن
~~غرابة، لأنه بالغ وأصر بأن مجرد الرضا كاف، ولا شك في أن الإجازة رضى، وأي
~~رضى، بل لا يخفى على المتأمل أنه أولى بكونه عقدا من مجرد التقابض.
# PageV00P087
# وليس المراد ب‍ * (أوفوا بالعقود) * (1) العقد الذي يكون مباشره خصوص
~~المالك، بل مطلق، ولذا يكون المأمور بالوفاء في العقود النيابية المنوب
~~عنه، وأي فرق بين الرضا السابق واللاحق في ذلك، والأمر بالوفاء لا يقتضي
~~أزيد من التزامهم، أعم من أن يكون بعنوان المباشرة أو الالتزام السابق، أو
~~الالتزام اللاحق، حيث التزم بمضمون عقده؟!
# وحكاية الأظهرية وتبادر الفرد المتعارف قد مضى الكلام فيه، مع أنه ورد في
~~النكاح الذي مبناه على الاحتياط التام، فتأمل.
# قوله: والظاهر أن النهي راجع إلى عدم صلاحيته للبيع والانتقال.. إلى آخره
~~(2).
# هذا محل نظر ظاهر، سيما بعد ملاحظة أن بيع الإنسان ما ليس عنده صحيح
~~قطعا، كالسلف والبيع بالذمة (3).
# وبالجملة، لم يقل (صلى الله عليه وآله وسلم): لا تقع (4) الصيغة بالنسبة
~~إلى مال الغير، بناء على أنه إن أجاز تثمر وإلا فلا تثمر (5) وإن لم يتحقق
~~منك إقباض، لا أمر آخر، بل قال: لا تبع الشئ الذي ليس هو عندك حال البيع،
~~كما هو الظاهر، وادعاء أن المراد من هذا هو ما ذكر، فيه ما فيه.
# وفي " الكافي " بسند ms047 صحيح قال: " قلت للصادق (عليه السلام): الرجل يجيئني
# PageV00P088
# يطلب مني المتاع فأقاوله على الربح ثم أشتريه فأبيعه منه، فقال: أليس إن
~~شاء أخذ وإن شاء ترك؟ قلت: بلى، قال: لا بأس به، فقلت: فإن من عندنا يفسده،
~~قال: ولم؟ قلت: باع ما ليس عنده، قال: ما يقول في السلف قد باع صاحبه ما
~~ليس عنده؟ قلت: بلى، قال: فإنما صلح من قبل (1) أنهم يسمونه سلما، إن أبي
~~كان يقول: لا بأس ببيع كل متاع تجده في الوقت الذي بعته فيه " (2).
# وهذه الصحيحة وردت في " الفقيه " و " التهذيب " هكذا: " سألت الصادق
~~(عليه السلام): الرجل يشتري الطعام من الرجل ليس عنده، فيشتري منه حالا،
~~قال: ليس به بأس، قلت: إنهم يفسدونه عندنا، قال: وأي شئ يقولون في السلم؟
~~قلت: لا يرون به بأسا، يقولون: هذا إلى أجل (3)، فقال: إذا لم يكن أجل كان
~~أجود " (4) الحديث.
# وورد أخبار كثيرة في جواز بيع ما ليس عنده (5)، والجميع ظاهرة في أن
~~المراد ليس الفضولي، بل البيع بالذمة وبعنوان الكلي حالا، أو أعم، وأن
~~المنهي عنه هو بيع ما لا يوجد وقت الحلول في الحال والمؤجل، فيرجع إلى وجوب
~~القدرة على التسليم الذي اعتبره الفقهاء (6) وسيذكره المصنف (رحمه الله)،
~~ويظهر من الأخبار أن رواية حكيم (7) إما مؤولة بما ذكرنا، أو لا أصل لها،
~~فلاحظ!.
# PageV00P089
# هذا كله، مضافا إلى ما عرفته من الأجوبة عن الاستدلال برواية " الغوالي "
~~(1)، مضافا إلى أن النهي لا يدل في المعاملات على الفساد، فكيف يدل على
~~فساد غير المنهي عنه أيضا؟!
# على أن معاملات الغاصب فاسدة إجماعا ونصوصا بالنسبة إليه، لا غيره أيضا
~~بعد رضا المغصوب منه، بل لو رضي أحد المتعاقدين دون الآخر تكون صحيحة له
~~دون الآخر، بل الظاهر أن الأمر كذلك لو رضي الغاصب في بعض الأفعال أو
~~الأحوال.
# وبالجملة، بعد الرضا ترتفع الغصبية ويحل ويصح، ومع جميع ذلك كيف لا يمكنه
~~التصحيح لنفسه؟ والفساد لخصوص الغاصب ما دام كذلك غير مانع أصلا، ينادي
~~بذلك إجماع الفقهاء.
# على أن جميع ms048 معاملات الجائرين - من الإجارة والمزارعة وغيرهما - في
~~الأراضي المفتوحة عنوة، وجميع أنفال الأئمة (عليهم السلام)، والزكاة، ونحو
~~ذلك حرام أشد ما يكون، وغصب بأشد ما يكون (2)، لكون الحق للمعصوم (عليه
~~السلام)، أو للفقهاء أيضا مثلا في البعض، فكانت المعاملات المذكورة فاسدة
~~أشد ما يكون بالنسبة إلى الجائرين، ومن لم يرض المعصوم (عليه السلام)،
~~وصحيحة بالنسبة إلى من رضي (عليه السلام) وبالنسبة إلى أنفسهم المقدسة.
# وثبت ما ذكر من الأخبار الكثيرة أيضا - كما مر في مبحثه - فالكل كانت
~~فضولية صحيحة وفاسدة معا، من جهة الإمضاء وعدمه منه (عليه السلام).
# وينادي أيضا، ما ورد من أن الباقر (عليه السلام) صرح بصحة العقد الفضولي
# PageV00P090
# الصادر من المملوك لنفسه، وتوقفه على إذن سيده (1)، رد بذلك على ربيعة
~~الرأي (2) بحكمه بفساد هذا الفضولي لكونه فضوليا، وإن علل (عليه السلام)
~~الصحة بكون المملوك لم يعص الله بل عصى سيده.
# وتوهم منه متوهم دلالته على أن النهي في المعاملات يقتضي الفساد، فبني
~~على أن هذا الفضولي لم يكن حراما (3).
# لكن بعد ملاحظة أن أمثال هذه التصرفات من المملوك حرام البتة - كما سيجئ
~~- ظهر أن مراده (عليه السلام) أن عقده لم يخالف ما قرره الله تعالى لصحة
~~العقود، مثل قوله: * (أوفوا بالعقود) * (4) وأمثاله، بل لم يوافق إذن
~~المولى، فإذا حصل لم يبق للصحة مجال.
# وكيف كان، لا شك في دلالته على صحة عقود المماليك فضولية مطلقا، كما هو
~~الظاهر، أو إذا لم تكن حراما، ولا قائل بالفصل بينهم وبين الأحرار، بل
~~بالتأمل فيه يظهر صحة الفضولي من الأحرار أيضا.
# وسيجئ - أيضا - أن المملوك لو عقد لغيره بغير إذن سيده يكون العقد صحيحا
~~وإن كان حراما.. إلى غير ذلك مما يظهر بالتتبع، ولذا صرح ابن إدريس بوجود
~~أخبار الآحاد الدالة على صحة الفضولي من عقد البيع، مع إنكاره الصحة،
~~معتذرا بأن أخبار الآحاد ليست بحجة (5).
# PageV00P091
# قوله: وهو على ما أظنه ظاهر، مع أني أرى أن أكثرهم [لا يقولون إلا بأنه
~~كاشف، وما أرى له دليلا].. إلى آخره (1).
# فيه نظر، ms049 إذ مضمون العقد إنشاء نقل المبيع إلى المشتري حين العقد عوضا عن
~~نقل الثمن إلى البائع ذلك الحين، أي إنشاء النقلين حين تمام العقد، إذ
~~الإيجاب والقبول انشائيان، والإنشاء حقيقة في الحال والفور، والرضا لم
~~يتحقق إلا بهذا العقد، فلو كان منشأ لثمره (2) فلا بد من تحقق الثمر الذي
~~هو مضمونه، لا الثمر الذي هو أجنبي بالنسبة إليه وليس هو مضمونه ومدلوله،
~~فما ذكرت لم يتحقق عليه عقد، وما تحقق العقد عليه هو خلاف ما ذكرت.
# وكذلك الرضا، إذ ما رضي به هو ليس إلا ما هو مضمون العقد ومدلوله، بل لو
~~صرح بأني لا أرضى إلا بالانتقال من حين الرضا لم يكن هذا إجازة العقد
~~وإمضاءه، بل يحتاج إلى عقد آخر، كما لو وقع الفضولي حالا فرضي به لا بعنوان
~~الحلول بل بعنوان التأجيل إلى أجل عينه، وكذا لو قال: لا أرضى بالثمن بل
~~بأزيد منه، أو يكون الثمن أمرا آخر.. إلى غير ذلك.
# فظهر أن الإجازة لو كانت مثمرة والعقد صحيحا فلا بد من القول بالكشف ليس
~~إلا، وإلا فلا بد من القول بالبطلان وعدم الثمر أصلا، كما هو مذهب القائل
~~بالبطلان ليس إلا، فتدبر.
# قوله: رضا صاحب المال جزء وسبب وشرط، وله دخل.. إلى آخره (3).
# لو تم ما ذكره لزم أن يكون العقد فاسدا إلى حين الرضا وبعده يصير صحيحا،
~~وهذا خلاف ما اتفق عليه الكل، إذ القائل بالصحة يصرح بأنه صحيح
# PageV00P092
# وموقوف على الإجازة، والقائل بالفساد يصرح بأنه فاسد مطلقا، ومعلوم أن
~~مرادهم من الصحة هو ترتب أثر شرعي في الجملة، والفاسد هو ما لا يترتب عليه
~~أثر من الآثار بوجه من الوجوه، بل يكون وجوده مثل عدمه في نظر الشرع من دون
~~تفاوت أصلا، وما أجروا في الفاسد من بعض الآثار الشرعية - مثل: كون الضمان
~~على القابض - فمعلوم أنه ليس أثر العقد بل أثر القبض، كما ستعرف.
# وبالجملة، هذا أمر واضح على من له أدنى اطلاع بكلام الفقهاء، ومعلوم أنه
~~فرق بين العقد الفاسد والفضولي ms050 إلى حين الرضا، إذ الفاسد لا أثر فيه أصلا،
~~والفضولي يكون بحيث لو ترتب عليه الرضا يثمر أي وقت ترتب، وهذا المعنى أثر
~~من الآثار الشرعية المفقودة في الفاسد أصلا.
# وغير خفي على المطلع أن مرادهم من الصحة هذا الذي ذكرناه، فإن أراد أن
~~الرضا شرط الصحة بهذا المعنى ففاسد قطعا، وإن أراد فعلية التأثير فممنوع،
~~لكن لم يقل أحد بالفعلية بدون الرضا، إذ لا شك في توقفها عليه، وإن أراد أن
~~تقدم الأثر على الشرط الشرعي محال، فمعلوم أن المقدمة لا بد من أن تكون
~~بينة أو مبينة أو مسلمة، وليست كذلك، إذ الحكم الشرعي على حسب ما قرره
~~الشرع، فإن قرر الشرط مقدما فكذلك، وإن قرر مؤخرا فكما قرر، وليس شرطه من
~~العلل الواقعية كما هو مسلم عند الكل، وعلل الشرع معرفات بلا تأمل.
# قوله: وإذنه بوجه من الوجوه يكون ذلك كافيا.. إلى آخره (1).
# إذا علم الإذن فلا وجه للتأمل والإشكال، وأما إذا علم مجرد الرضا ففي
~~الاكتفاء به إشكال ما، ظهر وجهه مما ذكرناه سابقا في بحث الاحتياج إلى
~~الصيغة، وكذا الحال في كل تصرف في مال الغير بالقياس إلى صحة عقد ومعاملة،
~~وأما في
# PageV00P093
# نفسه فيمكن أن لا يكون مانع فيه، لأنه تصرف في مال مسلم بطيبة نفسه.
# لكن لو أنكر صاحب المال الرضا يتحقق الإشكال، وأما إذا لم ينكر، إلا أنه
~~يقول: أريد منك مالي، وكان موجودا، فلا تأمل في وجوب الرد عليه، وأما إذا
~~كان تالفا ففيه أيضا إشكال من جهة عموم: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (1)
~~وأمثاله، وأنه لم يتحقق منه عهد ولا عقد ولا شرط في أنه إذا أتلف يكون
~~مجانا بغير استحقاق عوض، ومن أنه أتلف بسبب علمه برضاه في الإتلاف كذلك،
~~فتأمل.
# قوله: فإن الذي يظهر من كلامهم عدمه.. إلى آخره (2).
# لعل مراده (رحمه الله) إذا رضي بالتقاص بمجرد تعذر الوصول إلى حقه، وأما
~~الفقهاء فالظاهر من كلامهم عدم جواز التقاص بمجرد ذلك، بل لا بد - عندهم -
~~من العرض ms051 على حاكم الشرع واستيفاء حقه بحكمه، إلا أن لا يمكن الإثبات عنده
~~وتوقف حكمه على الإثبات، كما سيجئ الإشارة منه في آخر مبحث القرض في بابه،
~~فتأمل ولاحظ.
# قوله: هو تعظيم كتاب الله العزيز، قاله في " التذكرة ".. إلى آخره (3).
# لعل مراده أن جعل المصحف مملوك الكافر استخفاف به، بل جعله مملوك المسلم
~~أيضا استخفاف، ولذا منع عن بيعه وشرائه مطلقا، وإنما يباع الورق والمداد
~~والجلد، ولا يجوز أن يباع ويشترى للكافر، لأنه استخفاف، ولأن الظن حاصل بأن
~~الكافر يستخف بالقرآن ويستهين، وربما يلقيه في القاذورات ويبول
# PageV00P094
# ويتغوط عليه - العياذ بالله - إلى غير ذلك من أنواع الاستخفافات، بل
~~وأشد، وما ورد في تعظيم القرآن يمنع عن بيعه وشرائه له، فتأمل.
# قوله: [لأنه] ينعتق عليه في الحال، فالبيع عليه أصلح له.. إلى آخره (1).
# فإن آن تملكه هو آن انعتاقه من دون تأخر زماني أصلا، بل تأخره تأخر
~~المعلول عن العلة، وإن كانا في الزمان متساويين ومتحدين فلا يتحقق زمان
~~يكون له عليه سبيل، مع أنه أصلح له، و " الإسلام يعلو ولا يعلى " (2)، فلا
~~يصير إسلامه منشأ لبقائه على الرق وعدم زواله عنه وعدم صيرورته حرا.
# قوله: ويقسط الثمن، لتمييز ثمن ماله، ويحتمل [البطلان].. إلى آخره (3).
# لا يخفى، أن البائع جعل في عهدته إعطاء المجموع، وهو عبارة عن الأجزاء،
~~فالواجب عليه الوفاء بالجميع، فإن لم يمكنه الوفاء به وأمكن الوفاء بالبعض
~~يجب عليه، لأنه كان واجبا عليه في ضمن الجميع، ولا يمكنه الاعتذار بأني لما
~~لم يمكنني الوفاء بالجميع لا أوف بما كان واجبا علي في ضمن المجموع، بل
~~الواجب عليه الوفاء بما أمكنه، بحكم الاستصحاب، ولقول علي (عليه السلام): "
~~ما لا يدرك كله لا يترك كله " (4)، وقوله (عليه السلام): " الميسور لا يسقط
~~بالمعسور " (5)، ولقول النبي (صلى الله عليه وآله): " إذا أمرتكم بشئ فأتوا
~~منه ما استطعتم " (6)، ولأن امتثال الأمر واجب، وهو أمر
# PageV00P095
# عرفي، وأهل العرف يلزمون بالإتيان بأي جزء يمكن، ولأن العقد على الكل
~~بمنزلة عقود متعددة عرفا وعقلا، فتأمل.
# ولعله ورد ms052 في الأخبار في السلم وغيره ما ذكرناه، فلاحظ.
# ولأن البيع قبل فسخ البعض كان صحيحا بالنسبة إلى كل بعض بعض، وبعد تحقق
~~الفساد بالنسبة إلى بعض لا يلزم فساد الباقي، بل يكون صحيحا بحكم
~~الاستصحاب.
# والمراد من الصحة ترتب الآثار الشرعية، إن كان على سبيل اللزوم، فعلى
~~اللزوم، وإن كان على سبيل الجواز، فعلى الجواز، فتدبر.
# ثم لا يخفى أن المشتري لو جعل الثمن مال الغير يصير العقد فضوليا بالنسبة
~~إليه، وكذا إن ضم مال الغير مع ماله، فإن أجاز المالك صح وإلا بطل في
~~الأول، وفي مال الغير في الثاني وللبائع خيار الفسخ، لعين ما ذكرنا بالنسبة
~~إلى المشتري.
# ومما ذكر ظهر حال ما لو كان المبيع والثمن جميعا مال الغير كلا أو بعضا،
~~بأنه مع إمضاء المالك يصح الكل، ومع فسخه يبطل الكل في الأول، وفي خصوص مال
~~الغير في الثاني، ويكون للبائع والمشتري جميعا خيار تبعض الصفقة.
# ومما ذكر ظهر حال ما لو خرج المبيع أو الثمن كلا أو بعضا، حرا أو خمرا،
~~أو غيرهما مما لا يصح تملكه.
# ومما ذكرنا، إذا وقع العقد صحيحا بالقياس إلى خصوص بعض الثمن وبعض
~~المبيع، وباطلا بالقياس إلى البعض الآخر منهما من جهة استحالة الصحة
~~بالنسبة إلى المجموع منهما، وقلنا بأنه يرجع الصحة إلى النصف منهما، مثل:
~~ما لو باع وكيلان للبائع المبيع من مشتريين دفعة فقيل: إنه باطل رأسا،
~~لاستحالة صحة المجموع والترجيح بلا مرجح، وقيل: يصح كل واحد منهما على سبيل
~~التنصيف، PageV00P096
# لما ذكرنا من الاستصحاب، وحديث: " ما لا يدرك كله لا يترك كله " و:
# " الميسور لا يسقط بالمعسور " و: " إذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما استطعتم
~~"، وغير ذلك، فيكون الخيار حينئذ للبائع والمشتري معا، فتدبر.
# قوله: [فالبيع باطل]، فيرجع إلى عينه إن كانت باقية.. إلى آخره (1).
# في يد أي شخص كان، سواء كان البائع أو المشتري أو غيرهما، لأنه عين ماله
~~وحقه وليس غيره حقه. نعم، لو أعطى البائع ذلك للمشتري أو غيره وأقبضهما، له
~~مطالبة البائع ms053 باسترداده منهما وإقباضه إياه، وهذا لا ينافي ما قال بعضهم
~~أنه يرجع على المشتري، لأنه مبني على كون العين (2) في يد المشتري، وأنه
~~على أي حال يرجع إلى عين ماله التي هي عند المشتري سواء كان الرجوع بواسطة
~~البائع أو بغير واسطة.
# ويمكن أن يكون مراد البعض أنه يرجع إلى عين ماله التي كان مقتضى العقد
~~المفسوخ أنه للمشتري لو لم يفسخ، فتأمل، فإنه بعيد.
# وبالجملة، لما كان صورة وجود العين في يد المشتري لها أحكاما تناسب البيع
~~الفضولي لهذا توجهوا إلى ذكر خصوص هذه الصورة، وإلا فغير هذه الصورة لا
~~مناسبة لها للفضولي، بل من فروعات الغصب من دون وساطة الفضولي، وأن الفضولي
~~أيضا من فروعاتها ببعض الصور.
# وأما الرجوع إلى القيمة، فإنها لما لم تكن عين ماله وإنما هي حقه بسبب
~~اليد الضمان (3)، فالرجوع على البائع والمشتري على حد سواء، لكن لو رجع على
~~المشتري يرجع هو على البائع في صورة الجهل، وفي صورة العلم ذكر فيها ما
~~ذكر،
# PageV00P097
# فتدبر.
# قوله: ولا يبيح له أن يتصرف، مثل الرشوة وعوض الخمر.. إلى آخره (1).
# لا كلام في حرمة الأكل والتصرف، إنما الكلام في استحقاق المشتري عوضه،
~~فإن العوض عين مال البائع، و " الناس مسلطون على أموالهم " (2)، و " لا يحل
~~مال المسلم إلا من طيب نفسه " (3)، والانتقال حكم شرعي يتوقف على الدليل
~~ولو كان فهو، وإلا فالأصل عدمه، والأصل عدم الاستحقاق.
# إلا أن يقال: المشتري أذن له التصرف بشرط أن يصير مال الغير ماله،
~~والمشروط عدم عند عدم شرطه، وفيه، أنه يعلم جزما أنه لا يمكن أن يصير ماله،
~~ومع ذلك أذن له التصرف جزما.
# إلا أن يقال: إن المجزوم به أنه أذن التصرف إذا لم يأخذ منه عوضه، وفيه،
~~أنه عند التصرف ما كان مأخوذا وبعد الأخذ ما تصرف.
# إلا أن يقال: كلام الفقهاء مطلق غير مقيد بما ذكر، أو يقال: القدر
~~اليقيني أنه أذن، إذا لم يتحقق الأخذ في وقت من الأوقات، فما لم يتحقق
~~الشرط لم يتحقق المشروط. ms054
# وفيه، أن ذلك خلاف ما ظهر من المشتري، إذ لم يظهر منه سوى كونه ثمنا
~~للمبيع، يعني: أنه مال البائع بإزاء كون المبيع ماله، وهو يعلم جزما أنه لا
~~يمكن أن يصير ماله، وأنه باق في ملكية صاحبه، ومع ذلك ظهر منه جزما الإذن
~~في التصرف من غير توقيف على ما ذكر من أنه لا يأخذه صاحبه في وقت، مع أنه
~~يعلم أن صاحبه مسلط على الأخذ في جميع الأوقات حتى آن العقد وبعده بلا
# PageV00P098
# فصل.
# سلمنا، لكن يتم ما ذكره في صورة التصرف لا التلف، إذ البائع ما كان غاصبا
~~للثمن قطعا، والمشتري برضى نفسه سلمه إليه، وكان في يده برضى، وسيجئ عن
~~الشارح في مبحث المقبوض بالبيع الفاسد وغيره أن مثل ذلك أمانة مالكية، وأن
~~التلف من المالك، فيمكن حمل كلام " التذكرة " وغيره من الفقهاء على هذا، مع
~~أنك قد عرفت أن حمله على الأعم منه لا بأس به أيضا، والله يعلم.
# قوله: وإنما الخلاف في الوكيل بأن يكون شخص واحد وكيل البائع والمشتري
~~معا [ويوقع العقد].. إلى آخره (1).
# كون الوكيل متوليا لطرفي العقد على ثلاثة أقسام:
# الأول: أن يكون وكيلا لإجراء الصيغة فقط، فيكون البائع هو الموكل،
~~والمشتري هو الموكل الآخر، أو يكون أحد الطرفين هو الوكيل، بأن يبيع من
~~نفسه أو يشتري من نفسه، والمساومة والمراضاة معه وقع من صاحب المال، بائعا
~~كان أو مشتريا.
# وهذا القسم لا غبار عليه أصلا، إلا كون العاقد واحدا، ولا إشكال من جهته
~~أيضا، لكونه عقدا لغة وعرفا بعنوان الحقيقة، لعدم صحة السلب، وكذا الكلام
~~في كونه بيعا وتجارة عن تراض، وغير ذلك مما ورد في العمومات الدالة على
~~الصحة.
# والقسم الثاني: أن يكون وكيلا في نفس البيع من طرف البائع ومن طرف
~~المشتري في نفس الشراء، سواء كان العاقد هو وحده أو هو مع غيره، أو غيره
~~وحده أو مع غيره.
# PageV00P099
# وهذا لا إشكال فيه من جهة العاقد وإن كان واحدا، لما عرفت، وإنما الإشكال
~~من جهة أن اللازم ms055 على الوكيل المماكسة من طرف البائع في ازدياد الثمن، ومن
~~طرف المشتري في نقصه وبذل جهده في نصح البائع ونصح المشتري، وفي الغالب لا
~~يجتمع النصحان.
# القسم الثالث: أن يكون وكيلا في نفس البيع فيبيع من نفسه، أو في نفس
~~الشراء فيشتري من نفسه، سواء كان العاقد متعددا أو واحدا، والواحد هو أو
~~غيره، وعدم الإشكال من جهة العاقد، كما عرفت.
# وأما من جهة كون المعاملة مع نفسه، ففيه إشكال شديد، ظهر وجهه مما كتبناه
~~في مسألة من أعطي مالا ليفرقه في قوم هو منهم، أنه هل يجوز أن يأخذ منه أم
~~لا! فلاحظ.
# ونزيد هنا أن الموكل يريد من الوكيل المماكسة في البيع أو الشراء، فكيف
~~يرضى أن يبيع من نفسه أو يشتري منه؟ وأيضا يريد الخلوص في النصح ولا يتحقق
~~إلا من أوحدي الدهر إذا وقع المعاملة مع النفس.
# ومما ذكر ظهر حال تولي الوصي للطرفين، وأنه لا إشكال فيه أصلا، لأن تصرفه
~~منوط بالمصلحة، لا إذن صاحب المال ولا إرادة المماكسة، فمتى تحققت المصلحة
~~يكون صحيحا، والمصلحة يعرفها أرباب الخبرة، وإن لم توجد معرفتهم فلا بد له
~~من الاحتياط التام إذا باع من نفسه أو اشترى كي لا يغتر، والاحتياط هو أن
~~يبيع فيمن زاد فيشتري - مثلا - ولذا ورد في رواية ابن إبراهيم الهمداني ما
~~ورد، فلاحظ وتأمل:
# روى الحسن بن إبراهيم الهمداني قال: " كتبت مع محمد بن يحيى: هل للوصي أن
~~يشتري شيئا من مال الميت إذا بيع فيمن زاد، يزيد ويأخذ لنفسه؟ PageV00P100
# فقال: يجوز، إذا اشترى صحيحا " (1).
# قيل: والمعنى أنه هل يشتري حال كونه داخلا فيمن زاد فيزيد ويأخذ؟
# ويحتمل أن يكون متعلقا بقوله: " إذا بيع " أي إذا بيع في موضع يقال فيه:
~~من زاد - أي في سوق يزاد فيه -.
# في العوضين قول المصنف: يجب كونهما مملوكين، فلا يصح بيع الحر والخنافس
~~وشبههما.. إلى آخره (2).
# أقول: قال الفاضل المحقق مولانا عبد الله التوني: قد علل في أول الكتاب
~~عدم صحة بيع هذه الأشياء بعدم الانتفاع ms056 بها، وقد عرفت الكلام فيه، ومنع عدم
~~الانتفاع بها أولا، ومنع عدم صحة بيع ما لا منفعة فيه ثانيا، وهاهنا علله
~~بعدم الملكية، وهو حق - إن صح عدم الملكية - لما مر، ولكن الكلام فيه، فإنا
~~لم نقف على دليل عليه في مثل هذه الأشياء بعد أخذها ووضع اليد عليها، وعرفت
~~أيضا عدم ظهور فقد المنفعة المباحة في مثلها فلا تغفل، فإن تحريم أكلها
~~وشربها لا يستلزم عدم جواز الانتفاع بها في غير الأكل والشرب.
# ومما يؤيد تحقق الملكية بالأخذ قول أمير المؤمنين (عليه السلام): " للعين
~~ما رأت، ولليد ما أخذت " - وإن ورد في مورد خاص - نقله الشيخ في كتاب
~~الصيد.
# PageV00P101
# انتهى (1).
# أقول: لا يخفى أن الأصل في كل شئ عدمه حتى يثبت، سيما الحكم الشرعي، فكون
~~الشئ ملكا شرعا يحتاج إلى دليل، لا عدم كونه ملكا، وهو ظاهر.
# وأما قوله (عليه السلام): " للعين ما رأت " لو بني على أن العبرة بعموم
~~اللفظ، يلزم زيادة تخصيص فاسدة لا يرضى بها المحققون، ولا تأمل في فسادها.
# مع أن مثل: البق، والقملة، والخنافس، والنمل من الحشرات، والمخاط
~~والبصاق، ونظائرهما يكون مملوكا، شئ لا يمكن أن يتفوه به عاقل.
# كيف ولو كان كذلك لزم أن واضع اليد على الأمور المذكورة ومن نشأت تلك في
~~ملكه أو ثيابه يكون ذا أموال كثيرة وأملاك متوافرة؟ وأن من قتل قمل المفلس
~~أو اليتيم يكون عاديا متلفا أموالهما؟! سيما إذا كان كثيرا وافرا يكون
~~حينئذ في غاية الظلم والفساد! وأن من أخذ القملة، والنملة، والخنفساء
~~ونظائرها يكون ملعونا عاصيا غاصبا يجب عليه الرد، وإلا يكون الواجب على
~~حاكم الشرع الجبر بالرد، أو الأخذ منه قهرا والرد؟ وأن من أنكر يجب على
~~المدعي البينة وعليه الحلف؟ وإذا أتلف يكون عليه الضمان، كما هو قاعدة
~~الملك؟ وأنه يتحقق الملك فيه مشاعا ومفروضا؟ وأنه إذا تحققت في يد اثنين أو
~~الثوب المشترك أو البيت كذلك يحكم لكل بالنسبة على حسب عددهم؟ وأن اليد
~~مقدم أو البينة بالملك السابق أو اليد السابق؟ ms057 وأن من لم يرد يكون من
~~الظالمين، الذين حمد الله نفسه على هلاكهم (2)؟ وإذا وقع المبايعة يجب على
~~كل واحد إقباض ما في يده
# PageV00P102
# وتتحقق الخيارات والغرر في الجهالة أو الضرر؟ وأنه لا يجوز الأخذ والبيع
~~من اليتيم والمجنون والسفيه؟ وأن مالكه لا يكون مفلسا، لأنه ذو أموال
~~كثيرة.. إلى غير ذلك من الأمور التي يشنع ذكرها، فتأمل.
# مع أن الألف واللام في الرواية تفيد العموم، محل تأمل، لسبق معهود، وكذا
~~إفادة اللام الملكية، لاحتمال الاختصاص أو الانتفاع، فتأمل.
# قوله: والحشرات والفضلات.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن مثل هذه الحشرات ليس بمال ولا ملك عرفا، فكذا لغة، ولذا لا
~~يقال لمن تحت يده خنافس أو في ثوبه وجسده قمل كثير: إنه ذو مال كثير وأملاك
~~كثيرة متعددة، ولو لم يكن له مال يقولون: ليس له مال وملك، وإن علموا أنه
~~قمله في غاية الكثرة، وكذلك خنافس بيته وذبابه وبقه وبرغوثه وأمثال ذلك.
# وصحة السلب علامة الحقيقة، ولا شك في صحة سلب المال والملك، فضلا عن
~~الأموال الكثيرة والأملاك الوافرة، ولا شك أن البيع هو نقل مال وملك إلى
~~ملك الآخر، فلو أعطى مفلس قملة مفلسا آخر وأخذ عوضه وسخه أو برغوثه لا
~~يقال: إنهما متبايعان، وأن للمشتري خيار الحيوان وللبائع خيار تأخر الثمن،
~~وأمثال ذلك، وكذلك الحال في الخنافس وغيرها.
# وإنكار ما ذكرنا مكابرة واضحة، وإن كان لكل واحد من القمل والذباب والبق
~~منافع مذكورة في موضعها مسلمة، لأن تلك المنافع ليست معتدا بها، والملك
~~والمال لا يتحققان إلا إذا كان منفعة معتدا بها، فلذا ليست الأمور المذكورة
~~ملكا ومالا بالحيازة، والتصرف والتولد في ملك الإنسان وجسده.
# وأما مثل حبة الحنطة، فهو أيضا ليس مالا وملكا وإن كان حقا، ولذا من
# PageV00P103
# كان عنده عشرة حبات أو عشرون حبة لا يقولون عنده أموال كثيرة وأملاك
~~وافرة، بل يقولون: ليس عنده أموال وأملاك، بل ربما يقولون: ليس عنده مال،
~~ولا شك في صحة سلب المالية بالنسبة إلى الحبة الواحدة، وهي أمارة المجاز ms058
~~وعدم الحقيقة.
# وكذلك حال عدم التبادر، إذ لو أطلق لفظ المال والملك لا يتبادر إلى الذهن
~~حبة الحنطة جزما، نعم يقال في حبة الحنطة: إنه حقه وإنه مستحقه، فيجوز أن
~~يقال: له حقوق، ولذا يجوز أن يحلف من عنده الحبة أن ليس لي مال وملك، ولا
~~يجوز أن يحلف: ليس لي حق شرعي أو عرفي أيضا.
# وورد عنه (صلى الله عليه وآله وسلم): " لا بيع إلا في ملك " (1)، ويظهر
~~من الأخبار أن البيع نقل الملك، فلاحظ.
# والبيع هو نقل المال والملك عرفا واتفاقا، ولذا لو أطلق لم يتبادر إلى
~~الذهن إلا نقل المال والملك، ولذا يقولون: بمجرد البيع يملك المشتري المبيع
~~والبائع الثمن، ولو قال المفلس: بعت هذه القملة بتلك الحبة أو بالعكس، لم
~~يكن له خيار الحيوان ولا للمشتري، ولا خيار تأخير الثمن وغير ذلك، وكذا لو
~~قال: بعت هذه الحبة بتلك الذرة من تراب ملكك.
# وبالجملة، أهل العرف يحملون مثل ما ذكر على السخرية والهزء، وليس مثل ذلك
~~متبادرا من لفظ البيع والشراء على الإطلاق، بل ويسلبون عنه اسم البيع
~~والشراء الحقيقي.
# وبالجملة، لا يقولون: إن تبديل مثل ذرة من التراب وذرة من الحشيش
# PageV00P104
# والعلف والحطب وأمثال ذلك، إنه معاملة ومبايعة، فتأمل.
# ومما ذكرنا، ظهر ما في كلام الشارح (1) والمحشي الملا عبد الله (2)، فإن
~~الحكم بصحة البيع شرعا يحتاج إلى دليل شرعي، لا عدم الصحة، لأنه هو الأصل
~~حتى يثبت خلافه، كما حققنا.
# وأما ما ذكره الشارح من أنه إسراف وسفاهة (3)، ففيه أنه كذلك إذا أعطى
~~مال كثير بإزائه بخلاف ما [لو] أعطي مثله وما يساويه، فإنه ليس كذلك،
~~فتأمل.
# ثم على تقدير أن يكون مثل الحبة مالا، بل ومثل القملة أيضا، دخول مثلهما
~~في العمومات الدالة على صحة البيع، وكذا ما يدل على أحكام البيع من عدم
~~الغرر ووجوب الإقباض والخيارات وغير ذلك مما أشرنا في الحاشية السابقة
~~إليه، وكذا غيره من أحكام البيع والدعاوي فيه، محل نظر ظاهر، فتدبر.
# قوله: ويدل عليه الاعتبار والأخبار، مثل رواية ms059 جعفر بن حنان.. إلى آخره
~~(4).
# لا دلالة للاعتبار، بل الاعتبار ربما دل على خلافه، لأن الوقف حق الأعقاب
~~إلى آخر الدنيا، فكيف يجوز لهذه الطبقة بيعه بمجرد الحاجة الشديدة؟!
# وأما الأخبار، فلم يرد سوى خبر واحد (5)، ومع ذلك لا تأمل في ضعفه،
# PageV00P105
# ومع ذلك دلالته أيضا ضعيفة، لأنه يدل على أن البيع إذا كان خيرا لهم
~~باعوا إذا رضوا، ومع ذلك ربما يظهر منه كون الوقف على الطبقة الأولى لا على
~~أعقابهم أيضا، وأنه ينتقل إلى ورثتهم بعنوان الإرث، فلاحظ وتأمل.
# قوله: وصحيحة علي بن مهزيار (1) وسيجئ.. إلى آخره (2).
# في دلالة الصحيحة على صحة بيع الوقف بالمعنى المعهود نظر لا يخفى على من
~~لاحظها بتمامها، فلا فائدة فيها لما نحن فيه.
# قوله: رواية أبي بصير عن أبي عبد الله (عليه السلام): " في رجل اشترى
~~جارية يطؤها، فولدت له أولادا فمات (3)، قال: إن شاؤوا باعوها في الدين
~~الذي يكون على مولاها من ثمنها، وإن كان لها ولد.. ".. إلى آخره (4).
# الظاهر رجوع ضمير " مات " إلى المولى، بقرينة قوله (عليه السلام): " إن
~~شاؤوا أن يبيعوها باعوها " بلفظ الجمع الظاهر في كون المراد الورثة، ولقوله
~~(عليه السلام): " في الدين " وتخصيص البيع وتقييده به، لأن بعد موت الولد
~~يجوز بيعها مطلقا، ولقوله (عليه السلام): " يكون على مولاها "، إذ لو كان
~~الميت هو الولد يكون البائع هو الأب، فالمناسب أن يقول: الدين الذي عليه،
~~ولقوله (عليه السلام): " وإن كان لها ولد.. إلى آخره "، فتأمل.
# PageV00P106
# فلعل ما في نسخة الكليني والشيخ من زيادة قوله: " ولدها " (1) بعد قوله:
# " فمات " وهما من الناسخ أو أحد الرواة، فتكون الرواية حسنة، وإن كان
~~الضعف منجبرا بعمل الأصحاب، فتأمل جدا.
# قوله: لإطلاق النص، وما رأيت نصا آخر، وفي دلالة هذه الرواية على البيع
~~بعد موت الولد فقط [أيضا تأمل ظاهر].. إلى آخره (2).
# لعل مراده من النص صحيحة عمر بن يزيد، عن أبي إبراهيم (عليه السلام) أنه
~~سأله:
# " لم باع أمير المؤمنين (عليه السلام) أمهات الأولاد؟ فقال: في فكاك
~~رقابهن، قال (3): أيما رجل ms060 اشترى جارية فأولدها ثم لم يؤد ثمنها ولم يدع من
~~المال ما يؤدى عنه أخذ ولدها منها وبيعت وادي ثمنها، قلت: فيبعن في ما سوى
~~ذلك من الدين؟ قال:
# لا " (4).
# لكن الظاهر من هذه الرواية أيضا موت المالك، بقرينة قوله: " لم يدع "،
~~وقوله: " بيعت "، وقوله: " فيباع "، وقوله: " لم باع أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) ".
# قوله: (ويجب القدرة على التسليم)، أي من الشرائط القدرة على تسليم
~~العوضين.. إلى آخره (5).
# قال المحقق مولانا عبد الله التوني (رحمه الله): المراد التسليم في
~~الجملة، أعم من الكل والبعض، لتصريحه بصحة بيع الآبق منضما مع انتفاء
~~القدرة على تسليم كل
# PageV00P107
# المبيع حينئذ، ولعل مستنده أن الغرض من البيع والشراء - وهو الانتفاع
~~بالثمن والمثمن - لا يتم إلا بالقدرة على التسليم، فتكون شرطا في الصحة،
~~وفيه تأمل.
# ولم أقف على نص يدل على هذه القاعدة مع قيام احتمال الانتفاع بدون القدرة
~~على التسليم واحتمال صحة البيع بدون القدرة على التسليم أصلا، كما يصح بدون
~~القدرة على تسليم بعض المبيع فينبغي التوقف. انتهى.
# أقول: لا وجه للتوقف بعد ما ورد في أخبار كثيرة من أنه لا بد من الضميمة،
~~معللا بأنه إن لم يحصل (1) يكون رأس ماله فيها (2)، وهذا ينادي بأنه لا بد
~~من التسليم، حتى لا يكون العوض خاليا عما هو بإزائه، فكيف يتوقف، وكيف
~~يقول: لم أقف على نص، مع أنه وجه الكلام بأن المراد التسليم في الجملة؟!
# على أنا ذكرنا في بحث البيع الفضولي ما يدل على ما ذكروه من الأخبار.
# وأيضا، الإجماع المنقول بخبر الواحد حجة عند الفقهاء، لعموم ما دل على
~~حجية الخبر الواحد الشامل له من غير فرق وبدون (3) تفاوت كما حقق.
# وأيضا، لا شك في أن الخبر الوارد عن النبي (صلى الله عليه وآله) أنه: نهى
~~عن بيع الغرر (4) من المسلمة عند جميع المسلمين، والفقهاء اتفقوا على
~~الفتوى بمضمونه في كثير من مسائل الفقه وبنوا عليه الأمر، وصرحوا بأن
~~المراد من الغرر أن يكون مجهول الحصول، أو مجهول المقدار وهو الموافق للغة ms061
~~والعرف.
# PageV00P108
# مع أن المنع عن الثاني يستلزم المنع عن الأول بطريق أولى.
# وأيضا، في الغالب يكون البيع والشراء مع عدم القدرة على التسليم سفاهة،
~~بل لعله كذلك كليا، فتأمل.
# وسيجئ ما يؤيد وما يشيد، فلاحظ.
# قوله: فلا يصح بيع الآبق منفردا، ويصح (1) منضما إلى ما يصح بيعه منفردا
~~من مالك الآبق.. إلى آخره (2).
# قد ذكرنا في مسألة بيع الفضولي ما يدل على هذا أيضا، فلاحظ.
# وأما السفاهة، فربما يرد عليها ما سيذكره الشارح في مسألة بيع الضالة.
# ثم نقول: إن أراد القدرة على تسليم الكل، فالتفريع فاسد. وإن أراد
~~التسليم في الجملة ولو بشئ منه، فهم لا يرضون بذلك في غير مثل الآبق. إلا
~~أن يراد من الصحة الإثمار في الجملة، ففي مثل الآبق بالنسبة إلى الجميع،
~~وفي غيره فبالنسبة، فتأمل.
# لكن يرد إشكال آخر، وهو: أنه إن أريد العلم بالقدرة، ففساده ظاهر، سيما
~~بعد الحكم بصحة بيع مثل الطائر الذي اعتاد العود، وإن أريد الظن فربما يحصل
~~في كثير من الآبق ظن قوي، مثل ظن الطائر، وربما يكون أقوى في بعض الموارد.
# فالحكم بعنوان الكلية في مثل الآبق محل نظر، إلا أن يقال: مراده
~~المتعارف، والمتعارف لا يحصل فيه ظن، فتأمل.
# ولا يخفى أن الذي يظهر مما ذكرنا في مسألة الفضولي، ومن الخبرين
# PageV00P109
# الواردين في الآبق (1)، ومن الأخبار الواردة في بيع قصب الآجام (2)، وبيع
~~لبن الضرع (3)، وبيع ثمر النخل (4)، وغيرها أن القدرة على التسليم التي شرط
~~في الصحة ليست مجرد الظن، لحصول الظن بحصول القصب واللبن والثمر والآبق،
~~ولذا يعطى الجعل في تحصيله ويشتريه المشتري.
# وبالجملة، الآبق الذي يظن حصوله ليس من جملة الفروض النادرة، والأفراد
~~غير المتعارفة، وإن كان من الأفراد المتعارفة أيضا ما لا يظن حصوله،
~~فكلاهما متعارف وغير نادر بالنسبة إلى أفراد الآبق وإن كان الآبق في نفسه
~~ليس من المتعارف الشائع.
# والمعصوم (عليه السلام) حين سأل الراوي عن جواز شرائه منع مطلقا، من غير
~~استفصال أنه مظنون الحصول أم لا، مع أن الظاهر كونه مظنون ms062 الحصول، كما
~~عرفت.
# فظهر أنه لا بد من وثوق تام بالقدرة على التسليم، لو لم نقل باشتراط
~~العلم.
# وما مر في مسألة بيع الفضولي - أيضا - أنه (عليه السلام) قال: " لا بأس
~~ببيع كل متاع تجده في الوقت الذي بعته فيه " (5)، وظاهره أيضا العلم أو
~~الظن المتاخم، ولا ينافي
# PageV00P110
# ذلك قولهم: (لا بأس ببيع الطائر إذا اعتيد.. إلى آخره) (1)، لأن العادة
~~بمنزلة المتحقق.. إلى آخر ما سيذكره الشارح، فتأمل.
# فظهر مما ذكرنا أن الفقهاء أيضا لا يكتفون بالظن، كيف وهم متفقون على عدم
~~صحة بيع الأمور المذكورة بغير الضميمة؟! بل والمشهور لا يجوزون بالضميمة
~~أيضا في غير الآبق.
# ومعلوم أن حصول القصب في الآجام، واللبن في الضرع مظنون بظن قوي غاية
~~القوة بمقتضى العادة الإلهية، بل من جملة الآبق أيضا من هو مظنون الحصول
~~بظن في غاية القوة، والمعصوم (عليه السلام) لم يستفصل أصلا، وكذا الحال في
~~غير ما ذكرنا، فتأمل.
# فإن قلت: لعل المنع عن بيع الآجام من جهة عدم وجود المبيع، ويكون المراد
~~البيع حالا.
# قلت: لا نسلم ما ذكرت، كيف والراوي سأل عن حكم شراء الأجمة مطلقا،
~~والإمام (عليه السلام) ما استفصل في الجواب؟! فتأمل.
# قوله: ورضاه بشراء ما يصح قبضه فقط.. إلى آخره (2).
# ليس هذا دليلا لهم بلا شبهة، للزوم صحة بيع غير الآبق أيضا مما لا يقدر
~~على تسليمه، وهم لا يقولون إلا في الآبق، لصحة سنده، ووقوع الوفاق.
# قوله: فكأنه أقدم على أن ما دفعه في مقابلة المقدور.. إلى آخره (3).
# لا شك في أنه دفعه بإزاء المجموع، فإن كان عهدة التسليم على البائع في
# PageV00P111
# استحقاقه الثمن يرجع بما يقابل غير المقدور، وهو (رحمه الله) سيصرح في
~~مسألة الضالة بالرجوع، ورواية سماعة (1) لا تصلح للخروج بها عن القاعدة
~~الثابتة، والصحيحة (2) أيضا لا تصلح، لعدم ظهور الدلالة.
# نعم، يمكن أن يقال: إنه أقدم على أن يكون الثمن في مقابل المجموع، ويكون
~~غير المقدور أيضا ملكه، ومجموع الثمن للبائع، والمعاقدة والمعاهدة
~~والمشارطة وقعت على هذا فيجب عليه الوفاء، ms063 فكيف يقول: رد علي ما بإزاء غير
~~المقدور الذي هو ملكي؟ ولا شك في كونه قبل ملكه ولم يتحقق ما يخرجه عن
~~ملكه، ولا في أنه في أي وقت حصل يكون ملكه، وقبل الحصول والتمكن منه يمكنه
~~العتق وأمثاله من التصرفات.
# فإن قلت: سيجئ أن كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، وهذا يقتضي أن
~~يكون عهدة التسليم على البائع في خروجه عن الضمان.
# قلت: لم يتحقق هنا تلف، فإن كان عدم التمكن منه تلفا فالمبيع كان تالفا
~~من أصله، فالمعاملة باطلة من أولها، لوقوعها على التالف، وإلا فلا يتحقق
~~التلف حتى يثبت الهلاك، فظهر أن رواية سماعة موافقة للقاعدة، وكذا الصحيحة،
~~لظهورها في عدم الرجوع على البائع مطلقا، ومخالفة القاعدة لم يكن سوى
~~الغرر، ولا ضرر له في المقام، للصحيح واتفاق الأصحاب.
# وأما السفاهة، فغير متحققة في المقام كما عرفت، مع أنها إن تحققت لزم
~~فساد المعاملة من أصلها، لما عرفت.
# قوله: ولما في رواية سماعة المتقدمة، ولا يضر ضعفها، فتأمل. والظاهر أن
# PageV00P112
# لا يقاس على الآبق الضالة من البعير.. إلى آخره (1).
# إعلم أن بيع الضالة عند الفقهاء صحيح البتة، إما مطلقا أو على طريقة بيع
~~الآبق.
# وجه الأول، أن الضرر ليس إلا من جهة الغرر، وهو مجهولية الحصول، لعدم
~~القدرة عليه، والضالة بحسب العادة مقدور عليها، وبحسب الغالب الشائع
~~المتعارف يجدها ويأخذها بعد التفتيش والتجسس البالغ، وعدم المسامحة
~~والمساهلة، بل من هذه الجهة أولى من الطير المعتاد الرجوع في حكاية القدرة
~~على التسليم وظهور الحصول (2).
# ولو سلم عدم الأولوية، فليس بأضعف منه، وعلى فرض تسليم الأضعفية فليست
~~إلى حد يدخل به في مجهول الحصول كالآبق، لأن له شعورا وتدبرا (3) وحيلة في
~~إخفاء نفسه وإخراجها عن أن يتمكن منه ويتسلط عليه، ولذا - بحسب العادة -
~~ليس مقدور التسليم.
# ووجه الثاني، أنها غير مقدور التسليم حين الضلال، وغير معلوم الحصول
~~بعده، فهو مثل الآبق، وإن كان القدرة على التسليم فيه أزيد وظن الحصول
~~أقوى، فإذا حكم الشارع في الآبق ms064 بما حكم يكون ذلك الحكم فيها بطريق أولى.
# ولو لم تكن هذه الأولوية لحكمنا فيها ببطلان البيع، لعدم القدرة على
~~التسليم وحصول الغرر، ولذا لم نقل بالصحة في غير الآبق والضالة مما هو
~~مجهول الحصول.
# واحتمل الشارح البطلان بناء على عدم الأولوية أيضا، وفيه ما فيه، فتأمل.
# PageV00P113
# قوله: ومن هذا علم أن الدليل في الأول هو النص والإجماع.. إلى آخره (1).
# يظهر من هذا أن القدرة على التسليم ليست شرطا، وفيه ما فيه، مع أنه سيذكر
~~في بحث النقد والنسيئة ما يظهر منه أنه جعل نفس التسليم داخلا في ماهية
~~البيع وشرطا لتحقق الانتقال، وأن البائع لا يرضى بالانتقال إلا بشرط
~~التسليم، وما أبعد ما بين ما يذكر هنا وهناك، فتأمل.
# مع أنه يظهر من كلامه أن الغرر مضر، وأنه غير متحقق في بيع الآبق مطلقا،
~~وفيه ما فيه.
# وأيضا، الضالة ليست على نهج واحد، منها ما لا غرر ولا سفاهة في بيعها
~~أصلا، والقدرة على التسليم فيها مظنونة بالظن القوي غاية القوة، بل وأولى
~~من الطير المعتاد.
# ومنها، ما ليست كذلك، بل حصولها غير مظنون على نحو الآبق، وربما يكون
~~حصولها في غاية البعد، ففيها السفاهة، ولا ينفع الرجوع بالثمن، لأن مرجع
~~السفاهة إلى العقلاء، فربما يعدون الفعل سفاهة لعدم غرض معتد به عندهم،
~~وربما لا يتأتى الرجوع أو لا يحصل من البائع شئ، فيتحقق فيه الغرر أيضا،
~~فتأمل.
# وأيضا، إذا كان البيع صحيحا يكون لازما، للأصل والعمومات، فالحكم بالرجوع
~~إلى الثمن يتوقف على دليل ولو لم يكن فلا رجوع، بمقتضى الأصل والعمومات،
~~فتأمل جدا.
# قوله: [معلومية العوض] عند المتبايعين.. إلى آخره (2).
# وأما التعيين بحسب الواقع، فلا شك في اعتباره، لاستحالة الانتقال بدونه،
# PageV00P114
# ومعلوم أن بمجرد العقد ينتقل العوضان إلى ملك الآخر (1).
# قوله: ليرتفع الجهل الموجب للغرر والسفه.. إلى آخره (2).
# ولورود النهي عن المعاملة التي تكون معرضا للنزاع والاختلاف في مواضع غير
~~عديدة، مثل: السلف، وبيع الثمر، والدينار غير الدرهم، وبغير بعض من الشروط
~~الآتية، وغير ذلك، فليتتبع وليتأمل.
# مع ms065 أنه يظهر من العلة المنصوصة وفي بعضها العموم، فلاحظ!
# قوله: ولكن تأويلها مشكل، وكذا ردها، فيمكن أن يكون حكما في قضية ولا
~~يتعدى.. إلى آخره (3).
# ربما يظهر من الرواية (4) أن البائع ما كان راضيا بأي ثمن يختاره
~~المشتري، ولذا رد الألف وأخذه المشتري ساكتا عليه، ورجع إلى ما قال المعصوم
~~(عليه السلام)، وما نازعه أصلا، وأي عاقل يجوز أن البائع كان راضيا بأي شئ
~~يعطي المشتري ولو مثل درهم أو أدون منه؟!
# بل الظاهر أنه كان راضيا بالمتعارف وما قاربه من القيمة، بعد ما عرف أن
~~رفاعة نخاس والنخاس يعرف المتعارف وما قاربه، ولعل مثل هذا متعارف في
~~زماننا أيضا، بأن البائعين إذا رأوا المشتري عارفا ماهرا يقولون: أي شئ
~~تعطي، يكون مقصودهم أنك عارف بالقيمة، ماهر، فلا يحتاج إلى أن نعين الثمن
# PageV00P115
# لك.
# لكن المتعارف أيضا أن في قيمة أمثال ذلك ربما يكون تفاوت ما، بالقياس إلى
~~معتقد البائع والمشتري، وأن البائع من طمعه الزيادة وميل قلبه إليها يعتقد
~~زيادة عما يعتقده المشتري، كما أن المشتري من طمعه النقص وميل قلبه إليه
~~يعتقد أنقص.
# ولعله متعارف أيضا أنهم ربما يسامحون في هذا القدر من التفاوت بعد ما حصل
~~لهم الرغبة في المبيع أو في الثمن، فلعل البائع لما وكل الثمن إلى حكم
~~المشتري العارف الماهر وقال: أي شئ تعطي مع أنك تعرف القيمة، ورأي المشتري
~~أيضا قبل هذا المعنى من غير مضايقة ولا مماكسة رضي بما قبله، من حيث أنه
~~وجده راغبا وساكتا وقابلا وراضيا، فباعتقاده أنه يعطي ما طمعه وتوقعه،
~~ويسامح بما به التفاوت المذكور، من حيث أنه ما ضايق أصلا، ويعرف أن معتقد
~~البائع والمشتري لا يكاد يتفقان في قدر معين مشخص بحيث لا يزيد ولا ينقص
~~أصلا، فظن أنه يعطي ما طمعه وتوقع منه في صورة وكول الأمر إليه، كما هو دأب
~~أرباب السماحة، من أنه لو وكل الأمر إليهم لا ينقصون عن المتوقع، بل وربما
~~يزيدون أيضا، سيما إذا كانوا راغبين، والآن في أمثال زماننا ms066 نشاهد أمثال ما
~~ذكرنا.
# فلهذا قال المعصوم (عليه السلام) ما قال، وما قال: إنك (1) إن أعطيت
~~الزائد فهو الثمن الذي عينت ورضيت، وإلا فلا تنقص عن القيمة السوقية، للعلم
~~بأن البائع ما كان راضيا بأنقص من ذلك وأن القيمة السوقية إذا تحققت وتعينت
~~وظهرت على حسب الواقع يكون راضيا أيضا، لا علاج بعد ما ضايقت وما أعطيت ما
~~طمع وتوقع، فتأمل.
# PageV00P116
# والحاصل، أن المتعارف في المبايعة التي فيها هذه المسامحة أن كل واحد من
~~البائع والمشتري راض بالقيمة العادلة إذا تحققت وثبتت، فالثمن معين واقعا،
~~وإذا كان في معتقد كل منهما أنه كذا، ويكون بينهما مخالفة تكون المخالفة
~~قليلة، لعلها مما يتسامح به في مثل هذه المعاملة إذا كان الطرفان من أهل
~~الخبرة، فلا يكون غرر وسفاهة أيضا، والبائع متوقع، فإذا حصل توقعه تعين،
~~فتأمل.
# قوله: ما رأيت له دليلا صالحا، وأدل ما رأيته حسنة الحلبي في " الكافي "
~~(1) عن أبي عبد الله (عليه السلام).. إلى آخره (2).
# يمكن أن يقال: إذا كان بناء المعاملة في شئ على الكيل أو الوزن أو العدد،
~~يكون بغير الكيل أو الوزن أو العد عند المتعاملين غير معلوم القدر،
~~ويقولون: لا نعلم قدره، أو تخمينا قدره كذا، إذا خمنوا كذا، فيكون بيعه كذا
~~غررا منهيا عنه، لما عرفت من أن الغرر هو مجهول الحصول أو مجهول المقدار.
# وبالجملة، إذا كان شئ يتفاوت مقداره زيادة ونقيصة، ويتفاوت الثمن بتفاوت
~~ذلك المقدار، ونسبة الثمن بنسبة ذلك المقدار عند المتعاملين.
# ولذا صار المدار في الأقطار والديار (3) على اعتبار الكيل أو الوزن أو
~~العد عند العقلاء وأهل الخبرة، بل وعامة المعاملين.
# فلا بد أن يكون مقدار الثمن ومقدار المثمن معلومين حتى لا يلزم الغرر،
~~بخلاف مثل الفرس والجارية، فإن تفاوت الثمن ليس بتفاوت وزنهما، بل بأمر
~~آخر، وسيجئ في كتاب الإجارة زيادة توضيح منا.
# PageV00P117
# قوله: وهي مروية (1) فيه بطريق آخر صحيح من غير وقوع مشترك فيه، مثل ابن
~~مسكان وغيره (2)، وبقي في المتن شئ، لأنه يدل بظاهره (3) على عدم الاعتبار ms067
~~[بخبر البائع بالكيل].. إلى آخره (4).
# لا تأمل في سندها، أما المتن فالظاهر منه الفساد، لأن الصلاح مقابل له،
~~مع أن الظاهر من سؤال السائل: أنه فاسد أم لا؟ فهو أيضا قرينة، وفهم
~~الفقهاء أيضا مؤيد، وكذا ما سيجئ من الأخبار عند قول المصنف: (ولو تعذر
~~العد) (5) وفي هذا العنوان.
# قوله: لاحتمال إرادة الكيل والوزن المتعارف عرفا عاما.. إلى آخره (6).
# هذا الاحتمال هو مقتضى ظاهر الحسنة المذكورة (7)، وما أشرنا إليه من
~~حكاية الغرر.
# نعم، مقتضى إشعار روايتي الحلبي الآتيتين، والروايات التي ستذكر في بحث
~~تعذر العد، كون العبرة بالمكيل والموزون في زمان صدور هذه الروايات وعهده،
~~فتأمل.
# ويمكن الحمل بأنه (8) بناء على أنه سمي فيه الكيل والوزن في ذلك الزمان،
~~لا من حيث أن اللفظ لا بد أن ينصرف إلى المعهود في اصطلاح الشارع الذي صدر
# PageV00P118
# الروايات عنه، فتأمل.
# لكن لا تفاوت بحسب الثمرة، لأن ما ثبت فيه الكيل أو الوزن في زمانه (عليه
~~السلام) مكيل وموزون في البلدان الآن وفي الأزمنة السابقة أيضا إلى زمانه،
~~كما هو الظاهر، ولأصالة الاستصحاب، مع أنه في هذه الأزمان كذلك على أي
~~تقدير.
# نعم، المكيل في زمانه (عليه السلام) وبلده في بعض البلدان صار موزونا،
~~ولا ضرر فيه أصلا، كما ستعرف.
# قوله: وأيضا قالوا: لا بد من البيع بالكيل المشهور.. إلى آخره (1).
# لفظ الكيل والوزن الوارد في الأخبار الظاهرة في اعتبارهما ينصرف إلى
~~المتعارف، وهو المشهور المعروف.
# نعم، ربما كان منه غالب ومنه نادر، فالإطلاق ينصرف إلى الغالب، كما لو
~~قال لوكيله: اشتر منا - مثلا - من كذا، لأن الإطلاق ينصرف إليه، ولو قال:
~~بأي من، يكون يشمل غير الغالب أيضا، لا الذي ليس منا لهم أصلا ولا معروفا
~~مطلقا، وهو الذي ذكره الشارح بعبارة (غير المشهور)، إذ لا شبهة في عدم
~~اعتباره أصلا بعد ثبوت اعتبار الكيل والوزن.
# قوله: فإنه لا يقاوم الأدلة العامة الكثيرة الدالة [على وجوب الإيفاء
~~بالعقود] (2).
# لا يخفى أنه غرر بلا شبهة، والنهي عنه إجماعي منصوص.
# قوله: لا يصلح إلا ms068 مد واحد.. إلى آخره (3).
# ربما يشعر هذا بأن تعدد المد - مثلا - ربما يوجب الغرر والضرر، لأنه في
# PageV00P119
# معرضه، فيكون ما ذكره (عليه السلام) سرى لما حكم به من عدم الحلية، لا
~~أنه لا يحل في صورة التدليس خاصة، فتأمل.
# ومع ذلك، لا يوجب هذا تقييدا في حسنة الحلبي أيضا، ففي الحسنة دلالة على
~~المنع في صورة الجزاف أيضا، لأنه إذا قيل: لا تبع بغير صاع البلد، وقيل
~~أيضا: إذا بعت بالصاع، فلا يكون إلا بصاع البلد، لأن المفهوم من الصاع هو
~~صاع البلد فلا تعط إلا به ولا تدلس، كيف يكون بينهما تعارض الدلالة على
~~المنع في صورة الجزاف (1)؟ لأنه إذا لم يكن مانع من الجزاف، ولا يكون الكيل
~~والوزن شرطا للجواز فلا مانع من اشتراط الصاع المشاهد الذي ليس بصاع المصر،
~~ففي رواية الحلبي أيضا شهادة.
# وسيجئ في مسألة تعذر العد والكيل والوزن ما يدل أيضا، ويعترف الشارح
~~بالدلالة (2).
# قوله: والظاهر عدم دليل على عدم جواز بيعه إلا عدا.. إلى آخره (3).
# سيعترف بالدليل في مسألة تعذر العد، فلاحظ.
# قوله: ويفتقر ما يراد منه الطعم أو الريح [إلى اختباره].. إلى آخره (4).
# قال المحقق مولانا عبد الله التوني (رحمه الله): يدل عليه ما رواه محمد
~~بن العيص قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل يشتري ما يذاق،
~~أيذوقه قبل أن يشتري؟ قال: نعم، فليذقه ولا يذوقن ما لا يشتري " (5). رواه
~~الشيخ في
# PageV00P120
# الزيادات من " التهذيب " (1).
# أقول: وجه الدلالة أنه (عليه السلام) أمر بالذوق بعنوان التأكيد بعد
~~تجويزه بقوله:
# " نعم ".
# ويؤيد الدلالة كونه جوابا لقول الراوي في سؤاله: " يشتري ما يذاق "، إذ
~~الظاهر منه تعارف شرائه بالذوق، فإنه (عليه السلام) فرع جوابه - المؤكد على
~~السؤال المذكور - بكلمة: " فاء "، حيث قال: " فليذقه "، فتأمل جدا.
# قوله: [يعني يفتقر] لزوم البيع فيما المطلوب منه الطعم ويختلف طعمه إلى
~~اختباره بطعمه.. إلى آخره (2).
# إذا كان المقصود من المبايعة حصول الطعم أو الرائحة، فلا بد من الاختبار
~~حتى يرتفع الغرر والجهالة.
# نعم، لو أمكن وصف ms069 ما هو المقصود، وتحقق خيار - على قياس ما مر في اشتراط
~~الكيل والوزن أن البائع لو أخبر بها جاز - وكذا لو كان المقصود هو الفرد
~~الصحيح الذي هو الأصل ووقع المبايعة على ذلك الأصل.
# ولا يلزم من الذي ذكر أن يكون الاختبار مستحبا أو ملزما مطلقا، إذ كثيرا
~~ما لا يمكن الضبط بالوصف بحيث يرتفع به الجهالة ليحصل التعين (3) ويحصل
~~[ما] يرتفع به النزاع، إذ ربما لا يمكن الضبط، وربما أمكن لكن لا يرتفع
~~الغرر والنزاع والضرر بالرجوع إلى أهل العرف بعد حصول ذلك منه كما هو
~~المشاهد، وربما أمكن لكن لم يرتفع الوصف الرافع، ولم يكن أيضا أصل له بحيث
~~يحصل المقصود، كما هو الحال في كثير، وربما كان له أصل لو بنى المعاملة
~~لصحت، لكن لم
# PageV00P121
# تبن عليها، بأن وقع التصريح عندها بعدم البناء، أو ظهر من القرائن، فتأمل
~~جدا.
# قوله: [تخير بين الرد وإعادة الثمن]، والإمساك وأخذ الأرش، كما هو المقرر
~~في سائر المعيبات.. إلى آخره (1).
# قيل: ما وقفت على رواية على هذا التخيير إذا خرج المبيع معيبا، بل ظاهر
~~بعض الروايات في العيب أن الحكم الرد مع عدم التصرف والأرش معه، وقد مر
~~رواية عمر بن حنظلة الدالة على تخيير المشتري إذا خرج المبيع ناقصا (2).
# انتهى.
# قاله مولانا ملا عبد الله (رحمه الله).
# أقول: الدليل عموم * (أوفوا بالعقود) * (3)، فإنه يقتضي وجوب الوفاء
~~بالأبعاض أيضا، فيجب أن يعطي ما تحقق وعوض ما لم يتحقق، ويؤيده روايتا:
# " الميسور لا يسقط بالمعسور " (4)، و " ما لا يدرك كله لا يترك كله " (5)
~~المرويتان عن علي (عليه السلام)، فتأمل.
# وأما اختيار الرد فظاهر، لعدم وفاء البائع بتمام ما باعه، وسيجئ التحقيق
~~في ذلك.
# قوله: وفيه تأمل، إذ لا يعلم.. إلى آخره (6).
# لا يخفى أنه (رحمه الله) علل بأن المانع هو الجهل والغرر، فإذا تراضيا
~~على المجهول
# PageV00P122
# كيف يصح المعاملة؟! لأن اشتراط العلم والمنع عن الغرر من طرف الشرع، فلا
~~ينفع تراضيهما أصلا ولو كانا في غاية الرضا ونهاية الشوق وشدة الامتثال مع ms070
~~تساوي القيمة، بل والرغبة أيضا، بل وسائر الصفات، مثلا: إذا كان رطل من دبس
~~التمر بدرهم ورطل من دبس العنب أيضا بدرهم، والدبسان متحدا الأوصاف، واتحد
~~الرغبة أيضا، وعلم كل واحد من الطرفين بتحقق الدبسين الموصوفين، وأوقعا
~~المعاملة على رطل متردد بينهما بدرهم من دون تعيين أحدهما لعدم التفاوت
~~عندهما في الرغبة وعدم التفاوت في القيمة. أيضا لا ينفع ما ذكر للخروج عن
~~الجهل والتصحيح، لتحقق المانع الشرعي - وهو الجهل والغرر ونهي النبي (صلى
~~الله عليه وآله) عنه مطلقا (1) - وإن كان الطرفان في غاية الشوق.
# والطبيعة الكلية وإن كانت معلومة من حيث الطبيعة الكلية، ومتعينة من هذه
~~الحيثية، إلا أنها غير متعينة بالنظر إلى تحققها في ضمن الفرد في الخارج،
~~وهي إنما تصير مبيعا وثمنا باعتبار تحققها في الفرد الخارجي.
# ومعلوم أن الجريب الواقع في شرقي الأرض غير الجريب الواقع في غربيها -
~~مثلا - كما أن الدبس التمري غير الدبس العنبي - مثلا - خرج متماثل الأجزاء
~~بدليل، وهو الإجماع، وأن رطلين منها - مثلا - من جهة التماثل والاتحاد من
~~جميع الوجوه لم يكونا عند العرف والمعاملين والعقلاء الماهرين شيئين
~~متغايرين بحيث يكون التردد بينهما غررا عندهم وجهلا، ومرجع الغرر إلى العرف
~~كما عرفت، ولا هكذا مختلف الأجزاء وغير متماثلها، فيبقى تحت عموم المنع،
~~فتأمل.
# فإن قلت: إذا جعل رطل مشخص من المتماثل - مثلا - مبيعا لا بد أن يكون
~~متعينا، وإلا يكون البيع باطلا، فلو كان خصوصية شخصها غير داخل في الغرر
# PageV00P123
# أصلا، فلم يكون البيع باطلا؟!
# قلت: لما وقع البيع على الشخص المخصوص لا بد أن يكون متعينا، إذ البيع
~~سبب لنقل المبيع من حينه إلى المشتري، وغير المتعين محال انتقاله، وانتقال
~~الكلي المتماثل من جهة تعينه، إذ يصير الكلي مبيعا ودينا وغير ذلك جزما،
~~فالكلي ينتقل إلى ذمة شخص إذا كان متماثلا، بخلاف الشخصي.
# وأيضا إذا أوقعا العقد على الشخص فلا جرم يكون خصوصية التشخص مطلوبة في
~~ذلك العقد، فلو لم يعينا لزم الغرر والجهل، بخلاف ما إذا لم يجعلا الخصوصية
~~داخلة، ms071 فتأمل.
# قوله: فكيف يكفي المشاهدة؟ إلا أن يقال: المراد به - هنا - المخيط.. إلى
~~آخره (1).
# قد عرفت أن الغرر المنهي هو أن يرجع فيه إلى أهل العرف، وهو الذي يكون
~~مجهول الحصول أو المقدار عندهم، وهو المقدار الذي يكون بناء تفاوت القيمة
~~أو الرغبة في المعاملة عليه، كالحنطة والسمن وأمثالهما مما يكال أو يوزن،
~~فإن بناء تفاوت الثمن على الكيل أو الوزن - مثلا - عليه جزما وعلى تفاوت
~~الأوصاف - أي الأنواع - بل الأصناف أيضا في الموضع الذي يكون البناء عليه
~~أيضا، وهو الأغلب. وأما تفاوت الرغبة، فهو اعتباري بحسب اعتبار المعاملين.
# إذا عرفت هذا، فنقول: الحيوان - مثلا - لا غرر في الجهل بمقدار وزنه
~~كالفرس، وأما مثل الغنم - مما يكون المطلوب فيه مقدار اللحم وزنا - فرفع
~~الغرر فيه إنما هو بالتخمين. وأما إذا لم يكن المطلوب فيه مقدار اللحم، فإن
~~كان المطلوب فيه المساحة - كالفيل عند أهل الهند - فرفع الغرر بالمساحة،
~~وإن لم يكن
# PageV00P124
# المطلوب المساحة أيضا فيرفع بالأوصاف.
# وأما الثوب المخيط، فالمطلوب - غالبا - ليس الذرع، فإن كان مطلوب
~~المعاملين الذرع فلا بد من الذرع بحسب ما هو المطلوب. وأما غير المخيط،
~~فالغالب منه يكون المطلوب الذرع، وتفاوت القيمة بنسبته، كالحنطة بالنسبة
~~إلى الكيل أو الوزن، لكن في كثير من الثياب الغير المخيطة المطلوب القماش،
~~وكونه طاقة من غير ملاحظة الذرع، ولعل نظر المشهور إلى أن الثوب من حيث هو
~~هو لما لم يكن الذرع هو المطلوب بحيث يكون تفاوت القيمة عليه جزما وألبتة،
~~حتى يكون الجهل فيه غررا منهيا عنه قالوا بكفاية المشاهدة، أو يكون المطلوب
~~فيه الذرع بالمقدار الذي يحصل بالتخمين أيضا، مثل ما قلنا في الغنم.
# وأما إذا كان مقصود المعاملين الذرع الواقعي ويكون تفاوت القيمة عليه
~~عندهم البتة، فالغرر لا يندفع إلا بالذرع، ولعلهم نقلوا الإجماع أيضا.
# قوله: [ثبوت الخيار للمشتري] إذا لم يكن المبيع بالوصف الذي اشترى به هو
~~المشهور بينهم.. إلى آخره (1).
# قال بعض المحشين: ويدل عليه صحيحة جميل بن دراج، عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام): ms072 " سألته عن رجل اشترى ضيعة وقد كان يدخلها ويخرج منها فلما آن نقد
~~المال صار إلى الضيعة فقلبها ثم رجع فاستقال (2) فلم يقله، فقال (عليه
~~السلام): لو أنه قلب منها أو نظر إلى تسعة وتسعين قطعة ثم بقي منها قطعة
~~ولم يرها لكان له في ذلك خيار الرؤية ".
# روى الشيخ ذلك في آخر باب عقود البيع من " التهذيب " (3)، لكنها واردة
# PageV00P125
# في خيار المشتري، إلا حملها على التغير غير بعيد. انتهى كلامه (رحمه
~~الله).
# وبل متعين بملاحظة الفتاوي، بل الإجماع، ويدل عليه - أيضا - ما ذكرناه
~~فيما لو خرج معيبا من عموم * (أوفوا بالعقود) * (1) بالتقريب الذي عرفت
~~(2)، فما ذكره من أن (مقتضى القاعدة بطلانه) (3) فيه ما فيه.
# قوله: وحينئذ ينقلب مدعيا والبائع منكرا [فالقول قوله].. إلى آخره (4).
# لا يخفى فساد ما ذكره من الفرق بين الشخصي والكلي، وأن الحال فيها واحد
~~من دون تفاوت أصلا.
# وأيضا، ظاهر عبارة المصنف كون البيع شخصيا خاصة، لأنه الذي يظهر كون
~~مبيعه بغير الوصف المذكور، فلا وجه لذكره في المقام، إلا أن يكون مراده ذكر
~~ما لا أصل له أيضا استطرادا.
# وأيضا، ظاهر عبارة الشارح أن المشتري مدع شرطا والبائع ينكره، ولا تأمل -
~~حينئذ - في كون المشتري مدعيا، فيقدم قول البائع.
# ولا شبهة في أنه غير ما ذكره المصنف، لأن الذي ذكره هو أن البيع صار
~~بعنوان الوصف الرافع للجهالة لا المشاهدة، فإن ظهر كون المبيع بغير ذلك
~~الوصف ثبت الخيار، وإن لم يظهر لكن اختلفا فيه، بأن ادعى البائع كونه بذلك
~~الوصف وأنكره المشتري قدم قوله، لكونه المنكر، فإن أثبت البائع فهو، وإلا
~~يتوجه على المشتري الحلف، فإن كان شخصا بطل البيع.
# ففي الحقيقة، يرجع إلى ادعاء البائع اشتغال ذمة المشتري بحق البائع - أي
# PageV00P126
# الثمن - والمشتري ينكره، كما لا يخفى.
# والظاهر أنه يرجع ما ذكر إلى ما ذكرنا، فتدبر (1).
# قول المصنف (رحمه الله): ولو تعذر العد.. إلى آخره (2).
# لعل المراد التعذر آن العقد وحينه، والمتعارف أنهم يقولون: لا نقدر ولا
~~نستطيع، ومرادهم: الآن، ونظره - حينئذ ms073 - في هذه الفتوى إلى الصحيحة الآتية،
~~ولذا عبر كذلك.
# وهل التعذر شرط بناء على أن الأدلة اقتضت الكيل والوزن والعد - خرج هذه
~~الصورة بالدليل وبقي الباقي - أم لا؟ لأن غاية ما ثبت من الأدلة تحقق كيل
~~أو وزن أو عد يظهر به المقدار ويخرج عن الغرر.
# وهذا المعنى متحقق هنا، لعدم التفاوت بين التفاوت القليل الذي يحصل في
~~الموازين والذي يحصل هنا، ولإطلاق الروايتين الأخيرتين (3)، وكون القيد في
~~الصحيحة (4) في سؤال الراوي. ولعل الثاني أقوى.
# قوله: وليست بصريحة، بل ظاهرة، مع عدم الصحة، إلا الأولى (5).
# الظهور يكفي في الأدلة الشرعية من الآيات والأخبار، ولا يشترط الصراحة،
~~ولعل الضعف منجبر بالشهرة.
# PageV00P127
# ثم الصحيحة (1) ظاهرة في التعذر العرفي، والثانية (2) في تعسر ما،
~~والثالثة (3) في عدم اعتبار التعذر ولا التعسر، ولعل عدم القول بالفصل
~~يقتضي اتحاد الحال في الكل، وأن العد والوزن والكيل على حد سواء، فتأمل.
# ويمكن حمل الثالثة - أيضا - على تعسر ما، لأن المتعارف عدم ارتكاب أمثال
~~ذلك إلا لتعسر، ولو كان قليلا، فتأمل.
# قوله: الظاهر عدم الفرق، فإن ما جزؤه مجهول مطلقا [فهو مجهول].. إلى آخره
~~(4).
# لا يخفى أن المجهولية لا تضر إلا من جهة الغرر، لأن النبي (صلى الله عليه
~~وآله وسلم) نهى عن بيع الغرر (5)، لا عن المجهول. نعم، الغرر لا يتحقق إلا
~~من جهل البتة، إذ لو لم يكن جهل أصلا فلا معنى للقول بأنه مغرور.
# وأيضا، الجاهل - من حيث هو هو - لا يصير مكلفا، والنبي (صلى الله عليه
~~وآله وسلم) نهى عن الغرر، فيكون مكلفا بترك المعاملة التي تكون معرضا
~~للغرر، والمعرض له إما مجهولية أصل العوض أو قدره، أو حصولهما لكن لا
~~مطلقا، بل بحيث يعد في العرف وعند أهل الخبرة غررا، ولذا لا عبرة بتفاوت
~~المكاييل والموازين وأشباهها.
# ومما لا عبرة به جهل ما ليس مقصودا بالذات في المعاملة، مثل: عروق
~~الأشجار وأصول الأساطين وأمثالهما، إذ لا شك في المجهولية وعدم العبرة
~~بجهله
# PageV00P128
# عند جميع أهل العرف وأهل الخبرة منهم، فلا يمكن أن يقال: ms074 إن الجهل
~~المذكور يوجب الغرر، بل ذلك من البديهيات.
# فكيف يمكن دعوى عدم الفرق الذي ذكره؟! وكيف يخفى الفرق على متأمل، فضلا
~~عن دعوى ظهور عدمه؟!
# والله يعلم.
# قوله: وفيه تأمل، إلا أن يريد [جعله شرطا خارجا عن المبيع].. إلى آخره
~~(1).
# فيه، ما سنذكر في بيع الثمر قبل ظهوره فلاحظ! ولما كان جهل مثله غير مضر،
~~فلا مانع من اشتراطه أصلا، فكونه جزءا أو خارجا شرطا صريحا أو لازم العقد،
~~لا ضرر فيه أصلا.
# قوله: وقد جوزوا بيعه مع مشاهدة الفأرة في المسك من دون مشاهدته وشمه،
~~ولعله لإجماع أو نص.. إلى آخره (2).
# الظاهر أن الحكم بالصحة بناء على أصل السلامة - كما أشار إليه في " شرح
~~الشرائع " (3) - وهو ظاهر أيضا، وأن السلامة كافية للصحة، لعدم الغرر
~~وفقدان الجهل بالنسبة إلى ما هو سالم، ولا يشترط أزيد من هذا إذا وقع
~~التراضي عليه، وكذا لا سفاهة إذا كان كذلك (4).
# نعم، لو أريد نوعا خاصا من المسك فهو أمر آخر، ولا بد من الاختبار حينئذ،
~~لتحقق ما به التراضي، فتأمل.
# PageV00P129
# قوله: وكذا لا يجوز النقيصة إلا بالمراضاة، فتأمل.. إلى آخره (1).
# وذلك لأن جواز الإندار إذا كان للمشتري خاصة، يكون على سبيل القهر، من
~~دون توقف على التراضي، كما هو مقتضى عباراتهم، يعني عبارة كل من يقول هنا
~~ولا يجوز له الزيادة إلا برضا البائع أو إلا بالمراضاة، أو يضم إلى ذلك
~~(قوله: وكذا لا يجوز النقيصة.. إلى آخره)، ومن جملتهم الشارح المورد ومن
~~شاركه في هذا الإيراد، ومثل المحقق الشيخ علي (2).
# فلا شك أن جواز الإندار بالنقيصة للمشتري لا يكون موقوفا على التراضي،
~~لأن القدر الذي يحتمل الزيادة والنقيصة أزيد من قدر النقيصة قطعا، فلا معنى
~~لأن يكون للمشتري إندار القدر الزائد عن قدر النقيصة من دون توقف على رضا
~~البائع أصلا، ولا يكون إندار ما هو أقل منه وأنقص منه إلا برضا البائع، مع
~~أن معنى جواز الإندار أنه يجوز عدم الإندار أيضا كلا أو بعضا، فالنقيصة
~~مذكورة ضمنا والتزاما.
# فإن ms075 قلت: لعل المورد لا يخصص الإندار القهري - الذي هو ما يحتمل الزيادة
~~والنقيصة - بخصوص المشتري، بل يجعله مشتركا بينه وبين البائع.
# قلت: على هذا لا يستقيم قوله: (ولا يجوز له إندار الزيادة إلا برضا
~~البائع) (3)، وكذا قوله: (ولا يجوز النقيصة إلا بالمراضاة) (4)، لأنه إن
~~جعل الإندار لهما معا فلا يستقيم إطلاق الكلامين معا، بل لا بد أن يقول:
~~الإندار إن وقع من المشتري فقط ففي الزيادة يتوقف على رضا البائع فقط، وإن
~~كان من البائع فلا
# PageV00P130
# يتوقف على رضا المشتري أصلا، لعين ما ذكرنا، وفي جانب النقيصة نقول بعكس
~~هذا. وإن وقع منهما معا، فلا فرق بين ذلك القهري والزيادة والنقيصة أصلا،
~~لصحة الكل، فتأمل.
# على أنا نقول: كون الإندار القهري مشتركا بينهما خلاف ما يظهر من عبارات
~~من أورد الإيراد عليه، ولعله لا يقول به ويخصصه بالمشتري - كما هو ظاهر
~~العبارة - فلا إيراد عليه، لأن فتواه إنما هو على حسب رأيه، ومع ذلك هو في
~~نفسه محل نظر، لعدم دليل عليه، لأن ما علل به من قلة التفاوت والتسامح لا
~~يقتضي القهرية، لأن أحدا لا يتسلط على أخذ مال الغير وإن كان قليلا غاية
~~القلة قهرا، بل ولا يتسلط على أخذ حبة من حنطة - مثلا - ولا ذرة من تراب -
~~مثلا - وإن لم يكن مالا، فضلا عن المال، غاية ما ينفع تلك العلة رفع ضرر
~~الجهل والغبن والضرر والسفه بعد التراضي.
# وأما رواية علي بن أبي حمزة (1)، فمع الضعف، عدم دلالتها واضح، بل
~~مقتضاها نفي الإندار القهري رأسا.
# وأما رواية حيان (2) وإن لم تكن صحيحة أيضا، إلا أنها منجبرة بعمل
~~الأصحاب، مضافا إلى أنها موثقة، والموثق حجة على الأصح، فمقتضاها حصول
~~القهري للمشتري خاصة، لا يثبت منها أزيد من هذا.
# ولا يمكن حملها على صورة التراضي، لاتفاق الطرفين على جواز الأخذ، وإن
~~كان يزيد ولا ينقص بعد رضا البائع، بل الظاهر أنه وفاقي بين كل الفقهاء،
~~فظهر منها أن الرواية إنما هي في صورة عدم الرضا، فتأمل.
# PageV00P131
# ثم إن القهري ms076 يتوقف على معرفة ما يحتمل الزيادة والنقيصة ولو بالظن، فلو
~~ظهر الخطأ بما لا يتسامح به، فالظاهر وجوب الرد إلى صاحب الحق فلو سمح به
~~ولم يأخذه لم يجب على الآخر القبول.
# نعم، صيرورته ملكا له يتوقف عليه، وكذا الحال لو سمح بالاندار القهري
~~وغيره.
# ومجرد الجواز لا يقتضي الملكية قهرا إن لم يندر، والكلام في المقام إنما
~~هو في مجرد الجواز، فتأمل.
# قوله: - سؤال الراوي من المعصوم (عليه السلام) - " ويحسب لنا فيه نقصان
~~لمكان الزقاق، فقال أبو عبد الله (عليه السلام): إن كان يزيد ولا ينقص فلا
~~تقربه.. " (1).. إلى آخره (2).
# الظاهر أن الحساب من المباشر للوزن أو الكيل - أي الوزان أو الكيال، كما
~~هو المتعارف الآن في البلاد الكبيرة، بل وغير الكبيرة أيضا - لا من البائع،
~~فإنه حينئذ يكون حلالا بالاتفاق الظاهر من الأصحاب، ولقولهم (عليهم
~~السلام): " الناس مسلطون على أموالهم " (3)، وقولهم (عليهم السلام): " لا
~~يحل مال امرئ مسلم إلا من طيب نفسه " (4)، فالظاهر من هذه الرواية تداول
~~الحساب وقهريته، والشارع صحح ما كان يزيد وينقص لا ما يزيد ولا ينقص.
# فالظاهر من هذه الرواية تداول الأعم، ولذا صحح الشرع البعض دون البعض
~~والمتداول في زماننا الآن - أيضا - الأعم.
# PageV00P132
# ومن هذا يظهر وجه اشتراط كون ذلك عن تراض منكم في الرواية السابقة، لأنه
~~(عليه السلام) ما استفصل في الجواب، فلا معارضة بين الروايتين إلا من جهة
~~البأس في عموم المفهوم، ولا يعارض المفهوم المنطوق، فضلا عن عمومه، مع
~~إمكان حمل البأس على الكراهة وكون الأولى عدم الاكتفاء بالقهري.
# قوله: وصحتهما غير ظاهر، والأصل يقتضي العدم.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن ديدن الفقهاء العمل بمضمون هذا الخبر (2) بهذا المضمون في
~~مواقع كثيرة، بل كل موقع كان من قبيل ما نحن فيه عملوا به، فمجرد الشهرة
~~يجبر الضعف حتى عند الشارح أيضا، فضلا عن مثل هذه الشهرة.
# وأما القاعدة (3)، فمعلوم أن القابض أقدم حين القبض والأخذ على أن يكون
~~الضمان عليه، فالتضمين ليس من جهة العقد الفاسد - الذي هو بعينه كعدم ms077 العقد
~~أصلا عند الشرع - بل من جهة القبض كذلك.
# فإن قلت: الإقدام على الضمان إنما هو من حيث اعتقاده أنه ماله، لا مطلقا،
~~فبعد ما ظهر أنه ليس ماله فلا إقدام ولا رضى، لأن ما رضي به لم يتحقق، وما
~~يتحقق لم يتحقق له رضى به.
# قلت: هذا وارد في إذن صاحب المال في أخذ ماله بل وأشد، فإنه لم يرض بأخذ
~~ماله والتصرف فيه وتسليط اليد عليه إلا بأن يكون مال الآخذ والضمان
# PageV00P133
# عليه، وكون العوض ماله.
# وقد ظهر أن الأمر لم يكن كذلك، فلا رضا، لأن ما رضي به لم يتحقق وما تحقق
~~لم يكن ما رضي به، فأخذ مال الغير بغير إذنه ورضاه غصب، بل إذا أخذ برضا
~~بعنوان الأمانة ثم نوى أن لا يعطيه يصير ضامنا به وبأمثاله، بل وبأدون من
~~ذلك أيضا.
# والحاصل، أن شائبة تغير ما أذن له يصير ضامنا، فضلا عن مثل ما نحن فيه.
# والحاصل، أن الأمانة عبارة عن التماس صاحب المال من الأمين أن يحفظ ماله،
~~والحفظ ليس إلا لمصلحة صاحب المال يسألها ويلتمسها ويجعل الأمين نائبا عن
~~نفسه في التعب في المحافظة، وهي إحسان من الأمين وتبرع منه، وليس الأمانة
~~في العرف إلا ما ذكر، ولذا يحكم الفقهاء بالضمان في غير ذلك، لأنه خرج من
~~عموم الحديث (1) خصوص الأمانة الشرعية والأمانة المالكية، وبقي الباقي،
~~فتأمل جدا.
# وسيجئ عن الشارح في آخر بحث الرهن اعترافه بما ذكرنا في الجملة، فلاحظ!
# وأما قاعدة الإقدام، فإنه أقدم على أن يكون العوض للمشتري والثمن له،
~~والمشتري أقدم بالعكس، فكيف يجمعان بين العوض والمعوض عنه جميعا؟! إذ للآخر
~~أن يقول: أعطيتني العوض على أن يكون التلف من مالك والضمان عليك، فكيف تجعل
~~الضمان علي وتأخذ الثمن مني؟ رد علي ما أخذت مني وخذ مالك، وإن لم يمكنك
~~فعوضه، كما مر الإشارة في البيع الفضولي، فتأمل جدا.
# PageV00P134
# قوله: وإن لم يكن بسبب البيع، بل بسبب الإذن المفهوم مع البدل.. إلى آخره
~~(1).
# ما ذكره يحقق كون الضمان ms078 على القابض - كما ذكره الفقهاء - لا على صاحب
~~المال كما ادعاه (رحمه الله)، فدليله يثبت خلاف مطلوبه كما لا يخفى،
~~فالضمان على القابض ثبت منه.
# ورجوع كل إلى عين ماله هو مقتضى فساد المعاملة، إذ ليس معناه إلا ذلك،
~~ويجتمع الضمان على القابض مع الفساد شرطا، فتأمل جدا.
# قوله: ويحتمل أعلى القيم كما في الغصب، وهو بعيد.. إلى آخره (2).
# الذي يظهر من كلامه في كتاب الغصب أن الغاصب أيضا لا يضمن القيمة السوقية
~~إذا تفاوتت (3).
# فعلى هذا، يكون أعلى القيم بالنظر إلى غير التفاوت السوقي، بل يكون
~~بالقياس إلى تفاوت أحوال المبيع، وهذا هو الظاهر من القواعد أيضا، بل وربما
~~كان غيره من كتب الفقهاء أيضا ظاهرا فيه.
# فعلى هذا، لا شك في كون هذا الاحتمال هو الصواب، لأن كل ما تلف تحت اليد
~~يكون على اليد أن تؤديه إلى صاحبه، سواء كان من الأعيان أو المنافع، لكن لا
~~خفاء في أن المراد من القيمة في كلامهم هو القيمة السوقية، فيكون المراد من
~~القيمة يوم القبض القيمة السوقية ذلك اليوم، وكذا المراد من القيمة يوم
~~التلف، فيكون أعلى القيم هو القيمة السوقية لا غير.
# فعلى هذا، يبعد هذا القول - كما ذكره الشارح - بل لا وجه له، لأن الغاصب
# PageV00P135
# يؤخذ بأشق الأحوال عندهم، وهذا ليس بغاصب جزما، وأما الزيادة التي وقعت
~~في المبيع ولا تكون من فعل المشتري، فهي من البائع جزما، فعليه عوضها،
~~والنقيصة عليه أرشها، وهما خارجان عن قيمة المبيع جزما، ولذا يكونان على
~~المشتري جزما، على تقدير تسليم عين المبيع.
# فعلى ما ذكر، يكون الفرق بين القول بيوم القبض والقول بيوم التلف في غاية
~~الوضوح، فمن قال بقيمة يوم القبض يقول بعدم اعتبار تفاوت السعر السوقي
~~بعده، ومن قال بيوم التلف يقول بعدم اعتباره قبله وبعده أيضا، وعدم اعتبار
~~تفاوت السوق لا يلائم القول بأعلى القيم، إلا أن يقال: مراده الأعلى
~~بالقياس إلى حالة المبيع، لا تفاوت السوق كما أشرنا، أو بعدم اعتباره بعد
~~يوم التلف، وهو بعيد. ms079
# في بيع الثمار قوله: ولأنه بيع معدوم، غير معلوم ولا موصوف، وليس معه
~~شئ.. إلى آخره (1).
# المانع أمران:
# الأول: معدوميته، لأن البائع إن أراد البيع الحال - كما هو مقتضى
~~الإطلاق، أو صرح به - فليس شئ ينتقل الآن إلى المشتري، وإن أراد الانتقال
~~بعد الوجود فالمدة مجهولة، وإن أراد السلف بأن يكون ذمته حين العقد مشغولة
~~فالفساد من وجهين: مجهولية المدة، واشتراط كون المبيع من شجرة معينة، بل
# PageV00P136
# كون المبيع شخص الثمرة المعينة.
# والأمر الثاني: أن المعدوم حين العقد مجهول الحصول ومجهول المقدار جزما،
~~ولو فرضنا حصول الظن بالحصول من مقتضى العادة، وأن ذلك يكفي لدفع الغرر من
~~جهة الحصول، فالغرر من جهة المقدار موجود لا رافع له أصلا، لعدم العادة في
~~تعيين المقدار، وقد مضى أن الرافع له المشاهدة أو الوصف أو الكيل والوزن.
# وأما بيع مثل الخرطة والخرطات بعد ما وجد الخرطة الأولى وشوهدت، فهو مبيع
~~واحد، ملفق من الموجود والمعدوم، والمجهول والمعلوم، وبيع حال بالقياس إلى
~~الموجود، ولعله بالقياس إلى المعدوم أيضا حال بتعلقه بالعهدة، ولذا لو لم
~~يأت المعدوم يأخذ ما بإزائه من الثمن من البائع - على ما هو الظاهر ومقتضى
~~الأدلة - وإن كان بعد الإقباض، لأن القبض في مثله التخلية، فلا غرر، لأنه
~~حين العقد ظاهر الحصول، بل جزء مبيع حصول بعضه يقيني موجود حين العقد،
~~وحصول الأبعاض متصل بعضها ببعض مختبط، وإذا لم يحصل فيأخذ ما بإزائه.
# وجهل المدة غرر في غير مثل الموضع، لما عرفت من كون الغرر معنى عرفيا،
~~والمجموع الذي ابتداؤه من حين العقد، وباقي الأجزاء مختبط الحصول متصل
~~الوجود إلى الآخر، ليس فيه جهل المدة - الذي [هو] غرر عند أهل الخبرة
~~والعقلاء والعرف - وكذا الحال في مقدار المعدوم، فإن الظاهر عندهم كونه على
~~حد متعارف عندهم بعد ملاحظة الخرطة الأولى، بحيث لا يعدون التفاوت المحتمل
~~غررا.
# ومما ذكر، ظهر أنه لو كان الانتقال بالنسبة إلى المعدوم بعد وجوده لا يضر
~~أيضا. PageV00P137
# والحاصل، أنه لو كان فيه مخالفة الأصل في الجملة لا ms080 يضر بعد وجود النص
~~المنجبر بعمل الأصحاب، والله يعلم.
# قوله: ويدل عليه - أيضا - بعض الروايات.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن الأخبار متواترة في المنع.
# قوله: وهو يحيى بن القاسم (2) الواقفي أيضا.. إلى آخره (3).
# الحسن بن سماعة موثق كالصحيح، وعلي بن أبي حمزة، ادعى الشيخ إجماع الشيعة
~~على العمل بروايته (4)، ويحيى بن القاسم ثقة غير واقفي (5) - كما حقق في
~~محله - والقطع غير مضر، لأن الرواية (6) من كتابه - كما هو ظاهر - وكتابه
~~معتمد عليه، مع أن الضعف منجبر بعمل الأصحاب.
# قوله: قال محمد بن الحسن: الأصل في هذا [أن الأحوط أن لا يشتري الثمرة
~~سنة واحدة إلا بعد أن يبدو صلاحها] (7).
# لا يخفى أنه فرق بين تجويز البيع قبل بدو الصلاح وتجويزه قبل أن يوجد في
~~حال العدم، فلم يظهر مخالفة للإجماع، وسيجئ ما يعضد ذلك، فتأمل.
# قوله: فإن اشتريت فلا تشتر إلا بعد أن يكون معها شئ آخر، فإن خاست كان
~~رأس المال.. إلى آخره (8).
# لعل المراد: إن اشتريت قبل البدو وبعد الوجود في الجملة، بقرينة قوله:
# PageV00P138
# (فإن خاست كان رأس المال فيما بقي) ولعل بطلان بيع المعدوم رأسا كان من
~~المسلمات الواضحات عنده بحيث لا يجعله محل توهم فيه، كما يظهر من ملاحظة
~~كتب الفقهاء حتى الشيخ، كما لا يخفى على المطلع.
# ولذا لم ينسب أحد من الفقهاء إلى الشيخ ما نسبه إليه الشارح (رحمه الله)،
~~مع أنهم لعله رووا ألف مرة هذه العبارة من " التهذيب "، ولم يشر أحد إلى
~~خلاف من أحد، مع أنهم يذكرون القول الشاذ شديد الشذوذ، بل واحتمال خلاف (1)
~~بأن يقولوا: لو كان كذا لكان في المسألة قولا آخر، وربما يذكرون المخالف
~~للإجماع، بل والمخالف للضرورة، ومع ذلك اتفق الكل في المقام كل الاتفاق،
~~كما ذكرنا، فإن عمله برواية ثعلبة (2) يقتضي تجويزه بيع المعدوم بالمرة على
~~كراهة حتى يطلع فيه شئ.
# قلت: فعلى هذا، يلزم قوله بعدم الكراهة أصلا بعد طلوع شئ منه، مع أنه صرح
~~بكراهة البيع قبل أن يبدو صلاحها، وصرح بذلك في صحيحة ms081 الحلبي (3) التي عمل
~~بها واستشهد بها (4)، فظهر أنه فهم الروايتين على نهج واحد، لأنه قال:
# (وكذلك ذكر ثعلبة.. إلى آخره) (5).
# فظهر أنه فهم من " الطلوع " بدو الصلاح، كما فهم من رواية يعقوب أيضا.
# PageV00P139
# على أنا نقول: مجرد الاحتمال كاف، بل ولو كان مرجوحا، لما عرفت.
# مع أن أمثال هذه الاضطرابات غير عزيز في كلام الشيخ، إن لم يبن الأمر على
~~أمثال ما ذكرنا، وبعد البناء لا اضطراب، وكذلك الحال في كلام غيره من
~~الفقهاء.
# قوله: ولكن قال في آخرها: " وسئل عن الرجل يشتري الثمرة المسماة من أرض
~~فتهلك ثمرة تلك الأرض كلها.. ".. إلى آخره (1).
# لا يخفى، أن الظاهر منه بيع الكلي المشترط كون المبيع من أرض كذا، فلا
~~مخالفة بين صدرها وآخرها، ولا مخالفة بين الروايات أصلا، لأن المستفاد من
~~رواية ثعلبة أيضا المنع، فإن الشيخ والشارح سلما المنع فيها، لكن بالنسبة
~~إلى ذلك العام بعينه دون غيره من الأعوام، وظاهر أن عام الخصومة وقع شراؤهم
~~وقعد النخل، ولذا كانوا يتخاصمون، وسائر الأعوام لم يقع نهي منه (عليه
~~السلام) فيها كما قالا.
# فأي معنى للقول بأن نهيه كان لذلك العام بعينه، مع أنه غير خفي منعه (2)
~~في سائر الأعوام أيضا كما يظهر من كثير من الأخبار والإجماعات وفتاوي باقي
~~الفقهاء حتى الشيخ والشارح أيضا؟!
# فلعل ضمير " لم يحرمه " راجع إلى بيع ثمر النخل، لأن ابن مسلم سأله عما
~~قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) في النخل، فأجاب بما أجاب.
# فالظاهر، أن أمثال هذه السؤالات منهم لأجل الخصومة مع العامة، كما صرح به
~~المحققون، وحيث لم يسأل إلا عما قاله الرسول (صلى الله عليه وآله) لم يناسب
~~في الجواب إلا ما ذكرنا، كما لا يخفى على المتأمل.
# PageV00P140
# فالروايات الكثيرة متفقة في المنع، وإنما ادعينا ظهور ذلك منه لأمور:
# الأول: مفاد قوله: " الثمرة المسماة من أرض " (1) أن تعيينها إنما وقع
~~بهذا القدر لا أزيد منه، وأين هذا من تعيين الشجرة وتشخيصها؟!
# الثاني: صريح قوله: " فتهلك " أن الثمرات بأجمعها ليست مبيعا، وظاهر ms082
~~قوله: " ثمرة تلك الأرض كلها " عدم كون المبيع ثمرة شجرات بعينها وشخصها،
~~إذ يلزم منه كون ذلك الكلام بأجمعه لغوا لا فائدة فيه للمقام أصلا، لعدم
~~مدخلية هلاك غير المبيع في السؤال والإشكال - حينئذ - أصلا، لأن العبرة
~~إنما هي بهلاك المبيع المعين.
# الثالث: إن الظاهر من قوله: " قال: وسئل عن الرجل.. إلى آخره " وقوع هذا
~~السؤال عقيب السؤال الأول، فبعد نهيه (عليه السلام) الصريح وتعليله عدم
~~البأس بما علل، كيف يبقى مجال لهذا السؤال؟!
# فإن قلت: لعل سؤالهم كان عن صحة المنهي عنه، وفساده، وكيفية العلاج، على
~~فرض الوقوع والهلاك.
# قلت: هذا فاسد، إذ معلوم أن سؤال الرواة عن أمثال هذه المعاملات إنما
~~يكون غرضهم معرفة الصحة والفساد والسلطنة الشرعية في الدنيا، لا أنه هل
~~فيها ثواب أم لا! عقاب أم لا! ولذا إذا كانوا يجابون بالمنع كانوا يفهمون
~~عدم الصحة من جهة قرينة سؤالهم، وإن كانوا ربما يفهمون الحرمة أيضا معه،
~~ولذا لم يعهد من أحد منهم في مقام من المقامات السؤال عن الصحة والفساد بعد
~~ما سمعوا المنع عن المعاملة، وما ذكرنا ظاهر على المتتبع جزما.
# مع أن تعليلهم عدم البأس في المقام - بما عللوا - ظاهر في أن ذلك للصحة،
# PageV00P141
# لا لترتب الثواب مثلا، وهذا أيضا ظاهر.
# وأيضا، لو كان مراد السائل في السؤال الثاني ما ذكرت، لكان يسأل على نحو
~~ما ذكرت، لا على نحو ما سأل، ويطول الكلام ويغير تعبير المرام، ويبدل
~~المقام إلى غير المقام.
# الرابع: حصول التناقض في صدر الحديث وذيله لو كان المراد ما ذكره الشارح،
~~والجمع بالحمل على أن المراد من الصدر الكراهة لا يرفع الحزازة، لما عرفت
~~من أن مراد السائلين في مبحث المعاملات إنما هو الأمر الدنيوي لا الثواب
~~الأخروي على حسب ما ذكرناه، ولأن التعليل لا يناسب الكراهة كما لا يخفى على
~~المنصف، ولأنه لا يناسب التشديد الشديد من أول الأمر ثم القول بعدم البأس،
~~وأن النهي لم يقع عنه من الرسول (صلى الله عليه وآله) بل وقع بالقياس ms083 إلى
~~جماعة خاصة وفيهم، وبالنسبة إليهم لعلة خاصة، وأن ذلك لأجل خصومتهم فقط.
# مع أن السائل في السؤال الأول لم يتعرض لذكر الجماعة المعاملين أصلا،
~~وأنهم من هم، وأنه يقع منهم خصومة أم لا، فضلا عن أن يقولوا: ما كان
~~المعامل يترك الخصومة، وأمثال ذلك.
# ومما ذكر، ظهر أن قوله (عليه السلام): " نهاهم عن ذلك البيع.. إلى آخره "
~~(1) لا ظهور له فيما ذكره الشارح، بناء على أن الفقهاء لم يذكروا كراهة
~~السلف قبل البلوغ، وذلك لأن النهي لم يكن عن السلف بل ولا عن المعاملة، بل
~~لجماعة خاصة من جهة خاصة، ومثل ذلك لا يتعرض الفقهاء [له]، بل كثير من
~~المواضع يظهر من حديث كراهة شئ أو استحبابه ولا يتعرض الفقهاء لهما، فتأمل
~~جدا.
# PageV00P142
# مع أن المعتبر عند الفقهاء وجود المبيع في البيع الحالي وعموم وجوده في
~~السلف، فإن كان المراد من هذا البيع الكلي هو السلف فلعل أرض كذا كان عام
~~الوجود ولذا لم يحرم، أو البيع الحالي بعد وجود الثمر قبل بلوغه، وهذا هو
~~الأظهر من الرواية، وكذا غيرها من الروايات، إذ بعضها (1) يدل على الجواز
~~بعد الوجود وقبل البلوغ، وبعضها على المنع، فتأمل جدا.
# قوله: [هو أيضا] موافقا للشيخ، فكيف يتحقق الإجماع؟.. إلى آخره (2).
# مخالفة ما ذكره في " التهذيب " و " الاستبصار " (3) للإجماع محل نظر، بعد
~~أن يكون في كتب فتاويه رجع عن ذلك ولم يقل به.
# وأما الصدوق (رحمه الله)، فقد ذكر عدم ظهور المخالفة (4)، مع أن مخالفة
~~كلامهما في خصوص كتاب - لما ذكره من الإجماع، وكونه مضرا في تحققه - محل
~~نظر ظاهر، بل ربما قيل: إن ما ذكره الشيخ في الكتابين في مقام ليس مذهبا
~~له، فتأمل.
# قوله: [غير معلوم] فلا يجوز بيعه، فقد يقال: إنه قد جوز في الرواية [وليس
~~بمعدوم بالكلية].. إلى آخره (5).
# قد عرفت عدم التجويز، ومعلوم أنه معدوم بالكلية، فيكون داخلا في بيع
~~الغرر المنهي عنه.
# وأما الجواز مع التعدد - على تقدير الصحة - فالفرق واضح، لأنه أقرب إلى
~~الحصول، بل وبعيد غاية ms084 البعد عدمه، كما ورد التعليل به في الرواية.
# PageV00P143
# قوله: وإذا صرحت (1) في الرواية [فلا مجال للرد بمثله].. إلى آخره (2).
# الرواية إذا خالفت الأصل والقاعدة الثابتة شرعا لا يجوز تخصيصهما بها،
~~إلا إذا قابلتهما وقاومتهما، لأن ذلك من باب تخصيص العام فيعتبر فيه ما
~~يعتبر فيه، سيما مع ما ورد في النصوص بأن الخبر الذي خالف السنة مردود،
~~وأنه يعرض على سائر الأحكام الشرعية فإن شابهها فيقبل، وإلا فيرد (3).
# هذا، مع أن القاعدة من الخبر المتواتر أو المقطوع بعمله المتفق عليه من
~~نهي النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) عن بيع الغرر (4)، وغير ذلك مما مر،
~~والرواية ليست مقبولة ومعمولا بها إلا عند شاذ من الأصحاب، وإن كانت صحيحة،
~~فالمقابلة والمقاومة مشكلة، سيما مع معارضتها لأخبار خاصة، موافقة للأصل
~~والقاعدة، وانجبرت واعتضدت بعمل الأصحاب إلا من شذ.
# هذا، على تقدير وجود الشاذ، ومع ذلك قد عرفت رجوعه - على تقدير قوله به
~~-، وادعوا الإجماع على عدم الجواز.
# هذا كله، على تقدير دلالة الرواية، وقد عرفت الكلام فيها، فتأمل.
# قوله: [إلا أن يكون] المراد بالتبعية أن لا يذكر ولا يسمى في المبيع،
~~ويكون ذلك داخلا [في الضمن].. إلى آخره (5).
# لا يخفى أن ما هو المقصود بالتبع لا يضر جهالته وإن ذكر حين البيع، مع
~~أنه لا فرق بين الذكر وعدمه بعد القطع بكونه مقصودا، ولا شك في كونه
~~مقصودا،
# PageV00P144
# فالدلالة الالتزامية كافية، وأدلة عدم جواز الجهل في العوضين غير شاملة
~~له، لأن الإجماع غير متحقق، بل لعل الإجماع على خلافه، ولا ضرر ولا غرر ولا
~~سفه.
# مع أنه لو كانت شاملة لم يتحقق البيع في الأشجار والبيوت، والحمامات
~~والخانات، والخضر والزروع وأمثال ذلك، ولا شك في تحققه فيها بالإجماع
~~والنصوص، بل والضرورة من الدين، فتأمل.
# ومما ذكر ظهر فساد ما ذكره (رحمه الله)، فتدبر.
# قوله: ووجه الحمل على الكراهة ما تقدم من الجمع بين الأدلة، وصراحة
~~الكراهة.. إلى آخره (1).
# لا يخفى عدم الصراحة، لظهور كون المراد الكراهة اللغوية، فلا يعارض
~~الأخبار الواضحة الدلالة ms085 على المنع والإجماعات، مع أنك بملاحظة الأخبار
~~وغيرها لا يبقى لك تأمل في بقاء الكراهة بعد الطلوع أيضا قط، بل وشدة
~~الكراهة، لو سلمنا عدم الحرمة.
# فظهر أن المراد منها فيها الحرمة، بل عرفت عدم تأمل الشيخ أيضا فيها قبل
~~الطلوع، فتأمل جدا.
# قوله: أن يكون المراد العام الواحد.. إلى آخره (2).
# لا وجه لمناقشة بعد الصحة والفتاوي وتقديم الخاص، المسلم عنده أيضا.
# قوله: [لا دليل على الجواز] بشرط القطع بخصوصه.. إلى آخره (3).
# الظاهر أن مراد من يقول بشرط القطع، أن يكون المقطوع فيه نفع معتد به عند
~~العقلاء، بحيث يخرج عن السفاهة والغرر والضرر، لأن ذلك شرط مطلقا، بل
# PageV00P145
# صرح في " التنقيح " بما ذكرنا (1)، بل هو من الظهور بحيث لا يحتاج إلى
~~ذكر في المقام، بل بعد ما ذكره بقوله: (بل في البعض.. إلى آخره) (2) لا وجه
~~لهذا الإيراد أصلا ورأسا.
# قوله: [أحد المجوزات للبيع] عند المانع بعد الظهور.. إلى آخره (3).
# قد عرفت أن مذهب الشيخ في " التهذيب " هو هذا بلا تأمل (4).
# قوله: فقول شارح " الشرائع ": (واكتفى الأكثر به، لصحة دليله) (5) محل
~~التأمل.. إلى آخره (6).
# قد عرفت اعترافه بصحة رواية الوشاء في " الفقيه " (7)، فتأمل، مع أنه
~~قال: صحة دليله، ولم يقل: صحة سند روايته، وبينهما فرق ظاهر، سيما بعد
~~ملاحظة ما سيقول من قوله: (فإن أريد.. إلى آخره) (8)، مع أن الحسن حجة على
~~المشهور، إذا كان الحسن من قبل التبيين (9)، وحسن الوشاء (10) لعله منه،
~~سيما بعد ملاحظة الشهرة، فإنها جابر للسند.
# على أن بدو الصلاح المعتبر لا شبهة في انحصاره فيما ذكر من الاحتمالات
~~والأقوال.
# PageV00P146
# والمشهور أصح دليلا من البواقي، وصحيحة يعقوب بن شعيب (1) ستعرف حالها،
~~فتأمل.
# قوله: [فلا بأس] ببيعها جميعا، وقريب منه [رواية إسماعيل بن الفضل] (2).
# لعل الظاهر كون المراد إدراك وقت صحة البيع منفردا، فإنه حينئذ يصح بيعه
~~جميعا ومنضما، والظاهر كون الوقت المذكور ظاهرا عندهم.
# ولعله لما ذكرنا قال في " شرح الشرائع ": (واكتفى الأكثر به، لصحة دليله)
~~(3)، فتأمل.
# ويعضد ما ذكرنا ما سيذكره الشارح بقوله: (والظاهر ms086 أنه لا فرق.. إلى آخره)
~~(4)، فتدبر.
# قوله: والظاهر من التلون بالاحمرار والاصفرار أنه أعم من الإطعام
~~[والإدراك].. إلى آخره (5).
# لا يخفى على المطلع أن بعد الاحمرار والاصفرار مأكول عادي شائع ذائع، بل
~~ربما كان التمر بسرا أطيب منه رطبا، كما هو ضرب المثل المشهور، وعلى فرض أن
~~يكون بينهما تفاوت فلعله لعلة ليس بحيث يصير منشأ لاختلاف الأخبار
~~والأقوال، فتأمل جدا.
# بل لا يبعد كون الإدراك أيضا مثل الإطعام، بل غير خفي كونهما مقولين
~~بالتشكيك، لو لم يكن المراد منهما الاحمرار والاصفرار، ومقولتيهما بالتشكيك
# PageV00P147
# بحيث لا يصير مجوزا ومصححا للنوع فيه، بل ربما كان مثلهما الأمن عن
~~العاهة أيضا.
# وبالجملة، الاحمرار والاصفرار أمر واضح غاية الوضوح لا وهن فيه أصلا
~~دلالة، بل وفتوى أيضا.
# وأما سائر العبارات، فليس مثل الاحمرار والاصفرار بلا شبهة، فلا يمكنه أن
~~يعارضهما ويقاومهما إلى أن يرجعا إليه في مقام الجمع، بل العكس أولى ثم
~~أولى - كما لا يخفى - لو قلنا بظهور التفاوت، بل الظهور ربما يصير حقنا
~~بملاحظة أهل بلاد النخيل، فليلاحظ.
# ويؤيد ذلك ملاحظة النصوص والفتاوي في زكاة التمر، فلاحظ.
# قوله: وبالجملة، هذا ليس بواضح كونه ضابطا.. إلى آخره (1).
# على أن لفظ الثمار جمع محلى باللام، ومن البديهيات أن كل ثمرة لها حالة
~~فيما ذكروا، وأنها مختلفة جدا فيه، وجعل المراد منها ثمرة النخيل فيه ما
~~فيه، فما ذكره الشارح بقوله: (فإنه قد يطلع.. إلى آخره) (2) فيه ما فيه،
~~إلا أن يكون مراده أن ثمرة النخل من جملتها، وفيه أنه لا وجه للاعتراض
~~بخصوص ثمر النخل، بل الثمار في غاية الاختلاف في ذلك.
# ومع ذلك يمكن للخصم أن يقول: المراد ثمار خاصة يكون أمنها من العاهات
~~بطلوع الثريا من جهة القرينة المذكورة، وهذا التوجيه أقرب مما ذكره الشارح،
~~بل ينتقل.
# والظاهر من الشارح جعل المراد من الثمار خصوص ثمر النخل لم نعرف
# PageV00P148
# وجهه، سيما بعد تصريحه بقوله: (مطلق.. إلى آخره) (1).
# قوله: فإن الحصرم يحصل بعد انعقاد الحب بكثير، فالأول أولى.. إلى آخره
~~(2).
# لكن على ms087 هذا، ربما يصير قوله (صلى الله عليه وآله وسلم): " إذا عقد " (3)
~~لغوا مستدركا، بل موهما بخلاف المقصود، لظهور مدخلية العقد، وكونه هو الشرط
~~والعلة.
# فلاحظ ما ذكر، ربما يظهر كون المراد من الحصرم هذا - كما يقال: إذا انعقد
~~النطفة صارت إنسانا أو حيوانا - أول درجة الحصرمية، وإن كان المطلق منه
~~ينصرف إلى الكامل، فتأمل.
# مع أن الكامل مقول بالتشكيك بحيث لا يكاد يمكن جعله حدا للتجويز والخروج
~~عن حد التحريم.
# وقد عرفت أن ما هو محل النزاع لا يمكن جعله المجوز للمعاملة التي لم تكن
~~جائزة، فتأمل.
# ويؤيد ما ذكرناه، فتاوي الأصحاب، وعدم فتوى أحد بما ذكره، فتدبر.
# وأما اختصاصه بالكرم، فلعدم قائل بالفصل، والمدار في الفقه على ذلك.
# قوله: [يلاحظ التبعية والأصالة على رأي المصنف]، لما صرح به.. إلى آخره
~~(4).
# لا يخفى أن الظاهر منهم عدم ملاحظة ما ذكرنا في المقام.
# قوله: [ما فرق هنا] بين ثمر النخل وغيره، والموجود في أكثر الكتب [الفرق
~~بينهما].. إلى آخره (5).
# PageV00P149
# وقال في " القواعد ": إذا ظهر بعض الثمر جاز بيع الجميع (1).
# لعله قياس على جواز البيع أزيد من سنة بعد الظهور بطريق أولى، أو أنه قاس
~~الظهور على الإدراك والإطعام الواردين في الأخبار، بناء على اتحاد حكمهما
~~عنده، وأن المناط لصحة البيع هو الظهور والإدراك، للاستحباب والفضل، فتأمل.
# قوله: ويمكن الفرق، فالظهور [يكون بظهور أثره].. إلى آخره (2).
# لعل مجرد الإمكان لا يكفي لثبوت الفرق والخلاف، مع كونه خلاف الأصل
~~والقاعدة، سيما مع كون ظهور نفس الشئ أقرب وأظهر من ظهور أثر منه، فتأمل.
# قوله: والإجماع وسائر الأدلة، ولأنه خارج [مخرج المتداول].. إلى آخره
~~(3).
# قال المحشي: إن الأخبار خالية عن ذكر كونها على الشجرة، فيمكن للقائل
~~بتخصيص الحرمة بالطعام القول به مطلقا، إلا إذا عمم الطعام بحيث يشمل كل
~~مأكول، كما يظهر من بعضهم (4)، فتأمل.
# أقول: لا يخفى أن المانع هو العلة المنصوصة، وهي كون الطعام مكيلا، لا
~~تعميم الطعام، لعدم الثبوت.
# قوله: فإن في بيع الطعام - بل المكيل والموزون - قبل القبض كلاما سيجئ.. ms088
~~إلى آخره (5).
# PageV00P150
# لا يخفى أن الطعام بعد التصفية يكون مكيلا وموزونا، وكذا كل مكيل وموزون،
~~وعدم الجواز في البيع ثانيا لعله بعد التصفية، وما نحن فيه هو بيع الثمار
~~والزروع، ومعلوم أنه قبل التصفية، فتأمل.
# قوله: [لا يباعان كيلا] بل بالمشاهدة، والظاهر أنه لم يكف كونه من جنس
~~المكيل، للأصل وسائر ما تقدم.. إلى آخره (1).
# وإن كانا يباعان بالمشاهدة، لكن بالكيل والوزن الخرصي والتخميني، والوارد
~~في الأخبار أنه لا بأس بمعاوضة المتاع ما لم يكن كيلا ولا وزنا (2)،
~~والنكرة في سياق النفي تفيد العموم، إلا أن يقال: الكيل والوزن التحقيقي
~~الفعلي هو المتبادر، لكن سيجئ في بيع لحم الغنم بالشاة موثقة عن علي (عليه
~~السلام)، أنه كره ذلك (3)، وورد أنه (عليه السلام) ما كان يكره الحلال (4)،
~~وأنه (عليه السلام) كره فنحن نكرهه (5).
# والمشهور عملوا بالموثقة فتكون حجة، وإن قلنا بعدم حجية الموثق، مع أن
~~الحق أنه حجة، وهذا ربما يؤيد كون المنفي في الأخبار هو العموم المذكور.
# نعم، ورد في بعض الأخبار أنه " لا ربا إلا فيما يكال أو يوزن " (6)،
~~وظاهره التحقيقي الفعلي، إلا أن يمنع ذلك ويقال بكفاية التحقيقي في الجملة،
~~سيما بواسطة القرينة المزبورة، ولعل هذا منشأ تعميم المشهور، مضافا إلى
~~ظاهر رواية
# PageV00P151
# العامة (1)، ورواية عبد الرحمان (2) الآتية.
# وأن استثناء العرية إنما يتمشى على القول بالعموم، والاستثناء إجماعي،
~~يعني: أن الاستثناء مختص بها بالشروط الآتية.
# وأما حسنة الحلبي، فظاهرها غير مراد وفاقا، فيمكن حمل الحسنة الأولى (3)
~~على العرية، والثانية (4) على التقييد أو غير ذلك، والشهرة أيضا من
~~المؤيدات.
# هذا غاية ما يمكن أن يقال من قبل المشهور، وأما من قبل بعض، فهو الذي
~~ذكره الشارح (رحمه الله) (5)، فلا بد من ملاحظتهما معا والتأمل التام، ثم
~~تشخيص الراجح.
# ومما يؤيد المشهور، إطلاق لفظ " تمر " في الروايتين الواردتين في العرية
~~(6)، وباقي الكلام سيجئ فيها، فتأمل.
# ومما يؤيد المشهور، أن اتحاد الثمن والمثمن مخالف لماهية البيع كاتحاد
~~البائع والمشتري، فكما أنه لا يمكن أن يصير شخص واحد بائعا ومشتريا معا -
~~بمعنى ms089 أنه بحسب الحقيقة هو البائع وهو المشتري - فيكون يبيع من نفسه ويشتري
~~من نفسه، وأنه باطل قطعا أعم من أن يكون منضما مع آخر أم لا، كذلك لا يمكن
~~أن يكون شئ واحد ثمنا ومبيعا من البائع إلى المشتري بشرط أن يكون منتقلا من
~~المشتري
# PageV00P152
# إلى البائع بمجرد العقد ومن حينه، وأن يكون عوضا ومعوضا عنه، وأن يكون
~~مالا للبائع منتقلا إلى المشتري بعوض، وأن يكون مالا للمشتري منتقلا إلى
~~البائع عوضا عن مال البائع المنتقل إلى المشتري، فإن البيع من العقود
~~المعاوضة ومعنى قولك: (بعت هذا بهذا) ليس إلا أني جعلت هذا مالك بإزاء أن
~~يكون ذاك مالي، ونقلت هذا مني إليك بإزاء أن يكون ذاك ينتقل إلي، ولا شك أن
~~البيع بحسب اللغة والعرف والشرع هو الذي ذكرنا، فلا يمكن اتحاد العوض
~~والمعوض عنه، وانتقال أحدهما بسبب انتقال الآخر، مع كون أحدهما عين الآخر
~~وإن كان منضما معه شئ آخر أيضا على بعض الوجوه.
# هذا، مضافا إلى المفاسد الأخر التي سيذكرها الشارح (رحمه الله).
# فعلى هذا، لا يتأتى هذا في بيع شئ من الأشياء قطعا، فلا وجه للتخصيص بثمر
~~النخل وحب الزرع وتسمية الأول بالمزابنة، والتوجه إلى النهي عنها بخصوصها،
~~والثاني بالمحاقلة والنهي عنها بخصوصها، فتأمل.
# مع أنه ربما كان في اللغة والعرف هو المعنى الأعم، بل متعين أنه كذلك،
~~لما عرفت، فتأمل.
# قوله: وأما النص، فهو الرواية من العامة والخاصة.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن الرواية العامية منجبرة بفتاوي الأصحاب، وكذلك الحال به من
~~الاحتمال، مع أن الصدوق رواها في " معاني الأخبار " بسنده إلى الرسول (صلى
~~الله عليه وآله وسلم)، وجعله معنى الخبر (2)، فتدبر.
# مع موافقة ذلك اللغة والعرف، مع عدم وجود معارض بسند الصحيحة.
# PageV00P153
# قوله: أن يشتري حمل النخل بالتمر، والزرع بالحنطة.. إلى آخره (1).
# يمكن الحمل على اللف والنشر الغير المرتبين، لما عرفت، ولعدم وضوح
~~الدلالة على خصوص المرتب.
# غاية ما في الباب أنه أقرب في الثاني، ولذا استدل الأصحاب على مطلوبهم.
# لكن روي بطريق آخر ms090 عنه، عن الصادق (عليه السلام) قال: " نهى رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله وسلم) عن المحاقلة والمزابنة. فقال: المحاقلة بيع
~~النخل بالتمر، والمزابنة بيع السنبل بالحنطة " (2) ولعله توهم من اللف
~~بالنشر المذكورين.
# ويظهر منها أن المراد من الزرع خصوص السنبل، كما عبر في بعض العبارات
~~(3).
# قوله: والقرائن تدل على أنه ابن عثمان الأحمر.. إلى آخره (4).
# والحق، أنه ثقة جليل، كما حققته في الرجال (5)، ولذا كثيرا ما يتحقق من
~~الفقهاء الحكم بصحة حديثه، ومنهم شارح " الشرائع " (6) في المقام.
# مع أنها منجبرة بالشهرة، وعمل الأصحاب، وموافقة رواية العامة، وغير ذلك
~~مما أشرنا، فتأمل.
# PageV00P154
# قوله: [الألف واللام عوضا] عن المضاف إليه بل هو [المتبادر].. إلى آخره
~~(1).
# فيه تأمل ظاهر.
# قوله: يمكن التعميم والتعدي إلى كل شئ يكون الثمن من المثمن.. إلى آخره
~~(2).
# لا يخفى أن ما ذكره (رحمه الله) - إلى آخره - علة موجبة للتعدي قطعا، كما
~~أشرنا، لا أنه يمكن التعدي وأنه على هذا لا وجه للحكم بحرمة المحاقلة
~~والمزابنة خاصة كما أشرنا، وأنه كيف خص ذلك بالتمر والحب، وجعل لكل واحد
~~اسما مخصوصا دون سائر العروض والأجناس، مع أن العلة مشتركة وأن النبي (صلى
~~الله عليه وآله وسلم) توجه إلى النهي عنهما بخصوصهما دون الإشارة إلى موضع
~~آخر أصلا؟ وأنه على ذلك قطعي أنه ليس ببيع لغة وعرفا، ولا يمكن أن يصير
~~بيعا كما أشرنا، فكيف اتفق أهل اللغة والعرف وأهل الشرع على كونهما من
~~البيوع المنهي عنها؟!
# وأيضا، الظاهر - بحسب اللغة والعرف - هو المعنى الأعم، وهو حجة في موضع
~~الحكم، فليلاحظ وليتأمل.
# قوله: لظهور العلة وهي الربا، وذلك مما يضعف القول به.. إلى آخره (3).
# من حكم بكون العلة هي الربا يتعدى إلى ثمرة كل شجر، كالعلامة في "
~~القواعد " (4)، ويمكن أن يكون عدم تعديه بسبب الإجماع، لأنه يرى أن من تقدم
~~عليه من القدماء (5) اتفقوا على التخصيص بالتمر والحب، فيكون من
# PageV00P155
# المستثنيات من الربا، لكنه بعيد.
# والأقرب أن العلة ليست هي الربا - كما ذكره (رحمه الله) - بل الإجماع
~~والنص، لكن عرفت الإشكال ms091 في التعميم والتخصيص، وأن الأظهر هو التعميم، لو
~~لم نقل بتعيينه، فتدبر.
# قوله: وإثبات التحريم بخبر واحد غير متفق على صحته.. إلى آخره (1).
# فيه، أنه لو قال بأن العلة هي الربا لم يكن إثباته بمجرد هذا الخبر، بل
~~لكونهما ربا، وأيضا هذا الخبر موافق للقاعدة عنده، مع أن هذا الخبر منجبر
~~بعمل الأصحاب، وغير ذلك.
# مع أن خبر الواحد حجة يعدل به عن الأصل، ويخصص الكتاب والسنة به على
~~المشهور وعند الشارح أيضا، ولا يجب أن يكون صحته متفقا عليه، إذ قلما يكون
~~كذلك، وليس هاهنا إجماع يخالف مضمون الخبر، وظاهر حسنة الحلبي (2) غير
~~معمول به قطعا، فهو متروك، سيما بعد معارضة هذا الخبر.
# وأما صحيحة يعقوب (3)، فلا دخل لها في المقام، والتقبيل متفق عليه، وهو
~~مضمونها.
# ورواية أبي الصباح (4) أيضا لا دخل لها في المقام أصلا، لأن رد الدين على
~~الديان ليس ببيع قطعا، بل وليس فيه شائبة ربا وإن وقع فيه الزيادة والنقصان
~~كما ستعرف، ولأن الزيادة لم تقع شرطا عند المعاوضة، وكذا النقيصة.
# PageV00P156
# وهذا هو وجه عدم كونه ربا، لا ما ذكره الشارح، لأنه ليس بمعلوم، فتأمل.
# قوله: والظاهر أن نفي الربا وجواز القبول هنا من جهة عدم كونه من المكيل،
~~لا من جهة الموافقة.. إلى آخره (1).
# الظاهر، أن نفي الربا من جهة كون ذلك أداء للقرض وإعطاء له من غير تحقق
~~مشارطة، فإن المحرم والموجب لكونه ربا هو المشارطة، ولذا لو أعطى المستقرض
~~أزيد يكون حلالا، بل يكون مستحبا - كما سيجئ - ولو أخذ المقرض أقل يكون
~~أيضا حلالا، لأنه إبراء وإسقاط لبعض حقه، ولعله مستحب أيضا.
# وورد في غير واحد من الأخبار في قرض الخبز وعدد الجوز أن المقترض ربما
~~يرد أكبر وربما يرد أصغر: أن كل ذلك لا بأس به (2).
# والمقترض في هذا الخبر اعتقاده أن ما في نخله يفي ويقابل ما طلبه، وعلى
~~تقدير عدم اعتقاده لا ضرر فيه، لأنه يلتمس.
# والأمر دائر بحسب نفس الأمر في صور ثلاث:
# الأولى: المقابلة، وعدم الضرر حينئذ ms092 واضح.
# والثانية: كونه أزيد، وعدم الضرر فيه أيضا واضح، لأنه محض تبرع وإحسان،
~~بل وارتكاب المستحب الشرعي.
# الثالثة: كونه أقل، ولا ضرر فيه أيضا، إذ غايته التماس عفو وإبراء
~~وإسقاط، بل واستدعاء مستحب، لأن الإحسان بالنسبة إلى الأخ المؤمن
# PageV00P157
# والمساهلة في الاقتضاء يحبه الله تعالى، فلا طريق إلى توهم الربا أصلا.
# قوله: عدم الزيادة عند البيع ولا يضر عند الجفاف.. إلى آخره (1).
# المنع من الزيادة عند البيع من جهة النص والفتاوي، وإلا فالأصل عدم
~~المنع، لعدم كونها ربوية، لكونها على الشجر.
# نعم، لو قلنا بأنها ربوية، فالأصل المنع أيضا. وجواز الخرص فيها باعتبار
~~استثنائها، وربما كان عدم الضرر عند الجفاف أيضا باعتباره، وربما كان
~~باعتبار ظاهر النص والفتاوي، فتأمل.
# وأما اشتراط الحلول والتعجيل، فلئلا يصير بيع الكالي بالكالي أو السلف،
~~لعدم تحقق شرطه.
# ومن هذا ظهر عدم اشتراط التقابض كما قال الشيخ (رحمه الله) (2).
# قوله: [ولو وجدت صحيحة صريحة] لجاز الاستثناء من المزابنة بالمعنى الذي
~~قلناه [أيضا تعبدا].. إلى آخره (3).
# قد عرفت فساد ذلك، وأنه لا يمكن إلا أن يقال: إنه ليس ببيع حقيقة، بل
~~صورة بيع، ويدفعه كلام أهل اللغة، وظاهر الخبر الذي رواه، وظاهر فتاوي
~~الأصحاب، بل لو لم يكن بيعا لم يكن فيه استثناء أصلا.
# وأنه حينئذ لا خصوصية له بالعرية، إذ كل شئ غير العرية أيضا يكون صحيحة
~~إن لم يكن فيها مبايعة أو معاوضة أصلا، فتدبر.
# ثم، إن شمول العرية لما هي في البستان لعله هو المستفاد من كلام أهل
~~اللغة، فيشملها إطلاق بعض الأخبار، مثل ما رواه في " معاني الأخبار " (4)،
~~ولعل هذا
# PageV00P158
# مستند الاتفاق، مع أن الاتفاق كاف، لأن الظاهر أنه الإجماع، فتدبر.
# ويمكن أن يكون الضعف منجبرا بعمل الأصحاب، بناء على أن التقييد بالدار من
~~باب المثال، أو أن أصل الحكاية كان مما في الدار، أو أنه الغالب أو كونه في
~~البستان نادر، فتأمل.
# قول المصنف: والتقبيل بشرط السلامة.. إلى آخره (1).
# سيجئ في كتاب المزارعة ما يظهر منه وجه التقييد بشرط السلامة واعتراف ms093
~~الشارح به وبظهور وجهه (2)، وورد أخبار كثيرة في حكاية تقبيل رسول الله
~~ثمار خيبر وأرضه، وبعثه (صلى الله عليه وآله وسلم) عبد الله بن رواحة وخرصه
~~عليهم بأن يعطوا نصف تلك الثمار بحسب خرصه أو يأخذوا النصف (3)، فيظهر منها
~~أن حق المقبل إنما هو في عين تلك الثمار لا قيمتها.
# والفقهاء في مبحث الزكاة وخرصها يذكرون حكاية عبد الله بن رواحة،
~~ويستدلون بها، مع اتفاقهم في كون ذلك الخرص مشروطا بالسلامة، بل ربما ذكروا
~~أن أصل التقبيل من فعل رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) مع أهل خيبر،
~~فليلاحظ وليتأمل، وكذا يلاحظ الأخبار ويتأمل فيها!
# قوله: [ويختلف ذلك بحسب اختلاف كثرة الثمرة وقلتها]، وكثرة المارة
~~وقلتهم، أو يهدم حائطا، أو يكسر غصنا يتوقف الأكل عليه.. إلى آخره (4).
# PageV00P159
# بعض المواضع يكثر المارة غاية الكثرة، بحيث لو أخذ كل واحد منهم سنبلة أو
~~حبة عنب أو تمر وأمثال ذلك ليتحقق ضرر عظيم وإفساد زائد، ففتح الباب لهم
~~يوجب الإضرار المنفي قطعا، والفساد في الأرض المنهي عنه جزما، ويوجب اختلال
~~نظام المعاش بالقياس إلى أرباب البساتين وأهل البلد والمارة فيهم، ولذا لو
~~وقع ذلك من جراد أو نهب من عسكر وأمثال ذلك تخرب تلك الديار أو تشتد
~~أحوالهم غاية الاشتداد.
# فلعل ما ورد في المنع ورد بالنسبة إليها، وما ورد في الجواز ورد في القرى
~~البعيدة عن الطرق المسلوكة كثيرا، وقلما يتحقق فيهم المارة، بل المشاهد
~~الآن أن في أمثال المواضع لا يبيعون ولا يشترون، مدارهم على الأكل بلا عوض
~~وعادتهم التحليل وعدم المضايقة، والله يعلم.
# في بيع الحيوان قوله: هو عدم إمكان الانتفاع به، وكأنه الإجماع أيضا..
~~إلى آخره (1).
# ففيه الضرر والغرر والسفاهة، بل ربما كان الجهالة - أيضا - في بعض
~~المواضع.
# هذا، فيما لا انتفاع فيه أصلا، أو لا يكون انتفاعه حكميا صحيحا عند
~~العقلاء، وأما إذا كان فيه انتفاع حكمي - كما إذا أريد ذبحه، أو يكون
~~مذبوحا وبيع حالا أو مؤجلا بأجل معين ويكون فيه الانتفاع الحكمي بعد أخذه
~~وتسلمه، ms094 ولا يكون مقداره مجهولا بالجهل الذي يحصل به الغرر المنهي أو
~~استحالة الانتقال - فلا
# PageV00P160
# مانع من الصحة كما سيجئ، فتأمل.
# قوله: لحصول العلم في الجملة، وعدم معلومية الجهل المانع، مع ما مر، وما
~~نجد فرقا [بين المذبوح وما يراد ذبحه].. إلى آخره (1).
# لأن هذا القدر القليل من التفاوت بالنسبة إلى مجموع الحيوان مما يتسامح
~~فيه عادة، ولعدم الضرر والغرر والسفاهة، بخلاف ما لو كان المبيع هو الرأس
~~أو الجلد، لأن التفاوت بالنسبة إلى هذا القدر القليل من المبيع ليس مما
~~يتسامح به وغرر وضرر وسفه.
# وأما الجلد، فالفساد فيه أظهر، لأن المعتبر فيه الضخامة، فلا بد من
~~ملاحظتها.
# وبالجملة، القلة والكثرة تتفاوت بالقياس إلى المبيع بحسب العادة، وهو
~~ظاهر، فتأمل.
# قوله: والإجماع في تلف الكل، لا العيب.. إلى آخره (2).
# لا يخفى أن رواية عقبة بن خالد ظاهرة في أن المشتري لا يصير ضامنا لماله
~~إلا بعد قبضه - وسيذكر الرواية في مبحث الخيارات (3) - والسند منجبر بعمل
~~الأصحاب، مضافا إلى استبعاد الفرق بين الكل والبعض، كما لا يخفى على
~~المتتبع، فتأمل.
# قوله: نعم، الحكم مشهور بينهم من غير ذكر خلاف، والعيب ما تقدم..
# إلى آخره (4).
# PageV00P161
# ما في الصحيح: " عن الرجل يشتري الدابة أو العبد ويشترط إلى يوم أو يومين
~~فيموت العبد أو الدابة (1) أو يحدث فيه حدث، على من ضمان ذلك؟ قال (2):
# على البائع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيام، ويصير المبيع للمشتري " (3)، وفي
~~معناه أخبار كثيرة (4).
# والدلالة في غاية الوضوح، وإن كان ظاهرها أن المبيع ينتقل بعد الثلاثة،
~~إلا أن الأدلة دالة على الانتقال حين العقد، كما سيجئ ويسلمها الشارح أيضا.
# فالأخبار محمولة على الانتقال اللزومي، وسيجئ تمام الكلام في مبحث
~~الخيارات.
# قوله: تملك العبد، قال في " التذكرة ": المشهور عدمه.. إلى آخره (5).
# ورد أخبار كثيرة في أن المملوك لا يورث (6)، كما سنذكرها في باب الميراث،
~~أو نشير إليها، وهي ظاهرة في عدم المالكية، سيما بملاحظة العمومات من
~~الكتاب والسنة في إرث الورثة مال المورث.
# والمحققون وجهوا تلك الأخبار بأنها من جهة عدم ms095 مالكية العبد، إلا أن يقال
~~بأن كل من قال بأن العبد يملك يقول بمضمون هذه الأخبار فيجعل المملوكية
~~مانعة عن التوارث بين ورثة الحر وبينه.
# PageV00P162
# وأما ورثته المماليك، فإنهم لا يرثون قطعا، لأن المملوكية حاجبة.
# وفيه، أنه على هذا لا يرثه المالك أيضا، وهو خلاف مدلول الأخبار من كون
~~المال مال مولاه، إلا أن يقال: كون المال له من جهة الملك لا من جهة الإرث،
~~كما صرح بعض المحققين (1)، فتكون دالة على عدم المالكية - كما قلنا - لكن
~~يظهر من " المسالك " أن القائل بأن العبد يملك يقول بأنه ملك غير مستقر
~~يعود إلى السيد إذا زال الملك عن رقبته، كما إذا باعه (2)، أو أنه (رحمه
~~الله) يوجه كلام القائل بذلك، وسيجئ تتمة الكلام في كتاب الإرث إن شاء
~~الله.
# وعلى هذا، لا يكون في الأخبار التي استدل بها الشارح (3) على عدم مالكية
~~العبد دلالة، بل ولا في الآية (4)، لأن الملكية نوع سلطنة، فهي منفية عن
~~العبد ما دام مملوكا مطلقا، وبعدها يخرج عن ملكه، فتأمل.
# ومع ذلك، ما دل على مالكية (5) العبد بعضها صريح في خلاف ما ذكره في "
~~المسالك " (6)، وبعضها ظاهر فيه غاية الظهور.
# قوله: ورواية (7) أخرى عنه، عن جعفر، عن أبيه.. إلى آخره (8).
# هذا يدل على خلاف المطلوب.
# PageV00P163
# قوله: حيث يفهم عدم صلاحية المنفرد [للبيع].. إلى آخره (1).
# فيه تأمل ظاهر.
# قوله: [فهي بعيدة] عن قانون الأصحاب (2) وهو ظاهر، فكأنه للتقية..
# إلى آخره (3).
# لا يخفى أن هذا في مقام التقية، ويظهر منه أن العامة في ذلك الزمان كانوا
~~يجوزون، فيظهر منه أن روايته عن الكاظم (عليه السلام) (4) كان تقية، ويؤيده
~~نهاية شدة التقية في زمانه (عليه السلام)، ولذا قد كثر منه ما يوافق
~~التقية، ويؤيده عدم مناسبة هذا الفعل للحكيم وأهل العفة.
# قوله: صحيحة جميل بن دراج.. إلى آخره (5).
# في الطريق معاوية بن حكيم، وهو فطحي موثق (6).
# قوله: وقد تصدى لتوجيه ظاهرها بعض، وليس بتمام، فالترك أولى، لما مر (7).
# في " الغوالي ": (وحملها بعض الأصحاب على أن الرد على البائع ردها ms096 (8)
~~على أربابها لا لتكون عنده، لأنه أعرف بهم، وأما استسعاؤها فإنه جمع بين
# PageV00P164
# الحقين، حق المشتري بعد ضياع ثمنه، وحق مولى الجارية في حفظ عينها.
# وإنما جاز هنا لأن مال المسلم معصوم بالأصل، ومال أهل الصلح إنما كان
~~معصوما لعارض الصلح، وإذا عارض الأصلي العارض قدم (1)، فرجح حفظ مال
~~المسلم) (2).
# أقول: فيه ما فيه، ويمكن حمل الرواية على صورة تهمة السرقة، لا بثبوتها
~~ومعلوميتها، وحمل الاستسعاء وغير ذلك على الاستحباب، ويكون مخصوصا بصورة
~~تمشي ذلك الاستحباب وإمكان استحصاله، فتأمل.
# قوله: وإن لم يكن دليله واضحا، هذا إن لم يقصر.. إلى آخره (3).
# الدليل، عموم: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (4)، خرج منه الأمانة بالنص
~~والإجماع وبقي الباقي، وليس كل ما يسلم صاحب المال أمانة واستئمانا، بل
~~الأمانة التماس من صاحب المال أن يأخذ الأمين ويحفظه، من حيث أن صاحب المال
~~لا يتيسر له الحفظ ويتيسر للأمين، ولصاحب المال وثوق بحفظه، فهذه مصلحة
~~لصاحب المال والتماس منه وتعب على الأمين، وليس فيه مصلحة دنيوية بحسب
~~الأصل.
# هذا بخلاف المقبوض بالسوم وما ماثله، فإن حكاية المصلحة والالتماس بحسب
~~الأصل بالعكس، ومع ذلك ليس الإعطاء (5) من جهة الاستئمان والوثوق
# PageV00P165
# بالحفظ، كما هو ظاهر، والله يعلم.
# قوله: والأولى تركها، لعدم الصحة، والعمل بالأصول (1) وقوانين المذهب،
~~وهو ظاهر.. إلى آخره (2).
# لأن الخبر إذا خالف الأصل والقاعدة الثابتة من الشرع لا شبهة في صيرورته
~~معارضا له ولها، فيصير التعارض من باب التعارض بين العام والخاص، فيعتبر في
~~الجمع بينهما والعمل بمجموعهما ما يعتبر في التعارض بين العام والخاص من
~~كون الخاص مستجمعا لشرائط العمل، ومع ذلك يكون بحسب القوة والمقاومة مقاوما
~~ومقابلا له.
# هذا حال المخالفة لأصل واحد، فكيف المخالفة لأصول متعددة؟! وورد في الخبر
~~أن الخبر إذا كان موافقا لسائر أحكام أهل البيت (عليهم السلام) ومشابها له
~~يكون حجة، وإلا فلا يكون حجة (3)، بل يجب طرحه. وقد حققنا في موضعه.
# قوله: من جهة كون أن ظاهرها أنه مأذون في التجارة فقط.. إلى آخره (4).
# لا يخفى أن ms097 ما ذكره من أن ظاهرها أنه مأذون للتجارة فقط حق، لكن قوله:
~~(فكيف يصح.. إلى آخره) (5)، ليس بشئ، إذ لا يظهر من الرواية أن وكالته كانت
~~حلالا جائزا في الواقع، إذ ربما كان الدافع غير عالم بأنه عبد، أو كان
~~عالما لكن أمره إياه بهما لم يكن على قانون الشرع، بأن كان جاهلا بالمسألة،
~~أو كان معتقدا أنه مأذون في الوكالة أيضا، وإن كان خطأ، أو كان آثما في هذا
~~الأمر،
# PageV00P166
# ولم يظهر من الرواية ما يخالف هذا، أو كان مأذونا واقعا، إلا أن ورثة
~~المأذون كانوا يدعون عدم الإذن، كما يظهر من آخر الخبر، ولذا قال: (مأذون
~~في التجارة).
# ومما ذكرنا ظهر ما في قوله: (فكيف.. إلى آخره)، إذ حاله حال وكالته فيما
~~ذكرنا.
# وأما قوله: (وإن كان وكيلا فكيف.. إلى آخره) (1)، ففيه أنه يمكن أن يكون
~~حاله حال الوكالة، بأنه لم يكن مشروعا واقعا، أو عند المدعيين، وأن يكون "
~~حج عني بالباقي " (2) وصاية، وأما أنه فعله بالألف المأخوذ من الآمر، فهو
~~فرض المسألة بحسب الواقع، لا بحسب ظاهر الشرع وحكمه عند مخاصمة المتخاصمين.
# وقوله: (ما كان لمولى الأب شئ في يد المأذون) (3)، فكيف يدعي [ذلك]؟ ففيه
~~أنه لا مانع من الدعوى، إذ لا يلزم أن يكون كل دعوى حقا، بل الدعاوي لا
~~يخلو عن دعوى باطل البتة، لأن اجتماع الضدين أو النقيضين محال جزما، مع أنه
~~ربما كان عنده مال أو عثر على مال له فأخذه واشترى.
# وأما (أنه لا يمكن شراء مال شخص.. إلى آخره) (4)، فيه أنه يدعي أنه ظهر
~~كون الثمن ماله بعد تحقق المعاملة، لا أن حال المعاملة كان ظاهرا له.
# وبالجملة، لا ضرر من جهة الأمور التي ذكرها أصلا إلا ما ذكره من (أن
# PageV00P167
# الحج كيف يصح.. إلى آخره) (1)، وأن الأصل صحة المعاملة، فكيف حكمه (عليه
~~السلام) بالفساد؟!
# والإشكال الأول أيضا ليس بشئ، لأن الأب المعتق حج عن الميت باعتقاد كونه
~~معتقا وأجيرا، كما هو الظاهر من الرواية، غاية الأمر أنه ظهر بعد ذلك ms098 كونه
~~مملوكا حال الحج، ولا شك في أن حجه كان حلالا لا نهي فيه أصلا، لما ذكرنا،
~~ولأن مولاه باعه ورخصه، غاية الأمر أنه ظهر بعد ذلك أن بيعه كان باطلا،
~~فالعبادة الخالية عن النهي تكون صحيحة قطعا.
# ولو كان أحد أجنبي تبرع عن الميت بالحج عنه لكان صحيحا ويبرئ (2) ذمة
~~الميت البتة، كما حقق في محله، فهذا أولى، لأنه بحسب ظاهر اعتقاده أنه نائب
~~وحج نيابة عنه ولم يظهر ما يفسد هذا الفعل.
# نعم، لمولاه أجرة الحج التي أخذها، والعبد وما في يده لمولاه، وكذا ما
~~أنفق في الحج، مع أنه ساكت عن الأجرة راض بما فعله وأخذه، إنما كلامه في
~~مملوكيته لغيره وانتقاله إليه، كما هو الظاهر من الرواية.
# وأما الحكم بفساد المعاملة، فلأن الذي يقتضي الحكم بصحتها - إذا نوزع في
~~كونها صحيحة - حمل أفعال المسلم على الصحة، وهنا إن حملنا على الصحة يلزم
~~أن يصير الأب مملوك الدافع ومعتقا، لأن العبد يدعي الصحة بهذا النحو، فلو
~~كان من جهة كونه مسلما فعله محمولا على الصحيح يلزم ما ذكرناه، وإلا فلا
~~دليل على صحة المعاملة عند النزاع سوى ما ذكرنا.
# وهنا لا يمكن الحكم بصحة فعله من حيث كونه مسلما، لأنه محجور شرعا
# PageV00P168
# جزما، والمولى ينكر رفع حجره فيما ادعاه ويقول: ما أذنت له سوى التجارة
~~لنفسي، والعبد يدعي رفع حجره في الشراء لغيره والعتق عنه، فلا يسمع منه ما
~~لم يثبت بالبينة، لا بأنه مسلم والأصل في فعله الصحة.
# ولذا لو تزوج العبد والمولى ينكر إذنه فيه ولا يرضى، يصير باطلا جزما،
~~وكذا إن وهب أموال السيد، أو تصرف في نفسه أو أموال المولى والمولى لا يرضى
~~يكون باطلا جزما، وإلا يفسد على المولى أموره.
# وأيضا، المحجور بالسفه أو الفلس لو ادعى رفع حجره في معاملة وعامله،
~~وأنكر الولي والحاكم الإذن يكون باطلا حتى يثبت الإذن، والله يعلم.
# في بيع الصرف قوله: ولهذا يصح بيع بعضه ببعض.. إلى آخره (1).
# وسيجئ في بيع تراب الصياغة أنه (عليه السلام) ms099 قال: " بعه بطعام " (2).
# قوله: وفيه تأمل، إذ الإثم بذلك [مشكل].. إلى آخره (3).
# لا يخفى أنه ورد النهي عن ذلك (4)، وهو حقيقة في الحرمة عنده وعندهم،
~~وورد في بعض الأخبار أنه ربا (5)، فليلاحظ.
# قوله: [ما أحب] أن تفارقه حتى تأخذ الدنانير، فقلت: إنما هم.. إلى
# PageV00P169
# آخره (1).
# الظاهر من هذا التفريع، وقوله: " وهذا يشق عليهم " أن الراوي فهم من قوله
~~(عليه السلام): " ما أحب " أنه حرام، ويظهر ذلك من جواب المعصوم (عليه
~~السلام) أيضا، وأنه (عليه السلام) قرره على فهمه، بل ويظهر منه إرادته
~~الحرمة، كما هو الحال في كثير من المواضع من أنهم لا يريدون منه ومن لفظ
~~الكراهة إلا الحرمة، ومر: " إن عليا (عليه السلام) ما كان يكره الحلال "
~~(2)، وغير ذلك، والعرف أيضا كثيرا ما يعبرون كذلك، فتأمل.
# قوله: وأصل الصحة، وعموم الأدلة أيضا يقتضي عدم البطلان بالمفارقة .. إلى
~~آخره (3).
# قد عرفت أن هذا الأصل لا أصل له، لأن الصحة عبارة عن ترتب الأثر الشرعي
~~والأصل عدم الترتب حتى يثبت بدليل، وكذا الأصل بقاء الحالة السابقة حتى
~~يثبت خلافه، فظهر أن الأصل عدم الصحة.
# وأما العمومات، فلا تقاوم الخصوصات الصحيحة السند المفتى بها عند جل
~~العلماء - بل كاد أن يكون الكل - والدلالة واضحة، لأن النهي حقيقة في
~~الحرمة وأما " لا أحب " فإنه ليس حقيقة إلا في القدر المشترك، وإن كان
~~مشعرا بالاستحباب، مع أن تفريعه (عليه السلام) بقوله: " فلا تفعله "، قرينة
~~على أن مراده كان هو المعنى الأعم الذي هو حقيقة فيه، مع أنا قد أشرنا إلى
~~أن الراوي فهم الحرمة
# PageV00P170
# والمعصوم (عليه السلام) قرره، بل جوابه أيضا ظاهر في إرادته الحرمة، كما
~~هو الشأن في كثير من المواضع.
# مع أن المراد لو كان مجرد نفس الصحة لكان يقول: إن شئت أن ترتب على فعلك
~~الأثر على سبيل اللزوم فافعل كذا، وأين هذا من دلالة الأخبار؟ بل قوله
~~(عليه السلام): " لا أحب " أيضا لا يوافق هذا.
# وأما الدلالة على الاشتراط، فلما عرفت من عدم دليل على صحة هذا البيع
~~المنهي ms100 عنه، لأن الدليل هو: * (أحل الله البيع) * (1)، و * (أوفوا بالعقود)
~~* (2)، و * (إلا أن تكون تجارة) * (3)، وشئ من ذلك لا يشمل الحرام، كما هو
~~ظاهر على من تأمل أدنى تأمل، مضافا إلى ما ورد من أنه ربا.
# على أنه (رحمه الله) صرح في بحث بيع الفضولي أن الظاهر أن النهي إنما هو
~~لعدم قابليته للبيع وعدم صلاحيته له (4).
# وغير خفي على المتأمل أنه لو كان كما ذكره، فما نحن فيه أولى، كما لا
~~يخفى على من تأمل في هذه الأخبار، مثل قوله (عليه السلام): " إن نزا جدارا
~~فانز معه " (5)، وقوله: " فليأمر الغلام.. إلى آخره " (6)، وغير ذلك (7)،
~~فتأمل.
# PageV00P171
# مضافا إلى ما ورد من أنه ربا (1)، ولو لم يكن ربا حقيقة إلا أنه في حكمه،
~~لأن الإطلاق إما على سبيل الحقيقة أو المجاز، وعلى الأول، فالأمر ظاهر،
~~وأما على الثاني، فلأن العلاقة هو الحكم الشرعي، وهو الحكم الظاهر الشائع
~~الذي في الربا، فتأمل.
# ومما يؤيد، الإجماع الذي نقله.
# وأما المعارض، ففيه ما ذكره (رحمه الله)، بل وأزيد، مثل: شذوذها، وكون
~~الراوي مثل عمار، فلا بعد فيما ذكره من كون النسيئة قبل القبض، من جهة أن
~~الروايات روايات عمار، فكثيرا ما يكون في رواياته عدم الضبط التام (2)،
~~فتأمل.
# قوله: مثل حسنة عمر بن يزيد، عن أبي عبد الله (عليه السلام).. إلى آخره
~~(3).
# لا يظهر من الحسنتين (4) أن المراد منهما ما ذكره، بل يحتمل أن المراد
~~منهما هو الإنفاق بجعله ثمنا أو مبيعا، لا أنه يعاوض بمثله، بل في "
~~التهذيب " صرح بلفظ الإنفاق في الحسنة الأولى في آخر الرواية (5) أيضا،
~~وسيعترف الشارح (رحمه الله) بما قلنا في قول المصنف (رحمه الله): (ويجوز
~~إخراج الدراهم المغشوشة) (6).
# قوله: ولكن إنه يحيى بن أبي القاسم المكفوف.. إلى آخره (7).
# PageV00P172
# هو ثقة إمامي، كما حققناه في الرجال. وإن الحكم بالوقف سهو واشتباه (1).
# قوله: من جهة أنه - حينئذ - بيع دين بدين، والظاهر عدمه.. إلى آخره (2).
# لا تأمل في أنه لا يجوز.
# قوله: ولهذا لم يسم الأخبار التي هو فيه بالصحة.. إلى ms101 آخره (3).
# بل يسمي بالضعف، وإن ذكرنا في الرجال فيه توثيقا من موضع (4)، فليلاحظ!
# قوله: بل جعل [صياغة خاتم الصائغ في مقابلة] تبديل درهم جيد بدرهم ردئ..
~~إلى آخره (5).
# بل لا خفاء في أن الظاهر أنه جعل مجرد التبديل أجرة الصياغة، وأنه ليس
~~ببيع أصلا.
# قوله: ولكن بقي أنه قد يكون صياغة الخاتم [مقابلا لرداءة الدرهم].. إلى
~~آخره (6).
# مع أن المذكور في الرواية (7) ليس إلا مجرد الوعدة، لا المشارطة
~~والمعاقدة، مع أنه لا يظهر منها مساواة الوزن.
# وسيجئ في كتاب القرض رواية متضمنة لكون الدراهم السود أثقل من
# PageV00P173
# البيض (1)، وأيضا الدراهم كانت توزن، فكانت ثقيلة وخفيفة قطعا، فتأمل.
# قوله: ولهذا لا يتحقق الربا بين الجيد [في غاية الجيادة والردئ].. إلى
~~آخره (2).
# هذا فيما إذا كان التمام فضة إلا أنها رديئة، أما إذا كان بعضها غير فضة
~~إلا أنه غش ودخل في الفضة وخلط بها، أو يكون طبقة من فضة وطبقة من نحاس -
~~مثلا - فلا.
# وقد مر في حسنتي علي بن رئاب وعمر بن يزيد (3) ما يدل على وجود هذا
~~الدرهم في ذلك الزمان، وأنه لا مانع من إنفاقه إذا كان جاريا بين الناس.
# وسيجئ رواية حريز (4) أيضا، عند قول المصنف: (ويجوز إخراج الدراهم
~~المغشوشة) (5).
# قوله: [ولأن العقد على كل بمنزلة العقد على كل جزء جزء] ولعله لا خلاف
~~بينهم.. إلى آخره (6).
# لأن البائع جعل في ذمته وعلى عهدته أن يؤدي جميع ما أوقع عليه العقد،
~~فيجب عليه الوفاء كذلك، ومقتضى ذلك أن يؤدي كل جزء جزء، فإذا حصل
# PageV00P174
# المانع بالنسبة إلى البعض ليس له أن يقول: لا أؤدي الباقي، ولقوله (عليه
~~السلام): " الميسور لا يسقط بالمعسور " (1)، وقوله (عليه السلام): " ما لا
~~يدرك كله لا يترك كله " (2) وقوله (صلى الله عليه وآله وسلم): " إذا أمرتكم
~~بشئ فأتوا منه ما استطعتم " (3)، فتأمل.
# قوله: لأن الغرض هو التساوي بين الجنسين [، والأرش زيادة جزء].. إلى آخره
~~(4).
# فإذا اختلف الجنسان يجوز أخذ الأرش، لعدم الربا، فإن كان مقبوضا قبل
~~مفارقة المجلس فلا كلام، وإلا فإن قلنا: ms102 إن الأرش منحصر بحسب وضع الشرع في
~~الأثمان السليمة أو المسلوكة بين الناس أو الأعم منها ومن المعيبة، فالأرش
~~باطل، لفوت شرط الصحة، لأن الأرش جزء المبيع أو الثمن، فلا بد فيه من القبض
~~قبل مفارقة المجلس.
# وإن قلنا: إن الأرش هو تفاوت القيمة صحيحا ومعيبا مطلقا - أعم من أن يكون
~~من الأثمان أو من العروض، كما هو ظاهر عبارة " القواعد " (5) - فالأرش
~~صحيح، وينصرف إلى العروض، ومتعين فيها.
# ويمكن توجيه عبارة " القواعد "، بأن الأرش وإن كان بحسب أصل الوضع هو
~~الأثمان السليمة، إلا أنه يجوز أن يأخذ مستحقه عوضه بالتراضي وبحسب الشرط
~~في ضمن عقد المبايعة، سيما ومع أداء الحاجة إليه، لأن تعيين الأخذ مجانا
~~ضرر، كتعيين الرد، ولذا عمم الأرش، فتدبر.
# PageV00P175
# هذا، ثم إنه على تقدير عدم إمكان الأرش في المختلفين، هل يكون الحكم مثل
~~المتفقين من انحصار التخيير بين الرد والإمساك بغير أرش؟ أم يكون ما يقابل
~~الأرش من العوض باطلا، فيأخذ بالنسبة؟ أو يرد، على ما سيجئ من اختيار
~~الشارح في السلف معللا بأن الأرش جزء من الثمن (1)؟
# وسيجئ تمام الكلام في أحكام العيب، فلاحظ.
# قوله: فإنه قد يشم منه رائحة المخالفة، لما تقدم.. إلى آخره (2).
# لا مخالفة، لأن المبيع في الحقيقة مجموع أجزاء كل جزء موصوف بالصحة، ونفس
~~الصحة أيضا جزء، وعلى البائع أن يؤدي جميع ما أمكنه أن يؤدي، لأن التكليف
~~بالمجموع تكليف بمجموع أجزاء كل جزء في ضمن الكل، فالتكليف بكل جزء مستصحب
~~حتى يثبت خلافه، ومجرد عدم التمكن من الجزء الآخر لا يرفع التكليف ولا يثبت
~~خلافه، للاستصحاب وللاطلاق، والعموم في الوفاء بكل جزء جزء، وللأخبار، مثل:
~~" الميسور لا يسقط بالمعسور " (3) وغيره.
# وجميع ما ذكر إنما هو بالقياس إلى ما لا يمكن، وأما الأجزاء الممكنة
~~فالواجب على المشتري إما أخذ الجميع أو رد الجميع، ولا يمكنه أن يقول: أرد
~~بعض الممكن وأمسك بعضه من جهة أن بعضا منه لا يمكن الحصول، وللبائع أن
~~يقول: الجزء المعيب إن كان داخلا في عقدك ومن جملة ms103 الأجزاء لمبيعك، فكيف
~~ترده علي بخصوصه، من جهة عدم تمكني من الجزء الآخر الذي هو صحة ذلك الجزء؟
~~وإن لم يكن داخلا ولا جزءا من مبيعك، فكيف تأخذه مني قهرا عند اختيارك
~~الإمساك والأرش؟ وهذا تحكم بحت منك، بالنظر إلى مقتضى العقود والعهود
~~والشروط، فتدبر.
# PageV00P176
# في النقد والنسيئة قوله: فإن كان الثمن حالا بأن (1) شرط الحلول.. إلى
~~آخره (2).
# مقتضى العقد حلول اشتغال الذمة إذا كان مطلقا، فلو شرط ذلك لم يفد سوى
~~التأكيد، ولو شرط تعجيل الثمن - أي فعلية إقباضه بعد العقد بلا فصل عرفي -
~~فلا شك في أن هذا مغاير للأول، وكذا فعلية الإقباض في زمان معين، ولا يخفى
~~أنهما شرطان صحيحان.
# نعم، لو شرط فعلية الإقباض بلا تعيين زمانه فالشرط باطل إن لم يفهم من
~~هذا الإطلاق تعجيله، وإلا فهو أيضا صحيح، وشرط مثل الصورتين السابقتين
~~وثمره ثمرهما، وهو أنه إذا أخل المشتري به يكون للبائع خيار الفسخ، لأن
~~المشتري ما وفى بجميع الشروط وما أدى جميع ما شرط كونه بإزاء المبيع، وكل
~~ما وقع العقد عليه، ولا يمكنه تدارك ما أخل به حتى يمنع البائع عن الفسخ
~~ويلزمه بالوفاء بما عقد عليه، لأن فعلية الإقباض من المشتري في أي وقت يكون
~~- سوى الوقت الذي وقع العقد والشرط عليه - لا ينفعه أصلا، لأنه مغاير
~~للشرط.
# فالشرط في صورة الإخلال به متعذر الحصول، محال الوجود، لما عرفت من أن كل
~~ما يمكن أن يوجد فهو أمر غير الشرط، والقاعدة المسلمة عند الكل والصحيحة
~~بالأدلة التي أشرنا إليها مكررا أنه عند تعذر مجموع ما جعل عوض الشئ في
~~المعاملة تكون المعاملة غير صحيحة، وعند تعذر بعضه يحصل خيار
# PageV00P177
# الفسخ، وهذا الرضا من البائع غير رضاه حين العقد، بل حدث منه بعد تعذر
~~الشرط وإمكان المشروط وجواز التزامه المشتري بالقدر الممكن وبحسب ما اقتضاه
~~الأدلة، فهو صحيح من جهة دلالة الأدلة. والله يعلم.
# قوله: فكأنه عقد وشرط، وقصد لزوم العقد معه من صاحبه مع إتيان الآخر به..
~~إلى آخره (1).
# لا يخفى ms104 أن البيع من العقود اللازمة والأصل فيه اللزوم، فإن أردت أن
~~الشرط مؤكد للزومه، فمع فساده في نفسه، محذورك باق على حاله، وإن أردت أنه
~~لا يفيد اللزوم إلا من جهة الشرط، فقد عرفت فساده، وإن أردت أن مثل هذا
~~البيع يكون المراد من نفس البيع مجرد الانتقال واللزوم يراد فيه من خصوص
~~الشرط، فهو أيضا فاسد، فإن المتبايعين حالهما بالنسبة إلى الشرط بعينه
~~حالهما بالنسبة إلى الثمن، فكما لا يرضى البائع أن يكون مبيعه ملكا للمشتري
~~مجانا بغير عوض ومن دون ثمن، بل جعله ملكا له بالثمن والعوض قطعا والمشتري
~~أيضا أقدم على ذلك جزما، فكذا لا يرضى أن يصير ملكا له بدون الشرط المذكور،
~~والمشتري أيضا أقدم على ذلك جزما، من دون فرق بين الثمن والشرط فيما ذكرنا
~~أصلا، لا بحسب عبارتهما في العقد، ولا بحسب مدلول عبارتهما، ولا بحسب
~~إرادتهما وقصدهما بالوجدان والمشاهدة، ولذا يكون الشرط من جملة الثمن،
~~واتفق الفقهاء على ذلك، بل لو ألقى ما ذكره الشارح إلى المتعاقدين لا يكاد
~~يمكنهما فهم ذلك ودركه، فكيف يحكم بكون ذلك مرادهما؟ وإن شئت فجرب.
# وبالجملة، لا شبهة في فساد ما ذكره بالنسبة إلى مقصود المتبايعين.
# وإن أردت أن الفقهاء يقولون أنه لا بد للمتبايعين أن يفعلا كذلك في مثل
# PageV00P178
# هذا البيع، فهو أيضا فاسد قطعا، بل لا يتوجهون إلا إلى حكم معاملة
~~المتبايعين لا أنهم يخترعون معاملة وينكرون معاملتهما.
# وما ذكر لا يخفى على من له أدنى تأمل، ولهذا قال الشارح (رحمه الله):
~~(وأما عباراتهم.. إلى آخره) (1).
# وأيضا، إن أراد الشارح أن هذا البيع بيع بعوضين جوازا ولزوما، جوازا
~~بكذا، ولزوما بكذا، فهو باطل جزما، للجهل وعدم التعيين، كما هو الحال في
~~البيع بثمنين إلى أجلين، مع أنه يلزم - على هذا - أنه لو اختار المشتري
~~العوض الجوازي لا يكون عليه شئ أصلا، ولا اعتراض مطلقا، وهو خلاف ما اقتضته
~~الأدلة، كما صرح به (2)، بل خلاف فتوى الفقهاء أيضا كما عرفت، وخلاف ما
~~عليه المتبايعان البتة، وخلاف ms105 الطريقة المسلوكة من المسلمين.
# مع أنه يلزم على ذلك أن يكون للمشتري أيضا خيار الفسخ كالبائع، وهو خلاف
~~ما اتفق عليه الفقهاء في جميع مواضع الخيار، مع أن البيع الجوازي غير موجود
~~شرعا، لأن البيع لزومي. نعم، ربما يعرضه جواز بقدر قليل ثبت من طرف الشرع،
~~وإلا فالأصل فيه اللزوم، ولا بد من اللزوم فيه على أي حال.
# وإن أراد أن البيع بيع واحد لزومي فقط وليس التراضي إلا به، فمع اختلال
~~الشرط عند الشارح يصير فاسدا، لعدم تحقق الشرط، وإن قال عند تعذر الشرط
~~يتحقق خيار الفسخ لعدم تحقق جميع العوض والإمضاء، لإمكان إلزام المشتري
~~بالقدر الممكن، كما هو الحال في تبعض الصفقة وخيار العيب وأمثالهما، فمع
~~أنه خلاف ما اختاره، لأنه يناقش فيما ذكروا بما يرجع إلى ما ذكرناه بعينه،
~~فلا حاجة
# PageV00P179
# إلى العنايات الفاسدة، فتدبر.
# قوله: وأما عباراتهم في ذكر الشروط.. إلى آخره (1).
# قد عرفت من الحاشية أنه لا غبار في كلماتهم، وأن مطلوبهم واحد، وأن الشرط
~~شرط نفس العقد، وأن الرجوع إلى الجواز إنما هو بعد تعذر الشرط، لقاعدتهم
~~الصحيحة الثابتة، وأن الجواز إنما هو بالنسبة إلى أحد طرفي العقد، وهو الذي
~~له الشرط المتعذر لا الذي عليه ذلك الشرط، وأن ذلك عند التبعض لا تعذر جميع
~~العوض، وأن اختيار الإمضاء برضا جديد منه لا الرضا الذي كان حين العقد،
~~وظهر الإشارة إلى الوجه في جميع ما ذكر، فتدبر.
# قوله: [فالظاهر عدم الفرق بينه وبين عدمه مع التعجيل] والإطلاق، بل مع
~~التأجيل أيضا.. إلى آخره (2).
# لقائل أن يقول: مقتضى الإطلاق انتقال كل واحد من العوضين إلى الآخر
~~وصيرورته حقا له وملكا من أملاكه، فإذا لم يعطه يكون غاصبا آثما ولصاحب
~~الحق أن يأخذه قهرا إذا تمكن منه، وكذا خفية إذا تمكن منه، وإلا فله أن لا
~~يعطي العوض، بل يأخذه تقاصا، هذا بخلاف ما لو شرط تعجيل الإعطاء والمسارعة
~~إلى الإقباض، فالظاهر أنه شرط زائد عن مقتضى الإطلاق، وأنه داخل في الشروط
~~وحكمه حكمها، ويكون معنى ms106 العقد أن المبيع ملكك بشرط تعجيل الثمن.
# فوجوب الوفاء إنما هو بعد تحقق الشرط.
# وأما كون هذا موجبا للخيار لا أنه مبطل لو لم يتحقق الشرط، فلأنه حق من
~~حقوق البائع جعله بإزاء المبيع، فكأنه قال: المبيع ملكك بشرطين، الثمن
~~المعين، وكونه يصل إلي معجلا، والمشتري رضي بذلك، فيجب عليه الوفاء
# PageV00P180
# بالشرطين، فإذا لم يف بالتعجيل ورضي البائع بالشرط الآخر فقط، يجب على
~~المشتري الوفاء بإعطائه، لأنه كان واجبا عليه في ضمن المجموع، وكان هو
~~واجبا وغيره، فلا معنى لأن يعتذر بأني لما لم أعط الشرط الآخر وفات، فلي أن
~~لا أعطي الشرط الممكن أيضا وأفسخ البيع.
# وهذا مثل خيار تبعض الصفقة، بل وأولى منه، كما لا يخفى.
# ومن هذا ظهر ما في قوله: (وإذا سلم في الشروط.. إلى آخره) (1)، إذ ظهر
~~الدليل، وأنه لا حاجة إلى الإجماع، وأنه لا وجه لتوقفه في الشروط أيضا، وأن
~~دليله جار فيما نحن فيه، فتأمل.
# قوله: [المقصود والمفاد وصريحة] لزوم الإعطاء بعد العقد بلا فصل.. إلى
~~آخره (2).
# فيه، أنه على هذا يكون الإقباض داخلا في ماهية البيع وحقيقة العقد، وأن
~~به يتحقق الانتقال في الملك (3) لا بالعقد، وأن القبول لا فائدة فيه، وأن
~~الركن هو الإقباض، بل الإيجاب أيضا لا فائدة فيه، لأن المشتري أيضا لا يرضى
~~بغير الإقباض كالبائع، فيكون ركنا البيع هما الاقباضان، فيبطل جميع الأحكام
~~المتعلقة بعدم الإقباض بعد البيع، مثل: تلف المبيع قبل القبض، وغير ذلك.
# وأيضا، قد مر أن القدرة على التسليم في الجملة شرط للبيع، فكيف يكون نفس
~~التسليم ركنا ومحققا للماهية؟!
# وبالجملة، إن جعل معنى البيع والشراء وعقدهما هو أن المبيع - مثلا - ملكك
~~بشرط أن يكون الثمن ملكي وأن تقبضني إياه حتى يصير ملكك - وكذا
# PageV00P181
# الحال (1) في جانب المشتري - فالأمر كما ذكرناه.
# وإن جعل المعنى أن المبيع - مثلا - ملكك بإزاء أن يكون الثمن ملكي، فلا
~~وجه لما ذكره الشارح (رحمه الله)، لأن الذي لم يقبض يكون آثما غاصبا، كما
~~ذكرناه، فتأمل.
# قوله: ويؤيده الأصل، وعدم الضرر ms107 على الممتنع، وحصوله.. إلى آخره (2).
# قد عرفت الفرق بين اشتراط فعلية الإقباض وعدم الاشتراط، وكذا الفرق بين
~~تعذر العوض واستحالته وعدم تعذره واستحالته، وكذا الفرق بين تعذر الجميع
~~وتعذر البعض، وحكم كل واحدة من الصور، وأن الحكم هو الذي حكم به الفقهاء لا
~~غير، وحكمهم صحيح ثابت من الأدلة، وأشرنا إلى الأدلة.
# فلا وجه لما ذكره، وكذا لا وجه لقوله: (إلا أن في صحيحة علي.. إلى آخره)
~~(3)، إذ هو الخيار (4) في التأخير المسلم عند الفقهاء بصورته المذكورة في
~~الأخبار، وشروطه الظاهرة منها.
# قوله: وكأنه محمول على الخيار وعدم اللزوم، لكن مع عدم قبض المبيع أيضا..
~~إلى آخره (5).
# إن شاء الله سيذكر في بحث الخيارات أن ظاهرها عدم اللزوم للمشتري (6)،
# PageV00P182
# فلاحظ!، وادعوا على ذلك الإجماع أيضا.
# قوله: وفي سند الأخيرة أبو إسحاق (1)، وهو مذكور.. إلى آخره (2).
# هو إبراهيم بن هاشم، وهو من الأعاظم المعروفين (3)، ولذا ذكره في الأول،
~~ولم يتعرض لوجهه.
# وأما محمد بن أبي حمزة، فالظاهر عدم الاشتراك، كما حقق (4).
# قوله: [بين البجلي الثقة] والثمالي المهمل، فحمل الشيخ غير بعيد.. إلى
~~آخره (5).
# لا شبهة في أن الثقة هو محمد بن أبي حمزة الثمالي، والمهمل - إن كان -
~~فهو محمد بن أبي حمزة التيملي (6).
# وأما محمد بن أبي حمزة البجلي، فغير مذكور أصلا، لا في كتب الرجال، ولا
~~في غيرها، وهو توهم من الشارح (رحمه الله).
# قوله: ولأنه قد يؤول إلى النزاع والتشاجر [فيبطل حينئذ].. إلى آخره (7).
# ولأن مقتضى العقد الانتقال من حين العقد، وغير المعين لا ينتقل البتة،
~~فتأمل.
# قوله: لأنه مردد، ويؤيده [ما نقل عن العامة والخاصة] (8).
# ولأن العقد يقتضي الانتقال - كما قلنا - وهذا فرع التعيين، إذ لم يتعين
# PageV00P183
# انتقاله، لأنه لم يتعين المنتقل، فأي شئ انتقل وأيهما تحقق؟!
# قوله: [من النهي عن بيعين] في بيع واحد، وقد فسر بمثل ذلك.. إلى آخره
~~(1).
# الدال بإطلاقه على النهي فيما نحن فيه، وإن احتمل معنى آخر، لأن الاحتمال
~~من باب شمول الإطلاق والعموم، فتأمل.
# قوله: لعدم الفرق، وهي رواية النوفلي.. إلى آخره ms108 (2).
# هذا بناء على ما سيذكره من أن الأجلين تغليب، لكن يشكل التعدي على هذا،
~~لأن الظاهر أنه قياس، والأولى التمسك بعدم القول بالفصل إن كان إجماع مركب،
~~أو البناء على أن العدول من قوله: (نسيئة)، مع غاية اختصاره، ووضوح دلالته،
~~ومطابقته لما ذكر في صورة المسألة، ومناسبته له إلى القول الطويل المخالف
~~لما ذكر، لفائدة اظهار التعميم وجعل القاعدة كلية، كما فهم الجماعة، فتأمل.
# قوله: فخذها بأي ثمن شئت، واجعل صفقتها واحدة.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن الظاهر من هذا الكلام عدم تحقق المبايعة، لأن المشتري أحد
~~طرفي العقد والآن يقول البائع له: خذها بأي ثمن شئت واجعل الصفقة - أي بعد
~~الأخذ والاختيار - كما هو ظاهر أيضا، فالمشتري إن أخذ بالثمن الذي شاء فلا
~~شك في أنه معين فتصير الصفقة على ذلك المعين، وإلا فلم يقع بيع كما هو ظاهر
# PageV00P184
# الرواية، فكيف يتأتى الاستدلال بها للمقام؟!
# ويمكن المناقشة بمثل ذلك في الرواية الأولى أيضا، فتأمل.
# قوله: لعل معناه أنه يبين كل واحد منهما [قبل وقوع البيع].. إلى آخره
~~(1).
# هذا بعيد، بل الظاهر أن المراد أنه لا بد من تعيين أحدهما قبل البيع
~~وإيقاع البيع بذلك المعين، وأما إذا لم يعين (2) فليس له إلا أقلهما وإن
~~كانت نظرة، وهذا إما انتقام ومؤاخذة منه بسبب تقصيره في التعيين حين الصفقة
~~وعدم مراعاته فقه التجارة وآدابها، أو محمول على الاستحباب من جهة مسامحته
~~في الفقه فيها، أو المراد أنه لا يعطى غالبا إلا أقلهما - وإن كانت نظرة -
~~من جهة أنه لما لم يقع ضبط وتعيين تقع منازعات ومخاصمات وتعليلات من
~~المشتري في اختياره الأقل، وأن بناءه كان على الإعطاء عاجلا، فحصل التأخير
~~من طرف البائع والتقصير من جهته.
# هذا وأمثال هذا، حتى أن المشتري ربما يصرح باختيار النقد والعاجل إلا أنه
~~مما طل بدعوى اختياره الأجل بعد الاختيار الأول ويبني أمره على التزلزل،
~~فتأمل.
# ويمكن أن يكون ذلك اظهارا لفساد العقد ووقوع التسليط على الإتلاف بإزاء
~~أن يعطي أحد الثمنين، فلا تسلط له ms109 في أخذ الأكثر بعد أن رضي بالأقل أيضا،
~~وكون الأقل بقيد التعجيل والحلول غير نافع، لعدم تحقق حلول في الفاسد، وكذا
~~المؤجل الفاسد لا يتحقق فيه تأجيل شرعا، فيأخذ العين من الحين والعوض كذلك
~~إن تلفت، تأمل فيه.
# PageV00P185
# قوله: وهذه ما ذكرها في " التذكرة "، وأظن حسن سندها، لأن الظاهر أن محمد
~~بن قيس هو الثقة الذي ينقل عنه.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن هذه الرواية (2) لا يمكن أن تصير دليلا للجماعة، لأن مقتضاها
~~تسلط البائع على أخذ الأقل حالا أيضا، حيث جعل النظرة هي الفرد الأخفى،
~~فالأصلي هو الحال، وظاهرها أن البائع ليس له إلا الأقل وإن أخر الأخذ إلى
~~الأجل طمعا في أخذ الأكثر الذي شرطه، مع أن ظاهرها عدم وقوع المبايعة، بل
~~مجرد المساومة، بل قوله: " فخذها بأي ثمن شئت، واجعل صفقتها " ظاهر في جعل
~~العقد والمبايعة بالنسبة إلى خصوص أحد الثمنين، لأن الصفقة هي العقد
~~والمبايعة، وقال: اجعل صفقة تلك السلعة واحدة، لأن ظاهر السياق أن قوله:
# " اجعل " أمر كلفظ: خذ، وخذ بأي ثمن تعيين لا ترديد، لأنه إما أن يأخذ
~~بالأقل أو يأخذ بالأكثر حتى يطابق أمر البائع وطلبه، وظاهرها أن جعل الصفقة
~~واحدة هو بعيد الأخذ والاختيار. فيكون الظاهر ما ذكرناه، وإن قلنا أن قوله:
~~" أجعل " - على صيغة المتكلم - فتأمل!
# والحاصل، أنه لم يظهر من الرواية أن المعاملة وقعت بأزيد مما تكلم به
~~البائع، فيقول المعصوم (عليه السلام): إذا وقعت بمجرد ما تكلم به البائع من
~~غير تعيين قبل البيع وإيقاع الصفقة بذلك المعين، وأراد البائع أن يأخذ من
~~المشتري ثمن هذه المعاملة الواقعة بمجرد ما ذكره البائع، فليس للبائع تسلط
~~على أن يأخذ من المشتري الثمن الأكثر وإن كان أنظره إلى الأجل، إذ بمجرد
~~الإنظار - الذي هو فعله - لا يستحق أن يأخذ من المشتري ذلك الثمن.
# PageV00P186
# وأما المشتري وإن وعد وشرط أن يعطي الأكثر بعد النظرة إلا أنه لا يلزم
~~عليه الوفاء، بحيث يتسلط على الأخذ منه بائع المتاع أو غيره، بل لا يجب ms110
~~عليه الوفاء. نعم، يستحب عليه الوفاء، لأن كل شرط ووعد يتحقق من المسلم لا
~~يجب عليه الوفاء ولا يتسلط على الأخذ منه آخذ ما لم يقع في ضمن عقد لازم،
~~ولم يقع هاهنا في ضمن العقد اللازم، إذ لم تقع المعاملة بأزيد مما ذكره
~~البائع في مقام المساومة.
# على أنه على تقدير أن يقدر في الحديث حكاية وقوع المعاملة بصفقة واحدة
~~بعنوان الترديد بين الشقين (1) - كما فهمه الشارح - وإن كان خلاف ما يظهر
~~من الحديث.
# فحكم المعصوم أيضا - كما ذكرنا - موافق للقاعدة، لعدم صحة المعاملة، كما
~~هو المشهور عند الأصحاب، فإذا أراد أن يعطي متاعه للمشتري ويأخذ ثمنه منه
~~فليس له - على سبيل التسلط - إلا أخذ الأقل، فتأمل.
# قوله: ولا يحل مال امرئ إلا بطيب النفس (2) منه.. إلى آخره (3).
# ولقوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) * (4)، وقوله:
# * (أوفوا بالعقود) * (5)، و * (أوفوا بالعهد) * (6)، و * (أحل الله
~~البيع) * (7)، و
# PageV00P187
# " المسلمون عند شروطهم " (1)، وغير ذلك مما يظهر من تتبع تضاعيف أحاديث
~~الأحكام.
# وورد منهم (عليهم السلام) أنه: إذا ورد إليكم حديث فاعرضوه على سائر
~~أحكامنا، فإن وجدتم موافقا لها فاقبلوا، وإلا فلا (2)، والعبارة ليست
~~ببالي، إلا أنها بهذا المضمون.
# قوله: [فكيف العمل بها] مع كونها حسنة؟!.. إلى آخره (3).
# بل وغير معمول بها أيضا، كما عرفت.
# قوله: [دخوله تحت الغرر المنفي والجهل الممنوع غير ظاهر]، لأن الاختيار
~~إليه، وعلى كل من التقديرين الثمن معلوم.. إلى آخره (4).
# لا يخفى، أن الكلام في وقوع المبايعة كذلك، لا أن يكون خصوص الإيجاب
~~كذلك، والمشتري يقبل أحد طرفي ذلك، فيحصل التعيين لذلك، ويقع العقد - الذي
~~هو مجموع الإيجاب والقبول - على المعين مع الإشكال في الإيجاب أيضا، فإنه
~~ما أوجب معينا، وغير المتعين لا يمكن تحققه ووقوعه وانتقاله، فإن العقد
~~ناقل ومملك، والنقل والملك لا يتحقق إلا به، والاختيار ليس مملكا وناقلا.
# قوله: ولزوم العقد موقوف (5) لا صحته، وإلا يشكل الأمر.. إلى
# PageV00P188
# آخره (1).
# قد عرفت فساد جعل الشرط شرطا للزوم العقد دون صحته وانتقال العوض.
# ونزيد توضيحا ms111 هنا بأن: جميع الفقهاء - حتى الشيخ علي، والشهيد، ومن
~~وافقهما في جعل المتوقف على الشرط هو اللزوم خاصة (2) - اتفقوا على أن
~~الشرط من جملة العوض وتتمته، وكذلك كل من يوقع عقد البيع متفق على إرادة
~~كونه من الجملة والتتمة.
# والأدلة أيضا تقتضي ذلك، بلا شك ولا شبهة.
# وأيضا، قولك: بعت هذا بالثمن المعين والشرط المعين، صريح في ذلك، لأن
~~المعطوف في حكم المعطوف عليه، والعامل فيهما كلمة (بعت)، وحرف الباء.
# إذا عرفت جميع ذلك، فنقول: إن مجموع العوض الذي هو مدخول حرف الباء - أي
~~الثمن والشرط - إما يكون بإزاء الانتقال خاصة، أو بإزائه وإزاء اللزوم
~~أيضا، أو بإزاء اللزوم خاصة:
# والأولان، يوجبان الدور في المقام بلا شبهة.
# والثالث، يوجب كون الانتقال في البيع بلا عوض، وهو فاسد قطعا، لأن
~~الانتقال بلا عوض من خواص الهبة، فكيف يجوز كون البيع هبة؟! ثم كيف يصير
~~منشأ اللزوم موجبا لقلب ماهية الهبة إلى البيع؟! وكيف مع عدم الوفاء
~~بالملزم (3) يصير معا جائزا؟
# PageV00P189
# بقي أن يكون بعض العوض المذكور بإزاء الانتقال والبعض الآخر بإزاء اللزوم
~~- كما اختاره الشهيد ومن وافقه - فمع أنه خلاف مدلول عبارة العقد، لاتحاد
~~اللفظ والعبارة، واتحاد المدلول والدلالة، واتحاد القصد والإرادة، لأن
~~مقصود المتعاقدين ليس سوى مدلول العبارة، فالتفكيك المذكور تحكم بحت،
~~وترجيح بلا مرجح.
# ومع ذلك، إن أرادوا كون هذا البيع بثمنين على تقديرين - أي عوضين، عوض
~~على تقدير اختيار مجرد الانتقال، وعوض على تقدير اختيار لزوم الانتقال -
~~فهذا البيع فاسد عند جميع الفقهاء، حتى الشهيد والشيخ علي (رحمهما الله)
~~وأمثالهما (1)، بل فساده من وجوه متعددة، كما عرفت مما كتبناه في حاشيتنا
~~عند قول المصنف: (من باع مطلقا أو شرط التعجيل) (2).
# ومع ذلك لا ينفع في المقام، إذ لو اختار اللزوم فالدور بحاله، وإن اختار
~~الجواز فلا وجه إذن للشرط.
# وإن أرادوا كون البيع بثمن واحد على تقدير واحد إلا أن بعض الثمن بإزاء
~~الانتقال وبعضه بإزاء اللزوم، ففيه أنه على هذا كيف يتصور تفكيك أجزاء
~~البيع الواحد على ms112 الفرض الواحد، حتى يقال: يؤثر أولا انتقاله، ثم يبقى
~~لزومه متزلزلا، إن وفى بثمنه وعوضه يتحقق اللزوم أيضا، وإلا فيبقى الجواز
~~والانتقال خاصة؟!
# فإن قلت: الفقهاء صرحوا بأنه عند فقدان الشرط يكون للمشترط خيار الفسخ،
~~وهذا صريح في كون الشرط بإزاء اللزوم، وأنه المتوقف عليه.
# PageV00P190
# قلت: الفقهاء ما خصصوا خيار الفسخ بفقدان الشرط، بل قالوا بخيار الفسخ
~~بفقدان أي جزء من أجزاء الثمن، وأي جزء من أجزاء المبيع، وأي وصف من
~~أوصافهما، ومن جملة ذلك فقدان الشرط.
# ومعلوم أنه ليس جزء من أجزاء المبيع بإزاء اللزوم، بل الجميع بإزاء الثمن
~~على حد سواء، وكذا الحال في أجزاء الثمن والأوصاف، وأيضا خيار الفسخ في
~~المشروط عند فقد الشرط إنما يكون للمشترط فقط.
# وأما الذي عليه الشرط فلا خيار له أصلا باتفاق جميع الفقهاء حتى الشيخ
~~علي والشهيد (1) وأمثالهما، فلو (2) كان المتوقف على الشروط هو اللزوم خاصة
~~لكان للمشتري أيضا خيار الفسخ.
# وأيضا، قد عرفت سابقا أن الخيار في الفسخ للمشترط، وإن كان بسبب التراضي
~~الواقع حين العقد، لكن خياره في الإمضاء ليس بذلك الرضا منه، بل رضا جديد
~~يحدث منه، ويلحق العقد وله هذا الرضا اللاحق بمقتضى الأدلة التي عرفت.
# فإن قلت: لعل نظر المحقق الشيخ علي والشهيد (رحمهما الله) والغير إلى ما
~~ذكرت.
# قلت: لا يدفع الدور، بل يحققه ويؤكده ويتفرع عليه، لأن فقدان الشرط هنا
~~من جهة الاستحالة الكائنة من الدور، ومع ذلك لا خيار للمشتري أصلا كما
~~عرفت.
# والدور إنما حصل من جهة المشتري بأن تملكه فرع تمليكه، وتمليكه فرع
~~تملكه. ومع ذلك، الكلام في صحة العقد مع تحقق الشرط كما اختاره الشهيد
~~(رحمه الله) (3)
# PageV00P191
# وموافقوه، لا مع رفع اليد عنه لاستحالته.
# فإن قلت: ما تقول في البيع بشرط العتق؟
# قلت: لم يثبت توقف عتق المشتري - على أي حال يكون - على تمامية ملكه، إذ
~~لعل ما نحن فيه خرج عن قوله (صلى الله عليه وآله وسلم): " لا عتق إلا في
~~ملك " (1) بسبب النص وإجماع الأصحاب (2)، أو يكون العتق ms113 من جهة البائع
~~الآمر، أو يكون النص والإجماع قرينة على أن المراد من الشرط هنا غير معناه
~~الظاهر، بخلاف ما نحن فيه، بل الأمر فيه بالعكس.
# فإن قلت: ما تقول في البيع بشرط أن يبيع من الغير؟
# قلت: لم يظهر بعد صحة هذا، ولا القائل بالصحة - كما لا يخفى على المطلع -
~~ومع ذلك نقول: بيع المشتري - على أي تقدير - لم يثبت توقفه على تمامية
~~ملكه، إذ لعله يكون البيع من جهة البائع الآمر الشارط، ولا يمكن البيع من
~~جهة على نفسه كما هو ظاهر، فتأمل جدا.
# وبهذا الجواب صرح العلامة، مع ادعائه صحة اشتراط البيع من الغير عندنا
~~(3).
# فإن قلت: البائع يريد الانتقال من حين العقد، فكيف توقفه على الشرط؟
# قلت: لعله يريد الانتقال المتزلزل إلى أوان الشرط، فإن وقع يكشف عن
# PageV00P192
# تحققه ولزومه من حين العقد، وإلا فلا، فتأمل.
# فإن قلت: الفقهاء لم حكموا هنا بالبطلان، ولم يقولوا بالصحة بعد رفع اليد
~~عن الشرط وتحقق خيار الفسخ؟
# قلت: طريقتهم في كثير من أمثال المواضع الحكم بالبطلان، مثل اشتراط
~~الأجود، وغير ذلك مما هو كثير.
# قوله: فقال: ابتع لي متاعا لعلي أشتريه منك.. إلى آخره (1).
# لا يخفى، أن المتاع غير الطعام وما يكال بحسب الظاهر، والمراد من الحديث
~~أن الرجل إذا أمر رجلا آخر أن يشتري متاعا ليشتري منه ويعطيه الربح يخاف أن
~~يكون هذا ربا، فأجاب (عليه السلام): إن البيع صار واسطة، والثاني إذا
~~اشتراه وأربحه إنما يشتريه ما اشتراه الأول، فلا ربا، بل هو ربح المعاملة.
# فلا دلالة في الروايتين (2) على الصحة فيما يكال أيضا، لما ستعرف أن
~~المانع هو كونه يكال، لا تحقق الربا وكون الربح من غير جهة المعاملة، ولذا
~~صرح في صحيحة الحلبي (3) الآتية بالصحة في المتاع، والفساد في الطعام معللا
~~بأنه يكال، فتأمل.
# قوله: يشتري الثمرة ثم يبيعها قبل أن يأخذ.. إلى آخره (4).
# PageV00P193
# لعل المتبادر من الثمرة في الحديثين (1) كونها على الشجر، وعدم كونها مما
~~يكال، سيما بملاحظة صحيحة الحلبي الآتية (2).
# وبالجملة، لا يقاوم ms114 دلالة هذين دلالة الصحيحة وغيرها، وذكر الشارح هذين
~~الصحيحين عند قول المصنف: (وأن يبيع ما ابتاعه) (3) - في بحث بيع الثمار -
~~وأنه يجوز عند الفقهاء قبل القبض وبعده من دون تأمل، فلاحظ.
# قوله: " لا يصلح " من عبارات الكراهية.. إلى آخره (4).
# عدم الصلاح له ظهور في المنع، سيما بملاحظة أن مقابل الصلاح الفساد، وهو
~~المناسب في أمثال المقام، مع أن النهي حقيقة في الحرمة، وليس هاهنا معارض،
~~لما عرفت من أن ما في الصحاح غير محل النزاع، وما في الضعيف (5) - مع ضعف
~~السند - لا يقاوم دلالته النهي، بل وعدم الصلاح أيضا. هذا في رواية أبي
~~بصير (6).
# وأما رواية الحجاج (7)، فيمكن اختصاصها بموردها.
# PageV00P194
# ورواية جميل (1)، يمكن حملها على عدم البأس بالبيع في الجملة، فتأمل.
# وكيف كان، لا نجد معارضا مطلقا من جهة ضعف السند، مع أنه سيجئ في بحث
~~السلف عدم جواز بيعه قبل الحلول إجماعا، فرواية الحجاج مخالفة للمجمع عليه
~~عندهم.
# قوله: [جواز المواضعة أيضا]، لكن الأوليين ينفيانها أيضا.. إلى آخره (2).
# يمكن حمل الأول على ورود الشرط مورد الغالب من عدم البيع وضيعة، أو أن
~~البيع قبل القبض لا يكون بالوضيعة غالبا، مع أنه يشعر بحرص وشدة رغبة فيه،
~~ولا يكون غالبا إلا بالمرابحة وبعدها التولية. وبما ذكرنا يتفق الأخبار
~~وأجزاء هذا الخبر.
# قوله: وهذه جعلت المنفي فيها مرابحة [والجواز التولية].. إلى آخره (3).
# قد عرفت عدم المخالفة والتفاوت، وعدم ضرر أصلا، وعدم شئ مطلقا بمقتضى
~~القواعد.
# قوله: [ثم إنه] يمكن حمل أخبار المنع مع ما عرفت فيها.. إلى آخره (4).
# بعيد جدا، مع أنه لا مقاومة بحسب السند، فلا وجه للحمل، مع أنه ربما
~~يستفاد من الروايات أن القبض ثم البيع للتبعد (5) عن شباهة الربا، فتأمل.
# قوله: [في اشتراط الوزن والكيل] تأملا، وعلى تقدير التسليم.. إلى آخره
~~(6).
# PageV00P195
# قد مر ما في تأمله، مع أنه لا مانع من أن يكون ما يكال أو يوزن لا يجوز
~~بيعه قبل القبض وقبل الكيل والوزن، وإن لم يكن شرطا.
# قوله: وأظن (1) أن هذا توجيه لا بأس به.. ms115 إلى آخره (2).
# لا نفع في هذا التوجيه، لعدم القائل بالفصل، مع أنه بعيد بالنسبة إلى
~~ظواهر الأخبار الأخر، ولا داعي لارتكاب البعيد، لأن إثبات الشئ لا ينفي ما
~~عداه.
# وبالجملة، الأخبار ظاهرة في المنع في المكيل والموزون وغير التولية بلا
~~مانع ولا معارض، فتأمل جدا.
# في السلف قوله: من لزوم الغرر المنفي [لولا الذكر].. إلى آخره (3).
# وللعلة المنصوصة في رواية جابر الآتية (4) في قول المصنف: (ولا يصح
~~المذروع) (5)، وكذا السفه والضرر والتعيين لرفع النزاع، وغير ذلك.
# قوله: وفي الإثم تأمل، كما مر في الصرف.. إلى آخره (6).
# في تأمله في خصوص الإثم نظر ظاهر، بعد اعترافه بأنه ظاهره أنه يحصل
# PageV00P196
# الإثم أيضا، فإن الإجماع المنقول (1) إن كان حجة - بناء على أن ما دل على
~~حجية الخبر الواحد يشمله عند النظر والتأمل، ولذا لم يتحقق من الفقهاء نزاع
~~في حجيته، بل النزاع وقع من شاذ من علمائنا المتأخرين الذين ليس لهم تعرق
~~(2) في الفقه وأصول الفقه - فمقتضى ما يستفاد منه حصول الإثم أيضا، وإلا
~~فلا بد من التأمل في اعتبار القبض أيضا كما وقع من الشاذ.
# بل الظاهر أن سائر الفقهاء شاركوا العلامة في الإجماع المذكور، لأنهم
~~اتفقوا في الفتوى من غير تأمل أصلا في اشتراط القبض بطريقة العلامة، ولا
~~يخفى أن مستندهم - أيضا - هو الإجماع نفسه، لا نقل العلامة إياه، لتقدمهم
~~عليه.
# بل لعل المتأخر عنه ومن هو في رتبته استناده على نفس الإجماع أيضا،
~~فبملاحظة ما ذكر يصير الإجماع - في القوة - من قبيل الإجماع المتواتر أو
~~اليقيني علينا أيضا.
# فإن قلت: نظر الشارح في تأمله إلى أن العلامة نسب البطلان إلى علمائنا
~~دون عدم الجواز.
# قلت: إنه (رحمه الله) حكم أولا بعدم الجواز ثم فرع عليه البطلان عند جميع
~~علمائنا، وهذا ينادي بأن البطلان عندهم على سبيل التفريع على عدم الجواز،
~~فتأمل جدا!
# هذا، مضافا إلى ما ذكرناه أيضا في الصرف، ويظهر من كلام الشارح أن تأمله
~~في المقام تأمله في الصرف، فلاحظ تأمله هناك كما أمر (3).
# قوله: ولكن يؤيده ms116 أيضا ما تقدم من الأدلة الدالة [على اشتراطهما فيهما]..
~~إلى آخره (4).
# PageV00P197
# بل يؤيده ما مر في ذكر الجنس والوصف، بل يدل عليه، فتأمل.
# وفي الروايتين (1) ظهور في البأس إذا لم يكن بكيل معلوم، ولعل الظاهر منه
~~هنا المنع، سيما بملاحظة الضم إلى الأجل المعلوم.
# بل رواية جابر (2) المتضمنة للمنع عن السلف في روايا الماء في غاية
~~الظهور في اشتراط الكيل والوزن.
# وبالجملة، مجموع ما أشرنا يكفي لكونه دليلا، سيما بعد عدم الخلاف من
~~الأصحاب، مع أن المتعارف في الأعصار والأمصار ضبط المكيل والموزون بالكيل
~~والوزن لتعيين المبيع، وإن كانوا ربما يكتفون بالمشاهدة في الحال في بعض
~~الأحوال، وفي السلف لا يتأتى المشاهدة، فتأمل.
# قوله: والخبر كأنه محمول على كونه أصغر.. إلى آخره (3).
# في الحمل نظر، ومر الكلام في ذلك (4)، وفي رواية الحلبي (5)، وحمل الكيل
~~وصرفه إلى المعهود المتعارف ظاهر.
# قوله: [إلا أن] دليله غير واضح، بل الظاهر عدم ذلك (6).
# PageV00P198
# دليله واضح، وقد أشرنا إليه في مسألة القدرة على التسليم (1)، وذكرنا
~~هناك أن القدرة على التسليم عند جميع الفقهاء ليست مجرد الظن بالقدرة على
~~التسليم، فمن اعتبر غلبة الوجود لم يرد سوى القدرة على التسليم، لأنها في
~~السلم منحصرة في الغلبة لا طريق لها إلى غيرها، ومجرد الظن لو كان كافيا
~~لزم صحة بيع ما في الضرع من اللبن، وقصب الآجام، وثمرة النخل والأشجار في
~~السنة الآتية، وغير ذلك مما هو مسلم عند الجميع - إلا شاذ منهم - بطلانه،
~~فتأمل جدا.
# وفي " التحرير ": يجب كون المسلم فيه عام الوجود عند الحلول بلا خلاف (2)
~~انتهى، فتأمل.
# قوله: والاكتفاء بإمكان وجوده (3).
# لا يخفى أن عقد البيع ليس معلقا على اتفاق الوجود، بل لا يصح التعليق
~~فيه، فبمجرد إمكان الوجود كيف يجعل البائع على عهدته، وفي ذمته إعطاء
~~المبيع مطلقا، وعلى أي حال؟! مع أنه مكلف بوجوب الوفاء بعقده وعهده وشرطه،
~~سيما وأنه جعل إعطاء المبيع مطلقا بإزاء ثمن المشتري، الذي يأخذه حالا
~~ويتصرف فيه تصرف الملاك في أملاكه، ويتلفه كيف يشاء.
# والمشتري أيضا ما ms117 أعطى الثمن ولا رضي بأن يصير ملكه يتصرف كذلك ويتلف كيف
~~ما أراد إلا بإزاء المبيع المشترط إعطاؤه البتة.
# وعلى أي حال، فيما لم يكن هناك وثوق تام، كيف يتأتى جميع ما ذكر؟!
# هذا، مضافا إلى ما مر وسيجئ، فلاحظ!
# PageV00P199
# قوله: كما هو عبارة " القواعد " (1)، و " التذكرة " (2) على ما نقل في "
~~شرح الشرائع " (3).. إلى آخره (4).
# لا يخفى أن عبارة " القواعد " صريحة في اعتبار الغلبة (5)، لأنه كثيرا ما
~~يحكم بالبطلان من جهة عزة الوجود، فبعبارته الواضحة (6) فيما ذكرنا من أن
~~القدرة على التسليم عندهم في غلبة الوجود، كأنه (7) يريد من عزة الوجود ما
~~يقابل عموم الوجود، فلاحظ عبارته.
# وأما عبارة " التذكرة " (8)، فليست عندي، وفي الظن أنها مثل " القواعد "،
~~سيما بعد ملاحظة ما سيذكر الشارح عنه من قوله: (ولو غلب على الظن.. إلى
~~آخره) (9)، فلاحظ.
# قوله: وهما يدلان على جواز اشتراط [القرية المعينة].. إلى آخره (10).
# لا يبعد حملهما (11) على القرية العظيمة التي يغلب وجود طعامها، كما
~~حملوهما (12) على ذلك.
# PageV00P200
# قوله: أرضا معينة قليلة، ولهذا يتكل صاحبها على غلة [تلك الأرض]..
# إلى آخره (1).
# لا يخفى أن جميع ما ذكر متحققة في مثل حمل البطون، ولبن الضرع، وقصب
~~الآجام، وغير ذلك مما أشرنا إليه في مسألة القدرة على التسليم، ومع ذلك
~~صريح الأخبار، وكلام الفقهاء أنه مجهول الحصول وفيه الغرر، ولا يجوز لذلك
~~بيعه إما مطلقا أو منفردا (2)، والشارح (رحمه الله) أيضا وافقهم (3)،
~~فلاحظ.
# قوله: ولهذا يكتب إليها كتابة ويبعث إليها [بهدايا].. إلى آخره (4).
# كما أن حياتها مستصحبة بقاعدة الاستصحاب، كذا عدم تحقق عزلها مستصحب
~~بقاعدة الاستصحاب، بل ربما كان استصحاب حال العدم اليقيني أقوى، ولذا يقول
~~باستصحاب العدم وأصل العدم كل من يقول بالاستصحاب ومن ينكره - كما لا يخفى
~~على المطلع - ولذا لا يكتبون الكتابة إلى من كان معدوما ثم احتمل وجوده،
~~ولا يبعثون إليه بهدايا بعد الغيبة بمدة طويلة، فإمكان موتها مثل من
~~الأمثال المانعة عن حصول العزل، فتأمل.
# قوله: [يكون ذلك دينا على البائع] والمناسب للقوانين بطلانه.. إلى آخره
~~(5).
# والحديث المخالف ms118 للقانون الشرعي ليس بحجة ما لم يكن مكافئا مقاوما له،
~~لأنه من باب تعارض العام والخاص، والمقاومة ليست حاصلة إلا من عمل
# PageV00P201
# الفقهاء، ولو لم يكن معمولا به عندهم يتعين تأويله بما يوافق القانون،
~~ولذا أوله الشارح بما أوله، فلا يتحقق ضرر من جهة الحديث المخالف على فتاوى
~~الأصحاب، فتأمل جدا.
# قوله: [وهذه] كالصريحة في عدم اشتراط الغلبة، بل عدم الظن أيضا، فتأمل
~~(1).
# وجه التأمل ظاهر، لأن الوجود في البلد الآخر يكفي لغلبة الظن، إذ في عهدة
~~البائع استحصاله وتسليمه، وفي " القواعد ": إن النقل لغرض المعاملة (2)،
~~ومنه يظهر اشتراط كون النقل عاديا، فتأمل.
# في أحكام السلف قوله: [فإن كان مقتضى العادة أو القرينة شيئا،] وإلا
~~ينصرف إلى موضع الحلول (3).
# لا أفهم هذا ولا تعليله، بل الظاهر ما ذكره الأصحاب، لكن في الغالب وجود
~~القرينة على أن موضع التسليم هو بيت البائع ومكانه حين العقد، فتأمل.
# وبالجملة، النقل إلى بيت المشتري أو مكانه ليس داخلا في العقد ولم يجعل
~~البائع على عهدته، فليس عليه إلا تسليم المبيع عندما طلبه منه المشتري،
~~وتسليمه ذلك من بيته أو موضع العقد.
# PageV00P202
# قوله: لأن مقتضى العقد وجوب تسليم المبيع [عند الحلول].. إلى آخره (1).
# لو كان مقتضى العقد ذلك يلزم جهالة عظيمة، أعظم من التأجيل إلى وقت
~~الحصاد مثلا، بل الأصحاب جعلوا التأجيل إلى نفر الحاج من منى جهالة مبطلة،
~~مع أن التفاوت ليس إلا يوم واحد، ويلزم ضرر عظيم ونزاع عظيم، بل وسفاهة
~~كذلك.
# مع أن التسليم في أي مكان ليس جزءا للعقد ولا لازما له، أما الأول فظاهر،
~~وأما الثاني فلاشتراط اللزوم الذهني، وقياسه على القرض قياس فاسد.
# وبالجملة، ما ذكره هنا مخالف لما ذكره أولا.
# قوله: [يحتمل مكان الطلب] بعد الحلول خصوصا.. إلى آخره (2).
# لا أي موضع كان. نعم، لو كان عادة أو قرينة مثل: الماء والحطب، وعادة أهل
~~القرى إن كانت معهودة عند المتبايعين، فتأمل.
# قوله: أي لا يجوز بيع ما اشتري بالسلم قبل حلول أجله.. إلى آخره (3).
# نقل الشارح رواية عن ms119 خالد بن الحجاج متضمنة لجواز البيع قبل الحلول، في
~~بحث بيع ما يكال قبل القبض (4)، واستند إليها، ولم يتأمل فيها أصلا!
# قوله: وفيه بنان بن محمد، وقد نقل عن الصادق (عليه السلام).. إلى آخره
~~(5).
# قال المحشين: الظاهر أن المنقول لعنه، غير بنان بن محمد المذكور، لأنه -
~~على ما هو الظاهر - روى عن علي بن مهزيار، كما ذكر الكشي (6) في ذكر محمد
~~بن
# PageV00P203
# إسماعيل بن بزيع، وهو لم ير الصادق (عليه السلام) (1)، فتأمل. انتهى.
# أقول: الظاهر أنه أخو أحمد بن محمد عيسى الذي يروي عنه أحمد كثيرا (2)،
~~وفيه إشعار بوثاقته كما لا يخفى على العارف بحال أحمد.
# ومثل علي بن جعفر - الجليل غاية الجلالة - لا يروي عن غير المعصوم (عليه
~~السلام).
# ومع ذلك، للأخبار الكثيرة (3).
# قوله: لأن الأرش جزء من الثمن وله جزء من المبيع.. إلى آخره (4).
# الأرش عوض الصحة والسلامة الكائنة في الثمن بسبب فوتها وعدم التمكن منها،
~~فإذا كان هذه الصحة جزءا حقيقيا من الثمن لكان فواتها موجبا لبطلان ما
~~قابلها من المبيع، فيكون العقد صحيحا بالنسبة إلى الباقي خاصة، وكان
~~المشتري
# PageV00P204
# مخيرا بين الرد والأخذ بالنسبة من الثمن، كما هو الحكم في خيار تبعض
~~الصفقة، فلا وجه للأرش أصلا، ويكون الحكم بالأرش فاسدا مطلقا. لا أن الحكم
~~هو الأرش بعد اختيار الإمساك، وبعد العجز عن الأرش خيار تبعض الصفقة.
# ومر تحقيق الكلام في خيار تبعض الصفقة، وسيجئ في خيار العيب من أنه (1)
~~له الرد والأرش، كما أشار إليه الشارح من أنه هو المقرر في كل المعيبات
~~(2)، فلاحظه، ولاحظ ما عللنا به، وتأمل جدا!
# قوله: يعني إذا حصل العقد واتفقا على قبض الثمن المسلم فيه.. إلى آخره
~~(3).
# أما لو اختلفا في اشتراط الأجل، فالقول قول المنكر، إذا اتفقا على وقوع
~~العقد بلفظ (بعت) وما شابهه، ولو اتفقا على وقوعه بلفظ: (أسلمت)، أو
~~(أسلفت)، فالقول قول المدعي، لأن اللفظ المذكور حقيقة في السلم، والأصل في
~~الاستعمال الحقيقة، فهما متفقان على وقوع البيع بتأخير، فالمنكر يدعي فساد
~~البيع والمدعي صحته.
# لكن ms120 لا يخلو بعد عن إشكال، لاحتمال كون ذكر الأجل من محققات ماهية السلم،
~~كما أن كل واحد من الإيجاب والقبول وأمثالهما من محققاتها ومحققات ماهية كل
~~عقد وبيع، فلعل المنكر ينكر تحقق نفس السلم، فإذن الأصل معه.
# لكن الحق والأقرب أنه من شرائط صحته الشرعية، لأصالة الحقيقة وأصالة
~~الصحة المذكورتين.
# هذا، إن قلنا بعدم جواز البيع بلفظ السلم ولو مجازا، وعلى القول بجوازه
# PageV00P205
# فلأصالة الحقيقة فقط.
# ولو ادعى وقوع العقد بلفظ البيع والمدعي بلفظ السلم، فالظاهر أن الحكم
~~حينئذ يخالفهما، مع احتمال كون الحكم في الصورة الأولى أيضا كذلك، ولعل
~~الأول أولى.
# هذا إذا كان النزاع من أول الأمر، أما لو اتفقا على وقوع عقد السلم
~~وبيعه، ثم ادعى المنكر عدم الاشتراط وعدم ذكره، فهو إنكار بعد الإقرار، لا
~~يسمع منه بظاهر الشرع، إلا أن يدعي علم المدعي بذلك فهو دعوى آخر، ويكون له
~~تسلط حلف نفي العلم، وإن أنكر ذلك بعض الفقهاء مدعيا أنه مكذب لإقراره فلا
~~يسمع أصلا، والحق هو الأول.
# وإذا اتفقا على ذكر الأجل وادعى أحدهما زيادته، فالقول قول منكرها.
# قوله: وتكافؤ الدعوى والبينة.. إلى آخره (1).
# يشكل، بأنه يقتضي تقديم بينة الداخل - كما عليه بعض الأصحاب - وهو خلاف
~~المشهور وخلاف ما هو الأظهر من الأدلة، كما سيجئ في كتاب القضاء إن شاء
~~الله.
# وإذا ادعى البائع قبض الثمن، فالقول قوله مع اليمين، أما قبل التفرق
~~فظاهر، وأما بعده فلا يخلو عن إشكال، لاستلزامه فساد البيع، وهو مخالف
~~لأصالة الصحة.
# وفي " القواعد " حكم بما ذكر معللا بأنه منكر (2)، وفيه أن جميع المواضع
~~التي يحكم فيها بأصالة الصحة يكون فيها منكر ينكر شرطا من شروط البيع
# PageV00P206
# ومقدمة من مقدماته.
# ومع ذلك نقول: الأصل مع من يدعي الصحة، ونجعله المنكر، لأن المنكر من
~~يدعي موافق الأصل أو الظاهر أو الذي لم يترك إذا سكت، إلا أن يكون مراد
~~العلامة أنه ينكر نفس القبض من غير تأمل منه في الصحة، بل ربما كان متفرعا
~~على الصحة، إذ لولا الصحة لم ms121 يكن هناك ثمن يستحقه البائع، ويكون حقه،
~~والأصل عدم وصول حقه، فتأمل.
# فعلى هذا نقول: لا مانع من الحكم بعدم وصول حقه إليه والحكم بصحة البيع
~~معا، نظير ما حكم (رحمه الله) من عدم نجاسة الماء القليل الذي وقع فيه صيد
~~خرج روحه، ولا يعلم أن الخروج كان من جرح الاصطياد أو من وقوعه في الماء،
~~ومع ذلك حكم بنجاسة ذلك الصيد وكونه ميتة، لأصالة عدم التذكية (1).
# ونظير ذلك قول بعض العلماء بنجاسة الثوب المغسول الذي وقع الشك في إزالة
~~النجاسة عنه، للحكم ببقاء نجاسة مثله حتى يحصل اليقين أو الدليل الشرعي على
~~طهارته، وطهارة الأشياء الملاقية له حال الرطوبة، للحكم ببقاء الطهارة حتى
~~يتيقن النجاسة (2).. إلى غير ذلك من أمثال هذه الأحكام.
# ويحتمل أن يكون (رحمه الله) يرجح أصل الصحة على أصل العدم في موضع يكون
~~محط الدعوى الصحة والفساد، فتأمل.
# قوله: ولا خيار للمسلم في الإلزام وأخذ الثمن (3)، والمشهور أن له الصبر
~~إلى أن يوجد.. إلى آخره (4).
# PageV00P207
# هذا الخيار من قبيل خيار الشرط يكون المبيع الجنس المعلوم، بشرط كونه في
~~السنة المذكورة في الشهر المذكور، فإذا تعذر الشرط فللمشتري أن يرفع اليد
~~عنه، ويلزم بأصل المبيع برضا جديد منه، وأن يفسخ العقد لعدم وصول حقه إليه،
~~على قياس ما قلنا في خيار تبعض الصفقة وخيار الشرط وغيرهما.
# والموثقة المنجبرة بالشهرة الموافقة للقاعدة أيضا دليل (1)، مع أنها
~~موثقة كالصحيحة، بل ربما كانت صحيحة، لما علم في علم الرجال أن الفطحية
~~كلهم رجعوا في قرب من الزمان إلا طائفة عمار (2)، ومقتضاها أعم من
~~الانقطاع، كما أن مقتضى القاعدة أيضا كذلك.
# قوله: ولكن مقتضى القاعدة (3) أن يكون له حينئذ [المسلم فيه].. إلى آخره
~~(4).
# قد عرفت أن مقتضى العقد أنه ليس في ذمة البائع سوى الجنس المعلوم في
~~الوقت المعلوم.
# ولو لم يوجد فيه، لم يكن له سوى الخيار بين الصبر، والفسخ وأخذ عين ما له
~~إن كان موجودا وإلا فعوضه.
# وإن وجد فيه ثم وقع التأخير من غير تقصير من البائع ms122 ففقد، فحكمه كما ذكر،
~~وأما بتقصيره - كأن كان غاصبا - فحكمه حكم الغاصب.
# PageV00P208
# في المرابحة والمواضعة قوله: [وينبغي أن لا يكون الغرض مجرد الإخبار برأس
~~المال حيلة] ليتحقق البيع الحقيقي، فتأمل (1).
# بل لو كان البيع الحقيقي يكون أيضا مشكلا، لانصراف الذهن إلى غير هذا
~~البيع، إذ ينصرف إلى البيع الأول الذي وقع المماكسة فيه وعدم المسامحة، بل
~~ربما كان المشتري إذا اطلع بأن مراده البيع الثاني الذي أوقعه مع غلامه
~~وشراؤه الثاني منه بعده لم يرغب إلى البيع ولم يرض بهذه المرابحة، وإن لم
~~يكن في الشراء الثاني تفاوت أصلا بالنسبة إلى الشراء الأول.
# قوله: يوجب إثما وخيارا له، فرد المبيع (2) إلى صاحبه لخيانته وغشه،
~~فتأمل.. إلى آخره (3).
# لا شبهة في الإثم وحرمة الثمن على البائع، لكونه أكل مال بالباطل وعدم
~~طيب نفس من صاحبه، إلا أن المشتري إذا اطلع بالحال ورضي بالعقد يجب على
~~البائع الوفاء به، ولا يمكنه أن يقول: إني بعته بهذا الثمن بشرط أن يكون هو
~~الثمن الذي وقع عليه العقد أولا وليس كذلك لأني كذبت وخنت، إذ للمشتري أن
~~يقول: رفعت يدي عن هذا الشرط ورضيت بكون هذا ثمنا. ومعنى صحة البيع هو ما
~~ذكرنا، فتأمل.
# PageV00P209
# قوله: كما يدل عليها (1) رواية الحلبي عن أبي عبد الله (عليه السلام)..
~~إلى آخره (2).
# ظاهر هذه الرواية أن البيع وقع مرابحة بغير نسبة الربح إلى رأس المال،
~~لأن التجار قالوا: " نأخذ به ده دوازده "، والمعصوم (عليه السلام) سأل: "
~~كم يكن ذلك " - أي ده دوازده -؟ قالوا: " في كل عشرة آلاف ألفين "، فقال: "
~~أبيعكم هذا باثني عشر ألفا ".
# وظاهر هذا أن التجار ما اشتروا إلا مرابحة، وما وقع شراؤهم إلا كذلك، وهو
~~(عليه السلام) أيضا ما منعهم عن ذلك، بل قررهم عليه، إلا أنه (عليه السلام)
~~نسب لاثني عشر ألفا - الذي هو مجموع ثمن المرابحة - إلى المتاع، وهذا بعينه
~~هو الذي يقوله الفقهاء.
# وأيضا، يظهر من التأمل في الرواية أن متاع المعصوم (عليه السلام) كان
~~عشرة آلاف، والألفين كان ربحه، فظهر الإخبار ms123 برأس المال من قوله (عليه
~~السلام): " أنا أبيعكم..
# إلى آخره "، متفرعا على ما قالوا: في كل عشرة ألفين، وهذا معنى بيع
~~المرابحة، فتأمل.
# على أنه لو لم يكن كل واحد مما ذكر دليلا على المرابحة، فالمجموع له ظهور
~~فيها.
# وأيضا، الكراهة في المرابحة - مع أنه لم يقل بها أحد، وورد عدم البأس
~~عنها مطلقا (3) - لو كانت، فمن جهة عدم الاحتياط في ضبط رأس المال
~~والاخراجات، وهذا مأمون من المعصوم (عليه السلام)، فكيف يقول: " وعظم ذلك
~~علي " (4)،
# PageV00P210
# سيما وأن يقول لغيره: لا بأس أصلا؟ مع أن الغير أولى بالكراهة من جهة عدم
~~مأمونية الاحتياط.
# وأيضا، الكراهة في الروايتين الأوليين (1) إنما تعلقت بخصوص " ده يازده
~~وده دوازده "، لا مطلق المرابحة، فإن المرابحة لا تنحصر فيه، بل هو قسم من
~~المرابحة، وكراهة قسم من الشئ لا يستلزم كراهته مطلقا، ولو كان المطلق
~~مكروها لكان يقول بكراهته مطلقا، لا أن يخصه بخصوص هذا القسم.
# وقوله (عليه السلام) في رواية جراح (2): " ولكن.. إلى آخره " لا يدل على
~~كونه بيعا بغير مرابحة، بل ظاهره أنه غير " ده يازده ودوازده " حسب.
# وأما الرواية الأولى (3)، فلم يثبت الحقيقة الشرعية في المساومة، فلعلها
~~تعيين قيمة المتاع وجعل القيمة قيمته، وهو أعم من المصطلح عليه، مع أن قوله
~~(عليه السلام): " ولكن.. إلى آخره " لا يقتضي انحصار المرابحة في مثل " ده
~~يازده "، وهو ظاهر، ولا عموم الكراهة في كل مرابحة بعد النص بأن المكروه هو
~~خصوص مثل " ده يازده "، إذ لا مانع من أنه (عليه السلام) عدل عن المكروه
~~إلى ما هو الأفضل، فتأمل.
# وبما ذكرناه لعل الفقهاء حكموا بكراهة نسبة الربح لا مطلق المرابحة،
~~فتأمل.
# PageV00P211
# قوله: لعل عنده دليل غير ما نقلناه.. إلى آخره (1).
# لعل المنشأ هو قوله (عليه السلام): " وعظم ذلك علي " (2)، مضافا إلى
~~قوله: " أكره "، لعدم ثبوت كون الكراهية حقيقة في المصطلح عليه، لكن فيه
~~أنه وإن لم يثبت إلا أن الأصل عدم الحرمة، وإن قال: " عظم علي "، فتأمل.
# PageV00P212
# في أقسام الخيار قوله: [فهو مؤيد]، لما قلناه من ms124 اللزوم في بيع المعاطاة،
~~فتذكر (1).
# هذا فرع كون المعاطاة عقدا، بل وربما يشكل لو لم تكن متبادرة من لفظ
~~العقد وإن كان عقدا.
# وأما " المسلمون عند شروطهم " (2)، فمحمول على الاستحباب أو الطلب عند
~~الفقهاء.
# خيار المجلس:
# قوله: [وفي حديث آخر]: " التاجران "، بدل " البائعان ".. إلى آخره (3).
# لما كان المتعارف في فعل التاجر المبايعة فلا معارضة ولا مغايرة أصلا.
# قوله: ولم يبين معناه شرعا.. إلى آخره (4).
# لا شبهة في أن موضوعات الأحكام يرجع فيها إلى غير الشرع سوى العبادات،
~~وسوى ما ثبت من الشارع اصطلاح خاص يكون تكلمه عليه، ولم يثبت، فلا حاجة إلى
~~الاعتذار بهذا العذر في المقام.
# PageV00P213
# وظاهر أن بين الصدق اللغوي والعرفي فرق، إذ بأدنى شئ يصدق بحسب اللغة،
~~بخلاف العرف.
# والظاهر، أن العرف مقدم على اللغة، كما هو الحال في سائر المقامات، فعلى
~~هذا يحتاج إلى قدر معتد به عند أهل العرف، وبالخطى يتحقق قطعا، كما هو
~~الظاهر من الأخبار (1) أيضا، وأما الخطوة الواحدة فمحتمل.
# قوله: لعل فيها دلالة على جواز بيع ما في الذمة [قبل القبض].. إلى آخره
~~(2).
# لم نجد دلالة فيها أصلا.
# قوله: وفيه تأمل، لعدم صدق البائع والتاجر المذكور في الأخبار [عليهم]..
~~إلى آخره (3).
# مقتضى الإجماع والأخبار والاستصحاب بقاؤه إلى حين الموت، وأما بعده فنقله
~~إلى الوارث، من العمومات الدالة على أن كل حق من الميت ينتقل إلى وارثه
~~(4)، فلاحظ وتأمل!
# ولهذا ذكر الفقهاء أن جميع أنواع الخيارات يرثها الوارث لا خصوص هذا
~~الخيار (5).
# PageV00P214
# قوله: والظاهر أن الثبوت لمن أوقع العقد.. إلى آخره (1).
# الظاهر ثبوته لمن هو البائع والمشتري حقيقة، لا من هو وكيل في مجرد إجراء
~~الصيغة، والظاهر أن ما سيذكره عن " التذكرة " (2) إشارة إلى ما ذكرنا،
~~فتأمل جدا.
# قوله: ولعله لا خلاف عندنا أيضا، * (وأوفوا بالعقود) *.. إلى آخره (3).
# ليس كذلك، بل الخلاف واقع، نسب إلى البعض بأنه لا يسوغ ذلك، لأنه خلاف
~~الكتاب والسنة، لأن مقتضاهما ثبوت الخيار فيه مطلقا، كما هو الظاهر منهما.
# ويمكن الجواب بأن الظاهر منهما أن العقد المطلق يقتضي ms125 ذلك، لا مطلق العقد
~~كما هو الحال في سائر الشرائط الجائزة وفاقا، فالعقد المشروط صحيح أيضا،
~~لدخوله في عموم * (أوفوا بالعقود) * (4)، و * (وأوفوا بالعهد) * (5)، و *
~~(تجارة عن تراض) * (6)، وغير ذلك.
# والحاصل، أن كل أمر يصح للمكلف أن يفعله بعنوان شرط أو عقد أو عهد أو
~~غيرها، يصح أيضا أن يدخله في العقود، وليس شرطا مخالفا للكتاب والسنة، بل
~~موافق لهما كما عرفت.
# وكل أمر لا يمكن شرعا وليس له أن يفعله أصلا لا يجوز له إدخاله في
# PageV00P215
# العقود ولا يصح أصلا، مثل: أن لا يرث فلان عن أبيه، أو يكون الحر الفلاني
~~عبدا، أو تكون فلانة خارجة عن حبالة زوجها، أو لا يكون له وطؤها، وأمثال
~~ذلك، فتأمل جدا.
# قوله: [إذ الظاهر أن مفارقة أحدهما] يسقط خيار الآخر أيضا، كما مر في
~~الخبرين (1)، فالفسخ بيده.. إلى آخره (2).
# يسقط خيار الآخر إذا ثبت مقامه ولم يتبعه، ولم يظهر من الخبرين أزيد من
~~هذا، كما لا يخفى على من تأمل فيهما.
# وحين المتابعة إن وقع الافتراق اللغوي الحقيقي فقد عرفت أنه غير مضر، وإن
~~وقع الافتراق العرفي فهو أيضا غير مضر إذا كان من جهة غفلة الآخر، أو عدم
~~تمكنه من العدو معه، لأصالة بقاء الخيار، وعدم ثبوت القاطع من إجماع أو
~~خبر، أما الإجماع فظاهر، وأما الخبر فستعرف الكلام في العموم.
# فما ذكره (رحمه الله) مؤيد، بل دليل، لأن الأصل في البيع اللزوم بلا
~~تأمل، فالخيار إنما هو للخلاص عن مقتضي هذا الأصل.
# فإذا كان الافتراق الكرهي يوجب اللزوم، فهو أمر ممكن لكل عاقد، وميسر
~~للأكثر، فأي فائدة في الخيار؟ ومعلوم أن الأخبار واردة بالقياس إلى الأفراد
~~الشائعة والغالبة، سواء كانت واردة بالقياس إلى غيرها أم لا، فتأمل جدا.
# قوله: وظاهر الأخبار عام، فلو لم يكن إجماع ونحوه [يمكن القول بالسقوط]
~~(3).
# PageV00P216
# لم يفهم العموم، إذ المتبادر الافتراق المستند إلى إرادتهما بأن يفترق كل
~~منهما موضع العقد أو حكم الموضع، أو يذهب أحدهما ويثبت الباقي بإرادتهما،
~~فلو هرب أحدهما - لأنه يريد اللزوم ms126 - حين غفلة الآخر، فبعد تفطنه إن ثبت
~~مكانه تحقق الافتراق المذكور، وإن تبعه فلم يعلم بعد تحقق الافتراق
~~المذكور، فالخيار اليقيني مستصحب حتى يثبت الناقل عنه بإجماع أو خبر.
# نعم، العموم المذكور يشمل صورة علمهما بالمسألة، وجهلهما، وعلم أحدهما.
# قوله: ويؤيده أن الأمر بيده، لو أراد الفسخ لقال: فسخت.. إلى آخره (1).
# لا تأييد أصلا، لأن المتعارف أن المتعاملين مترددان متأملان في أن
~~مصلحتهما في الفسخ والإمضاء، ولو لم يكن لهما تردد أصلا لم يبقيا على هذا
~~الحال، بل يقولان: فسخنا أو التزمنا، وكذا الحال في واحد منهما، وربما يريد
~~أحدهما اللزوم دون الآخر.
# قوله: لقال: التزمت.. إلى آخره (2).
# قول: التزمت لا يفيد اللزوم إلا بالنسبة إلى القائل فقط، فأي فائدة فيه؟
# بل ربما كان خلاف الفائدة!
# قوله: [جعل هذا الخيار للطرفين في يد الولي دائما] ما لم يسقط بالشرط
~~(3)، مع أن في الأصل المنصوص عليه ما كان كذلك.. إلى آخره (4).
# PageV00P217
# الذي ذكر في " القواعد " أن مسقطاته هو التزام عنهما، أو اشتراط السقوط،
~~أو تفارق المجلس (1) - على قول - ومراده من الالتزام بالبيع هو الإسقاط
~~للخيار بعده، أو التصرف المسقط، كما لا يخفى على من تأمل كلامه.
# مع أن كون التصرف مسقطا مما لا ريب لأحد فيه بالنسبة إلى أحد من فقهائنا
~~- سيما العلامة - ولذا قال الشارح: (ما ذكر التصرف، ولعله.. إلى آخره) (2).
# وأما نسبته (رحمه الله) مفارقة المجلس إلى قول، فلأنه لم يرد في الخبر
~~لفظ المجلس، بل الوارد " مفارقة الأبدان "، ولم يعتبر العلماء سوى ما في
~~الأخبار، فلا وجه لاعتباره، سيما جعله نازلا منزلة الرفيق، فلأنه لا ربط له
~~بالرفيق ولا خصوصية.
# هذا حال " القواعد "، وأما " التذكرة " فقد ذكر فيه السقوط بالشرط
~~والتخاير (3)، فلا يبقى سوى التصرف المسقط، فقد اعتذر الشارح بما اعتذر،
~~فلا وجه للاعتراض عليه، مع أن العذر واضح، سيما ومن " القواعد " يظهر
~~إدخاله في الالتزام (4)، فتأمل.
# ثم لا يخفى أن الاختيار بيد الولي أي وقت يريد أن يفسخ يفسخ، فأي فائدة
~~في اشتراطه السقوط، مع أن هذا ms127 الخيار للعاقد فقط على ما مر؟! مع أن المصلحة
~~للطرفين في بقاء الخيار، والخيار ليس إلا لأجل المصلحة، فكون شرط الإسقاط
~~مصلحة لا يخلو عن إشكال مع كون الأمر بيده، فتأمل!
# PageV00P218
# قوله: [لم يعهد في الشرع] عود المعتق رقا.. إلى آخره (1).
# مآل هذا إلى الاستقراء، وربما كان إجماعيا أيضا.
# خيار الحيوان:
# قوله: مثل صحيحة علي بن رئاب، عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: "
~~الشرط في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري.. ".. إلى آخره (2).
# هذه الصحيحة واضحة الدلالة في الاختصاص بالمشتري، بل ومسلمة الدلالة كما
~~سنشير إليه، ويؤيد الدلالة التأمل في باقي أجزائها إلى الآخر، إذ فيها
~~مؤيدات ومخصصات بالمشتري، كما لا يخفى على المتأمل.
# وكذا صحيحة الحلبي (3)، وربما يؤيدها قوله: (وهو بالخيار.. إلى آخره)
~~(4)، فتأمل جدا.
# ومن العجب أن صاحب " المسالك " مثل باقي الفقهاء عادته حمل المطلق على
~~المقيد من أول الفقه إلى آخره، ولا يتأمل أن هذا ينافي ما توهمه من عدم
~~اعتبار القيد مطلقا، بل أكثر مقيداته ليس بقوة ما نحن فيه، بل ربما كان
~~أضعف بمراتب، حتى أنه في مبحث اغتسال الجنب في البئر ذكر أخبارا كثيرة
~~متضمنة لنزح سبع دلاء لمجرد دخول الجنب فيها، ثم نقل خبرا واحدا يتضمن نزح
~~السبع لاغتساله فيها (5)، فقال: تحمل تلك الأخبار الكثيرة على اغتساله
~~فيها، حملا
# PageV00P219
# للمطلق على المقيد (1). وأين هذا من مثل ما نحن فيه؟ فتأمل جدا.
# والحاصل، أنه لو كان في الأخبار أن للمشتري خيار الحيوان، فهذا هو الذي
~~لم يعتبره المشهور من فقهائنا، لأن إثبات الشئ لا ينفي ما عداه.
# وأما إذا كان في الأخبار أن خيار الحيوان للمشتري، فهذه العبارة - مع قطع
~~النظر عن القرائن - تفيد اختصاص خيار الحيوان للمشتري وانحصاره فيه، كقول:
~~والزكاة في السائمة (2)، فإنه يفيد انحصارها فيها، ولو قيل - مع ذلك - بأن
~~للبائع خيار الحيوان، عدا متناقضين عرفا، فراجع إليهم يظهر لك.
# وأيضا، قوله (عليه السلام): " الشرط في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري "
~~(3)، الشرط مفرد محلى باللام يفيد العموم، كما هو مسلم في الأحكام الشرعية، ms128
~~فتأمل.
# وأيضا، كما أنه (عليه السلام) بين أن خيار الحيوان ثلاثة، كذا بين أنه
~~للمشتري، فكما لا يجوز أن يجعل ثلاثة في المقام مفهومها غير معتبر بأنها
~~وصف، ومفهوم الوصف ليس بحجة، فلعل غير الثلاثة أيضا يكون خيار الحيوان،
~~فكذا لا يجوز أن يجعل للمشتري مفهومه غير معتبر.
# وبالجملة، كما أن " ثلاثة " له مدخلية تامة في بيان خيار الحيوان، فكذلك
~~قوله: " للمشتري "، وجعل الأول داخلا في البيان دون الثاني، فاعتبار قوله:
# " للمشتري " ليس إلا من أنه من تتمة بيان خيار الحيوان، وما يذكر في مقام
~~بيان شئ لا بد أن يكون داخلا فيه جزما ومن تتمته قطعا.
# PageV00P220
# وكذا الكلام في صحيحة الحلبي (1).
# والحاصل، أن خيار أمر من خصائص الشرع ومن أحكامه الوضعية، ولا يمكن
~~معرفته إلا من بيانه، فحيث بينوا (عليهم السلام) يجب الاقتصار على ما
~~بينوا، وعلى كل ما ذكروه (عليهم السلام) في مقام البيان، ولا يمكن التعدي
~~أصلا، ولا يفهم غير أنه داخل بلا تأمل وشبهة مطلقا.
# وأوضح من هذا، أن المعصوم (عليه السلام) في مقام تعريف موضوع هذا الحكم
~~الشرعي - وهو أنه للعقد يكون خيار الحيوان - فهو في مقام تعريف أن خيار
~~الحيوان ماذا، لأن المكلفين ما كانوا يعرفونه، فقال: هو ثلاثة للمشتري،
~~فعرفنا (2) من لفظ " ثلاثة " أنه ليس أقل منها ولا أكثر، ومن لفظ " للمشتري
~~" أنه ليس لغيره، وهو القانون في التعريفات، بأن القيود احترازية بلا تأمل
~~ولا تزلزل.
# وأيضا، الخيار معناه الرخصة في الفسخ، وهو ظاهر، والرخصة لا تكون إلا عن
~~منع، وزوال المنع متقدر بقدره (3)، وإذا كان مقيدا بقيد يجب القصر فيه
~~والحصر، كما يقول المولى لعبده: رخصتك في كذا وكذا إلى كذا بنحو كذا، وكذا
~~الزوج امرأته، والأب ابنه.
# وعلى أي حال، ليس هذا من باب المفهوم الذي لم يعتبره المشهور كما لا
~~يخفى، ولهذا اتفقوا على الحجية بلا تأمل من أحد منهم، فلاحظ مقامات
~~استدلالاتهم، مع اتفاقهم في الفتوى.
# PageV00P221
# هذا كله، مع قطع النظر عن القرائن المذكورة في الأخبار والإجماع الذي
~~ادعي. ms129
# قوله: لعل فيها دلالة على جواز النظر إلى وجه الأمة مطلقا، فافهم.. إلى
~~آخره (1).
# قد ورد في الأخبار جواز النظر إلى وجهها لأجل شرائها وأنه المرخص لذلك
~~(2)، وفيه دلالة واضحة على المنع من النظر إلى وجهها، ويمكن أن يكون حال
~~زمان الخيار حال وقت الملاحظة لأجل الشراء، ويؤيده أن الحكمة في الخيار كون
~~الحيوان مظنة العيب ويختفي عيبه كثيرا، كما ستعرف به، ووقت الملاحظة من
~~جملة أوقات قبل الشراء، فتأمل جدا.
# قوله: على من ضمان ذلك؟ فقال: على البائع.. إلى آخره (3).
# وجه الدلالة ظاهر، سيما بملاحظة ما سيجئ من أن التلف ممن لا خيار له،
~~فتأمل.
# ومثل صحيحة ابن سنان (4)، مرسلة الحسن بن علي بن رباط (5)، رواها الصدوق
~~في " الفقيه " (6) والشيخ في " التهذيب " (7)، فلاحظ!
# PageV00P222
# قوله: وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام.. إلى آخره (1).
# قال بعض المحققين (رحمهم الله) (2): يفهم منها ثبوت الخيار لأحدهما لا
~~لكليهما، ولا يكون مختصا بالبائع بالإجماع، فيكون للمشتري خاصة، فتأمل (3).
~~انتهى.
# أقول: ولما ورد في رواية ابن فضال عن الرضا (عليه السلام) من قوله: "
~~صاحب الحيوان المشتري بالخيار ثلاثة أيام " (4).
# ومراد الشارح، أن التعبير بعبارة " صاحب الحيوان " لأجل التعميم في الحكم
~~بأنه بالخيار، أعم من أن يكون هو البائع أو المشتري أو كليهما (5)، فما في
~~رواية ابن فضال يكون واردا مورد الغالب، ويمكن أن يكون بالعكس والشارح رجح
~~الأول بما ذكره من العلة، مع الغفلة عما في رواية ابن فضال، أو عدم
~~الاعتناء به لكونها موثقة، لكنها موثقة كالصحيحة، لما ذكر في شأن ابن فضال،
~~حتى أن بعضهم عده من الثقات الأجلة (6)، مع أن الرواية عالية السند، مضافا
~~إلى ما حققناه من أن الموثق حجة، وليست معارضة للصحيحتين، لما عرفت.
# فيمكن ترجيح الثاني بالأصل وظاهر الفتاوى من الأصحاب، لأنهم يلاحظون هذه
~~الدقائق، وللتأمل في عموم صاحب الحيوان، لأن الإضافة - حيث لا عهد - تفيد
~~العموم، إلا أن ما ذكره من التعليل قوي، ويعضده كون الغالب من " صاحب
~~الحيوان " هو المشتري، فتأمل جدا.
# PageV00P223
# لكن ما في صحيحة الفضيل الآتية ms130 (1) كالصريح في التخصيص بالمشتري، كما أنه
~~كالصريح في النفي عن البائع، فتدبر.
# ويؤيدها صحيحتا علي بن رئاب (2) والحلبي (3) السابقتان، وغير ذلك مما
~~ذكرناه في ترجيح المذهب المشهور على مذهب السيد (رحمه الله).
# ثم إنه من العجب استدلال البعض بهاتين الصحيحتين على مذهب السيد (رحمه
~~الله)، ولا يخفى أنه غفلة منه، فتدبر.
# قوله: وما في صحيحة عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله (عليه السلام): "
~~عهدة البيع في الرقيق ثلاثة أيام ".. إلى آخره (4).
# الظاهر أن المراد، أن الشارع قرر في الحيوان خيار ثلاثة أيام من جهة أنه
~~ربما يكون به عيب مستور لا يتيسر إثباته بحيث يرفع النزاع بالمرة، أو إن
~~تيسر، إلا أنه حسما لمادة الدعوى والنزاع جعل الخيار.
# فيظهر من هذه الصحيحة - أيضا - أن خيار الحيوان للمشتري، وهذه الصحيحة
~~وصحيحة علي بن رئاب كالنص في رد مذهب أبي الصلاح من أن الخيار في الوصيفة
~~مدة الاستبراء (5).
# PageV00P224
# قوله: [وبمفهوم الأخبار المتقدمة]، وإن لم يكن المفهوم حجة مطلقا، ولكن
~~يفهم من سوق الأخبار كونه حجة [هنا].. إلى آخره (1).
# المفهوم الذي وقع النزاع في حجيته والمشهور ينكرونها هو مفهوم مثل قوله
~~(عليه السلام): في السائمة زكاة (2)، أما مثل قول: أعتق رقبة مؤمنة،
~~فالاتفاق واقع على أنه معارض لقول: أعتق رقبة (3)، والمعارضة فرع دلالة
~~المقيد على عدم وجوب عتق غير المؤمنة.
# هذا، في صورة اتحاد موجب العتق، وكون العتق المأمور به فيهما عتقا واحدا
~~لا تعدد فيه جزما، وظاهر أن خيار الحيوان أيضا واحد جزما بحسب الشرع، إن
~~كان مختصا فمختص، وإن كان مشتركا فمشترك، فتأمل جدا.
# بل الفقهاء بأجمعهم يجعلون دلالته أقوى من دلالة المطلق، بحيث يعينون
~~حمله على المقيد ويرجحون المقيد عليه مطلقا، كما لا يخفى على المطلع
~~بطريقتهم.
# نعم، وقع من بعض من المتأخرين في تعيين الحمل عليه تأمل، بدعوى أنه كما
~~يجوز الجمع كذلك، كذا يجوز بنحو آخر، وهذا منه أيضا اعتراف بحجية المقيد،
~~لكنه متأمل في كونه أقوى من دلالة المطلق بحيث يتعين حمله على المقيد
~~مطلقا. ms131
# لكن الحق مع الفقهاء، بشهادة فهم العرف والتعارف في الفهم، ولذا لم يقع
~~من أحد من الفقهاء - مع شدة الاختلاف في أفهامهم - تأمل في التعيين المذكور
~~سوى ما صدر من بعض المتأخرين غفلة منشؤها قضية كون الجمع مهما أمكن
# PageV00P225
# لازم، وأنه بأي نحو أولى من الطرح، وقد بينا فساده في رسالتنا في " الجمع
~~بين الأخبار " (1)، فليلاحظ!
# وبالجملة، فرق بين قولنا: في السائمة زكاة، وقولنا: الزكاة في الغنم
~~السائمة، أو الزكاة في السائمة، فإن الظاهر من الثاني الحصر والاختصاص،
~~والحكم يرجع إلى القيد قطعا ووفاقا، سواء قلنا برجوعه إلى المقيد أيضا أم
~~لا.
# هذا، مع أن اللام في قوله (عليه السلام): " ثلاثة أيام للمشتري " (2)
~~لعلها لام الاختصاص، بل ربما كان هذا هو الظاهر، مثل: الجل للفرس، وأيضا
~~قوله (عليه السلام):
# " للمشتري "، من تتمة المحمول وقوله: " ثلاثة أيام "، وكما لا يحسن أن
~~يقال:
# دلالة ثلاثة أيام على غير ثلاثة أيام بالمفهوم، كذا لا يحسن أن يقال ذلك
~~في تتمته، فتأمل.
# هذا، مضافا إلى ما ذكره الشارح (رحمه الله)، وسيجئ أيضا في بحث التلف في
~~زمان الخيار ما ينبغي أن يلاحظ، ومر وسيجئ أيضا أن المعصوم (عليه السلام)
~~في مقام تعريف خيار الحيوان، وكل قيد في مقام التعريف معتبر يقينا، لأنه
~~احترازي داخل في العرف فيعتبر في المعرف قطعا، فلا وجه للتأمل أصلا.
# مع أن التعليق بالوصف يشعر بالعلية، فإذا انضم مع هذا الإشعار أدنى شئ
~~وأضعف قرينة يتحقق الدلالة - كما حقق في محله - فكيف إذا ضم إليه جميع ما
~~ذكرنا وما سنذكر؟! فتدبر.
# قوله: [و] هو كالصريح في النفي عن البائع، فليس الاستدلال بمفهوم اللقب..
~~إلى آخره (3).
# PageV00P226
# لأن الراوي سأل الإمام (عليه السلام) أن يبين له خيار الحيوان، فبين
~~(عليه السلام) له أنه ثلاثة أيام للمشتري، فكما بين أنه ثلاثة أيام كذا بين
~~أنه للمشتري من دون تفاوت، فيكون حكمه حكم ثلاثة أيام من دون تفاوت، فكما
~~أنه لا يمكن أن يقال: ثلاثة أيام لا خصوصية له في البيان، فكذا لا يمكن ms132 أن
~~يقال ذلك في قوله: للمشتري، فتدبر.
# ثم لما سأل عن خيار غير الحيوان بين (عليه السلام) له أنه مخالف لخيار
~~الحيوان في المقدار وفي صاحب الخيار، فكما بين أنه مخالف له بحسب المقدار
~~كذا بين أنه مخالف له بحسب صاحب الخيار، فكيف يبقى للمجتهد تأمل في
~~الدلالة، مع أن السند في غاية الصحة؟!
# هذا، مضافا إلى الصحاح الماضية (1)، ودلالاتها (2) القوية غاية القوة كما
~~أشرنا وأشار إليه الشارح (رحمه الله).
# مضافا إلى الموافقة للأصول والإجماع والعمومات، فكيف يبقى له مجال التأمل
~~في الحكم بمجرد رواية ابن مسلم (3)؟! مع أن هذا الراوي بعينه روى ما يخالف
~~روايته (4)، فربما كانت الروايتان واحدة وقع في إحداهما وهم ونقل بالمعنى،
~~كما سنشير، فتأمل.
# وسيجئ صحيحة الصفار الظاهرة في اختصاص الخيار بالمشتري (5).
# PageV00P227
# قوله: [وظاهر صاحب الحيوان] هو الصاحب الآن.. إلى آخره (1).
# وفي " التهذيب " في باب ابتياع الحيوان: الحسين بن سعيد، عن الحسن بن علي
~~بن فضال قال: " سمعت أبا الحسن علي بن موسى الرضا (عليه السلام) يقول: صاحب
~~الحيوان المشتري بالخيار ثلاثة أيام " (2)، فتدبر.
# قوله: لاحتمال أن يكون لواحد منهما الخيار لا لكل واحد، وهو المشتري، لما
~~تقدم، ولاحتمال أن يكون لأحدهما [وعلى الآخر القبول].. إلى آخره (3).
# ربما يقربه ما سيجئ في خيار التأخير أنه بين البائع والمشتري على ما ورد
~~في بعض الأخبار (4)، مع أنه لا تأمل في كونه للبائع خاصة.
# وبالجملة، لما كان الخيار أمر متحقق بين البائع والمشتري صح أن ينسب
~~إليهما، وإن كان لواحد منهما، بواسطة ما ظهر من الخارج من أن خيار الحيوان
~~لخصوص صاحب الحيوان.
# هذا وإن كان خلاف الظاهر، إلا أنه في مقام الجمع بين الأدلة تأويل لا بأس
~~به، كما ذكره الشارح.
# وربما يؤيد التأويل زيادة قوله: " من بيع "، مع عدم التعرض لها أصلا في
~~قوله: في " ثلاثة في الحيوان " (5)، وأن هذا الراوي بعينه روى عن هذا
~~المعصوم بعينه هذا المضمون بعينه - أعني ثبوت الخيار في الحيوان، وثبوت
~~الخيار لتفارق الأبدان، وفي كل شئ حتى في الحيوان ms133 - بعبارة صحيحة مضبوطة
~~موافقة لسائر
# PageV00P228
# الأخبار سالمة عن الزيادة المذكورة، سيما في موضع دون موضع (1).
# ومع جميع ما ذكر، فهم ذلك المضمون من العبارة الغير المضبوطة في غاية
~~البعد، لكونها في غاية الظهور في عدم تحقق خيار المجلس في الحيوان أصلا،
~~وهو باطل إجماعا، للتصريح بأن خيار المجلس فيما سوى بيع الحيوان (2)، فتأمل
~~جدا.
# قوله: فيحتمل أن يكون المراد كل المتبايعين بالخيار في الحيوان الذي
~~انتقل إليه أو في حيوانه، سواء كان لهما الخيار في عقد واحد.. إلى آخره
~~(3).
# لا يخفى بعد جميع الاحتمالات، ويمكن أن يقال: لعل هذه الرواية من ابن
~~مسلم (4) هي بعينها الرواية التي نقل عنها سابقا من أن " البائعان بالخيار
~~حتى يفترقا، وصاحب الحيوان ثلاثة أيام " (5) على وفق ما رواه زرارة،
~~والحلبي، وفضيل وغيرهم من نظرائه، إلا أنه وقع هنا وهم من جهة النقل
~~بالمعنى، ولعله من جهة فهم صاحب الحيوان أعم من البائع والمشتري، ولعل هذا
~~الاحتمال غير بعيد عند المنصف المتأمل، فتأمل.
# وكيف كان، حمل هذه الرواية على المحامل البعيدة التي ذكرها الشارح (رحمه
~~الله) أيضا أولى وأقرب من حمل الأخبار الكثيرة الصحيحة الواضحة الدلالة
~~الموافقة للأصول، والعمومات، وفتاوى الفقهاء، والإجماع المنقول (6)، فتأمل.
# سيما مع ما أشرنا إليه من الاختلالات في عبارة هذه الرواية، ومنها زيادة
# PageV00P229
# كلمة " في " في قوله: " في ثلاثة أيام ": لكونها لغوا لا حاجة إليها
~~أصلا، بل ربما صارت منشأ للحزازة، كما أن زيادة قوله: " من بيع " صارت منشأ
~~للحزازة، كما لا يخفى على المتأمل، وعمدة الحزازات فيها صراحتها في نفي
~~خيار المجلس في الحيوان المخالف لإجماع الكل، بخلاف سائر الروايات، لأن
~~الظاهر منها تعدد الخيار، أحدهما في الحيوان، والثاني في كل شئ حتى الحيوان
~~- كما فهمه جميع الأصحاب - سيما صحيحة ابن مسلم، حيث كرر فيها ذكر لفظ "
~~بالخيار " تنبيها على ذلك، فتدبر.
# ومما يؤكد ما ذكرناه، أن الكليني (رحمه الله) روى صحيحة ابن مسلم
~~بالعبارة الصحيحة (1)، والشيخ رواها بالعبارة السقيمة (2)، والكليني أضبط
~~بلا شبهة، والشيخ وإن رواها كذلك إلا أنه ms134 لم يعمل بها، فتدبر.
# فهذه الصحيحة لا تقاوم صحيحته الأخرى السليمة أصلا، بل لا تقاوم من وجوه
~~شتى، فكيف تقاوم هذه وغيرها من الأخبار الصحاح، مع ما فيها من نهاية قوة
~~الدلالة؟! مضافا إلى غاية الكثرة كما عرفت وستعرف، سيما ومع موافقتها
~~للأصول والعمومات والإجماعات.
# وعلى تقدير تسليم المقاومة، فرجحانها عليها من أين؟! بل لا شبهة في
~~فساده، فيرجع أصل العدم سالما، فتأمل جدا.
# وسيجئ في بحث التصرف صحيحة الصفار (3) الواضحة الدلالة في اختصاصها
~~بالمشتري.
# PageV00P230
# قوله: ولا فرق بين أن يكون التصرف لازما كالبيع، أو غير لازم كالهبة قبل
~~القبض.. إلى آخره (1).
# والبيع وغيره صحيحان من دون توقف على إدخال في ملكه، ثم البيع وغيره بعده
~~كما توهم، إذ لا مانع من أن يكون البيع - مثلا - يؤثر أثرين، الانفساخ،
~~والنقل إلى ملك الآخر بكونه تصرفا في ملكه، كما هو الحال في سائر التصرفات
~~مثل الأكل وغيره، بل الأمر في مثل البيع أسهل فلا وجه للتوهم فيه دون غيره.
# وكون نفس التصرف مسقطا للخيار وملزما للبيع، أو فاسخا (2) للعقد هو
~~الظاهر من الأخبار، فتأمل فيه، لأن التصرف مسقط وملزم ظاهر من الأخبار (3)،
~~بل ربما كان الظاهر أنه دليل على الرضا والإمضاء، وأما كونه بنفسه فاسخا
~~للعقد وتصرفا في ملك نفسه معا فلم يظهر بعد.
# قوله: بخلافه، لحصره في الجارية باللمس والتقبيل والنظر، فيمكن ما كان
~~مثلها أو أعلى كذلك.. إلى آخره (4).
# يمكن أن يكون الغرض من ذكر هذه الأمور الإتيان بأمثلة التصرفات التي ليست
~~للاختبار، اظهارا لكون التصرفات المسقطة هي أمثال هذه دون ما يكون للاختبار
~~مثل الأمر بالخدمة، فتأمل.
# والحاصل، أن إسقاط الخيار قد يكون بالقول، وقد يكون بالفعل، وهو الذي
~~يظهر منه رضاه بالعقد ونقله الملك وكونه ملكا له، على تقدير أن يكون فعله
# PageV00P231
# صحيحا موافقا للشرع، حملا لأفعال المسلمين على الصحة، يشير إلى ذلك ما
~~ورد في بعض الأخبار أن تصرف صاحب الخيار رضا منه بكون عقده لازما (1)،
~~فلاحظ.
# وعلى فرض أن لا يكون كذلك، فالذي يظهر هو ms135 التصرف الذي يكون من باب تصرف
~~الملاك في ملكه، كما اعترف به الشارح (2).
# قوله: فقد وجب الشراء إن شاء الله (3).
# ظاهر هذا، أن الخيار للمشتري خاصة، فتدبر.
# قوله: [كل حدث مسقط للخيار]، إلا أن الحدث مجمل.. إلى آخره (4).
# العبرة بجواب المعصوم (عليه السلام)، والعموم ظاهر، والمعنى أيضا، لأنه
~~كلما يعد في العرف حدثا، وهو هنا الفعل الجديد المغاير للأفعال الكائنة في
~~حفظها، وكذا المغاير لمثل النظر إليه، فتأمل جدا.
# قوله: قد لا يكون السقي محتاجا إلى الركوب، فتأمل، فإن المسألة مشكلة
~~كسائرها (5).
# لعل العادة صارت أنهم يركبون غالبا في مقام السقي من بعيد، ولعله لكونه
~~أسهل وأحفظ وأسرع.
# خيار الشرط:
# قوله: رواية إسحاق بن عمار، قال: " أخبرني من سمع أبا عبد الله (عليه
~~السلام) قال:
# PageV00P232
# سأله رجل وأنا عنده، فقال: رجل مسلم احتاج إلى بيع داره، فمشى إلى أخيه،
~~فقال: أبيعك داري هذه، وتكون لك أحب إلي من أن تكون لغيرك.. ".. إلى آخره
~~(1).
# يظهر من (2) استدلاله بها أن مدلول هذه الأخبار فرد من المقام، ليكون
~~قولهم بعد ذلك: ويجوز اشتراط ارتجاع المبيع.. إلى آخره (3) عطفا للخاص على
~~العام، وكون ذكره على حدة، لكونه مورد أخبار خاصة، وفيه أنه خلاف طريقة
~~الفقهاء، فإنهم لا يقتصرون على مورد النص إذا اعتقدوا العموم والتعدي، حذرا
~~من أن المعهود عدم التعدي، كما يفهم الكل من الصدوق ومثله ممن كان فتواه
~~مضمون الأخبار.
# ولذا يفهم من كان من أهل الفهم اقتصار الفقهاء على خصوص ما ذكروه من غير
~~تعد أصلا، والشارح (رحمه الله) لا يدعي، ولظهور كلام الفقهاء في جواز عكس
~~هذه الصورة، بل مراده ليس إلا ظهور الجواز في نظره في حكم المسألة من عموم
~~ما دل على لزوم الوفاء بالشروط، كما لا يخفى على الفطن، بل كيف يمكنه دعوى
~~ذلك مع ما يرى من أنهم عطفوا الثاني على الأول، بأن قالوا: واشتراط ارتجاع
~~المبيع.. إلى آخره؟! فإنه في غاية الظهور في كونه قسيمه، في كونه شرطا
~~متحققا من العاقد لا ثابتا بأصل الشرع. ms136
# كما أن مدة الخيار فيه أيضا كذلك، بل لو كان الأول أعم يكون كذلك، مثل
# PageV00P233
# قولهم: الحيوان كذا والإنسان كذا، إذ لا شك في كون المراد منه ما سوى
~~الإنسان، مع أنه ليس كذلك، بل مغاير من دعوه (1)، لأن المعتبر في الأول ليس
~~إلا الخيار في فسخ المبايعة، أعم من أن الخيار لخصوص البائع أو المشتري، أو
~~كليهما، أو الأجنبي منفردا أو منضما إليهما، أو إلى أحدهما من دون اشتراط
~~مدخلية رد الثمن، واشتراط فعلية الرد، وكونهما في مدة الخيار وبعدها من دون
~~اشتراط خصوصية طرف من العوضين وكونه خاصة ملحوظ النظر.
# كما أن الأمر في الثاني بالعكس، بأن ملحوظ النظر ارتجاع المبيع لا غير
~~المبيع، وباشتراط رد الثمن وفعلية الرد في المدة وتحققه فيها كون المراد
~~الثمن (2) أو مثله لا أنقص منه ولا أكثر، ولا المتباين منه يقع وأراد غيره،
~~ولا اشتراط عدم رد شئ أصلا بأن يكون الفسخ مجازا من دون [حقيقة] (3) مثل:
~~أن يقرأ لنفسه دعاء، أو إن قدم ولدك - مثلا - من السفر وأمثال ذلك، أو لم
~~يصدر منه شئ أصلا، للقطع بأن الخيار خيار الفسخ، وأن الفسخ ليس معناه إلا
~~إزالة المبايعة ورجوع العوضين إلى مالكهما قبل المبايعة، وليس الفسخ في
~~جميع موارده المتحققة شرعا إلا ما ذكر، وكذا الحال في جميع الموارد التي لا
~~يمكن الفسخ من جهة التصرف، أو يظهر منها أن المانع هو التصرف مع تضاعيفها،
~~وخرج خصوص خيار رقبة المثل بالنصوص (4) والإجماع (5).
# PageV00P234
# ولعله لما ذكر اقتصر الفقهاء فيما اقتصروا مع استنادهم في الأول على
~~الإجماع والعمومات.
# سلمنا ذلك، لكن على هذا لم يقول الشارح مما سيجئ من خيار اشتراط ارتجاع
~~المبيع: (والظاهر جواز العكس) (1)؟ لأن صورة العكس كانت مذكورة فيما تقدم -
~~يعني هذا المقام - صريحا من دون فرق بينها وبين سائر أفراده، فلم تعرض له
~~هناك أيضا بعنوان قوله: (والظاهر جواز العكس)؟ فإن العكس - مثل الأصل - كان
~~فردا للمقام.
# ولا تأمل أصلا في جواز المقام - أي فرد منه - فإن كان تزلزله من ms137 جهة أن
~~التصرف مسقط للخيار عند الأصحاب وغيره، مما ظهر من الأخبار فاشتراط عدم
~~كونه مسقطا مخالفا لفتاوي الأصحاب، ومقتضى الأخبار أو غير ذلك مما سنشير
~~[في] الحاشية أو غيره.
# ولذا اقتصر الأصحاب على أن خصوص ظهوره الأصل (2)، فكيف يقول:
# (الظاهر جواز العكس أيضا)؟! فإن كان السبب عدم ثبوت ما يخصص عموم ما دل
~~على وجوب الوفاء بالشرط، ولا يكفي للتخصيص اتفاق فتاويهم أو غيره (3) وإن
~~أورث تزلزل ما بحيث أخرجه من أفراد العمومات، بحسب تزلزل ما لا بحسب
~~الواقع، بحيث يمنع من الظهور من العموم، إلى أن لا يمكن الاستدلال، بل يمكن
~~الاستدلال (4) ظاهرا.
# PageV00P235
# ففيه، أنه لم اقتصر على خصوص صورة العكس مع خصوص صورة الأصل، مع ما فيها
~~من القيودات الكثيرة المخصصة للظاهر؟ وأن العام ضد الخاص، فكيف يدل عليه،
~~فيدل على صحة صور لا تحصى، منها ما عرفته في إخراج كل قيد قيد؟! وغير ذلك
~~مما لا يتناهى، بل اظهارها أولى، لكونها أخفى.
# ودعوى خروج الكل بالإجماع فاسد، لتساوي نسبتها مع صورة العكس إلى فتاوى
~~الأصحاب وطريقة الشيعة المتداولة بينهم في الأعصار والأمصار (1) مما ظاهره
~~الإجماع، فعلى خلاف ذلك فيه ما فيه.
# ولو سلمنا عدم الظهور، فالظهور في خلافه فيه ما فيه، سلمنا الظهور: لكن
~~الإجماع من اليقينيات، فكيف يكفيه الظهور، وأن يقول الظاهر جواز العكس، وأن
~~يدعي اليقين بعدم (2) جواز غير هذه الصورة، مع ما رأيت من الفتاوى وطريقة
~~الشيعة والأخبار؟! بل صرح بعض الفقهاء بمنع رد المثل في المبيع شرطا
~~وفعلية، على وجه يظهر كونه من المسلمات، مع أخبار جواز العكس أيضا.
# ولعل هذا مراد الشارح (رحمه الله) أيضا، إلا أنه لعله لا يرفع الإشكال في
~~صورة اتفاق الفقهاء على خصوص صورة الأصل لا غير، وأنه لم يعهد من أحد من
~~الشيعة في الأعصار والأمصار، ولم يشر إليه في الأخبار.
# هذا، مع أن الأخبار الواردة في سقوط الخيار بمجرد التصرف (3) ظاهرة [في]
~~عدم جواز اشتراط عدم كونه مسقطا، إذ [أنها] ظاهرة في أن أي تصرف ms138
# PageV00P236
# بأي نحو يكون - سواء بعنوان سقوط الخيار أو لا بعنوانه، أو بعنوان عدم
~~السقوط - يكون مسقطا، كما لا يخفى على المتأمل.
# على أنه لو كان بعنوان عدم السقوط مطلقا لا يكون داخلا فيما ذكرنا، ويكون
~~غير مانع عن الرد، للزم أن يقولوا ذلك في مقام من تلك المقامات الكثيرة لو
~~لم نقل باللزوم في كل مقام، حذرا عن أن لا يفهموا كون التصرف مسقطا في هذه
~~الصورة أيضا كما فعلوا أصلا في مقامات الخيارات الثابتة شرعا، إذا ظهر،
~~فإذنها ثابتة ما لم يشترط السقوط، ولذا فهم الكل كذلك وأفتوا كذلك، بخلاف
~~كون التصرف مسقطا له، فإن الكل فهموا الإسقاط مطلقا، وإن كان بعنوان عدم
~~الإسقاط، كما هو ظاهر من التأمل في أخبارهم، مضافا إلى عدم تعرضهم لخلافه
~~في مقام من المقامات، مع كونه مقام الحاجة، كمقام ثبوت الخيار شرعا.
# فلذلك (1) ترى كلمات الفقهاء مطبقة في كون التصرف مسقطا ومانعا مطلقا، من
~~دون تعرض واحد منهم في مقام منها لكون الشرط في عدم المسقطة نافعا ومانعا
~~عنها، وغير المانعية.
# ولو اعتقدوا الصحة من عموم ما دل على لزوم الوفاء بالشرط لصرحوا بذلك
~~عذرا من فهم خلاف (2)، بل عادتهم التعرض لكل موضع يصح (3) عندهم الشرط
~~ويجوز أو يلزم، ومنها المقام - وهو خيار الشرط - لانحصار الدليل حقيقة في
~~العموم، على حسب ما عرفت.
# مع أن كلماتهم تنادي بأن التصرف مسقط ومانع مطلقا من دون استثناء
# PageV00P237
# من أحد (1) منهم، بل سيجئ التصريح منهم بسقوط خيار الشرط بمجرد التصرف
~~(2)، فلاحظ! ولاحظ ما ذكرناه هناك!
# وبالجملة، لا يتعرض فقيه في مقام لصورة اشتراط عدم الإسقاط مطلقا في موضع
~~من المواضع الكثيرة، مع أن عادتهم التعرض للاستثناء لو صح عندهم، حذرا عن
~~التغرير، ولذا فهم الكل العموم من دون استثناء أصلا.
# على أنه لو لم يكن ما ذكرنا مستندهم، لكان لصورة التخصيص بالصورتين مستند
~~جزما، وأين من التخصيص بخصوص الصورتين، كما ذكرنا وسنذكر؟
# فتأمل جدا، والله يعلم.
# قوله: ولا يخفى أن فيها عدم سقوط الخيار [بالتصرف].. إلى ms139 آخره (3).
# لا يخفى أن التصرف من صاحب الخيار فيما وقع فيه الخيار يوجب سقوط الخيار،
~~فلا دخل له في المقام، أو صاحب الخيار هو البائع ولا يمكنه التصرف في
~~المبيع قبل رد الثمن، وبعده تصرفه فسخ مطلقا، أو إن كان بقصد الفسخ.
# وما سيجئ أنه: (لو تصرف أحدهما سقط خياره خاصة) (4) إنما هو في الخيار
~~المشترك لا المختص، كما صرحوا به.
# قوله: والظاهر جواز العكس أيضا، وأن التعدي إلى المثل.. إلى آخره (5).
# الظاهر منه أنه يجوز للمشتري أن يشترط أنه إن أكل المبيع أو أتلفه أو
~~عوضه بثمن أو عين بمعاملة أنه إن أعطى عوض المبيع يكون له خيار الفسخ في
# PageV00P238
# أخذ ثمنه إلى مدة كذا، سواء كان عين ثمنه أو عوض ثمنه، فيرجع هذا إلى صحة
~~معاملتهم واشتراط معاملة أخرى إن طلب هذه المعاملة، فيرجع إلى اشتراط
~~معاملة أخرى في المعاملة والتسلط عليها إلى مدة معينة، فلعله يرجع إلى نحو
~~من يتعين في المنهي عنه عندهم، ومع تسميته يفسخ المعاملة الأولى، فيه ما
~~فيه.
# وبيع المعاطاة معاطاة، وخيار اشتراط رد المبيع برد عوض الثمن من حين إلى
~~مدة معينة فيكون فسخا في خصوص المبيع لا الثمن، لأن الثمن يتصرف فيه البائع
~~بلا شبهة، وهو فرع الصحة، وإعطاء العوض هو عين صحة المعاوضة، وعدم فسخ من
~~جهته، فكيف يكون فسخا وعدم فسخ؟!
# والبناء على كون صحة هذا من قبل عموم " المؤمنون عند شروطهم " (1) مع ما
~~عرفت ما فيه من عدم الدلالة على اللزوم عند الفقهاء، وعدم جعلهم دليلا
~~عليه، بل جعلوه من المستحبات، وإلا لزم وجوب الوفاء بكل عدة، ولم يقل به
~~أحد، فاستدلالهم به ليس إلا من قبيل الاعتضاد، لا أنه دليل حقيقي، كما
~~عرفت.
# مع أنه مر عن الشارح عند شرح قول المصنف: (وكلما يذكر في متن العقد) أنه
~~قال: (وظاهرهم عدم انعقاد المعلق) (2)، فلاحظ وتأمل.
# وبالجملة، تقييد الشروط بكونها في ضمن العقد، واللازم خلاف الأصل
~~والظاهر، مضافا إلى أن لزومها إن كان من خصوص هذا العموم فهو ms140 دور محال، مع
~~لزوم عدم الاقتصار في الصورتين، بل كون الصور لا تحصى، بل لا تتناهى إلى
~~حد، والاعتذار بخروج الغير بالإجماع - مع فساده، كما ستعرف - فاسد
~~بالبديهة، لصراحة كلمات الفقهاء في صحة صور خيار الشرط، وأنه على حسب ما
~~اشترط
# PageV00P239
# من دون تعيين، لا اختصاص بصورة، ولا تفاوت، فكيف يلحق صورة (1) فقط
~~ويقول: (الظاهر جواز العكس)؟!
# أو لم يكن تأمل في صحة الكل، ولا في التفاوت أصلا؟
# فإن قلت: تعرضهم لاشتراط ارتجاع المبيع (2) بالنحو المذكور ليس إلا من
~~جهة [أنه] ورد في الأخبار، وإلا فلا تفاوت أصلا بينه وبين سائر الشروط
~~بالمرة رأسا.
# قلنا: إن هذا يوجب جعل صورته صورة العكس أيضا من جملة سائر صور الشروط
~~البتة من دون تفاوت أصلا، لعدم ورودها في خبر من الأخبار أصلا، مع كونها من
~~شروط خيار الشرط، وعدم فرق بينها وبين غيرها، ومع ذلك كيف يقول: (والظاهر..
~~إلى آخره)؟ هل كان له تأمل في صحة تلك الشروط وجوازها؟ وهذا ينادي منه
~~بالبناء على التفاوت بين المقام، وبين شروط خيار الشرط.
# فإن قلت: لزوم العقد من عموم * (أوفوا بالعقود) * (3) أو غيره.
# قلت: فلا حاجة إلى عموم " المؤمنون.. إلى آخره " (4)، سيما وأن يجعل ذلك
~~هو العلة كما اقتضاه كلامه، إلا أن يكون مراده الاعتضاد لا غيره، فتأمل.
# ومع ذلك كيف يثبت من عموم * (أوفوا) * ونحوه تحقق عقد لازم يكون غير لازم
~~إلى انقضاء مدة معينة، مع اللزوم بالالتزام في ذلك الزمان، مثل: أن يشتري
~~أحد شخصا من المأكول لاضطراره إلى الأكل، وبناؤه على أكله ويأكله
# PageV00P240
# البتة، ومع ذلك يشترط على بائعه أن يكون له الفسخ من حين العقد
~~والاضطرار، مع البناء على الأكل قطعا وأكل جزما، دفعا لاضطراره، ويمتد خيار
~~فسخه إلى زمان الأكل، وبعده إلى انقضاء مدة الخيار ومدة الفسخ؟! وهل يتفوه
~~به عاقل؟!
# فضلا عن وضوح الثبوت.
# واشتراط إعطاء عوض للمأكول التالف - إن اختاره - واسترداد الثمن أو عوضه
~~لا دخل له في المقام، لكونه اشتراط معاوضة، فعلى تقدير الصحة ليس محلا ms141 لنظر
~~الفقهاء في المقام، ومع ذلك لا وجه للاختصاص بصورتين لا غير، على حسب ما
~~ظهر لك.
# فإن قلت: عموم " المؤمنون.. إلى آخره " ظاهر في وجوب الوفاء بأي شرط وبأي
~~عقد.
# قلت: هذا تخريب لفقه الفقهاء، لو لم نقل بأنه تخريب الشرع بالبديهة،
~~لانحصار العقود اللازمة في الصور المعروفة القليلة، فضلا عن الشروط الأخر،
~~لانحصارها في الندرة ونحوه.
# فإن قلت: خرج من الخارج ما خرج، وبقي الباقي.
# قلت: هذا تخصيص العام الفاسد، باستعمال لفظه في نادر من الأفراد، وإخراج
~~للأكثر، ومع ذلك ليس أولى من إرادة الواجبات والمكملات في الإيمان لو لم
~~نقل بشيوع استعمال الإيمان في ذلك - كما لا يخفى - مع أن دلالته ليست إلا
~~من جهة نفي الإيمان من نفي الوفاء. فالمراد، إما نفي حقيقته، أو نفي صحته،
~~أو نفي كماله، كما هو المعروف من الفقهاء واقعا، والأولان فاسدان، لصحة
~~إيمانه كما هو المسلم عندهم من دون (1) مدخلية الفروع فيه، فيتعين الثالث.
# PageV00P241
# وادعاء معنى آخر، فيه ما فيه إن كان على التعيين، لعدم الثبوت بحيث يثبت
~~على الخصم، سيما بملاحظة توقفه على تقدير قيد في الحديث يكون الأصل والظاهر
~~يقتضيان عدمه، وخصوصا بملاحظة كثرة وروده في الأخبار في الأعم من الواجب
~~وكثرة التداول بين الناس في ذلك.
# ومع جميع ما ذكر، يكون دلالته على صحة خصوص الصورة التي ذكرها الفقهاء
~~وخصوص عكسها، مع اعتبار قيود كثيرة في كل من الصورتين مثل اشتراط رد خصوص
~~الثمن على النحو الذي سنذكر، وخصوص ارتجاع المبيع، وخصوص رد الثمن الذي
~~اشترط، وغير ذلك، من دون ضميمة المخصص ولا معروفية أصلا، سوى فتاوى
~~الفقهاء، والأخبار، وتداول حصول خصوص هذه الصورة بين الشيعة في الأعصار
~~والأمصار فيه ما فيه، لاقتضاء ذلك التخصيص بالصورة الأولى كما أفتى بها
~~الفقهاء، والإجماع والبداهة يفيدان اليقين لا الظن، مع أن الإجماع اتفاق
~~الفقهاء لا عدمه، فتدبر!
# وأيضا، التصرف مسقط للخيار، سيما إذا كان بعنوان الإتلاف بالمرة، كما هو
~~الحال في المقام، لأنه شرع لاحتياج البائع إلى الثمن، وعدم ms142 خروج الملك عنه
~~قهرا مطلقا، وكون الإتلاف المذكور مسقطا له، لأن الفسخ ليس إلا إبطال
~~المعاملة والإرجاع إلى ما قبلها بأن يكون عين العوضين يرجعان إلى ما كانا
~~قبل هذه المعاملة لا مثلهما وبدلهما، فإن البدل عوض لم يقع العقد عليه،
~~فاشتراطه معاوضة أخرى في ضمن الأولى، فكيف يصير فسخا للأولى؟! بل هو إلزام
~~لها وحفظ لصحتها عن تطرق الفساد، فكيف يكون فسخا؟!
# هذا إذا كان العوضان كذلك، فإنه شرط معاملة في معاملة، وأما إذا كان عين
~~أحد العوضين اشترط ارتجاعه، فإلزام من جهة وفسخ من جهة لا بد ثبوت
~~PageV00P242
# صحته مطلقا من دليل، سيما بملاحظة ما بين الإلزام والفسخ من التوابع
~~الظاهرة، والوارد في النص والفتاوي هو الذي ذكره المصنف لا غير.
# وعموم " المؤمنون.. إلى آخره " - مع ما عرفت - يقتضي صحة صور كثيرة، مثل
~~أن لا يكون مثلا، بل أقل ولو بمراتب، كالأكثر، وغير الجنس، وغير مقصود
~~العوضية، مثل إعطاء مد من الحنطة أو قراءة سورة، إلا أن يدعي الإجماع من
~~الفقهاء على الفساد فيهما.
# ولم نجد من كلامهم سوى ما ذكرنا من ظهور اشتراط ارتجاع خصوص المبيع،
~~ويجوز أن يكون مراد الشارح من جواز العكس هو استرجاع المبيع أولا ثم رد
~~الثمن بعده ولو مدة، لقوله (1) - بعد ذلك -: (والعمدة في ذلك.. إلى آخره)
~~(2)، فتأمل!
# فلا يتوجه على قوله إيراد أصلا، ويكون موافقا لغيره من الأصحاب، والله
~~يعلم.
# وسيجئ تتمة للمقام في الحاشية الآتية.
# قوله: [وأن التعدي إلى المثل] والقيمة بحسب الشرط والعقد قبلها.. إلى
~~آخره (3).
# لا يخفى أن القيمة ربما تتفاوت كثيرا فيما بين وقت العقد ومنتهى انقضاء
~~مدة الخيار، فلزم الجهل والغرر، لعدم المعلومية المعينة.
# فإن قلت: عموم " المؤمنون عند شروطهم " يقتضي الصحة.
# قلت: فعلى هذا لا حاجة إلى تعيين المدة أيضا، والجواب الجواب، بل ضرورة
~~عدم تعيين القيمة أشد عند الفقهاء بلا شبهة، للنهي عن الغرر (4)، ولم يقل
# PageV00P243
# أحد منهم بالتعيين في المقام، بل صرحوا بالتعيين في المدة (1).
# وأما الثمن، فقد اكتفوا بقولهم: إذا اشترط رد ms143 الثمن (2)، كما هو مدلول
~~الأخبار والظاهر منها أيضا، فالظاهر من الأخبار (3) والفتاوي (4) هو الثمن
~~الكلي الذي يكون في الذمة، لا الشخص المعين الخارجي، لأنه إذا أتلفه البائع
~~لا يصدق على خصوص إعطاء العوض الذي [هو] قيمة رد الثمن، لأنه ليس بثمن
~~أصلا.
# نعم، الكلي المقرر على الذمة، كما هو المتعارف في المبايعات - إذا وقع
~~الثمن في المبايعة - لا شك في صلاحية إطلاق الثمن على كل فرد منه، لأن
~~الكلي لا يوجد في الخارج إلا في ضمن الفرد، والفرد الذي سلمه المشتري إلى
~~البائع يصير ثمنا بتعينهما وتراضيهما فيه، فإذا اشترط البائع حين العقد: إن
~~رديت الثمن في مدة كذا يكون بالفسخ، وأراد منه هو الكلي الذي وقع العقد
~~عليه - أي فردا منه - دون الشخص الذي بعد تمامية العقد اختاره المشتري
~~وسلمه إليه، بل ويصرح بأني أتلف هذا الذي تسلمه إلي، أو يظهر من القريب
~~(5)، وأراد الذي وقع عليه العقد لم يكن به بأس ولا فيه حزازة، بخلاف ما لو
~~كان الذي وقع عليه هو الشخص المعين لا غير، كيف يتأتى أن يقول بقول مطلق:
~~إن رديت الثمن، سيما بملاحظة الشخص لا يجعل ثمنا إلا للغرض الخاص به بلا
~~شبهة؟!
# [و] فيما ذكر قرينة واضحة على أن ما في الفتاوي والأخبار (6) هو الذي
# PageV00P244
# ذكرنا، فتدبر.
# قوله: فإن أقامه في السوق.. إلى آخره (1).
# فيه إشارة إلى أنه بالعرض على البيع لا يسقط الخيار، فتأمل جدا (2).
# خيار الغبن:
# قوله: ولقوله [تعالى]: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) * (3).. إلى
~~آخره (4).
# ولقوله: " لا يحل مال امرئ مسلم إلا من طيب نفسه " (5)، ولما مر في بحث
~~كراهة الربح على المؤمن من الرواية المتضمنة لقوله (عليه السلام): " غبن
~~المؤمن حرام " (6)، ولما مر من حرمة غش المؤمن (7) الوارد في الروايات،
~~وكذا المنع عن النجش (8)، وأمثال ذلك.
# وأما رجوع ذلك إلى خيار المشتري، فلأنه لو اطلع بالحال ورضي بالعقد يجب
~~على البائع الوفاء به، لعموم * (أوفوا) * (9) وغيره، ولا يتأتى للبائع أن
~~يقول:
# PageV00P245
# العقد باطل لأني غشيتك، وفعلت الحرام، ms144 وبعتك بأزيد من قيمته زيادة فاحشة.
# قوله: [فلا يزول عنه إلا بسبب شرعي] لعله الأظهر بعد الثبوت، لما مر (1).
# ربما يتراءى، ويظهر في نظري كون الأول أظهر، لعموم ما دل على وجوب الوفاء
~~ولزوم العقد، وعدم مانع منه، لأن المانع هو الضرر والنقص، وليس هاهنا ضرر
~~ولا نقص أصلا، ولم يثبت خيار مطلق حتى يقال باستصحابه، بل خيار مشروط بعدم
~~إعطاء التفاوت، ولعدم قيام دليل على أزيد من هذا، لا من الإجماع، ولا من: "
~~لا ضرر ولا ضرار " (2) وأمثاله، فتأمل.
# قوله: نعم، لا شك أن الأحوط ذلك.. إلى آخره (3).
# قد عرفت أن أكل البائع الثمن أكل مال بالباطل، فالأحوط أن يرد البائع
~~التفاوت، بل المعين ذلك، بالنظر إلى الأدلة، فتأمل.
# خيار التأخير:
# قوله: [حمولها على عدم لزوم بيع له]، لأصل البقاء من غير فاسخ، والأصل
~~متروك بالأخبار، ولا إجماع [هنا].. إلى آخره (4).
# وللإشعار الكائن من قيد " له " في قولهم (عليهم السلام): " فلا بيع له "
~~(5)، فتأمل.
# ومر في اشتراط ارتجاع المبيع قول الباقر (عليه السلام): " وإلا فالبيع لك
~~" (6)، وفي
# PageV00P246
# صحيحة الفضيل (1): " أرى أنه لك إن لم يفعل " (2)، وظاهر أن المراد من "
~~لك " فيهما انقضاء الخيار وعدمه، لأن البيع كان له كما هو المشهور عند
~~الأصحاب، وثبت من الأدلة، منها النص عنهم (عليهم السلام).
# وسيجئ في الخيار فيما يفسد إلى الليل أيضا أنهم (عليهم السلام) قالوا: "
~~فلا بيع له " (3)، مع أنه ضرر عظيم على البائع من غير تقصير منه، فلا معنى
~~لبطلان البيع، بل في المقام أيضا مجرد تأخير المشتري كيف يصير سببا لبطلان
~~البيع من طرف البائع أيضا، مع أنه لا تقصير له أصلا؟!
# والظاهر أنه إرفاق للبائع، لا أنه إضرار عليه، ولذا قال: " لا بيع له "
~~مع أن البيع المطلق مأخوذ فيه قيد اللزوم، والمركب ينتفي بانتفاء جزئه.
# مع أن صحة البيع الفضولي تقتضي صحة هذا البيع بطريق أولى، فلا مانع من أن
~~يتحقق التراضي من الطرفين الآن فتشمله أدلة صحة البيع، ولعله لما ذكرنا
~~أفتى المعظم بالخيار (4)، وفهم المعظم ms145 مؤيد عظيم، والله أعلم.
# على أنا نقول: ليس المراد نفي ماهية العقد قطعا، لتحققها جزما، بل نفي
~~الثمر الشرعي، ولذا عبر بلفظ النكرة في سياق النفي، فالمعنى: لا ثمر للعقد
~~بالقياس إلى المشتري، لأنه قال: " لا بيع "، فحيث حكم بانتفاء الثمر لخصوص
~~المشتري ظهر وجود الثمر للبائع وبقاء الثمر اليقيني له، مضافا إلى أصالة
~~بقاء ذلك اليقيني وشمول
# PageV00P247
# العمومات الدالة على الصحة.
# فظهر من نفس عبارة الخبرين (1) صحة البيع، فضلا عن انضمام الأصل
~~والعمومات، لأن الصحة عبارة عن ترتب الأثر ولو في الجملة، فكيف يدل على
~~البطلان؟!
# وأما صحيحة ابن يقطين (2)، فيمكن أن يكون المراد بالبيع المنفي المبيع،
~~لقوله: " يبيع البيع " (3)، وقوله: " فإن قبض بيعه " (4)، وظاهر أن المنفي
~~هو الأثر، لما عرفت، وأثر المبيع وثمره إنما هو للمشتري، وما نفي ثمر
~~الثمن، فيمكن إرجاعها إلى الروايتين (5) وما عاضدهما، فتأمل.
# وفي كثير من الأخبار: إن المبيع يصير للمشتري بعد انقضاء الخيار (6)، مع
~~أنه يصير بمجرد العقد ملكه، فالمراد على سبيل اللزوم، فتأمل.
# والحاصل، أن نفي الحقيقة غير مراد جزما، لبقاء الحقيقة يقينا، لأن البيع
~~من المعاملات بلا شبهة، وحقيقة المعاملة موجودة بلا خفاء، ومسلم عند جميع
~~الفقهاء وأرباب الفهم، وثابت بالقاعدة الثابتة المسلمة، فالمنفي إما الصحة،
~~أو اللزوم، أو الكمال، والأول أقرب المجازات، ثم الثاني، والثالث أبعد
~~الكل، مع أن
# PageV00P248
# القرينة قائمة على عدم إرادته قطعا، مضافا إلى الإجماع، فتعين الأول لو
~~لم يكن مانع، لكن المانع موجود - كما ذكرنا - بل الموانع موجودة، منها
~~التقيد بقوله:
# " له " (1).
# ومن المسلمات التي لا تأمل فيها أن القيد في الكلام المنفي يرجع النفي
~~إليه، وهو المفهوم لغة وعرفا، فمقتضى العبارة أن النفي للمشتري خاصة،
~~ويعضده القرائن التي أشرنا إليها.
# ومنها: الأصل، لأن الأصل في البيع الصحة واللزوم إلا فيما يثبت خلافه،
~~ولم يثبت إلا في جانب المشتري.
# ومنها: الإجماع المنقول والأدلة الدالة على حجيته، كما حقق في محله،
~~ومسلم عندهم حتى الشارح أيضا.. إلى غير ذلك من الأمارات.
# فإذا ظهر وثبت أن النفي إنما ms146 هو بالنسبة إلى خصوص المشتري ثبت كون المراد
~~نفي اللزوم، إذ لا معنى لنفي الصحة له خاصة كما لا يخفى، فتأمل جدا.
# قوله: ويدل بقاء البيع (2) إلى شهر خبر آخر (3).. إلى آخره (4).
# قال المحقق المحشي: هو ما رواه علي بن يقطين، قال: " سألت أبا الحسن
~~(عليه السلام) عن رجل اشترى جارية، وقال: أجيئك بالثمن، فقال: إن جاء فيما
~~بينه وبين شهر وإلا فلا بيع له " (5)، ولا أدري وجه ضعفه، لأن سنده هكذا -
~~على ما رواه
# PageV00P249
# الشيخ (رحمه الله) -: أحمد بن محمد بن يحيى (1)، عن أبي إسحاق، عن ابن
~~أبي عمير، عن محمد بن أبي حمزة، عنه.
# أقول: ومر في باب النقد والنسيئة عن الشارح (رحمه الله) وجه تضعيفه (2)،
~~وأظهر ما توهم في ذلك، فلاحظ!
# قوله: وإنما النزاع في القبل، فإنه من البائع على القاعدة المقررة (3)،
~~ومن المشتري، لأنه ما له ولم تثبت القاعدة.. إلى آخره (4).
# القاعدة ثابتة بالخبرين المنجبرين بعمل الأصحاب (5)، كما اعترف الشارح
~~مكررا، منها: ما قاله هنا، حيث قال: (ما تقرر عندهم.. إلى آخره) (6).
# ولذا قال هذا المنازع بأن التلف قبل القبض من مالكه الأول في غير هذا
~~المقام، ودليله ليس إلا القاعدة المقررة (7)، فإذا كان القاعدة مقررة
~~مقبولة فلا وجه للتأمل في المقام، فضلا عن أن يرجح خلافها عليها، خصوصا
~~بالعذر المذكور، لفساده قطعا، لأن جميع المقامات التي أخذوا فيها بالقاعدة
~~واتفقوا على الأخذ (8)، حتى أن المنازع من جملتهم جزما متحقق فيها العذر
~~المذكور من دون خفاء، فكيف يرفع عنها اليد في خصوص المقام بالعذر المذكور؟!
# PageV00P250
# وكذا العذر الذي اعتذر لكون التلف بعدها من البائع (1) لا شك في فساده،
~~لأنه يقتضي أن يكون التلف في زمان الخيار ممن له الخيار، وهو خلاف النصوص
~~الكثيرة (2) والإجماع (3).
# على أن التلف في أيام الخيار ممن لا خيار له، بل إذا كان مع الإجماع
~~والنصوص المذكورين يترجح القاعدة، فبدونهما بطريق أولى، فتأمل.
# قوله: لو قلنا ببطلان العقد، كما هو ظاهر الأخبار (4)، فلا شك [في كون
~~الضمان من البائع].. إلى آخره (5).
# ليس ms147 كذلك قطعا، بل ظاهرها الصحة واللزوم في الثلاثة، وعدم اللزوم بالنسبة
~~إلى خصوص البائع بعد الثلاثة.
# قوله: في الرجل يشتري الشئ الذي يفسد من يومه.. إلى آخره (6).
# لعل المراد أنه لا يبقى إلى اليوم الآخر صحيحا، وهذا هو الظاهر منه، فلا
~~حاجة إلى التأويل في قوله: " بينه وبين الليل " (7)، فإن البائع بالخيار إن
~~شاء أن يبيع أو يصرفه في الليل فعل، وإلا ترك، ويحتمل أن يكون المراد من
~~يومه أوقات قليلة مجازا وكناية، وهو متعارف، فتأمل.
# PageV00P251
# في أحكام الخيار قوله: وبالجملة، الإجماع والنص دليل الجواز واللزوم..
~~إلى آخره (1).
# ولعل تتبع تضاعيف الأحاديث الواردة في أحكامها (2) يؤيده ويعضده، فتأمل.
# قوله: (ويسقط بالتصرف) (3)، ظاهره أن التصرف مطلقا يسقط خيار الشرط.. إلى
~~آخره (4).
# هذا الكلام منهم صريح فيما ذكرناه في الحواشي السابقة من أن علة اقتصار
~~الفقهاء في صور اشتراط ارتجاع المبيع على خصوص اشتراط رد الثمن، وكون ذلك
~~الرد في مدة الخيار، وكون المبيع (5) هو الذي اشترط ارتجاعه لا غيره، وأنه
~~لا يصح إذا اشترط عدم رد أصلا، أو رد لمن هو أجل أو أكثر، أو بيان، أو مثل
~~صحة المريض، أو القدوم من السفر.. إلى غير ذلك مما لا خفاء في فساده، وأن
~~قبول مثل الثمن في خصوص الارتجاع للمبيع من جهة النصوص والإجماع.
# قوله: [إلا ما استثني]، مثل ركوب الدابة للسقي والعلف والحفظ والركوب
~~للرد.. إلى آخره (6).
# PageV00P252
# بناء على أن الخيار في الفسخ ليس إلا رجوع العوضين كما كانا قبل
~~المبايعة، أعم من وقوع العقد على العوض الكلي أو الشخصي، فإن الشخصي ظاهر.
# وأما الكلي، فلما استحال وجوده في الخارج إلا في الشخص، فيرجع العقد إلى
~~الشخص الذي تعين الكلي فيه ووجد بعد العقد، والتصرف فيه تصرف فيما وقع
~~العقد، فإن التصرفات المنافية للفسخ كلها كذلك في العوضين الكليين، كما هو
~~المتعارف في العقود، سيما بالنسبة إلى الثمن.
# هذا حال خيار الشرط، وأما ارتجاع المبيع فهو على قسمين:
# قسم منه يكون خيار الشرط البتة داخل فيه بالبديهة، وهو أن يكون ms148 العوضين
~~لا يتصرف فيهما أصلا، يعني الرجوع إلى نفس العوضين - جزئيين أو كليين - على
~~ما عرفت من رجوعهما إلى الحالة السابقة على العقد، وهي عدم تسلط أحد في
~~تصرف فيه بغير إذن صاحبه، أو تصرف فيه تصرف الملاك في ملكه.
# مضافا إلى الأخبار الكثيرة، مثل رواية السكوني (1)، وغيرها مما ستعرف، مع
~~كونه متفقا عليه عند الفقهاء، مثل بطلان المغارسة وغيرها مما لم يناقش فيه
~~الشارح المناقشة التي ناقش في المقام، مع اتحاد الحال في الكل كتابا وسنة
~~وإجماعا.
# مع أنه وجد في المقام الأخبار الكثيرة والأصول والقواعد الواضحة مما
~~أشرنا إليه في الحواشي السابقة واللاحقة، فليلاحظ.
# PageV00P253
# وبالجملة، لا يتصرف فيه أصلا، فإن التصرف مناف للفسخ، مسقط لخيار الشرط
~~البتة عندهم.
# والقسم الثاني - وهو المعبر عنه باشتراط ارتجاع المبيع المعدود قسما آخر
~~كما عرفت في الحواشي السابقة - هو الرجوع في الثمن، أعم من أن يكون في نفس
~~الثمن أو في مثله لا أزيد ولا أنقص ولا المباين، بالنحو الذي عرفت فيما
~~سبق، لكن في طرف المبيع يكون على نهج خيار الشرط، يعني نفس المبيع خاصة لا
~~مثله، فالتصرف فيه من طرف الثمن غير مضر، بل من طرف المبيع أيضا، لكن نفس
~~المبيع لا عوضه، بل لا يعامل هذه المعاملة إلا من جهة التصرفين، فهو غير
~~داخل في خيار الشرط.
# ولا يعبر أحد من الفقهاء عنه، ولا أحد من المتشرعة إلا بخيار ارتجاع
~~المبيع، وإن صح - لغة - التعبير عنه بخيار الشرط، إلا أن اصطلاح الفقهاء هو
~~ما ذكرناه، ولذا يحكمون بأن خيار الشرط يسقط بالتصرف من دون تأمل وتزلزل
~~ولا استثناء أصلا.
# والمناقشة في كون الثاني أيضا خيار الشرط فاسد، إذ لا مشاحة في الاصطلاح،
~~ومن هذا ترى أن الشهيد الثاني حينما ألحق صورة عكس اشتراط ارتجاع المبيع به
~~اشترط أن يكون نفس المبيع لا مثله (1)، وكذلك غيره من المحققين.
# ومعلوم أن هذا بعينه اشتراط خيار الشرط، لعدم اعتبار التصرف في الثمن ولا
~~في المبيع، فلا اعتبار (2) عليه أصلا، إلا أن يكون ms149 مراده جواز التصرف فيهما
~~لا بتصرف غير متلف يرجع إلى اشتراط رد المثل وجوازه.
# PageV00P254
# وفهم كلام الأصحاب كذلك، وإلا أشكل الحكم فيما اختاره (1)، لكن لم يظهر
~~لي بعد مخالفة منه للفقهاء، بل كلامه في " المسالك " صريح (2) غاية الصراحة
~~في موافقته الفقهاء غاية الموافقة (3)، بل في غاية الإصرار فيها، ولم يتأمل
~~أحد إلا الشارح، لما ذكره من عدم فهمه (4)، وأن الله أيضا لم يفهمه.
# قوله: [كلما صدق عليه أنه تصرف] فهو مسقط عندهم. قال في " التذكرة ": ولو
~~كان شيئا [خفيفا].. إلى آخره (5).
# وقد مر دليله ووجهه عند ترجمة قول المصنف: (ولو شرطا سقوطه.. إلى آخره)
~~(6).
# قوله: ما رأيت دليلا على كون التصرف مطلقا [مسقطا].. إلى آخره (7).
# قد عرفت الدليل، وبيان التصرف المسقط، والمراد من الرواية جميعا.
# قوله: [لما تقدم] من أن التصرف في خيار الغبن وخيار المجلس ليس بمسقط..
~~إلى آخره (8).
# لم يظهر عدم مسقطية التصرف لخيار المجلس، وأما عدم مسقطيته لخيار الغبن
~~ما دام المغبون جاهلا فظاهر، لعدم دلالة التصرف حينئذ على الرضا بالبيع حين
~~معرفة الغبن وبعدها، فإن التصرف المسقط لا بد أن يكون دليلا على الرضا
# PageV00P255
# والإسقاط كما عرفت، فتأمل.
# قوله: إن كان التصرف من المشتري في المبيع [فمعنى سقوط الخيار واضح]..
~~إلى آخره (1).
# لا يخفى أن المتبادر من العبارة هذه وما يقول بعد هذه: (ولو تصرفا أو
~~تصرف أحدهما.. إلى آخره) (2)، أنه يتصرف المتصرف فيما هو تحت تصرفه من جهة
~~كونه ملكه المتزلزل من جهة خياره في الفسخ والإمضاء، فإنه إذا تصرف يكون
~~تصرفه مسقطا لخياره، ورفع التزلزل عن ملكه ولزومه على قياس ما مر في
~~الخيارات المختصة، بل ما ذكره في موضع آخر صريح فيما ذكرناه، لاحظ "
~~القواعد " (3) وغيره.
# والمراد من سقوط الخيار، بقاء العقد على حاله إلا أنه يسقط الخيار الذي
~~يترتب على ذلك العقد، لا أنه يبطل ذلك العقد ويزول أثره بالمرة.
# وكون المراد ما ذكرناه مقطوع به من ملاحظة كلام الأصحاب في جميع مباحث
~~الخيارات، فالاعتراض على هذه العبارة لا وجه له أصلا ms150 ورأسا، ولا حاجة إلى
~~جواب الشارح، بل جوابه أيضا لا وجه له أصلا، إذ لو فسخ أحدهما البيع انفسخ
~~من الطرفين، فلا يبقى لقوله: (خاصة) (4) معنى.
# وبالجملة، تصرف كل واحد منهما في ملكه مسقط للخيار، أما التصرف في
# PageV00P256
# ملك الآخر فحرام غير جائز، إلا أن يجعل ملك نفسه ويتصرف في ملك نفسه، لا
~~أنه (1) بعد التصرف يتحقق سقوط الخيار، كما هو الظاهر أيضا من هذه العبارة،
~~مع أن التصرف في ملك الغير له وجوه:
# منها، أن يكون بإذنه عارية، وهذا لا يوجب الفسخ جزما.
# ومنها، أن يكون غصبا، وهذا أيضا غير ظاهر في الفسخ، بل ظاهر في عدم
~~الفسخ، إلا أن يدل دليل على كونه فسخا بعنوان، وما وجدنا.
# ثم لا يخفى أن هذه العبارة بالنسبة إلى الخيار المشترك لا المختص، كما هو
~~الظاهر منها وصرح في " القواعد " وغيره (2)، فلا وجه لما ذكره الشارح
~~بقوله:
# (على أن الظاهر.. إلى آخره) (3)، كما أشرنا إليه سابقا.
# وأعجب من هذا قوله: (ودلت على أنه لو تصرف المشتري أيضا فيه.. إلى آخره)
~~(4)، إذ المراد من التصرف التصرف ممن له الخيار جزما، لا ممن ليس له الخيار
~~أصلا أيضا، فتأمل جدا.
# قوله: وقد عرفت عدم فهمنا دليلها.. إلى آخره (5).
# لا شبهة في عدم فهمكم، وإلا لما كان يطعن أو يتأمل، ولما احتاج إلى توجيه
~~كلماتهم، لكن عالما يعجز عن التوجيه، ويقول: (هم أعرف مني) (6)، (وظني لا
~~يغني من جوعي، فكيف جوع غيري).. وغير ذلك؟!
# PageV00P257
# قوله: ويؤيده ما تقدم من مرسلة إسحاق بن عمار (1).. إلى آخره (2).
# الأمر كما ذكره، وهو الذي أشرنا إليه من أن رفع حاجة الناس بالنحو الذي
~~يذكره الشارح صار مقتضيا، فصحة ما ورد في مرسلة إسحاق المنجبرة بالشهرة
~~بين، وغيرها من جواز الفسخ مع التصرف من المشتري في المبيع والبائع في الذي
~~أخذه فردا للكلي الذي هو الثمن، كما عرفت مما ذكرنا سابقا، فصار من قبيل
~~المستثنى من قاعدة كون التصرف مانعا.
# وأشرنا إلى ما يصلح لكونه مستندا للفقهاء، وإلا فلا شك ms151 في أن ما اتفقوا
~~عليه من كون التصرف مانعا حتى في خصوص خيار الشرط أيضا، ولذا صرحوا بذلك
~~دفعا للتوهم الذي صدر من الشارح من جعله خيار ارتجاع المبيع برد الثمن
~~بالنحو الذي [يجعله] داخلا في خيار الشرط الذي ذكروه أولا، ثم عطفوا عليه
~~خيار ارتجاع الثمن، وصرحوا في كلماتهم بأنه اشتراط ارتجاع المبيع لا غيره
~~برد الثمن على حسب ما ذكرناه.
# وعرفت أنه مستثنى من قاعدتهم في كون التصرف مسقطا، ولذا ذكروا ما ذكروا
~~بأن خصصوا بما خصصوا، لكونه بخصوصه مورد الإجماع (3) والنصوص (4)، والله
~~يعلم.
# وفي " المسالك " أظهر الشهيد ذلك (5)، بل بعضهم ما اعتبر هذا الخيار من
~~جهة المنافاة، لكون التصرف مسقطا، المسلم الثابت عند الفقهاء، ولم يعتبر
# PageV00P258
# الإجماع عليه.
# قوله: [للأصل] والأدلة المتقدمة مع عدم دليل في السقوط بالتصرف مطلقا..
~~إلى آخره (1).
# كلمات الشارح في هذا المقام أيضا واضحة في اعتبار مثل الثمن، ومثل المبيع
~~لا أزيد منهما ولا أنقص أصلا ولا المباين، ولا اشتراط عدم رد عوض أصلا..
# إلى غير ذلك مما كتبناه في الحواشي السابقة وألزمناه بالقول بصحة جميع
~~هذه الصور الفاسدة، والبناء على أن المقام مقام خيار الفسخ، والفسخ ليس
~~معناه إلا رد كل من العوضين إلى صاحبهما بالنحو الذي كان قبل العقد يلزمه
~~عدم اعتبار جميع ما يصححه في المقام، والقول بما أفتى الفقهاء به لا أزيد،
~~والاعتراف بأن التصرف والتبديل يوجب عدم كون عوض العوضين واحدا أصلا، لأن
~~اشتراطه التزام بالعقد لا فسخ له، كما عرفت مبسوطا.
# فيكون دليل كون التصرف مسقطا في غاية الوضوح، ولا أحتاج إلى تأويل كلمات
~~الفقهاء مما هو ظاهر الفساد، بل لا يفهم منه معنى، وتعين كون التصرف مسقطا
~~لخيار الشرط لا خيار ارتجاع المبيع، فكلام في غاية الوضوح (2) في إرادتهم
~~من خيار الشرط هو الذي ذكروه بهذا العنوان، لا ما ذكروه بعنوان اشتراط
~~ارتجاع المبيع، كما لا يخفى.
# قوله: ويمكن حمل كلام الأصحاب، من (3) أن التصرف في خيار الشرط مسقط [على
~~غير الصور التي ذكرناها].. إلى آخره ms152 (4).
# PageV00P259
# كلام الأصحاب إنما يحمل على ما يفهم من ألفاظ، وبناء معهم (1) إنما يكون
~~عليه سيما إذا اتفقت كلماتهم، ودعوى القرينة الصارفة من جهة أنه ما فهمه
~~فيه ما فيه، فإن كلماتهم جلها شامل فيها، ولذا يقول: (لا أفهم، الله يفهمني
~~الدليل) (2)..
# إلى غير ذلك مما صرح به ويصرح، و (هو أعلم مني (3)، وأعلم بمزيات لا
~~تحصى)، ومر منه (قدس سره) عند شرح قول المصنف: (وكلما يذكر في متن العقد)
~~التصريح بأن ظاهر الفقهاء عدم الانعقاد (4)، فلاحظ كلامه ومراده من
~~المعلق!.
# قوله: هذا كله مع عدم الدليل أصلا على ما رأيناه (5).
# الدليل - على حسب اطلاعي القاصر - مضافا إلى ما مر في الحواشي السابقة
~~رواية السكوني، عن الصادق (عليه السلام): " إن أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~قضى فيمن (6) اشترى ثوبا فيشترط (7) إلى نصف النهار، فعرض له ربح فأراد
~~بيعه، قال: ليشهد أنه قد رضيه واستوجبه (8)، ثم ليبعه (9)، فإن أقامه في
~~السوق ولم يبعه (10) فقد وجب عليه " (11)، والدلالة في غاية الوضوح مع شدة
~~التأكيد بقوله: " ليشهد أنه قد رضيه
# PageV00P260
# واستوجبه "، لأنه ربما تعرض عارضة تمنع من معرفة الإسقاط، فيحصل مخالفة
~~للشرع عظيمة، بل وربما يبني على المسامحة فيرد طمعا في الرد، ويتوهم أن
~~مجرد الإقامة في السوق لا يكون تصرفا مسقطا فيغلط، لأنه يكفي في السقوط،
~~فلا بد من الإشهاد بالاستصحاب، ولو لم يكن كافيا لما وجب عليه الإشهاد ولا
~~دفع السقوط إلا بعد المنع.
# والسند منجبر بعمل الأصحاب، وغيره من الجوابر:
# منها، الأخبار المتواترة من الصحاح، والمعتبرة الواردة في أن: من تصرف في
~~المبيع ثم ظهر عليه عيب لا يمكنه الفسخ، وليس له [إلا] الأرش (1).
# ولو لم يكن إسقاط التصرف في غاية شدة في الشرع، لما سقط خيار الرد فيه،
~~لأن المشتري مغرور جاهل بالموضوع، وهو معذور بالبديهة، وما عامل على المعيب
~~أصلا، بل لعله في غاية الإباء والتوحش فيه، ومع ذلك لزمه المعيب (2)
~~المذكور قهرا من جهة أدنى تصرف جهلا، فيكون السقوط من تصرف من اشترط هو
~~الخيار بطريق أولى، ثم أولى ms153 كما لا يخفى.
# وأيضا، ورد منهم (عليهم السلام) أن الإقالة في المبايعة لا يمكن أن تتحقق
~~بالزيادة والنقيصة (3)، وليس ذلك إلا لأنهما تصرف.
# وورد أيضا منهم (عليهم السلام) أنهم قالوا: لا يواجب قبل أن تستوجب (4)..
~~إلى غير ذلك.
# PageV00P261
# ومنها، صحيحة علي بن رئاب الواردة في خيار الحيوان (1)، وجعلها في "
~~المسالك " دليلا في المقام (2)، لأن قوله (عليه السلام): " فإن أحدث
~~المشتري حدثا فذلك رضا منه " (3)، أو في معناه أن الحدث يكون رضا التزاما
~~شرعا، وليس معناه إن رضي فأحدث من جهة رضاه فذلك رضاه، إذ العاقل لا يتكلم
~~كذلك، فضلا عن المعصوم (عليه السلام).
# وأيضا، اشتراط بقاء الخيار مع تحقق الفسخ باطل يقينا، لأن الخيار - حينئذ
~~- (4) بالنسبة إلى الفسخ تحصيل للحاصل، وبالنسبة إلى الالتزام جمع بين
~~الضدين، وكذا الحال في تحقق الالتزام من دون تفاوت، والإلزام (5) يكون
~~بالقول وبالفعل، وهو أن يتصرف تصرف الملاك في ملكه، فإن هذا التصرف إذا كان
~~بعنوان الإتلاف رأسا فهو إلزام، وكذلك بعنوان إتلاف جزء منه أو منفعة، فكيف
~~يقول: يكون في الخيار في الفسخ أو الإلزام (6) حين تصرفي في المبيع واتلافي
~~شيئا منه على سبيل تصرف الملاك في ملكه؟! إذ القدر الذي استوفى كيف يتدارك
~~في الفسخ أو الإلزام (7) بعد ذلك؟! فتأمل جدا.
# وبالجملة، تتبع تضاعيف ما ورد فيه وغير ذلك! مع أن الظاهر أنه إجماعي،
~~والله يعلم.
# PageV00P262
# قوله: [على سقوط] خيار الشرط بالتصرف مع ثبوته بالدليل اليقيني (1).
# عدم اطلاعه على الدليل لا يقتضي عدمه، فإنه (رحمه الله) في غالب المواضع
~~يناقش ويقول كذلك، فلو صح مناقشاته لم يبق للشرع والفقه أثر أصلا، ولم يوجد
~~حكم شرعي إلا في غاية الندرة، وأين هذا من الدين والشريعة؟!
# وقد أشرنا إلى دليل أكثر المواضع - لو لم نقل كلها - بحيث يظهر منه غفلته
~~(رحمه الله) على ما لا يخفى على المتأمل، وكيف يجوز عاقل اتفاق الفقهاء على
~~الخطأ؟ سيما وأن يستدل بخطئهم على تحقق الإجماع على خلاف ما قالوا؟!
# وقد عرفت فساده، وفساد الاستدلال بالكتاب والسنة عليه، إذ ms154 لا كلام لهم في
~~مضمون المرسلة، بل كلهم أفتوا بها، بل كلامهم في غيره، وهذا يشهد على ما
~~ذكرناه، ومع ذلك هو أعلم، إلا أنا نعلم أن الفقهاء أعلم من الشهيد الثاني،
~~وهو أعلم من الشارح، والله يعلم.
# قوله: من الكتاب والسنة والإجماع.. إلى آخره (2).
# قد عرفت أن عموم الكتاب يقتضي عدم اشتراط رد الثمن أصلا، فضلا أن يكون
~~مثله أو قيمته لا أزيد ولا أنقص ولا غير ذلك مما ذكرناه في الحواشي، وأي
~~عذر معتذر به فهو عذر الفقهاء بلا خفاء، كما أشرنا إليه مكررا، فتأمل.
# قوله: واشتراط العين في الثاني في " شرح الشرائع " (3) مبني عليه، وهو
~~أعلم (4).
# PageV00P263
# لا غبار أصلا، فماله (1) إن أراد عين المبيع وعين الثمن لعدم تصرف مسقط
~~للخيار أصلا.
# نعم، إن أراد مثل الثمن، ففيه إشكال، لتحقق المسقط (2) عندهم، لكن عرفت
~~أنه (رحمه الله) ما خالف الفقهاء أصلا، بل أصر وبالغ في الموافقة، فلاحظ "
~~المسالك " (3).
# قوله: [لعدم] ظهور الدلالة، خصوصا [إذا كان التصرف غير مستلزم للزوم
~~المال للمتصرف].. إلى آخره (4).
# لعل الظهور بحسب فهم العرف، فإن الإذن هو الرخصة، والرخصة رفع المانع من
~~طرف الآذن، ولم يكن مانع من طرفه سوى اختياره للفسخ، فيرجع المال إلى
~~مالكه، فلم يفهم من رفعه المانع الذي كان من قبله سوى ما ذكر.
# قوله: ولعل دليله أنه [حق] من الحقوق المالية قابل للانتقال، فينتقل إلى
~~الوارث كالمال، مثل الشفعة.. إلى آخره (5).
# وهل ترث المرأة الخيار في الأرض التي اشتريت بالخيار؟ فيه إشكال، من جهة
~~أن الخيار تابع للملك للأرض، ولأن ثمن الأرض ليس مما تركه الزوج، والذي
~~تركه هو الأرض، وهي لا ترث منها، وأن ذلك حق من الحقوق المالية فيشمله عموم
~~أدلة الإرث، ولأنه تابع الأرض، والتابع منفعة من منافع المتبوع، ومنافع
~~الأرض ترثها الزوجة.
# وأما إذا بيعت بالخيار، فلا ترث الخيار قطعا، لأن الخيار حينئذ إضرار
# PageV00P264
# وتفويت حق وملك للمرأة، وليس من الحقوق المالية حتى ترثها، لأن الوارث
~~يرث الحق والمال، لا الضرر وعدم الحق وسلب المال، ms155 كل ذلك في المرأة التي لا
~~ترث الأرض.
# قوله: وللآخر البقاء، للتبعيض المنفي، فلو اختلفا قدم الفسخ.. إلى آخره
~~(1).
# مع احتمال التبعيض، لكن للآخر خيار تبعض الصفقة، فتأمل فيه، لأن الخيار
~~الذي كان للمورث هو بالنسبة إلى الكل لا البعض أيضا، فتأمل.
# قوله: ولما مر في بعض الأخبار الصحيحة هنا أيضا [أنه] يجوز البيع قبل
~~القبض.. إلى آخره (2).
# وللأخبار الصريحة في أن النماء في مدة الخيار للمشتري والتلف أيضا منه:
# منها: رواية إسحاق بن عمار الماضية عند شرح قول المصنف: وخيار الشرط [،
~~وهو] ثابت.. إلى آخره (3).
# ومنها: رواية رواها في " الغوالي " عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم):
~~" إنه قضى بأن الخراج بالضمان، معناه أن العبد - مثلا - يشتريه المسلم
~~فيأخذ ضريبته حينا (4)، ثم يظهر على عيب به فيرده به (5): أنه لا يرد ما
~~صار إليه من غلته (6)، لأنه كان ضامنا له، ولو مات مات من ماله " (7).
~~انتهى.
# ولغير ذلك من الأخبار.
# PageV00P265
# قوله: ولعل دليل القول الأصل.. إلى آخره (1).
# دليل هذا القول الأخبار المستفيضة المتضمنة لصيرورة المبيع للمشتري بعد
~~انقضاء الخيار (2)، وسيذكر الشارح بعض هذه الأخبار ويعترف بالدلالة (3)،
~~لكن ينسب العامة بأجمعهم إلى القول بهذا، فهذا يرجح كون هذه الأخبار على
~~سبيل التقية، للقاعدة الثابتة من العقل والأخبار الكثيرة.
# وعلى تقدير عدم كونها على سبيل التقية حملت على صيرورته بعنوان اللزوم.
# وكيف كان، الأقوى ما هو المشهور، ووجهه ظاهر مما ذكره الشارح ومما ذكرنا.
# قوله: كأنه الإجماع المستند إلى بعض الأخبار.. إلى آخره (4).
# سيجئ الخلاف في أن القبض ماذا، هل هو التخلية مطلقا، أو في غير
~~المنقولات!
# فعلى هذا، إذا كان عدم القبض هو عدم التخلية إما مطلقا - كما هو رأي بعض
~~(5) - أو في غير المنقول - كما هو عند آخرين (6) - يكون البائع مقصرا، بل
~~غاصبا أيضا، فلا وجه لما ذكره الشارح بعنوان الإطلاق، فتأمل.
# وما ذكره دليل آخر على الحكم بالضمان، لا على البطلان أيضا.
# PageV00P266
# قوله: والبائع (1) غير مقصر، والقاعدة تقتضي كونه من ماله.. إلى آخره
~~(2).
# لا يخفى أنه يكفي للخروج ms156 عن القاعدة الخبر المنجبر بعمل الأصحاب، بل
~~الإجماع على الظاهر، لعدم وجدان المخالف، وأما الدليل على كون ذلك فسخا
~~ظاهر قوله (عليه السلام) " من مال بائعه " (3)، فإن المال التالف ظاهر في
~~كونه مالا للبائع وتالفا منه، فيظهر منه الفسخ، ولو لم ينفسخ لكان التالف
~~هو مال المشتري، وكان عليه أن يقول: على البائع عوض مال المشتري، لا أن
~~يقول: التالف من مال البائع.
# ومر عن الشارح أن رواية عقبة مقبولة عند الأصحاب في مسألة التلف بعد
~~الثلاثة (4)، ولا يخفى أن خبر " كل مبيع تلف.. إلى آخره " (5) أيضا مقبول
~~عندهم، ورواية عقبة أيضا تدل على أن التلف من مال البائع كما لا يخفى، بل
~~هي أوضح دلالة.
# قوله: [فإن كان المتلف هو المشتري]، فذلك قبض منه، فتلف من ماله، ولا
~~ضمان على البائع.. إلى آخره (6).
# أما إذا تلف (7) بقبضه وتحت يده فظاهر، لأنه إتلاف بعد القبض، وأما غير
# PageV00P267
# ذلك فلأن مقتضى الأدلة والقواعد كون التلف من المشتري والضمان عليه
~~مطلقا، خرج التلف الذي من غير إتلاف المشتري بالنص والإجماع وبقي الباقي،
~~أما الإجماع فظاهر، وأما النص فلأن القدر الذي يتبادر منه كون التلف من غير
~~إتلاف المشتري - وأيضا فسخ المشتري - إنما يكون من جهة أن البائع ما وفى
~~بعهده وعقده وشرطه، فله أن يقول: ما وفيت في التسليم وما أعطيتني الذي عهدت
~~وعقدت وشرطت فأنا أيضا لا أوفي، وللبائع أن يقول في صورة إتلاف المشتري:
~~إني أوفيت لولا المانع منك، فتأمل.
# وأيضا، للبائع أن يقول: رد علي ما لي سليما تاما حتى أعطيك الثمن، فتأمل.
# قوله: ولكن دليل المسألة بفروعها غير ظاهر سوى ما يتخيل [في البعض من
~~الاعتبار].. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن رواية عقبة المقبولة تدل على أن المشتري ضامن لماله بعد القبض
~~مطلقا، ومر عن الشارح الاعتراف بذلك في بحث التلف بعد الثلاثة (2)، وتدل
~~على ذلك أيضا الروايتان اللتان نقلناهما في بحث تملك المشتري بالعقد (3)،
~~مع أنه مر عن الشارح مكررا أن الضمان لا بد أن يكون من ms157 المشتري على أي حال،
~~لأنه ماله، مع أن هذا ظاهر بلا شبهة، لا حاجة إلى الاستدلال عليه بظهور (4)
~~أن مال شخص لو تلف يكون التلف منه، إلا أن يثبت من الخارج ما يقتضي كون تلف
~~مال شخص من شخص آخر ويكون ضمانه على الآخر، لكن خرج عن القاعدة
# PageV00P268
# صورتان:
# الأولى: تلف المبيع قبل قبض المشتري، وقد عرفت أنه من البائع، وظهر
~~دليله.
# الثانية: التلف منه مع كون الخيار للمشتري خاصة، ويدل على ذلك الأخبار
~~المستفيضة - التي بعضها صحيح - المتضمنة لكون التلف في الحيوان من البائع
~~في الثلاثة أيام حتى تنقضي ويصير المبيع للمشتري (1)، وقد أشرنا في باب بيع
~~الحيوان وجه الدلالة أنه مر في بحث أن المشتري يملك بالعقد ما دل على
~~الانتقال في ملك المشتري من حين العقد وبسببه، ومسلم ذلك عند الشارح أيضا.
# فذلك قرينة على أن المراد في الأخبار المستفيضة صيرورة المبيع للمشتري
~~بعنوان اللزوم وعدم الخيار، فكأنه صار الآن ماله، فيكون الضمان عليه، ومر
~~عن الشارح أيضا في مبحث خيار الحيوان أنه للمشتري خاصة، للأخبار الكثيرة
~~الواضحة الدلالة (2)، بل ربما يكون بالإجماع (3) أيضا.
# فدلت الأخبار المستفيضة على كون الضمان على البائع مع كون الخيار للمشتري
~~خاصة (4).
# وبالجملة، الذي يظهر من الأخبار الموافقة لفتاوي الأصحاب أن ضمان مال
~~المشتري إنما يكون على نفسه بشرطين:
# الأول: خروجه عن البائع ودخوله في قبضه.
# والثاني: أن لا يكون له خيار مختص به.
# PageV00P269
# فإنه حينئذ وإن كان ماله بالقياس إلى بعض الثمرات الشرعية - مثل كون
~~النماء له - إلا أنه ليس ماله بالنظر إلى بعض الثمرات - مثل كون الضمان
~~عليه والتلف منه - وإن شئت قلت: يشبه أن يكون مال البائع، ووجه الشبه هو
~~الذي مر.
# وبهذا جمع بين الأخبار والأدلة، وظهر وجه المخالفة بينها، حيث ظهر من
~~بعضها كون المال للمشتري ومن بعضها كونه للبائع، وصار منشأ للخلاف بين
~~الفقهاء.
# والحاصل، أن الضمان حينئذ على البائع عند الكل، أما عند المشهور فلما
~~ذكرنا، وأما عند غيرهم فلعدم الانتقال إلى المشتري، كما هو ms158 ظاهر المستفيضة
~~(1)، وهو دليلهم كما أشرنا، ويدل على كون التلف من المشتري إذا كان الخيار
~~للبائع خاصة موثقة إسحاق بن عمار (2)، واعترف به الشارح أيضا (3).
# وبالجملة، دليل المسألة واضح، فلا وجه لما ذكره الشارح.
# فإن قلت: ما ذكرت من الأخبار واردة في موارد خاصة.
# قلت: ما ذكروه (عليهم السلام) في مقام الجواب في حكم التعليل، ويفهم منه
~~العموم كما فهمه أرباب الفهم المستقيم - أي الفقهاء - والشارح (رحمه الله)
~~لم يتفطن بتلك المستفيضة وإلا كان يفهم كما يفهم القوم، ولذا فهم من رواية
~~عقبة العموم، وكذا من رواية إسحاق.
# ويشهد على عدم تفطنه أنه ما ذكر في باب بيع الحيوان غير حديث ضعيف، وما
~~ذكر المستفيضة دليلا للشيخ وابن الجنيد (4).
# PageV00P270
# فإن قلت: للمشتري خيار الفسخ في صورة كون الخيار لهما، فأي فائدة في
~~الخيار؟
# قلت: الفائدة الرجوع إلى ثمنه إذا فسخ، إلا أنه عليه قيمة المبيع للبائع،
~~كما هو الحال في سائر مواضع الخيار.
# ومما يشير إلى فهم العموم أن الشيخ (رحمه الله) استدل بها على رأيه (1)،
~~فتأمل.
# على أنه سيذكر الشارح (رحمه الله) في شرح قول المصنف (رحمه الله): (إلا
~~وطء الحامل) (2) بعض هذه الأخبار المستفيضة، ويعترف بالدلالة على العموم،
~~فلاحظ! فلا وجه لتأمله في المقام، فتأمل.
# ويدل أيضا على العموم، أن القول بالاختصاص في مورد خاص معدوم، لكن روى في
~~" التهذيب " أن الضمان على البائع في صورة يكون الشرط بينهما (3)، ويمكن
~~حملها - من جهة عدم وجدان عامل بها - على صورة يكون الخيار للمشتري خاصة،
~~على طريقة ما مر في بحث أن الخيار في الحيوان للمشتري، فتأمل.
# قوله: وفيه تأمل، مع أنهم لا يجعلون هذا [من ذلك القبيل].. إلى آخره (4).
# لا يخفى، أن العلة هي ما ذكره من أنه (له أن ينقص.. إلى آخره) (5)، إذ
~~حينئذ لا يبقى لوجوب الوفاء على البائع تأمل، لأنه عقد عليه فيجب الوفاء
~~به،
# PageV00P271
# وهو كان عالما، فكيف يمكنه أن يقول: أنا لا أفي به لأنه أنقص من حقك الذي
~~عقدت العقد عليه؟
# فليس هذا ms159 من الفضولي الذي وقع النزاع فيه، لأن منكر الفضولي كان يستدل
~~بمثل: " لا تبع ما ليس عندك " (1)، وغير ذلك مما مر في بيع الفضولي، وشئ من
~~ذلك غير جار فيما نحن فيه، لكن عرفت أنه لو ظهر بعد التصرف يكون للمشتري
~~أخذ ما بإزاء وصفه المفقود، إذ " لا ضرر " (2)، ولرواية يونس (3).
# العيب وأحكامه قوله: واعترض عليه بأن عدمه أولى، كما في " الشرائع " (4)
~~والمتن (5)، إذ قد يكون (6) عيبا مع الزيادة المالية، كما في الخصي
~~والمجبوب (7).
# فيه، أنها ليست بزيادة مالية، بل هي زيادة قيمة (8)، والمراد بالمالية
~~هنا هو
# PageV00P272
# مقابل القيمة كما يظهر من عبارة " القواعد " (1) و " التذكرة " (2)،
~~ويقتضيه الدليل والقاعدة.
# وتفصيل الكلام، أن التفاوت إما بحسب الرغبة أو القيمة أو المالية:
# والأول، لا يتعلق به خيار إلا مع الشرط.
# وأما الثاني، ففيه الخيار، وهو خيار الغبن، وقد ذكر.
# والثالث، فيه خيار العيب.
# والمراد أن المعتبر في المقام هو نقصان المالية، كما صرح به في " القواعد
~~" و " التذكرة "، أعم من أن يكون سببا لنقصان القيمة أم لا، بل ولو كان
~~سببا لمزيد القيمة، والقيمة ليست جزءا من المبيع، ولذا يتخير المغبون بين
~~الإمضاء مجانا والرد، والغاصب لا يضمن عندهم القيمة السوقية.. إلى غير ذلك.
# بخلاف المال، فإن نقصه نقص جزء من المبيع، ولذا يتخير عندهم بين الأرش
~~والرد، أما الرد فظاهر، وأما الأرش فلأن ما أعطاه البائع بعض المبيع
~~فللمشتري أن يلزمه بالوفاء به وبما بقي، وأما زيادة قيمة الباقي فلا يجبر
~~النقص المالي، كما هو الحال عند تبعض الصفقة، فلا يمكن للبائع أن يقول:
~~قيمة الباقي أعلى فلا علي أن لا أعطي ما بقي مما لم يوجد ولا الثمن الذي
~~بإزائه.
# وكذا الغاصب إذا ضاع بعض المال في يده، وصار سببا لزيادة قيمة الباقي لا
~~يمكن له أن يقول: لا أعطي القدر الضائع، وذلك ظاهر، فتأمل.
# وما قلنا من أن الثمن موزع على أجزاء المبيع، يشير إليه أحكام كثيرة،
~~منها ما اعترف به الشارح (رحمه الله) في بحث بيع المرابحة (3)، وعند ms160 التجار
~~وأهل العرف أيضا
# PageV00P273
# كذلك، ولذا لا يبطل لو خرج بعض المبيع مستحقا للغير، أو غير ما يصح ملكه،
~~وهذا وفاقي عند الفقهاء.
# وأما إلزام البائع بإعطاء ما بقي، فلأن وجوب الوفاء بمجموع شئ وجوب
~~الوفاء بجميع أجزائه، وجعل المجموع في الذمة والعهدة جعل كل واحد واحد من
~~الأجزاء بأجمعها، ولذا لا يمكنه أن يقول: لا أفي بما بقي لأني ما وفيت بما
~~ذهب، إلا أن يكون البائع جاهلا، فله الخيار أيضا كما أشرنا.
# ومما يدل على ما ذكر، قول علي (عليه السلام): " الميسور لا يسقط بالمعسور
~~" (1)، وقوله (عليه السلام): " ما لا يدرك كله لا يترك كله " (2)، وقول
~~النبي (صلى الله عليه وآله وسلم): " إذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما استطعتم "
~~(3).
# ومما ذكر ظهر حال أنواع الخيارات، مثل خيار التدليس، فإن حاله حال خيار
~~الغبن كما صرح به الفقهاء، وقس على هذا، وسيجئ زيادة كلام في ثبوت الأرش
~~وتحقق خيار العيب، فانتظر.
# فإن قلت: لم لا يلزم مما ذكرت هنا خيار تبعض الصفقة، وفساد البيع بالنسبة
~~إلى الجزء الذي لا يمكن، بل لزم خيار العيب، وصحة البيع، ولزوم الأرش الذي
~~هو تفاوت ما بين قيمة المبيع صحيحا ومعيبا؟
# قلت: الفائت هنا ليس إلا الصحة، والصحة وصف لا عين، وإن لوحظ بإزائها مال
~~وزيادة في الثمن، والمراد من الوصف ما لا يصح أن يصير مبيعا برأسه سواء كان
~~صفة أو عينا، كيد العبد مثلا، والمراد من العين ما يصح.
# فإن قلت: تنتقض القاعدة بخيار الوصف.
# PageV00P274
# قلت: ليس كذلك، لأن البائع إذا باع عبدا - مثلا - فظاهر أن معناه العبد
~~الصحيح، لانصراف الإطلاق إليه، فيكون الصحة داخلة في مفهوم المبيع وجزءا من
~~أجزائه، والثمن موزع على أجزاء المبيع على حسب ما مر من أن الصحة جزء من
~~أجزاء المبيع كما عرفت، والأرش تفاوت ما بين قيمة الصحيح والمعيب، وهو جزء
~~من الثمن كما صرحوا وسيصرح المصنف به (1)، فخيار العيب بعينه مثل خيار تبعض
~~الصفقة، وحكمه حكمه، إلا ما ذكر من أن الجزء هناك ms161 مما يصح بيعه بخلاف
~~الصحة.
# وأما إذا باع عبدا أبيض - مثلا - فللبائع أن يقول: البياض وصف اعتبر في
~~المبيع لزيادة ثمنه فلعله شرط لذلك لا أنه شطر المبيع، سيما وأن يكون الثمن
~~موزعا عليه وعلى المبيع، على حسب ما مر في تبعض الصفقة، فتأمل جدا.
# وبالجملة، شرط الوصف علة للزيادة، والعلة خارجة عن المعلول، وأيضا الثمن
~~لم يجعل إلا بإزاء نفس المبيع، وهو واضح، فإذا كان موصوفا بوصف فالمبيع هو
~~ذات الموصوف وعينه، وإن كان مشروطا بشرط موصوفا بوصف، لأن ذلك لا يقتضي أن
~~يكون الشرط والوصف داخلين في المبيع، لأن الموصوف غير الصفة والمشروط غير
~~الشرط قطعا.
# وعلى هذا، فكل شئ يكون فقده نقصا في نفس المبيع بحسب العرف، فقده يصير
~~سببا لتبعض الصفقة أو خيار العيب كما قلناه، لأن البائع ما وفى بتمام نفس
~~المبيع عرفا، فكيف يأخذ تمام ما جعل بإزائه؟ وكل شئ لا يكون كذلك يكون
~~الأمر فيه، كما قلناه في خلاف الوصف، فتأمل جدا.
# PageV00P275
# لكن بالتصرف يكون له الأرش، لرواية يونس (1)، وعموم " لا ضرر ولا ضرار "
~~(2) إذا كان تصرفه جهلا بالنقص، فتأمل.
# قوله: وعدم الشعر على العانة.. إلى آخره (3).
# في كونه سببا للزيادة المالية تأمل.
# قوله: ويمكن أن يقال المراد [كون ذلك موجبا بالنسبة إلى التجار].. إلى
~~آخره (4).
# قد عرفت مما ذكرناه أنه لا حاجة إلى ما ذكره الشارح، بل ولا يتمشى ثم.
# قوله: لأن فقد الشرط موجب لفقد المشروط، وهو صحة العقد، ولكن ذكروا [أن
~~الشرط للزوم لا للصحة] (5).
# لا يخفى أن الشرط بمنزلة جزء المبيع، فليس فقده فقد كل المبيع حتى يلزم
~~عدم الصحة كما أشرنا إليه مرارا، وقد عرفت في الحاشية السابقة وستعرف أيضا.
# قوله: وإلا يلزم الدور في الشروط (6)، فلو قصد ذلك فلا بأس.. إلى آخره
~~(7).
# قد عرفت أن الدور لا يلزم إلا في صورة خاصة. وعرفت أيضا أن الشرط شرط
~~الصحة لا اللزوم، على ما هو مقتضى إرادة المتعاقدين، والأدلة الشرعية
# PageV00P276
# مثل: * (أوفوا بالعقود) * (1) وغيره. وعرفت أيضا أنه إذا لم ms162 يتأت الشرط
~~ولم يمكن حصوله يرجع العقد اللازم إلى الجائز بالنسبة إلى خصوص من له الشرط
~~لا من ليس له الشرط، فإن العقد بالنسبة إليه باق على لزومه. وعرفت أيضا أن
~~رجوع اللازم إلى الجائز بالنسبة إلى خصوص من له الشرط إنما هو من قاعدة
~~أخرى جارية في تبعض الصفقة وأمثاله مما يكون المعدوم فيه بإزاء الآخر
~~واعتباره لأجل الصحة قطعا، لا لأن اعتباره لأجل اللزوم دون الصحة، فلا
~~تقتضي تلك القاعدة كون الشرط شرطا للزوم خاصة، فتدبر.
# قوله: قيمة عادلة بنظر أهل الخبرة المعتبرين.. إلى آخره (2).
# الذين يحصل من قولهم الظن، فإن كان شهادة العدلين ميسرة تكون أولى وأحوط،
~~وإلا فلا يتوقف عليها ولا على تحقق العدالة، لأن المدار في أمثال المقام
~~على الظنون، هذا إذا عرف القيمتان، وأما إذا لم تعرفا من جهة الاختلاف وعدم
~~مرجح يرجح، أو لم تتيسر لهم فالعلاج المصالحة، كما هو الحال في أمثال
~~المقام، والله يعلم.
# قوله: لو قال: أنا برئ من عيبه.. إلى آخره (3).
# بيع المعيوب عالما مع جهل المشتري حرام وغش، فلا بد من اظهار، ولو
~~بالتبرؤ عن المعيوب إجمالا، وأولى منه التبرؤ تفصيلا، وأولى منهما اظهار
~~العيب إجمالا، وأولى من الكل اظهاره تفصيلا.
# ثم لا يخفى أن من العيوب قتل العبد أحدا أو جنايته، وسنشير إلى حكمه في
~~بحث الجنايات، فلاحظ! والله يعلم.
# PageV00P277
# قوله: إذ لا نقص في المالية هنا.. إلى آخره (1).
# مراده أن الأرش نقصان مالي خاص، وهو كونه نقصانا من القيمة التي للصحيح -
~~أي تفاوت ما بين قيمة الصحيح والمعيب - فلا يتحقق هنا، لأن قيمة المعيب
~~أزيد من الصحيح، فكيف يتحقق الأرش.
# وفيه، أن كون الأرش مطلقا كذلك ممنوع، لجواز تحققه كما ذكره الشارح إذا
~~اقتضاه الدليل، والدليل يقتضيه، لأن الخصي إن لم يكن شيئا من المبيع - بناء
~~على أن الإطلاق منصرف (2) إلى الصحيح، والخصي ليس من الصحيح في شئ - فالبيع
~~باطل، وإن كان هو المبيع من دون تغير أصلا فالبيع صحيح من دون خيار، وإن
~~كان بعض ms163 المبيع، بسبب أن المبيع زائد عليه وهو ناقص عنه، كما هو الحق
~~ومفروض المسألة، ولذا يتحقق فيه الخيار.
# ومر التحقيق في ذلك، فنقول: إن أردت أن الناقص لا قيمة له أصلا، ففيه أنه
~~فاسد قطعا، ولذا لو قطع أحد ذكر عبد يكون للمالك أخذ الدية قطعا، بل ويأخذ
~~دية عالية.
# وبالجملة، لا شك في أنه بإزائه في نفسه شئ البتة وليس بحيث لا حرمة ولا
~~قيمة له أصلا.
# وإن أردت أن زيادة قيمة الباقي تجبره، فهو مخالف للقاعدة قطعا، كما أشرنا
~~إليه.
# وإن أردت أن البائع يتضرر من جهة القيمة - كما أشار إليه الشارح - ففيه
~~أن البائع إن كان عالما بالحال وعقد البيع فهو أقدم على الضرر، فللمشتري أن
# PageV00P278
# يلزمه به، لعموم * (أوفوا) * (1) وغيره، وإن كان جاهلا فلا شك في أن له
~~الخيار، ولا تأمل فيه، فلا ضرر من هذه الجهة أيضا.
# وبالجملة، ما يقتضي الخيار في غيره هو بعينه مقتضي الخيار فيه، لعدم النص
~~بالخيار بحيث يختص بغير ما نحن فيه، فتأمل جدا.
# والظاهر من عبارة " القواعد " ثبوت الأرش هنا أيضا (2).
# ومما ذكرنا ظهر أن لا مخالفة بين أول كلام " التذكرة " وآخره، لتقييده
~~بلفظ (هنا) (3) هاهنا دون ما سبق، ولتعليله عدم تحقق الأرش بما ذكر.
# قوله: ثم ينظر في دليل جواز الرد [فإن شمله يرد].. إلى آخره (4).
# قد عرفت الدليل وأنه لا مجال للمناقشة فيه، وأن الظاهر شموله لما نحن
~~فيه.
# قوله: نعم، يوجد في الأخبار ما يدل على الرد بالعيب [قبل الحدث والتصرف،
~~والأرش بعده].. إلى آخره (5).
# لا يخفى أن دليلهم هو القاعدة التي ذكرناها في الحاشية السابقة، عند شرح
~~قول المصنف، (العيب، وهو كل ما يزيد أو ينقص) (6)، مضافا إلى عبارة " الفقه
~~الرضوي "، وهي هذه: " فإن خرج في السلعة عيب وعلم المشتري، فالخيار إليه،
~~إن شاء رد وإن شاء أخذه ورد عليه بالقيمة أرش العيب " (7)، وهي منجبرة بعمل
~~الأصحاب مع أن " الفقه الرضوي "، معتبر عندهم، ولذا كثير من أحكامهم نفس
# PageV00P279
# عبارة " الفقه الرضوي "، سيما المفيد والصدوق (رحمهما ms164 الله)، فلاحظ.
# وأما الرواية المرسلة (1)، فمع ضعفها محمولة على الغالب من عدم الرغبة في
~~المعيب وعدم الرضا به، وكذا ما يؤدي مؤداها، مع أن الأمر الوارد فيها وارد
~~في محل توهم الحظر، ومثل هذا الأمر لا يفيد أزيد من رفع الحظر، وجواز
~~الفعل، والعلامة لم يستدل بالروايتين على تمام مدعاه، بل عليه في الجملة
~~(2) كما لا يخفى.
# قوله: ويمكن حملها على كونها مع البكارة، لما تقرر عندهم.. إلى آخره (3).
# حمل بعيد غاية البعد، لأن الإطلاق ينصرف إلى الأفراد الغالبة لا الفروض
~~النادرة، فكيف أن يكون المراد خصوص النادرة ليس إلا؟ مع أن الكليني والصدوق
~~رويا عن عبد الملك بن عمرو - راوي هذه الرواية - عن الصادق (عليه السلام)
~~هذه الحكاية بعينها وأن الصادق (عليه السلام) قال: " يرد معها نصف عشر
~~قيمتها " (4)، بل رواية الصدوق متنها عين متن هذه الرواية، وفيها تلك
~~الزيادة، فتعين الحمل على الغلط والسقط من القلم، لأنهما أضبط، وللموافقة
~~لسائر الأخبار، ولأن الظاهر السقط دون الزيادة.
# نعم، في " الكافي " بعد هذه الرواية قال: وفي رواية أخرى: " إن كانت بكرا
~~فعشر قيمتها (5)، وإن لم تكن بكرا فنصف عشر ثمنها " (6).
# ومن هذا يترجح ما احتمله العلامة في " القواعد " بأن البكر يرد عليه
# PageV00P280
# عشر قيمتها (1).
# ويؤيده، الأخبار الواردة فيمن جامع جارية رجل أنه عليه عشر قيمتها إن
~~كانت بكرا وإلا فنصف العشر، وردت فيمن اشترى جارية رجل من غير صاحبها ثم
~~ظهر أنها ليست للبائع (2)، وفي غير هذا الموضع أيضا (3)، على ما أظن.
# واحتمل - أيضا - أن يكون مثل الثيب يرد نصف عشر قيمتها، ولعله من جهة
~~الإطلاقات، وفيه ضعف، لما عرفت من انصرافها إلى الأفراد الشائعة.
# أو من أنه إذا كان عليه نصف العشر في الثيب ففي البكر بطريق أولى.
# وفيه، أنه فرع ثبوت جواز الرد في هذه الصورة أيضا، وعدم حجية ما رواه "
~~الكافي "، ولعلهما محل تأمل، سيما الأول، إذ الرد خلاف الأصل.
# وكذا إعطاء شئ للبائع، فيجب الاقتصار فيما خالف الأصل على موضع الوفاق
~~وما يتبادر من النصوص، وللبائع ms165 أن يقول: أخذتها باكرة، فكيف تردها علي
~~ثيبا؟ ردها علي كما أخذتها مني وخذ ثمنك، ولا ينفع الجواب بأن بكارتها صارت
~~في معرض الزوال، لأنها ملك ومال بلا شبهة، بل هي أولى بالملكية من العبد
~~المرتد الفطري وأمثاله، مع أنها ليست من المنافع الحادثة في ملك المشتري،
~~بل من الصفات الكائنة في ملك البائع، ومال وملك.
# قوله: لعل الأخيرة حسنة، والأولى [يحتمل كونها صحيحة].. إلى آخره (4).
# لا حاجة إلى التعرض لذكر حال السند بعد الانجبار بعمل الأصحاب، كما
# PageV00P281
# هو مسلم وحققناه في محله.
# قوله: واستلزام الوطء لمسها (1) غالبا.. إلى آخره (2).
# ولأن ترك الاستفصال في مقام الاحتمال يفيد العموم، سيما وأن يكون
~~الاحتمال أظهر الاحتمالات، بل وغيره في غاية البعد.
# قوله: [لأنها قد تزول] بوضع الحمل.. إلى آخره (3).
# قد عرفت الكلام في ذلك وما بعده.
# قوله: [غير مجمع عليه]، بل ولا منصوص عليه بخصوصه.. إلى آخره (4).
# قد عرفت أيضا أن الحق مع المشهور من أن الانتقال يقع من حين العقد، وأن
~~النماء للمشتري بعد العقد، والشارح أيضا رجح ذلك، ولا يجب أن يكون كل حكم
~~منصوصا عليه بالخصوص، مضافا إلى أن أكثر الأحكام الفقهية تثبت بضميمة عدم
~~القول بالفصل.
# على أنه سيصرح الشارح بأن كون المبيع في زمن الخيار للبائع مذهب العامة
~~(5)، فربما يكون أمثال هذه الروايات الظاهرة في كون الانتقال بعد زمان
~~الخيار موافقا لمذهبهم، وما دل على الانتقال من حين العقد موافقا للحق، مع
~~أنه مضى في خيار التأخير ما يمكن التوجيه بملاحظته.
# قوله: فهو يدل على أن هذا أيضا عن الحلبي (6)، فيكون صحيحا.. إلى
# PageV00P282
# آخره (1).
# الأولى أن يستدل بصحيحة عبد الله بن سنان التي ذكرها في بحث كون خيار
~~الحيوان للمشتري (2)، بل في الظن أن ما في " الفقيه " (3) هو هذه الصحيحة
~~إلا أنه سقط فيه قوله: " ثلاثة أيام " بعد قوله: " حتى ينقضي الشرط "، فعلى
~~هذا لا دلالة في الرواية على ما ذكره من أن التلف والعيب في زمن خيار
~~البائع منه، كما هو ظاهر.
# ومما ذكرنا ظهر أنه ms166 لا تأمل في قوله (عليه السلام): " يوما أو يومين "
~~(4)، وهذا أيضا يؤيد الاتحاد، فتأمل.
# قوله: وفيها دلالة على أن التلف والعيب في زمان الخيار للبائع (5).. إلى
~~آخره (6).
# لم أجد الدلالة، ولعل العبارة سقيمة، لأن قوله (عليه السلام): " ينقضي
~~الشرط " (7) لعل اللام للعهد، بل هو الأظهر، سيما بملاحظة صحيحة ابن سنان
~~(8)، وخصوصا بعد ما ذكرنا من أن الظاهر اتحادهما.
# قوله: [ذلك الرد جبرا] لذلك، وما أجد هنا [شيئا من المخالفة غير ما
~~تقدم].. إلى آخره (9).
# PageV00P283
# سيما في صورة البكارة، إذ لا شك في كون زوالها نقصا في المبيع.
# قوله: لما ثبت عندهم من كون التلف بالكلية - حينئذ - على البائع.. إلى
~~آخره (1).
# الدليل على الخيار بين الرد والأرش كون التلف من البائع بمقتضى رواية
~~عقبة بن خالد (2) المعمول بها عند الأصحاب، لا الرواية المتقدمة (3)، لما
~~عرفت، مضافا إلى أنها لا دخل لها بحكاية القبض، بل مقتضاها كون الضمان من
~~جهة أن التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له، وهو واضح.
# فإذا كان التلف من البائع، فالمشتري مخير بين أن يرضى بالعقد ويلزم
~~البائع بالوفاء بما عقد وعهد وشرط مع الأرش، بالدليل الذي ذكرناه في خيار
~~العيب، ورد المبيع، بأنه لم يوف بما عقد وعهد، كما مر في خيار العيب، ولعدم
~~الخلاف فيه، فتأمل.
# ولأن الغرض من العقد والشرط أن يسلمه إليه لينتفع به كما أراد وشرط، على
~~ما هو عند التجار والمتعاملين، والتراضي وقع على ذلك، فتأمل.
# ولأن ما ذكرناه عن " الفقه الرضوي " (4) يشمل هذه الصورة أيضا، فلاحظ!
# قوله: فهو بمنزلة بيعين مع كل واحد بيع.. إلى آخره (5).
# بأنه سلط كل واحد منهما على قدر حصته يتصرف فيه ويتسلط عليه
# PageV00P284
# تسلط الملاك في ملكه، فكأنه أقدم على ذلك.
# قوله: ومستنده عموم أدلة ثبوت الخيار من غير [قيد].. إلى آخره (1).
# لم نجد العموم، اللهم إلا بضميمة الاستصحاب. نعم، ربما كان عبارة " الفقه
~~الرضوي " فيها عموم، فتأمل بعد الملاحظة.
# وكذا الأوامر الواردة في الرد متى كان المبيع قائما بعينه (2)، وذكرنا أن
~~المراد منها ms167 رفع الحظر المتوهم.
# قوله: إذا كانت التصرية معلومة بإقرار البائع.. إلى آخره (3).
# روي في " الغوالي " عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم): " من اشترى شاة
~~مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام، إن شاء أمسكها وإن شاء ردها وصاعا من تمر "
~~(4).
# وقال (عليه السلام): " من ابتاع محفلة فهو بالخيار ثلاثة أيام، فإن ردها
~~رد معها لبنها أو مثل لبنها قمحا " (5).
# قوله: الإشكال في البقرة والناقة.. إلى آخره (6).
# وادعي الإجماع على ثبوت التصرية فيهما أيضا (7).
# قوله: فكأنه عالم به واشترى، فلا خيار.. إلى آخره (8).
# ليس كذلك، إذ لا معنى لقوله: (كأنه)، إذ كيف يصير دليلا شرعيا، بل
# PageV00P285
# الظاهر أنه ليس عيبا، بل لا خفاء فيه.
# قوله: كما مر إليه الإشارة في صحة العقد عليه.. إلى آخره (1).
# قد مر فساد هذا التأمل في مبحثه، بل مر مرارا.
# قوله: إذ ليس من فيه شئ [إلا الحسن بن علي الوشاء].. إلى آخره (2).
# ليس كذلك، لأن الحسن حسن كما هو المحقق (3)، فلا يقاوم الصحيحة المفتى
~~بمضمونها (4).
# هذا، مع أن الدلالة أيضا لا تقاوم، لأن البرص الموجود غير الحادث عند
~~المشتري، والمعصوم (عليه السلام) في صدد اظهار العلة بجعل خيار الحيوان
~~للمشتري، بأنه ربما كان به عيب خفي لم يطلع عليه حين العقد وما يقاربه،
~~فجعل العهدة إلى ثلاثة، لأجل هذا، فنقل في جملة العلل الموجودة الخفية
~~البرص أيضا، على سبيل المثال، وإثبات الشئ لا ينفي ما عداه، إذ كون البرص
~~الموجود من جملة الدواعي والعلل لجعل العهدة والخيار ثلاثة أيام لا ينافي
~~كونه من جملة أحداث السنة أيضا إذا حدث بعد ذلك.
# مع أنه لا مانع من اجتماع الخيارين فما زاد في شئ واحد كالحيوان، فإنه
~~يجتمع فيه خيار المجلس، وخيار الثلاثة، وخيار العيب، والشرط، وغير ذلك، مع
~~أنه معلوم أن خيار الحيوان غير مقصور في صورة العيب، بل الخيار للمشتري
~~ثابت وإن لم يكن عيب أصلا، وخيار العيب في الثلاثة، بلا شبهة، فذكر أمر على
~~سبيل النكتة واللمية ليس فيه دلالة تعارض الدليل، فتأمل جدا.
# PageV00P286
# الربا ms168 قوله: وهذا مؤيد للمصنف في تخصيص (1) التحريم [بالبيع].. إلى آخره
~~(2).
# بل ربما يؤيد المشهور من كون الربا أعم، لأنه قال: (فيه الربا) (3)، وآية
~~التحريم غير منحصرة في هذه الآية (4)، وكذا أدلة حرمتها.
# قوله: ويمكن في القرض أيضا.. إلى آخره (5).
# لا شبهة في ذلك، كما يدل عليه الأخبار (6)، بل ربما يكون ضروري الدين أنه
~~الربا.
# قوله: وليس بمعلوم نقله عنه في اصطلاح الشرع.. إلى آخره (7).
# بل هذا موافق للقاعدة، وهي أن المعاملات ليست توقيفية يرجع فيها إلى
~~اللغة أو العرف أو غيرهما مما هو مأخذه، كما حقق في محله، ولا شبهة في أن
~~الربا ليس من الأمور الحادثة في شرعنا، بل من القديمة وكان من معاملات
~~الجاهلية، نهى الله تعالى عنه (8)، وكانوا لا ينتهون إلى أن نزل: * (فإن لم
~~تفعلوا) * (9)، كما
# PageV00P287
# سنذكر.
# قوله: [لأخذ الزيادة] بتبديل صيغة بعت ب‍ (صالحت) ونحو ذلك، وهو ظاهر..
~~إلى آخره (1).
# وبغير صيغة أصلا، بل يكون المشارطة بالأمارات والإشارات، فلا يكون -
~~حينئذ - منع في الزيادات أصلا، بل يكون المنع في خصوص عبارة بعت واشتريت
~~وما ماثلهما، وتكون التشديدات والتهديدات البالغة الهائلة المتكاثرة
~~المتواترة دائرة مع هذه العبارة وجودا وعدما، بل واقعة من جهتها لا غير.
# فلم يقع فائدة أصلا في منع الربا ولا ثمرة مطلقا في التشديدات الهائلة
~~مثل كون الدرهم منه أشد من سبعين زنية بذات المحرم مثل الأم والأخت في جوف
~~الكعبة (2).. إلى غير ذلك مما هو آكد وأشد وأزيد تهديدا، فإن الكل يكون
~~حينئذ راجعة إلى العبارة الميشومة خاصة، ولو تركت لا يكون منع أصلا ورأسا،
~~فأي مجنون يكون عاشقا لتلك العبارة الميشومة، حتى لا يصدر منه من عشقه لها
~~اصطناع المعروف وغيره مما حرم الربا لأجله (3)؟! وورد في الأخبار الكثيرة
~~(4)، نقل الشارح قليلا منها (5).
# وأيضا لما نزل آية تحريم الربا (6)، من جهة غاية حرص الناس في أكلها
# PageV00P288
# ونهاية حبهم لأخذها وجمعها، لم يرتدعوا، ولم ينتهوا، ولم يتركوا، حتى
~~نزلت آية أخرى (1) تأكيدا لما سبق، وتزييدا في التشديد والتهديد كي
~~يرتدعوا، وهم من ms169 غاية توغلهم في الحرص والحب لم يرتدعوا من الآية الثانية
~~أيضا، حتى نزلت آية أخرى ثالثة (2)، ومع ذلك لم يرتدعوا أيضا، حتى نزلت آية
~~أخرى (3)، فلم يرتدعوا حتى نزلت: * (فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله
~~ورسوله) * (4).
# ومعلوم بالبديهة أن جميع هؤلاء ما كانوا مجانين، بل كانوا مكلفين، ومعلوم
~~أيضا بالضرورة أنهم ما كانوا عشاقا لهذه العبارة والهين مضطرين إلى أن ينزل
~~آيات متتالية وتهديدات متتابعة هائلة، ومع ذلك لم يتملكوا رفع اليد عن ذكر
~~تلك العبارة الميشومة حين المشارطة في أخذ الزيادة التي لو كانوا يتركون
~~تلك العبارة لكان حلالا لهم أن يأخذوا أضعاف تلك الزيادة أضعافا مضاعفة،
~~ولو كانوا يذكرون تلك لكان يحرم عليهم الفلس زائدا، بل عشر معشار الفلس، بل
~~أنقص منه، ومع ذلك لم يتركوا العبارة وآثروا مخالفة الله تعالى ورسوله
~~مرارا متكررة مع إطاعتهم لجميع الشرع سوى رفع اليد عن خصوص العبارة.
# وهذا مما لا يرضى العقل أن ينسبه إلى من هو أحمق من ابن هبا النقة (5)،
~~فضلا أن ينسب إلى هؤلاء جميعا.
# ومع ذلك كان اللازم على الرسول (صلى الله عليه وآله وسلم) - بعد الله
~~تعالى - أن يصرح بأن
# PageV00P289
# المانع ليس إلا في هذه العبارة في هذا المقام ويوضح ويكرر ويؤكد، لأنه *
~~(رحمة للعالمين) * (1)، * (عزيز عليه ما عنتم) * (2) الآية.
# ولو كان فعل لاشتهر اشتهار الشمس، وكان المطيعون للرسول (صلى الله عليه
~~وآله وسلم) والأئمة (عليهم السلام) لم يرفعوا اليد عن الربا، بل كانوا
~~يقيمون على العادة السابقة والطريقة المرغوبة عند المكتسبين من الكسب في
~~غاية السهولة ومن دون تعب أصلا مع تمام الوثوق ببقاء رأس المال، وكانوا
~~يقتصرون على ترك العبارة، وكانت الطريقة كذلك في الأعصار والأمصار، ويشتهر
~~اشتهار الشمس في وسط النهار، لا أن يكون الأمر بخلاف ذلك، بأن يكون جميع
~~المسلمين من القدماء والمتأخرين من علماء الشيعة والسنة يقول بخلاف ذلك.
# ولم يبق سوى العلامة ولم يشاركه أحد أصلا، حتى هو (رحمه الله) في سائر
~~المواضع مضطرب متردد (3)، بل ربما يظهر المنع، ms170 بل قويا.
# بل متأمل حال المسلمين في الربا يقطع بأن الممنوع منه عندهم هو أخذ
~~الزيادة معاملة ومشارطة في القرض وغيره، لا خصوص عبارة (بعت واشتريت)، بل
~~عند اليهود والنصارى والمجوس وغيرهم من الملل في غاية الوضوح أن الممنوع
~~منه في الإسلام هو الزيادة لا العبارة.
# هذا كله، مع ما يظهر من الأخبار الكثيرة غاية الكثرة، بل الإطلاقات
~~المتواترة، فلاحظ وتأمل جدا!
# وما ذكرنا يشمل الحيل التي تكون من هذا القبيل بأن يقرض - مثلا -
# PageV00P290
# بشرط أن يهب الزيادة، وكذا يبيع بشرط أن يهب الزيادة، وهكذا، والفقهاء
~~صرحوا بالمنع من هذا أيضا (1)، وكذا القرض بشرط المعاملة المحاباتية أو
~~البيع كذلك (2)، كما سنذكر في بحث القرض.
# نعم، الحيل التي لا تكون من هذا القبيل لا مانع منها، مثل: القرض بطمع
~~الزيادة من غير وقوع مشارطة، ومثل: بيع دينار بدينار فيها خلط، وكذا درهم
~~بدرهم كذلك، كما هو شأن الصرف وأمثاله بضم غير الجنس في الطرفين عند جهل
~~حالهما، أو طرف واحد عند العلم بحاله، وليس في هذه الحيلة جر نفع أصلا، بل
~~تصحيح للمعاملة التي هي كسائر المعاملات (3) بلا تفاوت، فتأمل جدا.
# قوله: بل هذا يدل على عدم جواز أكثر الحيل التي تستعمل في إسقاط الربا،
~~فافهم.. إلى آخره (4).
# لا يخفى أن الحيل التي ذكرها الفقهاء ليس فيها سد باب اصطناع المعروف،
~~ولا تعطيل المعاش والاجلاب وأمثاله، ولا ما ذكرناه في الحاشية السابقة، بل
~~ليست إلا لمجرد تصحيح المعاملة المتعارفة، جبرا لضرر جهالة المقدار - التي
~~في مبحث الربا تضر بسبب احتمال الزيادة - ولا شك في أن هذا ليس أمرا مطلوبا
~~لآكلي الربا، إذ احتمال الزيادة ليس فيه منفعة مطلقا سيما عندهم، إذ ليس
~~الزيادة المحتملة من المنافع العادية، سيما لهم.
# نعم، لما منع الشارع عنه - حسما لمادة الربا - أبيح بالحيلة النافعة، ومن
~~جملة الحيل رفع اليد عن المشارطة، فلا يكون ربا بها أصلا، لأن الربا مشارطة
~~الزيادة.
# PageV00P291
# نعم، حدث الآن - عند بعض من لا تأمل له - حيلة هي بعينها فرد من الربا ms171
~~المنهي عنه بلا تأمل، كما حققته في رسالتي في " الحيل الربوية " (1)، وإن
~~كان الأولى التجنب عن جميع الحيل، كما سيجئ.
# قوله: فإنه حسين (2) بن عبيد الله.. إلى آخره (3).
# بل هو أحمد ابنه، كما حققناه (4).
# قوله: وكأنه لذلك [ما ظهر الخلاف في القرض].. إلى آخره (5).
# فيه تأمل ظاهر، لأن منفعة القرض حرام قطعا، سواء قلنا بأنها ربا أم لا،
~~كما سيجئ، لا لأنه ربا، فتأمل.
# قوله: [فإن حمل الربا في الآية على البيع فقط] لم يحسن، بخروجهما (6) مع
~~التحريم.. إلى آخره (7).
# أي خروجهما عن البيع مع حكمه بتحريمهما، ويبعد حمل الربا في الآية على
~~خصوص البيع وخصوصهما فقط، فتأمل.
# قوله: [والدابة بالدابتين يدا بيد] ليس به بأس، ويمكن أن يقال [: لا
~~دلالة فيها].. إلى آخره (8).
# لا يخفى أن البأس في أمثال المقام ظاهر في المنع، وكذا لا يصلح مع أن
~~الصلاح في مقابل الفساد، إلا أن يقال: ظهورهما ليس بأقوى من ظهور الخبر
# PageV00P292
# المشهور المعتبر عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم): " إذا اختلف
~~الجنسان فبيعوا كيف شئتم " (1)، وما وافقه من الأخبار الخاصة عن الأئمة
~~(عليهم السلام)، مثل: صحيحة ابن مسلم " إذا اختلف الشيئان فلا بأس مثلين
~~بمثل " (2)، وكذا صحيحة الحلبي (3)، ورواية منصور بن حازم (4)، وصحيحة ابن
~~مسلم الأخيرة (5)، والتعليل الوارد في منع التفاضل في بيع الحنطة بالشعير
~~بأنه من الحنطة (6)، وغير ذلك (7).
# مع تعاضد هذه بالعمومات والأصل والأخبار الواردة في السلف (8) والأخبار
~~الواردة في النسيئة (9).
# قوله: ولقوله (عليه السلام): " كره ذلك ".. إلى آخره (10).
# فيه، أنه ورد أن عليا (عليه السلام) ما كان يكره الحلال (11).
# قوله: قال في " الاستبصار ": ولأجل أنه مكروه، قال: لا يصلح.. إلى آخره
~~(12).
# PageV00P293
# في دلالة " لا يصلح " على الكراهة تأمل ظاهر، لأن الصلاح في مقابل
~~الفساد، ولهذا يستدل الفقهاء به على الحرمة، فتأمل!
# قوله: [وإن كان متحدا لغة، بل الحقيقة أيضا]، فإن للحم البقر خاصية غير
~~[لحم الجاموس].. إلى آخره (1).
# فيه تأمل، لأن التمور مثلا خواصها مختلفة، وكذا الأعناب، وكثيرا مما هو
~~متحد الجنس، إلا أن يريد ms172 المغايرة التامة، وفيه تأمل.
# قوله: لودعت الضرورة [إلى بيع الربويات مستفضلا].. إلى آخره (2).
# ويدل على ما ذكره: ما ورد في بعض الأخبار من قولهم (عليهم السلام): " إن
~~كنت لا بد فاعلا فافعل كذا " (3)، فتأمل.
# قوله: [ونقل الإجماع عن السيد] بعد خلافه في ثبوت الربا.. إلى آخره (4).
# الخلاف الذي يرجع عنه لا عبرة به، مع أن الشهرة كافية لجبر ضعف السند، بل
~~قيل: لا نزاع إلا عن ابن الجنيد (5)، ودعوى إجماع السيد (6) لا يقصر عن
~~الحديث الصحيح.
# قوله: فالإجماع ليس بظاهر (7)، ولهذا ذهب السيد أولا إلى الثبوت (8)..
~~إلى آخره (9).
# PageV00P294
# لا يخفى ما فيه، فإن كل خبر واحد ليس بظاهر إلا من نقل المخبر، فإن كان
~~ثقة يكون خبره حجة، لعموم ما دل على حجيته.
# والتعليل بقوله: (ولهذا ذهب السيد أولا إلى الثبوت) (1)، فيه أيضا ما
~~فيه، فإن خبر الواحد لا يجب أن يكون معلوما له في جميع أوقاته وبعد ما اطلع
~~أخبر، وهذا ينادي بأنه كان لا يعلم أولا وأنه بعد ذلك علم بالإجماع، ولهذا
~~رجع عما اعتقده سابقا، فلولا اعتقاده الإجماع لما كان يرجع عما اعتقده،
~~لأنه ما كان إلا عن دليل، ودليله واضح، وهو العمومات القرآنية والأخبار
~~المتواترة.
# مع أن السيد لا يعمل بخبر الواحد أصلا، فكيف يخصص العمومات اليقينية بغير
~~علم له وجزم منه؟! وخبر الواحد المنجبر بالشهرة يكفينا لتخصيص العمومات،
~~سيما مع انضمامه بالإجماع، الذي هو خبر صحيح، ومدار الشارح أيضا التخصيص
~~بالخبر الواحد الظني.
# قوله: [وابن الجنيد ذهب إلى عدم الثبوت] من جانب الوالد فقط.. إلى آخره
~~(2).
# واشترط - مع ذلك - أن لا يكون للولد وارث ولا عليه دين (3)، وهذا غريب
~~بالنظر إلى الأخبار (4).
# قوله: [وهو أخذ الوالد] عن الولد الصلبي.. إلى آخره (5).
# هذا أيضا غريب، حتى بالنظر إلى الأقوال أيضا، لأن ابن الجنيد ما قال
~~كذلك.
# PageV00P295
# قوله: وفي بعض الروايات الصحيحة [تسلط الزوج على مالها] (1).. إلى آخره
~~(2).
# غير معمول بها بظاهرها، بل بعنوان الاستحباب، ومع ذلك لا نجد مناسبة
~~للتأييد فيها.
# قوله: ويمكن حمل الأخيرة على ms173 ما كان له [فيئا].. إلى آخره (3).
# الظاهر ذلك، لأنه (4) لا تعارض ولا حاجة إلى الاستثناء أيضا حتى بالنسبة
~~إلى المأمون، لعدم ثبوت حرمة ماله على المسلم حينئذ بعنوان إعطائه برضاه
~~وطيبة نفسه، سيما مع كون دينه واعتقاده حلية الربا، إذ ورد أخبار كثيرة أن
~~كل قوم دانوا بدين لزمهم أحكامه (5)، فتأمل جدا.
# قوله: إذ ليس فيه إلا محمد بن أحمد، عن محمد بن عيسى.. إلى آخره (6).
# لا يخفى أنه أحمد بن محمد، وهو البرقي، يروي عن محمد بن عيسى بن عبد الله
~~الأشعري، وأحمد ثقة، وابن عيسى ممدوح مدحا عظيما (7). نعم، في السند ياسين
~~الضرير، وهو مجهول على المشهور، لكن " الكافي " رواه (8)، وقال في أوله
# PageV00P296
# أنه لا يروي إلا ما هو يقيني قطعي (1).
# قوله: ولكن الخروج عن الأدلة القطعية التي [تقدمت بمثله مشكل].. إلى آخره
~~(2).
# مضافا إلى أن ظاهر الخبر لا يقولون به، وهو وهن آخر، ومن هذا ظهر أن
~~الصدوق لا يظهر منه إفتاؤه به، لأنه ما قيد بما ذكر، وإن قلنا: إن كل ما
~~أورد في " الفقيه " يكون فتواه، مع أنه فيه أيضا تأمل.
# صرح جدي (رحمه الله) بأنه ليس كذلك (3)، لأنه يروي كثيرا مما لا يفتي به،
~~فلعله ندم مما ذكره في أول كتابه وبدا له، فتأمل.
# وصرح في " شرح اللمعة " بأن موضع الخلاف ما إذا أخذ المسلم الفضل (4)،
~~فيظهر منه أن حرمة إعطائه الفضل لا خلاف فيها، وكذا يظهر من كلام غيره (5)
~~أيضا، ومنهم الشارح (6).
# ما يندرج في المبيع قوله: [العرف يقضي بالشمول، لأن الغصن] مطلقا رطبا
~~ويابسا، والورق كذلك.. إلى آخره (7).
# PageV00P297
# وإن كان توقف في " القواعد " في دخول اليابس (1)، ولعله ليس في محله.
# قوله: لصدق البيع بعد التأبير.. إلى آخره (2).
# في الصدق بالنسبة إلى غير المؤبر إشكال، ولعل الأوفق بالقياس إلى لفظ
~~الأخبار (3) دخول القدر الذي لم يؤبر في المبيع دون القدر الذي أبر، وإذا
~~وقع المزج الموجب لعدم التميز، فالعلاج الصلح.
# التسليم قوله: ثبوت الانتقال بالعقد يقتضي وجوب الدفع على كل واحد
~~منهما..
# إلى ms174 آخره (4).
# الحكم بوجوب الدفع يحتاج إلى دليل، لأن العوض يصير بعد العقد منتقلا إلى
~~الآخر وملكا له، ولا يجب أزيد من عدم منعه من التصرف في ملكه والتخلية، لأن
~~صاحب مال إذا علم أن ما له عند أحد عليه أن يأخذ ماله، أي [أن] مؤنة الأخذ
~~عليه، وعلى الآخر أن يمكنه منه ولا يمنعه، أما أن يكون عليه أن يعطيه
~~ومؤنته يكون عليه فلا.
# نعم، الغاصب إذا أخذ يجب عليه الدفع، ويمكن أن يكون مراد الشارح من الدفع
~~هو ما ذكرنا.
# قوله: [ومنع أحدهما حق الآخر وظلمه] لا يستلزم جواز الظلم للآخر
# PageV00P298
# ومنعه من حقه فيجبرهما الحاكم.. إلى آخره (1).
# هذا مع وجود الحاكم وتمكنه من ذلك، أما مع عدم ذلك، فالأوجه جوازه عند
~~توقف حصول حقه عليه، بل ما في " التذكرة " لا يخلو عن قرب من أن البائع له
~~حق الحبس.. إلى آخره (2)، فتأمل.
# قوله: إذ الظاهر عدم اعتبار الإخراج من بيت المالك اتفاقا.. إلى آخره
~~(3).
# فذكر الإخراج لعله خارج مخرج الغالب.
# قوله: [فالانتقال إليه] قبل التلف يحتاج إلى ناقل.. إلى آخره (4).
# قد عرفت أن رواية " كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه " (5) ظاهر في
~~ذلك، والأصحاب اتفقوا عليه.
# قوله: وأما على احتمال البطلان حين التلف وانتقاله إلى المالك الأول قبله
~~بقليل [، فلأن البطلان - في أي وقت كان - في أحد الطرفين يستلزم البطلان في
~~الطرف الآخر].. إلى آخره (6).
# لا ريب في أن البطلان إنما هو من حين التلف، لا أنه من الرأس، كما هو
~~مقتضى دليل البطلان، لأن العقد كان صحيحا لازما بلا شك، ولمقتضى الأدلة إلى
~~حين التلف، فلذا يكون ثمرة المبيع إلى الحين للمشتري بلا تأمل.
# والشارح قال: حين التلف تلف من مال بائعه، واتفاق الأصحاب أيضا وقع على
~~ذلك، ولم يقل أحد منهم بالبطلان من الرأس، فلا وجه للتأمل الذي
# PageV00P299
# ذكره (1) أصلا، ولا لما قال من أن بطلان أحد الطرفين يستلزم البطلان في
~~الآخر (2)، إذ لا تأمل فيه أيضا، إذ لجهة البطلان يجب على القابض ms175 المثل أو
~~القيمة، ولما كان البطلان من الحين - كما عرفت - يلزم أن يكون البيع في زمن
~~صحة البيع، ولزومه صحيحا لازما بمقتضى الأدلة، كما ذكر واعترف، فلا يمكن من
~~هذه الجهة استرداد العين كما ذكر (3).
# وليس هذا من خصائص المقام، بل في مقامات كثيرة يكون الحكم كذلك، مثل: إن
~~اشترى ثم أعتق ثم بطل البيع والشراء، أو مات ثم بطل.. إلى غير ذلك من مواضع
~~كثيرة، فتأمل جدا.
# قوله: [والصبر حتى تحصل] بغير أجرة على البائع، للأصل، ولأن البائع ..
~~إلى آخره (4).
# ولأن البائع ما أوقع العقد على الثمرة والمنفعة والنماء، بل أوقعه على
~~العين، فعهدة العين عليه.
# قوله: [ثبوت الخيار للمشتري في إتلاف الأجنبي والبائع] غير واضح الدليل،
~~فتأمل (5).
# رواية عقبة بن خالد (6) - المنجبرة بعمل الأصحاب - دليل ذلك، ودلالتها
~~واضحة، فلاحظ!.
# PageV00P300
# نكت متفرقة قوله: إذ الظاهر وصول حق المشتري إليه حينئذ وعدم غفلته وسهوه
~~(1).
# لأن المشتري حين الحضور لم يتحقق منه تأمل، لا في الميزان، ولا في
~~العيار، ولا في عدد الوزنات، ولا في غير ذلك، وإنما حصل منه الدعوى بعد
~~ذلك، والأصل صحة تصرفات المسلم حتى يثبت خلافها، وهذا الأصل كان جاريا حين
~~الحضور، والتقبض شاملا له بلا تأمل، فدعوى المشتري بعد ذلك دعوى خلاف أصل
~~الصحة، بخلاف ما لو لم يكن حاضرا، فإن المشتري أيضا مسلم يدعي عدم وصول حقه
~~إليه، والبائع وإن كان مسلما يدعي الوصول، فلا دخل هنا في حكاية صحة التصرف
~~وعدمها، كما لا يخفى، فتأمل جدا.
# قوله: وعدم الغلبة التي يقتضي العرف الانصراف إليها.. إلى آخره (2).
# إذا كان المتعدد المتساوي في الغلبة متفاوتة في القدر أو القيمة أو
~~المالية، فالتعيين متعين، لما مر في تعيين العوضين، وإن لم يكن متفاوتة
~~فيما ذكر، بل متفاوتة في الرغبة خاصة، فلم يظهر دليل على التعيين.
# نعم، لو أراد أحد المتعاقدين أو كلاهما التعيين فيها أيضا تعينا، ويصير
~~من قبيل الشرط في العقد، لكن ظاهر عبارة المصنف في الكتاب وفي غيره لزوم
~~التعيين مطلقا سواء تفاوتت فيما ذكر ms176 أو لا (3)، والشارح حملها على الأول
~~خاصة، ولعله لما ذكرنا.
# PageV00P301
# وأما ما احتمله الشارح، فلا شك في فساده وإن لم يكن خلاف الإجماع، لما
~~مر.
# قوله: [وأما مع العدم] (1)، فالظاهر تقديم قول المشتري مطلقا، لأنه منكر
~~على ظاهر تعريفه.. إلى آخره (2).
# هذا على إطلاقه محل تأمل، مثل أن المشتري بعد ما أعطى الثمن وأقبض البائع
~~ادعى السهو والغلط، أو أن المبيع يسوى آلاف ما ادعاه المشتري، مثل:
# أن البائع باعه دارا بألف درهم يسوى آلاف بل أزيد، والمشتري يدعي أني
~~اشتريت بدرهم أو فلس، بل ربما يكون البائع على ما ادعاه المشتري سفيها،
~~فيصير عقده باطلا، ومثل: أن يدعي البائع كون الثمن مائة درهم، والمشتري
~~يدعي كونه غنما أو دجاجة.
# ثم لا يخفى أنهم لم يتعرضوا فيما لو اختلفا في قدر المبيع واتفقا في
~~الثمن لهذا الاحتمال ولا للتخالف، مع أن حال التخالف فيها واحد، ويحتمل
~~اتحاد هذا الاحتمال أيضا، كما نرى فعلهم في بعض المواضع، فتأمل.
# قوله: [ابن أبي نصر الذي] أجمع العصابة على تصحيح ما يصح عنه.. إلى آخره
~~(3).
# والشيخ صرح في " العدة " بأنه لا يروي إلا عن الثقة (4).
# قوله: وإلا تعين ذلك.. إلى آخره (5).
# PageV00P302
# لا تأمل في التعين (1)، لأن الخبر المنجبر بالشهرة حجة سيما مثل هذه
~~الشهرة كما حقق في محله، وكذا الإجماع المنقول بخبر الواحد، لعموم ما دل
~~على حجية خبر الواحد، سيما إذا انضم إلى مثل هذا الخبر (2)، ويؤيده ما أشار
~~إليه من النكتة، فتأمل.
# وأما التقوية في " التذكرة " (3)، فإنما هي بحسب القاعدة، مع أنك عرفت
~~أيضا ما فيها.
# وأما احتمال " القواعد " (4)، فإنما هو بعد إفتائه (5) بما أفتى به
~~القوم، واحتمل هذا، والتحالف أيضا، وكثيرا ما يأتي فيه بالاحتمالات التي لا
~~تأمل في فسادها ولم يقل أحد من الشيعة بها، كما لا يخفى على من اطلع.
# PageV00P303
# كتاب الديون PageV00P305
# كراهة الاستدانة قوله: وآية الرهن (1)، وأدلة جواز السلف (2) والنسيئة
~~(3) [دليل الجواز]..
# إلى آخره (4).
# لا يخفى أنه " لا يحل مال امرئ مسلم إلا من طيب نفسه "، كما ورد ms177 عنه (صلى
~~الله عليه وآله وسلم) (5)، ووقع عليه الإجماع، ودل عليه العقل، فالموافق
~~للقاعدة مراعاة حال المقرض إلا أن يدل من الخارج دليل، فإذا رضي المقرض
~~بالقرض مع علمه بحالة المقترض يحل القرض، وإن لم يتمكن من الأداء مطلقا،
~~لأن الصاحب سلطه على إتلاف ماله مع علمه بحاله وإن صرح بأنه يكون على ذمتك،
~~إذ معناه حينئذ أنه إن اتفق - بعنوان الفرض البعيد النادر - أنك تمكنت من
~~الأداء أد وإلا فليس عليك شئ، أو أنه يحسبه زكاة ماله، أو غير ذلك من وجوه
~~البر، أو زكاة مال الغير، أو يأخذ من الغير، وأمثال ذلك.
# واحتمال أن يكون مراده أنه إن اتفق الأداء أو الاستيفاء وإلا فأنت مؤاخذ،
# PageV00P307
# لعله بعيد كما لا يخفى، إلا أن يظهر ذلك للمقترض.
# وأما إذا صرح بما ذكرنا، فلا شك في الحلية، ولم يظهر من خبر يظهر منه
~~الحرمة ما يشمل ما نحن فيه.
# وأما الكراهة، فإن تضمن ذلك منه ولم يكن اضطرار يكره للمنة، وإلا فلا
~~كراهة أيضا، لعدم المنة، ولا إرادة الأداء كيف كان.
# وأما إذا لم يعلم بحاله وهو غير متمكن من الأداء - لا حالا ولا مؤجلا -
~~فالظاهر الحرمة، لعدم تحقق الرضا والطيبة، لأن الظاهر من حال المقرضين
~~ومقتضى كلامهم من قول: أقرضت وأمثاله، أنهم يريدون الأداء على أي حال على
~~طريقة المتعارف الشائع، لا على الفروض النادرة الخارجة عن العادة
~~المتعارفة، بل لا بد أن يكون متمكنا من الأداء بالنحو المعهود المتعارف،
~~لعدم ظهور الرضا بغير ذلك.
# والأخبار الدالة على الحلية غير ظاهر شمولها لما ذكر، بل الظاهر عدمه، مع
~~أن الظاهر عدم كفاية الظهور والظن، لما عرفت من الأدلة اليقينية.
# والحاصل، أنه لا بد من ظهور الرضا وثبوته بالطريقة الشرعية.
# قول المعصوم: ".. إلا أن يكون له ولي يقضي [دينه] من بعده، [و] ليس منا..
~~".. إلى آخره (1).
# فيه شهادة على أن مراده (عليه السلام) من قوله: " وعنده وفاء " (2) أن
~~يكون متمكنا من الوفاء وإن كان بواسطة الولي بعده، فالحديث باق على ظاهره ms178
~~لا يحتاج إلى
# PageV00P308
# الحمل على الكراهة، لما عرفت من الحاشية السابقة.
# قوله: ويكون فعله (صلى الله عليه وآله وسلم)، وفعلهما (عليهما السلام)
~~[مستثنى، أو لرفع الحرمة والشدة] (1).
# الظاهر أنهم (عليهم السلام) ما كانوا يتدينون إلا لداع يقابل الكراهة
~~ويجبرها، فعلى هذا يكون غيرهم أيضا كذلك، فتأمل.
# قوله: بل بالعلة والرواية، فتأمل (2).
# فيه ما عرفت، فلاحظ.
# شرط النفع قوله: الظاهر أن تحريم شرط النفع في القرض عينا إجماعي بين
~~المسلمين..
# إلى آخره (3).
# أقول: لكن وقع النزاع في مقامات:
# الأول: ما أشار إليه من حكاية الصحيح عوض المكسر.
# الثاني: أنه هل الحرام مطلق ما هو منفعة - أعم من أن يكون زيادة في
~~المال، إما في قدره مثل: أن يكون العشرة اثني عشر، أو في وصف مثل: الصحيح
~~عوض المكسر أو الجيد عوض الردئ، أو يزيد على القدر منفعة مالية، مثل:
# سكنى بيت وخدمة عبد وعمل حر وأمثال ذلك مما هو مالية وبإزائه عوض مالي،
~~أو يكون زيادة غير مالية أيضا مثل: البيع بثمن المثل والإجارة بأجرة المثل
~~والنكاح بمهر المثل والقرض والرهن بدين آخر - إذ بذلك الدين إجماعي
# PageV00P309
# ومنصوص على جميع المذاهب؟
# أو الحرام مخصوص بما هو زيادة في المال بأقسامه، لا بما هو ليس زيادة في
~~المال، وإن كان زيادة ومنفعة إلا أنه خارج عن زيادة المال، كما أشرنا إليه
~~في الأمثلة الأخيرة وأمثال تلك الأمثلة، إذ ليس مخصوصا بتلك الأمثلة؟
# ظاهر عبارات الأكثر هو الأول، وصريح بعض العبارات، لكن صرح جمع بالثاني،
~~كما سنشير إليه في الحاشية الآتية مع الإشارة إلى أدلة الطرفين.
# الثالث: أن الحرام مخصوص بما إذا كانت المنفعة عائدة إلى المقرض فقط، أم
~~أعم من أن تعود إلى المقرض أو المستقرض؟
# المشهور الأول، وقيل بالثاني (1)، والظاهر أنه لا نزاع في المنفعة
~~العائدة إلى غير الطرفين - يعني الأجنبي - مع احتمال ذلك أيضا بملاحظة ما
~~هو مستندهم (2).
# الرابع: أن المنفعة إذا كانت معاملة محاباتية، فهل الحرمة مخصوصة بما إذا
~~وقعت شرطا في القرض، أم أعم منه ومن صورة العكس، ms179 بأن يكون القرض شرطا في
~~المعاملة المحاباتية؟
# (اختار الأول العلامة (3)، والمحقق اختار الثاني (4))، كذا في شرح ابن
~~المفلح الصيمري على " الشرائع " (5)، محتجا للعلامة بأن ما ورد حرمة القرض
~~الذي يجر المنفعة لا المنفعة التي تجر القرض، وبالأخبار.
# PageV00P310
# وغير خفي أن الأول محل نظر ظاهر، والثاني لا بد من ملاحظتها وملاحظة
~~دلالتها، ومع التحقق ملاحظة المقاومة بحيث تصلح للتخصيص والتقييد، وأن
~~الجمع منحصر فيهما ظاهرا، فتأمل.
# وكيف كان، معلوم أنه لا نزاع في الحرمة في الصورة الأولى على حسب ما ذكره
~~ابن المفلح، ويظهر من الشارح (رحمه الله) أيضا - كما سيجئ في آخر الباب (1)
~~- ويظهر من المحقق الشيخ علي في " شرح القواعد " عندما ذكر العلامة أنه
~~يحرم شرط زيادة العين أو الصفة، وفرع على ذلك أنه لو تبرع أو شرط النقص
~~بالنسبة إلى أحدهما أو الزيادة، لكنها ليست بعين ولا صفة بل منفعة أخرى،
~~مثل القرض بشرط القرض، أو بشرط البيع بالثمن المساوي أو أنقص - يعني لا
~~الأزيد، لأنه زيادة العين أو الصفة - فإن المحقق الشيخ علي ذكر عند ذلك
~~خلافا من بعض في صورة البيع بأنقص، بأنه منع من حيث وصول نفع للمستقرض، مع
~~أنه خلاف شاذ في غاية الشذوذ، ومع ذلك تعرض لذكره، بل تعرض لذكر الخلافات
~~الشاذة في ذلك المقام، ومع ذلك لم يشر أصلا إلى خلاف بالنسبة إلى البيع
~~بالثمن الأزيد، بل وافق المصنف وسكت (2).
# وربما يظهر ذلك من فخر المحققين (3) أيضا، وكذا من صاحب " المفاتيح "،
~~حيث ذكر حرمة اشتراط الانتفاع على سبيل الإطلاق، ونقل بعض الخلافات، قال:
~~وبالشرط وعدمه يجمع بين الأخبار المعتبرة، وسكت ولم يشر إلى خلاف في هذا
~~المقام أصلا (4).
# PageV00P311
# وفي كتاب البيع صرح بالخلاف الواقع بين المحقق والعلامة في عكس هذه
~~الصورة، واختار رأي العلامة (1)، وفي كتاب القرض ذكر ما ذكر، فتدبر.
# وليس عندي من الكتب غير ما ذكر حتى أحقق الحال، ومع ذلك متون كتب الفقه
~~متفقة على ما ذكر المصنف في هذا الكتاب من أن النفع مطلقا يحرم شرطه،
~~والحلال هو ms180 المتبرع به (2).
# فإن قلت: لا نسلم كون المحاباة نفعا.
# قلت: المحاباة عبارة أخرى عن النفع، وكيف يمنع مع أنه نفع لغة وعرفا؟
# ومن أقرض - مثلا - ألف تومان بألف تومان وزيادة وهي أن يشتري فلس المقرض
~~بألف تومان أخر، ولا شك في أن الألف تومان الأخر نفع عظيم يحصل للمقرض
~~وينتفع به، وهو أعظم من فلس واحد إذا شرطه زائدا على الألف الأول، وهو نفع
~~مسلم لا شبهة فيه، ويقال في العرف: إنه انتفع من قرضه ألف تومان بفلس، وكذا
~~في البيوع وغيرها والربا في المعاوضات، وأين الفلس الواحد من الألف تومان
~~بفلس واحد؟!
# فإن قلت: لا شبهة في كونه نفعا، إلا أنه نفع المعاملة لا القرض.
# قلت: إن المشروط في القرض هو نفس المعاملة والبيع اللا بشرط، وإنما النفع
~~يحصل منه، فهو خلاف مفروض المسألة، إذ المفروض أنه كما أن نفس البيع شرط،
~~فكذا خصوصيته ونفعه الخاص أيضا شرط شرطه المقرض، بل الغالب والمتعارف أن
~~الشرط ليس إلا الخصوصية والنفع الخاص، والحكم يرجع إلى القيد، وإلا فخصوص
~~البيع ليس شرطا، لأنه لو كان مكانه الصلح أو غيره لكفى،
# PageV00P312
# لأن الغرض والمقصود بالشرط هو النفع الخاص وبأي عقد يحصل هو راض، فذكره
~~البيع لأجل أنه أخذ ما به يحصل الغرض، لا لأنه مقصود في نفسه في مقام
~~الاشتراط.
# فإن قلت: لا كلام في كون النفع شرطا، إنما الكلام في كونه نفع القرض، بل
~~هو نفع المعاملة.
# قلت: الفقهاء ما زادوا على حكاية الاشتراط أمرا، بل جعلوا المناط في
~~التحريم هو الاشتراط خاصة، ولذا في مبحث التخلص من الربا قالوا: لا يشترط
~~في البيع هبة الزيادة (1)، لأنه أيضا ربا.
# فلو كان الزيادة منسوبة إلى الهبة، فلا وجه لمنعهم وحكمهم بكونه حراما
~~وربا، مع أن الحال في القرض أفحش، لأن صريح كلام الفقهاء وصريح أحاديثهم في
~~هذا الباب أن المناط في التحريم هو الاشتراط لا غير (2) - كما لا يخفى -
~~وسيجئ الكلام فيه مشروحا في طي الأخبار.
# على أن منع كونه نفع القرض أيضا ms181 فاسد، فإن من تزوج امرأة بعشرة توأمين
~~وشرط هبة دار - مثلا - والعقد صحيح عند الفقهاء، متعارف في البلدان، فلا شك
~~في أنها ملكت الدار بالمناكحة وعوضا عن بضعها، لأنها ما رضت في إزاء بضعها
~~بالعشرة فقط، بل بها وبالدار الموهوبة، ومعلوم أنها لا تملك بإزاء البضع
~~إلا بعقد المناكحة، وسيجئ تمام التحقيق، فتأمل.
# ومما يؤيد دخول ما نحن فيه في عبارتهم، أنهم قالوا: الأجل ليس بلازم إلا
# PageV00P313
# أن يشترط في عقد لازم (1)، ومعلوم أن العقد اللازم أمر خارج، ومع ذلك
~~تعرضوا، وفي المنفعة منعوا مطلقا، واستثنوا التبرع خاصة، وما قالوا في صورة
~~الشرط: إلا أن يشترط في عقد آخر، فتدبر.
# ومن المؤيدات، أنهم ذكروا طرق التخلص من الربا في البيع (2)، وهنا ما
~~أشاروا أصلا، فإن اكتفوا بما ذكروه سابقا فالحال حاله جزما، وقد عرفت أنهم
~~منعوا من الاشتراط صريحا والشارحون عللوا بما عللوا، وإلا فيظهر أن الحال
~~فيما نحن فيه أشد، وأنه لا يقبل الحيل عندهم.
# ومن المؤيدات، أنهم يذكرون المذهب الضعيف عندهم، مثل: الصحيح عوض المكسر
~~(3)، من حيث لا دليل عليه أصلا، ومعظم محققيهم قالوا بحرمة النفع التي هي
~~المعاملة المحاباتية (4) أيضا، فكيف لم يتوجهوا إلى ذكر هذا الخلاف ورده،
~~بل ذكروا عبارة ظاهرة في الموافقة معهم، وأقل ما في الباب موهمة فيها؟
# وأيضا، أنهم يتعرضون إلى الفروض النادرة والأمور الغير المهمة، فإذا كان
~~رأيهم في المقام الحلية فكيف ما تعرض أحد منهم، بل تعرض معظم المحققين
~~بالحرمة على وجه ظاهر أو صريح في عدم الخلاف؟! فتدبر.
# والشيخ في " الاستبصار " أيضا صرح بالحرمة مع الشرط، وبالكراهية مع عدمه
~~(5)، فلاحظ وتأمل!.
# PageV00P314
# الخامس: الظاهر (1) عدم الخلاف في عدم حرمة المنفعة إذا كانت متبرع بها
~~إلا في الضيافة بعد ثلاثة أيام، على ما سنذكر.
# نعم، ربما يظهر وقوع الخلاف في الكراهة وعدمها، مع احتمال كونها مكروهة
~~على الآخذ وغير مكروهة على المعطي، بل وتكون مستحبة عليه أيضا، فتأمل، بعد
~~ملاحظة الأخبار (2).
# ثم اعلم أن الشرط المحرم أعم من وقوعه في متن عقد ms182 القرض أو بعده للعموم،
~~ولما مر في كتاب البيع في مسألة تأخير الأجل بزيادة في الدين.
# واعلم أيضا، أن الذكر في متن العقد أعم من أن يكون بلفظ مذكور فيه، أو
~~يكون الإطلاق منصرفا إليه ومشيرا ومشعرا به، بأن يكون قبل العقد صرحا
~~بالشرط إلا أنهما في متن العقد ما ذكراه صريحا، بل اكتفيا بما ذكراه قبل،
~~ويكون ذلك مرادهما البتة، لا أنه بدا لهما.
# قوله: وأما اشتراط الزيادة وصفا، مثل: أن يشترط الصحيح عوضا عن المكسور..
~~إلى آخره (3).
# ظاهر العبارة أنه وقع النزاع في الزيادة الوصفية مطلقا، وليس كذلك، بل
~~النزاع إنما هو في اشتراط الصحيح عوض المكسر خاصة في مبحث القرض، فما أتى
~~به من الأدلة غير مرضي عند الفريقين، بل ليس بشئ أصلا، لأن الأصل لا يبقى
~~مع الدليل، وأدلة حرمة الربا عامة بلا شبهة، وشمولها للزيادة الوصفية ليس
~~بحيث يمكن أن يتأمل فيه متأمل، ولهذا لم يتأملوا، لأن الزيادة الوصفية لا
~~شك في كونها مالا كالمنافع.
# PageV00P315
# ولا شبهة ولا نزاع في أن الزيادة المالية هي ربا، والربا هو الزيادة في
~~المال لغة وعرفا وشرعا، والروايات التي أتى بها (1) لا تأمل ولا نزاع في
~~كونها محمولة على عدم الشرط، كما ستعرف، ويصرح ويأتي بدليله.
# نعم، وقع النزاع في أن كل ما هو منفعة حرام إذا كان شرطا، أم الحرام إنما
~~هو الزيادة المالية، إما في القدر - مثل: أن يكون عشرة اثني عشر - أو زيادة
~~المنفعة - مثل: أن يزيد على العشرة سكنى بيت أو ركوب دابة أو عمل عبد أو حر
~~وأمثال ذلك - أو الجيد عوض الردئ، أو غير ذلك مما هو من الأمور المالية سوى
~~الصحيح عوض المكسر، أو بغير استثناء هذا أيضا؟
# ظاهر عبارات الأكثر هو الأول، بل صرح بعضهم بذلك (2)، ومنهم من صرح
~~بالثاني مع عدم الاستثناء، ومنهم العلامة في بعض كتبه (3)، ولعل رأيه في
~~هذا الكتاب أيضا ذلك، فتأمل، ومنهم ولده فخر المحققين (4)، والمحقق الشيخ
~~علي (5).
# ودليل الأولين ظاهر رواية العامة المشهورة (6) المعمول بها ms183 المستند إليها
~~عند الأكثرين المطابقة لبعض الروايات الخاصية مع الصحة، بل ومع استفادة صحة
~~الرواية العامية من مضمونها وإشارتها إليها، مثل: صحيحة يعقوب بن شعيب (7)،
~~وحسنة ابن مسلم (8) لا تدل على كذب، بل على عدم حقية ما يظهر من
# PageV00P316
# ظاهرها، لأنها مقيدة بصورة الشرط كما صرحوا به في الروايات الخاصية (1).
# ولعل دليل الآخرين - من أن القرض الذي يجر المنفعة هو ربا، والربا هو
~~الزيادة خاصة، فهو قرينة على كون المراد بالمنفعة الواردة في الخبر العامي
~~وما يؤدي مؤداه من الأخبار الخاصية - هو المنفعة الربوية التي هي عبارة عن
~~زيادة مالية، ولورود أخبار دالة على إباحة المنافع التي ليست بمالية (2)،
~~فليلاحظ وليتأمل حتى يظهر الحال، فإن المقام مقام إشكال.
# وأما استثناء خصوص الصحيح عوض المكسر، فلم نجد عليه دليلا.
# قوله: بل هذه ترد رواية العامة.. إلى آخره (3).
# ليس كذلك، كما أشرنا في الحاشية [السابقة] من ظهور الحقية من الأخبار
~~الخاصية (4) المطابق مضمونها لمضمون هذه العامية، بل واستشعار ذلك من مضمون
~~بعضها، بل الظاهر تخطئتهم في العمل بظاهر هذه، خاصة مع روايتهم أيضا عنه
~~(عليه السلام): " إن خير القرض ما جر منفعة " (5)، واشتهارها عنه (عليه
~~السلام)، فتدبر.
# قوله: " خير القرض [الذي] يجر المنفعة ".. إلى آخره (6).
# PageV00P317
# بل هي ظاهرة في عدم الاشتراط، ولو سلم فلا ظهور في الاشتراط، فلا وجه
~~للاستدلال بوجه من الوجوه، إذ لا نزاع في الحلية والصحة إذا لم يكن شرط.
# وإنما قلنا: هي ظاهرة في عدم الاشتراط، لأن قوله (عليه السلام) " خير
~~القرض ما جر منفعة " [يعني] أن القرض من قبل نفسه يجر المنفعة، وأنه هو
~~الجار لها، لا أن جره من قبل اشتراط المقرض وإلزامه وانتقالها إلى ملكه
~~وكونها ملكه بمعاملة أو مشاركته، لأنه أسند الجر إلى خصوص القرض وجعل
~~الفاعل إياه بلا مشاركة الغير.
# وأما باقي الأخبار، فظهورها في عدم الاشتراط غير خفي، وفيها شهادة واضحة
~~على أن المراد من الجر هو عدم المشارطة، وكون القرض من قبل نفسه يجر،
~~وأخبارهم يكشف بعضها عن بعض.
# وبما ذكرنا ms184 اتفقت الأخبار وتطابقت، مضافا إلى الظهور في نفسه كما أشرنا،
~~مع أن قوله (عليه السلام): " خير القرض " ينادي بما ذكرناه، لأنه يكره على
~~المقرض أخذ المنفعة، كما عليه الفقهاء ودل عليه الأخبار، مثل: " لا أحب أن
~~يأخذ " (1)، وغيره مما سيجئ بعضه.
# ومنه، صحيحة ابن شعيب الآتية في القرض مع السلف أنه لا يصلح إذا جر نفعا
~~(2)، وأقل مراتب عدم الصلاح الكراهة، بل وشدة الكراهة، فمع الكراهة كيف
~~يكون الخير أن يأخذ المنفعة؟!
# ويدل على أن الأولى أن لا يأخذ منفعة قوله تعالى: * (من ذا الذي يقرض
# PageV00P318
# الله) * (1) الآية، والأخبار المتواترة في مدح القرض الحسنة (2)، وأن
~~الإعانة والإحسان إلى الأخ المؤمن في غاية التأكيد، بل ورد في كثير من
~~الأخبار أن علة تحريم الربا أن يعطوا القرض الحسنة (3).
# قوله: وهي أكثر منها، قال: " لا بأس، إذا كان معروفا بينكما ".. إلى آخره
~~(4).
# الظاهر أن المراد أن إعطاء الأكثر وأخذه محض الإحسان والمعروف الصادر
~~عنكما - أي واحد منكما الآخذ، وأي واحد منكما المعطي - أو مجرد المعلومية
~~بينكما، أنه كيف يعطى وكيف يؤخذ، وعلى التقديرين إشارة إلى عدم الاشتراط،
~~فتأمل.
# قوله: ويطيب نفسه أن يجعل له فضلها.. إلى آخره (5).
# لأن الأصل في الألفاظ الحمل على المعنى الحقيقي، ويعضده أن طيب النفس لا
~~يحصل منه أزيد من إباحة التصرف، وأما نقل الملك فلا بد من عقد مملك من
~~العقود المقررة شرعا، ولا يقبل ما نحن فيه إلا الهبة، والهبة غير المعوض
~~عنها من العقود الجائزة فيكفي فيه كل ما دل على المقصود، وهو نقل الملك
~~بغير عوض بعنوان التبرع، وهو معنى الهبة، وإن كان ظاهر كلامهم عدم الكفاية.
# والظاهر منهم - فيما نحن فيه - الانتقال بمجرد التبرع، ولعل هذا مستثنى
# PageV00P319
# عندهم.
# وكيف كان، فلا خفاء في ظهور الحديث في كونه هبة، وترجيح صاحب " شرح
~~الشرائع " (1) وحكم الشارح (2) دليلان على عدم اعتبار الصيغة في خصوص
~~المقام وكونه من المستثنيات، فتأمل.
# فظهر من الحديث أن هبة الزائد إذا كانت شرطا في القرض تكون حراما وفاسدة،
~~كما أفتى به ms185 الفقهاء (3)، وظهر أن المعتبر في الحرمة هو الاشتراط وإن كان
~~يصح النسبة إلى الهبة.
# فظهر فساد ما توهم بعض من أن الهبة والبيع المحاباتي من الحيل لاستحلال
~~الربا وإن وقعتا شرطا (4)، خلافا لفتوى الفقهاء وأدلتهم وقواعدهم (5).
# ويدل على الفساد أيضا أن لفظ " شرط " في الحديث نكرة في سياق النفي،
~~فيفيد العموم، ويشمل ما ذكره المتوهمون من الشرط، والأحاديث الواردة بهذا
~~المضمون مستفيضة جدا ومعتبرة (6).
# ويدل عليه صحيحة محمد بن قيس المزبورة (7)، فإن النهي حقيقة في الحرمة،
~~والحصر فيها يحرم كل شرط زائد عن اشتراط المثل ومغاير له.
# ثم اعلم أنه (عليه السلام) عدل عن الجواب بقوله: " لا بأس، إذا لم يشترط
~~" إلى
# PageV00P320
# قوله: " لا بأس، إذا لم يكن فيه شرط " في حسنة الحلبي (1)، [وفيه] شهادة
~~واضحة على أن مجرد عدم شرط الإعطاء لا يكفي في الحلية، بل لا بد أن لا يكون
~~هناك شرط أصلا وبوجه من الوجوه حتى يكون مجرد التبرع ومحض التطوع، فيكون من
~~قبيل العطيات الصادرة من الخارج ابتداء، والهبات التي هي مجرد الإحسان، وإن
~~كان للإحسان جزاء، وغير خفي أنه إذا كان كذلك كلما زاد في العطية كان أحسن،
~~ولو وهبه الكل كان أصلح.
# وقس على ما ذكرنا حال حسنته الأخرى، وما يؤدي مؤداهما من الأخبار
~~المعتبرة المستفيضة، ويرجع الكل إلى مضمون صحيحة محمد بن قيس، وترجع
~~الصحيحة إلى مضمونها، فجميعها على نهج واحد - والحمد لله - وعلى طبق فتوى
~~الفقهاء - رضوان الله عليهم -.
# قوله: وعدم جواز أخذ عارية للقرض، وقد تقدم الجواز في الانتفاع بالرهن..
~~إلى آخره (2).
# يعني بعنوان الشرط، كما هو مدلول الصحيحة (3)، ولا يخفى أن العارية أيضا
~~من العقود.
# فظهر أن شرط النفع في القرض حرام وإن كان بعنوان عقد، وإن كان النفع ينسب
~~إلى العقد المشروط، وأن المناط في الحرمة هو الاشتراط في القرض لا
~~الانتساب، وإن سلمنا عدم الانتساب إلى القرض.
# فظهر فساد ما توهم البعض من أنها من الحيل للربا، وإن وقعت شرطا في
# PageV00P321
# القرض (1) خلافا لفتوى الفقهاء (رحمه الله).
# وظهر ms186 من هذا أيضا قوة دلالة الحصر وشمولها للعقود أيضا، وعدم اختصاصه
~~بغير العقد، مضافا إلى دلالته الظاهرة الكائنة لنفسه.
# وكذا الحال في حسنة الحلبي السابقة (2)، فإنه يظهر قوة دلالة العموم
~~وظهور عدم الاختصاص بغير العقد، وقد مر في الحاشية السابقة ما مر، فتدبر.
# قوله: وجوب أخذ الأجود، ذكره في " التذكرة " (3).. إلى آخره (4).
# ينبغي التقييد بما إذا لم يكن للمقرض عذر وجيه، وإلا فإنه ربما يتضرر
~~بالأجود من غصب غاصب أو غير ذلك.
# قوله: إنه يلزم قيمة وقت تسليم القرض مطلقا. لعل دليله أن القيمي إنما
~~خرج عن ملك المالك بالعوض، وليس له العوض إلا القيمة.. إلى آخره (5).
# سيأتي - في مبحث أنه لو دفع المديون عروضا للقضاء.. إلى آخره - رواية
~~بمضمونها، وهي صحيحة محمد بن الحسن الصفار قال: " كتبت إليه في رجل كان له
~~على رجل مال، فلما حل عليه المال أعطاه به طعاما أو قطنا أو زعفرانا ولم
~~يقاطعه على السعر، فلما كان بعد شهرين أو ثلاثة، ارتفع الطعام والزعفران
~~والقطن أو نقص، بأي السعرين يحسبه لصاحب الدين، سعر يوم (6) الذي أعطاه
# PageV00P322
# وحل ماله عليه أو السعر الثاني بعد شهرين أو ثلاثة، يوم حاسبه؟ فقال
~~(عليه السلام) (1):
# ليس له إلا على حسب سعر وقت ما دفع إليه الطعام إن شاء الله " (2)،
~~فلاحظ.
# أحكام الدين قوله: وبالقبض هو المشهور.. إلى آخره (3).
# يدل على المذهب المشهور الأخبار الواردة في كتاب الزكاة في أن زكاة القرض
~~على المستقرض (4)، فلاحظ.
# قوله: مما يدل على وجوب الوفاء بالوعد والعقد، مثل: * (أوفوا) * (5)، و *
~~(لم تقولون ما لا تفعلون) * (6)، و " المسلمون عند شروطهم " (7).. إلى آخره
~~(8).
# لو دخل عقد القرض في العموم لوجب الوفاء بمجرد العقد من حينه على
~~الطرفين، وتحقق بهذا النحو التسلط من كل منهما على الآخر إذا وقع العقد
~~مطلقا، بل والانتقال القهري، كما هو شأن العقود اللازمة، بل والتقاص القهري
~~أيضا من الحين، لتساوي الحقين من جميع الوجوه، بل وعدم الانتقال أصلا، لما
~~ذكر في
# PageV00P323
# التقاص القهري، على أنه على أي تقدير لا يبقى ms187 للعقد فائدة مثمرة شرعا، بل
~~لا فائدة أصلا شرعا، وإن لم نقل بالتقاص القهري، فتأمل.
# فعلى هذا، تكون فائدة القرض مترتبة على نفس القبض وتحته، من غير مدخلية
~~العقد، وفيه ما فيه، مع أن ما يترتب على نفس القبض ظاهر أنه ماذا، فتأمل.
# فإن قلت: الفقهاء ذكروا أن القبض أو التصرف شرط (1).
# قلت: من ذكر ذلك ذكر أن القرض لا لزوم في أجله، فلو كان حجة لكان حجة في
~~المقامين.
# ومع ذلك يبقى بعض الإشكال، وهو أنه يجب على المستقرض رد العوض من حين
~~العقد على طريقة المعاوضات اللزومية الحالية.
# ومع ذلك، إن كان الواجب عليه والمنتقل من ماله إلى ملك المقرض هو عين مال
~~المقرض، ففيه ما فيه.
# وإن كان غير ماله على التعيين، ففيه أيضا ما لا يخفى، إذ يصير القرض من
~~المعاوضات الصرفة، يجري فيه لوازمها.
# وإن كان لا على التعيين، ففيه أيضا ما فيه، فتأمل.
# فإن قلت: القرض ليس من المعاملات الحلولية وإن وقع مطلقا، لأن المستقرض
~~إنما يستقرض بتأخيره رد العوض، والمقرض أيضا يقدم على ذلك، وهذا أمر بين لا
~~سترة فيه، ولهذا ورد الثواب العظيم على القرض (2)، وغير خفي أنه ليس هذا
~~الثواب لأجل إجراء الصيغة فقط من دون قبض، ولا له مع القبض
# PageV00P324
# والاسترداد من الحين بغير مهلة أصلا ولا تأخير مطلقا، والأخبار أيضا
~~تنادي بذلك (1)، فالتأخير مأخوذ في حقيقة القرض ونفس المعاملة، ولهذا لو
~~أخذ بإزاء تأخيره ما زاد عن ماله يكون منفعة قرضه البتة، والأخبار أيضا
~~تنادي بذلك، ويكون حراما إن كان شرطا، وإلا فلا.
# قلت: على هذا يجب تعيين الأجل وانضباطه على طريقة المعاملات اللزومية،
~~لاتحاد العلة، فتأمل جدا.
# وأيضا، المستفاد من الأخبار المتواترة أن القرض مستحب (2)، ولا شك أن
~~الاستحباب يرجع إلى التأخير كما اعترفت، واستحباب التأخير يقتضي جواز
~~الرجوع البتة (3)، والدال عليه يدل عليه بالبديهة، فعموم تلك الأخبار
~~وإطلاقها يقتضي كون ذلك التأخير مستحبا مطلقا.
# وبالجملة، الوارد في الآية والأخبار - مع نهاية كثرتها - ليس سوى المدح
~~والترغيب والثواب ms188 من دون شائبة لزوم وعقاب على الترك أصلا ورأسا، ومقتضى
~~ذلك ليس سوى الاستحباب بالبديهة، كما لا يخفى على المتأمل في الآية (4)
~~والأخبار، وأن المقرض محسن إلى المقترض متبرع، و * (ما على المحسنين من
~~سبيل) * (5).
# فلو كان القرض من العقود الواجبة لكان الأهم فيه لزوم الوفاء ووجوبه،
# PageV00P325
# لا الاستحباب الدال على رجحان الفعل وجواز الترك - بل هو معناه - ولو لم
~~يجز الترك لكان واجبا لا مستحبا، ويكون العقاب على الترك وعلى استرداد
~~العوض ومطالبته، لا اظهار ترتب الثواب خاصة من دون شائبة عقاب.
# مع أنه لو كان من العقود اللازمة، لوجب على المقرض التأخير إلى وقت غير
~~معين، لكون مقتضى العقد التأخير، كما قلت، ولعدم ذكر الأجل كما هو المفروض،
~~فلا يجوز له المطالبة، بل ولا يجوز للمستقرض أيضا الرد قبل ذلك الوقت الغير
~~المعين، فإما لا يجوز لهما ما ذكرنا مطلقا - بل ولا لوارثهما أيضا إلى
~~انقراض الدنيا - وهو بديهي البطلان، أو يجوز في وقت غير معين عند الله
~~تعالى وعندهما، وهو أيضا بديهي البطلان، بل ويلزم تحقق الانتقال في وقت خاص
~~لا تعيين فيه أصلا - لا عند الله ولا عندهما - وهو أيضا بديهي البطلان، بل
~~ويلزم التقاص القهري أيضا في ذلك الوقت، وهو أيضا بديهي البطلان.
# وإن بني على التعيين لذلك الوقت، ففيه أنه ترجيح من غير مرجح أصلا ورأسا،
~~وهو أيضا بديهي البطلان.
# هذا كله، مضافا إلى لزوم الغرر والضرر المفسدين للمعاملة اللزومية،
~~ومضافا إلى أنه لا يثمر سوى نزاع المتعاقدين ومخاصمتهما بنحو لا ترتفع تلك
~~المخاصمة أصلا، و [قد] وضع الشرع لرفع التخاصم لا لوضعه.. إلى غير ذلك من
~~مفاسد عدم التعيين، كما مر في البيع وغيره.
# ويدل أيضا على عدم لزومه، الإجماع المنقول عليه، وهو حجة كما حقق في محله
~~(1)، بل الظاهر أنه الإجماع الواقعي، لأن القرض مما يعم به البلوى،
~~والمسلمون في الأعصار كان يكثر منهم الإقراض والاقتراض، حتى من نسائهم
# PageV00P326
# وصغارهم، فضلا عن الرجال والكبار.
# فلو كان من العقود اللازمة لاشتهر اشتهار الشمس، ms189 وظهر على النساء والصغار
~~بحيث لا يبقى ريبة، فكيف صار الأمر بالعكس؟! إذ جميع الفقهاء أفتوا
~~بالجواز، وغير الفقهاء يكونون تابعي الفقهاء ومقلديهم، مع أن المتعارف
~~الشائع وقوع القرض الذي لا أجل له أو له أجل لكن ليس بأجل شخصي لا يقبل
~~التفاوت أصلا ورأسا، سيما في مثل قرض الخبز والخمير والجوز وأمثالها، وتحقق
~~اللزوم في هاتين الصورتين فاسد بالبديهة، كما أشرنا.
# فظهر أن القرض من حيث هو هو وفي نفسه ليس من العقود اللازمة، بل من
~~الجائزة، والأجل المشخص لا يمكن أن يصير سببا للزوم، لأن الأجل ليس إلا
~~تعيين مدة شئ، فإن كان الشئ واجبا يصير الأجل أجل شئ واجب، ومعناه أن ذلك
~~الواجب إلى مدة كذا، وإن كان جائزا يصير أجل جائز، يكون المعنى أن مدة ذلك
~~الجائز كذا، وإن كان حراما يصير أجل الحرام، ويصير أن مدة الحرام كذا، وقس
~~على هذا.
# فالعبرة بما وقع الأجل له، لا بنفس الأجل، وهذا أيضا واضح، وليس الأجل
~~المشخص شرطا لتحقق القرض أو لصحته، للإجماع والأخبار المتواترة الدالة على
~~صحة مطلق القرض (1)، بل وصحة القرض الغير المؤجل بالأجل الشخصي.
# فحال مضمرة الحسين بن سعيد (2) حال ما ورد في البيع بثمنين إلى أجلين،
# PageV00P327
# بأنه يكون للمشتري بأقل الثمنين وأبعد الأجلين (1)، واشتراء (2) الدين
~~بأقل منه، وبأن ليس للمشتري سوى قدر الثمن (3) وغيرهما، بل وأضعف منه
~~بوجوه:
# الأول: التعدد هناك، والوحدة هاهنا.
# الثاني: الصحة هناك، والضعف هاهنا.
# الثالث: وجود القائل هناك، بل وجماعة من الأعاظم (4)، وعدم الوجود هاهنا
~~أصلا.
# الرابع: الصراحة هناك، وعدمها هاهنا، وذلك لأنه صرح في " القاموس " بأن
~~القرض ما لا أجل له والدين ما له أجل (5)، وأشار إلى هذا القول أيضا الشارح
~~(6).
# فعلى هذا، قيد (إلى أجل) يكون قرينة صارفة عن المعنى الحقيقي، معينة
~~للمجازي الذي هو الدين، فلا وجه للاستدلال أصلا، كما هو الشأن في كل موضع
~~يكون مع اللفظ قرينة صارفة عن المعنى الحقيقي.
# فإن قلت: لعل مراد " القاموس " لا أجل له مثمرا، لأن الأجل غير المثمر ms190
~~ليس بأجل حقيقة، وإلا فالقرض المؤجل قرض حقيقة.
# قلت: إن أردت الثمرة الشرعية، فلا دخل لها في اللغة، وإن أردت اللغوية
# PageV00P328
# بأن القرض لغة معاملة تبرعية كالهدية والعطية، فالتأخير المعتبر فيه
~~تضمنا أو التزاما تبرعي من تبرع ما اعتبر هو فيه، ومعنى التبرع أنه في قوة
~~أن يقول:
# عهدت ووعدت ولي أن أوفي وأن لا أوفي، فكما أن نفس التأخير تبرعي فكذا
~~كونه إلى غاية معينة، إذ بديهي أن مجرد ذكر غاية لذلك التأخير لا يوجب تغير
~~الدلالة والمراد من حيث اللزوم والتبرع، فلا فرق بين أن يقول: أقرضتك، وأن
~~يقول: ملكتك وعليك عوضه وأصبر عليك في رد العوض تبرعا - قيدا للتمليك
~~والصبر - وكذا بين أن يقول: أقرضتك إلى كذا، أو ملكتك وأصبر عليك في رد
~~العوض إلى كذا تبرعا.
# وعدم الفرق بحسب المفاد لغة، فهذا الأجل ليس بأجل حقيقة من حيث إفادته أن
~~لي أن أوفي وأن لا أوفي.
# وبالجملة، إن أردت هذا، فهذا يشيد أركان الفقهاء ويوهن استدلالك بالحديث،
~~ويمنع احتجاجك بالعمومات، لأن الأمر بالوفاء بالعقد إنما هو على حسب ما
~~تضمنه، وكذا العهد والوعد والشرط، بل اللازم حينئذ ما ذكره الفقهاء، لأن
~~الطرفين أقدما عليه، فاللازم على المستقرض الرد متى طالبه المقرض.
# على أنه على تقدير خلو عقد القرض عن قيد التبرع المزبور، وعدم الإفادة
~~مطلقا بحسب اللغة، فإن حكمت بعدم التبرع شرعا أيضا مطلقا، ففساده كما ترى،
~~مضافا إلى ما سيذكر. وإن حكمت بالتبرع وعدم اللزوم مطلقا، فهو مطلوب
~~الفقهاء. وإن فككت (1) وفرقت بين ما إذا ذكر لتأخيره غاية وما لم يذكر،
~~بالحكم باللزوم في الأول ودخوله تحت العمومات، وعدم اللزوم في الثاني
~~وخروجه، فلعله تحكم بالقياس إلى العمومات، عموم ما دلت على اللزوم وعموم ما
~~دل على
# PageV00P329
# عدمه، ومناف لما دل على وجوب تعيين الأجل في العقود اللازمة، وموجب لجواز
~~التفكيك بهذا النحو في جميع العقود اللازمة.
# فظهر مما ذكر وهن آخر في استدلالك بالمضمرة (1)، فتأمل.
# على أنا نقول: معنى قولهم: (العقد المؤجل من القرض ms191 جائز أيضا قبل حلول
~~الأجل) أنه يجوز لكل من الطرفين الفسخ، وما لم يفسخا يكون العقد باقيا على
~~حاله، مثمرا ثمر اللزوم ما دام باقيا على حاله على طريقة غيره من العقود
~~الجائزة، فلو اتفق عدم الفسخ - إما لمانع كالغيبة ونحوه، أو مجرد اتفاق -
~~هل الموت يوجب الفسخ ويتحقق أحكام الحلول وثمراته به، أم لا يوجب، بل
~~المتحقق ثمرات عدم الحلول؟ فسأل الراوي عن الحال، فأجاب بالأول، فتأمل.
# وبالجملة، أمثال هذه السؤالات عن المعصوم كثيرة، وليست بغريبة، سيما من
~~فقهاء الأصحاب مثل: الحسين بن سعيد.
# هذا كله، منضما إلى ضعف دلالة التقرير، سيما ورأي المالكي رأيه (2)،
~~والمعصوم (عليه السلام) كان يتقي من أهل الحجاز كثيرا، فتأمل!
# وأيضا، أنه لم يذهب أحد من العامة إلى أن البيع بثمنين إلى أجلين يكون
~~للمشتري أبعدهما مع أقلهما، مضافا إلى الصراحة التامة، فتأمل!
# على أنا نقول: قد عرفت أن القرض من العقود المتبرع بها حتى بالقياس إلى
~~الأجل المأخوذ فيه، بل المتبرع به - في الحقيقة وما هو المقصود بالذات -
~~إنما هو الأجل، فلو كان الأجل المذكور في الحديث هو هذا الأجل فلا محيص عما
~~ذكرنا من أن المراد قبل تحقق الفسخ، وإن ادعيت ظهور كون الأجل المذكور فيه
# PageV00P330
# غير مرعي (1)، فلا جرم إما أن يكون المراد من القرض الدين - كما أشرنا -
~~أو يكون شرطا في عقد لازم.
# هذا، على تقدير تسليم ما ادعيت من الظهور، وإلا فالظاهر عدم الظهور، سيما
~~بعد ظهور كون أجل القرض من الأمور التبرعية المحضة كما أشرنا، فتدبر.
# قوله: " فقد حل مال القارض " (2)، ولا يضر إضمار مثله.. إلى آخره (3).
# ويمكن أن يقال: في هذا الخبر - مضافا إلى ما مر - أنه (عليه السلام) حكم
~~بأن موت المستقرض سبب لانعدام الأجل والرخصة في التأخير إلى ذلك الأجل،
~~وذلك لأنه لا تأمل في أن القرض يصير مؤجلا.
# نعم، الفقهاء يقولون: التأجيل ليس بلازم (4)، بل هو تبرع محض ورخصة غير
~~لازمة الوفاء، وتلك الرخصة لم تكن إلا للمستقرض فبموته تنعدم، لأنها وأجلها
~~لم يكونا ms192 إلا بحسب التبرع، فلا يكونان حق المستقرض وملكا له حتى يتصور
~~انتقالهما إلى الورثة، فيجب على الورثة المبادرة في أداء ذلك القرض إلا أن
~~يرخصهم القارض ويجعل لهم أجلا مستأنفا، فتأمل.
# قوله: (إلا أن يشترط في لازم) (5) يعني لا يلزم تأجيل [الحال].. إلى آخره
~~(6).
# وقيل: ينقلب العقد اللازم جائزا حينئذ (7)، ومقتضى ظاهر العبارة أن
# PageV00P331
# النزاع فيما إذا جعل أجل القرض شرطا في عقد لازم كما ذكره الفقهاء، وذكر
~~في " الشرح " (1): أما لو أقرض بشرط بيع مثلا ويكون القرض مؤجلا لم يلزم
~~الأجل ولا القرض، بمقتضى ما ذكروه من الحصر، ولأن جزء عقد جائز جائز، من
~~حيث أن الاعتبار بالعقد، والجزء تابع للكل.
# فإن قلت: إذا كان القرض بشرط البيع كان البيع أيضا بشرط القرض، فإذا كان
~~مؤجلا لزم - على قول المصنف ومن وافقه (2) - ويدخل تحت محل النزاع.
# قلت: الملازمة ممنوعة، وسيما على رأي المصنف ومن تبعه، من الفرق بين
~~القرض بشرط البيع المحاباتية وبيع المحاباة بشرط القرض - كما مر في صدر
~~الباب (3) - ومع ذلك لا يلزم صيرورة ذلك داخلا في محل النزاع، إذ محل
~~النزاع هو جعل نفس الأجل شرطا في عقد لازم، لا أن يكون كل واحد من العقدين
~~شرطا بالنسبة إلى الآخر وجزءا وتابعا، مع أنه ربما لا يخلو عن رجحان أصلية
~~القرض، فليتأمل.
# قوله: [عند] الإمكان الشرعي والطلب، وكأنه إجماعي.. إلى آخره (4).
# لا وجه للتعبد بالطلب، إذ الغريم ربما كان غير رشيد ولا ولي له، أو يكون
~~جاهلا بحقه أو غافلا أو مسامحا أو مساهلا أو موسعا عليه، فيجب حينئذ بوجوب
~~موسع، إن لم يكن [هناك] دواعي للمبادرة من طرف نفسه، مثل: عدم التمكن من
~~الأداء بعد ذلك أو خوف ذلك، فيجب فورا، إلا أن يريد من الطلب عدم رفع اليد
~~عن حقه بعدم إبراء ذمته، أو يكون مراده من الوجوب المضيق.
# PageV00P332
# وفي الكل نظر ظاهر، حتى الأخير، فتأمل!
# والمراد من النية هو العزم والداعي، سواء كان مخطرا بالبال أو لا، كما
~~حققناه في مبحث النية في ms193 العبادات.
# قوله: وبعيد عن تصرف الغير.. إلى آخره (1).
# وأنه لو لم يفعل يثمر عادة إلى التلف، أو ربما يثمر، ومقدمة الواجب واجب
~~عند الفقهاء.
# قوله: [الإيجاب بمثل هذا مشكل] إلا أن يكون إجماع أو نحوه.. إلى آخره
~~(2).
# مثل الأخبار (3)، فإن ظاهره في الوجوب على القول بوجوب المقدمة، كما هو
~~المشهور، مع أن إطلاقه على الوجوب الشرطي لعله لا إشكال فيه في أمثال
~~المقام، فتأمل.
# قوله: والأصل عدم ظهور المانع (4)، لأن صرف المال في وجه الله، ولبراءة
~~الذمة [، ولو احتياطا، لا يسمى إسرافا ولا تبذيرا] (5).
# هذا كذلك إن لم يرفع اليد عن الطلب والجد فيه للوصول إلى صاحبه، والظاهر
~~أن ابن إدريس لا يمنع من ذلك (6).
# وأما مع اليأس بالمرة وحصول العلم العادي بعدم الوصول إليه، فمع التصدق
~~إشكال، لدوران الأمر بين انقراض الصاحب أو وجود صاحب، فعلى
# PageV00P333
# الأول يصير مال الإمام (عليه السلام)، وعلى الآخر الإمام ولي الغيب، فمع
~~التمكن والإيصال إلى حاكم الشرع يشكل أيضا، لا مع اليقين بعدم التمكن منه
~~أيضا، ولعل الأمر بالتصدق من جهة أن الأمر إلى الإمام (عليه السلام) فأمر
~~به، ولعل الأمر بالإيصال إليه كان فيه مانع، فهو أمر، فتدبر.
# قوله: ولأن النص في مال الغير إذا لم يعلم صاحبه [كثير جدا].. إلى آخره
~~(1).
# أشار في " المفاتيح " (2) إلى النص في التصدق، وفي " بداية الشيخ الحر
~~(رحمه الله) " (3): (وروي تدفع إلى المساكين، وروي: يوصى بها فإن جاء
~~طالبها، وإلا فهي كسبيل مالك) (4): انتهى، فتدبر.
# قوله: ويمكن حملها على عدم اليأس بالكلية، لأن الأمر بالطلب معه لا يحسن
~~من الحكيم، وهو ظاهر.. إلى آخره (5).
# ليس ما ذكره حملا، بل هو الظاهر، إذ لم يرد السائل على قوله: " لا يدري "
~~(6)، وهو لا يستلزم اليأس بالبديهة، وكذلك سؤاله عن حاله شرعا، إذ لم يكن
~~فقيها، ولذا سأل، وكذلك طول زمان عدم درايته.
# نعم، ربما يظهر منه بعد ما في حصول المعرفة، وعسر في الجملة فيه، فلذا
~~قال: يكفي هذا لأن أتصدق عنه وأخلص من العسر في التعب في ms194 الطلب؟
# فأجاب (عليه السلام) بعدم الكفاية ولزوم الطلب في إيصال حق الناس إليهم
~~(7)، لما فيه من
# PageV00P334
# التأكيدات والتشديدات التي لم تكن في حقوق الله تعالى، وإن كانت مثل
~~الصلاة الفريضة، بل ميزان عدل الله إنما هو في حقوق الناس (1)، وإلا ففي
~~حقوق الله (2) هو أكرم وأرحم من أن يعذب بنار جهنم، حيث قال: * (يغفر
~~الذنوب جميعا) * (3)، وأمثال ذلك، ما لم يؤد إلى الكفر، فإنه * (لا يغفر أن
~~يشرك به ويغفر ما دون ذلك لمن يشاء) * (4).
# قال ذلك، حتى لا يجترئ على ترك مثل الفريضة أحد، ومقتضى وعيده التهديد،
~~وله أن يفعل وله أن يترك، بخلاف حقوق الناس.
# وقد عرفت رواية سلمة (5) ونحوها في الجملة، وأما رواية زرارة فما قال: لم
~~يفعل أو لم أقدر، ولا قال (6) أيضا: ما قدرت إلى الآن وأمثاله، بل قال: قال
~~" لا يقدر.. إلى آخره " (7)، فما قال ينادي بيأسه، فلا تعارض أصلا، فلا
~~حاجة إلى الحمل أصلا، فتأمل جدا.
# مع أن رواية زرارة غير دالة على عدم الطلب، بل ربما كان الظاهر منه الطلب
~~بقدر تيسره، وأن زرارة كان كذلك لكن كان خائفا من التكليف بأشد منه.
# PageV00P335
# نعم، الروايتان تعارضان ما دل على التصدق، سيما رواية زرارة، فالشأن في
~~ملاحظة ما دل على التصدق، ثم الجمع بأي نحو يكون أقرب، وربما كان مع اليأس
~~بالمرة مال الإمام (عليه السلام)، فأمر بالتصدق لذلك.
# قوله: ولا يخفى بعده.. إلى آخره (1).
# لا يخفى ما في كلام الشارح من التدافع.
# قوله: وحصول الثواب له، ولا ضرر عليه.. إلى آخره (2).
# لا يخفى، أن هذا لا كلام فيه، ولا مدخل لتأمل أحد فيه، حتى ابن إدريس،
~~لأن " الناس مسلطون على أموالهم " (3)، وهو ما يتصرف إلا في مال نفسه،
~~ومجرد قصد التصدق المذكور لا يخرجه عن ملكه ولا يدخله في ملك الغريم
~~بالبديهة.
# نعم، مجرد إحسان إليه - كما قال - لكن لا سبيل إلى سبيل عليه حتى يقال:
# * (ما على المحسنين من سبيل) * (4) بعد ما بنى على نفسه أن صاحبه إن لم
~~يرض يأخذ ms195 ماله، لأن ذلك لم يكن عين ماله، بل عين ماله إنما هي في ذمته.
# ومنع المعصوم (عليه السلام) عن التصدق في الصحيحة (5) ليس من قبيل
~~المقام، لأن غرض الراوي هو تخلص نفسه عن تعب الطلب، لأنه يتصدق ويكون وجوب
~~طلبه باقيا على حاله بعد، من دون تفاوت أصلا، ولذلك أمره المعصوم (عليه
~~السلام) بالطلب ساكتا عن حكاية التصدق.
# PageV00P336
# وهذا في غاية الظهور، وذكره الطول ليس إلا للرضية (1) في عدم الطلب،
~~لاستلزامه - عادة - مشقة بالبعد ما في (2) الحصول، ومعلوم أن المعصوم (عليه
~~السلام) لم يكن مناعا للخير - العياذ بالله منه -.
# قوله: وبعض الأخبار عدم جواز الأخذ، وإن حملت على الذمي، فقوله:
# " للبائع حرام " (3) محل التأمل.. إلى آخره (4).
# لا وجه للتأمل، لأن الكفار عندنا مكلفون بالفروع أيضا قطعا (5)، والصحة
~~وترتب الأثر شرعا لا تنافي الحرمة - كما حقق في محله (6) - فلا وجه للحرمة
~~على القابض بعد استتار البيع من البائع وإن وقع الاطلاع بحسب الاتفاق لخصوص
~~القابض، ولا شك في أن هذا لا ينافي الاستتار.
# وغير خفي أنه - بحسب العادة - في ذلك الزمان ما كان يتحقق بيع خصوص الخمر
~~والخنازير إلا من أهل الذمة، بل ومع الاستتار أيضا، فارتفع الإشكال في هذا
~~الحديث (7) رأسا، وكذا في الأحاديث الآتية، سيما ومع التصريح في بعضها
~~بالذمي ووقوع الإجماع من الخارج، وكذا الأخبار في أن ذلك حرام على المسلم
~~ولا يملك الثمن أيضا (8)، وكذا على أهل الذمة مع عدم الاستتار (9)، فتدبر.
# PageV00P337
# قوله: فقال أبو جعفر (عليه السلام): " يرد عليه الرجل الذي عليه الدين
~~ماله الذي اشترى به من الرجل الذي له عليه الدين " (1)، وفيهما مع ضعف
~~السند - كما قاله في " التذكرة " (2) -.. إلى آخره (3).
# إشارة إلى عدم ثبوت ضعفه من الرجال، بل أثبتنا قوته (4)، بل كمال قوته -
~~كما اختاره جدي (5) - مع أن الشيخ هو المضعف (6) وقد رجع في علم الرجال،
~~عمل (7) الشيخ وغيره رواية في المقام تنادي بما ذكرناه.
# مع أن تضعيف العلامة إنما هو من تضعيف الشيخ، حيث قال: يرمى بالغلو، كما
~~صرح هو أيضا بذلك ms196 في " الخلاصة " (8)، و " ابن داود " (9)، والمضعف هو الذي
~~عمل بها هنا إلى أن قدمها على الأحاديث والقواعد القطعية.
# والظاهر أن المنع في روايته عن الرضا (عليه السلام) (10) حسما لمادة
~~الربا - ورواية أبي
# PageV00P338
# حمزة (1) إن كانت دالة - والمتشبه بالربا، كما ورد منهم (عليهم السلام)
~~في غير موضع، والشيخ أو غيره أيضا أفتوا به (2)، فتدبر.
# قوله: وبضعف السند، وبالحمل على ما إذا حصل [الربا].. إلى آخره (3).
# وحملها الشهيد الثاني على الضمان، وحمل على بطلان العقد (4)، فلعله يرجع
~~إلى الإبراء وعلى الاستحباب.
# قوله: وهو أيضا مجهول، وأبي بصير مشترك، وفي خلف أيضا قول وإن كان
~~ضعيفا.. إلى آخره (5).
# ويزيدها (6) ضعفا الشهرة بين الأصحاب في خلافها وترك العمل بما يستفاد
~~منها، مضافا إلى المخالفة لظاهر القرآن، مثل قوله تعالى: * (أوفوا بالعقود)
~~* (7)، و * (أوفوا بالعهد) * (8)، وغيرهما، والمخالفة للمطلقات والعمومات
~~الواردة في النسيئة والسلم (9) وغيرهما.
# PageV00P339
# مع أنه ورد في أخبار كثيرة أن ما خالف الكتاب زخرف (1)، و " اضربوه على
~~الحائط " (2).. وغير ذلك.
# وأيضا، ورد أنه " إذا ورد خبر فاعرضوه على سائر أحكامنا، فإن لم يوافقها
~~فلا تعملوا به " (3).
# وأيضا، ورد الأمر بترك الشاذ (4)، فلعلها من الشاذ، فتأمل.
# وأيضا، حال الحياة لا شك في عدم الحلول، فهو مستصحب حتى يثبت خلافه.
# ولما ذكره الشارح دخل أيضا في الضعف، وجميع ما ذكر، وإن ورد في صورة
~~العكس - إلا حكاية الاشتهار، فإنها بالعكس - إلا أن الإجماع كاف للحكم.
# مع أن العصابة اتفقوا على العمل برواية السكوني، كما ذكره في " العدة "
~~(5) وفي خصوص قد عرفت الاشتهار، بل الاتفاق بين القدماء والمتأخرين، مضافا
~~إلى صراحة الدلالة، وضعف الدلالة في هذه الرواية (6)، لأن اللام ليست نصا
~~في الملكية، لاحتمال كونها للانتفاع والاختصاص في مثل السكنى والعمرى
~~والحبس والعارية وأمثالها، فتأمل.
# PageV00P340
# وأيضا، رواية السكوني موافقة لما ذكره الشارح من القاعدة وظواهر بعض
~~الأخبار المقبولة المسلمة، أو الصحيحة، أو المعتبرة (1)، فتدبر.
# قوله: حمل الأولى (2) مع عدم الصحة على الكراهة.. إلى آخره (3).
# والحلبي منع بعد الثلاثة أيام (4)، ولعل دليله أن الخاص مقدم، والمطلق
~~مقيد.
# قوله: ms197 وقد مر أن المراد مع الاشتراط، وعليه يحمل الأخبار المطلقة.. إلى
~~آخره (5).
# يظهر من هذا أنه (رحمه الله) قائل بحرمة النفع المشروط في القرض إذا كان
~~نفع المعاملة المحاباتية، والظاهر منه عدم الخلاف فيها، إذ لو كان خلاف
~~لتعرض إليه ولم يحكم بها جزما من دون اعتناء إلى مخالفة الفقهاء أصلا، إذ
~~ليس طريقته هكذا، بل تعرض في هذه الفروع إلى أحكام غريبة وخلافات غير مهمة،
~~ومع ذلك لم يتعرض في المقام أصلا، فظهر أنه (رحمه الله) مشارك مع غيره ممن
~~دل كلامه على عدم الخلاف، وقد مر في صدر الباب (6)، فلاحظ!.
# قوله: مثل ما في صحيحة يعقوب بن شعيب الثقة، عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)..
# إلى آخره (7).
# PageV00P341
# والشيخ (رحمه الله) في " الاستبصار " فهم من هذا الحديث المنع والحرمة
~~(1)، ولهذا تصدى لتأويله تارة بالحمل على الكراهة، وتارة بالحمل على صورة
~~الشرط - كما فهمه الشارح وصاحب " المفاتيح " (2) وغيرهما - وصرح بالحرمة في
~~هذه الصورة، فإنه قال: (إذا شرط ذلك فلا يجوز على ما بيناه، ويزيده بيانا
~~ما رواه..) ثم أتى برواية دالة على الحلية ما لم يكن شرط (3)، وأشار بقوله:
~~(على ما بيناه) إلى قوله سابقا من أنه إذا اشترط على المستقرض الهدية فلا
~~يجوز أخذه (4)، واستدل على ذلك بالأخبار (5).
# وكلامه في غاية الظهور في أنه لا فرق بين صورة السلم وغيرها، وأن المناط
~~هو الشرط وعدمه لا غير، فتدبر!.
# قوله: ويمكن حملها على الشرط أيضا - كما مر - ويمكن حمل بعض المطلقات
~~عليها، ويدل عليهما أيضا.. إلى آخره (6).
# حمل (رحمه الله) صدر الخبر، وهو قوله (عليه السلام): " لا يصلح، إذا كان
~~قرضا يجر شيئا فلا يصلح " (7) على الاشتراط، على سبيل البت والجزم
~~والتعيين، وذيلها على سبيل الإمكان والاحتمال، لأن الأول من باب المطلق
~~والمقيد، فالحمل عليه متعين، لأن الأخبار في حكاية النفع على ثلاثة أقسام:
# PageV00P342
# منها: المنع مطلقا، مثل الحديث النبوي المشهور (1)، وما يؤدي مؤداه من
~~الأخبار الخاصية، وهي متعددة، ومن جملتها هذا الخبر (2)، لأن ظاهر عدم
~~الصلاح الفساد والمفسدة، وظاهر ms198 ذلك الحرمة وعدم ترتب الأثر سيما في أمثال
~~المقام، مضافا إلى أن قوله: " إذا كان يجر شيئا " ظاهره الإشارة والإيماء
~~إلى الحكم المشهور عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) من أن القرض إذا كان
~~يجر شيئا فهو حرام، وظهر ذلك واشتهر من عموم حرمة الربا، والأخبار الخاصة
~~التي أشرنا إليها، ولهذا فهم الكل المنع، سيما مع تأكد قوله: " لا يصلح "
~~وتكرره.
# والقسم الثاني: الجواز مطلقا، مثل: " خير القرض ما جر منفعة " (3).
# والقسم الثالث: التفصيل، وهو الحرمة مع الشرط والعدم بدونه، وهو الجامع
~~بين المطلقات المانعة والمطلقات المبيحة، ووجه جمع صدر منهم (عليهم
~~السلام)، والفقهاء أيضا تلقوا بالقبول، بحيث لم يتأمل أحد منهم في ذلك -
~~كما لا يخفى على المتتبع - ولذا اتفق فتاويهم على ذلك. نعم، وقع منهم بعض
~~نزاعات، في خصوص بعض أمور أشرنا إليه سابقا.
# وأما ذيل الخبر، فقد اختلف فهمهم فيه، من حيث أن قوله: " وإن كان إنما
~~يقرضه.. إلى آخره " (4) ربما كان أظهر في عدم الاشتراط، فيكون المنع محمولا
~~على الكراهة، للاتفاق على الحلية وظهورها من الأخبار الكثيرة، ولذا ربما
~~احتمل بعضهم التقية (5)، لكن بملاحظة أن قوله (عليه السلام): " إن كان
~~معروفا بينهما " (6)
# PageV00P343
# جواب في مقابل سؤال السائل، وهو أنه سأل: إن الرجل يأتي حريفه وخليطه
~~يستقرضه فيقرضه، ولولا أنه حريفه وخليطه ويصيب عليه لم يقرضه، ومعلوم أن
~~سؤاله في صورة أنه إن لم يصب عليه لم يقرضه، فضمير كان راجع إلى المسؤول،
~~ربما يظهر أن التفصيل في الجواب وارد في الصورة المذكورة.
# فيصير المعنى على ذلك، أنه إن كان ما سألته مجرد المعروفية والمعلومية
~~بينهما فلا بأس، وإن كان أزيد من ذلك بأن إقراضه بشرط أن يصيب عليه، فلا
~~يصلح.
# فعلى هذا، لا غبار على الحديث أصلا، فلا وجه للحمل على الكراهة ولا
~~التقية أصلا، ويكون مثل صدر الحديث.
# مع أن الحمل على التقية مع تأتي الحمل الوجيه، خلاف ما عليه الفقهاء،
~~وإطراح للخبر بغير وجه، فتأمل.
# ومما ذكر ربما يتقوى دلالة صدر الخبر أيضا، ms199 فتدبر.
# فالحديث - على ما ذكر - طابق فتوى الفقهاء من أن المعاملة المحاباتية إذا
~~صارت شرطا في القرض يحرم وتفسد (1)، وظهر منه حقية فتواهم وفساد ما توهم
~~بعض من الصحة والحلية، وكون ذلك من الحيل المحللة للربا (2).
# على أنه ظهر فساد ذلك من طريقين آخرين:
# الأول: إن الحديث يدل على أن نفع المعاملة المزبورة (3) قد جره القرض،
~~وهذا القدر يكفي حجة عليهم، وإن قلنا بعدم دلالة لا يصلح على الحرمة، وذلك
~~لأنهم ينكرون كونه قد جره القرض ويتحاشون.
# PageV00P344
# ومع ذلك نتم التقريب ونقول: هذا نفع قد جره القرض، وكل نفع جره القرض
~~حرام إن كان شرطا وحلال إن كان محض التبرع، فالصغرى من هذا والكبرى من
~~الأحاديث الخارجة.
# الثاني: إنهم يدعون الحلية، متشبثين بعموم * (أحل الله) * (1) وغيره،
~~ويقولون: هذا بيع، وكل بيع حلال، فهذا حلال، وغير خفي أن مقتضى العمومات
~~وما يظهر منها كون البيع حلالا بحتا، ومباحا صرفا، وأمرا صالحا، بل ويظهر
~~منها الأجر العظيم، والمدح الجسيم، إذا كان الغرض اكتساب المال، وغير خفي
~~أن ما نحن فيه نوع من اكتسابه.
# وهذا الحديث نص في أن ما نحن فيه أمر غير صالح، ويظهر أن القرض أثر فيه
~~هذا الأثر، وأخرجه عن العمومات، لأن الأمر الغير الصالح لا يكون داخلا في
~~الأمر الصالح، فضلا عن أن يكون ممدوحا ومأجورا عليه.
# فإن قلت: نؤول العمومات وظواهرها بما يلائم.
# قلت: منها ما لا يقبل التأويل، مع أن التأويل ارتكاب خلاف الظاهر،
~~والاستدلال إنما هو بالظاهر، والكلام إنما هو في الاستدلال.
# مع أن العمومات يعارضها ما دل على أن كل قرض يجر المنفعة فهو حرام وما
~~يؤدي مؤداه، وغير خفي أن بملاحظة هذا الحديث يرجح دخول ما نحن فيه في هذه
~~العمومات لا ما ذكرتم، مع أن تأويلكم للعمومات فاسد، لأن التأويل فرع تحقق
~~التعارض، ولا تعارض قطعا، إذ لا منافاة بين أن يكون البيع في نفسه أمرا
~~صالحا، وإذا صار شرطا في القرض أو البيع الربوي يصير أمرا غير صالح، وهذا
~~ظاهر.
# PageV00P345
# فعلى ms200 هذا، لا عموم للصحة ولا إجماع، لو لم نقل بالإجماع على عدمها، فلا
~~يمكن الحكم بالصحة، لأنها عبارة عن ترتب الآثار شرعا، والأصل عدمه حتى يثبت
~~بدليل شرعي ولا دليل.
# واستدلوا ببعض أخبار خاصة (1) لا دلالة [فيها] على مطلوبهم، مع قطع النظر
~~عن السند والتعارض وعدم الفتوى وسنذكرها، فتدبر.
# ومما ذكر ظهر أنه - مع قطع النظر عن هذا الحديث - لا يمكنهم الاستدلال
~~بالعمومات، لتعارضها بعمومات كل قرض يجر منفعة، وما يؤدي مؤداها، بل أظهرية
~~الدخول فيها، وكذا عموم ما دل على حرمة الربا، لأنه الزيادة لغة.
# فإن قلت: ليس الحرام مطلق الزيادة اللغوية.
# قلت: ليس الحلال مطلق البيع اللغوي، فإن للحلية شرائط، مع أن شرائطها
~~أكثر من شرائط حرمة الربا، فتأمل.
# قوله: وقد ورد أخبار بعضها صحيحة في [أنه يجوز القرض].. إلى آخره (2).
# يظهر منه أنه (رحمه الله) اختار رأي العلامة ومن تبعه من أن الحرام شرط
~~زيادة العين أو الصفة لا مطلق المنفعة (3)، ويظهر هذا أيضا منه في الفرع
~~الثالث عشر (4)، ولعله الأقوى، بالنظر إلى ما يظهر من الأخبار، فتأمل.
# قوله: إنه يجب دفع جميع ما يملكه في الدين، عدا دار السكنى، وعبد الخدمة
~~وفرس الركوب - إن كان من أهلهما - وقوت يوم وليلة له.. إلى آخره (5).
# PageV00P346
# الظاهر من كلامه كون استثناء المذكورات من المقبولات والمسلمات، بخلاف
~~مثل الكتب العلمية لا ظهار لعل الأول من إجماع أو غيره كان ظاهرا عليهم،
~~والثاني من العلة المنصوصة، وحجيتها غير مسلمة عند الكل، سيما مع عدم صحة
~~السند، وإن كان إبراهيم كالثقة عندهم (1)، لأن حجية مثله في مثل المقام محل
~~كلام عندهم، لعدم المقاومة مع ما دل على وجوب أداء الدين، فضلا عن أن يغلب
~~عليها.
# فربما يشكل الأمر في أمثال زماننا بالنسبة إلى فرس الركوب أيضا، بل وعبد
~~الخدمة أيضا، والاحتياط واضح، والله يعلم.
# قوله: ولا يخفى المبالغة فيها من وجوه.. إلى آخره (2).
# ومنها أنه لا يخليه يبيع داره لإعطاء دينه، بل ولا يرضى بذلك أبدا وإن لم
~~يجبره على البيع، كما ms201 هو الظاهر من سؤاله من أن المديون أراد البيع من قبل
~~نفسه من دون إجبار وإكراه من الديان.
# قوله (3): فإن هو باع الدار وقضى دينه بقي لا دار له.. إلى آخره (4).
# هذه النكرة في سياق النفي تدل على أنه لا دار أصلا، فقوله: " ما يكفيه
~~وعياله " يعني من حيث الدارية، ويؤيده أنه ليس المراد كفاية مؤنته ومؤنة
~~عياله مطلقا وأبدا قطعا، كما لا يخفى على المتأمل، إلا أن يحمل على كفاية
~~مؤنة اليوم، كما ذكره الفقهاء.
# وكيف كان، لا يظهر من الرواية ما يخالف فتوى الفقهاء، فتدبر.
# PageV00P347
# قوله: فتأمل، فإنها منافية لقول الأصحاب.. إلى آخره (1).
# فيه تأمل، لأن الظاهر أنه قال: " لأيتام " (2)، وأن ذكر ذلك تعرض، وهو أن
~~اليتيم بنفسه لا يمكنه ضبط ماله، ولعله لم يكن له ولي، كما هو الأظهر من
~~هذا القول، فكيف مسلمة (3) الدين حتى يبيع ضيعته التي هي معاشه لأداء دينه.
# وعلى تقدير أن يكون له ولي، فالمتعارف أن الولي إذا أخذ [الدين] يصرفه
~~عليه شيئا فشيئا مدة مديدة، ولعل دينه لا يخلو ولا يسلم عن الخطر والضرر،
~~وإن كان الولي في غاية الأمانة، ولا يخرج من الشرع بالمرة.
# مع أن كونه كذلك أيضا لا يخلو عن الندرة، إذ ليس من الأفراد الغالبة
~~الشائعة، وأندر من ذلك أن يكون بحيث يعامل بهذا الدين الذي أخذه لليتيم حتى
~~النفع (4)، ومع ذلك يؤمن تلك المعاملة عن الضرر والتلف، بحيث لم يضر في
~~الدين ضررا أصلا ورأسا.
# فمع جميع ما ذكر سأل أنه: هل يجب علي أن أبيع ضيعتي وأبقى ولا شئ لي
~~أصلا؟ مع أنه لا ينفع ذلك للأيتام لو لم يضرهم، بل احتمال ضررهم في جنب أن
~~لا أبيع ضيعتي وأبقى أنتفع منها وأتعيش وأعطي دينهم شيئا فشيئا على حسب ما
~~احتاجوا أقوى وأظهر؟ فأجاب (عليه السلام) باختياره ما هو الأولى للمديون
~~والأيتام بلا شبهة.
# هذا كله، مضافا إلى ما ستعرف، والله يعلم.
# PageV00P348
# قوله: ويمكن حملهما على عدم الطلب.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أنه ليس ذلك ms202 بحمل، بل هو الظاهر كما لا يخفى، ولو سلمنا عدم
~~الظهور فلا شك في عدم ظهورهما في خلاف ذلك:
# أما الأولى (2)، فلا يظهر طالب فضلا عن المضيق.
# وأما الثانية (3)، فالظاهر أن اقتضاءها ما كان على التضييق، ولهذا بمجرد
~~أن قال: يأتينا، خطر (4) فنعطيك، رضي بالتأخير والتمس منه (عليه السلام)
~~وعدة يأتيه عندها، فلا يأتي قبلها، وبمجرد ما قال (عليه السلام): " كيف
~~أعدك.. إلى آخره " (5) رضي وسكت وصار (عليه السلام) من جملة الذين خرج من
~~عندهم الدائنون وهم راضون، لا من جملة من خرج من عنده الدائن وهو غير راض.
# مع أنه (عليه السلام) ورد منه ما ورد بالنسبة إلى مثل هذا المديون وغير
~~ذلك من التهديدات والتخويفات (6)، مع أنه قال تعالى: * (أتأمرون الناس
~~بالبر) * (7) الآية، و * (لم تقولون ما لا تفعلون) * (8) الآية، وعنهم
~~(عليهم السلام) أزيد وأشد وآكد (9)، فتأمل ما سيجئ في آخر الباب.
# PageV00P349
# مع أنه حمل بعض الأصحاب قوله: " يقتضيه " - ومعناه أنه طلب منه قضاء دينه
~~- أنه طلب منه (عليه السلام) ما يقضي دينه.
# وعلى تقدير أن يكون ما ذكره خلافا للظاهر، فوجهه هو ما ذكرناه مما ظهر
~~منه (عليه السلام)، ومن غيره من الأئمة (عليهم السلام) أيضا من الخارج،
~~مضافا إلى ما يظهر من نفس الرواية مما أشرنا إليه، والله يعلم.
# مع أن الرجل إن كان من شيعة جعفر (عليه السلام)، فمعلوم حاله بالنسبة إلى
~~إمامه، بل يفدي نفسه له فضلا عن ماله، وإن كان من أهل السنة فلزمه أحكامهم
~~كما ورد عنهم (عليهم السلام) في أخبار كثيرة (1)، وليس حكمهم في المقام
~~مطابقا لحكم الشيعة من الأئمة (عليهم السلام)، مع أن العامة أيضا في غاية
~~التعظيم للأئمة (عليهم السلام)، حتى خلفاء بني أمية وبني العباس دورانهم،
~~فتدبر.
# قوله: ويؤيده في الأولى [أنه قال: " لأيتام "].. إلى آخره (2).
# لا شك في ذلك، لما ذكرنا وما سيجئ في آخر الباب من أن عدم رضا الغريم ظلم
~~في كل يوم وكل ليلة.
# قوله: لا دليل عليه نصا خاصا.. إلى آخره (3).
# العموم يكفي ms203 للدلالة، وقد اعترف بوجوده، فقوله: فيمكن.. إلى آخره (4)،
~~فيه تأمل لا يخفى، والظاهر أن مراده أن العمومات لا تكفي لمعارضة ما يظهر
~~من الأخبار الخاصة، والحق أنه لا يظهر منها ما يخالفها، كما مر.
# PageV00P350
# مع أنه ورد الخاص المعارض لهذه الأخبار، منها رواية سلمة (1) المذكورة في
~~شرح قول المصنف: تكره الاستدانة (2)، وسندها معتبر كما لا يخفى على المتأمل
~~المطلع.
# قوله: في بعض الكتب مثل " التذكرة "، لعموم دليل المنع.. إلى آخره (3).
# فيه ما فيه، لأن الإطلاق ينصرف إلى ما هو المتعارف الشائع، سيما بعد
~~ملاحظة ما ورد من التهديد والتشديد، والتحذير الشديد في عدم أداء الدين،
~~وعدم إرضاء صاحب الدين (4)، وغير ذلك مما ورد في حقوق الناس (5)، ويظهر ذلك
~~من الرؤيا كثيرا، بل ونهاية شدة الأمر، فلعل (6) شدة الأمر في أداء الدين
~~صارت سببا لعدم اعتبار الفقهاء للعلة المنصوصة في حسنة الحلبي المتقدمة (7)
~~مع عملهم بها في الجارية، فتأمل!
# واقتصروا في بيع الدار على ما اقتصروا من الخبر على البيع، مع ما ورد من
~~المنع في موثقة زرارة (8) وغيرها (9).
# PageV00P351
# ويشير إلى عدم العموم، أن زرارة لم يقل: إني لا أخرجه من ظل رأسه لأنه
~~يبيع القدر الذي لا يحتاج إليه فيه أو يشتري ظل رأسه ويسكن ولا يخرج، وحسنة
~~الحلبي (1) أظهر في عدم العموم، بملاحظة العلة المنصوصة فيها، فتدبر.
# قوله: والظاهر أنه عمل بها شيخه أيضا، فتأمل (2).
# لا تأمل في أنهما جميعا عملا بهما كما لا يخفى، والروايتان (3) موافقتان
~~للعمومات وغيرها.
# قوله: وهما يدلان على أن الضمان ناقل.. إلى آخره (4).
# بعد تحقق الضمان الشرعي بحمل رواية إسحاق (5) على رضا الغرماء، كما ورد
~~في الخبر الصحيح السابق (6).
# قوله: ماله الذي ذهب به منه ذلك الرجل، قال: نعم، ولكن لهذا كلام..
# إلى آخره (7).
# استدرك ذلك مع عدم الوجوب، ولم يستفصل أنه هل صيرورته إليه من جهة
~~الأمانة أم لا، كما أن الأمر في الصحيحة أيضا كذلك، وترك الاستفصال في
~~المقام يفيد العموم، إلا أن يقال: الخاص (8) مقدم، لكونه أقوى دلالة،
~~فتأمل.
# PageV00P352
# في عقد ms204 الرهن قوله: قال في " التذكرة ": الخلاف في [الاكتفاء
~~بالمعاطاة].. إلى آخره (1).
# قد مر في كتاب البيع ما يظهر منه الحال.
# قوله: إن الاستقبال (2) إذا فهم منه [الرضا بالقبول].. إلى آخره (3).
# أو الاستحباب، وهذا هو الظاهر.
# قوله: وأن دلالة الآية (4) غير ظاهرة، لكونها بالمفهوم.. إلى آخره (5).
# لا يخفى أن القدر الثابت من الآية هو الرهن المقبوض، وإن قلنا بعدم حجية
~~هذا المفهوم، لكن هذا المفهوم له ظهور، لأن الحكم يرجع إلى القيد، فالظاهر
~~من الآية أن الرهن الذي قرر وشرع هو المقبوض، وهذا القدر من الظهور يكفي
~~للحجية، فتأمل.
# PageV00P353
# قوله: فالقيود أيضا كذلك، ألا ترى [أن السفر غير شرط؟].. إلى آخره (1).
# مفهوم القيد حجة قطعا، لأن القيد للاحتراز، فكيف لا يكون مفهومه حجة؟!
~~سلمنا أنه ليس مفهوم القيد، لكن نقول: المنطوق لا عموم فيه، فإن من يقول
~~بعدم حجية المفهوم لا يقول بأن المنطوق عام، لأنه فاسد بالبديهة، مثلا يقول
~~قوله (عليه السلام): " في السائمة زكاة " (2) لا يدل على أن غير السائمة
~~ليس فيها زكاة، لأن إثبات الشئ لا ينفي ما عداه، فليس هاهنا إلا حكم واحد -
~~وهو حكم المنطوق خاصة - وهو ثبوت الزكاة في السائمة لا نفيها عن غيرها، لكن
~~لا يقول:
# هذا الحديث يدل على ثبوت الزكاة في غير السائمة أيضا، لأنه فاسد، لعدم
~~الدلالة، فلا يمكن التعدي.
# فنقول في المقام: إن القدر الثابت هو حكم المنطوق خاصة، وهو صحة رهن
~~المقبوض خاصة، لعدم الدليل على الصحة سواه، ولا يثبت منه سوى حكم المنطوق،
~~وهو لا يشمل غير المقبوض قطعا، إلا أن يقال بأن العمومات تدل على العموم،
~~ولا يضرها هذا المنطوق.
# نعم، لو كان المفهوم حجة، ونقول بأن المفهوم يعارض المنطوق (3) ويخصصه
~~يكون الحكم منحصرا ومختصا بعدم العموم دالا بالعموم أقوى (4)، لكن الكلام
~~في العمومات.
# قوله: والإرشاد يقتضي تمام التوثيق.. إلى آخره (5).
# PageV00P354
# لا يخفى أن الشرعية والصحة إذا ثبتت من هذا الإرشاد - كما هو الظاهر -
~~فمقتضى ظاهرها أن الشرعية والصحة تكون بهذه الطريقة، فتأمل جدا.
# قوله: بل وجوده ms205 وعدمه سواء، وقيل: معلوم [عدم اشتراط ذلك].. إلى آخره
~~(1).
# لا يخفى أنه فرق بين الأخذ من الراهن ثم الإعطاء إليه يحفظه على سبيل
~~الوكالة والأمانة إن كان للمرتهن وثوق به في ذلك، وبين أن لا يقبض منه
~~أصلا، بأن يكون عند الراهن باقيا على حاله وكما كان بيده، إذ ذلك ينافي
~~الاستيثاق غالبا بالنسبة إلى المديون الذي لا وثوق لصاحب المال عليه في
~~أدائه (2)، ولأجل ذلك يأخذ الرهن منه، فتأمل.
# قوله: والخبر (3) ضعيف، لأنه منقول.. إلى آخره (4).
# والذي ببالي أنها مروية بسند صحيح أيضا (5)، فلأجل هذا حكم القائل بضعفه
~~أنه بسبب اشتراك محمد بن قيس خاصة (6)، فالخبر صحيح، لظهور كونه
# PageV00P355
# البجلي الثقة (1).
# وأما الدلالة، ففي غاية الظهور، كما هو غير خفي، ولذا قال الشارح (رحمه
~~الله):
# (ويمكن تأويله) (2).
# وفيه، أن تأويل الحديث غير جائز إلا عند وجود معارض أقوى، لأنه لو لم يكن
~~أقوى فيجوز التأويل فيه، فمع تساوي الاحتمالين فالأصل عدم الصحة وترتب
~~الأثر، لأن الصحة حكم شرعي يتوقف على الثبوت من دليل شرعي، فالاحتمال لا
~~يكفي، سيما مع كونه قبل العقد غير صحيح قطعا، فيستصحب حتى يثبت خلافه.
# ولا يخفى أن المعارض هاهنا غير موجود لا المساوي ولا الأقوى، لأن العام
~~والخاص إذا تعارضا فالخاص مقدم قطعا ووفاقا، أما عند من يقول بتخصيص الكتاب
~~بالخبر الواحد فظاهر، وأما عند من لا يقول فغير خفي أن هذا الخبر معتضد
~~بمفهوم الآية (3)، والاستصحاب المذكور اعتضادا يكفي للمقاومة، فتأمل!
# قوله: فيدخل تحت نحو * (أوفوا بالعقود) * (4) و " المسلمون عند
# PageV00P356
# شروطهم " (1).. إلى آخره (2).
# لا يخفى أن " المسلمون عند شروطهم " لا يدل على الوجوب، وإلا لزم تخصيص
~~العام بالقدر الذي لا يرضى به المحققون، لخروج الأكثر بمراتب شتى.
# وأما * (أوفوا بالعقود) *، فإن جعلنا المعنى أن العقد إذا وقع بين
~~متعاقدين يجب عليهما جميعا الوفاء - كما هو الظاهر المتبادر، وعليه العلماء
~~- يخرج منها عقد الرهن، لعدم الوجوب عليهما جميعا.
# وإن جعلنا وجوب الوفاء في الجملة، أعم من أن يكون من الطرفين أو من طرف
~~واحد، ms206 فلا يمكن إثبات العقود اللازمة منها، لأن العام لا يدل على الخاص:
# أما الملازمة من الطرفين فظاهر، لأن وجوب الوفاء في الجملة لا يقتضي وجوب
~~الوفاء من الطرفين، وهو ظاهر.
# مع أنه لو اقتضى لكان يرجع إلى الشق الأول من الترديد، وظهر حاله.
# وأما اللازم من طرف واحد خاصة، فلأنه يمكن تحقق - في الجملة - في اللازم
~~من الطرفين، مضافا إلى أن الطرف الواحد غير معين أيهما هو، فلا بد من
~~المعين من الخارج.
# فالآية بنفسها لا تفي للدلالة، مع أن العلماء يستدلون بها نفسها، بل
~~يستدلون على اللازم من الطرفين بلا شبهة ويثبتونه من الآية في جميع
~~اللازمات من الطرفين من غير ضميمة، بل ولا يتأتى الضميمة كما لا يخفى،
~~فينسد باب إثباتها منها، لو لم نقل باب إثبات الكل، فتأمل جدا.
# ثم إنه على فرض الشمول للرهن خرج بدليل عرفته، وسيجئ في بحث
# PageV00P357
# وضع الرهن على يد الأجنبي ما ينبغي أن يلاحظ.
# قوله: والأخبار الصحيحة في جواز الوطء، والضمان على المرتهن، وعلى حكم
~~الاختلاف في الزيادة والنقصان.. إلى آخره (1).
# لا يخلو ما ذكره من تأمل، لأن المستفاد منها جلا أو كلا أن الرهن عند
~~المرتهن وفي قبضه، مضافا إلى أن المتعارف الغالب القبض، وعدم الاستيثاق
~~والوثوق وغيره، والمطلقات في الأخبار محمولة على الغالب منصرفة إليه،
~~والسؤال وقع فيها عن أمر آخر، مع ظهور القبض، فوجوب التفصيل محل نظر (2)
~~ظاهر، ولو وجب وجب التفصيل في سائر أحكام الرهن أيضا، بل في كل الأحكام
~~الشرعية لم يتحقق أمثال هذا التفصيل، فتأمل.
# قوله: ويكفي لقبضه قبض فرد من أفراد ما يصدق عليه، ولا يجب كون المقبوض
~~قبله مشخصا، وهو ظاهر.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن الظاهر والمتبادر من الرهن الوارد في الآية والأخبار هو
~~العين، والتبادر من المقبوض كونه بنفسه مقبوضا هنا، لا فرد من أفراد ما
~~يصدق عليه.
# وقياسه على البيع فاسد، لأن الجواز فيه بدليل لا يقتضي الجواز هنا،
~~للإجماع والأخبار على جواز بيع الكلي وشرائه، مع أن القبض ليس ms207 شرطا فيه
~~أصلا، وهو شرط في الرهن على الأصح، مع أن الرهن شرع للاستيثاق بالنسبة إلى
~~ما في الذمة، فكيف يصير ما في الذمة وثيقة لما في الذمة، مع أن المتبادر
~~كون غير ما في الذمة وثيقة لما في الذمة؟! فتأمل جدا!
# PageV00P358
# قوله: وإن كان أخذ ثمنه جائزا بعد بيعه.. إلى آخره (1).
# قد مر في كتاب البيع أن الوجه حرمة التجاهر، والدليل عليه أن الكافر مكلف
~~بالفروع عندنا، لعموم الأدلة وخصوصها، كما كتبناه في " حاشية الوافي "، خرج
~~منه ما إذا لم يتجاهروا وباعوا، فإنهم يملكون الثمن، كما أنهم يملكون
~~المبيع بحسب حكمهم في مذهبهم، وأقروا على ذلك بالإجماع والأخبار، فتأمل.
# قوله: [وإن ورد رواية دالة] على جواز بيع خدمته.. إلى آخره (2).
# والظاهر أنه مجاز في الإجارة لغة وعرفا.
# قوله: لزم عدم صحة الرهن، لوجود التدبير قبله، وعلى تقدير بطلان التدبير
~~بالرهن.. إلى آخره (3).
# التدبير من العقود الجائزة إلى أن يتحقق الموت والعتق، فعلى تقدير
~~المنافاة يتعين الرجوع عنه وصحة الرهن، والرهن إنما وقع على ذات المدبر، لا
~~وصفه وكونه بشرط التدبير، ولو كان كذلك لكان المنافاة ظاهرة، لا منفية.
# ومما ذكر ظهر أنه لا وجه في التأمل في نفس الصحة.
# قوله: ولكن اشتراط الثبوت حال الرهن ينفيه، وإن كان في تحققه.. إلى آخره
~~(4).
# إن أراد ثبوت ما في الذمة، ففي الأولى أيضا غير ثابت، إذ متى كان العين
~~موجودة يكون العين نفس حقه، فالعبرة بالأول إلى ما في الذمة.
# نعم، إن كان مع وجودها غير ممكن الأخذ يتحقق للرهن نفع، بالقياس إلى
# PageV00P359
# نفس العين، مع تأمل في ذلك أيضا، لأن النفع إنما هو بالنسبة إلى عوض
~~العين، مع جريان ذلك في الثانية أيضا، مع تأمل في كونه رهنا بالمعنى
~~المصطلح عليه، المدلول في الأخبار، فتأمل.
# قوله: ولهذا تجد تجويزهم في الدرك على الثمن والمبيع.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن الدرك على الثمن والمبيع وأمثالهما لا إشكال فيه أصلا، ولا
~~شهادة له على ما ذكره الشارح مطلقا، لأن الحق ثابت حين ms208 الرهن وإن وقع البيع
~~بشرطه، على ما قاله الشارح من أن هذه الشروط شروط اللزوم.
# قوله: ولا ينافي تعلق حق الغير به [كونه في يده].. إلى آخره (2).
# لا يخفى أن هذا الحق هو الاستيثاق المأخوذ في مفهوم الرهن لغة وعرفا،
~~ويدل عليه الأدلة الشرعية، وأن الرهانة عقد شرع للاستيثاق، فإذا كان
~~المرتهن لا وثوق له في أداء ماله وطلبه، ولأجل ذلك يأخذ الرهن، وبه شرع له
~~الرهن، فإذا لم يكن استيثاق في الرهن أيضا يكون العقد لغوا محضا، ويكون هذا
~~الرهن محتاجا إلى رهن آخر واستيثاق، وهكذا.
# وبالجملة، لا شبهة في كون حق الغير هنا استيثاق ماله، ولا يتحقق
~~الاستيثاق إلا بأن يقبضه من الراهن أو يدعه عنده على فرض أن يكون له وثوق
~~واعتماد في أنه يأخذ ماله من الرهن وإن كان عند الراهن، والاستيثاق والوثوق
~~لا يتحقق إلا بأن يكون عند المرتهن أو عند الراهن برضاه وتجويزه، لا بغير
~~رضاه وعدم تجويزه وعدم الرخصة منه، وإن قلنا بأن القبض ليس بشرط، لأن
~~الاستيثاق شرط قطعا، بل وبه يتحقق ماهية الرهانة، والاستيثاق لا يتحقق إلا
# PageV00P360
# بكونه مقبوضا من الراهن أو مودعا عنده برضا صاحب المال، كما لا يخفى.
# قوله: وما شرطه أحد على الظاهر، ويحتمل أن يكون عطفا على الوكالة..
# إلى آخره (1).
# عدم شرطهم الدوام ليس على ما ذكره، ولم يجوزوا أخذ ذلك منه قهرا، بأن
~~يكون للراهن التسلط على أخذ الرهن من المرتهن قهرا بعد أن يكون دقيقة عنده،
~~لتحقق شرط الصحة، بل مرادهم أن المرتهن لو أعطى وسلم برضاه، يجوز ويتحقق
~~الشرط، إذ الدوام عنده ليس بشرط.
# قوله: والظاهر الجواز (2).
# فيه، ما مر، فتفطن.
# قوله: والاستصحاب يقتضيه، وكونه مالكا.. إلى آخره (3).
# فساد هذا الاستصحاب على تقدير اشتراط القبض ظاهر، بل الاستصحاب - حينئذ -
~~يقتضي خلاف ما ذكره، وأما على القول بعدم الاشتراط، فقد عرفت أن الاستيثاق
~~لا يتحقق إلا بأن يكون حفظ الرهن برخصة المرتهن البتة، ولم يتأمل أحد في
~~ذلك.
# قوله: ويحتمل جواز دفنه.. إلى آخره (4).
# إن ms209 كان مما يجوز دفنه.
# PageV00P361
# في أحكام الرهن قوله: ولكن سندهما غير صحيح.. إلى آخره (1).
# ومع الضعف يعارضان العمومات والإطلاقات والاستصحاب، ويخالفان ظاهر الكتاب
~~والمشتهر بين الأصحاب، والأصل والقاعدة في صحة الرهن، وعموم الوفاء بالعهد
~~والشرط، وفي الخبر: " إذا ورد عليكم حديث فاعرضوه على سائر أحكامنا، فإن
~~وجدتموه يشبهها وإلا فاتركوه "، أو " ليس منا " (2) وليس المتن ببالي، وكذا
~~ورد في الأخبار: " ما لم تجدوا للخبر شاهدا من كتاب الله لا تعملوا به،
~~والذي جاءكم أولى " (3) وكذا عموم " الناس مسلطون على أموالهم " (4)، وغير
~~ذلك.
# قوله: وعليه يحمل صحيحة إسحاق بن عمار.. إلى آخره (5).
# قلت: وبعد الحمل يكون إشكال أصل التراد باقيا، لأن حق المرتهن ثابت إلى
~~أن يبرئ ذمة الراهن، فمجرد اشتغال ذمته بالرهن أو عوضه لا يبرئ ذمته، كما
~~أن الأمر في طرف المرتهن أيضا كذلك، فإما أن يكون ما ذكر صلحا إرشاديا -
~~يعني الأولى والأصلح بحالهما أن يفعلا كذلك - أو يكون محمولا على الأفراد
~~الغالبة من أن حق المرتهن هو الدراهم أو الدنانير، وأن الرهن أمر قيمي، وأن
# PageV00P362
# الحقين مع التساوي يتحقق [فيهما] التقاص القهري، فتأمل.
# أو أن التقاص في المقام ثبت من الشرع لكنه موقوف على وجود القائل، أو عدم
~~كونه خلاف ما يقول به الأصحاب، فتأمل.
# قوله: لما يظهر من الإجماع على عدم ضمانها.. إلى آخره (1).
# لا يخفى ما فيه، فإنهم إذا قالوا بأعلى القيم في الغاصب، فكيف يكون
~~الإجماع على عدم ضمان القيمة السوقية؟!
# وحمل كلامهم على الأعلى بالقياس إلى أجزاء المغصوب أو سنه، ففيه أنه غير
~~مختص بالغاصب، وصرحوا بأن الغاصب مأخوذ بأشق الأحوال (2)، وهذا أيضا دليل
~~واضح على كون المراد من الأعلى بحسب القيمة السوقية.
# فمرادهم من الإجماع - إن تم - هو أن يكون نفس المغصوب موجودا ومردودا بلا
~~تفاوت حصل فيه سوى القيمة السوقية، مع التأمل في هذا أيضا، كما سيجئ.
# قوله: وأما المقاصة (3) من مال الراهن رهنا كان أو غيره.. إلى آخره (4).
# حمل إطلاق هذا الكلام على ما إذا اجتمع شرائط المقاصة بعيد، فيمكن ms210 أن
~~يكون الإطلاق واردا مورد المتعارف، فإن الرهن - بحسب التعارف - يكون عند
~~المرتهن، فإذا احتاج إلى النفقة والخدمة يعسر على الراهن ارتكابهما في كل
~~ساعة ودقيقة، كما هو الحال في الحمولة، فمن هذا يكلونهما على المرتهن،
~~وارتكاب المرتهن إياهما بعوض معين عن معوض عنه معين مضبوط لا يزداد ولا
~~ينقص،
# PageV00P363
# ويتحققان جميعا دائما أيضا يكون عسرا عليهما.
# فمن تلك الجهة يتحقق التسامح منهما، سيما مع كون المنافع تذهب من الراهن،
~~ويخسر من هذه الجهة أيضا إن لم يستوفها المرتهن.
# وإن كان اللازم على المرتهن استيفاؤها بالعوض - استوفى أم لم يستوف - فهو
~~ضرر عظيم على المرتهن.
# وإن كان من غير عوض أصلا، فهو ضرر عظيم على الراهن.
# وإن كان إن استوفى يعطي المستوفي وإلا فلا يعطى شيئا أصلا، فربما لا
~~يستوفي شيئا مطلقا ومع ذلك يأخذ عوض النفقة والخدمة مطلقا، فهو أيضا ضرر
~~عظيم عليه.
# وبالجملة، من جهة تلك الأمور وغيرها يتحقق المسامحة في النفقة والانتفاع
~~من المرهون، ورواية السكوني أيضا لعلها وردت كذلك (1)، وأن الأولى والأصلح
~~بحال الطرفين كذلك، وأن التقاص إرشادي كما قلنا فيما سبق (2)، وأنه صلح ما
~~استصلاح (3) من حال الطرفين، وأمثال ذلك من أمير المؤمنين، بل الرسول -
~~صلوات الله عليهما وآلهما - كثير، فتأمل.
# قوله: إن خاف جحودهما خوفا ما (4)، سواء أمكن له الإثبات عند الحاكم أم
~~لا.. إلى آخره (5).
# PageV00P364
# لا يخفى أن مجرد الخوف لا يصير سببا لاستحلال مال امرئ مسلم ومثله، إذ لا
~~يجوز إلا بطيب نفسه (1)، بل الظن أيضا لا يكفي، لعدم الدليل على اعتباره،
~~بل لدليل العدم، وهو كثير مسلم، فلا بد من العلم بالجحود، بأن يعرض على
~~الورثة بأن لي على مورثكم كذا وكذا، ويجد في المطالبة من غير أن يظهر الرهن
~~عنده، فإن علم جحودهم أخذ مما في يده.
# وأما مجرد الوهم والخوف والظن فلا، فلعل المورث أوصى بإعطاء دينه وغفل عن
~~الرهن، أو أوصى بأن من طالبكم بكذا وكذا فاعطوه، أو أوصى بأن كل من يطالبكم
~~فاعطوه، أو أن الورثة يسامحون ms211 كما هو الحال في بعض من الوراث.
# وبالجملة، * (إن بعض الظن إثم) * (2)، * (وإن الظن لا يغني من الحق شيئا)
~~* (3).
# وفي " القواعد " صرح بأن جواز الأخذ مع العلم بالجحود (4)، وهو كذلك كما
~~عرفت.
# فإن لم يمكن الاستعلام - مثل أن يكون الوارث صغيرا أو مجنونا أو غائبا -
~~فالمسألة لها حكم على حدة، وليست مما نحن فيه، لعدم جحود أصلا.
# قوله: إن كان له على الميت مال ولا بينة له [عليه]، فليأخذ ماله مما في
~~يده وليرد الباقي على الورثة (5).. إلى آخره (6).
# PageV00P365
# يعني: إن كان يستحق من الميت مالا ولا يمكن الإثبات، فله أن يأخذ من
~~الرهن من غير ضرورة إلى دعوى الورثة وإظهار أن عنده رهنا، لأنه يؤخذ منه
~~الرهن ولا يمكنه الإثبات، فيذهب حقه.
# ويمكن حملها على العلم بعدم إعطاء الورثة وجحودهم، كما هو الغالب في حال
~~الوراث أنهم لا يعطون إلا بالثبوت، وأن المورث إن أوصى أوصى بأخذ الرهن
~~أيضا.
# أو أن هذا الحكم منه (عليه السلام) في مقام لا يعطون إلا بالبينة، بقرينة
~~قوله: " ولا بينة له عليه "، فتأمل!
# قوله: ويمكن الجواز والتأويل، كما في: " لا بيع إلا في ما يملك " (1)..
~~إلى آخره (2).
# قد عرفت الكلام فيه في بحث بيع الفضولي (3)، وأنه ليس كما ذكره الشارح.
# قوله: بل وردت روايات معتبرة بجواز وطئها للراهن [إن تمكن].. إلى آخره
~~(4).
# في هذه الروايات (5) إشكال، إذ - مضافا إلى ما سيجئ عن " التذكرة "
~~والشيخ - أنه لو كان الوطء حلالا لا مانع منه شرعا فكيف يكون القوم يحولون
~~ويمنعون ما ليس بممنوع شرعا أصلا؟!
# PageV00P366
# فإن كانوا من الشيعة، فاللازم عليهم (عليهم السلام) منعهم عن الحيلولة
~~وإبلاغ الحكم إليهم ومنعهم عن الظلم، وإن كان حيلولتهم من جهة أن الرهن
~~ربما يصير عليه الضرر ويؤول إليه، فكيف يحلل المعصوم (عليه السلام) مطلقا،
~~مع أن الظاهر أن الحيلولة من هذه الجهة، مع أن الظاهر أن الوطء ء يجعلها في
~~معرض الضرر والموت أو نقص القيمة؟!
# وإن كانوا من المخالفين، فمع بعده، حيث لم يشر الراوي إلى ذلك ms212 أصلا - مع
~~أن الأصحاب متفقون على حرمة مالهم كحرمة دمهم، والأخبار متظافرة في ذلك (1)
~~- ربما يتضمن خلاف التقية البتة، لاتفاقهم على المنع (2) بحسب الظاهر،
~~والعلم عند الله وعندهم (عليهم السلام).
# قوله: [وهذه القاعدة مشهورة في عباراتهم] ولا نعرف دليلها.. إلى آخره
~~(3).
# قد مر الدليل، وتحقق الحال (4).
# قوله: فإذا رضي بالرهن وكونه عند الغاصب صار يده عليه بإذن المالك..
# إلى آخره (5).
# مفروض مسألة الفقهاء أنه رهن فقط، لا أنه رضا بكونه عند الغاصب وظهر ذلك
~~منه، ويشهد على ذلك اتفاقهم على أن الذي عنده الرهن إن كان (6) عادلا وقع
~~تراضي الراهن والمرتهن ومشارطتهما على كون الرهن بقبضه، [فإن]
# PageV00P367
# خرج فاسقا أو متعديا في الرهن، أو ظهر عداوته يخرج عن يده ولا يترك عنده،
~~وفي المقام عللوا بعدم المنافاة بين الرهن والضمان، ولذا لو تعدى في الرهن
~~لم يخرج عن الرهانة وإن كان ضامنا، فتأمل.
# قوله: ويحتمل أن يرفع إلى الحاكم.. إلى آخره (1).
# لا وجه لهذا الاحتمال أصلا، بناء على عدم تصرفه بغير إذن المرتهن مطلقا،
~~كما لا يخفى.
# قوله: والدلالة أيضا غير واضحة، لكن لا يضر.. إلى آخره (2).
# الدلالة ظاهرة، بل واضحة كما لا يخفى على المتأمل، والسند منجبر بعمل
~~الأصحاب، بل الإجماع، مضافا إلى ما ذكره من أن الزرع نماء الحب (3)، فلا
~~وجه للمناقشة ثم القول بأنه لا يضر.. إلى آخره.
# قوله: فيحتمل كون مقدار الحب [من الزرع رهنا].. إلى آخره (4).
# هذا بعيد، مخالف للقاعدة، لا مناسبة بينه وبين صورة المزج.
# قوله: لو اتفقا على رجوع المرتهن عن الإذن للراهن.. إلى آخره (5).
# مقتضى ذلك أن مجرد الإذن في البيع ليس فسخا للرهانة وإسقاط حق فيها، لا
~~في العين ولا في العوض، ومنشؤه عدم الدلالة الالتزامية أيضا، بخلاف ما إذا
~~وقع البيع، فإن الرهن خرج عن ملك الراهن فلا يصلح لكونه رهنا، وعوضه لم يكن
~~رهنا.
# PageV00P368
# لكن يمكن أن يقال: الرخصة في البيع إن دل بحسب العرف على إسقاط حق العين،
~~فبمجرد الرخصة يسقط، وإن لم يدل فلم لا يجوز أن ms213 يكون المبيع رهنا وإن انتقل
~~إلى الغير؟! لعدم المنافاة، ولأن مال الغير يصح أن يصير رهنا ابتداء، فبعد
~~ما صار رهنا بطريق أولى، فتأمل جدا.
# قوله: وأن الأصل عدم البيع قبل الرجوع (1).
# هذا الأصل لم نجد له أصلا، لأن كل واحد من البيع والرجوع أمر حادث يجوز
~~تأخر كل منهما عن الآخر، فتعارضا وتساقطا، ولم (2) يتحقق فيهما استصحاب،
~~وأما الرهانة، فالأصل بقاؤها.
# ويمكن أن يقال: الأصل بقاء الإذن أيضا إلى أن يتحقق المزيل ولم يتحقق إلا
~~بعد البيع، إذ قبله مشكوك فيه، وبقاء الإذن وإن اقتضى تقديم البيع على
~~الرجوع، إلا أن بقاء الرهانة اقتضى عكسه، فهاهنا استصحابان تعارضا.
# إلا أن يقال: استصحاب بقاء الإذن وارد على استصحاب بقاء الرهانة، فيترجح
~~الثاني، لثبوت خلاف الرهانة بالاستصحاب الطارئ.
# لكن في كون الطارئ قاطعا للسابق محل كلام، والتحقيق في الأصول.
# مع أن استصحاب الرهانة استصحاب في موضوع الحكم الشرعي الذي ليس محل تأمل
~~المحققين أصلا حتى الأخباريين، بخلاف استصحاب الإذن، فإنه محل كلام،
~~والتحقيق في الأصول (3).
# قوله: وأيضا، الأصل صحة البيع.. إلى آخره (4).
# PageV00P369
# لا يخفى أن هذا الأصل لا يتمشى كليا، إذ لو باع أحد مال شخص بادعاء
~~الوكالة والرخصة، والشخص منكر، فلا شك في أن الأصل معه، وإلا لزم أن يكون
~~تصرف كل أحد في مال غيره صحيحا وإن أنكر الغير الإذن في التصرف، بل في
~~المقام لو باع الراهن الرهن بمحض ادعاء الإذن وأخرجه عن الرهانة والمرتهن
~~ينكر الإذن مطلقا، فلا شك في كون الأصل مع المرتهن.
# فالعبرة إنما تكون باستصحاب بقاء الإذن، لا أن الأصل صحته. نعم، لو قال:
~~أذنت في البيع الفاسد، أو قال: أوقعت الفاسد وأنا أذنت في الصحيح، يكون
~~الأصل الصحة.
# قوله: [مثل صحيحة محمد بن مسلم (1)]، فلا يلتفت إلى ما يخالفها مع الضعف
~~(2).
# رواية عباد بن صهيب (3) - على ما هو ببالي - صحيحة، لأن ابن صهيب ثقة،
~~والضعيف هو ابن كثير، فالشيخ لعله وقع منه الاشتباه (4)، بل الظاهر أنه
~~كذلك، حيث حكم بضعف ابن صهيب، وقد ms214 حققناه في الرجال (5).
# قوله: مع أن الفرق حاصل، لأنه أخذ عوضا عن الدين.. إلى آخره (6).
# ومن هذا ظهر أن كلما أخذ من صاحب المال بإذنه لا يصير أمانة مالكية كما
~~ادعاه الشارح في مواضع متعددة، واعترض على الفقهاء حيث حكموا بضمان
# PageV00P370
# الآخذ مثل ما قال في المأخوذ للمساومة والمقبوض بالبيع الفاسد وغيرهما
~~(1).
# قوله: [ويمكن أن يعتذر بأن الكلام] مع عدم الإسقاط.. إلى آخره (2).
# مع أن الراهن أقر بأن عنده رهن المرتهن، و " إقرار العقلاء على أنفسهم
~~جائز " (3)، فلا يمكنه التصرف فيه إلا بعد أداء حق المرتهن، والمرتهن ما
~~أسقط، لما ذكره الشارح، فتأمل.
# PageV00P371
# في أسباب الحجر قوله: [وأما عن جميع التصرفات]، فالظاهر أنه لا دليل
~~عليه.. إلى آخره (1).
# هذا يخالف ما سيذكر من عموم المنع بالكتاب (2) والسنة (3)، بل الإجماع.
# قوله: ويؤيده عموم أدلة الوصية (4)، فيخصص بها ما يدل على عدم جواز تصرف
~~الغلام.. إلى آخره (5).
# لا يخلو من تأمل، فإن العامين إذا تعارضا من وجه فلا بد - للحكم بتخصيص
~~أحدهما بالآخر - من مرجح ومؤيد، والتأييد بالصحيحة (6) يوجب الدور، فتأمل.
# قوله: بموسى بن بكر.. إلى آخره (7).
# PageV00P372
# موسى بن بكر قوي، كما ذكرناه في الرجال (1).
# قوله: فقال في " التذكرة ": هو مختص بشعر العانة الخشن.. إلى آخره (2).
# ووافقه الشهيد في " المسالك "، بل قال: (لا عبرة بشعر غير العانة عندنا،
~~وإن كان الأغلب تأخره عن البلوغ، إذ لم يثبت كون ذلك دليلا شرعا، خلافا
~~لبعض العامة (3)) (4).
# أقول: رواية يزيد الكناسي تدل على اعتبار شعر الوجه، حيث قال (عليه
~~السلام) فيها: " أو شعر في وجهه أو نبت في عانته قبل ذلك " (5)، ولذا
~~استقرب في " التحرير " كون نبات اللحية دليلا (6)، وكذا هو في " الروضة "
~~(7) مع الحاقه اخضرار الشارب أيضا، وهو (رحمه الله) اعترف بأن الأغلب
~~تأخره، وظاهر أن الأغلب هنا هو مقتضى العادة لا مجرد الأكثرية، فتأمل جدا.
# قوله: والمشهور بين علمائنا أنه يبلغ الذكر [بإكمال خمس عشرة سنة]..
# إلى آخره (8).
# بل قال في " المسالك ": (بل كاد أن يكون إجماعا) (9)، والمستفاد من كلام
~~المقداد (رحمه الله) ms215 في " كنز العرفان " أنه إجماعي وأنه من شعار الشيعة
~~والشافعية (10)،
# PageV00P373
# وسنشير إلى ما يؤيده، فلاحظ وتأمل.
# ومن هذا يظهر أن ما دل على خلافه وارد على التقية، لاتفاق الشيعة وكونه
~~من شعارهم، وكون الشافعية في غالب الفتاوى موافقين للشيعة كما لا يخفى على
~~المطلع، ولما حقق في موضعه من أن التقية إنما تكون من المذهب المتداول في
~~ذلك الزمان، ومعلوم أن الشافعي وجد في زمان الكاظم (عليه السلام) واشتهر
~~مذهبه بعد زمانه بمدة، وأيضا ورد عن الصادق: " إن أصحاب أبي كانوا يأتون
~~أبي غير شاكين فكان يفتهم بمر الحق، وإن أصحابي يأتوني شكا فأفتيهم
~~بالتقية.. " (1).
# والروايتان اللتان ذكرنا دليلا للمشهور، هما عن الباقر (عليه السلام)
~~(2).
# وأيضا، الباقر (عليه السلام) ما كان يتقي من وجوه أخر:
# منها، أن بني أمية وبني العباس كانوا مشغولين بأنفسهم في المحاربة،
~~وأوائل زمان الصادق (عليه السلام) أيضا كان كذلك، إلا أن أواخره صار دولة
~~بني العباس بلا محاربة، وزمان المنصور اشتدت التقية، لما ذكر في محله.
# ومنها، أن العامة كانوا يقولون: فتاويه مأخوذة عن جابر، عن الرسول (صلى
~~الله عليه وآله وسلم).
# ومنها، أن الرسول (صلى الله عليه وآله وسلم) أبلغ إليه السلام، وصرح بأنه
~~باقر العلوم (3).
# ومنها، أنه ما ظهر مذهب الشيعة، والعامة كانوا في غاية الاختلاف في
# PageV00P374
# الفتاوي، وما كان العصبية ومذهب أهل السنة مشتدة.
# ومنها، غير ذلك.
# ومن الشواهد، أن الصادق (عليه السلام) أيضا وافق الباقر (عليه السلام) في
~~الخبر الصحيح، من دون عكس (1).
# هذا كله، مضافا إلى أن الكتاب والسنة المتواترة والإجماعات المنقولة
~~الكثيرة، بل الإجماع اليقيني بلا شبهة، والاستصحاب وأصل براءة الذمة،
~~مقتضاها عدم التكليف حتى يتحقق العلم واليقين بالتكليف، ووافق الجميع
~~العقل، فتدبر!
# قوله: والدليل عليه أن الأصل والاستصحاب.. إلى آخره (2).
# الأصل هو أصالة البراءة، والاستصحاب متعدد، وهو استصحاب عدم البلوغ،
~~واستصحاب عدم التكاليف، واستصحاب عدم صحة العقود والإيقاعات.
# قوله: ويؤيده بعض الأخبار، مثل: ضعيفة حمران الممدوح.. إلى آخره (3).
# النجاشي نقل ضعفه (4) عن ابن نوح وأسنده إليه، ثم ذكر ms216 أن (له كتابا يرويه
~~جماعة.. إلى آخره)، وذكر أن الحسن بن محبوب ممن يرويه (5)، والحسن لعله ممن
~~أجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنهم (6).
# PageV00P375
# وفي كلام " النجاشي " إشارة إلى تأمل منه في ضعفه، وأن كتابه معتمد
~~معتبر، والظاهر أن هذه الأخبار من كتابه هذا.
# والظاهر أن موضع حمران حمزة ابنه، وفي نسخة الشارح وقع سقط (1).
# وحمزة أيضا ذكرنا له أسبابا كثيرة للاعتداد بقوله في التعليقة (2).
# قوله: وعدم توثيق حمران.. إلى آخره (3).
# مدحه كالتوثيق.
# قوله: وبريد مجهول (4).
# ذكر الدارقطني أنه شيخ من شيوخ الشيعة (5)، ويروي عن الباقر والصادق
~~(عليهما السلام)، بل لا يبعد اتحاده مع أبي خالد القماط الثقة، وإن ذكرهما
~~الشيخ في رجاله (6)، كما لا يخفى على من لاحظ طريقته فيه، ويروي عنه الأجلة
~~مثل:
# هشام بن سالم، وأبي أيوب الخزاز (7).
# قوله: وهذه أيضا ضعيفة، مع عدم الدلالة فيها (8).
# الضعف منجبر بالشهرة على تقدير تسليم الضعف وعدم كون الشهرة إجماعا، فإن
~~الضعيف ينجبر بالشهرة، سيما التي كادت أن تكون إجماعا.
# PageV00P376
# والدلالة ظاهرة واضحة، سيما في الرواية الأولى (1)، وأما الرواية الثانية
~~(2)، فبملاحظة ما سيجئ من صحيحة معاوية (3) وما تتضمنه، وما سيذكر فيها،
~~فلاحظ!.
# وأما الإكمال، فلعله هو الظاهر أيضا، لأن خمس عشرة سنة ظاهر في الكامل،
~~بل لا تأمل فيه، والظاهر من البلوغ هو الإدراك، ولذا فهم المشهور، وفهمهم
~~قرينة ومؤيد، فتأمل.
# قوله: وبالجملة، ما رأيت خبرا صحيحا صريحا في الدلالة [على خمسة عشر
~~سنة].. إلى آخره (4).
# صحيحة معاوية الآتية واضحة الدلالة في عدم تحقق البلوغ قبل خمس عشرة سنة
~~لا غبار عليها، كما ستعرف.
# قوله: فالوجه في هذه الأخبار (5) أن نحملها على ضرب من الاستحباب
~~والندب.. إلى آخره (6).
# الحكم بمجرد هذا بكونه مذهبه مشكل إذا كان مخالفا لما ذهب إليه في كتب
~~فتاويه، وسيما إذا لم يتعرض له في كتابه " الخلاف " (7)، بل الحكم بمجرد
~~هذا مشكل وإن لم يفت بخلافه في كتب فتاويه، فإن الظاهر منه أن ما ذكره
~~لمجرد الجمع
# PageV00P377
# ورفع التعارض، لا أنه فتواه أيضا، كما لا يخفى ms217 على المتتبع المتأمل، ولذا
~~قال بعض الفقهاء: إن مذهبه في كتابه غير ظاهر من مجرد ما ذكره في الجمع
~~(1)، فتأمل.
# مع أن كون وجوب الصلاة بلوغا أيضا محل تأمل، سيما مع تصريح الشيخ فيهما
~~بأن الوجوب عندنا على ضربين، ضرب على تاركه العقاب (2)، ومقتضى ظاهر الآية
~~والسنة أنه لا يحصل إلا بالحلم، خرج ما خرج بالإجماع وبقي الباقي، وعموم
~~أدلة التكليف مخصص بالبالغ العاقل إجماعا، إذ لا تأمل لأحد من المسلمين أن
~~غير البالغ غير داخل فيه، فالمشكوك فيه لا دليل على الحاقه بالعام، فتأمل.
# ويظهر من كلام الشارح فيما سيأتي في بلوغ الأنثى أن بلوغها بتسع سنين،
~~ولا تأمل فيه، بل وأنه إجماعي (3)، وهذا شاهد على ما ذكرناه من أنه ليس
~~مذهب الشيخ.
# قوله: [ومعارض] بعموم أدلة التكليف (4).
# عموم أدلة التكليف مخصص بالمكلفين بالنصوص والإجماع، بل الضرورة من
~~الدين، فلا بد من ثبوت كونه مكلفا حتى يثبت الدخول، مع أن عموم ما دل على
~~رفع القلم عن غير المكلف (5) شامل، خرج منه ما اتفق على إخراجه أو دل دليل.
# وهذا أولى مما ذكره، لأن الأصل براءة الذمة حتى يثبت شغل الذمة، لا أن
# PageV00P378
# الأصل شغل الذمة حتى يثبت البراءة، فتأمل.
# قوله: فخرج منها ما اتفق على إخراجه.. إلى آخره (1).
# سيجئ من الشارح في مسألة الخنثى المشكل ما يخالف ما ذكره هنا (2)،
~~فلاحظ!.
# قوله: في " التهذيب " و " الاستبصار " و " الفقيه "، قال: " سألت أبا عبد
~~الله (عليه السلام) في كم يؤخذ الصبي بالصيام؟ قال (3): فيما بين خمس عشرة
~~سنة.. ".. إلى آخره (4).
# الرواية هكذا: " فقال: ما بينه وبين خمس عشرة سنة وأربع عشرة (5)، فإن هو
~~صام قبل ذلك فدعه، ولقد صام " (6) الحديث.
# هذه الرواية تنادي بأن الصبي لا يجب عليه الصيام قبل خمسة عشر سنة، إذ
~~ظاهر منها أنه لا يؤخذ بفعل الصوم قبل أربعة عشر أو خمسة عشر، وكلمة " أو "
~~تفيد التخيير، فهي صريحة في أن أخذه به قبل خمسة عشر ليس على سبيل اللزوم
~~والتعيين، وأنه يجوز عدم أخذه به ms218 قبل خمسة عشر، ولا حرج في ذلك ولا مانع
~~له.
# والوجوب التخييري لا معنى له قطعا، ولم يقل به أحد، بل هو خلاف
# PageV00P379
# ضروري الدين، فتعين كون المراد تفاوت مرتبة الأخذ في الأربعة عشر والخمسة
~~عشر، فتدبر.
# قوله: وبذلك يمكن الجمع بين الأخبار، ويحتمل الشروع بالأربع عشرة (1)
~~وإكمال ثلاث عشرة.. إلى آخره (2).
# فيه ما فيه، وكذا في قوله: (ويحتمل.. إلى آخره) (3)، ولعله بناء على كون
~~رواية عبد الله (4) صحيحة، وفيه تأمل ظاهر، وبعد التسليم بكون مثلها يقاوم
~~ويرجح على المنجبر بعمل الأصحاب محل تأمل، سيما ولم يظهر بعد عامل بها، إذ
~~ما نقله عن الشيخ (5) قد عرفت التأمل فيه.
# وعلى تقدير أن يكون مذهبه فيهما، فرجوعه عنه يضعفه ويخرجه عن الاعتبار،
~~لأنه لو لم يظهر عليه فساده لم يرجع عنه، فتأمل.
# ومما يضعف معارضتها لصحيحة ابن وهب (6).
# وما ذكره من الجمع بعيد أيضا، بل ولا يكاد يصح، كما لا يخفى على المتأمل.
# قوله: وكثرة الأخبار، وصراحة الدلالة.. إلى آخره (7).
# وإن كانت كثيرة، إلا أنها متعارضة (8)، بل وبعضها يشمل الأنثى أيضا،
# PageV00P380
# والشارح لا يقول به، ويظهر منه قبوله الإجماع على التسع فيها، والتعارض
~~يضعف الدلالة.
# ولو سلم ما ذكره من الصراحة، فلازم ذلك سقوط الكل عن درجة الاعتبار، لعدم
~~إمكان الجمع معتدا به، إلا أن يقول بتعين العمل برواية الوشاء (1) للأوفقية
~~بعمومات التكاليف.
# وفيه - مضافا إلى ما سبق - أن غيرها أصح منها قطعا، وأوفق بالاستصحاب
~~وفتاوي الأصحاب، لو لم نقل بالإجماع، بل الصحيح غير مناف لفتاوي الأصحاب،
~~لأن الأخذ بالصوم لا يستلزم الوجوب الشرعي، بل الاختلاف يؤيد ويعين الفتاوي
~~بأن البناء على تفاوت مرتبة الاستحباب والطلب، فتأمل.
# وسيجئ من الشارح في الخنثى المشكل أن الأصل عدم البلوغ وعدم التكليف
~~ويدعي أنه ظاهر (2)، وهذا يؤيد الفتاوي ويعينه، ويخالف ما ذكره من أن
~~العمومات الدالة على التكليفات شاملة للكل إلا ما خرج بدليل، فتفطن.
# ومما يضعف العمل بهذه الأخبار أن الناقلين لها أبصر بحالها منا قطعا، إذ
~~لا اطلاع لنا بحالها أصلا إلا ms219 من قولهم، وهم اتفقوا على الفتوى بخلافها،
~~ويشهد هذا على صحة دعوى الإجماع، وكون هذه الأخبار على التقية، كما أشرنا
~~سابقا (3)، فتأمل.
# قوله: وأن ليس خامس عشر بواقع في كتاب، ولا سنة معتبرة، ولا
# PageV00P381
# إجماع.. إلى آخره (1).
# فيه، ما عرفت، ويظهر من كلامه اعترافه بما ادعيناه من الظهور من لفظ:
# بلغ خمس عشرة، فيسقط ما ذكره، لما عرفت من أن الحجة هو الخبر الذي أفتوا
~~به، لا الذي لم يظهر لنا مفت بمضمونه ولو كان فشاذ من الأصحاب، مع أنه رجع
~~عنه في جميع كتب فتاويه، لأن كتب فتاويه بعد كتابي الأخبار صنفها، فتأمل.
# قوله: وقد مر ما يدل على الأول في الآيات والأخبار، ويمكن فهم الثاني من
~~الأخبار المتقدمة.. إلى آخره (2).
# لا دلالة في الآيات وما ذكر من الأخبار على كون الاحتلام دليلا للأنثى
~~أيضا، كما لا يخفى، وأما فهم الثاني فأضعف، فالمعتبر هو الإجماع.
# وأما السن، فالظاهر أن حاله وحال السن في الذكور واحد بحسب الفتاوي
~~والأخبار (3)، فتأمل.
# قوله: وهو ظاهر، وقد يقال: يعلم بحصول المني من فرج الذكر مع بلوغ
~~التسع.. إلى آخره (4).
# هذا يشهد على ما ذكرناه من أن العمومات والتكاليف مخصصة بالبالغين، وثبوت
~~البلوغ لا بد منه، والشك لا يكفي، ولا دليل على إلحاق المشكوك فيه بالعام،
~~فلاحظ.
# قوله: ولكن غير معلوم كون ذلك قولا لعلمائنا.. إلى آخره (5).
# PageV00P382
# الظاهر، أنهم اعتبروا الخروج عن الموضع المعتاد للحكم بالبلوغ، بل صرح في
~~" القواعد " بذلك (1)، فعلى هذا لا يكفي مجرد الخروج حتى يعلم كونه من
~~المعتاد، ولذا لم يقل أحد منهم بما ذكره الشارح.
# نعم، ما ذكره بقوله: (وقد يقال) (2) وجيه، ولعلهم لا يأبون عنه، بل ربما
~~يرضون، ووجهه ظاهر، وكذا وجه اعتبارهم الاعتياد في الموضع، لأن المطلقات
~~محمولة على الأفراد المتعارفة، كالبول والغائط وأمثالهما، فلا دليل على أن
~~المني بأي وجه يخرج يوجب البلوغ، ويؤيده ما ورد من أن غسل الميت لأجل خروج
~~المني الذي يكون منه (3).
# قوله: وأنه ما نقل في الروايات وفعل العلماء وأقوالهم.. إلى ms220 آخره (4).
# بل الظاهر أن المدار في الأعصار والأمصار كان على مجرد حفظ المال وعدم
~~الإفساد، وإن لم يكونوا عدولا، وما كانوا يحجرون الفساق وغير العادلين ومن
~~لم يثبت عدالته، بلا تأمل.
# قوله: [والرواية - على تقدير الصحة -] محمولة على أمور.. إلى آخره (5).
# مع أن الإطلاق أعم من الحقيقة، والمجاز أغلب.
# قوله: قال في " مجمع البيان ": وليس ذلك مخصوصا بهم، بل كل مؤمن يفعل
~~ذلك.. إلى آخره (6).
# PageV00P383
# الذي ببالي، أنه ورد في أخبارنا منعنا عما فعل أمير المؤمنين (عليه
~~السلام)، بل أمرونا برفع احتياج العيال أولا ثم التصدق (1)، ولا بأن يعطي
~~الجميع، ووجهه ظاهر، إذ نفوس عياله (عليه السلام) كانت في أعلى درجات
~~القوة، بخلاف نفوسنا، فضلا عن نفوس العيال، والله يعلم.
# لكن لو فعل ذلك أحد منا باعتقاد حسنه بالنسبة إليه أيضا، أو اقتداء بأمير
~~المؤمنين (عليه السلام)، لم يصر بذلك سفيها بلا شبهة.
# قوله: وأن الظاهر صحة المعاملات والتصرفات التي وقع في حال الاختبار..
~~إلى آخره (2).
# لا يخفى أن لفظ الاختبار لا يدل على الصحة، بل ربما كان ظاهرا في عدم
~~الصحة إن كان المعامل هو الطفل بنفسه ومستقلا، لا بنظر الولي وعند حضوره
~~واختياره الإجراء، لأن معنى الابتلاء امتحانه في أنه يفسد أو يصلح، فإن
~~أفسد فلا يكون صحيحة البتة، فلا بد من ملاحظة أموره ووقوعها بنظر الولي،
~~فيكون هو المعامل حقيقة، فيكون صحيحة قطعا.
# وكما أن البلوغ شرط، فكذلك الرشد أيضا، وبعد العلم بالرشد لعله حصل عند
~~العلم أو قبيله، مع أن الظاهر عدم الصحة قبل استئناس الرشد والصحة بعده، لا
~~بعد الرشد، فتأمل جدا.
# قوله: ولا يعارض ذلك بأصل الصحة وعدم الفساد، لكثرته، ولأنه قد يمنع كون
~~الصحة أصلا.. إلى آخره (3).
# PageV00P384
# لأن الذي يقول به الفقهاء ويظهر من الأخبار صحة تصرفات المسلم (1)، ولم
~~يعلم ولا يظن كونه حين التصرف مسلما، بل يظن خلافه، للاستصحاب.
# نعم، الراجح في النظر أن من باع شيئا وما كس واعتبر شرائط البيع والصيغة
~~وأركانه كونه عاقلا، إلا أن يدعى عدم تحقق الأمور ms221 المذكورة، فحينئذ يكون
~~منكرا لتحققه، فالأصل معه جزما، وإن سلم تحققه لكن منع تحقق الشرائط
~~المعتبرة، فحينئذ يصح أن يقال: الأصل الصحة.
# وبالجملة، فرق بين إنكار ماهية البيع أو إنكار صحته بعد الاعتراف بتحقق
~~ماهيته، إذ في الأول ينكر نفس التحقق ولا تأمل في أن الأصل معه، دون
~~الثاني، إذ فيه تأمل أشير إليه.
# قوله: [إذ قد يسامح] في ماله دون مال غيره، وكذا في ماله.. إلى آخره (2).
# لا يخفى أن هذا فرع الرشد، وغير الرشيد لا يميز ذلك، وإن كان يدري أنه لا
~~بد من عدم المسامحة، ويعرف عدمها فهو رشيد، إذ يعرف - حينئذ - أنه لا بد من
~~عدم المسامحة في ماله أيضا، لكونها ممنوعا عنها إلا أن تكون المسامحة لغرض
~~شرعي فلا يكون - إذن - سفاهة.
# قوله: فالظاهر العوض، بناء على قوانينهم، فافهم (3).
# لا يخلو عن إشكال، فإنه إن سلطه على إتلاف ماله مجانا فلا يستحق العوض،
~~وإن سلطه على الإتلاف بعوض، فأي قاعدة أو دليل صحح ذلك وأبطل معاملته وأخذ
~~العوض عنه بها.
# نعم، إن أتلف السفيه بنفسه من غير تسليط من المالك يلزم الولي إعطاء
# PageV00P385
# العوض من ماله، لأنه أتلفه، كما أن المجنون لو أتلفه يكون كذلك، ولا يصير
~~هذا منشأ، لأنه لو سلطه على إتلاف ماله بالعوض [له] أن يأخذ العوض، وبلا
~~عوض أن لا يأخذ أصلا، فتأمل.
# قوله: بين القول بأنه يملك أم لا.. إلى آخره (1).
# الحجة إنما هو على القول بالمالكية، وإلا فجميع الناس محجورون في مال
~~غيرهم، إلا مع الإذن المالكي أو الشرعي، إذ " لا يحل مال امرئ مسلم إلا من
~~طيب نفسه " (2).
# قوله: ولا نعلم ذلك، والحكم غير واضح فيما يملكه - على تقدير القول بأنه
~~مالك - وهو الظاهر، كما مر.. إلى آخره (3).
# الدليل - بعد الإجماع - هو الآية، قوله تعالى: * (عبدا مملوكا لا يقدر
~~على شئ) * (4)، لكون * (شئ) * نكرة في سياق النفي، فتفيد العموم بلا تأمل.
# ويدل عليه الأخبار أيضا، [و] سنشير إليها في الجملة في كتاب الإجارة (5)،
~~فلاحظ.
# قوله: ودليله أخبار كثيرة ms222 مع الشهرة العظيمة.. إلى آخره (6).
# وخلاف والد الصدوق شاذ ضعيف (7) كمستنده (8).
# PageV00P386
# قوله: وسيجئ عدم التوقف، فإن كانت حجة لا بأس بالعمل بها.. إلى آخره (1).
# مضمون الرواية (2) ليس إلا أنه لا يحاصه الغرماء، وقبل الحجر لا محاصة،
~~بل الاختيار بيد المفلس يفعل ما يشاء، وليس للغرماء منعه من شئ من التصرفات
~~- كما قال الآن - ويظهر منهم أنه مسلم عندهم، فتأمل.
# وسيجئ أن هذه الرواية خصت بالمحجور بالفلس، بالإجماع والإشعار الذي فيها
~~(3)، فلاحظ.
# قوله: ثم إن الظاهر زوال الحجر بالأداء لزوال سببه، فإن سببه (4) هو
~~الدين والمطالبة، وهو ظاهر.. إلى آخره (5).
# لا يخفى أن الحاكم إن كان حجره عن التصرف في ماله الموجود خاصة، فبعد
~~قسمته بين الغرماء وعدم بقائه لا معنى لبقاء الحجر، لانحصاره (6) في مال
~~مخصوص، كما سيجئ.
# نعم، إن كان حجره كلية، يكون الأمر كما ذكره الشارح، ومع ذلك يقول:
# إن كان حجره إلى أن يؤدي الديون، فلا معنى لبقاء حجره، لأنه مقيدا بقيد
~~مغيا بغاية.
# PageV00P387
# وإن كان حجره مطلقا - أي أعم من أن يكون أدى ديونه أم لا - فلا نسلم جواز
~~حجره كذلك، لعدم الدليل، بل دليل العدم، لأن الحجر ليس حقه بل حق الغرماء
~~خاصة، كما مر وسيجئ.
# وإن كان حجره مطلقا - أي غير مقيد بالعموم ولا الخصوص - فلا نسلم صحة
~~رجوعه إلى العموم الذي يشمل ما بعد أداء الديون، لما عرفت، ولما سيجئ أيضا.
# في أحكام السفيه والمفلس أولا: السفيه:
# قوله: وتسلط الناس على أموالهم عقلا ونقلا، وشمول أدلة التصرفات، تصرفاته
~~التي فعلها (1) في زمان سفهه.. إلى آخره (2).
# حكم العقل بصحة تصرفات السفهاء وجوازها مشكل، لو لم نقل بحكمه بخلافه،
~~لأن السفيه من يفسد ماله، أو لا يؤمن من الإفساد.
# وأما النقل (3)، فلا يثبت من العموم إلا نفس التسلط، لا صحة تصرفاته، مع
~~أن الأصل عدم الصحة، لما عرفت مرارا، مع أنه بملاحظة ما دل على عدم تسلط
~~السفيه، مثل: * (لا تؤتوا السفهاء) * (4)، ومثل قوله تعالى أيضا: * (فإن
# PageV00P388
# كان الذي عليه الحق سفيها) * (1)، وغير ذلك.
# والحديث ms223 الوارد في منع معاملة السفيه في شارب الخمر (2)، وغير ذلك مثل "
~~لا ضرر ولا ضرار " (3)، يظهر خروج السفيه، لأنه إذا ورد عام وخاص متنافيا
~~الظاهر فالخاص مقدم.
# فالفرق بين السفيهين لا يظهر من الأدلة العقلية والنقلية، بل الظاهر
~~منهما عدمه، بل تنقيح المناط يقتضي عدم الفرق لو كان الأدلة مخصوصة بالسفيه
~~المتصل، للقطع بأن المنشأ سفاهته وإفساده للمال.
# مع أن ما ذكره لو تم لاقتضى أن كل سفيه يكون حجره بحكم الحاكم، إذ لا
~~خصوصية لشئ مما ذكره بالسفه المنفصل سوى ما ذكر فيما فهم من شرح الشهيد
~~(4)، والشارح لا يعتني بمثل ذلك، مع أن باقي ما ذكره - وهو العمدة - مشترك،
~~مع أنه لو لم نقل بانحصار العمدة فيه أيضا يلزم المفسدة المذكورة.
# على أنه لو تم ما ذكره يلزم عدم جواز الحجر عليه، لأن الحاكم ما يمكن أن
~~يحجر إلا بسبب وداع شرعي، وجميع ما ذكره موانع شرعية عن الحجر، ولا داعي
~~إلا إفساده المال، وهو مع جميع ما ذكره موجود غير مؤثر ولا مانع ولا معارض،
~~فكيف يمكن للحاكم أن يجعله معارضا للكل، بحيث يترجح على الكل ويغلب؟!
# فتدبر.
# على أنه (رحمه الله) اختار أن المعامل مع السفيه يأخذ عوضه بعد التلف،
# PageV00P389
# ومعلوم أنه يأخذ عينه بعد الوجود، وقال: هذا مقتضى القوانين (1)، فتأمل
~~جدا.
# على أن السفاهة إن كانت عليه لحجر الحاكم، فاللازم عليه حجره، فيلزم من
~~حجره الحرج والمفاسد التي ذكرها، إذ لا معنى لأن الحاكم يحجر بمجرد
~~الاشتهار بسفه (2)، سيما بعد ما ذكره من أسباب عدم الحجر.
# وإن كان السفاهة الشديدة تصير سببا لحجره، فمع أنه خلاف الفتوى ينقل
~~الكلام إليها.
# قوله: وبالجملة، التنزه عنه متعسر جدا، فإنه لو لم يعامل السفيه فإنه
~~يعامل من يعامله، ويصعب ذلك أيضا.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن جميع ما ذكره يقتضي أن لا يكون هؤلاء سفهاء كما اختاره، وهو
~~الحق أيضا، وكذا ما ذكره من أن الرشد الابتدائي شرط.. إلى آخره (4) أبطل
~~جميع ما ذكره من حصول الحرج لو ms224 كان السفيه محجورا عليه في نفسه، مع أن
~~السفه المتصل الأصل بقاؤه حتى يثبت خلافه، بخلاف المنفصل، فإن الأصل عدمه
~~وبقاء الحالة السابقة حتى يثبت خلافها.
# وبالجملة، أطال الكلام، ثم أظهر أنه لا ضرر أصلا، وأن ما ذكر لم يكن تحته
~~طائل لما استدل عليه، وإن كان في نفسه فائدته عظيمة.
# قوله: ويحتمل كونه في الابتداء والمحجور عليه بحكم الحاكم، ولهذا قال في
# PageV00P390
# " الخلاف " (1): المحجور عليه، فتأمل.. إلى آخره (2).
# قد عرفت أن ما ذكره أولا من أن دليلهم قوي (3) لم يكن فيه قوة أصلا، بل
~~بعد التأمل لا وجه له أصلا.
# وما ذكره هاهنا من المؤيدات لا نفع فيها، بعد ما عرفت مما أشرنا وما ذكره
~~(رحمه الله)، فإنه كان في غاية المتانة، بل ظهر مما حققه (رحمه الله) أن
~~الفقهاء في جميع المعاملات يعتبرون الرشد من حيث هو رشد، فما ذكره العلامة
~~(4) وبعض آخر (5) في المقام خلاف المشهور المعروف منهم في غير المقام،
~~وخلاف ما عليه سائر الفقهاء في سائر المقامات، بل والجميع.
# قوله: فإنه لا دليل على الثاني، ولا يلزم الأول (6)، ولأن العلة هو السفه
~~فلا يبقى المعلول بعد زوالها.. إلى آخره (7).
# فيه، أن الاستصحاب جار في المواضع التي تتغير العلة، مثل: تيمم فاقد
~~الماء مع وجدان الماء في أثناء الصلاة، والماء المتغير بالنجاسة بعد زوال
~~التغير من قبل نفسه، وغير ذلك.
# فالأولى أن يقال: مقتضى الأدلة عدم الحجر إلا على من هو سفيه ما دام
~~سفيها وشرط السفاهة (8)، وأيضا خرج ما خرج بالدليل وبقي الباقي، وأيضا
# PageV00P391
# الضرورة تتقدر بقدرها، وأيضا إذا انتفى الشرط انتفى المشروط، فتأمل جدا.
# قوله: [فإن المجنون بعد البلوغ والرشد] أمر ماله إلى الحاكم على المشهور،
~~مع أن ثبوت حجره ليس بحكم الحاكم، بل بمجرد الجنون.. إلى آخره (1).
# فمع عدم الحاكم يكون الأب والجد وليا، لظاهر * (ولا تؤتوا السفهاء) * (2)
~~الآية، و * (فإن كان الذي عليه الحق سفيها) * (3) الآية، و * (فإن آنستم
~~منهم رشدا) * (4) الآية، وللزوم الضرر والحرج لو لم يكونا وليين، وأيضا
~~السفيه المتصل ms225 يكون هما وليه بمقتضى الأصل، فكذا المنفصل، لاتحاد أدلة
~~الحجر فيهما الظاهر في اتحاد الحال، فتأمل!
# ومع عدمهما وعدم الوصي، يكون الحاكم، كما هو مقتضى القاعدة والأدلة،
~~ومنها: عدم الضرر والحرج.
# ومع اجتماعهما وتصرف كل منهما بإذن الآخر لا إشكال، ومع عدم الإذن فيه
~~الإشكال المشهور وسيجئ، فلاحظ!.
# قوله: [وأما مع الجهل] فكأنه كذلك لتقصيره، فإنه كان ينبغي أن لا يعامل
~~حتى يعرف.. إلى آخره (5).
# هذا مخالف لما ذكره في الحاشية السابقة من الاكتفاء بأصالة عدم السفاهة
~~وغيره (6)، مع أنه ليس بتقصير، والجاهل في موضوعات الأحكام معذور وفاقا،
# PageV00P392
# والدليل على ذلك ليس ما ذكره من التقصير قطعا، بل ظهور فساد المعاملة
~~وكون ما في يده عين مال السفيه، فإذا كانت باقية يجب رده، وإذا تلفت فعوضه،
~~لما ذكره من عموم " على اليد " (1)، و " ما يضمن بصحيحه " (2)، وقد مر
~~التحقيق في كتاب البيع وأنهما صحيحان، فلاحظ!
# قوله: والظاهر ذلك، لعموم دليل الضمان وكونه سفيها.. إلى آخره (3).
# في العموم تأمل، بعد ملاحظة مثل قوله تعالى: * (ولا تؤتوا السفهاء
~~أموالكم) * (4)، وغيره، مع اليقين بأن علة المنع كونه سفيها ولا يؤمن من
~~الإفساد والإتلاف، ومن ذلك يظهر أن ما ذكره من أن (له أهلية الضمان.. إلى
~~آخره) (5) محل تأمل، وكون البلوغ وهذا القدر من العقل يكفي، محل نظر، سيما
~~بملاحظة أنه محجور عن ماله باعتبار عدم أهليته للحفظ والتصرف.
# فعلى هذا، يكون المالك هو المضيع بحسب العرف وعند العقلاء، وشرعا أيضا
~~بملاحظة نهي الشارع، لسفاهته وإفساده، وغير ذلك مما ذكر.
# قوله: ويدل عليه قوله تعالى: * (ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي
~~أحسن) * (6).. إلى آخره (7).
# مقتضى ظاهرها الجواز بالتي هي أحسن مطلقا، سواء كان له ولي حاضر متمكن من
~~التصرف أم لا، لا أن ذلك بعد التعذر عن ذلك كله، كما قال.
# PageV00P393
# إلا أن يدعي الإجماع على أن ذلك بعد التعذر المذكور، لكن الظاهر من كلام
~~الأصحاب انحصار صحة التصرف في الأولياء المذكورين.
# نعم، في حال الاضطرار يجوز حسبة، كما هو الحال في جميع ms226 الضروريات
~~والواجبات، على أنه على ما ذكره يكون خلاف الظاهر من الآية مرادا، فكما جاز
~~أن يكون ما ذكره، جاز أن يكون المراد بالتي هي أحسن ما فعله الولي الشرعي،
~~إلا أن يقول: إذا تعذر الحقيقة فأقرب المجازات حجة.
# قوله: وظاهر أن القاضي هو قاضي الجور، وفيه إشارة إلى عدالة محمد..
# إلى آخره (1).
# لكن كون قاضي الجور لا عبرة بنصبه القيم أصلا يتوقف على دليل، إذ يجوز أن
~~يكون الأئمة (عليهم السلام) يجيزون أمثال ذلك منهم، ويجعلونهم بمنزلة قاضي
~~الحق، لرفع الحرج، وللمداينة معهم بما يدينون، كما فعلوا في حملية الخراج
~~وأمثاله (2).
# هذا، مع احتمال أن المعصوم (عليه السلام) أجاز ذلك، ويكون الاستناد إلى
~~تجويزه (عليه السلام).
# إلا أن يقال: العمومات الدالة على فساد أمور القضاة من العامة وأحكامه
~~تقتضي عدم العبرة مطلقا إلا ما ثبت اعتباره، ولم يثبت هنا.
# وأما كون الإمضاء في خصوص المقام منه (عليه السلام)، فبعيد.
# نعم، يتوقف حجيته على وجود قائل به (3)، أو على أن [لا] يكون مخالفا لما
~~يقول به الأصحاب، فيحتمل أن يكون البيع لأجل الضرورة، فتأمل!
# PageV00P394
# قوله: [فيجب الصوم بدل الدم]، والكل في محل المنع (1).
# لكن ما ذكره - من عدم منعه.. إلى آخر ما قال - لعله أيضا محل المنع، لعدم
~~دليل يعتمد عليه، لأن العمومات لم يظهر شمولها لمثله، مع أنه لو ظهر لظهر
~~شمول الضيافة والصدقة والسهولة في الاقتضاء والبيع والشراء وصلة الأرحام،
~~وأمثال ذلك مما لا يحصى، والالتزام في الجميع فيه ما فيه.
# والاستناد إلى الإجماع مشترك، لإطلاق كلام الفقهاء، مع أن الظاهر من حجره
~~في تصرفاته عدم جواز أمثال هذه الأمور عنه، فتأمل.
# قوله: وأما عدم جواز العفو عن الدية.. إلى آخره (2).
# لا يخفى أن العفو عنه أيضا من المستحبات، وقد أجاز الشارح صرف ماله في
~~المستحبات، وفيه شهادة على ما ذكرناه، فتأمل.
# قوله: فإن العبد المأذون محجور عليه بالإجماع (3) مع جواز تصرفه.. إلى
~~آخره (4).
# لا يخفى أن العبد رشيد، والحجر فيه من جهة أخرى، وهي كون الإذن حق ms227
~~المولى، فإذا رفع يده فلا مانع أصلا.
# وأما السفيه، فلا يجوز تسليطه على ماله، بدلالة الأدلة، وكذلك غير البالغ
# PageV00P395
# على ما هو المشهور بينهم، وورد ما يظهر منه من الأخبار (1)، وقد ذكر (2).
# نعم، إن كان مأذونا بأن يفعله بحضرته فيرى ما يصلح وما يفسد ويختار، ففي
~~الحقيقة يكون المتصرف هو الولي. نعم، إن أذن لهما في التصرف في ماله يمكن
~~بعد ما اعتمد على صحة فعلهما، لكن في السفيه مشكل جزما. نعم، إن ثبت صحة
~~تصرف الصبي المميز - كما يشير إليها بعض الأخبار (3) - فالأمر كما ذكره،
~~لكن مر عن الشارح أن العمل به مشكل، مع عموم المنع من الكتاب والسنة، بل
~~الإجماع (4).
# ومع ذلك توقفه على إذن الولي يحتاج إلى دليل، ومر الكلام في بحث حجر
~~الصبي وتحقق البلوغ.
# ثانيا: المفلس:
# قوله: ويثبت في ذمته مال (5) يجب أداؤه، فإقراره مقبول، ل‍ " إقرار
~~العقلاء على أنفسهم جائز " (6).. إلى آخره (7).
# وفي " القواعد " احتمل القبول في حق الغرماء أيضا، معللا بأن الإقرار
~~كالبينة، ولا تهمة (8)، ولعل مراده أنه مثلها حين تحقق الحجر، إذ لا فرق
~~بين إثبات
# PageV00P396
# الغرماء حقوقهم وإقرار المديون، وتصديقه قولهم دفعة أو على التعاقب قبل
~~تحقق الحجر، فكذا بعده، استصحابا، ولا يخفى ضعفه، لأن بعد الحجر تعلق حقهم،
~~فإقراره في حقهم بخلاف ما قبله.
# قوله: دليله أن المال المحجور عنه صار بسبب الحجر [للديان الذين حجر بسبب
~~ديونهم].. إلى آخره (1).
# ولعل مراده أنه تعلق به حقهم، وإلا فإنه لم يصر لهم بعد.
# قوله: ويحتمل - بعيدا - السماع، ويسلمها إلى المقر له (2).
# هذا الاحتمال احتمله في " القواعد " (3)، ووجهه تقدم وكذا ضعفه، لكن
~~استشكل على هذا الاحتمال تسليم العين إلى المقر له لو كان مبيعا بأن أقر
~~أنه باعه - يعني قبل الحجر - ولم يقبضه إلى الآن.
# ولعل وجه الإشكال أن المبيع يحتمل أن يكون بعنوان الخيار، ومثل هذا يحتمل
~~أن لا ينتقل إلى المشتري بمجرد العقد، بل بعد انقضاء الخيار، وهذا إشكال
~~ليس بقوي عنده بل ضعيف، وعبارته ربما يكون فيها إشارة إلى ms228 أنه ليس إشكالا
~~معتدا به، فلاحظ وتأمل! ولا يوجب إلزامه بالتعيين والتشخيص في إقراره، كما
~~لا يخفى على المطلع.
# قوله: والظاهر أن مرادهم غير الأول.. إلى آخره (4).
# بل عبارة " القواعد " كالصريحة في غير الأول (5).
# PageV00P397
# قوله: وجهه التسلط والأصل.. إلى آخره (1).
# وأنه لا بد من أحد الأمرين قطعا، وكل منهما تصرف - يعني الفسخ والإبقاء -
~~فتأمل.
# قوله: [ينبغي أن يكون عدم الغبطة مقيدا بما] إذا لم يصر به سفيها وهو
~~ظاهر.. إلى آخره (2).
# بل الظاهر بغير الإضرار على الغرماء أيضا بأن يختار ما فيه نقصان مال،
~~بالقياس إلى الشق الذي ما اختاره، وإن لم يصر سفيها.
# قوله: لا رجوع له إلى العين، إذ سبب الرجوع [إنما هو تعذر الثمن].. إلى
~~آخره (3).
# لكن ظاهر عبارة " القواعد " جواز الرجوع (4)، والمعتبر عدم الوفاء حال
~~الحجر، ولعله بني على استصحاب جواز الرجوع، وأن حقه تعلق بالعين أولا
~~فيستصحب، فتأمل.
# قوله: فله أن يترك ويشارك الغرماء، رضوا أم لا.. إلى آخره (5).
# لأن " الناس مسلطون على أموالهم " (6)، لكن هذا مع رضا الغرماء واضح، أما
~~مع عدم الرضا فيمكن أن يقال: إن المفهوم من النص عدم المحاصة على سبيل
~~التسلط (7) لا مطلقا، فله أن يلزم المفلس والغرماء بالعقد السابق ولا يفسخ،
~~فتأمل.
# PageV00P398
# قوله: " قال لا يحاصه الغرماء " (1)، وكأنه خص بالمحجور عليه.. إلى آخره
~~(2).
# قد مر منه في صدر المبحث دعوى ظهور هذه الرواية في جواز رجوع صاحب العين
~~إلى عينه من غير توقف على حجر، مع دعواه الإجماع على عدم جواز منعه من
~~التصرف قبل الحجر (3).
# قوله: [الفسوخ] إنما يبطل (4) العقد من حين وقوعه، لا من رأسه.. إلى آخره
~~(5).
# لا تأمل لهم في أن الفسخ من الحين لا من الأصل، ولذلك كان النماء للمفلس
~~إجماعا.
# نعم، النماء بعد الفسخ يكون له، لكن معنى الفسخ أن يصير كل واحد من
~~العوضين راجعا إلى ما كان قبل العقد، فيصير الثمن للمشتري، والمبيع للبائع،
~~ومعلوم أن المبيع كان العبد الذي يداه صحيحتان والآن ليس له إلا يد واحدة،
~~فلم يرجع إلى البائع ms229 مجموع ماله وتمامه بل بعضه والناقص منه، ولا شك في أنه
~~في مقابل التالف كان جزء من الثمن - كما قلناه في خيار العيب - فكيف يأخذ
~~المشتري مجموع الثمن الذي كان عوض العبد الصحيح ولا يوفيه مجموع المعوض
~~عنه؟!
# وبالجملة، لا فرق عند الفرق بينه وبين العبد والعبدين، وبسطنا الكلام في
~~بحث خيار العيب، فلاحظ!.
# PageV00P399
# قوله: ويحتمل كون الزيادة له، فيأخذ قيمته من صاحب المال.. إلى آخره (1).
# هذا الاحتمال أجود بل هو الصواب، لأنه مال حصل له فاستحقه مثل المنفصل،
~~والمتبادر من: متاع الرجل بعينه، هو ما إذا لم يحصل فيه زيادة يكون ملك
~~المشتري قطعا قبل، فكذا بعد، للاستصحاب، ولعدم ناقل شرعي، سيما وأن ينتقل
~~قهرا بغير عوض أصلا، مع أنه ضرر بلا تأمل، وأشد من هذا أن يكون الزيادة حصل
~~بفعل المشتري وخروجه.
# قوله: الخبر المتقدم، لأنه متاعه يشمله أيضا.. إلى آخره (2).
# فيه تأمل، لأنه خلاف الظاهر والمتبادر، إلا أن يلاحظ العلة، ويقال: إنها
~~من باب تنقيح المناط لا القياس.
# قوله: ويحتمل ظهور غريم آخر [لا يقبل ذلك].. إلى آخره (3).
# هذا أيضا محل نظر، إذ الأخذ والرجوع إلى العين خلاف الأصل والقاعدة كما
~~مر، فيحتاج إلى دليل.
# قوله: وإن اختار الإبقاء والصبر - والفرض أنه محجور عليه - فكل يطلب حقه،
~~والفرض عدم إمكان حصول المسلم فيه.. إلى آخره (4).
# فيه تأمل، إذ مر في بحث السلم أنه عند التعذر يتعين الصبر أو الفسخ، وأنه
~~إذا أخذ المشتري عوض ماله ولم يصبر لا يأخذ أزيد من رأس ماله، كما نطقت به
# PageV00P400
# الصحاح (1) وسلمه الشارح (2)، فكيف يجوز هنا أن يأخذ أزيد؟!
# وأيضا، ذمة المفلس لم تكن مشغولة بالعوض قطعا، لعدم عقد أو عهد أو شرط أو
~~تراض أصلا، بل ذمته ليست مشغولة إلا بالمتعذر، فكيف يمكن للمشتري الضرب مع
~~الغرماء بما لم يكن ذمة المفلس مشغولة به أصلا، وكانت ذمته فيه بريئة
~~مطلقا؟!
# ولو كان يجوز له أخذه بالعوض عند التعذر، لكان مخيرا في أخذ العوض أيضا
~~مع عدم الحجر أيضا، إذ الحجر ms230 لم يتحقق إلا بالقياس إلى ما اشتغل ذمة
~~المفلس، لا ما لم يشتغل (3)، ولذا لم يشارك الغرماء من لم يحل دينه، ولم
~~يجز الحجر على المؤجل قبل حلول الأجل، بل لو كان الغرماء كلهم مشترين السلم
~~المتعذر لا نسلم تسلطهم على الحجر، بل لم يتحقق الحجر من جهتهم بمقتضى
~~الأصل والدليل.
# لا يقال: يجوز للغرماء أخذ العوض عوضا عن حقهم، فلا يتعين أن يكون ما
~~يأخذون عن المفلس نفس حقهم.
# قلت: يجوز مع التراضي، لا قهرا، فتأمل.
# قوله: فكأنه ترك للإجماع.. إلى آخره (4).
# في " القواعد " حكم بوجوب الإنفاق عليه في السفر إلى أن يصل إلى بيته، إن
~~وقعت القسمة في السفر (5).
# PageV00P401
# قوله: وكذا كفن زوجته ومملوكه (1)، دون قريبه.. إلى آخره (2).
# لم يظهر وجهه، لأن المتبادر من المطلق كفن نفسه (3)، والعمومات تقتضي
~~وجوب أداء الدين، وتعلق الحجر وحق الغرماء أيضا كذلك، ولعل وجه التقديم أن
~~كسوتهم حال الحياة مقدمة فكذا بعد الموت، لأن حرمة المؤمن حيا وميتا واحدة
~~(4)، ويؤيده العلة المنصوصة في منع بيع دار سكناه (5)، والله يعلم.
# قوله: [فينقض القسمة ويجمع المال ثم يقسم من الرأس]، لظهور بطلان القسمة
~~الأولى، لتعلق حق هذا الغريم أيضا.. إلى آخره (6).
# فعلى هذا يكون النماء الحاصل بعد القسمة الأولى للمفلس، وأما التلف فلعله
~~ممن هو في يده وتلف عنده، لأن يده يد ضمان، لعموم: " على اليد ما أخذت حتى
~~تؤدي " (7).
# ويحتمل - على بعد - كونه من المفلس، لانكشاف كون المال ماله واليد ليست
~~يد غصب، وفيه أن الضمان غير منحصر في الغصب. نعم، الأمانة لا ضمان فيها.
# PageV00P402
# قوله: فيمكن الشهادة على الأول دون الثاني، وفيه تأمل.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أنه لم يثبت - بعد - أن مجموع المال لهم، ولم يثبت أيضا أن مالهم
~~أي قدر، والأصل عدم انتقال الجميع إليهم، وعدم كونه حقهم حتى يثبت، وكذا
~~الكلام في القدر - أي قدر فرض - وأصالة عدم وارث آخر يعارضها الأصل الذي
~~ذكرناه.
# ومما ذكر ظهر الكلام في آية الإرث (2) أيضا.
# على أنه لو تم ما ذكره لم ms231 ينفع المظنة أيضا، لأنه لا يعدل عن الأصل بمجرد
~~المظنة، لقولهم (عليهم السلام): " لا تنقض اليقين إلا بيقين مثله " (3)،
~~ولذا يقدمون الفقهاء الأصل على الظاهر إلا فيما ثبت شرعا تقديم الظاهر
~~عليه.
# لكن في حكاية الغرماء لا يمكن ثبوت الانحصار غالبا لو لم نقل كليا، إذ
~~إقرار المديون لا ينفع، والشهادة على النفي لا تسمع، ورجوعه إلى الإثبات
~~مما لا يكاد يتحقق، فتأمل جدا.
# قوله: [وظاهر أنه ينكر الحال] وهم يدعون وجوده عنده، والأصل عدمه .. إلى
~~آخره (4).
# هذه الدعوى كيف تجتمع مع احتمال الوجود؟! لأن الاحتمال شك في وجوده، إلا
~~أن يجعل المراد من الدعوى أنه يحتمل وجود المال كذلك، فتأمل.
# قوله: لا دليل على الكل بخصوصه، إلا أن يكون إجماعا.. إلى آخره (5).
# PageV00P403
# ربما يدل على الكل العلة المنصوصة (1) - على ما هو ببالي - فليلاحظ.
# PageV00P404
# الضمان قوله: إعلم أن الضمان لفظ مشترك عند الفقهاء بين المعنى الأعم من
~~الضمان بالمعنى الأخص.. إلى آخره (1).
# ليس الضمان ضم ذمة إلى ذمة كما توهمه العامة (2)، بل هو جعل ما في ذمة في
~~ضمن ذمة أخرى، فمعنى ضمنت - مثلا -: جعلت ما في ذمة فلان في ذمتي، وتعهدت
~~أن أعطي، وعلي أن أعطي كما عليه أن يعطي، ولك التسلط علي كتسلطك الذي كان
~~عليه، وأمثال هذه المضامين.
# فإذا كان ذلك صحيحا شرعا، لزمه أن يعطي كما كان يلزم المديون، وينتقل من
~~ذمة المديون إلى ذمته وتبرأ ذمته، وينتقل تسلطه إلى الضامن بأن يكون التسلط
~~عليه خاصة.
# هذا محل وفاق الشيعة، ومقتضى الصيغة والعقد، ويصير الانتقال والاشتغال من
~~حين العقد وبعنوان اللزوم، لعين ما ذكرنا.
# والأصل عدم الصحة إلا أن يثبت الصحة من الشرع، والقدر الثابت من الإجماع
~~والأخبار (3) هو ما ذكرناه، ولا ينفع مثل: * (أوفوا بالعقود) * (4) للصحة
# PageV00P405
# بأي وجه كان، لما ستعرف في كتاب الشركة مما سنذكره هناك (1).
# مع أن عقد الضمان مقتضاه ومعناه هو الذي ذكرنا، فلا يقبل خيار الفسخ،
~~لمنافاته لمقتضى العقد والتعهد اللزومي، إذ يصير معنى العقد حينئذ: جعلته
~~في ذمتي إن اشتهيت، ms232 وعلي أن أعطي إن رضيت واشتهيت، فكل وقت يطالبه الديان
~~له أن يعطي وله أن لا يعطي، فلا ثمرة للضمان والتعهد، إذ له قبل هذا أيضا
~~أن يعطي وأن لا يعطي، وإن مات فلوارثه أيضا ذلك، لأنه حق من حقوقه وكل حق
~~منه ينتقل إلى الوارث.
# وبالجملة، لا شبهة في عدم مناسبته للضمان والتعهد.
# وأيضا، إذا انتقل المال إلى ذمته وبرئت ذمة المضمون - كما هو عند الشيعة
~~ومقتضى الظاهر من العقد والأدلة، بل مقتضى معنى العقد - فحينئذ عوده يحتاج
~~إلى دليل.
# وليس كذلك البيع، إذ بمجرد العقد ينتقل العوضان، فترتب آثار العقد قبل
~~الفسخ، والإجماع والأخبار تدل على الصحة.
# ومما ذكر ظهر أنه لا يناسبه التعليق على الوقت المستقبل وإن كان معينا
~~كرأس الشهر، لأن معناه ومقتضاه الانتقال والجعل على العهدة من الحين،
~~فبالتعليق يصير وعدة لا إنشاء، كما لا يخفى على المتأمل.
# وليس كذلك الإجارة، لأن المنافع الآتية ملك المؤجر، بحيث يقبل نقلها
~~الآن، بل لا تتحقق الإجارة إلا في المنافع الآتية، التي توجد بعد العقد
~~شيئا فشيئا، وكذا الحال فيما هو مثل الإجارة.
# PageV00P406
# في شرائط الضامن قوله: [لم يصرح كونه من مال المولى] ولا في ذمته فينصرف
~~إلى الظاهر - وهو الكسب - والظاهر أنه مع عدم القرينة ينصرف إلى ذمته.. إلى
~~آخره (1).
# لأن الإذن لا يستلزم النقل إلى ذمته والرضا به، فضلا عن أن يكون العقد
~~كذلك، والأصل براءة ذمته، وكذا الاستصحاب، إلا أن يقال: الإذن فيه إذن في
~~لوازمه، ومنها إفراغ الذمة ولزوم الإفراغ الآن، كما هو الظاهر من اللوازم،
~~لا أنه إن اتفق العتق يؤثر الضمان، وإلا فلا أثر له في الدنيا، بل في
~~الآخرة أيضا.
# مع أن معنى الضمان أن مالك في ذمتي أعطيك كما على المضمون عنه أن يعطيك،
~~ولك التسلط علي كما لك التسلط على المضمون، لا أنه لا أعطي إلا أن يتفق
~~وجوب الإعطاء علي، مع كونه فرضا خلاف الأصل بعيدا بملاحظة حال الاستصحاب.
# فعلى هذا، يتعلق بكسبه، إلا أن يقال: الآن ليس ms233 له ذمة غير ذمة المولى
~~فينتقل إلى ذمة المولى، وهو بعيد غاية البعد، وخلاف الأصل والقاعدة، إذ
~~للعبد يكون ذمة بالمعنى المذكور.
# قوله: وإن كان مذهب الأصحاب في غير هذه الصورة أنه ناقل، ويدل عليه
~~[رواياتهم].. إلى آخره (2).
# لا يخفى أن الذي يقتضيه كلام أكثر الأصحاب أنه في هذه الصورة أيضا
# PageV00P407
# ناقل، لأنهم يجعلون تعلق الدين به تعلقه بالرهن لا تعلقه بأرش الجناية،
~~على أنه لو كان تعلقه تعلق أرش الجناية لكان النقل أيضا متحققا، لأن المال
~~المعين هو حق الضامن وماله، وكيف يتعلق به مع بقائه على ذمة الضامن؟ فتأمل!
# ولإطلاق قولهم: إن الضمان ناقل عندنا، ولأنه لو لم يكن ناقلا لكان الدين
~~في ذمة المضمون عنه باقيا كما هو، فلا معنى لعدم تسلط صاحب المال على
~~المضمون عنه أصلا وتسلطه على رجل آخر غير مشغول ذمته بحقه مطلقا، بل لا بد
~~أن يرجع إلى المضمون عنه لو لم ينتقل الحق، كما صرحوا به (1).
# والحاصل، أنه على تقدير صحة هذا الضمان لا بد أن يكون نقلا خاصا، وأن
~~يكون اشتغال ذمة الضامن بهذا النحو، كما إذا باع سلفا نوعا خاصا من المبيع
~~فاتفق عدم مجيئه في السنة التي باعه.
# على أن الفقهاء جعلوا شغل ذمة الضامن مطلقا من المحتمل، بأنه لو تلف ذلك
~~المال بغير تفريط منه يكون ضامنا أن يعطي من غيره، وإن كانوا جعلوا بطلان
~~الضمان في صورة التلف احتمالا آخر.
# ومما ذكر ظهر ما في قوله: بل معه أيضا (2).
# قوله: لعدم الصراحة في كون هذا القول بعد قول المعطي بحمل بعير، مع أنه
~~جعالة.. إلى آخره (3).
# لا يخفى ظهور تعلقه بحمل بعير، وكونه جعالة لا يضر، لقول بعض أصحابنا
~~بصحة الضمان في مال الجعالة أيضا، منهم العلامة في " القواعد "، لأنه كان
~~في ذمته
# PageV00P408
# وعهدته إن فعل له الفعل أن يعطي مال الجعالة (1)، وهذا القدر انتقل إلى
~~ذمة الضامن، فتأمل.
# وكونه مذهب من قبلنا أيضا لا يضر، لأصالة البقاء حتى يثبت خلافه ولم
~~يثبت، إذ لم يثبت ms234 أن شرع الرسول (صلى الله عليه وآله وسلم) نسخ كل حكم من
~~أحكام الشرع السابق، بل الثابت من الآيات (2) والأخبار (3) خلاف ذلك.
# قوله: والأولى تدل على اعتبار رضا الغريم، وغيرها.. إلى آخره (4).
# الظاهر أن القرينة كانت موجودة في رضا الغريم، لأن حقه كان غير موجود،
~~لعدم التركة ظاهرا، وأن أمير المؤمنين (عليه السلام) كان في غاية مرتبة
~~الوفاء
# PageV00P409
# والوثوق به (1).
# قوله: وزيادة الفرع على الأصل بالدليل لا قصور فيه، ومعلوم أن المال واجب
~~على المضمون عنه وذمته مشغولة.. إلى آخره (2).
# لا تأمل لهم في ذلك، ولذا يجوزون الضمان مؤجلا، لأن الذي في ذمته وذمته
~~مشغولة إن يعطي في الأجل، فينتقل في ذمة الضامن هكذا، والأجل حق من حقوقه،
~~فالدين بهذا الحق يتعلق بذمة الضامن، كما إذا كان دينار يصرف الدينار تسعة
~~دراهم، وإذا رفع اليد عن هذا الحق بأن قال: أعطي المال الآن، فبمجرد هذا لا
~~يصير حالا ولا يتسلط الديان على الأخذ حالا.
# وأيضا، للأجل قسط من الثمن، فإذا قال: أعطي الثمن زائدا عن الحق، لا يصير
~~مشغول الذمة بالزائد، وبمجرد التبرع لا يكون في الذمة شئ، وكذا بمجرد
~~الوعد، فكيف يصلح للضمان؟!
# وقوله: (وإنما الأجل للطلب وجواز التأخير.. إلى آخره) (3) لو تم لكان
~~اللازم إعطاء المؤجل أيضا في المفلس وضربه مع الغرماء وتقسيم ماله على
~~الحالة والمؤجلة معا، ومر أنه ليس كذلك وإن كان المفلس راضيا أشد الرضا،
~~ومر أنه لاحق للمؤجل.. إلى غير ذلك من الأحكام، مثل: أن المديون لو تبرع به
~~قبل الأحكام لم يجب على الديان أخذه.. إلى غير ذلك.
# إلا أن يقال: شرط جائز في نفسه بعد رضا الطرفين، فإن كان في ضمن عقد لازم
~~يصح ويصير لازما، وهذا يتوقف على كونه عقدا، فتأمل، وعلى أن
# PageV00P410
# الشروط الجائزة تصير لازمة، لا أن العقد يصير جائزا، والظاهر أنه كذلك.
# نعم، يتوقف على عدم كونه منافيا لمقتضى العقد من حيث أن الضمان إنما هو
~~في الحق الثابت - كما سيجئ - وضمان ما لم يجب ليس بصحيح، أوليس ms235 بضمان، ومر
~~ما به يظهر الحال.
# قوله: وإن قالوه، إلا أن ينضم إليه قرينة، ويعلم من " التذكرة " (1)
~~الإجماع على الرجوع مع الإذن في مجرد الضمان، فتأمل.. إلى آخره (2).
# يمكن أن يقال: مرادهم من الضمان بالإذن كونه بسبب الإذن، بحيث لو لم يأذن
~~لم يصر ضامنا، ولما كان الإذن غير معتبر في نفس الضمان أصلا، ويتأتى للضامن
~~أن يضمن من دون إذن أصلا، بل مع عدم اطلاع المضمون عنه مطلقا، بل مع منع
~~المضمون عنه وعدم رضاه به، يصير التوقيف على الإذن قرينة على إرادة العوض،
~~وكذا لو كان بالتماس المضمون عنه، لدلالة العرف على العوض هنا، فكذا في
~~السابق، فتأمل.
# قوله: وجه الكل ظاهر.. إلى آخره (3).
# مضى الكلام فيه (4).
# قوله: ولو قيل بثبوت الحاضرة بمجرد طلوع الفجر.. إلى آخره (5).
# حكم في " القواعد " بصحة الضمان في الحاضرة (6)، ولعل مراده بعد
# PageV00P411
# الثبوت، أو أنها تؤول إلى الثبوت قطعا عادة، فتأمل.
# قوله: إذ الضمان عندهم ناقل، ووجوب الرد لا ينتقل، بل يجب على القابض
~~أيضا.. إلى آخره (1).
# يمكن أن يقال: إن الضمان جعل الشئ في ذمة أحد وعهدته في ذمة الضامن
~~وعهدته، ومعلوم أن نفس العين - من حيث أنها عين، ومن حيث هي هي - لا تكون
~~في عهدة، ولا يمكن أن تصير في عهدة شخص وذمته.
# بل الذي في العهدة والذمة حفظها وأخذها وحملها ونقلها إلى مالكها، فإن
~~كانت هذه الأمور في عهدة شخص وضمن آخر، بأن قال: جعلت ما في عهدة فلان في
~~ضمن عهدتي - كما مر في معنى الضمان - ورضي المضمون له بذلك، لم نر مانعا من
~~أن تنتقل هذه الأمور في عهدة الضامن وبرء ذمة المضمون عنه لرضا المضمون له،
~~فإنه إبراء له ولذمته بالنسبة إلى [هذه] الأمور، فتكون هذه الأمور لازمة
~~على الضامن غير لازمة على المضمون عنه، فاللازم - حينئذ - على الضامن أخذها
~~من المضمون عنه وحفظها ونقلها إلى مالكها.
# وإن أراد من الحفظ أعم من أن يكون بنفسه أو نيابته أي شخص - كما هو
~~المتعارف - فلا يجب عليه ms236 أخذها من المضمون عنه إذا رضي بأن يكون عنده.
# وكذا الحال إذا كان المراد من الحمل والنقل والتسليم إلى المالك أعم من
~~المباشرة بالنفس أو بالنائب والوكيل والحمال - كما هو المتعارف - فلا تسلط
~~لصاحب المال حينئذ على المضمون عنه في الأمور أصلا، بل تسلطه على الضامن
~~خاصة وحقه فيها عنده.
# نعم، إن وجد عين ماله عند المضمون عنه، له أن يأخذها من يده، وهذا
# PageV00P412
# غير الأمور المذكورة، ولا يدخل تحت العهدة، ولا يشتغل به الذمة، لأن
~~الأخذ فعل صاحب المال، وأما من المضمون عنه فعدم المانعية وهو أمر عدمي،
~~فلو قال له: ارفع أو خذ وسلم بيدي، لا يكون له تسلط عليه فيه، لإسقاط حقه
~~منه.
# نعم، إن حفظ وأخذ وحمل ونقل وسلم المضمون عنه، يكون جائزا صحيحا وإن لم
~~يشغل ذمته بها أصلا، لأن أداء المال والحق من طرف من عليه الحق والمال صحيح
~~وإن لم يكن برضاه وإذنه، بل ومع منعه عنه كما مر، ولذا في صورة المال إن
~~أدى المضمون عنه عن الضامن برئ الضامن وإن لم يكن الأداء بإذنه ورضاه، بل
~~ومع منعه كما أن الضامن - تبرعا - كان حاله كذلك، وكذا حال كل من أبرأ ذمة
~~شخص.
# هذا، إذا لم يصر المضمون عنه غاصبا بأن منع المال عن الضامن والمضمون له
~~جميعا، أما إذا صار غاصبا بالمنع المذكور أو بالتفريط في الحفظ وغيره يكون
~~اللازم عليه الحمل والنقل والتسليم والحفظ حال تلك الأمور.
# وهذا حكم على حدة، حتى أن الغاصب المتقدم على الضمان إذا أبرأ ذمته صاحب
~~المال وجعل على ذمة الضامن خرج عن الغصب ما لم يصر غاصبا، فتأمل.
# وسيجئ في ضمان عهدة الثمن ما يحقق صحة ضمان الأعيان، وعدم المانع منه
~~(1).
# قوله: [والقيمة] غير ثابتة حين وجود العين، ولا معنى لضمان العين بدونها،
~~ويحتمل الثبوت، لصدق الضمان عرفا.. إلى آخره (2).
# PageV00P413
# يمكن أن يقال: العين كانت بحيث لو تلفت يتبدل بالقيمة وأنه يجب حينئذ
~~القيمة، فيجري فيها ما ذكرناه في مال الجعالة، بل والديون المؤجلة ms237 قبل
~~الحلول، فتأمل.
# ويشهد على صحة ضمان القيمة ما سيجئ في ضامن عهدة الثمن، كما أن ذلك يشهد
~~على صحة ضمان العين أيضا، فقولهم: شرطه أن يكون مالا ثابتا في ذمة المضمون،
~~إما شرط الضمان المتفق عليه غالبا، أو المراد من المال الثابت في الذمة ما
~~يعم ما ذكرناه، بأن يكون المراد ما يصح وما يستحق بإزائه مال.
# والأفعال التي أشرنا إليها وإلى أنها تدخل تحت العهدة يصح الجعالة بها
~~والإجارة عليها، ولها حرمة وقيمة أي عوض، فتأمل.
# قوله: والحلف لا يؤثر في ثبوت حق على الغير.. إلى آخره (1).
# نقل عن المفيد تأثير حلف المضمون له مطلقا (2)، وعن الشيخ مع رضا الضامن
~~(3)، وعن الحلبي (4).
# قوله: [ويردها إلى أهلها] إن ثبت النقل بالدليل مطلقا.. إلى آخره (5).
# قد مر الكلام، وأن الظاهر صحة الضمان على سبيل النقل، كما هو مذهب
~~الشيعة.
# قوله: فلوجود العين في يده أو تلفها فيها، وفي العهدة إن شاء المشتري
# PageV00P414
# طالب البائع وإن شاء طالب الضامن.. إلى آخره (1).
# قد عرفت أن الأخذ ممن توجد العين عنده ليس متعلقا للضمان، إذ الطفل
~~والمجنون إذا وجد العين عندهما يؤخذ منهما، والضمان إنما يكون فيما تعلق
~~بالذمة والعهدة، ولا نسلم أن في ذمة المضمون عنه مؤنة الحمل والنقل
~~والتسليم حتى الأخذ باليد والإعطاء بل الأخذ باليد - لئن يؤخذ من يده -
~~أيضا ليس عليه، بل قوله: تعال خذ أوخذ أيضا ليس عليه، إنما عليه عدم المنع
~~عن الأخذ، وليس ذاك إلا أمرا عدميا صرفا.
# قوله: [" المسلمون عند شروطهم "] يشمل الأعيان أيضا.. إلى آخره (2).
# فيه تأمل ظهر وجهه مما قلنا في صدر مبحث الضمان (3).
# قوله: بسبب تفريط من البائع، فإنه كان يمكنه الإعلام.. إلى آخره (4).
# الجاهل معذور في موضوعات الأحكام إجماعا، لا في نفس الحكم، إلا ما خرج
~~بالدليل، ولا وجه للحكم بالتفريط بمجرد الجهل.
# على أنه مع الحكم بالتفريط لا وجه للتأمل في بقاء الأرش عند البائع بلا
~~وجه ولا عوض، فالتفريط لا يصير منشأ لذهاب الحق الذي وقع العقد والشرط على ms238
~~أن يكون له عوض قطعا، ولا منشأ لثبوته، بل المنشأ هو العقد وأخذ العوض بلا
~~مقابل.
# قوله: سبب رجوعه إلى الضامن ثبوت الأرش في الذمة وقت الضمان.. إلى
# PageV00P415
# آخره (1).
# لا يخفى أن العيب في المبيع نقص فيه، ففي الحقيقة ما أوفى البائع بتمام
~~المبيع وما استوفى المشتري تمام حقه وخياره - مثل خيار تبعض الصفقة فيما
~~ذكرنا - فعلى البائع إعطاء هذه النقيصة عينا كما في تبعض الصفقة، إن كان
~~المبيع كليا لا شخصا ويوجد القدر من العين، ولا يكون حينئذ خيار في الفسخ
~~أو عوض النقيصة بأن يرد القدر من الثمن المقابل لها، لأنه أخذه بغير إعطاء
~~عوض، بأن (2) كان المبيع شخصا، أو لا يوجد القدر من العين فيصح الضمان
~~حينئذ، فتأمل.
# قوله: وإنما يزول بالفسخ والرجوع إلى الثمن، أو أن سببه - وإن كان حاصلا
~~- لا يثبت إلا باختياره.. إلى آخره (3).
# قد عرفت أن القدر من الثمن الذي بإزاء العيب - وهو الأرش - كان عند
~~البائع من غير استحقاق، بل هو عين مال المشتري، لأن استحقاق البائع إياه
~~إنما هو بعد وجود العوض والقدرة على تسليمه، وليس، فكيف استحقه من المشتري؟
# وأما الذي يثبت من خياره، [فهو:] رد المبيع، واستحقاق جميع الثمن - إن
~~اختار الفسخ - وإسقاط العوض للناقص، وإبراء ذمة البائع منه، بل في الحقيقة
~~يرجع إلى هبته إن أسقط الثمن المقابل، وإن أسقط مقابل الثمن فابراء.
# والذي في عهدة البائع من جهة العقد هو الناقص، لكن بملاحظة أن الناقص غير
~~ممكن الوجود والتسليم، يظهر أن الذي كان عليه هو الأرش، إلا أن يبرئ ذمة
~~البائع، فهو إسقاط حقه الثابت، أو يفسخ فيستحق ما بقي من الثمن أيضا،
# PageV00P416
# فبالخيار يثبت ما بقي، لا قدر الأرش، فإنه كان ثابتا على كل حال، فتأمل.
# قوله: [فلو علم ولم يطالب] يحتمل السقوط.. إلى آخره (1).
# بعيد، إذ بمجرد عدم المطالبة كيف يسقط الحق الثابت؟!
# قوله: فلا تهمة، وأما التهمة بأن يكون ضامنا بغير إذنه.. إلى آخره (2).
# فيه تأمل، إذ ربما وقع بينهما مواطأة في هذا المعنى، ms239 لأن الضامن كلما
~~يعطي يأخذ من المضمون عنه، وما لا يعطي لا يأخذ عادة.
# إلا أن يقال: هذا القدر لا يكفي للتهمة، لأن المضمون عنه برأت ذمته عن
~~المستحق مطلقا بظاهر الشرع، واشتغل ذمته للضامن مطلقا كذلك، وعدم النفع في
~~ظاهر الشرع يكفي لعدم التهمة، وإمكان المواطأة لو كان تهمة لكان في جميع
~~الشهود، فتأمل.
# PageV00P417
# الحوالة قوله: والروايتان (1) تدلان على عدم اشتراط شغل ذمة المحال عليه
~~في تحقق الحوالة كما شرطه الأكثر.. إلى آخره (2).
# دلالة الرواية فرع أن يكون الحوالة لغة وعرفا أعم من أن يكون على البرئ
~~وغير البرئ، مع أنه في " القاموس ": (أحال الغريم: زجاه [عنه] إلى غريم
~~آخر، والاسم: الحوالة، كسحابة) (3). انتهى.
# وأما العرف، فلم يتعارف الحوالة على البرئ، بل المتعارف الالتماس منه في
~~قبوله انتقال المال إلى ذمته، وبعد قبوله يحال الغريم عليه، ومعلوم أنه
~~بمجرد رضاه يصير ضامنا عندهم، بل وشرعا أيضا، كما ستعرف.
# مع أنه لو كان الصيغة شرطا في الضمان، فهو شرط شرعا بلا تأمل، فمجرد
~~الرضا بالضمان ضمان عرفا البتة، ثم بعد الضمان يقولون: جعل حوالة الدين
~~الدين عليه.
# على أنا لو سلمنا العموم، لكن غالب ما يتحقق إنما هو على غير البرئ،
# PageV00P418
# والروايات محمولة على الأفراد الغالبة.
# على أن الذي يظهر من الروايتين عدم اعتبار رضا المحال عليه، فيظهر كونه
~~مشغول الذمة، إلا أن يقول: الإجماع واقع على اعتبار رضاه، وإن ما قال
~~الشهيد الثاني (1) باطل.
# لكن، على هذا نقول: لعل الوارد في الروايتين غير الحوالة، ولذا لم يظهر
~~منهما اعتبار رضا المحتال أيضا، سيما الرواية المروية بطريق العامة، فإنها
~~في غاية الوضوح، ويمكن أن يكون مضمونها توكيل في استيفاء الحق، فتأمل.
# وأما رواية الخاصة، فيمكن أن يقال: القدر الثابت هو القدر المشترك بين
~~الضمان والحوالة، وهو عدم الرجوع، فتأمل.
# على أنه على ما اختار الشارح في الضمان من عدم اعتبار صيغة له، بل يكفي
~~ما يدل على الرضا (2)، يكون الحوالة على البرئ هي الضمان لا غير، إذ بمجرد
~~الرضا من ms240 البرئ ينتقل المال إلى ذمته من غير توقف على إحالة المحيل ولا
~~رضاه أيضا، بل لا يعتبر رضاه أصلا، وإن وقع العقد من المحيل ورضاه يكونان
~~لغوا، إذ ما لم يرض البرئ لا يكون لهما أثر أصلا.
# وبعد الرضا لا حاجة إليهما مطلقا، إذ رضاه علة تامة في الأثر المذكور -
~~وهو الانتقال وعدم جواز الرجوع إلى المحيل - فجعل ذلك من أقسام الحوالة
~~فاسد.
# قوله: دليل كونها لازمة [مثل * (أوفوا بالعقود) *].. إلى آخره (3).
# PageV00P419
# قد مر في الضمان ما به يستعلم الحال في المقام (1).
# قوله: وأما اشتراط الإيجاب والقبول، فدليله غير ظاهر.. إلى آخره (2).
# قد مر في بحث البيع ما ينبغي أن يلاحظ لتحقيق ما في المقام وأمثاله (3)،
~~مع أنا لم نر من الروايتين (4) ظهورا في أنهم ما أحالوا بلفظ وعبارة، بل
~~أحالوا بقرينة أو إشارة، بل يمكن أن يكون باللفظ، بل هو الأظهر.
# والفقهاء اكتفوا بكل لفظ يدل على النقل، فإطلاق الروايتين يمكن أن يكون
~~محمولا على الفرد الشائع، مع أن الروايات كثيرة وأصح سندا، بل وأظهر متنا،
~~فما وجه القصر في الروايتين؟!
# قوله: والفرق بين الوكالة والبيع والحوالة واضح، فعلى تقدير علمه (5)
~~[فيحتمل كون الفارق هو الإجماع].. إلى آخره (6).
# الفرق في غاية الوضوح، لأن الحوالة هي نقل ما في ذمة المحيل إلى ذمة
~~المحال عليه، فيبرأ المحيل ولا تسلط للمحتال عليه ولا للمحيل على المحال
~~عليه..
# إلى غير ذلك من أحكام الحوالة، وشئ منها لا يتحقق في الوكالة.
# وأما بيع ما في الذمة، فهو - مع فساده في نفسه، لأنه بيع الدين بالدين -
~~فرق واضح بينه وبين الحوالة، وأحكامهما في غاية التفاوت، والأصل عدم ترتب
~~أثر من آثار الحوالة حتى يثبت بدليل، ولم يثبت، بل الثابت العدم، لأن
~~الإجماع
# PageV00P420
# المنقول بخبر الواحد حجة مثل خبر الواحد، لأنه خبر الواحد العادل، فيشمله
~~ما دل على حجيته.
# وما قيل من أنه خبر مرسل فلا يكون حجة لجهالة الواسطة، فبطلانه في غاية
~~الوضوح، لأن العادل يدعي يقينه بالإجماع - كما هو مقتضى اصطلاحه، وظاهر من ms241
~~القرائن الخارجة أيضا - ولا يدعي أنه أخبر مخبر بالإجماع وأخبر ذلك المخبر
~~مخبر، وما أعرف كم الوسائط، إذ القطع حاصل بفساد هذا، وأنهم كان يحصل لهم
~~اليقين في زمانهم بالإجماع، كما يحصل لنا اليقين الآن كثيرا، إذ لم نر أحدا
~~من الفقهاء - حتى الطاعن المذكور - إلا وأنه قد أكثر من دعوى الإجماع على
~~سبيل اليقين.
# والخبر لا يجب أن يكون علمه حسيا، إذ غالب أخبار الآحاد مناطه الحدس،
~~كالمكاتبة والرواية بالقراءة على الأستاد والإجازة، وأمثال ذلك، مع أنه
~~ربما كان في السند سقط أو اشتباه وأمثال ذلك ويتمسك في نفيها بالأصل
~~والظاهر.
# مع أن ما دل على حجية خبر الواحد عام يشمل القسمين، على أن واسطة نقل
~~الإجماع لا شبهة في كونه من الفقهاء.
# قوله: في عدم الرجوع بعد الرضا، فلا بد من تأويلها.. إلى آخره (1).
# كون المراد من الإبراء نفس القبول ليس بذلك البعيد، وأظهر من ذلك حمل
~~الرواية (2) على صورة تحقق الحوالة العرفية، بأن قال للمحتال: خذ طلبك من
~~فلان، من دون اظهار معاوضة دينه عليه بدين على المحال عليه، والمحتال أيضا
~~رضي بأخذ طلبه من فلان، من دون معاوضة دين بدين والرضا فيها.
# PageV00P421
# قوله: إلا أن يقال بعدم الضمان بلفظ الحوالة في هذه الصورة أو مطلقا..
~~إلى آخره (1).
# لما كان في المسألة خلاف عظيم، لا يمكن إثبات شغل ذمة المحال عليه بمحض
~~إطلاق لفظ الحوالة، إذ لعله اجتهد فرأى جريان الحوالة في المشغول وغيره، أو
~~قلد من رأى ذلك، أو لم يجتهد ولم يقلد إلا أنه اعتقد كذلك، أو كان يعتقد
~~عدم الجريان إلا أنه باعتقاد أن المحيل كان يعتقد الجريان، ولذا قال:
# أحلت، وأمثاله ما أمكن عليه في إطلاقه، أو غير ذلك.
# نعم، إن اعتقد أن الحوالة لا تكون بالبرء وصرح - مع ذلك - بأن معاملتنا
~~كانت حوالة ثم ادعى أن مرادي من الحوالة كان معناه المجازي من دون نصب
~~قرينة، أمكن أن يقال: إنك اعترفت بشغل ذمتك فلا يسمع منك دعوى المجاز من
~~دون قرينة، كما ms242 هو الحال في سائر الأقارير.
# قوله: وإلا يلزم عدم الرجوع إلى المحتال، ولا المحال عليه.. إلى آخره
~~(2).
# لا وجه لما ذكره أصلا، إذ على تقدير صحة الحوالة وعدم طروء الفساد أصلا
~~يلزم أن يكون المحتال مشغول الذمة برد الثمن، فإذا عاوضه دين المحال عليه
~~صار ملكا له بإزاء ثمن المبيع الذي اشتراه المشتري، فاستحقاقه إنما هو من
~~جهة المبيع الذي كان ملكا له وجعله ملكا للمشتري، فإذا رد المشتري ملكه
~~بوجه صحيح شرعي استحق ما أعطاه بإزاء المبيع، ولا يمكن الجمع بين العوض
~~والمعوض عنه، ومعنى فسخ البيع: جعلت مال البائع راجعا إليه بإزاء رجوع مال
~~المشتري إليه.
# PageV00P422
# وبالجملة، لا فرق بينه وبين أن يأخذ البائع الثمن ويشتري به شيئا أو
~~يتلفه بأي نحو كان، فإن المشتري عند الفسخ يأخذ عوض ثمنه البتة، وسيجئ في
~~الحاشية [التالية] ما له دخل في المقام.
# قوله: ويفهم ذلك من " الشرائع " (1)، وقد نقل في " شرحه " (2) الإجماع عن
~~الشيخ [في الصحة هنا].. إلى آخره (3).
# وصرح به في " القواعد " (4)، مع أنه واضح أيضا، فإن البائع لو أخذ الثمن
~~من المشتري وقضى به دينه، أو اشترى به شيئا، أو تزوج بامرأة وجعله المهر،
~~أو غير ذلك ثم انفسخ البيع، لا يمكن للمشتري الرجوع إلى البائع إلا بعوض
~~ثمنه، ولا تسلط له على عين ثمنه قطعا.
# وأما إذا ادعى عوض ثمنه شيئا برضى من البائع، مثلا: كان الثمن دراهم
~~فاعطي دنانير، أو حنطة، أو غيرهما، فإذا فسخ البيع (5) يحتمل أن يكون له
~~الرجوع بعين ما أداه، إذ في الحقيقة هو صار عوض مبيعه، وهو الذي وصل إلى
~~البائع عوض ملكه، وهو الذي وصل المبيع إليه بإزائه، وهو الذي وقع التقابض
~~به والتسليم به.
# فللمشتري أن يقول: رد علي ما سلمت عوض المبيع وقبضتك وقبضت مبيعك بإزائه،
~~إذ لولا البيع لما سلمت وأقبضت.
# وبالجملة، المتعارف في الديون أن الديان يأخذ حقه بأي نحو كان، ويصل إلى
~~حقه بأي وسيلة، سواء كان عين حقه أو مثله أو عوضه برضى منهما، ms243 لكن إذا
# PageV00P423
# طرأ الفساد يردون عين ما أخذوا، وللديان التسلط في رد عين ما أخذ،
~~وللمديون أيضا التسلط في أخذ ما أعطاه إن كان باقيا، لأن إعطاء العوض لم
~~يكن إلا أنه عوض حقه الذي استحقه، ولولاه لما كان يعطي ولا يعاوض أيضا، بل
~~ما أعطاه إلا خروجا عن حقه وبراءة منه، فإذا ظهر عدم الحق ظهر أن الإعطاء
~~حاله حال الحق.
# قوله: [وهذا هو الفرق بين الصورتين]، فتأمل فيه.. إلى آخره (1).
# لا تأمل فيه ظاهرا، لأن مدار الفقهاء في الفرق بين صور البطلان من الأصل،
~~والبطلان من الحين على ما ذكر، والشارح أيضا وافقهم في المواضع الأخر، على
~~ما هو ببالي.
# قوله: على أنا ما نعرف سبب منع ذلك، إذا كان بالرضا.. إلى آخره (2).
# قد مر في الضمان ما به يعرف (3)، وذلك لأن اشتغال ذمة المحيل شرط كذمة
~~المضمون عنه، فقبل الأجل لم يصر مشغول الذمة (4).
# نعم، يصح مؤجلا كالأصل، لأنه كان كذلك في ذمة المحيل، فينتقل كذلك في ذمة
~~المحال عليه، وأما العكس فجائز بلا غبار، وهو ظاهر، وقد كتبنا في الضمان ما
~~به ينقح الحال، فتأمل.
# قوله: وأيضا، غير ظاهر اشتراط التساوي جنسا، إلا أن يكون مجمعا عليه، إذ
~~قد يجوز ذلك أيضا بالرضا.. إلى آخره (5).
# PageV00P424
# قد عرفت أن الحوالة نقل ما في ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، فلو كان
~~في ذمة المحيل دراهم - مثلا - وفي ذمة المحال عليه حنطة، فالحوالة على
~~المحال عليه بما هو في ذمة المحيل مثل الحوالة على البرئ، لأن ذمته كانت
~~بريئة من الدراهم، فإن كان رضي بمجرد صيغة الحوالة يصير ضامنا كما مر، وله
~~الرجوع على المحيل بما ضمنه، وللمحيل الرجوع عليه بما في ذمته.
# وإن رضي بشرط أن يكون عوض ما في ذمته، فهو ضمان بشرط، ولا يصلح أن يقال:
~~لعله حوالة بشرط، لما عرفت من أن نقل ما في ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه
~~مع براءة ذمته وعدم اشتغالها لا وجه له، إلا أن يكون ضمانا في ms244 المعنى.
# على أنا نقول: شرط التساوي تحقق هنا أيضا، لأن المراد تساوي ما في ذمة
~~المحيل الذي انتقل إلى ذمة المحال عليه، وصار عوضا عنه فيما في ذمة المحال
~~عليه الذي اشتغل ذمته به مساو جنسا ووضعا وقدرا، فالعوضان متساويان في
~~الأمور، ومرادهم تساوي العوضين.
# وأما ما كان في ذمة المحال عليه وتبدل بالعوض الذي صار عليه من عقد، فهو
~~أمر خارج عن الحوالة، غير داخل في عوضها ولا في ثمرة الحوالة وأثرها، وهو
~~الانتقال من ذمة إلى ذمة أخرى.
# وأما إذا رضي المحتال بما في ذمة المحال عليه فوقع معاوضته مع المحيل،
~~وإذا لم يقع معاوضة معه بأن قال المحيل: خذ مالك في ذمتي عوض حنطة من فلان،
~~وقبل ورضي، فليس من الحوالة، إذ ليس نقل ما في ذمة المحيل إلى ذمة المحال
~~عليه، بل هو استيفاء حق بحت، ومفاوضة في مقام الاستيفاء، كسائر الاستيفاءات
~~للديون، كما عرفت فيما سبق.
# وبالجملة، الحوالة التي ذكرها الفقهاء وعرفوها، وظهر معناها من اللغة
~~PageV00P425
# والعرف - على ما عرفت في أول البحث - وثبت صحتها وأحكامها من الأدلة، لا
~~تتحقق بغير التساوي في الأمور المذكورة، مثلا إذا أحال المحيل بأكثر ما في
~~ذمته لم يكن الزائد في ذمته، فكيف ينتقل من ذمة المحيل إلى ذمة المحال
~~عليه؟!
# ولو كان الأمر بالعكس، بأن يكون ما في ذمة المحيل أكثر مما في ذمة المحال
~~عليه، فيكون الزائد حوالة على البرئ، وقد عرفت أنها في الحقيقة والمعنى
~~ضمان، ومع ذلك عرفت تحقق التساوي، إذ على تقدير دخول الحوالة على البرئ في
~~الشرط المذكور، فلا جرم مرادهم من التساوي تساوي ما في ذمة المحيل مع ما في
~~ذمة المحال عليه بعد تحقق الحوالة ومن جهة الحوالة، كما لا يخفى.
~~PageV00P426
# الكفالة قوله: أو يتمكن بمشقة عظيمة وما طلبه المكفول له منه.. إلى آخره
~~(1).
# لم يشر أحد إلى عدم التجويز، مع أنهم لو لم يجوزوا هنا لزمهم فهم عدم
~~التجويز في الضمان وأداء الدين وأمثالهما بطريق أولى، لأنه ضرر من أول ms245
~~الأمر، والكل جوزوا، وورد به الأخبار (2)، وفعله الأئمة (عليهم السلام)
~~(3).
# سلمنا عدم تجويزهم، لكن لا يقتضي ذلك الاشتراط.
# أما في صورة عدم الضرر - وهو الغالب الشائع - فظاهر، وأما في الصورة
~~النادرة، فلأن غاية ما اقتضاه عدم التجويز هو عدم الضرر، وذلك لا يقتضي
~~اشتراط الإذن، إذ وجه عدم الضرر غير منحصر في الاشتراط، مع أن المعروف من
~~كلام الفقهاء أن الكفيل يرجع بما اغترمه على المكفول، وإن كان الكفالة بغير
~~إذنه.
# قوله: ولهذا لا يجوز للمكفول له منعه عن ذلك السفر إذا كان دينه مؤجلا
~~بأجل قليل جدا.. إلى آخره (4).
# هذا علة لعدم جواز منع الكفيل، وإن وقعت الكفالة بإذنه وقلنا بأن الإذن
~~والرضا للمكفول شرط، فلا يناسبه أن يجعل ما ذكره من عدم تجويز مثل هذا
# PageV00P427
# الضرر علة لاشتراط رضاه، وإن كان علة للاشتراط فليس إلا أن العقد معه
~~صحيح وبدونه لا دليل على صحته، إذ لا إجماع ولا عموم، لأن الإطلاق ينصرف
~~إلى الفرد المتعارف، ولم يتعارف الكفالة بغير رضا المكفول، إلا أن يدعي
~~كونه أيضا من الأفراد المتعارفة، أو أن إطلاقه ظاهر في العموم، فليلاحظ
~~وليتأمل!
# قوله: إن جاء زيد فأنا كفيل به، أو إن طلعت الشمس، وبذلك كله [قال
~~الشافعي].. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن قول: كفلت، وأنا كفيل، وأمثالهما إنشاء للكفالة من حين العقد،
~~يعني: أنا صرت كفيله، أو الآن كفيله، على ما هو مقتضى العقود، فإذا ضم إلى
~~ذلك قوله: بعد شهر، أو إن طلعت الشمس، وأمثالهما، يعني المعنى: أنا الآن ما
~~صرت كفيله، ولست الآن كفيله، وأمثالهما، فيحصل التدافع، لأن العقد إنشاء
~~الأمر بمحض التكلم ومن حينه فيثبت من الحين، وقوله: بعد شهر، معناه لم يحدث
~~ولم يحصل من الحين.
# اللهم، إلا أن يرفع اليد عن الإنشاء، ويجعل خبر أو عدة لا عقدا، فيبطل إن
~~أريد العقد، أو يجعل المعنى: أنا الآن كفيل إلا أنه لي أن لا أسلمه إلا بعد
~~شهر، فيصح العقد.
# وأما صحة إجارة الشهر الآتي غير متصل بالعقد، فعلى ms246 القول بالصحة، لكونه
~~ملكا له حين العقد، من غير فرق بينه وبين المتصل، كما مر تفصيله.
# قوله: [ولو قال: أنا أحضره أو أؤدي ما عليه] لم يكن كفالة (2).
# PageV00P428
# بل وعدة وشرط غير داخل في عقد الكفالة، ولا غيره من العقود المعهودة
~~المذكورة في كتب الفقهاء، وعقودهم منحصرة فيما ذكروه، كما لا يخفى، مع أن
~~الوعدة لا تكون عقدا، كما عرفت وستعرف.
# ومراد المصنف أن الكفالة وإن كان حكمها ما ذكر إلا أنه لا يصح أن يكون
~~عقدها كذلك، لعدم التعيين في الكفالة.
# قوله: لعموم أدلة صحتها، خصوصا: " المسلمون عند شروطهم "، الثابت (1)
~~بالرواية الصحيحة (2)، والقول به للعامة (3) والخاصة.. إلى آخره (4).
# قد عرفت [أن] حمل مثله على سبيل اللزوم والعموم يوجب تخصيص العام بالقدر
~~الذي لا يرضى به المحققون، إذ الشروط والعهود التي يجب الوفاء بها عند
~~الفقهاء منحصرة في النواقل الشرعية المعهودة المضبوطة في كتب الفقه.
# سلمنا الوجوب، لكن غاية ما ثبت منها وجوب الوفاء بما شرط وعهد، ومقتضى
~~ذلك ليس إلا العقاب على الترك، لا تحقق ثمرات الكفالة، وإن جعل ثمراتها
~~شرطا وعهدا، فتأمل جدا.
# وأما عموم: * (أوفوا بالعقود) * (5)، فسيجئ في كتاب الشركة بعض ما ينبغي
~~أن يلاحظ ويتأمل (6)، مع أنه يمكن أن يقال: بمجرد العقد صار الإحضار حقا
~~للمكفول له، فإن كان معينا ثبت المطلوب، وإن كان غير معين، فمن المعلوم
# PageV00P429
# أن غير المعين لا يتحقق في الخارج، فكيف يكون غير المتحقق في الخارج حقا
~~ثابتا في الخارج بمجرد العقد ومن حينه؟!
# نعم، يصير الكلي ثابتا في الذمة، لتحققه بتحقق فرده، وأما غير المعين فلا
~~يوجد ولا يتحقق، فلو جاز كفالة غير المعين لجاز بيع غير المعين وإجارته،
~~فتأمل جدا.
# نعم، يمكن أن يقال: جعلت هذا حقك فإن لم أسلم فعلي كذا، لا أن يقول:
# فإن لم أجعله حقك فعلي كذا.
# فعلى هذا، يصح أن يقول: كفلت زيدا فإن لم أحضره أؤدي ما عليه، وبعد
~~الأداء يسقط حق الكفالة، بخلاف أن يقول: كفلت زيدا فإن لم أحضره فعلي أن ms247
~~أحضر عمروا، أو: فأنا كفيل بعمرو.
# فإن كان المراد الكفالة عنهما، أحدهما بالأصالة والثاني بالشرط في ضمن
~~العقد لا بعقد الكفالة لعدم صحة التعليق، يكون صحيحا، وإن أراد أن حق كفالة
~~زيد يكون ساقطا فلا يكون صحيحا بالنسبة إلى كفالة زيد ولا بالنسبة إلى
~~كفالة عمرو، وذلك ظاهر.
# قوله: لأن المتلقاة صحة الكفالة مجملة، بحيث يصدق عليه.. إلى آخره (1).
# هذا يتوقف على ثبوت الكلية بدليل ظاهر، وقد عرفت التأمل في العموم الذي
~~ادعاه، إلا أن يقال: عموم * (أوفوا) * (2) لا تأمل فيه بحيث يشمل ما ذكر،
~~لأنه عقد يدل على كفالة بمعونة القرينة، إن كانت قرينة واضحة لا يكون تأمل
~~فيها، إذ حمل كلام العاقل على الممكن لا يقتضي تعيين ما ذكره، إذ لعل مراده
# PageV00P430
# اظهار عدم الكفالة الشرعية (1) أو المزاح والمطايبة.
# وأيضا، لا بد من صحة الإطلاق، إذ ليس كل جزء يصح أن يعبر عن الكل بلفظه،
~~ومر الكلام في أمثال المقام في كتاب البيع (2).
# قوله: الأصل وعموم أدلة الكفالة دليله، والظاهر أنه لا خلاف في المؤجل..
~~إلى آخره (3).
# قد علمت - مكررا - أن الصحة عبارة عن ترتب الأثر الشرعي، وهذا يتوقف على
~~الدليل قطعا، وإن لم يكن دليل فالأصل بقاء الحال على ما كان سابقا على
~~العقد، للاستصحاب وقولهم - صلوات الله عليهم -: " لا تنقض اليقين بالشك "
~~(4) وغيره، فالأصل عدم الصحة.
# مع أن معنى كون الأصل الصحة، كون كل عقد يتحقق من أي شخص بأي نحو أراد
~~وأي كيفية فعل يكون شرعيا أو صادرا من الشرع وثابتا منه، ولا يخفى فساده
~~وانحصار العقود الثابتة من الشرع - بإجماع المسلمين، والضرورة من الدين -
~~في عقود معروفة.
# شرائط الكفالة وأحكامها قوله: لأن ذلك (5) مقتضى الكلام عرفا، وهو
~~المتبادر عند الإطلاق.. إلى
# PageV00P431
# آخره (1).
# قد عرفت أن العقد إنشاء، وتحقق الإنشاء من الحين ولا يمكن غيره، لا أنه
~~مقتضى الكلام عرفا وأنه المتبادر، بل المتبادر منه أنه يحضره من الحين إن
~~شاء، وهو مقتضى إطلاق العقد، لأنه لم يقيده بأجل ووقت.
# قوله: مثل إدراك الغلات ومجئ ms248 القوافل (2).
# لا يخفى أنهما معينين عند المتعاقدين، وإلا فهما متعينان في الواقع، فإذا
~~كان غير معين في الواقع أيضا، مثل: هذا الشهر أو الشهر الآتي، فضرره أزيد،
~~للغرر وعدم التعين (3) المنافي للعقد اللزومي، كما عرفت.
# وإذا كان مثل إدراك الغلات غررا ومضرا، فمثل أحد هذين أيضا غرر ومضر،
~~فكيف حكم الشارح بصحته؟!
# قوله: وعن الصادق (عليه السلام) أيضا (4) قال: " قلت له: رجل كفل بنفس
~~رجل فقال: إن جئت به وإلا فعلي خمسمائة درهم، قال: عليه نفسه.. ".. إلى
~~آخره (5).
# أي بعد ما صار كفيلا، يعني: قال ذلك بعد تمام العقد، فأجاب (عليه السلام)
~~بأنه حينئذ كفيل أبدا ولا عليه شئ من الدراهم، إذ لا وجه لاشتغال ذمته بها
~~بمجرد هذا الشرط من الخارج، فلو قال: علي خمسمائة درهم إن لم أدفعه إليه
~~حين عقد الكفالة وابتداء أمره يلزمه الدراهم إن لم يدفعه إليه، لأنه شرط في
~~ضمن عقد
# PageV00P432
# لازم من طرفه.
# والمشعر بما ذكرناه، كون الأول عقيب الكفالة، بمقتضى دلالة الفاء، وظهور
~~تحقق تمامية الكفالة من قوله: " رجل كفل بنفس رجل "، فظهر بقرينة المقابلة
~~أن الثاني مفروض في خلاف الأول، وهو عدم كون قول: علي خمسمائة درهم.. إلى
~~آخره، بعد تمامية عقد الكفالة وعقيبه، بل يكون حينه، وابتداء أمره فيه.
# وقوله: (إلا أن يبدأ بالدراهم) (1) أيضا مشعر كما سنذكر، إذ الظاهر أن
~~الحديثين (2) واحد، كما صرح به الشارح (رحمه الله) (3)، وحكم به الذوق
~~السليم، وأن تفاوت المتنين حصل من تأدي المقصود بعبارة الراوي ونقله الحديث
~~بالمعنى، إذ هو صحيح عندهم (4)، ورووا في صحته أخبارا (5)، كما هو ببالي،
~~وبالتتبع يحصل القطع بما ذكرناه.
# لكن ذكر أن في نسخة " الكافي " هكذا: فقال: " إن جئت به، وإلا فعليك
~~خمسمائة درهم " (6). الحديث، بعد قوله: " رجل كفل لرجل بنفس رجل "، فيظهر
~~من هذا أن الضمير في " قال " راجع إلى الرجل المكفول له المذكور في الحديث،
~~فالحكم - حينئذ - واضح، لأن بمجرد قول المكفول له ذلك لا يلزم على الكفيل
~~شئ.
# نعم، إن قال الكفيل ذلك من قبل ms249 نفسه، بأن قال هو - يعني الكفيل -: علي
# PageV00P433
# خمسمائة درهم إن لم أدفعه إليه، قال ذلك ابتداء من قبل نفسه، يلزمه
~~الدراهم، قال ذلك حين العقد كما هو الظاهر، فيكون شرطا في ضمن عقد، ولا
~~مانع منه.
# ولا يلزم من ذلك كون الكفالة معلقة كما لا يخفى، والدراهم المذكورة إما
~~نفس حق المكفول له أو غيرها، بأن يكون نذرا أو جعالة على حسب ما سيشير إليه
~~الشارح (رحمه الله) (1).
# ويمكن أن يكون ذلك القول بعد العقد أيضا، لكن حصل التراضي ذلك الحين إذا
~~احتاج إلى التراضي، لكن لا بد من تحقق شرائط النذر أو الجعالة، فليتأمل، مع
~~أنه بعيد إرادتهما، سيما الثاني.
# نعم، النذر لا يخلو عن قرب على رواية الكليني (2)، فتأمل.
# ولا يخفى أن الرواية الثانية رواها الشيخ، عن الكليني، وقد عرفت أن
~~الكليني كيف رواها، فالظاهر أن ما في " التهذيب " (3) فيه خلل، والظاهر أن
~~الروايتين واحد كما أشرنا، وأنها كما رواها الكليني، لأنه أضبط، وهو ما روى
~~غيرها لما عرف فيه من الخلل، فلا حاجة إلى التوجيه، فتأمل!.
# قوله: وجهه ظاهر، وكأنه مجمع عليه للأصحاب، والغرض منه الرد (4) على بعض
~~العامة [حيث أوجبوا المال على الكفيل].. إلى آخره (5).
# إن كان الوجه الظاهر عدم إمكان الإتيان به وإحضاره، فيلزم من هذا أن لو
~~كان محبوسا عند ظالم مانع مدة عمره، أو الوقت الذي جعل في ذمته إحضاره
# PageV00P434
# فيه، أو كان مريضا لا يمكن إحضاره كذلك، أو غائبا لا يدرى موضعه، أو
~~أمثال ذلك، ومنها عدم قدرته على إحضاره - من تغلبه وتسلطه - يصير بريئا
~~أيضا، فلا وجه للتخصيص بالموت.
# والبناء على أن ذكره من باب المثال بعيد، مع أن المناسب في المثال ذكر ما
~~هو أخفى، إذ يحتمل أن يكون الوجه فوت ما وقع عليه العقد وانعدامه، وإن كان
~~الظاهر في النظر عدم الفرق بينه وبين ما لا يمكن إحضاره.
# وربما يظهر من كلام البعض أن الكفيل إذا لم يتمكن من الإحضار ولم يكن
~~مقصرا لم يكن عليه شئ، حيث قال: ms250 (ولو انقطع خبر المكفول لم يكلف الإحضار،
~~لعدم الإمكان، فلا شئ [عليه]، لأنه لم يكفل المال ولم يقصر في الإحضار،
~~وكذا إذا مات أو سلم نفسه أو سلمه أجنبي) (1) انتهى.
# لكن في " القواعد " في صورة الهرب أو انقطاع الخبر حكم بإلزام الكفيل
~~بأحد الأمرين - الإحضار أو إعطاء ما عليه - واحتمل براءة ذمة الكفيل،
~~واحتمل أيضا الصبر (2).
# والأصل في ذلك أن مضمون العقد إن كان الإحضار مطلقا سواء أمكنه أم لم
~~يمكنه، تصير صورة عدم الإمكان - في الحقيقة - راجعة بالمآل إلى إعطاء حقه،
~~وما ادعاه على المكفول، فحينئذ يلزم بأحد الأمرين - كما ذكره العلامة -
~~والميت خرج بالإجماع، إن تم.
# وإن كان مضمونه الإحضار إن أمكن وتيسر، لا إن لم يمكن، كما هو الحال في
~~سائر العقود، فإن كان الكفالة لم يكن لنهايتها حد محدود - وإن كان لبدايتها
# PageV00P435
# حد محدود - فالصبر متعين، وإن كان لها حد محدود ولم يتيسر الإحضار إلى
~~انقضاء الحد، فبراءة ذمته متعينة، مع احتمال الصبر حينئذ أيضا، بأن يقول
~~المكفول له: لي حقان، حق الإحضار، وحق كون ذلك في الوقت المعين، فإذا لم
~~يتيسر أحد الحقين لم يسقط الآخر، فتأمل.
# فيمكن أن يكون تعيين أحد الأمرين حين العقد لازما للخروج عن الإجمال
~~المنافي له والإشكال الوارد عليه، فتأمل جدا. PageV00P436
# الصلح قوله: ثابت بإجماعهم من غير نقل نزاع عنهم فيه.. إلى آخره (1).
# والدليل على ذلك - بعد الإجماع - أن الصلح والإصلاح لغة وعرفا هو إزالة
~~الفساد، لا إزالة الخصومة والنزاع بخصوصه، ومعلوم أن الصلح إذا لم يتحقق
~~يكون هناك إفساد من جهة عدم ترتب أثر شرعي، لأن الفساد في مقابل الصحة،
~~والصحة في المعاملات عبارة عن ترتب الأثر الشرعي، فتأمل.
# قوله: ولأن (2) للناس ما يفعلون في أموالهم عقلا ونقلا.. إلى آخره (3).
# لا يدل هذا على الصحة شرعا، فإن الصحة حكم شرعي يحتاج إلى دليل، وتسلط
~~الناس على أموالهم يقتضي إباحة تصرفاتهم، وعدم المنع شرعا.
# أما كونها مثمرة الثمرات الشرعية، فإن الناس لا يسلطون على الجعل في
~~الشرع، بأنهم متى ما ms251 أرادوا أن يصير شئ شرعيا يصير شرعيا بمحض اشتهائهم
~~وإرادتهم.
# قوله: وصحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله (عليه السلام): في الرجل يعطي
~~أقفزة من حنطة معلومة يطحنها بدراهم.. إلى آخره (4).
# PageV00P437
# لا دلالة فيها على الصلح، بل على أن شيئا إذا صار اصطلاحا بينهم وقاعدة
~~منهم فيمشون على اصطلاحهم لا يكون له مانع شرعي.
# قوله: [يدفعون] وهم من يتوهم من الجهال.. إلى آخره (1).
# بل توهم غير الجهال أيضا، فإن النهي عند المحققين في المعاملات لا يقتضي
~~الفساد (2)، فيتوهم صحة الصلح على الحرام.
# قوله: ولعل المراد أنه إذا لم يكن أحدهما [عالما] ببطلان دعواه.. إلى
~~آخره (3).
# يمكن أن يكون المعنى أن المنكر مع إنكاره يصح أن يصالح، وليس هذا الصلح
~~مخالفا لإقراره ومنافيا له، إذ إنكاره يقتضي أن لا يكون في ذمته حق أو مال
~~أو عين، والصلح عن دعواه ربما يوهم الإقرار بحق أو غيره، إذ لولاه لما
~~صالح، والمراد من الصحة ليس إلا ترتب أثر شرعي في الجملة، فتأمل!
# قوله: ويشترط فيهما التملك، فلو كان غير مملوك.. إلى آخره (4).
# إن كان مالا، لا مطلقا، إذ يصح الصلح على أي حق يكون.
# قوله: [إلا أن يعلمه] ويصرح ب‍ (مهما كان).. إلى آخره (5).
# ربما كان بعض المقامات في التصريح ب‍ (مهما كان) إشكال، إذ ربما يتوهم
~~الوصول إلى مقدار ولذا يرضى، ولو علم أنه أزيد لا يرضى.
# وبالجملة، يظهر على المعامل أنه إن كان يصرح بأنه أي قدر لا يرضى أن
# PageV00P438
# يصالح بالنحو المعهود بينهم، ولذا يجعل قوله: (مهما كان) حيلة لاستحلاله.
# نعم، إن علم يقينا أنه إن أخبر بالواقع أيضا يرضى على طريقة رضاه بقول:
~~(مهما كان)، من دون فرق يمكن أن يكون كافيا، مع إشكال ما فيه أيضا، إذ ربما
~~يكون يقينه خطأ، كما يتحقق كذلك كثيرا، ولذا يقين كل عالم أو فقيه لا يصير
~~حجة على غير المقلد، وأما المقلد في الفروع الفقهية فيكفيه ظنه أيضا،
~~فتأمل.
# قوله: بأنه البطائني الواقفي المردود.. إلى آخره (1).
# لكن الشيخ في " العدة " ادعى ms252 إجماع الشيعة على العمل بروايته (2).
# قوله: ولعل وجه جواز الإبطال بالتراضي والتقايل الإجماع.. إلى آخره (3).
# ويدل عليه - أيضا - عموم قوله (عليه السلام): " من أقال نادما أقال الله
~~عثرته يوم القيامة " (4)، ويدل في سائر العقود أيضا.
# قوله: على أن في إشعار الخبر بكونه في الانتهاء مناقشة.. إلى آخره (5).
# لعل مراده من الإشعار قوله: " إذا اشترط.. إلى آخره " (6)، فإن كلمة
~~(إذا) إذا دخلت على الماضي ربما يفيد أن الشرط يكون الآن لا من حين العقد،
~~لأنه مخالف لمقتضى العقد، فيكون مخالفا للكتاب كما قال المعصوم (7)، لأن
~~مقتضى
# PageV00P439
# الشركة أن يكون النماء تابعا للعين، وكذا التوي.
# وما ذكر إنما هو بعد فسخ الشركة.
# في أحكام الصلح قوله: ويد الثالث كيدهما [إلى قوله:] ظاهر أن (1) لكل
~~واحد منهما حلف صاحبه.. إلى آخره (2).
# مفروض المسألة، كون الدرهمين في يدهما، ومقتضى اليد الملكية، فظاهر الشرع
~~- مع قطع النظر عن الدعوى - أن الدرهمين بينهما بالمناصفة.
# فمدعي المجموع مدع للقدر الذي هو في يد الآخر وملكه بظاهر الشرع من جهة
~~اليد، ومدعي الواحد منكر خالص، فكيف ينقسم حقه بنصفين، نصف لمدعي الكل،
~~والآخر له؟!
# بل لا بد من البينة من المدعي، وعلى المنكر اليمين، وبالرد اليمين على
~~المدعي، فلو نكل لا يكون له حق إن لم يقض بالنكول، وإلا فبمجرد نكول المنكر
~~يصير الدرهم مال المدعي، فإن حلف فلا حق للمدعي.
# نعم، ما ذكره حق إذا لم يكن الدرهم في يدهما ولا يد غيرهما ممن يصدقهما،
~~إلا أن يقال: إقرار المنكر بأن نصف الدرهمين للمدعي أخرج النصف عن محل
~~النزاع، وبقي النصف الآخر، ولما كان ذلك النصف أيضا في يدهما على السواء،
~~قسم بينهما بنصفين.
# PageV00P440
# لكن ينبغي تقييد المسألة بالإقرار المذكور، ومع جريانها في صورة الإشاعة
~~لا يخلو عن إشكال، فتأمل!.
# قوله: أي لو تداعى اثنان الغرفة التي على بيت أحدهما ولها باب إلى الجانب
~~الآخر، الذي هو في تصرف المدعي الآخر.. إلى آخره (1).
# إعلم أن الغرفة إما أن يكون لها باب إلى جانب صاحب الأسفل وباب إلى ms253 جانب
~~الآخر، أو بابها منحصر إلى جانب الآخر، بأن لا يكون لها باب أصلا إلى جانب
~~الأسفل - أعم من أن يكون لها بابا آخر إلى جانب شخص آخر لا يدعي الملكية أم
~~لا - والأول يكون الحكم كما ذكره، ووجهه ظاهر.
# وأما الثاني، فالحكم بترجيح صاحب الأسفل مشكل، لأن انحصار الباب إلى جانب
~~الآخر علامة كونها في تصرفه بلا شبهة، وهم بين قائل بكون هذه مساوية لتبعية
~~الهواء بالملك، وقائل بكونها أقوى، لكون يده عليها بالذات ويد مالك الهواء
~~بالتبعية والذاتية.
# بل المتعارف في عرفنا - في أمثال هذه الأزمان - عدم كون مثل هذه الغرفة
~~لصاحب السفل، بل تكون لصاحب الباب، فتأمل.
# ويمكن تنزيل كلام الشارح (رحمه الله) على الأول، حيث قال: (ولها باب إلى
~~الجانب الآخر) (2)، بعنوان النكرة، مضافا إلى تعارف كون الباب إلى جانب
~~صاحب السفل، وندرة انحصار الباب إلى جانب الآخر، فتأمل.
# وبالجملة، إذا لم يكن لصاحب الأسفل طريق إلى دخول الغرفة ولا يتمكن من
~~التصرف فيها بالدخول ووضع شئ فيها، وغير ذلك من التصرفات التي
# PageV00P441
# وضع الغرفة لها وهي المقصودة منها، ويكون للآخر الجار منعه من الدخول
~~والخروج وغيرهما من تلك التصرفات، فكيف يحكم بكون الغرفة للأسفل بغير
~~إشكال؟! لو لم نقل لا يمكن الحكم بكونها له، فتأمل!.
# قوله: فالمشهور لا بأس به، ولا اعتبار بما تقدم من " شرح الشرائع " (1)..
# إلى آخره (2).
# لا بأس بما قال، لأن الشهرة جابرة، ولعل الأصحاب عملوا بها، كما نقله
~~ويظهر من نقله.
# نعم، ما ذكره من كونه حكمه حكم الجدار، فيه ما فيه، واحتمال كونها قضية
~~في واقعة، أيضا فيه ما فيه.
# قوله: (أو يحفر بالوعة أو مرتفعا يجر ماءه (3) إلى بئر جاره) (4)، لما
~~تقدم..
# إلى آخره (5).
# غير بعيد، لأن قولهم - صلوات الله عليهم -: " الناس مسلطون على أموالهم "
~~(6) وأمثاله وإن كان عاما، إلا أن قولهم (عليهم السلام): " لا ضرر ولا ضرار
~~" (7) وأمثاله أيضا عام، بل يظهر من غير واحد من الأخبار التأكيد والتشديد
~~في
# PageV00P442
# التهديد في أذية الجار (1)، والمؤمن، والأخ المسلم (2)، وسيجئ ms254 عن العلامة
~~أن ما ذكره ليس من الاجماعيات ولا ثابتا من إجماع، بل إنما هو عن اجتهاد
~~اجتهده من العموم (3).
# نعم، إن تضرر بعدم تصرف في ملكه بذلك التصرف أزيد من الضرر الذي يحصل على
~~جاره أو مساو له يمكن أن يقال بالجواز، وإن كان تحمل هذا الضرر أيضا أولى
~~وأحوط، والله يعلم.
# قوله: [أن تكون الأجرة] بعد حذف الأرش، فافهم! وأما الأرش، فيحتمل أن
~~يكون هو عوض [ما نقص آلات الوضع].. إلى آخره (4).
# لعله بناء على ما ذكره من أنه ليس له القلع مجانا (5)، إذ على تقدير عدم
~~الأرش يكون اللازم عليه إبقاؤه، ومع اللزوم والوجوب كيف يستحق الأجرة؟!
# وفيه تأمل، لأن مثل هذا اللزوم لم يثبت مانعيته عن أخذ الأجرة، إذ كثيرا
~~ما يجب أن يؤاجر المسلم لاضطراره، ومع ذلك يجوز أخذ الأجرة، وكذا الحال في
~~بيع شئ منه وغيره لاضطراره إليه، وقد مر التحقيق في كتاب المتاجر (6).
# قوله: والتزم ذلك فصار لازما، لأن " المسلمون عند شروطهم ".. إلى آخره
~~(7).
# PageV00P443
# فيه تأمل، إذ لا تأمل لهم أن العارية بنفسها من العقود الجائزة البتة
~~خارجة عن العقود اللازمة بلا تأمل، بل هو مجمع عليه عندهم، لا أنه مثل
~~البيع وغيره من العقود اللازمة إلا أنه يعرضه جواز في الجملة.
# فالأولى ما قاله من أنه يستلزم الضرر " ولا إضرار في الإسلام " (1)، وهو
~~بعمومه يشمل ما نحن فيه، لأنه يقال عرفا: إنه أضره، لأنه وثق بكلامه وعهده
~~وعهدته، وهو يعرف أنه لا يفعله إلا ثقة بقوله، وأنه لا يرجع وإن كان يعرف
~~أن له تسلط الرجوع، وهذا معنى آخر.
# مع أنه أيضا محل نظر، لأن دليل جواز العارية إن كان الإجماع فهو غير
~~منعقد في مثل هذه الصورة، وإن كان الأخبار فلعله لا يسلم شمولهما لمثل ما
~~نحن فيه، بأن يرجع بالإضرار والإفساد والإتلاف للحقوق المحترمة مجانا بغير
~~تدارك أصلا.
# وأما مع التدارك والأرش، فلعله له وجه، لكونه جمعا بين الحقين مهما أمكن،
~~مع أنه يمكن التأمل فيه من جهة ما ذكره ms255 الشارح، لكن ربما يعرض المالك
~~اضطرار شديد (2) إلى ماله وضرر عظيم في الإبقاء.
# قوله: مع أن العادة قاضية بأن مثل هذه العارية [إنما تكون للدوام].. إلى
~~آخره (3).
# فيه، أنه لا كلام في أنه أعاره للدوام، ومحل النزاع ليس إلا هذا، إنما
~~الكلام من جهة أن العارية من العقود الجائزة يجوز الرجوع فيها، وأما أن
~~العارية لا تكون على سبيل الدوام بل إلى مدة، فلا شك في أنه بعد انقضاء
~~المدة له أخذ ملكه، والمستعير يجب عليه رده، وكذا إذا لم يعلم الشمول إلى
~~هذا الوقت، فإن الأصل
# PageV00P444
# عدم الشمول.
# والملك إذا لم يكن عارية يجب رده على مالكه قطعا إذا طلبه أو لم يطلب،
~~لكن عين وقت كونه عنده وينتفع، ومع ذلك يحرم عليه الانتفاع قطعا، لأن
~~الانتفاع إنما هو من جهة العارية، فتأمل!.
# قوله: على تقدير جواز الرجوع [لا يكون النبش حينئذ حراما].. إلى آخره
~~(1).
# الظاهر الإجماع [على] حرمة النبش، إلا في الصور المعهودة (2)، ومع ذلك لا
~~شبهة في أنه مثلة شديدة قبيحة بالنسبة إلى الميت، وربما يحصل من ملاحظة
~~الأخبار (3) وعناية الشرع بحال المؤمن القطع بعدم جواز النبش حينئذ.
# قوله: ما كان ينبغي وجوب الأرش.. إلى آخره (4).
# قد عرفت أن الأرش إنما هو جمع بين الحقين مهما أمكن، فتأمل!
# قوله: بل يمكن أن يتصور الضرر في الاستناد دونه، ويفهم ذلك مما تقدم، وفي
~~دليله ودليل [الدروس إشارة إليه].. إلى آخره (5).
# لا يخفى أن مراده (رحمه الله): الاستناد الشائع والغالب عدم ضرر فيه
~~أصلا، لا الفرد النادر المضر ولو ضررا قليلا غاية القلة كالاستضاءة بسراجه،
~~ولذا قيد في " التذكرة " بقوله: (إذا لم يتضرر به) (6)، وأما أخذ أقل
~~التراب فهو أخذ عين مال شخص وإتلافها والتصرف فيها، كأكل حبة من حنطة أو
~~حمص أو سمسم
# PageV00P445
# وأمثالها، فإن الظاهر من الفقهاء منع ذلك، وأنه غصب كما مر التحقيق في
~~ذلك في شرائط البيع (1).
# مع أنه لو جاز ذلك لجاز لكل أحد، فإذا كان كل أحد يأخذ حبة أو ذرة أو
~~قطعة ms256 صغيرة لذهب ماله، أو مال معتد به، أو القدر الذي يقع [من أخذه]
~~المضايقة لا أقل، والغالب المتعارف عدم تحقق العلم بكل أخذ بأن هذا الأخذ
~~منه يوجب الضرر الذي لا يرضى، ويتحقق بسببه المضايقة، والجاهل معذور، مع
~~أنه إذا لم يكن معذورا يلزم المفسدة أيضا والمنع، ولا بد - من باب المقدمة،
~~أو أصالة - أن لا يتصرف أحد أصلا، فتأمل.
# ثم إن عدم المضايقة - إن كان - هو إذن الفحوى، فلا بد من أن يحصل العلم
~~واليقين، لعدم ثبوت كون الظن حجة، بل وثبوت العدم، للآيات (2)، والأخبار
~~(3) في منع العمل بالظن، ولم يثبت المخرج.
# وبعد ثبوت اليقين، فلا بد من حصول اليقين بأن صاحب المال ليس بطفل ولا
~~مجنون ولا سفيه ولا عدو معاند، ومن أين يحصل هذا اليقين؟! حتى أنه لا بد من
~~حصول اليقين بأنه ليس لهؤلاء ولا لأحد منهم فيه شركة وحق بوجه من الوجوه!
# وإن كان المراد عدم مضايقة الشارع، فمن أين ظهر وثبت ذلك؟! إلا أن يقال:
~~من تصرف المسلمين كذلك في الأعصار والأمصار من غير نكير من أحد من الفقهاء
~~أو أحد من العوام، لكن ثبوت ذلك في مثل أخذ أقل التراب أو حبة
# PageV00P446
# سمسم وأمثالهما محل نظر ظاهر، بل ليس كذلك، كما هو الظاهر.
# نعم، ورد في بعض الأخبار التيمم بحائط اللبن من الناس، أو مسح اليد به من
~~غير اشتراط عدم لصوق شئ منه (1)، سيما في التيمم بعد ملاحظة اشتراط العلوق،
~~كما حقق في محله (2).
# قوله: [بجواز البناء المتصل] مع وقوع ثقله على جدار الغير.. إلى آخره
~~(3).
# فيه تأمل ظاهر، لأنه إضرار بالغير وتصرف في ملكه عرفا بلا تأمل، مع أنك
~~عرفت التأمل في أصله.
# قوله: فليس ببعيد الاكتفاء في أمثاله بهذا المقدار.. إلى آخره (4).
# لا يخفى أن نفي الضرر والإضرار شرعا يقتضي أن يكون جميع ما تضرر بالهدم
~~يلتزمه، ومنه صرف مدة من عمره أو عمر وكيله على تسوية الجدار، فالمناسب
~~وجوب الإعادة كما كان أولا عند أهل العرف والعقلاء، بحيث لم ms257 يحصل (5) تفاوت
~~في القيمة ولا في الرغبة، مع أنه ربما لا يمكنه التوجه إلى إتيان بناء
~~وعمله، ولا يتخرج عن أكلهم مثل الغذاء المتعارف ومن تحصيل آلات البناء وما
~~يتوقف، وربما يمكنه ولكن في غاية الصعوبة أو غاية البط ء أو غير ذلك.
# قوله: خرج مع الضرر بالمارة بالإجماع.. إلى آخره (6).
# فيه، أن ذلك عام كما يشمل الضرر بالمارة يشمل غيره أيضا، وقوله:
# PageV00P447
# (ويؤيده.. إلى آخره) (1) فيه أن المفروض كان الاضرار بالغير كالاضرار
~~بالمارة، ولذا قلت: إن قيد (بالمارة) لإخراج الغير، وإن جواز ذلك في ملك
~~نفسه فقدانه محل تأمل أيضا.
# اللهم، إلا أن يكون إجماع، فلا يصير - حينئذ - علة الجواز في المقام، إلا
~~أن يقاس عليه، والقياس حرام فاسد، مع أنه مع الفارق، لأنه ملكه ومختص به
~~وليس لغيره فيه سبيل وهو مسلط عليه، بخلاف المقام، فإن الناس فيه شرع،
~~فتأمل جدا.
# وأما ما ادعي بأنه له في المباح، فإنه أيضا محل نظر، لأن " لا ضرر ولا
~~ضرار " ثابت قطعا، بخلاف ما ذكرت، ولا إجماع فيه.
# قوله: ولست أعرف في هذه المسألة بخصوصها نصا من الخاصة ولا من العامة..
~~إلى آخره (2).
# قد ظهر من هذا أنه ليس بثابت من الإجماع، بل من اجتهاده، وقد عرفت سابقا
~~ما في اجتهاده من عدم التمامية الظاهر، فالأحوط المنع بلا شبهة، لو لم نقل
~~الأظهر والأقرب.
# قوله: إذ قد لا يمكن ذلك، لكثرة الفرسان.. إلى آخره (3).
# فيه، أن مجرد الإمكان لا يصير منشأ لسقوط الحق، إذ يمكنهم المشي منحنيا،
~~أو بانخفاض الرأس وميل العنق، راكبين أو ماشين، وأمثال ذلك مثل المشي في
~~الظلمة بالعصى، وغير ذلك من أمثال ما ذكر، ولا تأمل في أن هذا ليس مسقطا.
# PageV00P448
# قوله: كون الأمر بالشئ مستلزما للنهي عن ضده الخاص.. إلى آخره (1).
# مر الكلام منا وذكرنا التحقيق في ذلك، وأن الأمر لا يستلزم النهي عن
~~الضد، لكن الأمر والنهي لا يجتمعان.
# قوله: إذ لا فرق بين المسكوك (2) والمرفوع في الحصول، إلا أن المترددين
~~في الأول أكثر.. إلى ms258 آخره (3).
# لا يخفى أن الطريق المرفوع إذا اتفق أن يصير مجموع ما في هذا الطريق من
~~الأبواب ودورها ملكا لشخص، أو اتفق أن أرباب هذه الأبواب رضوا بأن يكون
~~الكل مال شخص يتصرف فيه كيف يشاء، أو صالحوه على ذلك، فالظاهر أن ذلك الشخص
~~يمكنه أن يتصرف فيه تصرف الملاك في أملاكهم، بإدخال الطريق في بيته أو جعله
~~دكاكين أو غير ذلك، فليس مثل الطرق النافذة، والله يعلم، فتأمل!.
# قوله: ما قال في " التذكرة ": إنه محدود بسبع أو خمس، ولو كان مملكا لجاز
~~لهم.. إلى آخره (4).
# هذا السبع والخمس ما دام التشاح كما يظهر من كلامه (5)، فعلى هذا لا مانع
~~بعد الاتفاق والتراضي، فلا دليل على عدم الملكية، فتأمل.
# قوله: والظاهر أن هذا أعم من أن يكون الطريق مرفوعا أم لا.. إلى
# PageV00P449
# آخره (1).
# الظاهر أن مراده منه الطرق عند إنشاء الأحياء وذلك الحين، لا الطرق
~~المتداولة في البلدان المتعارفة - على ما أظن - فلا بد من ملاحظة عبارته،
~~وأن مراده غير المرفوعة، لحكمهم بكونه ملكا لهم.
# قوله: وهذا صريح في أن ليس هنا ملكية.. إلى آخره (2).
# لم نجد صراحة، بل ربما كان المراد أن الملكية تابعة لمحل التردد، ومن جهة
~~التردد صار مالكا.
# وبالجملة، أمثال ما ذكره لا يقاوم تصريحهم بالملكية، فكيف أن يغلب عليه؟!
# قوله: وأيضا يدل عليه أن كل أحد يدخل هذه المرفوعة من غير إذن أهلها..
~~إلى آخره (3).
# لا يخفى أن الخانات وأراضي الصحارى وغيرها من أمثال ما ذكر، سيما الأراضي
~~المفتوحة عنوة، بل الوقف، فإنها ملك الموقوف عليهم - على المشهور - يجوز
~~الدخول من غير إذن، والإجماع حاصل على الجواز، والدليل والمنشأ في الكل
~~واحد.
# قوله: [ولو بأخذ تراب قليل ينشره على الكتابة]، ومعلوم أن الداخل فيها
~~والخارج عنها لا ينفك عن ذلك.. إلى آخره (4).
# غير معلوم، وعلى فرض المعلومية يكون هذا القدر خارجا بالإجماع
# PageV00P450
# وغيره كسائر الأراضي المملوكة.
# قوله: على أنه قد يصرح واحد منهم بالمنع.. إلى آخره (1).
# هذا أيضا وارد في أمثال ما أشرنا.
# قوله: (إلا ms259 مع إذن الجميع فيه) (2)، هذا موافق لما قاله.. إلى آخره (3).
# فيه شهادة واضحة على ما ذكرناه من أنه ليس ما ذكره من لوازم كل ملك.
# قوله: إذ اليد ليس بملك، وهو ظاهر.. إلى آخره (4).
# ظاهر اليد الملكية، ولا أقل من أنه شاهد عليها، كما هو ظاهر من النص (5)،
~~سيما مع فتاوي الأصحاب (6)، فتأمل!.
# قوله: في ملكه بمثله تأمل واضح، ولهذا قال في " التذكرة " في الذي لا باب
~~له... إلى آخره (7).
# التأمل ليس بمكانه، إذ بحسب العادة والمشاهد أن أمثال هذه تؤدي إلى
~~التصرف في ملك الغير بغير حق منجر إليه، ولا ينفع الشهود ولا الخطوط أيضا،
~~وهو واضح لمن لاحظ العادة والتعارف بين الناس، فعموم " لا ضرر " (8) يشمله،
~~لأن الظن المتاخم، بل العلم العادي حاصل بالانجرار إليه، والإمكان الذي
~~ذكره
# PageV00P451
# في " التذكرة " (1) ضعيف، إذ فرق واضح بين رفع الجدار وفتح الباب، بل لو
~~فرض أن في رفع الجدار يقع أمثال هذه الشبهة، فلا نسلم تسلطه عليه أيضا، بل
~~ورد في الأخبار من أنه لا بد للناس من حفظ أموالهم، بل ربما ورد الأمر به،
~~على أنه يكون ذلك لهم لا تأمل فيه من ملاحظة الأخبار (2) والفتاوي (3).
# ومن الأخبار: " إن الناس مسلطون على أموالهم " (4)، ولأنه نوع سلطنة، بل
~~ربما كان عدم المنع موجبا للسفاهة ويعد غير المانع سفيها عرفا إذا لم يكن
~~هناك غرض مصحح عند العقلاء، فتأمل!.
# قوله: [ودليله تسلط الناس على أموالهم] الثابت بالعقل والنقل (5).
# قد مر التأمل في ذلك، وفي دلالة النقل، لوجود المعارض المقابل لو لم نقل:
# إنه أقوى.
# وأما العقل، فهو مانع عن إضرار الجار كالنقل، بل ربما كان أشد منعا،
~~فتأمل.
# على أنه لو لم يمنع، فلا نسلم حكمه بعدم المنع، كما هو ظاهر.
# نعم، ربما كان في بعض الصور الأمر كما ذكره، وإن كان الأحوط مطلقا، كما
~~مر.
# قوله: لكان الفاضل في آخر المرفوعة ملكا لآخر (6)، ولأنه قد يكون
# PageV00P452
# المرفوعة واسعة.. إلى آخره (1).
# لا وجه لكون الفاضل ملك الآخر، لعدم الترجيح، مع كونه ملكا ms260 عندهم كما مر،
~~فلا بد من الاشتراك، ولو كان المرفوعة واسعة يكون للأدخل المرور من كل
~~موضع، كما أن الأقدم أيضا كذلك، وإذا كان في مقابله باب فلا شك في الاشتراك
~~بينهما.
# والفقهاء لم يتعرضوا لذكر غير البابين، اكتفاء بذكرهما عن ذكر غيرهما، إذ
~~الفروض كثيرة، والكل حكمه حكم البابين، وذكر البابين على سبيل المثال،
~~لظهور عدم تفاوت الحال.
# قوله: فكأنهم جوزوا جميع ما حرموا، وأيضا إذا كان الفاضل مشتركا وقد جوز
~~إخراج الباب في المشترك.. إلى آخره (2).
# إنهم ما جوزوا ما ذكره. نعم، جوز بعضهم إحداث باب آخر أخرج من الأول،
~~بناء على أن لصاحب الباب حق الاستطراق (3)، ولا فرق عنده بين أن يكون هذا
~~الحق بباب واحد أو متعدد، كما إذا كان بابه أضيق فيجعله أوسع، وإن كان أوسع
~~بمراتب، فإن (4) هذا لا يوجب تفاوتا في حق الاستطراق.
# واحتمل العلامة إدخال الباب (5)، بناء على أنه حين الإحياء والإحداث كان
~~له ذلك وهو مستصحب، وأن إحداث الباب الأدخل أو إدخاله ليس بأشد من رفع
~~الحائط، ومعلوم أن له رفع مجموع الحائط، فبعضه بطريق أولى.
# PageV00P453
# ومع هذا ذكر ذلك بعنوان الاحتمال، وكثيرا ما يذكر الاحتمالات الضعيفة
~~غاية الضعف في " القواعد " وغيره، بحيث يمكن الظن القوي بأنه لا يرضى به،
~~بل ربما يحصل العلم، لأنه احتمال بحسب قواعد العامة، بل وبعض العامة، ولذا
~~أكثر العامة لا يقول به.
# وما ذكرنا ظاهر على من لاحظ عادته (رحمه الله).
# سلمنا، لكن مجرد تجويز ما ذكر لا يقتضي تجويز جميع ما حرموا.
# نعم، تجويز ما حرموا ربما يتحقق بالنسبة إلى ما بين البابين، والظاهر أن
~~هذا مراد الشارح، لكن لا ضرر فيه، لما عرفت.
# والحق، أن ما ذكر من جواز الإدخال مشكل قطعا، سيما على قاعدتهم من اختصاص
~~الإدخال بما بين البابين بأنه ملكه خاصة، إذ يوجب التصرف في ملك الغير
~~وجعله ملكا له بغير حق، بل وإحداث الباب أيضا مشكل، لاقتضائه زيادة حق في
~~الاستطراق، كما يشكل مثل هذا في الملك المشترك.
# نعم، ms261 يجوز الإخراج (1) بلا تأمل وفتح باب أخرج أو مساو مع سد الآخر،
~~ووجهه ظاهر، فتأمل.
# وهذا موافق لرأي الشيخ (رحمه الله) (2).
# وأما كون ما بين البابين مختصا بالأدخل، فهو مشكل أيضا كما ذكره (رحمه
~~الله)، فإن دليلهم أن التصرف دليل الملكية، وليس للأقدم تصرف فيه، فلا يكون
~~له شركة. ففيه، أن الطرف الآخر الداخل مشترك بينهما كما ذكره، فيلزم أن
~~يكون للأقدم الاستطراق إليه، فتأمل جدا.
# PageV00P454
# الإقرار قوله: واحتماله مشكل، لوجوب العمل بإقراره بأدلته المتقدمة، ومع
~~عدم القبول يكون وصية، وجهه [أنه قصد إعطاءه إياه].. إلى آخره (1).
# لم يثبت من الأدلة السابقة إلا وجوب العمل بإقرار المقر على نفسه، لا على
~~غيره مثل الديانين والغرماء والورثة، والمقصود في المقام هو الثاني لا
~~الأول، كما لا يخفى على من تأمل كلامه بأدنى تأمل، سيما قوله: (مثل إن علم
~~من حاله.. إلى آخره) (2).
# نعم، لو ظهر من حاله أنه يريد الإخراج منه حين إقراره وتسليمه للمقر له
~~ذلك الحين، بأن يأخذه ويجعله في عرض ماله ويتصرف فيه لنفسه تصرف الملاك في
~~ملكهم ومالهم، فيصير - حينئذ - إقرارا على نفسه فيجب العمل به، إلا أن يثبت
~~أن هذا الإظهار حيلة وتدبر لإضرار الورثة أو الغرماء.
# على أن في ظهور ما ذكر من حاله كافيا لإضرار الغرماء محل إشكال حقق الأمر
~~فيه في محله، فلاحظ!.
# PageV00P455
# الوكالة قوله: لأن الفضولي خلاف الأصل، وظاهر الآية والحديث من لزوم
~~التجارة (1) عن تراض، وهذه غير صحيحة، لأنها منقولة من طرق العامة.. إلى
~~آخره (2).
# لم نجد أصلا سوى أصالة عدم الصحة حتى يثبت بدليل شرعي، وهو كذلك، إلا أن
~~الأدلة التي استدل بها الشارح على عدم اشتراط الصيغة في البيع - مع مبالغته
~~فيها - يشمل الفضولي، بل بطريق أولى، لأن جميع ما اعتبر في البيع موجود فيه
~~مع زيادة العقد والصيغة، ولا شك في كونه عقدا، بخلاف البيع بغير الصيغة،
~~ويكون بمجرد التقابض، لعدم كونه عقدا، أو عدم ثبوت كونه عقدا لا أقل.
# وظاهر الآية (3) أيضا يشمل الفضولي أيضا، لأنه بالتراضي ms262 من صاحب المالين
~~البتة، وبغير التراضي منهما لا ثمرة له أصلا، ومن جهة كونه عقدا لا تأمل في
~~كونه تجارة، بخلاف مجرد التقابض.
# وهذه الرواية (4) وإن لم تكن صحيحة، إلا أنها منجبرة بعمل الأصحاب
# PageV00P456
# والموافقة مع تلك الأدلة.
# وكون البارقي وكيلا على العموم خلاف الأصل وخلاف ما يظهر من الخبر، وكذا
~~احتمال أن يكون فهم منه (صلى الله عليه وآله وسلم) الرضا بما فعله.
# والظاهر من " شاة " الشاة الواحدة بلا شبهة، مع أن في آخر الخبر أيضا
~~قرينة واضحة على ذلك.
# والوكيل من أين يعلم أن الشاة التي أرادها (صلى الله عليه وآله وسلم)
~~بدينار كانت مساوية لإحدى الشاتين اللتين اشتراهما؟ فإن الشياه متفاوتة
~~قطعا.
# إلا أن يقال: يكون البارقي وكيلا على الإطلاق، لكن مقتضى مثل هذه الوكالة
~~على الإطلاق أن يشتري شاة واحدة وبأي قيمة تكون ويرد باقي الثمن على صاحبه،
~~لا أن يشتري شاتين ثم يبيع إحداهما، لعدم دلالة الصيغة، وعدم إذن الفحوى
~~أيضا، لأنه (صلى الله عليه وآله وسلم) كان يريد باقي الدينار، كما هو مقتضى
~~تلك الوكالة، لا أنه كان يريد شاة أخرى أيضا جزما أو ظنا، على تقدير تجويز
~~كفاية الظن في إذن الفحوى.
# نعم، يتوجه عليه أن البارقي سلم الشاة، وهم لا يقولون بجواز التسليم، إلا
~~أن يقال: لعل المشتري كان معه، أو أنه سلمه إليه لا بعنوان الإقباض في
~~المبايعة بل بعنوان النيابة إلى أن يستأذن الرسول (صلى الله عليه وآله
~~وسلم)، أو أن بيعه الشاة وتسليمه كان بإذن الفحوى، لحصول الظن، بل العلم
~~بأنه (صلى الله عليه وآله وسلم) لو كان راضيا ببعض الدينار فرضاه بالكل
~~بطريق أولى، وهذا هو الظاهر، واستدلالهم بشرائه لا ببيعه، فتأمل!
~~PageV00P457
# الموكل قوله: لعدم الاعتداد بعبارته، وإن كان ذلك [محل التأمل].. إلى
~~آخره (1).
# صرح بعض الفقهاء بأنه يجوز أن يتولى العقد للبيع وغيره لغيره (2)،
~~فالاعتداد بعبارته ثابت عندهم، وستعرف في قول المصنف: (والمحجور.. إلى
~~آخره) (3)، ولعله ليس محل التأمل عندهم، فتأمل!.
# قوله: بحيث يعلم عدم خيانته فيه ms263 مع عدم العدالة والاستئمان.. إلى آخره
~~(4).
# حصول العلم مشكل، بل إن كان يحصل فالظن القوي غاية القوة، وحجية كل ظن
~~محل تأمل عندهم، سيما مع الأمر بالتثبت في خبرهم (5)، والأمر بالعدالة (6)،
~~ويحصل العدل في مواضع لا تحصى، فتأمل.
# قوله: فإنه غير مقيد بالعدالة، وترك التفصيل في (7) دليله.. إلى آخره
~~(8).
# PageV00P458
# لا شبهة في أن كون الظن حجة وكذا التقليد يحتاج إلى دليل شرعي، لأن الأصل
~~عدم الحجية، وللأدلة الكثيرة على المنع عن العمل من الكتاب (1)، والسنة
~~(2)، والإجماع، فإن كل من يقول بحجية ظن إنما يقول بها بدليل قطعا، ولا
~~يخفى على المتتبع.
# وفي هذه المواضع دل دليل، والمواضع التي دل الدليل على اعتبار العدلين
~~وما ماثله أكثر من أن تحصى.
# قوله: وقبول كرية الماء ومن الحمامي (3).. إلى آخره (4).
# الأصل طهارة الماء حتى يثبت خلافها، وهذا يكفي للحكم بالطهارة، إلا أن
~~يقال: مع إمكان الاستعلام لا يكفي الأصل، ويمكن استعلام كرية مائه، فتأمل
~~فيه.
# ما تصح به الوكالة قوله: [على تقدير صحة التوكيل] والقول به ظاهر كونه
~~إقرارا.. إلى آخره (5).
# عموم " إقرار العقلاء على أنفسهم جائز " (6) شامل لذلك، إذ أهل العرف
~~يعدونه إقرارا بلا تأمل، فلا يبقى ثمرة حينئذ، إذ التوكيل في الإقرار لا بد
~~من ثبوته
# PageV00P459
# فيثبت إقراره البتة، أقر أو لم يقر.
# وإن أقر وكالة، لم يسمع منه حتى يثبت الوكالة، فإذا أثبت سمع منه.
# صيغة الوكالة قوله: ففيه إشارة إلى ما قدمناه من جواز المعاطاة والتملك
~~بها.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن الوكالة عرفا ليست إلا استنابة في الفعل، ورخصة فيه، ووكول
~~الأمر عليه، وهذا القدر يكفي في تحققه ظهور الرخصة والإذن والاستنابة كيف
~~كان.
# فيجب على الموكل إمضاء جميع ما فعله الوكيل بإذنه ورخصته، فهو مأمور
~~بالوفاء بالعقود اللازمة الصادرة عن الوكيل، لأنها عقده وعهده وشرطه، بخلاف
~~نفس العقود اللازمة، فإن الأصل فيها عدم الصحة حتى تثبت بدليل إجماع أو نص،
~~وتحققهما في المعاطاة لا يخلو عن صعوبة وتأمل، كما مر الإشارة في كتاب
~~البيع (2)، سيما مع دعوى ms264 الشهيد الإجماع على وجوب مراعاة الصيغة لأجل
~~اللزوم وسائر ثمرات البيع (3)، فتأمل!.
# قوله: بل إذنه باق بحكم الاستصحاب الذي كاف في أمثال هذه الأمور بغير
~~شك.. إلى آخره (4).
# PageV00P460
# ويقال: إنه فعل بإذنه، ويصدق ذلك عرفا، ولا يمكن للموكل الاعتراض عليه
~~بأنك لم فعلت هذا بغير إذني؟ إذ لا شك في أنه للوكيل أن يقول: ما فعلت إلا
~~بإذنك، وظاهر أنه لا فرق في أنه يستأذنه مرة أخرى أم لا، وأنه إذنه ثانيا
~~لا يفيد سوى التأكيد، وعدم الإذن سوى الفسخ، فتأمل.
# وبعد إذنه إذا باع أو اشترى أو عامل معاملة أخرى بالإذن تكون صحيحة
~~ولازمة، كما أن العبد المأذون في التجارة وغيرها كذلك.
# قوله: [فقال: ما آكل ثم أكل] فالظاهر الجواز، ولأنه.. إلى آخره (1).
# لا يخفى ما فيه.
# قوله: حيث كان حاضرا، فإنه بمنزلة إن قال: رضيت بالرد.. إلى آخره (2).
# ومطلقا، لكن يشكل، لعدم الوثوق ببقاء الإذن، ولأنه لو أنكر على الوكيل
~~بأنك رددته علي فلم فعلت بعد ذلك؟ لعله يكون مقبولا وجيها عند العقلاء، ولو
~~قال: بعد ما رددت علي ظهر لي رأي آخر، يقبلون قوله وعذره، فتأمل.
# قوله: ولهذا قيل [بوجوب قبول الوصية].. إلى آخره (3).
# فيه تأمل ظاهر.
# قوله: وعموم أدلة التوكيل، وكونه جائزا، ومبناه على المساهلة دون الضيق..
~~إلى آخره (4).
# العموم ما وجدناه. نعم، وجدنا إطلاقات، مثل ما ذكر من أن " الوكيل
# PageV00P461
# وكيل حتى يبلغه العزل " وأمثاله من الأخبار (1)، والقاعدة أن ينصرف إلى
~~الأفراد الشائعة، وكون ما نحن فيه منها محل تأمل.
# والأصل ما نعرفه، لأن الحكم الشرعي وترتب الآثار الشرعية يحتاج إلى دليل
~~شرعي، ومجرد الجواز لا يقتضي ترتب الآثار سوى إباحة التصرف، فتأمل!.
# قوله: ولأنه إنما يلزمه الأجرة لو فعل ما وكل فيه على ما أمر وقد بطل
~~أمره.. إلى آخره (2).
# يمكن أن يقال: إن فهم منه الرخصة (3) في التصرف البتة أو ظاهرا، فالإباحة
~~موجودة، ويستحق الجعل الذي قرره بإزاء هذا التصرف، وإن فهم منه أن الرخصة
~~بقيد الوكالة الشرعية التي يترتب عليه الآثار الشرعية ms265 ولم يتحقق فلا
# PageV00P462
# يستحق الجعل، ولا إباحة أيضا في التصرف.
# نعم، الجاهل لا يتوجه إليه الخطاب والتحريم بعد اعتقاده الإذن في التصرف،
~~إلا أنه غير معذور في هذا التصرف، لعدم معذورية الجاهل بنفس الحكم عند
~~الفقهاء إن كان مقصرا في ترك التعلم، إلا أن يكون الموكل يظهر على الوكيل
~~أن هذا وكالة صحيحة فتصرف من هذه الجهة، فيكون الوكيل مغرورا فيه، فتأمل
~~جدا.
# قوله: في مطلق التوكيل، إذ لا دليل إلا الإجماع [، ولا إجماع].. إلى آخره
~~(1).
# المفهوم من لفظ الوكالة كون الفعل نيابة عن الموكل ومن طرفه وجانبه،
~~والمفهوم من لفظ الإذن هو الرخصة في الفعل ورفع المنع عنه، كالإذن في أكل
~~طعامه ولبس لباسه وسكنى بيته وأمثال ذلك، ولا معنى لكون مثل هذه وكالة.
# نعم، لو أذن أن يشتري له أو يبيع له وأمثال ذلك، يرجع إلى الوكالة، بخلاف
~~أن يأذن أن يشتري أو يبيع لنفسه لا لمن يأذن، فهو وأمثاله ليس وكالة قطعا.
# وأيضا، خدمة البيت وأمثالها لعلها ليست وكالة، والأمر بها لا يكون توكيلا
~~بل إذنا، وكذا إجارة العبد وأمثالها ليست وكالة بل كسبا، وكذا إذن العبد في
~~أن يصير وكيلا لشخص أو يفعل أمور شخص إذن.. إلى غير ذلك من أمثال ما ذكر
~~إذن لا وكالة، لكن إن تصرف بالإذن يصير لازما كما ذكرنا، وأنه لا فرق بين
~~هذا الإذن وإذن العبد المأذون في التجارة وغيرها.
# ومما ذكرنا ظهر أنه إذا أذن لعبده فعلا، يكون فعل الإذن يصير بهذا وكيلا
~~في المعنى، فإذا باعه أو أعتقه ربما يكون الإذن باقيا، لكونه وكالة في
~~المعنى،
# PageV00P463
# والوكالة لا تبطل بهما إلا أن يكون قرينة يظهر منها كون الإذن ما دام
~~عبدا، فتأمل!.
# في أحكام الوكالة قوله: [منقوض بما مر]، وإن الجاهل لا يعذر إلا نادرا
~~عندهم.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن الجاهل في موضوع الحكم الشرعي ومتعلقه معذور عندهم بلا شك،
~~وغير المعذور عندهم إنما هو الجهل في نفس الحكم الشرعي، ووجه الفرق ظاهر،
~~ودأبهم وطريقتهم عليه غير ms266 خفي (2).
# قوله: [وما ثبت صحة طريقه إليه] وإن قال ذلك في " الخلاصة ".. إلى آخره
~~(3).
# التأمل فيهما لا وجه له، كما حققناه في الرجال (4)، مع أن ابن طاووس وثق
~~الحسين (5)، وهو مذكور في " الخلاصة " في القسم الأول (6).
# قوله: والعمل بمثل (7) هذه الروايات في مثل هذا، فيه ما فيه، ويؤيده أنه
~~يجوز للموكل إبطال ما وكل فيه بأن يفعله بنفسه.. إلى آخره (8).
# PageV00P464
# لا يخفى أن صحة بعض تلك الأخبار، واعتبار سند بعض آخر، واستفاضتها (1)،
~~وشهرة الفتوى بمضمونها (2) يكفي للحكم قطعا، بل أقل من ذلك يكفي، لأن ظن
~~المجتهد الحاصل بشرائط الاجتهاد بمنزلة اليقين، كما حقق في محله (3).
# ويؤيده الاعتضاد والموافقة بعموم مثل * (أوفوا بالعقود) * (4) وغيره، على
~~حسب ما أشرنا إليه سابقا، مع عدم معارض أصلا سوى كون العقد من العقود
~~الجائزة.
# وفيه، أن ثبوت جوازه إلى حد يقتضي العزل من دون إعلام محل نظر، لعدم
~~الإجماع ولا النص على ذلك، بل الدليل على عدم ذلك، ويعضده أيضا أنه ربما
~~يترتب على العزل مفاسد مثل: إن طلق امرأته - بعد العزل - الغائب المجهول
~~فتزوجت وأتت بأولاد وهي مزوجة تحت عصمة الزوج الأول، ثم علم بأن الأمر
~~كذلك.
# وقس على ذلك سائر التوكيلات في سائر الأمور، فربما يؤدي إلى الهرج
~~والمرج، وأشده الوقوع في الفرج، ويقع التوكيل - في الغالب - في المحن
~~والمخاصمات والمنازعات والمفاسد، بل الخسرانات عادة، فتأمل.
# قوله: وإن كان دليل الجواز لا يخلو عن قوة، فتأمل.. إلى آخره (5).
# ليس كذلك، لأن الأصل عدم الصحة حتى يثبت الإذن، وهو غير ثابت،
# PageV00P465
# لاحتمال إرادة البيع من الغير كما هو المتبادر والظاهر، وعلى تقدير أن لا
~~يكون ظاهرا فخلافه ليس بظاهر، إذ الشك لا أقل منه.
# ويؤيده ما ورد في أن امرأة وكلت رجلا على تزويجها، فقال: لا أفعل حتى
~~تشهدين بأن أمرك بيدي واختيار تزويجك إلي، فأشهدت على ذلك فزوجها من نفسه،
~~فما رضيت بذلك، فقال المعصوم (عليه السلام): " تؤخذ منه ويوجع رأسه " (1)،
~~فتدبر!.
# قوله: في النفس فيه (2) وهو ظاهر، ولم يفرق بعض العامة.. إلى ms267 آخره (3).
# الظاهر عدم الفرق بين نفسه وبين عبده ووكيله أيضا إذا كان وكيلا في شرائه
~~له، لأنه حقيقة بيعه من نفسه، وأما غير ذلك فلعله كما يقول، مع أنه أيضا لا
~~يخلو عن غبار ما، إذ لعله ببيعه منه لا يماكس المماكسة التي يفعلها بالنسبة
~~إلى غيره، فتأمل.
# قوله: بحيث لا يجوز للموكل وغيره منعه، فيجب عليه التسليم كالموكل، وإن
~~لم يكن وكيلا في التسليم صريحا.. إلى آخره (4).
# لعل مراده في الصورة التي يكون البيع بيد الوكيل، مع أنه مر عنه في كتاب
~~البيع أنه إذا وقع المبايعة يجب على البائع تسليم المبيع للمشتري والمشتري
~~الثمن للبائع (5)، فمقتضى هذا وجوب التسليم قبل إعطاء الثمن - سيما إذا كان
~~الثمن بيده -
# PageV00P466
# ويقول: سلم المبيع وخذ الثمن، ويعلم أنه إن سلم يعطي الثمن البتة، وخصوصا
~~إذا علم أنه يسلم الثمن بيد البائع الموكل، فتأمل فيه.
# وما في " التذكرة " (1) و " القواعد " (2) لعله محمول على وقوع التعارف
~~وكونه مبنيا عليه.
# والوكالة في التسليم لا تقتضي جواز التسليم قبل توفية الثمن، إذ لعله
~~يكون وكيلا في التسليم، لكن بعد توفية الثمن، كما أنه لو وكل أحدا صريحا في
~~التسليم فإن الوكيل تصرفه لا بد أن يكون منوطا بمصلحة الموكل. نعم، إن أذن
~~التسليم قبل التوفية يجوز له ذلك.
# وبالجملة، الإذن في التسليم أمر على حدة، والتسليم قبل التوفية أو بعدها
~~أمر آخر، وحرمة منع المالك عن التصرف في ماله أمر آخر، فتأمل!.
# قوله: إذ الجواز مبني على الإذن المفهوم من كلام الموكل، فينبغي عدم
~~الضمان، وإن لم يفهم ينبغي عدم الجواز، حيث أنه تصرف في مال الغير من غير
~~الإذن.. إلى آخره (3).
# يمكن أن يقال: لعل الفهم هنا يكون من إذن الفحوى، وإلا فهو لم يأذن
~~صريحا، وإذن الفحوى دائر مع وقوع الأمر بوجه شرعي صحيح، لأن الذي يعلم رضاه
~~هو هذا. وأما إذا وقع فاسدا، فلم يكن فيه إذن فحوى، إذ لا شك في أنه راض
~~إذا وقع صحيحا، وإذا وقع فاسدا فيعلم عدم رضاه. ms268
# ولا يجوز أن يقال له: إنك إذا رضيت بوجه الصحة يلزمك الرضا أيضا إن ظهر
~~فاسدا، لأنه له أن يقول: رضائي إنما هو من جهة أنه يحقق مصلحتي، فلا
# PageV00P467
# يلزمني الرضا في صورة تحقق مفسدتي، ولا يلزم هذا في الإذن الصريح، لأنه
~~صرح بالرخصة (1)، والإذن من غير شرط ضمان، والوكيل [هو] الذي صرح به، فإذا
~~تلف في يده فلا يمكن الاعتراض عليه ب‍: لم فعلت، ولا ب‍: لم صار في مالي
~~كذا، والضمان إنما يكون إذا وقع التصرف بغير إذن المالك، وهنا وقع بإذنه
~~قطعا.
# وأيضا، ظاهر كلام الموكل ومقتضاه أنه لا ضمان على الوكيل، و " المؤمنون
~~عند شروطهم " (2)، ويجب عليهم الوفاء بما عاهدوا وعقدوا، وشئ من ذلك لم
~~يتحقق في إذن الفحوى، كما هو ظاهر، فتأمل!.
# قوله: وليس (3) في رواية البارقي (4) التي جعلت دليل هذا الحكم، وجعلت
~~دليلا على جواز الفضولي في البيع، بل الشراء أيضا.. إلى آخره (5).
# لأن مضمونها حكاية حال لا عموم فيها، كما هو المحقق، ولا تعيين هاهنا
~~أيضا، لاحتمال كونه فضوليا فيحتاج إلى الإجازة، واحتمال الحمل على الظاهر
~~والعرف، واحتمال كونه وكيلا.
# مع أن الظاهر هو الاحتمالان الأخيران، بقرينة أنه (سلم الشاة.. إلى آخر
~~ما قال) (6)، ولأن الظاهر والعرف يقتضي الرضا والإذن، كما هو المشاهد الآن
~~من العرف وظاهر مقاصدهم، ولكونه محسنا و * (ما على المحسنين من سبيل) *
~~(7)، ولأنه لو كان فضوليا لوقع فيه النزاع، لأن الفضولي محل النزاع، مع أن
~~هذا
# PageV00P468
# إجماعي، كما ظهر من عبارة " التذكرة " (1).
# وأيضا، المعاطاة محل النزاع، كما مر في أول الكتاب، والفضولي هو عقد مال
~~الغير وبيعه، مع أن الرسول (صلى الله عليه وآله وسلم) لم يستفصل أنه اشترى
~~وباع معاطاة أو بالصيغة، لو لم نقل أن الظاهر الوقوع معاطاة.
# ومما ينادي بعدم الفضولية أن البارقي سلم دينار الرسول (صلى الله عليه
~~وآله وسلم) - مع أنه غير جائز في الفضولي قطعا - وأقره الرسول (صلى الله
~~عليه وآله وسلم) في تسليمه الحرام.
# وأيضا، كان يقول للبائع: إني أشتري فضولا إن ms269 رضي صاحب الدينار، وإلا أرد
~~الشاتين عليك.
# وأيضا، لو اشترى كذلك فكيف كان يبيع أحدهما في الطريق؟!
# وأيضا، لو باع في الطريق فضوليا كان يقول: أبيعك فضولا إن رضي صاحبه
~~الفضولي أو رضي صاحبه الأصلي وإلا أرد الثمن وأبطل البيع.
# وأيضا، كان حين ما جاء إلى رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم)، كان
~~يقول: فعلت كذا وكذا فضولا إن رضيت وإلا رددت.
# ولا شك في أن من تأمل الرواية (2) يرى الرواية ظاهرة في خلاف كل واحد
~~واحد مما ذكرنا.
# وأيضا، مسألة الفضولي في غاية الإشكال ترجيحها، فكيف كان البارقي يجترئ؟
~~إلا أن يكون مطلعا عليها من طرف الرسول (صلى الله عليه وآله وسلم)، والأصل
~~عدمه، فأي فرق بينه وبين تحقق الوكالة والعلم بالرضا، على فرض أن لا نقول
~~بأن العرف والعادة والظاهر تدل عليه؟! فتأمل!
# PageV00P469
# قوله: فما حصل الغرض من الفعل (1)، وليس هنا شئ يقال: إنه صحيح في ذلك..
~~إلى آخره (2).
# يمكن الفرق بين أن يقول: صالح عوض أن أتملك منه الخمر أو عوض أن نخرج من
~~بيته خموره ونسلمه بيدك، إذ لعل غرضه إهراق خموره، أو لأجل أن يصيره خلا أو
~~غير ذلك، مثل إساغة اللقمة أو التداوي، على القول بصحة التداوي مطلقا أو
~~على بعض الوجوه.
# قوله: ويمكن أن يقال هنا: لا شك أنه عفى عن الدم.. إلى آخره (3).
# ليس بشئ، كما ذكره، لأنه لم يعف مطلقا، بل عفى بشرط وقيد لم يتحقق.
# قوله: [لا كلام] في كونهما وكيلين مجتمعين.. إلى آخره (4).
# إذا قال: إفعلا هذا، فالظاهر كونهما وكيلين بالاجتماع، ولعل قوله:
~~وكلتكما في فعل كذا أيضا ظاهر في الاجتماع، ولو لم يكن ظاهرا فظاهر أنه ليس
~~بظاهر في استبداد كل واحد منهما، فلا يثبت صحة ما فعله بالاستبداد، كما
~~أشار إليه الشارح (5).
# وأما إذا قال لأحدهما: أنت وكيلي في كذا، ثم قال للآخر بمثل ما قال للأول
~~فالظاهر منه استبداد كل واحد منهما، فتأمل!
# قوله: بأنه قد يتعدد الإنشاء لغرض من الأغراض.. إلى آخره (6).
# PageV00P470
# ما ذكر ms270 بعيد، ولعل مثل هذا يورث التهمة، فلا يثبت المطلوب، لأن الثبوت
~~يحتاج إلى ظهور وعدم تدافع ظاهر، فتأمل!
# قوله: والقوانين الأصولية [تقتضي البطلان].. إلى آخره (1).
# لم نجد قاعدة تقتضي البطلان، كما حقق في الأصول.
# قوله: وفي فتح باب مثل هذا سد لباب قبول الوكالة.. إلى آخره (2).
# هذا مناف لما سيذكره عند قول المصنف: (وقول الموكل) من أنه لا يلزم سد
~~الباب، لإمكان الإشهاد (3)، فلاحظ!
# قوله: وفيه تأمل، إذ قد يكون خفاء القضاء أيضا مطلوبا بخلاف الوديعة
~~(4).. إلى آخره (5).
# الظاهر، أن نظره إلى الغالب المتعارف، لا الفروض النادرة، لأن المدار في
~~الفروض على القرائن إن وجدت فيها، وإلا فيحمل الإطلاق على المتعارف، لأن
~~هذا هو المدار فيه.
# والبناء في التقصير وعدمه إنما هو على ما يفهم من عبارة الموكل، لكن الحق
~~أن الحكم بالغرامة في قضاء الدين أيضا مشكل، لعدم تحقق تعارف في أخذ الشاهد
~~بحيث يكون الإطلاق منصرفا إليه البتة، بل لا يصح الغفلة عنه أيضا، أو لا
~~يكون مقصرا في الغفلة إلا أنه ضامن، بل ظاهر أنه ليس كذلك وأن الموكل إذا
~~كان لم يشترط على الوكيل الإشهاد فالتقصير منه، فتأمل!.
# PageV00P471
# مسائل النزاع قوله: مبنيا على عدم ثبوت أصل التوكيل [غير ظاهر].. إلى
~~آخره (1).
# الوكيل مقر بثبوت الوكالة وصحة العقد وأنه لا يستحق أن يأخذ من المشتري
~~أزيد من الثمن المسمى. وأما إذا كان ما أخذه الموكل من الوكيل أقل من
~~الثمن، فيمكن للمشتري أن يقول: لم يثبت بمجرد قولك صحة المعاملة، لأنها
~~لعلها تكون باطلة وأكون أنا تالفا لمال الموكل، وهو ما أخذ عوض ماله إلا
~~كذا، فتأمل!.
# قوله: ويحتمل العدم هنا، لأن الأصل عدم الفعل وبقاء الملك لمالكه.. إلى
~~آخره (2).
# لا يخلو من إشكال، بالنظر إلى القاعدة المسلمة عند الفقهاء في أبواب
~~الفقه، من (أن الأمين ليس عليه إلا اليمين) (3)، إذ في تلك المواضع - أيضا
~~- ما يدعيه ليس إلا خلاف الأصل، مثل أن يقول: تلفت العين وأمثال ذلك،
~~فتأمل!.
# قوله: ولا يلزم سد باب قبول الوكالة، إذ ms271 الإشهاد [على الرد ممكن].. إلى
~~آخره (4).
# يلزم من ذلك صعوبة الأمر على الوكيل، سيما في كثير من المواضع، لتعسر
~~الاستشهاد، سيما مع ما ذكره الشارح في قول المصنف: (ويجب التسليم)، وقد
# PageV00P472
# مر (1) فلاحظ، بل ربما لا يمكن.
# مع أنه على ما ذكره لم يكن فرق بين الأمين وغيره - يعني من استأمنه
~~الموكل -، والظاهر من الطريقة المسلوكة من الفقهاء في أبواب الفقه الفرق،
~~فتأمل.
# ومضى منه (رحمه الله) في المسألة السابقة أنه يلزم السد (2)، فلاحظ!.
# قوله: [فالقول قول الموكل،] وإلا فقول الوكيل، فإن التصرف كان لمصلحة
~~المالك.. إلى آخره (3).
# الظاهر أن ذلك لأنه محسن، و * (ما على المحسنين من سبيل) * (4)، ولأنه
~~أمين محض، فيكون حاله حال الودعي، فتأمل!.
# قوله: لأنه ضيع حقها وقصر بترك الإشهاد.. إلى آخره (5).
# ولأنه ورد رواية ظاهرة في أخذ كل المهر، رواها في " التهذيب " (6).
# قوله: لأن الأصل عدم الأخذ، ولا يلزم الخيانة، ولا يلزم (7) سد الباب،
~~وأصل عدم الغرامة [يضمحل مع وجود الدليل عليه] (8).
# جميع ما علل به في الصورة الأولى جار في هذه الصورة، لأنه أمين والأصل
~~عدم الغرامة، ولأنه لو لم يقبل يلزم سد باب التوكيل، ولأن دعوى الموكل بأنك
~~ما أخذت وأنت كاذب في الأخذ، يستلزم خيانته، فإن الكذب أيضا يخرج عن
# PageV00P473
# الأمانة، كما صرح به الفقهاء في مواضع لا تحصى (1).
# وبالجملة، التفاوت بين الصورتين ليس إلا أن الموكل يستلزم دعواه خيانة
~~الوكيل في التصرف في الصورة، وفي هذه الصورة خيانته في الكذب، وعلى
~~التقديرين يكون الأصل مع الوكيل، ليس عليه إلا اليمين، لما ذكر من الوجوه،
~~ولأنه محسن و * (ما على المحسنين من سبيل) * (2).
# مع أنه ظاهر عدم خيانته في إقباضه المبيع قبل الثمن، لأن هذا هو الظاهر
~~المتعارف المتداول في المعاملات، وإطلاق اللفظ ينصرف إلى المتعارف، على أنه
~~ليس بمتعارف عكس هذا حتى يدعى انصراف الإطلاق.
# وليس دليل شرعي يقتضي إيجاب إقباض المبيع بعد قبض الثمن - لا معه ولا
~~قبله - سيما إذا كان جاهلا، وأولى منه أن لا يكون مجتهد حاكم بذلك، ms272 أو يكون
~~لكن لم يتمكن من الأخذ عنه.
# وبالجملة، لم نجد دليلا على غرامة الوكيل أصلا، سيما أن تكون أدلة عدم
~~الغرامة تضمحل به، غاية ما في الباب أن الموكل يمكنه أن يدعي على الغريم
~~ببقاء حقه عنده، ويتسلط على حلفه، ويحلفه على الإقباض.
# لكن إن أمكنه هذه الدعوى هنا أمكنه في الصورة الأولى أيضا، لعدم التفاوت
~~أصلا، سوى ما ذكر من التفاوت في دعوى الخيانة، وأن في الصورة الأولى يزيد
~~دعواه الخيانة على الثانية، بأنه يدعي خيانة فيما سبق وكذبا الآن، بخلاف
~~الثانية، فإنه يدعي الخيانة الآن، وغير أنه لا فرق بحسب القواعد الشرعية،
~~فتأمل!.
# PageV00P474
# قوله: [لا تسمع دعواه] ولا بينته، لأنها مكذبة لدعواه، وسماع البينة فرع
~~سماع الدعوى.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن بينته لم تكذب دعواه ثانيا، بل كذب الدعوى الذي رجع عنه
~~وأكذبه وأظهر أنه كان كاذبا فيه وأبطله بالمرة، بل الأول ما كان دعوى بل
~~محض الإنكار، والدعوى هو الثاني ليس إلا.
# وعموم ما دل على قبول شهادة العدلين شامل لما نحن فيه، وليس هاهنا تهمة
~~وتحقق ريبة، لأن العبرة بقول الشاهدين، ولم يفهمهما إلا دعواه لا على
~~إنكاره، مع أن الإنكار لا يثبت بالبينة، وليس شأنه الإثبات. اللهم إلا أن
~~يكون إجماع على عدم قبول مثل هذه الشهادة، ولم ينقل إجماع، سيما إذا أظهر
~~عذرا لإنكاره أولا، فتأمل!
# وربما يحصل الظن القوي غاية القوة أن الأمر كذلك، بل ربما يحصل العلم،
~~فتأمل!
# PageV00P475
# كتاب الإجارة PageV00P477
# في شرائط الإجارة قوله: [الإيجاب والقبول الدالين صريحا] بنقل المنفعة
~~المعينة بعوض معين، فالإيجاب مثل: آجرتك وأكريتك، وما يؤدي معناهما.. إلى
~~آخره (1).
# لا يخفى أن المراد بالمنفعة هنا ما يقابل العين، فلا يصح إجارة البساتين
~~لأجل الثمرة ولا غيرها لأجل عين، وإن كانت منفعة بالقياس والإضافة إلى عين،
~~كما هو المراد في بحث الوقف، وذلك لأن الإجارة لغة هي ما ذكرناه، ولا
~~يتبادر عرفا إلا ذلك، ويصح سلبها عن نقل الأعيان، ونقل الأعيان ليس إلا
~~بالبيع والهبة والصلح.
# والحاصل، أن ms273 العرب وضع لنقل الأعيان بعنوان العوض واللزوم: لفظ البيع،
~~ولا بهذا العنوان لفظ الهبة، ولنقل المنافع بعنوان العوض واللزوم: لفظ
~~الإجارة، ولا بالعنوان المذكور، بل وبعنوان الإمتاع لفظ العارية، وبعنوان
~~اللزوم بعد العمل: لفظ الجعالة، ووضع لرفع الفساد في جميع ذلك: لفظ الصلح،
~~وهذا هو المتبادر الثابت منهم.
# وقد يطلق لفظ أحدها في معنى الآخر مجازا، بمعونة القرينة ووجود العلاقة
~~المصححة، مع وجود الأمارات المقررة للمجاز.
# فعلى هذا، استئجار المرأة للرضاع - يعني لخصوص اللبن - مجاز جزما،
~~وللارضاع أو الحضانة مع الإرضاع حقيقة، لأن اللبن حينئذ ليس داخلا في
# PageV00P479
# الماهية، بل شرط لتحقق المنفعة، أو يكون مقصودا بالعرض كمنافع المبيع
~~والثمن في البيع.
# فما ورد في بعض الأخبار من إجارة البساتين (1) إما مجازا، أو تقية، لما
~~ستعرف، أو محمول على كون الثمرة مقصودة بالعرض، فتأمل جدا!.
# فما اعتذر من الحاجة ربما تدعو إلى الإجارة بالنسبة إلى اللبن ومثله، إن
~~كان مرادهم ما ذكرناه فلا بأس به، وإن كان مرادهم كونه إجارة حقيقة، ففيه
~~ما لا يخفى، لأن الحاجة لا تصير منشأ لقلب الماهية، غاية ما يكون أن تصير
~~منشأ لاشتراك الحكم الشرعي.
# وليس نفس المعاملة من مستحدثات الشرع، بالاتفاق والضرورة، بل أحكامها من
~~الشرع، كما لا يخفى على من له أدنى فطنة، ويعضد ذلك أن المتعارف أخذ الأجرة
~~بإزاء الإرضاع، كما هو ظاهر الآية، قوله تعالى: * (فإن أرضعن لكم فآتوهن
~~أجورهن) * (2)، ولم يتعارف أخذ العوض من جهة اللبن، كما هو الحال في ضراب
~~الفحل أنهم يأخذون بإزاء الضراب لا المني، فتأمل جدا!.
# قوله: [لزوم ما ادعى لزومه] في العقود اللازمة من العربية.. إلى آخره
~~(3).
# قد مر الكلام في ذلك في كتاب البيع (4).
# قوله: [مشكل]، إذ يلزم رد جميع المختلفات مثل تقديم القبول.. إلى آخره
~~(5).
# ليس إجماعنا هو اتفاق الكل حتى يلزم ما ذكره، بل إجماع أهل السنة
# PageV00P480
# أيضا ليس كذلك، لأنه اتفاق الكل في عصر، فلا ينافيه الخلاف في عصر آخر،
~~إلا أن يقال: الآن لا يظهر لنا الإجماع إلا إذا ms274 اتفق الكل، وفيه تأمل.
# على أنه يجوز تصحيح الخلافيات بخبر خاص أو عام، أو آية عامة أو غيرهما،
~~إذ لم يقل بأن الدليل منحصر في الإجماع، بل مراده أنه لا دليل على الصحة
~~بغير تحقق صيغة، لأن القدر المجمع عليه هو ما إذا تحقق صيغة، وإذا لم يتحقق
~~لم يكن دليل على صحته، لا أنه لا دليل أصلا على الصحة سوى الإجماع.
# قوله: كما في لفظة ملكتك. نعم، لو ثبت كون صيغة الإجارة متلقاة من الشرع
~~وليس هذه منها.. إلى آخره (1).
# التمليك أعم من تمليك العين أو المنفعة، فهو حقيقة في القدر المشترك، ففي
~~أي منهما يستعمل يكون حقيقة من دون تفاوت.
# نعم، إذا قال: ملكتك الدار، يكون حقيقة في تمليك العين، لأن الدار اسم
~~للعين، وإذا قال: ملكتك منفعة الدار أو سكناها يكون حقيقة في الإجارة، لا
~~مجازا.
# والحاصل، أن التمليك مستعمل في المعنى الحقيقي وكذلك السكنى والدار، وإذا
~~قال: أعرتك بهذا المبلغ، يكون منتهى مدلوله أن الإعارة صارت بالعوض وأنها
~~صارت خالية عن قيد عدم العوض، أما صيرورتها إجارة فلا دلالة فيها بوجه.
# أما على تقدير عدم كون الإعارة ناقلة - كما هو الأظهر، ولعله الأشهر أيضا
~~- فظاهر، إذ غايته أن القائل رضي بالتصرف في ملك نفسه بالعوض.
# وأما على تقدير كونها ناقلة - وإن لم يثبت ذلك بدليل ولا هو مسلم -
# PageV00P481
# فغايته نقل المنفعة بعوض، وهذا أعم من الإجارة، لتحققه في الصلح وغيره من
~~العقود مثل النكاح.
# مع أنه لا يلزم أن يكون العقد من العقود المعروفة، بل ربما كان عقدا
~~اختراعا.
# والحاصل، أن العقد إنما هو للاطلاع على ما في الضمير، فلا يدل إلا على
~~مقصود عام، والعام لا يدل على الخاص، فلا يمكن إجراء أحكام الإجارة فيه، بل
~~لا يمكن الحكم بالصحة عند الفقهاء، لأن العقود وطريقة نقل الأملاك والمنافع
~~عندهم منحصرة في العقود المعهودة، فتأمل جدا، إذ لو أتى بقرينة يظهر منها
~~إرادة الإجارة ويكون الاستعمال صحيحا، لتحقق العلاقة المعتبرة، فعلى فرض
~~صحة الاستعمال الحكم بصحة ms275 مثل هذا العقد ولزومه يحتاج إلى دليل.
# أما عموم * (أوفوا) * (1)، فقد عرفت وستعرف ما فيه من المناقشة في شموله
~~للأفراد الغريبة العجيبة.
# وأما الإطلاقات، فظاهر أنها محمولة على الأفراد الشائعة، لا الفروض
~~النادرة، فتأمل!.
# قوله: ولا العبد إلا بإذن المولى، وإن قلنا: إنه يملك - كما هو ظاهر
~~الأدلة - كما مر غير مرة.. إلى آخره (2).
# يدل عليه ما رواه في " الكافي " في الصحيح عن عبد الله بن سنان، عن
~~الصادق (عليه السلام)، قال: " لا يجوز للعبد تحرير ولا تزويج ولا إعطاء من
~~ماله، إلا بإذن مولاه " (3).
# PageV00P482
# وما رواه هو فيه، والصدوق في " الفقيه "، في الصحيح عن ابن وهب، عنه
~~(عليه السلام): " في رجل كاتب عبده على نفسه وماله وله أمة، وقد شرط عليه
~~أن لا يتزوج، فأعتق الأمة فتزوجها، فقال: لا يصلح له أن يحدث في ماله إلا
~~الأكلة من الطعام، ونكاحه فاسد " (1).
# والأخبار الدالة على عدم جواز تزويجه من ماله، أو يشتريه إلا بإذن مولاه
~~كثيرة (2).. إلى غير ذلك من الأخبار، مضافا إلى الآية، لأن * (شئ) * في
~~قوله تعالى: * (عبدا مملوكا لا يقدر على شئ) * (3) نكرة في سياق النفي تفيد
~~العموم بلا تأمل.
# قوله: [أن يكون وقفا، مع القول] بعدم تملك الموقوف عليهم (4).
# لو وجد قائل به يلزمه القول بأن الإجارة هنا فضولية، لأن الملك يكون
~~لغيره، لأن بقاء الملك بلا مالك محال عند الفقهاء، فإن الملك قبل الوقف كان
~~للواقف، وبعده لو لم ينتقل منه ويكون من باب الإمتاع للموقوف عليهم، يكون
~~باقيا على ملك الواقف قطعا، وبعده ينتقل إلى الورثة.
# وإن كان الوارث هو الإمام (عليه السلام)، فالعقد يكون فضوليا محتاجا إلى
~~مجيز، وإجازة الواقف على سبيل الإطلاق والعموم لا تنفع إلا إذا كان باقيا
~~في ملكه، مع أن إجازته أيضا غير ظاهرة، إذ غاية ما صدر منه إمتاع الموقوف
~~عليه، بل يلزم
# PageV00P483
# على هذا مفاسد أخر، فتدبر.
# فالإجارة لا تتحقق إلا بأن تكون المنفعة ملكا للمؤجر أو فضوليا، وهو
~~ظاهر، إلا أن يبنى على أن الإجارة ليس ms276 تعريفها أو ثمرتها انتقال الملك، بل
~~يبنى على أنه ليس فيها انتقال أصلا، وفيه ما فيه.
# قوله: وفيه تأمل، إذ لا دليل عليه إلا رواية عروة.. إلى آخره (1).
# الدليل ليس رواية عروة، بل القاعدة التي ذكرناها في بحث البيع (2)، وهي
~~جارية في كل العقود.
# والعجب من الشارح أنه يجوز في العقد كل شئ يدل على الرضا بالانتقال
~~والملكية، أو جواز التصرف في ماله (3)، ومع ذلك لا يرضى في خصوص الفضولي
~~(4)، مع أن الدلالة على الرضا في غاية الوضوح، بل هو رضى بالعقد ووقع
~~العقد، وتم جميع ما هو معتبر، غاية الأمر أن إجراء الصيغة من غير صاحب
~~المال، لكن صاحب المال رضي بتلك الصيغة وجعلها صيغة نفسه، كما هو الحال في
~~صيغة الوكيل، فتدبر.
# وتمام الكلام مر هناك، فلاحظ!.
# قوله: ولعل دليله ذلك، ولا يبعد الإجماع، وذلك إما بتقدير العمل
~~المطلوب.. إلى آخره (5).
# PageV00P484
# ونقل في " المسالك " حديث نهي النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) عن الغرر
~~(1)، وظاهر أن المراد الحديث الوارد في النهي عن بيع الغرر لا مطلق الغرر،
~~ولذا أعرض الشارح عنه (2)، وكذا غيره من الفقهاء، بل وصرح بأن الوارد هو
~~النهي عن بيع الغرر لا مطلقا (3)، فربما يكون مراد " المسالك " ومن وافقه
~~تنقيح المناط.
# ومر في كتاب البيع ما يستفاد منه دليل المعلومية في المقام (4).
# وأما التعيين بحسب الواقع، فلا خفاء في اشتراطه، لما سيجئ من أنه بمجرد
~~عقد الإجارة ينتقل العوضان، وغير المعين لا يتأتى انتقاله، وأما ما يخرج
~~العاقد عن الرشد ويصير منشأ للحكم بسفاهته، فلا شك في أنه مضر.
# ولعل مطلق الغرر ارتكابه بلا داع ولا مصلحة يوجب السفاهة وعدم الرشد، كما
~~مر في كتاب الحجر (5)، وأما مع المصلحة والداعي فليس بغرر.
# والحاصل، أن الظاهر اتحاد حال الإجارة والبيع في اشتراط المعلومية كما
~~اتفق عليه الفقهاء (6)، ويؤيده - أيضا - عموم " لا ضرر " (7)، ويدل عليه
~~أيضا ما ذكرناه في كتاب البيع من ورود النهي عن المعاملة التي تصير منشأ
~~للنزاع (8).
# وجميع ما ذكر يشهد على ما ذكرنا ms277 من تنقيح المناط، ويعضده اتفاق الفقهاء
~~وغيره مما ستعرف.
# PageV00P485
# قوله: [فعل] ينافي العمل الذي [استؤجر عليه لا مطلقا] (1).
# ومع ذلك يكون الإجارة لما لا يجتمع أيضا صحيحة، إلا أنه عقد فضولي يقف
~~على إجازة المالك، فإن أجاز صح وإلا بطل.
# قوله: فيجوز للخياط التعليم والتعلم مع الخياطة.. إلى آخره (2).
# هذا إذا استأجر خياطته خاصة، لا عمله مطلقا لأجل خياطته، مثل استئجار
~~البيت لأن يضع فيه شئ لا ينافي سكنى صاحب البيت فيه، فتأمل جدا.
# قوله: عن الرجل يستأجر الرجل بأجر معلوم.. إلى آخره (3).
# هذا ظاهر في أنه إذا وقع الاستئجار للعمل يصير مطلق العمل ملكا للمستأجر
~~وإن كان الغرض هو البعث في أمر خاص، كما قلنا في إجارة البيت لوضع شئ،
~~فتأمل جدا!.
# قوله: في غير القرينة وعدم تعيين الزمان والمباشر.. إلى آخره (4).
# إن قلنا بأن وجوب العمل بعد الفراغ من جهة أن الإطلاق ينصرف إليه، فهو
~~أيضا مثل القرينة وتعيين الزمان، وإن قلنا بأن ذلك الوجوب من جهة وجوب
~~تفريغ الذمة عن حق الغير فورا بحسب حكم الشرع، فالأمر على ما ذكره (رحمه
~~الله)، لكن ستعرف بأن ذلك بناء على العرف وانصراف الإطلاق، فلاحظ!.
# قوله: ومرجعه أن الأمر بالشئ يستلزم النهي عن ضده.. إلى آخره (5).
# ليس ما ذكره هو المنشأ، لأنهم لا يقولون بالاستلزام، ومن قال بالاستلزام
# PageV00P486
# لا يقول بأن النهي في المعاملات يقتضي الفساد، بل المنشأ أن المنفعة صارت
~~ملكا للمستأجر، فلا يجوز صرفها إلى الغير، فإنه غصب، وكلما قالوا في الغصب
~~يقولون هنا، لأنه نوع من الغصب.
# فمن صحح الفضولي يصحح مع الإمضاء لا مطلقا، والإمضاء لا يتحقق إلا في
~~العقد، لا نفس الإعطاء، فإن إعطاء مال الغير لغيره بغير إذنه فاسد البتة،
~~فتدبر!.
# قوله: فلا ينبغي منع ذلك من القائل به (1).
# لا وجه لما ذكره بعد ما حققه من الفرق بين القرينة وتعيين الزمان وغيرهما
~~مما هو بأمر الشرع، ولعل أمره بالتأمل من هذه الجهة، إلا أنه لا وقع لما
~~ذكره أصلا وإن أمر بالتأمل.
# قوله: ms278 والأصل وعموم الأدلة دليله.. إلى آخره (2).
# الأصل لا أصل له، بل الأصل عدم الصحة بلا ريبة، لأن ترتب الأثر شرعا بغير
~~دليل ضروري الفساد. وأما العمومات، فلا بد من ثبوتها بحيث يشمل، بل وكون ما
~~نحن فيه من الأفراد المتبادرة أو المتعارفة، إلا أن يكون عموم لغوي غير
~~مخصص بتخصيص لا يرضى به المحققون، وهو محل تأمل كما عرفت وستعرف.
# مع أن مقتضى الإجارة الانتقال من حين العقد، وغير المعين كيف ينتقل؟!
# قوله: ويحتمل في الإطلاق كون الابتداء بعد خروج تلك المدة.. إلى آخره
~~(3).
# PageV00P487
# هذا الاحتمال ليس بشئ، بعد ثبوت أن الإطلاق ينصرف إلى الاتصال، وفرض ذلك،
~~إلا في صورة يعلم المؤجر والمستأجر باستحقاق الغير وكونه حقه وملكه، فيصير
~~علمهما قرينة على إرادة كون الابتداء بعد الخروج، فتدبر!.
# قوله: [بعد كمال العمل،] بل قيل (1) بعد تسليم الثوب إلى مالكه.. إلى
~~آخره (2).
# إن كان عادة، فالإطلاق ينصرف إليها فيتبع، وإلا فمقتضى العقد ليس إلا أن
~~العامل عليه العمل خاصة والتسليم، وغيره غير واجب عليه، إلا أن المالك إذا
~~ذهب إليه وطلب منه الثوب يجب عليه تسليمه، وأما الأجرة فيجب على المالك
~~تسليمها بعد إكمال العمل مطلقا، كما أشار إليه الشارح (رحمه الله).
# قوله: والأصل دليله مع عدم ظهور [الخلاف].. إلى آخره (3).
# لكن ربما يشكل الحكم من جهة عموم " لا ضرر ولا ضرار ".
# قوله: [عدم كون الأصل وقفا،] وما نعرف اشتراطه.. إلى آخره (4).
# الأدلة الدالة على أحكام المساجد شمولها لمثل هذا محل تأمل، لعدم تبادر
~~مثله، لكونه من الفروض الغريبة العجيبة، وإن كان الأحوط المراعاة.
# قوله: ويحتمل ضمان الجميع.. إلى آخره (5).
# هذا الاحتمال أقوى، بالنظر إلى الأدلة، لعموم " لا ضرر " (6)، والمضر في
~~العرف هو الذي زيد، وهو الظالم، وهو الآثم، وهو الغاصب، ولا ينسب إلى
# PageV00P488
# الأصل أصلا، بل ينسب إلى الزائد بعد ما ظهر أن القدر العادي لا ضرر فيه
~~عادة.
# وعموم أدلة الغصب يقتضي ويعين الباقي، وقد أشرنا إليها في كتاب الغصب
~~(1)، فلاحظ. والقدر الأصلي كان بإذن المالك وإذن الشارع وإذن ms279 المستأجر،
~~بخلاف الزائد، فإنه لم يكن بإذن أحد.
# قوله: وقيل: صح في شهر، وله [في الزائد أجرة المثل].. إلى آخره (2).
# مقتضى عقد الإجارة عندهم انتقال المنفعة من حين العقد وبمجرده من ملك
~~المؤجر إلى ملك المستأجر، والأجرة من ملك المستأجر إلى ملك المؤجر، إلا أنه
~~لا يتسلط على أخذ الأجرة إلا بعد استيفاء المنفعة على النهج الذي ذكروا.
# وأيضا، معنى العقد: ملكتك المنفعة بإزاء أن أتملك منك الأجرة، والقبول:
# ملكتك بإزاء تملكي للمنفعة، ويجب الوفاء بالمعنى والمضمون، وهو صحيح من
~~جهة وجوب الوفاء.
# فعلى هذا، إذا لم يكن العوضان أو أحدهما معينا فكيف يتحقق انتقاله
~~بالعقد؟ وأي شئ يملكه بالعقد ويجب الوفاء به؟!
# ومثل صحيحة الثمالي الآتية (3) كيف يمكن حمله على الإجارة الحقيقية،
~~بالنظر إلى قوله: " فإن زدت.. إلى آخره " (4)؟ وعدم البأس لعله من جهة أنه
~~تصرف في مال المسلم بطيبة نفسه، وكذا أكل الأجرة أكل ماله بطيبة نفسه، لا
~~أنه
# PageV00P489
# بمجرد هذا الكلام صار الزائد مال المستأجر، ويكون يتسلط تسلط الناس على
~~أموالهم، وينتقل إلى الوارث إن مات، وغير ذلك من أحكام الملك وأحكام
~~الإجارة.
# وكذا الكلام في الزائد من الأجرة، والفقهاء لا ينكرون التصرف في ملك
~~الغير بطيبة نفسه، فتأمل.
# قوله: [ولا غرر ولا ضرر]، إذ كلما جلس شهرا [يعطي ذلك].. إلى آخره (1).
# في هذا التعليل ما فيه، لأنه ليس مقتضى الإجارة، بل غير الإجارة أيضا
~~حاله كذلك، كما عرفت.
# قوله: [احتمال كونها جعالة،] لا إجارة باطلة مستلزمة للضمان.. إلى آخره
~~(2).
# بطلان العقد لا يستلزم الضمان عند الفقهاء، لأن كل واحد من الطرفين راض
~~بالتصرف في ملكه، إلا أن يعلم أن رضاهم بشرط كون عقدهم إجارة - حقيقة -
~~صحيحة، وإلا لا يكونان راضيين، ومع ذلك أيضا يقولون: إن كل عقد يضمن بصحيحه
~~يضمن بفاسده وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده (3)، ولا تأمل في أن مثل
~~صحيحة الثمالي (4) محمول على الصورة الأولى، ولا يمكن حملها على الثانية،
~~فتأمل!.
# قوله: وصحيحة أبي حمزة، كأنه الثمالي الثقة.. إلى آخره (5).
# يمكن حملها ms280 على الإجارة والحكم بصحتها، لأن قوله: أكريت إلى كذا، هو
# PageV00P490
# الذي وقع عليه عقد الإجارة، فتنتقل هذه المنفعة بهذا النحو إلى ملك
~~المستأجر ومقابله من الأجرة إلى المؤجر.
# وأما قوله: " فإن جاوزت.. إلى آخره " (1)، فشرط في ضمن عقد الإجارة،
~~وربما لا يجب أن يكون تعيين الشرط مثل الإجارة، لعدم ضرورة النقل إلا
~~بعنوان استحقاق هذا الشرط، بأنه صار حقا للمستأجر فصار مستحقا له، فتأمل!.
# قوله: [بطلان القياس]، وكون الإجارة غير بيع عندنا.. إلى آخره (2).
# ربما يظهر من هذا الكلام أن ما ورد في بعض الأخبار من إجارة الثمرة محمول
~~على التقية، لأن الإجارة عندهم بيع (3).
# قوله: وقد عرفت عدم إمكان إثبات الاتحاد بحيث لا يكون قياسا باطلا..
# إلى آخره (4).
# قد مر في كتاب البيع منا تحقيق يمكن بناء اتحاد الطريق عليه (5)، ونشير
~~هنا بالاحتمال بأن الغرر أمر عرفي، وكذا عدم الضرر والتغابن، فإنهما على
~~حسب ما اعتبره العقلاء من العرف، ومعلوم أنهم في المكيل والموزون التزموا
~~برفع الغرر بالكيل والوزن في البلاد في غالب ما يكال أو يوزن، وليس
~~اعتبارهم للكيل والوزن من جهة الشرع بلا شبهة، فإنهم قبل الشرع كان بناؤهم
~~على الكيل والوزن، لأجل التعيين، وكذا الحال الآن عند غير المتشرعين
~~بشرعنا، بل ومطلقا
# PageV00P491
# أيضا.
# ومما ذكرنا ورد أن كل شئ سمي فيه كيل أو وزن لا يصلح بيعه مجازفة، وبناء
~~الفتاوي أيضا على ذلك، لا أن الشارع قرر كون الشئ الفلاني بالكيل أو الوزن،
~~وكون الشئ الفلاني بغير الكيل والوزن، ولذا صار الحوالة في المكيل والموزون
~~على عادات البلاد فيما لم يكن في عهد الشارع مكيلا أو موزونا.
# وعند الشارح أن الأظهر الحوالة على العادات مطلقا، كما مر في كتاب البيع
~~(1).
# ومعلوم أيضا أن المعهود في عرف زمان لم يكن من الشارع بل كان منهم، إلا
~~أن الشارع أمر بمراعاة معهودهم بحيث لم يجوز بغير الكيل والوزن، وهو ظاهر،
~~فتأمل.
# ومعلوم أن رفع الغرر في المقام معتبر أيضا، وكذا عدم الضرر والسفه، إلا
~~أن يقال: لعل الغرر ms281 والضرر عند أهل يتفاوت في المقامين، فلا بد من ملاحظة
~~حالهم، فتأمل!.
# قوله: ولأنه كثمن المبيع وعوض سائر العقود، فيجب التسليم [مع الطلب بلا
~~تأخير عرفي].. إلى آخره (2).
# ولأن عقد الإجارة يوجب انتقال كل من العوضين إلى مالك الآخر، كما مر في
~~شرح قول المصنف: (ويملك المنفعة.. إلى آخره) (3)، إذ لا شبهة في أن العوضين
~~حالهما واحد بالنظر إلى العقد ومقتضاه ومدلوله، فيتسلط كل واحد من
~~المتعاقدين على استيفاء حقه من الآخر بمجرد العقد وبعده بلا فصل.
# PageV00P492
# اللهم إلا أن يتحقق اشتراط التأجيل، فيجب الوفاء بالشرط، ومثل الشرط ما
~~إذا كان معهود متعارف ينصرف الإطلاق إليه.
# قوله: قلت: إن ثبت هناك عرف أو قرينة فلا كلام، وإلا فينبغي نفيه بأصل
~~براءة الذمة.. إلى آخره (1).
# قد عرفت أن مقتضى مدلول العقد انتقال العوضين من حين العقد، فتصير
~~المنفعة ملكا للمستأجر بعد العقد بلا فصل، ومقتضى ظاهر هذا كون المنفعة
~~المتصلة به ملكا له.
# اللهم إلا أن يكون شرطا أو عادة ينصرف الإطلاق إليها، أو قرينة فحينئذ لا
~~مجال للتأمل، وإلا فالأمر كما قاله الشهيد (2)، لا لأن الأمر يقتضي الغرر،
~~بل لأنها حينئذ ملك المستأجر، فكيف يؤجره الغير؟! إلا أن يقول بأنه فضولي
~~موقوف على إذن المالك فإن أذن صح وإلا فغصب، إن عمل للغير يعامل فيه معاملة
~~الغصب.
# نعم، لو كان الوجوب من جهة ما مر، فالأمر كما ذكره " شرح الشرائع "،
~~وسيجئ في شرح قول المصنف (رحمه الله): (ونفقة الأجراء) (3) أخبار كثيرة
~~تؤيد الشهيد (رحمه الله).
# قوله: ويؤيده الأصل والشهرة والآية والأخبار.. إلى آخره (4).
# هذا الأصل لا أصل له، بل عرفت أن الأصل عدم الصحة حتى يثبت بدليل
# PageV00P493
# شرعي، لأن الصحة عبارة عن ترتب الأثر الشرعي عليه، وكيف يكون الأصل في كل
~~عقد أن يكون موافقا للشرع، ويترتب عليه الآثار الشرعية. اللهم إلا أن يكون
~~المراد منه العموم فيرجع إلى الآية (1) والأخبار (2).
# نعم، لو علم العقد الصحيح وغير الصحيح ووقع النزاع في صدور أيهما من
~~مسلم، فالأصل صحة تصرفات المسلم، لكن ms282 هذا لا ينفع المقام قطعا.
# قوله: [وأن تسليمه في الأمر الكلي الذي] هو الضد العام عنده - كما فسره -
~~مستلزم للضد الخاص.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن الضد العام له معنيان:
# الأول: المرادف لقولهم: الضد الخاص، يعني هذا المفهوم الكلي الذي كل واحد
~~واحد من الأضداد الخاصة فرد له، وهذا بعينه يرجع إلى الضد الخاص، وليس هذا
~~مراد الشهيد (رحمه الله).
# والثاني: ما هو بمعنى ترك المأمور به، ولا شك في أن الأمر بالشئ يقتضي
~~النهي عن تركه، وهذا هو مراده، فلا يستلزم الضد الخاص، وهو واضح.
# قوله: نعم، يمكن المنع أولا كما فعله، فتأمل! فهو كالأجير الخاص (4)..
~~إلى آخره (5).
# لا يخفى أنه سلم كون العقد بعده بلا فصل منهيا عنه، وكذا العمل، إلا أنه
~~لم يسلم فساد ذلك العقد وذلك العمل، لأن النهي في المعاملات لا يقتضي
~~الفساد،
# PageV00P494
# كما هو الحق المحقق.
# قوله: ويمكن اختصاص المبيع المعيب بالحكم لدليله.. إلى آخره (1).
# لا وجه لما ذكره بقوله: (ويمكن.. إلى آخره)، لأن ما ذكره في المبيع
~~المعيب جار هنا بلا تأمل، ومر من الشارح في المبيع المعيب وأمثاله اختيار
~~انفساخ العقد وبطلانه (2)، وأظهرنا هناك أنه ليس كذلك، وأن الحق مع القوم،
~~والحال في المقام وفيه واحد بلا تأمل (3).
# قوله: [حتى لا يكون ضامنا لها]، وما عرفت دليله، فتأمل، والظاهر عدم
~~الاشتراط وعدم الضمان [بدونه].. إلى آخره (4).
# لعل مراده يستقيم دليله، وإلا فدليله واضح وصرح به، وهو عدم جواز التصرف
~~في مال المسلم إلا من طيب نفسه، وكذا من هو بحكم المسلم، وأن مجرد جواز
~~الإجارة لا يستلزم تجويز التصرف، لا مطابقة ولا تضمنا ولا التزاما، كما هو
~~الحال في بيع المشاع ممن باع حصته منه.
# نعم، سيجئ الصحيحة الظاهرة في جواز التسليم وعدم الضمان وأنه إن علم
~~المؤجر جواز إجارته للغير ومع ذلك أطلق العقد ولم يشترط، فلعل الظاهر تجويز
~~التصرف، كما ذكره الشارح (5).
# قوله: ولكن دلالتها بالمفهوم، وقريب منها (6) رواية إسحاق بن عمار (7)..
# PageV00P495
# إلى آخره (1).
# قوله (عليه السلام): " قد عمل فيه ms283 " (2) علة لعدم البأس، كما هو ظاهر،
~~فليس الدلالة بالمفهوم الذي ليس بحجة، لأن مفهوم العلة حجة.
# ويدل عليه أيضا صحيحة أبي حمزة (3)، ولا تأمل في كونه الثمالي.
# قوله: [يكفي أدنى العمل، وما يصدق عليه]، لا الذي نقل عن الشيخ..
# إلى آخره (4).
# ما نقله عن الشيخ (رحمه الله) لا يبعد حمله على ما ذكره، بل الظاهر ذلك،
~~بقرينة أدلته.
# قوله: ولكن ظاهرها أنها في الأجير المعين.. إلى آخره (5).
# حملها عليه مشكل، إذ لا معنى للاستثناء حينئذ، سيما على الإطلاق.
# قوله: وليست كذلك في الأصول.. إلى آخره (6).
# وكذا رواية حكم الخياط (7).
# قوله: فهي تدل على جواز ما نحن فيه.. إلى آخره (8).
# PageV00P496
# وقد عرفت الكلام في ذلك، وكذا الفرق بين ما في الصحيحة (1) وما ذكره
~~الشارح.
# قوله: [باشتراط] تقديم الإيجاب في الإجارة، بل غيرها أيضا غير واضح ..
~~إلى آخره (2).
# الإيجاب غير مذكور (3)، فلعله كان مقدما، ونسبة الشرط إلى المكتري وذكره
~~منه لأنه منه، فلعل إنشاء هذا الشرط لا إنشاء صيغة نفس الإجارة وأن لها
~~ظهورا ما فيما ذكره الشارح، لكن كفاية هذا القدر محل إشكال، إذ لا شك في أن
~~السائل غرضه أمر آخر وهو مد نظره، وأما حكاية التقديم والتأخير فليس مد
~~نظره، بل حكايته على سبيل الإجمال.
# فلا وثوق إذا ظهر أن الغرض أمر آخر، وأن الذكر كذلك بالغرض وعلى سبيل
~~الإجمال، إذ المتعارف في المحاورات أنهم يجملون ويهملون، بحيث لا وثوق في
~~التقديم والتأخير بمحض الحكاية المسوقة لغرض آخر وليس حالها مقصودا في
~~المقام، فتأمل!.
# قوله: ما نعرف دليله، على أنه قال: مستند أكثر الأصحاب الروايتان
~~الصحيحتان (4) عن الحلبي (5) ومحمد بن مسلم (6).. إلى آخره (7).
# لا يخفى أن اشتراط التعيين دليله في غاية الوضوح، لما عرفت من أنه بمجرد
# PageV00P497
# العقد وبنفسه ينتقل العوضان، وغير المعين كيف ينتقل؟! والشرط بمنزلة
~~العوض وجزئه.
# لكن الظاهر أن بناء المشهور على أن العوضين معينان، وهما الحمل إلى
~~الموضع المعين والأجرة المعينة، فينتقل كل منهما من حين العقد، إلا أن
~~المستأجر شرط أن يكون الوصول في ms284 يوم معين بحيث لو لم يف بالشرط يكون له
~~التسلط على إسقاط بعض الأجرة بنحو كذا وكذا، ولفظ الإسقاط شاهد على ما
~~ذكرنا.
# وأما الأخبار، فلم يظهر منها كون المراد الإجارة الصحيحة اللازمة، بل
~~يمكن أن يكون مراضاة ومعاطاة، كما يشير إليه صحيحة ابن مسلم عن الباقر
~~(عليه السلام) (1)، مع أنها على تقدير ظهورها في الإجارة الصحيحة يمكن
~~توجيهها بما وجه كلام المشهور.
# قوله: وإن لم يكن سلم العين إلى المستأجر.. إلى آخره (2).
# قد مر أن ذلك هو الحق بشرط عدم تحقق عادة على خلافه، إذ معه يتبع العادة،
~~لأن الإطلاق ينصرف إليها، ونظر العلامة إلى وقوع العادة في بلده، كما ذكره
~~(3).
# قوله: [ولا يبعد أيضا صحة الإجارة] مع انضمام شئ مقصود معه، بحيث يخرج عن
~~السفه والغرر، كما مر في البيع.. إلى آخره (4).
# لا يخفى أن الضميمة لا تنفع إلا أن تكون مقصودة بالذات وغيرها مقصودا
~~بالعرض، وإلا فإن كان إعطاء شئ عوض غير المقدور عليه سفها وغررا يكون
# PageV00P498
# كذلك مع الضميمة، فإنها تنفع لإعطاء شئ عوضها، لا عوض غيرها، وإن لم يكن
~~سفاهة فلا حاجة إلى ضم الضميمة، ولا يصح قياسها على البيع، لورود الأخبار
~~فيه (1)، مع كونه خلاف القاعدة، والخروج عن السفاهة لا يتوقف عليها.
# نعم، يمكن أن يكون في بعض الفروض الخروج عنها من جهته، وليس ذلك كليا،
~~فتأمل، فإنه ربما كان بعد الانضمام السفاهة باقية، مثل أن يعطي دنانير
~~كثيرة بضميمة شئ دون شئ، وربما كان بغير الضميمة السفاهة منتفية، بأن يعطي
~~فلسا بإزاء منفعة طويلة يرجى حصولها، إلا أن يكون البائع - حينئذ - سفيها،
~~لكن يمكن الفرض بحيث يخرجان عنها، وإلا ففاسدة مطلقا، ولا تنفع الضميمة
~~أيضا، فتأمل!.
# قوله: سقطت الأجرة - أي تبطل الإجارة - فليس للمؤجر مطالبة الأجرة.. إلى
~~آخره (2).
# لا يخفى أن الشرط لم يكن إلا القدرة على التسليم، لا نفس التسليم، إذ
~~بمجرد العقد صار المنفعة ملك المستأجر، فله تسلط الأخذ من المؤجر قهرا، لأن
~~الناس على أموالهم مسلطون، فمع المنع لا يصير ms285 إلا غاصبا تجري عليه أحكام
~~الغاصب، فلا ينفسخ العقد بمجرد الغصب والإتلاف، والتلف غير الإتلاف.
# نعم، له خيار الفسخ لعيب الإتلاف ولأنه ما وفى بعقده، فللمستأجر أيضا أن
~~لا يفي، لأن لزوم وفائه إنما هو فيما إذا وفى المؤجر.
# هذا، إذا تلف الكل بإتلافه. وإن لم يتلف الكل، فله خيار تبعض الصفقة،
# PageV00P499
# على حسب ما مر في البيع (1)، لاشتراك الدليل والعلة.
# قوله: (ولو منعه ظالم قبل القبض) أي منع المستأجر (2) قبل قبض العين
~~المستأجرة عن انتفاعها.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أنه بمجرد العقد تصير المنفعة ملكا للمستأجر، ولو منعه ظالم يقع
~~الظلم على المستأجر، فكيف يكون مختارا في فسخ العقد؟! إذ حكمه حينئذ حكم
~~المنع بعد القبض، وقياسه على البيع قياس.
# غاية ما في الباب، أنه كان على المؤجر أن يسلم العين ولا يحول بينها وبين
~~المستأجر حتى يستحق أخذ الأجرة ويتسلط عليه، وعدم الحيلولة هنا واقع،
~~والمانع عن حقه غيره.
# إلا أن يقال: إن الإعطاء كان واجبا عليه، ورفع المانع عن الانتفاع كان
~~لازما عليه، وهو مستصحب حتى يثبت خلافه، فلو رفع المانع بحيث لم يفت عن
~~المستأجر منفعته وملكه أصلا، أو فات ما لا اعتداد به - كما سيجئ في انهدام
~~المسكن - لم يكن للمستأجر فسخ، وإن لم يرفع بحيث فات بعض منفعته يكون له
~~الفسخ، للعيب، ولتبعض الصفقة، فإن الواجب على المؤجر أن يسلم ويقبض ما عقد
~~وعهد وشرط، كما أن الواجب على المستأجر أن يسلم ويقبض الأجرة التي عقد
~~عليها وعهد وشرط.
# نعم، إذا أمكن للمستأجر أن يأخذ العين من الغاصب بحيث لم يفت منه منفعة
~~معتد بها ولا يكون ضرر ولا تعب لا يمكنه الفسخ، وإن لم يتمكن يجوز له
~~الفسخ، لما ذكرنا، بل على تقدير التمكن، لعله يقول: ما أريد الأخذ من
~~الغاصب،
# PageV00P500
# وإن العين لو كانت مال الغاصب ما كنت أستأجر منه، وإني استأجرت منك لعدم
~~كراهتي من الأخذ منك، فعلى هذا التقدير - أيضا - لعله له اختيار الفسخ،
~~فتأمل.
# والحاصل، أن الإطلاق كما ينصرف ms286 إلى الصحيح فيختار الفسخ لو خرج معيبا،
~~كذا ينصرف إلى أن يكون المعطي والمسلم هو المؤجر بنفسه أو بوكيله أو عبده
~~أو الأجنبي، على فرض كونه أيضا داخلا في المعهود الغالب إن أعطى، لا أن
~~يكون بيد غاصب سابقا على العقد، أو لاحقا عليه ولما يقبض.
# نعم، بعد القبض أخذ الحق منه وخرج المؤجر عن العهدة، لأن وجوب الإعطاء
~~الذي يفهم من عقده وعهده وشرطه لا يزيد على إعطاء العين بحيث يمكن الانتفاع
~~بها، أو إعطاء منفعتها بتسليم العين إليه بلا مانع، أما إعطاء جميع المنافع
~~من أول المدة إلى آخرها بتسليم العين وكونها عنده خالية عن الموانع في جميع
~~المدة، فلا، فتأمل جدا!.
# قوله: فيطالب [المالك] الظالم بالعين المنتفع بها، ويأخذ أجرة المثل..
~~إلى آخره (1).
# مقتضى العبارة أنه ليس له الرجوع على المؤجر بمطالبة العين ولا أجرة
~~المثل.
# أما الثاني، فظاهر، لأن حقه وملكه ليس إلا المنفعة وقد استوفاها الغاصب،
~~ولم يترتب عليه يد المؤجر حتى يكون للمستأجر تسلط الرجوع إليه أيضا، وإن
~~كان قرار الضمان على الغاصب، كما هو الحكم في غصب الأعيان.
# وأما الأول، فلعله مبني على عدم تمكن المؤجر من الأخذ من الغاصب، إذ لو
~~كان متمكنا لما غصب منه، والمفروض أنه غصب منه.
# PageV00P501
# قوله: [وله أيضا الصبر وعم الفسخ]، فيلزمه (1) كل الأجرة، وهو ظاهر،
~~ودليل جواز الفسخ ظاهر على تقدير خروج المستأجر.. إلى آخره (2).
# هذا محل نظر، بل الظاهر خلافه، لما مر في كتاب البيع في خيار تبعض الصفقة
~~وخيار العيب (3)، فإن العلة المذكورة هناك جارية هاهنا، والمؤجر إنما أخذ
~~الأجرة بإزاء جميع المنفعة، فكيف يأخذها بإزاء البعض، وهل هو إلا أكل مال
~~بالباطل وبغير ما وقع عليه التراضي والعقد والعهد والشرط؟!
# وبالجملة، تمام التحقيق يظهر مما ذكرناه.
# ومن العجائب أنه يقول في الصورة الأخيرة بنقص الأجرة المقابلة لبقائه غير
~~منهدم، ويقول في هذه الصورة بعدم النقص، مع أنه واضح أن هذه الصورة أولى
~~بالنقص من الصورة الأخيرة، ومر من الشارح في بحث عيب الأجرة ms287 أنه اختار
~~الأرش مع إمضاء العقد (4)، ولا شك في اتحاد حال العوضين في ذلك.
# نعم، لو كان الناقص صفة خارجة لازمة أو غير لازمة لم يوزع عليها الأجرة،
~~ولم يقرر بإزائه عند أهل الخبرة، فلعله لم ينقص من الأجرة شئ على تقدير عدم
~~الفسخ، بل الظاهر حينئذ أنه كذلك، والله يعلم.
# وسيجئ في قول المصنف: (ولو وجد في العين عيبا) (5) ما يشير إلى التحقيق
~~(6).
# PageV00P502
# قوله: وأن لزوم الأجرة مشروط ببقاء العين في يد المستأجر منتفعا بها،
~~فإنها ليست إلا في مقابلة الانتفاع.. إلى آخره (1).
# لا يقال: بمجرد العقد صار المنفعة ملكا للمستأجر منتقلة إليه، كما أن
~~الأجرة صارت ملكا للمؤجر منتقلة إليه، فلازم ذلك أن يكون التلف من
~~المستأجر، فيلزم صحة العقد ولزوم الأجرة.
# لأنا نقول: المنفعة التي توجد صارت ملكا له منتقلة إليه، لا المعدوم
~~بالمرة، فإن المعدوم لا يكون ملكا أبدا، والأجرة إنما هي بإزاء الملك
~~الموجود لا المعدوم بالمرة، كما أن المنفعة إنما هي بإزاء الأجرة الموجودة،
~~لا المعدومة التي لا توجد أصلا، والمستأجر شرط وعقد وعهد أن يعطي الأجرة
~~بإزاء أن ينتفع من المنفعة - أي توجد عنده المنفعة حتى ينتفع إن أراد أن
~~ينتفع - والمؤجر أيضا إنما أخذ الأجرة واستحقها بذلك الشرط والعقد والعهد،
~~وبمجرد العقد تنتقل إلى المستأجر المنفعة التي توجد شيئا فشيئا، لا التي لا
~~توجد أصلا، ولا القدر الذي لا يوجد مطلقا، كما أن بعقد السلف ينتقل إلى ملك
~~المشتري المبيع الذي يوجد في أوانه لا المعدوم في ذلك الأوان وإن كان في
~~وقت العقد معدوما وبمجرد العقد صار مال المشتري وحقه، ومن حينه.
# وبالجملة، المنفعة أحد أركان العقد، فلا بد من وجودها وتحققها حتى يصح
~~العقد.
# نعم، إن تحقق المنفعة ولم ينتفع اتفاقا أو منعه مانع عن الانتفاع، فالعقد
~~صحيح، كما مر في مسألة الغصب.
# PageV00P503
# قوله: فالظاهر ذلك، لعموم الأدلة (1).
# بل لا تأمل في ذلك، لأنه مقتضى القواعد الشرعية وأدلتها.
# في أحكام الإجارة قوله: ولا يضر عدم التصريح بتوثيق محمد (2).. إلى آخره ms288
~~(3).
# ربما يروي عنه أحمد بن محمد بن عيسى (4)، مع أنه أخرج عن قم من كان يروي
~~عن المجاهيل بسبب أنه روى عنهم (5)، ففيه شهادة تامة على أنه كان عادلا عند
~~أحمد، فتأمل.
# قوله: ولا يضر عدم صحة سندها.. إلى آخره (6).
# في هذه الرواية (7) شهادة على أن وقت صدورها كان الناس ربما يؤجرون
~~ويستأجرون من دون تعيين وقت.
# PageV00P504
# قوله: [ما نقل في الشرح من الإجماع] وأنت تعلم ضعفه في مثله.. إلى آخره
~~(1).
# لكونه موضع ريبة، على أنه على تقدير الصحة، فأقصى ما يكون أنه خبر واحد،
~~فكيف يقاوم ما ذكر من الأدلة، سيما وأن يغلب عليها؟!
# قوله: وبعد العتق لا ملك، ومحتمل (2) كونها على بيت المال والزكاة، ومع
~~التعذر على الأغنياء كفاية.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أنه بعد العتق مالك لمنفعته التي عوضها بالأجرة، ولا يملك الأجرة
~~إلا من جهة كونها عوض ملكه وبدله، وعرفت أن وجود المنفعة في كل آن شرط
~~لاستحقاق الأجرة في ذلك الآن.
# فعلى هذا، يمكن أن يقال: استصحاب وجوب النفقة عليه حتى يثبت خلافه، ولم
~~يثبت، إذ القدر الثابت أنه إذا خرج عن ملكه بالمرة بحيث لم يكن بملكيته
~~علاقة باقية بوجه من الوجوه، لم يكن حينئذ عليه نفقته.
# ويؤيده أيضا، عموم " لا ضرر ولا ضرار " (4)، إذ في جعل نفقته على بيت
~~المال وأمثاله خفة ومهانة وضرر عليه عادة.
# ويؤيده أيضا، ما سيجئ في قول المصنف (رحمه الله): (وكلما يتوقف استيفاء
~~المنفعة عليه.. إلى آخره) (5).
# قوله: ولكن يحتمل عدم البطلان [وكونه موقوفا على إجازته].. إلى آخره (6).
# PageV00P505
# لا شبهة في أن هذا الاحتمال متعين على القول بصحة الفضولي، فإن صحته
~~تقتضي الصحة هنا بطريق أولى، والمصنف قائل به، وكثيرا ما يعبر عن عدم
~~اللزوم في مثل المقام بالبطلان، إذ لا مشاحة في الإطلاق.
# قوله: فكل ما يصح فيه أحدهما يصح [فيه] الآخر.. إلى آخره (1).
# يظهر من كلام العلامة في " القواعد " أن العارية ليست تمليك المنفعة بل
~~تبيح التصرف (2)، وهذا هو الظاهر من الفقهاء والأدلة، إذ لا يظهر ms289 منها سوى
~~جواز الانتفاع فقط، والأصل عدم الانتقال وبقاء ما كان على ما كان، وأنه لا
~~يجوز إعطاء العين لغيره ينتفع بها ما لم يأذن له صاحبها، فإنه لو ملك
~~المنفعة لكانت ملكا له كسائر أملاكه، و " الناس مسلطون على أموالهم " (3).
# وفي الإجارة جوزوا الإعطاء للغير، لما ذكر، والفرق بين اللزوم والجواز
~~فيما ذكر لا معنى له، فتأمل!.
# قوله: إن نقص الطعام فعليه، قال: جائز، قلت: إنه ربما زاد الطعام! قال:
# فقال: يدعي الملاح أنه زاد فيه شيئا؟.. إلى آخره (4).
# لا يبعد أن يقال: إن المراد أنه إن نقص بغير آفة سماوية أو أرضية خارجة
~~عن تحت قدرة الملاح واختياره، وأن هذا الشرط (5)، إنما يفعلون من جهة كون
~~الملاحين - غالبا - متهمين بالسرقة أو بعدم المحافظة وبعدم المبالاة، أو من
~~جهة
# PageV00P506
# عدم إمكان إثبات الخيانة غالبا، وإلا فالحمل على التضمين من الآفات
~~المعلومة الثابتة الخارجة عن اختيار الملاح فبعيد، كما لا يخفى على
~~المتأمل.
# وعلى تقدير تسليم الدلالة على العموم، فلا بد من تخصيصه بالأدلة الدالة
~~على أن الأمانة المالكية لا يضمن الأمين إذا تلفت من غير تقصير منه أصلا،
~~وأنه لا معنى لأن يكون ذهاب مال أحد وتلفه من مال الآخر من دون إتلاف ولا
~~تقصير.
# فالخبر - على ذلك التقدير - مخالف للقاعدة الشرعية الثابتة المتفق عليها،
~~فلو كان صحيحا بحسب السند، صريحا بحسب الدلالة فيما ذكره، لكان الواجب طرحه
~~أو تأويله، لكونه من الشواذ، والشاذ يجب تركه، مع أن العام إنما يجوز
~~تخصيصه بالخاص الذي يكون مقاوما، لا أن يكون مرجوحا، فإن ارتكاب التوجيه
~~والتأويل في الراجح من جهة المرجوح فاسد، كما حقق في محله.
# والخبر ضعيف السند، ضعيف الدلالة، مخالف لفتاوي جميع المسلمين، لو لم نقل
~~ضروري الدين.
# قوله: ولأن العقد يقتضي الصحة.. إلى آخره (1).
# ولأن التراضي وقع بقيد الصحة، فلا يجب الوفاء بالأجرة والالتزام.
# قوله: [كان البطلان] رأسا متوجها، فيجب عدم لزومه، وكذا له الالتزام
~~أيضا.. إلى آخره (2).
# ليس كذلك، لما عرفت فيما سبق في كتاب البيع، في ms290 بحث خيار تبعض الصفقة
~~وخيار العيب وغيرهما (3)، مع أن هذا ينافي تعليله للإلزام بقوله: (فإنه
# PageV00P507
# ينقص حقه.. إلى آخره) (1).
# قوله: وليس له الرضا والالتزام به مع الأرش، كما قاله المحقق الثاني في
~~البيع (2)، لعدم الدليل.. إلى آخره (3).
# إذا عقد المؤجر وعهد أن يعطي العين بقيد الصحة ووقع التراضي عليه، يمكن
~~للمستأجر أن يقول: وصلني بعض حقي وعليك أن تعطي الباقي، لأنك عقدت وعهدت
~~وشرطت أن تعطي الكل فإن لم يوجد فأنقص حقك بقدره، فإن أجاب بأن التراضي ما
~~وقع إلا بالأجرة التامة، أجابه بأن التراضي ما وقع إلا بالعين الصحيحة.
# فإن بنى على أن الصحة ليست داخلة فيما وقع عليه التراضي، يلزم لزوم
~~العقد، وإن بنى على أنها داخلة لكن من جهة عدم إمكان الحصول، فالتكليف بها
~~تكليف بما لا يطاق، والتكليف بشئ آخر عوضها تكليف بما لا منشأ له، والتكليف
~~برفع اليد عن بعض الأجرة خلاف ما وقع العقد والعهد، فإما [أن] يأخذ بالكل
~~أو يدع.
# فيمكن أن يقال: عموم " لا ضرر " يقتضي رفع اليد والأرش.
# وأيضا، كيف يأكل ما هو بإزاء مجموع الحق ببعض الحق؟ فإنه أكل مال
~~بالباطل.
# وأيضا الفقهاء كثيرا ما يعوضون الحق بمثله، فتأمل فيه.
# PageV00P508
# على أنه مر في قوله: (لو حفر البعض) (1)، وقوله: (لو انهدم المسكن) (2)
~~أنه يرجع بالنسبة، بل معلوم - بحيث لا شبهة فيه - أنه لو لم يتمكن المؤجر
~~من إعطاء جميع المنفعة المشترطة أنه يرجع بالنسبة، ولا يمكن للمؤجر أن
~~يقول: إما يأخذ البعض بمجموع الأجرة المسماة أو يفسخ، والدليل في الكل
~~واحد.
# ومر في كتاب البيع في بحث خيار العيب وخيار تبعض الصفقة ما يحقق المقام
~~(3)، ومر في شرح قول المصنف: (ولو انهدم المسكن) (4) ما عرفت.
# قوله: [إذا استأجر دابة] ولم يكن صاحبها معها، والدابة في يده.. إلى آخره
~~(5).
# هذا التقييد خلاف ظاهر عباراتهم (6)، لإطلاقها ولعله لغاية استبعاد
~~الإطلاق قيد، وفيه، أن الاستبعاد مبني على كون النفقة على المؤجر، على ما
~~هو مقتضى الأصل، وقد ظهر أن بناءهم على أن النفقة ms291 من مال المستأجر، فالذي
~~دعاهم إليه لعله دعاهم مطلقا، ولم نجد سوى احتمال كون ذلك عادة في زمانهم
~~في بلدهم، بحيث ينصرف إطلاق العقد إليه، أو أنهم حملوا ما سيجئ في نفقة
~~الأجراء على ما يشمل المقام، وسيجئ الكلام في ذلك (7).
# قوله: قيل: فلا أجرة له [حينئذ] كما، صرح به في " الشرح ".. إلى آخره
~~(8).
# PageV00P509
# ليس بشئ، لما ذكرناه في أول كتاب التجارة والمكاسب من أنه لا مانع من أخذ
~~الأجرة على الواجبات الكفائية والعينية التي وجوبها من جهة احتياج الناس
~~ورفع الحاجة عنهم (1)، فلاحظ!
# قوله: [التضمين] مع الإيجاب بعيد، وهو جار في كثير من الأمور، فتأمل،
~~ويدل على ضمان الصائغ [المفسد].. إلى آخره (2).
# الاستبعاد غير مضر في مقام اقتضى الدليل الضمان، لأنه من الأحكام الوضعية
~~لا التكليفية، ولذا يضمن الطفل والمجنون إجماعا.
# وإن لم يكن دليل، فالأصل العدم، والأصل براءة الذمة، فلا حاجة إلى
~~الاستبعاد، فتأمل!
# قوله: وهي تدل على عدم الضمان [على المتبرع].. إلى آخره (3).
# الدلالة ضعيفة، بل غير معتبرة على المشهور، وعند المحققين في الأصول.
# قوله: وكونه أمينا، وتدل عليه صحيحة معاوية بن عمار (4).. إلى آخره (5).
# ليس كل أجير أمينا، وليس إعطاء شئ إياه للاستصلاح ولأغراضهم استئمانا، إذ
~~لا شبهة في أن الناس ما يستأمنون أكثر الأجراء، كما أن الحال في الواقع
~~أيضا كذلك أن غالبهم غير أمين بل خائن بيقين، إلا أنه من جهة الاضطرار
# PageV00P510
# وعدم العلاج يعطونهم شيئا للاستصلاح وغيره، كما هو مشاهد، ومن هذا ورد في
~~الأخبار أن الأجير المتهم ضامن (1)، إلا أن يثبت عدم ضمانه.
# قوله: وصحيحة داود بن سرحان (2) الثقة، عن أبي عبد الله (عليه السلام)..
~~إلى آخره (3).
# لا وجه لاستدلاله بهذه الصحيحة، والصحيحة الآتية (4)، وكذا الحسنة (5)
~~على مطلوبه، لأن الظاهر منها كون التلف بفعل الأجير، بل هذه الصحيحة صريحة
~~في ذلك، فتكون الأدلة على القسم الأول الذي ادعى شارح " القواعد " (رحمه
~~الله) عليه النص والإجماع (6)، فلا وجه لتأمل الشارح فيه، فتأمل!.
# قوله: ولا يبعد أيضا الجمع على الاستحباب والاحتياط.. إلى آخره (7).
# إن ms292 أراد أن الحكم بضمان غير الثقة حين فقد البينة محمول على الاستحباب،
~~ففيه أن استحباب مثل هذا بعيد في نفسه، ومع ذلك بعيد بالنظر إلى هذه
~~الأخبار أيضا، وما ذكره من الإشعار لم نجده، فإن الاحتياط في رواية أبي
~~بصير ليس بمعنى الاستحباب كما لا يخفى، وليس معناه الاستحباب، لا مطابقة،
~~ولا تضمنا،
# PageV00P511
# ولا التزاما.
# نعم، عند الفقهاء يكون الاحتياط مستحبا في الموضع الذي يجوز التمسك فيه
~~بالبراءة الأصلية، ووجهه ظاهر.
# وإن أراد أن الحكم بضمان الأمين مستحب، ففيه - مع بعده في نفسه - أنه
~~خلاف مدلول صحيحة أبي بصير وحسنة الحلبي، إذ الظاهر منهما أن العفو عن
~~الأمين مستحب.
# والظاهر أن الروايتين تتضمنان حكم خيانة القصار والصائغ، وأن التفضل على
~~المأمون إنما هو في هذه الصورة فضمان المأمون في هذه الصورة، لا فيما تلف
~~بغير فعله، فإنه ليس بضامن فيه البتة، فجمع الشيخ (1) أظهر، بل متعين.
# قوله: لما روي عن علي (عليه السلام) " من تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة
~~من صاحبه ".. إلى آخره (2).
# هذا الخبر أيضا يدل على ما ذكره الفقهاء من ضمان الأجير وإن كان طبيبا أو
~~بيطارا (3)، بل يدل على ضمان من أتلف وإن لم يكن أجيرا، كما قاله الفقهاء
~~أيضا (4).
# قوله: إلا أن يجعل الإذن تحليلا، أو من قبل النظر (5) لمريد النكاح
~~والشراء.. إلى آخره (6).
# PageV00P512
# الظاهر أنه تحليل، لدلالة الأخبار على ذلك (1)، وأما ما ذكره بقوله: (أو
~~من قبل.. إلى آخره) (2)، فلا شك في فساده.
# قوله: والأخيرة تدل على أن الجهالة في المدة أيضا [في الجملة لا تضر]
~~(3).
# لا دلالة فيها، بل ظاهرها أن الإجارة وقعت على الثماني، وأن إتمام العشر
~~تكلف منه وتبرع وإحسان، إن أراد فعل.
# قوله: وأن معنى الآية (4) ذلك، وأن حكمها باق [في شريعتنا].. إلى آخره
~~(5).
# هذا، مضافا إلى الاستصحاب، وظواهر أخبار أخر (6).
# قوله: والكل يدل على جواز الإجارة مطلقا.. إلى آخره (7).
# في الدلالة نوع تأمل، لأن المطلق ذكر لإفادة حكم آخر لا حكم نفسه من حيث
~~الإطلاق، فتأمل.
# قوله: وأنه لا مكافأة، ms293 لأنه متبرع.. إلى آخره (8).
# لم يدل على أنه لا بد من مكافأته، بل على أن المؤجر كافأه اتفاقا لجزاء
~~إحسانه وخروجه عن الخجالة والمنة، فسأل أن هذه المكافأة من مال من يحسب؟
~~واحتسابه من مال المستأجر إذا كان مصلحة له، لعله بناء على كونه مرخصا في
~~فعل ما هو صلاحه بأي نحو أراد، فتأمل فيه.
# PageV00P513
# في أركان المزارعة قوله: [من الحيل الشرعية]، مثل جعل البذر منهما.. إلى
~~آخره (1).
# كون البذر منهما كيف ينفع في تحقق هذه المعاملة؟! إلا أن يكون تصحيح كون
~~النماء لهما، لا أنه لتصحيح هذه المعاملة، فتأمل.
# قوله: مع عدم الدليل، كما تقدم في البيع (2) ونحوه.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن الأصل عدم صحة المعاملة حتى تثبت بدليل، لا أن الصحة عبارة عن
~~ترتب الأثر الشرعي أو الآثار الشرعية، وتحقق الأثر وثبوته يحتاج إلى دليل،
~~وإلا فالأصل العدم، والأصل بقاء ما كان على ما كان، فلا وجه للتمسك بالأصل،
~~بل لا بد من إثبات المعاملة وصحتها من دون العقد على حسب ما ذكر، ومع العقد
~~بالنحو المذكور وقع الإجماع على الصحة، وبدونه يحتاج إلى دليل، فالعبرة
~~بوجود الدليل لا الأصل.
# قوله: لصدق العقد، فلا يبعد [الصحة بغير العربية].. إلى آخره (4).
# في دعوى صدق العقد بأي نحو يعلم الرضا بالمعاملة، محل نظر، كما مر في
# PageV00P514
# بحث البيع (1).
# قوله: عدم صحة الاستدلال بكونه عقدا لازما.. إلى آخره (2).
# فيه نظر، لأن مجرد تجويز العلامة في كتاب واحد (3) لا يصير دليلا على عدم
~~إمكان الاحتجاج، سيما والعلامة ما أظهر الوجه، فلعله من خصائص المقام، كما
~~هو الظاهر منه.
# والبناء على العلم بعدم الفرق غلط، كيف وفي المقام يجوز الجهل والغرر في
~~العوض، وبه يشبه الجعالة؟ فلا يمكن القياس مع أنها والمساقاة بحالة واحدة،
~~وورد الصحيح في المساقاة (4).
# ومرادي مما ذكرت منع جريان تنقيح المناط، لا أن ما ذكر علة، بل العلة
~~لعلها أمر آخر.
# قوله: [من أن غيره] بعيد عن كونه لإنشاء العقد، وهو كما ترى، فعموم
~~الأدلة وعدم دليل مانع ms294 [دليل الجواز].. إلى آخره (5).
# لا يخفى أن الأمر من حيث هو أمر لا يدل على الإنشاء في العقود الأخر،
~~مثل: بعني، أو اشتر مني، أو هب، أو صالح، لأن الأمر فيها صريح في طلب العقد
~~والمعاملة بعد الأمر، بخلاف: إزرع، فإنه صريح في طلب العمل بالشرط المعلوم،
~~لا طلب المعاملة، فيصلح للعقد، بل ظاهر فيه وفي إنشاء نفس المعاملة كما لا
~~يخفى،
# PageV00P515
# وغير ذلك.
# وفي المقام يمكن أن يفهم من نفس الأمر بازرع إنشاء العقد، فله قابلية
~~الفهم منه، فلعل هذا منشأ استشكاله من أنه يصلح للإنشاء في المقام كما يصلح
~~في المساقاة أيضا وثبت هناك، ومن أنه من العقود اللازمة، والأصل والقاعدة
~~فيها عدم الجواز، وهذه طريقته سيما في " القواعد ".
# وليس في المقام انتقال العوض من حين العقد وبنفس العقد حتى يحتاج إلى
~~القبول اللفظي، وغير خفي أنهم يريدون اللفظ لهذا المعنى، ولعله يظهر وجهه
~~مما مر في عقد البيع (1)، فليلاحظ وليتأمل!.
# وأما الدلالة من جهة القرينة، فلم يعتبرها كلهم، ومن اعتبرها لعل مراده
~~أن نفس اللفظ لا يصلح للعقد، أو يقول: إن القرينة في مثل الأمر تصير خفية،
~~ويصير منشأ للنزاع والاختلاف، والعقود إنما هي لرفع النزاع، لا لإنشاء
~~النزاع، فتأمل!
# فإن قلت: إذا قال المؤجر: أسكن في بيتي بكذا، أو إعمل لي بكذا، يجوز أن
~~يصير عقد الإجارة، مع أن الظاهر من العلامة عدم الرضا بذلك بعنوان الاحتمال
~~أيضا (2).
# قلت: أسكن في بيتي، لا يدل على نقل المنفعة من المؤجر إليه بنفس اللفظ،
~~بل ظاهره إباحة التصرف بإزاء شئ، فهو - مع عدم الدلالة على الإعطاء والنقل
~~- لا خصوصية له بالإجارة، إذ يصح كونه مراضاة أو صلحا أو هبة لو دل على
~~النقل.
# PageV00P516
# وقول: إعمل لي كذا بكذا، قبول في الإجارة، لا إيجاب، ومع ذلك لا يدل على
~~نقل منفعة.
# وأما المزارعة، فلعل العلامة يستشكل في كونها من العقود الناقلة بمجرد
~~اللفظ والصيغة (1).
# وقول: أزرعك، ظاهر في طلب المزارعة (2)، كقول: زارعتك، فتأمل.
# وسيجئ عن الشارح عند قول المصنف: ms295 (ولو أهمل الزراعة)، ما يشير إلى عدم
~~النقل، حيث يقول: لأنه فوت المنفعة على المالك (3)، فتأمل!
# قوله: ويدل عليه ما في صحيحة يعقوب بن شعيب، عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام)..
# إلى آخره (4).
# لا دلالة فيها على المزارعة، لأن قوله: " أعمرها وهي لك ثلاث سنين " (5)،
~~ليس بمزارعة قطعا، بل نوع مراضاة ربما يكون مصالحة، فتأمل.
# مع أنه لا دلالة فيها على كون هذا عقدا، فتأمل.
# قوله: وهي صريحة في جواز القبول بلفظ المضارع، فلا يبعد انعقاد الإيجاب..
~~إلى آخره (6).
# لا ظهور فيها في كون ما ذكر قبول الصيغة، فضلا عن الصراحة، بل غير خفي
~~أنه بعيد، إذ لا إشارة إلى إيجاب أصلا لا مقدما ولا مؤخرا، مع أن قوله: "
~~إن
# PageV00P517
# شئت نصفا، وإن شئت ثلثا " (1)، من تتمة مقول القول، فكيف يناسب هذا كونه
~~قبول الصيغة وتتمة العقد؟!
# وبالجملة، لا شبهة في أنه ليس قبول الإيجاب وذكر صورة العقد، بل هو تقرير
~~المقاولة بينهما، وتصحيح المعاملة بأنها بأي نحو تقع، فتأمل!
# مع أن عدم البعد لا يصير دليلا، بل لا بد من الدليل.
# وكذا الكلام في رواية أبي الربيع (2)، مع ضعفها عندهم (3).
# قوله: لصحيحة الحلبي المتقدمة (4)، كما قال في " شرح الشرائع " (5).. إلى
~~آخره (6).
# حكمه بالقوة من جهة صحة السند ووضوح الدلالة، لأنها مطلقة، فلا يعارضها
~~رواية الفضيل (7)، وأبي بردة (8)، لعدم المقاومة، وهذه الطريقة مرضية عند
~~الشارح أيضا، فلا وجه لقوله: (لإمكان حملها.. إلى آخره) (9)، وكذا قوله:
# PageV00P518
# (بل لا ينبغي الخلاف) (1)، مع أن العام لا يعارض الخاص، ولذا جعل العموم
~~مؤيدا (2).
# والحق في الجواب، أن الرواية إذا انجبرت بشهرة العمل تصير حجة، كما هو
~~المشهور بين الفقهاء، وبينا وجهه في موضعه، فلا تقاومها الصحيحة من جهة
~~الدلالة، فتعين الحمل على الاستحباب أو التقييد، ويؤيده الرواية تعددها
~~وموافقتها للعمومات وغيرها.
# قوله: [مع المعارضة]، إذ ما نقلناه عن " الفقيه " (3) ينافيها [صريحا]..
# إلى آخره (4).
# منافاتها إنما تكون إذا ثبت كونها بلا " لا " ولم يثبت، بل الظاهر من
~~السياق ومن نقل الشيخ والكليني، وشهرتها بين الأصحاب ms296 - كما نقلا (5) - هو
~~السقوط [في ما نقله عن الفقيه].
# وروايتا الفضيل وأبي بردة قد عرفت حالهما. ويتقوى صحيحة الحلبي بهذه
~~الصحيحة وغيرها.
# PageV00P519
# ومن هذا يتقوى قول ابن البراج (1)، لكن المشهور لعله أقوى، لما عرفت.
# قوله: ورواية الفضيل وأبي بردة غير صحيحة لكان واضحا، ولكن قد عرفت
~~غيرهما أيضا.. إلى آخره (2).
# غيرها لا دخل لها في المقام، ومجرد مناسبتها لا يكفي، وإن أراد العموم
~~فهو مؤيد للخبر المعارض المقاوم.
# قوله: ولأنه لا عموم في الصحيحة (3)، والقول بأن لا قائل بالفرق غير
~~واضح.. إلى آخره (4).
# لا شبهة في الإطلاق، وهو يرجع إلى العموم عند الفقهاء والشارح، إلا أن
~~يدعى أن المتداول أنهم كانوا يؤاجرون لطعامها (5)، وإلا لم يكونوا يشترطون
~~خصوص الطعام، مع أن المتداول في الأجرة الذهب والفضة، فتأمل!
# قوله: إلا أنه ينبغي أولا تكليف المالك [للمزارع].. إلى آخره (6).
# في الإلزام بهذه الأمور نظر، لمنافاتها لقوله (عليه السلام): " الناس
~~مسلطون " (7) وغيره، إلا أن يقال: إنه للخروج عن الخلاف والاحتياط، ولذا
~~قال: (ينبغي).
# قوله: وظاهره أن لا أرش عليه حينئذ مع احتماله.. إلى آخره (8).
# PageV00P520
# لعل بناء الأرش على أنه ليس بغاصب، بل زرع بإذن المالك، وإن وقع منه
~~التأخير الذي ليس يقطع به عدم وصول الزرع وإدراكه في المدة المسماة، لأنه
~~أعطاه الأرض للزرع ولم يشرط عليه كيفية، وتخلف الظن ليس باختياره، فتأمل.
# قوله: [بطل العقد] لأنه يعود إلى الجهالة في المدة، فتأمل (1).
# أو الجهالة في الشرط الموجبة للغرر، ولأن الشرط في حكم أحد العوضين.
# قوله: ما لا يحتاج إلى الماء، فعدم الماء لا يستلزم عدم إمكان الانتفاع..
~~إلى آخره (2).
# فيه، ما لا يخفى على المتأمل، إذ لو أمكن أن يزرع بالهواء أو الظل أو
~~الريح - كما هو الحال في بعض المواضع - فلا خيار له في الفسخ إن لم يشترط
~~كون الزرع بالماء، وإلا يعود المحذور.
# قوله: وهو صحيح، على القول بجواز التخطي إلى غير المنفعة المشروطة..
# إلى آخره (3).
# لا يخفى أن من يقول بالتخطي يجعل ما وقع العقد عليه هو المنفعة، وكونها ms297
~~خصوص الزرع شرطا في ضمن العقد وبعد فقدان الشرط يجوز له أن يرفع اليد عن
~~الشرط، ويكتفي بالمنفعة التي كان يمكنه أن ينتفع بها مع وجود الشرط.
# مثلا: لو كان الماء موجودا ورفع اليد عن الزراعة وجلس على تلك الأرض، أو
~~مشى عليها أو نام، فلعله لا يمكن لصاحب الأرض أن يقول: لا تجلس على أرضي
~~ولا تمش عليها، أو لا تقعد ولا تيمم، لأنه حال الزرع يمكنه أن
# PageV00P521
# يفعل أمثال ذلك، إلا أن تكون مصلحة المالك هي الزرع لا ما ذكر، فتأمل.
# لكن الأمر في المزارعة لا يخلو عن الإشكال، بل مشكل.
# قوله: وفي الأجرة تأمل، إذ الفسخ بسبب انقطاع ما هو شرط للصحة (1)، ولا
~~أجرة لها سواها.. إلى آخره (2).
# بناء الأجرة على أن المنفعة ملك من أملاك المالك استوفاها العامل، ولم
~~يكن مجانا وعارية بغير عوض، وانقطاع الماء لم يكن من المالك بل من الله.
# نعم، لو كان المالك عالما أو ظانا بالانقطاع ومع ذلك غره، يلزمه بتغريره
~~جميع ما خسر العامل أيضا، فتأمل!
# قوله: ثم إن وجه التخيير أيضا غير واضح، إذ الإجارة والمزارعة عقد لازم..
~~إلى آخره (3).
# الظاهر أن تعيين الزرع شرط من شروط المعاملة اللازمة، فبعد فقدان الشرط
~~له خيار الشرط، كما ذكرنا في كتاب البيع (4)، فلاحظ!
# وبالجملة، الشرط حق من حقوقه، له أن يرفع اليد عنه ويلزم المستأجر بإعطاء
~~المسمى، وليس له أن يقول: ما أعطي المسمى لأنك رفعت اليد عن بعض حقك، وله
~~أن يفسخ بأن ما وقع التراضي إلا على هذا الشرط.
# هذا في الإجارة واضح.
# وأما المزارعة، فيمكن أن يقال: إنه وقع المعاملة على النصف أو الثلث -
~~مثلا - لكن بشرط أن يكون زرع كذا، فيجوز له رفع اليد عن شرطه، وليس
# PageV00P522
# للعامل أن يقول: ما أعطي النصف أو الثلث لأني ما وفيت بالشرط وأنك عفوت
~~عن الشرط.
# مع أن الغاصب مؤاخذ بأشق الأحوال بالقياس إلى المغصوب منه، وللمغصوب منه
~~مؤاخذته بذلك، وله ما هو أرضى به وأرفق، إلا أن يمنع من ms298 الخارج مانع، من
~~إجماع أو نص.
# وما ذكر من أنه له إما المسمى أو أجرة المثل، فهو بعينه ثمر جواز، وإلا
~~فلا وجه لما ذكره، إذ كون العقد صحيحا قهرا لا وجه [له] قطعا، والغاصب أقدم
~~على أن يعطي ما يزيد عن أجرة المثل، فلا وجه لأن يصير غصبه نافعا له، مسقطا
~~عنه بعض ما أقدم ورضي، بل الغصب لو لم يزد عليه لا ينقص منه، فتأمل!
# قوله: وأدلة الإيفاء بالعقود والشروط، مع عدم منع ظاهر.. إلى آخره (1).
# إن جعل (2) المستند عموم * (أوفوا) * (3) وغيره، لزم المعاملة على البذر
~~من دون أرض، بأن يكون الزرع في أرض يباح فيها الزرع أو عارية أو إجارة
~~استأجرها الطرفان أو غير ذلك، وكذا الحال في العمل، وفي العوامل، وفي
~~النفقة، وفي الفدان وفي المسحاة وغيرهما من الآلات، ولم يعتبر جميع ذلك أحد
~~إلا أن يقول بأن ما ذكر باطل بالإجماع، فتأمل!
# قوله: بل هو أعم، [بل الظاهر] إن أهل خيبر كانوا كثيرين، فوقع بينه (صلى
~~الله عليه وآله وسلم).. إلى آخره (4).
# PageV00P523
# المراد أن العقد يقع بين طرفين متعاقدين وإن كان كل واحد من الطرفين
~~جماعة، لا أن يكون أطرافا للعقد وجماعة متعاقدين لكل واحد منهم شرط على حدة
~~وعقد سواء في عقد واحد كما هو المفروض.
# في أركان المساقاة قوله: وإن كان ما حصل له أقل مما أخذ من الذهب (1) أو
~~الفضة [مع حصول التعب].. إلى آخره (2).
# بشرط أن لا تتحقق سفاهة بهذه المعاملة، بأن يكون في ذلك غرض معتد به عند
~~العقلاء، وإلا فمعاملة السفيه باطلة، وسيشير إليه الشارح (3).
# قوله: وكذا يبطل لو شرط للعامل جزءا من الأصل [مع الحصة].. إلى آخره (4).
# وفي " القواعد " استشكل في ذلك (5).
# PageV00P524
# الجعالة قوله: ويمكن حملها على كون التعيين بأمر المالك.. إلى آخره (1).
# بعيد، ويمكن حملها على الإرشاد، وعلى وجه الاستصلاح، فتأمل جدا!
# قوله: [وتفصيل هذه المسألة] يحتاج إلى تطويل، وقد مر.. إلى آخره (2).
# قد مر في كتاب البيع تحقيق ينفع (3) المقام (4).
# قوله: إلا بدليل يفيد ذلك، وأن ms299 الثاني إنما يتم إذا كان العوض مجهولا..
~~إلى آخره (5).
# لعل ما مر في كتاب البيع صار منشأ لحكمهم، فإن التعيين بحسب نفس الأمر
~~لازم بلا شبهة حتى يصير بعد العمل حقا له منتقلا إليه، فإن غير المعين لا
~~ينتقل ولا يستحق، مع أنه يصير محل النزاع، كما اعترف.
# وأما التعيين عندهما، فالظاهر أنه لا بد منه بالقدر الذي يخرج به عن
~~السفاهة، فيصير حاله حال الصبي والمجنون، أو السفيه، إذ الظاهر أنه حينئذ
~~يستحقون أجرة المثل، كما هو الحال في جعل الجعل منهما بالمرة، فلا بد من
~~تعيين يخرج به عن السفاهة عرفا، وكذا لا بد من تعيين يرفع النزاع
~~والمشاجرة، كما مر
# PageV00P525
# في البيع (1).
# وأما التعيين الذي يرفع الغرر، فربما كانوا يقولون بلزومه بناء على أنهم
~~يفهمون من نهي النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) عن بيع الغرر (2) الشمول
~~لغير البيع أيضا من المعاملات، ولعله لتنقيح مناط عندهم (3)، وإلا فالآن
~~نحن لا نفهم، سيما مع عموم أدلة الجعالة (4)، وخصوص بعض الأدلة، مثل: " من
~~قتل قتيلا فله سلبه " (5)، ولهذا جعل ما ذكر محتملا (6)، واستحسنه أيضا في
~~" القواعد " (7).
# قوله: إن احتاج إليه لتحصيل ماله وما أوجب الجهل، حتى لا يتمكن من جوز
~~الجهل (8).. إلى آخره (9).
# مراده (رحمه الله)، أن الحاجة ماسة إلى أمثال هذه المعاملات، والنظام
~~يتوقف عليها، ولهذا جعلها الشارع (10) مشروعة، كما ظهر من كلامه، وأيضا فعل
~~الحكيم يناسب أن يكون تام الفائدة.
# فعلى هذا، لو لم يجعل التعيين معتبرا لم يحصل المطلوب من النظام، ولم
~~تتحقق الحاجة الماسة، لكن لا يخفى أن ما ذكره يصلح نكتة للفرق لا دليلا
~~عليه،
# PageV00P526
# ولعل مراده (رحمه الله) ذلك، والظاهر أن هذا مراده، كما لا يخفى على
~~المطلع بحاله، فتأمل!
# قوله: بخلاف من رده فله ثوب، لأن جهالة الثوب.. إلى آخره (1).
# قد عرفت أن مراده كونه بحيث ينتقل إليه ويستحقه بعد تمام العمل، ولا
~~يتحقق هذا المعنى في الثوب المذكور كما لا يخفى، إذ ليس له أقل معين يدخل
~~تحت الضابطة.
# وأيضا، لا ms300 شك في أن مثله محل النزاع، كما مر في البيع (2)، فلاحظ!
# قوله: متبرع، ولما بطل المعين يستحق ما هو بمقداره.. إلى آخره (3).
# وصرح في " القواعد " بذلك (4)، ولا تأمل في كونه هو الحق، ولا خفاء في
~~الدليل، وأن الأمر كذلك في كل موضع يكون مثل الموضع، إذ يحلف كل منهما على
~~نفي ما يقوله الآخر، وإن كان يبطل الأجرتان، إلا أن دعوى كل واحد يوجب
~~الإقرار على نفسه بعدم استحقاقه أزيد مما ادعى.
# قوله: ويمكن أن يكون المراد الإمكان شرعا وصحته.. إلى آخره (5).
# الظاهر، أن مرادهم الأعم، ومر وجهه في بيان الجهة الثالثة للفرق بين
~~الأجرة والعمل في الحاجة إلى العلم (6)، فتأمل!
# وأيضا، شرط لتحقق العقد، ولثمره (7) بحسب نفس الأمر، إذ لو لم يكن لكان
~~العقد لغوا بحتا فلا يكون صحيحة، فتأمل!
# PageV00P527
# قوله: لم يستحق شيئا، لأنه متبرع حيث فعل [من غير الشرط].. إلى آخره (1).
# وإن اعتقد أنه يستحق الجعل كما يستحقه الغير، لجهله بالمسألة، فإن الجاهل
~~بسبب جهله لا يستحق شيئا من أمثال ذلك.
# قوله: [من رد عبدي] إلى هذا البلد فله كذا.. إلى آخره (2).
# بشرط (3) أن يكون له فائدة، حتى لا يصير الجاعل سفيها فيبطل عقده، ولا
~~يستحق أخذ الأجرة منه، فتأمل جدا!
# قوله: والظاهر أنه يستحق بالعمل، فإن العوض جعل في مقابلة العمل..
# إلى آخره (4).
# بشرط أن لا يكون عرف وعادة يعرف من الإطلاق إرادته، وينصرف إليه.
# قوله: [شرط الأجرة تمام العمل] فلا أجرة له قبله وقد فسخ بنفسه.. إلى
~~آخره (5).
# وإن كان اعتقاده أنه يستحق شيئا - كما عرفت - فإنه باعتقاده ما أدخل
~~النقص على نفسه، إلا أنه في الواقع أدخل، والجهل لا يصير سببا للعذر في
~~استحقاقه، والله يعلم.
# بل الجاعل - أيضا - لو كان معتقدا استحقاقه لا يصير ذلك منشأ لاستحقاقه،
~~إلا أن تقع المشارطة، فإنه حينئذ ما استوفى منفعته مجانا، وهو أيضا ما
~~تبرع، فتأمل جدا!
# PageV00P528
# قوله: أما لو فعل بعد موت الجاعل فهو متبرع، كما إذا فعل بعد فسخ
~~الجاعل.. إلى آخره (1).
# لكن للجاعل أن ms301 يقول: ما جعلت الجعل إلا على الفعل والعامل أقدم على ذلك
~~ولم يتحقق الفعل، إلا أن يكون عادة ينصرف الإطلاق إليها، فتأمل!
# وعلى تقدير استحقاقه يحتمل بالنسبة كونها بالنسبة إلى أجرة المثل، لما
~~ذكر، ويحتمل المسمى، وهو الظاهر من عبارة الشارح.
# قوله: فلا يستحق شيئا من الجعل، بل يجب عليه [رد ما في يده إلى مالكه]..
~~إلى آخره (2).
# لم يظهر من أدلة الجعالة، ولا عقد الجاعل، ولا عمومات أخر الاستحقاق في
~~هذه الصورة، مضافا إلى ما كتبناه في كتاب البيع، ومراد الفقهاء عدم
~~الاستحقاق من جهة نفس الرد، لا من جهة أمر آخر أيضا.
# قوله: كما قاله المحقق (3)، والمصنف في " التذكرة " (4).. إلى آخره (5).
# لعل مراد المحقق كون الأمر في الجعل فيها على سبيل الإرشاد، كما أشرنا
~~(6)، أو أنه ربما يكون الرواية صحيحة (7)، سيما مع انجبارها في الجملة،
~~فالاحتياط يقتضي عدم مخالفتها بالنسبة إلى الجاعل والعامل جميعا.
# PageV00P529
# قوله: ولكن العادة في مثله تقتضي العوض، ويؤيده.. إلى آخره (1).
# دعوى الكلية محل نظر، بل العادة مختلفة بالنسبة إلى الأشخاص العاملين
~~والجاعلين في المقامات، فلعل مرادهم عدم الأجرة إلا في صورة ظهور الأجرة من
~~قرينة، إذ العادة من جملة القرائن، والإطلاق ينصرف إليها، وبهذا يجمع بين
~~كلامي المصنف، فتأمل!
# قوله: فإن الجعل إنما جعل (2) للرد من بغداد، ولا يلزم منه جعل جزء الجعل
~~لبعض الطريق (3)، وهو ظاهر.. إلى آخره (4).
# لا يخفى أن المتعارف غرض الجاعل الحصول، لكن لما كان اعتقاده أنه في
~~بغداد قال ما قال، والعامل ما خرج إلا إلى بغداد، استحصالا لمطلوبه بعقده
~~وعهده وعلمه بذلك، إلا أنه اتفق وجدانه في بعض الطريق، فالقدر من المسافة
~~كان داخلا في العقد، وكذا رد العبد.
# غاية ما في الباب، أنه لم يتحقق بعض المسافة المعقود عليها، بل في هذه
~~الصورة لا يكون من جملة المعقود عليها، لأن المعقود عليها ما هو لأجل وجدان
~~العبد.
# وبالجملة، عدم طي بعض المسافة ليس بتقصير منه، لخروجه عن الإمكان، ولم
~~يصر بذلك عاملا بغير ما عقد عليه، ولم ms302 يخرج بذلك عما وقع العقد عليه أصلا
~~عرفا، بل يقال عرفا: إنه أتى بالمطلوب من العقد القدر الممكن منه.
# وهذه الصورة أولى من صورة موت العامل بعد قدر من العمل، واختار
# PageV00P530
# هناك استحقاقه مع عدم إتيانه بالعمل وعدم رده العبد وعدم تسليمه (1)،
~~فكيف يقول في المقام ما يقول؟! فتأمل!
# قوله: إذ الأصل عدم التبرع وعدم وقوع الضالة بيد العامل حتى يعلم، ومعلوم
~~بعد الجعل لا قبله.. إلى آخره (2).
# لا يخفى أن التبرع لا يحصل بأمر حادث زائد عن الفعل، بل يكفي عدم قصد
~~الأجرة، فكيف يصير الأصل عدم التبرع مع أنه لا تفاوت بينه وبين عدم التبرع؟
~~إلا أن يكون مراده من الأصل معنى آخر، أي الظاهر أو القاعدة.
# والأول لا يعارض الأصل، والثاني يتوقف ثبوته على دليل، فإن كون الأصل أن
~~يكون المنفعة المستوفاة عوض ولا يكون مجانا يحتاج إلى دليل ظاهر يعارض
~~أصالة عدم شغل الذمة، فتأمل.
# وأما أصالة عدم وقوع الضالة بيده قبل العلم، فلعله المراد منها أصل تأخر
~~الحادث، فإن وقت العلم مضبوط معين لا يتمشى فيه أصل التأخر، بخلاف الوقوع
~~بيده إلا أن معارضتها لأصالة عدم اشتغال الذمة أصلا ورأسا، وبعدمه عليها
~~محل نظر، بل ربما كان الأصل الأول (3) أقوى، فتأمل!
# ومما ذكر ظهر ما في قوله: (إلا أن التعريف.. إلى آخره) (4).
# PageV00P531
# السبق والرماية قوله: وعلى تقديرها بشرع من قبلنا، ليس بحجة [علينا]..
~~إلى آخره (1).
# ليس كذلك، فإن الاستصحاب حجة ويقتضي البقاء حتى يثبت النسخ، ولم يعلم أن
~~النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) نسخ جميع الشرائع بحيث لا يشذ عنها شئ، بل
~~الثابت من الأخبار الكثيرة بقاء كثير:
# منها: ملة إبراهيم وسنته (2).. وغير ذلك.
# ومنها: ما ورد مدحه، بحيث يظهر كونه حسنا بذاته (3).
# ولهذا طريقة الفقهاء - رضي الله عنهم - الاستدلال بأمثال ذلك في مقامات
~~كثيرة، وكثيرا ما يحتج المعصوم (عليه السلام) بإباحة شئ - مثلا - بأن الشئ
~~الفلاني مثل شق الثوب على الأب والأخ بأن موسى شق على هارون (4).. وغير
~~ذلك.
# يظهر ما ذكرنا من ms303 تتبع الأخبار.
# وظهر كونه مشروعا في ذلك الشرع أن أولاد يعقوب (عليه السلام) أظهروا عنده
~~(عليه السلام) بأنا * (ذهبنا نستبق) * (5)، فإن فيه ظهورا، كما لا يخفى على
~~المنصف، سيما مع عدم إنكار يعقوب عليهم، ولا [يخفى] كون المراد هو العقد،
~~لعدم تأتي الاستباق من
# PageV00P532
# دون مراهنة أو مقاولة، فتأمل!
# قوله: والآية الثانية (1) أبعد، وهو ظاهر (2).
# وجه الاستدلال بها إنما هو بتفسير القوة بالرمي، والظاهر من إعداد هذه
~~القوة هو تعلمه، فيدل على إباحة هذا التعلم، بل ورجحانه ووجوبه، فيصح العقد
~~الواقع عليه، لعموم * (أوفوا) * (3)، وعدم مانع، بل ويمكن الاستدلال بإطلاق
~~الإعداد، لأن المتعارف والغالب كان تحققه بالعقد، فتأمل!
# قوله: والثاني (4) أيضا غير معلوم صحة سنده.. إلى آخره (5).
# ضعف السند منجبر بعمل الأصحاب.
# قوله: [ما لم يقل به الأصحاب] من جواز القمار بالريش أي الطير (6).
# وربما حمل الريش على ما هو في رؤوس السهام، عادة وتعارفا، فيكون المراد
~~الإشارة إلى السهام.
# قوله: [الإجماع المستند] إلى ما تقدم، والأصل.. إلى آخره (7).
# الأصل يدل على عدم منع منه، لا على الصحة.
# قوله: فالظاهر الجواز، للأصل، ويدل بعض الروايات (8).. إلى آخره (9).
# PageV00P533
# وقراءة السكون مجرد احتمال، وبالاحتمال لا يثبت التكليف وما خالف الأصل،
~~سيما مع كونه مرجوحا بسبب أن المشهور قرأوا بالفتح، مع أنه على تقدير
~~السكون لا دلالة أيضا كما ذكره، بل ظاهر القرآن عدم حرمة اللعب مطلقا، حيث
~~قال إخوة يوسف ليعقوب: * (أرسله معنا غدا يرتع ويلعب) * (1)، فبعثه معهم
~~للعب، وكون الأصل بقاء المشروعية، كما ذكرنا سابقا.
# وورد في الأخبار أن جماعة كانوا يرفعون صخرة بحضرة الرسول (صلى الله عليه
~~وآله وسلم) ويقولون: نريد نمتحن قوتنا وأنه أينا أشد قوة، فلم ينكر عليهم،
~~بل قال لهم كلام آخر (2).
# وروى العامة أن الرسول (صلى الله عليه وآله وسلم) سابق بالقدم بعض أزواجه
~~(3)، والعلم عند الله تعالى.
# قوله: فلا يلزم بمجرد الإيجاب والرضا، فيكون مثل الجعالة قبل العمل.
# نعم، يلزم السبق [بعد العمل الموجب لذلك].. إلى آخره (4).
# ومما يؤيد عدم كونه من العقود اللازمة، أن ms304 الفقهاء ما عينوا له صيغة،
~~وطريقتهم في العقود اللازمة تعيين الصيغة، سيما من يقول منهم بكون صيغها
~~توقيفية، موقوفة على النص وتعيين الشارع.
# ويؤيد أيضا، أن المسلمين - بل وغيرهم - في الأعصار ما يقرؤون صيغة مركبة
~~من الإيجاب والقبول على طريقة الإنشاء وبالأمور التي يراعونها في العقود
~~اللازمة، ولا يلزمون بمجرد العقد والصيغة بحيث لا يجوز للآخر رفع اليد
~~بالنحو
# PageV00P534
# الذي يفعلون ويراعون في العقود اللازمة، بل الظاهر أنه في أيام الجاهلية
~~عند العرب وغيرهم كان البناء على ذلك، فلا ينصرف الذهن من حديث: " لا سبق..
# إلى آخره " (1)، وغيره إلا إلى ذلك.
# فإذا كان المراد من * (أوفوا بالعقود) * (2) العقود المتحققة المتعارفة
~~في ذلك الزمان، فلا يثبت من الآية لزوم هذا العقد، مضافا إلى ما أشرنا إليه
~~من أن البناء على العموم اللغوي يوجب الإخراج من هذا العموم أزيد مما يبقى
~~بكثير، فتأمل!
# على أن الصيغ التي ذكرها الفقهاء هنا قولهم: من سبق فله كذا، وهذا لا
~~يناسب العقد اللازم قطعا، بل هو بعينه عقد الجعالة، ولعله في الحقيقة نوع
~~من الجعالة، فتأمل.
# قوله: وعموم الأدلة يقتضي الجواز مع الوصف.. إلى آخره (3).
# لم نجد العموم الذي ادعاه، مع أنه (رحمه الله) في صدر المبحث تأمل في
~~أدلة السبق سوى الإجماع (4)، فكيف يدعي العموم؟ فتأمل!
# PageV00P535
# في أحكام الشركة قوله: إلا الممنوع شرعا (1)، وليس هنا منع واضح، فيلزم
~~كسائر الشروط في سائر العقود.. إلى آخره (2).
# إذا تساوى المالان ولم يكن عمل منهما أصلا، فإعطاء الزيادة من دون عوض في
~~المعاملات سفاهة، إلا أن يكون الغرض مجرد الإحسان والتبرع، فالظاهر أنه قبل
~~وجود النماء وعد بالهبة، وبعده هبة، فيجوز إعطاء كل حقه وحصته بهذا النحو.
# والكلام إنما هو في المعاملة كذلك واللزوم في الإعطاء بعد الوجود، وما
~~اعتبر الشارح وغيره في المعاملات - مثل البيع وغيره - هذا المعنى، بل جعل
~~هذا المعنى أكل مال بالباطل، من حيث كونه بغير عوض أصلا، وليس في مقابلته
~~شئ مطلقا (3)، ويمكن أن يقال بمثل ذلك فيما إذا كان عملان متساويان ms305 (4).
# إلا أن يقال في الصورتين: الزائد الذي يعطيه في مقابلة الناقص من حق
~~الشريك في المشاع، ويكون هناك غرض صحيح يخرج بسببه عن السفاهة.
# PageV00P536
# لكن الكلام في ثبوت صحة هذه المعاملة شرعا، بمعنى أنها تؤثر اللزوم وسائر
~~الثمرات، والأصل عدم الصحة، لأنها حكم شرعي يحتاج إلى الثبوت، فما لم يثبت
~~يكون المالان باقيين على حالهما الذي كان قبل العقد جزما.
# ومثل " المسلمون عند شروطهم " (1) لا يفيد اللزوم والصحة شرعا باتفاق
~~العلماء، وصرح الشارح بذلك (2) - وإن كان تمسك به أيضا غفلة - بمعنى أنه لا
~~معنى لأن يقال: إن كل مسلم شرط شرطا بأي نحو وأي وجه، يكون لازما شرعا
~~وصحيحا مثمرا للثمرات التي ليست مدلول ذلك الشرط.
# والبناء على تخصيصه بمخصصات إجماعية أو نصية توجيه وتأويل، لا استدلال،
~~لجواز أن يكون المراد الأولوية والأهمية عند الشارع، كما صرحوا به، بل هو
~~أولى من تخصيصه بما هو أزيد من الباقي بمراتب شتى، فإنه غير صحيح عند معظم
~~الأصوليين (3).
# وأما من يجوز ذلك، فلا شك في أنه يراعي الأولوية - يعني أن يكون هذا
~~التخصيص أولى - ففي المساوي لا يجوز البناء عليه والفتوى به، فضلا أن يكون
~~مرجوحا (4).
# مع أن هذا العقد من العقود الجائزة قطعا، فكيف يناسبه الوجوب والإلزام؟!
~~فغير ظاهر شمول هذا، و * (أوفوا بالعقود) * (5) وغيره للعقد الجائز، إلا أن
~~يقال: يجب الوفاء بما يقتضيه العقد، إن كان اللزوم فباللزوم، وإن كان
~~الجواز
# PageV00P537
# فبالجواز، وغير ذلك مما يقتضيه.
# لكن الكلام فيما يقتضيه عقد الشركة، فلا يمكن الإثبات بمجرد * (أوفوا
~~بالعقود) * وغيره.
# مع أنه إن بنى على ما هو معناه لغة، أي عقد عاقدتم بأي نحو اخترعتم
~~وتخيلتم وأحدثتم يجب الوفاء، ويصير حكما شرعيا وداخلا في الدين، وشرعا من
~~شرع خير المرسلين من غير حد وضبط، يلزم أن لا يكون العقود والمعاملات على
~~النهج المقرر في الفقه والمسلم عند الفقهاء، بل يلزم عدم الانضباط في
~~المعاملات أصلا، فتأمل فيه، إذ يمكن أن يقال: خرج ما خرج بالإجماع وغيره من
~~الأدلة وبقي الباقي.
# لكن، ms306 لا بد من التأمل في صحة هذا القدر من الإخراج والتخصيص، كما أشرنا،
~~ومع ذلك يشكل رفع اليد عن الاستدلال بها في المسائل الخلافية، لأن المدار
~~في الفقه عليه.
# إلا أن يقال ببطلان الاستدلال بها على صحة المعاملة التي اخترعت من
~~المتعاملين، وصحة الاستدلال بها على صحة البيع اللغوي والعرفي، وكذلك صحة
~~الهبة اللغوية والعرفية، والصلح اللغوي والعرفي، والإجارة اللغوية
~~والعرفية، وغير ذلك من العقود التي كانت متعارفة حين نزول الآية، لأن
~~الخطاب مختص بالحاضرين - على ما هو الحق والمحقق - والعقود المحققة
~~والمتعارفة والمتداولة يفهم جزما، أما الفرضية والتقديرية، ففهمها ربما لا
~~يخلو عن الإشكال.
# هذا، مضافا إلى ما عرفت من المفسدة، لكن قد عرفت الإشكال في الشمول
~~للعقود الجائزة. PageV00P538
# نعم، ادعى السيد الإجماع على صحة هذا الشرط (1)، وربما يظهر من بعض
~~الأخبار (2) أيضا، لكن الظاهر منه أن يكون العمل متحققا، وربما كان إجماع
~~السيد أيضا في هذه الصورة.
# وبالجملة، لا بد من ملاحظة ذلك الإجماع كيف ادعي، وأنه لا يظهر ما يورث
~~الريبة في ثبوته، وكذا ملاحظة الخبر ومضمونه، وأنه كيف، فتأمل!
# وأما ما ذكره من أن (لصاحب المال.. إلى آخره) (3)، فيه أنه لا كلام في
~~هذا، إنما الكلام في النقل شرعا واللزوم، وغير ذلك من الثمرات الشرعية، فإن
~~شيئا من ذلك ليس بيد صاحب المال واختياره قطعا، بل بيد الشارع، ولا خفاء
~~فيه.
# قوله: ولأن هذا كالمضاربة، وكما (4) يجوز التفاوت فيها مع الشرط، وبدونه
~~محمول على التناصف.. إلى آخره (5).
# لا تأمل في أنه يجوز جعل الشئ من المال والربح بإزاء العمل، وأن العمل
~~ليس مثل المال قطعا، كيف وربما يكون المال في غاية الكثرة والعمل في غاية
~~القلة، بحيث لو بطل المضاربة يستحق أجرة المثل القليلة؟
# كما أن الأمر ربما يكون بالعكس، فكيف يكون أجرة العمل دائما في مقابل ربح
~~المال، ويكون المقتضي هو التنصيف؟!
# واقتضاء الإطلاق إنما هو من جهة قولهما: الربح بيننا أو لنا، لظهوره في
# PageV00P539
# التنصيف، لعدم ترجيح وعدم مرجح، لا لأن العمل نماؤه وأجرته ms307 دائما مقابل
~~ومساو لأجرة المال وربحه.
# وبالجملة، لعل قياسه على المضاربة قياس مع الفارق، فتأمل، سيما بالنظر
~~إلى ظواهر الأخبار، فإن الظاهر من الأخبار الواردة في الشراكة كون الربح
~~والخسران بالنسبة إلى رأس المال (1)، ولا كذلك أخبار المضاربة (2)، فلاحظ
~~أخبارهما وتأمل جدا!
# قوله: فالشرط هنا باطل، لأنه بمنزلة أن يشترط كون تلف مال نفسه الخاص من
~~غيره.. إلى آخره (3).
# إن كان مقتضى الشراكة كون نسبة النفع والخسران إلى المال مطلقا - شرط أم
~~لم يشرط أو شرط خلاف ذلك - فهو بعينه ما علل به كلام الشيخ من أن (شرط صحة
~~العقد.. إلى آخره) (4)، ولا وجه لمنع ذلك.
# وإن كان مقتضاها في صورة الإطلاق ذلك، لا مطلقا، فمع الشرط لا يلزم أن
~~يكون تلف مال نفسه من غيره، إذ لا يلزم كون التلف من ماله حينئذ حتى يلزم
~~ذلك، فتأمل!
# سلمنا، لكن معنى قوله: التلف على التساوي، ضمان الشريك ما به التفاوت،
~~يعني يعطي الشريك عوضه من ماله، فيجري فيه جميع ما ذكره بالنسبة إلى الربح،
~~فتأمل.
# قوله: لأنه ما قبض إلا لنفسه مال الغريم بغير إذن الشريك، فتأمل.. إلى
# PageV00P540
# آخره (1).
# لا يخفى أن الدين يكون كليا مشاعا، والأصل بقاؤه كذلك شرعا حتى يثبت
~~صيرورته جزئيا ومفروضا ومختصا حصة كل واحد منهما بصاحبه ثبوتا تاما لازما
~~لا تزلزل فيه أصلا، يثبت كل واحد مما ذكر بالدليل الشرعي، ويكون كذلك شرعا،
~~والمثبت هو الإجماع والخبر.
# ولا إجماع هنا قطعا - لو لم نقل بالإجماع على خلافه كما نقل (2) -
~~والإجماع المنقول بخبر الواحد حجة عند فقهائنا.
# وأما الخبر، فلم يوجد خبر يدل، بل الأخبار المتعددة المستفيضة تدل على
~~خلافه (3) كالإجماع، والأخبار منجبرة بعمل الأصحاب، فتأمل!
# قوله: [فإن المسألة من مشكلات الفن]، فإن الحكم غير موافق لقاعدة العقل،
~~ولا تدل عليه الروايات مع ضعفها.. إلى آخره (4).
# لم نجد للعقل هنا قاعدة ثابتة ظاهرة، مع أن قاعدة الاستصحاب تقتضي عدم
~~صحة القسمة، لأن الصحة حكم شرعي يتوقف على دليل شرعي وليس، بل الأدلة
~~الشرعية على خلافها كما ms308 أشرنا، وضعف السند إن كان فغير مضر بعد الانجبار.
# والظاهر من الروايات عدم صحة القسمة، لا عدم لزومها (5)، إذ لا خفاء
# PageV00P541
# في أن ظاهرها عدم تأثير القسمة لا أنه يجوز لهما فسخ القسمة، والظاهر
~~منها أيضا عدم مدخلية تلف البعض، والعبرة بعموم الجواب، لا خصوص السؤال،
~~وعموم الجواب واضح على المتأمل، ولذا فهم الأصحاب العموم.
# مع أنه إذا رضي الشريكان بأن يأكل كل واحد منهما قدرا من الدين، فلا شبهة
~~في الحلية والإباحة، كما أنه إذا رضي أحدهما أن يأكل الآخر كله يكون حلالا
~~أيضا، لكن ليس هذا قسمة شرعية، بل أكل مال بطيب نفس صاحبه، فتأمل جدا.
# وما نقل عن ابن إدريس (1) لا ينافي كون المسألة إجماعية، لأن خروجه غير
~~مضر، فتأمل.
# في القسمة قوله: [ويراد به هنا ما لا يتضرر بقسمته]، وهو بعيد، فتأمل.
~~فمع عدم الضرر يجبر الممتنع على القسمة مطلقا.. إلى آخره (2).
# لعله لا بعد فيه، بل هذا هو الظاهر، بل الظاهر عدم تحقق ضرر معتد به بحيث
~~يقاوم ضرر عدم القسمة الحاصل للشريك غالبا.
# والحاصل، أن ضرر عدم القسمة ضرر متعارف شائع معتد به، وأما ضرر القسمة في
~~المثلي فمن الفروض النادرة غاية الندرة - لو لم نقل: إنه مجرد فرض - وبعد
~~تحقق الضرر فليس بضرر معتد به عند العقلاء بحيث يعد ضررا عندهم،
# PageV00P542
# سيما وأن يقاوم ضرر العدم ويغلب عليه، ولذا أفتى الفقهاء على سبيل
~~الإطلاق (1)، فتأمل!
# PageV00P543
# المضاربة قوله: [وله أحكام خاصة] والفرض عدم وجودها من المالك، وقصدوا
~~كلا من العامل (1).. إلى آخره (2).
# إذا كان المال باقيا على حاله، فلا شبهة في أن النماء يكون ملكا لصاحب
~~العين، وبمجرد جعله للغير قبل وجوده لا يتحقق النقل إلى الغير وصيرورته
~~ملكا له، لأن النقل يحتاج إلى ناقل شرعي، ومجرد الوعدة ليس من النواقل
~~الشرعية، وليس هذا من العقود المملكة.
# فلعل المراد أنه إذا جعلا الربح للعامل بحيث يكون له شرعا، لا يكون إلا
~~بأن كان المال دينا وقرضا، والربح والخسران عليه.
# مع أنه يظهر من الأخبار ms309 أنه إذا جعل الخسران على شخص فالربح له (3)، فإذا
~~كان المال باقيا على ملك صاحبه فأي معنى لكون خسران مال شخص على شخص آخر -
~~كما قال به الشارح في مسألة الشركة (4) - وكون الربح والخسران تابعين لرأس
~~المال أم لا؟! فتأمل!
# على أن المال لا يبقى بعينه في المعاملات حتى يكون مال المالك، فإن
~~الظاهر أن المالك إذا جعل كل الربح للعامل لا يريد أن العامل يشتري بهذا
~~المال للمالك
# PageV00P544
# ويبيع أيضا للمالك، بل يريد أن يشتري ويبيع العامل لنفسه ويأخذ الربح
~~ويرد رأس المال، وهذا بعينه معنى القرض، فتأمل.
# على أنه على فرض أن يريد من العامل أن يجعل معاملاته للمالك، يشتري له
~~ويبيع له - مع بعده في نفسه غاية البعد - معلوم أن العامل إذا اشترى للمالك
~~يصير المبيع ملك المالك، وهو وكيل المالك في الشراء، وبعد ما يبيعه للمالك
~~بالوكالة يصير مجموع الثمن مال المالك.
# وهكذا في كل معاملاته إلى آخرها يصير مجموع الربح مال المالك بسبب سؤال
~~المالك وإرادته، ورضا العامل وإيقاعه المعاملات كذلك، فأراد المالك أن يكون
~~الربح الحاصل لنفسه لا للعامل وجعل الربح لنفسه لا للعامل، فإذا أراد أن
~~يكون، بعد ما جعل الربح لنفسه، أن يكون للعامل، فمع ما فيه من الحزازة
~~والاستبعاد وكونه خلاف ظاهر كلام العلامة (1)، معلوم أنه لا ناقل - بحسب
~~الشرع - ينقله إلى ملك العامل، ومجرد الوعد يكون ناقلا بعد سؤاله أن يجعله
~~لنفسه، وتأكيده في ذلك لا يخفى فساده على من له أدنى تأمل، فتأمل!
# قوله: وفي محمد بن عيسى كلام، وهما (2) مشتركان.. إلى آخره (3).
# مجرد كون كلام فيهما لا يضر، إذ لا يسلم جليل عن كلام، وكذا الكلام في
~~أبان - كما حققناه في الرجال (4) - مع أن أمثال هذه الروايات منجبرة بعمل
~~الأصحاب وغيره.
# PageV00P545
# قوله: في " التهذيب " عن النوفلي، عن السكوني، وهما ليسا بموثقين.. إلى
~~آخره (1).
# الشيخ في " العدة " صرح بكون السكوني هذا ثقة، وادعى أيضا إجماع الشيعة
~~على العمل برواياته وكونها حجة (2)، واختار جدي العلامة المجلسي (رحمه
~~الله) كونه إماميا ms310 أيضا، لكون رواياته في الغالب مخالفة للعامة موافقة
~~للخاصة، وأنه لا يكاد يخلو باب من أبواب الفقه إلا وهو روى عن الأئمة -
~~صلوات الله عليهم - رواية فيه (3).
# مع أن الرواية المذكورة منجبرة بعمل الأصحاب، بل الإجماع أيضا، فتأمل!
# قوله: فإما أن يشتري بالعين أو في الذمة، بمعنى أن يقصدوا أداءه (4) من
~~مال المضاربة، فتأمل، إذ قد لا يفهم ويتلف قبل الأداء.. إلى آخره (5).
# الفهم حاصل، لقضاء العرف والعادة، وكون غالب المعاملات على الذمة، ولم
~~يرد في خبر من الأخبار المتعددة الكثيرة ما يشير إلى اشتراط ذلك،
~~والإطلاقات والعمومات تقتضي الصحة، والتلف قبل الأداء من الفروض البعيدة،
~~لا يضر بعد ظهور الإرادة، وكون الإطلاق منصرفا إلى المتعارف، وعدم شرط
~~وقيد، على أنه يجوز أن تكون الصحة دائرة مع البقاء والأداء، فتأمل!
# PageV00P546
# وسيجئ عند ذكر قول المصنف: (ولو اشترى العامل.. إلى آخره) التصريح بأنه
~~إن اشترى في ذمة المالك يصح ويلزمه العوض (1)، وذكر الفقهاء أنه يصير ذلك
~~مضاربة وداخلا في مضاربة، وذكروا أمثال ذلك كثيرا، فلاحظ " شرح القواعد "
~~(2) وغيره (3)، حتى يظهر لك.
# على أنه يجوز أن يصير جعالة بشروط المضاربة، فيصح ويلزم، وإن ذكروا
~~المضاربة بعد ما يظهر أن مراد الطرفين ليس إلا ثمرات المضاربة، فتأمل!.
# قوله: فإن كان هذا صحيحا فلا إشكال في النقرة وإلا فإشكال.. إلى آخره
~~(4).
# الإجماع المنقول بخبر الواحد العادل حجة، كما حقق في محله، والقول بأنه
~~خبر مرسل فلا يكون حجة أثبتنا بطلانه في " الفوائد "، وغيرها (5).
# قوله: مثل: * (أوفوا) * (6)، و " المسلمون عند شروطهم " (7)، وتسلط الناس
~~على أموالهم (8).. إلى آخره (9).
# الاستدلال بالأدلة الثلاثة فاسد، لأن المقام من العقود الجائزة، ولأن
# PageV00P547
# " المسلمون عند شروطهم " محمول على الاستحباب، وتسلط الناس على أموالهم
~~يقتضي إباحة تصرفاتهم لا النقل وغيره من الثمرات الشرعية، ومر الكلام مفصلا
~~في مبحث الشركة (1)، فلاحظ!
# قوله: وإن كان فيها ربح فله. للمضارب أن يطأها؟ قال: نعم.. إلى آخره (2).
# يظهر منه أنها ليست داخلة في مال المضاربة، لأن مال المضاربة يكون الربح
~~فيه بينهما، فيكون الحديث دالا على ms311 التحليل من قول صاحب الجارية:
# " تكون معك "، فالظاهر أنه ظاهر فيه، وأنه لا حاجة فيه إلى أزيد من ذلك
~~من الإيجاب والقبول، فتأمل!
# قوله: وإن لم يكن هناك ربح، قال الشيخ (رحمه الله) يجب على العامل جبايته
~~أيضا .. إلى آخره (3).
# مقتضى عقد المضاربة أن العامل عليه العمل في التجارة فقط، ومع ذلك عليه
~~ذلك العمل ما دام مضاربا وكائنا تحت العقد، لا مطلقا، إذ بعد العقد
~~وانفساخه وزواله هو والأجنبي سواء، كما أن الحال حال عدم العقد، وحال بعد
~~انفساخه وزواله سواء، وعدم العقد أولا وانعدامه ثانيا لا تفاوت بينهما
~~بالنظر إلى القواعد.
# اللهم إلا أن يكون دليل شرعي يقتضي الفرق، ومن الدليل الشرعي: أن يكون
~~عادة ينصرف الإطلاق إليها ولم يتحقق من الشرع مانع عنها، فتأمل!
# PageV00P548
# الوديعة قوله: وقد يمنع اشتراط اللفظ في القبول مع كونه عقدا، وقد فهم
~~جواز كونه فعلا.. إلى آخره (1).
# قد مر في كتاب البيع منا كلام يمكن تحقيق أمثال المقام منه، فلاحظ (2)!
# مع أن الإذن لا يحتاج تأثيره إلى قبول أصلا، لا فعلا ولا قولا، إذ صحة
~~التصرف تحصل بمجرد الإذن، بخلاف أن لو كانت عقدا، إذ الصحة حينئذ تتوقف على
~~القبول، فلو لم يقبل الإيجاب لم يصح تصرفه، من باب الأمانة المالكية
~~الشرعية، والمالك لم يأذن إلا بعنوان هذه الأمانة، فتأمل.
# وأيضا، لو كان عقدا، فبمجرد الفسخ ينفسخ، والرضا بعد الفسخ لا ينفع في
~~تحقق الأمانة الشرعية المالكية، بل يكون أمانة شرعية صرفة، وحكمها غير حكم
~~الأمانة المالكية.
# وإن كان مجرد الإذن، فبعد وجود الإذن من المالك تتحقق الأمانة، فسخ
~~الودعي أم لم يفسخ، إذ فسخه لا عبرة به أصلا، بل العبرة بعدم تغير رأي
~~المالك، وعدم رفعه إذنه.
# وأيضا، يظهر الثمر لو حلف أن لا يعقد أو أن يعقد عقدا.
# وأيضا، ربما يظهر الإذن من الفحوى بالأخذ والحفظ من دون اظهار من
# PageV00P549
# المالك أصلا، فإذا أخذ وحفظ من جهة الفحوى خاصة، لا يقال: إنه ودعي، وإن
~~المال وديعة عنده، ولم يجر فيه ms312 أحكام الوديعة عندهم، كما هو الظاهر، ولا دل
~~عليه دليل، وعموم " على اليد " (1) شامل من غير مخرج، ومر منا في كتاب
~~البيع زيادة التحقيق، فلاحظ!
# قوله: فمع القبول تحصل الوديعة، لما مر.. إلى آخره (2).
# حصول الوديعة بمجرد هذا لا يخلو عن إشكال، لما عرفت في الحاشية السابقة،
~~فتأمل!
# قوله: ولكن (3) بأجرة ليتم به المعاش، كما في سائر الأمور.. إلى آخره
~~(4).
# الأمر كما ذكره (رحمه الله)، إلا أنه ربما لا يتمكن من الأجرة أيضا، وهو
~~أيضا نوع اضطرار، فيجب - حينئذ - بذل الأجرة بالوجوب الكفائي أو الحفظ، فلا
~~أجرة (5)، وربما يصل الأمر إلى أنه لا يكون باذل لها، فيتعين الحفظ بلا
~~أجرة، والحال في الواجبات الكفائية - بل العينية أيضا - كذلك.
# لا يقال: يمكن أن يشغل (6) ذمته بالأجرة إلى أن يرزقه الله إياها، لأنا
~~نقول: يمكن أن لا يتحقق أجير يرضى بهذا، أو يحصل العلم العادي بعدم حصول
~~الأجرة له، على أنه ربما كان ذلك حرجا، والحفظ ليس فيه حرج، فتأمل جدا!
# ولعله إلى ما ذكرنا أشار بقوله: (دائما) في قوله: (بلا عوض دائما) (7)،
# PageV00P550
# وبقوله: (فتأمل) (1) إلى أنه لم يظهر منه دعوى الدوام، بل لا تأمل في أن
~~مراده (رحمه الله) في الجملة وفي بعض الصور، ولذا قال: (وربما تعذر ذلك)
~~(2)، فتأمل!
# قوله: فيضمن القابض مطلقا فرط أو لم يفرط، فلا يخرج عن الضمان.. إلى آخره
~~(3).
# وذلك لأن كون المال في يد الصبي والمجنون في محل التضييع، فيجب حفظه، كما
~~لو أطار الريح ثوبا إلى بيته، فيجب عليه إعلام الولي ورده عليه، فلو لم
~~يعلم يصير ضامنا مطلقا، أما مع الإعلام وعدم تقصير أصلا لا في الحفظ ولا في
~~الإعلام والرد ولا في الأخذ عن الصبي والمجنون، فالحكم بالضمان مع عدم
~~التفريط مطلقا محل نظر ظاهر، اللهم إلا أن تكون العبارة سقيمة.
# قوله: والظاهر أنه لا ينبغي هنا الحكم بالضمان.. إلى آخره (4).
# في مبحث الحجر اختار ضمان السفيه، بالعلة التي ذكرها هاهنا (5)، وأجبنا
~~عنها هناك (6)، فلاحظ!
# قوله: وظاهر كلامهم عدم الوجوب.. إلى آخره ms313 (7).
# قد مر الكلام في مبحث المفلس، وأن الظاهر أن الحق مع الأصحاب (8)، فلاحظ!
# PageV00P551
# قوله: [على ما يقتضي العرف حفظه] مثل تلك الوديعة، بأن يحفظ الدراهم في
~~الصندوق.. إلى آخره (1).
# لأن الوديعة استنابة في الحفظ، فإطلاقها ينصرف إلى العرف، فالمراد منها
~~الحفظ على ما يعد عرفا حفظه، كما هو الحال في موضوعات الأحكام، والمدار على
~~اصطلاح المتعاقدين إن لم يكن موافقا للعرف العام، أو لم يكن فيه عرف عام.
# قوله: لا خفاء في أن هذا الكلام يدل على أن مجرد المخالفة ليس بسبب
~~للضمان.. إلى آخره (2).
# لا شك في أنه يدل على أن المخالفة تضر وتوجب الضمان، إلا أن يكون محسنا،
~~و * (ما على المحسنين من سبيل) * (3)، فإن المالك إذا قال: لا تحفظه في حرز
~~بل اتركه في محل التضييع وبنحو لا يؤمن من التلف ولا وثوق بالحفظ، وهو حفظه
~~عن التلف ووضعه في حرز وضبطه أشد ضبط، فلا شك في أنه محسن عرفا وواقعا،
~~وصادق أنه حفظ للمالك واستوثق له وضبط واحتاط لأجله، ويصدق عليه أنه أمين
~~عرفا وودعي ومستودع كذلك، مع أنه كذلك شرعا، لما عرفت.
# مع أن الذي ذكره العلامة (4) (رحمه الله) إنما هو في صورة يأمر المالك
~~بحفظ ماله وحرزه وضبطه، إلا أنه معتقد أن حفظه هكذا أولى وأصوب، والأمين
~~رضي بذلك من أول الأمر وعندما أخذه ووافقه في معتقده، إلا أنه ربما تحدث
~~أمور وأحوال يتغير بذلك الحال، فاعتقد أن ضبطه كذا أولى وأصوب، ولذا ضبط
~~كذا، وليس هذا الضبط إلا بأمر المالك، كما لا يخفى.
# PageV00P552
# وما ذكرناه ظاهر من كلامه عند التأمل، والشارح سيصرح بأن مثل هذا لا يخرج
~~عن الأمانة وعن إذن المالك (1)، فلاحظ.
# ولم يظهر من هذا مخالفة لما سيذكره من الإجماع (2)، وما سنذكره من
~~الأدلة، فما ذكره (رحمه الله) إلى آخره محل تأمل ظاهر غاية الظهور، إذ لم
~~نجد مما ذكره من الآية والأخبار عينا ولا أثرا.
# قوله: وبالجملة، ظاهر الأدلة يقتضي عدم الضمان، إلا بالتلف في الصورة
~~المخالفة أيضا (3).. إلى آخره ms314 (4).
# لا يخفى أنه كان مأذونا في الحفظ بنحو خاص، لا مطلقا، فإذا كان حفظه لا
~~بطريق الإذن (5)، لا جرم يده حينئذ يد غصب، لأن المأذون ما فعله، والذي
~~فعله ليس بمأذون فيه، فأي فرق بينه وبين من يكون في يده بغير إذن المالك؟
~~بل ربما يكون هذا أشد، لأن الظاهر من كلام المالك: أنك غير مأذون ولا أرضى
~~أصلا بغير هذه الصورة بحفظ وبتصرف، وأين هذا ممن لم يظهر من المالك عدم
~~الرضا وعدم الإذن؟! وإنما هو أخذ وحفظ وتصرف بغير إذن منه.
# والحاصل، فرق بين مجرد عدم الإذن، وإظهار المالك بالمنع عن الحفظ
~~والتصرف.
# وأيضا، عموم " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (6) شامل لهذه الصورة
# PageV00P553
# قطعا من غير دليل على الإخراج، ولا شك أن هذا الحديث حجة عند الأصحاب
~~بأجمعهم، فيكون منجبرا بعملهم وفتواهم، فيكون حجة قطعا وفاقا، لما حقق في
~~محله.
# وأما الرجوع إلى ما أمر به، فيشمله أيضا عموم هذا الحديث، مع أنه لم يعلم
~~الآن أنه مأذون من المالك في حفظه، إذ لم يثبت من كلامه عموم يشمل هذه
~~الصورة بحيث يوثق به، بل للمالك أن يقول: بعد ما خالفتني لم حفظت ولم لم
~~ترد إلي؟ أو ما كنت راضيا؟! ويصح هذا منه عند العقلاء.
# وأيضا، بعد المخالفة خرج عن كونه أمينه قطعا.
# وصدق الآن أنه ليس بمأذون فيه، وليس بأمينه، بل وأنه خائن بلا تأمل، وهو
~~مستصحب حتى يثبت خلافه، فتأمل جدا!
# هذا كله، مضافا إلى الإجماع الذي ذكره (1)، والإجماع حجة، كما حقق، بل
~~ظاهر أنه إجماع واقعي من كل الفقهاء كما لا يخفى.
# قوله: [بل نهى عن ذلك الفعل]، فكيف لا يكون ضامنا؟.. إلى آخره (2).
# قد ظهر الجواب عن ذلك، مع أنه غاية ما في الباب أن يكون العلامة أخطأ في
~~هذه الصورة، ولا يلزم منه مخالفة ما نقله من الإجماع (3)، ولا تدافع بين
~~ظاهري كلاميه، كما هو ظاهر، بل كلاماه (4) في غاية التوافق.
# PageV00P554
# قوله: فيشكل التوجيه والتخصيص بما لم ير أنه أحوط (1).. إلى ms315 آخره (2).
# لا إشكال أصلا، لأن أحد الكلامين يصير مقيدا للكلام الآخر قطعا ووفاقا،
~~وبناء المكالمات والمخاطبات على ذلك عرفا وشرعا ولغة، ومدار الكل على ذلك.
# قوله: لأن القبول اللفظي غير كاف في تحقق الوديعة.. إلى آخره (3).
# بناء كلامه (رحمه الله) على أن الوديعة عقد، والعقد لا يتحقق عندهم إلا
~~بالإيجاب والقبول، والمتبادر من العقد ما هو باللفظ، ومر الكلام في ذلك في
~~البيع (4)، فيشكل الاكتفاء بالقبول الفعلي، إلا أن يقال: العمدة في مثل هذا
~~هو الإيجاب، لحصول الإذن.
# وأيضا، يتعارف القبول الفعلي، وكون مثل هذا العقد وديعة، بحيث إذا أطلق
~~لفظ الوديعة يحتمل هذا أيضا، فتأمل!
# قوله: [وضع اليد على مال الغير على وجه شرعي] بدون إذن المالك، هو
~~الأمانة الشرعية على ما عرفت.. إلى آخره (5).
# الأمانة الشرعية هي ما وقع تحت يده وفي ملكه بغير إذن المالك مطلقا، لا
~~بغير إذن المالك بعنوان عقد الوديعة وإن كان بإذنه بعنوان آخر، مثل ما ذكره
~~من الطرح عنده، ومثل إذن الفحوى، فنفي الواسطة بالمرة محل تأمل.
# قوله: إن كان عالما بالتلف مع الانتهاء بالنهي، فيجب حينئذ حفظ هذا
# PageV00P555
# المال.. إلى آخره (1).
# هذا، إذا لم يكن له غرض معتد به عند العقلاء، وإن كان في غرضه خاطئا، إذ
~~لا يلزم أن يكون كل غرض مطابقا للواقع حتى يخرج عن السفاهة، وإلا يلزم أن
~~يكون كل الناس سفهاء، إذ قل من يكون جميع أغراضه في جميع أفعاله في أمواله
~~مطابقا للواقع، بل لعله لا يوجد مثله عادة.
# مع أنه ربما يكون غرضه مطابقا للواقع، بأن بعد النشر ربما يطلع عليه
~~الجائر الظالم فيضره ضررا أكثر أو مساويا، إلا أن هذا أقرب حصولا أو يكونان
~~متساويين، فلا داعي إلى التعب في النشر، أو مع الداعي يصيران متساويين، أو
~~يكون ضرر النشر أرجح إلا أنه ليس برجحان معتد به عند العقلاء.
# قوله: وما نعرفه إلا فيما قلناه، ويحتمل ترتب الضمان على التلف بالترك
~~مطلقا.. إلى آخره (2).
# قد عرفت أن قوله (صلى الله عليه وآله وسلم): ms316 " على اليد ما أخذت " (3)
~~عام عند الفقهاء وبحسب ظاهر اللفظ، خرج ما خرج بالدليل وبقي الباقي، مع أن
~~مقتضى الأدلة وعند الأصحاب أن الجاهل غير معذور في نفس الأحكام الشرعية -
~~كما حقق في محله (4) - وأيضا إتلاف مال الغير موجب للضمان مطلقا، كما سيجئ
~~إن شاء الله، فتأمل جدا!
# قوله: وهو أيضا خلاف ما سبق [من الضابطة].. إلى آخره (5).
# PageV00P556
# فيه ما فيه، لأن مرادهم ظاهر، مع أن مثل هذا المفهوم لا عبرة به، فتأمل
~~جدا!
# قوله: واعلم أن هذا الكلام أيضا صريح في أن التقصير مطلقا لا يوجب الضمان
~~دائما، بل مع التلف به أيضا.. إلى آخره (1).
# لم نجد دلالة، فضلا عن الصراحة، بل ظاهر هذا الكلام تحقق معنى التقصير
~~ومورده، إذ لم يظهر من كلامه أن العقد كان مقيدا بهذا القيد، بأنه ما رضي
~~بالحفظ إلا بأن يفعل ما أمره به بمجرد أمره به وعند أمره ومن حينه.
# والذي يضر العقد والحفظ أن يكون بها جوع أو عطش ولم يزله عنها مع علمه
~~بذلك، بل مع جهله أيضا، ويظهر هذا من قوله: (إن لم يكن بها جوع.. إلى آخره)
~~(2)، وظاهر أن مراده من ذكر الموت على سبيل المثال، وإلا فالضرر الآخر أيضا
~~مثل الموت عندهم قطعا، لأن الإتلاف عندهم أعم من إتلاف المجموع أو الأبعاض،
~~من غير فرق بينهما في الدوام واللا دوام، فتأمل جدا!
# وإن كان أول كلامه له ظهور، مع قطع النظر عما أشرنا.
# قوله: وبالجملة، أدلة عدم الضمان قوية حتى يثبت الناقل، وعلى تقدير
~~الضمان [ينبغي التقسيط].. إلى آخره (3).
# قد عرفت عدم وجدان عموم في عدم الضمان يشمل ما ذكره، بل الموجود العموم
~~في الضمان، مثل: " على اليد ما أخذت " (4)، و " لا ضرر ولا ضرار " (5)،
# PageV00P557
# وغيرهما.
# قوله: [ظاهر] عبارات الأصحاب مثل الكتاب.. إلى آخره (1).
# بل في " القواعد " أظهر ذلك (2)، والصواب ما ذكره الشارح بقوله: (فكأنه
~~مقيد.. إلى آخره) (3).
# قوله: فالأقرب عدم الضمان، لقضاء العادة بالاستنابة.. إلى آخره (4).
# وجهه أنه يمكن أن يتصرفا فيه ما ينافي الحفظ العادي، ms317 فمجرد البعث على
~~يدهما يخرج عن الإذن الظاهر من المالك فيصير غاصبا، إلا أن يكون هذا البعث
~~أيضا داخلا في إذن المالك صريحا، أو بمقتضى العادة الكائنة فيما بينهما،
~~مثل كون المستودع ممن لا يتعاطى ذلك بنفسه، بل بمثل هؤلاء الذين ليسوا
~~بمأمونين غالبا، فإن البعث حينئذ بإذن المالك، لانصراف قوله: إحفظ، أو
~~وديعة.. إلى غير ذلك، كما أشرنا سابقا.
# قوله: فإن التكليف الخارج (5) عن العادة بلا دليل واضح ونص [لا يخلو عن
~~إشكال].. إلى آخره (6).
# بل الظاهر عدم الإشكال في عدم التكليف بأزيد منه إذا دل العادة عليه،
~~لانصراف كلام المالك إليه كما أشرنا، فبعد ظهور الرخصة منه، فأي إشكال؟
# PageV00P558
# والرخصة إن كانت حاصلة من جهة العادة وانصراف الكلام وإطلاقه إليه، ففي
~~جميع العاديات لا إشكال، وإلا ففي الكل إشكال، لاتحاد المقتضي والمانع.
# اللهم، إلا أن يكون في بعض العاديات إجماع أو نص في الضمان، وإن ظهر
~~الرخصة من المالك، ودون ثبوته خرط القتاد، بل قدماؤنا لم يتعرضوا أصلا
~~لأمثال هذه الأمور، اتكالا على القاعدة، مضافا إلى عدم الصدور من الشرع ما
~~ينافي القاعدة (1)، فتأمل!
# قوله: ويمكن مع الجهل أيضا (2)، حيث قصر في التحقيق.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أنهم يحكمون بالضمان جهلا، بل ونسيانا أيضا، لأن الضمان بالإتلاف
~~من الأحكام الوضعية والمسبب المترتب على السبب، ولذا يحكمون بضمان المجنون
~~والصبي، فلا حاجة إلى التقييد بالتقصير في التحقيق.
# قوله: ولا يكون حينئذ هذا الكذب قبيحا ولا مضرا، بل يصير واجبا ونفعا
~~محضا.. إلى آخره (4).
# إن أراد (رحمه الله) أنه حينئذ مثل الصدق الذي يصير سببا لنجاة النبي من
~~القتل من دون تفاوت، ففيه ما فيه، ألا ترى أن النظر من الطبيب الأجنبي إلى
~~فرج المرأة الأجنبية ولمسها وإدخال اليد فيها لإخراج الطفل الميت عند
~~الضرورة واجب!
# وليس هذا مثل النظر إلى يد الرجل الكبير ولمسها عند الضرورة.
# وكذا قتل الزهاد والعباد من المؤمنين ونسائهم وأطفالهم عند تترس الكفار
# PageV00P559
# إياهم واجب، وليس هذا مثل قتل الكفار الفجار، الظلمة المفسدين في الأرض، ms318
~~القاتلين للمؤمنين، والآخذين لأموالهم ونسائهم وأطفالهم أسراء يزنون بهن
~~ويلوطون بهم ويبيعونهم، ويكسرون بيضة الإسلام، ويحرقون القرآن، ويخربون
~~المساجد، ويفعلون غير ذلك من الفحشاء والمنكر.
# وبالجملة، فرق بين بين المحذورات التي أباحتها الضرورات وأوجبتها، وبين
~~الواجبات التي [هي] حسن فقط، مثل الفرائض اليومية، والجهاد، وأداء الدين،
~~ورفع الظلم بالوجه الأحسن، فإن الثاني حسن محض، بخلاف الأول، فإنه حسن مشوب
~~بالقبح.
# وأما حكاية الاجتماع، ففيه أن الحسن ليس إلا رفع القتل عن النبي (صلى
~~الله عليه وآله وسلم) وإنقاذه عنه، وهذا ليس عين الكذب، بل يحصل به وهو
~~مقدمته، فعلى القول بأن مقدمة الواجب المطلق لا يجب أن تكون واجبا، وإيجابه
~~ليس إيجابها، فالأمر واضح، فإن الكذب قبيح، وما يحصل به حسن، لا هو نفسه،
~~وأحدهما غير الآخر قطعا، وعدم إمكان الامتثال لكل من التكليفين من جهة
~~التلازم في صورة انحصار المنقذ في الكذب غير مضر، لأنه غير مكلف بهما قطعا،
~~بل مكلف بالانقاذ خاصة.
# وأما على القول بوجوب المقدمة أيضا، فوجوبها توصلي، والوجوب التوصلي
~~يجتمع مع الحرمة قطعا ولا تضاد بينهما، كإنقاذ الغريق وإطفاء الحريق بوجه
~~قبيح، وكقطع طريق الحج بوجه حرام، والقبح الذاتي إنما يضاد الحسن الذاتي لا
~~التوصلي، ألا ترى أن الوضوء مستحب لنفسه وواجب لغيره، والغسل واجب لنفسه -
~~على رأي جماعة - ومستحب لغيره، والصلاة في الحمام واجبة أو مستحبة لكنها
~~مكروهة للغير، كما حققنا.. إلى غير ذلك، مع أن الأحكام الخمسة PageV00P560
# بأسرها متضادة، فتأمل جدا!
# قوله: والغياب أيضا، إذا لم يوجد من يحفظه، وهنا يمكنه الحفظ بنفسه، بعدم
~~السفر.. إلى آخره (1).
# قد مر أن الحاكم وكيل الغياب، وولي السفهاء وأمثالهم، بدليل استدل الشارح
~~به، ومقتضاه أنه أولى بأنفس المؤمنين وأموالهم وأمثال ذلك، أعم من أن يباشر
~~بنفسه أو بالحكام من قبله، وإن كان مثل قوله (عليه السلام): " فإني قد
~~جعلته عليكم حاكما " (2) بالعنوان الكلي (3)، فلاحظ وتأمل!
# وإذا كان وليا ووكيلا للغائب، فمال الغائب يدفع إلى وكيله، فلاحظ وتأمل!
# قوله: على أنه قد يناقش في الأول في رجوع ms319 المودع إلى الثاني، فتأمل.. إلى
~~آخره (4).
# لعله ليس بمكانه، لعموم " على اليد ما أخذت " (5)، وفتوى الأصحاب.
# قوله: مع إمكان الدفع إلى المالك أو الوكيل أو الحاكم أو الثقة، بالترتيب
~~المتقدم، كأنه لا خلاف فيه.. إلى آخره (6).
# أما مع إمكان الدفع، فلا تأمل في جواز السفر وفي تعليله، لأن الوديعة من
# PageV00P561
# العقود الجائزة إجماعا، ووجوب القبول ينافي ذلك، بل هو في الفروض النادرة
~~أو الأمور العارضة، فلا ينافي مقتضى العقد من حيث هو هو، فالودعي من حيث هو
~~هو متبرع.
# على أنه في الفروض النادرة يجوز الفسخ أيضا، ويجب الحفظ من باب الأمانة
~~الشرعية وبنحوها، إلا أن الظاهر أنه لا يجوز مخالفة المالك فيما شرط عليه
~~من كيفية الحفظ - على حسب ما ذكر في الوديعة - فالمودع متبرع مطلقا، فتأمل
~~جدا!
# قوله: وأن التقصير موجب للضمان، ولعل مرادهم بالتأخير.. إلى آخره (1).
# ولأن المالك بعد ما طلب الوديعة لم يرض بكونها عنده، كما هو الظاهر، فلا
~~يكون بعد عدم الرضا نائبا في الحفظ، أمينا في ذلك، بل يكون معزولا عنه، فلا
~~يكون يده عليها حينئذ يد أمانة.
# قوله: وتحقيق الأمر في ذلك، فتذكر وتأمل (2).
# والحق أن الأمر بالشئ لا يستلزم النهي عن الضد.
# قوله: [التقصير مطلقا حرام] وموجب للضمان بالإجماع، وإذا ضمن لم يسقط
~~بالرجوع إلى الأمانة ما لم يؤدها إلى المالك.. إلى آخره (3).
# ولخروج الودعي عن الأمانة والاستئمان، لأن يده - حينئذ - ليس اليد
~~المأذون فيها، وتصرفه ليس ما هو رخص فيه.
# PageV00P562
# قوله: لما فيه من تضييع المال المنهي عنه، وفيه منع ظاهر.. إلى آخره (1).
# الظاهر أنه ورد في الأخبار النهي عن تضييع المال (2) - على ما هو في
~~البال - والعقل أيضا حاكم، مع أنه يوجب الخروج عن الرشد والدخول في
~~السفاهة، فتأمل.
# ولعل مراده (رحمه الله) من المكروه معناه اللغوي والعرفي، لا الاصطلاحي.
# قوله: فالأقرب عدم الضمان، وإن فتح القفل (3) وفض الختم من الكيس
~~والصندوق (4) فالأقوى ضمان ما فيه (5)... إلى آخره (6).
# مشكل، لأن مثل هذا خيانة عرفا، وأيضا يده في هذه الحالة يمكن ms320 أن تكون
~~بغير إذن، والمالك لو كان يعلم هذا لما كان يعطيه للحفظ ولما كان يرضى
~~بأخذه وتصرفه عادة، وكذا الكلام في أمثال ما ذكر، فتدبر!
# قوله: والظاهر التساوي في عدم الضمان، لما مر.. إلى آخره (7).
# بل الظاهر التساوي في الضمان، لما عرفت.
# قوله: فالضمان حينئذ محل التأمل، وسيجئ في مسألة أنه إذا أتلف المستودع
~~من المودوعة جزءا متصلا.. إلى آخره (8).
# لا يخفى أن الشركة عيب في الكل، بحيث لا يترجح أحد الجزأين أو
# PageV00P563
# الأجزاء به أصلا، بخلاف الجزء المقطوع، فتأمل جدا!
# قوله: فلو تلف يأخذ منه تمام القيمة، لا أن يقسط على المأذون وغيره، ولو
~~ذكر هذه في العارية [لكان أولى].. إلى آخره (1).
# فيه إشكال، إذ يشكل تحقق مأذون في هذه الصورة، إذ صاحبها ما أذن إلا بنحو
~~خاص، ولم يتحقق النحو الخاص.
# قوله: وقد مر فيه التأمل، وأشار إلى الخلاف في " التذكرة " بقوله:
# (فالأقوى الضمان لما فيه من الثياب والدراهم) (2).. إلى آخره (3).
# الظاهر أنه ليس محل التأمل، لأنه خيانة عرفا، فيده يد خائن، ولم يرض
~~المالك بمثل هذه اليد.
# قوله: وعدم تصرف وتقصير في الحفظ، وغير ثابت كون هتك الحرز موجبا للضمان
~~ولا بد له من دليل، فتأمل.. إلى آخره (4).
# الدليل ظاهر، وهو عدم كونه أمينا وكونه خائنا، وعدم كون يده يد أمانة،
~~وعدم رضا صاحب المال بمثل هذا، ولو كان يعلم من أول الأمر لما استنابه
~~للحفظ عرفا وعادة.
# قوله: فتأمل، وظاهره أن لا خلاف عندنا في عدم ضمان الباقي.. إلى آخره
~~(5).
# لم نجد الظهور، مع أنه لا يخلو الحكم عن إشكال، لما أشرنا غير مرة.
# PageV00P564
# قوله: والعلم محل التأمل، وأما لو أعاد بدل المضمون ولم يمازجه مزجا
~~يسلبه الامتياز.. إلى آخره (1).
# ربما يحكمون في مثل هذا حكم المشاع والممتزج، من باب الصلح القهري، فإن
~~الترجيح من غير مرجح شرعي محال أو فاسد، فلا بد أن يصير النقص من المجموع
~~بالنسبة، مع احتمال القرعة أيضا عند القائلين بالقرعة في أمثال ذلك.
# وسيجئ التفصيل في كتاب القضاء.
# قوله: ms321 وأنه لا خلاف ظاهرا عندنا، وهو مؤيد لما قلنا أنه لو سهى ونسي حفظ
~~شئ - مثل النشر والتعريض للريح - لم يكن ضامنا.. إلى آخره (2).
# لم نجد مما ذكر نسبة الحكم إلى جميع الأصحاب حتى يظهر ما ذكره، بل غاية
~~ما ظهر أنه رجح طرفا ونسبه إلى جماعة من الشافعية، ونقل عن جماعة أخرى منهم
~~خلافه (3).
# قوله: فهو ليس بجيد على إطلاقه بالنسبة إلى ما قال.. إلى آخره (4).
# لعل نظره (رحمه الله) هنا إلى صورة عدم تلف الكيس وأنه لم يصر أمر سوى
~~الحرق، فتأمل!
# قوله: ولكن الضمان مع التأخير من غير تصرف.. إلى آخره (5).
# لا خصوصية للتصرف في التقصير، وكون اليد عدوانا، بل تأخير الإعلام مع
~~الإمكان تقصير بلا شبهة، والشارع لا يرضى بهذا التقصير، لأن إيصال الحق
# PageV00P565
# إلى مستحقه أو وصوله إليه لازم في أي وقت، وهو لا يتحقق إلا بذلك
~~الإعلام.
# وأما وجوب الدفع، ففيه ما ذكره الشارح.
# قوله: فإن الظالم لا يحل ماله لكونه ظالما، وهو ظاهر. فإن كان المزج
~~بالأدنى بحيث ما بقي لمال المالك قيمة، يمكن تسليمه إلى الغاصب، ويجب عليه
~~رد مال المالك مثلا.. إلى آخره (1).
# وإن كان لا يحل ماله، إلا أنه لما مزج مال المغصوب منه بماله ظلما
~~وعدوانا لم يكن له حق مثل حق المغصوب منه المظلوم، ولم يكن حرمته حرمته،
~~فرد مال المظلوم إليه واجب بلا شبهة ولا ريبة، لعموم الأدلة (2).
# وهذا وإن استلزم أن يصير مال الغاصب أيضا عنده مع أنه يجب رده إلى
~~الغاصب، إلا أنه إن أمكن التخليص والرد إليه لزم، وإلا فهو شريك المغصوب،
~~يأخذ حقه منه، وعدم رد حقه إليه حينئذ من جهة عدم إمكانه، الناشئ من تقصيره
~~وعدوانه، و " ليس لعرق ظالم حرمة " (3)، بل يجب رد مال المظلوم، لمقتضى
~~الأدلة، وعدم المانع من الجهة التي ذكرت، بل يجب رد مال الغاصب إلى المظلوم
~~من باب المقدمة، من جهة مزجه بماله.
# نعم، هو الآن أيضا مال الغاصب، فيصير شريكه، وسيجئ في كتاب الغصب تحقيق
~~أمثال ms322 ذلك إن شاء الله (4).
# وبالجملة، الغاصب عرض ماله لما ذكرناه، لأنه يعلم يقينا أنه يجب وصول
# PageV00P566
# المال المحترم إلى صاحبه فورا بلا تأخير أصلا، ويجب تسليطه عليه، وتمكينه
~~منه، ومع ذلك خلط ماله بماله، فهو بنفسه أقدم على ما ذكرناه وأذهب الحرمة
~~التي ذكرناها، وأوجب المقدمة التي أشرنا إليها. PageV00P567
# العارية قوله: قال في " شرح القواعد ": قيل عليه: إن كان قوله: (وثمرته
~~التبرع بالمنفعة) [جزء التعريف].. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن الاعتراض وارد على كل تقدير، غاية ما في الباب أنه لا يرد على
~~التعريف، بل على قوله: (وثمرته التبرع)، على تقدير الخروج عن التعريف.
# قوله: ويمكن أن يجاب بكونه جزءا، ولا يرد ما ذكره، لأن هذا الفرد من
~~العارية [مقتضاها التبرع].. إلى آخره (2).
# لا يخفى أنه جزء كما يستفاد من اللغة والعرف، والمعاملات يرجع فيها
~~إليهما في معرفة الماهية، لا الحكم الشرعي والشرائط الشرعية والموانع
~~الشرعية.
# ويستفاد أيضا من تعريف " التذكرة " (3) وكلام الفقهاء (4).
# إلا أن يقال: المراد من التبرع عدم العوض في العقد، لا عدم الشرط أيضا،
~~فإن الشرط في العقد ليس بعوض، بل هو بمنزلة العوض، فتأمل!
# قوله: (وإنما جاء العوض من أمر زائد على العقد، وهو الشرط، فإنه عقد
# PageV00P568
# مع شرط) (1)، ويمكن أن يقال: إن أخذ اللفظ غير جيد (2).
# فيه، أنه على هذا يكون الشرط منافيا لمقتضى العقد، فيكون أحدهما فاسدا
~~البتة، بل كلاهما على الأقوى، لأن الرضا لم يتحقق إلا بالعارية المشروطة
~~بالانتفاع وعدم التبرع.
# مع أن الشرط أيضا عارية ومقتضاها التبرع، فيصير المعنى: أتبرع بشرط أن
~~تتبرع فيحصل التناقض، إلا أن يجعل المعنى: أعطي بغير عوض بشرط أن تعطي بغير
~~عوض - كما أشرنا - أو يكون المعنى التبرع مطلقا سوى هذا الشرط، بخلاف أن
~~يكون بشرط الدرهم أو الدينار، مثلا.
# وكيف كان، هذا مناف لظاهر كلامهم في التعريف، أو نقل الثمرة من كون
~~العارية على جهة التبرع وهو ثمرتها، فإن الظاهر من التبرع عدم هذا الشرط
~~أيضا، إلا أن يجعل: (أعرتك حماري.. إلى آخره) (3) قرينة، وفيه ما ms323 فيه.
# مع أنه يشكل كون هذا عارية داخلا في العارية الصحيحة شرعا، لعدم ظهور
~~عموم من اللغة أو العرف من إطلاق لفظ العارية من دون انضمام قرينة، لعدم
~~تبادر مثل ذلك، والتبادر هو أمارة الحقيقة، ومجرد الاستعمال لا يكفي، لأنه
~~أعم.
# وعموم * (أوفوا بالعقود) * (4) وأمثاله، أيضا لا يشمل، للإجماع وغيره
# PageV00P569
# على كونها من العقود الجائزة، مع أنه على فرض الشمول لا يلزم كونها
~~عارية، كما مر مرارا.
# مع أنه لم يظهر من الفقهاء أن هذا عارية، وأنه من المسلمات عندهم، بل
~~ظاهر " القواعد " (1) أنه ليس كذلك، بل الظاهر منه أنه ليس بعارية إلا أنه
~~جائز، وهو كذلك، لحصول طيبة النفس من صاحب المال، وعدم منع من الشرع، لكن
~~لو لم يف بإعارة الفرس عمدا، أو من جهة العذر، يكون عليه أجرة مثل الحمار،
~~لاستيفائه المنفعة بغير طيبة نفس صاحبه.
# مع احتمال أن يكون في صورة العمد له التسلط في أخذ الفرس عارية، لأنه ما
~~رضي بعارية الحمار إلا بهذا الشرط، فتأمل.
# ويحتمل أيضا أن يكون في صورة العذر لا أجرة له، لأن العارية الحقيقية لا
~~أجرة فيها، والذي شرط هو العارية التي تعذر تحققها، والرجوع إلى العوض
~~يحتاج إلى دليل، فتأمل!
# قوله: لأن العارية قد تحصل بغير اللفظ، وهو ظاهر، قال في " التذكرة ":
# (وهي تحصل بغير عقد، كما لو حسن ظنه بصديقه كفى في الانتفاع عن العقد)
~~(2)..
# إلى آخره (3).
# لا يخفى أنه إذا علم الرضا من الصاحب بالتصرف في ماله مجانا، فلا شبهة في
~~جواز التصرف، بشرط أن تكون نفس المتصرف خالية عن الشوائب والمعائب، إذ ربما
~~يكون له حرص شديد ورغبة زائدة، بأدنى شئ يجزم بأنه صاحبه راض مع أنه ليس
~~كذلك وليس يعلم.
# PageV00P570
# وأما إذا حصل لمثله الظن، ففي جواز اعتماده عليه نظر، لعموم ما دل على
~~المنع من العمل بالظن (1)، مع عدم دليل يدل على حجية مثل هذا الظن.
# مع أن الأصل عصمة مال المسلم ومن في حكمه.
# ثم، إنه في صورة العلم لا يكون هذا عارية ms324 لغة وعرفا، فكذا شرعا، لما
~~عرفت.
# على أنه لا نعلم كونه عارية، لعدم دليل عليه أصلا، إلا أن يريد من
~~العارية ما يفيد إباحة التصرف والرخصة فيه، وإن لم يصدق عرفا أنه عارية ولا
~~عند الفقهاء، لكونها من العقود لا الإيقاعات.
# مع أن الإيقاعات عندهم بالألفاظ، فإذا رضي الصاحب بأن يكون الطفل أو
~~المجنون أو السكران والغافل والجاهل يتصرف، يكون عارية بالمعنى الذي ذكر،
~~مع أن اتحاد ثمرته مع ثمرة العارية وأحكامه مع أحكامها محل نظر، إذ يحتمل
~~أن يكون مع التلف ضامنا وإن لم يكن ذهبا ولا فضة، لعموم " على اليد " (2)،
~~مع عدم مخرج، وعدم العقاب لا ينافي ذلك، سيما بالنسبة إلى الكبير الرشيد.
# ويحتمل عدم الضمان ولو في الذهب والفضة، سيما بالنسبة إلى المجنون
~~والصغير والسفيه، والأول أقرب.
# قوله: قال في " التذكرة ": لو قال: آجرتك (3) حماري لتعيرني فرسك، فهي
~~إجارة فاسدة.. إلى آخره (4).
# PageV00P571
# لكن في " القواعد " قال: (هذا جائز، لكن ليس بواجب (1)، وليس على واحد
~~منهما أجرة، ولو لم يعر (2) الثاني فالأقرب الأجرة، ولو قال: أعرتك الدابة
~~بعلفها، فهي إجارة فاسدة تقتضي أجرة المثل، وكذلك: أعرتك الدابة بعشرة
~~دراهم) (3). انتهى.
# قوله: [أن يكون محض الإيجاب عقدا]، ويمكن التزامه، فتأمل (4).
# فيه ما عرفت.
# قوله: كما قيل مثل ذلك في مواضع مثل الهبة، والبحث في أمثاله خارج عن
~~المقصود.. إلى آخره (5).
# لا يخفى أن الهبة تمليك عين من غير عوض، يعني من غير مراعاة عوض، لا
~~مراعاة عدم العوض، وحمل عبارة العارية على مثل ذلك بعيد. مضافا إلى ما
~~عرفت.
# قوله: ولا تصح الوكالة، بل تصير إعارة منه، كما إذا أعار الدار للسكنى
~~فيعطي غيره ليسكن فيه، وكذا ركوب الدابة وحملها.. إلى آخره (6).
# لا يخفى أن مراده (رحمه الله) أن القدر وأمثاله - مثلا - يؤخذ عارية، مع
~~أن الطباخ ليس هو المستعير بل خادمه أو خادمته وأمثالهما، وكذا الماعون يصب
~~فيه المياه أو المائعات أو المطبوخات وأمثال ذلك، والفاعل غير المستعير
~~غالبا، وكذلك
# PageV00P572
# الحال في غالب الآلات والأدوات التي تؤخذ عارية ms325 بحسب العادة.
# قوله: فالظاهر هو المعنى الأول، للتبادر، ولئلا يلزم الإجمال الذي الأصل
~~عدمه، وعدم الفائدة.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أنه ليس المتبادر من قوله: أعرت أحدكما، سوى الثاني. نعم، إن
~~قال: أحدكما لا بعينه، فأيهما يتصرف جاز، لكن لا يتصرف بعد ذلك الآخر
~~منهما، لأنه قال: أحد كما، ولم يقل: أيا منكما، فالفرق بينه وبين العام
~~أيضا واضح، إلا أن يقول ما يفيد العموم، مثل ما ذكرنا وأمثاله.
# والأصول التي ذكرها الشارح - يعني أصل عدم الإجمال وغيره - لم نعرف
~~مأخذهما، لأنه إن أراد أن الحكيم لا يتكلم لغوا - كما هو ظاهر عبارته - فهو
~~أصل واحد بمعنى الظاهر، ومع ذلك لا شك في أن الإجمال أيضا له فائدة معتد
~~بها، ولذا تكلم سبحانه في القرآن كثيرا ونص على أن منه آيات متشابهات (2)،
~~إلا أن يقول: الظاهر عدم الفائدة أصلا في هذا الإجمال.
# لكن الاكتفاء بهذا في إثبات عقد شرعي يثمر مخالف الأصول والقواعد محل
~~نظر، كما مر في بيع أحد هذين العبدين (3)، وأمثال ذلك في جميع أبواب الفقه،
~~وجميع العقود، فإن الفقهاء لا يرضون، ومنه لو قال: زوجتك إحدى هاتين
~~الامرأتين، أو الجاريتين، وأمثال ذلك مما لا يخفى.
# قوله: مع علم المالك بأن الصيد إذا وقع بيد المحرم يجب عليه (4) إرساله
# PageV00P573
# مطلقا.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن المالك وإن علم أنه يجب عليه الإرسال، إلا أنه قال: ما أسلم
~~إليك إلا عارية، تعامل معي معاملة العارية ولا أرضى بغير ذلك، والمحرم أخذ
~~كذلك وأقدم بذلك، فعليه العوض لو أرسل، لعموم " على اليد "، والنهي في
~~المعاملات لا يقتضي الفساد، ولأنه أقدم على الضمان، ولأن المباشر أقوى إذا
~~اجتمع مع السبب، إلا أن يكون هو أقوى، وليس ما نحن فيه منه، فتأمل جدا.
# قوله: وهي تحصل (2) بغير عقد، كما لو حسن ظنه (3) بصديقه كفى في الانتفاع
~~عن العقد، وكما في الضيف، بخلاف العقود اللازمة، فإنها موقوفة على ألفاظ
~~خاصة اعتبرها الشرع.. إلى آخره (4).
# قد عرفت أن مثل هذا لا يسمى عارية عرفا ms326 ولغة، وأنه لا يكفي الظن، لشمول
~~ما دل على المنع من اتباعه، وأنه مع العلم لو تلف يمكن الضمان، لعموم " على
~~اليد "، مع عدم مخرج، إذ لا ملازمة بين عدم حرمة التصرف والضمان.
# مع أن الغالب أن تجويز التصرف المعلوم بالفحوى دائر مع عدم تلف العين، بل
~~وعدم نقصه أيضا، وأنهم يقولون: إنما كنا نرضى إذا لم يتلف ولم ينقص أما مع
~~أحدهما فما كنا راضين، والظاهر من حالهم أيضا ذلك، فتأمل جدا!
# ومما يدل على أن العارية عقد لا مجرد إباحة التصرف، أن المستعير إذا تعدى
~~عن المأذون أو في الحفظ - مثلا - ثم رجع عن التعدي لا يخرج عن الضمان بمجرد
~~الرد إلى المأذون أو إلى الحفظ، ولا يكون أيضا مستعيرا والعين عنده
# PageV00P574
# عارية، وهذا محل الوفاق عند الفقهاء ظاهرا (1)، فلاحظ!
# قوله: ففي كلامهم مساهلة ومسامحة (2)، فتأمل، فلعل تعريفها وجعلها من
~~العقود، وتعريفها بأنه عقد كذا.. إلى آخره (3).
# يمكن أن يقال بإنشاء القبول الفعلي - أي بالشروع - يتحقق القبول وتجويزه
~~من طلب القبول الذي أعم من القول والفعل، ثم بعد آن الشروع (4) وأوله
~~الحقيقي يصير الفعل ثمره أو أنه بإرادة الشروع وإقدامه عليه يتحقق العقد،
~~وأنه المراد بالقبول الفعلي ويمكن التداخل أيضا.
# وبالجملة، لا تأمل في كون العقود المذكورة من العقود عندهم، لا من
~~الإيقاعات، لما عرفت.
# قوله: وبالجملة، ينبغي أن يكون العلم متبعا في الكل، بل الظن الغالب
~~القائم مقامه، بحيث لا يكون دلالته أضعف من اللفظ المحتمل عدم إرادة معنى
~~له أصلا.. إلى آخره (5).
# قد عرفت في كتاب البيع أن مجرد الرضا لا يصير منشأ لانتقال الأموال
~~وغيرها، وإن كان في غاية من المرتبة، وكذا في النكاح، والطلاق، وغير ذلك،
~~كما هو بديهي، وأن العبرة إنما هي بالعقود، وأن المتبادر منها المجمع على
~~صحتها ما هو باللفظ، وأن غير اللفظ يحتاج إلى مثبت (6)، فلاحظ.
# PageV00P575
# فظهر أن كل ظن لا يكفي، بل ربما يكون في الظنون المحرمة.
# وعرفت أيضا أن ثمرة العقد غير ثمرة مجرد إباحة التصرف، سيما الإباحة ms327 التي
~~لا تظهر من لفظ ومثله، بل من مجرد الفحوى أو القرينة.
# قوله: والجواز غير بعيد، مع القرينة بأن المقصود غير متعلق بالمستعير
~~المعين (1)، والقرينة المفيدة (2) متبعة.. إلى آخره (3).
# مع وجود القرينة لا وجه للقول بعدم البعد، سيما بعد الإصرار بعدم الحاجة
~~إلى لفظ أصلا ورأسا، بل لا تأمل أصلا حينئذ.
# وأما مع عدمها، فإن كان دلالة عرفية فهي كوجود القرينة لا وجه للتأمل
~~فيه، وإلا فلا وجه للتأمل في عدم الجواز.
# ومجرد عدم غرض يتعلق بالمعين غالبا، كيف يكفي لتجويز الرخصة؟ إلا أن
~~مراده (رحمه الله) (4) ظهور عدم الغرض بالمعين، بحيث يظهر تجويز المالك
~~التعدي، لكن هذا مقصور في القرينة أو دلالة العرف، لكن مع وجود القرينة،
~~فالقرينة متبعة، أي شئ يقتضي، إذ ربما يقتضي التعدي إلى الأكثر ضررا أيضا،
~~وربما يقتصر على الأدون خاصة، ودلالة العرف ليست كلية، بل هي مقصورة في
~~جزئيات، فتأمل!
# قوله: ويؤيده جواز ركوب المساوي للدابة المستأجرة وإجارتها للمساوي
~~والأدنى، والاحتياط العدم (5)، لعدم جواز تسليط أحد على مال الغير إلا
~~بإذنه
# PageV00P576
# المعلوم، والفرض عدمه، فتأمل.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن البناء في الإجارة على أن المنفعة تصير ملك المستأجر، و "
~~الناس مسلطون على أموالهم " (2)، بخلاف العارية، فإنها من باب الإمتاع، كما
~~هو الظاهر من الأدلة وأقوال الفقهاء.
# قوله: كأنه لا خلاف فيه عندنا، ولأنه لا مانع منه عقلا ولا نقلا (3)،
~~والأصل الجواز.. إلى آخره (4).
# إن هذه الأدلة تدل على صحة نفس الفعل وجوازه، ولا تأمل في أن صاحب المال
~~بأي نحو يرضى أن يتصرف أحد في ماله فهو حلال، إلا أن يتحقق المنع من الشرع،
~~لكن كون ذلك عارية يحتاج إلى دليل، سيما مع الاتفاق على أن العارية في
~~المنافع خاصة، وأن الأعيان ليست من باب المنافع.
# قوله: ومن طريق الخاصة ما رواه الحلبي في الحسن، عن الصادق (عليه
~~السلام):
# " في الرجل يكون له الغنم يعطيها بضريبة سمنا شيئا معلوما (5) أو دارهم
~~معلومة، من كل شاة كذا وكذا، قال: لا بأس بالدراهم، ولست أحب ms328 أن يكون
~~بالسمن " (6).. إلى آخره (7).
# PageV00P577
# لا وجه للاستدلال بالروايتين (1) أصلا، ولا للقياس بطريق أولى، لما عرفت
~~سابقا أنها من باب الإمتاع بخصوص المنفعة، ولأنه (عليه السلام) قال: " لا
~~بأس بالدراهم، ولست أحب أن يكون بالسمن ".
# على أن ما ذكره لو تم، لصح الاستدلال بما دل على حلية البيع وصحته، وكذا
~~الصلح على صحة الهبة، بل بطريق أولى، وفيه ما فيه، فتأمل!
# قوله: والظاهر أن لا خلاف في الغنم للحلب، فعلم أن ليس ذلك مانعا عقلا،
~~وليس في الشرع أيضا مانع، وهو ظاهر.. إلى آخره (2).
# في ذلك كله تأمل ظاهر، عرفته في بحث الإجارة.
# وإطلاق لفظ العارية على المنحة لا يقتضي على سبيل الحقيقة، فإن الإطلاق
~~أعم، وكذا ذكرها في كتاب العارية، إذ كثيرا ما يذكرون ما يناسب الكتاب فيه
~~استطرادا أو مشابهة لشدة علاقة.
# والكل اتفقوا في تعريفها بأنها تبيح الانتفاع وأمثال هذه العبارة،
~~واتفقوا على أن المنفعة في مقابل العين، كما ظهر لك في الإجارة (3)، وربما
~~كان المتبادر من إطلاق لفظ العارية عرفا هو ما ذكرناه، والتبادر علامة
~~الحقيقة.
# ومما دل على ما ذكرنا، عدم تعميم أحد منهم بحيث يشمل الأشجار للثمرات
~~والزروع والحيوانات للإنتاج، وأمثال ذلك، بل اقتصارهم على المنحة ليس إلا.
# PageV00P578
# قوله: وتجويز ذلك (1) غير معلوم، إلا أن لا يجوزوا التعدد فيه، كما لم
~~يجوزوا في إباحة الوطء ء، والاحتياط لا يترك.. إلى آخره (2).
# بل الظاهر العدم، بل لا تأمل في ذلك بملاحظة كلماتهم في التحليل، بل
~~وبملاحظة أدلة التحليل، مع أن الأصل المنع، فلاحظ وتأمل!
# قوله: ويكره استعارة أحد الأبوين للخدمة، لأن استخدامهما مكروه، لمنافاته
~~التعظيم لهما.. إلى آخره (3).
# بل بملاحظة الأخبار (4) ربما احتمل الحرمة.
# قوله: ويدل عليه الروايات الصحيحة أيضا، ولكن في بعضها قيد بأنه إن كان
~~أمينا لم يضمن.. إلى آخره (5).
# لا تدل إلا أنها إن تلفت لا يكون فيه غرامة، لا أن المستعير إذا أتلفه
~~بالانتفاع لا يكون ضمان أيضا، مع أن عدم الضمان في العارية إنما هو بالنسبة
~~إلى المنفعة خاصة، إلا ms329 أن يقال: إذا توقف الانتفاع على التلف والنقص، فمطلق
~~الرخصة يدل على الإذن في الإتلاف بغير عوض كالمنفعة، فتأمل!
# قوله: والظاهر عدمهما، ولهذا قال في " الشرائع " (6) بعد الحكم المذكور..
# PageV00P579
# إلى آخره (1).
# كيف يدعي ظهور عدمهما مع أن عموم " على اليد " يشمله، مع كونه منجبرا
~~بعمل الأصحاب، كما مر؟!
# وقوله: ولو أغرم الغاصب، فمقتضى قاعدتهم المشهورة من أن ترتب الأيدي على
~~الغصب موجب للضمان على من تلف في يده (2)، أنه يرجع الغاصب إلى المستعير،
~~فتأمل.. إلى آخره (3).
# للغاصب الأول أن يقول للثاني - الذي تلفت في يده -: رد الذي أخذت مني إلى
~~صاحبه إن كان وإلا فعوضه، لعموم " على اليد "، ولعلمك بالغصب، فإن رده على
~~صاحبها أخذه منه، لأنه لا يستحق غير نفس ماله أو عوضه، لا عوضين، فتأمل!
# قوله: إذا علم جواز الغرس والوضع على الحائط، فانقلاعه ليس بمبطل للإذن،
~~إلا أن يكون الإذن مخصوصا بزمان وخرج ذلك الزمان.. إلى آخره (4).
# الظاهر أنه مبطل، لأن إذنه لم يظهر إلا للوضع والغرس الأول، مع أنك عرفت
~~أن العارية عقد لا مجرد إباحة التصرف، والمعقود عليه لم يكن إلا الأول.
# اللهم إلا أن يقع العقد على كل وضع وغرس، ولم يتحقق الرجوع أصلا، فتأمل.
# وبالجملة، الغرس أمر سوى البقاء مغروسا، والعقد وقع على الغرس الأول
~~والبقاء بعده. أما الغرس الثاني، فليس متعلق العقد وما وقع العقد عليه،
~~والتعدي
# PageV00P580
# إلى المساوي أمر آخر، وهو أن يجعل المساوي عوض الأول لا الجمع بينهما،
~~فتأمل جدا!
# قوله: ويمكن عدمه إذا ما علم عدم جواز الاستعمال الذي جوزه، إلا أنه لما
~~فرط دخل في ضمانه أو مطلقا (1).. إلى آخره (2).
# فيه ما لا يخفى، إذ بعد ما صار غاصبا ضامنا لم يعلم كون العين عارية
~~عنده، لأن مقتضى العارية عدم الضمان، ولأن العارية حفظ العين والانتفاع بها
~~بعد المحافظة، لأن المتبادر منها ذلك، ولأن مقتضى العادة عدم رضا المالك
~~بعد التعدي، فتأمل جدا!
# قوله: في الوديعة مع نقل الإجماع وما فيه، وأنه ليس بتام ما ذكر، خصوصا
~~في ms330 ترك الحفظ بمثل ترك العلف، لأن الإذن السابق موجود، فتأمل (3).
# قد عرفت أيضا أن الوديعة ليست مجرد إباحة التصرف والإذن فيه.
# قوله: إلا أن بعض الأخبار (4) يدل على أنه أمين غير ضامن، وأنه لا ضمان
~~عليه إلا مع الشرط.. إلى آخره (5).
# مضافا إلى أنه استأمنه في الحفظ يقينا، لا في الرد، فتأمل جدا!
# PageV00P581
# اللقطة في شرائط اللقطة قوله: وإلزام بالتربية، والتفتين غير معلوم. على
~~أنه لو كان ذلك سببا، لكان ينبغي عدم جواز أخذ الطفل الكافر أيضا.. إلى
~~آخره (1).
# لا شبهة في التفتين، ومنه يظهر أن الشرط هو الإيمان ولا يكفي الإسلام،
~~فما يدل على وجوب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، ووجوب هداية الكافر
~~والضال وإخراجهما من الكفر والضلال - مع التمكن - ووجوب إعانة البر، وحرمة
~~إعانة الإثم، ووجوب الاستنقاذ عن الهلكة، وأمثال ذلك، يدل على عدم الجواز
~~وإن كان اللقيط ولد الكافر قطعا.
# وكون طفل الكافر الذي ليس تحت أبويه محكوما بكفره فيه ما فيه، بل الذي
~~بين أبويه وتحت حضانتهما أيضا، وجريان بعض أحكام الكفر - مثل النجاسة - لا
~~يقتضي الحكم بكفره، سيما مع ما ورد من أن " كل مولود يولد على الفطرة "
~~(2). الحديث.
# نعم، لو انحصر الأمر في الكافر بحيث لو لم يأخذه يهلك ويضيع، يجب عليه،
~~كما يجب عليه أخذ ولد المسلم أيضا حينئذ، وليس من باب الالتقاط، بل حفظ
# PageV00P582
# النفس عن التلف، فتأمل جدا!
# قوله: وهذا الكلام (1) يدل على أن المسلم عدل ما لم يظهر فسقه.. إلى آخره
~~(2).
# يدل على أن ظاهره العدالة، ولعله بناء على حمل أفعاله على الصحة، لكن
~~ربما يعارضه أصالة العدم، لأن العدالة أمر وجودي أو معتبر فيها أمور
~~وجودية، ولذا يذهب هو ولا غيره (3) من المتأخرين بكون الأصل في المسلم
~~العدالة، فتأمل!
# قوله: وعدم حفظ ماله لا يدل على عدم الأمانة، إذ قد يكون في مال الغير
~~(4) ونفسه في غاية الحفظ.. إلى آخره (5).
# فيه ما فيه، إذ السفيه من لم يتمكن من المحافظة، وليس له ملكتها أو
~~قوتها، لا أنه له القوة ms331 والملكة في مال الغير دون مال نفسه، مع أن مثل ذلك
~~إن سامح في مال نفسه يكون له غرض معتد به عند العقلاء فلا يكون سفيها،
~~فتأمل!
# فيمكن أن يقال: إن كان الالتقاط يتوقف على تصرف في ماله وخرج منه على
~~اللقيط أو صرف أوقات عمره التي يحصل بإزائها عوض مالي فالمنع، وإلا
~~فالجواز، فتأمل!
# قوله: وكذا الحيوان الذي لا يمتنع عن صغار السباع، مثل الثعلب، وابن
# PageV00P583
# آوى، وولد الذئب، وولد الأسد، ونحوها.. إلى آخره (1).
# لأن قوله (صلى الله عليه وآله وسلم): " إنما هي لك " (2) تعليل لجواز
~~الأخذ ظاهر لا خفاء فيه، والعلة المنصوصة حجة بقضاء الفهم العرفي، وهو حجة
~~كما حقق، ومسلم عند الكل.
# في أحكام اللقطة قوله: [اللقيط حر مسلم،] فيحكم بهما، ما لم يظهر خلافه،
~~مثل كونه في بلاد الكفر ليس (3) فيه المسلم الذي يمكن استيلاده منه.. إلى
~~آخره (4).
# لكون الأصل الحرية، لأن الرقية يتوقف على أمر حادث وهو السبي، بل وعلى
~~الكفر أيضا - أصالة أو بالتبع - مع أنهما أيضا حادثان، والأصل في الحادث
~~العدم، ولأن الرقية من حيث هي هي تكليف، بل تكليفات، والأصل البراءة، ولما
~~ورد من أن " الناس أحرار إلا من أقر بالرق أو ثبت رقه " (5) على ما هو
~~ببالي، ولما سيجئ من الأخبار الصريحة في كونه حرا.
# ومقتضى ما ذكر كونه حرا مطلقا، من دون تقييد بما إذا لم يقع شبهة توجب
# PageV00P584
# درء الحد أو القصاص أو مطلق الإضرار، بناء على أن الاحتمال بعد باق،
~~فيتوقف بسببه في هذه الأحكام، لأن مقتضى ما ذكر عدم العبرة شرعا بالاحتمال،
~~كما هو الحال في غالب الأحرار أو بعضهم، وإن كان فيه أبعد، فتأمل!
# قوله: لأن دليل وجوب المعرفة عقلي.. إلى آخره (1).
# الوجوب العقلي دليله عقلي، لا الشرعي، فلعله تعالى عفى عن مثله ولم
~~يعاتبه ولا يعاقبه، مع أنه لو تم ما ذكره يلزم أن يكون مكلفا بالفروع التي
~~يستقل بدركها العقل، مثل قبح الكذب مطلقا أو المضر.. إلى غير ذلك مما هو في
~~غاية الكثرة ms332 ونهاية الوفور، وفيه ما فيه.
# على أن ما لا يستقل العقل بدركه يدرك بواسطة الشرع ومن قوله، فيلزم أن
~~يكون ما ذكره من المميز مكلفا مطلقا مثل البالغ، وفيه ما فيه.
# مع أن العمومات المقتضية للتكاليف على سبيل العموم أكثر من أن يحصى، بل
~~جل التكاليف الفرعية من العمومات، فلا وجه في الاقتصار على مثل " من قال:
~~لا إله إلا الله فهو مسلم " (2)، وأمثاله.
# وأيضا، على ما ذكره يلزم أن يكون العبرة في كل تكليف بالتميز لا بالبلوغ
~~مطلقا، وفيه ما فيه، فتأمل!
# قوله: ولا شك أنه أحوط، وما استدل به الشيخ مؤيد، فقوله قريب.. إلى آخره
~~(3).
# لكن رفع القلم عن الصبي حتى يبلغ أو يحتلم (4) من المتواترات أو المسلمات
# PageV00P585
# التي لا تأمل لأحد فيه، ومر في كتاب الحجر تمام الكلام (1)، فلاحظ!
# قوله: ولعل دليله أيضا هو الإجماع أو النص (2)، وإلا فهو بعيد.. إلى آخره
~~(3).
# ربما يدل على ذلك عموم " كل مولود يولد على الفطرة " (4)، و " إن الإسلام
~~يعلو ولا يعلى عليه " (5)، وما ماثلهما.
# قوله: في صحيحة الحلبي في " الفقيه "، قال: سئل الصادق (عليه السلام)،
~~قال قلت:
# من الذي أجبر على نفقته؟.. إلى آخره (6).
# في الاستدلال بها إشكال، لأنه من الفروض النادرة، ولأن الظاهر أنه من حيث
~~النسب والسبب من حيث هو، لا من جهة العوارض، إذ لا مانع من أنه مع وجود من
~~ينفق، أو إمكان النفقة من غير نفسه لا تكون النفقة عليه واجبة، وإلا تكون
~~واجبة عليه، فتأمل!
# قوله: [ويدل على الإنفاق بنفسه،] وكذا الرجوع، فتأمل. وإن لم ينفق يمكن
~~بيع الكل، ويكون الزائد لقطة.. إلى آخره (7).
# لعل وجهه أن المطلق دلالته على العموم، وأنه لا يحتاج إلى قيد، إنما هو
~~إذا
# PageV00P586
# ذكر لبيان حكم نفسه، لا أن يذكر تقريبا لبيان حكم آخر، إذ في الثاني تضعف
~~دلالته غاية الضعف.
# وكيف كان، فبيعه إنما هو بحسب الضرورة، والضرورة تتقدر بقدرها، فإذا أمكن
~~أن يباع بشرط خيار الفسخ إلى مدة معينة طويلة بحيث إذا ظهر المولى ولم يرض ms333
~~يفسخ، ولا يكون حينئذ نقصان على المولى أصلا، وإلا فيباع بالنحو الذي هو
~~أصلح للمولى وأقل ضررا.
# قوله: دليل المجوز عموم أدلة حكم اللقطة (1)، ويدل عليه صحيحة زرارة في "
~~الفقيه "، في باب ما جاء في ولد الزنا واللقيط، عن أحدهما (عليهما السلام)،
~~أنه قال في لقيطة وجدت، فقال: " حرة لا تشترى ولا تباع، وإن كان ولد مملوك
~~لك من الزنا (2)، فأمسك أو بع إن (3) أحببت، هو مملوك لك " (4)، وفي المتن
~~شئ، فتأمل..
# إلى آخره (5).
# شمول أدلة اللقطة لما نحن فيه محل تأمل، لعدم التبادر، ولأنه على هذا
~~يجوز التصدق أيضا، ولم يقل أحد، وورد رواية ظاهرها متروك، وخلاف الظاهر لا
~~دليل على كونه حجة.
# قوله: إذ لا مانع من العموم مع قبول الحاكم، كالوقف على جهات العامة،
# PageV00P587
# فتأمل (1).
# لا يكفي عدم المنع، بل لا بد من المقتضي، إلا أن يقال: العمومات تقتضي،
~~ولا بد من ملاحظتها والتأمل فيها.
# قوله: فيه تأمل، إذ الكبرى غير بديهي، ولا مبرهنا عليه، فلا بد أن يكون
~~دليل (2)، وما نعرف دعوى الإجماع إلا في " شرح القواعد " (3)، ويحتمل النص.
# الله يعلم.. إلى آخره (4).
# الظاهر أن الدعوى حق، لأن الظاهر أن المدار في الأعصار والأمصار على أن
~~كل من ادعى أن ولدا ولده ولم يكن مانع هناك ولا معارض كانوا يتلقون
~~بالقبول، وما كانوا يطالبون بالبينة والإثبات، ويبنون ثمرات النسب عليه
~~ويجرون فيه، ويظهر ذلك من ملاحظة الأخبار أيضا (5).
# وربما كان ذلك في دعوى المرأة ذلك أظهر، إذ ما كانوا يأخذون الولد منها
~~ولا يحولون بينه وبينها إلى أن يثبت الدعوى مع أنه ربما لا يمكن الإثبات،
~~فما سيجئ من [أن] المرأة لو ادعت ذلك لا يسمع محل نظر ظاهر، فلاحظ الأخبار،
~~وتتبع فيها! مضافا إلى ملاحظة أحوال جميع المسلمين في العالم، حتى القائل
~~بأنه لا يسمع ذلك.
# وأما ما ذكره من أن الدعوى لا تضر أحدا، ففيه تأمل ظاهر، إلا أن يكون
# PageV00P588
# مراده وقت الدعوى، لكن في اعتباره تأمل ظاهر.
# قوله: [جمعا بين الأدلة]، وهو أولى ms334 وظاهر (1)، ولأنه تعب فلا يعقل إخلاؤه
~~له ثم تكليفه بالإعطاء مجانا، وهو خلاف حكمة الواجب. وبالجملة، الظاهر
~~[العمل بمضمون الرواية الصحيحة] (2).. إلى آخره (3).
# بل الظاهر عدم دلالة يتحقق من جهتها المعارضة، بل بملاحظة المعارض يظهر
~~غاية الظهور عدم الشمول، بل فتاوي الأصحاب أيضا تمنع من العمل بها في غير
~~اللقطة، كما لا يخفى، فتأمل.
# قوله: ولعل المراد بالمال فيها دابة أخرى غير البعير لا مطلق المال،
~~بقرينة:
# " قد كلت ".. إلى آخره (4).
# بل قوله (صلى الله عليه وآله وسلم): " قد كلت.. إلى آخره " (5)، تنبيه
~~على العلة في كونها له، وعدم سبيل الصاحب إليه، فيقتضي العموم بالنسبة إلى
~~كل حيوان يكون كذلك.
# وقوله (عليه السلام) في الروايتين: إنه أحياها (6)، تنبيه واضح على أنها
~~كانت ذاهبة من يد الصاحب، تالفة منه معدومة، فالواجد حصلها من جديد، فتأمل
~~جدا!
# قوله: صحيحة الحلبي (7)، وظاهرها (8) التملك من غير ضمان وعوض،
# PageV00P589
# ومثلها حسنة هشام بن سالم (1)، واستشكل في " القواعد " (2) و " التذكرة "
~~(3) الضمان، ويفهم عدم الضمان من الروايات الدالة على عدم الضمان في
~~البعير، فتأمل.. إلى آخره (4).
# الظاهر أن مراده (صلى الله عليه وآله وسلم) أن أمر الشاة حينئذ دائر بين
~~ثلاثة:
# إما تتركها ولا تأخذها، فحينئذ تكون للذئب، بمقتضى الغالب من العادة.
# وإما تأخذها، فتكون لأخيك إن ظهر وجاء وطلب.
# أو لك إن لم يظهر أو لم يطلب.
# فحكمها غير حكم البعير، ولعله لأن الغالب أن الشاة تضل عن الراعي والراعي
~~في صدد طلبها، بخلاف البعير الكال في غير ماء وكلأ، فإن صاحبه يرفع اليد
~~عنه غالبا أو يدعه كذلك في علم منه ورفع يد عنه، وإن لم يعرض عنه إلا أنه
~~إن أمكنه إحياؤه أو نجاته من الهلكة لما تركه كذلك من أول الأمر، وتيسر
~~الإحياء منه في مثله نادر، فلو تركه الملتقط لصاحبه لضاع - غالبا - وإحياؤه
~~لا يتيسر بسهولة من غير تعب وحرج، فلذا أبيح له، لأنه ينجيه من الهلكة
~~ويمنعه عن التلف، كما أشرنا، فتأمل.
# والحاصل، أن حالهما ليس واحدا، فلا مانع من اختلاف ms335 حكمهما.
# قوله: مثل صحيحة محمد بن مسلم، عن أحدهما (عليهما السلام) " قال: سألته
~~عن
# PageV00P590
# اللقطة، قال: لا ترفعها (1)، فإن ابتليت تعرفها (2) سنة، فإن جاء طالبها
~~وإلا فاجعلها في عرض مالك، يجري عليها ما يجري على مالك إلى أن يجئ طالب
~~"..
# إلى آخره (3).
# قوله (عليه السلام): " لا ترفعها " (4) يمنع من حمل الرواية على ما يشمل
~~الضالة، فهي مخصوصة باللقطة بلا تأمل.
# قوله: وأن تخصيص الأخبار العامة التي تدل على أنها للآخذ، بأنها بعد
~~التعريف وجواز التصرف فقط مع عدم اللزوم أولى من تخصيص العامة الدالة على
~~وجوب التعريف بغير الشاة.. إلى آخره (5).
# قد أشرنا إلى أن قوله (صلى الله عليه وآله وسلم): " أو لأخيك " يشعر بأنه
~~لا يصير ملكا لازما للآخذ، بل لا تأمل في الدلالة، إذ لا يبقى على ذلك
~~لقوله (صلى الله عليه وآله وسلم): " أو لأخيك " معنى ظاهر، لكن حمل تلك
~~الأخبار على أن المراد بعد التعريف سنة بعيد جدا، لأنها مع كثرتها في مقام
~~الحاجة إلى بيان حكمها (6)، ولم يشيروا (عليهم السلام) إلى حكاية ذلك
~~التعريف أصلا، ففيها ظهور تام في عدم التوقف على التعريف المذكور، بخلاف
~~المعارض.
# فإن ما ورد في حكم اللقطة، فشموله للضالة بعنوان الظهور محل تأمل، سيما
# PageV00P591
# أن يكون الظهور تاما.
# وأما ما دل على حكم الدابة، فشموله لمثل الشاة، وصغار الإبل، والبقر أيضا
~~محل نظر، بل الظاهر من الأخبار أن الدابة حكمها حكم الإبل، كما مر في رواية
~~السكوني (1)، ورواية مسمع (2) وغيرهما، فلاحظ! مع أنها ليست مثل الشاة
~~وأمثالها قطعا، فكيف يصير حكمهما واحدا؟!
# قوله: سوى القياس المستنبط من قوله (عليه السلام): " هي لك "، فمجرد ذلك
~~الحكم لا يخلو عن جرأة، إذ العقل والنقل دلا على عدم جواز التصرف في مال
~~الغير إلا بإذنه.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن قوله (صلى الله عليه وآله وسلم): " هي لك.. إلى آخره " في
~~مقام التعليل على جواز الأخذ له أو لأخيه، كما أشرنا سابقا، وهو ظاهر على
~~من تأمل أدنى تأمل، فليس القياس المستنبط، بل ms336 المنصوص العلة.
# والمراد من النص: الظاهر من اللفظ، وهو حجة في الألفاظ، كما حقق في محله،
~~وحجية المنصوص أيضا من الفهم العرفي، وما يفهم عرفا حجة، كما حقق في محله،
~~فتأمل!
# قوله: ولو وجد شاة في العمران حبسها ثلاثة أيام ثم تصدق بها عن صاحبها -
~~إن لم يأت - أو باعها ويتصدق بثمنها.. إلى آخره (4).
# مع التعريف، كما هو مقتضى الرواية (5)، والقاعدة.
# PageV00P592
# قوله: لكن الحكم مشهور.. إلى آخره (1).
# فالشهرة جابرة.
# قوله: إذ قد يطعمه ما لا قيمة له، مثل أن يرعاه في الصحراء من غير أجرة،
~~وكذا كون الحاكم مطلقا وكيلا (2).
# هذا التعليل لعله للتقوية، وإلا فالمغصوب لا يرجع بما أنفق عليه الغاصب
~~على صاحبه إجماعا، وهو الموافق للقاعدة أيضا، إذ تسلطه على أخذ العوض من
~~المالك يتوقف على دليل، والأصل عدمه وبراءة ذمة المالك.
# ومجرد كون النفقة واجبة على المالك [لا يقتضي] أن يكون كل من أنفق عليه -
~~وإن كان بقصد الرجوع - يكون له الرجوع، وهو ظاهر، بل من أنفق عليه أسقط
~~الإنفاق عن ذمة المالك، والإسقاط لا يقتضي العوض، إلا أن يكون بإذن المالك
~~أو الشرع على نحو يكون له الرجوع، وليس أحدهما في المقام.
# قوله: [حكم غير الممتنع مطلقا] حكم الشاة، لما مر.. إلى آخره (3).
# ومرت الإشارة إلى دليله، وأنه الظاهر منه (4).
# قوله: رواية أبي بصير، عن علي بن حمزة (5)، عن العبد الصالح موسى بن جعفر
~~(عليه السلام): " قال: سألته عن رجل وجد دينارا في الحرم فأخذه، قال: بئس
~~ما صنع، ما كان ينبغي له أن يأخذه، فقلت: قد ابتلي بذلك، قال: يعرفه.. "..
~~إلى
# PageV00P593
# آخره (1).
# ظاهر هذا الحرمة، وقوله: " ما كان ينبغي "، لا ينافيه، لأنه يستعمل في
~~القدر المشترك، لأن معناه القدر المشترك، والقدر المشترك لا ينافي الحرمة.
# ويعضده أيضا، فهم الراوي، حيث قال: " قد ابتلي بذلك "، فإنه أيضا ظاهر في
~~الحرمة.
# ويعضده أيضا، تقرير المعصوم (عليه السلام) للراوي في فهمه، فتأمل جدا!
# قوله: وعلي بن أبي حمزة، كأنه الواقفي الضعيف جدا.. إلى آخره (2).
# إلا أن الشيخ في ms337 " العدة " ادعى إجماع الشيعة على العمل برواياته (3).
# قوله: على أن هذه (4) غير صحيحة كما ترى، ولا صريحة في التملك، بل وعدم
~~التعريف فقط.. إلى آخره (5).
# إلا أنها منجبرة بعمل الأصحاب، بل إجماعهم، على ما سيجئ.
# وعلى تقدير تسليم عدم الإجماع، فالمنجبرة بالشهرة هي أقوى من كثير من
~~الصحاح، كما حقق في محله، ومسلم عند المجتهدين، وحجة واقعا، والكل حقق في
~~محله.
# وأما الدلالة، وإن كانت غير صريحة، إلا أنها ظاهرة، ولذا فهم الأصحاب،
~~والظاهر حجة كما حقق، ومسلم أيضا.
# PageV00P594
# نعم، يمكن منع الشمول، بملاحظة ما ورد في لقطة الحرم (1)، وكلام الأصحاب،
~~وأنها لعلها من الأفراد الغير المتعارفة التي لا ينساق الذهن إليها عند
~~الإطلاق، فتأمل!
# قول المعصوم: " فلا والله (2)، ماله صاحب غيري، واستحلفه أن يدفع إلى من
~~يأمره، قال: فحلف، قال: اذهب (3) فاقسمه في إخوانك.. ".. إلى آخره (4).
# هذا دليل واضح على أن المال الذي أصابه كان من مال الإمام، لعله أصابه في
~~مقام الحكومة من طرف الجائر، كما يظهر من غير واحد من الأخبار (5).
# قوله: فلا شك أن عدم الأخذ أولى، ثم التعريف، فتأمل. ثم ذكر فروعا:
# الأول: لو تملك ما دون الدرهم ثم وجد صاحبه، فالأقرب وجوب دفعه إليه،
~~لأصالة بقاء ملك صاحبه عليه.. إلى آخره (6).
# على تقدير تسليم عدم ثبوت الإجماع، فلا شك في كونه إجماعا منقولا، ولا
~~تأمل في كونه حجة، لأن كلما دل على حجية الخبر دل على حجية الإجماع المنقول
~~من دون تفاوت أصلا، وما قيل من أنه خبر مرسل فلا يكون حجة (7) فاسد، لأن
~~الناقل لنا يدعي الإجماع، لا أنه يروي لنا معنعنا وعن غيره، بلا شك
# PageV00P595
# ولا شبهة، فهو المطلع على الإجماع، والاطلاع ممكن لكل من له فهم وفطنة،
~~ولذا ادعى الشارح وغيره - من منكري الاطلاع - الإجماع في أمثال هذه
~~الأزمان، ادعوا كثيرا، فما ظنك بمن هو أقرب منا إلى المعصوم (عليه السلام)،
~~بل وأعرف وأحوط بأقوال العلماء؟! بل مدار المدعين الآن على أقوال المتقدمين
~~عليهم.
# هذا، مع أن وسائط نقل الإجماع لا ms338 يكون سوى الفقهاء، لأنه منصبهم، وأما
~~الرواية المرسلة فقد أشرنا إلى كونها حجة.
# قوله: ورواية الفضيل بن يسار في زيادات الحج قال: " سألت أبا جعفر (عليه
~~السلام) عن لقطة الحرم، فقال: لا تمس أبدا حتى يجئ صاحبها فيأخذها، قلت:
# فإن كان مالا كثيرا؟ قال: فإن لم يأخذها إلا مثلك فليعرفها ".. إلى آخره
~~(1).
# لعله لهذه الرواية حكم العلامة في " القواعد " باشتراط العدالة في ملتقط
~~لقطة الحرم مع تحريمه التقاطها (2)، ولعل الالتقاط الذي وقع سهوا أو جهلا،
~~حتى لا ينافي العدالة.
# والظاهر من هذه أنه إذا كان مالا كثيرا فليس بحرام، إذا كان الملتقط
~~عدلا، فتأمل!
# قوله: وإبراهيم أيضا مختلف فيه، قيل: ثقة، وقيل: ضعيف جدا ملعون (3)..
~~إلى آخره (4).
# PageV00P596
# فيه، أن تضعيف ابن الغضائري (1) لا يقاوم توثيق النجاشي (2)، لأنه غير
~~معروف العدالة، ومع ذلك قد أكثر من تضعيف الأجلة، ومع ذلك النجاشي أضبط بلا
~~تأمل.
# مع أن في المقام مرجحات كثيرة لقول النجاشي، أشرنا إليها في تعليقتنا على
~~الميرزا (3).
# قوله: وبالجملة، لم يقدر الشرع في ذلك سوى المدة التي قلنا أنه لا يجب
~~شغلها به، فالمرجع حينئذ إلى العادة.. إلى آخره (4).
# لا يخفى أن الغرض من التعريف، بل المراد منه إعلام صاحبه وإخباره حتى يجئ
~~ويأخذ، وهذا يتفاوت بحسب تفاوت المقامات، فبعض المقامات يكون المناسب
~~التعريف بالليل - وإن كان نادرا - وكذا الحال في باقي ما ذكر، إذ بعض
~~المقامات يخرج الجماعة الذين كانوا في موضع الالتقاط من يوم الالتقاط من
~~ذلك الموضع ثم يعودون بعد ذلك، وقس على هذا.
# نعم، ما ذكر على حسب الغالب، فالعبرة بإيصال المال إلى صاحبه كيف كان،
~~والسعي في ذلك، ولهذا ما عرف الشارع التعريف وكيفيته، بل وكله إلى فهمهم
~~وعقلهم وسعيهم، فتأمل!
# قوله: الأحوط الإيغال في الإبهام.. إلى آخره (5).
# فيه أيضا ما ذكرناه في الحاشية السابقة، فلاحظ!
# PageV00P597
# قوله: قد بينا أنه يجب المبادرة إلى التعريف، فلو أخره عن الحول الأول مع
~~الإمكان أثم - إلى قوله -: ولا يسقط التعريف بتأخيره عن الحول، لأنه واجب،
~~ولا يسقط بتأخيره ms339 (1) عن وقته كالعبادات.. إلى آخره (2).
# قد عرفت أن الغرض من التعريف إيصال الحق إلى أهله، ومعلوم أنه واجب، فلا
~~بد من مراعاة ذلك مهما أمكن، إلا أن يكون الشرع أسقط عنا، أو يكون حرج لم
~~يوجبه الشرع علينا، كالتعريف في الحول، فإنه وإن كان حرجا إلا أنه لا بد من
~~ارتكابه، فتأمل!
# قوله: فالظاهر جواز الإعطاء مع القرائن، وهو ظاهر من كثير من الروايات
~~فيما سبق (3)، فلا يحتاج إلى الشهود والثبوت عند الحاكم - كما أشرنا إليه
~~مرارا - ومع الثبوت يجب (4)، فمع التأخير ضامن كسائر الأمانات، إلا مع
~~العذر.. إلى آخره (5).
# إذا أفادت العلم، فلا كلام ولا تأمل لأحد ظاهرا. وأما إذا أفادت الظن،
~~فالظاهر من الروايات جواز الإعطاء، بل ربما يظهر منها الوجوب، حيث قالوا:
# فإن طالب فأعطها (6)، والظاهر أنه بمجرد الطلب لا يجوز، وأنه إجماعي،
~~فإذا تعذر الحقيقة فأقرب المجازات حجة، وهو ما إذا حصل المظنة.
# مع أن الظاهر أن المسلمين في الأعصار والأمصار كانوا يعطون بالأمارات
# PageV00P598
# ومعرفة العلامات من غير اقتصار على البينة، والمعصومون (عليهم السلام)
~~كانوا مطلعين وما كانوا يمنعون، بل كانوا يقرون.
# ويظهر ذلك من بعض الأخبار، مثل الرجل وجد دنانير كثيرة في منى والصادق
~~(عليه السلام) أمره بالتعريف، فأول صوت صوت قال رجل: أنا صاحبه، فعرفه
~~بالعلامة وأعطاها بها، وحكى ذلك للصادق (عليه السلام) فقرره عليه (1)، وغير
~~ذلك، منها: صحيحة البزنطي التي ستجئ (2)، مع أنه لو اقتصر على البينة لا
~~تكاد تصل لقطة إلى صاحبها.
# على أن أهل العرف إذا سمعوا العلامات الخاصة يقولون: إنه ماله، وإنه
~~عرفنا صاحبه ويعطون، ويقولون: أعطيناه صاحبه، فتأمل.
# ولعله بما ذكرنا جوز المشهور الإعطاء بالمظنة (3)، ونقل عن ابن إدريس
~~المنع (4)، ولعله ليس بشئ.
# ويؤيد ما ذكرنا اتفاقهم - بحسب الظاهر - على عدم اظهار العلامات عند
~~التعريف، بل الإيهام، بل الإيغال في الإيهام (5)، فلو كان لا يعطى إلا
~~بالبينة لم يكن ضررا أصلا في الإظهار بتمامه، بل إراءتهم ومشاهدتهم.
# لكن حكم بعضهم بالضمان إذا ظهر صاحبه وأعطاه الملتقط غيره بالوصف (6)،
~~ولا ms340 يخلو عن الإشكال، لأنه إذا كان برخصة من الشرع فلم يضمن،
# PageV00P599
# وإلا فكيف يعطي، وسيجئ من الشارح سكوته الظاهر في رضاه بما حكموا من جواز
~~الإعطاء مع الضمان، فلاحظ وتأمل!
# قوله: كما لو حصل الظن بالوصف، وهذا أيضا صريح في ذلك، فتأمل..
# إلى آخره (1).
# مما ذكرنا في الحاشية السابقة ربما يظهر الفرق بين وصف العلامات والظن
~~الحاصل من العدل الواحد.
# قوله: على أن أبي خديجة هو سالم بن مكرم، وهو ضعيف. والظاهر أنه لا خلاف
~~في وجوب الرد، وإنما الخلاف في أنه هل يجب رد العين مع بقائها فيكون ملكا
~~متزلزلا أم لا، بل يجوز رد العوض فيكون ملكا مستقرا.. إلى آخره (2).
# الظاهر أنه ثقة، كما نص عليه النجاشي مؤكدا بتأكيدين (3)، والضعيف هو
~~سالم بن أبي سلمة، وتضعيف الشيخ ابن المكرم لعله توهم منه واشتباه بابن أبي
~~سلمة كما يظهر من كلامه (4)، أو لغير ذلك، كما حقق في محله (5).
# فالحديث (6) ليس بضعيف، وما تضمنه من منع التقاط العبد من جهة عدم تمكنه
~~من التعريف، لأنه ملك مولاه موافق للقاعدة وإن قلنا بأن العبد يملك، لأن
~~المانع هو ما ظهر من الحديث من أنه لا يملك التعريف، واللقطة لا يجوز بغير
# PageV00P600
# التعريف.
# وهذا يشعر بأن العبد لا يكون له مانع من الالتقاط سوى ما ذكر، لا أن (1)
~~العبد لا يملك، فإنه غير ظاهر منه أصلا، لو لم نقل بظهور خلافه، لأن
~~المعصوم (عليه السلام) لم يقل: إنه لا يملك المال، ولم يعلل به، بل قال: "
~~لا يملك نفسه "، ولا شك في أنه كذلك، ثم علل نهيه عن التعرض لها بأنه يجب
~~التعريف.. إلى آخره، وهو أيضا مسلم، ووفاقي أنه لا يمكنه التعريف بغير رخصة
~~مولاه.
# فيدل الحديث على أن المانع منحصر فيما ذكر، وأن المولى لو كان راضيا
~~بالتعريف لم يكن مانع عن نفس الالتقاط، وأن التقاطه حينئذ يصح ويعرف،
~~والفقهاء أيضا أفتوا بذلك (2).
# فإن عرف بإذن المولى ثم نوى التملك، فعلى القول بأنه يملك يصير ملكه، إلا
~~أن ينوي تملك ms341 المولى، وعلى القول بأنه لا يملك يملكه المولى، كما قالوا،
~~وإن عرف بغير إذن المولى أو بإذنه بشرط أن ينوي تملك المولى، ثم نوى التملك
~~لنفسه، فالظاهر أنه يصير ملكا له، لأن النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد،
~~إلا بأن يقال بأنه كسب العبد، وكل كسبه للمولى، لأنه نماء ملكه، وإن كان
~~الاكتساب بمجرد النية لا العمل، والنية يكون لغير المولى، والله يعلم.
# قوله: وهذه (3) تدل على عدم التعريف مطلقا، ويمكن أن يعرفه قبل، وعلى
~~جواز استعمال اللقطة في الجملة.. إلى آخره (4).
# PageV00P601
# يمكن حمل ما دل على عدم التعريف. على صورة اليأس عن الوصول إلى المالك من
~~جهة التعريف. وكذا الكلام فيما دل على الاكتفاء بتعريف أقل السنة على حصول
~~اليأس بعد القدر الذي ذكر، فتأمل.
# قوله: [إذا كان يسوى درهما فما فوقها] تخير بين أن يقومه فيأخذه لنفسه،
~~فيكون الثمن في ذمته، أو يبيعه على غيره فيأخذ الثمن.. إلى آخره (1).
# هذا، إذا كان القيمة معلومة مضبوطة، وإلا فبحسب ما اشترى في السوق، وإن
~~لم يكن ضبط في السوق فيسعى في القيمة، فأعلى القيم التي يشترى يشتري به.
# قوله: وفيه تأمل، للأصل، ولأن له ولاية التملك والصدقة (2) بعد التعريف،
~~فالبيع بالطريق الأولى، والتعريف ساقط، للتعذر (3)، ولا شك أنه أحوط.. إلى
~~آخره (4).
# يمكن أن يقال: الأصل عدم التسلط على بيع مال محترم إلا بإذن الشارع أو
~~صاحبه، ولم يثبت من الشرع جوازه بدونهما، وولاية التملك والتصدق لا يستلزم
~~ولاية البيع، وكونها بطريق أولى محل نظر، لأن التملك والتصدق إنما يكونان
~~بالضمان بالقيمة السوقية وبعد التعريف.
# لكن ورد فيمن وجد سفرة فيها لحم وخبز أنه يقومهما ويأكلهما، والرواية
~~رواها في " الكافي "، و " التهذيب " عن الصادق (عليه السلام): " إن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) سئل عن سفرة وجدت في الطريق مطروحة، كثير لحمها
~~وخبزها وبيضها وجبنها،
# PageV00P602
# وفيها سكين، فقال أمير المؤمنين (عليه السلام): يقوم ما فيها ويؤكل ما
~~يفسد (1) وليس له بقاء، فإن جاء طالبها أغرم له (2) الثمن " (3). الحديث.
# وسيجئ عن " الفقيه " فتواه بمضمون ms342 ما ذكر، ومر صحيحة علي بن جعفر عن أخيه
~~(عليه السلام) (4).
# قوله: [وليس بواضح دليل شدة الكراهة]، إذ يشكل إثبات حكم شرعي بمثل ما
~~تقدم. نعم، لا شك أنه الأحوط لهما.. إلى آخره (5).
# لا يخفى أنهم يسامحون في أدلة نفس الكراهة، فضلا عن شدتها مع ظهور وجهها.
# قوله: [عدم الحكم بنجاسة] ما يوجد مطروحا من الجلود مطلقا، فتأمل، فكأنه
~~(6) محمول على وجود القرائن.. إلى آخره (7).
# في المطلق تأمل، بل ما يوجد في طريق المسلمين وبلادهم، كما ذكرنا في
~~اللحم أيضا، فتأمل!
# قوله: في " التذكرة " بأنه إن كان ما وجد في هذه المواضع عليه أثر
~~الإسلام فهو لقطة، وإلا فهو لواجده (8)، ويريدون بأثر الإسلام [اسم] النبي
~~(صلى الله عليه وآله وسلم) أو أحد
# PageV00P603
# حكام الإسلام، وقيل: يجب (1) عليه الخمس والباقي للواجد، لأنه كنز، وقيل:
# دليل التفصيل.. إلى آخره (2).
# لعل مراده من أثر الإسلام الأثر الذي يظهر منه كون صاحبه مسلما - كما
~~يظهر من كلامه - فربما كان ذلك سكة الإسلام بالقياس إلى بعض البلاد وبعض
~~الأوقات.
# وبالجملة، أي أثر يكون دليلا على كون المالك مسلما فهو المعتبر - كما
~~يظهر من كلامه - فلا يناسب بعض المناقشات بأن أمر كذا لا يدل على كون
~~الصاحب مسلما، إذ عرفت أنه إذا كان كذلك فليس بمعتبر عنده، وليس داخلا في
~~كلامه وتحت مرامه.
# وكذا المناقشة بأنه يجوز أن يعمله كافر ليعامل به المسلم، لأنه خلاف
~~الظاهر وبعيد غاية البعد، مع أنه على تقدير كونه محتملا بحيث لا يظهر كون
~~المالك مسلما لا يكون داخلا أيضا في كلامه ومرامه.
# وكذا المناقشة بأنه لعله ملك ذمي أو معاهد، لأن مجرد الاحتمال لا يضر،
~~ولا يتوقف على ثبوت كونه مال الحربي، إذ على هذا لا يكون الشرط ظهور كون
~~المالك مسلما كما اعتبره، بل ظهور كون المالك حربيا، ولم يعتبره أحد، بل لا
~~شك في فساده، إذ على هذا لا يكون المدفونية، ولا الخرابة، ولا جلاء الأهل
~~وغير ذلك لها مدخلية، ولا الاستدلال بالروايتين (3).
# ولا يناسبه التعرض في خصوص ms343 المقام، بل لا شك أن الروايتين مطلقتان،
# PageV00P604
# جميع ما هو من المحتملات داخل فيهما، أعم من احتمال كونه مال المسلم أو
~~كونه مال الحربي أو المعاهد أو غير ذلك، فإن الشارع مع جميع الاحتمالات
~~حلله، بل بسبب الاحتمال حلل، وبمجرده حلل، والأصحاب عملوا بالروايتين
~~وأفتوا بهما (1)، غاية الأمر أنه أشكل على بعض الفقهاء صورة واحدة، وهو ما
~~إذا ظهر كون المال لمسلم بسبب علامة مختصة به، فإنه - حينئذ - ربما لا يكون
~~داخلا في إطلاق الروايتين، لعدم ظهور شمول لها لما يظهر من العلامات
~~المختصة كونه مال المسلم عنده، أو أنه يظهر العموم عنده إلا أنه معارض
~~لقوله (صلى الله عليه وآله وسلم): " لا يحل مال امرئ مسلم " (2). الحديث،
~~وأمثاله.
# والتعارض من باب تعارض العموم من وجه، فلا يثبت الحلية، والأصل بقاء
~~الحرمة.
# وأما علامة كون المال لأهل الذمة أو المعاهد بحيث يكون له حرمة إلى حين
~~الوجدان في الخربة ويظهر ذلك منها، فلعلها مما لا يكاد يتحقق، وعلى فرض
~~التحقق يتوقف على عموم يعارض الروايتين، بحيث يغلب عليهما، ويخصصهما، ولعله
~~لا يوجد عنده.
# لكن لا يخفى أن فرض وجود أثر يظهر منه كون المال لمسلم أيضا بعيد، سيما
~~بأن يكون الصاحب ممن يجوز أن يعرف بالتعريف، وأن التعريف ينفع بالنسبة
~~إليه، وقد عرفت أن مدلول الروايتين وفتاوي العاملين بهما في الموضع الذي
~~ليس كذلك، وكذا كون صاحبه معلوم الوجود بحيث يتصدق عنه، فلهذا أطلق في
~~الروايتين بأن المال للواجد، وكذا الفتاوي، فتأمل.
# PageV00P605
# ومما ذكر ظهر أيضا أنه إذا وجد مثل الثوب يكون لقطة، فتأمل جدا!
# قوله: وقيل: دليل التفصيل الجمع بينهما وبين رواية محمد بن قيس، عن أبي
~~جعفر (عليه السلام): " قال: قضى علي (عليه السلام) في رجل وجد ورقا في خربة
~~أن يعرفها، فإن وجد من يعرفها، وإلا تمتع بها " (1)، وهذه أيضا تدل على
~~جواز التسليم.. إلى آخره (2).
# يمكن الجمع بينهما بحمل ما دل على التعريف على إمكان الوصول إلى صاحبه
~~ورجاء ذلك، وما دل على العدم على عدم ms344 ذلك، ولعل الظاهر من الفقهاء أيضا ذلك
~~- أعني من سوى الشهيد الثاني (رحمه الله) (3) - فتأمل.
# على أن ما لا يحتاج إلى التعريف هو المدفون، كما أفتى به الأصحاب (4)،
~~وما يحتاج إليه (5) ما ليس بمدفون. وكون الورق مدفونا، وإن لم يذكر في
~~الروايتين، إلا أن الأصحاب فهموا كذلك، ولعله الظاهر أيضا، ولأنه الموافق
~~للقاعدة، إذ لو لم يكن مدفونا يكون لقطة.
# وأما رواية محمد بن قيس، فيمكن حملها على كون المراد ورقا واحدا، لذكره
~~بعنوان المفرد المنكر، إذ الظاهر من قوله: وجدت في الدار رجلا، أنه رجل
~~واحد، بخلاف: وجدت الرجل أو وجدت التمر أو الحنطة، فإن المراد من هذا
~~الجنس. وإذا كان المراد ورقا واحدا، فالظاهر أنه غير المدفون، لأن المتعارف
~~أن
# PageV00P606
# الدرهم لا يكون كنزا ولا مدفونا، وأيضا عبر في الأولين بلفظ الدار، ولم
~~يتعارف التقاط الورق في الدار، بخلاف الخربة، فإنها ربما تكون ممر الناس
~~ومعبرهم ومحل الدخول والخروج، فإذا اتفق أن رجلا وجد ورقا - كما هو مضمون
~~الرواية الأخيرة (1) - فلعله اللقطة، كما أشرنا، فتأمل جدا!
# ومما ذكر ظهر أن المراد مما وجد في المواضع الثلاثة هو مثل الذهب والفضة،
~~لا مثل الثوب والقلنسوة والنعل وأمثالها، إذ الظاهر أنها لقطة، فتأمل جدا!
# قوله: إذ قد يحمل الأولتان (2) على ما بعد التعريف، فإن هذه مقيدة به
~~بخلافهما، فيجب التقييد كما تقرر.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن الكنز الموجود في الخربة التي جلا أهلها لا ينفع التعريف فيه
~~ظاهرا، بل لا ينفع البتة بالنسبة إلى غالب أفراده، وحمل الحديث على الفرض
~~النادر فيه ما فيه، على أن حمل المطلق على المقيد إذا لم يكن بينهما تفاوت
~~سوى الإطلاق والتقييد - وقد عرفت التفاوت - بحيث يمكن الجمع بنحو آخر، بل
~~لعله أقرب.
# قوله: إذ الفرض عدم مالك معروف، ولهذا قال: " أن يعرفها ".. إلى آخره
~~(4).
# لعل مراده من المعروف من يمكن أن يعرف، على ما هو الشأن في اللقطة.
# PageV00P607
# في أسباب الضمان قوله: بل يمكن أن يقال: ظاهر (بغير الحق) (1) أيضا لم
~~يشمل ms345 صورة الخطأ والنسيان مثل المذكور، فإنه غير ممنوع شرعا.. إلى آخره
~~(2).
# لا يخفى، أن المتبادر من قول: (بغير الحق) أنه بحسب الواقع، لا في ظنه،
~~وكونه مأذونا شرعا في صورة الظن محل نظر، بل غايته عدم المؤاخذة إن لم يكن
~~في اعتماده على ظنه مقصرا، بل العمومات الدالة على منع العمل بالظن (3)
~~تقتضي المنع، إلا أن يثبت عدم المنع.
# نعم، إن ثبت الإذن شرعا في موضع، فالأمر كما قال فيه خاصة، فتأمل!
# قوله: فإنه معلوم عدم استلزام الحفر للبئر (4) الإلقاء.. إلى آخره (5).
# لعل المراد من الملزومية أن هذا الإتلاف الخاص مختص به، لا يوجد بغيره،
~~فتأمل!
# قوله: وكذا إلقاء الصبي أو المجنون العاجز من الفرار في مسبعة، ويمكن أن
# PageV00P608
# يكون الكبير القادر أيضا كذلك.. إلى آخره (1).
# لا يخفى أن في التقييد بالعاجز إشكالا، لأن المجنون ليس له عقل يفر من
~~جهته، فربما يبني على عدم الفرار من تلك الجهة، وكذا الحال في الصبي الذي
~~مثله ف " لا ضرر ولا ضرار " (2) يشمله، وعرفا يقال: إنه أتلفهما.
# قوله: وكذا فك قيد العبد المجنون، وكذا فتح قفص الطائر، وإن لم يطر في
~~الحال، بل بعده.. إلى آخره (3).
# التقييد بالمجنون أيضا مشكل، لأن العاقل إذا انهزم وضاع، أو لم يضع - إذ
~~ربما يكون الضياع من غفلته أو دهشته وأمثالهما، وأما عدم الضياع بأن أبق
~~ولم يوجد، أو تضرر في إباقه وتحصيله، فتأمل - فإن الإضرار شامل للكل،
~~فتأمل!
# قوله: [فالضمان محل التأمل]، بل خلافه قريب.. إلى آخره (4).
# قد مر الكلام في ذلك في محله.
# قوله: [ما يضمن بفاسده وبالعكس]، وذلك غير واضح.. إلى آخره (5).
# قد مر وضوحه في الجملة في مبحثه.
# قوله: إلا أن المباشر أقوى، وقد تقرر - كما سيجئ - تقديم المباشر حينئذ
~~في الضمان، والفرق بينه وبين دلالة السراق به بفعله غير ظاهر، لما مر (6).
# لا أعرف الوجه أصلا، لأن الإضرار واقع عرفا ولغة وعقلا، وهو موجب
# PageV00P609
# للضمان، لعموم الخبر (1).
# وكون المباشر أقوى لا أفهم معناه، وأن القوة في ماذا، حتى يظهر التفضيل!
# وأن ms346 مجرد المفضولية كيف صار سببا لعدم الضمان مطلقا! مع أنهم في الأيدي
~~يحكمون بضمان الكل وإن كان أقوى، بل يكون مغرورا من أخر أو ناسيا أو جاهلا،
~~بل ربما يكون ترتب يده عليه واجبا عنده بحسب الشرع!
# ومع ذلك لا تأمل في ضمان الكل، غاية ما في الباب أن المغرور يرجع على
~~الغار بما اغترم، وأن قرار الضمان على من تلف في يده ولم يكن مغرورا،
~~فتأمل!
# قوله: وقد استشكل في " التذكرة " ضمانه إن كان عبدا كبيرا آبقا (2)، ومنه
~~يظهر أن الضمان في المنع عن القعود على الفراش والبساط.. إلى آخره (3).
# لا تأمل بحسب الدليل الشرعي، والقاعدة الثابتة في الضمان في جميع ما ذكر،
~~ولا نفهم أصلا مدخلية لما ذكر من أنه يمكنه حفظ نفسه وعدم الإباق في عدم
~~الضمان مع صدق الإضرار اللغوي والعرفي والعقلي بلا تأمل، وكذا الإتلاف
~~عرفا، فتأمل جدا!
# قوله: فيكون الضمان الموجب مسندا إلى المباشر، وهو ظاهر، كأنه مجمع عليه،
~~إلا أن يعلم كون المباشر ضعيفا والسبب قويا، مثل أن يكون المباشر مكرها،
~~وحينئذ كأن المباشر ليس بمباشر، إذ لا قدرة له على عدم المباشرة فصار السبب
~~فقط.. إلى آخره (4).
# إن أراد مجرد الإسناد، فهو ظاهر، إلا أن انحصار الضمان ليس مقتضى ذلك،
# PageV00P610
# وإن أراد انحصار الإسناد إليه حقيقة، فهو كذلك، وإن كان المباشر ضعيفا
~~والسبب قويا.
# ومع ذلك، انحصار الضمان فيمن هو المباشر حقيقة من أين، مع صدق الإضرار من
~~غيره أيضا؟ سيما وأن يصدق المباشر على مثل العبد الآبق الكبير دون الصغير
~~القادر على الإباق، وخصوصا أن لا يكون على مزيل القيد ضمان أصلا، خصوصا أنه
~~يعلم أن هذا القيد إنما هو من خوف إباقه، وسيما مع علمه بأنه بمجرد الفك
~~يأبق وينهزم، وخصوصا مع علمه بأنه لا يكاد يتمكن المولى من أخذه - بأن لحق
~~بدار الشرك أو غير ذلك - أو أنه يتمكن بعد خسارة وتعب، فتأمل جدا!
# قوله: [إذ الغصب يتحقق بالقبض]، وليس هو منحصرا في النقل، وإلا لم يجز
~~بيع العقار ms347 وهبته ونحوهما، الذي يحتاج إلى القبض.. إلى آخره (1).
# بل لا نسلم أن الغصب في المنقول منحصر في النقل، بل لا نسلم توقفه على
~~القبض وتحققه به، إذ بمجرد إثبات اليد على وجه يمنع المالك غصب، إذ [أنه]
~~أخذ لغة وعرفا، فيشمله " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (2)، وعموم لفظ
~~الغصب، إذ صادق لغة وعرفا أنه غصبه، بل ربما كان بأقل من ذلك يصدق الغصب،
~~وكونه في يده وتحت تسلطه والظلم والاعتداء عرفا، فتأمل!
# قوله: [بخلاف] أن يمكنه من النصف، ولا يزاحمه، ولا يسلط عليه ممتازا، إذ
~~لا دليل بقول (3): في كل ما يتحقق غصبيته يكون ضامنا له.. إلى آخره (4).
# PageV00P611
# إن كان التمكن من التصرف بعنوان المشاع، فلا شك في صدق كون المجموع في يد
~~الغاصب، لأنه تحت تسلطه ويده، إذ يده على كل جزء جزء وذرة ذرة ثابتة
~~مستحكمة، غاية الأمر أن يد المالك أيضا كذلك، فعموم " على اليد " وغيره مما
~~أشرنا يشمله، سيما بملاحظة ما يظهر من أن الغاصب مأخوذ بأشق الأحوال.
# قوله: لا يضمن إلا ذلك إذا (1) قصد جزءا من بيت وتصرف فيه فقط مستوليا
~~على ذلك الحد والمتصرف منه لا غير.. إلى آخره (2).
# فيه أيضا إشكال، لأن الغاصب مشى على أجزاء الأرض، وتصرف فيما مشى بمشيه،
~~فيصدق أنه تصرف بغير إذن المالك، و " لا يحل مال امرئ مسلم إلا من طيب نفسه
~~" (3)، فإذا كان بغير إذن المالك ولا إذن الشرع يكون غصبا (4)، وتحت التسلط
~~وتحت استيلائه، فيكون غصبا، فتأمل.
# بل سيذكر أن مجرد التصرف بغير إذن المالك والشرع يكفي في الضمان وكونه
~~غصبا، وهو الظاهر في مباحث الكتاب.
# قوله: وأيضا تحقق غصب الخيمة بالدخول فيها غير ظاهر، إذ [هو] ما باشره،
~~فلا يصدق أخذ مال الغير ولا إثبات اليد.. إلى آخره (5).
# لا شك في صدق الغصب عرفا إذا كان بغير إذن المالك وقصد الاستيلاء عليه،
~~ولا حاجة في ذلك إلى أخذ وإثبات يد، ولا تأمل في أن صلاته فاسدة، لأنها
~~تصرف في الخيمة، والتصرف بغير إذن المالك ms348 حرام بلا شك، والتصرف في
# PageV00P612
# كل شئ على حسب ما هو المقصود منه والمصنوع لأجله، بل الظاهر أنه أعم من
~~ذلك بحيث يصدق عرفا أنه متصرف فيه، بل كل ما فعل به أو فيه بغير إذن المالك
~~حرام، والحرمة منشأ لبطلان الصلاة.
# قوله: إذ المالك أيضا متصرف، ولهذا يحكم له باليد، وقد مر مثله في الداخل
~~على ساكن الدار الذي يضمحل بضعفه من غير إزعاجه، فتأمل (1).
# قد مر أن تصرف المالك غير مناف لتحقق الغصب، والقبض بغير إذن المالك أو
~~التصرف بغير إذنه، ومر من الشارح أن هذا القدر يكفي للضمان (2)، فتأمل!
# قوله: والظاهر أنه غاصب، للتعريف، فيحتمل النصف كما في الدار، فتأمل..
~~إلى آخره (3).
# بل الظاهر احتمال الكل إن كان مشاعا، والقدر الذي مشى عليه أو تصرف فيه
~~بأي نحو كان، أو تسلط عليه بأي نحو كان، إن كان مفروضا، فتأمل!
# قوله: [فكأنه لم يلدغه الحية] هنا، فهو سبب كالحافر، وليس هنا مباشر
~~أقوى، وليس هو قادرا على دفع المهلكات عن نفسه، وعروض أمثال هذه الأمور،
~~فغير بعيد.. إلى آخره (4).
# ما ذكره وارد في الكبير أيضا، ومجرد القدرة على الدفع لا ينفع، إذ ربما
~~يلدغ غفلة ويقع عليه الحائط غفلة، أو لا يمكنه الفرار، مع أن الصغير أيضا
~~ربما كان قادرا على الدفع، إلا أن يقيده بغير القادر وغير المميز أصلا.
# PageV00P613
# قوله: فإن كبره (1) مع عدم قدرته على دفع الحية والعقرب، إذا لم يره في
~~الحبس لظلمته كالطفل، بل وكالحيوانات التي لا شعور لها.. إلى آخره (2).
# غير خفي أن لدغ الحية والعقرب متعارف شائع في الكبار، بل ربما كان فيهم
~~أكثر، والقدرة على الدفع من الفروض النادرة البعيدة، والعقرب لدغ الرسول
~~(صلى الله عليه وآله وسلم) فقال: " لعنك الله، لا تدع البر ولا الفاجر "
~~(3)، وأما وقوع الحائط فأظهر.
# نعم، لو ظهر أنه أمكنه الفرار ولم يكن غفلة ولا دهشة فبقي عمدا عالما
~~مختارا حتى لدغه أو وقع تحت الحائط، أمكن الفرق، لكنه حينئذ يكون مجنونا،
~~إلا أن يكون يريد ms349 قتل نفسه لغرض من الأغراض، والظاهر أنه لا يكون إلا من
~~حمق أو جنون، فتأمل!
# قوله: وسبب الضمان منحصر في ذلك، بخلاف ما لو استعمله، فإنه أخذ منه ما
~~له عوض بلا عوض (4)، فكأنه غصب منه مالا وحقا أو أتلفه فيضمن.
# لعل (5) ليس لهم فيه خلاف.. إلى آخره (6).
# ليس كذلك، بل حديث: " لا ضرر ولا ضرار " (7) وما سيذكره (رحمه الله) أيضا
~~دليل وسبب، مع أن عمله حق وله عوض قطعا، كما اعترف به، ولذلك يستحق
~~بالاستخدام العوض، ويصير في الإجارة عوض الأجرة المسماة، وفي بعض
# PageV00P614
# الأوقات عوض أجرة المثل، فكيف يكون ماله عوض شرعا وعقلا وعرفا وعادة
~~يتلفه ويضيعه بلا عوض أصلا؟!
# على أنهم قالوا في عقد الإجارة: بمجرد العقد ينتقل الأجرة من ملك
~~المستأجر إلى ملك المؤجر، ومن حين العقد يصير كذلك بعوض انتقال المنفعة من
~~المؤجر إلى المستأجر، وأن العوضين لا ينتقل كل واحد منهما إلى الآخر إلا
~~وينتقل الآخر منهما إلى صاحب الأول، كما هو الحال في البيع والصلح.
# ولذلك كل من المتعاقدين يتسلط على أخذ ما وقع العقد عليه قهرا، وأيضا
~~يصير عوض البضع في النكاح وعوض كل شئ وكل ملك وكل حق، وحاله حال الملك
~~والمال في جميع الأحوال، ولا فرق بين المال والحق بحسب العرف والعقل والشرع
~~أيضا، كما أشرنا، فتأمل جدا!
# وبالجملة، إن ثبت إجماع فهو، وإلا فالأمر كما ذكر.
# قوله: وجزاء السيئة سيئة (1)، والقصاص، ونحو ذلك، فتأمل (2).
# الأظهر التمسك ب‍ " لا ضرر ولا ضرار " أيضا، ونحو ذلك مما ذكرنا.
# قوله: وأن منافع الحر لا تضمن، إذ غير واضح [الثبوت عمومه].. إلى آخره
~~(3).
# قد عرفت عدم وضوح الثبوت أصلا، فضلا عن العموم.
# قوله: والغاصب ظالم وعاص وآثم بالاتفاق، بل قالوا: الغصب كبيرة، فتأمل..
~~إلى آخره (4).
# PageV00P615
# وجهه، أن الغصب عرف بمعان متعددة، وأنه لا مشاحة في الاصطلاح، وأن العبرة
~~بالدليل، وكل ذلك مر منه (رحمه الله)، فلا مانع من أن لا يكون آثما ويكون
~~ضامنا ويسمى غاصبا، إلا أن تأمله في الدليل، والدليل هو ms350 حديث " على اليد "
~~(1) المنجبر بعمل الأصحاب، والدلالة واضحة، مع أنها ظاهرة، والظهور يكفي،
~~ويؤيد الظهور فهم الأصحاب.
# قوله: (وأما أتلف، فقرار الضمان على المتلف) (2)، هذا أيضا على عمومه ليس
~~بجيد.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أنه لا يريد عمومه، وكلماته في غير هذا المقام صريحة في عدم
~~الإرادة، فلاحظ وتأمل!
# قوله: وقد عرفت أيضا عدم ظهور صحته، وتواتره، وصراحته أيضا، وعلى [فرض]
~~صدق أنه غاصب.. إلى آخره (4).
# لا يجب أن يكون متواترا ولا صحيحا أيضا، بل الانجبار بالشهرة كاف، لأن
~~الراوي وإن كان فاسقا يكفي التبين (5)، وفي التبيين يكفي الظن والظهور، كما
~~يكتفون في العدالة بالمظنة، في ثبوتها ونفس ماهيتها، وفي ترجيح التعديل،
~~وفي تعيين المشتركات، وأن الأصل عدم سقط في الرواية، وعدم تحريف وتغيير
~~وتبديل، وغير ذلك، فتأمل جدا!
# PageV00P616
# قوله: [فإنه مغرور]، فيجب الرجوع على الغاصب فقط، فتأمل (1).
# لا يخفى أن قرار الضمان على الغاصب إذا كان مغرورا - على ما هو المشهور -
~~ولا معنى لعدم الرجوع على من استوفى المنفعة، فإن المنفعة ملك من أملاك
~~المالك استوفاها الساكن، فالمالك يرى أن ملكه استوفاه وانتفع به ويمنع منه
~~وأتلفه الساكن، فكيف لا يتأتى له مطالبته بملكه وعوضه؟!
# بل ربما كان الغاصب مات، أو غاب، أو لم يتمكن من أخذ شئ منه، أو يصعب
~~عليه الأخذ، أو يكون الأخذ من الساكن أرفق له وأسهل وأحسن، إذ ربما كان مال
~~الغاصب شبهة وأمثالها، فتأمل جدا!
# في أحكام الغصب قوله: فإنه ما أتلف شيئا، ولا تلف في يده عين الأجزاء،
~~ولا كل (2)، ولا منفعة تفوته، ولا ضمان إلا بثبوت شئ (3). وإن كان العيب
~~يتجدد يوما فيوما - مثل نتن الحنطة - يتجدد (4) ضمانه أيضا كذلك، ففي اليوم
~~الأول إن كان أرشه درهما لعيبه، ثم زاد العيب بحيث صار الأرش نصف درهم آخر،
~~وهكذا إلى أن تلف (5)، فيضمن التالف بقيمته (6).
# PageV00P617
# لا يخفى أن سبب الضمان ليس منحصرا في الإتلاف، فإنهم ربما يحكمون بالضمان
~~بسبب الإضرار، استنادا إلى قوله (صلى الله عليه وآله وسلم): " لا ضرر ولا
~~ضرار ms351 " (1)، وقدماء فقهائنا والمحدثين لا يذكرون في باب الضمان بمثل الغصب
~~والإتلاف سوى هذا الحديث، وحديث: " ليس لعرق ظالم حق " (2)، ولم يذكروا
~~حديث: " على اليد "، فضلا عن تعريفاته.
# والمتأخرون في كثير من المواضع يستندون إلى حديث " لا ضرر ولا ضرار "،
~~ومع ذلك لا أراهم يراعون هذا الحديث في كتاب الغصب والإتلاف، بل يحكمون بأن
~~الغاصب يضمن أعلى القيم وإن كان المتلف غيره، إذا كان قيميا أو مثليا ولم
~~يوجد، ويقولون: هو مأخوذ بأشق الأحوال، ولا دليل عليه من الأخبار سوى هذا
~~الحديث، بل وليس إجماع عليه، ولا دليل آخر، وحديث " على اليد " لا يدل
~~عليه، فإن حديث " لا ضرر ولا ضرار " حجة، فمقتضاه أن كل نحو من أنحاء الضرر
~~يجب تداركه ورفعه على من أضر.
# وربما كان في أيام الغلاء والقحط والحصار يصير صاع من الطعام ألف دينار،
~~فإذا غصب غاصب ألف صاع منه من مسلم، بل ويتيم، وذلك المسلم واليتيم يشتري
~~بأمواله العظيمة أصوعا منه لقوته ونجاته من الهلكة، وربما يموت من الجوع
~~جمع من عياله ودوابه، ومع ذلك يكون ذلك الغاصب صاحب طعام كثير يبيع طعامه
~~بألف تومان ويتعيش بالطعام المغصوب، ثم بعد رفع الموانع وحصول الرخص العظيم
~~الزائد صار الطعام كل ألف صاع بدينار يرد مثل ما غصبه من المالك بعد ما
~~أخرج وأنفق جميع أمواله الكثيرة غاية الكثرة في شراء
# PageV00P618
# الطعام له ولعياله ودوابه يقوتون ولم يف أمواله فتدين ديونا عظيمة زائدة
~~على ما أنفقه من أمواله وتلف دوابه بعد ذلك، ولو لم يغصب الغاصب طعامه،
~~لكان يتعيش هو وعياله ودوابه ولم يمت أحد منها من الجوع، وكان يزيد ذلك
~~الطعام عن الأكل، فكان يبيع الزائد بآلاف تومان، ويصير ذا أموال عظيمة فوق
~~أمواله السابقة، والحال أنه صار ذا ديون عظيمة بعد تلف أمواله ودوابه، وأي
~~ضرر أعظم من هذا، وأي فساد أشد منه؟!
# اللهم، إلا أن يثبت إجماع، لكن نراهم لا يتمسكون بالإجماع، بل يتمسكون
~~بما ذكره الشارح (رحمه الله)، وقد عرفت ما فيه، فلو كان ms352 إجماع لكان الحجة
~~هو، لا ما ذكروه، وكان اللازم ذكر ذلك الإجماع.
# نعم، نقلوا الاتفاق على عدم الضمان كما سيشير إليه الشارح (رحمه الله)
~~(1)، وكون ذلك إجماعا بالمعنى المصطلح عليه غير ظاهر، ولذا لم يتمسك
~~الناقل، ولا غيره في مقام إثبات عدم الضمان بحيث يعلم أنه مستندهم، وأشرنا
~~إلى حال القدماء، فلاحظ كتبهم وكلامهم.
# فلذلك يكون ذلك الإجماع ظنيا، لكونه منقولا بخبر الواحد - على تقدير كونه
~~إجماعا - وهذا القدر يكون كافيا في تخصيص " لا ضرر ولا ضرار "، ومصححا لما
~~أشرنا من الضرر والفساد العظيم، يحتاج إلى التأمل.
# ومع ذلك أقول: أنا لا أفهم، وهم أعرف، والله العالم بأحكامه!
# قوله: [فإن ذراعا منه قد يسوى عثمانيا] والآخر شاهيات (2).
# بل ربما لا يكون له القيمة أصلا، كما لا يخفى.
# PageV00P619
# قوله: وبالجملة، التفاوت معلوم، وإن أريد التساوي في الجملة، وهو (1) في
~~القيمي أيضا موجود مثل الثوب والأرض ونحوهما (2)، وإن أريد مقدارا خاصا فهو
~~حوالة إلى المجهول.. إلى آخره (3).
# لعل المراد: التفاوت المتعارف المعتد به عند أهل العرف، أي ما يكون
~~متساوي الأجزاء عرفا يكون مثليا، وغير المتساوي كذلك غير مثلي، فتأمل.
# وأيضا، المثلي ما تعارف تحقق المثل له، بحيث يساويه ويماثله في الطبيعة
~~والمميز النوعي والصنفي وهو أقرب إليه من كل جنس، وإن كان مثل الدرهم
~~والدينار، فتأمل.
# فالغاصب والمتلف عليهما أن يردا نفس ما أخذاه أو تلف عندهما، باتلافهما
~~أو بغير اتلافهما، إذا وجد، وإن لم يوجد فما هو أقرب إليه كأنه هو، ففي
~~المثلي مثله، وأما القيمي فلما لم يتحقق هذا المعنى ولم يمكن اكتفي بما
~~تعارف أخذه عوضا عن شئ، فتأمل!
# ففي القيمي إذا قيل عليه أن يرد عوضه الذي هو أقرب إليه، يتبادر الدرهم
~~والدينار والقيمة، لتعارف كونهما عوضا، لعدم تيسر ما هو أقرب، بخلاف
~~المثلي، فالمثلي خرج على قانون الأصل.
# أما القيمي، فلما تعذر أو تعسر الأقرب عادة اكتفي فيه بما هو العوض عادة،
~~فإذا قيل: عليك أن ترده على صاحبه، ونعلم عدمه وعدم ما يكون الأقرب الذي ms353
~~كأنه هو، بل ومطلق الأقرب الذي يكون مثله قدرا ويوازنه بحيث لا يزيد ولا
~~ينقص اكتفي بالقيمة، وهو العوض الموازي المساوي، ويتبادر ذلك
# PageV00P620
# إلى الذهن، للتعارف، ومنشؤه ما ذكرنا.
# وإذا أخذ مثل القيمي كما وكيفا وقيمة يؤخذ بالقيمة، ويلاحظ القيمة أولا
~~وبالذات، ويؤخذ بحسابه وبملاحظته، فتأمل!
# قوله: فيمكن أراد ذلك (1) مع المساواة في القيمة، فإذا كان ثوبا مثل ثوب
~~آخر في اللون والقماش وبقيمته، يكون ذلك المثل (2).
# يمكن أن يقال: مقتضى الدليل أن التالف لا بد أن يعوض بمثله، لأنه أقرب
~~إليه من غيره، فمتى ما أمكن تحقق هذا يكون مثليا، ومتى تعذر يكون قيميا.
# ومناط الفرق بين المثلي والقيمي هو الدليل المقتضي للفرق في حكمهما، على
~~حسب ما عرفت في الحاشية السابقة، فتأمل جدا!
# قوله: وكذا الفرس العتيق يكون خاص تحت خاص، وقيمته معينة (3) يكون مثلها
~~بمثلها وهكذا، وعليه يحمل ما في الكتاب والسنة والإجماع.. إلى آخره (4).
# لا يخفى أن المماثلة في هذا القسم وإن بلغت غايتها إلا أنها بملاحظة
~~القيمة، ويؤخذ بملاحظة القيمة وبتوسطها ونسبتها، فيكون - إذن - الأصل هو
~~القيمة والأخذ بالقيمة، وإن كان يؤخذ عين المثل.
# فلما كان المدار على ذلك عرفا وعادة، لأن المراعاة إنما هي بحسب الغالب
~~الشائع، وهو المعتبر عندهم، ينصرف إطلاق العوض عندهم إلى ذلك، ولا يلزم
~~مراعاة الأمثل، فالأمثل في أخذ العوض بعد مراعاة القيمة وملاحظتها، كما هو
# PageV00P621
# الحال في الأرش، فتأمل!
# قوله: ويمكن تكليف الغاصب به مهما أمكن، خصوصا إن كان المثل موجودا في
~~بعض البلاد [القريب] إلى ذلك الموضع [و] تكون الأغراض الكثيرة متعلقة
~~بالعين، فتأمل.. إلى آخره (1).
# مقتضى الأدلة إلزام الغاصب بعين مال المغصوب أو مثله إن تلفت في المثلي،
~~وإن توقفت عين المال والمثل على إخراج أموال منه لا تحصى وتعب بدن شديد.
# وهذا الذي ذكره هنا مخالف لما ذكروه من غرق سفينة الغاصب بسبب خشبة لا
~~تسوى فلسا، وكذا هدم بيته وإن كان ما يتلف من الغاصب مال عظيم، فتأمل!
# قوله: وأما القيمة فللتعذر (2) والضرر المنفي، والتكليف ms354 بما لا يطاق غير
~~جائز، وإسقاط الحق غير معقول.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن منشأ الحكم بالقيمة عند التعذر هو ما ذكره، فلا وجه لما ذكره
~~أولا من أن مرجع التعذر والحوالي هو العرف (4)، لأنه لم يرد هذا المعنى في
~~حديث أو آية، بل الحاكم هو العقل، فالعبرة بما حكم به العقل والقدر الذي
~~حكم، والعقل لا يحكم إلا إذا لم يمكن بحيث يصير تكليفا بما لا يطاق، فإذا
~~أراد صاحب المال ماله في الحال فالأمر كما ذكره، وإن أراد المثل ويصبر إلى
~~أن يذهب الغاصب أو وكيله إلى البلاد - وإن كانت بعيدة - ويشتري ويأتي به،
~~فالواجب عليه ذلك.
# PageV00P622
# وما ذكر من أن قبل الدفع يكون الواجب عليه هو المثل، فيه أن الوجوب
~~تكليف، والتكليف بما لا يطاق منفي عقلا ونقلا، إلا أن يكون صاحب المال لم
~~يلزم على الغاصب بأن يعطي، فإن القيمة إنما هي بعد إلزام صاحب المال.
# ولعل هذا مراد الشارح، لكن على هذا كان اللازم أن يقول: الأمر بيد صاحب
~~المال وبناء التعذر على إلزامه، كما ذكرناه.
# قوله: فبعد نقل الاتفاق على عدم ضمان القيمة السوقية (1) يبعد الخلاف
~~هنا، والقول بأعلى القيم من غير زيادة بوجه لعدم عوض (2).. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن نقل الاتفاق لو صح، فإنما هو في موضع خاص لا مطلقا، وإلا فكون
~~الغاصب مأخوذا بأشق الأحوال عندهم أظهر من أن يخفى، وأشهر من أن يستر على
~~أحد، وسيجئ دليله، وأشار الشارح إلى الظهور والمسلمية عندهم في مقام تعريف
~~الغصب وغيره (4).
# قوله: والثالث: قيمة يوم القبض، فإنه [ضامن] حين قبض، فإذا تعذر العين
~~تعين تلك القيمة، وفيه أيضا منع.. إلى آخره (5).
# لعل دليله رواية تضمنت حكم من استأجر بغلا إلى موضع ثم تعدى عن ذلك
~~الموضع، فالمعصوم (عليه السلام) قال: " عليك ضمانه يوم خالفت " (6)، هذا
~~على ما هو ببالي، والله يعلم.
# PageV00P623
# قوله: وإن أريد ضمان قيمته حينئذ مع وجود العين والقدرة على دفعه، فهو
~~ممنوع، ولا يقول به أحد، فالأول هو الأظهر (1)، فتأمل ms355 (2).
# ربما كان الأظهر هو أعلى القيم من يوم الغصب إلى يوم الرد، لأن الرد كان
~~واجبا عليه في كل وقت وقت، ففي وقت ارتفاع القيمة كان الواجب عليه أن يسلم
~~هذه العين التي كان هكذا قيمتها.
# فحينما ظلمه وحبس حقه ولم يعطه أضره وحال بينه وبين الذي كان بهذه القيمة
~~العالية، وكان حقه وملكه، بل ربما كان في الحصار ويرتفع القيمة إلى آلاف،
~~ولو كان عنده فيبيعه وينتفع ويحصل له أموال عظيمة فخسره، بل ربما كان اشترى
~~بأموال عظيمة لاحتياجه إليه له ولعياله، بل ربما يتلف بسبب الحبس عياله
~~وأمواله - مثل دوابه وغيرها - فهذا ضرر عظيم لا يناسب الشريعة القويمة،
~~العادلة المستقيمة، التي هي في غاية المتانة والضبط والحكمة، أن يتضرر بلا
~~تدارك أصلا، مع أنه لا ضرر في الإسلام.
# بل تتبع تضاعيف أحكام الشرع يكشف عما ذكرنا، وأنه لا يناسب الفرقة
~~العدلية سوى ما ذكر.
# هذا، على تقدير وجود عين ماله حينما صار في غاية الارتفاع.
# وأما على تقدير العدم، فلا تأمل في أنه وقت غاية الارتفاع كان عليه أن
~~يعطي قيمته لو كان يطالبه المالك ويلازمه ويضيق عليه، والقيمة في غاية
~~الارتفاع، لما ستعرف وجهه ودليله، ومعلوم أنه واجب عليه في كل آن ودقيقة أن
~~يسلم إلى المالك، بلا توقف على مطالبته وتضييقه وإلزامه، فإذا كان وقت
# PageV00P624
# الارتفاع اشتغل ذمته بإعطاء القيمة - في هذا الوقت - على سبيل الوجوب
~~الفوري الضيقي، لا جرم يكون هذا الاشتغال مستصحبا شرعا إلى أن يثبت خلافه،
~~ولم يثبت، بل الثابت أيضا هو ما ذكرناه في العين الباقية، فتأمل جدا!
# ويدل أيضا، قوله تعالى: * (وجزاء سيئة سيئة مثلها) * (1)، وقوله تعالى:
# * (وإن عاقبتم) * (2) الآية، و * (فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما
~~اعتدى عليكم) * (3)، مع أن الفرق بينه وبين المنافع بالنسبة إلى حديث: "
~~على اليد ما أخذت.. إلى آخره " (4) بكون المنافع داخلة فيه، لدخولها تحت
~~اليد، بخلاف القيمة السوقية، لعدم الدخول تحت اليد، يحتاج إلى التأمل،
~~فتأمل!
# فمقتضى ما ذكر ضمان القيمة السوقية مطلقا، إلا ms356 أن يكون إجماع على عدم
~~الضمان، ففي ما نحن فيه لا تأمل في الضمان، لعدم الإجماع على عدمه، بل
~~المشهور الضمان، على ما هو الظاهر.
# وأما الموضع الذي نقل فيه الإجماع، فأقصى ما يمكن أن يقال: إنه حجة مثل
~~الخبر، لكن لا بد من مقاومته لما ذكرنا، وترجيحه عليه حتى يقدم عليه، فلاحظ
~~وتأمل!
# وبالجملة، بملاحظة جميع ما ذكرناه، مما يظهر من العقل والنقل، يظهر أن
~~عناية الشارع في جبر ما وقع من الغاصب، وحصول التلافي والتدارك منه إلى حد
~~كأنه لم يتحقق الغصب أصلا، ولم يوجد تفاوت أصلا.
# أما ما ذكرنا من حديث " لا ضرر ولا ضرار " فظاهر، لأن النكرة في
# PageV00P625
# سياق النفي تفيد العموم، وكذا قوله تعالى: * (فمن اعتدى عليكم) * الآية،
~~و * (جزاء سيئة سيئة مثلها) *، وكذا * (فعاقبوا بمثل) * (1).. إلى آخره،
~~لأن المماثلة ظاهرة في المماثلة من جميع الوجوه.
# وأما حديث " على اليد "، فلأن مدلوله ليس إلا أن الغاصب يجب عليه أن يؤدي
~~نفس الذي غصبه وأخذه، وأنه مشغول الذمة بذلك في كل آن ودقيقة من آنات ما
~~بعد الأخذ إلى وقت الأداء، وإن كان يتلف نفس ما أخذه أو ينعدم تحت يده، إلا
~~أن استحالة إيجاد المعدوم يقتضي أن يؤدي ما هو مثله بمساويه، بحيث يصدق
~~عليه أنه أدى ما أخذه عند العقلاء وأهل العرف، حتى يدخل في مضمون هذا
~~الحديث، فإنه إذا تعذر الحقيقة فأقرب المجازات متعين.
# فمضمون الحديث - على ذلك -: إن على اليد ما أخذت أو ما هو أقرب مما أخذت
~~حتى تؤدي، فمقتضاه أن الذمة مشغولة بأحد الأمرين من حين الأخذ إلى وقت
~~الأداء، من دون تفاوت وفرق بين الأمرين أصلا ورأسا فيما ذكر، غير أنه فيهما
~~أمكن نفس ما أخذت وعينه فيما أخذت، وإلا فما هو أقرب إليه، بحيث يكون عند
~~العقلاء والعرف كأنه هو.
# فنسبة الأمرين إلى كل وقت وقت ودقيقة دقيقة من أوقات ما بعد الأخذ إلى
~~وقت الأداء على السواء، لا أنه في خصوص وقت التلف ينقل إلى قيمة خصوص ms357 هذا
~~الوقت وإن كانت في غاية التنزل والانحطاط إلى آخر وقت الأداء، وإن كان أبعد
~~المجازات بالنسبة إلى حقيقة لفظ الحديث، وهو أداء نفس ما أخذه وعينه من حين
~~الأخذ إلى آخر الأداء، وتمام وقته.
# وما ذكرنا من أنه مع بقاء العين يكون أعلى القيم على الغاصب، فإنما هو من
# PageV00P626
# غير هذا الحديث.
# قوله: قول المصنف: (ولو تعذر العين) (1)، أي لو تعذر دفع العين بسبب ضياع
~~ونحوه، ودفع الغاصب القيمة إلى مالك المغصوب، ملكها.. إلى آخره (2).
# الأوفق بقاعدة الغصب أن ضمان نفس العين على الغاصب، وكذا ضمان منافعه من
~~حين الغصب إلى زمان الرد على المالك، أو تحقق الموت، أو أخذ المالك العوض
~~مع رضاه بكونه عوض ملكه وإبراء الغاصب، فحينئذ يكون العوض ملكه، إلا أن
~~للغاصب أن يرد عليه عين ماله ويأخذ ما سلمه من العوض، مع احتمال عدم صيرورة
~~العوض ملكه، كما سيقول الشارح (رحمه الله) (3).
# وكذا الحال لو لم يرض بكونه عوض ملكه ولم يبرئ الغاصب إلا أنه أخذه
~~للحيلولة.
# وأما نماء المغصوب بعد أخذ العوض إلى حين الرد على المالك أو التلف، فهو
~~أيضا للمالك، لأنه نماء ملكه ولم ينتقل ملكه بمجرد العوض، بل للمالك أن
~~يأخذ من الغاصب جميع نماء ماله إلى أن يتحقق عدمه وهلاكه وتلفه.
# وأما منافع العوض، فإنها للمغصوب منه على تقدير ملكه، وعلى تقدير عدمه
~~لعله أيضا يكون له إلى أن يرده على الغاصب، لأن الظاهر من أخذ العوض أنه له
~~أن يتصرف فيه تصرف الملاك في أملاكه، مع احتمال كونها له إلى أن يأخذ من
~~المالك عين ماله ومنافعها ويرد عليه العوض الذي أخذه، فتأمل!
# لكن يناسب هذا أن يكون جميع تصرفاته فضوليا، وفيه ما فيه.
# قوله: ولو كانت تلك الزيادة بفعل الغاصب تتبع العين، أي هي مضمونة
# PageV00P627
# كالأصل، بل صارت بمنزلة جزء عين موجودة في المغصوبة حين غصبها، كتعليم
~~صنعة أو نسج غزله أو خياطة ثوبه فما نقصت (1) تلك الزيادة بعد أن وجدت، كما
~~[لو] نسي العبد الصنعة التي ms358 يعلم لعبده الغاصب (2)، يكون ضامنا له.. إلى
~~آخره (3).
# هذا في الموضع الذي يصدق عرفا أن العين زادت ونمت، لكن كل ما هو وصف يكون
~~كذلك - حتى مثل صياغة النقرة مما صرحوا بكونه نماء العين - ربما يحتاج إلى
~~التأمل، بعد حكمهم بأن الصبغ - الذي هو من الأعراض - عين مال الغاصب، إذ
~~الصبغ غالبا لا يبقى فيه من العين شئ أصلا ورأسا، وعلى تقدير بقاء شئ منه
~~فكثيرا ما لا يكون تلك العين مطلوبة ولا يبقى لها قيمة، وبقاء العين التي
~~تكون لها القيمة مما لا يكاد يتحقق.
# فالصياغة لا شك في كونها مطلوبة ولها قيمة وعوض، ولذا يحكمون بأن الغاصب
~~لو كسرها يكون ضامنا، وإن كان الصياغة نفس فعله، وربما كان الصياغة أضعاف
~~قيمة المصوغ، بل ولو انكسرت حال كونها في يد الغاصب يكون ضامنا، وإن كان
~~الكسر من الله أو من أجنبي، إلا أن القرار على الأجنبي، فتأمل!
# قوله: قوله المصنف: (فلو صبغ فله قلع صبغه) (4)، إشارة إلى كون الزيادة
~~عينا من الغاصب، ومثله لو كان من غيره أيضا، فلو غصب ثوبا وصبغه بصبغه
# PageV00P628
# فالثوب للمالك والصبغ للغاصب، لأنه عين ماله لا يصير ملك المغصوب منه (1)
~~بسبب ضمه إلى ماله المغصوب، فله قلع صبغه إن أمكن، ولكن يضمن النقص الذي
~~يحصل بالقلع، فيمكن (2) أن يكون للمالك منعه، [فإنه] يصير تصرفا في ملكه
~~بالصبغ والتبعيض (3)، مع أن سبب ما فيه فعله المنهي عنه، فكأنه ضيع ماله،
~~خصوصا إذا لم يكن له بعد القلع [قيمة]، أو يكون سبب لزوم نقصه مساويا أو
~~أنقص فلا فائدة في القلع، أو مع عدم زيادة شئ في قيمة العين بل نقصه،
~~فتأمل.. إلى آخره (4).
# كيف يكون له هذا مع أنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه؟! فهو غصب آخر
~~وإضرار آخر، وأنا لا أفهم كلام المصنف ومن وافقه في كتاب الغصب، فإني أرى -
~~بحسب فهمي القاصر - تدافع متعدد، تارة يحكمون بأن الغاصب إذا مزج ماله بمال
~~المغصوب منه الذي هو أجود - ولو بمراتب شتى - يصير مال ms359 المغصوب منه وإن كان
~~قيمته أضعاف قيمته، ويحكمون بأن للمغصوب منه قلع أشجار الغاصب وزروعه،
~~وربما يكون قيمتها آلاف تومان، وكذا له قلع خشبته المرقع بها سفينة الغاصب
~~في وسط البحر وإن كان يغرق بسببه أموال عظيمة للغاصب لا يحصي قيمتها إلا
~~الله، وكذا له قلع خشبته من عمارة الغاصب، وإن كان القلع موجبا لهدمها وكان
~~قيمتها آلاف تومان وقيمة الخشبة تسوى فلسا، فيها وفي السفينة.. إلى غير ذلك
~~من أمثال هذه الأحكام، ومع ذلك يحكمون بأن الغاصب إذا صبغ مال المغصوب منه
~~بصبغ يصير ذلك سببا لعدم جواز تصرف المغصوب
# PageV00P629
# منه في ماله وإن كان ماله يسوى آلاف تومان وصبغه لا يسوى إلا فلسا ودونه.
# ومع ذلك يقولون: لو التمس الغاصب بأن يأخذ منه قيمة صبغه حتى يتمكن من
~~التصرف في ملكه لا يجب على الغاصب قبول التماسه، فله أن يدع ملك المغصوب
~~منه هكذا معلقا إلى يوم القيامة - لا يمكن للمغصوب منه أن يقرب إليه إلى
~~يوم القيامة - ويكون ممنوعا من التصرف فيه أصلا ورأسا.
# وأعجب من هذا أنه لو كان يقول له: بع صبغك من رجل غيري، يجب على الغاصب
~~إجابته، وأما لو قال: بعنيه، فلا يجب، وهذا حكم عجيب بالنظر إلى الأدلة،
~~وتفريق غريب بالقياس إلى العلة، كما أن الأحكام السابقة أيضا كانت كذلك.
# فإن قلت: إذا تصرف في المصبوغ كان مستلزما لتصرفه في الصبغ، وهو ملك
~~الغاصب لا يجوز التصرف فيه بغير إذن الغاصب، ولا يظلم إذا ظلم، وليس
~~الأحكام السابقة تصرفا في ملك الغاصب، بل استفراغ ملك المغصوب منه وإن تضرر
~~الغاصب بضرر عظيم وتلف مال كثير منه، لأنه ظالم، و " ليس لعرق ظالم حق "
~~(1)، وهو مضار، وقد أمر النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) بقلع شجر من هو
~~مضار (2)، مع أنه كان ملكه وحقه، ولم يكن غاصبا، وأيضا " لا ضرر في الدين "
~~(3)، وأيضا الغاصب أقدم على أن لا يكون لماله حق وحرمة، لأنه يعلم أن
~~المالك متسلط على ماله والتصرف فيه كيف شاء، ms360 فيكون له تخليص ما له وإن كان
~~بالتخليص يتلف مال الغاصب إلى حد لا يحصيه إلا الله، فليس بين كلامهم تدافع
~~أصلا.
# قلت: مرادي من التدافع، التدافع بالنظر إلى الأدلة ومأخذ الحكم.
# PageV00P630
# فعلى هذا نقول: كيف يجوز للغاصب قلع صبغه مع أنه بغير التصرف في المصبوغ
~~لا يتأتى عادة؟! فكيف يجوز له هذا مع أنه ظالم غشوم، معتد معاند لله
~~والرسول (صلى الله عليه وآله وسلم) والحق والدين، وليس لعرقه حق، وهو مضار
~~في نفس الغصب، وفي قلعه هذا أيضا، وتصرف بغير إذن صاحب الثوب المظلوم
~~المعتدى عليه، مع عدم شهوة ومطلوبية منه في صبغه، بل وربما كان كارها لنفس
~~الصبغ أيضا، فضلا عن فعله، ومطلوبه بقاء ثوبه بغير صبغ، بل وكثيرا ما يشمئز
~~عن الصبغ ويتنفر عنه ويكون الثوب حراما فاسدا للمالك من جهة الصبغ وإن لم
~~ينقص قيمته، مع أنه مع نقص القيمة ربما لا يشتهي ما هو ناقص ولا أرش النقص!
# وبالجملة، كيف صح للغاصب التصرف المستلزم للتصرف في مال المغصوب منه مع
~~أنه غاصب لا حرمة لعرقه ومعتد ومضار، ولا يصح للمغصوب منه المظلوم الذي نفي
~~عنه الضرر الدين والإسلام؟!
# وأي فرق بين قصر زمان التصرف وطوله بالنظر إلى الأدلة، وكذا بين نوع من
~~التصرف ونوع آخر؟!
# هذا، مع أن اللون عرض والثوب جوهر، والتصرف في العرض - على تقدير تسليم
~~تحققه عرفا وشرعا - لا يكون مثل التصرف في الجوهر، فكيف يغلب عليه؟! مع أن
~~اللون ربما كان لا يسوى فلسا والثوب قيمته آلاف تومان!
# وأيضا، المخلوط الأجود لا شبهة في كونه عين مال الغاصب، فكيف يجوز أخذه
~~من الغاصب قهرا والتصرف فيه وإتلافه عوضا عن الأردأ، الذي لعله لا يسوى
~~قيمته فلسا، والأجود يسوى آلافا، مع أنه تصرف في عين مال الغاصب ومطلوب
~~المغصوب منه وجوهر وعين؟! وربما كان يشتهيه أشد اشتهاء، ومرغوب لديه نهاية
~~الرغبة. PageV00P631
# وأيضا، قلع الأشجار والزروع لا يمكن إلا بأخذها وإثبات اليد عليها، وهو
~~تصرف.
# على أنا لو سلمنا أن أمثال ذلك ms361 لا يكون تصرفا، فلا شك في كونه غصبا،
~~والغصب حرام بالبديهة، فأي شئ أحل هذا الغصب، وحرم تصرف المالك في ملكه من
~~جهة أن لونا عرضه ولصق به، مع أنه لا يريد التصرف في ذلك أصلا ولا يشتهيه
~~مطلقا، وينكره ويقبحه ويشمئز عنه؟!
# على أنا لو سلمنا أن أمثال ذلك لا يكون غصبا - أيضا - فلا شك في كونه
~~إتلافا، فكما أن التصرف في مال المسلم بغير إذنه حرام، فكذلك إتلافه، بل
~~وأشد حرمة، فكيف يصح إتلاف أموال عظيمة لا يحصيها إلا الله من جهة فلس، ولا
~~يصح إتلاف فلس من الغاصب من جهة أموال عظيمة من المغصوب منه؟!
# وإذا صح إتلافه بالمرة مجانا من غير عوض أصلا، لا جرم لا يكون له حرمة،
~~فكيف يصح تعطيل أموال عظيمة محترمة غاية الاحترام، والحكم بإخراجها عن يد
~~صاحبها، بسبب اتصاله بعرض لا يسوى فلسا ولا حرمة، له يصح إتلافه، بل ويجب
~~شرعا على الغاصب إتلافه - لو أمكن الإتلاف - كما اعترفوا به وصرحوا بهذه
~~الفتوى (1).
# وأيضا، لو تم ما ذكروه لكان كل من أراد إخراج مال كل أحد عن يده قهرا
~~شرعا، أو تعطيل ماله، يأخذ فلس صبغ أو نصف فلس ويصبغ تمام كل واحد من تلك
~~الأموال أو بعضا منه خفية من صاحبها أو قهرا وظلما وإن كان ذلك البعض قدرا
~~قليلا منه، فيقضي غرضه.
# وهذا الضرر العظيم لا يرضى به الجبرية، فضلا عن العدلية، وأين هذا من
# PageV00P632
# الملة الحنفية والشرع القويم؟! فتأمل!
# وأيضا، الصباغون إذا أرادوا إنفاق صبغهم - عند الكساد - يأخذون كلما
~~قدروا على الأخذ والاختطاف (1)، ويرمونه في مصبغهم، وإن كان ما أخذوه
~~العمائم البيض من الرؤوس، والثياب البيض على الأجساد، والأقمشة من الدكاكين
~~قهرا وقسرا، ويحصلون أجرة صبغهم وعوضه، وهذا أيضا فيه ما فيه.
# وكذا ربما يصبغون جدران البيوت فيعطلونها على أربابها، ويخرجونها من
~~يدها، أو يأخذون قيمة صبغهم إن رضوا، فتأمل!
# وبالجملة، ما أفهم - بفهمي القاصر - من التدافع والاضطراب بالنظر إلى
~~الدليل كثير، منه ما نبه عليه الشارح (2)، ومنه ms362 ما تعرضنا له، ومنه ما يظهر
~~على المتأمل، فتأمل!
# قوله: لأنه أتلفه، فيضمن المثل.. إلى آخره (3).
# فيه ما فيه، بل الاحتمال الذي سيذكره هو المتعين مع الضميمة التي ضمها.
# قوله: فلا يبعد ما ذكره المصنف، عملا بالأصل وعدم العلم بدليل.. إلى آخره
~~(4).
# بعيد، بالنظر إلى الدليل، لأن الضمان للأول مستصحب، والثاني نماء فعله
~~بلا تأمل، فلا وجه لجعله عوضا ومسقطا للضمان اليقيني المستصحب، فتأمل!
# قوله: [والفرق هو الاتحاد والاختلاف]، خصوصا إذا كان السمن الثاني
# PageV00P633
# بحيث لو يلزم السمن كثيرا.. إلى آخره (1).
# لا فائدة فيه، بالنظر إلى الدليل والقاعدة، ألا ترى أن الغاصب إذا أسقط
~~الجنين أو ثمرة شجرة فحملت الأم والشجرة سريعا يكون الغاصب - بل كل متلف -
~~ضامنا للجنين والثمرة الساقطة، وإن كان الجنين الثاني لم يحصل إلا بعد ذهاب
~~الأول؟!
# وبالجملة، لا تأمل لهم أن مثل هذا الفرض والتقدير لا أثر له، وهو مقتضى
~~الدليل، فتأمل!
# قوله: [وأنت تعلم ضعف] هذا الدليل، لأنه قياس مع استنباط العلة، لعدم
~~دليل عليه.. إلى آخره (2).
# بل قياس مع الفارق الواضح.
# قوله: فما روي عنه (صلى الله عليه وآله وسلم) أن " لا مهر لبغي " (3) يدل
~~على عدم المهر هنا، وكأنه ما ثبت بالتواتر (4)، وصحيح أو مقبول عندهم
~~[بإجماع] ونحوه، فتأمل..
# إلى آخره (5).
# هذا عجيب، لأن الجارية لا تستحق شيئا أصلا، بل منافعها عين مال المولى،
~~فالمستحق هو المولى ليس إلا، فأي معنى لإدخال الجارية في هذا الخبر، مع
~~أنها لا مهر لها أصلا وبوجه من الوجوه، كما عرفت؟!
# مع أن الحجة في الحديث وما يجب مراعاته والعمل به ليس إلا الفرد
# PageV00P634
# المتبادر، فكيف يمكن جعلها من الأفراد المتبادرة بعد ما عرفت؟!
# مضافا إلى قوله تعالى: * (ولا تزر وازرة وزر أخرى) * (1)، فكيف يجوز أن
~~يصير مجرد رضا الجارية متلفا لحق المولى، مع أن الظاهر من الرواية (2) أن
~~عدم المهر للبغي بسبب زناها وتقصيرها؟! وأيضا قال تعالى: * (عبدا مملوكا لا
~~يقدر على شئ) * (3)، وجعلوا الفقهاء هذا مناطا لأحكام، فكيف تقدر على إذهاب
~~حق المولى؟!
# وبالجملة، ms363 هذا الحكم أيضا من جملة الأحكام المتدافعة في هذا الكتاب، على
~~ما أفهم، والله يعلم.
# قوله: وحينئذ، الظاهر أن له أرش بكارتها، لأنه نقص له عوض، فيجب على
~~المتلف عوضها، وهو ظاهر، وليس بسبب الوطء (4)، لو كانت زائلة عنده لكان ذلك
~~لازما عليه، لما مر في سبب حملها بالتحريم (5).
# فيه ما فيه، لأن البغي لا أرش لبكارتها، فلو كانت الجارية داخلة في
~~الحديث يلزم أن يكون حكمها حكم البغي من حيث أنها بغي، فما ذكره أيضا قرينة
~~واضحة على عدم دخولها في هذا الحديث، وإلا لكان اللازم أن يقول: إلا أرش
~~البكارة إذا كانت، فإن تأخير هذا الحكم في هذا المقام لا يناسب الحكيم.
# وما دل على أنه يجب على المتلف عوض ما أتلفه - إذا كان له عوض - يشمل مهر
~~الوطء أيضا، والمراد من المهر المنفي هو مهر المثل، ومهر الباكرة غير
# PageV00P635
# مهر الثيب، وعوض البكارة داخل فيه، فتأمل!
# والشارح بالغ في دخول أرش البكارة في العشر، فتأمل!
# قوله: وجه كون القول قول الغاصب في التلف مع كونه غاصبا غير أمين، أنه
~~بيده، فهو بمنزلة الأمين.. إلى آخره (1).
# لا يخفى ما فيه.
# PageV00P636
# كتاب الصيد وتوابعه PageV00P637
# في شرائط الاصطياد قوله: في قول الله عز وجل: * (وما علمتم من الجوارح
~~مكلبين) * (1) قال:
# " هي الكلاب " (2)، فلا يحصل الحل بغيره، وإلا كان القيد لغوا، فتأمل..
~~إلى آخره (3).
# لعله لا تأمل في حجية مفهوم هذا القيد، لأنه من قبل القيود الاحترازية
~~التي مفهومها معتبر قطعا، كما حققنا (4).
# قوله: وليس بمعلوم كونه في كلامهم (عليهم السلام) كذلك، فتأمل.. إلى آخره
~~(5).
# بل الظاهر أنه ليس كذلك، إلا أن تعبير التحريم بهما بعيد، والظاهر منهما
~~(6) الكراهة، لأن التحريم يناسبه التشديد والتغليظ، والكراهة يناسبها
~~المسامحة والمساهلة في التعبير، لكن ظواهر الأخبار المحرمة، وصريح بعضها
~~(7)، وكلام
# PageV00P639
# الفقهاء يعين البناء على التقية (1)، ولعله من جهة التقية أظهروا الكراهة
~~وسامحوا في التعبير.
# قوله: [وربما حمل على الندرة]، وليس وجه حمله ظاهر (2).
# فيه، ظهور كون مذهب الشيعة تحريم الأكل إن الكلب (3).
# قوله: وقد ms364 دلت الأخبار الكثيرة على عدم الضرر بالحل أكل الكلب.. إلى آخره
~~(4).
# أقول: السيد (رحمه الله) قال: (مما انفرد به الإمامية أن الكلب إذا أكل
~~نادرا حل صيده وجاز أكله، وإن كثر أكله وتكرر فإنه لا يؤكل منه، وخالفهم
~~باقي الفقهاء، فأبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد: لا يؤكل منه ويؤكل من البازي،
~~وقال مالك والليث والأوزاعي: يؤكل منه وإن أكل الكلب، وقال الشافعي: يؤكل
~~(5) منه ولا يمكن أكل البازي) (6). انتهى.
# ومثل السيد ادعى الشيخ الخلاف (7)، والشيخ مقداد وغيره ادعى إجماع الشيعة
~~على الحرمة إن أكل (8).
# PageV00P640
# والظاهر أن مرادهم غير النادر، ولهذا قال في " الدروس " ما قال (1).
# وغير خفي أن المتداول المشهور في زمان الصادق (عليه السلام) مذهب مالك
~~وشركائه، ولعل قولهم بعدم ضرر النادر لأنه كالمعدوم (2)، وأنه لا يكاد
~~يتحقق صيد خال عنه، وأن المتبادر من قوله تعالى: * (أمسكن) * (3) هو هذا،
~~وكذلك الأخبار (4)، فتأمل!
# ومن هذا جمع الشيخ بين الأخبار بحمل ما دل على الحلية مع الأكل على
~~النادر (5)، حتى لا يخالف طريقة الشيعة أيضا.
# قوله: وهذه صحيحة وصريحة في عدم اشتراط الأكل مطلقا، وأنه مذهب العامة..
~~إلى آخره (6).
# فيه تأمل، إذ ربما يفعلون تقية، وفي المقام شواهد ذكرناها في " حاشيتنا
~~على المفاتيح ".
# والحاصل، أن القائل بعدم الحلية إنما قال من جهة القواعد التي أئمتنا
~~(عليهم السلام) أمروا بمراعاتها - مثل قولهم (عليهم السلام): " لا تنقضوا
~~اليقين إلا باليقين " (7) - والعمل بظاهر القرآن، فإن قوله تعالى: *
~~(أمسكن) * ليس لغوا بحتا وجوده كعدمه، وفي
# PageV00P641
# الأخبار المتواترة أمروا بالأخذ بما وافق القرآن، بل بما هو أوفق به (1)،
~~ومع ذلك لعل المشهور عند الشيعة ذلك وعند العامة - في ذلك الزمان، كما عرفت
~~- خلافه.
# مع أنهم في الأخبار المتواترة أمروا بالأخذ بما اشتهر بين الشيعة (2)،
~~وورد أيضا في التواتر الأمر بترك ما عمله العامة (3)، وأمروا كذلك بالتجنب
~~عن الشبهات، وسلوك طريق الاحتياط مهما أمكن (4)... إلى غير ذلك.
# ومع جميع ذلك، كيف يمنعون عن الأكل، ويقولون بأنه مذكاة حتى يقول به: "
~~أوليس قد جامعوكم؟ "، ويقول الراوي: " بلى " (5).
# سلمنا، ms365 لكن على هذا أي حاجة إلى الرد عليهم بالقياس الواضح الفساد، فإن
~~القياس مع الفارق ليس عند أحد بالبديهة، سيما وأن لا يكون مناسبة أصلا بين
~~المقيس والمقيس عليه، فإن منعهم عن الأكل ليس إلا من جهة أنه أمسك على
~~نفسه، والله تعالى قال: * (أمسكن عليكم) * (6)، وأي مناسبة لذلك في ذبح
~~الرجل بشئ يقاس عليه، سيما مع قولهم بوقوع التذكية في القتل وأنه يكفي
~~للتذكية، كما قال (عليه السلام) وقال الراوي، إذ فيه تصريح بأن التذكية لا
~~دخل لها في المقام، بل المانع ليس إلا عدم الإمساك للصائد، كما هو صريح
~~كلامهم (7).
# ومن بديهيات الدين عدم اعتبار إمساك الكلب في ذبح الرجل، بل من
# PageV00P642
# بديهيات العقل أيضا، فإن الأطفال، بل المجانين يجزمون بأن إمساك الصائد
~~لا ربط له - أصلا، ومن جميع الوجوه - بذبح الرجل في التذكية، لا في الصيد.
# فإن قلت: إذا كانوا قائلين بحصول التذكية بمجرد القتل يلزمهم القول
~~بالحلية من جهة الأصول والعمومات.
# قلت: على تقدير التسليم، فالحجة عليهم ليست سوى الأصول والعمومات، لا ما
~~لا ربط له (1) أصلا، بل كان قياسا مع الجامع، كان القول به والعمل به
~~حراما، فأي داع إلى ارتكابه، مع الأدلة الواضحة المسلمة التي لا يمكن لأحد
~~أن يتأمل فيها، ولم يتأمل أحد فيها؟!
# مع أنه بديهي أن منعهم ليس إلا من ظاهر القرآن (2)، وصريح الأخبار
~~الواردة عن الرسول (صلى الله عليه وآله وسلم) والأئمة (عليهم السلام)، مثل
~~ما روي عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) أنه قال لعدي بن حاتم حين سأله:
~~إني أرسل الكلاب المعلمة؟: " إن أكل فلا تأكل، فإنه أمسكه على نفسه " (3)،
~~وفي حديث آخر عنه (صلى الله عليه وآله وسلم): " فإذا أرسلته فقتل ولم يأكل
~~فكل، فإنه أمسك على صاحبه " (4).. إلى غير ذلك من الأخبار الصريحة في
~~المنع.
# قوله: وأنه مذهب العامة، ومن جملة ما حمل الشيخ في كتابي الأخبار غيرها
~~مما ورد فيه ذلك على التقية.. إلى آخره (5).
# صرح السيد (رحمه الله) بكون مذهب الشيعة أنه إن ms366 ندر أكله حل وإلا حرم،
~~وأن
# PageV00P643
# هذا مما انفرد به الإمامية (1)، والشيخ في " الخلاف " ادعى هذا الإجماع
~~(2)، بل ادعى غير واحد الإجماع من الشيعة على الحرمة (3)، فكيف يكون عدم
~~الاشتراط مذهب العامة؟!
# وظهر مما ذكرناه أن المشهور المتداول في زمان الصادق (عليه السلام) ليس
~~إلا مذهب مالك ونظرائه، فتعين حمل هذه الصحيحة (4) على التقية، كما سنذكر.
# في أحكام الاصطياد قوله: لأنه مكلب.. إلى آخره (5).
# فيه إشارة إلى أن التعليم لا يجب أن يكون من مسلم.
# قوله: لعل فيه إشارة إلى كون التعليم [هو التسمية].. إلى آخره (6).
# ليس كذلك، بل إشارة إلى أن المكلب فيه مأخوذ فيه المعلمية.
# قوله: في رواية القاسم بن سليمان المتقدمة.. إلى آخره (7).
# ليس فيها شهادة عليه مطلقا.
# قوله: وأيضا يحتمل كونه مع إصابة الآلة الصيد، وظاهره عام، ثم
# PageV00P644
# الوجوب غير ظاهر [الدليل].. إلى آخره (1).
# هذا الاحتمال لعله أولى وأقرب بملاحظة فتواه في " القواعد " (2) وغيره في
~~غيره، مثل " المسالك " (3)، وبملاحظة علة هذا الوجوب، وهي درك التذكية من
~~نفسه إن أدرك حيا، وحصول التذكية - أي العلم بها وبالحلية - إن أدرك غير
~~حي، بالتفصيل الذي [مر].
# فالوجوب من جهة أنه فرع قوله: (فإن أدرك.. إلى آخره) (4) ظهر وجهه وعلته
~~ودليله، وأنه وجوب شرطي.
# مع احتمال كونه شرعيا أيضا، من جهة تحريم تضييع المال، فتأمل جدا!
# قوله: إذ الأصل عدم الوجوب، وتركه في ظاهر الأدلة من الآية (5) والأخبار
~~(6) مشعر به.. إلى آخره (7).
# من نازع؟ وكيف يتأتى له المنازعة، مع القطع بأصالة عدم التذكية والتحريم
~~والنجاسة والمنجسية، ما لم يثبت التذكية من دليل شرعي، وليس إلا فيما
~~ذكروه، لانحصار الإجماع، وعدم تحقق آية أو حديث صحيح واضح الدلالة في
~~العموم الذي ذكره؟!
# بل الأخبار منها: مطلقة، والمطلق ينصرف إلى الغالب، والغالب أن الصيادين
~~يسارعون وإن لم يكونوا مسلمين، بل المتبادر منها ليس إلا ما ذكرنا.
# PageV00P645
# ومنها: ما دل على المنع، مثل رواية عيسى بن عبد الله، عن الصادق (عليه
~~السلام) أنه قال: " كل من صيد الكلب ما لم يغب عنك، فإذا ms367 تغيب عنك فدعه "
~~(1).
# وصحيحة الفضلاء عن الصادقين (عليهما السلام) قالا في الكلب يرسله الرجل
~~ويسمي، قال: " إن أخذه فأدركت ذكاته فذكه " (2)، والمتبادر من لفظ " فأدركت
~~ذكاته فذكه " تحقق المنازعة من جهة كلمة " إدراك "، وكلمة " الفاء " في
~~الموضعين، ولما ذكرناه، ولقوله بعد ذلك: " وإن أدركته وقد قتله وأكل فكل ما
~~بقي، ولا ترون [ما يرون] في الكلب ".
# وقوية يونس بن يعقوب، أنه قال للصادق (عليه السلام): " عن رجل أرسل كلبه
~~فأدركه وقد قتل، قال: كل " (3).
# والمرسلة عن الصادق (عليه السلام): " إن أرسلت كلبك على شئ فأدركته ولم
~~يكن معك حديدة، فدع الكلب يقتله وكل " (4).
# وفي " قرب الإسناد "، في الصحيح، عن علي بن جعفر، عن رجل لحق صيدا - ظبيا
~~أو حمارا - فصرعه بضرب السيف أنه: " [إذا] أدرك ذكاته أكل، وإن مات قبل أن
~~يغب عنه أكله " (5).
# إلى غير ذلك من الأخبار.
# PageV00P646
# مع أن الآية والأخبار المتضمنة لإمساك الكلب واشتراطه ظاهرة أيضا، لظهور
~~أن الكلب لا يمسك كيف كان، وأزيد من القدر الذي صاحبه يسعى إليه ويسارع،
~~سيما ويكون الشرط أن لا يأكل، كما هو المشهور، بل المجمع عليه، كما عرفت.
# نعم، بعض الأخبار ظاهر في عدم تعرض السائل لحكاية المسارعة وعدمها (1)،
~~لعدم كون ذلك مد نظره أصلا، وأي يتبع فيه (2).
# نعم، في غير واحد من الأخبار في الصيد بالسلاح: إن " من جرح صيدا بسلاح
~~وذكر اسم الله عليه، ثم بقي ليلة أو ليلتين لم يأكل منه سبع، وقد علم أن
~~سلاحه هو الذي قتله، فليأكل منه " (3).
# وفي الصحيح عن الصادق (عليه السلام): إن الرمية يجدها صاحبها..: " إن كان
~~يعلم أن رميته هي التي قتلته، فليأكل " (4).
# ويمكن حمل الكل على تحقق المسارعة، أو اليأس وإدراكها صارعة، فتأمل!
~~والظاهر عدم المضايقة في الحلية بعد العلم بالتذكية.
# PageV00P647
# في أركان الذبح قوله: وأما الإجماع فقد تقدم (1).
# بل الظاهر أن التحريم كان شعار الشيعة يعرفون به، كما أن التحليل شعار
~~العامة.
# قوله: مثل موثقة سماعة، عن أبي إبراهيم (عليه السلام)، قال: " سألته عن
~~ذبيحة اليهودي والنصراني، فقال: ms368 لا تقربها ".. إلى آخره (2).
# سماعة وإن قيل: إنه واقفي (3)، إلا أن أهل الرجال قالوا: ثقة ثقة (4)،
~~وهو ممن أجمعت (5)، والنجاشي حكم بكونه من الباب (6)، ولا يشك في عدم وقفه،
~~لموته في زمان الكاظم (عليه السلام)، ولروايته الروايات المنافية للوقف،
~~ولغير ذلك مما
# PageV00P648
# حققته في الرجال (1)، فحديثه صحيح بلا شبهة.
# على أن الموثق حجة، سيما المنجبرة بجوابر كثيرة، التي من جملتها الشهرة
~~بين الأصحاب، بل الأخيرة تكفي في انجبار الضعيف، فضلا عن الموثق، فضلا عن
~~ما ذكرنا.
# قوله: ولكن الأولى أكثر، مثل رواية حمران، قال: " سمعت أبا جعفر (عليه
~~السلام) يقول - في ذبيحة الناصب واليهودي والنصراني -: لا تأكل ذبيحته حتى
~~تسمعه يذكر اسم الله، قلت: المجوسي؟ [فقال:] نعم، إذا سمعته يذكر اسم الله
~~عليه، أما سمعت قول الله: * (ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه) *؟ "..
~~إلى آخره (2).
# ومع ذلك موافقة للشهرة بين الأصحاب، وقد أمرونا بأخذ مثلها (3) - ويدل
~~عليه العقل أيضا - ومخالفة للعامة (4)، والأخبار متواترة في وجوب أخذ مثلها
~~(5)، متعاضدة بالنقل والشهرة بين الأصحاب، وموافقة لظاهر الكتاب (6)،
~~والأخبار في أخذ مثلها أيضا متواترة (7)، متعاضدة بما ذكرنا.
# والأخبار المعارضة لهذه الأخبار على خلاف هذه الأخبار، بحيث طرحها من
~~وجوه متعددة مذكورة وغيرها، مثل: تضمنها حلية ذبيحة لم يتحقق في ذبيحها شرط
~~من الشرائط الواجبة المسلمة المتفق عليها، والثابتة من الأدلة
# PageV00P649
# الكثيرة الصحيحة والمعتبرة، لأن اليهود والنصارى والمجوس لا يراعون
~~الشرائط المذكورة، لا يراعون التسمية، ولا استقبال القبلة، ولا فري الأوداج
~~الأربعة على النهج المعتبر عندنا، سيما النصارى والمجوس، بل يقتلون بضرب
~~مثل الفأس العظيم على رأس الذبيحة حتى تقع ويسلمون (1) ويأكلون، وبأمثال
~~هذا يكون ذبيحة المجوس.
# فهذه الأخبار الموافقة للعامة والتقية، معارضة لجميع أدلة شرائط الذبح،
~~بل بأدلة نفس الذبح (2)، وكل واحد مما ذكرنا يكفي لمنع العمل بها، فما ظنك
~~باجتماع الكل؟!
# بل الظاهر أن مستحل ذبيحة اليهود والنصارى والمجوس يشترط ما في الشرائط
~~الوفاقية الثابتة من الأدلة التي لا غبار عليها أصلا.
# قوله: أو يحمل الأول على الكراهة (3)، ولكنه مذهب ms369 نادر.. إلى آخره (4).
# لا يخفى أن ما ذكرنا من المضعفات والموجبات للطرح وارد على أدلة مذهب
~~الصدوق أيضا.
# قوله: لأن كثرة الأخبار لا توجب رد القليل إلا مع عدم إمكان الجمع، وقد
~~عرفت الإمكان، وأيضا نقل شخص رواية لم يرو أنه منافية للأولى (5) بحسب
~~الظاهر لا يستلزم رد الأخيرة، بل ولا رد شئ منهما، وهو ظاهر.. إلى آخره
~~(6).
# PageV00P650
# لا يخفى فساد ما ذكره (رحمه الله)، لأن الأئمة (عليهم السلام) أمرونا في
~~الأخبار المتعارضة بحسب الظاهر بمراعاة المرجحات، والأخذ بالراجح وترك
~~المرجوح، أمرونا بمراعاة الأعدلية والأفقهية والأشهرية، وموافقية الكتاب،
~~والشهرة بين الأصحاب، ومخالفة العامة.. إلى غير ذلك (1).
# وورد ما ذكرناه بأجمعه منهم، وكثير منها ورد في كثير من الأخبار، بل
~~وربما ورد في الأخبار المتواترة الخارجة عن حد الإحصاء، بل المخالفة للعامة
~~والموافقة للكتاب، ولم يأمروا قط بالجمع بين الأخبار، ولا كان ذلك طريقة
~~فقهائنا إلى آخر زمان الشيخ، فأحدث (رحمه الله) هذه الطريقة، لا لأجل
~~الفتوى والعمل، بل لرجوع الهرون (2) وأمثاله، ولذا لم يكن جمعه فتواه، إلا
~~ما شذ، وكان طريقة الشيخ (رحمه الله) مسلوكة إلى زمان المتأخرين إلى زمان
~~الشارح، فإنهم كانوا يرجحون بالمرجحات ويفتون بالراجح البتة، ويجعلون
~~المرجوح الموهوم متروكا به - كما أمرهم المعصوم (عليه السلام) - إلا أنهم
~~ربما يجمعون بين المرجوح الموهوم، والراجح - الذي هو حجة - بضرب من
~~التوجيه، حتى يوافق غير الحجة الحجة، ويقولون: الجمع أولى من الطرح.
# وهذا أيضا لا بأس به، كما حققنا في رسالتنا في " الجمع بين الأخبار "،
~~وما ذكر في غير العام والخاص والمطلق والمقيد، وأما العام والخاص والمطلق
~~والمقيد، فقد ذكرنا حالها بطول وتحقيق، وبينا أيضا وجه حجية الجمع في موضع
~~يكون حجة، وبينا أقسام الجمع وما هو حجة وما ليس بحجة، من أراد الاطلاع
~~فعليه بملاحظتها (3).
# PageV00P651
# ومن جملة ما هو حجة، ما يكون لوجه الجمع شاهد من الحديث، كما ظهر في
~~المقام من أن الوجه هو التقية، مع أنه هو الوجوه (1) واضح من الخارج قطعا،
~~ودل عليه العقل والنقل المتواتر ms370 وطريقة الشيعة، فأي خفاء فيما ذكر؟!
# قوله: ويمكن حملها على الكراهة، لما تقدم، وحمل الضرورة على المشقة في
~~الجملة، لا مثل حل الميتة (2)، فتأمل.. إلى آخره (3).
# لا يضر ذلك للقول بالتقية، لأن العامة، وإن لم يقولوا بالاشتراط (4)، إلا
~~أن الآية (5) لما دلت على اشتراط التسمية - بحيث لا يمكن رد دلالتها - فلم
~~يكن للأئمة (عليهم السلام) مانع عن اعتبارها لذلك، فإنهم كانوا فقهاء عندهم
~~مع مقام الفقاهة إن قالوا كذلك - تقريبا للحق مهما أمكن - لم يكن له مانع،
~~وكم من نظائر ذلك صدرت عنهم (عليهم السلام).
# مع أن المعني التقية في زمانهم وعدمها، لا في أمثال زماننا، ففي زمانهم
~~لم يكن مانع عن اعتبار التسمية، بل كان المانع منحصرا في المنع عن ذبيحتهم.
# قوله: فصحيح ابن أبي عقيل (6)، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر (عليه
~~السلام)، قال: " قال أمير المؤمنين (عليه السلام): ذبيحة من دان بكلمة
~~الإسلام [و] صام وصلى، لكم حلال إذا ذكر اسم الله عليه ".. إلى آخره (7).
# PageV00P652
# يمكن أن يكون في زمان أمير المؤمنين (عليه السلام) كان الأمر كذلك من جهة
~~التقية، أو عدم وجود إمامي المذهب يذبح، فيلزم الحرج في الدين لو اعتبر
~~الإيمان في ذلك الزمان، ولذا لم يعتبر في ذلك الزمان الإيمان في موضع ثبت
~~اعتباره، مثل الشهادة وأمثالها، فتأمل جدا!
# قوله: وصحيحة الحلبي، عن أبي عبد الله (عليه السلام)، قال: " سألته عن
~~ذبيحة المرجئ والحروري، قال: كل وقر واستقر حتى يكون ما يكون "، لعل فيها
~~إشارة إلى التقية، فتأمل.. إلى آخره (1).
# هذه الصحيحة، لتضمنها حلية ذبيحة الحروري - الذي هو من النواصب - تكون
~~شاذة، لم يقل أحد بها، فيجب طرحها أو تأويلها، والظاهر أنها محمولة على
~~التقية، كما ينادي به قول: " قر واستقر "، فإنه صريح في أنها معيوبة
~~ممنوعة، إذ لا يقال في الحلال: قر واستقر، لعدم عيب فيه، سيما وأن يقول: "
~~حتى يكون ما يكون " (2)، فإنه صريح في أن عدم المنع عارضي من جهة التقية،
~~أو لزوم العسر في الاحتراز بعدم تيسر ذبيحة المؤمن ms371 أصلا أو غالبا.
# ومن هذا قال لزكريا بن آدم: " أنهاك.. إلى آخره " (3)، لأن أهل قم ما
~~كانوا مبتلين بذبيحة المخالف أصلا حتى يتحقق لهم التقية أو عسر رفع اليد عن
~~الأكل، لأن ذبيحتهم كلها كانت من الشيعة.
# ويدل على ما ذكرنا - أيضا - رواية أبي بصير، عن الصادق (عليه السلام): "
~~عن الرجل يشتري اللحم من السوق وعنده من يذبح ويبيع من إخوانه فيتعمد
# PageV00P653
# الشراء من القصاب (1)، فقال: أي شئ تسألني (2) أن أقول؟! ما يأكل إلا مثل
~~الميتة والدم ولحم الخنزير، قلت: سبحان الله، مثل الميتة والدم (3) ولحم
~~الخنزير؟!
# فقال: نعم، وأعظم عند الله من ذلك، فقال (4): إن هذا في قلبه على
~~المؤمنين مرض " (5)، فإن [في] هذا الحديث ينادي بما ذكرناه سؤال الراوي،
~~فضلا عن جواب المعصوم (عليه السلام).
# ومما يدل على ما دل، ما ورد في الأخبار التي لا تحصى من أنهم كفار،
~~ونصاب، فإن كان الإطلاق على سبيل الحقيقة فهو، وإن كان مجازا فأقرب
~~المجازات متعين، وهو المشاركة في جميع الأحكام إلا ما أخرجه الدليل، سيما
~~مع ظهور ذلك من الأخبار كما عرفت، فتأمل!
# قوله: وأما تحريم ذبيحة المجنون والصبي الغير المميز [فلعدم الشرط].. إلى
~~آخره (6).
# لا ظهور لما ذكره، إذ المتبادر من الأدلة عدم كون القتل من الكافر بعد
~~جعل المسلم إياه في حكم المذبوح.
# قوله: وما في روايتي عبد الرحمان بن الحجاج المتقدمتين: " إذا فرى
~~الأوداج، فلا بأس بذلك " (7)، وأنت تعلم ما فيه، إذ قد يعلم الحل بغيره
~~أيضا من عموم صدق الذبح ونحوه، كما ستسمع، والشهرة ليست بحجة (8).
# PageV00P654
# قال ابن المفلح (رحمه الله) في شرحه على " الشرائع ": (واشترط في "
~~المبسوط " (1) و " الخلاف " (2) قطع الأعضاء الأربعة، وانعقد عليه الإجماع،
~~فلو بقي من أحد الأعضاء ولو بمقدار شعرة لم تحل الذبيحة) (3). انتهى.
# قوله: وروايتا عبد الرحمان (4) ليستا بحجتين، إذ قد يكون المراد من
~~الأوداج: الودجين فقط، وإن سلم أنه قد يطلق على كل واحد [ودج]، فمجموع
~~الأربعة أوداج، وأنه ورد ذلك في اللغة، إلا أنها ليست بصريحة في ذلك.. ms372 إلى
~~آخره (5).
# لا يخفى أن الروايتين مع صحة سند إحداهما واعتبار سند الأخرى منجبرتان
~~بالشهرة، وكون المراد من الأوداج الودجين - مع كونه خلاف الظاهر - خلاف ما
~~يظهر من صحيحة الشحام (6) من اعتبار قطع الحلقوم أيضا، مع أن القول منحصر
~~في: قطع الأوداج الأربعة، والاكتفاء بقطع الحلقوم. وحيث يظهر ضعف الثاني -
~~كما ستعرف - ينحصر في الأول، لعدم قول آخر.
# مع أن دلالة الأخبار لا يجب أن تكون صريحة، بل الظهور يكفي - سيما مع ما
~~عرفت - وخصوصا بملاحظة كون التذكية شرطا في الحلية، والشك في الشرط يوجب
~~الشك في المشروط.
# ولعل المتبادر من شق الأوداج - على الإطلاق - قطعها، ويشهد على ذلك
# PageV00P655
# صحيحة الشحام، ولا معارضة بينها وبينهما (1) - كما ستعرف - وأيضا
~~العمومات الدالة على الذبح تعين ما ذكر، لأن المتعارف في الذبح هو القطع،
~~والإطلاق منصرف إلى المتعارف.
# قوله: قال في " القاموس ": (فرى يفري شقه فاسدا أو صالحا.. تفرى:
# انشق) (2)، فلا يفهم منه القطع [بالكلية] - كما هو المدعى والمشهور - وهو
~~ظاهر، وكأنه إلى ذلك أشار في " الشرائع " بقوله: (المشهور) (3)، فتأمل (4).
# يمكن أن يقال: مجرد الشق لا يكفي، وفاقا من الكل، ولأن لفظ الشق ينصرف
~~إلى المتعارف الشائع وولي الكامل (5)، فتأمل. وكذا الكلام في خروج الدم.
# قوله: ويمكن أن يكون قطع الحلقوم كافيا مع العلم بأنه مات به بخروج الدم
~~ونحوه.. إلى آخره (6).
# لا يخفى أن صحيحتي عبد الرحمان - مع انجبارها بالشهرة - موافقة للعمومات
~~الدالة على الذبح، فإن المتعارف تحقق الذبح بفري الأوداج وقطعها، ولا يكتفى
~~بقطع خصوص الحلقوم، بل العمدة في الذبح قطع الودجين، وخروج الروح بطريق
~~الذبح منحصر في قطعهما علي أي حال، وأنه لو لم يقطعا لا يتحقق الموت - عادة
~~- إلا بعد مدة مديدة، على قياس ما إذا وقع جرح تحت الحلقوم أو
# PageV00P656
# موضع آخر يوجب هلاك الحيوان بعد مدة، وعند الذباحين أن الودجين موضع
~~الروح، والروح فيهما، وما لم يقطعا لم يتحقق التذكية والذبح، إلا أن يكون
~~يفعل بالحيوان ما يصير سببا لهلاكه بعد مدة.
# ولعل ما ذكر لا يخفى ms373 على من له أدنى اطلاع وتأمل.
# وأيضا، دلالة الصحيحتين المنجبرتين بالفتاوي والشهرة، التي كادت تكون
~~إجماعا، بل ربما لا يبقى تأمل في كونها إجماعا بملاحظة ما ذكرنا وسنذكر،
~~وأن المدار في الأعصار والأمصار على قطع الأوداج البتة، وأن الذبح عرفا لا
~~يتحقق إلا به، وأصالة عدم التذكية وعدم الحلية، وغير ذلك، دلالتهما على
~~اشتراط قطع الأوداج في غاية الظهور، لأن المعصوم (عليه السلام) جعل فري
~~الأوداج شرطا للحلية بصريح عبارته.
# وأما صحيحة الشحام، فلا دلالة فيها على كون فري الأوداج غير شرط في
~~الحلية - كما لا يخفى - بل أقصى ما تدل أن غير الحديد إذا كان بحيث يقطع
~~الحلقوم ويجري الدم يكون صالحا للتذكية عند تعذر الحديد.
# وذكر الحلقوم مبني على أن غيره من الأوداج في غاية السهولة من الانقطاع،
~~وبأدنى شئ ينقطع، بخلاف الحلقوم، فإذا كان الشئ قاطعا للحلقوم يكون قاطعا
~~لغيره من الأوداج بطريق أولى البتة، ولا كذلك العكس، إذ ربما كان الشئ يقطع
~~غير الحلقوم منها ولا يقطع الحلقوم.
# وأيضا الودجان محيطان بالحلقوم والمرئ، ولعل المرئ مؤخر عن الحلقوم،
~~فانقطاع الحلقوم مع عدم انقطاع غيره من الأوداج مما لا يتحقق - بحسب عادة
~~الذباحين في الذبح - بل لا يتيسر الذبح المتعارف إلا بقطع الكل عند قطع
~~الحلقوم، كما أنه لا يمكن قطع الحلقوم بدون قطع الجلدة التي على الحلقوم،
~~واللحم PageV00P657
# والعروق التي تكون تحت الجلدة وفوق الحلقوم عادة، فلو كان أدخل السكين من
~~طرف الحلق وقطع الحلقوم بحيث لم ينقطع جلد العنق أصلا، وكذا اللحم والعروق
~~التي تحت ذلك الجلد صدق أنه قطع الحلقوم، ولا شك في أنه ليس بذبح، ولا
~~يقال:
# إنه ذبح البتة، ومعلوم أنه ليس مراد المعصوم (عليه السلام).
# وكذلك حال الودجين، وعرفت أن الإطلاق ينصرف إلى المتعارف، وعرفت أن
~~المتعارف لا يتحقق قطع الحلقوم بدون قطع الأوداج الباقية.
# على أنه على تقدير وجود دلالة فيها، فلا ريب في كونها في غاية الضعف، لا
~~تصلح لمقاومة دلالة الصحيحتين، فضلا عن كونها أقوى منها، فتأمل جدا! ms374
# على أن الحلقوم هو الحلق - على ما في " القاموس " (1) - لا مجرى النفس،
~~على أن إطلاقه على الحلق لا شبهة فيه، فلا يتحقق التعارض والمقاومة.
# على أنه ورد في الأخبار أن: " النحر في اللبة، والذبح في الحلقوم " (2)
~~فظاهرها كون الحلقوم هو الحلق - كما قلنا -، والعلماء والفقهاء ذكروا في
~~تفسير قوله تعالى: * (فلولا إذا بلغت الحلقوم) * (3): إن المراد هو الحلق
~~(4)، وأخبارهم يكشف بعضها عن بعض.
# فليس في الصحيحة (5) دلالة على كفاية قطع مجرى النفس خاصة حتى يكون
~~التعارض والتقاوم حاصلا منها، فضلا أن يغلب على حسنة عبد الرحمان
# PageV00P658
# وأمثالها.
# قوله: قال: " قال أبو عبد الله (عليه السلام): النحر في اللبة، والذبح في
~~الحلقوم "، وحسنة صفوان، قال: " سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن ذبح البقر
~~[من المنحر]، فقال:
# لا (1)، للبقر الذبح، وما نحر فليس بذكي " (2) (3).
# في " الكافي ": " الحلق " بدل " الحلقوم "، والمراد من الحلقوم الحلق -
~~كما عرفت - سيما في المقام، جمعا بين النسختين، ولأنه لا معنى لإرادة مجرى
~~النفس في مقابل اللبة، لأن مجرى النفس ممتد إلى اللبة.
# وكيف [كان]، يظهر من هذه الحسنة كالصحيحة كون الذبح تحت اللحية، كما وقع
~~التصريح في كلام الفقهاء (4).
# ويدل عليه أيضا صحيحة ابن مسلم عن الباقر (عليه السلام) التي مرت في
~~استقبال القبلة في الذبح، إذ في آخرها: " لا تأكل من ذبيحة لم تذبح من
~~مذبحها " (5)، والإضافة تفيد العهد، والمعهود هو ما تحت اللحية، لأنه
~~المعروف الشائع المتعارف - عرفا، وعند الذباحين - حتى أن الأطفال إذا
~~أطلقوا الذبح يريدون ما تحت اللحية، كما هو المتبادر من العرف.
# مع أن الظاهر من الذبح كونه في العنق البتة، فالذبح الذي لا يكون من
~~المذبح ما يكون في العنق ولم يكن من المذبح، فتعين كونه تحت اللحية.
# PageV00P659
# وأيضا، يظهر من اللحية [في] اللغة وعرف الناس، حيث يطلقون الذبح على
~~الوجع الذي يكون تحت اللحية وفي الحلق، وكذا الذباح، والذابح ميسم يسم على
~~الحلق بعرض العنق، وشعر ينبت بين النصل والمذبح (1)، كذا في " القاموس "
~~(2).
# والنصل: متصل الرأس من العنق تحت اللحية (3).. إلى ms375 غير ذلك.
# ومن ذلك، الإشارة إلى ما تحت اللحية إذا أرادوا الذبح - كما يظهر من
~~الأخبار (4) - أيضا، وأيضا المتبادر من لفظ الرأس الذي قطع بالذبح في
~~الأخبار هو الرأس الخالي عن الرقبة وعن بعض الرقبة، كما لا يخفى.
# وبالجملة، الشواهد كثيرة، مع أن الأصل عدم التذكية حتى تثبت، وسيجئ [أنه]
~~شرط، والشك في الشرط يوجب الشك في المشروط.
# قوله: [إلى القبلة، وجهه إليها] ويمكن أن يحصل ذلك بالمذبح فقط.. إلى
~~آخره (5).
# بعيد، بل ظاهر الأخبار مجموع الذبيحة (6)، كما لا يخفى.
# قوله: وأما إذا لم يسم، فالظاهر أنه إن ترك عمدا حرم، للآية (7) والأخبار
~~(8)، وجهلا ونسيانا حل، للأخبار.. إلى آخره (9).
# PageV00P660
# لم نجد من الأخبار ما يدل على معذورية الجاهل في المقام وحلية ذبيحته، بل
~~مقتضى العمومات القرآنية والأخبارية حرمة تلك الذبيحة، بل في صحيحة ابن
~~مسلم عن الباقر (عليه السلام) أنه سأله " عن الرجل يذبح ولا يسمي، فقال: إن
~~كان ناسيا فلا بأس عليه، إذا كان مسلما وكان يحسن أن يذبح " (1). وصحيحة
~~الحلبي، عن الصادق (عليه السلام): " من لم يسم إذا ذبح، فلا تأكله " (2)،
~~خرج النسيان وبقي الباقي.
# قوله: [وظاهر الأصحاب التحريم]، ولكنه يشكل، لحكمهم بحل ذبيحة المخالف
~~على الإطلاق، ما لم يكن ناصبيا.. إلى آخره (3).
# حكمهم بحل ذبيحة المخالف من حيث كونه مسلما، لا من حيث اعتقاده عدم وجوب
~~التسمية، بل ربما ظهر من كلامهم اشتراط تسميتهم، كما ذكره في " الدروس "
~~(4)، فلاحظ وتأمل!
# قوله: ويدل عليه أيضا حسنة فضيل، وزرارة، ومحمد بن مسلم هي صحيحة في "
~~الفقيه " أنهم سألوا أبا جعفر (عليه السلام) عن شراء اللحم من الأسواق، ولا
~~يدرون ما صنع القصابون، قال: " كل، إذا كان ذلك في سوق المسلمين، ولا تسأل
~~عنه " (5).. إلى آخره (6).
# PageV00P661
# هذا - مع صحة السند - يدل على ما ذهب إليه الأصحاب، أن التذكية شرط
~~للطهارة والحلية، وأن مع الجهل بالتذكية لا يصير طاهرا حلالا باعتبار أصالة
~~طهارة الأشياء وأصالة إباحتها - كما توهم من توهم (1) - وأن الشرط إذا كان
~~مشكوكا يوجب ذلك كون المشروط - أيضا - مشكوكا، ms376 بل الأخبار الدالة على
~~اشتراط التذكية متواترة (2)، وكذا الإجماعات المنقولة (3)، فإن الظاهر منها
~~ومن الأخبار أن الحلية والطهارة تتوقفان على تحقق التذكية وشرائطها، لا
~~أنهما أصل يحكم بهما، إلا أن يثبت عدم التذكية، أو عدم شرائطها، كما توهم
~~المتوهم.
# ويدل أيضا أن ما يؤخذ من سوق المسلمين فهو محكوم بالتذكية (4)، وظاهره أن
~~لا يكون مأخوذا من يد الكافر، لأنه المتبادر.
# قوله: وضعيفة زرارة بسهل بن زياد، قال: " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~شراء اللحم من الأسواق ولا يدرى ما يصنع القصابون، قال: فقال: إذا كان في
~~سوق المسلمين فكل ولا تسأل عنه ".. إلى آخره (5).
# لا يخفى أن هذه الرواية صحيحة أيضا، كما حققنا في الرجال (6)، وجماعة من
~~المحققين على أن ضعف سهل سهل، وأنه من مشايخ الإجازة، يذكرونه لمجرد
# PageV00P662
# اتصال السند، وأنه مقبول الرواية البتة، فهي كالصحيحة عندهم، مع أنها
~~منجبرة بفتاوي الأصحاب أيضا.
# قوله: ولا يجب السؤال، بل ولا يستحب [وإن كان البائع غير معتقد للحق]..
~~إلى آخره (1).
# يظهر من هذا أن البائع لا بد من أن يكون من المسلمين، أو من المسلمين
~~بحسب الظاهر، وأنه لا يجوز الأخذ من الكافر، كما أشرنا.
# قوله: ولا يقطع الرقبة بعد ما يذبح حتى تبرد الذبيحة.. إلى آخره (2).
# الظاهر أنه ليس في هذه الصحيحة (3) قوله: " تبرد الذبيحة ".
# قوله: وما روى مسعدة بن صدقة، قال: " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن
~~أكل الجراد، فقال: لا بأس بأكله، ثم قال: إنه نثرة من حوت البحر (4)، ثم
~~قال: إن عليا (عليه السلام) قال: إن الجراد والسمك إذا خرج من الماء فهو
~~ذكي ".. إلى آخره (5).
# لعله تعليل لاتحاد حكمه مع حكم السمك، فتأمل!
# قوله: وأيضا قالوا: الوجهان، فيما إذا خرج وحياته مستقرة ولكن الزمان لا
~~يسع التذكية فيموت قبل أن يذكى، الحل.. إلى آخره (6).
# PageV00P663
# المعتبر في الصحاح المستفيضة التمامية بحسب الجسد، حيث قالوا (عليهم
~~السلام): " إن كان قد أشعر وأوبر فذكاته ذكاة أمه " (1)، فالمعتبر تمامية
~~الأجزاء الخارجة عن ماهية الجسد - مثل الشعر والوبر - ولم ms377 يعتبر في خبر
~~ولوج الروح أو عدم ولوجه، وأنه لو ولج يكون اللازم حينئذ التذكية على حدة،
~~بل ظاهر الأخبار أن تمامية الخلقة بالنسبة إلى مثل الشعر يكفي، ولا يحتاج
~~إلى تذكية على حدة، وإن كان ولجه الروح.
# PageV00P664
# في حال الاختيار قوله: قد توافق دليل العقل والنقل على إباحة أكل كل شئ
~~خال عن الضرر [وشربه]، وقد تبين دلالة العقل على أن الأشياء الخالية عن
~~الضرر مباحة، ما لم يرد ما يخرجه عن ذلك، والآيات الشريفة في ذلك كثيرة
~~أيضا، مثل: * (خلق لكم ما في الأرض جميعا) * (1)، و * (كلوا مما في الأرض
~~حلالا طيبا) * (2).. إلى آخره (3).
# لعل مراده من الضرر العلم بالضرر، كما يظهر من باقي [كلامه]، وأنه هو
~~النافع، لا ما فيه الضرر واقعا، لاحتمال الضرر في كل واحد منها، إلا ما علم
~~عدم الضرر فيه، وقلما يكون كذلك.
# قوله: ويؤيده حصر المحرمات، مثل: * (قل لا أجد) * (4) الآية. نعم، قد
~~يحرم المحلل بأشياء أخر مثل الغصب، ويحل المحرم بالاضطرار (5)، وذلك غير
# PageV00P665
# معتبر.. إلى آخره (1).
# لعل الحصر بالإضافة إلى ما كان عادة أهل ذلك الزمان أكله، ووقع النزاع في
~~حرمته، أو أحدث الأحبار والرهبان والقسيسون حرمته، وإلا فيتحقق التخصيص
~~الذي لا يرضى به المحققون وظهر فساده في موضعه.
# قوله: فالظاهر من كلامهم أنه حرام أيضا، وفيه تأمل.. إلى آخره (2).
# قد مر الإشارة إلى أنه حق، وإلى دليله، وأنه حديث صحيح واضح الدلالة،
~~وغير ذلك، فلا وجه لتأمله.
# في البهائم قوله: وصحيحة أبي بصير، قال: " سمعت أبا جعفر (عليه السلام)
~~يقول: إن الناس أكلوا لحم دوابهم (3) يوم خيبر ".. إلى آخره (4).
# سيجئ عند ذكر لبن المحرمات أخبار أخر ظاهرة في حليته، بل وعدم كراهته
~~(5)، فتأمل!
# قوله: ولعل مقارنته بالمحرمين (6) منعه عن ذلك (7)، ولكن التقية أيضا
~~بعيد
# PageV00P666
# عن غير سؤال.. إلى آخره (1).
# الداعي على الحمل إن كان موجودا، فلا يمنع منه ما ذكره، إذ المقام لعله
~~اقتضى الأمرين كما اقتضى الحكم بخلاف الحق، وإلا فلا وجه للحمل عليها، بل
~~لا بد من الحمل ms378 على مر الحق، وقد عرفت ما يظهر منه الاقتضاء.
# قوله: فإنه قد فهم عدم التحريم مما تقدم، وأن قوله (عليه السلام) في
~~الأول " إنما الحرام ما حرمه الله في كتابه " (2).. إلى آخره (3).
# الذي فهم مما تقدم أن نهي النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) المعهود
~~المعروف (4) ما كان إلا لأجل فناء ظهور (5)، فالنهي ما تعلق إلا به، وإلا
~~فهي حلال، والذي ظهر من صحيحة ابن مسكان (6) - التي هي الأصل في المقام -
~~أن النهي المعهود عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) كان عن نفس طرقها،
~~فلا يأكل إلا أن يضطر، والمعلق على الاضطرار ظاهر في كونه بغير الاضطرار
~~غير حلال، فالدلالة مؤكدة مضادة لدلالة تلك الأخبار.
# فالحمل على التقية متعين، لكون تلك الأخبار موافقة لطريقة الشيعة ودأبهم،
~~وكون الصحيحة وما وافقها موافقة لطريقة أهل السنة.
# والتوجيه لورود (7) نهيين عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم)، أحدهما
~~على الكراهة - وهو
# PageV00P667
# المتعلق بنفس اللحوم - والآخر بإفناء الظهور، فيه ما فيه.
# قوله: وبالجملة، الاجتناب عن الكل حسن، وعنهما أحسن، إلا مع الاضطرار
~~فيختار الأخف على الطبع.. إلى آخره (1).
# في " بداية " الحر (رحمه الله) روى أنه نهى النبي عن لحوم الحمير الأهلية
~~(2)، وليس بالوحشية بأس.
# وعن أمير المؤمنين (عليه السلام) النهي عن أكل الفحل وقت اغتلامه (3).
# وقال (عليه السلام): " لا بأس بلحوم البخت، وشرب ألبانها، وأكل لحومها،
~~وأكل الحمام المسرول " (4).
# وقال (عليه السلام): " لا آكل لحوم البخاتي، ولا آمر بأكلها " (5).
# وروي: " من تمام [حب] الإسلام حب لحم الجزور " (6).
# قوله: والظاهر أن المراد بالمخلب: هو الظفر، وقد يوجدان معا في السبع،
~~كالسنور والأسد.. إلى آخره (7).
# يمكن أن يكون المراد أنه لم يخرج بعد نابه أو سقط، ويحتمل أن يكون بعض
~~السباع يفترس بافتراسه من دون ناب، فتأمل!
# قوله: وحصر المحرمات دليل حل أكثر الأشياء، خصوصا الأرنب، إلا أن
# PageV00P668
# يثبت التحريم بدليل شرعي، وليس بواضح.. إلى آخره (1).
# فالحمل على التقية متعين، لحليته عند العامة، بل حلية جميع ما ذكر عند
~~بعض منهم (2).
# في الطيور قوله: وأن ms379 المذاهب في الغراب ثلاثة.. إلى آخره (3).
# بل أربعة.
# قوله: فإن المسألة مشكلة، وأيضا ما وجدت دليلا بخصوصه على تحريم
~~المعدودات.. إلى آخره (4).
# لا إشكال في الحرمة، بعد صحة السند، وعلو (5) في الجملة، وموافقته لأخبار
~~أخر (6)، وعدم معارض أصلا، لما عرفت من أن مثل زرارة (7) ليس بحجة من وجوه
~~متعددة، كل وجه منها مستقل، فضلا عن المجموع، بل ربما كان هذه الرواية (8)
~~تؤيد كون الغراب مثل الجري وغيره مما هو حرام عند الشيعة، مع أن
# PageV00P669
# أكثر الغربان من سباع الطيور، ولا تأمل في حرمة السباع، لا من جهة
~~الأدلة، لصحتها وكثرتها، ولا من جهة الفتاوي، لما عرفت.
# وأيضا، بعض منها من الخبائث، وبعض منها صفيفه أكثر، مع عدم تأمل في حرمته
~~حرمة الخبيث أيضا.
# ومن هذا ظهر حال الموثق (1) أيضا، مع أن الموثق وغير الصحيح كيف يعارض
~~الصحيح؟ سيما مع ما في الصحيح من المقويات، وفي غير الصحيح من المفاسد.
# هذا، مع أن القائل بالكراهة مطلقا (2) رجع عن رأيه كما لا يخفى، بل أفتى
~~بعد الرجوع بالحرمة مطلقا (3)، مع أنه تأمل بعض المحققين في كون ما يختاره
~~في الكتابين رأيه (4).
# [و] يعضد تأمله أنه كثيرا يذكر ما هو ظاهر في كونه مختاره، ومع ذلك ينسب
~~ذلك في " الخلاف " وغيره من كتبه (5) إلى العامة خاصة، ويذكر أن الشيعة على
~~خلافه.
# قوله: وإنما قال رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) هذا مفصلا (6) وحرم
~~الله ورسوله (صلى الله عليه وآله وسلم)
# PageV00P670
# المسوخ جميعا، فكل الآن من طير البر ما كان له حوصلة، ومن طير الماء ما
~~كانت له قانصة كقانصة الحمام، لا معدة كمعدة الإنسان، وكل ما صف فهو ذو
~~مخلب، وهو حرام، والصفيف كما ترى بطير البازي (1) والحدأة والصقر وما أشبه
~~ذلك، وكل ما دف فهو حلال، والقانصة والحوصلة يمتحن بهما من الطير ما لا
~~يعرف طيرانه، وكل طير مجهول ".. إلى آخره (2).
# لعل المراد من هذا الكلام اظهار أن الصفيف لا يلزم أن يكون خالصا عن
~~الدف، بل ما يكون الغالب هو ms380 الصف، مع أنه قلما يوجد الصفيف الخالص، بل ربما
~~لا يوجد أصلا، فهذا قرينة أخرى على إرادة الغلبة، فاتفق الأخبار والفتاوي
~~(3)، فتأمل!
# قوله: واعلم أن رواية ابن بكير (4) صريحة في أنه يكفي للتحليل أحدها،
~~فالظاهر أنها لا تجتمع مع المحرم، ورواية مسعدة (5) تدل على أن القانصة
~~وحدها كافية، والظاهر أن أختيها كذلك، لكن شرط عدم اجتماعها مع علامة
~~التحريم - وهي المخلب - فيدل على إمكان الاجتماع، مع تغليب علامة التحريم..
~~إلى آخره (6).
# PageV00P671
# بل ربما يظهر ذلك من رواية سماعة، حيث قال (عليه السلام): أسباب الحرمة
~~على سبيل الكلية - هي: الناب، والمخلب، وكونه سبعا، وكونه مسخا، وفرع على
~~القواعد الكلية المذكورة قوله (عليه السلام): " فكل الآن الطير من طير البر
~~ما كان له حوصلة، وطير الماء ما كانت له قانصة كقانصة الحمام، لا معدة
~~كمعدة الإنسان " (1).
# يعني لما كان كل هذه الأصناف محرمة، فلا يحل أكل طير ما لم يكن خالصا عن
~~الأمور المذكورة، ولم يكن خالصا ما لم يكن له حوصلة في البري، وقانصة في
~~المائي، ولذا لو كان له معدة كمعدة الإنسان يكون مسخا أو سبعا، وكلمة الفاء
~~تفريع على ما تقدم، وقوله: " الآن " إشارة إلى وقت عدم التحقق الحقيقي
~~والتشخيص الواقعي في معرفة الأشخاص من الكليات المذكورة، والتمييز بينها
~~(2).
# ولعل المراد أن الله تعالى جعل في البري عوض معدة الإنسان أو السباع أيضا
~~الحوصلة، فلا ينفك البري الحلال عنها، وفي المائي القانصة، فلا ينفك المائي
~~الحلال عنها، وإن كان في الأكثر منهما اجتمع العوضان.
# وأما الصيصية، فلعلها لا تنفك عن أحد العوضين غالبا، فلذا لم يتعرض
~~لذكرها في غير هذه الرواية أيضا، وإن كان ربما تنفع معرفة الصيصية أيضا.
# وبهذا ظهر الجمع بين الأخبار، بعد ما يجعل طير الماء في قوله: " فطير
~~الماء " - في رواية زرارة - الطير الذي يؤتى به مذبوحا، بملاحظة صدر هذه
~~الرواية إلى هذا القول، وأن الغالب في البلدان عدم المعرفة به إلا في صورة
~~الإتيان
# PageV00P672
# به مذبوحا، فتأمل!
# قوله: " إن رسول الله (صلى الله عليه ms381 وآله وسلم) نهى عن قتل الستة:
~~النحلة، والنملة، والضفدع، والصرد، والهدهد، والخطاف " (1)، فيها دلالة على
~~كراهة الستة، ولعل فيه أن الأمر يكون بمعنى الجواز، ويفهم أن المراد بالنهي
~~عن القتل النهي عن الأكل، حيث رمى به بعد أن كان مذبوحا ثم نقل النهي عن
~~القتل، فتأمل.. إلى آخره (2).
# وظاهره التحريم - كما قال بعض الفقهاء به (3) - إلا أن ضعفه يمنع عن
~~ثبوته.
# قوله: في " الكافي " أنه رفع إلى داود الرقي أو غيره، وزاد في آخرها بعد
~~قوله " نهى عن قتل الستة " منها: الخطاف، وقال: " إن دورانه في السماء أسفا
~~لما فعل بأهل بيت محمد (عليهم السلام)، وتسبيحه قراءة * (الحمد لله رب
~~العالمين) * (4)، ألا ترونه يقول: * (ولا الضالين) *.. إلى آخره (5).
# وورد أن " خرء الخطاف لا بأس به، وهو فيما يحل أكله (6)، لكن كره أكله،
~~لأنه استجار بك " (7)، وفي آخر " لا تأكلوا القبرة (8) ولا تسبوها، ولا
~~تعطوها
# PageV00P673
# الصبيان يلعبون بها، فإنها كثيرة التسبيح لله تعالى " (1).
# في حيوان البحر قوله: وقد ادعي إجماع المسلمين على حل السمك الذي له فلس
~~(2)، وإجماع الأصحاب على تحريم ما ليس بصورة السمك من سائر حيوان البحر،
~~وهو غير ظاهر.. إلى آخره (3).
# قد مر روايات في الخز أنه: " إن كان له ناب فلا تأكله، وإلا فكله " (4)،
~~وفي الخبر " إنه كلب الماء " (5)، و " إنه سبع يأوي في الماء " (6).
# ويمكن الحمل على أنه (عليه السلام) كان يدري أن له نابا، ويشهد على ذلك
~~حكمه (عليه السلام) بأنه سبع، وأنه كلب، فقوله: " انظر إن كان له ناب فلا
~~تأكله، وإن لم يكن فكل " إرشاد للراوي إلى ظهور حرمته من حيث أنه حرمة ذي
~~الناب ما كانت مخفية عليه، فتأمل!
# قوله: [خرج ما أجمع على تحريمه بحيث] لا يمكن تأويله بالنص والإجماع، مثل
~~الجري - إن صح ما قيل فيه - وبقي الباقي.. إلى آخره (7).
# PageV00P674
# نقل ابن المفلح (رحمه الله) عن ابن البراج (رحمه الله) أنه قائل بكراهة
~~الجري (1).
# في المائعات قوله: وأن النبيذ منه في الجملة، ومنه حرام، ومنه حلال،
~~وبينه، وأن لا تقية ms382 في بعض الأمور يحتمل، لأنه معلوم بحيث لا يمكن التقية،
~~أو لوجود قائل بتحريمه منهم أيضا، فتأمل.. إلى آخره (2).
# وأن من الإطلاق كانوا يفهمون الحرام، وأن بزيادة المكث عما ذكر ربما
~~يعرضه السكر، وأنه حينئذ لا يشرب من خوف عروضه، والذي بينه أن الحلال في
~~صورة خاصة، ولعله لا يلائم رأي الشارح من حلية التمري والزبيبي، فتأمل!
# قوله: فلو غلى ماء العنب في حبه لم يصدق عليه أنه عصير غلى، ففي تحريمه
~~تأمل، ولكن صرحوا به، فتأمل. والأصل والعمومات وحصر المحرمات دليل التحليل
~~حتى يعلم الناقل (3).
# هذا مبني على كون العصير مستعملا في معناه اللغوي، وهو لا يرضى به، بل
~~يبني على استعماله في معنى جديد منقول عنه.
# وعلى هذا، لا وجه للتأمل أصلا، لما قرر في الأصول من أن التسمية لوجود
~~معنى لا يقتضي الاطراد، والعلاقة في المنقول غير ملحوظة في الاستعمال، ألا
~~ترى أن الفرس - مثلا - دابة وإن لم يدب، والزجاج قارورة وإن لم يكن مقرا..
# PageV00P675
# إلى غير ذلك من المنقولات، وعباراتهم تنادي بأن العصير هو ماء العنب وقع
~~عصر أم لا!
# ولذا لا يحكمون بحرمة غير العصير، ويستشكلون في التمر والزبيب إذا غليا
~~بمساواتهما له في المعنى، فلو كان منحصرا في الخارج بالعصير لكان مبدأ
~~العصر مأخوذا فيه، فلا يتحقق المساواة له، بل المساواة لغير المعصور، وهو
~~ليس بحرام بالنص (1)، فلا يتحقق القياس.
# مع أن المستشكلين لم يتعرضوا لحكم المطبوخ أصلا، بل حكموا بحرمة العصير
~~وقاسوا عليه التمر والزبيب، ثم حكموا بالحلية بناء على عدم حجية القياس
~~(2).
# وأيضا، يلزمهم على هذا، الاستشكال في العنب المطبوخ أيضا، ثم الحكم
~~بالحلية، لعين ما ارتكبوا في التمر والزبيب، وهم لم يتعرضوا أصلا، مقتصرين
~~الاستشكال في التمر والزبيب، بل ومصرحين بحلية غيرهما من غير إشكال،
~~والمتعرض له حاكم بالحرمة من غير إشكال، إلا الشهيد الثاني (رحمه الله)
~~(3)، لكنه غفلة منه (رحمه الله) - مثل الشارح - خلط بين اللغوي والاصطلاحي،
~~وذهولا عن مناقضة استشكاله لما استدل به على الاصطلاح، وما بنى عليه من ms383 قصر
~~التحريم في العنبي.
# على أنه يظهر من غير واحد من الأخبار أن الحرمة باعتبار كونه عنبا من دون
~~مدخلية العصر، منها: ما رواه الكليني في باب أصل تحريم الخمر (4).
# فظهر أنه على القول ببقاء معناه العصير على المعنى اللغوي أيضا لا إشكال
# PageV00P676
# في الحرمة، وذكر العصير بناء على أنه بحسب العادة هكذا يطبخ، فتدبر!
# قوله: وأن العصير بظاهر لغته تمام عن عصر العنب (1).. إلى آخره (2).
# في " القاموس ": (العنب ونحوه يعصره، فهو معصور، وعصير) (3).
# قوله: وحصر المحرمات، مؤيدا بالشهرة، دليل الحل حتى يعلم كون المراد
~~بالعصير ما يعم، فتأمل.. إلى آخره (4).
# هذا مخالف للقاعدة المقررة الشرعية في جميع أبواب الفقه، المسلمة بالنسبة
~~إلى موضوعات الأحكام الشرعية - مثل مباحث الألفاظ وغيرها - من أن الأصل
~~العدم، والأصل البقاء حتى يثبت خلافه، وأنه لا ينقض اليقين إلا بيقين، ولم
~~نر من الشارح مخالفتها إلا في هذا الموضع، فالأصل والعمومات لا تعارض
~~النصوص، والشهرة ليست بحجة مع أن فيها تأملا، لأن فقهاءنا بأجمعهم حكموا
~~بتحريم العصير، وكلامهم بمقتضى القاعدة يفيد العموم، كالحديث (5)، ولم يذكر
~~عباراتهم حتى نستعلم.
# نعم، كلام الفاضلين وبعض من تبعهما ظاهر في الاختصاص (6)، لكن بهذا القدر
~~لا يثبت، وسيجئ تمام الكلام.
# قوله: لا يستلزم اشتراكه معها في النجاسة، وهو ظاهر، وعلى القول بنجاسته
~~قالوا: يطهر بذهاب ثلثيه، وصيرورته دبسا (7) أو خلا، وأيضا قالوا:
# PageV00P677
# إذا القي فيه شئ حال غليانه (1) أو قبله ثم نجس بالغليان نجس ذلك أيضا،
~~وإذا طهر يطهر ذلك أيضا معه، ولا يمنعه من الطهارة بما يطهره، كما إذا كان
~~خمرا القي فيها شئ ثم صار خلا، وفي ذلك كله تأمل، إذ ما نجد دليلا على ذلك
~~إلا ما تقدم مما يدل على الحل بذهاب ثلثيه، وهو مستلزم للطهارة، ولكن ما
~~علم طهارته مع وقوع شئ فيه صريحا، فتأمل.. إلى آخره (2).
# إعلم أن الظاهر من بعض الأخبار أن العنب بالغليان يصير خمرا ويدخل في حد
~~الخمرية، مثل ما رواه الكليني في باب أصل تحريم الخمر عن أبي الربيع
~~الشامي، ms384 قال: " سألت الصادق (عليه السلام) عن أصل الخمر، كيف كان بدء
~~حلالها وحرامها؟ ومتى اتخذ الخمر؟ فقال: إن آدم (عليه السلام) لما هبط من
~~الجنة اشتهى من ثمارها.. إلى أن قال: فأخذ روح القدس ضغثا من نار [و] رمى
~~عليهما، والعنب في أغصانهما، حتى ظن آدم أنه لم يبق منهما شئ، قال: فدخلت
~~النار حيث دخلت، وقد ذهب ثلثاهما وبقي الثلث، فقال الروح: ما ذهب [منهما]
~~فحظ إبليس، وما بقي فلك " (3).
# وروى أخرى عنه (عليه السلام) مثله، ثم روى عن إبراهيم، عنه (عليه السلام)
~~هذه الحكاية لبيان أصل تحريم الخمر، إلا أن فيها أن إبليس مكر بحواء "
~~فأخذت عنقودا من عنب فأعطته، فمصه ولم يأكل منه.. فلما ذهب يعضه (4) جذبته
~~[حواء] من فيه، فأوحى الله تعالى إليه (5): إن العنب قد مصه [عدوي وعدوك]
~~إبليس، وقد
# PageV00P678
# حرمت عليك من عصيرة الخمر ما خالطه نفس إبليس " (1) الحديث.
# ولا يخفى أنه ما حرم كل عصيرة، بل ما خالطه نفس إبليس، وهو الثلثان على
~~ما صرح به في الخبرين السابقين، وكذا في خبرين آخرين رواهما بعده (2)،
~~ويؤيده قوله: " مصه ولم يأكل "، وأن هذه الحكاية مسوقة لما سيق تلك
~~الحكايات له، فتأمل.
# وقول الكليني: (باب أصل تحريم الخمر) لا شك في أن المراد منه الخمر
~~الواقعي، موافقا لما هو المستفاد من الروايتين، ووافقه على ذلك الصدوق.
# قال في آخر " الفقيه " في باب حد شرب الخمر: (قال أبي في رسالته إلي:
# إعلم أن أصل الخمر من الكرم إذا أصابته النار، أو غلى من غير أن تمسه
~~النار فيصير أعلاه أسفله فهو خمر، فلا يحل شربه إلى أن يذهب ثلثاه) (3)،
~~ولم يذكر الصدوق حرمة العصير في " الفقيه " أصلا، إلا في هذا الموضع بهذا
~~العنوان.
# فظهر أنهم يعتقدون دخول العصير في حد الخمر بمجرد الغليان، فلعل غيرهم من
~~القدماء أيضا على هذه العقيدة، وبها حكموا بالنجاسة، لأن الخمر عند غير
~~الصدوق نجس، وكذا كل مسكر، والظاهر منهم ومن النص (4) أيضا أنه يدخل في حد
~~المسكر أيضا، وهو أيضا ms385 عندهم نجس (5).
# فإن قلت: ليس بمسكر بالوجدان، ولا يطلق الخمر عليه عرفا ولغة حتى
# PageV00P679
# يحكم بالنجاسة من هذه الجهة، كما حكموا في الفقاع وإن لم يسكر (1).
# قلت: من المقرر أن الرجوع إلى العرف واللغة حيث لا يظهر اصطلاح من الشرع،
~~وقد ظهر ذلك من كلام الفقهاء والأخبار، على قياس ما قلتم في اختصاص العصير
~~بالعنبي، وبعروض الاجتهادات والشبهات ومرور الأيام خفي على المتأخرين، كما
~~خفي الاختصاص على الشارح وأمثاله وعلينا، بل مثل الوضوء والصلاة وقع النزاع
~~في كونها حقائق شرعية أم لا، حتى أن معظم المحققين اختاروا العدم، فما ظنك
~~بما نحن فيه؟!
# مع أن الكليني والصدوقين في غاية القرب من عهد الشارع، بل هما من
~~المعاصرين، ومع ذلك قلما وقع منهم اجتهادات.
# سلمنا عدم ثبوت الاصطلاح، لكن الظاهر من كلامهم ومن الأخبار الدخول في حد
~~السكر، وما يحكم الوجدان بانتفائه هو السكر بالمعنى الذي عرفه بعض
~~المتأخرين، وهو: أن لا يعرف السماء من الأرض، والطول من العرض، لكن قصر
~~السكر في هذا المعنى مخالف للعرف، واللغة، والحديث، والاعتبار، إذ ربما لا
~~يختل عقل بعض المعتادين للشرب إلا شيئا يسيرا وكلماتهم مضبوطة، وحركاتهم
~~منتظمة، قلما يصدر منهم شائبة اختلال، ومع ذلك إذا صدر يقولون:
# هذا من سكره.
# وأيضا، الخمور سكرها متفاوتة شدة وضعفا، بل بعض الخمور الرديئة - عند
~~الشاربين - له سكر في غاية الضعف.
# وقال محقق في اللغة: (في ترتيب السكر: إذا شرب الإنسان فهو نشوان، وإذا
~~دب فيه الشراب فهو ثمل، وإذا ذهب من عقله فهو سكران، فإذا زاد منه
# PageV00P680
# امتلاءا فهو سكران طافح، فإذا كان لا يتمالك ولا يتماسك فهو ملتخ وملطخ،
~~وإذا كان لا يعقل من أمره شيئا ولا ينطلق لسانه فهو سكران) (1).
# وقال في باب أوائل الأشياء: (النشو: أول السكر) (2).
# وفي " النهاية ": (الانتشاء أول السكر ومقدماته) (3).
# وروى الكليني، عن أبي الجارود، عن الباقر (عليه السلام): إن " ما زاد على
~~الترك جودة فهو خمر " (4).
# وفي توقيع صاحب الأمر (عليه السلام): " إذا كان كثيره يسكر أو يغير،
~~فقليله ms386 وكثيره حرام " (5).
# والظاهر منهما أن أدنى تغير من عالم السكر يكفي لكونه مسكرا.
# وأما الاعتبار، فهو شاهد على ما ظهر من اللغة.
# ويعضد ما ذكرنا قول الأطباء: السكر هو تشويش الروح الذي في الدماغ،
~~وقالوا في مقدار الشرب: ما دام السرور يتزايد والذهن سليما فلا يخف من
~~إفراط الشرب، فيه تصريح بأن مجرد السرور كاف لتحقق السكر، والعرف واللغة
~~والحديث أيضا ظاهرة فيه، ولعل سرور السكر سرور خاص، فتدبر.
# فعلى هذا، نقول: مزاج الخمر وحالتها مخالف لمزاج العنب، ولا يصير خمرا
~~إلا أن يتغير عن الحالة الأولى إلى الثانية، وهذا التغير بتمامه لا يحصل
~~دفعة، بل يحدث شيئا فشيئا، يحدث أولا شيئا يسيرا ضعيفا غاية الضعف من
~~الحالة
# PageV00P681
# الخمرية، لا يكاد يشعر به إلا الحذاق الماهرين في الفن، ثم لا يزال يزيد
~~شيئا فشيئا على التدريج حتى تزول الحالة الأولى بالمرة ويكمل الثانية.
# مع أن الثانية أيضا درجاته متفاوتة جدا كما أشرنا، فلعل أول التغير من
~~الحالة الأولى إلى الثانية وعروض شئ من عالمه هو بالنشيش والغليان.
# وبالجملة، يحصل به أول درجة من السكر - الدرجة الضعيفة غاية الضعف -
~~ويظهر ذلك من إكثار الشرب، إذ المعتبر سكر كثيره لا مطلقا.
# فإن قلت: إذا ظهر السكر يكون خمرا لغة وعرفا، وليس كذلك.
# قلت: الإنكار بحسب اللغة غير مسموع، وكذا العرف - إن أردت عرف الجميع -
~~كيف والراوي سأل عن أصل حرمة الخمر، وبجواب المعصوم (عليه السلام) سكت
~~ورضي! وذكرنا عن القدماء ما ذكرنا، ومع ذلك نقول: الرطب والعنب وأمثالهما
~~ربما يحدث في أنفسها حموضة ما بسبب حرارة الهواء، ومكث زائد، وغير ذلك مما
~~يفسدها في الجملة، ومع ذلك لا يسمونها - بمجرد ذلك - خلا، وليست بخل عندهم
~~حقيقة، بل حقيقة عندهم رطب وعنب لكن فيها حموضة، والحموضة حالة خلية كما أن
~~السكر حالة خمرية.
# والشارع جعل السكر علة للحرمة والنجاسة من دون فرق بين درجته القوية
~~والضعيفة، وما يعرفه أهل الفن - أو الكل - يتحصل، وذلك من مجرد شربه، أو من
~~الإكثار من شربه ولو ms387 غاية الإكثار يحدث في مزاج كل من يشرب أو الغالب أو
~~بعض من يشرب، بل ولو كان نادرا، إذ لعل كل من يشرب مزاجه مزاج النادر، فحرم
~~مطلقا، حسما لمادة الفساد، ويظهر ذلك من ملاحظة الأخبار (1) والأحكام
~~المتعلقة بالمسكرات كما حققناه في الرسالة (2).
# PageV00P682
# قوله: ويدل عليه أيضا بعض الروايات، مثل: رواية جعفر بن أحمد المكفوف،
~~قال: " كتبت إليه - يعني أبا الحسن الأول (عليه السلام) - أسأله عن
~~السكنجبين، والجلاب، ورب التوت، ورب الرمان، ورب التفاح (1)، فكتب: حلال "
~~(2)، وفي رواية أخرى له عنه (عليه السلام)، وزاد: " رب السفرجل إذا كان
~~الذي يبيعها غير عارف، وهي تباع في أسواقنا، فكتب: جائز، لا بأس بها " (3).
~~وفيهما مع الغليان خلاف، والمشهور الحل، ويؤيده الأصل والعمومات وحصر
~~المحرمات في الآية (4)، والأخبار كثيرة (5)، وقيل بالتحريم، بل يظهر أيضا
~~القول بالنجاسة من " الذكرى " (6).. إلى آخره (7).
# بل ادعى بعض الفضلاء: عدم تحقق خلاف في التمري، وقال: بل الأصحاب يذكرون
~~تحريمه بعنوان الاحتمال في المسألة والاستشكال، لا نقل القول، وأما الزبيبي
~~ففيه - لغة - خلاف نادر.
# وفيه:
# أولا: إنهم نقلوا القول - مثل الشارح وغيره (8) - بل نقلوا القول
~~بالنجاسة
# PageV00P683
# أيضا، مع أن العصيرات كثيرة، فلا وجه للتعرض للتمري والاستشكال فيه
~~بخصوصه، والحكم بعدم الإشكال في غيره أصلا، على أنه نقل القول بوجوب الحد
~~على شاربه حد شارب الخمر (1).
# وثانيا: إنا لم نجد القول بحليتهما إلا من الفاضلين (2) وبعض من وافقهما
~~(3)، ولم نطلع على عبارات باقي الأصحاب وما نقلوها في مقام ادعاء الشهرة،
~~حتى ننظر إليها ونرجع ونراهم يقنعون في النسبة إلى الشهرة بمجرد ما رأوه في
~~كتب الفاضلين.
# مع أن عبارة " دروس الشهيد " ربما تشعر بخلاف ذلك، حيث نسب القول بحلية
~~التمري - مع كونها مقتضى الأصل والكتاب والسنة والإجماع وحكم العقل - إلى
~~القيل (4)، مع أن الحلية لا تحتاج إلى التعرض لذكرها، لما أشرنا، ولأنه
~~خلاف طريقتهم من التعرض، لذكرها دون ذكر الحرمة، إذ التعبير بكذا يرتكبونه
~~في موضع يقتضي الأصل والأدلة وكلام الأصحاب الحرمة.
# وأما الزبيبي، فقد حكم بالحرمة من دون إشارة ms388 إلى خلاف فيما إذا نش، بل
~~نقل الخلاف في صورة الغليان خاصة، وفيه شهادة على عدم اعتداده واعتنائه
~~بالخلاف في صورة النشيش (5).
# مع أن الحلية هي الموافقة للأصل والأدلة التي أشرنا إليها، مضافا إلى
# PageV00P684
# شهرتها بين الأصحاب - على ما يقولون - والشهرة عند الشهيد حجة (1).
# هذا كله، مضافا إلى عدم دليل على الحرمة - كما تدعون - سيما وأن يعارض
~~تلك الأدلة، ولعل هذا من الشهيد (رحمه الله) بناء على أنه يظهر من الفاضلين
~~في المقام المسامحة في نقل الأقوال والأدلة، لأن الحلية كانت في نظرهما
~~جلية، فما اعتنيا بقول الحرمة، ومنشئه كما وقع من الشهيد بالنسبة إلى
~~قولهما، وكثيرا ما يفعلون كذا، سيما في كتب فتاويهم.
# ويشير إلى مسامحتهما أن الصدوق في أول " الفقيه " عند ذكر الوضوء بماء
~~التمر، قال: (والنبيذ الذي يتوضأ به وأحل شربه هو الذي ينبذ بالغداة ويشرب
~~بالعشي، وينبذ (2) بالعشي ويشرب بالغداة) (3).
# وهذا الكلام في غاية الظهور في منعه عن شرب ماء التمر لو زاد مكثه عما
~~ذكر، ويدل عليه الأخبار المستفيضة (4).
# وأهل السنة أيضا رووا في صحاحهم مضمون هذه الأخبار عن النبي (صلى الله
~~عليه وآله وسلم) (5)، وهو مذهب الكليني (رحمه الله) أيضا كما يظهر من "
~~الكافي " (6)، بل وربما كان مذهب الشيخ أيضا، حيث ذكر الأخبار على وجه
~~ظاهره الاعتماد عليها من دون توجيه (7).
# PageV00P685
# وهذا المذهب أدلته تناقض مذهب الفاضلين من وجوه:
# الأول: قصرهما الحرمة في صورة السكر، وبهذا المكث لا يصير مسكرا عندهما
~~جزما.
# الثاني: ظاهرهما أن النبيذ الحلال منحصر فيما ذكر، والباقي داخل في
~~الحرام الذي هو مذهب الشيعة ويظهر من أخبارهم (1).
# الثالث: إذا كان حراما بمجرد ازدياد المكث، كان حراما بالنشيش بطريق
~~أولى، لأنه لا يحصل - عادة - إلا فيما زاد المكث عما ذكر، بل وربما كان
~~منشأ المنع هو مظنة النشيش، كما فهم الشهيد (رحمه الله)، حيث قال في "
~~الدروس " عند تحريم الفقاع: (وفي رواية شاذة حل ما لم يغل، وهي محمولة على
~~التقية أو على ما لم يسم فقاعا كماء الزبيب قبل غليانه، ms389 ففي رواية صفوان،
~~عن الصادق (عليه السلام): " حل الزبيب إذا نقع غدوة وشرب بالعشي، أو ينقع
~~بالعشي ويشرب غدوة " (2)) (3) انتهى.
# ويظهر من كلامه أن بعد النشيش يصير فقاعا، وهو حرام بالإجماع وإن لم
~~يسكر، كما يظهر من فتاوي الأصحاب (4).
# ولعل هذا هو السر في تخصيص الشهيد نقل الخلاف في صورة الغليان.
# ومما يشير إلى مسامحتهم، جعلهم منشأ احتمال الحرمة القياس، واستشكالهم من
~~جهته، مع أنه حرام بالضرورة، مع أن السني العامل به لا يعمل بمثله، لعدم
~~ظهور الجامع بين العصير وبينهما بالخصوص، دون ماء العسل وماء
# PageV00P686
# الشعير وما ماثلهما من الأنبذة.
# وبالجملة، السني لا يعمل به، فضلا عن أن يخرج به عن تلك الأدلة القوية،
~~مضافا إلى أن مثل هذا لو صار منشأ للإشكال في مثل ما نحن فيه ليقع الإشكال
~~في غالب الأحكام، ولم يعهد ذلك منهم، مضافا إلى أنه ورد أخبار كثيرة تشير
~~إلى الحرمة، منها ما أشرنا، ومنها ما سنشير إليه، ودلالتها ظاهرة.
# وعلى فرض عدم تمامية الدلالة، لم يكن أسوأ حالا من القياس الحرام
~~بالضرورة، الفاسد عند أهل السنة أيضا (1)، بل لا شك في أنها أولى بالتعرض
~~إلى ذكرها بمراتب شتى.
# فإن قلت: لعل المحرم حرم بهذا القياس، وهم ذكروا تبعا له.
# قلت: أولا: إنك أنكرت القائل بالحرمة في التمري، ونسبت تحريم الزبيبي إلى
~~الشاذ، والشاذ استدل برواية علي بن جعفر (2).
# وثانيا: إنا قد أشرنا إلى قول الصدوق، والكليني، بل والشيخ أيضا (3)، وأن
~~دليلهم الأخبار المستفيضة، وكذا إلى قول " الدروس "، ودليله رواية عمار
~~(4).
# وثالثا: إن الكليني والشيخ رويا ما دل على حرمتهما على وجه لم يبق
~~للملاحظ شك ولا شبهة في أنهما عاملين بمضمونها، وما ظهر منها، من دون تعرض
~~إلى توجيه، إذ لو كان غرضهم المعنى التوجيهي مثلكم لتعرضوا لذكره
# PageV00P687
# قطعا، بل قال الكليني: باب صفة الشراب الحلال، وأتى بالأخبار الظاهرة
~~(1).
# وبالجملة، الظاهر أنهما من المحرمين بالنشيش والغليان أيضا (2)، فتأمل.
# سلمنا، لكن لا وجه لنقلهم ذلك منشأ الإشكال ومتابعتهم، بل كان اللازم
~~عليهم الإنكار الشديد ms390 على المحرم في استدلاله هكذا، أو حكمه بالحرمة،
~~والإخراج من الأصل والأدلة العظيمة بمجرده.
# بل كان اللازم عليهم اظهار عدم الفرق بينهما وبين غيرهما من الربوبات
~~المباحة، لا أن يستشكلوا ثم يقولوا: الأقرب الحل.
# بل قال العلامة في جواب مسائل السيد مهنا: (وأما الزبيب، فالأقرب إباحته
~~مع انضمام غيره)، ويظهر منعه عن الخالص، وهو محل النزاع، واستشكاله في
~~المخلوط أيضا، لأن الناس في جميع الأزمان والأصقاع يستعملونه من غير نكير.
# وقال ولده (رحمه الله) في " حاشيته " أنه سأله عن العصير الزبيبي فظهر
~~منه التوقف والتورع.
# وحكم فخر المحققين بالإباحة من جهة أن تحريمه يوجب الحرج في الدين (3).
# فظهر مما ذكر حال ما ادعاه بعض الفضلاء، مضافا إلى أن الشهرة مبنية على
~~كون العصير صار حقيقة في العنبي، كما أشرنا في الحاشية - وفيه مناقشة ستعرف
~~- وكذا مبنية على كون الأصل في النبيذ الحلية، وفيه ما مر، فتأمل!
# PageV00P688
# قوله: بل يظهر أيضا القول بالنجاسة من " الذكرى " (1)، والظاهر الطهارة..
~~إلى آخره (2).
# وقيل بأنه يحد شاربه حد شارب الخمر (3).
# قوله: والمراد منه العصير العنبي، كما يفهم من كلامهم، ومن ظاهر الأخبار،
~~ولهذا ما قال أحد بالعموم إلا ما أخرجه الدليل، وما استدل القائل بعدم
~~إباحتهما بتلك العمومات، وما استدل له بها أيضا، فكأن العصير عندهم مخصوص
~~بالعنب بالوضع الثاني، فتأمل (4).
# يخدشه أن أهل اللغة مع شدة عنايتهم في ضبط المعاني - حتى أنهم ضبطوا
~~المجازات المستعملة، والعبادات مع أنها وظائف شرعية - لم يتحقق لأحد منهم
~~إلى ذلك إشارة، وأيضا ورد في غير واحد من الأخبار التقييد بالعنبي (5)،
~~وفيه إشارة إلى بقاء عدم النقل، والتأكيد خلاف الأصل والظاهر.
# وأيضا، لفظ " كل "، و " أي " في الأخبار ربما يشعران بعدم الاختصاص، وإن
~~أمكن التوجيه، لأنه توجيه، لا من الاحتمالات الظاهرة.
# وأيضا، ما يظهر من الأخبار هو الاستعمال فيه، وهو أعم من الحقيقة، وإن
~~بلغ من الكثرة غايتها، كاستعمال العام في الخاص، حتى قيل: ما من عام إلا
~~وقد خص، والاستعمال في العنبي في معدود من الأخبار، مع أن ms391 استعمال الكلي في
~~الفرد حقيقة إذا أريد الخصوصية من القرينة. فلعل ما نحن فيه منه، سيما
~~والأصل
# PageV00P689
# الحقيقة، مع أن الاستعمال في بعضها من باب استعمال الكلي في الفرد بلا
~~شك.
# وأيضا، لفظ الكلي في الغالب ينصرف عند الإطلاق إلى الفرد الغالب، أما مع
~~لفظ كل، وأي، والجميع، وقاطبة.. وأمثاله، فلا، كما تقول: بع بالنقد منا،
~~فاللفظان ينصرفان إلى الغالب، بخلاف ما لو قلت: بع بأي نقد، وكل من.
# فلعل العنبي يكون من الشائع الغالب، وهذا هو الظاهر، فالظهور لعله من هذه
~~الجهة.
# وأيضا، نظائر العصير من المشتقات، مثل: طبيخ والمطبوخ والمأكول والمشروب
~~وأمثالها، لا شك في انصرافها إلى ما هو الشائع الغالب، وهو أنواع متعددة،
~~فإذا أطلق على نوع لم يصر حقيقة فيه، كما أنه لم يصر حقيقة فيما هو الشائع،
~~كما إذا قلت: عندي مطبوخ أو أكلت الطبيخ.. إلى غير ذلك، وأردت نوعا خاصا من
~~أنواعه المتعارفة لم يصر حقيقة فيه، وإن قلت ذلك مكررا كثيرا.
# فعلى هذا، لا مانع من الاحتجاج بالعموم إلا بالنسبة إلى الأفراد الغير
~~الشائعة، وكون التمري والزبيبي من غير الشائع محل نظر، لأنهما أكثر تحققا
~~في بلد الراوي والمعصوم من العنبي بمراتب شتى، وإن كان العصير في العنبي
~~أكثر منه فيهما بمراتب شتى، سيما مع القاعدة المقررة المرعية من الحمل على
~~أقرب المجازات.
# مع أنه لا مانع من أن يكون الإطلاق ينصرف إلى العنبي، لشيوع العصر فيه،
~~لكن مع لفظ " كل "، و " أي " ينصرف إلى جميع ما هو من الأفراد الشائعة
~~التحقق، لأولوية العنبي بالنسبة إلى مفهوم العصر.
# وبالجملة، لا يجب أن يكون الأفراد الشائعة متساوية في انسياق الذهن
~~إليها، فإنا نرى أن لفظ الطبيخ عند الإطلاق ينصرف إلى طبيخ الأرز، والذهن
~~ينساق إليه، لكونه أكثر شيوعا، لكن إذا قيل: كل طبيخ، وأي طبيخ، ينساق
~~PageV00P690
# الذهن إلى الطبيخات المتعارفة.
# ومما ذكر ظهر حال استدلالهم على تحقق النقل، بأنه لولا ذلك لزم زيادة
~~التخصيص عن القدر الذي جوزه أكثر الأصوليين، مضافا إلى أنه إثبات ms392 اللغة
~~بالاستدلال، وهو فاسد عندهم.
# مع أن من جملة أدلة المحللين قوله تعالى: * (إنما حرم عليكم) *. الآية
~~(1) وأشباهه من العمومات، وفيها من التخصيص الزائد ما لا يخفى، هل يجوز
~~لأحد أن يثبت وضعا جديدا لكلمة الحصر بالآية؟!
# مع أن منع الأصولي إن كان مطلقا، فهو فاسد قطعا، لتأتي العلاقة المصححة
~~لاستعمال العام في فرد - فضلا عن أكثر - بلا شبهة عند أرباب اللغة والعرف،
~~وكثر الاستعمال كذلك (2)، وإن كان منعهم في صورة عدم اظهار تلك العلاقة،
~~لانسباق الذهن إلى العلاقة المتعارفة، فلعله له وجه، إلا أنه غير مضر
~~بالنسبة إلى أخبارنا، لأن المعتبر حال المخاطب، فلعله اطلع على ما لم نطلع.
# والمدار في الأخبار على هذا، لأن المدار على خلاف ما يظهر منها نفسها
~~غالبا، بل وربما كان الاحتمال بالنظر إلى نفسها بعيدا جدا.
# واستدلوا أيضا، بحديث " الخمر من خمسة: العصير من الكرم.. " (3)، وفيه ما
~~فيه، لأن المراد هو الخمر بعينها، ولعله اسم من أساميها، كما يظهر من
~~الصدوقين (4).
# PageV00P691
# مع أن ثبوت الوضع منه للعصير دون الخمر تعسف، وهو أحد القولين لأهل اللغة
~~(1)، والفقهاء والأخبار متعارضة فيه، وقد نصوا على أن خمر أهل الهند من
~~النارجيل، وأهل اليمن من الذرة.. وهكذا.
# فعلى هذا، يتحقق ضعف آخر في احتجاجكم، لأن أكثر تلك الأخبار أن العصير
~~صار خمرا بأن الخمرية صارت قرينة.
# وأما كلام الفقهاء، فلم نجد إلا من جمع منهم (2)، ولعله استنباط منهم من
~~الأخبار، كاستنباطكم مع مخالفته لطريقتكم وقواعدكم - كما ظهر مما ذكرنا -
~~مضافا إلى أنهم لا يحكمون بثبوت الحقيقة الشرعية بكونه الشئ حقيقة عند
~~المتشرعة، وإن استعمل في الأخبار فيها كثيرا.
# وكلماتهم مشحونة في مقام النزاع والجدال من منع مثل كون الوجوب حقيقة في
~~المعنى الاصطلاحي، وكذا السنة، والطهارة وأمثالها مع كونها حقيقة عند جميع
~~المتشرعة، حتى النساء والصبيان في كل عصر ومصر.
# والاستعمال في الأخبار أكثر من أن يحصى، ومدار المجتهدين في مقام
~~الاستنباط الحمل على هذا المعنى، مع أن المثبت للحقيقة الشرعية مطلقا لا
~~يثبتها بالنسبة إلى ما ms393 هو اصطلاح الفقهاء فقط، ولذا لا يكتفون بتعريفاتهم
~~للعقود والإيقاعات، وغير ذلك بأنه لغة كذا، وشرعا كذا وكذا، بل يطالبونهم
~~بدليل كل قيد قيد، فإن لم يثبت ينفون اعتباره.
# ومما يؤيد عدم الاختصاص، أن مرادفه بالفارسية - وهو " شيره " - أعم من
~~العنبي والتمري والزبيبي، والإطلاق [ينصرف] إلى الأعم، فتأمل!
# PageV00P692
# وقوله: (ولهذا ما قال أحد بعمومه) (1)، إن أراد المتأخرين، ففيه ما مر.
# وإن أراد القدماء، فهو شهادة نفي، لأنه لم يظهر حالهم، فلعل المحرم كان
~~يعتقد العموم.
# فإن قلت: لو كان كذلك لاستدل به، ولا يقول بالقياس الحرام الفاسد عند
~~القائل به.
# قلت: ليس هذا دليلهم، بل يجب تنزيه مثل أبي حنيفة عن مخالفة الكتاب
~~والسنة والإجماع والأصول المسلمة بمثل هذا القياس، فضلا عن الشيعة، فضلا عن
~~القدماء منهم، سيما مع وجود أدلة شرعية، كما ستعرف.
# وقد أشرنا في الحاشية أن الفاضلين ومن تبعهما في المقام في مقام المسامحة
~~(2)، فتأمل!
# قوله: وعلى تحريم عصير التمر بالقياس، فهي - مع وجود سهل بن زياد في
~~طريقها - غير دالة إلا بمفهوم ضعيف في كلام السائل، لا الإمام (3)، فإن
~~قلنا (4) بصحة الاستدلال بمفهوم كلام السائل بالتقرير (5) فالدلالة ضعيفة
~~جدا، فإن مثل هذه الدلالة للحكم الذي ثبت خلافه بالعقل والنقل، من الأصل
~~والكتاب والسنة والإجماع غير معتبر جزما.. إلى آخره (6).
# PageV00P693
# لا ضعف في سهل وحققناه في الرجال (1)، والدلالة وإن كانت ضعيفة، لكن لا
~~يخلو بعد من دلالة ما، من جهة سؤال مثل علي بن جعفر عن مثل هذا الحكم
~~المخالف للأصل والكتاب والسنة والإجماع - بحسب الظاهر - وفيه شهادة على
~~اشتهار ذلك في ذلك الزمان عند الشيعة، وأن ذلك صار منشأ لسؤال مثل هذا
~~الجليل، والمعصوم (عليه السلام) قرره.
# ويقوي الدلالة، ورود هذا المعنى في غير واحد من أخبارهم (2)، فإن الأخبار
~~بعضها يعاضد بعضا، وتبين المراد منه، فتأمل!
# وحكاية شرب السنة سيجئ الكلام فيها، فلاحظ!
# قوله: ومثلها رواية إسحاق بن عمار، قال: " شكوت إلى أبي عبد الله (عليه
~~السلام) بعض الوجع، فقلت له: إن الطبيب وصف لي شرابا، ms394 آخذ الزبيب وأصب عليه
~~الماء للواحد اثنين، ثم أصب عليه العسل، ثم أطبخه حتى يذهب ثلثاه فيبقى
~~الثلث (3)، فقال: أليس حلوا؟! قلت: بلى، قال: اشربه، ولم أخبره كم العسل "
~~(4)، بل يمكن فهم الحل مطلقا من قوله (عليه السلام): " أليس حلوا؟! "،
~~فافهم.. إلى آخره (5).
# الظاهر أن مراده أنه علة منصوصة. وفيه، أن العنبي أيضا حلو وليس بحلال
~~قطعا، فما توهم كونه العلة ليس بعلة، فالعلة غير ظاهرة، فضلا عن النصية،
~~لأن التخصيص من لوازم العموم، ويقتضي كون اللفظ مستعملا في خلاف ما وضع له،
~~ولا بد من قرينة معينة للمراد.
# PageV00P694
# فعلى تقدير صحة جعل العلة عاما، يكون حال تخصيصه حال تخصيص العام، فتدبر.
# على أنه ورد في الصحيح: " إذا كان حلوا يخضب الإناء، وقال صاحبه: قد ذهب
~~ثلثاه، فاشرب " (1)، فالظاهر أن مراده (عليه السلام) من قوله: " أليس حلوا
~~" أن إشرب ما دام هو حلو لم يتغير، كما ورد عنهم (عليهم السلام) في شراب
~~السنة أنه بعد ذهاب ثلثي العصير الذي فيه وثلثي نفس الشراب لا بأس بشربه،
~~ما لم يتغير (2).
# فظهر من هذا فساد التأويل البعيد الذي ارتكبه المحللون للتمري والزبيبي
~~بالنسبة إلى روايات عمار المتضمنة للأمر بذهاب الثلثين بالغليان (3)، حتى
~~يحل الشرب وغيره من الاستعمالات المحرمة قبل ذهاب الثلثين - على ما هو
~~الظاهر منها - بأن يكون الأمر بالإذهاب لأجل أنه قبل ذهاب الثلثين ربما
~~يعرضه السكر بسبب المكث وطوله.
# وبهذا وجهوا رواية علي بن جعفر (4) أيضا، إذ قد عرفت أن بعد ذهاب الثلثين
~~أيضا ربما يعتريه السكر، فلذا أمروا بالشرب ما لم يتغير.
# مع أنه ينافي هذا التأويل ما في إحدى رواياته، من قوله (عليه السلام): "
~~وإن أحببت أن يطول مكثه عندك فروقه " (5) أي صفه، وكذا قوله (عليه السلام)
~~في تلك الرواية:
# PageV00P695
# " فإذا كان أيام الصيف وخشيت أن ينش.. إلى آخره " (1)، إذ النشيش عندهم
~~مثل الغليان لا يحرم، على أن التفرقة بين ذهاب الثلثين في العنبي وذهابهما
~~في التمري والزبيبي خلاف الإنصاف.
# مع أنه لو كان الأمر على ما قلتم ms395 لكان العنبي أولى بالأمر بإذهاب
~~الثلثين، لئلا يعتريه السكر، مع أنا لم نجد فيه إلا أنه لو غلا حرم حتى
~~يذهب الثلثان، فتأمل!
# ومما يقوي دلالة هذه الروايات، بل متنها، ما يدل على الحرمة، فلاحظ،
~~وتأمل ما مر في حاشيتنا على نجاسة العنبي (2)، وحاشيتنا على دعوى شهرة حلية
~~التمري والزبيبي (3).
# ويقويها أيضا، ما رواه زيد النرسي، عن الصادق (عليه السلام): " عن الزبيب
~~يدق ويلقى في القدر ويصب عليه الماء، قال: حرام حتى يذهب ثلثاه، قلت:
~~الزبيب كما هو يلقى في القدر، قال: هو كذلك إذا أدت الحلاوة إلى الماء فقد
~~فسد، كلما غلى بنفسه أو بالنار فقد حرم، إلا أن يذهب ثلثاه " (4) وهذه
~~صريحة في المدعى، ومن جهة السند يكفي لتقوية الدلالة، إذ الأحاديث الضعيفة
~~تؤيد وتقوي، لو لم نقل بحجيتها.
# والقرائن في الأخبار بحسب دلالتها، في الغالب أمور ربما لا تخلو عن
# PageV00P696
# الضعف، بل وربما كان أضعف من هذه الرواية، سيما مع انضمامها إلى ما أشرنا
~~سابقا وما سنشير إليه، مع أن هذه الرواية لا تخلو عن القوة، كما ستعرف.
# ومما يقوي تلك الروايات، ما في " النهاية الأثيرية ": (وفي حديث النبيذ:
# " إذا نش فلا تشرب "، أي إذا غلى) (1). انتهى.
# وأهل السنة ليسوا متهمين في نقل مثل هذه الرواية عن الرسول، لأنهم لا
~~يقولون بالحرمة بمجرد النشيش، بل الرواية مناسبة لمذهب الشيعة ورواياتهم عن
~~الأئمة (عليهم السلام) وورد منهم (عليهم السلام) أنه " إذا ورد عليكم
~~الرواية ما خالف القوم فخذوا بها " (2)، وورد: " إن وجدتم من السنة ما
~~يشبهها ويشهد لها فاقبلوا " (3).
# وبالجملة، كفى في قوة هذه الرواية أن يكون الخصم المنكر بالمرة راويها.
# ومما يقوي، صحيحة علي بن جعفر، عن أخيه (عليه السلام): " عن الرجل يصلي
~~إلى القبلة، ولا يوثق به (4) أتى بشراب زعم أنه على الثلث (5)، قال: لا
~~يصدق إلا أن يكون مسلما عارفا " (6)، حيث قال: " بشراب " بعنوان النكرة، مع
~~عدم صيرورة الشراب حقيقة في العصير العنبي.
# بل قال الكليني: (باب صفة الشراب الحلال) (7)، ولم يأت في الباب إلا ms396
# PageV00P697
# التمري والزبيبي في كلامه هذا في عنوان الباب، والإتيان بتلك الأخبار
~~دلالة واضحة على أن الكليني من القائلين بحرمة التمري والزبيبي بالغليان،
~~كما أشرنا (1).
# ويؤيده أيضا، رواية هذا الراوي بعينه حكاية الزبيبي مع اعتقاده احتياجه
~~إلى ذهاب الثلثين، كما مر (2).
# على أن الظاهر من الأخبار أن الشراب ليس مختصا بالعنبي، بل وربما كان
~~ظاهره في غيره عند الإطلاق، - كما هو الظاهر من الكليني - مثل رواية مولى
~~حر ابن يزيد (3)، قال: " سألت أبا عبد الله (عليه السلام) [فقلت له]: إني
~~أصنع الأشربة من العسل وغيره، وأنهم يكلفوني صنعتها (4)، قال: اصنعها وادفع
~~إليهم (5)، وهي حلال قبل أن تصير مسكرا " (6)، وبهذه الرواية احتج المحللون
~~للتمري والزبيبي، وسيجئ الجواب عنه (7).
# ومما يقوي أيضا، موثقة عمار، عن الصادق (عليه السلام) (8): بمضمون صحيحة
~~علي ابن جعفر، إلا أنه أتى في موضع " بشراب " " بالشراب "، والتقريب ما
~~تقدم، مضافا إلى أن راوي تلك الروايات هو عمار هذا الرجل (9).
# PageV00P698
# ويقوي أيضا، صحيحة ابن أبي يعفور، عن الصادق (عليه السلام): " إذا شرب
~~الرجل النبيذ المخمور، فلا يجوز شهادته في شئ من الأشربة، وإن كان يصف ما
~~تصفون " (1).
# ولا يخفى أن المراد شهادته في ذهاب الثلثين، على ما يظهر من تتبع الأخبار
~~الكثيرة من أنه المعهود عند الشيعة، لا الشهادة على نفي السكر، لأنها أمر
~~غريب بالنسبة إلى الأخبار، بل بحسب الواقع أيضا، مضافا إلى أنها شهادة نفي،
~~إذ لعله ما أسكر في مزاجه ويسكر في مزاج غيره، أو حدث السكر حين الشهادة،
~~أو أسكره سكرا ضعيفا فلم يتفطن به.
# وبالجملة، التغير السكري (2) يتفاوت بتفاوت الأزمنة، وكيفية السكر شدة
~~وضعفا، وسرعة وبطء، وقوة الدماغ وضعفه، وكمية المشروب، وغير ذلك، مثل أنه
~~كان أكل شيئا يمنع من تأثير المسكر، وقد صرح الأطباء بذلك.. إلى غير ذلك.
# والفقهاء صرحوا بأن المعتبر في السكر هو غالب الأمزجة والأزمنة، فما لا
~~يغير إلا بعض الأذهان أو في بعض الأزمنة لا يحرم، أو أي مزاج يكون وأي وقت
~~يكون فيحرم مطلقا (3).
# وعلى التقديرين لا يتأتى الشهادة ms397 على النفي.
# ومما يقوي، حسنة عقبة بن خالد، عن الصادق (عليه السلام) أنه قال: " ما
~~طبخ على ثلثه، فهو حلال " (4) جوابا عن سؤاله عن العصير المخلوط بالماء،
~~غلى حتى ذهب
# PageV00P699
# ثلثاه، وفيه إيماء إلى عدم الاختصاص بالعصير العنبي، حيث أتى بأداة
~~العموم في الجواب، والسؤال ليس بمخصص عند المحققين، فتأمل!
# على أن ما ذكرناه أكثرها - في الحقيقة - أدلة فقهية تصلح للاستناد إليه
~~بخصوصه.
# وبالجملة، بعد الإحاطة على جميع ما أشرنا إليه لعله لا يبقى مجال للتأمل.
# والاعتراض (1) على رواية النرسي بأن أصله لم يروه الصدوق وابن الوليد،
~~وكان يقول: (وضعها محمد بن موسى، ومن ثم لم يذكر هذه الرواية في الكتب
~~الأربعة ولا أسند إليها في كتب الاستدلال) (2) انتهى. فيه، أن أصل ترك
~~الرواية من ابن الوليد، والصدوق قلده، لحسن ظنه به، على ما صرح به في "
~~الفقيه " (3).
# وقد حققنا في تعليقتنا على رجال الميرزا ضعف تضعيفات القميين (4)، فإنهم
~~كانوا يعتقدون - بسبب اجتهادهم - اعتقادات من تعدى عنها (5) نسبوه إلى
~~الغلو، مثل نفي السهو عن النبي (صلى الله عليه وآله وسلم)، أو إلى التفويض،
~~مثل تفويض بعض الأحكام إليه، أو إلى عدم المبالاة في الرواية والوضع،
~~وبأدنى شئ كانوا يتهمون - كما نرى الآن من كثير من الفضلاء والمتدينين -
~~وربما يخرجونه من قم ويؤذونه (6).. وغير ذلك.
# وأما غيرهم، فكانوا يعملون بأحاديث هؤلاء ولا يلتفتون إلى قول
# PageV00P700
# القميين أصلا، كالكليني والشيخ وغيرهما من المشايخ، فإنهم رووا عن سهل بن
~~زياد والبرقي وأمثالهما ما لا يحصى عددا، واعتمدوا عليها، وأفتوا بها،
~~ومنها حديث غدير خم (1)، فقد قال الصدوق ما قال، وبعده إلى الآن لم يتأمل
~~أحد فيه.
# على أنهم رووا عن زيد النرسي أكثر من أن يحصى معتمدين عليها كما لا يخفى،
~~مضافا إلى ما ذكروه بالنسبة إلى الأصول الأربعمائة مما لا يخفى على المطلع،
~~ولا تأمل في أن كتاب زيد من جملة الأصول، وصرحوا به (2).
# ومع ذلك، ابن الغضائري - مع إفراطه في القدح، حتى بالنسبة إلى الأعاظم -
~~ما قدح عليه، بل بعد ما ms398 نقل عن الصدوق أن كتابه وكتاب الزراد موضوعان قال:
~~(وغلط أبو جعفر في هذا القول، فإني رأيت كتبهما مسموعة من ابن أبي عمير)
~~(3)، وناهيك بهذا تخطئة له، واعتمادا على كتبهما.
# مضافا إلى أن الشيخ في " الفهرست " - بعد ما نقل عن ابن الوليد عدم
~~الرواية والوضع - قال: (وكتاب زيد النرسي رواه ابن أبي عمير عنه) (4)، وفيه
~~- بعد التخطئة وإظهار الاعتماد - إشارة منه إلى توثيق زيد، لأنه ذكر في "
~~عدته " أن ابن أبي عمير لا يروي إلا عن ثقة (5).
# ويؤيد الاعتماد، بل والتوثيق أيضا، ما ذكر في ترجمته بالنسبة إلى نفسه
~~وكتبه ونوادره، بل ومرسلاته وأنه ممن أجمعت العصابة (6)، ويستفاد من كلام
# PageV00P701
# الشيخ وغيره أن عدم الرواية من خصائص ابن الوليد والصدوق، فلا يصح ما
~~ذكره أنه (من ثم لم يذكر هذه الرواية في الكتب الأربعة).
# وأما النجاشي، فلم يتعرض لذكر عدم روايتهما وحكمهما بالوضع، ولم يعين
~~بذلك أصلا، بل قال: (النرسي روى عن أبي عبد الله وأبي الحسن (عليهما
~~السلام)، له كتاب يرويه عنه جماعة، أخبرنا - إلى أن قال: - ابن أبي عمير
~~عنه بكتابه) (1).
# وفيه - مضافا إلى ما ذكرنا - شهادة واضحة على معروفية كتابه وشهرته، وأن
~~جماعة من الأصحاب رووا كتابه هذا من دون اختصاص بابن أبي عمير، والاتفاق
~~واقع من المحققين على أن النجاشي أضبط وأعرف من الكل في الرجال، سيما
~~ووافقه الشيخ والغضائري، مضافا إلى ما ذكرنا.
# وما ذكر من عدم الذكر في الأربعة، فيه أنه كم من خبر ذكر في غيرها وعملوا
~~به، بل وحكموا بصحته. ولا دليل على وجوب كون الخبر في الأربعة، وأنه لو لم
~~يكن لم يكن حجة، إذ أدلة الحجية عامة والمخصص غير موجود قطعا، بل المدار
~~على ظن المجتهد واعتماده.
# وبعد ما أشرنا، لم يبق للتأمل مجال في الظن والاعتماد، وقد حققنا في
~~التعليقة عدم اشتراط أزيد من هذا (2)، بل لم نجد أحدا اقتصر على أخبار من
~~نص على توثيقه ولم يتعد، مع أنا قد أشرنا إلى استفادة توثيق زيد.
# على أنا نقول: ms399 ما ورد في الأربعة شاهد لهذا الخبر بحسب السند، وهو شاهد
~~له بحسب الدلالة، ويكفي هذا القدر من القرينة، إذ لا يجب أن تكون قطعية،
~~ولا أن تكون بحيث يدل على اعتبارها بخصوصها إجماع أو سنة أو كتاب، وعدم
# PageV00P702
# الذكر في كتب الاستدلال منشؤه عدم العثور، إذ لا شك في أنه خير من القياس
~~الذي حرمته من ضروريات المذهب، بل وهو فاسد، والعمل بمثله حرام عند أهل
~~السنة أيضا.
# وكم من روايات في الأربعة تركوها في مقام الاستدلال، بل وربما كانت صحيحة
~~في اصطلاحهم، ذكرت قدرا منها في حواشينا على " المدارك "، و " الذخيرة "
~~وغيرهما.
# قوله: [ما يدل على حل النبيذ الغير المسكر كثير]، مثل رواية أيوب بن
~~راشد، قال: سمعت أبا البلاد (1).. إلى آخره (2).
# فيه، أن غاية ما يستفاد أن الحلال هو ما ينبذ بالغداة ويشرب بالعشي، لا
~~مطلقا، بل ربما يشعر بحرمة هذه الصورة، فتأمل!
# قوله: قيل: الأولى الاستدلال على تحريمه ب‍: * (الخبائث) * (3)، لأن مطلق
~~الدم مقيد بالدم المسفوح في قوله: * (أو دما مسفوحا) * (4)، وأنت تعلم أن
~~المطلق إنما يحمل على المقيد، على تقدير المنافاة، ولا منافاة بين الآيتين
~~إلا باعتبار مفهوم الصفة (5).
# قد ورد في غير واحد من الأخبار أن الطحال حرام، من جهة كونه دما (6)،
~~ويظهر منها - ظهورا تاما - أن الدم حرام مطلقا، ولا يتقيد بالمسفوح قطعا،
~~فتدبر.
# PageV00P703
# قوله: [فلو قيل به] وبتخصيص العام بالمفهوم، ليتم الحمل، ولكن ليس مفهوم
~~الحجة (1)، وعلى تقديرها في التخصيص [به بحث].. إلى آخره (2).
# وعلى تقدير الحجية لا عموم له، كما قاله المعظم في مفهوم الشرط (3)، فهذا
~~أولى بالمنع، فلعل القيد لإخراج ما يستخلف في اللحم، لأنه لم يسفح، فتدبر!
# قوله: ولكن يمكن أن يكون تحريم مطلق الدم بعد نزول الحصر (4)، كما يجاب
~~به عن كثير من المحرمات، على أن المنافاة حينئذ موجودة مع آية الخبائث، فما
~~يجاب به يجاب حينئذ، فتأمل.. إلى آخره (5).
# يظهر من كثير من الأخبار عدم النسخ، وبقاء الآية بحالها، منها: ما ورد في
~~الجري (6)، وفي الحمر الأهلية ms400 (7)، وفي الغراب (8)، وغير ذلك، لكن التأمل
~~في حجيتها، وإن كانت صحاحا، لترك العمل بها، وخروج القدر الذي لا يرضى به
~~المحققون في مقام التخصيص، واستشعار التقية، فليلاحظ!
# في الجامدات قوله: في " القاموس ": (الطين معروف، والطينة [ال‍] قطعة
~~منه، وتطين
# PageV00P704
# تلطخ به) (1)، وتؤيده صحيحة معمر بن خلاد، عن أبي الحسن (عليه السلام)،
~~قال: " قلت له: ما يروي الناس بالطين وكراهيته (2)؟ قال: إنما ذاك المبلول،
~~وذاك المدر " (3)، وهذه تدل على أنه بعد اليبوسة أيضا حرام.. إلى آخره (4).
# لا يخفى على المتتبع في الأخبار والفتاوي أن المراد من الطين في المقام
~~هو القطعة من المدر، بل وأعم منه ومن التراب. إن عم لا يعتبر فيه وجود
~~الماء، كما هو الحال في المستثنى، أي طين قبر الحسين (عليه السلام)، أو طين
~~الأرمني.
# وبالجملة، لا شك في أن المراد منه الأجزاء الأرضية من غير اعتبار ماء فيه
~~أصلا ورأسا، وعلى فرض وجود الماء فيه فمعلوم أنه لا دخل له في الحرمة أصلا،
~~وينبه على ما ذكرنا حكاية الإضرار (5)، وكون آدم خلق من الأرض، فحرم عليه
~~أكلها (6)، وأمثال ذلك.
# وكذا ما ورد من حد طين قبر الحسين (عليه السلام) (7).
# ومقتضى الأخبار والفتاوي أن التراب كلها حرام (8). نعم، التراب الممزوج
~~بالماء في مثل شط الفرات حلال طاهر (9)، لأن الأئمة (عليهم السلام) كانوا
~~يشربون، وكذا المسلمون جميعا في الأعصار والأمصار كانوا يشربون من بطن
~~الشطوط، مع
# PageV00P705
# أنه بعد ما ترك في الحباب وغيرها ويصفو يبقى أجزاء أرضية كثيرة تحت
~~الماء، سيما في أيام الربيع، وزيادة الماء من جهة الأمطار والثلج وغيره.
# على أنه روى الكليني في الصحيح عن معمر الثقة، عن الكاظم (عليه السلام)،
~~قال:
# " قلت: ما يروي الناس في أكل الطين وكراهيته؟ قال: إنما ذاك المبلول،
~~وذاك المدر " (1).
# وفي " الوافي " - بعد نقله - قال: (وكأنه أراد بحصرها في الطينين إخراج
~~غيرهما مما يستهلك في الدبس ونحوه) (2).
# لكن، الظاهر أنه إذا كان مطرا يكون حراما، وربما كان الإضرار بالإكثار من
~~الشرب أو بغاية كثرة التراب فيه - كما هو المشاهد ms401 المحسوس - يتولد من شربه
~~أمراض المثانة والكلية والكبد، والحصى فيها.
# نعم، ربما يوجب التنزه عنه الحرج في الدين والعسر، بل وربما يصل إلى ما
~~لا يطاق.
# ومما ذكر ظهر حال التراب في الحنطة ونحو ذلك.
# وكيف كان، الأحوط الاجتناب في القدر العادي أيضا، إلا أن [لا] يمكن، أو
~~يلزم الحرج الشديد، والله يعلم.
# قوله: قال: يحرم على الناس أكل لحومهم، ويحل لهم أكل لحومنا.. إلى آخره
~~(3).
# وفي " الغوالي ": وروي عن الصادق (عليه السلام) أنه قال: " من أكل من
~~تربة
# PageV00P706
# الحسين (عليه السلام) لأجل الشفاء أزيد من قدر الحمصة، فكأنما أكل من
~~لحومنا " (1) الحديث.
# قوله: وهل يستثنى غيرها، مثل الطين الأرمني، والطين المختوم للشفاء؟
# فإنهما ذكرتا في الطب علاجا لبعض الأمراض - مثل الإسهال - وهو مبني علي
~~تجويز الشفاء بالمحرم، على تقدير تحريمهما، وسيجئ ذلك (2).
# لا يخفى أن القاءهما في الماء لا مانع فيه أصلا، ومع ذلك ورد في طب
~~الأئمة (عليهم السلام) بسنده عن الباقر (عليه السلام): " إن رجلا شكى إليه
~~الزحير، فقال له: خذ من الطين الأرمني، وأقله بنار لينة (3) واستف منه،
~~فإنه يسكن عنك " (4).
# وعنه (عليه السلام) في الزحير: " يأخذ جزءا من خربق أبيض (5)، وجزءا من
~~بذر [ال‍] قطونا، وجزءا من صمغ عربي، وجزءا من الطين الأرمني يقلى بنار
~~لينة، ويستف منه " (6).
# وفي " مكارم الأخلاق " للطبرسي، عن الصادق (عليه السلام): " سئل عن طين
~~الأرمني يؤخذ للكسير والمبطون، أيحل أخذه؟ قال: لا بأس به، أما أنه من طين
~~قبر ذي القرنين، وطين قبر الحسين (عليه السلام) خير منه " (7).
# قوله: وفي حديث آخر مكان " الحياء " " الجلد " (8)، قال في الشرح:
# PageV00P707
# (قلت: قال أهل اللغة: الحياء - بالمد - رحم الناقة، وجمعه أحيية، ولعل
~~الصدوق أراد به ظاهر الفرج، وبالرحم باطنه)، ثم كلامه ليس نصا على
~~التحريم.. إلى آخره (1).
# ومن هذا حكم شيخنا الحر بحرمة الجلد من كل ذبيحة، حتى جلد الرأس والرجل
~~واليد، وحتى جلد الطيور (2)، وهذا في غاية الغرابة، لعدم ورود الجلد في
~~حديث من أحاديث الكتب الأربعة التي هي العمدة، مع أن ms402 الذي يظهر من تلك
~~الأحاديث هو الحل بلا شبهة، لاتفاقها على حصر المحرم في أشياء معدودة
~~معروفة، وليس الجلد منها قطعا.
# مع أن في هذه الرواية المجهولة ذكر الجلد مكان الحياء، يعني لم يذكر فيها
~~الحياء - التي لا شك في حرمتها بملاحظة الأخبار (3) والإجماعات والفتاوي
~~(4) - وذكر مكان الحياء الجلد، فظهر ظهور.
# أما أن المراد من الجلد هو الفرج والحياء، لأنه أحد معاني الجلد، وقوله
~~تعالى: شهد عليهم جلودهم (5) لا شبهة في كون المراد من الجلود فيه هو
~~الفروج،
# PageV00P708
# كما ورد التفسير بذلك صريحا (1) بحيث لا يبقى [شك]، والفصحاء في مقام
~~الحياء ربما لا يذكرون لفظ الفرج والحياء، بل يذكرون لفظ الجلد، فلو كان
~~المراد من الجلد غير ما ذكرنا لزم مفاسد كثيرة، ظهر بعضها مما ذكر.
# ومما ينادي بذلك، الأخبار المتواترة على حلية الطيور والسمك بعد الآيات
~~القرآنية، ومن الضروريات العادية عدم سلخ هذين الصنفين وطبخهما مع الجلد،
~~بحيث لا يبقى على النساء تأمل في ذلك، فضلا عن الرجال [ف‍] هذا عندهم من
~~[قبيل] كون صلاة الظهر - مثلا - أربع ركعات.
# فمن الأخبار المتواترة وطريقة المسلمين في الأعصار والأمصار، مع كثرة
~~وعام البلوى (2) صار من اليقينيات، بل والبديهيات، بحيث لا يمكن إنكاره إلا
~~من مكابر، بل غير خفي أنهم في الأعصار والأمصار كانوا يأكلون الأرجل (3)
~~والرؤوس أيضا مع الجلد المطبوخ معها.
# مع أنه من المعلومات أن الحديث المجهول ليس بحجة - وحقق في محله - وأنه
~~مذهب الشيعة وأهل السنة سواء (4)، فإذا لم يكن حجة فكيف يقاوم الأدلة
~~المتقدمة من الأصول والعمومات المتواترة والأدلة الواضحة في المقام، بل
~~منها قطعي قطعا، مع أن الصحيح لو كان شاذا لا يجوز العمل به، فضلا أن يعارض
~~به اليقينيات؟!
# وحكم (رحمه الله) بحرمة العظم (5)، ولم يرد في الأخبار المذكورة ولا
~~الفتاوي منه
# PageV00P709
# عين ولا أثر. نعم، إن كان لا يمكن أكله أو يمكن لكن يضر ويؤذي يكون حراما
~~جزما من دون تأمل، ولعل عدم [ذكر] الفقهاء لهما لغاية الظهور، يعني العظام
~~الغير المضر [ة] اللطيفة لا ms403 دليل على حرمتها، بل مقتضى كل واحد من الأخبار
~~والإجماعات والأصول والعمومات حلها بلا تأمل.
# وحكم بحرمة القرن والظلف أيضا (1). وفيه، أنهما ليسا من المأكولات بلا
~~شبهة، ولذا لم يتعرض لاستثنائهما منهما أحد من الفقهاء كالعظم غير المأكول.
# قوله: مع الإرسال سهل بن زياد، ويدل على تحريم سبعة أشياء: رواية أبي
~~يحيى الواسطي، يرفعه (2)، قال: " مر أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~بالقصابين، فنهاهم عن بيع سبعة [أشياء] من الشاة، نهاهم عن بيع الدم،
~~والغدد، وآذان الفؤاد، والطحال، والنخاع، والخصي، والقضيب " (3). الخبر،
~~وعد فيه آذان القلب من المنهي، وما نعلم القائل به، بل قيل: إنه مكروه،
~~فكأن له ولعدم الصحة [حمل] على الكراهة بالنسبة إليها.. إلى آخره (4).
# الإرسال من ابن أبي عمير، فلا يضر من وجوه، لقبول الأصحاب مراسيله وجعلها
~~كالمسانيد (5)، ولكونه مما أجمعت العصابة، ولكونه ممن لا يروي إلا عن
~~الثقة، كما صرح به الشيخ في " العدة " (6)، مضافا إلى كونها في " الكافي "
~~(7).
# PageV00P710
# ويعضدها ما في " الفقيه " (1)، بل لعل ما فيه هو هذه الرواية، بل لا شك
~~في ذلك، فإنه روى في كتاب " الخصال " بطريق صحيح إلى ابن أبي عمير، عن بعض
~~أصحابنا، عن الصادق (عليه السلام) قال: " لا يؤكل من الشاة عشرة أشياء:
~~الفرث، والدم، والطحال، والنخاع، والغدد، والقضيب، والأنثيين، والرحم،
~~والحياء، والأوداج، أو قال: العروق " (2) انتهى.
# فظهر [أن] مستنده هو الرواية الصحيحة المذكورة، فظهر عدم الضرر من جهة
~~سهل بن زياد أيضا.
# وأما سهل، فلا ضعف فيه أصلا، كما حققنا في الرجال (3)، ولذا لم يطعن عليه
~~الشيخ ولا غيره من القدماء في مقام أصلا، وقبلوا حديثه، ولو ردوا ردوا من
~~غير جهته البتة.
# ورواية إسماعيل أيضا كالصحيحة، لأن إبراهيم بن هاشم معلوم أنه كالثقة،
~~وكذا إسماعيل، لأن القميين عملوا برواياته، وهم كانوا يخرجون عن قم من كان
~~يروي عن غير الثقة، وفي الظن أن يونس ساقط من سند الرواية.
# ولعل الاختلاف في الروايات من جهة أن " لا يؤكل " قائل للكراهة (4) أيضا،
~~مع أنه ربما كان عدم التعرض من جهة عدم ms404 كونه مأكولا كالفرث والعلباء، إذ لا
~~يتيسر أكله (5)، ولو تيسر وأمكن لم يكن مأكولا - عادة - للعرب، أو من جهة
~~كونه في غاية القلة والخفاء، إذ مثل ذلك ربما لا يحصى في النظر من جهة
~~نهاية
# PageV00P711
# صغره، فلذا كأنه لا اعتداد به، سيما إذا كان خفيا ومع [ذلك] يكون في
~~الرأس لا الجسد، فربما كان مد النظر الجسد، مع أن... ضعيف (1).
# مع أن رواية أبي يحيى (2) نهي عن البيع، والقصاب لا يبيع الرأس، فضلا عن
~~الخرز والحدق، إذ لا قيمة لهما أصلا من جهة نهاية الحقارة.
# مع أن دلالة السبعة على عدم حرمة الزائد بالمفهوم، ولا يعارض المنطوق،
~~فلا يعمله العمل روايتي ابن أبي عمير وإسماعيل، لما ذكرنا.
# وعدم التعرض للمشيمة، لأنها قل ما يتحقق، فالنظر في رواية ابن أبي عمير
~~على الغالب المتعارف، وفي رواية إسماعيل على غير الغالب أيضا، مع أنك عرفت
~~أن في طريق الصدوق الصحيحة ذكر الرحم أيضا، وهو المشيمة، وسيجئ عن الشارح
~~أن الإباحة مذهب العامة.
# قوله: [للإجماع المنقول، والنص المجبور ضعفه به]، ولا ينافي ذلك عدم
~~الحكم بتحريم جميع ما اشتمل عليه، فتأمل.. إلى آخره (3).
# المنافاة ظاهرة، لأن النص بعد الانجبار يصير حجة بلا شبهة، فلا معنى
~~للاحتجاج ببعضه خاصة من دون وجود مانع من طرف الأدلة بالنسبة إلى ما لم
~~يقولوا بحرمته، فالأصل حرمة كل ما تضمنه، إلا أن يخرجه مخرج، ومع ذلك يحصل
~~الوهن بالنسبة إلى الباقي عند أمثال الشارح، كما لا يخفى.
# قوله: والرواية ضعيفة السند (4)، وأنت تعلم أنه ينفصل من الجري أجزاء،
# PageV00P712
# فيحرم وإن كان طاهرا، ويشكل حال الطحال أيضا، فتأمل.. إلى آخره (1).
# الرواية موثقة، وهي حجة، كما حقق في محله (2)، سيما إذا عاضدها المرسلة
~~التي نسبها الصدوق إلى الصادق (عليه السلام) من دون واسطة (3)، إذ هذا ظاهر
~~في ثبوت المضمون عنده بعنوان العلم والاطمئنان، ويعضدهما الاعتبار، بلا
~~تأمل، لأن أجزاء الحرام إذا اختلط بالحلال مزجا وطبخا لا جرم يصير حراما
~~أيضا، وكذا الجوذاب، كما هو ظاهر.
# ما يحصل به الجلل ms405 قوله: وهو قياس لا نقول به، الثاني: في مدة حصوله، وهي
~~المدة التي يقال بالأكل فيها: إنه حلال (4)، ولكنها غير منضبطة شرعا ولا
~~لغة ولا عرفا (5).
# على تقدير تحقق الجلل بظهور النتن، يمكن أن يكون من الخبائث، ولعله كذلك،
~~لما مر في تفسيرها (6)، فتأمل!
# وعلى غير ذلك التقدير، إنما يكون قياسا لو لم يكن للجلال معنى عرفي أو
~~لغوي، أو كان لكن يكون مختصا بالعذرة، أما لو كان أعم فيمكن أن يكون
~~العمومات دليلا.
# PageV00P713
# نعم، صحيحة هشام (1) مخصصتها (2)، فلعله لم يعمل بها، أو بنى على أن
~~التعريف ورد مورد الغالب المتعارف، على تقدير ثبوت كون العذرة حقيقة في
~~الغائط، فتأمل!
# لكن الحق، أن المعنى العرفي لا ربط له بالنجاسة الشرعية، فالأظهر
~~الاختصاص بعذرة الإنسان، إلا أن يتحقق خباثة، والأحوط التنزه عن الجميع.
# قوله: وفي بعض الروايات ما يدل على أنه لا بد من كون غذائها ذلك ولم يكن
~~له غذاء غيرها، وأنه لا بد من الاتصال، فلو خلطت لم يحرم ولم تصر جلالة،
~~وهي مرسلة موسى بن أكيل، عن بعض أصحابنا (3)، عن أبي جعفر (عليه السلام): "
~~في شاة شربت بولا ثم ذبحت، قال، فقال: يغسل ما في جوفها، ثم لا بأس به.. "
~~(4).. إلى آخره (5).
# في دلالته على ما ذكره نظر، إذ لا يستفاد غير أن ذلك يكون غذاءها، لا أن
~~جميع ما دخل في حلقها من غير المشروبات يكون منحصرا فيها، بل في الدلالة
~~على انحصار الغذاء فيها أيضا نوع تأمل، سيما وأن يكون الحصر حقيقيا، إذ
~~يكفي إطلاق العرف أنه غذاؤها، فتأمل.
# مع أن صحيحة هشام تفيد ما هو أعم من الغذاء، فضلا عن التمحض.
# PageV00P714
# وبالجملة، المستفاد من الصحيحة: التي تأكل العذرة، والمضارع يفيد
~~الاستمرار التجددي، ولعله ظاهر في التغذي لا التمحض.
# وأما هذه الرواية، فعلى تقدير المقاومة سندا لا يستفاد منها ما يقاومها
~~ويعارضها دلالة، إذ القدر المستفاد بعنوان الوثوق الفرق بين الاعتلاف مرة
~~أو مرتين بعنوان الاتفاق، كما في صورة الشرب، إذ الماضي ظاهر في عدم الدوام ms406
~~والاستمرار، وبين أن يكون غذاء لها، الظاهر في مداومة ما، سيما بملاحظة
~~تركيب العبارة، أما كون غذائها محض ذلك فلا.
# وأما مرسلة ابن أسباط (1)، فظاهرها استمرار الخلط وكون ذلك هو العادة
~~والديدن، لا أنه وقع خلط نادر أو اتفاقا، بل لعل التي لم يتحقق منها خلط
~~بالمرة لم يتحقق عادة، ولو تحقق ففي غاية الندرة، وحمل الأخبار الكثيرة
~~عليه فيه ما لا يخفى.
# وبالجملة، على تقدير العمل بالمرسلتين (2)، فالظاهر الاكتفاء بالتغذي
~~المحض العرفي، بحيث يطلق عليه أنها غذاؤها، وأن الغذاء غير مخلوط، ولعله
~~مراد الفقهاء رحمهم الله أيضا، فتأمل.
# وحينئذ، لا حاجة إلى تعيين المدة، بل يحال إلى العرف كسائر ما يحال إليه،
~~فإن الحال واحد، والمدار على صحة الإطلاق عندهم، فتأمل.
# PageV00P715
# أحكام المحرمات قوله: ".. وإنما يكره أن يؤكل سوى الإنفحة مما في آنية
~~المجوس وأهل الكتاب، لأنهم لا يتوقون الميتة والخمر " (1)، وهي ضعيفة
~~بإسماعيل بن مرار، وكأنه يونس بن عبد الرحمان (2)، وفيها ما يخالف الظاهر
~~من المذهب، فتأمل (3).
# لا يخفى أن القميين قالوا: روايات يونس كلها مقبولة صحيحة، سوى ما رواه
~~محمد بن عيسى عنه (4)، وهذا ينادي بأن روايات إسماعيل بن مرار عنه وروايات
~~صالح بن السندي عنه كلها مقبولة صحيحة، لأنهما يكثران الرواية عن يونس غاية
~~الإكثار، بل رواياته (5) كلها مروية منهما، ومن محمد بن عيسى إلا ما شذ،
~~ومحمد بن عيسى - مع كونه ثقة - لم يرضوا برواياته، ورضوا برواياتهما، وأما
~~يونس فلا شك في كونه ابن عبد الرحمان.
# قوله: ويدل (6) على حكم البيضة: فقط ضعيفة غياث بن إبراهيم (7)، عن أبي
~~عبد الله (عليه السلام): " في بيضة خرجت من أست دجاجة ميتة، قال: إن كانت
# PageV00P716
# اكتست (1) الجلد الغليظ فلا بأس بها " (2)، وقيدها (3) ما في رواية زرارة
~~المتقدمة من عدم البأس بمطلق البيض (4)، ويفيد (5) عدم أكلها بما إذا لم
~~تكتس القشر الأعلى.. إلى آخره (6).
# السند صحيح إلى غياث، وهو ثقة عند " النجاشي " (7)، وإن قال الشيخ:
# إنه بتري (8)، والظاهر أنه توهم، وإلا فالروايات الصادرة عنه، الصريحة في
~~كون الأئمة اثني ms407 عشر، تسعة منهم من آل الحسين (عليهم السلام) تاسعهم
~~قائمهم، وأمثال هذه الروايات عنه كثيرة (9).
# و " النجاشي " أضبط من الشيخ بلا شبهة، مع أن " النجاشي " زاد على توثيقه
~~بأنه روى كتابه جماعة من الأصحاب، مع أن الذي وجدنا أنه يروي عنه ابن أبي
~~عمير وصفوان ممن لا يروي إلا عن ثقة، على ما نص عليه الشيخ في " العدة "
~~(10)، ويروي غيرهما أيضا من المشايخ، وقد حققنا في الرجال هذا
# PageV00P717
# المعنى (1)، فلاحظ.
# فالرواية صحيحة بلا شبهة، مع أن الظاهر من " عدة الشيخ " أن الشيعة مجمعة
~~على العمل بروايات غياث ومن ماثله عنده من العامة (2).
# قوله: وما في رواية أبي حمزة الثمالي - الطويلة (3) - عن أبي جعفر (عليه
~~السلام):
# " سأله قتادة البصري عن الجبن، فقال (عليه السلام): لا بأس به، فقال: إنه
~~ربما جعلت فيه إنفحة الميت! قال (عليه السلام): ليس بها بأس " (4).. إلى
~~آخره (5).
# يظهر من هذه الرواية أن الإنفحة ليس فيها روح وحياة، ولهذا استقصي.
# قوله: إذا كان الاشتباه في المحصور، وللرواية (6) التي ينقلونها أنه قال
~~(صلى الله عليه وآله وسلم): " ما اجتمع الحلال والحرام إلا غلب الحرام
~~الحلال " (7)، ولأنه يجب الاجتناب عن المحرم، وما يحصل إلا باجتناب الكل..
~~إلى آخره (8).
# هذه الأدلة منه إنما هي فيما إذا خلط، أما لو كان قطعة واحدة من لحم لا
~~يدري أنه ميتة أم مذكى، فدليله أصالة عدم تحقق التذكية الشرعية، لكن سيجئ
~~الحديث الدال على الامتحان (9).
# PageV00P718
# والمختلط أيضا على قسمين، قسم اشتبه الحلال منه بالحرام، وقسم مزج الحرام
~~بالحلال، والثاني حرام جزما، لوجوب التجنب (1) عن الحرام، والأول ربما قيل
~~أيضا.
# قوله: صحيحة ضريس الكناسي الثقة، قال: " سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن
~~السمن والجبن نجده في أرض المشركين بالروم، فآكله (2)؟ فقال: أما ما علمت
~~أنه قد خلطه الحرام فلا تأكله (3)، وأما ما لم تعلم فكله حتى تعلم أنه حرام
~~" (4) فيه تأمل، فتأمل. والأصل والعمومات وحصر المحرمات يرجح الحل، مع أنه
~~يمكن قراءة " الحرام " منصوبا، ليكون مفعولا وموافقا لغيرها.. إلى آخره
~~(5).
# يظهر أن هذا في ms408 غير المحصور، وربما كان الأول (6) أيضا كذلك، لظهور حلية
~~الجميع من دون استثناء لقدر النص من الحرام، فإن الآكل للجميع يعلم يقينا
~~بأكل الحرام، بخلاف غير المحصور، فإنه لا يحصل العلم بأكل الحرام بعنوان
~~اليقين لشخص واحد، بل يعلم أن الجميع أكلوا الجميع، ولا ضير فيه، فتأمل!
# قوله: ولكن العمل بها مشكل، لضعفها.. إلى آخره (7).
# يمكن أن يقال: الضعف منجبر بعمل الأصحاب - أي المشهور -، بل الشهيد
# PageV00P719
# في " الدروس " قال: (يكاد أن يكون إجماعا) (1).
# أقول: ويعضده أن " الكافي " رواه (2)، مع أنه قال في صدره ما قال، وابن
~~إدريس، وأمثاله من القدماء الذين لا يقولون بحجية خبر الواحد عملوا به (3).
# قوله: [محل التأمل]، لما علم من الرواية (4) العلة، وهي حصول العلم
~~بتعيين أحدهما، وهو أعم [من المطروح والمشتبه بالميتة].. إلى آخره (5).
# ليس فيها من حصول العلم عين ولا أثر. نعم، حكم فيها بالحلية بالانضباط
~~والحرمة بالانبساط، ولعل الغالب في المذكى الانقباض وفي الميتة الانبساط،
~~وكثيرا ما يكون بناء الشرع في المشتبهات على مراعاة ما هو الغالب، مثل
~~معرفة الحيض والاستحاضة والنفاس والمني وغير ذلك.
# قوله: فإن الأخبار بعدم الانتفاع بجلد الميتة كثيرة (6).. إلى آخره (7).
# والأقرب الحمل على التقية، لأن العامة يقولون بالطهارة والاستعمال إذا
~~دبغ.
# قوله: فإن الظاهر مع العلم - بل مع الظن أيضا - بعدم الرضا والنهي لا
~~يجوز، للجمع بينها وبين سائر الأدلة، وهو ظاهر.. إلى آخره (8).
# PageV00P720
# الظاهر من الآية (1)، والأخبار الواردة في مضمونها أن الأكل يجوز من دون
~~إذن، بقرينة قوله تعالى: * (من بيوتكم أو بيوت آبائكم) * (2)، ومن النصوص
~~الواردة، لأنهم (عليهم السلام) قالوا: يأكل بغير إذنه، ويأكل بغير إذنهم،
~~والمرأة تأكل بغير إذن زوجها، ونحو ما ذكر من العبارات (3).
# وفي الموثق عن الصادق (عليه السلام) في قول الله عز وجل: * (ليس عليكم
~~جناح) * (4) الآية، قال: " بإذن، وبغير إذن " (5).
# وبالجملة، المستفاد من الأخبار وكلام الأخيار أن الأكل المذكور لا يتوقف
~~على الإذن، لا أنه يجوز مطلقا وإن منع صاحب المال وصرح بعدم الرضا أصلا، أو
~~علم بذلك، بل وظن أيضا، ms409 لأن مقتضى الأدلة المحرمة الحرمة مطلقا، وفي غاية
~~التشديد إلا أن يؤذن.
# ومن الآية المذكورة ونحوها من الأخبار لم يثبت أزيد من عدم التوقف، فبهذا
~~(6) القدر صرح لا أزيد، سيما والعقل أيضا يمنع مع عدم الرضا، فتدبر.
# وفي بعض الأخبار قيد بعدم الإفساد (7)، وفي بعض الأخبار يتحقق بالتمر
~~ونحوه من المأدوم لا الطعام مطلقا (8)، وسيذكرهما الشارح (رحمه الله) (9).
# PageV00P721
# وفي " الفقه الرضوي ": " واعلم أنه جائز للوالد أن يأخذ من مال ولده بغير
~~إذنه، وليس للولد أن يأخذ من مال والده إلا بإذنه، والمرأة (1) أن تنفق من
~~مال زوجها [بغير إذنه] المأدوم دون غيره، وإذا أرادت الأم أن تأخذ من مال
~~ولدها، فليس [لها]، إلا أن تقوم على نفسها لترده عليه، ولا بأس للرجل أن
~~يأكل من بيت أبيه وأخيه وأمه وأخته وصديقه ما يخشى عليه الفساد (2) من يومه
~~بغير إذنه، مثل البقول والفواكه (3) وأشباه ذلك " (4).
# قوله: [والاجتناب أحوط]، وأيضا لا يتجاوز عن الأكل العادي، فتأمل .. إلى
~~آخره (5).
# ولعل قوله (عليه السلام): " ما لم يفسد " (6) في بعض الأخبار يدل عليه.
# قوله: فلا يضر وجود عبد الله بن بكير.. إلى آخره (7).
# لأنه ثقة على الأصح، وموثق كالصحيح على المشهور، لتوسعه، والمبالغة فيه،
~~وكونه ممن أجمعت العصابة (8)، لكن في الطريق قاسم بن عروة، وهو مهمل وإن
~~ذكر فيه بعض المقومات (9).
# PageV00P722
# قوله: [وهو بعيد عن لفظة:] " لا يحل " (1)، مع أن المعارض لا يصلح
~~للمعارضة، لما عرفت (2)، وحملها أيضا على عدم جواز الأخذ منه (3)، فإن كان
~~ذلك لا يجوز على وجه.. إلى آخره (4).
# من جهة عدم الصحة والمخالفة للعقل والنقل كتابا وسنة وإجماعا، وفيه أنه
~~كلما يزيد قوة ما ذكره، ويشتد يصير منشأ لقوة المعارض وفتاوي الفقهاء،
~~لأنهم الخبيرون الماهرون، يظهر أنه ظهر عليهم قوة مستند فتواهم إلى الحد
~~الذي عدلوا عن حكم العقل والنقل المذكور، واتفقوا على خلافه، لوثوق تام خال
~~عن التزلزل بالمرة، حتى أنهم ما أمروا بالاحتياط أصلا، مع كونهم بحيث
~~يحتاطون غالبا، بل وكليا في مقام احتمال الخطر والضرر.
# مع أن المعارض ms410 فيه صحاح، مثل ما رواه البرقي، عن أبيه، عن يونس بن عبد
~~الرحمان، عن عبد الله بن سنان، عن الصادق (عليه السلام)، قال: " لا بأس
~~بالرجل يمر على الثمرة يأكل منها ولا يفسد، [و] قد نهى رسول الله (صلى الله
~~عليه وآله وسلم) أن تبنى الحيطان بالمدينة، لمكان المارة ". رواها في "
~~محاسنه " (5)، وهو كتابه قطعا.
# وروى هذه الرواية الكليني، إلا أنه رواها عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن
~~إسماعيل بن مرار، عن يونس بن عبد الرحمان (6)، عن عبد الله بن سنان، عن
# PageV00P723
# الصادق (عليه السلام). الحديث (1).
# ومعلوم اتحاد الروايتين، مع أن الكليني قال في أول كتابه ما قال.
# مع أن إسماعيل بن مرار مقبول الحديث عند القميين (2)، مع أنهم كانوا
~~يخرجون عن قم من روى عن غير العادل، ولذا أخرجوا البرقي المذكور، لأنه ربما
~~يروي في " المحاسن " عن غير العادل (3) عندهم أيضا، والسيد الداماد حكم
~~بعدالة إسماعيل المذكور من الجهة المذكورة (4)، وربما كان غيره أيضا، ومنهم
~~الميرزا (رحمه الله) (5)، مع أن الظاهر من القدماء اتفاقهم على روايته
~~وكونها صحيحة عندهم.
# وأيضا، نقل - في " وسائل الشيعة " - شيخنا الحر (رحمه الله) عن كتاب علي
~~بن جعفر، عن أخيه موسى (عليه السلام): " عن رجل يمر على ثمرة، فيأكل منها؟
~~قال: نعم، قد نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) أن تستر الحيطان "
~~(6) - أي البساتين - ومعلوم أن علي بن جعفر في غاية الوثاقة والجلالة،
~~وكتابه معروف مقبول، فالحديث في غاية الصحة وعلو الإسناد، وأي صحيح يكون
~~مثله؟!
# وأما مرسلة ابن أبي عمير (7)، فهي صحيحة البتة، وهو ممن أجمعت العصابة
# PageV00P724
# على تصحيح ما يصح عنهم (1)، ومع ذلك هو ممن صرح الشيخ في " العدة " بأنه
~~لا يروي إلا عن الثقة (2)، ومع جميع ما ذكر، اتفق أهل الرجال على أن
~~مراسليه مقبولة في حكم المسانيد (3)، وذكروا وجهه، وهو في غاية الجلالة
~~والعظم والزهد والتقوى، سيما في ضبط الحديث، كما لا يخفى على المطلع.
# ومع جميع ما ذكر انجبرت بالشهرة بين الأصحاب، والخبر المنجبر وإن كان ms411
~~ضعيفا، كما هو الحق المحقق في محله، والمسلم عند الفقهاء القدماء
~~والمتأخرين إلا نادر من متأخري المتأخرين، لشبهة ضعيفة، ولهذا ترى الفقهاء
~~المتقدمين والمتأخرين في المسائل الفقهية بنوا على ذلك (4)، مثل: حد السعي
~~لطلب الماء في التيمم عملوا برواية السكوني (5)، وتركوا ما في صحيحة زرارة
~~" فليطلب ما دام [في] الوقت " (6).. إلى غير ذلك من الأحكام الفقهية، بل قل
~~ما يكون (7) مستنده حديثا صحيحا، سيما الصحيح السالم عن المعارض، ولعله لا
~~يكاد يوجد على الصحيح المذكور، فإنا لله وإنا إليه راجعون في موت الفقه،
~~ألا ترى أن الشارح لا تكاد توجد مسألة فقهية خالية عن الاضطراب عنده.
# والحاصل، أن المرسلة مع انجبارها بالجوابر الكثيرة، منجبرة - أيضا -
~~بأخبار قوية كثيرة في غاية الكثرة، بل ربما وصلت التواتر:
# PageV00P725
# منها: صحيحة محمد بن عيسى، عن يونس، عن بعض رجاله - والظاهر أنه عبد الله
~~بن سنان الثقة الجليل المذكور، كما لا يخفى على الماهر، مع أن يونس ممن
~~أجمعت العصابة وفي غاية الجلالة (1) - عن الصادق (عليه السلام)، سأله (2)
~~عن الرجل يمر بالبستان، وقد حيط عليه أو لم يحط.. إلى أن قال (عليه
~~السلام): " لا بأس أن يأكل، ولا يحمل، ولا يفسد " (3).
# والصدوق قال: قال الصادق (عليه السلام): " من مر ببستان فلا بأس أن يأكل
~~ثمرها ولا يحمل.. " (4)، فإنه نسب الرواية إلى الصادق (عليه السلام) بعنوان
~~المسلمية وعدم الاتكال على الواسطة.
# وما رواه الكليني والشيخ، عن السكوني، عن الصادق (عليه السلام) قال: "
~~[قضى] النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) فيمن سرق الثمار في كمه، فما أكل
~~منه فلا إثم عليه " (5) الحديث.
# [و] في " إكمال الدين " باسناد الصحيح في حصة الإمام من الخمس، عن الأسدي
~~(رضي الله عنه)، فيما ورد عليه من محمد بن عثمان (رضي الله عنه) في جواب
~~مسائله، عن الصاحب - صلوات الله عليه -: " [و] أما ما سألت [عنه] من أمر
~~الثمار من
# PageV00P726
# أموالنا يمر [بها] المار فيأكل منها هل يحل أم لا؟ يحل أكله (1)، ويحرم
~~حمله " (2).
# وفي " الاحتجاج " للطبرسي: مثل ذلك (3).
# وفي " قرب الإسناد ms412 " بعبد الله بن جعفر، عن هارون بن مسلم، عن مسعدة بن
~~زياد، عن الصادق (عليه السلام): " سئل عما يأكل الناس من الفاكهة.. إلى أن
~~قال: لا يأكل أحد إلا من ضرورة، ولا يفسد إذا كان عليها فناء يحاط (4)، ومن
~~أجل [أهل] الضرورة نهى رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم) أن يبنى [على]
~~حدائق النخل والثمار بناء، لكي يأكل منها كل أحد " (5).
# وابن إدريس في آخر " السرائر " نقل من كتاب " مسائل الرجال ومكاتباتهم ":
~~(مولانا علي بن محمد النقي (عليه السلام) قال: " سألته عن رجل دخل بستانا،
~~أيأكل [من] الثمرة من غير علم صاحب البستان؟ قال (6): نعم " (7)) (8).
# إلى غير ذلك من أخبار كثيرة مذكورة في أبواب الفقه، مثل كتاب البيع،
~~وكتاب الزكاة، وكتاب الأطعمة، وكتاب الحدود، وابن إدريس ادعى التواتر -
~~ولعله كذلك - وادعى الإجماع أيضا (9)، ولعله الظاهر من القدماء والمتأخرين
~~إلا
# PageV00P727
# النادر منهم، وعرفت أن كثيرا من الأخبار المذكورة صحاح باصطلاح المتأخرين
~~أيضا، وكلها صحاح باصطلاح القدماء، ومعمول به وحجة عند الكل، إلا عند (1)
~~مثل الشارح.
# وأما صحيح ابن يقطين (2)، فلعله وارد بالنسبة إلى بلده - وهو بغداد -
~~فإنه كان في غاية الظلم، ونهاية كثرة الناس فيها، فلو جوز لهم لم يبق ثمر
~~في يوم واحد، وهو عين الإفساد المنهي عنه في هذه الأخبار، مع اتفاق
~~الفقهاء، بل وأدون منه كما مر في الشرائط، سيما مع اشتراط عدم مظنة
~~الكراهة.
# ويشير إليه ما في مرسلة متروك (3)، فإنه ظاهر أنه بالنسبة إلى مثل بغداد
~~لا الموضع الذي ندر الأخذ منه، مع قابلية الحمل على التقية، فإن سلاطين
~~الجور كيف كانوا يرضون بصدور أمثال ذلك بالنسبة إلى رعيتهم! مع أنهم أيضا
~~يتضررون لما كانوا يأخذون من الخراج، بل كان لهم ولسائر المنصورين (4)
~~والخدمة والعساكر زروع كثيرة غاية الكثرة ونحوه، فلا شك في عدم رضاهم، بل
~~وإبائهم، سيما وعلي بن يقطين هو الوزير من طرفهم، المأمور منهم بازدياد
~~مداخلهم، كما هو عادة الوزراء، والمروي عنه أيضا الكاظم (عليه السلام)، وهو
~~(عليه السلام) كان في شدة ms413 من التقية، ورواياته عالية فيها، إذ ربما كان
~~العامة أيضا لا يرضون بالأكل،
# PageV00P728
# بل ربما كان فقهاؤهم أيضا كذلك (1)، والله يعلم.
# ولا شك في أن الأحوط الاجتناب، كما قال به الشارح، [حيث] قال:
# " سألته عن الرجل يمر بالنخل والسنبل والثمرة، أفيجوز (2) له أن يأكل
~~منها من غير إذن صاحبها من ضرورة أو غير ضرورة؟ قال: لا بأس " (3) هذه
~~مرسلة..
# إلى آخره (4).
# وفي " الفقه الرضوي ": " فإذا مررت ببستانة (5)، فلا بأس أن تأكل من
~~ثمارها، ولا تحمل معك شيئا " (6).
# قوله: [وهو خلاف الظاهر]، فيرد الخبر بذلك.. إلى آخره (7).
# لا وجه لرده مع قابليته التوجيه الوجيه.
# في الاضطرار قوله: لا يجوز له الأكل والشرب (8) كما تقدم، فإن كان ما
~~يندفع إلا بالشبع يشبع.. إلى آخره (9).
# PageV00P729
# وفي " الدعائم ": عن علي (عليه السلام) أنه قال: " المضطر يأكل الميتة
~~وكل محرم إذا اضطر إليه "، وقال (1) جعفر بن محمد (عليه السلام): " إذا
~~اضطر المضطر إلى أكل الميتة أكل شئ حتى يشبع (2)، وإذا اضطر إلى الخمر شرب
~~حتى يروى، وليس له أن يعود إلى ذلك حتى يضطر إليه [أيضا] " (3). ولا يخفى
~~أن الغالب بالنسبة إلى المضطرين الحاجة إلى الشبع والري، كما هو الظاهر.
# قوله: وفي السند [جهالة] لا تضر، وهي صريحة في جواز شرب الخمر وغيرها مع
~~انحصار ما يدفع الضرورة فيه، ولا يبعد فهم جوازه لدفع المرض أيضا، فتأمل..
~~إلى آخره (4).
# مع أن الكليني رواها بطريق آخر لا إرسال فيه (5)، والصدوق رواها في
~~الصحيح عن محمد بن عذافر، عن أبيه، عن الباقر (عليه السلام) (6)، مع أنه لا
~~يوجد تكليف يقدم على حفظ النفس وإن كان وجوبه شديدا، بل لا يكون أوجب
~~الفرائض، مثل الفريضة اليومية وأشد منها، بل وأصول الدين يجب فيها التقية
~~حفظا للنفس، قال تعالى: * (إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان) * (7)، وورد:
~~" لا دين لمن لا تقيه له " (8)، و " التقية ديني ودين آبائي " (9).. إلى
~~غير ذلك من التشديدات فيها.
# PageV00P730
# مع أن التقية واجبة في شرب الخمر أيضا، كما يظهر من الأخبار (1)، وغيرها،
~~مع أنه من ms414 المسلمات أن لا تقية في الدماء (2)، والشيخ ألحق بها الجراحات
~~فقط، لما فيها من الدم (3)، ولم يلحق المقام أصلا، مع أن شاربها يعذر إلا
~~في الثالثة أو الرابعة على حد سائر المحرمات، ولا يقتل إلا أن ينكر
~~تحريمها، لأن المنكر له ينجر إنكاره إلى إنكار الرسول (صلى الله عليه وآله
~~وسلم)، وقد علمت أن في إنكار الرسالة تتحقق التقية، بل وفي سب الرسول أيضا
~~كما تحقق عن عمار، ونزل فيه * (إلا من أكره) * الآية (4)، فإذا كان في سب
~~الرسول وإنكاره يتحقق التقية، ففي شرب الخمر بطريق أولى بمراتب، لما عرفت.
# ومعلوم أن التقية لحفظ النفس، مع أن الأخبار التي تمسك بها الشيخ علل
~~فيها النهي عن الشرب بأن الشرب يقتله أو يضره، فمن جهة حفظ النفس وانعدام
~~الضرر نهوا (عليهم السلام) عنه، فكيف يؤمر بهلاك النفس تنزها عن الشرب؟!
# وفي " المحاسن "، في الصحيح، عن محمد بن مسلم وعدة، قالوا: " سمعت (5)
~~أبا جعفر (عليه السلام) يقول: التقية في كل شئ، وكل شئ اضطر إليه ابن آدم
~~فقد أحله الله له " (6).
# PageV00P731
# مع أن الرواية المذكورة رواها الصدوق أيضا في " أماليه "، عن شيخه ابن
~~الوليد، عن الصفار، عن محمد بن الحسين بن أبي الخطاب، عن محمد بن إسماعيل
~~ابن بزيع، عن محمد بن عذافر، عن أبيه، عن الباقر (عليه السلام) (1).
# ورواه في " العلل " عن أبيه، عن سعد، عن أحمد بن محمد بن عيسى وإبراهيم
~~بن هاشم - جميعا - عن محمد بن إسماعيل بن بزيع، عن محمد بن عذافر، عن أبيه،
~~عن الباقر (عليه السلام) (2).
# ورواها - أيضا - بطريق صحيح عن محمد بن عذافر، عن بعض رجاله (3)، عن
~~الباقر (عليه السلام) (4).
# ورواه في " العلل " لمحمد بن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن جده (5).
# والشيخ بإسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى، عن إبراهيم بن هاشم، عن عمرو بن
~~عثمان، مثله (6).
# ورواها العياشي في " تفسيره "، عن محمد بن عبد الله، عن بعض أصحابه، عن
~~الصادق (عليه السلام) (7).
# ورواها البرقي في " محاسنه " بالطريق الذي رواها الكليني بغير إرسال ms415 (8)،
~~مع أن الكليني والصدوق قالا في أول كتابيهما ما قالا.
# PageV00P732
# فظهر أن هذه في أعلا درجات الاعتبار والحجية، مضافا إلى صحتها في بعض
~~الطريق، مع أن الشهرة إذا صارت جابرة تكفي للحجية، إذ على ذلك المدار في
~~الفقه، فما ظنك إذا انجبرت بجميع ما عرفت؟!
# مضافا إلى أن ثمر التكاليف إنما هو بعد بقاء المكلف، ومن جهة هذا كله،
~~مضافا إلى ما ذكره الشارح من العقل والنقل من نفي الحرج (1)، بل ونفي
~~العسر، بل وإرادة اليسر (2)، مع أن ما دل على وجوب حفظ النفس من اليقينيات،
~~من القرآن والأخبار المتواترة، مضافا إلى نفي الضرر والإضرار.
# وفي " المفاتيح " - في المقام - قال: (وفي الخبر: " في رجل أصابه عطش حتى
~~خاف على نفسه، وأصاب خمرا، قال: يشرب منه قوته " (3)) (4).
# والأخبار متواترة في حلية كل ما حرم الله عند الاضطرار (5)، مضافا إلى
~~الإجماع والعقل.
# قوله: وفي رواية الحلبي، قال: " سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن دواء
~~عجن (6) بخمر، فقال: ما أحب أن أنظر إليه ولا أشمه، فكيف أتداوى به؟! "
~~(7). هذه الأخبار مع أدلة التحريم الكثيرة، الدالة على المبالغة في تحريم
~~المسكر - خصوصا الخمر - دليل المنع.. إلى آخره (8).
# PageV00P733
# وجه المبالغة: حسم مادة الفساد، فلو كانوا يرخصون لأدى ذلك إلى شيوع شرب
~~الخمر ونحوه مما يكون طباع الفساق في غاية الشوق [إليه]، بل طباع الكل، لأن
~~النفس أمارة بالسوء (1)، فكانوا يرتكبون معللين بأنا نداوي مرضنا، بل النفس
~~- أيضا - من جهة كونها أمارة بالسوء كثيرا ما يخفي ويغير، ولذا لا ينجو إلا
~~من يجاهد نفسه دائما بالعلاجات الصادرة عن الأئمة الطاهرين (عليهم السلام)
~~والحكماء وأرباب القوى القدسية، وقليل ما هم، و * (إن الإنسان لفي خسر *
~~إلا الذين آمنوا) *.. إلى آخر الآية (2)، وقال تعالى: * (أفمن زين له سوء
~~عمله فرآه حسنا) * (3)، وقال: * (قل هل ننبئكم بالأخسرين أعمالا * الذين ضل
~~سعيهم في الحياة الدنيا وهم يحسبون أنهم يحسنون صنعا) * (4).
# وفي " الاحتجاج " عن الطبرسي، عن هشام بن الحكم، قال: " سأل الزنديق أبا
~~عبد الله (عليه السلام) فقال: [و] لم ms416 حرم الله الخمر ولا لذة أفضل منها؟
~~قال:
# حرمها لأنها أم الخبائث ورأس كل شر " (5) الحديث.
# والأئمة - من الجهة المزبورة - لا بد أن يبالغوا مبالغة كاملة، ألا ترى
~~أن الإنسان لا بد أن يكون بين الخوف والرجاء على حد سواء؟! ومع ذلك [ورد]
~~بالنسبة إلى المعاصي والعصاة ما ورد، بحيث يوجب اليأس التام، وورد بالنسبة
~~إلى الخائفين المأيوسين ما ورد، بحيث يوجب الرجاء التام، وهكذا في كل محل
~~ومقام، وهم (عليهم السلام) كانوا أطباء لعلاج النفوس، أنظر حال الطبيب كيف
~~يسلك مع
# PageV00P734
# المغمرين في الشهوات وأمثالهم، وكذا حال الوعاظ والناصحين وأهل الخير في
~~مقام الإرشاد والإصلاح، ورأينا بعض الشاربين يعتذر بأني إن لم أشرب أضر في
~~مرض كذا.
# وبالجملة، كلما زاد حرص المتعلمين على معصية اقتضى ذلك زيادة التشديد في
~~المنع وسد الباب، حسما لمادة الفساد، مع أن الذي في الأخبار أنه تعالى لم
~~يجعل في حرام شفاء (1)، وهو أمر محمود، حسن عقلي، فربما يأتي العقل وجوده
~~في الحرام مطلقا، بخلاف طلب السلامة من المفسدة، فإنه كثيرا ما تدفع الأفسد
~~بالفاسد، والضرورات تبيح المحذور والمحذورات، ولا غبار.
# ولذا ورد في الحسن عن هارون بن خارجة (2)، عن الصادق (عليه السلام): " في
~~رجل اشتكى عينيه، فبعث له كحل يعجن بالخمر، فقال: هو خبيث بمنزلة الميتة،
~~فإذا كان (3) مضطرا فليكتحل [به] " (4).
# آداب المائدة قوله: وفي رواية أخرى: " ملعون ملعون من جلس [طائعا] على
~~مائدة يشرب عليها الخمر " (5).. إلى آخره (6).
# PageV00P735
# وروى الصدوق - أيضا - مرسلا، عن الصادق (عليه السلام)، قال: " لا تجالسوا
~~شراب الخمر، فإن اللعنة إذا نزلت عمت من في المجلس " (1).
# ويدل عليه الأخبار الكثيرة في المنع عن الجلوس مع العصاة، وفي مجالس
~~العصاة (2)، والفقهاء أفتوا بها، مع أن المحمدين الثلاث أفتوا بالمنع عن
~~الجلوس أيضا، كما هو غير خفي (3).
# قوله: [العلامة عدى التحريم إلى الاجتماع] للهو والفساد، [و] عن ابن
~~إدريس أنه لا يجوز الأكل من طعام يعصى الله به، أو عليه (4)، وقال: (ولم
~~نقف على مأخذه) (5)، ويمكن كون المأخذ ما أشرنا إليه، ms417 فتأمل (6).
# يمكن أن يقال: مستنده تحريم الإعانة على الإثم، لأنهم إن لم يجتمعوا لم
~~يتحقق هذا الإثم، فاللازم على الكل ترك الاجتماع، وكذا لو منعوا عن الأكل
~~فإنهم لا يجتمعون حينئذ، لأن العادة أن الأكل وغيره يصير سببا للفساد.
# وبالجملة، الإعانة على الإثم حرام بلا شبهة.
# PageV00P736
# كتاب الإرث PageV00P737
# الكفر قوله: فالقول بالصحة، كما نقله (1) في " الشرح " (2) و " المختلف "
~~(3) مشكل، لعل المراد إليه صحيح، ولكن لا تصلح للحجية في مثل هذه الأحكام
~~المخالفة للقوانين، وهو ظاهر (4).
# لا يخفى أنه رواه في " الفقيه " عن الحسن بن محبوب، عن هشام بن سالم، عن
~~عبد الملك بن أعين ومالك بن أعين (5)، عن الباقر (عليه السلام).. إلى آخر
~~الحديث (6)، ففيها مؤيدات:
# منها: ما قال في أول " الفقيه "، مضافا إلى أنه أفتى به (7)، كما لا
~~يخفى.
# ومنها: أن السند صحيح إلى الحسن، وهو ممن أجمعت العصابة، على قول (8).
# PageV00P739
# ومنها: كون هشام في غاية الجلالة (1).
# ومنها: كون الرواية عن الرواة عن الباقر (عليه السلام)، وفيها وجوه من
~~القوة نصا واعتبارا، مثل قول الصادق (عليه السلام): " إن أبي كان يفتي بمر
~~الحق، وإنه (عليه السلام) ما كان يتقي " (2)، لحكاية جابر، وقول الرسول
~~(صلى الله عليه وآله وسلم): " يبقر علم الدين " (3)، وإبلاغ سلامه إليه
~~(4)، وغير ذلك مما ذكرنا في موضعه.
# والكليني - أيضا - رواها بطريقين إلى سهل بن زياد ومحمد - وهو ثقة، وسهل
~~أيضا ثقة على الأقوى، وقوي على غير الأقوى - وهما رويا عن الحسن ابن محبوب،
~~عن هشام بن سالم (5)، عن الباقر (عليه السلام) (6)، وهو أيضا قال في أول "
~~الكافي " ما قال، مع تعدد الطريق وعمله بها.
# والشيخ - أيضا - روى في الصحيح، عن الحسن المذكور.. إلى آخر السند، عن
~~الباقر (عليه السلام) (7)، وهو - أيضا - أفتى بها، مضافا إلى الأكثر كما
~~ذكر.
# مع أنها تتضمن السعي في تحصيل إسلام أولاد صاحب المال، لأن السعي في أصل
~~تحقق الإسلام مطلوب (8)، وكذا إسلام خلف صاحب المال، مع أن * (أولوا
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض) * (9).
# PageV00P740
# وتبادر ما نحن [فيه] في الأخبار الدالة على عدم ms418 إرث الكافر من المسلم
~~المورث لعله محل تأمل ظاهر، سيما لعدم كون الصغير كافرا، ولا في حكم الكافر
~~من جميع الوجوه، بل القطع حاصل بعدم كونه في حكم الكافر في وجوب قتله، وأخذ
~~الجزية [منه]، وكونه تبعا للسابي.. إلى غير ذلك.
# وما ذكر في هذا الخبر المفتى به عند الأكثر نوع من الأولوية في أولي
~~الأرحام، سيما بملاحظة ما اشتهر وتلقي بالقبول عند جميع الفحول ووجدوا
~~بالوجدان، من أنه ما من عام إلا وقد خص، وملاحظة قوله تعالى: * (وتعاونوا
~~على البر) * (1) وغيرهما من الكتاب والأخبار المتواترة.
# مضافا إلى الأخبار المتواترة في مراعاة ما هو أوفق بالقرآن والسنة
~~المتواترة، وما اشتهر بين الأصحاب وغير ذلك، مثل ما ورد في السعي في إهداء
~~الضالة وتشييد الدين، وترويج الحق والصواب، وتأليف القلوب إلى الحق، مع أنه
~~تعالى جعل للمؤلفة قلوبهم قسطا من الزكاة، وما ورد في الأمر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر.. وغير ذلك، والله يعلم.
# قوله: وهو ظاهر على أن في متنه [- أيضا -] قصورا، حيث حكم أولا بتوريث
~~ابن الأخ وابن الأخت ولم يفصل بأنه أسلم الأولاد أم لا، وحكم [بعده] بأنه
~~إن أسلموا يعطى الإمام.. إلى آخره (2).
# لا يخفى ما فيه، فإن المعصوم (عليه السلام) صرح بأن توريث ابن الأخ
~~والأخت المسلمين مطلقا إن لم يكن له ولد صغار، فإن كان له ولد كذلك
~~فالتوريث، وإن كان بحاله، إلا أنه عليهما أن ينفقا عليهم مما ورثا حتى
~~يدركوا، والراوي - حين
# PageV00P741
# سأل - صرح بأنه ليس له أولاد مسلمون، بل له أولاد وزوجة نصارى، فليس هنا
~~موضع الاستفصال بأنه مسلم الأولاد أم لا.
# ثم لما سئل (عليه السلام) أنه إذا اتفق أن أولاده الصغار - إن كانوا - إن
~~اتفق أنهم أسلموا وهم صغار، هل حالهم مثل ما لو لم يسلموا؟ فأجاب (عليه
~~السلام) بأنه حينئذ ليس حالهم حال ما لو لم يسلموا، إذ يعطى حينئذ ما ترك
~~أبوهم للإمام (عليه السلام) أولى الظن (1) القوي غاية القوة حاصل بأنهم
~~يبقون على إسلامهم، لا أنهم يرتدون إن ms419 بلغوا (2).
# فعلى هذا، لا يناسب إعطاء ميراثهم من أمهم لابن الأخ والأخت، فإنهم
~~يأكلونه ويصرفونه.
# وأما سكوته عن وجوب الإنفاق عليهم، فلأنه من اليقينيات أنهم لا يتركون
~~جائعين عن بابين (3) مثلا، لأنهم يموتون قطعا، فلا وجه لحفظ الإمام (عليه
~~السلام) ميراثهم إلى أن يدركوا، بل لعله على الإمام (عليه السلام) أن ينفق
~~عليهم من ماله أو من بيت المال، لا خصوص أموالهم التي يورثهم (4) المسلم
~~البتة، و [هي] حق المسلمين جزما.
# وفي صورة عدم إسلامهم، لما كان المال حق ابن الأخ والأخت وهما ورثاه
~~الآن، كان عليهما أن ينفقا من مالهما المذكور إلى بلوغهم، وأما الإمام
~~(عليه السلام) فالمال ليس ماله، مع أن الإمام يعلم يقينا أنه ماذا يصنع،
~~فلا حاجة إلى اظهار ذلك في المقام، ولا يقتضي المقام اظهاره، وإن كان في
~~مقام جواب سؤال السائل كما لا
# PageV00P742
# يخفى، لأنه كان يدري أن الإمام (عليه السلام) لا يخليه حتى يموت، والله
~~يعلم.
# قوله: فلا يرد هذا التنزيل بالرد المذكور. نعم، يمكن رده بأنه حينئذ يلزم
~~توريث الأولاد، إلا ابني الأخ والأخت (1) والإنفاق عليهما، بل يأخذه الحاكم
~~وينفق، وعدم جواز الأخذ منهم بعد أن كفروا يجب حينئذ استعسار الأولاد،
~~فتأمل.. إلى آخره (2).
# لا يخفى وضوح فساد هذا الرد، إذ لا يلزم من عدم الدخول في الكافر الممنوع
~~من الإرث كونه وارثا مطلقا، بل لعله يكون بالنحو الثابت من هذا الخبر
~~المعمول عند الأكثر، مع ما فيه من المؤيدات التي عرفت، مع أنه لعله صحيح،
~~ولا يبعد صحته كما عرفت، فلاحظ حال عبد الملك بن أعين من الرجال وما كتبنا
~~فيه (3)، مضافا إلى ما فيه من الجوابر التي عرفت، فتأمل!
# الرق قوله: ويمكن الاستدلال - أيضا - على عدم إرثه من غيره (4) بما تقدم
~~في صحيحة محمد بن مسلم [التي] في إسلام الوارث على ميراث، " قلت: العبد
~~يعتق على ميراث، فقال: هو بمنزلته " (5)، وما في حسنته: " ومن أعتق على
~~ميراث قبل
# PageV00P743
# أن يقسم الميراث فهو له، ومن أعتق بعد ما قسم فلا ميراث ms420 له " (1)، فيها
~~دلالة على إرثه إن أعتق قبل القسمة.. إلى آخره (2).
# ويمكن أن يستدل - أيضا - بصحيحة منصور الآتية عند قول المصنف (رحمه
~~الله):
# (ولو تحرر بعضه) (3)، وما رواه في " الفقيه " عن الصادق (عليه السلام): "
~~إن العبد لا يورث " (4)، وكذا الأخبار الواردة في أن من تحرر بعضه من
~~المكاتبين يورث بقدر ما تحرر (5)، وما ورد في عدة أخبار من عدم التوارث بين
~~الحر والمملوك (6).
# إلا أن يقال بأن هذه الأخبار من الأخبار الدالة على أن المملوك لا يملك
~~شيئا، لظهورها في ذلك، فيكون الكلام فيها هو الكلام في سائر ما دل عليه.
# ووجه الظهور أنه إن كان يملك، ويكون المال ماله بعد موته يصير من جملة ما
~~ترك جزما، فيشمله العمومات القرآنية والأخبارية في انتقاله إلى الورثة.
# والقول بأن المملوكية لعلها تكون حاجبة للإرث مطلقا، يعني كما أنها حاجبة
~~للوارث في وارثيته وإرثه، فكذا حاجبة للمورث في مورثيته، وايراثه يقتضي أن
~~لا يكون المالك أيضا وارثا له، فإنه حر ولا توارث بين الحر والمملوك.
# والأخبار ظاهرة في أن مال المملوك الميت مال مولاه لا مال وارثه (7)،
# PageV00P744
# فتعين أن يكون الانتقال إلى المولى من جهة الملك، لا من جهة الإرث، كما
~~صرح به بعض المحققين (1).
# وأيضا، ربما يظهر من كلام الشارح عدم كون عدم الموروثية مسلمة عند الكل،
~~متفقا عليه بين الفقهاء، سيما القائلين بالملك، وإلا لكان يشير إلى ذلك كما
~~أشار في مبحث الحجر وتنظر فيه (2)، فلاحظ!
# والشيخ (رحمه الله) وجه هذه الأخبار وعلل من جهة أن المملوك لا يملك (3)،
~~وكذا غيره ممن وجدنا وعلمنا جزما أنه عمل بها ووجهها، فتأمل.
# وادعى الإجماع على عدم الإرث والإيراث من الطرفين، وأن الرق مانع عن ذلك،
~~ولم أطلع على مخالف لهذا الإجماع، ومضمون الأخبار.
# وفي " المسالك ": جعل حاجبية الرق مخصوصا بالقول بمالكية العبد، إذ لو لم
~~يملك لم يتحقق معنى الحجب، كما في صورة عدم ترك الميت مالا أصلا، وبعد ما
~~رأى أن المال على القول بالمالكية، لا بد أن يكون إرثا، وأنه ms421 ليس بإرث أصلا
~~وجه ذلك بأن ملك العبد غير مستقر، يعود إلى السيد إذا زال الملك عن رقبته،
~~كما إذا باعه (4). انتهى.
# وفيه تأمل ظاهر، ومر الكلام في ذلك في كتاب البيع (5)، فلاحظ!
# قوله: فلا عموم فيها، مع احتمال كون ذلك تبرعا منه (عليه السلام)، فإن
~~المال بعد
# PageV00P745
# عدم الوارث له (عليه السلام).. إلى آخره (1).
# قوله (عليه السلام): " انظروا هل تجدون له وارثا؟ " (2) ظاهر في العموم،
~~وقول القيد (3) لا يخصصه بلا تأمل، لأنه من الاتفاقيات كما ذكره، وظهور عدم
~~التبرع غير بعيد.
# قوله: والظاهر أنه أحوط بالنسبة إلى حال العبد، ولا شك أن الاكتفاء
~~بالقيمة السوقية أحوط بالنسبة إلى المالك.. إلى آخره (4).
# بل الظاهر عدم كونه أحوط بعد ما ظهر من حقية ما ذكره أولا، مع أنه ربما
~~يؤدي إلى عدم الإعتاق، لعدم وفاء المال بمهما أراد، إلا أن يدخله في
~~الإجحاف، فتأمل! مع أنه كثيرا ما يتضرر بأنه يصير سائلا بالكف.
# وبالجملة، ما ذكر أولا متعين، للأخبار المنجبرة بعمل الأصحاب (5)، لأن
~~ظاهرهم ذلك، والظهور يكفي في الأخبار وفي كلامهم.
# PageV00P746
# كتاب القضاء PageV00P747
# صفات القاضي قوله: فيه دلالة على تجزؤ الاجتهاد والفتوى وتجويز القضاء
~~للمتجزئ، فافهم (1).
# لا نزاع في أن العلم بجميع الأحكام ليس شرطا في الفتوى والاجتهاد، كيف
~~وهو من خواص الشارع؟! بل النزاع إنما هو في اشتراط الاطلاع بجميع مدارك
~~الأحكام والقدرة على استنباطها، ومنها التوقف، كما لا يخفى على المطلع
~~بأحوال المجتهدين الذين لا تأمل لأحد في اجتهادهم، بل لا يوجد مجتهد إلا
~~ويتوقف في بعض المسائل، بل وغير واحد منها.
# فعلى هذا، لا دلالة للرواية (2) على التجزؤ في الاجتهاد، بل على أن
~~العالم ببعض الأحكام مجتهد، وقوله فيه حجة، والمانع للتجزؤ يمنع حصول العلم
~~ببعض الأحكام للمتجزئ، إلا أن يدعى ظهور حصول العلم ببعضها من دون الإحاطة
~~بجميع المدارك في ذلك الزمان، لكن لو تم هذا - بحيث ينفع محل النزاع - يكون
~~هو الدليل من دون مدخلية الرواية، إذ لا نزاع في أنه بعد تحقق العلم يكون
~~حجة ms422 وعالمه مجتهدا، بل هذا فوق درجة الاجتهاد، وهو فوق المجتهد، إذ يكفي
~~للمجتهد الظن، بل النزاع إنما هو في حصول العلم أو الظن المعتبر من دون
~~الاطلاع بجميع المدارك، إذ يجوز أن يكون لباقي المدارك - كلا أو بعضا -
~~مدخلية في الفهم، فلو
# PageV00P749
# كان مطلعا لتغير فهمه، ومع عدم الاطلاع كيف يحكم بعدم المدخلية؟! إلا أن
~~يقلد المجتهد في الكل، فيكون في الحقيقة مقلدا لا مجتهدا، أو ملفقا.
# ولا دليل على حجية مثل هذا الظن، وقد بسطنا الكلام في المقام في رسالتنا
~~(1)، وظهر مما ذكر أن محل النزاع ليس ذلك الزمان، إذ لا شك في حصول اليقين
~~مما سمع من الشارع مشافهة، من دون حاجة إلى مقدمة وشرط من شرائط الاجتهاد
~~المتفق عليها عند الفريقين، إذ لا شك في أن القائل بالتجزؤ يشترط للمتجزئ -
~~أيضا - شرائط الاجتهاد، إذ الشرائط المعتبرة لم تعتبر للمجتهد المطلق، بل
~~لمطلق الاجتهاد، كما لا يخفى.
# قوله: ولأنه روى الأصبغ بن نباتة أنه قال.. إلى آخره (2).
# لعل المراد الخطأ في موضوع الحكم الشرعي، لا في نفسه، ولهذا أمر بالتأمل.
# قوله: [كون من روى] حديث أهل البيت (عليهم السلام) ونظر (3) في حلالهم
~~وحرامهم وعرفهما حاكما وقاضيا وإن لم يكن مجتهدا في الكل.. إلى آخره (4).
# فيه - مضافا إلى ما مر - أن " أحكامنا " (5) ظاهر في الكل، بل وإفادة "
~~حلالنا وحرامنا " البعض أيضا محل نظر.
# PageV00P750
# قوله: [فلا يجوز للمتصف بالشرائط الحكم بغير نصبه]، والدليل عليه غير
~~ظاهر إلا أن يكون إجماعيا.. إلى آخره (1).
# في قوله (عليه السلام): " فإني قد جعلته [عليكم] حاكما " وقاضيا، وغير
~~ذلك شهادة واضحة على الاشتراط، وأن نصبهم كذلك إنما هو لعدم تمكنهم من
~~النصب بالخصوص، فدعوى البعد بعيد، فتأمل.
# قوله: [ولم يجز] ولم ينفذ حكمه، إذ لا بد من الإذن.. إلى آخره (2).
# لكن روى " الكشي " في عروة القتات ما يشير إلى الجواز (3)، مع تأمل فيه،
~~فتأمل!
# قوله: [الإجماع أيضا،] وإلا فما أعرف له دليلا بعد جعله مخصوصا.. إلى
~~آخره (4).
# يمكن الاستشهاد بحكاية عروة القتات، فتأمل!
# قوله: فإن ms423 عرفان الأحكام بدون الاجتهاد لا يمكن، ويؤيده الاعتبار، وفيه
~~تأمل، لعدم حجية الاعتبار، وأن ظاهر الأخبار أنه يكفي مجرد الرواية، وأن
~~فهمها كاف.. إلى آخره (5).
# لا يخفى أن هذا الراوي أعلى درجة من المجتهد في زماننا بمراتب، لانسداد
~~باب العلم، وتراكم الشبهات والاختلالات، ومقتضى الأدلة حرمة العمل بالظن
~~والحكم بغير عرفان، ولم يظهر من الأخبار عدم عرفان الرواة، بل وربما كان
~~الظاهر عرفانهم، ولا أقل من عرفان كعرفان المجتهد، وأنه كان حاصلا لهم لو
~~لم
# PageV00P751
# نقل بأزيد منه، بل لو كان ظاهرها العدم لزم ارتكاب خلاف الظاهر، جمعا بين
~~الأدلة.
# ولا يمكن حمل ما دل على اشتراط العرفان على مثل مجرد الرواية من دون
~~عرفان لقطعية السند وقوة الدلالة، لو لم نقل بالنصوصية في بعضها، مع أن
~~مجرد الاحتمال لا يكفي في المقام والحكم في الأموال والدماء والفروج
~~وأمثالها بمجرده، مضافا إلى أن العمل بغير العلم في الأحكام الشرعية خلاف
~~الأصل والعقل، بل الظن لا يكفي إلا أن يدل [دليل] علمي على اعتباره، كما هو
~~في ظن المجتهد.
# فإذا كان الظن لا يكفي، فكيف مجرد الاحتمال؟! سيما وإن كان مرجوحا، لو لم
~~نقل بالقطع بفساده، فتأمل!
# على أنا نقول: ليس ظاهر الأخبار أن القاضي استند إلى الرواية، فضلا عن
~~اكتفائه بمجردها، بل المستفاد منها أن القاضي هو الراوي، والمحدث، وإن أراد
~~أنه يكفي للمدعي والمدعى على مجرد الرواية من دون قاض وقضاء وحكم، فلا يخفى
~~ما فيه، فتدبر (1)!
# قوله: وقد يمنع لزوم ترجيح المرجوح، إذ قد يظن التساوي، بل الرجحان في
~~الفتوى الواحدة أو الحكم الواحد، بل أكثر من (2) كونه مفضولا، وقياسه على
~~حال الإمامة والرئاسة (3) غير سديد.. إلى آخره (4).
# بل نقول: إن التقليد خلاف الأصل، بل منهي عنه لنفسه، ولكونه ظنا وغير
~~علم، مضافا إلى الثمرات مثل القتل وأخذ مال الغير وأمثالهما، خرج تقليد
# PageV00P752
# الأعلم بالإجماع وغيره، وبقي الباقي.
# وأيضا، حكم غير الأعلم مرجوح في نظر المقلد بالنسبة إلى حكم الأعلم إذا
~~وقع بينهما مخالفة، ولا بد للمقلد الظن ms424 بكون حكم مجتهده حكم الشارع لا أقل
~~منه، والمرجوح موهوم، وأين هو من المظنون؟! فتدبر.
# وظن التساوي، مع علمه بكون الآخر أعلم بالأحكام الشرعية، وعدم اطلاعه
~~بمدارك الأحكام وطرق استنباطها، أو عدم مهارته فيها، مع اعتقاد مهارة
~~الأعلم، فيه ما فيه.
# وعلى فرض حصوله من غير جهة مع أنه محال، أو من جهة فاسدة - مثل كون
~~المفضول أعرف بالشعر أو القيافة وأمثال ذلك - فاعتباره شرعا أو عقلا فيه ما
~~فيه.
# قوله: ولهذا قد (1) جوز إمامة المفضول [للفاضل في الصلاة].. إلى آخره
~~(2).
# لا يخفى ما فيه، والفرق بينه وبين ما نحن فيه.
# قوله: [عدم الخلاف] في عدم انعزاله [بموت القاضي].. إلى آخره (3).
# الظاهر ترك لفظ العدم، كما في " المسالك " (4).
# PageV00P753
# آداب القضاء قوله: أن يحضر العلماء حال حكمه، إذ قد يسهو أو يخطأ
~~فينبهونه فيرجع بعد أن رأى ما ذكروه صوابا إليه، أو ربما أشكل عليه المسألة
~~للغفلة عن دليلها تلك الساعة.. إلى آخره (1).
# في " التهذيب " بسنده إلى الصادق (عليه السلام)، قال: " إذا كان الحاكم
~~يقول لمن عن يمينه ولمن عن يساره: ما ترى؟ ما تقول؟ فعلى ذلك لعنة الله
~~والملائكة والناس أجمعين، ألا يقوم من مجلسه ويجلسهما مكانه! " (2).
# لعل المراد منه الجاهل بالحكم، لا المجتهد المشاور احتياطا، بل هو
~~الظاهر.
# ونقل الكشي (رحمه الله) في عروة القتات رواية عن الصادق (عليه السلام)،
~~قال: " أي شئ بلغني عنكم؟ قلت: ما هو؟ قال: بلغني أنكم أقعدتم قاضيا
~~بالكناسة! قلت: نعم [- جعلت فداك - ذاك] رجل يقال له عروة [القتات، وهو
~~رجل] له حظ من عقل يجتمع عنده، يتكلم (3) ويتساءل، ثم يرد ذلك إليكم، قال:
~~لا بأس " (4).
# والرواية الأولى من الأدلة على عدم جواز تقليد القاضي للمجتهد، ولا يعارض
~~الثانية، لأن مضمونها نوع اجتهاد، سيما في ذلك الزمان، فتدبر.
# قوله: لأن هذا الحكم يجري على المذهبين، وقد ذكره الفريقان في آداب
# PageV00P754
# القضاء، لأن الإصابة في الاجتهاد على القائل بكون (1) كل مجتهد مصيبا
~~إنما هي مع موافقة الاجتهاد للدليل المناسب للحكم، والمفروض هنا الغفلة
~~عنه.. إلى ms425 آخره (2).
# لا يخفى أن الاجتهاد واستفراغ الوسع شرط في صحة حكم القاضي، فإن حصل صار
~~مصيبا عند المصوبة، وحكمه حكم الله تعالى بعينه، إذ لا حكم له [تعالى] إلا
~~ما ظنه المجتهد بعد مراعاة شرائط الاجتهاد، فلا وجه حينئذ في الرجوع إلى
~~قول المنبه، لأن حكم الله تعالى في شأنه هو الذي حكم به.
# وأما إذا لم يستفرغ الوسع ولم يحصل الشرائط كان حكمه باطلا، ولم يكن حكم
~~الله تعالى قطعا.
# فلا معنى لاستحباب إحضار العلماء الدال على صحة الحكم بدون الإحضار، إلا
~~أنه أولى، إذ هذا يناسب مذهب المخطئة. وموافقة الاجتهاد للدليل (3) المناسب
~~إن كفى ظن المجتهد بها فهي حاصلة في المقام، وإلا فكيف يحكم وإن لم يكف
~~الظن بل لا بد من اليقين؟!
# فبدون إحضارهم - إن حصل - فأي فائدة في الإحضار؟ إذ اليقين ينفي
~~الاحتمال. وإن لم يحصل فكيف يصح حكمه بدون الإحضار يستحب، لو لم نقل بفساد
~~حكمه مع الإحضار أيضا! فتدبر!
# فإن قلت: الظن كاف، لكن لا يلزم من حصوله حصول الظن بنفس الحكم حتى يكون
~~حكمه - تعالى - تابعا له ويكون صوابا، إذ لعله يتوقف على أمر آخر مثل
~~ملاحظة المعارض وغيره، وحينئذ يستحب أن يجعل ظنه أقوى أو يحصل
# PageV00P755
# العلم.
# قلت: تحصيل الأقوى أو العلم حينئذ إن كان تحت وسعه وقصر، فلا يجوز العمل
~~على الضعيف، كما هو الظاهر من طريقتهم والمقرر منهم في شرائط الاجتهاد
~~ومقدماته.
# ومع ذلك لا خصوصية لذلك في إحضار العلماء، إذ المحصل لهما أمور كثيرة، بل
~~ربما يحصل بعد إحضار العلماء ومشاورتهم ظن أضعف بالنسبة إلى الحاصل من أمور
~~أخر.
# ومع ذلك كلامهم إنما هو في الإحضار حال الحكم، ولا يكون ذلك إلا بعد طي
~~جميع المقدمات والشرائط من ملاحظة المعارض وغير ذلك، فتأمل!
# كيفية الحكم قوله: فإنا نجد أن التقييد (1) في زماننا هذا بين المسلمين
~~قليل جدا، وهو ظاهر، وما يدل على عدم الخروج عن اليقين إلا بيقين آخر (2)..
~~إلى آخره (3).
# وفي زماننا أقل وأقل، بل لعله لا يوجد ms426 إلا في البلاد الكبيرة وفي غاية
~~القلة، فعلى اشتراط التفتيش حتى يثبت العدالة يندر ما يتحقق حكم، وهو أيضا
~~مفسدة، كما سنشير إليه.
# فمقتضى ما ذكره، ملاحظة القاضي أقل المفسدتين.
# ومن هذا يظهر وجه جمع آخر بين الأخبار، وكذا بينها وبين غيرها لو لم
# PageV00P756
# يكن خرقا للإجماع المركب والشأن في ثبوته، وسيجئ - في عنوان أنه لا تقبل
~~شهادة الذمي - ما يشير إلى ذلك (1)، فتأمل.
# مع أن ظهور العدالة كاف قطعا، والنزاع إنما وقع في أنها ما هي، فتأمل!
# قوله: [وخصوص الآية، مثل:] قوله تعالى * (وأشهدوا ذوي عدل منكم) * (2).
# فيه ما لا يخفى، وسيجئ الكلام.
# قوله: والأخبار، مثل صحيحة عبد الله بن أبي يعفور الثقة، في " الفقيه "
~~قال: " قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): بما (3) تعرف عدالة الرجل بين
~~المسلمين، حتى تقبل شهادته لهم وعليهم؟ فقال: أن تعرفوه بالستر، والعفاف،
~~وكف البطن والفرج واليد واللسان.. " (4).. إلى آخره (5).
# وجه الاستدلال، أن المستفاد منها أنه لو لم يحصل المعرفة بالنحو المذكور
~~لم يقبل أصلا.
# وفيه، أن المعرفة بهذا النحو ليس بشرط إجماعا، للإجماع على عدم اعتبار
~~صلاة الجماعة فضلا عن معرفتها، وللاتفاق على كفاية المعرفة من شهادة
~~العدلين، وأنها من طرق المعرفة، بل سيجئ عن الشارح (رحمه الله) الاكتفاء
~~بالعدل الواحد أيضا (6).
# وأيضا، إن أريد أنها تدل على أن معرفة عدالة الرجل إنما تحصل من كونه
# PageV00P757
# معروف العدالة بين المسلمين، ساترا لجميع عيوبه عليهم، فيظهرونها على من
~~احتاج إلى المعرفة، ففيه - مضافا إلى ما قلنا من الحصول بالشهادة أيضا -
~~أنها تحصل بالمعاشرة أيضا، بل هي أقوى الطرق، بل المعرفة إنما تحصل من
~~المعاشرة معاشرة المحتاج، أو الشهود الماهرين له.
# مع أن السائل إن كان يعرف ماهية العدالة، لكن لا يعرف كيفية الثبوت، فكان
~~يكفي أن يجاب بأن المثبت هو شهادة المسلمين.
# وإن كان لا يعرف الماهية وكان يسأل عنها، فكيف يناسبه أن يجاب بأن يعرفه
~~المسلمون بكذا وكذا؟ إذ يظهر منها كون معرفة المسلمين لها مدخلية في
~~العدالة، ولا شك في فساده، ولم ms427 يعتبر أحد في العادل، أن يكون عادلا عند
~~المسلمين، بل المعتبر - مثلا - حال القاضي، فلو كان عادلا عنده كفى في قبول
~~شهادته وإن لم يكن عند غيره عادلا، بل ولو كان عند غيره فاسقا لكن لم
~~يبلغه، أو بلغه بعد حكمه، أو حكمه بها قبل البلوغ، كان صحيحا بظاهر الشرع،
~~أو بلغه قبل الحكم لكن لم يعتن به لعدم عدالة المبلغ، أو لغير ذلك، حتى أنه
~~لو ترجح عنده شهود التعديل أو بنى على أن التعديل مقدم يصح قوله.
# وبالجملة، لا يشترط في العادل أن لا يظهر فسقه على أحد، فضلا عن أن يكون
~~عادلا عندهم حتى عند القائل بالملكة، لأن هذه الملكة مثل سائر الملكات في
~~عدم استحالة التخلف، وليست مرتبة العصمة ولا يشترط تحصيل القطع بعدم الفسق،
~~بل يكفي الظن كما سيجئ، وإن كان ظن الملكة أقوى.
# وأيضا، يجوز أن يفسق الشاهد وفاقا ويتوب، فتقبل شهادته، كما سيجئ.
# وإن أريد أن المراد من المسلمين في الحديث آحاد من احتاج إلى الشهادة
~~PageV00P758
# وقبولها، مثل القاضي والمستشهد، فيكون المراد أن القاضي - مثلا - بم يعرف
~~عدالة الرجل حتى يقبل شهادته؟ فأجاب بأن يعرفه بالستر والعفاف.. إلى آخره.
# فهذا - مع أنه ربما كان خلاف الظاهر - لا يلائمه قوله (عليه السلام): "
~~والدلالة على ذلك " (1).. إلى آخره.
# فإن قلت: الحديث صحيح (2)، متلقى بالقبول عند الصدوق، بل الشيخ أيضا، فلا
~~بد من التوجيه، حتى يرفع ما ذكرت من المفاسد، لكن على أي حال الدلالة على
~~المطلوب باقية، وهي عدم القبول إلا بمعرفة اجتناب الكبائر.. إلى آخره.
# قلت: الشيخ رواها بمتن مخالف لهذا المتن (3) في الجملة، وهذا أيضا علاوة
~~لما ذكرنا. وأما التوجيه، فلعل بارتكابه ترفع الدلالة، وأظهر التوجيهات -
~~بل لعله هو الظاهر من الحديث - أن الراوي سأل: بم يصير الرجل معروف العدالة
~~بين المسلمين حتى تصير شهادته حجة لكل من احتاج إليها منهم، وعلى كل من
~~أوردت عليه منهم؟ والحاصل، أن يكون شهادته متلقاة بالقبول بينهم؟ فقال:
# " أن يعرفوه.. إلى آخره ".
# فالكلام منتظم لا غبار ms428 عليه إلا حكاية اشتراط صلاة الجماعة، وهو محتاج
~~إلى التوجيه على أي تقدير.
# فعلى هذا نقول: كون الشهادة متلقاة بالقبول بين المسلمين لا يتأتى إلا
~~بما ذكره (عليه السلام)، كما ستعرف في حاشية أخرى، وهذا لا يقتضي أن يكون
~~قاض لا يمكنه
# PageV00P759
# أن يحكم في قضيته بشهادة مسلم غير ظاهر الفسق إلا بمعرفة اجتناب الكبائر،
~~وبينهما فرق ظاهر، فكيف يبقى دلالة الحديث على اشتراط التفتيش بحيث يعارض
~~الأخبار الدالة على عدم الاشتراط؟ فتأمل!
# وسيجئ زيادة التوضيح على ذلك.
# قوله: وكيف يقبل شهادة أو عدالة بين المسلمين ممن جرى الحكم من الله - عز
~~وجل - ومن رسوله (صلى الله عليه وآله وسلم) فيه الحرق في جوف بيته بالنار..
~~إلى آخره (1).
# وفي " الأمالي " بسنده عن الكاظم (عليه السلام): " من صلى خمس صلوات في
~~اليوم والليلة في جماعة فظنوا به خيرا، وأجيزوا شهادته " (2).
# وفي " الكافي " في باب علامات المؤمن، عن عثمان، عن سماعة، عن الصادق
~~(عليه السلام) قال: " من عامل الناس فلم يظلمهم، وحدثهم فلم يكذبهم، ووعدهم
~~فلم يخلفهم كان ممن حرمت غيبته، وكملت مروءته، وظهر عدله، ووجب إخوته "
~~(3)، ورواه الصدوق في " العيون " بسنده عن الرضا (عليه السلام) (4)، وفيه
~~شهادة على اعتبار المروءة.
# وقال علي (عليه السلام) في قوله تعالى: * (ممن ترضون من الشهداء) * (5):
~~" ممن ترضون دينه وأمانته وصلاحه وعفته، وتيقظه فيما يشهد به، وتحصيله،
~~وتمييزه، فما كل صالح مميزا، [ولا محصلا، ولا كل محصل مميز صالح] " (6)،
~~والأخبار
# PageV00P760
# الواردة في إمام الجماعة وعدالته (1).
# قوله: ورواية عبد الله بن أبي يعفور، عن أخيه عبد الكريم بن أبي يعفور،
~~عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: " تقبل شهادة المرأة والنسوة إذا كن
~~مستورات.. " (2)..
# إلى آخره (3).
# المكتفي بالظاهر إنما يكتفي بناء على أن الظاهر من المسلم عدم الفسق -
~~على ما سيجئ - وهذا المعنى في النساء غير متحقق، على ما يظهر من القرآن (4)
~~والأخبار الكثيرة (5)، إلا أن يقال: إنه قول بالفصل، لأنهم يكتفون مطلقا،
~~لكن لا بد من ملاحظة كلامهم حتى يتحقق، مع أن الأصل غير ظاهر في الظاهر. ms429
# قوله: [وجه الدلالة، أنه لو لم يكن شرطا] لزم أن يكون القيد (6) لغوا،
~~فتأمل فيه.. إلى آخره (7).
# وجهه، أن العدالة شرط بالاتفاق، وإنما النزاع في المعنى، ومع ذلك القيد
~~في كلام الراوي، ومع ذلك يمكن أن يكون اعتبار العدالة على سبيل الاستحباب
~~أيضا.
# قوله: وأيضا لا شك أن الفسق مانع من قبول الشهادة بالعقل والنقل،
# PageV00P761
# كتابا (1) وسنة - وهي أخبار كثيرة (2) - وإجماعا.. إلى آخره (3).
# إن أراد الفسق الظاهر، فمسلم ولا يجدي نفعا، ويلغو إذن قوله: ولا بد..
# إلى آخره (4).
# وإن أراد ما هو بحسب نفس الأمر - كما هو الظاهر والمطلوب - فلا يخفى ما
~~في أدلته، أما الإجماع فظاهر، وأما الآية فمع أن المفهوم مفهوم وصف، ومع
~~ذلك لا تدل على عدم القبول، بل على التثبت والقبول في الجملة، فتأمل!
# ومع ذلك، نمنع دلالتها على الفاسق بحسب نفس الأمر، وإن كان ذلك مقتضى
~~اللغة، لأن المتبادر عرفا وشرعا من قول: جاء الفاسق، وذهب الفاسق، وقال
~~الفاسق، وغير ذلك: من ظهر فسقه، لا من احتمل وإن لم يظهر منه أصلا، بل وظهر
~~خلافه، وإن لم يثبت بالعلم أو الظن الشرعي عدالته، ويؤيده ملاحظة شأن نزول
~~الآية (5)، وأنه يلزم التخصيص وارتكاب خلاف الظاهر كثيرا، بعد المعارضة
~~لأدلة كثيرة لو حملنا على المعنى اللغوي.
# مع أن المفهوم - حينئذ - أنه إذا لم يكن فاسقا في نفس الأمر وجب القبول،
~~وإن لم يكن كذلك شرعا، بل كان خلاف ذلك.
# وبالجملة، حمله على نفس الأمر من دون ملاحظة الشرع واعتباره فيه ما فيه،
~~والحمل على الشرعي أو بملاحظة الشرع في المفهوم دون المنطوق أيضا فيه ما لا
~~يخفى.
# PageV00P762
# هذا، مضافا إلى أن الشرع منع من النسبة إلى الفسق بمجرد الاحتمال، وأمر
~~بالتعزير (1)، بل أمر بالبناء على الصحة والسداد، والحكم بالحسن، وتكذيب
~~السمع والبصر ما يجد إليه سبيلا (2)، وادعاء الشرع وخلاف الشرع بمعنى دون
~~معنى في مقام الاستدلال، فيه أيضا ما فيه.
# على أنا لو لم نقل بظهوره في الظاهر، فدعوى ظهوره فيما هو بحسب نفس الأمر
~~ممنوع، سيما ms430 بعد ملاحظة ما أشير إليه.
# ومما ذكر ظهر حال السنة أيضا، بل لعله يظهر للمتتبع أنهم ما كانوا يطلقون
~~لفظ الفاسق بإرادة احتمال الصدور في نفس الأمر (3)، بل الأخبار متواترة في
~~عدم ضرر الاحتمال في المقام وأمثاله (4)، ولا يوجد خبر معارض، بل الكل
~~متفقة، بعضها يدل صريحا وبعضها ظاهرا.
# سلمنا، لكن ورد أخبار صريحة أو ظاهرة في الاكتفاء بعدم ظهور الفسق، مثل
~~قوله (عليه السلام): " لو لم تقبل شهادة المقترفين للذنوب لما قبلت إلا
~~شهادة الأنبياء والأوصياء، لأنهم [هم] المعصومون دون سائر الخلق، فمن لم
~~تره بعينك يرتكب ذنبا أو لم يشهد [عليه] بذلك شاهدان، فهو من أهل العدالة
~~والستر، وشهادته مقبولة وإن كان في نفسه مذنبا " (5).
# رواه الصدوق في " أماليه " بسنده، عن علقمة، قال: " قلت للصادق (عليه
~~السلام):
# PageV00P763
# أخبرني عمن تقبل شهادته ومن لا تقبل، قال (عليه السلام) (1): كل من كان
~~على فطرة الإسلام جازت شهادته، قلت (2): تقبل شهادة المقترف للذنوب (3)؟
~~فقال (4): لو لم تقبل.. إلى آخر ما ذكر - ثم قال (عليه السلام): - ومن
~~اغتابه كان خارجا (5) عن ولاية الله عز وجل، داخلا (6) في ولاية الشيطان "
~~(7).
# ومثل: قوله (عليه السلام) في شهادة اللاعب بالحمام: " لا بأس، إذا كان لا
~~يعرف بفسق " (8).
# وروي في قوله تعالى * (واستشهدوا شهيدين من رجالكم) * (9) قال:
# ".. ليكونوا من المسلمين منكم، فإن الله عز وجل إنما شرف المسلمين العدول
~~بقبول شهاداتهم، وجعل ذلك من الشرف العاجل.. إلى آخره " (10) فتأمل!
# وما ذكره الشارح (رحمه الله) في هذا الشرح (11).
# وأما المطلقات والعمومات، فأكثر من أن تحصى:
# PageV00P764
# منها: ما ورد في الأمر بأداء الشهادة وتحملها (1)، ويؤيده الأخبار
~~الواردة في أن قاذف المحصنات بمجرد التوبة تقبل شهادته (2)، وغير ذلك، مثل
~~أن شهود الزور بمجرد التوبة تقبل شهادتهم (3).
# وأيضا، ربما يظهر من بعض قضايا أمير المؤمنين (عليه السلام) أنه كان
~~يكتفي، بل وربما كان ذلك من غيره من المعصومين (عليه السلام) (4).
# هذا، مضافا إلى ما سيذكر هو (رحمه الله) من الأخبار (5).
# فإن لم يتحقق العلم ولا الظن الشرعي مما ذكر لتعين ms431 العمل بالملكة، لأنها
~~إجماعية، وهو خلاف ما اختاره، ولعله لما ذكر أشار بالتأمل، فتأمل!
# فإن الأظهر أن الفاسق - مثل الزاني - اسم لمن صدر عنه المبدأ واقعا، ومنع
~~الشارع إطلاقه على من لم يثبت لا يدل على كونه موضوعا لمن ظهر فسقه وثبت
~~شرعا، فإنه قيد أجنبي، ولهذا، إن رأوا زانيا يزني أو فاسقا بفسق لا يمكنهم
~~القول بذلك عند من لم يعلم، فمقتضى ذلك إما اعتبار الملكة أو حسن الظاهر،
~~كما لا يخفى.
# قوله: يمكن تقييده بما تقدم.. إلى آخره (6).
# وخصوصا بعد قوله تعالى: * (ممن ترضون من الشهداء) * (7) وقوله تعالى:
# PageV00P765
# * (وأشهدوا ذوي عدل منكم) * (1) والأخبار التي كادت تبلغ حد التواتر (2).
# قوله: [قد استثنى المعروف بالفسق]، فلا بد من العلم أو الظن بعدم ذلك،
~~وليس بمعلوم حصوله بدون العدالة (3)، فتأمل.. إلى آخره (4).
# لا يخفى ما فيه، لأنه ضد مدلول الخبر (5). نعم، يمكن أن يوجه بأنهم أربعة
~~من المسلمين المعاشرين لهم، المعروفين عندهم، اثنان منهم عدلا عند القاضي،
~~واثنان منهم وإن لم يعدلا إلا أنهم لم يعرفوا منهما فسقا، ولم يظهر لديهم،
~~وفي الحقيقة مرجع هذا إلى حسن الظاهر، لأن مع المعاشرة فيهم والمعروفية
~~عندهم لم يظهر منه فسق، فتأمل.
# ويمكن توجيه ما دل - مثل هذا الخبر - على كفاية عدم ظهور الفسق بمثل ما
~~ذكر، فليلاحظ!
# قوله: والاكتفاء بما يعلم من صحيحة ابن أبي يعفور (6)، بل الأقل، لظهور
~~حمل بعض ما فيها على المبالغة والتأكيد، للإجماع وغيره. وأيضا ما أعرف (7)
~~دليل اعتبار المروءات في العدالة (8)، لعل لهم دليلا ما رأيناه، فتأمل..
~~إلى آخره (9).
# لا يخفى أنها مع تضمنها لما هو غير معتبر في العدالة بالإجماع، والأخبار
# PageV00P766
# التي كادت تبلغ التواتر (1) - لو لم نقل بالتواتر - ظاهرها وجوب الجماعة
~~وحضورها، وفيه ما فيه، ومع ذلك وقع الاختلاف في متنها، والاختلال في
~~دلالتها.
# مضافا إلى مخالفة ظاهرها لظواهر الأخبار الكثيرة جدا، وظاهر طريقة الرسول
~~وعلي - صلى الله عليهما وآلهما -، بل وربما كان غيرهما من الأئمة (عليهم
~~السلام) أيضا، ومخالف للشريعة السمحة، وموجب للضيق فيها والحرج ms432 وبطلان
~~الحقوق، لأن العدالة مما يعم بها البلوى، ويكثر إليها الحاجة في الأمور
~~الدنيوية والأخروية في جميع الأوقات والأمكنة.
# وما اعتبر فيها لها مما لا يكاد يتحقق في كثير من الأمكنة، بل ولا يتحقق
~~جزما، وفي كثير من الأمكنة قل ما يتحقق، بل لا يوجد إلا نادرا، كما سيعترف
~~به (2)، سيما مع اعتبار الإيمان، فإن المؤمن بعد حكاية السقيفة إلى زمان
~~الباقر (عليه السلام) - بل والصادق (عليه السلام) - كان في غاية القلة
~~والندرة، وبعده كان أكثر الأمكنة خالية منه، وفي كثير منها كان الشيعة فيها
~~قليلين.
# فيمكن الجمع بين الرواية (3) وبين غيرها بحملها على العدل الذي تقبل
~~شهادته البتة، وعلى أي حال - قوله لهم وعليهم - وقوله يعني كون الرجل
~~معروفا بالعدالة بين المسلمين، متلقى بالقبول بينهم، كما يشهد عليه قوله: "
~~بين المسلمين "، ويشير إليه قوله (عليه السلام): " لهم وعليهم "، وقوله: "
~~أن تعرفوه - إلى قوله - باجتناب الكبائر، وقوله (عليه السلام): " أن يكون
~~ساترا لجميع عيوبه، حتى يحرم...
# تفتيش ما وراء ذلك "، مضافا إلى أنه لو فتش أحد ارتكب الحرام، فلم يقبل
~~قوله
# PageV00P767
# بفسقه، ويعضده قوله (عليه السلام): " ويجب عليهم تزكيته، وتحرم (1) عليهم
~~غيبته " (2).
# وأما لو لم تكن العدالة بهذه المثابة، بأن لا يكون ساترا لجميع عيوبه،
~~متعاهد الجماعة، بل يكون حسن الظاهر ولم يظهر فسقه كما هو مذكور في أخبار
~~أخر، أو ظاهر الإسلام مع عدم ظهور الفسق، كما يظهر من أخر، فهو غير مأمون
~~من أن يظهر فسقه - بل وبحسب العادة يظهر - وغير مأمون من أن يبلغ القاضي،
~~بل وربما يبلغه في مقام المخاصمة أو تبعيدا للقاضي عن الخطأ والخطر، فشهادة
~~مثله ليست بمقبولة إلا عند الجاهل بحاله ما دام جاهلا به، لا أنه لا يقبل
~~مطلقا.
# أو يكون المراد العدالة الكاملة، نظير ما ورد من الأخبار في تعريف
~~الإيمان الذي هو شرط في العدالة، مع أنه في كثير منها من المبالغات ما لا
~~يخفى (3)، ويشيده أنها مقولة بالتشكيك، كما هو مستفاد من الأخبار وكلام
~~الفقهاء، حيث جعل الأعدلية من ms433 المرجحات.
# أو يكون المراد السؤال عن طريق معروفية عدالة الرجل بين المسلمين، بأن
~~يكون جماعتهم يعرفونه بالعدالة، ويصير مسلم العدالة بينهم، مقبولا لهم حتى
~~يحكم بقوله على أي واحد يكون، وهذا لا ينافي جواز كون الرجل عدلا عند بعض
~~دون بعض.
# هذا، وربما استدل بهذه الصحيحة (4) على اعتبار الملكة، بناء على عدم تحقق
~~هذا الستر عادة، إلا بها.
# PageV00P768
# وفيه أن قوله: " يحرم تفتيش ما وراء ذلك.. إلى آخره " يأبى عن ذلك، ومع
~~ذلك يتحقق لمن هو في أوائل البلوغ من دون ملكة، وعدم قبول شهادته في غاية
~~الغرابة والبعد عن الشرع، وهذا من مبعدات القول بالملكة.
# بل يظهر مما ذكرنا أن القول بها أردأ وأظهر فسادا من اعتبار ستر جميع
~~العيوب بالنحو المذكور في الصحيحة.
# وبالجملة، هذا لا يدل على الملكة، ولا على حسن الظاهر، إذ لعله دون ما
~~يظهر منها، ومع ذلك يكفي عند القائل بها تحققها بالنسبة إلى القاضي خاصة،
~~فلا يمنع من أن يظهر فسقه عند غيره - بل وعند كثير - ويجوز ثبوته عنده
~~بشهادة العدلين، بل والعدل الواحد في بعض المواضع، ولا ينحصر في الشياع،
~~ويتحقق فيه التعارض بين الجرح والتعديل وغير ذلك، إلا أن التوجيه ظاهر،
~~فتدبر!
# قوله: [لا يدل على حصولها] وهو مع اعتبار الملكة واضح.. إلى آخره (1).
# لا يخفى ما فيه، لأنه مذهب مخالف لمذهبهم.
# قوله: وظهور حال المسلم لا يقتضي حصولها، على أنه معارض بما تراه من أكثر
~~المسلمين، فإنك إذا عاشرت الناس خصوصا في السفر، وبالمعاملة عرفت أن أكثرهم
~~غير عدل، وهذا لم يوجد (2) إلا نادرا.. إلى آخره (3).
# لا يخفى أن الظاهر منهم أن القاعدة الشرعية اقتضت البناء على أن المسلم
~~ما فسق، وحمل جميع أفعاله على الصحة، على ما يشير إليه تعليلاتهم، فقوله:
# (وذلك لا يقتضي.. إلى آخره) (4) فيه، أن العدالة عندهم ليست إلا نفس صدق
# PageV00P769
# أنه ما فسق شرعا، لا أنه لم يتحقق الفسق في نفس الأمر.
# ومقتضى صحيحة ابن أبي يعفور، أن ظهور الفسق مضر لا نفسه، وكذا الآية ms434 (1)،
~~على ما أشرنا إليه.
# وبالجملة، لا دليل على أن الفسق النفس الأمري مانع حتى يحتاج إلى العلم
~~أو الظن، مع أنه لو كان لاقتضى العلم لا الظن، ولا يتحقق العلم على مذهب من
~~المذاهب.
# فمع انتفاء العلم إما البناء على الظن أو على القاعدة الشرعية، والظن نهى
~~الشارع [عن] اعتباره والعمل به، مضافا إلى أن الأصل عدم اعتباره. والقاعدة
~~أمر الشارع باعتبارها وحث على مراعاتها وثبت حجيتها، فتأمل!
# وهو (رحمه الله) بنى الأمر على أن العدالة - البتة - أمر سوى عدم ظهور
~~فسق المسلم ونسبته يورد عليهم ما يورد، فالأولى الاعتراض بأن آية * (ذوي
~~عدل) *، وبعض الأخبار تقتضي اشتراط العدالة (2)، وكونها مجرد البناء شرعا
~~على أنه ما فسق غير معلوم.
# أو يقال: مقتضى القاعدة النهي عن نسبته إلى الفسق، لا البناء على أنه ما
~~فسق، فتأمل فيه.
# قوله: وإطلاق الأصل على الظاهر.. إلى آخره (3).
# صرح في " تمهيد القواعد " بأنه أحد معاني الأصل (4)، والظاهر أنه يطلق
~~عليه.
# PageV00P770
# قوله: وثانيا: إنك قد عرفت أن العدالة أمر زائد على ذلك، ولا يطلق
~~العدالة على مجرد الإسلام مع عدم ظهور الفسق (1).
# لا شك أن الإسلام هو القدر المشترك بين الفسق والعدالة، وأنهما خارجان
~~عنه زائدان عليه، وهو مسلم عنده، ولم يدع أنها تطلق عليه ولا على عدم ظهور
~~الفسق ولا على المجموع من حيث المجموع، بل ادعى أنها تطلق على ظهور عدم
~~الفسق، يعني أن حاله يحمل على القيام بالواجبات وترك المحرمات.
# وبالجملة، الإسلام حقيقة في اللابشرط (2)، وكونه شرط شئ أو بشرط لا شئ
~~أمران زائدان، وادعى أن الثاني منهما - الذي عبر عنه بمجرد الإسلام -
~~مستلزم للأول - الذي يعبر عنها بالعدالة - وإنما لا ينفك أحدهما عن الآخر
~~أبدا.
# وقوله آخرا: سلمنا أنه زائد عن الإسلام (3)، مراده مجرد الإسلام الذي لا
~~ينفك عن العدالة، بالمعنى الذي ادعى أولا، ومراده بالزائد هو الملكة، كما
~~صرح به.
# قوله: ولا يفهم ذلك من هذا اللفظ بوجه من الوجوه.. إلى آخره (4).
# لم يثبت بعد للعدالة معنى محققا بحسب اللغة أو ms435 العرف أو الشرع، والفقهاء
~~مختلفون، ذاهبون إلى مذاهب ثلاثة - كما سيصرح (5) - وكل يدعي مذهبه من
~~دليل، فكيف يدعي عدم الفهم من هذا اللفظ بوجه من الوجوه، مع أنه أحد
~~المذاهب، وعليه أدلة كثيرة؟! فتدبر.
# PageV00P771
# قوله: ولم يعلم جواز الحكم بغيره، فلا يضر منع الاشتراط، بعد تسليم
~~الوصف، فتأمل (1).
# فيه، أنه (رحمه الله) استدل عليه بالمطلقات، ولا شبهة في وجودها، بل
~~تحققها في غاية الكثرة، بل وجود النصوص بالخصوص، منها ما مر، فتدبر!
# قوله: فبقي الظن الذي يحصل بعد الاطمئنان (2) بحصول تلك الملكة وعدم
~~الجرأة على الكذب الذي هو المنافي لمقصود الشهادة (3).
# هذا ينافي ما سيجئ من أن العدالة تجتمع مع تهمة الفسق أو الكذب، وهو
~~إجماعي وارد في الأخبار الكثيرة (4)، فتأمل!
# مع أن المستفاد من الصحيحة (5) حرمة التفتيش الباطني، فكيف يلائم هذا
~~اعتبار المعاشرة الباطنية؟! فتأمل!
# قوله: وذلك يحصل بما تقدم، فتأمل.. إلى آخره (6).
# وجهه، أن الأصل وما يمنع العمل شاملان لهذا الظن أيضا. نعم القاعدة
~~المقررة أنه لا يجوز العدول إلى الضعيف عند التمكن من القوي، لكن هذا لا
~~يمنع من العمل بالضعيف مطلقا، بل في صورة التمكن منه، كما هو المقرر
~~والمعمول به في الضوابط الاجتهادية، فلا وجه للقصر مع وجود الداعي والحاجة
~~إلى العدالة، إذ
# PageV00P772
# الحال في الداعي والحاجة في الصورتين واحد، فتأمل.
# ومما ذكر ظهر أنه لا وجه في الاقتصار في العدالة على الملكة، لحصول الظن
~~بعدم الكذب في غيرها أيضا، ويؤيد ذلك ما سيجئ في قبول شهادة الصبي وغيره،
~~فتدبر.
# في الدعوى قوله: لعدم ثبوت الحق، لاحتمال تعظيم اليمين وكراهتها، ولا
~~يحلف إن رد عليه، ويكون ذلك من لوازم الدعوى الجازمة اليقينية، لا مطلقا..
~~إلى آخره (1).
# فيه، أنه (2) بعد تسليم صحة دعواه ودخوله في العمومات ثبت له حق اليمين
~~عليه، فكيف يمكنه ألا يحلف ولا يؤدي حق الناس، سيما في مجلس الحكم بعد طلب
~~صاحب الحق، وليس هذا تعظيما، بل مخالفة لله وللرسول (صلى الله عليه وآله
~~وسلم)، واستخفاف بحقوق المسلمين وغصب، فلا بد من ms436 حبسه أو جبره عليه، فإن
~~كان محقا فلا ضرر عليه.
# فإن كرهها وأراد التعظيم فليرض خصمه، فإن لم يرض إلا بتمام الحق فليعط،
~~ولعله يجوز للخصم أخذه عوض حقه اليقيني، ويمكن الحكم بالنكول، لعموم ما دل
~~عليه، لكن الشأن التأمل في العموم، وسيجئ.
# على أنه على تقدير إمكان الرد يحكم بالنكول، فعلى تقدير عدمه فبطريق
~~أولى، فليتأمل.
# PageV00P773
# ويحتمل أن يكون الحكم حينئذ بالصلح، فتأمل.
# قوله: ".. وقال: * (إن مع العسر يسرا) * " (1)، ولا شك أنه يفهم من هذه
~~الرواية عدم [استعمال الزوج ومؤاجرته في تحصيل نفقة الزوجة].. إلى آخره
~~(2).
# ويدل عليه رواية سلمة بن كهيل، المروية في " التهذيب " في باب آداب
~~الحكام (3).
# قوله: ولعله بالإقرار أشبه.. إلى آخره (4).
# فيه تأمل، يظهر بملاحظة حال الناس، وما ورد من الشارع (5).
# قوله: دليلهم الخبر المشهور المتقدم: " البينة على المدعي، واليمين على
~~المدعى عليه " (6)، والمتبادر منه كون كل واحدة مختصة بصاحبها، خرج منه ما
~~ثبت بالدليل، مثل اليمين التي ردها المدعى عليه، وبقي الباقي. يمكن (7) منع
~~الحصر (8).
# لا يمكن، لأن العبارة ظاهرة فيه عرفا، ولأن المفرد المحلى باللام يفيد
~~العموم في مقام إفادة الحكم الشرعي، كما هو المقرر والطريقة في الاستدلال
~~عليه، خرج ما خرج بالدليل، وبقى الباقي.
# PageV00P774
# أو يكون المراد أن اليمين لازم على المنكر، بأن يأتي به أو يحوله إلى
~~المدعي، أو أنهما كذلك بحسب الأصل أو وظيفتهما، ولم يثبت الخلاف في يمين
~~المدعي بحكم القاضي، إذ لو ثبت لعله لا نزاع، كما هو الحال في رد المنكر،
~~فلا يرفع اليد عما هو الأصل والوظيفة المقررة الشرعية بمحض ثبوت خلاف في
~~موضع.
# ومما يؤكد الدلالة، أنه على القول بعدم القضاء بالنكول يكون رد اليمين من
~~القاضي عمدة في فصل الدعوى، بل أقوى وأولى من يمين المنكر، فلا وجه لعدم
~~التعرض لذكره عند ذكرهما، سيما والأخبار كثيرة (1).
# وإنما قلنا: إنه أقوى وأولى لأن يمين المنكر فعله يثبت ما هو الأصل
~~والظاهر، وتركه لا يثبت الحق ولا يفصل. وأما يمين المدعي فعله يثبت ما هو
~~مخالف ms437 الأصل والظاهر، وتركه - أيضا - يثبت ويفصل على المذهب الحق.
# وأما رد المنكر، فلعله داخل في: " اليمين على من أنكر "، على حسب ما مر
~~فتأمل. مع أنه تعرض لذكره في أخبار كثيرة (2) بحيث لا سترة فيه، بخلاف رد
~~القاضي، فتأمل!
# ثم إنه إذا ثبت أنه لا رد للقاضي ثبت القضاء بالنكول، لعدم القول الثالث،
~~ولأن عدم إمكان قطع الدعوى حينئذ خلاف الإجماع، فتأمل.
# ولأن ذهاب حق المدعي، حينئذ لا وجه له، لمخالفته للقاعدة وظواهر الأخبار،
~~إذ لعل المنكر بالحبس أو الجبر لا يحلف ولا يرد، فتأمل!
# ثم إنه ورد أخبار كثيرة في بيان كيفية القضاء واستخراج الحقوق عند عدم
~~البينة أو مطلقا (3)، وليس في شئ منها ذكر رد القاضي اليمين، مع أن المقام
~~يقتضي
# PageV00P775
# ذكره لو كان صحيحا ومعتبرا للفصل، سيما وقد ذكر فيها ما هو معروف مشهور
~~كاد أن [يكون] لا سترة فيه ولا خفاء بالنسبة إلى العوام، فضلا عن الخواص.
# وعدم ذكر الإقرار، لأنه - في الحقيقة - ترك النزاع، كرفع يد المدعي عنه
~~بإبراء أو غيره.
# وأما علم القاضي، فالمتبادر من تلك الأخبار صورة عدم اطلاعه بالحق.
# وأما الحكم بالنكول، فلعله يظهر منها، لأن إلزام المنكر عند عدم البينة
~~بأحد الأمرين خاصة - لخروج حق المدعي وقطع النزاع، وأنه ليس بعد هذا شئ
~~للخروج والقطع، لا على المدعي ولا على المنكر - ظاهر في حصول المطلوب به،
~~أعني القدر المشترك بين الأمرين وجودا وعدما.
# فتكون (1) العبارة في قوة أن يقول: يحلف أو يرد أو يؤدي الحق، على طريقة
~~ما سيجئ في رواية عبد الرحمان (2).
# وأيضا، الإجماع واقع في القضاء حينئذ إما بمجرد النكول، أو به وبرد
~~القاضي معا.
# وحيث ظهر أن ليس بعد يمين المنكر أو رده شئ أصلا ومطلقا، ظهر أن القضاء
~~بالنكول وأن حصول المطلوب (3) بالقدر المشترك ليس من حيث الوجود فقط، مع
~~أنه إذا تعذر الظاهر فالحمل على الأقرب متعين، سيما والأبعد أجنبي غريب
~~بالنسبة إليه لا ربط له، والأقرب في غاية القرب، كاد أن يفهم، لو سلم عدم ms438
~~الفهم على حسب ما مر.
# PageV00P776
# والحاصل، أن الإجماع معارض لظاهر الأخبار، فلا بد من الجمع، وأقرب الجموع
~~حجة، بل والجمع لا يمكن.
# مضافا إلى أن نكوله عنهما معا مشعر بحقية حق المدعي، ودال على القدر
~~المشترك بين إضرار الخصم وحقية حق المدعي، والإضرار منفي شرعا موجب
~~للتدارك.
# وترك الحلف تعظيما، إنما هو في صورة الرد لا غير، إذ واجب عليه الإتيان
~~به من الله ومن رسوله (صلى الله عليه وآله وسلم)، وحق للمسلم، وحمل أفعال
~~المسلم على الصحة شرعا ربما يقتضي البناء على الإقرار إن أمكن.
# وأيضا، بالنكول إما يبطل الدعوى وحق المدعي، أو يصح مراعى بمشيئة المنكر
~~بفعل أحد الأمرين، أو يصح ويجبر ويحبس عليه، مع أن الصادر بالإجبار خلاف ما
~~يظهر من الأخبار، فإن صدر عنه وإلا بطل الدعوى وحق المدعي - أعني استحقاقه
~~لمطالبته المنكر في هذا المجلس بما يدعيه، أو في كل مجلس - ولا شك أن الكل
~~باطلة، مخالفة لما يظهر من هذه الأخبار وغيرها والإجماع، أو يصح لكن لا
~~يستخرج الحق ولا يقطع النزاع إلا بأمر زائد عليه، وهو خلاف مدلول هذه
~~الأخبار، إذ ظاهرها أن الدعوى على أي حال تفصل والحق يستخرج، وأن الطريق
~~منحصر في الأمور المذكورة، فتأمل!
# مضافا إلى أن المدعي لو طلب الفصل في مجلس الحكم فذلك حقه، وشاهد الحال
~~قائم بأنه طلبه كذلك، مضافا إلى أنه الطريقة الجارية المعهودة المستمرة في
~~الحكم.
# مع أن الإمهال ضرر عليه عاجل، وربما يؤدي إلى تلف الحق، وكذا الجبر،
~~PageV00P777
# على حسب ما سيذكره الشارح في مسألة سكوت المنكر (1).
# ويدل على القضاء بالنكول رواية إسحاق بن عمار الآتية في مسألة تداعي
~~الاثنان حقا (2).
# قوله: وبعد التسليم يحتمل كونه كذلك، بأن ذلك في الأصل وظيفتهما، لا
~~مطلقا، فلا ينافي وجود كل واحدة في الآخر بالعارض، مثل الرد، ولهذا قد
~~يتعارض البينتان، وقيل: بتقدم (3) بينة المدعي، وقيل بالعكس، وسيجئ البحث
~~في ذلك.. إلى آخره (4).
# لا يخفى أن هذه الأخبار لو خليت بنفسها وقطع النظر عن جميع ما هو ms439 خارج
~~عنها، لكان ظاهرها القضاء بالنكول (5)، ثم بملاحظة الخارج لم يظهر سوى أن
~~للمنكر رد اليمين على المدعي في بعض المواضع، وهو الموضع الذي يتأتى له ذلك
~~أو مطلقا، إلا أنه استثنى ما لم يتأت.
# وعلى التقديرين لم يظهر خلاف ما ظهر من هذه الأخبار، بل يؤكده، إذ الظاهر
~~(6) من (أن له الرد) (7) أنه لو نكل عن الرد أيضا يحكم عليه بالحق، كما ظهر
~~من (أنه عليه اليمين) (8)، وهذا بعينه معنى القضاء بالنكول.
# PageV00P778
# وبالجملة، غاية ما يظهر من الخارج أن كلمة " على " فيها ليس مستعملا في
~~الوجوب العيني، بل مطلق الوجوب، أعني القدر المشترك بين العيني والتخييري -
~~الذي هو في الحقيقة معنى الوجوب - والواجب التخييري أحدهما واجب قطعا لا
~~محيص عنه.
# ثم، لا يخفى أن قوله: يحتمل.. إلى آخره (1) إن أراد أن الإخبار حينئذ
~~مجرد الحكاية، فبعده ظاهر، وإن أراد أنه للعمل والثمر الشرعي، فمطلوب
~~المستدل حاصل، فتدبر.
# وبالجملة، أمثال هذه المناقشات تخالف الطريقة المستمرة في الاستدلال،
~~وربما يؤدي إلى سد باب كثير من الأحكام، ألا ترى أنه (رحمه الله) اختار
~~آنفا ذهاب حق المدعي بنكوله كما عليه الأكثر، واستدل بالأخبار الدالة على
~~أنه إن لم يحلف فلا حق له، ومع ذلك وافق غيره في أنه إن ذكر لنكوله وإبائه
~~عذرا محتملا لم يسقط، بل زاد وقال: ينبغي أن يسأل الحاكم.. إلى آخره (2)،
~~ولم يناقش في الأخبار من هذه الجهة أصلا.
# والظاهر من كلام من عثرت على كلامه من القائلين بالقضاء بنكول المنكر أن
~~نكوله مثل نكول المدعي في أنه بمجرد الإباء عن الحلف يقضى عليه بالحق، إلا
~~أن يرد على المدعي، كما أن المدعي بمجرد نكوله يقضى عليه بسقوط حقه إلا أن
~~يظهر عذرا محتملا، ولعل ظاهر صحيحة ابن مسلم (3)، ورواية عبد الرحمان (4)
# PageV00P779
# ذلك، فتأمل.
# قوله: وإن كان الأول بعيدا، إلا أن يثبت الإجماع في عدم الفرق (1)، وما
~~في رواية عبد الرحمان ابن أبي عبد الله الآتية في اليمين على المدعي مع
~~البينة في الدعوى على الميت، عن الكاظم ms440 (عليه السلام)، قال: " فيمين المدعى
~~عليه، فإن حلف فلا حق له، وإن لم يحلف فعليه " (2).. إلى آخره (3).
# لا شك في بعده، والظاهر حجة، واحتمال الفرق منفي فاسد بملاحظة الأدلة
~~والأقوال والطريقة في استنباط الأحكام الفقهية.
# وأن مثل هذا لو كان قادحا في أمثال المقام لا نسد باب إثبات أكثر
~~الأحكام، لأن ورود النص بلفظ عام بحيث ينطبق على المدعي بنفسه ويسلم عن
~~أمثال ما ذكره من المناقشات قليل، لو لم نقل بعدمه، على أنه لو لم يجز
~~الحكم على المنكر بنكوله عن اليمين إذا لم يكن أخرس حتى يرد القاضي اليمين
~~على مدعيه ويحلف أيضا، فعدم الجواز بالنسبة إلى الأخرس العاجز بطريق أولى،
~~فتأمل!
# قوله: ولعل المقصود عدم سقوط الحق إن لم يحلف، ويؤيده ما ذكره في آخر هذه
~~الرواية بعينها، لو كان - أي للمدعى عليه حقا (4) - لألزم اليمين أو الحق
~~أو يرد اليمين.. إلى آخره (5).
# لا يخفى بعد هذا الاحتمال بملاحظة لفظ " على "، وتفريعه على الشرط،
# PageV00P780
# وترتبه عليه، وعدم الحاجة إلى البينة على البقاء، ولزوم الاستدراك، لعدم
~~عروض أمر يوهم السقوط بوجه من الوجوه، وبداهة بقاء الحال على ما سبق، بل
~~وعروض ما يؤكد عدم السقوط، بل ويشير إلى حقية الدعوى - لو لم نقل بالدلالة
~~- كما اعترف في المسألة السابقة.
# ولا خفاء في ظهور العبارة في المطلوب، ويؤكده ما ذكر في آخر الرواية،
~~بملاحظة كلمة " أو "، وأنه إذا كان بناء الأمر على رد اليمين فلا وجه
~~للإلزام باليمين أو الحق.
# وحمله على صورة الإقرار بعيد، وكذا على صورة حلف المدعي.
# ومما يؤيده توسيط قوله: " أو الحق "، وتقديمه على الرد، وكذا الحال في
~~كون " يرد " على صيغة المجهول.
# ومما يبعد، أن الراوي سأل عن حكم عدم البينة وكيفية الفصل، فلا يناسب
~~الاقتصار على ذكر بعض دون بعض، سيما مع أنه عمدة أيضا، أو ذكر أمر مجمل لا
~~يعلم منه الحال.
# ومما ذكر ظهر، أن الرواية على ما ذكره الصدوق (1) - أيضا - فيها دلالة
~~على المطلوب في الصدر والذيل معا، فإنه نقل ms441 موضع " وإن لم يحلف فعليه "، "
~~وإن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له ".
# وعلى هذا، يحتمل أن يكون سقط في كل من الطريقين (2) ما ذكر في الآخر،
~~فيكون موضع الدلالة ثلاثة.
# ويحتمل أن يكون ضمير " عليه " راجعا إلى المدعي، يعني: وإن لم يحلف
# PageV00P781
# فعلى المدعي اليمين، والمراد صورة الرد، بقرينة الذيل، وأنه لا وجه
~~للاقتصار على البعض، وأنه حينئذ نقل بالمعنى بالنسبة إلى ما ذكره الصدوق في
~~موضعه، وأن المقام مقام التفصيل، لا الإجمال.
# ومما ذكر، ظهر أن الأخبار الدالة على القضاء بالنكول في غاية الكثرة،
~~فتدبر!
# قوله: [عدم ثبوت الحق إلا مع حكم الحاكم، وهو ظاهر] إن كان نكوله بمنزلة
~~أهليته (1)، فتأمل، وظاهر بعض العبارات - كالمتن - وجوبا.. إلى آخره (2).
# لعل وجهه أن روايتي محمد بن مسلم وعبد الرحمان (3) ربما كانتا ظاهرتين في
~~الفورية، وكونه بمنزلة الإقرار والمؤيد، وهو الإشعار بإقراره، والحمل على
~~الصحة صريح فيه، والمدعي يطلب حقه فورا بقرينة الحال أو يصرح بذلك، فتأمل!
# وقوله: أما دليل الاستثناء، فهو الاعتبار المفهوم.. إلى آخره (4).
# ويدل على ذلك - أيضا - رواية المروزي، المروية في باب الرهن، المتضمنة
~~لحكم من عنده رهن بمال ومات المديون الراهن، ولا يكون له البينة، وأنه يجوز
~~حينئذ أخذ طلبه مما في يده (5).
# PageV00P782
# قوله: وفيه (1) قول، وإن نقلت في " الفقيه " (2).. إلى آخره (3).
# المناقشة في السند بعد الانجبار بالاشتهار وفتوى المشهور لا وجه له، كما
~~حقق في محله وسلم عند المحققين (4).
# قوله: وموافقة حكم لدليل لا يستلزم كونه مستنبطا منه، وهو ظاهر.. إلى
~~آخره (5).
# الموافقة تكفي الانجبار من دون أن يكون الشرط تلقيهم بالقبول، مع أن
~~الظاهر تلقيهم بالقبول، والأصل عدم سند آخر سوى هذه الرواية، وما ذكرناه في
~~الحاشية السابقة والصحيحة الآتية.
# قوله: ومشتملة على ما يخالف بعض قواعدهم، مثل قبول شهادة الوصي فيما هو
~~وصي فيه، ولكن لي في ذلك تأمل.. إلى آخره (6).
# المعروف من الأصحاب، أنهم إذا لم يعملوا ببعض حديث مطلقا، أو بظاهره لا
~~يطرحون ذلك الحديث بالمرة، بل يعملون بالباقي البتة، ms442 والأصل حجية الحديث
~~وحجية ظاهره، إلا أن يثبت خلافه، ولم يثبت إلا في خصوص ذلك البعض، مع أنه
~~لو لم يصح ذلك لم يبق حديث على الحجية إلا ما ندر، لأن الغالب إما فيه عموم
~~خص، أو إطلاق قيد، أو أمر حمل على غير الوجوب، أو نهي حمل على غير الحرمة..
~~إلى غير ذلك مما لا يحصى كثرة، فتأمل جدا!
# PageV00P783
# كتاب الجنايات PageV00P785
# في شرائط القصاص قوله: إلا أن ولي الجناية إذا كانت عمدا تخير بين قصاصه
~~وبين أخذه رقا له، فيفعل به ما يفعل بالأرقاء. وإذا كانت خطأ يتخير مولاه
~~بين دفعه إلى مولاه ليرقه وبين فكه وتخليصه بدفع الأقل من أرش جنايته - وهي
~~دية المجني عليه - ومن قيمة الجاني، على مذهب بعض، أو بأرش الجناية خاصة،
~~على قول آخر..
# إلى آخره (1).
# مقتضى هذا، أن العبد بمجرد الجناية لا يخرج عن ملك مولاه، فجميع منافعه
~~للمولى، كما أن نفسه ملكه، إلا أنه تعلق به حق ولي الجناية، بأن يقتله أو
~~يسترقه أو يعفو عنه، وعلى الأخير يكون باقيا على ملك مولاه.
# ولو باعه المولى قبل اختيار ولي الجناية أحد الأمور المذكورة، يكون بيعه
~~صحيحا، فإن عفى الولي فالأمر واضح، وإن قتله أو استرقه فإن كان قبل القبض
~~يصير البيع باطلا، وإن كان بعد القبض وكان في زمان خيار المشتري خاصة
~~فالضمان أيضا على البائع، وإلا فعلى المشتري، لكن للمشتري الرجوع على
~~البائع بالأرش - وهو: التفاوت ما بين كونه مقتولا أو مسترقا في هذا القرب،
~~وكونه خاليا عن هذا العيب ودائما في ملكه - لو كان في ملكه، هذا على تقدير
~~عدم إجازة البيع.
# وأما على تقدير الإجازة، فليس له إلا أقل الأمرين من قيمته والأرش،
# PageV00P787
# كما سيشير الشارح إلى وجهه، فتأمل.
# هذا كله على تقدير جهل المشتري وعدم تبرؤ البائع من جميع العيوب مفصلا أو
~~مجملا، وفي الأخير تأمل، فتأمل.
# قوله: فما لولي الجناية إلا الدية، والمؤدي مخير بين وجوه الأداء، فيكون
~~للمولى إعطاء الدية من غير عين العبد الجاني [، وكذا ms443 له أن يؤديه نفسه]..
~~إلى آخره (1).
# مقتضى هذا، أنه إن باع المولى عبده - لكونه ماله، ولعدم خروجه عن ملكه
~~بمجرد هذه الجناية - يكون للمشتري أيضا أن يؤدي الدية، وكذا إن باعه
~~المشتري يكون للمشتري الثاني - أيضا - ذلك، وهكذا، بل الأجنبي أيضا له أن
~~يؤدي الدية، لأن ولي الدم ليس له إلا الدية، إلا أن يكون المؤدي يمن والولي
~~يأبى عن الامتنان.
# ثم لا يخفى أنه لكل واحد من المشتريين أن يسلم نفس العبد، وليس له الرجوع
~~إلى البائع، كما في صورة إعطاء الدية.
# PageV00P788 ms444