######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000261Vols
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: الشيخ حسين آل عصفور
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1216
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: تتمة الحدائق الناضرة
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه الشيعة من القرن الثامن
#META# 022.BookVOLS	:: 2
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000261Vols
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/261_تتمة-الحدائق-الناضرة-الشيخ-حسين-آل-عصفور-ج-1
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: 1410
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله المحمود لآلائه المشكور لنعمائه
~~المعبود لكماله المرهوب لجلاله الذي ارتفع شأنه عن مشابهة الأنام وتقدس
~~بكمال ذاته عن إحاطة دقائق الأفهام، وتعالى في عظمته أن تبلغ كنهه حقيقة
~~الأوهام، وأفاض سحاب الأفضال على جميع البرية فشملهم بسوابغ الأنعام. أحمده
~~على ما منحه من إرشاده وهدايته وأسأله العصمة من الشيطان الرجيم وغوايته،
~~وأصلي على أشرف من بعثه ببرهانه وآياته، وجعله سيد متحمل رسالاته، سيدنا
~~محمد صاحب شريعته ودلالاته، وعلى ابن عمه علي بن أبي طالب صلوات الله
~~وسلامه عليه المختار لوصيته وخلافته، وعلى الأئمة من ذريته وسلالته.
# وبعد فإن أحق الفضائل بالتعظيم وأجراها باستحقاق التقديم وأتمها في
~~استجلاب ثوابه الجسيم هو العلم بالأحكام الشرعية والوظائف الدينية إذ به
~~تحصل السعادة الأبدية والتخلص من الشقاوة السرمدية، فوجب على كل مكلف صرف
~~الهمة إليه بقدر القابلية وإنفاق هذه المهلة اليسيرة.
# ولما نظرت أن قلم البحر الخضم العم الشيخ شيخ يوسف - قدس سره - قصر عن
~~تتمه كتابه المسمى ب‍ " الحدائق " من حيث عاجله القضاء المحتوم الذي جارى
~~على العموم عمدت على تتمته مستعينا بالله وبنبيه وبعترته الطاهرين صلوات
~~PageV01P007
# الله عليهم أجمعين وذلك لما جف منه قلم الناسخ وهو هذا: وقد ورد في
~~الأخبار أنه مع اختلافهم في الحكم يؤخذ بخلاف ما إليه قضاتهم وحكامهم أميل
~~(1) كما وقع في المقبولة الحنظلية، فيجوز أن يكون ذلك الوقت متلبسا بهذا
~~المرجح لكنه لا يكون على سبيل التحقيق على أنه يمكن أن يكون الحامل للشيخ
~~على ارتكاب التقية في أحد الطرفين دون الآخر لقوة المشهور وضعف ما قابله
~~فتوى ودليلا لأن صحيحة بريد العجلي (2) كما في الفقيه وخبر الكناسي (3) كما
~~في التهذيب والكافي مؤيدان باطلاق صحيحة محمد بن مسلم (4) عن أبي جعفر عليه
~~السلام " قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها قبل أن يواقعها فبانت
~~منه، عليه الكفارة؟ قال: لا ".
# وصحيح جميل (5) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال: سألناه عن
~~الظهار متى يقع على صاحبه الكفارة؟ قال: ms001 إذا أراد أن يواقع امرأته، قلت:
~~فإن طلقها قبل أن يواقعها، أعليه كفارة؟ قال: لا، سقطت عنه الكفارة ".
# وصحيحته الأخرى وابن بكير وحماد بن عثمان " (6) كلهم عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " قال: المظاهر إذا طلق سقطت عنه الكفارة ".
# فيكون هذا موجبا لاختصاص التقية بصحيح علي بن جعفر المذكور إن أبقيناه
~~على ظاهره، واحتمل فيه العلامة حمله على فساد النكاح لأنه عقيب تزويجها بعد
~~طلاقها بشهر أو شهرين فيكون قد وقع في العدة فيكون باطلا.
# واستحسنه بعضهم وأيده بأمرين: " أحدهما " تعقيب التزويج بالفاء المقتضية
# PageV01P008
# للفورية وذلك يقتضي عدم الخروج من العدة " وثانيهما " أنه حكاية الحديث
~~تشعر به حيث قال " فراجعها الأول " ولم يقل تزوجها، ولا يخفى عليك ما في
~~هذا التنزيل والتأييد، لأن إطلاق التزويج محمول على الصحيح والشهر والشهران
~~مختلفان بين الظهار والطلاق لا بين الطلاق والتزويج، ثم تعقيب التزويج
~~بالفاء يقتضي التعقيب والفورية بحسب الممكن لا مطلقا كما نبه عليه أهل
~~العربية وصححوه في قولهم: تزوج فلان فلانة فولدت، فإن المراد به وجود
~~الولادة في أول أوقات الامكان وذلك بعد مضي مدة الحمل لا عقيب التزويج بلا
~~فصل، وكذلك قول القائل: دخلت بغداد فالبصرة، وأمثال ذلك كثير حينئذ. فيكون
~~المراد من الخبر أنه تزوجها في أوقات الامكان شرعا وهو بعد انقضاء العدة
~~بلا فصل. هذا إذا سلمنا دلالتها في مثل هذا المقام على الفورية. وعلى تقدير
~~تسليم وقوع الشهر والشهرين بين التزويج والطلاق فيمكن انقضاء العدة بهما
~~وبأقل منهما كما مر بيانه في تحقيق أقل المدة التي يمكن خروج المطلقة فيها
~~باعتبار عدة الظهار.
# وأما قوله " ثم طلقها فراجعها " فالكلام في الفاء هنا كالكلام في الأولى،
~~فإن المراجعة بعد الطلاق ليس المراد بها هو العود إلى نكاحها بالعقد الأول
~~وإنما المراد به التزويج، وأطلق عليه المراجعة من حيث إنها كانت زوجة له
~~أولا فأقام عوده لها بعقد جديد مقام الرجوع وهو رجوع لغة، ولهذا جاء في
~~مواضع عديدة من الأخبار إطلاق المراجعة إلى الزوجة في الطلاق النسبي
~~بالمعنى ms002 الأخص بأن يراجعها بعقد جديد. فحمله في هذا الخبر على الرجوع
~~الشرعي وإبقاء العدة الأولى في غاية السماجة (1) والبعد، على أنه يلزم
~~ارتكاب المجاز في قوله " ثم طلقها " لأن الطلاق لا يتعقب النكاح الفاسد لأن
~~تزوجها الثاني في العدة مما يوجب فساده والتحريم المؤبد إن كان دخل بها، أو
~~كان عالما بذلك وإن لم يدخل بها كما تقدم في مباحث النكاح.
# PageV01P009
# ثم استظهر شيخنا ثاني الشهيدين في المسالك حمل الكفارة في هذا الصحيح على
~~الاستحباب جمعا، لأن الأخبار الأول النافية للكفارة إذا أمضى الطلاق ولم
~~يراجع في العدة كما عليه المشهور أكثر عددا وأصح سندا فيوجب صرف هذه الحسنة
~~إلى الاستحباب، وحينئذ فتسلم من الاطراح وتجامع لمؤدات تلك الصحاح هذا على
~~تقدير تحقق التعارض للاغماض عن مرجحات الأولى.
# ونقل الفاضل الهندي في كشف اللثام عن ابن حمزة قولا ثالثا وهو أنه إن جدد
~~العقد المظاهر بعد العدة لم تلزم الكفارة كالمشهور رجعيا أو بائنا. ويلزمه
~~إن جدده على البائن في العدة - ولعله لعموم النصوص - خرج ما لو خرجت من
~~العدة لصحيحة بريد وخبر يزيد الكناسي (1)، فيبقى الباقي، وليس هذا ببعيد
~~لأن المراجعة في العدة سواء كانت مراجعة شرعية أو لغوية الشاملة للعقد
~~عليها في العدة مما تترتب عليه الكفارة في أخبار المراجع في العدة، وإن كان
~~المشهور لا يرضون به لأن المتبادر من الرجعة حيث تطلق هي المراجعة الشرعية
~~لظاهر صحيحة بريد وخبر يزيد الكناسي، وقد سمعتهما حيث قال فيهما " قال: إذا
~~طلقها تطليقة فقد بطل الظهار وهدم الطلاق الظهار، قلت: فله أن يراجعها؟
~~قال: نعم هي امرأته، فإن راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل أن
~~يتماسا " وهي كما ترى في المراجعة الشرعية.
# وكذلك ما دل على إطلاق المراجعة مثل صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله
~~والحسن بن زياد (2) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في التهذيب " قال: إذا
~~طلق المظاهر ثم راجع فعليه الكفارة " يجب حمله على المراجعة الشرعية حملا
~~للمطلق على المقيد، ومع ms003 هذا كله لا تجب الكفارة بمجرد المراجعة بل لا بد من
~~إرادة المسيس والجماع لما تقدم من ترتب الكفارة على ذلك في الأصح.
# PageV01P010
# ويدل عليه هنا بخصوصه صحيحة الحلبي (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الرجل يظاهر من امرأته ثم يريد أن يتم على طلاقها، قال: ليس عليه
~~كفارة، قلت: فإن أراد أن يمسها؟ قال: لا يمسها حتى يكفر ". وكأن قوله " ثم
~~يريد أن تيم على طلاقها " مؤذن بأنه قد طلق بعد المظاهرة، وهذا من القرائن
~~المقالية الواضحة، وكذا قوله " فإن أراد أن يسمها " قرينة على المراجعة في
~~ذلك الطلاق ولو بالامساس، فيكون قوله " لا يمسها حتى يكفر " يعني بعد
~~المراجعة أو بما إذا أراد المراجعة بنفس المسيس، أما ما جاء في خبر موسى بن
~~بكير النمري (2) المرسل عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل ظاهر ثم طلق،
~~قال: سقطت عنه الكفارة إذا طلق قبل أن يعاود المجامعة، قيل: فإنه راجعها،
~~قال: إن كان طلق لاسقاط الكفارة عنه ثم راجعها فإن الكفارة لازمة له أبدا
~~إذا عاود المجامعة، وإن كان طلقها وهو لا ينوي شيئا من ذلك فلا بأس أن
~~يراجع ولا كفارة عليه " فهو من الأخبار المشكلة حيث لم يذهب ذاهب إلى
~~تفصيله المذكور، ولم يطابقه شئ الأخبار الواردة في هذا المضمار، وقد احتمل
~~فيه محدث الوسائل حمل المراجعة المنفية الكفارة معها عند إرادة مطلق الطلاق
~~على المراجعة بعد العدة بعقد جديد لما تقدم في صحيحة بريد وغيرها، ويتحمل
~~صدره أن الطلاق إذا وقع بقصد الفرار عن أثر الظهار غير عامل عمله بدليل
~~قوله " إن كان طلق لاسقاط الكفارة عنه " فلم يحصل قصد البينونة فيكون
~~لاغيا، كما أن الطلاق بقصد أن يراجع يقع لاغيا أو أنه وإن حصلت به البينونة
~~لكن الغاية الموجبة له غير حاصلة به عقوبة من الشارع.
# ولا ينافي هذا ما سيجئ عن قريب في المسائل والفروع من أن المظاهر يلزم
~~بالطلاق أو الرجوع بعد المرافعة للحاكم الشرعي بعد ثلاثة أشهر من المرافعة، ms004
# PageV01P011
# لأن ذلك الطلاق الملزوم به ليس لاسقاط الكفارة بل لتسريح المرأة بإحسان
~~ولهذا يخير بينه وبين المراجعة والتكفير ولوجوب الوطء عليه بعد أربعة أشهر
~~لبقائها على الزوجية. وقد ألحق جماعة من الأصحاب كالمحقق والعلامة بالطلاق
~~في إسقاطه الكفارة إذا بانت منه لو عاودها بعد العدة الارتداد إذا كان عن
~~ملة وقد صدر منه، وكذلك لو كان منها مطلقا. أما لو راجعها معه بعد التوبة
~~منه أو منها في العدة حيث يصح الرجوع وجبت الكفارة لأنه كالطلاق الرجعي.
~~وأوجب ابن الجنيد الكفارة في الارتداد إذا جدد العقد بناء على وجوبها بمجرد
~~التربص وعدم الطلاق، وكذا لو ماتت أو مات أحدهما فلا كفارة إذا كان قبل
~~المس، إلا على قول الإسكافي، أما لو وطأها بعد موتها فالظاهر أن عليه
~~كفارتين للعموم والاستصحاب لأن الموت لم يخرجها عن الزوجية، ولهذا يغسلها
~~وتغسله، وإن حرم وطؤها في تلك الحالة عليه فإن محرمات الأزواج أسباب
~~الكثيرة كالحيض والاحرام والصيام والظهار والايلاء وكالمنكوحة قبل التسع
~~إذا أفضاها لبقائها على الزوجية وإن حرم وطؤها، وأمثال ذلك في الأحكام
~~كثيرة.
# المسألة الرابعة: لو ظاهر من زوجته الأمة ثم اشتراها من مولاها فقد بطل
~~العقد، فلو وطأها بالملك لم تجب الكفارة لما تقدم من أن البضع لا يستباح
~~بسببين، والسبب الطارئ أقوى. وكذا لو ملكها بالإرث أو بسائر الأسباب
~~المملكة لأن العقد لا يجامع ملك اليمين، وقد تقدم ما يدل عليه من الأخبار
~~في نكاح الأمة مثل موثقة سماعة (1) " قال: سألته عن رجلين بينهما أمة
~~فزوجاها من رجل ثم إن الرجل اشترى بعض السهمين، قال: حرمت عليه " وفي
~~موثقته (2) الأخرى عنه عليه السلام مثله، إلا أنه قال " حرمت عليه باشترائه
~~إياها وذلك أن بيعها طلاقها ".
# PageV01P012
# وإذا ثبت ذلك بمقتضى الاجماع والأدلة زال التحريم المترتب على العقد
~~واستباحها بالملك، وكان ذلك كما لو طلقها أو تزوجها بعد انقضاء العدة، بل
~~هنا أقوى لاختلاف جنس السبب الذاهب والعائد بخلاف ما لو تزوجها بعد
~~البينونة، فإن السبب وإن تعدد إلا أنه متحد ms005 في الجنس وإن اختلف في الشخص
~~وفي معناه عندهم ما لو اشتراها غيره ثم فسخ النكاح وزوجه إياها بعقد
~~مستأنف، وقد تقدم في أحكام نكاح الأمة ما يدل على أن له الفسخ كما في صحيحة
~~محمد بن مسلم (1) وخبر الحسن بن زياد وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله
~~(2) وغيرها من الأخبار.
# نعم، لو أقرها على نكاحه وجبت الكفارة لاستقرار النكاح المترتب عليه
~~الظهار، ثم إنه على الأول لا يتوقف صحة العقد على الاستبراء ولا الاعتداد
~~لأن الماء الواحد. ومثله أيضا ما لو طلقها بائنا ثم تزوجها في العدة كما
~~تقدم خلافا لابن حمزة وللإسكافي وعلى المشهور، فتحصل الحيلة بهذا في إسقاط
~~حكم الظهار بغير تكفير، لكنه لا ينطبق بما دل عليه خبر موسى بن أكيل النمري
~~(3)، حيث إن طلاقه وقع فرارا عن كفارة الظهار، وقد عرفت الكلام فيه لكنه لا
~~ينطبق على المذهب المشهور بل لأعامل بها.
# ولو قلنا بوقوع الظهار بملك اليمين كما هو الحق لدلالة المعتبرة
~~المستفيضة عليه وضعف المعارض لها وهو خبر حمزة بن حمران كما تقدم في كلام
~~جامع الأصل - قدس الله سره - فيمن ظاهر من أمته ثم باعها من غيره بطل حكم
~~الظهار، فإن اشتراها منه لم يعد الظهار كما لو طلق بائنا ثم تزوجها، وأولى
~~منه ما لو أعتقها ثم تزوجها لاختلاف السبب ولبينونتها من النكاح الأول
~~بالعتق.
# PageV01P013
# فروع الأول: لو ظاهر من زوجته الأمة ثم عاد ثم قال لمالكها: أعتقها عن
~~ظهاري، ففعل وقع عتقها عن كفارته وانتقلت لملكه آنا ما يستحق العتق عنه
~~وانفسخ النكاح بينهما لأن إعتاقها عنه بإذنه يتضمن تمليكه - كما سيأتي في
~~الكفارات وفي كتاب العتق - وقد تقرر بالنص والاجماع أنه إذا ملك زوجته
~~انفسخ النكاح، ومثله ما لو أعتقها عنه باستدعائه عن كفارة أخرى ولو ملكها
~~بعد ما ظاهر منها وعاد فانفسخ النكاح بينهما ثم أعتقها عن ظهاره عنها،
~~ومثله لو آلى من زوجته الأمة ووطأها وحنث ولزمته الكفارة فقال لسيدها:
~~أعتقها عن كفارة عني، ففعل فإنه ms006 يجوز وينفسخ النكاح لملكه لها بهذا الأمر
~~بعتقها كما في مسألة الظهار السابقة. ولو ظاهر من زوجته الذمية بناء على
~~جواز نكاحها ثم نقضت المرأة العهد فاسترقت فملكها ذلك الزوج المظاهر فأسلمت
~~فأعتقها عن كفارة ظهاره أو غيرها جاز.
# الثاني: لو ظاهر من أربع نسوة له بلفظ واحد وجب عليه عن كل واحدة كفارة
~~لانعقاد الظهار من الأربع بكلمة واحدة بحيث يقول: أنتن علي كظهر أمي، فيصير
~~بذلك مظاهرا منهن إجماعا، والنصوص بذلك مستفيضة وسيأتي ذكرها ثم إن فارقهن
~~بما يجب البينونة من طلاق ونحوه ورفع به الظهار فلا كفارة وإن عاد إليهن
~~جمع، فالمسألة موضع خلاف، فالمعظم بل حكى عليه الاجماع في الخلاف عن كل
~~واحدة كفارة لأصالة تعدد المسبب بتعدد السبب وخالف الإسكافي فلم يوجب سوى
~~واحدة، واحتج للمشهور بصحيحة حفص بن البختري (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام وأبي الحسن عليه السلام " في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهن جميعا
~~كلهن بكلام واحد، فقال: عليه عشر كفارات ".
# PageV01P014
# وصحيحة صفوان (1) " قال: سأل الحسين بن مهران أبا الحسن الرضا عليه
~~السلام عن رجل ظاهر من أربع نسوة، قال: يكفر لكل واحدة كفارة. وسأله رجل
~~ظاهر من امرأته وجاريته، ما عليه؟ قال: عليه لكل واحدة منهما كفارة عتق
~~رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا " ولعل لفظة " أو "
~~للتقسيم أو للتخيير لما يأتي إن شاء الله تعالى عن قريب من أن كفارة الظهار
~~مرتبة لا مخيرة.
# واحتج لابن الجنيد بموثقة غياث بن إبراهيم (2) عن الصادق عن أبيه عن علي
~~عليهم السلام كما في التهذيب والنهاية " في رجل ظاهر من أربع نسوة، قال:
~~عليه كفارة واحدة " وحمله الشيخ في كتابي الأخبار على أن الوحدة فيه جنسيته
~~ولا ينافي تعددها بالشخص. واحتمل فيها محدث الوسائل الحمل على الانكار وفيه
~~بعد، وربما طعن عليها بضعف سندها بناء على ضعف الموثق وترجيح الحسن عليه،
~~لأن صحيحة حفص حسنة بالاصطلاح الجديد لاشتمالها على إبراهيم بن هاشم، وحيث
~~يطعن علي رواية حفص بالحسن ms007 بناء على أنه دون الموثق أو لأن حفص بن البختري
~~قد ضعفه محقق المعتبر في مواضع عديدة ورمى بلعب الشطرنج. يجاب عن ذلك بأن
~~مضمونه موافق للتعليل الموجب للوحدة مع أنه معتضد بالشهرة، وربما بني
~~الخلاف على أن الغالب في الظهار مشابهة الطلاق أو الأيمان، فإن غلبنا
~~مشابهة الطلاق لزمته أربع كفارات ولم يكن يختلف الحال بين أن يظاهر بكلمة
~~أو كلمات كما لو شرك بينهن بالطلاق بكلمة أو كلمات بالاتفاق، وإن غلبنا
~~مشابهة الأيمان كما احتج به الإسكافي لم يجب إلا كفارة واحدة كما لو حلف أن
~~لا يكلم جماعة فكلمهم فليس عليه إلا كفارة واحدة باتفاق، والظهار يمكن
~~رجوعه إلى الأصلين، لكن هذا البناء مهدوم الأساس لعدم ثبوت الظهار إلى شئ
~~من الأصلين المذكورين، وعلى تقدير
# PageV01P015
# الاغماض عن هذا كله فالمناسب إلحاقه بالطلاق لما ثبت أن شرائطه كشرائطه
~~لأنه لا يكون إلا في طهر لم يقربها فيه - كما سمعت - ولا بد من شاهدي عدل
~~يسمعان الطلاق ولا بد من القصد وارتفاع الغضب، وللأخبار الدالة على أنه لا
~~يقع إلا فيما يقع فيه الطلاق، على أنا لو سلمنا حسن خبر حفص ولا ينجبر
~~بالشهرة لكان الترجيح له حاصلا لأن صحيحة صفوان التي سمعتها لا يلحقها شئ
~~من هذه المطاعن فتكون هي الأساس والأصل في الاستدلال، على أنا في راحة من
~~هذا كله لعدم ثبوت هذا الاصطلاح الجديد - كما قررناه غير مرة - فعلى الأشهر
~~من وجوب أربع كفارات، ولو حمل العود في بعضهن دون بعض كان الكفارة بعدد من
~~حصل فيها العود، وعلى القول بوجوب وحدة الكفارة كذلك يكون الحكم لوجوب
~~الكفارة بالعود لواحدة حتى لو طلق ثلاثا وجب الكفارة للرابعة واحتمل شهيد
~~المسالك على هذا أن لا تجب الواحدة لتفريعه على اليمين كما لو حلف أن لا
~~يكلم جماعة فلا تلزمه الكفارة بتكليم بعضهم، ويمكن الفرق بينه وبين اليمين
~~أن كفارة اليمين سببها الحنث والحنث لا يحصل إلا بتكلم الجميع بخلاف
~~الظهار، فإن سبب كفارته الامساك مع المخالفة لقوله ms008 والمخالفة تحصل بإمساك
~~واحدة منهن بلا كلام كما تحصل بإمساك الجميع، وإنما قيدنا الخلاف بالمظاهرة
~~بلفظ واحد، لأنه لو ظاهر عنهن بأربعة ألفاظ فإن الكفارة تتعدد بتعدد هن بلا
~~خلاف.
# الثالث: لو ظاهر من امرأة واحدة مرارا متعددة ففي تعدد الظهار أقوال،
~~المشهور بين الأصحاب التعدد سواء كان فرق الظهار أو تابعه، اتحدت المشبه
~~بها أم تعددت لأصالة عدم التداخل، وللأخبار المستفيضة.
# منها: صحيحة محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن
~~رجل
# PageV01P016
# ظاهر من امرأته خمس مرات أو أكثر، قال: قال علي عليه السلام: مكان كل مرة
~~كفارة ".
# وصحيحة الحلبي (1) كما في الفقيه والكافي والتهذيب " قال: سألت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرات، قال: يكفر ثلاث مرات "
~~الحديث.
# وصحيحة جميل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في من ظاهر من امرأته خمس
~~عشرة مرة، قال: عليه خمسة عشر كفارة ".
# وصحيحة محمد بن مسلم (3) الأخرى كما في التهذيب عن أبي جعفر عليه السلام
~~" قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات أو أكثر، فقال عليه السلام:
~~عليه لكل مرة كفارة ".
# وخبر محمد بن مسلم (4) كما في الفقيه نحوه.
# وموثقة أبي بصير (5) بل صحيحته كما في التهذيب عن أبي عبد الله عليه
~~السلام.
# ومثله خبر أبي الجارود زياد بن المنذر (6) " قال: سأل أبو الورد أبا جعفر
~~عليه السلام وأنا عنده عن رجل قال لامرأته: أنت علي كظهر أمي مائة مرة،
~~فقال عليه السلام: يطيق لكل مرة عتق نسمة، قال: فيطيق إطعام ستين مسكينا
~~مائة مرة؟
# قال: لا: قال: فيطيق صيام شهرين متتابعين مائة مرة؟ قال: لا، قال: يفرق
~~بينهما ".
# وفي المبسوط: إن والى ونوى التأكيد أو أطلق لم يلزمه أكثر من كفارة، وإن
# PageV01P017
# نوى الاستئناف وفرق تعددت، تخلل التكفير أولا. ونفى الخلاف عن الواحدة
~~إذا نوى التأكيد والتعدد إذا فرق وتخلل التكفير، ونحوه ابن حمزة في الوسيلة
~~والعلامة في التحرير صريحا.
# وفي الخلاف للشيخ نحوه مفهوما فإنه حكم بالتعدد إذا نوى الاستئناف ms009 لكنه
~~لم يفرق فيه بين التوالي والتفريق، ويمكن أن يكون المراد النهاية، فإنه ذكر
~~فيه أنه إذا ظاهر منها مرة بعد أخرى تعددت الكفارة، وعند نية التأكيد لم
~~يظاهر مرة بعد أخرى، وهو ظاهر عبارة القواعد وكثير من عبارت كعبارات النافع
~~والشرايع والجامع لأشعار لفظ التكرار بذلك وذهب ابن الجنيد لقول ثالث مفصل
~~لتعدد المشبه بها كالأم والأخت فتعدد الكفارة واتحادها كالأم فتتحد الكفارة
~~وإن فرق إلا أن يتخلل التكفير فتعدد محتجا على ذلك لأنهما حرمتان هتكهما
~~فيجب لكل واحد كفارة ومع الاتحاد بأنه واحد والكفارة متعلقه على مطلق
~~الظهار وهي تتناول الواحد والكثير، وبصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج (1) عن
~~الصادق عليه السلام " في رجل ظاهر من امرأته أربع مرات في مجلس واحد، قال،
~~عليه كفارة واحد ". وحمله الشيخ على أن ذ المراد كفارة واحدة في الجنس،
~~واحتمل فيها فاضل الوسائل المظاهرة بلفظ واحد كأن يقول: أنت علي كظهر أمي
~~أربعا بخلاف ما لو كرر الصيغة. ثم قال: وأقرب منه الحمل على ما لو كرر
~~الصيغة بقصد تأكيد الظهار الأول لا إنشاء ظهار آخر، فإن القصد والإرادة شرط
~~في الظهار كما مر. ثم قال: ويحتمل الحمل على الانكار وإنما خص التفصيل
~~بالتأكيد وعدمه في المبسوط بالتوالي لأن التأكيد بالمتفرق غير معهود، وابن
~~أبي عقيل وابن إدريس وابن زهرة أطلقوا تكرير كلمة الظهار، وفي المختلف: نفي
~~البأس عما في المبسوط من الفرق بعد أن رجح التعدد، قصد
# PageV01P018
# التأكيد أو لا واستدل للفرق بالأصل والاتحاد مع قصد التأكيد، وعورض الأصل
~~بالاحتياط ومنع الاتحاد، فإن المؤكد غير المؤكد والأقوى ما ذهب إليه
~~المشهور لاطلاق أخباره وصحتها وتعددها، وإمكان حمل خبر ابن الحجاج على
~~التقية.
# أو تقييده بالمجلس الواحد اقتصار على مورده، لكنه لا قابلية له لهذا
~~التخصيص.
# ويظهر من القيود المنفية في صدر العبارة المنقولة عن الأكثر أمور:
# الأول: الرد بقوله " فرق الظهار أو تابعه " الرد على من فصل وفرق من
~~فقهائنا، بين ما لو تابع وفرق فحكم بتعدد الكفارة في الثاني دون ms010 الأول. وفي
~~صحيحة ابن الحجاج ما يرشد إليه لأنه حكم بالاتحاد عند اتحاد المجلس، وتلك
~~الأخبار الدالة على تعددها مطلقة فيمكن حملها على اختلاف المجلس جمعا بين
~~الأخبار، وهذا قول موجه بالنسبة إلى دلالة الأخبار عند الجمع بينها لو كانت
~~متكافئة، إلا أن تكافؤها كما ترى غير ثابت، ومع ذلك لم نقف على ذلك القائل
~~من أصحابنا. نعم نقله شيخ المبسوط عن بعضهم، ومقتضى طريقته في ذلك الكتاب
~~نقل أقوال العامة في مقابلة أقوالنا سيما إذا لم يصرح بقائله قد يكون هذا
~~القول لنا.
# والثاني: إطلاق القول بتعدد الكفارة في كلام أولئك يقتضي عدم الفرق بين
~~ما إذا قصد بالثاني وما بعده التأكيد للأول وما إذا قصد الظهار أو أطلق كما
~~هو الظاهر والمتبادر. وقد سمعت ما قلناه عن المختلف مما أجاب به عن حجة
~~الشيخ باتحاد الظهار مع إرادة التأكيد، حيث قال: ونمنع الوحدة فإن التأكيد
~~غير المؤكد والمطلق موجود في كل فرد وهو يستلزم تعدد المعلول بحسب تعدد
~~العلة. لكنه جزم بعده بعدم وجوبها كما لو قصد التأكيد كما سمعت.
# وبالجملة: أن كلام العلامة وكلام الشيخ لا يخلو عن اضطراب واختلاف
~~بالنسبة إلى تخلف هذه القيود، لكن الأخبار ليس سوى المطلق منها المنطبق على
~~المذهب المشهور ولا معارض لها سوى ما سمعت من صحيحة ابن الحجاج،
~~PageV01P019
# فهي إنما تخالفها في صورة واحدة وهي عند اتحاد المجلس وهي ضعيفة عن
~~المقاومة ومحتملة للتقية كما هو قديم قول الشافعية.
# الثالث: قولهم " بما إذا لم يتخلل التكفير " فيه إشارة إلى أنه لو كفر عن
~~السابق ثم جدد الظهار فلا شبهة في وجوب الكفارة به فيكون موضع الخلاف
~~مخصوصا بذلك، فيظهر بذلك وجه المخالفة بينه وبين من أطلق، والأخبار لا
~~تساعد على هذا التقييد بل شاملة لمن كفر ومن لم يكفر.
# وأما توجيهه بأن حكم الأول قد يسقط بالتكفير فلا يتوجه الاجتزاء بتلك
~~الكفارة عن الظهار المتأخر عنها مع أنه سبب قام في إيجابها مع العود،
~~والكفارة المتقدمة على سبب الوجوب لا ms011 تجزي قطعا، فلا يكون من معرض الخلاف
~~في شئ مدفوع بالدليل المقرر للقول بالوحدة المؤيد بصحيحة عبد الرحمن بن
~~الحجاج، لكنك قد عرفت في هذه التعاليل مما لا يشفي العليل ولا يبرد الغليل.
# الرابع: قد عرفت مما سبق أن الظهار قابل للتعليق على شرط وللاطلاق وإذا
~~أطلق حرم عليه الوطء حتى يكفر بالنصوص والاجماع وظاهر الكتاب، ولو علقه
~~بشرط جاز الوطء ما لم يحصل الشرط، فلو وطأ قبله لم يكفر، ولو كان الوطء هو
~~الشرط ثبت الظهار بعد فعله ولا تستقر الكفارة حتى يعود، هذا هو المشهور،
~~وقال الشيخ - رحمه الله - في النهاية والصدوق في الفقيه والمقنع والهداية:
# يجب بنفس الوطء الأول بناء على كون الاستمرار وطئا ثانيا. وليس بجيد،
~~لأنه متحد وإن طال الزمان، مع أنه لا يكون مظاهرا إلا بهذا الوطء، وعلى هذا
~~فإنما يبيح عندهم مسماه وتجب الكفارة على قولهم ولو بالنزع بعد المسمى بل
~~هو من أضعف الضعيف، فإن الوطء أمر واحد عرفا من ابتدائه إلى النزع كما
~~سمعت، والاطلاق منزل عليه، والمشروط عدم عند عدم شرطه. نعم لو نزع كاملا ثم
~~عاد وجبت الكفارة وإن كان في حالة واحدة. وأما الأخبار الدالة عليه
~~PageV01P020
# فقد تقدم شطر منها.
# فمنها: صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج (1) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~قال: الظهار ضربان أحدهما فيه الكفارة قبل المواقعة و الآخر بعده، فالذي
~~يكفر قبل المواقعة الذي يقول: أنت علي كظهر أمي ولا يقول: إن فعلت بك كذا
~~وكذا، والذي يكفر بعد المواقعة الذي يقول: أنت علي كظهر أمي إن قاربتك ".
# ومثلها صحيحته (2) الأخرى كما في التهذيب.
# وصحيحته زرارة (3) كما في الكافي " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
~~رجل ظاهر ثم واقع قبل أن يكفر، فقال لي: أوليس هكذا يفعل الفقيه ".
# وموثقة عبد الرحمن بن الحجاج (4) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث "
~~قال:
# إن كان منه ظهار في غير يمين فإنما عليه الكفارة بعد ما يواقع ".
# وصحيحة ابن الحجاج (5) أيضا: قال: الظهار على ضربين ms012 في أحدهما الكفارة إذ
~~قال: أنت علي كظهر أمي ولا يقول: أنت علي كظهر أمي إن قاربتك ".
# وخبر زرارة (6) " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: إني ظاهرت من أم ولدي
~~ثم وقعت عليها ثم كفرت، فقال، هكذا يصنع الفقيه إذا وقع كفر ".
# وصحيحة حريز (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: الظهار ظهاران
~~أحدهما أن
# PageV01P021
# يقول: أنت علي كظهر أمي ثم يسكت فذلك الذي يكفر، فإذا قال: أنت علي كظهر
~~أمي إن فعلت كذا وكذا ففعل فعليه الكفارة حين يحنث ".
# ومرسلة ابن بكير (2) " قال، قلت لأبي الحسن عليه السلام: إني قلت
~~لامرأتي:
# أنت علي كظهر أمي إن خرجت من باب الحجرة، فخرجت، قال: ليس عليك قويت أم
~~لم تقو ".
# وصحيحة محمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: الظهار لا يقع
~~إلا على الحنث فإذا حنث فليس له أن يواقعها حتى يكفر ".
# فهذه الأخبار وإن أطلق بعضها في نفي الكفارة، لكنه يجب رده وحمله على ما
~~لو علق الظهار على الوقاع كما فعله شيخ التهذيبين ويرشد إليه قوله في كثير
~~منها " أوليس هذا يفعل الفقيه " بمعنى أن الفقيه هو الذي يعلق ظهاره على
~~الجماع فلا تجب عليه الكفارة بمجرد جماعه الأول وإنما يجب بالعزم على
~~المعاودة بعد جماعة الأول. وقد دلت صحيحة محمد بن مسلم وغيرها على أن
~~الظهار لا يقع إلا على الحنث، وذلك لا يكون إلا إذا علق على شئ ووقع ذلك
~~الشئ، فهناك ليس له أن يواقع حتى يكفر، وقد كشف عن ذلك كله مجموع تلك
~~الأخبار بعد ضم بعضها إلى بعض، وأما حمل هذه الأخبار على بطلان الظهار
~~بكونه معلقا على شرط فانتفاء الكفارة لانتفاء انعقاده فيرده ما فصلته صحاح
~~عبد الرحمن بن الحجاج وقولهم في الأخبار المطلقة " أوليس هكذا يفعل الفقيه
~~".
# وبالجملة أنه لا مستند لكلام الصدوق والشيخ في إيجاب الكفارة في المعلق
# PageV01P022
# على الجماع بمجرد جماعه الأول كما تلوناه عليك سوى إجمال بعضها، وهو
~~مردود إلى المفصل المحكم، وهذا هو الذي تقتضيه القواعد ms013 العامة. ثم إنه
~~يتفرع على هذا الحكم أمور:
# منها: ما لو علقه بفعل مثل دخول دار وتكلم زيد فإنه يقع بعد الدخول
~~والتكليم سواء طال زمانه أم قصر ولا يقع قبله اتفاقا كما عرفت من الفتوى
~~والأدلة أما لو علقه بنفي فعله كقوله: إن لم تدخل الدار لم يقع إلا عند
~~اليأس من الدخول كأن مات أحدهما قبله فيحكم بوقوعه قبيل الموت، ومن هذا
~~الباب ما لو قال: إن لم أتزوج عليك فأنت علي كظهر أمي، فإنها تصير مظاهرا
~~عند اليأس وذلك بالموت فيتبين أنه قبيل الموت صار مظاهرا ولا كفارة عليه
~~لعدم العود بعده لأن الموت عقيب صيرورته مظاهرا، ولو علق النفي ب‍ " إذا "
~~كقوله: إذا لم تدخلي وقع عند مضي زمن يمكن فيه ذلك الفعل من وقت التعليق
~~فلم يفعل، والفرق بين الأداتين أن حرف الشرط لا إشعار له بالزمان، و (إذا)
~~ظرف زمان كمتى في التناول للأوقات، فإذا قيل: متى ألقاك صح أن يقال: متى
~~شئت أو إذا شئت، فلا يصح: إن شئت، فقوله " إن لم تدخلي الدار " معناه إن
~~فاتك دخولها وفواته بالموت، وقوله " إذا لم تدخلي الدار " معناه أي وقت
~~فاتك الدخول فيقع الظهار بمضي زمان يمكن فيه الدخول به.
# ومنها: ما لو علقه بالحمل فقال: إن كنت حاملا فأنت كظهر أمي، فإن كان بها
~~حمل ظاهر وقع في الحال، وإلا فإن ولدت لدون ستة أشهر من التعليق بأن وقوعه
~~حين التعليق لوجود الحمل حينئذ وإن ولدت لأكثر من أقصى مدة الحمل أو بينهما
~~أو وطئت بعد التعليق وأمكن حدوثه به بأن كان بين الوطء والوضع ستة أشهر
~~فأكثر لم يقع لتبين انتفاء الحمل في الأول واحتمال حدوثه بعد التعليق في
~~الثاني وإن لم يطأها بعد التعليق بحيث يمكن حدوثه به، ففي وقوعه وجهان من
~~احتمال حدوثه بغير الوطء كاستدخال المني والأصل عدم PageV01P023
# تقدمه، ومن أن ذلك نادر والظاهر وجوده عند التعليق، وهذا هو ا لأقوى.
# ومنها: ما لو علقه بالحيض فقال: إن حضت حيضة ms014 فأنت علي كظهر أمي لم يقع
~~حتى ينقضي حيض تام. ولو قال: إن حضت واقتصر وقع إذا رأت دما محكوما بكونه
~~حيضا، فإن كان معتادة ورأت في عادتها وقع برؤية الدم وإلا فبمضي ثلاثة أيام
~~على المشهور، وعلى القول بتحيضها برؤية الدم كما هو المختار يقع كذلك،
~~ويحتمل توقفه على ثلاثة مطلقا إذ به يتحقق أنه ليس بدم فساد والفرق بينه
~~وبين العبادة والتحريم عليه أن الظهار لا يقع إلا بيقين، وأحكام الحيض
~~مبنية على الظاهر، ولهذا تقضي العبادة التي تركتها لو نقصت عن الثلاثة ولو
~~في ضمن عشرة، ولو قال لها ذلك وهي حائض لم يقع إلا بحيضة مستأنفة، ومهما
~~قالت حضت فالقول قولها بخلاف ما لو علقها على دخول الدار فقالت دخلتها فإنه
~~يحتاج إلى البينة، والفرق عسر إقامة البينة على الحيض. وغاية اطلاع غيرها
~~مشاهدة الدم وذلك لا يعرف إذا لم تعرف عادتها، وقد تقدم في الطلاق ما يدل
~~من النصوص والفتوى أن العدة والحيض للنساء. ومثله ما لو قال: إن أضمرت بغضي
~~فأنت علي كظهر أمي، لعسر الاطلاع عليه من غير قولها بخلاف الأفعال الظاهرة.
# ومنها: ما لو تعدد الشرط كقوله: إن دخلت دار زيد أو كلمت عمرا فأنت علي
~~كظهر أمي وقع بأي واحد من الشرطين وجد، ثم لا يقع بالآخر شئ لأنه ظهار
~~واحد، وكذا لو قدم الجزاء عليهما، وكذا إن قال: إن دخلت الدار وكلمت زيدا
~~أو قال: أن دخلت هذه الدار وإن دخلت الأخرى فأنت كظهر أمي. أما لو قال: إن
~~دخلت هذه الدار فأنت كظهر أمي وإن دخلت الأخرى فأنت كظهر أمي وقع الظهاران
~~لتعدد الشرط والجزاء، ولو قال: إن دخلت الدار وكلمت زيدا فلا بد من وجودهما
~~معا لوقوعه، ولا فرق أن يتقدم الكلام أو يتأخر لأن الواو لمطلق الجمع على
~~أصح القولين، والفروع بهذا المعنى كثيرة مما يطول بها الاملاء، PageV01P024
# وعند مراجعة القواعد المقررة في الأصول والعربية تستخرج أحكام المعلق من
~~الظهار على التفصيل، وليس هذا التفريع من الاجتهادات ms015 المنهي عنها في
~~الأخبار لأنها مأخوذة من الصحاح الناطقة " إنما علينا أن نلقي إليكم الأصول
~~وعليكم أن تفرعوا عليها " كما في صحيحة البزنطي (1) وصحيحة زرارة ومحمد بن
~~مسلم (2)، وحيث قد ثبت التعليق في الظهار كان مترتبا على ما علق عليه كائنا
~~ما كان.
# الخامس: قد ثبت مما سبق في الدليل والفتوى أن الظهار حيث تستكمل شرائطه
~~يحرم الوطء على المظاهر ما لم يكفر سواء كفر بالعتق أو الصيام أو الاطعام،
~~أما تحريم الوطء قبل العتق والصيام فموضع وفاق بين المسلمين لقوله تعالى "
~~فتحرير رقبة من قبل) ثم قال " فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن
~~يتماسا " (3) وأما تحريمه قبل الاطعام على تقدير عجزه عن الأولين فعليه
~~الأكثر منا ومن الجمهور لأن الله تعالى جعله بدلا عنهما، وللأخبار النبوية
~~وغيرها من الخاصية والعامية.
# فمنها: صحيحة زرارة كما في الكافي عن غير واحد عن أبي بصير (4) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " قال: إذا واقع المرة الثانية قبل أن يكفر فعليه
~~كفارة أخرى ".
# وصحيحة الحلبي (5) كما رواه المحمدون الثلاثة عن أبي عبد الله عليه
~~السلام في حديث قال " فإن واقع - يعني المظاهر - قبل أن يكفر قال: يستغفر
~~الله ويمسك حتى يكفر ".
# وصحيحة الحلبي (6) الأخرى كما في التهذيب وقد تقدمت " قال: سألت
# PageV01P025
# أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يظاهر من امرأته ثم يريد أن يتم على
~~طلاقها، قال:
# ليس عليه كفارة، قلت: فإن أراد أن يمسها؟ قال: لا يسمها حتى يكفر، قلت:
~~فإن فعل فعليه شئ؟ قال: إي والله إنه لآثم ظالم، قلت: عليه كفارة غير
~~الأولى؟ قال: نعم يعتق أيضا رقبة ".
# وصحيحة حفص بن البختري عن أبي بصير (1) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام:
# متى تجب الكفارة على المظاهر؟ قال: إذا أراد أن يواقع، قال: قلت: فإن
~~واقع قبل أن يكفر؟ قال: فقال: عليه كفارة أخرى ".
# وصحيحة ابن مسكان عن الحسن الصيقل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~قال: قلت له: رجل ظاهر من امرأته فلم يف، قال: ms016 عليه كفارة من قبل أن
~~يتماسا، قلت:
# فإنه أتاها قبل أن يكفر، قال: بئس ما صنع، قلت: عليه شئ؟ قال: أساء وظلم،
~~قلت: فيلزمه شئ؟ قال: رقبة أيضا ".
# وقال ابن الجنيد منا وبعض العامة: أنه إذا انتقل فرضه إلى الاطعام لم
~~يحرم الوطء قبله لأن الله تعالى شرط في العتق والصيام أن يكون قبل العود
~~ولم يشترط ذلك في الاطعام. ويرده ما ذكرناه من ثبوت البدلية في الاطعام
~~عنها وإطلاق هذه الأدلة.
# وربما احتج لابن الجنيد بخبر زرارة (3) المروي من الصحيح وغيره كما سبق
~~عن قريب حيث قال " إني ظاهرت من أم ولدي ثم وقعت عليها ثم كفرت قال: هكذا
~~يصنع الرجل الفقيه إذ وقع كفر " وقال في حسنته (4) " رجل ظاهر
# PageV01P026
# ثم واقع قبل أن يكفر، فقال: أليس هكذا يفعل الفقيه " بحملهما على ما لو
~~كان فرضه الاطعام لعجزه عن الأولين. وأجيب عن ذلك بأنهما منزلان على الظهار
~~المشروط بالمواقعة، ويمكن الحمل على الانكار خصوصا الأول أو المزاح كقوله
~~صلى الله عليه وآله (1) لعمار: هكذا يتمرغ الحمار، على أن الأولى لا تدل
~~إلا على التكفير إذا وقع.
# وأما جواز التأخير وتعدد الكفارة به أو عدمه فلا دلالة على شئ من ذلك،
~~وإن اعتمدنا على الثاني كان التأخير أفضل، وهو لا يقول به.
# بقي هنا شئ وهو أن الأخبار السابقة قد تضمنت وجوب كفارة أخرى لو جامع قبل
~~التكفير كما هو مجمع عليه إذا كانت الكفارة صوما أو عتقا وقد جاءت بإزائها
~~أخبار بأنه ليس عليه إلا كفارة واحدة.
# فلا بد من الجمع بينها بوجه يدفع التنافي عنها مثل رواية زرارة (2) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " إن الرجل إذا ظاهر من امرأته ثم غشيها قبل أن
~~يكفر فإنما عليه كفارة واحدة ويكف عنها حتى يكفر ".
# وخبر السكوني (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال أمير المؤمنين عليه
~~السلام: أتى رجل من الأنصار من بني النجار إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وآله فقال: إني ظاهرت من امرأتي فواقعتها قبل أن ms017 اكفر، قال، وما حملك على
~~ذلك؟ قال: رأيت بريق خلخالها وبياض ساقها في القمر فواقعتها، فقال له النبي
~~صلى الله عليه وآله: لا تقربها حتى تكفر، وأمره بكفارة واحدة ".
# وخبر علي بن جعفر (4) كما في التهذيب وصحيحه كما في كتاب المسائل
# PageV01P027
# عن أبيه عن آبائه عن علي عليه السلام في حديث ثم ذكر مثل خبر السكوني إلا
~~أنه قال " فأمره بكفارة الظهار وأن يستغفر الله تعالى ". وقد حملها الشيخ
~~على أنه أمر بكفارتين وإنما أفردها للنوع أو الجنس، واحتمل فيها أن الوحدة
~~لمكان الجهل لمعذورية الجاهل، واستدل على ذلك بصحيحة محمد بن مسلم (1) عن
~~أبي جعفر عليه السلام " قال: الظهار لا يقع إلا على الحنث، فإذا حنث فليس
~~له أن يواقعها حتى يكفر، فإن جهل وفعل فإنما عليه كفارة واحدة ".
# ويمكن حمل أخبار الوحدة على التقية لأنه مذهب الشافعية في أحد قوليهما
~~كما نقله شيخ الخلاف، ويشهد بذلك رواية السكوني (2) له لأنه عامي، وكذلك
~~إسناد الرواية إلى علي عليه السلام.
# السادس: لو وطأها خلال الصوم الذي للكفارة استأنف في المشهور سواء كان
~~بعد أن صام شهرا ومن الثاني صام يوما أم لا، لأنه صادق عليه أنه وطأها قبل
~~أن يكفر فلا يحصل الامتثال بالا كمال على هذا الوجه، لأن المأمور به هو
~~صيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا، ولا فرق بين كون الجماع مفسدا للصوم
~~كما لو وقع نهارا أم لا، كما إذا وقع ليلا.
# وذهب ابن إدريس إلى عدم البطلان بالوطء ليلا مطلقا لأن التتابع عبارة عن
~~إيقاع صوم اللاحق بعد السابق من غير فارق، وهو متحقق إن وطأ ليلا، ولا
~~يستأنف الكفارة لأنه لم يبطل من الصوم شئ وعليه إتمامه وكفارة أخرى للوطء.
~~وقد قر به ثاني الشهيدين في المسالك، إذ غاية ما استدلوا به أن يكون قد أثم
~~بالوطء خلال الصوم كما يأثم به لو فعله قبل الشروع في الكفارة وإيجابه
~~كفارة أخرى، أما وجوب استئناف هذه فلا.
# وقولهم " إن المأمور به صيام شهرين متتابعين قبل ms018 المسيس " لا ينفعهم
# PageV01P028
# لأن الاستئناف لا يوجب كون الشهرين واقعين بعد التماس وإذا لم يوجبه كان
~~بعض الشهرين قبل التماس، وهذا أقرب مما هو مأمور به من الأولين. ولئن سلمنا
~~لكن بمخالفته يحصل الإثم وا لكفارة كما لو واقع قبل الشروع فإنه إذا صام
~~بعده فقد صدق عليه أنه لم يأت بالمأمور به قبل أن يتماسا ومع ذلك يقع
~~مجزيا، فالأقوى إذا مختار ابن إدريس، ووافقه عليه العلامة في القواعد
~~والشهيد في الدروس ويحيى بن سعيد في الجامع.
# وبالجملة: فإنه لا دليل على الاستئناف، وعلى الأول كما هو المشهور هل
~~يكفي الاستئناف عن كفارة الوطء قبل كمال التكفير على القول بلزوم كفارتين
~~إن وطأ قبل التكفير؟ إشكال، من التردد في كون الوطء قبل التكفير لاحتمال أن
~~يراد قبل الشروع فيه وقبل الاتمام. وعلى الثاني فالأقرب أن الوطء إن وقع
~~ليلا وجب الاتمام لا غير دون الاستئناف مطلقا قبل اتباع الشهر الأول بيوم
~~وبعده، وفاقا لأولئك الجماعة المذكورين لما عرفت من قوة دليلهم، ووجب
~~التكفير ثانيا وفاقا للجامع لابن سعيد لصدق الوطء قبل التكفير إذ لا تكفير
~~بعد تمام الصيام. وكذا إن واقع نهارا بعد أن صام من الثاني شيئا في الأصح،
~~وإن واقع نهارا وكان قبله استأنف لفقد التتابع وكفر ثانيا بعد الاستئناف،
~~فإن تقدم الوطء على التكفير هاهنا أظهر.
# السابع: هل يحرم عليه ما دون الوطء كالملامسة والقبلة وغير ذلك من
~~الاستمتاعات غير الجماع كما يحرم الجماع؟ فيه خلاف، فقال بعضهم بالأول،
~~وجماعة على الثاني، وظاهر الآية وأكثر الأخبار الواردة قصره على المسيس
~~لأنه حقيقة فيه، واحتج الآخرون بأن المسيس يطلق على ما هو أعم من الجماع
~~ولاطلاق الأخبار الدالة على تحريم المظاهر منها عليه الشامل لبقية
~~الاستمتاعات وإن كانت الكفارة مترتبة على إرادة الجماع. وممن ذهب إلى
~~التحريم الشيخ وجماعة، وإلى الجواز ابن إدريس لادعائه الاتفاق على إرادة
~~الجماع بالمسيس هاهنا لا تحريمها عليه للأصل من غير معارض فإن تشبهت بغيرها
~~حتى وطأها أو استدخلت PageV01P029
# ذكره وهو نائم ms019 لم تفعل حراما.
# ومبنى هذا الخلاف على المراد من المسيس في الآية والرواية لأن المسيس لغة
~~شامل لسائر الاستمتاعات حقيقة لأنه تلاقي الأبدان، والأصل بقاؤه على ما كان
~~لأن الأصل عدم النقل والاشتراك، ومن قال باختصاصه بالجماع فقد تمسك بأن
~~المسيس يطلق على الوطء في قوله تعالى " من قبل أن تمسوهن " والأصل في
~~الاطلاق الحقيقة واجب باستلزامه النقل أو الاشتراك، إذ لا خلاف في عموم
~~معناه لغة، فجاز استعماله في بعض أفراده مجازا، والمجاز خير منهما كما تقرر
~~في محله، وكثيرا ما يعدل في القرآن عما يستهجن التصريح به إلى المجاز لذلك
~~ولأن مقتضى تشبيهها بالأم كون تحريمها على حد تحريمها إلى أن يكفر وهو
~~متناول لغير الوطء من ضروبه، ويشكل بأن ذلك يقتضي تحريم النظر بشهوة والآية
~~لا تدل عليه. وظاهر بعض الأصحاب أنه غير محرم لعدم الدليل عليه، وأن الكلام
~~فيما يدخل في مفهوم التماس لغة من ضروب الاستمتاع، وبأنها لم تخرج عن ملكه
~~الاستمتاع بالظهار فأشبه الصوم والحيض، فاستصحاب الحمل فيما عدا موضع
~~الوفاق هو الوجه.
# واعلم أن تحريم المرأة شرعا تارة تختص بالوطء كحالة الحيض والصوم وتارة
~~يعم كحالة الاحرام والاعتكاف وتارة يقع فيه الاختلاف كحالة الاستبراء
~~والظهار واستمتاع المالك بالجارية المرهونة، ومن قسم العموم الاستمتاع
~~بالمعتدة والمرتدة والأمة المزوجة بغير المالك بالنسبة إليه والمعتدة عن
~~وطء الشبهة، ويلحق في الصوم النظر واللمس لمن يخشى الانزال بالوطء في
~~التحريم.
# الثامن: إذا عجز المظاهر عن الكفارة بخصالها الثلاث فهل لها بدل يتوقف
~~عليه حل الوطء؟ قيل: نعم، وهو المشهور، وقيل: لا بدل لها في الظهار، وهو
~~أحد أقوال الشيخ الثلاثة، وهو مذهب المفيد وابن الجنيد، فعند تعذر الخصال
~~الثلاث لا بدل لها أصلا بل يحرم عليه وطؤها إلى أن يؤدي الواجب منها، وسيجئ
~~دليل PageV01P030
# هذا القول.
# ثم إن القائلين بالبدل اختلفوا في المراد منه. فشيخ النهاية أن للاطعام
~~بدلا وهو صيام ثمانية عشر يوما، فإن عجز عنها حرم عليه وطؤها إلى أن يكفر.
# وقال ابنا بابويه: إنه ms020 مع العجز عن إطعام الستين يتصدق بما يطيق ثم
~~يجامع.
# وقال ابن حمزة: إذا عجز عن صوم شهرين متتابعين صام ثمانية عشر يوما، فإن
~~عجز تصدق عن كل يوم بمدين من طعام. وقال ابن إدريس: إذا عجز عن الخصال
~~الثلاث فبدلها الاستغفار ويكفي في حال الوطء، ولا يجب عليه قضاء الكفارة
~~بعد ذلك وإن تجددت قدرته عليها.
# وللشيخ قول آخر بذلك لكن تجب الكفارة إن قدر. وقد احتج في المختلف
~~للاجتزاء بالاستغفار بعد العجز عن الخصال الثلاث لأصالة براءة الذمة و
~~إباحة الوطء، وإيجاب الكفارة مع العجز تكليف ما لا يطاق، والأصل عدم وجوب
~~الطلاق، وبمعتبرة إسحاق بن عمار (1) المعدودة عندهم في الموثق وعندنا في
~~الصحيح عن الصادق عليه السلام " قال: الظهار إذا عجز صاحبه عن الكفارة
~~فليستغفر ربه وينوي أن لا يعود قبل أن يواقع، وقد أجزأ ذلك عنه من الكفارة،
~~فإذا وجد السبيل إلى ما يكفر به يوما من الأيام فليكفر، وإن تصدق بكفه
~~وأطعم نفسه وعياله فإنه يجزيه إذا كان محتاجا، وإن لا يجد ذلك فليستغفر ربه
~~وينوي أن لا يعود، فحسبه ذلك والله كفارة " وبخبر داود بن فرقد (2) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام في حديث قال " إن الاستغفار توبة وكفارة لكل من لم
~~يجد السبيل إلى شئ من الكفارة ".
# وأورد على هذا الاستدلال بأن أصالة البراءة وإباحة الوطء انقطعا بالظهار،
~~فإنه
# PageV01P031
# حرم الوطء بإجماع المسلمين وأوجب الكفارة مع العود، فإسقاطهما بعد ذلك
~~يحتاج إلى الدليل القاطع.
# ثم قال ثاني الشهيدين في المسالك بعد الرد بذلك: ومن العجب من هذا الفاضل
~~مثل هذا الاستدلال، أما الرواية فدلالتها لا يخلوا من اضطراب لتضمن صدرها
~~وجوب الكفارة إذا قدر عليه بعد الاستغفار وآخرها عدمه، مع أن العمل
~~بمضمونها موقوف على قبول الموثق خصوصا مع معارضته القرآن وما هو أقوى
~~دلالة، والعلامة - رحمه الله - كالشيخ لا ينضبط مذهبه في العمل بالرواية مع
~~أنه في أصول الفقه اشترط في الراوي الايمان والعدالة، وفي فروع الفقه له
~~آراء متعددة منها قبول ms021 الموثق - كما هنا - بل ما هو أدنى مرتبة منه. وفيه
~~نظر من وجوه:
# أما أولا: فلأن قطعية تحريم الوطء بإجماع المسلمين وكذا إيجاب الكفارة مع
~~العود لا ينفيان الاجتزاء بما دل الدليل الخاص على بدليته عن الكفارة عند
~~العجز عنها - أعني الاستغفار - على وجه يكون مراعى إجزاءه بعدم القدرة ثم
~~يجب القضاء بعد ذلك، ولا يضر هذا في اعتبار البدلية لأن هذا بدل مسوغ
~~للمواقعة المضطر إليها، وفيه جمع بين الحقين لأنه لم يستحل ذلك المحرم بغير
~~كفارة أصلا بل الاستغفار كفارة لكل ذنب، كما دلت عليه تلك الروايات
~~المعتبرة وخبر داود بن فرقد وخبر أبي بصير الآتي الدال بعمومه في كل حق وإن
~~أخرج الظهار منها مبالغة في عقوبة الظهار لئلا يتهاون الناس به، فلا معنى
~~إذا لبقاء قطعية تحريم الوطء ووجوب الكفارة.
# وأما ثانيا: فلأن ما طعن به العلامة من علمه بالموثق خصوصا مع معارضته
~~القرآن وما هو أقوى دلالة فهو طعن بما وقع منه - قدس سره - غير مرة، فقد
~~عمل بالموثق في مسائل عديدة في غير بيان ما يجبره، وأين المعارضة بين
~~القرآن وبين هذا الموثق؟ لأن القرآن إنما أوجب عليه الكفارة عند إرادة
~~المسيس عند PageV01P032
# القدرة على ذلك وإلا لكان تكليفا بما لا يطاق، وهكذا في كل مقام تجب فيه
~~الكفارة ولو كانت كفارة قتل النفس، على أن الحق أن إسحاق بن عمار مما ثبتت
~~وثاقته في كلام النجاشي من غير تعرض لفطحيته، وإنما ثبتت الفطحية له في
~~كلام الشيخ، وليس في إسحاق بن عمار الثابت وثاقته، بل لابن عمار بن موسى
~~الساباطي، وذلك ابن حيان الصيرفي، و لكن توهم جماعة الاتحاد فجمعوا بين
~~التوثيق والفطحية في روايات إسحاق بن عمار بقول مطلق، مع أنا لم نقف على
~~رواية لابن عمار الساباطي، فالحق عد حديثه في الصحيح.
# وأما ما قرره في أصول الفقه من اشتراطه في الراوي الايمان والعدالة فذلك
~~مما لا يلتزمه في كل رواية هذا المعترض لأنه يلزمه قصر عمله على الصحيح
~~وحده، مع ms022 أن ظاهرهم الاطباق على العمل بالموثقات والحسان بل الأخبار الضعاف
~~إذا كانت معضودة بالقرائن.
# وأما ثالثا: فلأنه لا اضطراب في الحقيقة في هذه الروايات فإن صدرها إنما
~~دل على وجوب الصدقة في الجملة إذا قدر عليها بعد الاستغفار، وأما عجزها فلا
~~يدل على كفاية الاستغفار مطلقا بل مقيد إطلاقه بما في صدرها حيث قال " وإن
~~لا يجد ذلك فليستغفر ربه وينوي أن لا يعود وحسبه بذلك و الله كفارة " وهو
~~كما ترى لا يبقى وجوب ذلك القدر من الصدقة بكفه بحيث يجزيه الاستغفار عنه
~~وإن قدر عليه مع إمكان حمل ذلك القدر على الاستحباب.
# واحتج الشيخان ومن تبعهما على إيجاب ثمانية عشر يوما بدلا مع العجز عن
~~الخصال بخبر أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام كما في التهذيب والكافي "
~~قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته فلم يجد ما يعتق ولا ما يتصدق ولا يقوى
~~على الصيام، قال: يصوم ثمانية عشر يوما لكل عشرة مساكين ثلاثة أيام ". وبما
~~رواه في الهداية
# PageV01P033
# للصدوق (1) مرسلا " قال: قد روي أنه يصوم ثمانية عشر يوما " وقدح على
~~الاستدلال بهذه الرواية بضعف سندها بوهب بن حفص وباشتراك أبي بصير. وفيه أن
~~هذا غير قادح لأنه معضود بعمل هؤلاء الأجلاء وبما ورد في كفارة غير الظهار،
~~كما تقدم في كفارة شهر رمضان وغيره من الكفارات من بدلية الثمانية عشر عن
~~صيام الشهرين المتتابعين. وقد رواه الصدوق في الهداية مرسلا في خصوص الظهار
~~ويمكن حمله على الاستحباب أيضا لمعارضته لما دل على جواز الاكتفاء
~~بالاستغفار.
# وأما أدلة بقية الأقوال فيمكن أن يستدل للصدوق بأنه يتصدق بما يطيق مع
~~العجز عن إطعام الستين بقوله عليه السلام في خبر أبي بصير (2) " إذا وجد
~~السبيل إلى ما يكفر به يوما من الأيام فليكفر، وإن تصدق بكفه فأطعم نفسه
~~وعياله فإنه يجزيه إذا كان محتاجا ".
# وبما رواه في كتاب الهداية (3) والفقيه (4) مرسلا حيث قال " إن لم يجد ما
~~يطعم ستين مسكينا صام ثمانية عشر يوما ". وروي (5) " أنه يتصدق بما يطيق "
~~وكأنه ms023 يختار في الفقيه الجمع في الأخبار بين صوم الثمانية عشر يوما أو
~~يتصدق بما يطيق فيكون مخيرا بينهما، إلا أنه في الفقيه عين الثمانية عشر
~~ابتداء، وأسند التصدق بما يطيق إلى الرواية وعكس في الهداية. وفي النهاية
~~للشيخ اقتصر على صيام ثمانية عشر يوما. وفي الشرايع والقواعد للمحقق
~~والعلامة يصوم ثمانية عشر يوما فإن عجز تصدق عن كل يوم بمد. وكأنهما جمعا
~~بالترتيب بين الأخبار، ولا بأس به وإن كان الأول أقوى. وأما تفصيل ابن حمزة
~~بأنه إذا عجز عن صوم الشهرين المتتابعين كان بدله صوم ثمانية عشر يوما، فإن
~~عجز تصدق
# PageV01P034
# عن كل يوم بمدين من طعام فلا أعرف له مستندا ولا مأخذا من الجمع بين
~~الأخبار لأن الجميع خالية عن هذا المقدار.
# وأما القول الأخير أعني قول المفيد وابن الجنيد والشيخ في قوله الثالث
~~بأن هذه الخصال الثلاث لا بدل لها أصلا بل يحرم عليه وطؤها إلا أن يؤدي
~~الواجب أخذا بظاهر القرآن وبرواية أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام "
~~قال: كل من عجز عن الكفارة التي تجب عليه من صوم أو عتق أو صدقة في يمين أو
~~نذر أو قتل أو غير ذلك مما يجب على صاحبه فيه الكفارة فالاستغفار له كفارة
~~ما خلا يمين الظهار فإنه إذا لم يجد ما يكفر به حرم عليه أن يجامعها وفرق
~~بينهما إلى أن ترضى المرأة أن يكون معها ولا يجامعها " وهذه الرواية من
~~الصحيح كما في التهذيب وإن أرسلها في الكافي إلا أنها من مراسيل ابن أبي
~~عمير وهي بمنزلة الصحاح عندهم، والعجب من فقهائنا المتأخرين كيف لم ينظموها
~~في سلك الصحيح!! وكأنهم لم يراعوا طريقها من التهذيب.
# وخبر محمد بن سنان عن أبي الجارود بن المنذر (2) " قال: سأل أبو الورد
~~أبا جعفر عليه السلام عن رجل قال لامرأته: أنت علي كظهر أمي مائة مرة، فقال
~~أبو جعفر عليه السلام: يطيق لكل مرة عتق رقبة؟ فقال: لا، فقال: يطيق إطعام
~~ستين مسكينا مائة مرة؟ قال: لا، قال: فيطيق صيام ms024 شهرين متتابعين مائة مرة؟
~~قال: لا، قال:
# يفرق بينهما ".
# وهذا القول أقوى الأقوال لولا مخالفة المشهور وأخبار الاستغفار، وحمله
~~على الاستحباب لا بأس به كما احتمله فاضل الوسائل.
# واعلم أن المراد بالاستغفار في هذا الباب ونظائره كما هو مؤدى الأخبار هو
~~أن يقول: أستغفر الله مقترنا بالتوبة التي هي الندم على فعل الذنب والعزم
# PageV01P035
# على ترك المعاودة على الذنب أبدا، ولا يكفي اللفظ المجرد عن ذلك وإنما
~~جعله الشارع كاشفا عما في القلب، كما جعل الاسلام في اللفظ كاشفا عما في
~~القلب لكن اللفظ كاف في البدلية ظاهرا، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فإن
~~لم يقترن بالتوبة التي هي من الأمور الباطنية لم يترتب عليه أثر فيما بينه
~~وبين الله تعالى بل كان الوطء معه كالوطء قبل التكفير فيجب عليه كفارة أخرى
~~في نفس الأمر وإن لم نحكم عليه ظاهرا.
# التاسع: قد ثبت مما سبق من وجوب التكفير قبل المجامعة وجوب تكرر الكفارة
~~بتكرر الوطء في المشهور، بل كاد أن يكون إجماعيا.
# ويدل عليه صدق الوطء قبل التكفير على كل منهما، وكل وطء قبل التكفير سبب
~~للكفارة، والأصل عدم التداخل.
# وصحيحة أبي بصير (1) المستفيضة عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا
~~واقع المرة الثانية قبل أن يكفر فعليه كفارة أخرى ليس في هذا اختلاف ".
# وصحيحة الحلبي (2) التي مر ذكرها " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام -
~~وساق الحديث إلى أن قال: - قلت: إن أراد أن يمسها؟ - يعني المظاهر - قال:
# لا يمسها حتى يكفر، قلت: فإن فعل فعليه شئ؟ قال: أي والله إنه لآثم ظالم
~~قلت: عليه كفارة دون الأولى؟ قال: نعم يعتق أيضا رقبة ".
# وحسنة أبي بصير (3) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: متى تجب
~~الكفارة على المظاهر؟ قال: إذا أراد أن يواقع، قال: قلت: فإن أراد أن يواقع
~~قبل أن يكفر؟ قال: فقال: عليه كفارة أخرى ".
# ومثلهما أيضا صحيحة ابن مسكان عن الحسن الصيقل (4) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام
# PageV01P036
# " قال: قلت له: رجل ظاهر من ms025 امرأته فلم يف، قال: عليه كفارة من قبل أن
~~يتماسا قلت: فإن أتاها قبل أن يكفر؟ قال: بئس ما صنع، قلت: عليه شئ؟ قال:
# أساء وظلم، قلت: فليزمه شئ؟ قال: رقبة أيضا ".
# وظواهر هذه الأخبار كما ترى التعميم ومن هنا أخذ بها المشهور، وخالف ابن
~~حمزة ففصل بين ما لو كفر عن الوطء الأول وبين عدمه، فعلى الأول يتكرر وعلى
~~الثاني فلا، محتجا بأن الأخبار الموجبة لكفارة أخرى للوطء تشمل الوطء
~~الواحد والمتعدد والأصل البراءة من التكرير، فإذا وطأ مرات التكفير لم يكن
~~عليه سوى كفارة. وأما إذا كفر عن الأول، فإذا وطأ ثانيا صدق عليه أنه وطأ
~~قبل التكفير فلزمته كفارة أخرى، وفيه نظر لأن الأخبار المذكورة قد علقت
~~التكفير عن تكفير الظهار على المواقعة قبل التكفير أعم من أن يكون متحدا أو
~~مكررا، والأخبار وإن لم تكن نصا في ذلك لكنها ظاهرة فيه. فما ادعاه الفاضل
~~المحقق السيد محمد باقر المشهور بالهندي في كشف اللثام من قوة قول ابن حمزة
~~لعدم التنصيص في خبر أبي بصير في إيجاب التكرار مطلقا من أعجب العجيب منه
~~لأن الأحكام الشرعية أكثرها مأخذها الظواهر، فكيف يجوز العدول عنها والخلود
~~إلى مجرد التعليل، فقول المشهور هو المعتمد.
# العاشر: لو صبرت المظاهرة على ظهار زوجها ولم تعارضه فلا اعتراض عليها في
~~ذلك ولا على الزوج، وإن رفعت أمرها إلى الحاكم خيره بين العود والتكفير
~~وبين الطلاق، فإن أبى عنهما أنظره ثلاثة أشهر من حين المرافعة لينظر في
~~أمره، فإذا انقضت المدة ولم يختر أحدهما حبسه وضيق عليه في المطعم والمشرب
~~بأن يمنعه مما زاد على ما يسد الرمق ويشق معه الصبر إلى أن يختار أحد
~~الأمرين، ولا يجبره على أحدهما عينا بل يخيره بينهما - كما مر - لا من حيث
~~الطلاق الاجباري لا يصح، لأن الاجبار يتحقق على التقديرين، فإنه أحد
~~الأمرين المحمول عليهما بجبر فهو محمول عليه في الجملة، بل لأن الشارع لم
~~يجبره إلا كذلك، PageV01P037
# ولو أمر بإجباره على الطلاق بخصوصه لجاز كما ms026 جاء في الأخبار والفتوى في
~~مواضع عديدة، ولم يناف صحة الفعل وظاهر الأصحاب - رضوان الله عليهم -
~~الاتفاق على هذا الحكم.
# ويدل عليه بعد الاتفاق خبر أبي بصير (1) المتقدم المشتمل على وهيب بن حفص
~~" قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ظاهر من امرأته، قال: إن
~~أتاها فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين - وساق الحديث إلى أن قال: -
~~وإلا ترك ثلاثة أشهر، فإن فاء وإلا أوقف حتى يسأل: ألك حاجة في امرأتك أو
~~تطلقها؟ فإن فاء فليس عليه شئ وهي امرأته، وإن طلق واحدة فهو أملك برجعتها
~~".
# وهذا الخبر كما ترى مع ضعف أسناده واشتمال متنه على التخيير في الكفارة
~~بين الخصال الثلاث لا يفي ببقية الأحكام، لكن الأصحاب استدلوا به على ذلك
~~وهو استدلال في غير محله، وكأنهم قاسوه على الايلاء، حيث إنه سيأتي فيه هذا
~~الالزام بهذه الأحكام والتضييق عليه لو امتنع لكنهما متخالفان في المدة لأن
~~مدة الايلاء مقدرة بالأشهر وهذا بالثلاثة، ومن هنا استشكل جماعة من متأخري
~~المتأخرين التقدير بها لنقصانها عن مدة الجماع الواجب للزوجة، فيكون الحكم
~~بإطلاقه مشكل لشموله لما إذا رافعته عقيب الظهار بغير فصل بحيث لا يفوت
~~الواجب لها من الوطء بعد مضي المدة المضروبة، فإن الواجب وطؤها في كل أربعة
~~أشهر، وأما غيره من الحقوق فلا يفوت بالظهار، إذ لا يحرم غير الوطء كما
~~تقدم.
# وتدل عليه صحيحة بريد العجلي (2) المروية في الفقيه وخبر يزيد الكناسي
~~(2) كما في الكافي والتهذيب حيث قال فيهما " قلت له: فإن ظاهر منها
# PageV01P038
# ثم تركها لا يسمها إلا أنه يراها متجردة من غير أن يمسها، هل عليه شئ في
~~ذلك؟ قال: هي امرأته وليس يحرم عليه مجامعتها، ولكن يجب عليه ما يجب على
~~المظاهر قبل أن يجامع وهي امرأته، قلت: فإن رفعته إلى السلطان وقالت:
# هذا زوجي وقد ظاهر مني وقد أمسك مني مخافة ما يجب عليه ما يجب على
~~المظاهر؟ فقال: ليس عليه أن يجبر على العتق والصيام والاطعام إذا لم يكن له ms027
~~ما يعتق ولم يقو على الصيام ولم يجد ما يتصدق به، فإن كان يقدر على أن يعتق
~~فإن على الإمام أن يجبره على العتق أو الصدقة من قبل أن يماسها ".
# ويستفاد من عجز هاتين الروايتين وصدرهما أنه لا جبر مع العجز عن الكفارة
~~ومع القدرة يجبر عليها، ولكن يجمع بينه وبين خبر أبي بصير المتقدم بأن
~~الخبر على الكفارة عند القدرة جبر على جهة التخيير لا على جهة التعيين، كما
~~قررناه فيما سبق من فتوى الأصحاب ومن الأخبار.
# الحادي عشر: لا يقع ظهار على طلاق ولاطلاق على ظهار، بمعنى أنه لا يقع
~~أحدهما مع إرادة الآخر فيكون وقوع كل واحد بصيغته المعدة له مع إرادته فيقع
~~على الآخر كما تفتي به العامة، لأنهم جعلوا الظهار طلاقا وبالعكس عند قصد
~~أحدهما من الآخر.
# ويدل على هذا الحكم ما رواه الصدوق في الفقيه (1) مرسلا عن الصادق عليه
~~السلام " قال: لا يقع ظهار على طلاق ولاطلاق على ظهار " فيكون " على "
~~بمعنى " مع " كما في قوله تعالى " ويطعمون الطعام على حبه " (2) " وإن ربك
~~لذو مغفرة للناس على ظلمهم " (3).
# ويمكن أن يراد من صدر الخبر أن الظهار لا يقع إلا على غير المطلقة،
# PageV01P039
# فعند نقدم الطلاق لا يقع به الظهار. وأما عجزه فيمكن أن يكون صدر تقية
~~حيث إن الظهار عندهم طلاق فلا يقع طلاق على طلاق بغير رجعة.
# وبالجملة: فقه هذا الحديث من المتشابهات وما ذكرناه في معناه وإن كان
~~مقربا له إلى الفقه الصحيح من وجه لكنه مبعد له من وجه آخر، إلا أنه محتمل
~~التقية.
# الثاني عشر: قد جاء في خبر السكوني (1) المروي في الفقيه " قال: قال علي
~~عليه السلام في رجل آلى في امرأته وظاهر منها في مرة واحدة، قال: عليه
~~كفارة واحدة ".
# ورواه في الجعفريات (2) بأسنادها المشهور عن علي عليه السلام مثله، وحكمه
~~لا يخلو عن إبهام وإشكال، ولهذا كثر فيه الاحتمال، فاحتمل فيه محدث الوسائل
~~في تعليقاته عليها أن المراد من اجتماع الايلاء والظهار أن يقول: والله أنت
~~علي ms028 كظهر أمي لا أجامعك، واحتمل العموم في جميع الصور، سواء تقدم الايلاء
~~أو تأخر، إلا أن في قوله عليه السلام " في كلمة واحدة " إيماء لباقي الصور
~~إن حملت الكلمة على ظاهرها، ويحتمل حمل الكلمة على الكلام التام مثل قوله
~~تعالى " كلا إنها كلمة هو قائلها " (3) وكذا في قوله عليه السلام " كفارة
~~واحدة " أشد إجمالا لأنه محتمل لتداخل الكفارتين لأن العتق منطبق عليهما،
~~أو أنه إشارة إلى انعقاد الأول منهما، فإن قدم الظهار فكفارته، كفارته وإن
~~قدم الايلاء كانت الكفارة كفارته، ويحتمل التداخل بأن تكون الكفارة عنهما
~~سواء جعلها كفارة ظهار أو كفارة إيلاء. ولكن هذه الفروع والاحتمالات
~~المذكورة لم يتعرض لها أحد من فقهائنا بنفي ولا إثبات ولا حكم اجتماعهما
~~وما الذي يصح منه وما لا يصح، لكن ظاهر
# PageV01P040
# فقيه الفقيه العمل بهذه الرواية لايراده لها ساكتا عليها، والأقرب حملها
~~على التقية، وتؤيده رواية السكوني (1) لها عن علي عليه السلام.
# الثالث عشر: لو صدرت المظاهرة من الزوجة للزوج وقع لاغيا لأنها وظيفة
~~الرجل كالطلاق والايلاء، وهذا مجمع عليه.
# وتدل عليه بالخصوص روايتا السكوني (2) عن أمير المؤمنين عليه السلام كما
~~هما في الفقيه والكافي " قال: إذا قالت المرأة: زوجي علي كظهر أمي فلا
~~كفارة عليهما ".
# و أما بيان أحكام كفارة الظهار فسيأتي في كتاب الكفارات إن شاء الله
~~تعالى.
# PageV01P041
# كتاب الايلاء وهو لغة الحلف مأخوذ من آلى يؤلي إيلاء والية والجمع
~~الألايا مثل عطية وعطايا ويقال ائتلا يأتلي ائتلاء، ومنه قوله تعالى " ولا
~~يأتل أولوا الفضل منكم والسعة أن يؤتوا أولي القربى " (1).
# وشرعا الحلف على الامتناع من وطء الزوجة مطلقا أو أكثر من أربعة أشهر وقد
~~جاء القرآن به كما في قوله تعالى " للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر
~~" إلى قوله " وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم " (2). وقد جاءت الأخبار
~~في تفسير هذه الآية شاهدة بأن المراد بالايلاء هو المعنى الشرعي، وهو من
~~باب تسمية الجزء باسم الكل، وقد كان طلاقا في الجاهلية كالظهار فغير الشارع
~~حكمه وجعل له ms029 أحكاما خاصة، فإن جمع الشرائط وإلا فهو يمين يعتبر فيه ما
~~يعتبر في اليمين ويلحقه حكمه. وقد اشتمل هذا الكتاب على مقصدين:
# الأول: في أركانه وهي أربعة:
# الأول الحالف:
# وهو المؤلي، ويعتبر فيه العقل والبلوغ والاختيار والقصد، ولا يراعى فيه
# PageV01P043
# الحرية، فيقع من المملوك لعموم الكتاب والسنة سواء كانت زوجته حرة أو أمة
~~لمولى أو لغيره، لكن إذا كانت أمة للمولى أو لغيره وشرط مولاه رقية الولد
~~فقد ينقدح عدم وقوع الايلاء منه لأن الحق فيه لمولاه فيتوقف على إذنه، ووجه
~~الوقوع عموم الآية، وأن المولى ليس له إجباره على الوطء مطلقا.
# والأقوى عندي اشتراط رضا المولى وإذنه في أصل الايلاء، لأنه إن كان يمينا
~~فلا يمين لمملوك مع سيدة كما دلت عليه النصوص والاجماع من غير فرق بين
~~اليمين المطلقة أو الخاصة، وإن كان إيقاعا خاصا كالطلاق والظهار فقد دل
~~الكتاب والسنة على الحجر عليه في نفسه وماله لأنه عبد مملوك لا يقدر على شئ
~~والايلاء شئ، وقد تقدمت تلك الأخبار الصحاح في الطلاق وإن كان الأكثر
~~قيدوها بما إذا كان أمة للمولى وجعلوا طلاق الحرة بيده، والأقوى أن طلاقه
~~موقوف على رضا المولى كما جاء في صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام
~~وأبي عبد الله عليه السلام " قال: المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا
~~بإذن سيده، قلت: فإن السيد زوجه بيد من الطلاق، قال: بيد السيد " ضرب الله
~~مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ " (2) أفشئ الطلاق؟ " وظاهر استدلاله عليه
~~السلام بالآية اعتبار عموم حكمها فيكون إطلاق الحكم في الايلاء مقيدا بهذه
~~الآية وبهذه الأخبار، وكذلك بالأخبار الواردة في اليمين وهي مستفيضة،
~~والعجب من الأصحاب هنا كيف غفلوا عن ذلك وأطلقوا الحكم كما ترى.
# وكذلك يقع من الذمي وغيره من الكفار المقرين بالله ولا ينحل بالاسلام
~~خلافا لمالك من العامة، ولم يخالف هنا الشيخ في صحته من الذمي وقد خالف في
~~الظهار مع أن المقتضي واحد، وقد وافق الشيخ هناك القاضي ابن البراج
# PageV01P044
# وظاهر ابن الجنيد ms030 وابن شهرآشوب وظاهر المبسوط أيضا الاجماع على المنع في
~~ذلك، وقد استدل على المنع بأنه حكم شرعي فكيف يصح بمن لا يقر به وبأن من
~~لوازمه التكفير إذا عاد وهو عبادة لا تصح منه! فكان عليه أن يقول بالمنع
~~هنا للمشاركة في هذا المقتضى وإن كان ضعيفا حذرا من التحكم.
# ويقع أيضا من الخصي السالم الأنثيين، ففي الأخبار أنه يولج أشد من إيلاج
~~الفحل، ومن المجبوب إن بقي له ما يطأ به على القطع، أما لو لم يبق له ففيه
~~إشكال من العموم فيدخل، ومن عدم إمكان الوطء فينتفي لعدم إجباره بالفئة
~~هنا، ومن انتفاء الاضرار من كونه مبتنيا على ترك الممتنع والمستحيل كأن
~~يحلف لا يصعدن السماء، والأول خيرة المبسوط والتحرير والارشاد والتبصرة
~~والتخليص (1) والشرايع، والثاني خيرة المختلف، وعلى الأول - وهو الأقوى -
~~تكون فئته كالعاجز عن الفئة ويكفي في فئته بأن يقول باللسان إني لو قدرت
~~لفعلت، إلا أن المريض يقول إذا قدرت فعلت لأن قدرته متوقعة، وأورد عليه أن
~~شرط الصحة مفقود فيه وهو مخصوص لعموم الآية مع ظهور الفرق بينه وبين المريض
~~لتوقع زوال عذره دونه ولا مكان مرافعته وضرب المدة له، وقوله باللسان، ذلك
~~غير نافع لأنه في حكم العبث الذي لا يليق بمحاسن الشرع.
# وأما الأشل ومن بقي من ذكره بعد الجب ما دون قدر الحشفة فهو كالمجبوب
~~جميعه، ولو عرض الجب بعد الايلاء فوجهان، وهنا أولى بالوقوع لوجود الشرط
~~حالة الايلاء وكان قصد الاضرار والايلاء صحيحا منه في الابتداء. وقوى ثاني
~~الشهيدين هنا بطلان اليمين لاستحالة بقائها مع استحالة الحنث ومجرد
~~المطالبة باللسان، وضرب المدة لذلك قبيح كالمجبوب ابتداء، والاحتياط في
~~جميع هذه الصور الأخذ بحكم الايلاء في وجوب التكفير عند إمكان الفئة وإن
~~تخلف بعض اللوازم.
# . أما العنن فهو داخل في المرض ويقع من المطلق رجعيا، كما في المبسوط
# PageV01P045
# ناقلا عليه الوفاق لبقاء الزوجية، ويحتسب زمان العدة من زمان التربص كما
~~ذكره في المبسوط والخلاف والشرايع، وإنما يتم إن كان ابتداؤها من اليمين ms031 -
~~كما هو أحد القولين في المسألة - فإنه إذا كانت من المرافعة لم يتصور إذا
~~لم تستحق الاستمتاع بدون المراجعة فلا يحتسب مدة العدة منها كما أفتى به في
~~التحرير، وسيجئ تحقيق هذا الحكم في أحكام الايلاء المتفرعة على أركانه.
# وكذا لو طلق رجعيا بعد الايلاء ثم راجع فيحتسب زمان العدة من المدة إن
~~ابتدأت المدة من اليمين أو رفعت أمرها قبل الطلاق، ويقع عند جماعة من
~~علمائنا من المظاهر فإنه أولى من المطلق لتمام الزوجية، وعند هؤلاء يقع
~~الظهار من المولى أيضا، وقد تكلموا على المسألة في الايلاء وتركوها في
~~الظهار، وقد سمعت الخبرين المرويين عن علي عليه السلام كما في الفقيه
~~والجعفريات، وقد تقدم الكلام عليهما إلا أنه قبل الوقوف على كلامهم في
~~الايلاء. وسنذكره إن شاء الله تعالى في الفروع الآتية.
# الثاني في المحلوف عليه:
# ويدخل فيه المولى منها وهو ترك جماع زوجته الدائمة قبلا للاضرار أكثر من
~~أربعة أشهر أو مطلقا، وسيجئ بيان فائدة هذه القيود في هذا الفصل، ويشترط
~~كونها منكوحة بالعقد الدائم فلا يقع بالمستمتع بها على الأقوى. وقد تقدم
~~الكلام في نكاح المتعة ولا بالموطوءة بالملك وكذلك المحللة له من الإماء.
# ويدل على اعتبار هذه الشروط قوله تعالى " للذين يؤلون من نسائهم " (1)
~~لأن المتبادر من النساء الدائمات ولتخصيصها بقوله " فإن عزموا الطلاق " بعد
~~قوله " للذين يؤلون من نسائهم " وللأخبار المفسرة للايلاء في الآية وغيرها.
# ففي صحيحة أبي بصير (2) كما في تفسير القمي عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" قال: الايلاء
# PageV01P046
# هو أن يحلف الرجل على امرأته أن لا يجامعها، فإن صبرت عليه فلها أن تصبر
~~وإن رفعته إلى الإمام أنظره أربعة أشهر ثم يقول له بعد ذلك إما أن ترجع إلى
~~المناكحة وإما أن تطلق، فإن أبى حسنة أبدا ".
# وفي صحيحته الأخرى (1) وموثقته (2) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " قال: سألته عن الايلاء ما هو؟ قال: هو أن يقول الرجل
~~لامرأته والله لا أجامعك كذا وكذا، ويقول والله لأغيظنك فيتربص ms032 بها أربعة
~~أشهر ثم يؤخذ فيوقف بعد الأربعة الأشهر، فإن فاء - وهو أن يصالح أهله - فإن
~~الله غفور رحيم، فإن لم يف جبر على أن يطلق، فلا يقع طلاق فيما بينهما ولو
~~كان بعد أربعة أشهر ما لم ترفعه إلى الإمام ".
# وصحيحة بريد العجلي (3) كما في الكافي والتهذيب والعياشي " قال:
# سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في الايلاء: إذا آلى الرجل أن لا
~~يقرب امرأته ولا يمسها ولا يجمع رأسه ورأسها فهو في سعة ما لم تمض أربعة
~~أشهر، فإن مضت أربعة أشهر وقف، فإما أن يفئ فيمسها وإما أن يعزم على الطلاق
~~فيخلي عنها " الحديث.
# وفي موثقته (4) كما في الكافي عن أبي جعفر عليه السلام وأبي عبد الله
~~عليه السلام " أنهما قالا:
# إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته فلس لها قول ولاحق في أربعة أشهر، ولا
~~إثم عليه في كفه عنها في أربعة أشهر، فإن مضت أربعة أشهر قبل أن يمسها
~~فسكتت
# PageV01P047
# ورضيت فهو في حل وسعة، فإن رفعت أمرها قيل له إما أن تفئ فتمسها وإما أن
~~تطلق وعزم الطلاق أن تخلي عنها ".
# وصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال: أيما رجل
~~آلى من امرأته - والايلاء أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا، والله لأغيظنك
~~- ثم يغاضبها فإنه يتربص أربعة فيوقف، فإذا فاء - وهو أن يصالح أهله - فإن
~~الله غفور رحيم، وإن لم يف أجبر على الطلاق، ولا يقع بها الطلاق حتى يوقف "
~~. ومثلها حسنته (2) وخبر أبي الصباح الكناني (3) وخبر سماعة (4) وخبر أبي
~~بصير (5) كلها بهذه المنزلة في الدلالة على اشتراط الزوجية.
# وأما ما يدل على انتفائه عن الأمة المملوكة صريحا فصحيحة أبي نصر البزنطي
~~(6) كما في قرب الأسناد عن الرضا عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يؤلي
~~من من أمته؟ قال: كيف يؤلي وليس لها طلاق ".
# ويشترط أن يكون مدخولا بها كما عليه إجماع الطائفة، وليس هو موضع خلاف
~~كما في الظهار، ويدل عليه صحيح محمد بن مسلم (7) عن أحدهما عليهما ms033 السلام "
~~قال: في غير المدخول بها: لا يقع عليها الايلاء ولا ظهار ".
# ورواية أبي الصباح الكناني (8) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا
~~يقع الايلاء إلا على امرأة قد دخل بها زوجها ".
# PageV01P048
# وصحيحة زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يكون مؤليا حتى
~~يدخل ".
# وخبر أبي الصباح الكناني (2) أيضا " قال: سئل أمير المؤمنين عليه السلام
~~عن رجل آلى من امرأته ولم يدخل بها، فقال: أرأيت لو أن رجلا حلف أن لا يبني
~~بأهله سنتين أو أكثر من ذلك كأن يكون إيلاء؟ ".
# وموثقة أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له: الرجل
~~يؤلي من امرأته قبل أن يدخل بها، فقال: لا يقع الايلاء حتى يدخل بها ".
# وصحيحة الفضل بن يسار (4) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~مملك ظاهر من امرأته، فقال: لا يكون ظهار ولا إيلاء حتى يدخل بها " . وخبر
~~محمد بن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام " لا تكون الملاعنة ولا الايلاء
~~إلا بعد الدخول ".
# والعجب من أصحابنا كيف يختلفون في الظهار ولا يختلفون في الايلاء مع
~~اشتراكهما في الأخبار الصحيحة المعتبرة الدالة على اشتراط الدخول مع أن
~~المانع من اشترطه استند إلى عموم الآية وهو وارد في الايلاء أيضا ولكن لم
~~ينقلوا فيه خلافا! والمناسب إما نفي الخلاف عنهما أو إنباته فيهما. ونقل في
~~المسالك عن بعضهم الخلاف أيضا هنا لكنه نادر ولعله للعامة. واعتذر الفاضل
~~الهندي عن ذلك في كتابه شرح القواعد بأنه لما كانت الأخبار المشترطة للدخول
~~في الايلاء أكثر منها في الظهار أوجبت ذلك، وليس بعيد من الاعتذار، وأيضا
~~لقوله
# PageV01P049
# تعالى فإن فاءوا " فإن الله غفور رحيم " (1) فإن المراد بالفئة الرجوع
~~إلى النكاح كما تدل عليه الأخبار وكلام المفسرين، ولا يتأتى فيمن لم يدخل
~~بها فتكون الأخبار الواردة في الايلاء مطابقة للقرآن بخلافها في الظهار
~~لعدم دلالة آيتها على الدخول.
# ويقع بالزوجة الحرة والمملوكة لعموم الأخبار والآية، وحيث كانت الزوجة
~~أمة للغير فحق المطالبة بضرب المدة وبالفئة ms034 إليها لأن حق الاستمتاع بها لها
~~لا للمولى، ويعتبر في الكافرة أن تكون ذمية، ومن هنا قيد بها لأنه لا يحل
~~التزويج بغير الذمية لتحريم نكاح غيرها على المسلم ابتداء واستدامة. نعم
~~يمكن فرضه في غير الكتابية كما إذا آلى منها بعد أن أسلم قبلها وهي في
~~العدة، لكنه نادر، فتلحقها أحكام الايلاء هنا لمكان إسلامه وإسلامها.
# وأما اشتراط تقييد الايلاء والامتناع من الوطء بالتأبيد والاطلاق أو
~~التقييد بمدة تزيد على أربعة أشهر كما هو المتفق عليه لا ما دون الأربعة
~~ولا بقدرها بعد الاجماع والأخبار الواردة في بيان ذلك وبيان إطلاق الآية
~~مثل صحيحة الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال: أيما رجل
~~آلى من امرأته فإنه يتربص بها أربعة أشهر ثم يؤخذ بعد أربعة أشهر ". وساق
~~الحديث إلى أن قال: " فإن لم يف جبر على الطلاق ".
# ومثله صحيحته الأخرى كما في الفقيه (3) وخبر القاسم بن عروة (4) عن أبي
~~جعفر عليه السلام " قال: قلت له: رجل آلى أن لا يقرب امرأته ثلاثة أشهر،
~~قال:
# فقال: لا يكون إيلاء حتى يحلف على أكثر من أربعة أشهر ".
# PageV01P050
# وصحيحة بريد بن معاوية العجلي (1) عن أبي جعفر عليه السلام وأبي عبد الله
~~عليه السلام أنهما قالا: " إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته فليس لها قول
~~ولاحق في أربعة أشهر، ولا إثم عليه في كفه عنها في أربعة أشهر، فإن مضت
~~الأربعة الأشهر قبل أن يمسها فسكتت ورضيت فهو في حل وسعة، فإن رفعت أمرها
~~قيل له إما أن تفئ فتمسها وإما أن تطلق " الحديث.
# ومثلها صحيحة أبي بصير ليث المرادي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام كما
~~في تفسير القمي " قال: الايلاء هو أن يحلف الرجل على امرأته أن لا يجامعها،
~~فإن صبرت عليه فلها أن تصبر وإن رفعته إلى الإمام أنظره أربعة أشهر ".
# وعلى هذا فيكون لفظ " كذا وكذا " في صحيحة ليث المرادي (3) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام حيث قال في تعريف الايلاء " هو أن يقول الرجل ms035 لامرأته لا
~~أجامعك كذا و كذا " كناية عن المدة الزائدة عن أربعة أشهر. وكذا في رواية
~~أبي بصير (4) المتقدمة وفي كل خبر عبر بهذه العبارة بدليل قوله أخيرا فيها
~~" فيتربص به أربعة أشهر ثم يؤخذ فيوقف بعد أربعة أشهر " وهكذا في خبر أبي
~~بصير أيضا. كما أن التعبير في خبر أبي الصباح الكناني (5) وغيره بإطلاق
~~الايلاء غير مقيد بمدة زائدة عن الأربعة ولا محدودة بالدوام، والتأبيد مجز
~~في ذلك كما انطبق عليه الفتوى وأكثر أخبار الباب.
# PageV01P051
# فتلخص من هذا أن المؤلي إما أن يطلق الامتناع فيحمل على التأبيد فيه
~~فيكون مؤليا، وإما أن يقيده بالتأبيد فهو ضرب من التأكيد، وإما أن يقيده
~~بالتوقيت إما بزمان مقدر أو بالتعليق بأمر مستقبل لا يتعين وقته، فهاهنا
~~أيضا قسمان:
# الأول، أن يقدره بزمان، فإن كان أربع فلينظر، فإن كان أربعة أشهر فما
~~دونها لم يكن مؤليا والذي جرى يمين ويتحلل بعد المدة وليس لها المطالبة كما
~~إذا امتنع من غير يمين بالكلية، والحكمة في تقدير المهلة بهذه المدة وعدم
~~توجه المطالبة إذا حلف على الامتناع أربعة أشهر فما دونها أن المرأة تصبر
~~عن الزوج مدة أربعة أشهر بعد ذلك يفنى صبرها، أوليس عليها الصبر، ويكفي في
~~الزيادة عن الأربعة مسماها ولو لحظة، ولا يشترط كون الزيادة بحيث تتأتى
~~المطالبة في مثلها، لكن إذا قصرت كذلك لم تتأتى المطالبة لأنها إذا مضت
~~تنحل اليمين ولا مطالبة بعد انحلالها، وأثر كونه مؤليا في هذه الصورة أنه
~~يأثم بإيذائها، والاضرار بها يقطع طمعها بالتخلف عن الوطء في المدة
~~المذكورة، ولو فرض كونه تاركا وطؤها مدة قبل الايلاء فعل حراما بالنسبة إلى
~~ما زاد عن أربعة أشهر من حين الوطء لأنه لا يجوز ترك وطء الزوجة أكثر من
~~ذلك، ولا تنحل بذلك اليمين لأن الايلاء لا ينحل بذلك.
# الثاني: أن يقيد الامتناع عن الوطء بأمر مستقبل لا يتعين وقته، وحينئذ
~~فينظر فيه فإن كان المعلق به أمرا يعلم عادة التأخر فيه عن أربعة أشهر كما
~~لو قال ms036 حتى يقدم فلان أو حتى يأتي مكة والمسافة بعيدة لا تقطع في أربعة
~~أشهر أو يستعبد في الاعتقاد أن حصوله في أربعة أشهر وإن كان محتملا، كذا لو
~~قال حتى يخرج الدجال أو يأجوج ومأجوج أو تطلع الشمس من المغرب فهو مؤول
~~قطعا نظر إلى التعيين بحصول الشرط وهي مضي أربعة أشهر قبل مجئ الغاية في
~~الأول وغلبة الظن بوجوده في الثاني وإن كان محتملا في نفسه، ومثله قوله ما
~~بقيت PageV01P052
# فإنه وإن كان محتملا لموته في كل وقت ولا ظن يقتضي بقاء أربعة أشهر إلا
~~أن ذلك موجب لحصول اليأس مدة العمر، فهو كما لو قال لا أجامعك أبدا فإن أبد
~~كل إنسان عمره. ولو قال ما بقي فلان فوجهان: (أحدهما) أنه كذلك لأن الموت
~~المعجل كالمستبعد في الاعتقادات فيلحق بتعليقه على خروج الدجال ونحوه "
~~والثاني " عدمه لأنه كالتعليق بالمرض ودخول الدار وهو ممكن على السواء في
~~كل وقت.
# وينبغي الفرق بين من يغلب على الظن بقاؤه أو موته في المدة فما دون أو
~~تساوي الاحتمالان بحسب القرائن الحالية، وإن كان المعلق به مما يتحقق وجوده
~~قبل أربعة أشهر كذبول البقل وجفاف الثوب وتمام الشهر، أو يغلب على الظن
~~وجوده كمجئ المطر في وقت غلبة الأمطار ومجئ زيد من القرية ومن عادته حضور
~~الجمعات أو قدوم القافلة والغالب ترددها في كل شهر لم يقع الايلاء الشرعي
~~ولكن تنعقد اليمين بشروطها، ولو كان المعلق ما لا يستعبد حصوله في أربعة
~~أشهر ولا يتحقق ولا يظن حصوله كما لو قال حتى أدخل الدار وأخرج من البلد أو
~~أمرض أو يمرض فلان أو يقدم وهو على مسافة قريبة قد يقدم فيها وقد لا يقدم
~~لم يحكم بكونه مؤليا وإن اتفق مضي الأربعة ولم يوجد المعلق به بل يكون
~~يمينا لأنه لم يتحقق قصد المضارة في الابتداء وأحكام الايلاء لا بمجرد
~~اتفاق الضرر للامتناع من الوطء كما لو امتنع من غير يمين، وحينئذ فيرتفع
~~اليمين لو وجد المعلق به قبل الوطء، وتجب الكفارة ms037 لو وطأ قبل وجوده حيث
~~ينعقد اليمين، وربما قيل إن التعليق بخروج الدجال ونحوه يلحق بالأمور
~~المحتملة للأمرين فلا يقع به ايلاء والأقوى الأول لكون المرء متعبدا بظنه
~~ومعتقداته وقرائن الأحوال والعادات، ولو قال والله لا أوطئنك حتى أدخل هذه
~~الدار لم يكن إيلاء لأنه يمكنه التخلص من الوطء بالدخول لأن الايلاء موجب
~~بالتحريم إلى أن يكفر، والاضرار بالمرأة لم يتحقق حيث قد علقه على شرط
~~يمكنه فعله ورفعه كقوله لا أوطئنك حتى أدخل الدار فإنه يمكنه في كل وقت
~~دخول الدار PageV01P053
# فيتخلص من اليمين ولا يحصل لها الاضرار بذلك. نعم لو كان دخوله الدار
~~ممتنعا عادة لعارض لا يزول قبل أربعة أشهر ولو ظنا وقع الايلاء كما سبق،
~~وإنما أطلق من أطلق هذا الحكم بناء على الغالب من عدم المانع من دخول
~~الدار، وأما أنه لا يقع إلا في إضرار كما هو متفق عليه، فلو أنه لو وقع
~~لصلاح اللبن أو التدبير في مرض لم يكن إيلاء وكان كالأيمان، وهذا الحكم
~~دليله الاجماع المدعى كما نقله غير واحد وإن أسنده المتأخرون إلى المشهور
~~بين الأصحاب حيث لم يظهر في الحكم مخالف يعتد به.
# ويدل عليه من الأخبار رواية السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~قال:
# أتى رجل أمير المؤمنين عليه السلام فقال: يا أمير المؤمنين إن امرأتي
~~أرضعت غلاما وإني قلت لها لا أقربك حتى تفطميه، فقال: ليس في الاصلاح إيلاء
~~".
# ومثله ما في كتاب الجعفريات (2) بإسناده المشهور إلى علي عليه السلام
~~قال:
# وذكر مثله.
# ويدل عليه أيضا ما تقدم في صحيحة الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" قال:
# الايلاء أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا، والله لأغيظنك ثم يغاضبها ".
# ومثلها صحيحة بريد (4) وصحيحة ليث المرادي (5) وصحيحة أبي الصباح الكناني
~~(6) وقد تقدمتا، فإن الاغضاب قرينة الاضرار وهو الذي بني عليه حكم الايلاء،
~~وأما ضعف المستند على الاصطلاح الجديد فهو عندهم منجبر بالشهرة
# PageV01P054
# والاجماع كما ذكره ثاني الشهيدين في المسالك وهاهنا فروع:
# الأول: لو قال لأربع نساء ms038 عنده " والله لا وطأتكن " لم يكن مؤليا في في
~~الحال، فإنه إنما التزم عدم جمعهن في الوطء ولأن المؤلي لا يجامع إلا بضرر
~~ولا ضرر عليه هنا الآن بل له وطء ثلاث من غير حنث، فإذا وطأهن تعين التحريم
~~في الرابعة، ويثبت لها الايلاء بعد وطئهن ولها المرافعة حينئذ، وليس لهن
~~ولا لأحد منهن المرافعة قبل ذلك إذ لا يتعين للايلاء إلا الرابعة وهي غير
~~معينة قبل ذلك، ولا إيلاء من البواقي، وتجب الكفارة بوطء الجميع، ولو وطأ
~~واحدة قرب من الحنث وهو محذور غير محظور فلا يصير به مؤليا خلافا لبعض
~~العامة، ولو ماتت إحداهن قبل الوطء انحلت اليمين بخلاف ما لو طلق إحداهن أو
~~ثلاثا لأن حكم اليمين ثابت البواقي ولامكان وطء المطلقات ولو بالشبهة، ولو
~~وطأهن أو بعضهن حراما فالأقرب ثبوت الايلاء في البواقي لصدق الجمع في
~~الوطء، ويحتمل العدم تنزيلا للاطلاق على المقصود شرعا بخلاف ما لو وطأ
~~الميتة إذ لا حكم لوطئها لالتحاقها بالجمادات، ولذا لا يوجب المصاهرة على
~~إشكال في ذلك وخروجها عن الدخول في الخطاب لتركب الانسان من جزءين والعمدة
~~في الخطاب هو الجزء العاقل وإن كان الوطء يتعلق بالبدن وهو خيرة المبسوط و
~~الشرايع ومن الاطلاق الواقع في الفتوى والأدلة.
# الثاني: لو قال " لا وطأت واحدة منكن " وأراد لزوم الكفارة بوطء أي واحدة
~~كانت بأن أراد عموم التزام السبب تعلق الايلاء بالجميع وضربت المدة لهن
~~عاجلا من غير أن ينتظر وطء واحدة، فإن وطأ واحدة حنث وانحلت اليمين في
~~البواقي لأن الحنث لا يتكرر، فظهر أن المؤلي منها هي التي وطأها أولا، ولو
~~طلق واحدة أو اثنتين أو ثلاثة قبل الوطء كان الايلاء ثابتا في الباقي، وكذا
~~إن مات بعضهن قبل الوطء بقي الايلاء في الباقية لتعلقه بكل منهن، ولا يحنث
~~بوطء الميتة ولا تنحل يمينه في غيرها على الأظهر، ويحتمل الحنث به فتنحل
~~PageV01P055
# يمينه في غيرها. ولو قال هنا " أردت واحدة معينة " قبل قوله في تعينها
~~لاحتمال اللفظ له وهو أعرف ms039 بنيته، ويحتمل عدم القبول في الظاهر لوقوع
~~المختار على كل منهن واتهامه في التعيين، وعلى القبول يؤمر بالبيان فإن بين
~~ولم تنازعه الباقيات اختص حكم الايلاء بالمعينة وإلا فالقول قوله مع
~~اليمين، وإن صدق الأخرى أخذ بإقراره ولم يقبل رجوعه عنها ولاعن الأولى، ولو
~~أراد واحدة مبهمة ففي كونه مؤليا إشكال من العموم ومن الأصل، وأن حكم
~~الايلاء أن يكون للمؤلي منها المطالبة وهو هنا مفقود، فإن أثبتناه كان له
~~أن يعين واحده فيخص الايلاء بها كما في الطلاق عند من جوزه فلا يقع الايلاء
~~إلا من حين التعيين فالمدة تحسب من حين اليمين لا التعيين لما مر في الطلاق
~~المبهم لأنه يقع من حين الايقاع ويقول في التعيين " هي التي أردتها الآن أو
~~أنشأت تعيينها عن الابهام " ويجوز تعلقه بكل من الإرادة والانشاء، ويحتمل
~~أن لا يكون مؤليا بنفس الحلف بل بعد التعيين إذا أراد مبهمة كما في طلاق
~~المبهمة، بل وإذا أراد معينة أيضا لأن كل واحدة منهن ترجو أن لا تكون هي
~~المعينة بعد الابهام أو في اليمين فلا يمكنها المطالبة ما لم تتعين ومن حكم
~~الايلاء المطالبة، ولو أطلق اللفظ فعلى أي الاحتمالين من عموم السلب يحصل
~~إشكال من ظهور النكرة في سياق النفي في العموم ومن الأصل والاحتمال.
# الثالث: لو قال " لا وطأت كل واحدة منكن " كان مؤليا من كل واحدة كما لو
~~آلى من كل واحدة بانفرادها فمن طلقها وفاها حقها ولم ينحل اليمين عن
~~البواقي فإنها بمنزلة أن يؤلي من كل منهن منفردة، وكذا لو وطأها قبل الطلاق
~~لزمته الكفارة وكان الايلاء باقيا في البواقي، كذا ذكر الأصحاب وغيرهم وهو
~~مبني على أن يكون دخول (كل) بعد النفي يفيد عموم النفي مثل " إن الله لا
~~يحب كل مختال فخور " (1) لكنه خلاف الظاهر لا يصار إليه إلا بالقرائن، فلا
~~يفيد إلا
# PageV01P056
# نفي العموم كقوله (لا وطأتكن).
# ولو قال (لا وطأتك سنة إلا مرة) لم يكن عندنا مؤليا في الحال لأن له
~~الوطء من غير ms040 تكفير، والايلاء لا ينعقد إلا إذا كان بحيث إذا وطأ لزمته
~~الكفارة، خلافا لبعض العامة، فإن وطأ وقد بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر
~~صح الايلاء وكان لها المرافعة وإلا بطل حكمه، ووحدة المرة وتعددها مبني على
~~الايلاج والنزع الكامل، ولو لم يطأها في السنة أصلا لم تلزمه كفارة، فإنه
~~إنما خلف على عدم الوطء أكثر من مرة، واحتمل الوجوب بناء على أنه حلف على
~~كل من النفي والاثبات.
# الرابع: لو قال " لا جامعتك إلا عشر مرات " لم يكن مؤليا ما لم يستوف
~~العدد، فإذا استوفى كان مؤليا إن بقيت من السنة المدة أي أزيد من أربعة
~~أشهر.
# ولو قال " والله لا جامعتك مدة كذا إن شئت " فقال شئت انعقد الايلاء عند
~~مجوزي تعليقه بالشرط، والأقوى عدمه، وعلى الجواز فهل تختص المشيئة بالمجلس؟
# ففي المبسوط: أنه الأقوى عندنا ليكون جوابا لكلامه كالقبول في البيع.
~~وفيه نظر، لأنه ليس الايلاء مشروطا فلا يتوقف إلا على تحقق شرطه، ولا دليل
~~على اتحاد المجلس، فمتى وجد الشرط تحقق الايلاء، وأما احتمال تعلق المشيئة
~~ببقية المدة عندنا خيرها فلا يتحقق الشرط، مثلا إذا قال " لا جامعتك سنة إن
~~شئت " كان المعنى إن شئت لا أجامعك في السنة، فإن مضت أيام أو شهور ثم قالت
~~" شئت أن لا تجامعني " لم يفهم منه تعلق المشيئة بما مضى من الزمان، وإن
~~قالت " كنت قد شئت ذلك حين قلت وإن لم أصرح به " لم يقبل منه لأنه إقرار في
~~حق الغير، وهذا هو المختار وفاقا لتحرير.
# الركن الثالث في الصيغة:
# ولا ينعقد عندنا إلا بأسماء الله تعالى لقوله صلى الله على وآله في
~~المستفيضة (1) (من كان
# PageV01P057
# حالفا فليحلف بالله أو فليصمت ".
# وفي صحيحة محمد بن مسلم (1) كما في العياشي " قال: سمعت أبا جعفر عليه
~~السلام يقول: لا تتبعوا خطوات الشيطان، قال: كل يمين بغير الله فهو من
~~خطوات الشيطان ".
# وفيه في الصحيح عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال:
# كل ms041 يمين بغير الله فهو من خطوات الشيطان ".
# وفي خبر السكوني (3) عن علي عليه السلام " قال: إذا قال الرجل: أقسمت أو
~~حلفت فليس بشئ حتى يقول أقسمت بالله أو حلفت ".
# وفي صحيحة علي بن مهزيار (4) كما في الفقيه عن أبي جعفر الثاني عليه
~~السلام في حديث " قال: إن الله عز وجل يقسم من خلقه بما شاء وليس لخلقه أن
~~يقسموا إلا به عز وجل ".
# وفي صحيحة محمد بن مسلم (5) كما في الكافي عن أبي جعفر عليه السلام " قال
~~في حديث:
# إن لله عز وجل أن يقسم من خلقه بما شاء وليس لخلقه أن يقسموا إلا به ".
# وصحيحة الحلبي (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا أرى للرجل أن
~~يحلف إلا بالله ".
# وفي خبر سماعة (7) عن أبي عبد الله عليه السلام: " قال: لا أرى للرجل أن
~~يحلف إلا بالله ".
# PageV01P058
# وهذه الأخبار مستفيضة، وقد دلت بعمومها على المنع في الايلاء وغيره من
~~الأقسام أن يقع بغير الله، ويدل عليه بالخصوص في الايلاء صحيحة الحلبي (1)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام أنه " قال: والايلاء أن يقول والله لا أجامعك
~~كذا وكذا والله لأغضبنك ثم يغاضبها ".
# ورواية أبي الصباح الكناني (2) " قال: الايلاء أن يقول الرجل لامرأته
~~والله لأغضبنك ولأسوأنك ثم يغضبها ولا يجامعها ".
# وصحيحة ليث المرادي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام وقد تقدمت مرارا "
~~قال:
# سألته عن الايلاء ما هو؟ قال: أن يقول الرجل لامرأته والله لا أجامعك كذا
~~وكذا، ويقول والله لأغضبنك فيتربص ".
# وخبر أبي بصير (4) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا آلى
~~الرجل من امرأته - والايلاء أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا - ثم يغاضبها
~~".
# والنصوص بهذا مستفيضة، فيحمل ما أطلق فيه الحلف من الأخبار على ذلك ولا
~~بد من التلفظ بالجملة القسمية، فلو قال لأتركن وطؤك لم يقع وإن أتى باللام
~~الموطية اتباعا للمنصوص، ويقع بأي لسان كان للعموم، ولا يقع إلا مع القصد
~~لأن الأعمال بالنيات ولخبر رفع الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه، ولو حلف
~~بغير ms042 الله تعالى أو بغير أسمائه المختصة أو الغالبة لم ينعقد كما لو حلف
~~بالعتاق والظهار والصدقة والتحريم.
# PageV01P059
# ويدل على الأول خبر أبي الصباح الكناني (1) قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن قوله تعالى " لا يؤاخذكم الله باللغو في إيمانكم " (2) قال: هو
~~لا والله وبلى والله وكلا والله لا يعقد عليها أو لا يعقد على شئ ".
# وخبر مسعدة بن صدقة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سمعته يقول
~~في قول الله عز وجل " لا يؤاخذ كم الله باللغو في إيمانكم " اللغو قول
~~الرجل لا والله وبلى والله ولا يعقد على شئ ".
# وصحيحة عبد الله بن سنان (4) كما في تفسير العياشي عن أبي عبد الله عليه
~~السلام مثله.
# ويدل على الثاني ما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى (5) في الصحيح عن أبي
~~الحسن عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يستكره على اليمين ويحلف بالطلاق
~~والعتاق وصدقة ما يملك، أيلزمه ذلك؟ فقال: لا، ثم قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله، وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه وما لا يطيقون وما أخطأوا ".
# وفي رواية السكوني (6) كما في التهذيب عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم
~~السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: كل يمين فيها كفارة إلا
~~ما كان من طلاق أو عتاق أو أو عهد أو ميثاق ".
# وفي صحيحة الحلبي (7) كما في الكافي عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث
~~" قال: سألته
# PageV01P060
# عن امرأة جعلت مالها هديا لبيت الله إن أعارت متاعها لفلانة، فأعار بعض
~~أهلها بغير أمرها، فقال: ليس عليه هدي، إنما الهدي ما جعل الله هديا
~~للكعبة، فذلك الذي يؤتى به إذا جعل لله " وساق الحديث إلى أن قال: " وعن
~~الرجل يقول علي ألف بدنة وهو محرم بألف حجة، قال: ذلك من خطوات الشيطان ".
# أما لعمر الله وقوله لاها الله فذلك داخل في اليمين، ومثله وأيم الله
~~فينعقد به الايلاء لصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا
~~أرى للرجل أن ms043 يحلف إلا بالله " وساق الحديث إلى أن قال: " فأما قوله لعمر
~~الله وقوله لاها الله فإنما ذلك بالله تعالى).
# وفي صحيحة الأخرى (2) كما في الفقيه " فأما قولك لرجل لعمر الله وأيم
~~الله فإنما هو بالله ".
# ومثله رواية علي بن جعفر (3) وصحيحته كما في قرب الأسناد وكتاب المسائل
~~له.
# وكذا لا ينعقد بالكعبة والنبي صلى الله عليه وآله والأئمة عليهم السلام
~~وإن أثم بهتكه حرمة أسمائهم، وكذا بالتزام صوم أو صلاة أو صدقة وغير ذلك
~~كأن يقول: إن أوطأتك فعلي صوم لم ينعقد الايلاء ولا وجب ما التزمه إذ ليس
~~من صيغ الالتزام.
# وكذا لا ينعقد إن أتى بصيغة الالتزام بأن يقول مثلا: إن وطأتك علي صلاة
~~أو صوم فإنه ليس من الايلاء في شئ، لكن يلزمه ما التزمه حيث يكون هذا النذر
~~مستجمع الشرائط، ولو قال: إن وطأتك فعبدي حر عن الظهار لم يكن إيلاء قصد به
~~إنشاء التحرير معلقا بالوطء أولا ظاهر أم لا، لكن لو وطأ ألزم بعتق العبد
~~لاقراره بعتقه عن الظهار، فإن كلامه في صورة الخبر فهو إقرار بالظهار وبأنه
~~التزم
# PageV01P061
# عتق العبد عنه إن وطأها فيؤاخذ بإقراره.
# وهل يلزم بعتقه معجلا بعد الوطء؟ الأقرب المنع وفاقا للقواعد لأن الظهار
~~لا يوجب الالتزام بالتكفير إلا مع مطالبتها، وإذا وطأ لم تبق مطالبة ثم لا
~~يوجب الالتزام بعتق عبد بعينه، والتزام الاعتاق إن وطأها لا يفضى إليه
~~بعبده، ويحتمل الالتزام لأن كفارة الظهارة تصير معجلة بالوطء، وقد تعينت
~~هنا في عتق هذا العبد بالالتزام، ولأن الالتزام إذا تعلق بحق الغير لزمت
~~المبادرة إليه والعتق كذلك، ويجوز أن يريد بالتعجيل الايقاع بعد الوطء بعد
~~مدة التربص للظهار أو عند العزم على الوطء. ووجه القرب أنه لا يتعين عليه
~~بالظهار عتق هذا العبد وإنما التزم عتقه بعد الوطء فإنما يتعين بعده،
~~واحتمال أن لا يكون ظاهرا إلا معلقا بالوطء.
# وهل يشترط تجريد هذه الصيغة عن الشرط؟ قولان، أقواهما العدم وفاقا
~~للمبسوط والمختلف أخذا بعموم الكتاب والسنة، فهو أشبه شئ ms044 بالظهار، وقد ثبت
~~فيه جواز التعليق، ولا يقاس على الطلاق والعتاق حيث لا يقعان معلقين بصفة
~~معينة لأنه منعنا منه النص والاجماع، وليس هاهنا ما يمنع منه، والظواهر
~~تتناوله ولأنهما ايقاعان والتعليق ينافي الايقاع والايلاء يمين والتزام.
~~والقول الآخر للشيخ في الخلاف وابن حمزة وابن زهرة وابن إدريس وابن سعيد
~~والعلامة في التحرير والارشاد والتلخيص للاجماع المنقول في الخلاف وللأخبار
~~التي ادعاها فيه أيضا ولأصالة البراءة عند التعليق، ولعل المراد بالأخبار
~~ما تضمنت تفسير الايلاء وليس في شئ منها تعليقه بشرط أو صفة، وبالاجماع
~~للاجماع على وقع غير معلق، ولا دليل على وقوعه مشروطا، لكن ابن زهرة ادعى
~~الاجماع على اشتراط التجريد وهو ظاهر السرائر، ولو آلى من زوجة مستكملا
~~للشرائط وقال للأخرى شركتك معها لم يكن إيلاء في الثانية وإن نواه لعدم
~~نطقه بالله تعالى، ولا عبرة بالكناية في الوطء إذ لا يمين إلا بصريح اسمه
~~تعالى. PageV01P062
# الركن الرابع في متعلق الصيغة:
# ولفظه الصريح بالنسبة إلى المحلوف عليه وهو تغييب الحشفة أو الفرج أو
~~مرادفاته في الفرج و هو القبل وذكر الحشفة اختصارا على أقل المسمى والايلاج
~~كذلك أو مرادفاته ومثله النيك، وتختص البكر بالافتضاض، ونفاه في المبسوط
~~والخلاف بناء على اشتراط الدخول، وفيه أن الدخول المشترط يحصل بالوطء في
~~الدبر ولا دليل على اشتراط القبل. نعم يجوز المناقشة فيه بنفي صراحة لكون
~~الافتضاض يعم ما بالوطء أو الإصبع ونحوه ذلك.
# أما الجماع والوطء فإنه صريح في العرف وإن لم يكن حقيقة في الأصل في ذلك
~~فيقع معه الايلاء إن قصد، والأخبار الناطقة بالجماع كثيرة، و قد مر كثير
~~منها.
# ففي صحيحة ابن مسكان كما في تفسير القمي عن ليث المرادي (1) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " قال: الايلاء هو أن يحلف الرجل على امرأته أن لا
~~يجامعها " الحديث.
# ومثلها صحيحته الأخرى (2) وقد تقدمت أيضا وفيها " الايلاء هو أن يقول
~~الرجل لامرأته والله لا أجامعك كذا وكذا ".
# وخبر أبي بصير (3) وفيه " والايلاء هو أن يقول والله لا أجامعك كذا ms045 وكذا
~~ثم يغاضبها ".
# وخبر سماعة (4) وقد تقدم وفيه " الايلاء أن يقول الرجل لامرأته لا أجامعك
~~كذا وكذا ".
# وصحيحة الحلبي (5) " قال: الايلاء أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا ".
# PageV01P063
# ومثلها صحيحته الأخرى (1) كما في الفقيه.
# وبالجملة: فالأخبار بهذا المضمون مستفيضة.
# أما المباضعة والملامسة والمباشرة مع النية ففيها خلاف أقربه الوقوع
~~وفاقا للمبسوط والخلاف والسرائر لاشتهارها في ذلك المعنى وورود الأخبار
~~بالوقوع بأخفى منها كما سيجئ، ويحتمل العدم للأصل الخفاء فإنها وإن اشتهرت
~~في ذلك لكنها ليست نصا فيه، أما الأخيرتان فظاهرتان، وأما الأولى فلأنها من
~~البضع أي الشق أو البضعة أي الطائفة من اللحم لما في الجماع من نوع شق
~~ومباشرة بضعة ببضعة. وفيه نظر فإنها وإن اشتقت من ذلك لكنها لا تستعمل إلا
~~في الجماع فلا تكون أخفى من الجماع، ولو قال " لا جمع رأسي ورأسك مخدة أو
~~لا ساقفتك أو لأطيلن غيبتي عنك ولأسوأنك " ففي المبسوط والشرايع يقع مع
~~القصد وهو خيرة التحرير والتلخيص والمختلف كصحيحة بريد بن معاوية (2) عن
~~الصادق عليه السلام " قال: إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته ولا يمسها ولا
~~يجتمع رأسه ورأسها فهو في سعة ما لم تمض أربعة أشهر " الحديث.
# وفي خبر الصباح الكناني (3) عن الصادق عليه السلام " قال: الايلاء أن
~~يقول الرجل لامرأته: والله لأغيضنك ولأسوأنك ".
# وفي صحيحة الحلبي (4) وخبر أبي بصير (5) المتقدمين " الايلاء أن يقول:
# لا والله لا أجامعك كذا وكذا والله لأغيضنك ".
# وفي السرائر أنه لا يقع، وهو خيرة الارشاد للأصل مع الخفاء وخصوص
# PageV01P064
# اللفظ الأول، وزاد في التحرير الوقوع بقوله لا أجنبت منك أو لا أغتسل منك
~~وأراد لا أجامعك لأغتسل أو لا أجامعك إلا في الدبر ولا أغب الحشفة أجمع،
~~ولو قال " لا وطأتك في الحيض ولا في النفاس أو في دبرك " فهو محسن وليس
~~بمؤول وما على المحسنين من سبيل.
# المقصد الثاني: في أحكامه وفيه مسائل:
# الأولى: إذا وقع الايلاء على الوجه المعتبر الجامع للشرائط المعتبرة كما
~~دلت عليه الصحاح المعتبرة فإن صبرت فلا بحث، وإن رفعت ms046 أمرها إلى الحاكم
~~أنظره أربعة أشهر لينظر في أمره، فإن وطأ لزمته الكفارة وخرج عن الايلاء
~~فلا يجب عليه بالوطء مرة أخرى كفارة، وإن أتى به مؤبدا أو كان الوطء الثاني
~~في مدة الايلاء اتفاقا لحصول الحنث فلا يحصل مرة أخرى وإن أمكن أن يقال
~~تعلق اليمين بكل جزء من أجزاء المدة والحنث في الوطء في جزء غيره بالوطء في
~~جزء آخر، وكذا يخرج عنه إن طلقها وليس للزوجة مطالبته بالفئة أو الطلاق في
~~هذه المدة، وهذه الأحكام كلها متفق عليها، وقد دلت عليها الأخبار الكثيرة
~~وقد تقدم طائفة منها.
# ففي صحيحة بريد بن معاوية العجلي (1) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما
~~السلام " إنهما قالا: إذا آلى أن لا يقرب من امرأته فليس لها قول ولا حق في
~~أربعة أشهر ولا إثم عليه في كفه عنها في الأربعة الأشهر، فإن مضت الأربعة
~~الأشهر قبل أن يمسها فسكتت ورضيت فهو في حل وسعة، فإن رفعت أمرها قيل له:
~~إما أن تفئ فتمسها وإما أن تطلق، وعزم الطلاق أن يخلي عنها، فإذا حاضت
~~وطهرت طلقها وهو أحق برجعتها ما لم تمض ثلاثة قروء لهذا الايلاء الذي أنزل
~~الله تعالى
# PageV01P065
# في كتابه وسنة رسوله صلى الله عليه وآله ".
# وفي صحيحة الحلبي (1) المروية في طرق عديدة وقد تقدمت عن أبي عبد الله
~~عليه السلام في حديث قد مر صدره وفيه " فإنه يتربص به أربعة أشهر، فإذا فاء
~~- وهو أن يصالح أهله - فإن الله غفور رحيم، وإن لم يف أجبر على الطلاق، ولا
~~يقع بها طلاق حتى يوقف وإن كان أيضا بعد الأربعة الأشهر، ثم يجبر على أن
~~يفئ أو يطلق ".
# وصحيحة أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في تفسير القمي "
~~قال:
# الايلاء هو أن يحلف الرجل على امرأته أن لا يجامعها، فإن صبرت عليه فلها
~~أن تصبر، وإن رفعته إلى الإمام أنظره أربعة أشهر، ثم يقول له بعد ذلك: إما
~~أن ترجع إلى المناكحة " الحديث.
# وصحيحة الأخرى (3) كما في الكافي ms047 عن أبي عبد الله عليه السلام " قال
~~سألته عن الايلاء ما هو؟ " فساق الحديث كما تقدم إلى أن قال: " فيتربص بها
~~أربعة أشهر ثم يؤخذ فيوقف بعد الأربعة أشهر، فإن فاء - وهو أن يصالح أهله -
~~فإن الله غفور رحيم، وإن لم يف أجبر على الطلاق " الحديث.
# وخبر أبي بصير (4) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا آلى
~~الرجل من امرأته " وساق الحديث كما تقدم إلى أن قال: " ثم يتربص بها أربعة
~~أشهر، فإن فاء والايفاء أن يصالح أهله أو يطلق عند ذلك ".
# وخبر أبي الصباح الكناني (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته
~~عن رجل
# PageV01P066
# آلى من امرأته " وساق الحديث إلى أن قال: " إذا مضت أربعة أشهر وقف وإن
~~كان بعد حين، فإن فاء فليس بشئ وهي امرأته، وإن عزم الطلاق فقد عزم.
# وقال: الايلاء أن يقول الرجل لامرأته والله لأغيضنك ولأسوأنك ثم يهجرها
~~ولا يجامعها حتى تمضي أربعة أشهر فقد وقع الايلاء، وينبغي للإمام أن يجبره
~~على أن يفئ أو يطلق ".
# ومثله خبر سماعة (1) وفيه " والايفاء أن يصالح أهله أو يطلق، فإن لم يفعل
~~جبر على ذلك ".
# وفي خبر أبي مريم (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: المؤلي يوقف بعد
~~الأربعة الأشهر فإن شاء أمسك بمعروف أو أسرح بإحسان، فإن عزم الطلاق فهي
~~واحدة ".
# وأما ما جاء في خبر أبي الجارود (3) " أنه سمع أبا جعفر عليه السلام يقول
~~في الايلاء: يوقف بعد سنة، فقلت: بعد سنة؟ فقال: نعم يوقف بعد سنة " فلا
~~ينافي ما قدمناه لأنه لم يذكر أنه قبل ذلك لم يوقف وإنما يدل بمفهوم
~~الخطاب، ودليل الخطاب لا يعارض الصريح.
# وكذا ما في خبر أبي مريم (4) " أنه سأله عن رجل آلى من امرأته أنه قال:
~~يوقف قبل الأربعة الأشهر وبعدها " فيجب حمله على ما قاله الشيخ من أنه يوقف
~~قبل أربعة أشهر لضرب المدة لا لالزامه بالطلاق والفئة، وجوز حمله على
~~اجتماع الظهار والايلاء لأنه مدة الظهار ثلاثة أشهر.
# وأما ما في خبر عثمان ms048 بن عيسى (5) عن أبي الحسن عليه السلام " أنه سأله
~~عن رجل
# PageV01P067
# آلى من امرأته متى يفرق بينهما؟ قال: إذا مضت أربعة أشهر ".
# الثانية: لو وطأ في مدة التربص وهي الأربعة الأشهر المضروبة له لزمته
~~الكفارة إجماعا، وكذا بعدها وفاقا للخلاف والنهاية والشرايع والبيان ومجمع
~~البيان وتفسير روض الجنان وأحكام القرآن للراوندي وهو ظاهر الأكثر.
# وحكى الشيخ في الخلاف عليه الوفاق المخالفة اليمين فتشمله العمومات ولخبر
~~منصور بن حازم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل آلى من امرأته
~~أربعة أشهر يوقف فإن طلق بانت منه وعليها عدة المطلقة، وإلا كفر عن يمينه
~~وأمسكها ".
# ومرسل تفسير العياشي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " سئل: إذا بانت
~~المرأة من الرجل هل يخطبها مع الخطاب؟ قال: يخطبها على تطليقتين ولا يقربها
~~حتى يكفر عن يمينه " . وما أرسل عن الصادق عليه السلام كما في الكتب
~~المعتمدة " قال: إذا فاء المؤلي فعليه الكفارة ".
# وخالف الشيخ في المبسوط فنفى الكفارة بعد الأربعة، وربما كان وجهه أن
~~المؤلي قد صار بعد المدة مأمورا بالوطء ولو تخيرا فلا تجب بفعله كفارة، لأن
~~المحلوف عليه إذا كان تركه أرجح جازت المخالفة من غير كفارة، ويضعف بأن
~~يمين الايلاء تخالف غيرها من الأيمان في هذا المعنى ومن ثم انعقدت ابتداء
~~وإن كان تركه أرجح أو كان واجبا كما لو آلى في وقت يجب فيه الوطء.
# الثالثة: لو وطأ ساهيا أو مجنونا أو مشتبهة بغيرها بطل الايلاء وانحل
~~يمينه - كما في المبسوط - لحصول المخالفة واشتراط القصد غير معلوم وإن لم
~~يحنث بذلك، وجعله في المبسوط نظير أن الذمية إذا كانت تحت مسلم وانقطع
# PageV01P068
# حيضها كلفت الاغتسال، فإذا فعلت حل له وطؤها وإن كان هذا الغسل لا يجزيها
~~في حق الله وإن أجزأ في حق الآدمي، وقد يقال بعدم الانحلال لخروج مثل ذلك
~~من متعلق اليمين كخروج الوطء في الدبر ولا كفارة عليه بهذا الحلف اتفاقا
~~لعدم الحنث ولا بما يفعله بعده عامدا على ما اختاره لانحلال اليمين، وربما
~~يقال عليه ms049 الكفارة بعد ذلك وإن قلنا ببطلان الايلاء بناء علي بناء بطلان
~~الايلاء على أنه ليس لها المطالبة بالفعل لأنه وفاها حقها لكنه لم يحنث
~~وعليه الكفارة إذا حنث.
# الرابعة: لا فرق بين الحر والعبد ولا بين الحرة والأمة في مدة التربص في
~~إطلاق الكتاب والسنة والاجماع عندنا، خلافا لمالك في العبد ولأبي حنيفة في
~~الأمة فينصفان المدة وهي حق للزوج كما تدل عليه الآية والرواية، فليست محلا
~~للفئة كما دلت عليها الأخبار المتقدمة المستفيضة فإن فارقها فيها فقد أحسن
~~وإنما وقت الفئة ما بعدها، ثم إنها إذا انقضت لم تطلق بانقضائها، خلافا
~~لأبي حنيفة فقد جعل المدة وقت الفئة وقال: إذا لم يف فيها طلقت تطليقة
~~بائنة.
# وكأن موثقة أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في التهذيب "
~~في الرجل يؤلي من امرأته فمكث أربعة أشهر فلم يف فهي تطليقة ثم يوقف، فإن
~~فاء فهي عنده على تطليقتين، فإن عزم فهي بائنة منه " وخبر منصور بن حازم
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المؤلي إذا وقف فلم يف طلق تطليقة
~~بائنة " قد جاءتا تقية لموافقتهما مذهب أبي حنيف في كل من الأمرين، أعني أن
~~انقضاء المدة تطليقة والطلاق الذي يوقعه بعد المدة لا يكون إلا بائنا.
# وقد سمعت في صحيحة بريد العجلي (3) التي مر صدرها ما ينفي ذلك كله
# PageV01P069
# حيث قال: " فهو في سعة ما لم تمض الأربعة الأشهر فإذا مضت أربعة أشهر
~~وقف، فإما يفي فيمسها وإما أن يعزم على الطلاق فيخلي عنها، حتى إذا حاضت
~~وتطهرت من حيضها طلقها تطليقة قبل أن يجامعها بشهادة عدلين، ثم هو أحق
~~برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء ".
# وكذلك خبر أبي مريم (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: المؤلي يوقف بعد
~~الأربعة أشهر، فإن شاء أمسك بمعروف أو سرح بإحسان، فإن عزم الطلاق فهي
~~واحدة وهو أملك برجعتها ".
# وأما ما في صحيحة منصور بن حازم (2) " قال: إن المؤلي يجبر على أن يطلق
~~تطليقة بائنة " وفي الكافي بعد هذا الكلام ms050 وعن غير منصور " أنه يطلق تطليقة
~~يملك الرجعة، فقال له بعض أصحابه: إن هذا منتقض، فقال: لا، التي تشكو فتقول
~~تخيرني وتمنعني من الزوج يجبر على أن يطلقها تطليقة بائنة، والتي تسكت ولا
~~تشكوا إن شاء طلق فيها تطليقة يملك فيها الرجعة ".
# ورواه الشيخ في الخلاف واقتصر على رواية منصور وحذف الرواية الأخرى
~~والتوجيه، ثم حمله على من يرى الإمام إجباره على طلاق بائن بأن يباريها ثم
~~يطلقها، وأن يكون مختصا بمن تكون عند الرجل على تطليقة واحدة فيكون طلاقها
~~بائنا. واحتمل محدث الوسائل كون لفظ البائن مستعملا في المعنى اللغوي فإن
~~كل طلاق فهو بائن يوجب التحريم على الزوج ما لم يرجع. وهذه المحامل كلها
~~بعيدة، فالأليق بها الحمل على التقية.
# الخامسة: يستفاد من صحيحة الحلبي وصحيحة ليث المرادي ورواية أبي بصير
~~وغيرها من الأخبار بأن المؤلي لو أراد طلاق الزوجة لم يكن له ذلك إلا بعد
# PageV01P070
# المرافعة وإن كان بعد الأربعة الأشهر، حيث قال في الأولى (1) " ولا يقع
~~بها طلاق حتى يوقف وإن كان بعد الأربعة الأشهر ثم يجبر على أن يفئ أو يطلق
~~". وفي صحيحة ليث المرادي (2) " ولا يقع طلاق فيما بينهما ولو كان بعد
~~أربعة أشهر ما لم ترفعه إلى الإمام ". وفي رواية أبي بصير (3) " ولا يقع
~~بينهما طلاق حتى يوقف وإن كان بعد الأربعة الأشهر ". وفي رواية سماعة (4) "
~~ولا يقع طلاق فيما بينهما حتى يوقف وإن كان بعد الأربعة الأشهر، فإذا أبى
~~فرق بينهما الإمام ".
# السادسة: لو آلى مدة ودافع بعد المرافعة حتى انقضت سقط الايلاء وإن أثم
~~ولا كفارة مع الوطء بعدها، ولو أسقطت حقها من المطالبة لم تسقط بالكلية حتى
~~لا يجوز لها تجديدها لتجدده في كل وقت، وهي إنما أسقطت ما مضى إذ لا معنى
~~لاسقاط ما لم يثبت في الذمة.
# السابعة: قد اختلفت كلمة الأصحاب في مبدأ المدة المضروبة للايلاء وهي
~~الأربعة أشهر، ففي النهاية والمبسوط والغنية والسرائر والجامع وظاهر غيرها
~~أيضا أنها من حين الترافع لا من حين الايلاء، وظاهر ms051 المبسوط الاجماع عليه.
~~وقال ابن أبي عقيل وابن الجنيد إنها من حين الايلاء، واختاره في المختلف
~~وولده في شرح القواعد وإليه مال المحقق واختاره في المسالك.
# واحتج للأول بخبر العباس بن هلال (5) المروي في العياشي عن الرضا عليه
~~السلام " قال: إن أجل الايلاء أربعة أشهر بعد ما يأتيان السلطان ".
# PageV01P071
# وبصحيحة أبي بصير (1) كما في تفسير القمي عن الصادق عليه السلام وقد
~~تقدمت لقوله عليه السلام فيها " وإن رفعته إلى الإمام أنظره أربعة أشهر، ثم
~~يقول له بعد: إما أن تراجع إلى المناكحة وإما أن تطلق، فإن أبى حبسه أبدا
~~".
# وصحيحة البزنطي (2) كما في قرب الأسناد عن الرضا عليه السلام " قال:
~~سألته عن الايلاء فقال عليه السلام: أن يوقف إذا قدمته إلى السلطان فيوقفه
~~السلطان أربعة أشهر ثم يقول له: إما أن تطلق وإما أن تمسك ".
# واحتج للقول الثاني بإطلاق القرآن وإطلاق الأخبار وبخصوص صحيحة بريد بن
~~معاوية (3) عن الصادق عليه السلام قال: لا يكون إيلاء " وساق الخبر إلى أن
~~قال:
# " وهو في سعة ما لم تمض الأربعة الأشهر، فإذا مضت أربعة أشهر وقف، فإما
~~أن يفئ وإما أن يعزم على الطلاق ".
# وصحيحة الحلبي (4) وقد مر ذكرها بطرق عديدة عن أبي عبد الله عليه السلام
~~وفيهما " لكنه يتربص به أربعة أشهر فيوقف فإذا فاء - وهو أن يصالح أهله -
~~فإن الله غفور رحيم وإن لم يف أجبر على الطلاق ".
# وخبر أبي الصباح الكناني (5) وفيه " ولا يجامعها حتى تمضي أربعة أشهر فقد
~~وقع الايلاء، وينبغي للإمام أن يجبره إما أن يفئ أو يطلق ". وقال فيه أيضا
~~بعد ما
# PageV01P072
# سئل عن رجل آلى من امرأته بعد ما دخل بها " قال: إذا مضت أربعة أشهر وقف
~~وإن كان بعد حين ".
# وخبر أبي بصير (1) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: الايلاء
~~أن يقول والله لا أجامعك كذا وكذا ثم يغاضبها، ثم يتربص بها أربعة أشهر،
~~فإن فاء وهو وهو أن يصالح أهله أو يطلق عند ذلك ".
# وصحيحة ليث المرادي (2) كما في التهذيب والكافي قد ms052 تقدم صدرها مرارا
~~وفيها بعد صدور الايلاء " فيتربص بها أربعة أشهر ثم يؤخذ فيوقف بعد الأربعة
~~أشهر فإن فاء وهو أن يصالح أهله " الحديث.
# وخبر سماعة (3) وفيه " الايلاء أن يقول الرجل والله لا أجامعك كذا وكذا
~~فإنه يتربص أربعة أشهر، فإن فاء والايفاء أن يصالح أهله أو يطلق ".
# وصحيحة منصور (4) وخبره " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل آلى
~~من امرأته فمرت أربعة أشهر، قال: يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه وعليها عدة
~~المطلقة وإلا كفر عن يمينه وأمسكها ".
# ومرسلة تفسير القمي (5) " قال: وروي عن أمير المؤمنين عليه السلام أنه
~~بنى حظيرة من قصب وجعل فيها رجلا آلى من امرأته بعد أربعة أشهر وقال: إما
~~أن ترجع إلى المناكحة وإما أن تطلق ".
# PageV01P073
# وخبر أبي مريم (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: المؤلي يوقف بعد
~~الأربعة الأشهر فإن شاء أمسك بمعروف أو سرح بإحسان ".
# وصحيحة الحلبي الأخرى (2) قال: أيما رجل آلى من امرأته فإنه يتربص به
~~أربعة أشهر ثم يؤخذ بعد الأربعة الأشهر " إلى أن قال: " فإن لم يف أجبر على
~~الطلاق ".
# وفي الجعفريات (3) بإسنادها المشهور عن علي عليه السلام " أنه كأن يقول:
~~إذا آلى الرجل من امرأته فلا شئ عليه حتى تمضي أربعة أشهر، فإن قامت المرأة
~~تطلب إذا مضت الأربعة الأشهر وقف، فإما أن يفئ أو يطلق مكانه، وإن لم تقم
~~المرأة تطلب حقها فليس لها شئ ".
# وفي صحيحة بريد بن معاوية (4) أيضا عن أبي جعفر عليه السلام وأبي عبد
~~الله عليه السلام " أنهما قالا: إذا آلى الرجل أن لا يقرب امرأته فليس لها
~~قول ولاحق في أربعة أشهر ولا إثم عليه في كفه عنها في أربعة أشهر، فإن مضت
~~الأربعة الأشهر قبل أن يسمها فسكتت ورضيت فهو في حل وسعة، وإن رفعت أمرها
~~قيل له إما أن تفي فتمسها وإما أن تطلق، وعزم الطلاق أن يخلي عنها "
~~الحديث.
# وأما ما تقدم في خبر يونس بن يعقوب عن أبي مريم (5) من قوله عليه السلام
~~" قال:
# يوقف قبل ms053 الأربعة أشهر وبعدها " فقد عرفت الجواب عنها من أنه يوقف لضرب
~~المدة لا لالزامه.
# PageV01P074
# ومثل هذا الأخبار في الدلالة على أن الأربعة من الايلاء خبر عثمان بن
~~عيسى (1) عن أبي الحسن عليه السلام " أنه عن رجل آلى من امرأته متى يفرق
~~بينهما؟
# قال: إذا مضت أربعة أشهر وقف ".
# وبالجملة: فالأخبار بهذا المذهب مستفيضة مع مساعدتها بظاهر القرآن
~~ولمطابقتها للمدة المضروبة في إيجاب النكاح للمرأة وهو الأربعة أشهر في غير
~~الايلاء ولهذا يلزم بالنكاح بعد الأربعة أشهر وإن لم يكن مؤليا، وأما
~~الأخبار الأولة فيمكن رجوعها إلى هذا المعنى لأنها لم تكن نصا في الأول.
# والذي يدل على إلزامه بذلك وإن لم يكن مؤليا صحيحة حفص بن البختري (2) عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا غاضت المرأة الرجل فلم يقربها من غير
~~يمين أربعة أشهر استعدت عليه، فإما أن يفئ وإما أن يطلق، فإن تركها من غير
~~مغاضبة أو يمين فليس بمؤل ".
# وأما ما احتجوا به من أن ضرب المدة حكم شرعي فهو باق على العدم الأصلي
~~فيتوقف ثبوته على حكم الحاكم ولأصالة عدم التسلط على الزوج بحبس أو غيره
~~لأجل الفئة أو الطلاق إلا مع تحقق سببه فمدفوع بمنع احتياج المدة إلى
~~الضرب، بل مقتضى الحكم الشرعي الثابت بالآية والرواية ترتبه على مضي المدة
~~المذكورة من حين الايلاء، وإثبات توقفها على المرافعة متوقف على الدليل وهو
~~منفي لقبوله للتأويل، وهذا الدليل الصريح أخرجه عن حكم العدم الأصلي،
~~وأصالة عدم التسليط قد انقطعت بالايلاء المقتضي له بالآية والرواية
~~والاجماع، فتوقفه على أمر آخر خلاف الأصل.
# الثامنة: لو اختلفنا في انقضاء المدة فالقول قول من يدعي بقاءها للأصل في
~~عدم انقضائها، لأن مرجع دعوى انقضائها إلى تقدم زمان الايلاء إن جعلنا
~~المدة من حينه أو زمان المرافعة إن جعلناها منها، والأصل عدم تقدم كل
~~منهما.
# PageV01P075
# ومثله ما لو اختلفنا في زمان إيقاع الايلاء فالقول قول مدعي تأخره لأصالة
~~عدم التقدم وفائدته حيث يجعل المدة من حينه أو يكون الايلاء مقدرا بمدة، ms054
~~فمدعي تقدمه يحاول انحلال اليمين، وليس هذه المسائل منصوصة بالخصوص وإنما
~~رجعت إلى القواعد الكلية في الدعوى وهي ثابته لا يجوز التخلف عنها إلا
~~بدليل خاص، وليس فليس.
# التاسعة: المفهوم من الأخبار والفتوى أن الفئة الواجبة على الزوج بعد
~~الايلاء وانقضاء المدة من القادر هو غيبوبة الحشفة في القبل فلا يكفي الدبر
~~هنا لأنه الفرد الظاهر من الوطء الواجب المزوجة وإن قام مقامه في مواضع
~~لاطلاق النصوص، وفئة العاجز إظهار العزم على الوطء عند القدرة على ذلك بأن
~~يقول أو يكتب أنه يفي إذا قدر أو يشير إليه إشارة مفهمة، ويمهل العاجز إلى
~~زوال عذره والقادر إن استمهل ما جرت العادة بإمهاله كخفة المأكول والأكل
~~إذا كان جائعا أو في حال الأكل والراحة والتعب ومنه السهر والانتباه إذا
~~كان نائما، وما قضى الشرع بإمهاله كالفراغ من الصوم والصلاة والاحرام
~~والتقدير بثلاثة أيام من أقوال العامة وليس هو مذهبا لأحد من أصحابنا، وقد
~~عبر الشارع عن هذا الوطء بالصلح، ولهذا رتب عليه الكفارة كما مر في الفتوى
~~والأدلة لا مجرد الامساك بمعروف فإنها باقية على الزوجية، وإنما منع من
~~النكاح لأن الايلاء على خلاف الأصل عقوبة إليه بإرادته الاضرار كما وقع في
~~الظهار وإن كان حقه أن لا ينعقد.
# العاشرة: لو انقضت مدة التربص وهناك ما يمنع من وطئها وهي عالمة بذلك
~~كالحيض والمرض لم يكن لها المطالبة - عند الشيخ - فيما إذا كان العذر من
~~جهتها فلا يطالب بالفئة القولية كالعاجز عنده. وقال المحقق في الشرايع
~~وتبعه جماعه من المتأخرين، يجب عليه فئة العاجز لأنه لا مانع منها بل هي
~~ممكنة وإنما المانع من الله تعالى، وعلى كل تقدير فلا يجب لها المطالبة
~~بالفئة فعلا إجماعا لمعذوريته والحال هذه ولا مضارة، ومثله ما لو كانت
~~محرمة أو حائضا أو نفساء أو صائمة أو PageV01P076
# معتكفة برضائه. ولو تجددت أعذارها في إثناء العدة قال في المبسوط: تنقطع
~~الاستدامة كذلك إلا الحيض والمراد بانقطاعها عدم احتسابها من المدة، فإذا
~~زال ذلك العذر ثبت على ms055 ما مضى من المدة قبل العذر. ووجهه أن الحق لها
~~والعذر من قبلها ومدة التربص حق له فلا يحتسب له منها ما لا يقدر على الفئة
~~فيها، وإنما استثني من ذلك الحيض حيث إنه لا يقطعها إجماعا لأنه لو قطع لم
~~تسلم مدة التربص أربعة أشهر لتكرره في كل شهر غالبا، والأكثر لا يفرقون
~~بينه وبين غيره في عدم قطع الاستدامة لقيام فئة العاجز مقام الوطء من
~~القادر وهو في حكم العاجز، وهذا أقوى من أعذار الرجل، فلا يقطع المدة
~~ابتداء ولا استدامة إجماعا لاطلاق النصوص في الانتظار أربعة أشهر من غير
~~استفصال لأن حق المهلة له والعذر منه، وكذا لا يمنع المرافعة له لو اتفقت
~~على رأس المدة فيؤمر بفئة العاجز أو الطلاق كما تقدم، وسيجئ أيضا.
# الحادية عشرة: إذا جن المؤلي بعد ضرب المدة احتسب المدة عليه وإن كان
~~مجنونا، فإذا انقضت المدة والجنون باق لم يرافع ولم يكلف بأحد الأمرين
~~لارتفاع القلم عنه بل يتربص به حتى يفيق ثم يحكم عليه بذلك، بخلاف ما لو
~~انقضت المدة وبه عذر آخر غيره لا يرفع التكليف كالمرض فإنه يؤمر بفئة
~~العاجز إذا انقضت المدة وهو محرم ألزمه نفسه ألزم بفئة المعذور، وكذا لو
~~اتفق صائما، ولو واقع أتى بالفئة وإن أثم، وكذا في كل وطء محرم كالوطء في
~~الحيض لكنه لا يلزم بالوطء المحرم وإن أثم بفعله من نفسه وحصلت له الفئة
~~لحصول الغرض سواء وافقته على ذلك أم أكرهها، ولا يجوز له موافقته لأنها
~~معاونة على العدوان المنهي عنه، واحتمل بعضهم جوازه لها لأنه ليس محرما من
~~طرفها، ومثله ما لو مكنت المسافرة ومن طهرت من حيضها في أثناء النهار
~~للصائم، ولو ارتد لاعن فطرة احتسب زمان الردة عليه وفاقا للمحقق وجماعة
~~لتمكنه من الوطء بالرجوع إلى الاسلام فهي ليست عذرا، خلافا للشيخ وجماعة
~~لجريانها إلى البينونة فليست PageV01P077
# كأهلية الزوجية، وزمان عدتها مخالف لزمان التربص، فإن انقضاءه يقتضي
~~البينونة وانقضاء زمان التربص يقتضي المطالبة بالفئة وتضاد الأثرين يقتضي ms056
~~تضاد المؤثرين، ولأن الامتناع من الوطء للردة لا للايلاء، ويندفع جميع ذلك
~~بما ذكرنا وبعموم النصوص مع أن انقضاء العدة إنما يقتضي البينونة إذا استمر
~~الارتداد.
# الثانية عشرة: إذا رفعت أمرها إلى الحاكم بعد ضرب المدة لها خيرها بين
~~الفئة والطلاق، فإن طلق خرج من حقها ويقع الطلاق رجعيا إن لم يكن ما يقتضي
~~البينونة للأصل والعمومات والخصوصات، وهي كثيرة جدا كصحيحتي بريد العجلي
~~(1) وقد تقدمتا وفيهما " إذا مضت الأربعة أشهر ووقف فإما أن يفي فيمسها
~~وإما أن يعزم على الطلاق فيخلي عنها، حتى إذا حاضت وطهرت من محيضها طلقها
~~قبل أن يجامعها بشهادة عدلين، ثم هو أحق برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء
~~".
# وفي خبر أبي مريم (2) المتقدم عن أبي جعفر عليه السلام " قال: المؤلي
~~يوقف بعد الأربعة أشهر، فإن شاء أمسك بمعروف أو تسريح باحسان، فإن عزم
~~الطلاق فهي واحدة وهو. أملك برجعتها ".
# وربما بان طلاقها لا يكون إلا بائنا وإن كان أول طلقة لصحيحة منصور (3)
~~وغيرها، وقد مر الجواب عنها، وحملها على التقية هو أقرب محاملها. ثم إنه إن
~~فاء أيضا خرج من حقها كما تضمنته الآية والروايات المستفيضة ووجب عليه
~~الكفارة، وقد مر جميع ذلك وبينا ما فيه من الخلاف، ولو امتنع من الأمرين
# PageV01P078
# حبس وضيق عليه في المطعم والمشرب على وجه لا يمكنه الإقامة عليه والصبر
~~عادة حتى يفي أو يطلق، وسيأتي في الأخبار ما يدل على أنه يطعمه ربع القوت
~~فإن أبى بعد ذلك إذا كان الأمر عليه إمام المسلمين وامتنع ضربت عنقه أو
~~أضرم عليه النار في الحظيرة التي أحبس فيها. وهذا الحكم مجمع عليه في
~~الجملة والأخبار به مستفيضة.
# فمنها خبر حماد بن عثمان (1) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " قال في المؤلي إذا أبى أن يطلق قال: كان أمير المؤمنين عليه
~~السلام يجعل له خطيرة من قصب ويحسبه فيها ويمنعه من الطعام والشراب حتى
~~يطلق ".
# وصحيحة خلف بن حماد (2) المرفوعة إلى أبي عبد الله عليه السلام كما ms057 في
~~الكافي والتهذيب " في المؤلي إما أن يفئ أو يطلق، فإن فعل وإلا ضربت عنقه
~~".
# ومنها خبر غياث بن إبراهيم (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: كان
~~أمير المؤمنين عليه السلام إذا أبى المؤلي أن يطلق جعل له حظيرة من قصب
~~وأعطاه ربع قوته حتى يطلق ".
# ومرسلة صفوان (4) الصحيحة إليه كما في العياشي عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " في المؤلي إذا أبى أن يطلق، قال: كان علي عليه السلام يجعل له
~~حظيرة من قصب ويحسبه فيها ويمنعه من الطعام والشراب حتى يطلق ".
# PageV01P079
# ومرسل الفقيه (1) " قال: روي أنه إن فاء وهو أن يراجع الجماع وإلا حبس في
~~حظيرة من قصب وشدد عليه في المأكل والمشرب حتى يطلق ".
# وفيه مرسلا (2) " قال: روي أنه متى أمره إمام المسلمين بالطلاق فامتنع
~~ضربت عنقه لامتناعه على إمام المسلمين ".
# ومرسلة تفسير القمي (3) عن أمير المؤمنين عليه السلام " أنه بنى حظيرة من
~~قصب وجعل فيها رجلا آلى من امرأته أربعة أشهر، فقال: إما أن ترجع إلى
~~المناكحة وإما أن تطلق وإلا أحرقت عليك الحظيرة ".
# وينبغي حمل الأخبار الدالة على القتل على ما لو جحد الحكم من أصله بعد
~~خطاب إمام الزمان إليه به، ولا يجبره الإمام على أحدهما عينا بل تخيرا كما
~~تقدم في الظهار، ولا ينافي الاجبار الشرعي عينا أو تخييرا وقوع الطلاق كما
~~سبق، وقد روي أنه إن أبى فرق بينهما الإمام، ويمكن أن لا يريد به الطلاق،
~~وقد وقع التصريح بذلك أيضا في خبر سماعة (4).
# الثالثة عشرة: وجوب العدة على هذه المطلقة بالايلاء إذا كانت من أهل
~~الاعتداد، متفق عليه في النصوص والفتوى، ففي صحيحة محمد بن مسلم (5) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل آلى من امرأته حتى مضت أربعة
~~أشهر، قال: يوقف فإن عزم الطلاق اعتدت كما تعتد المطلقة، وإن أمسك فلا بأس
~~".
# PageV01P080
# وصحيحة عبد الله بن سنان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته
~~عن الايلاء، قال: إذا مضت أربعة أشهر ووقف، فإما أن يفئ ms058 وإما أن يطلق، قلت:
~~فإن طلق تعتد عدة المطلقة؟ قال: نعم ".
# وصحيحة منصور بن حازم (2) وروايته كما في الفقيه والتهذيب " قال:
# سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل آلى من امرأته فمرت أربعة أشهر،
~~قال: يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه وعليها عدة المطلقة وإلا كفر عن يمينه
~~وأمسكها ".
# ويدل عليه أيضا ما تقدم في صحيحتي بريد العجلي (3) و (4) حيث قال في آخر
~~هما " ثم هو أحق برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء ".
# الرابعة عشرة: إذا ادعى الإصابة منها في الأربعة أو بعدها فأنكرت فالقول
~~قوله مع يمينه لتعذر البينة، وهذا الحكم مما خولف فيه القواعد المقررة من
~~تقديم قول المدعي، وإنما أخرجوه منها لتعذر إقامة البينة عليه أو لتعسرها
~~غالبا مع كونه من فعله الذي لا يعلم إلا من جهته وأصالة بقاء النكاح وعدم
~~التسلط على الاجبار على الطلاق، ولخبر إسحاق بن عمار (5) عن الباقر عليه
~~السلام " أن عليا عليه السلام سئل عن المرأة تزعم أن زوجها لا يمسها ويزعم
~~أنه يمسها، قال: يحلف ويترك. ويقول الصادق عليه السلام فيما أرسل عنه كما
~~في بعض الكتب المعتمدة " قال: في فئة المؤلي: إذا قال قد فعلت وأنكرت
~~المرأة فالقول قول الرجل ولا إيلاء ".
# PageV01P081
# ومثله في تقديم قوله في الإصابة مع مخالفة الأصل المذكور ما لو ادعى
~~العنين إصابتها في المدة أو بعدها ثم إذا حلف على الإصابة وطلق وأراد
~~الرجعة بدعوى الوطء الذي حلف عليه، قال في التحرير: الأقرب أنه لا يمكن
~~وكان القول قولها في نفي العدة الوطء على قياس الخصومات من أن البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر، وإنما خالفناه في دعوى الإصابة لما ذكر من
~~العلة وهي منتفية هنا كما لو اختلفنا في الرجعة ابتداء. وهذا التفريع لابن
~~الحداد من الشافعية ووافقه الأكثر واستقر به العلامة في التحرير، وأورد
~~عليه شهيد المسالك أنه مشتمل على الجمع بين المتناقضين وهو غير تام على
~~أصولنا من اشتراط الدخول في صحة الايلاء، ولهذا قال الشهيد الأول - رحمه
~~الله ms059 - في نكت الارشاد:
# ما سمعنا فيه خلافا، وإنما فرعوه على أصلهم من عدم اشتراطهم الدخول، ومع
~~ذلك فلهم وجه آخر لأنه يمكن من الرجعة ويصدق في الإصابة في الرجعة، كما
~~يصدق فيها لدفع التفريق لأن في الرجعة استيفاء ذلك النكاح أيضا، وهذا أوجه.
# الخامسة عشرة: إذا ظاهر ثم آلى صح الأمران عند جماعة وكذلك بالعكس فيكون
~~هذا الفرع مرتبا على مطلق الجمع بين الظهار والايلاء فيلزمه حكمهما سواء
~~قدم الظهار على الايلاء - كما وقع في كلام الأكثر - أم أخره لبقاء الزوجية
~~الصالحة لايقاع كل منهما عليه وإن كانت قد حرمت بالسبب المتقدم فتحرم
~~بالجهتين ولاتستباح بدون الكفارتين، لكن قد عرفت اختلاف المدتين في إمهاله
~~لهما، فإن مدة الظهار ثلاثة أشهر ومدة الايلاء أربعة أشهر، فإذا انقضت مدة
~~الظهار فرافعته ألزم بحكم الظهار خاصة، فإن اختار الطلاق فقد خرج من
~~الأمرين، وإن اختار العود وعزم على الوطء لزمته كفارة الظهار، فإذا كفر
~~ووطأ لزمته كفارة الايلاء أيضا بحنثه في يمينه، وإن توقفت كفارة الظهار على
~~مدة تزيد على مدة الايلاء كما لو كان فرضه التكفير PageV01P082
# بالصوم أو لم يتفق له التكفير بإحدى الخصلتين إلى أن انقضت مدة الايلاء
~~أو كان الظهار متأخرا عنه بحيث انقضت منه قبل التخلص منه طولب بالأمرين معا
~~ولزمه حكمهما، لكن قد يختلف حكمهما فيما لو انقضت مدة الايلاء ولما يكمل
~~كفارة الظهار فإن حكم الايلاء إذا لم يختر الطلاق إلزامه بفئة العاجز لأن
~~الظهار مانع شرعي من الوطء قبل التكفير، فتجمع الكفارتان بالعزم على الوطء
~~إحداهما للفئة والأخرى للعزم عليه، ولو أراد الوطء في هذه قبل التكفير
~~للظهار حرم عليه تمكينها منه كما سبق وإن أبيح لها من حيث الايلاء، ولو فعل
~~حراما ووطأ حصلت الفئة ولزمته كفارة الظهار.
# والأخبار خالية عن تفاصيل هذا الحكم إذا لم يرد في هذه المسألة إلا
~~الخبران المتقدمان في أحكام الظهار أحدهما خبر السكوني (1) عن علي عليه
~~السلام كما في النهاية والآخر خبر الجعفريات (2) عنه عليه السلام أيضا، إلا
~~أنهما ms060 مجملان متشابهان لأنهما صورتهما هكذا " في رجل آلى من امرأته وظاهر
~~منها في كلمة واحدة، قال: عليه كفارة واحدة " وهما كما ترى مشعران بوحدة
~~الكفارة، وقد احتملنا فيهما محامل كثيرة ويمكن ردهما إلى هذا التفصيل ويكون
~~وحدتهما باعتبار كل واحد منهما عند حصول فئة والأخذ بما فصلوه أنسب وأظهر.
# السادسة عشرة: لو آلى من الأمة المتزوج بها ثم اشتراها انهدم النكاح كما
~~تقدم في الظهار، فلو نكحها بملك اليمين لم يكن عليه شئ لخروجه من حكم
~~الايلاء لبينونة هذه، وكذا لو أعتقها وتزوجها لم يعد إيلاء عندنا لأنه تابع
~~للزوجية فيزول بزوالها، وكذا لو اشترته الزوجة حيث يكون مملوكا وأعتقته ثم
~~تزوجت به، وللعامة قول بعود الايلاء فيهما، أما لو طلق رجعيا فرجع بها في
~~العدة عاد حكم الايلاء ووجبت عليه الكفارة بالفئة بعد المراجعة، وقد تقدم
~~ما يدل عليه
# PageV01P083
# من خبر منصور وصحيحة، أما لو بانت وعقد عليها بعد العدة فليس عليه حكم
~~الايلاء، وأما ما جاء في مرسل العياشي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~أنه سئل إذا بانت المرأة من الرجل هل يخطبها مع الخطاب؟ قال: يخطبها على
~~تطليقتين ولا يقربها حتى يكفر " فهو محمول على الاستحباب أو التقية.
# السابعة عشرة: لا تتكرر الكفارة بتكرر الايلاء هنا سواء قصد الثانية
~~التأكيد للأولى أو المغايرة مع اتحاد الزمان كأن يقول والله لا وطأتك، أو
~~يصرح بالتأبيد فيهما أو قال والله لا وطأتك خمسة أشهر والله لا وطأتك خمسة
~~أشهر فإن اليمين إنما هي مبالغة في الفعل أو الترك المحلوف عليه وإنما
~~تغايرا بتغاير المحلوف عليه فإذا كررها على فعل واحد محلوف عليه فإنما زاد
~~في التأكيد والمبالغة ولا يجدي نفعا قصد المغايرة، والأصل البراءة من
~~التكليف.
# ويصدق الايلاء بالواحد والمتعدد على السواء وإن اختلف الزمان كأن يقول
~~والله لا أصبتك خمسة أشهر فإذا انقضت فوالله لا أصبتك خمسة أشهر والله لا
~~أصبتك ستة، فإن أوقعنا الايلاء معلقا فهما إيلاءان ويتداخلان في الأول في
~~خمسة وينفرد الثاني بباقي السنة ms061 أو الستة فيتربص به أربعة أشهر، ثم إن فاء
~~أو دافع حتى انقضت السنة انحل وليس عليه بالفئة إلا كفارة واحدة، وإن دافع
~~حتى انقضت مدة الأول بقي حكم مدة الثاني وإن طلق ثم راجع أو جدد العقد
~~عليها وأبطلنا مدة التربص بالطلاق، فإن لم يبق من مدة الثاني بعد الرجعة
~~إلا الأربعة أشهر أو أقل انحل الثاني أيضا وإلا طالبته بعد التربص.
# وفي المبسوط وجمله أن مدة الايلاء إذا طالت ووقف بعد أربعة أشهر، فإن
~~طلقها طلقة رجعية فقد وفاها حقها لهذه المدة، فإن راجعها ضربنا له مدة
~~أخرى، فإذا انقضت وقف أيضا، فإن طلق ثم راجع ضربنا له مدة أخرى، فإذا مضت
~~أوقفناه، فإن طلقها بانت منه لأنه قد استوفى الثلاث، وعلى هذا أبدا وفي
~~الثاني
# PageV01P084
# لا تداخل بل هما إيلاءان متباينان لكل منهما حكم، فإن انقضت أربعة أشهر
~~طالبته، فإن فاء في الخامس أو طلق وفاها حقها من الأول، وبقي الثاني إن
~~واقع حتى انقضى الخامس انحل الأول وبقي الثاني، ثم له التربص في الثاني
~~أربعة أشهر إن لم يكن طلقها أو راجعها واحتسبنا العدة من المدة أو بقي أزيد
~~من أربعة أشهر.
# الثامنة عشرة: لا خلاف في أن كفارة الايلاء كفارة يمين كما دل عليها
~~الكتاب والسنة والاجماع، وسيجئ بيانها في كتاب الكفارات إن شاء الله تعالى.
~~PageV01P085
# كتاب اللعان وهو لغة مصدر لاعن يلاعن، وقد يستعمل جمعا للعن وأصله الطرد
~~والابعاد، وشرعا كلمات معلومة جعلت حجة للمضطر إلى قذف فراشه أو إلى نفي
~~ولده، وسميت لعانا لاشتمالها على كلمة اللعن، وخصت بهذه الصيغة القسمية لأن
~~اللعن كلمة غريبة في مقام الحجج من الشهادات والأيمان والشئ يشتهر بما وقع
~~فيه الغريب، وعلى ذلك جواز معظم تسمية سور القرآن. ولم يسم بما يشتق من
~~الغضب لأن لفظ الغضب يقع في جانب المرأة وجانب الرجل أقوى، وأيضا فلعانه
~~يسبق لعانها قد ينفك عن لعانها، أو لأن كلا من المتلاعنين يبعد عن الآخر
~~بها ويطرده أو يحرم النكاح بينهما أبدا، ms062 وقد جاء بذلك الكتاب، قال الله
~~تعالى " والذين يرمون أزواجهم " (1) الآية، وسبب نزولها مما اختلف فيه
~~الروايات عندنا وعند العامة، ولا حاجة لنا في التعريض لما روته العامة وإن
~~كان أكثر أصحابنا قد اقتصروا على رواياتهم كما هي عادتهم وطريقتهم، فروى
~~الصدوق في الفقيه في الصحيح والشيخ في التهذيب في الصحيح أيضا والكليني في
~~الكافي في الحسن عن عبد الرحمن بن الحجاج (2) " قال: إن عباد البصري سأل
~~أبا عبد الله عليه السلام وأنا عنده حاضر: كيف يلاعن الرجل المرأة؟ فقال:
~~إن رجلا من المسلمين أتى رسول الله
# PageV01P087
# صلى الله عليه وآله فقال: يا رسول الله أرأيت لو أن رجلا دخل منزله فرأى
~~مع امرأته رجلا يجامعها ما كان يصنع به؟ فأعرض عنه رسول الله صلى الله عليه
~~وآله فانصرف الرجل، وكان الرجل هو الذي ابتلي بذلك من امرأته، قال: فنزل
~~الوحي من عند الله عز وجل بالحكم فيها، فأرسل رسول الله صلى الله عليه وآله
~~إلى ذلك الرجل فدعاه فقال صلى الله عليه وآله: أنت الذي رأيت مع امرأتك
~~رجلا؟ فقال: نعم، فقال صلى الله عليه وآله: انطلق فائتني بامرأتك فإن الله
~~عز وجل قد أنزل الحكم فيك وفيها، قال: فأحضرها زوجها فأوقفها عند رسول الله
~~صلى الله عليه وآله ثم قال للزوج: اشهد أربع شهادات بالله إنك لمن الصادقين
~~فيما رميتها به، فشهد، قال: ثم قال رسول الله صلى الله عليه وآله: أمسك،
~~ووعظه ثم قال له: اتق الله فإن لعنة الله شديدة، ثم قال له: اشهد الخامسة
~~أن لعنة الله عليك إن كنت من الكاذبين: قال: فشهد فأمر به فنحى، ثم قال صلى
~~الله عليه وآله للمرأة: اشهدي أربع شهادات بالله إن زوجك لمن الكاذبين فيما
~~رآك به، قال: فشهدت ثم قال لها: أمسكي، فوعظها ثم قال لها: اتقي الله فإن
~~غضب الله شديد، ثم قال لها: اشهدي الخامسة أن غضب الله عليك إن كان زوجك من
~~الصادقين فيما رماك به، قال: فشهدت ففرق بينهما وقال لهما: لا ms063 تجتمعا بنكاح
~~أبدا بعد ما تلاعنتما ".
# وفي رسالة المحكم والمتشابه (1) للمرتضى نقلا عن تفسير النعماني بإسناده
~~عن علي عليه السلام وفي تفسير القمي (2) مرسلا عنهم عليهم السلام " قال: إن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله لما رجع من غزاة تبوك قام إليه عويمر بن
~~الحارث فقال: إن امرأتي زنت بشريك ابن الشمحاط، فأعرض عنه، فأعاد عليه
~~القول فأعرض عنه، فأعاد عليه ثالثة، قال: فدخل فنزل اللعان فخرج إليه فقال:
~~ائتني بأهلك فقد أنزل الله فيكما قرآنا، فمضى فأتاه بأهله وأتى معها قومها
~~فوافوا رسول الله صلى الله عليه وآله وهو يصلي العصر، فلما
# PageV01P088
# فرغ أقبل عليهما فقال لهما: تقدما إلى المنبر فتلاعنا، فتقدم عويمر فتلا
~~عليهما رسول الله صلى الله عليه وآله آية اللعان " والذين يرمون أزواجهم "
~~الآية، فشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة أن غضب الله عليه
~~إن كان من الكاذبين، ثم شهدت بأربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين فيما
~~رماها به، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وآله:
# العني نفسك الخامسة فشهدت، وقالت في الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين فيما رماها به، فقال لهما رسول الله صلى الله عليه وآله: اذهبا
~~فلن تحل لك ولن تحلي له أبدا، فقال عويمر: يا رسول الله صلى الله عليه وآله
~~فالذي أعطيتها؟ فقال: إن كنت صادقا فهو لها بما استحللت فرجها، وإن كنت
~~كاذبا فهو أبعد لك منه ".
# وأما العامة فرووا عن ابن عباس أن القضية نزلت في هلال بن أمية قذف
~~امرأته عند النبي صلى الله عليه وآله بشريك بن شمحاط، وفي روايتهم عن سهل
~~بن سعد الساعدي أنها نزلت في عويم العجلان، وليس في أخبارنا ما يطابق هاتين
~~الروايتين، وعلى كل تقدير فليس الحكم مختصا بموضع النزول لأن قضية النزول
~~لا تخصص الحكم الكلي، ولهذا جاء في تفسير الآية ما يدل على تعميمها وإعطاء
~~الحكم الكلي. فما جاء في رواية زرارة (1) " قال: سئل أبو عبد الله عليه
~~السلام عن قول الله عز ms064 وجل " والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم " (2) قال: هو القاذف الذي يقذف امرأته، فإذا قذفها ثم أقر أنه كذب
~~عليها جلد الحد وردت إليه امرأته وإن أبى، إلا أن يمضي فليشهد عليها أربع
~~شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة يلعن فيها نفسه إن كان من
~~الكاذبين، وإن أرادت أن تدرأ عن نفسها العذاب - والعذاب هو الرجم - شهدت
~~أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين، فإن لم تفعل رجمت، فإن فعلت درأت عن نفسها
# PageV01P089
# الحد ثم لا تحل له إلى يوم القيامة " الحديث.
# وقد اشتمل هذا الكتاب على ثلاثة مقاصد:
# المقصد الأول: في سببه وهو أمران: القذف وإنكار الولد للنصوص من الكتاب
~~والسنة خلافا للصدوق في الفقيه والهداية وظاهر المقنع، فقال: لا لعان إلا
~~بنفي الولد، وإذا قذفها ولم ينتف من ولدها جلد ثمانين جلدة.
# واحتج له بخبر محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " قال: لا يكون
~~لعان إلا بنفي الولد، وقال: إذا قذف الرجل من امرأته لاعنها ".
# وبخبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يقع اللعان
~~إلا بنفي الولد ".
# وأجاب الشيخ عن ذلك في كتابي الأخبار بعد الطعن بالضعف والمعارضة لكتاب
~~الله والأخبار المستفيضة، لأنه محمول على ما لو قذفها بدون دعوى المشاهدة
~~فإنه لا ينعقد اللعان إلا بنفي الولد.
# وأجاب غيره بإضافة الحصر بالنسبة إلى مقتضى المقام، ويكون المراد أنه لا
~~لعان بمجرد الشبهة واحتمال كون الولد من الغير، ويدل عليه نصه عليه السلام
~~في الخبر الأول بعد الحصر المذكور باللعان إذا قذفها، فيتناقض الكلام لو
~~أبقينا الحصر على حقيقته. وهذا المقصد مشتمل على فصلين:
# الأول:
# أن القذف إنما يكون سببا في اللعان لو رمى زوجته المحضة الظاهرة بالعفة
~~المدخول بها الزنا قبلا أو دبرا لعموم الأدلة والاجماع كما نقله شيخ
# PageV01P090
# الخلاف، ولم يحك خلافا إلا عن أبي حنيفة في الدبر مع دعوى المشاهدة وعدم
~~إقامة البينة، فلو رمى الأجنبية أو أمته أو ms065 زوجته المشهورة بالزنا أو رمى
~~غير المدخول بها أو رماها بغير الزنا من مقدماته أو لم يدع المشاهدة فلا
~~لعان.
# (أما) الأول فبالأصل والآية والنصوص والاجماع وهي كثيرة، بل قضية النزول
~~واضحة جلية.
# (وأما) الثاني أعني كونها محصنة فلأن رمي المشهورة بالزنا لا يوجب اللعان
~~بل ولا حد القذف وإن أوجب التعزير - كما سيأتي في الحدود - لأنه إنما شرع
~~صونا لعرضها من الانتهاك، وعرض المشهورة بالزنا منتهك، ولم أر من اشترطه من
~~الأصحاب إلا المحقق والعلامة في الشرايع والقواعد، والمراد بالمحضنة - بفتح
~~الصاد وكسرها - من العفيفة عن وطء محترم لا يصادف ملكا وإن اشتمل على عقد
~~لا ما صادفه، وإن حرم كوقت الحيض والاحرام والظهار فلا يخرج به عن الاحصان
~~وكذا وطء الشبهة ومقدمات الوطء مطلقا، أما التقييد بالدخول بها فليس بمتفق
~~عليه لأنه موضع خلاف عندنا وعند العامة، وأما اشتراط دعوى المشاهدة ليخرج
~~ما إذا أطلق أو صرح بعدمها، وهذا الشرط مجمع عليه بين أصحابنا، واختاره بعض
~~العامة ووجهه مع إطلاق الآية أنه شهادة وهي مشروطة بالمشاهدة، والأخبار
~~الواردة في النزول كما قد سمعت شاهدة بذلك، وكذلك الأخبار المستفيضة في غير
~~النزول.
# فمنها صحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا قذف
~~الرجل امرأته فإنه لا يلاعنها حتى يقول رأيت بين رجليها رجلا يزني بها ".
# ومثله صحيحة محمد بن مسلم (2) عنها أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~سألته عن الرجل
# PageV01P091
# يفتري على امرأته، قال: يجلد ثم يخلى بينهما ولا يلاعنها حتى يقول أشهد
~~أني قد رأيتك تفعلين كذا وكذا ".
# وصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله " قال: إذا قذف الرجل امرأته، قال:
# لا يلاعنها حتى يقول رأيت بين رجليها رجلا يزني بها ".
# وموثقة أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال في الرجل يقذف
~~امرأته: يجلد ثم يخلى بينهما ولا يلاعنها حتى يقول إنه قد رأى بين رجليها
~~من يفجر بها ".
# وصحيحة سليمان بن خالد (3) عن أبي جعفر الثاني عليه السلام " قال: قلت
~~له: كيف صار الرجل ms066 إذا قذف امرأته كانت شهادته أربع شهادات بالله، وإذا قذف
~~غيره أب أو أخ أو ولد أو غريب جلد الحد أو يقيم البينة على ما قال؟ قد سئل
~~أبو جعفر عليه السلام عن ذلك فقال: إن الزوج إذا قذف امرأته فقال رأيت ذلك
~~بعيني كانت شهادته أربع شهادات بالله، وإذا قال إنه لم يره قيل له أقم
~~البينة على ما قلت وإلا كان بمنزلة غيره، وذلك أن الله جعل للزوج مدخلا لا
~~يدخله غيره والد ولا ولد يدخل بالليل والنهار فجاز له أن يقول، ولو قال
~~غيره رأيت قيل له وما أدخلك المدخل الذي ترى هذا فيه وحدك، أنت متهم ولا بد
~~من أن يقام عليك الحد الذي أو حب الله عليك ".
# ومثلها رواية محمد بن سليمان (4) كما في الفقيه، ومرسلة محمد بن أسلم
~~الجبلي (5) كما في العلل عن بعض أصحابه عن الرضا عليه السلام وزاد " وإنما
~~صار شهادة
# PageV01P092
# الزوج أربع شهادات بالله لمكان الأربعة الشهداء مكان كل شاهد يمين ".
# وخبر أبي خالد الهيثمي الفارسي (1) كما في المحاسن " قال: سئل أبو الحسن
~~عليه السلام " وذكر نحو مع الزيادة.
# ورواه الكليني عن الحسن بن يوسف عن محمد بن سليمان (2) نحوه وذكر الزيادة
~~أيضا.
# ومرسلة أبان عن رجل (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يكون لعان
~~حتى يزعم أنه قد عاين ".
# ويلزم على هذا الشرط أن الأعمى لو قذف زوجته حد لعدم إمكان اللعان في حقه
~~لعدم إمكان المشاهدة وإنما يتوجه لعانه بسبب نفي الولد. واستشكل ثاني
~~الشهيدين الحكم بإمكان علمه بدون المشاهدة، واحتمل في إمكان المشاهدة في
~~لأخبار الشاهدة بذلك تخصيصها بمن يمكن في حقه أو يجعله كناية عن العلم
~~بذلك. وفيه نظر إذ قد عرفت من صراحة تلك الأخبار وأنها معلقة على العلم
~~الخاص، وعلى كل تقدير فلا يكفي الظن المقترن إلى القرائن أو الشياع المجرد
~~وينبه عليه سقوط اللعان بقذف المشهورة بالزنا، وقد أيد ثاني الشهيدين ذلك
~~التأويل بعموم قوله تعالى " والذين يرمون أزواجهم " وفيه ما فيه، ms067 حيث إن
~~الأخبار، التي جاءت في سبب النزول مشتملة على دعوى المشاهدة، وكذلك فتوى
~~الأصحاب قد أطلقوا اشتراط المعاينة نظرا إلى ظواهر تلك النصوص.
# وأما اشتراط عدم البينة فلظاهر قوله تعالى " ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم " فإن مفهومه أنه لو كان له بينة لا يلاعن لامكان نفي الحد، إلا أن
# PageV01P093
# الأصحاب قد اختلفوا في ذلك، فذهب في الخلاف والمختلف إلى عدم اشتراطه
~~للأصل ولأن النبي صلى الله عليه وآله لاعن بين عويمر العجلاني وزوجته كما
~~روته العامة ولم يسألهما عن البينة، فلو كان عدمها شرطا لسأل. وقوى في
~~المبسوط الاشتراط واختاره المحقق في الشرايع وهو مذهب الأكثر لظاهر الآية
~~وظاهر الأخبار التي قدمناها سيما الأخبار المعللة بإقامة شهادته أربع
~~شهادات بالله مقام الأربعة الشهود.
# وأما اشتراط الدخول فيما إذا كان سببه القذف فهو مذهب الأكثر، وخالف ابن
~~إدريس في ذلك لاطلاق الآية وكثير من الروايات، إلا أن مذهب الأكثر هو الأصح
~~لصراحة الأخبار الواردة في ذلك بالخصوص مثل رواية أبي بصير (1) عن الصادق
~~عليه السلام " قال: لا يقع اللعان حتى يدخل الرجل بامرأته، ولا يكون لعان
~~إلا بنفي الولد ". وروايته الأخرى (2) أيضا عنه عليه السلام " قال: لا يقع
~~اللعان حتى يدخل الرجل بأهله ".
# وخبر محمد بن مضارب (3) المروي بطرق عديدة كما رواه المحمدون الثلاثة عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " قال: من قذف امرأته قبل أن يدخل بها جلد الحد
~~".
# وخبر محمد بن مسلم (4) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: لا تكون الملاعنة
~~ولا الايلاء إلا بعد الدخول ".
# وصحيحة أبي بصير ليث المرادي (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~سألته عن رجل تزوج امرأة غائبة لم يرها فقذفها، قال: يجلد ".
# PageV01P094
# ومرسلة ابن أبي عمير (1) الصحيحة إليه " قال: قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام:
# الرجل يقذف امرأته قبل أن يدخل بها، قال: يضرب الحد ويخلى بينه وبينها ".
# وخبر محمد بن مضارب (2) أيضا " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ما
~~تقول في رجل لاعن امرأته قبل أن يدخل بها؟ ms068 قال: لا يكون ملاعنا إلا بعد أن
~~يدخل بها يضرب حدا وهي امرأته ويكون قاذفا " وربما قدح في هذه الأخبار بضعف
~~طرقها حيث اقتصروا على روايتي أبي بصير ومحمد بن مضارب وذلك جريا على
~~الاصطلاح الجديد. ومن هنا استحسن ثاني الشهيدين في المسالك مذهب ابن إدريس
~~لقوة دليله عنده وهو إطلاق الآية وما أطلق من صحاح الأخبار. وفيه نظر لما
~~سمعت أن هذه الأخبار فيها الصحيح وغيره وإطلاق الآية مقيد بها مع ما يضاف
~~إلى ذلك من عمل الطائفة سوى ابن إدريس بها، وكأن ابن إدريس حمل الأخبار
~~المشترطة للدخول على أنه إذا كان السبب له نفي الولد. وفيه نظر لأن
~~الروايات التي ذكرناها المشترطة للدخول صريحة في أن سببه القذف، ويظهر من
~~محقق الشرايع وغيره ممن تأخر عنه أن من الأصحاب وإن لم يعرف بخصوصه من قال
~~بعدم اشتراط الدخول في اللعان مطلقا لأنه جعل التفصيل قولا ثالثا، وهو غير
~~متوجه لما عرفت من أن الدخول شرط في لحوق الولد بالاجماع والأخبار فلا
~~يتوقف انتفاؤه على اللعان على تقدير عدمه فالحق انحصار الخلاف في قولين،
~~فالمشهور اشتراطه فيهما، والثاني التفصيل المنسوب لابن إدريس. نعم يمكن أن
~~يكون ذلك القول للعامة حيث لم يشترط في اللحوق الدخول كما مضى في حكم
~~الأولاد، وهاهنا مسائل:
# الأولى: لو قذفها بزنا إضافة إلى ما بعد النكاح ففيه خلاف، ففي الخلاف
# PageV01P095
# ليس له اللعان اعتبارا بحالة الزنا، وفي المبسوط له ذلك، واختاره الأكثر
~~لاطلاق الآية وإطلاق جملة من الروايات وأخبار خصوص الواقعة التي هي سبب
~~الشرعية لا يخصص العام وأما التعليل باعتبار حال القذف أو الزنا فهو تعيين
~~لمحل النزاع لا علة برأسه، ولا يجوز قذفها مع الشبهة ولا مع غلبة الظن ولا
~~بإخبار الثقة ولا بشياع أن فلانا زنى بها فإن الأصل تحريم قذف الزوجة
~~كالأجنبي وإنه يلزمه الحد، إلا أنه لما كان في بعض الحالات التي لا يصل
~~إليه الأجنبي قد أبيح له ذلك القذف بل قد يجب التخليص النسب جعل له ms069 الشارع
~~طريقا مخلصا عن الحد باللعان، والأجنبي لا يتخلص عن الحد إلا ببينة تقوم
~~على المقذوف أو بإقرار المقذوف.
# وبالجملة: فمقتضى هذا التعليل ووجه الحكمة أنه لو قذفها بزنا متقدم على
~~نكاحه لها أن لا يكون لعان بينهما وإن كان الاطلاق في الكتاب والسنة يؤيد
~~القول المشهور.
# الثانية: لو قذفها بغير الزنا كالسحق لم يثبت اللعان في المشهور وإن أثبت
~~حتى لو ادعى المشاهدة لأنه مشروط بالرمي بالزنا أو نفي الولد، وأما ثبوت
~~الحد به فلأنه قذف بفاحشة توجب الحد كالزنا واللوط، وفي باب الحدود حصروا
~~موجب الحدود بالقذف في الرمي بالزنا أو اللوط وهو يقتضي عدم ثبوت الرمي
~~بالسحق بل التعزير خاصة، وبه صرح أبو الصلاح الحلبي وقربه في المختلف
~~لأصالة البراءة من وجوب الحد، كما لو قذفه بإتيان البهائم.
# واستوجهه ثاني الشهيدين، قال في المسالك: لأن النص لم يجئ بالحد إلا على
~~الرمي بالزنا واللوط وهو متجه، وسيجئ إن شاء الله تعالى في الحدود الكلام
~~عليه منقحا.
# الثالثة: إذا قذف زوجته في العدة الرجعية كان له اللعان لأنها زوجة يثبت
~~بها الاحصان فله أن يلاعنها، كما يجوز أن يطلقها ويؤلي منها ويظاهر، فيصح
~~لعانه في الحال من غير مراجعة، وتترتب عليه أحكامه بخلاف ما إذا ظاهر
~~PageV01P096
# عنها وآلى، حيث يتوقف أمر هما على الرجعة، لأن حكم الايلاء منوط بالمضارة
~~ولا مضارة مع الطلاق والكفارة بالظهار، و إنما تتعلق بالعود وإنما يحصل
~~العود بالرجعة. وأما اللعان فمداره على الفراش، ولحوق النسب والرجعة في ذلك
~~كالمنكوحة بالفعل، وفي التأخير خطر بالموت فلم يتوقف أمره على الرجعة.
# أما لو كان الطلاق بائنا أو قذفها بعد استيفاء العدة الرجعية وإن أضافة
~~إلى زمن الزوجية فلا لعان بل يثبت الحد لأنها ليست زوجة حينئذ، والحكم
~~مترتب في الكتاب والسنة وإجماع الأصحاب على رمي الزوجة، ولأنها في هذا
~~الحال أجنبية فلا ضرورة إلى قذفها.
# الرابعة: لو قذف زوجته المجنونة بالزنا فإن أطلق أو نسبه إلى زمان
~~إفاقتها وجب عليه الحد لتحقق القذف بالفاحشة المحرمة، ms070 وإن نسبه إلى حالة
~~الجنون فلا حد لانتفاء قذفها بالزنا المحرم منها حينئذ. ولو كانت المقذوفة
~~عاقلة حال القذف ولكن أضافة إلى حالة جنونها فإن علم أن لها حالة الجنون
~~واحتمل ذلك في حقها فلا حد لانتفاء الزنا المحرم منها حينئذ، لكن يجب
~~تعزيره للايذاء، وإن علم استقامة عقلها فمقتضى أطلاق عباراتهم أنه كذلك
~~لتحقق القذف الصريح فتلغى الإضافة إلى تلك الحالة، واحتمل ثاني الشهيدين في
~~المسالك العدم لأنه نسبها إلى الزنا في تلك الحالة. وإذا علم انتفاؤها لم
~~تكن زانية فيكون ما أتى به لغوا من الكلام و محالا في العادة، فأشبه ما إذا
~~قال زنيت وأنت رتقاء، فالأصح الأول، ثم التعزير والحد مترتبان على مطالبتها
~~في حال الصحة، فإن أفاقت وطالبت بالحد أو التعزير كان له أن يلاعن
~~لانتفائهما، وليس لوليها المطالبة بها ما دامت حية لأن طريق إسقاطه من جانب
~~الزوج الملاعنة وهو لا يصح من الولي، وكذا ليس له مطالبة زوج أمته بالتعزير
~~في قذفها ما دامت حية، فإن ماتت كان موضع خلاف، فالشيخ على أن له ذلك،
~~واستحسنه المحقق لأن الولي بالنسبة إلى المملوك بمنزلة الوارث، وحق الحد
~~والتعزير يورث كالمال، PageV01P097
# وربما استشكل ذلك من حيث إن انتقاله إلى المولى إن كان بحق الملك اقتضى
~~ثبوته له في حال الحياة وليس كذلك. وإن كان بحق الإرث فالمملوك لا يورث
~~اتفاقا.
# ورد بأنه حق ثبت بالقذف فلا وجه لسقوطه، ويكون السيد أحق به لا على جهة
~~الميراث بل لأنه أولى من غيره وبأنه إنما لا يورث عنه المال، وأما غيره من
~~الحقوق المختصة به فإنه يورث عنه، وتنظر ثاني الشهيدين في هذا الجواب، وذلك
~~ظاهر لا يخفى، ومن هنا ذهب الأكثر إلى عدم انتقال ذلك الحق إلى المولى.
# الخامسة: لفظه الصريح نحويا زانية أو قد زنيت أو زنى فرجك أو قبلك أو
~~دبرك أو بدنك دون عينيك ويدك ونحو هما، فإن المتبادر من زنائهم النظر
~~واللمس ولا لعان عندنا بجنايات القذف، فلو قال: أنت أزنى الناس ms071 أو أزنى من
~~فلان حتى يقول في الناس زناة وأنت أزنى منهن.
# أما الأول فلأن ظاهره التفضيل على جميع الناس في الزنا، ومعلوم أن الناس
~~كلهم ليسوا زناة، وكما يحتمل أن يريد أزنى زناة الناس يحتمل إرادة نفي
~~الزنا عنها، بمعنى أنه لو كان الناس كلهم زناة فأنت أزنى منهم، وكلاهما
~~خلاف الظاهر، إلا أنه أراد أن يصرح أنها أزنى من زناة الناس فيكون قاذفا
~~كما في المبسوط.
# وأما في الثاني فلأنه إنما يتيقن إرادة النسبة إلى الزنا إذا نسب فلانا
~~إليها، ولما لم يصرح به احتمل إرادة النفي، أي لو كان فلانا زانيا فأنت
~~أزنى منه إلا أن يفسره بإرادة القذف، وقوى الشيخ في الخلاف كونه قذفا لهما
~~بظاهره، وقواه شارح القواعد في شرحه كشف اللثام لأن حقيقة لفظ التفضيل
~~يقتضي التشريك في أصل الفعل مع زيادة في المفضل وإرادة النفي مجاز لا يصار
~~إليه إلا مع القرينة الصارفة عن الحقيقة، وعلى المشهور لو ثبت زنا فلان
~~بالبينة أو الاقرار والقاذف جاهل حين قال لها هذا القول - أعني أنت أزنى
~~منهم - لم يكن قاذفا، وإن كان عالما بذلك فهو قاذف، ولو قال لها: يا زان
~~بالتذكير فهو قاذف لصحة إطلاق الزاني عليها، بمعنى ذات الزنا، على أنه لو
~~سلم كونه لحنا فلا يضر لتحقق القذف نسبتها PageV01P098
# مع تعينها إلى الزنا وإن وقع اللحن في اللفظ، وربما وجه بالترخيم وأورد
~~عليه بأنه يختص بالأعلام وأجيب بشياع يا صاح في تركيب يا صاحب، وبأن
~~الترخيم إنما يسقط هاء التأنيث كقوله أفاطم مهلا بعض هذا التذلل، وقد أسقطت
~~هنا مع الياء، وأجيب بأن ذلك هو القياس إذا كان في آخر الكلمة حرف صحيح
~~قبله مدة، ويمكن إسقاط الهاء هنا للترخيم والياء للوقف على أحد اللغتين في
~~الوقف على الناقص. وللعامة قول بأنه ليس بقذف مطلقا، وآخر بأنه إن كان من
~~أهل العربية فليس بقذف وإلا فهو قذف.
# وفي الخلاف للشيخ: أن الذي يقتضيه مذهبنا الرجوع إليه، فإن أراد القذف
~~فهو قاذف وإلا ms072 فلا لأصالة البراءة وانتفاء الدليل على حكم القذف، ولو قال:
~~رأيتك تزني فهو قاذف وإن كان أعمى لأنه صرح بنسبتها إلى الزنا وإن كذب في
~~دعوى المشاهدة، نعم لا يثبت في طرفه اللعان كما قدمنا عن قريب، ولو قذف
~~أجنبية ثم تزوجها وجب الحد ولا لعان، فلو نسبها إلى زنا هي مستكرهة عليه أو
~~مشتبهة أو نائمة ففي كونه قذفا إشكال من أنه إنما نسبها إلى أمر غير ملوم
~~عليه ولا مأثوم فيه، وبه قطع الشيخ وهو الوجه لأنه لا يسمى بالزنا في عرف
~~الشارع، ثم ظاهر الشيخ التردد في التعزير، والأقرب التعزير للايذاء بالعار
~~وانتهاك الأستار ولا لعان على الوجهين إلا لنفي الولد، أما على الثاني
~~فظاهر، وأما على الأول فلأن اللعان على خلاف الأصل، والمتبادر من الرمي
~~بالزنا الرمي بما لم يكن عن إكراه فيقتصر عليه، ولأنه الذي يوجب الانتقام
~~منها.
# وكذا لا لعان لو كان وطء شبهة من الجانبين إلا لنفي الولد وفي الحد
~~والتعزير ما قد عرفت فيما تقدم، ولو قذف نسوة بلفظ واحد تعدد اللعان لأنه
~~يمين واليمين لا يتداخل في حق الجماعة بلا خلاف، فإن تراضين بمن يبدأ
~~بلعانها بدئ بها وإن تشاححن أقرع بينهما أو بدأ الحاكم بمن شاء ولا يتحد
~~برضاهن بلعان واحد كما لو رضي المدعون بيمين واحدة. PageV01P099
# ولو قال زنيت وأنت صغيرة وجب التعزير للايذاء دون الحد إذا لا إثم عليها،
~~وفي المبسوط أنه إن فسره بما لا يحتمل القذف كأن يقول زنيت ولك سنتان أو
~~ثلاث كان كاذبا بيقين ولا حد عليه ولا تعزير قذف ولكن تعزير سب وشتم وليس
~~له إسقاطه باللعان، وإن فسره بما يحتمله كأن يقول زنيت ولك تسع سنين أو عشر
~~فهذه يتأتى فيها الزنا لكن لا حد عليه لأن الصغيرة الناقصة لا يجب الحد
~~برميها ويعزر تعزير قذف وله إسقاطه باللعان.
# وإن قال: زنيت وأنت مشركة كان عليه التعزير إن عهد لها ذلك أي حال شرك
~~وإلا يعهد ذلك لها فالحد، فإنه لم يقذف ms073 المشركة كما قلنا في المجنونة بل
~~قذف المسلمة العاقلة، وما ذكره من القيد يكون لغوا، ويحتمل هنا سقوطه رأسا
~~إذا لم يعهد لأنه لم يلزمها بزنا يلزمه إثمه وإنما جاء بمحال، فكان كلامه
~~بتمامه لغوا، ولو ادعت عليه القذف فأنكر فأقامت شاهدين فله أن يلاعن إن ظهر
~~لانكاره تأويلا كأن يقول: إني كنت قلت لها زنيت وبذلك شهد الشاهدان ولكنه
~~ليس بقذف لأني صدقت في ذلك وإلا فلا لعان ووجب الحد لأنه باللعان يكذب نفسه
~~فإن أنشأ قذفا آخر كأن يقول: ما قذفتها ولكنها زانية فله اللعان واندفع
~~فذلك الحد أي الحد الذي شهدت به البينة أيضا لأنه لا يتكرر الحد إذا تكرر
~~القذف بزنا واحد، فهنا أولى، إلا إذا كانت صورة إنكاره: ما قذفت ولا زنيت،
~~فإن قذفه بعده ينافي شهادة الابراء أعني شهادته ببراءتها إلا أن تمضي مدة
~~يحتمل فيها طريان الزنا فله اللعان حينئذ، ولو امتنعا عن اللعان فلما عرضا
~~للحد أو استوفى بعض الجلدات رجعا إليه جاز للعموم واللعان وإن كان يمينا،
~~ولا رجوع إلى اليمين بعد النكول لكنه الحق هنا بالبينة لمفارقته لليمين في
~~أن النكول عن اليمين يوجب انتقالها إلى الآخر، وليس كذلك اللعان، ومشابهة
~~لعانه للبينة إثبات الحد عليها، ولو حد فأراد أن يلاعن بعده مكن منه إن
~~أضاف نفي الولد إليه وإلا فلا، إذ لا فائدة فيه، لأن فائدته درء الحد وقد
~~أخذ، وكذا لا تمكن PageV01P100
# المرأة منه بعد إن حدت.
# السادسة: لو شهد أربعة على امرأة بالزنا وكان أحدهم زوجها ثبتت الملاعنة
~~على الزوج وجلدت ثلاثة حد القاذف ودرئ الحد عنها كما هو مذهب جماعة من
~~القدماء، وذهب الأكثر إلى ثبوت الحد عليها بذلك لأن الزوج أحد الشهود
~~الأربعة.
# ويدل على القول الأول خبر إبراهيم بن نعيم عن أبي يسار مسمع بن عبد الملك
~~(1) في الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن أربعة شهدوا
~~على امرأة بالزنا أحدهم زوجها: قال: يجلدون الثلاثة ويلاعنها زوجها ويفرق
~~بينهما ولا تحل ms074 له أبدا ".
# ومثله خبر زرارة (2) عن أحدهما عليهما السلام " قال في أربعة شهدوا على
~~امرأة بالزنا أحدهم زوجها، قال: يلاعن الزوج ويجلد الآخرون ".
# وتمسك الأكثر بخبر إبراهيم بن نعيم الآخر (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال:
# سألته عن أربعة شهدوا على امرأة بالزنا أحد هم زوجها، قال: تجوز شهادتهم
~~".
# وبما رواه الصدوق في الفقيه (4) مرسلا " قال: روي أن الزوج أحد الشهود "
~~وقد رجح الشيخ وجماعة هذه الأخبار لموافقتها لظاهر القرآن، أعني قوله تعالى
~~" والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم " ومقتضاها ما قد
~~عرفت من اشتراط اللعان بنفي شهادة من سواه، وبالأحاديث الدالة على على ثبوت
~~الزنا بشهادة أربع مطلقا. وحملوا الأخبار الأولة على فسق الشهود، وسيجئ
~~زيادة تحقيق لهذه المسألة في الحدود إن شاء الله تعالى.
# PageV01P101
# السابعة: إن من قال لامرأته: لم أجدك عذراء لم يثبت اللعان بذلك بينهما
~~بل عليه التعزير لأنه ليس بقذف صريح وإنما يترتب عليه الايذاء.
# ويدل على هذا الحكم من الأخبار بعد الفتوى صحيحة زرارة وروايته عن أبي
~~عبد الله عليه السلام وأبي جعفر عليه السلام قالا " في رجل قال لامرأته: لم
~~تأتني عذراء، قال:
# ليس بشئ لأن العذرة تذهب بغير جماع " والخبر الأول من التهذيب (1)
~~والثاني من العلل (2).
# وخبر إسحاق بن عمار عن أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~في رجل قال في امرأته: لم أجدك عذراء، قال: يضرب، قلت: فإذا قاذف؟ قال:
~~يضرب فإنه يوشك أن ينتهي ".
# وروى الكليني هذا الحديث من طريق العبيدي عن يونس (4) وزاد فيه " قال
~~يونس: يضرب ضرب أدب ليس بضرب حد لئلا يؤذي امرأة مؤمنة بالتعريض ".
# أما ما في صحيحة الحلبي (5) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في التهذيب
~~" قال:
# إذا قال الرجل لامرأته لم أجدك عذراء وليس له بينة، قال: يجلد الحد ويخلى
~~بينه وبين امرأته " وحمل الشيخ الحد هنا على التعزير لما مر ويأتي، وحمله
~~غيره على التصريح بالقذف من غير دعوى المعاينة.
# PageV01P102
# ويدل على نفي الحد صريحا ms075 خبر حماد عن زياد بن سليمان (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " في رجل قال لامرأته بعد ما دخل بها: لم أجدك عذراء، قال: لا
~~حد عليه " وأسند الصدوق هذه الرواية إلى حماد بن زياد بن سليمان.
# وأما ما في صحيحة عبد الله بن سنان (2) " قال: قال أبو عبد الله عليه
~~السلام: إذا قال الرجل لامرأته: لم أجدك عذراء وليست له بينة يجلد الحد
~~ويخلي بينه وبينها " ويحتمل مثل ما احتملته صحيحة الحلبي وإن كان التأويل
~~الأخير بها أشبه بدليل قوله " وليست له بينة ".
# المقصد الثاني: (3) في بيان السبب الثاني في اللعان وهو إنكار الولد،
~~فإنما يثبت اللعان بنفي الولد إذا كان يلحقه ظاهرا ولا ينتفي عنه بنفيه،
~~وذلك بأن تضعه الزوجة الدائم بستة أشهر فصاعدا من حين وطئه لم يتجاوزا أقصى
~~مدة الحمل كما تقدم في أحكام الأولاد، وكل ولد لا يمكن كونه منه في النكاح
~~لم يلحقه نسبه ولم يحتج انتفاؤه منه إلى لعان، كما لو ولدته لأقل من ستة من
~~حين وطئه في النكاح أو لأكثر من أقصى مدة الحمل فإنه لا يلحق به، وإذا نفاه
~~انتفى لغير لعان، فلو تزوج المشرقي بمغربية كذلك وأتت بولد لستة أشهر من
~~العقد خاصة لم يلحق به لعدم الامكان عادة، ولا لعان عندنا ولا إلحاق، خلافا
~~لبعض العامة، وفرعوا عليه فروعا واهية هي أضعف من بيت العنكبوت لأن ذلك لما
~~يفضي إلى المحال، ولو دخل بها الزوج وله أقل من عشر سنين فولدت لم يلحق به
~~لأنه لم تجر العادة بإنزاله وإحباله كما لو ولدت لأقل من ستة أشهر.
# PageV01P103
# ويظهر من الشيخ والفاضلين أن الامكان يحصل باستكمال عشر سنين، وربما قيل
~~بالاكتفاء بالطعن فيها ولو ساعة واحدة، والأخبار والعادة لم تشهد بشئ من
~~المذهبين. ثم إذا حكمنا بثبوت النسب الحصول الامكان بسبب البلوغ فلا إشكال،
~~وإن لم يثبت بالبلوغ مع إمكانه ثبت النسب دون البلوغ لأن النسب يثبت
~~الاحتمال والامكان والبلوغ لا يكفي فيه الاحتمال، فلا يصح ملاعنة في تلك ms076
~~الحال لو نفاه، لأن شرط الملاعنة الكمال بالبلوغ والعقل، لكن لو قال: أنا
~~بالغ بالاحتلام وكان رشيدا فله اللعان لأن ذلك مما يرجع إليه فيه ولا يعلم
~~إلا من قبله غالبا. ثم إن مات قبل البلوغ شرعا لحقه الولد وورث منه وإن كان
~~قد أنكره صغيرا، وإن بلغ فإن اعترف به أو لم ينكره ثبت نسبه، وإن أنكره
~~عقيب البلوغ ولا عن انتفى عنه كغيره.
# ولو وطأ الزوج دبرا فحملت الحق به في المشهور لأن الوطء في الدبر بمنزلة
~~الوطء في القبل بالنسبة إلى كثير من أحكام الوطء لاطلاق الأدلة ومنها إلحاق
~~الولد، فإنه وإن لم يكن مسلك مجرى المني الطبيعي إلى الرحم لكن لقربه منه
~~يمكن استرسال المني في الفرج من غير شعور وإن كان نادرا، وظاهر هم الاتفاق
~~على هذا الحكم. وظاهر الأخبار النافية لحبل الذكر بأن لهم أرحاما منكوسة
~~لأجل ذلك لا تحبل مما يدل على الاسترسال وإن وقع الوطء في دبر النساء،
~~وظاهر الأصحاب الاتفاق على هذا الحكم. وقد تنظر في أصل الحكم جماعة منهم
~~ثاني الشهيدين في المسالك ومنهم العلامة في التحرير لكنه خصه بحالة العزل.
# قال ثاني الشهيدين في مسالكه: وتحرير موضع الحكم فيه لا يخلوا من خفاء
~~لأن ظاهره التعليل ما إذا وطأ دبرا وأنزل فحملت على وجه يمكن تولده من ذلك
~~الوطء فإنه لا ينتفي عنه إلا باللعان، بل لا يجوز له نفيه أيضا بمجرد ذلك
~~لامكان استرسال المني إلى الفرج. وعلى هذا فلو وطأ دبرا ولم ينزل لم يلحق
~~فيما بينه وبين الله تعالى ووجب عليه نفيه كما لو لم يطأ أصلا، ولكن يبقى
~~فيه أنهم PageV01P104
# حكموا بأنه لو وطأ في الفرج ولم ينزل ثم أتت بولد يمكن تولده من ذلك
~~الوطء لحق به، وعللوه بإمكان أن يسبقه المني ولا يشعر به، ويدل عليه ما
~~تقدم في أحكام الأولاد من الأخبار الشاهدة للالحاق ولو عزل عنها معللا بذلك
~~التعليل. ففي كتاب قرب الأسناد عن أبي البختري (1) عن جعفر بن محمد عن ms077 أبيه
~~عن علي عليهم السلام " قال:
# جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال: إني كنت أعزل عن
~~جاريتي فجاءت بولد، فقال صلى الله عليه وآله: الوكاء قد ينفلت، فألحق به
~~الولد ". وهذا الاحتمال والخبر باطلاقه يجرى في الدبر أيضا إلا أنه على بعد
~~لأن الماء المستنزل من غير شعور المنزل يكون قليلا جدا لا يمكن عادة
~~استرساله من الدبر إلى القبل على وجه يتولد منه، إلا أن إلحاق الوطء في
~~الدبر بالقبل يقتضي ذلك، والتعليل المذكور مجرد توجيه للامكان وليس هو
~~مستند الحكم. وبالجملة: فالاستبعاد قائم في الجميع والامكان مشترك فيهما
~~وإن تفاوتت مراتبه.
# فروع الأول: لا يلحق ولد الخصي المجبوب ويلحق ولد الخصي والمجبوب، ولا
~~ينتفي ولد أحدهما إلا باللعان تنزيلا على الاحتمال وإن بعد. وتحرير فروع
~~هذه المسألة إن من لم يسلم ذكره وأنثياه إما أن يفقدهما جميعا أو يفقد
~~الذكر دون الأنثيين أو بالعكس.
# ففي الأول لا يلحق الولد به في الأشهر من المذهب ولا يحتاج إلى اللعان
~~لأنه لا ينزل ولم تجر العادة بأن يخلق الله من مثله وربما قيل بإلحاقه به
~~لاطلاق أخبار الفراش، وإن الولد له ولأن معدن الماء الصلب وإنه ينتقل من
~~ثقبه إلى الظاهر وهما باقيان.
# وفي الثاني يلحق به قطعا لوجود أوعية المني وما فيها من القوة المحيلة
# PageV01P105
# للدم، والذكر آلة توصل الماء إلى الرحم بواسطة الايلاج وقد يفرض وصول
~~الماء يغير إيلاج كالمساحقة مع عدم وصول الهواء إلى الماء، كما دلت عليه
~~الأخبار الواردة في أن المرأة المجامعة لو ساحقت البكر فحبلت منه الحق
~~الولد بصاحب الماء، وسيجئ في الحدود، وكذلك الخبر الدال على أن من أراق
~~المني على ظاهر فرج المرأة من غير إيلاج وكانت بكرا فحملت الحق به الولد
~~ولم يجزله نفيه، و هو ما رواه في كتاب قرب الأسناد عن أبي البختري (1) عن
~~جعفر بن محمد عن أبيه عليهم السلام " أن رجلا أتى علي بن أبي طالب عليه
~~السلام فقال: إن امرأتي هذه ms078 حامل وهي جارية حدثة وهي عذراء وهي حامل في
~~تسعة أشهر ولا أعلم إلا خيرا وأنا شيخ كبير ما اقترعتها وإنها لعلى حالها،
~~فقال له علي عليه السلام: نشدتك بالله هل كنت تهريق على فرجها؟ قال: نعم،
~~فقال علي عليه السلام: إن لكل فرج ثقبين ثقب يدخل فيه ماء الرجل وثقب يخرج
~~منه البول " وساق الحديث إلى أن قال: " وقد ألحقت بك ولدها، فشق عنها
~~القوابل فجاءت بغلام فعاش ".
# ومثلها ما في كتاب إرشاد المفيد (2) مرسلا من طريق العامة والخاصة في
~~القضية التي التبس على عثمان حكمها حيث إن امرأة نحكها شيخ كبير فحملت وزعم
~~الشيخ أنه لم يصل إليها وأنكر حملها، فالتبس الأمر على عثمان وسأل المرأة
~~هل افتضك الشيخ؟ وكانت بكرا، فقالت: لا، فقال عثمان: أقيموا الحد عليها،
~~فقال:
# أمير المؤمنين عليه السلام: إن للمرأة سمين سم البول وسم المحيض، فلعل
~~الشيخ كان ينال منها فسال ماؤه في سم الحيض فحملت منه، فسألوا الرجل عن ذلك
~~فقال: قد كنت أنزل الماء في قبلها من غير وصول إليها بالافتضاض، فقال أمير
~~المؤمنين عليه السلام:
# الحمل له والولد ولده، وأراد عقوبته على الانكار له فصار عثمان إلى
~~قضائه.
# وفي الثالث يلحق أيضا على ما اختاره الشيخ والمحقق من غير تردد لأن
# PageV01P106
# آلة الجماع باقية وقد يبالغ في الايلاج ويلتذ وينزل ماء رقيقا، ومدار
~~الحكم على الوطء - وهو سبب الظاهر - أولى من إرادته على الانزال الخفي
~~ولأنه سبب الفراش، وقيل لا يلحق هنا لأن التولد موقوف على تولد المني ومحله
~~الخصيتان وهذا هو الغالب لكن لا ينفي الأول وإن بعد.
# الثاني: إذا كان الزوج حاضرا وقت الولادة ولم ينكر الولد مع ارتفاع
~~الأعذار لم يكن له إنكاره بعد ذلك إلا أن يؤخر بما جرت به العادة كالسعي
~~إلى الحاكم، ولو قيل له إنكاره ما لم يعترف به كان حسنا، ولو أمسك عن نفي
~~الحمل حتى وضعت جاز له نفيه بعد الوضع على القولين لاحتمال أن يكون التوقف
~~لتردده بين أن يكون ms079 حملا أو ريحا، وإذا أتت امرأته بولد فإن أقر بنسبه لم
~~يكن له النفي بعد ذلك لأن للمولود حقا في النسب وقد التزم تلك الحقوق، ولا
~~يجوز إنكاره بعد لأنه حق آدمي، ثم الاقرار قد يكون صريحا وهو ظاهر وقد يكون
~~فحوى مثل أن يهنى به فيقال له: بارك الله لك في مولودك، أو: متعك الله به،
~~أو: جعله لك ولدا صالحا، فيقول آمين، أو: استحباب الله دعاءك.
# ففي رواية السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " قال: إذا
~~أقر الرجل بالولد ساعة لم ينتف عنه أبدا وإن لم يقر بنسبه وأراد نفيه ".
# ففي كونه على الفور والتراخي قولان (أحدهما) وهو المشهور أن حق النفي على
~~الفور لأنه خيار يثبت لدفع ضرر التحقيق فيكون على الفور كالرد بالعيب، ولأن
~~الولد إذا كان منفيا وجب إظهار نفيه حذرا من استلحاق من ليس منه، وقد يعرض
~~بالتأخير عوارض مانعة منه كالموت فجأة فيفوت التدارك وتختلط الأنساب.
# (والقول الثاني) للمحقق في الشرايع أنه لا يشترط وقوعه على الفور لأصالة
# PageV01P107
# عدم الاشتراط ولوجود المقتضي للعان وهو نفي الولد وانتفاء المانع إذ ليس
~~إلا السكوت، وذلك أعم من كونه إقرار فلا يدل عليه، ولأن أمر النسب خطير،
~~وقد ورد الوعيد في نفي من هو منه وفي استلحاق من ليس منه، وقد يحتاج إلى
~~نظر وتأمل فتجب له المهلة. وهذا أقوى. وظاهر المحقق عدم تحديد الامهال بمدة
~~وعليه فلا يسقط إلا بالاعتراف به أو بالاسقاط. وإذا قلنا بفوريته فأخره بلا
~~عذر سقط عذره ولزمه الولد، وإن كان معذورا لعدم الحاكم أو لتعذر الوصول
~~إليه أو ببلوغ الخبر ليلا فأخر حتى يصبح أو حضرت الصلاة فقدمها أو احتاج لا
~~حراز ماله أولا أو كان ذا جوع أو عاريا فأكل أو لبس أولا أو كان محبوسا أو
~~مريضا لم يبطل حقه، وهل يجب عليه الاشهاد على النفي؟ وجهان، وقد سبق له
~~نظائره كثيرة، ولو أمكن المريض أن يرسل إلى الحاكم أو يعلمه بالحال أو
~~يستدعي منه ms080 أن يبعث إليه نائبا من عنده فلم يفعل بطل حقه لأن مثل هذا متيسر
~~له ومثله ملائم غريمه ومن يلزمه غريمه.
# أما الغائب عن بلد التولد فإن كان في الموضع الذي غاب إليه قاض ونفى
~~الولد عند وصول خبره إليه عند وصول المطلوب ولو أراد التأخير إلى أن يرجع
~~إلى بلده جوازه وجهان: من منافاة الفورية اختيارا ومن أن للتأخير غرضا
~~ظاهرا وهو الانتقال منها بإظهار خبرها في بلدها وعند قومها، وحينئذ فإن لم
~~يمكن المسير في الحال لعدم أمن الطريق ونحوه فينبغي أن يشهد على ذلك، وإن
~~أمكنه فليأخذ في السفر وعند التأخير يبطل حقه، فإن لم يكن هناك قاض فالحكم
~~كما لو كان وأراد التأخير إلى بلده وجوزناه.
# ومن الأعذار المسوغة لذلك التأخير عند معتبري الفورية ما لو ظهر حمل،
~~فإنه مما يجوز له معه أن يؤخر نفيه إلى الوضع فإن متوهم الحمل مما كونه
~~ريحا فيفسد فله أن يصبر إلى أن ينفصل الحمل وحينئذ فله النفي. وإن قال:
# عرفت أنه ولد ولكن أخرته طمعا في أن تجهض وتسقط فلا أحتاج إلى كشف الأمر
~~PageV01P108
# ورفع الستر عنها ففيه وجهان، والأقوى جواز التأخير.
# ومن الأعذار ما لو أخر وقال: إني لم أعلم بولادتها وكان ذلك بحيث يمكن
~~توجه تلك الدعوى على حقه وذلك مما يختلف باختلاف المحال قربا وبعدا.
# ومثله ما لو قال: لم أصدق المخبر حيث إن مخبره فاسق أو صبي فيصدق بيمينه
~~في هذا العذر، وإن أخبره عدلان لم يعذر فإنهما مصدقان شرعا، ولو أخبره من
~~تقبل شهادته وأنثى ففيه وجهان:
# (أحدهما) أنه يصدق ويعذر لأنه أخبره بمن لا يثبت بشهادته الحق.
# (والثاني) أنه لا يصدق ويسقط حقه لأن روايته مقبولة، وسبيل هذا الخبر
~~سبيل المخبر لا سبيل الشهادة. ولو قال: عرفت الولادة ولم أكن أعلم أن لي حق
~~النفي فإن كان ممن لا يخفى عليه ذلك عادة لم يقبل، وإن أمكن بأن كان حديث
~~العهد بالاسلام أو ناشئا في البوادي البعيدة عن أهل الشرع قيل: وإن ms081 كان من
~~العوام الناشئين من بلاد الاسلام فوجهان أجودهما القول بيمينه مع إمكان
~~صدقه.
# الثالث: إذا طلق الرجل امرأته وأنكر الدخول فادعته وادعت أنها حامل منه
~~فإن أقامت بينة أنه أرخى سترا لاعنها وحرمت عليه وكان عليه المهر، وإن لم
~~تقم بينة كان عليه نصف المهر ولا لعان عليه وعليها مائة سوط وفاقا للشيخ في
~~النهاية، وخالف في المبسوط ونفى إثبات الدخول بالخلوة ولا يتوجه عليه الحد
~~لأنه لم يقذف ولا أنكر ولدا يلزمه الاقرار به. واختار هذا القول ابن إدريس
~~والمحقق والعلامة.
# ومستند القول الأول صحيحة علي بن جعفر وخبره (1) كما في كتاب التهذيب
# PageV01P109
# والمسائل وقرب الأسناد عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل طلق
~~امرأته قبل أن يدخل بها فادعت أنها حامل، فإن أقامت البينة على أنه أرخى
~~سترا ثم أنكر الولد لا عنها ثم بانت منه وعليه المهر كملا " وهي كما ترى قد
~~دلت على أنه بتقدير إقامة البينة بإرخاء الستر يلزمه ثلاثة أشياء: اللعان
~~والتحريم ووجوب المهر عملا بظاهر الصحيح عند الخلوة بالحليلة، ولا مانع من
~~الوطء فيثبت المهر واللعان تقديما للظاهر على الأصل مع أن الخلوة وإرخاء
~~الستر قد أثبت جماعة بها حكم الدخول والوطء، وحينئذ فيترتب على اللعان
~~التحريم، فأما على تقدير عدم إرخاء الستر فأثبت به الشيخ ثلاثة أحكام ووجوب
~~نصف المهر وبقي اللعان وهما لازمان لعدم الدخول ووجوب الحد عليها كملا.
~~وهذا لا يظهر من صريح الرواية ولا من ظاهرها، ومن هنا قال المحقق: لم نظفر
~~بمستنده. فلو علل باعترافها بالوطء والحمل وعدم ثبوت السبب المحلل الذي
~~ادعته لم يجد نفعا في ذلك لأن هذا لا يستلزم كونه عن زنا لأنه أعم، ولا
~~يلزم من انتفاء السبب الخاص المحلل انتفاء غيره من الأسباب وإن لم تدعه.
# واحتج أهل القول الثاني بأن فائدة اللعان من الزوج إما نفي الولد الذي
~~يحكم بلحوقه شرعا وهو موقوف على ثبوت الوطء لتصير فراشا ولم يحصل، وإما
~~لنفي حد القذف عنه ولم يقذف، وإما لاثبات ms082 حد على المرأة وهو هنا منتف
~~بالشبهة ويلزمه ثبوت نصف المهر خاصة لما تقدم من أن الخلوة لا توجب المهر
~~كملا في الأصح كما هو المشهور في الفتوى والأخبار، وهذا وإن كان متوجها
~~نظرا إلى القواعد الكلية في هذه الأحكام كلها إلا أن الرواية صحيحة متكررة
~~في الأصول المعتبرة، فردها مطلقا مشكل بل ينبغي أن يقيد بها تلك الأخبار
~~العامة وتخصص بها تلك الكليات لوجوب تقديم الخاص على العام.
# الرابع: إذا قذف امرأته بالزنا ونفى ولدها فقد جمع بين السببين الموجبين
~~للعان فيثبت عليه الحد للقذف وله إسقاطه باللعان، أما الولد فلا ينتفي
~~بدونه PageV01P110
# لأن زنا الزوجة لا يوجب نفي الولد عن الفراش، فإن لاعن عنهما سقط الحد
~~وانتفى الولد، وإن لاعن لأحدهما خاصة ترتب عليه حكمه وبقي ملزوما بحكم
~~الآخر، وإن أقام بينة بزناها سقط عنه حد القذف لسقوط إحصانها ويعزر للايذاء
~~بتجديد الفاحشة، وهل له إسقاطه باللعان؟ فيه وجهان بل قولان:
# (أحدهما) ثبوت الملاعنة دفعا للعقوبة ولقطع النكاح ورفع العار.
# (والثاني) المنع، وهو الذي اختاره الشيخ في المبسوط لأن اللعان لاظهار
~~الصدق وإثبات الزنا، والصدق ظاهر والزنا ثابت فلا معنى للعان، وهذا الذي
~~دلت عليه الأخبار السابقة وتقدم تحقيقه وهو المنطبق عليه ظاهر الآية، وأيضا
~~فإن التعزير هنا للسب والإيذاء، فأشبه قذف الصغيرة التي لا يوطأ مثلها،
~~ومثله ما لو ثبت زناها بإقرارها، والأجود هنا عدم اللعان أيضا فيعزر ويلاعن
~~لنفي الولد، وكذا لو طلقها بائنا فأتت بولد يلحق به في الظاهر لم ينتف إلا
~~باللعان، فإن ولد المطلقة كغير المطلقة متى أمكن كونه منه لحق به لكونها
~~فراشا له وإن زال الآن إلا أن يعارضه فراش جديد يمكن إلحاقه، فإذا ولدته
~~لأقصى الحمل فما دون من وطء المطلق ولم يكن تزوجت أو تزوجت ولم يمض لها أقل
~~الحمل من وطء الثاني الحق بالأول ولم ينتف عنه إلا باللعان، كما لو نفاه في
~~وقت النكاح ولا يقدح فيه زوال الزوجية إذ لا طريق إلى نفي الولد اللاحق به ms083
~~ظاهرا بدون اللعان بخلاف ما لو قذفها بعد البينونة فإنه يحد ولا لعان عملا
~~بظاهر قوله تعالى " والذين يرمون أزواجهم " وهي الآن ليست بزوجة خلافا لبعض
~~العامة، وقد تقدمت جملة من الأخبار في أحكام الأولاد.
# ففي رواية أبان بن تغلب (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~تزوج امرأة فلم تلبث بعد ما أهديت إليه إلا أربعة أشهر حتى ولدت جارية
~~فأنكر ولدها
# PageV01P111
# وزعمت أنها حبلت منه، قال: لا يقبل ذلك منها، وإن ترافعا إلى السلطان
~~تلاعنا ".
# وفي موثقة أبي العباس (1) " قال: إذا جاءت بولد لستة أشهر فهو للأخير،
~~وإن كان أقل من ستة أشهر فهو للأول ".
# ومرسلة جميل (2) عن بعض أصحابنا عن أحدهما عليهما السلام " في المرأة
~~تتزوج في عدتها، قال: يفرق بينهما وتعتد عدة واحدة منهما، فإن جاءت بولد
~~لستة أشهر أو أكثر فهو للأخير، فإن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر فهو للأول
~~".
# ومثلها صحيحته (3) المروية في من لا يحضره الفقيه، والأخبار بهذا الحكم
~~مستفيضة جدا.
# الخامس: لو ولدت المرأة تو أمين من زوج واحد فأقر بأحدهما ونفى الآخر لم
~~يسمع نفيه بل يلزمه الاقرار بهما معا، فلا ملاعنة بينهما في هذا الانكار.
# ويدل عليه من الأخبار خبر أبي البختري (4) كما في كتاب قرب الأسناد عن
~~جعفر عن أبيه عليهما السلام " أنه رفع إلى علي عليه السلام امرأة ولدت
~~جارية وغلاما في بطن وكان زوجها غائبا فأراد أن يقر بواحد وينفي الآخر،
~~فقال: ليس ذلك له، إما أن يقربهما جميعا وإما أن ينفيهما جميعا ".
# وحيث ينكر هما جميعا ثبتت الملاعنة ولم يحتج إلى اللعان إلى أكثر من لعان
~~واحد، وكذا لو نفى أولادا متعددين في الولادة دفعة واحدة فليس عليه سوى
~~لعان واحد، نعم لو نفاهم متفرقين كان عليه لكل واحد لعان.
# السادس: لو قال الزوج: لم تزن امرأتي هذه وهذا الولد ليس مني فلا حد
# PageV01P112
# فلا لعان للقذف لأنه لم يقذفها ووجب اللعان لنفي الولد، ولو قال: هذا
~~الولد من زنا أو: زنت فأتت ms084 بهذا الولد منه وجب الحد للقذف وثبت اللعان له
~~وللنفي ويكفي لهما لعان واحد، ولو قال: ما ولدتيه وإنما التقطتيه أو
~~استعرتيه فقالت:
# بل هو ولدي منك لم يضرب الحد ولم يحكم عليه - أي الولد - بالولادة إلا
~~بالبينة لامكان إقامتها على الولادة، والأصل عدمها فهي المدعية فكانت عليها
~~البينة، ويقبل فيها شهادة النساء منفردات ومنضمات لأنه أمر لم تطلع عليه
~~الرجال غالبا، فإن لم يكن لها بينة حلف وانتفى عنه النسب بغير لعان إذ لم
~~تثبت الولادة على فراشه، وإن نكل عن اليمين ردت اليمين عليها، فإذا حلفت
~~ثبتت الولادة على الفراش ولحقه إلا أن ينفيه باللعان، وإن نكلت احتملت
~~الوقوف إلى أن يبلغ الولد، فإن هذا اليمين تعلق به حقها وحق الولد جمعيا،
~~فإذا بلغ فإن انتسب وحلف لحق به إلا أن ينفيه باللعان واحتمل عدم الوقوف
~~لأنها حقها، فإذا نكلت سقطت فلا يثبت بعد.
# المقصد الثالث (1): في أركانه وفيه ثلاثة فصول:
# الأول في الملاعن:
# ويشترط فيه البلوغ والعقل لعدم الاعتداد بعبارة غير هما، ولأن اللعان إما
~~أيمان أو شهادات، ولا يصح شئ منهما من غير هما، ولصراحة الأخبار الواردة في
~~تفسير الآية وفي أحكام اللعان أجمع لتعليق الحكم فيها على الرجل والمرأة،
~~ولا يجاب الحد عليه بهذا القذف لو لم يلاعن، ولا يجب إلا بالبلوغ والعقل
~~أما باعتبار الولد فالأمر واضح لتنافي أولاده من غير البالغ لأنه لا يتخلق
~~إلا من منيه وهو شاهد بالبلوغ، ولا تشترط العدالة ولا الحرية ولا انتفاء
~~الحد من قذف أو غيره
# PageV01P113
# عنه لعموم النصوص، وكون اللعان أيمان عندنا وهي تصح من الكل خلافا لبعض
~~العامة بناء على كون اللعان شهادات فيعتبر في الملاعن ما يعتبر في الشاهد،
~~وخص الحد عن كونه عن قذف للنص على عدم قبول شهادته في الآية وبخصوص الملوك
~~أخبار كثيرة مثل:
# صحيحة جميل بن دراج (1) كما في التهذيب والكافي عن الصادق عليه السلام "
~~قال:
# سألته عن الحر بينه وبين المملوكة لعان؟ فقال: نعم، وبين المملوك والحرة
~~وبين العبد ms085 والأمة وبين المسلم واليهودية والنصرانية ".
# وصحيحة محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام " أنه سئل عن عبد قذف
~~امرأته، قال: يتلاعنان كما يتلاعن الأحرار ".
# وصحيحة الحلبي (3) كما في التهذيب والكافي عن أبي عبد الله عليه السلام
~~في حديث " قال: سألته عن المرأة الحرة يقذفها زوجها وهو مملوك، قال:
~~يلاعنها، وعن الحر تحته أمة فيقذفها، قال: يلاعنها ".
# وصحيحة منصور بن حازم (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له في
~~عبد قذف امرأته وهي حرة، فقال: يتلاعنان، فقلت: أبمنزلة الحر سواء؟ قال:
~~نعم ".
# ومرسلته (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له: مملوك كان تحته
~~حرة فقذفها، فقال: ما يقول فيها أهل الكوفة؟ قلت: يقولون يجلد، قال: لا،
~~ولكن يلاعنها ".
# PageV01P114
# وصحيحة هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن
~~المرأة الحرة يقذفها زوجها وهو مملوك، والحر يكون تحته المملوكة فيقذفها،
~~قال:
# يلاعنها ".
# وظاهر الأصحاب الاطباق على نفي اشتراطه الحرية، وربما يفهم من النافع
~~وجود قائل باعتبار الحرية. ويظهر من الشرايع وجود الرواية بذلك، ولعله
~~إشارة إلى ما رواه السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " أن
~~عليا عليه السلام قال: ليس بين خمس من النساء وأزواجهن ملاعنة: اليهودية
~~تكون تحت المسلم فيقذفها والنصرانية والأمة تكون تحت الحر فيقذفها، والحرة
~~تكون تحت العبد فيقذفها، والمجلود في الفرية لأن الله تعالى يقول " ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا " (3) والخرساء ليس بينها وبين زوجها لعان باللسان
~~".
# وفي الخصال عن سليمان بن جعفر البصري (4) عن جعفر بن محمد عن آبائه عليهم
~~السلام مثله.
# وفي قرب الأسناد عن الحسين بن علوان (5) عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي
~~عليهم السلام " قال: أربع ليس بينهن لعان: ليس بين الحر والمملوكة، ولا بين
~~الحرة والمملوك، ولا بين المسلم واليهودية، ولا النصرانية ".
# والعجب من ثاني الشهيدين في المسالك حيث أنكر رواية المنع في المملوك
~~والحرة، وقال أيضا: ولا به قائل معلوم. والظاهر أنه أراد به ما في النافع
~~حيث إن
# PageV01P115
# ظاهره ms086 وجود القائل إلا أنه غير معلوم. ولا يشترط الاسلام فيه في المشهور
~~للأصل والعموم، ويكون اللعان أيمانا فيقبل لعان الكافر ويترتب عليه أثره،
~~خلافا لأبي علي الإسكافي فاشترطه بناء على كون اللعان شهادات ولا تقبل
~~شهادة الكافرة وقد عرفت الجواب عن ذلك، وظاهر عبارة الشرايع أن في لعان
~~الكافرة روايتين بالجواب والمنع.
# قال شهيد المسالك في شرحه لهذا الكلام: ولم نقف عليهما بالخصوص، وربما
~~حمله بعضهم على أن الروايتين في لعان الكافر مطلقا الشامل للرجل والمرأة،
~~فإن الروايات المختلفة إنما وردت في لعان الكافرة - ثم قال: - " وفيه أن
~~البحث هنا في الملاعن دون الملاعنة، وسيأتي البحث بخصوصها وفي شرائطهما،
~~ويمكن أن تجعل الأخبار الدالة على صحة لعان الكافرة وعدمه دالا على مثله في
~~الزوج الكافر من حيث وجه المنع كونه شهادة وهي مشتركة بينهما، ويتصور لعان
~~الكافر فيما إذا كان الزوجان ذميين فترافعا إلينا ويمكن فرضه الزوجة مسلمة
~~والزوج كافرا فيما إذا أسلمت وأتت بولد يلحقه شرعا فأنكره " فالحق قبول
~~لعان الكافر لزوجته المسلمة والكافرة.
# وأما الأخبار الآتية في شرائط الملاعنة المانعة من لعان المسلم للكافرة
~~كما تضمنه خبر السكوني وخبر الخصال وخبر قرب الأسناد وسيأتي أيضا خبر
~~الجعفريات فسبيلها التقية لأنه مذهب أولئك العامة، ولهذا اشتملت على العبد
~~والحرة وعلى المجلود في الفرية والتعليل بعدم قبول الشهادة وذلك أمارة
~~التقية. وأما الخرس فليس بمانع من لعان الزوج وإن منع من لعان الخرساء كما
~~سيجئ وتقدم فإن عقلت إشارته قبل لعانه بالإشارة في المشهور كما يصح منه
~~الاقرار والعقود والايقاعات لعموم النصوص من الكتاب والسنة ولأن اللعان إما
~~يمين أو شهادة وكلاهما ومن الأخرس مقبول كالصحيح، وقد حكى في الخلاف عليه
~~الاجماع والوفاق، وتوقف فيه ابن إدريس والعلامة في التحرير والمختلف، وقد
~~أسنده PageV01P116
# في الخلاف أيضا إلى الأخبار ولعله أراد بها العمومات.
# قال ابن إدريس (1): لا أقدم على أن الأخرس المذكور يصح لعانه لأن أحدا من
~~أصحابنا غير من ذكرناه - وعبر به الشيخ في المبسوط والخلاف حيث أجازه - لم
~~يورد ms087 في كتابه ولا وقفت على خبر بذلك ولاجماع عليه، والقائل بهذا غير معلوم
~~للمتمسك بالآية بعيد لأنه لا خلاف في أنه غير قاذف ولا رام على الحقيقة،
~~فالنطق منه بالشهادات في حال اللعان متعذر والأصل براءة الذمة، واللعان حكم
~~شرعي يحتاج في إثباته إلى دليل شرعي، وأيضا لو رجع عن اللعان عند من جوزه
~~له وجب عليه الحد، والرسول صلى الله عليه وآله قال: ادرأوا الحدود بالشبهات
~~ومن المعلوم أن في أيمانه وإشاراته بالقذف شبهة، فإن أراد به القذف أو غيره
~~وهو غير معلوم يقينا بلا خلاف - ثم قال: - فإن قلنا يصح منه اللعان كان
~~قويا معتمدا لأنه يصح منه الاقرار والأيمان وأداء الشهادات وغير ذلك من
~~الأحكام.
# وهذا الكلام كما ترى ينادي باضطرابه في الفتوى وتردده فيها. ومن ثم قال
~~المحقق: وربما توقف فيه شاذ منا. وقد أجاب عنه المحقق بأن إشارته مقبولة
~~فيما هو أقوى من اللعان كالاقرار بالقتل وغيره إجماعا فيكون في اللعان
~~كذلك، على أن فرض المسألة فيما إذا كانت إشارته مفهمة للمطلوب وإلا لسلمنا
~~عدم صحته، وحينئذ فما استند إليه من عدم العلم بإشارته في القذف والشهادة
~~خلاف الغرض، ودعوى الاتفاق على أنه قاذف ولا رام فاسدة، إذ القذف مرجعه إلى
~~الرمي، فإن معناه لغة الرمي وهو غير مختص بلفظ، بل بما دل على الرمي بالزنا
~~في معرض التعبير.
# نعم يمكن أن يفرق بين الاقرار وغيره من العقود والمعاملات من الأخرس وبين
~~اللعان من حيث إنه يتعين التأدية بلفظ الشهادة والغضب، واللعن وإشارته لا
~~تفي بتفصيل الصيغ ولا ترشد إليه وإن أدت معناها، وإنهما يتوجه أن يصح منه
# PageV01P117
# ما لا يختص بصيغة ولا يمتنع إقامة الإشارة منه مقام العبارة المؤدية له
~~دون ما يختص. أما النكاح والبيع ونحو هما من العقود اللازمة بصيغ خاصة
~~فحقها المشاركة اللعان في المنع إلا أنه لما كان المقصود منها ما دل على
~~المطلوب صريحا إذ لا نص على الاختصاص. فإذا أفادت إشارته ذلك كفت. ويمكن
~~الجواب أيضا بأنه قد ms088 ثبت عن الشارع والاكتفاء بإشارته فيما علم اختصاصه
~~بصيغة خاصة كتكبيرة الاحرام في الصلاة وقراءة الحمد فيها ونحو هما من
~~الأذكار المعينة فليكن هنا كذلك لأن الفرق بين الأمرين لا يخلو من إشكال،
~~فالقول بوقوع اللعان من الأخرس هو المذهب وإن كان الشك فيه منقدحا.
# ويمكن الاستدلال للمانعين المترددين بما اشتملت عليه الروايات الثلاث
~~التي مر ذكرها من التهذيب عن السكوني ومن الخصال ومن قرب الأسناد بل ومن
~~الجعفريات أيضا من تعليل نفي اللعان عن الخرساء بينها وبين زوجها من أن
~~اللعان باللسان، وبما روي في بعض الكتب عن أمير المؤمنين عليه السلام كما
~~فشرح القواعد للفاضل الهندي أنه قال: الخرساء والأخرس ليس بينهما لعان لأن
~~اللعان لا يكون إلا باللسان. لكن يمكن تخصيص التعليل بالخرساء أو بهما معا
~~عند اجتماعهما فلا يمنع في ملاعنة الأخرس الصحيحة عند إفهامه، وعلى كل
~~تقدير فلا خلاف في نفي لعانه إذا لم تكن إشارة مفهمة.
# واعلم أنه كما يمكن وقوع القذف واللعان معا من الأخرس يمكن وقوع القذف
~~منه صحيحا ثم يعرض له الخرس قبل اللعان، ومعه يزول الاشكال الذي وجهه ابن
~~إدريس من عدم تحقق القذف والرمي منه، ويبقى الكلام في اللعان خاصة وهو
~~منحصر في الشهادة أو اليمين كما عرفت، وكلاهما يقعان من الأخرس، ولو كان
~~يحسن الكتابة فهي من جملة إشاراته بل ربما كانت أوضح، فإذا لاعن بالكتابة
~~وأشار بما يدل على قصدها كان أكمل، وليكتب حينئذ كلمة الشهادة وكلمة اللعن
~~والغضب ويشير إليهما أربع مرات ولا يكلف أن يكتب أربع PageV01P118
# مرات، ولو قذف ولا عن بالإشارة ثم عاد نطقه وقال: لم أرد اللعان بإشارتي
~~قبل قوله فيما عليه حتى يلحقه النسب ويلزمه الحد. ولا يقبل فيما له حتى لا
~~ترتفع الفرقة ولا التحريم المؤبد، وله أن يلاعن في الحال لاسقاط الحد ولنفي
~~النسب إذا لم يمض من الزمان ما يسقط فيه حد النفي. ولو قال: لم أرد القذف
~~أصلا لم يقبل قوله لأن إشارته أثبت القذف لافهامها ذلك وهو ms089 حق لغيره، ولو
~~انقطع كلام الصحيح بعد القذف وقبل اللعان صار كالأخرس لعانه بالإشارة وإن
~~لم يحصل اليأس من نطقه لأنه فوري والأصل البراءة من التربص إلى البرء،
~~وللعامة قول بالتربص إن رجئ البرء، وهاهنا فروع:
# الأول: لا بد من الزوجية في الملاعن، فلا يقبل لعان الأجنبي بل يجب عليه
~~حد القذف إن لم يأت بالبينة وإن كان ذا قرابة ورحم لصيق.
# ويدل عليه خبر محمد بن سليمان (1) المتقدم عن أبي جعفر الثاني عليه
~~السلام حيث قال " قلت له: كيف صار الرجل إذا قذف امرأته كانت شهادته أربع
~~شهادات بالله وإذا قذفها غيره أب أو أخ أو ولد أو غريب جلد الحد أو أقيم
~~البينة على ما قال؟ فقال: قد سئل أبو جعفر عليه السلام عن ذلك فقال: إن
~~الزوج إذا قذف امرأته فقال رأيت ذلك بعيني كانت شهادته أربع شهادات بالله،
~~وإذا قال له إنه لم يره قيل له أقم البينة على ما قلت وإلا كان بمنزلة
~~غيره، وذلك لأن الله عز وجل جعل للزوج مدخلا لم يدخله غيره لا والد ولا ولد
~~بالليل والنهار فجاز له أن يقول رأيت ولو قال غيره رأيت قيل له ما أدخلك
~~هذا المدخل الذي ترى فيه هذا وحدك؟ أنت متهم ولا بد أن يقام عليك الحد الذي
~~أوجبه الله عليك ".
# ومثلها رواية محمد بن أسلم الجبلي (2) وقد تقدمت أيضا، وخبر أبي الهيثم
# PageV01P119
# الفارسي (1) كما تقدم، وخبر الحسين بن سيف (2) كما في الكافي.
# لو أدعى عليه الولد المشبهة فأنكره انتفى عنه ولم يثبت اللعان وإن اعترف
~~بالوطء لأنه نفى ولد من غير الزوجة، أما لو اعترف بالوطء ونفى وطء غيره
~~واستدخال المني من غيره سقط اللعان وألحق به وإن كان إنكاره لغوا.
# الثاني: لو قذف الطفل زوجته فلا حد ولا لعان وكذا المجنون لرفع القلم
~~عنهما حتى يبلغ ويفيق. وفي الخبر عن أمير المؤمنين عليه السلام " لا لعان
~~بين الصبيين حتى يدركا وإن أدركا لم يتلاعنا فيما رمى امرأته وهما صغيران "
~~ولو أتت ms090 امرأة لمجنون بولد لحق به نسبه، ولا سبيل إلى نفيه مع زوال عقله،
~~فإذا عقل كان له نفيه حينئذ واستلحاقه، ولو ادعى أن القذف كان حال جنونه
~~صدق إن عرف منه ذلك مع يمينه لأصالة البراءة، وادرأوا الحد بالشبهات، وإلا
~~فلا، فالقول قول المقذوفة مع يمينها لأن الظاهر معها.
# الثالث: لو ارتد الزوج فلاعن ثم عاد إلى الاسلام في العدة عرف صحته بظهور
~~بقاء الزوجية، وإن أصر على الكفر ظهر بطلانه لظهور البينونة فلا تحرم عليه
~~إن رجع إلى الاسلام، ولو ظن صحة النكاح الفاسد فلاعن لم يندفع الحد باللعان
~~الفاسد على إشكال لفساد اللعان وظهور الأجنبية ومن الحكم بالسقوط حين لاعن،
~~ولعله يكفي في درء الحد، وكذا لا يندفع عن المرتد المصر الملاعن في ارتداده
~~على إشكال من جهة أنها في العدة كالمطلقة الرجعية لتمكن الزوج إلى الاسلام
~~ومن أنها كالبائن لكشف الاصرار عن البينونة بالارتداد فتكون كالأجنبية في
~~تلك الحال.
# الفصل الثاني في الملاعنة:
# ويعتبر فيها البلوغ وكمال العقل والسلامة من الصمم والخرس. أما الأولان
# PageV01P120
# فللأخبار التي قد سمعتها في الملاعن، وأن متعلق اللعان فيهما الرجل
~~والمرأة وهما لا يكونان إلا بالغين عاقلين لالزامهما في الأيمان والشهادات
~~ودرء الحد، ولا يكلف بذلك إلا البالغ العاقل.
# وأما السلامة من الصمم والخرس فالأخبار بهما مستفيضة، وقد تقدم كثير منها
~~في النكاح فيما لو حرم على التأييد مثل صحيح أبي بصير (1) " قال: سئل أبو
~~عبد الله عليه السلام عن رجل قذف امرأته بالزنا وهي خرساء أو صماء، قال: إن
~~كان لها بينة تشهد عند الإمام جلد الحد وفرق بينه وبينها ولا تحل له أبدا،
~~وإن لم تكن لها بينة فهي حرام عليه ما أقام معها و لا إثم عليها منه ".
# كذا في كتاب النكاح من التهذيب، وفي كتاب اللعان منه من الكافي " وهي
~~خرساء صماء " بحذف لفظة " أو " فالخبر واحد متنا وسندا، فالظاهر زيادة لفضة
~~" أو " في كتاب النكاح، وحينئذ لا يكون لنا خبر يدل على نفي اللعان إذا
~~كانت صماء ms091 خاصة إلا أن يفهم من قوله عليه السلام " لا تسمع ما قال " أو
~~يكون انعقد الاجماع على عدم الفرق بين الخرس والصمم وللفقيه الواحد في
~~الكتاب الواحد اضطراب في هذا الحكم، ففي النكاح ربما اكتفى بأحدهما في
~~التحريم المؤبد ونفي الملاعنة، وفي اللعان اعتبر اجتماعهما وربما كان
~~العكس، وكل ذلك من اضطراب خبر أبي بصير في ذلك التعبير.
# ومن هنا قال شهيد المسالك في اللعان عند شرحه لعبارة الشرايع حيث اشترط
~~السلامة من الصمم والخرس: مقتضى العبارة أن السلامة منهما معا شرط في صحة
~~لعانها مطلقا، فلو كانت متصفة بأحدهما صح لعانها لأن الشرط وهو السلامة
~~منها حاصل، وقد تقدم في باب التحريم المؤبد من النكاح أن أحدهما كاف في
~~تحريمهما مع القذف، ففي الفتوى اختلاف في الموضعين مع إمكان تكلف
# PageV01P121
# الجمع بينهما بحمل هذه على تلك، وقد تقدم المختار في ذلك.
# ثم قال: ومقتضى هذه العبارة أيضا لا يصح لعانها للقذف ولا لنفي الولد
~~لأنه جعل السلامة منهما معا شرطا في صحة لعانها مطلقا الشامل لذلك، وقد
~~تقدم جعل قذفها موجبا لغير تحريمها بلا لعان، فنفي الولد غير داخل فيه لأن
~~اللعان سببين كما تقدم القذف ونفي الولد وأحدهما غير الآخر وقد يجتمعان كما
~~لو قذفها بالزنا ونفي ولدها، وقد ينفرد كل منهما عن الآخر بأن يقذفها
~~بالزنا ويعترف بولدها، أو ينفي ولدها ويبرئها من الزنا بأن يجعله ولد شبهة
~~أو نكاح صحيح سابق حيث يمكن، والموجود في النصوص تحريمها بمجرد القذف بدون
~~اللعان وأنه يحد للقذف، ثم ذكر صحيحة أبي بصير المتقدمة.
# ثم قال: والوجه اختصاص الحكم بالقذف وقوفا فيما خالف الأصل على محل
~~الوفاق ولعموم الآية الشامل للزوجة مطلقا خرج منه المقذوفة فيبقى الباقي
~~ولأنه على تقدير علمه بانتفاء الولد عنه لو نفاه فحرمت عليه بدون لعان، فإن
~~انتفى الولد بذلك لزم انتفاء ولد الزوجة الملحق به ظاهرا بمجرد النفي وهو
~~باطل بالاجماع، وإن لم ينتف عنه ولم يجعل له طريق إليه لزم الحرج والضرر به
~~المنفيان ms092 شرعا آية ورواية.
# نعم في رواية إسماعيل بن أبي زياد السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " أن عليا عليه السلام قال: ليس بين خمس من النساء وبين أزواجهن
~~ملاعنة - وعد منها الخرساء، وقال: - إنما اللعان باللسان " وهو يقتضي نفي
~~اللعان للأخرس، لكنها قاصرة من إفادة المطلوب لضعف سندها فلا يقاوم بعموم
~~ما ثبت بالآية والرواية بل الاجماع، وإنما يقتصر فيه على ما ذكرناه من محل
~~الوفاق، وأيضا فإنه أومى إلى العلة بكون اللعان إنما يكون باللسان المقتضية
~~لنفي لعان الأخرس بالإشارة وقد مر ما يدل على خلافه، وحينئذ يلاعنها لنفيه
~~بالإشارة كما مر في الأخرس
# PageV01P122
# ويحد للقذف إن لم يقم عليها البينة وتحرم بغير لعان عليه مؤبدا، وإن أقام
~~بينة سقط الحد وحرمت عليه أيضا كما دلت عليه الرواية السابقة.
# وربما قيل إنها لا تحرم لعدم قذفها بما يوجب اللعان، ويثبت عليها الحد
~~بالبينة ولا ينتفي عنها بلعانها، والرواية تنافي ذلك وهي معتبرة الأسناد،
~~لكن في الاكتفاء بها في اثبات هذا الحكم نظر، وعبارات الأصحاب في باب
~~التحريم مصرحة باشتراط قذفها بما يوجب اللعان للآية المذكورة، فيخرج منها
~~ما لو أقام البينة وما لو لم يدع المشاهدة، وإطلاق هذه الرواية وغيرها
~~يتناول الجميع، والأولى الرجوع في كل موضع يحصل منه الاشتباه إلى الحكم
~~العام. انتهى كلامه رفع في أعلا عليين مقامه، وإنما نقلناه بطوله لكثرة
~~فوائده ومحصوله.
# لكن بقي هنا شئ وهو أنه لم يتعرض لسوى رواية السكوني وهي ليست منفردة
~~بذلك، لأنك قد سمعت أن المعاضد لها من أخبار الباب ثلاثة أخبار أخر أحد ها
~~خبر الخصال والثاني خبر قرب الأسناد عن الحسين بن علوان والثالث خبر
~~الجعفريات، إلا أن الثلاثة مشتركة في ضعف السند أيضا على الاصطلاح الجديد،
~~لكن قد عرفت غير مرة أن هذا الاصطلاح الجديد غير معتبر إلا عند تعارض
~~الأخبار، وفي الحقيقة لا تعارض هنا بينها وبين خبر صحيحة أبي بصير إلا في
~~حالة القذف دون حالة نفي الولد إذ لا معارض لها سوى ms093 العموم وكونها لضعفها
~~غير مقابلة لتقييد غيرها، لكن يبقى فيها الطعن باحتمال التقية لاشتمالها
~~على أصناف لا يمكن القول بها، وقد تقدم الكلام عليه منقحا فلا حاجة إلى
~~إعادته.
# ويشترط فيها أيضا أن تكون منكوحة بالعقد الدائم الصحيح، أما اشتراطه مع
~~القذف فهو مشهور بين الأصحاب، وقد ذهب إليه أكثر المتقدمين وجميع المتأخرين
~~حتى لم ينقل المحقق هنا فيه خلافا، وكذا العلامة، لكن قد نقل الخلاف في
~~نكاح المنقطع عن المفيد والمرتضى لعموم الآية، وسيجئ الكلام عليهما وعلى ما
~~احتجا به، وأما بالنسبة إلى نفي الولد فالظاهر أنه موضع وفاق لأن
~~PageV01P123
# ولد المتمتع بها ينتفي لغير لعان اتفاقا كما تقدم في حكم الأولاد، لكن
~~ظاهر المفيد في الرسالة الغرية أن خلافه في الجميع، وكذلك ظاهر يحيى بن
~~سعيد، وبين الكلامين تدافع.
# ويدل على المشهور ما تقدم في نكاح المتعة من الأخبار التي أوردها جامع
~~الأصل من صحيحة ابن أبي يعفور (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا
~~يلاعن الرجل المرأة التي يتمتع منها ".
# وصحيحة عبد الله بن سنان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا
~~يلاعن الحر الأمة ولا الذمية ولا التي يتمتع بها ".
# وصحيحة علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى عليه السلام مثلها.
# واحتج المفيد والمرتضى ويحيى بن سعيد بعموم الآية، ولا ينافيه ورودها في
~~الدائم لأن خصوصية السبب لا تخصص العام، وأجيب أن عمومها مخصوص بالروايات
~~الصحيحة بناء على ما ثبت من أن خبر الواحد يخصص الكتاب، والعجب من شهيد
~~المسالك في مباحث المتعة حيث طعن في خبر عبد الله بن سنان بعدم الصحة
~~لاشتراك ابن سنان بين عبد الله ومحمد بالضعف، ثم قال: والاشتراك يمنع الوصف
~~بالصحة. وفيه نظر لما عرفت أن لا اشتراك لأن محمدا لا يروي عن أبي عبد الله
~~عليه السلام بغير واسطة والقرينة العقلية معينة له، ومن هنا جزم في اللعان
~~بالصحة وغفل عما أورده هناك في المتعة.
# وأما رواية علي بن جعفر وإن ضعف طريقها في التهذيب لكنها في كتاب ms094 المسائل
~~له صحيحة.
# PageV01P124
# وأما اعتبار اشتراك الدخول بها تقدم الكلام عليه مستوفى فلا حاجة إلى
~~إعادته، ودليل اشتراطه قد مر مفصلا، وأن المخالف فيه غير معلوم وإنما تؤذن
~~به بعض العبارات. نعم خلاف ابن إدريس بالنسبة إلى التفصيل حيث اشترطه في
~~لعان نفي الولد دون الرمي بالقذف، وقد عرفت ما يدفعه إذ لا مستمسك له سوى
~~العمومات آية ورواية، وقد قيدتها الأخبار المستفيضة المشترطة للدخول، ويثبت
~~اللعان بين الحر والمملوكة كما هو المشهور، وصور هذه المسألة أربع لأن
~~الزوجين إما أن يكونا حرين أو مملوكين أو الزوجة حرة والزوج عبدا وبالعكس.
~~والثلاثة الأول لا خلاف في ثبوت اللعان بينهما فيها، وإنما الخلاف في
~~الرابع، فجوزه الأكثر الشيخ وأتباعه والمحقق والعلامة وعليه المتأخرون
~~قاطبة، ومنعه المفيد وسلار مطلقا، وفصل ابن إدريس فصححه في نفي الولد دون
~~القذف.
# حجة المشهور صحيحة جميل (1) عن الصادق عليه السلام وقد تقدمت في شرائط
~~الملاعن " أنه سئل هل يكون بين الحر والمملوكة لعان؟ فقال: نعم، وبين
~~المملوك والحرة وبين العبد والأمة وبين المسلم واليهودية والنصرانية ".
# وصحيحة الحلبي (2) وقد تقدمت أيضا " قال: سألته عن المرأة الحرة يقذفها
~~زوجها وهو مملوك، قال: يلاعنها. وعن الحر تحته أمة فيقذفها ".
# وصحيحة محمد بن مسلم (3) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الحر يلاعن
~~المملوكة؟
# قال: نعم إذا كان مولاها الذي زوجها إياه ".
# وصحيحة حريز (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في العبد يلاعن الحرة؟
~~قال: نعم
# PageV01P125
# إذا كان مولاه زوجها إياها لاعنها بأمر مولاه كان ذلك، وقال: بين الحر
~~والأمة والمسلم والذمية لعان ".
# وصحيحة محمد بن مسلم الأخرى (1) " قال: سألته عن الحر يلاعن المملوكة؟
# قال: نعم ".
# وصحيحة هشام بن سالم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن
~~امرأة الحرة يقذفها زوجها وهو مملوك الحر تكون تحته المملوكة فيقذفها، قال:
# يلاعنها ".
# وحجة المانعين عموم قوله تعالى: " ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة
~~أحدهم أربع شهادات " (3) والمملوكة ليست من أهل الشهادة.
# وبصحيحة عبد الله بن سنان (4) عن أبي عبد ms095 الله عليه السلام " قال: لا
~~يلاعن الحر أمته ولا الذمية ولا التي يتمتع بها ".
# ورواية علي بن جعفر (5) كما في التهذيب وصحيحته كما في المسائل عن أخيه
~~موسى بن جعفر عليهما السلام " قال: سألته عن رجل مسلم تحته يهودية أو
~~نصرانية أو أمة ينفي ولدها ويقذفها، هل عليه لعان؟ قال: لا ".
# وبخبر السكوني (6) وقد مر وفيه " أن عليا عليه السلام قال: ليس بين خمس
~~من النساء وبين أزواجهن ملاعنة " وساق الحديث إلى أن قال: " والأمة تكون
~~تحت الحر فيقذفها "
# PageV01P126
# ومثلها خبر سليمان بن جعفر البصري (1) كما في الخصال عن جعفر بن محمد عن
~~آبائه عليهم السلام وقد تقدم أيضا.
# وخبر الحسين بن علوان (2) كما في قرب الإسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن
~~علي عليهم السلام " قال: أربع ليس بينهن لعان: ليس بين الحر والمملوكة ولا
~~بين الحرة والمملوك ".
# ومثلها ما في كتاب الجعفريات (3) بإسنادها المشهور عن علي عليه السلام.
# وقد قدح على هذه الروايات بضعف أسنادها سوى الأولى، وبأنها مشتملة على
~~تلك الأفراد التي قد ثبتت بالصحاح والفتوى الملاعنة فيها وبأنها مطابقة
~~للتقية وباحتمال أن تكون الأمة مملوكة غير مزوجة وبما إذا تزوجها بغير إذن
~~مولاها.
# وأما إطلاق الآية فمخصص بتلك الأخبار الصحاح التي قد سمعتها مع صراحتها
~~في التزويج واحتمال هذه للملك.
# واحتج ابن إدريس على تفصيله بأن قذف المملوكة لا يوجب الحد فلا يتوقف
~~نفيه على اللعان، بخلاف نفي ولدها إذا كانت زوجة وبأن اللعان حكم شرعي
~~فيقتصر فيه على المتيقن والثاني باق على الأصل.
# وأجيب عن ذلك بأن عموم " والذين يرمون أزواجهم " أخرجه عن حكم الأصل
~~مضافا إلى النصوص المستفيضة من الصحاح وغيرها، وكما جاز اللعان لنفي الحد
~~جاز لنفي التعزير إذ ليس في اشتراط كونه للحد وإن كان السبب موجبا له لأن
~~العبرة بعموم اللفظ لا لخصوص السبب، وقد ظهر أن مختار الأكثر هو الأظهر،
~~ويتعين حمل هذه الأخبار على التقية ولا يشترط فيها الاسلام كما هو مذهب
~~الأكثر. وذهب جماعة منهم ابن الجنيد ms096 إلى اشتراط إسلامها فلا يلاعن
# PageV01P127
# المسلم الكافرة، وابن إدريس على التفصيل كما في الحر والمملوكة.
# وقد احتج المشهور بما قدمناه من الأخبار المشتملة على التعميم وصحيحة
~~جميل لقوله فيها " وبين المسلم واليهودية والنصرانية ولا يتوارثا ".
~~وبصحيحة حريز عن أبي عبد الله عليه السلام وقد تقدمت أيضا فيها " بين الحر
~~والأمة والمسلم والذمية لعان ".
# وبصحيحة أبي ولاد الحناط (1) كما في مستطرفات السرائر نقلا من كتاب
~~المشيخة للحسن بن محبوب " قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن نصرانية
~~تحت مسلم زنت وجاءت بولد فأنكره المسلم، قال: فقال: يلاعنها، قيل: والولد
~~ما يصنع به؟
# قال: هو مع أمه ويفرق بينهما ولا تحل له أبدا ".
# واحتج المانعون بما ذكروا في اشتراط الحرية فيها وبالأخبار التي قدمناها
~~مثل خبر علي بن جعفر وصحيحه حيث قال فيه " عن رجل مسلم تحته يهودية أو
~~نصرانية أو أمة تنفي ولدها وتقذفه، (2) هل عليه لعان؟ قال: لا ". وكذلك
~~بخبر السكوني وبخبر الخصال عن سليمان بن جعفر البصري وقد مر عن قريب، وبخبر
~~الحسين بن علوان كما في قرب الأسناد، وبخبر علي بن جعفر كما فيه، أيضا
~~وبصحيحه كما في كتاب المسائل. وحملت هذه الأخبار في المشهور بعد الطعن فيها
~~بما مر من ضعف أسنادها سوى ما شذ منها وصحيحة عبد الله بن سنان وصحيحة علي
~~بن جعفر بما لو أقر بالولد ثم نفاه أو بكون تزويج المسلم بها غير مشروع أو
~~بحملها على التقية بقرينة التعليل في كثير منها بعدم قبول شهادة هؤلاء وعلى
~~كون الذمية مملوكة وما سوى التقية متكلف. وأما ما احتج به ابن إدريس على
~~التفصيل هو عين ما احتج به على اشتراط الحرية.
# وظهر بهذا التحقيق قوة ما ذهب إليه المشهور من جواز الملاعنة مع الكافرة
# PageV01P128
# وأنه من باب اليمين لا من باب الشهادات، ومما اختلف في اشتراطه أن لا
~~تكون حاملا، والمشهور عدم اشتراطه، وذهب المفيد وسلار وأبو الصلاح إلى عدم
~~جواز اللعان ما دامت حاملا، والأقوى الأول لعموم الآية سواء كان لعانها ms097 عن
~~نفي الولد أو القذف لشموله لهما ولوجود المقتضي وانتقاء المانع، إذ ليس
~~مانع إلا كونها حاملا وهو لا يصلح للمانعية، لأن شهادة الحامل ويمينها حال
~~الحمل غير مناف له، والحمل غير مسوغ لتأخير ما يتوجه عليها في الحد، ولأن
~~النبي صلى الله عليه وآله وسلم لاعن بين هلال بن أمية وزوجته وكانت حاملا
~~ونفى هلال الحمل، ولما ولدت جاء على صفات من قذفها به، فقال النبي صلى الله
~~عليه وآله وسلم: لولا الأيمان لكان لي ولها شأن.
# وبصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سأله عن رجل لاعن
~~امرأته وهي حبلى وقد استبان حملها وأنكر ما في بطنها، فلما وضعت ادعاه وأقر
~~به وزعم أنه منه، فقال: يرد عليه ولده ويرثه ولا يجلد لأن اللعان بينهما قد
~~مضى ".
# ورواه الكليني (2) بطريقين أحدهما من الضعيف والآخر من الصحيح عن الحلبي
~~مثله.
# واحتج المانع برواية أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~قال أمير المؤمنين عليه السلام: يلاعن علي كل حال إلا أن تكون حاملا " وطعن
~~علي الخبر بضعف الأسناد فلا يعارض الصحيح ولا يقيد إطلاق الكتاب وعمومه.
~~واحتمل فيه الشيخ نفي ما يجب باللعان على الحد على تقدير نكولها أو على أن
~~الحمل غير متيقن واللعان إنما يترتب على ما كان يقينا، ويمكن حمله على
~~التقية أيضا لأنه مذهب
# PageV01P129
# العامة لاشتراطهم أن تكون حاملا، فالأصح إذا الجواز، ويتأخر الحد مع
~~لنكول عن الوضع للأخبار النافية لحد الحامل وبعد ثبوته إلى أن تضع، وهذا
~~مجمع عليه أيضا.
# وفي خبر سماعة بن حمران (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا كانت
~~المرأة حبلى لم ترجم ".
# تتمة لا تصير الأمة فراشا بالملك، فلا يلحقه الولد الذي تأتي به وإن خلت
~~له وخلا بها، وأمكن أن يكون منه بخلاف النكاح حيث يلحق الولد بمجرد الامكان
~~كما تقدم في أحكام الأولاد، لأن المقصود بالنكاح والتزويج هو الولد، وملك
~~اليمين قد يقصد به ذلك وقد يقصد به التجارة والاستخدام، ولهذا لا ms098 يزوج من
~~لا تحل له ويملك باليمين من لا تحل له، وإذا كان المقصود في النكاح ذلك
~~اكتفى فيه بمجرد الامكان.
# وقد اختلف الأصحاب في صيرورة الأمة فراشا في الوطء بالفعل إلى قولين وكأن
~~منشأهما اختلاف الروايات، فذهب الشيخ في المبسوط والمحقق والعلامة وسائر
~~المتأخرين إلى أن الأمة لا تصير فراشا لسيدها مطلقا، وذهب الباقون إلى
~~صيرورتها فراشا بالوطء، إلا أنهم اتفقوا على انتفاء ولدها بمجرد النفي كما
~~سيجئ تحقيقه، وقد تقدم في أحكام الأولاد الكلام على هذا الحكم أيضا وذكر
~~طائفة من أدلته، وإنما أعدناه هنا لزيادة التحقيق واقتداء بالمحقق في
~~شرايعه.
# واستند أهل القول الأول إلى صحيحة عبد الله بن سنان (2) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " أن رجلا من الأنصار أتى أبا عبد الله عليه السلام فقال: إني
~~ابتليت بأمر عظيم،
# PageV01P130
# أن لي جارية كنت أطأها، فوطأتها يوما فخرجت إلى حاجة لي بعد ما اغتسلت
~~منها ونسيت نفقة لي فرجعت إلى المنزل لأخذها فوجدت غلاما لي على بطنها،
~~فعددت لها من يومي ذلك تسعة أشهر، فولدت جارية، قال: فقال لي عليه السلام:
~~لا ينبغي لك أن تقربها ولا تبيعها ولكن أنفق عليها من مالك ما دمت حيا، ثم
~~أوص لها عند موتك من مالك يجعل الله عز وجل لها منخرجا ".
# ومثلها خبر حريز (1) عن أبي عبد الله عليه السلام ومرسلة آدم بن إسحاق
~~(2) عن رجل من أصحابنا عن عبد الحميد بن إسماعيل.
# وفي معنى هذه أخبار أخر قد تقدمت في أحكام الأولاد إلا أنها ضعيفة
~~الأسناد.
# واحتج من أثبت الفراش بالوطء بأخبار عامية تركنا التعرض لها لعدم الفائدة
~~في نقلها، وبرواية سعيد بن يسار (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل وقع على جارية له تذهب وتجئ ولقد عزل عنها، ما تقول في الولد؟ قال:
~~أرى لا يباع هذا الولد يا سعيد. قال: وسألت أبا الحسن عليه السلام فقال:
~~أتتهمها؟ فقلت:
# أما تهمة ظاهرة فلا، فقال، فيتهمها أهلك؟ فقلت: أما شئ ظاهر فلا، فقال:
# فكيف ms099 تستطيع أن لا يلزمك الولد؟ ".
# وبصحيحته (4) أيضا " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الجارية تكون
~~للرجل يطيف بها وهي تخرج فتعلق، فقال: يتهمها الرجل أو يتهمها أهله؟ قلت:
~~أما ظاهرة فلا، قال: إذا لزمه الولد ".
# وصحيحة سعيد الأعرج (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن
~~رجلين
# PageV01P131
# وقعا على جارية في طهر واحد، لمن يكون الولد؟ قال: للذي عنده، لقول رسول
~~الله صلى الله عليه وآله وسلم: الولد للفراش وللعاهر الحجر ".
# وفي معناها رواية الحسن بن زياد الصيفل (1) عنه عليه السلام والطريق إلى
~~الحسن صحيح وفيها " الولد للذي عند الجارية وليصر لقول رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وسلم: الولد للفراش وللعاهر الحجر ".
# وهذه الأخبار صريحة في أن الأمة تصير فراشا للمولى بالوطء، وفي معناها
~~غيرها، والظاهر أنها مرجحة على الأخبار السابقة لصحة السند وكثرة العدد.
# وإذا تقرر ذلك الحكم فنقول مما يترتب على كون الموطوءة فراشا أن ولدها
~~الذي يمكن تولده من الوطء بأن تلده لستة أشهر، فما زاد من حين الوطء إلى
~~أقصى مدة الحمل يلحق به ولا يتوقف على اعترافه به بل لا يجوز له نفيه فيما
~~بينه وبين الله تعالى وإن ظن أنه ليس منه لتهمة أمه بالفجور لأن الله تعالى
~~قد حكم بأن الولد للفراش، فإذا كان الفراش زوجة دائمة تحقق بالاشهاد من حين
~~العقد وإمكان وصوله إليها.
# ثم لها بالنسبة إلى الولد حكمان أحدهما في ظاهر الأمر وهو أنه يحكم
~~بإلحاق الولد الذي تلده بعد العقد وإمكان الوصول إليها فيما بين أقل الحمل
~~وأكثره بالزوج وإن لم يعترف به ولم يعلم وطؤه لها، وسواء كان من أهل
~~الاعتراف كالبالغ العاقل أم لا كالمجنون والصبي الذي يمكن تولده منه كابن
~~العشرة قبل أن يحكم ببلوغه على ما سبق، ولو علمنا انتفاءه عنه إن كان غائبا
~~عنه غيبة لا يمكن وصوله إليها سرا ولا جهرا في المدة التي يمكن تولده منه
~~ثم ولدته في زمان إمكان كونه منه وجب عليه أن يلحقه بنفسه وإن ms100 احتمل وظن
~~خلاف ذلك كما قلناه. وإن تيقن انتفاؤه عنه لكون تولده بدون ستة أشهر من حين
~~وطئه أو لأكثر من أقصى الحمل وجب عليه نفيه كما قررناه سابقا وإن كان في
~~ظاهر الحال محكوما بإلحاقه
# PageV01P132
# به بأن كان قريبا منها بحيث يمكنه إصابتها، وإذا توقف ذلك النفي على
~~اللعان وجب عليه ذلك من باب مقدمة الواجب، وإن أمكن إقامة البينة على ما
~~يوجب انتفاؤه عنه حكم بموجبها من غير لعان إذا شهدت بذلك على وجه منضبط بأن
~~لازمته ليلا ونهارا بحيث علمت انتفاء مجامعته لها قطعا وإن عسر ذلك وشذ.
# وأما الأمة فقد عرفت مما ذكر عدم كونها فراشا بمجرد الملك قطعا، ثم إذا
~~وطأها وحكمنا بصيرورتها فراشا به فحكمه في لحوق ولدها في الحالتين كما سبق،
~~لكنه يفارق ولد الزوجة في أمرين:
# (أحدهما) عدم الحكم بلحوقه به إلا بثبوت وطئه لها إما بالاقرار منه أو
~~بالبينة المطلقة على ذلك، بخلاف ولد الزوجة، فيكفي فيه كما عملت إمكان
~~الوطء، والوجه ما سمعت من تعليل النصوص والفتوى أن المعتبر فيها ثبوت
~~الفراش، ولما كان في الزوجة متحققا بمجرد العقد وإمكان وصوله إليها كان
~~المرتب على ذلك ثبوت ذلك الانتساب، ولما كانت فراشية الأمة غير متحققة إلا
~~بالوطء اعتبر ثبوته، فمرجع الأمر فيها إلى شئ واحد وهو ثبوت الفراش إلا أنه
~~في الزوجة يظهر غالبا لغير الزوج بحضور العقد وعلمه بإمكان وصوله إليها،
~~وفي الأمة لا يظهر في الغالب إلا منه لأن الوطء من الأمور المستورة فلا
~~يكشف إلا عنه الاقرار به إن لم يتفق الاطلاع عليه بالبينة نادرا.
# (والثاني) أن ولد الزوجة حيث كان محكوما به للزوج ظاهرا لم ينتف عنه
~~بنفيه بل لا بد من اللعان وولد الأمة ينتف بغير لعان، والسر فيه أن الولد
~~الذي يظهر للزوج كونه منفيا عنه يليق بالحكمة الإلهية أن يجعل له الشارع
~~الحكيم منهجا واضحا إلى نفيه ليخرج عنه من ليس منه ولما جعل الولد الزوجة
~~طريقا إلى النفي باللعان وخصه بالزوجين بقوله ms101 تعالى " والذين يرمون أزواجهم
~~" فلا بد من طريق آخر يتوصل به لنفي ولد الأمة حيث يقتضي الحال نفيه، فإذا
~~لم يمكن باللعان وبقي على الأصل الالحاق كما لو تعذر اللعان حيث أشرع لزم
~~PageV01P133
# أن يكون ولد الأمة أقوى اتصالا وأحسن حالا من ولد الزوجة الدائمة، فشرع
~~لذلك انتفاؤه بمجرد نفيه من غير لعان إذ ليس هناك طريق آخر.
# ومخالفونا لما وافقونا على أن ولد ملك اليمين لا ينتفى باللعان واختلفوا
~~في طريق نفيه إذا علم انتفاؤه، فمنهم من سد الطريق عن نفيه نظرا إلى أن
~~الولد للفراش وليس هناك طريق إلى النفي، ومنهم من أجرى فيه اللعان للضرورة
~~حذرا من أن يكون أقوى من ولد الزوجة، ومنهم من نفاه بيمينه. وعلى تقدير
~~صيرورتها فراشا بالوطء - كما هو القول الثاني - هل يستمر ذلك ما دامت على
~~ملكه؟ أم يختص الحكم بالولد الذي يمكن تولده من ذلك الوطء خاصة حتى لو أتت
~~بولد بعد أقصى الحمل من الوطء الذي ثبت بإقراره أو بالبينة لا يتحقق
~~الالحاق به من غير الاعتراف؟ وجهان بل قولان:
# من حصول شرط الفراش وهو الوطء، فينزل منزلة العقد الدائم على الحرة، لأن
~~وطء الأمة إما تمام السبب للفراشية أو شرط فيها، فعلى التقديرين فيصير
~~الفراش به كالعقد، فيستمر الحكم حينئذ كاستمرار حكم الفراش في العقد، ولا
~~يشترط بعد ذلك ظهور وطء يلحق به الولد.
# ومن ضعف فراشية الأمة دلالة تلك النصوص الموجبة لالحاق الولد به على كونه
~~مولودا في زمن يمكن تولده من ذلك الوطء فيبقى غيره على الأصل ولا إشكال في
~~انتفائه عنه بنفيه، وتظهر الفائدة لو لم ينفه، فهل يتحقق الالحاق به ظاهرا
~~بسببية الوطء السابق؟ أم يتوقف على الاقرار به؟ يبنى على الوجهين، والأقوى
~~الثاني وإن لم يحكم بفراشيتها بالوطء، فمقتضى كلام المحقق والعلامة ومن
~~تبعهما وقبلهما الشيخ أنه لا يلحق ولدها به إلا بالاقرار به وإن أقر بوطئها
~~أو ما أقامت عليه البينة، وهذا الذي يناسب الحكم بعدم الفراش لأن الأصل عدم
~~انتسابه إليه ms102 بدون الاقرار.
# وقال فخر المحققين في شرح قواعد أبيه: إن معنى كونها ليست فراشا أنه لا
~~يلحق به الولد إلا بإقراره به أو بوطئها وإمكان اللحوق به. وكأنه حاول
~~PageV01P134
# بذلك الجمع بين كلام الأصحاب وحكمهم بعدم فراشيتها مطلقا وبين حكمهم في
~~باب أحكام الأولاد بلحوق ولد الأمة بالمولى الواطئ، وأنه يلزمه الاعتراف به
~~حيث يمكن كونه منه. ولو وطأها غيره ألحق به دون الغير من غير تقييد
~~بالاقرار به، فجعل مستند ذلك الوطء الواقع من المولى مجريا له مجرى الاقرار
~~به من غير أن يعلم بكونه واطئا، وضعف بأن إلحاقه مع وطئه لها من لوازم
~~الفراش كما سبق، فعند جعله مرتبا على عدمه بلزوم الفرق بين الفراش وغيره
~~إلا إذا جعل هذا الوطء الموجب للفراش كافيا في إلحاق الولد به بعد ذلك، وإن
~~لم يمكن استناده إلى ذلك الوطء الشخصي الثابت كما هو أحد الاحتمالين في
~~المسألة فيجعل هذا الوطء القائم مقام الاقرار هو الوطء الذي يمكن استناده
~~إلى الولد إليه (1) ومع ذلك ففيه مخالفة لما ذكروه الجميع في معنى الفراش
~~لاطباقهم على أن فائدة لحقوق الولد به مع إمكانه وإن لم يعترف به وعدم
~~لحوقه بمن لم تكن فراشا إلا بإقراره. والوجه أن الاكتفاء بالوطء في هذا
~~القسم ليس في محله وأنما محله على تقدير كونها فراشا لأن الوطء لا بد من
~~العلم به ليتحقق كون الأمة فراشا.
# وأما ما ذكروه في باب إلحاق الأولاد فهو منزل على أن ذلك الحكم الذي يلزم
~~المولى فيما بينه وبين الله تعالى بمعنى أنه إذا وطأ الأمة وطء يمكن إلحاق
~~الولد به يجب عليه الاعتراف به واستلحاقه ولا يجوز له نفيه عنه بتهمة إلا
~~على تلك الرواية الشاذة. وأما بالنسبة إلينا فلا يحكم بإلحاقه به ما لم
~~يعترف به حيث لا نحكم بكونها فراشا.
# وهكذا القول فيما لو وطأها المولى وغيره فإنه نحكم به للمولى دون الغير
~~حيث يكون وطؤه فجورا، ولكن بالنسبة إلينا لا نحكم به له إلا باعترافه به.
# وكذا ms103 القول في ولد المتعة فإنه لا تجتمع النصوص الدالة على الالحاق،
~~وتحتمه بمجرد العقد والوطء وبكونها ليست فراشا إلا بالاقرار والوطء وإلا
~~يلزم
# PageV01P135
# زيادة ولد المتعة على ولد الزوجة لنفي اللعان فيها كما سمعت من تلك
~~النصوص وقد سرى هذه الوهم والاشكال في نفوس أقوام من مشايخنا منهم شيخنا
~~صاحب هذا الكتاب في أحكام المتعة. فحكم بخصوصية المتعة بالالحاق على كل
~~حال، وأنه لا ينتفي عنه أبدا لعدم صلاحية اللعان فيها، ولاعلان تلك الصحاح
~~بالتغليظ في الالحاق مثل صحيحة محمد بن مسلم (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال: قلت له: أرأيت إن حملت - يعني المتمتع بها - قال: هو ولده ".
# وصحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع (2) " قال: سأل رجل الرضا عليه السلام
~~وأنا أسمع عن الرجل يتزوج المرأة متعة ويشترط عليها أن لا يطلب ولدها،
~~فتأتي بعد ذلك بولد فينكر الولد، فشدد في ذلك وقال: يجحد! وكيف يجحد؟
~~إعظاما لذلك، قال: فإن اتهمتها؟ قال: لا ينبغي لك أن تتزوج إلا مأمونة ".
# وفي صحيحة ابن أبي عمير (3) وغيره فيها " قال: الماء ماء الرجل يضعه حيث
~~يشاء، إلا أنه إذا جاء ولد لم ينكره، وشدد في إنكار الولد ".
# والجمع بما ذكرناه أوجه وأحسن لئلا يطرح أحد الدليلين.
# ومن شرائطه أيضا أنه لا يصح إيقاعه إلا عند السلطان العادل أو من ينصبه
~~لذلك ولو عموما. ولو تراضيا برجل فلاعن بينهما ففي وقوع اللعان صحيحا جاريا
~~عليهما بنفس الحكم أو يعتبر رضاهما بعد الحكم في لزومه قولان، المشهور
~~جوازه، والمراد بالعامي هنا هو الفقيه الجامع لشرائط الفتوى حال حضور
~~الإمام لكنه منصوبا من قبله لا عموما ولا خصوصا، وسماه عاميا بالإضافة إلى
~~المنصوب لأنه خاص بالنسبة إليه
# PageV01P136
# ويدل على أصل الحكم عندهم الأخبار الواردة في القضاء النافية للتحاكم عند
~~غير الإمام ومن نصبه الإمام لأنه حكم شرعي يتعلق به كيفيات وأحكام وهيئات
~~فتناط بالإمام وخليفته لأنه المنسوب لذلك كما في المختلف، ولأن الحد يقيمه
~~الحاكم فكذا ما يدرأه.
# ولصحيح محمد بن مسلم (1) " قال: سألت ms104 أبا جعفر عليه السلام عن الملاعن
~~والملاعنة كيف يصنعان؟ قال: يجلس الإمام مستدبر القبلة " الحديث.
# وصحيح البزنطي (2) وحسنه عن الرضا عليه السلام " قال: قلت له: كيف
~~الملاعنة؟
# قال: يعقد الإمام ويجعل ظهره إلى القبلة ويجعل الرجل عن يمينه والمرأة عن
~~يساره ".
# وما روي مرسلا (3) في بعض الأصول المعتمدة عن الصادق عليه السلام من قوله
~~" واللعان أن يقول الرجل لامرأته عند الوالي: إني رأيت رجلا مكان مجلسي
~~منها، أو ينتفي من ولدها فيقول ليس مني، فإذا فعل ذلك تلاعنا عند الوالي ".
# وقوله عليه السلام (4) " والملاعنة أن يشهد بين يدي الإمام أربع شهادات
~~".
# وكذا ما أرسل (5) عنه صلى الله عليه وآله وعن أمير المؤمنين عليه السلام
~~من قولهما " إذا تلاعن المتلاعنان عند الإمام فرق بينهما ".
# أما ما ذهب إليه المشهور من أنهما لو تراضيا بالفقيه الجامع حال الحضور
~~فلاعن بينهما جاز فربما يستدعي عليه بعمومات الأخبار وبإطلاق لفظ الإمام
~~على الفقيه الجامع لشرائط الفتوى حال الحضور والغيبة، إلا أنه لم يصرح في
~~المبسوط
# PageV01P137
# والوسيلة بكونه عن العامة، وزاد في المبسوط أنه يجوز عندنا وعند جماعة،
~~وقال بعضهم لا يجوز، وهو مشعر بالاتفاق، مع أنه قال قبل ذلك: اللعان لا يصح
~~إلا عند الحاكم أو من يقوم مقامه من خلفائه. وقال أيضا: اللعان لا يصح إلا
~~عند الحاكم أو خليفته إجماعا فلعله إذا لم يحصل التراضي بغيره، والمراد
~~بالحاكم الإمام وخلفاؤه، فيعم الفقهاء في الغيبة وبمن تراضيا عليه من
~~الفقيه في الغيبة إذ لا يجوز عند كل من تراضيا عنده إلا إذا لم يمكن الحاكم
~~أو منصوبه. وجعلهما في المختلف قولين واختار عدم الجواز إلا عند الحاكم أو
~~من ينصبه، وتردد في التحرير.
# وبالجملة: فينبغي القول بصحة إيقاعه من الفقيه في زمن الغيبة لأنه
~~المنصوب من قبل الإمام للأحكام والحوادث والحدود وأخذ الحقوق لعموم النصوص
~~من الكتاب والسنة، والوالي بل الإمام له، على أن خبري الإمام بالتعريف من
~~النصوصية في امتناعه من غيره بل الظاهر العدم، فيثبت حكم اللعان إذا تلاعنا
~~عند مستكمل ms105 الشرائط في زمن الحضور وإن لم يكن منصوبا لجعله له حاكما
~~فيلزمان بحكمه ولا يعتبر رضاهما بعد الحكم، وسيجئ تحقيق هذه المسألة في
~~أحكام القضاء.
# الفصل الثالث في الكيفية:
# وصورته أن يقول الرجل أربع مرات: أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما
~~قذفتها به، مع تعيينها بحيث تتميز عن الغير بالإشارة إن كانت حاضرة
~~وبالأوصاف مع الغيبة إن كان اللعان للقذف. وإن كان لنفي الولد خاصة فليقل
~~في أن هذا الولد ليس مني وإن جمع بينهما، ثم يعظه الحاكم ويخوفه من لعنة
~~الله إذا تمت الأربع ويقول له: إن كان حملك على ما قلت غيره أو سبب فراجع
~~التوبة، فإن عقاب الدنيا أهون من عقاب الآخرة، ثم يقول له: إن لعنة الله
~~علي إن كنت من الكاذبين، فإذا قال ذلك انتفى عنه PageV01P138
# الحد وانتفى عنه النسب. ثم يقول الحاكم للمرأة: قولي - إن لم تقر بما
~~رماها به - أشهد بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماني به أربع مرات، وعليها
~~تعيين الزوج بحيث يمتاز عن غيره، ولا حاجة بها إلى ذكر الولد فإنه انتفى
~~بأيمان الزوج وشهاداته، وإنما تلاعنه لدرء الحد والعذاب عن نفسها، فإذا
~~قالت ذلك وعظها خوفا من عذاب الله وقال لها: إن عقاب الله في الدنيا أهون
~~من عذاب الآخرة، فإن رجعت إلى الاقرار ونكلت عن اليمين رجمها أو حدها
~~بالجلد إن لم تستكمل شرائط الرجم، وإن أصرت قال لها: قولي إن غضب الله علي
~~إن كان من الصادقين فيما رماني به، وحينئذ فيعتبر في اللعان أمور:
# الأول: التلفظ بالشهادة على الوجه الذي ذكرناه، فلو أبدل صيغة الشهادة
~~بغيرها كشهدت بالله أو أنا شاهد أو أحلف بالله أو أقسم بالله أو أولى أو
~~أبدل لفظ الجلالة بقوله أشهد بالرحمن أو بالخالق ونحوهما لم يقع لأنه خلاف
~~المنقول شرعا.
# وكذا لو أبدل كلمة الصدق والكذب بغيرها وإن كان بمعناها، كقوله: إني
~~لصادق أو من الصادقين بغير لام التوكيد أو لبعض الصادقين أو أنها زنت. أو
~~قالت المرأة: إنه كاذب أو لكاذب، ms106 أو أبدل اللعن بالابعاد أو الطرد ولفظ
~~الغضب بالسخط أو أحدهما بالآخر وإن كان الغضب أشد من اللعن، ولذلك خص بجانب
~~المرأة لأن جريمة الزنا منها أقبح من جريمة القذف، ولأن كل مغضوب عليه
~~ملعون ولا ينعكس.
# وتدل على هذه الأحكام والتفاصيل النصوص التي جاءت في بيان الكيفية، وقد
~~تقدم منها الأخبار التي ذكرناها في سبب النزول مثل صحيحة ابن الحجاج (1).
# وأما ما وقع من التعبير عن الشهادات بالله لمرسلة الفقيه (2) حيث قال:
~~وفي خبر آخر " ثم يقوم الرجل فيحلف أربع مرات بالله إنه لمن الصادقين فيما
~~رماها
# PageV01P139
# به، ثم يقول له الإمام: اتق الله فإن لعنة الله شديدة، ثم يقول للرجل:
# قل لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها به، ثم تقوم المرأة
~~فتحلف أربع مرات بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماها به، ثم يقول لها
~~الإمام: اتقي الله فإن غضب الله شديد، ثم تقول المرأة: غضب الله عليها إن
~~كان من الصادقين فيما رماها به، فإن نكلت رجمت ويكون الرجم من ورائها ويتقى
~~الوجه والفرج، وإن كانت المرأة حبلى لم ترجم، وإن لم تنكل درئ عنها الحد
~~وهو الرجم، ثم يفرق بينهما فلا تحل له أبدا " الحديث، فمنزل على الشهادات
~~المذكورة إرجاعا للمطلق لما يقيده والمجمل لما يفسره.
# وقد تقدم خبر زرارة (1) في تفسير الآية وفيه " وإن أبى إلا أن يمضي فيشهد
~~عليها أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين والخامسة يلعن فيه نفسه إن كان
~~من الكاذبين، وإن أرادت أن تدرأ عن نفسها العذاب - والعذاب هو الرجم - شهدت
~~أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين فإن لم تفعل رجمت وإن فعلت درأت عن نفسها الحد ثم لا تحل له إلى
~~يوم القيامة ".
# وفي رواية الفضيل (2) المعتبرة بل الصحيحة " قال: سألته عن رجل افترى على
~~امرأته، قال: يلاعنها، فإن أبى أن يلاعنها جلد الحد " وساق الحديث إلى أن
~~قال: " والملاعنة أن يشهد عليها أربع شهادات بالله إني رأيتك تزني ms107 والخامسة
~~يلعن فيها نفسه إن كان من الكاذبين، والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين ".
# PageV01P140
# وفي رواية تفسير النعماني (1) التي مر ذكرها في سبب النزول مسندة إلى علي
~~عليه السلام ومرسلة كما في تفسير القمي (2) كما قد سمعت وفيها " أن رسول
~~الله صلى الله عليه وآله قال لعويمر الذي هو سبب النزول: اشهد أربع شهادات،
~~فشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين و الخامسة أن غضب الله عليه إن
~~كان من الكاذبين، ثم شهدت أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين فيما رماها
~~به، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وآله:
# العني نفسك في الخامسة، وشهدت وقالت في الخامسة أن لعنة الله عليها إن
~~كان من الصادقين فيما رماها به، فقال لهما رسول الله صلى الله عليه وآله:
~~اذهبا ".
# الثاني: قيام كل منهما عند لفظه كما عليه جماعة من القيام (3) منهم الشيخ
~~في المبسوط والصدوق قبله، لما رواه الصدوق في الصحيح عن البزنطي (4) عن
~~الرضا عليه السلام " قال له: أصلحك الله كيف الملاعنة؟ قال: يقعد الإمام و
~~يجعل ظهره إلى القبلة ويجعل الرجل عن يمينه والمرأة والصبي عن يساره ".
# قال: وفي خبر آخر (5) " ثم يقوم الرجل فيحلف أربع مرات " إلى أن قال: "
~~ثم تقوم المرأة فتحلف أربع مرات ". وبقضية عويمر فيما روته العامة والخاصة
~~حيث قال: إنه صلى الله عليه وآله أمر عويمرا بالقيام فلما تمت شهادته أمر
~~امرأته بالقيام.
# والمشهور بين الأصحاب وإليه ذهب الشيخ في الفقيه والمفيد وأتباعهما وأكثر
~~المتأخرين إلى أنهما يكونان قائمين عند تلفظ كل منهما لصحيحة عبد الرحمن
~~ابن الحجاج (6) التي مر ذكرها في نزول الآية وفيها " قال أبو عبد الله عليه
~~السلام: " وحكى قصة الرجل الذي جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله و أخبره
~~عن أهله إلى أن قال:
# PageV01P141
# " فأوقفهما رسول الله صلى الله عليه وآله ثم قال للزوج: اشهد أربع شهادات
~~".
# وصحيحة محمد بن مسلم (1) " قال: سألته عن الملاعن والملاعنة كيف يصنعان؟
# قال: يجلس الإمام مستدبر القبلة فيقيمهما بين يديه ms108 مستقبلا بحذائه ويبدأ
~~بالرجل " وليسا بنصين على اجتماعهما في القيام.
# وفي صحيحة علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن
~~الملاعنة قائما يلاعن أو قاعدا؟ فقال: الملاعنة وما أشبهها من قيام " فهو
~~دال على وجوب القيام في الجملة كما هو مذهب الأكثر.
# ونص ابن سعيد على استحبابه ولم يتعرض له الصدوق في الهداية والمحقق في
~~النافع، فربما لم يوجباه أيضا، ولعله للأصل وعدم نصوصية ما ذكر في الوجوب
~~وقد أرسل في بعض الكتب (3) عن الصادق عليه السلام " أنه قال: والسنة أن
~~يجلس الإمام للمتلاعنين ويقيمهما بين يديه كل واحد منهما مستقبل القبلة ".
# لكن في صحيحة البزنطي (4) " جعل الرجل عن يمينه والمرأة والصبي عن يساره
~~".
# وباقي الأخبار كونهما بين يديه، ولا منافاة لأن كونهما بين يديه لا ينافي
~~كون أحدهما عن اليمين والآخر على اليسار.
# الثالث: النطق بالعربية مع القدرة كلا أو بعضا، موافقة للنصوص وظاهر
~~القرآن وظاهر الأصحاب، ويجوز مع التعذر النطق بغيرها للضرورة وحصول الغرض
~~من الأيمان، فيقتصر الحاكم إن لم يعرف لغتهما إلى مترجمين عدلين، ولا يكفي
~~الواحد ولا غير العدل كما في سائر الشهادات، ولا يشترط الزائد فإن الشهادة
~~هنا إنما هي على قولهما لا على الزنا، خصوصا في حقها فإنها تدفعه عن نفسها،
# PageV01P142
# وللعامة قول باشتراط أربعة شهود.
# الرابع الترتيب، فيبدأ الرجل أولا بالشهادات ثم اللعن وتعقب المرأة،
~~للنصوص المتقدمة المستفيضة.
# فمنها صحيحة محمد بن مسلم وفيها " ويبدأ الرجل ثم المرأة " وكذا صحيحة
~~عبد الرحمن بن الحجاج وخبر تفسير النعماني وغير هما من الأخبار الحاكية
~~للكيفية، فما أطلق يحمل على المفصل، فلو بدأت المرأة لم يجز للنصوص ولأنها
~~إنما تلاعن لدرء الحد عن نفسها ولا حد عليها ما لم يلاعنها الزوج، وللعامة
~~قول بجواز تقديمها.
# الخامس: الموالاة بين الكلمات أي الشهادة، فإن تخلل فصل طويل لم يعتد بها
~~اقتصارا في خلاف الأصل على الواقع بحضرته، وللأخبار الحاكية للكيفية، نعم
~~يفصل الخامسة بوعظ الإمام وكذلك لها.
# السادس: إتيان كل منهما باللعان بل إلقاؤه عليه، ms109 فلو بادر قبل أن يلقيه
~~عليه الإمام لم يصح لأنه يمين، فلو بادر به كان لغوا كما لو حلف قبل
~~الاحلاف، وللأخبار المبينة لكيفية الملاعنة فإنها تضمنت ولأن الحد لا يقيمه
~~إلا الحاكم فكذا ما يدرأه.
# السابع: أن يبدأ أولا بالشهادات ثم باللعن علي الترتيب المذكور في
~~الأخبار، وكذا المرأة مقدمة الشهادات على الغضب، فلو قدم على الشهادة أو
~~قدمت الغضب عليها لغي لما ذكر، ولأن المعنى إن كان من الكاذبين في الشهادات
~~الأربع فاعتبر تقديمها خلافا لبعض العامة.
# وأما المندوبات فأمور سبعة:
# الأول: جلوس الحاكم مستدبر القبلة ليكون وجههما إليها فيكون أدخل في
~~التغليظ، وتدل عليه صحيحة محمد بن مسلم وصحيحة البزنطي، حيث قال في الأولى
~~" يجلس الإمام مستدبر القبلة فيقيمهما بين يديه مستقبلي القبلة " وفي
~~PageV01P143
# الثانية " ويجعل ظهره إلى القبلة " وأما وجههما إليها فيدل عليه ذلك
~~الصحيحان أيضا والمرسل عن الصادق عليه السلام.
# الثاني: وقوف الرجل عن يمين الحاكم والمرأة عن يمين الرجل، وظاهر صحيحة
~~البزنطي كما سمعت كون المرأة عن يساره أي يسار الإمام والصبي معها أيضا،
~~واحتمل بعضهم في الضمير أن يكون عائدا للرجل فيتخالف الضمائر، وهذا إن قاما
~~معا.
# الثالث: وعظ الحاكم وهو ثقة بعد الشهادات قبل اللعن للرجل وكذا المرأة
~~قبل الغضب كما فعله صلى الله عليه وآله في قضية النزول وغيرها من الأخبار.
# الرابع: التغليظ بالمكان بأن يلاعن بينهما في أشرف البقاع وفي أرض
~~الملاعنة، فإن كان بمكة فبين الركن والمقام وهو الحطيم لدلالة الأخبار على
~~أنه أشرف البقاع، وإن كان في المدينة فعند منبر الرسول ويدل عليه تفسير
~~النعماني عن علي عليه السلام ومرسل تفسير القمي حيث أمر عويمر أن يتقدم مع
~~امرأته إلى المنبر، والعامة قد رووا أنه على المنبر، ولا عبرة بما رووه،
~~قالوا: وإن كان في سائر الأمصار ففي الجامع، ولم نقف لهذا التعميم على
~~مستند.
# الخامس: التغليظ بالزمان بأن يلاعن بعد صلاة العصر، قال في المبسوط:
~~لقوله تعالى " تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله " (1) قيل في
~~التفسير: بعد ms110 العصر.
# وروي (2) " أن النبي صلى الله عليه وآله قال: من حلف بعد العصر يمينا
~~كاذبة ليقطع بها مال امرئ مسلم لقي الله تعالى وهو عليه غضبان " وفي هذا
~~الاستدلال نظر.
# والأولى الاستدلال بما رواه النعماني في تفسيره (3) عن علي عليه السلام
~~والقمي (4)
# PageV01P144
# في تفسيره مرسلا كما في قضية النزول لقوله " فوافوا رسول الله صلى الله
~~عليه وآله وهو يصلي العصر فلما فرغ أقبل عليهما وقال لهما: تقدما إلى
~~المنبر فتلاعنا ".
# وأيضا قد جاء في تفسير تلك الآية - أي آية الوصية - تفسير الصلاة بصلاة
~~العصر كما في بصائر الدرجات (1) لسعد بن عبد الله وفي تفسير النعماني (2)
~~أيضا عن علي عليه السلام (3).
# السابع: جمع الناس لهما من التغليظ الموجب للارتداع ولأنه قائم مقام
~~الحدود، وقد أمر فيه بأن يشهد عذابهما طائفة من المؤمنين ولأنه صلى الله
~~عليه وآله لاعن بين عويمر وزوجته في المسجد بعد فراغه من صلاة العصر بمحشد
~~من الناس.
# المقصد الثالث: في الأحكام وهو مشتمل على مسائل:
# الأول: إذا قذف زوجته المدخول بها بزنا قد عاينه حيث يثبت اللعان مستكمل
~~الشرائط ولم يقم البينة تعلق به وجوب الحد عليه لدخوله في عموم " الذين
~~يرمون المحصنات " فإذا لاعن تعلق بلعانه بعد كماله وقبل لعان المرأة سقوط
~~الحد عنه ووجوبه في حق المرأة لقوله تعالى " ويدرأ عنها العذاب " والعذاب
~~هو الحد كما تضمنته الأخبار السابقة مثل رواية زرارة الواردة في تفسير
~~الآية، وغيرها من الأخبار، وسنذكرها، وقد تضمنت ذلك الايجاب.
# وعن أبي حنيفة: إن قذف الزوج يوجب اللعان، فإن امتنع حبس حتى يلاعن، فإذا
~~لاعن وجب عليها اللعان فإن امتنعت حبست حتى تلاعن.
# ويدل على هذا الحكم على مذهبنا رواية زرارة (4) التي مر ذكرها في
# PageV01P145
# تفسير الآية حيث قال فيها " فإذا قذفها ثم أقر أنه كذب عليها جلد الحد
~~وردت إليه امرأته. فإن أبى إلا أن يمضي فيشهد عليها أربع شهادات بالله إنه
~~لمن الصادقين والخامسة أن يلعن فيها نفسه إن كان من الكاذبين، وإن أرادت أن
~~تدرأ عن نفسها العذاب ms111 - والعذاب هو الرجم - وشهدت أربع شهادات " وقال فيها
~~أيضا " فإن لم تفعل رجمت وإن فعلت درأت عن نفسها الحد ".
# وفي صحيحة الفضيل (1) المتقدمة " فإن أبى أن يلاعنها جلد الحد وردت إليه
~~امرأته " وقال فيها " فإن أقرت رجمت، وإن أرادت أن تدرأ عنها العذاب شهدت
~~أربع شهادات بالله ".
# وفي مرسلة (2) الفقيه المتقدمة " فإن نكلت رجمت، فيكون الرجم من ورائها "
~~وقال فيها أيضا " فإذا كانت المرأة حبلى لم ترجم وإن لم تنكل درئ عنها الحد
~~وهو الرجم ".
# وفي خبر محمد بن الفضيل (3) عن أبي الحسن عليه السلام " قال: سألته عن
~~رجل لاعن امرأته وانتفى من ولدها ثم أكذب نفسه، فقال: يرد عليه ولده، وقال:
# إذا كذب نفسه جلد الحد ".
# وهذا وإن كان ظاهره عود الحد عليه إذا كذب نفسه ولو بعد اللعان لكن يجب
~~حمله على قبل اللعان كما حمله شيخ التهذيبين أو يحمل الحد فيه على التعزير.
# الثانية: أنه يتعلق بلعانهما معا بالاجماع أمور أربعة: الفرق فلا تصير
~~فراشا ولا يغني عنه ذكر التحريم المؤبد إذ تحرم مؤبدا ولا فراغ كالمفضاة
~~قبل التسع والتحريم المؤبد فلا تحل عليه أبدا، وسقوط الحدين عنهما، وانتفاء
~~الولد عن
# PageV01P146
# الرجل إن كان نفاه دون المرأة، ولو كان الزوج عبدا وشرط مولاه رقية الولد
~~من زوجته المرأة الحرة وأجزنا الشرط كما هو المشهور أو على مذهب الإسكافي
~~ففي حريته أولا عن الأب لنفيه إشكال من انتفائه عنه شرعا، ومن أنه حق لغير
~~المتلاعنين فإنه يؤثر فيه اللعان مع ثبوت حكم الفراش ظاهرا، وكذا الاشكال
~~في العكس إذا كانت الزوجة أمة والزوج حرا لغير شرط الرقية مع انتفائه عنه
~~شرعا مع كونه نماء مملوكة فيكون رقا لمالكها ومن أن اللعان إنما أثر في
~~انتفاء نسبه من الملاعن، وأما تأثيره في الحرية التي هي حق الله وحق الولد
~~فغير معلوم مع تغليب الحرية، ولا تفتقر الفرقة فيه إلى تفريق الحاكم بينهما
~~بل تحصل عندنا، وكذا سائر الأحكام واللوازم بنفس اللعان.
# وتدل على هذه الأحكام ما قدمناه من الأخبار ms112 وغيرها مثل قوله في رواية
~~زرارة " وإن فعلت عن نفسها الحد، ثم لا تحل له إلى يوم القيمة، قلت: أرأيت
~~إن فرق بينهما ولهما ولد فمات، قال: ترثه أمه، وإن ماتت أمه ورثه أخواله ".
# وقال في صحيحة الفضيل " وإن لاعنها فرق بينهما ولن تحل له إلى يوم
~~القيامة " وقال أيضا فيها " فإن كان انتفى من ولدها الحق بأخواله ".
# وقال في صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج بعد ذكر الملاعنة بينهما في قضية
~~النزول قال " ففرق بينهما وقال لهما: لا تجتمعا بنكاح أبدا بعد ما تلاعنتما
~~".
# وقال أيضا في مرسلة الفقيه " ثم يفرق بينهما لا تحل له أبدا ".
# وقال في رواية تفسير النعماني ومرسلة القمي في قضية عويمر بعد أن لاعن
~~بينهما صلى الله عليه وآله " اذهبا فلن تحل لك ولن تحلي له أبدا ".
# وقد تقدم في محرمات النكاح على سبيل التأبيد أخبار كثيرة من الصحاح
~~وغيرها أن الملاعنة لا تحل له أبدا، ولا تحصل الفرقة عندنا بلعان الزوج
~~خاصة لتعليقه على التلاعن في الأخبار، بل هي مصرحة بردها إليه بعد إقامة
~~الحد عليها PageV01P147
# خلافا لبعض العامة، فرتب على لعانه وحدة الفرق والحرمة أبدا وانتفاء
~~النسب.
# ولو فرق بينهما قبل إكمال لعانهما كان التفريق لغوا عندنا وإن كان بعد
~~لعان ثلاث مرات من كل منهما أربعة تمام لعانه وثلاث من لعانها أو بعد
~~اختلال شئ من ألفاظ اللعان الواجبة خلافا لأبي حنيفة فاكتفى بالأكثر.
# الثالثة: فرقة اللعان عندنا فسخ لاطلاق لانتفاء ألفاظه خلافا لأبي حنيفة،
~~ولو كان طلاقا لوجبت فيه ألفاظه واعتبرت شرائطه من الطهر والسلامة من الحيض
~~وشهادة الشاهدين ولم تحرم مؤبدا ابتداء، ولا يعود الفراش عندنا لو أكذب
~~نفسه بعد كمال اللعان لاعلان النصوص بزواله بالتلاعن وخصوص صحيحة الحلبي
~~(1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الملاعنة التي يرميها
~~زوجها وينتفي من ولدها ويلاعنها ويفارقها ثم يقول بعد ذلك الولد ولدي ويكذب
~~نفسه، فقال: أما المرأة فلا ترجع إليه أبدا، وأما الولد فإني أرده إليه إذا
~~ادعاه ".
# وخبر ms113 محمد بن الفضيل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام وقد تقدم عن قريب،
~~وفيه " أنه إذا أكذب نفسه جلد الحد ورد عليه ابنه ولا ترجع إليه امرأته
~~أبدا ".
# وخبر أبي الصباح الكناني (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته
~~عن رجل لاعن امرأته وانتفى من ولدها ثم أكذب نفسه بعد الملاعنة وزعم أن
~~الولد ولده، قال:
# لا ولا كرامة، لا يرد عليه ولا تحل له إلى يوم القيامة " وحمل الشيخ عدم
~~رد الولد لما ثبت من رده عليه بالرجوع على الرد الصحيح من الطرفين بحيث
~~يتوارثان، وليس كذلك هنا كما سيجئ.
# وخبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام وفيه بعد السؤال عن ولد
~~الملاعنة ومن
# PageV01P148
# يرثه " قلت: أرأيت إن ادعاه أبوه بعد ما لاعنها، فقال: أرده عليه ولا تحل
~~له أمه إلى يوم القيامة " فلا يحل له بتكذيبه نفسه تجديد العقد عليها
~~لصراحة الأخبار بالتأبيد خلافا لأبي حنيفة.
# الرابعة: لو أكذب نفسه في أثناء اللعان أو نكل عنه أو عن إتمامه ثبت عليه
~~الحد بالقذف ولم يثبت شئ من أحكام اللعان من سقوط الحد عنه والأحكام
~~الباقية.
# ففي صحيحة علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل
~~لاعن امرأته فحلف أربع شهادات بالله ثم نكل في الخامسة، قال: إن نكل في
~~الخامسة فهي امرأته وجلد الحد، وإن نكلت المرأة عن ذلك إذا كانت اليمين
~~عليها فعليها مثل ذلك ".
# وموثقة عباد بن صهيب (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل أوقفه
~~الإمام للعان، فشهد شهادتين ثم نكل وأكذب نفسه قبل أن يفرغ من اللعان، قال:
~~يجلد حد القاذف ولا يفرق بينه وبين امرأته ".
# وصحيحة الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " سئل عن الرجل
~~يقذف امرأته، قال: يلاعنها ثم يفرق بينهما فلا تحل له أبدا، فإن أقر على
~~نفسه قبل الملاعنة جلد حدا وهي امرأته ".
# الخامسة: لو أكذب نفسه بعد اللعان سقط الحد وبقيت هي على التحريم المؤبد
~~ولحق به الولد ms114 لأخذه بإقراره، لكن فيما له لاقراره أولا بالانتفاء منه،
~~ولذا يرثه الولد ولا يرثه الأب ولا من يتقرب به، وترثه الأم ومن يتقرب بها
~~أكذب نفسه أم لا.
# وفي صحيحة الحلبي المتقدمة وغيرها من الأخبار التي قدمناها " أما الولد
# PageV01P149
# فإني أرده إليه إذا ادعاه ولا أدع ولده وليس له ميراث، ويرث الابن الأب
~~ولا يرث الأب الابن، يكون ميراثه لأخواله، فإن لم يدعه أبوه فإن أخواله
~~يرثونه ولا يرثهم " إلى غير ذلك من الأخبار وهي كثيرة.
# وقوله عليه السلام " ولا يرثهم " موافق لعدة من الأخبار، وقد عمل بها
~~الشيخ وجماعة. وفي عدة أخرى " يرثونه ويرثهم " وعمل عليها المشهور، وتحقيق
~~ذلك سيجئ في الميراث.
# أمكن في ثبوت الحد عليه بالتكذيب بعد اللعان قولان لاختلاف الروايات، ففي
~~صحيح الحلبي (1) عن الصادق عليه السلام " في رجل لاعن امرأته وهي حبلى قد
~~استبان حملها وأنكر ما في بطنها، فلما وضعت ادعاه وأقربه وزعم أنه منه،
~~فقال: يرد عليه ابنه ويرثه ولا يجلد لأن اللعان قد مضى " وكذا جاء في خبرين
~~آخرين للحلبي من الحسن والآخر من الموثق أو من الضعيف، وهذا خيرة النهاية
~~والتهذيب.
# وفي خبر محمد بن الفضيل (2) " أنه سأل الكاظم عليه السلام عن رجل لاعن
~~امرأته وانتفى من ولدها ثم أكذب نفسه هل يرد عليه ولدها؟ قال: إذا أكذب
~~نفسه جلد الحد ويرد عليه ابنه ولا ترجع إليه امرأته ".
# وقد اختار هذا المذهب شيخنا في المقنعة والمبسوط واستقربه العلامة في
~~القواعد لما فيه من زيادة هتكها وتكرار قذفها وظهور كذب لعانه مع أنه ثبت
~~عليه الحد بالقذف، فيستصحب إلى أن يعلم المزيل ولا يعلم زواله بلعان ظهر
~~كذبه، والأخبار الأولة إنما نفت الحد إذا أكذب فيما رماها به من الزنا كما
~~هو صريح المبسوط، وفيه نظر، لما عرفت من أن تلك الصحاح إنما نفت الحد عنه
~~لمكان اللعان، فلا معنى لهذا التخصيص، فإن عاد عن إكذاب نفسه وقال لي
# PageV01P150
# بينه أقيمها أو لاعن ثانيا لم يقبل منه، لأن البينة واللعان لتحقيق ما ms115
~~قاله وقد أقر بكذب نفسه، والعقلاء مأخوذون بإقرارهم على أنفسهم، والبينة
~~إنما تسمع إذا لم يكذبها قوله أو فعله، ولو اعترف بالولد بعد موته لم يرث
~~منه كما لو اعتر ف به في حياته ثم مات، ولا يفيد هذا الاعتراف في حق الولد
~~شيئا، ولو لم يكذب نفسه ولا لاعن ثبت عليه الحد كما سمعت، فإن أقيم عليه
~~بعضه فبذل اللعان أجيب إليه الخبر " ادرأوا الحد بالشبهات " وكما أن اللعان
~~يدرأ تمام الحد فأولى أن يدرأ بعضه.
# السادسة: لو قذفها فأقرت قبل اللعان سقط الحد عنه بالمرة ولا يجب عليها
~~الحد إلا بأربع مرات ولو كان هنا نسب لم ينتف إلا باللعان، وللزوج أن يلاعن
~~بنفيه على إشكال إن لم تدع الزوجة النسب فإنه لا ينافي الاقرار بالزنا، و
~~إذا ادعته فلا إشكال في ثبوت اللعان وإنما يشكل الأمر إذا صادقته على
~~الانتفاء أو سكتت أو اعترفت بالجهل واحتمال الأمرين.
# فعلى هذا إذا تصادقا على الزنا وعلى كون الولد ليس منه لا يوجب نفي النسب
~~لثبوته بالفراش، وتصادقهما إقرار في حق الغير، فلا يؤثر سقوط اللعان للقذف
~~سقوطه للنسب. ومنشأ الاشكال كون اللعان على خلاف الأصل ولم يظهر لنا ثبوته
~~إلا إذا تكاذبا، ولا تكاذب هنا، ومن أنه إذا علم انتفاء الولد منه وجب عليه
~~نفيه، ولا طريق إلى انتفائه إلا اللعان والصبر إلى بلوغ الولد، واللعان معه
~~لا يجوز إذ ربما مات أو مات الولد قبله أو قبل التمكن من اللعان، وحينئذ
~~إنما يلتعن الزوج لأنها لا يمكنها الالتعان، ولو قذفها فاعترفت ثم أنكرت
~~فأقام شاهدين على اعترافها ففي القبول بها أو بالأربعة إشكال من عموم قوله
~~تعالى " والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء " و (1) وأن الغرض
~~إثبات الزنا لهتك العرض ودفع الحد واللعان عنه، وهو خيرة المختلف والمبسوط
~~هنا،
# PageV01P151
# وفيه أيضا أنه مذهبنا أقر به القبول بها لأنه شهادة على الاقرار لا
~~الزنا، وهو خيرة السرائر والخلاف وموضع آخر من المبسوط لكنه إنما يقبل في
~~سقوط ms116 الحد عنه إذ يكفي فيه ثبوت الاقرار لا في ثبوت الحد عليها، فإنه لا
~~يثبت إلا بثبوت الزنا ولا يثبت إلا بأربعة شهود أو الاقرار أربعا.
# السابعة: لو قذفها فماتت قبل اللعان سقط اللعان وورث لعدم التلاعن الموجب
~~للبينونة وعليه الحد للوارث لأنه حق آدمي وحقوق الآدميين تورث له وله دفعه
~~باللعان، وفاقا للشيخ وجماعة، ولعلهم أرادوا به التعانه فإنه ربما لا يكون
~~للوارث الالتعان فإنه يمكنه إذا قذفها بمحصور يمكن الوارث العلم بكذبه
~~والدليل على جواز دفعه باللعان لأنه لا تعلق بسقوط الحد بالتعان الزوجة
~~ليفوت بموتها وإنما يتعلق بالتعانه فله الدفع به.
# وفي النهاية والخلاف إنه لولا عنه رجل من أهلها فلا ميراث له ولا حد عليه
~~للاجماع المدعى في الخلاف ولخبر أبي بصير (1) كما في التهذيب عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " في رجل قذف امرأته وهي في قرية من القرى، فقال السلطان:
~~ما لي بهذا علم عليكم بالكوفة، فجاءت إلى القاضي لتلاعن فماتت قبل أن
~~يتلاعنا، فقالوا هؤلاء: لا ميراث لك، فقال أبو عبد الله عليه السلام: إن
~~قام رجل من أهلها مقامها فلا عنه فلا ميراث له، فإن أبى أحد من أوليائها أن
~~يقوم مقامها أخذ الميراث زوجها ".
# وخبر عمر وبن خالد بن زيد بن علي (2) عن آبائه عن علي عليهم السلام " في
~~رجل قذف فخرج فجاء وقد توفيت، فقال، يخير واحدة من اثنتين، فيقال له: إن
~~شئت التزمت نفسك بالذنب فيقام فيك الحد فتعطى الميراث، وإن شئت أقررت
~~فلاعنت أدنى قرابتها إليها فلا ميراث لك ".
# PageV01P152
# والأقرب وفاقا للسرائر والمبسوط لا لعان بينه وبين الوارث لأنه خلاف
~~الأصل فيقتصر على موضع اليقين، والخبران ضعيفان يمكن ورودهما مورد التقية
~~فيثبت الميراث وإن لاعن الوارث لعموم آية الإرث، وإنما علم سقوطه لتلاعن
~~الزوجين ولو ماتت قبل إكمال لعانها، شرعت فيه أم لا، فهو كالموت قبل اللعان
~~في الميراث لعدم التلاعن.
# ويأتي على قول النهاية ومقتضى هذين الخبرين أنه إن أقام الوارث مقامها
~~ولاعن انتفى الإرث، ولو مات ms117 حينئذ ورثت.
# الثامنة: لو قذفها ولم يلاعن فحد ثم قذفها به - أعني بعين ما قذفها به
~~أولا - ففي الخلاف والمبسوط لا حد عليه لاتحاد القذف وإن تكرر لفظه فإنما
~~هو تأكيد، ولأصالة البراءة وللاجماع المنقول في الخلاف، والأقرب ما ذهب
~~إليه المحقق من ثبوت الحد لتعدد القذف وإن اتحد المقذوف به، وكذا الخلاف لو
~~تلاعنا، والأقرب سقوطه وفاقا للشيخ والمحقق لأن اللعان بمنزلة البينة
~~والاقرار والنكول، ويحتمل ثبوت الحد لعموم الآية وانتفاء دليل على السقوط،
~~فإن اللعان إنما أسقط الحد بالقذف السابق ولم يسقط المقذوف به بالبينة ولا
~~بالاقرار.
# ويدل على الحكم الأول وثبوت الحد ثانيا صحيحة شعيب (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام كما في الكافي والتهذيب " قال: سألته عن رجل قذف امرأته
~~فتلاعنا ثم قذفها بعد ما تفرقا أيضا بالزنا، عليه حد؟ قال: نعم عليه حد ".
# أما لو قذفها به الأجنبي فإنه يحد لأن اللعان حجة تختص بالزوج، وإنما
~~تسقط الحصانة في حقه وإن صار فيها باللعان أجنبيا. ولو قذفها فأقرت ولو مرة
~~ثم قذفها به الزوج أو الأجنبي فلا حد لأنها بإقرارها أسقطت الحصانة والحد،
~~والعقلاء يؤخذون بإقرارهم. ولو لاعنها فنكلت ثم قذفها الأجنبي به .
# PageV01P153
# ففي المبسوط والخلاف لا حد أيضا لأن اللعان والنكول كالبينة، ولا حد في
~~القذف لما ثبت بالبينة، والأقرب وفاقا للمحقق ثبوته لعموم آية الرمي ومنع
~~سقوط الحصانة مطلقا.
# التاسعة: إذا كانت المرأة غير برزة لا تخرج إلى مجالس الرجال أنفذ الحاكم
~~إليها من يستوفي في الشهادات عليها في منزلها ولم يكلفها الخروج، وكذا لو
~~كانت حائضا واللعان في المسجد.
# وفي المبسوط: ويستحب أن يبعث معه بأربعة شهود أو ثلاثة لقوله تعالى "
~~وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين ". وروى أصحابنا - كما سيجئ في الحدود -
~~أن أقله واحد، وهذا بناء على عدم حضور هما معا، فلو لاعن في المسجد وهي على
~~بابه من خارج أو في منزلها جاز، إلا على القول الأظهر من قيامهما عند
~~الحاكم واشتراط حضور هما كما اقتضته الأدلة التي قدمناها في ms118 آية النزول، و
~~كذلك ما قدمنا من وجوب قيامها عند الحاكم عند لعان كل منهما.
# العاشرة: اختلف في اللعان هل هو أيمان أو شهادات؟ فذهب الشيخ وجماعة بل
~~هو المشهور إلى الأول لصحته من الفاسق والكافر لقوله تعالى " بالله إنه لمن
~~الصادقين " و قولها " بالله إنه لمن الكاذبين " ولأن كلا منهما يلاعن لنفسه
~~ولم يشهد شهادة أحد لنفسه ولأنه لا معنى لكونه من المرأة شهادة وكذا منه،
~~ولصحته من الأعمى لو اتفقت له المشاهدة قبل العمى، ولو كان من الشهادات لم
~~يصح منه حال عمائه.
# وخالف ابن جنيد فجعله من الشهادات وفاقا للعامة، لظاهر قوله تعالى "
~~فشهادة أحدهم أربع شهادات " الآية، ولخبر محمد بن سليمان الديلمي (1)
~~المتقدم مرارا بطرق عديدة حيث " سأل الجواد عليه السلام: كيف صار الزوج إذا
~~قذف امرأته كانت شهادته أربع شهادات بالله؟ فكيف لا يجوز لغيره صار إذا
~~قذفها غير الزوج جلد الحد ولو كان ولدا أو أخا؟ فقال: قد سئل أبو جعفر عليه
~~السلام عن هذا فقال:
# PageV01P154
# ألا ترى إذا قذف الزوج امرأته قيل له: كيف علمت أنها فاعلة؟ قال: رأيت
~~ذلك منها يعني (1) كانت شهادته أربع شهادات بالله، وذلك أنه قد يجوز للزوج
~~أن يدخل المدخل التي لا تصلح لغيره أن يدخلها ولا يشهدها ولد ولا والد في
~~الليل والنهار، و لذلك صارت شهادته أربع شهادات " وساق الحديث إلى أن قال:
# " وإنما صارت شهادة الزوج أربع شهادات لمكان أربع شهداء كان مكان كل
~~شاهدين ".
# وللأخبار الناطقة بلفظ الشهادة كقوله صلى الله عليه وآله للرجل: اشهد
~~أربع شهادات بالله إنك لمن الصادقين فيما رميتها به، وللمرأة: اشهدي أربع
~~شهادات بالله إن زوجك لمن الكاذبين.
# وقول الصادق عليه السلام فيما مضى من الأخبار كخبر السكوني وخبر الخصال
~~وخبر الجعفريات وخبر الحسين بن علوان في قرب الأسناد: ليس بين خمس نساء
~~وأزواجهن ملاعنة - إلى قوله - والمجلود في الفرية لأن الله تعالى يقول " لا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا " ولوجوب التصريح بلفظ الشهادة ولأنه يدرأ الحد ولا
~~شئ من ms119 اليمين، كذلك لأن الله تعالى يقول " ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا "
~~ولأنه إن نكل عنه ثم عاد إليه مكن واليمين ليست كذلك.
# والجواب عن هذا كله أن لفظ الشهادة في الأصل حقيقة عرفية أو مجاز مشهود
~~في اليمين، وقد جاء التعبير في هذه الشهادات باليمين أيضا، ولمخالفته لسائر
~~الأيمان في بعض الأحكام. وخبر النفي عن خمس وأزواجهن مع كونها ضعيفة
~~الأسناد ليست نصا في كون اللعان شهادة بل الذي ينص عليه أنه لا تقبل
~~الشهادة منه عليها بالزنا وإن أكده باللعان.
# الحادية عشرة: أنه إذا قذف الزوجة توجه وجوب الحد عليه كما سمعت أنه لا
~~يسقطه باللعان ولا يجب عليه اللعان هنا ولا يطالبه أحد بأحدهما - أعني
~~البينة أو اللعان - إلا الزوجة فإن الحد حق لها واللعان لاسقاطه. نعم
~~لوارثها
# PageV01P155
# المطالبة بالحد، وقيل باللعان أيضا كما سبق بعد موتها وعدم استيفائها له
~~لما عرفت من الانتقال بالإرث لهم ولو أراد اللعان هو من غير مطالبة لم يكن
~~له ذلك عندنا إن لم يكن لنسب يريد نفيه. ولو طلب نفي النسب احتمل أن يلاعن
~~بينهما الحاكم بأن يطلب المرأة باللعان لانحصار طريق انتفاء النسب فيه،
~~واحتمل عدمه لأنه خلاف الأصل فيقتصر على موضع اليقين.
# وأما قصة حكم نزول اللعان كما سمعت وأنه أتاه عليه السلام فرماها فأمره
~~بأن يأتي بزوجته فلا دلالة فيها على الابتداء باللعان من غير طلبها، وإنما
~~دلت على إحضارها مجلس الحكم.
# المقصد الرابع: في اللواحق الأول: لو شهد الشاهدان متهمان بقذفه الزوجة
~~لم تقبل لمكان التهمة.
# فإن خرجا من التهمة ثم أعادا الشهادة لم تقبل أيضا لأنها ردت التهمة فلا
~~تقبل بعد.
# ولو ادعيا قذفها خاصة ثم زالت التهمة والعداوة كأن مضت مدة عرف صلاح
~~الحال بينهم ثم شهدا بقذف زوجة أخرى قبلت لأنها لم يردا في هذه الشهادة.
# ولو شهدا بقذف زوجة ثم ادعيا قذفه لهما فإن أضافا الدعوة إلى ما قبل
~~الشهادة بطلت لاعترافهما بأنه كان عدوا لهما حين الشهادة، وإن لم يضيفاها
~~إليه فإن ms120 كان ذلك قبل الحكم لم يحكم لأنه لا يحكم بشهادة أحد عدوين على
~~آخر، وإن كان بعده لم يبطل لأنه لم يظهر تقدم العداوة على الحكم.
# ولو شهدا عليه أنه قذف زوجته وأمه بطلت في حق الأم للتهمة، وببطلانها
~~بطلت بالكلية لأنها إذا ردت في البعض للتهمة ردت للجميع كما كانت ترد
~~شهادتهما بقذفها وقذف الزوجة.
# وفي المبسوط: فإن شهادتهما لأمهما عندنا تقبل وعندهم لا تقبل لأنه متهم
~~في حق الأم وشهادتهما في حق الزوجة غير متهم فتقبل، ولو شهد أحدهما أنه أقر
~~PageV01P156
# بالقذف والاقرار بالعربية والآخر أنه أقر بغير ذلك بالعجمية أو في وقتين
~~بأن شهد أحدهما بإقراره يوم الخميس وآخر به يوم الجمعة قلت: لاتحاد مقريه.
# ولو شهدا بالقذف كذلك بطلت لأن ما شهد به أحدهما غير ما شهد به الآخر ولم
~~يستكمل شئ من القذفين عدد البينة.
# الثاني: لو ولدت توأمين بينهما أقل من ستة أشهر واستلحق أحدهما لحقه
~~الآخر ولا يقبل نفيه لأنهما في حكم الولد الواحد، حتى أنه لو كان نفى الأول
~~ثم استلحق الثاني لحقه الأول أيضا، وكذا لو نفى أحدهما وسكت عن الآخر
~~لحقاه، لأنه لما سكت عن الآخر لحقه واستلزم لحوق الآخر.
# ولو ولدت الأول فنفاه باللعان ثم ولدت الآخر لأقل من ستة أشهر افتقر
~~انتفاؤه إلى لعان آخر على إشكال من الحكم بانتفاء الأول باللعان، وهذا
~~يستلزم انتفاء الثاني مع أصل البراءة من اللعان ثانيا ومن أصل اللحوق إلا
~~مع التصريح بالنفي واللعان وعدم الاكتفاء بالالتزام، وهذا خبر شيخ المبسوط.
# وإن أقر بالثاني لحقه وتبعه الأول أيضا لاستلزام لحوقه به كما عرفت وهو
~~لا يرث الأول لانكاره أولا، فيكون بمنزلة من أقر به بعد اللعان.
# وهل يرث الثاني؟ إشكال من استلزام انتفائه من الأول انتفاءه من الثاني،
~~فكأنه أقر بأنه لا يرث منه كما أقر به من الأول، ومن أنه لا عبرة بنفي
~~النسب بالالتزام، والأصل اللحوق والتوارث، ولو كان بينهما ستة أشهر فصاعدا
~~كان لكل واحد حكم نفيه لامكان تعدد ms121 الحمل، فلا يستلزم لحوق أحدهما لحوق
~~الآخر ولا نفيه نفيه، فإن لاعن الأول بعد وضعه واستلحق الثاني أو ترك نفيه
~~الحق به وإن كان قد بانت أمه من الزوج باللعان لامكان وطئه بعد وضع الأول
~~قبل اللعان، ولو لاعنها قبل وضع الأول فأتت بآخر بعد ستة أشهر لم يلحقه
~~الثاني لأنهما بانت باللعان وانقضت عدتها بوضع الأول، فلا يمكنه وطؤها
~~بالنكاح بعده، وذكرنا انقضاء العدة لتأكيد الحجة وإلا فهذه العدة كعدة
~~الطلاق البائن، ولو مات أحد PageV01P157
# التوأمين قبل اللعان لنفيهما فله أن يلاعن لنفيهما خلافا لبعض العامة.
# الثالث: القذف قد يجب وذلك بأن يرى امرأته قد زنت في طهر لم يطأها فيه
~~فإنه يلزمه حذرا من اختلاط الماءين واعتزالها حتى تنقضي العدة أي عدة الحمل
~~بالوضع وهو مضي أقصاها، فإن أتت بولد لستة أشهر من حين الزنا ولأكثر من
~~أقصى مدة الحمل من وطئه لزمه نفيه ليتخلص من الالحاق المستلزم للتوارث
~~وللنظر إلى بناته وأخواته.
# ويلزم إذا رأى منها الزنا إن يقذفها بالزنا مبادرة إلى نفي من يحتمل
~~ولادتها له إذ ربما لا يتمكن من اللعان إذا ولدت فيلحق به الولد.
# الرابع: لو أقرت بالزنا وظن صدقها فالأقرب أنه لا يجب القذف وإن أقرت
~~أربعا للأصل ولعدم العلم وانتفاء المشاهدة، ولأن اللعان إما يمين أو شهادة
~~ولا يتعلقان إلا بمعلوم ويحتمل الوجوب لثبوت العلم الشرعي بالاقرار فيجب
~~القذف لقطع امتزاج الماءين، ولا يحل له القذف بدون الرؤية إن شاء أن فلانا
~~يزني بها وإن وجدهما مجردين، خلافا للعامة فلهم قول بالحل إذا غلب الظن أو
~~بإخبار ثقة يسكن إلى قوله.
# وإذا عرف انتفاء الحمل منه لاختلال بعض شرائط الالحاق به وجب الانكار كما
~~قدمناه لك وإن لم يرها تزني، ولا قذفها بالزنا للتخلص من الالحاق المستلزم
~~للتوارث والنظر إلى بناته وأخواته كما تقدم، ويمكن فهم وجوب النفي من قوله
~~عليه السلام " أيما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم فليست من الله من شئ
~~ولا أن يدخلها جنته ".
# الخامس: لا ms122 يحل الانكار للشبهة والظن بعد ثبوت النسب كما لا يحل القذف
~~لذلك ولا لمخالفة صفة الولد صفات الواطئ حتى لو كان من الأمة وشك في وطئها
~~المتفرع عنه الولد إصغاء لقول رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم " الولد
~~للفراش وللعاهر الحجر " ولما عرفت من التشديد والتخويف من عقوبة من نفى من
~~يمكن انتسابه له. PageV01P158
# ففي كتاب إكمال الدين عن أبي طاهر البلالي (1) " قال: كتب جعفر بن حمدان
~~وخرجت إليه هذه المسائل: استحلت بجارية وشرطت عليها أن لا أطلب ولدها ولم
~~ألزمها منزلي، فلما أتى لذلك مدة قالت لي: قد حبلت، ثم أتت بولد فلم أنكره
~~" وساق الحديث إلى أن قال: " فخرج جوابها من صاحب الزمان عليه السلام:
# وأما الرجل الذي استحل بالجارية وشرط عليها أن لا يطلب ولدها، فسبحان من
~~لا شريك له في قدرته، شرطه على الجارية شرط على الله تعالى، هذا ما لا يؤمن
~~أن يكون وحيث عرض له في هذا لشك وليس يعرف الوقت الذي أتاها فليس ذلك بموجب
~~للبراءة من ولده ".
# وفي خبر عبد الله بن سنان (2) المرسل عن بعض أصحابه عن أبي جعفر عليه
~~السلام " قال: أتى رجل من الأنصار رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: هذه
~~ابنة عمي وامرأتي لا أعلم منها إلا خيرا وقد أتتني بولد شديد السواد منتشر
~~المنخرين جعد قطط أفطس الأنف لا أعرف شبه في أخوالي ولا في أجدادي، فقال
~~لامرأته: ما تقولين؟ قالت:
# لا، والذي بعثك بالحق نبيا ما أقعدت مقعده مني منذ ملكني غيره، قال: فنكس
~~رأسه رسول الله صلى الله عليه وآله مليا ثم رفع رأسه إلى السماء ثم أقبل
~~على الرجل فقال:
# يا هذا إنه ليس من أحد إلا بينه وبين آدم تسعة وتسعون عرقا كلها تضرب في
~~النسب، فإذا وقعت النطفة في الرحم اضطربت تلك العروق تسأل الله الشبه لها،
~~فهذا من تلك العروق التي لم يدركها أجدادك ولا أجداد أجدادك، خذي إليك
~~ابنك، فقالت المرأة: فرجت عني يا رسول الله صلى الله ms123 عليه وآله ".
# وفي خبر ابن مسكان (3) عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله " قال: إن رجلا
~~أتى بامرأته إلى عمر فقال: إن امرأتي هذه سوداء وأنا أسود وأنها ولدت غلاما
# PageV01P159
# أبيض، فقال لمن بحضرته: ما ترون؟ قالوا: نرى أن ترجمها فإنها سوداء
~~وزوجها أسود وولدها أبيض، قال: فجاء أمير المؤمنين عليه السلام وقد وجه بها
~~لترجم فقال: ما حالكما؟ فحدثاه، فقال للأسود، أتتهم امرأتك؟ فقال: لا، قال:
~~أفأتيتها وهي طامث، قال: قد قالت لي ليلة من الليالي أنا طامث فظننت أنها
~~تتقي البرد فوقعت عليها، فقال للمرأة: هل أتاك وأنت طامث؟ قالت: نعم سله قد
~~حرجت عليه وأبيت، قال: قال: فانطلقا فإنه ابنكما فإنما غلب الدم النطفة
~~فابيض ولو قد تحرك أسود، فلما أيفع أسود ".
# وفي الفقيه (1) مرسلا " قال: قال النبي صلى الله عليه وآله: من نعم الله
~~على الرجل أن يشبه ولده ".
# " قال: (2) الصادق عليه السلام: إن الله تعالى إذا أراد أن يخلق خلقا جمع
~~كل صورة بينه وبين آدم ثم خلقه على صورة إحداهن، فلا يقول أحدكم لولده هذا
~~لا يشبهني ولا يشبه شيئا من آبائي ".
# وقد جاء تحريم انتفاء النسب على سبيل المبالغة والتغليظ، ففي موثقة أبي
~~بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: كفر بالله من تبرأ من نسب وإن
~~دق ".
# ومثلها موثقة ليث المرادي (4).
# وفي مستفيضة ابن فضال (5) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام "
~~أنهما قالا:
# كفر بالله العظيم من انتفى من حسب وإن دق ".
# السادس: لا تجوز الملاعنة بين الزوج والزوجة إذا كان مجلودا في الفرية،
~~وقد تقدم في ذلك خبر السكوني وخبر الخصال وخبر الجعفريات وخبر قرب الأسناد
# PageV01P160
# حيث قال في جميعها: ولا المجلود في الفرية لأن الله تعالى يقول " ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا " هكذا أفتى به ابن الجنيد وتبعه محدث الوسائل،
~~والمشهور على رده، حيث إن اللعان ليس بشهادة على الحقيقة فتتوجه التقية في
~~هذه الأخبار كما سمعت سابقا.
# السابع: يثبت الحد على قاذف اللقيط وابن الملاعنة لبراءة ms124 ساحته من
~~المقذوف به لملاعنة أمه إياه ودرئها العذاب عنها بذلك.
# ويدل عليه من النصوص بالخصوص مرسلة الحسن بن محبوب (1) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " قال في قاذف اللقيط: بحد ويحد قاذف ابن الملاعنة ".
# تتمة يستحب التباعد من مجلس المتلاعنين عند اللعان إلا لمن أمر بشهادته،
~~لما رواه محمد بن الحسن الطوسي (2) في مجالسه عن زريق عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال:
# إذا تلاعن اثنان فتباعد منهما فإن ذلك مجلس تنفر منه الملائكة، ثم قال:
~~اللهم لا تجعل إلي منهما مساغا، واجعلهما برأس من يكايد دينك ويضاد وليك
~~ويسعى في الأرض فسادا ".
# ولحبس جري القلم في تتمة هذا المجلد الأتم من مجلدات شيخنا الأفخم وهو
~~المجلد العاشر (3) من كتابه الموسوم بالحدائق الناضرة، متعه الله بثمارها
~~في الجنان، وأسبل عليه رواشحها الماطرة في السر والعيان، ونسأل الله سبحانه
~~أن يوقفنا لاتمام مجلداتها القاصرة وأن ينجيها من العيوب والنقصان، وأن
~~يعاملنا بالامداد من ألطافه ما يكون لنا وسيلة في البيان والتبيان، إنه
~~كريم منان، وعوائده الفضل والاحسان.
# PageV01P161
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله الذي أتم علينا نعمته بإتمام الدين
~~وإكمال النعمة بما أفاض علينا من رواشح جوده الغزار، ودفع عنا علائق عوائق
~~ما يوجب النقمة في دار البوار، والصلاة والسلام على محمد وآله الغارسين
~~لحدائق علوم الله وتلك الأسرار، و المحيين لما دثر من رسوم ساحة قواعد
~~الدين في جميع الأعصار.
# وبعد، فيقول أفقر عباد الله لربه الغفار: إني لما أوصى علي والدي
~~الروحاني وشقيق والدي الروحاني والجسماني في إجازته إلي المفصلة بأن أتمم
~~ما نقص من مؤلفاته وأشيد ما نقص من تلك المباني والمعاني، فنظرت لقصود همتي
~~عن تجشم هذه اللجة التي تعجز عن سياحتها العلماء السابقون من القاضي
~~والداني، ويقف جواد شأوهم عن الجري في ميدان رهان قصبات حلبتهم عن نيل تلك
~~الأماني، قعدت كما قعد من له القدح المعلى والنصيب الأوفر في تشييد منازل
~~هذه المعاني، ثم طفقت أنظر لما أوصى به علي وأنها واجبة الامتثال لا ms125 يجوز
~~أن ينثني عنها ثاني، ولا يحيدني عنها محيد محب ولا شاني، فجردت حسام عزيمتي
~~وأغمضت النظر عن قصوري ونقصاني، و امتثلت ما جاء عن الأئمة المعصومين عليهم
~~السلام من الخبر المأثور أنه لا يسقط الميسور بالمعسور فهتف بي ذلك وناداني
~~أن شمر الذيل وأسهر الليل وتدارك ما بقي من العمر بصرفه في هذه المقاصد فإن
~~PageV01P163
# الأعمار مشرفة للموت على التداني، فاستعنت بالله وبالأئمة المعصومين
~~عليهم السلام على إكمال أعز كتبه وأجمعها للمعاني والألفاظ والمباني
~~ولأحكام الله المقرونة بالبراهين والدقائق وهي الباهرة، وهو كتابه الموسوم
~~ب‍ " الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة " فكملت ما نقص من الجزء
~~العاشر من أجزائها وهو كتاب الظهار إلى آخر ذلك الجزء المختوم بكتاب
~~اللعان، ثم شرعت في هذا الجزء وهو الجزء الحادي عشر حيث إنها مجزية من
~~مؤلفها على أربعة عشر جزء سالكا فيها ترتيب كتاب الشرايع للمحقق - قدس الله
~~روحه وتابع فتوحه - فبقيت على مجراه الذي بنى عليه جاريا مبتدئا ومنتهيا
~~إلى أن نصل إلى ختامه ويوفقنا الله إلى إتمامه، وقد وسمت هذه الأجزاء
~~الباقية ب‍ " عيون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة في أحكام
~~العترة الطاهرة " مستعينا بفيض الخيرات والنعم الخفية والظاهرة ومستشفعا
~~بمحمد وآله العترة الفاخرة والحجج الغامرة والسحائب الماطرة للرحمة الناشرة
~~والنعمة الزاهرة، فها أنا أقول: PageV01P164
# كتاب العتق وهو بالفتح مصدر وبالكسر اسم للمصدر، وهما لغة الخلوص ومنه
~~سمي البيت الشريف عتيقا والخيل الجياد عتاقا، وشرعا خلوص المملوك الآدمي أو
~~بعضه من الرق بالنسبة إلى مطلق العتق وبالنسبة إلى المباشرة الذي هو مقصود
~~الكتاب الذاتي تخلص الآدمي أو بعضه من الرق منجزا بصيغة مخصوصة، وهو مشتمل
~~على مقاصد ومباحث:
# المقصد الأول في بيان فضله وشرفه وثمرته وفضله ورجحانه، متفق عليه كتابا
~~وسنة وإجماعا من جميع فرق الاسلام، وقد روت العامة والخاصة مستفيضا بل
~~متواترا عنه صلى الله عليه وآله وأنه قال: من أعتق مؤمنا أعتق الله بكل عضو
~~عضوا له من النار. وقد اتفق أهل الاسلام على صحة هذه الرواية ms126 لكنها قد جاءت
~~بعبارات مختلفة.
# أما ما جاء من طريقنا عن أئمتنا عليهم السلام فهي كثيرة بالغة حد التواتر
~~المعنوي فمنها صحيحة معاوية بن عمار وحفص بن البختري (1) كما في التهذيب عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال في الرجل يعتق المملوكة، قال: يعتق
~~الله عز وجل بكل عضو منه عضوا منه النار ".
# PageV01P165
# وصحيحة الحلبي ومعاوية بن عمار وحفص بن البختري (1) كلهم عن أبي عبد الله
~~عليه السلام نحوه.
# وصحيحة ربعي بن عبد الله عن زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أعتق مسلما أعتق الله العزيز الجبار
~~بكل عضو منه عضوا من النار ".
# وصحيحته الأخرى عن زرارة (3) أيضا عن جعفر عليه السلام مثله إلا أنه أسقط
~~" العزيز الجبار ".
# وخبر بشير النبال (4) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: من
~~أعتق نسمة صالحة لوجه الله كفر عنه مكان كل عضو منه عضوا من النار ".
# وموثقة سماعة (5) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله: من أعتق مسلما أعتق الله بكل عضوا منه عضوا من النار ".
# وخبر الحكم بن أبي نعيم (6) كما في أمالي محمد بن الحسن الطوسي " قال:
# سمعت فاطمة بنت علي تحدث عن أبيها قالت: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله: من أعتق رقبة مؤمنة كان له بكل عضو فكاك عضو منه من النار ".
# وخبر محمد بن جمهور (7) المرسل عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " إن
~~فاطمة بنت أسد قالت لرسول الله صلى الله عليه وآله يوما: إني أريد أن أعتق
~~جاريتي هذه، فقال لها:
# إن فعلت أعتق الله بكل عضو منها منك من النار ".
# PageV01P166
# وروى الشيخ بإسناده عن إبراهيم بن أبي البلاد عن أبيه (1) مرسلا عن النبي
~~صلى الله عليه وآله " أنه قال: من أعتق مؤمنا أعتق الله العزيز الجبار بكل
~~عضو له عضوا منه من النار، فإن كانت أنثى أعتق الله العزيز الجبار بكل
~~عضوين منها عضوا من النار، ms127 لأن المرأة نصف الرجل ".
# فهذه جملة من ألفاظ الرواية المذكورة على اختلافهما طرقا ودلالة ومتونا
~~ليس فيها اللفظ الذي ذكره المحقق في شرايعه سوى ما في خبر إبراهيم بن أبي
~~البلاد لأنه قد نقلها بهذا اللفظ وهو " من أعتق مؤمنا أعتق الله بكل عضو
~~عضوا له من النار " وهي كما ترى لا تناسبها في اللفظ، والعبارة سوى تلك
~~المرسلة وإن كان فيها زيادة " العزيز الجبار " فكأنه تصرف فيها نظر إلى
~~المعنى في كل هذه الروايات. وخص المؤمن في كثير منها إما لأن المراد به
~~الإمامي وهو الاسلام بالمعنى الأخص، فتتوافق الأخبار المذكورة في الوصف
~~المعلق عليه معنى، ولا حاجة إلى ما تكلفه ثاني الشهيدين من أن المراد به
~~المسلم كما في صحيحة زرارة، أو حمل المطلق على المقيد كحمل لفظ المملوك في
~~الرواية على المسلم والمؤمن ثم جواز بقاء كل واحد من الثلاثة على أصله لعدم
~~وجوب التقييد لحصول الثواب المذكور على عتق كل مملوك مؤمن أو مسلم أو مطلقا
~~ذكرا وأنثى، واحتمل أن يخص ذلك بالذكر بقرينة تذكير اللفظ ولتقييده بمرسلة
~~إبراهيم بن أبي البلاد إلا أن تقييد الصحيح بالمرسل لا يخلو من نظر. إلى
~~هنا كلامه في مسالكه، وفي نظره نظر لأن إطلاق الصحيح الذي أبى تقييده
~~بالمرسل لا يشمل إطلاقه الأنثى لتعليقه على الذكر فيكون موافقا للمرسل.
# وروت العامة في صحاحها (2) عنه صلى الله عليه وآله " أنه قال: أيما رجل
~~أعتق امرء
# PageV01P167
# مسلما استنقذ الله بكل عضو منه عضوا منه من النار حتى الفرج بالفرج ".
# وفي هذه الرواية التعليق على الاسلام كما في تلك الصحاح لكن يجب أن يحمل
~~على الاسلام الخالص الذي هو الايمان، وفيها دلالة على كون المعتق رجلا لأن
~~المرء مذكر المرأة فلا يتناول الأنثى.
# وفي بعض ألفاظ رواياتهم (1) عنه صلى الله عليه وآله " من أعتق رقبة أعتق
~~الله بكل عضو منها عضوا منه من النار حتى فرجها بفرجه " وهذه شاملة للذكر
~~والأنثى إلا أنها قابلة للتقييد بذلك المرسل.
# ومن الأخبار الدالة على فضيلته ms128 بغير هذه العبارة ما رواه في الصحيح
~~الكليني عن معاوية بن وهب (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث طويل "
~~ولقد أعتق علي ألف مملوك لوجه الله تربث فيهم يداه ".
# ومثله خبر زيد الشحام (3) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الكافي
~~والمحاسن وثواب الأعمال " أن أمير المؤمنين عليه السلام أعتق ألف مملوك من
~~كد يده ".
# وفي المحاسن عن أبي عبد الله البجلي (4) عن بعض أصحابه عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " قال: أربع من أتى بواحدة منهن دخل الجنة: من سقى هامة ظامئة
~~أو أشبع كبدا جائعة أو كسى جلدة عارية أو أعتق رقبة عانبة ".
# وفي المحاسن عن محمد بن مروان (5) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام أن
~~أبا جعفر عليه السلام
# PageV01P168
# مات وترك ستين مملوكا فأعتق ثلثهم عند موته ".
# ويتأكد العتق في شهر رمضان سيما العشر الأواخر منه وعشية عرفة ويومها ففي
~~خبر محمد بن عجلان (1) كما في كتاب الاقبال وكتاب المناقب لابن شهرآشوب "
~~قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: كان علي بن الحسين عليه السلام
~~إذا دخل شهر رمضان لا يضرب عبدا له ولا أمة " وساق الحديث وهو طويل إلى أن
~~قال فيه: " إنه كان يكتب جناياتهم في كل وقت ويعفو عنهم آخر ليلة من الشهر
~~ثم يقول: اذهبوا فقد عفوت عنكم وأعتقت رقابكم، قال: وما من سنة إلا وكان
~~يعتق فيها آخر ليلة من شهر رمضان ما بين عشرين ونيف إلى أقل أو أكثر، وكأن
~~يقول: إن لله في كل ليلة من شهر رمضان عند الافطار سبعين ألف ألف عتيق من
~~النار كل قد استوجب النار، فإذا كان آخر ليلة من شهر رمضان أعتق فيها مثل
~~ما أعتق في جميعه، وإني لأحب أن يراني الله قد أعتقت رقابا من ملكي في دار
~~الدنيا رجاء أن يعتق رقبتي من النار، وما استخدم خادما فوق حول، وكان إذا
~~ملك عبدا في أول السنة أو وسط السنة فإذا كان ليلة الفطر أعتق واستبدل
~~سواهم ms129 في الحول الثاني ثم أعتق، كذلك كان يفعل حتى لحق بالله، ولقد كان
~~يشتري السودان وما به إليهم من حاجة يأتي بهم عرفة فيسد بهم تلك الفرج
~~والخلال، فإذا أفاض أمر بعتق رقابهم وأمر بجوائز لهم من المال ".
# وفي صحيحة الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الفقيه " قال:
~~يستحب للرجل أن يتقرب في عشية عرفة بالعتق والصدقة ".
# وفي صحيحة معاوية بن عمار وحفص بن البختري (3) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام
# PageV01P169
# في حديث " أنه قال: يستحب للرجل أن يتقرب عشية عرفة ويوم عرفة بالعتق
~~والصدقة ".
# وفي صحيحة الحلبي ومعاوية بن عمار وحفص بن البختري (1) كما في الكافي عن
~~أبي عبد الله عليه السلام مثله.
# ومما يدل على فضيلة العتق أيضا جعل الله تعالى له لقتل المؤمن والوطء في
~~رمضان وللإثم في مخالفة الله تعالى فيما عاهد عليه ونذره وحلف عليه، وقد
~~جعله النبي صلى الله عليه وآله موجبا للعتق من النار فقال صلى الله عليه
~~وآله في غير مرة: أيما رجل أعتق رجلا مسلما كان ذلك فكاكه من النار، ولأنه
~~يخلص الآدمي المعصوم الدم من حرز الرق وتملك منافعه وبه تكمل أحكامه.
# ويدل على فضيلته أيضا من الكتاب قوله تعالى " فلا اقتحم العقبة * وما
~~أدراك ما العقبة * فك رقبة * أو إطعام في يوم ذي مسغبة " (2).
# وفي صحيحة معمر بن خلاد (3) " قال: كان أبو الحسن الرضا عليه السلام إذا
~~أكل أتى بصحفة فتوضع بقرب مائدته، فيعمد إلى أطيب الطعام مما يؤتى به،
~~فيأخذ من كل شئ شيئا فيوضع في تلك الصحفة فيؤمر بها للمساكين، ثم يتلو هذه
~~الآية " فلا اقتحم العقبة " ثم يقول: علم الله عز وجل أنه ليس كل إنسان
~~يقدر على عتق رقبة فجعل لهم سبيلا إلى الجنة ".
# وفي خبر محمد بن عمر بن يزيد (4) " قال: أخبرت أبا محمد الحسن عليه
~~السلام أني أصبت بابنين وبقي لي ابن صغير، فقال: تصدق عنه، ثم قال حين حضر
~~قيامي:
# PageV01P170
# مر الصبي فليتصدق بيده بالكسر " ثم ساق الحديث إلى ms130 أن قال: " فلا اقتحم
~~العقبة * وما أدراك ما العقبة - إلى قوله - أو مسكينا ذا متربة، علم الله
~~عز وجل أن كل أحد لا يقدر على فك رقبة، فجعل إطعام اليتيم والمسكين مثل ذلك
~~تصدق عنه ".
# والمراد بالعقبة في الآية كما رواه ابن شهرآشوب من طريق العامة عن أنس
~~(1) " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله في قوله تعالى " فلا اقتحم
~~العقبة ": أن العقبة فوق الصراط عقبة كؤودا طولها ثلاثة آلاف عام، ألف عام
~~هبوط وألف عام شوك وحسك وعقارب وحيات وألف عام صعود، أنا أول من يقطع تلك
~~العقبة وثاني من يقطع تلك العقبة علي بن أبي طالب عليه السلام " وقال بعد
~~كلام طويل: لا يقطعها في غير مشقة إلا محمد وأهل بيته ".
# المقصد الثاني:
# فيما يتحقق به الرق المترتب عليه الملك المترتب عليه العتق يختص الرق
~~بالحربي وإن كان كتابيا لم يقم بشرائط الذمة، ثم يسري الرق في عقبه وإن
~~أسلموا حتى يعرض المحرر لهم من ملك أو عتق أو تدبير أو كتابه أو استيلاد أو
~~جذام أو عمى أو برص عند ابن حمزة، أو إقعاد أو تنكيل في المشهور خلافا لابن
~~إدريس فيه أو لأرث أو إسلام العبد قبل مولاه في دار الحرب وخروجه قبله أو
~~كون أحد الأبوين حرا إلا أن يشترط عليه الرق فيصح عند الأكثر، وسيجئ تفاصيل
~~هذه الأسباب والكلام على أحكامها مفصلة الدليل والفتوى عند الأصحاب، فيشتمل
~~هذا المقصد على مسائل:
# الأولى: في تحقيق ما يختص به الرق وإن كان كتابيا على الأشهر، وقد اتفقت
~~كلمة الأصحاب على اختصاص الرق لأهل الحرب وهو من يجوز قتالهم ومحاربتهم إلى
~~أن يسلموا، سواء انحصرت الغاية في إسلامهم كمن عدا اليهود
# PageV01P171
# والنصارى والمجوس من فرق الكفار أم كان الاسلام أحد الغايتين كالفرق
~~الثلاث فإنهم يقاتلون إلى أن يسلموا أو يلتزموا بشرائط الذمة من الجزية
~~وغيرها.
# وقد أفصحت عبارة المحقق في شرايعه وكذلك العلامة في قواعده بأن هذه الفرق
~~الثلاث إذا أخلوا بشرائط الذمة دخلوا في قسم ms131 أهل الحرب، وتدل عليه صحيحة
~~زرارة الآتي ذكرها، وربما أطلق كثير من الفقهاء أهل الحرب على القسم الأول
~~خاصة وإن جاز قتال الثاني في الجملة.
# والوجه في هذا أن التسمية منتفية عنهم ما داموا قائمين على شرائط الذمة
~~وإن كان في الأصل مشاركين للحربيين في الكفر وجواز القتال، إلا أن لهم عن
~~الاسلام بدلا وهو القيام بشرائط الذمة بخلاف الحربي المحض، فمن هنا أخرجوا
~~عن إطلاق الحربي عليهم. وعلى الاعتبارين فالمراد بأهل الحرب بالنسبة إلى
~~هذا الحكم وهو جواز استرقاقهم معناه الأعم للاتفاق على جواز استرقاق من عدا
~~الفرق الثلاث الملتزمين بشرائط الذمة، ولا فرق في جواز استرقاقهم بين أن
~~ينصب الحرب للمسلمين ويستقل بأمرهم أو يكونون تحت حكم الاسلام وقهره كمن
~~بين المسلمين من عبدة الأوثان والنيران والغلاة وغيرهم، إلا أن يكونوا
~~مهادنين للمسلمين بشرائطها المقررة في كتاب الجهاد، فيجب حينئذ الكف عنهم.
# وتدل على هذا الحكم صحيحة رفاعة (1) " قال: قلت لأبي الحسن عليه السلام:
# إن الروم يغيرون على الصقالبة فيسرقون أولادهم من الجواري والغلمان
~~فيعمدون إلى الغلمان فيخصونهم ثم يبعثون بهم إلى بغداد إلى التجار، فما ترى
~~في شرائهم ونحن نعلم أنهم قد سرقوا وإنما أغاروا عليهم من غير حرب كانت
~~بينهم؟ فقال:
# لا بأس بشرائهم، إنما أخرجوهم من الكفر إلى دار الاسلام ".
# PageV01P172
# وصحيحته الأخرى (1) كما في التهذيب أيضا عن أبي الحسن عليه السلام مثله.
# وموثقة إبراهيم بن عبد الحميد (2) عن أبي الحسن عليه السلام " في شراء
~~الروميات فقال: اشترهن وبعهن ".
# وخبر زكريا بن آدم (3) " قال: سألت الرضا عليه السلام عن قوم من العدو "
~~إلى أن قال: " وسألته عن سبي الديلم يسرق بعضهم من بعض ويغير المسلمون
~~عليهم بلا إمام، أيحل شراؤهم؟ قال: إذا أقروا لهم بالعبودية فلا بأس
~~بشرائهم ".
# وكذلك يجوز شراؤهم من آبائهم وأمهاتهم فيملكون بذلك لخبر عبد الله اللحام
~~(4) الموثق " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يشتري من رجل من
~~أهل الشرك ابنته فيتخذها، قال: لا بأس ".
# وخبر الآخر (5) " قال: سألت أبا ms132 عبد الله عليه السلام عن الرجل يشتري
~~امرأة رجل من أهل الشرك يتخذها، قال: لا بأس ".
# وفي خبره الثالث (6) الذي يقرب من الموثق عن أبي عبد الله عليه السلام
~~مثله.
# فأما ما رواه الشيخ والكليني عن زكريا بن آدم (7) " قال: سألت الرضا عليه
~~السلام عن قوم من العدو " إلى أن قال: " وسألته عن أهل الذمة أصابهم جوع
~~فأتاه
# PageV01P173
# رجل بولده فقال: هذا لك أطعمه وهو لك عبد، فقال: لا تبتع حرا فإنه لا
~~يصلح لك ولا من أهل الذمة ".
# ومثلها روايته الأخرى، فيجب حملها على ما لو كانوا قائمين بشرائط الذمة
~~حيث إنهم بمنزلة الأحرار، وإليه يرشد قوله عليه السلام " لا تبتع حرا ".
# وكذا كل من استرق عن أهل الذمة ولم يقم بشرائطها، لما عرفت من أنهم في
~~تلك الحال حربيون لا ذمة لهم وإن كان المسترق لهم ناصبيا أو باغيا.
# ففي صحيحة العيص بن القاسم (1) كما في التهذيب " قال: سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن قوم مجوس خرجوا على أناس من المسلمين في أرض الاسلام، هل
~~يحل قتالهم؟ قال: نعم وسبيهم ".
# وصحيحة البزنطي عن محمد بن عبد الله (2) " قال: سألت أبا الحسن الرضا
~~عليه السلام عن قوم خرجوا وقتلوا أناسا من المسلمين وهدموا المساجد، وأن
~~المتولي هارون بعث إليهم فأخذوا وقتلوا وسبى النساء والصبيان، هل يستقيم
~~شراء شئ منهن ويطأهن أم لا؟ قال: لا بأس بشراء متاعهم وسبيهن ".
# وخبر زكريا بن آدم (3) " قال: سألت الرضا عليه السلام عن قوم من العدو
~~صالحوا ثم خفروا، لعلهم إنما خفروا لأنهم لم يعدل عليهم، أيصلح أن يشتري من
~~سبيهم؟ قال: إن كان من عدو قد استبان عداوتهم فاشتر منهم، وإن كان قد خفروا
~~وظلموا فلا يبتاع من سبيهم ".
# وفي خبر إسماعيل بن الفضل (4) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~سبي الأكراد
# PageV01P174
# إذا حاربوا من حارب من المشركين، هل يحل نكاحهم وشراؤهم؟ قال: نعم ".
# وخبر عمران (1) " قال: سألته عن سبي الديلم وهم يسرقون بعضهم من بعض
~~ويغير عليهم المسلمون بلا ms133 إمام، هل يحل نكاحهم وشراؤهم؟ قال: نعم ".
# وفي صحيحة زرارة (2) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال: إن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله قبل الجزية من أهل الذمة على أن لا يأكلوا الربا ولا
~~يأكلوا لحم الخنزير ولا ينكحوا الأخوات ولا بنات الأخ ولا بنات الأخت، فمن
~~فعل ذلك منهم برئت منه ذمة الله تعالى وذمة رسوله صلى الله عليه وآله قال:
~~وليست لهم اليوم ذمة ".
# أما مماليك أهل الذمة فلا كلام في جواز ملكيتهم إذا أقروا لهم بالعبودية
~~وكذا ممالك أهل الحرب.
# ففي موثقة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رقيق أهل الذمة أشتري منهم شيئا؟ فقال: اشتروا إذا أقروا لهم
~~بالرق ".
# وموثقة زرارة عن أبي عبد الله عليه السلام مثله، وصحيحته (4) كما في
~~التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.
# وخبر إسماعيل بن الفضل (5) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن شراء
~~مملوك أهل الذمة؟ قال: إذا أقروا لهم بذلك فاشتر وانكح ".
# وصحيحته (6) كما في الفقيه مثله.
# وموثقته (7) كما في التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.
# PageV01P175
# وكذا كل من أقر على نفسه بالرق مع جهالة حريته حكم برقة، ويعتبر في نفوذ
~~إقراره كونه بالغا عاقلا كما هو المعتبر في قبول الاقرار مطلقا، وهل يعتبر
~~مع ذلك رشده؟ الأكثر ومنهم المحقق على عدم اعتباره لأن السفه إنما يمنع مع
~~التصرف المالي، والاقرار بالرقية ليس إقرارا بمال لأنه قبل الاقرار محكوم
~~بحريته ظاهرا، فيكون إقراره مسموعا.
# ولصحيحة عبد الله بن سنان (1) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام
~~يقول: الناس كلهم أحرار إلا من أقر على نفسه بالعبودية " وهو مدرك من عبد
~~أو أمة، فاعتبر البلوغ ولم يعتبر الرشد.
# وربما قيل باعتبار الرشد، لأن إقراره وإن لم يتعلق بالمال ابتداء لكنه قد
~~كشف عن كونه مالا قبل الاقرار فإنه إخبار عن حق سابق عليه لا إنشاء من
~~حينه، ولامكان أن يكون بيده مال، فإن إقراره على ms134 نفسه يستتبع ماله فيكون
~~إقرارا بمال محض ولو بالتبعية.
# ورد الأول بأن ذلك لو منع قبول الاقرار لأدى إلى قبوله لأنه إذا لم يقبل
~~بقي على أصل الحرية فينفذ إقراره فيصير مالا فيرد حرا وذلك دور، والمال جاز
~~دخوله تبعا وإن لم يقبل الاقرار به مستقلا، كما لو استلحق واجب النفقة، فقد
~~قيل إنه ينفق عليه من ماله نظرا إلى كونه تابعا لا بالأصالة أو يقال يصح في
~~الرقية دون المال لوجود المانع فيه دونها كما سمع في الاقرار بالزوجة دون
~~المهر، وحيث يقبل إقراره لا يقبل رجوعه عن إقراره بعد ذلك لأنه يفضي إلى
~~تكذيب كلامه السابق ودفع ما ثبت عليه بغير موجب. وكذا لو أقام بينة لم تسمع
~~لتكذيبه لها بإقراره السابق إلا أن يذكر لاقراره تأويلا يندفع به التناقض
~~فيقول القبول، كما لو قال: لا أعلم بكوني قد تولدت بعد حرية أحد الأبوين
~~فجرى إقراري على الظاهر حينئذ ثم انكشف لي سبق العتق على الاقرار ببينة
# PageV01P176
# أو شياع مفيد للعلم بذلك.
# ولو أنكر له رقيته بقي على الرقية المجهولة ويتجه حينئذ جواز رجوعه لأنه
~~مال لا يدعيه أحد، وإقراره السابق قد سقط اعتباره برد المقر له، فإذا لم
~~يصر حرا بذلك لا أقل من سماع دعواه الحرية بعد ذلك. ووجه عدم قبول الاقرار
~~الثاني مطلقا استلزام كونه رقا، وإقرار العقلاء على أنفسهم جائز وتكذيب
~~المقر له لا يرفع الاقرار في نفس الأمر وإنما ينتفي عنه ظاهرا، ومتى صار
~~رقا بإقراره لا ينفذ إقراره بعد ذلك لأنه حينئذ ممنوع من التصرف المترتب
~~على الحرية، ولو لم يكن قد عين المقر له ابتداء ثم رجع وأظهر تأويلا محتملا
~~فأولى بالقبول، وفي حكم الاقرار الشهادة عليه بالرق صغيرا كان أو كبيرا كما
~~تضمنته صحيحة عبد الله بن سنان (1) المتقدمة المسند حكمهما إلى علي عليه
~~السلام أو لأبي عبد الله عليه السلام بغير واسطة إلى علي ابتداء كما في
~~الفقيه حيث قال فيها بعد قوله من عبد أو أمة " ومن شهد ms135 عليه بالرق صغيرا
~~كان أو كبيرا " ولا يسمع دعواه الحرية بعد ثبوت العبودية علية بأي طريق كان
~~إلا بالبينة بل يؤخذ بكلامه السابق.
# ففي صحيحة العيص بن القاسم (2) كما في التهذيب والفقيه عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " قال: سألته عن مملوك ادعى أنه حر ولم يأت ببينة على ذلك،
~~أشتريه؟
# قال: نعم ".
# وقد جاءت أخبار كثيرة في الاقرار وأنه يؤخذ به مثل خبر محمد بن الفضل
~~الهاشمي (3) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل حر أقر بأنه عبد،
~~فقال أبو
# PageV01P177
# عبد الله عليه السلام: تأخذه بما قال أو يؤدي المال ".
# وخبر الفضل (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل حر أقر بأنه
~~عبد قال: يؤخذ بما أقر به ".
# ورواه الصدوق (2) في الموثق نحوه إلا أنه أسقط لفظ " حر " وقال: " أو يرد
~~المال ".
# وخبر إسماعيل بن الفضل (3) الموثق أيضا " قال: قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام:
# حر أقر على نفسه بالعبودية، أستعبده على ذلك؟ قال: هو عبد إذا أقر على
~~نفسه ".
# الثانية: لما ثبت أن الحربي فئ في الحقيقة للمسلمين جاز تملكه للمسلم
~~مطلقا، وجاز التوصل إليه بأي سبب من الأسباب ومنها شراؤه ممن يبيعه سواء
~~كان البائع أبا أو زوجا أم غير هما من الأرحام، وليس هذا في الحقيقة بيعا
~~حقيقيا إذ ليس هو ملكا له وإنما هو وسيلة إلى وصول المسلم إلى حقه، فلا
~~تلحقه أحكام البيع ولا تشترط فيه شرائطه، و إنما السبب المملك له القهر
~~والاستيلاء.
# وفي الدروس جوز للمسلم الرد بالعيب وأخذ الأرش نظرا إلى أنه وإن لم يكن
~~بيعا حقيقيا لكنه إنما بدل العوض في مقابلته صحيحا. ويشكل بأن الأرش عوض
~~الجزء الفائت في المبيع ولا مبيع هنا، وبأنه قد ملكه بالاستيلاء فكيف يبطله
~~مجرد الرد، وليس من الأسباب الناقلة للملك شرعا في غير البيع الحقيقي وربما
~~دفع هذا الاشكال بأن قدوم الحربي على البيع التزامه، ومن جملة تلك اللوازم
~~الرد بالعيب أو أخذ أرشه فرده عليه ينزل منزلة الاعراض عن ms136 المال، والثمن
~~غايته أن يكون قد صار ملكا للحربي، والتوصل إلى أخذه جائز بكل
# PageV01P178
# سبب، وهذا منه بل أولى بأنه مقتضى حكم البيع.
# وهذا كله إذا لم يكن مال الحربي معصوما، فإن دخل إلى دار الاسلام بأمان
~~فلا يحل أخذ ماله بغير سبب مبيح له شرعا، وحينئذ يتجه صحة البيع ولزوم
~~أحكامه التي من جملتها رده معيبا وأخذ أرشه.
# الثالثة: قد عرفت مما سبق من الأخبار والفتوى أنه يستوي في ذلك سبي
~~المؤمنين وأهل الضلال، والمراد بأهل الضلال ما يشمل المسلمين منهم
~~والكافرين، فلو سبى كافر مثله ملكه وجاز شراءه منه كما جاء في أخبار اللحام
~~وغيره، وقد جاء في عدة من الأخبار الواردة في غنيمة أهل الحرب بأن ما في
~~أيديهم من العبيد تغنم كأموالهم إلا ما ثبت بعد ذلك أنه مما غنموه من مال
~~المسلمين وكانوا معروفين، أو ما استرقوه من أنفس المسلمين فإنهم يرجعون إلى
~~الحرية وترجع أموالهم المغتنمة منهم.
# ففي مرسلة هشام بن سالم (1) عن بعض أصحابه عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~في السبي يأخذه العدو من المسلمين من الأولاد المسلمين أو من مماليكهم
~~فيحوزونهم، ثم إن المسلمين بعد قاتلوهم فظفروا بهم فسبوهم وأخذوا منهم ما
~~أخذوا من مماليك المسلمين وأولادهم الذين كانوا أخذوهم من المسلمين، فكيف
~~يصنع فيما أخذوه من أولاد المسلمين ومماليكهم؟ قال: فقال: أما أولاد
~~المسلمين فلا يقام في سهام المسلمين ولكن يرد إلى أبيه أو أخيه أو إلى وليه
~~بشهود، وأما المماليك فإنهم يقومون في سهام المسلمين فيباعون ويعطى مواليهم
~~قيمة أثمانهم من بيت مال المسلمين ".
# وفي صحيحته (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سأله رجل عن الترك
~~يغيرون
# PageV01P179
# على المسلمين فيأخذون أولادهم فيسرقون منهم، أيرد عليهم؟ قال: نعم المسلم
~~أخو المسلم، والمسلم أحق بماله أينما وجده ".
# وفي صحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل
~~لقيه العدو فأصابوا منه مالا أو متاعا ثم إن المسلمين أصابوا ذلك، كيف يصنع
~~بمتاع الرجل؟
# فقال: إن كانوا أصابوه ms137 قبل أن يحوزوا متاع الرجل رد عليه، وإن كانوا
~~أصابوه بعد ما أحرزوه فهو فئ للمسلمين وهو أحق بالشفعة ".
# وفي مرسلة جميل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل كان له عبد
~~فأدخل دار الشرك ثم أخذ سبيا إلى دار الاسلام، قال: إن وقع عليه قبل القسمة
~~فهو له، وإن جرى عليه القسمة فهو أحق بالثمن ".
# وهذه الأخبار بعد رد مطلقها إلى مفصلها يحكم للمسلمين بعين أموالهم قبل
~~أن تقسم الغنيمة بين المسلمين وبعدها يرد عليهم القيمة لكي لا تنقض القسمة،
~~بل يجوز أن يقال يرد عليهم على كل حال ويرجع المشتري على الإمام بثمن ذلك.
# لصحيحة علي بن رئاب (4) عن طربال عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سأل عن
~~رجل كانت له جارية فغار عليه المشركون فأخذوها منه، ثم إن المسلمين بعد
~~غزوهم أخذوها فيما غنموا منهم، فقال: إن كانت في الغنائم وأقام البينة أن
~~المشركين غاروا عليهم وأخذوها منه ردت عليه، وإن كان قد اشتريت وخرجت من
~~المغنم فأصابها ردت عليه برمتها وأعطي الذي اشتراها الثمن من المغنم من
~~جميعه، فقيل له: فإن لم يصبها حتى تفرق الناس واقتسموا جميع الغنائم
~~فأصابها بعد؟ قال: يأخذها
# PageV01P180
# من الذي في يده، فإذا أقام البينة فيرجع الذي هي في يده إذا أقام البينة
~~على أمير الجيش بالثمن ".
# وبالجملة: أن ما في أيديهم من ملك سواء كان بسبيهم أو بشرائهم فلا كلام
~~في جواز شرائه منهم كما جاز شراء ولدهم وأزواجهم، وكذا لو كان الكافر ذميا
~~أو مسلما مبدعا فلا إشكال في تملكه، وقد أباحت الأئمة عليهم السلام - كما
~~سمعت من الأخبار - شراء ذلك منهم وكذا غير ذلك من ضروب التملكات وإن كانت
~~جميعها للإمام أو بعضها من غير اشتراط إخراج الحصة المذكورة، وقد تقدم
~~الكلام على ذلك في مباحث الخمس، وأنهم قد حللوه لشيعتهم لتطيب ولادتهم.
# الرابعة: إن الملتقط من دار الحرب مما يجوز استرقاقه تبعا للدار إذا لم
~~يكن فيها مسلم أو مسالم كما تقدم في أحكام اللقطة، لأنه ms138 يحكم بكونه رقا
~~بمجرد وجوده في دار الحرب لأنه لا يقصر عن كونه من جملة ذراريهم وهم لا
~~يملكون إلا بالتملك، وإنما يجوز استرقاق اللقيط في دار الحرب عند نية
~~التملك.
# وأما ما ورد في عدة الأخبار مثل موثقة زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال: اللقيط لا يشترى ولا يباع ".
# ومثل صحيحة عبد الرحمن العرزمي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام عن أبيه
~~عليه السلام " قال:
# المنبوذ حر فإذا كبر فإن شاء توالى الذي لقطه وإلا فليرد عليه النفقة
~~وليذهب فليوال من شاء ".
# وصحيحة البزنطي (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن اللقطة،
~~فقال: لاتباع
# PageV01P181
# ولا تشترى ولكن نستخدمها بما أنفقت عليها ".
# وصحيحة محمد بن مسلم (1) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن اللقيط،
~~فقال، حر لا يباع ولا يوهب ".
# إلى غير ذلك من الأخبار الجارية في هذا المضمار، مما دل على أن اللقيط حر
~~لا يحل تملكه، فيجب أن تحمل على لقطة بلاد الاسلام أو بلاد الكفر الذي فيها
~~مسلم أو مسالم جمعا بين الأدلة.
# المقصد الثالث في الأسباب الموجبة للعتق وبيان شرائطها وتفاصيل تلك
~~الأسباب وقد عرفت فيما سبق على سبيل الاجماع عدد تلك الأسباب، وقد ذكر حكم
~~بعضها في أحكام النكاح والأولاد وبعضها في الوصايا، وسيجئ بعضها في الإرث
~~وبعضها قد تقدم في البيوع في حكم بيع الحيوان، ولنذكر الآن بقية الأسباب
~~على سبيل التفصيل وهو يستدعي مسائل:
# الأولى: في سبب المباشرة وهو الاعتاق بالصيغة، ولا بد له من صيغ الايقاع
~~وعبارته الصريحة التحرير وهو ما اتفق عليه في النصوص والفتوى كأن يقول
~~حررتك أو أنت حرة أو أنت حر لوجه الله.
# ولقد استعملت هذه اللفظة في قوله تعالى في آيات الكفارات القرآنية
~~المشتملة على العتق كالأيمان والظهار والقتل حيث قال فيها " فتحرير رقبة "
~~(2) وقد اتفقوا أيضا على عدم وقوعه بالكنايات المحتملة له ولغيره وإن قصده
~~بها كفككت رقبتك أو أنت سائبة ولا سبيل لي عليك، وإن كان القرآن أتى ببعضها
~~كآية فك رقبة ms139 أو إطعام، فإن الاستعمال أعم من الصريح بل من الحقيقة.
# كما استعمل الطلاق بمعنى التسريح والفراق ولم يستعملا في الطلاق بالاتفاق
# PageV01P182
# وهو قوله تعالى " أو تسريح بإحسان " (1) وقد أشارت الأخبار في تفسيرها أن
~~المراد بها الطلقة الثالثة، ومثل قوله " أو فارقوهن بمعروف " (2) فإن
~~المراد به الطلاق وقد اختلفوا في لفظ الاعتاق كأعتقتك وأنت معتق أو عتيق
~~للشك في كونه صريحا به أو كناية، والأصح القطع بوقوعه به لدلالته عليه لغة
~~وعرفا وشرعا، بل استعماله فيه أكثر من التحرير.
# كما لا يخفى على من اطلع على عبارات الفقهاء وكلام النبي والأئمة النجباء
~~عليهم السلام وصيغهم ومحاوراتهم ووصاياهم ومواضع مواريثهم، كما هو غير خفي
~~على من تأمل الأخبار الواردة في حكم من تزوج بمملوكته وجعل عتقها صداقها
~~مثل صحيحة علي بن جعفر (3) عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام " قال:
~~سألته عن رجل قال لأمته: أعتقتك وجعلت عتقك مهرك، فقال: عتقت وهي بالخيار
~~إن شاءت تزوجته وإن شاءت فلا ".
# ومثلها خبر محمد بن آدم (4) عن الرضا عليه السلام " في الرجل يقول
~~لجاريته: أعتقتك وجعلت صداقك عتقك، قال: جاز العتق والأمر إليها إن شاءت
~~زوجته نفسها وإن شاءت لم تفعل ".
# وصحيحة عبيد بن زرارة (5) " أنه سمع أبا عبد الله عليه السلام يقول: إذا
~~قال الرجل لأمته: أعتقك وأتزوجك وأجعل مهرك عتقك وهو جائز ".
# وصحيحة الحلبي (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن الرجل
~~يعتق الأمة ويقول مهرك عتقك، فقال: حسن ".
# PageV01P183
# وموثقة عبيد بن زرارة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له:
~~رجل قال لجاريته: أعتقك وجعلت مهرك عتقك، قال: فقال: جائز ".
# والأخبار بهذا المعنى بالغة حد التواتر المعنوي.
# وفي صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (2) كما في الفقيه " أنه سأل أبا
~~عبد الله عليه السلام في رجل قال لغلامه: أعتقك أن أزوجك جاريتي هذه فإن
~~نكحت لزوجه عليها فعليك مائة دينار فأعتقه على ذلك فنكح أو تسرى، يجوز
~~شرطه؟ قال:
# يجوز عليه شرطه ".
# ومثلها صحيحة محمد بن مسلم ms140 (3) عن أحدهما عليهما السلام " في الرجل يقول
~~لعبده:
# أعتقتك أن أزوجك ابنتي، فإن تزوجت عليها أو تسريت فعليك مائة دينار،
~~فأعتقه على ذلك فتسرى أو تزوج، قال: عليه شرطه ".
# وفي كتب العتق المروية عنهم التي يستحب أن تكتب للعبد المحرر كصحيحة
~~إبراهيم بن أبي البلاد (4) " قال: قرأت عتق أبي عبد الله عليه السلام فإذا
~~هو: هذا ما أعتق جعفر بن محمد أعتق فلانا غلامه لوجه الله " إلى آخره كما
~~سيجئ.
# وصحيحة عبد الله بن سنان (5) عن غلام أعتقه أبو عبد الله عليه السلام "
~~هذا ما أعتق جعفر بن محمد، أعتق غلامه السندي على أنه يشهد أن لا إله إلا
~~الله " وساق الكتاب
# PageV01P184
# إلى أن قال: " أعتقه لوجه الله ".
# وكذلك أخبار الشرائط المصححة للعتق مثل صحيحة منصور بن حازم (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لا طلاق
~~قبل نكاح ولا عتق قبل ملك ".
# وقد جاء هذا اللفظ بعد أخبار يطول المقام بذكرها.
# وكذلك الأخبار الواردة عنهم عليهم السلام في اشتراط نية التقرب في العتق
~~مثل قوله في المستفيض " لا عتق إلا ما أريد به وجه الله " فقد رواه هشام بن
~~سالم ومعاوية ابن عمار وابن أذينة وابن بكير (2) وغير واحد عن أبي عبد الله
~~عليه السلام.
# وكذا أخبار الوصية وأخبار عتق السراية.
# وبالجملة: أن من تتبع أخبار العتق وأحكامها وبيان شرائطها وصيغها لم يقف
~~على ما دل على لفظ التحرير من الصيغ والاستعمال إلا نوادر من المواضع
~~أكثرها في النذور هي مثل أن يقول وينذر عتق أول مملوك يملكه كما جاءت به
~~صحيحة الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل قال: أول مملوك
~~أملكه فهو حر، فورث سبعة جميعا، قال: يقرع بينهم ".
# ومثلها خبر عبد الله بن سليمان (4) وخبر الصيقل (5).
# وبالجملة: فالاتيان على المواضع التي جاءت بلفظ العتق مما يلحق بالمستحيل
~~وعلى هذا فيضعف قول من ذهب إلى المنع أو تردد في ذلك كما وقع للمحقق في
~~الشرايع، فإنه تردد أولا ms141 في الاجتزاء بها ثم قطع بالعدم، وهو كما ترى رد
~~للأخبار التي بلغت حد الاستفاضة بل التواتر المعنوي، وقد فسر العلامة
~~الصيغة
# PageV01P185
# الصريحة التي لا تجزي ولا يقع العتق بها فك الرقبة وإزالة قيد الملك، وفي
~~صراحتهما نظر إذا قضى ما ورد التعبير بهما على سبيل الكناية عن العتق في
~~الآيتين المتقدمتين، ولم يجعلوهما صريحين فيه، ولو سلمنا كونهما صريحين
~~لالتزمنا بوقوعه بهما لعدم المانع منه شرعا.
# وأما السائبة فهو المعتق يطلق على الذكر والأنثى. قال ابن الأثير في
~~نهايته: قد تكرر ذكر السائبة والسوائب، كان الرجل إذا أعتق عبدا يقال هو
~~سائبة فلا عقد بينهما ولا ميراث. ومعناه الحقيقي أنه لا ولاء لمعتقه عليه
~~كما سيجئ مصرحا به في الأخبار.
# واختلفوا فيما لو قال لأمته يا حرة وقصد العتق، ففي تحريرها بذلك وجهان
~~بل قولان، منشأهما أن حرف الإشارة إلى المملوك غير معتبر بخصوصه وإنما
~~الغرض به تميزه وهو حاصل بالنداء، وصيغة التحرير حاصلة بقوله حر أو ما في
~~معناها ومن النداء عن شبه الانشاء لأن الأصل فيه عرفا صيغة الأخبار باللفظ
~~الماضي، والجملة الإسمية في بعض الموارد كأنت حر، وغاية استعمال النداء فيه
~~أن يكون كناية، والعتق لا يقع بها عندنا، وهذا هو الأقوى، ومن أوقعه
~~بالكناية من العامة قطع بوقوعه في النداء بقصد الاعتاق قطعا ومع الاطلاق أو
~~قصد النداء بالاسم على خلاف، بمعنى أنه لا يقبل منه دعوى النداء ظاهرا على
~~أحد الوجهين. وأنت قد سمعت من الأخبار الواردة في هذه الصيغة إنما دل على
~~الجملة الإسمية أو الفعلية الصريحتين في الانشائية، فكلما سواهما منحسر عن
~~الاجزاء وإن قصد الانشاء، وعلى هذا بطل ما فرعوه من الخلاف فيما لو كان
~~اسمها حرة أو اسمه حرا أو عتيقا فقال أنت حرة أو أنت حر أو عتيق ولم يدل
~~دليل على قصد الانشاء.
# أما لو قصد الانشاء فلا شبهة في وقوعه لصراحته فيه كما قد سمعت، وقد انضم
~~إليه القصد فكان آكد. وإن قصد الأخبار باسمه دون الانشاء ms142 انتفى العتق باطنا
~~قطعا وقبل قوله في عدم قصد العتق ظاهرا لاشتراك اللفظ بين معنيين، فهو مرجع
~~صرفه إلى أحدهما كما في كل مشترك، فإن اشتبه الحال بموته أو غيره
~~PageV01P186
# ففي الحكم بعتقه عند هم وجهان بل قولان، وهذه الصورة هي موضع الخلاف
~~ومنشئه كون اللفظ صريحا فيه، والصريح لا يحتاج إلى الاخبار عن قصده كما قد
~~علم واحتمال إرادة الاخبار عن الاسم المخرج له عن الصراحة، وإذا قام
~~الاحتمال استصحب بقاء الرق، وهذا هو الأولى ما لم تحصل قرينة خارجية يرجح
~~جانب الانشاء، فإن ترجحه بحسب حال اللفظ قريب الأمر، فإن انضم إليه قرينة
~~أخرى زاد قوة وتعين العمل به.
# وبعد ذلك الاحتمال ولو لم يكن اسمها حرة فقال أنت حرة ثم ادعى أنها أراده
~~عفيفة ففي قبوله منه وجهان من احتمال الأمرين، فلا يعلم ذلك إلا من جهته
~~فيقبل قوله في إرادته. وبهذا قطع العلامة في القواعد ومن أنه خلاف الظاهر
~~فينفذ العتق نظرا إلى الظاهر ولا يصدق في هذا التأويل لأنه خلاف ما هو
~~كالنص لمجازية هذا المعنى، ولا إشكال هنا في الحكم بالعتق لو لم يدع إرادة
~~خلافه، بخلاف ما لو لم يكن اسم المملوك كذلك فإنه لا يحكم بالعتق إلا مع
~~اعترافه بقصده، والفارق ظهور اللفظ في العتق هنا واحتماله للأمرين على
~~السواء هناك لمكان الاشتراك.
# ولو ادعى المملوك في هذه الصورة إرادة العتق فله إحلاف مولاه على عدم
~~قصده، وهاهنا فروع:
# الأول: لا يكفي عن اللفظ المذكور في الصيغ الإشارة مع القدرة على النطق
~~ولا الكتابة لأصالة بقاء الملك إلى أن يثبت المزيل شرعا، ولم يرد في النصوص
~~والفتوى ما يدل على وقوع العتق بذلك. هذا كله مع القدرة، أما مع العجز
~~للخرس أو المرض فتكفي الإشارة المفهمة كما تجزي في غيره من العقود اللازمة
~~والايقاعات.
# ففي صحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أن أباه حدثه أن
~~أمامة بنت
# PageV01P187
# أبي العاص بن الربيع وأمها زينب بنت رسول الله صلى الله عليه وآله ms143
~~فتزوجها بعد علي عليه السلام المغيرة بن نوفل، وأنها وجعت وجعا شديدا حتى
~~اعتقل لسانها، فأتاها الحسن والحسين عليهما السلام وهي لا تستطيع الكلام،
~~فجعلا يقولان - والمغيرة كاره لما يقولان -:
# أعتقت فلانا وأهله؟ فتشير بذلك أن نعم وكذا وكذا، فتشير برأسها نعم أولا،
~~قلت: فأجازا ذلك لها؟ قال: نعم ".
# وموثقة يونس بن يعقوب (1) عن أبي مريم ذكره عن أبيه " أن أمامة بنت أبي
~~العاص " وساق الحديث إلى أن قال: " فجعلا يقولان لها - والمغيرة كاره لذلك
~~-: أعتقت فلانا وآله؟ وجعلت تشير برأسها، فأجازا ذلك لها ".
# وخبر علي بن جعفر وصحيحته (2) كما في قرب الأسناد وكتاب المسائل عن أخيه
~~موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل اعتقل لسانه عند الموت أو امرأة،
~~فجعل أهلهما يسائله: أعتقت فلانا وفلانا؟ فيؤمي برأسه أو تؤمي برأسها في
~~بعض نعم وفي بعض لا، وفي الصدقة مثل ذلك، أيجوز ذلك؟ قال: نعم هو جائز ".
# وخبر محمد بن جمهور (3) المرسل عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إن
~~فاطمة بنت أسد أم أمير المؤمنين كانت أول امرأة هاجرت إلى رسول صلى الله
~~عليه وآله من مكة إلى المدينة على قدميها " إلى أن قال: " قالت لرسول الله
~~صلى الله عليه وآله يوما: إني أريد أعتق جاريتي هذه، فقال: إن فعلت أعتق
~~الله بكل عضو منها عضوا منك من النار، فلما مرضت أوصت إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وأمرت أن يعتق خادمها واعتقل لسانها فجعلت تؤمي إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وآله إيماء، فقبل رسول الله صلى الله عليه وآله وصيتها
~~".
# PageV01P188
# والكتابة غير مجزية اختيارا لأنها من جملة الإشارة بل هي من أقواها وتجزي
~~مع الاضطرار، ويدل على إجزائها اختيارا خبر زرارة (1) " قال:
# سألت أبا عبد الله عليه السلام في رجل كتب إلى امرأته بطلاقها، وكتب بعتق
~~مملوكه ولم ينطق به لسانه، قال: ليس بشئ حتى ينطق به لسانه ".
# وقد تقدم في الطلاق ما يدل على الاكتفاء بالكتابة مع الغيبة فيه، وفي
~~صحيحة الثمالي (2) " قال: سألت أبا ms144 جعفر عليه السلام عن رجل قال لرجل: اكتب
~~يا فلان إلى امرأتي بطلاقها أو اكتب إلى عبدي بعتقه، يكون ذلك طلاقا أو
~~عتقا؟ قال:
# لا يكون طلاقا ولا عتقا حتى ينطق به لسانه أو يخطه بيده وهو يريد الطلاق
~~أو العتق ويكون ذلك منه بالأهلة والشهور ويكون غائبا عن أهله ".
# وهو كما ترى معارض لما سبق، ويمكن حمله على التقية أو على من لا يقدر على
~~النطق كالأخرس أو على أن علم الزوجة بالطلاق والغلام بالعتق إما بسماع
~~العتق أو بالكتابة أو بانضمام التلفظ إليها ولو بالإشارة المفهمة.
# وقد تقدم في كتاب الطلاق صحيحتان إلى زرارة أيضا، أحدهما في التهذيب
~~والأخرى في الكافي، وصورتهما في التهذيب (3) " سألته عن رجل كتب إلى امرأته
~~بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه ولم ينطق به لسانه، قال: ليس بشئ حتى ينطق به
~~لسانه ".
# وصورتهما في الكافي (4) " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل كتب بطلاق
~~امرأته أو عتق غلامه ثم بدا له، قال: ليس ذلك بطلاق ولا اعتاق حتى يتكلم به
~~".
# PageV01P189
# ومما يدل على جواز الكتابة عند الضرورة صحيحة البزنطي (1) " أنه سأل أبا
~~الحسن الرضا عليه السلام عن الرجل تكون عنده المرأة يصمت ولا يتكلم، قال:
~~أخرس هو؟ قلت: نعم ويعلم منه بغض لامرأته وكراهة لها، أيجوز أن يطلق عنه
~~ولية؟
# قال: لا، ولكن يكتب ويشهد على ذلك، قلت: فإنه لا يكتب ولا يسمع كيف
~~يطلقها؟ قال: بالذي يعرف منه من أفعاله مثل ما ذكرت من كراهته وبغضه بها ".
# ومثله حسنه وخبره (2) كما في الكافي والتهذيب " قال: سألت أبا الحسن عليه
~~السلام " وذكر مثله.
# وكذلك يدل على الاكتفاء مع تعذر النطق خبر سدير (3) كما في الفقيه
~~والتهذيب وكتاب إكمال الدين وإتمام النعمة عن أبي جعفر عليه السلام " قال:
~~دخلت على محمد بن علي بن الحنيفة وقد اعتقل لسانه فأمرته بالوصية فلم يجب،
~~قال:
# فأمرت بطشت فجعل فيه الرمل فوضع، فقلت: خط بيدك، فخط وصيته في الرمل
~~ونسختها أنا في صحيفة ".
# وكذا إذا تعسر النطق بالعربية ms145 ومع الامكان لا تجزي سائر اللغات كما تقدم
~~في خبرة مسعدة بن صدقة (4) المروي في كتاب قرب الأسناد، وقد أورده جامع
~~الأصل غير مرة في الكتب المتقدمة، ومع العجز يقع بأي لغة اتفق مع صراحتهما
~~فيه في تلك اللغة، وقد تقدم في كتاب الطلاق خبر وهب بن وهب (5) وفيه إطلاق
# PageV01P190
# جواز الطلاق بكل لسان، وحمل على ما لو تعذرت العربية، كما يدل عليه خبر
~~قرب الأسناد المشار إليه لقوله فيه " سمعت جعفر بن محمد عليه السلام يقول:
~~إنك قد ترى من المحرم من العجم لا يراد منه ما يراد من العالم الفصيح، وكذا
~~الأخرس في القراءة وفي التشهد أو ما أشبه ذلك، فهذا بمنزلة العجم، والمحرم
~~لا يراد منه ما يراد من العاقل المتكلم الفصيح ".
# الثاني: لا بد من تجريد الصيغة المذكورة عن الشرط، فلو علقه على شرط
~~متوقع أو صفة لم يصح كما هو المشهور بين الأصحاب.
# وجوزه القاضي ابن البراج وابن الجنيد من أصحابنا معلقا على شرط كان أو
~~صفة وجوز الرجوع فيه قبل حصولهما كالتدبير وهو مذهب العامة. واستشهدوا عليه
~~بالتدبير فإنه عتق معلق، وباقي الأصحاب خصوه بمورده، ومنع بعضهم كونه عتقا
~~معلقا بل هو وصيته بالعتق كما سيجئ تحقيقه.
# وادعى في المختلف الاجماع على بطلان العتق المعلق على شرط، وليس هذا
~~الاجماع في محله، فإن الخلاف كما سمعت متحقق، ومعلومية نسب المخالف على
~~الوجه قادحة، وقد تقدم الفرق بين الشرط والصفة، وأن المراد بالشرط ما جاز
~~وقوعه في الحال وعدمه كمجئ زيد والصفة ما لا يحتمل وقوعها في الحال ويتيقن
~~وقوعها عادة كطلوع الشمس، ولم يذكر الأصحاب في هذا المقام دليلا على المنع
~~والبطلان سوى الاجماع المدعى، وقد عرفت ما فيه. وكذا لم يذكروا دليلا على
~~الجواز سوى ما ذكرناه عنه، وأن أصالة الجواز وعدم ما يدل على المنع يقتضي
~~عدم وقوعه. ومن هنا استظهر السيد في شرح النافع الجواز استنادا للدليل
~~المذكور، ولا فرق عند مانعه بين أن يكون التعليق وقع يمينا أو غيرها، وكذا ms146
~~من جوز ذلك.
# والذي يدل عليه من الأخبار صحيحة محمد بن مسلم (1) كما في الفقيه عن
# PageV01P191
# أحدهما عليهما السلام " أنه سئل عن امرأة جعلت مالها هديا وكل مملوك لها
~~حر إن كلمت أختها أبدا، قال: تكلمها فليس هذا شيئا، إن هذا وشبهه من خطوات
~~الشيطان ".
# وصحيحة زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يقول:
~~إن اشتريت فلانا أو فلانة فهو حر، وإن اشتريت هذا الثوب فهو في المساكين،
~~وإن نكحت فلانة فهي طالق، قال: ليس ذلك كله بشئ، لا يطلق إلا ما يملك، ولا
~~يتصدق إلا بما يملك، ولا يعتق إلا بما يملك ".
# وصحيحة علي بن جعفر (2) كما في كتابه عن أخيه موسى عليه السلام " قال:
~~سألته عن رجل يقول: إن اشتريت فلانا فهو حر، وإن اشتريت هذا الثوب فهو
~~صدقة، وإن نكحت فلانة فهي طالق، قال: ليس ذلك بشئ ".
# وصحيحة سعد بن أبي خلف (3) " قال: قلت لأبي الحسن موسى عليه السلام: إني
~~كنت اشتريت جارية سرا من امرأتي وأنه بلغها ذلك فخرجت عن منزلي وأبت أن
~~ترجع إلى منزلي وبقيت في منزل أهلها، فقال لها: إن الذي بلغك باطل، وإن
~~الذي أتاك لهذا عدو لك أراد أن يستفزك، فقالت: لا والله لا يكون بيني وبينك
~~شئ حتى تحلف لي بعتق كل جارية لك وبصدقة مالك إن كنت قد اشتريت جارية وهي
~~في ملكك اليوم، فحلفت لها بذلك فأعادت اليمين، فقالت: قل كل جارية لي
~~الساعة فهي حرة، فقلت لها: كل جارية لي الساعة فهي حرة، وقد اعتزلت جاريتي
~~وهممت أن أعتقها وأتزوجها لهواي فيها، قال: ليس عليك فيما أحلفتك شئ ".
# PageV01P192
# واعلم أنه لا يجوز عتق ولا صدقة إلا ما أريد به وجه الله وثوابه، وصحيحة
~~منصور بن حازم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " عن امرأة حلفت لزوجها
~~بالعتاق والهدي إن هو مات لم تتزوج بعده أبدا ثم بدا لها أن تتزوج، فقال:
~~تبيع مملوكها، فإني أخاف عليها من الشيطان. وليس عليها في الحق شئ، وإن ms147
~~شاءت أن تهدي هديا فعلت ".
# وصحيحته الأخرى (2) " قال: قال لي أبو عبد الله عليه السلام: أما سمعت
~~بطارق؟
# إن طارقا كان نخاسا بالمدينة، فأتى أبا جعفر عليه السلام فقال: يا أبا
~~جعفر إني هالك حلفت بالطلاق والعتاق والنذور، فقال: يا طارق هذا من خطوات
~~الشيطان ".
# وربما احتج لابن الجنيد والقاضي ومن قال بمقالتهما بما رواه الشيخ في
~~الصحيح عن أبي علي بن راشد (3) " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: جعلت
~~فداك إن امرأة اعتل صبي لها فقالت: اللهم إن كشفت عنه ففلانة حرة، والجارية
~~ليست بعارفة، فأيما أفضل جعلت فداك تعتقها أو تصرف ثمنها في وجوه البر؟
~~فقال: لا يجوز إلا عتقها ".
# وصحيحة البزنطي (4) عن أبي الحسن عليه السلام " قال: قال: إن أبي عليه
~~السلام كان حلف على بعض أمهات أولاده أن لا يسافر بها، فإن سافر بها فعليه
~~أن يعتق نسمة تبلغ مائة دينار، فأخرجها يوما فأمرني فاشتريت نسمة بمائة
~~دينار، فأعتقها ".
# PageV01P193
# فأجيب عن هذين الحديثين: (أما) عن الأول فجعله من باب النذر كما هو
~~الظاهر من سياقه، ولا إشكال في جواز التعليق فيه كما هو متفق عليه، حيث وقع
~~شكرا في مقابلة نعمة الله التي هي الشفاء، وهو وإن لم يصرح بكونه لله لكونه
~~ليس في مقام الحكاية لصورة عبارة النذر وإنما أتى بما يدل على كونه نذرا،
~~ومن هنا حمله شيخ التهذيبين ومحدثا الوافي والوسائل على ذلك.
# (وأما) الخبر الثاني فليس فيه تعليق العتق على شرط كما هو الظاهر ولا
~~غيره، نعم فيه الحلف بالعتاق والتزامه له عليه السلام فسبيله التقية لاجماع
~~العامة على ذلك ولتصريح تلك الأخبار بأنه من خطوات الشيطان، فيكون داخلا في
~~آية " ولا تتبعوا خطوات الشيطان " (1).
# ويحتمل هذا الحمل الأول أيضا إن أخرجناه من باب النذر. والعجب من
~~المحدثين والمجتهدين حيث أعرضوا عن هذه الأدلة في البين وكأنهم جعلوا وجه
~~الفساد فيها هو جعلها يمينا لا من جهة التعليق، وهذا في الحقيقة وإن أمكن
~~لكن المانعين من التعليق لا يفرقون بين ما ليس ms148 يمينا أو كان من اليمين،
~~وكذلك المجوزون فيكون الاستدلال بهذه الأخبار في محله خصوصا فيما لم يشتمل
~~على بيان منها، فلا يستثنى من هذه القاعدة سوى التدبير والنذر والوصايا،
~~وكل خبر اشعر بجواز ذلك والتزامه فسبيله التقية.
# الثالث: لو أسند الحرية في هذه الايقاعات لأحد الجوارح مما لا تقال على
~~النفس إلا بتجوز بعيد كيدك أو رجلك أو وجهك أو رأسك حر أو حرة وقصد العتق
~~لم ينعقد.
# أما لو قال بدنك أو جسدك فذلك موضع خلاف وإشكال، ولهذا صار في وقوعه
~~قولان: من جهة أن معناه اللغوي غير الذات، ومن دلالته عليه عرفا عاما وهو
~~مقدم على العرف الخاص الذي لا يعرفه إلا الآحاد، والأقوى وقوعه في الثاني
~~دون
# PageV01P194
# الأولين، والرأس والوجه وإن أطلقا على الذات عرفا في بعض الأحيان إلا أنه
~~خلاف المتبادر بخلاف البدن والجسد لأن أهل العرف لا يعرفون من معنى الذات
~~سواهما، وأما مخالفتها النفس الناطقة فذلك موكول إلى دقائق الحكماء
~~والمتكلمين والفلاسفة ومع ذلك فإطلاق هذين الشيئين على النفس إطلاق شايع
~~ولو من المجازات المشهورة.
# واعلم أنه قد تقدم في كتاب الكفالة وقوع الخلاف المشهور في تعلقها بالوجه
~~والرأس، والمشهور جوازه، معللين ذلك بأنه قد يعبر بهما على الجملة عرفا،
~~وقد عللوه هنا بالعكس، وكأن وجه الفرق في الاستعمالين أن المقصد الذاتي في
~~الكفالة إحضار البدن والذات تابعة عرفا، وهنا بالعكس، فإن الحرية المقصودة
~~من العتق متعلقها الذات والبدن تابع حيث تثبت المغايرة بينهما وتلاحظ. وأما
~~الفرق بينهما بأن المعتبر في الكفالة العرف وفي العتق الشرع فهو تحكم محض
~~وإن كان العرف متصرفا في الفرق الأول أيضا.
# الرابع: هل يشترط تعيين المعتق بصيغة المفعول والقصد إليه معينا؟ قولان،
~~للأصحاب والأكثر على العدم، والقول الآخر عدم الجواز للجهالة، وقد مضى مثل
~~هذا الخلاف في الطلاق والظهار والايلاء، والوجه فيها واحد، غير أن اشتراط
~~عدم التعيين هنا أشهر، وهناك بالعكس، ولا وجه له إلا مراعاة الاحتياط في
~~الفروج وبناء العتق على التغليب.
# ويمكن الاحتياج للمشهور بمثله ms149 من أعتق ثلث عبيده ولم يعين الثلث فإنه يصح
~~ويستخرج بالقرعة كما سيجئ، وقد اتفق عليه الفتوى والدليل، وهو ما رواه
~~الشيخ في الصحيح عن محمد بن مروان (1) عن موسى بن جعفر عليه السلام عن أبيه
~~عليه السلام " أن أبا جعفر عليه السلام مات وترك ستين مملوكا فأعتق ثلثهم
~~فأقرعت بينهم فأعتق الثلث ".
# PageV01P195
# وكذلك ما سيجئ جواز عتق أول مملوك يملكه فيملك جماعة فإنه يتخير أو
~~يستخرج أحدهم بالقرعة كما تضمنته صحيحة الحلبي (1) الآتي ذكرها في المسألة
~~عن أبي الله عليه السلام " في رجل قال: أول مملوك أملكه مهو حر، فورث سبعة
~~جميعا، قال: يقرع بينهم ويعتق الذي قرع ".
# وفي رواية الصيقل (2) أنه له الخيار حيث قال " في رجل قال: أول مملوك
~~أملكه فهو حر، فأصاب ستة، قال: إنما كان لله عليه واحد فليختر أيهما شاء
~~فليعتقه ".
# وهذا الحكم قريب من المختار المشهور في هذه المسألة حيث إن المعتق غير
~~معين بل غير موجود في الملك الآن، وهذا دليل علي بناء العتق على التغليب
~~ولم أر من الأصحاب من استدل على هذين القولين بشئ من الأدلة المنصوصة عليها
~~في الأخبار سوى ما ذكرناه من التقريبات والاعتبار.
# ثم إنه على القول بصحته اختلفوا في مرجع تعينه، فقيل: يرجع إلى القرعة
~~لأنها لكل أمر مشكل. واستضعفه جماعة من المتأخرين حيث لا معين في نفس الأمر
~~حتى يستخرج بالقرعة. وفيه نظر، لأن هذا وارد فيما لو ملك أول مملوك يعتقه
~~ولا معين هناك، وقد سمعت أن صحيحة الحلبي قد حكمت باستخراج المعين بالقرعة.
# وهل يقع العتق على هذا التقدير بالصيغة؟ أو هو التزام عتق في الذمة منحصر
~~في عبيده الذين أطلق فيهم؟ وجهان، تقدم مثلها في الطلاق، ويتخرج عليهما ما
~~لو مات أحدهم بعينه هل يصح إن قلنا بحصول العتق عند التعيين؟
# لم يصح لأن الميت لم يقبل العتق، وعلى هذا فلو كان الايهام في عبدين
~~وقلنا
# PageV01P196
# ببطلان التعيين في الميت تعين الآخر ولا حاجة إلى لفظه. وإن قلنا بالوقوع
~~عند الايهام صح ms150 تعيينه، وحيث يتعين لا يصح له العدول عن المعين. فلو قال:
# عينت هذا بل هذا عتق الأول ولغى الثاني لأن التعيين حصل بالأول ولم يبق
~~للعتق محل، بخلاف قوله، عتقت هذا بل هذا، وهذا كله عند العدول عند القرعة
~~إلى تعينه كما هو المشهور. وكأن دليلهم على ذلك خبر الحسن بن زياد الصيقل
~~الوارد في مسألة عتق أول ما يملكه، وفي وجوب الاتفاق على الجميع قبل
~~التعيين والمنع من استخدامهم وجهان بل قولان، أحوطهما ذلك.
# ولو جرى ذلك في أمتين أو أكثر حرم الوطء حتى يتعين المعتقة، فإن فعل ففي
~~كون فعله تعيينا لغير الموطوءة وجهان سبق مثلهما في الطلاق، فإن لم نجعله
~~تعيينا وعين العتق في الموطوءة فلا حد عليه.
# وفي وجوب المهر وجهان مبنيان على وقوع العتق بالتعيين والصيغة، فعلى
~~الثاني يجب دون الأول.
# ولو مات قبل التعيين فلهم في المسألة قولان، أحدهما أن التعيين للوارث
~~لقيامه مقام الموروث كما يخلفه في خيار البيع والشفعة والحدود وكل حق
~~موروث. وقال الشيخ وجماعة بتعين القرعة هنا لأن الوارث غير مطلع على قصد
~~مورثه فلا يمكن التعيين. وفيه نظر، لأن معرفة قصده غير شرط، ولأن تعيين
~~المورث مجرد تشهير لا يفتقر إلى شئ آخر، ووارثه قائم مقامه، إذ ليس هناك
~~معتق معين في نفس الأمر حتى يشتبه على الوارث بعينه ومقصود المورث.
# وربما أجيب عن ذلك بأن التعيين وإن كان راجعا إلى الاختيار إلا أنه مختص
~~باختيار مبهم، وقد فات بالموت، ولأنه في حكم تكميل اللفظ فلا يؤخذ إلا من
~~التلفظ، ولا ريب أن القرعة على ذلك متعينة، والقرعة كما وضعت لتعين المتعين
~~في نفس الأمر كذلك جاءت لتعيين المختار عند الله.
# أما لو أعتق معينا ثم اشتبه أرجئ حتى يذكر، فإن ذكر عمل بقوله،
~~PageV01P197
# ولو عدل بعد ذلك لم يقبل منه، فإن لم يذكر لم يقرع ما دام حيا لاحتمال
~~التذكر. فأما لو ادعى الوارث العلم رجع إليه، وإن جهل أقرع بين عبيده لتحقق
~~الاشكال واليأس من زواله.
# هكذا ms151 قرر الحكم الأكثر ولم يذكروا له مستندا من الأخبار. ومقتضى عمومات
~~أخبار القرعة وأنها لكل أمر مشكل استعمالها هنا، ولا يعتبر إمهاله للتذكر
~~إلا بما يحصل به في العادة التذكر كما في سائر الأحكام.
# ويدل عليه ما رواه الكليني والشيخ عن يونس (1) مقطوعا " قال في رجل كان
~~له عدة مماليك فقال: أيكم علمني آية من كتاب الله تعالى فهو حر، فعلمه واحد
~~منهم ولم يدر أيهم الذي علمه، أنه قال: يستخرج بالقرعة، قال: ولا يستخرجه
~~إلا إمام لأنه له على القرعة كلاما ودعاء لا يعلمه غيره ".
# ولعله أراد بالإمام هنا ما هو أعم من المعصوم ومن خلفائه من الفقهاء
~~المتولين للأحكام، ومع ذلك فيحمل هذا الاختصاص على سبيل الأولوية لتعذر
~~معرفة وظائف القرعة غالبا من غير الفقيه. ويحتمل أن يكون هذا من كلام يونس
~~فتوى منه، والحمل الأول أولى لأنه مستبعد أن يورده مثل الكليني والشيخ حجة
~~ودليلا على شئ من الأحكام وإن لم يسنده إلى الإمام، فاعتماد هؤلاء على مثل
~~هذه الروايات المقطوعة دليل على قطعهم بأن ذلك عن الإمام لأنها الطريقة
~~المستعملة في الصدر الأول. فالقول بالرجوع إلى تعيين الوارث هنا بعيد، لأن
~~التعيين هنا ليس إنشاء بل إخبار عما وقع من المورث، فلا مدخل لتعيين الوارث
~~حيث يدعي العلم.
# ثم على تقدير تعيين المعتق أو الوارث لو ادعى المماليك الذي لم يعينهم
~~أنه المراد فالقول قول المالك مع يمينه لأن ذلك لا يعلم إلا من قبله، وإنما
# PageV01P198
# توجهت عليه اليمين لامكان اطلاع المملوك على الحال فتسمع دعواه بحيث
~~يتوجه بها اليمين، فإن نكل على اليمين قضى عليه بعتق المدعي مضافا إلى ما
~~عينه إن قضينا بالنكول وإلا أحلف المملوك وأعتق.
# ثم إنه استمر الاشتباه لانتظار التذكر أو لعدم تأتي القرعة منع من الوطء
~~والاستخدام لتحريم ذلك من الحر واشتباهه بمحصور، وعلى الانفاق على الجميع
~~من باب مقدمة الواجب من وجوب الانفاق على المملوك، ولا يتم إلا بالانفاق
~~على جميعهم، فإن مات فهل التذكر قام الوارث مقامه وخوطب ms152 بجميع خطاباته؟ فإن
~~ادعى إطلاقه على المعتق قبل موته لأنه خليفته وربما ذكر له ذلك وأطلعه
~~عليه، وإن لم يدع العلم فلا طريق سوى القرعة لأن المعتق هنا معين عند الله
~~ومجهول عندنا، فيستخرج بالقرعة لا غير، ولا طريق إلى تعيين الوارث هنا مع
~~عدم دعواه العلم الثانية: في شرائط المعتق المباشر، يعتبر فيه في المشهور
~~البلوغ وكمال العقل والاختيار والقصد إلى العتق والتقرب إلى الله تعالى
~~كونه غير محجور عليه.
# (أما) الأول فقد خالف فيه الشيخ واكتفى في جواز العتق ببلوغ الصبي عشر
~~كما في الصدقات والعطايا، بل أسند في الدروس جواز ذلك في العطايا والصدقات
~~إلى المشهور.
# ويمكن أن يحتج للمشهور بخبر حمزة بن حمران عن حمران (1) كما في التهذيب
~~والكافي وفي مستطرفات السرائر " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام قلت له:
~~متى يجب على الغلام أن يؤخذ بالحدود التامة وتقام عليه ويؤخذ بها؟ قال: إذا
~~خرج عن اليتم وأدرك، قلت: فلذلك حد يعرف به؟ فقال: إذا احتلم أو بلغ خمس
~~عشرة أو أنبت أو أشعر قبل ذلك أقيمت عليه الحدود التامة وأخذ بها وأخذت له
~~" وساق
# PageV01P199
# الحديث إلى أن قال: " إن الجارية ليست مثل الغلام، إن الجارية إذا تزوجت
~~ودخل بها ولها تسع سنين ذهب عنها اليتم ودفع إليها مالها وجاز أمرها في
~~البيع والشراء وأقيمت عليها الحدود التامة وأخذ لها وبها، قال: والغلام لا
~~يجوز له في الشراء والبيع ولا يخرج من اليتم حتى يبلغ خمس عشرة سنة أو
~~يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك ".
# وصحيحة هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: انقطاع يتم
~~اليتيم الاحتلام وهو أشده، وإن احتلم ولم يؤنس منه رشده وكان سفيها أو
~~ضعيفا فليمسك عنه وليه ماله ".
# وخبر أبي الحسين الخادم عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الخصال (2) "
~~قال: سأله أبي وأنا حاضر عن اليتيم متى يجوز أمره؟ فقال: حتى يبلغ أشده؟
~~قال: وما أشده؟
# قال: احتلامه، قال: قلت: قد يكون الغلام ابن ثماني ms153 عشرة أو أقل أو أكثر
~~ولم يحتلم، قال: إذا بلغ وكتب عليه الشئ جاز أمره إلا أن يكون سفيها أو
~~ضعيفا ".
# إلى غير ذلك من الأخبار التي تقدمت في العبادات والمعاملات وفي الحجر.
# وقد احتج الشيخ ومن تبعه على ما ذهبوا إليه من الاكتفاء بالعشر كما في
~~الهبات والعطايا برواية زرارة (3) كما في الكافي والتهذيب عن أبي جعفر عليه
~~السلام " قال:
# إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنه يجوز من ماله ما أعتق وتصدق على وجه
~~المعروف
# PageV01P200
# فهو جائز " وفي نسخ التهذيب (1) " على حد المعروف حق فهو جائز ".
# وربما وجد هذا الاستدلال بصحيحة محمد بن قيس (2) عن أبي جعفر عليه السلام
~~" قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: أيما رجل ترك سرية - إلى أن قال: -
~~وقضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل ترك جارية قد ولدت منه بنتا وهي
~~صغيرة غير أنها تبين الكلام، فأعتقت أمها، فخاصم فيها موالي ابن الجارية،
~~فأجاز عتقها الأم ".
# ومثلها حسنته وموثقته (3).
# وقد وصف المحقق خبر العشر في النافع بالحسن، وقال شارحه السيد: لم نقف
~~على هذه الرواية حسنته كما ذكرها المصنف، والموجود في كتب الأخبار
~~والاستدلال ما رواه الشيخ عن موسى بن بكر عن زرارة عن أبي جعفر عليه
~~السلام: " قال:
# إذا أتى الغلام عشر سنين " ثم ذكر الحديث المتقدم ثم قال: وبمضمونها أفتى
~~الشيخ وجماعة، وضعفها بالارسال وغيرها يمنع من التمسك بها في إثبات هذا
~~الحكم، وكأنه حمل الحسن على الاصطلاح الجديد الذي حدث بعد المحقق لأنه لم
~~يصطلح على هذا التقسيم في الدراية إلا في زمن ابن طاووس صاحب البشرى
~~والعلامة، وهذا منه عجيب، وأعجب منه قوله بأن الرواية مرسلة مع أن الشيخ قد
~~رواها تارة معلقة على صفوان بن يحيى وتارة على موسى بن بكر وليس فيها مع
~~الطرفين إرسال، أما إلى صفوان فطريقه من الصحيح، وإنما ضعفت بموسى بن بكر،
~~وأما تعليقها على موسى بن بكر فلا يوجب الارسال أيضا لأن طريقه إليه في
~~المشيخة ليس من المراسيل في شئ، ومع ms154 ذلك فقد رواها الكليني في الكافي متصلة
~~الاسناد بمشيخته إلى صفوان ثم عن موسى بن بكر ثم عن زرارة.
# PageV01P201
# وأعجب منه ما وقع لجده في المسالك حيث قال بعد ذكره لرواية زرارة عن
~~الباقر عليه السلام مريدا بها هذه الرواية المذكورة: وفي طريق الرواية ضعف
~~بموسى ابن بكر فإنه واقفي غير ثقة وابن فضال فإنه فطحي وإن كان ثقة. مع أنه
~~في باب الوصايا من التهذيب أوقفها على زرارة في موضع وأسندها إلى الباقر
~~عليه السلام في آخر، فكيف مع هذه القوادح تثبت حكما مخالفا لأصول المذهب بل
~~لاجماع المسلمين.
# وفي هذا الكتاب أوصلها - يعني المصنف - إلى الباقر عليه السلام.
# وفي نكت النهاية قال: إنها موقوفة على زرارة، وفي النافع جعلها حسنة،
~~ولعله أراد غير الحسن المصطلح عليه بين أهل الحديث وهو أن تكون رواتها
~~إمامية وفيهم من الممدوح غير المعدل، فإن أمرها ليس كذلك لما عرفت من حال
~~رواتها، فهي ضعيفة لا حسنة، فإطراحها متعين.
# ووجه التعجب يظهر مما سبق في كلامنا على السيد، فإن ابن فضال إنما كان في
~~بعض طرقها لأن الشيخ قد رواها من ثلاثة طرق، ليس في الطريقين المذكورين في
~~كلامنا ذكر لابن فضال، ولا في طريق الكافي أيضا، وفي الثلاثة مصرح بإمامها
~~بأنه أبو جعفر عليه السلام، فإيراده لها مقطوعة في بعض المواضع غير مضر مع
~~أن هذا لا يعد قطعا بل إضمارا، والاضمار غير مضر لأن الاضمار عائد إلى
~~الإمام متعين حتى لو لم يصرح به في بقية هذه الطرق لحكمنا بكونه الإمام،
~~فإن الاضمار في الأدلة إنما نشأ من اقتطار الأدلة بعضها من بعض، حيث إنهم
~~في تلك الأصول كانوا يصدرون بالاسم الإمام مظهرا ثم يحيلون عليه بالاضمار،
~~هذا إذا لم يصرح فكيف إذا صرح به في هذه الطرق كلها، فالتزام الاضمار فيه
~~والقدح به في غاية البعد من أمثالهم، فالحق أن الرواية متكررة الأسانيد في
~~أصول المعتبرة وهو الذي أوجب وصفها بالحسن على طريقة القدماء لأن مدار
~~الحسن والصحة على القرائن ms155 التي من جملتها تعدد طرقها في الأصول المتعددة
~~فهي بريئة من القدح المذكور.
# والعجب من هؤلاء المتأخرين حيث قبلوا مثل هذه الأخبار وجعلوها الحجة
~~PageV01P202
# في مثل العطايا والهبات، والمعروف ورودها في العتق مع اشتمالها كما ترى
~~على الجميع، فالأقوى الاكتفاء بذلك في العتق كما في العطايا والهبات، وهو
~~مريد بتلك الصحيحة المذكورة لابن قيس وكذلك حسنته وموثقته.
# وأعجب من هذا قوله - قدس سره - بعد ذلك الكلام: ويمكن حملها وحمل ما ورد
~~في معناها من جواز هبته وصدقته ووصيته، على أن ابن العشر محل إمكان البلوغ
~~لما تقدم من أن الولد يلحق به في هذا السن بإمكان بلوغه بالمني، بسبب أنه
~~في وقت إمكان البلوغ بمعنى أنه من حيث السن لا مانع من جهته وإن توقف على
~~أمر آخر، وهذا خير من إطراح الروايات الكثيرة. وهو كلام مضطرب لا يخفى
~~اضطرابه على أدنى من له مسكة في فهم الأخبار وضبط قواعد الفقه.
# وقد صرح هو في غير موضع لأن احتمال التولد منه وإن بنى عليه في الانتساب
~~لمكان الضرورة، لكن لا يبنى عليه ما يتوقف على البلوغ على التحقيق بل يبقى
~~محجورا عليه ممنوعا من التصرفات كلها إلى أن يتحقق عليه بلوغه، إلا فيما
~~اكتفى فيه بسن العشر أو بسن دون البلوغ كما ثبت في الوصايا والعطايا
~~والهبات عند المشهور، وما تكلفه من الجمع حذرا من الاطراح في الحقيقة إطراح
~~لها وإن كانت من الصحاح وهدم للقواعد المقررة، لأن تلك مشروطة بتحقق تلك
~~العلامات لا بمجرد الاحتمال، سيما خبر حمزة بن حمران وأخبار عبد الله بن
~~سنان وغيرها من الأخبار مما ورد في علامات البلوغ الذي بنى عليه الأحكام من
~~المعاملات وغيرها.
# فالأقوى إذا التزام تلك القواعد إلا إذا ثبت الدليل المخصص على سبيل
~~التحقيق ويكون مخرجا من قاعدة اشتراط البلوغ لا أنها تجعل دليلا على
~~البلوغ، كيف وسن البلوغ أقله ثلاثة عشر سنة كما ذهب إليه ابن الجنيد
~~والصدوق وجملة من مشايخنا من متأخري المتأخرين.
# (وأما) اشتراط العقل والتميز فلبطلان ms156 المعاملات والعبادات الواقعة عليه
~~من المجنون. PageV01P203
# ويدل عليه بالخصوص صحيحة الفضلاء وهو زرارة وبكير ومحمد بن مسلم وبريد
~~وفضيل بن يسار وإسماعيل الأزرق ومعمر بن يحيى (1) عن أبي جعفر وأبي عبد
~~الله عليهما السلام " أن المدله ليس له طلاق ولا عتقه عتق ". والمدله -
~~كمعظم - الساهي القلب الذاهل العقل من عشق ونحوه وما لا يحصى ما فعل وما
~~فعل به.
# ويؤيده أيضا ما قدمناه من الأخبار الصحاح الصراح من أن السفيه والضعيف
~~باطلا التصرف، والمجنون هو الضعيف.
# وخبر الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن المرأة
~~المعتوهة الذاهبة العقل يجوز بيعها وهبتها وصدقتها؟ قال: لا ".
# (وأما) شرط القصد فتدل عليه الأخبار الواردة في نفي صحة عتق السكران مثل
~~صحيحة زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن طلاق المكره
~~وعتقه، فقال: ليس طلاقه بطلاق ولا عتقه بعتق ".
# وخبر الحلبي (4) الموثق عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن
~~طلاق السكران، فقال: لا يجوز ولا عتقه ".
# وموثقته الأخرى (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا يجوز عتق
~~السكران ".
# وخبره (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن طلاق السكران
~~وعتقه، فقال: لا يجوز ".
# (وأما) شرط الاختيار فيدل عليه ما دل على بطلان عتق المكره بقول مطلق
# PageV01P204
# وإن بقي معه القصد مثل صحيحة زرارة المتقدمة عن أبي جعفر عليه السلام "
~~قال: سألته عن طلاق المكره وعتقه، ليس طلاقه بطلاق ولا عتقه بعتق ".
# وصحيحته الأخرى (1) كما في التهذيب أيضا عن أبي جعفر عليه السلام " قال:
~~سألته عن عتق المكره، فقال: ليس عتقه بعتق ".
# وصحيحتي عبد الله بن مسكان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سمعته
~~بقول:
# لو أن رجلا مسلما مر بقوم ليسوا بسلطان فقهروه حتى تخوف نفسه أن يعتق أو
~~يطلق ففعل ليس عليه شئ ".
# (وأما) المحجور عليه لسفه فلا يجوز عتقه للأخبار المانعة من تصرفاته
~~كلها، كالأخبار الواردة في تفسير الآية " إلا أن يكون سفيها أو ضعيفا " وما
~~تقدم من صحيحة هشام بن سالم ms157 (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: انقطاع
~~يتم اليتيم بالاحتلام وهو أشده، وإن احتلم ولم يؤنس عنه رشده وكان سفيها أو
~~ضعيفا فليمسك عنه وليه ماله ".
# وخبر أبي الحسين الخادم (4) كما في الخصال وقد تقدم عن قريب وفيه " إذا
~~بلغ وكتب عليه الشئ جاز أمره إلا أن يكون سفيها أو ضعيفا ".
# (وأما) اشتراط نية التقرب في صحة العتق هو أن يكون قاصدا به وجه الله
~~تعالى، وثوابه على حد ما يعتبر في غيره من العبادات وإن لم يتلفظ به، بخلاف
~~صيغة الاعتاق فإن اللفظ معتبر فيها، وحينئذ فيكفي أنه حر وما في معناه
~~قاصدا به القربة فالأخبار به مستفيضة وعليه الاجماع.
# PageV01P205
# فمن تلك الأخبار صحيحة هشام بن سالم وحماد وابن أذينة وابن بكير وغير
~~واحد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال: لا عتق إلا ما أريد به
~~وجه الله تعالى ".
# ورواه الصدوق (2) مرسلا.
# وخبر علي بن أبي حمزة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا عتق إلا
~~ما طلب به وجه الله عز وجل ".
# وصحيحة حماد بن عثمان (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: لا صدقة
~~ولا عتق إلا ما أريد به وجه الله عز وجل ".
# وصحيحة الفضلاء (5) " قال أبو عبد الله عليه السلام: ما صدقة ولا عتق إلا
~~ما أريد به وجه الله عز وجل ".
# وصحيحة سعد بن أبي خلف (6) عن أبي الحسن موسى بن جعفر عليه السلام " أنه
~~قال: لا يجوز عتق ولا صدقة إلا ما تريد به الله عز وجل وثوابه ".
# وعلى هذا اختلف أصحابنا في جواز عتق الكافر حيث إن تأتي القربة منه غير
~~معلوم.
# فقيل: لا يصح مطلقا، واختاره ابن إدريس لأنه عبادة شرعية، وعليه المحقق
~~والعلامة وجماعة محتجين بذلك وباشتراطه نية القربة وهو متعذر من الكافر،
~~ومن ثم أجمعوا على بطلان عبادته المشروطة بالنية لا أن العبادة مشروطة
# PageV01P206
# بالثواب حيث تقع صحيحة وهي مشروطة بدخول الجنة يثاب بها وفيها وذلك تمنع
~~في حق الكافر (1).
# ويدل على كونه عبادة مشروطة ms158 بنية القربة ما قدمناه من الأخبار من قولهم "
~~لا عتق إلا ما أريد به وجه الله تعالى " والمراد نفي الصحة لأنه أقرب
~~المجازات إلى نفي الحقيقة حيث كانت الحقيقة غير مراده.
# وثاني الأقوال: عدم الاشتراط مطلقا، وهو مختار الشيخ في كتابي الفروع،
~~واحتج على ذلك بأن العتق أصله فك ملك وتصرف مالي ونفع للغير، والكافر أهل
~~لهذا كله، بل إن ملكه أضعف من ملك المسلم، ففكه أسهل، ولأن العتق مبني على
~~التغليب، وجاز حمل الخبر على نفي الكمال كقوله صلى الله عليه وآله (2) " لا
~~صلاة لجار المسجد إلا في المسجد " ومن ثم انعقد الاجماع على بطلان عبارة
~~الكافر المحضة دون عتقه، ونحوه من تصرفاته المالية المشتملة على العبادات
~~كالوقف والصدقة ترجيحا لجانب المالية على العبادة.
# وثالثها: القول بالتفصيل، واختاره جماعة من الأصحاب فيهم العلامة في
~~المختلف فحكموا بصحة عتق الكافر إن كان كفره بغير جحود الخالق من جحد نبي
~~أو كتاب أو غير ذلك، وبطلانه ممن كان كفره بجحد الخالق لتعذر حصول القربة و
~~وجه الله تعالى منه بخلاف الأول، لأن قوله عليه السلام في المستفيضة " لا
~~عتق إلا ما أريد به وجه الله " يقتضي اشتراط إرادة التقرب المتوقفة على
~~الاقرار بالتقرب إليه، وهذا هو المعتمد لأن حمله على نفي الصحة أولى لأنه
~~الأقرب إلى المراد، فيتفق وجود المقتضي وهو عتق الجامع للشرائط التي منها
~~إرادة وجه الله سبحانه وتعالى به، فإن الكافر إذا كان مقرا بالله عز وجل
~~أمكن وقوع ذلك منه، ولا يلزم من اشتراطه بالإرادة المذكورة حصول المراد لأن
~~ذلك أمر آخر خارج عن الشرط المعتبر.
# PageV01P207
# وقولهم " إن العتق عبادة فيشترط في صحته الاسلام ليترتب الثواب على فعله
~~ممنوع لانتفاء الدليل عليه، وحينئذ فالبطلان في الأول وهو الكافر الجاحد
~~للإلهية، فوجهه عدم تصور كونه مريدا بعتقه وجه الله تعالى، وقد ثبت اشتراط
~~ذلك بالأخبار المستفيضة، وأن المراد به نفي الصحة وحملها على نفي الكمال لا
~~يلتزمه الشيخ في جمع الأحوال.
# الثالثة: في شرائط المعتق، يعتبر في المعتق ms159 كونه مملوكا للمعتق بالفعل
~~كما هو المشهور بين الأصحاب، فلو أعتق غير المالك لا يقع صحيحا وإن أجازه
~~المالك لقوله صلى الله عليه وآله في الخبر النبوي (1) المروي من الطرفين "
~~لا عتق إلا بعد ملك " وهو مقتضي لوجود الملك بالفعل فلا يجري على مملوك
~~الغير، حتى لو علقه على الملك لم يفد شيئا وكان لاغيا ".
# و الأخبار بهذا عن أئمتنا عليهم السلام مستفيضة منها صحيحة منصور بن حازم
~~(2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله
~~وسلم: لا طلاق قبل نكاح ولا عتق قبل ملك ".
# وموثقة أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: كان الذين من
~~قبلنا يقولون:
# لا عتاق ولا طلاق إلا بعد ما يملك الرجل ".
# وموثقته الأخرى (4) كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى مثله وزاد " كل من
~~أعتق ما لا يملك فهو باطل ".
# وصحيحة عبد الله بن مسكان (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: من
~~أعتق ما لا يملك فلا يجوز ".
# PageV01P208
# وخبر مسمع (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله: لا عتق إلا بعد ملك ".
# وخبر الحسين بن علوان (2) كما في كتاب قرب الأسناد عن جعفر بن محمد عن
~~أبيه عن علي عليهم السلام " أنه كأن يقول: لا طلاق لمن لا ينكح ولا عتق إلا
~~ما يملك.
# وقال علي عليه السلام: ولو وضع يده على رأسها ".
# وخبر الآخر (3) أيضا كما في قرب الأسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما
~~السلام " قال: لا طلاق إلا من بعد نكاح ولا عتق إلا من بعد ملك ".
# وصحيحة علي بن جعفر (4) كما في كتاب الرسائل له عن أخيه عن موسى عليه
~~السلام " قال: سألته عن رجل يقول: إن اشتريت فلانا فهو حر وإن اشتريت هذا
~~الثوب فهو صدقة وإن نكحت فلانة فهي طالق، قال: ليس ذلك بشئ ".
# وصحيحة الحلبي (5) عن أبي عبد الله عليه السلام كما في الفقيه " أنه سئل
~~عن رجل قال: ms160 كل امرأة أتزوجها ما دامت أم عاشت أمي فهي طالق، فقال: لا طلاق
~~إلا بعد نكاح ولا عتق إلا بعد ملك ".
# ومثلها مرسلة المقنع (6) عن النبي صلى الله عليه وآله.
# وصحيحة محمد بن قيس (7) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن رجل
~~قال:
# إن تزوجت فلانة فهي طالق وإن اشتريت فلانا فهو حر وإن اشتريت هذا الثوب
# PageV01P209
# فهو في المساكين، فقال: ليس بشئ، لا طلاق إلا ما يملك ولا عتق إلا ما
~~يملك ولا صدقة إلا ما يملك ".
# وخبر النضر بن قرواش (1) عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث " قال: لا
~~طلاق قبل نكاح ولا عتق قبل ملك ".
# وخبر زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: من قال فلانة طالق إن
~~تزوجتها وفلانا حر إن اشتريته فليتزوج ويشتري فإنه ليس يدخل عليه طلاق ولا
~~عتق ".
# وموثقة معمر بن يحيى (3) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألناه عن الرجل
~~يقول: إن اشتريت فلانا أو فلانة فهو حر وإن اشتريت هذا الثوب فهو في
~~المساكين وإن نكحت فلانة فهي طالق، قال: ليس ذلك بشئ، لا يطلق الرجل إلا ما
~~ملك ولا يعتق إلا ما ملك ولا يتصدق إلا بما يملك ".
# وموثقته الأخرى (4) " أنه سمع أبا جعفر عليه السلام يقول: لا يطلق الرجل
~~إلا ما ملك ولا يعتق إلا ما ملك ولا يتصدق إلا بما ملك ".
# فهذه الأخبار كما ترى تنادي بأن اشتراط الملك بالفعل شرط في صحة العتق،
~~وأن الفضولي منه باطل، وأن المعلق على الملك منه باطل لأمرين: وقوعه من غير
~~المالك وتعليقه على الشرط، وقد استثني من ذلك ما لو جعله نذرا أو ما في
~~معناه من العهد واليمين، مثل: لله علي إعتاقه إن ملكته، فيجب عتقه عند حصول
~~الشرط لعموم الأمر بالوفاء بالنذر، ولا ينعتق بنفسه عند حصول الشرط ولو آنا
~~ما،
# PageV01P210
# فلو عتق بمجرد ملكه لزم العتق في غير ملك. هكذا استدل المحقق.
# وأجيب بجواز الاكتفاء بالعتق الضمني كملك القريب الموجب للعتق آنا ثم
~~يعتق، إذ ms161 لا عتق قبل ملك.
# هذا إذا كانت الصيغة: لله علي أنه حر إن ملكته، أما إن كانت: لله على
~~إعتاقه، فلا إشكال في افتقار اعتاقه إلى الصيغة، ولو جعل نفس العتق يمينا
~~لم يقع لأن اليمين لا ينعقد بالعتاق ولا بالطلاق ولا بالظهار كما سيجئ في
~~مباحث كتاب الأيمان، ولاستلزامه التعليق في غير النذر، وقد سمعت فيما سبق
~~أن التعليق مفسد له، وأكثر الأخبار الواردة في فساد المعلق والحاكمة به
~~إنما جاءت في اليمين.
# والفرق بين التعليق في اليمين والتعليق في غيره موكول إلى النية، فإن كان
~~الغرض من التعليق البعث على الفعل إن كان طاعة أو الزجر عنه إن كان معصية
~~كقوله إن حججت فأنت حر أو إن زنيت كذلك قصدا للبعث في الأول والزجر في
~~الثاني فهو يمين وإن كان الغرض مجرد التعليق كإن قدم زيد أو دخلت الدار أو
~~طلعت الشمس فهو شرط أو صفة، والعتق لا يقع معلقا في الجميع كما تقدم.
# ويتفرع على ما قلناه من اشتراط سبق الملك على العتق مما لو أعتق الأب
~~والجد لأبيه مملوك ولده الصغير من غير أن يقومه على نفسه ويشتريه، أو كان
~~الولد بالغا رشيدا ولم يشتر منه لم يصح، لأنه ما لم يقومه على نفسه مع صغر
~~الولد وما لم يشتره من الكبير يكون عتقه فضوليا، وعتق الفضولي قد عرفت
~~بطلانه لتصريح تلك الأخبار ببطلانه صريحا، وبأنه لم يجز بعد اشتراط سبق
~~الملكية فيها.
# وهذا الحكم مجمع عليه إلا في مسألة واحدة وهو ما لو أعتق الأب مملوك
~~الولد الصغير بدون تقويم، أو كان الولد كبيرا أيضا، فإن للشيخ هنا خلافا
~~تفرد PageV01P211
# به في كتابه النهاية والتهذيب حيث صححه استنادا إلى رواية حسين بن علوان
~~(1) عن زيد بن علي عن آبائه عليهم السلام عن علي عليه السلام " قال: أتى
~~النبي صلى الله عليه وآله وسلم رجل فقال:
# يا رسول الله صلى الله عليك وآلك إن أبي قصد عمدا إلى مملوكي فأعتقه
~~كهيئة المضرة لي، فقال رسول الله ms162 صلى الله عليه وآله وسلم: أنت ومالك من
~~هبة الله لأبيك، أنت سهم من كنانته، يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء
~~الذكور ويجعل من يشاء عقيما، جازت عتاقة أبيك، يتناول من ولدك ومالك وبدنك،
~~وليس لك أن تتناول من ماله ولا بدنه شيئا إلا بإذنه " فقدم على تخصيص تلك
~~الأخبار المعتبرة الصحيحة المجمع على مضمونها بهذه الرواية الشاذة الضعيفة
~~برجال العامة والزيدية، فالأولى ارتكاب تأويلها بحسب ما يمكن، فإن تعذر ذلك
~~فالواجب إطراحها وحملها على التقية.
# وقد حملها جماعة على الاستحباب بمعنى أنه يستحب للولد أن يجيز ويمضي ما
~~أمره به أبوه بأن يعمد إلى ما يعتقه الأب فيعتقه.
# واحتمل في محدث الوسائل كون الأب شريكا فيه ويشهد إليه قوله " كهيئة
~~المضرة لي " بأن كان للولد فيه أكثره. واحتمل فيه ممن كونه ينعتق على
~~الولد.
# وأما على شراء الأب له مع صغر الولد واحتياجه إلى بيعه وعتقه إلى غير ذلك
~~من التأويلات واحتمل فيه الشيخ أيضا. ولا يمكن أن يؤيد بالأخبار الواردة في
~~جواز تصرف الأب في مال الولد في نفقاته ومؤونته وتوسعته، لأن تلك قابلة
~~أيضا للتقييد ومعارضة بما هو أقوى منها سندا ودلالة، وأن رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم إنما قال ذلك في قضية مخصوصة حيث ادعى الأب إنفاق مال
~~الولد على الولد فأنكره الولد بعد بلوغه فجادله رسول الله صلى الله عليه
~~وآله وسلم بالتي هي أحسن لأن القول
# PageV01P212
# هنا قول الأب كما مر تحقيقه في المكاسب وفي كتاب الحج.
# الثاني: الاسلام عند الأكثر، ومنهم شيخ التهذيب والمفيد والمرتضى
~~والأتباع وابن إدريس والمحقق والعلامة لقوله تعالى " ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون " (1) نهى في هذه الآية في قصد الخبيث بالانفاق، والأصل فيه التحريم
~~المقتضي لفساد العبادة، وللأخبار الكثيرة التي مر ذكرها في اشتراط القربة
~~لقوله عليه السلام فيها " لا عتق إلا ما أريد به وجه الله تعالى ".
# ولخصص رواية سيف بن عميرة (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام:
~~أيجوز للمسلم أن يعتق مملوكا مشركا؟ ms163 قال: لا ".
# والقول بصحة عتقه مطلقا - كما هو للشيخ في كتابي الفروع وقواه أول
~~الشهيدين في شرح نكت الارشاد - هو ثاني الأقوال في المسألة للأصل وعمومات
~~الأخبار.
# وما روي عن الحسن بن صالح (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إن
~~عليا أعتق عبدا له نصرانيا فأسلم حين أعتقه ".
# وبما رواه في كتاب قرب الأسناد عن البختري (4) عن جعفر بن محمد عن أبيه
~~عليهما السلام " أن عليا عليه السلام أعتق عبدا نصرانيا. ثم قال: ميراثه ما
~~بين المسلمين عامة إن لم يكن له ولي ".
# وثالث الأقوال التفصيل وهو صحته مع النذر وبطلانه مع التبرع، وهو للشيخ
~~في النهاية والاستبصار جمعا بين الخبرين السالفين بحمل صحة فعل علي عليه
~~السلام
# PageV01P213
# على أنه كان قد نذر عتقه لئلا ينافي في النهي عن عتقه في خبر سيف، وهو
~~جمع بعيد كما سنطلعك عليه، وقد طعن في دليل الأول.
# أما الآية فلأنها إنما دلت على النهي عن إنفاق مال الخبيث - وهو المال
~~الردئ أو الحرام من المال - على ما استفاضت به الأخبار في تفسير الآية كما
~~مر في الزكاة والصدقات وذكره المفسرون، ولا يلزم منه تحريم عتق الكافر لأن
~~الانفاق في المالية لا لاعتاق الخبيث، وربما كانت ماليته خير من مالية
~~العبد المسلم، فهو من هذه الحيثية ليس بخبيث، مع أن إطلاق الانفاق على مثل
~~ذلك تجوز بعيد لا يصار إليه إلا بدليل، ولو سلم تناوله للكافر منعنا من
~~عموم النهي عن إنفاق الردئ مطلقا، بل في الصدقة الواجبة للاجماع في النصوص
~~والفتوى على جواز الصدقة المندوبة بالردئ من المال والجيد. وإن كان الردئ
~~أقل فضلا والمعتبرة الدالة على أنه مأمور بالصدقة ولو بشق تمرة ومذقة من
~~لبن وكراع من شاة.
# وأما الخبر الأول فقد تقدم تحقيقه والمراد منه، وأن ليس المعتبر فيه إلا
~~إرادة وجه الله تعالى وهي ممكنة في حق المعتق الكافر المقر بالله تعالى من
~~مثله ومن المسلم إذا رجي بعتقه الخير واستجلابه إلى الاسلام، ونحو ذلك من
~~المقاصد الجميلة التي ms164 يمكن معها إرادة وجه الله تعالى. ويؤيده فعل علي عليه
~~السلام حيث أعتق ذلك العبد النصراني حيث علم أنه يترتب على عتقه استجلابه
~~إلى الاسلام ولهذا أسلم.
# وأما رواية سيف فهي ضعيفة السند بأبي حمزة البطائني مع أنها أخص من
~~المدعى لأن موردها المشرك فلا يدل عليه بالعموم.
# نعم، يمكن أن يستدل لهم على المنع بخبر صباح المزني عن ناجية (1) " قال:
~~رأيت رجلا عند أبي عبد الله عليه السلام فقال له: جعلت فداك إني أعتقت
~~خادما
# PageV01P214
# لي وها أنا أطلب شراء خادم لي فما أقدر عليها، فقال: ما فعلت بالخادم؟
~~فقال:
# بعته، فقال: ردها في مملكتك ما أغنى الله عن عتق أحدكم، تعتقون اليوم
~~وتكونون علينا غدا، لا يجوز لكم أن تعتقوا إلا عارفا ". والمراد بالعارف
~~هنا المؤمن أو المستضعف لما يأتي من جواز عتقه.
# وبخبر علي بن أبي حمزة (1) وقد تقدم في كتاب الوصية " قال: سألت عبدا
~~صالحا عليه السلام عن رجل هلك فأوصى بعتق نسمة مسلمة بثلاثين دينارا فلم
~~يوجد ما الذي سمى، قال: ما أرى لهم أيزيدوا على الذي سمى! قلت: فإن لم
~~يجدوا؟
# قال: فليشروا من عرض الناس ما لم يكن ناصبيا ".
# ولا ينافي هذا صحيحة علي بن مهزيار عن أبي علي بن راشد (2) " قال: قلت:
# لأبي جعفر عليه السلام: إن امرأة من أهلنا اعتل صبي لها، فقالت: اللهم إن
~~كشفت عنه ففلانة حرة والجارية ليست بعارفة، فأيهما أفضل جعلت فداك تعتقها
~~أو تصرف ثمنها في وجه الله؟ قال: لا يجوز إلا عتقها " لاحتمال أن يكون
~~المراد بغير العارفة المستضعفة لصدقه عليها، ولا يستلزم سلب المعرفة النصب
~~لأن نقيض الأخص أعم من نقيض الأعم، والكفر إنما يستلزمه النصب، فلا تحصل
~~المعارضة بين هذا الخبر وما تقدم لتعليق المنع على النصب لأشعار خبر الأول
~~لقوله عليه السلام " ما أغنى " إلى قوله " وغدا تكونون علينا ".
# أما الأخبار التي احتج بها المجوز مطلقا فالعام منها مقيد بهذا الخاص،
~~وما دل على عتق علي عليه السلام للنصراني فلعلمه عليه السلام ms165 أنه يؤول له
~~من ترغيبه في الاسلام ودخوله فيه.
# وأما حديث قرب الأسناد فيمكن حمله على التقية لمطابقته لفتوى كثير منهم
~~ولأنه من مروياتهم.
# PageV01P215
# وأما دليل القول المفصل فقد عرفت أنه نفس الجمع بين الخبرين ولا دلالة في
~~شئ من الخبرين على ذلك.
# وأما الاستدلال بصحيحة علي بن مهزيار فقد عرفت ما يرد عليها من قبولها
~~للتأويل، بل ينبغي أن يقال بالمنع في النذر، والجواز في غيره لقيام الدليل
~~على اشتراط الرجحان في النذر سيما إذا كان المنذور العتق، ألا ترى إلى خبر
~~على ابن أبي حمزة الذي مورده بالوصية قد أذن في شرائه من عرض الناس حيث لا
~~يوجد المسلمة، واشترط أن لا يكون ناصبيا. فالأقوى إذا المنع من عتق الكافر
~~وسيما إذا كان مشركا أو ناصبيا وما أوهم الجواز يجب حمله على التقية أو على
~~ما لو كان مستضعفا.
# أما ولد الزنا فهو موضع خلاف لاختلافهم في أن الأصل إسلامه لا كفره إذا
~~لم يظهر كلمة الكفرة، والمشهور جواز عتقه على كراهة ما لم يظهر كلمة الكفر
~~أو يشرط أن يظهر كلمة الاسلام لما ثبت من التلازم الغالبي بين البغض لعلي
~~عليه السلام وبين كونه ولد زنا، والقول بعدم صحة عتقه بناء على كفره وإن
~~أظهر الاسلام للمرتضى وابن إدريس، والحق جواز عتقه إذا أظهر كلمة الاسلام
~~بعد بلوغه، وأما قبل ذلك فالأصل كفره، وقد جمعنا بين الأخبار في كثير من
~~مزبوراتنا.
# ويدل على جواز عتقه صحيحة سعيد بن يسار (1) كما في الفقيه عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " قال: لا بأس بأن يعتق ولد زنا ".
# ومثله خبره (2) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام مثله
~~".
# وكذلك ولده لموثقة سعيد بن يسار (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~الرجل
# PageV01P216
# يكون عنده العبد ولد زنا فيزوجه الجارية فيولد له ولد يعتق ولده يلتمس به
~~وجه الله؟ قال: نعم لا بأس فليعتق إن أحب. ثم قال أبو عبد الله عليه
~~السلام: لا بأس فليعتق إن أحب ms166 ".
# وأما حديث " أن ولد الزنا لا ينجب " فهو لا يدل على كفره، فلا يجوز
~~التمسك به في المنع لأن النجابة المنفية مغايرة للاسلام لغة وعرفا، وقد جاء
~~نفي النجابة عن جماعة من آحاد المؤمنين ولو كان باعتبار صناعته كما جاء في
~~الحايك أنه لا ينجب إلى سبعة آباء مثل ما ورد في ولد الزنا.
# وجاء في خبر سعيد بن جناح (1) كما في الخصال رفعه إلى أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال: ستة لا ينجبون: السندي والزنجي والتركي والكردي والخوزي ونبك
~~الري " والخوزي أهل خوزستان والنبك المكان المرتفع، ويحتمل أن يكون إضافته
~~إلى الري بيانية وفي بعض النسخ تقديم الباء على النون وهو بالضم أصل الشئ
~~وخالصه.
# وقد جاء فيهم أيضا أنه لا يدخل الايمان في قلوبهم كما جاء في خبر مطرق
~~(2) مولى معن كما في الخصال عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال: لا
~~يدخل حلو الايمان في قلب سندي ولا زنجي ولا خوزي ولا كردي ولا بربري ولا
~~نبك الري ولا من حملته أمه من الزنا ".
# وفي مرفوعة داود بن فرقد (3) عن أبي جعفر عليه السلام وأبي عبد الله عليه
~~السلام " قال:
# ثلاثة لا ينجبون: أعور يمين وأزرق كالفص ومولد السند ".
# إلى غير ذلك من الأخبار الشاهدة لمجامعة هذه الصفات المؤمن وإن لم يكن
# PageV01P217
# إيمانه كاملا.
# الرابعة: لو شرط المعتق في عتقه على المملوك شرطا سائغا من خدمة أو غيرها
~~لم ينافي القربة لزمه الوفاء به، وفاقا للأكثر، فليزم العبد به.
# أما لو شرط إعارته في الرق مع المخالفة فهو موضع خلاف، فالمشهور أنه
~~كذلك، وقيل: يبطل العتق لأنه اشتراط للاسترقاق ممن ثبت حريته. وقيل:
# يبطل، بل قد نقل جماعة عليه الاجماع الشرط خاصة.
# و يدل على الحكم الأول المستفيضة من النبوية وغيرها، ومنها الصحيحة
~~وغيرها (1) " المؤمنون عند شروطهم ".
# وما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام "
~~في الرجل يقول لعبده: أعتقك على أن أزوجك ابنتي فإن تزوجت عليها أو تسريت
~~فعليك مائة ms167 دينار، فأعتقه على ذلك فيتزوج أو يتسرى، قال: عليه مائة دينار
~~".
# ورواه في الصحيح عن يعقوب بن شعيب (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل أعتق جاريته وشرط عليها أن تخدمه خمس سنين فأبقت ثم مات
~~الرجل فوجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها؟ قال: لا ".
# وما رواه ابن بابويه في الصحيح عن أبي العباس البقباق (4) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " قال سألته عن رجل قال: غلامي حر وعليه عمالة كذا وكذا،
~~قال: هو حر وعليه العمالة ".
# وموثقة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (5) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~قال: أوصى أمير
# PageV01P218
# المؤمنين عليه السلام فقال: إن أبا نيروز ورباحا وجبيرا أعتقوا أن يعملوا
~~في المال خمس سنين ".
# وموثقة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) عن أبي عبد الله عليه السلام بل
~~صحيحته كما في التهذيب (2) " قال: سألته عن رجل قال: غلامي حر وعليه عمالة
~~كذا وكذا سنة، قال: هو حر وعليه العمالة ".
# وصحيحته الأخرى (3) كما في الفقيه مثله، وزاد " قلت: إن ابن أبي ليلى
~~يزعم أنه حر وليس عليه شئ، قال: كذب، إن عليا عليه السلام أعتق أبا نيروز
~~وعياضا ورياحا وعليهم عمالة كذا وكذا سنة ولهم كسوتهم ورزقهم بالمعروف في
~~تلك السنين ".
# وصحيحة إسحاق بن عمار (4) وغيره عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~سألته عن الرجل يعتق مملوكه وغيره ويزوجه بابنته، ويشترط عليه إن هو أغارها
~~أن يرده في الرق، قال: له شرطه ".
# وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (5) " أنه سأل أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل قال لغلامه: أعتقك على أن أزوجك جاريتي هذه، فإن تزوجت عليها
~~أو تسريت فعليك مائة دينار، فأعتقه على ذلك، فنكح أو تسرى، أعليه مائة
~~دينار ويجوز شرطه؟ قال: يجوز عليه شرطه ". " قال: وقال أبو عبد الله عليه
~~السلام في رجل أعتق مملوكه على أن يزوجه ابنته وشرطه عليه إن تزوج أو تسرى
~~عليها فعليه كذا وكذا، قال: يجوز ".
# PageV01P219
# وهل يشترط في لزوم الشرط على القول به ms168 قبول المملوك؟ قيل: لا، وهو ظاهر
~~اختيار المحقق، لأن المولى مالك العبد ومنافعه وله الضريبة عليه وهي إلزامه
~~بمال من كسبه، فإذا شرط عليه خدمة أو مالا فقد فك ملكه عنه وعن منافعه
~~واستثنى بعضها فكان له ذلك.
# وقيل - والقائل العلامة في التحرير -: ويشترط مطلقا لاقتضاء التحرير
~~تبعية المنافع فلا يشترط شيئا منها إلا برضا المملوك.
# وفصل العلامة في القواعد ما اشترط في اشتراط المال دون الخدمة. واختاره
~~فخر المحققين في شرحه على القواعد واستدلا على اشتراط قبوله في المال بما
~~رواه حريز (1) في الصحيح " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل قال
~~لمملوكه: أنت حر ولي مالك، قال: لا يبدأ بالحرية قبل المال فيقول له: لي
~~مالك وأنت حر إلا أن يرضى المملوك " فالمال للسيد، وفي وصفه الرواية بالصحة
~~ونسبتها إلى حريز نظر لأن حريز بن عبد الله السجستاني تأبى روايته هنا
~~القبلية والبعدية، مع مخالفته لما هو موجود في التهذيب لأن الراوي أبو حريز
~~(2) وهو غير موثق لأنه واقفي فلا تكون الرواية من الصحيح، ومع ذلك فليست
~~مما نحن فيه من شئ لأن موردها مال العبد عند عتقه، لأنه لا يصير للسيد إلا
~~باشتراطه حيث يكون عالما به، وإذا كان غير عالما به فالمال للسيد كما جاء
~~في عدة أخبار معتبرة، فعرفه عليه السلام طريق الاشتراط بأن يكون سابقا على
~~العتق لا من باب اشتراط المال في مقابلة عتقه أو مخالفته لشرطه كما علمت من
~~الأخبار السابقة ومحل ذلك الخلاف.
# PageV01P220
# فمن تلك الأخبار المشار إليها موثقة زرارة (1) كما في الكافي والتهذيب
~~والفقيه عن أبي جعفر عليه السلام " قال: إذا كان للرجل مملوك فأعتقه وهو
~~يعلم أن له مالا ولم يكن استثنى السيد حين أعتقه المال فهو للعبد ".
# وصحيحة زرارة وحسنته (2) عن أحدهما عليهما السلام كما في الفقيه والكافي
~~" في رجل أعتق عبدا له وله مال، لمن مال العبد؟ قال: إن كان علم أن له مالا
~~تبعه ماله وإلا فهو للمعتق " وزاد في الفقيه " وقال في رجل باع ms169 مملوكا وله
~~مال: إن علم مولاه الذي باعه أن له مالا فالمال للمشتري، وإن لم يعلم
~~البائع فالمال للبائع ".
# وخبره (3) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق عبدا وللعبد
~~مال، لمن المال؟ فقال: إن كان يعلم أن له مالا تبعه ماله وإلا فهو له ".
# وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (4) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~قال: سألته عن رجل أعتق عبدا له وللعبد مال وهو يعلم أن للعبد مالا فتوفي
~~الذي أعتقه، لمن يكون مال البعد؟ يكون للذي أعتق العبد أو للعبد، قال: إذا
~~أعتقه وهو يعلم أن له مالا فماله له وإن لم يعلم فماله لولد سيده ".
# وحيث كان مؤدى هذه الأخبار كما ترى وأنه لا يصير المال إذا كان معلوما
~~للمولى إلا بالشرط عرفه طريقه الشرط ليصير ذلك المال له، فأمره أن يذكره
# PageV01P221
# أولا فلا يمكن الاحتجاج به على هذه الدعوى، إذ لو كان كذلك لالتزم ذكره
~~أولا قبل العتق كما هو مقتضى هذا الخبر، والعجب من غفلة علمائنا عن مؤاده
~~حتى احتجوا به لقول العلامة ومن تبعه.
# وأعجب من هذا غفلة السيد في شرحه على النافع حتى قال بعد طعنه في صحة
~~الرواية: لكن لا بأس بالمصير إلى هذا القول اقتصارا في الحكم بإلزام العبد
~~شيئا لسيده بدون رضاه على موضع اليقين.
# فالحق لزوم ذلك الشرط مطلقا، سواء قدمه أو أخره، رضي به العبد أم لم يرض
~~لاطلاق تلك النصوص.
# أما الشرط الثاني وهو اشتراط إعادته في الرق إن خالف وهو موضع الخلاف
~~المتعلق بصحة العتق والشرط أو بطلانها معا أو صحة العتق خاصة وبطلان الشرط
~~فالأخبار بالنسبة إلى هذه الأقوال كلها منتفية سوى القول بصحتها لعموم
~~المؤمنين عند شروطهم.
# ولمعتبرة إسحاق بن عمار (1) المتقدمة عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~سألته عن الرجل يعتق مملوكه ويزوجه ابنته ويشترط عليه إن أغارها أن يرده في
~~الرق، قال: له شرطه ".
# وقد ضعف المحقق هذه الرواية في النكت لشذوذها وضعف سندها ومنافاتها لأصول
~~المذهب. ms170
# وفيه نظر، لأن الخبر ليس بضعيف إلا من جهة رميهم لإسحاق بن عمار بالفطحية
~~ولم يثبت، وأما الشذوذ فلا معارض لها في الأخبار بل عمل المشهور عليها مع
~~تأييدها ب‍ " المؤمنون عند شروطهم ". أما ما استندنا إليه في البطلان بأن
~~صحة الشرط يستلزم عود من ثبت حريته إلى الرق وهو غير جائز ولا معهود
# PageV01P222
# ففيه: أن هذه الكلية لم تثبت، وعلى تقدير ثبوتها فيجوز تخصيصها بالنص على
~~أنه لم يعتق عتقا مطلقا بل عتقا مشروطا بقيامه بالشرط، ومع المخالفة يعود
~~في الرق كما جاء في عتق المكاتبة المشروطة، وليس ذلك إلا من جهة الشرط.
# وأما القول الثالث الذي هو مختار ابن إدريس وقواه فخر المحققين في شرح
~~القواعد - وهو صحة العقد وبطلان الشرط - فوجهه: أن العتق مستكمل الشرائط
~~فتثبت صحته، وأما الشرط ففساده مختص به لأنه مخالف لمقتضى العتق، إذ من شأن
~~العتق الصحيح أن لا ينتقض وفساد الشرط لا يتعدى إلى العتق إلا بدليل، كما
~~ثبت في كثير من شرائط النكاح والبيوع الباطلة مع صحة الأنكحة والبيوع كما
~~تقدم في كتاب البيع والنكاح لأنهما شيئان، ولا يلزم من فساد أحدهما لعارض
~~وهو مخالفته المشروع بطلان الآخر لأن بناء العتق على التغليب كما قررناه
~~غير مرة.
# وبالجملة: أن المتبع في هذا كله هو الدليل الخاص، ولا دليل من النصوص لما
~~سوى القول المشهور.
# وأما ما وجهه ثاني الشهيدين في المسالك بطلانهما معا بأن العتق مجردا عن
~~الشرط غير مقصود وبناء العتق على التغليب لا يدل على صحته من دون القصد فهو
~~من باب معارضة الدليل من الأخبار بالاعتبار.
# تتمة لو كان المشهور في العتق خدمة زمان معين وأخل المعتق بالخدمة
~~المشترطة عليه تلك المدة لم يعد إلى الرق بذلك الاخلال، وليس للمشروط له
~~مطالبته بالخدمة في مثل ذلك المدة للأصل وعدم كون الخدمة مثليا. وكذا ليس
~~لورثته إلزامه بالخدمة لو مات المعتق المشترط لفوات الخدمة المعينة
~~بالزمان.
# وقد اختلفوا في أنه هل تثبت مثل أجرة الخدمة المشروطة للمالك أو ورثته؟ ms171 "
~~PageV01P223
# قال الشيخ في نهايته وأتباعه وابن الجنيد: لا، لصحيحة يعقوب بن شعيب (1)
~~التي رواها المحدثون الثلاثة " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~أعتق جاريته و شرط عليها أن تخدمه خمس سنين فأبقت ثم مات الرجل فوجدها
~~ورثته، ألهم أن يستخدموها؟ قال: لا ".
# وقال ابن إدريس والمحقق والمتأخرون: إنه يجب عليه أجرة مثل تلك الخدمة
~~لأنها حق متقدم بالمال فيثبت في الذمة قيمته وهو أجرة المثل. وهذه الروايات
~~الصحيحة غير منافية لذلك لأنها إنما نفت مماثل الخدمة، ونحن نقول به لأن
~~مدة الخدمة المعينة قد فاتت وهي ليست مثلية حتى تلزم الخدمة في مثلها وإنما
~~عليه أجرة مثلها لأنها مستحقة عليه وقد فوتها عليهم، ونفي الاستخدام لا
~~يقتضي نفي الأجرة الثانية لهم عوضا عما فوت عليهم من الحق. وهذا حسن وقد
~~تقدم له في أحكام المهور من النكاح ما يماثله كمن تزوج على تعليم سورة ثم
~~طلقها قبل الدخول وقبل أن يعلمها أو بعد أن علمها فإن المهر ينتصف هنا بنصف
~~أجرة المثل على تعليمها.
# ففي خبر زرارة (2) عن أبي جعفر عليه السلام كما في الكافي والتهذيب " في
~~رجل تزوج امرأة على تعليم سورة من كتاب الله ثم طلقها قبل أن يدخل بها، فبم
~~يرجع عليها؟ قال: بنصف ما يتعلم به تلك السورة ".
# وهاهنا فروع الأول: لو نذر عتق أول مملوك يملكه فاتفق ملكه جماعة دفعة
~~واحدة فلا كلام في صحة النذر للدليل، وإن كان المنذور مبهما فإنه جائز فيه
~~كما يجوز
# PageV01P224
# نذر العين الأصل والنصوص.
# ثم إنه إن اتفق ملك واحد ببيع أو هبة أو ميراث أو غيرها من الأسباب عتق،
~~وهل يشترط في عتقه أن يملك آخر بعده؟ وجهان، بل قولان مبنيان من أن
~~الأولوية من الأمور النسبية التي تقتضي أمرين: أحدهما ثبوتي وهو سبقه
~~لغيره، والآخر عدمي وهو عدم سبق غيره له، وعلى الشك في اقتضائه الأمر الأول
~~عرفا، والأظهر عدم الاشتراط وإن ملك جماعة كما هو فرض المسألة المذكورة ثم
~~ملكهم دفعة واحدة، ففيه ms172 أقوال:
# أحدها: لزوم عتق واحد منهم ويخرج بالقرعة، أما لزوم العتق فالمقتضي النذر
~~لوجود شرطه، فوجب الوفاء به لأن الأولية موجودة في كل واحد منهم لأنه بملكه
~~الجماعة صدق أنه ملك واحد لأنه من جملة الجماعة. وأما إخراجه بالقرعة
~~فلانتفاء الأولية عن أحدهم، ولصحيحة الحلبي (1) التي مر ذكرها عن الصادق
~~عليه السلام " في رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فورث سبعة جميعا، قال:
# يقرع بينهم ويعتق الذي يخرج سهمه ". وهذا مختار الشيخ في النهاية وقبله
~~الصدوق وجماعة.
# ومثل صحيحة الحلبي خبر عبد الله بن سليمان (2) " قال: سألته عن رجل قال:
# أول مملوك أملكه فهو حر، فلم يلبث أن ملك ستة، أيهم يعتق؟ قال: يقرع
~~بينهم ثم يعتق واحد ".
# وربما استشكل انعقاد النذر هنا لأنه إنما تعلق بعتق مملوك واحد يصدق عليه
~~أنه أول، فإذا ملك جماعة لم يوجد الشرط.
# وفيه: أن الأولية صادقة مع الوحدة والتعدد إلا أنها هنا محتملة التعلق
# PageV01P225
# بكل واحد منهم، ولهذا حكم الشارع باستخراجه بالقرعة ليعلم ما عند الله
~~فيما هو متساو بحسب الظاهر.
# وقال ابن الجنيد: يتخير الناذر مع بقائه وقدرته إلا فالقرعة. واختاره
~~الشيخ في التهذيب والمحقق في نكت النهاية.
# واستدل عليه في التهذيب بما رواه عن الحسن الصيقل (1) وكذلك الصدوق في
~~الفقيه " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال: أول مملوك أملكه
~~فهو حر، فأصاب ستة، فقال: إنما كان لله عليه واحد فليتخير أيها شاء فليعتقه
~~".
# فأجاب عن رواية القرعة بالحمل على أن ذلك هو الأولى والأحوط وإن كان
~~التخير جائزا.
# واستجوده السيد في شرح النافع لو تكافأ السندان لكنه قال: إن رواية
~~القرعة صحيحة السند وفي طريق هذه الرواية عدة من الضعفاء فلا تصلح لمعارضة
~~تلك الرواية. وكأنه - قدس سره - أراد بالضعف ما يشمل إهمال الحال، وإلا
~~فليس في طريقها من حكم بضعفه سوى إسماعيل بن يسار الهاشمي، وإلا فعبد الله
~~ابن غالب الذي هو في طريقها الظاهر أنه الأسدي الشاعر أخو إسحاق بن غالب
~~وهو ثقة، وأما ms173 الحسن الصيقل راويها فهو مهمل ولم يكن مقدوحا عليه، هذا إن
~~لم يكن متحدا بالعطار أو الضبي، وإلا كان ثقة فلم تتعدد الضعفاء فيها كما
~~ترى.
# ولهذا قال جده في المسالك: وهذه - يعني رواية الصيقل - ضعيفة السند فإن
~~في طريقها إسماعيل بن يسار وهو ضعيف والحسن الصيقل مجهول الحال.
# فكان على السيد متابعة جده في هذا القدح والتحرز عن هذه العبارة الموهمة،
~~وكأنه - قدس سره - لم يراجع كلام جده هنا كمال المراجعة.
# PageV01P226
# ومع هذا كله فالرواية الناطقة بالقرعة المؤيدة بخبر عبد الله بن سليمان -
~~وقد مر ذكره - وهذه الرواية لا مؤيد لها، فحملها على تعذر القرعة حسن وعند
~~إمكانها فلا تخيير.
# وأما الجمع بينهما بالاستحباب كما فعله العاملون بهذه الرواية الضعيفة
~~بحمل صحيحة الحلبي على الاستحباب ففيه نظر، لعدم التكافؤ في العدد والسند،
~~فالعمل بها متعين لعدم المعارض في الحقيقة، وتحمل هذه الضعيفة على ما قلناه
~~من تعذر القرعة، ويمكن حملها على التقية لعدم اعتبار القرعة عند هم وإن
~~رووها في صحاحهم لأنهم خصوا جوازها بزمن النبي صلى الله عليه وآله. وقد ذهب
~~ابن إدريس إلى بطلان هذا النذر من أصله لعدم تحقق محله لأنه لا يتحقق إلا
~~مع الوحدة، لأن من يملك جماعة في أول وهلة لا أول لها لينعقد نذره، وقد
~~عرفت الجواب عنه.
# واحتمل العلامة في القواعد حرية الجميع لتحقق الأولية في كل واحد، كمن
~~قال من سبق فله عشرة، ثم ضعفه بوجود الفرق بين الصيغتين بأن " من " للعموم
~~و " مملوك " للخصوص لأن المراد منها حال الايجاب فردا بعينه.
# وقال شهيد الدروس: إنه لو أراد بمملوك الجنس ملغي فيه اعتبار الفردية
~~ساوى " من " في الحكم والعموم، وهو مشكل، لأن الجنس يتحقق بالواحد فلا يعتق
~~ما عداه، بخلاف " من " فإنها في اللفظ موصولة وهي من صيغ العموم. ولو عبر
~~في هذا النذر بصيغة الموصول بأن يقول أول ما أملكه من المماليك فهو حر وجب
~~عتق الجميع بغير إشكال.
# الثاني: لو نذر عتق أول ما تلده أمته وكان ما ms174 تلده مملوكا له فولدت تو
~~أمين عتقا جميعا، والوجه في ذلك أن " ما " في " ما تلده " موصولة فتتناول
~~الجميع بخلاف لفظ المملوك في المسألة السابقة فإنه نكرة في الاثبات فلا
~~تعم.
# ويدل عليه من الأخبار خبر عبد الله بن الفضل الهاشمي (1) عن أبيه رفعه "
~~قال:
# PageV01P227
# قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل نكح وليدة رجل أعتق ربها أول ولده
~~تلده فولدت توأما، فقال: أعتق كلاهما ".
# لكن مورد الرواية كما ترى إنما هو النكرة في سياق الاثبات. وظاهر كلام
~~جملة من المتأخرين اعتبار عتقهما معا متوقف على التعبير بالموصول، وأنه لو
~~تعلق النذر هنا بأول ولد تلده المرأة لم يتناول المتعدد وكأنهم لم يلتفتوا
~~إلى هذا النص إما لعدم الوقوف عليه أو لضعفه بالارسال ومخالفته للقواعد.
# وفيه نظر، لأن التوأمين إن دخلا في الأولية لتنزيلهما منزلة الولد الواحد
~~فلا إشكال في صدق الأولية عليهما، وإن نظر إلى كونهما متعددين تعلق العتق
~~بمن تلده أولا، وإن خرجا دفعة أو اشتبه حاله فالمحكم فيه القرعة أو التخيير
~~في المسألة الأولى، فالحق اتباع النص في ذلك.
# وقد حكم بعتقها معا إما لصدق الأولية عليهما معا أو لأنهما بمنزلة الولد
~~الواحد.
# وقد اعتبر جماعة من المتأخرين في عتقهما معا عند التعبير ب‍ " ما "
~~الواردة دفعة واحدة، وإن كان نادرا قالوا: إذ لو سبق خروج أحدهما لكان هو
~~الأول.
# وأطلق الأكثر الحكم من غير تقييد بالدفعة تبعا لاطلاق الرواية المذكورة.
# قال ثاني الشهيدين في المسالك بعد نسبته هذا الكلام إلى الأكثر: وهو حسن
~~لو صلحت الرواية لاثبات الحكم، وهذا ظن منهم بأن التعبير وقع فيها بلفظ "
~~ما " ولم نقف عليها كذلك.
# هذا كله إذا ولدت الأول حيا وإلا عتق الثاني لأن الميت لا يصلح للعتق
~~ونذره صحيحا يدل على موته التزاما وقيل: يبطل هنا لفوات متعلقه. ولو ولدته
~~مستحقا للعتق كالمقعد والأعمى فالوجهان، وأولى بعدم عتق الثاني هنا لصلاحية
~~الأول العتق، غاية الأمر اجتماع سببين لعتقه، وهذا غير مضر. أما لو قال في
~~نذره " أول حمل ms175 " عتق التوأمان مطلقا بغير إشكال الحمل اسم PageV01P228
# التوأمين معا.
# الثالث: لو أعتق بعض مماليكه فقيل له: هل أعتقت مماليكك؟ فقال:
# نعم لم ينعتق بهذا الاقرار إلا من سبق عتقه وإن كان ظاهر الصيغة العموم.
# والأصل في هذه المسألة موثقة سماعة (1) كما رواه شيخ التهذيبين " قال:
# سألته عن رجل قال لثلاثة مماليك له: أنتم أحرار وكان له أربعة، فقال له
~~رجل من الناس: أعتقت مماليكك؟ فقال: نعم أيجب العتق للأربعة حينئذ جميعهم؟
# أو هو للثلاثة الذين أعتق؟ فقال: إنما يجب العتق لمن أعتق ".
# وقد رواها الصدوق (2) أيضا من الموثق، وهي مستند المشهور.
# والظاهر أن مرادهم لا ينعتق في نفس الأمر إلا من سبق عتقه لأن قوله " نعم
~~" في جواب ذلك السؤال لا يكفي في حصول العتق. أما في الظاهر فالحكم مشكل
~~لأنه يجب عليه الحكم بعتق الجميع لأن قوله " نعم " عقيب الاستفهام عن عتق
~~عبيده الذي هو جمع مضاف مفيد للعموم، فيفيد الاقرار بعتق جميع عبيده.
# ويمكن أن يكون الاستفهام عن عبيده الذي سمع المستفهم بعتقهم فتكون
~~الإضافة عمدية فيلغى العموم عنها، فلا يدخل في الظاهر والواقع إلا من أجرى
~~العتق عليهم لأن الاقرار إنما يجري على الظواهر عموما وخصوصا حيث يجرد عن
~~القرينة وإلا فعند وجودها فلا يحكم إلا بما دلت عليه.
# وبهذا اندفع ما أورده ثاني الشهيدين في المسالك من البحث والاشكال حيث
~~قال: وفي هذا الحكم بحث، وفيه على إطلاقه إشكال، لأن الحكم إن كان جاريا
~~على ما في نفس الأمر من دون أن يعتبر لفظه إقرارا بالعتق ظاهرا فالحكم
~~كذلك، ولا فرق فيه بين كون من أعتقهم بالغين حد الكثرة أو عدمه، فلو كان قد
~~أعتق واحدا منهم وعين بذلك لم يعتق سوى من كان قد أعتقه، لأن الاقرار ليس
~~من الأسباب
# PageV01P229
# الموجبة لانشاء العتق في الحال وإنما هو إخبار فيما سبق، فلا يصح إذا لم
~~يكن [له] مطابق [في] الخارج سابق عليه مستند إلى سبب اقتضائه، فما كان وقع
~~عليه العتق انصرف إليه وغيره يبقي على ms176 أصل الرق، قليلا كان أم كثيرا.
# وإن كان جاريا على ظاهر الاقرار فمقتضاه الحكم بانعتاق جميع مماليكه، لأن
~~" مماليك " جمع مضاف وهو يفيد العموم، و " نعم " يقتضي تقرير السؤال
~~وإعادته فيكون إقرار بعتق الجميع، والرواية قاصرة عن إفادة قصر الحكم على
~~ما في نفس الأمر وإطراح الاقرار ظاهرا من حيث إنها مقطوعة ضعيفة السند، إلا
~~أن الشيخ لا يراعي في علمه تصحيح الرواية خصوصا في النهاية، وتبعه الجماعة
~~زاعمين انجبار الضعف بالشهرة بل بصيغة جمع الكثرة، فكيف ينصرف الاقرار إلى
~~ما أعتقه خاصة وتحصل المطابقة بين عتقه لواحد وبين قوله عتقت مماليكي.
# ولأجل ذلك استقرب العلامة في القواعد اشتراط الكثرة في المعتق ليطابق لفظ
~~الاقرار، والاشكال فيه أقوى من الاطلاق لأنه لا يجري على الظاهر ولا على ما
~~في نفس الأمر.
# أما الظاهر فلما ذكرناه من استلزام الاقرار عتق الجميع من حيث إن "
~~مماليك " جمع مضاف وقد أقره بالاقرار به.
# وأما في نفس الأمر فلأن العتق لم يقع فيه إلا على من باشر عتقه خاصة،
~~وصيغة الاقرار ليست من الأسباب المسببة لعتق باقي العدد المعتبر في الكثرة
~~منه لما وقع عليه العتق.
# واعتذر له ولده فخر الدين - رحمه الله - بأنه إذا أعتق ثلاثة من مماليكه
~~يصدق قوله هؤلاء مماليكي حقيقة. فإذا قيل له: أعتقت مماليكك؟ فقال: نعم وهو
~~يقتضي إعادة السؤال وتقريره، فيكون إقراره بعتق المماليك الذين انعتقوا فلا
~~يلزم هم لأصالة البراءة، ولأن الاقرار إنما يحصل على التحقيق والمتيقن لا
~~على ما فيه احتمال. PageV01P230
# ثم قال: وهل يشترط في الاقتصار على كثيرة بحيث يصدق عليه الجمع حقيقة أم
~~لا؟ قولان ومنشأهما: أن اللفظ إنما يحمل على الاقرار على أصل الحقيقة ومن
~~حيث أصل البراءة ومن جواز التجوز به، فعلى عدم الاشتراط يكتفي بالواحد على
~~الاشتراط ويلزم بعتق ما يصدق عليه الجمع، ويكون في الباقي كالمشتبه، ثم جعل
~~هذا البحث مبتنيا على الحكم بمجرد الاقرار ظاهرا، أما البحث عما في نفس
~~الأمر فلا ينعتق إلا ما وقع عليه العتق.
# ثم ms177 قال - قد سره - بعد انتهاء الكلام إلى هذا المقام من كلام العلامة
~~وابنه:
# وفيه نظر من وجوه:
# الأول: ظهور الفرق بين المتنازع فيه وهو قوله " أعتقت مماليكي " الذي هو
~~مقتضى قوله " نعم " جوابا لمن (1) " أعتقت مماليكك " وبين قوله عن ثلاثة من
~~مماليكه " هؤلاء مماليكي وإن اشتركا في صيغة العموم، لأن لفظ العموم يستغرق
~~ما يصلح له ويدخل فيه دون غيره، فقوله " أعتقت مماليكي " يصلح الجميع من هو
~~داخل في ملكه وإن بلغوا ألفا فيتناولهم العموم، وقوله " هؤلاء مماليكي "
~~إنما يتناول المشار إليهم دون غير هم فلا يلزم من صدق قوله من الثلاثة
~~هؤلاء مماليكي اختصاص الحكم بعتق الثلاثة إذا قال أعتقت مماليكي الدال
~~بلفظه على الجميع.
# الثاني: قوله " فيكون إقرارا بعتق المماليك الذين انعتقوا فلا يلزم
~~بغيرهم " لا يتم إلا بحسب نفس الأمر، أما بحسب الظاهر فقد وجد الاقرار
~~بالعتق الدال بالوضع على الجميع فلا يختص بالبغض، وبهذا يقطع أصل البراءة،
~~وقد اعترف بأن الحكم مبني على الظاهر لا على نفس الأمر حينئذ.
# الثالث: قوله " إن الاقرار إنما نحمله على التحقيق والمتيقق في نفس الأمر
~~لا على ما فيه احتمال " إن أراد به المتيقن بحسب مدلول اللفظ فمسلم، لكن لا
# PageV01P231
# ينفعه في الاقتصار على الثلاثة لأن مدلول اللفظ والمتيقن منه يتناول
~~لجميع مماليكه بالنظر إلى عموم لفظة الاقرار، وإذا أراد المتيقن في نفس
~~الأمر ويبقي المحتمل خروجه وإن دل عليه لفظ الاقرار فظاهر فساده لأن
~~الانسان مؤاخذ بما دل عليه لفظه وإن احتمل في نفس الأمر براءته منها. وكذا
~~لو قال أعتقت عبيدي ولم يكن أعتق أحد منهم فإنه يؤخذ بإقراره ويحكم عليه
~~بعتق الجميع أو البعض على حسب ما قد علم.
# الرابع: ترتيب الخلاف في الحكم على عتق واحد خاصة أو أقل الجمع على
~~الظاهر مع وجود اللفظ الدال على الجميع، والعموم غير مطابق، بل اللازم من
~~العمل بالظاهر الحكم عليه بعتق الجميع أو الجمع.
# أما الاختصار على الواحد فلا يقتضيه اللفظ بوجه، ولا يقول أحد بأن من أقر ms178
~~بشئ بصيغة الجمع فضلا عن العموم يلزم واحد خاصة، وإنما الخلاف في حمل الجمع
~~على اثنين أو على ثلاثة فصاعدا، أما على الواحد فليس محل نظر أصلا.
# ثم قال: والحق في هذه المسألة العمل بالظاهر والحكم بعتق الجميع نظر إلى
~~مدلول لفظه قوله، وأما فيما بينه وبين الله تعالى فلا يحكم عليه إلا بعتق
~~من أعتقه خاصة ولا يزيد عنه إلى أقل الجمع ولو كان أقل منه قطعا.
# نعم لو دلت القرائن على أنه لا يريد باللفظ مدلوله كما لو مر على عشار
~~وأراد أن يأخذ عليهم مظلمة فأقر بذلك مع ظاهر إرادته بخلاف مدلول لفظه اتجه
~~عدم الحكم عليه به ظاهرا كما لا يحكم به باطنا.
# وعليه دلت رواية الوليد بن هشام (1) " قال: قدمت من مصر ومعي رقيق فمررت
~~بالعاشر فسألني فقلت، هم أحرار كلهم، فقدمت المدينة فدخلت على أبي الحسن
~~عليه السلام فأخبرته بقولي للعشار، فقال لي: ليس عليك شئ ". فلم يحكم عليه
~~السلام بظاهر إقراره، وأقره على ما في نفس الأمر.
# وكذلك الرواية السابقة ظاهرة في إرادة ما في نفس الأمر لا الظاهر بقوله
~~عليه السلام
# PageV01P232
# " إنما يجب العتق لمن أعتق " إلى هنا كلامه - قدس سره -.
# وفيه نظر من وجوه: أما (أولا) ففي قوله " والرواية قاصرة عن إفادة أصل
~~الحكم " إلى قوله " زاعمين انجبار الضعف بالشهرة " لأن الرواية لا قصور
~~فيها بل هي واضحة فيما قلناه من قصر الحكم على ما في نفس الأمر، وليس فيها
~~إطراح للاقرار لأنه أقر بما استفهم عنه السائل المطلع على ما أعتقه من
~~الاقرار، وأراد بهذا السؤال معلومية ما أخبر به بالاستظهار عليه من جهته
~~فيكون بمنزلة المثال الذي ذكره العلامة، فالصيغة وإن كانت من صيغ العموم
~~إلا أن القرينة خصصتها وجعلت إضافتها عهدية كما أن اسم الإشارة في قوله "
~~هؤلاء مماليكي " مشيرا بها إلى ما أعتقه من الثلاثة صار مخصصا لهذه الصيغة.
# (وثانيا) بأن الرواية لا قطع فيها ولا إرسال لأنها من باب الاخبار، وقد
~~أسمعناك فيما سبق أن هذا ms179 الاضمار إنما وقع على معين وهو المسؤول عن الأئمة
~~عليهم السلام في صدر الأسؤلة، وإنما نشأ الاضمار من اقتطاع الأخبار بعضها
~~من بعض، وكذلك ليس مقدوحا عليها بالضعف كما زعمه، لأنها بالاصطلاح الجديد
~~من الموثق لأن رجاله ثقات إلا أنهم غير إماميين، وأما على طريقة القدماء
~~فليس ببعيد أن تكون من الصحيح لأن مدار الصحة عندهم على القرائن لا على
~~وثاقة الرجل وكونه إماميا كما يعلم من طريقة الشيخ بل من تأخر عنه كالمحقق
~~كما مضى الكلام عليه من قريب.
# (وثالثا) في قوله " بل بصيغة جمع الكثرة، فكيف ينصرف الاقرار إلى ما
~~أعتقه خاصة فتحصل المطابقة " إلى قوله " ولأجل ذلك استقرب العلامة في
~~القواعد " لأن جموع الكثرة وصيغها لا تحمل على ذلك الاصطلاح الخاص في
~~الأقارير ولا في الوصايا لابتناء هذه الأحكام على العرف العام، وقد حقق هو
~~هذا الحكم في كثير من المسائل في الكتاب وغيره، فإن قاعدة جمع الكثرة
~~والقلة غير معتبرة وإنما هما مشتركتان في القلة والكثرة نعم الخلاف إنما
~~وقع في تحديد القلة من كونها ثلاثة أو اثنين. PageV01P233
# وأما (رابعا) فلأن قوله في الاعتراض على العلامة من ظهور الفرق بين
~~المتنازعين فيه وهو قوله " أعتقت مماليكي " الذي هو مقتضى قوله " نعم "
~~جوابا لمن قال " أعتقت مماليكك " وكذا قوله " فيدخل فيه دون غيره " لأن هذا
~~الفرق غير ظاهر فيما نحن فيه، لأن كلا من الصيغتين من صيغ العموم وجموع
~~الكثرة، وإنما ادعى الفرق بينهما بحصول التخصيص في الثانية دون الأولى.
~~وأنت قد عرفت أنه لا فرق بينهما لوجود القرينة في كل منهما . نعم، أن
~~استدلالهم على هذا الحكم فيما لو كان المعتوق واحدا أم اثنين بهذه الرواية
~~في غير محله، لأنها إنما تدل على أن موضع هذا الحكم فيما لو كان المعتوق
~~ثلاثة فصاعدا ويكون المملوك أكثر عنه عددا فينصرف المقر به وإن كان بصيغة
~~العموم الشاملة لجميع لأفراد إلى ما وقع عليه العتق خاصة، لكن بشرط أن لا
~~ينقص عن الثلاثة ليتطابق الظاهر والواقع بعد تخصيص ms180 الظاهر.
# بالقرينة، وهذا الذي قصده العلامة - قدس سره - ووجه به ابنه كلامه في
~~الجملة.
# فالواجب قصر هذا الحكم على مدلول الرواية وموردها، وقد عرفت البحث أن
~~موردها الثلاثة فلا يجري فيما لو كان المعتوق واحد أو اثنين، لأن تخصيص
~~صيغة الجمع التي ظاهرها العموم وإرجاعها إلى الواحد من المجازات البعيدة
~~التي لا يصار إليها إلا في مواضع نادرة كقولهم " بنو فلان قتلوا زيدا " و
~~إنما قتله واحد منهم أو عند قصد التعظيم كآية " الذين يؤتون الزكاة وهم
~~راكعون " (1) حيث نزلت في علي عليه السلام. وبهذا يتبين لك وجه النظر في
~~الوجوه التي تنظر بها على الشيخ والعلامة.
# والعجب منه أنه قد ذكر في آخر كلامه أنه لو دلت القرائن على أنه لا يريد
~~باللفظ مدلوله كمرور المالك على العاشر و إقراره بأن مماليكه أحرار حذرا من
~~المظلمة فيلغي ذلك الاقرار ويعتمد على القرائن ونفس الأمر، ويلغي
# PageV01P234
# الاقرار بالمرة، ويمنع ذلك في الرواية التي هي مورد هذا الحكم مع
~~اشتمالها على تلك القرينة.
# ولهذا قال في آخر كلامه " وكذلك الرواية السابقة ظاهرة في إرادة ما في
~~نفس الأمر ". نعم في قوله " لا الظاهر " نظر لأن الظاهر هنا مطابق لما في
~~نفس الأمر حيث إن السؤال مخصص للجواب وصارف الإضافة عن الاستغراق إلى
~~العهدية كما سمعت، فبطلت هذه المناقشات و المؤاخذات من أصلها.
# الخامسة: لو نذر كل عبد قديم أو أوصى بعتقه كذلك انصرف إلى من مضى عليه
~~من ملكه ستة أشهر فصاعدا كما ذكره الشيخ في النهاية وتبعه عليه جماعة من
~~المتأخرين، حتى ابن إدريس الذي من شأنه القدح في أخبار الآحاد والرد لها،
~~وما ذاك إلا لصحة هذا المستند عنده.
# والأصل في هذا الحكم خبر داود النهدمي (1) عن بعض أصحابنا " قال: دخل أبو
~~سعيد المكاري على أبي الحسن الرضا عليه السلام " وساق الحديث إلى أن قال:
~~فقال له: رجل قال عند موته كل مملوك لي قديم فهو حر لوجه الله، قال: نعم إن
~~الله يقول في كتابه " حتى عاد كالعرجون ms181 القديم " (2) فما كان من مماليكه
~~أتى له ستة أشهر فهو قديم حر ".
# ورواه الشيخ بهذا الاسناد كما في الكافي (2) وبإسناد آخر لا يخلو عن
~~شائبة الارسال أيضا.
# ورواه في عيون أخبار الرضا عليه السلام (4) بطريق معتبر " قال: دخل أبو
~~سعيد
# PageV01P235
# المكاري " وذكر الحديث.
# ورواه المفيد في إشارة (1) مرسلا: قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في
~~رجل أوصى فقال: أعتق عني كل عبد قديم في ملكي فلما مات لم يعرف الوصي، بم
~~يصنع؟ فسئل عن ذلك فقال: يعتق عنه كل عبد في ملكه ستة أشهر، وتلا قوله
~~تعالى " والقمر قدرناه منازل حتى عاد كالعرجون القديم " وقد ثبت أن العرجون
~~إنما ينتهي بالشبه بالهلال في تقوسه بعد ستة أشهر من أخذ الثمرة منه ".
# والروايات الأولى كما ترى قد اشتملت على لفظ " المملوك " الشامل للذكر
~~والأنثى ولكن الشيخ عبر بلفظ " العبد " وتبعه من تأخر عنه. حتى أن العلامة
~~في القواعد استشكل الحكم في الآية، وأورد عليه ولده في الشرح الموسوم
~~بالايضاح بأن في خبر أبي سعيد المكاري كل مملوك وهو يتناول الأمة فيكون
~~منصوصا عليها.
# ثم أجاب عنه بأن المصنف - يعني والده - لم يستند في قوله إلى هذه الرواية
~~بل إلى إجماع الأصحاب وهو بلفظ العبد، وفيه ضعف لأن المسألة لم تكن
~~إجماعية، لأن كثيرا من العلماء كابن الجنيد والصدوق وسلار لم يتعرضوا لها،
~~وإنما الأصل فيها الشيخ وطريقه في النهاية الاستناد إلى مجرد الروايات من
~~غير بحث عن طرقها أو ندورها كما هو المعلوم من عادته، ولكن اتباع ابن إدريس
~~له مع تصلقه (2) في الأخبار حملهم على شبهة الاجماع، حيث إنه لا يعتمد على
~~أخبار الآحاد مطلقا، فعلمه بمضمونها مما يدل على فهمه أنه مجمع عليه. هذا
~~أقصى ما أمكن أن يوجه به كلامهم.
# وأنت قد عرفت من الأخبار التي أوردناها في هذه المسألة بعضها بلفظ "
~~المملوك "
# PageV01P236
# وبعضها بلفظ " العبد " وفي إطلاق كل من اللفظين على آخر في أماكن متعددة
~~دالة على أنهما مترادفان، وأنه في مقام التعميم والكلية يعتبر فيه تغليب ms182
~~الذكر على الأنثى، فالأمة داخلة على التقديرين، والفرق تحكم وإن كان العموم
~~في المملوك أظهر وأشهر.
# واعلم أن المتأخرين اختلفوا في تعدي هذا الحكم من النذر الوصية بالملك
~~إلى النذر بالصدقة بالمال القديم، وكذلك في الاقرار وإبراء كل غريم قديم
~~ونحو ذلك، لشبهة أن القديم من الحقائق الشرعية في ذلك القدر فيتعدى معتضدا
~~بتعليل الرواية واستدلالها بقوله " حتى عاد كالعرجون القديم " فإنه يقتضي
~~ثبوت القدم بالمدة المذكورة مطلقا ومن معارضة اللغة والعرف ومنع تخصيصه
~~شرعا لضعف المستند العاجز عن إثبات الحقائق الشرعية وقصر الاجماع المدعى لو
~~تم على مورده، وهذا هو الأقوى.
# ولو قصر الجميع عن ستة أشهر ففي عتق أولهم تملكا اتحد أم تعدد، وبطلان
~~النذر وجهان، وعلى الصحة لو اتفق ملك الجميع دفعة ففي انعتاق الجميع أو
~~البطلان لفقد الوصف الوجهان أيضا، والأقوى الرجوع في غير موضع النصوص
~~والوفاق المدعى من العرف، فإن لم يدل على اتصاف شئ من متعلق النذر بالقدم
~~بطل اتباعا للنصوص المخرجة هذا اللفظ عن حقيقته اللغوية والعرفية إلى
~~الحقيقة الشرعية، وهو قصره على المماليك من عبد أو أمة في النذور والوصية،
~~وفيما سواها فليس إلا القواعد اللغوية والعرفية.
# السادسة: لو نذر عتق أمته إن وطأها فخرجت عن ملكه انحل النذر واليمين وإن
~~عادت له بملك مستأنف كما هو مجمع عليه بين الإصحاب.
# وأما المستند في ذلك من الأخبار فهو ما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن
~~مسلم (1)
# PageV01P237
# عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن الرجل تكون له الأمة فيقول يوم
~~يأتيها فهي حرة، ثم يبيعها من رجل ثم يشتريها بعد ذلك، قال: لا بأس بأن
~~يأتيها قد خرجت من ملكه ".
# وأورد على هذا الاستدلال بعدم صراحتها في نذر العتق المعلق على الوطء
~~شكرا أو زجرا، بل الظاهر منها أن العتق وقع معلقا على شرط في غير النذر،
~~وقد عرفت أن هذا مما يفسد العتق لاشتراط التنجيز فيه، لكن الأصحاب حملوها
~~على النذر صرفا لهذا العتق المعلق على شرط إلى ما يصححه وهو ms183 النذر.
# وحملها ابن إدريس على ما إذا تعلق النذر بوطئها وهي في ملكه، ولا ريب في
~~انحلال النذر بخروجها عن ملكه بهذا التقدير، كما أنه لا إشكال مع إطلاق
~~النذر، ولا يبعد مساواته لصورة التعميم.
# وفي تعدي حكمها إلى غير الأمة أو إلى التعليق بغير الوطء وجهان بل قولان:
# من مخالفتها للأصل حيث إن خروجها عن ملكه لا مدخل له في انحلال النذر،
~~لأن غايته صيرورتها أجنبية منه والنذر يصح تعلقه بالأجنبية كنذر عتقها إن
~~ملكها وهي في غير ملكه ابتداء كما تقدم في نظائره. ومن حيث الايماء في
~~الرواية إلى العلة بقوله " قد خرجت عن ملكه " وذلك موجب للتعدي إلى ما يوجد
~~فيه العلة المنصوصة.
# والأقوى الأول لأن هذه العلل ليست حقائق حقيقة وإنما وضعت تقريبا للأفهام
~~وإلجاما للعوام.
# لكن في هذه الرواية على تقدير حملها على النذر دلالة على جواز التصرف
~~للمالك في المال المنذور المعلق على شرط قبل حصول الشرط، وفيه خلاف مشهور،
~~وموضع الحكم بانحلال النذر ما إذا لم يعمم نذره ولو بالنذر ما يشمل الملك
~~العائد، وهذه الرواية مما تفردت بهذا الحكم حيث لم يكن في الباب سواها على
~~ما بلغنا.
# نعم هي من مرويات الفقيه والتهذيب، وفي كليهما من الصحيح. PageV01P238
# السابعة: من أعتق من المماليك وله مال بناء على أن المملوك يملك شيئا في
~~الجملة كما هو مذهب المشهور، لا كما زعمه ثاني الشهيدين في المسالك من أن
~~الأكثر على العدم فهو للمولى سواء أعتق أم بقي على الرقية ما لم يعلم أن
~~أصله من جهة خارجة.
# ثم إنه على القول بجواز ملكه حيث يعتق وكان بيده مال فهو له، فإن علم به
~~المولى ولم يستثنه وإلا فهو للمولى، وقد قدمنا لك جملة من المعتبرة في بيان
~~اشتراط المولى على العبد شيئا من الشرائط حالة عتقه.
# فمن تلك الأخبار صحيحة زرارة (1) عن الباقر عليه السلام " قال: سألته عن
~~رجل أعتق عبدا له وللعبد مال، لمن المال؟ فقال: إن كان يعلم أن له مال تبعه ms184
~~وإلا فهو له ".
# وفي رواية أخرى عن زرارة (2) أيضا وقد تقدمت عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" قال:
# إذا كاتب الرجل مملوكه وأعتقه وهو يعلم أن له مالا ولم يكن استثنى السيد
~~المال حين أعتقه فهو للعبد ".
# وقد توقف العلامة في المختلف مع حكمه بعدم ملك العبد نظرا إلى صحة هذه
~~الرواية.
# وفي الاستدلال بهما نظر، لأن (الأولى) وإن صح طريقها على الاصطلاحين
~~القديم والحديث إلا أنه ليس فيها ذلك الحكم مع استثناء المولى يكون له، بل
~~أطلق فيها أنه مع علمه بالمال ولم يستثنه فيكون للعبد.
# (والثانية) وإن دلت على الحكم المدعى في القول لكن في طريقها عبد الله بن
~~بكير وحاله مشهور لانتسابه إلى الفطحية، لكن قد نقل الشيخ إجماع العصابة
~~على
# PageV01P239
# تصحيح ما يصح منه وإن كان فطحيا، لكن أيضا هذه العبارة مشتبهة ولهذا
~~احتملوا فيها معاني متعددة. فعلى هذا يمكن التمسك بظاهرها في صحة رواياته
~~لمكان هذا الاجماع، فيمكن الاستناد إلى روايته. فيجب حمل الأولى عليها
~~بمعنى أنه لو لم يستثنه حملا للمطلق على المقيد.
# ثم على تقدير توقف ملك المولى على استثناء المال عند العلم به لا فرق
~~عندهم بين أن يقدم على العتق وبين أن يؤخره مع الاتصال لأنه كلام واحد لا
~~يتم إلا بآخره.
# والشيخ قد اشترط تبعا للروايات الآتية تقديم الاستثناء على التحرير
~~لرواية جرير (1) التي نسبها فخر المحققين في شرح القواعد لوالده إلى حريز
~~ووضعها بالصحة غفلة عن القرينة القبلية والبعدية " قال: سألت أبا الحسن
~~عليه السلام عن رجل قال لمملوكه: أنت حر ولي مالك، قال: لا يبدأ بالحرية
~~قبل العتق تقول: لي مالك وأنت حر برضا المملوك " ولأنه إذا قدم التحرير
~~انعتق بقوله: أنت حر، فلا يقع الاستثناء موقعه. هذا كلامه.
# وتنظر فيه ثاني الشهيدين في المسالك بما حاصله: أن الرواية قد تضمنت شرطا
~~زائدا وهو اعتبار رضا المملوك وهم لا يقولون وبأنا نمنع حصول التحرير قبل
~~تمام الكلام لأن الشرط من جملة الصيغة، وهذا محقق.
# وأما باقي الروايات التي ms185 أشرنا إليها فيما سبق فهي ترجع إلى موافقة هذه
~~الروايتين وليس فيها تعرض لما في رواية أبي جرير الواقفي من تقديم هذا
~~الشرط هي مطلقة، لكن يمكن ردها من جهة الاطلاق إليها، والأحوط مراعاة ما
~~اشتملت عليه من التقديم والرضا، حيث إن باقي الروايات لا تأبى هذا التقييد.
# PageV01P240
# نعم قد جاء في بعض الروايات في هذا الحكم ما يدل على أن في بعض معتقات
~~علي عليه السلام وكان له مال وأنه جعل المال لهم معا ثم جعل ما يخصه عليه
~~السلام للعبد، ولعل هذا على جهة الاستحباب أو لاحتمال أن يكون له مال في
~~نفس الأمر ولم يتعلق له علمه عليه السلام العادي، فاشترط جمع ذلك للعتق من
~~باب التفضيل منه عليه السلام، وحينئذ فتنطبق الأخبار على وتيرة واحدة.
# ومن تلك الأخبار أيضا صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل أعتق عبدا له وللعبد مال وهو يعلم أن
~~له مالا فتوفي الذي أعتق العبد، لمن يكون مال العبد؟ يكون للذي أعتق العبد
~~أو للعبد؟ قال:
# إذا أعتقه وهو يعلم أن له مالا فماله له، وإن لم يعلم فماله لولد سيده ".
# وفي خبرين آخرين لزرارة (2) أحدهما من الصحيح والآخر من الضعيف غير ما
~~تقدم " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق عبدا وللعبد مال، لمن
~~المال؟
# فقال: إن كان يعلم أن له مالا تبعه وإلا فهو له ".
# وأما الخبر المشتمل على فعل علي عليه السلام في جعله المال لعبده فهو خبر
~~إسحاق ابن عمار (3) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام " أن عليا عليه السلام
~~أعتق عبدا فقال له: إن ملك لي ولك وقد تركته لك ".
# الثامنة: إن من أوصى بعتق ثلث مماليكه استخرج ذلك الثلث بالقرعة، وقد جرت
~~عادة أصحابنا في مؤلفاتهم أن يذكروا هذه المسألة تارة في العتق وتارة في
~~الوصية، ثم إنه إذا تساووا عددا وقيمة أو اختلفوا وأمكن التعديل أثلاثا
# PageV01P241
# فلا بحث، وإن اختلفت القيمة ولم ms186 يكن التعديل أخرج ثلثهم قيمة وأطرح
~~اعتبار العدد. وفيه تردد لمخالفته لاطلاق النصوص. وإن تعذر التعديل عددا
~~وقيمة أخرجناها بالقرعة على الحرية حتى يستوفي الثلث قيمة ولو بجزء من آخر.
# ثم إنه يقع هذا في حالين: (أحدهما) إذا أعتقا جزء مشاعا كالثلث مثلا
~~والثاني) ما لو أعتق المريض الجميع فلم تنفذ وصيته إلا في الثلث واحتيج إلى
~~إخراج الجزء المذكور استخرج بالقرعة.
# وفي كيفيتها طرق، وهذه الطرق يشملها النص في ذلك، وهو صحيحة محمد ابن
~~مسلم (1) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل يكون له المملو كون
~~فيوصي بعتق ثلثهم، كان علي عليه السلام يسهم بينهم ".
# وصحيحة أبان عن محمد بن مروان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إن
~~أبي ترك ستين مملوكا فأقرعت بينهم فأخرجت عشرين فأعتقهم ".
# ورواه الصدوق بإسناده عن محمد بن مروان (3) أيضا.
# وهذه الأخبار كما ترى قد دلت على القرعة ولكن لم تشتمل على بيان طرقها
~~فتشتمل الطرق المناسبة لها أجمع.
# وقد ذكر الشهيد في الدروس في كيفية القرعة وجهين: (أحدهما) أن يكتبا
~~أسماء العبيد بعد تجزئتهم ثلاثة أجزاء وبعد التعديل، ثم يخرج على الحرية أو
~~الرقية، فإن خرج على الحرية كفت الواحدة، وإلا أخرج رقعتين.
# (وثانيهما) أن يكتب الحرية في رقعة والرقية في رقعة ويخرج على أسماء
~~العبيد.
# PageV01P242
# والذي روته العامة عن النبي صلى الله عليه وآله في ذلك وذكره كثير من
~~علمائنا تبعا لهم في ذلك جمع كل ثلث في رقعة وقد كانوا ستة فجزأهم ثلاثة
~~أجزاء اثنين اثنين، وهو الذي ذكره المحقق - رحمه الله - في الشرايع وهو يتم
~~مع تساويهم قيمة وقبول العدد التجزئة أثلاثا كالستة، ولهذا كتب اسم كل
~~اثنين في رقعة من غير أن يتعرض في الكتابة للحرية والرقية، ثم يسترها
~~ويخرج، فإن أخرج على الحرية عتق الاثنان الخارجان أول مرة وصارت الأربعة
~~المتخلفة أرقاء، وإن أخرج على الرقية استرق الخارجان واحتيج إلى إخراج
~~أخرى، ويتخير حينئذ بين الاخراج على الحرية أو الرقية، وعلى أيهما أخرج حكم
~~الخارج به ms187 وبقي من الرقعة الأخرى للآخر.
# وإن كتب في الرقاع الحرية والرقية كما هو في الطريق الثاني من الطريقين
~~المذكورين من غير أن يكتب أسماء العبيد بالطريق الثاني فليكتب في رقعة حرية
~~وفي رقعتين رقية على نسبة المطلوب في القلة والكثرة، ثم يخرج باسم أحد
~~أجزاء الثلاثة الذين ترتبوا سابقا، فإذا خرجت رقعة الحرية انفصل الأمر، وإن
~~خرجت رقعة الرق استخرج المخصوصون بها وأخرجت كما مر.
# والطريق الثالث الذي ذكره البعض أن يكتب رقاع في الفرض المذكور إما
~~بأسماء الستة اسم كل واحد في رقعة ثم يخرج على الحرية والرقية كما مر إلى
~~أن يستوفي المطلوب، أو يكتب في اثنين حرية وفي أربع رقية ثم يخرج على واحد
~~واحد إلى أن يستوفيه. وهذا الطريق أعدل لأن جمع اثنين على حكم واحد ويمنع
~~من افتراقها في الحرية والرقية.
# ومن الممكن خروج أحدهما حرا والآخر رقا لكن المشهور بين الفقهاء وهو
~~الأول لوروده في الرواية المشار إليها، والأقوى جواز العمل على الجميع لعدم
~~نهوض الرواية المذكورة بالتعيين هذا كله إن أمكن تجزئتهم أثلاثا بالعدد
~~والقيمة كأن يكون قيمة كل واحد منهم مائة. PageV01P243
# وكذا لو اختلفت القيمة مع إمكان تعديلهم أثلاثا بالعدد كستة، قيمة ثلاثة
~~منهم ستمائة كل واحد مائتان وثلاثة ثلاثمائة كل واحد مائة، فيضم كل خسيس
~~إلى نفيس ويجعلان أثلاثا.
# ولو اختلفت القيمة وأمكن التعديل بها دون العدد كما لو كان قيمة واحد
~~مائتين وقيمة اثنين مائتين وقيمة ثلاثة مائتين ففي تعديلهم بالقيمة أو
~~العدد وجهان، بل قولان، أظهر هما اعتبار القيمة فيجعل الواحد ثلثا والاثنين
~~ثلثا والثلاثة ثلثا لأن المقصود الذاتي من العبيد المالية دون الأشخاص،
~~ووجه اعتبار العدد موافقة المروي من فعل النبي صلى الله عليه وآله مع
~~استبعاد تساوي الستة في القيمة بكل وجه، وفي بعض الأخبار أنهم كانوا
~~متساوين قيمة.
# ولو أمكن التعديل خاصة كست قيمة اثنين مائة واثنين مائة وخمسين واثنين
~~ثلاثمائة قسموا ثلاثمائة بالعدد، فإن أخرج على الحرية فخرج اثنان مساويات
~~الثلث قيمة فلا كلام، وإن ms188 خرجا ناقصين عتقا وأكمل الثلث من الباقين
~~بالقرعة، وإن خرجا زائدين أعيدت القرعة بينهما وعتق من تخرجه الحرية ومن
~~الآخر تتمة الثلث.
# وإن لم يمكن تعديل عدد ولا قيمة كخمسة قيمة واحد مائة واثنين مائة واثنين
~~ثلاثمائة ففي تجزئتهم وجهان: (أحدهما) تجزئة ثلاثة بالعدد مراعاة لتقريب
~~القيمة إلى التسوية ما أمكن، وإنما فعل ذلك تقريبا إلى المروي وإن لم يكن
~~مثله. (والثاني) وهو الأصح الاعتداد بالطريق الثالث خاصة فتكتب خمس رقاع
~~وتخرج - كما فصل - إلى أن يستوفي الثلث ولو بجزء من واحد. وهذا مختار
~~المحقق في الشرايع حتى لم يذكر غيره.
# ولو كان قيمة الخمسة على السوي فعلى الطريق الأول يجزيه اثنين واثنين
~~وواحدا، وعلى الطريق الثاني يكتب خمس رقاع بأسمائهم ويخرج على الحرية
~~والرقية إلى أن يستوفي الثلث قيمة. والوجه استعمال هذه في جميع الفروع
~~PageV01P244
# لا سيما عند تعذر التعديل قيمة وعددا.
# واعلم أن اعتبار القرعة في كتابة الرقاع هو المعروف بين علمائنا لأنه
~~موافق للرواية عن النبي صلى الله عليه وآله ولروايات " من ولد وليس له ما
~~للرجال ولا ما للنساء " كما سيجئ في الميراث، ولبعده من التهمة، وينبغي أن
~~تكون متساوية، وأن تدرج في بنادق من طين أو شمع وتجعل في حجر من لم يحضر
~~عملها، وأن تغطي بثوب أو تحت المصلى ويدخل من يخرجها بيده من تحت الثوب، كل
~~ذلك ليكون أبعد من التهمة.
# واختلفوا في تعيين العمل بالرقاع وعدمه وإن كانت الرقاع أفضل. وتنظر في
~~ذلك شهيد المسالك، قال: لعدم دليل مخصص، وكما روي من فعل النبي صلى الله
~~عليه وآله بالرقاع كذلك فيما روي أنه أقرع في بعض الغنائم بالبعر وأنه أقرع
~~مرة أخرى بالنوى. فلو قيل بجواز القرعة في ذلك كله وأشباهه كان وجها لحصول
~~الغرض وإن كان الوقوف مع المشهور أولى.
# وفيه نظر، لأن هذين الخبرين من طريق العامة وليس من مروياتنا، ولم يجئ في
~~أخبارنا إلا الرقاع والبنادق فكذلك أصحابنا لم يذكروا سواهما، وفي خبر
~~الاحتياج والغيبة المرويين عن صاحب الزمان ms189 عليه السلام فيما خرجا من
~~التوقيع للحميري النهي عن سوى الرقاع والبنادق في الاستخارة والقرعة لكنه -
~~قدس سره - لم يقف على الرواية، واغتر بما روته العامة من الأخبار الموضوعة
~~للغواية، ولكنهم - قدس الله أسرارهم - في مقام الروايات إما إفراط أو تفريط
~~على وجه لا ينتهي إلى غاية. وهذا البحث آت في جميع أفراد القرعة الواقعة في
~~القسمة وغيرها بالخصوص لها في هذه الواقعة، لأن دائرتها في الأحكام والفتوى
~~واسعة.
# التاسعة: من اشترى أمة بثمن مؤجل نسية ولم ينقد شيئا من ثمنها فأعتقها و
~~تزوجها وجعل مهرها عتقها ومات ولم يخلف سواها بطل عتقه ونكاحه ورجعت على
~~البائع رقا، ولو جعلت كان ولدها رقا. PageV01P245
# وقد تكلموا على هذا الحكم في موضعين بل في مواضع ثلاثة: (أحدها) في
~~النكاح (والثاني) في العتق (و الثالث) في الميراث. وقد قدحوا في مستند هذا
~~الحكم في أصله لمخالفته للقوانين المعتبرة في النكاح وفي العتق وفي
~~الأولاد، ومن ذلك عدل مشهور المتأخرين عنها وقالوا لا يبطل العتق ولا يرق
~~الولد وطعنوا في أسنادها، وقد ذكرها المحقق في شرايعه مرتين، مرة في النكاح
~~ومرة في العتق، واستوفى شارحوا كلامه هنا في النكاح، وقد تقدم من شارح
~~الأصل كلام مستوفى في نكاح الإماء، ولا بأس بإعادة بعض ذلك الكلام تشييدا
~~لذلك البناء وتنبيها عما عسى قد أغفله عن المناقشات التي يترتب عليها إزالة
~~بعض الاشكالات هنا.
# وأصل مستندهم في هذا الحكم موثقة أبو بصير (1) " قال: سئل أبو عبد الله
~~عليه السلام وأنا حاضر عن رجل باع من رجل جارية بكرا إلى سنة فلما قبضها
~~المشتري أعتقها من الغد وجعل مهرها عتقها ثم مات بعد ذلك بشهر، فقال أبو
~~عبد الله عليه السلام:
# إن كان للذي اشتراها إلى سنة مال أو عقدة (يوم اشتراها وأعتقها) يحيط
~~بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها، فإن عتقه وتزويجه جائز، وإن لم يكن للذي
~~عتقها وتزوجها مال ولا عقد يوم مات يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها
~~فإن عتقه ونكاحه ms190 باطل لأنه أعتق ما لا يملك، وأرى أنها رق لمولاها الأول،
~~قيل له: فإن كان قد علقت من الذي أعتقها وتزوجها فما حال ما في بطنها؟ قال:
~~ما في بطنها مع أمها كهيئتها ".
# قال المحقق في النكت بعد ذكره لهذه الرواية: إن سلم هذا النقل فلا كلام
~~لجواز استثناء هذا الحكم من جميع الأصول المنافية لعله لا نتعقلها: لكن
~~عندي أن هذا خبر واحد لا يعضده دليل فالرجوع إلى الأصل أولى.
# PageV01P246
# وفي الشرايع في مباحث النكاح صرح بردها، وقبله الفاضل ابن إدريس
~~لمخالفتها الأصول الشرعية المقتضية لصحة التزويج والعتق لمصادفتهما الملك
~~الصحيح وصدورهما من أهلهما في محلهما الموجب لصحتهما وحرية الولد.
# والمتأخرون حيث اعتنوا بشأنها لصحة سندها عندهم، حيث إنها تارة رواها
~~هشام عن أبي بصير كما في موضعين من التهذيب، وفي ثالث عن هشام عن أبي عبد
~~الله عليه السلام بغير واسطة وكذلك في الكافي، وكذلك نسبها شهيد المسالك
~~إلى الاضطراب.
# ومع ذلك فقد قدحوا في هشام المذكور لما ينسب له من العقائد الفاسدة وإن
~~كان الأقوى براءة ساحته، فاحتاجوا بعد قبولها إلى تأويلها وردها إلى
~~القواعد فحملها العلامة على وقوع العتق والنكاح والشراء في مرض الموت بناء
~~على مذهبه من بطلان التصرف المنجز مع وجود الدين المستغرق وحينئذ فترجع رقا
~~وتبين بطلان النكاح.
# واعترضه السيد عميد الدين بأنها قد حكمت يعود ولدها رقا كهيئتها، وهذا
~~التأويل لا يتمشى في عود الولد لأن غايته بطلان العتق في المرض فتبقى أمته،
~~فإذا وطأ الحر أمته لا يرجع ولده رقا بل غايته أن أمه تباع في الدين.
# وابنه فخر المحققين أجاب عن هذا الاشكال بأنه ليس في الرواية ما يدل على
~~رقية الولد، إذ ليس فيها سوى قوله في شأنه " كهيئتها " وهو أعم من أن يكون
~~كهيئتها في حال حريتها قبل ظهور عجزه من الثمن فيكون حرا أو بعده فيكون
~~رقا.
# ورده أول الشهيدين في شرح نكت الارشاد بأن هذا إيراد على النص، فإن
~~المفهوم من قوله " كهيئتها " ليس إلا أن ms191 حكمه كحكمها في حال السؤال، وقد
~~حكم بذلك قبل رقيتها فيكون ولدها رقا. فتدل هذه العبارة بالمطابقة على
~~رقيته لأن هذا اللفظ موضوع لهذا المعنى، وارتكاب هذا التأويل يمنع التعلق
~~PageV01P247
# بجميع النصوص وفي التزامه فساد لا يخفى على المتأمل ورجوع عن طريقة
~~الاستدلال ونكوص.
# ومع ذلك أنه لا يتم في الولد ولا في الأم أيضا من وجه آخر وهي من أن
~~الرواية دلت على عودها رقا للبائع، وأين هذا من الحمل ومقتضاه لأن مقتضاه
~~جواز بيعها في دينه لا عودها إلى ملك بائعها.
# وحملها بعضهم على ما هو أبعد من فساد البيع وعلم المشتري به فيكون زانيا
~~فتلحقه الأحكام.
# ورد بأن الرواية قد فرقت في هذا الحكم بين ما إذا خلف ما يقوم بقضاء ما
~~عليه وبين عدمه لصحة النكاح والعتق في الأول دون الثاني، وعلى القول بفساد
~~البيع لا يمكن جواز هما، خلف شيئا أم لم يخلف.
# ونزلها ثالث على أنه فعل ذلك مضارة ومن شرائط العتق القربة. ورد بأنه لا
~~يتم أيضا في الولد.
# وبالجملة: أن كلامه على هذه الرواية في القبول والرد إفراط وتفريط وكلما
~~أتوا به من النصوص والأجوبة عنها مخدوشة، فليس سوى تلقيها بالقبول وإخراجها
~~بالاستثناء من تلك القوانين والأصول، صونا لأخبارهم عليهم السلام عن النقوض
~~ومخالفة المنقول. نعم يجب الاقتصار على مؤداها فيقيد الثمن بالنسية ويكون
~~التزويج على هذه الهيئة ومهرها عتقها ووقوع وفاته وهي حامل وتكون النسية
~~إلى سنة، ومن عمل بها لم يعتبر ذلك كله، نظرا إلى عدم أدخلية مثل ذلك في
~~الحكم، وكذلك يعتبر بكارتها، ولا يصح إجراء حكمها في العبد ولو اشتراه نسية
~~أو مطلقا فأعتقه، لما بينهما من الفرق عند الاقتصار على مورد النص المخالف
~~لقوانين العامة، وحيث إنه لا بد من قبولها لقوة طريقها وعمل القدماء
~~بمضمونها فلنقتصر على المنصوص بالخصوص، للسلامة من هدم تلك القواعد التي هي
~~كالبناء المرصوص. PageV01P248
# العاشرة: إذا أوصى شخص بعتق عبده فخرج من الثلث كما هو شأن الوصية لزم
~~الورثة اعتاقه، فإن امتنعوا ms192 عتقه الحاكم عليهم جبرا فيحكم بحريته حين
~~الاعتقاق لا حين الوفاة، فيكون ما بين الاعتاق والوفاة من المدة لم يخرج عن
~~الرق إذ لا ينفك عن آخر هذين الأمرين.
# فلو اكتسب قبل الاعتاق وبعد الوفاة فلمن يكون كسبه؟ له لاستقرار سبب
~~العتق بالوفاة؟ أو للوارث لتحقق العتق عند الاكتساب؟ قولان، أحدهما للشيخ
~~وهو أن يكون كسبه في ذلك الوقت له، وهذا في المبسوط مستدلا بما ذكره المحقق
~~وغيره من استقرار سبب العتق الوفاة، ويتجه أن السبب المقتضي لانتقال مال
~~الوصي عن ملك الوارث وانصرافه إلى الوصية مستند إلى الوصية والموت.
# فكل منهما جزء لسبب وبالموت يتم السبب، فيكون العبد الموصى بعتقه بعد
~~الموت بمنزلة الحر وإن توقفت حريته على الاعتقاق فيتبعه الكسب لكن لا يملكه
~~إلا بعد العتق لأنه قبله رق لا يملك، وإنما كان أحق به.
# ورده المحقق بمنع استقرار السبب بالموت لأنه مركب من ثلاثة أشياء:
# الوصية والموت وإيقاع صيغة العتق. كما يتوقف ملك الوصية لو كانت لمعين
~~على قبوله مضافا إلى وصيته، وموت الموصي قبل القبول لا يملك وإن حصل
~~الأمران الأخيران، ولو كان سبب العتق قديما واستقر وجب أن يثبت معلوله وهو
~~العتق وهذا لا يقول به حيث حكم بالرقية، وإنما يتحرر بالاعتاق، وحيث لم يكن
~~تاما لم يثبت معلوله، وملكه له متوقف عليه ولما امتنع خلو الملك عن المالك
~~ولم يكن العبد مالكا قبل العتق تعين أن يكون لا وارث إذ لا ثالث لهما.
# واستشكل ذلك ثاني الشهيدين في المسالك بأن الله تعالى جعل الإرث بعد
~~الوصية النافذة كما هو صريح الكتاب والسنة والاجماع، والغرض هنا كذلك وذلك
~~يمنع من ملك الوارث له لخروجه عن ملكه بالوصية، غايته أن يكون الملك مراعى
~~بالاعتاق فيتبعه الكسب، ويكشف عن سبق ملكه له كما يكشف عن PageV01P249
# سبق الموصى له عن الوصية من حين الموت، وفي حكم ما لو أوصى بعقار يوقف في
~~بعض الجهات وأخرج من الثلث قبل أن يوقف فإن نماءه يسبل لتلك الجهات أما
~~الموصى به ms193 على وجهه لا يتوقف على الصيغة كقوله أخرجوا عني العين الفلانية
~~في حجة ونحوها، فنماؤها بعد الموت وقبل الاخراج في الجهة تابع لها قطعا
~~لتعينها لتلك الجهة وخروجها عن ملك الوارث بالموت.
# الحادية عشرة: لو أعتق المالك مملوكه عن غيره بإذنه فالمشهور بين الأصحاب
~~وغيرهم صحة ذلك العتق ووقوعه عن الآمر، خلافا لابن إدريس حيث حكم بوقوعه
~~عنه، نظرا إلى أن وقوع العتق عن الشخص مترتب على ملكه له، لقوله صلى الله
~~عليه وآله في الأخبار المستفيضة " لا عتق إلا في ملك " وهو منتف عن الآمر
~~قطعا وموجود في المعتق، فيقع عنه لا عن الآمر.
# وقد أجاب القائلون بوقوعه عن الأمر بانتقال الملك إليه آنا ما، وهو عند
~~نية عتقه ليتحقق شرط صحة العتق، استدلوا على الأمرين بصحيحة بريد بن معاوية
~~العجلي (1) عن الباقر عليه السلام " قال: سألته عن رجل كان عليه عتق رقبة
~~فمات قبل أن يعتق، فانطلق ابنه فابتاع رجلا من كسبه فأعتقه عن أبيه، وأن
~~المعتق أصاب بعد ذلك مالا ثم مات وتركه، لمن يكون تركته؟ قال: فقال: إن
~~كانت الرقبة التي كانت على أبيه في ظهار أو شكر أو وجبت عليه فإن المعتق
~~سائبة لا سبيل لأحد عليه " وساق الحديث إلى أن قال: " وإن كانت الرقبة على
~~أبيه تطوعا وكان أبوه أمره أن يعتق عنه نسمة فإن ولاء المعتق ميراث لجميع
~~ولد الميت من الرجال (2) قال: وإن كان ابنه الذي اشترى الرقبة فأعتقها عن
~~أبيه من ماله بعد
# PageV01P250
# موت أبيه تطوعا منه من غير أن يكون أبوه أمره بذلك فإن ولاءه وميراثه
~~للذي اشتراه من ماله وأعتقه عن أبيه إذا لم يكن للمعتق وارث من قرابته ".
# ووجه الولاء له أن ثبوت الولاء للآمر متوقف على انتقال الملك إليه ووقوع
~~العتق (عتقه خ ل) عنه تبرعا لا في حق واجب عليه وقد أثبته له فثبت اللزوم
~~وهو الملك له وتنظر في هذا التوجيه جماعة بما حاصله: أنه قبل الموت لا
~~يتصور الملك له لأن المفروض أن الولد ms194 إنما اشترى النسمة بعد موته فكيف يحكم
~~بملكه لها قبل الشراء؟ وكذا بعد الموت لا يعقل ملك الميت لما قد تجدد سببه،
~~والولاء حكم شرعي إذا جعله الشارع حقا لمن أعتق عنه، وإن لم يكن مالكا صح،
~~وهو هنا كذلك.
# ولا يلزم انتفاء ملك الميت بعد موته لما للغير. ويمكن الجواب بأن الميت
~~يمكن أن يملك بعد الموت إذا كان وقد أحدث سببا له وإن له يتم كما لو نصب
~~شبكة وهو حي ثم وقع فيها الصيد بعد وفاته، وهنا كذلك لأن أمره بالعتق جزء
~~السبب المملك أو تمام السبب، والعتق شرط، فصح أن ينكشف به ملكه قبل موته
~~والرواية الصحيحة مؤيدة لذلك. وقد اختلف العلماء في وقت انتقال الملك إلى
~~الأمر إلى أقوال:
# أحدها: أن الملك يحصل عقيب الفراغ من لفظ الاعتاق على الاتصال، وفيه أنه
~~يستلزم تأخر العتق عن الاعتاق بقدر ما يتوسطهما الملك، واعتذروا بأن تأخر
~~الاعتاق عن العتق بسبب أنه إعتاق عن الغير، ومثله يقع في قوله:
# أعتقت عبدي عنك بكذا وكذا درهما، فإن عتقه يتوقف على قبول المعتق عنه
~~ويلزم منه تأخر العتق عن الاعتاق.
# ونسب المحقق - رحمه الله - هذا القول إلى التحكم، لأن الدليل الدال على
~~صحة هذا العتق إن سلم دلالته على انتقال الملك فليس فيه توقيت له، فتخصيصه
~~PageV01P251
# بهذا الوقت تحكم.
# وثانيها: أنه يحصل الملك بشروعه في لفظ الاعتاق، ويعتق إذا تم اللفظ
~~بمجموع الصيغة فالجزء الأخير علة للعتق وهو ملك الآمر، والكل سبب لزوال
~~ملكه عنه للاعتاق، وهو قول المفيد والعلامة وولده فخر المحققين في شرحه على
~~القواعد.
# وفيه أنه يستلزم صيرورته ملكا للآمر قبل تمام الصيغة، فلو فرض ملكه قبل
~~إكمالها خرج عن ملكه ولم يقع المعتق.
# وثالثها: أنه يحصل الملك للمستدعي بالاستدعاء، ويعتق عليه إذا تلفظ
~~المالك بالاعتاق.
# ويرد عليه ما ورد عليه ما ورد على السابق وزيادة.
# ورابعها: أنه يحصل الملك والعتق معا عند تمام الاعتاق، وفي هذا سلامة عن
~~المحذور السابق، لأن اشتراط وقوع العتق في الملك ms195 يقتضي تقديم الملك على
~~العتق فلا يتم وقوعهما معا في وقت واحد عند تمام لفظ العتق.
# خامسها: أنه يحصل بالأمر المقترن بصيغة العتق فيكون تمام الصيغة كاشفا عن
~~سبق الملك عليها وعدم إيقاعها بعد الاستدعاء لو قطعها أو وقع خلل فيها، دال
~~على عدم حصول الملك بالأمر لعدم حصول ما يعتبر في صحته وهو اقترانه بالأمر
~~بالعتق.
# وفيه أن الاقتران المذكور يكون شرطا في سبق الملك ولا يتحقق الاقتران إلا
~~بتمام صيغة العتق فليزم تأخر الملك عن الاعتاق وإلا لتأخر الشرط عن
~~المشروط.
# ولأجل كثرة هذه المؤاخذات والنقوض وورود هذه الاشكالات على هذه المقالات
~~قال المحقق - رحمه الله - ونعم ما قال: إن الوجه في ذلك كله هو الاقتصار
~~على الثمرة وهو صحة العتق من الآمر وبراءة ذمته من الكفار والحق الواجب،
~~PageV01P252
# ولا يجب علينا البحث والتفتيش عن وقت الانتقال إليه فإن ذلك ظنون وتخمين
~~لا يرجع إلى دليل صالح متين. ولو كان المعتق في هذا الحال أب الآمر صح عتقه
~~ولو في الكفارة على إشكال. ووجهه احتمال عدم الاجزاء لأنه إما أن يكون ملكه
~~قبل انعتاقه أو لا، وأيا ما كان فالظاهر عدم الاجزاء.
# (أما) الأول فلأن ملكه يستلزم عتقه عليه قهرا بالسبب لا اختيارا، فلا يصح
~~عتقه عن الكفارة لاشتراطه بالاختيار.
# (وأما) عن الثاني فلا يصح العتق أصلا فضلا عن عتقه في الكفارة، لما ثبت
~~أنه لا عتق إلا في ملك، ولأن شرط العتق النية لأنه عبادة ولا يمكن تحققها
~~إلا بعد تحقق الملك إذ قبل الملك لا يصح نية العتق ويكون قبل تحقق العتق
~~فتكون بينهما، وهذا محال لأنه لا فاصل بينهما متحقق فيه النية.
# ويحتمل الاجزاء لأن الموجب للعتق هنا الصيغة التي وضعها الشارع للعتق
~~الصادر اختيار منه بالنية لا غيرها، لأن ذلك الغير إما الملك أو النسب أو
~~هما أو حكم الشارع بشرط وجود الملك والنسب، والظاهر انتفاء الأولين، إذ
~~الملك علة معدة لوجود خاصتها فيه، وكذا النسب لاجتماعه مع الملك ابتداء،
~~وعلة العدم لا تجامع ms196 الوجود ابتداء، وليس هذا محل تحقيقه.
# ولو سلمنا فإنه إنما يقتضي مع عدم المانع، والمانع هنا من تأثير ذلك
~~السبب موجود وهو الصيغة، فإن اقتضاءها الملك مشروط بكونها صالحة لكونها
~~موجب العتق لأنها إن لم توجب هي ولا جزؤها الملك لم توجب العتق، وكونها
~~صالحة للتأثير في إيجاب العتق يمنع من إيجاب الملك أو النسب أو حكم الشرع
~~للعتق لا بسببها فينعتق بها لا بغيرها، وهذا الملك لا يصلح للاعتاق بالنسب
~~ولا لكونه شرطا له، وكذا النسب هنا لأنه إعتاق بالنيابة ولا شئ من العتق
~~النسبي كذلك، فكل عتق بالصيغة الموضوعة للعتق شرعا تجزي عن الكفارة،
~~فالأولى إذا الاجزاء.
# فلا يرد هنا ما قرروه من الاشكال على هذه المسألة وهو لزوم الدور الفقهي
~~PageV01P253
# وتقريره على ما ذكره شارح القواعد أن ثبوت ملكه المترتب عليه العتق عنه
~~يؤدي إلى عدمه وكلما يستلزم ثبوته عدمه محال. أما الأولى فلأن ملكه يستلزم
~~عدم انعتاقه لأن عتقه إما بوكالة عنه أولا، فالأول محال لأنه قد يكون وكله
~~في عتق عبد غيره فلا يصح لأن الوكالة معلقة حينئذ، والثاني محال لأن العتق
~~لا يقف على الإجارة إذ لا يقع فضوليا بل يبطل إذا وقع على ملك الغير، وقد
~~تقدمت أدلته المعتبرة الصحيحة، وبطلان عتقه يستلزم عدم ملكه قطعا، لأنا
~~نجيب عن ذلك بأن عتقه بإذنه والإذن هنا يصح لأن الملك مستلزم للعتق، والإذن
~~هنا يصح إيقافه على شرط إلا أنه ليس بوكالة.
# الثانية عشرة: لو نذر عتق العبد المقيد انحل قيده وعتقه إن نقص وزن القيد
~~عن عشرة دراهم مثلا فشهد عدلان عند الحاكم بالنقص فحكم بعتقه وأمر بحل قيد
~~فظهر كذبهما عتق بحل القيد وظهر أنه لم يعتق بالشرط الذي حكم الحاكم بعتقه
~~به.
# وتقرير هذه المسألة على جهة التفصيل وإن كانت مسلوبة الدليل من النصوص،
~~بالخصوص إنه إذا علق نذر العتق بكل واحد من شيئين وجعل كل واحد منهما سببا
~~تاما، فأيهما حصل حصل وجود العتق به كما في المثال الذي ذكرناه، وتوجيهه ms197
~~مبني على مسائل:
# الأولى: أن إلزام الحاكم بالعتق بالقهر إن كان مطابقا لنفس الأمر فهو ليس
~~لاكراه، والعتق الصادر من المالك بالقهر المذكور صحيح لأنه قهر شرعي، وإنما
~~يبطل التصرف بالاكراه إذا كان الاكراه غير شرعي، فإن كان شرعيا في الظاهر
~~وغير شرعي في نفس الأمر لم يكن العتق صحيحا في نفس الأمر وإن حكم به
~~الحاكم، فإذا ظهر كون القهر غير شرعي في نفس الأمر ظهر بطلان العتق.
# والثانية: إنه إذا نذر عتقه إن كان قيده ناقصا عن عشرة دراهم وعتقه انحل
~~بصيغة البناء للمجهول ترتب على حله من أي شخص كان. PageV01P254
# الثالثة: أن الحاكم لا يأمر بحل القيد بمجرد الحكم بوجود العتق، بل أوقع
~~صيغة العتق الشرعية إما هو أو وكيله أو الحاكم إن امتنع أو غاب أو مات من
~~غير وارث بالغ. فقولهم في المسألة " حكم بعتقه " أي بعد أن ألزم بالعتق،
~~فلما عتق بأحد المذكورين حكم الحاكم بعتقه ثم أمر بحل قيده.
# ثم إنه على تقدير كذبهما وعتقه بحل القيد هل يضمنان بقيمة العبد أم لا؟
~~إشكال من أن الحكم - وهو العتق له - لم يحصل بشهادتهما بل بحل قيده ولم
~~يشهدا به، ولأنه لو باشرا الحل لم يضمنا، فعدم الضمان بشهادتهما أولى، ومن
~~أن شهادتهما الكاذبة سبب إتلافه، وكلما أتلفا شيئا بسبب الشهادة الكاذبة
~~ضمنا، كما عليه النص والاجماع كما في غير هذه المسألة، ولأنه قد ثبت في
~~أسباب الضمان للمتلف أن سبب السبب موجب للضمان، فإن واضع الحجر في الطريق -
~~إذا عثر به غيره فوقع في بئر حفر ظلما - ضامن دون الحافر، وأيضا أنه السبب
~~الأولى.
# وأما قولهم في الوجه الأول " أنه لو باشرا حله لم يضمنا " فهنا أولى،
~~إنما لم يضمنا قيمة العبد لأنهما سبب لوجوب العتق عليه يجعله سببا والأصل
~~له حصول الثواب على الله تعالى لأنه فعل ما كلف به.
# لا يقال: كيف يجامع عدم الضمان بالشهادة؟ لأنا نقول: إن شهادة الزور
~~يعاقب عليها ولا يعاقب على الحل لتشديد الشارع فيها، لكن ms198 في عدم ضمانها
~~بالحل منع سنصرح به، فالأصح أنه لا ضمان عليهما.
# ولو حله أجنبي لم يضمن، عالما كان بالنذر أو جاهلا به، نهاه المالك أو
~~لا، على إشكال. ووجه هذه الفروغ أنه إذا حله أجنبي وترتب عليه العتق
~~المذكور فإما أن يكون عالما النذر أولا، وعلى كل تقدير فإما أن يكون حله
~~بأمر المالك أو مع نهي المالك أو لا مع أمره ولا نهيه، فالأقسام ستة:
# الأول: أن يكون عالما وأمره الملك. PageV01P255
# والثاني: أن يكون جاهلا وأمره المالك، ولا إشكال في أنه لا يضمن في هاتين
~~الصورتين قطعا.
# والثالث: أن يكون عالما ونهاه المالك، فيحتمل هنا الضمان لأن المتلف من
~~أوجد السبب الموجب للتلف لا من جعله سببا، ولا يوصف بالقبح هنا بل إنما
~~يوصف مع وجود التلف به، فإن من ألقى الغير إلى النار لا توصف بسببيته النار
~~بالقبح هنا بل إنما يوصف الالقاء به وهو فعل الملقي، ولأنه تصرف في ملك
~~الغير بغير إذنه وحصل التلف بسببه فيضمن، ويحتمل عدمه لأن سبب العتق النذر،
~~والحل ليس عقلا ولا شرعا بنفسه، وأن المالك يحصل له بعتقه الثواب الدائم،
~~ولو ضمنه الغير لحصل للمالك العوض وزال ما بإزاء المال، وليس كذلك.
# الرابع: أن يكون جاهلا ونهاه المالك، والاشكال كما تقدم، وجاهل الحكم لا
~~يعذر في حقوق الآدميين.
# الخامس: أن يكون عالما ولا توجه أمر المالك ولا نهيه، والاشكال كما تقدم،
~~والضمان في الأولين أقوى.
# السادس: أن يكون جاهلا ولا يأمر به ولا ينهاه، ووجه الاشكال ما تقدم.
# الثالثة عشرة: لو أعتق ثلاث إماء في مرض الموت وليس له مال سواهن أخرجت
~~واحدة بالقرعة، فإن كان بها حمل تجدد لها بعد الاعتاق، فهو حر بالنص
~~والاجماع إن كان متولدا من حر، وإن كان سابقا على الاعتاق فهو موضع خلاف،
~~فالمشهور أنه لا يتحرر بتحرر أمه، وهو حمل كما سيجئ.
# والشيخ في كتابي الأخبار والنهاية على تحرره بتحرر أمه إذا كان حملا كما
~~في خبر السكوني وخبر الجعفريات، وسيأتي ذكرهما في ms199 الفروع الآتية.
# وقد سبقه إلى ذلك الإسكافي لذينك الخبرين ولأنه بمنزلة الجزء منها، وإنما
~~أخرجت بالقرعة لأن كل واحدة منهن ثلث التركة، فلو كن مختلفات في القيمة
~~أخرج الثلث خاصة ولو كان جزء من واحدة، فما زادوا على تقدير PageV01P256
# دخوله لا بد من تقويمه أيضا ليحتسب على الورثة.
# ثم إن ولد قبل موت المعتق قوم منفصلا حال الوفاة - على ما تقرر في الوصية
~~- وإن بقي حملا إلى أن مات قوم حملا وإن انفصل بعد ذلك، ولأن الزيادة
~~بالوضع حصلت في ملك الوارث إن اتفقت، وهذه المسألة ليس في النصوص ما يدل
~~عليها بالنصوص لكنه متفرع على كون المنجزات في مرض الموت من الثلث.
# وأما على تقدير أنها من الأصل يسقط هذا البحث من أصله، وقد تقدم في
~~الوصايا الكلام على هذه المسألة، ومنه شيخنا هناك على أن المختار أنه من
~~الأصل لدلالة أكثر الأخبار على أن الانسان مسلط على ماله ما دامت الروح
~~فيه.
# الرابعة عشرة: إذا أعتق ثلاثة عبيد في مرض الموت وقلنا إن المنجزات من
~~الثلث ولم يملك غيرهم ثم مات أحدهم أقرع بين الميت والأحياء، فإن أخرجت
~~القرعة الميت حكم بحريته واسترق الحيان، وإن خرجت بأحد الحيين حكم على
~~الميت أنه مات رقا لكنه أنه لا يحتسب من التركة ويقرع بين الحيين قرعة أخرى
~~أو يحرر منهما ما يحتمله الثلث من التركة الباقية وهي الاثنان لأنه ليس له
~~سواهما، ولو عجز أحدهما عن الثلث أكمل من الآخر.
# وتقرير هذه المسألة على التفصيل بأنه إذا أعتق ثلاثة أعبد في مرض الموت -
~~وهو لا يملك غيرهم بعد موت السيد أو قبله - قبل قبض الوارث أقرع بين الميت
~~والحيين ولا ينزل الميت ابتداء كالمعدوم وأبقى للوارث مثلا ما فات، لأن
~~الميت إنما مات بعد عتقه في نفس الأمر حيث يخرج القرعة بعتقه، وهو قبل
~~القرعة صالح للحرية والرقية، فإذا أقرع بينهم ظهر حاله، فإن خرج عليه سهم
~~الحرية بان أنه مات حرا مورثا عنه، واسترق الآخران على تقدير تساويهم قيمة، ms200
~~فورثته يجهزوه إن كان له مال من أصل ماله، وإلا فعلى الوارث إن أوجب موته
~~التجهيز على الوارث، وربما قيل إنه من بيت المال ولم يثبت.
# وإن خرج له سهم الرق لم يحسب على الورثة لأنهم يبغون المال ومنفعته،
~~PageV01P257
# ويحتسب به على المعتق يبتغي به الثواب وتعاد القرعة بين الحيين وينزلان
~~منزلة ما لو لم يكن سواهما مال وقد أعتقهما. فمن خرج له سهم العتق أعتق
~~ثلثاه واسترق ثلثه والعبد الآخر، وإن خرج سهم العتق على أحد الحيين ابتداء
~~أعتق ثلثاه وبقي ثلثه والآخر رقا كما في المسألة الأولى بعد الاقراع الثاني
~~ويبقي موت الآخر رقا.
# ولو كان موته بعد قبض الوارث ففي احتسابه عليه وجهان، أقواهما نعم، حتى
~~لو خرجت القرعة لأحد الحيين عتق كله، وذلك لأن الميت دخل في أيديهم
~~وضمانهم.
# ووجه العدم أنهم لا يتسلطون على التصرف وإن ثبت أيديهم الحسبة، فيكون كما
~~لو مات قبل ثبوت أيديهم وقبضهم.
# وظاهر عبارة المحقق - رحمه الله - في الشرايع القول الثاني لاطلاق كلامه
~~بعدم الاحتساب على الورثة، ولو كانت الضرورة بحالها ومات اثنان أقرع بينهم
~~أيضا، فإن أخرج السهم الحرية على أحد الميتين أعتق نصفه خاصة وجعل للورثة
~~مثليه وهو العبد الحي. وإن خرج سهم الرق عليه أقرع بين الميت الآخر وبين
~~الحي، فإن خرج سهم الحرية على الميت الآخر أعتقنا نصفه وحولنا الحي للورثة
~~وهو مثلا ما أعتق، وإن خرج سهم الرق عليه لم يحتسب على الورثة وأعتق ثلث
~~العبد الحي.
# ولو كان موت الميت منهم بالقتل الموجب للقيمة دخل القتيل في القرعة مطلقا
~~لأن قيمته تقوم مقامه على تقدير رقيته، فلا يفوت الوارث المال، ثم إن خرج
~~سهم العتق لأحد الحيين عتق أجمع وبقي للورثة الآخر وقيمة القتيل، وإن خرج
~~على القتيل ظهر كونه قتل حرا وعلى قاتله الدية لورثته. هذا كله مع تساويهم
~~في القيمة كما فرضناه في أصل المسألة. PageV01P258
# أما لو اختلفت القيمة فالواجب عتق ثلث الجميع بالقيمة، فإن خرجت لواحد
~~القرعة وكانت قيمته بقدر الثلث ms201 فذاك، وإن نقص أكمل من الآخر، ولو زاد كان
~~فاضله رقا.
# فوائد الأولى: من أقر بعتق مماليكه للتقية أو دفع الضرر لم يلزم بهذا
~~الاقرار ولم يقع العتق عليهم.
# لخبر الولد بن هشام (1) وغيره " قال: قدمت من مصر ومعي رقيق فمررت
~~بالعاشر فسألني فقلت: هم أحرار كلهم، فقدمت المدينة ودخلت على أبي الحسن
~~عليه السلام فأخبرته بقولي للعاشر، فقال لي: ليس عليك شئ ".
# ورواه الصدوق بإسناده عن الحسين بن سعيد (2) نحوه.
# الثانية: لو أقر أحد الورثة و شهد بعتق المملوك جازت شهادته في حصته لا
~~في حصة الباقين، ولا تقع السراية في باقية مع ضمان المقر لقيمته للورثة،
~~وذلك إذا كان المقر مرضيا لعدالته، بل يستسعى العبد في باقي قيمته.
# لصحيحة محمد بن مسلم (3) كما في التهذيب و الفقيه، ولخبره (4) كما في
~~التهذيب عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن رجل ترك مملوكا بين نفر
~~فشهد أحد هم أن الميت أعتقه، قال: إن كان الشاهد مرضيا لم يضمن، وجازت
~~شهادته في نصيبه، ويستسعى العبد فيما كان للورثة ".
# PageV01P259
# وصحيحة منصور بن حازم (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل
~~هلك وترك غلاما، فشهد بعض ورثته أنه حر، قال: إن كان الشاهد مرضيا جازت
~~شهادته، وليستسعى فيما كان لغيره من الورثة ".
# وخبر منصور (2) أيضا كما في الفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل
~~مات وترك عبدا، فشهد بعض ولده أن أباه أعتقه، قال: تجوز عليه شهادته ولا
~~يغرم، ويستسعى الغلام فيما كان لغيره من الورثة ".
# وكذلك خبره (3) المروي في الكافي ومرسلته (4) المروية في الكافي أيضا عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن رجل مات وترك مملوكا، فشهد بعض
~~ورثته أنه حر، فقال: إن كان الشاهد مرضيا جازت شهادته في نصيبه، واستسعى
~~فيما كان لغيره من الورثة ".
# وسيأتي تتمة المسألة في الاقرار.
# الثالثة: إن من أعتق عبدا وعلى العبد دين لم يلزم السيد إلا أن يكون قد
~~استدانه لمولاه أو أذن له بالتجارة واستدان فيها بإذنه.
# كما ms202 تضمنته روايتا ظريف بياع الأكفان كما في التهذيب عن أبي عبد الله
~~عليه السلام لقوله في الأولى (5) " سألت أبا عبد الله عليه السلام عن غلام
~~لي كنت أذنت له في الشراء والبيع فوقع عليه مال للناس وقد أعطيت به مالا
~~كثيرا، فقال أبو عبد الله
# PageV01P260
# عليه السلام: إن بعته لزمك ما عليه وإن أعتقه فالمال على الغلام وهو
~~مولاك " والثانية (1) " قال عليه السلام إن بعته لزمك وإن أعتقته لم يلزمك
~~الدين، فأعتقه ولم يلزمه شئ. " ورواه الكليني (2) مرسلا عنه عليه السلام ".
# وفي خبر أشعث (3) عن أبي الحسن عليه السلام " في الرجل يموت وعليه دين
~~وقد أذن لعبده في التجارة وعلى العبد دين، قال: يبدأ بدين السيد ".
# وخبر شريح (4) " قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام في عبد بيع وعليه
~~دين قال:
# دينه على من أذن له في التجارة وأكل ثمنه ".
# وهذان الخبران مقيدان لذينك الخبرين وهما أعم من أن يعتق العبد وأن لا
~~يعتق. وقد تقدم الكلام من المصنف في كتاب الديون.
# الرابعة: لو أبق العبد ولم يعلم بموته ولا بحياته فالأصل حياته فيجوز
~~عتقه ولو في الكفارات الواجبة على الأصح. وللأصحاب في هذه المسألة خلاف
~~ذكره في كتاب الكفارات وأعرضوا عنه في كتاب العتق، وربما ذكره بعضهم في
~~العتق أيضا، والمشهور بين أصحابنا ما ذكرناه، ومنع بعضهم تبعا لبعض
~~الشافعية، واستوجبه في المختلف فيه إلى الظن فيصح عتقه مع ظن حياته ويبطل
~~مع ظن وفاته واشتباه الحال، والأصح ما قلناه.
# ويدل عليه من الأخبار صحيحة أبي هاشم الجعفري (5) كما في الكافي
# PageV01P261
# والفقيه والتهذيب " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل أبق منه
~~مملوكه، أيجوز أن يعتقه في كفارة اليمين والظهار؟ قال: لا بأس به ما لم
~~تعرف منه موتا. قال أبو هاشم: وكان سألني نصر بن عامر القمي أن أسأله عن
~~ذلك " إلا أنه في الفقيه أسقط لفظ اليمين.
# وخبر أحمد بن هلال (1) كما في الفقيه " قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه
~~السلام كان علي عتق رقبة فهرب لي ms203 مملوك ولست أعلم أين هو يجزي عتقه؟ فكتب
~~عليه السلام: نعم ".
# الخامسة: أن من أعتق أمة حبلى ولم ينص على ولدها بالعتق لم يكن الولد
~~معتقا ولا يصح عتقه حملا بالانفراد إلا بضمه لأمه وتكون أمه مدبرة عند
~~علوقها بالحمل فيقع الحمل مدبرا، وكذلك المكاتبة، وسيجئ بيان ذلك كله
~~مفصلا.
# وخالف الشيخ والإسكافي قبله فحكما بعتق الحمل بمجرد عتق أمه وإن استثنى
~~الحمل من العتق فبلغ الشرط عندهما لما رواه الشيخ والصدوق بإسناديهما عن
~~السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " في رجل أعتق أمة وهي
~~حبلى فاستثنى ما في بطنها، قال: الأمة حرة وما في بطنها حر لأن ما في بطنها
~~منها ".
# وقد مضي في كتاب البيع نوع تحقيق لهذه المسألة حيث إن الشيخ وابن الجنيد
~~حكما بتبعية الحمل للأمة في البيع عند إطلاق بيع الأم، كما حكما بذلك في
~~العتق، مستدلين بذلك بأن الحمل منزلة العضو منها، وبخبر السكوني المذكور
~~بتنصيصه على تبعية الأمة في العتق وإن استثنى. والأولى حمل هذا الخبر على
~~التقية لمغايرة الحمل لها، لأنه كثير ما يتحرر دونها كما لو كان والده حر
# PageV01P262
# ولأنه تلزمه أحكام لا تلزمها كإسلامه وعتقه دونها، ولأن الجناية عليه غير
~~الجناية عليها، وأمثال ذلك من اللوازم المذكورة في مظانها، وستجئ البينة
~~زيادة على ما هنا في التدبير والمكاتبة.
# السادسة: في مسنونات العتق ومكروهاته عند مباشرته.
# (فمنها) استحباب عتق من أغنى نفسه دون لم يكن كذلك كالولدان الصغار
~~والشيخ الكبير وإن جاز عتق الجميع.
# ففي صحيحة هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته
~~عمن أعتق من النسم؟ فقال: أعتق من أغنى نفسه ".
# وصحيحة علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل
~~عليه عتق رقبة وأراد أن يعتق نسمة، أيهما أفضل أن يعتق شيخا كبيرا أو شابا
~~أجرد؟ قال: أعتق من أغنى نفسه، والشيخ الكبير الضعيف أفضل من الشاب أجرد "
~~وخبره (3) كما في قرب الأسناد وصحيحه كما في كتاب المسائل عن ms204 أخيه موسى
~~عليه السلام، وذكر مثله إلا أنه قال فيهما " شابا جلدا " وقال في آخره " من
~~الشاب الجرد ".
# وفي صحيحة محمد بن مسلم (4) عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن
~~الصبي يعتقه رجل؟ قال: نعم، قد أعتق عليه السلام ولدان كثيرة ".
# (ومنهما) أنه إذا أعتق من لا حيلة له وكسب استحب نفقته عليه استحبابا
~~مؤكدا.
# PageV01P263
# ففي صحيحة ابن محبوب (1) كما في الكافي " قال: كتبت إلى أبي الحسن الرضا
~~عليه السلام وسألته عن رجل يعتق غلاما صغيرا أو شيخا كبيرا أو من به زمانة
~~ولا حيلة له، فقال: من أعتق مملوكا لا حيلة له فإن عليه أن يعوله حتى
~~يستغني عنه، وكذلك كان أمير المؤمنين عليه السلام يفعل إذا أعتق الصغار ومن
~~لا حيلة له ".
# (ومنها) استحباب عتق العبد على عتق الأمة لما تقدم في خبر إبراهيم بن أبي
~~البلاد (2) والمروي في الكافي مسندا وفي الفقيه مرسلا وفي ثواب الأعمال
~~مسندا وكذا في التهذيب " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من أعتق
~~مؤمنا أعتق الله بكل عضو منه عضوا من النار، وإن كانت أنثى أعتق الله بكل
~~عضوين منها عضوا منه من النار، لأن المرأة نصف الرجل ".
# (ومنها) استحباب عتق الأرحام الذين لا يعتقون بالقرابة خصوصا الوراث
~~وكراهة تملكهم.
# ففي موثقة سماعة (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يملك
~~ذا رحم، أيحل له أن يبعه أو يستعبده؟ قال: لا يصلح له أن يبيعه وهو مولاه
~~وأخوه، فإن مات ورثه دون ولده، وليس له أن يبيعه ولا يستعبده ".
# وموثقة علي بن جعفر (4) عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام كما في
~~التهذيب وخبره (5) كما في كتاب قرب الأسناد وصحيحه كما في كتاب المسائل له
~~عن
# PageV01P264
# أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل زوج جاريته أخاه أو ابن عمه
~~أو ابن أخيه فولدت، ما حال الولد؟ قال: إذا كان الولد يرث من ملكه شيئا عتق
~~".
# والظاهر أن هذا مبني على كون الولد رقا إما لكون أبويه رقين ms205 أو بناء على
~~اشتراط رقيته أو على تبعيته لأمه في الرقية وإن كان الأب حرا.
# وموثقة محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " قال: يملك الرجل أخاه
~~وغيره من ذوي قرابته من الرجال ".
# وموثقة سماعة (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل يملك ذا رحمه، هل
~~يصلح له أن يبيعه أو يستعبده؟ قال: لا يصلح له أن يبيعه ولا يتخذه عبدا وهو
~~مولاه وأخوه في الدين، وأيهما مات ورثه صاحبه إلا أن يكون له وارث أقرب
~~إليه منه ".
# (ومنها) استحباب اختيار عتق المملوك في الرخاء على بيعه والصدقة بثمنه،
~~واختيار البيع والصدقة على العتق في الغلاء، وكراهة عتق الفاسق وشارب
~~الخمر.
# لصحيحة بكر بن محمد الأزدي (3) كما في الكافي والفقيه عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " قال: سأله رجل وأنا حاضر فقال: يكون لي الغلام فيشرب الخمر
~~ويدخل في هذه الأمور المكروهة وأريد عتقه، فهل أعتقه أحب إليك أم بيعه
~~وأتصدق بثمنه؟
# فقال: إن العتق في بعض الزمان أفضل والصدقة في بعض الزمان أفضل، فإن كان
~~الناس حسنة حالهم فالعتق أفضل، فإذا كانوا شديدة حالهم فالصدقة أفضل، وبيع
~~هذا أحب إلي إذا كان بهذا الحال ".
# PageV01P265
# (ومنها) استحباب عتق المملوك الصالح وكراهة استخدامه.
# ففي الفقيه (1) مرسلا وفي عيون أخبار الرضا عليه السلام (2) مسندا وكذلك
~~في صحيفة الرضا (3) عن الرضا عليه السلام والأولى عن أبي جعفر عليه السلام
~~حيث قال: " دخل أبو جعفر الباقر عليه السلام الخلاء فوجد لقمة خبز في
~~العذرة فأخذها وغسلها ودفعها إلى مملوك معه قال: تكون معك لآكلها إذا خرجت،
~~فلما خرج عليه السلام قال للملوك:
# أين اللقمة؟ فقال: أكلتها يا بن رسول الله، فقال: إنها ما استوت في جوف
~~أحد إلا وجبت له الجنة، فاذهب أنت حر، فإني أكره أن أستخدم رجلا من أهل
~~الجنة ". وفي العيون وصحيفة الرضا عليه السلام أسند الرضا القضية إلى
~~الحسين عليه السلام وقد تقدمت في أحكام الخلاء.
# وخبر بشر النبال (4) كما في ثواب الأعمال " قال: سمعت محمدا أبا جعفر
~~عليه ms206 السلام يقول: من أعتق نسمة صالحة كفر الله بكل عضو منها عضوا منه من
~~النار ".
# (ومنها) تأكد استحباب عتق المملوك المؤمن بعد سبع سنين وكراهة استخدامه
~~بعدها وبعد العشرين السنة آكد.
# ففي مرسلة محمد بن عبد الله بن زرارة (5) عن بعض آل أعين عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " فقال: من كان مؤمنا فقد عتق بعد سبع سنين، أعتقه صاحبه أم لم
~~يعتقه، ولا يحل خدمة من كان مؤمنا بعد سبع سنين ".
# ومرسلة الحسين بن علوان (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: صحبة
~~عشرين قرابة ".
# PageV01P266
# رواه في كتاب الاقبال عن الحسين بن علوان مثله.
# وموثقة زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: إذا أتى المملوك ثمنه
~~بعد سبع سنين فعليه أن يقبله ".
# (ومنها) استحباب عتق المملوك إذا ضربه المولى ولو كان في حق، وقيده
~~الأصحاب بما إذا ضربه فوق الحد أو ضربه ظلما، والأخبار لا تساعد على ذلك
~~كما ستسمعها.
# ففي رواية أبي بصير (2) كما في كتاب الحسين بن سعيد وهو كتاب الزهد عن
~~أبي جعفر عليه السلام " قال: إن أبي ضرب غلاما له واحدة بسوط وكان بعثه في
~~حاجة فأبطأ عليه فبكى الغلام، فقال: الله تبعثني في حاجتك ثم تضربني! قال:
~~فبكى أبي وقال: يا بني اذهب إلى قبر رسول الله فصل ركعتين وقل: اللهم اغفر
~~لعلي ابن الحسين خطيئته، ثم قال للغلام: اذهب فأنت حر، فقلت: كان العتق
~~كفارة للذنب؟ فسكت ".
# وخبر عبد الله بن طلحة (3) كما في ذلك الكتاب أيضا عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " أن رجلا من بني فهد كان يضرب عبدا له والعبد يقول: أعوذ بالله،
~~فلم يقلع عنه، فقال: أعوذ بمحمد صلى الله عليه وآله و، فأقلع عنه الرجل
~~الضرب، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله:
# يتعوذ بالله فلا تعيذه ويتعوذ بمحمد فتعيذه! والله أحق أن يجار عائذه من
~~محمد، فقال الرجل: هو حر لوجه الله، فقال: والذي بعثني بالحق نبيا لو لم
~~تفعل لواقع وجهك حر النار ".
# والذي ذكره الأصحاب ms207 في هذا المقام أن من ضرب مملوكه فوق الحد استحب له
~~التكفير بعتقه، وظاهر القدماء كالشيخ وأتباعه أن ذلك على السبيل الوجوب.
# PageV01P267
# وجعلوا المستند في ذلك صحيحة أبي بصير (1) عن أبي جعفر عليه السلام "
~~قال: من ضرب مملوكا حدا من الحدود من غير حد أوجبه المملوك على نفسه لم يكن
~~لضاربه كفارة إلا عتقه ".
# وقد أنكر هذا الحكم رأسا ابن إدريس لعدم دليل يدل عليه. والمحقق والعلامة
~~وأكثر المتأخرين عدلوا إلى الاستحباب، واحتج له في المختلف بأنه فعل محرم،
~~والعتق مسقط لذنب القتل وهو أعظم من الضرب، فاستحب العتق، ولو استند إلى
~~الرواية كان أجود، وإن لم تكن صريحة فيما ادعوا لأن ظاهرها أنه إذا ضربه
~~حدا من الحدود من غير موجب أوجبه المملوك على نفسه، لا أنه إذا ضربه زيادة
~~عن الحد بل لأنه ضربه حدا غير مستحق لضربه، والمتبادر من الحد هنا هو
~~المقدار من العقوبة المستحقة على ذلك الفاعل مع إطلاق الحد عليه شرعا، فلا
~~يدخل التعزير لأنه مقدر بنظر الحاكم، ويعتبر فيه حد العبيد لا الأحرار.
~~وقيل: يعتبر حد الأحرار ولأصالة بقاء الملك سليما عن تعلق حق الملك على
~~مالكه، وهذا إنما يتأتى على القول بالوجوب.
# أما على القول بالاستحباب فلا، لأن المعلق على مفهوم كلي يتضمن في وجوده
~~في أي فرض من أفراده، وحمله على حد لا يتعلق بالمحدود بعيد جدا، ولا فرق في
~~ذلك بين الذكر والأنثى لتناول المملوك لهما.
# ومن هذا القبيل ما تقدم في رواية الاقبال والمناقب فيما كان يصنعه علي بن
~~الحسين عليه السلام بمماليكه في شهر رمضان، حيث إنه يعتقهم في مقابلة ما
~~يذنبون في هذا الشهر من المعاصي بعد كتابته عليهم حتى إذا كان آخر الشهر
~~أوقفهم بين يديه وعرفهم بذنوبهم ذنبا ذنبا ثم سألهم العفو عن تقصيراته فيهم
~~ثم يعتقهم بعد عفوهم عن تقصيراته.
# وقد جاء استحباب العتق عند التماس العبد العفو عن تقصير فعله كما
# PageV01P268
# صنعه علي بن الحسين عليه السلام مع جاريته التي توضيه على ما ms208 رواه ابن
~~بابويه في الأمالي عن عبد الرزاق (1) " قال: جعلت جارية لعلي بن الحسين
~~عليه السلام تسكب الماء عليه وهو يتوضأ للصلاة، فسقط الإبريق من يد الجارية
~~على وجه فشجه فرفع علي بن الحسين رأسه إليها، فقالت الجارية: إن الله عز
~~وجل يقول: والكاظمين الغيظ، فقال لها: قد كظمت غيظي، قالت: والعافين عن
~~الناس، قال لها: عفا الله عنك، قالت: والله يحب المحسنين، قال: اذهبي فأنت
~~حرة ".
# (ومنها) ما لو اشترى حبلى فوطأ قبل مضي أربعة أشهر ومضى عشرة أيام كره له
~~بيع الولد، سواء كان الحمل من زنا أو من غيره، وفاقا لابن إدريس والمحقق،
~~وحرمه الشيخان وسلار وبنو زهرة وحمزة والبراج. وادعى ابن زهرة عليه
~~الاجماع، واستحب عندما سوى الشيخ وابن حمزة أن يعزل له قسطا من ماله،
~~ويعتقه، وأوجب الشيخ وابن حمزة العتق وعزل القسط.
# وتدل عليه صحيحة إسحاق بن عمار (2) " قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن
~~رجل اشترى جارية حاملا وقد استبان حملها فوطأها، قال: بئس ما صنع، فقلت:
# ما تقول فيها؟ قال: عزل عنها أم لا؟ قلت: أجبني في الوجهين، قال: إن كان
~~قد عزل عنها فليتق الله ولا يعد، وإن كان لم يعزل عنها فلا يبيع ذلك الولد
~~ولا يورث ولكن يعتقه ويجعل له شيئا من ماله يعيش به فإنه قد غذاه بنطفته ".
# وموثقة غياث بن إبراهيم (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: من جامع
~~أمة حبلى من غيره فعليه أن يعتق ولدها ولا يسترقه لأنه شارك فيه، ولأن
~~الماء تمام الولد ".
# PageV01P269
# وخبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله دخل على رجل من الأنصار وإذا وليدة عظيمة البطن تختلف، فسأل عنها
~~فقال: اشتريتها يا رسول الله وبها هذا الحبل، قال: أقربتها؟ قال: نعم، قال:
~~أعتق ما في بطنها، قال: يا رسول الله بما استحق العتق؟ قال: لأن نطفتك غذت
~~سمعه وبصره ولحمه ودمه ".
# وموثقة إسحاق بن عمار (2) على ما في الكافي عن أبي الحسن ms209 عليه السلام مثل
~~صحيحته المتقدمة.
# (ومنها) ما لو انهدمت دار على قوم فبقي منهم صبيان أحدهما مملوك والآخر
~~حر فاشتبها فيقرع بينهما، فإن خرج السهم على أحدهما بحريته جعل المال له
~~واعتق الآخر. استحبابا في المشهور، خلافا للشيخ وجماعة حيث ذهبوا إلى
~~الوجوب.
# وتدل على هذا الحكم صحيحة حريز (3) عن أحدهما عليهما السلام " قال: قضى
~~أمير المؤمنين عليه السلام باليمن في قوم انهدمت عليهم دار لهم فبقي صبيان
~~أحدهما مملوك والآخر حر، فأسهم بينهما فخرج السهم على أحدهما، فجعل المال
~~له وأعتق الآخر ".
# ومثلها صحيحته الأخرى (4) كما في التهذيب.
# وموثقة محمد بن الحسين بن المختار (5) " قال: قال أبو عبد الله عليه
~~السلام لأبي حنيفة:
# يا أبا حنيفة ما تقول في بيت سقط على قوم وبقي منهم صبيان أحدهما حر
~~والآخر مملوك لصاحبه. فلم يعرف الحر من المملوك؟ فقال أبو حنيفة: يعتق نصف
~~هذا ويعتق نصف هذا ويقسم المال بينهما، فقال أبو عبد الله عليه السلام: ليس
~~كذلك، ولكن
# PageV01P270
# يقرع بينهما، فمن أصابته القرعة فهو الحر، ويعتق هذا فيجعل مولى له ".
# ومثلها مرسلة إرشاد المفيد (1) " قال: قضى علي عليه السلام في قوم وقع
~~عليهم بيت فقتلهم وكان في جماعتهم امرأة مملوكة والأخرى حرة، وكان للحرة
~~ولد طفل من حر، وللجارية المملوكة طفل مملوك من مملوك، فلم يعرف الحر من
~~الطفلين، فقرع بينهما، وحكم بالحرية لمن خرج سهم الحر عليه منهما، وحكم
~~بالرقية لمن خرج عليه سهم الرق منهما، ثم أعتقه وجعله مولاه، وحكم في
~~ميراثهما بالحكم في الحر ومولاه، فأمضى رسول الله صلى الله عليه وآله هذا
~~القضاء ".
# (ومنها) استحباب عتق العبد في المرض قبل أن تحضره أمارات الموت، فإن حضرت
~~أماراته كره عتقه.
# ففي صحيحة علي بن مهزيار (2) " قال: كتبت إليه أسأله عن المملوك يحضره
~~الموت فيعتقه مولاه في تلك الساعة فيخرج من الدنيا حرا، هل للمولى في ذلك
~~أجر؟ أو يترك فيكون له أجره إذا مات وهو مملوك؟ فكتب: يترك العبد مملوكا في
~~حال موته فهو أجر لمولاه، وهذا ms210 إذا أعتق في هذا الحال لم يكن نافعا له ".
# وخبر الفضل بن المبارك (3) " أنه كتب إلى أبي الحسن علي بن محمد عليهما
~~السلام في رجل له مملوك فمرض، أيعتقه في مرضه أعظم لأجره؟ أو يتركه مملوكا؟
# فقال: إن كان في مرض فالعتق أفضل، لأنه يعتق الله عز وجل بكل عضو منه
~~عضوا منه من النار، وإن كان في حال حضور الموت فيتركه مملوكا أفضل له من
~~عتقه ".
# PageV01P271
# (ومنها) لو شهد مملوكان بحرية ولد الميت وثبت بشهادتهما ذلك فيستحب لمن
~~شهدا له بذلك أن يعتقهما ويكره أن يسترقهما.
# وتدل عليه موثقة داود بن فرقد (1) كما في الفقيه والكافي " قال: سئل أبو
~~عبد الله عليه السلام عن رجل كان في سفر ومعه جاريتان وغلامان مملوكان،
~~فقال لهما: أنتما أحرار لوجه الله تعالى، واشهدا إن ما في بطن جاريتي هذه
~~مني، فولدت غلاما، فلما قدموا على الورثة أنكروهم واسترقوهم، ثم إن
~~الغلامين أعتقا بعد فشهدا بعد ما أعتقا أن مولاهما الأول أشهدهما أن ما في
~~بطن جاريته منه، قال: تجوز شهادتهم للغلام ولا يسترقهما الغلام الذي شهدا
~~له لأنهما أثبتا نسبه ". والذي يدل على الاستحباب لأنهما يرجعان رقين بحسب
~~الظاهر.
# وصحيحة الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل مات وترك جارية
~~حبلى ومملوكين فورثهما أخ له، فأعتق العبدين وولدت الجارية غلاما، فشهدا
~~بعد العتق أن مولاهما كان أشهدهما أنه كان ينزل على الجارية وأن الحبل منه،
~~قال: تجوز شهادتهما ويردان عبدين كما كانا ".
# (ومنها) استحباب اشتراء العبد من مال الزكاة إذا كان تحت الشدة أو كان
~~أبا لذي الزكاة ويعتق، وقد تقدم في الزكاة ما يدل عليه من الأخبار.
# فمن تلك الأخبار خبر أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~سألته عن الرجل يجتمع عنده من الزكاة الخمس مائة والست مائة يشتري منها
~~نسمة ويعتقها، قال: إذا يظلم قوما آخرين حقوقهم، قال: ثم مكث مليا ثم قال:
~~إلا أن
# PageV01P272
# يكون عبدا مسلما في ضرورة فيشتريه ويعتقه ".
# وخبر أبي محمد ms211 الوابشي (1) الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~سأله بعض أصحابنا عن رجل اشترى أباه من الزكاة - زكاة ماله -، قال: اشتر
~~خير رقبة لا بأس بذلك ".
# (ومنها) استحباب أن يكتب له كتابا بعد عتقه مشتملا على عتقه وكيفيته كما
~~في صحيحة إبراهيم بن أبي البلاد (2) " قال: قرأت عتق أبي عبد الله عليه
~~السلام فإذا هو:
# هذا ما أعتق جعفر بن محمد، أعتق فلانا غلامه لوجه الله لا يريد به جزاء
~~ولا شكورا على أن يقيم الصلاة ويؤتي الزكاة ويحج البيت و يصوم شهر رمضان
~~ويوالي أولياء الله ويتبرأ من أعداء الله، شهد فلان وفلان وفلان ثلاثة ".
# ورواه في المقنع مرسلا، ورواه الشيخ في التهذيب من الصحيح أيضا عن الحسين
~~بن سعيد عن إبراهيم بن أبي البلاد (3).
# وصحيحة عبد الله بن سنان (4) كما في الكافي " عن غلام أعتقه أبو عبد الله
~~عليه السلام:
# هذا ما أعتق جعفر بن محمد، أعتق غلامه السندي فلانا على أنه يشهد أن لا
~~إله إلا الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله وأن البعث حق وأن
~~النار حق، وعلى أنه يوالي أولياء الله ويتبرأ من أعداء الله، ويحل حلال
~~الله ويحرم حرام الله، ويؤمن برسل الله، ويقر بما جاء من عند الله، أعتقه
~~لوجه الله لا يريد به جزاء ولا شكورا، وليس لأحد عليه سبيل إلا بخير، شهد
~~فلان ".
# (ومنها) كراهة عتق ولد الزنا وإن أظهر الايمان بقاء على جواز إيمانه
# PageV01P273
# وإلا كان حراما.
# وقد تقدم في الأخبار ما يدل عليه أيضا خبر عمار بن مروان (1) " قال: قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: أن أبي حضره الموت فقيل: أوص، فقال: هذا ابني -
~~يعني عمرا - فما صنع فهو جائز " وساق الحديث إلى أن قال: " وأوصى بنسمة
~~مؤمنة عارفة، فلما أعتقناه بان لنا أنه لغير رشده، فقال: قد أجزت عنه ".
# وزاد الكليني (2) في روايته " إنما مثل ذلك مثل رجل اشترى أضحية على أنها
~~سمينة فوجدها مهزولة فقد أجزت ".
# ومثلها رواية الفقيه (3) أيضا.
# (ومنها) استحباب عتق ms212 العبد عند الموت إذا كان ضربه في حال حياته ولو بحق.
# لموثقة إسحاق بن عمار عن أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~قال: أعتق أبو جعفر عليه السلام من غلمانه عند موته شرارهم وأمسك خيارهم،
~~فقلت: يا أبة تعتق هؤلاء وتمسك هؤلاء؟ فقال: إنهم قد أصابوا مني ضربا فيكون
~~هذا بهذا ".
# المقصد الرابع في عتق الشقص وما يترتب عليه من عتق السراية وما يشتمل على
~~أبحاث: الأول: (5) كما يجوز للمولى أن يعتق المملوك
# PageV01P274
# بكماله يجوز له أن يعتق جزء منه لقبوله للتبعيض. وهذا الحكم مجمع عليه
~~بين علماء الاسلام، والأخبار به مستفيضة، إلا أن علماءنا قد اختلفوا في أنه
~~لو أعتق البعض هل يسري إلى ما بقي قهرا أو لا تجب السراية وإنما يعتق عنه
~~ذلك الجزء خاصة؟ المشهور الأول لكنهم قالوا: من أعتق شقصا عبده سرى المعتق
~~فيه كله إذا كان المعتق صحيحا جائز التصرف.
# وأما الأخبار الواردة فيه فرواية غياث بن إبراهيم (1) الموثقة عن جعفر عن
~~أبيه عليهما السلام " أن رجلا أعتق بعض غلامه. فقال علي عليه السلام: هو حر
~~كله ليس لله شريك ".
# وخبر طلحة بن زيد (2) عن جعفر بن أبيه عليهما السلام " أن رجلا أعتق
~~غلامه، فقال:
# هو حر كله ليس لله شريك ".
# ومثلها مرسلة المقنع (3).
# وخالف السيد جمال الدين أحمد بن طاووس في كتابه " ملاذ العلماء "
~~الإمامية فاستوجه عدم السراية على معتق بعض مملوكه إلى الباقي، نظرا إلى
~~ضعف تلك الأخبار وعدم ثبوت الاجماع المدعى مع معارضة تلك بروايات تدل على
~~عدمه كرواية حمزة بن حمران (4) التي صح سندها إليه عن أحدهما عليهما السلام
~~" قال: سألته عن رجل أعتق نصف جاريته ثم قذفها بالزنا، فقال: أرى أن عليه
~~خمسين جلدة ويستغفر الله عز وجل، قلت: أرأيت إن جعلته في حل أو عفت عنه،
~~قال: لا ضرب عليه إذا عفت عنه من قبل أن ترفعه، قلت: فتغطي رأسها عنه حين
~~أعتق نصفها؟ قال: نعم، وتصلي وهي مخمرة الرأس، ولا تتزوج حتى تؤدي ما عليها ms213
# PageV01P275
# أو يعتق للنصف الآخر ".
# وصحيحة النضر بن شعيب عن الحارثي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~رجل توفي وترك جارية له أعتق ثلثها فتزوجها الوصي قبل أن يقسم شيئا من
~~الميراث أنها تقوم وتستسعى هي زوجها في بقية ثمنها بعد ما تقوم، فما أصاب
~~المرأة من عتق أو رق جرى على ولدها ".
# ورواه الصدوق في المقنع (2) مرسلا مثله.
# وصحيحة عبد الله بن سنان (3) " أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن
~~امرأة أعتقت ثلث خادمتها عند موتها، على أهلها أن يكاتبوها إن شاءوا وإن
~~أبوا؟ قال: لا، ولكن لها من نفسها ثلثها وللوارث ثلثاها، يستخدمها بحساب
~~الذي له منها، ويكون لها من نفسها بحساب الذي أعتق منها ".
# وصحيحة علي بن جعفر (4) كما في كتاب المسائل له وفي كتاب قرب الإسناد
~~أيضا لكن بأسناد غير نقي عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل
~~أعتق نصف مملوكه وهو صحيح، ما حاله؟ قال: يعتق النصف ويستسعى في النصف
~~الآخر ويقوم قيمة عدل ".
# وموثقة الحلبي (5) " قال سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة أعتقت
~~عند الموت ثلث خادمتها، على أهلها أن يكاتبوها؟ قال: ليس ذلك لها: ولكن لها
~~ثلثها فلتخدم بحساب ما أعتق منها ".
# PageV01P276
# وخبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " أن رجلا أعتق
~~عبدا له عند موته لم يكن له مال غيره، قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وآله يقول: يستسعى في ثلثي قيمته للورثة ".
# ومرسلة أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل يعتق جاريته
~~ويقول لها عتقك مهرك ثم يطلقها قبل أن يدخل بها، قال، يرجع نصفها مملوكا
~~ويستسعيها في النصف الآخر ".
# وموثقة يونس بن يعقوب (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل أعتق أمة
~~وجعل عتقها صداقها ثم يطلقها قبل أن يدخل بها، قال: يستسعيها في نصف قيمتها
~~فإذا أبت كان لها يوم وله يوم في الخدمة، قال: وإن كان لها ولد فإن أدى
~~عنها نصف قيمتها عتقت ".
# وخبر ms214 عباد بن كثير (4) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل أعتق
~~أم ولد له وجعل عتقها صداقها ثم طلقها قبل أن يدخل بها، قال: يعرض عليها أن
~~تستسعى في نصف قيمتها فإن أبت هي فنصفها حر ونصفها رق ".
# فهذه الأخبار مع صحتها وصراحتها قد دلت على عدم السراية كما هو مختار
~~السيد ابن طاووس، وقد أوردت هذه الصحاح بما سيأتي من ثبوت السراية على
~~الشريك كما هو ثابت بالصحاح المستفيضة والفتوى، وهذا يقتضي السراية على
~~ملكه بطريق أولى لاشتراكهما في الدلالة على سباق الشرع بتكمل العتق، فإذا
~~أكمل والباقي لغيره واحتيج إلى أداء المال إليه لأن يكمل والباقي له أولى.
~~وحينئذ تبقى الروايات مؤيدة وإن ضعف سندها لأن الدليل غيرها.
# PageV01P277
# وقد أجابوا عن صحيحة ابن سنان بإمكان حملها على ما إذا لم يملك غيرها
~~فيحجر عليه فيما زاد عن الثلث واحتمل الشيخ في رواية حمزة بن حمران لا يملك
~~نصفها الآخر. وكل هذه المحامل تكلفات مستغنى عنها ولا طريق للحمل سوى
~~الترجيح، ولا شك في رجحان الأخيرة، فالقول به قوي مع احتمال تلك الأخبار
~~البقية أيضا.
# وأما الاستدلال بطريق الأولوية فبعد الاغماض عن كونها من القياس الذي لا
~~نقول به يضعف عن معارضة هذه الصحاح، ويمكن حمل تلك الأخبار على أن ذلك
~~الكلام كناية عن حثه على إعتاق الجميع وترغيب للمعتق في ذلك، وسيأتي في
~~المواريث ما يدل على عدم السراية أيضا، وقد تقدم في الوصايا ما يرشد إلى
~~ذلك في عتق العبد المشترك إذا أعتق أحد الشريكين حصته، قليلة كانت أو
~~كثيرة، فإنه يقوم عليه إن كان مؤسرا ويسعى العبد في فك ما بقي منه إذا كان
~~المعتق معسرا، هذا هو المشهور.
# وقال الشيخ: إنه لا يسري عليه إلا إذا قصد الاضرار بالشريك وكان مع
~~اليسار، وأما مع قصد القربة لا يقوم عليه مطلقا، وإن قصد الاضرار مع
~~الاعسار فالعتق باطل ولا سراية.
# وفي المسألة أقوال أخر: (أحدها) أن المعتق يقوم عليه نصيب الشريك إن كان
~~مؤسرا، ويسعى ms215 العبد في فك باقيه إن كان معسرا، وهذا مختار المفيد والسيد
~~المرتضى وابن بابويه.
# (وثانيها) استسعاء العبد مطلقا من غير تقوم على الشريك، ذهب إليه أبو
~~الصلاح الحلبي.
# (وثالثها) وهو للإسكافي، وهو أنه إن أعتق وكان غير مضار تخير الشريك بين
~~إلزامه قيمة نصيبه إن كان مؤسرا أو بين استسعاء العبد.
# ولابن إدريس قول سادس وهو أنه لو أعتق مع قصد الاضرار بطل مع اليسار
~~PageV01P278
# والاعسار، ولأن العتق شرط صحته التقرب، والمراد باليسار أن يملك حال
~~العتق زيادة عن داره وخادمه ودابته وثيابه المعتادة وقوت يومه له ولعياله
~~مما يسع نصيب الشريك أو بعضه على الأقوى وأمر بعد العتق فلا تقويم.
# وللسراية هنا عند مثبتيها كما هو المشهور شرطان آخران: (أحدهما) كون
~~العتق اختيار أو يكفي اختيار السبب كالشراء والأتهاب للقريب، وفي التنكيل
~~إشكال من تحريم السبب ومن تأثيره في ملكه، فلو ورث شقصا من قريبه لم يسر
~~عند المجلسيين، وقال الشيخ يسري.
# (وثانيهما) أن لا يتعلق بالشقص حق لازم كالوقف والكتابة والاستيلاد،
~~وترجيحا لأشهر الحقين، وقيل بالسراية للعموم، وسيجئ تحقيق هذه الشرائط في
~~ذيل فروع هذا البحث على التفصيل.
# احتج للمشهور بصحيحة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " في جارية
~~كانت بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه، قال: إن كان مؤسرا كلف أن يضمن، وإن
~~كان معسرا خدمت بالحصص ".
# وصحيحة محمد بن قيس (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: من كان شريكا في
~~عبد أو أمة قليل أو كثير فأعتق حصته وله سعة فليشتره من صاحبه ويعتقه كله،
~~وإن لم يكن له سعة من مال نظر قيمته يوم أعتق منه ما أعتق، ثم يسعى العبد
~~في حساب ما بقي حتى يعتق ".
# وصحيحة سليمان بن خالد (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن
~~المملوك يكون بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه، قال: إن ذلك فساد على أصحابه
~~فلا يستطيعون
# PageV01P279
# بيعه ولا مؤاجرته، قال: يقوم قيمته فيجعل على الذي أعتقه عقوبة، وإنما
~~جعل ذلك لما أفسده ".
# ومرسلة حريز (1) عن أبي ms216 عبد الله عليه السلام " أنه سئل عن رجل أعتق
~~غلاما بينه وبين صاحبه، قال: قد أفسد على صاحبه، فإن كان له مال أعطى نصف
~~المال، وإن لم يكن له مال عومل الغلام يوم للغلام ويوم للمولى يستخدمه،
~~وكذلك إن كانوا شركاء ".
# وحسنة الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن المملوك
~~بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه، قال: إن ذلك فساد على أصحابه لا يقدرون على
~~بيعه ولا مؤاجرته، قال: يقوم قيمته فيجعل على الذي أعتقه عقوبة، وإنما جعل
~~ذلك عليه عقوبة لما أفسده ".
# وخبر سماعة (3) " قال: سألته عن المملوك بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه،
~~فقال: هذا فساد على أصحابه يقوم قيمته ويضمن الذي أعتقه لأنه أفسده على
~~أصحابه ".
# وحسنة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (4) وخبره كما في الكافي والتهذيب "
~~قال:
# سألت أبا عبد الله عليه السلام عن قوم ورثوا عبدا جميعا فأعتق بعضهم
~~نصيبه منه، كيف يصنع بالذي أعتق نصيبه منه؟ هل يؤخذ بما بقي؟ قال: نعم يؤخذ
~~بما بقي منه من قيمة يوم أعتق ".
# PageV01P280
# وحسنة الحلبي (1) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سئل عن رجلين
~~كان بينهما عبد فأعتق أحدهما نصيبه، فقال: إن كان مؤسرا كلف أن يعتقه كله
~~وإلا يستسعى العبد في باقي النصف الآخر ".
# ومثلها صحيحته (2) كما في الفقيه.
# وموثقة محمد بن قيس (3) كما في الكافي عن أبي جعفر عليه السلام ثم ذكر
~~مثل صحيحته المتقدمة.
# واحتج الشيخ في النهاية والمبسوط وكتابي الأخبار من القول بالتفصيل - وهو
~~أنه إن قصد بالاضرار بالشريك فكه إن كان مؤسرا وبطل العتق إن كان معسرا،
~~وإن قصد القربة لم يلزمه فكه، وسعى العبد في حصة الشريك، فإن امتنع استقر
~~ملك الشريك على حصته - بما رواه الكليني في الحسن وابن بابويه (4) في
~~الصحيح عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سئل عن رجلين كان بينهما عبد
~~فأعتق أحدهما نصيبه، قال: إن كان مضرا كلف أن يعتقه كله وإلا استسعى العبد
~~في النصف الآخر ".
# وما رواه الشيخ وابن ms217 بابويه في الصحيح عن محمد بن مسلم (5) " قال: قلت
# PageV01P281
# ولأبي عبد الله عليه السلام: رجل ورث غلاما وفيه شركاء فأعتق لوجه الله
~~نصيبه، فقال:
# إذا أعتق لوجه الله نصيبه مضارة هو مؤسر ضمن للورثة، وإذا أعتقه لوجه
~~الله كان الغلام وقد أعتق منه حصة من أعتق، ويستعملونه على قدر ما أعتق منه
~~له ولهم، فإن كان نصفه عمل لهم يوما وله يوما، وإن أعتق الشريك مضارا وهو
~~معسر فلا عتق له لأنه أراد أن يفسد على القوم، وترجع القوم على حصصهم ".
# ولمضمون هذه الرواية أوجب الشيخ العمل بها لكونها صحيحة السند مفصلة
~~والمفصل يحكم على المجمل.
# ومن هنا عمد محدث الوافي حيث مال لمذهب الشيخ إلى أخبار حجة المشهور فقيد
~~إطلاقها به فقال - في بيانات أخبار المشهور -: إطلاق هذه الأخبار مقيد بما
~~إذا كان المعتق مضارا غير مريد به وجه الله تعالى وكان ذا سعة من المال،
~~أما لو لم يكن ذا ولا ذاك استسعى العبد في بقيته إن أراد كما يظهر من
~~الأخبار، الآتية، ويستفاد من بعضها عدم وقوع العتق لو كان مضارا معسرا معا.
~~وأشار بذلك البعض إلى صحيحة محمد بن مسلم المفصلة.
# وكأنهم حملوا صحيحة محمد بن قيس (1) الأخرى عن أبي جعفر عليه السلام "
~~قال:
# قضى أمير المؤمنين عليه السلام في عبد كان بين رجلين فحرر أحدهما نصيبه
~~وهو صغير وأمسك الآخر نصفه حتى كبر الذي حرر نصفه، قال: يقوم قيمة يوم حرر
~~الأول، وأمر المحرر أن يسعى في نصفه الذي لم يحرر حتى يقضيه ".
# والمحرر هنا بفتح الراء بقرينة يسعى، فإنه إنما يقال في العبد على ما لو
~~كان عتقه لوجه الله وكان معسرا، وإلا كان إطلاقه منافيا للأخبار السابقة
~~التي هي حجة المشهور وحجة الشيخ، وكان حجة لأبي الصلاح الحلبي.
# PageV01P282
# وكذلك حملوا إطلاق خبر الحسن بن زياد (1) " قال قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام:
# رجل أعتق شركا له في غلام مملوك، عليه شئ؟ قال: لا ".
# وكذا موثقة يعقوب بن شعيب (2) عن أبي عبد الله عليه ms218 السلام مثله، على ما
~~لو قصد بالعتق وجه الله لا الاضرار وأنه يستسعى العبد فيما بقي، ويستحب له
~~أن يشتري ما بقي ويعتقه واستدل بما مضى ويأتي وحملها المشهور على ما لو كان
~~غير مؤسرا.
# وكذلك إطلاق رواية علي بن أبي حمزة (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن مملوك بين أناس فأعتق بعضهم نصيبه، قال: يقوم قيمة ثم يستسعى
~~فيما بقي، ليس للباقي أن يستخدمه ولا يأخذ منه الضريبة ".
# وكذلك إطلاق خبر السكوني (4) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام " أن
~~رجلا أعتق عبدا له عند موته لم يكن له مال غيره، قال: سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وآله وسلم يقول:
# يستسعى في ثلثي قيمة للورثة " على ذلك التفصيل أيضا، وهو أن يكون المعتق
~~معسرا.
# وكان إطلاق هذه الأدلة الدالة على الاستسعاء للعبد مطلقا - إن أراد ذلك -
~~هو مستمسك أبي الصلاح الحلبي، وكان مستمسك ابن الجنيد هو وجه الجمع بين هذه
~~الأخبار الدالة على الاستسعاء مطلقا وبين الأخبار الدالة على تقويمه على
~~المولى عند اليسار بالتخيير لصاحب الحصة الذي لم يعتق، وهو وإن كان له وجه
~~في الجمع إلا أن الخبر المفصل الصحيح الذي تمسك به الشيخ وهو صحيحة محمد
~~ابن مسلم مما تأباه.
# وأما خبر الصباح الكناني (5) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجلين
# PageV01P283
# يكون بينهما الأمة، فيعتق أحدهما نصفه، فتقول الأمة للذي يعتق نصفه: لا
~~تريد أن تعتقني ذرني كما أنا أخدمك، وإنه أراد أن يستنكح النصف الآخر، قال:
# لا ينبغي له أن يفعل، إنه لا يكون للمرأة فرجان، ولا ينبغي له أن
~~يستخدمها ولكن يعتقها ويستسعيها ".
# وكذلك خبر أبي بصير (1) مثله إلا أنه قال " وإن كان الذي أعتقها محتاجا
~~يستسعيها ".
# ففيهما إشارة إلى أن ذلك مع عجز المعتق، سيما الثانية.
# وقد أورد على الشيخ فيما جمع به إشكال حاصله أن المعتق لمضارة الشريك
~~مناف للقربة، فيتجه بطلان العتق إذا وقع على هذا الوجه مطلقا، سواء كان
~~المعتق مؤسرا أو معسرا، فإن ms219 لم يكن منافيا للقربة - كما ذكره في المختلف من
~~أن المراد به تقويمه على الشريك قهرا مع إعتاق نصيبه لوجه الله - اتجه صحة
~~العتق الواقع على هذا الوجه من المؤسر والمعسر أيضا، فالفرق بينهما لا يظهر
~~له وجه. وأيضا أن المعتق مضارة إذا قلنا إنه لا ينافي القربة كيف يجعل
~~العتق لوجه الله تعالى قسيما له.
# ويمكن دفعه بأن المضارة مع اليسار قصد التقديم على الشريك، وذلك لا ينافي
~~وقوع التقرب من المعتق لا عتاق حصته، وبالمضارة مع الاعسار قصد تضييع مال
~~الشريك وإتلافه عليه، وذلك مناف للقربة، فيبطل العتق الواقع على هذا
~~التقدير، وبالعتق لوجه الله العتق على هذا الوجه مع الذهول عن التقديم على
~~الشريك إما للجهل بذلك أو للغفلة عنه.
# وهنا فروع بها تتبين أحكام هذه المسألة على جهة التفصيل وبها تتميز
~~الأقوال فذكرها كاشف عن أدلتها وبيان عللها مفصلة وبيان الراجح من هذه
~~الأقوال.
# PageV01P284
# الأول: قد اختلف الأصحاب في وقت انعتاق نصيب الشريك مع اجتماع شرائط
~~السراية، فالشيخان والمحقق والعلامة وجماعة من المتأخرين على أنه عند أداء
~~القيمة. والشيخ في المبسوط أنه مراعا بالأداء، فإذا حصل تبين كون العتق من
~~حين عتق نصيبه. وقال ابن إدريس: ينعتق بالاعتاق، أي باللفظ المقتضي العتق
~~نصيبه، لأن ذلك معنى السراية شرعا.
# والأقوى الأول لأن للأداء مدخلا في العلية، ولهذا لا ينعتق مع الاعسار،
~~ولأنه لو أعتق بالاعتاق لزم الاضرار بالشريك بتقدير هوية أو تلف مال ولظاهر
~~صحيحة محمد بن قيس المتقدمة عن الباقر عليه السلام وموثقته حيث قال فيهما "
~~من كان شريكا في عبد أو أمة، قليل أو كثير، فأعتق حصته وله سعة فليشتري من
~~صاحبه فيعتق كله " والمراد بشرائه منه هو تقويم على نفسه وأداء قيمته
~~لشريكه لعدم اعتبار الشراء الحقيق إجماعا.
# وأما الشيخ في المبسوط فدليله ظواهر تلك الأخبار، وفيه جمع بين الأدلة.
# وأما ابن إدريس فقد تمسك بأن هذا مقتضى السراية ومدلول الأخبار الدالة
~~عليها من العامة والخاصة كقول النبي صلى الله عليه وآله " إذا كان ms220 العبد
~~بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه وكان له مال فقد عتق كله ". ويروى " فهو حر
~~كله " ويروى " فهو عتيق ". وقول علي عليه السلام " فهو حر ليس لله شريك ".
~~وقول الصادق عليه السلام في صحيحة سليمان بن خالد وغيرها مما تقدم ذكره "
~~أنه قد أفسد على صاحبه " والافساد إنما حصل بالعتق.
# وقد توقف العلامة في كثير من كتبه وولده في شرح القواعد وأول الشهيدين في
~~شرح الارشاد، مع أنه قد رجح في الدروس اعتبار الأداء لصحيحة ابن قيس
~~وموثقته المتقدمتين، وتنظر ثاني الشهيدين في المسالك في صحة الرواية
~~المذكورة بناء على أن ابن قيس الذي يروي عن الباقر عليه السلام مشترك بين
~~الثقة وغيره، فلا تكون الرواية صحيحة مطلقا وإنما صحتها بالنسبة إضافية إلى
~~غيره وذلك غير كاف في PageV01P285
# الحكم بها حيث يعتبر الصحيح أو يعارض غيره.
# ثم قال: والحق أن الأخبار من الجانبين ليستا من الصحيح، والأخبار الدالة
~~على اعتبار وقت العتق أكثر.
# وفيه نظر من وجوه: أما (أولا) فلأن رواية محمد بن قيس لا إشكال في صحتها،
~~كما جزم به غير واحد هنا، لأن الراوي فيها عنه عاصم بن حميد وهو قرينة
~~الثقة البجلي.
# (وثانيا) أن اعتبار الصحة فيها وجعلها إضافية مما لا وجه له بعد ثبوت
~~الاشتراك وليس في الصحة إضافية على مقتضى مصطلح أهل الدراية من المتأخرين،
~~نعم يمكن ذلك على مصطلح القدماء حيث إن اعتبار الصحة عندهم مبني على
~~القرائن لا على وثاقة الراوي وإماميته فتقبل الشدة والضعف.
# (وثالثا) أن قوله " والحق أن الأخبار من الجانبين ليستا من الصحيح " من
~~أغرب الغريب وأعجب العجيب لأن أكثر ما ذكرناه من الأخبار من الصحاح في
~~الجانبين، فإن رواية سليمان بن خالد لا إشكال في صحتها، كذلك صحيحة الحلبي
~~وصحاح ابن مسلم وصحيحة حريز، ولكنه - قد سره - لم يستوف تلك الصحاح في
~~الذكر كما هي عادته الجارية. وكذا قوله " إن الأخبار الدالة على اعتبار وقت
~~العتق أكثر " لا يخلوا عن نظر لأنها ليست صريحة فيما ادعي بل ولا ظاهرة ms221 "،
~~نعم هي في نفسها كثيرة.
# ثم إنه يتفرع على هذه الأقوال فروع أخر: (ومنها) ما لو عتق اثنان من
~~الشركاء الثلاثة مترتبين، فإن قلنا: ينعتق بالاعتاق - كما هو مختار ابن
~~إدريس ومن تبعه - قوم على المعتق أولا. فإن قلنا بالأداء - كما هو المشهور
~~- ولم يكن الأول قد أدى قوم عليها. وإن قلنا بالمراعاة احتمل تقويمه عليهما
~~أيضا لأن عتق الثاني صادف ملكا فوقع صحيحا فاستويا باقي الحصة الأخرى.
~~ويحتمل تقديم الأول لأنه بالأداء تبين انعتاق نصيب الشريك قبل أن يعتق حصته
~~فيقع PageV01P286
# عتقه لغوا لكن في الأول قوة.
# (ومنها) اعتبار القيمة، فإن قلنا ينعتق بالاعتاق اعتبرت من حينه قطعا كما
~~تدل عليها ظواهر تلك النصوص لا حالتها القيمة على وقت العتق. وكذا إذا قلنا
~~بالمراعاة والكشف لمساواته للاعتاق في تلك الحال. وإن قلنا بالأداء - كما
~~هو المشهور - فوجهان: من كون التلف إنما يحصل بالأداء فلا يعتبر قبله، ومن
~~أن الحجر على المالك يحصل يوم العتق، وهو الذي اختاره المحقق في الشرايع
~~معللا ذلك بالحيلولة، وله وجه وجيه تدل عليه تلك الأخبار. وفي المسألة وجه
~~ثالث وهو اعتبار أقصى القيم من يوم الاعتاق إلى يوم الأداء، لأن الاعتاق
~~سبب يدوم أثره إلى التلف فيكون بمنزلة جراحة العبد ثم يموت بعد مدة، فإن
~~المعتبر أقصى قيمته من حين جرحه إلى موته، وقد تقرر أن هذا الضمان بمنزلة
~~الاتلاف.
# (ومنها) إذا أعسر المعتق بعد الاعتاق وقبل أداء القيمة، فإن أثبتنا
~~السراية بنفس الاعتاق فالقيمة في ذمته. وإن قلنا بالآخرين لم يعتق نصيب
~~الشريك، أما موته فلا يؤثر على الأقوال كلها، أما على التعجيل فظاهر، وأما
~~على التوقف فلأن القيمة تؤخذ من تركته كالدين، والاعتاق صار مستحقا عليه
~~حالة الحياة، وقد يوجد سبب الضمان في الحياة و يتأخر الوجوب عنها كمن حفر
~~بئرا في محل عدوانا فتردى فيها بهيمة وإنسان بعد موته.
# (ومنها) ما لو مات العبد قبل أداء القيمة، فإن قلنا يحصل بالاعتاق مات
~~حرا موروثا منه ويؤخذ قيمة الشريك. وكذا إن قلنا ms222 بالتبين والكشف وقف إلى
~~أداء القيمة، فإذا أديت بان الأمر كذلك.
# وإن قلنا بتأخر السراية إلى وقت الأداء فوجهان، أظهرهما أنها تسقط لأن
~~وجوب القيمة لتحصيل العتق و الميت غير صالح له كما تقدم. والثاني المنع
~~لأنه مال استحق في الحياة فلا يسقط بالموت، وعلى هذا فقد تبين بالأداء أن
~~العتق حصل قبل موته وبهذا ينكشف ضعفه. PageV01P287
# (ومنها) إذا أعتق الشريك نصيبه قبل أخذ القيمة لم ينعتق إن أثبتنا
~~السراية في الحال. ولو أخرناها لأداء القيمة فوجهان: أحدهما أنه لا ينفذ
~~لأن المعتق استحق أن يتملكه بالقيمة ليعتق عليه ويكون ولاؤه له، ولا يجوز
~~صرف العتق عن المستحق إلى غيره. والثاني أنه ينفذ بمصادفته الملك ولأن
~~المقصود يكتمل العتق وقد حصل، وأغنى عن التكليف بأداء القيمة، وهذا أقوى.
# ثم إذا قلنا بنفوذ الاعتاق ففي نفي نفوذ البيع والهبة ونحو هما وجهان: من
~~أنه مالك ومن الحجر عليه في مثل هذه التصرفات وأخرجنا العتق لموافقته لمطلب
~~الشارع منه، وهذا أقوى.
# (ومنها) ما لو وطأ الجارية قبل أداء القيمة، فعلى القول بتعجيل السراية
~~يكون كوطء الحرة فيلزمه حكمه في حالتي الاختيار والاجبار فليس عليه مهر في
~~الأول ويلزمه المهر في الثاني، وعليه الحد مع العلم بالتحرر.
# وإن قلنا بتوقفه على الأداء وجب نصف المهر بنصفها الحر مع الاقرار على
~~القول بالمراعاة يحتمل ذلك أيضا لكونها حال الوطء مملوكة له، وثبوت جميعه
~~لها بعد الأداء لانكشاف كونها حرة حينئذ، ولا حد من جهة الحصة لحصول الشبهة
~~بالاختلاف في ملكه، وفروع الباب كثيرة مبنية على غيره.
# الثاني: لو كان المملوك بين ثلاثة واعتق اثنان قومنا حصة الثالث عليهما
~~بالسوية، تساوت حصصهما فيه أو اختلفت. هذا إن أعتقا نصيبهما معا كما لو و
~~كل أحدهما الآخر أو علقا على شرط واحد.
# وإن كان التعليق مترتبا فوجد الشرط، فإن كان أحدهما مؤسرا قوم عليه نصيب
~~الثالث، وإن كانا مؤسرين قوم نصيب الثالث عليهما بالسوية، لا على قدر
~~الملكين، لأن القيمة الواجبة هنا حكمها حكم ضمان المتلفات، ms223 والحال هنا لا
~~يفترق هنا فيها بين قلة الأسباب وكثرة أمثاله كمثال ما لو جرح واحد جراحة
~~والآخر جراحات وسرت الجراحات أجمع فمات المجروح منها فإن الدية تكون
~~PageV01P288
# عليهما بالسوية.
# وللعامة قول بأن القيمة عليهما بحسب الأنصباء كالشفعة، فإذا أعتق النصف
~~وصاحب السدس عزم صاحب الثلث ثلاثة أرباع قيمة الثلث وصاحب السدس ربعها،
~~ويضعفه حصول الفرق، فإن الأخذ بالشفعة من توابع الملك موافقة فيكون على قدر
~~الملك كالثمرة والنتاج، بخلاف القيمة الواجبة هنا لما بيناه من الوجه. ومع
~~هذا الفرق بين الأمرين فقد قيل بالشفعة أنها على عدد الرؤوس لا على قدر
~~الأنصباء عند القول بها مع تعدد الشركاء، وقد دلت بعض الأخبار على ذلك كما
~~ذكر في الشفعة.
# فعلى كل تقدير فتعتبر القيمة وقت العتق كما اقتضته الأخبار لأنه وقت
~~الحيلولة، سواء قلنا بانعتاقه في العتق أم بالأداء، والأمر على الأول ظاهر.
# وأما على الثاني فإنه وإن لم ينعتق بالفعل قبل الأداء لكن قد تعلق به حق
~~العتق واستحق الشريك المطالبة بالقيمة وذلك فرع ثبوتها وإن توقف العتق
~~بالفعل على أمر آخر، ومعنى كونه وقت الحيلولة أنه يحجر على الشريك حصته وإن
~~لم تنتقل عن ملكه.
# والعلامة - قدس سره - في كتبه قد وافق المحقق شيخه في إطلاق اعتبار يوم
~~العتق تبعا لظواهر النصوص المذكورة، واستوجه الشهيد الثاني مقويا له، ترتب
~~القيمة على وقت العتق بالفعل، فإن جعلناه بالانعتاق اعتبرت حينئذ، وكذا على
~~القول بالمراعاة.
# وعلى القول باشتراطه بالأداء تعتبر القيمة عنده، وهو الذي يظهر من كلام
~~المبسوط فإنه نقل القول بانعتاقه للعتق، ثم فرع عليه فروعا منها اعتبار
~~القيمة وقت العتق، ثم نقل القول الآخر. وأول الشهيدين في دروسه ظاهره ذلك
~~أيضا حيث أطلق اعتبار القيمة وقت الأداء بعد أن اختار اتصافه بالأداء و لم
~~يذكر PageV01P289
# اعتبارها يوم العتق، وهذا موافق لمختار ثاني الشهيدين، لكن الأخبار مما
~~تأباه إلا أن يجعل ما في الأخبار دليلا على اعتبار قول ابن إدريس أو قول
~~الشيخ في المبسوط من المراعاة، والكل محتمل، ms224 وعلى كل تقدير فينبغي اعتبار
~~قيمته يوم العتق.
# الثالث: لو هرب المعتق صبر عليه حتى يعود، وإن أعسر نظر إلى اليسار بناء
~~على أنه ينعتق بالاعتاق لأن القيمة تكون دينا عليه و إن أداها برئ وعند
~~هربه وإعساره ينتظر وقت الامكان، وهذا واضح.
# أما لو قلنا متوقفة على الأداء - كما اختاره المحقق ومختار المشهور -
~~فمقتضى التفريع أن الحكم كذلك أيضا، بمعنى أن حق العتق لا يبطل بذلك بل
~~يستمر إلى أن يتمكن من الأداء لوجود السبب المقتضي له وهو الاعتاق.
# وأن يتوقف على شرط آخر أو على تمام السبب فلا يكون كالحق الفوري يبطل
~~بالتأخير، وحينئذ فيبقي المعتق بالنسبة إلى الشريك رقيقا إلى أن يؤدي إليه
~~القيمة، وهل يحتمل الحجر عنه بذلك؟ يحتمله، حذرا من تعطيل ملكه عليه بغير
~~بدل، ومن أن عليه العتق قد ثبت فيلزم. وتظهر الفائدة في المنع عن نقله عن
~~الملك ببيع أو هبة أو نحوها لا بالاستخدام.
# ولو اختلفا في القيمة فقال المعتق قيمته مائة وقال الشريك قيمته مائتان
~~مثلا فإن المملوك حاضرا والعهد قريب، أو قلنا إن المعتبر قيمته وقت الأداء
~~فصل الأمر بمراجعة المقومين من أهل الخبرة، وإن مات العبد أو غاب أو تقادم
~~العهد واعتبرنا قيمة يوم العتق، ففي المصدق بيمينه منهما قولان:
# (أحدهما) هو الذي اختار المحقق والعلامة وجماعة من المتأخرين أن القول
~~قول المعتق لأنه الغارم والأصل معه كما إذا اختلف المالك والغاصب في المذهب
~~الأشهر والأقوى في قيمة المغصوب بعد تلفه، فإن الغاصب مصدق والأصالة
~~البراءة من الزائد. PageV01P290
# (والقول الثاني) أن المعتق يتملكه عليه قهرا فيصدق المتملك عليه فلا ينزع
~~من يده إلا بما يرضيه كما إذا اختلف الشفيع والمشتري في الثمن المأخوذ به
~~فإن المصدق المشتري.
# وربما بني القولان على الخلاف السابق، فإن قلنا: إن السراية تتعجل بالعتق
~~فالمصدق المعتق لأنه هو الغارم. وإن قلنا بتأخرها فالمصدق هو الشريك لأنه
~~ملكه باق فلا ينتزع إلا بما يرضيه كما في المشتري مع الشفيع.
# والمحقق - رحمه الله - مع حكمه بتأخر ms225 العتق عن الأداء قدم قول المعتق وهو
~~خلاف البناء المذكور. ووجهه أنه المنكر حقيقة، حيث إن الأصل عدم الزيادة
~~على التقديرين.
# ولو ادعى المعتق فيه عيبا فأنكر الشريك كان القول قول الشريك، لأن الأصل
~~عدم العيب وكون المملوك على الخلقة الأصلية، ولا فرق بين دعواه العيب في
~~أصل الخلقة بأن يقول أكمه أو أخرس فيقول الشريك بل كان بصيرا ناطقا وبين
~~دعواه حدوث العيب بعد السلامة بأن زعم ذهاب بصره أو كونه آبقا أو سارقا بل
~~الحكم في الثاني أولى وأظهر لأصالة عدم حدوث العيب مع اتفاقهما على عدمها
~~في الابتداء.
# الرابع: قد علمت مما سبق أن اليسار المعتبر هو أن يكون مالكا بقدر قيمته
~~نصيب الشريك فاضلا عن قوت يومه وليلته وليس المراد من اليسار في هذا الباب
~~هو الغنى عرفا بل المراد من يملك من المال ما بقي بقيمة نصيب شريكه وإن لم
~~يملك غيره لظاهر تلك الأخبار سيما قوله عليه السلام " وله قوم عليه الباقي
~~" فيصرف في هذه الجهة كل عين تباع في الدين مما زاد عن قوت يومه له ولعياله
~~الواجبي النفقة ودست ثوب.
# وظاهر المحقق في الشرايع أنه لا يستثني له المسكن والخادم، والأقوى
~~استثناؤها كما في الدين لأن هذا من جملتها، وإطلاق كلام المحقق وجماعة
~~PageV01P291
# يشمل ما إذا كان عليه دين مثل ما يملكه أو أكثر. فلا يمنع الدين السراية
~~- وهو أحد القولين في المسألة - لأنه مالك لما في يده نافذ تصرفه فيه حتى
~~لو اشترى به عبدا فأعتقه نفذ فكذلك يجوز أن يقدم عليه، وعموم الأخبار
~~السابقة يشمله، والشريك حينئذ أحد الغرماء، ولأنه لو طالبه صاحب الدين وجب
~~عليه إبقاؤه وإن كان للباقين ما يستغرق ماليته، فلو كان وجود المستغرق يصير
~~معسرا لحرم مطالبته على كل واحد منهم، كما تحرم مطالبة المعسر والمعتق أولى
~~لبناء العتق على التغليب، ووجه القول بكونه معسرا التحاقه بالفقراء وذلك
~~يحل له الزكاة.
# وفيه: منع الملازمة، فإن استحقاق الزكاة لا يلتزم الاعسار بل هو أعم
~~والملك متحقق. ويفهم ms226 من قولهم أن يكون مالكا بقدر قيمة نصيب الشريك أنه لو
~~ملك البعض لم يعتق، وهو أحد القولين في المسألة. واستجوز ثاني الشهيدين في
~~ذلك عتق الميسور منه وإن قل لعموم " إذا أمرتم بأمر فأتوا منه ما استطعتم "
~~وخصوص قوله عليه السلام " وله مال قوم عليه الباقي " وهو قوي.
# الخامس: ولو ورث شقصا ممن ينفق عليه فالمشهور بين الأصحاب عدم السراية
~~لأن من شروطها - كما تقدم - وقوع العتق بالأخبار كما دلت عليه تلك الأخبار
~~لتعلقها على إعتاقه لا على مطلق انعتاقه لصراحته في المباشرة للعتق اختيارا
~~وهو ... (1) بالاختيار، ولأن الأصل عدم وجوب التقويم إلا ما أخرجه الدليل
~~ولم يدل الدليل إلا على المباشرة، فلا يرد ما قيل: إن دلالة تلك الأخبار
~~على نفي السراية فيها عدا المباشرة من باب دليل مفهوم الخطاب وليس بحجة في
~~الأقوى، ولما تقدم من أن التقويم سبيله سبيل غرامة المتلفات ولم يكن له في
~~غير الاختيار صنع ولا قصد إتلاف، بخلاف ما لو اشترى من ينعتق عليه أو فعل
~~أحد الأسباب الصادرة بالاختيار، فإن فعل السبب اختيار كفعل المسبب.
# وقال الشيخ في الخلاف: يسري وإن ملكه بغير اختياره كالإرث، محتجا
# PageV01P292
# بالاجماع والأخبار. مع أنه في المبسوط ذهب إلى القول الأول، وما ادعاه من
~~وجود الأخبار في ذلك لم نقف على شئ منها إلا أن يكون أشار بها إلى الأخبار
~~المعللة لعتق السراية بأنه ليس لله شريك. وقد عرفت من الأخبار ما يعارضها
~~لدلالته عل وقوع الشركة مع الله في العتق وحصول التبعيض في مواضع عديدة.
# والمعتمد هو القول المشهور قصدا للحكم المذكور بكونه مخالفا للأصل على
~~محل النصوص.
# السادس: لو أوصى بعتق بعض عبده أو بعتقه وليس له غيره لم يقوم على الورثة
~~باقية، وكذا لو أعتقه عند موته ونجز عتقه في مرض الموت أعتق من الثلث ولم
~~يقوم عليه في المشهور.
# أما عدم عتقه على الوارث على تقدير إعتاقه له بعد موت مورثه الوصي بذلك
~~فلأنه لم يعتقه عن نفسه وإنما أعتقه عن المورث ms227 إنفاذا لوصيته، فلا يكون من
~~صنعه وفعله، فلا وجه للسراية عليه ولا على الميت.
# وإن كان وقت الوصية مؤسرا لانتقال التركة للوارث بالموت فصار بالاعتاق
~~مؤسرا فلا يقوم على من لا يملك شيئا بعد نفوذ العتق، كما لو وكله في عتق
~~الشقص وهو مؤسر فأعتقه الوكيل بعد أن أعسر.
# والشيخ في الخلاف قوله بالسراية عليه أيضا كالعتق القهري إن وسعه الثلث.
# واختاره في الدروس محتجا سبق السبب على الموت وبرواية أحمد بن زياد
~~الواقفي (1) على ما رواها المحمدون الثلاثة عن أبي الحسن عليه السلام "
~~قال: سألته عن الرجل تحضره الوفاة وله مماليك لخاصة نفسه وله مماليك في
~~شركة رجل آخر فيوصي في وصيته: مماليكي أحرار، ما حال مماليكه الذين في
~~الشركة؟ فكتب عليه السلام: يقومون عليه إن كان ماله يحتمل فيه فهم أحرار ".
# PageV01P293
# وطعن في الرواية بضعف راويها وبمعارضتها لخبر الجارية المعتبر الصحيح عن
~~أبي عبد الله عليه السلام وبخبر الحارثي وبخبر النضر بن شعيب المحاربي (1)
~~عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل توفي وترك جارية أعتق ثلثها فتزوجها
~~الوصي قبل أن يقسم شيئا من الميراث، أنها تقوم وتستسعى هي وزوجها في بقية
~~ثمنها بعد ما تقوم، فما أصاب المرأة من عتق أو رق جرى على ولدها ".
# وبموثقة عبد الله بن سنان (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام "
~~وقد تقدمت الرواية " عن امرأة أعتقت ثلث خادمها بعد موتها، أعلى أهلها أن
~~يكاتبوها شاءوا أو أبوا؟ قال: لا، ولكن لها ثلثها وللوارث ثلثاها،
~~ويستخدموها بحساب الذي لهم منها، ويكون لها من نفسها بحساب الذي أعتق منها
~~".
# ومثلها صحيحة هشام بن سالم وعبد الله بن مسكان (3) جميعا عن أبي عبد الله
~~عليه السلام نحوه، وهي شاملة للوصية والمنجزة في مرض الموت، وقد دلت على
~~نفي السراية فيهما، إلا أنهما مطلقة، وذلك الخبر خاص ومقيد مع إمكان حملها
~~على ما إذا لم يكن لها سواها كما احتمله محدث الوسائل تبعا للشيخ.
# ويمكن حمل الحديث المذكور على ما لو فهم الوصي من ms228 كلام الموصي أعتق جميع
~~العبيد على وجه يشمل المشترك والمختص ولو على وجه الشراء وإنفاذ الوصية بعد
~~ذلك أو على التقية، لأن المشهور بينهم السراية في جميع الحالات. والأحوط
~~العمل بمقتضى ذلك الخبر، حيث إنه لا معارض له في الحقيقة لأنه خاص وما
~~عارضه عام. وعلى هذا فينبغي للشريك قبول القيمة وإنفاذ الوصية للسلامة عن
~~الاختلاف في النصوص والفتوى.
# وأما إذا أعتقه المريض فإنه محجور عليه فيما زاد على الثلث بناء على مذهب
~~المشهور، حتى الشيخ القائل بالسراية فكان في غير الثلث معسرا فلا يسري عليه
# PageV01P294
# وإن باشر العتق، فلو كان له فيه شريك فأعتق المريض نصيبه نظر، فإن خرج
~~جميع العبد من الثلث قوم عليه نصيب الشريك وعتق لأنه تصرف المريض في ثلث
~~ماله كتصرف الصحيح، وإن لم يخرج إلا نصيبه عتق نصيبه ولا تقويم، وإن خرج
~~نصيبه وبعض نصيب الشريك قوم عليه ذلك القدر على الخلاف.
# وبالجملة: فالمريض بالنسبة إلى الثلث كالصحيح في الكل، وفيما زاد على
~~الثلث معسر للحجر عليه عما زاد للميت عن الثلث، فالمعتبر إيساره عند نفوذ
~~عتق الشقص في ثبوت السراية، فإذا كان قد أوصى بعتق الشقص فالاعتبار بقيمته
~~عند الوفاة لأن ذلك هو وقت خروجه عن الوارث وانتقال التركة إليه فيعتبر
~~وصول مثليه إليه وإن كان قد نجز عتقه في المرض فالمعتبر قيمته عند الاعتاق
~~لأنه وقت خروجه عن ملك الوارث المعتبر في نفوذه بقاء مقدار ملكه للوارث.
# ثم لا يعتبر وجود الضعف حينئذ للاحتمال أن يتلف قبل موت المريض بل
~~المعتبر قيمته عند قبضه إياه، فلو فرض أنه لم يكن له مال عند العتق ولكن
~~تجدد عند موته مقدار ذلك نفذ العتق، ولو انعكس فتلف المال قبل الموت أو
~~بعده قبل قبض الوارث له لم يحتسب عليه.
# ولو كان عند الموت بقدر ضعفه ثم تجدد له زيادة نماء بحيث تقابل حصة
~~الشريك وضعفها لم يسر لأن الزيادة ملك الوارث لانتقال التركة إليه بالموت،
~~ولهذا ظهر أن المعتبر في التركة أقل الأمرين من ms229 حين الوفاة إلى حين قبض
~~الوارث.
# وللعلامة - قدس سره - قول بأن العتق المنجز والمؤخر سواء في اعتبار
~~القيمة عند الموت إن نقصت قيمة المنجز، لأنه لو بقي عبدا لم يحفظ على
~~الورثة سوى قيمته الناقصة فلم يتلف عليهم أكثر منها. وأما إذا زادت القيمة
~~كانت بمنزلة الكسب للعلم بعتق شئ منه وقت الاعتاق، فإذا زادت قيمة المعتق
~~لم يحتسب من التركة ولا عليه.
# وأما الرق فيحتسب زيادته منها، فإن خلف ضعف قيمته فصاعدا من غيره
~~PageV01P295
# أعتق كله، وإن خلف أقله أو لم يخلف شيئا حسب نصيب الرقية من التركة فتكثر
~~التركة فيكثر العتق فيقل الرق فتنقص التركة فيقل المعتق، وذلك دور.
# فلو كانت قيمته وقت العتق مائة فصارت عند الوفاة مائتين ولم يخلف سواه
~~فإن أعتق منه شئ وله من زيادة القيمة شئ وللورثة شيئان بإزاء العتق فهو في
~~تقدير أربعة أشياء فيعتق منه نصفه وهو الآن يساوي مائة وقد كان يساوي خمسين
~~وللورثة نصفه الذي يساوي مائة وهو ضعف ما عتق منه.
# ولو بلغت قيمته ثلاث مائة قلنا عتق منه شئ وله من الزيادة شيئان وللورثة
~~شيئان ضعف ما عتق منه، فيصير في تقدير خمسة أشياء ثلاث له واثنان للورثة،
~~فيعتق منه مائة وثمانون وللورثة مائة وعشرون.
# فلو صارت قيمته مائتين وخلف السيد مائة غيره قلنا عتق منه شئ وله من نفسه
~~باعتباره الزيادة شئ آخر وللمولى منه ومن المائة شيئان ضعف ما عتق منه،
~~فالمجموع في تقدير أربعة أشياء شيئان للعبد من نفسه وشيئان للورثة منه ومن
~~المائة. فالشئ خمسة وتسعون فيعتق منه ثلاثة أرباعه وتسلم المائة والربع
~~الآخر للورثة.
# وعلى هذا لو فرض نقصان قيمة المنجز عند الوفاة عنها عند الاعتاق فعلى قول
~~العلامة لا يتغير الحكم لو لم يكن غيره واعتبره القيمة عند الوفاة، وإن كان
~~له غيره اعتبر ضعف قيمته الآن.
# وعلى ما ذكره المحقق في الشرايع ومن تبعه يلزم الدور المذكور لأن التركة
~~معتبرة بالوفاة فلا يحصل للوارث ضعف ما أعتق مورثهم لأن المعتق ms230 منه ثلثه،
~~فلو كانت قيمة عند الاعتاق مائة ورجعت إلى خمسين فثلثه يساوي عند الاعتاق
~~ثلاثة وثلثين وثلثا إن لم يكن لهم ضعفا إن لم يكن لهما ضعفهما (1) عند
~~الوفاة، وهو متعذر لأن الباقي منه قدر ما عتق فينقص المعتق عن الثلث، وكل
# PageV01P296
# ما فرض عتقه كان للوارث ضعفه، فيكثر نصيب الوارث بقلة العتق والعتق بقلة
~~النصيب فيقل النصيب، وهكذا. فنقول: عتق منه شئ ثم عاد إلى نصف شئ فبقي
~~العبد، في تقدير خمسين إلا نصف شئ يعدل ضعف ما عتق، فيكون الخمسون إلا نصف
~~شئ يعدل ستين، فإذا جبرت وقابلت صارت خمسين كاملة تعدل ستين ونصفا، فالشئ
~~عشرون. ولما حكمنا رجوع الشئ إلى نصف شئ وتبين أن المعتق خمسة إلا نصف شئ
~~وخمس الستين ونصف وكان قيمة النصف وهو خمس العبد عشرين يوم العتاق تعادل
~~عشرة وبقي للورثة أربعة أخماسه وقيمة يوم الموت أربعون وهو ضعف قيمة جزء
~~المعتق منه يوم الاعتاق.
# السابع: إذا ادعى كل واحد من الشريكين على صاحبه وكانا مؤسرين أنك أعتقت
~~نصيبك وطالب بالقيمة وأنكر صاحبه فكل واحد منهما مصدق بيمينه فيما أنكره،
~~وإذا حلفا فلا مطالبة في القيمة. ثم إن أوقفنا العتق على الأداء كما هو
~~المشهور أو قلنا بالتوقف والتبين كما هو مذهب الشيخ في المبسوط فالعبد رق
~~كما كان، وهذا هو الذي جزم به محقق الشرايع مفرعا له على مذهبه.
# وإن قلنا بتعجيل السراية - كما هو مختار ابن إدريس - عتق جميع العبد
~~لاعتراف كل منهما بسراية العتق إلى نصيبه.
# ولو كان المدعي أحدهما خاصة على الآخر ولا بينة فالمصدق المنكر أيضا مع
~~يمنه، وإن حلف رق نصيبه، وإن نكل حلف المدعي اليمين المردودة واستحق
~~القيمة.
# وهل يحكم بعتق نصيب المدعى عليه؟ وجهان: من أن اليمين المردودة إما
~~كالبينة على المدعى عليه أو كإقراره، وكلاهما يوجبان العتق، ومن أن الدعوى
~~إنما توجهت عليه بسبب القيمة، وإلا فلا معنى للدعوى على إنسان أعتق عبده
~~وإنما ذلك وظيفة العبد، وهذا هو الأقوى.
# ثم إن شهد ms231 هذا المدعي مع آخر عدل يثبت العتق بالشهادة الحسية، وأما
~~PageV01P297
# نصيب المدعي فيبنى على عتقه على أن السراية حيث تتوقف على الأداء، فعلى
~~الأول يعتق باعترافه بسراية المدعى عليه إلى نصيبه سواء حلف المدعى عليه أم
~~نكل.
# وإن قلنا بالتوقف بقي إلى أن يأخذ القيمة، وإذا أعتق نصيبه لم يسر إلى
~~نصيب المنكر إن كان المدعى عليه مؤسرا لأنه لم يتبين العتق، فأشبه ما لو
~~ادعى أحد الشريكين على رجل أنك اشتريت نصيبي وأعتقته وأنكر المدعى عليه،
~~فإنه يعتق نصيب المدعي ولا يسري ولأن نصيبه عتق لا باختياره بل قضية لقوله
~~أعتقت نصيبك، فكان كما لو ورث بعض من ينعتق عليه.
# ولو كان المدعى عليه معسرا أو أنكر وحلف لم يعتق شئ من العبد، فإن اشترى
~~المدعي نصيب شريكه بعد ذلك عتق ما اشتراه لاقراره بأنه أعتقه ولا يسري إلى
~~الباقي.
# أما لو كان المدعيان في المسألة الأولى معسرين لم يعتق أيضا إلا أن يشتري
~~أحدهما نصيب الآخر فيحكم بعتق ما اشتراه لاقراره بعتق شريكه له، ولا يسري
~~لأنه لم يثبت إعتاقه.
# لكن على تقدير إعسار هما يخرج العبد من أيديهما أو يستسعى في قيمته لهما
~~باعتراف كل منهما بأن نصيبه محل لاستسعاء العبد في فكه بسبب ادعائه عتق
~~الآخر وعدم السراية، بخلاف ما إذا كانا مؤسرين فإنه يدعي استحقاق القيمة في
~~ذمة شريكه فلا يستوفيها من المملوك. ويحتمل استيفاؤها منه لتعذر الأداء
~~فينزل منزلة الاعسار.
# أما لو كان أحدهما مؤسرا والآخر معسرا عتق نصيب المعسر خاصة إن قلنا
~~بتعجيل السراية باتفاقهما عليه في الدعوى والاقرار، أما المؤسر فبدعوى
~~المباشرة، وأما المعسر فبدعوى السراية.
# أما على القول باشتراط الأداء أو بجعل الأداء كاشفا لم يعتق نصيب المعسر،
~~PageV01P298
# أما نصيب المؤسر فلا يعتق مطلقا لانكاره المباشرة، ودعواه عتق المعسر لا
~~يقتضي السراية لفقد شرطها، ولا تقبل شهادة المعسر عليه لأنه يجر النفع إلى
~~نفسه، لكنه يجب عليه أن يحلف و يبرأ من القيمة والعتق.
# ثم إذا دفع المعتق قيمة نصيب شريكه ms232 وقلنا إن العتق متوقف على الأداء فهل
~~ينعتق عند الدفع أو بعده؟ قولان، وقد تردد المحقق في الشرايع وجعل الأشبه
~~أنه بعد الدفع ليقع العتق عن ملك، ولو قيل بالاقتران كان حسنا، وكان هذا من
~~فروع الخلافات التي مر ذكرها المترتب على تعجيل السراية أو توقفها. فإن
~~قلنا بتعجيلها وقع بعد العتق بغير فصل، وكذا إن قلنا بالمراعاة كما عليه
~~الشيخ في المبسوط كون الأداء كاشفا عن سبقه.
# وأما على ما اختاره المشهور من اشتراطه بالأداء فهو محل هذا الخلاف
~~المذكور فشيخ المبسوط أنه يقع بعد أداء القيمة لما ذكرناه من وقوع العتق عن
~~ملك لاشتراط صحة العتق مطلقا بالملك السابق عليه لاستفاضة الأخبار من
~~النبوية وغيرها بأن لا عتق إلا في ملك أو بعد ملك، ولأنه يترتب عليه الولي
~~وهو يقتضي وقوعه في الملك.
# واستوجه المحقق الاقتران، بمعنى أنهما يقعان معا ويكون الملك قبل تمام
~~الدفع ضمنيا كما في عتق المأمور، وهذا حسن. ويجئ على القول بتعجيل السراية
~~توجه الحكم بعتق صدورهما معا من غير تأخر السراية عنه لما ذكر، ولظاهر قوله
~~عليه السلام " هو حر كله ليس لله شريك ".
# الثامن: قد تقدم في جملة من الأخبار بأنه إذا شهد بعض الورثة بعتق مورثهم
~~لبعض العبيد عد إقرار وسرى في سهمه العتق، فإن شهد اثنان من الورثة وكانا
~~عدلين ثبت العتق على جميع الورثة لوجوب المقتضي لقبول الشهادة وانتفاء
~~المانع، ولو لم يكونا مرضيين نفذ الاقرار في نصيبهما خاصة.
# وعلى كل تقدير فلا سراية في باقي أسهم الورثة إلا إذا تحققت شهادة
~~PageV01P299
# العدلين، وذلك من باب الثبوت لا من باب السراية " و ليس للعبد أن يحلف مع
~~الواحد منهما بناء على أن العتق لا يثبت بشاهد ويمين كما هو المشهور، وكذا
~~في المسائل السابقة.
# وفي قواعد العلامة في هذا المحل حكم بثبوته بحلف العبد مع الشاهد ووافق
~~المشهور على عدم الصحة في باب الشهادات.
# وظاهر الصدوق - رحمه الله - في من لا يحضره الفقيه اشتراط عدم السراية
~~على المقر من ms233 الورثة بالعدالة كما هو ظاهر عدة من المعتبرة مثل صحيحة محمد
~~بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن رجل ترك مملوكا بين
~~نفر فشهد أحدهم أن الميت أعتقه، قال: إن كان الشاهد مرضيا لم يضمن و جازت
~~شهادته في نصيبه فاستسعى العبد فيما كان للورثة ".
# ومرسلة منصور بن حازم (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن
~~رجل مات وترك غلاما فشهد بعض ورثته أنه حر، فقال: إن كان الشاهد مرضيا جازت
~~شهادته في نصيبه و استسعى فيها كان لغيره من الورثة ".
# وعلى هذا فيجب حمل إطلاق صحيحة منصور و خبر يونس عن منصور (3) أيضا عن
~~أبي عبد الله عليه السلام " في رجل مات و ترك عبدا فشهد بعض ولده أن أباه
~~أعتقه فقال: يجوز عليه شهادته ولا يغرم و يستسعى الغلام فيما كان لغيره من
~~الورثة على ما إذا كان مرضيا " حملا للمطلق على المقيد، فيدل على مفهومه
~~على الضمان مع انتفاء العدالة لأنه أضرهم بهذا الاقرار.
# والمشهور بين الأصحاب عدم السراية مطلقا فكأنهم ألغوا مفهوم الخبرين
~~المفصلين وعملوا بالأخبار المطلقة لأن الاقرار لا يوجب العتق في نفس الأمر،
~~كما
# PageV01P300
# أنه لا يوجب النقل والتمليك، ولعله اشتراطه العدالة للأمر باستسعاء العبد
~~لا لانتفاء السراية، والاحتياط لا يخفى.
# والعجب من الأصحاب سيما المتأخرين حيث ذكروا هذا الفرع في كتبهم المبسوطة
~~والمتون وشروحها ولم يتعرضوا لشئ من هذه الأدلة ولم يتكلموا على مضامينها
~~بنفي ولا إثبات، وكان عليهم أن ينقحوا مناط هذه الأخبار على وجه يندفع به
~~التنافي بينها.
# المقصد الخامس في أحكام العتق للقرابة وفيه مسائل، وحيث إن جامع الأصل قد
~~تكلم على هذا المقصد في كتاب البيوع واستقصى البحث عنه كما هي طريقة كثير
~~من الفقهاء، حيث يذكرون هذا المبحث في موضعين من كتبهم أحدهما في البيوع و
~~الثاني في العتق، فلا بأس لو أعدنا الكلام عليه ثانيا ولو بتجديد ما تقادم
~~عهده فنقول:
# الأولى من تلك المسائل: أن من ملك الرجال البالغين ولو على جهة ms234 القهر أحد
~~أصوله أو أحد أولاده وإن نزلوا ذكورا وإناثا عتقوا عليه، وكذلك النساء
~~البالغات، ويختص الرجل بعتق محارمه من النساء. والأصل فيه بعد الاجماع عليه
~~الأخبار المستفيضة قد تقدم كثير منها هناك.
# من تلك الأخبار صحيحة محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال:
~~لا يملك الرجل والديه ولا ولده ولا عمته ولا خالته ويملك أخاه وغيره من ذوي
~~قرابته من الرجال ".
# وصحيحة عبيد بن زرارة (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عما يملك
~~الرجل
# PageV01P301
# من ذوي قرابته، فقال: لا يملك والديه ولا أخته ولا ابنة أخته ولا عمته و
~~لا خالته وهو يملك ما سوى ذلك من الرجال من ذوي قرابته ".
# وصحيحة أبي بصير وأبي العباس وعبيد بن زرارة (1) كذلك كلهم عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " قال: إذا ملك الرجل والديه أو أخته أو عمته أو خالته أو
~~بنت أخيه - وذكر أهل هذه الآية من النساء - أعتقوا جميعا ويملك عمه وابن
~~أخيه والخال ولا يملك أمه من الرضاعة ولا أخته ولا عمته " ثم ساق الحديث
~~إلى أن قال: " يملك الذكور ما خلا والدا أو ولدا ولا يملك من النساء ذوات
~~رحم فقلت: كيف؟ يجري في الرضاع؟ قال: نعم ".
# وصحيحة محمد بن مسلم (2) الأخرى كما في التهذيب عن أبي جعفر عليه السلام
~~" ثم قال: لا يملك الرجل والده ووالدته ولا عمته ولا خالته ويملك أخاه
~~وغيره من ذوي القرابة من الرجال ".
# وصحيحة محمد بن مسلم (3) أيضا كما في الكافي عن أبي جعفر عليه السلام
~~مثله.
# وخبر معاوية بن وهب عن عبيد بن زرارة (4) " قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام " وذكر مثل صحيحته المتقدمة.
# وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (5) وحسنته كما في الكافي والتهذيب "
~~قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتخذ أباه أو أمه أو أخاه أو
~~أخته عبيدا، فقال: أما الأخت فقد أعتقت حين يملكها، وأما الأخ فيسترقه،
~~وأما الأبوان فقد
# PageV01P302
# عتقا حين يملكهما ".
# وموثقة عبيد بن زرارة (1) عن أبي ms235 عبد الله عليه السلام كما في التهذيب "
~~قال: سمعته يقول: لا يملك الرجل ذات محرم من النساء ولا يملك أبويه ولا
~~ولده، وقال: إذا ملك والديه أو أخته أو عمته أو خالته أو بنت أخته - وذكر
~~أهل هذه الآية من النساء - أعتقوا ".
# وحسنته كليب الأسدي (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل
~~يملك أبويه وإخوته، قال: إن ملك الأبوين فقد، عتقا، وقد يملك إخوته فيكونون
~~مملوكين ولا يعتقون ".
# وخبر سدير (3) كما في المجالس لابن بابويه " قال: قلت لأبي جعفر الباقر
~~عليه السلام: هل يجزي الولد والده؟ قال: ليس له جزاء إلا في خصلتين: أن
~~يكون الولد مملوكا فيشتريه فيعتقه، أو يكون عليه دين فيقضيه عند ".
# وموثقة أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا ملك الرجل
~~والديه أو أخته أو عمته أو خالته وبنت أخيه أو بنت أخته - وذكر أهل هذه
~~الآية من النساء - عتقوا جميعا، وقال: يملك الذكور ما خلا والدا أو ولدا
~~ولا يملك من النساء ذوي محرم ".
# وخبر أبي عيينة (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قلت له: غلام
~~بيني وبينه رضاع، يحل له بيعه؟ قال: إنما هو مملوك، إن شئت أمسكته وإن شئت
~~بعته،
# PageV01P303
# ولكن إذا ملك الرجل أبويه فهما حران ".
# وأما ما يدل على معتوقات المرأة زيادة على ما تقدم هناك وهنا فصحيحة أبي
~~حمزة (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن المرأة ما تملك من
~~قرابتها؟ قال: كل أحد إلا خمسة: أبوها وأمها وابنها وابنتها وزوجها ".
# ومعنى عدم ملكها لزوجها أنها لا تملك مع بقاء الزوجية لأنها إذا ملكته
~~بطل العقد وحرمت عليه ما دام عبدها. والمراد بالملك المنفي عن المذكورين
~~الملك المستقر، وإلا فأصل الملك متحقق في الجميع، وقد كشف عن ذلك أكثر
~~أخبار هذا الباب لأن ما دل منها على نفي الملك قرر في أثناء كلامه تعليل
~~ذلك بعتقه، وكيف يثبت العتق بغير ملك؟ ولا فرق بين أن يدخل القريب في ملكه
~~كالإرث واختيارا بعقد معاوضة ms236 كالشراء ولو بمال المضاربة إذا ظهر للعامل ربح
~~وكذلك كغيرها من المعاملات كالهبة والوصية، وفرق بين عتق القريب والسراية،
~~حيث لم تثبت السراية إلا عند الاختيار، لأن العتق صلة وإكرام للقريب ولا
~~يستدعي الاختيار، والسراية توجب التعميم والمؤاخذة، وإنما يليق ذلك بحالة
~~الاختيار.
# ويفهم من هذه الأخبار وإناطة الحكم بالرجل والمرأة أن الصبي والصبية لا
~~يعتق عليهم ذلك لو ملكوه إلى أن يبلغوا، يعضده أصالة البراءة وإن كان خطاب
~~الوضع غير مقصور على المكلف.
# وفي إلحاق الخنثى هنا بالرجل والمرأة نظر: من الشك في الذكورية التي هي
~~سبب عتق غير العمودين فيوجب الشك في عتقهم والتمسك بأصالة بقاء الملك، ومن
~~إمكانها فيعتقون ببنائه على التغليب، وكذا الاشكال لو كان مملوكا، وإلحاقه
~~بالأنثى في الأول والذكر في الثاني لا يخلو من قوة، تمسكا بالأصل فيهما
~~وقرابته الشبهة بحكم قرابة النكاح الصحيح، بخلاف قرابة الزنا على المشهور
~~والأقوى، لأن الحكم الشرعي تابع للشرع لا للغة.
# PageV01P304
# الثانية: لو ملك الرجل من جهة الرضاع وكذا المرأة، من ينعتق عليهما
~~بالنسب؟ هل ينعتق عليهما؟ فيه روايتان، بل قولان ناشئان عن اختلاف
~~الروايات، أشهر هما ما ذهب إليه الشيخ وأتباعه وأكثر المتأخرين إلا ابن
~~إدريس على الانعتاق كالنسب للروايات الآتي ذكرها ولما تقدم. وذهب المفيد
~~وابن أبي عقيل وسلار وابن إدريس إلى عدم الانعتاق.
# والروايات الدالة على المذهب الأول مستفيضة منها صحيحة عبد الله بن سنان
~~(1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة ترضع غلاما لها من
~~مملوكة حتى فطمته، هل يحل لها بيعه؟ قال: لا، حرم عليها ثمنه، أليس قد قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله:
# يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب؟ أليس قد صار ابنها؟ ".
# وصحيحة الحلبي (2) عنه عليه السلام " في امرأة أرضعت ابن جاريتها، قال:
~~تعتقه ".
# وصحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في
~~حديث قال:
# وسألته عن المرأة ترضع عبدها أتتخذه عبدا؟ قال: تعتقه وهي كارهة، أو قال:
# يعتقونه وهم له كارهون ms237 ".
# ومثلها روايته (4) كما في الكافي عن أبي عبد الله عليه السلام.
# وصحيحة الحلبي وعبد الله بن سنان (5) جميعا عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" في امرأة أرضعت ابن جاريتها، قال: تعتقه ".
# PageV01P305
# وقد تقدم في صحيحة أبي بصير وأبي العباس وعبيد بن زرارة (1) من التهذيب
~~والفقيه " لا يملك أمه من الرضاعة ولا أخته ولا عمته ولا خالته إذا ملكن
~~عتقن، فقال: ما يحرم من النسب فإنه يحرم من الرضاع " وفيها " قلت: يجري في
~~الرضاع مثل ذلك؟ نعم يجري في الرضاع مثل ذلك ".
# وموثقة أبي بصير (2) مثلهما، وقال فيها: " يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب " وخبر مسمع كردين (3) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: امرأة
~~لها أخت من الرضاعة أتبيعها؟ قال: لا، قلت: فإنها لا تجد ما تنفق عليها ولا
~~ما تكسوها، قال:
# فإن بلغ الشأن ذلك فنعم إذا " لا ينافي ما تقدم، لأن النهي محمول على
~~الكراهة بدليل قوله " فإن بلغ الشأن ذلك فنعم إذا ".
# واحتج الذاهبون إلى العدم العدم برواية أبي جميلة عن أبي عينية (4) "
~~قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: غلام بيني وبينه رضاع، يحل له بيعه؟
~~قال: إنما هو مملوك إن شئت بعته وإن شئت أمسكته ".
# ورواية إسحاق بن عمار (5) عن الكاظم عليه السلام " قال: سألته عن رجل
~~كانت له خادمة فولدت جارية فأرضعت خادمته ابنا له وأرضعت أم ولده ابنة
~~خادمة فصار الرجل أبا ابنة الخادم من الرضاع، قال: نعم إن شاء باعها وانتفع
~~بثمنها ".
# PageV01P306
# ورواية عبد الله بن سنان (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: إذا
~~اشترى الرجل أباه وأخاه وملكه فهو حر إلا ما كان من قبل الرضاع ".
# ورواية الحلبي (2) عنه عليه السلام " في بيع الأم من الرضاع، قال: لا بأس
~~بذلك إذا احتاج ".
# وأجيب عن هذه بعد الطعن وجميعا لضعف السند فلا تعارض الصحيحة، لأن الأولى
~~لا تدل على المطلوب لظهورها من أن المراد من الغلام الأخ.
# وعن الثانية بما أجابه به الشيخ بأن الضمير في " باعها " عائد إلى
~~المرضعة ms238 الخادم دون ابنتها بقرينة قوله في آخرها " فيبيع الخادم وقد أرضعت
~~ابنا له!
# - متعجبا من ذلك - فقال: نعم، وما أحب له أن يبيعها ".
# وعن الثالثة بأن الاستثناء عائد إلى الأخ دون الأب، ومع ذلك فهي مشتملة
~~على ما لا يقولون به من مشاركة الأخ للأب في الانعتاق فلا يمكن الاعتماد
~~عليها ولا حاجة إلى ما تكلفه بعض علمائنا من جعله " إلا " فيها عاطفة بمعنى
~~الواو لمجيئها في كثير من المواضع بمعناها، فيكون المعنى: إذ ملك الرجل
~~أباه فهو حر وما كان من جهة الرضاع.
# وعن الرابعة بأن يكون إنما جاز بيع الأم من الرضاع لأب الغلام دون الولد.
# وأوجه المحامل في هذه الأخبار التقية، لأن المشهور بينهم على أنها ضيعة
~~عاجزة عن المعارضة لتلك الصحاح مع تكثرها.
# الثالثة: كما ينعتق جميعه بالملك ينعتق بعضه لاشتراكهما في المعنى
~~المقتضي للحكم والدليل ثم إن ملك البعض بغير اختياره كالإرث - فقد تقدم
~~الخلاف في السراية على الباقي وإن ملكه باختياره بأن اشتراه أو أتهبه - فهل
~~يسري عليه؟ قولان: أحدهما
# PageV01P307
# نعم، ذهب إليه شيخ المبسوط وجماعة لأن ملكه مع العلم بأنه ينعتق عليه
~~بمنزلة مباشرته للعتق لتساويهما في السببية، فيتناوله عموم " من أعتق شقصا
~~" لأن فاعل السبب اختيارا كفاعل المسبب. وتردد المحقق في ذلك من حيث إنه
~~إنما اختار الملك لا العتق فلا يصدق عليه أنه أعتق حقيقة. ويمنع أن اختيار
~~السبب يمنع اختيار المسبب مطلقا أو فعله يقتضي فعله لأن المسبب يترتب على
~~السبب على وجه الايجاب لا الاختيار. واحتمل ثاني الشهيدين في المسالك
~~التفصيل، والفرق بين العالم بالحكم والسبب فيسري عليه والجاهل بهما أو
~~بأحدهما فلا يسري، إذ لا يتجه اختيار المسبب بدون السبب بذلك.
# الرابعة: ليس للمولى على الطفل والمجنون أن يشتريا لهما من ينعتق عليهما
~~بالقرابة، فإن فعل فالشراء باطل لأنه إتلاف مال محض، أما لو وهب أقربيهما
~~أو وصى به إليهما نظر، فإن كان الصبي معسر جاز له قبوله، فإذا قبله عتق
~~عليه لأنه لا ضرر فيه على الصبي، ms239 هذا إن قلنا بانعتاقه عليه.
# أما لو لم ينعتق عليه في الحال كما حققناه فيما سبق من أن العتق بالقرابة
~~يتوقف على ملك البالغ، ولا بأس بالقبول وبالشراء. ثم إنه يباع في الحال بل
~~هو في تلك الحال على تقدير انعتاقه عاجلا جمال، وربما كان له فيهما منفعة،
~~وقد يكتسب فينفق على الصبي، ولا اعتبار بأن الصبي قد يؤسر فلا تجب النفقة
~~عليه وإنما يعتبر الحال.
# وعلى هذا عند توجه المصلحة هل يجب على الولي القبول؟ وجهان: من ظهور
~~المصلحة للمولى عليه بتخليص قريبه من الرق مع انتفاء الضرر مع رجاء النفع
~~في كثير من الحالات فكان أبلغ من حفظ ماله اليسر والتكسب به على بعض الوجوه
~~وهو اختيار شيخ المبسوط، ومن أصالة العدم، وظاهر محقق الشرايع والنافع
~~لاقتصاره على مجرد الجواز، مع أنه لا ينافي الوجوب فيمكن رد اختياره له وإن
~~كان المولى عليه مؤسرا، فإن كان القريب بحيث تجب نفقته في الحال
~~PageV01P308
# بأن يكون زمنا أو غير كسوب لم يجز للمولي القبول لئلا يتضرر الصبي
~~بالانفاق عليه من ماله، وإن كان مما لا تجب نفقته كمحارمه من النساء غير
~~العمودين فعلى ما تقرر في المعسر.
# ولقد أحسن الشيخ في المبسوط حيث قال: فإن كان صحيحا ولا يكون أبدا إلا
~~فقيرا فإنه مملوك نظر، فإن كان مكتسبا لم تجب نفقته على ولده فعلى وليه أن
~~يقبله، أما إذا أوصى له بالبعض أو وهب له، فإن كان المولى عليه معسرا قبله
~~قبله الولي لما تقدم من عدم دخول الضرر عليه به بل فيه الجمال والمنفعة بلا
~~مؤونة ولا تقويم عليه، وإن كان مؤسرا فإن لم تجب النفقة عليه ففيه حينئذ
~~قولان:
# (أحدهما) أنه لا يقبل لأنه لو قيل العتق على الصبي وإذا عتق سرى ولزمه
~~قيمة الشريك وفيه إضرار بالصبي.
# (الثاني) يقبل ويعتق عليه ولا يسري إذا تضرر الصبي، ووجهه أيضا بأن
~~الاختيار له في حصول الملك.
# وتنظر ثاني الشهيدين في المسالك في الوجه الأخير بأن اختيار الولي
~~كاختياره، وكيف ms240 كان فالمختار ما اختاره المحقق، والأكثر من عدم السراية،
~~وهو اختيار الشيخ في المبسوط، وإن ذهب في الخلاف إلى السراية لعدم الدليل
~~على ذلك.
# الخامس: لو اشترى الزوج والولد أمة صفقة واحدة وهي حامل بنت قومت حصة
~~الزوج على الابن وعتقت البنت عليهما معا لأنها بنت للزوج وأخت للابن وليس
~~لأحدهما على الآخر شئ.
# وكذا لو وهبت لها وقبلاها دفعة، ولو قبلها الابن أولا عتقت هي وحملها
~~وغرم القيمة للزوج أو الواهب على إشكال، ووجهه في هذه المسألة أن قبول
~~الزوج تأخرا لا ينافي التواصل المشروط بين الايجاب والقبول كالنفس، أو تم
~~قبول الابن عند قبول الأب مع اتصاله وعدم انقطاعه، والاشكال ناش من أن سبب
~~ملك PageV01P309
# الزوج العقد المركب من الايجاب والقبول، والمركب متأخر عن كل واحد من
~~أجزائه، والمسبب لا يتقدم على السبب، فقبل القبول لا يملك الزوج، وإذا هلكت
~~غير الموهوب قبل القبول بطلت الهبة فتكون القيمة للواهب، وهذا هو الصحيح
~~عند جماعة من محققي أصحابنا فخر المحققين والمحقق الثاني في حواشي الارشاد
~~وأول الشهيدين في شرح نكت الارشاد.
# ويحتمل أن يكون للموهوب لأن القمية قائمة مقام العين وقد تعلق حق الزوج
~~باستحقاق تملكها فيتعلق بالقيمة كذلك.
# وهذا الاحتمال بعيد جدا بل ليس له وجه كما حققه فخر المحققين في إيضاح
~~القواعد لأن مستحق القيمة إنما هو المالك حقيقة لا من يملك إن يملك، ولا مع
~~من ملكه مع السراية ووجوب القيمة بعدها ومبنى هذه المسألة على أن السراية
~~بلفظ هو سبب العتق، فعلى كونها للواهب يكون على الابن نصف القيمتين للواهب
~~وعلى كونها للموهوب يغرم للزوج نصف قيمة الأم، ولو قبل الزوج أولا عتق عليه
~~الولد كله، ثم إذا قبل الابن عتق عليه الأم كلها، وإنما كان كذلك لأنه إذا
~~قبل الزوج أولا دخلت الزوجة وبنتها في ملكه وانعتقت البنت لمكان ملكه لها
~~وملك الزوجة لأنها لا تنعتق على الزوج وإن انفسخ النكاح، ثم إذا قبل الابن
~~عتقت عليه الأم كلها ويتقاصان على الأول ويرد كل ms241 منهما الفضل على صاحبه
~~نصفه بالملك والنصف الآخر بالسراية، ويضمن قيمة الولد للابن على الاحتمال،
~~فإذا قبل الابن ملك نصف الأم وانعتقت عليه بالملك والسراية فيضمن للزوج نصف
~~قيمة الأم فيتقاصان ويرد من فضل على صاحبه المفضل.
# هكذا قرر الحكم العلامة في القواعد، وتنظر فيه ابنه في شرحه عليها، لأن
~~التقاص مبني على أن قيمة السراية للموهوب له، فإذا كان الموهوب له ممن
~~ينعتق عليه المملوك ففي التقاص نظر، لأن العلامة على تقدير أن تكون القيمة
~~للموهوب له لم يوجب للزوج نصف قيمة البنت لأنها تنعتق PageV01P310
# عليه، وهو يقتضي أن لا يكون للولد مطالبته بقيمة نصف أخته لأنها تنعتق
~~عليه أيضا، فلا تقاص. فالحكم باستحقاق الابن الرجوع على الزوج بنصف قيمة
~~البنت مع تقدم قبول الزوج وتقدم رجوع الزوج بنصف قيمة البنت على الابن لو
~~تقدم قبول الابن والتقاص مما لا يجتمعان.
# لكن العلامة لم يصرح بعدم تقويم نصف البنت على الزوج أولا، ولما كان الحق
~~عند القيمة للواهب كما تقدم في المسألة الأولى فإذا تقدم قبول الزوج كان
~~نصف الأم له وبطل نكاحه ولم ينعتق عليه وله نصف البنت أيضا وينعتق عليه
~~ويسري ويغرم قيمة البنت للواهب، ومع قبول الابن يملك نصف الأم وينعتق عليه
~~ويسري إلى النصف الذي يملكه الزوج وعليه قيمته للزوج، وإن تقدم قبول الابن
~~انعتقت عليه وضمن نصف القيمة للواهب.
# وليست الوصية كالهبة في هذه المسائل والفروع لأن القبول في الهبة جزء من
~~السبب إجماعا.
# وأما من الوصية فخلاف مشهور، فقال بعضهم: قبول الموصي أنه كاشف له عن
~~قبول قوله بالموت، ورده يكشف عن عدم ملكه وبطلانها لأن استحقاقه يتعلق
~~بالموت فأشبه الميراث، ولقوله تعالى " من بعد وصية يوصي بها أو دين " (1)
~~وكذلك الأخبار الدالة على أنه يبدأ بالدين ثم الوصية ثم الميراث كما تقدم
~~في كتاب الوصايا، وليس ثم غير مجرد الايصاء من غير اعتبار القبول، ولأنه
~~جعل الميراث بعد الايصاء، فقبل القبول إما أن لا يكون ملكا لأحد وهو محال
~~أو يكون ملكا ms242 للميت وهو محال لأنه بالموت خرج عن صلاحية الملكية إذ الموت
~~سبب تام لنقل الملك عنه، ولا الوارث لأن البعيد لا يكون قبلا ولا غيرهم
~~إجماعا فتعين الموصى لهم فيكون القبول كاشفا.
# PageV01P311
# وقيل: القبول سبب، وهو الأقوى لأنه تمليك بعقد فيتوقف على القبول كسائر
~~العقود، لأن العقد مركب وجزء السبب التام ناقص لا تام.
# ويتفرع على القولين النماء المتجدد بين الايجاب والقبول، وعلى هذا فتكون
~~الوصية كالهبة، ويتوجه كلام العلامة وإطلاقه، إلا أنه كما ترى موضع خلاف
~~فلا تكون المسألة إجماعية كالهبة.
# السادس: لو اشترى الوكيل بعض من ينعتق على موكله جاهلا بالنسب، فالكلام
~~هنا في موضعين:
# أحدهما: هل يقع هذا الشراء أم يتوقف على إجازة المالك؟ فيه نظر ينشأ من
~~إطلاق الموكل الإذن في شراء مملوك، وهذا مملوك وقع عليه الشراء، ومن حيث إن
~~الظاهر أن الموكل إنما أذن له في شراء مملوك يستقر ملكه عليه، وهذا ليس
~~كذلك بل فيه إتلاف المال لأنه وقع بإزاء ملك لا يستقر مع إيجاب نفقته عليه
~~إن كان مما تجب نفقته، وحينئذ يصير الشراء فضوليا فيقع إما باطلا أو موقوفا
~~على الإجازة على الخلاف المشهور، والمختار البطلان.
# ويتفرع على ذلك العتق، فمتى صح الشراء انعتق، فصحة الشراء والعتق هنا
~~متلازمان، والأقوى أن صحة الشراء موقوفة على تضمن وكالته شراء النسب الذي
~~ينعتق على الموكل.
# ثانيهما: على القول بعتقه هل يقوم عليه الباقي أم لا؟ وفيه نظر، ووجهه
~~أنه ملك بعض قريبه بسبب اختياري لأنه من وكيله وأفعاله منسوبة إلى اختيار
~~موكله وإلا لم يصح، ومن حيث إنه لو فعله الوكيل عالما لم ينفذ إلا مع إجازة
~~الموكل، فمع الجهل أولى لأنه غير مقصود للوكيل، لأن المقصد مشروط بالعلم
~~ولأن الشراء في العالم اختيار للعتق لأنه اختيار للسبب بخلاف الجاهل، وعلى
~~ما اخترنا وهو أنه إن ضمنت الوكالة شراء القريب صح الشراء وانعتق وقوم عليه
~~أيضا، وإلا فلا. PageV01P312
# ولو اشتراه وهو جاهل بالسبب فانعتق فهل يقوم عليه؟ فيه نظر، منشأه مبني
~~علي مقدمتين: ms243 (أحدهما) اختيار السبب هل هو اختيار المسبب؟ (ثانيهما) أن
~~فاعل السبب هل هو فاعل المسبب أم لا؟ وهذه مسألة كلامية اختلف المتكلمون
~~فيها وتبعهم الفقهاء في الخلاف أيضا، إلا أن المشهور بين الفريقين أن فاعل
~~السبب فاعل المسبب سيما في الأسباب الشرعية، فعلى الأول يقوم عليه وعلى
~~الثاني فلا.
# وأما ما رواه الشيخ في الصحيح عن محمد بن قيس (1) عن الصادق عليه السلام
~~ورواه علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السلام من الصحيح وغيره كما مر في
~~كتاب المضاربة وفيها " رجل دفع إليه رجل آخر ألف درهم مضاربة فاشترى أباه
~~وهو لا يعلم، فقال: يقوم، فإن كان درهم واحد أعتق ويستسعى في مال الرجال "
~~فإن الضمير في " أباه " الظاهر رجوعه إلى العامل والضمير في " يستسعى "
~~للعبد المعتق.
# لكن في دلالة هذه الرواية على أحد المذهبين نظر لجواز كون العامل معسرا
~~فلا يقوم عليه، والأقوى الانعتاق عليه مع اليسار ويقوم عليه الباقي
~~لاختياره السبب، ويستسعى العبد مع إعساره مثل ما لو أعتقه ابتداء.
# المقصد السادس في أحكام العتق بالعوارض وبقية الأسباب وهو يشتمل على
~~مسائل:
# الأولى: في عوارض آفات البدن وهو العمى والجذام والاقعاد، وانعتاق العبد
~~والأمة بهذه الأسباب مشهور بين الأصحاب حتى كاد يكون إجماعيا والروايات به
~~عن أهل البيت مستفيضة.
# أما العمى والجذام فيدل عليها من الأخبار خبر حماد بن عثمان (2) عن
# PageV01P313
# أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال: إذا عمي المملوك عتق ". ورواه
~~الصدوق مرسلا.
# وخبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله: إذ عمي المملوك فلا رق عليه والعبد إذا جذم فلا رق عليه "
~~هكذا في الكافي، ورواه الصدوق في الفقيه بإسناده عن السكوني مثله إلا أنه
~~قال " إذا عمي العبد ".
# وخبر أبي البختري (2) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال:
# إن أمير المؤمنين عليه السلام قال: لا يجوز في العتاق إلا الأعمى والمقعد
~~ويجوز الأشل والأعرج ".
# وخبر أبي البختري (3) أيضا كما في الفقيه ms244 وقرب الأسناد مثله إلا أنه قال
~~" لا يجوز في العتاق إلا الأعمى والأعور ". ورواه الصدوق في المقنع مرسلا.
# وخبر إسماعيل الجعفي (4) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: إذا عمي المملوك
~~عتقه صاحبه ولم يكن له أن يمسكه ".
# وصحيحة حماد بن عثمان (5) كما في محاسن البرقي عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال: إذا عمي الغلام عتق ".
# وقد إلحق ابن حمزة بالجذام البرص، وقال ثاني الشهيدين في مسالكه بعد نقله
~~لذلك عنه: ونحن في عويص من إثبات حكم الجذام لضعف المستند إن لم يكن إجماع،
~~فيكف يلحق به البرص؟ وكأنه أشار بهذا الكلام إلى رواية السكوني
# PageV01P314
# حيث لم تضمن شئ من الأخبار المذكورة للجذام سواهما، إلا أن الاجماع قد
~~نقله غير واحد.
# وأما الاقعاد فقد اعترف غير واحد من المتأخرين بأنه لم نقف له على مستند
~~وأما المحقق في النافع فنسبه إلى الأصحاب مؤذنا بعدم وقوفه على دليله، ولكن
~~لم يظهر فيه مخالف، حتى ابن إدريس وافق عليه لشبيهة أنه إجماع، وهو من
~~هؤلاء عجيب جدا.
# وقد جاء في الروايات ما يدل على ذلك مثل خبر أبي البختري المتقدم بطرق
~~عديدة كما سمعت وفيها " لا يجوز في العتاق إلا الأعمى والمقعد ويجوز الأشل
~~والأعرج ".
# وموثقة غياث بن إبراهيم (1) كما في التهذيب عن جعفر بن محمد عن أبيه
~~عليهما السلام " قال: لا يجزي الأعمى في الرقبة ويجزي عما كان فيه مثل
~~الأشل والأقطع والأعرج ولا يجوز المقعد ".
# وخبر السكوني (2) كما في التهذيب عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام "
~~قال:
# العبد الأعمى والمجذوم والمعتوق والمقعد لا يجوز في الكفارات لأن رسول
~~الله صلى الله عليه وآله أعتقهم ".
# وهذه الأخبار كافية في ثبوت هذا الحكم بعد قيام الاجماع عليه وبدونه.
# وأما ما قاله ثاني الشهيدين في المسالك بعد نسبته إلى الأصحاب العتق
~~لهؤلاء بهذه الأسباب، وفي الحقيقة الحكمة في انعتاق المملوك بهذه العوارض
~~غير واضحة لأن عجزه عن الاكتساب يناسبه استصحاب الرق لتجب نفقته على المولى
# PageV01P315
# فيقتصر منه على محل الوفاق أو ms245 النص الصالح لا ثبات الحكم.
# وفيه نظر، لأن فكه من حبل العبودية وقيودها ليس إلا لمكان راحته مع
~~اتصافه بصفات أهل الايمان وأهل البلاء والبلوى، مع أن العجز من الأسباب
~~المرجحة للعتق وسيما إذا جعل له ما يقوم بأكله ومؤونته.
# الثانية: في بيان عتق من مثل به مولاه كما هو المشهور بين الأصحاب، وعليه
~~قد دلت جملة من الروايات، وتردد فيه المحقق في الشرايع وجعل العتق بالتنكيل
~~رواية، وخالف ابن إدريس ونسب الحكم إلى رواية الشيخ، ولا وجه في إخراجه عن
~~العوارض السابقة لأن مستند غير العمى أضعف منه وفتوى الأصحاب مشتركة،
~~ومستنده من الأخبار:
# خبر جعفر بن محبوب (1) عمن ذكره عن أبي عبد الله عليه السلام كما في
~~الكافي والتهذيب " قال: كل عبد مثل به فهو حر ".
# وموثقة أبي بصير (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قضى أمير المؤمنين
~~عليه السلام فيمن نكل مملوكه أنه حر لا سبيل له عليه سائبة يذهب فيواري إلى
~~من أحب فإذا ضمن حدثه فهو يرثه ".
# وصحيحة هشام بن سالم (3) كما في الفقيه عن أبي جعفر عليه السلام مثله.
# وموثقته (4) كما في الكافي مثله.
# ورواه في المقنع (5) مرسلا.
# PageV01P316
# ومرسلة الفقيه (1) " قال: روي في امرأة قطعت ثدي وليدتها أنها حرة لا
~~سبيل لمولاتها عليه ".
# والرواية الأولى من هذه الروايات قد قدح في طريقها شهيد المسالك بجهالة
~~الراوي مع الارسال. وفي الثاني بأن في طريقها عبد الحميد، و هو مشترك بين
~~الثقة والضعيف، بل الظاهر أنه خارج عن القسمين لأن طبقته أعلى من طبقته
~~فيكون مجهولا، وعلى التقديرين يضعف الطريق، وأبو بصير - قد عرفت مرارا -
~~أنه مشترك فتكون ضعيفة، ومع هذا فقد وصفها في المختلف بالصحة، و ليس كذلك.
# وفيه نظر، لأن طريقها في الفقيه من الصحيح لخلوها عن عبد الحميد وأبي
~~بصير لأن راويها هشام بن سالم وإن كان رواها تارة عن نفسه وتارة عن أبي
~~بصير إلا أن الظاهر أن المراد بأبي بصير ليث المرادي بتصريح جماعة بأن هشام
~~بن سالم من قرائبه، فيكون ms246 ما ذكره في المختلف هو الأوضح. ولعل وجه تردد
~~المحقق في هذا الحكم هو ما ظهر له في بادي الرأي من ضعف المستند ومن
~~اشتهاره بين الأصحاب، وقربه إلى التردد مخالفة ابن إدريس، وإلا فقد عرفت أن
~~الحكم ما تقدم سيما الجذام أولى بذلك.
# وإذا تقرر ذلك فالتنكيل لغة فعل الأمر الفضيع بالغير، يقال: نكل به
~~تنكيلا إذا جعله نكالا وغيره لغيره، مثل أن يقطع لسانه أو أنفه أو أذنيه أو
~~شفيته أو نحو ذلك، وليس في كلام الأصحاب ما يدل على المراد بل اقتصروا على
~~تعليق الحكم على مجرد الاسم لا طلاق النصوص.
# وفي بعض روايات العامة ما يدل على أن الجدع تنكيل حيث رووا (2) " أن
~~زنباعا أبا روح وجد غلاما مع جارية له فجدع أنفه وجبه، فأتى النبي صلى الله
~~عليه وآله
# PageV01P317
# فقال: من فعل هذا بك؟ قال: زنباع، فدعا النبي صلى الله عليه وآله فقال:
~~ما حملك على هذا؟
# فقال: كان الأمر كذا وكذا، فقال النبي صلى الله عليه وآله اذهب فأنت حر
~~".
# وفي رواية أخرى (1) من طريقهم " قال: جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه
~~وآله صارخا فقال له: مالك؟ قال: سيدي وافاني أقبل جارية له فجب مذاكيري،
~~فقال له النبي صلى الله عليه وآله: اذهب فأنت حر ".
# ثم قال ثاني الشهيدين: وليس ببعيد. ويترتب على هذا أن المماليك الخصيان
~~ينعتقون على مواليهم إذا فعلوا بهم ذلك فلا يصح شراء هم لمن علم ذلك، وعلى
~~اشتباه كون الفعل من مولاه مبني على بقاء أصالة الملك.
# وعلى هذا حمل صحيحة رفاعة (2) التي مر ذكرها في مقدم كتاب العتق وفي
~~البيوع، وإن كان ظاهرها أن ذلك فعل مواليهم بهم لأن صورتها هكذا: " قلت
~~لأبي الحسن عليه السلام إن الروم يغيرون على الصقالبة فيسرقون أولادهم من
~~الجواري والغلمان، فيعمدون إلى الغلمان فيخصونهم، ثم يبعثون بهم إلى بغداد
~~إلى التجار، فما ترى في شرائهم ونحن نعلم أنهم قد سرقوا وإنما أظهروا عليهم
~~من غير حرب كانت بينهم؟ فقال: لا بأس ms247 بشرائهم، إنما أخرجوهم من الشرك إلى
~~دار الاسلام " يحمل ما وقع في السؤال من قوله " فيعمدون إلى الغلمان
~~فيخصونهم " من أن ذلك لم يقع من مواليهم على سبيل اليقين وإنما هو على سبيل
~~الظن والتخمين، ولو تحقق ذلك أوجب له الانعتاق وأدخله في التنكيل لعموم
~~الدليل.
# والجمع بين صحيحة رفاعة وبين ما رواه في الجعفريات (3) بالاسناد المشهور
~~عن جعفر بن محمد عن أبيه عن جده عليهم السلام " قال: رفع إلى علي بن أبي
~~طالب عليه السلام رجل
# PageV01P318
# أخصى عبده فأعتق علي عليه السلام العبد وعاقبه، وقال: من مثل بعبده
~~أعتقنا العبد مع تعزير شديد نعزر السيد ". وفي الجعفريات (1) بإسنادها
~~المشهور أيضا في غير الخصي من التنكيل عن علي بن الحسين عليه السلام " أنه
~~قضى في رجل جدع أنف عبده فأعتقه علي عليه السلام وعزره ". وفيه (2) أيضا عن
~~جعفر بن محمد عن أبيه عن جده عليهم السلام " قال:
# قضى علي عليه السلام في رجل جدع أنف عبده فأعتقه علي عليه السلام وعاقبه
~~".
# وبهذا اتضح لك قوة هذا الدليل وتكثر الروايات به، وفيها الصحيح وغيره.
# نعم يجب عند الشك في بعض العقوبات وإطلاق التنكيل عليها كقلع العين
~~الواحدة والأذن الواحدة ونحو ذلك الرجوع فيه وفي كل موضع من مواضع الاشتباه
~~إلى حكم الأصل وهو استصحاب حكم الرق إلى أن يثبت المزيل، لكن الظاهر من خبر
~~الجعفريات الأخيرة ومن مرسلة الفقيه حصول التنكيل بقطع إذن واحدة وثدي واحد
~~بإطلاق الخبرين المذكورين وإن احتملا إرادة الجنس.
# الثالثة: في إسلام المملوك في دار الحرب سابقا على مولاه، فإن المروي أنه
~~من أسباب العتق.
# واشترط الشيخ خروجه إلينا قبله أيضا لما رواه في التهذيب والفقيه من قوله
~~عليه السلام " أيما عبد خرج قبل مولاه فهو حر ".
# وظاهر المحقق عدم اشتراط خروجه قبله، وبه صرح ابن إدريس لحصول الاسلام
~~المانع من ملك الكافر له، وهو ممنوع لأن الاسلام إنما يمنع من دوام الملك
~~وبقائه لا مطلقا، والمحقق في الجهاد اشترط خروجه قبله، ولعله أجمل الحكم في
~~كتاب ms248 العتق اتكالا على ما سبق.
# وأما الرواية المشار إليها في التهذيب فقد رواها الشيخ عن السكوني (3) عن
~~جعفر عن أبيه عن آبائه عليهم السلام " أن النبي صلى الله عليه وآله حيث
~~حاصر أهل الطائف قال:
# PageV01P319
# أيما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حر، وأيما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو
~~عبد ".
# فيكون ما اشترطه المشهور تبعا للشيخ من خروجه قبل مولاه معتبر والاطلاق
~~لا مستند له، وضعف الرواية هنا في الاصطلاح الجديد غير مضر على مختار
~~القدماء لأن المدار في الصحة على القرائن لا على تعديل الرواة وجرحها.
# الرابعة: قد بقي من الأسباب الموجبة للعتق انحصار الإرث فيه. ومقتضى
~~إلحاقهم السببية على ذلك أنه ينعتق بمجرد اشترائه، وليس كذلك لما سيأتي في
~~الأخبار الواردة به. وكذلك الفتوى في كتاب الميراث التصريح بعتقه بعد
~~الشراء فتكون السببية المنتسبة إلى الإرث وإلى الشراء بسببية بعيدة ومقولة
~~على ذلك بالتجوز، وسيأتي تفاصيل أحكامها وتفاصيلها في أحكام الميراث إن شاء
~~الله تعالى، ولا بأس بذكر بعض الأخبار الواردة في ذلك لينكشف بها وجه
~~السببية، وليكن هذا الكتاب مشتمل على ذكر جميع الأسباب.
# فمنها صحيحة سليمان بن خالد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " سمعته
~~يقول في الرجل الحر يموت وله أم مملوكة، قال: تشترى من مال ابنها ثم تعتق
~~ثم يورثها ".
# وصحيحة عبد الله بن سنان (2) " قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول
~~في رجل توفي وترك مالا وله أم مملوكة، قال: تشترى أمه وتعتق ثم يدفع إليها
~~بقية المال ".
# وصحيحة جميل (3) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل يموت وله
~~ابن مملوك، قال: يشتري ويعتق ثم يدفع إليه ما بقي ".
# والأخبار بهذا المعنى كثيرة جدا، وأما تفاصيل شرائط هذا العتق وبيان محال
~~مواضعه المنصوصة والمختلف فيها والمتفق عليها فموكولة بياناتها إلى كتاب
~~الميراث.
# PageV01P320
# المقصد السابع في بيان العتق بالتدبير وهو مشتق من الدبر، والمراد به
~~تعليق العتق بدبر الحياة، سمي تدبيرا لأنه دبر أمر دنياه باستخدامه
~~واسترقاقه وأمر آخرته بإعتاقه، وهذا ms249 راجع إلى الدبر أيضا لأن التدبير في
~~الأمر مأخوذ من لفظ الدبر لأنه نظر في عواقب الأمر وإدباره، ولا خلاف بين
~~علماء الاسلام في صحة عتق المملوك معلقا على وفاة مولاه.
# واقتصر المحقق وجماعة على تعريفه بما ذكرناه إيثارا لتعريف الفرد المتفق
~~عليه لا الحصر، وإن كانت الصيغة تقتضيه من جهة أن المبتدأ منحصر في الخبر،
~~والحصر إضافي لا مطلقا.
# وقد اختلف الأصحاب - رضوان الله عليهم - في صحته معلقا على وفاة غير
~~المولى في الجملة، فذهب جماعة منهم المحقق والعلامة وقبلهما الشيخ وأتباعه
~~إلى الصحة، وذهب ابن إدريس إلى المنع من تعليقه بوفاة غير المولى مطلقا،
~~وربما قيل بجواز تعليقه بموت غير الآدمي، ومنهم من علقه على موضع النص وهو
~~من شرطت الخدمة له.
# والذي وقفنا عليه من الأخبار الدالة على جواز تعليقه على وفاة غير المولى
~~صحيحة يعقوب بن شعيب (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل
~~يكون له الخادم فيقول: هي لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهي حرة، فتأبق
~~الأمة قبل أن يموت الرجل بخمس سنين أو ست سنين ثم يجدها ورثته، ألهم أن
~~يستخدموها بعد ما أبقت؟ فقال: لا، إذا مات الرجل فقد أعتقت ".
# PageV01P321
# وخبر محمد بن حكيم (1) كما في التهذيب " قال: سألت أبا الحسن موسى بن
~~جعفر عليهما السلام عن رجل زوج أمته من رجل آخر وقال لها: إذا مات الزوج
~~فهي حرة، فمات الزوج، فقال: إذا مات الزوج فهي حرة تعتق، فعدتها عدة
~~المتوفى عنها زوجها، ولا ميراث لها منه لأنها صارت حرة بعد موت الزوج ".
# فالأحوط إذا القول بقصد التدبير على هذه الثلاثة الأصناف وهو المولى
~~والمشروط له الخدمة والزوج، ويختص الأخيرين بالأمة، ولا يمكن أن يحتج بهذين
~~الخبرين على التعميم كما وقع للشيخ وأتباعه بناء على أصل الجواز ولقبول
~~العتق التأخير كقبوله للتنجيز، ولا تفاوت بين الأشخاص، وقد جاء معلقا بوفاة
~~المولى مطلقا، فيجوز بوفاة غيره لمرجع هذا الاستدلال إلى القياس، ولأن
~~الرواية الصحيحة المذكورة التي هي الركن الأعظم في ms250 الاستدلال إنما دلت على
~~جواز تعليقه بوفاة المخدوم، فتعديته إلى غيره [و] غير الزوج من القياس
~~أيضا، وهم لا يقولون به لعدم توجه قياس الأولوية، بل مورد هذا النص الصريح
~~كما ترى الأمة، وكذلك خبر محمد بن حكيم إلا أن ثاني الشهيدين قال: وخصوصية
~~الذكورية والأنوثية قد يدعى أنها ملغاة.
# وأما الأصل فمدفوع بأن التدبير إن كان عتقا معلقا فهم لا يقولون بجوازه
~~مطلقا بل هو مقصور على محل النص والوفاق، وإن كان وصية - كما هو القول
~~المشهور - فلا يجوز تعليقها بوفاة غير المولى إجماعا.
# وبهذا يحصل الفرق بين وفاة المولى وبين غيره بجواز التعليق وعدمه، فلا
~~يجوز من جوازه معلقا على بعض الوجوه لمكان الدليل جوازه مطلقا.
# وبالغ ابن إدريس في المنع من تعليقه بوفاة غير المولى مطلقا تمسكا بموضع
~~الوفاق وردا للخبر وإن صح طريقه لأنه عنده من أخبار الآحاد، وادعى أن
# PageV01P322
# التدبير شرعا تعليق عتق وفاة المولى فلا يتعدى إلى غيره، وبأنه لو صح
~~معلقا على وفاة غيره للزم بطلانه بالإباق كما يبطل المعلق بموت السيد.
# ورد دليله الأول بأنه مصادرة ومقابلة للنص بالاجتهاد، ورد النافي بمنع
~~الملازمة. والفرق في ذلك مقابلة نعمة السيد بالكفر فقر بل بنقيض ذلك كقاتل
~~العمد في حرمانه الإرث بخلاف الأجنبي، وقد أسند المحقق في شرايعه جواز
~~تعليقه على موت الزوج إلى الدليل كمن جعلت له الخدمة.
# وقال منازعه ثاني الشهيدين في مسالكه: ومقتضى هذا الكلام وجود النقل على
~~صحة ذلك.
# ثم قال: وليس كذلك وإنما الوجود من النقل ما حكيناه من الرواية مشيرا بها
~~إلى صحيحة يعقوب بن شعيب وهي مختصة بتعليقه على وفاة المخدوم فإن تعديته
~~إلى غيره غير مسندة إلى النقل، فإن روعيت الملابسة فهي لا تخرج عن ربقة
~~القياس، فلا وجه لاختصاصه بهذين لأن وجوه الملابسة لا تختص، فيجئ على هذا
~~جواز تعليقه بالوفاة مطلق الملابسة بل مطلق الناس لفقد ما يدل على غير
~~المخدوم، وهو قول في المسألة.
# وقد سمعت مما سبق أنه ربما قيل بجواز تعليقه ms251 بموت غير الآدمي لاشتراك
~~الجميع في معنى التدبير لغة، وهي تعليق العتق على الوفاة، فأكثر الأصحاب لم
~~يتعرضوا لغير المروي، وهو الأنسب، لكن تبقى فيه بأن النصوص واردة في الأمة
~~فتعديتها في العبد لا يخلو من نظر. ومما اشتهر من خصوصية الذكورية
~~والأنوثية ملقاة وأن الطريق متحد لا يقطع الشبهة وإن كان متجها، إلى هنا
~~كلامه.
# وفيه نظر لما سمعت من صراحة خبر محمد بن حكيم الذي طريقه إليه من الصحيح،
~~وهو من مرويات التهذيب، وهو مشتمل على تعليق التدبير على موت الزوج، فكيف
~~هذا الانكار على المحقق مع أنهم بمرأى ومسمع منه؟ لكنهم - قدس الله أرواحهم
~~- لا يتدبرون في أخبار كتب الأربعة ولا لما فيها مودعة، فضلا PageV01P323
# من غيرها مما هي متشعبة متسعة.
# وأعجب منه سبطه في شرح النافع حيث تبعه في إنكار هذا النص، وما ذكره
~~المحقق عنده في الشرايع غير ناجع حتى قال: " والحق للعلامة في بعض كتبه
~~بتعليقه بوفاة المخدوم تعليقه بوفاة زوج المملوكة فواعجباه كيف ننسب
~~الالحاق للعلامة مع أن القائل بذلك الشيخ ومن تبعه في عدة مواضع، ونص على
~~ذلك محقق الشرايع، بل يظهر من المسالك أنه مذهب الأكثر هنا لك.
# وأعجب من هذا قوله بعد أن حكى عن العلامة ذلك الالحاق وقال: وربما ظهر من
~~العلامة في المختلف جواز تعليقه بوفاة غير المولى مطلقا، وهما ضعيفان لأن
~~المنقول من الشارع جواز تعليقه بوفاة المولى ووفاة المخدوم، فيجب قصر الحكم
~~على ذلك، ولكنهم - قدس الله أسرارهم - يقلد المتأخر منهم المتقدم من غير
~~تتبع ولا تفهم، فالحق ما قلناه من قصر جواز التعليق على المنصوص، ولم نقف
~~على هذين الموضعين بعد وفاة المولى بالخصوص.
# إذا تمهد هذا فنقول: إن الاتيان على مسائل التدبير وأحكامه يتوقف على
~~أمور:
# الأول: الكلام على لفظه الصريح وصيغته التي وردت من الشارع واشتهرت بين
~~فقهائنا، وقد جاءت بعبارات أصرحها " أنت حر بعد وفاتي " ولا ريب في وقوع
~~التدبير بها لدلالتها على المطلوب صريحا وفي معناها " أنت عتيق أو معتق بعد ms252
~~وفاتي " وكذا يقع بقوله: أعتقك بعد وفاتي أو حررتك قاصدا به الانشاء.
# ويظهر من المحقق في شرايعه ونافعه قصد الصراحة والامضاء عند الجميع على
~~الأولى خاصة، أعني قوله: أنت حر بعد وفاتي.
# وعلى كل تقدير فهذه الصيغة تارة يقع بها مطلقا وتارة يقع بها مقيدة مثل
~~أن يقول: إذا مت فعبدي حر أو أنت حر بعد وفاتي. وفي المقيد إذا قلت:
# إذا مت في سفري هذا أو في مرضي هذا أوفي سنتي هذه أو في يومي أو في هذا
~~PageV01P324
# البلد إلى غير ذلك من القيود الزمانية والمكانية، أو تقدير مصدر ذلك
~~الفعل العلق عليه مثل: إن مت حتف أنفي.
# وكذلك يصح تقييده بقيود متعددة ك‍: إن مت في سنة كذا في مكة حتف أنفي
~~ونحو ذلك فيعتبر في عتقه اجتماع الشروط كلها.
# وألحق الشيخ في المبسوط التدبير المقيد بالمعلق على شرط في البطلان نظرا
~~إلى اشتراطهما في التعليق.
# وقد اختلف الأصحاب - رضوان الله عليهم - في بعض الصيغ مثل قولهم:
# أنت مدبر أو دبرتك، في أنه هل هو صريح فيقع به التدبير وإن لم يقصده؟ أو
~~كناية فيقع مع القصد؟ أو لا يقع به مطلقا؟ على أقوال:
# جزم المحقق في الشرايع بالأخير منها وقول شيخ الخلاف لخلوه عن لفظ العتق
~~والحرية، ولا يكاد يستعمل عند استعمال العقد إلا مع التعرض للحرية، ولأنه
~~إما عتق بصفة أو وصية به وكلاهما يفتقر إلى ذكر العتق، أما الأول فظاهر
~~وأما الثاني فلأن الوصية لا بد لها من التصريح بمتعلقها.
# والثاني: أنه يقع بذلك لصراحته فيه بظهور التدبير في هذا المعنى وشهرته
~~فيه شرعا، بل هو متبادر منه فيه عند كل أحد، كما أن البيع وغيره ظاهر في
~~معناه حتى أن التدبير كان معروفا في الجاهلية، وقد أقره الشارع ولم ينقله
~~من هذا المعنى حتى يكون كناية، وهذا لقول مختار شيخ المبسوط والعلامة في
~~جملة من كتبه.
# والثالث أنه كناية يصح مع البينة لا بدونها، والمراد بالبينة هنا هو نصب
~~القرينة الكاشفة عن إرادة اللافظ ms253 به في الاستعمال العتق بعد الوفاة فلا
~~يحكم به ابتداء، وهو اختيار ابن الجنيد وابن البراج، لأن فيه جمعا بين
~~الدليلين ولأصالة بقاء الرقية إلى أن يثبت المزيل.
# ويرد أنه لا يقع بالكنايات عندنا كنظائره، والأدلة المتعارضة لا تجتمع
~~PageV01P325
# بذلك والأصالة عند مجوزه انقطعت بالصيغة المخرجة عنه.
# وأوسط الأقوال أوسطها لدلالة جملة من الأخبار على استعمال لفظ التدبير
~~فيه من غير نصب قرينة كما لا يخفى على المتتبع لما دبره عليهم في حياتهم
~~وبعد مماتهم، بل لم يأت في الأخبار سوى لفظ التدبير.
# ففي صحيحة محمد بن مسلم (1) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام كما في
~~الكافي والتهذيب - عن رجل دبر مملوكا له ثم احتاج إلى ثمنه، فقال: هو
~~مملوكه " وساق الحديث إلى أن قال: " فإذا مات السيد فهو حر من ثلثه ".
# وحسنة الوشاء (2) وروايته كما في الفقيه والكافي " قال: سألت الرضا عليه
~~السلام عن الرجل يدبر المملوك وهو حسن الحال ثم يحتاج، أيجوز أن يبيعه؟
~~قال: نعم ".
# وفي صحيحة الحلبي (3) وصحيحة محمد بن مسلم (4) عن أحدهما عليهما السلام
~~والأولى عن أبي عبد الله عليه السلام " في الرجل يعتق غلامه أو جاريته في
~~دبر منه ثم يحتاج إلى ثمنه، أيبيعه؟ قال: لا ".
# وصحيحة أبي مريم (5) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سئل عن رجل يعتق
~~جاريته عن دبر أيطأها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها في حياته؟ قال: أي
~~ذلك شاء فعل ".
# والأخبار بهذا المعنى مستفيضة في جميع أحكام التدبير كما سيأتي ذكرها
~~مفصلة.
# PageV01P326
# نعم قد جاء في صحيحة يعقوب بن شعيب المجوزة تعليق التدبير على من له
~~الخدمة، وكذلك خبر محمد بن حكيم المجوزة تعليقه على موت الزوج التصريح بلفظ
~~الحرية لقوله في الأولى ما سمعت " هي لفلان تخدمه ما عاش "، فإذا مات فهي
~~حرة " وفي الثانية " إذا مات الزوج فهي حرة " وتقدم في أخبار الوصايا
~~الاستعمال كل من الصيغتين، فلا إشكال إذا في مساواتها هذه الصيغة المعبر
~~فيها بلفظ التدبير للصيغ المعبر فيها بلفظ الحرية ولفظ ms254 العتق فيهما في
~~الصراحة سواء، وليست من الكناية في شئ، فلا تحتاج إلى قصد المتكلم بها إلى
~~لفظ مدلولها بل يحكم عليه بالقصد بمجرد سماع الصيغة منه وإن كان القصد في
~~الواقع معتبرا.
# ولو كان المملوك لشريكين فقالا: إن متنا فأنت حر انصرف قول كل واحد منهما
~~إلى نصيبه وتعلق عتقه على موته خاصة، وهذا عند قصد تدبير كل منهما نصيبه
~~وتعليق عتقه على موته خاصة.
# أما لو علق كل واحد من النصيبين على موتهما معا أو أطلق اللفظ كذلك حينئذ
~~ولم يقصدا واحدا معينا من الأمرين فموضع إشكال، للابهام الواقع فيه ولا
~~فضائه إلى وقوع التدبير في التعليق على موت غير المولى باعتبار نصيب الآخر،
~~ثم إنه على تقدير الوقوع إن ماتا معا انعتق النصيبان دفعة، وإن مات أحدهما
~~قبل الآخر عتق نصيب الميت بشرطه وهو إذا وسع ثلثه ذلك التدبير وبقي نصيب
~~الآخر موقوفا على موته، والكسب المتخلل بين المدبر والمالك الحي بنسبة
~~الملك.
# وإن قصد تعليق عتقه على موتهما معا كما هي الصورة الثانية المختلف فيها
~~بحيث لا يعتق منه شئ مع موت أحدهما بني الحكم بالصحة على أحد أمرين:
# أما جواز تعليق التدبير على وفاة غير المولى مع الملابسة أو مطلقا، أو
~~جواز تعليق العتق على الشرط كما هو مختار القاضي وابن الجنيد في مطلق
~~العتق.
# فإن أجزنا ذلك صح أيضا وكان التدبير على الأول معلقا بموتهما معا، فإن
~~ماتا دفعة انعتق جميعه لحصوله شرطه، وإن ماتا على الترتيب بقي على الرق
~~PageV01P327
# جميعه إلى أن يموت الآخر وهو بين الموتتين لورثة الميت والحي، وإن لم يجز
~~الأول وأجزنا الثاني كان عتقا بشرط وحكمه كالسابق إلا أنه ليس تدبيرا بل
~~عتق معلق على شرط لا يتم إلا بموتهما، وللورثة بين الموتتين التصرف فيه بما
~~لا يزيل الملك كالاستخدام والإجارة، وليس لهم بيعه لأنه صار مستحق العتق
~~بموت الشريك.
# وفي جوازه - لو جعلناه تدبيرا - نظر من جواز الرجوع في التدبير، وهذا من
~~جزئياته، وفي الارشاد جزم بعدم جوازه ms255 على هذا التقدير نظرا إلى ذلك.
# وإن لم نجوز التدبير مطلقا على موت الغير مطلقا أو الملابس إما بأن منعنا
~~من تعليقه على موت غير المولى مطلقا أو أجزناه بموت الزوج والمخدوم - كما
~~هو المختار ودلت عليه الأخبار - كان لفظهما لاغيا.
# وإن أطلق اللفظ ولم يعنيا ما قصدا من تلك العبارة ففي حمله على أيهما
~~قولان:
# (أحدهما) للشيخ في المبسوط والمحقق في الشرايع، وهو الحمل على الأول لأن
~~اللفظ كما هو صالح لتعليق العتق على شرط فهو صالح أيضا لتعليق نصيب كل
~~منهما على موت نفسه فيحمل على الصحيح صونا لكلامه عن الهذر وترجيحا لجانب
~~الصحة الموافق لغرض الشارع مع إمكان حمله عليه.
# (والثاني) حمله على الثاني بظهور معناه فيه لغة لأن اللفظ إنشاء، ولا
~~يتحقق بالنسبة إلى موت الآخر إلا بتعليقه عليه بخلاف الحمل على السابق فإنه
~~إنشاء بالنسبة إلى تعليق عتق نصيبه على وفاة نفسه، وإخبار بالنسبة إلى
~~الحكم بعتقه أجمع على تقدير تعليقه على وفاتهما معا، وهذا هو الأظهر.
# ثم على تقدير حمله عليه يترتب عليه ما يلزم الأصل الصحة والبطلان، فعلى
~~المشهور يتوجه البطلان، وعلى قول القاضي وابن الجنيد يصح:
# واضطرب كلام العلامة في كتبه، ففي الارشاد والتحرير حكم بالبطلان، واضطرب
~~كلامه في القواعد، ففي صدر المسألة حكم بالصحة والتنزيل على المعنى
~~PageV01P328
# الأول الصحيح، وفي آخرها خص الصحة بما إذا قصد توزيع الاجزاء على
~~الاجزاء.
# وأول الشهيدين في دروسه اقتصر على بيان حكم المسألة علي سبيل القصدين،
~~ولم يتعرض للاطلاق الذي هو موضع البحث والخلاف وفي اشتراط نية القربة بناء
~~على أنه عتق بشرط، وعدمه بناء على أنه من الوصايا أو أنه معاملة خارجة
~~عنهما، والأقوى عدم اشترطها فيه لما سيأتي من ترجيح كونه وصية بالعتق أو
~~لأنه أمر مستقل برأسه وإن شبههما، ولا دليل على اشتراطهما فيه، والأصل
~~يقتضي العدم وصحته بدونها.
# نعم في الأخبار التي قدمناها وسيأتي ما يشعر بأنه عتق معلق وسيما صحيحة
~~يعقوب بن شعيب ورواية محمد بن حكيم. إلا أنه قد ms256 شارك الوصية في جواز الرجوع
~~فيه ما دام حيا وفي إجزائه من الثلث حيث إنه قد علقه ولم يقع منجزا وما علق
~~من العتق قد بنت بالأدلة الصحيحة جواز التصرف فيه قبل وقوع الشرط وإن لم
~~يكن تدبيرا. وقد سمعت تلك الأدلة وسيجئ ما يرشد إليه أيضا منها.
# فمراعاة القربة كسائر العتق متجهة وإن شارك الوصية في هذه الأحكام بمقتضى
~~الدليل، وهل يشترط تجريده عن الشرط والصفة كما هو المشهور بين الأصحاب؟ أم
~~يجوز معلقا على الشرط والصفة كما هو مختار الإسكافي والقاضي سواء تقدم على
~~الموت أم تأخر كما إذا قال له: إن أديت إلي أو إلى ولدي كذا فأنت حر بعد
~~وفاتي؟ أقواها عدم جواز التعليق فيه كما تقدم في غيره، وقد صرح في مختصره
~~الأحمدي بذلك في مواضع عديدة، كما ذكره شهيد المسالك. وفي المختلف أنكر ذلك
~~كله وادعى على بطلان العتق المعلق بالشرط، والاجماع ممنوع أما الدليل فقد
~~تقدم ذكره مفصلا وإن أنكر وجوده أولئك الفضلاء لعادتهم التي قد ارتكبوها
~~آخرا وأولا.
# الثاني: في شرائط المدبر، شرطه أن يكون بالغا عاقلا، وللشيخ قول بجواز
~~تدبير ابن العشر، وأن يكون مختارا جائز التصرف، فلا يقع التدبير من
~~PageV01P329
# الصبي وإن كان مميزا، ولا يصح من المجنون ولا السكران ولا الملجئ إلى
~~التدبير ولا من السفيه ولا من المحجور عليه في الدين ولا من العبد إلا بإذن
~~السيد.
# وبالجملة: أن كل ما يثبت من الشرائط لأصل العتق بالأدلة والفتوى فهو ثابت
~~للتدبير، فهو وإن لم يرد فيه بالخصوص أدلة كما ورد في غيره إلا أنه يستفاد
~~في جميع هذه الأحكام من تلك الأدلة التي مر فيها الكلام لعمومها، هذا على
~~تقدير أن يكون عتقا. وعلى تقدير جعله وصية أو معاملة ثالثة غير هما فالأقرب
~~جواز التعليق واعتبار باقي الشرائط لمشاركة الوصية وسائر المعاملات العتق
~~فيها.
# الثالث: أن المدبر والمدبرة باقيان على الرق ولم يخرجا عن ملك مولاهما
~~بالتدبير سواء جعلناه وصية أم عتقا مطلقا أو معاملة أخرى غير هما ms257 فللمولى
~~التصرف فيهما بالاستخدام وغيره.
# ولو كان أمة فله وطؤها كما له التصرف فيها بغيره ولجواز وطء المستولدة
~~وحق المعتق فيها آكد لتحريم بيعها في الجملة إجماعا، بخلاف المدبرة فإنها
~~أبعد من الحرية ما دام مولاها حيا وإن كان في جواز بيعها خلاف إذا لم يرجع
~~في التدبير، وسيجئ بيانه. فإن وطأها وحملت منه اجتمع فيها سببان للعتق
~~التدبير والاستيلاد، والأول أسبق، والعتق فيهما متوقف على موت المولى، فإذا
~~مات والولد حي عتقت من ثلثه بالتدبير، فإن لم يف الثلث بها عتق الباقي
~~بالسبب الآخر - أعني الاستيلاد - فيحسب من نصيب ولدها، وتعتق إن وفي بذلك
~~وإلا استسعت في الباقي.
# ويدل على جواز وطئها رواية أبي مريم (1) الصحيحة عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال: سئل عن الرجل يعتق جاريته عن دبر، أيطأها إن شاء أو ينكحها
~~أو يبيع خدمتها حياته؟ فقال: نعم أي ذلك شاء فعل ".
# PageV01P330
# ومرسلة ابن أبي عمير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه سئل عن
~~المدبرة يقع عليها سيدها؟ قال: نعم ".
# الرابع: لو حملت المدبرة بمملوك بعد التدبير بحيث يدخل في ملك مولاها
~~تبعها في التدبير سواة كان الولد من عقد أم شبهة أم زنا، إلا أنه في
~~الأولين ظاهر لتبعيته لهما، أما في الأخير فيشكل مع علمها بالتحريم لانتفاء
~~السبب بينهما شرعا، إلا أنه لما صدق عليه كونه ولدها لغة وكان جانب المالية
~~والحيوانية مغلبا فيها ومن ثم كان الولد لمولاها دون مولى الزاني لو كان
~~عبدا أطلق الشيخ وتبعه الأكثر كالمحقق والعلامة ومن تأخر عنهما بتبعيته لها
~~في التدبير من غير فرق.
# وكذلك الأخبار جاءت بذلك مطلقة بل عامة في أن ما ولدت فهم بمنزلتها، ولا
~~شبهة في أنه يصدق على ولدها من الزنا أنها ولدته فيكون بمنزلتها لمقتضى هذا
~~العموم والاطلاق وإن لم يلحق بها في باقي الأحكام.
# وكذا القول في ولد المدبر إذا كانوا مملوكين لمولاه بأن ولدوا من أمته،
~~مدبرة كانت أم لا أو من غيرها وقد شرط مولاه رقيتهم.
# وتلك ms258 الأخبار الواردة فيها صحيحة أبان بن تغلب (2) كما في الكافي
~~والتهذيب " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل دبر مملوكة ثم زوجها
~~من رجل آخر فولدت منه أولادا ثم مات زوجها وترك أولادا منها، قال: أولاده
~~منها كهيئتها، فإذا مات الذي دبرها فهم أحرار ".
# وخبر عثمان بن عيسى الكلابي (3) عن أبي الحسن الأول عليه السلام " قال:
~~سألته
# PageV01P331
# عن امرأة دبرت جارية لها فولدت الجارية جارية نفيسة فلم تدر المرأة ما
~~حال المولودة هي مدبرة أو غير مدبرة، فقال لي: متى كان الحمل بالمدبرة؟
~~أقبل ما دبرت أو بعد ما دبرت؟ فقلت: لست أدري أجنبي فيهما جميعا، فقال: إذا
~~كانت المرأة دبرت وبها حبل ولم تذكر ما في بطنها فالجارية مدبرة والولد رق،
~~وإن كان إنما حدث الحمل بعد التدبير فالولد مدبر في تدبير أمه ".
# ورواه الصدوق في الفقيه (1) مرسلا نحوه وزاد فيه " لأن الحمل حدث بعد
~~التدبير ".
# وخبر الوشاء (2) كما في الكافي وكذا التهذيب و [ح كما في] الفقيه عن أبي
~~الحسن الرضا عليه السلام " قال: سألته عن رجل دبر جاريته فقال: إن كان علم
~~بحبل الجارية فما في بطنها بمنزلتها، وإن كان لم يعلم كان ما في بطنها رق
~~". وفي التهذيب بطريق صحيح عن الحسن بن علي الوشاء (3) مثله.
# وخبر يزيد بن إسحاق شعر (3) المعتبر عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~سألته عن جارية أعتقت عن دبر من سيدها، قال: فما ولدت فهم بمنزلتها وهم من
~~ثلثه، وإن كانوا أفضل من الثلث استسعوا في النقصان " الحديث.
# وخبر أبي البختري (5) كما في قرب الأسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي
~~عليهم السلام " قال: ما ولدت الضعيفة المعتقة عن دبر بعد التدبير فهو
~~بمنزلتها يرقون برقها ويعتقون بعتقها، وما ولد قبل ذلك فهم مماليك لا يرقون
~~برقها ولا يعتقون بعتقها ".
# PageV01P332
# أما ما في رواية علي بن جعفر وصحيحته (1) كما في كتاب قرب الأسناد وكتاب
~~المسائل له عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن رجل قال: ms259 إذا مت
~~فجاريتي فلانة حرة، فعاش حتى ولدت الجارية أولادا ثم مات، ما حالها؟ قال:
~~أعتقت الجارية وأولادها مماليك ". فهما محمولان على التقية أو على أنه قد
~~صارت أولادها مماليك لغير المولى، أو على أنهم مماليك لعدم إحاطة الثلث
~~بالأولاد.
# وأما ما يدل على حكم أولاد المدبر إذا كانوا من مملوكة المولى المدبر
~~فصحيحة بريد بن معاوية العجلي (2) المروية في التهذيب والكافي والفقيه "
~~قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل دبر مملوكا له تاجرا مؤسرا، فاشترى
~~المدبر جارية بإذن مولاه فولدت منه أولادا فمات قبل سيده، قال: فقال: أرى
~~أن جميع ما ترك المدبر من مال أو متاع فهو للذي دبره، وأرى أن أم ولده للذي
~~دبرته، وأرى أن ولدها مدبرون كهيئة أبيهم، فإذا مات الذي دبر أباهم فهم
~~أحرار ".
# وإذا تقرر ذلك فنقول: إن استمر المولى على تدبير الأم أو الأب فلا إشكال
~~ولا خلاف في تبيعة الأولاد لهما، وإن رجع في تدبير الأم أو الأب جاز أيضا
~~لعموم الأدلة الدالة على جواز الرجوع في التدبير ما دام حيا.
# ثم إذا رجع فيها فهل يجوز له الرجوع في الأولاد منفردين أم لا؟ قولان،
~~فالشيخ وتبعه المحقق في الشرايع على أنه لا يجوز الرجوع فيهم مطلقا لصحيحة
~~أبان بن تغلب الآتي ذكرها، وقد ادعى الشيخ في الخلاف الوفاق. وقال ابن
~~إدريس بجواز الرجوع وتبعه العلامة وولده في إيضاح القواعد والشهيد الأول
~~وأكثر المتأخرين لعموم الأدلة على جواز الرجوع في التدبير، ولأن تدبير
~~الولد فرع
# PageV01P333
# تدبير الأبوين، فلا يزيد الفرع على أصله. والأقوى الأول، فإنا نمنع عموم
~~الدعوى بعد ورود هذه الرواية الصحيحة وغيرها المخرجة لهذا الفرد من عموم
~~هذه القاعدة.
# وتلك الرواية هي صحيحة أبان بن تغلب (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل دبر مملوكته ثم زوجها وترك أولادا منها، قال: أولادها منها
~~كهيئتها فإذا مات الذي دبر أمهم فهم أحرار، قال: قلت له: أيجوز للذي دبر
~~أمهم أن يرد في تدبيره إذا احتاج؟ قال: نعم، ms260 قلت: أرأيت إن ماتت أمهم بعد
~~ما مات الزوج وبقي أولادها من الزوج الحر، أيجوز لسيدها أن يبيع أولادها
~~وأن يرجع عليهم في التدبير؟ قال: لا، إنما كان له أن يرجع في تدبير أمهم
~~إذا احتاج ورضيت هي بذلك ".
# وأما الفرق بين حكم الفرع والأصل بعد النص، أن تدبير الأصل لما كان
~~بمباشرة المالك جاز له الرجوع في وصيته بخلاف الولد، فإن حكم تدبير هم قهري
~~من الله فلا اختيار له فيه، لكن ربما قدح في الرواية من حيث اشتمالها على
~~كون أبيهم حرا وهو يوجب تبعيتهم له فيها، وحملت تارة على اشتراط الرقية كما
~~هو اختيار المشهور، واستضعفه في المسالك لعدم ظهوره منها. والأقوى أن هذا
~~الخبر من هذه الأخبار الدالة على تبعية الولد لأحد الأبوين في الرق كما
~~عليه العامة ومختار الإسكافي من علمائنا، وقد تقدمت أخبار صحاح في كتاب
~~النكاح وأحكام الأولاد التي على ذلك فتكون دالة على حكم التدبير، ويمكن
~~حملها على تأخر حرية الأب عن الاستيلاد وإن كان بعيدا.
# الخامس: أنه إذا دبرها ثم رجع في تدبيرها فأتت بولد لدون ستة أشهر من حين
~~الرجوع ولم يجاوز أقصى مدة الحمل من حين التدبير فلا كلام في بقائه على
~~التدبير لتحقق علوقها به في زمن التدبير، كما لا إشكال في انتفاء تدبيره
# PageV01P334
# لو ولدت لأقصى الحمل فصاعدا من حين الرجوع.
# أما إذا ولدت فيما بين ذلك فقد أطلق المحقق والأكثر أنه لا يكون تدبيرا
~~لاحتمال أن يكون تجدد بعد الرجوع، ولم يفرقوا في ذلك بين أن يكون فراشا
~~وعدمه، ووجهه أصالة تقدمه وأصالة بقائه على ملك مالك التام، وقد تقدم الفرق
~~بين الحالين في مواضع عديدة، فإنه إذا لم يكن لها زوج يمكن تجدده منه حكم
~~بوجوده إلى إقصاء الحمل حملا لحال المسلم على الصحيح، والفرق بين الأمرين
~~غير واضح.
# أما لو دبرها حاملا قبل أن يعلم بالحمل فالمشهور بين الأصحاب أن الحمل لا
~~يتبع الحامل في شئ من الأحكام إلا بالنص عليه بالتبعية، فلا يتبعها ms261 في
~~التدبير إلا مع التصريح بإدخاله، حتى أن الشيخ مع حكمه بالحاقها في البيع
~~والعتق وافق في المبسوط والخلاف هنا المشهور على عدم التبعية، لكنه في
~~النهاية ذهب إلى التبعية أيضا عند العلم به وإلا فلا استناد إلى رواية
~~الوشاء (1) المتعددة الطرق، وقد مر ذكرها، وفيها الحسن والضعيف عن الرضا
~~عليه السلام " قال:
# سألته عن رجل دبر جاريته وهي حبلى، فقال: إن كان علم بحمل الجارية فما في
~~بطنها بمنزلتها، وإن كان لم يعلم فما في بطنها رق ".
# وقد عمل بمضمونها كثير من المتقدمين والمتأخرين ونسبوها إلى الصحة، وقد
~~عرفت أن الصحة فيها بالاصطلاح المحدث غير ثابتة، والحق أنها باصطلاح
~~القدماء صحيحة لأن مدارهم في الصحة على القرائن.
# وأما باصطلاح المتأخرين فهي بطرق كأحد الطريقين من الضعيف وفي الفقيه
~~وأحد طريق التهذيب من الحسن، واحتمل فيها شهيد المسالك الصحة الإضافية لأن
~~الحسن كذلك وإن كان خلاف المصطلح، لأن رواية الحسن من الحسن لأنه ممدوح
~~وليس بثقة، بل ربما قدح في روايته بعض المتأخرين حيث إنه كان
# PageV01P335
# يقول بالوقف فرجع عنه لمعجزة شاهدها من الرضا عليه السلام ولم يعلم من
~~رواياته أنها قبل الرجوع أو بعده. إلا أن إطباقهم على عد رواياته في الحسن
~~ربما كشف عن كون روايته بعد الرجوع كما حققه شيخنا البهائي في حبل المتين.
# وذهب المحقق في الشرايع والعلامة في جملة من كتبه تبعا لشيخ المبسوط
~~والخلاف وابن إدريس إلى عدم تبعيتها مطلقا، علم به أو لم يعلم، للأصل
~~وانفصاله عنها حكما كنظائره.
# ولموثقة عثمان بن عيسى (1) عن الكاظم عليه السلام أو ضعيفته " قال: سألته
~~عن امرأة دبرت جارية لها " وساق الحديث كما تقدم إلى أن قال: " إن كانت
~~المرأة دبرت وبها حبل ولم تذكر ما في بطنها فالجارية مدبرة والمولود رق،
~~وإن كان إنما حدث الحمل بعد التدبير فالولد مدبر في تدبير أمه ".
# وفي المسألة قول آخر بسراية التدبير إلى الولد مطلقا. وأقوى الأقوال
~~أوسطها لما سمعت من الأدلة المطلقة والمفصلة والمبينة والمجملة، وإن كان
~~الاحتياط ms262 في العمل برواية الوشاء.
# السادس: قد سمعت فيما سبق اشتراط البلوغ والتكليف، فلو دبر الصبي لم يقع
~~تدبيره. وذكر المحقق في الشرايع رواية مرسلة في جواز تدبير ابن عشر سنين
~~إذا كان مميزا ولم نقف عليها بعد التتبع التام، وقد فسرها شارح كلامه
~~بالرواية المذكورة في مطلق العتق والوصية، بناء على أن التدبير مختص فيهما
~~إلا أن فيه بخصوصه رواية كذلك.
# وفيه نظر، لأن الظاهر من عبارته وجود روايته بالخصوص، والأظهر عدم الصحة
~~فيه، والمحقق - رحمه الله - رجح جواز وصيته كما هو المشهور فتوى ورواية،
~~عملا بالأخبار الكثيرة، وتردد في العتق وجزم هنا بعدم صحة تدبيره مع أنه
~~راجع إليهما كما عرفت، ومثله العلامة في الارشاد في الوصية والتدبير. وقال
# PageV01P336
# ثاني الشهيدين في المسالك: وبرجوعه إلى الرجوع أولى من الفرق بما لا
~~يجدي.
# أما اشتراط الاسلام فلا مستند له وفاقا للمحقق ومن تبعه، وشرطه ابن إدريس
~~وقد بنى الخلاف في ذلك على أن التدبير هل هو وصية أو عتق؟
# فعلى الأول) يصح من الكافر مطلقا لعدم اشتراط نية القربة، ولدلالة
~~الأخبار التي تقدم ذكرها في الوصية الدالة على وجوب إنفاذها من الكافر،
~~يهوديا كان أو نصرانيا أو حربيا، لعدم اشتراط نية التقرب فيها.
# وعلى (الثاني) يبني على اشتراطها في العتق وعدمه كما تقدم عن قريب الكلام
~~عليه، أو على أن المراد بها قصد القرب سواء حصل أم لا، فعلى الأول لا يصح
~~تدبير الكافر مطلقا، وعلى الثاني يصح، وعلى الثالث يصح ممن أقر لله تعالى
~~كالكتابي دون غيره، وأما الفرق بين الحربي والذمي فلا مدخل له في هذا الحكم
~~إن جعلنا الحربي شاملا للكتابي الذي لا يلتزم أحكام الذمة، وقد تقدم الكلام
~~في ذلك مستوفا. وأن الأصح صحة التدبير من الكافر مطلقا لعموم أخبار التدبير
~~وعدم قيام دليل على اشتراط الاسلام في العتق فضلا عن التدبير المحتمل لأن
~~يكون وصية أو معاملة غير الوصية وغير العتق.
# السابع: فلو دبر المسلم عبده ثم ارتد، فإن كان ارتداده عن غير فطرة لم ms263
~~يبطل التدبير لاستمرار الملك، فإن استمر على تدبيره إلى أن مات عتق المدبر
~~لوجود المقتضي له وانتفاء المانع، وإن كان عن فطرة ففي بطلان التدبير وجهان
~~بل قولان:
# من زوال ملك المرتد عن فطرة والمدبر قابل للخروج عن ملكه، وقد حصل سببه
~~وهو الارتداد فيزول شرط استمرار الصحة لأن شرطها بقاء الملك إلى الموت،
~~والمشروط عدم عند عدم شرطه.
# ومن سبق حق المدبر على حق الوارث فلا ينتقل إليه خصوصا عند من يمنع عن
~~بيع المدبر، فإذا مات السيد انعتق ثلثه حسب إذ لا مال له سواه. وهل
~~PageV01P337
# يجعل للورثة الثلثان؟ يحتمله لعدم الفائدة في حبسه عنهم إن نقل بقبول
~~توبته، وإلا فالفائدة محتملة لتجدد مال آخر له على تقدير التوبة. أطلق
~~الشيخ في المبسوط القول ببقاء التدبير مع الارتداد، والأشهر التفصيل، وإن
~~كان ما اختاره شيخ المبسوط متجها لما ثبت في الأخبار من قبول توبته فيما
~~بينه وبين الله. وربما قيل بانعتاقه بالارتداد عن فطرة تنزيلا له منزلة
~~الموت، ولهذا تعتد امرأته وتقسم تركته وننفذ وصاياه، وهو بعيد.
# ولو ارتد قبل التدبير ثم دبر صح تدبيره إن كان ارتداده لا عن فطرة، وأطلق
~~الشيخ - رحمه الله - الجواز، وهو قول ابن الجنيد أيضا، وهو في الفطري مشكل
~~لانتقال أمواله إلى ورثته.
# ثم إن المرتد بالنسبة إلى التدبير وما في معناه بمنزلة الكافر، فإن
~~اشترطنا نية التقرب بطل تدبيره مطلقا، وإلا صح وقوعه من غير الفطري
~~كالكافر. وأما في الفطري ففيه إشكال، منشأه ما هو المشهور من انتقال ما له
~~عنه فلا يتصور منه التدبير المشروع بالملك، مضافا إلى ما علل به الملي،
~~وأطلق الشيخ وابن الجنيد جوازه ويدل على انتقال المال عنه، وهذا بمذهب ابن
~~الجنيد أنسب، حيث إن المرتد يستتاب مطلقا إذا لم يفرق بين الملي والفطري
~~كالمشهور، إلا أن استفادة الفرق بينهما وإثبات هذه الأحكام مع كونها مشهورة
~~من النصوص مشكل، وسيأتي البحث فيه إن شاء الله تعالى.
# الثامن: إذا دبر الكافر عبده الكافر ثم أسلم العبد نظر، ms264 فإن رجع السيد عن
~~التدبير بالقول بيع عليه وجوبا قولا واحدا، وإلا ففي بيعه عليه قولان.
# أظهر هما ذلك، لانتفاء السبيل للكافر على المسلم، ولخبر حماد بن عيسى عن
~~أبي عبد الله عليه السلام كما في نهاية (1) الشيخ ومرسلته (2) كما في
~~الكافي والتهذيب
# PageV01P338
# عن أبي عبد الله عليه السلام " أن أمير المؤمنين عليه السلام أتي بعبد
~~ذمي قد أسلم، فقال: اذهبوا فبيعوه من المسلمين وادفعوا ثمنه إلى صاحبه ولا
~~تقروه عنده ". ولقوله صلى الله عليه وآله (1) " الاسلام يعلوا ولا يعلى
~~عليه ". وطاعة المولى علو منه وفي ملكه له إذلال للمسلم ولا يؤمن أن
~~يستخدمه فيذله وقال ابن البراج: يتخير بين الرجوع في التدبير فيباع وبين
~~الحيلولة بينه وبين كسبه للمولى وبين استسعائه. وحينئذ فينفق عليه من كسبه،
~~فإن فضل منه شئ فهو للمولى على القولين، فإذا مات قبل بيعه ورجوعه عتق من
~~ثلاثة، فإن بقي منه شئ سعى فيه للورثة إن كانوا مسلمين، وإلا بيع عليهم
~~لبطلان التدبير بالموت.
# التاسع: يصح التدبير لمن تعذر عليه النطق كالأخرس أو لمن اعتقل لسانه
~~بالمرض بالإشارة المفهمة لذلك، وكذا رجوعه، وكذلك بالكتابة عند نصب القرينة
~~كما تقدم في العتق، كما يصح ذلك في تصرفاتهم وسائر معاملاتهم لأن الإشارة
~~والكتابة قائمتان مقام اللفظ، سواء كان المانع أصليا أم عارضيا، لعموم
~~الأدلة ولخصوصها أيضا، وسواء أخرس بعد التدبير فيرجع بالإشارة أم قبله،
~~لاشتراك الجميع في المقتضى ويشترط فيهم إشارته ولو بعدلين ليثبت به حيث
~~يحصل النزاع.
# وقد ثبت في موثقة يونس بن يعقوب (2) التي مر ذكرها، وكذلك في صحيحة
~~الحلبي (3) " أن أمامة بنت أبي العاص وأمها زينب بنت رسول الله صلى الله
~~عليه وآله كانت تحت علي بن أبي طالب عليه السلام بعد فاطمة، فخلف عليها بعد
~~علي عليه السلام المغيرة بن نوفل وذكرت أنها وجعت وجعا شديدا حتى اعتقل
~~لسانها فجاءها الحسن والحسين عليهما السلام ابنا علي عليه السلام وهي لا
~~تستطيع الكلام فجعلا يقولان لها - والمغيرة كاره لذلك -
# PageV01P339
# أعتقت فلانا وأهله؟ فجعلت تشير ms265 برأسها لا، وكذا وكذا؟ فجعلت تشير برأسها
~~نعم لا تفصح بالكلام، فأجازا ذلك لها ".
# وصحيحة علي بن جعفر (1) وروايته اللتان تقدمتا عن أخيه موسى عليه السلام
~~" قال:
# سألته عن رجل اعتقل لسانه عند الموت أو امرأة فجعل أهلوهما تسائله: أعتقت
~~فلانا وفلانا؟ فيؤمي برأسه أو تؤمي برأسها في بعض نعم وفي بعض لا، وفي
~~الصدقة مثل ذلك، أيجوز ذلك؟ قال: نعم هو جائز ".
# وكذلك في خبر محمد بن جمهور (2) عن أبي عبد الله عليه السلام في قضية
~~فاطمة بنت أسد عندما اعتقل لسانها، فجعلت تؤمي إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وآله إيماء، فقبل رسول الله صلى الله عليه وآله وصيتها، وكان من وصيتها أن
~~أمرت بعتق خادمها ".
# وبالجملة: فالأخبار بهذا المعنى مستفيضة وهو موضع وفاق، ولو فهم المملوك
~~ذلك منه خاصة ترتب حكم التدبير فيما بينه وبين الله تعالى، كما لو وقع
~~التدبير من الصحيح بينه وبين عبده بغير إشهاد أحد، ولو أنكر بعد ذلك
~~فكانكار الصحيح وهل يعد رجوعا؟ فيه قولان، وستجئ الإشارة إلى ذلك والتنبيه
~~عليه، وقد خالف بعض العامة فمنع من رجوعه بالإشارة وجوز تدبيره بها بناء
~~على أن الرجوع لا يصح عنده بالقول بل بالفعل، وغاية إشارته أن تقوم مقام
~~القول فلا يزيد الفرح على أصله.
# العاشر: قد اختلف في حقيقة التدبير في أنه من أي باب؟ أهو من الوصية أم
~~من العتق أم خارج عنهما وإن ناسبهما من وجوه مخصوصة؟ وعلى كل تقدير
~~فالمشهور بينهم أنه عتق لكن يصح الرجوع فيه ما دام حيا كالوصية.
# واضطرب كلام المحقق هنا في شرايعه فتارة جعله بصفة الوصية وليس بوصية
~~حقيقية، وفي صدر كتاب التدبير في مقام التعريف له ما هو صريح في ذلك.
# PageV01P340
# وفي النافع قطع بكونه وصية، وهذا الاختلاف ناش عن اختلاف الأخبار لكونها
~~في غاية الاختلاف.
# وصحيحة ا بن مسكان (1) كما في الكافي والتهذيب والفقيه عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام أن المدبر من الثلث وأن
~~للرجل أن ms266 ينقض وصيته فيزيد فيها أو ينقص عنها ما لم يمت ".
# وفي صحيحة معاوية بن عمار (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~المدبر فقال:
# هو بمنزلة الوصية يرجع فيما شاء منها ".
# وموثقة زرارة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن المدبر هو
~~من الثلث؟
# قال: نعم، وللموصي أن يرجع في وصيته أوصى في صحة أم مرض ".
# وصحيحة محمد بن مسلم (4) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال:
# المدبر من الثلث، وقال: للرجل أن يرجع في ثلثه إن كان أوصى في صحة أو مرض
~~".
# وصحيحة معاوية بن عمار (5) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~المدبر قال:
# هو بمنزلة الوصية فيما شاء منها ".
# وخبر أبي بصير (6) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المدبر مملوك
~~ولمولاه أن يرجع
# PageV01P341
# في تدبيره، إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أمهره، وإن تركه سيده على
~~التدبير فلم يحدث فيه حدثا حتى يموت سيده فإن المدبر حر إذا مات سيده وهو
~~من الثلث، إنما هو بمنزلة رجل أوصى بوصية بدا له فغيرها قبل موته فإن هو
~~تركها حتى يموت أخذ بها ".
# وصحيحة منصور (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال: إن
~~حدث بي حدث في مرضي هذا فغلامي فلان حر، فقال أبو عبد الله عليه السلام:
~~يرد من وصيته ما شاء ويجيز ما شاء ".
# وهي كما ترى بعضها دال على أنه وصية محضة وبعضها بمنزلة الوصية وإن كان
~~التحقيق أنه بمنزلة الوصية لا عينها كما ذكره المحقق هنا، لأنه لو كان وصية
~~محضة لا فتقر إلى صيغة بعد الموت، ولا يلزم من كونه بمنزلتها مساواتها في
~~جميع الأحكام في عتقه بل المراد أنه بمنزلتها في الأحكام المسؤول عنها في
~~الروايات وهو كونه من الثلث وأنه يجوز الرجوع فيه ونحو ذلك، لكن فيه شائبة
~~من العتق وليس بعتق محضا كما قاله ابن إدريس وغيره، وإلا لما صح الرجوع فيه
~~وكونه متردد بينهما في بعض ms267 الأحكام ومستقلا بنفسه في بعض، ومن ثم وقع بصيغة
~~خاصة خارجة عن الأمرين أظهر لانطباق هذا القول على جميع أخبار الباب.
# الحادي عشر: قد عرفت مما سبق أن التدبير من الايقاعات الجائزة القابلة
~~للفسخ كالوصية، وفسخه قد يكون بالقول كقوله: رجعت في هذا التدبير أو أبطلته
~~أو رفعته وما أشبه ذلك، وقد يكون بالفعل كأن ينقل المدبر لغيره بناقل شرعي
~~حتى لو كانت هبة غير مقبضة فإنها تبطله لدلالتها على الرجوع، تصح الهبة عند
~~تمام شرائطها، خلافا لابن حمزة حيث شرط في صحتها تقدم الرجوع فيه بالقول
~~وأولى بالرجوع ما لو أعتقه لأنه تعجيل مسبب التدبير - أعني الحرية -
# PageV01P342
# فقد زاده خبر، وكذا يبطل توقفه وإن لم يقبضه لدلالته على الرجوع كالهبة،
~~والخلاف فيه كالخلاف فيها ومثله الوصية به.
# وأما بيعه فالأظهر أنه كذلك لما ذكر، ولأن الوصية تبطل بإخراج الموصى به
~~عن ملك الوصي، والبيع ناقل للملك، والتدبير وصية أو بمنزلتها كما مر.
# ولذلك جملة من الأخبار على ذلك مثل صحيحة محمد بن مسلم (1) كما في الكافي
~~والتهذيب " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل دبر مملوكا له ثم احتاج
~~إلى ثمنه، قال: هو مملوكه إن شاء باعه وإن شاء أعتقه وإن شاء أمسكه حتى
~~يموت، فإذا مات السيد فهر حر من ثلثه ".
# وصحيحة إسحاق بن عمار (2) " قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الرجل
~~يعتق مملوكه عن دبر ثم يحتاج إلى ثمنه، قال: يبيعه، قلت: فإن كان عن ثمنه
~~غنيا؟
# قال: إن رضي المملوك فلا بأس ".
# وصحيحة جميل (3) كما في الفقيه والتهذيب " قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن المدبر أيباع؟ قال: نعم إن احتاج صاحبه إلى ثمنه وإذا رضي
~~المملوك حسن فلا بأس ".
# وصحيحة محمد بن مسلم (4) الأخرى " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل
~~دبر مملوكه ثم يحتاج إلى الثمن، قال: إذا احتاج إلى الثمن فهو له، يبيع
# PageV01P343
# إن شاء وإن شاء أعتق ".
# وخبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المدبر مملوك
~~ولمولاه ms268 أن يرجع في تدبيره، إن شاء باعه وإن شاء وهبه وإن شاء أمهره ".
# وخبر الوشاء (2) " قال: سألت الرضا عليه السلام عن الرجل يدبر المملوك
~~وهو حسن الحال ثم يحتاج له، يجوز له أن يبيعه؟ قال: نعم. إذا احتاج إلى ذلك
~~".
# هكذا في الكافي والتهذيب ورواه في الفقيه من الحسن.
# ويدل عليه إطلاق صحيحة معاوية بن عمار المتقدمة، وكذلك موثقة زرارة
~~وصحيحة محمد بن مسلم لقوله " المدبر بمنزلة الوصية يرجع بما شاء منها " كما
~~في الأولى، وفي الثانية " المدبر من الثلث وللرجل أن يرجع في ثلثه "، وفي
~~الثالثة " والموصى أن يرجع في وصيته أوصى في صحة أو مرض ".
# وفي صحيحة هشام بن الحكم (3) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجل يدبر مملوكه، أله أن يرجع فيه؟ قال: نعم هو بمنزلة الوصية ".
# قال الشيخ في النهاية: لا يجوز يبعه قبل أن ينقض تدبيره إلا أن يعلم
~~المبتاع أنه يبيعه خدمته، وأنه متى مات هو كان حرا لا سبيل عليه.
# وقال الصدوق: لا يجوز بيعه إلا أن يشترط على الذي يبيعه إياه أو يعتقه
~~عند موته. وقريب منه قول ابن أبي عقيل.
# وقال المفيد: متى مات البائع صار حرا لا سبيل عليه وإن لم يشترط وهو قول
~~الشيخ أيضا. ومستند هذه الأقوال ظاهر الروايات المختلفة، وقد تقدم منها ما
~~يدل على جواز الرجوع والبيع.
# PageV01P344
# وقد دلت صحيحة محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام " في الرجل يعتق
~~غلامه أو جاريته عن دبر منه ثم يحتاج إلى ثمنه، أيبيعه؟ قال: لا، إلا أن
~~يشترط على الذي يبيعه إياه أن يعتقه عند موته ".
# ومثلها صحيحة الأخرى (2) كما في الفقيه.
# وصحيحة الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.
# وهذه الأخبار حجة الصدوق ومن قال بمقالته. وأما ما يدل على أحد قولي
~~الشيخ من جواز بيع الخدمة فرواية القاسم بن محمد (4) عن علي " قال: سألت
~~أبا عبد الله عليه السلام عن رجل أعتق جارية في حياته، قال: إن أراد بيعها
~~باع خدمتها في حياته، ms269 فإذا مات أعتقت الجارية، وإن ولدت أولادا فهم
~~بمنزلتها ".
# وخبر السكوني (5) عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي عليهم السلام " قال:
~~باع رسول الله صلى الله عليه وآله خدمة المدبر ولم يبع رقبته ".
# وصحيحة أبي مريم (6) عن أبي عبد الله عليه السلام وقد تقدمت وفيها "
~~الرجل يعتق جاريته عن دبر أيطأها إن شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها في
~~حياته؟ فقال: أي ذلك شاء فعل ".
# وصحيحة أبي بصير (7) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن العبد
~~والأمة يعتقان
# PageV01P345
# عن دبر، فقال: لمولاه أن يكاتبه إن شاء وليس له أن يبيعه إلا أن شاء
~~العبد أن يبيعه في حياته وله أن يأخذ ماله إن كان له مال ".
# ورواها الصدوق (1) أيضا من الصحيح كما في الفقيه إلا أنه قال فيها " مدة
~~حياته ".
# ورواها في المقنع (2) مرسلة.
# وهذه حجة الشيخ مضافا إلى الجميع بين الأخبار التي دل بعضها على جواز
~~بيعه مطلقا وبعضها على النهي عنه وبعض على الإذن في بيع الخدمة مدة حياته
~~بحمل الأولى على بيع الخدمة. وحمل ابن إدريس بيع الخدمة على الصلح مدة
~~حياته لأن البيع لا يقع إلا على الأعيان. والعلامة على الإجارة مدة فمدة
~~حتى يموت. والمحقق - رحمه الله - ومن تأخر عنه قطعوا ببطلان بيع الخدمة
~~لأنها منفعة مجهولة. وأجيب عن ذلك بالجهالة غير قادحة لجواز استثناء هذا
~~بهذه الأخبار الواردة فيه بالخصوص على أن المقصود بالبيع في جميع الأعيان
~~هو الانتفاع ولا تقدير فيه للمدة، فإذا وردت الأخبار الكثيرة بجوازه فلم
~~يبعد القول به، واختاره شهيد الدروس.
# وعلى هذا فالمتجه جواز بيع الرقية كما دلت عليه الأخبار المستفيضة
~~السابقة وبيع المنفعة منفردة إبقاء للتدبير على أصله كما دلت عليه الأخبار.
# وأما حمل الشيخ بيع المدبر على بيع خدمته وحصره الجواز فيه إذا لم يرجع
~~في التدبير فليس بجيد، لأن مقصود المشتري الرقية فإذا لم يصح بيعها وصرف
~~إلى بيع الخدمة في المدة المخصوصة كان اللازم بطلان البيع كما لو اشترى
~~شيئا على أنه جنس ms270 معين فظهره غيره.
# وأما تنزيله على أن البيع متناول للرقية مدة الحياة كمشروط العتق
# PageV01P346
# ففاسد لتصريح الأخبار، والفتوى يتناول بيع الخدمة دون الرقية، ولأن
~~انعتاقه بالموت عن البائع لا من المشتري فيدل على عدم انتقال الرقية إلى
~~المشتري وإلا لكان عتقه عنه إذا لم يشترط عليه عتقه عن البايع بل انعتق
~~بالتدبير السابق، والأصح صحة البيع في رقبته وأن ذلك رجوع في التدبير،
~~ويترتب عليه بطلان التدبير.
# ويمكن حمل الأخبار الناهية عن البيع والاقتصار على بيع الخدمة على التقية
~~لأنه مذهب جماعة.
# ولو أنكر المولى تدبيره لم يكن رجوعا في المشهور، لأنه أعم من الرجوع فلا
~~يدل عليه، ولا مكان استناده الانكار له إلى نسيان التدبير فلم يقصد به
~~الرجوع وقيل: يكون رجوعا لاستلزامه رفعه في سائر الأزمان وكان أبلغ من
~~الرجوع المقتضي لرفعه في المستقبل خاصة، والأقوى هو المشهور إلا مع قصد
~~الرجوع به، وحينئذ فيرجع إليه في ذلك، وإن لم يعرف بالقصد لم يكن رجوعا.
~~وكذا القول في سائر الأحكام التي يجوز الرجوع فيها كالوكالة والوصية وإنكار
~~البيع الجائز.
# وأما إنكار الطلاق وإعداده رجعة فللنص الصحيح الوارد بكونه رجوعا مع كونه
~~على خلاف الأصل، وقد تقدم تحقيقه فيه.
# أما لو ادعى المملوك التدبير وأنكر المولى فحلف لم يبطل التدبير في نفس
~~الأمر، لأن إنكاره وحلفه مع عدم البينة وإن اقتضيا ارتفاعه ظاهرا لكن لا
~~يرتفع في نفس الأمر فهو بحاله ما لم يحصل منه ما يدل على الرجوع، فلو مات
~~على هذه الحالة انعتق المملوك فيما بينه وبين الله تعالى.
# وقد تظهر الفائدة ظاهرا كما لو اعترف المولى بعد الحلف بكذبه فيه، فإن
~~جعلنا الانكار رجوعا لم يعد باعترافه، وإلا بقي بحاله، فيثبت ظاهرا أيضا
~~حيث يعترف به.
# وقد تظهر فائدته أيضا كما لو كان الحلف لعدم البينة ثم وجدت بعد ذلك.
~~PageV01P347
# الثاني عشر: المدبر ينعتق بموت مولاه من ثلث مال المولى، هذا إذا كان
~~تدبيره معلقا على موت المولى ولم يكن منذورا ولا معاهدا عليه ولا يمينا ms271
~~لأنها وصية متبرع بها، أو هو بمنزلتها فيكون بحكمها. ولو جعلناه عتقا
~~فالعتق المعلق على الموت كذلك مثل المنجز في مرض الموت كما مر تحققه في
~~المشهور فالمتأخر عنه أولى.
# وقد تقدمت جملة من الأخبار دالة عليه مثل صحيحة محمد بن مسلم (1) لقوله
~~فيها " فهو مملوك " إلى قوله " فإذا مات السيد فهو حر من ثلثه ".
# وفي صحيحة محمد بن مسلم (2) الأخرى عن أحدهما عليهما السلام " قال:
~~المدبر من الثلث ".
# وخبر الحسين بن علوان (3) عن الزيدية عن زيد بن علي عن آبائه عن علي عليه
~~السلام " قال: المعتق على دبر فهو من الثلث ".
# ومرسلته (4) مثله.
# وخبر أبي بصير (5) عن أبي عبد الله عليه السلام وتقدمه " قال: المدبر
~~مملوك ولمولاه أن يرجع في تدبيره، إن شاء باعه وإن شاء وهبه " إلى أن قال:
~~" وإن تركه سيده على التدبير ولم يحدث فيه حدثا حتى يموت سيده فإن المدبر
~~حر إذا مات سيده، وهو من الثلث، إنما هو بمنزلة رجل أوصى بوصية " الحديث.
# وصحيحة محمد بن مسلم (6) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل دبر
~~مملوكا
# PageV01P348
# له ثم احتاج إلى ثمنه " وساق الحديث كما تقدم إلى أن قال: " فإذا مات
~~السيد فهو حر من ثلثه ".
# وصحيحته الأخرى (1) " قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل دبر مملوكه ثم
~~يحتاج إلى الثمن " وساق الحديث إلى أن قال: " وإن شاء أعتق وذلك من الثلث
~~".
# وفي صحيحته الخامسة (2) عن أحدهما عليهما السلام " قال: المدبر من الثلث
~~وللرجل أن يرجع في ثلثه ".
# هذا كله إذا كان معلقا بموت المولى متبرعا به، فلو علقه بموت المخدوم أو
~~الزوج ومات في حياة المولى وصحته لم يعتبر من الثلث، إذ لا وجه له، فإنه
~~كتعجيل العتق في حال الحياة. وحينئذ فيجب حمل الأخبار المطلقة أو العامة
~~مما قدمناها وتأتي في كونها من الثلث على التدبير الغالب المتفق عليه وهو
~~المعلق بموت المولى، بل فيها ما يدل عليه صريحا كقوله " فإذا مات السيد فهو
~~حر لثلثه ".
# ولو مات المخدوم في مرض موت ms272 المولى أو بعده فهو من الثلث أيضا كالمعلق
~~على وفاة المولى ولو كان واجبا بنذر أو شبهه كالعهد واليمين، فإن كان في
~~مرض الموت وكانت المنجزات من الثلث لم يتغير الحكم، وإن كان في حال الصحة
~~فإن كان المنذور هو التدبير فالأظهر أنه من الثلث أيضا لأنه لا يصير واجب
~~العتق بذلك إنما يجب تدبيره، فإذا دبره فقد برئ من النذر ولحقه حكم التدبير
~~وإن كان قد نذر عتقه بعد الوفاة فهو من الأصل كغيره من الواجبات المالية،
~~ومثله نذر الصدقة ونحوها بمال بعد الوفاة.
# وفي التحرير ساوى بين الأمرين في خروجه من الأصل ونقله أول الشهيدين
# PageV01P349
# في الدروس عن ظاهر الأصحاب، والأظهر الأول.
# ولو جوزنا تعليق العتق على شرط كما هو مذهب القاضي والإسكافي كما لو قال:
~~فهو حر قبل مرض موتي بيوم مثلا خرج من الأصل، وكذا لو جعلنا المنجزات من
~~الأصل كما هو المختار فعلقه على آخر جزء من حياته، ولو نذر عتقه أو الصدقة
~~بالمال أو صرفه في بعض الوجوه السابقة في آخر يوم من أيام صحته فكذلك، وفي
~~آخر يوم من حياته على القول الآخر، ولا فرق في اعتبار التدبير بين المتبرع
~~به من الثلث بين الواقع في مرض الموت والصحة كالوصية. ولو تعدد المدبر
~~بتعدد الصيغة وجب إخراج الأول فالأول وإن لم يسع الجميع الثلث إلى أن ينقضي
~~وبطل في الزائد، وإن اتحدت الصيغة أو تعدده وجهل الترتب عتق الثلث بالقرعة
~~كما سبق في العتق المنجز، و يكون حكمه في الأمرين حكم الوصية.
# الثالث عشر: لو دبر المالك عبده وعليه دين مستوعب للتركة بطل التدبير
~~وبيع المدبر فيه، لأن التدبير كالوصية كما سمعت، ولا تزاحم الوصية الديون
~~فيتعين في نفوذه كونه فاضلا من الثلث بعد أداء الدين وما في معناه من
~~الوصايا الواجبة والعطايا المنجزة والمتقدمة عليه لفظا، ولا فرق في المشهور
~~بين الدين المتقدم على إيقاع صيغة التدبير والمتأخر عنه كما هو الأصح.
~~والقول بتقديمه على الدين مع تقدمه عليه للشيخ في النهاية ms273 وكتابي الأخبار
~~وتمسك المشهور بما تقدم من الأخبار الدالة على أن التدبير كالوصية، ولا
~~إشكال في وجوب تقدم الديون عليها تقدمت أو تأخرت.
# وبصحيحة الحلبي (1) وبحسنته كما في الفقيه والكافي " قال: قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام: رجل قال: إن مت فعبدي حر وعلى الرجال دين، فقال: إن توفي
# PageV01P350
# وعليه دين قد أحيط بثمن الغلام بيع العبد، وإن لم يكن أحاط بالعبد استسعى
~~العبد في قضاء دين مولاه وهو حر إذا أوفى ".
# واحتج الشيخ على ما فصل من الحكم بصحيحة علي بن يقطين (1) " قال:
# سألت أبا الحسن عليه السلام عن بيع المدبر، قال: إذا أذن بذلك فلا بأس
~~به، وإن كان على مولى العبد دين فدبره فرارا من الدين فلا تدبير له، وإن
~~كان دبره في صحة وسلامة فلا سبيل للديان عليه ويمضي تدبيره ".
# وبموثقة أبي بصير (2) كما في التهذيب والكافي الفقيه " قال: سألت أبا
~~الحسن عليه السلام عن رجل دبر غلامه وعليه دين فرارا من الدين، قال: لا
~~تدبير له، وإن كان دبره في صحة منه وسلامة فلا سبيل للديان عليه ".
# وأجيب عنهما بحملهما على التدبير الواجب بنذر وشبهه، فإذا وقع كذلك مع
~~سلامته من الدين فلا سبيل للديان عليه فلا بأس، وإن كان على مولى العبد دين
~~فدبره فرارا من الدين فلا تدبير له.
# ويمكن أن يستأنس المشهور بصحيحة البزنطي عن الحسن بن علي بن أبي حمزة (3)
~~عن أبي الحسن عليه السلام " قال: قلت له: أبي هلك وترك جاريتين فدبر هما
~~وأنا ممن أشهد لهما وعليه دين كثير، فما رأيك؟ قال: رضي الله عن أبيك ورفعه
~~مع محمد صلى الله عليه وآله وأهله عليهم السلام قضاء دينه خير له إن شاء
~~الله تعالى ".
# وكذا لو نذره فرارا من الدين لم ينعقد نذره لأنه لم يتعمد به الطاعة، وهو
~~محمل بعيد، واحتمل فيه محدث الوسائل عدم استيعاب الدين للتركة، وهو أقرب،
~~ويحتمل التقية لأنه مذهب بعض العامة.
# PageV01P351
# الرابع عشر: إذا دبر بعض عبده لم يسر في الباقي، بمعنى أنه ms274 ينعتق معجلا
~~بعد عتق الجزء المدبر، لأن التدبير ليس بعتق خالص محقق وإنما هو وصية به،
~~وعلى تقدير كونه عتقا معلقا لم يقع بعد، فلا يدخل في عموم قوله " من أعتق
~~شقصا " وبعد انعتاقه لا يبقى المعتق مؤسرا بانتقال ماله عنه بالموت بخلاف
~~ما إذا علق عتق نصيبه بصفة فوجدت الصفة وهو مؤسر، وجوزنا التعليق على الصفة
~~فإنه يعتق النصيب ويسرى.
# وللمرتضى قول بالسراية هنا وهو قول بعض العامة كالعتق المنجز لأنه يوجب
~~استحقاق العتق بالموت فصار كالاستيلاد الموجب التقويم حصص الشركاء عليه،
~~ويرد بمنع الاستحقاق أولا بجواز الرجوع ومنع الملازمة على تقدير الاستحقاق
~~مع عدم تحقق العتق بالفعل لعدم المقتضي.
# والفرق بين الاستيلاد و التدبير ظاهر، إذ الاستيلاد كالاتلاف حيث إنه
~~يمنع التصرف بالبيع ونحوه من التصرفات المملكة ولا طريق إلى دفعه بخلاف
~~التدبير.
# ولو دبر بعض المملوك المشترك بينه وبين آخر لم يسر على الشرك كما تقدم في
~~عتق السراية، ولم يقوم عليه نصيب الشريك لما تقدم من الدليل، والمخالف هنا
~~كالسابق والدليل الدليل والجواب الجواب، بل هنا أولى بعدم السراية كما عليه
~~أكثر الأصحاب.
# ولبعض العامة هنا قول آخر وهو تخيير الشريك بين أن يضمنه القيمة وبين أن
~~يستسعى العبد وبين أن يدبر نصيبه أو يعتقه، ولو كان المالك واحدا ودبره
~~أجمع ثم رجع في بعض التدبير فإنه صحيح كما تقدم، وكما يجوز له الرجوع في
~~بعض الوصية دون بعض ولشمول تلك الأخبار له، وحيث يرجع في البعض لا يسري بما
~~بقي فيه التدبير على ما رجع فيه إلى محض الرق لما تقدم من أنه ليس بعتق
~~مطلقا، والخلاف والدليل والجواب فيها واحد.
# أما لو كان مشتركا بين اثنين فدبراه معا ثم عجل أحدهما العتق، فهل
~~PageV01P352
# يقوم عليه نصيب الآخر؟ فيه قولان، وقد تقدم الكلام عليه في فروع عتق
~~السراية أحدهما لا يسري، فذهب إليه الشيخ في المبسوط محتجا بأن له جهة يعتق
~~بها وهي التدبير فلا يحتاج إلى جهة أخرى، والوجه التقويم لأنه لم يخرج عن ms275
~~ملكه في التدبير فيدخل في عموم " من أعتق شقصا ".
# أما لو كانت هذه الصورة بحالها لكن دبر أحد الشريكين حصته ثم عجل عتقها
~~سرى إلى نصيب الشريك قطعا لعموم وتمامية الملك وعدم المانع منه هنا.
# وكذلك ما لو كانت الصورة بحالها لكن كان المعتق هو الشريك الذي لم يدبر،
~~فهل يسري إلى نصيب شريكه المدبر؟ فيه القولان السابقان، فشيخ المبسوط لا
~~يسري لأن حصة التدبير لها جهة عتق، والأكثر - وهو الأصح - على ثبوت السراية
~~لأنه لم يخرج عن ملكه بالتدبير.
# وليس في أخبارنا ما يدل على أصل هذه الفروع سوى ما تقدم في كتاب النكاح
~~من صحيحة محمد بن قيس وموثقته وصحيحة محمد بن مسلم وموثقته (1) عن أبي جعفر
~~عليه السلام " قال: سألته عن جارية بين رجلين دبراها جميعا ثم أحل أحدهما
~~فرجها لشريكه، قال: هو له حلال، وأيهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرا من
~~قبل الذي مات ونصفها مدبر، قلت: أرأيت إن أراد منهما الباقي أن يمسها، أله
~~ذلك؟ قال: لا، إلا أن يثبت عتقها فيتزوجها برضا منها مثل ما أراد قلت له:
~~أليس قد ملكت نصف رقبتها والنصف الآخر الباقي منهما؟ قال: بلى، قلت: فإن هي
~~جعلت مولاها في حل من فرجها وأحلت له ذلك؟ قال: لا يجوز له ذلك، قلت: لم
~~يجوز لها ذلك كما أجزت للذي كان له حين أحل فرجها لشريكه منها؟ قال: إن
~~الحرة لا تهب فرجها ولا تعيره ولا تحلله، ولكن لها من نفسها يوم وللذي
~~دبرها يوم، فإن أحب أن يتزوجها متعة بشئ في اليوم الذي
# PageV01P353
# تملك فيه نفسها فيتمتع منها بشئ قل أو كثر ".
# وهي صريحة في عدم السراية في التدبير وإن كانت بين شريكين وعلى جواز
~~تعجيل عتق المدبر بعد تدبيره وإن كان بعضا منه.
# وعلى هذا ينبغي حمل إطلاق صحيحة ليث المرادي (1) " قال: سألته عن الرجلين
~~تكون بينهما الأمة فيعتق أحدهما نصيبه فتقول الأمة للذي لم يعتق:
# لا أبقى فقومني وردني كما أنا أخدمك، أرأيت الذي لم ms276 يعتق النصف الآخر أن
~~يطأها، أله ذلك؟ قال: لا ينبغي له أن يفعل لأنه لا يكون للمرأة فرجان، ولا
~~ينبغي له أن يستخدمها ولكن له أن يستسعيها، فإن أبت كان لها من نفسها يوم
~~وله يوم ".
# وكذا خبر أبي الصباح الكناني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال:
~~سألته عن الرجلين تكون بينهما الأمة فيعتق أحدهما نصيبه فتقول الأمة للذي
~~لم يعتق نصيبه لا أريد أن تقومني، ردني كما أنا أخدمك، وأنه أراد أن يستنكح
~~النصف الآخر، قال: لا ينبغي له أن يفعل لأنه لا يكون للمرأة فرجان، ولا
~~ينبغي أن يستخدمها ولكن يقومها فيستسعيها " على أن العتق هنا فيها مراد به
~~التدبير وإن بعد من لفظها.
# ويمكن حملها على ما تقدم حيث إن المعتق ليس بمؤسر فلا يقع السراية بل
~~يكون الخيار لمالك النصف الثاني بين إبقائها واستسعائها بعد التقويم، كما
~~هو مذهب جماعة من المتأخرين. والعجب من الأصحاب قديما وحديثا حيث لم
~~يتعرضوا لشئ من هذه الأخبار في مثل هذه المسائل والأحكام مع أنهم قد تعرضوا
# PageV01P354
# لها في كتاب النكاح وقدحوا في أحكامها المشتملة عليه وتلقاها بعضهم
~~بالقبول وهو المعتمد، إلا أنه باعتبار التدبير وعدم السراية به لم يطعن أحد
~~فيها لمطابقتها قواعد التدبير والسراية، فكان عليهم أن يذكروها هنا.
# الخامس عشر: إذا أبق المدبر المعلق تدبيره على موت مولاه بطل تدبيره وكان
~~هو ومن يولد بعد الإباق رقا، فظاهر الأصحاب الاجماع على هذا الحكم وفي
~~الخلاف صرح بدعوى إجماعهم عليه، والأخبار به مستفيضة.
# منها رواية محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام كما في الكافي (1) "
~~قال: سألته عن جارية مدبرة أبقت من سيدها مدة سنين كثيرة ثم جاءت بعد ما
~~مات بأولاد ومتاع كثير وشهد لها شاهدان أن سيدها قد كان دبرها في حياته من
~~قبل أن تأبق، قال: فقال أبو جعفر عليه السلام: أرى أنها وجميع ما معها فهو
~~للورثة، قلت: لا تعتق من ثلث سيدها؟ قال: لا، إنها أبقت عاصية لله ولسيدها
~~فأبطل الإباق ms277 التدبير ".
# ورواه الصدوق بإسناده عن محمد بن مسلم (2) ورواه أيضا مرسلا.
# وموثقة العلاء بن رزين (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل دبر
~~غلاما له فأبق الغلام فمضى إلى قوم فتزوج منهم ولم يعلمهم أنه عبد فولد له
~~وكسب مالا فمات مولاه الذي دبره فجاء ورثة الميت الذي دبر العبد فطالبوا
~~العبد، فما ترى؟
# فقال: العبد وولده رق لورثة الميت، قلت: أليس قد دبر العبد؟ فذكر أنه لما
~~أبق هدم تدبيره ورجع رقا ".
# PageV01P355
# وقدح ثاني الشهيدين في كل من الروايتين بضعف طريقهما، ثم إنه أجاب عنهما
~~بأنهما منجبران بالصحة أو الاجماع، وهذا بناء على الاصطلاح الجديد وعلى عدم
~~الموثق في الضعيف، وقد فرقوا بين الإباق والارتداد حيث لم يكن الارتداد
~~مبطلا للتدبير مع اشتراكهما في معصية المولى، وكون الثاني أقوى من حيث إن
~~معصية الله تعالى أعظم، إلا أن الإباق لما كان يقتضي معصية المولين معا
~~والمولى الآدمي محتاج إلى خدمته فقوبل بنقيض مقصوده حيث قوتها عليه بخلاف
~~معصية الله تعالى بالارتداد فإنه غني عنه ولا تعلق لذلك بالمولى المحتاج،
~~وهو تعليل متكلف مع النص الذي هو الأصل في الحكم وينتقض بإباقه من عند
~~المخدوم الذي علق تدبيره على موته فإنه لا يبطل بإباقه كما سيجئ وتقدم أيضا
~~مع اشتراكهما في الحاجة، وإنما الفارق النص. وعلى هذا فلا يبطل تدبير
~~المملوك الارتداد إلا أن يلتحق بدار الحرب فيبطل للإباق، ولو مات مولاه قبل
~~الالتحاق تحرر.
# وبالجملة: أن المشهور بين علمائنا - حتى كان أن يكون إجماعيا إلا من
~~الإسكافي على ما سيجئ - أن الارتداد لا يبطل التدبير مطلقا وإن حكم بقتله
~~للأصل ما لم ينظم إليه الإباق بأن يلتحق بدار الحرب فيبطل من حيث الإباق
~~كما تقدم.
# وخالف الإسكافي في حيث اكتفى في بطلان تدبيره بأحد أمرين: ارتداده أو
~~التحاقه بدار الحرب، فيبطل من حيث الإباق والارتداد معا. وكلاهما ممنوع، إذ
~~لا دليل على البطلان بمجرد الارتداد، وإلحاقه بالإباق قياس مع وجود الفارق
~~كما أشرنا إليه في السابق من حاجة ms278 المولى وغناء الله تعالى، والتحاقه بدار
~~الحرب لا يشترط انضمام الأسير إليه كما اشترطه هو في الالتحاق بدار الحرب
~~في كلامه لكون الإباق علة مستقلة للبطلان. فعلى هذا لو مات مولاه بعد
~~ارتداده وقبل فراره إلى دار الحرب أو إباقه بغيره تحرر لوجود المقتضي
~~للعتق، فإن قتل قبل مولاه من حيث الارتداد بطل، كما لو مات حتف أنفه.
~~PageV01P356
# السادس عشر: لما كان بطلان التدبير بالإباق على خلاف الأصل فيقتصر فيه
~~على مورد النص فيه وهو إباقه من المولى المعلق تدبيره بوفاته.
# أما لو جعل خدمته لغيره وعلق تدبيره على وفاة المخدوم لم يبطل بإباقه
~~للأصل وصحيحة يعقوب بن شعيب (1) التي مر ذكرها مرارا حيث قال فيها " عن
~~الرجل يكون له الخادم فيقول: هي لفلان تخدمه ما عاش فإذا مات فهي حرة فتأبق
~~الأمة قبل أن يموت بخمس سنين أو ست سنين ثم يجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها
~~بعد ما أبقت؟ فقال: لا، إذا مات الرجل فقد عتقت ".
# وباشتمالها على هذا الحكم ردها ابن إدريس ومن قال بمقالته لما ثبت من
~~الإباق على كل تقدير يلزمه إبطال التدبير فلا يكون هذا تدبيرا، وقد مر
~~الكلام في ذلك منقحا ومجابا عما أورده ابن إدريس.
# وبقي ما لو علق تدبيره بوفاة الزوج أو غيره حيث يجوز ما بقي ومقتضى هاتين
~~القاعدتين تابع لخدمته، فإذا لم تكن مجعولة لغير المولى بطل تدبيره بإباقه
~~وإن لم يكن كذلك لم يبطل تدبيره بإباقه. وإن جعل خدمته لغيره وعلق تدبيره
~~على وفاة غير المخدوم كالزوج فأبق ففي بطلان تدبيره بذلك نظر، إذ كل واحد
~~من الروايات الواردة من الجانبين لا تتناول هذا الفرد، لأنه موردها في
~~البطلان المعلق على وفاة المولى، وفي عدمه معلق على وفاة المخدوم والأصل
~~يقتضي عدم البطلان.
# ولو قيل بقصر عدم البطلان على إباق من جعلت خدمته لغيره وعلق تدبيره على
~~وفاة المخدوم كان حسنا، لأن القاعدة والأصل بطلانه بالإباق وصار في تعليقه
~~على وفاة المخدوم غير مبطل على خلاف ذلك الأصل بالنظر ms279 إلى ما ذكره الأصحاب
~~فيقتصر على مورده لأن ظاهر هم الاتفاق على أن الإباق مبطل له إلا ما أخرجه
~~الدليل، هذا عند من أثبته كما هو المختار.
# أما عند من أسقط المعلق بوفاة غير المولى والمخدوم نظر إلى عدم النص
# PageV01P357
# الدال على الصحة. والاشكال مندفع لانتفاء ما بني عليه هذا الحكم كما عرفت
~~وبمقتضى التعليل الذي علل به البطلان بالإباق - أعني مقابلة نعمة المولى
~~وخدمته بالإباق والكفر إن أوجب له البطلان - فتثبت الصحة في التدبير المعلق
~~على وفاة الزوج وإن حصل الإباق لعدم الوقوف على دليل يقتضي التعميم كما وقع
~~للأصحاب في هذا المقام.
# السابع عشر: إذا اكتسب المدبر مالا بعد موت مولاه وانعتاقه في الجملة فإن
~~نهض به الثلث كان الجميع حرا ويكون الكسب تابعا له لوقوعه حال الحرية، وإن
~~لم ينهض به الثلث وعتق منه شئ كان الكسب تابعا لما فيه من الرقية والحرية
~~بالنسبة، هذا إذا كان عتقه معلقا على وفاة المولى.
# أما لو كان معلقا على وفاة غيره كمن جعلت له الخدمة أو كالزوج وتأخر موته
~~عن موت المولى فإنه باق على التدبير والرقية إلى أن يحصل موت المعلق عليه
~~العتق أو الوصية.
# وهل يجوز للوارث الرجوع في تدبيره فيما بين وفاة المولى والمخدوم كما كان
~~ذلك جائزا للمولى؟ نظر: من إطلاق النصوص والفتاوى بجواز الرجوع في التدبير
~~ما لم يحكم بعتقه، ومن إمكان اختصاص ذلك برجوع المولى المدبر، ومن ثم لم
~~يجز له الرجوع في تدبير أولاد المدبر المتحددين بعد التدبير من حيث إنه لم
~~يدبر وكان وارثه من حيث إنه لم يدبر هم فكان وارثه بالنسبة إلى تدبير
~~المورث بمنزلة المولى في تدبير الأولاد. وربما فرق بينهما بأن الوارث قائم
~~مقام المورثون ووارث حقه من المال وما يتعلق به من الحقوق كحق الخيار
~~والشفعة، وهذا منها بخلاف تدبير الأولاد لاستناده إلى الله تعالى لا إلى
~~المولى فذلك لم يكن له الرجوع فيه، وللنصوص الدالة عليه وهي مفقودة هنا مع
~~أصالة بقاء الملك على مالكه ms280 وجواز تصرف المالك في المملوك بأنواع التصرفات
~~إلى أن يثبت المزيل. PageV01P358
# الثامن عشر: إذا كان للمدبر مال غائب عن الورثة أو دين على معسر لم يمكن
~~استيفاؤه لم يعتق جميع المدبر لأن عتقه موقوف على إيصال الورثة من التركة
~~ضعفه.
# وهل يعتق ثلثه معجلا؟ فيه وجهان، أصحهما وهو الذي قطع به الأكثر وقواه
~~شيخ المبسوط وقطع به المحقق في الشرايع أنه يعتق لأن الغيبة لا تزيد على
~~العدم، إذ لو لم يكن له إلا هذا المدبر انعتق ثلثه فكذلك عند الغيبة، وعلى
~~هذا فثلث اكتسابه بعد موت السيد له ويوقف الباقي، فإن وصل المال إلى الوارث
~~تبين عتقه أجمع وصار كسبه تابعا له.
# والقول الثاني أنه لا يعتق حتى يصل المال إلى الورثة، لأن في تنجيز العتق
~~تنفيذا لمتبرع به قبل تسلط الورثة عن الثلثين، إذ لا بد من التوقف في
~~الثلثين حتى يتبين حال الغائب كما تقدم نظيره في الوصايا، فيما لو أوصى
~~بعين تخرج من الثلث وكان باقي المال غائبا، فإن في تسلط الموصى له الوجهين
~~وأصحهما كما هنا.
# ويتفرع على الوجهين فروع منها ما إذا كان قيمة المدبر مائة والغائب
~~مائتين فحصته مائة، فعلى المختار يعتق ثلثاه لأن ثلثه عتق في الحال، فإذا
~~حضر مائة عتق بقدر ثلثها أيضا، وعلى الثاني يعتق نصفه لحصول مثليه للورثة،
~~فإن حضرت مائة وتلفت مائة استقر العتق في ثلثيه وتسلط الورثة على ثلثه وعلى
~~المائة وربما يخرج على الوجه الثاني أن للورثة التصرف في الثلثين كما يحكم
~~بعتق الثلث مراعاة للحقين المتلازمين، فإن حضر الغائب نقص تصرفه. والأصح
~~خلاف ذلك كله، وكما يوقف كسبه في الثلثين قبل وصول المال توقف نفقته بمعنى
~~أنه ينفق عليه منه، فإن وفي وإلا أكمل الوارث، فإن حضر المال وعتق المال
~~رجع الوارث بما غنم منها.
# التاسع عشر: التدبير والمكاتبة حينئذ قد يجتمعان، ويتفرع على اجتماعهما
~~مسائل: PageV01P359
# الأولى: إذا كاتبه ثم دبره صح لعدم المنافاة، فإن الكتابة لازمة لا تبطل
~~بطرو الجائز عليها، والكتابة وإن اقتضت ms281 تمليك المكاتب نفسه إلا أنه ليس
~~ملكا تاما فلا يعارضه التدبير، ولهذا جائز تعجيل عتقه. وحينئذ فيجتمع فيه
~~سببان موجبان للعتق أيهما سبق تحقق العتق به، فإن أدى مال الكتابة في حياة
~~المولى عتق وبطل التدبير ومن ثم جاز تعجيل عتقه. وحينئذ فيجتمع عليه
~~الأمران فإن أدى مال الكتابة في حياة المولى عتق وبطل التدبير، فإن عجز
~~فعجزه المولى بطلت الكتابة وبقي التدبير، فإن مات الأداء والتعجيز عتق
~~بالتدبير إن احتمله الثلث وتبعه ولده.
# لكن يبقى البحث والكلام في حكم كسبه في حال الحياة بعد الكتابة فإنه تابع
~~للكتابة غير تابع للتدبير، وفي بطلان الكتابة حينئذ وجهان سيأتيان في أحكام
~~الكتابة. مثلهما ما لو أعتق السيد مكاتبة قبل الأداء، ولوجه أنها لا تبطل
~~للأصل فإن بقي من الأحكام شئ ويتوقف عليها تأدى بها، ولو عجز الثلث من عتقه
~~عتق ما يحتمله وسقط من مال الكتابة بحسبه وبقي الباقي مكاتبا.
# الثانية: أن يدبره أولا ثم يكاتبه، وفي ارتفاع التدبير به قولان مشهوران
~~مبنيان على أن التدبير وصية أو عتق، فعلى الأولى تبطل كما تبطل الوصية
~~بالعبد لانسان، ثم يكاتبه لأن العبد يصير بالكتابة ملكه لنفسه، فكان السيد
~~قد زال ملكه عنه فيكون الحكم كما لو باعه، وهذا اختيار الشيخ.
# والأكثر على الثاني لا يبطل، لأن مقصود " بالكتابة " العتق أيضا فيكون
~~مدبرا ومكاتبا، خصوصا على القول بأن التدبير لا يبطل بالبيع، والأصل فيه
~~اللزوم من الطرفين إجماعا، فعدم بطلانه بما وقع الخلاف في بطلانه، وعدمه
~~أولى، وهذا اختيار الإسكافي والقاضي.
# وهو ظاهر الرواية الواردة في حكم هذه المسألة وهو ما رواه الشيخ والصدوق
~~في التهذيب والفقيه في الصحيح عن أبي بصير ليث المرادي (1) " قال: سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام
# PageV01P360
# عن العبد والأمة يعتقان عن دبر، فقال: لمولاه أن يكاتبه إن شاء ".
# أما ما جاء في خبر وهب بن وهب (1) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام " أن
~~عليا عليه السلام " قال: لا يباع المدبر " فمؤيد لهذا الخبر في جواز
~~المكاتبة بعد التدبير، ms282 ويجب حمله وحصره على الاستحباب لما تقدم من جواز
~~بيعه من الأخبار الصحاح الصراح ولو يؤيده أيضا ما دل من الأخبار على جواز
~~المكاتبة عموما، وعلى هذا يكون مدبرا مكاتبا كما لو دبر عبده المكاتب، فإن
~~أدى النجوم عتق بالمكاتبة، وإن مات السيد قبل الأداء عتق بالتدبير، فإن لم
~~يخرج من الثلث عتق قدر الثلث وبقيت المكاتبة في الباقي، وإن أدى قسطه عتق،
~~ويقوى هذا مع تصريحه بعدم إرادة الرجوع، أما مع الاطلاق واشتباه الإرادة
~~فالأول أوجه.
# الثالثة: أن يدبره أولا ثم يقاطعه على ما يكسبه ليعجل له العتق، وهذا لا
~~يقتضي إبطال التدبير قطعا، لأن عاقبة الوعد بتعجيل العتق على تقدير فعله
~~والمقاطعة غير لازمة لأحدهم وإن استحب الوفاء بها فلا تكون منافيا، والمال
~~الذي يكتسبه للمقاطعة ملك المولى فلا يتغير حكم الرق.
# ويؤيده ما في صحيحة محمد بن مسلم (2) المروية في الكافي والتهذيب عن أبي
~~جعفر عليه السلام " في المملوك يعطي الرجل مالا ليشتريه ليعتقه، قال: لا
~~يصلح له ذلك ".
# ووجه عدم الصلوح حيث إن مال المملوك مال لسيده فلا يشترى ماله بماله فكيف
~~يصح عتقه من الأجنبي بعد شرائه من مال المملوك العشرون: إذا دبر حملا صح
~~ولا يسري إلى أمه، ولو رجع في تدبيره صح، فإن أتت به لأقل من ستة أشهر من
~~حين التدبير صح التدبير فيه لكشفه عن وجوده وقت التدبير، وإن كان لأكثر
~~يحكم تدبيره لاحتمال تجدده، وهذا
# PageV01P361
# مذهب الشيخ وجماعة منهم المحقق في الشرايع لاحتمال الحدوث.
# وينبغي الفرق بينهما إذا كانت خالية من القرائن وعدمه كما سبق في نظائره،
~~لأن الأصل المذكور وإن كان ثابتا في الحالين إلا أن الظاهر يعارضه وأصالة
~~عدم وطء متجدد وصيانة حال المسلم على تقديره من الحمل على الرق كما تقدم في
~~حكم أولا التابعين للمدبرين في التدبير. وكما يصح الرجوع في مدبر المدبر
~~بالمباشر يصح الرجوع في تدبير هذا الحمل قبل وضعه لأصول المقتضي له وانتفاء
~~المانع إذ لا مانع سوى كونه حملا، وهو لا يصلح ms283 المانعية لدخوله في العموم.
# وخالف في ذلك بعض العامة حيث منع من الرجوع في التدبير للقول مطلقا بل
~~مقصور على الفعل وهو الاخراج عن الملك، والحمل لا يمكن إخراجه بالبيع
~~منفردا بل بالتبعية لأمه، فإذا باعهما كذلك صح الرجوع عنده وإلا فلا. ولما
~~ثبت أن الرجوع جائز بالقول مطلقا كالفعل صح في الحمل كغيره لاشتراكهما في
~~التدبير، فلا فرق إذا إلا بما تقدم من أنه لا يكون بالفعل إلا في موضع يصح
~~إفراده بالنقل كالهبة والصلح لا بدونه.
# الحادي والعشرون: قد صرح جماعة ممن ذهبوا إلى أن البيع والامهار من مدبر
~~ليس رجوعا في التدبير بل يبقى على تدبيره وإن قلنا بجواز رجوع المدبر في
~~التدبير بعد نقله لغيره بناقل لازم كالبيع والاصداق، فيتفرع عليه فرع هو
~~موضع خلاف بينهم وهو أنه إذا رجع البائع والزوج في التدبير بعد بيعه أو
~~جعله صداقا فهل ينتقل ملك الرقبة إلى المشتري والزوجة؟ أو يعود إلى ملك
~~البائع والزوج؟ فيه وجهان ينشئان: من انتقاله عنه إلى من نقله إليه وإنما
~~هو متزلزل بقبوله للعتق بموت المولى لا بغيره بسبب التدبير لا بغيره
~~والتدبير قد أبطل فزال التزلزل بزوال سببه، ومن أنه باعه مدبرا وقد بقي حكم
~~التدبير على حاله مع البيع، والبيع متصرف إلى خدمته، وحكم التدبير أن
~~للمدبر الرجوع فيه وإبطاله فيرجع إليه. PageV01P362
# والتحقيق أن نقول: إما أن البيع يتناول خدمته خاصة لا رقبته، أو نقول:
# يتناول الرقبة وينتقل إلى المشتري متزلزلا. فعلى الأول يرجع بالرجوع إلى
~~البيع بمعنى استقرار ملك الرقبة، فإن بالتدبير يتزلزل ملك المدبر وببطلانه
~~يستقر كما كان أولا. وعلى الثاني الأقرب أن يعود إلى المنتقل إليه كالمشتري
~~والزوج لأن البائع أخذ العوض عن العين بعقد لازم وأبطل التدبير برجوعه
~~فانتفى التزلزل واستقر ملك المشتري، أو أن العتق كان حقا للمدبر بسبب
~~التدبير وقد زال فزال حقه، و يحتمل عوده إلى البائع أيضا لأنه إنما باعه
~~على أنه مدبر وأحكام التدبير ثابتة فيه ومن جملتها جواز رجوع المدبر فيه ms284
~~وعود ملكه إليه كما كان في بيع الخيار، وهاهنا فروع:
# الأول: أنه على القول بصحة التدبير مع البيع أو الاصداق وعدم جواز رجوع
~~المولى أو بعدم نفوذ الرجوع ينعتق المدبر بمجرد موت المولى، وليس العتق
~~فسخا للبيع سواء قلنا بالانتقال المتزلزل أو بصرف العبد إلى خدمته بل
~~بالثمن كله للبائع وينعتق المدبر ويزول حق المشتري منه.
# الثاني: إذا قلنا ببطلان التدبير برجوع المولى فيه مع بقاء البيع، فإن
~~قلنا بانصراف البيع إلى خدمته ورجوع الرقبة إلى المولى كانت الخدمة حياة
~~المولى للمشتري وبعده لورثة البائع.
# الثالث: على القول بانتقال الرقبة انتقالا متزلزلا يحتمل استقرار ملك
~~المشتري على الرقبة ويستمر ملكه على الخدمة أيضا، وليس للمولى في مقابلة
~~إزالة التزلزل شئ، وأما على احتمال رجوع الرقبة إلى المولى فتكون الخدمة
~~مدة حياته للمشتري لأن الرقبة تابعة هنا كما تقدم في ضمن الآبق إلى غيره في
~~البيع وأما بعد موته المولى لوارثه (1).
# PageV01P363
# الرابع: أنه على تقدير رجوعه إلى المولى هل له أن يدبره مرة أخرى أو
~~يعتقه أم لا؟ الأقوى جواز هما لعدم المانع. وهل يجزي عن الكفارة أم لا؟
# قولان، والأقوى أنه لا يجزي.
# وكل هذه الفروع عندنا منتفية لأنه بمجرد البيع والاصداق وما شابههما يبطل
~~تدبيره.
# الثاني والعشرون: هل يبطل التدبير بالعقود الفاسدة كما يبطل بالعقود
~~الصحيحة؟ قولان، وتحقيق هذين القولين هو أنه إذا تعقبت هذه العقود الفاسدة
~~للتدبير فإما أن يعلم فسادها أولا، وعلى التقديرين إما أن يقصد بها الرجوع
~~أو لا، فالأقسام إذا أربعة:
# الأول: أن يعلم فسادها ويقصد الرجوع بها، والأقرب أنه يكون رجوعا وفاقا
~~للعلامة في القواعد لأن له الرجوع ويحصل بكل لفظ أو فعل يقصد به الرجوع.
# الثاني: أن لا يعلم بفسادها فيقصد الرجوع فيكون رجوعا كما تقدم الثالث:
~~أن يعلم بفسادها ولا يقصد الرجوع فلا يكون رجوعا.
# الرابع: أن لا يعلم بفسادها ولا يقصد به الرجوع فيكون رجوعا لأنه أوقع
~~عقدا وأراد صحته، وإرادة أحد الضدين ينفي الآخر.
# ويحتمل أن لا يقتضي البطلان لأنها ms285 عقود باطلة فلا يترتب شئ من آثارها
~~عليها، وبطلان التدبير من جملة آثار الصحة فلا يحصل، ولأنه موقوف على أن
~~إرادة إيجاد أحد الضدين يستلزم إرادة نفي الآخر، وفيه منع لجواز الغفلة
~~عنه.
# الثالث والعشرون: إذا كان المشتري للعبد المدبر جاهلا بتدبيره وقلنا بأن
~~البيع لا ينقض التدبير بل ينتقل البيع إلى خدمته ومنافعه فإما أن يكون قد
~~تصرف أولا، فإن كان قد تصرف فله الأرش سواء كان قد علمه قبل تحريره بموت
~~المولى أو بعده، فإن لم يتصرف كان له الرد سواء كان قد انعتق بموت المولى
~~أو لم يعتق. PageV01P364
# ثم إن جاهل الحكم هنا هل يعذر كجاهل التدبير؟ فيه إشكال منشأه أن جاهل
~~الحكم لو عذر لارتفعت الأحكام الشرعية، وعموم النص على أن جاهل الحكم لا
~~يعذر ولأن قوله تعالى " فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في الدين
~~ولينذروا قومهم إذا رجعوا إليهم لعلهم يحذرون " (1) فيقتضي وجوب علم
~~الأحكام بالأدلة على الكفاية، وقوله تعالى " فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا
~~تعلمون " (2) فأوجب التعليم بالتقليد فلا يعذر، ومن أنه حكم خفي لا يكلف
~~المسلم به، قيل: والأقوى عدم المعذورية.
# الرابع والعشرون: إذا دبر المريض عبدا تجتمع فيه قيود أربعة:
# الأول: أن تكون قيمته قبل التدبير ثلاثين.
# وثانيها: نقص قيمته إلى أن صارت إلى عشرة دراهم، فهذا النقص ليس للسوق بل
~~بسبب نقص صفة هي استقرار الملك، فإن التدبير يزيل الاستقرار.
# وثالثها: كل جزء يبطل التدبير فيه تعود قيمة ذلك الجزء إلى ما كان قيمته
~~أولا وهي نسبته من الثلاثين، وكل جزء يصح تدبيره فقيمته نسبته من العشرة أي
~~ينقص قيمته الأصلية إلى نسبته من العشرة.
# ورابعها: أن التنقيص بالبيع لا ينقص القيمة.
# فبيان هذه المسألة متوقف على مقدمات:
# (أولاها) كلما يصح فيه البيع فقد وصل إليه العوض، عنه وببطلان التدبير
~~فيه ترجع الرقبة إلى المشتري، فلا فائدة للبائع في إبطال تدبيره ما يصح فيه
~~البيع ولأن التدبير بالنسبة إلى المشتري لازم كشرط العتق كما تقدم، فليس
~~للمشتري ms286 إبطاله، وكلما يصح فيه التدبير فقد بيع بقيمته بلا محاباة وتزلزل
~~البيع وهو بالمحاباة إن لم يخرج من الثلث، ومعنى التزلزل إن أجازها الوارث
~~صح وإلا فلا.
# PageV01P365
# (وثانيها) كلما نقص بالتدبير من القيمة يحسب على العبد المدبر، لأنه
~~متبرع عليه به لأنه لنفعه ويفرض كالموجود بالنسبة إلى العبد.
# (وثالثها) ما صح فيه التدبير لا يحسب على المشتري إلا بقيمة ناقصة، لأن
~~التدبير لازم بالنسبة إليه وهو من لوازم صحة البيع فيمضي بيعه من الأصل.
# (ورابعها) أن الجزء الذي بطل فيه التدبير وعادت قيمته يحسب على الورثة
~~بالقيمة الزائدة حيث رجعت إليهم.
# (وخامسها) كلما حصل للورثة من ثمن الجزء الذي صح البيع فيه وهو ما بطل
~~فيه التدبير بقيمته الزائدة يكون مثلي ما نقص من قيمة الجزء الذي صح فيه
~~التدبير لأنه المحسوب من الثلث، وأما ما قابل العوض الذي جعل ثمنا للجزء
~~الذي صح البيع فيه وصح التدبير فإن تدبيره بمضي من الأصل بوصول عوضه.
# وإذا تقررت هذه المقدمات انكشف كون هذه المسألة من المسائل الدورية لأنه
~~لا يمضي البيع والتدبير في الكل لأنهما متلازمان، وصحتهما تسلتزم المحال
~~لاستلزامه تصرف المريض في أكثر من الثلث، وكلما استلزم المحال كان محالا،
~~وهو بديهي لا يحتاج إلى البرهان.
# وهاهنا ثلاثة أشياء: ما صح فيه التدبير وما بطل فيه التدبير والتركة،
~~يتوقف العلم بكل منهما على العلم بالآخرين وبالعكس، فالدور لازم من وجوه
~~ثلاثة:
# أولها: أنه يتعين معرفة كمية التركة على معرفة ما بطل فيه التدبير،
~~ومعرفة كمية ما بطل فيه التدبير موقوف على معرفة التركة، لأنه إذا بطل من
~~التدبير شئ عادت قيمته الأولى فيجب على الورثة فيكون جزء من التركة، فيتوقف
~~العلم بالتركة على العلم بما بطل فيه التدبير لتوقف العلم بالكل على العلم
~~بالجزء، ولكن معرفة ما بطل فيه التدبير موقوف على معرفة كمية التركة بحيث
~~يعلم أن ثلثها ينقص عنه ولا يحتمله، فيتوقف معرفة كل منهما على معرفة
~~الآخر.
# وثانيها: أن يتوقف معرفة كمية ما صح فيه التدبير على ms287 معرفة كمية
~~PageV01P366
# التركة، وهذا ظاهر، ويتوقف معرفة التركة على معرفة ما صح فيه التدبير
~~لأنه لا يعلم كمية التركة حتى يعلم ما صح البيع فيه من الثمن للبائع واستقر
~~عليه ملكه، ولا يعلم ما صح البيع فيه من الثمن إلا مع معرفة قدر ما صح فيه
~~البيع من المبيع وذلك هو ما صح فيه التدبير، فقد توقف كل منهما على الآخر.
# وثالثها: أنه لا يعلم قدر ما استقر فيه التدبير حتى يعرف استقرار ملك
~~الورثة على ضعفه كما علمت، وهذا الوصف لا يعلم إلا بعد معرفة قدر ما صح فيه
~~فيدور.
# والجواب من هذا كله بأن هذه الأدوار ترجع إلى دور المعينة لا دور توقف،
~~والمستحيل هو الثاني كما تقرر في محله، وطريق استخراجه أن نقول:
# قد صح البيع في شئ من العبد بشئ من الثمن فيكون في الذي صح فيه البيع من
~~العبد في تقدير ثلاثة أشياء، لأن الثمن ثلث قيمة العبد، وكلما صح فيه البيع
~~صح فيه التدبير، وقيمته الأصلية محسوبة على العبد ويملك الوارث ضعفه.
# وأما الجزء الذي حصل لهم من الثمن ليساويه فلا يحتسب تدبيره من الثلث كما
~~تقدم، فيكون للورثة من العبد ما صح لهم من الثمن أعني مقابلة ما صح البيع
~~فيه من الثمن أربعة أشياء منها من الثمن شئ يبقى ثلاثة أشياء من العبد لأنه
~~لا يملك المريض غير ذلك، فيكون العبد باعتبار القيمة الأولى في تقدير ستة
~~أشياء فالشئ خمسة لأن الثلاثين عند بسطها على الستة تخرج خمسة فنقول:
# صح البيع في خمسة من العبد وهي لسبب النقص باستقرار التدبير نصف خمسة من
~~الثمن وهي في تقدير خمسة عشر، لأن العشرة بالتدبير حسبت على العبد فيملك
~~الورثة ضعفها فيبطل البيع في نصف العبد وهو يساوي خمسة لو صح فيه التدبير
~~لكنه بطل فصار يساوي خمسة عشر فيحسب على الورثة العشرة الزائدة فيصح البيع
~~في نصف العبد ويبطل من الثمن نصفه في مقابلة نصف العبد وهي خمسة هي قيمته
~~مدبرا، أو نقول:
# بطل ms288 البيع في شئ من العبد وبطل من الثمن شئ في مقابله، فصار لتركة البائع
~~المدبر شئ من العبد وعشرة الأشياء من الثمن، والشئ الذي من العبد
~~PageV01P367
# في تقدير ثلاثة أشياء كما تقدم، فتجبر العشرة بشئ من الثلاثة أشياء فيصير
~~معه عشرة وشيئان هي مثلا ما فات من التدبير، ولم يحصل في مقابله للورثة عوض
~~وهو شيئان فيكون عشرة كاملة وشيئان تعدل أربعة أشياء يسقط شيئان بمثلهما
~~فيبقى شيئان يساوي عشرة، فالشئ خمسة وهو المطلوب.
# المقصد الثامن في عتق المكاتبة وهو مشتمل على مسائل:
# الأولى: في معناها شرعا ولغة وهي الكتابة مصدران مزيدان مشتقان من المجرد
~~وهو الكتب، وهو لغة الجمع والضم، يقال: كتبت القربة إذا كتبت رأسها ومنه
~~الكتابة لما فيها من ضم الحروف بعضها إلى بعض. والكتيبة لانضمام بعضهم إلى
~~بعض. فسمي هذا العقد كتابة لانضمام النجم فيه إلى النجم أو لأنها توثق
~~بالكتابة من حيث إنها منجمة مؤجلة، وما يدخله الأجل يستوثق بالكتابة ولذلك
~~قال الله تعالى " إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه " (1).
# وقد علم أن عقد الكتابة خارج عن حد المعاملات من جهة أنها معاملة بين
~~السيد وعبده، وأن العوضين للسيد وأن المكاتب على رتبة متوسطة بين الرق
~~والحرية، وليس له استقرار الأحرار ولا عجز المماليك، ولذلك تكون تصرفاته
~~مترددة بين الاستقلال ونقيضه لأن الحاجة داعية إليها، فإن السيد قد لا تسمح
~~نفسه بالعتق مجانا، والمملوك يتشمر بالكسب تشمره إذا علق عتقه بالتدبير
~~والأداء، فاحتمل الشرع فيه ما لا يحتمل في غيره كما احتمل للجهالة في ربح
~~القراض وعمل الجهالة للحاجة. وقد دل عليها الكتاب والسنة والاجماع، قال
~~الله تعالى " والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم
~~فيهم خيرا " (2).
# PageV01P368
# وأما السنة الواردة في تفسير هذه الآية وغيرها فصحيحة الحلبي (1) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام " في قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا
~~" قال: إن علمتم لهم دينا ومالا ".
# وصحيحة محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام " في حديث قال: سألته
~~عن ms289 قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: الخير إن علمت أن
~~عنده مالا ".
# وصحيحة الحلبي (3) كما في التهذيب الحسنة كما في الكافي " في حديث أنه
~~قال في قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: كاتبوهم إن
~~علمتم لهم مالا ".
# ومعتبرة العلاء بن الفضل (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في قول الله
~~عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: إن علمتم لهم مالا ".
# وخبر محمد بن مسلم (5) الصحيح أيضا كما في الفقيه عن أبي عبد الله عليه
~~السلام قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: الخير أن
~~يشهد أن لا إله إلا الله وأن محمد رسول الله صلى الله عليه وآله ويكون بيده
~~عمل يكتسب به أو يكون له حرفة ".
# وفي المقنع (6) مرسلا قال: " روي في تفسير قوله تعالى " إن علمتم فيهم
~~خيرا " إن علمتم لهم مالا ".
# قال (7) " روي في تفسيرها: إذا رأيتموهم يحبون آل محمد صلى الله عليه
~~وآله وسلم فارفعوهم درجة ".
# PageV01P369
# الثانية: قد اتفق الأصحاب على أنها غير واجبة مطلقا للأصل، كما لا يجب
~~التدبير وشراء القريب ليعتق، ولئلا يتسلط المملوك على سيده، ولكنها مستحبة
~~مع علم الخير للمملوك بها ولقوله تعالى " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا "
~~والإمامية وأكثر العامة على أن الأمر هنا للاستحباب ولبعض العامة قول
~~بالوجوب. وقد اختلف في الخير المعلق عليه رجحان الكتابة في الآية والأخبار.
# وفي صحيحة الحلبي المتقدمة عن أبي عبد الله عليه السلام أن المراد به
~~الدين والمال وهما المعبر عنهما في عبارات الأصحاب بالأمانة والاكتساب،
~~ووجه اعتبار الأمانة لئلا يضيع ما يحصله فيصرفه إلى السيد فيعتق والقدرة
~~على الاكتساب ليتمكن من تحصيل ما يؤديه.
# وبعضهم فسره بالمال خاصة لصحيحة الحلبي الأخرى عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " في قول الله عز وجل " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " قال: كاتبوهم
~~إن علمتم لهم مالا ". وقد رجح هذا لأن فيه استعمال المشترك في أحد معنييه
~~وفي الأولى استعماله فيهما معا وهو مجاز ms290 عند مجاز عند مجوزية على أشهر
~~القولين فلا يصار إليه بدون القرينة.
# ويرده أن القرينة هنا موجودة وهي الرواية المتقدمة الصحيحة المؤيدة
~~بصحيحة محمد بن مسلم أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام قد تقدمت وفيها "
~~قال: الخير أن يشهد أن لا إله إلا الله وأن محمد رسول الله صلى الله عليه
~~وآله ويكون بيده عمل يكتسب معه أو يكون له حرفة " وبما في المقنع مرسلا وقد
~~مر أيضا حيث قال " وروي في تفسيرها " إذا رأيتموهم يحبون آل محمد صلى الله
~~عليه وآله وسلم ".
# بل جاء في موثقة سماعة (1) ما يدل على الاكتفاء بالدين وإن لم يكن لهم
~~مال كما هو مختار المحقق في النافع " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن العبد يكاتبه
# PageV01P370
# مولاه وهو يعلم أن ليس له قليل ولا كثير، قال: يكاتبه وإن كان يسأل الناس
~~ولا يمنعه المكاتبة من أجل أنه ليس له مال فإن الله يرزق العباد بعضهم من
~~بعض والمؤمن معان ويقال: المحسن معان ".
# ورواه الشيخ من الموثق أيضا عن سماعة (1) وكذلك فقيه الفقيه إلا أنه قال
~~" يرزق العباد بعضهم من بعض والمحسن معان " بدون قوله " والمؤمن معان "
~~فكأن اشتراط المال لتأكيد الاستحباب.
# فالقول بالاكتفاء بالمال وحده والدين وحده قوي وأن تأكيد الاستحباب بهما
~~معا، فلا يقال بأن صحيحتي الحلبي وما وافقهما من النصوص في الجانبين
~~متعارضة على وجه لا يمكن الجمع، أو أن المشترطة للدين والمال معا مقدمة
~~لأنها مثبتة والمثبت مقدم، لأن جمعنا ما به بينهما دافع لهذا كله.
# وإلى هذا الجمع مال ثاني الشهيدين في المسالك حيث قال: نعم يمكن إثبات
~~أصل الاستحباب بوجود المال عن القدرة على كسبه عملا بالرواية الصحيحة،
~~وبتأكيد الاستحباب مع وجود الوصفين نظرا إلى الخبر الآخر. إلا أن قول
~~المحقق في الشرايع " ولو عدم الأمران كانت مباحة وكذا لو عدم أحدهما "
~~ينافي ذلك، انتهى وهو في محله.
# ولو فقد الشرطان معا لم يستحب لعدم المقتضي له، ولكن اختلفوا في إباحته
~~بغير كراهة أو مع الكراهة ms291 إلى قولين: (أحدهما) للشيخ في الخلاف وهي الإباحة
~~بلا كراهة (والثاني) في المبسوط، والأقوى الأول لعدم الدليل على الكراهة.
# ومفهوم المخالفة في الآية إنما ينفي تأكيد الاستحباب لأصل الإباحة، ولو
~~اتصف بالايمان خاصة لم يستحب عند جماعة لعدم المقتضي له.
# وربما قيل بالاستحباب أيضا لاستعمال الخير فيه وحده، ولدلالة موثقة
# PageV01P371
# سماعة على ذلك. فقد جاء في تفسير قوله تعالى " فمن يعمل مثقال ذرة خيرا
~~يره " (1) يعني العمل الصالح وهو الدين، كذلك في قوله تعالى " والبدن
~~جعلناها لكم من شعائر الله لكم فيها خير " (2) أي ثواب، كما جاء إرادة
~~المال وحده في قوله تعالى " وأنه لحب الخير لشديد " (3) وقوله تعالى " إن
~~ترك خيرا الوصية " (4).
# وضعف ثاني الشهيدين هذا القول بأن استعمال المشترك في أحد المعنيين مجاز
~~لا يجوز بدون القرينة كاستعماله في المعنيين وهي منتفية في جانب الدين وحده
~~بخلاف المال، وقد ترجح جانبه بالرواية الصحيحة.
# ثم قال: والتحقيق أن إطلاق اسم الخير على المعنيين المرادين هنا مجاز
~~لأنه في الشواهد المذكورة إنما استعمل في العمل الصالح والثواب ونفس المال،
~~والمراد هنا الأمانة والقدرة على التكسب، وهما ليسا عملا صالحا ولا ثوابا
~~ولا مالا حقيقة وإنما يكون الكسب سببا في المال، وإطلاق اسم السبب على
~~المسبب مجازا، كما أن إطلاق الأمانة القلبية على الأعمال الصالحة المتبادر
~~منها إرادة أعمال الجوارح والثواب ولا يعرفه إلا الله تعالى مجاز أيضا.
~~وحينئذ فإطلاقه عليهما أو على أحدهما موقوف على النقل وهو موجود في
~~إرادتهما وإرادة الثاني منها دون الأول فكان العمل به متعينا.
# وفيه نظر يعلم مما حققناه، حيث إن موثقتي سماعة شاهدتان بالاستحباب مع
~~وجود الأمانة وهي الدين وحده، كما أن صحيحة الحلبي الواردة في خصوص المال
~~وكذلك ما ضاهاها من الأخبار دالة على الاكتفاء به، إلا أنه - قدس سره - لما
~~لم يرجع موثقتي سماعه اقتصر على اشتراط المال وحده في الاستحباب ولم
# PageV01P372
# يكتف باشتراط الدين.
# الثالثة: قد اختلف العلماء في أصل الكتابة، هل هي عتق يعوض؟ أو بيع للعبد
~~من نفسه؟ أو ms292 معاملة مستقلة؟ ومنشأ الاختلاف وجود خواص كل من الأمرين
~~ويشتركان في حصول العتق بالعوض، وتظهر الفائدة في لحوق جميع أحكام ما يجعل
~~منه كالخيار وكوقوعها بصيغة البيع وبالعتق بالعوض والأظهر أنها معاملة
~~مستقلة تتبعها أحكام خاصة ولا يلزم من مشاركتها لبعض المعاملات في حكم أن
~~تلحق به مطلقا.
# والقول بأنها بيع لأبي الصلاح الحلبي وابن إدريس، والاستقلال مذهب
~~الأكثر.
# وأما القول بأنها عتق بعوض فقد نسب إلى بعض أصحابنا ولم نعرف قائله.
# ووجه بعدها عن شبه البيع أنه يقتضي المغايرة بين المتعاقدين والمبيع،
~~وهنا المبيع هو المشتري وهو يقتضي قبول المشتري للملك وهو منتف عن المملوك
~~ويكون العوض ملكا للمشتري والمعوض ملكا للبائع، وهما الأمران للمولى وقد
~~خالف شيخ المبسوط حيث حكم بأنها ليست بيعا وجوز إيقاعها بلفظ البيع لإفادة
~~المراد منها. والأصح ما اختاره المحقق ومن تبعه من عدم صحتها بلفظ البيع
~~لما تقدم من أن البيع انتقال عين مملوكة من شخص إلى شخص آخر فلا بد من تحقق
~~إضافة الملك بين المشتري والمبيع لتوقف الإضافة على تغاير المضافين، وهنا
~~ليس كذلك، ولأن ملك العبد الحقيقي موقوف على حريته، وحريته موقوفة على
~~تملكه فيدور، ولأن السيد لا يباع عبده، ومن ثم لا يصح بيعه مالا آخر قولا
~~واحدا.
# وعلى القول بصحة البيع - كما عليه الشيخ لدلالة بعض الأخبار عليه - يثبت
~~المال في ذمته ويعتق في الحال كما لو أعتقه على مال ولا يثبت على هذا مع
~~الكتابة خيار المجلس لأنها ليست بيعا وهو مخصوص به، ومن جعلها بيعا لزمه
~~PageV01P373
# جواز لحوق الخيار.
# وربما فهم من كلام الشيخ في المبسوط أن الخيار منتف هنا ه‍ وإن جعلنا
~~بيعا وجعل ذلك وردا على من جعلها بيعا، هكذا فهم البعض من عبارة المبسوط.
# وفيه نظر، لأن تفريع الشيخ انتفاء الخيار إنما هو على مذهبه، و لهذا قال:
~~الكتابة تفارق البيع من وجوه: أحدها أن الكتابة لا بد فيها من أجل و البيع
~~ليس كذلك، ومنها لا بائع يشترط لنفسه الخيار والسيد لا ms293 يشترط في عقد
~~الكتابة ويتفقان في أن الأجل فيهما لا بد أن يكون معلوما، ولا يصح كل واحد
~~منهما إلا بعوض معلوم.
# والمراد بقوله " أن الكتابة لا بد فيها من الأجل و البيع لا يفتقر إليه "
~~أن البيع من حيث هو لا يفتقر إلى الأجل وإلا فإن السلم منه مفتقر إليه،
~~فلتكن الكتابة كذلك إن اعتبرنا فيها الأجل، وبينهما مناسبة في ذلك إلا أنه
~~موضع خلاف كما سيجئ.
# الرابعة: لا بد لهذه المعاملة من عقد مشتمل على لفظ مفيد للمعنى المراد
~~منه كما في سائر عقود المعاملات، والقدر المتفق على صحته أن يقول له:
~~كاتبتك على ألف درهم مثلا تؤديه في نجمين وأكثر في كل نجم كذا، فإذا أديته
~~فأنت حر، فيقول: قبلت ولو لم يصرح بتعليق الحرية على الأداء ولكن قصده
~~بقبله ففي صحته قولان:
# (أحدهما) نعم، وهو مختار المبسوط والشرايع، لأن الكتابة دالة على ذلك
~~والتحرير غايتها فلا يجب التصريح بها كغيرها من غايات العقود، خصوصا لو
~~جعلنا الكتابة بيعا للعبد من نفسه لأنه مقتض للعتق، فلا يحتاج إلى لفظ آخر
~~وإنما يفتقر إلى النية، لأن لفظ المكاتبة مشترك بين المراسلة والمخارجة،
~~فاشتبهت المشترك المعنوي فافتقرت إلى انضمام القصد إلى اللفظ، وهذا قصد آخر
~~غير القصد المعتبر في سائر العقود المميز عن عقد النائم والساهي، وقد تقدم
~~تقريره مرارا.
# (الثاني) وإليه ذهب في خلاف وهو الظاهر من كلام الحلي اشتراط التلفظ
~~PageV01P374
# بقوله " فإذا أديت فأنت حر " يقتضيه اشتراك اللفظ - أعني المكاتبة بين
~~الأمرين وبين المعاملة الخاصة الشرعية - فلا بد من لفظ مائز يخرجها عن
~~الاشتراك إلى الصريح و يرد عليه أن مفهومها الشرعي متبادر ومفهوم منها
~~والاطلاق منزل عليه.
# ويتخرج على هذا في المسألة قول ثالث، وهو عدم اشتراط القصد الخاص إلى
~~اللفظ كغيره من الألفاظ الصريحة في معناها، لأن اعتبار القصد المدعى في
~~الاكتفاء باللفظ الأول يوجب عدم الاكتفاء به عند من منع من الكنايات واعتبر
~~اللفظ الصريح، فإن كان صريحا لم يفتقر إلى القصد المميز، وإلا ms294 لم يكن وإن
~~ضم إليه القصد. وقريب من هذا الخلاف ما تقدم في التدبير من الاكتفاء بقوله
~~" أنت مدبر ".
# ومخرج القولين فيهما على أنهما مشتهران في معنييهما عند العوام بحيث لا
~~يعرفهما إلا الخواص فكانا كناية، وبعضهم فرق بين اللفظين اكتفى في التدبير
~~دون الكتابة ووجه الفرق بينهما وجهان:
# (أحدهما) أن التدبير واضح المعنى مشهور عند كل أحد حتى العوام، بخلاف
~~الكتابة فإن معناها الشرعي لا يعرفه إلا الخواص.
# (و الثاني) أن التدبير كان مستعملا معروفا في الجاهلية في معناه الشرعي
~~والشرع إنما قرره ولم يستعمل في معنى آخر، والكتابة تقع على العقد المعلوم
~~وعلى المخارجة وهو أن توصف على العبد المكتوب كل يوم خراجا ولا يوجب له
~~العتق به، فلا بد من المميز بين اللفظ عند إرادة ذلك المعنى منه وبينه عند
~~إرادة المعنى الآخر. وليس ثمة سوى النية والقصد المخصوص.
# والظاهر من الأقوال هو أن الكتابة كالتدبير وإن لم تتعقل معناها ابتداء
~~سوى الخواص لأنها قد صارت من الحقائق الشرعية، فيحكم على التلفظ بها وإن
~~كان من العوام، وإن لم يعلم بقصده كسائر الألفاط المنقولة.
# الخامسة: قد اختلف العلماء في اشتراط الأجل في الكتابة وعدمه، فاعتبره
~~الأكثر كشيخ المبسوط وأتباعه ومحقق الشرايع وأكثر المتأخرين الوجهين.
~~PageV01P375
# (أحدهما) اتباع السلف ومن عهد النبي صلى الله عليه وآله وبعده، فإنهم لا
~~يأتون بالكتابة إلا بعوض مؤجل، فكأنه إجماعي.
# (والثاني) أنه لولا التأجيل لثبت الحلول فتتوجه المطالبة في الحال وهو
~~عاجز عن الأداء حينئذ فيكون كالسلم في شئ لا يوجد عند الحلول، ولأنه لا بد
~~من ضرب أجل لئلا يتطرق الجهالة الداخلة في الضرر المنهي عنه.
# وفيهما نظر لمنع الاجماع على ذلك، ونقل أفراد خاصة لا يقتضي كون جميع ما
~~وقع كذلك. سلمنا. لكن لا يلزم من ذلك بطلان غيره، فإن الاجماع المعتبر في
~~الاستدلال على مثل ذلك هو اتفاقهم على بطلان المتنازع فيه لا عدم استعمالهم
~~له، ولا يلزم من عدم ملكه في الحال على تقدير تسليم عجزه عن الايفاء مطلقا ms295
~~لامكان ملكه عاجلا ولو بالاقتراض، بل قد يوصي له بمال ولو قبل الكتابة
~~ويموت الموصي قبل عقد الكتابة أو يوهب منه عقيب العقد أو يتبرع عنه متبرع
~~فلا يتحقق العجز، وقد يفرض جريان عقد الكتابة على قدر من الملح وهما على
~~مملحة فيمكنه تسليم الملح عقيب عقد الكتابة ولا يلزم البطلان في الحال
~~مطلقا.
# وأجيب عنه بأن قبول الوصية والهبة لا بد وأن يتأخر عن قبول الكتابة فيكون
~~العوض لازما قبل القدرة والتمكن، وقد لا يتيسر القبول، والملح لا يملك ما
~~لم يأخذه، والأخذ متأخر عن الكتابة، وقد يعوق عنه عائق.
# والحق أن مثل هذه التعاليل لا تصلح قادحا في صحة العقود الشرعية التي
~~جاءت الأخبار بإطلاقها في صحتها من غير شرط شئ، ومن ثم ذهب شيخ الخلاف وابن
~~إدريس إلى جوازها حالة للأصل ولعموم قوله تعالى " فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا " خصوصا على القول بأنها بيع خالص أو عتق بعوض فإنهما لا يتوقفان على
~~الأجل وإنما يتوجه القولان المذكوران على القول بكونها مستقلة.
# ولو ملك شقصا من عبد باقية حر فكاتب ما يملكه منه حالا ففي صحته وجهان
~~مبنيان على الوجهين السابقين. فعلى الأول لا يصح اتباعا لما جرى عليه
~~PageV01P376
# الأولون. وعلى الثاني يجوز لأنه قد يملك ببعضه الحر ما يؤديه فلا يتحقق
~~العجز في الحال.
# ويصح البيع من المعسر لأن الحرية مظنة القدرة وإن لم يملك شيئا آخر فإنه
~~قادر على أداء الثمن من المبيع، وحيث يعتبر الأجل أو أزيد يشترط ضبط كل أجل
~~لنسية، ولا يشترط زيادته عن أجل واحد عندنا لحصول الغرض منه، ولو حصر الأجل
~~في حد يتعذر حصول المال فيه عادة بطل على الثاني دون الأول.
# السادسة: في شروطه باعتبار المتعاقدين وغيرها من الشرائط، وهي مشتملة على
~~شرائط:
# (أولها) بلوغ المولى وعقله، فلا تكفي العشر هنا وإن اكتفينا بها في العتق
~~سواء أذن الولي أولا، ولا يصح من المجنون المطبق ولا الدائر جنونه إلا أن
~~يصادف زمن الإفاقة، ولو كاتب المولى عنهما مع الغبطة ms296 والمصلحة فالأقرب
~~الصحة، كما يصح البيع والعتق عنهما وفاقا للشيخ في الخلاف لأن الولي موضع
~~لمصالحه، وقد لا يحصل المال منه بدون المكاتبة بل هو الغالب، وكسبه بعد
~~العتق ليس مالا محضا للمولى وقبله ليس بموجود حتى تكون المعاملة عليه.
# ولصحيحة معاوية بن وهب (1) كما في الكافي والتهذيب والفقيه " قال: قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام: أني كاتبت جارية لأيتام لنا، واشترطت عليها إن
~~عجزت فهي رد في الرق وأنا في حل مما أخذت منك، قال: فقال: لك شرطك ".
# وذهب الشيخ في المنع استنادا إلى أن الكتابة شبيهة بالتبرع من حيث إنها
~~معاملة على ماله بماله، إذ المال المكتسب تابع للمملوك، وهذا الاحتجاج نوع
~~مما ذكرناه من الوجه والدليل لصحته وصراحته.
# ثم على تقدير الجواز يكون محله ما إذا كان بيعه جائزا اليتيم إليه
# PageV01P377
# ونحوه وهو المعبر عنه بالغبطة، وإلا لم يجز كما هو قاعدة بيع مال اليتيم.
# ولو ارتد ثم كاتب لم يصح لزوال ملكه عنه، أو لأنه لا يقر المسلم في ملك
~~المرتد، فإنه حيث يكون ارتداده عن فطرة انتقل ملكه عنه ولم يقبل ملكا
~~متجددا، فلم يتصور كتابته لعبد مسلم ولا كافر وإن كان عن ملة صار بحكم
~~الكافر ويباع المسلم عليه قهرا، ولا تقر يده عليه وإن بقي غيره من أملاكه.
~~ويفهم من الحكم بعدم صحة الكتابة الملي للمسلم أنه لا يكفي في نقل المسلم
~~عن ملك الكافر الكتابي وإلا لصحت كتابته في موضع البيع، ولو كان المملوك
~~كافرا صحت كتابته له لعدم المانع عنه، ومن الشرائط أن يكون المملوك بالغا
~~عاقلا لتصح معاملته كما يشترك في المكاتب الذي هو المولى، قال الله تعالى "
~~والذين يبتغون الكتاب " والصبي والمجنون لا ابتغاء لهما، ولأن مقتضى
~~الكتابة وجوب السعي ولا يجب عليهما شئ، وهكذا قد احتجوا على الاشتراط.
# وفيه نظر، لأن الابتغاء شرط في استحباب الكتابة ولا يلزم منه المنع منهما
~~مع عدم الأمر. نعم الاستحباب منتف، واقتضاء الكتابة وجوب السعي موضع النزاع
~~والخلاف كما تقدم. ولو سلمنا ms297 الوجوب كما ذكرتم لكن الوجوب مشروط بالتكليف،
~~فجاز الحكم على عدم وجوبه على غير المكلف لذلك إذ الدليل على وجوبهما ليس
~~منافيا لذلك، وربما قيل: إنه إجماع فيكون هو الحجة، والحق أن عدم الصحة
~~لعدم الكمال، والكمال شرط في المتعاملين.
# واختلف في اشتراط الاسلام في صحة المكاتبة لتعليقها على علم الخير،
~~والخير مفسر بالدين - كما قد سمعت في عدة من الأخبار - فإن كان في كثير
~~منها الاكتفاء بالمال فعلى الأول يصح كتابة الكافر لعدم الشرط المقتضي لعدم
~~المشروط، وعلى الاكتفاء بالمال يصح لوجود الشرط، هكذا قرر.
# والخلاف ومبناء المانع أن يمنع من دلالة الآية و الأخبار التي جاءت في
~~تفسيرها على المنع على جميع التقادير، لأن الشرط المذكور إنما وقع للأمر
~~بها الدال على رجحان من الوجوب أو الندب لا لمطلق الإذن فيها، ولا يلزم من
~~PageV01P378
# توقف الأمر بها على شرط توقف إباحتها عليه، و الدليل على تسويغ عقد
~~الكتابة غير منحصر في الآية.
# وأما الاستدلال بقوله تعالى " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " (1) وا
~~لكافر لا يستحق الزكاة ولا الصلة لأنه مؤدات له منهي عنها بقوله تعالى " لا
~~تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من حاد الله ورسوله " (2) ففيه
~~على أن الآية المشتملة على هذا الاتيان قد وقع فيها الأمر بالمكاتبة
~~الراجحة، فالاتيان المذكور فيها مترتب على المكاتب بالمكاتبة الراجحة
~~المراعى فيها الدين والمال، ولا تدل على وجوب الاتيان في مطلق المكاتبة،
~~وأيضا أن الاتيان من الواجب مشروط بعجزه المقتضي لاستحقاقه له فهو راجع إلى
~~اشتراطه باستحقاقه، فكما يختص بالمحتاج لدليل جاز أن يختص بالمسلم كذلك
~~لدليل الدال على عدم دفع الزكاة للكافر، وأما استلزام إعانته المؤدات مطلقا
~~ممنوع، ومن ثم قيل بجواز كتابته كما يجوز عتقه، و لأنها معاوضة روعي فيها
~~جانب المالية فلا يمنع الكفر منها وسميا إذا كان المكاتب مسلما.
# وأما إسلام المكاتب وهو المولى ففي اعتباره قول، مترتب على أنه عتق بعوض
~~وأن العتق لا يقع من الكافر، وقد تقدم الكلام في ذلك العتق ms298 المحض وأنه لا
~~دليل على اشتراط الاسلام في المعتق فكيف في المكاتبة الذي لم يثبت كونه
~~عتقا بل معاملة مستقلة ثم إنه إذا كان المكاتب والمكاتب كلاهما كافرين فلا
~~كلام لأن يده تقر عليه بدون الكتابة. وإن كان مسلما ففي صحته كتابته له
~~قولان: من حيث إنه يجبر على نقله من ملكه، والكتابة كما عرفت لا توجب
~~الانتقال التام عن الملك لأنها محتملة للخروج منهم والبقاء، وتمام الخروج
~~موقوف فيها على أداء المال من
# PageV01P379
# حيث استلزامها رفع اليد في الجملة، وتثبت المكاتبة للحرية ورفع ذلك الحجر
~~عنه في كثير من الأعمال خصوصا عند جعلها بيعا لازمة من جهة المولى، وربما
~~قيل بالفرق بين مطلقتها ومشروطتها، فاكتفى بالأولى دون الثانية لأنه لا
~~يخرج من المشروطة عن الرقية إلا بأداء جميع المال وهو في معرض العجز
~~اختيارا واضطرارا.
# ويتفرع على هذه الأقوال ما إذا كاتبه في حال كفره فأسلم قبل كمال الأداء،
~~وأولى بالاكتفاء لأن الاستدامة أقوى من الابتداء. وعلى المنع من الاكتفاء
~~بها يحتمل هنا الجواز لذلك، والأقوى تساويهما حكما. وعلى تقدير الاكتفاء
~~بها ويتجدد له العجز يحتمل تسلط المولى على الفسخ، وحيث يفسخ يباع عليه
~~قهرا لمقتضى التغرير وعدم تخيره هنا لاستلزامه تملك المسلم اختيارا.
# (ومن) الشرائط أيضا القصد إلى المكاتبة، فلا عبرة بعقد الساهي والنائم
~~والغافل والهازل، ولو تنازعا في القصد فالظاهر تقدم مدعي الصحة، ولا عبرة
~~بعقد السكران أيضا وإن أجري عليه أحكام الصاحي في العبادات بحيث يؤمر
~~بقضائها، وكذا سائر عقوده باطلة عندنا.
# (ومنها) انتفاء الحجر، فلا تصح من السفيه إلا بإذن المولى، ولا من المفلس
~~إلا بإذن الغرماء، ويصح من المريض مطلقا إن قلنا إن منجزاته من الأصل كما
~~هو المختار، وعلى المشهور لا يصح إلا إذا قام به الثلث أو إجازة الوارث
~~لأنه معاملة على ماله بماله، ولو برئ لزم مطلقا، وتجوز من المكاتب لرقيته
~~لكن مع الغبطة والمصلحة، أما غير المكاتب فلا تصح كتابته رقيقة إذا قلنا
~~بملكه الأقوى إلا بإذن السيد الاختيار، فلا ms299 تقع من المكره إلا أن يرضى بعد
~~زوال الاكراه إن جوزنا العقد الفضولي فيه كما هو مذهب جماعة، والأقوى
~~البطلان: ولو أظهر دلالة الاختيار وقع كمخالفة المكره فيما عين.
# (ومنها) استيعاب الجميع عند جماعة، فلو كاتب نصف عبد لم يصح عند الشيخ في
~~المبسوط ومن تبعه للزوم الناقض في السعي سواء كان باقية له أو لغيره ولا
~~تسري PageV01P380
# الكتابة. نعم لو أدى انعتق كله عند الشيخ، ويغرم السيد قيمة النصيب ولا
~~يرجع به على العبد، والمختار جواز التبعيض فيها كما في الخلاف، وأولى منه
~~لو كان بعضه حرا.
# ويدل عليه من الأخبار موثقة أبي بصير (1) " قال: سألت أبا جعفر عليه
~~السلام عن رجل أعتق نصف جاريته ثم إنه كاتبها على النصف الآخر " وساق
~~الحديث إلى أن قال: " ولها أن تتزوج في تلك الحال؟ قال: لا، حتى تؤدي جميع
~~ما عليها في نصف رقبتها ".
# ولو كان نصفه حرا وبيده مال فكاتبه على قدره فما دون حالا فالأقرب الصحة
~~لاستغنائه هنا عن الأجل.
# (ومنها) كون العوض دينا، فلو كاتبه على عين بطل، لأنها إن كانت للسيد فلا
~~معاوضة وإن كانت لغيره فهي كجعل ثمن المبيع من غير مال المشتري، ولو أذن
~~الغير في الكتابة على عين يملكها فهي في قوة المبيع، فإن جوزناه صح. وكذلك
~~لو قلنا بأن العبد يملك فكذلك لارتفاع الحجر عنه برضا لمولى بمكاتبته بها.
# (ومنها) كون العوض معلوم القدر و الجنس والوصف، فإن كان نقدا وصف بما
~~يوصف به في النسية، وإن كان عوضا فكالسلم فتمتنع الكتابة على ما لا يمكن
~~ضبط أوصافه كالجارية وولدها والدرة النفيسة.
# ويدل على ذلك من الأخبار صحيحة علي بن جعفر (2) كما في كتاب المسائل له
~~عن أخيه موسى عليه السلام " قال: سألته عن الرجل يكاتب مملوكه على وصيف
~~فيضمن عنه ذلك: أيصلح؟ إذا سمى خماسيا أو رباعيا أو غيره فلا بأس ".
# ومثله خبره (3) في كتاب قرب الأسناد عن أخيه موسى عليه السلام مثله.
# PageV01P381
# (ومنها) كون العوض مما يملكه المولى، فلو كاتب المسلم ms300 عبده المسلم أو
~~الذمي على خمر أو خنزير بطل، ولو كانا ذميين صح، ولو أسلما لم تبطل وإن لم
~~يتقابضا وذلك لأن المعاملة المذكورة صحيحة تقوم عبدا عند كونهما ذميين، ولا
~~فرق بين أن يكون ذلك قبل قبض العوض أو بعده، ولا رجوع للسيد على العبد بشئ
~~لانفصال الأمر بينهما حال التزامهما به، وإن ترافعا قبل القبض إلينا لم
~~نحكم بفسادها، ولا سبيل إلى الرجوع بالتعين لتحريمه في شرع الاسلام فيرجع
~~إلى القيمة لأنها أقرب شئ، والمحرم لم يفسد بل صح فيما بينهم، ولهذا لو
~~قبضهم لم يجب له غير، وإنما تعذر الحكم به شرعا فوجب المصير إلى قيمته عند
~~مستحله كما لو جرى العقد على عين وتعذر تسليمها. وإن اتفق ذلك بعد قبض
~~البعض مضى في المقبوض ولزمه قيمة الباقي وقد ثبت ذلك الحكم في نظيره
~~كالمهر، وقد تقدم في النكاح ما يدل عليه.
# مثل خبر طلحة بن زيد (1) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته عن
~~رجلين من أهل الذمة أو من أهل الحرب تزوج كل واحد منهما امرأة وأمهرها خمرا
~~وخنازير ثم أسلما، قال: ذلك النكاح جائز حلال لا يحرم من قبل الخمر
~~والخنازير، وقال: إذا أسلما حرم عليه أن يدفع إليها شيئا من ذلك يعطيها
~~صداقها ".
# وخبر عبيد بن زرارة (2) " قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: النصراني
~~يتزوج النصرانية على ثلاثين دنا خمرا أو ثلاثين خنزيرا ثم أسلما بعد ذلك
~~ولم يكن دخل بها، قال: ينظركم قيمة الخنازير وكم قيمة الخمر ثم يدخل عليها
~~وهما على نكاحهما الأول ".
# PageV01P382
# ومقتضى هذه الأخبار استقرار أمر الكتابة، ويقوم ما كوتب عليه من الخبر
~~والخنازير عند عارفيه من أهل الاسلام أو من غيرهم مع الائتمان ويدفعه
~~المكاتب مثل ما يدفع ما لو كان مكاتبا على مال مستحل من الدارهم والدنانير
~~ونحوها ولا تبطل المكاتبة بالاسلام مع لزومها وإنما يتمول مالها إلى ذلك،
~~وأما ما قبض منه حال كفره فليس عليه بدل.
# (ومنها) أنه يعتبر في المملوك البلوغ وكمال ms301 العقل، فلو كان غير بالغ أو
~~عاقل لم تنعقد مكاتبتهما، فإن تولى السيد الطرفين وإن كان له ولاية عليهما
~~بأن الشرائط هنا معتبرة في الطرفين ولقوله تعالى " والذين يبتغون الكتاب "
~~والصبي والمجنون لا ابتغاء لهما، ولأن مقتضى الكتابة وجوب السعي وإن كان
~~ملك المال وهو لا يتأتى في حقهما، وكذا إن يعلم فيه خيرا ولا خير في الصغير
~~ولا المجنون لعدم الاعتداد بإيمانهما.
# وقد تنظر ثاني الشهيدين في الاستدلال بالآية على ذلك، لأن الابتغاء شرط
~~في الأمر بالمكاتبة الذي هو عبارة عن استحبابها ورجحانها، فلا يلزم منه
~~المنع منها عدم الأمر وعدم الابتغاء، واقتضاء الكتابة وجوب السعي موضع
~~الخلاف كما قدمنا لكن الوجوب مشروط بالتكليف فجاز الحكم بعدم وجوبه على غير
~~المكلف كذلك، إذ الدليل على وجوبها ليس منافيا لذلك. وربما قيل إنه إجماع
~~فيكون هو الحجة، وحق أن الحجة هو الحجر من الشارع على الصغير والمجنون،
~~وحكمه بفساد معاملته إلى البلوغ والرشد لأن الكتابة داخلة في الأخذ والعطاء
~~المعلق صحتهما في الأخبار على البلوغ والرشد وهو شامل للحر والعبد. وأما
~~جواز المكاتبة من ولي اليتيم لعبده لحصول الغبطة والمصلحة، ولصحيحة معاوية
~~بن وهب، ولأن المباشر لها الولي واستكمال الشرائط من الطرفين.
# (ومنها) اشتراط الاسلام في المكاتب، وقد تقدم أنه موضع خلاف وكلام، وقد
~~استظهر جماعة المنع لقوله تعالى " فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " وهذه
~~المسألة PageV01P383
# مبنية على أن الخير المجعول في الكتابة هو الدين والمال معا؟ أو الدين
~~وحده؟
# والمال خاصة وحده؟
# فعلى الأولين لا يصح كتابة الكافر لعدم الشرط المقضي للمشروط. وعلى
~~الثالث يصح لوجود الشرط، ويفهم من تعليلهم المنع بالآية اختيار إرادة أحد
~~الأولين.
# وقد استظهر جماعة الثاني لوروده في الصحيحين كما سلف، ولمنع دلالة الآية
~~على المنع على جميع المقادير لأن الشرط المذكور إنما وقع للأمر بها الدال
~~على الوجوب أو الندب لا لمطلق الإذن والإباحة، فلا يلزم من توقف الأمر بها
~~على شرط توقف إباحتها عليه، والدليل على تسويغ عقد الكتابة غير منحصر في
~~الآية. ms302
# وأما الاستدلال بقوله تعالى " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " والكافر
~~لا يستحق الزكاة ولا الصلة، والكافر ليس أهلا لذلك فقد تقدم الجواب عنه وهو
~~أن الايتاء من الزكاة مشروط بعجزه وإيمانه فيخص الاتيان بمن هذه صفته، ومن
~~ثم استظهر جماعة جواز مكاتبته كما يجوز عتقه، ولأنها معاوضة يغلب فيها جانب
~~المالية فلا يمنع من المسلم والكافر.
# (ومنها) اشتراط الأجل، وقد مر الكلام فيه والخلاف وتحقيق الأدلة من
~~الطرفين، وهل يشترط اتصال الأجل بالعقد؟ فيه خلاف وتردد، منشأه أصالة الصحة
~~ووجود المقتضي لها من العقد المشتمل على الأجل والمال ومن أصالة بقاء الملك
~~وعدم نقل مثله، وهو اختيار الشيخ في المبسوط، واستظهر الأكثر الأول لا طلاق
~~الأدلة، وقد تقدم الخلاف في نظائره من الإجازة وغيرها، وعندي أن اعتباره
~~أقوى وأحوط.
# (ومنها) اشتراط أن يكون وقت الأداء معلوما مضبوطا لئلا يؤدي إلى الغرر
~~والجهالة، فلو قال: كاتبتك على أن يؤدى إلي كذا في سنة، بجعل السنة ظرفا
~~PageV01P384
# للأداء لم يصح، ووجه البطلان ما قلناه، لأن الأجل على هذا التقدير مجهول
~~لأن " في " لا تقتضي إلا الظرفية ولم يتبين أنه يؤديها في دفعة واحدة أو
~~دفعات ولا أنها يؤديه في أولها أو وسطها أو آخرها.
# وقال ابن الجنيد بالجواز لعموم الأخبار ولصدق التأجيل بذلك، ويتخير في
~~دفعه في مجموع ذلك الوقت.
# (ومنها) أنه على تقدير اشتراط التأجيل هل يكفي الأجل الواحد؟ أم لا بد من
~~التعدد؟ المشهور بين الأصحاب بل جميعهم الاكتفاء بأجل واحد، وهو مذهب أكثر
~~العامة أيضا للأصل وعموم قوله تعالى " وكاتبوهم " وعموم الأخبار الواردة في
~~تفسير الآية، وفي الكتابة بقول مطلق.
# وخالف فيه بعض العامة واشترط كونه نجمين فصاعدا لأنه المأثور عن الصحابة
~~قولا وفعلا، حتى نقل عن بعضهم أنه غضب على مملوك له فقال: لا عاقبك ولا
~~كاتبك على نجمين، وهذا مشعر لأنه غاية التضييق، ولما تقدم من أن الكتابة
~~مأخوذة من ضم النجوم بعضها إلى بعض، وأقل ما يحصل به الضم نجمان وأيضا أن
~~الكتابة عقد إرفاق ms303 ومن تتمته تعدد النجم.
# والجواب عن ذلك كله لا يفيد الحصر، ولا حجة في العمل بدون الاجماع
~~والنصوص، وهو غير واقع، بل الواقع الخلاف في المسألة قديما وحديثا، واشتقاق
~~الكتابة جائزا بناه على الغالب وهو الكتابة الراجحة كما تقدم في تعريفها
~~وهي الخطبة، وللأصل وعموم النص يدفع ذلك كله، ودخل في تجويز الكثرة من غير
~~وقوف بها على حد بعد ضبطها والعلم بها أنه لا فرق بين جعلها إلى مدة لا
~~يعيشان إليها غالبا أو عدمه فيصح للأصل، وينتقل الحكم بعدهما إلى الوارث
~~وسيما في جانب المولى لأنها لا تبطل بموته. أما جانب المكاتب فيشكل بطلانها
~~بموته مطلقا إذا كان مشروطا، وفي الباقي بالنسبة إلى المطلق فيكون الاشتراط
~~الزائد منافيا لمقتضى العقد. PageV01P385
# وقد أطلق الشهيد - رحمه الله - في بعض تحقيقاته جواز التأجيل لذلك مطلقا
~~وحكم بانتقال الحكم إلى الوارث بعد الموت، وهذا لا يخلوا في جانب المكاتب
~~من إشكال. وقد اختلفوا أيضا في جواز مثل هذا التأجيل في البيوع المؤجلة
~~نسية وسلما لهذه العلة، واختار في التذكرة جوازه، وهو متجه لأنه لا مانع من
~~انتقال الحق فيه إلى الوارث كما في فرض موت المولى هنا، وعلى هذا فيجوز أن
~~تتساوى النجوم وإن تختلف.
# ولو قال: كاتبتك على خدمة شهر ودينار بعد الشهر صح إذا كان الدينار معلوم
~~الجنس، ومرجع هذه المسألة إلى الجمع في العوض بين المال والخدمة، ثم إطلاق
~~شهر الخدمة محمول على المتصل بالعقد كنظائره، وشرط كون الدينار بعده يقتضي
~~تأجيل إلى نجم واحد وهو صحيح. وإنما يتوجه عليه المنع عند من شرط تعدد
~~النجوم.
# ولو مرض العبد شهر الخدمة وكانت مشروطة أو جعل خدمة الشهر مجموع العوض
~~بطلت الكتابة لتعذر العوض.
# أما لو جمع بينه وبين المال كالصورة السابقة وكانت المكاتبة مطلقة لم
~~تبطل وروعي أداء المال وعتق بنسبته وإطلاق المحقق في الشرايع البطلان يقتضي
~~أن تكون هذه الصورة مقطوعة عن المسألة السابقة، وإلا لم يتم الاطلاق.
# أما لو قال: على خدمة شهر بعد هذا الشهر، قيل: ms304 يبطل على القول باشتراط
~~اتصال المدة بالعقد. وتردد في ذلك المحقق لكنها من فروع اشتراط اتصال الأجل
~~بالعقد وعدمه، وإنما أفردوها بالذكر حملا للفرع السابق على المال كأن يشترط
~~عليه مائة دينار مثلا يؤديها بعد شهر أوله بعد هذا الشهر فذكر اشتراط
~~الخدمة، وقد منع من ذلك الشيخ في المبسوط وجماعة.
# (ومنها) أنه لا يشترط في العوض العين فتجوز المكاتبة على منفعة معينة من
~~خدمة أو خياطة أو بناء وتكون في الذمة كالعين. PageV01P386
# وتوهم الفرق بينهما والقدح في جعل الخدمة عوض الكتابة - من حيث إن
~~المنفعة ملك المولى فلا يعاوض على ماله بماله، بخلاف الملك المتجدد فإنه
~~ليس بموجود ولا داخل تحت قدرته، بخلاف الخدمة فإنها مقدورة له فكانت كالعين
~~الحاضرة، ومن ثم جاز عتقه منجزا بشرط خدمة معينة بغير رضاه دون اشتراط مال
~~بغير رضاه - مندفع أسلفناه من أن مقتضى عقد الكتابة مخرج المملوك عن ملك
~~المولى محضا وإن كان انتقالا متزلزلا ومن ثم حرم مناكحته وسقطت عنه فطرته
~~ولم يكن له استخدامه وغير ذلك من توابع الملك، فكانت منفعته وما يتجدد من
~~كسبه تابعة لرقبته بالانتقال عن ملكه فجاز جعله عوضا عن فك رقبته.
# ولما كان العتق المنجز مقتضيا ملك المعتق منافع نفسه وكسبه اعتبر رضاه في
~~اشتراطه المال دون الخدمة لأنها تصير كالمستثناة مما يخرجه عن ملكه
~~بالتحرير المتبرع به، وهذا لا يلزم منه بطلان جعل الخدمة عوضا في الكتابة
~~الواقعة برضا المكاتب مضافا إلى عموم الأدلة.
# (ومنها) اشتراط المعلومية في عوض المكاتبة، ولا يقدح في معلوميتها الجمع
~~بينها وبين شئ من المعاوضات مما يراعى فيها المعلومية كالبيع والنكاح
~~والإجارة لأن المعتبر العلم بمجموع العوض والمعوض، ولا يعتبر العلم بما يخص
~~الأجزاء، وإنما يحتاج إلى معرفته على بعض الوجوه كما لو ظهر استحقاق بعض
~~الأعيان وبطلان بعض الصفقة، فيكتفي حينئذ بمعرفة ما يخص كل واحد بالحساب
~~ونسبة بعضها إلى بعض، وهذا من ذلك القبيل، قد تقدم ذلك في فروع البيع
~~والنكاح.
# فإذا قال للعبد: كاتبتك وبعتك هذا ms305 الثوب بمائة إلى شهر مثلا وكاتبتك
~~وآجرتك الدار بكذا، أو جمع بين الثلاثة فقال: قبلت الكتابة والبيع أو
~~قبلتهما جميعا أو الجميع صح وانعقدت العقود الثلاثة، فإذا أدى المال المعين
~~عتق، واستقر ملكه بالمبيع واستئجار الدار وغير ذلك مما يضاف إليها، فإذا
~~احتيج إلى معرفة ما يخصه من مال الكتابة كأن ظهر المبيع مستحقا ولم يجز
~~المالك وزع العوض PageV01P387
# على قيمة وقت الكتابة وعلى قيمة المبيع وأجرة مثل الدار تلك المدة ويسقط
~~من العوض ما قابل الفاسد.
# وربما تطرق احتمال البطلان في الصفقة المجتمعة كذلك لأنها بمنزلة عقود
~~متعددة، فيعتبر العلم بعوض كل واحد على الانفراد خصوصا مع اختلاف أحكامها
~~كالبيع والكتابة والإجارة، والكتابة أشدها شبهة، وهي أن الكتابة لا تستقل
~~بالتصرف إلى أن يتم عقد الكتابة، وحينئذ يقع البيع والإجارة قبل ملكه
~~للتصرف، فيقعا باطلين.
# وجوابه منع كون الصفقة والمجتمعة عقودا متعددة بل هي عقد واحد كما لو
~~باعه ثوبين أو أكثر بثمن واحد، فإن احتمال تعدد الصفقة آت كالبيع والكتابة
~~والإجارة، بل في ثوب واحد لو ظهر بعضه مستحقا وهو غير قادح اتفاقا نصا
~~وفتوى، واختلاف الأحكام لا يقدح في الجميع لأنه يلزم كل واحد حكمه، وإنما
~~القاعدة جمع الكل في صيغة واحدة وأما شبهة الاستقلال فمندفعة برضا ا لمولى
~~بذلك، فإن الحجر عليه إنما كان لحق المولى. والأخبار المصرحة بالحجر عليه
~~إنما هي فيما لا يقع بإذنه كما وقع في صحيحة معاوية بن وهب (1) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام " أنه قال في رجل كاتب مملوكه على نفسه وماله وأمة وقد
~~شرط عليه أنه لا يتزوج فأعتق الأمة وتزوجها، قال: لا يصلح له أن يحدث في
~~ماله إلا الأكلة من الطعام ونكاحه فاسد مردود ".
# وكذا إطلاق خبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المكاتب
~~لا يجوز له عتق ولا هبة ولا نكاح ولا شهادة ولا حج حتى يؤدي جميع ما عليه
~~إذا كان
# PageV01P388
# مولاه شرط عليه إن عجز فهو رد في الرق ".
# وصحيحة الحلبي ms306 (1) هي الكاشفة عن هذا التقييد لقوله فيها " في المكاتب
~~يشترط عليه مولاه أن لا يتزوج إلا بإذن منه حتى يؤدي مكاتبته، قال: ينبغي
~~له أن لا يتزوج إلا بإذن منه إن له شرطه ".
# وكما يجوز اجتماع هذه العقود مع المكاتبة وأنها لا تورث الجهالة كذلك
~~يجوز أن يكاتب الاثنان عبدا واحدا سواء اتفقت حصتهما أو اختلفت، تساوى
~~العوضان أو اختلفا، اتفقت النجوم أو اختلفت.
# وبالجملة: فكتابة العبد المشترك بين اثنين فصاعدا مما لا إشكال في جوازها
~~للعموم وتسلط كل واحد من الشركاء على مكاتبة حصته بما شاء منفردا وكذا مع
~~الاجتماع.
# وخالف في ذلك بعض العامة فمنع من اختلافها في القدر مع تساويهما في الملك
~~حذرا من أن ينتفع أحدهما بمال الآخر فيما إذا دفع إلى أحدهما مائة مثلا
~~وإلى الآخر مائتين، ثم ارتفعت الكتابة بالعجز فيحتاج الأول إلى أن يرجع إلى
~~الثاني خمسين ويكون الثاني قد انتفع بها مدة بقائها في يده من غير استحقاق.
# وهذا مدفوع بأن الاستحقاق طار من حين الفسخ وقبله كان ملكا لقابضه ملكا
~~متزلزلا ولا يلزم انتفاع أحدهما بمال الآخر حين التصرف فيه وأما عدم جواز
~~دفعه إلى أحدهما بدون إذن صاحبه وكون ما دفعه لهما فرع من فروع الدين
~~المشترك، ونقل عن الإسكافي والقاضي ابن البراج حواز أن يدفع إلى أحدهما دون
~~الآخر ما لم يشترطا عليه أن يكون الدفع لهما جميعا لأن لمن عليه الحق
~~التخيير في جهة القضاء وتعيين ما شاء في أمواله، فإذا دفع إلى أحدهما حقه
~~فقد اختار دفع ما يستحقه المدفوع إليه في المدفوع واختار منع الآخر منه فلا
~~يشركه فيه كما لو منعه من الاستيفاء في بعض أمواله. والمشهور هو الأول حيث
~~الدين لا يقبل
# PageV01P389
# القسمة إلا على جهة الحوالة كما اقتضته النصوص المصرح بها في مباحث
~~الديون هذا كله عند اتحاد العقد، أما لو تعدد فلا إشكال في الجواز كما قاله
~~ابن الجنيد والقاضي. واعلم أن الكتابة تكون بالنسبة إلى الموليين متعددة في
~~المعنى وإن اتحد ms307 العقد، فإذا أدى نصيب أحدهما بإذن الآخر انعتق، لكن بدون
~~إذنه لا يتحقق العتق في أحد النصيبين، ولو عجز فعجزه أحدهما ورده في الرق
~~وصبر الآخر صح كما لو تعدد.
# ولو كانت العبيد ثلاثة وكاتبهم في عقد واحد بأن قول: كاتبتكم على ألف إلى
~~أنجم معينة فإذا أديتموها فأنتم أحرارا فقبلوا صحت الكتابة عندنا ووزع
~~المال على قيمهم، فلو كانت قيمة أحدهم مائة والثاني مائتين والثالث
~~ثلاثمائة فعلى الأول سدس المسمى وعلى الثاني ثلثه وعلى الثالث نصفه،
~~والاعتبار بالقيمة يوم المكاتبة لأنه اشترى منه لنفسه حين العقد وإن توقف
~~عتقه على أدائها. وقال بعض العامة:
# يوزع على عدد الرؤوس. وقد تقدم الكلام على نظيرها في عوض الخلع والصداق.
# ثم إن كل واحد من العبيد يؤدي ما عليه إما على التفاضل أو على التساوي،
~~وينعتق إذا أدى ما عليه ولا يتوقف عتقه على أداء غيره ما عليه، على الأظهر،
~~وإن مات أحدهم أو عجز فهو رق وغيره يعتق بأداء ما عليه، ولا ينظر إلى أن
~~السيد قد علق عتقهم بأداء جميعهم حيث قال: فإذا أديتم فأنتم أحرار، لأن
~~الكتابة الصحيحة يغلب فيها حكم المعاوضة دون المعتق. وقيل: لا يعتق بعضهم
~~بأداء ما عليه وإنما يعتقون معا إذا أدوا جميع المال. وقد علم وجهه مما
~~تقرر وما يجاب به عنه.
# وقال القاضي ابن البراج: إذا كاتب إنسان عبدين كتابة واحدة فمات أحدهما
~~قبل الثاني فإما أن يختار أن يؤدي باقي الكتابة عنه وعن صاحبه وأما أن
~~يكاتب عن نفسه كتابة جديدة، فأيهما اختار كان له ذلك، فإن كان المتروك مالا
~~فيه وفاء بقسطه من الكتابة أخذة السيد مما له من الكتابة وكان على الثاني
~~ما بقي من قسطه منها. ومثل ذلك ما إذا ارتد أحدهما ولحق بدار الحرب ولم
~~يقدر عليه فإنه بمنزلة الميت وإن كان ما تركه فيه وفاء بجميع PageV01P390
# الكتابة حتى حصة الثاني عتقا معا ورجع ورثة الميت على الحي بحصته وصار
~~ذلك ميراثا بينهم. هذا حاصل كلامه، وهو يدل ms308 على توقف عتق كل منهما على أداء
~~المال أجمع. وسيأتي إن شاء الله تعالى أن موت المكاتب يبطل الكتابة سواء
~~كانت مشروطة أم مطلقة ولم يؤد شيئا من المال، وحينئذ فيسقط قدر نصيبه من
~~مال الكتابة ولا ينحصر المال في أحدهما لأنه عوض بينهما معا فيقسط عليهما
~~كالبيع، وإنما يؤدي الحي قدر نصيبه من مال الكتابة ويعتق.
# وإذا تقرر ذلك فلو شرط عليهم في عقد الكتابة كفالة كل منهما لصاحبه صح
~~على القول الأصح للأصل وعموم الأخبار " المؤمنون عند شروطهم " فيلزم كلا
~~منهما حكم الكفالة وهو وجوب إحضار الغريم عند الحلول أو أداء ما عليه، إلى
~~آخر ما فصل هناك في أحكام الكفالة.
# وقيل: لا تصح الكفالة هنا بناء على عدم لزوم مال الكتابة من جهة المكاتب
~~والشرط الكائن في العقد كجزء من العوض فيتبعه في الجواز، وكذا يجوز أن يضمن
~~كل منهما ما في ذمة الآخر، وحينئذ فيعتقان جميعا لأن الضمان قد حول ما في
~~ذمة كل منهما إلى الآخر كما هو مذهب الإمامية، فيترك منزلة الوفاء ويبقى
~~المال دينا في ذمة كل منهما، لا على وجه المكاتبة لحصول الوفاء بالضمان.
~~ولو ضمن أحدهما خاصة تعلق المال بذمته وعتق المضمون لفراغه من مال الكتابة.
# وقال العلامة في المختلف فيه: إذا رضي المولى بضمانهما كليهما فهو كما لو
~~لم يقع ضمان، وهو من غرائبه، لما عرفت من ظهور الفرق لتحول ما في ذمته إلى
~~ذمة الآخر.
# نعم لو جعلنا الضمان ضم ذمة إلى ذمة - كما عليه العامة - تخيرا بالرجوع
~~في الجميع على من شاء، وفي كلام الشيخ في المبسوط إشعار به. فكأنه قد اقتفى
~~أثر العامة فيه لعدم تدبره لمسائل الفروع عند بحثه مع العامة. وقد ذكر في
~~المسائل الحائريات ما يقرب من ذلك، حيث جوز ضمان اثنين مالا واشترط رجوعه
~~PageV01P391
# على من شاء منهما، وهو دليل على ذلك أيضا لأن هذا الشرط فاسد على مذهبنا
~~لمنافاته للضمان، لأن الضمان ناقل للمال من ذمة إلى ذمة، وعليه إجماع
~~أصحابنا، وكثيرا ms309 ما تقع لهم مثل هذه الغفلات عند مجاراتهم العامة في
~~المسائل.
# السابعة: لو دفع المكاتب ما عليه من المال قبل الأجل كان الخيار لمولاه
~~في القبض والتأخير لأنه دين مؤجل، فلا يتحتم عليه قبوله قبل حضور أجله كما
~~تقرر في الديون، ويجوز أن يتعلق بالتأخير غرض صحيح لا يتم بدونه فيجب
~~الوفاء له به لاشتراطه ذلك في العقد، وهذا هو المشهور بين علمائنا.
# وخالف الإسكافي في مختصره الأحمدي فأوجب على مولاه القبول قبل الأجل، لكن
~~لا مطلقا بل في موضع واحد، وهو ما إذا كان المكاتب مريضا ووصى بوصايا وأقر
~~بديون وبذل لمولاه المال فليس له الامتناع لأن في امتناعه إبطال لاقراره
~~ووصيته.
# ولبعض العامة قول بإجبار المولى على القبول مطلقا حيث لا ضرر عليه لأن
~~الأجل حق من عليه الدين فإذا أسقطه سقط، وهو ممنوع، فإن الحق مشترك بينهما.
# والأخبار الواردة في هذه المسألة معتبرة إسحاق بن عمار (1) عن الصادق عن
~~أبيه عليهما السلام " قال: إن مكاتبا أتى عليا عليه السلام وقال: إن سيدي
~~كاتبني وشرط علي نجوما في كل سنة، فجئته بالمال ضربة فسألته أن يأخذه كله
~~ضربة ويجيز عتقي فأبى علي، فدعاه علي عليه السلام فقال: صدق، فقال له: ما
~~لك لا تأخذ المال و تمضي عتقه؟ قال: ما آخذ إلا النجوم التي شرطت وأتعرض
~~بذلك إلى ميراثه، فقال علي عليه السلام: أنت أحق بشرطك ".
# وصحيح أبي الصباح الكناني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في المكاتب
~~يؤدي نصف
# PageV01P392
# مكاتبته ويبقى عليه النصف ثم يدعو مواليه إلى بقية مكاتبته فيقول: خذوا
~~ما بقي ضربة واحدة، قال: يأخذون ما بقي ثم يعتق ".
# وصحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.
# وظاهر هذه الأخبار التنافي، وقد حملها الشيخ على الجواز دون الوجوب،
~~وينبغي حملها على الاستحباب لأن فيه تعجيلا للعتق المحبوب عند الله كما
~~فهمه محدث الوسائل وقد وافق صاحب المسالك الشيخ في الحمل على الجواز ثم
~~قال:
# ولا دلالة فيه على لزومه، ولو ظهر منه ذلك لزمه ms310 تنزيله على ما ذكر حذرا
~~من مخالفة غيره ومخالفة القواعد المقررة في نظائره.
# ولا ينافي صحة طرق هذه المجوزة وضعف طريق المانع لعدم المنافاة على ذلك،
~~نعم لو صالحه المولى على هبة شئ من مال الكتابة على أن يعجل له مال الكتابة
~~صح، لكن يكون بلفظ الهبة لا بلفظ الحط والابراء للمنع من ذلك في صحيح علي
~~بن جعفر (2) عن أخيه أبي الحسن موسى عليه السلام " قال: سألته عن الرجل
~~كاتب مملوكه فقال بعد ما كاتبه: هب لي بعضا واعجل لك ما كان من كاتبتي،
~~أيحل له ذلك؟ قال: إذا كان هبة فلا بأس وإن قال حط عني وأعجل لك فلا يصلح
~~".
# وقد رواه في قرب الأسناد عن عبد الله بن الحسن (3) فيكون من الضعيف.
# وقد ذكره في كتاب المسائل (4).
# ولعل الفرق بين الهبة والحط، حيث إن الهبة الاعطاء والدفع كما قال الله
~~تعالى " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " بخلاف الابراء فإنه إسقاط مجرد،
# PageV01P393
# والاسقاط إنما يتعلق بمحضر الدين، وعند تعجيله يكون عينا فلا يتعلق بها
~~الابراء بل الهبة.
# الثامنة: لو ظهر فساد الكتابة لاختلال شرائطها لا يتعلق بها حكم بل تقع
~~لاغية كما هو مذهب الجميع لنا والأكثر للعامة، وخالف البعض منهم فقسموا
~~الكتابة إلى باطلة وفاسدة، فالباطلة هي التي اختل بعض أركانها بأن كان
~~السيد صبيا أو مجنونا أو مكرها على الكتابة أو كان العبد كذلك أو لم يجز
~~ذكر عوض أو ذكر ما لا يقصد ماليته كالدم والحشرات أو اختلت الصيغة.
~~والفاسدة هي التي انتفت صحتها باشتمالها على شرط فاسد أو بفوات شرط في
~~العوض كان مجهولا أو لم يتجه ثم جعلوا الكتابة الباطلة لاغية كما ذكرناه.
# والفاسدة تساوي الصحيحة في ثلاثة أمور: (أحدها) أنه يحصل العتق بالأداء.
# (والثاني) أنه يستقل بالكسب ويستتبع عند العتق ما فضل من كسبه و كذا ولده
~~من جاريته.
# (الثالث) أنه يستقل حتى تسقط عن السيد نفقته وتفارقها في أنها لا تلزم من
~~جانب السيد فله فسخها وتبطل بموت السيد.
# وبالجملة: ms311 فالعتق عندهم يحصل من جهة التعليق لا من جهة الكتابة، وهذه
~~الآثار كلها لا أصل لها عندنا لأن الفاسد لا يترتب عليه أثر، وإطلاق الشارع
~~محمول على الصحيح، و الأحكام مترتبة عليه.
# التاسعة: إذا مات المكاتب وكانت المكاتبة مشروطة بطلت الكتابة بالموت
~~وكان ما تركه لمولاه وأولاده أرقاء، وإن لم تكن مشروطة تحرر منه بقدر ما
~~أداه وكان الباقي رقا لمولاه، ولمولاه من تركته بقدر ما فيه من الرق،
~~وللوارث بقدر ما انعتق منه، ويؤدى الوارث من سهم الحرية ما بقي من مال
~~الكتابة، ولو لم يكن له مال سعى الأولاد فيما بقي على أبيهم، ومع الأداء
~~ينعتق الأولاد.
# وهل للمولى إجبارهم على الأداء ولو بالسعي؟ فيه خلاف، وقد تردد المحقق
~~فيه في الشرايع، والأقوى أن له إجبار هم على ذلك كما يجبر من تحرر بعضه
~~PageV01P394
# على فك باقيه. ووجه العدم بطلان المعاملة وعدم وقوعها معهم فلا يلزمهم
~~أداؤها.
# وذهب ابن الجنيد في مختصره الأحمدي أنهم يؤدون ما تخلف من أصل الزكاة
~~ويتحرر الأولاد بذلك وما يبقى فلهم. والأول أشهر في الفتوى والرواية.
# وتشهد المشهور صحيحة محمد بن قيس (1) عن الباقر عليه السلام " قال: قضى
~~أمير المؤمنين عليه السلام في مكاتب توفي وله مال، قال: يقسم ماله على قدر
~~ما أعتق منه، وما لم يعتق يحسب لأربابه الذين كاتبوه ".
# وصحيحة بريد العجلي (2) عن الباقر عليه السلام " قال: سألته عن رجل كاتب
~~عبدا له على ألف درهم ولم يشترط عليه حين كاتبه أنه إن عجز عن مكاتبته فهو
~~رد في الرق والمكاتب أدى إلى مولاه خمسمائة درهم، ثم مات المكاتب وترك مالا
~~وترك ابنا له مدركا، فقال: نصف ما ترك المكاتب من شئ فإنه لمولاه الذي
~~كاتبه والنصف الباقي لابن المكاتب لأنه مات ونصفه حر ونصفه عبد، فإذا أدى
~~الذي كان كاتب أباه عليه ما بقي على أبيه فهو حر لا سبيل لأحد عليه من
~~الناس ".
# وتمسك ابن الجنيد بصحيحة جميل بن دراج (3) عن أبي عبد الله عليه السلام "
~~في مكاتب ms312 يموت وقد أدى بعض مكاتبته وله ابن من جاريته وترك مالا، فقال: إن
~~كان اشتراط عليه أنه إن عجز فهو رق رجع ابنه مملوكا والجارية، وإن لم يشترط
~~عليه صار ابنه حرا ورد على المولى بقية مال الكتابة وورث ابنه ما بقي ".
# ومثل صحيح أبي الصباح الكناني (4) وصحيح الحلبي (5) وصحيح عبد الله بن
~~سنان (6)
# PageV01P395
# وغيرهم جميعا من الصحيح بألفاظ مختلفة محصلها هذا الحكم، إلا أنها لا
~~تخلو عن شائبة الاجمال.
# وطريق الجمع بين هذه الروايات ما قاله الشيخ في كتابي الأخبار هو أنه إذا
~~أدى الوارث ما بقي من نصيبه لا من أصل المال ورث الباقي إن كان في النصيب
~~بقية، وهذا وإن كان خلاف الظاهر إلا أنه متعين في مقام الجمع بين الأخبار
~~الصحيحة. والمحقق في الشرايع اعتمد مذهب المشهور وأسند ما قاله ابن الجنيد
~~إلى الرواية. والعلامة في التحرير توقف في أصل الحكم لمعارضته هذه الروايات
~~مع أكثرية ما ذهب إليه ابن الجنيد وصحة جميعه ولانحصار الصحة في جانب
~~المشهور عنده في رواية بريد لاشتراك محمد بن قيس عنده، فالصحة فيها غير
~~متحققة إلا أنها أشهر، فتتعارض الكثرة والشهرة.
# ولو وصى له بوصية صح له بقدر ما فيه من حريته، وبطل ما زال.
# والمشهور بين الأصحاب أن المكاتب المشروط لا تصح الوصية له مطلقا،
~~والمطلق تصح له بنسبة ما فيه من الحرية.
# والمستند في ذلك صحيحة محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال:
~~قضى أمير المؤمنين عليه السلام في مكاتب تحت حرة فأوصت له عند موتها بوصية،
~~فقال أهل المرأة: لا تجوز وصيتها له لأنه مكتب لم يعتق فلا يرث، فقضى عليه
~~السلام: أنه يرث بحساب ما أعتق منهم ويجوز له من الوصية بحساب ما أعتق منه.
~~وقضى في مكاتب قضى ربع ما عليه وأوصى له بوصية فأجاز ربع الوصية. وقضى في
~~رجل حر أوصى لمكاتبته وقد قضت سدس ما كان عليها فأجاز بحساب ما أعتق. وقضى
~~في وصية مكاتب قد قضى بعض ما كوتب عليه ms313 أنه يجاز من وصيته بحساب ما أعتق
~~منه ".
# وقيل: تصح الوصية له مطلقا لأن قبولها نوع اكتساب، وهو غير ممنوع
# PageV01P396
# منه وفيه قوة، إلا أن العمل على الأول أحوط، وليست الرواية ضعيفة كما
~~زعمه شهيد المسالك لعدم اشتراك محمد بن قيس لروايته عن الباقر عليه السلام
~~ورواية عاصم بن حميد عنه. لكنه قد عمم الاشتراك هذا كله إذا كان الموصى غير
~~المولى.
# أما هو فتصح وصيته له بغير إشكال فيعتق منه بقدر الوصية، فإن كانت بقدر
~~النجوم أعتق جميعه، وإن زادت فالزائد له. ولا فرق في ذلك بين كون قيمته
~~بقدر مال الكتابة وأقل، حيث إن الواجب الآن هو المال.
# ويحتمل عند البعض اعتبار القيمة لو نقصت لأن ذلك حكم القن، والمكاتب لا
~~يقصر عنه. وفيه أنه قد خرج عن حكم القن بوجه وصار مال الكتابة في ذمته فكان
~~اعتباره أولى.
# العاشرة: لو وجب عليه بعد المكاتبة وانعتاق بعضه حد أقيم عليه من حد
~~لأحرار بحد الحرية، ومن حد العبيد بنسبة الرقية. وإن لم يتحرر منه شئ بأن
~~كان مطلقا ولم يؤد شيئا أو مشروطا حد حد العبيد وإن كان قد خرج عن حكم
~~العبد بوجه لأنه لم يصر حرا محضا والحد قد بني على التحقيق فيرجح فيه جانب
~~الأقل.
# ويدل على تبعيض الحد في المبعض صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " في المكاتب يجلد الحد بقدر ما أعتق منه ".
# والمراد بالحد هنا حد الأحرار، وسكت عن الجزء لظهوره أو لأنه لا يقصر عن
~~الأقل فتبين الأكثر. ولو كان الذنب موجبا للحد بشرط الحرية دون الرقية
~~كالرجم انتفى رأسا وجلد. ومثله ما لو قذفه قاذف فإنه يجب عليه من حد
~~الأحرار بحد الحرية ويسقط ما قابل الرقية إذ لا يجب الحد على قاذفه بل
~~التعزير وهو لا يتنصف بل يناط بنظر الحاكم فيعزره عن جزء الرقية بما يراه.
# PageV01P397
# وفي صحيح محمد بن قيس (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في مكاتبة زنت، قال: ms314 ينظر ما أخذ من مكاتبتها فيكون
~~فيها حد الحر، وما لم يقبض فيكون فيه حد الأمة. وقال في مكاتبة زنت وقد
~~أعتق منها ثلاثة أرباع وبقي ربع فجلدت ثلاثة أرباع الحد حساب الحرة على
~~مائة فذلك خمس وسبعون جلدة وربعها حساب العبد خمسين سوطا ونصف فذلك سبعة
~~وثمانون جلدة، وأبى أن يرجمها وأن ينفيها قبل أن يثبت عتقها ".
# وفي صحيح آخر له (2) عن أبي جعفر عليه السلام مثله، على أنه قال: " يؤخذ
~~السوط به وكذلك الأقل والأكثر ".
# وفي صحيح محمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر عليه السلام " في المكاتب قال:
~~يجلد الحد بقدر ما أعتق منه، وذكر أنه يجلد ببعض السوط ولا يجلد به كله ".
# وفي خبر عباد بن كثير (4) عن جعفر بن محمد عليهما السلام " في المكاتبين
~~ذا فجرا يضربان من الحد بقدر ما أديا من مكاتبهما حد الحر ويضربان الباقي
~~حد المملوك ".
# وسيجئ بقية الكلام عليه في الحدود.
# ولو زنى المولى بمكاتبه سقط عنه بقدر الحد ما له منها من الرق وحد
~~الباقي. هذا إذا كان مما يقبل التجزئة كالجلد، فلو كان كالرجم مما لا
~~يقبلها سقط أيضا وتعين الجلد، ويمكن أن يقال: إن الرجم هنا منتف أصلا لفقد
~~شرطه
# PageV01P398
# - أعني زنا الحر بالحرة - وكذا القول في المسألة السابقة فيجب الجلد
~~ابتداء لا لتعذر تبعيض الرجم، وهو أجود.
# ويدل على الحكم رواية الحسين بن خالد (1) عن الصادق عليه السلام " قال:
~~سئل عن رجل كاتب أمة له فقالت الأمة: ما أديت من مكاتبتي فأنا به حرة على
~~حساب ذلك، قال لها: نعم، فأدت بعض مكاتبتها وجامعها مولاها بعد ذلك، فقال:
~~إن استكرهها على ذلك ضرب من الحد بقدر ما أدت من مكاتبتها ودرئ عنه من الحد
~~بقدر ما بقي له من مكاتبتها، وإن كان تابعته كانت شريكته في الحد و ضربت
~~مثل ما يضرب ".
# ولو كانت مشروطة ولم تؤد شيئا فلا حد، ولكن يعزر بتحريم وطئها لها
~~بالمكاتبة مطلقا.
# الحادية عشرة: لا يجوز للمولى في مال المكاتب تصرف إلا ms315 بما يتعلق
~~بالاستيفاء لأن الغرض منها تحصيله وتحصينه بقدر فك رقبته، فليس مولاه
~~المكاتب له إلا كسائر الديان، ويكون المكاتب مخيرا في جهة الوفاء.
# وكذلك ليس للمولى التصرف في المكاتبة بوطء بعقد ولا ملك لعدم صيرورتها
~~حرة فلا تصلح للعقد، وخروجها بعقد المكاتبة عن محض الرق فلا يسوغ معه الوطء
~~بالملك، فإن وطأها عالما بالتحريم عزر إن لم يتحرر منها شئ، وحد بنسبة
~~الحرية إن لم تبعضت (2)، فإن أكرهها اختص بالحد ولها مهر المثل.
# وفي تكرره أوجه وأقوال ثالثها اشتراطه بتخلل أدائه إليها بين الوطئين.
# و رابعها تعدده مع العلم لتعدد الوطء. ومع الشبهة المستمرة مهر واحد،
~~وإذا وجب المهر فلها أخذه في الحال، فإن حل عليها نجم وكان من جنس واحد جاز
~~إمساكه
# PageV01P399
# تهاتر، أو إن عجزت قبل أخذه سقط، وإن عتقت بأداء النجوم فلها المطالبة به
~~من نصيب ما يكسبه المكاتب بعد القد له وإن حجر فيه عليه على بعض الوجوه لأن
~~ذلك هو فائدة الكتاب إذ لولاه لتعذر عليه الوفاء ومما يحجر عليه فيه تزوجه
~~بغير إذن المولى ذكرا أو أنثى، فإن بادرت بالعقد كان فضولا لأنها لم تملك
~~على وجه يشتغل به.
# وفي رواية أبي بصير (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: المكاتب لا يجوز
~~له عتق ولا هبة ولا نكاح ولا شهادة ولا حج حتى يؤدي ما عليه ".
# وكذا لا يجوز له ولاء أمة يبتاعها إلا بإذن مولاها لأن ذلك تصرف بغير
~~الاكتساب وربما أنقص قيمتها، ويترتب عليها خطر الطلق ولضعف ملكه على تقدير
~~الأمر، ولا فرق في ذلك بين المطلق والمشروط. ولو بادر ووطأ بغير إذنه فلا
~~حد مع الشبهة، وإلا عزر لأن مهر جاريته لو ثبت كان له. ولو أولدها فالولد
~~له بشبهة الملك.
# ثم لا يخلوا إما أن تأتي بالولد وهو مكاتب بعد فيكون ملكا له لأنه ولد
~~جاريته لكن لا يملك بيعه ولا يعتق عليه لأن ملكه ليس بتام بل يتوقف على
~~عتقه، فإن عتق عتق، وإلا فهو رق للسيد، وهذا ms316 معنى تبعية ولده له في
~~الكتابة.
# وثبوت الاستيلاد للأمة موقوف أيضا على حرية الولد، فإن عتق استقر
~~الاستيلاد وإن عجز رقت مع الولد، فإن عتق المكاتب بعد ذلك وملكها لم تصر
~~مستولدة لأن العجز يبين أنها علقت برقيق وأنه لا استيلاد، ويحتمل أن لا
~~مستولدا (2) مطلقا لأن عتق الولد طار على الاستيلاد فأشبهته الأمة الموطوءة
~~بالنكاح، وحق الحرية للولد لم يثبت في الاستيلاد في الحال، هذا كله إذا أتت
~~بولدها وهو مكاتب.
# أما إذا جاءت به بعد العتق، فإن كان دون ستة أشهر من وقت التعليق كان
# PageV01P400
# كذلك لأن العلوق قد وقع في حال الرق، وإن كان لما زاد عن ستة إلى أقصى
~~الحمل احتمل أن تكون بذلك مستولدة له عملا بالأصل وعدمه، نظرا إلى الغالب،
~~هذا إذا كان وطؤه في الحرية مع أصالة عدم التقدم.
# وإن لم يطأها بعد الحرية انقدح الاشكال أقوى من الأول، ووجه الحكم به
~~كونها فراشا له فيلحق به الولد في الجملة قبل الحرية وهو مستدام بعدها، وإن
~~كان العلوق بعد الحرية قائم فيكتفي به لثبوت الاستيلاد في الأول على تقدير
~~حريته فيسقط منا مؤونة هذا الاستدلال.
# ويدل على بعض هذه الأحكام صحيح علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى بن جعفر عن
~~أبيه عليهما السلام " قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله في رجل وقع
~~على مكاتبته فوطأها قال: عليه مهر أمثالها، فإن ولدت منه فهي على مكاتبتها،
~~فإن عجزت ردت في الرق فهي من أمهات الأولاد ".
# وخبر السكوني (2) كما رواه المحمدون الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" أن أمير المؤمنين عليه السلام قال في مكاتبة وطأها مولاها فتحمل قال: يرد
~~عليها مهر مثلها وتسعى في قيمتها فإن عجزت فهي من أمهات الأولاد ".
# الثانية عشرة: ليس للمكاتب التصرف في ماله ببيع ولا هبة ولا عتق ولا
~~إقرار ولا شئ من التصرفات الناقلة إلا بإذن مولاه المكاتب له، وهو ممنوع من
~~التصرف في ماله بما ينافي الاكتساب وما فيه خطر كالبيع بالعين بالنسية مع ms317
~~عدم الرهن والضامن المؤسر.
# وقيل: لا يجوز مطلقا لأن الرهن قد يعرض له التلف والضامن قد يعسر
# PageV01P401
# والهبة بغير شرط عوض يزيد على العين كالبيع في المنع.
# وفي المساوي قول بالجواز إذ لا ضرر فيه، لكن يشترط قبض العين قبل التقبيض
~~لأنه لا يجوز البيع بدون القبض، ففي الهبة أولى ومن أطلق المنع من الهبة
~~نظرا إلى أن الهبة لا تقتضي العوض وإن شرط فلا يصح إلا مع عذره فيستلزم
~~الخطر.
# وكذا لا يجوز له العتق مطلقا لأنه تبرع محض، ومثله شراء من ينعتق عليه،
~~وله قبول هبته مع عدم الضرر بأن يكون مكتسبا قدر مؤونته فصاعدا. وكذلك
~~الاقرار مع عدم الغبطة، فلو كان في موضع يخاف فيه تلف المال فأقرضه إلى محل
~~الأمن أو خاف فساده قبل دفعه إلى المولى، ونحو ذلك مما فيه مصلحة ظاهرة،
~~فلا منع، فهو من ضروب الاكتساب. والمحقق وغيره من فقهائنا في مؤلفاتهم قد
~~أطلقوا المنع من هذه الأشياء، فلا بد من تقييدها بما ذكرناه، وفي معنى
~~تصرفاته المنافية للاكتساب بسطه في الملابس والنفقة، ولا يكلف بالتقتير
~~المفرط بل يلزم الوسط اللائق بحاله عادة، هذا كله إذا تجرد من إذن المولى.
~~ومع الإذن يجوز هذا كله لأن الحق المالي لا يعدوهما.
# والذي يدل على هذه الأحكام صحيح معاوية بن وهب (1) الذي رواه المحمدون
~~الثلاثة عن أبي عبد الله عليه السلام " أنه قال في رجل كاتب نفسه وماله وله
~~أمة وقد شرط عليه أن لا يتزوج فأعتق الأمة وتزوجها فلا يصلح له أن يحدث في
~~ماله إلا الأكلة من الطعام ونكاحه فاسد مردود ".
# وخبر أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: المكاتب لا يجوز
~~له عتق
# PageV01P402
# ولا هبة ولا نكاح ولا شهادة ولا حج حتى يؤدي جميع ما عليه إذا كان مولاه
~~قد شرط عليه إن هو عجز فهو رد في الرق ".
# وصحيح أبي بصير ليث المرادي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام مثله وترك "
~~النكاح والشهادة والحج " وزاد " ولكن يبيع ويشتري: وإن ms318 وقع عليه دين في
~~تجارته كان على مولاه أن يقضي عنه لأنه عبده ".
# وموثقة أبي بصير (2) " قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق نصف
~~جارية ثم إنه كاتبها على النصف الآخر - إلى أن قال: - فلها أن تتزوج في تلك
~~الحال؟
# قال: لا، حتى تؤدي نصف ما عليها في نصف رقبتها ".
# وصحيح الحلبي (3) وحسنه عن أبي عبد الله عليه السلام " في حديث أنه قال
~~في المكاتب يشترط عليه مواليه أن لا يتزوج بإذن منه حتى يؤدي مكاتبته قال:
~~ينبغي له أن لا يتزوج إلا بإذن منه أن له شرطه ".
# وصحيح أبي بصير (4) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام: الرجل المسلم
~~له أن يتزوج المكاتبة التي قد أدت نصف مكاتبها؟ قال: فقال: إن كان سيدها
~~حين كاتبها شرط عليها إن هي عجزت فهي في الرق فلا يجوز نكاحها حتى تؤدي ما
~~عليها ".
# الثالثة عشرة: كلما يشترط المولى على المكاتب في المكاتبتين معا يكون
# PageV01P403
# لازما ما لم يكن مخالفا للكتاب والسنة لأن عقد الكتابة قابل للشروط
~~السائغة كنظائره من عقود المعاوضات، فيشمله عموم الصحاح المسلمة والمعتبرة
~~من النبوية وغيرها في قولهم " المؤمنون عند شروطهم " فيلزم الوفاء بما
~~يشترطانه ما لم يكن مخالفا للمشروع، وقد تقدم عن قريب أن له شرطه، وكذلك قد
~~تقدم في خبر إسحاق بن عمار (1) عن جعفر عن أبيه عليهما السلام حيث قال في
~~آخره " أنت أحق بشرطك ".
# وأما عدم لزومه إذا خالف الكتاب أو السنة فللأخبار الدالة على جهة العموم
~~وهي كثيرة، وقد تقدم منها جملة في البيوع والنكاح.
# ويدل عليه في المكاتبة بالخصوص خبر عمر و (2) صاحب الكرابيس عن أبي عبد
~~الله عليه السلام كما في الكافي والتهذيب والفقيه " في رجل كاتب مملوكه
~~واشترط عليه أن ميراثه له، فرفع ذلك إلى علي عليه السلام فأبطل شرطه وقال:
~~شرط الله قبل شرطك ".
# فلو شرط عليه عملا مخصوصا زمن الكتابة أو بعد العتق بالأداء والاكتساب
~~على وجه معين أو في مكان معين ونحو ذلك صح، ولو شرط ms319 عليه الوطء وعدم التكسب
~~أو كان الولد المتجدد رقا ونحو ذلك بطل الشرط. وهل يبطل العقد ببطلانه؟ فيه
~~خلاف، والأقوى عدم البطلان لما سمعت من الأخبار فيما سبق واستوجه الشهيدان
~~وجماعة من متأخري المتأخرين تبعية العقد له في الفساد كنظائره من الشروط
~~الفاسدة في العقد الصحيح، لولاها والأخبار الواردة بأيدينا لا تساعدهم.
# الرابعة عشرة: لا يدخل الحمل في كتابة أمة، لكن لو حملت بمملوك بعد
~~الكتابة كان أولادها كحكمها فينعتق منهم بحسابها، ولو تزوجت بحر كان
~~أولادها أحرارا، ولو حملت من مولاها لم تبطل الكتابة، فإن مات وعليها شئ
# PageV01P404
# من الكتابة تحررت من نصيب ولدها، وإن لم يكن لها ولد سعت في مال الكتابة
~~للوارث.
# وإنما لم يكن الولد مكاتبا إذا كانت حاملة به حال الكتابة لأنه كالولد
~~المنفصل وإن قصده، فإن الصغير لا يكاتب بخلاف مثله في التدبير، فإن الصغير
~~يقبله لأنه عتق متبرع به مشترك فيه الصغير والكبير بخلاف المعاملة. ولبعض
~~المخالفين قول بدخوله في الكتابة على وجه الاستتباع لا على جهة السراية كما
~~يتبع المال في البيع وهو ممنوع.
# أما الحادث بعد الكتابة فهو أقسام، لأنه إما أن يكون من زنا أو من نكاح
~~مملوك أو من حر أو من مولاها. فإن كان من حر فولدها أحرارا لا مدخل لهم في
~~الكتابة. وإن كانوا من زنا أو من مملوك ثبت لهم حكم الكتابة بمعنى انعتاقهم
~~بعتق الأم أو بالأداء لمال الكتابة أو بالابراء، وهذا هو المراد بكونهم
~~بحكمها، لا أنهم يصيرون مكاتبين لأنهم لم يجر معهم عقد، وإنما المراد
~~انعتاقهم بعتقها من جهة الكتابة حتى لو فسخت الكتابة ثم عتقت الأم لم ينعتق
~~الولد.
# وهل يثبت حق ملكهم قبل الانعتاق للأم أم للمولى؟ قولان: من أنه تابع للأم
~~وحقها له، ومن أنه من جملة كسبها فيكون لها، وتظهر الفائدة فيما لو قتله
~~قاتل، فعلى القول الأول فقيمته للمولى كما لو قتلت الأم، وعلى الثاني فهو
~~للمكاتبة تستعين به في أداء النجوم. أما كسب الولد وأرش الخيانة عليه ms320 فيما
~~دون النفس وأرش الوطء بالشبهة لو كانت جارية فموقوف على عتقها فيكون لها،
~~وإلا فللمولى كسب الأم.
# ولو عجزت الأم وأرادت الاستعانة بكسب ولدها الموقوف ففي إجابتها وجهان
~~مرتبان على أن الحق هل هو للمولى أو لها؟ فعلى الثاني لا إشكال في جواز
~~استعانتها به، وأما على الأول فيحتمل أيضا كذلك لأنها إذا رقت رق الولد
~~فيأخذ المولى كسبه، وإذا عتقت عتق، وقد يفضل شئ من الكسب ففي إجابتها لحظ
~~PageV01P405
# الولد وعدمه لأنه لا حق لها في كسبه لأن الكلام على تقديره، وتظهر
~~الفائدة أيضا في نفقة الولد، والوجه أنها في كسبه وما فضل فهو الموقوف.
# فإن لم يكن له كسب أو لم يف بالنفقة ففيه قولان: أظهر هما أنها على
~~المولى بناء على أن حق الملك له وإن كان مراعيا. والثاني أنه من بيت المال،
~~لأن تكليفه النفقة من غير أن يصرف إليه الكسب في الحال إجحاف به. وفيه وجه
~~ثالث احتمله البعض أنه على الأم، لأن كسبه قد تنتفع به فتكون نفقته عليها
~~لتبعية النفقة للكسب.
# وإن كان الولد من مولاها وكان مولاها حرا فالولد حر لأنها علقت به في
~~ملكه فتصير أم ولد له. وهل عليه قيمة الولد؟ يبنى على ما تقدم من الوجهين
~~السابقين. فإن قلنا: حق الملك للسيد فلا شئ عليه كما لو قتل ولد المكاتبة،
~~وإن قلنا: الحق لها فعليه القيمة وتستعين المكاتب بها، فإن عجزت قبل أخذها
~~لها سقطت لعودها للمالك، وإن عتقت أخذتها، وإن ولدت بعد ما عجزت وصارت رقا
~~فلا شئ لها. وكذا لو ولدت بعد ما عتقت لأنه حين تعذر تقويمه ليس بكسب
~~مكاتبته ثم لا ترتفع الكتابة باستيلادها بل هي أم ولد، ومكاتبته كما تقدم
~~دليله، فإن عجزت ثم مات السيد عتقت عن الاستيلاد، والأولاد الحادثون بعد
~~الاستيلاد من النكاح أو السفاح يتبعونها في الحرية، والحادثون قبل
~~الاستيلاد أرقاء للسيد وتعتق من نصيب ولدها، فإن عجز النصيب بقي الباقي
~~مكاتبا وسعت في عوضه للوارث.
# وقد تقدم في صحيحة ms321 علي بن جعفر (1) وروايته وخبر السكوني (2) ما يرشد إلى
~~ذلك حيث قال في تلك الصحيحة " إن رسول الله صلى الله عليه وآله قال في رجل
~~وقع على مكاتبته فوطأها: إن عليه مهر مثلها فإن ولدت منه فهي على مكاتبتها
~~وإن عجزت فردت في الرق فهي من أمهات الأولاد ".
# PageV01P406
# الخامسة عشرة: المكاتب المشروط باق على رقيته لمولاه حتى يؤدي جميع ما
~~عليه، ففطرته على مولاه كما تقم في الزكاة، ولو كان مطلقا لم تكن عليه
~~فطرته في المشهور لخروجه عن محض الرقية ولم يصر إلى حالة الرقية وهي مرتبة
~~بينهما كما علم مرارا، ومن هنا تسقط نفقته عن مولاه وتتعلق بكسبه، وكان
~~اللازم من ذلك ثبوت فطرته على نفسه وإن كانت مشروطة لأنها تابعة للنفقة.
# لكن قد أطلق جماعة من الأصحاب وجوب فطرة مشروطة على مولاه والحكم عليه
~~بإطلاق الرقية مع أن صحيحة علي بن جعفر (1) عن أخيه موسى عليه السلام "
~~قال:
# سألته عن المكاتب هل عليه فطرة رمضان أو على من كاتبه؟ أو تجوز شهادته؟
~~فقال:
# الفطرة عليه ولا تجوز شهادته ". و لم يفرق فيها بين القسمين.
# وأول الشهيدين في الدروس اختصر على نقل وجوب فطرة المشروط على مولاه وعن
~~بعض الأصحاب ثم احتمل عدمه محتجا بأنها تابعة للنفقة.
# وابن البراج صرح بعدم وجوبها على المولى أيضا، ولا بأس بهذا القول لأن
~~الشهرة غير كافية في الاستدلال.
# وأما المطلق فلا تجب فطرته على مولاه قولا واحدا ولا على نفسه إلا أن
~~يتحرر منه شئ لأنه مملوك لا يقدر على شئ. وصحيح علي بن جعفر شامل للمشروطة
~~والمطلقة، فنفيها عنه بهذا التعليل قول عليل، وإن كان ظاهرهم الاتفاق عليه
~~عملا لتلك الصحيحة ولو وقعت عليه كفارة متعلقها العتق والاطعام، ولم يجز له
~~أن يؤدي شيئا من هذين الخصلتين إلا إذا أذن له المولى، لأن شرط التكفير
~~بهما الملك واليسار وهو ملتفت عنه. أما الثاني فظاهر، وأما الأول فلأن ملكه
~~غير تام والتكفير بالاطعام مشروط بالأمر الثاني.
# وعلى تقدير إذن المولى في ms322 ذلك ففي الاجزاء وجهان، من أن المنع كون الحق
~~للمولى وقد زال بإذنه، ومن أن التكفير عليه بالأمرين غير واجب على
# PageV01P407
# المملوك فلا يجزي عن الواجب، وإذن المولى لا يقتضي الوجوب بل غايته
~~الجواز.
# ويمكن بناؤه على أن التبرع على المتبرع بالكفارة التي ليست فرضه هل تجزي
~~عنه أم لا؟ فإن قلنا بإجرائها أجزأت هنا بطريق أولى وإلا فلا. والعلامة في
~~المختلف قد ادعى الاجماع على أن التبرع عن المتبرع بإذنه مجز يجزي هنا وهو
~~الوجه.
# والشيخ في المبسوط معاكس لما في المختلف حيث ادعى الاجماع على عدم
~~الاجزاء مع أنه في باب الكفارة من ذلك الكتاب اختار الاجزاء وجعله الأظهر
~~في روايات أصحابنا. ووافقه ابن إدريس في السرائر على عدم الاجزاء، والأقوى
~~ما استظهره في الروايات، وهذه الاعتبارات لا تعارضها، فإن الأخبار تنادي
~~بأن التبرع في الفرائض مجز كالزكاة والفطرة ونحوها.
# السادسة عشرة: إذا ملك المملوك نصف نفسه كان كسبه مشترك بينه وبين مولاه
~~ولو طلب أحدهما المهاياة من الآخر وقد اختلف الأصحاب في وجوب الاجبار عليها
~~وعدمه إلى قولين، والأقوى عدم الوجوب. ووجه القول بالاجبار أن لكل منهما
~~الانتفاع بنصيبه، ولا يمكن الجمع بين الحقين في وقت واحد، وكانت المهاياة
~~طريق الجمع بين الحقين ووسيلة إلى قطع التنازع ولا ضرر فيها.
# وتدل عليه موثقة عمار بن موسى الساباطي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~" في مكاتب بين شريكين فيعتق أحدهما نصيبه، كيف تصنع الخادمة؟ قال: تخدم
~~الباقي يوما وتخدم نفسها يوما ".
# وفي رواية مالك بن عطية الصحيحة عن أبي بصير (2) ذلك أيضا " حيث قال:
# سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل أعتق نصف جاريته ثم إنه كاتبها على
~~النصف الآخر بعد ذلك، قال: فقال: فيشترط عليها إن عجزت عن نجومها فإنها رد
~~في الرق في نصف رقبتها، فإن شاء كان له يوم في الخدمة ولها يوما وإن لم
~~يكاتبها، قلت: فلها
# PageV01P408
# أن تتزوج في تلك الحال؟ قال: لا، حتى تؤدي جميع ما عليها في نصف رقبتها
~~".
# وفي صحيح ms323 عبد الله بن سنان (1) " أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن
~~امرأة أعتقت ثلث خادمها عند موتها، أعلى أهلها أن يكاتبوها إن شاءوا وإن
~~أبوا؟ قال: لا، ولكن لها من نفسها ثلثها وللوارث ثلثاها. يستخدمها بحساب ما
~~لم يعتق منها ويكون لها من نفسها بحساب ما أعتق منها ".
# فهذه الأخبار تشهد بالمهاياة لكن لا تستلزم تحتمها والاجبار عليها، ومن
~~هنا ذهب أكثر المتأخرين إلى عدم تحتمها وذلك لأنها قسمة لغير معلوم التساوي
~~فتتوقف على التراضي، بل لا يظهر كونها قسمة. وعلى تقدير القول بوجوب
~~الإجابة إليها فيكتفي المهاياة اليومية ولا يجب الأزيد.
# السابعة عشرة: إذا كاتب عبدا شخص ثم مات وخلف ورثة قاموا مقامه في أنهم
~~إذا أعتقوه أو أبروه من نجوم عتق، وكذا لو استوفوا المال ولو أبرأه البعض
~~دون البعض أو أعتقه عتق نصيبه بالاجماع منا، خلافا لبعض العامة حيث قال:
# إنه لا يعتق بالابراء حتى برأه الآخر. ولا تقع هنا سراية بحيث يضمن
~~الشريك حصته الآخر، واحتمل بعض أصحابنا السراية لوجود سبب العتق باختياره
~~وكون المكاتب في حكم الرق بالنسبة إلى قبول العتق، وقد تقدم في موثقة عمار
~~وصحيحة أبي بصير ما يدل على عدم السراية.
# ويمكن بناء الحكم هنا في السراية وعدمها على أن الكتابة هل هي عتق بعوض
~~أو بيع؟ وعلى الثاني لا يسري لأن المولى لا يعتق وإنما ملك العبد نفسه
~~بالشراء وأداء العوض فعتق. وعلى الأول فتحتمل السراية وعدمها وإن كان
~~الأقوى عدم السراية.
# الثامنة عشرة: من كاتب عبده ترجح له أن يعينه من زكاته إن وجبت
# PageV01P409
# عليه، ولا حد له قلة ولا كثرة، فإن لم يكن له زكاة استحب له التبرع
~~بالعطية.
# والأصل في هذه المسألة الكتاب وهو قوله تعالى " وآتوهم من مال الله الذي
~~آتاكم " (1) وقد فسر الايتاء هذا بأحد أمرين: إما أن يحط شيئا من النجوم أو
~~يبدل له شيئا فيأخذه في النجوم. أما الثاني فظاهر لأن البدل إيتاء وهو
~~المأمور به في ظاهر الآية، وأما الأول فقد روي ms324 في السلف قولا وفعلا.
# وفي رواية العلاء بن فضيل (2) عن أبي عبد الله عليه السلام " في قوله
~~تعالى " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " قال: يصنع عنه من نجومه التي لم
~~يكن يريد أن ينقصه منها، فقلت: كم؟ قال: وضع أبو جعفر عليه السلام عن مملوك
~~له ألفا من سبعة آلاف ".
# وفي صحيحة محمد بن مسلم (3) عن أحدهما عليهما السلام " قال: سألته عن قول
~~الله عز وجل " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " قال: الذي أضمرت أن تكاتبه
~~عليه، لا تقول أكاتبه بخمسة آلاف وأترك له ألفا ولكن انظر إلى الذي أضمرت
~~عليه فاعطه منه ".
# وفي صحيح القاسم بن بريد (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " قال: سألته
~~عن قول الله عز وجل " وآتوهم من مال الله الذي آتاكم " قال: سمعت أبي يقول:
~~لا يكاتبه على الذي أراد أن يكاتبه ثم يزيد عليه ثم يضع عنه ولكن يضع عنه
~~ما نوى أن يكاتبه عليه ".
# وإنما فسرت الآية بذلك وإن كان خلاف ظاهرها لأن المقصود منها إعانته
~~ليعتق والإعانة في الحط محققة وفي البذل موهومة فإنه قد ينعتق المال في جهة
~~أخرى، وبهذا يظهر لك أن الحط أولى من الاعطاء.
# وبعد الاتفاق على رجحانه لظاهر الآية اختلف في أنه هل على جهة
# PageV01P410
# الوجوب أو الندب؟ وفي أن المراد بمال الله هو الزكاة الواجبة على المولى
~~أم مطلق المال الذي بيده فإنه من عند الله؟ وفي أن الضمير المأمور هل هو
~~عائد على قوله " وكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا " أو على المكلفين مطلقا؟
# فالشيخ في المبسوط وجماعة أوجبوا على المولى إعانة المكاتب بالحط
~~والايتاء وإن لم يجب عليهم الزكاة ولم يجب على غيره، وهو مبني على أن الأمر
~~للوجوب وأن المال أعم من الزكاة وأن الخطاب متعلق بالموالي.
# وفي المختلف ذهب العلامة إلى الاستحباب مطلقا، وجعل مال الله أعم فلم
~~يوجب عليه الإعانة من الزكاة ولا من غيرها.
# والمحقق اختار وجوب الإعانة على المولى إن وجبت عليه الزكاة فيها
~~والاستحباب إن لم ms325 تجب (أما الأول) فلأن أداء الزكاة واجب ولا شئ من إعانة
~~المديون في وفاء دينه بواجب للأصل، فيختص هذا الأمر بما لو وجبت الزكاة
~~ولأن المكاتب من أصناف المستحقين، فيكون الدفع إليه واجبا عليه في الجملة.
~~(وأما الثاني) فلأصالة عدم الوجوب، مع ما فيه من التعاون على البر وإعانة
~~المحتاجين وتخليص النفس من ذي الرقية وحقوقها.
# والحق والأقوى وجوب الايتاء من الزكاة إن وجبت وجوبا تخييريا بينها وبين
~~الحق عنه من مال الكتابة جمعا بين الأدلة واختصاص الخطاب بالمولى عملا
~~بظاهر الأمر المطلق المتعلق بالمأمورين بالكتابة.
# وربما قيل بوجوب الدفع من مال الزكاة عينا إن وجبت الزكاة، فإن لم يكن
~~زكاة وجب أن يدفع إليه من ماله أو يحط عنه من مال الكتابة.
# ويجب على المكاتب القبول إن أعطاه من جنس مال الكتابة لا من غيره عملا
~~بظاهر الآية، فقد قيل: إن المراد به مال الكتابة ولو حط عنه كان إبراء فلا
~~يعتبر فيه القبول على الأقوى، ولو اعتبرناه وجب كدفع الجنس.
# ولو أعتق قبل الايتاء ففي سقوط الوجوب قولان: من فوات محله وتعلق
~~PageV01P411
# الخطاب بالمكاتبين وقد زال ذلك الوصف، ومن كونه كالدين فيجب مطلقا،
~~واختاره في الدروس.
# ولو دفع إليه من الزكاة وكان مشروطا بعجزه ففي وجوب إخراج الزكاة لغيره
~~أوردها إلى دافعها وجهان: من ظهور عدم الاستحقاق وكونه طارئا على الدفع
~~الموجب للملك حال كونه قابلا له، وبراءة ذمة الدافع حينئذ وعوده إلى المولى
~~إحداث ملك لا إبطال لما سلف، ومن ثم بقيت المعاملة السابقة بحالها وإن لم
~~يرض بها المولى ويضعف ويمنع كونه إحداثا بل إعادة في الرق، فيقتضي نقض جميع
~~ما سبق، ومن ثم أعاد كسبه وأولاده ملكا له وبقاء المعاملة بسبب الإذن
~~الضمني في عقد المكاتبة فإنها تستلزم الإذن في التصرف بالمعاملة ونحوها.
~~والأقوى وجوب صرفه على المستحقين إن كانت منه وإلا أعادها دافعها ليصرفها
~~بنفسه نعم لو كانت من المندوبة لم تجب الإعادة.
# والأخبار الدالة على اعطاء المكاتب من مال الزكاة مرسلة إبراهيم بن ms326 هاشم
~~(1) كما في التهذيب عن الصادق عليه السلام " قال: سألته عن مكاتب عجز عن
~~مكاتبته وقد أدى بعضها، قال: يؤدى عنه من مال الصدقة، إن الله تعالى يقول
~~في كتابه " وفي الرقاب " (2) ومرسل الفقيه نحوه.
# وكذلك خبر تفسير العياشي (3) وقد مر ذكره في كتاب الزكاة.
# التاسعة عشرة: إذا كانا اثنين في صفقة أو صفقتين ثم أقر باستيفاء نجوم
~~أحدهما أو براءته عما عليه أمر بالبيان والكشف عن ذلك، فإن ادعى النسيان
~~أمر بالتذكر ما دام حيا، وقيل بالقرعة مع اليأس من التذكر لأنها لكل أمر
~~مشكل،
# PageV01P412
# ولو ادعيا على المولى العلم فالقول قوله في نفيه لأن ذلك لا يعلم إلا من
~~قبله وإن بين أحدهما وادعى التذكر قبل قوله بغير يمين إن صدقه الآخر أو
~~سكت، وإن كذبه وقال: استوفيت مني وأبرأتني فله تحليفه أيضا، ويحلف هنا على
~~البت لدعوى التذكر.
# ولو نكل على اليمين المتوجهة إليه قبل التذكر على نفي العلم حلف مدعى
~~الدفع وعتق، فإن ادعى كل منهما ذلك ففي تحليفهما معا وعتقهما وجهان بل
~~قولان: من أن ذلك هو مقتضى الدعوى أو قاعدة أصول الحكومة والقضاء، ومن
~~المعتق أحدهما خاصة، فأحدهما كاذب في يمينه لكن غير مضر لكونه حكم على ما
~~في نفس الأمر وهو لا يقدح فيما يثبت بظاهر الحكم، وإن حلف بقيت كتابته إلى
~~أن يؤدي ولو مات المولى قبل التذكر فليس سوى القرعة.
# ولو ادعى أحدهما أو هما معا على الوارث العلم حلف على نفيه كالمورث وليس
~~له أن يستوفي منهما ولا من أحدهما قبل القرعة وإن بذل المال لأن أحدهما قد
~~برئ منه، فأخذ المالين معا ظلم.
# وكذا القول في المورث، ولو بذلا مالا آخر بقدر التخلف أو الأكثر على
~~تقدير الاختلاف ففي حصول الانعتاق بذلك وجهان ناشئان من وصول مال الكتابة
~~إليه بأجمعه، ومن أن شرطه أداء المكاتب، وجاز في كل منهما أن يكون ما أدى
~~مال الكتابة ويمكن أن يجعل بذلهما له.
# واعلم أنه قد ظهر من قول محقق الشرايع " ثم ms327 يقرع بينهما " بعد قوله " ولو
~~ادعيا على المولى العلم كان القول قوله " أنه يقرع بينهما في حياة المولى
~~وهو مخالف لقوله سابقا " صبر عليه رجاء للتذكر " إلا أن يحمل على تصريحه
~~بانتفاء الرجاء وهو بعيد لا إشعار اللفظ به.
# وقد صرح الشيخ في المبسوط وجماعة ممن تأخر عنه بعد القرعة ما دام حيا لأن
~~التذكر منه مرجوء. ويمكن أن يحمل قوله " ولو ادعيا على المولى PageV01P413
# العلم كان القول قوله " ما يشمل للوارث، وحينئذ فيحمل قوله " ثم يقرع على
~~ما بعد الموت " مؤكدا لقوله " استخرج بالقرعة " وعلى كل تقدير فالعبارة
~~ليست بجيدة.
# العشرون: المشهور بين أصحابنا جواز بيع مال الكتابة ونقله عن البيع من
~~سائر وجوه النقل لا طلاق آية " وأحل الله البيع " (1) خلافا للشيخ في
~~المبسوط حيث منع منه للنهي عن بيع ما لم يقبض، ولأن النجوم لم تستقر لجواز
~~تعجيز نفسه إما مطلقا أو في المشروط.
# ويضعف بأن النهي تعلق بما انتقل بالبيع كما مر في كتاب البيوع لا بمطلق
~~ما لم يقبض، حتى أن العامة رووا ذلك عن النبي صلى الله عليه وآله، وأن ما
~~عده جماعة من العامة من البيع من باب القياس، والقياس في مذهبنا ممتنع،
~~فيختصر النهي بمورده.
# ونمنع جواز تعجيزه نفسه مطلقا لما تقدم من اختيار لزومها، وإذا صح البيع
~~لزم المكاتب دفع ذلك المال إلى المشتري، فإن أداه إليه عتق بأدائه كما لو
~~أداه إلى المولى، ولو لم يدفعه أجمع أو كان مشروطا فعجز وفسخ المولى رجع
~~رقا لمولاه.
# وهل يبطل البيع؟ يحتمله لأن الفسخ يستلزم رفع أثر الكتابة، ومن ثم يرجع
~~ولده أرقاء ويتبعه كسبه.
# ويحتمل العدم لمصادفته الملك حال البيع فلا يضره الفسخ الطارئ على القول
~~بعدم الصحة، ولا يجوز للمكاتب أن يسلم النجوم إلى المشتري، ولا للمشتري
~~مطالبته بها، ولا يحصل العتق إلا بدفعها إلى السيد البائع، ولا يحصل
~~تسليمها إلى المشتري لفساد البيع. وربما قيل: يحصل به لأن السيد قد سلطه
~~على القبض فهو كما لو وكله عليه.
# والأصح ms328 ما ذهب إليه الشيخ في المبسوط والأكثر المنع لأنه يقبض لنفسه
# PageV01P414
# حتى لو تلف بيده ضمن بخلاف الوكيل فإنه يقبض للموكل ولا يضمن إلا
~~بالتفريط.
# وفصل ثالث فقال: إن قال بعد البيع خذها منه أو قال للمكاتب ادفعها إليه
~~صار بذلك وكيلا وحصل العتق بدفعها إليه، وإن اقتصر على البيع فلا، لأنه بيع
~~فاسد، ولا عبرة بما يتضمنه.
# ورد بأنه وإن كان قد صرح بالإذن إلا أنه إنما أذن بحكم المعاوضة.
# والقولان الأولان للعلامة في كتاب التحرير في موضعين من الكتابة.
# ثم إن قلنا بعدم عتقه فالسيد يطالب المكاتب يسترجع ما دفع إلى المشتري
~~فإن سلم المشتري إلى البائع الوجه لم يصح لأنه قبضه بغير إذن المكاتب،
~~فأشبه ما لو أخذه من ماله بغير إذنه. ويحتمل الصحة نظرا إلى تعين المكاتب
~~إياه لمال الكتابة بالدفع، وقد تقدم إطلاق جواز تصرف المولى في مال الكتابة
~~بالاستيفاء، فهنا أولى، لكن لما كان الحق تقييد ذلك المطلق لم يصح هنا وإن
~~عينه المكاتب لأن تعيينه مبني على المعاوضة كتسليمه إلى المشتري، فيجوز بيع
~~المكاتب المشروط بعد عجزه عن الفسخ، ولا يجوز بيع المطلق لأن في المشروط
~~بعد العجز يتسلط المولى على الفسخ فكان بيعه فسخا كما لو باع ذو الخيار أو
~~باع المدبر أو الموصى به أو نحو ذلك مما اشتمل على العقد الجائز. ولو قدم
~~تقدم البيع الفسخ فالصحة أوضح.
# وأما المطلق فقد أطلق المحقق وجماعة عدم صحة بيعه، ويجب تقييده بما إذا
~~لم يبلغ حدا يجوز للمولى معه فسخ كتابته، فلو عجز عن الأداء بعد حلول المال
~~ولم يمكن الوفاء عنه من سهم الرقاب جاز بيعه كما يجوز فسخها حينئذ.
# الحادية والعشرون: إذا زوج المولى بنته من مكاتبه ثم مات المولى وملكته
~~البنت أو بعضه انفسخ النكاح بينهما من غير فرق بين المكاتب المشروط والمطلق
~~لأن الكتابة لم تخرجه عن أصل الرقية وإن أخرجته عنها على بعض الوجوه كما
~~عرفته فيما سبق.
# وخالف في ذلك ابن الجنيد فذهب أنه لو مات ms329 السيد وابنته تحت المكاتب
~~PageV01P415
# الذي قد شرط عليه الرق عند عجزه منع من الوطء، وإن أدى كانا على النكاح
~~لأنها لم ترث من رقبته شيئا، وإن عجز بطل النكاح فإن كان ممن ينعتق بما أدى
~~بطل النكاح إذا حصل له أداء بعض الكتابة.
# وما اخترناه مذهب الشيخ والأكثر وهو الأظهر لثبوت تلك القاعدة، وهو
~~انفساخ النكاح بين الحرة والعبد يملكها له كما هو مجمع عليه، والنصوص به
~~مستفيضة، واحترزنا بقولنا " فملكته " عما لم تكن وارثة كانت قاتلة أو كافرة
~~فهو كافر، فإن النكاح بحاله ولو كان مطلقا وقد أدى بعض المال فالحكم بحاله
~~لأنه لا فرق في ملك الزوجة له بين كله وبعضه في كونه يوجب فسخ النكاح.
# الثانية والعشرون: إذا تنازع السيد والمكاتب في قدر مال الكتابة أو في
~~المدة أو في النجوم فالقول قول السيد مع يمينه عند الأكثر وربما قيل: القول
~~قول المنكر زيادة المال والمدة كما هي القاعدة في الدعاوى.
# ولو قال كاتبتك على ألفين فقال بل على ألف أو قال إلى سنة فقال المكاتب
~~بل إلى سنتين ونحو ذلك الاختلاف في قدر النجوم، والحكم في الجميع واحد وهو
~~تقديم قول العبد لأصالة عدم الزائد عما يعترف به. وأما وجه تقديم قول
~~المولى في قدر المال فلأن المكاتب يدعي العتق بما يدعيه من المال والمولى
~~ينكره والأصل بقاء الرق، وبهذا يحصل الفرق بين الكتابة والبيع إذا اختلفا
~~في مقدار الثمن أو المثمن، فإن الكتابة كما سمعت ليست معاوضة حقيقة لأنها
~~معاملة على مال المولى بماله، والأصل عدم خروج ذلك عن ملك سيده إلا رضاه
~~لأنه أشبه شئ بالتبرع لا بعقود المعاوضات وإن كان القول هذا اختاره المحقق
~~وأكثر المتأخرين من تقديم قول من ينكر الزيادة في المال والمدة التفاتا إلى
~~الأصل الثابت بالشهرة والأخبار، ولأن المولى بإقراره بأصل الكتابة
~~واستحقاقه العتق خرج عن أصالة بقاء ملكه على المكاتب وعلى ماله، ثم هو يدعي
~~زيادة في ذمة المكاتب والمكاتب ينكرها فيكون قوله مقدما في ذلك.
~~PageV01P416
# الثالثة والعشرون: ms330 قد تقرر أن العوض في الكتابة يكون دينا، ومستحق الدين
~~في ذمة الغير إذا استوفاه فلم يجده على الصفة المشروطة فله رده، وطلب مال
~~مستحقه لا يرتفع العقد. ثم إن كان المقبوض من غير جنس حقه لم يملكه إلا أن
~~يعتاض به حيث يصح الاعتياض.
# وإن اطلع على عيب نظر، فإن رضي به فهو يملكه بالرضا أو بالقبض، وإنما
~~تأكد الملك بالرضا فيه وجهان وإن رده، فإن قلنا بملكه بالقبض ثم انتقل
~~الملك بالرد أو نقول إذا رد تبين أنه لم يملكه فيه قولان، وقد مر الكلام
~~على هذه الاحتمالات والأقوال في باب الصرف من البيوع، وقد بني عليها مسائل
~~قد سبق الكلام عليها، منها أن عقد الصرف إذا ورد على موصوف في الذمة وجرى
~~التقابض وتفرقا ثم وجد أحدهما بما قبض عيبا فرده فإن قلنا: إنه ملكه بالقبض
~~صح العقد، وإن قلنا: إنه تبين أنه لم يملكه فالعقد فاسد لأنهما تفرقا قبل
~~التقابض.
# وإذا تقرر ذلك فالسيد إذا وجد ببعض النجوم المقبوضة أو جميعها عيبا فله
~~الخيار بين أن يرضى به وبين أن يرده ويطلب بدله، ولا فرق بين عيب اليسير
~~والفاحش، فإن رضي به كان العتق نافذا بلا إشكال لكون رضاه بالمعيب كالابراء
~~عن بعض الحق. وهل يحصل العتق عند الرضا أو يحصل من وقت القبض؟ و جهان،
~~أقواهم الثاني. وإن أراد الرد والاستبدال فإن قلنا: تبين بالرد أن الملك لم
~~يحصل بالقبض فالعتق غير حاصل، وإن أدعى على الصفة المتحققة بعد ذلك حصل
~~العتق، وإن قلنا: يحصل الملك بالمقبوض وبالقبض وبالرد يرتفع فوجهان، أحدهما
~~أن العتق كان حاصلا إلا أنه بصفة الجواز، فإذا رد العوض ارتد، وأصحهما أنه
~~تبين به أن العتق لم يحصل لأن العتق ليس من التصرفات التي يتطرق إليها
~~النقض غالبا، فلو حصل لما ارتفع، ولا يثبت هنا العتق بصفة للزوم إجماعا.
# ولو طلب الأرش مع الرضا بالعيب فله ذلك، وتبين في أنه لم يقبض كمال
~~PageV01P417
# النجوم، فإذا أداه حصل كمال العتق حينئذ، وإن ms331 عجز عنه وكانت مشروطة
~~فللسيد استرقاقه كم لو عجز عن بعض النجوم. ولو فرض تجدد عيب في العوض الذي
~~ظهر معيبا لم يكن العيب الحادث في يد المولى مانعا من الرد بالعيب الأول مع
~~أرش الحادث لاستحقاقه الرد بالأول فيستصحب، والعيب الحادث يجبر بالأرش
~~ولأنها ليست بمعاوضة حقيقية كما قررناه غير مرة فليس لها حكم المعاوضات
~~اللازمة، ولهذا إذا مات المكاتب أو عجز كان للمالك أحد الكسب بلا عوض.
# وذهب الشيخ في المبسوط إلى منع العيب الحادث الرد لأنها معاوضة كالبيع،
~~وهو بعيد جدا لما ذكرناه من خروجها عن حكم المعاوضات المحضة.
# الرابعة والعشرون: إذا اجتمع على المكاتب ديون مع مال الكتابة فإن قام ما
~~في يده في الجميع فلا بحث، وإن عجز وكان مطلقا تخاص فيه الديانون، والمولى
~~وإن كان مشروطا وجب تقديم الدين لأن في تقديمه حفظا للحقين، ولو مات وكان
~~مشروطا بطلت الكتابة ودفع ما في يده في الديون خاصة وقسم بين الديان
~~بالحصص، ولا يضمنه المولى لأن الدين تعلق بذلك المال فقط، ويترتب على هذه
~~الشقوق اثنا عشرة صورة مختلفة الأحكام.
# فإن كان الدين للمولى بأن كان له مع النجوم دين معاملة على المكاتب أو
~~أرش جناية عليه أو على ماله فإن وفي ما في يده بها فلا بحث، وإلا فإن
~~تراضيا على تقديم الدين الآخر وتأخير النجوم فذاك، وإن تراضيا على تقديم
~~النجوم عتق، ولا يسقط الدين الآخر بل للسيد مطالبته به، ولو كان ما في يده
~~وافيا بالنجوم ولم يف بها وبالدين الآخر، فإن أداها عن النجوم برضا السيد
~~فالحكم ما بيناه سابقا، وللسيد منعه من تقديم النجوم لأنه لا يجد مرجحا
~~للدين، وإذا تقدمت النجوم عتق فيأخذ ما في يده عن الدين الآخر، وهل له
~~تعجيزه قبل أخذ ما في يده؟ قولان:
# (أحدهما) لا، لقدرته على أداء النجوم، فما لم تخل يده عنها لا يحصل
~~العجز. PageV01P418
# (والآخر) نعم، وهو أوجههما لأنه متمكن من مطالبته بالدينين معا وأخذ ما
~~في يده عنهما، وحينئذ فيعجز ms332 عن قسط من النجوم.
# ولو دفع المكاتب ما في يده ولم يتعرض للجهة التي دفع لها ثم قال قصدت
~~النجوم فأنكر السيد ذلك فالقول قول المكاتب بيمينه لأنه أعرف بقصده، وذلك
~~بمنزلة ما لو كان عليه دينان وعلى أحدهما رهن وأدى أحدهما وادعى بعد ذلك
~~إرادة دين الرهن فإن القول قوله كما تقدم، هذا الحكم ما لو كان الدين
~~للمولى.
# ولو كانت الديون لغير المولى أو لهما ولم يف ما في يده بها فإن لم يحجر
~~عليه بعد لعدم التماس الغرماء كان له تقديم ما شاء من النجوم وغيرها وكان
~~بمنزلة الحر المعسر قبل الحجر عليه يقدم ما شاء ويؤخر ما شاء وإن كان
~~الأولى له أن يقدم دين المعاملة، فإن فضل شئ جعله في الأرش و الجنايات، فإن
~~فضل شئ جعله في النجوم، وسيظهر وجه هذا الترتيب، وإن حجر عليه الحاكم تولى
~~قسمة ما في يده، وفي كيفية تلك القسمة وجهان:
# (أحدهما) وهو الظاهر من المحقق في الشرايع وجماعة ممن تأخر عنه قسمته على
~~مقدار الديون من غير أن يؤثر بعضا على بعض بالتقديم أو بالمزية لأن جميع
~~الديون قد تعلقت بما في يده، ألا ترى أن من انفرد منها (1) بقسمة على قدر
~~الديون.
# (وثانيهما) وهو أجودهما، أنه يقدم دين المعاملة لتعلقه بما في يده لا
~~غيره و لأرش الجناية متعلق آخر وهو الرقبة، وكذلك حق السيد على تقدير العجز
~~يعود إلى الرقبة، ثم أرش الجناية يقدم على النجوم لأن الأرش مستقر والنجوم
~~في معرض السقوط إما باختيار المكاتب أو مع عجزه، ولأن حق المجني عليه مقدم
~~على حق المالك في القن، فكذلك المكاتب، هذا كله إذا كانت المكاتبة مطلقة.
~~أما لو كانت مشروطة قدم الدين على النجوم لأن في تقديمه جمعا بين الحقين.
# PageV01P419
# ولو كان للمولى دين معاملة معهم ففي مساواتها لمال الكتابة أو لدين
~~الأجانب وجهان، أظهر هما الثاني، لأنه لا بدل له كديون الغرماء بخلاف دين
~~النجوم فإنه بسقوطه يعود للمولى إلى الرقبة، و وجه الأول ms333 أن دين السيد ضعيف
~~فإنه معرض السقوط بالتعجيز ويبقى في التسوية بين الديون أو تقديم دين
~~المعاملة ما سبق.
# ولو مات المكاتب قبل قسمة ما في يده وكانت الكتابة مشروطة انفسخت الكتابة
~~وسقطت النجوم، وفي سقوط دين أرش الجناية وجهان بل قولان:
# (أحدهما) أنه قول الشيخ في المبسوط وهو أنه يسقط أيضا لتعلقه بالرقبة وقد
~~تلفت وتعلقها بما في يده بحكم الكتابة، فإذا بطلت الكتابة بطل ذلك التعلق
~~وعلى هذا يتعين صرف جميع ما خلفه إلى ديون المعاملات لانحصارها فيه.
# (وثانيهما) أنه يتعلق بالمال استصحابا لحالة الكتابة ولفوات المحل مع
~~كونه أقوى من ديون المعاملة، فعلى هذا فإن ساوينا بينهما حالة العجز فهنا
~~أولى وإن رجحنا الترتيب المتقدم احتمل بقاؤه استصحابا لما كان ثابتا في
~~حالة الحياة، والأظهر التسوية لأن الدينين معلقا بما خلفه وتأخر الأرش في
~~الحياة كان لتوقع توفيته، وقد بطل ذلك التوقع، وعلى التقديرين لا ضمان على
~~المولى لما فات من الدين لتعلقه بمال الكتابة.
# واعلم أنه على القول بالتخاص في ماله حيا وبقاء النجوم أو بعضها فللسيد
~~تعجيزه إن كان مشروطا أو مطلقا مع اليأس من الوفاء كما مر تحقيقه وإن بقي
~~الأرش عند تعجيزه لتباع رقبته في حقه ولكنه لا يعجزه بنفسه لأنه لم يعقد
~~حتى يفسخ ولكنه يرفع ذلك إلى الحاكم حتى يعجزه.
# ولو أراد المولى فداءه وبقاء الكتابة ففي وجوب القبول وجهان مبنيان على
~~أنه رقيق المولى في الجملة وله غرض في إتمام انعتاقه، وفي استيفائه لنفسه
~~أن لا يتم فيمكن من الفداء، وعلى أن المولى إنما يفدي إذا تعلق الأرش
~~برقبته وذلك PageV01P420
# غير متحقق ما بقيت الكتابة، وأما صاحب دين المعاملة فليس له التعجير لأن
~~حقه لا يتعلق بالرقبة.
# الخامسة والعشرون: كما تقدم أن المكاتبة كما تتعلق بالرقبة أجمع كذلك
~~تتعلق ببعض الرقبة، فعند تعلقها بالبعض لا يخلو إما أن يكون باقية حرا ولا
~~إشكال في صحة الكتابة لأنها استغرقت الرقيق منه فأفادته الاستقلال أو أن
~~يكون باقية أو بعض الباقي رقيقا، ms334 وقد مر الرقيق إما أن يكون له أو لغيره.
# فإن كان له فالأكثر على الجواز للأصل وعموم قوله صلى الله عليه وآله "
~~الناس مسلطون على أموالهم " ولأن بيع نصيبه وعتقه جائزان والكتابة لا تنفك
~~عنهما، وقال الشيخ في المبسوط: لا تصح لأن الكتابة يلزمها رفع العجز عن
~~المكاتب في جهات الاكتساب وما يتوقف عليه كالسفر وينفرد بما يدفع إليه من
~~سهم المكاتبين من الزكاة، وهو هنا غير ممكن لتوقف سفره واكتسابه به على إذن
~~السيد ويشاركه فيما يدفع إليه من سهم المكاتبين من الزكاة لأنه كسبه.
# وأجيب بأن المنع من السفر والاكتساب يندفع بالمهاياة ويرتفع كارتفاعه عن
~~الشريكين بها، ونمنع مشاركته في سهم المكاتبين من الزكاة لأنه إنما يندفع
~~لجهة المكاتبة بالخصوص ولأنه لا يملك النصيب بل يدفعه في كتابته.
# وإن كان الباقي لغيره، فإن لم يأذن الشريك يصح لانتفاء الاستقلال ولأن
~~نصيب الشريك يتبعض عليه فيتضرر به ولا ضرر ولا إضرار في الدين، وإن كان
~~بإذنه فهو موضع خلاف للأصحاب إلى قولين:
# (أحدهما) وهو الذي جزم به المحقق وقبله الشيخ في المبسوط، الصحة لأنه
~~يستقل في البعض المكاتب عليه، وإذا جاز إفراد البعض للاعتاق جاز إفراده
~~بالعقد المفضي إلى العتق.
# (وثانيهما) وهو مختار الشيخ في الخلاف، العدم لما تقدم من أن الشريك
~~يمنعه PageV01P421
# من التردد والسفر ولا يمكن صرف سهم المكاتبين إليه، والأقوى الجواز وإن
~~لم يأذن بتقرير ما سلف حجة وجوابا، وليس في المسألة بجميع شقوقها سوى
~~خبرين:
# أحدهما: موثق أبي بصير (1) وقد تقدم في الأبحاث السابقة " قال: سألت أبا
~~جعفر عليه السلام عن رجل أعتق نصف جاريته ثم إنه كاتبها على النصف الآخر
~~بعد ذلك، قال: فقال: فيشترط عليها إن عجزت عن نجومها فإنها رد الرق في نصف
~~رقبتها، فإن شاء كان له يوم في الخدمة ولها يوم وإن لم يكاتبها، قلت: فلها
~~أن تتزوج في تلك الحال؟ قال: لا، حتى تؤدي جميع ما عليها في نصف رقبتها ".
# وهو نص في الجواز في المكاتبة المشروطة وأنه يلزمها ms335 المهاياة وهذا مما لا
~~كلام فيه كما سبق.
# والثاني: صحيح عبد الله بن سنان (2) كما في الفقيه وقد تقدم أيضا وفيه "
~~أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة أعتقت ثلث خادمها عند موتها،
~~أعلى أهلها أن يكاتبوها إن شاءوا وإن أبوا؟ قال: لا، ولكن لها من نفسها
~~ثلثها وللوارث ثلثاها يستخدمها بحساب ما لم يعتق منها، ويكون لها نفسها
~~بحساب ما أعتق منها ". وهذا لم يكن نصا في الجواز ولكنه نص في نفي الوجوب،
~~ومورد الخبرين على تقدير دلالتهما جواز المكاتبة في البعض لا التبعيض في
~~المكاتبة، لكن إطلاق الأدلة كتابا وسنة يدل على الجواز، وذلك كله مع عدم
~~السراية، ومعها فلا وجه لجوازها لصيرورته حرا بمجرد عتق البعض كما مر عليه
~~الكلام منقحا.
# السادسة والعشرون: قد تقدم ما يدل على أن المكاتب كالحر في معظم تصرفاته
~~فيبيع ويشتري ويؤجر ويستأجر ويأخذ الشفعة ويقبل الهبة والصدقة
# PageV01P422
# ويصطاد ويحتطب ويؤدب عبيده إصلاحا للمال كما يفصدهم ويحقنهم، ولا تصح منه
~~التصرفات التي فيها تبرع وخطر لأن المقصد تحصيل العتق فيحتاط له كمال
~~الاحتياط، ولأن حق السيد غير منقطع عما في يده فإنه قد يعود إلى الرق
~~بعجزه، هذا هو القول الاجمالي، وفي تفصيله صور قد قدمنا الكلام على بعضها
~~وهو حكم بيعه وعتقه وإقراضه وهبته وقررنا أحكامها كمال التقرير، ولا فرق في
~~البيع والشراء بين وقوعهما مع سيده وأجنبي لاشتراكهما في المقتضي ولما كان
~~الواجب عليه أن يتحرى ما فيه الغبطة ومظنة الاكتساب فيلزمه أن يبيع بالحال
~~لا بالمؤجل، لأن إخراج المال عن اليد بلا عوض في الحال تبرع مع اشتماله على
~~الخطر سواء باع بالأقل أو بالأكثر أو بالمثل، وسواء استوثق بالرهن والكفيل
~~أم لا، لجواز تقصير الكفيل وتلف الرهن.
# نعم يجوز أن يبيع ما يساوي مائة نقدا وبمائة نسية، ويجوز أن يشتري نسية
~~بثمن النقد ولا يرهن به فإنه قد يتلف وإن اشتراه بثمن النسية ففي جوازه
~~وجهان بل قولان مأخوذان من اشتماله على التبرع ومن عدم التيقن. ms336
# وفرقوا هنا بين المكاتب والمولى حيث يبيع مال الطفل نسية ويرتهن للحاجة
~~أو المصلحة الظاهرة فإن المراعى هنا كمصلحة الطفل والمولى منصوب لينظر له
~~المصالح بخلافه هاهنا لأن المطلوب العتق والمراعى مصلحة السيد والمكاتب غير
~~منصوب لينظر له، وربما قيل بمساواته للولي في مراعاته المصلحة خصوصا مع
~~إعادة الضرورة إلى البيع والرهن كما في وقت النهب لما فيه من حفظ المال،
~~ومتى باع أو اشترى فليس له قبض ما في يده حتى يتسلم العوض لأن رفع يده عن
~~المال بلا عوض لا يخلو عن غرر، ولذلك لا يجوز له السلم لأنه يلزمه مقتضاه
~~وهو تسليم رأس المال في المجلس وانتظار المسلم فيه سيما إذا كان الثمن مؤجل
~~ومثله دفع المال مضاربة، نعم له أن يأخذه لأنه نوع تكسب.
# السابعة والعشرون: قد ثبت أن المولى في معاملة المكاتب له كالأجنبي مع
~~PageV01P423
# الأجنبي في الأحكام، فإذا صح للمكاتب دين على مولاه عن معاملة وكان
~~للمولى عليه النجوم أو دين معاملة ففي التقاص تفصيل واختلاف لا يختص
~~بالمولى والمكاتب.
# وجملة القول فيه أنه إن اتحد الجنس والصفة فالمقاصة سواء كانا نقدين أو
~~عرضين مثلين، وإن اختلف الجنس أو الوصف ولو بالحلول والتأجيل أو اختلاف
~~الأجل أو كانا قيمتين لم يكن قهريا واعتبر التراضي ولا يفتقر معه إلى
~~قبضهما ولا إلى قبض أحدهما، ومثل ما لو كان أحدهما نقدا والآخر عرضا والقول
~~بالتفصيل الذي أشار إليه المحقق في الشرايع لشيخ المبسوط. وبالجملة: أن
~~الدينين إذا كانا نقدين قبض أحدهما دفعة عن الآخر، وإن كانا عرضين فلا بد
~~من قبضهما معا، وإن كان أحدهما نقدا فقبض العرض ثم دفعه عن النقد جاز دون
~~العكس وكأنه - قدس سره - قد جعل المقاصة بيعا، فتلحقها أحكامه من بيع الدين
~~بالدين وبيع العرض قبل القبض و غيرهما.
# الثامنة والعشرون: إذا اشترى أباه فلا يخلوا إما أن يقع بإذن المولى أو
~~بغير إذنه. فإن كان بغير إذنه لم يصح لأن تصرف المكاتب مشروط بالغبطة و ما
~~فيه الاكتساب، وربما قيل ms337 بالجواز لأنه اشترى مملوكا لا ضرر على المولى في
~~شرائه ولهذا كان كسبه، وإذا عاد المكاتب في الرق عاد المملوك المشتري
~~كالأجنبي وهو ضعيف لأن صرف المال في ثمنه مع عدم جواز بيعه والتكسب به غير
~~سائغ له وإن لم يعتق في الحال.
# وإن كان بإذنه صح، وكذا لو أوصى له به أو وهب منه، فإن كان لا يقدر على
~~التكسب لصغر أو زمانة وعجز وكان يلزمه نفقته لم يجز له قبوله لأن نفقته
~~تلزم المكاتب حيث إنه مملوكه وإن لم تجب عليه نفقة القريب، وإن كان كسوبا
~~يقوم بكفاية نفسه جاز قبوله، بل ربما مستحب لا ضرر عليه في القبول، ثم لا
~~يعتق عليه في الحال لأن ملكه ضعيف، وإنما يعتق بعتقه ويرق برقه. وليس له
~~بيعه، ويكون له نفقته في كسبه، فإن فضل من كسبه فضل كان PageV01P424
# ذلك المكاتب يستعين به في أداء النجوم لأنه بمنزلة العبد المملوك، ولو
~~مرض أو عجز أنفق عليه المكاتب لأنه من صلاح ملكه، وليس هذا كالانفاق على
~~أقاربه الأحرار، حيث يمنع منه لأن ذلك مبني على المواساة.
# والمحقق - قدس سره - في الشرايع قد تردد في استرقاق القريب، ووجه التردد
~~ما ذكر سابقا ومن تشبثه بالحرية، وهذان الوجهان يجريان في ملك ولده، وهذا
~~وجه يضعف لم يذكره غيره في المسألة احتمالا، فضلا عن القطع به والوجه القطع
~~بتبعيته له في الاسترقاق والانعتاق.
# التاسعة والعشرون: إذا جنى المكاتب على مواليه عمدا، فإن كانت نفسا
~~فالقصاص للوارث، فإن اقتص بطلت الكتابة كما لو مات، وإن عفا على مال أو
~~كانت الجناية توجب المال تعلق الواجب بما في يده لأن حكم المولى مع المكاتب
~~في جميع المعاملات كالأجنبي مع الأجنبي فكذلك يكون في الجناية.
# وأما [هل] يلزم المكاتب الأرش فيه بالغا ما بلغ أو الأقل منه ومن قيمته؟
# ففيه قولان: من عموم قوله عليه السلام (1) " لا يجني الجاني على أكثر من
~~نفسه " فلو طولب بأزيد من جنايته لم يجبر على أكثر من نفسه، ومن أنه كالحر ms338
~~في المطالبة ما دامت المكاتبة باقية خصوصا بالنسبة إلى المولى لأن رقة يمنع
~~استحقاق المولى بمكاتبته لمال الجناية فلا يعتبر فيه مناسبة الحر ولم يكن
~~الحكم باستحقاق المولى الأرش، وهو ظاهر اختيار المحقق في الشرايع حيث أطلق
~~الأرش، والأقوى الأول.
# ثم إذا وفي ما في يده بالأرش ومال الكتابة معا فقد وفي الحقين وعتق وإن
~~قصر عنهما أو لم يكن في يده شئ وعجزه المولى وسقط الأرش إذ لا يثبت للمولى
~~على مملوكه دين، بخلاف ما إذا عجزه الأجنبي فإن الأرش يكون متعلقا برقبته.
# ولو أعتق المولى المكاتب بدون المكاتبة بعد جنايته أو أبر أمن النجوم فإن
~~لم يكن
# PageV01P425
# في يده شئ سقط الأرش لأنه قد أزال الملك عن الرقبة التي كانت تتعلق الأرش
~~باختياره ولا مال له غيرها، وفيه وجه آخر أنه لا يسقط لاستقلال المكاتب
~~وثبوت حق المولى في ذمته، ولأن العتق يؤكد إن كان تعلق دين المولى به،
~~بخلاف الرقية فإنها متنافية، والكتابة المتوسطة بينهما تصح بثبوت دين
~~المولى، فالحرية أولى.
# وإن كان في يده مال ففي تعلق الأرش به قولان: (أحدهما) لا، لأن الأرش كان
~~متعلقا بالرقبة وقد تلفت. (والثاني) نعم، وهو أظهرهما، لأن الأرش متعلق
~~بالرقبة وبما في يده، ولو أدى النجوم فعتق لم يسقط الأرش قطعا كما لو جنى
~~على أجنبي وأدى النجوم وعتق لو كانت جنايته على طرف المولى فله القصاص كما
~~لو جنى على مملوكه.
# وإذا جنى على أجنبي عمدا فإن عفا فالكتابة بحالها، وإن كانت الجناية على
~~النفس واقتص الوارث كان كما لو مات.
# وإن كان خطأ كان له فك نفسه بأرش الجناية ولو لم يكن معه مال فللأجنبي
~~بيعه في أرش الجناية إلا أن يفديه السيد، فإن فداه فالكتابة بحالها. ثم إن
~~بيعه كله في الجناية مع استغراق الأرش لقيمته أجمع وإلا فيباع منه بقدر
~~الأرش خاصة وتبقى الكتابة في الباقي، فإذا أدى حصته من النجوم عتق ذلك
~~القدر، وحيث إن للمولى أن يفديه من ماله وتستديم الكتابة فعلى مستحق ms339 الأرش
~~قبوله إن كانت الجناية خطأ، وإن كانت عمدا فالخيار للمجني عليه كالقن، وعلى
~~تقديم اختياره فداه لا يستلزمه الاستمرار عليه بل له الرجوع عنه ويسلمه
~~للبيع إلا إذا مات العبد بعد الاختيار أو باعه أو أعتقه فيكون التزاما
~~بالفداء لأنه فوت بالاعتاق والبيع، والتأخير متعلق حق المجني عليه.
# ولو فرض عتق المكاتب بأداء النجوم فعليه ضمان الجناية، ولا يلزم المولى
~~فداؤه وإن كان هو القابض للنجوم لأنه يجبر على قبوله فالحوالة على المكاتب
~~أولى. PageV01P426
# وإذا جنى عبد المكاتب فإما أن يجني على أجنبي أو على سيده وهو المكاتب أو
~~على سيد سيده وهو المكاتب فهاهنا أقسام:
# (الأول) أن يجني على أجنبي، فإن كان عمدا وهو مكاف له فله القصاص وإن عفا
~~المستحق على المال أو كانت الجناية موجبة للمال تعلق برقبته فتباع فيه إلا
~~أن يفديه المكاتب.
# وهل يفديه بالأرش أو بالأقل منه أو من قيمته؟ قولان: فعلى القول بالأول -
~~كما هو اختيار المحقق في الشرايع - فإن كان الأرش بقدر قيمته أو أقل
~~فللمكاتب الاستقلال به، وإن كان أكثر لم يستقل به كما لا يستقل بالتبرعات،
~~ثم الاعتبار بقيمة العبد يوم الجناية لأنه يوم تعلق الأرش بالرقبة.
# وفيه وجه آخر وهو الاعتبار بقيمته يوم الاندمال، بناء على أن ذلك وقت
~~المطالبة بالمال.
# وثالث وهو اعتبارها يوم الفداء لأن المكاتب إنما يمنع من بيعه ويستديم
~~الملك فيه له.
# ورابع وهو اعتبار أقل القيمتين من يوم الجناية ويوم الفداء احتياطا
~~للمكاتب وإيفاء للمال عليه.
# والأوجه آتية كلها في قيمة المكاتب نفسه إذا اعتبرت قيمته هذا في العبد
~~المكاتب الذي لا يتكاتب عليه، فأما من يتكاتب عليه ويبيعه فيها كولده من
~~أمته فليس له أن يفديه بغير إذن السيد.
# (والثاني) أن يجني على سيده فله القصاص ولا يحتاج إلى إذن السيد، فإن
~~كانت الجناية خطأ أو عفا على مال لم يجب إذ لم يثبت للمولى على عبده مال.
# (الثالث) أن يجني على أجنبي فيباع في الأرش إلا أن يفديه المكاتب، وإذا
~~جنى ms340 على جماعة فإن كان عمدا وكانت الجناية عليهم دفعة بأن قتل اثنين فصاعدا
~~بضربة واحدة أو هدم عليهم جدارا فلهم القصاص جميعا، والأرش في الخطأ. وما
~~يوجب PageV01P427
# مالا فإن كان ما في يده وافيا بالجمع كان له الفك، وإلا تساووا في قيمته
~~بالحصص، هذا إن أوجبنا الأرش بالغة ما بلغت.
# وإن أوجبنا الأقل من أرش الجنايات كلها ومن قيمته تخاصوا فيه بالنسبة،
~~ويستوي الأول والأخير في الأرش.
# وفي القصاص مع التعاقب خلاف إلى قولين، أظهرهما مساواته للأرش فيشترك
~~الجميع فيه ما لم يحكم به لأولياء الأول فيكون لمن بعده، وسيجئ تحقيقه في
~~القصاص إن شاء الله تعالى.
# ولو عفا بعضهم قسم على الباقين، ولو كان بعضها يوجب القصاص استوفي وسقط
~~حق الباقين. ولو عفا على مال شاركهم، ولو أعتقه المولى أو أبرأه من النجوم
~~فعليه أن يفديه كما سبق، وإن أدى النجوم وعتق فضمان الجناية عليه وفي الذي
~~يلزمهما من الأرش والأقل الخلاف السابق.
# وإذا كان للمكاتب أب وهو رقه فقتل عبدا له لم يكن له القصاص لأنه لو قتل
~~ولده لم يكن له قصاص، فأولى أن لا يثبت للولد قصاص على الوالد في قتل عبده.
~~ولو كان فيهم ابنه فقتل عبدا فله أن يقتص منه، وله أن يبيع ابنه وأباه إذا
~~كانا في ملكه وجنيا على عبد آخر له جناية موجبها المال، فيه وجهان، أقواهما
~~العدم لأنه لا يثبت له على عبده مال والأصل منع بيع الوالد. ووجه الجواز
~~أنه يستفيد به حصول أرش الجناية. وإذا جنى بعض عبيده على بعض فله أن يقتص
~~فيما يوجب القصاص لأنه من مصالح الملك ولا يحتاج فيه إلى إذن السيد، وفيه
~~قول ضعيف بتوقفه على إذنه. ولو كانت جناية بعض عبيده على بعض خطأ فلا شئ
~~لأنه لا يثبت له على ماله مال، ويخالف العبد في ذلك حكم المكاتب، حيث قد
~~تقدم أن له أن يفدي نفسه من سيده بالأرش لو كان هو الجاني، والفارق بينهما
~~كون المكاتب قد خرج عن محض ms341 الرقبة وصار له ذمة، بخلاف القن المحض فإنه لا
~~ذمة له بالنسبة إلى المولى. PageV01P428
# الثلاثون: لا تصح الوصية برقبة المكاتب كما لا يصح بيعه لأن المكاتبة
~~لازمة من جهة المولى فليس له التصرف في رقبته بنقض مكاتبته ولا بمنفعته،
~~فلا تصح تلك الوصية لأنها تصرف في تمحض الرقبة كما لا يصح بيعه.
# وكما لا تصح الوصية بعبد غيره فهو محجور عليه في هذا كله إلا أن يحصل ما
~~يوجب فسخها كما لو قال: إن عجز مكاتبي هذا وعاد إلى الرق فقد أوصيت به
~~لفلان مثل ما لو أوصى بثمرة نخله وحمل جاريته متجددين بعد الوصية. ثم إن
~~عجز فأراد الوارث إنظاره فللموصى له تعجيزه ليأخذه، وإنما يعجزه بالرفع إلى
~~الحاكم الشرعي كما في المجني عليه. ويمكن تقديم الوارث لأن الوصية له قد
~~شرطت بفسخ كتابته ولم يحصل ذلك الشرط، وهذا كله إذا كانت الوصية معلقة على
~~كتابته مطلقا.
# أما لو كان قد قيدها بكونه هو الفاسخ اعتبر في صحتها عجزه في حياته.
~~والعلامة في التحرير جعل الاطلاق محمولا على عجزه في حياته وإنما يكتفي بها
~~بعد موته عند التصريح به وهو غير واضح.
# وأما الوصية بالنجوم على المكاتب فهي صحيحة وإن لم تكن مستقرة.
# كما تصح الوصية بالحمل المتجدد وإن لم يكن حينئذ مملوكا، فإن أداها فهي
~~لمن أوصى بها إليه، وإن عجز فللوارث تعجيزه وفسخ الكتابة وإن أنظره الموصى
~~له.
# وهل يملك الموصى له إبراءه عن هذه النجوم الموصى بها أم لا؟ وجهان بل
~~قولان، أجودهما ذلك لأنه حيث ملك الاستيفاء ملك الابراء. ووجه العدم أن ما
~~ملكه استيفاء النجوم ولم يملكه تفويت الرقبة على الورثة بهذا الابراء.
# ولو أوصى لواحد برقبته ولشخص آخر صحت الوصيتان، ثم إن أدى المال أو أبرئ
~~منه بطلت الوصية الأولى، وإن رق بطلت الوصية الثانية، لكن استرقاقه مشروط
~~بفسخ الوارث كتابته، فإن امتنع وأمهله فالقولان السابقان. PageV01P429
# واستوجه العلامة في التحرير عدم جواز استرقاقه للموصى له بدون فسخ
~~الوارث، ولو كان الموصى له بالمال ms342 قد قبض منه شيئا فهو له، ولو اختلف
~~الموصى له بالرقبة والموصى له بالمال في الفسخ عند حصول ذلك العجز وتحققه
~~قدم صاحب الرقبة كما يقدم صاحب الرقبة على الوارث، هذا إن كان كاتبه مكاتبة
~~صحيحة.
# أما لو كاتبه مكاتبة فاسدة كانت لا أثر لها عندنا كما تقدم الكلام عليه،
~~فإذا أوصى بما في ذمته لم يصح، لأنه لم يثبت له بها شيئا في ذمته، وإن أوصى
~~برقبته صح كما لو أوصى برقبة عبده القن. نعم لو أوصى بما يقبضه منه صح لأن
~~الذي بقبضه منه ملكه بواسطة أنه كسب مملوكه لا من حيث إنه مال الكتابة، حتى
~~لو صرح بالوصية بما يقبضه من مال الكتابة لم يصح كما لو أوصى بمال كتابته
~~من دون القبض.
# وظاهر إطلاق الأصحاب بل صريح بعضهم كالشيخ في المبسوط عدم الفرق في ذلك
~~بين العالم بفساد تلك الكتابة والجاهل به نظرا إلى حقيقة المال وموافقة
~~الوصية ملك الموصي. ويحتمل الصحة في الجاهل لأن الجاهل بالفساد إذا أوصى
~~بالرقبة فعنده أن ما يأتي به لغو، وقد تقدم في مواضع عديدة من كتاب الهبات
~~أن من باع ما وهبه مع فساد الهبة أو باع مال مورثة معتقدا بقاءه فظهر موته
~~أو أوصى برقبة معتقه فظهر فساد عتقه الخلاف هناك فليراجع، وإن كان الأقوى
~~الفساد.
# الحادية والثلاثون: أنه إذا قتل المكاتب فهو كما لو مات، وإن جنى على
~~طرفه عمدا وكان الجاني هو المولى فلا قصاص وعليه الأرش، وكذا إن كان أجنبيا
~~حرا كان أو مملوكا ثبت فيه القصاص، وكل موضع يثبت الأرش فهو للمكاتب لأنه
~~من كسبه.
# وتفصيل هذه المسائل وتنقيحها بحسب الدليل هو أن المكاتب في الجناية عليه
~~ذو حالات وصور لأنه إما أن يكون على نفسه أو على ما دونها، ففي الثاني له
~~القصاص إن كانت توجبه، وليس للسيد منعه كالمريض يقتص ولا تعترض عليه
~~الورثة، والمفلس يقتص ولا تعترض عليه الغرماء. PageV01P430
# وفيه احتمال آخر بالمنع لأنه قد يعجز عن نفسه فيعود إلى المولى ms343 كمقطوع
~~اليد مثلا بلا جابر، وعلى الأول فإن اقتص فذاك وإن عفا على مال ثبت المال.
# لكن لو كان ذلك المال أقل من أرش الجناية أو عفا مجانا ففي نفوذه بغير
~~إذن المولى قولان، أصحهما النفوذ بناء على أن موجب العمد القصاص لا الدية،
~~وإن كانت الجناية موجبة للمال لم يكن له العفو بدون إذن المولى. وإن عفا
~~بإذنه ففيه القولان السابقان حيث ثبت المال لما دون النفس من الجناية فهو
~~كسب من المكاتب، فيستعين به على أداء النجوم لأنه متعلق بعضو من أعضائه،
~~فهو كالمهر تستحقه المكاتبة بوطئها ولأن كسبه له وهو عوض عما تعطل من كسبه
~~بقطع العضو وما في معناه.
# وإن كان الجناية نفسا بطلت الكتابة ويموت رقيقا.
# ثم إن كانت قاتله المولى فليس عليه سوى الكفارة، وإن كان قد قتله أجنبي
~~فللمولى القصاص مع المكافاة أو القيمة ويكون له كسبه بطريق الملك لا الإرث
~~ولو كان القتل السراية الجرح، و إن كان قبل أن يعتق منه شئ وقد أدى الجرح
~~إلى المكاتب وجب عليه أن يكمل القيمة للمولى وإلا دفع إليه تمام القيمة.
# أما إذا كان الجاني هو المولى سقط عنه الضمان وأخذ كسبه لأنه للمولى، وإن
~~كانت السراية بعد ما عتق بأداء جميع النجوم فمع كون الجاني أجنبيا يجب تمام
~~الدية على الجاني لأن الاعتبار بالضمان بحالة الاستقرار ويرثها من يرث ماله
~~من أقاربه، فإن لم يكونوا له فالمولى أولى إن ثبت به، وإن كان الجاني هو
~~المولى ثبت عليه تمام الدية أيضا، وهذا بخلاف ما لو جرح عبده القن ثم أجرى
~~عليه عتقه ومات قبل السراية حيث لا ضمان هنا لأن ابتداء الجناية غير مضمون،
~~وهاهنا ابتداؤها مضمون ولو حصل العتق بالأداء.
# ولا يمنع من التقصاص كون الدية إبلا فإن الواجب في الابتداء نصف القيمة
~~في مثل اليد، والتقاص إذا سرت الجناية بعد العتق فيجب الفاضل من الإبل.
~~PageV01P431
# وإذا عفا المكاتب عن المال ولم يصحح عفوه على ما فضل ثم عتق قبل أخذ
~~المال ms344 فهل له أخذه أم لا؟ قولان، أصحهما نعم لأن عفوه وقع لاغيا. ووجه
~~العدم أن المانع كان حق غيره وقد زال كما لو عمد إلى ما غيره فباعه فضولا
~~ثم ملكه، وهنا أولى بالصحة لأن الأرش ملكه، فأشبه حينئذ تصرف المفلس من
~~الحجر.
# ولو كان الجاني على طرف المكاتب عبده فله القصاص جزما، ولو كانت الجناية
~~خطأ لم يثبت له عبده مال.
# وإذا جنى عبد المولى على مكاتبه عمدا فأراد الاقتصاص فللمولى منعه، فلو
~~كان خطأ فأراد الأرش كان له ولم يملك المولى منعه لأنه بمنزلة الاكتساب،
~~ولو أراد إبراء توقف على رضا السيد - و هذا قول الشيخ في المبسوط - لبقاء
~~الرقية المقتضية للسلطنة وكونه تصرفا ليس باكتساب وإلا تعين عليه. وضعف بأن
~~ذلك لو منع لمنع من الاقتصاص من عبد غير المولى لورود الدليل فيه. واستوجه
~~شهيد المسالك وقوى القول بجوازه لعموم آية القصاص وانقطاع سلطنة المولى
~~عنه.
# الثانية والثلاثون: (1) حيث إنه قد ثبت كون الكتابة لازمة من جهة المولى
~~فليس له التصرف في رقبته ومنفعته، لا تصح وصيته به كما لا يصح بيعه، كما لا
~~تصح الوصية بعبد غيره. نعم لو قال في وصيته: إن عجز مكاتبي هذا وعاد إلى
~~الرق بعجزه فقد أوصيت به لفلان صح، كما لو أوصى بثمرة نخلته وحمل جاريته
~~المتجددين بعد الوصية، ثم إن عجز فأراد الوارث إنظاره فللموصى له تعجيزه
~~ليأخذه وإنما يعجزه بالرفع إلى الحاكم الشرعي كما في المجني عليه، ويحتمل
~~تقديم الوارث لأن الوصية له مشروطة بفسخ مكاتبته ولم يحصل الشرط، هذا كله
~~حيث تكون الوصية معلقة على فسخ كتابته مطلقا.
# أما لو قيدها بكونه هو الفاسخ اعتبر في صحتها عجزه حالة حياته، وجعل
# PageV01P432
# العلامة في التحرير الاطلاق كالتقييد مترتبا على عجزه في حياته، وإنما
~~يكتفى بها بعد موته لو صرح به، وهذا غير واضح لعدم التبادر عند الاطلاق.
# أما الوصية بالنجوم على المكاتب فهي صحيحة وإن لم تكن مستقرة، كما تصح
~~الوصية بالحمل وإن لم يكن مملوكا في الحال، ms345 فإن أداها فهي للموصى له وإن
~~عجز فللوارث تعجزه وفسخ الكتابة وإن أنظره الموصى له.
# وهل للموصى له إبراؤه من النجوم أم لا؟ قولان أصحهما ذلك لأنه يملك
~~الاستيفاء فيملك الابراء، ووجه العدم أنه إنما ملكه استيفاء النجوم ولم
~~يملكه تفويت الرقبة على الورثة الحاصل بالابراء.
# ولو أوصى لواحد برقبته إن عجز ولآخر النجوم صحت الوصيتان ثم إن أدى المال
~~أو أبرأه منه بطلت الوصية الأولى، وإن رق بطلت الوصية الثانية، لكن
~~استرقاقه مشروط بفسخ الوارث كتابته، فإن امتنع وأمهله جاء القولان
~~السابقان.
# واستوجه علامة التحرير فيه عدم جواز استرقاقه للموصى له بدون فسخ الوارث
~~ولو كان الموصى له بالمال قد قبض منه شيئا فهو له، ولو اختلف الموصى له
~~بالرقبة وبالمال في الفسخ عند العجز قدم صاحب الرقبة كما يقدم صاحبها على
~~الوارث.
# أما لو كاتبه مكاتبة فاسدة بأحد المفسدات الشرعية - حيث لا أثر لها البتة
~~- ثم أوصى به جاز لأنه رقة غير محجور عليه في وصيته به. أما لو أوصى بما في
~~ذمته لم يصح، ولو أوصى بما قبضه منه صح لأن كسبه للمولى لا من حيث إنه مال
~~الكتابة.
# وظاهر إطلاق المحقق والأصحاب بل صريح الشيخ في المبسوط وغيره عدم الفرق
~~في ذلك بين العالم بفساد الكتابة والجاهل به نظرا إلى حقيقة المال وموافقة
~~الوصية ملك الموصي. ويحتمل الفرق لأن الجاهل بالفساد إذا أوصى بالرقبة
~~فعنده PageV01P433
# إنما يأتي به إذا أوصى أن يوضع عن مكاتبة أكثر مما بقي عليه فهو وصية
~~بالنصف وزيادة وللورثة المشتبهة في تعيين تلك الزيادة (1)، والأظهر كون ذلك
~~الزائد على النصف من جملة الوصية لا ابتداء عطيته، فلا يعتبر فيها ما يعتبر
~~في العطية بل في الوصية، وقصاراه أن يكون تعيين الوصية مفوضا إلى الوارث
~~لابهامه.
# وهل يعتبر في الزيادة عن النصف أن تكون متمولة في نفسها أم يكفي التمول
~~فيها بواسطة انضمامها إلى النصف؟ وجهان، الأظهر منهما الثاني لأن التمول
~~إنما يعتبر في الوصية وغيرها عند الاستقلال والانفراد، أما مع انضمام بعض ms346
~~الأجزاء إلى بعض فالمعتبر المجموع، وإلا لجرى عدم الصحة في الجميع لأن
~~إجزاءه تبلغ حدا لا يتمول، والوصية هنا مجموع النصف والزيادة، لا بالزيادة
~~وحدها.
# ولو قال: ضعوا عنه أكثر ما بقي عليه ومثله فهو وصية بجميع ما عليه وزيادة
~~لأن ما يزيد على النصف هو نصف الوصية فيكون مثله زائد على مجموع المال،
~~فيصح فيه ويلغو في الزائد. ومثله ما لو قال: ضعوا أكثر ما عليه أو ما عليه
~~وأكثر ونحو ذلك.
# ولو قال: أكثر ما عليه ونصفه وضع عنه ثلاثة أرباع ما عليه وزيادة شئ، ولا
~~يعتبر فيه أن يتمول ويقبل التنصيف إلى ما يتمول.
# وأما توهم اعتبار تمول الزيادة دون نصفها بناء على أن ما يتمول يصح أن
~~يقال له نصف مقيد به وإن يتمول بخلاف نصف ما لا يتمول فهو فاسد، لما ذكرناه
~~من أن الوصية بالمجموع لا بالزيادة منفردة سواء نصفها أم لا.
# ولو قال: ضعوا عنه ما شاء أو ما شاء من مال الكتابة، فإن بقي منه شيئا
~~فلا إشكال في الصحة، وإن شاء الجميع ففيه خلاف، فالشيخ في المبسوط على أنه
~~لا يصح أما في الثاني فواضح لأن " من " للتبعيض، فكأنه قال في وصيته: ضعوا
~~عنه بعض مال الكتابة، وأما في الأول فلأن " من " وإن لم تكن ظاهرة لكنها
~~مقدرة، فإن
# PageV01P434
# المعنى ضعوا من كتابته ما شاء.
# وفيه نظر لأن تقدير " ما شاء من مال الكتابة " بمعنى التبعيض محتمل
~~للتبيين فيصح تعلقها بالجميع. نعم يمكن أن يقال إن " من " لما كانت مشترك
~~بين التبعيض والتبيين كانت مبهمة فلا تدل على أحدهما إلا بالقرينة كما في
~~كل مشترك، وحينئذ فالنقص معلوم على الاحتمالين والجميع مشكوك فيه لقيام
~~الاحتمال فيرجع الأمر إلى معنى التبعيض وإن لم يحمل عليه بخصوصه، ولو عينت
~~القرينة إرادة التبيين أو إرادة الجميع من غير تقدير " من " عمل بها،
~~ولعلها موجودة في الصورة الأولى بإرادة ما يتناول الجميع.
# وتوقف المحقق في ذلك بل يظهر منه أن الاعتبار بظاهر حال اللفظ، ولا ms347 يتأتى
~~ذلك لو قال: ضعوا عنه النجوم.
# وبالجملة: فصدور هذه الوصايا ممن لم يكن له تعمق في علم العربية يبعد هذه
~~الاحتمالات ويتعين الحمل على ما هو المتعارف بين العوام. والفروع في هذا
~~المقام كثيرة، وإطالة البحث عنها مما تطول به المؤلفات مع كونها غير
~~منصوصة، فلنقتصر على هذا القدر منها على أن أكثرها فروع العامة قد استحسنها
~~الشيخ في المبسوط وجرى على وتيرة جماعة من متأخري علمائنا.
# الثلاثة والثلاثون: إذا أوصى بعتق المكاتب فمات وليس له سواه ولم تحل مال
~~الكتابة يعتق ثلثه معجلا، ولا ينظر بعتق الثلث حلول مال الكتابة كما عليه
~~بعض الشافعية لأنه إن أدى حصل للورثة المال وإذا عجز استرقوا ثلثه ويبقى
~~ثلثاه مكاتبا، وذلك لأن المكاتب إذا أدى مال الكتابة عن الثلثين حصل للورثة
~~المال وهو ضعف ما عتق وهو الذي منع من عتقه عند العامة، وإن عجز استرقوا
~~ثلثيه وهو الضعف أيضا، فضعف الوصية حاصل على التقديرين وإن لم يكن متعين في
~~أحد الأمرين. هكذا أجاب المحقق عن ذلك.
# وتنظر فيه ثاني الشهيدين في المسالك لأن الوارث ممنوع من التصرف فيما
~~PageV01P435
# حصل له قبل استقرار الأمر بتعين أحد الأمرين، والوصية نافذة بغير مانع،
~~فما أورده العامة غير منسجم.
# وإذا كاتب المريض عبده اعتبر من الثلث في المشهور لأنه معاملة على ماله
~~بماله فجرت المكاتبة مجرى الهبة، وأما على المختار وهو أن المنجزات من أصل
~~المال فلا بحث ولا كلام، وعلى الأول فإن خرج من الثلث نفذت الكتابة فيه
~~أجمع وينعتق عند أداء المال. وإن لم يكن سواه صحت في ثلثه وبطلت في الباقي.
# وإنما علل بذلك لأنها وإن كانت معاوضة إلا أنها بحسب الصورة لا الحقيقة
~~لأن كلا من العوض والمعوض من مال المولى والكسب تابع للمملوك فهي معاوضة
~~على ماله بماله فكانت في معنى التبرع المحض، فلذلك اعتبرت من الثلث مع عدم
~~الإجازة، بخلاف المعاوضة المشتملة على عوض يدخل في مال المالك من خارج
~~كالبيع بثمن المثل والإجازة إذ ليس فيهما تفويت ms348 مال وإن اشتملت على تبديل
~~الأعيان لأن المعتبر هو أصل المال دون خصوصيته، وبهذا يخالف ما إذا باع
~~لنسية في مرض الموت بثمن المثل حيث يصح البيع في الجميع لأنه لو لم يبع لم
~~يحصل له الثمن، وهنا لو لم يكاتب لم يحصل له كسبه.
# وإذا تقرر ذلك وقلنا بأن المنجزات من الثلث اعتبرت قيمة العبد من الثلث،
~~فإن لم يملك شيئا سواه وأدى النجوم في حياة المولى فإن كان مكاتبة له على
~~مثلي قيمته عتق كله لأنه يبقى للورثة مثلاه، وإن كاتبه على مثل قيمته عتق
~~منه ثلثاه لأنه إذا أخذ مائة وقيمته مائة فالجملة مائتان فينفذ التبرع في
~~ثلث المائتين وهو ثلث المائة، ولو كاتبه على مثل قيمته وقبض نصف النجوم صحت
~~الكتابة في نصفه، وإن لم يؤد حتى مات السيد نظر إن لم يجز الورثة ما زاد
~~على الثلث فثلثه مكاتب، فإن أدى حصته من النجوم عتق.
# ولو زاد في الكتابة بقدر نصف ما أدى وهو سدس العبد إذا كانت النجوم مثل
~~قيمته ففيه وجهان، ووجه العدم أن الكتابة قد بطلت في الثلثين فلا تعود،
~~وهذا PageV01P436
# الذي جزم به المحقق ومن تأخر عنه. ووجه الزيادة زيادة ما صار بيد الوارث
~~فكان لو ظهر دفين للميت أو نصب شبكة في الحياة فوجد فيها صيد بعد الموت
~~فإنه يزاد في الكتابة لذلك. والأول أقوى لانطباقه على القواعد الشرعية
~~ظاهرا.
# المقصد التاسع في أحكام الاستيلاد لأنه أحد الأسباب الموجبة للعتق نصا
~~وفتوى، وفيه مسائل:
# الأولى: في به يتحقق وبيان شرائطه المتوقف تحققه عليها، وهو يتحقق بعلوق
~~أمته منه وهو في ملكه، ويدخل في العلوق ما إذا ولدته تاما وناقصا مضغة
~~وعلقة لا نطفة في الأصح لعدم اليقين بكونها مبدأ للنشر واستعدادها للصورة
~~الانسانية بخلاف أختيها، واستصحابا لحكم الأمة الثابت بيقين وفائدة غير
~~الحي إبطال التصرف المخرج عن الملك والواقع زمن الحمل وانقضاء المدة من
~~الأمة والحرة من الزوج والشبهة وهي لا تخرج عن الملك ما دام سيدها حيا
~~بالنص والاجماع. ms349
# ففي صحيحة زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن أم الولد
~~فقال: أمه ".
# ومثله حسنه (2) كما في الكافي.
# وفي مرسل ابن أبي عمير (3) " أنه سئل عن أم الولد أيقع عليها سيدها؟
# قال: نعم ".
# وفي صحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع (4) " قال: سألت الرضا عليه السلام عن
~~الرجل
# PageV01P437
# يأخذ من أم ولده شيئا وهبه له بغير طيب نفسها من خدم أو متاع، أيجوز ذلك
~~له؟ فقال: نعم إذا كانت أم ولده ".
# الثانية: هل يشترط في تحقق الاستيلاد كون الولد حرا حال العلوق أم لا؟
~~الأشهر والأظهر اشتراطه، بل لم ينقل فيه خلاف لأن الاستيلاد إنما ثبت لها
~~تبعا لحرية الولد، وإلى ذلك أشارت الأخبار الآتي ذكرها لقوله عليه السلام
~~في بعضها " جارية أعتقها ولدها " فلو كان مملوكا إما لكون الواطئ عبدا حالة
~~الوطء والحمل أو باشتراط الرقية في ولد الحر، وقد وقع الخلاف فيما إذا أولد
~~أمة غيره ولدا حرا بأن تزوجها في حال حريته ولم يشترط الرقية ثم ملكها بعد
~~ذلك عملا بالأصل، والشك في السبب بأن الاستيلاد لم يثبت في الحال فلا يثبت
~~بعد مؤيدا.
# ولصحيحة ابن مارد (1) عن الصادق عليه السلام " في الرجل يتزوج الأمة فتلد
~~منه أولادا ثم يشتريها فتمكث عنده ما شاء الله ولم تلد منه بعد ما ملكها ثم
~~يبدو له في بيعها، قال: هي أمته إن شاء باع ما لم يحدث عنده حمل بعد ذلك،
~~وإن شاء أعتقها ولا يمنع منه الوطء المحرم لعارض كما لو وطأ الأمة المرهونة
~~عن الغير فحملت صارت أم ولد لوجود المقتضي له وهو علوقها في ملكه وانتفاء
~~المانع إذ ليس إلا كونها مرهونة والرهن لم يخرجها عن ملكه، وإن حظر عليه
~~التصرف فإن الاستيلاد يجامع الوطء المحرم بالاتفاق كما لو وطأ حالة الحيض
~~والاحرام ووطأ المشتركة.
# ومقتضى حكمهم بدخولها في حكم أمهات الأولاد تحريم بيعها على المرتهن وذلك
~~في معنى بطلان الرهن، وهو أحد الأقوال في المسألة، وبه صرح المحقق في كتاب
~~الشرايع في كتاب الرهن ms350 منه لعموم النهي عن بيع أمهات الأولاد، بل
# PageV01P438
# جاء في صحيحتي محمد بن مسلم (1) والحلبي (2) جواز وطء الراهن حالة
~~الرهانة لأمته فيما بينه وبين الله عز وجل وإن كان له المنع ظاهرا. وقد عمل
~~بهاتين الصحيحتين بعض المحدثين من مشايخنا وحملها الأكثر على التقية.
# وفيه قول آخر أنه لا تبطل الرهانة ويقم حق المرتهن لسبقه، وهذا هو
~~الأقوى، فيصير من المسائل المستثناة من المنع من بيع أم الولد.
# الثالثة: لا يشترط الاسلام في المستولد للعمومات، فلو أولد الكافر أمته
~~لحقها حكم أمهات الأولاد، لكن لو أسلمت قبله تعارض تحريم بيع أم الولد
~~وتحريم بقاء المسلم في ملك الكافر الموجب لحصول السبيل عليه المنفي آية
~~ورواية، فيجب إزالة السبيل عن أم الولد المسلمة.
# وقد اختلف كلام الشيخ وغيره في مزيله، ففي المبسوط: تباع وتكون مستثناة
~~من المنع وهو الذي اختاره المحقق في الشرايع بل في أكثر كتبه، واختاره
~~العلامة وإن كان له قول آخر سيأتي ذكره. وقال الشيخ في الخلاف، تجعل عند
~~امرأة مسلمة تتولى القيام لها جمعا بين الحقين لأن الاستيلاد مانع من البيع
~~ولا سبيل إلى بقاء السبيل، فيجمع بينهما بذلك. وللعلامة قول ثان أنها
~~تستسعى لأن العتق والحيلولة إضرار بذلك والبيع منهي عنه والسبيل واجب
~~الإزالة فوجب الاستسعاء، وهذا مما يوجب الاكتفاء بالكتابة بطريق أولى لأنها
~~تقطع تصرف المولى كما مضى بخلاف الاستسعاء، فالأول أقوى لأن الحق فيه لله
~~تعالى لا للمملوك، فلو رضي ببقائه في ملك الكافر لم يجب إليه.
# الرابعة: لا يشترط في الأمة المستولدة أن تكون خالصة للمستولد بل يثبت
~~الاستيلاد ولو في المشتركة كما تقدم في النكاح وأحكام الأولاد، لأن الموطئ
~~لها على تلك الحال لم يكن زنا بل معصية يستحق عليها التعزير ويلحق به الولد
~~وتقوم
# PageV01P439
# عليه الأم والولد يوم سقط حيا، وتتعلق بها أحكام أم الولد، وكذلك
~~المشتركان لو وقعا عليها في طهر واحد فأولدها ثم أقرع بينهما فخرج الولد
~~لأحدهما فإنها تكون أم ولد بذلك ويغرم حصة الشريك الآخر من المولد ms351 والأم.
# ففي صحيح أبي بصير (1) عن أبي جعفر عليه السلام كما في الفقيه وحسنه كما
~~في الكافي عن أبي جعفر عليه السلام " قال: بعث رسول الله صلى الله عليه
~~وآله عليا عليه السلام إلى اليمن فقال له حين قدم: حدثني بأعجب ما ورد
~~عليك، قال: يا رسول الله أتاني قوم قد تبايعوا جارية فوطؤوها جميعا في طهر
~~واحد فولد غلاما فاختلفوا فيه كلهم يدعيه فأسهمت بينهم فجعلته للذي خرج
~~سهمه وضمنت نصيبه ".
# ومرسلة عاصم بن حميد (2) وصحيح معاوية بن عمار (3) وخبره عن أبي عبد الله
~~عليه السلام " قال: إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر واحد فولدت فادعوه
~~جميعا أقرع الوالي بينهما، فمن قرع كان الولد ولده وترد قيمة الولد على
~~صاحب الجارية ".
# ولا يلزم من ذلك نفي الضمان لقيمة الولد لا دعاء كل واحد منهم أنه ولده
~~وأنه لا يلحق بغيره، ولازم ذلك أنه لا قيمة له على غيره من الشركاء، بخلاف
~~ما لو كان الواطئ واحدا فإن الولد محكوم بلحوقه به.
# ولما كان من نماء الأمة المشتركة جمع بين الحقين بإغرامه قيمة الولد لهم
~~وإلحاقه به لأنا نقول: إن الروايات قد صرحت بذلك فإن صحيحة معاوية بن عمار
~~مصرحة بالغرم في الولد بخصوصه غير متعرض للأم، فبطل ما قيل في هذه
# PageV01P440
# الصحيحة من عدم الدلالة بحمل النصيب المضمون للشريك على النصيب من الأم
~~لأنه من النصيب الواضح لهم باتفاق الجميع. وقد عرفت ما فيه بعد ثبوت النص
~~المذكور في الولد بالخصوص وإن كانت هذه الرواية الأخرى غير صريحة في الولد
~~بالخصوص. ولا فرق في هذا الوطء الصادر من الشريكين أو من الشركاء بين كونهم
~~عالمين بتحريمه أو جاهلين.
# وبالجملة: فحكم كل واحد بالنسبة إلى هذا الولد كولده من الأمة الموطوءة
~~المنفردة من حيث الحكم باللحوق وصيرورتها أم ولد فتلحقها أحكام أم الولد من
~~العتق وغيره كما سيجئ تفصيله، وفي هذه الأخبار دلالة على شمول الحكم لأمة
~~الكافر والمسلم كبقية أخبار الباب الواردة في أم الولد فإنها مطلقة. ms352
# الخامسة: قد عرفت مما سبق أن أم الولد مملوكة لسيدها ما دام حيا ولا
~~تتحرر بمجرد موت المولى بل من نصيب ولدها كما سيجئ، لكن لا يجوز للمولى
~~بيعها ما دام ولدها حيا إلا في ثمن رقبتها إذا كان دينا على المولى، وفي
~~مواضع مخصوصة تقدم عليها في البيوع بعضها منصوصة وبعضها غير منصوصة، وليس
~~مولاها ممنوعا من سوى البيع ونحوه من وجوه النقل عن ملكه فيجوز له إجارتها
~~وتزويجها وتحليلها للغير ووجوب نفقتها وغير ذلك من الأحكام، ولا فرق في
~~جواز بيعها في ثمن رقبتها بين حياته أو بعد موته.
# ففي صحيحة عمر بن يزيد (1) عن أبي إبراهيم عليه السلام " قال: قلت له:
~~أسألك؟
# قال: سل، قلت: لم باع أمير المؤمنين عليه السلام أمهات الأولاد؟ فقال: في
~~فكاك رقابهن، قلت: وكيف ذاك؟ قال: أيما رجل اشترى جارية فأولدها ثم لم يرد
~~ثمنها ولم يدع من المال ما يؤدى عنه بيعت وأدى ثمنها، قلت: فتباع فيما سوى
~~ذلك من الدين؟ قال: لا "
# PageV01P441
# ومثله صحيحته الأخرى (1) إلا أنه قال أخذ ولدها منها وبيعت ".
# السادسة: أن أم الولد إذا مات ولدها قبل أبيه فهي أمة لا تنعتق بموت
~~سيدها ويجوز بيعها باتفاق.
# ويدل عليه من الأخبار خبر أبي مخلد السراج (2) " قال: قال أبو عبد الله
~~عليه السلام لإسماعيل وحقيبة والحارث النصري: اطلبوا لي جارية من هذا الذي
~~تسمونه كذبانوجة تكون مع أم فروة، فدلونا على جارية رجل من السراجين وقد
~~ولدت له ابنا ومات ولدها، فأخبروه بخبرها فأمرهم فاشتروها، وكان اسمها
~~رسالة فحول اسمها وسماها سلمى، فزوجها سالما مولاه فهي أم حسين بن سالم ".
# وفي صحيحة وهب بن عبد ربه (3) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل زوج
~~عبدا له من أم ولد له ولا ولد لها من السيد، ثم مات السيد، قال: لا خيار
~~لها على العبد هي مملوكة للورثة ".
# وفي خبر أبي بصير (4) عن أبي عبد الله عليه السلام " في رجل اشترى جارية
~~يطأها فولدت له ولدا فمات ولدها، ms353 قال: " إن شاؤوا باعوها في الدين الذي
~~يكون على مولاها من ثمنها، وإن كان لها ولد قومت على ولدها من نصيبه ".
# ولو بقيت حاملا حتى مات مولاها ثم ولدت ولو سقطا انعتقت من سهم ولدها.
# ويدل على ذلك صحيح محمد بن مسلم (5) عن أبي جعفر عليه السلام: " في حديث
~~أنه
# PageV01P442
# قال في جارية لرجل كان يأتيها فأسقطت سقطا منه بعد ثلاثة أشهر قال: هي أم
~~ولد ".
# وخبر أبي البختري (1) كما في قرب الأسناد عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما
~~السلام " قال: إذا سقطت الجارية من سيدها فقد عتقت ".
# السابعة: إذا مات مولى أم الولد وولدها حي وكان ولدها وارث أبيه وترك ما
~~يقوم حصته بثمن أمه جعلت في نصيب ولدها وعتقت عليه، ولو لم يكن سواها عتق
~~نصيب ولدها منها وسعت في الباقي.
# وظاهر الأصحاب في أكثر مؤلفاتهم القطع بهذا الحكم من غير فرق بين كون
~~ولدها صغيرا أو كبيرا، ولا يتوقف عتقها على عتق ولدها بصيغة مستقلة بعد
~~بلوغه أو تميزه وكونه يحسن الصيغة، نظرا إلى الاطلاق في كثير من الأخبار.
# وذهب الصدوق في المقنع ووالده في الرسالة التي عملها لابنه أنه إذا كان
~~صغيرا قومت عليه وحسب ثمنها من ميراثه، ولا تنعتق بمجرد ذلك التقويم بل
~~تبقي ملكا لولدها إلى أن يبلغ فيكون هو الذي يعتقها، فإن مات ولدها قبل
~~البلوغ ورثها وارثه.
# واختار هذا المذهب شيخنا صاحب كتاب الأحياء، وتردد شيخنا صاحب كتاب
~~الحدائق في هذا الحكم من أصله لتعارض المشهور وهذه الأدلة الناطقة بذلك.
# والأقوى ما اختاره شيخنا صاحب الأحياء وقبله الصدوقان لأن الأدلة الدالة
~~على ذلك التفصيل أصح سندا وأكثر عددا، مع أن عارضها ضعيف الأسناد مطلقا في
~~المراد بمعزل عن التنصيص قابل للتقييد والتخصيص، أسانيده غير نقية قابل
~~للحمل على التقية لا جماع العامة عليه. وها أنا أسوق لك الأخبار من الطرفين
~~لينكشف لك الحق من القولين، وإن كان القول المشهور كاد أن يكون إجماعيا حيث
~~إن الأكثر لم يتعرضوا لما نقلناه عن ms354 الصدوقين.
# PageV01P443
# فمن أدلة المشهور مقطوعة يونس (1) " حيث قال في أم ولد: إن كان لها ولد
~~وليس على الميت دين فهي للولد، وإذا ملكها الولد فقد عتقت بملك ولدها لها،
~~وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيب ولدها وتستسعى في بقية ثمنها ".
# وخبر أبي البختري (2) المتقدم عن قرب الأسناد وقد مر عن قريب لأن فيه "
~~إذا سقطت الجارية من سيدها فقد عتقت ".
# وخبر الوليد بن هشام (3) " قال: قدمت من مصر ومعي رقيق فمررت بالعاشر
~~فسألني فقلت: هم أحرار كلهم، فدخلت المدينة ودخلت على أبي الحسن عليه
~~السلام فأخبرته بقولي للعاشر، فقال: ليس عليك شئ، فقلت: إن فيهم جارية قد
~~وقعت عليها وبها حمل، قال: لا بأس، أليس ولدها الذي يعتقها إذا هلك سيدها
~~صارت من نصيب ولدها؟ " وخبر أبي بصير (4) المتقدم عن أبي عبد الله عليه
~~السلام " قال: إن كان لها ولد قومت على ولدها من نصيبه ".
# وأما الأخبار الواردة بما قلناه من التفصيل فصحيح محمد بن قيس (5) المروي
~~في الفقيه عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام
~~أيما رجل ترك سرية لها ولد وفي بطنها ولد لها، فإن كان أعتقها ربها عتقت،
~~وإن لم يعتقها حتى توفي فقد سبق فيها كتاب الله، وكتاب الله أحق، فإن كان
~~لها ولد وترك مالا جعلت في نصيب ولدها ويمسكها أولياء بها حتى يكبر الولد،
~~فيكون هو الذي
# PageV01P444
# يعتقها إن شاء، ويكونون هم يرثون ولدها ما كانت أمة، فإن أعتقها ولدها
~~أعتقت، وإن توفي عنها ولدها ولم يعتقها فإن شاؤوا أرقوا وإن شاؤوا أعتقوا
~~".
# وصحيح عبد الله بن سنان (1) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~الرجل يموت وله أم ولد له منها ولد، أيصلح للرجل أن يتزوجها؟ فقال: أخبرت
~~أن عليا عليه السلام أوصى في أمهات الأولاد اللاتي كان يطوف عليهن، من كان
~~لها ولد فهي من نصيب ولدها، ومن لم يكن لها ولد فهي حرة، وإنما جعل من كان
~~لها ولد من نصيب ولدها كي لا ms355 تنكح إلا بإذن أهلها ".
# وفي صحيحة أخرى لمحمد بن قيس (2) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: قضى
~~أمير المؤمنين عليه السلام في رجل ترك جارية وقد ولدت منه ابنة وهي صغيرة،
~~غير أنها تبين الكلام، فأعتقت أمها، فخاصم فيها موالي أبي الجارية فأجاز
~~عتقها ".
# وفي صحيح آخر له (3) أيضا عن أبي جعفر عليه السلام " في رجل توفي وله
~~جارية وقد ولدت منه بنتا " ثم ذكر مثل الحديث الأول من غير أن يسنده إلى
~~قضاء أمير المؤمنين عليه السلام.
# وفي صحيح آخر له (4) كما في التهذيب " قال: قضى علي أمير المؤمنين عليه
~~السلام في رجل توفي وله سرية لم يعتقها، قال: سبق كتاب الله، فإن ترك سيدها
~~مالا تجعل في نصيب ولدها ويمسكها أولياء ولدها حتى يكبر ولدها فيكون
~~المولود هو الذي يعتقها، ويكون الأولياء الذين يرثون ولدها ما دامت أمة،
~~فإن أعتقها ولدها فقد عتقت، وإن مات ولدها قبل أن يعتقها فهي أمة، إن شاؤوا
~~أعتقوا وإن شاؤوا استرقوا ".
# وحمل هذه الأخبار الشيخ في التهذيبين على ما إذا كان ثمن الجارية دينا
# PageV01P445
# على صاحبها ولم يقض من ذلك شيئا، مستدلا بخبر وهب بن حفص عن أبي بصير (1)
~~" قال: سألت أبا عبد الله عن رجل اشترى جارية فولدت منه ولدا فمات، قال: إن
~~شاء أن يبيعها باعها، وإن مات مولاها وعليه دين قومت على ابنها، فإن كان
~~ابنها صغيرا انتظر به حتى يكبر ثم يجبر على قيمتها، فإن مات ابناه قبل أمه
~~بيعت في ميراث الورثة إن شاء الورثة ".
# وفيه نظر، لأن تلك الأخبار المتقدمة نص في انتفاء الدين ونهوض حصة الولد
~~بثمن رقبتها، وأنها تبقى على الملك لابنها حتى إلى أن يكبر أو يبين الكلام
~~مع حصول التمييز بحيث يجري عليها عتقا بصيغة مستقلة تدل على عتقها فكيف
~~يجزي فيها هذا التأويل.
# وأما خبر أبي بصير فهو بالدلالة على نقيض المدعى أشبه لقوله " فإن كان
~~ابنها صغيرا انتظر به حتى يكبر " على أنه قد اشتمل على ما لم يقل به ms356 أحد
~~سوى الشيخ في النهاية وكتابي الأخبار من إلزام الولد بثمن رقبتها وإن لم
~~يترك أبوه شيئا. ولهذا قال المحقق في الشرايع مشيرا إلى هذه الرواية في
~~أحكام أم الولد وفي رواية " تقوم على ولدها إن كان مؤسرا " وهي مهجورة.
# وقال ثاني الشهيدين في المسالك: وعمل بمضمونها الشيخ في النهاية وفي
~~سندها ما لا يخفى، وهي مع ذلك مهجورة العمل عند غير الشيخ في النهاية، وقد
~~رجع عنه في غيرها، فالمذهب عدم التقويم.
# والذي يؤيده ما قلناه ما جاء في الأخبار الدالة على عتق القرابة
~~بالانتقال إليه بالبيع ونحوه أنها واردة في الرجل والمرأة وهما لا يقالان
~~إلا على البالغين فلا يدخل الصغير، ومع ذلك فقد صرحوا بالخلاف، وهنا غفلوا
~~عن الخلاف في أم الولد.
# فتبين لك بهذا التحقيق الأنيق أن أم الولد ما دام ولدها صغيرا غير مميز
# PageV01P446
# فهي في حكم الرقين إلى أن يعتقها الولد.
# وأما ما جاء في صحيح زرارة (1) عن أبي جعفر عليه السلام " قال: سألته عن
~~أم الولد، قال: أمة تباع وتوهب وتورث، وحدها حد الأمة " محمول على ما قبل
~~عتق ولدها لها كما تدل عليه هذه الأخبار، فيجب إرجاع كل خبر دل على عتقها
~~بمجرد الإرث إلى هذا التفصيل حملا للمطلق على المقيد والمجمل على المبين
~~وليس للتوقف في المسألة وجه بعد ورود هذه الصحاح الصراح التي قد اعتمدها
~~الصدوقان بمجرد مخالفة الشهرة، إذ رب مشهور لا أصل له.
# والعجب من المحدثين من متأخري متأخري علمائنا كمحدث الوسائل محدث الوافي
~~كيف اعتمدوا جمع الشيخ بين الأخبار وركنوا إلى ذلك المحمل البعيد مع كونهم
~~من هذه الأخبار بمرأى ومسمع ومنتد ومجمع، لكن حسن الظن بمن تقدم عليهم أوجب
~~لهم الركون إليهم، ونحن لا يغنينا التقليد والاتباع بعد الوقوف على هذه
~~الأخبار الساطعة المنار وليست مخالفة للاجماع وإن خالفت الاشتهار،
~~فالاعتماد على مضمونها في الفتوى والاحتياط لمالك أمهات الأولاد أن ينجز
~~عتقها خروجا من هذا الخلاف، والله العالم بالصواب وإليه المرجع والمآب،
~~وإنما بسطنا لسان الأقلام ms357 لأن هذه المسألة من المهام ومن المسائل التي نسجت
~~عليها عناكب الابهام ووقفت دون تحقيقها جياد علمائنا الأعلام، ونسأل الله
~~الاعتصام والهداية إلى حقيقة الحق في الأحكام ومسائل الحلال والحرام.
# الثامنة: قد تقدم في كتاب الوصايا أن السيد إذا أوصى لأم ولده بمال فهو
~~من المسائل التي وقع فيها الخلاف بين الأصحاب لاختلاف الأخبار.
# فقيل: تعتق في نصيب ولدها كسائر أمهات الأولاد التي لم يوص لهم بشئ ويعطى
~~الوصية أجمع.
# PageV01P447
# وقيل: تعتق من الوصية فإن فضل منهما شئ عتق من نصيب ولدها، وإن نهضت به
~~الوصية وزادت دفع إليها. والأخبار الواردة في المسألة أكثرها صريح فيما ذهب
~~إليه الصدوق من عتقها من الثلث ودفع الوصية إليها.
# ففي صحيح البزنطي (1) " قال: نسخت من كتاب بخط علي عليه السلام: فلان
~~مولاك توفي ابن أخ له وترك أم ولد له فأوصى لها بألف، هل تجوز الوصية؟ وهل
~~يقع عليها عتق؟ وما حالها؟ رأيك فدتك نفسي، فكتب عليه السلام: تعتق من
~~الثلث ولها الوصية ".
# وصحيحة أبي عبيدة (2) " قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل كانت
~~له أم ولد وله منها غلام، فلما حضرته الوفاة أوصى لها بألفي درهم أو أكثر،
~~للورثة أن يسترقوها؟ فقال: لا، بل يعتق من ثلث الميت وتعطي ما أوصى لها به
~~".
# وخبر الحسين بن خالد الصيرفي (3) عن أبي الحسن الماضي عليه السلام " قال:
~~كتبت إليه في رجل مات وله أم ولد وقد جعل لها شيئا في حياته ثم مات، قال:
~~فكتب لها ما أثاب به سيدها في حياته ".
# ومرسلة محمد بن يحيى (4) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام " في أم الولد
~~إذا مات عنها مولاها وقد أوصى لها: قال: تعتق من الثلث ولها الوصية ".
# وليس في الباب ما يعارض هذه الأخبار موافقا لمذهب المشهور من عتقها من
~~مال الوصية ودفع الباقي إليها أو عتقها من مال الولد ودفع الوصية إليها سوى
~~ما
# PageV01P448
# وجد في كتاب العباس (1) مرسلا " قال: تعتق من نصيب ابنها وتعطى من ثلثه
~~ما أوصى لها ms358 به " وهو خبر ضعيف غير معتد به موافقا لمذهب العامة.
# وبالجملة: فقول الصدوق هو أقوى الأقوال الثلاثة، ومع ذلك لم يتعرضوا له
~~في الأقوال بل رجعوا قوله إلى قول المشهور وحملوا أخباره وهو عتقها من
~~الثلث على عتقها من الوصية لأن الوصية من الثلث، ويدفعه تصريحها بأن العتق
~~من الثلث والدفع لها كمال الوصية، وبهذا تبين لك أن مذهب المشهور لا مستند
~~له.
# التاسعة: إذا جنت أم الولد خطأ على أحد تعلقت الجناية برقبتها وعلى
~~المولى فكها، و اختلفوا بما ذا يفكها إلى قولين، وكلاهما للشيخ.
# ففي المبسوط يفديهما بأقل أمرين من قيمتها وأرش الجناية لأن الأقل إن كان
~~هو الأرش فظاهر، وإن كان القيمة فهي بدل العين فيقوم مقامها، والجاني لا
~~يجني على أكثر من نفسه، والمولى لا يعقل مملوكه فلا يلزمه الزائد.
# وفي الخلاف يفديها بأرش الجناية بالغا ما بلغ إن لم يسلمها لتعليقه
~~قيمتها وربما رغب فيها راغب بالزيادة، و هذا هو مختار المحقق، والأول هو
~~أشهر وأقوى.
# للشيخ في المبسوط قول ثالث وهو المنصوص أن أرش جنايتها على سيدها لمنعه
~~من بيعها بالاستيلاد، ويدل عليه خبر مسمع بن عبد الملك (2) عن الصادق عليه
~~السلام " أنه قال: أم الولد جنايتها في حقوق الناس على سيدها، ومتى كان من
~~حقوق الله تعالى في الحدود فإن ذلك على بدنها ويقاص منها للماليك ". وعليه
~~المعتمد لأن ذينك القولين ليس لها مستند سوى الاعتبار وهو لا يعارض
~~الأخبار.
# العاشرة: قد جاء في صحيحة محمد بن قيس (3) عن أبي جعفر عليه السلام " في
~~وليدة
# PageV01P449
# نصرانية فأسلمت عند رجل فأولدت لسيدها غلاما ثم إن سيدها مات فأصابها
~~عتاق السرية فنكحت رجلا نصرانيا دبرانيا فهو العطار فتنصرت ثم ولدت ولدين
~~وحملت آخر، فقضى فيها أن يعرض عليها الاسلام فأبت، قال: ما ولدت من ولد
~~فإنه لابنها من سيدها الأول، وأحبسها حتى تضع ما في بطنها، فإذا ولدت
~~فاقتلها ".
# وهي رواية شاذة قد اشتملت على أحكام مخالفة للقواعد لأن استراق أولادها
~~لابنها من المسلم لا ms359 تنطبق عليه قاعدة، وقتل المرأة في الارتداد غير ثابت
~~في مذهبنا ولهذا قال الشيخ في النهاية: إنها تجري عليها أحكام الارتداد
~~وينفى ولدها على الحرية، وكأنه مطرح لهذه الرواية بالكلية فتقتصر على
~~محلها، ولا يتعدى حكمها لغيرها كما هو شأن القضايا الجزئية الواردة في كتاب
~~القضاء عن أمير المؤمنين عليه السلام.
# تم الجزء الأول من " عيون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة " حسب
~~تجزئتنا بحمد الله ومنه وسيليه - إن شاء الله - الجزء الثاني منه أوله "
~~كتاب الاقرار " سائلين الله عز شأنه أن يوفقنا لنشر أحكامه بحق سيدنا محمد
~~وآله PageV01P450
# عيون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة للمحدث البارع الشيخ حسين
~~البحراني آل عصفور 1216 ه‍. ق الجزء الثاني مؤسسة النشر الاسلامي التابعة
~~لجماعة المدرسين بقم المشرفة PageV02P001
# الكتاب: عيون الحقائق الناظرة في تتمة الحدائق الناضرة (ج 2) المؤلف:
~~الفقيه المحدث الشيخ حسين بن آل عصفور البحراني الموضوع: فقه عدد الأجزاء:
~~جزءان عدد الصفحات: 403 الناشر: مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة
~~المدرسين بقم المشرفة الطبع: مطبعة مؤسسة النشر الاسلامي الطبعة: الأولى
~~المطبوع: 2000 نسخة التاريخ: 1410 ه‍. ق PageV02P002
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب الاقرار وما يتعلق به من الأحكام وهو مشتمل
~~على مطالب، وكل مطلب مشتمل على مسائل:
# المطلب الأول في بيان صيغه وشرائطه وفيه مسائل: المسألة الأولى: الاقرار
~~لغة الاثبات من قولك: قر يقر وأقررته وقررته إذا أثبته في القرار، ولم يسمه
~~الشارع إقرارا من حيث إنه افتتاح إثبات، بل لأنه إخبار عن ثبوت ووجوب حق
~~سابق، والأصل فيه من الكتاب قوله تعالى (كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو
~~على أنفسكم) (1) وقد فسرت بشهادة المرء على نفسه الاقرار.
# وعن جراح المدائني (2) كما في الكافي والتهذيب عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (أنه قال: لا أقبل شهادة الفاسق إلا على نفسه).
# PageV02P003
# وفي النبوي (1) مرسلا (قال (ص): قولوا الحق ولو على أنفسكم).
# والاقرار شرعا عبارة عن الصيغة الصريحة، وهي اللفظ المتضمن للاخبار عن حق
~~واجب، فقوله (اللفظ) بمنزلة الجنس يتناول للمفيد وغيره، كما أن ms360 المفيد
~~يتناول الاخبار والانشاء. وقوله (متضمن) بمنزلة الفصل يخرج به سائر العقود
~~والايقاعات المتضمنة للانشاء كما يخرج باقي الألفاظ التي لا تتضمن إخبارا.
# ودخل في قوله (حق) المال عينا ومنفعة وتوابعها من الشفقة والخيار وأولوية
~~التحجير والنفس والحدود والتعزيرات لله تعالى وللآدمي. وأراد بالواجب معناه
~~اللغوي وهو الثابت فيخرج به الاخبار عن حق في المستقبل وأنه ليس بإقرار
~~وإنما هو وعد وما في معناه.
# وبهذا يستغنى عما عبر به البعض بقوله (من حق سابق) وتناوله للحق المؤجل
~~أظهر من تناوله السابق له لأنه كان أمر ثابت الآن وإن كان استحقاق المطالبة
~~به مستقبلا، ويمكن انجراره في السابق أيضا من حيث إن أمل الحق ثابت وإنما
~~المستقبل المطالبة به، وتأخر استحقاق المطالبة أمر خارج عن الاقرار لأنه
~~عبارة عن التأجيل، وذكره في الاقرار بالحق ليس إقرارا وإنما هو دفع لما لزم
~~من أصل الاخبار بالحق، ومن ثم يقبل الاقرار بالحق لا بالأجل، لكن ينتقض في
~~طرده بالشهادة، فإنها إخبار عن حق واجب على غير المخبر. وإطلاق الحق الواجب
~~يشمل ما هو واجب عليه وعلى غيره، ومن ثم زاد البعض في التعريف لازم للمخبر.
# وأما نحو (نعم) في جواب من قال: في عليك كذا، فإنه وإن كان مفردا ظاهرا
~~إلا أنه متضمن للاخبار معنى قائم مقامه، فهو داخل في التعريف ولا حاجة إلى
~~زيادة أو ما هو في معنى الاخبار.
# الثانية: في بيان الألفاظ الدالة على الاقرار صريحا وهي: لك علي أو عندي
# PageV02P004
# أو في ذمتي، فمنها ما يفيد الاقرار بالعين صريحا وهو قوله: في يدي كذا
~~ومنها ما يفيد ظاهرا وهو قوله: عندي ومنها ما هو صالح لهما كقوله: لدي
~~وقبلي.
# وتظهر الفائدة فيما لو ادعى خلاف مدلول اللفظ، فإنه لا يقبل، فإن ادعى ما
~~يوافقه قبل. فلو عبر بما يفيد الدين ثم قال: هو وديعة لم يقبل. وإذا ادعى
~~التلف لم ينفعه بل يلزمه الضمان، بخلاف ما لو أتى باللفظ المفيد لها مثل
~~قوله:
# عندي ألف أو الصالح لهما كقوله: ms361 قبلي ثم فسره بالوديعة وادعى التلف في
~~وقت إمكانه فإنه يقبل، وسيأتي تتمة البحث في ذلك. فهذه قاعدة الألفاظ وبيان
~~فائدتها فقس عليها ما أشبهها.
# الثالثة: لا ينحصر الاقرار في العربية بل يصح بغيرها من اللغات اضطرارا
~~واختيارا، لأن الغرض من الاقرار الاخبار عما في الذمة أو في العهدة، ولا
~~يختص بلفظ معين بل دل على المراد، ولم ينحصر في لغة بل يصح إقرار أهل كل
~~لغة بلغتهم إذا عرفوها لحصول المراد منها وهو الدلالة باللفظ على المعنى
~~الذهبي الذي يراد إثباته، ولم يرد من قبل الشارع ما يفيد الاختصاص بلغة
~~خاصة بل قال (1) (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز).
# ثم إن علم أن المقر عارف بمعنى ما ألزمه لم يقبل دعواه خلافه. وإن احتمل
~~الأمرين وقال: لم أفهم معنى ما قلت صدق بيمينه لقيام الاحتمال وأصالة عدم
~~العلم بغير لغته. وكذا القول في جميع العقود والايقاعات.
# ولو علقه على شرط فقال: لك علي كذا إن شئت أو شئت لم يكن إقرارا.
# وكذا لو قال: إن قدم زيد أو إن رضي فلان أو شهد لأن الاقرار إخبار اقتضى
~~إمرا خارجا عن اللفظ واقعا سوى طائفة في النفي والاثبات أم لا (2).
# يلزم من ذلك أن يكون منجزا غير معلق على شئ من شرط أو صفة،
# PageV02P005
# لأن وقوع المعلق مشروط بوجود المعلق عليه، وذلك ينافي مقتضى الخبر. ولا
~~فرق في ذلك بين ما يقع باختيار المخبر كقوله: إن شئت - بالضم - أو لغير
~~اختياره كقوله: إن شئت - بالفتح - وإن قدم زيد أو رضي أو شهد ونحو ذلك.
# ولو قال: إن شهد لك فلان فهو صادق فموضع خلاف، وهذا الحكم قد ذكره الشيخ
~~في المبسوط وتبعه عليه جماعة منهم المحقق - رحمه الله - وجعلوا من صيغ
~~الاقرار وإن كان معلقا ظاهرا على شرط.
# ووجهوه بأن صدقه يوجب ثبوت الحق في الحال وإن لم يشهد. وتقريره أنه قد
~~حكم بصدقه الشهادة، والشهادة لا دخل لها في تحقق الصدق وعدمه، وإنما الصدق
~~يقتضي مطابقة خبره للواقع وقت الاقرار، ms362 ولا يكون كذلك إلا على تقدير ثبوت
~~الحق في ذمته وقت الاقرار، فيكون إقرارا منجزا وإن لم يشهد، بل وإن أنكر
~~الشهادة. ومثله ما لو قال: إن شهد صدقته أو فهو عدل لم يكن مقرا، لأن كاذب
~~قد يصدق والشهادة مبنية على الظاهر، فلا ينافي عدم مطابقتها لما في نفس
~~الأمر العدالة.
# ووجهوه ثانيا أيضا بأنه يصدق كلما كان صادقا على تقدير الشهادة، وينعكس
~~بعكس النقيض إلى قولنا كلما كان صادقا على تقدير الشهادة كان المال في
~~ذمته، لكن المقدم حق لاقراره فإنه حكم بصدقه على تقدير الشهادة فالتالي
~~مثله.
# ووجهوه ثالثا أيضا بأن يقال: إما أن يكون المال ثابتا أو لا والثاني باطل
~~لأن ما يستلزم كذب الشاهد على تقدير الشهادة لأنه خبر غير مطابق لكنه قد
~~حكم بصدقه على تقديرها الأول، وعورض بأمرين:
# (أحدهما) التعليق، فإنه حكم بصدقه المقتضي لشغل الذمة إن شهد، والتعليق
~~مناف لاقراره فكان كقولك: كذا إن قدم زيد، ويمكن الفرق بأن هذا تعليق محض
~~PageV02P006
# بخلاف ما نحن فيه لاحتمال أنه بيان لحكم الشهادة على تقدير وقوعها.
# (وثانيهما) أنه ربما كان اعتقاد المخبر امتناع الشهادة من الشخص المذكور
~~لامتناع الكذب بالنسبة إليه عادة، فيريد بذلك أن ذلك لا يصدر منه. ومثله في
~~محاورات العوام كثير كقول أحدهم: إن شهد فلان إني لأبي فهو صادق، ولا يريد
~~سوى ما قلناه للقطع بعدم تصديقه على كونه ليس لأبيه، مع أن الأصل براءة
~~الذمة.
# وفصل العلامة في التذكرة فقال: لا قرب أنه إن ادعى عدم علمه بما قال وأن
~~المقر له لا يستحق عنده شيئا وإن توهم أن فلانا لا يشهد عليه وكان ممن يخفى
~~عليه ذلك قبل قوله وحمل على التعليق، وإلا ثبت. والأصح عدم اللزوم، وهو
~~اختيار أكثر المتأخرين.
# ولو قال: له علي ألف إذا جاء رأس الشهر لزمه إن لم يقصد الشرط بل الأجل.
~~وكذا لو قال: إذا جاء رأس الشهر فله علي ألف، وإنما كان كذلك لأن كلا من
~~الصيغتين محتملة لإرادة التعليق وإرادة ms363 التأجيل لصلاحية اللفظ لهما تعين
~~الاستفسار والرجوع إلى قصد القائل، وهو مختار العلامة في القواعد وفي
~~التذكرة.
# وأطلق المحقق في الشرايع اللزوم، وليس بجيد. وحكى قولا بالفرق بينهما،
~~وهو اللزوم إن قدم المال لأن التعليق إبطال للاقرار.
# ورد بأن الكلام لا يتم أوله إلا بآخره، ومن ثم يحكم بثبوت لأجل لو فسر
~~بالتأجيل. ولو قال: كان له علي ألف لزمه ولا يقبل دعواه في السقوط، وذلك
~~لأن لفظ (كان) لا يدل على الزوال. قال الله سبحانه (وكان الله عليما حكيما)
~~لكنها لا تشرع بذلك بحسب الاستعمال، فلو صح بالسقوط لم يقبل دعواه لأن
~~الأصل البقاء.
# الرابعة: لو قال: لي عليك ألف فقال: نعم أو أجل أو بلى أو صدقت أو بررت
~~أو PageV02P007
# قلت حقا أو صدقا أو أنا مقر به أو بدعواك أو بما ادعيت أو لست منكرا له
~~أو قضيتك أو برأتني منها فهو إقرار.
# أما جوابه بنعم وأجل فظاهر لأنه إن كان خبرا فنعم بعده حرف تصديق، وإن
~~كان استفهاما فهي الاثبات والاعلام لأن الاستفهام في معنى إثباته بنعم
~~ونفيه بلا وأجل مثلها.
# وأما (بلى) فإنها وإن كانت في اصطلاح النحاة والعرف الخاص ولابطال النفي
~~إلا أن الاستعمال العرفي بين العوام جوز وقوعها في جواز الخبر المثبت، لأن
~~المحاورات العرفية جارية على هذا، وأهل العرف لا يفرقون بينها وبين نعم في
~~ذلك والأقادير إنما تجري مجاري العرف على ما ينقل أهل العرف لا على دقائق
~~اللغة واصطلاحات النحويين. هذا كله إن لم يكن قوله: لي عليك ألف استفهاما
~~والهمزة محذوفة.
# فقد صرح ابن هشام في المغني (1) وغيره في غيره أنه قد وقع في كتاب الحديث
~~في الصحاحات المعتبرة ما يقتضي صحة أن يجاب بها الاستفهام المجرد مثل قوله
~~صلى الله وعليه وآله: أترضون أن تكونوا ربع أهل الجنة؟ قالوا: بلى. ومثل
~~قوله صلى الله وعليه وآله: أنت الذي لقيتني بمكة؟ فقال له المجيب: بلى.
~~والأول قد رواه البخاري والثاني مسلم.
# وأما صدقت وبررت - بفتح الأولى وسكون الثانية - وقلت ms364 حقا وصدقا فإنه
~~إقرار إذا كان لي عليك ألف خبرا مثبتا.
# وأما قوله (أنا مقر به) فقد قوى أول الشهيدين في الدروس أنه ليس بإقرار
~~حتى يوصله بقوله (لك). ويضعف بأن المتبادر عود الضمير في قوله (به) إلى ما
~~ذكره المقر له وكونه اسم فاعل ويحتمل الاستقبال ويكون وعدا واردا على تقدير
~~قوله (لك). ومدفوع بأنه لا يفهم من ذلك عرفا إلا الاقرار، وقد استشكله
# PageV02P008
# فخر المحققين في شرح القواعد.
# ومثله قوله (أنا مقر بدعواك أو بما ادعيت أو لست بمنكر له). واحتمل في
~~الدروس أيضا عدم كون الأخير إقرارا لأن عدم الانكار أعم من الاقرار وهو
~~وارد، إلا أن المفهوم عرفا من عدم لا انكار الاقرار.
# وأما البواقي من الصيغ المذكورة فإن الرد والقضاء والبراءة فرع الثبوت
~~والاستحقاق ولازمها، فادعاؤها يقتضي لثبوت الملزوم والأصل بقاؤه.
# فلو قال: أليس لي عليك كذا؟ فقال: بلى كان إقرارا. واختلف ما لو قال:
# نعم، والمشهور أنه ليس بإقرار، كما هو قول أكثر النحاة، وذلك لأن (نعم)
~~حرف تصديق، فإذا وقعت في جواب الاستفهام كان تصديقا لما أدخل عليه
~~الاستفهام فيكون تصديقا للنفي، وذلك مناف للاقرار. بخلاف (بلى) فإنه تكذيب
~~له من حيث إن أصل بلي (بل) زيدت عليها الألف وهي للرد والاستدراك، فإذا كان
~~كذلك فقوله (بلى) رد لقوله: أليس لي عليك ألف، فإنه الذي دخل عليه حرف
~~الاستفهام ونفي له، ونفي النفي إثبات.
# قال العلامة في التذكرة: هذا تلخيص ما نقل عن الكسائي وجماعة من الفضلاء.
# وفي المغني لابن هشام: أن (بلى) تختص بالنفي ويفيد إبطاله سواء كان مجردا
~~نحو قوله تعالى (زعم الذين كفروا أن لن يبعثوا قل بلى وربي) (1) أم مقرونا
~~بالاستفهام، حقيقا كان نحو (أليس زيد بقائم) أو توبيخيا نحو (أم يحسبون أنا
~~لا نسمع سرهم ونجواهم بلى) (2). أو تقريريا نحو (ألم يأتكم نذير * قالوا
~~بلى) (3) (ألست بربكم قالوا بلى) (4) فأجري النفي مع التقرير مجرى النفي
~~المجرد
# PageV02P009
# في رده ب (بلى) ولذلك قال ابن عباس وغيره: لو قالوا نعم ms365 كفروا، ووجهه أن
~~(نعم) تصديق للمخبر بنفي أو إيجاب. وعند جماعة من النحويين أنه يكون مقرا.
# قال العلامة في التذكرة: لأن كل واحدة من نعم وبلى بقام مقام الأخرى في
~~العرف.
# ونازع السهيلي وجماعة في المحكي عن ابن عباس وغيره في الآية متمسكين بأن
~~الاستفهام التقريري خبر موجب ولهذا منع من جعل (أم) متصلة في قوله (أفلا
~~تبصرون * أم أنا خير) (1) لأنها لا تقع بعد الايجاب. واستشكله بأن (بلى) لا
~~يجاب بها الايجاب اتفاقا، وفي بحث (نعم) حكي عن سيبويه وقوع نعم في جواب
~~ألست.
# ثم قال في المغني: إن جماعة من المتقدمين والمتأخرين قالوا: إذا كان قبل
~~النفي استفهام تقريري فالا كثر أن يجاب بما يجاب به النفي رعيا للفظ، وتجوز
~~عند أمن اللبس أن يجاب به الايجاب بما رعيا لمعناه، وعلى ذلك قول الأنصار
~~(2) للنبي صلى الله وعليه وآله وقد قال: ألستم ترون لهم ذلك؟ قالوا: نعم.
~~وقول الشاعر:
# أليس الليل يجمع أم عمرو * وإيانا فذاك بنا تداني نعم وأرى الهلال كما
~~تراه * ويعلوها النهار كما علاني ثم قال: وعلى ذلك جرى كلام سيبويه والمخطي
~~مخطئ، فحيث ظهر أن (بلى) و (نعم) يتواردان في جواب أليس مع أمن اللبس،
~~واقتضى العرف إقامة كل منهما إقامة الأخرى، فقد تطابق العرف واللغة على أن
~~(نعم) في هذا اللفظ إقرار ك‍ (بلى) لانتقاء اللبس. وهو الأصح، واختاره أول
~~الشهيدين في الدروس والمحقق الثاني في شرح القواعد.
# وبما قررناه علم أن جعل (نعم) هنا إقرارا أو في من جعل (بلى) إقرارا
# PageV02P010
# في قوله: لي عليك ألف للاتفاق على أن يجاب بها الايجاب.
# الخامسة: أن الاقرار بالاقرار اقرار لأنه إخبار جازم بحق سابق، والاقرار
~~حق أو في معنى الحق لثبوت الحق به فيستدرج في عموم قوله صلى الله وعليه
~~وآله (1) (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز).
# ولو قال: لي عليك ألف فقال: أنا مقر ولم يقل: به، أو قال: زنه أو خذه أو
~~أنفذه أو زن أو خذ لم يكن إقرارا، وإنما لم يكن ms366 قوله: أنا مقر مجردا إقرارا
~~لاحتماله المدعى وغيره، فإنه لو وصل به قوله: بالشهادتين أو ببطلان دعواك
~~لم يحتمل اللفظ فجاز تقديره بما يطابق المدعى وغيره، ومع انتفاء الدلالة
~~على المدعى يجب التمسك ببراءة الذمة حتى يقوم الدليل على اشتغالها.
# ويحتمل عده إقرارا لأن وقوعه عقيب الدعوى يقتضي صرفه إليها كما قال الله
~~تعالى (أأقررتم وأخذتم على ذلكم إصري قالوا أقررنا) (2). وقوله تعالى
~~(فاشهدوا) لما أمر الملائكة بالشهادة على الاقرار أو لبعضهم بالشهادة على
~~البعض، فهذا دليل على البعض، فهذا دليل أن ذلك كاف في الاقرار مع عدم قوله
~~به، ولأنه لولاه لكان هذا كاف من قال (3) في جواب الدعوى عليه بمال:
# أنا مقر بالشهادة عد سفيها حذرا، ودفع الحذر به عن كلام العقلاء دليل على
~~أنه مقصود الشارع.
# وجوابه أن صدوره عقيب الدعوى إن أريد بصرفه إليها دلالته على الاقرار
~~بمقتضاها فهو ممنوع لامكان أن يراد الاقرار بشئ آخر ويكون فيه إشعار يرد
~~دعوى المدعي لما يظهر من جوابه من الاستهزاء، وإن أريد بصرفه إليها كونه
~~جوابا فلا دلالة فيه.
# PageV02P011
# وأما الآية فلا دلالة فيها على محل النزاع لانتفاء احتمال الاستهزاء فيها
~~ودعوى الهدرية والسفه مردودة بالاستهزاء من الأمور المقصودة لغة وعرفا،
~~والأصح الأول.
# وأما زنه أو خذه أو نحوهما فلا يعد شئ منها إقرارا لانتفاء الدلالة عرفا
~~وإن كان خروج ذلك مخرج الاستهزاء. ولو قال: أنا أقر به احتمل للوعد فلا
~~يكون إقرارا، وذلك لأن الفعل المستقبل وهو المضارع مشترك بين الزمانين كما
~~هو الأصح، والاقرار بالنسبة إلى المستقبل وعد كما تقرر.
# وأما أنه لا يكون إقرارا فظاهر لأن الاقرار كما عرفت إخبار جازم بحق
~~سابق. ويمكن أن يكون مراد العلامة في القواعد حيث عبر بهذه العبارة احتمال
~~كونه وعدا واحتمال كونه إقرارا فتكون المسألة ذات وجهين، وهو الذي فهمه
~~الشارح الفاضل فخر المحققين في الايضاح وأول الشهيدين في بعض حواشيه حيث
~~نقل أن فيها قولين.
# والعلامة في التذكرة نقل عن الشافعية وجهين، ووجه الثاني أن قرينة
~~الخصومة ms367 وتوجه الطلب يشعر بالتنجيز فيكون إقرارا، والأقوى الأول.
# ولو قال: اشتر مني هذا العبد أو استوهبه فقال: نعم فهو إقرار، لأن (نعم)
~~في جواب الفعل المستقبل حرف وعد وعدته إياه بالشراء منه، فيقتضي كونه مالكا
~~لامتناع صدور البيع الصحيح من غير المالك، ومثله الاتهاب.
# وقد فرق العلامة في التذكرة هنا بين أن يقول: اشتر مني هذا العبد فيقول:
# نعم فإنه إقرار بأن المخاطب مالك للبيع وليس إقرارا بأنه مالك للمبيع
~~خاصة، ويشكل الفرق بأن اليد تدل على الملك والأصل في ثبوت سلطنة التصرف أن
~~لا تكون بالنيابة عن الغير، ولعل الأول أقرب. وكذا لو قال: بعني أو هبني أو
~~ملكني، لأن هذه الألفاظ إقرار وذلك بالطريق الأولى.
# ولو قال: ملكت هذه الدار من فلان أو غصبتها منه أو قبضتها فهو إقرار،
~~PageV02P012
# بخلاف تملكتها على يده، لأن حصول الملك منه يقتضي كونه ذا يد وصدور سبب
~~الملك منه، وكذا غصبتها منه وقبضتها. وأما تملكتها على يده فلا يقتضي إلا
~~جريان سبب الملك على يده، وهو أعم من صدوره منه فإنه ربما كان واسطة في
~~ذلك.
# ولو قال: بعتك أباك فحلف عتق ولا ثمن، فإن قول المدعي: بعتك أباك إقرار
~~بالبيع ودخوله في ملك ابنه فصار حرا، وحلفه على نفي الشراء ينفي عنه دعوى
~~الثمن، فيكون المدعي قد أقر بموجب العتق في عبده المملوك له.
# ولو قال: لك علي ألف في علمي أو فيما أعلم الله تعالى لزمه، لأن ما في
~~علمي ما يحتمل إلا الثبوت ومطابقة الواقع، فإن المتبادر من العلم في علمه
~~سبحانه.
# ولو قال: لك علي ألف إن شاء الله تعالى فليس بإقرار على الأصح لأنه قد
~~علقه على شرط والتعليق مناف للاقرار لأن مشيته سبحانه وتعالى أمر لا يطلع
~~عليه، ولا سبيل إلى العلم به إلا بأن يعلم ثبوت ذلك في ذمته، واحتمل البعض
~~كونه إقرارا لازما إما بجعل المشية للتبرك لا للتعليق كما في قوله (لتدخلن
~~المسجد الحرام إن شاء الله (1) فإن ذلك أكثري، أو لأنه إنكار ms368 بعد الاقرار
~~لأنه قد وصل إقراره بما يرفعه بأجمعه، ولا يصرفه إلى غير الاقرار فلزمه ما
~~قد أقر به لظاهر صلته به.
# ويضعف بأن التبرك محتمل والأصل براءة الذمة فلا تصير مشغولة بالمحتمل،
~~نعم لو علم قصد التبرك فلا إشكال في اللزوم. وأما دعوى كونه إنكارا بعد
~~الاقرار فمدفوعة بما مر من أن شرط الاقرار التنجيز وهو منتف هنا.
# PageV02P013
# أما لو قال: له علي ألف إلا أن يشاء الله فإنه إقرار صحيح لأنه علق رفع
~~الاقرار على أمر لا يعلم فلا يرتفع. هكذا قرره العلامة في التذكرة.
# ولو قال: أنا قاتل زيد فهو إقرار لامع النصب، ووجه الفرق أن اسم الفاعل
~~لا يعمل إلا إذا كان بمعنى الحال والاستقبال، فمع النصب يكون قد أعمله،
~~فتعين أن لا يكون بمعنى الماضي وانتفى كونه بمعنى الحال فتعين أن يكون
~~للاستقبال وحينئذ فلا يكون إقرارا لما علم غير مرة من أن الاقرار إخبار
~~جازم بحق سابق، ومع الجر يكون ترك إعماله دليلا على أنه بمعنى الماضي فيكون
~~اقرارا، ويؤيده استعمال أهل العرف إياه في الاقرار. ووجه التسوية بينهما
~~كما احتمله في القواعد العلامة الحلي في عدم الاقرار أن الإضافة لا تقتضي
~~كون اسم الفاعل بمعنى الماضي لجواز أن تكون الإضافة لفظية، وهي إضافة الصفة
~~إلى معمولها، فتكون الإضافة بمعني الحال أو الاستقبال، ويكون أثر العمل
~~ثابتا تقديرا، ومتى احتمل اللفظ الأمرين انتفى كونه إقرارا، فإن الأصل
~~البراءة والحكم في الدماء مبني على الاحتياط التام كالحدود، وهو أقرب.
# المطلب الثاني في المقر وهو قسمان: مطلق ومحجور، فالمطلق ينفذ إقراره بكل
~~ما يقدر على إنشائه ولا تشترط عدالته، والمحجور سيأتي، وفي هذا المطلب
~~مسائل:
# الأولى: قد تقدم أنه يقبل إقرار الفاسق على نفسه كما في خبر أبي بصير،
~~وكذلك الكافر لعموم (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) ولا تنتقض الكلية
~~بإقرار الوكيل بما لا يقدر على إنشائه على إنشائه بما هو وكيل فيه، من حيث
~~إنه غير نافذ على موكله، ولأن ذلك ليس إقرارا وإنما هو ms369 شهادة ولأن الاقرار
~~هو الاخبار بحق لازم للمخبر. PageV02P014
# ومن المطلق إقرار الأخرس، ويكفي في عبارته الإشارة المفهمة لأنها في حقه
~~بمنزلة اللفظ في حق غيره، ولذلك يعتبر بيعه وسائر عقوده بها لكن بشرط فهمها
~~كما تدل عليه الأخبار المتقدمة في عباداته ونكاحه وطلاقه وتلبيته، فإن فهما
~~الحاكم جاز له الحكم، وإلا افتقر إلى مترجمين عدلين يخبران بأن مقصوده منها
~~الاقرار بكذا أو كذا. ومثله الأعجمي إذ لم يعرف الحاكم لسانه.
# وأما المحجور عليه لانتفاء شرائط الاقرار في حقه فسبعة الأول: الصبي لأن
~~شرطه البلوغ، فلا يقبل إقراره وإن أذن له الولي سواء كان مراهقا أم لا. وقد
~~نقل العلامة في التذكرة على ذلك الاجماع منا، ولكن قال في القواعد: ولو
~~جوزنا وصيته في المعروف جو زنا إقراره بها لأن كل من ملك شيئا ملك الاقرار
~~به.
# ويدل على اشتراط البلوغ صحيحة عبد الله بن سنان (1) (قال: سمعت أبا عبد
~~الله عليه السلام يقول: كان علي عليه السلام يقول: الناس كلهم أحرار إلا من
~~أقر على نفسه بالعبودية وهو مدرك).
# وفي خبر الفضل بن عبد الملك (2) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل حر أقر أنه عبد، قال: يؤخذ بما أقر به).
# ويجب أن يحمل عليه إطلاق موثقة إسماعيل بن الفضل (3) (قال: هو عبد إذا
~~أقر على نفسه).
# الثانية: لو ادعى أنه بلغ بالاحتلام في وقت إمكانه صدق قوله من غير يمين
~~وإلا لدار، وهو باطل. ووجه لزوم الدور أن صحة اليمين مشروطة بكون الحالف
# PageV02P015
# بالغا لرفع القلم عن الصبي فتتوقف على الحكم بالبلوغ، فلو توقف الحكم
~~بالبلوغ عليها لزم توقف كل منهما على الآخر وهو الدور.
# وربما دفع هذا الدور كما قاله شهيد الدروس بأن يمينه موقوفة على إمكان
~~بلوغه، والموقوف على يمينه هو وقوع بلوغه، فتغايره الجهة. وضعفه ظاهر بأن
~~إمكان البلوغ غير كاف في صحة إقرار الصبي.
# والجارية كالصبي إذا ادعت البلوغ بالاحتلام، ولو ادعته بالحيض فعند
~~العلامة في التذكرة يقبل إن كان ذلك في وقت ms370 الامكان. واستشكله الشهيد في
~~الدروس لأن مرجعه إلى السن.
# ولو ادعى أحدهما البلوغ بالانبات وجب اعتباره، ولو ادعاه بالسنين طولب
~~بالبينة لامكانها، وقال العلامة في التذكرة: ولو كان قريبا بادعاء
~~الاحتلام.
# وفيه نظر، لأن ما يعتبر فيه البينة لا يقصر حكمه بعجز المدعى عنها، وهذا
~~هو المناسب لا صلاق قولهم (ولو ادعاه بالسنين طولب بالبينة).
# ولو أقر المراهق واختلف هو والمقر له في البلوغ فالقول قوله من غير يمين
~~إلا أن تقوم بينة ببلوغه، وذلك لأن الأصل عدم البلوغ، وشرط صحة اليمين كونه
~~بالغا ولم يثبت، ولأنه لو حلف لكان الثابت باليمين انتفاء صحتها، وهذا إذا
~~كان الاختلاف قبل العلم ببلوغه. أما بعده ففي تقديم قوله تمسكا بأصالة عدم
~~البلوغ أو قول الآخر تمسكا بأصالة الصحة في إقراره وجهان، ومثله بيعه وسائر
~~عقوده. وقد تكلم فقهاؤنا في هذه المسألة في البيع والضمان كما ذكره العلامة
~~في القواعد.
# الثالثة: من المحجور عليه: المجنون، وهو مسلوب القول مطلقا، وفي حكمه
~~النائم والمغمى عليه والمبرسم والسكران وشارب المرقد وإن تعمد لغير حاجة.
# ولا يقبل إقرار المجنون لأنه مسلوب العبارة في الانشاء والاقرار لغير
~~استثناء، ولا فرق بين كون جنونه مطبقا أو يأخذه أدوارا، إلا أن الذي يأخذه
~~أدوارا إذا PageV02P016
# صدر إقراره في حال صحته نفذ لثبوت عقله حينئذ. وفي حكم تلك الافراد
~~المذكورة كالنائم والغافل والساهي لرفع القلم عن النائم حتى ينتبه كما في
~~المستفيضة النبوية وغيرها، وكذا عن الغافل والساهي ولأنه لا قصد لأحدهم.
~~وكذا المغمى عليه والمبرسم وهو من أصابه البرسام وهو المرض الذي يهذي صاحبه
~~ويتكلم بغير شعور.
# وأما السكران الذي لا يحصل معه صحو أولا يكون كامل العقل حالة سكره فلا
~~يقبل إقراره، وقد نقل العلامة في التذكرة إجماعنا، وكأنه لم يلتفت إلى خلاف
~~الإسكافي حيث قال: إن سكره إن كان من شرب محرم اختار شربه ألزم بالاقرار
~~كما يلزم بقضاء الصلاة. وربما فرق بين السكران قاصدا وغير قاصد.
# وشارب المرقد كالسكران في ما قلناه ولو تعمد لغير حاجة ms371 تعود إلى كل
~~منهما، لأنه لما لم يكن لأحدهما عقل كامل ولا قصد صحيح لم يعتد لما يقع منه
~~وكونه يؤاخذ بقضاء الصلاة بعد لا يقتضى الاعتداد بأقواله وأفعاله شرعا، ولو
~~ادعى زوال العقل حالة إقراره لم يقبل دعواه إلا بالبينة ولو كان له حالة
~~جنون فالأقرب سماع قوله.
# أما الحكم الأول فلأنه قد ادعى فساد إقراره المحكوم بصحته ظاهرا، والأصل
~~عدم حدوث مانع من صحته كما أن الظاهر كذلك أيضا، ومع عدم البينة فالقول قول
~~المقر له مع يمينه. وقول العلامة في التذكرة (ولو يعلم له حالة جنون) لم
~~يلتفت إليه، وظاهر هذا عدم توجه اليمين على الآخر وهو بعيد لأنه مدعى عليه،
~~غاية ما في الباب كون الدعوى بعيدة وذلك لأنه لا ينفي بوجه اليمين.
# وأما الحكم في الثاني فوجه القرب أنه لما توارد عليه كل من الحالتين لم
~~تكن له حالة معهودة ليحكم بوقوع الاقرار فيها. والاقرار وإن كان الأصل فيه
~~الصحة إلا أنه مشروط بصدوره في حال العقل الاقرار لعموم قوله عليه السلام
~~(إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) واحتمال كل من حالتي العقل والجنون قد علم
~~أنه PageV02P017
# مكلف لاحتمال الأخرى. والجهل بالشرط موجب للجهل بصحة المشروط، هذا مع أن
~~الأصل براءة الذمة فيقدم قوله بيمينه. فإن قيل: لو كان العلم بوقوع الاقرار
~~في حال العقل شرطا في الصحة كما حكم بصحة شئ من تصرفات من يعتريه الجنون
~~إلا إذا قطع بكونه عاقلا في وقت إيقاعها ولما أوجب على وارثه ما أقر به مع
~~حال جهل الاقرار، قلنا: هو كذلك، وأنما أوجبنا اليمين هاهنا لدعوى المقر له
~~لصدور الاقرار حال العقل، وأما الوارث فإن ادعى صدور الاقرار حالة الجنون
~~فهي كدعوى المورث، وإن صرح بعدم العلم ففيه نظر. ويحتمل عدم سماع قوله إلا
~~بالبينة لسبق الحكم بالصحة.
# وينبغي أن يكون موضع المسألة إذا لم يعلم حاله بعد الاقرار، فإن علم وكان
~~عاقلا فعلى مدعي تجدد الجنون البينة، وينعكس الحكم لو انعكس الفرض.
# ولو شهد الشهود بإقراره لم ms372 يفتقر إلى أن يقولوا في حال صحة من عقله بأن
~~إطلاق الاقرار إنما يحمل على الاقرار الشرعي، ولا يكون شرعيا إلا إذا صدر
~~طوعا في حال صحة العقل.
# الرابعة: ومن المحجور عليه: ولا ينفذ إقراره فيما أكره على الاقرار به
~~إجماعا منا كما نقل في التذكرة، والأصل فيه الأخبار المستفيضة.
# منها النبوية المروية بطرف معتبرة عنه صلى الله وآله وسلم (1) (قال: رفع
~~عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).
# ولو أقر بغير ما أكره عليه صح، مثل أن يكره للاقرار على رجل فيقر لغيره،
~~أو يكره أن يقر على نوع من الحال فيقر بغيره، أو يكره على الاقرار بطلاق
~~امرأته فيقر بغيرها، وهكذا في العتق وغيره لأن المقر به غير مكره فتناوله
~~الأخبار بعمومها.
# PageV02P018
# أما لو أكره على الاقرار بمائة فأقر بمائتين فموضع خلاف، والأقوى نفوذه
~~لأن عدوله إلى أكثر مما وقع الاكراه عليه دليل صدوره باختياره، وهو اختيار
~~العلامة في التذكرة، بخلاف ما لو أقر بأقل - خمسين - فإن الاكراه على
~~الاقرار بعدد يقتضي شمول الاكراه لما دونه، ولأن الظاهر إنما أراد به دفع
~~عادية المكره، ومعلوم أنه متى أمكنه دفعه بالأقل لم يقر بما فوقه.
# ولو أكره على أداء مال فباع شيئا من ماله ليؤديه صح البيع مع عدم حصر
~~الأداء في مال بعينه، وهذا صحيح لأنه حينئذ مكره على بيع ذلك المال ولا يصح
~~ويمكن أن يكون المراد به صحته حيث لا يكون سبب الأداء بحسب الواقع منحصرا
~~في مال بعينه بأن لا يكون عنده ما يؤدي المال من ثمنه إلا شئ واحد، فإنه
~~حينئذ يكون مكرها على البيع. وهذا الذي حكاه شيخنا الشهيد في حواشيه عن
~~العلامة قطب الدين شارح المطالع ناقلا له عن العلامة.
# وفيه نظر، لأن البيع المذكور مقصود إليه واقع بالاختيار ليدفع به أداء
~~المكره كما لو دعته ضرورة أخرى إلى بيع ما لا يريد بيعه، وإنما حمل عليه
~~محض الضرورة، ولأن انحصار سبب الأداء في بيع المال الواحد من الأمور
~~النادرة، ولأنه لو ms373 عد ذلك إكراها شرعيا لأدى إلى أن (لا) يرغب أحد في
~~الشراء من المالك على أداء مال فينسد عليه باب الخلاص وذلك ضرره عليه عظيم.
~~والذي يقتضيه النظر أن الاكراه على أمر الكلي لا يعد إكراها على شئ من
~~الجزئيات سواء تعددت بحسب الواقع أولم يوجد منها إلا فرد واحد، إذ لا يدل
~~الاكراه على الكلي على الاكراه على الجزئي بشئ من الدلالات وإن حصول المكره
~~عليه بحسب الواقع على حصول شئ منها.
# ولو ادعى الاكراه حالة الاقرار لم يقبل منه إلا بالبينة العادلة لأن
~~الأصل في الاقرار الصحة والحكم بلزومه من وقت صدوره، فالبطلان غير متحقق
~~حتى PageV02P019
# ينهض به الدليل، فمع عدم البينة يحلف المدعى عليه ولو كان الاقرار عند
~~السلطان لأن مجرد الوقوع عنده لا يقضي الاكراه. نعم لو وجدت قرينة دالة
~~عليه كالقيد أو التوكيل للمقر بمن يحفظه ويمنعه من الانصراف قوى جانبه
~~لمساعدة الظاهر فيصدق مع اليمين، وإنما يكون القيد ونحوه دليلا على الاكراه
~~إذا لم يعلم كونه لأمر آخر، فلو علم أنه لا تعلق بالاكراه انتفى هذا الحكم.
# الخامسة: من المحجور عليه: المفلس والمبذر، وقد مضى حكمهما في كتاب
~~الحجر. وكذلك المريض ويقبل إقراره وإن برئ مطلقا ويكون كاقرار الصحيح،
~~وسيجئ تفصيل أحكامه إذا لم يبرأ وبيان تعلقه لو مات في مرضه، ثم إنه قد
~~اشتمل على فروع كثيرة يطول المقام بذكرها هنا وسنفرد لها بحثا فيما سيأتي
~~ونفصل فيها تفصيل المسألة تفصيلا وافيا.
# ومن المحجور عليه: العبد، ولا يقبل إقراره بمال ولا حد ولا جناية توجب
~~أرشا ولا فصاصا إلا أن يصدقه السيد لأنه محجور عليه في نفسه وماله. قال
~~الله تعالى (عبدا مملوكا لا يقدر على شئ) (1).
# وربما قيل بأنه يقبل منه ويتبع به بعد العتق كما لو صدقه السيد، والأخبار
~~تأباه، وقد نقل غير واحد الاجماع على عدم قبول إقراره في جميع هذه الأمور
~~لعموم الآية ولا طلاق الشيئية على هذه الاقرارات كلها كما تضمنته الصحاح في
~~تفسيرها، ولهذا لا يقطع في ms374 الاقرار بالسرقة ولا في الغرم إلا أن يصدقه
~~مولاه، فإن كانت العين قائمة انتزعت ورجعت إلى صاحبها، وإن لم تكن قائمة
~~يتبع بها بعد العتق. وكذلك الكلام في الجناية أيضا.
# مقتضي عبارة غير واحد من المتأخرين عند تصديق المولى له يتبع بالجميع،
~~وهو قوي إلا في الحدود حيث بنيت على التخفيف، ولو كان مؤذنا له في التجارة
~~فأقر بما يتعلق بها قيل: يؤخذ ما أقر به مما في يده لأن الإذن في التجارة
# PageV02P020
# يقتضي الإذن في لوازمها ومنها جواز الاستدانة. ولا يصح إقرار المولى عليه
~~بحد ولا غيره من أنواع العقوبات كالتعزير والضرب البدني وهذا حيث لا يصدقه
~~العبد وإلا تعلق به.
# ولو أقر المولى على العبد بالجناية فالأقرب قبول قول المولى في متعلق
~~حقه، فيجب المال عن الجناية سواء كان عمدا أو خطأ، وتتعلق برقبة العبد لا
~~في حق العبد كما لو اتفق موت مورثه ولا وارث سواه وهو ممن يفك بالدية لا
~~غير.
# وبالجملة أن الاقرار بالجناية خطأ وعمدا يتعلق بحق السيد والعبد معا، أما
~~الجناية خطأ فلأنها توجب المال خاصة ويتعلق برقبة العبد الذي هو ملك السيد
~~فيتعلق الاقرار بها بحق السيد من هذه الجهة وهو القول بأن الجاني إنما
~~يفتدي بأرش الجناية، وإن كان أكثر من القيمة فيتعلق الاقرار بها في حق
~~العبد فيما لو اتفق موت العبد في الصورة المذكورة، فإن حقه أن يفك بالقيمة
~~والباقي من التركة له.
# ولو نفذ الاقرار بالجناية على العبد لوجب على القول الثاني فكه بأرش
~~الجناية، وإن زاد على القيمة ولا يقبل إقراره بالرق لغير من هو في يده لأن
~~اليد تقتضي الملك وإقراره بالرق يقتضي نفي ذلك فيكون إقرارا على الغير فلا
~~يقبل والمراد بكونه تحت يده أن يكون تحت سلطنته على وجه الملك كما هو معلوم
~~في العادة.
# وكذلك لا يقبل منه إقراره بالحرية وإن كانت هي الأصل في الناس تقديما
~~للظاهر على الأصل كما تدل عليه المعتبرة ومن تحرر نصفه لكونه مبعضا نفذ نصف
~~إقراره إذا ms375 كان الاقرار بمال أو بجناية توجب مالا أما لو أقر بالجناية توجب
~~قصاصا فاستيفاء نصفه متعذر، فيمكن أن يجب نصف الدية ويتبع في المال بباقي
~~ما أقر به في الصورة المذكورة بعد العتق لو قلنا بنفوذ إقراره في حق نفسه،
~~وينتفي على القول المشهور كما هو ظاهر الأخبار. PageV02P021
# المطلب الثالث في بيان المقر له وشروطه، وله شرطان وقد اشتمل هذا المطلب
~~على مسائل:
# الأولى: في بيان انتفاء الاقرار في حق من ليس له أهلية التملك، فلو أقر
~~لدابة أو حائط لم يصح وإن قال بسبب الدابة قيل يكون إقرارا لمالكها على
~~تقدير الاستئجار.
# وفيه نظر، إذا قد يجب بسببها ما لا يستحق المالك منه شيئا كأرش الجناية
~~على سائقها أو راكبها، وهذا القول الذي حكيناه هو قول الشيخ في المبسوط.
# وتنقيحه: أن قول المقر بسبب الدابة جار مجرى نمائها وسائر منافعها فيكون
~~للمالك، وقد عرفت وجه النظر لأن الاقرار أعم.
# فإن قيل: كونه للمالك عند الاطلاق أرجح لأن الغالب في التملك بسببها يكون
~~للمالك، ولأن كونه للمالك مستغن عن تقدير أمر زائد وهو وقوع جنايتها في يده
~~على غير المالك والراجح مما يتعين المصير إليه، قلنا: إن حجيته باعتبار
~~كثرة وقوعه لا يقتضي أرجحية استحقاق المالك إياه على غيره في نظر الشارع،
~~والاقرار محتمل لجميع ذلك، والذي يقتضيه صحيح النظر الاستفسار لذلك الاقرار
~~وقبول ما يفسره به ومع تعذره هو إقرار بالمجهول فيؤخذ بتفسيره ويلزم به.
# أما لو قال: علي بسببها لمالكها أو قال: علي بسببها لزيد فلا إشكال في
~~نفوذ الاقرار، فإذا أتى بالاقرار المبهم طولب بالبيان، فإن تعذر لموت ونحوه
~~أقرع.
# أما لو قال: بسبب حملها لغى ذلك الاقرار لامتناعه في العادة. ولقائل أن
~~يقول: إن الضميمة تقتضي بطلان الاقرار، كما لو قال: كذا من ثمن خمر.
~~PageV02P022
# ولو لميت صح وانتقل إلى ورثته لأن الميت في حكم المالك فكفى ذلك في صحة
~~الاقرار له.
# ولو قال: لا وارث له سوى هذا لزم التسليم إليه لأنه أقر بوجوب تسليم ms376 هذا
~~القدر من ماله إليه فوجب أن يكون نافذا. وربما يقال: إن قوله (لا وارث إلا
~~هذا) إقرار في حق الغير لوجود وارث له فكيف يكون نافذا بحيث يلزم التسليم
~~إليه، وقد أقر من أول الأمر بأنه للميت فيكون لورثته.
# ولو أقر العبد صح وكان ذلك للمولى لأن يده يد السيد، وربما قيل:
# إن الاقرار يقتضي الملك لمن أقر به وهو ممتنع في العبد. والجواب: أن هذا
~~القدر كاف لصحته ولا ينافيه كونه مجازا فإنه شائع شهير.
# ولو أقر لحمل فلان بن فلانة وعزاه إلى الوصية أو إلى الميراث وذلك
~~للأطباق على أنه تصح الوصية له كما صح ميراثه فإذا ولدت ذكرا وأنثى فهو
~~بينهما على حسب استحقاقهما، وهذا إنما يكون في الإرث، أما في الوصية فإنهما
~~سواء. ولو عزاه إلى سبب ممتنع كالجناية عليه والمعاملة له فالأقرب اللزوم
~~وإلغاء المبطل وهي الضميمة، أما صحة الاقرار فلعموم تلك الأخبار وقد
~~سمعتها. وأما ابطال الضميمة فلأن كلام العقلاء المكلفين الأصل فيه الصون عن
~~اللغو بحسب الامكان فيقتصر في الالغاء على الضميمة، لأن الاقرار يجب صونه
~~عن الفساد بحسب الامكان، أو لأن ذلك جار مجرى له ألف من خمر مع أن الضميمة
~~غير مؤثرة في صحة الاقرار هنا قطعا، وكذا الاستثناء المستغرق.
# لا يقال: أي فرق بينه وبين قوله (له علي ألف إن دخلت الدار) لأنا نقول:
# الفرق بينهما ظاهر لأنه لا إقرار هنا أصلا لعدم التنجيز، بخلاف ما نحن
~~فيه، لأنه قد أخبر بكون المقر به عنده ثم وصفه بما يمتنع معه الثبوت فيكون
~~رفعا للاقرار بعد ثبوته، فلو أطلق فلوجه الصحة تنزيلا للمحتمل على ما هو
~~الوجه PageV02P023
# الصحيح وهذا إذا قال: علي لحمل فلانة كذا من غير أن يضفه إلى سبب. والقول
~~بالصحة للشيخ في المبسوط وعليه الأكثر.
# وله قول آخر فيه بالفساد، لأن الأصل في الحمل أن لا يكون مالكا إلا في
~~المواضع المخصوصة، لأن الأصل في المال والغالب فيه إنما يثبت بمعاملة أو
~~جناية، وذلك منتف في حقه ms377 ولانتفاء الحكم بالملك قبل سقوطه حيا فلا يكون
~~مالكا حقيقة والميراث والوصية سببان للمالك عند سقوطه حيا ومانعان لملك
~~غيره قبله، فحمل الاطلاق فيهما يحتاج إلى دليل، وضعفه ظاهر، فإن هذا القدر
~~كاف في صحة سببية الملك إليه.
# وهذه القاعدة المطردة في الاقرار ولا يملك الحمل ما أقر له به إلا بعد
~~وجوده حيا لدون ستة أشهر من حين الاقرار ليقطع بوجوده حين حصول صدوره،
~~بخلاف ما لو كان لستة فصاعدا فإنه لا يملك المقر به إليه لاحتمال تجدده بعد
~~الاقرار لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر.
# ولو سقط ميتا فإن عزاه إلى إرث أو وصية عاد إلى موروث الطفل والوصي فيرثه
~~وارث غيره من أمواله، وإن أطلق كلف السبب وعمل بقوله، وإن تعذر التفسير
~~بموت أو غيره بطل الاقرار كمن أقر لرجل لا يعرفه فهو كما لو أقر لواحد من
~~خلق الله، ولا مجال للقرعة هنا لأنه ليس هنا من يقرع بينهم.
# ولو ولدت اثنين أحدهما ميت كان المال للحي منهما لأن الميت بمنزلة من لم
~~يكن.
# ولو أقر لمسجد أو مشهد أو مقبرة أو مصنع أو طريق وعزاه إلى سبب صحيح شرعي
~~مثل أن يقول: من غلة وقفه صح بغير اشكال كما سبق في الحمل. وإن أطلق وعزاه
~~إلى سبب باطل فالوجهان السابقان. وقد حققنا لك أن الوجه ترتيل الاقرار على
~~الأمر الصحيح المحتمل، وأن الأقرب لزوم الاقرار وإلغاء الضميمة فيها إذا
~~عزى إلى سبب ممتنع. PageV02P024
# الثانية: إن من شرائط صحة الاقرار ولزومه عدم صدور التكذيب من المقر له،
~~فلو قال: هذه الدار لزيد فكذبه لم يسلم إليه على طريق اللزوم.
# وإن كان يصح التسليم إليه لو صدقه بعد الانكار فيجوز تسليمها إليه في حال
~~الانكار أيضا لأنها ماله بزعم المقر، فله التسليم على مقتضى إقراره.
# ويمكن أن يكون المراد عدم جواز التسليم إليه لانتفاء المقر عنه بتكذيبه
~~فكيف يجوز تسليم ما ليس له إليه؟ ويمكن أن يبنى ذلك على أن المقر هل هو
~~مؤاخذ بإقراره هذا أم ms378 لا؟ فعلى الأول: لا يجوز له التسليم إذ هو بالنسبة
~~إليه ليس هو مال المقر له. وعلى الثاني: يجوز، نعم ليس له الالزام بذلك.
# ثم إنه يتخير بين أن يترك في يد المقر أو القاضي، وذلك لأن هذا مال
~~الغائب لانتفائه عن المقر والمقر له، والقاضي ولي كل غائب وهو المتولي لحفظ
~~المال الضائع والمجهول المالك، وهذا في حكم الضائع والمجهول. نعم لو رأى في
~~إبقائه في يد المقر صلاحا أبقاه في يده.
# ووقع في بعض شروح الارشاد أنها تبقى في يد المقر إن قبلنا رجوعه لأصالة
~~بقاء يده ولا مكان أن يدعيها فثبت له.
# وفيه نظر، إذ الأصل يرجع إليه في استصاب يده وإمكان دعواه ملكيتها بعد
~~ذلك، وقبولها منه لا يقتضي استحقاق الإدامة الآن إذ لا تلازم بينهما.
# قال: وإن لم نقل به ففي انتزاعها منه وجهان، فإن رجع المقر له عن الانكار
~~سلم إليه المقر به لاستحقاقه إياه، وذلك لزوال حكم الانكار بالتصديق فيبقى
~~الاقرار سليما عن المعارض، ولأنه مال لا يدعيه غيره، وصاحب اليد مقر له به،
~~فكان له كما لو وجد كيس بين يد جماعة لا يعرف مالكه فادعاه البعض فإنه يحكم
~~له به كما دل عليه الخبر المعتبر، لأن هذا المال لا منازعة فيه.
# ولو رجع المقر عن إقراره في حال إمكانها إنكار المقر له فأقر بها وادعى
~~PageV02P025
# ملكيتها فالأقرب عدم القبول، لأن إقراره الأول قد مضى عليه وحكم به
~~فانقطعت سلطنته عن المقر به، فإن إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، والمشروط
~~بعدم التكذيب إنما هو نفوذ الاقرار في حق المقر له بحيث يجب عليه تسليم
~~المقر به لا أن ذلك شرط صحة الاقرار في نفسة إذ لا دليل عليه.
# ويحتمل القبول لأنه مال لا يدعيه أحد، واليد عليه له فيجب أن يقبل إقراره
~~فيه ودعواه ملكيته، ولأنه لما خص ملكيته لزيد وقد انتفى عنه بنفسه جرى مجرى
~~المباح. وليس بشئ لما قلناه من الحكم بصحة الاقرار له الثابت في حقه وهذا
~~إنما هو ms379 إذا قلنا بعدم انتزاعه من يده، فإن جوزناه لم يقبل رجوعه قطعا.
# ويمكن أن يوجه الفرق بين رجوع المقر له ورجوع المقر لأن المقر أثبت الحق
~~لغيره بإقراره فقطع سلطنته وأثبتها للغير فلم يقبل منه ما ينافي ذلك، لأن
~~الانكار بعد الاقرار غير مسموع لأنه أخرج الملك عن نفسه بإقراره فلا يعود
~~إليه بمجرد الدعوى، وبصيرورة الحق لغيره يكون رجوعه عنه إلى آخر اقرارا في
~~حق الغير. بخلاف المقر له فإنه اقتصر على الانكار، وهو لا يدل على كون
~~الملك لغيره بشئ من الدلالات الثلاث، ولأنه ربما أنه بنى على ظاهر الحال
~~عنده لامكان أن لا يعلم سبب حدوث الملك له ونحو ذلك فإنكاره قابل للتأويل،
~~ولأن رجوعه متضمن للاعتراف بدعوى وجوب التسليم، والاقرار بالدعوى بعد
~~الانكار مسموع.
# ولو أنكر المقر له بعبد قيل: يعتق ذلك العبد لأنه لا مالك له بعد هذا
~~الاقرار والانكار. وليس بجيد، بل يبقى على الرقية المجهولة المالك، ويحتمل
~~الحرية إذا ادعاها العبد. القائل بعتق العبد بهذا الانكار من المقر له
~~الشيخ وابن البراج، ووجهه أن صاحب اليد قد نفي ملكيته عنه بإقراره به لغيره
~~ويلزم انتفاء ملكيته عن كل ما عدا المقر له وقد أنكر تملكه فيكون حرا.
# وفيه نظر، إذ لا يلزم من نفي المالك ظاهرا انتفاؤه بحسب الواقع، والفرض
~~PageV02P026
# أن رقية العبد محقق كما قررناه فلا يتم ذلك، وأيضا فإنه لا علاقة للمقر
~~بالعبد لاقراره به المعين لاقتضاء حصر الملك فيه نفيه عن غيره، ولأصالة عدم
~~ملك آخر لا للمعين بإنكاره ملكيته، والجمع بين انتفاء العلاقة وثبوت الرقية
~~محال.
# فإن قيل: انتفاء العلاقة ظاهرا ليقتضي انتفاء الرقية ظاهرا ولا نعني
~~بالحرية إلا ذلك إذ لا يريد إلا الحرية ظاهرا، قلنا: تحقيق المقام أن
~~المنتفي ظاهرا هو علاقة شخص معين، أما مطلق العلاقة فلا، لأنها غير منتفية
~~إذ الفرض أن الرقية كانت متحققة الثبوت حين الاقرار والعلاقة تابعة لها،
~~فإذا نفاها المقر عن نفسه وعن هذا المقر له ونفاها المقر له عن نفسه ms380 لم
~~يلزم من ذلك انتفاؤها بالكلية بعد تحقق ثبوتها. كما أن انتفاء ملك المقر عن
~~غير العبد بإقراره والمقر له بتكذيبه لا يقتضي نفي أصل الملك وإلحاقه
~~بالمباحات، وأيضا فإن الحرية أصل في الآدمي كما اقتضته الأخبار الصحاح
~~الصراح المنادية: الناس كلهم أحرار إلا من أقر على نفسه بالعبودية الظاهرة
~~الصادرة من ذي اليد.
# وقد رد العلامة كلام الشيخ في جملة من كتبه وحكم ببقاء العبد على الرقية،
~~إلا أنه مجهولة المالك فهو كغيره من الأموال الذي لا يعرف لها مالك، وهو
~~الأصح، لأن الرقية قد ثبتت شرعا فلا نزول إلا بأحد الأسباب المقتضية
~~للتحرير، وليس الجهل بمالك للعبد منها.
# واحتمل العلامة في القواعد ثبوت الحرية في العبد إن ادعاها العبد لنفسه
~~لأنه مدع غير منازع في دعواه ولا سلطنة لأحد عليه. وليس بشئ لأنه يجب على
~~الحاكم أن ينازع عليه ويدافعه ويثبت اليد عليه ويصينه عن الضياع وسائر
~~الأموال المجهولة المالك لما قدمناه من ثبوت رقيته تحقيقها ظاهرا.
# ولو أقر لعبد الغير بنكاح أو تعزير قذف فكذبه السيد فالأقرب اللزوم،
~~PageV02P027
# بخلاف ما لو كذب العبد إذ لا حق للسيد هنا. ووجه القرب الحديث النبوي حيث
~~قال صلى الله عليه وآله: اقرار العقلاء على أنفسهم جائز. ولا حق للسيد في
~~المقربة.
# أما النكاح فهو وإن توقف صحته على رضا السيد إلا إنه إذا ثبت كان محض حق
~~للعبد لا حق للسيد فيه، ونحن لا نريد بثبوته في حق السيد بحيث يحكم به
~~بالنسبة إلى العبد بل نريد نفوذه في حق المقر، فلا يجوز للمرأة المقرة به
~~أن تتزوج بغيره.
# وأما التعزير للقذف فظاهر إذ لا تعلق للسيد بذلك. ويحتمل عدم النفوذ مع
~~تكذيب السيد لا طلاق قولهم: الاقرار للعبد إقرار للسيد. نعم استيفاء
~~التعزير موقوف على تصديق العبد ومطالبته. وهذه الفروع كلها غير منصوصة
~~بالخصوص وإنما مستندها العمومات وهي كافية في الاستدلال.
# المطلب الرابع في أحكام المقر به وهو إما مال أو نسب أو حق أو حد، ويشمل
~~الحق أيضا ms381 القصاص والخيار والشفعة والأولوية وما يجري هذا المجرى، ويشمل
~~المال العين والدين، وفيه مسائل: الأولى: لا يشترط في المال المعلومية فيصح
~~الاقرار بالمجهول عن حق سابق، والخبر قد يقع عن الشئ على جهة الاجمال كما
~~يقع على جهة التفصيل وربما كان في ذمة الانسان ما لا يعلم قدره، فلا بد له
~~من الأخبار عنه ليتفق هو وصاحبه على الصلح فيه بشئ، فمست الحاجة إلى سماع
~~الاقرار بالمجهول، بخلاف بعض الانشاءات فإن أغلبها لا تتحمل الجهالة
~~احتياطا لابتداء الثبوت وتحرزا عن الغرر المنهي عنه، فإذا أقر بالمجهول
~~طولب بالبيان والتفسير، فإن امتنع ففي إكراهه عليه وإلزامه به خلاف،
~~والأقرب ذلك، فيحبسه حتى يبين PageV02P028
# لأن البيان واجب عليه، فإن امتنع منه حبس كما يحبس على أداء الحق،
~~ومقتضاه أنه لو ادعى الجهالة بنسيان ونحوه لا يسمع.
# وقال في التحرير: ولو قال: نسيت احتمل الرجوع إلى قول المدعي مع اليمين
~~والأقرب في صحة الاقرار بالمجهول الفرق بين أن يقع في جواب الدعوى وبين أن
~~يقع ابتداء وإن كان المشهور عدم الفرق.
# الثانية: يشترط في المال المقر به أن يكون ملكا للمقر حالة الاقرار حتى
~~تقع المطابقة بين إقراره وما في نفس الأمر، فلو نسيه لنفسه ابتداء ثم أخبر
~~بأنه ملك لعمرو كأن يقول: داري لفلان أو ملكي أو عبدي أو ثوبي لزيد مثلا
~~بطل للتناقض.
# ويمكن دفعه بأن قوله (داري لفلان) لا تناقص فيه لأن المراد به الدار التي
~~هي بحسب الظاهر لي ملك لفلان في نفس الأمر وليس في ذلك تناقض ولا تنافي،
~~إلا أن يقال: إن المتبادر من قوله (داري) الدار التي هي لي في الواقع، وهذا
~~أظهر من قوله (ملكي لفلان) والشيخ - رحمه الله - قال: إذا قال: له في
~~ميراثي من أبي ألف درهم كان هبة (لا) يكون مناقضة. وكيف تكون داره لفلان في
~~حال ما هي له، نعم لو قال:
# لي ذلك بأمر حق كان إقرارا صحيحا لأنه يجوز أن يكون له حق وجعل داره في
~~مقابلة ذلك الحق. ms382
# وذهب المحقق إلى التسوية بينهما وصحة الاقرار فيهما لأن الإضافة إلى الشئ
~~يكفي فيها أدني ملابسة كما قال الله تعالى (لا تخرجوهن من بيوتهن) (1)
# PageV02P029
# وكوكب الخرقاء وقول أحد حامل الخشبة: خذ طرفك، ولأن الإضافة كما تكون
~~للملك تكون للتخصيص أيضا، ولما انتفى الأول حمل على الثاني ولو مجازا لوجود
~~القرينة الصارفة للفظ عن أحد محامله إلى غيره، ولا يحكم ببطلان الثاني
~~المصرح به بمجرد الاحتمال في الأول.
# وهذا محصل كلام المختلف، ولا يرد عليه أنه مجاز لأنه من المجازات
~~الشائعة، والتناقض الذي فر منه الشيخ وابن إدريس لا يندفع بقوله (بأمر حق)
~~فمختار المختلف قوي جدا.
# ولو قال: هذه الدار لفلان وكانت ملكي إلى وقت الاقرار لم يسمع الضميمة
~~وصح الاقرار، وذلك لأن الضميمة تقتضي بطلان الاقرار فتلغوا كما لو قال: له
~~علي ألف من ثمن خمر.
# وبالجملة: فيشترط كون المقر به تحت يده وتصرفه وهو الملك المعبر عنه بتلك
~~العبادة، فيكون المراد بكونه تحت يده وبالتصرف ما يقتضي الملك ظاهرا لما
~~تقرر من لزوم كون الاقرار إنما يكون فيما كان متعلقه بملكه، لأن اليد إذا
~~كانت يد عارية أو إجارة ونحو ذلك يكون في يد الغير، فإذا علم ذلك لم يعتد
~~بإقراره لأنه إقرار في حق الغير، أما إذا جهل كان ذلك إقرارا، فقوله (الدار
~~في يدي لفلان) لازم ونافذ لأن كونه في يده شرط صحة الاقرار كما عرفت،
~~فالتصريح به يكون مؤكد للصحة.
# ولو قال: له في ميراث أبي أو من ميراث أبي مائة صح وكان إقرارا بدين في
~~التركة.
# ولقائل أن يقول: التناقض المدعى في قوله (داري لفلان) لازم هاهنا، لأن ما
~~كان ميراثا للأب المقر فهو ملك له أو على حكم مال الميت مع الدين، وعلى كل
~~تقرير فليس ملكا للمدين، وقد اقتضى الاقرار كونه ملكا له. فإن قيل:
# المراد بقوله (في ميراث أبي) استحقاق ذلك، قلنا: هو خلاف الظاهر، فإنه
~~خلاف PageV02P030
# الموضع اللغوي والشهير في الاستعمال العرفي، وإذا جاز ارتكاب مثل هنا
~~ففيما سبق أولى. ms383
# ولو أقر له بحرية عبد في يد غيره لم يقبل، فإن اشتراه صح تعويلا على قول
~~صاحب اليد. والأقرب أنه لو أقر من لا يد له على عبد وإنما هو في يد غيره
~~بحريته لم يقبل، والمراد أنه لا يقبل الآن بالنسبة إلى من بيده العبد.
# أما بالنسبة إلى المقر فإنه مقبول حتى لو انتقل إليه ظاهرا بسبب مملك
~~كالبيع والإرث فإنه يؤخذ بإقراره وينفذ في حقه، ويصح له استخدام العبد
~~بمجرد إذن من هو في يده بنحو عارية أو إجارة ما لم يكن ذلك برضا العبد، ولا
~~يبرأ بدفع منافعه وكسبه إلى صاحب اليد.
# ولو عقد على أمة للمقر برضاه ولم يأذن صاحب اليد لم يكن له نكاحا، وليس
~~له أن يعقد على امرأة عقد هذا العبد عليها بغير إذن صاحب اليد.
# إلى غير ذلك من الأحكام الكثيرة، والسبب فيه عموم أخذ المقر بإقراره
~~بالنسبة إلى نفسه، فإذا اشترى المقر هذا العبد صح الشراء تعويلا على صاحب
~~اليد أنه ملكه، والظاهر يساعده حيث إن الملك له شرعا والاقرار السابق لم
~~ينفذ: وقيل: إنه افتداء لا شراء صحيح لأن صحة العقد لا تكون إلا بالايجاب
~~والقبول الصحيحين. ومعلوم أن القبول هنا غير صحيح لاعتراف المشتري بالحرية،
~~والأقرب ما قاله العلامة في القواعد من أنه فداء من طرف المشتري وبيع من
~~طرف البائع عملا بظاهر الحال من كونه مالكا وعدم نفوذ الاقرار بالنسبة
~~إليه.
# وتتفرع على الحالتين فروع مناسبة لهما فمن ذلك عدم ثبوت خيار المجلس
~~للمشتري، وكذا خيار الشرط من طرفه، بل لا يعقل اشتراط خيار له أصلا، وكذا
~~خيار الحيوان والرد بالعيب والغبن إلى غير ذلك من اللوازم، ولا استبعاد في
~~ذلك نظرا إلى الاعتبار المذكور، ومثله في الشريعة غير عزيز.
# وكذا لا ولاء لأحد على هذا العتيق ظاهرا، أما المشتري فلأنه غير مباشر
~~PageV02P031
# للمعتق، وأما البائع فإنه ينفي العتق من رأس. نعم إن كان المشتري أخبر أن
~~البائع أعتقه ينفذ ذلك بالنسبة إليه، فعلى هذا يكون عاقلته الإمام، ms384 وينبغي
~~أن يكون إرثه له.
# وأما ما ذهب إليه العلامة في القواعد وابنه فخر المحققين في شرحه عليها
~~من أنه يكون موقوفا فليس بشئ لمنافاته لذلك، ولعلهما أرادا أن البائع لو
~~رجع إلى التصديق استحقه، وهو محتمل.
# ولا ريب أن الثمن المدفوع إلى البائع لا يملكه في نفس الأمر إن كان
~~المشتري صادقا، فإن قدر على أخذه بسرقة ونحوها كان له ذلك، ومع تلف العين
~~فبذلها لأنه لم يسلطه على اتلافه، وإنما بذله توصيلا إلى دفع منكر فلا يعد
~~تبرعا، فلو لم يظفر بالثمن إلى أن مات العبد نظر، فإن كان العتق الذي أقر
~~به المشتري يقتضي ولاء للبائع أخذ المشتري قدر الثمن من تركة العبد، لأنه
~~إن كان صادقا فهو مستحق لقدر الثمن على البائع وإن كان كاذبا فالجميع له،
~~فقدر الثمن مستحق له على كل تقدير. وإن لم يكن العتق المقر به مقتضيا ولاء
~~للبائع فحال التركة ما سبق ويتوقع المشتري الفرصة في أخذ عوضه.
# وبما قررناه يعلم أن إطلاق عبارة القواعد من أخذ المشتري الثمن من التركة
~~غير جيد.
# ولو مات العبد قبل القبض لم يكن للبائع المطالبة بالثمن قطعا إن لم يكن
~~قبضه، وللمشتري المطالبة به مع القبض قطعا.
# المطلب الخامس في الأقارير المجهولة وفيه مسائل:
# الأولى: أنه قد تقدم فيما سبق أن متعلق الاقرار لا يشترط فيه المعلومية
~~فيصح وإن كان مجهولا، فإذا قال: له علي شئ ألزم البيان والتفسير وقبل منه
~~PageV02P032
# ذلك التفسير وإن قل فسره بما يتمول في العادة قليلا كان أو كثيرا، حتى
~~جاء في الحدود أنه لو أقر بحد ولم يفسره ضرب حتى ينهى عن نفسه، وما ذلك إلا
~~لقبول الاقرار بالمجهول حتى فيما بني على التخفيف من الحدود التي تدرء
~~بالشبهات.
# ووجه القبول أصالة براءة الذمة مما زاد، ولو فسره بما لم تجر العادة
~~بملكه كقشرة الجوزة أو حبة الحنطة أو بما لا يملك في شريعة الاسلام كالخمر
~~والخنزير وجلد الميتة أو بالكلب العقور والسرجين النجس وإن انتفع بهما لم ms385
~~يقبل، وهذا إن كان الاقرار لمسلم، أما لو كان المقر كافرا صح التفسير بما
~~يملكه الكافر كالخمر والخنزير.
# وإنما قيد الكلب بالعقور لأنه لو فسره بالكلب المعلم والسر جين الطاهر
~~قبل، ووجهه أن كلا منهما مال يصح بيعه ومقابلته بالمال.
# ولو فسره برد السلام أو العيادة أو جواب الكتاب أو تسميت العطسة ونحو ذلك
~~من حقوق الايمان الشرعية لم يقبل لبعده عن الفهم في معرض الاقرار ولأن
~~أمثال ذلك يسقط بالفوات ولا يستقر في الذمة والاقرار مما يقتضيه الثبوت
~~والاستقرار بالمقر به في الذمة.
# واحتمل العلامة في التذكرة القبول إذا أراد أن ذلك حق على رد سلامه إذا
~~سلم وتسميته إذا عطس، لما روي في عدة من الأخبار المعتبرة أن للمسلم على
~~المسلم ثلاثين حقا يرد سلاما ويسمت عطسته ويجيب دعوته.
# وفيه نظر، لأن إطلاق قوله (على شئ) إخبار عن الماضي وأنه يقتضي الملك
~~عرفا ولا يعد شيئا من ذلك ملكا في العادة ليصح التفسير به. وصرح فيها بأنه
~~لو قال: له علي شئ قبل التفسير بالعبادة ونحوها. ويشكل بأن الحق أخص فكيف
~~يفسر بما لا يفسر به الأعم.
# ولو قال: غصبته شيئا وفسره بالخمر والخنزير قبل مع كون المقر له
~~PageV02P033
# مما يقع ملكه عليها، أما مع الاسلام فموضع إشكال وسنذكر وجه الاشكال.
# أما الأول فإن ذلك يعد مالا بالنسبة إليه، وأما مع الاسلام فمنشأ الاشكال
~~الاختلاف في تفسير الغصب، فقيل: هو الاستيلاء على مال الغير عدوانا. فعلى
~~هذا لا يصح التفسير بما ذكره لأن المفسر به لا يعده مالا فلا يغصب. وقيل:
~~إنه استيلاء على محرم بخلاف المحللة على ما في يده محترمة يستحق الابقاء
~~عليه ظاهرا فعلى هذا يصح. هكذا قرره فخر المحققين في شرحه على القواعد،
~~والمعروف في المذهب هو الأول، فلا يقبل ولا يتجه الاشكال. وعلى هذا فلا
~~يخفى أن الاشكال إنما هو في التفسير بالخمر المحرمة بخلاف المحللة.
# أما الخنزير فلا إشكال في عدم قبول التفسير به.
# وفي التذكرة قال: لو قال: غصبته شيئا ثم ms386 فسر بالخمر والخنزير مما لا يعد
~~مالا قبل لأن الغصب لا يقتضي إلا الأخذ قهرا، وليس في لفظه ما يشعر بالتزام
~~أو تفويت لحق، بخلاف قوله (له). وبه قال الشافعي، قال: ويحتمل قبوله إن كان
~~المقر له ذميا، وإن كان مسلما فإشكال. وهذا مخالف لما قرره ولده في شرح
~~القواعد، وكيف كان فالظاهر عدم القبول بالنسبة إلى المسلم.
# ولو قال أردت نفسه لم يقبل لجعله للفعل مفعولين الثاني منهما (شيئا) فيجب
~~مغايرة الأول. ولا يرد ما قيل: إنه يجوز أن يكون (شيئا) بدلا من الضمير في
~~غصبته لأن شرط إبدال النكرة من المعرفة في الأصح أن تكون منعوتة وهو منتف
~~هنا، ولأن الأصل في السابق أن يكون مقصودا بالنسبة.
# وعلله أول الشهيدين في الدروس بأن الغصب حقيقة في أخذ المال حتى لو كان
~~عبدا لم يقبل لاقتضاء مفعولي الفعل هنا المغايرة.
# أما لو قال: غصبته ثم قال: أردت نفسه قبل وكذا لو قال: عنيته لأن الانسان
~~قد يغصب ويعين في غير المال. هكذا قال العلامة في القواعد. PageV02P034
# وقيل عليه: إن هذا التعليل عليل لمنافاته لما سبق من الاشكال الناشئ من
~~الاختلاف في تفسير الغصب.
# وأجيب عن ذلك بأن الذي حكيناه عن كلام التذكرة في توجيه الاشكال يقتضي
~~عدم المنافاة لأن منشأ الاشكال حينئذ كما عرفت ليس هو إلا الاختلاف في
~~تفسير الغصب ولم يعتبره في التذكرة.
# فإن قيل: هذا وإن لم يناف الاشكال المذكور على ما ذكرت فإنه مناف لتفسير
~~الغصب حيث لا يقع إلا على المال، قلنا: إنما يجب حمل الغصب على المال إذا
~~اقتضاه الكلام ولم يحتج إلى تقدير شئ، وليس هنا لأن غصبيته إنما تحمل على
~~المال إذا كان فيه محذوف، فوجب حمل الغصب على مجازه فإنه أولى من الحذف
~~والاضمار، فإنهما وإن كانا متساويين إلا أن الأصل براءة الذمة، وليس الغبن
~~من لوازم المال، فروي في عدة من الأخبار إطلاق الغبن على المقصر في أعمال
~~الطاعات ففيها: من استوى يوماه فهو مغبون (1).
# الثانية: لو امتنع من ms387 التفسير حبس حتى يتبين، وقال الشيخ وابن إدريس:
# يجعل ناكلا فيحلف المدعي. هذا إذا وقع بالمجهول ولم يفسر كان ذلك إنكارا
~~منه، فتعرض اليمين عليه فإن أصر جعل ناكلا وحلف المدعي إذا لم نقض بالنكول.
# فإن أقر ابتداء قلنا للمقر له: ادع عليه حقك فإن أصر جعلناه ناكلا.
# ووجه أنه إذا أمكن تحصيل الغرض من غير حبس لا يحبس، ويشكل بأن الرد إنما
~~يكون مع عدم الاقرار، والأصح أنه يحبس كما تقدم في وجوب البيان عليه، فإذا
~~امتنع من ذلك الحق الواجب عليه حبس كما يحبس على الامتناع من أداء الحق.
~~ولو فسره بكلب يجوز اقتناؤه قبل لأنه مال يقابل بمال كما سبق. وكذا لو فسره
~~بحد قذف أو شفعة قبل تفسيره لأن كلا منهما حق مملوك، ولذلك صرح العلامة في
~~التذكرة والتحرير.
# PageV02P035
# ويشكل بأن (اللام) تقتضي الملك وذلك لا يعد ملكا في العادة وإن كان حق
~~الشفعة أقرب لأنه لكونه وسيلة قريبة إلى الملك في حكم الملك، ومثله حق
~~الخيار. ولو فسره بحق السكنى في بيت في المدرسة أو بمكان الصلاة في الصف
~~ونحو ذلك ففي القبول نظر، والأقوى عدم القبول لأنه خلاف المتبادر من إطلاق
~~لفظ الحق ولوقوعه بعد لام الملك.
# الثالثة: لو فسره بدرهم فقال المدعي: بل أردت بقولك عشرة لم يقبل دعوى
~~الزيادة بل عليه أن يدعي نفس العشرة، فالقول قول المقر في عدم الإرادة بعشر
~~بكونها مسموعة، ويترتب عليها اليمين. وبذلك صرح في التذكرة حيث قال فيها:
~~وإن قال: - يعني المقر له - أراد به المائتين حلف المقر على أنه ما أراد
~~مائتين، وأنه ليس عليه إلا ما فسره به، ويجمع بينهما في يمين واحدة، فإن
~~نكل المقر حلف المقر له على استحقاق المائتين، ولا يحلف على إرادة المقر
~~لعدم إمكان الاطلاع عليها، بخلاف ما إذا مات المقر وفسره الوارث فالمدعي
~~المقر له الزيادة، فإن الوارث يحلف على إرادة المورث لأنه قد يكون مطلعا
~~على حال مورثه بخلاف المقر له. هذا كلامه.
# وأورد عليه ما قيل: ms388 إنه إذا لم يكن اطلاعه على الإرادة فكيف يجوز الدعوى
~~بها على وجه الجزم ويحلف عليها؟ نعم إن أريد أن له أن يستحلفه على أنه ما
~~أراد ذلك وإن لم يأت بالدعوى على صورة الجزم إما لعدم اشتراط الجزم فيها
~~مطلقا أو فيما يخفى غالبا أمكن، ثم جواز حلف الوارث على إرادة المورث حيث
~~بغير الوارث، وكذلك إمكان الاطلاع على إرادته بعارض لا يختص بالوارث وإن
~~كان الوارث أقرب.
# الرابعة: لو مات التفسير طولب الورثة بها إن خلف تركة، إذ لا يجب القضاء
~~بدونها، فإن أنكروا العلم بالإرادة حلفوا على عدمه، وربما أوجب عليه الحلف
~~على عدم العلم بالاستحقاق لكونه أخف، فإن من علم إرادة المدعى PageV02P036
# به بلفظ الاقرار فقد علم الاستحقاق.
# وفرق العلامة في التذكرة بين أن يدعي الموصى له مجمل إرادة الوصي أكثر
~~بما فسره به الوارث فأوجب اليمين على الوارث على نفي العلم باستحقاق
~~الزيادة ولم يتعرض للإرادة في الأول، وأوجب حلفه على إرادة المورث للثاني
~~محتجا للفرق بأن الاقرار إخبار عن حق سابق يمكن فيه الاطلاع، بخلاف الوصية
~~لأنه إنشاء أمر عن جهالة، وبيانه إذا مات الموصي إلى الوارث.
# وضعف هذا الفرق بأن هذا مع انتفاء الإرادة لا معها.
# ولو ادعى المقر له جنسا غير ما فسر ولم يدع شيئا ففي بطلان الاقرار بذلك
~~وعدمه خلاف، جزم العلامة في القواعد بالابطال. واستشكله المحقق الثاني في
~~شرحه عليها حيث قال: والحكم ببطلان الاقرار مشكل، فإنه لو رجع المقر له إلى
~~التصديق نفذ فكيف يحكم ببطلانه؟ وبدون الرجوع قد بينا فيما سبق أنه يجب على
~~الحاكم الشرعي انتزاع المقر به إن لم ير المصلحة في استئمان المقر عليه،
~~فلا يستقيم ذلك الاطلاق في الحكم عليه بالبطلان.
# الخامسة: لو قال: له علي مال قبل تفسيره بالقليل أو الكثير منه مما يسمى
~~مالا متمولا، ولا يقبل تفسيره بغيره من الحقوق كحد القذف والشفعة إذ لا يعد
~~شئ من ذلك مالا، ويعتبر في التفسير بالقليل أن لا يبلغ في القلة إلى ms389 حد لا
~~يعد مال في العادة كحبة حنطة.
# وصرح العلامة في التذكرة بعدم اعتبار هذا الشرط لأن كل متمول مال ولا
~~ينعكس، وهو مشكل.
# واعتبر أبو حنيفة تفسيره بالمال الزكوي. ويقبل تفسيره بالأمة المستولدة
~~لأن أم الولد قبل موت مولاها مال مملوك حتى لو كانت لم ولد للمقر فتنزل على
~~سبق الملك للمقر له أو على انتقالها إليه في موضع يجوز فيه الانتقال كثمن
~~PageV02P037
# رقبتها مع إعسار المولى.
# ووجه القبول عموم الأخبار مثل قوله عليه السلام: إقرار العقلاء على
~~أنفسهم جائز.
# وربما استشكل بأن الاستيلاد حق مشترك بينهما وبين الله تعالى، وقبول
~~التفسير بها يقتضي إبطاله. واحتمل أول الشهيدين في دروسه اعتبار تصديقها أو
~~الاستفسار، ولا بأس به لأن فيه السلامة من الاشكال وخروجا من العهدة وجمعا
~~بين الحقين، ولهذا جعله المحقق الثاني في شرح القواعد قويا جدا.
# ولو قال: مال جزيل أو عظيم أو نفيس أو خطير جدا قبل تفسيره أيضا بالقليل
~~وذلك بحمله على أنه عظيم خطره أو عظيم وزر غاصبه والخائن فيه، لكن يرد عليه
~~أن ذلك لا يطابق الاستعمال العرفي.
# وأجيب بأنه ليس للعرف في ذلك معنى محقق يرجع إليه، وعظيم الشئ ونفاسته
~~تتفاوت بتفاوت أحوال الناس واختلاف طبائعهم تفاوتا لا ينضبط، فربما عد
~~القليل نفسيا في حال وباعتبار شخص وحقيرا في حال آخر واعتبار آخر فلا يرجع
~~في ذلك إلا قبول تفسيره تمسكا بيقين البراءة.
# ولو قال: مال كثير فعند الشيخ وجماعة أنه ثمانون كما ثبت في النذر
~~بالدليل عن أهل البيت عليهم السلام، ووجه ثبوت ذلك عرف شرعي فكأنه من
~~الحقائق الشرعية، وقد استدل عليه المعصوم بقوله تعالى (لقد نصركم الله في
~~مواطن كثيرة) (2) لأنها كانت ثمانون وهو متحقق، وربما أجاب المتأخرون عن
~~ذلك بأنه من باب القياس لأنه تقدير لا تساعد عليه اللغة ولا العرف فيقتصر
~~فيه على موضع الوفاق، فحينئذ يرجع في التفسير إليه كما سبق، وهذا هو الأصح،
~~واختاره ابن إدريس والمتأخرون.
# السادسة: لو قال: له علي أكثر من مال فلان ms390 وفسره بأنه أكثر منه عددا إن
~~كان مما يعد كالدراهم أو قدرا إن كان لا يعد كدار أو بستان (ويمكن
# PageV02P038
# أن يكون المعنى أنه قد فسره بكونه أكثر عددا أو أكثر قدرا ومعنى الاستواء
~~في العدد) (1) ألزم المثل بمثل ذلك ورجع في الزيادة إليه لأنها مجهولة.
~~ومقتضى ما سبق أنه لا بد من تفسيرها بما يتمول في العادة، واكتفى في
~~التذكرة في قول تفسير الزيادة بما لا يتمول كحبة حنطة أو أقل من ذلك، وأن
~~الحكم في المسألتين غير مختلف.
# أما لو شهد ابتداء بالقدر ثم أقر بالأكثرية لم يسمع لو فسره بالقليل
~~بدعواه ظن القلة لأن ذلك ينافي الشهادة، وهذا ينبغي تقييده بما لا يطول معه
~~الزمان بحيث يمكن تجدد الاشتباه عليه. ولو فسر الأكثرية بالمنفعة أو البقاء
~~أو البركة ففي السماع نظر منشأه من أن الأكثر عددا أو قدرا، واللفظ إنما
~~يحمل عند الاطلاق على الحقيقة، ومن أن المجاز إنما يصار إليه مع وجود
~~الصارف عن الحقيقة وهو أخبر بقصده ونيته، واختاره في التذكرة.
# ويشكل بأن الحمل على مجاز خلاف الظاهر، فإذا تراخى تفسيره عن الاقرار
~~فسماعه محل تأمل. نعم إن اتصل به أمكن السماع لأن المجموع كلام واحد.
# السابعة: لو قال لي عليك عليك ألف دينار فقال: علي أكثر من ذلك لزمه ألفا
~~وزيادة. ولو فسر الأكثر بالأكثر فلوسا أو حب حنطة فالأقرب عدم القبول.
# وخالف العلامة في التذكرة في المسألة الأولى فقال: لا يلزمه أكثر من
~~الألف بل ولا ألف لأن لفظ (أكثر) مبهم لاحتمالها الأكثرية في القدر أو
~~العدد
# PageV02P039
# فيحتمل أنه أراد أكثر منه فلوسا أو حب حنطة أو حب شعير أو غير ذلك فيرجع
~~فيه إلى تفسيره، ووجه الأول لفظ (أكثر) إنما استعمل حقيقة في العدد أو في
~~القدر فينصرف إلى جنس ما أضيف إليه لأنه لا يفهم عند إطلاقه غير ذلك، قال
~~الله تعالى (أنا أكثر منك مالا وولدا) (1) (وقالوا نحن أكثر أموالا
~~وأولادا) (2) وقد اعتبرنا حمل اللفظ على الظاهر في أقل الجمع ms391 وهو ثلاثة عند
~~الأكثر مع احتمال غيره، واعتبرنا الوزن الغالب والنقد الغالب والسلامة من
~~العيب والحلول مع أن الاحتمال قائم وإمكان إرادة المرجوح، فيجب الحمل على
~~الظاهر هنا أيضا، ولا يعتد بتطرق الاحتمال وفصل في التذكرة وهو أنه إن قرن
~~(أكثر) ب (من) التفضيلية لم يجب مشاركته في الجنس وإلا وجب لأن (أفعل) بعض
~~مما يضاف إليه.
# وتنظر في ذلك المحقق الثاني في شرح القواعد صحة قولنا (يوسف أحسن إخوته)
~~وهو أحد صور الإضافة وليس (أفعل) فيه بعضا مما أضيف إليه، فلا يصح ذلك
~~التعميم بحيث يجعل قانونا كليا.
# ثم قال: والذي يقتضيه النظر أنه لم يذكر المميز حينئذ في التفضيل،
~~فالابهام قائم والمرجع في التفسير إليه، ولا دليل على وجوب اتحاد الجنس،
~~وما ذكر من الشواهد على ذلك والأدلة من الآيات المذكورة فأكثرها مع المميز
~~والذي لم يذكر فيه فيه خلاف اعتمادا على دلالة المقام عليه.
# ولا يمكن الحكم يشغل الذمة بمجرد الاستناد إلى مجرد الأقوال من غير أن
~~يكون في اللفظ دلالة صريحة، فالمحافظة على قاعدة الاقرار المتفق عليها
~~المحصلة لبراءة الذمة أحسن من مراعاة القواعد اللغوية والعرفية الخاصة،
~~سيما إذا كانت صادرة ممن لا يراعي هذه القواعد ولم يسمع بها ولم يأت من
~~الشارع
# PageV02P040
# فيه حكم كلي وإن لم يلاحظه المقر.
# الثامنة: قد صرح غير واحد بأن لفظ (كذا) من الألفاظ المبهمة وهو كناية عن
~~العدد وهو كلفظ الشئ فيرجع في تفسيره إلى المقر أيضا سواء اتحد أو تكرر لأن
~~تكراره للتأكيد لا للتجديد والتأسيس. فلو فسر المفرد (1) بدرهم وكان منصوبا
~~لزمه درهم واحد ونصب على التمييز لصلوحه للاقرار وغيره، هذا هو المشهور.
~~وقال الشيخ: يلزمه عشرون درهما لأنه أقل عددا ينتصب عنه التميز ولفظ (كذا)
~~كناية عنه.
# ويشكل بأن شغل الذمة بعشرين مع إمكان أن يراد بكذا واحد يقتضي التمسك
~~بمجرد الاحتمال، ولا أثر لموازنة المبهمات المبينات باعتبار القرائن
~~النحوية إما لعموم العلم (2) بكون ذلك مستفاد من اللفظ لوضعه له، وأما
~~ثانيا فلأن العرف الخاص لا ms392 ينظر إليه وإنما يعتمد على ما يتفاهمه أهل العرف
~~العام ويجري في محاوراتهم، إلا إذا لم ينضبط لاختلافه فالأصح إذا هو الأول،
~~ولو رفعه فعند الأكثر كذلك ويكون تقديره شيئا هو درهم فجعل الدرهم بدلا من
~~كذا منطبق على أوضح الاحتمالات.
# أما لو خير لزمه في المشهور جزء درهم وصار مبهما ابهاما آخر فيرجع إليه
~~في تفسيره وقيل: - والقائل الشيخ أيضا وجماعة - إنه يلزمه مائة لأنه أقل
~~عدد يضاف إلى تمييزه المفرد. ويرد عليه ما يرد على كلامه الأول مع عدم
~~المستند الشرعي على ذلك.
# وما وجهه به من أن (كذا) كناية عن العدد ودرهم بالجر بمنزلة التمييز بعده
~~وأقل عدد مفرد يكون تميزه مجرورا عن لفظ المائة فضعفه غير خفي.
# ولم يفرق الشيخ بين أن يقول: علي كذا درهم صحيح أو لا يقول كونه
# PageV02P041
# صحيحا. وفيه رد على بعضهم حيث فرق بين الأمرين لأنه إذا قال: له علي كذا
~~درهم صحيح بالجر لم يجز حمله على بعض درهم فتعين المائة.
# والحق ما ذكرناه أولا لأن وصف الدرهم بالصحة لا ينفي تقدير الجزء لأن
~~الجزء كما ينسب لمطلق الدرهم ينسب للصحيح أيضا، ووصفه بالصحة لا يقتضي ثبوت
~~الدرهم الصحيح في النفقة كما زعمه في البعض، فإن بعض الدرهم الصحيح قد يكون
~~مستحقا لغير من يستحق باقيه، وكذا كل صحيح من بيت أو سيف وحيوان وغيرها.
# ولو وقف بالسكون قبل تفسيره بجزء درهم لاحتمال الجزء وبالدرهم لاحتمال
~~الرفع فيلزمه أقل الأمرين، وأوجب بعضهم درهما.
# وكذا لو قرر بغير عطف كأن قال: له كذا كذا درهما بالنصب أو بالرفع أو
~~بالجر فلا يلزمه إلا ما سبق من غير تكرار. ووجهه أن (كذا كذا) يمكن أن يكون
~~تكراره للتأكيد وكأنه قال: شئ شئ درهما ويكون درهما مميز للمؤكد ودرهم
~~بالرفع مفسر له، وفي الجر كأنه قال: جزء جزء درهم، ويحتمل في الجر أنه
~~إضافة جزء إلى جزء المضاف إلى درهم فيلزمه بعض بعض درهم وتفسيره إليه. ولو
~~وقف لزمه أقل الاحتمالات لو فسر ms393 به.
# ولو قال: كذا كذا ثلاثا ثم أتى بالدرهم بعده منصوبا أو مرفوعا كما سبق
~~أيضا في أنه يلزمه درهم لامكان التأكيد كما لو كرر الشئ ثلاثا، ولو جر فجزء
~~درهم وعلى الاحتمال فجزء جزء جزء درهم ولو وقف فكما سبق أيضا.
# وخالف الشيخ هنا كما خالف فيما سبق حيث قال: إذا قال: كذا كذا درهما
~~بالنصب يلزمه أحد عشر، درهما لأنه أقل عدد مركب مع غيره ينتصب بعده المميز
~~إلى تسعة عشر، فيجب الحمل على الأقل، ويضعفه ما تقدم.
# ولو عطف ورفع لزمه درهم لأنه ذكر شيئين ثم أبدل منهما درهما فكأنه قال:
~~هما درهم، ولو نصب احتمل لزوم درهم لأن (كذا) يحتمل أقل من درهم، فإذا
~~PageV02P042
# عطف مثله عليه وفسرها بدرهم جاز، ويحتمل لزوم درهمين لأنه ذكر جملتين،
~~وفسر بدرهم فيعود إلى الجميع كمائة وعشرين درهما فيعود التفسير إلى الجميع
~~وأكثر من درهم بناء على أن الدرهم تفسير للأخير، ويبقي الأول على إبهامه.
# وقيل: يلزمه أحد وعشرون. فالاحتمالات إذا ثلاثة:
# فالأول: لزوم درهم لأن (كذا) يحتمل أقل من درهم، فإذا عطف مثله وفسرهما
~~بدرهم على طريق التمييز كان صحيحا جاريا على القوانين والأصل براءة الذمة
~~عما زاد، وهذا أقوى.
# الثاني: لزوم درهمين لأنه ذكر جملتين وفسر بدرهم، فكيف يكون تفسير الجميع
~~على معنى أنه مفسر للأخير، ودليل على أنه تفسير الأول كمائة وعشرين درهما
~~فإنه قد صرح أن المائة تكون أيضا دراهم، وحينئذ يلزمه أكثر من درهم لأن
~~الدراهم تفسير للأخير فيبقى الأول على إبهامه.
# وقال الشيخ: إنه يلزمه أحد وعشرون لأنه أقل عددين عطف أحدهما على آخر
~~وانتصب الدرهم بعدهما.
# وقال ابن إدريس في مقابل كلامه: الأولى الرجوع إلى التفسير لأن (كذا) لفظ
~~مبهم محتمل ولا يعلق على الدرهم بأمر محتمل والأصل براءة الذمة.
# وقال العلامة بعد حكايته كلام ابن إدريس: إن التحقيق أن نقول: إن كان
~~القائل من أهل اللسان ألزم بما قاله الشيخ وإلا رجع إلى تفسيره كما عليه
~~ابن إدريس.
# ويشكل بأن هذه المعاني ms394 ليست مستفادة من هذه الألفاظ بالوضع ليحكم على من
~~كان أهل اللسان بها، وعلى تقدير الوضع فأهل اللسان إنما يتحاورون في
~~الأقارير والمعاملات لا يتفاهمه أهل العرف، والأصح ما قاله ابن إدريس.
# التاسعة: لو قال: له علي ألف ودرهم أو درهمان فالألف مبهم الجنس فيقبل
~~تفسيره بما قل وكثر، وذلك لأن عطف جنس معين على مبهم الجنس PageV02P043
# لا تقتضي إذ لا منافاة بين عطف بعض الأجناس عليما يغايرهما بل هو الواجب
~~فبأي شئ فسره قبل حتى لو فسرت بحبات الحنطة قبل. وقد صرح بذلك العلامة في
~~التذكرة، ويؤيده أن المفسر للشئ لا يعطف عليه إلا نادرا كما تقرر في
~~العربية.
# ولو قال: ألف وثلاثة دراهم أو وخمسون درهما أو وخمسة عشر درهما أو ألفا
~~ومائة درهم فالجميع دراهم على الأظهر، وذلك لأن الاستعمال لغة وعرفا جار
~~على الاكتفاء بمفسر الأخير في كونه تفسيرا لما قبله. قال الله تعالى (أن
~~هذا أخي له تسع وتسعون نعجة) (1). وفي الحديث (2) أن رسول الله صلى الله
~~وعليه وآله توفي وهو ابن ثلاث وستين سنة. وغير ذلك من الاستعمالات في
~~الأخبار وكلام العرب التي لا حصر لها.
# وأما الاستعمالات العرفية فهو في الظهور مغنية عن التعرض لها ولبيانها،
~~وكأنهم لما كرهوا الاتيان بالمميزات المؤلفة في الكلام والواحد اكتفوا
~~بأحدهما ورجح المبهم الأخير على غيره لأن المفسر إنما يفسر ما قبله، ولأن
~~المقطوع به هو تفسير ما اتصل به فيبقى ما سواه على الابهام، والأصل براءة
~~الذمة، ولأن المستثنى المتعقب جملا يختص بالأخيرة في الأصح.
# ويضعف بأن الاستعمال لما كان جاريا على ذلك بحيث لا يفهم عند الاطلاق
~~سواه ولا يتوقف أحد في فهم المراد في مثل ذلك على مراتبه (3) لدفع الابهام
~~فإن المحذوف لدليل بمنزلة المذكور، وحينئذ فلا يتوقف الأصل ها هنا على وجود
~~الناقل، والاستثناء بعد جمل إنما يعود إلى الأخيرة على القول به مع انتفاء
~~ما يدل على عوده إلى الجميع، والأول أقوى، فلا إبهام في الأول ولا في
~~الثاني بعد تفسيره بذلك ms395 المميز.
# PageV02P044
# وعلى القول الثاني وهو اختصاصه بالأخير وبقاء الأول على الابهام، فلو باع
~~بمائة وعشرين درهما مثلا لم يصح البيع حتى يذكر المائة. ولو قال: علي ثلاثة
~~دراهم وألف أو عشرون درهما وألف، فالألف في المثالين مجهولة لأن السابق في
~~مثل ذلك لا يفسر بما بعده والأصل براءة الذمة.
# أما لو قال: درهم ونصف فالأقوى حمل النصف على السابق لأن المتفاهم في
~~العرف والمحاورات العرفية، حتى لو قال: له علي درهم ونصف درهم عد مطولا
~~تطويلا زائدا على قدر الحاجة، واحتمل النقص عدمه للأصل ولأنه معطوف على
~~الدرهم فلا يقيد به، والأول أقوى.
# وقال في التذكرة: لو قال: ونصف فالنصف مبهم، وهو خلاف الظاهر العاشرة:
~~إطلاق الاقرار بالموزون والمكيل ينصرف إلى موزون البلد وكيله لأنه المتظاهر
~~عرفا، ولهذا يحمل الاطلاق في البيع عليهما. وكذا الذهب والفضة ينصرف إلى
~~نقد البلد الغالب.
# والمراد بالذهب والفضة الدراهم والدنانير، فلو أقر بذهب أو فضة في غير أن
~~يسمي الدراهم والدنانير كأن قال: خمسة مثاقيل من ذهب أو من فضة فالظاهر أن
~~ذلك لا ينصرف إلى الفضة العالية الخالصة في البلد، ولما كان الاطلاق محمولا
~~على المتعارف لم يتفاوت الحال في حمل الدراهم والدنانير على المغشوشة إذا
~~كان نقد البلد مغشوشا، كما يحمل النقد على الخالص إذا كان غالبا في البلد
~~من غير تفاوت، فإن تعدد الوزن أو النقد فتساويا من غير غلبة لأحدهما على
~~الآخر رجع إليه في التعيين مثل أن يكون الرطل واقعا على كبير وصغير والنقد
~~على صحيح وغير صحيح وتساوى الجميع في المعاملة بحيث لم يكن لبعض على بعض
~~رجحان حصل الابهام ورجع إليه في التعيين، والأصل براءة الذمة ولو كان بعض
~~الوزن أو النقد المتعدد غالبا في المعاملة، ويجب حمل الاطلاق عليه.
# ولو فسر بالناقص النادر مع وجود الغالبية في البلد قبل مع اتصاله،
~~PageV02P045
# وكذلك الوزن لأن ذلك بمنزلة الاستثناء، ولأنه لولا ذلك لأدى إلى تعذر
~~الاقرار ممن عليه دراهم ناقصة، ولأن الكلام لا يعتبر معنى إلا بعد كماله ms396
~~وتمامه، بخلافه حالة الانفصال فإنه يقتضي رفع بعض ما حكم بثبوته فلا يسمع.
# وكذا لو فسر بالمغشوشة مع الاتصال حيث يكون الغالب غيرها وإلا لم يحتج
~~إلى اشتراط الاتصال.
# ولو قال: له علي درهمان أو دراهم صغار ففسره بالناقص لا يقبل إلا مع
~~لمستفاد من الصفة وصريح اللفظ لا ينفي حملها على الغالب لأن الدراهم
~~الغالبة تكون صغيرة في شكلها. نعم لو كان في الدراهم صغير وكان ناقصا وفسر
~~به قبل منه.
# وفي التذكرة: أنه لو قال: له علي درهم أو درهمان أو درهما صغيرا أو دراهم
~~صغار فالوجه قبول تفسيره بما أراد مما ينطبق عليه هذا الاسم. وهذا لا يخالف
~~ما ذكرناه، مع أنه قال بعد هذا في المسألة التي تلي هذه: لو قال له:
# دريهم بالتصغير فكما لو قال درهم لأن التصغير قد يكون في ذاته أو لقلة
~~قدره عنده وقد يكون لمحبة.
# ولو قال: له علي درهم كبير ففي التذكرة ذهب إلى أنه درهم من دراهم
~~الاسلام لأنه كبير في العادة، قال: ولو كان هناك ما هو أكبر منه وزنا
~~فالأقرب المساواة.
# الحادية عشرة: صيغ الجمع من الألفاظ المبهمة حيث إنما مشتركة بين جموع
~~القلة والكثرة وهي في اصطلاح النحويين مختلفة في القلة والكثرة لكنه في عرف
~~العام غير متفاوت، فيحمل على أقله وهو ثلاثة سواء كان جمع قلة أو كثرة
~~وسواء كان معرفا بلام الجنس أو منكرا، وسواء وصفه بالقلة أو الكثرة أو لا،
~~لأن الفرق بينهما استعمال خاص فلا يعارض أصالة البراءة، والمعروف باللام
~~PageV02P046
# وإن اقتضى العموم إلا أنه هنا ممتنع وليس هناك حد (ينتهى) إليه فيلغى
~~التعريف وكذا وصفه بالقلة والكثرة.
# واحتمل العلامة في قبول تفسيره باثنين محتجا بالاستعمال الشائع في الكتاب
~~والسنة مثل قوله تعالى (فإن كان له إخوة) (1) (فقد صغت قلوبكما) (2) وقوله
~~عليه السلام (3): الاثنان فما فوقهما جماعة. وبأن حقيقة الجمع موجودة في
~~الاثنين، قال: ولو مسلم أنه مجاز فلا يستحيل إرادته، فإذا فسر به قبل لأنه
~~أعرف بقصده، ويرده أن المجاز ms397 خلاف للأصل، فالتفسير به يكون منفصلا عن
~~الاقرار ورجوعا عنه ويلزمه قبول التفسير بالواحد لعين ما ذكره فإنه يستعمل
~~إليه مجازا.
# وفي الدروس لأول الشهيدين: أنه لو فسر بالاثنين متأولا له بمعنى الاجتماع
~~أو أخبر بأنه من القائلين أقل الجمع اثنان فالأقرب القبول، ويشكل بأن اللفظ
~~يجب حمله عند الاطلاق على الشائع في الاستعمال، فإذا فسر بخلاف ذلك تفسيرا
~~متراخيا عن الاقرار كان رجوعا عن بعض ما أقر به. ولو قال: ثلاثة آلاف
~~واقتصر عليها لزم بتفسير الجنس بما يصح تملكه مما يصدق عليه ذلك.
# الثانية عشرة: لو قال: علي ما بين درهم وعشرة إلى ثمانية لأن ذلك ما
~~بينهما، وظاهر إطلاقهم أن الثمانية دراهم واللفظ غير صريح في ذلك.
# ولو قال: من درهم إلى عشرة احتمل فيه وجوة: (أحدها) دخول الطرفين
~~(والثاني خروجهما (والثالث) دخول الابتداء وخروج الغاية. وبهذا الاحتمال
~~تعددت الأقوال.
# فوجه الأول أن ذلك جار في الاستعمال، تقول: قرأت القرآن من أوله إلى آخره
~~وأكلت الطعام من أوله إلى آخره، وأورد عليه أن ذلك مستفاد من
# PageV02P047
# قرأت القرآن وهو وقوع القراءة على جميعه. وكذا في قوله: وأكلت الطعام
~~ودخول الطرفين بالقرينة المقالية، فكيف يستدل على ذلك عند الاطلاق؟
# ووجه الثاني أن الأول والعاشر حدان لا يدخلان في المحدود كما لو قال:
# بعتك من هذا الجدار إلى هذا الجدار فإن الجدارين غير داخلين في المبيع.
~~وقد نقل فخر المحققين في شرحه على القواعد عليه الاجماع ولقوله تعالى
~~(أتموا الصيام إلى الليل) (1) ولأن الأصل البراءة فلا يجب سوى المتقين وهو
~~الأصح، واختاره ابن إدريس في سرائره.
# ووجه الثالث أن الأول ابتداء الغاية والعاشر هو الحد فيدخل الابتداء قطعا
~~دون الحد، ولأن الملتزم زائد على الواحد والواحد مبدأ العدد، واختار هذا
~~الشيخ في المبسوط والعلامة في الارشاد. وضعف بأن شغل الذمة لا يكون بمجرد
~~الاستبعاد.
# ولو قال: في مثله أردت المجموع لزمه خمسة وخمسون، لأنك في هذه الحال تزيد
~~أول العدد وهو الواحد على آخره وهو العشرة ثم تضرب المجموع ms398 في نصف العشرة،
~~وطريق معرفة مجموع الأعداد المذكورة ما ذكرناه فما خرج فهو الجواب.
~~والعلامة في القواعد أطلق الحكم هنا ووفي غيرها، وكذا غيره من فقهائنا ربما
~~كان يظهر منه عدم الاعتداد بالاطلاق، وإنما يستقيم ذلك على القول بدخول
~~الطرفين.
# أما على القول بخروجها أو خروج الغاية دون الابتداء فلا يبلغ المقر به
~~خمسة وخمسين كما لا يخفى إلا أن يريد يقوله الاقرار بجميع الأعداد التي
~~اشتمل عليها هذا اللفظ، فلا بحث في اللزوم ولا إشكال.
# ولو قال: له درهم في عشرة ولم يرد الحساب والضرب لزمه واحد، وذلك لأن
~~المقر به الدرهم والعشرة ظرف له.
# PageV02P048
# ولو قال: درهمان في عشرة وأراد الضرب والحساب لزمه عشرون، ولو أراد
~~درهمين مع عشرة يجعل في المعية والمصاحبة قبل ولزمه اثنا عشر. أما إذا أراد
~~الحساب فلا بحث لأن هذه العبارة ظاهرة فيه.
# وأما إذا أراد درهمين مع عشرة فإن هذا المعنى شائع بين أهل اللغة والعرف،
~~فإنهم يقولون: إذا أرادوا الجمع بعد التفريق في العدد قالوا في خمسة في
~~سبعة إلى غير ذلك، فلا يمتنع الحمل عليه عند الاطلاق ومجي (في) للمصاحبة
~~شائع كما في قوله تعالى (ادخلوا في أمم) (1) ويقبل منه هذا التفسير وإن كان
~~هو من أهل الحساب على الأصح.
# وربما احتمل بعضهم عدم القبول لأن الظاهر من حال الحساب استعمال الألفاظ
~~في معانيها المصطلح عليها فيما بينهم.
# ورد بأن المحاورات العرفية غالبا لا تكون جارية على مصطلحات أهل العرف
~~الخاص كما هو مشاهد مع أن الأصل براءة الذمة، والأصح القبول.
# ولو قال: أردت درهمين في عشرة لي قبل ويلزمه درهمان فإن (في) للظرفية
~~فالأصل البراءة.
# ولو قال: درهمان في دينار لم يحتمل الضرب وسئل، فإن فسره بالعطف لزمه
~~درهما ودينار وذلك بناء على أن (في) للمصاحبة، وإلا فليس هنا عطف اصطلاحي.
# ولو قال: أسلمتها في دينار فصدقه المقر له بطل اقراره لأن السلم لا يصح
~~في الصرف لأنه مشروط بقبض الثمن والمثمن في المجلس لمكان الصرف، وإن كذبه
~~صدق ms399 المقر له مع اليمين فيلزم المقر بالدرهمين ولا يقبل منه ما ينافي
~~الاقرار وإن كان له إحلاف المقر له على نفي ما ادعاه.
# PageV02P049
# الثالثة عشرة: لو أقر له صريحا بالظرف دون المظروف أو بالعكس لم يدخل
~~أحدهما عند الابهام في الآخر لاحتمال أن يريد بالظرف الذي له.
# فإذا قال: له عندي زيت في جرة أو سيف في غمد أو كيس في صندوق أو فص في
~~خاتم أو غصبت منه ثوبا في الظرف أو منديل لم يدخل الظرف لاحتمال أن يريد في
~~جرة لي أو في غمد لي، وهكذا في الباقي. وليس في اللفظ قرينة تدل على كون
~~هذه الأشياء للمقر له، وإلا لكان إذا صم إليه لفظ مفهم للمنافاة لظاهر
~~الاقرار ويحتاج إلى العدول عن الظاهر مع أن الأصل براءة الذمة، وكذلك في
~~الأمثلة الأخيرة لم يكن مقرا إلا بغصب الزيت والثوب، خلافا لأبي حنيفة.
# ولو قال: له عندي غمد فيه سيف أو جرة فيها زيت لم يدخل المظروف، وكذا له
~~خاتم فيه فص أو عمامة فيه رأس عبد للعلة التي مر ذكرها.
# ولو قال: له عندي خاتم وأطلق أو ثوب مطرز لزمه الخاتم بفضته والطراز
~~أيضا، لأن المتبادر من العبارة عند الاطلاق دخول الاطراز في الاقرار بالثوب
~~بلا إشكال لأن الطراز جزء والجزء في العادة المستمرة داخل. وأما الفص ففي
~~دخوله في الاقرار إشكال ينشأ من أن اسم الخاتم يتناوله عرفا ومن مغايرته
~~إياه وانفصاله عنه، ولهذا يخلو الخاتم عنه كثيرا، والأقوى الأول لأن الكلام
~~في شمول اسم الخاتم في الفص إنما هو مع وجوده فيه فمر كما مر للطراز، وليس
~~كلما هو جزء للشئ يمتنع خلوه عنه. واختار العلامة في التذكرة الثاني.
# لو قال: له عندي جارية وجاء بها وهي حامل احتمل صحة استثناء الحمل لأن
~~الحمل ليس جزء من الجارية لغة ولا عرفا، ولا عرفا، ولهذا لا يندرج في بيعها
~~على الأصح. وخلاف الشيخ في ذلك نادر فلا يتناوله الاقرار بها وإن كان كل
~~منهما تحت يده، ms400 وبهذا يظهر وجه الفرق بينهما وبين الخاتم والفص فإنه جزء
~~عرفا.
# ويحتمل عدم صحة الاستثناء لأنه تابع للأم ونمائها، ونمنع تبعيته لها في
~~الاقرار لأن النماء إنما يتبع الأصل إذا تجدد في الملك ولم يكن هناك ما
~~ينافي ملكيته، PageV02P050
# والاقرار لا يقتضي تقدم ملك الأم على تجدد الحمل، وسيأتي في أحكام القضاء
~~أنه لا يسمع دعوى: هذه ابنة أمتي لجواز تجددها في غير ملكه، فصحة الاستثناء
~~لا يخلو من قوة.
# ولو قال: له عندي دار مفروشة أو دابة مسروجة أو عبد عليه عمامة كان محتمل
~~للأمرين وهو صحة الاستثناء وعدمها، ومن ثم وقع الخلاف في المسألة، فالقول
~~بصحة الاستثناء واضح لخروج الفرش عن الدار والسرج عن الدابة والعمامة عن
~~العبد ومن جهة وصفها بكونها مفروشة فإذا سلمها غير مفروشة لم يكن المقر
~~بها.
# ورد بأن الوصف بذلك حين الاقرار لا يقتضي استحقاقها على هذا الوصف، مع
~~كون اللفظ محتملا ويده على الأمرين معا، فلا يزول حكمهما بمجرد الاحتمال.
# وذهب الإسكافي إلى دخول السرج في الدابة، وضعفه الشيخ في المبسوط وهو
~~الأصح لأن الدخول غير متحقق. نعم قد يقال في الاقرار بالعبد تدخل العمامة
~~وما جرى مجراها من الثياب، والفرق أن له يدا على ملبوسه، وما في يد العبد
~~فهو في يد السيد، فتدخل العمامة لا من جهة الاقرار بل من جهة اليد، واختاره
~~العلامة في التذكرة.
# ويضعف بأنه لا يد للسيد على العبد هنا بل يد المقر عليه وعلى سائر ما
~~عليه من عمامة وغيرها، لأنه وإن كان ذا يد إلا أنه من حيث إنه مال عليه ولا
~~تزول يد المقر عنه، كما لا يسري إلى البيت الذي هو ساكنه والطعام الذي بين
~~يديه.
# ولو أقر له بألف في هذا الكيس والحال أنه لم يكن في الكيس شئ لزمه الألف
~~لأن قوله (علي) يقتضي اللزوم، وإلا أثر لقوله في هذا الكيس إذا لم يكن فيه
~~شئ لأن اعتباره يقتضي رفع الاقرار فلا ينظر إليه. PageV02P051
# الرابعة عشرة لو قال: له في ms401 هذا العبد ألف كان كلاما مجملا من الأقارير
~~المبهمة لأن العبد لا يكون ظرفا للألف إلا بتأويل متجوز فيه، فيرجع ويكون
~~مقبولا منه فيقبل منه ولو فسره بأرش الجناية وبكونه مرهونا وبأنه وزن في
~~شراء عشرة ألفا واشتريت أنا جميع الباقي بألف ولم يلزمه إلا عشر العبد. ولو
~~قال:
# نقد عني في ثمنه ألفا كان قرضا. ولو قال: نقد ألفا في ثمنه وأنا ألفا
~~بإيجاب واحد فقد أقر بالنصف. ولو قال: وزنت أنا ألفين فقد أقر بالثلث. ولو
~~قال: أوصى له بألف من ثمنه بيع وصرف إليه. ولو أراد إعطاء الألف من ماله من
~~غير الثمن لم يجب القبول.
# وتحقيق هذه الفروع والمسائل مفصلة أن المقر لزيد في هذا الأمر العبد بألف
~~حيث إنه إقرار مجمل يجب إرجاعه إليه في التفسير لتعدد احتمالاته، فإذا فسره
~~بأرش جناية صدرت من العبد على المقر له أو على عبده قبل منه وإن كان تفسيرا
~~صحيحا وتعلق الألف برقبته، وإن فسره بكون العبد مرهونا بألف في ذمته قبل
~~أيضا.
# واستوجه العلامة في التذكرة بأن الدين وإن كان موضوعه الذمة فله تعلق
~~ظاهر بالمرهون فصار كالتفسير بأرش الجناية. وفي وجه الذهب إليه البعض أنه
~~لا يقبل لأن الاقرار يقتضي كون العبد محل الألف ومحل الدين بالذمة لا
~~المرهون، وإنما المرهون وثيقة له.
# قال العلامة في التذكرة: وعلى هذا لو نازعه المقر له أخذناه بالألف الذي
~~ذكرناه في التفسير وطالبناه للاقرار المجمل بتفسير صالح. ثم اختار الأول،
~~وفيه قوة لأن محل الدين وإن كان في الحقيقة الذمة لأن العبد محل أيضا إذا
~~كان رهنا باعتبار استحقاق أخذه من قيمته وليس العبد بالنسبة إلى أرش
~~الجناية محلا للأرش حقيقة لبقائه بكماله على ملك المالك مع تعلق الأرش به.
# وإن فسر بأن المقر له وزن في عشر العبد ألفا وقال المقر: اشتريت أنا
~~الباقي وتسعة أعشاره بألف قبل لأنه محتمل. وقيده في التذكرة بيمينه
~~والاختصاص PageV02P052
# في ذلك بهذه الصورة بل باقي الصور المحتملة لو لم يصدقه المقر له ms402 على
~~التفسير ويتوجه فيها عليه اليمين لانكاره لما سوى ذلك، ولا فرق في القبول
~~بين أن يكون ما عينه للمقر له يساوي الألف أو يزيد أو ينقص ولا بين ما عينه
~~لنفسه زائدا أو لا، لأن الاقرار محتمل لذلك التفسير، ولا يرجع في التفسير
~~إلا إليه مع ما ينضم إلى ذلك من أصالة براءة الذمة.
# ولو فسره بأن المقر له نقد عنه في ثمن العبد ألفا كان الألف قرضا في ذمته
~~لأن قوله غير مقتض كون الشراء له.
# وإن فسره بأنه نقد ألفا في ثمنه على أنه لنفسه سئل هل نقد شيئا في ثمنه
~~أولا؟ فإن قال: نقده سئل هل كان الشراء بايجاب واحد أم بايجابين؟ فإن قال:
# بإيجابين احتاج إلى تفسير ما نقد فيه ألفا وهي المسألة السابقة في قوله
~~(وزن في عشره ألفا واشتريت أنا الباقي بألف) وإن قال: بإيجاب واحد سئل عن
~~قدر ما نقد هو، فإن قال: ألفا فهما شريكان في العبد بالنصف لأن لكل نسبة ما
~~نقد إلى مجموعها الثمن، وإن قال: ألفين كان للمقر له الثلث، وهكذا.
# وإن فسره بأنه أوصى له بألف من ثمنه أو نذر له قبل أيضا وصرف إليه من
~~ثمنه ألف أو يبتاع منه ما بقي بألف. ولو أراد المقر حينئذ دفع ألف من ماله
~~لم يجب القبول عليه لتعين جهة الاستحقاق في ثمن العبد وإنما قبل كل من هذه
~~التفسيرات لأن الاقرار محتمل كل منهما كما يحتمل الباقي باعتبار أهل الوضع،
~~ولو لم يصدق فهو منكر لما عداه فيحلف بنفيه ولا يستحق المقر به ما أقر به
~~لتكذيبه.
# ولو قال: له في هذا المال أو ميراث أبي ألف لزمه، بخلاف ما لو قال: في
~~مالي أو في ميراثي من أبي. وقد مر تحقيق الفرق بين العبارتين من لزومه
~~التناقض بالإضافة وعدمه عند عدمها، وقد عرفت الصحة في كل من العبارتين ولا
~~تناقض فيرجع إليه، فلا حاجة إلى إعادة الكلام عليه ثانيا. PageV02P053
# الخامسة عشرة: لو قال: له علي درهم درهم ms403 لزمه واحد لا غير لاحتمال إرادة
~~التأكيد لتكريره ولأن الأصل براءة الذمة، وكذا لو كرره مائة مرة فما زاد،
~~وهذا مبني على العرف العام.
# أما لو رجعا إلى القواعد النحوية وجعلنا مراتب التأكيد للفظ لا تزيد على
~~الثلاث لم يكن كليا، لكن قد سبق أن الأقارير مبنية على العرف العام لأن
~~مراعاة تلك القواعد الخاصة لا تلاحظ حتى ممن كان أهلا لها كما عرفته مما
~~سبق، بخلاف ما لو قال: درهم ودرهم أو ثم درهم فإنه يلزمه اثنان، لأن العرف
~~العام والخاص يحكم حالة العطف بالمغايرة بين المعطوف والمعطوف عليه، ولا
~~يمكن الاتحاد بينهما إلا بالقرينة وهو العطف على جهة التفسير عند مثبته،
~~وإلا فالأصل أن يعطف الشئ على نفسه.
# ولو عطف بالفاء بأن قال: درهم فدرهم لزمه درهم واحد لأن الفاء لا تتمحض
~~للعطف بل هي محتملة لغيره وإن يلزمه درهمان على تقدير العطف. فإذا فسره بما
~~ينفيه بأن قال: أردت فدرهم لازم أو فدرهم أجود منه قبل لأن الأصل براءة
~~الذمة.
# واستشكله جماعة منهم المحقق الثاني في شرح القواعد، لأن الفاء هنا ظاهر
~~ها العطف وغيره. يحتاج إلى تفسير، ولو لم يكن كذلك لجرى كما في الواو
~~باحتمال الاستباق وواو الحال على حذف الخبر، والذي لا يصار إليه إلا بدليل
~~كيف يجعل من الاحتمالات التي يقبل التفسير بها فيسري ذلك في جميع حروف
~~العطف؟ وهو كلام وجيه لو قال: درهم ودرهمان لزمه ثلاثة لامتناع التأكيد
~~اللفظي هنا لوجهين:
# أحدهما العطف: والثاني اختلافهما إفرادا وتثنية، بخلاف قوله: وكذا درهم
~~ودرهم ودرهم فإنه وإن كان ظاهره العطف إلا أنه يحتمل أن يكون الثالث تأكيدا
~~للثاني لوجود الواو في كل منهما فصح التأكيد اللفظي لتطابق اللفظين،
~~PageV02P054
# أما الثاني فيمتنع كونه تأكيدا للأول لانتفاء الواو في الأول ووجود
~~العاطف في الثاني، فيمنع التأكيد بتكرير اللفظ لانتفاء المطابقة بين
~~لفظيهما، فمتى قال المقر بعد هذا الاقرار: أردت بالثالث تأكيد الثاني قبل
~~منه ولزمه درهمان. ولو قال: أردت بالثاني تأكيد الأول لم يقبل لانتفاء ms404
~~الواو في الأول وتخلل الفاصل بينهما وكذا يجب الثالثة لو قال: وكذا درهم
~~ودرهم ثم درهم، وكذلك العكس، وذلك واضح لاختلاف حرفي العطف، وذلك يقتضي
~~امتناع التأكيد اللفظي.
# ولو قال: له علي درهم قبله أو بعده درهم أو قبل درهم أو بعد درهم لزمه
~~درهمان. ولو قال: قبله وبعده لزمه ثلاثة إذ القبلية والبعدية لا تحتمل إلا
~~الثبوت.
# ولو قال: له درهم مع درهم أو فوق درهم أو تحت أو معه أو فوقه أو تحته
~~لزمه واحد لاحتمال فوق درهم إلي أو في الجودة، ومع قيام الاحتمال وأصالة
~~البراءة لا يجب إلا واحد. ولا فرق بين هذا والذي قبله فإن الفوقية والتحتية
~~يرجعان إلى المكان فيتصف بهما نفس الدرهم بخلاف القبلية والبعدية فإن
~~مرجعهما إلى الزمان ولا يتصف بهما نفس الدرهم، فلا بد أن يرجعان إلى التقدم
~~والتأخر فيرجعان إلى المقر، وليس لذلك معنى إلا الوجوب عليه.
# وربما قيل: إنه لا يلزمه في القبلية والبعدية إلا درهم أيضا لأنهما كما
~~يكونان بالزمان يكونان بالرتبة كما حقق في محله ثم إنه قد وافق على
~~الزمانية، وأن نفس الدرهم لا يتصف بها لكن يجوز رجوعهما إلى غير الوجوب بأن
~~يريد درهم مضروب قبل درهم وما أشبهه، وثم إنه ذهب إلى أنهما يرجعان إلى
~~الوجوب لكن يجوز أن يريد وجوب درهم قبل وجوب درهم آخر، وهذه الفروق وما
~~أورد عليها الشافعية (1). وقد أورد العلامة في التذكرة ثم تنظر فيها بأنه
~~لو سمعت مثل هذه الاحتمالات لسمعت في مثل: له عندي درهم ودرهم مع اتفاقهم
~~على لزوم درهمين، هذا حاصل كلامه.
# PageV02P055
# وأورد المحقق الثاني في شرحه على القواعد في نظره المذكور نظر لأنهم إنما
~~لم يسمعوا الاحتمال في مثله (له عندي درهم ودرهم) لأن ذلك خلاف المعنى
~~الحقيقي، بخلاف ما ادعي في القبلية والبعدية فإنه لا يدل على المدعى بطريق
~~الحقيقة، بل قوله (إن القبلية والبعدية لا يتصف بهما نفس الدرهم بخلاف
~~الفوقية والتحتية) غير واضح، وذلك لأن الظروف إذا وقعت بعد النكرات كانت ms405
~~صفات من غير فرق بين ظرف الزمان والمكان كما تقرر في محل، وإنما الفرق في
~~الاخبار إذا أخبر عن الأعيان وذلك بعد المعارف أو ما جرى مجراها، وكون
~~المتعلق في ظرف الزمان هنا كونا خاصا لا يقتضي كون المتعلق وجوب درهم على
~~المقر للمقر له حتى يتعين، وإن كان يقع ذلك في الاستعمال كثيرا إلا أنه لا
~~يكفي في الحكم لتشغل الذمة بمثل ذلك.
# وتردد العلامة في التحرير في وجوب درهم أو درهمين، واختار أول الشهيدين
~~في الدروس وجوب درهم لا غير، وهو قوي.
# ولو أقر بدرهم في مجلسين أو بلغتين فالواجب واحد إذ لا دليل على تعدد
~~المقر به لتعدد المجلس أو بتعدد اللغة من أن الأصل براءة الذمة. والفارق
~~بذلك بعض الحنفية فحكم بالتعدد مع تعدد المجلس.
# ولو أطلقه في أحدهما وقيده بالآخر كما لو قال: له درهم قرضا حمل المطلق
~~على المقيد، وكذا بقيدين يمكن اجتماعهما كما قال: له درهم من ثمن مبيع ثم
~~قال: له درهم من ثمن عبد حمل عليه أيضا، فإن المبيع قد يكون عبدا والأصل
~~البراءة فلا يجب إلا واحدا.
# أما لو قيده في أحد المجلسين بقيد مضاد لما قيد به الآخر فهما اثنان
~~لامتناع الحمل عليه كما لو قال: له درهم بغلي ثم قال: له درهم طبري فإن
~~المخبر عنه متعدد فيلزمه كل منهما.
# ولو شهد واحد بإقرار بتاريخ وآخر بتاريخ جمع بينهما للاتحاد PageV02P056
# المخبر عنه، كأن شهد واحد أن شخصا أقر يوم السبت بألف وشهد آخر بأنه أقر
~~يوم الجمعة بألف جمع بينهما وحكم بكمال نصاب الشهادة، وذلك لأن المشهود به
~~محكوم بكونه واحدا لما قد بيناه فيما سبق أن تعدد الاقرار زمانا أو مكانا
~~إذا لم يختلف المقر به لا يقتضي تعددا فيه فيحكم باتحاده استنادا إلى حالة
~~البراءة، ومتى حكم باتحاده فقد تحقق كمالية نصاب الشهادة ويثبت المشهود به.
# ومنع بعض الشافعية من الحكم بشهادة الشاهدين هنا كما لو شهد بشيئين
~~مختلفين لا يجمع في الأفعال، كما لو شهد ms406 أحدهما بالبيع بألف يوم الجمعة
~~وشهد آخر بالبيع بألف يوم السبت لأنه لم يكمل النصاب بهذه الشهادة بالنسبة
~~إلى واحد منها لتعدد الفعل باختلاف الزمان لأن أحد الفعلين غير الآخر.
# وكذا لو اختلفا بسبب آخر كما لو شهد أحدهما بغصب يوم الجمعة والآخر بغصب
~~يوم السبت، لكن للمدعي أن يعتمد في الدعوى على أحد الشاهدين ويعينه متعلقا
~~بالمشهود به ويستأنف الدعوى به ويحلف مع الذي شهد به وله أن يدعيهما معا
~~ويحلف مع كل الشاهدين.
# السادسة عشرة: لو كانت الجهالة والابهام متعلقة بالمقر له كما لو قال:
~~هذه الدار لأحد هذين الرجلين وهي في يده ألزم البيان. فإن عين كل واحد
~~منهما بعد ذلك الالزام قبل لأنه صاحب اليد فينفذ إقراره، وللآخر إحلافه على
~~عدم العلم بكونها له إن ادعى عليه العلم أنها له وعلى البت إن ادعى عليه
~~غصبها منه وإحلاف الآخر أعني الذي عينه المقر لأنه يدعي عليه مالا بيده وهو
~~ملكه ظاهرا فيحلف على البت أيضا.
# وقال العلامة في التذكرة عند كلامه علي نظير هذه المسألة، إنه بعد تعيين
~~المالك منهما لو قال الآخر: أحلفه أنه ليس لي، فإن قلنا: إنه لو عاد فأقر
~~للآخر لم يغرم له ولم يحلف لأنه إذا نكل لم يلزمه شئ، وإن قلنا: يغرم عرضنا
~~عليه اليمين، فإن حلف سقطت الدعوى من أصلها، وإن نكل ولم نقض بالنكول حلف
~~PageV02P057
# المدعي وغرم، فإن للآخر بعد أن أقر للأول جعلت العين للأول وغرم للثاني
~~إلا أن يصدق الأول لأنه حال بين الثاني والمقر له بإقراره للأول فكان عليه
~~الغرم.
# وهل له إحلاف الأول؟ إشكال قد نشأ من أنه مكذب لنفسه في دعواه أنها
~~بإقراره بها للأول فلا يسمع دعواه، ولأنه لو نكل امتنع الرد إذ لا يحلف
~~لاثبات مال غيره وكذلك القضاء بنكوله، ومن عموم قوله عليه السلام (واليمين
~~على من نكل) ولأنه يدفع لها الغرم عن نفسه فليست بحق الغير بل لدفع الغرم،
~~ولأنه لو أقر ولنفع إقراره وكل من أقر لينفع إقراره ms407 يحلف مع الانكار،
~~والثاني قوي، وإكذاب نفسه مدفوع كما ذكرنا تأويلا وادعى أمرا ممكنا في
~~العادة كالغلط والنسيان.
# وعلى هذا فيحلفه علي نفي العلم بالغلط لا على البت لأنه ربما لم يعلم أنه
~~يستحقها إلا من إقرار ذي اليد لدفع احتمال الثاني لأنه مالك بحسب ظاهر
~~الحال، وقد ادعى عليه فيما هو ملكه فيحلف على البت.
# فلو أقر لزيد فشهد اثنان لسبق إقراره لعمرو فكذبه زيد فلا غرم، وذلك لأن
~~إقرار ذي اليد بشئ لزيد مثلا هو السابق، وشهادة الاثنين بسبق إقراره لعمرو
~~أقوى. والمعتبر كونها لعمرو لا محالة لثبوت سبق الاقرار بالبينة.
# وهل يغرم المقر لزيد قيمة المقر به؟ قال العلامة وجماعة: لا غرم هنا
~~لاعتراف زيد بما ينفي الغرم وهو الاقرار لعمرو، وفي بعض الحواشي المنسوبة
~~لشيخنا الشهيد الأول أن ذلك مشكل لاستناد البينة إلى الاقرار السابق الذي
~~هو سبب الحيلولة، وهو مدفوع باعتراف المستحق بانتفاء السبب فكيف يثبت له ما
~~يترتب عليه!
# نعم قد يمكن أن يقال: إن سبق إقرار لعمرو وقد ثبت شرعا بالبينة وهو يقتضي
~~استحقاق زيد تغريم المقر فهو في حكم الاقرار لزيد باستحقاق التغريم وقد
~~أنكره زيد فكان ذلك جاريا مجرى تكذيب المقر له الاقرار، فمتى رجع
~~PageV02P058
# إلى التصديق استحق.
# فإن صح هذا فلا بد من حمل إطلاق العبارات على أن المراد لا غرم مع
~~الاستمرار على التكذيب، إلا أنه يشكل بأن الاقرار لزيد بالاستحقاق لا يعتبر
~~رجوعه بعد التكذيب، وإنما لزم عنه استحقاق الغرم، فلما نفاه انتفى ولم
~~يتجدد الاستحقاق بمجرد الرجوع. والفرق أن المقر به خارج من ملك المقر فيقبل
~~رجوعه ببقاء المقر له على تكذيبه لأنه مال لا يدعيه بخلاف الغرم من مال
~~المقر فإنه ليس كذلك.
# السابعة عشرة: لو قال: هذا المال لزيد أو الحائط فترك ما بين الحائط ممن
~~لم يكن له أهلية الملك وبين زيد مرددا بينهما، ففي صحة هذا الاقرار نظر،
~~ينشأ من أنه لو صح الاقرار لكان من مال زيد خاصة أو لحائط خاصة أو ms408 لواحد
~~منهما غير معين، والتالي بأقسامه باطل، بيان الملازمة أنه مردد بينها باق
~~(1) فامتنع التشريك فلم تبق إلا الأقسام الثلاثة.
# ولا شك في بطلان الأول والثاني منهما لأن زيدا والحائط بالنسبة إلى
~~الاقرار على حد سواء، واختصاص واحد ترجيح بلا مرجح. والثالث أيضا إن كان
~~للحائط فليس لزيد فجرى مجرى ما لو قال: إما لزيد أوليس له بل للحائط، ولا
~~يعد ذلك إقرارا.
# والذي يملكه هو زيد دون الحائط، فيلغو نسبة الاقرار إليه ويصرف إلى زيد.
# ويضعف بأن الاقرار هو الاخبار الجازم ولا جزم هنا، وبأن الأصل براءة
~~الذمة فلا يحكم بشغلها بمثل ذلك، فعدم الصحة لا يخلو من قوة.
# ولو قال: لزيد وللحائط كذا فالأقوى صحة الاقرار بالنصف خاصة، ويبطل في
~~النصف الآخر لنسبة له لمن لا يملك وهو الحائط، ووجه القوة اقتضاء الواو
~~العاطفة للتسوية لاقتضاء العطف التشريك بين المعطوف والمعطوف عليه فيكون
~~لزيد النصف.
# PageV02P059
# ويحتمل خلاف الأقوى أن يكون الجميع لزيد لامتناع كون الحائط مالكا فيلغو
~~ذكره، وإذ قد حصر الملك فيهما فلا يعدوهما.
# ويضعف بأن إلغاء ذكر الحائط لا يقتضي استحقاق زيد ما لم يقر له به، فبطل
~~حصره ببطلان الحائط، لكن ينبغي أن يعلم أنه على احتمال صحة الاقرار لزيد في
~~صورة الترديد غير أن يصح له هنا بطريق أولى فيكون بالنصف مقتضيا لترجيح
~~البطلان في القسم الأول.
# ولو قال: أحد هذين العبدين لزيد طولب بالبيان والتعيين، فإن عين قبل وإن
~~أنكر زيد حلف المقر، ثم يقر الحاكم ما أقر به في يده أو ينتزعه إلى أن
~~يدعيه زيد، وإنما يحلف المقر لأنه منكر لدعوى زيد، وأما الاقرار فإنه قد
~~كذبه، فإما أن يترك المقر به في يد المقر أو ينتزعه الحاكم على اختلاف
~~القولين إلى أن يرجع زيد عن التكذيب أو يتبين مالكه.
# ولو قال: لزيد عندي درهم أو دينار فهو إقرار بأحدهما فيطالب بالتفسير لأن
~~(أو) تقتضي أحدهما لا على التعيين فيكون مجهولا، ولو عكس أمكن إلزامه
~~بالدينار لأنه لا يقبل رجوعه إلى ms409 الأقل بخلاف الأول لأنه رجوع إلى الأكثر.
# كذا قاله أول الشهيدين في حواشيه على القواعد وقواه، وفيه بحث لأن الكلام
~~لا يتم إلا بآخره، وليس ذلك رجوعا عن الاقرار.
# ولو قال: إنما درهم أو درهمان ثبت الدرهم وطولب بالجواب عن الثاني، وإنما
~~ثبت الدرهم لأنه ثابت على كل منهما على تقدير الترديد وما زاد فليس بمقر
~~به، فإن ادعى عليه به طولب بالجواب.
# ولو قال: لزيد في هذا المال شركة قبل تفسيره بأقل من النصف لأن الشركة
~~أعم من النصف فلا يستلزمه.
# الثامنة عشرة: قد بقيت هنا مسائل من الاقرار بالمجهول لا تتوقف على على
~~بيان المقر به بل يرجع إلى القواعد الحسابية التي بها تستخرج PageV02P060
# المجهولات، ولهم فيها طرق أعظمها وأشملها طريق الجبر والمقابل، ومن أمعن
~~النظر في الحساب تفتحت له تلك الأبواب ولم يحجبه عن استخراجها حجاب فقد
~~ذكرتها العلماء من الفريقين في الأقارير في كل مؤلف وكتاب فالاشتغال بها في
~~كتابنا هذا قليل الفائدة لأكثر العلماء والطلاب بعدم العثور على نص عن
~~أئمتنا الانجاب متضمن للأمر بذلك أو حاك لاستخراجهم عليهم السلام للمجهول
~~بشئ من قواعد الحساب، والاعتماد عندنا في أحكامه تعالى لا يجوز إلا على
~~السنة والكتاب، فالاشتغال بما هو أهم من المسائل المنصوصة ولو بالعموم أولى
~~وأجدر نفعا لأولي الألباب.
# المطلب السادس في ما لو تعقب الاقرار بما ينافيه وفيه مسائل:
# الأولى: في فروع الاستثناء المتعقب للاقرار، حيث إن المستثنى والمستثنى
~~منه تناقضا ظاهرا لأن الاستثناء من النفي إثبات على الأصح، ومن الاثبات نفي
~~كما هو مجمع عليه بين علماء الاسلام، ولم يخالف في الأول إلا أبو حنيفة حيث
~~أثبت بين الحكم بالاثبات والنفي واسطة وهو عدم الحكم بالكلية، فيكون مقتضى
~~الاستثناء بقاء المستثنى غير محكوم عليه بنفي ولا إثبات، وهو مردد بما تقرر
~~في علم الأصول وكتب النحو من أنه لو كان كذلك لم يحصل الاقرار بالتوحيد في
~~قولنا: لا إله إلا الله، وهو معلوم الفساد والبطلان، ولانتقاضه بالاستثناء
~~من الاثبات فإنه لو صح ms410 ما ذكره في عكسه لم يفد الاستثناء من الاثبات النفي
~~وهو باطل اتفاقا وهذه القاعدة الأولى في الاستثناء.
# والثانية: أن الاستثناء المتكرر بحرف العطف يعود إلى المستثنى منه. وكذا
~~لو زاد اللاحق على السابق أو ساواه. وبدونه يرجع اللاحق إلى السابق، وذلك
~~PageV02P061
# ناش من وجود حرف العطف كما هو مفرد مفروض المسألة لاشتراك المعطوف
~~والمعطوف عليه في الحكم، فحيث يتعدد الاستثناء معه وجب عود الجميع إلى
~~المستثنى منه، وإن لم يكن معه حرف العطف بل تعدد بدونه فإما أن يكون
~~الاستثناء الثاني ناقصا عن الاستثناء الأول أو لا، بأن كان بقدره أو زائدا.
# فإن لم يكن ناقصا وجب عود الجميع إلى المستثنى منه أيضا لأن المستثنى
~~المستغرق غير صحيح.
# وإن كان ناقصا وجب عوده إلى الاستثناء الذي هو قبله دون المستثنى قبله
~~لأنه أقرب، والقرب دليل الرجحان، ولا يمكن عوده إليهما معا لاختلافهما في
~~الكيف لأن الاستثناء من النفي إثبات ومن الاثبات نفي فيلزم التناقض.
# ولو زاد الاستثناء على اثنين وتعذر عود الثالث إلى الثاني إلى الاستغراق
~~عاد إلى الأول دون المستثنى منه لمثل ما قلناه.
# والقاعدة الثالثة: الاستثناء الواقع بعد جمل هل يرجع إلى الجميع أم مختص
~~بالا خير؟ موضع خلاف، وأقول أقواها مرتضى المرتضى مع عدم القرينة وهو
~~الاشتراك بين الجميع، والمقطوع به - حيث لا يشوبه خلاف - اختصاصه بالأخيرة
~~وهو المناسب للاقرار والقاعدة لأنه المتيقن والأصل براءة الذمة والباقي
~~محتمل، ولأن الظاهر أن المتكلم لم ينتقل عن الجملة إلى غيرها إلا بعد
~~استيفاء غرضه منها، ولالتزام العود إلى الجميع إضمار الاضمار الاستثناء في
~~كل جملة أو كون العامل فيها بعد الاستثناء متعددا وكلاهما محذور.
# والقاعدة الرابعة: إن الاستثناء من الجنس جائز وواقع إجماعا، ومن غيره
~~موضع خلاف، والأقوى على وقوعه وصحته وإن كان مجازا على الأصح، وقيل:
# حقيقة.
# فعلى عدم الجواز قيل: لا يجوز استعماله أصلا، وليس بجيد لأنه يكون مجازا
~~والمجاز لا يقتضي منع استعماله مع القرينة مع أنه واقع في القرآن وغيره
~~PageV02P062
# ولا دافع له، والتحقيق ms411 أن الاستثناء المنقطع جائز وواقع لكنه مجاز.
# والذي يقتضيه النظر أنه لا يصار إليه إلا عند تعذر الاستثناء المتصل لأن
~~كل استثناء يلزمه الاخراج كما نصوا عليه، فمتى أمكن استعمال أداته في
~~معناها وجب ولو بتقدير شئ يصح معه الكلام، وإن تعذر لم يؤثر الاقرار شيئا.
# فلو قال: له عندي عشرة إلا ثوبا على أن المراد قيمة الثوب كان الاستثناء
~~بذلك متصلا وإن كان من باب المجاز محافظة على قاعدة الاستثناء لاستلزام
~~الاخراج مهما أمكن.
# وحكي عن أبي حنيفة منع الاستثناء من غير الجنس إلا في المكيل والموزون
~~والمعدود بعضها من بعض. وعن الشيباني وزفر وأحمد بن حنبل عدم جوازه مطلقا.
# وظاهر عبارة القواعد للعلامة أن المسألة خلافية عندنا حيث قال: الاستثناء
~~من الجنس جائز إجماعا، ومن غيره على الأقوى لأنه من المستبعد مقابلة الأقوى
~~في كلامه قول أبي حنيفة وأحمد، ولعله - قدس سره - قد وقف على خلاف لأصحابنا
~~في المسألة لموافقته لمذاهب العامة، لكن المصرح به في التذكرة أن الخلاف
~~للعامة لا لنا.
# والقاعدة الخامسة: بالاستثناء، إن الاستثناء المستوعب باطل كما هو مجمع
~~عليه إلا فيما ندر، وهو غير ملتفت إليه.
# أما الاستيعاب إلى أن يبقى فرد واحد ففيه خلاف، والخلاف الواقع في ما زاد
~~عليه النصف فصاعدا ففيه أقوال: (أحدها) منع الاستثناء ما زاد على النصف.
~~(والثاني) منع الاستثناء النصف. (والثالث) منع الاستثناء إن تبق كثرة تقرب
~~من مدلول اللفظ. (والرابع) جوازه مطلقا وإن لم يبق إلا واحد.
# والكل ضعيف إلا الأخير، والاحتجاج على المنع، لأن الاستثناء على خلاف
~~PageV02P063
# الأصل فيقتصر فيه على القليل لأنه معرض النسيان ضعيف، لأن المستثنى
~~والمستثنى منه كاللفظ الواحد فلا يتفاوت الحال في الجواز عند الكثرة والقلة
~~على أن استثناء الأكثر واقع في كلام الأكثر من البلغاء كما حقق في الأصول.
# الثانية: إذا قال: له علي عشرة إلا تسعة لزمه واحد. ولو قال: عشرة إلا
~~تسعه إلا ثمانية فهو إقرار بسبعة، لأن الاستثناء الأول ينفي تسعة من العشرة
~~والثانية يثبت ثمانية، وهكذا لو ms412 تكرر الاستثناء في مراتب الأعداد إلى
~~الواحد، فبالثالث يكون المقر به اثنين، وبالرابع يكون ثمانية، وبالخامس
~~ثلاثة، وبالسادس سبعة، وبالسابع أربعة، وبالثامن ستة، وبالتاسع خمسة.
# ولو عكس فقال: له علي عشرة إلا واحدا إلا اثنين إلا ثلاثة التسعة يبقى
~~واحد.
# وأورد عليه بأن الاستثناء الواقع بعد استثناء إذا كان مستغرقا عاد إلى
~~المستثنى منه الأول: فيكون الأول والثاني والثالث أجزاء أخماس العشرة،
~~فالرابع أن يكون من العشرة أيضا كان مستغرقا فيبطل، وكذا إن كان مما قبله
~~فكيف يبقي الواحد؟
# وأجيب عنه بأنه استثناء من مجموع ما قبله من المنفيات، وقد ذكروا لذلك
~~طرقا بها تستخرج تلك المستثنيات وإن تكن تطابقه للقواعد النحوية.
# قال: إن كل الاستثناء لا يستوعب ما قبله فهو منه، ومتى استوعب فهو منه،
~~ومما قبله بمرتبة واحدة فصاعدا، فالاثنان استثناء من الواحد وما قبله وكذا
~~البواقي.
# والضابط المقرر على هذا التقرير إسقاط جملة المنفي من جملة المثبت بعد
~~جمعهما، فالمقر به الباقي، وكذا الضابط المذكور متناول لهذه الأمثلة
~~ونحوها.
# وجملة المثبت في الصورة التي ذكرنا ثلاثون وجملة المنفي خمسة وعشرون.
~~PageV02P064
# وفي الصورة الثانية جملة المثبت ثمانية وعشرون وجملة المنفي سبعة وعشرون.
# أما لو قال: له علي عشرة إلا اثنين وإلا واحدا بالعطف فهو إقرار بسبعة،
~~لما عرفت مما تقدم أن الاستثناء مع حرف العطف يعود إلى المستثنى منه.
# ولو قال: له علي عشرة إلا اثنين إلا اثنين لزمه ستة وإن لم يكن هناك عطف،
~~لأن الاستغراق في المستثنى الثاني يوجب عوده إلى ما قبله كحالة العطف.
# ولو قال: ألف إلا درهمان، فإن سوغنا المنقطع طولب بتفسير الألف لأن
~~استثناء المنقطع من الألف لا يستلزم كون الألف من الدراهم فيطالب بتفسير
~~الألف، فإن فسرها بشئ بقي بعد إخراج الدراهم منه بقية قبل تفسيره، ولو لم
~~يبق ففيه احتمالات وأقوال:
# أحدها: بطلان التفسير بسبق الحكم بصحة الاستثناء، ولأن الخلل إنما هو في
~~التفسير خاصة فلا يبطل الاستثناء ببطلانه.
# والثاني: بطلان الاستثناء ويلزمه الألف، لأنه بين ما أراد باللفظ فجرى ms413
~~مجرى ما لو تلفظ به من أول الأمر، وهذا أقوى لانحصار مراده بالاستثناء في
~~ما بينه، وهو مختار ابن الجنيد. وإن لم يسوغ الاستثناء المنفصل فجميع الألف
~~دراهم لأن المجاز على خلاف الأصل، والحقيقة هنا ممكنة فلا وجه للعدول إلى
~~المجاز.
# وقد وقع لهم هنا في التعبير إشكال، وإن كان قد جرينا على طريقتهم
~~ومنوالهم، فإن قولهم (إن سوغنا المنقطع طولب بتفسير الألف) إلى آخر ما
~~قالوه فيه إشكال، وذلك لأن تسويغ المنقطع إما أن يراد به جواز استعماله في
~~الجملة أو كونه حقيقة وعلى كل واحد من التقديرين لا يستقيم ما ذكروه.
# أما على الأول فلأن تسويغ المنقطع في الجملة لا يستلزم كون الألف مجهولة
~~ليطالب بتفسيرها لأنه إنما يعدل إلى المجاز عند تعذر الحقيقة والمتصل ممكن
~~ها هنا، وعلى فرض استلزامه في ذلك في الانقطاع لا يستقيم قولهم (إن بقي بعد
~~PageV02P065
# الاستثناء شئ قبل تفسيره) لأن المستثنى المنقطع لا إخراج فيه أصلا لأن ما
~~بعد (إلا) غير داخل في ما قبلها، فمتى جو زناه قبل كائنا ما كان.
# وأما على التقدير الثاني ليصير الاستثناء منقطعا، وحينئذ فلا معنى لقولهم
~~أيضا (إذا بقي بعد الاستثناء شئ) بل هو ساقط.
# الثالثة: لو قال: علي ألف درهم إلا ثوبا فإن معنى الاستثناء المنقطع
~~إلغاء، والاستثناء وجب الألف، وإن سوغنا طولب بذكر قيمة الثوب، فإن استوعب
~~بطل التفسير خاصة على أحد الاحتمالين المتقدمين، وبطل الاستثناء على
~~الاحتمال الآخر منهما، وقد سبق أنه أقوى.
# لكن على ما بنينا على من تحقق كون الاستثناء من غير الجنس سائغا أو لا لا
~~يستقيم هذا البناء لأن منع المنقطع لا يقتضي إلغاء الاستثناء هاهنا لامكان
~~أن يضمر في الاستثناء لفظ (قيمة) فيصير متصلا، وهي المحكي عن علماء الأمصار
~~تسويغه.
# وإن كان على جهة المجاز فالاضمار هنا أولى من جعله منقطعا لأنه لا مخالفة
~~للأصل هنا إلا في تقدير كلمة (قيمة).
# وأما إذا فرض منقطعا فإن (إلا) وما في حيزها منقطع عما قبله وأجنبي منه
~~مع أن ms414 (إلا) مستعملة في غير موضعها، فلا معنى حينئذ للبناء على كون التفسير
~~مستوعبا وعدمه إذ لا إخراج هاهنا.
# وكذا لو جوزنا حقيقة لا يستقيم ما ذكروه بحال، وقال العلامة في التذكرة:
# الاستثناء حقيقة في الجنس مجاز في غيره لتبادر الأول إلى الفهم دون
~~الثاني، ولأن الاستثناء إخراج وهو لا يتحقق إلا في الجنس وفي غيره يحتاج
~~إلى تقدير، ومع هذا استثناء من غير الجنس سمع منه وقبل، وكان عليه ما قبل
~~الاستثناء، فإذا قال: له علي ألف درهم إلا ثوبا وإلا عبدا صح عند علمائنا.
~~PageV02P066
# وقال أيضا: إذا ثبت صحة الاستثناء من غير الجنس وجب في المثال المذكور
~~أنه يبين قيمة الثوب وقيمة العبد.
# ولا يخفى أن هذا مخالف لما قدمناه من كلام الأصوليين، وما قدمناه صحة
~~الاستتار إضماره يقتضي إلحاقه بالمتصل كما هو المختار، ويرجع إليه في
~~تفسيره قيمة الثوب، فإن استوعب بطل وإلا فلا.
# ولو قال: له علي ألف إلا شيئا كلف تفسيرهما لأنهما مجهولان ولا يبطل
~~الاستثناء لانتفاء المقتضي، فإن فسره بالمستوعب ففي بطلان التفسير وحده
~~والاستثناء من أصله الوجهان السابقان. ولو قال: ثلاثة إلا ثلاثة وأراد
~~الدرهم في الموضعين بطل.
# أما إذا أطلق الثلاثة منهما ففيه وجهان، أقواهما أنه لا يبطل ابتداء لأن
~~الاستغراق وعدمه إنما يتحقق بعد تعيين الثلاثة في المستثنى والمستثنى منه،
~~فإن فسرها بالمستوعب اطرد الوجهان، والأصح الاقرار بما أقر به من الألف
~~واستثنى منها ما بعد (إلا).
# وكذا لو قال: له درهم إلا دراهم يبطل الاستثناء بلا كلام ويلزم الاقرار
~~بدرهم لا غير، وهو ظاهر للاستغراق الواقع فيه.
# ولو قال: درهم ودرهم إلا درهما قال الشيخ وابن إدريس: إن حكم بعوده إلى
~~الأخير بطل، وإلا صح. ووجهه أنه على القول بعود الاستثناء إلى الجمل
~~الأخيرة يكون مستوعبا بخلاف ما إذا قلناه بعوده إلى الجميع فإنه في قوة
~~قوله (له درهمان إلا درهم) وجعله الأكثر غير معتمد لما وقع في عبارة
~~القواعد وغيرها.
# ومنها من الاجمال ما لا يخفى لأن قولهم هذا محتمل ms415 الأمرين: (أحدهما)
~~بطلان الاستثناء على كل من التقديرين. (والثاني) صحته على كلا التقديرين
~~أيضا. والذي صرح به العلامة في المختلف هو الأول محتجا عليه بأن صحة
~~الاستثناء هنا يستلزم النقض والرجوع عن الاعتراف، ولهذا قالوا: لو قال
~~قائل: PageV02P067
# جاءني زيد وعمرو وخالد إلا زيدا لم يصح لاشتماله على النقض، ويصح لو قال:
# له عندي درهمان إلا درهم لأنه يكون قد تجوز في الدرهمين فلا يكون نقضا.
# ومرجع استدلاله وحاصله هو أن الدرهم يدل على معناه نصا كما يدل زيد على
~~معناه نصا. فإذا قال: له درهم ودرهم بمنزلة قوله زيد وزيد، فتمتنع استثناء
~~درهم وزيد لأنه يكون مستغرقا.
# وفيه نظر، حققه المحقق الثاني في شرح القواعد، وجهه أن دلالة لفظ الدرهم
~~على مسماه من باب إطلاق اسم الكل على الجزئي لا مانع منه ومن احتماله،
~~فيكون دلالته على مسماه ظاهرا لا نصا، فلا يلزم النقض وإنما يلزم منه
~~استعمال كل من الدرهمين في غير مسماه.
# ثم بناء الشيخ - قدس سره - الصحة على عود الاستثناء إلى جميع الجمل
~~والبطلان على عدمه غير ظاهر الوجه، لأن الاستثناء إنما يختص بالأخيرة إذا
~~لم يستغرق، أما معه فيجب عوده إلى الجميع كما تقرر فيما سبق، ويجب عوده إلى
~~المستثنى منه لو كان مستغرقا للاستثناء الثاني، وقرينة أن المقام يقتضي
~~عوده إلى الجميع، والاختصاص بالأخيرة إنما هو مع عدم القرينة وليس عود
~~الاستثناء إلى الأخيرة خاصة على القول به لكونه حقيقة في ذلك ويمكن حمله
~~على المجاز بدون قرينة سوى امتناع الحمل على الحقيقة، فإن ذلك لا يكفي في
~~التجويز بل لأن مخالفته للأصل أقل من مخالفة عوده إلى الجميع.
# واعلم أن مقتضى كلامهم (أن له درهم ودرهم) جملتان وكأنه بالنظر إلى أن
~~واو العطف تنوب عن العامل.
# ولو قال: له ثلاثة ودرهمان إلا درهمين فإنه يصح على إشكال في ذلك لأن
~~امتناع عود الاستثناء إلى الأخير يوجب عوده إلى الأولى أو إلى الجميع،
~~ويلزم الشيخ وابن إدريس بناء الصحة هنا وعدمها على القولين بعود ms416 الاستثناء
~~إلى الجميع أو الأخيرة كما في الأولى. PageV02P068
# وقيل: إن الأقرب صحة: له درهم ودرهمان إلا درهمين لأن الاستثناء إنما
~~يرجع إلى الأخير إذا لم توجد قرينة الرجوع إلى الجميع.
# فإن قيل: لا قرينة هنا فإن تعذر المحمل الأخير لا يعد قرينة، لأن تعذر
~~الحقيقة لا يكفي في الحمل على المجاز، ولا يكون ذلك قرينة إرادته بل لا بد
~~من أمر آخر بدل على إرادة المجاز يجوز ارتكابه لجواز الغفلة على تعذر
~~الحقيقة وعدم إرادة المجاز.
# قلنا: قد بينا غير مرة أن الحمل على عود الاستثناء إلى الجملة الأخيرة
~~ليس من باب الحقيقة بل لأن مخالفة الأصل معه أقل، فإذا عارض ذلك لا يكون
~~مخالفته أكثر وهو إلغاء الاستثناء وجعله هدرا متعين ارتكاب العود إلى
~~الجميع، وليس ببعيد إطلاق القرينة على هذا توسعا، ويحتمل ضعيفا للعدم لأنه
~~لما امتنع عوده إلى الأخيرة وجب إلغاؤه لأن ارتباطه إنما هو بالأخيرة دون
~~ما عداها، وضعفه معلوم مما سبق، وما ذكرناه أولا في صدر العبارة هو
~~المختار.
# ولو قال: له ثلاثة إلا درهما ودرهما احتمل قويا بطلان الأخير خاصة وضعيفا
~~بطلان الجميع.
# ووجهه في الأول إن استثناء الأول والثاني لا مانع من صحتهما لأنهما غير
~~مستغرقين، وإنما يلزم الاستغراق في الثالث فوجب أن يختص بالابطال، وهو
~~الأصح.
# ووجهه الثاني أن كل واحد غير مستغرق، وإنما المستغرق الجميع، وضعفه ظاهر
~~لأن الأول والثاني قد نفذ إن كان الثالث مستغرقا فاختص بالبطلان.
# ولو قال: له ثلاثة إلا ثلاثة إلا درهمين ففيه احتمالات ثلاثة: (الأول)
~~بطلان كل من الاستثناءين، أما الأول فلاستغراقه. وأما الثاني فلتفرعه عليه
~~فإنه استثناء منه فيلزمه الثلاثة.
# (الثاني) بطلان الأول خاصة فيعود الثاني إلى المستثنى منه كان الأول هو
~~PageV02P069
# المستغرق فيختص بالبطلان، والثاني إنما يتفرع عليه لو كان صحيحا، أما مع
~~البطلان فلا يتصور الاستثناء منه فيلزمه درهم.
# (والثالث) صحتهما مع فيلزمه درهمان، ووجهه أن المستثنى بالأول وهو ما بقي
~~بعد الاستثناء الثاني وهو درهم لأن ثلاثة إلا درهمين في قوة درهم ms417 فكأنه
~~قال: له ثلاثة إلا ما بقي من ثلاثة مستثناة بعد استثناء درهمين منهما، ولا
~~استغراق هاهنا.
# وتنقيحه: أن المستثنى والمستثنى منه كلام واحد لا يتم أوله إلا بآخرة،
~~فلا يعتبر الاستثناء الأول بدون اعتبار الثاني كما تقول في قوله: له علي
~~عشرة إلا درهم أن المحكوم بثبوته هو العشرة المخرج منها درهما، لأنه حكم
~~ثبوت مجموع العشرة ثم حكم بإخراج درهم منها، لأن ذلك يقتضي كون الدرهم
~~محكوما بثبوته وبعدمه، وهو تناقض، وثالثها أقواها.
# الرابعة: الاستثناء كما يصح من الاقرار المطلقة كذلك يصح من العين
~~باعتبار استثناء جزء منها، فإذا قال: هذه الدار لزيد إلا هذا البيت، وهذا
~~الخاتم إلا فضته، وهذه العبيد إلا واحد فهو بمنزلة الاستثناء من الأعداد
~~المطلقة من غير تفاوت، كما هو مذهب الإمامية وأكثر الشافعية، ومنع بعض
~~الشافعية صحة الاستثناء هنا لأنه غير معهود ولا معتاد، ولأنه إذا أقر
~~بالعين كان ناصا على ثبوت الملك فيها فيكون الاستثناء رجوعا. ويضعف بأن
~~الاقرار إنما هو لما بعد الاستثناء، فلا يلزم الرجوع.
# ولو قال: هذه العبيد إلا واحد فله التعيين لأن المقر به مبهم لا يعلم إلا
~~بتفسيره، ونسبة الاقرار إلى كل منها على السواء فإذا فسره قبل لأصالة براءة
~~الذمة مما سوى ما فسره به، فإن لم يصدقه المقر له لم يكن له سوى إحلافه لو
~~ماتوا كلهم إلا واحد فقال هو المستثنى قبل.
# ولو قال: له عشرة إلا درهم بالرفع لزمه العشرة وذلك لأن (إلا) هاهنا
~~PageV02P070
# صفة بمعنى غير. وقد حقق ابن هشام في المغني وغيره في غيره أن (إلا) إذا
~~كانت صفة لا يشترط وقوعها بعد جمع كما عليه كثير من النحاة وحكي عن سيبويه:
# لو كان معنى رجل إلا زيد لغلبنا. وعن النحاة أنه إذا قال: له عشرة إلا
~~درهم بالنصب فقد أقر له بتسعة، وإن قال: إلا درهم بالرفع فقد أقر له بعشرة
~~وأن المقر به عشر موصوفة بأنها غير درهم.
# ولو قال: ما له عندي عشرة إلا درهم فهو إقرار ms418 بدرهم، وذلك أن رفع
~~المستثنى مع كون المستثنى منه مذكورا إنما يكون في الاستثناء غير الموجب،
~~فرفع المستثنى دليل على كون العشرة منفية فيكون مثبتا لأن الاستثناء من
~~النفي إثبات.
# ولو قال: إلا درهما بالنصب لم يكن إقرار بشئ وذلك لأن نصبه دليل على كون
~~المستثنى منه موجبا وإنما يكون إذا كان حرف المنفي وهو (ما) داخلا على
~~الجملة - أعني مجموع المستثنى والمستثنى منه - فكأنه قال: المقدار الذي هو
~~عشرة إلا درهما ليس له علي، لأن العشرة لا درهما في قوة تسعة فقد نفى ثبوت
~~التسعة.
# الخامسة: أنه لا فرق بين أدوات الاستثناء في هذه الأحكام لإفادة كل منهما
~~ما يفيده (إلا) فقد عرفت أن الاستثناء لا ينافي الاقرار، فلا يختلف الحال
~~باختلاف أدواته، فلو قال: له علي عشرة سوى درهم أو خلا أو عدا أو ما خلا أو
~~ما عدا أو لا يكون وكذا وغير درهم بالنصب، ولو رفع فهو وصف، وذلك لأن أعراب
~~(غير) إذا كان للاستثناء كإعراب (ما) بعد إلا، فإذا قال: عشرة غير درهم -
~~بالنصب - كانت للاستثناء إذ لو استثنى (إلا) لقال إلا درهما لوجب النصب،
~~فلو رفع في مثل ذلك امتنع أن يكون للاستثناء بل يكون وصفا فتجب العشرة.
# هذا كله إذا كان عارفا بالقانون النحوي، ولزمه تسعة لأن مثل ذلك يراد به
~~الاستثناء عرفا ولا ينظر إلى حال الاعراب. وعلى هذا فينبغي أن يقال: في
~~مثل:
# علي عشرة إلا درهم هذا التفصيل فكلما جرى هذا المجرى.
# السادسة: يشترط عند الأكثر في الاستثناء كله الاتصال العرفي العادي فلا
~~بضر التنفيس والسعال ونحو ذلك، ويبطل بطول الكلام والسكوت الطويل، وخالف
~~PageV02P071
# ابن عباس كما نقله الفريقان عنه: يجوز التأخير إلى شهر، وكأنه احتج على
~~ذلك بما جاء في استثناء المشية بعد اليمين وغيرها من الأخبار لتصريحهما
~~بجواز ذلك بعد أربعين يوما، وهي أخبار قابلة للتأويل بحملها على المشية
~~التي يتبرك بها في الكلام كما قال الله تعالى (ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك
~~غدا إلا أن يشاء ms419 الله (1) كما هي ظواهر تلك الأخبار وإن كان فيها الصحيح،
~~وسيجئ الكلام عليها في كتاب الأيمان إن شاء الله تعالى.
# المطلب السابع في تعقيب الاقرار بما سوى الاستثناء ك‍ (بل) ونحوها وهي
~~سبعة:
# الأول: إذا عطف ب‍ (بل) بعده فإن كانا معنيين متفقين أو مختلفين لم يقبل
~~اضرابه ولزمه الأمران. ووجهه: أن الاضراب إنكار الاقرار، فإن (بل) إذا
~~تقدمها إيجاب تجعل ما قبلها كالمسكوت عنه فلا يحكم بشئ، وإثبات الحكم لما
~~بعدها إنكار بعد الاقرار لا يسمع.
# مثال المعنيين المتماثلين: له علي هذا الدرهم بل هذا، فيلزمه كلاهما لأن
~~الانكار بعد الاقرار لا يقبل: وأحد الدرهمين غير الآخر قطعا غير داخل فيه.
# ومثال المختلفين: له عندي قفيز حنطة بل قفيز شعير، ووجهه لزومهما معا مثل
~~ما سبق.
# وأوجب ابن الجنيد ما بعد (بل) في المختلفين دون المتماثلين، وليس بشئ.
# ولو كانا مطلقين أو أحدهما لزمه واحد أو أكثر، وإنما يلزمه واحد إن استوى
~~ما قبل (بل) وما بعدها. وإن اختلفا لزمه الأكثر ولنا في هذا المطلب وفروعه
~~مسائل سنذكرها على التفصيل.
# الأولى: لو قال: له درهم بل درهمان لزمه درهمان لما تقرر لو كانا
# PageV02P072
# مطلقين أو أحدهما لزمه واحد أو الأكثر، وذلك لأنه مع الاستواء كقوله:
# له علي هذا الدرهم بل هذا الدرهم لزمه المعين. ويحتمل لزوم الدرهمين.
# ولو قال: له درهم بل درهم بالاطلاق فيهما لزمه واحد، ويحتمل اثنين
~~لاستدعاء الاضراب المغايرة.
# ووجه لزوم واحد عند استواء ما قبلها وما بعدها أنهما مطلقان فلا يمتنع أن
~~يكون ما قبلها هو ما بعدها أو داخلا فيه والأصل براءة الذمة ولا دليل على
~~أن أحدهما منفصل عن الآخر.
# وأما وجه احتمال لزوم اثنين في هذه الصورة فلأن الاضراب يقتضي المغايرة
~~لامتناع كون الشئ الواحد محكوما عليه مسكونا عنه. ورد بأنه يجوز أن يقصد
~~الاستدراك فيذكر أنه لا حاجة إليه ولا زيادة عليه لم يستدرك بل أعاد الأول.
# وفيه نظر، لأن ذلك يقتضي كون (بل) ليست في موضعها، ولقائل أن يقول:
# إن ms420 شرط استعمال (بل) مغايرة ما قبلها لما بعدها، فكما لا يصح أن يقال:
~~جاء رجل بل رجل بتأويل أن أحد الرجلين غير الآخر إذا الغرض منهما إسماع
~~الحاكم الحكم على الثاني وعدمه على الأول مع الاطلاق فلا يحصل الغرض فكذا
~~لا يصح:
# له درهم بل درهم، فيكون الاضراب لاغيا لانتفاء شرطه وارتكاب التأويل مع
~~أنه غير مصحح للاضراب فيه لشغل ذمة زيد بارتكاب التأويل، هذا مع الاستواء.
# وأما إذا كان أحدهما أكثر أو معينا دون الآخر فإن المغايرة بالأكثرية
~~والتعيين كافية في صحة الاضراب، ولا يجوز يلزم وجوب الأقل والأكثر معا .
~~ولا المعين وغيره وذلك أن الأقل يحتمل دخوله في الأكثر لصحة أن يقول:
# له عشرة بل بعضها، وقوله: خمسة بل زائد عليها ومع احتمال كل من الأمرين
~~وعدم استدعاء لفظة (بل) واحدا منهما، والتمسك بأصالة براءة الذمة تنفي وجوب
~~الزائد. PageV02P073
# . مثله المطلق والمعين، لأن المطلق من محتملاته المعين فكيف يتجه وجوبها؟
~~ويكفي لصحة العطف ب‍ (بل) تغايرهما الاطلاق والتعيين، إذ يصح أن يقال: له
~~درهم يمكن أن يكون هذا وغيره بل هذا الدرهم المعين، فعلى هذا الاحتمال في
~~المسألتين ضعيف.
# ولو قال: له هذا الدرهم بل هذان لزمه الثلاثة، ووجهه معلوم بما سبق من
~~القاعدة والتقرير.
# وكذا لو قال: قفيز شعير بل قفيزان حنطة يلزمه ثلاثة أقفزة من الجنسين
~~الاختلاف في الجنس. ولو قال: عشرة لا بل تسعة لزمه عشرة بخلاف الاستثناء
~~لأن الفرق بين الاستثناء والاضراب واضح سواء كان مع حرف السلب أو بدونه لأن
~~الاستثناء من متممات الكلام كما تقرر، وذلك لأن المحكوم من ثبوت هو
~~المستثنى منه.
# وأما الاضراب ب‍ (بل) بعد الايجاب فإنه يحتمل ما قبلها أنه كالمسكوت عنه
~~فهو رجوع عن الحكم السابق، فإن كان الاقرار المتقدم مع حرف السلب فهو نقيض
~~ما تقدم. ولا ريب أن إنكار الاقرار والرجوع عنه غير مسموع.
# الثانية: لو عطف ب‍ (لكن) لزمه ما بعدها، إذ لا يعطف بها إلا بعد النفي،
~~فلو قال: ماله عشرة لكن خمسة ms421 لزمه خمسة. ولا ريب أن (لكن) مما يعطف بها بعد
~~النفي وبعد النهي.
# وقد نقل عن بعض النحاة جواز العطف بها بعد الايجاب لكن لا يجري في
~~الاقرار إذ لا يعطف بها في الاقرار إلا بعد النفي، وذلك حيث يكون ما بعدها
~~إقرار، وذلك حق لوجوب مغايرة ما قبلها لما بعدها هاهنا نفيا وإثباتا لأن
~~أصلها الاستدراك، فإذا كانت في مقام العطف فليس معطوفها لما بعدها هاهنا
~~نفيا وإثباتا لأن أصلها الاستدراك، فإذا كانت في مقام العطف فليس معطوفها
~~لما بعدها هاهنا نفيا وإثباتا لأن أصلها الاستدراك فإذا كانت في مقام العطف
~~فليس معطوفها كمعطوف (بل) وهو الذي يفهم منها عرفا، حتى إذا وقعت في كلام
~~من لم يراع القواعد PageV02P074
# النحوية لأن مبنى الاقرارات على العرف العام وإن كان التفصيل السابق الذي
~~فصلناه من أنه إن كان المقر ممن له أهلية مراعاة القواعد أمكن رجوع حكمه
~~إليها عند اختلاف القواعد النحوية، والعرف العام وإن لم يكن كذلك فالحكم
~~العرف العام.
# الثالثة: إذا كان في شئ على ظاهر الملك فقال: هذا الشئ لزيد بل لعمرو
~~وقضى به للأول وغرم قيمته للثاني. أما الأول فلعموم (1) (إقرار العقلاء على
~~أنفسهم جائز). وأما الثاني فلأنه قد حال بين عمرو المقر له وبين الشئ المقر
~~به بإقراره لزيد فيجب أن يغرم القيمة له للحيلولة الموجبة للغرم.
# ونقل عن ابن الجنيد فيما إذا قال: هذه الدار لزيد لا بل لعمرو وإن كان
~~المقر حيا سئل عن مراده، وإلا كان زيد وعمرو بمنزلة المتداعيين بشئ هو في
~~يدهما فيأخذه ذو البينة، ومع عدمها فالحالف، فإن حلف معا اقتسما وإلا صح
~~الأول.
# ولو قال: غصبته من يد زيد بل من عمرو مثله في الحكم لكنه لا يخلو عن
~~إشكال، ناش من عدم التنافي بين الاقرارين وصدق الغصب من ذي اليد، وإن لم
~~يكن ملكا فربما كان أحدهما صاحب يد بإجارة ونحوها فلا يكون مالكا، فيحكم به
~~للأول لسبق الاقرار باليد له، ولا يغرم للثاني لانتفاء ما يدل على ms422 كونه
~~مالكا، فإن الغصب منه لا يستدعي ذلك، ومن أن الغصب موجب للرد والضمان،
~~ومقتضي الاقرار استحقاق كل منهما ذلك، ولأن الاقرار بالغصب إقرار باليد
~~للمغصوب منه وهو يقتضي الملك، فيكون مقرا لكل منهما بما يقتضي الملك، ولأن
~~الاقرار بالغصب إما يكون مقتضيا للاقرار بالملك أو لا، فإن لم يقتضه لم يجب
~~الدفع في صورة النزاع إلى زيد لعدم دليل يدل على كونه مالكا، وإن
# PageV02P075
# اقتضاه وجب الغرم لعمرو لاستواء الاقرار بالنسبة إليها وربما قيل في
~~الجواب عن هذا الترديد في السؤال بأنا نختار الشق الثاني من الترديد ووجوب
~~الدفع إلى زيد لثبوت استحقاقه اليد بغير معارض، أما الاقرار لعمرو بذلك
~~فإنه غير نافذ بالنسبة إلى الغير لاستحقاق زيد إياها لسبق الاقرار له.
# ولا بالنسبة إلى القيمة لانتفاء دلالة الغصب منه على كونه مالكا، والأصل
~~براءة الذمة.
# ورد: بأن الاقرار بالغصب اقرار باليد وهي ظاهرة الملك، ولهذا يجوز أن
~~يشهد الشاهدان في لشهادة بالملك كما سيأتي - إن شاء الله تعالى - في
~~الشهادات، فجرى مجرى ما لو أقر بالملك لأحدهما ثم للآخر، وفيه قوة.
# ولو قال: غصبته من زيد لا بل من عمرو أو غصبته من زيد وغصب زيد من عمرو
~~فكالسابقة على اشكال كما ذكره علامة القواعد، ووجه الغرم في المسألتين يعلم
~~مما سبق في المسألة السابقة.
# ووجه الترجيح هاهنا إنه لما نفى الغصب من زيد بعد الاقرار له بقوله كان
~~رجوعا عن الاقرار إلى الانكار فلم يكن مسموعا، فصح الاقرار بالأول ووجب أن
~~ينفذ الثاني، ويجب الغرم حينئذ لأنه حصل الغصب واليد في عمرو المقتضي
~~للملكية، فوجب الغرم للحيلولة باقراره لزيد الذي رجع.
# ويحتمل عدم الغرم لأن كون عمرو مغصوبا منه لا يقتضي كونه مالكا، ولأن
~~الاقرار الثاني في حق الغير وهو المقر له الأول، وضعف هذا ظاهر.
# ولو قال: استودعته من زيد بل من عمرو فكالأول في وجوب الغرم لعمرو تسليط
~~زيد على العين لو لم يذكر سببا لعدم التفريط، بل هذه أولى بعدم الغرم من
~~السابقة لأن ms423 الاقرار بالغصب من كل منهما إقرار بالجناية في مال كل منهما
~~وهو موجب للضمان، بخلاف الوديعة. ووجه الغرم اعترافه باليد للأول ثم
~~الثاني، وهو ظاهر في الملك.
# ولو قال: لزيد وعمرو نصفين بل لخالد غرم لخالد الجميع لأن الاضراب
~~PageV02P076
# يقتضي أن يكون لخالد الجميع فيجب غرم جميع القيمة. ولو سكت في الاقرار عن
~~كونه نصفين لم يتفاوت الحكم.
# ولو قال: غصبته من زيد وملكه لعمرو وهو لعمرو لزمه الدفع إلى زيد، ولا
~~يغرم لعمرو لأنه يجوز أن يكون في يد زيد بإجارة أو وصية أو عارية فلا ينافي
~~ملكية عمرو ولم يوجد منه تفريط يوجب الضمان، بخلاف: هذا لزيد بل لعمرو
~~ولأنه أقر للثاني بعد ما أقر به للأول، فكان الثاني رجوعا عن الأول بخلاف
~~ما قلناه، ولا يحكم بالملك لعمرو إذ هو بمنزلة من أقر لغيره بما في يد آخر.
# ويحتمل الضمان، وذلك لأنه لما قال: غصبت الشئ من زيد وملكه لعمرو كانت
~~اللام مقتضيا لاختصاص الملك به ولزمه الدفع لزيد لاعترافه بالغصب منه
~~الموجب للرد عليه والضمان له، وفي غرمه لعمرو احتمالات (أحدها) لا يغرم،
~~وهو اختيار العلامة في القواعد والتحرير لعدم التنافي بين الاقرارين، فإنه
~~يجوز في يد زيد بحق إجارة أو وصية بمنفعة أو عارية، فلا ينافي ملكية عمرو
~~إياه، ولم يوجد من المقر تفريط يوجب الضمان بخلاف: هذا لزيد بل لعمرو فإنه
~~مفرط، حيث أقر للأول بها هو حق للثاني بإقراره فكان مضيعا له، فوجب غرمه له
~~بخلاف ما قلنا في المسألة التي هي محل النزاع، (والثاني) أنه يضمن ويغرم
~~للحيلولة بين من أقر له بالملك وبين ماله بالاقرار للأول ودعوى عدم التنافي
~~بين الاقرارين غير ظاهرة. فإن اليد ظاهرة في الملك، ولهذا لم تنفذ إقراره
~~لملكية الثاني بعد الاقرار باليد للأول.
# ومنه يظهر تفريطه بالنسبة إلى الثاني بالاقرار الأول المقتضي للحيولة،
~~وهذا هو الأصح.
# ولو قال: هذا لزيد وغصبته من عمرو فإنه يلزم دفعه إلى زيد ويغرم لعمرو
~~على إشكال. ومنشأة: أنه لم يقر ms424 لعمرو بالملك، وغصبه منه لا يستلزم كونه
~~ملكا له، PageV02P077
# ومن أن الغصب يقتضي وجوب الرد والضمان، ويتضمن الاقرار باليد وهو ظاهر في
~~الملك، وقد أحال بين الثاني والشئ المقر به الأول فيغرم له القيمة وهذا هو
~~الأصح.
# الثاني: البدل، فإنه كالاستثناء إن لم يرفع مقتضى الاقرار، فلو قال: هذه
~~الدار لزيد هبة مني صدقة قبل على الأظهر.
# ووجهة: أن البدل يعتبر في اللسان عرفا ولغة مستعمل في القرآن وغيره فهو
~~من جملة أجزاء الكلام جار مجرى التفسير، فوجب أن يكون في الكلام عند
~~الاقرار معتبرا إذا لم يكن رافعا لمقتضى الاقرار، فإن كان رافعا لم يصح لأن
~~الانكار بعد الاقرار غير مسموع، واحتمل بعضهم عدم صحة البدل لأنه يتضمن
~~الرجوع عن ظاهر الاقرار.
# وضعفه بين، ثم إن غير المسموع هو رفع أصل الاقرار فقط دون مخالفة ظاهرة،
~~فعلى الأصح لو قال: هذه الدار هبة صح وكان له الرجوع فيها حيث يصح الرجوع
~~فيها.
# أما لو قال: هذه الدار عارية أو سكنى فليس كالأول في الجواز إلا على
~~احتمال غير الظاهر، إنما قلنا ذلك لأنه رفع لمقتضى الاقرار لأن (لام) يقتضي
~~الملك والعارية، واستحقاق السكنى لا ملك معهما.
# وضعف بأنه قد سبق أن البدل يصح إن لم يرفع مقتضى الاقرار فلا أثر لصحة
~~بدل الاشتمال في اللغة، ووقوعه في الاستعمال لا يقتضي صحته في الاقرار كما
~~لا أثر لصحته للاضراب في اللغة، فالأقوى عدم صحته.
# ولو قال: له هذه الدار ثلثها أو ربعها صح لأنه غير مناف لمقتضى الاقرار
~~ولا إشكال فيه، خلافا لما يظهر من العلامة في القواعد، لأن المفروض أن
~~الدار اسم المجموع فإطلاقها على سوى البيت مجاز، كما أن العشرة حقيقة في
~~العدد المخصوص فاستعمالها فيما بعد الاستثناء مجاز، ونحو ذلك مما يقع بغير
~~إشكال ولو قال. PageV02P078
# الثالث: التعقيب بما يدل على عدم إلزامه من الكلام الصريح أو الظاهر كما
~~لو قال: له علي ألف وقبضته إياها أو قبضت منها خمسمائة لم يقبل قوله في
~~القضاء إلا ببينة، ms425 وإنما لم يقبل قوله لأنه مدع للقسط بعد الثبوت بالاقرار
~~فلم يكن بد من البينة.
# ولو قال: أخذت منه ألف درهم من ديني أو من وديعة عنده فأنكر المقر له
~~السبب وادعى التمليك حكم للمقر له بعد الحلف، وذلك في ما لو وصل المقر
~~بإقراره هذه الجملة مما يقتضي سقوطه بأن قال ذلك المثال فأنكر المقر له
~~السبب وهو ثبوت دين أو وديعة عنده للمقر وادعي كون المأخوذ على ملكه حكم له
~~به ولم يسمع دعوى المقر مجردة من دين أو وديعة لكن بعد احلاف المقر له على
~~نفي دعوى المقر، لأن الاقرار لا يسقط بمجرد دعوى المسقط.
# ولو قال: له علي ألف من ثمن خمر أو خنزير أو ثمن مبيع هلك قبل قبضه ولم
~~أقبضه أو من ثمن مبيع فاسد لم أقبضه أو ضمنت به لزمه في هذه الصور كلها
~~الألف ولم يقبل قوله في المسقط، وهذه الصور كلها قد اشتملت على وصل الاقرار
~~بما يقتضي السقوط، فإن الخمر والخنزير في شرع الاسلام لم يملك ولم يكن لهما
~~ثمن، وامتنع أن يقابل بمال، فإذا وصل المسلم إقراره بألف بكونها من ثمن
~~أحدهما اقتضى ذلك سقوط الاقرار فلم يلتفت إلى المسقط، لأن الانكار بعد
~~الاقرار لم يلتفت إليه. ومثله قوله (من ثمن مبيع هلك قبل قبضه) لأن هلاكه
~~قبل القبض يقتضي بطلان البيع وسقوط الثمن كما تقرر في البيوع.
# وللأصحاب في قبول ذلك في ما لو قال: أنا لم أقبضه فإنه يقتضي عدم استحقاق
~~المطالبة بالثمن من ثبوته في الذمة قولان:
# أحدهما: القبول: واختاره الشيخ، لأن قوله (لم أقبضه) لا ينافي إقراره
~~الأول، لأنه قد يكون عليه ألف درهم من ثمن مبيع ولا يجب عليه التسليم قبل
~~قبض المبيع، ولأن الأصل عدم القبض والأصل براءة الذمة.
# وقال العلامة في المختلف: إن هذا ليس بعيدا من الصواب لأن للانسان
~~PageV02P079
# أن يخبر بما في ذمته على ما هو ثابت في الذمة، وقد يشتري الانسان ولا
~~يقبض المبيع فكان له أن يخبر بذلك، ms426 ولو ألزم بغير ما أقر به كان ذلك ذريعة
~~إلى سد باب الاقرار، وهو مناف لحكمة الشارع.
# والقول الثاني: ما اختاره ابن إدريس من عدم القبول فتلزم الألف لأنه أتى
~~بالمسقط بعد الاعتراف، ولقائل أن يقول:: إنا لا نسلم أنه قد أتى بالمسقط
~~بعد الاعتراف فإن ذلك لا ينافي وجوب الألف وثبوتها في الذمة، وينافي
~~استحقاق المطالبة بها الآن فهو بمنزلة من لو أقر بألف مؤجلة.
# والتحقيق: أن ذلك وإن لم يكن مسقط لكنه في حكم المسقط، فإن استحقاق الألف
~~والوصول إليها إنما يكون ببذل ما زعمه مسقط من أموال المقر له، ففي الحقيقة
~~كأنه لم يقر له بشئ، فقول ابن إدريس لا يخلو من قوة.
# ولبعض الفضلاء هنا تحقيق أنيق قد ذكره خاتمة لهذه المباحث وهو: أن
~~المؤاخذ بهذا الاقرار ونظائره من المواضع المختلف فيها هل هو كل مقر سواء
~~كان ممن له أهلية الاجتهاد أم لا؟ معتقد قول مثل ذلك أم لا؟ يقال: إن من
~~اعتقد قول مثل ذلك وعلم ذلك من مذهبه يعامل بمعتقده الذي يقتضيه النظر أنه
~~يلزم بمعتقد الحاكم كائنا ما كان.
# ومثله ما لو قال: من ثمن مبيع فاسد لم أقبضه، لأن فساد البيع يقتضي عدم
~~ثبوت الثمن، ولا دخل للقبض وعدمه. ولو عقبه بقوله: له علي ألف لا يلزم لزمه
~~لأن الاقرار يقتضي اللزوم، فقوله (لا يلزم) لا يسمع لمنافاته الاقرار،
~~ويحتمل القبول لأن يكون له عليه ثمن مبيع غير لازم أو من هبة له الرجوع
~~فيها. ويضعف بأن ذلك في حكم المسقط.
# ولو قال: له علي ألف من ثمن مبيع ثم سكت ثم قال: لم أقبضه احتمل القبول
~~إن سمع الاتصال أو التصديق واللزوم، وهذه صورة ثالثة من صور تفسير المقر به
~~لكونه من مبيع، واحتمال القبول هنا إنما يتم إذا قلنا بالقبول في
~~PageV02P080
# المسألة الأولى وهو قوله (من ثمن مبيع لم أقبضه) متصلا.
# ووجهه: أن الأصل في المبيع عدم القبض، فإذا صدقنا في كونها من غير مبيع
~~كان على البائع إثبات ms427 القبض، فاختار الشيخ في الخلاف والمبسوط القبول،
~~ويحتمل اللزوم وإن قلنا بالقبول في السابقة لانفصال قوله (لم أقبضه) عن
~~الاقرار أو زن بالألف، ومقتضى الاقرار اللزوم.
# ولو قال: له ألف من ثمن عبد إن سلم سلمته له احتمل لزوم ألف معجل، وبعد
~~تسليم العبد لا فرق بين هذه وبين ما سبق إلا أن المبيع هنا معين عبدا ومطلق
~~في السابق، والحكم واحد.
# والاحتمال الثاني هو اللزوم بعد تسليم العبد كما هو قول الشيخ - رحمه
~~الله - بشرط الاتصال، والمختار ما تقدم في المسألة السابقة.
# ولو قال: له ألف مؤجلة أو زيوف أو ناقصة لم يقبل مع الاتصال، ومع
~~الانفصال إشكال، وإنما لم يقبل مع الانفصال لأنه رجوع عما بين واستقر عليه
~~إقراره.
# أما مع الاتصال فمنشأ الاشكال إلزام المقر بما أقر به دون غيره، والحق
~~مؤجلة دون الحال، فإذا أقر بالمؤجل لم يلزمه غيره.
# وكذا حكم الاقرار بنقد معين أو وزن ناقص أو معيب لأن الكلام إنما يتم
~~بآخره وإنما يحكم به بعد كماله فلا يتحقق الاقرار إلا بآخره، وإنما يلغى
~~المسقط إذا اقتضى إبطال الاقرار من رأس، وهو منتف هنا، ولأنه لولا اعتبار
~~مثل ذلك لأدى إلى سد باب الاقرار في الحق المؤجل ونحوه، وهو باطل، ومن حيث
~~إن الأصل الحلول والسلامة، فإن وصل الاقرار بذلك وصل له بالمسقط للمطالبة
~~لبعض الحق.
# وضعف بأنه لو سلم أن الأصل ما ذكر إلا أن خلاف الأصل يجب المصير
~~PageV02P081
# إليه إذا صرح به في الاقرار، ولما يتم الاقرار إلا بآخره لم يتحقق ثبوت
~~شئ حتى يصير عليه السقوط.
# والقول الثاني ما اختاره ابن الجنيد وابن إدريس وهو أحد قولي الشيخ أيضا،
~~والأول للشيخ واختاره العلامة في المختلف والتذكرة وعليه الفتوى.
# ولو قال: ألف مؤجل من جهة تحتمل العقل وهي الدية قبل قطعا. ولو قال: من
~~حيث القرض لم يقبل قطعا.
# وإنما كان كذلك لأنه قد أسنده إلى جهة يلزمها التأجيل كالدية على
~~العاقلة، فإن ذكر ذلك في صدر إقراره بأن قال: قتل فلانا ms428 خطأ ولزمني من دية
~~القتل كذا مؤجلا إلى سنة فهو مقبول لا محالة.
# ولو قال: له علي ألف مؤجل من تحمل العقل فهو موضع الخلاف في القبول
~~وعدمه، وفيه وجهان:
# (أحدهما) القبول، قطع به العلامة لملازمة المقر به التأجيل.
# (والثاني) العدم، لأن أول كلامه ملتزم فلا يسمع منه المسقط.
# وينبغي أن يكون القطع بالقبول ها هنا إنما هو إذا صدقه المقر له على
~~السبب. أما بدونه فلا، فإنه غير ظاهر، بخلاف ما لو أسنده إلى جهة لا يقبل
~~التأجيل كما لو قال: له علي ألف اقترضتها مؤجلة لغي ذكر الأجل قطعا.
# وقد نقل العلامة في التذكرة الاجماع عليه، ولولاه لأمكن أن يحل الاشكال
~~لأن القرض قد يقع مؤجلا بالشرط في عقد لازم أو بالنذر ونحوه. في الدروس
~~للشهيد الأول لا يقبل إلا أن يدعي تأجيله بعقد لازم.
# ولو قال: ابتعت بخيار أو كفلت بخيار لم يقبل تفسيره، وذلك لأن البيع يقع
~~على وجوه متعددة كما مضى وكونه بخيار من جملتها، فوجب أن يطرد فيه الوجهان،
~~وكما لو قال: ألف موجل. PageV02P082
# وقد يفرق بينهما بأن التأجيل لا يفضي إلى سقوط المقر به بخلاف الخيار
~~فإنه يقتضي التسلط على الفسخ فينتفي حكم البيع، فهو بمنزلة: ثمن مبيع لم
~~أقبضه لكن قد سبق عن الأصحاب في الأصح قبول في قوله: له هذه الدار هبة،
~~وذلك يقتضي ثبوت الرجوع فيها فهو بمنزلة الاقرار بشراء بخيار.
# وقال في الدروس: ولو قال: اشتريت بخيار أو بعت أو كفلت بخيار ففيه
~~الوجهان، قطع المتأخرون بعدم سماع الخيار.
# واعلم أن ذكر في الاقرار بالكفالة إنما يكون كالخيار في البيع على القول
~~بأن اشتراط الخيار فيها لا يفسدها، وإلا فهو بمنزلة ثمن مبيع فاسد كما لا
~~يخفى.
# الرابعة: (1) لو ادعى الأعجمي المقر بالعربية بأني قد لقنت ذلك ولم
~~أفهمه، فإن كان ظاهره عدم الفهم سمع الدعوى، وإلا فلا.
# والمراد ما بعد فهمه إمكان ذلك في حقه لأن أحواله ثلاثة بأن يعلم من حالة
~~الفهم أو عدمه ولا بحث فيهما، ms429 وأن يجوز كل منهما عليه فيقبل قوله إنه لم
~~يكن عالما بما أقر به بيمينه، لأن الظاهر من حال الأعجمي أن لا يفهم
~~العربية وكذا العربي لا يفهم العجمية، وهاهنا مسائل:
# الأولى: لو قال: له عندي دراهم وديعة قبل تفسيره سواء اتصل كلامه أو
~~انفصل. أما قبول تفسيره مع الاتصال فظاهر لأن تفسيره لا يرفع مقتضى
~~الاقرار، وأما مع الانفصال فلأن قوله (عندي) كما يحتمل غير الوديعة يحتمل
~~الوديعة أيضا، ولو ادعى المالك أنها دين بعد هذا الاقرار فالقول قوله مع
~~يمينه.
# وتدل عليه الأخبار الواردة التي قد مر ذكرها في الدين في حكم من يدعي بعد
~~تحقق القبض منه بأنها وديعة وقال الدافع: إنها دين فالقول: قول مدعي الدين
~~مع اليمين، ولا معارض لتلك الأخبار.
# PageV02P083
# ويمكن توجيهه بعد النص بأن الوديعة تقتضي القبض والأخذ من المالك فبمقتضى
~~قوله عليه السلام (1) (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) يجب أن يقدم قول المالك
~~في أنها دين لأن الدين لا تتحقق البراءة منه إلا بالأداء. ولو قدمنا قول
~~المقر لوجب أن يقبل قوله في المسقط لتعلقه به، وهو خلاف مقتضي الخبر.
# ويمكن أن يقال بأن كونها وديعة تتضمن تقديم قول المقر في الرد على المالك
~~وفي التلف، وذلك زائد على أصل كونها عنده وهو دعوى على الغير فمقتضى قوله
~~عليه السلام (2) (البينة على من ادعى) يجب أن ينفذ الاقرار في ذلك لأن
~~تفرده إنما هو لكونه حق المقر دون غيره.
# وقال العلامة في التحرير: إذا قال: له عندي دراهم ثم فسر إقراره بأنها
~~وديعة قبل تفسيره سواء فسره بمتصل أو منفصل، فتثبت فيها أحكام الوديعة من
~~قبول ادعاء التلف والرد. وبهذا صرح أيضا في التذكرة ومثله في الدروس وهو
~~المختار.
# أما لو فسره بالأمانة لم يلزم شئ لأن الأمانة لا يستلزم القبض لامكان
~~إطارة الريح الثوب إلى ملك المقر أو وضع المالك إياها أو غيره في منزله فلا
~~يثبت دخوله في العهدة بالأداء. هذا الفرق لا يخلو من ضعف بل الظاهر أن ms430
~~الحكم واحد.
# أما لو قال: له عندي وديعة وقد ملكت أو رددتها إليه لم يقبل منه ولم يسمع
~~دعواه أصلا وذلك لمناقضة الاقرار لأن المردود أو التالف ليس عنده ولا هو
~~وديعة.
# الثانية: لو قال: له علي ألف وديعة لم يقبل تفسيره ويلزمه لو ادعى التلف
~~وذلك لأن الألف مضمونة عليه وليس بأمانة لأن قوله (علي) يتضمن اللزوم
~~والثبوت في الذمة فلا يصدق في دعوى الرد، كما لا ينعقد دعوى التلف بأن ذلك
~~إنما يكون فيما يثبت كونه أمانة. ولفظة (علي) ينافي ذلك.
# ويشكل بأن كلمة (علي) لا تقتضي ثبوت ألف في الذمة لأنه كما يجوز أن يريد
~~بها ذلك يجوز أن يريد بها صيرورتها عليه للتعدي أو يريد لزوم حفظها
# PageV02P084
# للذمة والتخلية بينه وبينها.
# وأيضا فإن (علي) يقتضي كون المقر به حقا على المقر وذلك مما يحتمل أمورا
~~ووجوها متعددة ولا صراحة فيه بكونه في الذمة، والأصل البراءة.
# ونقل الشيخ في الخلاف إجماعنا على أنه إذا قال: لفلان علي ألف درهم وديعة
~~يقبل منه ذلك، فعلى هذا فالقول به أقرب.
# الثالثة: لو قال: لك علي ألف وأحضرها وقال: هذه التي أقررت بها وهي وديعة
~~عندي ففيه احتمالان:
# تقديم قول المقر لامكان الضمان بالتعدي ولا يقبل قوله في سقوط الضمان لو
~~ادعى التلف، ولا فرق بين الاتصال والانفصال عندنا أكثر العامة. أما تقديم
~~قول المقر فهو قول الشيخ - رحمه الله - محتجا بأصالة البراءة وشغل الذمة
~~يحتاج إلى دليل.
# والاحتمال الثاني وهو تقديم قول المقر له، وهو قول ابن إدريس، واحتج بما
~~اعترف به الشيخ - رحمه الله - وهو: أن لفظة (علي) تقتضي الايجاب في الذمة
~~بدليل أنه لو قال: الألف التي على فلان علي كان ذلك ضامنا فإذا أقر كذلك
~~فقد ألزم ذمته مالا وجاء بمال آخر ولم يسقط ما لزم في الذمة كما لو أقر له
~~بثوب ثم جاء له بعبد فإن العبد له ويطالب بالثوب.
# والجواب ما أجابه الشيخ وهو: أن لفظة (علي) وإن اقتضت الايجاب فقد يكون
~~الحق ms431 في الذمة فيجب عليه تسليمة بإقراره وقد يكون في يده فيجب عليه رده
~~وتسليمه إلى المقر له بإقراره، فبأيهما فسره كان مقبولا كما لو قال: أن له
~~علي ثوبا كان له بعثه من أي الأنواع التي يحتملها اللفظ، ألا ترى إنا
~~أجمعنا على أنه إذا قال: لفلان علي ألف درهم وديعة قبل منه ذلك، ولو كان
~~قوله: لفلان علي درهم يقتضي الذمة وجب أن لا يقبل تفسيره بالوديعة لأنه أقر
~~بألف ثم عقبه بما يسقطه، فلما أجمعنا PageV02P085
# على قبول تفسيره ذلك دل على ما ذكرنا من أن حروف الصفات يقوم بعضها مقام
~~بعض كما في قوله تعالى (ولهم علي ذنب) (1) أي عندي، وقوله تعالى (لأصلبنكم
~~في جذوع النخل) (2) أي على، فيجوز أن يكون قوله (علي) قائما مقام (عندي)،
~~وإنما جعلنا قوله، الألف التي على فلان علي ضمانا في الذمة لأنه قصد به
~~الالزام للمال الذي عليه وذلك لا يثبت إلا بالذمة، فوجد ما يدل على الثبوت
~~في الذمة هنا بخلاف مسألتنا هذه. هذا محصل كلامه، ومختار الشيخ أقوى.
# ولو قال: لك في ذمتي ألف وجاء بها وقال: هي وديعة وهذا بدلها ففيه
~~الاحتمالان السابقان، ومنشأهما أنه فسر الألف بكونها وديعة، وهو بحسب
~~الظاهر مناف لكونها في الذمة، والقبول أرجح لأن غايته قصد المجاز وهي كون
~~التي في الذمة وديعة باعتبار أن سببها كذلك، والمجاز أيضا يصار إليه
~~بالقرينة.
# أما لو قال: لك في ذمتي ألف وهذه التي أقررت بها كانت وديعة لم يقبل،
~~وذلك لأن اسم الإشارة الواقع في كلام وهو قوله (وهذه) وإن كان عائدا إلى
~~الألف الذي قال إنه في الذمة سوى ما أقر به إذا لم يقر بشئ آخر (3).
# ولو سلمنا أن ما في الذمة ينافي التفسير في الوديعة على كل حال فغاية ما
~~يلزم أن يكون قد وصف المقر به بوصف المقر يمتنع ثبوته له وإن كان المشار
~~إليه بهذه شيئا آخر غير مذكور بل هو مقدر بأنه أحضر وقال: هذه التي أقررت
~~بها، فهنا يتجه ms432 في وجوب الألف ألف أخرى.
# وعدم قبول قبوله قوله في أن المقر به هو ما أحضره وجهان كالمسألة
~~السابقة، لكن عدم القبول هنا أولى لأن ما في الذمة لا يكون وديعة، فإن
~~الوديعة هي العين المستناب في حفظها وما في الذمة ليس عينا، وليس ببعيد
~~للقبول لأن قوله (كانت وديعة) لا ينافي ثبوتها في الذمة بتلف قارنه الضمان،
~~وغاية ما يلزم ارتكاب المجاز
# PageV02P086
# في حكمه بأن المأتي به كان وديعة فإن الوديعة حقيقة هو التالف والمأتي به
~~هو عوضه، ولا محذور في المجاز إذا دل عليه دليل خصوصا إذا كان شائعا في
~~الاستعمال.
# ولو قال: له علي ألف ودفعتها ثم قال: كانت وديعة وكنت أظنها باقية فبانت
~~تالفه لم يقبل لأنه مكذب لأقر ره، لأن تفسيره يقتضي أن يكون إقراره لاغيا
~~حيث إنه لو تم تفسيره وقيل: لم يكن عليه شئ حال الاقرار لكن لا بد أن يكون
~~تلفها منزلا على وجه لا ضمان معه إذ مع الضمان لا تكذيب.
# أما لو ادعى تلفها بعد الاقرار قبل البينة لعدم المنافاة للاقرار فتكون
~~دعواه مستأنفة.
# ولو قال: له عندي وديعة دينا أو مضاربة صح لزمه الضمان، لأنه قد يتعدى
~~فيها فيكون دينا.
# ولو قال: أردت أنه قد شرط علي ضمانها لم يقبل.
# ولو قال: أودعني مائة فلم أقبضها وأقرضني مائة فلم آخذها قبل مع الاتصال،
~~لكن على إشكال قد نشأ من استعمال (أودعني) و (أقرضني) في إيجاب الوديعة
~~والقرض، ولهذا يقال عقيبه: فلم أستودع وأقرضني فلم أقترض، ولولا ذلك
~~لناقضه، وأقل أحواله أن يكون مجازا.
# والتفسير به مع القرينة صحيح، ومن أن الايداع والاقراض شرعا عند إطلاقه
~~إنما ينصرف إلى المقبوض والمأخوذ، فيلزم أن يكون الكلام دافعا لا وله.
# ومثله: باع مني فلم أقبل، وموضع الاشكال إنما الاتصال، أما مع الانفصال
~~فلا يلزم جزما.
# وحكم العلامة في التذكرة جازما به بأنه يقبل مع الاتصال ومع الانفصال
~~موضع إشكال، وذلك لأن تلك العبارة إن دلت على الايجاب محضا لم يفرق بين
~~الاتصال ms433 والانفصال في القبول. وإلا لم يقبل مع الانفصال قطعا، ومع الاتصال
~~PageV02P087
# فالواجب عدم القبول لأنه يقتضي رفع الاقرار من أصله والرجوع عنه، ولذلك
~~توقف المحقق الثاني في شرحه على القواعد وفيه ما فيه.
# ولو أقر بالبيع وقبض الثمن ثم أنكر وادعى الاشهاد والمواطاة تبعا للعادة
~~بذلك، فلو لم يسمع دعواه لزم الضرر.
# ويحتمل عدم السماع لأنه مكذب للاقرار. ويضعف بأن ذلك واقع يعم به البلوى،
~~فعدم السماع يقتضي الضرر، وحينئذ فيحلف المشتري على الاقباض أو على عدم
~~المواطاة.
# وكذا لو أقر بالاقتراض ثم ادعى المواطاة والاشهاد قبل القبض حلف المقترض
~~لأن الحكم السابق آت مثله هنا ودليله دليله.
# أما لو شهد الشاهد بمشاهدة القبض لم يسمع دعواه المواطاة ولا يمين على
~~المدعي لأن ذلك طعن في البينة وإكذاب لها فلا يلتفت إليه.
# المطلب الثامن في ما إذا كان متعلق الاقرار النسب وفيه مسائل: الأولى: في
~~بيان أقسامه لأن المقر به إما ولد أو غيره.
# فإن كان ولدا ففي صحة الاقرار به شرائط:
# الأول: عدم تكذيب الجنس والشرع والمقر به.
# والثاني: عدم المنازع، فلو أقر ببنوة من هو أكبر سنا منه أو مساو أو أصغر
~~بما لم تجر العادة بتولده عنه أو بين أو مسافة فلا يمكن الوصول بمثل عمر
~~الولد إليها، أو ببنوة مشهور النسب لغيره أو بمن كذبه الولد البالغ لم
~~يثبت، ولو نازعه غيره لم يلحق بأحدهما إلا بالبينة أو القرعة وتحقيق هذه
~~الأمور PageV02P088
# والشرائط تحتاج إلى زيادة بحث وبسط في الكلام وبيان المراد منها.
# فعدم تكذيب الجنس عبارة عن أن يكون ما يدعيه ممكنا، فلو أقر ببنوة من هو
~~أكبر سنا أو مساو أو أصغر بحيث تقتضي العادة بعدم تولده عنه لاستحالته عقلا
~~وشرعا وعادة لم يقبل قطعا.
# ومعنى الثاني: أن لا يكذبه الشرع، فلو أقر ببنوة مشهور النسب لغيره لم
~~يعقد بإقراره لأن النسب الثابت شرعا لا ينتقل ولا يحول لو صدقه الولد أو من
~~انتسابه إليه معلوم لم يلتفت إليه.
# ولو نفى نسب ولد باللعان ms434 واستلحقه آخر ففي صحة الاستلحاق إشكال ينشأ بأنه
~~أقر بنسب لا منازع له فيه فيلحق به، ومن أن فيه شبهة الملاعنة، لأنه إنما
~~نفاه اللعان عن الالحاق به، فلا يصح الالحاق بغيره بمجرد الاستلحاق،
~~والثاني هو الأقوى. ولهذا لو رجع عن الملاعنة لحقه حكم النسب وورث الأب وإن
~~لم يرثه الأب.
# ومعنى الثالث: هو أن لا يكذبه المقر به وفي تذكرة العلامة ما هو أوضح من
~~هذه العبارة حيث جعل الشرط أن يصدقه المقر به، إن كان من أهل التصديق بأن
~~يكون بالغا عاقلا، وهذا أولى من قول المشهور لأن عدم التكذيب غير كاف في
~~البالغ.
# وإذا عرفت هذا فأعلم أنه إذا أقر ببنوة عاقل بالغ لم يثبت ما لم يصدق
~~سواء كذبه أو سكت إلا أن يقيم عليه بينة، ومع عدمها يحلف المنكر فيسقط
~~الدعوى فإن نكل وحلف المدعي ثبت النسب وكذا لو قال شخص لآخر: أنت أبي فإن
~~القول قول المنكر بيمينه.
# ومعنى الرابع: أن لا ينازعه في الدعوى من يمكن إلحاقه به، فإن الولد
~~حينئذ لا يلحق بالمقر ولا بالآخر إلا بالبينة أو القرعة، ولو كان الولد
~~بالغا رشيدا اعتبر تصديقه فيثبت نسب من صدقه، ولا اعتبار بتصديق الأم ولا
~~بتكذيبها.
# ويستفاد من هذه الفتوى في الشرائط المذكورة أن الاقرار بالولد الصغير مع
~~اجتماعها يلزمه ذلك الاقرار، فلو أنكره بعد ذلك لم يلتفت إلى إنكاره ولا
~~PageV02P089
# لانكار الولد بعد بلوغه لثبوت النسب بإقرار الوالد.
# ففي صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في حديث قال: أيما رجل
~~أقر بولده ثم انتفى منه فليس له ذلك ولا كرامة فيلحق به ولده).
# ومثله حسنته (2).
# وخبر علي بن أبي حمزة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام مثله.
# وصحيح الحلبي (4) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: إذا أقر رجل
~~بولده ثم نفاه لزمه).
# ومرسل أبي بصير (5) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل ادعى ولد
~~امرأة لا يعرف له أب ثم انتفى من ذلك، قال: ليس ms435 له ذلك).
# وخبر السكوني (6) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السلام (قال: إذا أقر
~~الرجل بالولد ساعة لم ينتف عنه أبدا).
# وعلى هذا يحمل خبر المدائني (7) عن علي بن الحسين عليهما السلام (قال:
~~أيما ولد زنا ولد في الجاهلية فهو لمن ادعاه من أهل الاسلام).
# وخبر حنان (8) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن رجل فجر
~~بنصرانية
# PageV02P090
# فأولدت منه غلاما فأقر به ثم مات فلم يترك ولدا، أيرثه؟ قال: نعم).
# وموثقته (1) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل مسلم فجر بامرأة
~~يهودية فأولد ثم مات ولو يدع وارثا، قال: فقال يسلم لولده الميراث من
~~اليهودية، قلت: رجل نصراني فجر بامرأة مسلمة فأولدها غلاما ثم مات النصراني
~~وترك مالا لمن يكون ميراثه؟ قال: يكون ميراث لابنه من المسلمة).
# ومثله موثقته الأخرى (2) كما في الكافي.
# قال الشيخ في التهذيبين: الوجه فيها أنه إذا كان الرجل يقر بالولد ويلحقه
~~به فإنه يلزمه ويرثه، فأما إذا لم يعترف به وعلم أنه ولد زنا فلا ميراث له.
# وأما ما يدل على أنه إذا كان معروف النسب وأقر به غير أبيه لم يورث من
~~المقر خبر إسحاق السيفي (3) عن علي بن الحسين عليهما السلام (قال: المستلاط
~~لا يرث ولا يورث ويدعي إلى أبيه). قال صاحب القاموس (4) وغيره من أئمة
~~اللغة:
# إلقاطه ادعاه ولدا وليس به كاستلاطه.
# ويؤيده من الأخبار أيضا صحيح الحلبي (5) وغيره أبي عبد الله عليه السلام
~~(قال: لا يورث ولد الزنا إلا رجل يدعى ابن وليدته).
# ومثله خبر علي بن أبي حمزة (6). وخبر علي بن سالم (7) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام (في رجل وقع على وليدة حراما ثم
# PageV02P091
# اشتراها فادعى ابنها، قال: فقال: لا يرث منه، فإن رسول الله صلى الله
~~عليه وآله قال: الولد للفراش وللعاهر الحجر، ولا يورث ولد الزنا إلا رجل
~~يدعى ابن وليدته).
# ويجب تقييد هذه الأخبار أيضا بما لو أقر به ولو طرفة عين حملا للمطلق على
~~المقيد، أما لو كان الاقرار بالكبير ms436 فهو موضع خلاف سيجئ بيانه.
# الثانية: هل حكم المرأة بإقرارها بالولد حكم الرجل في الشرائط أم لا؟
# قولان ناشئان من أنه إقرار بالولد فيدخل تحت عموم الدليل على نفوذ
~~الاقرار به ومن أن ثبوت نسب غير معلوم الثبوت على خلاف الأصل فيقتصر فيه
~~على إقرار الولد الصغير للاجماع وللنصوص التي قد مر ذكرها، فيبقى ما عداه
~~على الأصل فيتوقف على البينة أو التصديق ولا عبرة بتصديق الصغير، وإن كان
~~مع البلوغ يحتاج إلى التصديق من الولد لها فيكون كلاهما مقرين، أما مع
~~الصغر فالأقوى أنها كالأب.
# ففي حسنة الحلبي (1) بل في صحيحته عن أبي عبد الله عليه السلام (عن
~~الحميل قلت:
# وأي شئ الحميل؟ فقال: المرأة تسبى من أرضها ومعها الولد الصغير فتقول: هو
~~ابني، والرجل يسبى فيلقاه آخر فيقول: هو أخي ويتعارفان فليس لهما على ذلك
~~بينة إلا قولهما، قال: فقال فما يقول من قبلكم؟ قلت: لا يورثونه لأنه لم
~~يكن على ذلك بينة إنما كانت ولادة في الشرك، فقال: سبحان الله إذا جاءت
~~بابنها أو ابنتها ولم تزل مقرة به وإذا عرف أخاه وكان ذلك في صحة من
~~عقولهما لا يزالان مقرين بذلك ورث بعضهم بعضا).
# وصحيح عبد الرحمن بن الحجاج (2) كما رواه المحمدون الثلاثة عن أبي عبد
~~الله عليه السلام ثم ذكر مثله، وهما صحيحان صريحان فيما اخترناه وموردهما
~~الصغير.
# PageV02P092
# وأما اعتبار الاقرار من الطرفين فيه فهو عائد إلى الآخرين كما هو صريحه،
~~والأمر كذلك في الفتوى.
# ولو أنكر بعد بلوغه لم يلتفت إلى إنكاره بسبق ثبوت نسبه كما لو قال ثبت
~~بالبينة لأن النسب مبني على التغليب فلا يتأثر بالانكار بعد الحكم بثبوته،
~~وهو مذهب العلامة في التذكرة.
# وللشافعية قول إنه يندفع النسب بالانكار، لأنا إنما حكمنا به حيث لم يكن
~~انكار، فإذا تحقق لم يثبت، وليس بشئ. ولو أراد المقر به بعد بلوغه تحليف
~~المقر له يمكن من ذلك، ومثله ما لو استحلف مجنونا فلما أفاق أنكر.
# الثالثة: لو مات الصغير ورثه الأب لثبوت النسب ms437 المقتضي للإرث، وكذا
~~العكس، ويدل عليه الصحيحان المتقدمان وإطلاق بقية تلك الأخبار لاطلاقها
~~وظهورها ولو اعترف ببنوة ميت مجهول ثبت نسبه وورثه وإن كان كبيرا ذا مال مع
~~عدم وارث غيره لم يرثه، وربما قيل بثبوت الإرث من الكبير.
# وتقرير هذا الحكم على التفصيل وإن خلا عن خصوص الدليل أن الميت الذي
~~ادعيت ثبوته إن كان صغيرا وكان مجهول النسب الحق بالمدعي وثبت نسبه، لأن
~~تصديقه غير معتبر وتكذيبه غير مؤثر سواء كان ذا مال أم لا، ولا ينظر إلى
~~التهمة بطلب المال لأن أمر النسب مبني على التغليب، ولهذا يثبت بمجرد
~~الامكان بالنسبة إلى الولد حتى أنه لو قتله ثم ادعى ببنوته قبل استلحاقه
~~حكم بسقوط القصاص.
# ومنع من ذلك أبو حنيفة للتهمة بوجود المال، وهو غلط كما هو شأنه التملك
~~السخيفة (1)، ولهذا لا يمنع نفوذ الاقرار يسار الصبي وفقر المقر في حال
~~الحياة.
# وإن كان كبيرا ففي ثبوت النسب إشكال من أن شرط لحوق البالغ تصديقه وهو
~~منتف هنا، ولأن تأخير الاستلحاق إلى الموت يوشك أن يكون لخوف إنكاره
# PageV02P093
# ومن أن التصديق ممتنع من الميت فجرى مجرى الصبي، والمجنون في كون الحاق
~~نسبه غير مشروط بالتصديق وقد يمنع اشتراط التصديق في لحوق البالغ مطلقا،
~~هكذا قيل.
# وفيه نظر، لعدم نهوض الدليل بذلك، ويجري الوجهان فيما إذا استلحق مجنونا
~~تجدد جنونه بعد بلوغه كاملا سواء استلحقه حيا أو ميتا. والذي يقتضيه الدليل
~~الذي عليه التعويل عدم الثبوت في الموضعين، لأن ثبوت نسب الغير بمجرد قول
~~غيره على خلاف الأصل ولا نص ولا إجماع على ذلك فيستمسك بالأصل إلى أن يثبت
~~الناقل.
# وقد تردد العلامة في التذكرة وأفتى به في القواعد ومثله في التحرير وكذا
~~أول الشهيدين في الدروس وقبلهما المحقق والشيخ في المبسوط مدعيا أن الخلاف
~~فيه. فعلى هذا المعتمد الذي عليه الأصحاب وكذا المجنون لا يعتبر تصديقه كما
~~لا يعتبر تصديق الصغير إذ لا اعتبار بعبارته. ولا خلاف في ذلك، وإنكاره بعد
~~الإفاقة كإنكار الصبي بعد البلوغ.
# الرابعة: ms438 هل يشترط التصديق من الولد الكبير عند إقرار الأب إذا كان أهلا
~~لذلك؟ قولان قد أشرنا إليهما فيما سبق، والمشهور اشتراطه، والنصوص خالية
~~منه بالخصوص، وهو الأقرب لأن الاقرار بالنسب يتضمن الاقرار في حق الغير،
~~فحقه أن لا يسمع ولأنه أمر إضافي، فيتوقف على تصديقه أو البينة، وسقوط ذلك
~~في الصبي والمجنون بالنصوص والاجماع لتعذر التصديق منهما، فلا يوجب السقوط
~~هنا اقتصارا في مخالف الأصل على موضع الوفاق، وهو مختار الشيخ في المبسوط
~~وابن إدريس وابن الجنيد.
# وقال الشيخ في النهاية: إنه لا يعتبر التصديق من المقر به لأن ذلك إقرار
~~في حق نفسه وإلا لم ينفذ مع الصغير، وضعفه ظاهر لحصول التوارث من الطرفين
~~فالأصح إذا الأول. PageV02P094
# الخامسة: ليس الاقرار بالولد إقرارا بزوجية أمه وإن كانت مشهورة بالحرية،
~~وذلك لأن الزوجية والنسب أمران متغايران غير متلازمين، فلا يدل أحدهما على
~~الآخر بشئ من الدلالات الثلاث وقال أبو حنيفة: إن كانت الأم مشهورة بالحرية
~~كان الاقرار بالولد إقرارا بزوجيتها، وإن لم تكن مشهورة فلا.
# أما لو أقر ببنوة ولد منه لحق به وإن كان حرا إن لم يكن لها زوج، ولا
~~يخفى إلحاقه مشروط بإمكان كونه منه، وحينئذ فيكون حرا، والأخبار السابقة
~~صريحة فيه وهي كثيرة جدا، والفتوى منطبقة عليه.
# وإنما اختلفوا في أنه هل تكون الجارية أم ولد بمجرد ذلك الاقرار أم لا؟
# قال العلامة في التذكرة: فيه إشكال، ينشأ من أن استيلادها قد يكون قبل
~~الملك بشبهة أو تحليل، ومن أن استناد الاستيلاد إلى وقوعه في الملك هو
~~الظاهر لأنه موجود، والأصل عدم غيره، وفي الأول قوة. نعم لو اتبع هذا
~~الاقرار بإقرار آخر بأنها أم ولد تحتم ذلك، وموضع الاشكال ما إذا جهل تأخر
~~العلوق به عن الملك وتقدمه.
# وأما إذا لم تكن الأمة فراشا للسيد فإن علم أحد الأمرين أجرى عليه حكمه
~~وإن كانت فراشا فالولد لا حق به لحكمة الفراش لا بالاقرار، فيثبت الاستيلاد
~~حينئذ، وهذا كله إذا لم تكن الأمة مزوجة، فإن الولد مع ms439 التزويج للزوج لأنه
~~تابع الفراش.
# ولو أقر ببنوة ولد إحدى أمته وعينه لحق به وكان الآخر رقا، وكذلك لو كان
~~من أم واحدة، وذلك لأن المرجع في التعيين إليه، ولا يخفى أن ذلك مع تزويجها
~~أو تزويج إحداها فإن ادعت الأخرى أن ولدها هو المقر به قدم قوله مع اليمين
~~لأن الأصل معه وهو ينفي ما تدعيه. وكذا لو بلغ الولد وادعى فإن نكل السيد
~~حلف المدعي وقضى بيمينه.
# وكذا قاله العلامة في التذكرة ومقتضاه أن الجارية تحلف، وهو مشكل
~~PageV02P095
# لأن حلفها مثبت لحق غيرها وهو حربة الولد نعم لو تضمنت الدعوى الاستيلاد
~~اتجه ذلك، فينبغي تأمله. لو يعينه ومات فالأقرب القرعة، ووجه القرب أنها
~~لكل أمر مشكل للنصوص المستفيضة عن الأئمة عليهم السلام.
# وقال الشيخ: يقوم الوارث مقامه في التعيين فإن امتنع منه وقال لا أعلم
~~توجهت القرعة، فإذا أخرجت القرعة واحدا وكان السيد قد ذكر ما يقتضي أمية
~~الولد صارت أم ولد بذلك من غير احتياج إلى قرعة أخرى.
# وهل يقبل تعيين الوارث؟ إشكال ينشأ من أنه إقرار في حق الغير ولا دليل
~~على قبوله، ولأن التعيين إنما يعتد به إذا كان لجميع الورثة والمقر به
~~منهم، فلو اعتبر تعيينه لزم الدور (1) قائم مقام الوارث. ويشكل بأنه إن
~~أخبر عن تعيين المورث كان شاهدا، فاعتبر فيه أحكام الشهادة.
# وكذا لو أخبر بذلك عن علم سابق له بالحال، وإن كان منشأ التعيين من غير
~~علم سابق له بتحققه بحقيقة الحال كان إقداما على القول بمجرد التشهي.
# والظاهر أن مرادهم بكونه عالما بالحال حتى يعين فيكتفى بتعيينه كالمورث
~~أنه قائم مقامه.
# ويضعف بأن ذلك قول في حق الغير فيتوقف قبوله شرعا على دليل شرعي ولم يثبت
~~قيامه مقام المورث هنا، والأقوى عدم القبول.
# ولو عين واشتبهت ومات استخرج بالقرعة وكان الآخر رقا لأن القرعة في كل
~~أمر مشكل.
# ولو كان لهما زوجان بطل إقراره لأن الولد لاحق بالزوج لأنه للفراش.
# وقال في التذكرة: وإن كانتا فراشا للسيد بأن كان قد ms440 أقر بوطئها لحقه
~~الولدان بحكم الفراش وكان مراده بذلك ما إذا لم يكن لهما زوج كما لا يخفي.
# ولو كان لأحدهما زوج انصرف الاقرار إلى ولد الأخرى لأن ولد الزوجة لاحق
~~بالزوج لأن الولد للفراش.
# PageV02P096
# وقال العلامة في التذكرة: إنه مع تزويج إحداهما لا يتعين إقراره في ولد
~~الأخرى بل يطالب بالتعيين، فإن عين في ولد المزوجة لم يقبل، وإن تعين في
~~صريحا. ويشكل بأن عدم تعيينه في ولد الأخرى يقتضي قبول رجوعه عن الاقرار
~~فإنه إذا عين في ولد المزوجة فإن بطل الاقرار لزم ما ذكرناه، وإن عين في
~~وولد الأخرى فيحلقه بالاقرار وولد الأخرى بالفراش.
# وأما إذا كان المقر به غير الولد من الأنساب ففيه مسائل أيضا:
# الأولى: يشترط فيه زيادة على ما سبق من الشروط تصديق المقر به أو البينة
~~على الدعوى وإن كان ولد ولد لأن إلحاقه بالولد قياس مع وجود الفرق فإنه
~~إلحاق النسبة بالغير وهو الولد. وأن يكون الملحق به ميتا، فما دام حيا لم
~~يكن لغيره الالحاق به وإن كان مجنونا. وأن لا يكون الملحق به وقد نفى المقر
~~به، فإن نفاه ثم استلحقه وارثه بعد موته فموضع إشكال، ناش من أنه بعد ما
~~استلحقه باللعان وغيره لحق به وإن لم يرثه، وقد سبق تقريره الحكم ببطلان
~~هذا النسب، ففي إلحاقه به بعد الموت الحاق ضار بنسبة. وأن يكون صدور
~~الاقرار من الورثة الوارثين بالفعل، فلو أقر لأجنبي لم يثبت به النسب، ولو
~~مات مسلم عن ابن كافر أو قاتل أو رقيق لم يقبل لم يقبل إقراره عليه بالنسب
~~كما لا يقبل إقراره عليه بالمال.
# الثانية: أنه إذا أقر بوالد وأخ أو غيرهما ولا وارث له وصدقه المقر به
~~توارثا فيما بينهما، ولا يتعدى التوارث إلى غيرهما، وذلك لأن كل موضع لا
~~يثبت النسب فيه بالاقرار إلا مع التصديق من المقر به لا يتعدى التوارث من
~~المتصادقين إلى وارثهما إلا مع التصديق أيضا. لأن حكم النسب إنما يثبت
~~بالاقرار والتصديق PageV02P097
# فيقتصر فيه المتصادقين ms441 سواء في ذلك الاقرار بالولد أو بالأخ أو بغير هما،
~~ومقتضي ذلك أن يكون الاقرار ببنوة البالغ لا يتعدى حكمها المقر به والمقر
~~له بناء على اعتبار التصديق كما سبق، فعلى هذا يكون الاقرار بالولد متفاوتا
~~بالنسبة إلى الكبير والصغير بناء على اشتراط التصديق في الكبير.
# وقال الشيخ في المبسوط: إنه يتعدى الوارث إلى أولاد المتصادقين لا غيرهم
~~من ذوي النسب بالصغير كما قد سمعت في تلك الصحاح وغيرها. نعم أن الأم كالأب
~~كما تقدم. ولو كان له ورثة مشهورون لم ينعقد إقراره في النسب وإن تصادقا،
~~لأن وذلك باطل لأنه إقرار في حق الغير.
# الثالثة: أو أقر أحد الولدين خاصة ولا وارث غير هما بنسب لم يثبت نسبه في
~~حق المنكر وإلا المقر، إنما لم يثبت في حق المنكر لأن تصديقه معتبر وقول
~~المنكر مع عدم البينة مقدم. نعم تثبت به المشاركة في حصة المقر وهو سدس
~~الأصل لأنهم إذا كانوا ثلاثة كان لكل واحد ثلث، وبيد المقر نصف لأن الورثة
~~اثنان، فيكون فضل ما بيده سدسا، أما على تقدير الإشاعة فيدفع إليه نصف ما
~~في يده، ولو أقر أحد الولدين فكما لو أقر بأخ.
# ولو كان أحد الولدين صغيرا فأقر البالغ انتظر بلوغ الصبي، فإذا بلغ ووافق
~~ثبت النسب وإن مات قبل البلوغ، فإن لم يكن الميت خلف شيئا سوى الأخ ثبت
~~النسب ولم يحتج إلى تقرير آخر، وإن خلف ورثة سواه اعتبر موافقتهم، ولو كانت
~~التركة كلها بيد المقر لم يدفع إلا ما زاد على نصيبه لأن الزائد محكوم به
~~لآخر فكأنه في يده.
# ولو كان أحدهما مجنونا فهو كما لو كان صغيرا.
# ولو كان الاقرار ببنت لزمه دفع خمس ما في لأنه لو ثبت نسبها لكان لها
~~PageV02P098
# مع الاثنين خمس الأصل.
# الرابعة: إذا أقر اثنان من الورثة بنسب للميت وكانا عدلين يثبت النسب
~~والميراث وإلا أخذ من حصتهما بالنسبة كما لو أقر واحد خاصة. وإنما كان كذلك
~~لأنها إذا كانا عدلين ثبت النسب لشهادتهما ولا أثر ms442 لاعتبار الإرث.
# وأما مع عدم العدالة فلأن النسب لا يتبعض فينفذ إقرار المقرين في مستحقها
~~من الإرث فينظر كم قدر استحقاق المقر به من مجموع التركة لو ثبت بينة وكم
~~نسبته إلى المجموع فيؤخذ من حصتها بتلك النسبة فيدفعان إليه ما فضل عن
~~نصيبهما.
# ولو شهد الاخوان بابن للميت وكانا عدلين ثبت نسبه وجاز الميراث، ولا يلزم
~~ورث لحجب الأخوين وخرجا عن الإرث، فيلزم من صحة الإرث بطلانه ومن بطلانه
~~صحته.
# ثم قال: ولو قلنا يثبت الميراث كان قويا لأنه يكون قد ثبت بشهادتهما
~~فيتبعه الميراث لا بالاقرار.
# وحاصل كلامه أن الدور يلزم من اعتبار إقرارهما لا من اعتبار كونهما
~~شاهدين، ولا يخفي أنهما لو كانا وارثين لاعتبرت شهادتهما مع العدالة فلا
~~ينظر إلى كونهما وارثين وعدمه، على أنا لو اعتبرنا الإرث لكفى كونهما
~~وارثين في الظاهر حالة الاقرار.
# ولو كانا فاسقين أخذ الميراث ولم يثبت النسب، وإنما كان ذلك الآن
~~اقرارهما نافذ بالنسبة إلى الميراث ولا يتوقف على ثبوت النسب، وأما النسب
~~فإنه لا يثبت بقول الفاسق، وإنما يثبت النسب بشهادة رجلين عدلين لا شهادة
~~رجل وامرأتين ولا رجل ويمين ولا بشهادة فاسقين وإن كانا وارثين.
# واعتبر الشيخ في المبسوط في ثبوت النسب بإقرار رجلين عدلين ورجل وامرأتين
~~من الورثة مع أنه قال في آخر كلامه في الباب: إنه لا يسمع شاهد PageV02P099
# وامرأتان ولا شاهد ويمين، والمختار هو المشهور.
# وفي هذا الاطلاق إشكال وسؤال، وحيث قد ذكروا في الشهادات أن ما يثبت
~~بالشياع النسب، وذكر أنه لا بد هنا من شاهدين ذكرين عدلين، فلا بد من تنقيح
~~البحث والجواب. وربما قيل فيه: إن الحصر إضافي فيكون في مقابلة الشاهد
~~والمرأتين أو الشاهد واليمين. وقبل: إن اشتراط العدلين إنما هو مع التنازع
~~والاكتفاء بالشياع مع عدمه.
# الخامسة: لو أقر الوارث بمن هو أولى منه بالإرث نفذ إقراره بالنسبة إلى
~~المال لأنه إقرار في حق نفسه، فلو أقر العم بأخ سلم إليه التركة، وإن أقر
~~الأخ بولد نفذ إقراره كذلك ولو ms443 كان المقر بالولد العم بعد أن أقر بالأخ فإن
~~صدقه الأخ فلا بحث، وإن كذبه فالتركة للأخ لأنه استحقها بالاقرار الأول،
~~فلا يلتفت إلى الثاني لأنه رجوع عن الأول.
# وهل يغرم العم للولد بتفويته التركة عليه التي هي حقه بإقرار العم أو لا؟
~~ينظر، فإن كان حين أقر بالأخ نفى كل وارث غيره غرم لا محالة، لأن ذلك يقتضي
~~انحصار التركة في الإرث فيكون هو المفوت لها، وإلا ففيه إشكال، ينشأ من أنه
~~بإقراره بالأخ أولا من دون ثبوت نسب الولد هو المفوت للتركة ومن عدم
~~المنافاة بين الاقرارين لامكان اجتماعهما على الصدق، فلم يكن منافيا
~~للاقرار بالولد.
# وتنظر في ذلك المحقق الثاني بأنه لا يلزم من عدم المنافاة عدم الغرم،
~~والمقتضي للغرم هو إقراره بالأخ أولا لاستحقاقه به جميع التركة، وذلك لأن
~~إقراره به على هذا الوجه بمنزلة ما لو نفى وارثا غيره لأنهما بمنزلة واحدة
~~في الحكم بدفع التركة إلى الأخ بمقتضى ذلك الاقرار، فيلزمه الغرم، وهو
~~مختار الشيخ في النهاية.
# والتحقيق في كل من المسألتين - أعني من إذا تعرض لنفي وارث غير الأخ
~~PageV02P100
# وعدمه - أن بيني ذلك على أنه هل يؤمر المقر بدفع التركة إلى المقر به
~~بمجرد الاقرار؟ أم يجب البحث والتفتيش على الحاكم الشرعي ليعلم انحصار
~~الإرث في المقر به إذا رفع إليه؟ وجهان، وقد تقدم الكلام على ذلك في أحكام
~~المقر له، وبينا أن الأصح وجوب البحث والتفتيش عنه، فعلى هذا إن كان العم
~~قد دفع بغير إذن الحاكم ضمن لأنه المباشر للاتلاف، وإن كان قد دفع بإذنه أو
~~كان الدافع هو الحاكم فإن كان بعد البحث والاجتهاد فلا ضمان على أحدهما
~~وإلا فهو من خطأ الحاكم، ولا فرق في ذلك كله بين أن ينفي وارثا غيره إذ لا
~~عبرة بوجوب الدفع وعدمه على ذلك، وعلى الوجه الآخر إن استقل العم بدفع
~~التركة إلى الأخ وجب القطع بضمانه لأنه المباشر للاتلاف وإن كان بأمر
~~الحاكم استنادا إلى إقراره، فإن نفى وارثا غيره ضمن أيضا، ms444 وإلا فالوجهان.
# وقد صرح أول الشهيدين في بعض حواشيه على قواعد العلامة بهذا، فتبين لك
~~مما ذكر أن إطلاق العلامة في القواعد - الحكم بالغرم مع نفي غيره والاشكال
~~بدونه مع أنه قد اختار وجوب البحث مع إقرار المقر بعدم وارث غير المقر به -
~~غير مستقيم.
# ويدل على هذه الأحكام المتقدمة من الأخبار خبر وهب بن وهب (1) كما في
~~التهذيب والفقيه عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام قال: قضى أمير
~~المؤمنين عليه السلام في رجل مات وترك ورثة فأقر أحد الورثة بدين على أبيه
~~أنه يلزم ذلك في حصته بقدر ما ورث، ولا يكون ذلك عليه من ماله، فإن أقر
~~اثنان من الورثة وكانا عدلين أجيز ذلك على ورثة، فإن لم يكونا ألزم في
~~حصتهما بقدر ما ورثا، وكذلك إن أقر بعض الورثة بأخ إنما يلزمه في حصته.
~~وقال علي عليه السلام: من أقر لأخيه فهو شريك في المال ولا يثبت نسبه، فإن
~~أقر اثنان كذلك، إلا أن يكونا عدلين
# PageV02P101
# فيلحق نسبه ويضرب في الميراث معهم).
# وفي صحيحة سعيد الأعرج (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن
~~رجلين حميلين جئ بهما من أرض الشرك، فقال أحدهما لصاحبه: أنت أخي فعرفا
~~بذلك ثم أعتقا ومكثا مقرين بالإخاء، ثم إن أحدهما مات، قال: الميراث للأخ
~~يصدقان).
# وتقدم في صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج (2) وصحيح الحلبي (في الاقرار
~~بالولد، قال: إذا عرف أخاه وكان ذلك في صحة من عقولهما لا يزالان مقرين
~~بذلك ورث بعضهم بعضا).
# السادسة: لو أقر الأخ بولد للميت فالمال للولد. فإن أقر بآخر فإن صدقه
~~الأول فالتركة بينهما، وإن كذبه فالتركة للأول ويغرم النصف للثاني. وهذا
~~بناء على غير ما حققناه في المسألة السابقة.
# وأما على ما حققناه فينظر هل الدافع للتركة هو الأخ استقلالا بأمر
~~الحاكم؟
# إلى آخر ما مر.
# فإن أقر بثالث فإن صدقه الأول فله النصف، وإن كذبه غرم المقر للثالث.
# أما حالة تصديقه فلأن الوارث اثنان فيستحق باعترافهما من التركة نصفها
~~فيدفعه ms445 إليه، وغرم النصف للثاني من المقر بحالة إن كذب الاقرار بالثالث،
~~وإن صدق فالثلث خاصة، وإن كذبه الأول غرم الثلث لأنه فوت عليه بإقراره ثلث
~~التركة، ولا عبرة بتصديق الثالث بالأولين وعدمه. ولا يخفى أن إطلاقهم الغرم
~~في هذه المسألة يرجع في تنقيحه إلى ما سبق.
# ولو أقر بولد ثم بآخر فصدقه الأول وأنكر الثاني الأول فالتركة للثاني ولا
~~غرم عليه للأول. (أما) أن التركة للثاني فإن نسبة يثبت بقولهما مع العدالة
# PageV02P102
# دون الأول، وإلا يكونا عدلين فليس له إلا النصف خاصة إذا لم يعتبر ما
~~قاله إلا به، والنسب لم يثبت كما نبه عليه أول الشهيدين في حواشيه على
~~القواعد.
# (وأما) أنه لا غرم فلأنه لم يقع من الأخ تفويت حق أقر به لأحدهما.
# السابعة: لو أقرت الزوجة مع الإخوة بولد، فإن صدقها الإخوة فميراث الإخوة
~~للولد، وكذا حكم كل وارث ظاهرا أقر بأولى منه، ولو أقر بمساو دفع بنسبة
~~نصيبه ولو كذبها الإخوة فلهم ثلاثة الأرباع وللولد الثمن وللزوجة الثمن.
# ولو أقر الأخ بولدين دفعة فصدقه كل واحد عن نفسه لم يثبت النسب وإن كانا
~~عدلين ويثبت الميراث ويخرج لواحد النصف، فلو تناكرا لم يلتفت إلى تناكرهما
~~لأن مقتضى إقران استحقاقهما الإرث معا وهو المعتبر لصدوره حين كان وارثا
~~ظاهرا.
# ولو أقر أحدهما بصاحبه دون العكس لم يختلف الحكم كما صرح به العلامة في
~~التحرير، لكن ينبغي تقييده بما إذا لم يكن المقر والأخ عدلين، وإلا كانت
~~للآخر ولا غرم.
# ولو أقر أحد الأخوين بولد وكذبه الآخر للولد نصيب المقر خاصة، فإن أقر
~~المنكر بآخر دفع إليه ما في يده ولا غرم للآخر على الأول ولو أقر بالولد
~~الثاني لوصول نصيب كل من الولدين إليه.
# الثامنة: لو أقر الوارث لأخوين بزوج لذات الولد أعطاه ربع ما في يده، ولو
~~لم يكن ولد أعطاه النصف، هكذا أطلق الأكثر في هذه المسألة، وهذا إنما يتصور
~~ممن يشارك الولد في الإرث سوى الزوجين، وذلك هو الأبوان أو أحدهما أو الولد
~~لا ms446 غير.
# وحينئذ فلا يستقيم إطلاق الحكم باعطائه الزوج ما في يده مع الوالد أو
~~PageV02P103
# نصفه مع عدمه، لأنه مع عدم الولد ينحصر صدور الاقرار في الأبوين، ومعه
~~يتصور وقوعه منهما أو من الولد، ومعلوم أن أحد الأبوين له مع الولد السدس
~~ولهما معا السدسان، والزوج لا يزاحمهما في ذلك. نعم في صورة يقع الترديد
~~بدفع ما في يده ما فضل عن نصيبه مع الزوج، وليس ذلك نصفا ولا ربعا.
# ولو كان المقر الأب ولا ولد دفع النصف سواء كان معه أم أم لا. ولو كانت
~~الأم مع الحاجب لها إلى السدس فلا شئ، وبدونه تدفع ما فضل عن نصيبها مع
~~الزوج.
# ولو كان الولد دفع مما في يده ما فضل عن نصيبه مع الزوج، فلو أقر الذكر
~~مع أحد الأبوين دفع مما في يده ربع التركة. وكذا لو أقرت الأنثى معهما.
# ولو كانت مع أحدهما لم تدفع الربع كملا، ومنه يعلم حكم الاقرار بالزوجة
~~فإن أقر بزوج آخر لا يقبل في حق الزوج المقر به أولا، ويغرم للثاني إن أكذب
~~إقراره الأول لاعترافه بتضييع نصيبه بالاقرار.
# وهل يغرم بمجرد الاقرار من دون تكذيب؟ فيه وجهان: (أحدهما) مانع، لأن
~~الأصل في الاقرار الصحة وكون الثاني هو الزوج أمر ممكن، وربما ظن أن الأول
~~هو الزوج فأقر ثم تبين خلافه. وإلغاء الاقرار في حق المقر مع إمكان صحته
~~ينافي قوله عليه السلام (إقرار العقلاء على أنفسهم جائز) ولا يجوز الحكم
~~بفساد الاقرار بمجرد تطرق الاحتمال وإلا لبطل أكثر الأقارير.
# (والثاني) لا، وأسنده العلامة إلى ظاهر الأصحاب لأنه لما أقر بزوجية
~~الأول نفذ الاقرار بكونه وارثا وحكم بمقتضاه، فلما أقر بزوجية آخر كان
~~إقرارا بآخر ممتنع في شرع الاسلام، فجرى مجرى إقراره بسائر الممتنعات،
~~وارتكاب التأويل بالحمل على إرادته إكذاب نفسه في الاقرار الأول خلاف
~~الظاهر، وما أشبه هذه المسألة بمسألة الاقرار بالمحل، وقد سبق صحته مع
~~الاقرار، وتنزيله على ما PageV02P104
# يصح معه الاقرار فيكون الوجه الأول أقوى.
# التاسعة: لو أقر بزوجة لذي ms447 الولد أعطاها ثمن في يده، ولو خلا عن الولد
~~أعطاها الربع.
# وإن أقر بأخرى فصدقته الأولى اقتسمتا، وإلا غرم لها نصف ما أخذته الأولى
~~من حصته، وهذا صحيح لا غبار عليه لأن كل موضع يدفع المقر إلى الزوجة المقر
~~بها أو شيئا مما في يده يغرم نصفه للمقر بها ثانيا، وقد تقدم شطر من هذا
~~التحقيق فيما سبق، وهذا إذا أكذبته الأولى. وقد علم أيضا أنه ليس كل مقر من
~~الورثة يدفع ذلك، وليس كل مقر يغرم، لما حققناه فيما سبق من التفاصيل
~~المتفاوتة والفروع المتخالفة.
# ولو أقر بثالثة أعطاها الثلث، فإن أقر برابعة أعطاها الربع. والمراد بذلك
~~عند إكذاب الباقيات إياه في الاقرار والأخذ من المصدقة بالنسبة.
# فإن أقر بخامسة لم يلتفت إليه، على إشكال، ووجه الاشكال هنا مثل الوجهين
~~السابقين في الأقارير بزوج ثان، وأولى بالصحة هنا لامكان الخامسة غرم لها
~~ربع الثمن مع الولد أو الربع مع عدمه.
# ولو أقر بالأربع دفعة ثبت نصيب الزوجية لهن ولا غرم لأحد سواء تصادقن أو
~~لا، لأن إقراره بالنسبة إلى الجميع واحد ومقتضاه كذلك.
# العاشرة: لو كان الوارث الأخ من الأب فأقر بأخ من الأم أعطاه السدس، فإن
~~أقر الأخ من الأم بأخوين منها فصدقه الأول سلم الأخ من الأم إليها ثلث
~~السدس بينهما بالسوية ويبقي معه الثلثان، ويسلم إليها الأخ من الأب ثلثا
~~آخر.
# ويحتمل على مرجوحية أن يسلم الأخ من الأم الثلثين ويرجع كل منهم على الأخ
~~من الأب ثلث السدس، وإنما وجب أن يدفع الأخ من الأم إليها PageV02P105
# ثلث السدس لأن ذلك هو الفاضل عن نصيبه لأن نصيبه ثلث الثلث، لأن للإخوة
~~من الأم ثلث الأصل بينهم بالسوية، فيكون لكل واحد من هؤلاء ثلاثة. وقد نص
~~الأصحاب على المقر يدفع مما بيده ما فضل من نصيبه.
# ووجه الاحتمال أن مقتضي الشركة إن حصل فهو للشركاء، وما ذهب فمنه، والذي
~~بيد الأخ للأب خارج عنهما. وهذا هو مقتضى ما سبق في البيع من الإشاعة، وهو
~~الذي يقتضيه الدليل، ms448 إلا أن الأول هو ما ذكره الأصحاب.
# ولو كذبه فعلى الأول للأول ثلثا السدس ولهما الثلث وعلى الثاني السدس
~~بينهم أثلاثا، وقد علم حال الأخ من الأب مما سبق على كل واحد من الاحتمالين
~~ولا يختلف ذلك بتصديق الأخ من الأب ولا تكذيبه.
# أما الأخ من الأب فإنه مع تكذيبه يجوز الفاضل عن السدس كله والفريضة على
~~الأول من ستة وثلاثين، وعلى الثاني من ثمانية عشر.
# الحادية عشرة: لو اعترف الولد بالزوجة أعطاها الثمن، فإن أقر بالأخرى
~~أعطاها نصف الثمن إذا كذبته الأولى. فإن أقر بثالثة فاعترفت الأولان بها
~~واعترفت الثانية بالأولى استعاد من الأولى نصف الثمن، ومن الثانية سدسه،
~~فيصير معه ثلثا الثمن يسلم إلى الثانية منه ثلثا ويبقى له ثلث آخر. ووجه
~~إعطاء الثانية نصف الثمن أنه يعترف لها بأزيد من ذلك فلا أثر لتصديقها
~~بالأولى وتكذيبها، فلما أقر بثالثة واعترفت الأولان بها واعترفت الثانية
~~بالأولى كان لها ثلث الثمن بإقراره واعتراف الثانية ونصفه باعتراف الأولى،
~~فيستعيد من الأولى النصف ومن الثانية السدس لأنه الفاضل من نصيبها، فيصير
~~معه ثلث الثمن يدفع معه ثلثا إلى الثانية ويبقى الثلث الأخير عوضا عم
~~اغترمه ويفوت منه سدس الثمن، والفريضة من ثمانية وأربعين لأنا نطلب مالا له
~~ثمن ولثمنه سدس.
# الثانية عشرة: أقر الولد بزوجة ولو تحت الميت الأخرى فصدقته PageV02P106
# الأخرى (1) فالثمن بينهما، وإلا فللأخرى، ولا غرم. وإنما كان الثمن
~~للأخرى على تقدير عدم تصديقها لأن زوجيتها ثابتة بخلاف المقر بها. وإنما لم
~~يكن على الولد غرم لأن إرثها على تقدير زوجيتها إنما هو من الثمن الذي قد
~~حازته الأخرى، وليس بيد الولد منه شئ.
# ولبعض العامة احتمال مبني على ما ذهب إليه في ما لو أقر بعض الورثة بدين
~~على الميت هو أن جميعه يؤدى من نصيب المقر السعة (2) أن تأخذ الزوجة من
~~نصيب الولد بالنسبة فتأخذ نصف ثمنه.
# ولو أقر الأخ من الأم بأخ إما من الأب أو من الأم أو منهما فكذبه الأخ من
~~الأب فللمقر حصته كملا ms449 وهي السدس، فليس في يده فضل عن مستحقه.
# وكذا لو أقر بأخوين من الأب ومنهما لأنه يأخذ منهما السدس كملا، فلا
~~يقتضي إقراره نقصا عليه.
# ولو كانا من الأم فإنه يدفع إليها ثلث السدس، لاعترافه بأنهما شريكان في
~~الثلث لكل منهما تسع وفي يده ونصف تسع، فيفضل في نصف تسع.
# وتنقيحه: أن للإخوة من الأم ثلث التركة بالسوية لكل منهم ثلاثة وهو تسع
~~وبيده - أعني المقر - سدس وهو تسع ونصف، فيكون معه زيادة على استحقاقه
~~لمقتضى إقراره نصف تسع هو ثلث السدس، فيدفعه إليها فيشتركان فيه بالسوية،
~~والفريضة من ستة وثلاثين لأنا نطلب ماله تسع ولتسعه ربع وهو مضروب أربعة في
~~تسعة.
# ولو أقر الاخوان من الأم بأخ منهما دفعا إليه ثلث ما في يدهما سواء
~~صدقهما الأخ من الأب أو كذبهما.
# PageV02P107
# ولو أقر به أحدهما خاصة دفع ثلث ما في يده، ولا اعتبار بتصديق الأخ من
~~الأب أو تكذيبه، لكن لو صدقه وكان عدلا كان شاهدا، فإن كان المقر عدلا ثبت
~~النسب، وإلا فلا، وذلك لأن المتعددين الإخوة لهم الثلث بينهم بالسوية سواء
~~زادوا على اثنين فلا أثر لتصديق الأخ من الأب أيا كان كما في الاقرار بالأخ
~~الثالث من الأم وتكذيبه.
# ولو أقر به أحدهما خاصة رجع إليه ثلث ما بيده على المختار لأنه الفضل على
~~مستحقه، ولا اعتبار بتصديق الأخ من الأب في ذلك وتكذيبه. نعم لو صدق وكان
~~عدلا مع عدالة المقر ثبت النسب فيأخذ ثلث ما في الآخر.
# الثالثة عشرة: لو ترك الميت ولدين واحد منهما كافر أو عبد فأقر الوارث
~~وهو الحر المسلم بابن أخ آخر فأعتق العبد أو أسلم الكافر مع تصديقه بالمقر
~~له، فإن كان قبل القسمة للتركة من المقر به شارك، وإن كان بعدهما فلا أثر
~~لما سيأتي - إن شاء الله تعالى - في أحكام الميراث من أن زوال المانع من
~~الإرث قبل القسمة يقتضي ثبوت الإرث لا بعدها.
# ولو أنه هنا كذب بالمقر به سواء كان قبل زوال المانع أو بعده ms450 لم يستحق
~~شيئا لانتفاء القسمة بزعمه لأن الوارث واحد بقوله ولو رجع إلى التصديق
~~لاعتراف المقر والمقر به باستحقاقه، ومتى رجع المقر له عن التكذيب قبل.
# ولو كان أحدهما غير مكلف فأقر المكلف بآخر عزل لغير المكلف النصف، فإن
~~اعترف بعد زوال المانع دفع الفاضل عن نصيبه وإن كذب ملك المعزول. وإنما عزل
~~لغير المكلف النصف لأن الاقرار غير ماض عليه، ولا يعتد بتصديقه ولا تكذيبه
~~إلا بعد الكمال، فيترتب على كل مقتضاه.
# ولو مات قبل البلوغ والكمال وقد تخلف من السدس خاصة وهو سدس الأصل الذي
~~هو سدس النصف، فإن كان قد أقره الحاكم للانفاق فهو للمقر له، وإلا فثلثاه،
~~وإنما كان كذلك لأن الوارث لغير المكلف هو أخوه المقر وهو PageV02P108
# معترف له به، وإن لم يكن قد أقره الحاكم بل كان النصف بأجمعه موقوفا إلى
~~أن ذهب ثلثاه وبقي ثلثه كان المقر له ثلثا السدس، ثلث بسبب كونه شريكا في
~~النصف لأن الذاهب من الشريكين، وثلث بالإرث عن أخيهما، والثلث الآخر للمقر.
# وينبغي أن يقال: إن هذا إنما هو إذا كان ذهاب الثلثين بآفة سماوية، وأما
~~إذا كان بإنفاق الحاكم ومن يجري مجراه على الطفل فينبغي أن يقال: إن حصة
~~المقر له من ثلث في النفقة - وقدرها ثلثا السدس تقدم له من التركة باعتراف
~~الوارث لذلك - ليس حقا للطفل بل المقر به، وعزل شئ من شئ وتميزه فالاقرار
~~(1).
# ولو أقر أحد الولدين بابن وأنكر الثاني ثم مات المنكر عن ابن مصدق
~~بالاقرار فالأقرب عندهم ثبوت نسب العم مع العدالة. ويحتمل العدم، لكن يأخذ
~~من تركة الميت ما فضل عن نصيبه.
# ووجه القرب أنه قد شهد بالنسب شاهدان عدلان، لأن الكلام إنما هو على
~~تقدير العدالة فوجب الحكم بالثبوت لأن شهادة العدلين حجة على النسب.
# وأما احتمال العدم فلأن شهادة ابن الابن تتضمن الشهادة على أبيه لأنها
~~تقتضي تكذيبه إذ الفرض أن أباه أنكره أولا وشهادة الابن على الأب غير
~~مسموعة لكن يأخذ من التركة ما زاد عن نصيب ms451 ابن الابن.
# وضعف بأن ذلك ليس شهادة على الأب بوجه من الوجوه، واقتضاؤها تكذيب الأب
~~لا يستلزم كونها شهادة عليه ولا عدم سماعها، ولهذا لو شهد شاهد لزيد على
~~عمرو بحق ثبت مع استيفائه الشروط، ولا اعتبار بكون أب الشاهد مكذبا أولا،
~~فالأصح الثبوت.
# PageV02P109
# المطلب التاسع في ما لو كان متعلق الاقرار دينا أو عتقا وكان له شريك في
~~الإرث بحيث يكون ذلك الدين وذلك العتق من المورث وفيه مسائل:
# الأولى: فيما لو أقر أحد الورثة بدين على الميت لأحد الأشخاص وكان له
~~مشارك في التركة ولم يقر كإقراره أو لم يكن أهلا للاقرار لعدم كماله وبلوغه
~~لزمه الاقرار في حصته بالنسبة، ولا يغرم جميع الدين منها كما عليه العامة.
# ويدل عليه خبر وهب بن وهب (1) المتقدم عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما
~~السلام على أبيه أنه يلزمه ذلك في حصته بقدر ما ورث ولا يكون ذلك عليه من
~~ماله كله).
# وعلى هذا يحمل إطلاق معتبرة محمد بن أبي حمزة ومعتبر إسحاق بن عمار (2)
~~كما في الكافي والتهذيب والفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل مات
~~فأقر بعض ورثته لرجل بدين، قال: يلزمه ذلك في حصته).
# قال في التهذيبين بعد ذكره لهذه الرواية (يلزمه ذلك في حصته) بعني بقدر
~~ما يصيبه لأن جميع الدين جميعا بينه وبين ما يخالفه.
# نعم لو كان الوارث اثنين وكانا عدلين ثبت الدين بإقرار هما لأنهما
~~شاهدان، ويدل خبر وهب بن وهب المتقدم أيضا حيث قال فيه (فإن أقر اثنان من
~~الورثة وكانا عدلين أجيز ذلك على الورثة، وإن لم يكونا عدلين الزما في
~~حصتهما بقدر ما ورثا).
# PageV02P110
# ومن مرسل الفقيه حيث قد قال بعد ذكره معتبرتي محمد بن أبي حمزة وإسحاق
~~ابن عمار: وفي حديث آخر (1) أنه (إن شهد اثنان من الورثة وكانا عدلين أجيز
~~ذلك على الورثة، وإن لم يكونا عدلين ألزم ذلك في حصتهما). وهو صريح كالأول
~~في هذا التفضيل، فيجب حمل كل مطلق على ذلك كما هي القاعدة ms452 المقررة.
# الثانية: إذا أقر بعض الورثة بأن قد أعتق بعض عبيده لزمه ذلك في حصته
~~وكان العبد مبعضا، ولا يغرم بهذا الاقرار شيئا للشريك ويستسعي العبد في ما
~~لو كان لغيره من الورثة.
# وتدل عليه معتبرة منصور بن حازم (2) كما في الكافي والتهذيب والفقيه عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (في رجل مات وترك عبدا فشهد بعض الورثة من ولده
~~أن أباه أعتقه، قال: يجوز عليه شهادته ولا يغرم ويستسعي الغلام في ما كان
~~لغيره من الورثة).
# وصحيح محمد بن مسلم وخبره (5) عن أحدهما عليهما السلام (قال: سألته عن
~~رجل
# PageV02P111
# ترك مملوكا بين نفر فشهد أحدهم أن أعتقه، قال: إن كان الشاهد مرضيا لم
~~يضمن وجازت شهادته في نصيبه واستسعى العبد في ما كان للورثة).
# أما لو كان اثنين وكانا عدلين أمضى عتقه على كل حال، وليس عليه استسعاء
~~لمرجع إقرارهما إلى الشهادة، وإنما روعي في الواحد كونه مرضيا لئلا تكون
~~تهمة في إقراره وشهادته فيعطله على الشركاء فيغرم حصص الباقين إذا كان مليا
~~كما لو أعتق حصة إقراره ابتداء.
# الثالثة: لو أقر شخص بدين أو عين لأحد رجلين ولم يعينه حتى مات تداعيا
~~تلك العين وأحلف فتكون تلك العين مشتركة بينهما أنصافا، وإن خلف أحدهما
~~ونكن الآخر قضي به للحالف. وكذا لو لم يدعها الآخر أو اعترف بأن ليس له حق،
~~واحتمل بعضهم أنه يحكم لهم بها في هذه الحالة بغير يمين، وهو قريب لولا
~~عموم النص الوارد في المسألة.
# وخبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عن أبيه عن علي عليهم السلام (في رجل
~~أقر عند موته لفلان وفلان: لأحدهما عندي ألف درهم ثم مات على تلك الحال،
~~فقال علي عليه السلام: أيهما أقام البينة فله المال، وإن لم يقم واحد منهما
~~البينة فالمال بينهما نصفان).
# ولا بد من حمل عجز الحديث على ما قلناه من حلف كل منهما أو نكولهما، وإلا
~~فمع قيام البينة لأحدهما فلا كلام، وكذا لو قامت لهما البينة حكم به لهما.
# وبالجملة فالخبر لا ms453 يخلو من إشكال، وسيجئ في أحكام المواريث والقصاص
~~والحدود كثير من مسائل الاقرار متعلقة بالمماليك والأحرار في مسائل جزئية
~~مندرجة تحت تلك الكلية النبوية، وأنهما لا تسمع مع التهديد والتخويف ولا
~~تلزم إلا مع الاختيار كما هي القاعدة المقررة في الاقرار.
# PageV02P112
# ومن تلك الأخبار ما في كتاب قرب الإسناد عن أبي البختري (1) عن أبي جعفر
~~عن أبيه عليهما السلام (أن عليا عليه السلام قال: من أقر عند تجريد أو حبس
~~أو تخويف أو تهديد فلا حد عليه، ومن أقر بحد ثم أنكر لزمه الحد إلا أن يكون
~~رجما أو قتلا فيدرء عنه ويضرب المقر بالرجم الحد).
# وفي صحيح الحلبي (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل أقر على نفسه
~~بحد ثم جحد بعد، فقال: إذا أقر على نفسه عند الإمام أنه سرق ثم جحد قطعت
~~يده وإن رغم أنفه، وإن أقر على نفسه أنه شرب خمرا أو يقر به فاجلدوه
~~ثمانين، قلت: فإن أقر على نفسه بحد يجب عليه فيه الرجم أكنت راجمه؟ فقال:
# لا، ولكن كنت ضاربه الحدود).
# ومثله صحاح ابن مسلم (3) وغيرها، وسيجئ الكلام مستوفى عليها - إن شاء
~~الله تعالى - في محالها.
# PageV02P113
# كتاب الجعالة وهي بتثليث الجيم، وكسرها أشهر، وعليه اقتصر جماعة، وآخرون
~~على كسرها وفتحها كالجعل، والجعيلة لغة اسم لما يجعل للانسان على عمل شئ،
~~وشرعا التزام عوض معلوم على عمل، والأصل فيها الاجماع قوله تعالى (ولمن جاء
~~به حمل بعير) (1) والحاجة ماسة إليها، وفيه أبحاث وفي الأبحاث مسائل.
# البحث الأول قد اختلف الأصحاب وغيرهم في الجعالة، هل هي من قسم العقود
~~فتتوقف على الايجاب والقبول؟ أو من الايقاعات فلا تتوقف على القبول؟
~~والمحقق في الشرايع والنافع جعلها من الايقاع وضعا وحكما حيث صرح بعدم
~~افتقارها إلى القبول، وهو المطابق لتعريفهم لها كما سمعته، حيث جعلوها
~~التزام كلي عوض على عمل، ويؤيده عدم اشتراط تعيين القابل، وإذا لم يكن
~~معينا لا يتصور للعقد قبول، وعلى تقدير قبول بعض لا ينحصر فيه إجماعا.
# ومنهم من جعلها من ms454 العقود الجائزة، وجعل القبول الفعلي كافيا فيها
~~كالوكالة، والمنفي هو القبول اللفظي، وهو ظاهر كلام المحقق في موضع من
~~الشرايع حيث جعله عقدا جائزا، والظاهر أنه قد تجوز في العبارة، إذ لو كان
~~عنده عقدا
# PageV02P115
# حقيقة لذكره في العقود لا في الايقاعات، ومع ذلك فالجانب الآخر محتمل
~~لأنه قد ذكر في قسم الايقاعات ما هو عقد قطعا كالكتابة، لكنه معذور في ذلك
~~الاستطراد ذكرها مع العتق والتدبير، وهما إيقاع جزما، والعادة بين فقهائنا
~~ذكر هذه الثلاثة في محل واحد فجرى على ذلك هو وغيره.
# وتظهر الفائدة فيما لو فعل للعامل بغير قصد العوض ولا قصد التبرع بعد
~~الايجاب، فعلى الأول يستحق العوض لوجود المقتضي له وهو الايجاب مع العمل
~~وعلى الثاني لا وإن كان قد عمل، لأن المعتبر من القبول الفعلي ليس هو مجرد
~~الفعل بل لا بد معه من انضمام الرضا والرغبة فيه لأجله كما نبه عليه في
~~كتاب الوكالة.
# واستقرب الشهيد في الدروس استحقاق العوض لو رد، بل لم يسمع الصيغة بقصد
~~العوض إذا كانت الصيغة مشتملة، وهذا وإن كان محتملا للأمرين إلا أنه بالأول
~~أشبه، لأن قصد العوض ممن لم يسمع الايجاب لا يعد عندهم قبولا مطلقا وإنما
~~فائدة قصد العوض فيه الاحتراز عما لو قصد التبرع، فإنه لا يستحق شيئا وإن
~~سمع الصيغة، لكن يبقى ما لو خلا عن الأمرين ففعل لا بقصد التبرع ولا بقصد
~~العوض والذي يناسب الاكتفاء بالايجاب استحقاقه هنا لوجود المقتضي له، وفي
~~هذا المطلب مسائل:
# الأولى: تصح الجعالة على كل مقصود محلل عند الشارع. والمراد بكونه مقصودا
~~كونه ملحوظا في نظر العقلاء كالخياطة ورد الآبق والضالة ونحو ذلك واحترر
~~عما يجعل على فعل مجرد العبث كنزف البئر حيث لا غرض فيه وكالذهاب في طريق
~~خطر بغير غاية مقصودة للعقلاء ونحو ذلك.
# والمراد بالمحلل هو الجائز بالمعنى الأعم فيدخل المباح والمندوب والمكروه
~~ويخرج الواجب التي لا تصح النيابة فيه فلا تصح الجعالة كما لا تصح الإجارة.
~~PageV02P116
# أما ما تصح فيه الإجارة من ms455 الواجبات فتصح فيه الجعالة، ولو أريد بالمحلل
~~المباح لخرج غيره مما تصح الجعالة عليه نصا وفتوى، ولا بد من حمله على
~~المعنى الأول.
# الثانية: أنه كان الغرض من مشروعية الجعالة تحصيل الأعمال المجهولة غالبا
~~كرد الآبق والضالة ومسافة رد الآبق لا تعرف غالبا فاغتفرت الجهالة في العمل
~~لمسيس الحاجة كما اغتفرت في عامل المضاربة لدعوى الحاجة إلى ذلك، وإذا كانت
~~الجهالة مغتفرة في القراض والمضاربة لتحصيل الزيادة فلأن يحتملها في
~~الجعالة لتحصيل أصل المال أولى، وكما تصح الجعالة على العمل المجهول تصح
~~على المعلوم قطعا، خلافا لبعض العامة حيث خصها بالمجهول فجعل مورد المعلوم
~~الإجارة، وليس بشئ لعموم الأدلة فيها فهي شاملة للمعلوم والمجهول.
# الثالثة: يعتبر فيها بالنسبة إلى الجاعل أهلية الاستئجار والجعالة، وفي
~~العامل امكان تحصيل العمل. والمراد أن يكون الجاعل مطلق التصرف غير محجور
~~عليه بأحد الأسباب الموجبة للحجر، وأن العامل يعتبر فيه ذلك أيضا ويزيد
~~عليه امكان تحصيل العمل، ويعتبر في الجعل الذي هو العوض أن يكون معلوما
~~بالكيل أو الوزن أو العدد أو كان مما جرت العادة بعده، وهذا هو المشهور بين
~~الأصحاب.
# وذهب البعض إلى اغتفار الجهالة فيه أيضا وكأنه اغتفروا ذلك لأن مبنى
~~الجعالة على الجهالة في أحد العوضين الذي هو العمل قطعا، فصار أمرها مبنيا
~~على احتمال الغرر، وللآية المذكورة (ولمن جاء به حمل بعير) لأن الحمل غير
~~منضبط بأحد طرق المعلومية، ولقوله صلى الله عليه وآله (1) (من قتل قتيلا
~~فله سلبه) وهي الجعالة على عمل مجهول، وهذا أقوى.
# PageV02P117
# وأما ما قيل من أن الجهالة فيها مؤدى إلى الغرر ولا يكاد أحد يرغب فيها
~~حيث لا يعلم بالجعل فلا يحصل مقصود العقلاء فمدفوع بالمنع تارة لأن الحاجة
~~قد تمس إلى جهالة العوض بأن لا يريد بذل شئ آخر غير المجعول عليه حيث لا
~~يتفق ذلك بأن يريد تحصيل الآبق لبعضه وعمل الزرع لبعضه ونحو ذلك.
# وأيضا لا نسلم أن ذلك لا يرغب فيه فإن العادة قاضية باطراد حصول الرغبة
~~في أعمال كثيرة مجهولة ms456 بجزء منها مجهول، وإنما التوقف في صحة ذلك شرعا
~~ولاطباقهم على صحة الجعالة مع عدم تعين الجعل ولزوم أجرة المثل مع أن العمل
~~الذي يثبت أجرة مثله غير معلوم عند العقد، فالأقوى إذا ما ذهب إليه البعض
~~من اغتفار الجهالة في العوض، حيث لا يمنع من التسليم كنصف العبد الآبق إذا
~~رده ومنه سلب المقتول من غير تعيين، فإن ذلك معين في حد ذاته في الجملة ولا
~~يفضي إلى التنازع، بخلاف العرض ثوبا ودابة ونحو ذلك مما ذلك مما يختلف
~~كثيرا أو تتفاوت أفراده قيمة تفاوتا عظيما يؤدي إلى التنازع والتجاذب.
# وإذا تقرر ذلك فالمعتبر من العلم بالعوض عند مثبتيه ما يعتبر في عوض
~~الإجارة، فيكفي فيه المشاهدة عن اعتباره بأحد الأمور الثلاثة حيث يكتفى بها
~~في الإجارة بطريق أولى، وحيث كان العوض مجهولا ولم نقل بصحته فسد العقد
~~ويثبت بالعمل أجرة المثل.
# ومثله ما لو قال: إن فعلت كذا فأنا أرضيك أو أعطيك شيئا ونحو ذلك من
~~العبارات المشتملة على جهالة العوض. وربما قيل: بعدم فساد العقد بذلك وأن
~~أجرة المثل حينئذ هو العوض اللازم للعوض بواسطة الجعالة، وهو بعيد.
# وقد اختلف الأصحاب في ما يعتبر من الشرائط في الحامل من مراعاة البلوغ
~~والكمال وعدمه، والمقطوع به ما مر وإن كان المشهور عدم اشتراط الكمال
~~بالبلوغ والتمييز.
# فلو رد الصبي المميز ولو بدون إذن وليه والمحجور عليه استحق الجعل
~~PageV02P118
# وإن كان الخلاف في غير المميز والمجنون أظهر وأجلى، لأن الغرض منها حصول
~~المجعول عليه وعدم مراعاة القصد إلى العوض.
# نعم يشترط فيه إمكان تحصيل العمل بنفسه إن شرط عليه المباشرة أو مطلقا إن
~~لم يشترط. والمراد بالامكان ما يشمل العقلي والشرعي والعادي ليخرج منه
~~الكافر لو كان الحمل المجعول عليه استيفاء الدين من المسلم.
# ولو كان رد عبد مسلم ففي تناوله للذمي وجهان: من اقتضاء إثبات يده عليه
~~الموجب للسبيل المنفي بالآية والرواية، ومن ضعف السبيل بمجرد رده، وإن كان
~~الأقوى الجواب لعدم السبيل شرعا وعرفا بمجرد ذلك الرد ms457 ما لم يكن الجعل
~~ممتنعا في حقه بأن كان العوض بعضه.
# ولو عين الجعالة لواحد فرد غيره كان عمله ضائعا، لأنه يتبرع حيث لم يبذل
~~له أجرة ولا لمن يشمله، وذلك لأنه قد شرط على المجعول له العمل بنفسه أو
~~قصد الراد العمل بنفسه أو أطلق. أما لو رده نيابة عن المجهول له حيث يتناول
~~لأمر النيابة كان الجعل لمن جعل له.
# ولو تبرع أجنبي بالجعل وجب عليه الجعل مع الرد كما يصح بذل المال عن
~~العمل للباذل يصح عن غيره، لأن ذلك أمر مقصود للعقلاء فيتناوله الادن في
~~الجعالة، بخلاف المعاوضة للغير بماله، وحينئذ فيلزم الباذل ما جعله مع رده
~~إلى المالك أو إليه حسب ما شرط، ولا يلزم المالك شئ من ذلك لا للعامل ولا
~~للباذل.
# الرابعة: أن الجعالة جائزة قبل التلبس بالعمل، فإن تلبس استصحب الجواز
~~أيضا من جهة العامل ولازمة من طرف الجاعل إلا أن يدفع أجرة ما عمل ولا خلاف
~~في أن الجعالة في نفسها من الأمور الجائزة من الطرفين، بمعنى تسلط كل من
~~المالك والعامل على فسخها قبل التلبس بالعمل وبعده، سواء جعلناها عقدا أم
~~إيقاعا من حيث عدم اشتراط القبول من العامل فيها بمنزلة أمر الغير بعمل له
~~أجرة، فلا يجب المضي فيه من الجانبين فمقتضاها ذلك، إن كان الفسخ
~~PageV02P119
# قبل التلبس فلا شئ للعامل، إذ ليس هناك عمل يقابل بعوض سواء كان الفسخ من
~~قبله أم من قبل المالك، وإن كان بعد التلبس وكان الفسخ من العامل فلا شئ له
~~لأن المالك إنما جعل له العوض في مقابلة مجموع العمل من حيث هو مجموع فلا
~~يستحق على إبعاضه ولأن غرض المالك لم يحصل وقد أسقط العامل حق نفسه حيث لم
~~يأت بحق ما شرط عليه العوض كفاسخ المضاربة قبل ظهور الربح بخلاف الإجارة.
# والفرق إنها لازمة تجب الأجرة فيها بالعقد ويستقر شيئا، بخلاف الجعالة
~~فإنها بجوازها لا يثبت عليه للعامل عوض ما عمل لأنه إنما تلبس بالعمل بعوض
~~لم يسلم له ولا ms458 تقصير من جهته، والأصل في العمل المحترم الصادر بأمر المالك
~~أن يقابل بالعوض.
# وقد اختلف في أن العوض الواجب له حينئذ أجرة مثل ما عمل؟ أم بنسبة ما فعل
~~إلى المجموع من العوض المبذول؟ قولان أظهرهما الثاني، لأنه العوض الذي
~~اتفقا عليه.
# ووجه الأول أنه بالفسخ بطل ثمرة العقد وحيث كان العمل محترما جبر بأجرة
~~المثل كما لو فسخ المالك المضاربة.
# ويرد عليه بأن تراضيهما إنما وقع على العوض العين فلا يلزم غيره، خصوصا
~~مع زيادة أجرة المثل عنه لقدومه حينئذ على أن لا يستحق سواه. والفرق بينه
~~وبين عامل المضاربة بين لأن المشروط له فيها جزء من الربح، فقبل ظهوره لا
~~وجود له ولا معلومية حتى ينسب إليه ما فعل، بخلاف عامل الجعالة فإنه مضبوط
~~على وجه يمكن الاعتماد على نسبته، هكذا قرروا اللزوم من طرف الجاعل بعد
~~التلبس.
# وفيه أن لزوم أجرة ما مضى من العمل عليه لا يقتضي اللزوم لأن المراد من
~~العقود الجائزة والايقاعات كذلك هو جواز تسلط كل منهما على فسخها سواء
~~PageV02P120
# ترتب على ذلك عوض في مقابلة العمل أم لا، والأمر هنا كذلك.
# ومجرد افتراق الحكم في فسخه من قبلهما بوجوب العوض حيث يكون الفاسخ
~~المالك دون العامل لا يقتضي اللزوم من طرفه كما في المضاربة فإنها عقد
~~اتفاقا، مع أن المالك لو فسخ قبل ظهور الربح وجب عليه أجرة ما عمل اتفاقا
~~وإن أو همته عبارة الشرايع، بل متى فسخ لزمه الأجرة بطل أثر العقد وحكمه من
~~حين الفسخ حيث يعلم العامل به سواء دفع الأجرة أم لا. ولو لم يعلم العامل
~~بفسخه إلى أن أكمل استحق تمام العوض كالوكيل إذا لم يعمل بالعزل.
# وربما استشكل البعض هذا الحكم بعدم وجوب العوض لما بعد الفسخ فيما إذا
~~كان الجعل على رد الضالة ثم فسخها وقد صارت بيده، فإنه لا يكاد يتحقق للفسخ
~~معنى حينئذ، أو لا يجوز له تركها بل يجب تسليمها إلى المالك أو لمن يقوم
~~مقامه شرعا فقد تم العمل.
# ويمكن ms459 رد ذلك بأن فائدة البطلان مع الفسخ حينئذ أنه لا يجب عليه السعي
~~إلى إيصالها إلى المالك وإنما يجب عليه إعلامه بها، فإن كان قد بقي لردها
~~مقدار يعتد به من العوض ظهرت الفائدة، وإن لم يكن قد بقي ما يعتد به
~~فالساقط هو ما قبل ذلك المتخلف، ولا يحصل به نقص يعتد به على العامل. ولو
~~توقف إيصالها أو خبرها إلى المالك على عمل يقابل بأجرة أمكن ثبوت أجرة
~~المثل بذلك العمل، لأنه عمل محترم مأذون فيه شرعا مبتدأ فيه بإذن المالك
~~فلا يجوز تضييعه على العامل، فيظهر للفسخ معنى على التقديرين. وبقي في
~~المسألة أمور:
# (منها) ما استثناه أول الشهيدين في الدروس من عدم وجوب شئ لو كان عدم
~~إمكان العمل من قبل العامل كما إذا كان الجعل على نحو خياطة ثوب فخاط بعضه
~~PageV02P121
# ثم مات أو منعه ظالم فإنه له حصته من العوض ثم احتمل ثبوتها مطلقا.
# وكذلك استوجه القول بالاستحقاق وقواه مع الموت، ولا بأس به.
# أما نحو رد العبد فلا إشكال في عدم استحقاق شئ، لأنه أمر واحد لا يقسط
~~العوض على أجزائه بخلاف خياطة الثوب.
# ومثلها ما لو كانت الجعالة علي بناء حائط أو تعليم القرآن، وفي حكم موت
~~العامل هنا موت المتعلم.
# ولو تلف الثوب في الأثناء وإن كان في يد الخياط لم يستحق شيئا لكون
~~الاستحقاق مشروطا بتسليمه ولم يحصل، وإن تلف في يد مالك الثوب استحق من
~~العوض بنسبة ما عمل. والفرق بينه وبين موت الصبي أن الصبي انتفع بالتعلم
~~بخلاف الثوب.
# (ومنها) ما لو فسخ العامل ثم أراد بالجمل فهل ينفسخ العقد؟ أم يستمر
~~إيجاب الجاعل؟ وجهان مبنيان على أن الجعالة هل هي عقد أم لا؟
# وقد مر تحقيقه، وأنها بالايقاعات أشبه.
# فعلى الأول يحتمل الانفساخ لأن ذلك مقتضى العقد الجائز، فلا يستحق بالعمل
~~بعد ذلك شيئا سواء علم المالك بفسخه أم لا؟
# ويحتمل عدمه لأن العبرة بإيجاب المالك وإذنه في العمل بعوض، وذلك أمر لا
~~قدرة للعامل على فسخه، ms460 وإنما صار تركه العمل في معنى الفسخ.
# ومثله ما لو فسخ الوكيل الوكالة ثم فعل مقتضاها. ويمكن الفرق بين ما لو
~~عمل قبل علم المالك بفسخه وبعده، ومثل هذا الخلاف جار في الوكالة. وعلى
~~الثاني يتجه عدم بطلانها بفسخه واستحقاقه العوض بالفعل لأنها عبارة عن
~~الايجاب والإذن في الفعل، وحكمه بيد الإذن لأبيد غيره، ومعنى قولهم (يجوز
~~للعامل الفسخ) معناه أنه لا يجب عليه الوفاء بالعمل سواء شرع فيه أم لا، بل
~~يجوز له تركه متى شاء وإن بقي حكم الإذن. PageV02P122
# (ومنها) أنه يترتب على جوازها بطلانها بموت كل منهما، فإن كان ذلك قبل
~~العمل فلا شئ وإن كان بعد الشروع فيه فللعامل بنسبة ما عمل إن كان العمل
~~مما تتوزع على أجزائه الأجرة، وإن كان مثل رد الآبق وقد حصل في يده قبل
~~الموت فكذلك، وإن لم يحصل فلا شئ، قد تقدم.
# الخامسة: لو عقب الجعالة على عمل معين بأخرى وزاد في العوض أو نقص عمل
~~بالأخيرة، كما يجوز فسخ المالك أصل الجعالة وإهمالها رأسا يجوز في قيودها
~~من المكان والزمان وصفات الجعل بالزيادة والنقصان والجنس، والوصف قبل
~~التلبس بالعمل وبعده قبل إكماله، فإذا عقب الجعالة على عمل بأخرى وزاد أو
~~نقص أو غير ذلك. كما إذا كان قد قال: من رد عبدي فله مائة درهم ثم قال: من
~~رده فله خمسون أو فله دينار فقد فسخ الجعالة الأولى وجعل بدلها أخرى، فإن
~~كان قبل أن يشرع في عمل الأولى عمل بالأخيرة ويعينه على الرد من غير أن
~~يتسلم العبد، كما لو كان قبل العمل لأنه هنا هو الرد والذهاب إليه من
~~مقاماته لا منه نفسه ولو كان في الأثناء.
# وكما إذا كان قد قال: من خاط ثوبي أو إن خطته فلك دينار فله من المائة
~~بنسبة ما عمل قبل الجعالة الثانية ومن الدينار بنسبته إذا كمل العمل، ولو
~~ترك العمل بعد جعالته الثانية فله بنسبة ما مضى أيضا لما تقرر فيما سبق أن
~~مثل ذلك رجوع عن الأولى ms461 من جهة المالك فيوجب ذلك الحكم كما مر. هذا كله إذا
~~كان قد سمع العامل الجعالتين معا.
# أما لو سمع أحدهما خاصة فالعبرة بما سمع منهما لا غير، ومن أوجب مع الفسخ
~~في الاثنين الانتقال إلى أجرة المثل لما مضى من العمل أوجبه هنا، ويبقى في
~~وجوب العوض للثانية بنسبة ما بقي إشكال تقدم وجهه.
# وحيث إنه إنما جعل العوض الثاني على مجموع العمل لم يحصل، ويفارق
~~PageV02P123
# الحكم الأول بالنسبة من جهة حصول الفسخ فيها من قبل المالك، فلا يضيع عمل
~~العامل، بخلاف الثانية حيث لم يقع فيها فسخ خصوصا مع علم العامل بالحال،
~~فإن علمه للمتخلف واقع بغير عوض مبذول من المالك في مقابلته لأن الجعالة لا
~~تقابل بالأجزاء إلا فيما استثنيناه سابقا وهذا ليس منه.
# ويمكن أن يوجه بأن عمل العامل بأمر من المالك بذلك العوض المعين فقد
~~أتمه، ولا سبيل إلى وجوب الأول خاصة لتحقق الرجوع عنه، ولا إلى مجموع
~~الثانية لأنه لم يعمل العمل بعد أمره به ولا سبيل إلى الرجوع إلى أجرة
~~المثل لأن العوض معين، فلم يبق إلا الحكم بالتوزيع ولو كان التعيين في
~~الثانية بالزمان والمكان.
# كما إذا كان قد قال: من رد عبدي من الشام فله مائة ثم قال: من رده من
~~بغداد فله دينار أو قال: من رده يوم الجمعة فله مائة ثم قال: من رده يوم
~~السبت فله دينار ونحو ذلك فالظاهر عدم المنافاة، فيلزم ما عين لكل واحد من
~~الوصفين لمن عمل فيه.
# ومثله ما لو كان الأول مطلقا كأن يقول: من رده فله مائة والثاني مقيدا
~~بزمان أو مكان، فإن كان عوض الأول أقل فلا تنافي بينهما لجواز اختصاص القيد
~~بأمر اقتضاء الزيادة.
# ومثله أيضا لو كان الجنس مختلفا وإن اتفق في المقدار وكان المقيد أنقص
~~احتمل كونه رجوعا، لأنه إذا رده مع القيد فقد رده مطلقا، ولو استحق الزائد
~~لذلك لزم أن يلغو القيد وأن يجمع بينهما بحمل المطلق على غير صورة المقيد
~~وهو الأظهر، وإن كان ms462 في بعض صوره لا يخلو من نظر وإشكال لدلالة القرينة كما
~~إذا كان المكان أو الزمان أقرب من المقيد.
# وأطلق الأصحاب هنا كون الثانية رجوعا من غير تفصيل فيشمل جميع ذلك، لكنه
~~محمول على حالتي الاطلاق فيهما معا، أما مع التقييد فلا بد من التفصيل.
~~PageV02P124
# السادسة: لا يستحق العامل الأجرة إلا إذا بذلها الجاعل أولا ثم حصلت بيد
~~العامل تلك الضالة، فلو حصلت الضالة في يد إنسان قبل الجعالة أو عمل غيرها
~~من الأعمال كان كالمتبرع بعمله، فلا يستحق عليه أجرة لما مضى لذلك ولا
~~التسليم لوجوبه عليه إما بالرد أو إعلام المالك بحالها أو التخلية بينه
~~وبينها.
# وفصل العلامة في التذكرة تفصيلا حسنا فقال: إذا رده من كل المال بيده قبل
~~الجعالة فإن كان في رده زيادة كلفة ومؤونة كالعبد الآبق استحق الجعل، وإن
~~لم يكن كذلك كالدراهم والدنانير فلا استحقاق لشئ منه لأن ما لا كلفة فيه لا
~~يقابل بالعوض.
# وكذا لو سمي في التحصيل تبرعا سواء حصل قبل الجعل أو بعده، حيث إن العامل
~~إنما نوى التبرع إما لكونه لم يسمع الجعالة أو لكونه سمعها ولكن قصد عدم
~~العوض بسعيه، فإنه لا شئ له على التقديرين، وإنما المعتبر مع الجعالة عمله
~~بنية الأجرة أو مطلقا على ما يأتي في هذا القسم.
# المطلب الثاني في ما تفرع من الفروع والأحكام بعد تحقق الجعالة وفيه
~~مسائل:
# الأولى: إذا بذلك المالك جعلا فإن عينه فعليه تسليمه بعينه مع الرد، وإن
~~لم يعينه لزمه مع الرد أجرة المثل، وذلك لأن المالك عند تعيينه الجعل بأن
~~يصفه بما يرفع الجهالة كقوله: من رد عبدي فله دينار فلا يلزمه سواه، أما
~~إذا أطلق العوض مع التعرض لذكره كقوله: من رد علي عبدي فله علي أجرة أو عوض
~~ونحو ذلك لزمه أجرة المثل إما لفساد العقد أو بدونه على ما مر تحقيقه إلا
~~في موضع واحد وسيأتي بيانه واستثناؤه، وإن استدعى الرد من غير أن يتعرض
~~للأجرة أو لا فليس سوى الأجرة أيضا. والمسألة ms463 المستثناة هي رد الآبق كذلك
~~PageV02P125
# مع الطلاق أو مع التعرض للجعل فإنه يثبت برده ما قرره الشارع، وهو أنه
~~إذا رد من المصر كان له دينار ومن غيره كائنا ما كان فأربعة دنانير من غير
~~المصر وأخذ به المشهور.
# ومستنده خبر مسمع بن عبد الملك أبي سيار (1) عن الصادق عليه السلام (قال:
~~قال:
# إن النبي صلى الله عليه وآله جعل في رد الآبق دينارا إذا أخذ في مصره وإن
~~أخذ في غير مصره فأربعة دنانير).
# وفي طريق هذه الرواية في الاصطلاح الجديد ضعف شديد قد غرهم فيه التسديد
~~لاشتمال سنده على محمد بن شمون فإنه غال وضاع ملعون، وما هو في الضعف أعظم
~~وهو عبد الرحمن الأصم، وسهل بن زياد وحاله مشهور، وقد نزلها الشيخ في
~~المبسوط على الاستحباب، ونفى البأس عنه غير واحد من متأخري الأصحاب للتساهل
~~في دليل السنن والفضل.
# والمحقق وجماعة ممن تأخر عنه قد عملوا بمضمونها وإن نقصت قيمة العبد عن
~~ذلك العوض للرد نظرا إلى إطلاق النص وصونا له عن الاطراح والرد، وضعفه في
~~الاصطلاح الجديد يمنع من التهجم على هذا القول البعيد.
# وتمادى الشيخان في المقنعة والنهاية فأبعدا فيه الغاية فأثبتا ذلك وإن لم
~~يستدع المالك لرده تمسكا بإطلاق الرواية.
# وأعجب من هذا كله موافقة ابن إدريس مع إطراحه لأخبار الآحاد فجمد على أصل
~~هذا الحكم في غير صورة التبرع، وكأنه قد تمسك في تلك بالشهرة وهي الجابرة
~~لكسره والموجبة لعدوله عن طريقته وأمره، وإلا فمن يجتري على صحاح الأخبار
~~بإطراحها لدعوى الآحاد كيف يقدم على العمل بمثل هذا الخبر مع ضعف روايته؟
~~وتحقق الانفراد بعده من القواعد والاطراد. وبعضهم قد جمع بينه وبينهما يرد
~~من الاشكال (2) على إطلاقة فأوجب أقل الأمرين من المقدر
# PageV02P126
# المذكور فيه وقيمة العبد حذرا من التزام المالك بزيادة عن ماله لأجل
~~تحصيله.
# وأعرض المحقق الثاني والشهيد الثاني عن هذا الحكم أصلا لما ذكره من ضعف
~~المستند واختلاف الأصحاب في الحكم على وجه لا ينجبر ضعفه على قواعدهم التي
~~قرروها ms464 في الأصول. وذلك في محله، لأن متن الخبر بعد الاعراض عن ضعف سنده لا
~~يفي بحكم الجعالة لا جهاله من جميع الوجوه، فالرجوع إلى أجرة المثل أولى
~~وأحوط واحتماله للاستحباب قاسم لأن المعبر عنه بلفظ الخبر أعم من الواجب،
~~وأنت قد عرفت أن جماعة من الأصحاب منهم الشيخ في المبسوط قد حملوه على
~~الاستحباب.
# وأعلم أنه على القول بمضمونه بالتقدير الشرعي لا فرق في العبد بين الصغير
~~والكبير والمسلم والكافر والصحيح والمعيب ولا يتعد إلى الأمة.
# وقد ألحق المفيد في مقنعته بالعبد البعير، واعتبر فيه هذا التقدير وأسنده
~~إلى الرواية، ولم نقف عليها، ولهذا عدل عنها المشهور وأنكروا المستند، فوجب
~~إطراح هذا المرسل وإلحاقه بما يوجب أجرة المثل مع عدم تعيين الفرض.
# الثانية: لو استدعى الرد ولم يبذل أجرة لم يكن للراد شئ لأنه متبرع
~~بالعمل، وهذا الحكم شامل لمسألة الآبق وغيرها، والتنبيه فيها على خلاف
~~الشيخين حيث قد نقل عنهما إلزامه بالمقدر شرعا للراد أن رده تبرعا. ووجه
~~عدم لزوم الأجرة حينئذ عدم الالتزام بها والأصل براءة ذمته منها وطلبه أعم
~~من كونه بأجرة ومجانا، فلا يجب شئ لأن العامل حينئذ متبرع حيث أقدم عليه من
~~غير بذل. هكذا قاله الأكثر.
# وفيه منع كونه متبرعا بعد الاستدعاء للرد وعمل العامل بالأمر، والفرض أن
~~لمثله أجرة، فيجب هناك ما مر في الإجارة من أن من أمر غيره بعمل له أجرة في
~~العادة يلزمه مع العمل أجرته.
# والمحقق وافق على ذلك فيما سبق، وهذا من أفراده، فوجوب الأجرة
~~PageV02P127
# متى طلب القول به أقوى ما لم يصرح بالتبرع أو يقصده العامل.
# الثالثة: إذا قال من رد علي عبدي فله دينار ثم رده جماعة كان ذلك الدينار
~~مشتركا بينهم بالسوية لأن العمل حصل من الجميع لا من كل واحد فإن (من) عامة
~~فتشمل ما إذا رد واحد وأكثر، والرد لا يتعدد فهو مشترك بين الراد وليس إلا
~~عوض واحد وهو ما عينه لعدم قبوله الفعل للتعدد.
# أما لو كان الفعل يقبل التعدد كدخول ms465 الدار والصنعة ففعل كل واحد منهم ذلك
~~الفعل استحق كل واحد منهم العوض لعموم الصيغة ولصدق الاسم على كل واحد منهم
~~أنه دخل الدار، ولا يصدق على كل واحد أنه رد الآبق بل الفعل مستند إلى
~~المجموع من حيث هو مجموع وفعل واحد، ولا بد من اعتبار غاية يعتد بها في
~~الجعل على دخول الدار كما هو شرط في صحة الجعالة وإلا لم يصح كما سلف من
~~اعتبار ذلك في أصل الجعالة.
# ويدل عليه من الأخبار سوى ما دل بعمومه صحيحة محمد بن قيس (1) عن أبي
~~جعفر عليه السلام (قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل أكل وأصحاب
~~له شاة فقال:
# إن أكلتموها فهي لكم وإن لم تأكلوها فعليكم كذا وكذا، فقضى فيه أن ذلك
~~باطل لا شئ في المؤاكلة من الطعام ما قل منه وما كثر ومنع غرامته فيه).
# وأما الأخبار الدالة على اشتراط إباحة العمل بعد العمومات السابقة فصحيح
~~علي بن جعفر (2) عن أخيه أبي الحسن عليه السلام كما في الكافي (قال: سألته
~~عن جعل الآبق والضالة قال: لا بأس به). ورواه علي بن جعفر في الصحيح في
~~كتاب المسائل، ورواه في قرب الإسناد من الضعيف لاشتمال سنده على عبد الله
~~(3) (وأنا أسمع فقال:
# PageV02P128
# ربما أمرنا الرجل فيشتري لنا الأرض والدار والغلام والجارية ويجعل له
~~جعلا، قال (لا بأس).
# ومثله خبره (1) كما في التهذيب.
# ومنها ما دل على جواز الجعالة على تعليم العمل وعلى الشركة مثل صحيح علي
~~بن جعفر (2) كما في كتاب المسائل عن أخيه موسى عليه السلام (قال: سألته عن
~~رجل قال لرجل: أعطيك عشرة دراهم وتعلمني علمك وتشاركني، هل يحل ذلك له؟
~~قال: إذا رضي فلا بأس).
# وكذلك أخبار ما يجعل للحجام والنائحة والماشطة والحافظة ومن وجد اللقطة
~~وقد تقدمت في كتاب المكاسب وقد جاءت أخبار في كسب الحجام الشاملة للجعالة
~~لعموم كثير منها وإطلاقه، وهي مما تشعر بأن كل عمل محلل تصح فيه الجعالة
~~كما قررناه فيما سبق وإن لم نذكر هذه الأدلة ms466 اعتمادا على ما هنا.
# ولو قال: من رد عبدا من عبيدي فله دينار فرد كل واحد منهم عبدا فإن كل
~~واحد يستحق الدينار لوجود الفعل من كل واحد على انفراده، فيصير الرد هنا
~~متعددا لتعدد العبيد فتسوي هذه الصورة وصورة من دخل داري في تعدد الجعل
~~سواء في الاستحقاق.
# الرابعة: لو جعل لكل واحد من ثلاثة جعلا أزيد من الآخر فجاؤوا به جميعا
~~كان لكل واحد ثلث ما جعل له، ولو كانوا أربعة كان له الربع أو خمسة فله
~~الخمس، وكذا لو ساووا بينهم في الجعل.
# وكذا لو جعل لكل واحد جعالة منفردة على عمل فعند المساواة بينهم
# PageV02P129
# في الجعل فالأمر واضح، وعند المخالفة بالزيادة والنقصان والجنس أو بأن
~~يعين لبعضهم ويطلق لبعض، والفعل مع ذلك إما أن يقبل الاختلاف في العمل
~~كخياطة الثوب أو يقبل كرد العبد، فمع الاشتراط في العمل الذي لا يختلف فلكل
~~واحد منهم بنسبة ما جعل له من مجموع العامل، وإن اختلف فلكل واحد بنسبة
~~عمله من المجموع. وإن لم يعين له كان له من أجرة المثل بنسبة ذلك.
# فلو قال لواحد: إن رددت عبدي فلك دينار، وقال لآخر: إن رددته فلك
~~ديناران، وقال لثالث: إن رددته فلك ثلاثة دنانير، وقال لرابع: رد عبدي وعلي
~~العوض، فإن رده واحد تعين منهما نصف ما عين له، وإن لم يعين له أجرة المثل،
~~وإن رده اثنان كان لكل منهما نصف ما عين له، وإن رده ثلاثة فلكل واحد ثلث
~~ما جعل له، وهكذا في الأربعة الربع وفي الخمسة الخمس وهكذا فصاعدا.
# ولو كان الجعل على خياطة الثوب فخاطه الأربعة فلكل واحد منهم بنسبة ما
~~عمل إلى مجموع العمل مما عين له، وإن لم يعين فله من أجرة المثل بنسبة ما
~~عمل من المجموع، ولا نظر هنا إلى العدد. هذا كله إذا عمل كل واحد لنفسه.
# أما لو قال أحدهم: أعنت صاحبي فلانا فلا شئ له أو للباقين بالنسبة. ولو
~~قال: ما عدا واحدا عملنا لإعانته فله مجموع ms467 ما عين وأجرة المثل فيما لم
~~يعين ولا شئ لغيره، ولو عمل معهم متبرعا على المالك سقط بنسبة عمله من حصة
~~كل واحد ولو أعان بعض العاملة من حصته بمقدار عمل اثنين.
# وهكذا لو جعل لبعض الثلاثة جعلا معلوما ولبعضهم مجهولا فجاؤوا به جميعا
~~كان لصاحب المعلوم ثلث ما جعل له والمجهول ثلث أجرة مثله، ولو كان العمل
~~مما يختلف باختلاف الأشخاص فلمن يعين بنسبة عمله من أجرة المثل سواء زاد عن
~~الثلث أو نقص. PageV02P130
# الخامسة: لو جعل لواحد جعلا على الرد فشاركه آخر في الرد كان للمجعول له
~~نصف الأجرة لأنه عمل نصف العمل، وليس للآخر شئ لأنه متبرع، وإنما كان كذلك
~~لأنه قد قصد العمل للمالك أو لنفسه، أما لو قصد مساعدة العامل فالجميع له.
~~والحكم على الأول باستحقاق العامل النصف أو بنسبة عمله إن قبل التجزئة هو
~~القول الأصح. أما استحقاقه في الجملة فلحصول غرض المالك، وأما كونه بالنسبة
~~فلعدم استقلاله بالفعل.
# وأما قول الشيخ في المبسوط باستحقاق المشارك نصف أجرة المثل مع عدم دخوله
~~في الجعالة فضعفه واضح لا يحتاج إلى بيان لأنه لو استبد بالفعل لم يستحق
~~شيئا إجماعا لأنه متبرع بالعمل فلا يستحق شيئا فكيف يستحق مع المشاركة.
# وللعلامة - قدس سره - قول باستحقاق العامل الجميع لحصول غرض المالك ورد
~~بأن مطلق حصول غرض المالك لا يوجب استحقاق الجميع بل مع عمله، كما أنه لو
~~رده الأجنبي لا بنية مساعدة العامل لا يستحق العامل شيئا فما ذكرناه أربط
~~بقواعد الجعالة من هذين القولين لما تقرر من أن العامل لا يستحق إلا بتمام
~~العمل ولم يحصل مع المساعدة.
# السادسة: لو جعل جعلا معينا على رده من مسافة معينة فرده من بعضها كان له
~~من الجعل بنسبة المسافة لأنه لم يجعل جميع العمل المشروط، فكان له من الجعل
~~ما قابل عمله حسبه وسقط الباقي، وهذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب وغيرهم
~~من فرق المسلمين، ولا يخلو من نظر على قاعدة الجعالة.
# ولو رده من أزيد من المسافة ms468 فإن دخل المعين استحق الأجر المعين أو أجرة
~~المثل له، ولا شئ له على الزائد لأن المالك لم يلتزمه ولم يلتفت إليه وكان
~~العامل فيه متبرعا فلا عوض له عنه، ولو لم يدخل فيه لا شئ له وإن كان أبعد
~~لأنه لم يجعل في رده من غيره شيئا كما لو جعل على رد شئ ورد غيره.
~~PageV02P131
# المطلب الثالث في بقية أحكام الجعالة عند اختلاف العامل والجاعل وفيه
~~مسائل:
# الأولى لو قال العامل: شارطني وقال المالك: لم أشارطه فالقول قول المالك
~~مع يمينه. والمراد بالمشارطة أن يجعل له جعلا على الفعل سواء كان معينا أو
~~مجملا يوجب أجرة المثل، فإذا ادعى العامل وأنكر المالك ذلك وادعى تبرع
~~العامل كان عملا مجانا، فالقول قوله لأصالة عدم الجعالة وبراءة ذمته، أما
~~لو كان النزاع في أن المالك هل شارطه على شئ بعينه أو أمره على وجه يوجب
~~أجرة المثل؟
# فقد اتفقا على ثبوت شئ في ذمة المالك وإنما اختلفا في تعينه فكان
~~كالاختلاف في القدر والجنس، وسيأتي بيانه.
# وكذا القول قوله لوجاء بأحد الآبقين فقال المالك: لم أقصد هذا وإنما قصدت
~~الذي لم تأت به لأن مرجع هذا الاختلاف إلى دعوى العامل شرط المالك له على
~~هذا الآبق الذي رده والمالك ينكر الجعل عليه، فكان القول قوله لأصالة عدم
~~الشرط عليه وإن كان قد اتفقا على أصله في الجملة، وبهذا خالف الفرع السابق.
# ومثله ما لو قال المالك: شرطت العوض على ردهما معا قال العامل: بل على
~~أحدهما أو على هذا الحاضر المعين فيقدم قول المالك لأصالة براءة ذمته من
~~المجموع.
# وهل يثبت للعامل قسط من رده من المجموع؟ يظهر من التذكرة للعلامة.
# وفيه نظر، لأن المجعول عليه المجموع لا الابعاض. ومثله ما لو اتفق على
~~وقوع الجعالة عليهما فرد أحدهما خاصة.
# الثانية: لو اختلفا في قدر الجعل بأن قال المالك: بذلت خمسين فقال العامل
~~بل مائة مع اتفاقهما على الجنس والوصف وفيه أقوال: PageV02P132
# أحدها: أن القول قول المالك، فإذا حلف على نفي ms469 ما يدعيه العامل يثبت أجرة
~~المثل، وهو قول الشيخ وجماعة. أما تقديم قوله فلان الاختلاف في فعله فيقدم
~~فيه كما يقدم في أصل الجعل، ولأنه ينكر ما يدعيه العامل فيكون معه أصالة
~~عدم بذله وبراءة ذمته منه. وأما ثبوت أجرة المثل فلأنه قد حلف على نفي ما
~~يدعيه العامل، فإذا انتفى ما يدعيه العامل ولم يثبت ما يدعيه هو يثبت أجرة
~~المثل للاتفاق على وقوع العمل بعوض، وأجرة المثل عوض ما لا يثبت فيه مقدر.
# واستوجه هنا جماعة بعد الحلف ثبوت أقل فقد انتفى ما يدعيه العامل بيمين
~~المالك فتثبت أجرة المثل لما ذكر في القول الأول، وإن كان ما يدعيه أقل من
~~الأجرة فلاعترافه بعدم استحقاق الزيادة وبراءة المالك منها فكيف تثبت له؟
~~وبهذا تبين لك ضعف إطلاق القول الأول، وهذا الذي اختاره المحقق والعلامة في
~~التذكرة والتحرير وهو ثاني الأقوال في المسألة.
# الثالث منها: تقديم قوله لكن يثبت مع يمينه أقل الأمرين من أجرة المثل
~~ومدعى العامل وأكثر الأمرين منها ومن مدعى المالك. أما الأولان فقد تبين
~~وجههما، وأما الأخير فلأن ما يدعيه المالك إن كان أكثر من أجرة المثل فهو
~~يعترف بثبوته في ذمته للعامل فيؤاخذ بإقراره والعامل لا ينكره وقد ثبت
~~باتفاقهما وبهذا يظهر قوة هذا القول على الأولين. لكن يبقى الاشكال فيهما
~~من حيث توقف ثبوت ذلك على يمين المالك، لأنه مع مساواة ما يعترف فيه المالك
~~من أجرة المثل أو زيادته عليها لا يظهر لليمين فائدة لأنه ثابت باتفاقهما
~~من غير يمين، واليمين لا يثبت غيره فلا فائدة فيها.
# وأما مع نقصان ما يدعيه من أجرة المثل فقد تظهر فائدة يمينه في إسقاط
~~الزائد عنه فيما يدعيه فيتجه يمينه لذلك.
# الرابع: تقديم قول المالك إلا إن الثابت بيمينه هو ما يدعيه لا أجرة
~~المثل PageV02P133
# ولا الأقل، وهو قول الشيخ نجيب الدين محمد بن نما شيخ المحقق - رحمة الله
~~-.
# ووجهه أنهما قد اتفقا على وقوع العقد وتشخصه بأحد العوضين، فإذا انتفى
~~أحدهما وهو ما يدعيه ms470 العامل بيمين المالك ثبتت الأجرة لاتفاقهما على
~~انتفائه ما سواه مضافا إلى أصالة براءة ذمته من الزائد عما يعترف به كما
~~يقدم قول المستأجر في نفي الزائد من مال الإجارة. وبهذا يظهر جواب ما أورده
~~عليه المحقق ونسبه بسببه إلى الخطأ من حيث إن المالك إنما يحلف على نفي ما
~~يدعيه العامل لا على إثبات ما يدعيه هو فكيف يثبت مدعاه؟
# وأجيب إنما ثبت بالانحصار المتفق عليه وكونه منكرا للزائد أو قد حلف على
~~يمينه، وهو أقوى، وهو خيرة أول الشهيدين في الدروس.
# الخامس: إنما يتحالفان لأن كل واحد منهما مدع ومدعى عليه، فلا ترجيح
~~لأحدهما فيحلف كل منهما على نفي ما يدعيه الآخر، ولأن العقد الذي تشخص
~~بالذي يدعيه المالك غير العقد الذي تشخص بما يدعيه العامل فكان الاختلاف
~~فيه كالاختلاف في الجنس.
# وذهب إلى هذا القول العلامة في القواعد وتنظر فيه المحقق الثاني في شرحه
~~على القواعد، وتبعه ثاني الشهيدين في المسالك بأن العقد متفق عليه عليه
~~وإنما الاختلاف في زيادة العوض ونقصانه، فكان كالاختلاف في قدر الثمن في
~~المبيع وقدر الأجرة في الإجارة. والقدر الذي يدعيه المالك متفق على ثبوته
~~فيهما وإنما الاختلاف في الزائد فيقدم قول منكره، وقاعدة التخالف أن لا
~~يجتمعا على شئ بل كل منهما منكر لما يدعيه الآخر.
# ثم إنه على تقدير التحالف اختلفوا ما الذي يثبت بعده؟ وفيه الأوجه
~~المتقدمة من أجرة المثل والأقل، واختار في القواعد ثبوت أقل الأمرين ما لم
~~يزد ما ادعاه المالك على أجرة المثل فثبتت الزيادة لما سبق من التقريب
~~والدليل.
# ويبقى الاشكال في توقف ثبوت ما يدعيه المالك زائدا عن أجرة المثل أو
~~مساويا PageV02P134
# على اليمين كما مر.
# وإن اختلفا في جنس الجعل بأن قال العامل: قد جعلت دينارا وقال المالك: بل
~~درهما ففيه قولان:
# (أحدهما) وهو الذي قطع به المحقق وقبله الشيخ وجماعة تقدم قول المالك
~~أيضا لأن قوله في أصله، فكذا في جنسه وقدره لأنه تابع له ولأنه اختلاف في
~~فعله فيرجع إليه فيه. ms471
# (والثاني) التحالف، فينتفي كل منهما بيمين الآخر ثم الرجوع إلى أجرة
~~المثل لأن كلا منهما منكر لما يدعيه الآخر، وليس هناك قدر يتفقان عليه
~~ويختلفان فيما زاد عليه، بل مجموع كل ما يدعيه كل منهما ينكره الآخر وهي
~~قاعدة التحالف، وهذا هو القول الأصح.
# وعلى الأول فإذا حلف المالك ثبتت أجرة المثل عند الشيخ، وأقل الأمرين عند
~~المحقق وأقلهما ما لم يزد ما ادعاه المالك عند العلامة، والأقوى تفريعا على
~~ذلك ثبوت أجرة المثل مطلقا مع مغايرتها جنسا لما اختلفا في تعيينه، ومع
~~موافقتها لدعوى العامل جنسا فأقل الأمرين أوجه ومع موافقتها لدعوى المالك
~~خاصة بأن كان النقد الغالب الذي يثبت به أجرة المثل هو الذي يدعيه المالك
~~فثبوت الزائد عليه عن أجرة المثل إذا كان مدعاه الأزيد أجود وما أخذ كل من
~~الدعويين باعتبار القيمة ونسبتها إلى أجرة المثل، وإثبات الأقل أو الأكثر
~~بعيد لعدم اتفاقهما على ما يوجب إلزامهما بالزائد بخلاف الموافق في الجنس.
# الثالثة: لو اختلفا في السعي وعدمه بأن قال المالك: قد حصل في يدك قبل
~~الجعل فلا جعل لك وقال العامل: بل بعده فلي الجعل فالقول قول المالك تمسكا
~~بالأصل.
# وهذا مبني على ما تقدم من أنه إذا حصل بيده الآبق قبل الجعل لا يستحق
~~عليه شيئا وإن رده لوجوب الرد عليه، فإذا ادعاه المالك فقد أنكر استحقاقه
~~الجعل وحصوله في يده قبله وإن كان خلاف الأصل، إلا أن الأصل براءة ذمة
~~المالك أيضا، فلذلك قدم قوله. PageV02P135
# ولو فرض تعارض الأصلين وتساقطهما لم يبق دليل على ثبوت شئ للعامل للشك في
~~سببه وفي معنى حصوله في يده قبل الجعل حصوله بعده وقبل عمله به، وحصوله
~~فيها من غير سعي مطلقا لانتفاء الاستحقاق على العمل ووجوب تسليمه حينئذ.
# وعلى ما تقدم نقله عن العلامة في التذكرة من أنه إذا حصل بيده قبل الجعل
~~وتوقف تسليمه على مؤونة فإنه يستحقها، فلا يتم هذا لاختلاف لاستحقاقه لها
~~على التقديرين، وهذا منتهى كتاب الجعالة ويتلوه كتاب الأيمان والنذور
~~والعهود. ms472 PageV02P136
# كتاب الأيمان وهو مشتمل على مطالب:
# المطلب الأول في حقيقة اليمين وما يتفرع عليه من الأحكام وفيه مسائل:
# الأولى: الحلف واليمين والايلاء والقسم ألفاظ مترادفة، والأصل فيه قبل
~~الاجماع آيات الكتاب وهو قوله تعالى (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم
~~ولكن يؤاخذ كم بما عقدتم الأيمان) (1) وقال الله تعالى (ولا تجعلوا الله
~~عرضة لأيمانكم) (2) والآيات بهذا المضمون في القرآن كثيرة.
# وكذلك السنة متواترة بها من الطرفين كما روي عنه عليه السلام على ما رواه
~~الفريقان (3) أنه قال: والله لأغزون قريشا ثم قال: والله لأغزون قريشا.
~~وكان صلى الله عليه وآله كثيرا ما يحلف ويقول: (4) لا ومقلب القلوب. وأنه
~~كان إذا اجتهد في
# PageV02P137
# يمينه قال: (1) والذي نفسي بيده.
# ومع ذلك فهي مكروهة مع الصدق ومن أكبر الكبائر مع الكذب، ففي صحيح علي بن
~~مهزيار (2) كما في التهذيب (قال: كتب رجل إلى أبي جعفر عليه السلام يحكي له
~~شيئا، فكتب عليه السلام إليه: والله ما كان ذلك، وإني لا كره أن أقول والله
~~على حال من الأحوال ولكنه قد غمني أن يقال علي ما لم يكن).
# وصحيح عبد الله بن سنان (3) كما في الكافي عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(قال: اجتمع الحواريون إلى عيسى بن مريم عليه السلام فقالوا: يا معلم الخير
~~أرشدنا، فقال عليه السلام:
# إن موسى عليه السلام نبي الله أمر كم أن لا تحلفوا بالله كاذبين وأنا
~~آمركم أن لا تحلفوا بالله كاذبين ولا صادقين). ومثله صحيحته الأخرى.
# وفي خبر الخزاز (4) (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: لا تحلفوا
~~بالله صادقين ولا كاذبين فإنه عز وجل يقول: ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم)
~~و وخبر سدير (5) حيث قال له أبو عبد الله عليه السلام: يا سدير من حلف
~~بالله كاذبا كفر ومن حلف بالله صادقا أثم، إن الله عز وجل يقول (ولا تجعلوا
~~الله عرضة لأيمانكم) وحمل هذا الخبر على المستخف باليمين.
# وخبر أم أيوب كما في الفقيه (6) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا
~~تحلفوا ms473 بالله صادقين ولا كاذبين فإن الله عز وجل قد نهى عن ذلك فقال عز وجل
~~(ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم).
# PageV02P138
# وموثقة أبي بصير (1) كما فيه أيضا - وأخبار كثيرة لم نذكرها - عنه عليه
~~السلام (قال: لو حلف الرجل أن لا يحك أنفه بالحائط لابتلاه حتى يحك أنفه
~~بالحائط ولو حلف الرجل أن لا ينطح رأسه بحائط).
# وفي تفسير العياشي (2) عن أبي أيوب قال: سمعته يقول: لا تحلفوا بالله
~~صادقين ولا كاذبين فإن الله يقول (ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم).
# وقال: (3) (إذا استعان رجل برجل على صلح بينه وبين رجل فلا يقولن إن علي
~~يمينا أن لا أفعل وهو قول الله عز وجل: ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن
~~تبروا وتتقوا وتصلحوا بين الناس).
# وهذه الأخبار محمولة هنا على الكراهة بدليل ما دل على الجواز سيما الخبر
~~المروي عن علي بن مهزيار والأخبار المروية عنهم عليهم السلام الحاكية عنه
~~وعن آبائه الكرام بفعلهم لذلك.
# وفي نوادر أحمد بن محمد بن عيسى من الموثق عن يونس بن يعقوب (4) (قال:
~~كان أبو عبد الله عليه السلام كثيرا ما يقول: والله).
# وتحرم اليمين الكاذبة كما سمعت إلا ضرورة أو تقية، ففي صحيحة أبي عبد
~~الله الحذاء (5) عن أبي جعفر عليه السلام (قال: إن في كتاب علي عليه
~~السلام: أن اليمين الكاذبة وقطيعة الرحم تذري الديار بلاقح من أهلها وتثقل
~~الرحم يعني انقطاع الرحم).
# PageV02P139
# صحيح هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: إن يمين الصبر
~~كاذبة تترك الديار بلاقع من أهلها).
# وفي عدة من الأخبار كادت تبلغ حد التواتر أن اليمين الكاذبة تورث العقب
~~الفقر (2).
# وفي خبر السكوني (3) كما في عقاب الأعمال وغيره عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (قال:
# قال رسول الله صلى الله عليه وآله: إن الله خلق ملكا رجلاه في الأرض
~~السفلى مسيرة خمسمائة عام ورأسه في السماء العليا مسيرة ألف سنة يقول:
~~سبحانك سبحانك حيث كنت فما أعطفك، قال: فيحلى إليه ما يعلم ذلك من يحلف بي
~~كاذبا).
# وفي ms474 صحيح ابن أبي يعفور (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: اليمين
~~الغموس ينتظر بها أربعين ليلة).
# وفي موثقة إبراهيم بن عبد الحميد (5) عن شيخ من أصحابنا يكنى أبا الحسن
~~عن أبي حعفر عليه السلام (قال: إن الله خلق ديكا أبيضا عنقه تحت العرش
~~ورجلاه في تخوم الأرض السابعة، له جناح في المشرق وجناح في المغرب، لا تصيح
~~الديوك حتى يصيح، فإذا صاح خفق بجناحيه ثم يقول: سبحان الله سبحان الله
~~العظيم الذي ليس كمثله شئ، قال: فيجيبه الله تبارك وتعالى فيقول: لا يحلف
~~بي كاذبا من يعلم ما تقول)
# PageV02P140
# والأخبار بهذا المعنى أكثر من أن تحصى وأجل من أن تستقصى.
# ويستحب اجتناب العزم على اليمين إذا ادعى عليه باطل ينكر اليمين بدفعة
~~(1)، ففي خبر أبي بصير (2) عن أبي جعفر عليه السلام (أن أباه كانت عنده
~~امرأة من الخوارج أظنه من بني حنيفة، فقال له مولى له: يا بن رسول الله إن
~~عندك امرأة تبرأ من جدك، فقضى لأبي أنه طلقها، فادعت عليه صداقها فجاءت به
~~إلى أمير المدينة تستعديه، فقال له أمير المدينة: إما أن تحلف وإما أن
~~تعطها، فقال لي: يا بني قم وأعطها أربعمائة دينار، فقلت له: يا أبت جعلت
~~فداك ألست محقا؟ قال: بلى يا بني ولكني أجللت الله أن أحلف به يمين صبر).
# ولا ينافي هذا مرسلة علي بن الحكم (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال:
~~إن ادعى عليك مال ولم يكن عليك فإن أراد أن يحلفك ولا تعطه) لأن ما فعله
~~عليه السلام محمول على بيان الجواز أو على الاستحباب وإن لم يكن مؤكدا،
~~بخلاف ما إذا كانت الدعوى ثلاثين درهما أو أقل أو على الرجحان بالنسبة إليه
~~وجلالة قدرته.
# وأما الأخبار المجوزة لليمين الكاذبة للتقية كدفع الظلم عن نفسه أو ماله
~~أو نفس مؤمن أو ماله ولو عند المرور بالعشارين فكثيرة فمنها صحيح إسماعيل
~~بن سعد الأشعري (4) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (في حديث قال: سألته عن
~~رجل أحلفه السلطان بالطلاق ms475 أو غير ذلك فحلف، قال: لا جناح عليه. وعن رجل
~~يخاف على ماله من السلطان فيحلف لينجو به
# PageV02P141
# منه، قال: لا جناح عليه، قال: وسألته هل يحلف الرجل على مال أخيه كما
~~يحلف على ماله؟ قال: نعم).
# ومعتبرة أبي الصباح الكناني (1) (قال: والله قال لي جعفر بن محمد عليهما
~~السلام:
# إن الله علم التنزيل والتأويل فعلمه رسول الله صلى الله وعليه وآله عليا
~~قال: وعلمنا والله علي، ثم قال: ما صنعتم من شئ وحلفتم عليه من يمين في
~~تقية فأنتم في سعة).
# وفي مرسل يونس (2) عن أحدهما عليهما السلام (في رجل حلف تقية فقال: إن
~~خفت على مالك ودمك فاخلفه ترده بيمينك، فإن ترى أنه لم يرد من ذلك شيئا فلا
~~تحلف).
# وخبر السكوني (3) عن أبي عبد الله عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم السلام
~~(قال:
# قال رسول الله صلى الله عليه وآله: احلف بالله كاذبا ونج أخاك من القتل).
# وخبر مسعدة (4) عن أبي عبد الله عليه السلام: ما آمن بالله من وفى لهم
~~بيمين).
# وموثقة زرارة (5) كما في الفقيه (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: نمر
~~بالمال على العشار فيطلبون منا أن نحلف لهم فيخلون سبيلنا ولا يرضون منا
~~إلا بذلك قال: فاحلف لهم فهو أحل من التمر والزبد).
# قال: (6) وقال أبو عبد الله عليه السلام: التقية في كل ضرورة وصاحبها
~~أعلم بها حين تنزل به).
# PageV02P142
# وصحيح الحلبي (1) (أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يحلف لصاحب
~~العشور يحرز بذلك ماله؟ قال: نعم).
# ومرسلة الفقيه (2) (قال: قال الصادق عليه السلام: اليمين على وجهين) إلى
~~أن قال: (فأما التي يؤجر عليها الرجل إذا حلف كاذبا ولم يلزمه الكفارة فهو
~~أن يحلف الرجل في خلاص امرئ مسلم أو خلاص ماله من متعد يتعدى عليه من لص أو
~~غيره).
# وصحيح الفضل بن شاذان (3) كما في العيون وخبره كما في تحف العقول عن
~~الرضا عليه السلام في كتابه شرايع الدين الذي كتبه للمأمون لعنه الله (قال:
~~والتقية في دار التقية ms476 واجبة، ولا حنث على من حلف تقية يدفع ظلما عن نفسه).
# وحسنة الحضرمي كما في المحاسن (4) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام:
~~في رجل حلف للسلطان بالطلاق والعتاق، فقال: إذا خشي سيفه وسطوته فليس عليه
~~شئ يا أبا بكر إن الله عز وجل يعفو والناس لا يعفون ".
# وصحيح البزنطي وصفوان بن يحيى (5) جميعا عن أبي الحسن عليه السلام " في
~~الرجل يستكره على اليمين فيحلف بالطلاق والعتاق، وصدقة ما يملك أيلزمه ذلك
~~فقال:
# لا، قال رسول الله صلى الله وعليه وآله: وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه وما
~~لا يطيقون وما أخطأوا).
# وفي موثقة لزرارة (6) كما في نوادر ابن عيسى عن أبي جعفر عليه السلام
~~(قال:
# PageV02P143
# قلت له: إنا نمر على هؤلاء القوم فيستحلفونا على أموالنا فقد أدينا
~~زكاتها، فقال: يا زرارة إذا خفت فاحلف لهم ما شاؤوا، قلت: جعلت فداك
~~بالبطلان والعتاق؟
# قال: بما شاؤوا. فقال أبو عبد الله عليه السلام (1): (التقية في كل ضرورة
~~وصاحبها أعلم بها حين تنزل).
# وفيه في الصحيح عن معمر بن يحيى (2) (قال: لأبي جعفر عليه السلام: إن معي
~~بضائع للناس ونحن نمر بها على هؤلاء العشار فيحلفونا عليها فنحلف لهم فقال:
~~وددت على أني أقدر أن أجير أموال المسلمين كلها وأحلف عليها، كلما خاف
~~المؤمن على نفسه فيه الضرورة فله فيه التقية).
# وفيه عن إسماعيل الجعفي (3) (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: أمر على
~~العشار فيستحلفوني ومعي المال فإن حلفت تركوني وإن لم أحلف فتشوني وظلموني،
~~فقال: احلف لهم، فقلت: إن حلفوني بالطلاق؟ قال: فاحلف لهم، قلت: فإن المال
~~لا يكون لي، قال: تتقي على مال أخيك).
# وفي موثقة سماعة (4) عن أبي عبد الله عليه السلام كما فيه أيضا (قال: إذا
~~حلف الرجل تقية لن يضره إذا هو أكره واضطر إليه، وقال: ليس شئ مما حرم الله
~~إلا وقد أحله لمن اضطر).
# وفيه عن أبي بكر الحضرمي (5) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: نحلف
~~لصاحب العشور نجير بذلك مالنا؟ قال: نعم).
# الثانية: ms477 لا تنعقد اليمين إلا بالله أو بأسمائه التي لا يشاركه فيها غيره
~~أو
# PageV02P144
# مع إمكان المشاركة ينصرف إطلاقها إليه، فالأول كقولنا: ومقلب القلوب
~~والذي نفسي بيده والذي فلق الحبة وبرأ النسمة، والثاني قولنا: والله
~~والرحمن والأول الذي ليس مثله شئ، والثالث كقولنا: والرب والخالق والبارئ
~~والرزاق، وكل ذلك تنعقد به اليمين مع القصد، ولا ينعقد بما لا ينصرف إطلاقه
~~كالموجود والحي السميع والبصير ولو نوى بها الحلف.
# وهذه القسمة جرت من المحقق وتبعه كثير من المتأخرين، وحاصلها أن ما ينعقد
~~به اليمين أقسام مرجعها إلى الحلف بالله أو باسم من أسمائه المختصة به أو
~~الغالبة عليه وأراد.
# والأول: أن يذكر ما يفهم منه ذات الله تعالى ولا يحتمل غيره من غير أن
~~يأتي باسم مفرد أو مضاف من أسمائه الحسنى كقوله: والذي أعبده أو فلق الحبة
~~وبرأ النسمة أو نفسي بيده أو مقلب القلوب، وهذا القسم تنعقد به اليمين
~~مطلقا سواء أطلق أو قصد به البارئ تعالى، حتى لو قال: قصدت غيره لم يقبل
~~منه ظاهرا ولو قوبل منه عدم القصد إلى أصل اليمين.
# والثاني: هو الحلف بالأسماء المختصة به تعالى ولا يطلق على غيره كالله
~~والرحمن ورب العالمين ومالك يوم الدين وخالق الخلق والأول الذي ليس كمثله
~~شئ والحي الذي لا يموت والواحد الذي ليس كمثله شئ، وحكمه حكم الأول وعد
~~بعضهم الخالق والرزاق من هذا القسم: والأصح أنه من الثالث لأنهما يطلقان في
~~حق غير الله، قال الله تعالى: (وتخلقون إفكا) (1) وقال تعالى (فارزقوهم)
~~(2).
# الثالث: أن يطلق في حق الله تعالى وحق غيره، لكن الغالب في استعماله في
~~حق الله، وأن يقيد في حق غيره ويضرب من التقييد كالرحيم والرب والخالق
# PageV02P145
# والرزاق والمتكبر والقادر والقاهر، وكل هذه تستعمل في غير حق ذاته تعالى
~~يقال: فلان رحيم القلب وجبار ورب إبل ومتكبر وقادر على هذا أو قاهر لفلان.
# وبقي من أسمائه تعالى قسم رابع وهو يطلق في حقه تعالى وفي حق غيره ولا
~~يغلب استعماله في أحد الطرفين كالشئ ms478 والموجود والحي والسميع والبصير
~~والمؤمن والكريم وما أشبهها، فلا يكون يمينا وإن نوى به الحلف لأنها بسبب
~~اشتراكها بين الخالق والمخلوق إطلاقا واحدا ليس لها حرمة ولا عظم فلا تنعقد
~~بها اليمين.
# واعترض الشهيد الأول في قواعده وفي دروسه على هذه التقسيم بأن مرجع الأول
~~إلى أسماء تدل على صفات الأفعال كالخالق والرزاق التي هي أبعد دلالة من
~~الأسماء الدالة على صفات الذات التي هي دون اسم الذات وهو الله جل اسمه بل
~~هو الاسم الجامع، فيكون هو القسم الأول.
# وأجيب عن ذلك بأن تخصيص هذه الموضوعات يقسم من حيث دلالتها على ذاته
~~تعالى من غير احتمال مشاركة غيره، ومع ذلك ليس من أسمائه المختصة به ولا
~~المشتركة بينه وبين غيره وإنما جعلوها في أول مرتبة لمناسبة التقسيم، فإن
~~أسماءه تعالى لما انقسمت إلى إقسام كثيرة منها المختص به والمشترك الغالب
~~عليه وغيره والدال على صفة فعل وغير ذلك من الأقسام لم يناسب إدخال هذه في
~~جملة الأقسام ولو ناسب بعضها لأنها ليست أسماء ولا تأخيرها عنها في أدني
~~مرتبة لأنها أخص به تعالى من كثير منها فأفردت قسما مستقلا وجعلت أولا لجهة
~~اختصاصها ولكونه قسما لا ينقسم، وما هذا شأنه لاتحاده يقدم في القسمة على
~~ما ينقسم، واسم الله وإن كان أدل على الذات منها إلا أنه من جملة أسمائه
~~تعالى، فناسب ذكره مع باقي الأسماء، فلم يكن فيما ذكره من التقسيم قصور من
~~هذا الوجه، وإن كان ما اعتبره - رحمه الله - حسنا أيضا إلا أنه غير مناف
~~لما ذكره الجماعة. PageV02P146
# والأخبار الواردة في هذه المسألة لا تفي بعد التقسيم، وإنما تدل على أن
~~الحلف لا يكون إلا بالله بأي اسم كان من أسمائه، وتحريم الحلف بغيره إلا أن
~~يقصد به تعظيما له وتأكيدا لكلام فيجوز بغيره.
# ففي صحيح علي بن مهزيار (1) (قال: قلت لأبي جعفر الثاني كما في قوله عز
~~وجل (والليل إذا يغشى * والنهار إذا تجلى) وقوله عز وجل " والنجم إذا هوى)
~~وما أشبه هذا من الآيات ms479 الكثيرة، فقال: إن الله عز وجل يقسم من خلقه بما
~~شاء وليس لخلقه أن يقسموا إلا به عز وجل).
# وصحيح محمد بن مسلم (2) (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: قوله الله عز
~~وجل:
# والليل إذا يغشي) ثم ذكر مثل الصحيح الأول سؤالا وجوابا.
# وصحيح الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا أرى للرجل أن
~~يحلف بالله فأما قول قول الرجل: بشأنك لا بشأنك فإنه قول أهل الجاهلية، ولو
~~حلف الرجل بهذا وأشباهه لترك الحلف بالله، فأما قول الرجل: يا هناه ويا
~~هناه فإنما ذلك لطلب الاسم ولا أرى به بأسا، وأما قوله: لعمرو الله وقوله:
~~لا هاه الله فإنما ذلك بالله عز وجل).
# ورواه الصدوق (4) بإسناده عن حماد بن عثمان من الصحيح نحوه، إلا أنه قال
~~في آ ره: (وأما لعمرو الله وأيم الله فإنما هو بالله).
# PageV02P147
# وصحيح علي بن جعفر كما في كتاب المسائل وخبره (1) كما في قرب الإسناد عن
~~أخيه موسى بن جعفر عليه السلام مثله.
# وموثقة أبي جرير القمي (2) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: جعلت
~~فداك قد عرفت انقطاعي إلى أبيك ثم إليك ثم حلفت له: وحق رسول الله وحق فلان
~~حتى انتهيت إليه أنه لا يخرج ما تخبرني به إلى أحد من الناس، وسألته عن
~~أبيه هو حي أم ميت؟ قال: قد والله مات إلى أن قال: (فأنت الإمام؟ قال:
~~نعم).
# وخبر ميسرة (2) كما في العيون والمحاسن قال: إن أمير المؤمنين عليه
~~السلام مر برحبة القصابين فسمع رجلا يقول: لا والذي احتجب بسبع طباق، قال:
~~فعلاء بالدرة وقال له: ويحك إن الله لا يحجبه شئ ولا يحتجب عن شئ، قال
~~الرجل:
# أنا اكفر عن يميني يا أمير المؤمنين؟ قال: لا، لأنك حلفت بغير الله).
# وخبر محمد بن يزيد الطبري (4) (قال: كنت قائما على رأس الرضا عليه السلام
~~بخراسان) إلى أن قال: (فقال: بلغني أن الناس يقولون: إنا نزعم أن الناس
~~عبيد لنا، وقرابتي من رسول الله صلى الله عليه وآله ما قلته ms480 قط).
# وخبر عبد العزيز بن مسلم (5) عن الرضا عليه السلام قي حديث طويل إلى أن
~~قال:
# (كفروا وبيت الله العتيق).
# ومثل هذين الخبرين في الأخبار كثير، وهي واجبة الحمل على ما قلناه من
~~جوازه حيث يعظم الله به ويؤكد به الكلام، لا يلتزم به فعل ولا ينزجر به حتى
~~ترتب عليه أحكام الكفارة.
# PageV02P148
# وأما باقي أخبار الباب فهي مثل الخبرين الصحيحين في المثل في المنع وعدم
~~الانعقاد، ففي خبر زرارة المروي في تفسير العياشي (1) (قال: سألت أبا جعفر
~~عليه السلام عن قول الله عز وجل (وما يؤمن أكثر هم بالله إلا وهم مشركون)
~~(2) قال: إن ذلك قول الرجل: وحياتك).
# وعنه (3) عن أبي جعفر عليه السلام (قال: شرك طاعة ومنه قول الرجل: لا
~~والله وفلان).
# وفي نوادر أحمد بن محمد بن عيسى عن أبي عبد الله بن أبي يعفور (4) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (أنه قال: اليمين التي تكفر أن يقول الرجل: لا
~~والله).
# وفي الفقيه والمجالس عن الحسين بن زيد (5) عن الصادق عن آبائه عليهم
~~السلام عن النبي صلى الله عليه وآله في حديث المناهي (أنه نهى أن يحلف
~~الرجل بغير الله وقال: من حلف بغير الله فليس من الله في شئ، ونهى أن يحلف
~~الرجل بسورة من كتاب الله عز وجل وقال: من حلف بسورة من كتاب الله عليه بكل
~~آية منها كفارة يمين، فمن شاء بر ومن شاء فجر، ونهى أن يقول الرجل للرجل:
~~لا وحياتك وحياة فلان).
# وكذا ما جاء في صحيح علي بن مهزيار (6) (قال: قرأت في كتاب لأبي جعفر
~~عليه السلام إلى داود بن القاسم: إني قد جئت وحياتك، كما في كتاب النوادر
# PageV02P149
# لابن عيسى، وهذا يجب حمله على ما قلناه. وربما حملت على نفي التحريم
~~فتكون الأخبار النافية للكراهة وإن كانت لا تنعقد ولا توجب الكفارة، وعلى
~~هذا فلا يجوز الحلف.
# ولا ينعقد بالكواكب ولا بالأشهر الحرم ولا بمكة ولا بالكعبة ولا بالحرم
~~ونحوها ففي خبر مسعدة بن صدقه (1) (قال: قال أبو عبد ms481 الله عليه السلام قول
~~الله عز وجل (فلا أقسم بمواقع النجوم (2) قال: كان أهل الجاهلية يحلفون بها
~~فقال عز وجل يعظمون الحرم ولا يقسمون به ولا بشهر رجب ولا يعرضون فيهما لمن
~~كان فيهما ذاهبا أو جائيا وإن كان قتل أباه، ولا لشئ يخرج من الحرم دابة أو
~~شاة أو بعير أو غير ذلك فقال الله عز وجل لنبيه صلى الله عليه وآله (لا
~~أقسم بهذا البلد * وأنت حل بهذا البلد) (3) قال: فبلغ من أنهم استحلوا قتل
~~النبي صلى الله عليه وآله وعظموا أيام الشهر حيث يقسمون به فيوفون به).
# وفي مرسلة يونس (4) (قال: سألته عن قول الله عز وجل (فلا أقسم بمواقع
~~النجوم) قال: أعظم إثم من يحلف بها، قال: وكان أهل الجاهلية يعظمون الحرم
~~ولا يقسمون حرمة الله فيه ولا يتعرضون لمن كان فيه ولا يخرجون منه دابة،
~~فقال الله تبارك وتعالى (لا أقسم بهذا البلد * وأنت حل بهذا البلد (3)
~~ووالد وما ولد) إلى آخر السورة قال يعظمون البلد أن يحلفون بها ويستحلون
~~فيه حرمه رسول الله صلى الله عليه وآله.
# PageV02P150
# ولا يجوز استحلاف الكافر بغير الله وإن اعتقد إلهيته. ففي صحيح سليمان
~~ابن خالد (1) عن أبي عبد الله عن أبيه عليهما السلام عن رسول صلى الله عليه
~~وآله (قال: لا يحلف اليهودي والنصراني ولا المجوسي بغير الله إن عز وجل
~~يقول: فاحكم بينهم بما أنزل الله) (2).
# وصحيح الحلبي (3) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن أهل الملل
~~يستحلفون؟
# فقال: لا تحلفوهم إلا بالله عز وجل).
# وخبر سماعة (4) وخبر جراج المدائني (5) وحسن الحلبي بهذه المنزلة لقوله
~~فيها عن أبي عبد الله عليه السلام (لا يصلح لأحد أن يحلف أحدا إلا بالله عز
~~وجل).
# وقال في بعضها وهو الحسن الأخير (لا تحلفوهم إلا بالله).
# وأما ما جاء من الأخبار من تحليفهم بغير الله تعالى مثل خبر السكوني (6)
~~وصحيح محمد بن مسلم (7) وصحيح محمد بن قيس (8) وخبر محمد بن مسلم (9) أيضا
~~وخبر الحسين بن علوان (10) كما في قرب الإسناد ms482 عن جعفر عن أبيه عليهما
~~السلام وخبر أني البختري (11) وخبر محمد بن عمران (12).
# PageV02P151
# إلى غير ذلك من الأخبار حيث قال في بعضها كأولها (أن أمير المؤمنين عليه
~~السلام استحلف يهوديا بالتوراة التي أنزلت على موسى عليه السلام).
# وفي الثاني (في كل دين ما يستحلفون به).
# وفي الثالث (قضي علي عليه السلام في من استحلف أهل الكتاب بيمين صبر أن
~~يستحلفه بكتابه وملته).
# وفي خبر الحسين بن علوان منها (أن عليا عليه السلام كان يستحلف اليهود
~~والنصارى ببيعهم وكنائسهم والمجوس في بيوت نيرانهم ويقول: شددوا عليهم
~~احتياطا للمسلمين).
# وفي الأخير منها (أن أمير المؤمنين عليه السلام قال لبعض علماء اليهود:
~~ونشدتك (1) بالتسع الآيات (2) التي أنزلت على موسى عليه السلام وبطور سيناء
~~(4) وبحق الكنائس الخمس (4) وبحق السمت الديان هل تعلم أن يوشع بن نون أتى
~~بقوم بعد وفاة موسى عليه السلام شهدوا أن لا إله إلا الله ولم يشهدوا (5)
~~أن موسى رسول الله فقتلهم بمثل هذه القتلة؟ فقال له اليهودي: نعم، ثم ذكر
~~أنه أسلم) فهي محمولة إما على التقية أو على جهة التغليظ عليهم مضافا
~~لتحليفهم بالله.
# وأما الأخيرة (فهي من) قسم السؤال من باب الالزام لا لأجل تأسيس الأحكام
~~وإثبات الدعوى لما ثبت من عدم الانعقاد بغيره تعالى، فقد مر ما يبلغ حد
~~التواتر المعنوي.
# وفي صحيح الحلبي (6) أيضا عن أبي عبد الله عليه السلام (في حديث قال:
~~سألته عن
# PageV02P152
# امرأة جعلت مالها هديا لبيت الله إن أعارت متاعا لفلانة، فأعار بعض أهلها
~~بغير أمرها، فقال: ليس عليها هدي إنما الهدي ما جعل لله هديا للكعبة فذلك
~~الذي يوفى به إذا جعل لله. وما كان أشباه هذا فليس بشئ).
# وفي تفسير العياشي عن محمد بن مسلم (1) (قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام
~~يقول:
# لا تتبعوا خطوات الشيطان، فقلت له: وما خطوات الشيطان؟ قال: كل يمين بغير
~~الله فهي من خطوات الشيطان).
# وعن عبد الرحمن بن أبي عبد الله (2) عن أبي عبد الله عليه السلام كما فيه
~~أيضا " قال:
# كل يمين ms483 بغير الله فهي من خطوات الشيطان ".
# وفيه عن زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام (قال: سألته عن قول الله
~~تعالى (اذكروا الله كذكر كم آباء كم أو أشد ذكرا) (4) قال: إن أهل الجاهلية
~~كان من قولهم: لا وأبيك وبلى وأبيك فأمروا أن يقولوا: لا والله وبلى
~~والله).
# الثالثة: لو قال: وقدرة الله وعلم الله فإن قصد بهما الصفات القديمة
~~الزائدة على الذات كما يقوله الأشعري وهي الأحوال التي أثبتها المعتزلي لم
~~تنعقد وكان مأثوما، وإن قصد بها كونه قادرا عالما جرى مجرى القسم بالله
~~والقادر والعالم لأن المراد بها الذات المرادة من هذا الوصف الذي هو عين
~~ذاته، وحيث إن صفاته تعالى أمور اعتبارية ليست زائدة على ذاته فإن قصد
~~الحالف بها هذا المعنى انعقدت يمينه، وإن قصد معنى آخر لم تنعقد لأنه حلف
~~بغير الله تعالى، وإن أطلق فالأقوى الانعقاد حملا لكلامه على المعنى الحق
~~لأنه الأغلب خصوصا من
# PageV02P153
# يدين بذلك. ويحتمل العدم لاشتراك اللفظ فتسقط حرمته. وكون المسألة
~~اجتهادية قد اختلف فيها أكابر العلماء فلا ينصرف إلى أحد الأمرين بدون
~~القصد وذلك يوجب وقوفه اليمين.
# وأما الحلف بجلال الله وكبريائه وعظمته فتنعقد بها اليمين مطلقا في
~~المشهور لأنها وإن كانت قد شاركت القدرة والعلم في الصفات لكن هذه ليست من
~~الصفات التي ذهب بعضهم إلى زيادتها وإنما مرجعها إلى ذات الله المتصفة
~~بالكبرياء والعظمة والجلال.
# والمحقق - رحمة الله - قد تردد في انعقاد اليمين في الجميع مما ذكروه لأن
~~اشتراك القدرة والعلم يمنع من الانعقاد بهما كغير هما من أسمائه المشتركة
~~من غير أغلبية عليه تعالى، والعظمة والجلال والكبرياء كذلك لأنها تستعمل
~~على ما تطلق أيضا في الصفة الزائدة وربما أطلقت عليه القدرة والعلم ويقول
~~الانسان شاهدت كبرياء الله وعظمته ويريد مثل ذلك، ولأن هذه الصفات ليست من
~~أسماء الله الغالبة ولا المشتركة فلا ينعقد بهما اليمين لأنها لا تنعقد إلا
~~بالله وأسمائه، والأشهر هو الأول وهو الذي عليه المعتمد والمعول.
# الرابعة: إذا قال: أقسم أو أقسمت أو أحلف ms484 أو حلفت ولم ينطق بالجلالة ولا
~~بأحد أسمائه لم تنعقد يمينه قطعا لعدم حلفه بالله وإن نطق بها، فإن قصد
~~اليمين أو أطلق انعقدت. أما مع القصد فواضح، وأما مع الاطلاق فإنه أنشأ
~~يمينا عرفا وشرعا، قال الله تعالى (وأقسموا بالله جهد أيمانكم) (1) فيحمل
~~عليه وإن قال:
# أردت الوعد في الأول والاخبار في الثاني.
# وقد أطلق المحقق وجماعة قبوله لظهور الاحتمال وأصالة عدم الانعقاد وكون
~~ذلك راجعا إلى قصده وهو أعلم به.
# ويحتمل عدم القبول ظاهرا لظهور كونه إنشاء، كما لا يقبل إخباره عن
# PageV02P154
# قوله (أنت طالق) بأني أردت طلاقا سابقا، ولأن اللفظ إذا كان محتملا
~~للأمرين لم يحمل على اليمين مع الاطلاق بل يتوقف الحكم بكونه يمينا على
~~قصده، ومتى حمل الاطلاق على اليمين لا يقبل منه غيره ظاهرا كما في غيره.
# وأما الأخبار الواردة في المسألة فخبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن
~~علي عليهم السلام (قال: إذا قال الرجل: أقسمت أو حلفت فليس بشئ حتى يقول:
# أقسمت بالله أو حلفت بالله).
# وفي الفقيه عن السكوني (2) أيضا ما يقرب من ذلك، وتؤيدهما الأخبار
~~الواردة بالنهي عن الحلف بغير الله وقد تقدم كثير منها. وظاهر هذين الخبرين
~~أنه متى صرح بالجلالة حمله على اليمين ولم يسمع ما سواه.
# وكذا لو قال: أشهد بدون قوله بالله أو شهدت، والأشهر أنه كالسابق يكون
~~يمينا مع قصده وإطلاقه لورود الشرع بهذه اللفظة بهذه اليمين، قال الله
~~تعالى (قالوا نشهد إنك لرسول الله) (3) والمراد الحلف ولذلك قال الله على
~~الأثر (اتخذوا أيمانهم جنة).
# فإن قال: أردت غير القسم كالوعد والاخبار عن الماضي قبل للاحتمال الذي مر
~~في أحلف وأقسم.
# وللشيخ في هذه المسألة قولان: أحدهما في الخلاف وهو أنه لا يكون يمينا
~~مطلقا. والثاني في المبسوط وهو أنه إن أراد به اليمين كان يمينا وإن أطلق
~~أو لم يرد به اليمين لم يكن يمينا. واحتج على الأول بأن لفظ الشهادة لا
~~تسمى يمينا ولم يطرد به عرف اللغة ولا الشرع، بخلاف القسم، ولأنه ms485 يحتمل أن
~~يريد: أشهد بوحدانية الله تعالى ثم يبتدئ بقوله: لأفعلن كذا: وكذلك
# PageV02P155
# لو قال: اعزم بالله أو عزمت بالله لأفعلن فإنه لا يكون يمينا مطلقا لأن
~~العرف لا يشهد بكونه يمينا ولا ورد به الشرع، ولامكان أن يريد الاخبار عن
~~عزمه الحلف على المعزوم عليه أو الوعد بذلك، خلافا لبعض العامة.
# وقد اختلف النقل عن الشيخ في المسألة المذكورة ففي المختلف والتحرير
~~والقواعد على الحكم عنه من انعقاد اليمين مع الاطلاق، وكذلك في الدروس له
~~ناقلا عن الشيخ كما نقله عنه المحقق، وليس كذلك، فإن الشيخ قد اعتبر في
~~انعقاده يمينا قصده، وصرح مع الاطلاق بعدم الانعقاد، وكذلك حكم في قوله
~~(أقسمت) وغيره فرق بين اللفظين كما ذكرناه فيما سبق.
# وأورد عليه بأن القصد معتبر في سائر الأيمان فكيف ينعقد هنا مع الاطلاق؟
# فيكون تقييد الشيخ أجود من إطلاق من حكم بصحته مع الاطلاق.
# وأجيب بأن ليس المراد بالقصد الذي لم يعتبره القصد إلى اليمين الموجب
~~لانعقاده في نفس الأمر لأن ذلك لا نزاع في اعتباره، وإنما الكلام في القصد
~~الذي لا يحكم بوقوع اللفظ المحتمل بدونه كما تقرر في الفرق بين اللفظ
~~الصريح والكناية في الطلاق وغيره.
# وحاصله أن اللفظ إذا كان صريحا يحكم بوقوعه على من تلفظ به ظاهرا وإن لم
~~يعلم منه قصده إلى مدلول اللفظ، وإن كان محتملا على السواء فلا نحكم به إلا
~~مع تصريحه بإرادة المعنى المطلوب. هذا بحسب الظاهر، وأما فيما بينك وبين
~~الله تعالى فالمعتبر ما نواه، وعلى هذا فيحكم بوقوع اليمين ممن سمع منه
~~قوله (أقسمت بالله لأفعلن) على ما تضمنه الخبران المتقدمان ما لم يخبر عن
~~إرادة الخبر، بخلاف من سمع منه: أشهد بالله لأفعلن، فإنه لا يحكم عليه
~~باليمين بها أو ببعضها، وسيجئ تحقيقه.
# الخامسة: لو قال: لعمرو الله كان قسما وانعقدت به اليمين. و (هو) بفتح
~~العين، PageV02P156
# مرفوع بالابتداء، وخبره محذوف وجوبا لسد الجواب مسده، والمعنى لعمر الله
~~قسمي وهو بمعنى البقاء والحياة، وهو قريب من العمر ms486 بالضم لكنه لم يستعمل
~~غالبا إلا مفتوحا، هو بهذا المعنى يحتمل للمعاني المانعة من انعقاد اليمين
~~به كالقدرة والعلم وغيرهما من الصفات، لكنه لما استعمل في اليمين عرفا
~~وشرعا ولغة حكموا بانعقاده به وضربوا صفحا عن تلك الاحتمالات للمعاني
~~المانعة، فسلك به مسالك الحقائق الشرعية، ولم يتعرض الأكثر لمستنده من
~~الأخبار كما هي عادتهم في مقام الاستدلال إخلادا إلى الشهرة والاجماع.
# وقد قدمنا ما يدل عليه بالخصوص وهو صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (قال: لا أرى للرجل أن يحلف إلا بالله، فأما قول الرجل: لا بشأنك
~~فإنه قول أهل الجاهلية، ولو حلف الرجل بهذا وأشباهه لترك الحلف بالله، وأما
~~قول الرجل: يا هنا ويا هياه فإنما ذلك طلب الاسم ولا أرى به بأسا، وأما
~~لعمرو الله وقوله لاهاه فإنما ذلك بالله عز وجل).
# وفي صحيح حماد (2) كما في الفقيه مثله، إلا أنه قال في آخره: (وأما لعمرو
~~الله وأيم الله فإنما هو بالله).
# وصحيح علي بن جعفر كما في كتاب المسائل عن أخيه موسى عليه السلام وخبره
~~(3) كما في كتاب قرب الإسناد عنه عليه السلام مثله.
# فهذه الأخبار هي الدالة على المراد والدافعة للاشكال والايراد، وكذا
~~تنعقد لو حلف بحق الله عند جماعة من القدماء والمتأخرين الشيخ منهم في
~~المبسوط، وظاهر المشهور عدم انعقاد به لأنه حق الله قد يراد به ما يجب له
~~على عباده من العبادات التي أمر بها.
# PageV02P157
# وفي الحديث (قلت: يا رسول الله ما حق الله على عباده؟ قال: أن لا يشركوا
~~به شيئا ويعبدوه ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة).
# وفي الخبر المروي في الكافي ومحاسن البرقي عن أبي عبد الله عليه السلام
~~القسم لحقوق الله على الجوارح الظاهرة والباطنة ما يدل على ما هو أعم من
~~ذلك.
# وقد يراد به القرآن كقوله تعالى (وأنه لحق اليقين) (1). وقد يراد به الله
~~تعالى الحق كغيره من الصفات الراجعة إلى ذاته من غير اعتبار زيادة. فإذا
~~قال الانسان: وحق الله لأفعلن لم تنعقد اليمين لاشتراكه بين ms487 أمور كثيرة لا
~~ينعقد بها اليمين، سواء قصد تلك الأفراد أو أطلق، لأن المتبادر من حقه
~~غيره.
# واحتج الشيخ وتلك الجماعة القائلون بمقالته على الانعقاد بأنها يمين عرفا
~~وبأغلبية استعمالها في المعنى الأخير، ولأن (حق) صفة عامة، فإذا أضيف إلى
~~الله تعالى اختص به فكان يمينا كسائر صفات ذاته من العظمة والعزة وغيرها،
~~ولا إشكال في عدم الانعقاد لو قصد به أحد المعنيين الأوليين.
# والذي يؤيد القول بالانعقاد عند الاطلاق خبر أبي جرير القمي (2) المتقدم
~~حيث قال فيه: قلت: لأبي الحسن عليه السلام قد عرفت انقطاعي إلى أبيك ثم
~~إليك ثم حلفت له وحق رسول الله صلى الله عليه وآله وحق فلان وفلان حتى
~~انتهيت إليه أنه لا يخرج ما تخبرني به أحد من الناس، وسألته عن أبيه أحي هو
~~أم ميت؟ قال:
# قد والله مات، إلى أن قال: فقلت: فأنت الإمام؟ قال: نعم ".
# ألا ترى كيف أبر قسمه ولم يأت بحق الله وإنما حلف بحق رسوله وبحق آبائه
~~إلى أن انتهى الأمر إليه. ففيه تأييد لهذا المذهب المنسوب للشيخ ولابن
~~الجنيد حيث ذهب إلى انعقاده بما عظم الله من الحقوق كقوله: وحق رسول الله
~~وحق القرآن.
# PageV02P158
# ونحن قد جمعنا بين الأخبار المانعة والمجوزة بما ينجلي به الغبار، وهو أن
~~تكون المجوزة مخصوصة بتأكيد الكلام، والمانعة من ذلك مخصوصة بما تلتزم
~~الأفعال وتثبت بها الدعوى والأموال وتترتب عليه الكفارات عند الحنث
~~والمخالفة في تلك الأفعال.
# السادسة: لا تنعقد اليمين إلا بالنية، فلو حلف من غير نية لم ينعقد سواء
~~كان تصريحا أو كناية وهي المعبر عنها بيمين اللغو، والمراد بالنية القصد
~~إليه واحترز به عمن سبق لسانه إلى كلمة اليمين، كما هي المستعملة في
~~المحاورات وفي الغضب وفي الالحاح والعجلة فإنها لا تنعقد ولا تتعلق بها
~~كفارة لقوله تعالى (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما
~~عقدتم الأيمان) (1).
# وأما الأخبار الواردة في المسألة فكثيرة، فمنها صحيح عبد الله بن سنان
~~(2) كما في تفسير العياشي عن أبي عبد الله ms488 عليه السلام (قال: سمعته يقول في
~~قول الله عز وجل (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم) قال: اللغو قول الرجل
~~لا والله وبلى والله ولا يعقد على شئ).
# وفي الكافي والتهذيب عن مسعدة بن صدقة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~في تفسير هذه الآية مثله.
# وخبر عقبة بن خالد (4) كما في الكافي أيضا عنه عليه السلام (في رجل كان
~~له على رجل دين فلزمه فقال الملزوم: كل حل عليه حرام إن أبرح حتى أرضيك،
# PageV02P159
# فخرج من أن يرضيه ولا يدري ما يبلغ يمينه وليس له فيها بنية، فقال:
# ليس بشئ).
# وموثق أبي بصير (1) كما في الفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام (في قول
~~الله عز وجل (لا يؤاخذكم الله باللغو) الآية، قال: هو لا والله وبلى
~~والله).
# وفي تفسير العياشي عن محمد بن مسلم (2) (قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن قوله تعالى (ولا تجعلوا الله عرضه لأيمانكم) قال: هو قول الرجل:
~~لا والله وبلى والله).
# وفيه عن أبي الصباح الكناني (3) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~قوله تعالى (لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم) قال: هو قول الرجل: لا
~~والله وبلى والله وكلا والله لا يعقد عليها أو لا يعقد على شئ).
# وعلى هذا لا تنعقد يمين الغضب ولا الاكراه ولا الاجبار ولا مع السهو ولا
~~مع النسيان ولا ما اضطروا إليه لعدم القصد الحقيقي فيها.
# ففي خبر عبد الله بن سنان (4) (قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: لا
~~يمين في غضب ولا في قطيعة رحم ولا في جبر ولا في إكراه، قال: قلت: أصلحك
~~الله فما الفرق بين الجبر والاكراه؟ قال: الجبر من السلطان، ويكون الاكراه
~~من الزوجة والأم والأب، وليس ذلك بشئ).
# ومثله خبره (5) المروي في الكافي أيضا وفي الفقيه وفي معاني الأخبار إلا
~~أنه قد ترك في الأخير (ولا في قطيعة رحم). ورواه في معاني الأخبار بطريق
~~آخر
# PageV02P160
# أيضا عن عبد الله بن القاسم مثله.
# وصحيحة سعد بن أبي خلف ms489 (1) كما في الكافي أيضا (قال: قلت لأبي الحسن موسى
~~عليه السلام: إني كنت اشتريت أمة سرا من امرأتي وأنها سمعت ذلك فخرجت من
~~منزلي وأبت أن ترجع إلي فأتيتها وقلت لها: إن الذي بلغك باطل وإن الذي أتاك
~~بهذا عدو لك أراد أن يستنفرك، فقالت: لا والله لا يكون بيني خير أبدا حتى
~~تحلف لي بعتق كل جارية لك وبصدقة مالك إن كنت اشتريت هذه الجارية وهي في
~~ملكك اليوم، فحلفت لها بذلك فأعدت اليمين وقالت لي: كل جارية لي الساعة فهي
~~حرة، فقلت لها: كل جارية لي الساعة فهي حرة، وقد اعتزلت جاريتي وهممت أن
~~أعتقها وأتزوجها لهواي فيها، فقال: ليس عليك فيما أحلفتك عليه شئ).
# وخبر إسماعيل الجعفي (2) كما في نوادر ابن عيسى عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (قال: سمعته يقول: وضع عن هذه الأمة ست خصال، فقلت: وما هي؟ قال:
~~الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه وما لا يعلمون وما لا يطيقون وما اضطروا
~~إليه).
# وفيه عن ربعي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله: عفي عن أمتي ثلاث: الخطأ والنسيان والاستكراه، قال أبو عبد
~~الله عليه السلام: وها هنا رابعة وهي ما لا يطيقون).
# وفيه عن الحلبي (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله: وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه).
# PageV02P161
# وفيه عن أبي الحسن عليه السلام (1) (قال: سألته عن الرجل يستكره على
~~اليمين فيحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما يملك، أيلزمه ذلك؟ فقال: لا، ثم
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه وما لم
~~يطيقوا وما أخطأوا).
# وقدمنا جملة من الأخبار في هذا المعنى فلا حاجة إلى ذكرها هنا، والمسألة
~~إجماعية، وما أتى من الأخبار مخالف لها فسبيله التقية لأنه مذهب أبي حنيفة.
# السابعة: لا تنعقد اليمين بالبراءة إلا فيما ورد في المكاتبة الصحيحة عن
~~العسكري عليه السلام (2) لأنه محرم، وسيجئ ذكر هذه الصحيحة ms490 في الكفارات.
# وجاء أيضا في خبر المفضل بن عمر (3) كما في الفقيه (قال: سمعت أبا عبد
~~الله عليه السلام يقول في قول الله عز وجل (فلا أقسم بمواقع النجوم * وإنه
~~لقسم لو تعلمون عظيم). (4) يعني به الحلف بالبراءة من الآية، يحلف بها
~~الرجل يقول:
# إن ذلك عند الله عظيم).
# وفي مرسلة ابن أبي عمير (5) (قال: سمع رسول الله صلى الله عليه وآله رجلا
~~يقول: أنا برئ من دين محمد، فقال: رسول الله صلى الله عليه وآله: ويلك إذا
~~برئت من دين محمد فعلى دين من تكون؟ قال فما كلمه رسول الله صلى الله عليه
~~وآله حتى مات).
# وفي خبر يونس بن ظبيان (6) (قال: قال لي: يا يونس لا تحلف بالبراءة منا
~~فإنه من حلف بالبراءة منا صادقا أو كاذبا فقد برئ).
# PageV02P162
# وفي الفقيه مرسلا (1) عنه صلى الله عليه وآله (قال: من برئ من الله صادقا
~~أو كاذبا فقد برئ الله منه).
# نعم جاء جواز استحلاف الظالم بالبراءة من حول الله وقوته ليعجل عليه
~~الفناء، ففي خبر صفوان الجمال (2) كما في الكافي (أن أبا جعفر المنصور قال
~~لأبي عبد الله عليه السلام: رفع إلي أن مولاك المعلي بن خنيس يدعو إليك
~~ويجمع لك الأموال، فقال: والله ما كان وساق الحديث إلى أن قال: (قال
~~المنصور: فأنا أجمع بينك وبين من سعى بك، فقال له أبو عبد الله عليه
~~السلام: يا هذا أتحلف؟ قال: نعم، والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب
~~والشهادة الرحمن الرحيم لقد فعلت، فقال له أبو عبد الله عليه السلام: ويلك
~~تبجل الله فيستحيي من تعذيبك، ولكن قل: برئت من حول الله وقوته وألجئت إلى
~~حولي وقوتي، فحلف بها الرجل فما استتمها حتى وقع ميتا، فقال أبو جعفر
~~المنصور: لا أصدق عليك بعد هذا أبدا، وأحسن جائزته ورده).
# وفي نهج البلاغة (3) عن أمير المؤمنين عليه السلام: (أنه قال: أحلفوا
~~الظالم إذا أردتم يمينه بأنه برئ من حول الله وقوته، فإنه إذا حلف بها
~~كاذبا عوجل، وإذا حلف ms491 بالله الذي لا إله إلا هو لم يعاجل لأنه وحد الله
~~سبحانه وتعالى).
# وفي الخرائج والجرائح (4) عن الرضا عن أبيه (أن رجلا وشى إلى المنصور أن
~~جعفر بن محمد سلام الله عليهما يأخذ البيعة لنفسه على الناس ليخرج عليهم،
# PageV02P163
# فأحضره المنصور، فقال الصادق عليه الصلاة والسلام: ما فعلت شيئا من ذلك،
~~فقال المنصور لحاجبه: حلف هذا الرجل على ما حكاه عن هذا - يعني الصادق عليه
~~السلام - فقال الحاجب: قل والله الذي لا إله إلا هو - وجعل يغلظ عليه
~~اليمين - فقال الصادق عليه الصلاة والسلام: لا تحلفه هكذا فإني سمعت أبي
~~عليه السلام يذكر عن جدي رسول الله صلى الله عليه وآله أنه قال: إن من
~~الناس من يحلف كاذبا فيعظم الله في يمينه ويصفه بصفاته الحسنى فيأتي تعظيمه
~~الله على إثم كذبه ويمينه ولكن دعني أحلفه باليمين الذي حدثني أبي عن رسول
~~الله صلى الله عليه وآله أنه لا يحلف بها حالف إلا باء بإثمه، فقال له
~~المنصور: حلفه إذا يا جعفر، فقال الصادق عليه السلام للرجل: قل: إن كنت
~~كاذبا عليك فبرئت من حول الله وقوته ولجئت إلى حولي وقوتي، فقالها الرجل،
~~فقال الصادق عليه السلام: اللهم إن كاذبا فأمته فما استتم كلامه حتى سقط
~~الرجل ميتا واحتمل ومضى به الحديث).
# ورواه المفيد في الارشاد مرسلا (1) نحوه.
# الثامنة: الاستثناء يوقف اليمين عن الانعقاد وهو أن يقول بعد اليمين: إن
~~شاء الله تعالى، فإذا عقب اليمين لم يحنث بالفعل المحلوف عليه ولم تلزم
~~الكفارة للأخبار الدالة على ذلك لأن مشية الله غير معلومة للعبد.
# وروي (2) عنه صلى الله عليه وآله (قال: من حلف على يمين فقال: إن شاء
~~الله لم يحنث).
# وفي خبر السكوني (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال أمير
~~المؤمنين عليه السلام: من استثنى في اليمين فلا حنث ولا كفارة).
# وصحيح علي بن جعفر (4) في كتاب المسائل عن أخيه موسى عليه السلام (قال:
# PageV02P164
# سألته عن الرجل يحلف على اليمين ويستثني، ما حاله؟ قال، هو على ما ms492
~~استثنى.
# وقد ندب إلى ذلك حالة اليمين، ففي خبر سلام بن المستنير (1) عن أبي جعفر
~~(في قول الله عز وجل (ولقد عهدنا إلى آدم من قبل فنسي ولم نجد له عزما) (2)
~~فقال: إن الله عز وجل لما قال لآدم: ادخل الجنة قال له: يا آدم لا تقرب هذه
~~الشجرة، قال: وأراه إياها، قال آدم لربه: كيف أقربها وقد نهيتني عنها أنا
~~وزوجتي! قال: فقال لهما: لا تقرباها يعني لا تأكلا منها، فقال آدم وزوجته:
# نعم يا ربنا لا نقربها ولا نأكل منها، ولم يستثنيا في قولهما، فوكلهما في
~~ذلك إلى نفسيهما وإلى ذكرهما، قال: وقد قال الله عز وجل لنبيه صلى الله
~~عليه وآله (ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا * إلا أن يشاء الله) (3) أن لا
~~أفعله فسبق مشية الله في أن لا أفعله. فلا أقدر على أن أفعله، قال: فلذلك
~~قال عز وجل (واذكر ربك إذا نسيت) (4) أي استثن مشية الله في فعلك).
# وفي خبر آخر للسكوني (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله:
# من حلف سرا فليستثن سرا، ومن حلف علانية فليستثن علانية).
# وموثقة أبي بصير (6) كما في تفسير القمي عن أبي عبد الله عليه السلام (أن
~~قريشا سألوا رسول الله صلى الله عليه وآله عن مسائل منها قصة أصحاب الكهف،
~~فقال صلى الله عليه وآله: غدا أخبركم، فلم يستثن، فاحتبس الوحي عنه أربعين
~~يوما حتى اغتم، وشكت الصحابة، فلما كان بعد أربعين صباحا نزل عليه سورة
~~الكهف إلى أن قال (ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا * إلا أن يشاء الله)
~~فأخبر أنه احتبس الوحي عنه
# PageV02P165
# أربعين صباحا لأنه قال: غدا أخبركم بجواب مسائلكم ولم يستثن). وقد روى
~~العياشي في تفسيره (1) أحاديث كثيرة في هذا المعنى، وكذلك أحمد بن محمد بن
~~عيسى في نوادره (2).
# ولا فرق في هذا الحكم بين ما يعلم مشية الله منه كالواجب والمندوب
~~وغيرهما لعموم النص، خلافا للعلامة حيث خص الحكم بما لا يعلم فيه ms493 المشية
~~نظرا إلى التعليل، والذي حمل العلامة على ذلك أن المشية التي هي الإرادة
~~المعلق عليها لا إشكال في أنه أراده الله فعل الواجب والمندوب لمحبوبيته
~~له.
# وفيه نظر، لأن المشية التي تقع من العبد المستثنى بها ليست هي الإرادة
~~المتعلقة بفعل الواجب والمندوب على الوجه الأعم، بل المشية المتعلقة بفعل
~~العبد لها، وتلك مما لا يطلع عليها لأنها راجعة إلى العلم بما في الأمر،
~~ولم يدر العبد بأن الله قد شاء فعله لها أم يشأ وإن كلفه بها وأمره، ففرق
~~ما بين المشيئتين فيبطل الاستدلال على وجه الفرق بينهما.
# وعلى كلا التقديرين فيشترط التلفظ بكلمة الاستثناء فلو نوى بقلبه (إن شاء
~~الله) لم تعتبر نيته ولم يندفع الحنث والكفارة. وعلى هذا يحتمل خبر السكوني
~~الفارق بين الشر والعلانية، ويكون المراد إن تلفظ بالقسم علانية فلا يجزيه
~~الاستثناء إلا علانية، وإن نوى اليمين سرا حيث لا يلزمه أجزأ الاستثناء
~~سرا.
# وأن يكون قاصدا إلى التلفظ بها كاليمين، فلو سبق إليها لسانه من غير قصد
~~لم يعتد بها.
# وأن تكون كلمة الاستثناء متصلة باليمين لا يتخللها كلام ولا سكوت إلا إن
~~يكون قليلا لنفس وعي وتذكر وسعال ونحو ذلك مما لا يخل بالمتابعة عرفا.
# وفي الروايات مما يشعر بعدم الاتصال وسيما مع النسيان إذا كان قصده
~~الاستثناء
# PageV02P166
# ويجدده ولو بعد أربعين يوما.
# ففي صحيحة ابن القداح (1) (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول:
~~للعبد أن يستثني في اليمين ما بينه وبين أربعين يوما إذا نسي).
# وفي خبر حمزة بن حمران (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن
~~قول الله عز وجل (واذكر ربك إذا نسيت) قال: ذلك في اليمين إذا قلت: لا
~~والله لا أفعل كذا وكذا، فإذا ذكرت أنك لم تستثن قلت: ما شاء الله).
# وفي خبر الحلبي وزرارة ومحمد بن مسلم (3) عن أبي جعفر وأبي عبد الله
~~عليهما السلام (في قول الله عز وجل (واذكر ربك إذا نسيت) قال: إذا حلف
~~الرجل فنسي أن يستثن فليستثن ms494 إذا ذكر).
# وخبر القلانسي (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: للعبد أن يستثن في
~~اليمين فيما بينه وبين أربعين يوما إذا نسي).
# وخبر ابن القداح (5) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال أمير
~~المؤمنين عليه السلام: الاستثناء في اليمين متى ذكر وإن كان بعد أربعين
~~صباحا ثم تلا هذه الآية: (واذكر ربك إذا نسيت).
# وخبر العاصمي عن الحسين بن زرارة 06) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال:
~~سألته عن قول الله عز وجل (واذكر ربك إذا نسيت) فقال: إذا حلفت على يمين
~~ونسيت أن تستثن فاستثن إذا ذكرت).
# PageV02P167
# وفي صحيحة لابن القداح (1) كما في الفقيه مثل المتقدمة وزاد فيها (أن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله أتاه أناس من اليهود فسألوه عن أشياء، فقال:
~~تعالوا غدا أحدثكم فلم يستثن فاحتبس جبرئيل عنه أربعين يوما ثم أتاه فقال:
~~ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا * إلا أن يشاء الله واذكر ربك إذا نسيت ".
# وقد روى العياشي في تفسيره (2) أحاديث كثيرة في هذا المعنى، إلا أن في
~~بعضها أربعين شهرا بدل أربعين يوما، ولا عامل به، وربما حمل على الغلط أو
~~على ما لو كان المقصد منها مجرد التبرك.
# وقد جاء استحباب مشية الله بل اشتراطها في المواعيد ونحوها، ففي تفسير
~~القمي في الصحيح (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في حديث: أن قريشا سألوا
~~رسول الله صلى الله عليه وآله عن مسائل فيه قصة أصحاب أهل الكهف، فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله: غدا أخبركم، ولم يستثن، فاحتبس الوحي عنه أربعين
~~يوما حتى اغتم، وشك أصحابه، فلما كان بعد أربعين صباحا نزل عليه سورة الكهف
~~إلى أن قال (ولا تقولن لشئ إني فاعل ذلك غدا * إلا إن يشاء الله) فأخبره
~~أنه احتبس الوحي عنه أربعين يوما لأنه قال لقريش: غدا أخبركم عن جواب
~~مسائلكم، ولم يستثن) وقد روى العياشي أيضا في تفسيره أحاديث كثيرة في هذا
~~المعنى وكذلك أحمد بن محمد بن عيسى في نوادره (4).
# وقد اختلف الأصحاب ms495 في جواز استثناء المشية في غير اليمين من العقود
~~والايقاعات، والمشهور المنع، وذلك لأن التعليق بالمشية مما يضر باليمين،
~~ولأن شرط العقود والايقاعات التنجيز، والتعليق ينافيه، ولولا النص لدخلت
~~اليمين في المنع.
# PageV02P168
# وللشيخ قول بصحته في العتاق والطلاق والاقرار، بمعنى أنه يوافقها أيضا
~~استنادا إلى عموم ما دل على دخوله في اليمين، وتعليق الطلاق والعتاق
~~والاقرار على المشية يمين وإن كانت لا تنعقد، حيث إنها لا تنعقد إلا بالله
~~والأسماء الخاصة كما تقدم في الظهار والايلاء، ولأن اليمين والشرط متقاربان
~~في الصيغة، وعلى قوله إنه يوقف الطلاق والعتاق بذلك كما يوقف اليمين، وهو
~~في معنى البطلان على قول من أبطل ذلك بتعليقه على الشرط، وإنما تقع
~~المخالفة عند القائل بصحة العقد والايقاع المعلقين وبطلان الشرط خاصة كما
~~عليه ابن إدريس في سرائره، فإذا علق الطلاق ونحوه على المشية صح ولغى
~~الشرط، والأصح بطلانهما، وهو قول الشيخ في الخلاف. وأما الاقرار فمن قال
~~بدخوله في الطلاق والعتق قال به في الاقرار، فحكم بإلغائه إذا تعقيبته
~~المشية كما مر موقفا له ولا صالة براءة الذمة من موجبه. ومذهب الأكثر ومنهم
~~المحقق في الشرايع على عدم البطلان فيه، ويكون تعقيبه به كتعقيب الاقرار
~~بالمبطل فيلغو الاستثناء ويلزمه الاقرار، وهذا هو الأقوى، وهذا كله إن قصد
~~بالمشية التعليق.
# وإن قصد التبرك لدلالة هذه الأخبار المتقدمة الدالة على استحباب ايقاعها
~~في كل شئ كما هو صريح الآية والأخبار المفسرة لها لم يضر في الجميع حتى
~~اليمين.
# التاسعة: في بيان الحروف التي يقسم بها والأسماء والقائمة مقامها، وقد
~~ثبت كونها لليمين بنص أهل اللغة والفقهاء، وهي ثلاثة أقسام نظرا إلى
~~الاستعمال، وعدتها من الحروف الباء بالموحدة والواو والتاء والقسم الأول
~~منها هو أصلها.
# وتلي الباء الواو، ووجه قصورها عن الباء أن الباء تدخل على المظهر
~~والمضمر بخلاف التاء. وتلي الواو التاء، ووجه قصورها أنها لا تدخل من
~~الأسماء إلا على الله تعالى كما قال: تالله تفتؤا تذكر يوسف) (1) (وتالله
~~لأكيدن أصنامكم) (2)
# PageV02P169
# ولا تدخل على سائر الأسماء، ms496 وربما جاء شاذا تربي وترب الكعبة وترب
~~الرحمن.
# وتضعف دلالة هذه الحروف على القسم أن إقرارها (3) الباء، فإذا قال: بالله
~~لا فعلن كذا، فإن نوى به اليمين فلا شك في كونه يمينا، وكذا يجب حمله عليها
~~مع الاطلاق لاشتهار الصيغة في الحلف شرعا وعرفا.
# ولو قال: لم أرد به اليمين وإنما أردت: وثقت بالله واعتصمت به أو أستعين
~~أو أو من ثم ابتدأت لا فعلن فوجهان، أظهر هما القبول إذا لم يتعلق به حق
~~آدمي كما ادعى عدم القصد، وهذا جار في الباء لا غير، بخلاف الواو والتاء،
~~فليس بهذا الاحتمال وجه معهما، فمدعيه لا يسمع دعواه.
# ولو قال: والله - برفع الهاء أو نصبها - فهو من اللحن، وقد اختلف في
~~انعقاد اليمين به مع قصدها، وفيه قولان، والأقرب عدم الانعقاد.
# ولو حذف حرف القسم وقال: الله - بالجر - لا فعلن ونوى اليمين ففيه أيضا
~~خلاف في كونه ينعقد به أو لا ينعقد، ومنشأ الخلاف ورود ذلك في اللغة وإن
~~كان نادرا، فيحمل على اليمين والقرينة عليه موجودة، وقد استعمله النبي صلى
~~الله وعليه وآله فقال: الله ما أردت إلا واحدة، ولأن الجر مشعر بالصلة
~~الخافضية، ومن حيث إن العادة لم تستمر بالحلف كذلك ولا يعرفه إلا خواص
~~الناس فلا ينعقد.
# واستوجه القول الأول جماعة من المتأخرين، وقواه الشهيد الثاني في
~~المسالك.
# أما لو رفع أو نصب فالوجهان أيضا، والوقوع مع النصب أولى لتعيينه بعد
~~الفعل، وقد نص الشيخ الرضي وجماعة من المتأخرين على وجوب النصب هنا لو قال:
~~بالله وشدد اللام وحذف الفعل بعدها فهو غير ذاكر لاسم الله صريحا فإن البله
~~هي الرطوبة، لكن إن نوى به اليمين فهو لحن شائع في ألسنة العوام والخواص.
~~وقد أجازت العرب حذف الألف في الوقف لأن الألف يقتضي إسكان الهاء، فالوجه
~~وقوع اليمين به مع قصده، ويحتمل العدم لكونه لحنا ظاهرا.
# PageV02P170
# ولو قال: ها الله كان يمينا، وقد أعده الشارع من صيغ القسم لأن أصله لا
~~والله، وهاء التنبيه مما يؤتى بها في ms497 القسم عند حذف حرفه، ويجوز فيها هاء
~~الله بقطع الهمزة ووصلها، وكلاهما مع إثبات الألف وحذفها، قد نص عليه ابن
~~مالك وابن هشام.
# ويدل عليه من الأخبار ما تقدم في صحيح الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (قال: لا أرى للرجل أن يحلف إلا بالله، فأما الرجل: لا بل شانئك
~~فإنه قول أهل الجاهلية، فلو حلف الرجل بهذا وأشباهه لترك الحلف بالله، فأما
~~قول الرجل يا هنا ويا هناه فإنما ذلك لطلب الاسم ولا أرى به بأسا، وأما
~~قوله لعمر الله وقوله لا هاء الله فإن ذلك من القسم بالله عز وجل).
# وأما أيمن الله فقد تردد فيه جماعة من الفريقين إلا أن الانعقاد هو
~~الأظهر لأنه موضوع للقسم عرفا. وكذا أيم الله وباقي لغاته الآتي ذكرها،
~~وهذا اسم لا حرف خلافا للزجاج والرماني، وقد اختلفوا في أنه مفرد مشتق من
~~اليمين أو جمع يمين، فالبصريون على الأول والكوفيون على الثاني، وهمزته
~~همزة وصل على الأول وقطع على الثاني، وأورد على القائل بجمعه أنه يجوز كسر
~~همزته وفتح ميمه ولا يجوز مثل ذلك في الجمع من نحو: أفلس وأكلب.
# ووجه تردد المحقق وجماعة في انعقاد اليمين به لاحتمال كونه جمع يمين
~~فالقسم به لا بالله، وعلى القول الآخر فالقسم أيضا بوصف من أوصاف الله وهو
~~يمنه وبركته لا باسمه، ومن أنه موضوع للقسم عرفا، والقسم بالوصف الذاتي
~~الله كالقسم به ككبرياء الله وعظمته، وهذا هو الأقوى.
# والأغلب في هذا رفعه بالابتداء وإضافته إلى اسم الله، والتقدير أيم الله
~~قسمي ويجوز جره بحرف القسم وإضافته إلى الكعبة وكاف الضمير. وأما أيم الله
~~وما بعده فمقتطع من أيمن تخفيفا بحذف بعض حروفه أو إبداله لكثرة الاستعمال.
# PageV02P171
# وقد نقل غير واحد من متأخري المتأخرين عن ابن بري في الاستدراك على
~~الصحاح في هذه الكلمات إحدى وعشرين لغة، أربع في أيمن فتح الهمزة وكسرها مع
~~ضم النون وفتحها، وأربع في ليمن باللام المكسورة والمفتوحة والنون المفتوحة
~~والمضمومة، ولغتان في يمن بفتح النون وضعها، ms498 وثلاث لغات في أيم بفتح الهمزة
~~وكسرها مع ضم الميم وبفتح الهمزة مع فتح الميم، ولغتان في أم بكسر الميم
~~وضمها مع كسر الهمزة فيهما، وثلاث في من بضم الميم والنون وفتحها وكسرهما
~~وم بالحركات الثلاث، وكل ذلك يقسم به.
# ويدل عليه من الأخبار صحيحة الحلبي (1) كما في الفقيه وهي الصحيحة
~~المتقدمة إلا أنه قال في آخرها (وأما قول الرجل لعمر الله وأيم الله فإنما
~~هو بالله).
# وفي خبر علي بن جعفر (2) كما في كتاب قرب الإسناد وصحيحه كما في كتاب
~~المسائل له عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام مثل ما في صحيح الحلبي في
~~الفقيه.
# العاشرة: في الحالف وبيان شرائطه، ويعتبر فيه القصد تقدم في صيغته
~~واشتراط النية، وقد خرج بهذا الشرط يمين السكران والغضبان والنائم فلا يتجه
~~إلا في الكامل الخالي من موانع القصد، لكنه قد لا يقصد وقد يربط قصده
~~بالصيغة خاصة، وقد لا يتوجه قصده إليها فيكون لاغيا بحلفه ولا شبهة في
~~انعقاد ها بالقصد إلى اليمين مع باقي الشرائط.
# وقد خالف بعض العامة حيث حكم بانعقاد اليمين بالقسم الصريح وإن لم يقصد.
~~وإنما يتوقف على القصد ما ليس بصريح كالكناية ونحوها.
# ولا تتوقف صحة اليمين على الاسلام ولا على الايمان إذا حلف بالله وإن لم
~~يكن يعرفه كمال المعرفة وسواء كان مقرا به أولم يكن مقرا، وهذه المسألة من
~~مسائل الخلاف عند الفريقين، وما ذكرناه هو الأشهر، وهو الذي اختاره المحقق
# PageV02P172
# في الشرايع والشيخ في المبسوط، واعتمده جل المتأخرين لوجود المقتضي وهو
~~حلف بالله تعالى مع باقي الشرائط وانتفاء المانع، إذا ليس هناك إلا كفره
~~وهو غير مانع لتناول الأدلة الدالة على انعقاد اليمين له من الآيات
~~والأخبار عموما وخصوصا ولأن الكفار مخاطبون بفروع بشرايع ما سوى العبادات
~~فيدخلون تحت عموم قوله تعالى (ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان) (1) وغيره.
# وقال الشيخ في الخلاف وابن إدريس في سرائره: لا تنعقد مطلقا لأن شرط
~~صحتها الحلف بالله، والكافر لا يعرف الله. وفي إطلاق كل من القولين ms499 معا منع
~~ظاهر.
# ومن هنا ذهب العلامة في المختلف إلى تفصيل جيد في المسألة فقال: إن كان
~~كفره باعتبار جهله بالله تعالى وعدم علمه به لم تنعقد يمينه لأنه يحلف بغير
~~الله، ولو عبر به فعبارته لغو لعدم اعتقاده ما يقتضي تعظيمه بالحلف به. وإن
~~كان جحده باعتبار لنبوة أو فريضة انعقدت لوجود المقتضي وهو الحلف بالله
~~تعالى من عارف به إلى آخر ما يعتبر من الشرائط وتوقف فعل المحلوف عليه إن
~~كان طاعة. والتكفير على تقدير الحنث على الاسلام لا يمنع أصل الانعقاد لأنه
~~مشروط بشرط زائد على أصل اليمين، فلا ملازمة بينهما، وفائدة الصحة تظهر في
~~بقاء اليمين لو أسلم في المطلقة أو قبل خروج الموقتة، وفي العقاب على
~~متعلقها لو مات على كفره ولما يفعله لا في تدارك الكفارة لو سبق الحنث
~~الاسلام لأنها تسقط عنه به. هكذا كله في اليمين المتبرع بها. أما ما فيما
~~ألزم بها في الحقوق والدعاوى فلا إشكال وإن غلظها بإضافة بيعهم وكنائسهم
~~وكتبهم وقد تقدم الكلام على ذلك.
# ففي صحيحة سليمان بن خالد (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (لا يحلف
~~اليهودي ولا نصراني ولا المجوسي بغير الله، إن الله عز وجل يقول: فاحكم
~~بينهم بما
# PageV02P173
# أنزل الله) (1).
# وصريح الحلبي (2) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن أهل الملل
~~يستحلفون، فقال: لا تحلفوهم إلا بالله عز وجل).
# وخبر جراح المدائني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا يحلف بغير
~~الله وقال: اليهودي والنصراني والمجوسي لا تحلفوهم إلا بالله).
# وخبر سماعة (4) وحسن الحلبي (5) إلى غير ذلك من الأخبار الذي مر ذكرها
~~شاهدة بذلك.
# وأما ما جاء من إحلافهم بغير الله كخبر السكوني (6) وخبر محمد بن مسلم
~~(7) وخبر الحسين بن علوان (8) وخبر محمد بن عمران (9) فمن باب التغليظ
~~وإلزامهم بما ألزموا به أنفسهم.
# وبقي الكلام في أنه على تقدير الانعقاد لو حنث ولزمته الكفارة فهل تصح
~~منه حال كفره مطلقا أو لا تصح مطلقا أو التفصيل المتقدم؟ فالذي يظهر من
~~مذهب ms500 الأصحاب عدم صحتها منه حال كفره مطلقا لأنها من العبادات المشروطة
~~بالقربة كالاطعام والكسوة، وهذا القول قد صرح به من صحح يمينه حال الكفر،
~~وأما بقية الأقوال فهي للعامة.
# PageV02P174
# الحادية عشرة: قد ثبت في الفتوى والأدلة عدم انعقاد يمين الولد مع والده
~~إلا مع إذنه، وكذا يمين المرأة مع زوجها، والمملوك مع سيده إلا أن تكون
~~اليمين في فعل واجب أو ترك قبيح، ولو حلف أحد هذه الثلاثة من غير إذن كان
~~للأب والزوج والمالك حل اليمين في المشهور ولا كفارة.
# وكأن هذا الكلام مبني أن عدم الإذن يوقفها لأنها لا تقع باطلة وإنما
~~المبطل لها النهي، وهذا الذي اعتمده المشهور، والأقوى البطلان كما هو ظاهر
~~الأدلة، إذ أقرب المجازات إلى الحقيقة هي في الصحة لا اللزوم كما قررناه
~~غير مرة.
# ففي صحيح منصور بن حازم (1) كما في الفقيه وفي حسنه (2) كما في الكافي
~~التهذيب عن أبي جعفر عليه السلام في الأول وأبي عبد الله عليه السلام كما
~~في الكتابين (قال:
# قال رسول صلى الله عليه وآله: لا يمين للولد مع والده ولا للمرأة مع
~~زوجها ولا للمملوك مع مولا ء).
# وخبر ابن القداح (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا يمين للولد مع
~~والده ولا للمرأة مع زوجها وللمملوك مع سيده).
# وخبر حماد بن عمار (4) وأنس بن محمد كما في الفقيه والمجالس عن أبيه عن
~~جعفر بن محمد عن آبائه عليهم السلام في وصية النبي صلى الله عليه وآله لعلي
~~عليه السلام (قال: ولا يمين لولد مع والده ولا امرأة مع زوجها ولا لعبد مع
~~مولاه).
# PageV02P175
# وفي الأمالي عن منصور بن حازم (1) وكذا في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى
~~وكذا في أمالي الحسن ابن الشيخ محمد الطوسي عن أبي جعفر عليه السلام مثله.
# وقد احتج المشهور على دعواه بعموم الآية الدالة على وجوب الوفاء باليمين
~~مثل قوله تعالى (ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها) (2) وقوله (لكن يؤاخذكم
~~بما عقدتم الأيمان) إلى قوله (إذا حلفتم) (3) وقوله (واحفظوا أيمانكم) (4).
# ولا ms501 شك أن هذه الآيات نعم صورة النزاع خرج منه ما إذا نهى الأب والمولى
~~والزوج فبقي الباقي، ولأن البطلان إنما لحق أحد الثلاثة فإذنه ليس سببا في
~~الصحة ولا عدم إذنه مانعا وإنما المانع في الحقيقة نهيه، ويرده ما ذكرناه.
# وأما عموم الآيات فليس بنافع لأن المراد منها الأيمان المستكملة الشرائط
~~ونحن نمنع وقوعها بدون إذن فضلا عن تو كيدها.
# وأما دعوى أن الأمر بامتثال مقتضى اليمين وحفظها موقوف على وقوعها صحيحه
~~إجماعا وكون الإذن ليس سببا في الصحة ولا عدم الإذن مانعا مصادرة عن
~~المطلوب، فإن الدليل وقول المحققين مشعر أن بأن إذنه شرط أو سبب وأن عدم
~~إذنهم مانع، وأما كون نهيه مانعا فلم يتضمنه أثر ولا خبر، وتظهر فائدة
~~القولين فيما لو زالت الولاية بفراق الزوج وعتق المملوك وموت الأب قبل الحل
~~بالنهي في المطلقة أو مع بقاء الوقت في الموقتة. فعلى المشهور تنعقد
~~اليمين، وعلى الأخبار والمختار هي باطلة من أصلها بدون الإذن مطلقا.
# وقد وقع في عبارة الشرايع ما يتضمن القولين فيقع التناقض فيها في البين
# PageV02P176
# حيث قال أولا: ولا تنعقد من الولد مع والده إلا مع إذنه، وكذا يمين
~~المرأة والمملوك إلا أن تكون اليمين في فعل واجب أو ترك قبيح وهذا صريح في
~~الشرطية ثم قال: ولو حلف أحد الثلاثة في غير ذلك كان للزوج والولد والمالك
~~حل اليمين ولا كفارة وهذا يقتضي انعقادها إذ لا حل إلا بعد الانعقاد، وكأنه
~~أراد أنها لا تنعقد انعقادا تاما بل متوقفا على الإذن ومن ثم كان الإذن
~~اللاحق بعده مصححا، فلو كانت منحلة لم يؤثر فيها الحل بعدها.
# ولو حلف بالصريح وقال: لم أرد اليمين قبل منه ودين بنيته، وذلك لأن القصد
~~من الأمور الباطنة التي لا يطلع عليها غيره فيرجع إليه، ولجريان العادة
~~كثيرا بإجراء ألفاظ اليمين من غير قصد كما صرحت به الآية والرواية، بخلاف
~~العتاق والطلاق والاقرار ونحوها فإنه لا يصدق لتعلق حق الآدمي به وعدم
~~اعتياد عدم القصد فيه، فدعواه عدم ms502 القصد الظاهر.
# ولو فرض اقتران تلك اليمين بما يد ل على قصده كان دعواه خلافه خلاف
~~الظاهر، فيتجه عدم قبوله من هذا الوجه، لكن مقتضى العلة الأولى وإطلاق
~~فتاواهم هو القبول وإطلاق الولد شامل لجميع الطبقات، وللمتمتع بها والدائم
~~والمملوك المبعض والمكاتب والمدبر والقن والمشترك والمختص والأمة المزوجة
~~ذات الأب تتوقف يمينها على الثلاثة، ويشمل المؤمن والكافر في الطرفين، وهذه
~~الفروع لم ينقحوا مناطها إلا أن الأدلة وإطلاق الفتوى يشملها.
# الثانية عشرة: أن اليمين على الفعل الماضي غير منعقدة ولا كفارة لها
~~عندنا سوى الاستغفار، خلافا للشافعية حيث أو جبوها لها وحكموا بانعقاد
~~اليمين على الماضي مطلقا، عملا بعموم الآيات ولاطلاق اليمين عليها في عدة
~~من أخبار المسألة مثل قوله صلى الله عليه وآله (1) (البينة على من ادعى
~~واليمين على من أنكر وهو حلف على الماضي.
# PageV02P177
# ولو تضمنت الغموس ظلما بعلمه ر تعمده فكفارته مع الاستغفار رده والأخبار
~~بهذا الحكم مشهورة.
# ففي مرسلة علي بن حديد (1) عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(قال:
# الأيمان ثلاث: يمين ليس فيها كفارة ويمين فيها كفارة ويمين فيها غموس
~~توجب النار، فاليمين التي ليس فيها كفارة الرجل يحلف على باب بر أن لا
~~يفعله فكفارته أن يفعله، واليمين التي توجب فيها الكفارة الرجل يحلف على
~~باب معصية أن لا يفعله فيفعله فيجب عليه الكفارة، واليمين الغموس التي توجب
~~النار الرجل يحلف على حق رجل مسلم على حبس ماله).
# وخبر السكوني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال أمير المؤمنين
~~عليه السلام في رجل قيل له: فعلت وكذا وكذا، فقال: لا والله ما فعلته وقد
~~فعله، فقال: كذبة كذبها يستغفر الله منها).
# ومرسلة الفقيه (3) (قال: قال الصادق عليه السلام: اليمين على وجهين) إلى
~~أن قال:
# (وأما التي عقوبتها دخول النار فهي أن يحلف الرجل على مال أمري مسلم أو
~~على حقه ظلما فهذه يمين غموس توجب النار ولا كفارة عليه في الدنيا).
# وفي عقاب الأعمال بسند صحيح إلى علي بن حديد ms503 (4) عن بعض أصحابنا أيضا عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (قال: اليمين الغموس التي توجب النار الرجل يحلف
~~على حق امرئ مسلم على حبس ماله).
# PageV02P178
# وخبر حريز (1) المرسل كما في محاسن البرقي عن أبي عبد الله عليه السلام
~~مثله.
# وخبر الحسين بن المختار (2) كما في ذلك الكتاب أيضا عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (وقال: إن الله ليبغض المنفق سلعته بالأيمان).
# وخبر أبي حمزة (3) عن علي بن الحسين عليه السلام (قال: قال رسول الله صلى
~~الله عليه وآله:
# لا تحلفوا إلا بالله ومن حلف بالله فليصدق ومن لم يصدق فليس من الله).
# وفي مرسلة به (4) ومسند عقاب الأعمال عن الحسين بن المختار (5) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام ثم ذكر مثل حديثه الأول.
# وخبر أبي أيوب الخزاز (6) عن أبي عبد الله عليه السلام وهو صحيح في
~~الفقيه وقد رواه في حلف الأمالي أيضا وفي طريقه عثمان بن عيسى كما في محاسن
~~البرقي (من حلف بالله فليصدق ومن لم يصدق فليس من الله في شئ).
# والأخبار بهذا المضمون كثيرة، وحيث إنها إنما تنعقد على المستقبل يشترط
~~فيه أن يكون واجبا أو مندوبا أو ترك قبيح أو ترك مكروه أو مباحا يتساوى
~~فعله وتركه أن يكون البر أرجح ولو خالف أثم ولزمته الكفارة، ولو حلف على
~~ترك ذلك لم ينعقد ولم تلزمه الكفارة مثل أن يحلف لزوجته أن لا يتزوج عليها
~~أو لا يتسرى أو تحلف هي كذلك أو تحلف أنها لا تخرج معه ثم احتاجت إلى
~~الخروج، وهذه هي القاعدة المتفق عليها بين الأصحاب في متعلق اليمين، وقد
# PageV02P179
# ذكروا ضابطه بما إذا كان راجحا ومتساوي الطرفين، ومتى كان الرجحان في
~~نقيصه دينا أو دنيا لم تنعقد. ورواياتهم به كثيرة قد مر كثير منها في
~~النكاح.
# فمنها صحيح عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) عن الصادق عليه السلام (قال:
~~إذا حلف الرجل على شئ والذي حلف عليه إتيانه خير من تركه فليأت الذي هو خير
~~ولا كفارة عليه فإن من خطوات الشيطان). ms504
# وصحيح زرارة (2) عن أحدهما عليهما السلام (قال: سألته عما يكفر من
~~الأيمان فقال: ما كان عليك أن تفعله فحلفت أن لا تفعله ففعلته فليس عليك شئ
~~إذا فعلته وما لم يكن عليك واجبا أن تفعله فحلف أن لا تفعله ثم فعلته فعليك
~~الكفارة).
# ومثله صحيحته الأخرى (3) كما في الكافي والتهذيب.
# وخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال:
~~سألته عن الرجل يقسم على الرجل في الطعام ليأكل فلم يطعم، هل عليه في ذلك
~~الكفارة؟ وما اليمين التي تجب فيها الكفارة؟ فقال: الكفارة في الذي يحلف
~~على المتاع أن لا يبيعه ولا يشتريه ثم يبدو له فيكفر عن يمينه، وإن حلف على
~~شئ والذي حلف عليه إتيانه خير من تركه فليأت الذي هو خير ولا كفارة عليه).
# وصحيح عبد الرحمان بن الحجاج (5) كما في التهذيب والكافي (قال: سمعت أبا
~~عبد الله عليه السلام يقول: ليس كل يمين فيها كفارة، فأما ما كان منها مما
~~أوجب
# PageV02P180
# الله عليك أن تفعله فحلف أن لا تفعله فليس عليك فيه الكفارة، وأما ما لم
~~يكن مما أوجب الله عليك بأن تفعله فحلفت أن لا تفعله ثم فعلته فعليك
~~الكفارة).
# وخبر حمران (1) (قال: قلت لأبي جعفر وأبي عبد الله عليهما السلام: اليمين
~~التي تلزمني فيها الكفارة، فقالا: ما حلفت عليه مما الله فيه طاعة أن تفعله
~~فلم تفعله فعليك فيه الكفارة، وما حلفت عليه مما لله فيه المعصية فكفارته
~~تركه. وما لم يكن فيه معصية ولا طاعة فليس هو بشئ).
# وفي صحيح أحمد بن محمد بن بن أبي نصر (2) كما في التهذيب عن أبي الحسن
~~عليه السلام (قال: إن أبي عليه السلام كان حلف على بعض أمهات أولاده أن لا
~~يسافر بها، فإن سافر بها فعليه أن يعتق نسمة تبلغ مائة دينار. فأخرجها معه
~~وأمرني فاشتريت نسمة بمائة دينار فأعتقها).
# وهذا الخبر محمول علي الاستحباب عند الأكثر إبقاء لتلك القاعدة.
# وفي صحيح محمد بن مسلم (3) قال: سألت أبا جعفر عليه ms505 السلام عن الأيمان
~~والنذور واليمين التي هي لله طاعة، فقال: ما جعل لله عليه في طاعة فليقضه.
~~فإن جعل لله شيئا من ذلك ثم لم يفعل فليكفر عن يمينه، وما كان يمين في
~~معصية فليس بشئ).
# وموثق زرارة (4) بل صحيحة عن أبي جعفر عليه السلام (قال: كل يمين حلفت
~~عليها لك فيها منفعة في أمر دين أو دنيا فلا شئ عليك فيها، وإنما تقع عليك
~~الكفارة فيما حلفت عليه فيما لله فيه معصية أن لا تفعله).
# PageV02P181
# وصحيحه الآخر (1) عن أبي جعفر عليه السلام كما في الكافي والتهذيب (قال:
# كل يمين حلف عليها أن لا يفعلها مما له فيه منفعة في الدنيا والآخرة فلا
~~كفارة عليه وإنما الكفارة في أن يحلف الرجل: والله لا أزني والله لا أشرب
~~الخمر والله لا أسرق والله لا أخون وأشباه هذا ولا أعصي ثم فعل فعليه
~~الكفارة).
# والأخبار بهذا المضمون أكثر من أن تحصى، وقد خالف في هذه القاعدة العامة
~~عامة، فأوجبوا الكفارة بالمخالفة وإن كانت أولى لرواية رووها لذلك.
# واعلم أن الأولوية في المباح ممنوعة لمساواة طرفيه، فلو طرأت بعد اليمين
~~وكان البر أولى في الابتداء ثم صارت المخالفة أولى اتبعت المخالفة ولا
~~كفارة ولو تجدد ما يوجب البر بعد ذلك، فإن خالف مقتضى اليمين انحلت وإلا
~~اتبع الطاري، وأيضا، وهكذا.
# وأما الحلف على أن لا يتزوج أو لا يتسرى فقد جعل مثالا للحلف على ترك
~~الراجح لما تقدم من كون النكاح راجحا في الجملة سواء منع من النقيض أو لا،
~~فالحلف على تركه لم ينعقد، هذا إذا جعلنا النكاح حقيقة في الوطء.
# فلو جعلناه حقيقة في العقد لم يدخل التسري لأنه وطء الأمة مع التحذير أو
~~بدونه، فإذا حلف على ترك التسري اعتبر في صحة اليمين رجحانه أو تساوي
~~الطرفين، فلو كان تركه أرجح ولو في الدنيا لبعض العوارض انعقدت اليمين وحنث
~~بالفعل، وبهذا قد صرح الشيخ في الخلاف.
# وربما استفيد من عدم انعقاد اليمين لامرأته على ترك التزويج أنه لا كره
~~تزويج ms506 الثانية فصاعدا. وإلا لانعقدت اليمين تركه، وهو أصح القولين في
~~المسألة لمن وثق من نفسه بالعدل.
# وعلى القول بالكراهة كما عليه الشيخ يحمل انعقاد يمينه على كون الحالف
# PageV02P182
# ممن تنعقد اليمين في حقه لعارض اقتضى رجحان تزويجه كما فوضوا اليمين على
~~ترك كثير من الأمور الراجحة بمجرد العارض ولا تنعقد اليمين على فعل غيره
~~كما لو قال: والله ليفعلن زيد كذا وكذا فإنها لا تنعقد في حق المقسم عليه
~~ولا القاسم إذا قال لغيره: أسألك بالله لتفعلن أو أقسم عليك أو نحو ذلك.
~~أما عدم انعقادها في القسم عليه فلأنه لم يوجد منه لفظ ولا قصد، وأما في حق
~~القاسم فلأن اللفظ ليس صريحا في القسم لأنه عقد اليمين لغيره لا لنفسه.
# نعم يستحب للمخاطب إبرار قسمه للأخبار المستفيضة لأن فيه إكرامه.
# وقد روته العامة والخاصة.
# ففي مرسلة عبد الله بن سنان (1) عن علي بن الحسين عليهما السلام (قال:
~~إذا أقسم الرجل على أخيه فلم يبر قسمه فعلى المقسم عليه كفارة يمين). وهو
~~قول لبعض العامة، وقد حمل الأكثر على الاستحباب، وإرسال هذا الحديث يمنع من
~~حمله على الوجوب ولمعاوضته بما هو أقوى منه مما دل على نفي الكفارة.
# مثل موثقة ابن فضال (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سئل عن الرجل
~~يقسم على أخيه، قال: ليس عليه شئ إنما أراد إكرامه).
# وخبر عبد الرحمان بن أبي عبد الله (3) (قال: سألته عن الرجل يقسم على
~~الرجل في الطعام ليأكل، هل عليه في ذلك الكفارة؟ وما اليمين التي تجب فيها
~~الكفارة؟
# فقال: الكفارة في الذي يحلف على المتاع أن لا يبيعه ولا يشتريه ثم يبدو
~~له فيكفر عن يمينه).
# PageV02P183
# وفي صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) أيضا (قال: سألت أبا عبد الله
~~عليه السلام عن الرجل يقسم على الرجل في الطعام يأكل معه فلم يأكل، هل عليه
~~في ذلك كفارة؟ قال: لا).
# وفي خبر محمد بن مسلم (2) كما في الفقيه (قال: سألت أحدهما عليهما السلام
~~عن رجل قالت له ms507 امرأته: أسألك بوجه الله إلا ما طلقتني، قال: يوجعها ضربا
~~أو يعفو عنها).
# وفي مثله ما في خبره الآخر (3) كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى.
# وفي نوادره عن ابن بكير بن أعين (4) عن أبيه (قال: إن أخت عبد الله جد
~~ابن المختار دخلت على أخت لها مريضة، فقالت لها أختها: أفطري، فأبت، فقالت
~~أختها: جاريتي حرة إن لم تفطري أو كلمتك أبدا، فقالت أختها: جاريتي حرة إن
~~أفطرت، فقالت الأخرى: فعلي المشي إلى بيت الله وكل مالي في المساكين إن لم
~~تفطري، فقالت: علي مثل ذلك إن أفطرت، فسئل أبو جعفر عليه السلام عن ذلك
~~فقال: فلتكلمها فإن هذا كله ليس بشئ إنما هو من خطوات الشيطان).
# وهذه الأخبار لا شك في رجحانها على خبر عبد الله بن سنان لتعددها وكثرتها
~~ومطابقتها القواعد الشرعية.
# الثالثة عشرة: أن اليمين في المستحيل لا تنعقد، مثل قوله: والله لأصعدن
~~السماء، بل تقع اليمين لاغية لأنها إنما تقع على ما يمكن وقوعه حتى لو تجدد
~~العجز انحلت اليمين، ولا فرق في عدم انعقاد اليمين على غير المقدور بين
~~المستحيل عادة كصعود السماء أو عقلا كالجمع بين النقيضين أو شرعا كترك
~~الصلاة مع كونه مكلفا بها.
# PageV02P184
# ولو كان الفعل ممكنا في نفسه وكان الحالف قد عجز عنه في الحال كما لو حلف
~~أن يحج ماشيا في هذا العام وهو عاجز عنه فيه لم ينعقد. ولو تجددت القدرة
~~بعد السنة ولو انعكس الفرض فكان قادرا حالة اليمين ثم عرض له العجز قبل
~~الفعل انحلت تلك اليمين بالعجز لفقد الشرط مع كونه موسعا فلم يعد بالتأخير
~~مقصرا.
# لكن لو تجددت القدرة بعد العجز في غير المقيد بالوقت أو فيه قبل خروجه
~~وجب.
# الرابعة عشرة: لا تنعقد اليمين حال الغضب ولا مع الاكراه وإن قصد إليها
~~ولا في معصية، وهذا الحكم متفق عليه، والأخبار به مستفيضة.
# فمنها خبر عبد الله بن سنان (1) (قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: لا
~~يمين في غضب ولا في قطيعة ms508 رحم ولا في جبر ولا في إكراه، قال: قلت: أصلحك
~~الله فما الفرق بين الجبر والاكراه؟ قال: الجبر من السلطان ويكون الاكراه
~~من الزوجة والأم والأب، وليس ذلك شئ).
# وصحيح الحلبي (2) كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى عن أبي الحسن عليه
~~السلام (قال: سألته عن الرجل يستكره على اليمين ويحلف بالطلاق والعتاق
~~وصدقة ما يملك، أيلزمه ذلك؟ فقال: لا، ثم قال: قال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله: وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه وما لا يطيقون وما أخطأوا).
# وصحيح سعد بن أبي خلف (3) (قال: قلت لأبي الحسن موسى عليه السلام: إني
~~كنت اشتريت أمة سرا من امرأتي وأنه بلغها ذلك، فخرجت من منزلي وأبت أن ترجع
~~إليه، فأتيتها وقلت لها) إلى أن قال: فقالت: لا والله لا يكون بيني وبينك
~~خير أبدا حتى تحلف لي بعتق كل جارية لك وبصدقة مالك إن كنت اشتريت هذه
# PageV02P185
# الجارية وهي في ملكك اليوم، فحلفت لها إلى أن قال: (فقال عليه السلام:
~~ليس عليك فيما أحلفتك عليه شئ). وقد تقدم ذلك مستوفى الأخبار والأدلة فلا
~~حاجة إلى إعادة بقيتها.
# الخامسة عشرة: لا يجوز للرجل أن يحلف إلا على العلم، وكذا لا يحلف غيره.
~~وبهذا منع من اليمين إذا لم يحصل العلم العادي، فلو حلف ولم يعلم عد من
~~اليمين الفاجرة والمتعمد الحلف على الكذب من غير ضرورة ولا تقية).
# ففي صحيحة هشام بن سالم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام قال: لا يحلف
~~الرجل إلا على علمه).
# وفي صحيحه الآخر (2) عن أبي عبد الله عليه السلام أيضا (قال: لا يستحلف
~~الرجل إلا على علمه، ولا تقع اليمين إلا على العلم استحلف أو لم يستحلف).
# وخبر أبي بصير (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا يستحلف الرجل
~~إلا على علمه).
# وخبر يونس (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: لا يستحلف الرجل إلا
~~على علمه).
# هذا إذا لم يكن مضطرا إلى اليمين، فإن اضطر جاز حلفه وإن علم ضده، وقد مر ms509
~~جملة من الأخبار في أوائل كتاب الأيمان دالة على ذلك، وذلك إذا كانت الغاية
~~المقتضية لذلك هي الراجحة كالمشتملة على تخليص مؤمن من الضرر أو استنقاذ
~~مال من الظالم ولو لنفسه.
# PageV02P186
# ومن تلك الأخبار صحيح إسماعيل بن سعد الأشعري (1) عن أبي الحسن الرضا
~~عليه السلام (في حديث قال: سألته عن رجل يخاف على ماله من السلطان فيحلف
~~لينجو به منه، قال: لا جناح عليه. فسألته: هل يحلف الرجل على مال أخيه كما
~~يحلف على ماله؟ قال نعم).
# وفي خبر السكوني (2) عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي عليهم السلام (قال:
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله: احلف بالله كاذبا ونج أخاك من القتل).
# وصحيحة العيص عن الحسن بن قرة عن مسعدة (3) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(قال ما آمن بالله من أوفى لهم بيمين).
# وموثق زرارة (4) (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: نمر بالمال على العشار
~~فيطلبون منا أن نحلف لهم ويخلون سبيلنا ولا يرضون منا إلا بذلك، قال: احلف
~~لهم فهو أحل لهم من التمر والزبد).
# قال: (5) وقال أبو عبد الله عليه السلام: التقية في كل ضرورة وصاحبها
~~أعلم به حين تنزل به).
# وصحيح الحلبي (6) (أنه سأل أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يحلف لصاحب
~~العشور يحرز بذلك ماله؟ قال نعم).
# قال (7) وقال الصادق عليه السلام: (اليمين على وجهين، إلى أن قال: فأما
~~التي يؤجر عليها الرجل إذا حلف كاذبا ولم تلزمه الكفارة فهو أن يحلف الرجل
~~في خلاص امرئ مسلم أو خلاص ماله من متعد يتعدى عليه من لص أو غيره).
# PageV02P187
# وصحيح الفضل بن شاذان (1) كما في عيون أخبار الرضا عن الرضا عليه السلام
~~في كتابه إلى المأمون (قال: والتقية في دار التقية واجبة، ولا حنث على من
~~حلف تقية يدفع بها عن نفسه).
# وموثق زرارة (2) كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى عن أبي جعفر عليه
~~السلام (قال: قلت له إنا نمر على هؤلاء القوم فيستحلفونا على أموالنا وقد
~~أدينا زكاتها، فقال: ms510 يا زرارة إذا خفت فاحلف لهم ما شاؤوا).
# وعن معمر بن يحيى (3) في الصحيح (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام إن معي
~~بضائع الناس ونحن نمر بها على هؤلاء العشار فيحلفونا عليها فنحلف لهم قال:
# وددت أني أقدر أن أجيز أموال الناس كلها وأحلف عليها كلما خاف المؤمن على
~~نفسه فيه ضرورة فله فيه التقية).
# والأخبار بهذا المعنى بالغة حد الاستفاضة، ولا يحتاج من ذلك للتورية بعد
~~مجئ هذه الرخصة والأوامر بها، بل وربما كانت واجبة لا يحل التخلف عنها.
# السادسة عشرة: قد مر أن من حلف يمينا ثم رأى مخالفتها خيرا من الوفاء بها
~~جاز له المخالفة، بل استحب له ذلك ولا كفارة عليه، وقد جاء بذلك أخبار
~~مستفيضة غير ما تقدم مثل صحيح الأعرج (4) وصحيح عبد الرحمان بن أبي عبد
~~الله (5) وصحيح البزنطي (6).
# وأخبار أخر غير نقية السند، ولعل منها ما ورد على الحلف عن ترك الطيبات
# PageV02P188
# كما وقع في مرسلة ابن أبي عمير (1) المروي في تفسير القمي عن أبي عبد
~~الله عليه السلام في قوله تعالى (لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم) (2)
~~قال: نزلت في أمير المؤمنين عليه السلام وبلال وعثمان بن مظعون، فأما أمير
~~المؤمنين عليه السلام: فحلف أن لا ينام أبدا، وأما بلال فحلف أن لا يفطر
~~بالنهار، وأما عثمان بن مظعون فإنه حلف أن لا ينكح أبدا - وساق الخبر إلى
~~أن قال: فخرج رسول الله صلى الله عليه وآله ونادى الصلاة جامعة وصعد المنبر
~~وحمد الله وأثنى عليه ثم قال: ما بال أقوام يحرمون الطيبات على أنفسهم إلا
~~أني أنام الليل وأنكح وأفطر بالنهار، فمن رغب عن سنتي فليس مني، فقالوا:
# يا رسول الله فقد حلفنا على ذلك، فأنزل الله عز وجل (لا يؤاخذكم الله
~~باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين - إلى قوله: - إذا حلفتم) (3).
# فجعل هذه اليمين باعتبار مرجوحية متعلقاتها من أيمان اللغو حتى أن يحرم
~~المباحات على نفسه طلبا للزهد لا ينفك عن المرجوحية لأنه ms511 يقول (لا تحرموا
~~طيبات ما أحل الله لكم). وأما ما ظاهره انعقاد اليمين لما قد أمر بحلها من
~~غير ظهور رجحان، فلا بد من حملها على وجه يرجحها إلى القاعدة لئلا تختل
~~القواعد الشرعية.
# السابعة عشرة: إذا حلف أن لا يشرب من لبن عنز ولا يأكل من لحمها لزمه
~~الوفاء، وفي المخالفة الكفارة إلا مع الحاجة إلى ذلك.
# ولا يتعدى هذا التحريم إلى أولاده في المشهور لعدم تعلق اليمين بها، حيث
~~إن الحلف إنما وقع على شرب لبنها وأكل لحمها وهو من قبيل الحلف على المباح
~~فيعتبر في انعقاده تساوي الطرفين في الدنيا أو رجحان جانب اليمين، فلو كان
~~محتاجا إلى الأكل لم ينعقد، وكذلك لو تجددت الحاجة كما مر، ومثله ما لو كان
~~الأكل راجحا كالهدي والضحية، وحيث تنعقد اليمين يقتصر عليها فلا يتعدى
# PageV02P189
# التحريم إلى أولادها على المشهور، والقاعدة المتقررة للأصل وعدم تعلق
~~اليمين بغيرها وعدم تناول الأم للولد بإحدى الدلالات.
# والقول بسريان التحريم إلى الأولاد لابن الجنيد وللشيخ وأتباعه استنادا
~~إلى رواية عيسى بن عطية (1) (قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام إني آليت أن
~~لا أشرب من لبن عنز لي ولا آكل من لحمها فبعتها وعندي من أولادها، فقال
~~عليه السلام: لا يشرب من لبنها ولا يأكل من لحمها فإنها منها).
# والرواية قد ردها الأكثر لضعف سندها، فإن عيسى بن عطية مجهول الحال مع
~~جماعة آخرين في سندها مثل محمد بن حسان وأبي عمير والأرمني وعبد الله ابن
~~الحكم، هذا ما في الكافي، وفي التهذيب سهل بن الحسن ويعقوب بن إسحاق الضبي
~~عن أبي محمد الأرمني وعبد الله بن الحكم، واحتمل فيه محدث الوسائل إرادة
~~ذلك حال الحلف والحمل على الكراهة، والأحوط بقاؤه على ظاهره حيث لا معارض
~~له.
# الثامنة عشرة: أن من حلف لينحرن ولده لم تنعقد يمينه عندنا، وكذا من حلف
~~على ترك الصلح بين الناس ويستحب له في الأولى أن يذبح شاة ويفرقها عن ولده
~~وإلا فهي في نفسها من خطوات الشيطان.
# ففي خبر ms512 عبد الرحمن بن أبي عبد الله (2) (قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل حلف أن ينحر ولده، قال: ذلك من خطوات الشيطان).
# وفي معتبرة إسحاق بن عمار (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في قوله عز
~~وجل (ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم) قال: هو إذا دعيت لتصلح بين اثنين لا
~~تقل علي يمين أن إفعل).
# PageV02P190
# وها هنا فوائد ينبغي التنبيه عليها لاشتمال الأخبار عليها، وقد أعرض عن
~~ذكرها الأصحاب حيث إنها من نوادر الأحكام غير النافية للقواعد الثابتة، وقد
~~تعرض لها جامع الأخبار من غير أن ينقحوا مناطها ويبينوا وجه المناسبة بينها
~~وبين القواعد المقررة في الأيمان.
# فمنها: أن من أعجبته جارية عمته فخاف الإثم بأن تبعثه الشهوة إلى الوقوع
~~عليها حراما فحلف يمين زجر أن لا يمسها أبدا واتفق أن عمته ماتت ورثها، فإن
~~اليمين التي يحلفها تنحل، ويجوز له وطؤها بالملك لأن المحلوف عليه مراعى
~~بأن لا يكون حراما فلا يدخل فيه وطؤها الحلال بعد انتقالها إليه.
# كما عليه خبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن
~~رجل أعجبته جارية عمته فخاف الإثم وخاف أن يصيبها حراما، فأعتق كل مملوك له
~~وحلف بالأيمان أن لا يمسها أبدا، فماتت عمته فورث الجارية، عليه جناح أن
~~يطأها؟ إنما حلف على الحرام، ولعل الله أن يكون رحمه فورث إياها لما علم من
~~عفته).
# وهذا التعليل مؤذن بما قلناه، وإلا فحلفه بحسب الظاهر أن لا يمسها أبدا
~~مقتض للتأييد ولو ملكها لكن التأييد هنا مقيد بما انطوى عليه واليمين تابعة
~~للنية وإن كان ظاهرها الاطلاق والتعميم.
# ومنها: إن من حلف لغريمه أن لا يخرج من البلد إلا بعلمه وكان عليه في ذلك
~~ضرر لم تنعقد.
# ففي خبر إسحاق بن عمار (3) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الرجل
~~يكون
# PageV02P191
# عليه الدين فيحلف غريمه بالأيمان المغلظة أن لا يخرج من البلد إلا بعلمه،
~~فقال:
# لا يخرج حتى يعلمه، قلت: إن أعلمه لم يدعه، قال: إن كان عليه ms513 علمه ضررا
~~عليه وعلى عياله فليخرج ولا شئ عليه).
# وفيه دلالة على انعقاد اليمين ابتداء وأنها تنحل بعروض الضرر اللاحق له
~~فيكون جاريا على قاعدة لما قد استفاض من الأخبار وانعقد عليه الفتوى من أن
~~اليمين المنعقدة إذا عرض لها ما يوجب رجحان تركها ومخالفتها جاز له
~~المخالفة بل استحبت ولا كفارة عليه.
# مثل صحيح الأعرج (1) وصحيح عبد الرحمان بن أبي عبد الله (2) ومرسلة ابن
~~فضال (3) ومرسلة الفقيه (4) بقوله في الأول (إذا رأيت خيرا من يمينك
~~فدعها).
# وفي الثاني (إذا حلف الرجل على شئ والذي حلف عليه إتيانه خير من تركه
~~فليأت الذي هو خير ولا كفارة عليه، وإنما ذلك من خطوات الشيطان). وفي
~~الثالث (من حلف على يمين فرأى ما هو خير منها فليأت الذي هو خير منها وله
~~حسنة). وفي الرابع (من حلف على يمين فرأى ما هو خير منها فليأت الذي هو خير
~~وله زيادة حسنة).
# وأما ما جاء في خبر الحسين بن بشير (5) (قال: سألته عن رجل له جارية حلف
~~بيمين شديدة ويمين الله عليه أن لا يبيعها أبدا وله إليها حاجة مع تخفيف
~~المؤونة، فقال: ف الله بقولك).
# PageV02P192
# وما في صحيح البزنطي (1) عن أبي الحسن عليه السلام (قال: إن أبي كان يحلف
~~على بعض أمهات أولاده أن لا يسافر بها، فإن سافر فعليه أن يعتق نسمة تبلغ
~~مائة دينار فأخرجها معه وأمرني فاشتريت نسمة بمائة دينار فأعتقها، فمحمولان
~~على الاستحباب أو على التقية بقرينة الأخبار السابقة.
# وفي رواية سعد بن الحسن (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه سئل عن
~~الرجل يحلف أن لا يبيع سلعته بكذا وكذا ثم يبدو له، قال: يبيع ولا يكفر،
~~وهذا حيث يعرض له الحاجة إلى البيع.
# ولا تنافيه صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله (3) كما في النوادر لأحمد
~~بن محمد بن عيسى (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن اليمين التي تجب
~~فيها الكفارة، قال:
# الكفارات في الذي يحلف على المتاع أن لا يبيعه ولا يشتريه ثم ms514 يبدو له
~~فيكفر عن يمينه، لأن هذا باق على عدم عروض شئ يرجح ارتكاب البيع أو يحمل
~~على الاستحباب.
# ومنها: أن من حلف ليضربن عبده جاز له العفو عنه بل يستحب له اختيار
~~العفو، ومن حلف أن يضرب عبده عددا جاز أن يجمع خشبا فيضربه به فيحسب بعدده.
# ففي خبر نجية العطار (4) (قال: سافرت مع أبي جعفر عليه السلام إلى مكة
~~فأمر غلامه بشئ فخالفه إلى غيره، فقال أبو جعفر عليه السلام: والله لأضربنك
~~يا غلام قال: فلم أره ضربه، فقلت: جعلت فداك إنك حلفت لتضربن غلامك فلم أرك
~~ضربته، فقال: أليس الله عز وجل يقول: وإن تعفو أقرب للتقوى) (5).
# PageV02P193
# وفي نوادر أحمد بن محمد بن عيسى (1) عن أبي جعفر الثاني عليه السلام "
~~أنه سئل: هل يصلح أن يحلف الرجل أن يضرب عبده عددا أن يجمع خشبا فيضربه
~~فيحسب بعدده؟
# قال: نعم ".
# ومنها: أنه يجوز الحلف على الغير الواقع جهرا واستثناء مشية الله سرا
~~للخدعة في الحرب.
# ففي خبر مسعدة بن صدقة (2) عن شيخ من ولد علي بن حاتم عن أبيه عن جده عدي
~~وكان مع أمير المؤمنين عليه السلام في حرويه " أن أمير المؤمنين عليه
~~السلام كان في يوم التقى هو ومعاوية بصفين ورفع بها صوته ليسمع أصحابه:
~~والله لأقتلن معاوية وأصحابه ثم يقول في آخره: إن شاء الله تعالى، يخفض به
~~صوته، وكنت قريبا منه، فقلت: يا أمير المؤمنين إنك حلفت على ما قلت ثم
~~استثنيت فما أردت بذلك؟
# فقال لي: إن الحرب خدعة وأنا عند المؤمنين غير كذوب إن أحرض أصحابي عليهم
~~لكي لا يفشلوا ولكي يطعموا فيهم، فافهمهم لينتفع بها بعد اليوم إن شاء الله
~~تعالى، واعلم أن الله جل ثناؤه قال لموسى حيث أرسله إلى فرعون " فقولا له
~~قولا لينا يتذكر أو يخشى " (3) وقد علم الله أنه لا يتذكر ولا يخشى ولكن
~~ليكون ذلك أحرص لموسى على الذهاب ".
# ومنها: أن من حلف على أن يزن الفيل وهو من الأمور المتعذرة استحب له أن
~~يتوصل لذلك ms515 بما يحصل به الوزن ولو بالتخمين كما جاء (4) في القصة
# PageV02P194
# التي رفعت إلى أمير المؤمنين عليه السلام (في رجل حلف أن يزن الفيل فأتوه
~~فقال عليه السلام:
# ولم تحلفون بما لا تطيقون؟ فقال: فقد ابتليت، فأمر بقرقور فيه قصب فأخرج
~~منه قصبا كثيرا ثم علم صبغ الماء بقدر ما عرف صبغ الماء قبل أن يخرج القصب
~~ثم صير الفيل حتى رجع إلى مقداره الذي كان انتهى إليه صبغ الماء أولا، ثم
~~أمر أن يوزن القصب الذي أخرج، فلما وزن قال: هذا وزن الفيل).
# ومنها: أن اليمين على ما نوى إذا خالف لفظه نيته ولم يكن ظالما لغيره.
# ففي صحيحة إسماعيل بن الأشعري (1) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام كما في
~~الكافي والفقيه (قال: سألته عن رجل حلف بيمين وضميره على غير ما حلف، قال:
# اليمين على الضمير) وزاد في الفقيه (يعني على ضمير المظلوم).
# وصحيح صفوان بن يحيى (2) (قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل يحلف
~~وضميره على ما حلف عليه، قال: اليمين على الضمير).
# وفي خبر مسعدة بن صدقة (3) (قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول وقد
~~سئل عما يجوز وعما لا يجوز من النية والاضمار في اليمين، قال: يجوز في موضع
~~ولا يجوز في آخر، فأما ما يجوز فإذا كان مظلوما فما حلف به ونوى اليمين
~~فعلى نيته، وأما إذا كان ظالما فاليمين على نية المظلوم).
# ومنها: أن من كان له على غيره مال فأنكره فاستحلفه لم يجز له الاقتصاص من
~~ماله بعد اليمين ويجوز قبلها، فإن رد المال بعد اليمين جاز قبوله
# PageV02P195
# لأن اليمين غير ناقلة، وإنما هي حاجزة عن القصاص لرضاه بها، ومن حلف له
~~فليرض.
# ففي خبر خضر النخعي (1) (في الرجل يكون له على الرجل مال فيجحده على
~~الرجل المال فيجحده فيحلف يمين صبر أن ليس عليه بشئ، قال: ليس له أن يطلب
~~منه، وكذلك إن احتسبه عند الله فليس له أن يطلبه منه).
# وفي خبر مسمع بن أبي سيار (3) (قال: قلت لأبي ms516 عبد الله عليه السلام إني
~~كنت استودعت رجلا مالا فجحدني وحلف لي عليه، ثم إنه جاءني بعد ذلك بسنتين
~~بالمال الذي أو دعته إياه فقال: هذا ما مالك فخذه وهذه أربعة آلاف درهم
~~ربحتها فهي لك مع مالك واجعلني في حل، فأخذتها منه وأبيت أن آخذ الربح منه،
~~ورفعت المال الذي كنت وحلله، فإن هذا رجل تائب والله يحب التوابين).
# ومنها: أن من حلف ونسي ما قال فهو على ما نوى.
# ففي صحيح علي بن جعفر (4) (أنه سأل أخاه موسى بن جعفر عليه السلام عن
~~الرجل يحلف وينسى ما قال، قال: هو على ما نوى).
# PageV02P196
# ورواه الحميري (1) في قرب الإسناد مثله إلا أنه قال (يحلف اليمين).
# والظاهر منه أن المراد أنه نسي ما قال وذكر ما نوى، وقد تقدم أن المعتبر
~~النية في غير الظالم، ويحتمل أن يكون نسي ما حلف عليه لفظا ومعنى، ويكون
~~الغرض من الجواب أن اليمين لا تبطل في الواقع بل هو على ما نوى، فإذا ذكره
~~عمل به. ويمكن أن يكون المراد أنه إذا نسي ونوى إذا ذكر عمل باليمين فله
~~الأجر وقد أدى الواجب. وإن نوى عدم العمل بها بعد الذكر فلا ثواب له وكان
~~مؤاخذا.
# ومنها: أنه لا تجب كفارة اليمين قبل الحنث بل بعده.
# ففي خبر طلحة بن زيد (2) عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام (أن عليا
~~عليه السلام كره أن يطعم الرجل في كفارة اليمين قبل الحنث). وهذا حكم جار
~~في الكفارات كلها كما سيجئ التنبيه عليه فلو قدمه أعاد.
# فأما ما وقع في خبر وهب بن وهب (3) عن أبي جعفر عن أبيه عن علي عليهم
~~السلام (قال: إذا حنث الرجل فليطعم عشرة مساكين ويطعم قبل أن يحنث) فالوجه
~~فيه هو التقية لأنه موافق لمذهب العامة.
# ومنها: أنه يجوز للوارث الحلف على نفي مال الميت مع وجوده إذا كان موصى
~~به أو مقرا به للغير، وليس عليه في ذلك شئ.
# وفي صحيح عبد الله بن مسكان (4) عن العلاء بياع ms517 السابري (قال: سألت أبا
~~عبد الله عليه السلام عن امرأة أودعت رجلا مالا فلما حضرها الموت قالت له:
~~إن المال
# PageV02P197
# الذي دفعت إليك لفلانة وماتت المرأة، فأتى أولياؤها الرجل فقالوا: كان
~~لصاحبنا مالا لا نراه إلا عندك فاحلف لنا قبلك شئ، أيحلف لهم؟ قال: إن كانت
~~مأمونة عنده فليحلف، وإن كانت متهمة فلا يحلف ويضع الأمر على ما كان فإنما
~~لها من مالها ثلثه).
# والمراد أنه مع التهمة لا يحلف على الجميع بهذا الاقرار لأن الاقرار مع
~~التهمة لا ينفذ إلا في الثلث لوقوع ذلك في مرض الموت.
# ومنها: تحريم الحلف بالبراءة من الله ورسوله صلى الله عليه وآله وسلم ومن
~~الأئمة عليهم السلام صادقا كان أو كاذبا، وأنها لا تنعقد، وفيها الكفارة مع
~~الحنث.
# ففي مرسل ابن أبي عمير (1) رفعه قال: سمع رسول الله صلى الله عليه وآله
~~رجلا يقول:
# أنا برئ من دين محمد، فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله: إذا برئت من
~~دين محمد فعلى دين من تكون؟ قال: فما كلمه رسول الله صلى الله عليه وآله
~~وسلم حتى مات).
# وخبر يونس بن ظبيان (3) وقد رواه المحمدون الثلاثة (قال: قال لي: يا يونس
~~لا تحلف بالبراءة منا، فإنه من حلف بالبراءة صادقا أو كاذبا فقد برئ منا).
# وفي مكاتبة الصفار (4) الصحيحة إلى أبي محمد عليه السلام (رجل حلف
~~بالبراءة من الله ورسوله صلى الله عليه وآله فحنث، ما توبته وكفارته؟ فوقع
~~عليه السلام: يطعم عشرة مساكين لكل مسكين مد ويستغفر الله وعز وجل).
# PageV02P198
# وفي مرسلة الفقيه (1) (قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: من
~~برئ من الله صادقا كان أو كاذبا فقد برئ الله منه).
# وفي خبر المفضل بن عمر (2) كما في الفقيه نقلا من كتاب نوادر الحكمة
~~(قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول في قول الله عز وجل (فلا أقسم
~~بمواقع النجوم * وأنه لقسم لو تعلمون عظيم) (3): يعني به البراءة من الأئمة
~~عليهم السلام يحلف بها الرجل، إن ذلك عظيم). ms518
# وجاء استثناء جوازها في تحليف الظالم ليعجل الله عليه الفناء لحصول
~~البراءة له بالفعل لكنه يبرأ من حول الله وقوته. ففي مرسلة صفوان الجمال
~~(4) (أن أبا جعفر المنصور قال لأبي عبد الله عليه السلام: رفع إلي أن مولاك
~~المعلي بن خنيس يدعو إليك ويجمع لك الأموال، فقال: والله ما كان - إلى أن
~~قال المنصور: - فأنا أجمع بينك وبين من سعى بك، فجاء الرجل الذي يسعى به،
~~فقال أبو عبد الله عليه السلام يا هذا أتحلف؟ فقال: نعم والله الذي لا إله
~~إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم لقد فعلت، فقال له أبو عبد الله
~~عليه السلام ويلك تبجل الله فيستحيي من تعذيبك ولكن قل: برئت من حول الله
~~وقوته ولجأت إلى حولي وقوتي. فحلف بها الرجل فما استتمها حتى وقع ميتا،
~~فقال أبو جعفر المنصور: لا أصدق عليك بعد هذا أبدا، وأحسن جائزته ورده).
# وفي نهج البلاغة (5) (قال أمير المؤمنين عليه السلام: أحلفوا الظالم إذا
~~أردتم
# PageV02P199
# يمينه بأنه برئ من حول الله وقوته، فإنه إذا حلف بها كاذبا عوجل، وإذا
~~حلف بالله الذي لا إله إلا هو لم يعاجل لأنه قد وحد الله سبحانه).
# وفي الخرائج والجرائح (1) عن الرضا عليه السلام عن أبيه (أن رجلا وشى إلى
~~المنصور، أن جعفر بن محمد يأخذ البيعة لنفسه على الناس فيخرج عليهم، فأحضره
~~المنصور فقال الصادق عليه السلام: ما فعلت شيئا من ذلك، فقال المنصور
~~لحاجبه: حلف هذا الرجل على ما حكي عن هذا - يعني الصادق عليه السلام -
~~فقال: قل والله الذي لا إله إلا هو، وجعل يغلظ عليه اليمين، فقال الصادق
~~عليه السلام: لا تحلف هذا فإني سمعت أبي بذكر عن جدي رسول الله صلى الله
~~عليه وآله أنه قال: إن من الناس من يحلف كاذبا فيعظم الله في يمينه ويصفه
~~بصفاته الحسنى فيأتي تعظيمه لله على إثم كذبه ويمينه ولكن دعني أحلفه
~~باليمين الذي حدثني أبي عن جدي رسول الله صلى الله عليه وآله أنه لا يحلف
~~بها حالف إلا ms519 باء بإثمه فقال المنصور: حلفه إذا يا جعفر، فقال الصادق عليه
~~السلام للرجل:
# قل: إن كنت كاذبا عليك فبرئت من حول الله وقوته ولجأت إلى حولي وقوتي،
~~فقالها الرجل، فقال الصادق عليه السلام: اللهم إن كان كاذبا فأمته، فما
~~استتم كلامه حتى سقط الرجل ميتا واحتمل ومضى به).
# ومنها: أن من حلف برب المصحف انعقدت وعليه بالحنث كفارة واحدة.
# ففي خبر السكوني (2) كما في الكافي والتهذيب والفقيه إلا أنه في الفقيه
~~مرسلا عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام:
~~من حلف لا فرب المصحف فحنث فعليه كفارة واحدة.
# PageV02P200
# وقد جاء ما يدل على انعقاد هذه اليمين، ففي حديث المناهي (1) (من حلف
~~بسورة من كتاب الله فعليه بكل آية كفارة) وحمل على الاستحباب لعدم انعقاد
~~هذه اليمين ووقوع الحلف فيها بغير الله.
# وبقي هنا مسائل قد تكلموا عليها لاشتباه معاني الألفاظ المتعلقة بها من
~~جهة الاشتراك اللفظي أو الحقيقة والمجاز أو المدلول الغوي أو العرفي لا بأس
~~بذكرها وإن خلت النصوص التي بأيدينا عنها، لكنها مما يمكن إرجاعها إلى
~~القواعد التي أذن لهم في التفريع عليها.
# الأولى: لو حلف أن لا يأكل طعاما اشتراه زيد فاشترى زيد وعمرو طعاما صفقة
~~واحدة ففي حنثه بالأكل منه وجهان:
# أحدهما: نعم، لأنهما لما اشترياه صدق على كل واحد منهما قد اشترى نصفه،
~~ولهذا يلزم كل واحد منهما نصف ثمنه، فإذا كان أزيد نصفه وقد أكل من طعام
~~اشتراه زيد إذ لم يكن محصورا فيما اشتراه زيد بل فيما صدق أنه اشتراه.
# والثاني: لا، لأن الشراء عقد واحد، فإذا اشترك فيه اثنان ولم ينفرد
~~أحدهما به اختص كل واحد منهما في العرف بنصفه فلم تكمل الصفقة لأحدهما فلا
~~يقع الحنث لأن الأسماء في الأيمان تتبع، فحينئذ فليس له جزء يقال: إن زيدا
~~انفرد بشرائه بل كل جزء يقال إنه اشتراه زيد وعمرو فهو بمنزلة من حلف:
# لا لبست ثوب زيد فلبس ثوبا لزيد وعمرو أو قال: لا دخلت دارا لزيد ms520 فدخل
~~دارا لزيد وعمرو. وهذا مختار الأكثر منهم الشيخ - رحمه الله - في الخلاف
~~والمحقق في الشرايع والعلامة في أكثر كتبه، وفي المبسوط قوى القولين معا.
# وأجيب عما احتج به الأول بأنه لا يلزم من لزوم كل واحد نصف ثمنه أن يكون
~~مشتريا لنصفه، وإنما الواقع أن كل واحد منهما نصف مشتر لجمعه لا مشتر تام
~~لنصفه، وهذا أقوى.
# PageV02P201
# وأما تشبيه الطعام بالمشترك بالثوب والدار ففي غاية الضعف لظهور والفرق
~~بأن بعض القميص ليس بقميص وبعض الدار ليس بدار، والحال إن زيدا لم يشتر
~~جميع القميص والدار بخلاف الطعام، فإن اسمه يقع على القليل والكثير، وإنما
~~المخلص منه ما ذكر من أن المشترك ليس هو ولا بعضه مال زيد ولا ما اشتراه.
# وحيث تقول بعدم الحنث للأكل له إذا كان مشاعا فاقتسماه لم يحنث بما يأكله
~~من نصيب عمرو فهل يحنث بما يأكله من نصيب زيد؟ وجهان منشأهما أن القسمة
~~تمييز لما اشتراه زيد عما اشتراه عمرو فيصدق على كل ما حصل لكل واحد منهما
~~أنه الذي اشتراه، ومن أن الذي اشتراه كان غير معين، وما حصل له بالقسمة
~~معين، فهذا ليس هو الذي اشتراه بعينه، فلا يحنث به وما ادعى من أن القسمة
~~تمييز ما اشتراه فليس بمسلم بل تمييز حقه من المشترك بينهما بالشراء
~~المشترك، وهذا هو الأقوى، وقد تردد في ذلك أيضا الشيخ - رحمه الله - في
~~المبسوط مستوجها لكن من القولين.
# الثانية: لو كان قد حلف على ما اشتراه زيد فاشترى طعاما منفردا أو اشترى
~~عمرو طعاما كذلك ثم اختلطا فأكل منه الحالف ففيه أوجه.
# (أحدها) وهو مختار الشيخ - رحمه الله - في الخلاف واستحسنه المحقق في
~~الشرائع، أنه إن كان أكل النصف فما دونه لم يحنث، وإن زاد على النصف حنث
~~لأنه بزيادته على النصف يحصل له الجزم لأنه أكل من طعام زيد لا بدونه.
# ومثله ما ذكروه أيضا فيما لو حلف لا يأكل تمرة واختلطت بتمر كثير فإنه لا
~~يحنث ما بقيت تمرة، وإنما يحنث إذا أكل ms521 الجميع لأنه تحققنا حينئذ أنه قد
~~أكل المحلوف عليه، وهذا التقييد الذي وقع بالنصف إنما هو عند استواء
~~القدرين، وإلا فالمعتبر حينئذ الزيادة على مقدار حق عمرو ليتحقق دخول حق
~~زيد.
# (وثانيها) أنه لا يحنث ولو أكله لأنه لا يمكن الإشارة إلى شئ منه
~~PageV02P202
# لأنه اشتراه زيد فصار كما لو اشتراه زيد مع غيره بتقرير ما تقدم هناك.
# (وثالثها) أنه إذا أكل من الحنطة قليلا يمكن أن يكون مما اشتراه الآخر
~~كالحبة والحبتين من الحنطة لم يحنث، وإن كان قد أكل قدرا صالحا كالكف
~~والكفين حنث لأنه نتحقق في العادة أن فيه ما اشتراه زيد وإن لم يتعين لنا.
# (ورابعها) التفصيل بوجه آخر، وهو أنه إن كان مايعا كالعسل واللبن أو ما
~~يشبه الممتزج كالدقيق حصل له الحنث بقليله وكثيره لشدة الامتزاج والاختلاط
~~في أجزائها بعضها ببعض، فأي شئ أكله تحقق أن فيه أجزاء مما اشتراه زيد، وإن
~~كان متميزا كالرطب والتمر والخبز لم يحنث حتى يأكل أكثر مما اشتراه عمرو
~~لقيام الاحتمال في المتميز وانتفائه عن الممتزج، وهذا ما اختاره العلامة في
~~المختلف.
# (وخامسها) حصول الحنث بالأكل منه مطلقا، وهو اختيار القاضي ابن البراح،
~~واحتج عليه بما هو أضعف من بيت العنكبوت لأن الحنث منوط بالقطع بأنه أكل ما
~~اشتراه زيد الذي هو متعلق اليمين لا بعدم القطع بأنه لم يأكل منه.
# الثالثة: لو حلف لا يأكل تمرة معينة فاختلطت بتمر لم يحنث إلا بأكله أجمع
~~أو يتيقن أكلها، ولا يكفي في ذلك تلف تمرة منه فلم يحنث بأكل الباقي مع
~~الشك في المحلوف عليه، وذلك واضح لأن تيقن الحنث بأكل الجميع لا إشكال فيه.
~~لكن قد يعلم بدون ذلك كما لو كانت من جنس مخصوص فوقعت في أجناس مختلفة فأكل
~~جميع أجناس المحلوف عليه فإنه يحنث وإن كان قد بقي غيره من الأجناس لأن
~~المعتبر القطع بكونه أكل المحلوف عليه وذلك حاصل، ومتى أبقي من المجموع أو
~~من الجنس بقدر العدد المحلوف عليه لم يحصل الحنث، والفرق بين ms522 هذا وبين ما
~~لو اشتبهت أجنبية بزوجاته أن الأصل في النكاح التحريم ما عدا الحليلة، فما
~~لم يعلم بعينها يحرم النكاح عملا بهذا الأصل حتى يثبت المبيح، بخلاف التمرة
~~المحلوف عليها فإن أمرها على العكس من ذلك، حيث إن الأصل PageV02P203
# إباحة أكل إلا ما علم تحريمه بالحلف، فما لم يعلم كان باقيا على أصل
~~الحل، وهكذا القول في نظائره من الأعداد المشتبهة بغيرها المخالف لها في
~~الحكم فإنه يعمل فيه بالأصل من حل وحرمة ونجاسة وطهارة. هذا من حيث الحنث
~~وعدمه.
# وهل حل التناول لازم لعدم الحنث؟ المشهور بين علمائنا ذلك - وهو الذي
~~اختاره المحقق في الشرايع، واستقرب العلامة في كثير من كتبه - وجوب اجتناب
~~المحصور الذي لا يشق تركه لأنه احتراز عن الضرر المطلوب ولا حرج فيه،
~~وتؤيده الأخبار المانعة من إباحة أكل الحلال والحرام المختلطين إذا كان
~~محصورا وهي كثيرة جدا، فتورث هذا القول قوة.
# ولو فرض تلف تمرة لم يحنث بأكل الباقي كما سمعت كما لو أبقى تمرة وكذلك
~~لاحتمال كون التالفة هي المحلوف عليها فيستمسك في الباقي لأصل الحل، وقد
~~وقع للمحقق وكثير من علمائنا التمثيل بعدم الحنث بإبقاء تمرة، والأولى
~~التمثيل بإبقاء بعض تمرة للتنبيه على أن من حلف لا يأكل تمرة لا يحنث بأكل
~~بعضها.
# وكذا لو حلف لا يأكل رمانة أو رغيفا ونحو ذلك، وإنما بتحقق الحنث
~~باستيعاب الجميع لأن البعض لا يصدق عليه اسم المحلوف عليه، والحكم هنا كما
~~سبق في اقتضائه الجميع فلا يبر إلا به.
# وفي استثناء ما يبقى من فتات الرغيف التي جرت العادة بترك الناس له ولا
~~يتكلفون التقاطه وجهان، والأقوى في ذلك اتباع العرف. ولو قال: لا كلن هذه
~~الرمانة فترك حبة منها لم يبرأ. لا آكلها فترك حبة لم يحنث مع احتماله كما
~~سبق.
# الرابعة: إذا حلف أن يأكل هذا الطعام غدا فأكله اليوم حنث لتحقق المخالفة
~~ويلزمه الكفارة معجلا، وكذلك لو هلك الطعام قبل الغد أو في الغد بشئ من
~~جهته، ولو هلك من غير ms523 جهته لم يكفر وذلك لأن متعلق الحلف أكله PageV02P204
# غدا فلا يتحقق البر إلا به، ويتحقق الحنث قطعا مع تأخير أكله عن الغد مع
~~الامكان.
# ويبقى الكلام في مواضع: (أحدها) أن يأكل قبل الغد اختيارا كما مثلنا وقد
~~جزم المحقق في الشرايع بالحنث ولزوم تكفيره معجلا لتحقق المخالفة منه بمقتى
~~اليمين اختيارا، وقد وجب عليه الوفاء باليمين لايقاعه إياه، فيدخل تحت
~~العموم، ولا يتم ذلك إلا بحفظه الطعام إلى الغد ليبر به يمينه، فإذا أكله
~~فقد فوت البر لنفسه مختارا، وهذا هو معنى الحنث، فتلزم الكفارة حينئذ.
# وضعف بأن الحنث إنما يتحقق بمخالفة اليمين بعد انعقادها ولا انعقاد قبل
~~الغد لأنه سبب الوجوب فينتفي المسبب قبله، ولا مكان موته قبل مجئ الغد
~~فيسقط. ولأن تعليقه الأكل على حصول الغد تعليق بما لا يقدر عليه الحالف
~~فكيف يحنث قبل حصوله! فالأقوى إذا مراعاة وجوبها لبقائه إلى الغد مع تمكنه
~~من أكله مع وجوده.
# وبالجملة: فالحاصل قبل حضور الغد باليمين جزء السبب لاتمامه، وإنما يتم
~~بحضور الغد. وربما بني حكم هذه المسألة على أن المكلف إذا علم شرط انتفاء
~~التكليف هل يحسن تكليفه قبل مجئ وقته أم لا؟ وفيه خلاف مشهور بين
~~الأصوليين، وتقدم البحث فيه غير ضرورة (1) كما في الصوم إذا طرأ المانع في
~~أثناء النهار وأفسده قبله باختياره، هكذا قاله جماعة.
# وفيه نظر، للفرق بين الأمرين فإنه في هذه المسألة لم يتم سبب الوجوب قطعا
~~لتعلق اليمين على سبب أمر متجدد لم يحصل بعد، بخلاف القاعدة الأصولية فإنها
~~قد فرضت في مستجمع الشرائط وتمام السبب وإن طرأ بعد ذلك ما أبطله، فيمكن
~~الحكم هنا بوجوب الكفارة لاجتماع شرائط التكليف في ابتداء لفعل بخلاف
~~المتنازع فيه هنا.
# PageV02P205
# (ثانيها) أن يهلك الطعام قبل الغد لكنه بسبب من الحالف، وفيه القولان
~~المتقدمان كما لو أكله.
# (وثالثها) أن يهلك قبله لا بسبه فلا حنث ولا كفارة قطعا.
# (ورابعها) أن يهلك في الغد قبل التمكن من أكله قبل اختياره أو بغير
~~اختياره، والحكم فيه كالذي تلف ms524 قبله.
# (وخامسها) أن يهلك في الغد بعد تمكنه من أكله باختياره، وتجب عليه
~~الكفارة لتفويته الواجب باختياره كما لو حلف ليأكله من غير تقييد بزمان
~~معين ولم يأكله باختياره وأتلفه.
# (وسادسها) أن يهلك في الغد بعد التمكن لا باختياره، وفي حنثه هنا وجهان:
# من إخلاله بمقتضى اليمين بعد انعقادها مختارا، ومن أن الوقت موسع وقد أذن
~~له الشارع في التأخير لأن جميع الغد وقت له، فتأخيره لا يوجب التقصير.
# وربما قد خرج هذان الوجهان على أن من مات في أثناء الوقت ولم يصل هل يجب
~~عليه القضاء أم لا؟ لأن التأخير عن أول الوقت، وربما فرق بينه وبين ما لو
~~قال: لآكلن هذا الطعام وأطلق ثم أخر مع التمكن حتى تلف الطعام فإنه ليس
~~هناك بجواز التأخير وقت مضبوط والأمر فيه إلى اجتهاده، فإذا مات ظهر خطأه
~~وتقصيره، وها هنا الوقت مقيد مضبوط وهو في سعة من التأخير لتلك الغاية،
~~وفيه أن الوقت الموسع للعمر، وتضييقه إنما يحصل بأمارات الموت وتضيق العمر
~~عنه، فلا تقصير مع حصول الموت قبله مطلقا بل مع ظهور الأمارة والمخالفة،
~~فلو مات فجأة لم يظهر الخطأ حيث لم يخالف ما أناطه الشارع به كالوقت
~~الموسع.
# ثم إذا قلنا بحصول الحنث في الغد فهل يحكم به في الحال أو قبل الغروب؟
~~PageV02P206
# وجهان، وتظهر فائدة الوجوب في جواز الشروع في اخراجها حينئذ وفيما لو مات
~~قبل الوقتين.
# الخامسة: لو حلف أن لا ماء يشرب من الفرات حصل الحنث بما يصدق عليه الشرب
~~من مائها كرع منها أو شرب بيده أو بإناء).
# وربما قيل: إنه لا يحنث إلا بالكرع منها، وهو مذهب الشيخ في المبسوط وابن
~~إدريس في السرائر. وما قلناه هو مذهب الأكثر، وعليه الشيخ في الخلاف، وإليه
~~مال الحقق في الشرايع لدلالة العرف على صدق الشرب منه بذلك.
# واللغة لا تنافي ذلك لأن (من) هنا للابتداء، إذ المراد كون الفرات مبدأ
~~للشرب سواء كان بواسطة أم بغيرها، ويؤيده قوله تعالى (إن الله مبتليكم بنهر
~~فمن شرب ms525 منه فليس مني) إلى قوله (من اغترف غرفة بيده) (1) والأصل في
~~الاستثناء الاتصال.
# وحجة الثاني أن الشرب منها بغير واسطة كالكرع هو الحقيقة وما عداه مجاز،
~~وعلامة الحقيقة أنه لو حلف على الشرب من ماء الإداوة لم يحنث بصب مائها في
~~إناه غيره أو في يده ثم يشربه قطعا، ولو كان حقيقة في الأعم لزم الحنث هنا
~~أيضا. والأقوى الأول لدلالة العرف عليه، والشرب من الشئ بالواسطة أو غيرها
~~غير منضبط، لأنه لو اعتبر عدم الواسطة لزم عدم الحنث بالكرع أيضا لأن أخذه
~~بالفم سابق على الشرب، بدليل أنه لو مجه فيه بعد أخذه لم يكن شاربا، ولو صب
~~في القدح وشرب لا يصدق عليه أنه شرب من الكوز، فدل ذلك على عدم مناط
~~الواسطة، وإنما المحكم في مثله العرف وهو دال على الشرب من النهر على ما
~~يعم الواسطة، وفي الكوز على ما كان بغير واسطة، وعلى أن توسط الفم غير مانع
~~مطلقا.
# PageV02P207
# السادسة: إذا حلف: إذا أكلت رؤوسا انصرف إلى ما جرت العادة بأكله كرؤوس
~~البقر والغنم والإبل، فلا يحصل الحنث بأكل رؤوس الطيور والسمك والجراد عند
~~الأكثر ترجيحا للعرف على اللغة.
# وخالف ابن إدريس فحكم بحصول الحنث بأحد هذه الأشياء حملا للفظ على معناه
~~اللغوي. وتردد المحقق في ذلك، ولعل العرف غير منضبط بخلاف اللغة، ولأن
~~اللغة حقيقة إجماعا بخلاف العرف، إذا العادة ناقلة من الحقيقة اللغوية أو
~~مخصصة، كلاهما مجاز غايته أن يصير راجحا، وإذا تعارض الحقيقة المرجوحة
~~والمجاز الراجح وقع الاشكال في الترجيح.
# ولو ادعى صيرورة العرف حقيقة ففي ترجيح أحد الحقيقتين على الأخرى خلاف
~~مشهور بين الأصوليين، وإن كان المختار من ذلك ترجيح العرف على اللغة لكن
~~بشرط أن يكون منضبطا، والمعتبر منه عرف الحالف. هذا كله إذا لم ينو الحالف
~~شيئا معينا، وإلا تعين لما عرفت من أن إطلاق اليمين تابع للنية ومقيد بها.
# السابعة: لو حلف أن لا يأكل لحما فالخلاف الجاري في المسألة السابقة جار
~~هاهنا، ويقوى هنا أنه يحنث بالجميع. ms526 وهذان القولان للشيخ، وعدم دخول لحم
~~الطير والسمك حيث إن العرف لا يساعد عليه بخلاف اللغة.
# والمذهب الأول للشيخ في الخلاف وعليه الأكثر الاطلاق اسم اللحم على السمك
~~في قوله تعالى (ومن كل تأكلون لحما طريا) (1) وقد قواه ابن إدريس هنا مع
~~ذهابه في الأول إلى التقييد مستدلا بترجيح عرف الشرع على العادة، عملا
~~بالحقيقة اللغوية. وهذا كله إذا لم ينو شيئا مخصوصا كما قررناه فيما سبق،
~~وإلا فالمعتبر ما نواه.
# PageV02P208
# الثامنة: لو حلف أن لا يأكل شحما فهل يحنث بأكل شحم الطير أم لا لوقوع
~~الخلاف في ظهوره في اسم اللحم أو الشحم؟ ففيه وجهان: من جهة أنه لحم سمين
~~بكمال الامتزاج فكأنه جزء من اللحم، ومن إطلاق اسم الشحم عليه، ولهذا
~~استثناه الله تعالى من الشحم بقوله (حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت
~~ظهورهما) (1) والأصل في الاستثناء الاتصال كما تقرر في الاقرار وغيره لأن
~~المنفصل مجاز لا يحمل عليه اللفظ عند الاطلاق بدون القرينة.
# ويرد عليه أن القرينة هنا موجودة لأنه عطف عليه الحوايا أو مختلط بعظم
~~وهو لحم اتفاقا، فيلزم أن يكون الاستثناء متصلا أو منفصلا، فحمله في الجميع
~~على الانفصال أولى.
# وأجيب بأن العطف في قوة تكرار العامل، فيكون الاستثناء في حكم المتعدد
~~تصير استثناءات متعددة لا يضر اختلافها بالاتصال والانفصال. وقد ادعى ابن
~~إدريس في سرائره إجماع أهل اللغة على تسميته شرعا. وعلى كل تقدير منحصر في
~~أحد الصنفين: اللحم والشحم، فإذا حلف على أكل اللحم ولم نقل بكون السمين
~~شحما دخل في اللحم، وإلا ففي الشحم.
# التاسعة: لو حلف: لا ذقت شيئا فمضغه ولفظه هل يحنث أم لا؟ فيه قولان،
~~أصحهما الحنث لتحقق الذوق بذلك، لأنه حقيقة في إدراك طعم الشئ في الفم
~~بالقوة المودعة في اللسان المنبثة في العصب المفروش وهي كقوة المس في
~~توقفها على المماسة باللسان، ومن ثم جاز للصائم أن يذوق الطعام من غير أن
~~يفطر به، وفيه وجه ضعيف جدا لأنه لا يحنث بذلك لأنه لا يفطر الصائم به، ms527 ولا
~~يخفى عدم الملازمة.
# العاشرة: لو حلف أن لا يأكل سمنا فأطلق فأكله مع الخبز حنث، وكذا
# PageV02P209
# لو وضعه على الطعام إذا بقي متميزا، بخلاف ما لو حلف أن يأكل لبنا فأكل
~~جبنا أو زبدا يحنث لأن كل واحد من السمن والزبد والجبن واللبن أصناف مختلفة
~~اسما وصفة وإن كان بعضها في الأصل راجعا إلى بعض، ولا إشكال في عدم صدقه
~~بأكل اللبن والجبن، لكن في حنثه بأكل الزبد خلاف، ففيه وجهان، أصحهما أنه
~~لا يحنث أيضا لتفاوتهما في الأسماء والصفات.
# ووجه الحنث به أن الزبد سمن لاشتماله عليه، بخلاف العكس، لأن الزبد عبارة
~~عن مجموع السمن وباقي المخيض، ولا فرق في السمن بين أن يأكله جامدا أو
~~ذائبا مع الخبز ومنفردا على الطعام فإنه لا يحنث لعدم دخول الأكل في الشرب
~~مع احتماله أيضا نظرا إلى العرف، لكنه بعيد، لأن انضباط العرف ممنوع. فكذا
~~لا يحنث بحلفه على أكل الزبد بالسمن ولا باللبن بطريق أولى، وبالعكس
~~لاختلاف الاسم والوصف لغة وعرفا، ويدخل في اللبن الحليب والرائب منه واللبأ
~~والمخيض من الأنعام والصيد، إلا أن يخص العرف بعضها.
# الحادية عشرة: لو قال: لا أكلت من هذه الحنطة فطحنها دقيقا أو سويقا لم
~~يتحقق الحنث، وكذا لو حلف أن لا يأكل الدقيق فخبزه وأكله، وهذا مما تعارض
~~فيه الاسم والإشارة، فإن هذه تقتضي تعلق اليمين بها ما دامت موجودة وإن
~~تغيرت، وتقييدها بالحنطة والدقيق ونحو هما يقتضي زوال اليمين بزوال القيد.
# وفي بقاء الحنث مع التغيير المذكور وجهان:
# أجودهما - وهو الذي قطع به المحقق في الشرائع حتى أنه لم يذكر غيره وقبله
~~الشيخ في المبسوط - وزواله لأن اسم الحنطة قد أزاله الطحن وصورته قد تغيرت،
~~فصار كما لو زرع فنبت فأكلها حشيشا، أو قال: لا آكل من هذا البيض فصار فرخا
~~فأكله. PageV02P210
# والقول الثاني: بقاء الحنث، وهو مذهب القاضي ابن البراح، لأن الإشارة
~~وقعت على العين وهي باقية، ولأن الحنطة إنما تؤكل كذلك غالبا فيكون بمنزلة
~~أن يقول: لا آكل هذا ms528 الكبش فذبحه وأكله، ولأن الحقيقة النوعية لا تتبدل،
~~وإنما المتغير بعض أوصافها، بخلاف ما لو صارت الحنطة حشيشا والبيض فرخا.
# وكذا الحكم فيما لو قال: لا آكل من هذا الرطب فصار تمرا أو هذا البسر
~~فصار رطبا أو العنب فصار زبيبا أو لا أشرب من هذا العصير فصار خلا. وقد ذكر
~~أنه باحث شيخه في ذلك، وأورد عليه أن عين الحنطة باقية وإنما تغيرت بتقطيع
~~الأجزاء الذي هو الطحن. فأجابه الشيخ بأن متعلق اليمين مسمى الحنطة والدقيق
~~لا يقال عليه هذا الاسم، فينتفي الحكم بانتفاء هذا الاطلاق كما أن الخبز لا
~~يسمى دقيقا، فألزمه بأن من حلف أن لا يأكل هذا الخيار والتفاح ثم قشره
~~وقطعه وأكله لا يحنث، ولا شبهة في أنه يحنث. فالتزم بمثل ذلك في الخيار
~~والتفاح وهو التزام ردئ.
# والحق أن الخيار والتفاح لم يخرجا عن مسماهما بالتقطيع ولا حدث لهما اسم
~~زائد على كونه خيارا مقطعا أو تفاحا مقطعا، بخلاف الحنطة المطحونة فإنها لا
~~تسمى بعد الطحن حنطة لغة ولا عرفا إلا على طريق المجاز، وبهذا حصل الفرق
~~بينهما، فأوجب الحنث في أكل الخيار المقطع والتفاح، بخلاف الدقيق.
# والعلامة في المختلف بعد أن نقل كلام الشيخين واعترض عليه وحقق المسألة
~~بما حاصله يرجع إلى اختيار كلام القاضي في الحنطة والدقيق، بخلاف الرطب إذا
~~صار تمرا والعنب إذا صار زبيبا ونحو ذلك وجعل الفرق إنما يحصل للأكل حالة
~~اليمين على حالته التي هو عليها يتعلق التحريم به على حالة تؤكل كالحنطة
~~والدقيق فيحنث بأكلها خبزا. PageV02P211
# الثانية عشرة: لو حلف أن لا يأكل لحما فأكل ألية الشاة لم يحنث، واختلف
~~فيما لو أكل الكبد والقلب، وقد تردد المحقق فيهما.
# وهذه المسألة متفرعة على مسألة ما لو خالط اللحم الشحم كما مر، ومن هذا
~~استشكل في الألية فقيل: إنها من اللحم لو حلف عليه كذلك، فإنها منحصرة
~~فيهما، ويحتمل خروجها عنهما معا لمخالفتها لهما اسما وصفة، وكذا والبحث في
~~السنام، ولا يحنث على أحدهما بالآخر.
# وقد اختلفت أيضا ms529 في حصول الحنث بالكبد والقلب عند الحلف على اللحم إلى
~~قولين، قد بينا على أنهما في معناه وقد يقومان مقامه.
# ويؤيده في انصراف اللفظ صلى الله عليه وآله (إن في الجسد مضغة). والمضغة
~~القطعة من اللحم، وعدم انصراف اللفظ إليهما عند الاطلاق وهو اللفظ الثاني
~~كما إذا قال لعبده السيد: اشتر لنا لحما فاشتراهما مدعيا إنهما داخلان تحت
~~إطلاق الأمر فإنه يستحق اللوم، وما ذلك إلا لمنع دخولهما عرفا، وهذا علامة
~~الحقيقة ولصحة السلب التي هي قرينة المجاز فيقال: ما اشتريت لحما وإنما
~~اشتريت قلبا وكبدا، وهذا هو الأظهر نظرا إلى العرف. والوجهان آتيان في لحم
~~الرأس واللسان ولكنه هنا أولى بالدخول لو قيل به، فأما الكرش والمصران
~~والمخ فلا قطعا.
# الثالثة عشرة: لو حلف أن لا يأكل بسرا فأكل منصفا أو لا يأكل رطبا فأكل
~~منصفا حنث في المشهور. والقول بعدم الحنث كما وقع لابن إدريس الحلي ضعيف
~~كما حققه المحقق.
# وأصل هذا الخلاف أن معتمد البر والحنث في اليمين على موجب اللفظ الذي هو
~~متعلق اليمين ما لم تقترن به نية أو قرينة خارجية، وكان مدلول لفظ كل من
~~البسر والرطب مخالفا للآخر، فإن الأول يطلق على ما لم يرطب
# PageV02P212
# من ثمر النخل بعد مقارنتها له، والثاني لما نضج منه وسرت فيه الحلاوة
~~والمائية، فلم يدخل أحدهما في الآخر إذا حلف عليه.
# أما المنصف وهو الذي صار نصف الواحدة منه رطبا والنصف الآخر بسرا ففي
~~الحنث به لو حلف أن لا يأكل البسر أو الرطب، أو البر به لو حلف على أن
~~يأكله وجهان: من صدق اسم الرطب على الجزء المرطب والبسر على الجزء الذي لم
~~يرطب عليهما حقيقة وإنما لهما اسم خاص ووصف خاص فلا يحنث، وهذا الذي قد
~~اعتمده ابن إدريس في الاستدلال. هذا كله إذا أكل الجميع أو النصف الموافق
~~لمقتضى اليمين.
# أما لو اقتصر على النصف المخالف لمقتضى فلا إشكال في عدم الحنث لأن
~~الرطبة اسم لما يرطب كله والبسر لما لم يرطب منه ms530 شئ وهذا غير متحقق في
~~المنصف ولا المعظم بخلاف البسر والرطب فإنه يصدق ببعضها.
# الرابعة عشرة: لو حلف أن لا يأكل فاكهة حنث بأكل واحد من الرمان والعنب
~~والرطب من ذلك، وفي مثل البطيخ تردد، وقع للمحقق وجماعة والشيخ في المبسوط
~~قطع بدخوله في الفاكهة، والقول الآخر هو من الخضروات.
# والأصل في ذلك أن الفاكهة، اسم لما يتفكه به بأن يتنعم به قبل الطعام
~~وبعده مما لا يكون مقصودا بالقوة من العنب أو التين والرطب والرمان والتفاح
~~والمشمش والكمثرى والخوخ والأترج والنارنج والليمون والنبق والموز والتوت
~~بأنواعه والسفرجل ونحوها، وليس مختصا بالثلاثة الأول، كما وقع في عبارة
~~الشرائع فقد ارتكب التجوز فيها، والحامل عليه تخصيص إشراف الأفراد منها أو
~~موضع النزاع، فإن بعض العامة قد منع من دخول الرمان والرطب فيهما لعطفهما
~~عليها لقوله تعالى (فيها فاكهة ونخل ورمان) (1) والعطف يقتضي المغايرة.
# وقد أجيب عن ذلك بأن المغايرة حاصلة على التقديرين فإنهما جزئيان
# PageV02P213
# لها، والجزئي مغاير للكلي، وقد عطف عليه لمزيد شرف له عن غيره كما تقرر
~~في علم البيان كعطف جبرئيل وميكائيل عليهما السلام على الملائكة في قوله
~~تعالى (من كان عدو الله وملائكته ورسله وجبريل وميكال) (1) وكعطف الصلاة
~~الوسطى على مطلق الصلاة وهو في القرآن كثير، وكذا في أشعار البلغاء.
# ولا تدخل الخضراوات كالقثاء والخيار والباذنجان والجزر والقرع في الفاكهة
~~اتفاقا، وقد سمعت الخلاف في البطيخ، والأولى الرجوع فيه إلى العرف، وإن فقد
~~فالأصل عدم الحنث به، وإن سمي فاكهة في الأخبار فهو للمبالغة في حسنه.
# ثم لا اشكال في تناول الفاكهة لما ذكر في إفرادها عند رطوبتها، أما
~~تناوله لليابس فموضع خلاف، ومقتضى التقسيم لها إلى الرطب واليابس صدقها
~~عليهما إلا أن العرف قد أخرج اليابس والانقسام أعم من الحقيقة، ولا نزاع في
~~جواز التسمية في الجملة. والوجه في ذلك تحكيم العرف وهو شاهد بعدم التناول
~~لليابس.
# وكذا البحث في مثل الفستق والبندق والجوز واللوز، وأولى بالمنع هنا، وهو
~~الأصح. وفي تناولها للبري من الزعرور وحب الآس ms531 وحب الصنوبر إن أدخلنا
~~اللبوب فيها وجهان، وقد جزم العلامة في التحرير بدخول حب الصنوبر ونحوه،
~~ولا وجه له بعدم إطلاق العرف وهو حاكم بالعدم، ولا بحنث بشئ منها ولا يبر
~~لو حلف أن يأكلها.
# الخامسة عشرة: لو حلف أن لا يأكل الأدم أو يأكله كان صادقا لكل ما يودم
~~به، ولو كن ملحا ومائعا كالدبس أو غير مائع كاللحم، وأصله ما يضاف إلى
~~الخبز ويؤكل معه مرقة كان أم دهنا جامدا كان كالجبن والتمر في بعض البلدان
~~والملح والبقول والفجل أم مائعا كالخل والدبس والعسل والسمن، ومساواة
~~الجامد للمائع مذهب أصحابنا، والخلاف إنما هو للعامة حيث خصته بما يضع به.
# PageV02P214
# وبرده قوله صلى الله عليه وآله وسلم (1) (سيد إدامكم الملح) وقوله صلى
~~الله عليه وآله (2) - وقد أخذ كسرة من خبز شعير فوضع عليها تمرة فقال -
~~(هذه أدم هذه). وقوله صلى الله عليه وآله (3) (سيد أدم أهل الدنيا والآخرة
~~اللحم) مضافا إلى العرف واللغة فالحق التعميم.
# وفي الأخبار ما يدل على تعدد الأدم في أشياء كثيرة غير ما ذكرناه، إلا
~~أنها باعتبار البلدان دون بعض فكم من أدم في بلاد هو طعام في أخرى وبالعكس
~~فيتبع عرف تلك البلد.
# السادسة عشرة: إذا قال: إذا شربت ماء هذا الكوز لم يحنث إلا بشرب جميع
~~مائه وكذا لو قال: لا شربت ماءه، وهكذا كل شئ لا يبر إلا بفعله أجمع أما لو
~~قال: لا شربت ماء هذا البئر حنث بشرب البعض إذ لا يمكن صرفه إلى الكل،
~~وربما قيل: لا يحنث أيضا.
# وبالجملة: إن الماء إذا نسب إلى ما يمكن شربه ولو في مدة طويلة فإنه لا
~~يحنث إلا بشرب جميعه، وما دام يبقى فيه فلا حنث. ولكن يستثنى من ذلك البلل
~~اليسير الذي يبقى في العادة، وينبغي أن يكون هو المراد من قوله (لا شربت
~~ماءه) ولهذا قد مثل بالأمرين المحقق في الشرائع لأن مؤداه عرفا كذلك.
# وقال الشهيد - رحمه الله - في بعض تعليقاته على الشرائع حيث قال: ولو
~~قال: لا ms532 شربت ماء هذا البئر حنث بشرب البعض إنما وقع من لفظ (شربت) من
~~تحريف الكتاب والصواب لو قال: لا شربت ماء هذا البئر العظيمة أو النهر فهل
~~يحنث بشرب بعضه؟ وفيه وجهان:
# أحدهما: نعم لأنه لا يمكن شرب الجميع فتصرف اليمين إلى البعض، ولأن من
~~شرب من دجلة أو الفرات يصدق عرفا أنه شرب ماء دجلة والفرات، ثم قال:
# PageV02P215
# والثاني: وهو الذي اختاره المصنف لأن الحلف على الجميع فصار كما لو قال:
~~لا شربت ماء هذه الإداوة، والعرف بما ادعوه غير منضبط فلا يحكم بل ينبغي
~~على هذا أن يقال: لا ينعقد يمينه لأن الحنث فيه غير متصور كما لو حلف لا
~~يصعد إلى السماء.
# ويتفرع على ذلك كما لو قال: لا شربت ماء هذا البئر أو النهر فيحمل حل
~~اليمين على البعض فيبر بشرب بعضه وإن قل، والأظهر أنه يبر شرب البعض بل
~~يكون كالحالف على غير المقدور فلا تنعقد اليمين لأن البر فيه غير ممكن أما
~~لو كانت يمينه: لا شربت من ماء هذه الإداوة أو الجرة حنث بما يشرب من مائها
~~قليلا كان أو كثيرا، وكذا لو قال: لا شربن من مائها بر بما يشرب منه كذلك.
~~وكذا الحكم في ماء البئر وماء النهر لإفادة (من) التبعيض هنا بالقرينة
~~ولعدم صلوحها للتبيين.
# السابعة عشرة: لو قال: لا أكلت هذين الطعامين لم يحنث بأكل أحدهما وكذا
~~لو قال: لا آكل هذا الخبز وهذا السمك لم يحنث إلا بأكلها لأن الواو العاطفة
~~لمطلق الجمع فهي كألف التثنية.
# وخالف الشيخ - رحمه الله - في المبسوط فقال: فإن حلف: لا كلمت زيدا وعمرا
~~فكلم أحدهما حنث لأن الواو العاطفة تنوب مناب الفعل. وفيه من التكلف ما لا
~~يخفى، فالأصح ما ذهب إليه الأكثر ولا فرق بين أن يكون عبر بصيغة المثنى أو
~~صيغة الجمع لعطف (1) لأنهما في الدلالة واحد، وكون الواو نائبة مناب الفعل
~~العامل لا نعرف له وجها. لأن الواو يجعل الشيئين كالشئ الواحد لما علم أنها
~~بمثابة ألف التثنية وواو ms533 الجمع.
# أما لو كرر حرف النفي فقال: لا أكلم زيدا ولا أكلم عمرا ولا آكل هذا
~~السمك ولا هذا التمر حنث بأكل واحد منهما وصار بمنزلة يمينين، وبالحنث
# PageV02P216
# في إحداهما لا تنحل الأخرى كما لو قال: والله لا أكلم زيدا، والله لا
~~أكلم عمرا.
# ولو قال في الاثبات: لا ألبسن هذا الثوب وهذا الثوب ففي كونهما يمينين أو
~~واحدة وجهان كما سبق.
# الثامنة عشرة: إذا حلف: لا آكل خلا فاصطبغ به حنث عند جماعة وعند آخرين
~~لا يحنث لأنه ينصرف عرفا إلى أكله متميزا إما منفردا أو مع غيره. أما لو
~~استهلك بالمزج نحو الطعام وانتفت التسمية فلا حنث وإن بقيت الحموضة وغيرها
~~من أوصافه، وقد تقدم الكلام عليه في السمن.
# التاسعة عشرة: لو قال: لا شربت لك ماء من عطش فهو حقيقة في تحريم الماء،
~~وهل يتعدى إلى الطعام فيه؟ قيل: نعم، عرفا، وقيل: لا، تمسكا بالحقيقة لأن
~~هذا اللفظ في شرب مائه حالة العطش. وقد يتجوز فيما هو أعم من ذلك بأن يريد
~~به أنه لا يتناول شيئا من مائه، وإن قل فلفظه خاص. وقيل: يعم بواسطة سببه
~~وهو عكس ما يقوله الأصوليون في مؤلفاتهم فيما إذا كان اللفظ عاما وسببه خاص
~~كبئر بضاعة وشاة ميمونة.
# وهل العبرة بعموم اللفظ أو بخصوص السبب؟ وقد اختلف العلماء في العمل
~~بحقيقة هذا اللفظ الخاص أو بمجازه حيث هو كناية عن ترك غير الماء من
~~المأكول ونحوه نظرا إلى القرينة. فجماعة على العمل بالثاني لأن العرف يدل
~~عليه فيكون من باب تعارض اللغة والعرف أو الحقيقة المتروكة والمجاز الغالب،
~~وهو تحقيق حسن لكن مع انضباط العرف أو دلالة القرائن عليه، وإلا تمسك
~~بالحقيقة لا صالة البراءة فيما زاد عليها، ولأن إرادة العام من اللفظ الخاص
~~ليس من أنواع المجاز المستعملة اصطلاحا فكيف تحمل عليه عند الاشتباه؟ وإنما
~~غايته أن يحمل عليه مع قصده أو ظهور القرائن بإرادته.
# وقيل: يعمل على الحقيقة مطلقا لأن الأيمان إنما تبنى على الألفاظ لا على
~~PageV02P217
# القصود ms534 التي لا تحتملها الألفاظ ولم تستعمل لغة فيها كما إذا حلف على
~~الصلاة وقال: أردت فإنه لا يقبل اتفاقا.
# العشرون: إذا حلف على فعل مستديم فحنثه يحصل باستدامته، إلا أن يكون
~~الفعل ينسب إلى المدة كما ينسب إلى الابتداء، والضابط في هذه المسألة
~~الفارق بين صورها أن ما لا يتقدر بمدة كالبيع والهبة والتزويج وغيرها من
~~العقود والايقاعات والوطء والدخول ونحو ذلك لا يحنث باستدامتها لأن استدامة
~~الأحوال المذكورة ليست كإنشائها، إذ لا يصح أن يقال: بعت شهرا ولا دخلت.
~~وكذا الكلام في البقية وما يتقدر بالمدة كالسكنى والمساكنة والعقود والقيام
~~واللبس والركوب والمشي فيحنث باستدامتها كابتدائها، فإذا حلف أن لا يفعله
~~حنث باستدامته لصدق الاسم بذلك لأنه يصح أن يقال: لبست شهرا وركبت ليلة
~~وسكنت سنة وساكنته شهرا، ومثله الكلام في البواقي.
# وقد يقع الاشتباه في بعض الأفعال فيتوجه الاشكال في حكمه إذ يحتمل حينئذ
~~فيه مغايرة الابتداء للاستدامة، فلا يحنث لو حلف لا يتطيب باستدامة الطيب
~~لأنه لا يقال: تطيبت شهرا بل منذ شهر وإن كان باقيا عليه كالطهارة على
~~البقاء عليها. ويحتمل اتحادهما لأنه يصدق عليه الآن متطيب ولأنه محرم عليه
~~في الاحرام استدامته كابتدائه. والذي حققه المحقق في الشرائع هو الأول، وهو
~~الأقوى لأنه حلف أن لا يتطيب ولم يحلف على أنه متطيبا، وبين الأمرين فرق.
# وأما تحريم استدامة الطيب على المحرم فبدليل خارج كتحريم شمه عليه
~~وابتدائه ويحصل باستدامته ولصحة السلب الذي هو قرينة المجاز لأنه يصح أن
~~يقال: ما تطيبت منذ يومين وما تطيبت اليوم وإن كان الطيب باقيا عليه وهذان
~~الوجهان آتيان في الوطء إذ لا يقال: وطأت يوما وشهرا، ومقتضاه أن من حلف
~~PageV02P218
# أن لا يطأ لا يحنث باستدامته ما لم يعد بعد النزع. وأما تحريم الاستدامة
~~على الصائم والمحرم كالابتداء ثابت فأشبه الطيب.
# وإذا تقرر ذلك فلو قال: لا دخلت دارا أو دار فلان وهو فيها لم يحصل له
~~الحنث بالمكث فيها وإن تطاول زمانه حتى يخرج منها فيعود إليه فهناك ms535 يحنث.
# وكذا لو قال: لا بعث وقد باع ولو بخيار فاستمر عليه أو لا تزوجت والحال
~~أن له زوجة فلم يطلقها.
# ولو قال: لا سكنت هذه الدار وهو ساكن بها وجب عليه التحول عنها إلى اليوم
~~وإن كان قد أبقى رحله وأهله لأن متعلق يمينه سكناه بنفسه لا بأهله ومتاعه.
~~كما أنه لا فرق في الحنث مع مكثه بين أن يكون قد صدر منه إخراج أهله ورحله
~~أم لم يصدر خلافا لبعض العامة فيهما، ولا يحنث بالعود إليها لا للسكنى بل
~~لنقل رحله وإن كان قد مكث، بخلاف ما لو حلف على دخوله فإنه يحنث وبه وإن
~~كان لنقل المتاع.
# ولو مكث بعد اليمين ولو قليلا فإن لم يكن لأجل نقل متاعه حنث لصدق
~~الاستدامة بذلك، ولو كان لأجله بأن نهض بجمع المتاع وأمر أهله بالخروج
~~وتلبس بمقدمات الخروج فهل يحنث؟ فيه وجهان:
# أحدهما: نعم، لأنه أقام فيها مع التمكن من الخروج، وبهذا جزم العلامة في
~~التحرير ولم يذكر سواه. وأرجحهما - وبه جزم في القواعد - المنع، لأن
~~المستقل بأسباب الخروج لم يعد ساكنا في الدار.
# ويؤيده ما أجمعوا عليه من أنه لو خرج في الحال ثم عاد لزيارة أو عيادة أو
~~نقل متاع أو عمارة ونحو ذلك غير السكنى لا يحنث، ولأنه قد فارقها في الحال
~~وبمجرد العود لا يصيره ساكنا.
# أما لو احتاج أن يبيت فيها ليلة لأجل أن يحفظ فيها متاعه ففيه خلاف
~~PageV02P219
# إلى قولين، أجودهما عدم الحنث لأن الضرورة لا تجامع الحنث بل ربما نافت
~~أصل اليمين. ولو خرج في الحال ثم مر بها مجتازا لم يحنث لأن مثل ذلك لا يعد
~~سكنى. وإن تردد فيها ساعة بغير غرض فكذلك.
# ويحتمل الحنث ويشكل بعدم صدق السكنى بذلك إذ ليس المراد بها المكث مطلقا
~~بل اتخاذها مسكنا وهو غير صادق بالتردد وإن مكث على وجه لا يصدق اسمها،
~~وهذا وارد على القول بالتفصيل الواقع عند الخروج إلا أنه يمكن الفرق بأنها
~~إذا كانت مسكنا لا يخرج عنه بمجرد ms536 النية، كما أن المقيم لا يصير مسافرا
~~بمجرد النية، بخلاف من خرج عنها ثم عاد فإنه بخروجه عن اسم الساكن يحتاج في
~~صدق الاسم عليه بعد عوده إلى إحداث إقامة يصدق معها.
# الحادية والعشرون: الأصل المرجوع إليه برا وحنثا في اليمين هو اتباع موجب
~~الألفاظ التي تعلقت بها اليمين، إلا أنها قد تقيد وتخصص بنية تقترن بها أو
~~باصطلاح أو قرينة أخرى كما نبهناك عليه في المسائل السابقة، وعليه قد فرعوا
~~تلك المسائل وغيرها.
# فمنها: أنه إذا حلف لا يدخل هذه الدار، فالمفهوم هو الدخول من الباب
~~المعهود من خارج الدار إلى داخلها، فيحنث بالحصول في أعرصتها وفي أبنيتها،
~~بيوتا كانت أو عرفا أو غيرهما، وسواء دخلها من الباب المعهود أم من غيره،
~~ولو من السطح على أصح القولين، لا بالصعود إلى السطح بالسلم من خارج ولا من
~~دار الجار وإن كان محجرا من جوانبه، خلافا لبعض العامة حيث قد ألحق المحوط
~~بالدار لإحاطة حيطان الدار به والآخرين منهم حيث حكموا عليه بالحنث بمجرد
~~صعوده وإن لم يكن محوطا. هذا كله إذا لم يكن السطح عليه بناء مسقفا كالغرف
~~والعرش وإلا كان طبقة أخرى في الدار وشمل قوله دخلها أو شيئا منها إذا كان
~~متعلق يمينه. كذلك ما إذا دخل الدهليز أو بين البابين لأنه من جملة الدار،
~~ومن جاوز الباب عد داخلا.
# ولو كان الحلف على دخول البيت التي هي الدار بعرفنا لم يتناوله بقية
~~PageV02P220
# الدار ولا الغرفة فوقة أو في بقية الدار بعدم تناول البيت له، بخلاف
~~الدار فإنها اسم للمجموع، وإنما يتناول البيت ما كان داخلا عن بابه بحيث
~~إذا غلقت الباب كان من ورائه. هذا كله إذا كان الحالف حال الحلف خارجا عن
~~الدار أو عن البيت.
# أما لو كان فيهما ولم يخرج لم يحنث بالإقامة فيهما لأن مثل ذلك لا يعد
~~دخولا، لما قد قررناه في ذلك الضابط من أنه لا ينسب إلى الزمان ولا يتقيد
~~به.
# فلا يقال: دخلت الدار شهرا ولا البيت يوما، ms537 وإنما يقال: سكنت أو لبثت أو
~~أو أقمت. ولكن يقال: دخلت منذ شهر، كما يقال: بعت منذ شهر.
# وخالف بعض العامة في ذلك فحكم بالحنث كذلك مستندا إلى أن استمرار الدخول
~~واستدامته في حكم ابتدائه شرعا بقرينة أنه لو دخل دارا مغصوبة ولم يعلم
~~بحالها ثم علم ولم يبادر إلى الخروج أثم.
# وهو استدلال ضعيف لأن إثمه ليس من حيث الدخول، والمعتبر من الدخول عند
~~الاطلاق الولوج فيه بجميع بدنه وأعضائه وسائر بدنه خارج ولو بعضا لم يتحقق
~~الحنث، كما أنه لا يحنث لو حلف أن لا يخرج فأخرج بعض أعضائه وهو كائن في
~~الدار، ويترتب هذا الحكم كما يترتب دخول المسجدين للجنب والحائض دخولا
~~وخروجا، فلا يتحقق التحريم إلا بالدخول بجميع بدنه، ولا يتحقق الخروج
~~الواجب عليه إلا بالخروج بجميع بدنه.
# وإذا حلف أن لا أدخل بيتا حنث بدخول بيوت أهل الحضر ولا يحنث بدخول بيت
~~البادية إذا كان الحالف حضريا، ويحنث به البدوي ومن له عادة PageV02P221
# بسكناه لأن اسم البيت يقع على المبني من الطين والآجر والحجر والمدر وعلى
~~المتخذ من الخشب ومن الشعر أو الصوب أو الجلد وجميع أنواع الخيام ولو من
~~القطن.
# فإذا حلف على دخول البيت، فإن نوى نوعا معينا منها حملت اليمين عليه، وإن
~~أطلق نظر، فإن كان الحالف بدويا حنث بكل شئ منها لأن الكل بيت عنده، وإن
~~كان من أهل الأمصار والحضر وسكان القرى لم يحنث ببيت الشعر وأنواع الخيام
~~ولا بدخول القبور وإن كانت بيوت الموتى لأنها غير داخلة في الاطلاق.
# فإن المتعارف عندهم والمفهوم من اسم البيت عند إطلاقه هو المبني من تلك
~~الأشياء.
# وفي المسألة قول بالحنث بدخول بيت الشعر ونحوه مطلقا لدخولها في البيت
~~لغة وشرعا.
# (أما) الأول فظاهر عند أهل البادية وهم مصدر اللغات وأهل اللسان، ولهذا
~~يستشهد بكلامهم.
# (وأما) الثاني فلقوله تعالى (وجعل لكم من جلود الأنعام بيوتا تستخفونها)
~~(1) وأجيب بأن الاستعمال أعم من الحقيقة والمجاز، ولهذا قال الله تعالى
~~(وأوحى ربك إلى النحل أن اتخذي ms538 بيوتا ومن الشجر ومما يعرشون) (2) وقال
~~تعالى (يا أيها النمل ادخلوا مساكنكم لا يحطمنكم سليمان وجنوده) (3).
# ولو سلمنا الحقيقة لغة لكن العرف مقدم على اللغة كما قررناه فيما سبق ومن
~~ثم جزمنا بحنث البدوي به خاصة دون الحضري، وهنا أيضا حكموا باختصاص لفظ
~~الرؤوس عند إطلاقها بأنواع خاصة كما تقدم بيانه.
# الثانية والعشرون: لو حلف: لا دخلت دار زيد ولا كلمت زوجته ولا استخدمت
~~عبده كان التحريم باليمين تابعا للملك وللزوجية بالفعل على الأشهر.
# PageV02P222
# وربما قيل بما هو أعم وإن خرج عن ملكه واستحسنه المحقق.
# وتقرير هذه المسألة: أنه إذا حلف لا يدخل دار زيد وكان وقت حلفه مالكا
~~لها فباعها زيد ثم دخلها الحالف بعد بيعه لها، أو لا يكلم عده أو يستخدمه
~~أو زوجته فكلم بعد ما زال ملكه عن العبد أو انقطع النكاح لم يحنث لأنه
~~حينئذ لم يدخل دار زيد ولم يكلم زوجته ولا عبده واستخدمه لخروجها عن
~~الملكية والزوجية، حتى لو قرض أن زيدا قد اشترى دارا أخرى أو عبدا آخر أو
~~تزوج امرأة أخرى حنث بالأخير دون الأول، إلا أن يقول: إنما أردت الأول
~~بعينه فلا يحنث لهما، أو لو قال: أردت دارا جرى عليها ملكه أو عبدا كذلك أو
~~امرأة جرى عليها زوجيته في الجملة حنث بكل منهما. هذا إذا لم تقتض الإضافة
~~التعيين.
# أما لو جرى بينها فقال: لا أدخل دار زيد هذه فباعها ثم دخلها، قيل:
# يحنث لأنه عقد اليمين على عين ملك الدار ووضعها بالإضافة فبقيت العين على
~~الإضافة، وقيل لا يحنث كالأول.
# واستحسنه المحقق في الشرائع، لأن المتبادر إلى الذهن تعلق الغرض بالملك
~~والحلف لأجله فتغلب الإضافة، ولأنها مستقره فلا يؤثر فيها التعيين الطارئ
~~ولأنه ليس نسبة الحكم إلى اليقين أولى بسبب الإضافة، غايته أن يكون العكس
~~كذلك فيكون تابعا لهما وهو المركب من الإضافة والتعيين، وليس زوال أحد
~~الجزءين من المركب يخرجه عن كونه مركبا، فلا يبقى الحكم المعلق عليه باقيا،
~~وهو أقوى جدا.
# وقد اختلف فتوى العلامة ms539 فاستقرب في القواعد الأول، وفي المختلف الثاني في
~~ضمن تفصيل لا يخرجه عنه، وفي التحرير تردد، وكذا في القواعد. ومحل هذا
~~الخلاف ما إذا أطلق فلم يقصد شيئا بخصوصه، وإلا اعتبر قصده. PageV02P223
# وإذا حلف: لا دخلت دارا فدخل براحا وكان دارا سابقا لم يحنث لخروجه عن
~~اسم الدار بزوال الآثار.
# أما لو قال: لا دخلت هذه الدار وكانت دارا وقت الحلف فانهدمت فصارت براحا
~~فهي موضع خلاف، فقال الشيخ: لا يحنث.
# وفيه نظر من حيث تعلق يمينه بالعين فلا اعتبار بالوصف، أما عدم الحنث عند
~~الاطلاق فلأنها بصيرورتها قد خرجت عن اسم الدار، فلم يصدق أنه دخل دارا.
~~وأما المعينة فالأمر فيها كذلك، إلا أنه قد عارض فيها الاسم الذي هو في قوة
~~اسم الإشارة، وفي تغليب أيهما على الآخر؟ وجهان كما سبق بيانه.
# ويزيد هنا أن الغرض من الوصف في السابق مقصود غالبا، بخلاف الدار فإن
~~الحكم فيها تابع لمحض الاسم أو المشار إليه، وهو السر في ترجيح المحقق في
~~الشرايع زوال الحنث بانتقال الوصف في المسألة السابقة واستشكاله هنا، إلا
~~أنه يمكن أن يعكس الاعتبار ويقال: إذا كان زوال الوصف في المسألة السابقة
~~أوجب زوال الحكم مع أن حقيقة المحلوف عليه وهو المرأة والعبد والدار باقية
~~فلا يزول الحكم هنا مع زوال حقيقة المحلوف عليه وهو الدار هنا أولى، لأن
~~غرضه الدار المعبر عنها بالبراح - بفتح الباء - وهي الأرض الخالية من
~~البناء والزرع والشجر، وهذه لا تسمى دارا حقيقة بل يمكن أن يقال بزوال حكم
~~اسم الإشارة أيضا، لأنها قد تعلقت بعين تسمى دارا، وهي اسم مركب من العرضة
~~وما يشتمل عليه من البناء وآلات الدار، ولا شك أن العرصة التي هي الجزء
~~لذلك المركب غير المركب فلا يكون هو المشار إليه.
# وربما ناقص بعضهم في اشتراط أمر زائد على العرصة في إطلاق اسم الدار بل
~~زعم أنها اسم للعرصة، وليست العمارة جزء من مفهوم الدار بل من كمالها، فإن
~~العرب في كلامهم نثرا وشعرا قد أطلقت الدار ms540 على العرصة كقول النابغة:
~~PageV02P224
# يا دارمية بالعليا فالسند * أقوت فطال عليها سالف الأبد فسماها دارا بعد
~~أقواتها. ويقال: دار ربيعة ودار بني فلان بصحارى ليس بها عمارة، وعلى هذا
~~التقدير فالاسم والإشارة باقيان، عكس ما قيل في الأمر الأول.
# والحق أن إطلاق اسم الدار على العرصة مجاز، والاستعمال أعم من الحقيقة
~~وعلامة المجاز هنا عدم الذهن إليها عند الاطلاق وصحة سلبها عنها وشهادة
~~العرف بانتفاء اسم الدار عنها.
# ويتفرع على هذا التوجيه أيضا وجه قد استوجهه المحقق في المسألة السابقة
~~دون هذه، من حيث إن المشار إليه في الأول تغير وصفه بالإضافة وبقيت الإشارة
~~وحصل التعارض بين الوصف والإشارة، بخلافة في هذه المسألة، فإن المشار إليه
~~باق على حقيقته بزعم هذا القائل ببقاء اسم الدار مع بقاء اسمها، فلا يلزمه
~~عدم الحنث في الأول عدمه هنا، فلذا قد حكم بزواله في الأول واستشكل في
~~الثانية.
# الثالثة والعشرون (1): إذا حلف: لا دخلت ولا أكلت أولا لبست اقتضى ذلك
~~التأبيد وإن بينه بمدة معينة وأن الله بتلك النية وإن عين في كلامه، وذلك
~~أنه إذا حلف على شئ أن يقتضي فورا أو تراخيا أو تكرارا أو مرة لخروجها عن
~~مدلوله وإلا لزم التكرار، وفي الثاني لا بد من الانتهاء عنه وفي جميع
~~الأوقات إذ ا لم يخصه بوقت لأن فيه نفي الماهية مطلقا وهو غير متحقق بذلك،
~~وهو مأخوذ من أن الأمر بالفعل يقتضي التكرار، بخلاف النهي، وهو أصح القولين
~~عند الأصوليين وأشهرهما.
# وعلى القول الشاذ لهم في عدم دلالة النهي التكرار يأتي مثله هنا في
~~النهي. هذا عند الاطلاق بحيث لم يقصد تخصيصا بزمن أو وصف.
# أما لو نوى بقوله: لا أفعل كذا وقتا معينا أو مدة معينة فحينئذ المعتبر
# PageV02P225
# ما نوى، لأن تخصيص للعام وتقييد للمطلق بالنية، والجميع صالحة له وإن ذلك
~~تخصيص للمطلق بالنية، والجميع صالحة له وإن كان لا يقبلها غيرها.
# الرابعة والعشرون: إن العقد اسم للايجاب والقبول، فلا يتحقق إلا بهما،
~~فإذا حلف لا يبيعن فلا يبرأ ms541 إلا مع حصولهما منه. وكذا لو حلف ليهبن في وقد
~~نقل عن بعض الأصحاب أنه لو حلف أن لا يهب أنه لا يحنث بالايجاب وحده
~~كالبيع. وقال في الخلاف: وهو مناف لكلامه في الايجاب. وفي المبسوط قوى
~~القولين معا وهو يدل على تردده في المسألة، والأقوى عدم الحنث بدون القبول
~~كغيرها من العقود.
# ويستثنى من ذلك الوصية، فإنها يفتقر إلى الايجاب والقبول كما هو المشهور،
~~لكن لما كان قبولها المعتبر مخصوصا بما بعد الموت إجماعا وإن جاز قبله على
~~الخلاف حقق الحنث للحالف عليها بمجرد الايجاب، لأن تعقل توقف الحنث على ما
~~يقع بعد الموت غير متحقق، إذ يجوز وقوعه وعدمه، ولأن المتبادر من الوصية
~~عرفا إذا قيل: فلان أوصى بكذا، وقوله: أوصيت بكذا هو الايجاب مع احتمال
~~توقف الحنث على القبول طردا لباب العقود على وتيرة واحدة ودليلها هو
~~السابق، لكن الفاضل فخر المحققين في شرحه على القواعد ادعى الاجماع على أن
~~الوصية ليس القبول شرطا في صحتها، بمعنى أنها تصح أن تؤثر بدونه وهو شرط لا
~~جزء من السبب المملك وإن توقف على شرط وهو الموت لأن تأخير السبب يجوز أن
~~يتوقف على شرط ولا يلزم من وجوده وجود المسبب إلا مع اقترانه به لعدم الشرط
~~وانتفاء المانع كما حقق في بابه. ومن هنا قيل: إن القبول في الوصية كاشف
~~عند تقدم الملك من حين الموت، ولو كان شرطا لما تصور تقدم الملك قبله لأن
~~المشروط PageV02P226
# ممتنع التقديم على الشرط مطلقا، وإطلاق العقد ينصرف إلى الصحيح منه دون
~~الفاسد ولو خطأ، ولا يبرأ بالبيع الفاسد لو حلف لأبيعن، ومثله غيره من
~~العقود لأنه حقيقة في الصحيح مجاز في الفاسد لتحقق خواص الحقيقة، فالمجاز
~~فيهما كمبادرة المعنى إلى ذهن السامع ومن ثم حمل عليه الاقرار. حتى لو ادعى
~~إرادة الفاسد لم يسمع دعواه إجماعا وعدم صحة السلب وغير ذلك من خواصه. ولو
~~كان مشتركا بينهما لقبل منه تفسيره بإحدهما كغيره من الألفاظ المشتركة
~~وانقسامه إلى الفاسد والصحيح أعم من ms542 الحقيقة، وحيث كان الاطلاق ينزل على
~~الصحيح لا تبرأ ذمته بالفاسد لو حلف على الاثبات، سواء كان فساده لعدم
~~صلاحيته للمعارضة لذاته كالخمر والخنزير أم لفقد، شرطه كجهالة المقدار
~~والعين.
# وقال الشيخ - رحمه الله - الهبة اسم لكل عطية متبرع بها كالهدية والنحلة
~~والعمرى والوقف والصدقة.
# وفيه منع لأن العمرى والنحلة يتناولان المنفعة، والهبة تتناول العين، ولا
~~شك في أن العطية المتبرع بها شاملة لجميع ذلك عينا ومنفعة، فيدخل في الأول
~~الهدية والوقف والصدقة، وفي الثاني العمرى، ولا كلام في ذلك إنما الكلام في
~~مساواة الهبة للعطية، فإن الظاهر من معناها عرفا ولغة خلاف ذلك، وإنها لا
~~تطلق على هبة المنفعة ولا على الصدقة لما بينهما من الاختلاف اسما ومقصودا
~~وحكما.
# أما الاسم فإن من تصدق على فقير لا يقال وهبه.
# وأما المقصود بالصدقة فهو التقرب إلى الله تعالى، والهبة ليس كذلك، وكذا
~~الوقف سيما على القول بعدم انتقاله إلى الموقوف عليه، ولو أطلقت الهبة عليه
~~لصح إيقاعه بلفظها، والسكنى والرقبى في معنى العمرى، وإنما خص الشيخ العمرى
~~بالذكر لما روي أنه صلى الله عليه وآله قال (1) (العمرى هبة لمن وهبت له).
# PageV02P227
# وأنكر ابن إدريس ذلك وقال: لا يضر الحالف على الهبة بالصدقة، ومن جملته
~~جواز الرجوع في الهبة على بعض الوجوه دون الصدقة.
# وقد استشكل المحقق تناول الهبة للوقف والصدقة لما ذكر، والأقوى عدم دخول
~~الوقت مطلقا فيها، وكذا الصدقة إذا كانت واجبة. أما المندوبة ففي دخولها
~~احتمال لمكان اشتراكهما في التبرع بالعين، واشتراط القربة في الصدقة لا
~~ينافيه لكون القربة تشتمل عليها الهبة وإن لم تكن شرطا، فيتداخلان تداخل
~~العموم والخصوص.
# ويقال: إن كل صدقة هبة ولا تنعكس كليا، وربما دخلت الوصية في تعريف الشيخ
~~أيضا لكونها عطية متبرعا بها، غايتها أنها بعد الموت، وليس في إطلاق العطية
~~ما يخرجها، نعم دخولها في الهبة أبعد.
# الخامسة والعشرون: إذا حلف لا يفعل لم يتحقق الحنث إلا بالمباشرة له،
~~فإذا قال: لا بعت أو لا شريت فوكل فيه لم يحنث. أما ms543 لو قال: لا بنيت بيتا
~~فبناه البناء لأمره أو باستئجاره فهو موضع خلاف، فقيل: يحنث نظرا إلى
~~العرف، والوجه الصحيح أنه لا يحنث. ولو قال: لا ضربت فأمر بالضرب لم يحنث.
~~وفي أمر السلطان تردد، أشبهه أنه لا يحنث إلا بالمباشرة أيضا. والسر في ذلك
~~الخلاف في أنه هل يقدم اللغة على العرف أو بالعكس؟ حيث لم يكن العرف شرعيا
~~وإلا وجب تقديمه بالاتفاق.
# وأما التعارض بين الحقائق اللغوية والعرفية فهي موضع ذلك الخلاف، وفيها
~~وجهان مبنيان على ترجيح المجاز الراجح والحقيقة المرجوحة، فإن استويا في
~~الاستعمال صار كالمشترك في المنع من ترجيح أحد أفراده بغير قرينة أو الحمل
~~على الجميع على قوله، وهذه المسألة ترجع إلى جميع هذه القاعدة، لأن البناء
~~حقيقة لغوية في مباشرته ومجاز في الأمر به، لكن قد غلب العرف في ذلك حتى
~~أنه لا يتبادر من قول القائل: بنيت دارا وفلان بنى بيتا إلا هذا
~~PageV02P228
# المعنى، إلا أن الحقيقة لم تكن مهجورة أصلا، لأن من باشر البناء يقال:
~~إنه بنى أيضا بطريق أولى، ويدل عليه أخبار من بنى مسجدا ولو كمفحص قطاة بنى
~~الله له بيتا في الجنة، فإنه يقال عليهما سواء صدر بالمباشرة أو بالأمر،
~~فيجب على الحالف عليه إيجابا أو سلبا اعتباره بالأمرين.
# وأما نحو البيع والشراء فالحقيقة اللغوية فيه باقية بلا معارض، وإن أسند
~~إلى غير الفاعل فهو قليل لا يخرج عن أصل المجازية، ويترتب على ذلك أن
~~الحالف على البيع والشراء نفيا وإثباتا يحمل على مباشرته ذلك، فلا حنث
~~بالتوكيل، كما لا يبرأ به في جانب الاثبات، والحالف على البناء يحنث
~~بمباشرته قطعا.
# أما حنثه بالأمر به ففيه الوجهان، وقد استوجه المحقق فيه والعلامة عدم
~~الحنث عملا بالحقيقة كما قلناه واستصحاب حكمها. وذهب جماعة إلى الحنث به
~~لغلبة الاستعمال في العرف، وفيه قوة.
# ومثله حلف السلطان ونحوه كما قلناه لرفعه عن مباشرة الفعل فإنه يحنث
~~بمباشرته قطعا، وفي أمره الوجهان، وحكم المحقق - رحمه الله - فيهما
~~بالاتحاد والبناء على الحقيقة، وهذا المسألة ms544 مفروضة فيما إذا أطلق ولم ينو
~~شيئا. أما إذا نوى أن لا يفعل ولا يفعل بإذنه أو لا يفعل ولا يأمر به فلا
~~خلاف في الحنث حيث يأمر غيره به. هكذا أطلق جماعة وربما أشكل من حيث أن
~~اللفظ مقتض لفعله بنفسه حيث هو الحقيقة، واستعماله في المعنى الآخر مجاز،
~~ويلزم من ذلك استعمال اللفظ في الحقيقة والمجاز جميعا، وهو غير مرضي عند
~~أكثر الأصوليين. وطريق التخلص إن أكثر الاستعمال لذلك مجاز وهو استعمال
~~صحيح في ناوي اليمين مع قصده كما هو المفروض.
# ويجوز أن يؤخذ بمعنى مشترك بين الحقيقة والمجاز، فيقال: إذا نوى أن
~~PageV02P229
# لا يسعى في تحقق ذلك الفعل حنث بمباشرته وبالأمر به لشمول المعنى وأراد
~~بهذا المعنى إرادة مجاز وحده أو الحقيقة وحدها.
# ولو توكل لغيره في البيع والشراء ففيه خلاف وتردد، والأقوى الحنث لتحقق
~~معنى المشتق منه، وذلك لأنه إذا حلف أن لا يبيع وأن لا يشتري، فإن وقعا
~~لنفسه فلا إشكال في الحنث لأن فعله لنفسه داخل في هذا الاطلاق قطعا، وإنما
~~الكلام هل يتناول بيعه لغيره بالوكالة أم؟ فيه وجهان، قد اختار المحقق
~~وجماعة أنه يحنث لتحقق البيع والشراء لأن البائع والمشتري مشتقان من البيع
~~والشراء، وقد تحقق المعنى المشتق منه لأنه أعم من وقوعه لنفسه ولغيره.
# ووجه العدم صحة نفيه عنه عرفا فيقال: ما بعت ولا اشتريت بل المشتري فلان
~~والبائع زيد وأنا وكيله، أن الأول أظهر.
# السادسة والعشرون: إذا حلف ليضربن عبده مائة سوط تعلقت اليمين بما يسمى
~~ضربا، ولا يكفي فيه وضع اليد والسوط ورفعتهما ولا الفظ والقرص والحنق ونتف
~~الشعر. وفي الوكز واللكز واللطم وجهان، أقواهما يحكم العرف فيه، ولا يشترط
~~فيه الايلاء. وقيل: يشترط لدلالة العرف عليه ولأن اليمين لا تنعقد إلا مع
~~رجحان الضرب بسبب حد أو تعزير أو تأديب، ولا يحصل الغرض بدونه.
# وذهب الشيخ في المبسوط وجماعة إلى إجزاء الضرب بالضغث من الحشيش إذا
~~اشتمل على العدد، مستندين في ذلك إلى قوله تعالى في قصة أيوب ms545 حيث (1) ولأن
~~الضرب حقيقة هو وقوع المضروب به على المضروب بقوة بفعل الضارب، وقد حصل
~~بذلك، ورده الأكثر إلى أن المتبادر هو الضرب بالآلة المعتادة للضرب كالسوط
~~والخشبة، وخص الاجزاء بالضغث في الأخبار بحالة الضرورة كما في الحدود
# PageV02P230
# التي تقام على المريض فلا يقع بها الحنث ولا البر.
# وفيه نظر لأن متعلق اليمين فيما فرضه الضرب بالسوط فكيف يجزي الضرب
~~بغيره؟ لأن حقيقته لغة وعرفا مغايرة للحنث، والمناسب الأخذ بحقيقة اللفظ
~~أنه مع اليمين على الضرب بالسوط لا يجزي غيره وكذا بالخشب. وأما مع إطلاق
~~الضرب فيجزي ما حصل به من الآلات المعتادة له، وحيث يجزي الضغث يشترط فيه
~~أن يصيب كذلك واحد من الآلات الضرب جسده ولو بحسب الظن ليتحقق الضرب بذلك
~~العدد، هكذا أطلقه غير واحد هنا، مع أنه سيأتي في باب الحدود عدم اشتراط
~~وصولها إليه جمع، بل يكفي انكباس بعضها إلى بعض بحيث يناله ثقل الكل، فهنا
~~أولى بذلك لما تقرر من أن مقصود الحد الردع عن اليمين، الاسم والآية دالة
~~عليه، ومن المستبعد جدا في العدد المجتمع إصابة جميعه للبدن خصوصا إذا
~~اجتمعت الآلة كما قد ذكره، فالوجه التسوية بين الأمرين وحيلولة بعضها ببعض
~~عن إصابة ثقلها كحيلولة الثياب وغيرها مما يمنع تأثر البشرة بالضرب، والغرض
~~هنا التخفيف وحصول المسمى كما هو ظاهر الآية، فالاكتفاء بذلك أولى.
# وأما اشتراط انعقاد اليمين المذكورة بكون الضرب سائغا - إما مع رجحانه
~~بحيث يكون المضروب مستحقا له بحد أو تعزير، أو متساوي الطرفين كالتأديب على
~~المصالح الدنيوية مع رجحان أحد الجانبين - فليس بمحقق الانعقاد على كل حال،
~~لأن في الصورة الأخيرة لا يتعين الضرب بل الأولى معها عدم الانعقاد ولا
~~كفارة لأن اليمين لا تنعقد على خلاف الأولى لرواية محمد العطار (1)
~~المتقدمة (قال: سافرت مع الباقر عليه السلام إلى مكة فأمر غلامه بشئ فخالفه
~~إلى غيره، فقال الباقر عليه السلام:
# والله لأضربنك يا غلام، قال: فلم أره ضربه، فقلت: جعلت فداك إنك حلفت
~~لتضربن
# PageV02P231
# غلامك فلم أرك ضربته، فقال: ms546 أليس الله يقول: وإن تعفو أقرب للتقوى).
~~وطريق هذه الرواية وإن كان ضعيفا في الاصطلاح الجديد لكن العمل بها مشهور
~~بين علمائنا، ويمكن الاحتجاج أيضا بعموم الآية وإن كانت مسوقة لغير ذلك.
# السابعة والعشرون: يقع على القرآن اسم الكلام عرفا ولغة. وقال الشيخ -
~~رحمه الله -: لا يقع عرفا، ويشكل بقوله تعالى (حتى يسمع كلام الله) (1) ولا
~~يحنث بالكتابة والإشارة لو حلفت أن لا يتكلم، وها هنا مسألتان:
# إحداهما: إذا حلف أن لا يتكلم وانعقدت يمينه فقرأ القرآن عامدا عالما ففي
~~حنثه به قولان مبنيان على ما ذكرناه من صدق الكلام به وعدمه، أحدهما العدم،
~~ذهب إليه الشيخ - رحمه الله - في الخلاف لعدم بطلان الصلاة به مع بطلانها
~~بالكلام، ولأن اسم الكلام عند إطلاقه مصروف إلى كلام الآدميين عرفا في
~~محاوراتهم، ولا يصدق عرفا على من قرأ القرآن أنه تكلم، ولو كان كلاما خارج
~~الصلاة لكان كلاما فيها قاطعا لها. والاجماع منعقد على خلافه ولأصالة براءة
~~الذمة.
# ورد بعدم الملازمة بين كونه كلاما وعدم بطلان الصلاة به لأن المبطل
~~للصلاة هو كلام الآدميين لا مطلق الصلاة لقوله صلى الله عليه وآله (2) (إن
~~الصلاة لا يصلح فيها شئ من كلام الآدميين) ولأن الكلام هو المنتظم من
~~الحروف المسموعة إذا صدرت عن قادر واحد، وهذا مذهب الأكثر منهم المحقق وابن
~~إدريس والعلامة في المختلف وولده في شرح القواعد. والشهيد الأول - رحمه
~~الله - في الارشاد وافق العلامة في عدم الحنث به. وفي القواعد توقف في
~~المسألة.
# ومثله القول في التهليل والتسبيح لمشاركتهما لكلام الله في عدم إبطال
~~الصلاة وكونه غير الكلام المعهود في المحاورات ومن صدق حد الكلام عليه
# PageV02P232
# وقوله تعالى (آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا واذكر ربك كثيرا
~~وسبح بالعشي والأبكار) (1) فأمره بالتسبيح وذكر ربه كثيرا مع قطع الكلام
~~عنه، فكأن الظاهر من الآية كون المأمور به ترك كلام الناس لا مطلق الكلام
~~كذكر الله وقوله صلى الله عليه وآله (أفضل الكلام أربع سبحان الله والحمد
~~لله ولا إله إلا ms547 الله والله أكبر) (2) و (لا إله إلا الله كلمة ثقيلة في
~~الميزان خفيفة على لسان) (3).
# وهذا أقوى.
# ثانيهما: أنه لا يحنث في الكلام بالكتابة والإشارة لأنهما لا يسميان
~~كلاما لغة ولا عرفا لصحة قولهم: ما كلمه وإنما كاتبه وأشار إليه، ولقوله
~~تعالى (إني نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم إنسيا (4) فأشارت إليه) ولو
~~كانت الإشارة كلاما لامتنعت منها.
# وذهب جماعة من علماء العامة إلى حصول الحنث بذلك لقوله تعالى (وما كان
~~لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو من وراء حجاب أو يرسل رسولا) (5) استثنى
~~الرسالة من التكليم فيدخل الآخران بطريق أولى، ولاستثنائه في الآية السابقة
~~الرمز من الكلام وهو حقيقة في المتصل، ولا فرق - على هذين التقديرين - بين
~~إشارة الناطق والأخرس، وإنما أقيمت إشارة الأخرس مقام النطق للضرورة كما
~~تقدم في أحكام الأخرس.
# الثامنة والعشرون: إن الحنث يتحقق بالمخالفة اختيارا سواء كان بفعله أو
~~فعل غيره، كما لو قال: لا أدخل بلدا فدخل هو بفعله أو قعد في سفينة فسارت
~~به أو ركب دابة أو حمله إنسان، ولا يتحقق الحنث بالاكراه ولا مع النسيان
~~ولا
# PageV02P233
# مع عدم العلم. ومنه ما لو دخل الدار وهو لا يعرف أنها الدار التي حلف على
~~عدم دخولها لقوله صلى الله عليه وآله في المستفيضة النبوية (1) وغيرها (وضع
~~عن أمتي الخطأ والنسيان وما أكرهوا عليه " ولأن البعث والزجر المقصودين من
~~اليمين إنما يكونان مع اختيار الفعل ذاكرا لليمين ضرورة أن كل حالف إنما
~~قصد بعث نفسه أو زجرها باليمين، وهذا غير متصور إلا مع القصد إليها ومعرفته
~~بها، فإذا جهل اليمين في صورة النسيان أو المحلوف عليه في صورة الجهل لم
~~يوجد المقصود من اليمين لأجلها، إذ لا يتصور قصد البعث أو الامتناع حالتي
~~الجهل والنسيان.
# وكذا حالة الاكراه، بل هنا أولى لأن الداعي حالة الاكراه ليس للفاعل بل
~~من غيره، فلم تدخل هذه الحالة في اليمين، والبعث على الاقدام والمنع منه
~~إنما يتعلق بالأفعال الاختيارية لامتناع بعث المرء نفسه على ما يعجز عنه ms548
~~كالصعود إلى السماء.
# وأيضا لو حلف مكرها لم تنعقد يمينه، فكذا المعنى المتعلق به الحنث إذا
~~وجد على وجه الاكراه يجب أن يلغو أنه أحد سببي وجوب الكفارة، ولا فرق على
~~الاكراه بين أن يفعل الحالف المحلوف على تركه بنفسه بأن يحمله عليه التهديد
~~والتخويف. وبغيره بأن يحمل إلى الدار التي حلف لا يدخلها مكرها.
# وخالف بعض العامة في ذلك فحكموا بالحنث في جميع الفروع مستندا في ذلك إلى
~~وجود صورة المحلوف عليه، والكفارة لا تسقط بالأعذار عندهم لأنه قد يجب أن
~~يحنث نفسه، ومع ذلك تلزمه الكفارة كما لو كان حلفه على أن لا يفعل الواجب
~~أو يفعل المحرم، فإن اليمين عندهم تنعقد على جميع ذلك وإن وجب الحنث. كما
~~أنه لو حلف على ترك المندوب انعقدت واستحب الحنث.
# PageV02P234
# إذا تقرر ذلك وقلنا بعدم الحنث فهل تنحل اليمين أم لا؟ فيه قولان:
# أحدهما نعم، لوجود الفعل المحلوف عليه حقيقة، فكان كما لو حلف عمدا، وإن
~~افترقا في الكفارة وعدمها وقد حصلت المخالفة وهي لا تتكرر، وإذا خالف
~~مقتضاها بعد ذلك لم يحنث. وقد حكموا بالايلاء بأنه لو وطأ ساهيا أو جاهلا
~~بطل حكم الايلاء مع كونها يمينا صريحة، وكذا لو كانت أمة فاشتراها.
# ووجه العدم أن الاكراه والنسيان والجهل غير داخلة تحتها، فالواقع بعد ذلك
~~هو الذي تعلقت به اليمين، فإذا لم يتناوله ثم وجد ما يتناوله لزم الحنث.
# وقد استقرب أول الشهيدين في القواعد الأول ونسبه إلى ظاهر الأصحاب مؤذنا
~~بدعوى الاجماع، وسيأتي بيان كفارة اليمين وإن تقدم في الصوم ما يرشد إلى
~~بعضها. PageV02P235
# كتاب النذر وهو مصدر نذر بفتح الذال في الماضي وبضمها وكسرها في المضارع.
~~وهو لغة الوعد بخير أو شر، وشرعا التزام فعل أو ترك بصيغة معينة سيأتي
~~بيانها.
# والأصل فيه قبل الاجماع عليه آيات منها قوله تعالى (وليوفوا نذورهم) (1)
~~وقوله (يوفون بالنذر) (2) والأخبار المستفيضة النبوية منها قوله صلى الله
~~عليه وآله (3) (من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا
~~يعصيه). ms549 وهذا الكتاب مشتمل على مطالب ثلاثة، كل مطلب منها مشتمل على مسائل
~~متعددة.
# المطلب الأول في بيان شرائطه التي لا تنعقد إلا بها فمنها ما يتعلق
~~بالناذر، ومنها ما يتعلق بالمنذور به، ومنها ما يتعلق بصيغته.
# المسألة الأولى: فيما يتعلق بالناذر من الشرائط.
# الأول: في اشتراط البلوغ والرشد، وضابط الأمرين أن يكون مكلفا، فلا يصح
~~نذر الصبي وإن كان مميزا ولا المجنون مطلقا إلا وقت إفاقة ذي الأدوار إذا
~~وثق بصحة تمييزه لأنهما مسلوبا العبارة من حيث الشرع وإن قبلها الطفل
# PageV02P236
# للتمرين كسائر العبارات المفروضة، لأن الخطابات المتضمنة للأحكام الخمسة
~~إنما تتوجه للمكلف بالاتفاق لرفع القلم عن هذين.
# وأما ما جاء في نذر الحسن والحسين عليهما السلام بالصوم ثلاثة أيام حيث
~~مرضا فليس جاريا إلا للتمرين بظاهر الشريعة، وإن كان في الحقيقة أنهم
~~كاملون الكمال الحقيقي الزائد على كمال كل كامل، فلا يجوز الاستدلال به على
~~التزام النذر إذا صدر من غير البالغ، وكذلك سائر أفعالهم المتوقفة على
~~البلوغ بظاهر الشرع بهذه المنزلة. وهذه صورة بعض الأخبار الواردة في نذرهما
~~عليهما السلام كما في كتاب المجالس للصدوق بسندين أحدهما عن ابن عباس (1)
~~والآخر عن الصادق عن أبيه عليهما السلام في قوله تعالى (يوفون بالنذر) قال:
~~مرض الحسن والحسين عليهما السلام وهما صبيان صغيران، فعادها رسول الله صلى
~~الله عليه وآله ومعه رجلان، فقال أحدهما:
# يا أبا الحسن لو نذرت في ابنيك نذرا إن عافاهما الله، وفقال: أصوم ثلاثة
~~أيام شكرا لله عز وجل، وكذلك قالت فاطمة عليهما السلام، وكذلك قال الحسنان
~~عليهما السلام وكذلك جاريتهم فضة، فألبسهما الله عافية فأصبحوا صياما...
~~إلى آخر القصة وليس فيها تصريح بسوى المشروعية منهما، ولا شك في انعقاده
~~تمرينا فيكون البلوغ والعقل وفي الصبي شرطين في اللزوم ودون الصحة.
# الثاني: في اشتراط الاسلام، فلا يصح نذر الكافر لأنه ليس من أهل التقرب
~~وقد ذكر غير واحد من الأصحاب أنه يستحب له إذا أسلم الوفاء بما نذره حال
~~كفره لما روي (2) (أن عمر قال لرسول ms550 الله صلى الله عليه وآله: إني كنت نذرت
~~اعتكاف ليلة في الجاهلية، فقال له النبي صلى الله عليه وآله: أوف بنذرك.
~~ولأنه لا يحسن أن يترك بسبب الاسلام ما عزم عليه في الكفر من خصال الخير.
~~وفي هذا الاستدلال نظر لأن الخبر عامي والتعليل عليل، واكتفاؤهم في دليل
~~السنن بمثل ذلك من أبعد البعيد،
# PageV02P237
# ولكنهم - قدس الله أرواحهم أشباحهم - اعتمدوا في هذه القاعدة على ما
~~اعتمدوا ومهدوا وليتهم لم يكونوا لتلك استندوا، فإن الاستحباب والكراهة
~~حكمان شرعيان يتوقفان على صحة المستند كما في الايجاب والحرام وقد نبهنا
~~على ذلك غير مرة وبينا ضعف ما استندوا إليه دلالة وإن صح طريقا.
# الثالث: يشترط في الناذر إذا كان امرأة ذات بعل زوجة أو متعة إذا كان
~~المنذور به من التطوعات إذن الزوج كاليمين ولم يذكروا مستندا سوى الشهرة
~~بين المتأخرين والقياس على اليمين، ووجه القياس عليهما في الالحاق مشابهته
~~له في الالتزام لله تعالى في كثير من الأحكام ولتسميته يمينا في رواية
~~الوشاء (1) عن أبي الحسن عليه السلام (قال: قلت له: إن لي جارية كنت حلفت
~~منها بيمين فقلت:
# لله علي أن لا أبيعها أبدا وبي إلى ثمنها حاجة مع تخفيف المؤونة، فقال: ف
~~لله بقولك له).
# ووجه التقريب والاستدلال في هذه الرواية: أن قوله (حلفت) مع أن الصيغة
~~نذر وهو وإن كان وقع كلام السائل إلا أن الإمام عليه السلام أقره عليه فكان
~~كتلفظه به. وقد وقع في الدروس ما هو أصرح في الاستدلال في هذا الحديث حيث
~~قال في آخرة: ف لله بنذرك. وقد نقله ثاني الشهيدين في شرح اللمعة كما في
~~الدروس. ووجه الاستدلال بما ذكرناه تبعا للدروس.
# وفي المسالك نقله كما في كتب الأخبار التي بأيدينا وهو: ف لله بقولك.
# ووجهه بما ذكرناه ثم قال: وفيه لأنهما معنيان مختلفان. واتفاقهما في بعض
~~الأحكام لا يقتضي تساويهما في هذا الحكم، وإطلاق اليمين عليه في الرواية
~~مجاز لوجود خواصه مع عدم فهمه من إطلاق اللفظ وجواز سلبه عنه وغيرهما ويجوز ms551
~~للإمام عليه السلام إقراره على المجاز خصوصا مع تصريحه في السؤال بكونه
~~نذرا
# PageV02P238
# أيضا حيث قال: فقلت: لله علي... إلى آخره.
# وفيه نظر لأن الإمام عليه السلام لم يقره عليه وإنما بين غلطه بقوله (ف
~~لله بنذرك) وكذا قوله (بقولك) تنبيها على خطئه في هذه التسمية سؤالا مع
~~إمكان جعل اللام للقسم كما ذكره البعض، فيكون من اليمين وإن كان المقسم بها
~~ناذرا.
# وبالجملة: أن الاستدلال به أخفى، والأولى الاستدلال عليه في المرأة بصحيح
~~عبد الله بن سنان (1) على ما رواه المحمدون الثلاثة في كتبهم الثلاثة عن
~~أبي عبد الله عليه السلام (قال: ليس للمرأة مع زوجها أمر في عتق ولا صدقة
~~ولا تدبير ولا هبة ولا نذر في مالها إلا بإذن زوجها إلا في حج أو زكاة أو
~~بر والديها أو صلة رحمها). وفي بعض النسخ (أو صلة قرابتها).
# وفيه: أنه قد اشتمل علي ما لا قائل به كاشتراط الإذن في عتقها وصدقتها
~~وتدبيرها وهبتها بالاتفاق على عدم اشتراطه، فيوجب الاختلال في الاستدلال
~~علي أن القائل بالاشتراط خصه بغير المال من العبارات البدنية كما نقله
~~المحقق الثاني في كتابه النوادر.
# ومن هنا حمله البعض على الاستحباب لأنه معارض في الأخبار بصحيحة الحلبي
~~وقد مر ذكرها في الوصية، وفيهما تصحيح عتقها وصدقتها، وزوجها كان كذلك
~~العتق والصدقة والتدبير وجعل قوله (ولا نذر إلا بإذن زوجها) فيكون معنى
~~الكلام ليس للمرأة مع زوجها أمر يعني شرط استئماره في هذه الأمور المذكورة،
~~بل لها الاستقلال بهذه الأشياء في مالها، ثم بين اشتراط النذر به.
# وفيه من التكلف ما يخفى بقرينة الاستثناء الذي وقع في آخرة. نعم قد ورد
~~في خبر سماعة ما يدل على إطلاق اليمين على ما يشمل النذر صريحا،
# PageV02P239
# وكذلك العهد، فتشمله أخبار اشتراط اليمين بإذن الزوج وإن كان الاطلاق
~~مجازا لأن المجاز المشهور كالحقيقة كما يعرف بالاستقراء وتتبع الأخبار.
# الرابع: قد اشتهر بين الأصحاب حتى كاد أن يكون مجمعا عليه توقف نذر
~~المملوك على إذن المالك، فإن بادر لم ms552 ينعقد وإن تحرر لأنه قد وقع فاسدا،
~~وإن أجاز المالك ففي صحته تردد، أشبهه اللزوم كما ذكره المحقق وغيره ممن
~~تأخر عنه، ولم يذكروا له أيضا دليلا سوى أخبار الحجر عليه في نفسه وماله
~~وانتفاء أهلية ذمته لاستلزام شئ بغير إذن المولى.
# أما في اليمين فالاجماع منعقد والأخبار متفقة على هذا الاشتراط، وعلى
~~تقدير تعميم معنى اليمين ولو مجازا يدخل النذر في أخبار ها كما قلناه في
~~المرأة.
# ويمكن الاحتجاج له بالخصوص بما رواه الحميري في كتاب قرب الإسناد بإسناده
~~عن الحسين بن عوان (1) عن جعفر بن محمد عن أبيه عليهما السلام (أن عليا
~~عليه السلام كان يقول: ليس على المملوك نذر إلا أن يأذن له سيده).
# والأكثر لم يذكروا الولد مع مشاركته لهما في الحكم خصوصا للزوجة.
# وفي الدروس تبعا لجماعة من الأصحاب ألحقه بهما، ولا وجه لافراده عن
~~الزوجة لكنه مسلوب المستند بالخصوص ولا دليل له سوى أخبار اليمين بناء على
~~التعميم ثم على القول بتوقف نذر الثلاثة أو بعضهم على الإذن فالكلام فيما
~~لو بادر قبل الإذن هل يقع باطلا أو يصح مع الإجازة؟ كما سلف خلاف مشهور،
~~وظاهر الأخبار أنه يقع باطلا، نعم رواية الحسين بن علوان محتملة لتأثير
~~الإجازة بعد، أما لو زالت الولاية قبل ابطاله فلا تأثير لها في صحته لفقد
~~الشرائط عند إيقاعه، وأقرب المجازات هي نفي الصحة وإن احتمل نفي اللزوم.
# الخامس: يشترط فيه حالة النذر إليه القصد والنية، فلا يصح من المكره
~~والسكران ولا الغضبان الذي لا قصد له، لكن لا فرق في الاكراه بين الواقع
~~للقصد
# PageV02P240
# رأسا وغيره كما في نظائره من النكاح والبيوع والعتق والطلاق، وقد دلت
~~الأخبار المستفيضة المتقدمة على فساد هذه المعاملات به سيما في الطلاق
~~والعتق، ولأن المعتبر قصد الصيغة الخاصة وإن بقي القصد إلى غيرها وهو منتف
~~في المكره عليها وإلا لم يكن مكرها. وأما السكران والغضبان على وجه يرتفع
~~قصده فأصل القصد منتف عنهما، وقدمت الأدلة في الطلاق والعتق بذلك إلا أن
~~الغضب مراتب ms553 ولا بد في إفساده من بلوغه حدا ينتفي القصد معه رأسا.
# السادس: ومما يشترط فيه انتفاء الحجر عليه في المال لسفه إذا كان المنذور
~~عبادة مالية. أما لو كانت بدنية صح نذر السفيه والمفلس بعد حصول الحجر عليه
~~ولو التزم المفلس مالا في الذمة من غير تخصيصه بما وقع عليه الحجر عليه صح
~~أيضا ويؤديه بعد البراءة من حقوق الغرماء ولو عينه في ماله كما لو كان أعتق
~~أو وهب في مراعاته بالفك. ومثله ما لو نذر عتق العبد المرهون، ويحتمل
~~إلغاؤه كما لو نذر عتق عبد غير مملوك له.
# المسألة الثانية: فيما يتعلق بالمنذور به، وضابطه المتفق عليه أن يكون
~~طاعة كالعبادات الراجحة، والمراد بالطاعة ما يشتمل على القربة من العبادات
~~المعهودة، فلو كان مباحا أو مرجوحا لم ينعقد.
# ففي صحيحة أبي الصباح الكناني (1) (قال سألت أبا عبد الله عليه السلام عن
~~رجل قال: علي نذر، قال: ليس النذر بشئ حتى يسمي لله صياما أو صدقة أو هديا
~~أو حجا).
# وفي موثقة أبي بصير (2) كما في نوادر أحمد بن محمد بن عيسى عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (قال: سألته عن الرجل يقول: علي نذر، فقال: ليس شئ إلا أن
~~يسمي النذر فيقول: نذر صوم أو عتق أو صدقة أو هدي) الحديث.
# PageV02P241
# وخبر علي بن أبي حمزة عن أبي بصير (1) (قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الرجل يقول: علي نذر، قال: ليس بشئ حتى يسمي شيئا ويقول: علي صوم
~~أو يتصدق أو يعتق أو يهدي هديا، فإن قال الرجل: أنا أهدي هذا الطعام فليس
~~بشئ إنما تهدى البدن).
# فما أطلق في صحيح الحلبي (2) عن الصادق عليه السلام (في رجل جعل عليه
~~نذرا ولم يسمه، قال: إن سمى فهو الذي سمي، وإن لم يسم فليس عليه شئ) يجب
~~حمله على أن المسمى أحد العبارات، بقرينة الأخبار المتقدمة، وكذلك صحيحه
~~الآخر (3) كما يأتي في اشتراط التسمية.
# وخالف أول الشهيدين في الدروس فاكتفى بكونه مباحا متساوي الطرفين دنيا أو
~~دينا، ms554 ونقله عن البعض ولم يعينه، واستدل عليه برواية الحسن بن علي الوشاء
~~(4) المتقدمة عن أبي الحسن عليه السلام الواردة في عدم بيع الجارية وقد
~~أمره بالوفاء به، والبيع مباح إذا لم يقترن بعوارض مرجحة، وإطلاقه أعم من
~~وجودها ولا إشكال في انعقاده لو قصد به معنى راجحا كما لو قصد بنذر الأكل
~~التقوي على العبادة أو عمل دنيوي أو تركه منع النفس عن الشهوات ونحو ذلك.
~~وربما أشكل على بعضهم تفريعا على عدم انعقاد نذر المباح ما لو نذر الصدقة
~~بمال مخصوص، فإنه يتعين اتفاقا مع أن المستحب هو الصدقة المطلقة. أما
~~خصوصية المال فمباحة، فكما لا ينعقد لو خصلت الإباحة فكذا إذا تضمنها
~~النذر.
# ويقوى الاشكال ما حكم به كثير من الفقهاء من جواز جعل الصلاة منذورا في
~~مسجد معين مما هو أزيد مزية منه كالحرم والمسجد الأقصى، مع أن الصلاة
# PageV02P242
# في المسجد سنة وطاعة، فإذا جازت مخالفتها لطلب الأفضل ورد مثله في الصدقة
~~بالمال المعين.
# وجوابه: أن الصدقة المطلقة وإن كانت راجحة إلا أن المنذور ليس هو المطلقة
~~وإنما هو الصدقة المخصوصة بالمال المعين، وهو أيضا أمر راجح متشخص لذلك
~~المال المخصوص، فالطاعة المنذورة إنما تعلقت بالصدقة بذلك المال لا مطلقا
~~فكيف يجزي المطلق عنه؟ وأيضا أن الطاعة المطلقة لا وجود لها في الخارج إلا
~~في ضمن المعين من المال والزمان والمكان والفاعل وغيرها من المشخصات، فإذا
~~تعلق النذر بهذا المتشخص انحصرت الطاعة فيه كما تنحصر عند فعلها في
~~متعلقاتها، فلا يجزي غيرها مما هو أفضل منها، ولأن فتح هذا الباب من
~~المناقشة يؤدي إلى عدم تعين شئ بالنذر حتى صوم يوم معين وحج سنة معينة وغير
~~ذلك، فإن الصوم والحج في أنفسهما طاعة وتخصيصها بيوم أو سنة مخصوصين من
~~قبيل المباح، وذلك باطل اتفاقا. ثم بهذا الشرط من كونه سائغا خرج ما كان
~~محرما بالاتفاق، فلا ينعقد نذره للمستفيضة المتفق عليها من قولهم عليهم
~~السلام (لا نذر في معصية) وقد تقدمت في اليمين بطرق عديدة.
# منها موثقة ms555 زرارة (1) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أي شئ لا نذر
~~في معصية؟ قال: فقال: كل ما كان لك فيه منفعة في دين أو دنيا فلا حنث عليك
~~فيه).
# ومثله موثقته الأخرى (2).
# وصحيح منصور بن حازم (3) عن أبي جعفر عليه السلام (قال: قال رسول الله
~~صلى الله عليه وآله: لا رضاع بعد فطام - إلى أن قال: - ولا نذر في معصية
~~ولا يمين في قطيعة رحم).
# PageV02P243
# وفي الخصال (1) في حديث الأربعمائة عن أبي بصير ومحمد بن مسلم عن أبي عبد
~~الله عليه السلام عن علي عليه السلام (أنه قال: لأنذر في معصية ولا يمين في
~~قطيعة رحم).
# وموثقة أبي الصباح الكتاني (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: ليس شئ
~~هو لله طاعة يجعله الرجل عليه إلا ينبغي له أن يفي به، وليس من رجل جعل
~~عليه شيئا في معصية الله إلا أنه ينبغي له أن يتركه إلى طاعة الله).
# ومعتبرة إسحاق بن عمار (3) عن أبي إبراهيم عليه السلام كما في نوادر أحمد
~~بن محمد بن عيسى عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: سألته: أقال رسول الله
~~صلى الله عليه وآله: لا نذر في معصية؟ قال: نعم).
# وكذلك ما كان مرجوحا محكوما بكراهته بحيث يكون الأولى فعله أو تركه كما
~~في موثقة زرارة (4) المتقدمة لقوله (كل ما كان لك فيه منفعة في دين أو دنيا
~~فلا حنث عليك فيه). وكذلك أجمع الأصحاب على ذلك لأن أقل مراتبه أن يكون
~~سائغا ولو بالمعنى الأعم، فيشمل المباح والواجب والمندوب.
# المسألة الثانية: فيما يتعلق بصيغة، حيث إن النذر وإن كان في الأصل هو
~~الوعد لكنه نقل إلى التزام الفعل الراجح بصيغة معينة مع تسمية المنذور به،
~~وتلك الصيغة هو أن يقول إذا كان النذر مطلقا غير مشروط: لله علي، ثم يذكر
~~المنذور به ويسميه، وبدون ذلك لا ينعقد.
# وكذا المشروط شكرا أو زجرا كما سيأتي بيانه وتقسيمه، وقد تقدم في صحيحة
~~أبي الصباح الكناني (5) ما يدل على ذلك حيث قال: (النذر ليس ms556 بشئ حتى
# PageV02P244
# يسمي شيئا لله صياما أو صدقة أو هديا أو حجا).
# وصحيحة منصور بن حازم (1) وقد تقدم ذكرها أيضا عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (قال: إذا قال الرجل: علي المشي إلى بيت الله الحرام وهو محرم بحجة
~~وعلي هدي كذا وكذا فليس بشئ حتى يقول: لله علي المشي إلى بيته، أو يقول:
~~لله علي أن أحرم بحجة، أو يقول: لله علي كذا وكذا).
# وفي مرسل الفقيه (2) (قال: سئل أبو عبد الله عليه السلام عن رجل أغضب
~~فقال: علي المشي إلى بيت الله الحرام، فقال: إذا لم يقول: لله علي فليس
~~بشئ).
# وصحيحة سعيد بن عبد الله الأعرج (3) كما في كتاب النوادر لأحمد بن محمد
~~بن عيسى (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يحلف بالمشي إلى بيت
~~الله ويحرم بحجة والهدي فقال: ما جعل لله فهو واجب عليه).
# ويفهم من مثل هذا الخبر أنه يشترط مع الصيغة نية القربة لا مجرد التلفظ
~~بها مجردا عن هذه النية، فإنه لا ينعقد أيضا، فلو قصد مع نفسه بالنذر لا
~~لله لم يكن نذرا بلا خلاف بين أصحابنا.
# ويدل عليه مضافا إلى تلك الأخبار موثق إسحاق بن عمار (4) بل صحيحه (قال:
~~قلت للصادق عليه السلام: إني جعلت على نفسي شكر الله ركعتين أصليهما في
~~السفر والحضر، أفأصليهما في السفر بالنهار؟ فقال: نعم ثم قال: إني لأكره
~~الايجاب أن يوجب الرجل على نفسه، فقلت: إني لم أجعلها لله علي إنما جعلت
~~ذلك على نفسي أصليها شكرا لله ولم أوجبه لله على نفسي، فأدعها إذا شئت؟
~~قال: نعم).
# ومقتضى هذه الأخبار أن المعتبر نية القربة جعل الفعل لله وإن لم يجعله
# PageV02P245
# غاية لم، وربما اعتبر بعضهم جعل القربة غاية كأن يقول: بعد الصيغة: قربة
~~إلى الله ونحو ذلك كنظائره من العبادات. والأصح الأول، لحصول الغرض على
~~التقديرين وعموم النصوص. والمراد بنية القربة أن يقصد بقوله (لله) كذا
~~معناه، بمعنى أنه لا يكتفي بقوله (لله) من دون أن يقصد به معناه، وإلا ms557
~~فالقربة حاصلة من جعله لله ولا يشترط معه أمر آخر كما قررناه. وكذا لا يكفي
~~الاقتصار على نية القربة من غير أن يتلفظ بقول (لله) كما دلت عليه الأخبار
~~السابقة.
# المطلب الثاني في تقسيمه إلى المطلق والمشروط وذلك لأنه إما بر أو زجر أو
~~تبرع، ويشتمل هذا البحث على مسائل:
# المسألة الأولى: أن النذر ينقسم في نفسه إلى نذر بر وطاعة وإلى نذر زجر
~~ولجاج، نذر البر نوعان: نذر مجازاة ونذر تبرع، والمجازاة أن يلتزم قربة في
~~مقابلة حدوث نعمة أو اندفاع بلية، ونذر التبرع التزام شئ ابتداء من غير أن
~~يعلقه على شئ، وهو المعبر عنه بالنذر المطلق.
# المسألة الثانية: إن كل واحد من الزجر أو المجازي عليه إما أن يكون طاعة
~~أو معصية أو مباحا، ثم إما أن يكون من فعله أو فعل غيره أو خارجا عنهما
~~لكونه من فعل الله كشفاء المريض، ومتعلقه إما فعل أو ترك، فهذه جملة صور
~~المسألة.
# والجزاء على الطاعة كقوله: إن صليت فلله علي صوم يوم مثلا، أي: إن وفقني
~~الله للصلاة صمت شكرا. والزجر عنها كذلك إلا أنه قصد به الزجر عنها وعلى
~~المعصية كقوله: إن شربت الخمر فلله علي كذا زجرا لنفسه عنه أو شكرا عليها.
~~وأما البر فيقصد كذلك. والأول منهما من المثالين منعقد دون الثاني.
# وفي جانب النفي كقوله: إذا لم أصل فلله علي كذا وإن لم أشرب الخمر فإن
~~قصد في الأول PageV02P246
# الزجر وفي الثاني الشكر على توفيقه له انعقد دون العكس.
# وفي المباح يتصور الأمران نفيا وإثباتا كقوله: إن أكلت أو لم آكل فلله
~~علي كذا شكرا على حصوله أو زجرا على كسر الشهوة.
# ويتصور الأقسام كلها في فعل الغير كقوله: إن صلى فلان أو قدم من سفره أو
~~أعطاني إلى غير ذلك من أقسامه.
# وضابط المنعقد من ذلك كله ما كان طاعة وقصد بالجزاء الشكر أو تركها وقصد
~~الزجر، وبالعكس في المعصية، وفيما خرج عن فعله يتصور الشكر دون الزجر،
~~وبالعكس في المعصية وفيما خرج ms558 عن فعله في المباح الراجح دينا يتصور الشكر،
~~وفي المرجوح الزجر وعكسه كالطاعة، وفي المتساوي الطرفين يتصور الأمران،
~~ومثله: إن رأيت فلانا فلله علي كذا، فإن أراد إن رزقني الله رؤيته فهو نذر
~~بر، وإن أراد كراهة رؤيته فهو نذر لجاج.
# المسألة الثالثة: إن من نذر مبتدعا بغير شرط كقوله: لله علي أصوم ونحو
~~ذلك ففي انعقاده قولان:
# أحدهما: نعم وهو اختيار الأكثر، بل ادعى عليه الشيخ في الخلاف الوفاء
~~لعموم الأدلة كتابا وسنة، مثل قوله تعالى (إني نذرت لك ما في بطني محررا)
~~(1) وقوله تعالى (يوفون بالنذر) (2) وأطلق فيهما، وقوله صلى الله عليه وآله
~~(3) (من نذر أن يطيع الله فليطعه)، وفي المستفيضة المتقدمة كرواية الكناني
~~عن الصادق عليه السلام (ليس من شئ هو لله فجعله الرجل عليه أنه لا ينبغي له
~~أن لا يفي به) إلى غير ذلك من الأخبار الدالة بعمومها أو إطلاقها.
# PageV02P247
# والثاني: العدم، ذهب إليه المرتضى مدعيا عليه الاجماع أيضا لما ثبت عن
~~تغلب أن النذر عند العرب وعد يشترط والشرع نزل بلسانهم، وأجيب بمنع الاجماع
~~وقد عورض بمثله لما نقل عن غيره عن العرب من أنه وعد بغير شرط أيضا.
# وبالجملة: فلا مستند للمرتضى في الحقيقة بل الأخبار التي قدمناها وغيرها
~~أن من قال: لله علي فكفارة يمين.
# المسألة الرابعة: لا بد أن يكون الشرط في النذر سائغا إن قصد الشكر
~~والجزاء، والمراد بالسائغ ما قدمناه وهو الجائز بالمعنى الأعم، فيشتمل
~~المباح والواجب والمندوب كقوله: إن صليت الفرض أو صمت شهر رمضان أو حججت أو
~~صليت النافلة ونحو ذلك.
# لكن يرد عليه حينئذ ما لو كان الشرط مكروها أو مباحا مرجوحا في الدنيا،
~~فإن جعل الجزاء شكرا على فعله لا يصح، ولو أريد بالسائغ الجائز بالمعنى
~~الأخص - وهو المباح - خرج منه ما إذا جمله مندوبا أو واجبا، ومع ذلك يخرج
~~ما لو كان من فعل الله تعالى كقوله: إن رزقني الله وكذا أو عافاني من مرضي
~~ونحو ذلك فإنه لا يوصف بالسائغ، فالأولى جعل المعتبر ms559 منه كونه صالحا لتعلق
~~الشكر به إن جعل الجزاء شكرا، وكونه مرجوحا سواء بلغ حد المنع أم لا إن قصد
~~الزجر فيشمل جميع أفراده، وأما الجزاء فيشترط كونه طاعة مطلقة كما تقدم
~~تقريره في الأشهر.
# الخامسة: أن المنذور به إذا كان مطلقا كمن نذر صوما مطلقا فأقله يوم وله
~~الزيادة عليه تبرعا. وكذا لو نذر صدقة مطلقة اقتصر على أقل ما يتناوله
~~الاسم وهو ما يتمول عادة. وإذا نذر حقيقة من الحقائق لزمه ما تصدق به تلك
~~الحقيقة، وليس مختصا بما ذكر من الأمثلة وهو موضع وفاق.
# وحمل عليه مرسلة الحسن بن الحسين اللؤلؤي (1) (قال: قلت لأبي عبد الله
# PageV02P248
# عليه السلام: الرجل يقول: علي نذر ولا يسمي شيئا، قال: كف من بر غلظ عليه
~~أو شدد).
# وكذا لو نذر العبادة مطلقا أجزاء أن يختار منها ما شاء في التقرير لخبر
~~مسمع بن عبد الملك (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (أن أمير المؤمنين عليه
~~السلام سئل عن رجل نذر ولم يسم شيئا، قال: إن شاء صلى ركعتين وإن شاء صام
~~يوما وإن شاء تصدق برغيف). فيكون النذر قابلا للاجمال والتفصيل، فإن قيد
~~وجب عليه ما قيده به قلة وكثرة، لكنه لو قيده لكثير وجب عليه الصدقة
~~بثمانين درهما، ولم يتبع العرف في مثله للتنصيص عليه من الشارع.
# ففي مرسلة علي بن إبراهيم كما في الكافي (2) لما سم المتوكل نذر أن عوفي
~~أن يتصدق بمال كثير، فلما عوفي سأل الفقهاء عن حد المال الكثير فاختلفوا
~~عليه فقال: بعضهم: مائة ألف، وقال بعضهم: عشرة آلاف، فقالوا فيه أقاويل
~~مختلفة.
# فاشتبه عليه الأمر، فقال رجل من ندمائه يقال له صفوان: ألا تبعث إلى هذا
~~الأسود فنسأله عنه، فقال له المتوكل: من تعني ويحك؟ فقال: ابن الرضا، فقال
~~له: وهو يحسن من هذا شيئا؟ فقال: إن أخرجك من هذا فلي عليك كذا وكذا وإلا
~~فاضربني مائة مقرعة، فقال المتوكل: قد رضيت يا جعفر بن محمود، صر إليه وسله
~~عن حد المال الكثير، فصار جعفر ms560 بن محمود إلى أبي الحسن علي بن محمد عليهما
~~السلام فسأله عن حد المال الكثير، فقال له: المال الكثير ثمانون، فقال
~~جعفر:
# يا سيدي أنه يسألني عن العلة فيه، فقال أبو الحسن عليه السلام: إن الله
~~يقول: (لقد نصركم الله في مواطن كثيرة) (3) فعددنا تلك المواطن فكانت
~~ثمانين).
# ورواه الحسن بن شعبة في تحف العقول (4) مرسلا.
# PageV02P249
# ورواه الطبرسي - رحمه الله - في الاحتجاج (1) عن أبي عبد الله الزيادي.
# ورواه علي بن إبراهيم في تفسيره (2) عن محمد بن عمرو (قال: إن المتوكل -
~~لعنه الله - اعتل) وذكر نحوه.
# وفي التهذيب (3) بإسناده عن محمد بن يعقوب مثله.
# وبإسناده في الحسن عن أبي بكر الحضرمي (4) (قال: كنت عند أبي عبد الله
~~عليه السلام فسأله رجل مرض فنذر لله شكرا إن عافاه الله أن يتصدق من ماله
~~بشئ كثير ولم يسم شيئا فما تقول؟ قال: يتصدق بثمانين درهما فإنه يجزيه،
~~وذلك بين في كتاب الله تعالى إذ يقول لنبيه صلى الله عليه وآله (لقد نصركم
~~الله في مواطن كثيرة) والكثيرة في كتاب الله ثمانون).
# وفي كتاب معاني الأخبار (5) في الصحيح عن محمد بن أبي عمير عن بعض
~~أصحابنا عن الصادق عليه السلام (أنه قال في رجل نذر أن يتصدق بمال كثير
~~فقال: الكثير ثمانون فما زاد يقول الله تعالى (لقد نصركم الله في مواطن
~~كثيرة) وكانت ثمانين موطنا).
# وروى العياشي في تفسيره (6) عن يوسف بن السخت (قال: اشتكى المتوكل - لعنه
~~الله - شكاة شديدة فنذر لله إن شافاه الله أن يتصدق بمال كثير، فعوفي من
~~علته فسأل أصحابه عن ذلك - إلى أن قال: - فقال ابن يحيى المنجم: لو كتبت
~~إلى ابن عمك - يعني أبا الحسن عليه السلام - فأمر أن يكتب له فيسأله، فكتب
~~أبو الحسن عليه السلام: تصدق بثمانين درهما، فقال: هذا غلط من أين هذا؟
~~فكتب: قال الله لرسوله صلى الله عليه وآله (لقد نصر كم الله في مواطن
~~كثيرة) والمواطن التي نصر الله رسوله
# PageV02P250
# صلى الله عليه وآله فيها ثمانون موطنا، فثمانون درهما من جملة ms561 مال كثير).
# والمراد بالدراهم المحصول عليها هي الدرهم الشرعي لأن ذلك هو المراد عند
~~إطلاق الشارع لها. ويحتمل الحمل على المعهود في المعاملة وقت النذر.
# وردها الحلي إلى ما يتعامل به دراهم كانت أم دنانير، وهو شاذ. هذا كله مع
~~الاطلاق.
# أما لو قصد نوعا خاصا فلا إشكال في تعيينه، والحكم مقصور على نذر الشئ
~~الكثير كما هو مورد الروايات. وأولى منه لو نذر دراهم كثيرة، وفي الروايات
~~المرسلة جعل مورد النذر المال الكثير كما عبر به المحقق وجماعة.
# وفي تعديته إلى غير ذلك كما لو نذر أن يتصدق بثياب كثيرة أو دنانير كثيرة
~~وجهان: من خروجه عن مورد النص المخالف للأصل، ومن أن الكثرة إطلاق الكثير
~~بذلك العدد على كل شئ، بهذا حكم العلامة في المختلف والشهيد في الدروس به،
~~وتنظر في ذلك ثاني الشهيدين بأن الكثير استعمل لغة وعرفا في غير ذلك العدد
~~ودعوى أن ذلك تقرير شرعي مطلقا وهو مقدم عليهما في الموضع المنع. فالمستند
~~من غير الاجماع كما ترى لا يخلو من قصور، إلا أن مقتضى تلك المراسيل وحسنة
~~الحضرمي لكنه مخصوص بالنذر.
# أما لو قال: خطير أو جليل فسره بما أراد كما تقدم في الوصايا والاقرار،
~~ومع تعذر التفسير بالموت يرجع إلى الولي وهو الوارث مقامه في التعيين بمعنى
~~أن له إحداث التعيين والصدقة بما أراد وإن لم يعلم مراد الموت، لأن الواجب
~~في ذمة المورث أمر كلي، فيتأدى بما يختاره الوارث كما يتأدى بما يختاره
~~المورث وكان كما لو نذر الصدقة بمال وأطلق. ولو كان الناذر قد أقر أنه قصد
~~شيئا معينا فلا إشكال في لزومه في حقه وحق الوارث. PageV02P251
# المطلب الثالث في بقية أحكام النذر وما يتعلق بتلك الضوابط والقواعد مما
~~جاءت به النصوص وفيه مسائل:
# الأولى: أن النذر إذا استكمل شرائطه المتقدمة وجب الوفاء به، فإن كان
~~مطلقا فلا إشكال في استحباب المبادرة إليه لما فيه من المسارعة إلى سبب
~~المغفرة المأمور بها والخروج من خلاف من جعل الأمر المطلق منزلا على ms562 الفور،
~~ولكن يجوز التأخير لأن النذر المطلق وقته المعمر، والفوز غير واجب على
~~الأصح كما هو المشهور، ويتضيق عند ظن الوفاة أو ضعف عنه. وذهب بعض الأصحاب
~~إلى وجوب المبادرة إليه وهو شاذ. أما لو كان موقتا وجب اتباع ما وقت عليه
~~بالاتفاق، والنصوص به مستفيضة.
# المسألة الثانية: لا ينعقد نذر الصوم إلا أن يكون طاعة مشروعة كما هو
~~مجمع عليه عند الإمامية وأكثر العامة. وذهب بعض العامة إلى انعقاد النذر
~~ووجوب صوم يوم آخر مكانه، وربما قال بعضهم: إنه لو صامه خرج عن نذره.
# وفساده واضح.
# ويدل على هذا ما تقدم في كتاب الصوم من أنه إذا نذر يوما معينا فوافق أحد
~~الأيام المحرم فيها الصوم كيومي العيدين وأيام التشريق بمنى وأيام المرض
~~وأيام الحيض وجب عليه الافطار واستحب له القضاء وربما قيل بالوجوب، وقد
~~تقدم ذلك كله، وفي صحاح ابن مهزيار ومكاتباته وغيرها الصريح بذلك، وفيها
~~يقضي يوما بدل يوم إن شاء الله تعالى.
# الثالثة: لا ينعقد صوم يوم لا يتمكن منه كما لو نذر صوم يوم قدوم زيد من
~~سفره بعينه ولم ينذره دائما، فإن المشهور بين الأصحاب أنه لا ينعقد نذره
~~PageV02P252
# مطلقا، لأنه إن قدم ليلا لم يكن قدومه نهارا فيكون في يوم حتى يتنظر في
~~أنه هل يصام أم لا؟ وهذا بناء على أن اليوم اسم للنهار خاصة كما هو المعروف
~~لغة وعرفا فلم يوجد يوم قدومه فيكون مفقود الشرائط، وإن قدم نهارا فقد مضى
~~قبل قدومه جزء من النهار، فإن أو جبنا صوم بقية اليوم وجعلناه متعلق النذر
~~لزم انعقاد صوم بعض يوم والأصحاب لا تقول به. إن قلنا بوجوب مجموع اليوم
~~لزم تكليف ما لا يطاق لأن الجزء الماضي منه لا يقدر الناذر على صومه عن
~~النذر، ولا فرق على هذا بين أن يقدم والناذر صائم لذلك اليوم نذبا أو
~~واجبا، أو غير ناو للصوم لاشتراك الجميع في المقتضي.
# ونقل في الشرائع قولا بأنه إن قدم قبل الزوال ولم يكن الناذر أحدث ما ms563
~~يفسد الصوم انعقد نذره ووجب عليه صومه لأن هذا القدر من النهار قابل للصوم
~~ندبا بل واجبا على بعض الوجوه فلا مانع من انعقاد نذره، كما لو نذر إكمال
~~صوم اليوم المندوب خصوصا قبل الزوال. وهذا القول قوي جدا سيما قد جاء في
~~أخبار القضاء عن شهر رمضان ما يدل على جواز الصوم ولو ذهب عامة النهار.
# ومن هنا قال ثاني الشهيد ين في المسالك بعد ذكره القول الثاني: وهذا قوي
~~بل يحتمل انعقاده وإن قدم بعد الزوال ولما يحدث ما يفسد الصوم بناء على صحة
~~الصوم المندوب حينئذ فينعقد نذره. ولو كان صائما ندبا زاد الاحتمال قوة
~~لأنه حينئذ صوم حقيقي مندوب فيكون نذره طاعة.
# ويمكن بناء الحكم على أن المنتقل إذا نوى الصوم نهارا هل يكون صائما وقت
~~النية أم من ابتداء النهار؟ فعلى الأول يتجه عدم صحة النذر لأن المفهوم من
~~صوم يوم قدومه صوم مجموع اليوم ولم يحصل، وعلى الثاني يصح لصدق الصوم في
~~المجموع واستتباع الباقي للماضي.
# ويمكن رجوع الخلاف إلى أمر آخر وهو أن الناذر إذا التزم عبادة وأطلق
~~تسمية الملتزم ينزل على نذره أم لا؟ فيه وجهان: PageV02P253
# (أحدهما) أنه ينزل على واجب من جنسه لأن المنذور واجب فيجعل كالواجب
~~ابتداء من جهة التبرع لقرب الواجب من الواجب.
# (والثاني) ينزل على الجائز من جنسه لأن لفظ الناذر اقتضى التزام الجائز
~~لا الواجب، فلا معنى لالتزامه ما لم يتناوله لفظه، ولعل هذا أظهر وعليه
~~تتفرع مسائل كثيرة، منها المسألة المذكورة، فإن نزلناه على الوجوب انتفى
~~انعقاد نذر يوم قدومه بعد الزوال قطعا لأن الواجب لا ينعقد حينئذ مطلقا،
~~وقبل الزوال يتجه الانعقاد لأن الواجب قد ينعقد حينئذ فيما لو أصبح غير ناو
~~للصوم ثم نوى القضاء عن شهر رمضان قبل أن يتناول، فإن الأقوى صحة صومه
~~حينئذ فليكن في النذر كذلك.
# وأما إذا قلنا بعدم صحة الصوم عن الواجب لاشتراط تبييت النية ليلا لم يصح
~~النذر لعدم صحة الواجب في أثناء النهار، وإن حملناه على ms564 ما يصح من جنسه صح
~~في الحالين، وأن الصوم المندوب ينعقد في أثناء النهار مطلقا، على ما مر
~~تحقيقه في بابه على المذهب المشهور من عدم صحة تجديده بعد الزوال مطلقا ما
~~ينعقد النذر ولو قدم بعده مطلقا على ما مر تحقيقه.
# وإنما يبقى الكلام فيما لو قدم قبل الزوال، فإن كان قد ألحقناه بما يصح
~~وإن كان مندوبا صح، وإن ألحقناه بالواجب وقلنا بصحته صح أيضا، وإلا فلا.
# وعلى تقدير الصحة لو علم ليلا قدومه نهارا لقرائن أو جبت له ذلك جاز له
~~نيته ليلا، لكن في وجوبه نظر لوجهين: أحدهما أن العلم العادي الذي بنيت
~~عليه أحكام كثيرة شرعا حاصل، والآخر جواز تخلفه، والأوجه الوجوب في النية
~~ليلا وإن علم مجيؤه بعد الزوال لأن المنذور مجموع اليوم الذي يقدم فيه وهو
~~متحقق بقدومه في جزء من النهار، بل يمكن صرف مجموعه إلى النذر بسبب العلم
~~السابق PageV02P254
# كما هو مختار أول الشهيدين في الدروس.
# ولو قال: لله علي أن أصوم يوم قدومه وأراد صوم ذلك اليوم من الأسبوع
~~دائما سقط صوم ذلك اليوم الذي جاء فيه - لما تقدم من المانع - ووجب عليه
~~مثل صوم ذلك اليوم فيما بعد لثبوت المقتضي لوجوب صومه وهو النذر مع انتفاء
~~المانع، لأنه كان قد نشأ في اليوم الأول من مضي بعض اليوم الموجب لعدم قوة
~~التزام صوم يوم الجمعة دائما فإذا سقط اليوم الأول لعارض بقي الثاني، وهكذا
~~فيجب نية صومه ليلا كغيره من الواجبات، ويوصف مجموعه بالوجوب، ولو قلنا
~~بانعقاد يوم قدومه مطلقا صح الجميع.
# ولو صادف ذلك اليوم في شهر رمضان صامه من شهر رمضان خاصة وسقط النذر فيه
~~لأنه كالمستثنى فلا يقضيه أيضا.
# ولو اتفق ذلك يوم عيد فلا خلاف في وجوب إفطاره لتحريم صومه على كل حال.
~~وفي وجوب قضائه قولان قد مر ذكر هما في الصيام.
# أحدهما: - وهو الذي اختاره المحقق - رحمه الله - وجماعة ممن تأخر عنه -
~~العدم، لأن وجوب قضائه مفرع على صحة نذره، وصحته موقوفة على ms565 قبول الزمان
~~للصوم حتى يكون طاعة، والعيد مما لا يصح صومه شرعا، فلا يدخل تحت النذر،
~~فهو مخصوص بالافطار، كما أن شهر رمضان متعين صومه بعينه فلا يتناولهما
~~النذر.
# والقول الثاني: الوجوب، وإليه ذهب الشيخ وجماعة لصحيحة علي بن مهزيار (1)
~~(قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام: رجل نذر أن يصوم يوم الجمعة دائما
~~فوافق ذلك اليوم يوم عيد فطر أو أضحى أو يوم جمعة أو أيام التشريق أو سفر
~~أو
# PageV02P255
# مرض، هل عليه صوم ذلك اليوم أو قضاؤه؟ أم كيف يصنع يا سيدي؟ فكتب إليه؟
# قد وضع الله صيام في هذه الأيام كلها ويصوم يوما بدل يوم إن شاء الله
~~تعالى).
# ولأن اليوم المعين من الأسبوع كيوم الاثنين مثلا قد يتفق فيه العيد وقد
~~لا يتفق فيتناوله النذر بخلاف شهر رمضان، فإن وقوعه فيه أمر معلوم، ولهذا
~~وقع الاتفاق على عدم تناوله حيث لم يعلقه بالمشيئة بلفظ (إن) تختص بالمحتمل
~~لا بالمحقق.
# وفيه نظر، لأن من جملة المسؤول عنه ما يجب قضاؤه قطعا وهو أيام السفر
~~المرض، المشيئة كثيرا ما تقع في كلامهم عليهم السلام لمجرد التبرك كما قال
~~الله تعالى ولتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله) (1) وهو اللائق بمقام
~~الجواب عن الحكم الشرعي.
# نعم، قد وقع في مضمون هذه الرواية إشكال لتشريكه في الحكم بين يوم الجمعة
~~وغيرها من الأيام المحرمة، وغاية الصوم يوم الجمعة أن يكون مكروها، ومكروه
~~لعبادة ينعقد نذره لرجحانه في الجملة، فادخالها في هذا الحكم لا يناسب
~~الوجوب ولا الاستحباب على هذا التقدير، إلا أن يلتزم مشاركة المكروه للمحرم
~~في ذلك. واعلم أنه لو وقع في شهر رمضان - وقد لا يتفق كما أن العيد قد يقع
~~في ذلك اليوم وقد لا يقع بخلاف الأربعة - فإنه لا بد منها، وذلك واضح.
# الرابعة: لو وجب على ناذر ذلك اليوم صوم شهرين متتابعين في كفارة كان
~~موضع خلاف، فقال الشيخ - رحمه الله -: يصوم في الشهر الأول من الأيام
~~المذكورة عن الكفارة تحصيلا للتتابع، فإذا صام من الثاني ms566 شيئا وحصل التتابع
~~شرعا صام ما بقي من الأيام عن النذر لسقوط التتابع فيرتفع المانع.
# وذهب بعض المتأخرين إلى سقوط التكليف بالصوم لعدم إمكان التتابع
# PageV02P256
# فينتقل فرضه إلى الاطعام، وليس بشئ فالوجه صيام ذلك اليوم وإن تكرر عن
~~النذر، ثم لا يسقط به التتابع شرعا سواء كان في الشهر الأول أم الثاني لأنه
~~عذر لا يمكن الاحتراز عنه. ويتساوى في ذلك تقدم وجوب التكفير على النذر
~~وتأخره وذلك إذا وجب على ناذر يوم معين كيوم الاثنين لكونه يوم قدوم زيد أو
~~غيره فصادف صوم شهرين متتابعين في كفارة على وجه التعيين كالمرتبة فهي موضع
~~الخلاف في تقديم تلك الكفارة على النذر أو تقديمه عليها أقوال:
# (أحدها) تقديم الكفارة فيما يجب تتابعه على النذر، وذلك الشهر الأول
~~واليوم الأول من الثاني بحيث يحصل له شهر ويوم متتابعان، ويتخير بعد ذلك في
~~الشهر الثاني بين صوم المعين عن النذر، ولا يمكن صوم الكفارة بدون أن يصومه
~~عنها لفوات التتابع لتخلل ذلك اليوم، فيجمع بين الواجبين بصومه عن الكفارة
~~وقضائه عن النذر، هذا فيما تحقق وجوب متابعته.
# وأما في بقية الشهر الثاني فإنه يمكن صومه عن كل واحد من الواجبين من غير
~~أن يضر بالآخر لانتفاء اشتراط التتابع وهو مستحيل لوجوب صوم اليوم المعين
~~عن النذر فينتقل إلى غير الصوم من الخصال كالاطعام إقامة لتعذر شرط الصوم
~~مقام تعذره، وهو مختار الحلي في سرائره.
# (وثالثها) ما قدمناه - وهو مختار المحقق وأكثر المتأخرين - وهو تقديم
~~النذر، ولا يقطع بتتابع الكفارة لأنه عذر لا يمكن الاحتراز عنه فمثله كأيام
~~الحيض والمرض والسفر الضروري سواء في ذلك الشهر الأول والثاني، وهذا هو
~~الأقوى.
# واعلم أن موضع هذا الخلاف ما إذا كانت الكفارة معينة ككفارة الظهار وقتل
~~الخطأ، فلو كانت مخيرة لم يجزء الصوم عنها وانتقل إلى الطعام الانتفاء
~~الضرورة إلى التفريق بإمكان التكفير بالخصلة الأخرى على تقدير قدرته عليها،
~~PageV02P257
# وإلا كانت كالمعينة. وأنه لا فرق بين تقدم سبب الكفارة على النذر وتأخره
~~لاشتراكهما في المقتضي وهو ms567 تعيين للصوم المنذور، وإنما يتجه الفرق لو قلنا
~~بتقديم الكفارة وقضاء اليوم عن النذر، فإنه على تقدير النذر يكون قد أدخل
~~على نفسه صوم الشهرين بعد وجوب صوم اليوم بالنذر فيجمع بينهما بالقضاء،
~~بخلاف ما إذا تقدمت الكفارة، لأنه حينئذ يكون كالمستثنى كما استثنى الواقع
~~في شهر رمضان، واحتمل بعضهم هنا القضاء أيضا، لأن الوقت غير متعين لصوم
~~الكفارة بخلاف شهر رمضان.
# الخامسة: من نذر أن يصوم زمانا لزمه صوم خمسة أشهر، وذلك لأن الزمان من
~~الحقائق الشرعية الثابتة بالنصوص، وإلا فهو من الألفاظ المبهمة لغة وعرفا
~~الصالحة للقليل والكثير، فكان حق ناذر صومه أن يكتفي بصوم يوم الذي هو أول
~~مراتب أزمان الصوم. ومثله من نذر أن يصوم حينا فإنه يحمل على صوم ستة أشهر
~~لتلك النصوص أيضا، وفي ذلك ثبوت الحقائق الشرعية.
# فمن تلك الأخبار رواية السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام عن آبائه
~~عليهم السلام (أن عليا عليه السلام قال في رجل نذر أن يصوم زمانا، قال:
~~الزمان خمسة أشهر والحين ستة أشهر، لأن الله يقول (تؤتي أكلها كل حين بإذن
~~ربها) (2).
# ورواية أبي الربيع الشامي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه سئل عن
~~رجل قال: لله علي أن أصوم حينا وذلك في شكر، فقال أبو عبد الله عليه
~~السلام: قد أتي أبي في مثل ذلك فقال: صم ستة أشهر فإن الله يقول (تؤتى
~~أكلها كل حين بإذن ربها) يعني ستة أشهر).
# ومثل هذين الخبرين ما رواه العياشي في تفسيره (4) بطرق عديدة عنه
# PageV02P258
# عليه السلام إلا أنها ضعيفة الاسناد في الاصطلاح الجديد، ومن هنا طعن
~~عليها بذلك.
# وقد أجيب عنه بأن الشيخ عمل بمضمونها وتبعه الأصحاب حتى لا يعلم فيه
~~مخالف فكان جابرا لضعفها. وحيث إن هذه المسألة تقدمت في الصوم لم يحتج إلى
~~إرخاء عنان الكلام فيها. هذا كله إذا أطلق ولم يعين شيئا.
# أما لو نوى به زمانا معينا فإن كان ذلك الزمان مما يصلح للصوم تعين وإلا
~~فلا.
# السادسة: إذا نذر صلاة ms568 فأقل ما يجزيه ركعتان لأنهما مما وضعت الصلاة
~~عليهما شرعا فرضا ونقلا، وقد مر فيمن نذر عبادة مطلقة أنه يتخير بين صلاة
~~ركعتين وبين صيام يوم وبين الصدقة بما يتمول.
# وقيل: يجزي بركعة واحدة لأن الله قد تعبد بها في الجملة كما في الوتر.
# وهذا مذهب ابن إدريس، واستحسنه المحقق في الشرائع وجماعة، وربما بني هذا
~~الخلاف على ما تقدم من أن المعتبر هو أقل واجب أو أقل صحيح، فعلى الأول
~~الأول وعلى الثاني الثاني.
# ويتفرع على ذلك أيضا وجوب الصلاة قائما أو يجوز ولو جالسا لجوازه في
~~النافلة، وكذلك في وجوب السورة عند من أوجبها في الواجبة، إلى ذلك من
~~الجهات التي يفترق فيها الواجب والصحيح مطلقا.
# وكذا الكلام في إيقاعها على الراحلة وإلى غير القبلة راكبا أو ماشيا، ولو
~~صرح في نذره أو نوى أحد هذه الوجوه المشروعة فلا إشكال في انعقاده، وفي
~~جواز العدول عنه إلى الأفضل الوجهان، والأجود اتباع القيد المنذور به
~~مطلقا.
# ويستفاد من قولهم هذا (إن أقل ما يجزيه ركعتان) أنه لو صلى أزيد من ركعة
~~صح وهو كذلك مع إتيانه بهيئة مشروعة في الواجب أو المندوب على الوجهين
~~كالثلاث والأربع بتشهد وتسليم. وقيل: إنه لا يجزي إلا ركعتان لأن
~~PageV02P259
# المنذور فعل صادر واجبا ولم يتعبد في النوافل إلا بركعتين بالتسليم، ففي
~~شرعية ما بعد الركعتين بنية الندب وجهان: من سقوط الفرض بالركعتين فلا وجه
~~للوجوب، ومن جواز كون هذا الوجوب كليا، ودخول بعض أفراده في بعض لا يخرج
~~الزائد عن أن يكون فردا للكلي، وإن جاز تركه كما ثبت في الركعتين والأربع
~~في مواضع التخيير.
# ومثله الكلام في التسبيحات المتعددة في الركعتين الأخيرتين والركوع
~~والسجود وهذا يتجه مع قصد الزائد ابتداء.
# وخبر مسمع بن عبد الملك (1) المتقدم عن أبي عبد الله عليه السلام (أن
~~أمير المؤمنين عليه السلام سئل عن رجل نذر ولم يسم شيئا، قال: إن شاء صلى
~~ركعتين، وإن شاء صام يوما، وإن شاء تصدق برغيف) دال علي عدم الاجتزاء
~~بالركعة ms569 لو نذر الصلاة.
# السابعة: لو نذر الصلاة في مسجد معين أو مكان معين من المسجد لزم لأنه
~~طاعة راجحة. أما لو خلى عن الرجحان كما لو نذر الصلاة في مكان لا مزية
~~للصلاة فيه على غيره فإنه موضع خلاف. فقيل: لا يلزم، وتجب الصلاة وحدها في
~~أي مكان وتردد في ذلك المحقق، وجزم جماعة من المتأخرين باللزوم، والأخبار
~~خالية عنه وعموم الكتاب والسنة وإطلاقهما دالان على القول الأخير. وأجابوا
~~عن عدم رجحان المكان من أن المنذور ليس هو المكان خاصة حتى يرد أنه لا
~~رجحان فيه بل الصلاة الواقعة في المكان، ولا شبهة في رجحانها فينعقد نذرها
~~كالصلاة المنذورة في الوقت مطلقا لأنهم قد أجمعوا عليه، ولا يجزي فعلها في
~~غيره من الأوقات سواء كان أدنى منه مزية أو مساويا أو أعلى.
# وفرق القائلون بتعيين الوقت دون المكان بأن الشارع جعل الزمان سببا
~~للوجوب، بخلاف المكان فإنه من ضرورة الفعل لا سببية فيه.
# PageV02P260
# ويضعف بأنه لا يلزم من سببية بعض الأوقات بنص الشارع مزية في بعض الصلوات
~~سببية الوقت الذي يعينه الناذر، فإن هذا الوقت الذي يعينه بالنذر لا سببية
~~له متعلقة بوجوب المنذور قط، وإنما سببية النذر، والزمان والمكان أمران
~~عارضان ومطلقهما من ضرورة الفعل ومعينهما بتعيين الناذر، فأي رابطة لسببية
~~الوقت بالصلاة الواجبة بالأصل وبين الوقت الذي هو بتعيين الناذر؟
# وأجيب عن هذا الايراد بأن السببية في الوقت حاصلة على كل تقدير وإن كان
~~ذلك بالنذر، لأنا لا نعني بالسببية إلا توجه الخطاب إلى المكلف عند حصول
~~الوقت، وهو حاصل هنا، ولا يتصور مثل ذلك في المكان إلا تبعا للزمان.
# وتنظر فيه ثاني الشهيدين في المسالك بأن الوقت المعين بالنذر إذا كان
~~مطلقا كيوم الجمعة مثلا فتوجه الخطاب إلى الناذر بالفعل عند دخول الجمعة
~~ليس على وجه التعيين بالأمر فيه كالنذر المطلق بالنسبة إلى العمر، غايته أن
~~هذا مختص بالجمع الواقعة في العمر، فتوجه الخطاب فيه على حد توجهه على
~~تقدير تعيين المكان من دون الزمان، بل هذا ms570 أقوى حيث إن الخطاب متوجه إليه
~~بسبب ما أوقعه من صيغة النذر في أن يؤدي الفعل في ذلك المكان ويسعى في
~~تحصيله لقدرته عليه في كل وقت بحسب ذاته وإن امتنع بعارض على بعض الوجوه،
~~بخلاف الزمان فإنه لا قدرة له على تحصيله مع اشتراكهما في أصل تقييد
~~العبادة المنذورة بهما، فيجب تحصيلها على الوجه الذي عينه عملا بعموم
~~الأوامر الدالة على وجوب الوفاء بالنذر على وجهه، إذ العبادة الخارجة قيدها
~~غير منذور وإنما المنذور العبادة في ضمن القيد.
# وإذا تقرر ذلك، فإن قلنا بتعيين ذي المزية خاصة لم يصح له العدول إلى ما
~~دونه ولا إلى مساويه، وهل ينعقد بالنسبة إلى ما فوقه؟ فيه وجهان، فقيل:
# نعم، لأنه مأمور بإيقاعها فيه، والأمر بالشئ يقتضي النهي عن ضده،
~~والحصولان متضادان لتضاد الأكوان، والنهي في العبادة مفسد. وقيل: لا، فيجوز
~~العدول إلى PageV02P261
# الأعلى لأن نسبة ذي المزية إلى الأعلى كنسبة ما لا مزية فيه إليه،
~~والتقدير إنا نجوز العدول عما لا مزية فيه، فكذا هنا.
# وربما أجيب عن الأول بأنه إن أراد بالأمر بايقاعها فيه مطلقا فهو عين
~~المتنازع، وإن أراد في حالة ما لم يدل على مطلوبهم وعن الثاني بأنا نمنع
~~اتحاد النسبتين لأنه في المتنازع ينعقد في الجملة، وما خلا عن المزية لا
~~انعقاد فيه عندهم فيه أصلا. والحق أن النذر قد تعلق بالصلاة مشخصة بالكون
~~المخصوص مستجمعا لشرائطه، فلا وجه للعدول عن مقتضاه.
# ودعوى (أن المكان على هذا الوجه كالمباح فلا ينعقد نذره) قد بينا لك فيما
~~سبق فساده، وذلك لأن المنذور ليس هو المكان وإنما هو العبادة لكنها مشخصة
~~به، فهي بدونه غير منذورة بل ولا مقصودة بالكلية، فظهر ترجيح عدم إجزاء
~~فعلها في غيره مطلقا.
# الثامنة: لو نذر الحج ماشيا له لزمه، ويتعين من بلد النذر وذلك لأن الحج
~~والعمرة من أكبر الطاعات وأشرف العبادات، لكنهما إدا قيد نذرهما بالمشي فهل
~~يلزمه المشي أم له أن يحج ويعتمر راكبا؟ فيه وجهان مبنيان على أن الحج
~~ماشيا ms571 أفضل مطلقا أم الركوب أفضل ولو على بعض الوجوه؟ فعلى القول الأول
~~ينعقد نذر المشئ لكونه الفرد الراجح كما قطع به المحقق وجماعة في كتاب
~~النذر مع أنه قد اختار في الحج أن المشي أفضل لمن لم يضعفه للنهي عن
~~العبادة، وإلا كان الركوب أفضل. ويمكن على هذا بتعيين المنذور وإن كان
~~مرجوحا لما تقرر فيما سبق في أن المنذور هو الحج على الصفة المخصوصة، إذ لا
~~ريب في كونه طاعة راجحة في الجملة وإن كان غيرها أفضل منها.
# وقيل: لا يلزمه المشي إلا إذا ترجح على الركوب، لأنه حينئذ قد يكون التزم
~~في العبادة الملتزمة زيادة فضلية كما لو نذر الصوم متتابعا، ومع عدم ريحانه
~~PageV02P262
# إما مطلقا أو على بعض الوجوه لا ينعقد النذر بكونه وصفا مرجوحا فلا يكون
~~متعلق النذر، وقد تقدم البحث فيه.
# وإذا تقرر ذلك فيتفرع على لزوم المشي مسائل:
# أحدها: في بدأته، فإن صرح بالتزام المشي من دويرة أهله إلى الفراغ من
~~العرف عليه، فإن من قال: حججت ماشيا أو حج فلان ماشيا فلا يفهم منه عرفا
~~إلا مشيه في جميع الطريق والعرف محكم في مثل ذلك. وأيضا فالحج هو القصد إلى
~~مكة ومشاعرها إلى آخره، وهو أنسب بالمعنى اللغوي، فإن الأصل عدم النقل. ومع
~~تسليمه فالنقل بمناسبة أولى منه بدونها والقصد متحقق من البلد.
# (والقول الثاني) أنه من الميقات، وذلك لأن قوله (ماشيا) وقع حالا من الحج
~~لأن ذلك هو المفهوم منه شرعا، فلا يجب الوصف المذكور إلا حالة الحج
~~والاشتغال بأفعاله لأن ذلك هو مقتضى الوصف كما إذا قال: ضربت زيدا راكبا،
~~فإنه لا يفهم منه إلا ضربه حالة الركوب لا قبله ولا بعده، والأظهر الأول،
~~وعليه دلت المعتبرة المستفيضة وقد مر ذكرها في كتاب الحج (1).
# وعليه فهل المعتبر في ذلك بلده أو بلد النذر؟ قولان: من أن الالتزام
~~المذكور وقع في بلد النذر فكان ذلك كالاستطاعة من بلده، ومن أن المتبادر
~~عرفا من الحج ماشيا كونه من بلده، وربما قيل: يعتبر أقرب ms572 البلدين إلى
~~الميقات، وهو حسن لولا دلالة النصوص على ما ذكرناه، وموضع البحث والاشكال
~~ما إذا لم يقصد شيئا بخصوصه.
# PageV02P263
# ثانيها: اختلفوا في نهايته أيضا إلى قولين:
# (أحدهما) وهو المشهور بين الأصحاب أنه طواف النساء لأن به يحصل كمال
~~التحلل لأنه باق في أعمال الحج ما بقيت عليه علقة الاحرام، ثم له الركوب
~~بعد ذلك وإن كان قد بقي عليه الرد (1) في أيام منى لخروجها من الحج خروج
~~التسليم الثاني في قول.
# (والثاني) إلى تمام الأفعال التي آخرها الرمي وإن كان بعد التحلل، لأن
~~الحج اسم لمجموع المناسك وهو من جملتها على القول بوجوبها كما هو المشهور،
~~لما قد تقدم من أن المنذور هو الحج في حالة المشي، والمركب لا يتم إلا
~~بتمام أجزائه كما هو واضح.
# وتؤيده صحيحة إسماعيل بن همام (2) عن أبي الحسن الرضا عليه السلام (قال:
~~قال أبو عبد الله عليه السلام في الحج: إذا رمى الجمار زار البيت راكبا
~~وليس عليه شئ). وهي ظاهرة في أن المراد رمي جميع الجمار وهو لا يحصل إلا
~~بعد التحلل والعود إلى منى، لأن زيارة البيت لطواف الحج إنما يكون بعد رمي
~~جمرة العقبة خاصة، هذا إذا أريد بالجمار محل الرمي.
# وإن أريد بها الحصى المرمى بها فقد وقعت في الحديث جمعا معرفا فتفيد
~~العموم لأنها من صيغة كما برهن عليه في الأصول، فلا يصدق إلا بتمام الرمي.
# وحينئذ فتحمل زيارة البيت فيها على طواف الوداع ونحوه، ولو حمل على أن
~~المراد بزيارة البيت طواف الحج - بناء على أنه المتعارف في الأخبار - كان
~~دالا على الاكتفاء بالتحلل الأول في سقوط المشي وهو كونه خلاف الظاهر في
~~رمي الجمار مخالف للقولين معا، نعم هو قول لبعض العامة، والأول هو الأصح
~~عندهم أيضا، والثاني لا يخلو من قوة.
# PageV02P264
# وثالثها: لو فاته ذلك الحج، المنذور ماشيا - ثم من المعلوم أن من فاته
~~الحج يحتاج إلى بقاء الحج ليتحلل بأعمال العمرة - فهل يلزمه المشي في تلك
~~الأعمال؟
# فيه وجهان: (أحدهما) نعم، لأن هذه الأعمال ms573 لزمته بالاحرام أن يكون ماشيا
~~ويبنى الحج على تمام ما وقع الشروع فيه بصفاته. (والثاني) لا يجب القضاء
~~ماشيا لأنه خرج بالفوات عن أن يكون حجة المنذور ولذلك وجب القضاء، وإذا خرج
~~عن أن يكون هو المنذور ثبت أن يكون يلزمه فيه المشي، وهذا أظهر.
# ولو فسد الحج بعد الشروع فيه فهل يجب المشي في بقية الفاسد؟ وجهان،
~~والأقوى وجوبه لأنه هو المنذور كما دلت عليه موثقة زرارة (1) في أنه إذا
~~فسد حجه كان ذلك الفاسد هو فرضه فيكون المنذور بعينه باقيا.
# التاسعة: لو حج هذا الناذر راكبا مع القدرة على المشي بعد انعقاد نذره
~~فقد أطلق المحقق - رحمه الله - وجماعة وجوب الإعادة عليه، وهو شامل
~~بالاطلاق لما لو كان معينا بسنة مخصوصة أو مطلقا.
# ووجهه: أنه قد التزم العبادة على صفة مخصوصة ولم يأت بها على تلك الصفة
~~مع القدرة، فما قد أتى به من الحج لم يقع عن نذره لأن المنذور هو الحج
~~ماشيا ولم يفعله.
# وربما قد علل بوجه آخر وهو: أنه قد أوقع أصل الحج إلا إنه بقي المشي
~~واجبا عليه ولا يمكنه تداركه مفردا فألزم بحجة أخرى كي يتدارك فيها المشي،
~~إذ لا يشرع المشي عبادة برأسه.
# وقيل: إن كان ذلك النذر، معينا بنية معينة وجب قضاؤه بالصفة والكفارة
~~لاخلاله به من القدرة، وإن كان قد أطلق وجب إعادته ماشيا. (أما الأول)
~~فللاخلال بالمنذور في وقته وهو عبادة تقضى بأصل الشرع بمعنى أنها تتدارك
~~حيث
# PageV02P265
# لا تقع الأولى على وجهها، فكذا مع وجوبها بالعارض لاشتراكهما في معنى
~~الوجوب فتجب الكفارة للاخلال. (وأما الثاني) فلأنه لم يأت المنذور على وصفة
~~ووقته غير معين فيتدارك مع إمكانه وبقاء وقته فكأنه لم يفعله أصلا، وهذا
~~أقوى.
# ومال المحقق - رحمه الله - في المعتبر إلى صحته مع التعيين وإن وجبت
~~الكفارة من حيث إن المنذور في قوة سنن الحج والمشي، فإذا أتى بهما خاصة
~~برئت ذمته منه ولم يبق سوى الآخر، والحج هنا قد أتى به حقيقة، فالمتروك هو
~~المشي ms574 وليس هو جزء من الحج ولا شرطا فيه وإنما هو واجب منه خارج عنه، ولا
~~طريق إلى قضائه مجردا لعدم التعبد به شرعا منفردا، فقد تحققت المخالفة
~~للنذر في الجملة فلزمه الكفارة لأجلها، وهذا يتوجه إذا نذر الحج والمشي من
~~غير أن يتقيد أحدهما بالآخر في قصده وأياما كان فالأظهر من هذه الأقوال
~~التفضيل، ولو ركب بعضا قضى الحج ومشى ما ركب.
# وقيل: إن كان الحج المنذور مطلقا أعاد ماشيا، وإن كان معينا لسنة معينة
~~لزمه كفارة خلف النذر، والأول هو المروي كما تقدم في الحج وهو المشهور بين
~~الأصحاب. والقول الثاني لابن إدريس وعليه المتأخرون، واستظهر ثاني الشهيدين
~~لكنه في السرائر أطلق في المعينة بالصحة ووجوب الكفارة، فيحتمل أن يكون
~~لأجل فوات الصيغة مع صحة الحج كما حكيناه عن المحقق في المعتبر، ويحتمل
~~كونه مع إعادته كما صرح به جماعة. ويؤيد الأول ما ذكرناه فيما مضى أن
~~الاخلال بالمنذور عمدا يوجب الحنث والاخلال بالنذر كاليمين فلا يجب القضاء
~~بفوات وقت المعين، وإلحاق الموقت بالنذر بالموقت بأصل الشرع قياس لا نقول
~~به.
# والعاشرة: لو عجز الناذر عن المشي انتقل إلى الركوب، وإذا حج راكبا فهل
~~يجب عليه جبره بسياق بدنة ينحرها بمكة أو بمنى؟ أقوال:
# (أحدها) عدم وجوبها، ذهب إليه المحقق وابن الجنيد - رحمه الله - وأكثر
~~PageV02P266
# المتأخرين للأصل وسقوط وجوب المشي بالعجز عنه فلا يجب بدله، فمن نذر أن
~~يصلي قائما فعجز فإنه يصلي قاعدا بغير جبر اتفاقا.
# ولما روي (1) عن النبي صلى الله عليه وآله (أمر رجلا نذر أن يمشي في حج
~~أن يركب فركب وقال: إن الله غني عن تعذيب هذا نفسه، ولم يأمره صلى الله
~~عليه وآله بسياق).
# ولصحيحة محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام (حيث سأله عن مثله
~~فأجابه بذبح بقرة، فقال له: أشي واجب؟ قال: لا، من جعل لله شيئا فبلغ جهده
~~فليس عليه شئ).
# (والقول الثاني) أنه يسوق بدنة وجوبا، وهو قول الشيخ - رحمه الله - في
~~الخلاف والنهاية، ولما روي من طريق العامة ms575 (3) (أن أخت عقبة بن عامر نذرت
~~أن تحج ماشية فسئل النبي صلى الله وعليه وآله فقيل: إنها لا تطيق ذلك،
~~فقال: فلتركب ولتهد بدنة).
# وصحيحة الحلبي (4) عن الصادق عليه السلام (أنه قال: أيما رجل نذر أن يمشي
~~إلى بيت الله فعجز عن أن يمشي فليركب ويسق بدنة إدا عرف الله منه الجهد)
~~ولوجود عدة من الأخبار الصحيحة المعتبرة بالإذن له بالركوب لعدم التعرض
~~للبدنة، لكنها لا تنفي الوجوب بعد دلالة هذه الصحيحة عليه.
# والفرق بين الحج والصلاة أن لا مدخل فيها للجبر بالمال بخلاف الحج وجماعة
~~من المتأخرون حملوا الخبر المذكور وما ضاهاه بالجبر على الاستحباب جمعا
~~بينه وبين الخبر السابق، وهو حسن لكشف الصحيحة السابقة عنه، فتخلو تلك
~~المعتبرة عنه بالكلية.
# PageV02P267
# (والقول الثالث) أنه إن كان مطلقا توقع المكنة وإن كان معينا بسنة معينة
~~سقط الحج أصلا للعجز عن المنذور، فإنه الحج ماشيا لا الحج مطلقا، فيسقط
~~وجوبه لاستحالة التكليف بما لا يطاق، وهو قول إدريس في سرائره والعلامة في
~~كتاب الحج من القواعد، واختار في كتاب النذر منها سقوط الوصف خاصة، وهو
~~الأقوى لما مر.
# ولصحيحة محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهم السلام (قال: سألته عن رجل جعل
~~عليه مشيا إلى بيت الله فلم يستطع، قال: يحج راكبا).
# وصحيحته الأخرى (2) (قال: أبا جعفر عليه السلام عن رجل جعل عليه المشي
~~إلى بيت الله فلم يستطع، قال: فليحج راكبا).
# وصحيحة رفاعة وحفص بن البختري (3) (قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام
~~عن رجل نذر أن يمشي إلى بيت الله حافيا، قال: فليمش فإذا تعب فليركب).
# وصحيحة السندي بن محمد (4) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قلت له:
~~جعلت على نفسي مشيا إلى بيت الله، قال: كفر عن يمينك فإنما جعلت على نفسك
~~يمينا فما جعلته لله فأوف به). وهذا يجب حمله مع القدرة.
# ومعتبرة إسحاق بن عمار (5) عن عنبسة بن مصعب (قال: نذرت في ابن لي إن
~~عافاه الله أن أحج ماشيا، فمشيت حتى بلغت العقبة فاشتكيت فركبت ms576 ثم وجدت
~~راحة فمشيت، فسألت أبا عبد الله عليه السلام عن ذلك فقال: إني أحب إن كنت
~~مؤسرا أن تذبح بقرة، فقلت: معي نفقة ولو شئت أن أذبح لفعلت: فقال: إني أحب
~~أن
# PageV02P268
# كنت مؤسرا أن تذبح بقرة، أشئ واجب أفعله فقال: لا، من جعل لله شيئا فبلغ
~~جهده فليس عليه شئ).
# وأعلم أن المحقق - رحمه الله - وجماعة قد أطلقوا الحج راكبا مع السياق
~~وعدمه من غير فرق بين المعين والمطلق. ويظهر من الشهيد في شرح الارشاد أن
~~مراده الاطلاق لأنه ذكر التفصيل قولا لابن إدريس وهو أن النذر إن كان معينا
~~سنة حج راكبا لتعذر الصفة.
# ويبقى الكلام في الجبر وجوبا أو استحبابا أو عدمه، فإن كان مطلقا توقع
~~المكنة إلى أن يضيق وقته لظن استمرار العجز فيكون الحكم كالمعين، وبذلك صرح
~~العلامة في كتبه واستحسنه ثاني الشهيدين. والمدار على ما دلت عليه تلك
~~الأخبار من وجوبه راكبا واستحباب الأخبار بالبدنة والبقرة.
# أما لو نذر أن يحج راكبا فمشى، فإن جعلناه أفضل من المشي مطلقا أو في حق
~~الناذر فلا بحث في انعقاده لأنه حينئذ عبادة راجحة وطاعة مقصودة، فإذا
~~أوجبها على نفسه بالنذر لزمت كما نذر ماشيا على القول بأفضليته، وإن جعلنا
~~المشي أفضل مطلقا أو في حق الناذر في انعقاد نذر الركوب خلاف إلى قولين:
# أحدهما: عدم الانعقاد، لأن الركوب حينئذ مرجوح فلا يتم كونه طاعة فلا
~~ينعقد الوصف لكن ينعقد أصل الحج، وحينئذ يتخير بين الحج راكبا وماشيا،
~~وبهذا قطع العلامة في القواعد.
# والثاني: الانعقاد، وهو مذهب المحقق - رحمه الله - واستقر به العلامة في
~~التحرير وجماعة من المتأخرين لأن المنذور ليس هو الركوب المرجوح خاصة بل
~~الحج راكبا، ولا شبهة في أن الحج راكبا فرد من أفراد العبادة الراجحة بل من
~~أحسنها، فما المانع من انعقاده؟ وأيضا فإن الركوب ليس مرجوعا مطلقا
~~PageV02P269
# بل بالنسبة إلى المشي على هذا القول، وإلا فهو عبادة لما فيه من تحمل
~~المؤونة والاتفاق في سبيل الله وإراحة البدن - إذ الأغلب فمن ms577 يتعقب (1)
~~الشؤم وسوء الخلق - ومثل هذا أمر مطلوب للشارع وإن كان غيره أرجح منه، إذ
~~لا يتوقف انعقاد النذر على كون المنذور به أعلى مراتب العبادات.
# وأيضا فقد تقدم في كتاب الحج عن جماعة من المعتد بكلامهم ودلت عليه أخبار
~~معتبرة أن الركوب قد بلغ من المزية إلى أن قالوا بأفضليته، فلا أقل من أن
~~يكون عبادة في الجملة، وهذا أقوى، وحينئذ فيتعين بالنذر فيلزم بمخالفته
~~الكفارة إذا كان معينا، والإعادة في المطلق على نحو ما تقرر في نذر المسمى
~~بعينه.
# وإذا نذر المشي وكان في السفينة والمعبر فالشيخ وجماعة منهم المحقق في
~~كتاب الحج إلى أنه يقف يدل المشي استنادا إلى رواية السكوني (2) (أن عليا
~~عليه السلام سئل عن رجل نذر أن يمشي إلى البيت فمر بالمعبر، قال: ليقم حتى
~~يجوزه).
# وعلل مع ذلك بأن الواجب على تقدير المشي القيام مع حركة الرجلين فإذا
~~انتفى الثاني لعدم الفائدة بقي الأول. وضعف بضعف الرواية وحمل المشي على
~~المعهود وهو منتف في موضع العبور عادة، وكما سقط الأمر الثاني لانتفاء
~~الفائدة فكذلك الأول، فعدم الوجوب أصح، وحمل الخبر المذكور على الاستحباب
~~خروجا من خلاف هؤلاء الجماعة وللتساهل في أدلة السنن وإن كان فيه ما فيه.
~~ويسقط المشي عن ناذره بعد طواف النساء كما تقدم لأنه يتم به التحليل من
~~الحج، وقد مضى البحث فيه مقررا بما لا مزيد عليه.
# أما لو كان النذر للعمرة وجب عليه المشي إلى آخر أفعالها اتفاقا، إذ ليس
~~لها إلا محلل واحد وبه يتم بأفعالها.
# PageV02P270
# الحادية عشرة: لو نذر المشي إلى بيت الله الحرام انصرف إلى بيت الله بمكة
~~كما دلت عليه تلك النصوص المستفيضة. وكذا لو قال: إلى بيت الله بدون الوصف
~~كما هو مذهب المشهور لأن إطلاقه عليه أغلب، بل هو المتبادر من قولهم:
# فلان زار بيت الله وقاصد إلى بيت الله وشبه ذلك. والقول الثاني البطلان،
~~وهو قول الشيخ - رحمه الله - في الخلاف لاشتراك جميع المساجد في كونها بيت
~~الله ولم يعين أحدها ms578 فيبطل ويضعف بمنع اشتراكهما في ذلك عند الاطلاق، ولو
~~سلم يجب أن لا يبطل بل يجب عليه الاتيان أي مسجد شاء، كما لو نذر أن يأتي
~~مسجدا وحيث ينعقد النذر يجب عليه ومع الوصول إلى ميقات الحج له والعمرة كما
~~في كل داخل عدا ما استثني كما تقدم في كتاب الحج فالمتكررين مثل الحطاب
~~والحشاش والجلبة والداخل لقتال مشروع، فإذا كان أحدهم لم يجب عليه أحدهما،
~~وتجب عليه صلاة ركعتين في المسجد على الأقوى لأن قصد المسجد في نفسه عبادة
~~ولأنه أحد المساجد التي تشد إليه الرحال بمجرد القصد إليه، ولاطلاق جملة من
~~الأدلة تقدمت في أحكام المساجد من النبوية وغيرها حيث قالوا عليهم السلام
~~(1) (من مشى إلى مسجد لم يضع رجله على رطب ولا يابس إلا سبحت إلى الأرضين
~~السابعة).
# إلى غير ذلك من الأخبار الحادثة على الاختلاف إلى المساجد.
# أما لو قال في نذره: فلله علي أن أمشي إلى بيت الله لا حاجا ولا معتمرا،
~~ففيه خلاف، فقيل: ينعقد بصدر الكلام ويلغى الضميمة. وقال الشيخ: يسقط
~~النذر.
# واستشكل الحكم المحقق في شرائعه، ووجه الاشكال ناش عن كون قصد بيت الله
~~طاعة فينعقد، ومن أن قوله (أمشي بيت الله الحرام) يقتضي كونه حاجا، فقوله
~~بعده (لا حاجا ولا معتمرا) يقع لغوا بوجوب أحدهما من أول الكلام، فلا يفيده
~~الرجوع عنه بعد تمام النذر.
# PageV02P271
# وقوى الشيخ في المبسوط بطلان ذلك النذر، بناء على أن المشي إليه بغير أحد
~~النسكين غير مشروع بل ولا جائز، فلا ينعقد نذره والكلام لا يتم إلا بآخره،
~~فيكون بقيده الأخير قد نذر ما ليس بطاعة.
# والمحقق - رحمه الله - استشكل ذلك بأن القصد إلى بيت الله في نفسه طاعة
~~كما سمعت من تلك الأدلة وإن لم يضم إليه أحد النسكين، ووجوب أحدهما عليه
~~أمر خارج يلزم بالدخول للناذر وغيره، وإنما يجب عليه بعد بلوغ الميقات ولا
~~ينافي تركهما صحة النذر، غاية الأمر أن يقضي بتركهما من حيث مجاوزته
~~للميقات بغير إحرام لا من حيث النذر.
# وفيه: ms579 أن المنذور هو لقاء البيت مقيدا له بكونه غير محرم بأحدهما وذلك
~~معصية محضا فلا ينعقد، وكون وجوب الاحرام طارئا على النذر إنما ينفع لو لم
~~يقيد ذلك النذر بصفة محرمة، أما معه فلا، لأنه بدونها غير مقصود، وبها غير
~~مشروع، فالقول بعدم الانعقاد قوي، نعم لو قصد بقوله " لا حاجا ولا معتمرا
~~أن أحدهما غير منذور وإنما المنذور والمشي إلى بيت الله تعالى من غير أن
~~ينفي فعل أحدهما بفعل النذر اتجه ما كره المحقق - رحمه الله - وانعقد النذر
~~وإن وجب عليه أحدهما عند بلوع الميقات لا من حيث النذر بل من تحريم مجاوزة
~~الميقات من غير إحرام بأحدهما مع وجوب مجاوزته للقاء البيت، وهذا كله في حق
~~غير من يجوز له دخول الحرم غير محرمين، وإلا فلا شبهة في انعقاد النذر
~~لانتفاء المعصية به حينئذ.
# ولو قال: أن أمشي واقتصر على ذلك، فإن قصد موضعا في نيته انصرف إلى ما
~~قصده، وإن لم يقصد لشئ لم ينعقد نذره المشي مطلقا ليس طاعة في نفسه، وحينئذ
~~فيقع لغوا. وإنما ينعقد إذا المشي في أمر راجح كالمشي إلى المسجد وقضاء
~~حاجة مؤمن أو في جنازته وعيادة مريض ونحو ذلك. وإن أطلق اللفظ ولم يقيده
~~بالنية بأحد هذه الطاعات لم ينعقد لأن المنذور حينئذ ليس PageV02P272
# سوى مجرد المشئ، وليس هو بطاعة في نفسه وإنما يصير عبادة بجعله وسيلة
~~ومقدمة إلى طاعة لا مطلقا.
# الثانية عشرة: لو نذر: إن رزق ولدا يحج به أو يحج عنه ثم مات الناذر حج
~~بالولد أو عنه من صلب ماله.
# والأصل في هذه المسألة خبر مسمع بن عبد الملك (1) الحسن (قال: قلت لأبي
~~عبد الله عليه السلام: كانت لي جارية حبلى فنذرت لله عز وجل إن ولدت غلاما
~~أن أحجه أو أحج عنه، فقال: إن رجلا نذر لله عز وجل في ابن له إن هو أدرك أن
~~يحجه أو يحج عنه، فمات الأب وأدرك الغلام بعد، فأتى رسول الله صلى الله
~~وعليه وآله ذلك الغلام فسأله ms580 عن ذلك فأمر رسول الله صلى الله وعليه وآله أن
~~يحج عنه بما ترك أبوه).
# ولأن ذلك طاعة مقدورة للناذر فتستكمل الشرائط فينعقد نذرها، إلا أن مقتضى
~~هذه الصيغة كون الناذر مخيرا بين أن يحج بالولد وبين أن يستنيب من يحج عنه،
~~فإن اختار الثاني نوى النائب الحج عن الولد كما هو مقتضى النذر، وإن أحج
~~الولد قبل عن نفسه إن كان مميزا، وإلا أجزأ الولد ما أوقعه من صورة الحج به
~~كما لو صحبه في الحج تبرعا، وقد تقرر كيفية ذلك في بابه.
# ولو أخر الأب الفعل إلى أن بلغ الولد، فإن اختار الحج عنه - كما هو أحد
~~شقي النذر - لم يجزه عن حجة الاسلام، وإن أحجه أجزأه لأن ذلك بمنزلة
~~الاستطاعة بالبذل المنذور. ولو اتفق موت الأب قبل فعله أحد الأمرين، فإن
~~كان موته قبل أن يتمكن من فعل أحدهما سقط النذر، وإن كان بعده تحتم قضاؤه
~~من أصل تركته لكونه حقا ماليا تعلق بتركته، وهو مدلول الرواية، ويتخير
~~الوصي لقيامه مقام الناذر حينئذ بين الحج بالولد والحج عنه كما كان ذلك
~~للأب، ولو اختلفت الأجرة كما لو مات وعليه كفارة مخيرة فيخرج عنه أقل
~~الأمرين إن لم يتبرع الوارث بالأزيد.
# PageV02P273
# وظاهر هذا الحسن بقاء التخيير من غير تقييد بذلك، وليس منافيا لما سبق
~~لأنه فرضها هاهنا فيما لو كان قد أدرك الولد وأمر بالحج عنه بما ترك أبوه
~~فجاز كونه الفرد المعتبر إخراجه، ولانحصار الوارث في الابن ورضاه، أو غير
~~ذلك من المحتملات.
# ولو فرض اختيار الولد الحج عن نفسه بالمال صح أيضا وأجزأه على تقدير
~~استطاعته عن فرضه لأن متعلق المال حجة عن نفسه، وذلك لا ينافي كونه حجة
~~الاسلام.
# أما لو مات الولد قبل أن يفعل أحد الأمرين بقي الفرد الآخر - وهو الحج
~~عنه - سواء كان موته قبل أن يتمكن من الحج بنفسه أم لا، وذلك لأن النذر ليس
~~بمحضر في حجه حتى يلاحظ تمكنه في وجوبه. نعم لو كان موته قبل أن يتمكن الأب ms581
~~من أحد الأمرين احتمل السقوط رأسا لفوات متعلق النذر قبل التمكين منه لأنه
~~أحد الأمرين والباقي منهما غير أحدهما الكلي، وهذا خيرة الشهيد الأول في
~~الدروس. ولو قيل هنا بوجوب الحج عنه كان قولا وجيها لأن الحج عنه متعلق
~~النذر أيضا، وهو ممكن. ونمنع اشتراط القدرة على جميع الأفراد المخيرة بينها
~~في وجوب أحدهما، كما لو نذر الصدقة بدرهم فإن متعلقه أمر كلي، فهو مخير في
~~الصدقة بأي درهم اتفق من ماله، فلو اتفق ذهاب ماله إلا درهما واحدا وجبت
~~الصدقة به لانحصار الكلي فيه.
# الثالثة عشرة: لو نذر أن يحج ولم يكن له مال فحج نائبا عن غيره أجزأ
~~عنهما على قول الشيخ - رحمه الله - وجماعة، استنادا إلى صحيحة رفاعة (1)
~~وما ضاهاها من الأخبار وقدمت في كتاب الحج (قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل حج عن غيره ولم يكن له مال وعليه نذر أن يحج ماشيا أيجزي
~~عنه؟ قال: نعم).
# PageV02P274
# وخالف الأكثر فذهبوا إلى عدم الاجزاء لأنهما سببان مختلفان، والأصل عدم
~~التداخل، فلا يجزي أحدهما عن الآخر. والمحقق في الشرائع قد تردد في الحكم
~~لصحة الرواية ومخالفتها للقواعد الشرعية، فحملها علامة المختلف فيه على ما
~~إذا عجز عن أداء ما نذره واستمر عجزه.
# وفيه نظر، لأنه مع غيره عن المنذور واستمرار عجزه يسقط النذر، وحملت أيضا
~~على ما كان المنذور الحج مطلقا عنه أو عن غيره بمعنى أنه قصد ذلك، وهذا وإن
~~كان أولى لكن ظاهر الرواية يأباه، لأنه على تقدير فصده ذلك لا يتقيد إجزاء
~~حج النيابة عن النذر بعدم قدرته على مال بحج به عن النذر الذي هو مفروض
~~الرواية، إلا أن يكون الفرض بيان الواقع فلا ينافي غيره.
# الرابعة عشرة: إذا نذر أن يهدي بدنة وأطلق انصرف ذلك الاطلاق إلى الكعبة
~~لأن الاستعمال الظاهر في عرف الشرع، ولو نوى منى ألزم. ولو نذر الهدي إلى
~~غير الموضعين لم ينعقد لأنه ليس بطاعة وكما ينصرف هذا الاطلاق بالنسبة إلى
~~الموضعين كذلك ينصرف الاطلاق بالنسبة ms582 إلى المهدى إلى أحد النعم، وله أن
~~يهدي أقل ما يسمى من النعم هديا. وقيل: كان له أن يهدي ولو بيضة. وقيل:
# يلزمه ما يلزمه في الأضحية، والأول هو المشهور وهو الأشبه بالمذهب
~~والأخبار.
# وتحرير هذه الصور والمسائل المذكورة هو أنه إذا نذر أن يهدي فإما أن يعين
~~الهدي كقوله: بدنة أو بقرة أو نحو ذلك أو يطلق، وعلى التقديرين إما أن يعين
~~المكان المهدي فيه أو يطلق، فالصور أربع:
# الأولى: أن ينذر هديا معينا كالبدنة ثم يعين مكانها، فإن كان المعين مكة
~~ومنى تعين إجماعا لأنها محل الهدي شرعا، وإن كان قد عين غير هما ففيه خلاف
~~وسيأتي بيانه.
# وثانيها: أن يعين الهدي ولا يعين المكان، فينصرف ذلك الاطلاق إلى مكة
~~PageV02P275
# لأنها المحل شرعا. قال الله تعالى (ثم محلها إلى البيت العتيق) (1) وقال
~~تعالى (هديا بالغ الكعبة) (2).
# وفي صحيح محمد بن مسلم كما في التهذيب (3) عن الباقر عليه السلام (في رجل
~~قال عليه بدنة ولم يسم أين ينحر؟ قال: إنما المنحر بمنى يقسونها بين
~~المساكين).
# وعمل الأصحاب على الأول إلا إذا سمى منى ولو بالقصد فينصرف إليها
~~الاطلاق، وإلا فلا، والرواية كما ترى، والطعن فيها باشتراك محمد بن مسلم
~~وغيره في غيره محله لأن القرينة القبلية والبعدية عينته.
# وثالثها: أن يطلق الهذي والمكان فيقول: لله علي أن أهدي فعلام يحمل؟
# فيه قولان: (أحدهما) وهو المشهور بين الأصحاب أن يحمل على النعم لكونه
~~الهدي شرعا، فيحمل اللفظ على المعنى الشرعي كما لو نذر الصلاة.
# ثم على هذا القول هل يعتبر في الحيوان المذكور أن يكون في السن والصفات
~~والسلامة من العيوب بحيث يجزي في الأضحية؟ أم يكتفي بمطلق الحيوان بحيث
~~يقال عليه الهدي شرعا؟ قولان، اختار المحقق الثاني نظرا إلى صدق الاسم
~~ولأصالة البراءة من الزائد. وذهب الشيخ في أحد قوليه إلى الأول واستدل عليه
~~في الخلاف بالاجماع من الأمة المحقة كما هي الطريقة المستعملة عنده، وقد
~~يوجه بأن الهدي شرعا عبارة عن ذلك فيجب حمل اللفظ عليه كما حمل ms583 على كونه من
~~النعم.
# ويفهم من اختيار المحقق من الاجزاء بما يسمى هديا من النعم وجعله مقابلة
~~للقول باشتراط شروط الهدية أن المراد بالهدي هنا غير الهدي المعتبر في
~~الحج، وإلا لاتحد القولان المعتبر في الأضحية من الشرائط هو بعينه المعتبر
# PageV02P276
# في الهدي من السن والسلامة من العيوب وغيرها.
# والمشهور بين أصحابنا في المسألة أن من قال بوجوب الهدي من النعم اعتبر
~~فيه شروط الأضحية وجعله مقابلا للقول الثاني لا غير.
# (والقول الثاني) في المسألة هو الاجتزاء بكل منحة حتى الدجاجة والبيضة
~~والتمرة وغيرها مما يسمى مالا، لأن اسم الهدي يقع على الجميع لغة وشرعا،
~~يقال: أهدى بيضة وتمرة، وقال تعالى (يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ
~~الكعبة) وقد يحكمان بقيمة عصفور أو جرادة، قال صلى الله وعليه وآله كما
~~روته العامة (2) في صحاحهم في حديث الذهاب إلى الجمعة (ومن راحت السادسة
~~الخامسة فكأنها أهدى بيضة) وهذا اختيار شيخ المبسوط مع أنه في الخلاف قد
~~نقل الاجماع والوفاق على القول الأول.
# وهذا الاستدلال ضعيف جدا لأن الآية مقيد بكونه من النعم فلا إطلاق ولا
~~تعميم فيها. وأما الحديث فمع الاغماض عن كونه عاميا فهو من باب المجاز
~~بقرينة ذكر المهدى وهو البيضة. ثم على القول الأول فمحله مكة كما مر، وعلى
~~الثاني وجهان: (أحدهما) أنه كذلك نظرا إلى اطلاق اسم الهدي. (والثاني)
~~جوازه في أي موضع شاء للأصل ولكونه بمنزلة المنحة والهدية، ولهذا لم ينحصر
~~في النعم فيصح في غير مكة.
# رابعها: أن يطلق في الهدي ويعين المكان، والكلام هنا في الهدي كما سبق،
~~وأما المكان فإن جعله مكة أو منى فلا إشكال في انعقاده وتعينه وإن عينه
~~غيرهما فسيأتي الخلاف فيه.
# الخامسة عشرة: لو نذر أن يهدي إلى بيت الله الحرام دون النعم كان موضع
~~خلاف في الانعقاد وعدمه، فالقدماء كابن الجنيد وابن أبي عقيل والقاضي ابن
~~البراج على عدم الانعقاد لأنه لم يتعبد بالاهداء إلا بالنعم، فيكون نذرا
# PageV02P277
# بغير المتعبد به فيبطل.
# ويدل عليه خبر أبي بصير ms584 (1) عن أبي عبد الله عليه السلام وفيه (فإن قال
~~الرجل: أبا أهدي هذا الطعام فليس بشئ إنما هدى البدن).
# وطعن فيها بعد ضعف السند بعلي بن أبي حمزة البطائني بحصره الاهداء في
~~الحصر الإضافي نظرا إلى الفرد الكامل، لأن الله تعالى قد عبر بها في قوله
~~(والبدن جعلناها لكم من شعائر الله) (2) وكثيرا ما يرد الحصر بهذا المعنى.
# والقول الآخر وهو المشهور بين المتأخرين وهو الانعقاد، وعلى هذا القول قد
~~دل صحيح علي بن جعفر (3) (قال: سألته عن رجل جعل جاريته هديا للكعبة كيف
~~يصنع؟ قال: إن أبي أتاه رجل جعل جاريته هديا للكعبة فقال: من مناديا يكون
~~على الحجر فينادي: ألا من قصرت به نفقته أو قطع به أو نفد طعامه فليأت فلان
~~بن فلان ومره أن يعطي أولا فأولا حتى ينفذ ثمن الجارية). ولا خصوصية
~~للجارية فيكون غيرها بمنزلتها لعدم الفارق بل للاجماع على عدمه.
# وقد رجح هذا القول في المختلف والتحرير وولده في إيضاح الفوائد وأول
~~الشهيدين في الدروس وجعله ثانيهما الأصح كما في المسالك والروضة. والمحقق
~~وجماعة قد خصوا مورد الخلاف بما إذا نذر أن يهدي غير النعم وغير عبده
~~وجاريته ودابته، فإن نذر أن يهدي دراهم أو دابة أو طعاما أو نحو ذلك وإلا
~~فالأول لا يبطل إجماعا والثاني وهو الثلاثة المذكورة تباع قطعا وتصرف في
~~مصالح البيت وفي معونة الحاج أو الزائرين إن كان النذر لأحد المشاهد. وتنظر
~~في هذا الكلام والتفصيل ثاني الشهيدين في المسالك.
# PageV02P278
# وأما صرفه بعد بيعه إذا كان من غير النعم فهو ما اشتمل عليه صحيح علي ابن
~~جعفر المتقدم. ووقع في رواية أخرى لعلي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه
~~السلام كما في تهذيب (1) (قال: سألته عن الرجل يقول وهو ينذر للكعبة بكذا
~~وكذا ما عليه إذا كان يقدر على ما يهدي؟ قال: إن كان جعله نذرا ولا يملكه
~~فلا شئ عليه، وإن كان مما يملكه غلام أو جارية أو شبهه باعه واشترى بثمنه
~~طيبا يطيب به ms585 الكعبة). لكن في قوله (أو شبهه) يقيد زيادة على الثلاثة، وفي
~~إخراجه الدابة من الحكم وحكمه على عدم لزوم شئ على تقديرها مخالفة للجميع،
~~وفي طريقها محمد بن عبد الله بن مهران وهو ضعيف جدا، وبها احتج بعضهم للقول
~~- المجهول قائله - وهو بيعه وصرفه في مصالح البيت، لكنها قاصرة عن دلالته
~~من حيث تخصيصها الحكم بما ذكر فيها - أعني تطيب الكعبة به - كأنه لا ينطبق
~~على أحد الأقوال فلا يعتمد عليها شئ من الاستدلال، ولو نذر نحر الهدي بمكة
~~فلا إشكال في وجوبه وتعينه.
# واختلف في وجوب التفرقة بها فقال الشيخ - رحمه الله - في المبسوط وأكثر
~~المتأخرين: نعم لأن إطلاق الهدي يقتضي ذلك، قال الله تعالى (هديا بالغ
~~الكعبة) ولأن المقصود من الذبح والنحر ذلك التفريق وإلا لم يصح النذر إذ لا
~~فائدة ولا أدب في جعل الحرم مجزرة دون الصدقة فيه على مساكينه.
# وقيل: يقتصر على الذبح أو النحر وهو المنذور، وهو اختيار العلامة في
~~المختلف، والأصل براءة الذمة من وجوب شئ آخر غير ما نذره ويمنع من كون
~~النحر والذبح نفسه ليس بطاعة في ذلك المكان، ولهذا لا يجزي من نذر الهدي أن
~~يتصدق به حيا كالهدي الواجب في الحج بالأصل لأن في ذبحه قربة وله نية
~~برأسه.
# PageV02P279
# أما لو نذر النحر أو الذبح بغير مكة أو منى أو سائر الأرض ففي انعقاده
~~قولان أحدهما - وهو قول الشيخ في المبسوط - ينعقد لعدم التعبد بذلك شرعا،
~~ولأن متعلق النذر طاعة ولا طاعة في غير البلدين، وقوى المحقق الانعقاد، وهو
~~اختيار الشيخ في الخلاف لعموم الأمر بالوفاء بالنذر وخصوص صحيح محمد ابن
~~مسلم (1) عن باقر عليه السلام (في رجل قال عليه بدنة ينحرها بالكوفة، قال:
# إذا سمى مكانا فلينحر فيه) وبهذا يظهر قوة هذا القول.
# وقد يستدل به على ما ذهب إليه أول الشهيدين وجماعة من انعقاد نذر المباح،
~~لأن الذبح في غير البلدين ليس طاعة بمجرده إلا أن يجعل نذر المكان وقع
~~تابعا مع خروجه في الحقيقة - كما تقرر ms586 فيما سبق - وهل يلزمه مع ذلك تفرقته
~~في فقراء تلك البقعة أم لا؟ قولان، المحقق وجماعة على وجوب تلك التفرقة،
~~محتجين بأن المقصود من الذبح أو النحر ذلك، ويشكل بما مر من قريب من أنه
~~ليس بمنذور، ولا لازم له، فله التفرقة أينما شاء كما هو خيرة المختلف، نعم
~~لو ذل العرف على التفرقة فيه وجب المصير إليه.
# ولو نذر الذبح أو النحر مطلقا فالخلاف الخلاف، فعلى الانعقاد يجزيه الفعل
~~مطلقا.
# ولو نذر أن يهدي بدنة، فإن نوى كونها من الإبل لزم، وكذا لو لم ينو لأنها
~~عبارة عن الأنثى من الإبل، كما نص عليه أهل اللغة، وليس في العرف ما
~~يخالفه.
# نعم قد ذهب بعض العامة إلى أن اسم البدنة يقع على اسم الغنم والبقر
~~والإبل جميعا، فإذا نوى شيئا منها بعينه فذاك، وإلا كان له الخيار.
# وله قول آخر أنه يتخير بين كونها من الإبل وبين بقرة أو سبع شياه، لأن
~~المعهود من الشرع إقامة كل منها مقام الآخر وهما في موضع المنع.
# PageV02P280
# ولو عجز عن سبع من الغنم في مقام تعذر البدنة وقدر على بعضها فالظاهر
~~وجوب الميسور لأنه بعض الواجب فيدخل في عموم (1) (إذا أمرتم بأمر فأتوا منه
~~ما استطعتم) بخلاف ما لو قدر على بعض البدنة أو البقرة فإن البدل يقدم على
~~البعض لثبوته شرعا على تقدير العجز عن مجموع المبدل، وهذا مبني على ما تقرر
~~في كتاب الحج. في هذا المحل من أن من لزمته البدنة فعجز عنها جعل عوضها عن
~~بقرة، فإن لم يجد فسبع شياه، لكن في بدلية البقرة على هذا النحو أنه لا
~~مستند له من الأخبار، وإنما جاء في السبع الشياه وإن ضعف مستنده في
~~الاصطلاح الجديد، ومع ذلك فمورده كفارات الصيد عند وجوب البدنة، والقصاص
~~ليس بشئ لكنهم - قدس الله أرواحهم - يتسامحون بمثل ذلك في الاستدلال كما
~~أوقفناك عليه غير مره.
# السادسة عشرة: إذا نذر صوم سنة غير معينة كان مخيرا بين التوالي
~~والتفرقة، هذا إن لم يشترط التتابع، ms587 وإلا وجب، وله عند الاطلاق أن يصوم
~~اثني عشر شهرا، والشهر إما عدة بين هلالين أو ثلاثون يوما.
# ولو صام شوالا وكان ناقصا أتمه بيوم بدلا عن العيد، وربما قيل بيومين،
~~واختاره المحقق لأن الشهر إما عدة بين هلالين أو ثلاثون يوما، والأول منتف
~~هنا لكسرة بيوم العيد فينتفي الثاني.
# وذو الحجة يكلمه ثلاثين، فإن كان بمنى تدارك أربعة أيام مطلقا على الأول
~~لكن شرطه عدم نقصانه وإلا كان خمسة على الأصح، ولا يجب أن يصوم متتابعا.
# وإن صام سنة على التوالي وجب على أن يتدارك لشهر رمضان شهرا - إن قلنا
~~بعدم دخوله في النذر كما مر تحقيقه - والعيدين وأيام التشريق إن لم ينقص
~~شهر العيدين وإلا أضاف إليها يومين آخرين أو يوما إن كان الناقص أحدهما.
# PageV02P281
# وبقي في المسألة قولان آخران: أحدهما: أنه إنما يخرج عن النذر بصوم
~~ثلاثمائة وستين يوما مطلقا لأن السنة تنكسر لا محالة بسبب شهر رمضان وأيام
~~الفطر، وإذا انكسرت وجب عليه أن يعتبر العدد كانكسار الشهر.
# وثانيهما: أنه إذا صام من المحرم إلى المحرم أو من شهر إلى آخر مثله عليه
~~أن يصوم شهر رمضان عن فرضه إن لم نقل بدخوله كما تقدم بيانه، ويفطر العيدين
~~وأيام التشريق، لكن هل يلزمه تداركها للنذر؟ قولان:
# (أحدهما) المنع لأن السنة المتتابعة اسم لاثني عشر شهرا أو لثلاثمائة
~~وستين يوما وقد صام من هذه الدة ما يجوز صومه فلا يلزمه الزيادة عليه، كما
~~لو عين السنة. (وثانيها) وهو الأظهر أنه يلزمه التدارك على ما الاتصال
~~الآخر المحسوب من السنة لأنه التزم صوم سنة، ولم يصح عما التزم سنة، ويخالف
~~ما إذا كانت السنة معينة لأن المعين لا يبدل والمطلق يبدل كما في نظائره من
~~العقود. ولو أفطر بغير عذر وجب الاستئناف هنا قولا واحدا، بخلاف الحالة
~~السابقة وهي السنة المعينة، فإن فيها يأمن من الخلاف.
# والفرق بينهما أن جميع أجزائها معين فلا يزول تعيينه بهذا الاخلال، بخلاف
~~المطلقة فإن المعتبر المكلف به إيقاع مجموع العدد بحيث يكون ms588 متتابعا على
~~وجه يمكن، فإذا أخل بالوصف وجب عليه استدراك جميع المنذور متصفا بذلك الوصف
~~تحصيلا للشرط الممكن واعلم أن المحقق - رحمه الله - في الشرائع لم ينقل
~~خلافا في الاكتفاء PageV02P282
# في تحقق التتابع بمجاوزة النصف في غير المعين كما ذكر في المعين مع
~~اشتراكهما في المعين المقتضي له، تبعا للشيخ - رحمه الله - حيث لم ينقله
~~إلا في السنة المعينة.
# وعكس العلامة في القواعد فنقل القول بالاكتفاء بمجاوزة النصف في غير
~~المعينة ولم يذكره في المعينة. وفي الدروس نسب القول المذكور للشيخ - رحمه
~~الله - في نذر السنة مطلقا سواء كانت معينة أو مطلقا، واعتذر له بما سبق،
~~وما ذكره أنسب بحال هذا القول لتوجيهه وإن كان خصه في المبسوط بحالة
~~التعيين.
# أما لو نذر صوم شهر متتابعا وجب عليه أن يتوخى ما يصح ذلك فيه، وأقله -
~~كما تقدم في الصوم - أن يصح فيه تتابع خمسة عشر يوما. ولو شرع فيه ذي الحجة
~~لم يجز لأن التتابع ينقطع بالعيد، والاكتفاء في تتابع الشهر المنذور
~~بمتابعة خمسة عشر يوما هو مذهب الأصحاب لا نعلم فيه مخالفا.
# ومستندهم رواية الفضيل بن يسار (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه قال
~~في رجل جعل عليه صوم شهر فصام خمسة عشر يوما ثم عرض له أمر، فقال: جائز له
~~أن يقتضي ما بقي عليه، وإن كان أقل من خمسة عشر يوما لم يجز له حتى يصوم
~~شهرا تاما).
# ورواية موسى بن بكر (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل جعل عليه
~~صوم شهر فصام منه خمسة عشر يوما ثم عرض له أمر، قال: إن كان صام خمسة عشر
~~يوما فله أن يقضي ما بقي عليه، وإن كان أقل من خمسة عشر يوما لم يجزه حتى
~~يصوم شهرا تاما).
# وطعن في هاتين الروايتين بضعف السند لاشتمالهما على موسى بن بكر وهو غير
~~ثقة. وأجيب عن ذلك بأن ضعفهما مجبور بعمل الطائفة، وقد مرت المناقشة
# PageV02P283
# في ذلك غير مرة، وإنما المدار على القرائن المثمرة للصحة عند القدماء. ms589
~~اللهم إلا أن يجعل ذلك من أتمها كما هو ظاهر مقبولة ابن حنظلة (2) حيث قال
~~(خذ ما اشتهر بين أصحابك ودع الشاذ النار) فإذا اعتبر ذلك عند التعارض
~~فاعتباره عند عدمه أقوى.
# السابعة عشرة: إذا نذر صوم سنة معينة وجب صوم جميع شهورها وأيامها وله
~~حالتان:
# أحدهما: أن يعين سنة متوالية الأيام كقوله: أصوم سنة كذا أو سنة من أول
~~شهر كذا أو من الغد إلى مثله، فصيامها يقع متتابعا لجميع الوقت، ويصوم شهر
~~رمضان عن فرضه إن لم نقل بدخوله في النذر، ويفطر العيدين وأيام التشريق إن
~~كان بمنى، ولا يجب قضاؤها بل هي غير داخلة في النذر لأن شهر رمضان واجب
~~بغير النذر، والباقي غير قابل للصوم في ذاته.
# وإذا أفطرت المرأة لعذر الحيض والنفاس ففي وجوب القضاء قولان: (أحدهما)
~~يجب، لأن النذر محمول على الواجب شرعا، وإذا وجب مع الحيض في الصوم الواجب
~~شرعا قضاؤه فكذا الواجب بالنذر. (وثانيها) لا يجب، كيوم العيد وزماني الحيض
~~والنفاس، فيقع مستثنى شرعا، والأول أقوى. ومثله ما لو أفطر للمرض والسفر
~~الضروري.
# ولو أفطر في بعض الأيام بغير عذر كان آثما وعليه القضاء بغير خلاف بين
~~الأصحاب، والكفارة كذلك، وبيني على ما مضى من الصوم سواء أفطر لعذر أ بغير
~~عذر، ولا يجب معه الاستئناف من الافطار لغير عذر، ومع العذر قولان:
~~(أحدهما) - وهو الذي جزم به المحقق وجماعة - وجوبه، لأن ذكر التتابع في
~~النذر يدل على كونه مقصودا، ولا بد من تحصليه، وقد فات بتخلل الافطار،
# PageV02P284
# فيلزمه تحصيله بالاستئناف وإتمام تلك السنة بعد انقضاء المعين بقدر ما
~~فات منها.
# (وثانيها) - وهو المشهور - لا يجب، لأن شرط التتابع مع تعين السنة يقع
~~لغوا، وما فعله قبل الافطار قد وقع صحيحا في وقته، وإخلاله بالتتابع بعد
~~ذلك لا يؤثر فيما حكم بصحته وإن استلزم وجوب القضاء والكفارة، والمذهب بين
~~متأخري المتأخرين هو الأول، ولا فرق بين وقوع الافطار بعد مجاوزته النصف
~~وعدمه لأن المقتضي لذلك مشترك بين الجميع وهو إخلاله بالشرط. والقول ms590 الذي
~~نقله في الشرائع بأن مجاوزة النصف مزيلة لوجوب الاستئناف قد نقله في
~~المبسوط مستندا له إلى روايات أصحابنا وإن لم نقف عليها، وعلى ما نقله في
~~الدروس عن فتوى الشيخ - رحمه الله - من الاجزاء مطلقا عند مجاوزة النصف
~~مطلقة كانت السنة أو معينة فهو من باب القياس على الشهر الذي يكفي مجاوزة
~~نصفه، ومن ثم نسبه المحقق - رحمه الله - إلى الأولوية أو من باب الحقيقة
~~الشرعية المطردة كما ورد في الكثير في الاقرار.
# وفيه نظر بين إذا لا ملازمة بين الاكتفاء بمجاوزة النصف في الشهر
~~والشهرين للنصوص والاكتفاء به في غيرهما، لأن ذلك حكم على خلاف الأصل،
~~والألوية في المتنازع فيه منفية، وإنما الاختلاف بمجرد الزيادة والنقصان،
~~فالقياس لازم وإثبات الحقيقة الشرعية بمجرد الورود في هذين الفردين - أعني
~~الشهر والشهرين - وتعديته إلى غيرها من الأعداد المنذورة على الاطلاق ظاهر
~~الفساد وطرد الكثير في الاطلاق في حيز المنع. والحق أن هذا الاعتذار (1)
~~بمجرد العناية.
# ثانيها: أن ينذر صوم سنة ويطلق، وقد مر الكلام فيها منقحا.
# الثامنة عشرة: لو نذر صوم الدهر انعقد صحيحا بإخراج العيدين وأيام
~~التشريق ويفطر في السفر، وكذا الحائض في أيام حيضها ولا يلزمها القضاء،
~~وإنما استثنيت هذه الأيام لتتحقق الصحة في النذر، فلو قصد دخولها لم ينعقد
# PageV02P285
# وكان حراما كما تقدم في كتاب الصوم، والأخبار به مستفيضة.
# ومن قال بكراهة صوم الدهر قال بالانعقاد لأن مكروه العبادة لا ينافي
~~النذر كنظائره لبقاء أصل الرجحان، لكن يستثنى من هذا النذر العيدين وأيام
~~التشريق بمنى لما تقدم من عدم قبولها للصوم شرعا، سواء نص على استثنائها أم
~~أطلق لاختصاص المنع بها فلا مانع من انعقاد غيرها.
# وصحة صوم بعض الدهر غير متوقف على صحة الباقي، واحتمل جماعة البطلان في
~~الجميع عند الاطلاق الصيغة إنما تناول المجموع من حيث هو مجموع ولم يحصل
~~وهو في حيز المنع، بل إنما تناولت كل واحد واحد والمجموع تابع، فلا يضر
~~تخلفه لعارض، ولو صرح بإدخالها بالنذر فالقولان أيضا، تجدد القضاء عن شهر ms591
~~رمضان.
# وفي استثناء شهر رمضان مع الاطلاق قولان مبنيان على انعقاد نذر الواجب
~~وسيأتي الكلام عليه، ولو نوى إدخاله في النذر فأولى بالصحة لو قيل به ثمة،
~~إلا أن الأقوى دخوله مطلقا في غير السفر لتحريم صومه، ففيه يجب إفطاره ثم
~~يقضيه بعد لأنه كالمستثنى بقوله (فعدة من أيام أخر) وكذلك الأخبار الواردة
~~بذلك.
# ويجوز له السفر مع الضرورة إليه قطعا. أما بدون الضرورة ففيه خلاف، وقد
~~استظهر جماعة جوازه ولكن تجب الفدية بمد عن كل يوم كالعاجز عن صوم النذر مع
~~احتمال العدم عند بعضهم لأنه ليس بعاجز بحسب ذاته.
# ثم إذا أفطر الناذر لعذر كفارة ولا فدية عليه، وإن كان متعديا
~~PageV02P286
# لزمته الكفارة لتفويته صوم النذر في زمانه. ولو أفطر يوما من الدهر فلا
~~سبيل إلى القضاء لاستغراق أيام العمر بالأداء لكونه منذورا.
# ومما يتفرع هنا أيضا أنه لو نوى في بعض الأيام قضاء يوم شهر رمضان فهل له
~~إفطاره قبل الزوال اختيارا؟ قولان، منشأهما أن هذا اليوم قد صار بهذه النية
~~قضاء عن شهر رمضان فتلحقه أحكامه، ومنها جواز إفطاره قبل الزوال ومن وجوبه
~~بالنذر، وإنما استثني القضاء على تقدير صحته، فإذا نوى تركه عاد الوجوب من
~~جهة النذر إذ لا يخرج الأمر عنهما، وعلى هذا التقدير يكون صحة صومه عن
~~القضاء كاشفة عن استثنائه بالنذر لا بمجرد النية، وهذا أقوى، وعليه فلو
~~أفطره القضاء حينئذ لزمه كفارة النذر، ولو كان الافطار بعد الزوال ففي وجوب
~~كفارة إفطار القضاء خاصة لتعينه له بالزوال أو كفارة النذر، لما قررناه
~~وبيناه من أن بطلان القضاء يوجب تعلق النذر أو هما معا لصدق الافطار
~~بالقضاء بعد الزوال ومن تعلق النذر به حيث بطل، أوجه أقواها الأخير، والسفر
~~الضروري عذر لا ينقطع به التتابع، وينقطع بالاختياري كما قدمناه.
# التاسعة عشرة: إن نذر المعصية لا ينعقد ولا تلزم كفارة ولا يجوز فعله
~~فضلا عن وجوبه، وقد تقدمت الأخبار في ذلك وهي متضافرة به، والاجماع عليه من
~~الإمامية واقع. ومن ضروب المعصية نذر ms592 ذبح الولد وغيره وإن كان في الصدر
~~الأول سائغا لكنه منسوخ في قضية عبد الله أبي رسول الله صلى الله وعليه
~~وآله. وخالف بعض العامة في ذلك فذهب إلى أن من نذر ذبح ولده فعليه شاة، وإن
~~ذبح غيره من آبائه وجدوده وأمهاته فلا شئ عليه، وآخرون منهم ذهبوا إلى أن
~~عليه كفارة يمين، وكذا في كل نذر معصية، وقد رووا عن ابن عباس أن عليه ذبح
~~شاة.
# وجاء في أخبارنا مثله كخبر السكوني (1) عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم
~~السلام
# PageV02P287
# (أنه أتاه رجل فقال: إني نذرت أن أنحر ولدي عند مقام إبراهيم عليه السلام
~~إن فعلت كذا وكذا ففعلته، فقال عليه السلام: اذبح كبشا سمينا وتصدق بلحمه
~~على المساكين).
# ومثله خبر الجعفريات ونوادر الراوندي وقد حمله الشيخ على الاستحباب،
~~وتبعه عليه جماعة من المحدثين، لما ثبت من أن نذر المعصية لا ينعقد.
# ولخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (1) (قال: سألت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن رجل نذر أن ينحر ولده، فقال: ذلك من خطوات الشيطان).
# المسألة العشرون: إذا الناذر عما نذره سقط فرضه، فلو نذر الحج فصد عنه
~~سقط النذر. وكذا لو نذر صوما فعجز عنه سقط نفس الصوم، ولكن يتصدق عن كل يوم
~~بمد من طعام.
# ويتحقق هذا العجز بعجزه عن المنذور بايجاده له في جميع الوقت المعين كمن
~~نذر أن يحج في هذه السنة فلم يتمكن فيها. أما لو كان مطلقا فالعجز غير
~~متحقق إلا باليأس منه في جميع العمر.
# وأما العاجز عن الصوم فالمشهور سقوطه أيضا أداء وقضاء. وقيل: يجب على
~~العاجز عنه إذا كان معينا القضاء دون الكفارة. وقيل: بالعكس، والمراد بها
~~أن يتصدق عن كل يوم بمد من طعام. وقيل: بمدين، وعليه الشيخ في النهاية
~~والمحقق في باب الكفارات من الشرائع. وفي كتاب النذر ذكر أنه مد ناسبا له
~~إلى الرواية وهي رواية محمد بن منصور (2) عن الرضا عليه السلام (قال: كان
~~أبي عليه السلام يقول: من عجز عن صوم نذر ms593 مكان كل يوم نذر مد).
# ومثلها رواية الكليني (3) عن علي بن إدريس وزاد فيها (من حنطة أو شعير)
# PageV02P288
# ورواها في الفقيه ورجحه الشهيد الأول، وفيه نظر، فإن في طريق الثانية علي
~~ابن أحمد وموسى بن عمر وهما مشتركان، وفي مسند الأخيرة جهالة، وذلك عندهم
~~مانع من الحكم بالوجوب، والقاعدة تقتضي حملها على الاستحباب للتساهل عندهم
~~في أدلته، مضافا إلى أن العجز يوجب سقوط المنذور في نظائره، فتفرد الصوم
~~بالفدية لا يخلو من إشكال مع أن الفدية في الخبرين مختلفة مقدارا، وهذا
~~أمارة الاستحباب.
# الحادية والعشرون: قد اختلف الأصحاب في صحة نذر الواجب سواء في ذلك أول
~~يوم من شهر رمضان وغيره، فذهب جماعة منهم السيد المرتضى - رحمه الله -
~~والشيخ أبو الصلاح الحلبي إلى المنع لأنه متعين بأصل الشرع، فإيجابه بالنذر
~~تحصيل للحاصل. وذهب أكثر المتأخرين إلى الصحة لأن الواجب طاعة مقدورة
~~للناذر فينعقد نذره لأن ذلك متعلق النذر، وإيجاب صومه بأصل الشرع لا ينافي
~~تأكيد الوجوب لكون النذر يفيد زيادة الانبعاث حذرا من الكفارة وهي نوع من
~~اللطف، ولعموم الأدلة وهذا هو الأقوى، وعليه فيجوز تراخي النذر، وتتعدد
~~الكفارة بتعدده، ويتفرع على هذا دخول صوم شهر رمضان في نذر صوم السنة
~~المعينة ونذر صوم الدهر مع الاطلاق، والتنصيص عليه لصلوحه لذلك كباقي
~~الشهور، فالمفطر فيه متعمدا تجب عليه كفارتان أحدهما لصوم شهر رمضان
~~والأخرى للنذر.
# الثانية والعشرون: إن من نذر أن يتصدق بدراهم من فضة وصيرها ذهبا لزمه
~~الإعادة لتعلق النذر بذلك المعين وإن كانت ذهبا أعلى ثمنا.
# ففي صحيحة علي بن مهزيار كما في كما في الكافي والتهذيب (1) (قال: قلت
~~لأبي الحسن عليه السلام: رجل جعل على نفسه نذرا إن قضى الله حاجته أن يتصدق
~~بدراهم،
# PageV02P289
# فقضى الله حاجته، فصير الدراهم ذهبا ووجيهها إليك، فيجوز ذلك أو يعيد؟
# فقال: يعيد). وزاد في رواية الشيخ في التهذيب في السؤال (نذر أن يتصدق في
~~مسجده بألف درهم) فيكون فيه بيان العدد والمكان إلا أن الإعادة فيه مرتبط
~~على تصيير الدراهم ذهبا ms594 وإن طابقت العدد والمكان.
# الثالثة والعشرون: إن من نذر عن سبيل النذر عن ترك الطاعة (1) كمن نذر إن
~~يحج قبل التزويج أن يعتق غلامه لزم ذلك النذر وإن كان الحج ندبا، لمعتبرة
~~إسحاق بن عمار (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قلت له: رجل كان عليه
~~حجة الاسلام فأراد أن يحج فقيل له: تزوج ثم حج، فقال: إن تزوجت قبل أن أحج
~~فغلامي حر، فتزوج قبل أن يحج، فقال: أعتق غلامه، فقلت: لم يرد بعتقه وجه
~~الله، فقال: إنه نذر في طاعة الله والحج أحق عليه من التزويج وأوجب عليه من
~~التزويج، قلت: فإن الحج تطوع، قال: وإن كان تطوعا فهو طاعة لله قد أعتق
~~غلامه). ورواه أحمد بن محمد بن عيسى في نوادره عن إسحاق بن عمار.
# وكذا لو نذر عتق جاريته والجارية ليست بعارفة فلا يجزيه أن يتصدق بثمنها
~~في وجوه البر بل يتعين عتقها وإن كانت غير عارفة، لخبر علي بن راشد كما في
~~الكافي والتهذيب (2) (قال: قلت لأبي جعفر الثاني عليه السلام: إن امرأة من
~~أهلنا اعتل صبي لها، فقال: اللهم إن كشفت عنه فلانة جاريتي حرة والجارية
~~ليست بعارفة، فأيهما أفضل تعتقها أو تصرف ثمنها في وجوه البر؟ فقال: لا
~~يجوز إلا عتقها).
# الرابعة والعشرون: إن من نذر نذرا معلقا على شرط ثم علم بوقوع الشرط قبل
~~النذر لم ينعقد النذر ولم يلزمه شئ، وذلك مجمع عليه بخبر جميل
# PageV02P290
# ابن صالح (1) (فال: كانت عندي جارية في المدينة فارتفع طمثها فجعلت لله
~~نذرا إن هي حاضت، فعلمت أنها حاضت قبل أن أجعل النذر، فكتبت إلى أبي عبد
~~الله عليه السلام بالمدينة فأجابني: إن كانت حاضت قبل النذر فلا عليك، وإن
~~كانت حاضت بعد النذر فعليك).
# وهذا الحديث وإن كان ضعيفا في الكافي لاشتماله على القاسم بن محمد لكنه
~~قد رواه الصدوق (2) - رحمه الله - عن جميل بن صالح وطريقه إليه في الصحيح
~~وهو مثله متنا إلا أنه قال: فلا نذر عليك.
# وصحيحة محمد بن مسلم (3) عن ms595 أحدهما عليهما السلام (قال: سألته عن رجل وقع
~~على جارية له فارتفع حيضها وخاف أن تكون قد حبلت، فجعل لله عتق رقبة وصوما
~~وصدقة إن هي حيضها وخاف كانت أن تكون قد حبلت، فجعل لله عتق رقبة وصوما
~~وصدقة إن هي حاضت، وقد كانت الجارية فد طمثت قبل أن يحلف بيوم أو يومين وهو
~~لا يعلم، قال: ليس عليه شئ) وكان هذا الرجل كاره أن يكون له ولد من هذه
~~الجارية فتمنى زواله بأحد الأسباب المكرهة له لذلك، وإلا فلا وجه لهذا
~~النذر.
# الخامسة والعشرون: قد عرفت أن من شرط المنذور كونه طاعة فلو كان مرجوحا
~~ولو مكروها لم ينعقد، ولازم هذا الكلام أن من نذر أن يتصدق بجميع ماله أن
~~لا ينعقد نذره على كل حال، بل لا يلزم منه إلا ما لا يضر بحاله لا في الدين
~~ولا في الدنيا، وما أضر به أو كان ترك الصدقة به أولى لم ينعقد نذره، وقد
~~حكم الأصحاب - إلا من نذر - بأن من نذر هذا النذر لزم نذره مطلقا، فإن لم
~~يخف ضررا من الصدقة لزمه ذلك النذر فيه، وإن خاف الضرر دفعه بأن يقوم ماله
~~ويحتسبه على نفسه فيجوز له الصرف فيه والانتفاع به ويضمن قيمته في ذمته ثم
~~يتصدق به على التدريج شيئا فشيئا إلى أن يتم.
# PageV02P291
# واستندوا في ذلك إلى صحيحة محمد بن يحيى (1) (قال: كنا عند أبي عبد الله
~~عليه السلام جماعة إذ دخل عليه رجل من موالي أبي جعفر عليه السلام ثم جلس
~~وبكى ثم قال له:
# جعلت فداك أني كنت أعطيت الله عهدا إن عافاني الله من شئ كنت أخافه على
~~نفسي أن أتصدق بجميع ما أملك، وأن الله قد عافاني منه وقد حولت عيالي من
~~منزلي إلى قبة في خراب الأنصار وقد حملت كلما أملك، وها أنا بائع داري
~~وجميع ما أملك وأتصدق به، فقال له أبو عبد الله عليه السلام: انطلق منزلك
~~وجميع متاعك وما تملك بقيمة عادلة واعرف ذلك، ثم اعمد إلى ms596 صحيفة بيضاء
~~واكتب فيها جملة ما قومته، ثم انطلق إلى أوثق الناس في نفسك وادفع إليه
~~الصحيفة وأوصيه ومره إن حدث بك حادث الموت أن يبيع منزلك وجميع ما تملك
~~فيتصدق به عنك، ثم ارجع إلى منزلك وتم في منزلك على ما كنت فيه، وكل أنت
~~وعيالك مثل ما كنت تأكل ثم انظر كل شئ تتصدق به فيما يستقبل من صدقة أو صلة
~~قرابة ومن وجوه البر فاكتب ذلك كله واحصه، فإذا كان رأس السنة فانطلق إلى
~~الرجل الذي وصيت إليه فمره أن يخرج الصحيفة ثم ليكتب جملة ما تصدقت به
~~وأخرجت من صلة قرابة أو بر في تلك السنة، ثم افعل ذلك في كل سنة حتى تفي
~~لله بجميع ما نذرت فيه ويبقى لك منزلك إن شاء الله تعالى، فقال الرجل: فرجت
~~عني يا بن رسول الله جعلني الله فداك).
# ووجه التقريب في هذا الخبر والاستدلال مع ما ترى من ظاهره من الحكم بحصول
~~الضرر على الناذر بالصدقة بجميع ماله، ولم يحكم عليه ببطلان النذر في شئ
~~منه، إنما أمره بحيلة تدفع عنه الضرر بتقويمه على نفسه والصدقة به على
~~التدريج. وهذا حكم لا ينطبق على قاعدة النذر لكنه لا سبيل إلى رده لصحة
~~طريقة، وتلقى الأصحاب بالقبول، فلا تجب تلك الصدقة بما لا تضر به الصدقة
~~عاجلا،
# PageV02P292
# ويبطل النذر فيما تضره الصدقة بعينه إذا الضرر بتقويمه، ولا صدقة
~~بالقيمة.
# لكن قد بقي الكلام فيما هو خارج عن النص كما لو نذر الصدقة ببعضه وكان
~~الأولى خلافه والضرر يندفع بتقويمه، فهل يعمل به كما تضمنته الرواية في
~~الكل؟ أم يقع باطلا؟ قولان: من مشاركته للمنصوص في المقتضي، وكون كل فرد من
~~أفراد ماله على تقدير نذر الجميع منذور الصدقة، ولم ينظر إلى آحاده وإنما
~~نظر إلى المجموع، ونظر فيه إلى التقويم. ومن خروجه عن الأصل والقاعدة،
~~فيقتصر فيه على مورده ولا يلزم من الجميع الحكم في الابعاض لأنهما
~~متغايران، وهذا أجود.
# وأما ما قيل من الاشكال على انعقاد هذا ms597 النذر من حيث إن الصدقة بجميع
~~المال مكروهة كما بين في بابه والقاعدة المقررة في المكروه أن لا ينعقد
~~نذره وقد قال صلى الله عليه وآله في المستفيضة (1) (خير الصدقة ما أبقت
~~غنى). وأن قوله (إنه يتصدق بجميع ما يملكه) وقع فيه الفعل بصيغة المستقبل،
~~فيشمل المتجدد أيضا، ولا يلزمه منه كون الضرر (2) وعدم التخلص منه
~~بالتقويم، لأن التقويم ظاهر فيما يملكه حال النذر والصيغة لا تدل عليه، وأن
~~العدول إلى التقويم إنما هو لدفع الضرر وعدم التخلص منه بالتقويم وهو ينافي
~~انعقاد النذر، فيرجع الفرع إلى أصله بالابطال.
# فيمكن الجواب عنه بأن المكروه هنا من مكروهات العبادة، والرجحان معها
~~متحقق، وإنما غايتها نقصان ثوابها عن غير المكروه، فلا ينافي انعقاد نذره
~~لأنه عبادة راجحة في الجملة. وأما صيغة (يملكه) فهي صيغة المضارع المجرد
~~مما يدل على الاستقبال: فيصلح للحال والاستقبال، فهي مشتركة بينهما على
~~الأصح، والمشترك مما لا يصح استعماله في معنييه معا على سبيل الحقيقة،
~~وإنما يستعمل في أحدهما بالقرينة، وهي هنا موجودة دالة على إرادة الحال، بل
~~صريحة فيه بدليل التقويم
# PageV02P293
# الذي لا يتأتى ولا يمكن فرضه في المستقبل من المال. وأما كون الضرر مانعا
~~من انعقاد النذر كما هي القاعدة فهو حق، حيث لا يمكن دفعه بوجه، وهنا أمكن
~~دفعه بالتقويم، فيبقي رجحان الصدقة لا مانع له منه، إذ قد ورد به النص
~~الصحيح المعمول به عند أجلاء الطائفة، حتى لو كان ضعيف السند لا يجبر وهنه،
~~فتعين القول به، وإطلاقه يقتضي عدم وجوب تعجيل الصدقة بعين ما لا يضر، بل
~~يكتفي بتدريجها على هذا التقدير مطلقا، وظاهر الفتاوى مبنية عليه، وفي
~~بعضها تصريح به ولو قيل بوجوب تعجيل ما لا يضره من غير تقويم كان حسنا لأن
~~فيه جمعا بين ما أطبق من النص هنا وبين القاعدة المقررة المتفق عليها في
~~غيره بين الأصحاب والنصوص إلا أن كثيرا من متأخري المتأخرين قد ردوا هذا
~~الخبر محافظة على تلك القاعدة ولمخالفته القواعد من وجوه، فأبطلوا مثل ms598
~~النذور لما في ارتكابها من المحذور. ومنهم من قال بأنها صريحة في العهد لا
~~النذر، والعهد كاليمين لا كالنذر فيكفي في متعلقه الإباحة، فلا تضره
~~المرجوحية الشرعية، فكيف يحتج به على النذر؟ ومن تتبع أخبار النذر وتأملها
~~ظهر له في كثير منها التزام ما هو مرجوح حيث يقع النذر به، ولعلها جاءت
~~تقية لعدم اشتراطهم الرجحان والعبادة في متعلقه، وكثيرا ما يطلق العهد على
~~ما يشمل النذر واليمين كما تطلق اليمين على ما يشملها، وكذلك في الآيات
~~الواردة في الكتاب في العهد، فيجب اتباع الكتاب المنصوص بالخصوص وتخصيص
~~القواعد العامة به، وإلا انسد باب الاستدلال ويوجب لأكثر المسائل الاختلال،
~~كيف وما من عام إلا وقد خص، فالقول بما ذهب إليه الأصحاب في هذه المسألة
~~واجب الاتباع لأن الشريعة المحمدية قد غلق فيها أبواب تكليف ما لا يطاق
~~وفتح فيها أبواب التساهل والسماح، وفي ذلك صونا لأكثر أخبارنا عن الاطراح.
# السادسة والعشرون: في بيان حكم العهد وبيان مشروطه ومتعلقه، وقد اختلفت
~~عبارات الأصحاب في ذلك، فالمحقق - رحمه الله - والعلامة جعلا حكمه حكم
~~PageV02P294
# اليمين، فينعقد فيما ينعقد ويبطل فيما يبطل فيه. والشيخ في النهاية
~~والشهيد في الدروس جعلا حكمه حكم النذر.
# وتظهر فائدة هذا الخلاف في العهد على المباح المتساوي الطرفين دينا ودنيا
~~فإن جعلناه كاليمين انعقد بغير إشكال، وإن جعلناه كالنذر فالمشهور كما تقدم
~~عدم صحته لأن شرطه أن يكون متعلقه طاعة راجحة فلا ينعقد في المباح، وفيما
~~إذا لم يعلق على شرط فعلى إلحاقه باليمين ينعقد بغير إشكال، وعلى إلحاقه
~~بالنذر يكون معرض الخلاف المتقدم. ومن قال بانعقاد النذر به - كما اختاره
~~في الدروس - وبانعقاد النذر المبتدأ بغير شرط - كما هو مذهب جماعة، بل هو
~~المشهور - لا يعرف الأمران.
# ويدل على إلحاقه باليمين رواية علي بن جعفر (1) عن أخيه عليه السلام
~~(قال:
# سألته عن رجل عاهد الله في غير معصية، ما عليه إن لم يف بعهده؟ قال: يعتق
~~رقبة أو يتصدق بصدقة أو يصوم شهرين متتابعين) فعلق الكفارة على العهد ms599 في
~~معصية وهو شامل للمباح، إذ لا يخرج منه سوى المحرم، ومع ذلك فهو شامل
~~للمكروه وما هو خلاف الأولى من المباح، إلا أن ذلك خارج بالاجماع.
# ويدل على إلحاقه بالنذر رواية أبي بصير (2) عن أحدهما عليهما السلام
~~(قال: من جعل عليه عهد الله وميثاقه في أمر لله طاعة فحنث فعليه عتق رقبة
~~أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا) فجعل مورده الطاعة وهي مورد
~~النذر، إلا أنها لا تنفي تعلقه بغيرها لأن السؤال وقع على العهد على
~~الطاعة، وذلك لا يفيد الحصر.
# وفي نوادر أحمد بن محمد بن عيسى (3) عن أبي جعفر الثاني عليه السلام (في
~~رجل عاهد الله عند الحجر أن لا يقرب محرما أبدا، فلما رجع عاد إلى المحرم،
~~فقال أبو جعفر عليه السلام: يعتق رقبة أو يصوم أو يتصدق على ستين مسكينا
~~وما ارتكب من الأمر أعظم
# PageV02P295
# ويستغفر الله ويتوب إليه). وهذا العهد قد تعلق بالواجب لأن عدم ارتكاب
~~المحرم من الواجبات.
# وقد جاء مثله في النذر، ففي صحيحة جميل بن دراج (1) عن عبد الملك بن عمرو
~~عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: من جعل الله عليه أن لا يركب محرما سماه
~~فركبه قال: لا ولا أعلمه إلا قال: فليعتق رقبة أو ليصم شهرين متتابعين أو
~~ليطعم ستين مسكينا) وصورته أن يقول: عاهدت الله أو علي عهد الله أنه متى
~~كان كذا فعلي كذا.
# وأما كفارته فستأتي في كتاب الكفارات إن شاء الله تعالى عن قريب، وهو
~~كالنذر واليمين لا ينعقد إلا بالنطق عليه. وقد اختلف في انعقاد هما بالضمير
~~من دون لفظ، فذهب الشيخان والقاضي وابن حمزة إلى الانعقاد، نظرا إلى أنها
~~عبادة، والأصل في العبادات الاعتقاد والضمير، ولعموم قوله صلى الله وعليه
~~وآله (2) (إنما الأعمال بالنيات) وقد ثبت (إنما) للحصر و (الباء) للسببية
~~وذلك موجب لحصر العمل في النية، فلا يتوقف على غيرها، وإلا لزم جعل ما ليس
~~بسبب سببا، ولأن الغرض من اللفظ إعلام الغير بما في الضمير، والاستدلال به
~~على ms600 القصد، والمتعبد له عالم بالسرائر ومستشرف على ما في الضمائر ولقوله
~~تعالى (إن تبدوا شيئا أو تخفوه فإن الله كان بكل شئ عليما) (1).
# وفي هذه الأدلة نظر لأن العبادة ليست بمنحصرة في الاعتقاديات، بل منها ما
~~هو لفظ محض لا يجزي عنه الاعتقاد كالقراءة والأذكار، ومنها ما هو بدني لا
~~يجزي عنه الاعتقاد كالركوع والسجود وأفعال الحج، ومنها مالي لا يجزي عنه
~~غيره، فكونهما عبادة لا يدل على الاكتفاء فيهما بالاعتقاد وإن كان معتبرا
~~فيهما في جملة من جهة النية، وهذا أمر آخر، والخصم يسلمه هنا، وكون لأعمال
~~بالنيات لا يدل على حصرها فيها أيضا لوجود الأعمال بدونها،
# PageV02P296
# فلا بد فيه من إضمار الأعمال المعتبرة شرعا أو التي يترتب عليها أثرها
~~وغايتها ونحو ذلك، وهو يدل أيضا على التغاير بين النية والعمل وإن كانت من
~~شروطه.
# وكون (الباء) للسببية لا يدل على أزيد من ذلك لأنه يدل على أن النية سبب
~~في اعتبارها، ولا يلزمه منه حصر السببية فيها لأن بعض الأسباب قد يكون
~~ناقصا وقد يكون تاما، فمطلقه أعم من التام، والأمر في الأعمال المعتبرة من
~~شروطه كذلك، فإن النية لا يكفي في اعتبارها من غير انضمام باقي ما يعتبر
~~فيها من الأسباب والشروط، فالنية إذن من الأسباب الناقصة لا التامة. ونمنع
~~من كون الغرض من اللفظ ذلك الاعلام بما في الضمير مطلقا، بل هو في العبارات
~~تعبد بدني ملحوظ بالاعتبار كما تعتبر النية فيه، وذلك واضح ليس عليه غبار
~~في العبادات اللفظية المفتقرة إلى النية، فإن كلا منهما لا يجزي عن الآخر
~~في الاعتبار وإن كان الله تعالى هو العالم بالأسرار.
# وأما الآية الدالة على المحاسبة - على ما يخفوه - فلا دلالة لها على
~~انعقادها بالضمير مطلقا كما لا يخفى على ذو الفطنة والاختبار.
# وذهب الإسكافي من المتقدمين والحلي في السرائر والمحقق في الشرائع
~~والعلامة في أكثر كتبه وتبعهم باقي المتأخرين إلى اشتراط التلفظ بهما حسب
~~ما شرطته الأخبار السابقة لقول الصادق عليه السلام في صحيحة منصور بن حازم ms601
~~(1) (ليس بشئ حتى يقول لله علي...) إلى آخره وقوله عليه السلام في صحيحة
~~أبي الصباح الكناني (ليس النذر بشئ حتى يسمي شيئا لله). إلى غير ذلك من
~~الأخبار - التي قدمنا ذكرها - الدالة على اعتبار القول، ولأنهما من قبيل
~~الأسباب فلا يكفي أقوى، وإن كان دليل السبب لا يخلو عن شئ لكون الأسباب لا
~~تنحصر في ألفاظ، والله العالم بالصواب.
# PageV02P297
# كتاب الكفارات وكان مقتضى ما قصده المصنف - رحمه الله - في كتابه هذا من
~~التزام ترتيب كتاب الشرائع أن يذكر أحكام الكفارات عقيب الظهار، لكنه قد
~~اكتفى بما تقدم منهما في كتاب الصوم وكتاب الحج، فأوجبنا على أنفسنا أن
~~نذكرها في هذا المحل لمناسبتها للعهد واليمين والنذر، لأن هذه الثلاثة من
~~أسبابها الظاهرة التي لا خلاف فيها، وقد عليها الكتاب والسنة والاجماع،
~~وفيه مقاصد:
# المقصد الأول في ضبط الكفارات وبيان أقسامها والكفارة في الأصل اسم
~~للتكفير، وأصلها الستر، ومنه الكفار لأنه يستر الحق. ويقال لليل كافر لأنه
~~يستر من يفعل فيه شيئا. وقد ورد القرآن بلفظ الكفارة كقوله تعالى في كفارة
~~اليمين (فكفارته إطعام عشرة مساكين) (1).
# وقد عرفها بعضهم شرعا بأنها مخصوصة فيها فإنها ليست أو مخففة غالبا، وقيد
~~الأغلبية لادخال كفارة قتل الخطأ فيها فإنها ليست عقوبة، وينتقض في طرده
~~بالتوبة فإنها طاعة مخصوصة بل هي أعظم الطاعات، ثم قد تكون مسقطة للذنب كما
~~إذا كان الذنب حق الله تعالى ولم يجب قضاؤه، وقد تكون مخففة له كما إذا
~~افترقت بوجوب رد الحق ونحوه. وكذا ينتقض بقضاء العبادات فإنه
# PageV02P298
# طاعة مسقطة للذنب المترتب على التهاون في الفعل إلى أن خرج الوقت، أو
~~مخففة له من حيث افتقار سقوطه رأسا إلى التوبة.
# واعلم الكفارة الواجبة إن لم تكن عن ذنب - مثل قتل الخطأ - فإن وجوبها
~~على التراخي لأن مطلق الأمر بها لا يقتضي الفور في الأصح كما مر في الأصول،
~~وإن كانت مسقطة للذنب أو مخففة له ففي وجوبها على الفور وجهان:
# من أنها في معنى التوبة من حيث كانت مسقطة للذنب ms602 أو مخففة، والتوبة من
~~الذنوب واجبة على الفور. ومن أصالة عدم وجوب الفورية، ولا يلزم من مشاركتها
~~للتوبة في ذلك مساواتها لها في جميع الأحكام لكونها في الأصل حقا ماليا أو
~~بدنيا، وفي نظائرها من العبادات والحقوق ما يجب على الفور ومنها ما لا يجب،
~~وأصل وجوبه متوقف على دليل يقتضيه غير أصل الأمر، وأطلق بعضهم وجوبها على
~~الفور مستدلا بأنها كالتوبة الواجبة لذلك لوجوب الندم على كل قبيح أو إخلال
~~بواجب ولا يخفى فساده على إطلاقه لأن منها ما ليس مسببا عن قبيح.
# ثم على تقدير فعلها لا تكون كافية في رفع استحقاق العقاب إذا كان عن ذنب
~~بل لا بد معها من التوبة المشتملة على ترك الذنب في الحال والندم على فعله
~~فيما سلف والعزم على عدم العود إليه في الاستقبال، ولو وجب معها قضاء
~~العبادة كافساد الصوم فلا بد معها من القضاء من القادر عليه، ومثله القول
~~في الحدود والتعزيرات على المعاصي، ويشتمل هذا المقصود على مسائل:
# المسألة الأولى: في عدد أقسامها، فمنها مرتبة ومنها كفارة جمع ومنها
~~مخيرة وما هي مخيرة مع ترتيب. فالمرتبة في المشهور ثلاث كفارات: كفارة
~~الظهار وكفارة قتل الخطأ وكفارة من أفطر يوما من شهر رمضان بعد الزوال،
~~ويجب في الأولين في كل واحدة العتق لرقبة مسلمة أو ما هو محلق بالمسلم، فإن
~~عجز فصوم شهرين متتابعين، فإن عجز فإطعام ستين مسكينا، وقد دل PageV02P299
# الكتاب في آية الظهار على ذلك، قال الله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم
~~ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة مؤمنة) ثم قال: (فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين) وقال تعالى: (فمن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة) إلى قوله
~~تعالى (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) (2) وذلك نص في الترتيب فيهما.
# وقد جاءت الأخبار الكثيرة المستفيضة على ما تقدم في ظهار ما هو نص كالآية
~~وفي القتل كذلك. فروى عبد الله بن سنان (3) في الصحيح عن الصادق عليه
~~السلام (قال:
# إذا قتل سألت أبا عبد الله عليه السلام ms603 عن المظاهر، قال: عليه تحرير رقبة
~~أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا، والرقبة تجزي ممن ولد في
~~الاسلام) و (أو) ظاهرة في التخيير كما ترى، فالأولى حملها على التنويع
~~وبيان خصالها المرتبة موافقة للآية والفتوى وإن كان ذلك خلاف الظاهر.
# وأما قتل الخطأ فالأكثر على أن كفارته مرتبة لما ذكرناه من الأدلة، وسيجئ
~~في أحكام القصاص.
# وقال سلار: إنها مخيرة، وهو ظاهر المفيد - رحمه الله - حيث جعلها الكفارة
~~من أفطر يوما من شهر رمضان، وذكر في كفارة رمضان أنها مخيرة، ولم نقف لهما
~~على مستند من الأخبار، ولو وجد لوجب إطراحه أو تأويله، والمختار هو الأول.
# PageV02P300
# المسألة الثانية: قد تقدم في أحكام الصوم وكفارات إفطاره أن المشهور بين
~~الأصحاب رواية وفتوى أن كفارة المفطر في قضاء شهر رمضان بعد الزوال مرتبة،
~~وهي إطعام عشرة مساكين. فإن عجز صام ثلاثة أيام متتابعات.
# وقد دل عليه من الأدلة رواية بريد العجلي (1) عن الباقر عليه السلام (في
~~رجل أتى أهله في يوم يقضيه عن شهر رمضان قبل الزوال، قال: لا شئ عليه إلا
~~يوما مكان يوم، وإن أتى أهله بعد زوال الشمس فإن عليه أن يتصدق على عشرة
~~مساكين لكل مسكين مد، فإن لم يقدر صام يوما مكان يوم وصام ثلاثة أيام كفارة
~~ما صنع).
# قال الصدوق في فقيهه (2) عقيب ذكر هذه الرواية: وقد روي أنه إن أفطر قبل
~~الزوال فلا شئ عليه، وإن أفطر بعد الزوال فعليه الكفارة، مثل ما على من
~~أفطر يوما من شهر رمضان. وهذا يدل على أن اختياره واختيار المشهور سواء.
# وفي المقنع (3) عكس الحال، فجعل المشهور رواية والثاني فتوى فقال: وإذا
~~قضيت صوم شهر رمضان كنت بالخيار في الافطار إلى زوال الشمس، فإن أفطرت بعد
~~الزوال فعليك الكفارة مثل ما على من أفطر يوما من شهر رمضان. وروي أن عليه
~~إذا أفطر بعد الزوال إطعام عشرة مساكين لكل مسكين مد من طعام، فإن لم يقدر
~~عليه صام يوما بدل يوم وصام ثلاثة أيام كفارة لما ms604 فعل.
# في طريق الرواية الأولى ما هو مجهول وهو الحارث بن محمد، والرواية
~~الثانية الدالة على أنها كفارة شهر رمضان من الموثق قد رواها زرارة (4) عن
~~الباقر عليه السلام (قال: سألته عن رجل صام قضاء من شهر رمضان فأتي النساء،
~~قال: عليه من الكفارة ما على الذي أصاب في رمضان ذلك اليوم عند الله من
~~أيام رمضان).
# PageV02P301
# إلا أنه ليس فيهما تقييد يكون الافطار قبل الزوال كما قيدوه، وحمله على
~~المقيد بعيد لأنه مخالف له في الحكم، وفي طريقها علي بن فضال وباقي سندها
~~صحيح فهو من الموثق، لكن بقاؤها على إطلاقها مشكل لا قائل به، وحملت على
~~استحباب عند جماعة.
# وروى الشيخ في الصحيح عن هشام بن سالم (1) (قال: قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام: رجل وقع أهله وهو يقضي شهر رمضان، قال: إن كان وقع عليها قبل صلاة
~~العصر فلا شئ عليه يصوم يوما بدل يوم، وإن فعل بعد العصر صام ذلك اليوم
~~وأطعم عشرة مساكين، فإن لم يمكنه صام ثلاثة أيام كفارة لذلك). وهي كرواية
~~بريد في الكفارة لكنها مخالفته لها في الوقت، وهي أصح ما في الباب من
~~الروايات ولكن لم يعمل بمضمونها أحد.
# والشيخ في كتابي الأخبار حمل الخبر الدال على أنها كفارة شهر رمضان على
~~من فعل ذلك استخفافا وتهاونا بما يجب عليه من فرض الله تعالى، فيجب عليه
~~حينئذ من الكفارات ما يجب عليه من على من أفطر يوما من شهر رمضان عقوبة له
~~وتغليظا عليه، فأما من اعتقد أن الافطار مما لا ينبغي وكا عليه الاتمام
~~فليس عليه إلا ما تقدم من إطعام عشرة مساكين أو صيام ثلاثة أيام. وهذا
~~الحمل يوجب قولا آخر للشيخ في المسألة.
# وله قول ثالث في النهاية أنها كفارة يمين، وهو قول سلار. وقال العماني:
# ليس عليه شئ مطلقا، ويدل على مذهبه رواية عمار الساباطي (2) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام وفيهما (فإن نوى الصوم ثم أفطر بعد ما زالت الشمس فقد
~~أساء وليس عليه شئ إلا ms605 قضاء ذلك اليوم الذي أراد أن يقضيه).
# والشيخ - رحمه الله - حمل قوله عليه السلام (وليس عليه شئ) على أنه ليس
~~عليه
# PageV02P302
# شئ من العقاب لأن من أفطر في هذا اليوم لا يستحق العقاب وإن أفطر بعد
~~الزوال ويلزمه الكفارة. وفي هذا اعتراف من الشيخ بعدم تحريم الافطار فكيف
~~يجامع عدم الكفار؟
# ولو حملوها على الاستحباب لاختلاف تقديرها في الروايات واختلاف تحديدها
~~وقت ثبوتها وقصورها من حيث السند عن إفادة الوجوب لكان قويا جدا. قاله
~~الشهيد الثاني في المسالك ثم أيده بخبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (في المرأة تقضي شهر رمضان فيكرهها زوجها على الافطار، قال: لا
~~ينبغي له أن يكرهها بعد الزوال) زعما منه أن (لا ينبغي له) دالة على
~~الكراهة.
# وفيه نظر على أن المكرهة لا تفطر بذلك الاكراه، وقد قدح في الرواية بأن
~~في طريقها سماعة وهو واقفي. وعلى كل تقدير فالحكم مختص بقضاء شهر رمضان ولا
~~يتعدى إلى قضاء غيره وإن كان معينا على الأقوى للأصل وعدم وجود ما يدل عليه
~~من الأخبار.
# المسألة الثالثة: أن المخيرة في المشهور كفارة من أفطر في يوم من شهر
~~رمضان مع وجوب صومه بأحد الأسباب الموجبة للتكفير، وتدل عليه أخبار كثيرة
~~تقدمت في الصوم.
# منها صحيحة عبد الله بن سنان (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (في رجل
~~أفطر في شهر رمضان متعمدا يوما من غير عذر، قال: يعتق نسمة أو يصوم شهرين
~~متتابعين أو يطعم ستين مسكينا، فإن لم يقدر تصدق بما يطيق).
# وفي المبسوط قول آخر بأنها مرتبة إذا كان الافطار بالجماع. وذهب العماني
~~إلى أنها مرتبة مطلقا كما عليه أكثر العامة لما رواه الصدوق (3) - رحمه
# PageV02P303
# الله - وغيره (من أن رجلا من الأنصار أتى النبي صلى الله وعليه وآله
~~فقال: هلكت وأهلكت، فقال: ما أهلكك؟ قال: أتيت امرأتي في شهر رمضان وأنا
~~صائم، فقال له النبي صلى الله وعليه وآله: أعتق رقبة، قال: لا أجد، قال: صم
~~شهرين متتابعين، قال: لا أطيق، قال: تصدق ms606 على ستين مسكينا، قال: لا أجد
~~قال: فأتى النبي صلى الله وعليه وآله بعذق ثمانية عشر صاعا من ثمر فقال له
~~النبي صلى الله وعليه وآله: خذها فتصدق بها، فقال له الرجل: والذي بعثك
~~بالحق ليس ما بين لابتيها أحوج مني إليها، فقال: خذه وكله وأطعم عيالك فإنه
~~كفارة لك).
# وأجيب بعدم دلالتها صريحا على الترتيب لأنه يجوز إطلاق الأمر بأحد أفراد
~~الواجب المخير كذلك، مع أن الشيخ في كتابي الأخبار (1) رواه في الصحيح عن
~~أبي عبد الله عليه السلام وفيه (أن رجلا أتى النبي صلى الله وعليه وآله
~~فقال: هلكت يا رسول الله، قال: مالك؟ قال: النار يا رسول الله، قال: ومالك؟
~~قال: وقعت على أهلي قال تصدق واستغفر ربك فابدأ بالصدقة) وهو دليل على عدم
~~الترتيب على الخصلتين الأخيرتين وإلا لبين له صلى الله وعليه وآله، وفي
~~تمامه أن الرجل قال: والذي عظم حقك ما تركت في البيت شيئا قليلا ولا كثيرا،
~~قال: فدخل رجل من الناس بمكتل من عشرين صاعا يكون عشرة أصيع بصاعنا، فقال
~~له رسول الله صلى الله وعليه وآله: خذ هذا التمر فتصدق به، فقال: يا رسول
~~الله على من أتصدق وقد أخبرتك أن ليس في يدي قليل ولا كثير، قال: فخذه
~~وأطعمه عيالك واستغفر الله عز وجل، قال:
# فلما رجعنا قال أصحابنا: إنه بدأ بالعتق، قال: أعتق أو صم أو تصدق).
# وهذا نص في التخيير وفيه دلالة على أن الاستغفار يجب عند العجز، وهو أولى
~~من جعل إطعام أهله كفارة كما في الخبر السابق، وقد أطلق الأكثر الحكم في من
~~أفطر بأحد الأسباب الوجبة للتكفير، وهو شامل للمحلل منها والمحرم
# PageV02P304
# كما هو مقتضى إطلاق الرواية الصحيحة المتقدمة، والحكم به كذلك هو المشهور
~~بين الأصحاب.
# وذهب جماعة منهم الشيخ في كتابي الأخبار والصدوق إلى أن ذلك مختص بمن
~~أفطر على المحلل، أما من أفطر على المحرم - يعني أفسد صومه به - فإن كفارته
~~كفارة جمع كالقتل عمدا لخبر عبد السلام بن صالح الهروي (1) (قال:
# قلت ms607 للرضا عليه السلام: يا بن رسول الله قد روي عنهم أيضا كفارة واحدة،
~~فبأي الخبرين آخذ؟
# قال: بهما جميعا، فمتى جامع الرجل حراما أو أفطر على حرام في شهر رمضان
~~فعليه ثلاث كفارات عتق رقبة وصيام شهرين متتابعين وإطعام ستين مسكينا وقضاء
~~ذلك اليوم، وإن كان قد نكح حلالا أو أفطر على حلال كفاء كفارة واحدة).
# وليس في طريق هذه من يتوقف في وثاقته عدا ابن عبدوس فإن حاله مجهول، قال
~~في المختلف: إن ابن عبدوس لا يحضرني حاله، فإن كان ثقة فالرواية صحيحة
~~متعين العمل بها. وفي التحرير جزم بصحتها فقال: روى ابن بابويه في حديث
~~صحيح عن الرضا عليه السلام وساق الحديث. وذكر ابن بابويه في الفقيه (2) أنه
~~وجد ذلك في روايات أبي الحسين الأسدي فيما ورد عليه من الشيخ - رحمه الله -
~~أبي جعفر بن عثمان العمري أحد نواب صاحب الزمان عليه السلام وطريقه جيد
~~أيضا، فلا بأس بالعمل بمضمونه، وهو مذهب قوي جدا وعليه العمل، وقد وقع مثل
~~ذلك في كتاب الغيبة له وكتاب الإحتجاج للطبرسي - رحمه الله -.
# المسألة الرابعة: قد جعل من القدماء والمتأخرين كفارة من أفطر يوما نذر
~~صومه كفارة مخيرة كشهر رمضان، وأسنده إلى أشهر الروايتين المحقق في
~~الشرائع. وهذا المذهب للشيخين وأتباعهما والمحقق والعلامة في المختلف وأكثر
# PageV02P305
# المتأخرين لصحيحة عبد الملك بن عمرو (1) بناء على توثيق ابن داود عن
~~الصادق عليه السلام (قال: من جعل لله عليه أن لا يركب محرما سماه فركبه
~~قال: ولا أعلمه إلا قال: فليعتق رقبة أو ليصم شهرين متتابعين أو ليطعم ستين
~~مسكينا).
# وهو كما ترى ليس نصا في النذر، ومع ذلك فمورده مطلق النذر لا مخصوصا
~~بالصوم، قيل: إنها كفارة يمين مطلقا كما هو المختار.
# وقد ذهب إليه الصدوق والمحقق في الشرائع لحسن الحلبي (2) بل صحيحه عن
~~الصادق عليه السلام (قال: إن قلت: لله علي كذا وكذا فكفارة يمين).
# ورواية حفص بن غياث (3) عنه عليه السلام (قال: سألته عن كفارة النذور،
~~فقال:
# كفارة النذور كفارة اليمين).
# ورواه ms608 العامة (4) عن النبي صلى الله وعليه وآله (أنه قال: كفارة النذر
~~كفارة اليمين).
# وقيل بالتفصيل، فإن كان النذر صوما فكفارة شهر رمضان وإن كان غير ذلك
~~فكفارة يمين، ذهب إليه المرتضى والحلبي والعلامة في غير المختلف، ووجهه
~~الجمع بين الروايات حيث دل بعضها على أنه كفارته كفارة رمضان، فيناسبه
~~الحمل على إفطار نذر صوم معين لمشاركته لصوم رمضان في الصوم المعين، وحمل
~~غيره على غيره، وهو أولى من العمل بأحد الجانبين خاصة لاستلزام طرح الآخر
~~مع تقاربهما في القوة. ويدل على حكم إفطار النذور روايات أخر.
# منها: رواية القاسم بن الصيقل (5) (أنه كتب إليه: يا سيدي رجل نذر أن
# PageV02P306
# يصوم يوما لله فوقع ذلك على أهله، ما عليه من الكفارة؟ فأجابه: يصوم يوما
~~بدل يوم وتحرير رقبة مؤمنة).
# ومثله عن ابن مهزيار (1) أنه كتب إليه يسأله عن ذلك.
# وهذا هو الموجب لجزم المحقق - رحمه الله - بحكم المفطر في شهر رمضان،
~~وتردد غيره لكن في طريق الروايتين محمد بن عيسى، والمسؤول فيهما غير مصرح
~~به وإن كان الظاهر أنه الإمام عليه السلام.
# لا يقال: إن الأول من الأخبار - أعني خبر عبد الملك بن عمرو - صحيح فيجب
~~تقديمه على الحسن والضعيف لو أردنا الجمع، كيف والحسن لا يشتمل رواية على
~~وصف العدالة التي هي شرط في قبول رواية الراوي، فيتعين العمل بذلك.
# لأنا نقول: إن الأول وإن كان قد وصفه بالصحة جماعة من المحققين كالعلامة
~~في المختلف وولده في شرح القواعد وأول الشهيدين في شرح الارشاد إلا أن فيه
~~مناقشة ومنعا بينا يظهر لمن تتبع كتب الرجال، لأن عبد الملك بن عمرو لم ينص
~~عليه أحد بالتعديل وإنما هو ممدوح مدحا غير صريح فلم يقرب من التعديل، فلم
~~يذكره النجاشي ولا الشيخ في كتابيه، وذكر العلامة في خلاصته ونقل عن المثنى
~~أن الصادق عليه السلام قال له: إني لأدعو لك حتى اسمي دابتك. وهذا غايته
~~اقتضاء المدح لا التوثيق، مع أن الرواية منقولة عنه، وشهادة الانسان لنفسه
~~غير مقبولة، ومثل هذا لا ms609 يثبت به حكم. وغايته أن يكون من الحسن، وكأنهم
~~أرادوا بصحتها توثيق رجال أسنادها إلى عبد الملك المذكور، وهي صحة إضافية
~~في اصطلاح كثير فلا تترجح على باقي الروايات الأخر، بل يمكن القلب عليهم في
~~ذلك بترجيح تلك الروايات عليها بوجوه:
# أحدها: أن حسنة الحلبي في ذلك الجانب من الحسن في أعلى مراتب لأن حسنها
~~في دخول إبراهيم بن هاشم في طريقها وهو من الأجلاء الأعيان، بل وثقه
# PageV02P307
# ابنه في التفسير، ولا ينبئك مثل خيبر، فخبره من الصحيح على الصحيح بخلاف
~~تلك الروايات، فإن الظاهر أنها لا تحل في أدنى مراتب الحسن فضلا عما فوقه،
~~فكانت تلك أرجح على كل حال، فالعمل بمضمونها أولى.
# وثانيها: تأيدها برواية حفص بن غياث وهو وإن كان عاميا إلا أن الشيخ في
~~العدة وفي كتابي الرجال قال: إن كتابه معتمد عليه.
# وثالثها: اتفاق روايات العامة التي صححوها عن النبي صلى الله وعليه وآله
~~وسلم عليه، وهي إن لم تكن حجة إلا أنها لا تقصر عن أن تكون مرجحة.
# ورابعها: تأيدها بصحيحة علي بن مهزيار (1) (قال: كتب بندار مولى إدريس:
~~يا سيدي إني نذرت أن أصوم كل سبت فإن لم أصمه ما يلزمني من الكفارة؟ فكتب
~~وقرأته: لا تتركه إلا من علة، وليس عليك صومه في سفر ولا مرض إلا أن يكون
~~نويت ذلك، وإن أفطرت فيه من غير علة فتصدق كل يوم على سبعة مساكين).
# وبمثله عبر الصدوق - رحمه الله - في المقنع، إلا أنه قال بدل سبعة (عشرة)
~~فيكون بعض أفراد كفارة اليمين، ولعل السبعة وقعت سهوا في رواية التهذيب.
# وتؤيده رواية الصدوق لها من الصحيح وقال في المقنع: وإن نذر الرجل أن
~~يصوم كل سبت أو أحد أو سائر الأيام فليس عليه أن يتركه إلا من علة، وليس
~~عليه صومه في سفر ولا مرض إلا إن يكون نوى ذلك، فإن أفطر من غير علة تصدق
~~مكان كل يوم على عشرة مساكين. هكذا عبر الصدوق - رحمه الله -.
# وقال ثاني الشهيدين في المسالك بعد ذكره ms610 عبارة هذا الكتاب وهو عندي بخطه
~~الشريف: وهو لفظ الرواية. فيكون اقتصاره على إحدى كفارة اليمين كاقتصاره
~~رواية المنذور (2) في مكاتبة الصيقل على تحرير رقبة المحتمل أن يكون من
~~خصال كفارة شهر رمضان أو كفارة اليمين لاشتراكهما في ذلك، فلا دلالة
# PageV02P308
# فيه على كفارة شهر رمضان.
# والشيخ - رحمه الله - جمع بين الأخبار بحمل الخبر الأول على التمكن من
~~إحدى الخصال الثلاث والأخبار المتضمنة اليمين لمن عجز عن ذلك، واستدل عليه
~~بصحيحة جميل بن صالح (1) عن أبي الحسن موسى عليه السلام (أنه قال: كل من
~~عجز عن نذر نذره فكفارته كفارة يمين). وذلك قول رابع له.
# ولسلار والكراجكي قول خامس أنها كفارة ظهار، وفيه أقوال أخر نادرة لا
~~مستند لها.
# المسألة الخامسة: إن مما اختلف فيه كفارة خلف العهد، فأصحاب القول الأول
~~في النذر ألحقوه به، وقد تقدمت رواية علي بن جعفر (2) عن أخيه موسى عليه
~~السلام عن قريب، وفيه (أنه سأله عن رجل عاهد الله في غير معصية ما عليه إن
~~لم يعهد الله؟ قال: يعتق رقبة أو يتصدق بصدقة أو يصوم شهرين متتابعين).
# والظاهر أن المراد بالصدقة فيها إطعام ستين مسكينا لرواية أبي بصير (3)
~~المتقدمة أيضا عن أحدهما عليهما السلام (أنه قال: من جعل عليه عهد الله
~~وميثاقه في أمر فيه طاعة فحنث فعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو
~~إطعام ستين مسكينا).
# ومثلهما رواية أحمد بن عيسى (4) في نوادره عن الجواد عليه السلام وقد
~~تقدمت أيضا.
# ولا يضر ضعف هذه الروايات في الاصطلاح الجديد لصحتها في القديم ولأنها لا
~~معارض لها، والمفيد جعلها كفارة قتل الخطأ، ولم نقف على مستنده. وللعلامة
# PageV02P309
# اضطراب في واحد (1) من القواعد والارشاد، فأفتى في القواعد أولا بأن
~~كفارة خلف العهد كبيرة مخيرة مطلقا، ثم أفتى في موضع آخر من باب الكفارات
~~بأنها كفارة يمين مطلقا. وفي الارشاد أفتى أولا بالتفضيل فيه كالنذر، فإن
~~كان صوما فأفطره فكفارة رمضان، وإلا فكفارة يمين، ثم بعد ذلك أفتى بأنها
~~كفارة يمين مطلقا.
# ولا يخفى عليك ms611 أن الموجب للتفصيل في المنذور هو اختلاف الروايات للتوصل
~~في الجمع بينها، وفي العهد مفقود بل إما أن نحكم فيه بالكبيرة المخيرة نظر
~~إلى ما ذكرناه كاليمين في الأحكام ولأصالة البراءة من الزائد، إلا أن
~~المعتمد على تلك الأدلة في أنها كبيرة مخيرة. وأما استدلال القول الأخر
~~فيرجع إلى القياس ونحن لا نقول به.
# المسألة السادسة: إن ما يحصل فيها الأمران - أعني التخيير والترتيب -
~~كفارة اليمين كما دل عليه الكتاب، فيجتمع فيها التخيير والترتيب، والتخيير
~~في الخصال الثلاث. والثاني - أعني الترتيب - في الصيام فإنه مرتب على العجز
~~عن الثلاث السابقة، والحكم في هذه الكفارة محل وفاق بين المسلمين من حيث
~~إنها منصوصة في القرآن وانعقد عليها الاجماع وتواترت الأخبار بها فلا محيص
~~عنها.
# المسألة السابعة: إن كفارة الجمع المتفق عليها إلا ما شذ هي كفارة قتل
~~المؤمن عمدا ظلما، وهي رقبة وإطعام ستين مسكينا وصوم شهرين متتابعين.
~~والمراد بالمؤمن هنا المسلم أو من بحكمه كولده الصغير والمجنون، ولا فرق
~~فيه بين الذكر والأنثى والحر والعبد، ويشترط كون القتل مباشرة لا تسبيبا
~~كما سيأتي بيانها في أحكام القتل.
# PageV02P310
# المسألة الثامنة: من حلف بالبراءة من الله ورسوله صلى الله عليه وآله أو
~~من الأئمة عليهم السلام كان مأثوما وفعل محرما، واختلفوا في كفارته إلى
~~أقوال:
# فقيل كفارة ظهار، وإليه ذهب الشيخان وجماعة، فإن عجز عنها فكفارة يمين،
~~وهذا الذي نقله المحقق عنهم، وهي مترتبة على نفس الحلفق بالبراءة، وقد
~~تقدمت الأخبار الدالة على ذلك في أحكام اليمين.
# وقال ابن حمزة: تلزمه كفارة النذر. وقال الصدوق - رحمه الله -: إنه يصوم
~~ثلاثة أيام ويتصدق على عشرة مساكين.
# وقد طعن علي الجميع بالضعف في المستند، فلذلك عدل المحقق وجماعة إلى أنه
~~يأثم ولا كفارة عليه، لكن قد روى محمد بن يحيى (1) في الصحيح (قال:
# ورسوله صلى الله عليه وآله فحنث، ما توبته وما كفارته؟ فوقع عليه السلام:
~~يطعم عشرة مساكين لكل مسكين مد ويستغفر الله عز وجل).
# وبمضمونه أفتى العلامة في المختلف وتبعه عليه جماعة ms612 من متأخري المتأخرين.
# ويدل على ما ذهب إليه الصدوق خبر عمرو بن حريث كما في التهذيب (2) عن أبي
~~عبد الله عليه السلام (قال: سألته عن رجل قال: إن كلم ذا قرابة له فعليه
~~المشي إلى بيت الله وكل ما يملكه في سبيل الله وهو برئ من دين محمد صلى
~~الله وعليه وآله، قال:
# يصوم ثلاثة أيام ويتصدق على عشرة مساكين).
# لكن في تلك الصحيحة ترتب الكفارة على نفص الحنث لا على مجرد الحلف بها،
~~وظاهر هذا الخبر ترتبها على نفس الحلف. ويمكن حمل قوله في الصحيحة (فحنث)
~~أي فأذنب بحلفه بالبراءة، فسمى نفس الحلف حنثا، فلا منافاة إذن بين
~~الخبرين. وهذا هو الذي يظهر من الفتوى من مثبتي الكفارة.
# PageV02P311
# وقال المحقق في نكت النهاية: الحق عندي أنه لا كفارة في شئ من ذلك لأن ما
~~ذكره الشيخان لم يثبت، وما تضمنته الرواية فلا تنهض المكاتبة بالحجة لما
~~يتطرق إليها من الاحتمال. وظاهر عبارات كما يقتضيه إطلاق الشيخ والقاضي
~~والصدوق وجماعة، والمفيد قد صرح بترتبها على المخالفة، وكذا العلامة في
~~المختلف استنادا إلى ظاهر تلك المكاتبة. وقد قواه في المسالك وقوعا على ما
~~خالف الأصل على مورد النص، وقد عرفت إمكان التأويل فيها بحمل الحنث على ما
~~ذكرناه من فعل ما يوجب الذنب. ويؤيده خبر عمرو بن حريث كما سمعته وإطلاق
~~هؤلاء الجماعة، فالأحوط اعتبار التكفير بمجرد الحلف بالبراءة لأنه من أعظم
~~الذنوب.
# المسألة التاسعة: إن من الكفارات المخيرة الكبرى كفارة جز المرأة شعرها
~~في المصاب، وهو قول القاضي استنادا إلى رواية خالد بن سدير (1) عن أبي عبد
~~الله عليه السلام (قال: إذا خدشت المرأة وجهها أو جزت شعرها أو نتفته ففي
~~جز الشعر عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين أو إطعام ستين مسكينا).
# إذ المفهوم من لفظة (في) الايجاب والوجوب، مثل: مثل في أربعين شاة شاة،
~~وفي قتل النفس المؤمنة مائة من الإبل لأنها للسببية، وإنكار بعضهم إفادتها
~~ذلك مردود.
# وقد طعن علي الرواية بضعف الطريق، فإن خالد بن سدير ms613 غير موثق، بل قال
~~الصدوق: إن كتابه موضوع.
# وقيل: تجب به كفارة الظهار، وهو مذهب سلار والحلبي، وأسنده في السرائر
~~إلى رواية بعض الأصحاب، وهو مستند واه، فلذلك قال المحقق - رحمه الله - في
~~الشرائع: إنه يأثم ولا كفارة تمسكا بالأصل واستضعافا للحكم الناقل عنه.
~~وقال: ثاني الشهيدين: إنه هو الأقوى، فيجب حمل الخبر على الاستحباب عندهم.
# PageV02P312
# واعلم أن الكفارة على تقدير وجوبها مرتبة على جزه في المصاب، والمفهوم
~~منه جز جميعه، وأنه مرتب على الجز وهو القص، فلا يلحق به النتف ولا الاحراق
~~ولا القرض بالسن، واحتمل بعضهم قويا إلحاق الحلق، وكذا لا يلحق جزه في غير
~~المصاب به على الأقوى، والأولوية ممنوعة لجواز اختصاص المصاب به لما فيه من
~~إشعار السخط بقضاء الله وظاهر الرواية وقوع ذلك منها مباشرة، فلو أمرت به
~~ففي إلحاقه نظر للأمر به فيكون كالمباشرة، والوقوف فيما خالف الأصل على
~~موضع اليقين يقتضي العدم، ولو فعلت ذلك لحاجة سائغة فلا شئ اتفاقا، والأقوى
~~تلقي الخبر بالقبول لا يراد الخبر في كتب المشايخ المعتمدة مع عدم التعرض
~~لرده، وقدح الصدوق في كتابه لم يثبت لتكثر النقل له من المحدثين حتى من
~~الصدوق نفسه.
# المسألة العاشرة: قد أوجب جماعة على المرأة في نتف شعرها في المصاب وخدش
~~وجهها وشق الرجل ثوبه في موت ولده أو زوجته كفارة يمين، ولم ينقل المحقق في
~~ذلك خلافا، وكذلك العلامة في المختلف، مع أنه في الشرائع قد صدر المقصد
~~بالمواضع المختلف فيها، وكأن الوجه في ذلك عدم ظهور مخالف في أكثرها مع ضعف
~~المستند في الجميع فإن المستند فيها الرواية السابقة عن خالد بن سدير (1)
~~بطريق محمد بن عيسى (قال: سألت الصادق عليه السلام عن رجل شق موسى بن عمران
~~على أخيه هارون، ولا يشق الوالد على ولده ولا زوج على امرأته، وتشق المرأة
~~على زوجها، وإذا شق زوج على امرأته أو والد على ولده فكفارته حنث يمين، ولا
~~صلاة لهما حتى يكفرا أو يتوبا من ذلك - إلى أن قول: - وفي ms614 الخدش إذا أدميت
~~وفي النتف كفارة حنث يمين، ولا شئ في اللطم على الخدود سوى الاستغفار
# PageV02P313
# والتوبة) الحديث.
# وقدح فيها كثير من المتأخرين بضعف سندها، ولم يقدموا على المخالفة التامة
~~مع أنها بمنزلتها في جز الشعر، فكان ينبغي أن يكون مع مواضع الخلاف.
# والمراد من الشعر هنا هو شعر الرأس لأنه المفهوم منه عرفا. والمراد بخدش
~~الوجه قطع شئ من جلده وإن لم يبلغ إلى اللحم، وفي الرواية المذكورة تقييد
~~بكونه مدميا، والفتاوى مطلقة، بل صرح بعضهم بعدم اعتباره، وهو مطالب
~~بالمستند، لعله اعتمده على ما يظهر من الاجماع لا على الفتوى مجردا، ولا
~~يلحق به اللطم من غير خدش غير الوجه من سائر الجسد، ولا يتعدى إلى الرجل.
~~كما أن حكم محرما على الجميع لما فيه من إضاعة المال، ويشمل الولد الذكر
~~والأنثى وإن نزل لا ولد الاثني على الأظهر، ولا كفارة بشقه على غير هما من
~~الأقارب مطلقا وإن حرم عند كثير من أصحابنا، وظاهر الرواية الجواز، ولا
~~يختص الجواز بالأب والأخ، وتلحق أم الولد والسرية والزوجة. نعم تدخل
~~المتمتع بها والمطلقة رجعيا، والمعتبر مسمى الشق لمسمى الثوب.
# الحادية عشرة: من نام عن صلاة العشاء الآخرة وتجاوز نصف الليل وجب عليه
~~أن يصبح صائما كفارة عن ذلك النوم، ذهب إلى ذلك المرتضى مدعيا عليه
~~الاجماع، وكذلك الشيخ في النهاية استنادا إلى مرسلة عبد الله ين المغيرة
~~(1) عمن حدثه عن الصادق عليه السلام (في رجل نام عن العتمة ولم يقم إلا بعد
~~انتصاف الليل فإنه يصليها ويصبح صائما).
# وهذه الرواية كما ترى لا تنهض بالوجوب لارسالها، والاجماع ممنوع لأن
~~الأكثر على عدم الوجوب إذ لا أمر، ولا يلزم من عطفه على الصلاة الواجبة
~~وجوبه فالأصح الاستحباب، ولسقوط تلك الكفارة في باقي الأخبار الواردة فيمن
~~نام عن
# PageV02P314
# العشاء إلى أن ينتصف أو يصبح.
# الثانية عشرة: من تزوج امرأة في عدتها فارقها وكفر بخمسة أصوع من دقيق،
~~وفي وجوبها خلاف، والاستحباب أشهر وأشبه، والقول بوجوبها للشيخ في النهاية
~~ظاهرا ولابن حمزة ms615 صريحا وكذلك العلامة في القواعد والتحرير وولده في الشرح.
# والمستند رواية أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام (قال: سألته عن امرأة
~~تزوجها رجل فوجد لها زوجا، قال عليه الحد وعليها الرجم لأنه قد تقدم بعلم
~~وتقدمت هي بعلم، وكفارته إن لم يقدم إلى الإمام أن يتصدق بخمسة أصوم
~~دقيقا).
# وروى الصدوق - رحمه الله - عن أبي بصير (2) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(في رجل تروج امرأة ولها زوج، فقال: إذا لم يرفع خبره إلى الإمام فعليه أن
~~يتصدق بخمسة أصوع دقيقا بعد أن فارقها). والمفهوم من لفظ (عليه) الوجوب.
# وهذان الخبران موردهما ذات البعل مع أنهم لم يذكروه فيها، فلا يتم ما
~~قالوه في توجيه الاستدلال من حمل المعتمدة على ذات البعل لتوقفه على
~~الأولوية عندهم، لا لما قالوه من أن العدة الرجعية قريبه من ذات البعل.
# وأما في اللباس فلعدم فرق بين العدتين، فالفرق قول الثالث، ولا يخفى عليك
~~ضعف هذا الاستدلال، وعدم المانع من إحداث مثل هذا القول الثالث لمن يعتمد
~~مثل هذه الرواية لأن قول المعصوم ليس بمتحقق في أحد القولين، ويجوز كونه
~~قائلا بخلاف قولهما كما لا يخفى على المنصف، والقدح في الرواية بالضعف
~~لاشتراك أبي بصير بين جماعة منهم الثقة والضعيف، وفي طريقها أيضا إسماعيل
~~بن مرار وحاله مجهول ليس في محله لما عرفت غير مرة من أن الاعتماد على
~~لقرائن ومن أقواها عمل الطائفة بها وعدم العثور على معارض، لكن فرض المسألة
~~في المعتدة
# PageV02P315
# دون المزوجة مع كونها مورد الدليل ليس بجيد، وإن تم الحمل فلا وجه لجعل
~~الفرع أصلا. ومن ثم أنكر ابن إدريس الوجوب وكذا المحقق عملا بالأصل وهو
~~أقوى. نعم لا بأس بالاستحباب لما ذكرناه وجعل محله المزوجة مع أن الرواية
~~لم تقع بصيغة الأمر حتى يحمل على الوجوب.
# وبالجملة: فكلامهم في هذه المسألة بعيد القبول والالتئام مختل النظام لا
~~يرتكب إلا ببعد من الجمع بمراحل، فقصر الحكم على المزوجة وجعل الوجوب
~~احتياطا، لأن صيغة الماضي هنا معناها الأمر كما وقع ms616 كثيرا في الأخبار قوي
~~جدا وإن كان لا قائل به.
# المقصد الثاني في خصال الكفارات سواء كانت معينة أو مخيرة أو مرتبة أو
~~مركبة منهما وهي العتق والاطعام والصيام، وهذا هو الغالب فيهما. وأما
~~الكسوة فإنها وإن كانت من خصال الكفارة إلا أنها مختصة بكفارة اليمين، وقد
~~جرت عادتهم بادراجها في بحث الاطعام وفيه مسائل:
# المسألة الأولى: في العتق، ويتعين على الواجد في الكفارات المرتبة ككفارة
~~الظهار، ويتحقق الوجدان بملك الرقبة أو ملك الثمن مع إمكان الابتياع، فيكون
~~حكم الشارع على من وجب عليه الكفارة بالعتق مرتبا على وجودها بالفعل أو
~~بالقوة كما ينبه عليه قوله تعالى بعد قوله: فتحرير رقبة (فمن لم يجد فصيام
~~شهرين متتابعين) إذا الوجدان أعم من الملك لأنه يشتمل لغة وعرفا من لا يملك
~~الرقبة ولكنه يقدر على شرائها بما يملكه من الثمن فاضلا عن المستثنيات كما
~~يعتبر فيها مع وجودها على ملكه أن تكون فاضلة عنه، وسيأتي تفصيله
~~PageV02P316
# إن شاء الله تعالى.
# المسألة التانية: يعتبر في المملوك الذي يعتق في كفارة القتل الايمان،
~~وقد اتفق عليه العلماء قاطبة لقوله تعالى في كفارة قتل الخطأ (فتحرير رقبة
~~مؤمنة).
# واختلفوا في اشتراطه في باقي الكفارات حيث يجب فيها العتق، فالأكثر على
~~الاشتراط حملا للمطلق على المقيد وإن اختلف السبب على ما ذهب إليه جم من
~~الأصوليين.
# ولرواية سيف بن عميرة (1) عن الصادق عليه السلام (قال: سألته أيجوز
~~للمسلم أن يعتق مملوكان مشركا؟ قال: لا). ولقوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث
~~منه تنفقون) (2) والكافر خبيث، والكفارة إنفاق، والنهي يدل على الفساد.
~~ولأن الذمة مشغولة بالعتق يقينا، وبدون المؤمن (لا يخرج) عن عهدة التكليف
~~يقينا، فلا يجزي في رفع ما وجب باليقين إلا اليقين.
# والمراد بالايمان هنا الاسلام أو ما في حكمه، ويستوي في الاجزاء الذكر
~~والأنثى والصغير والكبير، والطفل في حكم المسلم إذا كان أبواه مسلمين أو
~~أحدهما ولو حين الولادة، لكن في الروايات الكثيرة المعتبرة: لا يجوز في
~~القتل خاصة إلا البالغ المكلف.
# ومن هنا طعن في ms617 دليل المشهور المتقدم من اعتبار الايمان بوجوه:
# أما الأول: فلأن الجمع بين المطلق والمقيد إنما يجب حيث يحصل التنافي
~~بينهما، وذلك مع اتحاد السبب لامع اختلافه، إذ لا منافاة بين أن يقول
~~الشارع.
# أعتق رقبة مؤمنة في الكفارة القتل ولا يجزي الكافرة، وبين قوله في كفارة
~~الظهار ونحوها: تجزي الكافرة. والقول بوجوب حمل المطلق على المقيد مع
~~اختلاف السبب قد تبين عفه في الأصول، وهؤلاء المحقون (3) القائلون باشتراط
~~الايمان
# PageV02P317
# مطلقا لا يقولون بذلك القول وإنما مشوا فيه هنا مع قائله.
# وأما خبر سيف - وهو الثاني من الأدلة - فضعيف السند وأخص من المدعى لأن
~~مورده عدم جواز عتق المشرك مطلقا، وليس الكلام في الكفارات.
# وأما النهي عن انفاق الخبيث - وهو الثالث من الأدلة - فالظاهر منه وهو
~~الذي صرح به المفسرون ودلت عليه الأخبار أنه الردي من المال يعطي الفقير في
~~الزكاة والصدقة أو ما كان حراما عند الشارع، وربما كانت المالية في الكافر
~~إذا عليه الانفاق لغة ولا عرفا.
# وأما شغل الذمة بالعتق - وهو الرابع من الأدلة - فيحصل الفراغ منه
~~بامتثال ما أمر به الشارع، فإذا أمر بتحرير رقبة وأطلق برئت الذمة بامتثال
~~الأمر كذلك، ولا يراد من الخروج من العهدة بعد التكليف في هذا وغيره إلا
~~ذلك. نعم يتوجه للقائلين به إذا كانوا أصحاب قياس أن يقيسوا الكفارة على
~~اشتراط العدالة في الشاهدين مطلقا لقوله تعالى (وأشهدوا ذوي عدل منكم) (1)
~~مع ورودها في الطلاق مع إطلاق قوله (واستشهدوا شهيدين من رجالكم) (2) وقوله
~~تعالى (وأشهدوا إذا تبايعتم) (3) ومثل لا يجري عند أصحابنا.
# ومن هنا ذهب أصحابنا - منهم الشيخ في المبسوط والخلاف وابن الجنيد - إلى
~~عدم اشتراط الايمان في غير كفارة القتل للأصل وعملا بالاطلاق.
# إذا تقرر ذلك فالمراد بالايمان هنا - كما سمعت - الاسلام وهو الاقرار
~~بالشهادتين، ولا معناه الخاص وهو التصديق القلبي بهما لأن ذلك لا يمكن
~~الاطلاع عليه وإنما التكليف متعلق بإظهار الشهادتين، ولا معناه الأخص أعني
~~اعتقاد إمامة الأئمة الاثني عشر لأن ذلك أمر متأخر عن الايمان المعتبر في ms618
~~الكفارة واصطلاح
# PageV02P318
# خاص، والأصل عدم اشتراطه إلى غيره. وربما قيل - وهو الأقوى - باشتراط
~~الايمان الخاص لأن الاسلام لا يتحقق بدونه.
# وتدل عليه الأخبار الدالة على المنع من عتق الناصب في الكفارات وغيرها،
~~وخصوص حسنة معمر بن يحيى (1) عن الصادق عليه السلام (قال: سألته عن الرجل
~~يظاهر من امرأته يجوز عتق المولود في الكفارة؟ فقال: كل العتق يجوز فيه
~~المولود إلا كفارة القتل فإن الله تعالى يقول: (فتحرير رقبة مؤمنة) يعني
~~بذلك مقرة قد بلغت الحنث).
# وصحيحة محمد بن مسلم (2) عن أحدهما عليهما السلام (في حديث الظهار قال:
~~والرقبة يجزئ عنه صبي ممن ولد في الاسلام).
# وفي رواية الحلبي (3) عن أبي عبد الله عليه السلام (في قول الله عز وجل
~~(فتحرير رقبة مؤمنة) قال: يعني مقرة بالإمامة).
# وفي قرب الإسناد (4) عن علي بن جعفر عن أخيه موسى عليه السلام (قال:
~~سألته عن الظهار هل يجوز فيه عتق رقبة صبي؟ فقال: إذا كان مولودا ولد في
~~الاسلام أجزأه).
# ومرسلة حسين بن سعيد (5) أو مستفيضته عن أبي عبد الله عليه السلام (قال:
~~قال رسول الله صلى الله وعليه وآله: كل العتق يجوز المولود إلا في كفارة
~~القتل فإن الله تعالى يقول (فتحرير رقبه مؤمنة) يعني مقرة بلغت الحنث،
~~ويجزي في الظهار صبي ممن ولد في الاسلام).
# PageV02P319
# وفي هذه الأخبار دلالة كما ترى على أن سائر الكفارات لا يكفي (1) فيها
~~الاسلام بالتبعية بخلاف القتل، فلا بد من الايمان بالأصالة وهو ما تحقق معه
~~التكليف والبلوغ.
# والذي يدل على تحقق الاسلام بالتبعية لأبويه أو أحدهما أنه يقتل به
~~المسلم، ولا فرق في تبعيته لهما بين كونهما حين يولد وبعده، ولا بين موته
~~قبل أن يبلغ ويعرب عن الاسلام وبعده عندنا.
# وللعامة في هذا المقام اختلاف، وقد عمل الإسكافي بما قلناه من اشتراط
~~البلوغ والايمان في كفارة القتل، وهو قول متعين لهذه الأخبار المذكورة.
# وبهذا يظهر لك ما في المسالك بعد نقله لكلام الإسكافي حيث قال: وهو قول
~~موجه. إلا أن المختار الأول للحوق أحكام الايمان ms619 به وحصول الارتداد بعد
~~البلوغ ولو لم يسبق تلفظه بالشهادة بعد البلوغ فيكون حقيقة، ولقوله تعالى
~~(والذين آمنوا واتبعتهم ذريتهم بإيمان ألحقنا بهم ذريتهم وما ألتناهم من
~~عملهم من شئ) (2) بمعنى ألحقنا بهم ذرياتهم في الايمان، فدل على أنهم
~~مؤمنون ولدخوله في الوصية للمؤمنين. ولولا الحقيقة لما دخل من القصور لأن
~~هذه الأدلة لا تخلو من شئ كما اعترف به، ولأنها على تقدير تمامها لا تعارض
~~تلك الروايات الدالة على اشتراط البلوغ بالفعل مجامعا للايمان. نعم لا يجري
~~الحمل وإن كان أبواه مسلمين وإن كان بحكم المسلم. ولا يكفي في ذلك لو انفصل
~~حيا، فلا يجزي فيه العتق إلا بعد الولادة لأن الحمل لا تلحقه أحكام الأحياء
~~شرعا ومن ثم لا تجب فطرته.
# ويصح إسلام الأخرس بالإشارة المفهمة كما تصح عقوده بها، فإذا كان أبواه
~~كافرين فأسلم بالإشارة المفهمة حكم بإسلامه وأجزأ عتقه.
# PageV02P320
# وفي حكمه الأعجمي الذي لا يفهم اللغة العربية، فقد روي (1) (أن رجلا جاء
~~إلى النبي صلى الله عليه وآله ومعه جاريته أعجمية أو خرساء، فقال: يا رسول
~~الله علي صلى الله وعليه وآله لها: من أنا؟ فأشارت إلى أنه رسول الله، فقال
~~له: أين الله؟ فأشارت، ثم قال صلى الله وعليه وآله لها: من أنا؟ فأشارت إلى
~~أنه رسول الله، فقال له: أعتقها فإنها مؤمنة).
# وإنما جعلت الإشارة إلى السماء دليلا على إيمانها لأنهم كانوا عبدة
~~الأصنام، فأفهمت بالإشارة البراءة منها لأن الله الذي في السماء ليس هو
~~الأصنام، ولا يراد بكونه فيها التخيير بل على حد قوله (وهو الذي في السماء
~~إله) (2).
# ولا يفتقر الأخرس مع إسلامه بالإشارة المفهمة إلى فعله الصلاة لأنها فرع
~~الاسلام والمعتبر ثبوت أصله، ولما ذكرناه من الأدلة.
# وخالف بعض العامة فاعتبر في إسلامه الصلاة بعد إشارة المذكورة محتجا بأن
~~الإشارة غير صريحة في الغرض فتؤكد بالصلاة، وحمله بعضهم على ما إذا لم تكن
~~الإشارة مفهمة.
# ويعتبر في اتصافه بالاسلام أن يشهد الشهادتين لاكتفاء النبي صلى الله
~~عليه وآله في الصدر الأول، ms620 ولا يحكم بإسلام المسبي من أطفال الكفار بتبعية
~~السابي، سواء كان معه أبواه الكافران أم لا، كما هو المشهور بين الأصحاب -
~~سيما المتأخرين - لعدم دليل للحكم على التعيين، وثبوت كفره قبل الانفراد
~~عنهما، فيستصحب.
# وأما الخبر النبوي (3) المروي من الفريقين من قوله صلى الله وعليه وآله
~~(كل مولود يولد على الفطرة وإنما أبواه يهودانه أو ينصرانه) لا يدل على
~~الحكم بإسلامه على تقدير انفراده لأنه قد حكم عليه بالكفر قبل الانفراد،
~~ولا دليل على زوال ذلك ومجرد ولادته على الفطرة لو سلم كون المراد بها
~~الاسلام المحض، فقد تحقق
# PageV02P321
# زوله بتبعية الأبوين، وليست التبعية بعلة (1) في رجل وجودها خاصة، بدليل
~~أنهما لو ماتا على تلك الحال لم نحكم بإسلامه إجماعا وإن كان في دار
~~الاسلام.
# وقال في المبسوط بتبعيته السابي في الاسلام محتجا بأن هذا الطفل لا حكم
~~له بنفسه، وليس هاهنا غير للسابي فيحكم بإسلامه، فكما حكم بانتقاله بذلك من
~~الحرية إلى الرقية. واختار هذا القول في الدروس.
# وللأصحاب هنا قول ثالث أنه يتبعه في الطهارة لا غير لمكان الحرج، وتظهر
~~ثمرة هذا الخلاف في جواز عتقه في الكفارة إن اعتبرنا الاسلام، وفي لحوق
~~أحكام المسلمين به من الصلاة عليه ودفنه على تقدير موته قبل البلوغ. وفي
~~اشتراط إعرابه بالاسلام بعد البلوغ بغير فصل إن لم نحكم بإسلامه بالتبعية.
~~والأقوى الحكم بطهارته وبقاء الشك في غيرها لمباشرة الناس له في أزمانهم
~~عليهم السلام ولئلا يلزم الحرج.
# ولو أسلم المراهق للبلوغ لم نحكم بإسلامه على الأشهر، وتردد فيه المحقق
~~وهل يفرق بينه وبين أبويه على تقدير الاسلام؟ قيل: نعم صوما له أن يستزلاه
~~عن عزمه وإن كان بحكم الكافر. ووجه التردد من المحقق ارتفاع القلم عنه
~~الموجب لسلب عباداته وتصرفاته التي من جملتها الاسلام، ومن تمام عقد المميز
~~واعتبار الشارع له في مثل الوصية والصدقة، فاعتباره في الاسلام أولى، ولأن
~~مع عدم إيمان أبوية أولى وأقوى، والوجه عدم الحكم بإسلامه الحقيقي لذلك،
~~فالقول بالتفرقة بينه وبين أبويه حذرا أن يستزلاه ms621 عما عزم عليه من الاسلام
~~حسن.
# المسألة الثالثة: يشترط في العتق السلامة من العيوب الموجبة للعتق، فلا
~~يجزي الأعمى ولا الأجذم ولا المقعد ولا المتكل به لتحقق العتق بحصول هذه
# PageV02P322
# الأسباب كما تقدم في العتق، بخلاف غيرها من العيوب، فإنه لا خلاف في كونه
~~مجزيا وإن أوجب نقص المالية، هكذا في المشهور، وقد نقل عليه الاجماع لعدم
~~الاعتداد بخلاف البعض كابن الجنيد حيث قال: لا يجزي الناقص في خلقه ببطلان
~~الجارية إذا لم يكن في البدن سواها كالخصمي والأصم والأخرس، فإن كان أشل من
~~يد واحدة وأقطع منها جاز، وقد تقدمت الأخبار الدالة على ذلك مفصلة.
# واختلفوا في جواز عتق ولد الزنا وعدمه، فمنعه قوم استنادا إلى وصفه
~~بالكفر بالأصالة لأنه الأصل فيه، وقد تقدمت الأخبار كثيرة شاهدة بكفرة،
~~وأخبار كثيرة معارضة لها، وقد جمعنا بينها بما لم يسبقنا إليه سابق من حمل
~~الأخبار الكفر هو الأصل فيه، إلا أن يظهر الايمان فتجري عليه أحكامه بحسب
~~الظاهر، وإن كان في نفس الأمر لا يدخل الجنة فإيمانه مستودع، فما اشتهر بين
~~الأصحاب من أن ولد الزنا كغيره من المتكلفين بالنسبة إلى الاسلام والايمان،
~~فإذا بلغ وأعرب عن نفسه فهو مسلم، وإلا لزم تكليف ما لا يطاق. فالمراد منه
~~ما قلناه لأنه ما دام صغيرا فلا ينسب إلى الاسلام وإن تولد من مسلمين
~~الانتفاء شرط التبعية، فلا يجزي عتقه بالاجماع لأن إسلامه متوقف على بلوغه
~~ورشده وإظهاره لتلك العقائد، لكنه محكوم بطهارته على الأصح لتولده من
~~مسلمين.
# ولو كان متولدا من كافرين ففي الحكم بنجاسته إشكال: من عدم إلحاقه بهما
~~حتى يتبعهما في النجاسة، ومن أنه من أجزائهما لغة وإن انتفى شرعا.
# ويقوى الاشكال لو تولد من مسلم وكافر، ويمكن القول بعدم إجزائه في العتق
~~لخصوص الدليل وإن حكم بإسلامه، كما وجب رد شهادته وعدم جواز إمامته في
~~الجماعة، ولكن روى سعيد بن يسار (1) عن الصادق عليه السلام (أنه قال:
# لا بأس بأن يعتق ولد الزنا). وهو شامل للكفارة وغيرها، وهذا يستلزم ms622 حمل
~~الأخبار
# PageV02P323
# المانعة من عتقه على الكراهة، أو تخصيص هذا الفرد بما لو ثبت إيمانه،
~~ويمكن حمله على التقية أيضا.
# وفي صحيحة عمار بن مروان كما في الكافي والتهذيب (1) (قال: قلت لأبي عبد
~~الله عليه السلام: أن أبي أوصى بنسمة مؤمنة عارفة، فلما أعتقناه بان لنا
~~أنه لغير رشده، فقال: قد أجزأت عنه، إنما مثل ذلك رجل اشترى أضحية على أنها
~~سمينة فوجدها مهزولة فقد أجزأت).
# وممن ذهب إليه المنع السيد المرتضى والصدوق - رحمهما الله - محتجا عليه
~~السيد بإجماع الفرقة وبقوله تعالى (ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون) (2)
~~وقلبهما الإسكافي محتجا بالآية أيضا.
# وأجيب بمنع الاجماع لأن الأشهر جوازه ومنع دلالة الآية كما قدمناه لعدم
~~دخول العتق في الانفاق، فالأقوى ما قدمناه من إجزاء أحكام الايمان على ولد
~~الزنا بعد إظهاره له عتقا وغيره. ومن شروطه أيضا على خلاف فيه، أن يكون تام
~~الملك، فلا يجزي المدبر ما لم ينقص تدبيره، كما عليه الشيخ في النهاية
~~وتلميذه القاضي ابن البراج وقبلها الإسكافي لحسنة الحلبي (3) بل صحيحته عن
~~الصادق عليه السلام (في رجل يجعل العتق إن حدث به حدث وعلى الرجل تحرير
~~رقبة في كفارة يمين أو ظهار، أيجزي عنه أن يعتق عبده ذلك في تلك الرقبة
~~الواجبة؟ قال: لا).
# ومثلها موثقة عبد الرحمن (4).
# وذهب الشيخ - رحمه الله - في كتابي الفروغ والحلي والمتأخرون من علمائنا
# PageV02P324
# إلى الاجزاء، ويكون عتقه فسخا للتدبير لأنه بمنزلة الوصية، فيبطلها
~~التصرف الناقل عن الملك ويقع صحيحا كما مر في بابه، وهذا هو الأشهر بينهم،
~~وحملت الروايتان على من جعل ذلك بوجه لازم ويحملان على الكراهة.
# وفيهما نظر لصراحة هاتين الروايتين وعدم قبولهما لهذين الحملين لتوقفهما
~~على وجود المعارض، وليس فليس، فلا يمكن حملها على ما ورد في رواية الكرخي
~~(1) حيث قال: (قلت لأبي عبد الله عليه السلام: إن هشام بن رزين سألني أن
~~أسألك عن رجل جعل لعبده العتق إن حدث بسيده حادث الموت وعليه تحرير رقبة
~~واجبة في كفارة، أيجزي عن الميت عتق الذي كان السيد ms623 جعل العتق بعد موته في
~~تحرير الرقبة التي كانت على الميت؟ فقال: لا) لأنها صريحة في انعتاق العبد
~~بالتدبير المجرد بموته، فكيف يجزي عما وجب عليه من جهة الكفارة؟ بخلاف
~~هاتين الروايتين، فإنهما صريحتان في عتق المدبر وهو حي، وقد نفى الاجزاء.
# نعم يمكن أن يقرأ الفعل فيهما (يعتق) مبنيا للمجهول ويكون المعتق هو
~~الوصي، فذلك لا يجزي قطعا، فيتحد مدلول فيهما أن العتق بغير رجوع عن
~~التدبير لا يجوز، فيرجع إلى كلام الشيخ في النهاية ومن قال بمقالته.
# وكذا اختلفوا في المكاتب المطلق إذا لم يؤد شيئا أو كان مشروطا، فقال
~~الشيخ في الخلاف: لا يجزي. ولعله نظر إلى نقصان الرق بتحقق الكتابة، وظاهر
~~كلامه في النهاية أنه يجزي، وجعله المحقق أشبه لتحقق الرق، ويمكن توجيه عدم
~~الاجزاء بأن الكتابة معاملة بين السيد والمملوك، وهي لازمة من قبل السيد
~~كما تقدم، وقد خرج بها من عن الملك خروجا متزلزلا حتى قيل: إنها بيع للعبد
~~من نفسه، والأصل لزوم العقود كما في الآية لوجوب الوفاء به، والعتق
# PageV02P325
# يستلزم الملك، وبقاؤه في المكاتب غير معلوم، ومن ثم لا تجب فطرته ولا
~~نفقته، فانتفت عنه لوازم الملك من المنع من التصرف وغيره وإن نهاه السيد،
~~والحجر عليه في بعض التصرفات مراعاة الدين لا يقتضي بقاؤه في الرق، وعوده
~~إليه على تقدير المعجز أمر متجدد، وقد بينا أن خروجه غير مستقر، فالقول
~~بعدم الجواز متوجه بذلك.
# ويمكن أن يوجه الجواز بأن تعجيل عتقه محض الاحسان إليه وتحريره المحض
~~متوقف على أداء المال، فهو متردد بين الأمرين، ولا يرد أن الأمر منحصر في
~~الرقية أو الحرية لأن المدعى وجود الحرية المتزلزلة فيه، وفيها معنى الرقية
~~من وجه والحرية من آخر، وهي إلى الأول أقرب.
# وبالجملة: فالحكم موضع تردد إن لم نرجح جانب المنع، وقد مال إليه في
~~المختلف، والأقوى صحة عتقه ما لم يتحرر منه شئ استصحابا لحكم الرقية إلى أن
~~يثبت المزيل، ولا ثبوت قبل أن يؤدي المطلق شيئا من مال الكتابة، أو ms624 أنه
~~مشروط بحكم الرق فيستصحب، وللاتفاق على جواز التبرع بعتقه وذلك دليل على
~~بقاء الرقية، وكونها بيعا للمملوك من نفسه غير صحيح عندنا كما بيناه فيما
~~سبق، وكذا اختلفوا في جواز عتق الآبق إذا لم يعلم موته، والمشهور الجواز
~~لأصالة بقائه حيا، ومن ثم وجبت فطرته، فيستصحب حكم الرق إلى أن ينقطع خبره
~~ويمضي عليه مدة لا يعيش إليها عادة.
# وتدل عليه رواية أبي هاشم الجعفري (1) الحسنة (قال: سألت أبا الحسن عليه
~~السلام عن رجل قد أبق منه مملوكه يجوز أن يعتقه في كفارة الظهار؟ قال: لا
~~بأس به ما لم يعرف منه موتا).
# PageV02P326
# واستوجه في المختلف الرجوع فيه إلى الظن فيصح عتقه مع ظن حياته ويبطل مع
~~ظن وفاته ومع اشتباه الحال.
# وأما المنع من عتقه مطلقا فليس من مذهبنا وإنما هو لبعض الشافعية، وخصه
~~بالكفارة لنقصان الملك، وهو ممنوع. والمغصوب كالآبق.
# وفي خبر أحمد بن هلال (1) (قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام: كان علي
~~عتق رقبة فهرب لي مملوك لست أعلم أين هو، يجزيني عتقه؟ فكتب عليه السلام:
~~نعم).
# ومما اختلف فيه أيضا عتق أم الولد، إلا أن المشهور بين الأصحاب جواز
~~عتقها في الكفارة كما يجوز عتقها تبرعا لبقاء الملك وإن امتنع بيعها على
~~بعض الوجوه، فإن عدم جواز البيع لا يقتضي زوال الملك ولجواز بيعها على بعض
~~الوجوه.
# وفي الخبر (2) عن زيد العابدين عليه السلام (أن أم الولد تجزي في
~~الظهار).
# وقد نسب المنع لبعض الأصحاب ولم نعرف قائله، وهو مذهب العامة أيضا لنقصان
~~الرق باستحقاقها العتق لجهة الاستيلاد، وهو ممنوع، فإنها إنما تستحقق العتق
~~بعد الموت لا مطلقا، والثابت في حياة المولى إنما هو المنع من التصرف مما
~~يوجب نقل الملك مع أن تنجيز العتق إحسان محض وتعجيل لما سيثبت وفيما بعد
~~هذا أعتقها المولى عن كفارته، أما عتقها عن كفارة غيره إما بأن يبيعها
~~لتعتق عن الكفارة أو بمجرد أمر من عليه الكفارة للمالك بالعتق عنه، ففي
~~الصحة هنا إشكال من حيث نقلها ms625 عن ملك المولى حقيقة. أو ضمنا وهو ممتنع،
~~وفيه وجه بالجواز من حيث استلزمه تعجيل العتق.
# المسألة الرابعة: فيما لو أعتق نصفين من عبدين مشتركين لم يجز لأنه لا
~~يسمى بعتق الرقبة لعدم تحققها بذلك، إذا لمأمور به آية ورواية في الكفارات
~~إنما هو تحرير رقبة وهي حقيقة في الواحدة الكاملة.
# PageV02P327
# وخالف بعض العامة تنزيلا للأشقاص منزلة الأشخاص، ولذلك تجب الزكاة على
~~ملك نصف ثمانين شاة. ولهم قول آخر: إن باقي العبدين إن كان حرا أجزأ وإلا
~~فلا، والفرق عندهم أنه إذا كان الباقي حرا أفاد الاعتاق التخلص من الرق وهو
~~مقصود مع الاعتقاق. وكذا القول فيمن أعتق ثلثا من واحد وثلثين من آخر
~~وهكذا.
# وأما لو أعتق شقصا من عبد مشترك وقلنا بالسراية ابتداء فقد انعتق أجمع،
~~فإن نوى الكفارة وهو مؤسر أجزأه إن قلنا إنه ينعتق بنفس إعتاق الشقص، وإن
~~قلنا: إنه لا ينعتق إلا بأداء قيمة الشريك فقد اختلف في أنه هل يجزي عند
~~أدائها حيث إنه صار كاشفا عن حصول العتق من وقت اللفظ أم لا؟ المشهور عند
~~الأصحاب عتقه إعتاق نصيبه وقد نويت به الكفارة، فالعتق في الباقي يتبع
~~العتق في نصيبه، فكما بعه في أصل العتق جاز أن يتبعه في الوقوع عن الكفارة،
~~ولا فرق في الاجزاء على هذا التقدير بين أن يوجه العتق على جميع العبد وبين
~~أن يوجهه على نصيبه خاصة لحصول عتق الجميع بالسراية في الحالين.
# ويحتمل قويا - كما ذكره في المسالك - اشتراط نية العتق لجميعه لكونه
~~مأمورا بإعتاق رقبة بالنية، فلا يكفي نصيبه وإن تبعه الباقي لحكم الشارع
~~لأنه خبر مقصود له ابتداء وذلك غير كاف في صرفه إلى الكفارة. هذا إذا قلنا
~~بالسراية عند اللفظ أو به وأداء القيمة.
# وإن قلنا: إن العتق إنما يحصل بأداء القيمة ففي الاجزاء قولان، وقد تردد
~~المحقق في ذلك، لتحقق عتق الرقبة التي هي مقصود الشارع. ومن منع كون
~~المقصود عتقها بل عن الكفارة، وعتق الباقي إنما يحصل بسبب بذل العوض لا
~~بسبب ms626 الكفارة. وعلى تقدير الاجزاء فهل يكفي النية الأولى لنصيب الشريك أم
~~يحتاج إلى تجديد النية عند الأداء؟ قولان: PageV02P328
# أحدهما: للمبسوط وهو أنه يكفي نيته عند اللفظ لأن النية اقترنت بالعتق،
~~إلا أن العتق حصل على الترتيب والتدريج.
# والثاني: أنه لا بد من التجديد لتقترن النية بعتق نصيبه، ولو نوى في
~~الحال صرف العتق في نصيبه إلى الكفارة ونوى عند القيمة صرف نصيب الشريك
~~إليها أجزأه أيضا لاقتران النية بحال حصول العتق، هذا كله مع اليسار.
# أما مع الاعسار فإن عتقه يوجد في نصيبه ولا يسري إلى نصيب شريكه، فإن ملك
~~بعد ذلك مالا وأيسر لم ينفذ عتقه فيه لأن الرق قد استقر فيه للشريك فلا
~~يتأتى إزالته بعد استقراره، لكن إن ملكه وأعتقه ابتداء أجزأ لأن عتق الرقبة
~~قد حصل وإن كان متفرقا.
# ومنع الإسكافي من أجزاء هذا العتق عن الكفارة لأن عتق السراية قد حصل
~~بغير قصد، ويصدق أن يقال: ما أعتق جميع العبد وإنما أعتق نصيبه وعتق عليه
~~الباقي بحكم الشرع. وهذا وإن كان قولا وجيها إلا أن الأشهر الاجزاء،
~~والنصوص خالية عن ذلك فيما وصل إلينا، فتردد المحقق - رحمه الله - في محله.
# المسألة الخامسة: لو أعتق عنه معتق بأمره صح ولم يكن له عوض لأنه متبرع
~~إلا أن ينص حال الأمر بعتقه عنه على العوض، مثل أن يقول: (أعتق) عبدك عن
~~كفارتي ولك علي عشرة دنانير، وفي الموضعين يقع الاجزاء عن الكفارة.
# ووجهه أن المعتق كالنائب عن الأمر على التقديرين وكالوكيل عنه في
~~الاعتاق، فيكون الأمر كأنه المعتق للرقبة عن الكفارة فيدخل في عموم قوله
~~فتحرير رقبة ولا مانع من ذلك إلا عدم كونه مالكا لها في تلك الحال، لكن قد
~~تقرر فيما سبق في العتق أن الملك ينتقل إليه ليصح العتق. وبه الخبر المرسل
~~الموجود في الكتب الاستدلالية، وقد نقله ابن أبي جمهور الأحسائي في عوالي
~~اللئالي، هذا إذا أمره بذلك.
# أما لو تبرع عنه من غير سؤال فالشيخ في المبسوط حكم بصحة العتق من
~~PageV02P329
# المعتق ms627 دون أعتق عنه، سواء كان المعتق عنه حيا أو ميتا إن يكن المعتق
~~وارثا، فإن كان ذلك صح عتقه عن الميت وإن لم يكن من مال الميت، وقد جاء في
~~أخبار كثيرة ذكرناها في أحكام القضاء عن الميت، لكن في كثير منها إطلاقا
~~وشمولا للمتبرع الأجنبي، وهم حملوها على الولي. وإنما فرق بين الأجنبي في
~~جهات القضاء، وقائم مقامه في قبول قوله فيه وفي تخيير الوصية المبهمة
~~والمطلقة على وجه مع تكليفه مما عليه من الصلاة والصوم بخلاف الأجنبي.
# ولا يخفى عليك أن هذه الوجوه الفارقة خارجة عن موضع الفرض، ولا يقتضي
~~عموم الولاية لأن الفرض كونه غير وصي.
# ومن ثم قال المحقق - رحمه الله -: إن الوجه التسوية بين الأجنبي والوارث
~~جوازا ومنعا لأن التبرع حاصل في كل واحد منها لما ذكرناه من الفرض من كونه
~~غير وصي، وكونه قائما مقامه في بعض الأحكام لا يستلزم قيامه مقامه في غيره،
~~وحينئذ فإما أن نمنع من الاجزاء فيهما نظرا إلى وقوع العتق من غير مالك ولا
~~من هو في حكمه كالوكيل والمأمور لأنه لا عتق إلا في مالك كما هو مجمع عليه
~~فتوى ورواية، أو صحته فيهما، التفاتا إلى أن المتبرع نوى العتق عن ذي
~~الكفارة، فيقع عنه لعموم قوله صلى الله وعليه وآله (إنما الأعمال بالبينات)
~~(1). ولأنه لو لم يقع عنه لما وقع أصلا، أما عن المعتق فلعدم نيته له عن
~~نفسه ولا عمل إلا بنية، وأما عن الآخر فلأنه الفرض ولأنه جار مجرى قضاء
~~الدين الجائز تبرعا من الأجنبي والوارث، ودين الله أحق أن يقضى، وتوقف
~~العتق على ملك مدفوع بالملك الضمني كما قيل به مع السؤال. والمحقق في
~~الشرائع لم يرجح أحد الأمرين وإنما منع الفرق، والأقوى الاجزاء عن الميت
~~مطلقا لدلالة تلك الأخبار الكثيرة. أما عن الحي ففيه نظر وإشكال وإن كان
~~الوقوع لا يخلو من قوة لما
# PageV02P330
# ثبت في الدين. أما إذا قال: أعتق عبدك عني فأجابه في الحال بقوله: أعتقت
~~عنك فقد وقع الاتفاق من ms628 الأصحاب على الاجزاء. ولكن اختلفوا في أنه متى
~~ينتقل؟ إلى أقوال:
# أحدها: إن الملك يحصل عقيب الفراغ من لفظ الاعتاق على الاتصال 7 وفيه أنه
~~يستلزم تأخر العتق عن الاعتاق بقدر ما يتوسطهما الملك، واعتذر عنهم بأن
~~تأخر الاعتاق عن العتق بسبب أنه أعتق عن الغير، ومثله واقع في قوله (أعتقت
~~عبدي عنك بكذا) فإن عتقه يتوقف على قبول المعتق عنه، ويلزم منه تأخر العتق
~~عن الاعتاق. المحقق - رحمه الله - نسب هذا القول إلى التحكم البحث لأن
~~الدليل الدال على صحة هذا العتق إن سلم دلالته على انتقاء الملك فليس فيه
~~توقيت له، فتخصيصه بهذا الوقت تحكم.
# وثانيها: أنه يحصل الملك بشروعه في لفظ الاعتاق، ويعتق إذا تم اللفظ
~~بمجموع الصيغة، فالجزء علة للعتق وهو ملك الأمر، والكل سبب لزوال ملكه عنه
~~بالاعتاق. وهذا قول المفيد والعلامة وولده.
# وفيه أنه يستلزم صيرورته ملكا للآمر قبل تمام الصيغة، فلو فرض تركه
~~إكمالها خرج عن ملكه ولم يقع العتق.
# وثالثها: أنه يحصل الملك للمستدعي بالاستدعاء ويعتق عليه إذا تلفظ المالك
~~بالاعتاق، ويرد كل ما ورد على السابق وزيادة.
# ورابعها: أن يحصل الملك والعتق معا عند تمام الاعتاق، وفيه سلامة من
~~المحذور السابق، إلا أن اشتراط وقوع في ملك يقتضي تقدم الملك على العتق ولا
~~يتم وقوعهما معا في زمن واحد عند تمام لفظ العتق.
# وخامسها: أنه يحصل بالأمر المقترن بصيغة العتق فيكون تمام الصيغة كاشفا
~~عن سبق الملك عليها وعدم ايقاعها بعد الاستدعاء أو قطعها، أو وقوع خلل فيها
~~PageV02P331
# دال على عدم حصول الملك بالأمر لعدم حصول ما يعتبر في صحته وهو اقترانه
~~بالأمر بالعتق.
# وفيه أن ذلك الاقتران المذكور يكون شرطا في سبق الملك، فلا يتحقق
~~الاقتران إلا بتمام صيغة العتق، فيلزم تأخر الملك عن الاعتاق وإلا لتأخر
~~الشرط عن المشروط.
# ومن حيث هذه الاشكالات الواقعة على هذه الوجوه عدل المحقق ومن تبعه عنها
~~أجمع وقال - ونعم ما قال -: والوجه الاقتصار على الشهرة وهو صحة العتق عن
~~الأمر وفراغ ذمته من ms629 الكفارة. ولا يجب علينا البحث عن وقت انتقال الملك
~~إليه فإن ذلك تخمين محض لا يرجع إلى دليل صالح يعتمد عليه، وقد ذكروا لهذه
~~المسألة نظيرا سيأتي في مباحث المطاعم والمشارب وهو أنه إذا قال مالك
~~الطعام لأجنبي: كل هذا الطعام فقد اختلفوا في الوقت الذي يملكه الأكل.
# والأقوى من تلك الأقوال ما عليه المحقق أيضا من عدم انتقاله إلى ملك
~~المأذون له في الأكل مطلقا، وإنما يستبيح الأكل بالإذن لأصالة بقاء الملك
~~على مالكه وعدم حصول شئ من الأسباب الناقلة عنه شرعا، فهو إباحة محضة من
~~غير تمليك، لكنها مختصة بالنوع الذي أذن فيه لفظا أو بقرينة الحال، فيرجع
~~في تكريم الضيفان بعضهم بعضا ووضع شئ منه بين يديه وإطعام غيرهم من السائل
~~والهرة وغيرهما إلى الإذن المستفاد من اللفظ أو القرينة، ومع الشك يحرم ما
~~سوى الأكل عملا بالمتيقن من الإباحة.
# المسألة السادسة: لو قتل العبد عمدا شخصا آخر فأعتقه في الكفارة فالمسألة
~~موضع خلاف حتى أن للشيخ قولين، والمشهور على المنع.
# واختلاف كلام الشيخ في هذه المسألة اختلاف فاحش، لأنه في الخلاف منع من
~~صحة عتق الجاني عمدا وجوز عتقه إذا كانت الجناية خطأ، واستدل على ذلك
~~بإجماع الفرقة. وعكس في المبسوط وقال: الذي يقتضيه مذهبنا أنه إن كان عامدا
~~PageV02P332
# نفد العتق لأن القود لا يبطل كونه، وإن كان حرا، وإن كان خطأ لا ينفذ
~~لأنه يتعلق برقيته.
# والسيد بالخيار بين أن يفديه أو يسلمه. والمحقق بما اختار مذهبه في
~~الخلاف وهو صحة العتق مع كون الجناية خطأ وبطلانه مع العمد لأنه مع العمد
~~يكون الخيار إلى أولياء المقتول، إن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا استرقوه، وصحة
~~عتقه يلزم إبطال ذلك.
# أما الخطأ فالخيار للمولى، إن شاء فكه بالأرش أو القيمة على الخلاف وإن
~~شاء دفعه لأولياء المقتول، فإذا أعتقه يكون مختارا فكه لكنه لا يتم إلا مع
~~يساره، فإن كان معسرا لم ينفذ عتقه لتضرر أولياء المقتول بعدم تسلطهم على
~~حقهم.
# أما العبد المرهون قبل فك رهانته ms630 فالمشهور عدم صحة عتقه للحجر عليه
~~بالرهانة. وخلف الشيخ فصحح عتقه مطلقا إن كان مؤسرا، ويكلف أداء المال إذا
~~كان حالا أو رهنا بدله إذا كان موجلا، وهو بعيد.
# ووجه العبد ظاهر لأن الراهن ممنوع من التصرف في المرهون بالاجماع
~~والروايات، فإخراج هذا الفرد من التصرف تحكم. نعم لو أجاز المرتهن نفذ لأن
~~المنع من جهة حقه، فإذا جاز زال المانع وصادف وقوع العتق من أهله. واستدل
~~الشيخ - رحمه الله - على ذلك بعموم قوله تعالى (فتحرير رقبة) فإن الراهن
~~مالك لها وهو مع يساره واجد فيتناوله العموم، وهو ممنوع بالاجماع والأدلة.
# المسألة السابعة: شرط صحة العتق النية المشتملة على القربة لأنه عبادة
~~نحتمل وجوها، فلا تختص بأحدها إلا بالنية، وشرط اشتمالها على القربة يمنع
~~من عتق الكافر ذميا كان أم غيره لعدم تأتي القربة منه. هكذا ذكره المحقق -
~~رحمه الله - وغيره.
# وتنظر في ذلك في المسالك لأنه إن أراد بنية القربة المتعذرة نية إيقاع
~~الفعل طلبا للتقرب إلى الله تعالى بواسطة نيل الثواب أو ما جرى مجراه، سواء
~~PageV02P333
# حصل له ما نواه أم لا، منعنا من تعذر نية القربة من مطلق الكافر لأن من
~~اعترف منهم بالله تعالى وكان كفره بجحود نبوة النبي صلى الله وعليه وآله أو
~~غيره من الأنبياء أو بعض شرائع الاسلام يمكن منه هذا النوع من التقرب.
~~وإنما يمنع من الذي لا يقر بوجود الله تعالى كالدهري وبعض عبدة الأصنام وإن
~~أراد بها إيقاعه على وجه التقرب إلى الله تعالى بحيث يستحق بها الثواب
~~طالبناه بدليل على اشتراط مثل ذلك وعارضناه بعبادة المخالفين وعتقهم لأنهم
~~من فرق المسلمين وأنهم لا يستحقون الثواب عندنا مع صحة عتقهم وفي صحة
~~عبادتهم، بحيث قد قرر في محله.
# وبالجملة: فكلامهم في هذا المقام مضطرب لا يمكن فيه الالتئام غير منقح
~~للمرام، لكونهم تارة يحكمون ببطلان عبادة الكافر مطلقا ويستندون إلى تعذر
~~القربة ومقتضى ذلك إرادتهم المعنى الثاني لأن ذلك هو المتعذر منه لا الأول
~~وتارة يجوزون منه بعض العبادات كالعتق ms631 فإنه يجوز عند جماعة عند جماعة من
~~الأصحاب مع اشتراطهم القربة نظرا إلى ما ذكرناه من الوجه في الأول، وقد وقع
~~الخلاف بينهم في وقفه وصدقاته وعتقه المتبرع به ونحو ذلك من التصرفات
~~المالية مما اعتبروا فيها القربة مع أنهم اتفقوا على عدم صحة العبادات
~~البدنية منه، نظرا إلى أن المال يراعى فيه جانب المدفوع إليه ولو بفك
~~الرقبة من الرق فيرجح فيه جانب القربات بخلاف العبادات البدنية، ومن ثم ذهب
~~بعض المخالفين إلى عدم اشتراط النية في العتق والاطعام واعتبروها في
~~الصيام، إلا أن هذا الاعتبار غير منضبط عند الأصحاب كما ذكرناه فيما سبق.
# وأما ما ذهب إليه بعض المخالفين من أن الكافر مطلقا لا يعرف الله على
~~الوجه المعتبر ولو عرفه لأقر بجميع رسله ودين الاسلام فهو كلام بعيد عن
~~التحقيق جدا، إذ لا ملازمة بين الأمرين كما لا ملازمة بين معرفة المسلم لله
~~تعالى ومعرفة دين الحق من فرق الاسلام لأن كل حزب بما لديهم فرحون.
# المسألة الثامنة: تعتبر نية التعيين إذا اجتمعت أجناس مختلفة على الأقوى
~~PageV02P334
# ولو كانت الكفارات من جنس واحد، فالشيخ على إجزاء نية التكفير مع القربة
~~ولا يفتقر إلى التعيين، وهو مشكل.
# أما الصوم فمقتضى المذهب أنه لا بد فيه من نية التعيين، ويجوز تجديدها
~~إلى الزوال، ومعنى تعدد الكفارات على واحد كأن يكون عليه كفارات عديدة عن
~~أسباب مختلفة، ومعنى اتحادها جنا هو اتحادها نوعا كما هو استعمال الفقهاء
~~في نظائره.
# والمراد باتحادها نوعا أن يتحد سببها وهو في مقابلة تعددها لتعدد السبب،
~~لكنه على تعددها إما تتماثل ككفارة قتل الخطأ والظهار أو تختلف كإحدى
~~الكفارتين مع كفارة اليمين وكفارة شهر رمضان على المشهور من أنها مخيرة،
~~فإن اختلفت الأسباب والمسببات فالشيخ في الخلاف على وجوب التعيين لقوله صلى
~~الله وعليه وآله (إنما الأعمال بالنيات) فما لم يحصل فيه النية فهو غير
~~مجز، ولأن الأصل شغل الذمة ولا يقين ببراءتها مع الاطلاق ولامتناع الصرف
~~إليهما جميعا، وللبعض ترجيح بلا مرجح، وهذا مختار ms632 المحقق - رحمه الله -
~~والحلبي وأكثر المتأخرين.
# وفي المبسوط اكتفى بالاطلاق لأصالة البراءة من اشتراطه ولحصول الامتثال،
~~وجاز انصرافه إلى واحدة بعينها فتبقى في ذمته الأخرى، ويشكل بأنه حالة
~~اختلافها حكما ككفارة الظهار واليمين إن تخير بعد العتق ثانيا كان منصرفا
~~إلى المخيرة، وهو خلاف التقدير.
# ومن هذا الاشكال فصل في المختلف فالتزم مع اختلاف الكفارات حكما لامع
~~اتفاقها، وأورد عليه ما لو كانت إحداهما كفارة جمع والأخرى مرتبة، فإن
~~حكمها مختلف والمحذور مندفع لكون العتق ثانيا متعينا من غير المحذور
~~المذكور لكون ذمته مشغولة بعتق معين ثانيا على كل تقدير، إلا أن يقال بأن
~~هذا من أفراد متفق الحكم لاشتراكهما في تعيين العتق ابتداء لكنه خلاف
~~المفهوم من مختلف الحكم. PageV02P335
# ويمكن اندفاعه بأن الشيخ في المبسوط مصرح بجواز التعيين بعد الابهام
~~فينصرف العتق إلى التي صرفه إليها، كما لو عين في الابتداء ونفى حكم الأخرى
~~بحاله فلا محذور حينئذ.
# ويمكن دفعه أيضا بالتزام تعيين ثانيا على تقدير كون إحداهما مرتبة
~~والأخرى مخيرة، ويلزم انصراف العتق أولا إلى المخيرة لأنها تنصرف إلى
~~الكفارة مطلقة مما في ذمته والأخرى باقية على إطلاقها أيضا مترددة بين
~~المرتبة والمخيرة، فإذا اختار العتق فقد برئت ذمته على التقديرين، فتعين
~~العتق كفارة لا لانصرافه إلى المخيرة وإن كان مشاركا له في المعنى، وهذا
~~كمن عليه كفارة مشتبهة بين المخيرة والمرتبة فإنه يتعين عليه العتق لتيقن
~~براءة الذمة منها وإن لم يكن العتق متعينا عليه في نفس الأمر، بل من باب
~~مقدمة الواجب ليتوقف البراءة عليه، وإن تعددت الكفارات واتحد جنس سببها فهو
~~أيضا موضع خلاف، إلا أن المشهور بين الأصحاب - حتى قال الشهيد في الشرح على
~~الارشاد: إنه لا يعرف لأحد من العلماء قولا بغيره - عدم وجوب التعيين.
~~والشيخ في الخلاف نقل الاجماع على عدم اشتراطه.
# لكن المحقق - رحمه الله - في الشرائع جعل فيه إشكالا، وكأن وجهه اشتراك
~~الجميع في أن كل واحدة عمل وكل عمل مفتقر إلى النية، فكل كفارة تفتقر إلى
~~النية.
# والجواب عنه ms633 القول بالموجب، فإنه إذا نوى الكفارة مطلقا فقد حصل العمل
~~مقرونا بالنية وبرئت ذمته من واحدة مطلقة مما في الذمة، وبقي الكلام كذلك.
# والذي دل عليه الخبر المذكور من اشتراط النية في العمل هو وجوب القصد إلى
~~العمل لا كونه مشخصا بجميع وجوهه، فإنه لا يدل عليه، وهذا الكلام كله إذا
~~كفر بالعتق، وفي معناه التكفير بالاطعام والكسوة.
# أما الصوم فقد سمعت من أنهم كالمجمعين على أنه لا بد فيه من نية التعيين
~~PageV02P336
# مطلقا، والذي يظهر من الشيخ في المبسوط اشتراك جميع خصال الكفارات في
~~جواز الاطلاق لأنه قال - بعد أن فرض المسألة في الكفارات المتحدة الجنس
~~ككفارات اليمين -: فإن أبهم النية فلم يعين بل نوى كفارة مطلقا أجزأه لقوله
~~تعالى (فكفارته إطعام عشرة مساكين) ولم يفرق. ثم قال بعد: فأما إذا كانت
~~أجناسا مثل أن حنث وقتل وظاهر ووطأ في شهر رمضان فالحكم فيها كلها كما لو
~~كان الجنس متحدا فهي لا تفتقر إلى تعيين النية. وظاهر هذا الكلام عدم الفرق
~~بين الصوم وغيره.
# وباقي الأصحاب في هذا المقام لم يتعرضوا للبحث عن التعيين وعدمه إلا في
~~العتق، والظاهر منهم أنهم أحالوا الباقي عليه. وفي الحقيقة أن تلك الفروق
~~لا تخلو عن تكلف ولا توجد بغير نية التعيين مطلقا.
# المسألة التاسعة: لو كان عليه ثلاث كفارات متساوية في الخصال الثلاث وهي:
# العتق والصوم والصدقة فأعتق ونوى القربة والتكفير ثم عجز وصام شهرين
~~متتابعين بنية القربة والتكفير ثم عجز فأطعم ستين مسكينا كذلك برئت ذمته من
~~الثلاث، وذلك مبني على عدم اشتراط التعيين مطلقا.
# فلو اشتمل عليه كفارة ظهار وقتل وإفطار رمضان فأعتق ناويا الكفارة مطلقا
~~حصل البراءة من واحدة غير معينة إن لم يعينه بعد ذلك لواحدة لأحدها.
# فإذا عجز عن العتق ثانيا فصام شهرين متتابعين برئ من أخرى كذلك، فإذا عجز
~~عن الصوم فأطعم ستين مسكينا برئ من الجميع، وإنما اشترط العجز عن المرتبة
~~السابقة ليجزي الحكم على المرتبة والمخيرة، فإن الثلاث إن كانت مرتبة أو
~~مجتمعة من ms634 الأمرين فاشتراط العجز في محله، وإن كانت كلها مخيرة وفعل الثلاث
~~الخصال كما ذكر برئ من الثلاث وإن كان حال فعل الصوم والاطعام عاجزا عن
~~السابق، لكن فائدة القيد شمول الأقسام، ولا يضر هنا أيضا حيث إن العجز لا
~~يغير الحكم، فإن لم يكن معتبرا وقد بقي من الأقسام ما لو اجتمع عليه ثلاثة
~~PageV02P337
# كفارات جمع فأعتق، وقد نوى الكفارة مطلقا فإنه يبرأ من عتق واحدة غير
~~معينة، فإذا كذلك برئ من صوم واحدة كذلك، فإذا أطعم فكذلك، ثم إذا لم يصرفه
~~إلى واحدة معينة منها وإلا افتقر في بقية الخصال إلى الاطلاق.
# ولو كان عليه كفارة وشك في أنها عن قتل أو ظهار فأعتق ونوى القربة
~~والتكفير أجزأ، وهذا مبني على القول بعدم وجوب التعيين لأن هذه النية مجزية
~~على هذا القول وإن علم بنوع الكفارة، فمع الشك فيها أولى. ولو اشترطنا
~~التعيين مع العلم احتمل سقوطه مع الجهل كما في هذه الصورة، ووجوب الترديد
~~فيها بين الأمرين كما في الصلاة المشتبهة حيث وجب بعينها ابتداء، فكذا مع
~~الجهل فيردد النية بين الأقسام المشكوك فيها، وهذا أولى.
# أما لو شك بين نذر وظهار فنوى التكفير لم يجز لأن النذر لا يجزي فيه نية
~~التكفير، ولو أيهما كان جاز ولو نوى الوجوب لأنه قد يكون لا عن الكفارة،
~~والمعتبر من النية المطلقة حيث لا يجب التعيين فيه أن يشرك فيها جميع ما في
~~ذمته من الأمور المتعددة من كفارات وغيرها، فإذا علم أن في ذمته عتق رقبه
~~وشك في سببه بين أن يكون عن نذر عتق رقبة أو كفارة ظهار فالأمر الجامع بين
~~الأمرين أن ينوي أمرا يشترك فيه النذر والكفارة بأن ينوي العتق عما في ذمته
~~من النذر والكفارة، فنية التكفير وحدها لا تجزي لاحتمال كون ما في ذمته
~~منذورا، والنذر لا يجزي فيه نية التكفير وبالعكس، بخلاف ما لو علم أنه عن
~~كفارة.
# واشتبه الأمر بين ظهار ويمين مثلا وقتل وغير ذلك من الأسباب الموجبة
~~للكفارة، فإن نية ms635 التكفير مجزية لأن الجميع مشترك فيه.
# وكذا لا يجزي لو نوى العتق مطلقا وإن كان فيه نوع اشتراك بين الأمرين
~~لأنه ظاهر في إرادة التطوع به فيحتاج إلى ضميمة تدل على صرفه إلى ما في
~~ذمته كنية العتق الواجب عليه ونحوه، ولو نوى به الوجوب مطلقا فمذهب المحقق
~~PageV02P338
# - رحمه الله - ومن تبعه أنه غير مجز، معللا بأن الوجوب قد يكون لاعن
~~كفارة فلا يجزي عنهما، كما لو نوى العتق الواجب وفي ذمته كفارة محققة فإنه
~~غير مجز، بل لا بد من ضميمة كونه عن كفارة.
# وذهب العلامة في القواعد إلى أنه لو نوى العتق الواجب أجزأ، مع أنه قد
~~وافق على عدم اجزاء نية الوجوب، والفرق غير واضح.
# المسألة العاشرة: لو كان عليه كفارتان فيهما العتق وله عبدان فأعتقهما
~~ونوى نصف كل واحد منهما عن كفارة والنصف الآخر عن الأخرى سرى العتق إليهما
~~وانعتق كل واحد عن الكفارة التي نوى بها عتق نصفه مباشرة، هذا إذا نوى بعتق
~~النصف المعين مباشرة الكفارة دون ما يحصل بالسراية لم يصح العتق عن الكفارة
~~مطلقا.
# أما النصف الواقع مباشرة فلأنه غير كاف، وعدم اجزاء ضميمة الباقي من رقبة
~~آخر لعدم صدق الرقبة على النصف كما تقدم. وأما الجزء المعتق بالسراية فلعدم
~~نية الكفارة به بل نية عدمه.
# ومثله ما لو لم يكن عليه إلا كفارة واحدة وأعتق نصف عبده عنها، وقد تقدم
~~البحث في ذلك وذكرنا أن الإسكافي منع من صحة العتق عن الكفارة على هذا
~~الوجه، وهو قول وجيه.
# الحادية عشرة: لو اشترى أباه أو غيره ممن ينعتق عليه ونوى به التكفير ففي
~~الاجزاء خلاف، حتى أن للشيخ - رحمه الله - قولين، ففي المبسوط يجزي وفي
~~الخلاف لا يجزي. واستوجهه المحقق لأن نية العتق تؤثر في ملك المعتق لا في
~~ملك غيره، فالسراية سابقة على النية فلا يصادف حصولها ملكا مع أنه في
~~المبسوط أيضا في باب الكفارات صرح بعدم الاجزاء لقوله تعالى (فتحرير رقبة)
~~وظاهرها فعل الحرية بالاختيار، وهنا الحرية اجبارية، ولأن ms636 النية معتبرة وهي
~~هنا متعذرة لأنها قبل الملك لاستحالة إيقاعها على ملك الغير ولا بعده لحصول
~~PageV02P339
# العتق ولا في، إذ لا استقرار له. وبهذا يحصل لك الفرق بينهما وبين ما سبق
~~من عتق المملوك المشترك لأن النية في ذلك قد صادفت ملكا للبعض فأثرت فيه.
# وتبعه الباقي بخلاف هذه، فإن الملك الشراء الذي هو محل النية منتف عن
~~العتق وبعده يحصل العتق. وقد نقل المحقق - رحمه الله - عن الشيخ في المبسوط
~~الاجزاء، واستدلوا له بأن الملك كان سابقا على السراية قطعا ومتقدما عليها
~~كتقدم العلة على المعلول لا العتق مشروط بالملك والسبب سابق على الملك
~~ضرورة سبق السبب على مسببه والنية مقارنة للسبب، فالسراية لم تصادف إلا
~~عبدا معتقا عن كفارة، فلا سراية.
# وحينئذ نمنع حصول العتق هنا إلا عن الكفارة لأنه إنما ينعتق بالقرابة لو
~~لم يوجد سبب أسبق وقد وجد نية الكفارة، وهذا متجه جدا، لكنه مشروط باستصحاب
~~النية فعلا إلى عقد البيع ليصادف الملك ويصدق مقارنتها للسبب إلى عتق
~~الملك.
# وما ذكروه من الفرق بين هذه وعتق المشترك بأن النية إنما أثرت في
~~المملوك، أما سرى إليه العتق من ملك الغير فلم يكن مملوكا حال النية
~~والسراية إنما ترتبت على ملك البعض وحكم بملك المعتق له ضمنا قيل السراية
~~والأمر هنا كذلك، بل الملك هنا حقيقي لا ضمني لأن الانعتاق متسبب عن ملك
~~القريب له، فإذا قارنت النية فقد قارنت العتق واشتركا في مقارنتها للسبب.
# وربما فرق البعض بين الأمرين بأن العنق بالنسبة إلى السراية إلى حصة
~~الشريك بسبب فاعل له، والشراء بالنسبة إلى عتق القريب سبب معد لا فاعل لأنه
~~يجعل المحل قابلا لتأثير السبب في العتق، والسبب الفاعلي فيه هو النسب
~~وفاعل الكفارة كون المعتق فاعلا له كما مر، وفيه بحث لاشتراك الأمرين في
~~أصل السببية التي يدخل في التأثير في العتق، والفاعل له حقيقة هو الله
~~تعالى، وإنما PageV02P340
# هذه اعتبارات نصبها الله علامة لحكمه لا فاعلة في الحكم، فإما أن يصح
~~العتق عن الكفارة ms637 فيهما نظرا إلى السببية، أولا يقع فيهما لعدم مباشرته
~~للصيغة التي جعلها الشارع موجبة للعتق بذاتها.
# الثانية عشرة: لو قال لعبدة: أنت حر وعليك كذا وكذا من الدراهم والعوض لم
~~يجز عن الكفارة لأنه قصد العوض. وكذا لو قال له قائل: أعتق مملوكك عن
~~كفارتك ولك علي كذا فأعتقه لم يجز.
# وفي وقوع أصل العتق تردد وقع لجماعة منهم المحقق - رحمه الله - في
~~الشرائع، ولو قيل بوقوعه هل يلزم العوض أم لا؟ قولان، فالشيخ - رحمه الله -
~~نعم يلزم، واستحسنه المحقق - رحمه الله -.
# ولو رد المالك العوض بعد قبضه لم يجز عن الكفارة لأنه لم يجز حال
~~الاعتاق، فلم يجز فيما بعد لأن من شرائط صحة العتق عن الكفارة تمحضه
~~للقربة، وهو يستلزم تجريده عن اشتراط عوض عن المملوك أو على غيره أو عليهما
~~لأن عتقه على العوض يعاند تمحض الاخلاص في عتقه سواء ابتدأ المالك بذلك
~~فقال: أعتقك وعليك كذا أو على فلان كذا، أم جعله جوابا للسؤال كقوله:
# أعتقني ولك علي كذا، أو أعتق مملوكك عن كفارتك ولك علي كذا لاشترك الجميع
~~في المقتضي لعدم الاجزاء، فلا يقع عن الكفارة إجماعا، كما نقله غير واحد
~~لما ذكر.
# وهل يقع العتق مجردا عنها؟ قولان ناشئان من أنه عتق صدر عن أهله في محله
~~ولأن قصده للعتق عن الكفارة، فيستلزم قصد مطلق العتق في ضمنه لأن المطلق،
~~لأن العوض لا يمنعه لجواز اشتراطه على المملوك ابتداء كما مر في كتاب
~~العتق، ودلت عليه المعتبرة التي سمعتها وحمل الأجنبي عليه، وهذا قول
~~المبسوط. ومن أنه لم ينو مطلق العتق وإنما نواه عن الكفارة، فلو وقع عن
~~غيرها PageV02P341
# لزم صدوره بغير نية وقد قال صلى الله وعليه وآله (إنما الأعمال بالنيات).
~~ويتفرع على ذلك لزوم العوض للأمر أو العبد، فحكم به الشيخ - رحمه الله -
~~تفريعا على القول بصحة العتق المطلق لأنه قد فعل ما أمره به فاستحق العوض
~~مثل غيره من الأعمال واستجوده المحقق - رحمه الله - وأورد عليه العلامة في
~~المختلف أن الحكم ms638 بلزوم العوض وعدم إجزائه عن الكفارة مما لا يجمعان.
# والثاني ثابت بالاجماع فيلزم انتفاء الأول، وبيانه أن الجعل إنما بدل من
~~العتق في الكفارة لا عن مطلق العتق وهو لم يقع فلا يلزم العوض.
# وأجاب عن ذلك السيد عميد الدين بأنا لا نسلم عدم اجتماعهما لأنه جعل له
~~العوض عن الكفارة وقد امتثل وفعل ولم يجعل له العوض عن الاجزاء عن الكفارة
~~لأن الاجزاء حكم شرعي ليس فعلا للمكلف حتى يصح الجعل عليه.
# وأورد عليه أول الشهيدين - رحمهما الله - بأن الجاعل على فعل شرعي جعالة
~~كالحج مثلا إنما أراد الصحيح الذي له صلاحية الاجزاء بفراغ ذمة المكلف من
~~العهدة لأنه المتبادر من اللفظ حقيقة، ولم يطلب صورته التي هي أعم من
~~الصحيح أو الفاسد فيكون الجاعل عن الكفارة كذلك، فهو إنما جعل على عتق مجز
~~عن الكفارة حمل اللفظ على حقيقة، وصرف له عن المجاز وهو الحمل على صورة
~~المجردة سواء أجزأت أو لم تجز، وحيث لم يوجد ما طلبه لم يستحق شيئا.
# وأجاب السيد عميد الدين بأن الحقيقة وإن كانت مطلوبة إلا أن هذا الموضوع
~~تمتنع فيه الحقيقة لأن وقوع العتق عن الكفارة محال فكان طالبا للمحال فيجب
~~حمل لفظه على الصورة لا وقوع العتق القرينة، والمجاز يصار إليه عندها
~~بالاتفاق.
# و رده الشهيد - رحمه الله - بأن المقتضي للمجاز هنا تحصيل حكم شرعي لئلا
~~تخرج أفعال المكلف عن الشرع، والبطلان وعدم صحة الجعالة على شئ لا يستحق
~~أفعال المكلف إلا بفعل مقتضي الجعالة بجميع أوصافها، وخروج هذا الفرع عن
~~القاعدة لا وجه له. PageV02P342
# ولا فرق بين عجز المجعول له عن فعل مقتضي الجعالة وقدرته عليه، فإذا لم
~~نقل بصحته عن الكفارة لا يستحق عليه جعالة. نعم لو علم بالقرائن أن وسيلة
~~إلى إجابة المالك إلى ملتمسه اتجه القول باستحقاق الجعل عليه وإن كان لم
~~يقع عن الكفارة لأنها ليست مقصودة بالذات حينئذ، وإنما المقصود العتق
~~المقتضي للخصوص من الرق كيف اتفق، وقد حصل.
# وقوله (إنه على تقدير عدم وقوعه ms639 عن الكفارة يكون طالبا للمحال فيحمل على
~~الصورة) إنما يتوجه إذا كان عالما بالحكم وهو عدم وقوعه عن الكفارة شرعا،
~~أما مع الجهل به فلا يكون طلبه لوقوعه طلب في زعمه وإن كان في نفس الأمر
~~كذلك، فصرفه إلى الصورة غير جيد لعدم القرينة الموجبة لحمله على المجاز على
~~هذا التقدير.
# وإذا تقرر هذا فقال المعتق بعد ظهور الحال له أو مطلقا: أنا أرد العوض
~~ليكون العتق مجزيا عن كفارتي أو رده بالفعل لم ينقلب إلى الاجزاء لأنه إذا
~~لم يجز حال الاعتاق فكيف بعده كما قلناه.
# وللشافعية قول بصحة العتق وإجزائه عن الكفارة وسقوط العوض لأن العتق حاصل
~~كما تقرر والعوض ساقط، فأشبه ما إذا قال: صل الظهر لنفسك ولك علي كذا فصلى
~~فإنها تجزيه صلاته ولا يستحق العوض، وهو من القياس بمكان لأن العوض لا
~~ينعقد في بدله على ما وجب عليه، كما لا يجوز له أخذ الأجرة عليه بخلاف
~~العتق فإنه لم ينفك عن الحق المالي، ولهذا جاز اشتراط المال في مقابلته إذا
~~كان تبرعا.
# الثالثة عشرة: والعجز يتحقق للمكلف به إما بعدم الرقبة أصلا وإن كان
~~PageV02P343
# قادرا على الثمن أو لعدم القدرة على الثمن أو لعدم التمكن من الشراء وإن
~~وجد الثمن، وحد العجز عن الاطعام أن لا يكون معه ما يفضل عن قوته وقوت
~~عياله وليلة ولو وجد الرقبة واضطر إلى خدمتها أو ثمنها لنفقته أو كسوته لم
~~يجب العتق لها، ولا يباع المسكن ولا ثياب الجسد ويباع ما يفضل عن قدر
~~الحاجة من المسكن، ولا يباع الخادم في الكفارة على المرتفع عن مباشرة
~~الخدمة، ويباع على من جرت عادته لخدمة نفسه إلا مع المرض المحوج إلى
~~الخدمة.
# وتقرير هذه الأحكام على وجه التفصيل: أن من وجبت عليه كفارة مرتبة ككفارة
~~الظهار يتوقف فرض الصوم فيها على عدم وجدان تحرير الرقبة كما في الآية
~~والروايات، فإذا كان في ملكه عبد فاضل عن خدمته فواجب له الاعتاق، وإن
~~احتاج لخدمته لمرضه أو كبره أو زمانيته المانعة ms640 له من خدمة نفسه عادة فهو
~~كالمعدوم كالماء المحتاج إليه للعطش في جواز التيمم وكذا الذي هو من أهل
~~المروات ومنصبه يأبى عن أن يخدم نفسه بمباشرة الأعمال التي تستخدم فيها
~~المماليك فلا يجب صرفه إلى الكفارة، والمعتبر في ذلك العادة الغالبة.
# وإذا لم يملك عين الرقبة وملك ثمنها وقدر على شرائها فهو واجد لها، فلا
~~ينتقل للصوم، ويشترط أن يكون فاضلا أيضا عن حاجة دينه وإن لم يطالب به وعن
~~مسكنه وثياب بدنه اللائق به عادة ودابة ركوبه المحتاج إليها في العادة
~~ونفقته وكسوته اللائقة بحاله ونفقة الواجبي النفقة عليه، ومنها كسوتهم وما
~~لا بد منه من الأثاث الضرورية، إلا أن الأكثر هنا لم يقدروا النفقة والكسوة
~~بمدة، فيمكن أن يكون المعتبر كفاية العجز، ويتحقق ذلك بملك أعيان يحصل من
~~نمائها إدرار النفقة في كل سنة بما يقوم بكفايته. ويمكن أن يريدوا مؤونة
~~السنة لأن المؤونات تتكرر فيها وتتجدد الاعداد لها. ويحتمل أن يريدوا به
~~قوت يوم وليلة زيادة على المحتاج إليه في الوقت الحاضر من الكسوة والأمتعة،
~~وحيث فقد التقدير المذكور في كلامهم تبعا للنصوص إذ لا تقدير فيها عدل
~~جماعة منهم PageV02P344
# المحقق - رحمه الله - فحددوا العجز في الطعام بما ذكرناه، ولم يتعرضوا
~~للعجز عن الرقبة لفقدانه في النصوص والفتوى.
# ويظهر من المبسوط ترجيح المعنى الأول حيث قال: إما أن يكون له فضل عن
~~كفايته على الدوام، فإن كان له فضل لم يكن من أهل الصيام لأنه واجد، وإن
~~كان له وفق كفايته على الدوام لا يزيد عليه شيئا فإن فرضه القيام.
# وفي الدروس قطع بالمعنى الثالث وهو اعتبار قوت يوم وليلة. وقواه في
~~المسالك لأن الكفارة بمنزلة الدين فيستثنى فيها ما يستثنى فيه.
# وأما الكسوة المحتاج إليها في الوقت فهي مستثناة وإن بقيت مدة مديدة بعد
~~ذلك بلا خلاف، ومثلها المسكن والخادم. وحيث إن المعتبر في ذلك قوت اليوم
~~والليلة فلو كانت مؤونته تستدر من ضعيفة أو تجاوزة ويحصل منهما كفايته بلا
~~مزيد ولو باعهما لتحصيل عبد ms641 لوصل إلى حد المكنة (1) كلف ذلك واستثنى من
~~ثمنه ما ذكر.
# أما لو اعتبرنا قوت السنة أو الدوام لم يقع، وقد اضطرب كلام العلامة -
~~رحمه الله - ففي التحرير أوجب بيعها. وفي القواعد قطع بعدم الوجوب مع أنه
~~لم يبين المراد من النفقة المستثناة له لكنه مشعر باستثناء أزيد من قوت
~~اليوم والليلة، ولا فرق مع القدرة على الثمن والرقبة بين بذل مالكها له
~~بثمن المثل فما دون وأزيد منه على المذهب الأقوى لتحقق القدرة إلا مع حصول
~~الاجحاف المفرط المؤدي إلى الضرر.
# ولو لم يملك الرقبة ولا قدرة له على ثمنها وبذل له أحدهما بهبة فالأكثر
~~والأقوى على عدم وجوب القبول عليه دفعا للمنة.
# واختلفوا في استحبابه إلى قولين، والأرجح الاستحباب، أما الجواز فلا ريب
~~فيه كما يجزي لو تكلفه العاجز أصلا بالاستدانة ومع الاستيعاب بالدين إذا
~~كان
# PageV02P345
# غير مطالب به وبالنفقة المستثناة حيث يستثنى له ما يحتمل ذلك.
# ولو كان الخادم غاليا بحيث يتمكن من الاستبدال عنه بما ينقص عن ثمنه
~~فقيل: يلزمه بيعه لامكان الغنى عنه بذلك. وكذا قيل في المسكن إذا كان غاليا
~~وأمكن تحصيل البدل ببعض الثمن.
# وذهب المحقق وأكثر المتأخرين إلى أنه لا يباع تمسكا بعموم النهي عن بيع
~~المسكن والخادم المستثنى له، ولأن المسكن والخادم إذا كانا معدومين استثنى
~~له ثمن ما يليق به عادة كيفية وكمية، ولا يستثنى له النفيس الزائد عن
~~المعتاد وإن كان موجودا له بالفعل وهو بقدر الحاجة واللائق بحاله، فلا كلام
~~أيضا وإن زاد في النفاسة بحيث يمكن الاعتياض بثمنه ما يكفيه، ويفضل منه ثمن
~~رقبة مع كونه غير زائد عن حاله عادة، فهو موضع الخلاف المشار إليه من جهة
~~تحقق القدرة على الرقبة مع مراعاة المستثنى، فإن المعتبر منه النوع لا
~~الشخص، فيجب البيع لتوقف الواجب عليه، ومن أنه عين المستثنى كما ذكرناه مع
~~عموم النهي عن بيع الخادم والمسكن في الدين.
# ولما كان هذا النهي أظهر جعل هذا القول أقوى خصوصا إذا كان ماء لوفاء (1)
~~نعم جاء ms642 في المسكن بالنسبة إلى الدين إذا كان يكفيه البعض في الاسكان أو في
~~الشراء فإنه يباع الزائد فيصرف في الدين، ولعل ذلك جار في الكفارة أيضا،
~~فيتوجه القول الأول هنا، وليس من باب القياس بل من تنقيح المناط.
# الرابعة عشرة: إذا تحقق العجز في الكفارة المرتبة بما ذكرنا عن العتق
~~كالظهار والقتل خطأ انتقل إلى صوم شهرين متتابعين إن كان حرا قادرا، وعلى
~~المملوك صوم شهر متتابعا لأنه على النصف وإن خالف جماعة من الأصحاب في
~~الظهار كأبي الصلاح والحلي وابن زهرة وكذا الشيخ - رحمه الله - فأوجبوا
~~عليه في الظهار كالحر صيام شهرين متتابعين استنادا إلى عموم الآية والأقوى
~~المشهور للصحاح المستفيضة مثل:
# PageV02P346
# صحيحة محمد بن حمران (1) عن الصادق عليه السلام (قال: سألته عن المملوك
~~عليه ظهار؟ فقال: نصف ما على الحر صوم شهر، وليس عليه كفارة من صدقة ولا
~~عتق).
# وصحيح جميل بن دراج كما في الكافي والتهذيب والفقيه (2) عن الصادق عليه
~~السلام (في حديث الظهار قال: إن على الحر والمملوك سواء، غير أن على
~~المملوك نصف ما على الحر من الكفارة، وليس عليه عتق رقبة ولا صدقة، إنما
~~عليه صيام شهر).
# وخبر أبي حمزة الثمالي (3) عن الباقر عليه السلام (قال: سألته عن المملوك
~~أعليه ظهار؟ فقال: نصف ما على الحر من الصوم، وليس عليه كفارة صدقة ولا
~~عتق).
# فالآية مخصصة بهذه الأخبار وذلك ثابت بالأخبار المستفيضة في عمومات
~~الكتاب وإن كانت الأخبار أخبار آحاد، على أن الآية لا شمول لها للعبد حيث
~~إن الأمر فيها متوجه إلى من يلزمه تحرير الرقبة والاطعام فتكون مخصوصة
~~ابتداء ويتحقق التتابع في الشهرين بصوم شهر متتابع ومن الثاني ولو يوما،
~~فإذا فرق بعد ذلك لم يخل بالتتابع إجماعا منا كما تقدم في صوم الكفارات،
~~ولكن وقع الخلاف بيننا في أنه هل يأثم بذلك أم لا؟ فالأكثر على عدم الإثم
~~بذلك، والمفيد على الإثم، واحتج الأكثر بأخبار عديدة مر ذكرها هناك.
# ففي صحيح الحلبي (4) عن الصادق عليه السلام (أنه قال: والتتابع أن يصوم ms643
~~شهرا ومن الآخر أياما أو شيئا منه).
# PageV02P347
# والأخبار بهذا المضمون كثيرة جدا، وأيضا أن التتابع وقع صفة للشهرين لا
~~للأيام، وتتابع الشهرين يحصل بالشروع في الثاني متتابعا للأول.
# وتنظر في هذا ثاني الشهيدين - رحمهما الله - حيث إن حقيقة التتابع في
~~الشهرين إذا كان وصفا يحصل إلا بتتابع أيامهما، فالأولى الاعتماد في ذلك
~~على النص لا غير، والمتابعة في الشهر قد مر في النذر، ويتحقق في المشهور
~~بصوم خمسة عشر يوما، فيجوز تفريق الباقي، وقد قدمنا جملة من الأخبار في ذلك
~~في النذر لأن موردها النذر، مثل:
# رواية الفضيل بن يسار (1) عن الباقر عليه السلام (قال في رجل جعل على
~~نفسه صوم شهر فصام خمسة عشر يوما فعرض له أمر فقال: جائز له أن يقضي ما بقي
~~عليه، وإن كان أقل من خمسة عشر يوما لم يجز له حتى يصوم شهرا تاما).
# ومثله خبر موسى بن بكر (2) وقد قدح في هذا الاستدلال بما مر ذكره لضعف
~~طريق الروايتين.
# وأجيب بأن مضمونهما مشهور بين الأصحاب أو متفق عليه. نعم هما ظاهران في
~~الشهر المنذور، أما يجب كفارة على العبد فلا. لكن الشيخ - رحمه الله -
~~وأتباعه ألحقوه به. والمحقق في الشرائع تردد فيه في الصوم وجزم به هنا.
# واعلم أنه مع الاخلال بالمتابعة حيث تعتبر يفسد الصوم ما مضى ويجب عليه
~~الاستئناف، وهل يأثم بذلك أم لا؟ قولان، فقيل: نعم، لأنه إبطال للعمل وهو
~~منهي عنه. ويحتمل عدم الإثم، حيث إن العبادة لم تبطل في نفسها لأن صوم كل
~~يوم منفك عن الآخر، فإذا مضى النهار حكم بانعقاده فلا يلحقه البطلان بعد
~~ذلك.
# PageV02P348
# نعم يلزم من الاخلال بالمتابعة المأمور بها انتفاء الاجزاء عن الكفارة لا
~~بطلان ما مضى رأسا، وتظهر الفائدة في حصول الثواب على ما مضى صحيحا في
~~الجملة على الثاني دون الأول. ويظهر من فخر المحققين في الايضاح دعوى
~~الاجماع على الإثم بالاخلال بالمتابعة، وفيه نظر يظهر وجهه مما ذكرناه.
# الخامسة عشرة: قد تقدم في كتاب الصوم أن الأعذار التي يصح ms644 معها البناء
~~إذا انتفى التتابع بها الحيض والنفاس والمرض والاغماء والمجنون. أما السفر
~~فإن كان مضطر إليه كان عذرا وإلا كان قاطعا للتتابع. ولو أفطرت الحامل أو
~~المرضع خوفا على أنفسهما لم ينقطع التتابع. ولو أفطرتا خوفا على الولد كان
~~موضع خلاف. فالشيخ - رحمه الله - في المبسوط ينقطع، وفي الخلاف لا ينقطع،
~~وهو الأشبه. أما لو أكره على الافطار لم ينقطع التتابع سواء كان إجبارا
~~محضا كما وجر الماء في حلقه، أو لم يكن كمن ضرب حتى أكل، وهذا مختار الشيخ
~~في الخلاف.
# وفي المبسوط قال بالفرق، حيث بين اشتراط التتابع في صوم الشهرين نبه على
~~مواضع تمنع الصوم ولا تقطع التتابع ومواضع مختلف فيها.
# فمنها: عروض الحيض والنفاس وهما غير قاطعين للتتابع إجماعا لأنهما
~~طبيعيان لا اختيار فيهما للمكلف، فلو قطع التتابع لزم عدم إمكان الصوم عن
~~الكفارة لذات الحيض غالبا، وهو حرج منفي آية ورواية، وتأخيرها إلى سن اليأس
~~تغرير بالواجب وغير موثوق بالبقاء إليه، وفي معناهما المرض المانع من الصوم
~~والاغماء لاشتراك الجميع في المقتضي وهو عدم اختيار المكلف في الافطار.
# ويدل على حكم الأمرين من الأخبار صحيح رفاعة (1) عن الصادق عليه السلام
~~(قال: سألته عن رجل عليه صيام شهرين متتابعين فصام شهرا ومرض، قال: يبني
~~عليه الله حبسه، قلت: امرأة كان عليها صيام شهرين متتابعين فصامت وأفطرت
# PageV02P349
# أيام حيضها، قال: تقضيها، قلت: فإن قضتها ثم يئست من الحيض، قال: لا
~~تعيدها، أجزأها ذلك).
# ومثله صحيح محمد بن مسلم (1) عن أبي جعفر عليه السلام، والأخبار بذلك
~~مستفيضة تقدمت في الصيام.
# وأما السفر فإن عرض في الأثناء ولم يكن ضروريا قطع التتابع اتفاقا لأن
~~القطع من قبل المكلف فكان كالافطار بغيره، وإن كان مضطرا إليه وهو الذي
~~يتركه يخاف على نفسه وماله أو ما في معناه جاز له الافطار ولم يقطع التتابع
~~لأن اضطراره إليه كاضطراره إلى الافطار بالمرض ونحوه، ويجب تقييده بما إذا
~~يعلم قبل الشروع فيه بحاجته إلى السفر في أثنائه، وإلا كان الشروع فيه بكل ms645
~~مع العلم بحاجته إليه في الأثناء كالشروع فيه في زمان لا يتم له صوم ما
~~يحصل له التتابع.
# ومن المواضع المختلف في قطعه بها ولم يذكره الأكثر ما لو نسي النية في
~~بعض أيام الشهر الأول ولم يذكر إلا بعد الزوال، فإن الصوم يفسد، ولكن هل
~~يقطع التتابع أم لا؟ وجهان: من ارتفاع حكم النسيان بالخبر وانقطاع التتابع
~~حكم من أحكامه فيكون مرتفعا، ومن أن المعتبر شرعا وجوب شهرين متتابعين
~~وبطلان يوم منها لا تتحقق المتابعة لترك النية بإهماله، إذ هو مخاطب
~~بإيقاعها كل ليلة، فالتفريط منسوب إليه كان يجب عليه الاستعداد لها.
# وتنظر شهيد المسالك في هذا الدليل من الجانبين لأن ظاهر الحديث المشهور
~~من النبوي (2) وغيره وهو (وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه)
~~هو ارتفاع المؤاخذة عليه والعقوبة لا جميع الأحكام، والقدرة على دفعه
~~النسيان
# PageV02P350
# مطلقا بديهي البطلان، فالأقوى أنه عذر لا تقصير، ولو عرض في أثناء الشهر
~~الأول زمان لا يصح صومه عن الكفارة ولا غيرهما كشهر رمضان والأضحى بطل
~~التتابع حيث يكون واجبا، ووجب تحري رمضان بحيث يسلم فيه القدر المعتبر من
~~باب مقدمة الواجب، فلو شرع فيه في زمان لا نسلم فيه شهر ويوم مثلما لو شرع
~~في أول شعبان أو بعد العشر الأول من ذي القعدة ونحو ذلك لم يصح.
# ففي صحيح منصور بن حازم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (أنه قال في رجل
~~صام في ظهار شعبان ثم أدركه شهر رمضان قال: يصوم شهر رمضان ويستأنف الصوم،
~~فإن صام في الظهار فزاد في النصف يوما قضى بقيمة).
# ثم إن علم ابتداء بعدم السلامة لم ينعقد الصوم أصلا لعدم اجتماع الشرائط
~~المعتبرة فيه أيضا، وإن لم يعلم بذلك حتى شرع فيه كما لو ابتدأ به تاسع ذي
~~القعدة فاتفق نقصان الشهر انقطع التتابع حينئذ لانكشاف عدم الشرط، ويحتمل
~~قويا عدم جواز الشروع فيه على هذا الوجه أيضا لعدم الوثوق بإكمال العدد.
# وربما ضعف بأن الوثوق غير شرط والأصل عدم نقصان الشهر، ms646 وعلى هذا فيحتمل
~~أن يعذر في انقطاع التتابع لأن النقصان إنما وقع باختياره بعد أن حكم
~~بصحته، هذا كله في حق من صام بالأهلة.
# أما المحبوس الذي يصوم بالظن والتوخي لو توخى شهرين فعرض له المانع من
~~الصوم قبل أن يكمل شهرا ويوما فالأقوى عدم انقطاع التتابع لأن ذلك عذر في
~~حقه كالمرض والحيض وغيرهما.
# السادسة عشرة: في بيان الاطعام وأحكامه، فيتعين في المرتبة مع العجز عن
~~الصيام للشهرين فإنه ينتقل فرضه إليه، قال الله تعالى (فمن لم يستطع فإطعام
# PageV02P351
# ستين مسكينا (1) ويتحقق العجز عنه بالمرض المانع منه، وما تحصل به مشقة
~~شديدة وإن رجا برؤه أو بالخوف من زيادة أو بالهرم ونحوه. ولا يلحق به السفر
~~وإن منع في وقته شرعا لكونه مستطيعا للصوم بالإقامة غالبا. نعم لو تعذرت
~~أمكن الجواز، والكلام في هه الجملة يقع في مواضع:
# أحدها: في قدره وكميته، والمشهور بين الأصحاب خصوصا بين المتأخرين أنه مد
~~لكل مسكين، وقد تقدم في الأخبار ما يدل عليه كحديث الأعرابي (2) المروي من
~~الطرفين حيث أمر له بخمسة عشر صاعا وأمره بأن يطعمه ستين مسكينا، وإذا قسم
~~هذا المبلغ على الستين كان لكل واحد منهم مد لأن الصاع أربعة أمداد
~~بالانفاق نصا وفتوى.
# وروى عبد الله بن سنان (3) في الصحيح عن الصادق عليه السلام (أنه قال:
~~إذا قتل الرجل خطأ أدى ديته ثم أعتق رقبه، فإن لم يجد صام شهرين متتابعين،
~~فإن لم يستطع أطعم ستين مسكينا مدا مدا).
# وقد تقدمت أخبار في الصيام بهذا المعنى وبإزائها أخبار دلت على الدين كما
~~ذهب إليه الشيخ في كتبه الثلاثة الفروعية، واحتج عليه بإجماع الفرقة وحصول
~~الاحتياط.
# ومن الأخبار صحيحة أبي بصير (4) عن أحدهما عليهما السلام (في كفارة
~~الظهار قال: تصدق على ستين مسكينا ثلاثين صاعا لكل مسكين مدين مدين).
# وقد تكثرت الأخبار مع تعارضها في المد والمدين في الكفارة اليمين، وحمل
~~ما دل على المدين على الاستحباب وهو جمع حسن، والمعتبر من المد
# PageV02P352
# الوزن لا الكيل عندنا لأن المد الشرعي ms647 كما تقدم في الفطرة وفي القتل مركب
~~من الأرطال، والرطل مركب من الدراهم، والدراهم يركب من وزن الحبات ويركب من
~~المد الصاع، ومن الصاع الوسق، فالوزن أصل الجميع، وإنما عدل إلى الكيل في
~~بعض المواضع تخفيفا. وتظهر الفائدة في اعتبار الشعير بالكيل والوزن فإنهما
~~مختلفان جدا بالنسبة إلى مقدار البر بالكيل.
# وثانيها: المصروف إليه، وهو ستون، كما هو صريح الآية والرواية، فلا يجزي
~~الصرف إلى ما دون الستين، وأن يراعى العدد في الدفع بأن دفع إلى مسكين واحد
~~في ستين يوما خلافا لأبي حنيفة حيث اجتزى بذلك الصرف إلى واحد في ستين
~~يوما.
# أما الصرف إليه دفعة فلا يجزي اجماعا، وظاهر الآية اعتبار ذلك لأن إطعام
~~الستين مسكينا قد اشتمل على وصف وهو المسكنة وعلى عدد وهو الستون، فكما لا
~~يجوز الاخلال بالوصف لا يجوز الاخلال بالعدد، كما أن قوله تعالى (وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم) (1) فيه تعرض وصف وعدد، فكما لا يجزي الاخلال بالوصف لا يجزي
~~الاخلال بالعدد حتى لا يكون شاهد مرتين كشهادة اثنين، ولا فرق بين كون ذلك
~~العدد مجتمعين في بلد واحد أو بلدان كثيرة حيث يمكن التوصل إليها، فيجب
~~السعي إلى إطعام العدد لتوقف الواجب عليه، فإن تعذر الوصول إلى العدد جاز
~~الاقتصار على الممكن، وفرق العدد عليهم بحسب الأيام حتى لو لم يجد سوى واحد
~~فرق عليه في ستين يوما كما هو المشهور بين الأصحاب، ومستنده الآتي ذكره،
~~والآية ظاهرة في عدم إجزاء ما دون العدد مطلقا فيبقى في الذمة إلى أن يوجد.
# وفي موثقة إسحاق بن عمار (2) بل صحيحته (قال: سألت أبا إبراهيم عليه
~~السلام
# PageV02P353
# عن إطعام عشرة مساكين أو إطعام ستين مسكينا أيجمع ذلك لانسان واحد يعطاه؟
# فقال: لا ولكن يعطي إنسانا إنسانا بقدره كما قال عز وجل) الحديث.
# وفي خبر السكوني (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: قال أمير
~~المؤمنين عليه السلام:
# إن لم يجد في الكفارة إلا الرجل والرجلين فيكرر عليهم حتى يستكمل العشرة
~~يعطيهم اليوم ثم يعطيهم غدا).
# وهذه ms648 الرواية وإن ضعف إسنادها في الاصطلاح الجديد لكن الحكم بها مشهور لا
~~راد له. ويجب حمل المعتبرة الأولى على إمكان العدد وقصر الثانية على موردها
~~وهو عدم الامكان.
# وثالثها: جنس الطعام الذي يجب إخراجه في الكفارة، والمعتبر منه في
~~المشهور القوت الغالب من الحنطة والشعير ودقيقهما وما خبز منهما، ويجزي
~~التمر والزبيب.
# وأما قوله تعالى في كفارة اليمين (من أوسط ما تطعمون أهليكم) (2) فإما
~~كناية عن الغالب أو محمول على الفضل، وسيأتي في الأخبار ما يدل على غير
~~هذين المعنيين وهو الوسط باعتبار الأدام كرواية أبي بصير (3) ورواية أبي
~~جملة (4) عن أبي جعفر وأبي عبد الله عليه السلام.
# والذي يدل على كونه من الحنطة صحيحة هشام بن الحكم (5) عن أبي عبد الله
~~عليه السلام (في كفارة اليمين مدمن حنطة وحفنة لتكون الحفنة في طحنه
~~وحطبه).
# وصحيحة محمد بن مسلم (6) كما في تفسير العياشي. وصحيح عبد الله بن سنان
~~(7)
# PageV02P354
# كما فيه أيضا لقوله (في كفارة اليمين لكل مسكين مد على قدر ما تقوت
~~إنسانا من أهلك في كل يوم، وقال: مد من حنطة يكون فيه طحنه وحطبه).
# والذي يدل على مطلق الطعام صحيحة محمد بن مسلم (1) كما في نوادر أحمد ابن
~~محمد بن عيسى عن أبي جعفر عليه السلام (في كفارة اليمين قال: أطعم رسول
~~الله صلى الله وعليه وآله عشرة مساكين لكل مسكين مد من طعام في أمر مارية
~~وهو قول الله تعالى: يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك) (2) الخبر.
# وفي صحيح زرارة (3) عن أبي جعفر عليه السلام كما في كتاب النوادر أيضا
~~(في كفارة اليمين قال: عشرة أمداد نقي طيب لكل مسكين مد). والنقي - بكسر
~~النون مع القاف - هو الدقيق الخالص من الحنطة.
# وأما ما يدل على التمر والزبيب فلم نقف عليه في الكفارات، نعم قد ورد في
~~كفارة الصوم لمن لم يقدر على الصيام من الشيخوخة ونحوها، ولعل الحامل لهم
~~على ذلك إجزاء هذه الأصناف في زكاة الفطرة، والاحتياط في التزام الحنطة
~~والشعير وما يتفرع ms649 عنهما، ويستحب أن يضم إليه الأدم أو ما جرت العادة من
~~أكله مع الخبز مائعا كان كالزيت والدبس أو جامدا كالجبن واللحم.
# وقال المفيد: يجب ضمه إليه. وتبعه تلميذه سلار لرواية أبي بصير (4) عن
~~أبي جعفر عليه السلام وقد سأله عن أوسط ما تطعمون أهليكم (قال: ما تقوتون
~~به عيالكم من أوسط ذلك، قلت: وما أوسط ذلك؟ فقال: الخل والزيت والتمر الخبز
~~يشبعهم به مرة واحدة). ورواية أبي جميلة (5) عن أبي عبد الله عليه السلام
~~(قال: كفارة اليمين عتق رقبة أو
# PageV02P355
# إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم، والوسط الخل
~~والزيت وأرفعه الخبز واللحم). وحملتا على الاستحباب لصدق الاطعام بدونه.
# وفي حسنة الحلبي (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في قول الله عز وجل
~~(من أوسط ما تطعمون أهليكم) قال: هو كما يكون أن يكون في البيت من يأكل
~~المد ومنهم من يأكل أكثر من المد ومنهم من يأكل أقل من المد فبين ذلك، وإن
~~شئت جعلت لهم أدما، والأدم أدناه ملح وأوسطه الخل والزيت وأرفعه اللحم).
# السابعة عشرة: يجوز أن يعطي العدد متفرقين ومجتمعين لصنف الاطعام على
~~التقديرين، ثم إن سلم المد فلا فرق بين الصغير والكبير، وإن اقتصر على
~~الاطعام اشترط كونهم كبارا أو مختلطين من الصغار والكبار، فلو انفرد الصغار
~~بالأكل احتسب الاثنان منهم بواحد، أما جواز المختلطين فلصدق إطعام العدد
~~على ذلك.
# وفي حسنة الحلبي المتقدمة إشارة إليه لقوله (لأنه يكون في البيت من يأكل
~~أكثر من المد ومنهم من يأكل أقل من المد فبين ذلك) بقوله تعالى (من أوسط ما
~~تطعمون أهليكم) وظاهر النص والفتوى عدم الفرق عند الاختلاط بين كون الكبار
~~بقدر الغار وأقل.
# ويدل على عدم أجزاء الصغار منفردين خبر غياث (2) عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (قال: لا يجزي إطعام الصغير في كفارة اليمين ولكن صغيرين بكبير).
# والرواية المذكورة وإن كانت ضعيفة المستند في الاصطلاح الحادث لكن ضعفها
~~منجبر بالشهرة عندهم، وظاهرها وإن كان يقتضي عدم إجزاء الصغير مطلقا ms650 إلا
~~أنها قد حملت حالة انفراد الصغار جمعا بينها وبين الرواية السابقة.
# ورواية يونس بن عبد الرحمن (3) عن أبي الحسن عليه السلام (قال: سألته عن
~~رجل عليه إطعام عشرة مساكين أيعطي الصغار والكبار سواء أو الرجال والنساء
~~أو يفضل
# PageV02P356
# الكبار على الصغار والرجال على النساء؟ فقال: كلهم سواء).
# ويمكن المناقشة في هذه الرواية بأن موردها حكم التسليم لا الأكل ونزاع في
~~التسوية في هذه الحالة كما مر مثلها الكلام في الاطعام، وهي لا تدل عليه.
# وأيضا رواية أبي بصير المتضمنة لاختلاف الآكلين في البيت لا تدل على على
~~التسوية في الأكل بين الصغير والكبير، لأن الاختلاف في الأكل متحقق في
~~الكبار أيضا كما هو مشاهد.
# فتبقي رواية غياث لا معارض لها إن اعتبرت، لكن عموم الآية والأخبار يقتضي
~~الاكتفاء في الاطعام في الصغير كالكبير مطلقا، وحينئذ فيمكن القول بخروج ما
~~إذا انفرد الصغار بالاتفاق عليه فيبقي الباقي، ولا حاجة إلى دلالة الروايات
~~وإن كانت هي أصل الوفاق على حكم الصغار، فتمام البحث يتوقف على أمور:
# منها: أن الواجب على تقدير الاطعام إشباعه مرة واحدة على المشهور لحصول
~~الامتثال لصدق الاطعام المأمور به في الآية بها، ولرواية أبي بصير السابقة
~~وما جرى مجراها حيث عينت المرة بقوله فيها (يشبعهم بها مرة واحدة) وقال
~~المفيد وجماعة: يشبعه في يومه. وقال الإسكافي: يشبعه في الغداء والعشاء.
~~والأصح الأول لدلالة الروايات عليه صريحا، ولا مستند لهذين لقولين منها.
# ومنها: أنه لا يتقدر الاشباع بقدر معين بل ما يحصل به عادة سواء كان قد
~~زاد عن المد أم نقص، فلو لم يكفه المد وجبت الزيادة عليه حتى يشبع، كما أنه
~~لو شبع بدونه كفاه.
# ومنها: أن إخراج المد من الحنطة والدقيق والخبز كاف في ذلك الامتثال وإن
~~توقف الأولان على عمل زائد حتى يصير ماء كولا بالفعل للعموم، بل لصريح تلك
~~المعتبرة المتقدمة لقوله فيها (مد لكل مسكين) ويكون فيه طحنة وخبزة.
# وقال ابن الجنيد: يجب مؤونة طحنه وخبزه وأدمه. PageV02P357
# وقد تقدم في حسنة هشام ms651 بن الحكم (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (في
~~كفارة اليمين مدمن حنطة وحفنة، لتكون في طحنه وخبزه).
# وفي صحيحة محمد بن مسلم (2) المتقدمة من العياشي ما يدل على ما قلناه من
~~أن الموظف أقل من مد، وإنما جعل المد من حنطة ليكون فيه وطحنه وحطبه.
# وفي رواية الحلبي (3) المروية في العياشي أيضا عن أبي عبد الله عليه
~~السلام (في كفارة اليمين يطعم عشرة مساكين مدين من حنطة ومد من دقيق
~~وحفنة).
# وكان ذلك محمول على الاستحباب حتى في تضعيف الحنطة وإفراد الدقيق، وحينئذ
~~تجتمع الأخبار سيما أخبار المد فإنها مستفيضة بهذا القدر، فيكون هو الواجب
~~لا غير، وما زاد يكون استحبابا.
# ومنها: أن المعتبر إخراج عن الطعام فلا تجزي القيمة، نعم لو أراد
~~الاقتصار على بعض الواجب جاز شراؤه من المستحق بعد احتسابه عليه ثم احتسابه
~~على غيره على كراهة فيتأدى الواجب بمد واحد.
# ومنها: أن المعتبر إخراج نقصان المستحق عن المد على تقدير التسليم إليهم
~~وإن كثر المستحقون، بل يتخير منهم بعدد الواجب، فلو دفع الستين إلى مائة
~~وعشرين أجزأ في نصف المخرج ووجب عليه أن يكمل لستين منهم ثلاثين مدا كل
~~واحد نصف مد.
# ثم إن كان علم الباقون بالحال جاز لهم الرجوع بما جاز، وإلا فلا يجوز إلا
~~مع بقاء العين خاصة. وكذا لو دفع إلى الواحد أزيد من مد لا على جهة
~~الاستحباب ولا تقدير في الصغير والكبير شرعا فيرجع فيهما إلى العرف. ولا
~~يختص الكبير بالبالغ بل العبرة بكثرة الأكل وقلته بحيث يقارب أكل المتوسط
# PageV02P358
# من الكبار، ولكل بلوغ عشر سنين يقارب ذلك غالبا. ولو أخرج الحنطة أو
~~الزبيب أو نحوهما على تقدير الاجزاء اشترط كونه سليما من العيب ومن ممازجة
~~غيره كالتراب والزوان ويعفى عن المعتاد منهما ومن نحوهما.
# الثامنة عشرة: قد اختلفت الأصحاب - رضوان الله عليهم - في اشتراط الايمان
~~بالنسبة إلى المستحق لأخذ الكفارات إلى أقوال:
# أحدها: أنه ليس بشرط بل يكفي الاسلام العام بحيث لا يحكم بكفره من فرق
~~المسلمين كالناصب، ms652 وهو مختار المحقق - رحمه الله - لعموم آيات الكفارات
~~الكبرى والصغرى ككفارة الظهار والقتل واليمين لا طلاق المساكين، ولخصوص
~~صحيحة يونس بن عبد الرحمن (1) عن أبي الحسن عليه السلام (قال: سألته عن رجل
~~عليه كفارة إطعام عشرة مساكين) وساق الخبر كما تقدم إلى أن قال: (كلهم
~~سواء، ويتمم إذا لم يقدر من المسلمين وعيالاتهم العدة التي تلزمه من أهل
~~الضعف ممن لا ينصب).
# وموثقة إسحاق بن عمار (2) عن الكاظم عليه السلام وقد سأله عن الكفارة إلى
~~أن قال: (قلت: فيعطيه ضعفاء من غير أهل الولاية؟ قال: نعم وأهل الولاية أحب
~~إلي).
# وثانيها: اشتراطه مع الامكان، قال: فإن لم يجد تمام العدة كذلك جاز اعطاء
~~المستضعف من المخالفين. وهو للشيخ في النهاية، وقواه في المختلف، وليس في
~~النصوص ما يدل عليه بالخصوص لكنه حمله على الزكاة في الفطرة، فإنه قد اختلف
~~الأخبار في اشتراط الايمان فيها، فجمع الشيخ بينها بحمل أخبار الجواز على
~~المستضعف.
# وثالثها: اشتراط كونه مؤمنا أو مستضعفا. وهو للشيخ - رحمه الله - في
~~المبسوط والعلامة في الارشاد. أما المبسوط فقد جعل مصرفها مصرف زكاة الفطرة
# PageV02P359
# وجوز صرف زكاة الفطرة إلى المستضعف منهم. وأما الارشاد فمنع عن إعطائها
~~المخالف مطلقا، واستحب أن يكون من المؤمنين وأولادهم، فيكون المستضعف خارجا
~~عن القسمين، وهو يقتضي جواز إطعامه منها.
# ورابعها: اشتراط الايمان مطلقا، فإن وجد وإلا أخرها إلى أن يتمكن منهم.
~~وهو قول الإسكافي والقاضي والحلي والعلامة في القواعد والتحرير.
# وخامسها: اشتراط الايمان كذلك مع العدالة المعتبرة في الزكاة عند القائل
~~بذلك، وهو ابن إدريس لأنه جعل مصرفها مصرف الزكاة واشترط في مستحقها
~~العدالة.
# ودليل هذه الأقوال كلها راجع إلى دليلهم في الزكاة لأن الملازمة ممنوعة
~~لعدم الدليل عليه من الأخبار ولا من الفتوى المتفق عليه. فالأقوى إذن ما دل
~~عليه المعتبران من جواز إعطائها المسلمين، فإن عجز عنهم فالمستضعفون ممن لا
~~ينصب، وفيه دلالة على مختار المحقق - رحمه الله - ولهذا انفرد بهذا المذهب.
# ولا ريب في اعتبار المسكنة لأنها منصوص عليها في الآيات ms653 والروايات، فلا
~~يتعدى إلى غيرهم من أصناف مستحقي الزكاة وغير الفقير حتى الغارم وإن استغرق
~~دينه ماله إذا ملك مؤونة السنة. وكذا ابن السبيل إن أمكنه أخذ الزكاة
~~والاستدانة، وإذا ففي جواز أخذه نظر لأنه في معنى المسكين، ومن أنه قسيم له
~~مطلقا. ويظهر من الدروس جواز أخذه لها حينئذ.
# واختلفوا في الفقير، فعلى تقدير الترادف يجوز له سواء جعلناه أسوأ حالا
~~أو بالعكس، فإن الأقوى الجواز سيما إذا كان هو أسوأ حالا. وإن أثبتنا
~~التغاير بينهم وجعلنا المسكين أسوأ حالا لم يصح دفعها إليه، والأقوى أنهما
~~مع الاطلاق مترادفان، واعتبار التغاير بينهما بما ذكر مخصوص بما إذا كانا
~~صنفين.
# التاسعة عشرة: قد ثبت أن كفارة اليمين مخيرة بين الاطعام والعتق والكسوة
~~وقد مضى معنى العتق والاطعام وبقي معنى الكسوة. وقد اختلف في المراد منها
~~PageV02P360
# حيث ورد الأمر بها مطلقا.
# فمنهم من حملها على عرف الشرع في الصلاة ففرق بين الرجل والمرأة، وهو
~~الإسكافي، فاعتبر للمرأة درع وخمار واكتفي للرجل بثوب يجزيه في مثله
~~الصلاة، ومنهم من أطلق الثوبين، وهو المفيد وسلار.
# ومنهم من أطلق الثوب كالشيخ في المبسوط والحلي والمحقق والعلامة - رحمهم
~~الله - في المختلف والتحرير والارشاد.
# ومنهم من فصل فاعتبر الثوبين مع القدرة واكتفى بالواحد مع العجز، وهو قول
~~الشيخ في النهاية والقاضي والحلبي والعلامة في القواعد وابنه في شرحها.
# وهذا الاختلاف ناش من اختلاف الأخبار، ففي صحيح الحلبي (1) عن الصادق
~~عليه السلام (في كفارة اليمين يطعم عشرة مساكين لكل مسكين مد من حنطة أو من
~~دقيق وحفنة أو كسوتهم لكل إنسان ثوبان).
# ومثله رواية علي بن أبي حمزة (2) عنه عليه السلام.
# وخبر عبد الله بن سنان (3) كما في تفسير العياشي عن أبي عبد الله (في
~~كفارة اليمين ثوبان لكل مسكين).
# وخبر أبي خالد القماط (4) كما فيه أيضا (أنه سمع أبا عبد الله عليه
~~السلام يقول في كفارة اليمين: من كان له ما يطعم وليس له أن يصوم فأطعم
~~عشرة مساكين مدا مدا أو عتق رقبة أو كسوتهم، ms654 والكسوة ثوبان، أي ذلك فعل
~~أجزأ عنه).
# وخبر سماعة (5) كما فيه أيضا وفيه عن الصادق عليه السلام (أو كسوتهم،
~~قال:
# PageV02P361
# ثوبان لكل رجل).
# وخبر زرارة (1) كما فيه أيضا حيث قال عليه السلام: (والكسوة ثوبان).
# وخبر محمد بن مسلم (2) كما فيه أيضا عن أحدهما عليهما السلام حيث قال:
~~(فكسوتهم لكل مسكين إزار ورداء وللمرأة ما يواري ما يحرم منها إزار وخمار
~~ودرع).
# وروى أبو بصير (3) في الصحيح (قال: سألت الباقر عليه السلام وساق الخبر
~~إلى قوله: (قلت: كسوتهم؟ قال: ثوب واحد).
# وروى الحسين بن سعيد (4) عن رجاله عن الصادق عليه السلام (قال: قال رسول
~~الله صلى الله وعليه وآله: في كفارة اليمين ثوب يواري عورته).
# وروى محمد بن قيس (5) عن أبي جعفر عليه السلام إلى أن قال: (فمتى وجد
~~الكسوة وهي ثوب يواري عورته).
# وروى معمر بن عثمان (6) (قال: سألت الباقر عليه السلام عمن وجب عليه
~~الكسوة في كفارة اليمين؟ قال: ثوب يواري عورته).
# والشيخ - رحمه الله - بين هذه الأخبار بحمل وجوب الثوبين على القادر
~~عليهما ووجوب الواحد على من لم يقدر إلا عليه، وهو حمل يعيد ليس في الأخبار
# PageV02P362
# إشعار به. فالجمع بينهما بحمل الثوبين على الأفضلية والثوب على الاجزاء
~~كما ذكره ثاني الشهيدين في المسالك وتبعه الأكثر من متأخري المتأخرين.
# وربما رجح أخبار الثوبين مطلقا لتعدد أخبارهما وصحتها لأن ما قابلها في
~~الآية فإنها صادقة بالثوب الواحد، والمعتبر في الثوب أو الثوبين ما يتحقق
~~به الكسوة في الآية والروايات المطلقة فإنها صادقة بالواحد عرفا كالجبة
~~والقميص والأزار والسراويل والمقنعة للأنثى دون المنطقة والخف والقلنسوة،
~~وأقله ما يستر العورتين كالميزر إن اعتيد لبسه، وإلا فلا.
# ولو صح كسوة للصغير دون الكبير كفي إن دفعه بنية الصغير دون الكبير
~~والمعتبر في جنسه ما يعد به كسوة عرفا فيدخل القطن والكتان والصوف والحرير
~~للنساء والفرو والجلد المعتادان، وكذا القبب والشعر إن اعتاداه، وإلا فلا.
# ويجزي كسوة الصغار وإن انفردوا للعموم ويستحب الجديد ويجزي غيره إلا
~~المنسحق والمتخرق.
# العشرون: لا يجوز صرف الكفارات ms655 في المشهور إلى من تجب نفقته على الدافع
~~كالأبوين وإن علوا والأولاد وإن سفلوا والزوجة الدائم والمملوك لأنهم
~~أغنياء بالدافع، يدفع لمن سواهم وإن كانوا أقارب، وذلك لأن المسكنة
~~المتحققة هنا بعدم القدرة على مؤونة السنة شرط في المستحق، وكانت نفقة
~~العمودين والزوجة الدائمة والمملوك واجبة على الأب والابن والزوج، والمولى
~~كان المنفق عليه غنيا بذلك فلا يجامعه الاعطاء من الكفارة لفقد شرط
~~الاستحقاق.
# ولا فرق في جواز عدم الصرف بين كون الدافع هو من تجب عليه النفقة أو
~~غيره، وإنما ذكر الأكثر الحكم لمن تجب عليه النفقة لنكتة هو أن عدم جواز
~~دفعه إليهم منها غير مقيد ببذله النفقة لهم ولا بعدمه لأن قدرته على
~~الانفاق عليهم تجعلهم بالنسبة إليه بمنزلة الأغنياء، فلا يجوز إليه صرفها
~~إليهم حتى PageV02P363
# لو منعهم منها واحتاجوا، فحكمهم كذلك بالنسبة إليه لكون الشرط مقدورا
~~عليه له والتقصير واقع منه، فلو لم يكن باذلا لهم وصاروا محتاجين جاز
~~لغيرهم صرفها إليهم لتحقق الوصف فيهم، عدم قدرة الدافع على تحصيل الشرط
~~لأنه متعلق بفعل غيره. اللهم إلا أن يكون الدافع حاكما شرعيا ويمكن إجبار
~~المنفق عليهم فيكونون حينئذ كالأغنياء بالقوة بالنسبة إليه أيضا.
# ولا تحتاج إلى تقييد واجبي النفقة. ولا فرق في الزوجة بين الناشز
~~والمطيعة وإن كانت الناشز لا تجب نفقتها وهي فقيرة بذلك لقدرتها على تحصيل
~~الغناء بالطاعة فكانت غنية بالقوة كغناء المكتسب لقوت سنة عندما يترك
~~التكسب مختارا، والحكم في الأب ونحوه من الأقارب مخصوص بنفقة نفسه، فلو كان
~~له زوجة لم يجب على الولد الانفاق عليها.
# وهل يجوز للولد إعطاء الأب لأجل الانفاق عليها؟ ظاهر عبارات كثير منهم
~~العدم، ويؤيده أن المعطي غني بالنظر إلى نفقة نفسه فلا يستحقها، وفقير
~~بالنظر إلى نفقة الزوجة فلا يجب الانفاق عليها لأنه المفروض، فلا يجوز. نعم
~~لو كانت فقيرة جاز الدفع إليها كغيرها. وكذا القول في أولاد الأب لأنهم
~~إخوة وفي زوجة الابن، أما أولاده فإنهم أولاد.
# الحادية والعشرون: المعتبر في كفارة المرتبة حال الأداء ms656 لا حال وجوبها
~~لأن خصال الكفارة عبادات، فيراعى فيها حالة الأداء كنظائرها من العبادات،
~~فإن النظر في القدرة على استعمال الماء مثلا والعجز عنه إلى حالة الأداء
~~وكذلك في الصلاة بالنظر إلى القيام والعجز عنه إلى حالة الأداء حتى لو عجز
~~عن القيام حالة الوجوب وقدر عند الأداء صلى صلاة القادر، ولو انعكس الحال
~~انعكس الحكم.
# ولم يخالف فيه إلا بعض العامة هنا، فجعلوا الاعتبار بحال الوجوب نظرا
~~PageV02P364
# إلى أن الكفارة نوع تطهير يختلف حاله باختلاف الوقت كما في الحد الشرعي
~~مثلا فإنه لو زنى وهو رقيق ثم أعتق (1).
# ويتفرع على ذلك ما لو كان قادرا على العتق حال الوجوب فلم يعتق ثم أعسر
~~فينتقل إلى الصوم على الأول، ولو كان عاجزا عن العتق قادرا على الصوم ثم
~~تجدد عجزه عنه وجب عليه الاطعام مع تمكنه منه وعلى الثاني يبقى الواجب وقت
~~الوجوب في ذمته فلا ينتقل عنه. ولو انعكس فكان معسرا وقت الوجوب ثم أيسر
~~وجب العتق على الأول، أو كان عاجزا عنه عن الصوم ثم قدر على الصوم وجب على
~~الأول، لكن لو تبرع به أجزأ كما لو تكلف الفقير العتق ولو بالاقتراض مع
~~احتمال بالعدم لأنه ليس من أهله.
# ومم يتفرع عليه أيضا ما لو كان المكفر عبدا حالة الوجوب فأعتق قبل أن
~~يشرع في الصوم وأيسر فإنه يجب عليه العتق لقدرته عليه بناء على اعتبار حالة
~~الأداء، وعلى القول الثاني لا يجب عليه. وربما قيل بعدم وجوبه عليه على
~~القولين بناء على أن كفارة العبد لا يكون بالعتق. ويفرق بينه وبين العاجز
~~الحر حيث تتجدد قدرته بأن الرقية مانع السبب والعجز مانع الحكم، فإذا قرر
~~عمل السبب عمله بخلاف ما إذا أعتق لفقد سبب الحكم بالعتق حين وجوب الكفارة
~~وعدم كونه من أهل الاعتاق حينئذ.
# ثم إنه على تقدير الاعتبار بحالة الأداء لا يخلو تعيين الواجب قبله من
~~غموض وخفاء وذلك لأن المحكوم بوجوبه حال المخاطبة بها من الخصال ليس هو
~~المراد عند الأداء لعدم اجتماع ms657 الشرائط، بل إما أن يقال الواجب حينئذ أصل
~~الكفارة ولا يوجب خصلة على التعيين بمجرد الوجوب، ثم إذا تبدل الحال تبدل
~~الواجب كما أنه يجب على القادر صلاة القادرين، فإذا تبدلت صفة الصلاة، ولعل
~~هذا أظهر.
# PageV02P365
# ثم إنه إذا كان له مال يصل إليه بعد مدة غالبا لم ينتقل فرضه بل يجب
~~الصبر.
# ولو كان مما يتضمن المشقة بالتأخير كاظهار ففيه وجهان، وتردد فيه المحقق
~~- رحمه الله - وهذان الوجهان فيه مبنيان على ما ذكروه على لزوم الضرر
~~والمشقة، وهما منفيان شرعا، فكان بسبب ذلك بمنزلة الفاقد، وفي الانتقال إلى
~~الصوم قوة.
# ووجه الفرق بينه وبين المريض المتضرر بالصوم حيث يجوز له الانتقال إلى
~~الطعام وإن كان راجيا للبرء لأن الله تعالى قال: (فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين) (1) ولم يقل لم يملك مالا جما غائبا عنه أنه غير واجد للرقبة
~~وقال في الصيام (فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا) (2) ويقال للعاجز
~~بالمرض: إنه غير مستطيع للصوم. وأيضا فوصول المال يتعلق بوصوله غالبا،
~~والاختيار إذا كان في مقدمات الشئ والتسبيب إليه كالاختيار في نفسه وزوال
~~المرض لا يدخل تحت الاختيار.
# ولو وجد من يبيعه نسية إلى أن يحضر ماله الغائب فهل يجب عليه الشراء أم
~~لا؟ قولان: من تحقق الوجدان حينئذ والعوض موجود في نفسه، ومن احتمل تلف
~~المال قبل أن يصل إليه فيتضرر بالدين. وقد أطلق كثير من الأصحاب هنا وجوب
~~الاستدانة عليه حينئذ، لكن ينبغي تقييده بالوثوق بسلامته غالبا، وإلا فعدمه
~~أوجه.
# الثانية والعشرون: إذا عجز عن العتق من وجب عليه وانتقل إلى الصوم ثم وجد
~~ما يعتق لم يلزمه وإن كان أفضل. وكذا لو عجز عن الصيام فدخل في الاطعام ثم
~~زال العجز.
# ووجه عدم لزوم العتق في الأثناء مع صدق الوجدان الموجب لعدم إجزاء
# PageV02P366
# الصوم أنه عند الشروع كان فاقدا ومن ثم شرع في البدل، فلو لم يكن مسقطا
~~للتعبد بالعتق لم يكن الصوم بدلا، ومتى ثبت الصوم شرعا وجب استصحابه،
~~والخطاب قد تعلق بالعتق قبل شروعه ms658 في الصوم لا بعده.
# ويدل عليه من الأخبار صحيح محمد بن مسلم (1) عن أحدهما عليهما السلام
~~(قال:
# سئل عمن ظاهر في شعبان ولم يجد ما يعتق، قال: ينتظر حتى يصوم شهرين
~~متتابعين، فإن ظاهر وهو مسافر انتظر حتى يقدم، فإن صام وأصاب مالا فليمض
~~الذي ابتدأ فيه).
# وخالف الإسكافي في ذلك فأوجب قبل صوم أكثر من شهر العتق عليه لصحيحة محمد
~~بن مسلم (2) أيضا عن أحدهما عليهما السلام (قال في رجل صام شهرا من كفارة
~~الظهار ثم وجد نسمة، قال: يعتقها ولا يعتد بالصوم). وهي محمولة في المشهور
~~على الأفضل جمعا بينها وبين الصحيحة المتقدمة، ولا بأس به.
# وقد عرفت أن العجز عن الصيام بعد الشروع في الاطعام لا يجب عليه العود
~~إليه لما ذكر من التعليل، وإلا فهو غير منصوص بالخصوص، ويزيد هنا أنه لا
~~معارض من جهة النص، ويتحقق الشروع في الصوم بدخول جزء من اليوم ولو لحظة،
~~وفي الاطعام بشروع المسكين في الأكل إن كفر به، ويدفع مد إليه إن كفر
~~بالتسليم.
# واعلم أن سقوط الحكم بالعتق على تقدير الشروع في الصوم المراعى بإكماله
~~على الوجه المأمور به، فلو عرض في أثنائه ما يقطع التتابع وحصلت القدرة على
~~العتق حينئذ إما باستمرار السابق أو بأمر متجدد وجب العتق لحصول المقتضي له
~~وهو القدرة عليه قبل الشروع في الصوم المجزي، لأنه ببطلان السابق ينزل
~~منزلة
# PageV02P367
# العدم وهو من لم يصم أصلا بالنسبة إلى الكفارة وإن يحكم ببطلان ذلك اليوم
~~من أصله بالنسبة إلى الثواب عليها. ولو فقدت القدرة على الاعتاق قبل أن يجب
~~استئناف الصوم بقي حكم الصوم بحالة.
# ومثل هذا ما تقرر في التيمم لو وجد الماء وقد شرع في الصلاة إذا لم نقل
~~بالقطع مطلقا، فإنه لا يفسد التيمم إلا أن يستمر وجدان الماء إلى أن يفرغ
~~من الصلاة ويتمكن من الاستعمال له، فإن فقد قبل ذلك بقي التيمم بحاله ولو
~~فرض قطعه الصلاة ولو بسبب محرم قبل فقدان الماء بطل التيمم حينئذ وكلف
~~بالطهارة المائية. ms659
# الثالثة والعشرون: من وجب عليه شهران متتابعان، فإن صام هلالين تحقق
~~الامتثال وأجزأه ولو كانا ناقصين، وإن صام بعض الشهر وأكمل الثاني اجتزى به
~~وإن كان ناقصا، ويكمل الأول عدديا ثلاثين يوما. ونقل في الشرائع قولا بأن
~~يتمه خاصة، والأول هو الأشهر والأشبه، وإنما اكتفى بجعل الثاني هلالين
~~بحصول الامتثال بصدق اسم عليه، فلا مانع من حمله على الهلالين.
# وأما الثاني فلبنائه من حين الشروع فيه على أنه عددي، فيلزم إكماله
~~ثلاثين. ولا يتعين إكماله من الشهر الذي يليه لأن الغرض من الاكمال حاصل
~~سواء أكمل من الذي يليه أم من غيره، لكن إكماله منه يلزم اختلال الشهر
~~الثاني وصيرورته عدديا مع إمكان جعله هلاليا على أصل وضعه، بخلاف إكماله من
~~الثالث فكان أولى.
# وأما القول الذي في الشرائع - من إنه يكفي إكمال الأول من الثالث بقدر ما
~~فات من الأول خاصة - فلو فرض كونه ناقصا وقد مضى منه عشرة أيام مثلا فصام
~~الباقي منه وهو تسعة عشر يوما أكلمه من الشهر الثالث عشرة أيام خاصة.
# ووجه هذا القول ما أشرنا إليه من أن المعتبر شرعا في الشهر هو الهلالي،
~~فإذا PageV02P368
# فات شئ منه وجب استدراكه فيتحقق كماله. وعلى القول الأول يصوم من الثالث
~~أحد عشر يوما، وهو الأقوى.
# وفي المسألة قول ثالث قد مر في العدد والسلم أنه مع انكسار الأول ينكسر
~~الجميع، ويبطل اعتبار الأهلة لأن الشهر الثاني لا يدخل حتى يكمل الأول،
~~وتمامه بعدد من الثاني فينكسر الثاني أيضا، والجواب عن هذا ما مر عن قريب.
# الرابعة والعشرون: من جنسين بأن يعتق نصف رقبة مثلا ويصوم شهر أو يطعم
~~ثلاثين مسكينا أو يطعم خمسة ويكسي في كفارة اليمين، وإنما لم يجز ذلك لأن
~~الله تعالى قد أوجب الخصال المخصوصة مفصلة على ذلك الوجه المرتب والمخير،
~~والتفصيل يقطع الاشتراك، ولأن من أعتق نصف رقبة وصام شهرا مثلا غير صادق
~~عليه مضمون الآيات والروايات من كونه حرر رقبة ولا صام شهرين متتابعين، فلا
~~يكون قد أتى بالمأمور به فيبقى ms660 تحت العهدة.
# نعم يجوز له في الخصلة الواحدة التفريق في أصنافها بأن يطعم بعض
~~المستحقين ويسلم إلى بعض أو يطعم البعض نوعا من القوت الغالب والبعض الآخر
~~غيره أو يغاير بينهم في الكسوة ونحو ذلك لصدق إطلاق اسم الاطعام والكسوة
~~على هذا الوجه، ولا يجزيه دفع القيمة في جميع المراتب لاشتغال الذمة بعين
~~تلك الخصال لا بقيمتها، فلا يصدق على من دفع قيمة الطعام أنه أطعم ولا من
~~دفع قيمة الكسوة أنه كسى، والأمر متعلق بعين هذه الخصال.
# وقد قام على ذلك الاجماع من علماء الإمامية وعليه أكثر العامة، وإنما
~~خالف بعضهم من حيث اشتراكهما في المقتضي وهو منفعة المسكين، وضعفه بين لأن
~~مطلق المنفعة غير مجز وإنما هو المنفعة على الوجه المأمور به، وهو منتف على
~~تقدير القيمة. PageV02P369
# تتمة لا تدفع الكفارة إلى الطفل لأنه مسلوب الأهلية لذلك بل تدفع إلى
~~وليه وذلك إذا كانت العطية بتسليم المد لأن الطفل محجور عليه في أمواله
~~وقبضها إلا بإذن وليه.
# وخالف في الخلاف فجوز دفعها إلى الطفل محتجا بإجماع الفرقة وبعموم قوله
~~(فإطعام ستين مسكينا) مع أنه قال في المبسوط: لا تدفع الكفارة إلى الصغير
~~لأنه لا يصح منه القبض لكن يدفع إلى وليه كي يصرفها في مصالحه مثلما لو كان
~~له دين لم يصح قبضه.
# وإن كانت بالاطعام فالأقوى جوازه بدون إذن الولي إذ ليس فيه تسليط للطفل
~~على ماله، لأن الطعام للدافع لا ينتقل إلى ملك الأكل إلا بالازدراد في
~~الأصح فلا يصادف ذلك تصرفه في ماله فكان سائغا، ولأن الغرض من فعل الولي
~~إطعامه وذلك حاصل، ولأن الدافع محسن محض فينتفي عنه السبيل، لعموم الأخبار
~~والآية.
# ويحتمل المنع كالتسليم إلا بإذن الولي لأن مقتضى عموم ولايته توقف التصرف
~~في مصالح الطفل على أمره، وأما الكسوة فهي موضع التسليم لاقتضائها التمليك
~~بخلاف الاطعام. وربما احتمل في الكسوة عدم توقفها على الإذن أيضا لكونها من
~~ضرورات الطفل ولا يمكن الولي ملازمتها وهي ملبوسة فتكون في معنى الاطعام،
~~والأصح الأول.
# الخامسة ms661 والعشرون: كل من وجب عليه صوم شهرين فعجز عنهما صام ثمانية عشر
~~يوما، فإن يقدر تصدق عن كل يوم بمد من طعام، فمن لم يستطع فكفارته
~~الاستغفار الله سبحانه وتعالى ولا شئ عليه بعد ذلك.
# وإطلاق وجوب الشهرين في كلامهم يشمل جميع ما وجب بأحد الأسباب
~~PageV02P370
# كفارة أو نذرا وما في معناه وما لو وجب الكفارة تعيينا أو تخييرا لأن
~~الواجب المخير بعض أفراد الواجب، وقد مضى الكلام على هذه المسألة في الصوم
~~إلا أن الحكم بذلك التعميم لا يخلو من إشكال لأن في مستنده قصورا لكن العمل
~~بذلك مشهور بين الأصحاب.
# ففي رواية أبي بصير (1) عن الصادق عليه السلام الواردة في الظهار فإنها
~~قد دلت على وجوب صوم ثمانية عشر يوما للعاجز عن الخصال الثلاث المرتبة.
# وفي حسن عبد الله بن سنان (2) بل صحيحه عن أبي عبد الله عليه السلام (في
~~رجل وقع على أهله في شهر رمضان فلم يجد ما يتصدق به على ستين مسكينا، قال:
# يتصدق بما يطيق).
# والشهيد في الدروس جمع بين هذين الخبرين بالتخيير بين الأمرين، وقد
~~اختلفوا في اشتراط التتابع في الثمانية عشر وعدمها، فمنهم من راعى فيها
~~التتابع لأنها بدل عما يجب فيه التتابع، ومنهم من لم يعتبر ذلك لأن
~~الملازمة ممنوعة.
# وصرح العلامة بوجوب الاتيان بالممكن عن الصوم والصدقة وإن تجاوز الثمانية
~~عشر عملا بعموم (3) (إذا أمرتم بأمر فأتوا منه ما استطعتم) حتى لو أمكن
~~الاتيان بالشهرين متفرعا وجب مقدما على الثمانية عشر.
# وفي الجمع بين ذلك والحكم بالثمانية عشر بخصوصه نظر، لأن قطع الاستفصال
~~بين القادر وغيره دليل على الانتقال إليه وإن قدر على الأكثر، فقطع النظر
~~عن هذا البدل والرجوع إلى العموم أولى من تكلف هذا الجمع، وعلى تقدير ثبوته
~~لا وجه لوجوب الزائد عنه وإن قدر عليه لأن قضية البدلية توجب ذلك.
# PageV02P371
# وجعل بعضهم الصدقة بعد العجز عن الصوم ثمانية عشر عن كل يوم من أيام
~~الستين لا الثمانية عشر وهو لا يتم على إطلاقه لأن من جملة موجب ms662 الشهرين
~~الكفارة المخيرة كما تقرر، والانتقال فيها إلى صوم الثمانية عشر مشروط
~~بالعجز عن الستين فكيف يرجع إليها بعد الخروج منها!! ثم على تقدير إرادة ما
~~يعم المخيرة لا وجه لهذا التقييد بالعجز عن الشهرين في الانتقال إلى
~~الثمانية عشر لما ثبت من أنها مشروطة بالعجز عن الاطعام أيضا.
# وبالجملة: فليس لهذا الحكم مرجع يعتد به حتى يعتمد عليه ويلاحظ ويترتب
~~عليه ما يناسبه من الأحكام، وبقية الكلام فيه قد تقدم في الصيام من المصنف
~~- قدس الله روحه -.
# وأما الاستغفار بعد العجز عن جميع هذه الخصال وما هو بدل عنها فهو بدل
~~مشهور بين الأصحاب ومختص بهم، فلم يذهب إليه أحد من العامة، ولا يختص عندهم
~~بكفارة دون كفارة، بل يجزي في جميع الكفارات بعد العجز عن خصالها. إلا
~~الظهار فإن فيه خلافا، وقد تقدم هناك لاختلاف الأخبار فيه.
# ففي خبر أبي بصير (1) عن أبي عبد الله عليه السلام (قال: كل من عجز عن
~~الكفارة التي تجب عليه من صوم أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل أو غير ذلك
~~مما يجب على صاحبه فيه الكفارة فالاستغفار له كفارة ما خلا يمين الظهار).
# وروى زرارة (2) عن الباقر عليه السلام (قال: سألته عن شئ من كفارة
~~اليمين) وساق الحديث إلى أن قال: (قلت: فإنه عجز عن ذلك، قال: فليستغفر
~~الله ولا يعود) وفي طريقها ابن بكير وابن فضال فتكون من الموثق وهو أقوى من
~~الضعيف، على أنه لم ينقل جعله بدلا في أكثر الكفارات التي سئل عنها النبي
~~صلى الله وعليه وآله والأئمة عليهم السلام في شهر رمضان والظهار وغيرهما،
~~وقد تقدم في الأخبار ما
# PageV02P372
# يدل على ذلك لاعتراف السائل بالعجز عن الخصال أجمع، والذي يظهر من كلمات
~~الأصحاب الاتفاق على جعل الاستغفار بدلا في غير الظهار، وأن المعتبر منه
~~مرة واحدة بالنية عن الكفارة ضاما إلى اللفظ الندم على ما فعل والعزم على
~~عدم العود إن كانت عن ذنب وإلا كفى مجرد الاستغفار وكان وجوبه تعبدا أو عن
~~ذنب ms663 غيره على تقديره ولو تجددت القدرة بعد ذلك على الكفارة ففي وجوبها
~~وجهان، ومعتبرة إسحاق ابن عمار (1) المتقدمة الواردة في المظاهر (أنه
~~يستغفر الله ويطأ، فإذا وجد الكفارة كفر) وقد تقدم البحث في ذلك كله
~~مستوفيا فليراجع من هناك.
# السادسة والعشرون: قد تقدم في كتاب العتق أن من ضرب مملوكه فوق الحد
~~فكفارته عتقه، وقد اختلف في هذه الكفارة إيجابا واستحبابا، فالشيخ وأتباعه
~~على الوجوب، والمحقق والعلامة وأكثر المتأخرين على الاستحباب.
# واستندوا في ذلك إلى صحيحة أبي بصير (2) عن الباقر عليه السلام (قال: من
~~ضرب مملوكه حدا من الحدود من غير حد أوجبه المملوك على نفسه لم يكن لضاربه
~~كفارة إلا عتقه). وهذه العبارة لا تفي بالوجوب، ومن هنا احتج له في المختلف
~~زيادة على الرواية بأنه فعل محرم والعتق مسقط لذنب القتل وهو أعظم من الضرب
~~فاستحب العتق، وهو استدلال غريب ولو استند للرواية كان أجود.
# وأنكره الحلي رأسا لعدم دليل يدل عليه وهو على قاعدته ظاهر لعدم عمله
~~بأخبار الآحاد محدث الوسائل فيها أن هذه الكفارة مستحبة وإن ضربه
# PageV02P373
# بحق ولم يتجاوز الحد، واستدل على ذلك بما رواه الحسين بن سعيد في كتاب
~~الزهد في الضعيف عن أبي بصير (1) عن الباقر عليه السلام (قال: إن أبي ضرب
~~غلاما له واحدة بسوط وكان قد بعثه في حاجة فأبطأ عليه، فبكى الغلام فقال:
~~الله تبعثني في حاجتك ثم تضربني!! قال: فبكى أبي وقال: يا بني ذهب إلى قبر
~~رسول الله صلى الله وعليه وآله فصل ركعتين وقل: اللهم اغفر لعلي بن الحسين
~~خطيئته، ثم قال للغلام: اذهب فأنت حر، فقلت: كان العتق كفارة للذنب؟ فسكت).
# وما رواه فيه عن عبد الله بن طلحة (2) عن أبي عبد الله عليه السلام (أن
~~رجلا من بني فهد كان يضرب عبدا له والعبد يقول: أعوذ بالله فلم يقلع عنه،
~~فقال: أعوذ بمحمد فأقلع الرجل عنه الضرب، فقال رسول الله صلى الله وعليه
~~وآله: يتعوذ بالله فلا تعيذه ويتعوذ بمحمد فتعيذه! والله أحق أن يجار ms664 عائذه
~~من محمد، فقال الرجل: هو حر لوجه الله: فقال: والذي بعثني بالحق نبيا لو لم
~~تفعل لواقع وجهك حر النار).
# وقد تقدم في الوصايا (3) ما بدل على ذلك بأوضح دلالة حيث إنه عليه السلام
~~عمد إلى عبيده فأوصى بعتق شرارهم وأبقي خيارهم بغير عتق، فسئل عن ذلك فقال:
# لأني أوجعتهم ضربا (4).
# وهذا أظهر الدلالة من هذين الخبرين (أما الأول) فلأنه سئل عليه السلام عن
~~كون هذا العتق كفارة له فسكت (وأما الثاني) فلعله من جهة التعويذ فلم يفعل
~~فلا يكون كفارة من جهة ضربه وإن كان له مدخل في الجملة.
# وقد رتب الأصحاب الحكم - كما ترى - على الحد، والمتبادر من الحد المتجاوز
~~هو المقدار من العقوبة المستحقة على ذلك الفاعل مع إطلاق الحد عليه شرعا،
~~فلا يدخل التعزير، ويعتبر فيه حد العبيد لا الأحرار. وقيل: يعتبر فيه
# PageV02P374
# حد الأحرار لأنه المتيقن ولاصالة بقاء الملك سليما عن تعلق حق العتق على
~~مالكه، وهذا يتأتى على القول بالوجوب.
# أما على القول بالاستحباب فلا، لأن المعلق على مفهوم كلي يتحقق في ضمن أي
~~فرد وجد من أفراده، وحمله على حد لا يتعلق بالمحدود بعيد جدا، ولا فرق في
~~المملوك بين الذكر والأنثى لتناوله لهما.
# وبقي من الكفارات الواجبة كفارة إتيان المرأة في حيضها، وإنما تركنا
~~الكلام عليها هنا لأنه قد مر تقريرها وبيان أحكامها في الحيض، فاستغني بذلك
~~عن ذكرها هنا.
# وقد ذكر جماعة من الأصحاب كفارات على سبيل الاستحباب لم يتعرض لها الأكثر
~~مثل: كفارة الغيبة وهو الاستغفار لمن اغتابه كما في خبر جعفر بن عمر عن أبي
~~عبد الله عليه السلام كما في النفقة (1) (قال: سئل رسول الله صلى الله
~~وعليه وآله: ما كفارة الاغتياب؟ قال: الاستغفار لمن اغتبته كما ذكرته).
# وجاء في خبر آخر (2) (أن الاستغفار إنما يكون كفارة له لو تعذر التحلة من
~~المستغاب بموت ونحوه وإلا فلا كفارة سوى طلب البراءة منه).
# ومنها: كفارة عمل السلطان كما رواه في الفقيه (3) مرسلا (قال: قال الصادق
~~عليه السلام: كفارة ms665 عمل السلطان قضاء حوائج الاخوان).
# ومنها: كفارة الضحك المتعدي فيه الحد من التبسم لما رواه في الفقيه (4)
~~أيضا مرسلا (قال الصادق عليه السلام: كفارة الضحك أن يقول: اللهم لا
~~تمقتني).
# PageV02P375
# ومنها: كفارة الطيرة وهو التوكل لما رواه السكوني (1) عن الصادق عليه
~~السلام (قال: قال رسول الله صلى الله وعليه وآله: كفارة الطيرة التوكل).
~~وذلك لأن الطيرة منهي عنه وهي قابلة للتشديد والتهوين.
# ومنها: كفارة المجالس والسكون فيها لما رواه في الفقيه (2) مرسلا أيضا
~~(قال: قال الصادق عليه السلام: كفارات المجالس أن تقول عند قيامك منها:
~~سبحان ربك رب العزة عما يصفون وسلام على المرسلين والحمد الله رب
~~العالمين).
# ومنها: كفارة من قال رمضان بغير شهر لما رواه في الجعفريات (3) بأسناد
~~المشهور عن علي عليه السلام (قال: لا تقولوا رمضان وقولوا شهر رمضان، فمن
~~قال رمضان فليصم وليتصدق كفارة).
# وبقيت كفارات مفرقة في أبواب النكاح والعدد والطلاق والعبادات لا يسع
~~المقام ذكرها لأنها مذكورة في خلال تلك الأحكام.
# وليختم الكلام ونحبس الأقلام عن الجري في هذا المجلد، ونسأله الاكمال
~~والاتمام لما بقي علينا من هذه التتمات مقرونا بالعناية الإلهية والاعتصام،
~~ونصلي على محمد وآله الكرام.
# وجرى ذلك الختام بأشرف الأيام وهو اليوم الخامس عشر من شهر رمضان المبارك
~~المعظم وهو شهره عليه السلام، وهو أحد شهور سنة 1213 من هجرته صلى الله
~~وعليه وآله، وذلك بإملاء أقل عباد الله المنغمس في بحار الآثام، الراجي عفو
~~ربه المجازي حسين ابن محمد بن أحمد بن إبراهيم الدرازي البحراني، مستعينا
~~بقلم - الموفق إن شاء الله تعالى للجري بسفينة عزمه على الإعانة لنا في هذا
~~التأليف وغيره مما يوجب
# PageV02P376
# الاجلال والاكرام وفيوض الملك العلام - الولد الشفوق مرزوق بن محمد بن
~~عبد الله ابن محمد بن حسين الشويكي مولدا والنعيمي أصلا والأصبعي (1)
~~مسكنا، حامدا مصليا مستغفرا، والحمد لله رب العالمين، وصلى الله على سيدنا
~~محمد وآله الطاهرين، آمين.
# PageV02P377 ms666